المصطفی

جلسه هفتاد و دوم (چهارشنبه، 98.11.02)                              بسمه تعالی

و یدلّ علیه قبل الإجماع ... ص245، س3

کلام در مرحله اول از مبحث خیار رؤیت بود. گفتیمدر مرحله اول دو مطلب بیان می‌کنند مطلب اول طرح بحث و تبیین موضوع خیار رؤیت بود که گذشت.

مطلب دوم: أدله خیار رؤیت

دومین مطلب استدلال بر مشروعیت خیار رؤیت است. سه دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع محصل

می‌فرمایند هم اجماع محقَّق (محصّل) بر مشروعیت خیار رؤیت ثابت است هم نقل مستفیض اجماع توسط فقهاء.

دلیل دوم: حدیث لاضرر

در خیار رؤیت مشتری که می‌بیند مبیع بر خلاف توصیفات بایع است یا بر خلاف ذهنیّت و اوصافی است که قبلا خودش دیده بوده، روشن است عرفا ضرر به حساب می‌آید زیرا مشتری بر اساس وجود اوصافی حاضر به معامله شده که در واقع وجود نداشته‌اند و این هم ضرر بر مشتری است لذا حدیث لاضرر به او حق فسخ خواهد داد که نام این حق فسخ در مانحن فیه خیار رؤیت خواهد بود.

دلیل دوم: روایات خاصه

به دو روایت اشاره می‌کنند که اولی را قبول کرده و دومی را دال بر مشروعیت خیار رؤیت نمی‌دانند:

روایت اول صحیحه جمیل بن درّاج

میگوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم فردی زمین کشاورزی‌ای را خریده که قبلا هم به این زمین رفت و آمد داشته است اما زمانی که پول را پرداخت و زمین را دریافت نمود رفت داخل این زمین و خوب وارسی کرد و تمام زوایای آن را ملاحظه نمود، سپس برگشت و (به این جهت که زمین را فاقد اوصافی که از قبل دیده بود یافت) از بایع تقاضای اقاله بیع نمود و بایع هم قبول نکرد اقاله کند. (آیا راهی برای جبران ضرر مشتری وجود دارد؟) حضرت فرمودند اگر مشتری قبل از بیع خوب زمین را وارسی کرده بود و 99 در صد زمین را ملاحظه کرد اما یک درصد را ندیده بود در این بیع خیار رؤیت دارد.

اشکال: در این روایت حضرت می‌فرمایند اگر یک درصد یا یک قطعه از صد قطعه زمین را ندیده بود خیار رؤیت محقق است، اگر قسمتی از مبیع را ندیده باشد که مبیع می‌شود مجهول و معامله مبیع مجهول باطل است، چگونه روایت می‌گوید بیع صحیح و خیار رؤیت دارد؟

جواب: می‌توان روایت را به دو گونه تبیین کرد که این اشکال وارد نباشد:

یکم: آن قطعه صدم را بر اساس توصیف بایع معامله کرده است لذا بیع صحیح است.

دوم: آن قطعه صدم را بر اساس اطمینان به اینکه این قطعه هم مانند سایر قطعات زمین است معامله نموده و بیع صحیح است.

روایت دوم: صحیحه زید شحّام

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال شده (توسط صاحب حدائق) به این روایت بر خیار رؤیت. زید شحّام می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم فردی قسمتی از سهم قصّاب را خریده است قبل از اینکه این سهم از سایر سهام جداسازی شود، حضرت فرمودند سزاوار نیست چیزی را بخرد تا زمانی که علم پیدا کند سهم این قصاب کدام قسمت خواهد بود، پس اگر قبل از إخراج سهام، سهم یک قصاب را بخرد بعد از اینکه سهم‌ها جداسازی شد، خیار خواهد داشت.

مرحوم صاحب حدائق برای توضیح این روایت که مقصود از سهام قصّابین و معامله قسمتی از آنها چیست، روایتی را ذکر کرده‌اند (نه به عنوان استدلال بر مشروعیت این خیار بلکه برای تبیین صحیحه زید شحّام) روایت صحیحه عبدالرحمن بن حجّاج از منهال قصّاب.  *

منال قصّاب می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم جماعتی گوسنفدانی را (از صاحب گله) می‌خرند و به این شیوه سهم هر کسی را معین می‌کنند که همه گوسفندان را در محوطه‌ای داخل می‌کنند و درب را باز کرده فردی می‌ایستد (می‌گوید سهم زید را جدا میکنیم) و هر گوسفندی که خارج شود می‌شود را تا مثلا پنج گوسفند می‌شمارد و می‌شود سهم (زید)، آیا این شیوه معامله و اخراج سهم صحیح است؟ حضرت فرمودند این شیوه صحیح نیست بلکه زمانی صحیح است که تقسیم عادلانه باشد (نه اینکه به یک فردی پنج گوسفند میش بیافتد و به دیگر پنج برّه بیافتد) پس این روایت کیفیت اخراج سهام را توضیح می‌دهد و معلوم می‌شود روایت زید شحّام به این معنا است که تعدادی قصّاب پول روی هم می‌گذاشته‌اند و برای اینکه قیمت برایشان مناسب تر باشد یک گله را خریداری می‌کردند و برای تقسیم سهم به تعبیری به صورت شانس به هر کسی هر چه افتاد تحویل می‌داده اند و معلوم نبوده به چه کسی چه چیزی (میش یا بره شش ماه یا بره یک ساله مثلا) می‌افتد.

پس روایت زید شحّم می‌خواهد بگوید مشتری سهم یکی از قصّاب ها را خریده قبل از اینکه سهم او معلوم شود، حضرت فرمودند وقتی سهم معلوم شد اگر فکر می‌کرد سهم این قصابی که خریده برّه است و بعد إخراج سهم دید میش به او افتاده خیار دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در روایت زید شحّام سه احتمال است که هیچ‌کدام ارتباطی به بحث خیار رؤیت ندارد:

احتمال اول: سهم قصاب مشاع بوده که مشتری آن را خریده است. بنابر این احتمال روایت دال بر خیار رؤیت نیست زیرا توضیح خواهیم داد مبیع در خیار رؤیت باید عین مشخصه غائبه باشد و خیار رؤیت در مبیع مشاع وجود ندارد.

احتمال دوم: مشتری سهم معینی که البته بعد از اخراج معیّن خواهد شد را خریده باشد (یعنی سهم فعلا مردد است)، می‌فرمایند چنین بیعی باطل است و اگر هم روایت صحیح السند باشد و دلالت کند بر صحت بیع، این احتمال هم شبیه بیع مشاع است و خواهیم گفت در معامله مبیع غیر معیّن خیار رؤیت نیست.

احتمال سوم: مشتری گفته سهم این قصاب (که مثلا پنج گوسفند از این گله صد تایی است) را خریدم و این مبیع هم کلی فی المعیّن است، بنابر این احتمال هم مقصود حضرت از خیار، خیار حیوان خواهد بود.  **

مطلب سوم: ثبوت خیار برای بایع

سومین مطلب در کلام مرحوم شیخ انصاری بیان دو نکته ذیل مرحله اول است:

نکته اول: دلالت اجماع بر خیار رؤیت بایع

می‌فرمایند ظاهر صحیحه جمیل بن درّاج این است که خیار رؤیت اختصاص به مشتری دارد لکن فقهاء اجماع دارند بر اینکه خیار رؤیت برای بایع هم ثابت است. مثل اینکه خادمِ بایع یا نگهبان انبار، مبیع را برای بایع توصیف می‌کند (که ماشین مدل 1394 است) و او هم با اعتماد به آن توصیف، مبیع را می‌فروشد و بعد از بیع متوجه می‌شود مبیع اوصاف بهتری از آنچه گفته شد دارد (مثلا مدل 96) و قیمتش بالاتر است اینجا بایع خیار رؤیت خواهد داشت.

