المصطفی

بازگشت به فهرست

جلسه نوزدهم (یکشنبه، 98.08.12)                                      بسمه تعالی

مسألة: لا إشکال و لاخلاف... ص147

مسأله هفتم: خیار شرط در سایر معاوضات

ابتدای مبحث خیار شرط در آغاز سال تحصیلی عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری مباحث خیار شرط را در هفت مسأله بررسی می‌فرمایند که عناوین مسائل هفت‌گانه چنین بود: 1. اتصال یا انفصال زمان خیار به عقد. 2. جهالت مدت. 3. مبدأ خیار شرط. 4. واگذار نمودن خیار به اجنبی. 5. شرط مشورت خواهی و استئمار از اجنبی. 6. بیع الخیار. (ضمن این مسأله مسقطات هم مطرح میشود) 7. جریان خیار شرط در معاوضات لازمه إلا ما خرج بالدلیل.

قبل از ورود به مطالب مسأله هفتم به سه مقدمه فقهی پرکاربرد اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: اقسام احکام شرعی

مرحوم شهید اول در ابتدای کتاب القواعد و الفوائد، قاعده دوم می‌فرمایند: تمام احکام و مسائل شرعی ینحصر فی أربعة أقسام: العبادات، و العقود، و الإیقاعات و الأحکام. در توضیح وجه این حصر در امور چهارگانه می‌فرمایند احکام شرعی بر دو قسم است:

1. آثار آن مربوط به آخرت است که عبادات نام دارد و بر دو گونه است:

     الف: نیاز به الفاظ خاص دارد مانند صلاة.

ب: نیاز به الفاظ خاص ندارد مانند صوم.

2. غالب آثارش مربوط به دنیا است (معاملات بالمعنی الأعم) که بر دو گونه است:

     الف: انجامش نیاز به لفظ خاص ندارد مانند: صید، أطعمه، قصاص و دیات. که أحکام نام دارد.

ب: انجامش نیاز به لفظ خاص دارد که به دو شیوه است:

ـ بیان لفظ خاص، از یک طرف است مانند: طلاق، عتق، لعان و خلع (13مورد) که إیقاع نام دارد.

ـ بیان لفظ خاص، از دو طرف است مانند: نکاح، وکالت و مضاربه، (21 مورد) که عقد نام دارد.

مقدمه فقهی دوم: اقسام و تعداد عقود و ایقاعات

مرحوم یحیی بن سعید حلّی در نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، ص89 می‌فرمایند عقود بر سه قسم است:

1. لازم من الطرفین که 16 عقد است، مانند: بیع، إجارة، مزارعة، مساقاة، ضمان، کفالة، صلح، نکاح.

2. جائز من الطرفین که 12 عقد است، مانند: ودیعة، عاریة، وکالت، جعالة، شرکة، وصیة و مضاربه.

3. لازم من طرفٍ و جائز من طرف آخر که 11 عقد است، مانند رهن که از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است.  *

مقدمه فقهی سوم: توضیح چند اصطلاح از معاملات

در مباحث احکام و همچنین در شرح لمعه با عناوین ابواب معاملات آشنا شده‌ایم که مرور عبارت شرح لمعه در اینجا مفید است:

ـ مزارعة: معاملة على الأرض بحصة من حاصلها إلى أجل معلوم.

ـ مساقاة: معاملة على الأصول بحصة من ثمرها.

ـ جعالة: صیغة ثمرتها تحصیل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فیهما أی فی العمل و العوض.

ـ مضاربة: هی أن یدفع مالا إلى غیره لیعمل فیه بحصة معینة من ربحه... و أهل الحجاز یسمونها قراضا من القرض و هو القطع.

ـ عاریة: تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا.

ـ ودیعة: هی استنابة فی الحفظ.  **

در مسأله هفتم در صدد بررسی جریان خیار شرط در سایر عقود و ایقاعات هستند به عبارت دیگر آیا جواز شرطِ خیار، مختص بیع است یا در سایر عقود و ایقاعات هم جاری است؟ به سه مثال توجه کنید:

مثال اول: در عقد نکاح آیا زوجه می‌تواند بگوید به شرطی همسر شما می‌شوم که تا یک ماه حق فسخ نکاح داشته باشم.

مثال دوم: در ایقاعی مانند طلاق آیا مرد می‌تواند بگوید به شرطی شما را طلاق می‌دهم که تا یک سال حق فسخ طلاق داشته باشم.

مثال سوم: در ایقاعی مانند إبراء ذمه آیا فرد می‌تواند به بدهکار بگوید ذمه شما را از قرض یک میلیون بریّ میکنم به شرطی که تا یک هفته اگر خواستم آن را فسخ کنم و دوباره ذمه شما مشغول باشد به پرداخت قرض.

مرحوم شیخ ابتدا به کلماتی از فقهاء اشاره می‌کنند سپس وارد تحقیق در مسأله می‌شوند. در اشاره به کلمات فقهاء دو نکته دارند:

الف: خیار شرط اختصاص به بیع ندارد و در سایر معاوضات لازم مانند إجارة، صلح (در صلح اختلاف است)، مزارعة و مساقات هم جاری است. بله در عقود جائز مانند وکالت، جعالة، قراض، عاریة و ودیعة جاری نیست.

ب: دلیل بر جواز شرط خیار در معاوضات لازم همان "المؤمنون عند شروطهم" است که می‌گوید باید به شرط پایبند باشند و البته اطلاق دارد که در تمام عقود خیار شرط جایز است چه عقود لازم من الطرفین و چه جائز من الطرفین و چه لازم من طرفٍ واحد. البته این اطلاق مقیّد شده و باید گفت در عقود جائز من الطرفین یا جائز من طرفٍ واحد اصلا نیاز به شرط فسخ نداریم زیرا عقد جائز خود بخود در معرض فسخ قرار دارد و طرفین یا یک طرف بدون شرط خیار هم می‌توانند عقد جائز را فسخ نمایند.

فنقول: أما الإیقاعات... ص148، س11

از این قسمت وارد تحقیق خودشان در مسأله شده و می‌فرمایند المؤمنون عند شروطهم اطلاق دارد و شرط خیار را در تمام عقود و ایقاعات تجویز می‌کند اما مواردی از اطلاق این حدیث خارج شده‌اند و خیار شرط در آنها راه ندارد که به طور کلی 15 مورد را در دو مرحله (ایقاعات و عقود) بررسی می‌کنند. (در پایان بحث و قبل ورود به خیار غبن به عنوان قانون کلی می‌فرمایند هر جا تقایل جایز باشد فسخ هم جایز است)

مرحله اول: عدم جریان خیار شرط در ایقاعات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خیار شرط در هیچ یک از ایقاعات جاری نیست. برای این مدعی چهار دلیل را بررسی می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

مرحوم ابن ادریس در سرائر ادعای اجماع فرموده‌اند بر عدم ورود خیار شرط در ایقاعات.