نکته دوم: عدم دلالت روایت اول بر خیار بایع

بعضی به جهت اثبات خیار رؤیت برای بایع به صحیحه جمیل بن درّاج تمسک کرده و گفته‌اند، می‌توانیم فاعل افعال صار، قلّب، رجع و استقال را بایع بدانیم و بگوییم بایع بر اساس توصیف مشتری زمینش را فروخته و بعد از معامله زمین را تفتیش و وارسی کرده و دیده مطابق توصیف نیست، پس خیار رؤیتی که حضرت در روایت می‌فرمایند هم برای بایع ثابت است هم برای مشتری.

مرحوم شیخ می‌فرمایند بطلان این کلام روشن است زیرا:

اولا: ظاهر روایت می‌گوید فاعل افعال مذکور مشتری است.

ثانیا: اگر هم ضمائر را به بایع برگردانیم باز خیار رؤیت فقط برای بایع ثابت خواهد بود و نمی‌توان ادعا کرد خیار رؤیت عام است هم شامل مشتری می‌شود هم بایع.

تحقیق:

* تعبیری در عبارت وجود دارد که از نظر مباحث فقهی رجالی اهمیت دارد و نکته دقیقی است. در عبارت آمده: "فی الصحیح عن عبدالرحمن بن حجّاج عن منهال القصّاب" متعارف این است که توصیف یک روایت و استفاده از تعابیر و اصطلاحات رجالی مانند صحیحه معمولا با ذکر نام آخرین راوی قبل امام معصوم انجام می‌شود و اینجا هم باید می‌فرمود صحیحه منهال قصّاب اما نکته دقیق در این عبارت این است که سند این روایت تا قبل عبدالرحمن بن حجاج صحیحه است یعنی افرادی هستند که وثاقتشان ثابت شده اما در وثابت عبدالرحمن بن حجاج بعضی اشکال دارند و منهال قصّاب هم به نظر جمعی از فقهاء مجهول است یعنی در رجال نه توثیق شده نه تضعیف، لذا روایت ضعیف خواهد بود.

مراجعه کنید به معجم رجال مرحوم خوئی، ج10، 344 ایشان در مورد عبد الرحمن بن حجاج می‌فرمایند معاصر سه امام یعنی امام صادق امام کاظم و امام رضا علیهم السلام بوده است. امام کاظم علیه السلام به او می‌فرمودند: یا عبد الرحمن کلم أهل المدینة فإنی أحب أن یرى فی رجال الشیعة مثلک. همچنین از امام کاظم علیه السلام نقل شده نسبت به او فرمودند: إنه لثقیل فی الفؤاد این عبارت به دو گونه نقل شده اگر فی الفؤاد باشد یعنی در قلب ما جایگاه بزرگی دارد که مدح او است و اگر لثقیل علی الفؤاد باشد یعنی بر قلب ما سنگینی می‌کند که ذمّ او خواهد بود.

** مرحوم خوئی این احتمال را مردود می‌دانند و در مصباح الفقاهة، ج7، ص59 می‌فرمایند: فیه أن خیار الحیوان انما یثبت فی البیع من حین العقد لا من بعده فلا وجه لحمل الروایة على ذلک.

جلسه هفتاد و سوم (شنبه، 98.11.05)                                   بسمه تعالی

مسألة: مورد هذا الخیار... ص248

مرحله دوم: بیان هفت مسأله

گفتیم در خیار رؤیت دو مرحله بحث دارند، مرحله اول بررسی موضوع و أدله بود که گذشت. دومین مرحله بیان هفت مسأله است.

مسأله اول: مورد خیار رؤیت عین شخصی غائبه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مرحله اول گفتیم مبیع باید عین شخصیه غائبه باشد. ذیل این عنوان به بررسی سه مطلب می‌پردازند:

مطلب اول: لزوم بیان اوصاف دخیل در قیمت

مقصود از عین بودن آن است که دین نباشد زیرا در بیع دین خیار رؤیت نیست، شخصیه باشد یعنی کلی فی الذمه نباشد و غائبه باشد یعنی حاضره نباشد. پس در بیع دین یا بیع کلی فی الذمه یا بیع مبیع حاضر خیار رؤیت نیست.

سؤال: روشن است که چنین مبیعی بنا است با ذکر اوصاف معامله شود، سؤال این است که مقصود از ذکر اوصاف چیست؟

جواب: می‌فرمایند تعابیر فقهاء در توضیح مقدار لازم از بیان اوصاف، متفاوت است و چهار تعبیر وجود دارد:

تعبیر اول: اوصافی لازم است بیان شود که رافع جهالت باشد زیرا با جهل به این اوصاف است که مبیع مجهول و بیع غرری می‌شود.

تعبیر دوم: اوصافی که وجود و عدمشان سبب اختلاف در قیمت مبیع می‌شود.

تعبیر سوم: اوصافی باید ذکر شود که بیان آنها شرط صحت بیع سلم (پیش خرید یا پیش فروش) است.

تعبیر چهارم: اوصاف مبیع باید ذکر شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود از تمام این تعابیر چهارگانه یکی است و صرفا اختلاف در تعبیر و الفاظ است نه محتوا. شاهد بر اتحاد محتوایی این تعابیر هم این است که در هر کدام از این تعابیر ادعای اجماع شده است پس نشان می‌دهد محتوا یک چیز بوده که فقهاء مختلف در تعابیر به ظاهر مختلف ادعای اجماع نموده‌اند. به عنوان مثال عباراتی از مرحوم علامه در تذکره می‌آورند که در یک جا ادعای اجماع بر تعبیر سوم و در موضع دیگر ادعا اجماع بر تعبیر اول و سپس لزوم ذکر اوصاف به تعبیر دوم را بیان کرده‌اند.

همچنین مرحوم محقق ثانی هم دو تعبیر دوم و سوم را بیان کرده و آنها را یکی دانسته‌اند.

اشکال: مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری ادعا فرمودید این تعابیر چهارگانه یک محتوا دارند، در حالی که می‌بینیم بین تعبیر دوم و سوم تنافی وجود دارد، چگونه ادعا می‌کنید این دو تعبیر متنافی، یک محتوا را بیان می‌کنند. توضیح مطلب: در تعبیر دوم گفته شد اوصافی که سبب اختلاف قیمت است باید ذکر شوند، اما در تعبیر سوم گفته شد اوصاف لازم در بیع سلم باید ذکر شوند، اشکال این است که بعضی از صفاتی که باعث اختلاف قیمت هم می‌شوند در بیع سلم مورد تسامح قرار گرفته و نیازی به ذکر آنها نیست به دو دلیل:

دلیل اول: بیان تمام اوصاف جزئیات مبیع سبب، کم یاب شدن مبیع در بیع سلم می‌شود و پیدا کردن آن برای بایع مشکل خواهد شد.

دلیل دوم: اصلا بیان تمام اوصاف أجزاء مبیع و اشاره به تمام آنها کاری سخت و متعذر است لذا تسامحا لازم الذکر نیستند.

سپس برای هر کدام از این دو دلیل یک عبارت از مرحوم علامه به عنوان شاهد ذکر می‌کنند.

جواب: می‌فرمایند: اولا: مقصود از تعبیر سوم آن است که در مرحله اول اوصافی که در صحت بیع سلم دخیل است باید بیان شود، اینکه اگر ذکر بعض اوصاف متعذر باشد لذا برای حالت عذر و اضطرار یک مرحله دومی آن هم از روی تسامح نه از روی قاعده و ضابطه در بیع سلم ترسیم شود ارتباطی به بحث ما ندارد. ثانیا: اصلا می‌گوییم بیان تمام اوصاف دخیل در قیمت در بیع سلم شرط است، اینکه ذکر چنین اوصافی سخت باشد سبب نمی‌شود دست از بیان اوصاف برداریم بلکه باید بگوییم چنین بیع سلم‌ای باطل است چنانکه فقهاء می‌فرمایند اگر اوصاف یک مبیع آنچنان متغیّر باشد که قابل ضبط و چارچوب بندی نباشد بیع سلم در آن باطل است.

مطلب دوم: پاسخ به سه اشکال

اشکال اول: مقدار لازم برای ذکر اوصاف، مجهول است. قبل از بیان اشکال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: غرر شرعی و عرفی

در اولین جلسه امسال تحصیلی مرحوم شیخ ابتدای بحث خیار شرط به تعبیری از مرحوم کاشف الغطاء اشاره فرمودند که "دائره غرر در شرع أضیق است از دائره غرر در عرف". این جمله معنای خاصی داشت که در همان جلسه اول توضیح دادیم.

هر چند معنای غرر شرعی تابع معنای غرر در عرف است لکن در تعیین مصادیق غرر شارع سخت‌گیرتر از عرف عمل کرده است یعنی بعض مواردی را که عرف غرر نمی‌داند شارع غرر شمرده است. به تعبیر دیگر غرر عرفی أخص (محدودتر) از غرر شرعی است

مستشکل می‌گوید فرمودید بالأخره باید اوصاف دخیل در قیمت بیان شود، اما در بعض موارد اوصاف دخیل در قیمت نسبت به یک مبیع آنچنان زیاد است که عرفا قابل إحصاء و شمارش نیست مثال کتاب به عبید و إماء است که وجود و عدم خُلقیّات و هنرهای مختلفی از قبیل خیاطت، کتابت، آشپزی، بنایی، نقاشی و ... سبب تفاوت قیمت می‌شود که ذکر تمام خُلقیات و هنرهای مختلف و تأیید یا انکار آنها عرفا کار سختی است. به عنوان مثال می‌توان به سختی بیان اوصاف تمام أجزاء ماشین، خانه، تلفن همراه یا وسائل برقی اشاره نمود.

اگر هم گفته شود ذکر اوصافی لازم است که مُعظم غرر را از بین ببرد؛ می‌گوییم:

اولا: رفع معظم غرر خودش حواله دادن به مجهول است، معظم غرر به چه معنا است؟ غرر کوچک و بزرگ چیست؟

ثانیا: بین غرر نزد عرف با شرع تفاوت است، عرف می‌گوید بیان اوصافی حتی کمتر از آنچه در بیع سلم شرط می‌باشد، کافی است و نیاز به ذکر تمام اوصاف نیست اما شارع می‌فرماید ذکر تمام اوصاف لازم است. پس وقتی شارع موارد بیشتری از معاملات را غرری می‌شمارد نمی‌توانید بگویید بیان اوصاف مهم نزد عرف کافی است. باید در اینجا نظر شارع تأمین شود و غرر شرعی از بین برود.

خلاصه اشکال این شد که میزان ذکر اوصاف مبیع برای تحقق خیار رؤیت همچنان نا معلوم است. جواب مرحوم شیخ خواهد آمد.

اشکال دوم: سخت‌گیری در فرع بیش از اصل. مستشکل می‌گوید اصل در بیع‌ها حاضر بودن مبیع است و بیع مبیع غائب حالت فرعی و فوق العاده است، با توجه به این نکته می‌گوییم عرف در معامله مبیع حاضر بیان مقداری از اوصاف دخیل در قیمت را لازم می‌داند اما بیان دقیق تمام اوصاف تمام اجزاء مبیعی مثل ماشین را لازم نمی‌داند، نه تنها لازم نمی‌دانند بلکه اصلا اطلاعی از کمّ و کیف بسیاری از اوصاف حتی اوصاف دخیل در قیمت هم ندارند که دانستنش فائده‌ای برایشان داشته باشد بنابر این دو حالت وجود خواهد داشت:

حالت اول: بگویید تمام این بیع‌های مردم باطل است، یا بگویید عموم مردم به تعبیر مرحوم شیخ انصاری مانند فرد أعمی و کور می‌مانند که باید یک متخصص در بیع‌ها همراهشان باشد تا چنین اوصافی بررسی شود.

حالت دوم: بگویید در مبیع حاضر ذکر تمام اوصاف لازم نیست اما در مبیع غائب لازم است، این هم باطل است زیرا لازم می‌آید سخت‌گیری در فرع (مبیع غائب) بیشتر از اصل (مبیع حاضر) باشد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ از این دو اشکال می‌فرمایند ملاک کلی این است که بگوییم ذکر اوصافی لازم است که عرفا رافع جهالت مبیع باشد بله اگر در جایی دلیل خاص داشتیم که شارع بیان اوصاف خاصی را لازم شمرده بود مانند بیع ذهب و فضه باید مراعات نمود و الا مجهول نبودن مبیع و غرری نبودن بیع کافی است.

سؤال: مرحوم علامه ادعای اجماع فرمودند که ذکر تمام اوصاف لازم است. این کلام شما در تضاد با ادعای مرحوم علامه است.

جواب: تضادی وجود ندارد زیرا مرحوم علامه هم فرمودند مشتری باید بداند که چه چیزی می‌خرد و غرر هم منتفی باشد بر این حکم ادعای اجماع فرمودند کلام ما هم همین است که تا زمانی که غرر شرعی و عرفی یکی باشد رعایت غرر عرفی لازم است و اگر غرر شرعی متفاوت از غرر عرفی بود باید غرر شرعی مورد ملاحظه قرار گیرد.

اشکال سوم: مستشکل می‌گوید به طور کلی معامله مبیع غائب باطل است چه اوصاف مبیع در معامله بیان شود چه بیان نشود زیرا:

اگر اوصاف مبیع بیان نشود مبیع رؤیت هم که نشده پس مبیع مجهول خواهد بود و بیعش باطل است.

اگر اوصاف مبیع بیان شود باز هم بیع باطل است زیرا وقتی مبیعِ غائب را توصیف می‌کند مثلا می‌گوید ماشین مدل 1395، بیان مدل ماشین مانند قیدی است برای ماشین در بیع، مشتری هم ماشین و سند آن را ندیده است، لذا شک دارد آیا مبیع این قید را دارد یا خیر، شک در قید سرایت می‌کند به مقیّد لذا اصل ماشین و مبیع مشکوک خواهد بود و معامله مبیع مشکوک غرری و باطل است.

مستشکل می‌گوید حتی در جایی که اوصاف مبیع بیان شده شدت اشکال و غرر بیشتر است زیرا در حالت اول فقط اوصاف مجهول است اما در حالت دوم هم اوصاف هم مبیع مجهول است لذا غرر شدیدتر است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب از این اشکال بیان می‌کنند:

جواب اول: می‌فرمایند در حالت اول که مبیع نه رؤیت شده و نه اوصافش بیان شده قبول داریم بیع باطل است اما در حالت دوم کلامتان باطل است زیرا نکته اصلی استدلال شما این است که بیان اوصاف، ذکر قید برای مبیع است، بلکه اوصاف مذکور شرط مبیع هستند و فقهاء می‌فرمایند اگر مبیع مشروط به یک شرط شد و آن شرط در مبیع وجود نداشت تخلف شرط، خیار شرط می‌آورد، ذکر مدل ماشین مثل اینکه بگوید مدل 95 مانند شرط مبیع است حال اگر بعد از بیع ماشین و سند آن را دید متوجه شد شرط مدل 95 بودن را ندارد، در این صورت خیار تخلف شرط ثابت است نه اینکه بیع باطل باشد. شاهد اینکه گفتیم بیان اوصاف شرط است نه قید کلام فقهاء است که می‌فرمایند رؤیت مبیع به منزله اشتراط است، مثلا اگر گوسنفدی را سه روز پیش دید که چاق بوده، بر همان اساس آن را خرید، سپس دید لاغر شده، فقهاء می‌گویند بیع صحیح است و رؤیت سابقه به منزله شرط است که تخلفش خیار شرط می‌آورد لذا می‌گوییم چنانکه رؤیت سابق به منزله اشتراط است، بیان اوصاف به طریق أولی به منزله اشتراط است زیرا بایع خودش مبعی را توصیف نموده.

جواب دوم: در کیل و وزن فقهاء اعتماد به إخبار بایع بلکه شخص ثالث را رافع غرر می‌دانند اینجا هم اعتماد به توصیف بایع صحیح است.

جلسه هفتاد و چهارم (یکشنبه، 98.11.06)                             بسمه تعالی

ثم إن الخیار بین الرّد و الإمساک ... ص253، س5

در مسأله اول فرمودند مورد خیار رؤیت، عین شخصیه غائبه است. ذیل مسأله اول سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول و دوم گذشت.