دلیل دوم: توجه به ماهیت شرط

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة دلیلی بیان می‌کنند که مرحوم شیخ انصاری عین عبارتشان را نقل کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند برداشت عرف و اشاره بعض روایات (مانند البیّعان بالخیار) از تعبیر شرط این است که یک نکته بین دو نفر مطرح شود که یکی در مقابل دیگری شرط مطرح می‌کند، در حالی که ایقاعات قائم به یک نفر هستند و معنا ندارد فرد علیه خودش شرطی مطرح کند.

نقد دلیل دوم:

آنچه از روایات استفاده می‌شود این است که شرط باید قائم به دو شخص باشد که معمولا شرط به نفع یکی و علیه دیگری است و در ایقاعات هم دو شخص داریم مثل طلاق که یک مطلِّق (مرد) و یک مطلَّقة (زن) داریم. یا در عتق که یک معتِق (مولا) و یک معتَق (عبد) داریم. مرحوم فاضل جواد تصور کردند شرط قائم به دو نفری است که موجِب و قابل باشند، (یعنی عقدی که ایجاب و قبول دارد) در حالی که فقهاء با تمسک به "المؤمنون عند شروطهم" فتوا می‌دهد در عتق رقبه هم با اینکه ایقاع است اما مولا می‌تواند شرطی مطرح کند و بگوید تو را آزاد می‌کنم به شرطی که تا یکسال برای من کار کنی. پس دلیل دوم مانع خیار شرط در ایقاعات نیست.

تحقیق:

* سال گذشته در فقه 5 ذیل مباحث وجوب تفقه در مسائل تجارات در جلسه هشتاد و چهارم سه کتاب معرفی کردیم: از جمله کتاب بسیار مفید و خوش سلیقه نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر از مرحوم یحیی بن سعید حلّی; متوفی 690ه‍  نوۀ دختری مرحوم ابن ادریس حلّی و پسر عموی محقق حلی صاحب شرایع الإسلام و یکی از اساتید مرحوم علامه حلی. کتاب  مذکور یکی از آثار کم نظیر در فقه شیعه است که ایشان با اشراف کاملشان نسبت به فقه شیعه قسمتی از اشباه و نظائر را از ابتدای کتاب الطهاره تا انتهای کتاب دیات گردآوری نموده‌اند و یکی از کارهای با سلیقه‌ای است که باید با این شیوه نگارش آشنا شوید. مرحوم شیخ انصاری در مکاسب، ج5، 85 در مباحث خیار حیوان با تعبیر "و الحلیّین الستة" از مرحوم یحیی بن سعید حلی و کتاب نزهة الناظر یاد کرده و استناد فرموده‌اند.

** به رساله عملیه و توضیح المسائل مرجع تقلیدتان یا رساله عملیه مرحوم امام مراجعه کنید و تعریف اصطلاحات مذکور را یادداشت کرده ارائه دهید.

پیش تحقیق:

برای دلیل سوم مرحوم شیخ انصاری مراجعه کنید به چند کتاب لغت از جمله قاموس المحیط، کتاب العین و معجم مقاییس اللغة و معنای کلمه "شرط" را یادداشت کرده ارائه دهید.

جلسه بیستم (دوشنبه، 98.08.13)                                        بسمه تعالی

فالأولی الإستدلال علیه... ص149، س8

دلیل سوم: تمسک به لغت و عرف

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در ایقاعات خیار شرط جاری نیست، گفتیم چهار دلیل را بررسی می‌کنند، دو دلیل گذشت و دلیل دوم را نقد فرمودند. سومین دلیل بر عدم جریان خیار شرط در ایقاعات تمسک به لغت و دیدگاه عرفی است. لغویینی مانند فیروزآبادی در قاموس المحیط می‌گویند: "الشرط: إلزام الشیء و إلتزامه فی البیع و نحوه." یعنی شرط الزامِ (دیگری) یا التزامِ (خود شخص به) چیزی است که ضمن بیع یا عقد دیگری باشد. پس شرط لغتا و عرفا در مواردی صادق است که مانند بیع، عقد باشد نه ایقاع.

دلیل چهارم: عدم دلیل بر مشروعیت فسخ در ایقاعات

مرحوم شیخ انصاری ابتدا مدعایشان را بیان می‌کنند، سپس به یک سؤال پاسخ می‌دهند و بعد از آن دلیلشان را توضیح می‌دهند.

مدعای مرحوم شیخ انصاری این است که اصل فسخ در ایقاعات مشروع نیست چه رسد به اینکه بخواهند با شرط کردن، در یک ایقاع حق فسخ و خیار ایجاد کنند.

سؤال: اگر در ایقاعات حق فسخ راه ندارد چگونه است که می‌بینیم در طلاق رجعی بعد از اینکه مرد، همسرش را طلاق داد تا قبل از إتمام عدة زن، حق فسخ طلاق و رجوع به همسرش را دارد با اینکه طلاق هم ایقاع است.

جواب: رجوع در طلاق رجعی، از محل بحث خارج است و اصلا حق فسخ نیست بلکه یک حکم شرعی است که فقط در طلاق رجعی است نه بائن. پس رجوع در طلاق رجعی حق مرد نیست بلکه حکم شرعی است که شارع برای مرد مطلِّق جعل کرده است.

دو شاهد می‌آورند بر اینکه رجوع در طلاق رجعی حکم است نه حق:

شاهد اول: اگر رجوع، حق بود باید در غیر طلاق رجعی از سایر اقسام طلاق هم ثابت می‌بود در حالی که در غیر طلاق رجعی چنین حکمی وجود ندارد.

شاهد دوم: اگر رجوع، حق بود باید قابل اسقاط می‌بود در حالی که قابل اسقاط نیست و مرد اگر هم بگوید حق رجوع را إسقاط کردم فائده‌ای ندارد و همچنان حق رجوع خواهد داشت.