مطلب سوم: کیفیت إعمال خیار

وقتی خیار رؤیت برای فرد محقق شد چگونه می‌تواند از این حق استفاده کند؟ سه قول است:

قول اول: تخیر بین ردّ و إمساک بدون أرش

مشهور معتقدند ذو الخیار در خیار رؤیت یا حق دارد بیع را فسخ کند یا باید مبیع را به همان گونه که هست نگه دارد و حق أرش ندارد.

دلیل: می‌گویند ثبوت حق فسخ که با أدله خیار است اما عدم حق أرش گرفتن به این جهت است که در احکام أرش خواهد آمد حق أرش زمانی مطرح می‌شود که جزئی از أجزاء مبیع فوت شود و فوات جزء سبب حق أرش می‌شود لکن در اینجا چیزی از أجزاء مبیع فوت نشده فقط یکی از اوصافی که مطرح شده بوده در آن وجود ندارد پس حق أرش ثابت نیست.

قول دوم: تخییر بین ردّ و امساک با أرش

مرحوم ابن ادریس می‌فرمایند مشتری که خیار رؤیت دارد و مخیر است بین فسخ عقد و رد نمودن مبیع یا امساک و نگه داشتن مبیع با دریافت أرش و ما به التفاوت مبیع واجد صفت و مبیع فاقد صفت.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این قول ضعیف است زیرا گفتیم أرش در مورد فقدان جزء است نه فقدان وصف و در ما نحن فیه صفتی از صفات کمالیه مبیع مفقود شده و مبیع ناقص نیست که مشتری حق أرش گرفتن داشته باشد.

بله در یک مورد است که تخلف وصف باعث می‌شود مشتری مجاز به مطالبه أرش باشد اما نه از باب خیار رؤیت بلکه از باب خیار عیب، لذا وقتی وصف صحت در مبیع مفقود باشد مشتری حق مطالبه أرش دارد از باب خیار عیب و روشن است که در مورد وصف صحت حتی اگر توصیف هم نشده بود خیار عیب و حق مطالبه أرش برای مشتری ثابت است و نیازی به ذکر شرط صحت نیست.

قول سوم: بیع باطل است

به مرحوم شیخ مفید، مرحوم شیخ طوسی، مرحوم سلّار نسبت داده شده که قائل‌اند در صورتی که بایع با توصیف، مبیع غائب را فروخته باشد و مشتری متوجه فقدان وصف شد، بیع رأسا باطل است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: انتساب این قول لا اقل به مرحوم شیخ طوسی و مرحوم شیخ مفید صحیح نیست زیرا عبارتی در کتاب مقنعه شیخ مفید و نهایه شیخ طوسی وجود دارد که سبب این برداشت نادرست شده است. عبارت این است که: "إن لم یکن کذلک (علی الوصف) کان البیع مردودا".

مقصود از تعبیر "البیع مردودا" بطلان بیع نیست بلکه به این معنا است که در این بیع حق ردّ و فسخ وجود دارد شاهد بر این برداشت ما عبارتی مشابه همین تعبیر "البیع مردودا" در باب خیار غبن است که می‌فرمایند اگر مشتری متوجه غبن شد بیع مردود است، در آنجا قطعا نظر مرحوم شیخ طوسی بطلان بیع غبنی نیست چنانکه أحدی از فقهاء معتقد به بطلان بیغ غبنی نیست، بلکه مقصود شیخ طوسی حق خیار است لذا این تعبیر در باب خیار غبن قرینه می‌شود که در اینجا هم مقصود ثبوت حق خیار است نه بطلان بیع.

(بله مرحوم سلار در المراسم العلویة عبارتشان این است که اگر اوصاف وجود داشت فبها "و إلا بطل")

ثانیا: در هر صورت اگر فقیهی در مسأله معتقد به بطلان بیع باشد ادعایش بدون دلیل است زیرا لحظه‌ای که بیع بر اساس توصیف واقع شد بیع صحیح بوده و أوفوا بالعقود می‌گوید بیع صحیح است دلیلی نداریم بر اینکه یک بیع بعد از وقوع به نحو صحیح، تبدیل شود به بیع باطل.

ثالثا: بله مرحوم مقدس ادربیلی در مجمع الفائدة و البرهان دو دلیل بر قول به بطلان بیان فرموده‌اند که نقل و نقد می‌کنیم:

دلیل اول قول سوم: تغایر مبیع موجود با مبیع موصوف

وقتی مبیع توصیف می‌شود به وجود یک صفت خاص، اگر بعد از بیع مشتری ببیند آن وصف مذکور در مبیع وجود ندارد و به عبارت دیگر مبیع موجود مغایر با مبیعی است که در بیع در موردش صحبت کردند معلوم می‌شود اصلا عقد بیع بر این مبیع موجود بسته نشده است لذا بیع بر این مبیع موجود باطل است. (عقد بر مبیع موجود بسته نشده و مبیعی که بر آن عقد بسته شده وجود ندارد)

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما به صورت کبرای کلی قبول داریم که هر جا مبیعی که در عقد مطرح شده باشد ذاتا و ماهیتا مغایر باشد با مبیع موجود، بیع باطل است اما در ما نحن فیه و مسأله خیار رؤیت عموما بحث از مبیعی است که فاقد بعض اوصاف مذکور در عقد است نه اینکه کلا مغایر با مذکور در عقد باشد که منجر به بطلان بیع شود.

دلیل دوم قول سوم: عدم رضایت مشتری به مبیع موصوف

در دلیل دوم گفته شده قبول داریم که در تخلف اوصاف مبیع موجود، ماهیتا مغایر با مبیع موصوف در عقد نیست لکن قصد و رضایت مشتری به مبیع موصوف تعلق گرفته بود در حالی که عقد بیع بر چیزی بسته شده که مورد رضایت مشتری نیست لذا تجارة عن تراض بر این بیع صادق نیست و در نتیجه باید بگوییم بیع باطل است.

شاهدی هم بر این دلیل دوم ارائه شده که فقهاء متأخر می‌فرمایند فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود، کلام فقهاء به این معنا است که چون شرط مذکور دخیل در مبیع است لذا عدم رعایت شرط، سبب بطلان بیع خواهد شد و الا اگر وجود و عدم شرط اهمیتی نداشت که نباید بفرمایند فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود بلکه باید می‌فرمودند در شرط فاسد خیار ثابت است نه اینکه شرط فاسد، مفسِد عقد باشد. پس در ما نحن فیه هم تخلف وصف منجر به فساد و بطلان عقد می‌شود.

نقد: مرحوم شیخ انصاری از این دلیل دوم سه جواب بیان می‌کنند که دو جواب از مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء است که مرحوم شیخ انصاری این دو جواب را ردّ می‌کنند سپس جواب سوم که نقد خودشان است را بیان می‌فرمایند:

جواب اول: جوابی است که مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء در حاشیه کتاب الخیارات لمعه بیان فرموده‌اند و مرحوم مقدس اردبیلی هم آن را علی القاعده و موافق با أصالة الفساد فی المعاملات دانسته‌اند، این است که می‌فرمایند حکم به بطلان بیع علی الإطلاق به این جهت است که به صور و اقسام مسأله توجهی نشده است زیرا مبیع یا کلی فی الذمه است یا عین خارجی و در هر دو صورت صفتی که برای این مبیع ذکر شده یا وصف ذاتی است یا وصف عرضی، که مجموعا می‌شود چهار قسم، از این چهار قسم در سه قسم‌اش تخلف وصف موجب بطلان بیع می‌شود، اما بررسی این چهار قسم:

قسم اول: مبیع کلی فی الذمه است و صفت مطرح شده هم صفت ذاتی است، مثل اینکه بایع می‌گوید دو کیلو گوشت شتر به شما فروختم به سیصد هزار تومان، مشتری وقت تحویل می‌بیند گوشت گوسفند است، این تخلف وصف ذاتی سبب بطلان بیع است.

قسم دوم: مبیع کلی فی الذمه و صفت مطرح شده هم صفت عرضی است، بایع می‌گوید ده کیلو گندم دیم را به شما فروختم به پنجاه هزار تومان و مشتری وقت تحویل می‌بیند گندم آبی است، اینجا هم فقهاء می‌فرمایند بیع باطل است.

قسم سوم: مبیع عین خارجی و صفت هم صفت ذاتی است، بایع می‌گوید این دو کیلو گوشت شتر را به شما فروختم به سیصد هزار تومان در حالی که گوشت گوسفند بوده نه شتر، اینجا هم بیع باطل است.

قسم چهارم: مبیع عین خارجی و صفت هم صفت عرضی است، بایع می‌گوید این ده کیلو گندم دیم را به شما فروختم به پنجاه هزار تومان در حالی که گندم آبی است، در این قسم مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند چون ماهیت تغییر نکرده پس بیع صحیح است.

جواب دوم: قبل از بیان جواب دوم مرحوم کاشف الغطاء یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تعارض بین اشاره و وصف

در فقه قاعده‌ای است که إذا تعارض الوصف و الإشارة فالإشارة مقدمة. به عنوان مثال اگر زید امام جماعت یک مسجد را می‌شناسد که بکر است که عادل می‌باشد وارد مسجد شد دید نماز جماعت شروع شده و نیت کرد اقتدا می‌کنم به امام جماعت حاضر که بکر است قربة إلی الله بعد از نماز متوجه شد امام جماعت عمرو بوده، اینجا تعارض بین اشاره (یعنی امام جماعت حاضر که عمرو است) و وصف (که بکر است) واقع شده، در حکم صحت نماز او می‌گویند اشاره بر وصف مقدم است لذا نماز این فرد صحیح است.

جواب دوم این است که مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند بایع اشاره کرده به مبیع و گفته مبیعی که کتاب وسائل الشیعه 30 جلدی است را به شما فروختم، سپس مشتری فهمید وسائل الشیعه 20 جلدی است اینجا هم تعارض بین وصف (30 جلدی) و اشاره (20 جلدی) است، و در تعارض، اشاره مقدم است لذا باید بگوییم بیع بر همین 20 جلدی واقع شده و صحیح است و نهایتا مشتری حق فسخ دارد.

نقد مرحوم شیخ: مرحوم شیخ انصاری هر دو جواب مرحوم کاشف الغطاء را باطل می‌دانند:

نقد جواب اول: می‌فرمایند جواب اول شما می‌تواند نقد دلیل اولی که مرحوم مقدس ادربیلی بیان کردند باشد اما ارتباطی به نقد دلیل دوم ندارد. دلیل دوم این بود که چون مشتری راضی به این مبیع موجود نیست، پس تجارة عن تراض نیست و بیع باطل است دیگر تفاوتی ندارد که مبیع کدام یک از اقسام چهارگانه‌ای باشد که شما ذکر کردید.

نقد جواب دوم: می‌فرمایند اولا قاعده تعارض بین اشاره و وصف ارتباطی به ما نحن فیه ندارد. ثانیا: اگر هم این قاعده در ما نحن فیه جاری باشد باید بگویید دیگر خیار فسخ وجود ندارد زیرا شما می‌گویید در تعارض بین اشاره و وصف، اشاره مقدم است یعنی باید وصف را ملغی نمود اگر وصف را بی اعتبار می‌شمارید و کنار می‌گذارید چرا باز به خاطر تخلف وصف می‌گویید حق فسخ و خیار تخلف وصف وجود دارد، معلوم می‌شود در تعارض بین اشاره و وصف، وصف را ملغی و بی اعتبار نکرده‌اید.

جلسه هفتاد و پنجم (شنبه، 98.11.12)                                  بسمه تعالی

(بعد تعطیلات فاطمیه سلام الله علیها جمادی الثانی1441)

کلام در مسأله اول از مسائل هفت‌گانه خیار رؤیت بود. گفتیم ذیل این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند، سومین مطلب، بررسی کیفیت إعمال حق خیار بود که سه قول بیان شد، مشهور و شیخ انصاری فرمودند ذو الخیار مخیّر است بین ردّ و فسخ بیع یا امساک مبیع بدون دریافت أرش. قول سوم معتقدد بود اگر مبیع غائب است و با توصیف مورد معامله قرار گیرد، و فرد بعد از دریافت مبیع متوجه شود مبیع دارای اوصاف مورد نظر نیست، بیع باطل است. دلیل دوم بر این قول، عدم رضایت مشتری به مبیع موجود بود. در نقد این دلیل، سه جواب بیان شده که مرحوم شیخ دو جواب را بیان و ردّ فرمودند و جواب سوم را قبول دارند:

جواب سوم: اجماع بر عدم بطلان

کلام و اشکالی که مرحوم شیخ انصاری به دلین قول سوم وارد می‌دانند این است که می‌پذیریم رضایت مشتری با مبیع موجود که فاقد اوصاف مورد نظر او است، تأمین نشده لکن با استقراء در فقه، روایات و اجماعات فقهاء به این نتیجه می‌رسیم که به طور کلی اگر وصفی که انگیزه مشتری از معامله یک مبیع است، وصف ذاتی مبیع باشد، فقدان این وصف موجب بطلان بیع است اما اوصافی که مربوط به ماهیت و ذات مبیع نمی‌شوند تخلفشان سبب بطلان بیع نمی‌شود هر چند مشتری از آن مبیع راضی نباشد، چه این اوصاف در بیع بیان شوند یا وجود آن اوصاف مفروغ عنه و پیش فرض معامله باشد. سه نمونه فقهی:

نمونه اول: روشن است که غرض عقلاء از بیع، خریدن یک مبیع سالم است، حال اگر مشتری مبیعی را خریده و بعد از دیدن مبیع متوجه شد از صفت سلامت برخوردار نیست (مبیع صحیح و سالم نیست) همه فقهاء می‌گویند خیار عیب دارد نه اینکه بیع باطل باشد. همچنین بیع مصرّاة (که برای تقلّب در فروش گوسفند شیر ده، کیسه‌ای به پستان حیوان می‌بستند که بچه‌اش شیر نخورد و بعد مثلا سه روز در بازار به عنوان گوسفندی که زیاد شیر می‌دهد به فروش می‌رسانده‌اند) در بیع مصرّاة هم نه اینکه مبیع معیوب باشد بلکه این بیع از مصادیق بیعی است که با اینکه مشتری راضی به تخلف وصفِ شیردهی زیاد نیست، اما بیع صحیح است.

نمونه دوم: در بیع ما یَملِک و ما لایَملِک، (چیزی که مالک است و چیزی که مالک نیست) اگر بایع کتابی را که ملک خودش است با یک کتاب غصبی به مشتری بفروشد، بعد از بیع که مشتری متوجه می‌شود، راضی به بیع و مبیع غصبی نیست لکن فقهاء نمی‌گویند بیع باطل است بلکه می‌فرمایند خیار تبعّض صفقه برای مشتری ثابت است.

نمونه سوم: در بیع ما یُملَک و ما لایُملَک (چیزی را که مالک می‌شود و چیزی را که مالک نمی‌شود مانند خوک) در اینجا مشتری بعد از بیع که متوجه می‌شود به جای دو گوسفند یک گوسفند و یک خوک به او فروخته شده راضی به چنین بیعی نیست اما فقهاء نمی‌فرمایند بیع باطل است بلکه می‌گویند بیع صحیح است و مشتری خیار تبعّض صفقه دارد.