اما دلیل مرحوم شیخ بر عدم مشروعیت فسخ در ایقاعات مرکب از سه نکته است:

الف: مشروعیت فسخ و حق خیار، نیاز به دلیل شرعی دارد زیرا المؤمنون عند شروطهم شامل شروط غیر شرعی نمی‌شود چنانکه در روایات آمده است که: " الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا کُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ کِتَابَ اللَّهِ"

ب: عقود از نگاه شارع ذاتا با حق فسخ قابل جمع هستند، شاهدش این است که شارع إقالة (فسخ با رضایت طرفین) را در عقود جایز می‌داند، خیار مجلس و خیار حیوان را ثابت می‌داند. (در پایان مسأله هفتم می‌فرمایند قانون کلی داریم هر جا تقایل جایز باشد فسخ هم جایز است)

ج: در ایقاعات نه تنها دلیل شرعی بر جواز فسخ نداریم بلکه اجماع داریم در ایقاعات فسخ جایز نیست.

سؤال: "المؤمنون عند شروطهم" اطلاق دارد و شامل تمام شروط در تمام معاوضات أعم از عقود و ایقاعات می‌شود و می‌گوید به هر شرطی که قبول کردید باید پایبند باشید چه در عقود چه در ایقاعات. اگر هم شک داشتیم که آیا تعبیر "شروطهم" شامل ایقاعات می‌شود یا نه می‌گوییم اطلاق "المؤمنون عند شروطهم" شامل ایقاعات هم می‌شود.

جواب: "المؤمنون عند شروطهم" شروطی که شک در صحتشان داریم را شامل نمی‌شود زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیه دلیل است که باطل می‌باشد. (دلیل می‌گوید أکرم العلماء اگر شک کنیم زید عالم هست یا نه و علماء شامل زید هم می‌شود یا نه نمی‌توانیم به عام و أکرم العلماء تمسک کنیم بگوییم زید هم عالم است و اکرامش واجب)

به عبارت دیگر وقتی علم نداریم (شک داریم) که فسخ کردن می‌تواند مانع استمرار ایقاع شود، نمی‌توانیم به "المؤمنون عند شروطهم" تمسک کنیم و بگوییم چون حق فسخ به عنوان شرط مطرح شده پس لازم المراعات است و حق فسخ ثابت است.

به عبارت سوم هم لزوم، در ایقاعات و هم جواز، در عقدهای جائز، یک حکم شرعی است که قابل إسقاط نیست یعنی در عقود جائز هرچقدر هم که فرد بگوید من حق فسخ خودم را إسقاط کردم فائده ندارد و حق فسخ یا همان جواز در ذات عقود جائز هست. پس حال که لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی است، از بین بردن این حکم شرعی و این لزوم هم نیاز به حکم و دلیل شرعی دارد و حال آنکه دلیل شرعی بر امکانِ نقضِ لزوم (فسخ کردن) در ایقاعات نداریم.  *

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری با سه دلیل ثابت کردند خیار شرط در ایقاعات راه ندارد.

قبل از ورود به مرحله دوم و بررسی جریان حق فسخ در عقود به یک نکته اشاره می‌کنند.

نکته:

قبل از توضیح مطلب مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: کاربردهای عقد صلح

یکی از عقودی که در موارد مختلفی به کار می‌آید و مشکل گشا است، عقد صلح است.

عقد صلح می‌تواند در قالب‌های مختلف از عقود و ایقاعات ایفای نقش کند.

مثال از عقود: در عقد اجاره برای رهایی از صیغه اجاره، و جزئیات مختص به عقد اجاره می‌توانند همان را در قالب عقد صلح مطرح کنند یعنی با یکدیگر مصالحه کنند که ثمن معینی را پرداخت کند در مقابل منفعت یک ماهه خانه.

مثال از ایقاعات: إبراء ذمه یک ایقاع است که می‌توان آن را در قالب صلح انجام داد به این صورت که به فردی جنسی فروخته و از او مقداری پول طلبکار است، صلح می‌کند بر اینکه یک میلیون بگیرد و ذمه بدهکار را إبراء و فارغ کند، اینجا دو حالت دارد:

حالت اول: اگر عالم به مقدار بدهکاری باشند در اصل بیع در قالب صلح اتفاق افتاده است.

حالت دوم: اگر جاهل به مقدار پول باشند هر چند در ظاهر ایجاب و قبول دارد و عقد صلح است اما نتیجه و عملکرد ایقاع و إبراء ذمه محقق شده است. لذا اگر بدهکار و طلبکار نمی‌دانند مقدار قرض و دین چقدر است میتوانند مصالحه کنند و مثلا طلبکار یک میلیون تومان بگیرد و ذمه بدهکار را بریّ کند.

البته باید توجه داشت که هر یک از عقود یک مزایایی دارند و احکام چارچوب بندی شده هر کدام از عقود، امتیازاتی است که شامل حال طرفین می‌شود مانند خیار حیوان در بیع حیوان و اگر طرفین با مصالحه کار را پیش بردند از مزایای آن احکام خاص محروم خواهند بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بر اساس توضیحاتی که در دلیل چهارم داده شد، اگر عقدی مثل صلح هر چند در ظاهر عقد است و ایجاب و قبول دارد اما در واقع محتوا و هویت ایقاع را داشته باشد خیار شرط در آن راه نخواهد داشت.

مرحوم صیمری در کتاب غایة المرام فی شرح شرایع الإسلام در مقام استدلال بر این نکته فرموده‌اند اصل عقد صلح را شارع به این جهت امضاء کرده و مجاز دانسته که رفع منازعه و درگیری نماید، حال اگر بخواهند در همین عقد صلحی که در قالب ایقاع قرار گرفته است شرط کنند که حق فسخ داشته باشد باعث بازگشت خصومت و درگیری می‌شود که با هدف اصلی از صلح و وجه مشروعیت صلح سازگار نیست.

دلیل "المؤمنون عند شروطهم" نیز شامل شروطی می‌شود که مخالف مقتضای عقد نباشد، صلحی که برای إبراء ذمه محقق شده به جهت رفع خصومت است و نمی‌توان با شرط فسخ مصالحه، خصومت را بازگرداند زیرا بر خلاف مقتضای صلح است.

و الکبری المذکورة ... ص151، س1

می‌فرمایند کبرای مذکور در کلام مرحوم صیمری که فرمودند: "کلّ شرط ینافی مشروعیة العقد، غیر لازمٍ" در حقیقت همان بیانی است که ما در دلیل چهارم اشاره کردیم که "إن مشروعیة الفسخ لابدّ لها من دلیل". اگر هم شک داشتیم در مشروعیت خیار شرط در ایقاعات قبل از این نکته اخیر حکم شک را هم بیان کردیم که با وجود شک نمی‌توان به "المؤمنون عند شروطهم" تمسک نمود زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیة دلیل است.

در ادامه مرحوم شیخ وارد مرحله دوم از بحث می‌شوند که بررسی عقود است و خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج6، ص267 که کلامی در نقد مبنای شیخ و استادشان مرحوم نائینی دارند.

جلسه بیست و یکم (سه‌شنبه، 98.08.14)                               بسمه تعالی

و أما العقود فمنها... ص151، س4

مرحله دوم: بررسی خیار شرط در عقود

خیار شرط در عقود بر سه قسم است:

1. در بعض عقود بالإجماع خیار شرط داخل نیست که مورد آن عقد نکاح است.

2. در بعض عقود اختلاف است که خیار شرط جاری است یا خیر مانند وقف و صلح.

3. وجود خیار شرط در بعض عقود إجماعی است، مانند بیع و اجاره.

مرحوم شیخ انصاری در این سه قسم بحث را مجموعا در سیزده مورد بررسی می‌کنند.

قسم اول: خیار شرط در نکاح نیست اجماعا.

در عقد نکاح خیار شرط مشروع نیست زیرا شارع برای فسخ نکاح شرائط و راه معینی به نام طلاق قرار داده است و إقاله هم در طلاق جایز نیست لذا نشان می‌دهد عقد نکاح با غیر از طلاق قابل فسخ نیست.

قسم دوم: موارد مختلف‌فیه

در این قسم، شش مورد را بررسی می‌فرمایند:

مورد اول: در وقف، خیار شرط مجاز نیست.

اولین مورد از موارد اختلافی، وقف است.  *

آیا در وقف، خیار شرط جایز است که بگوید خانه‌ام را وقف می‌کنم به شرطی که تا یک ماه اگر خواستم آن را فسخ کنم و ملک خودم باشد؟ می‌فرمایند در وقف شرط خیار جایز نیست. به چهار دلیل تمسک شده:

دلیل اول: اجماع.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله مخالف هست از جمله مشایخ ثلاثه (شیخ مفید، شیخ صدوق، شیخ طوسی). **

دلیل دوم: در دلیل دوم با یک صغری و کبری نتیجه می‌گیرند وقف قابل فسخ نیست.

صغری: الوقف مشروط بقصد القربة لله.

کبری: و کل ما کان لله فهو غیر قابلٍ للإسقاط و الفسخ.

نتیجه: الوقف غیر قابل للفسخ.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند کلیت کبری صحیح نیست. (البته صغری هم مورد اختلاف است و بعضی مانند شهید ثانی قبول ندارند.)  ***

چه بسا مقصود از قاعده‌ای که در کبرای دلیل مطرح شد این باشد که بدون اشتراط فسخ نمی‌توان فسخ نمود اما در صورت شرط خیار، قابل فسخ باشد. پس بالأخره کلیت کبری نیاز به اثبات دارد.

دلیل سوم: این دلیل هم نتیجه یک صغری و کبری است:

صغری: الوقف فکّ ملکٍ بغیر عوض. وقف یعنی رها سازی و دست کشیدن از ملکیت بدون دریافت عوض.

کبری: کل فکّ ملک بغیر عوض لایصلح للفسخ. در تمام موارد دست کشیدن از ملکیت بدون دریافت عوض، قابلیت فسخ نیست.

نتیجه: الوقف لایصلح للفسخ.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند کلیت کبری صحیح نیست زیرا مواردی در شریعت داریم که فک ملک است اما فسخ و رجوع هم صحیح است مانند إعراض از ملک.

دلیل چهارم: تمسک به موثقه اسماعیل بن فضل. روایت می‌گوید فردی ملکش را وقف کرده با این شرط که اگر احتیاج پیدا کردم، وقت را فسخ کنم و به ملک خودم برگردد، بعد از دنیا رفته است، حضرت فرمودند این ملک از آن ورثه است، یعنی وقف صحیح نبوده است.

نقد دلیل چهارم: می‌فرمایند این روایت دلالت بر مدعی ندارد زیرا تفسیر صحیح جمله "إن احتجتُ الیها فأنا أحق بها" این است که میگوید ملک را وقف عام کردم اما اگر احتیاج پیدا کردم وقف خودم باشد. اینکه حضرت فرمودند وقف صحیح نیست به این جهت است که وقف بر نفس و بر خود، باطل است نه اینکه شرط خیار علت بطلان وقف باشد. شاهد بر این تفسیر هم برداشت مرحوم شیخ حر عاملی است که روایت را در وسائل در باب سوم از ابواب کتاب الوقوف و الصدقات حدیث چهارم آورده و عنوان باب چنین است: بَابُ أَنَّ شَرْطَ الْوَقْفِ إِخْرَاجُ الْوَاقِفِ لَهُ عَنْ نَفْسِهِ فَلَا یَجُوزُ أَنْ یَقِفَ عَلَى نَفْسِهِ.  ****

مرحوم شیخ اینجا تصریح به نظرشان ندارند اما در مورد بعدی که صدقه است می‌فرمایند حکم صدقه مانند وقف است و خیار شرط در آن جاری نیست، و حداقل این است که نسبت به جریان خیار شرط در وقف شک داریم و نمی‌توان مشروعیت چنین شرطی را ثابت کرد.

تحقیق:

* مرحوم امام در کتاب البیع ج4، ص386 می‌فرمایند اگر هم قائل شویم وقف نیاز به قبول دارد باز هم ایقاع است نه عقد. ضرورة أن اعتبار القبول لیس لأجل أن الوقف معاقدة بین الواقف و الموقوف علیه بل لأن تملک المنفعة علی ما قیل لابد فیه من قبول و لامعنی لتملک القهری ... مع أنه لادلیل علی هذا المدعی. بل لو سلم کونه من العقود فلیس من العقود التی لها بقاء اعتباراً و لو شک فی ذلک کفی فی عدم صحته. ایشان در تحریر الوسیلة ج2، ص60 در مورد شرط قبول می‌فرمایند: الأقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف علی الجهات العامة و اما الوقف الخاص فالأحوط إعتباره فیه .... لکن الأقوی عدم اعتبار القبول فی الوقف الخاص ایضا کما ان الأحوط رعایة القبول فی الوقف العام.