فتأمل ... فتأمل اشاره به نقد کلام قبل است که مرحوم شیخ هم می‌فرمایند در مبحث شرط فاسد اشاره به این مطلب خواهد آمد.  *

نعم هنا اشکال آخر ... ص256، س6

نکته: ملاک تشخیص صفت ذاتی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مطلب سوم چندین بار تکرار کردیم باید بین صفت ذاتی و عرضی یا به عبارت دیگر بین صفت مقوّم ذات با صفت غیر مقوّم تفاوت گذاشت و گفتیم تخلف اوصاف مقوّم موجب بطلان بیع می‌شود و تخلّف اوصاف غیر مقوّم باعث بطلان بیع نمی‌شود. در این قسمت از مطلب در صدد تعیین ملاک برای تمییز بین وصف ذاتی و عرضی هستند و می‌فرمایند بعضی از اوصاف حتی در نگاه عرف هم گاهی صفت ذات هستند و گاهی صفت عرض و خارج از ماهیت مبیع، کیفیت تشخیص این ملاک چیست؟ سپس چهار مثال می‌آورند برای اموری که گاهی صفت ذات شمرده می‌شوند و گاهی صفت عرضی:

مثال اول: مذکر یا مؤنث بودن. می‌فرمایند این صفت در خرید عبد و کنیز یک صفت ذاتی حساب می‌شود لذا اگر کی برده مؤنث خریده باشد و موقع تحویل یک برده مذکر به او بدهند عرف بیع را باطل می‌داند و حقیقت کنیز را غیر حقیقت عبد می‌داند اما همین مذکر یا مؤنث بودن نسبت به مثلا گوشت چرخ‌کرده اهمیتی ندارد مثل اینکه می‌گوید گوشت چرخ‌کرده گوسفند نر می‌خواهم و موقع تحویل ببیند گوشت چرخ کرده گوسفند میش (ماده) به او داده‌اند در اینجا عرف تفاوت در حقیقت قائل نیست و بیع را باطل نمیداند.

مثال دوم: سفید یا سیاه بودن. این صفت در عبید و إماء مهم است که مثلا این کنیز، رومی و سفید پوست است یا زنگی و سیاه پوست (فردوسی علیه الرحمه می‌فرماید: چو شب گشت چون روی زنگی سیاه / نه خورشید پیدا نه تابنده‌ماه) لکن در خرید گوسفند اهمیت ندارد که پشم و پوستش سفید باشد یا سیاه.

مثال سوم: گوسفندی یا گاوی بودن. این صفت در خرید گوشت صفت ذاتی است مخصوصا زمانی که اختلاف قیمتشان بسیار باشد اما در توابع آن صفت ذاتی به حساب نمی‌آید مثل اینکه پنیر گوسفندی خریده باشد و موقع تحویل ببیند پنیر گاومیش (پرچرب) است.

مثال چهارم: انگوری یا خرمایی بودن. در خرید خود انگور یا خرما عرف می‌گوید اگر انگور خرید و موقع تحویل دید به او خرما داده‌اند این حقیقت مبیع تخلف شده است لکن در سرکه این دو که اگر سرکه خرما خرید و موقع تحویل دید سرکه انگور داده، تخلف وصف ذاتی به حساب نمی‌آید.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است بگوییم تشخیص اتحاد و مغایرت در جنس یا ذاتی و عرضی بودن صفات واگذار به عرف است هر چند با ضابطه مذکور در باب ربا مخالف باشد (در باب ربای معاوضی فقهاء اصطلاحی دارند که می‌فرمایند الفروع تابعة للأصول یعنی فروعات و مشتقات یک شیء تابع حکم اصلشان هستند مثل مشتقات انگور از سرکه و کشمش، یا مشتقات شیر) پس چنانکه اصل خرما و انگور دو حقیقت و ماهیت به حساب می‌آید مشتقات این دو هم دو حقیقت و ماهیت به حساب خواهد آمد یا وقتی که گوسفند و گاومیش دو حقیقت به شمار آید مشتقات شیر این دو هم دو حقیقت به شمار می‌آید. اما اگر عرف بر خلاف این معیار در ربا، حقیقت دو شیئ را متفاوت ندانست و گفت پنیر گوسفند با پنیر گاومیش تفاوتی ندارد می‌گوییم صفت عرضی است نه ذاتی.

فتأمل ... در وجه فتأمل شیخنا الأستاد حفظه الله و دامت إفاضاته می‌فرمودند چه بسا مقصود این باشد که در باب ربا هم ملاک الفروع تابعة للأصول را صحیح ندانیم زیرا در آنجا هم لولا الإجماع ملاک عرف است که دو شیء را هم جنس بداند یا هم جنس نداند.  **

مسأله دوم: فوریت خیار رؤیت

دومین مسأله از مسائل هفت‌گانه خیار رؤیت این است که بعد اطلاع مشتری از تخلف اوصاف، حق إعمال خیار فوری است یا با تراخی؟

می‌فرمایند اکثر فقهاء شیعه و اهل سنت معتقدند خیار رؤیت فوری و به محض اطلاع از تخلف اوصاف است، لکن احمد حنبل معقتد است تا زمانی که در مجلس رؤیت هستند حق إعمال خیار باقی است.

دلیل: أصالة اللزوم می‌گوید هر جا شک کردیم بیع لازم است یا جائز اصل بر لازم بودن و عدم الخیار است، یقین داریم در بیع مذکور أصالة اللزوم جاری است، از طرف دیگر أدله خیار رؤیت قطعا لحظه اول بعد از رؤیت تخلف وصف را از أصالة اللزوم خارج کرد و عقد را جائز دانست، لذا می‌گوییم در مخالفت با أصالة اللزوم باید به قدر متیقن اکتفا کنیم و بگوییم همان لحظه اطلاع از تخلف وصف، خیار دارد و در دقائق بعدی می‌گوییم بیع أصالة اللزوم به حال خود باقی است.

البته جای این سؤال هست که چرا در مبحث خیار غبن و خیار عیب بعضی قائل به تراخی هستند لکن اینجا معتقد به فوریت هستند؟ با اینکه ممکن است از صحیحه جمیل بن درّاج هم در اینجا تراخی را استفاده کنیم زیرا روایت اطلاق داشت و حضرت صرفا فرمودند فله الخیار و نفرمودند این خیار فوری است. لکن این ادعا نسبت به صحیحه جمیل درست نیست زیرا این صحیحه اصلا در مقام بیان حکم فوریت یا تراخی نیست. چنانکه در بعض خیارات مستند به نص و روایات خاصه مانند خیار تأخیر هم اشاره کردیم که روایات از این جهت در مقام بیان نیستند بلکه إهمال یا اجمال دارد.

سپس می‌فرمایند به نظر ما هم خیار رؤیت فوری است و برای اثبات تراخی نمی‌توان به استصحاب تمسک کرد با همان توضیحاتی که در خیار غبن در نقد تمسک مرحوم صاحب ریاض به استصحاب بقاء خیار گذشت (که عدم بقاء موضوع بود).

نتیجه اینکه مرحوم شیخ در هر دو مورد تمسک به استصحاب بقاء خیار را صحیح ندانستند لکن کسانی که استصحاب را قبول دارند باید توضیح دهند به چه جهت بین خیار غبن و خیار رؤیت تفاوت قائل‌اند که در غبن خیار را بالتراخی و در رؤیت بالفور می‌دانند.

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در وجه فتأمل در حاشیة المکاسب، ج2، ص49 می‌فرمایند: یشیر إلى أنّ هذا المقدار من الاستقراء لا یفید القطع سیّما مقابل حکم العقل و النقل بحرمة التصرف فی مال الغیر بدون رضاه.

به تعبیر مرحوم شیخ انصاری این مقدار از استقراء فقیه را مشرف بر قطع به حکم شرعی قرار نمی‌دهد.

** مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص59 ابتدا یک وجهی برای فتأمل بیان می‌کنند که "لعلّ وجهه أنّه لا دخل للمقام بمسألة الرّبا حتى یتوهّم أنّ ..." و در إنتها می‌فرمایند: "فإنّ ما ذکرنا و إن کان حقّا إلّا أنّه بعید عن کونه وجها للتأمل‌." کلام ابتدایی ایشان را مراجعه و یادداشت کنید.

جلسه هفتاد و ششم (یکشنبه، 98.11.13)                              بسمه تعالی

مسألة یسقط هذا الخیار ... ص258

کلام در مرحله دوم از مباحث خیار رؤیت بود. مرحله دوم بررسی هفت مسأله در جزئیات مباحث خیار رؤیت است. دو مسأله گذشت.

مسأله سوم: مسقطات

سومین مسأله از مسائل هفت‌گانه خیار رؤیت، بررسی مسقطات این خیار است. مرحوم شیخ انصاری در این مسأله شش مسقط را بررسی می‌کنند و فقط ششمی را نمی‌پذیرند، البته سه مسقط اضافه هم در مسأله چهارم اشاره و ردّ می‌کنند.

مسقط اول: ترک مبادرت عرفی به إعمال خیار

در مسأله قبل ثابت کردیم إعمال خیار رؤیت طبق نظر مشهور و شیخ انصاری فوری است البته فوریت عرفیه. بنابراین روشن است که اگر ذو الخیار در این بازه زمانی و مهلت مثلا ده دقیقیه‌ای از حق خیار استفاده نکرد، خیار رؤیت او ساقط خواهد بود. مرحوم شیخ تذکر می‌دهند که مقصود و دلیل بر مقدار زمانی فوریت عرفیه هم در مبحث خیار غبن گذشت.

مسقط دوم: إسقاط بعد از رؤیت

اگر ذو الخیار بعد از رؤیت مبیع و آگاهی از تخلف وصف حق خیار خود را إسقاط کند دیگر خیار نخواهد داشت.

مسقط سوم: تصرف بعد از رؤیت

اگر ذو الخیار دید که مبیع بر خلاف اوصافی است که در بیع مطرح شده بود و با این وجود در آن تصرف کند خیارش ساقط است.

مسقط چهارم: تصرف قبل از رؤیت

اگر ذو الخیار بعد از عقد و قبل از رؤیت و و قبل از اطلاع از تخلف وصف، در مبیع تصرف کند چه حکمی دارد؟

مثال: فرد ماشینی را بر اساس توصیف بایع خریده، قبل از رؤیت ماشین آن را اجاره می‌دهد، آیا این تصرف هم مسقط خیار او است؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند در مسأله سه احتمال است (تبیین این سه احتمال با جمع بین محتوای مسقط چهارم و پنجم است):

احتمال اول: این تصرف مسقط نیست.

زیرا سبب تحقق این خیار، رؤیت است و تا قبل از رؤیت اصلا خیاری وجود ندارد که ساقط شود.

احتمال دوم: این تصرف مسقط است.

زیرا سبب تحقق خیار رؤیت، عقد است که تمام شده و رؤیت، کاشف از وجود خیار است لذا تصرف قبل از رؤیت هم می‌تواند مسقط حق خیار باشد.

احتمال سوم: مسأله مبتنی است بر انتخاب رأی در مسقط پنجم که آیا قبل از رؤیت می‌تواند حق خیار خود را اسقاط کند یا نه؟ اگر بتواند با قول و گفتنِ "أسقطتُ خیاری" خیارش را إسقاط کند پس تصرف هم مانند قول، یک مسقط فعلی (رفتاری) به حساب می‌آید.

مرحوم شیخ در مسقط بعدی احتمال سوم را تقویت می‌کنند.

مسقط پنجم: إسقاط خیار قبل از رؤیت

اگر ذو الخیار بعد از عقد و قبل از رؤیت مبیع (قبل اطلاع از تخلف وصف) حق خیار خود را به صورت قول (گفتاری) با گفتن "أسقطتُ خیاری" ساقط کند، چه حکمی دارد؟

می‌فرمایند در اینجا هم سه احتمال است (در عبارت تعبیر وجهان آمده اما احتمال سوم هم دارد):

احتمال اول: مسقط نیست.

زیرا رؤیت، سبب تحقق خیار است لذا تا قبل از رؤیت اصلا خیاری نیست که آن را إسقاط کند.

احتمال دوم: مسقط است.

زیرا رؤیت، کاشف تحقق خیار از لحظه عقد است لذا قبل رؤیت هم خیار بوده و اسقاط آن نافذ و صحیح است.

احتمال سوم: (این احتمال از تفسیر کلام علامه حلی و تعبیر "لو جعلت الرؤیة..." به دست می‌آید) سومین احتمال این است که گفته شود سبب تحقق خیار، عقد است و رؤیت کاشف از تحقق قبلی خیار است لذا وقتی سبب خیار محقق شده است می‌تواند آن را اسقاط کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این احتمال سوم لایخلو عن قوة.  *

مسقط ششم: اشتراط سقوط خیار (مسقط نیست)

ششمین مسقط این است که بایع جنس را بر اساس توصیف می‌فروشد و شرط هم می‌کند که اگر بعض اوصافی که بیان کرد در مبیع نبود مشتری حق خیار رؤیت نداشته باشد. آیا شرط سقوط خیار رؤیت، نافذ و صحیح است؟ می‌فرمایند سه قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی و جمعی دیگر معتقدند این شرط فاسد و مفسِد عقد است.

قول دوم: بعضی معتقدند شرط و عقد صحیح است لذا خیار مشتری ساقط می‌شود.

قول سوم: بعضی گفته‌اند این شرط فاسد است اما مفسِد عقد نیست.

اما بررسی أدله این اقوال:

دلیل قول اول: شرط سقوط خیار رؤیت موجب غرری شدن عقد است.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند روشن و مسلّم است که در بیع باید مبیع معلوم باشد، و علم به مبیع هم یا از طریق رؤیت مبیع حین العقد ممکن است یا از طریق توصیف بایع، در ما نحن فیه که مبیع حین العقد غائب است، توصیف بایع هم نمی‌تواند به جای رؤیت بنشیند زیرا بایع گفته است من توصیف کردم اما اگر این اوصاف وجود نداشت هم مشتری حق خیار نداشته باشد، پس گویا توصیف خود را کالعدم و بی اعتبار می‌کند، نتیجه اینکه نه رؤیت اتفاق افتاده و نه توصیف قابل اعتنایی وجود دارد، پس مبیع مجهول، بیع غرری و باطل است و باید گفت شرط فاسد و مفسد عقد است.

دلیل قول دوم: قائلین به قول دوم ابتدا دلیل قول اول را نقد کرده سپس دلیل خودشان بر صحت شرط و عقد را بیان می‌کنند.

می‌فرمایند قائل به قول اول استدلال کرد به این نکته که اگر بایع شرط کند خیار رؤیت مشتری ساقط باشد، این نبودن خیار سبب غرر و بطلان بیع می‌شود. اشکال این کلام آن است که گویا قول اول معتقد است وجود خیار سبب رفع غرر می‌شود، در حالی که این مدعا باطل است زیرا خیار یک حکم شرعی است که نمی‌تواند موضوع غرر را ثابت کند به عبارت دیگر صرف وجود خیار نمیتواند رافع غرر باشد، چرا که در این صورت تمام بیع‌های غرری را باید بتوان با اضافه نمودن یک خیار، تصحیح کرد، مثلا مبیعی که معلوم نیست کتاب است یا چوب را بگوید به شما می‌فروشم به این شرط که هر دو خیار داشته باشیم، أحدی از فقهاء فتوا نمی‌دهد چنین بیعی صحیح است و صرفا با تحقق خیار، غرر از بین می‌رود. پس وجود و عدم خیار ربطی به غرر ندارد.

اما دلیل قائلین به قول دوم

قائلین به قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند یکی اینجا بیان می‌شود و دومی در انتهای مسأله سوم به عنوان استدلال صاحب جواهر بر صحت بیع مطرح خواهد شد.

دلیل اول قول دوم: قائل به قول دوم می‌گوید در ما نحن فیه هیچ غرری وجود ندارد زیرا مبیع با توصیف بایع، معلوم است فقط یک التزام در کنار این توصیف مطرح شده که اگر بعض یا تمام اوصاف مذکوره، در مبیع وجود نداشت مشتری ملتزم باشد به عدم استفاده از خیار. پس اوصاف معلوم است، به تبع آن مبیع معلوم است و هیچ غرری وجود ندارد فقط یک التزام کنار عقد مطرح شده که می‌توانیم با تمسک به اصالة الصحة بگوییم ان شاء الله اوصاف مذکوره در مبیع وجود دارد.

پس در ما نحن فیه غرری وجود ندارد زیرا غرر یعنی مشتری اقدام کند به خریدن مبیع غائب به هر صفت و صورتی که باشد اما اینجا مشتری بر اساس اصالة السلامه معامله میکند نه اینکه مبیع هر وصفی دارد اهمیت نداشته باشد.