مرحوم خوئی هم در مصباح الفقاهة (المکاسب)، ج‌6، ص: 273‌ میفرمایند: الوقف أنه على قسمین الأوّل أن یکون تحریرا و فکا للملک کالمساجد و نحوها فهو مثل العتق فیکون من الأمور العدمیة فبالوقف بعدم الملکیة و یفکها و یجعلها محررة و یجرى فیه جمیع ما ذکرناه فی الطّلاق و العتق و الإبراء فلا یمکن فیه جعل الخیار لکونه منافیا لمفهوم التّحریر بحسب الارتکاز العرفی. فإنّه لا معنى للتّحریر مع کونه مختارا فی إرجاعه إلى ملکه...

** نسبت به مقصود از تعبیر "مشایخ ثلاثه" در صفحه152، سطر5 سه تفسیر مطرح شده: 1. بعض محشین میگویند شیخ مفید، شیخ صدوق و شیخ طوسی است. 2. بعض محشین می‌گویند مقصود اصحاب کتب أربعة یعنی شیخ کلینی، شیخ صدوق و شیخ طوسی است. 3. در پاورقی کتاب هم آدرس داده به شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی. مرحوم شیخ انصاری معمولا از این اصطلاح اصحاب کتب أربعة را اراده می‌کنند در جایی که قرینه هم هست مثلا می‌فرمایند ما رواه المشایخ الثلاثة که مقصود اصحاب کتب أربعة است. در ما نحن فیه روایت نیست که بگوییم تفسیر دوم صحیح است، در کتاب کافی هم این بحث نیامده و تعبیر از سید مرتضی به شیخ هم معهود نیست لذا به نظر می‌رسد همان تفسیر اول صحیح باشد.

*** شهید ثانی می‌فرمایند: لعدم دلیل صالح علی اشتراطها (القربة) و إن توقّف علیها الثواب. الروضة البهیة، ج3، ص165.

**** مراجعه شود به کلام مرحوم خوئی که شبیه همین تفیسر است. مصباح الفقهاهه ج6، ص 273.

به مناسبت شهادت امام حسن عسکری7

در آستانه شهادت مظلومانه امام حسن عسکری7 والد آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف قرار داریم حدیث زیبایی از حضرت نقل شده که سالهای قبل هم برای شما اشاره کرده‌ام.

در اهمیت ترک معاصی توجه به کلامی از مرحوم میرزا محمد بهاری همدانی شاگرد مرحوم حسینقلی همدانی (استاد مرحوم میرزا جواد آقا ملکی تبریزی که استاد اخلاق مرحوم امام بودند) در رساله تذکرة المتقین ص42 مفید است که می‌فرمایند: إن السالک سبیل التقوی یجب علیه مراعاة أمور: الأول: ترک المعاصی و هو الذی بُنی علیه قوام التقوی و أُسّس علیه أساس الآخرة و الأولی و ما تقرّب المقرّبون بشیء أعلی و أفضل منه. و من هنا یسأل موسی علی نبینا و آله و علیه السلام الخضر ماذا فعلتَ حتی أُمرتُ أن أتعلّم منک؟ و کیف بلغتَ هذه المرتبة؟ قال بترک المعصیة.

معصیت فقط دروغ، غیبت، و دزدی نیست بلکه یکی از معصیتهایی که بعضی از ما طلبه‌ها و چه بسا خیلی از ما ها در این ایام و دوران مبتلا هستیم کوتاهی در انجام وظیفه و تلاش و کوشش علمی و تحقیقاتی است لااقل به اندازه‌ای که دشمن تلاش می‌کند. به ویژه با جایگاهی که آقا امام حسن عسگری علیه الصلوة و السلام برای عالم دین و طلبه ترسیم فرموده‌اند که وَ أَمَّا قَوْلُهُ عَزَّ وَ جَلَّ: وَ الْیَتامى‏ فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ: حَثَّ اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ عَلَى بِرِّ الْیَتَامَى- لِانْقِطَاعِهِمْ عَنْ آبَائِهِمْ. فَمَنْ صَانَهُمْ صَانَهُ اللَّهُ، وَ مَنْ أَکْرَمَهُمْ أَکْرَمَهُ اللَّهُ، وَ مَنْ مَسَحَ یَدَهُ بِرَأْسِ یَتِیمٍ رِفْقاً بِهِ- جَعَلَ اللَّهُ لَهُ فِی الْجَنَّةِ بِکُلِّ شَعْرَةٍ مَرَّتْ تَحْتَ یَدِهِ قَصْراً- أَوْسَعَ‏ مِنَ‏ الدُّنْیَا بِمَا فِیهَا وَ فِیهَا مَا تَشْتَهِی‏ الْأَنْفُسُ وَ تَلَذُّ الْأَعْیُنُ‏، وَ هُمْ فِیهَا خَالِدُونَ ‏ وَ أَشَدُّ مِنْ یُتْمِ هَذَا الْیَتِیمِ، یَتِیمٌ إِنْقَطَعَ‏ عَنْ إِمَامِهِ لَا یَقْدِرُ عَلَى الْوُصُولِ إِلَیْهِ، وَ لَا یَدْرِی کَیْفَ حُکْمُهُ فِیمَا یُبْتَلَى بِهِ مِنْ شَرَائِعِ دِینِهِ أَلَا فَمَنْ کَانَ مِنْ شِیعَتِنَا عَالِماً بِعُلُومِنَا، وَ هَذَا الْجَاهِلُ بِشَرِیعَتِنَا- الْمُنْقَطِعُ عَنْ مُشَاهَدَتِنَا یَتِیمٌ‏ فِی حِجْرِهِ،  أَلَا فَمَنْ هَدَاهُ وَ أَرْشَدَهُ وَ عَلَّمَهُ شَرِیعَتَنَا کَانَ مَعَنَا فِی الرَّفِیقِ الْأَعْلَى. (تفسیر امام حسن عسگری علیه السلام، ص 338، ح 213؛ منیة المرید ص114)

قطعا به چنین جایگاهی بدون زحمت و تلاش خستگی ناپذیر نمی‌توان رسید.

به شما عزیزان تأکید می‌کنم از مطالعه و به خصوص مباحثه دروس غافل نشوید و سهل انگاری نکنید که اولین اثرش ضعف علمی و دومین اثرش ضعف روشی است، وقتی عادت کنید به مباحثه نکردن دیگر با روش ناقص به پیش می‌روید و باز کردن فضای مباحثه با سختی هایی که دارد برایتان راحت نخواهد بود با اینکه هر چه به پیش می‌روید احتیاجتان به مباحثه بیشتر خواهد بود.

جلسه بیست و دوم (شنبه، 98.08.18)                                   بسمه تعالی

و أما حکم الصدقة ... ص152، س8

مورد دوم: در صدقه خیار شرط نیست.

کلام در بررسی شش موردی مختلف فیه بین فقهاء بود که خیار شرط در آنها راه دارد شرعا یا خیر.

دومین مورد صدقه است. آیا می‌توان در صدقه دادن شرط کرد که اگر مثلا تا یک هفته خواستم پولم را پس بگیرم؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم صدقه هم مانند حکم وقف است یعنی خیار شرط در آن مجاز نیست.

ابتدا دو نظریه متضاد از مرحوم علامه حلی نقل میکنند:

یکم: در صدقة خیار شرط باطل است.

علامه در کتاب تذکرة الفقهاء مبحث "وقف" فرموده‌اند در وقف باید باإلزام باشد لذا نمی‌تواند برای خودش خیار شرط قرار دهد، چنانکه عتق و صدقة هم اگر به همراه خیار شرط باشد باطل هستند.

دوم: در صدقه خیار شرط مجاز است.

علامه حلی در مبحث "خیار شرط" می‌فرمایند در هبه مقبوضه (هدیه‌ای که هدیه گیرنده آن را دریافت کرده) اگر چهار شرط وجود داشته باشد هبه جائز و قابل رجوع و فسخ است:

1. هبه به أجنبی باشد (به أقرباء نباشد).

2. هبه غیر معوضه باشد.

3. هبه با قصد قربت نباشد.

4. متهب (هبه گیرنده) در آن تصرف نکرده باشد.

با این چهار شرط، هبه جائز است و خیار شرط در آن راه دارد، اما اگر یکی از این چهار شرط وجود نداشته باشد هبه لازمه خواهد بود. سپس می‌فرمایند خیار شرط در هبه لازمه هم داخل و مجاز است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا ایشان صدقة را هم از مصادیق هبة لازمه می‌دانند لذا خیار شرط در صدقة هم مجاز است.

نظریه مرحوم شیخ: می‌فرمایند أقوی این است که در صدقه خیار شرط راه ندارد.

دلیل: قاعده کلی می‌گوید ما کان لله لایُرجع فیه، یعنی ما کان لله یک حکم لزومی دارد که دیگر قابل فسخ نیست چنانکه جواز در عقود جائزه حکم است نه حق یعنی قابل اسقاط نیست.  *

نهایتا اگر شک داشتیم که خیار شرط شرعا سببیت دارد برای فسخ، اصل عدم سببیت است.  **

توهم: در مورد شک می‌گوییم شک داریم آیا خیار شرط شرعا می‌تواند سبب برای جواز فسخ باشد یا خیر، تمسک می‌کنیم به المؤمنون عند شروطهم و می‌گوییم شرعا می‌تواند سبب فسخ باشد.

اندفاع: می‌فرمایند این کلام باطل است زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیۀ دلیل و باطل است. (انتهای جزوه دو جلسه قبل هم اشاره شد)  ***

مورد سوم: در صلح تفصیل است.

در مورد جریان خیار شرط در صلح سه قول است:

قول اول: علامه فرموده‌اند در صلح خیار شرط جاری است مطلقا، مرحوم ابن فهد حلّی هم ادعای اجماع بر آن نموده‌اند.

قول دوم: شیخ طوسی فرموده‌اند جاری نیست مطلقا.

قول سوم: مرحوم محقق ثانی و مرحوم صیمری معتقدند به تفصیلی که در نکته ذیل ایقاعات (مرحله اول) بیان شد که اگر ایقاع در قالب صلح انجام شود خیار در آن راه ندارد و اگر عقد لازم در قالب صلح انجام شود خیار شرط در آن مجاز است.

مرحوم شیخ انصاری معتقد به قول سوم هستند.

دلیل: مواردی که صلح در حقیقت ایقاعی مثل إبراء ذمه است شک داریم آیا شرطِ خیار، شرعا می‌تواند سبب برای ایجاد حق فسخ و از بین بردن اثر آن ایقاع باشد یا نه می‌گوییم اصل عدم سببیت است.  ****

مورد چهارم: در ضمان خیار شرط است.

چهارمین مورد از مواردی که جریان خیار شرط در آنها مورد اختلاف است، مسأله ضمان می‌باشد.  *****

می‌فرمایند قانون کلی داریم هر جا تقایل ممکن است فسخ هم ممکن است. لذا اقوی این است که خیار شرط در ضمان جاری است بنابر این مبنا که تقایل در ضمان ممکن است.  ******

مورد پنجم: در رهن خیار شرط هست.

پنجمین مورد از مواردی که جریان خیار شرط در آنها مورد اختلاف است مسأله رهن می‌باشد.  *******

رهن معمولا به عنوان پشتوانه قرض گرفته می‌شود. آیا راهن می‌تواند در عقد رهن شرط خیار فسخ کند؟ مثلا فرد ده میلیون تومان یک ساله قرض بگیرد و بگوید این ماشین را برای پشتوانه قرضی که از شما گرفتم گرو می‌گذارم به شرطی که اگر تا یک هفته خواستم بتوانم ماشین را پس بگیرم، آیا در صورت قبول مرتهن این رهن صحیح است؟

مرحوم صیمری در غایة المرام فرموده‌اند جواز فسخ با مقتضای عقد رهن منافات دارد زیرا رهن وثیقه و پشتوانۀ دین است و شرط پس گرفتن آن، یعنی وجود نداشتن وثیقه.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند نهایتِ دلالت این دلیل آن است که رهن عقد لازم است و راهن باید چیزی گرو بگذارد، اما اشکالی ندارد که طرفین با رضایت خودشان خیار را شرط کنند و مرتهن خودش بپذیرد که رهن را پس دهد این اشکالی ندارد. (مخصوصا که اقاله در رهن جایز است و مرحوم شیخ انصاری به عنوان قانون کلی معتقدند هر جا اقاله جایز است فسخ هم جایز است.)  ********

تحقیق:

* مراجعه شود به کتاب البیع ج4، ص388. حاشیه مرحوم یزدی ج2، ص33 س32. حاشیه کمپانی ج2، ص50 س29.

** مراجعه کنید به کتاب البیع مرحوم امام، ج4، ص388 (پاورقی 1) و ج4، ص377، که می‌فرمایند: للشبهة المصداقیة.

*** مرحوم خوئی هم در مورد صدقة هم نظر با مرحوم شیخ هستند. مصباح الفقاهة، ج6، ص283.

**** مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج6، ص287 می‌فرمایند: و الحاصل معنی السقوط و الإبراء هو فراغ ذمة من علیه الحق من الحق إلی الأبد فاشتراط التوقیت فی ذلک مناف لذلک فلایکون حینئذ إسقاطا و إبراءً.

***** تعریف ضمان از شرح لمعه: المراد به الضمان بالمعنى الأخص قسیم الحوالة و الکفالة، لا الأعم الشامل لهما و هو التعهد بالمال أی الالتزام به من البری‌ء من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه. و بقید المال خرجت الکفالة فإنها تعهد بالنفس، و بالبری‌ء الحوالة بناء على اشتراطها بشغل ذمة المحال علیه للمحیل بما أحال به. الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص113. (چاپ کلانتر)

****** مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج6، ص287 می‌فرمایند: اما الضمان‌ و هو عند الخاصة عبارة عن انتقال الدین من ذمة المدیون إلى ذمة الضامن فیکون ذمة المدیون بریئا و یکون ذلک أیضا مثل الإبراء کما هو واضح.

تأمل کنید طبق این عبارت و با توجه به مبنای مرحوم شیخ در صلح چه باید گفت؟

 ******* شهید ثانی در تعریف رهن می‌فرمایند: هو وثیقة للدین و الوثیقة فعیلة بمعنى المفعول أی موثوق به لأجل الدین. الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص51 (چاپ کلانتر)

******** مرحوم امام بر خلاف مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رهن اقاله و خیار صحیح نیست. عبارت مرحوم امام در کتاب البیع ج4، ص389: و أمّا الرهن، فلا یصحّ شرط الخیار فیه؛ لأنّه مخالف لماهیّته التی هی الاستیثاق على الدین، فأیّ استیثاق مع تمکّن الراهن من حلّه بمجرّد الإرادة و الإنشاء؟! نعم، لا تبعد صحّته معلّقة علىٰ أمر یوجب رفع الحاجة إلى الاستیثاق.

ثمّ إنّ الرهن لمّا کان جائزاً من قبل المرتهن، فلا معنىٰ للتقایل فیه؛ لأنّ التقایل فیما کان زمام أمره بید الطرفین، بحیث لا ینفسخ إلّا باجتماعهما علیه، و أمّا ما کان قابلًا للانفساخ بفسخهما، أو فسخ أحدهما، فلا یجری فیه التقایل. فلا یتوهّم أنّ الرهن ممّا یصحّ فیه التقایل، و لا یصحّ فیه جعل الخیار، و هو نقض للکبرى المدّعاة.

جلسه بیست و سوم (یکشنبه، 98.08.19)                               بسمه تعالی

و منه: الصرف، فإن صریح ... ص154، س‌آخر

مورد ششم: در بیع صرف خیار شرط هست.

ششمین و آخرین مورد از مواردی که جواز خیار شرط در آنها مورد اختلاف بین فقهاء است مسأله بیع صرف است.

آیا در بیع صرف (طلا و نقره) خیار شرط صحیح است؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: خیار شرط جاری نیست بالإجماع.

مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن زهرة و مرحوم ابن ادریس معتقدند خیار شرط در بیع صرف، شرعا مجاز نیست، و مدعی اجماع‌اند.

دلیل: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شاید دلیل آقایان استدلالی باشد که مرحوم علامه حلی در تذکره برای شافعی که قائل به همین قول است آورده‌اند که در بیع صرف، تقابض در مجلس شرط است و جهتش هم این است که با تقابض، ارتباط متبایعین با ثمن و مثمن قطع شود و بیع لازم شود، حال اگر خیار شرط و حق فسخ برای خود قرار دهند با شرط شرعیِ تقابض منافات دارد و همچنان عُلقه و ارتباط متبایعین با ثمن و مثمن باقی می‌ماند و قطع نمی‌شود. (علقه بین مشتری و ثمن، بایع و مثمن که قبل از معامله بود) پس لازمه شرط تقابض در بیع صرف قطع ارتباط بین متبایعین با ثمن و مثمن است اما لازمه وجود خیار شرط، بقاء این ارتباط است، پس وجود خیار شرط با بیع صرف سازگاری ندارد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند ادعای تلازم بین شرط تقابض با قطع ارتباط متبایعین با ثمن و مثمن را قبول نداریم.

جهت اینکه شارع تقابض را در بیع صرف واجب کرده در روایات نیامده است. شاید دلیلش این باشد که بیع منجر به ربا نشود مثل اینکه بایع دو گرم طلا را به دو گرم طلا فروخت اگر همانجا تقابض نباشد دو گرم طلا بدهد و هفته دیگر دو گرم طلا را تحویل بگیرد ممکن است هفته دیگر قیمت طلا بالا رفته باشد و موجب ربا شود. پس نمی‌توان گفت شرط شرعی تقابض حتما به دلیل عدم حق خیار است.

قول دوم: جواز خیار شرط در بیع صرف

مرحوم شیخ انصاری معتقدند خیار شرط در بیع صرف جاری است. دلیل آن هم تمسک به المؤمنون عند شروطهم است که شامل شرط خیار در بیع صرف هم می‌شود و مانعی از تمسک به اطلاق این حدیث وجود ندارد.

قسم سوم: مواردی که اجماعا خیار شرط هست.

می‌فرمایند سایر عقود و اقسام بیع غیر از بیع صرف به اجماع فقهاء خیار شرط در آنها جاری است. مواردی را نام می‌برند از جمله: اجاره، مزارعه و مساقات. می‌فرمایند در این سه مورد به اجماع فقهاء خیار شرط مجاز است.

بیان چند نکته:

در پایان بحث به پنج نکته اشاره می‌فرمایند:

نکته اول: خیار شرط در قسمت قولی هست.

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تبیین قسمت و اقسام آن

در این مقدمه فقهی به چند نکته کوتاه اشاره می‌کنیم:

1. فقهاء می‌فرمایند: القسمة هی تمییز الحق من غیره.

2. قسمت متفرّع بر شرکت است. وقتی چند نفر شراکتاً و بدون تعیین سهم در خارج، مالک مالی باشند مسأله قسمت مطرح می‌شود.

3. تحقق قسمت به دو صورت است:

                 قسمت قولی: یعنی بعد از قسمت کردن، به یکدیگر می‌گویند این سهم من و آن سهم تو.

                 قسمت فعلی: مثل اینکه با انجام قرعه سهم هر کدام را معین می‌کنند.

4. قسمت از این جهت که ارزش سهم هر کدام در خارج مساوی هست یا نه بر دو قسم است:

قسم اول: قسمت بدون ردّ. یک زمین کشاورزی هزار متری را بین دو نفر تقسیم می‌کنند و هر دو قسمت هم از نظر ارزش مالی مساوی است. در این حالت بر هیچ یک لازم نیست چیزی پرداخت کنند.

قسم دوم: قسمت با ردّ. مثل اینکه یک خانه زمینش به شک مستطیل است، از جلو به خیابان و از پشت به کوچه راه دارد، چون عرض زمین کم است نمی‌توانند زمین را از عرض نصف کنند و مجبورند زمین را از طول نصف کنند یعنی نصفی که به کوچه راه دارد ملک یکی و نصفی که به خیابان راه دارد ملک دیگری باشد. روشن است که قسمت طرف خیابان با ارزش‌تر است لذا فردی که این قسمت را مالک می‌شود باید ما به التفاوت با قسمت دیگر را به طرف مقابل ردّ و پرداخت کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله قسمت، چه نیاز به ردّ باشد چه نیاز به ردّ نباشد، حکمش دو صورت دارد:

صورت اول: در قسمت قولی خیار شرط جاری است. بگوید: لک ما عندک و لی ما عندی بشرط أن یکون لی الخیار مدة أسبوع.

صورت دوم: در قسمت فعلی خیار شرط جاری نیست، زیرا دلیل داریم خیار شرط باید ضمن عقد مطرح شود و طرح خیار هم با قول است، لذا اگر قسمت به نحو فعلی مثلا با قرعه محقق شود خیار شرط در آن وارد نخواهد بود.  *

نکته دوم: خیار شرط در معاطات نیست.

می‌فرمایند با توضیحی که در قسمت فعلی دادیم و گفتیم خیار شرط باید ضمن عقد قولی باشد روشن می‌شود در معاطات که إنشاء فعلی است خیار شرط نیست چه قائل باشیم به لزوم معاطات از ابتدای تحقق و چه قائل باشیم معاطات مفید إباحه تصرف (و جواز) است لکن بعد از تصرف یا تلف تبدیل به لزوم می‌شود.  **

نکته سوم: در مهریه خیار شرط نیست.

علامه حلی در تذکره و شیخ طوسی در مبسوط فرموده‌اند در مهریه خیار شرط جاری است، و چه بسا دلیل علامه حلی وجود موارد جواز فسخ در مهریه است مانند زمانی که ولیّ دختر او را به کمتر از مهر المثل به نکاح کسی درآورد که گفته شده دختر می‌تواند این مهریه را قبول نکند و آن را فسخ کند.

و فیه نظرٌ مرحوم شیخ این دلیل را قبول ندارند زیرا در این مورد اصلا حق فسخ وجود ندارد زیرا ولیّ به عنوان فضولی است و دختر می‌تواند مقدار مهریه را قبول نکند و مقدار بالاتری پیشنهاد دهد و این اصلا عقد جامع الشرائطی نبوده که بخواهد فسخ شود.  ***

نکته چهارم: در سبق و رمایه خیار شرط هست.

ظاهرا مرحوم شیخ انصاری نظر شیخ طوسی را می‌پذیرند که در سبق و رمایه خیار شرط هست، به جهت اطلاق المؤمنون عند شروطهم.

أقول: و الأظهر بحسب القواعد... ص156، س9

نکته پنجم: قانون کلی در دخول خیار شرط

می‌فرمایند مواردی را از عقود بررسی کردیم اما قانون کلی آن است که هر عقدی دو حالت دارد:

حالت اول: در هر تعهد و قراردادی که بعد از اتمام عقد، شرعا امکان إقاله با رضایت طرفین وجود داشته باشد، امکان خیار شرط هم هست چه برای یک نفر چه برای هر دو متعاقدین.

دلیل: می‌فرمایند وقتی در موردی ثابت شد شرعا مجاز به إقالة (فسخ مع التراضی) هستند یعنی شرعا امکان فسخ عقد وجود دارد، لذا وقتی خیار شرط در آن عقد مطرح شد المؤمنون عند شروطهم می‌گوید وفای به شرط و عهد واجب است. پس وقتی حین العقد راضی به خیار شرط بودند، همین کافی است و باید به آن پایبند باشند و حق اعتراض ندارند هر چند بعد از عقد یک نفر رضایت بالفعل به فسخ و خیار نداشته باشد. مهم حین العقد است که هر دو به حق فسخ راضی بوده‌اند لذا باید به آن پایبند باشند.  ****

حالت دوم: در هر عقدی که شرعا إقالة جایز نبود خیار شرط هم جایز نیست.

دلیل: وقتی در یک تعهد، إقالة مجاز نباشد یعنی امکان فسخ در آن تعهد وجود ندارد چه فسخ با استفاده از إقالة باشد چه با استفاده از خیار شرط باشد، پس حتی اگر با رضایت خودشان هم حین العقد خیار شرط مطرح شود به جهت ایجاد حق فسخ است اما این رضایت طرفینی به تنهایی فائده ندارد زیرا از نظر شارع در آن مورد قابلیت و امکان فسخ عقد وجود نداشته است. بنابراین صرف رضایت طرفین حین العقد به خیار شرط کافی نیست و این رضایت سبب نمی‌شود که این فسخ و خیار از نظر شارع هم مؤثر در ایجاد حق خیار باشد.

مباحث خیار شرط تمام شد. حتما این مباحث را خلاصه گیری کرده و ارائه دهید.

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج6، ص289 به استدلال مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند. کلامشان را یادداشت و ارائه کنید.

** مرحوم امام در کتاب البیع، ج4، ص390، و مرحوم شهیدی ذیل این مطلب شیخ انصاری، استدلال شیخ را قبول ندارند.

*** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب در توضیح تعبیر "و فیه نظرٌ" می‌فرمایند: لعلّ وجهه أنّ المشروع فی المثال إنّما هو من قبیل الرّدّ لما قد وقع فضولا الّذی هو دفع لا من قبیل الفسخ الّذی هو رفع فلا یجوز قیاس أحدهما على الآخر‌.

 **** مرحوم امام در کتاب البیع، ج4، ص390 قانون کلی را قبول دارند اما دلیل مرحوم شیخ را نه، و یک نکته جالب هم بیان می‌کنند.

بازگشت به فهرست