استدلال قائل به قول دوم یک ذیل هم دارد که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ص496 می‌فرمایند بل هو فاسدٌ. عبارتشان در استدلال بر این ادعا را ارائه دهید.

جلسه هفتاد و هفتم (دوشنبه، 98.11.14)                               بسمه تعالی

و لو کان الإلتزام مؤدّیا إلی الغرر ... ص259، س12

کلام در مسقط ششم، شرط سقوط خیار بود. گفتیم سه قول در مسأله است، قول دوم معتقد بود هم شرط هم عقد صحیح است. استدلال بر این قول بیان شد، قائل به قول دوم از یک اشکال به استدلالش با بیان مفصل یک نمونه فقهی پاسخ می‌دهد.

اشکال: قول دوم با ضمیمه نمودن التزام مشتری به عدم فسخ در صدد تصحیح شرط و عقد برآمد در حالی که التزام مشتری رافع غرر نیست زیرا وقتی بایع برای رفع جهالت از مبیع، آن را توصیف می‌کند و در پایان هم می‌گوید مشتری ملتزم به عدم فسخ باشد، این التزام مشتری به عدم فسخ معنایش این است که بایع پایبند به توصیفاتی که کرده نیست، پس مبیعی که بنا بود با توصیف بایع از جهالت خارج شود همچنان مبتلای به جهالت و پا در هوا است پس شرط التزام سبب غرر می‌شود و غرری بودن شرط منجر به غرری بودن عقد می‌شود لذا این شرط التزام هم فاسد است هم مفسد عقد.

پاسخ: قائل به قول دوم از این اشکال با بیان یک نمونه فقهی از مبحث خیار عیب پاسخ می‌دهد. می‌گوید اگر این التزام منجر به غرر شود باید شرط برائت از عیوب توسط بایع در مبحث خیار عیب هم منجر به غرر و جهالت مبیع باشد و شرط و عقد باطل باشد در حالی که می‌بینیم فقهاء شرط برائت از عیوب را موجب غرر نمی‌دانند پس شرط التزام مشتری به عدم فسخ هم موجب غرر نیست مخصوصا اگر شرط التزام موجب غرر باشد به طریق اولی شرط برائت از عیوب موجب غرر خواهد بود.

توضیح مطلب: در مبحث خیار عیب مطرح خواهد شد که اگر بایع مبیع را بفروشد و شرط کند که اگر هم مبیع معیوب بود به من ارتباطی ندارد، معنایش این است که اصلا معلوم نیست مبیع سالم و قابل استفاده هست یا نه، چنین شرط و معامله‌ای با اینکه موجب جهالت و غرر است لکن توسط فقهاء تصحیح شده زیرا با تمسک به أصالة الصحة که یک اصل عقلائی است می‌توان بنا را بر سلامت و صحیح بودن مبیع گذاشت. پس معنای شرط برائت از عیوب این نیست که سالم یا معیوب بودن مبیع هیچ اهمیتی ندارد، بلکه معنایش این است که بناء عقلا در معاملاتشان بر اینکه مبیع حتما سالم است می‌تواند ابهام و جهالت را از مبیع دور کند.

اما توضیح قیاس اولویت: تفاوت قیمت بین صفت صحت و عیب بیش از تفاوت قیمت بین صفات کمالیه است پس اگر در خیار عیب شرط برائت از عیوب موجب جهالت و غرر نیست و با أصالة الصحه می‌توان بیع را تصحیح کرد در خیار رؤیت به طریق اولی التزام مشتری به عدم فسخ موجب جهالت و غرر نخواهد بود. مثال: تفاوت قیمت بین ماشین سالم و ماشینی که موتورش معیوب است مثلا ده میلیون تومان است اما تفاوت قیمت بین ماشینی که توصیف شده به سفید بودن با ماشینی که وصف سفید بودن را ندارد پانصد هزار تومان است پس با اینکه تفاوت بین صحیح و معیب فاحش تر است فقهاء فتوا می‌دهند شرط برائت از عیوب موجب غرر نیست لذا به طریق أولی باید شرط التزام مشتری به عدم فسخ موجب جهالت و غرر نباشد.

حتی مرحوم شیخ طوسی و اتباع ایشان در مواردی که در ظاهر غرر وجود دارد باز هم فتوا به جواز شرط برائت از عیوب داده‌اند آن هم مواردی مانند تخم مرغ یا گردو که بایع آنها را بفروشد و بگوید اگر هم تخم مرغ‌ها شکسته باشند یا گردوها فاسد و بی ارزش باشند به من ارتباطی ندارد. شاهد بر اینکه ظاهر غرر در این مسأله وجود دارد اعتراض مرحوم شهید اول و اتباع ایشان به شیخ طوسی و اتباع ایشان است که چرا در این موارد حکم به جواز شرط برائت از عیوب می‌کنید.

نتیجه دلیل قول دوم: ما برای صحت بیع نیاز به معلومیت مبیع داریم، مبیع هم با توصیف بایع برای مشتری معلوم است فقط مشتری ملتزم شده به اینکه عقد را فسخ نکند و این التزام هم موجب جهالت و غرر نیست.

دلیل قول سوم:

قول سوم این بود که شرط سقوط خیار رؤیت باطل و فاسد است لکن عقد صحیح است. قائل به این قول می‌گوید ما این شرط را موجب غرر نمی‌دانیم که بگوییم شرط فاسد و مفسد عقد است بلکه علت فساد شرط، این است که حین العقد که این شرط مطرح می‌شود هنوز خیار رؤیت نیامده، سبب تحقق این خیار، رؤیت است لذا قبل از تحقق این خیار اگر سقوط این خیار را شرط کنند شرط فاسد و لغو است و به عقد هم خللی وارد نمی‌کند و عقد صحیح خواهد بود یعنی مشتری همچنان خیار رؤیت دارد.

مرحوم شیخ انصاری قول سوم و دلیل آن را ضعیف می‌دانند چنانکه قبلا هم فرمودند سبب خیار رؤیت عقد است نه رؤیت.

و أقوی الأقوال أوّلها ... ص261، س8

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اقوی قول اول است. برای استدلال بر مدعایشان سه نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: چنانکه قائل به قول دوم ابتدای کلامش مطرح کرد ما هم قبول داریم که خیار یک حکم شرعی است که رافع و از بین برنده موضوع غرر نیست یعنی اینگونه نیست که اگر در بیعی خیار وجود داشته باشد دیگر غرر از بین برود و اگر خیار نباشد منجر به غرر شود.

نکته دوم: منشأ غرر، توصیف بایع و در کنار آن شرط سقوط خیار رؤیت است که منجر به دو التزام متناقض می‌شود و وجود تناقض سبب فساد شرط و به تبع آن فساد عقد است. توضیح دو التزام متناقض:

التزام اول: توصیف مبیع توسط بایع به این معنا است که ملتزم می‌شود مبیعی به مشتری تحویل دهد که اوصاف مذکوره را داشته باشد، تفاوتی هم ندارد که ما ذکر اوصاف را شرط بیع بدانیم یا قید برای مبیع این دو مبنا خللی در استدلال ما ایجاد نمی‌کند.

التزام دوم: بایع شرط می‌کند خیار رؤیتِ مشتری ساقط باشد معنایش این است که بایع ملتزم به تحقق اوصاف مذکوره در مبیع نیست.

پس بایع دو التزام متناقض مطرح کرده و بالأخره معلوم نیست در مقابل پولی که از مشتری می‌گیرد ملتزم به تحویل مبیع با اوصاف مذکوره هست یا نیست. لذا این شرط فاسد و مفسد عقد خواهد بود.

نکته سوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند قائل به قول دوم یک نمونه فقهی از مبحث خیار عیب ارائه کرد (که ابتدای جزوه امروز ذکر شد) و فرمود با اینکه شرط برائت از عیوب در ظاهر منجر به غرر می‌شود باز هم فقهاء فتوا به جواز و صحت داده‌اند.

در نقد این شاهد فقهی دو جواب بیان می‌کنند:

جواب اول: قبل توضیح جواب اول یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام غرر در بیع

تمام فقهاء قبول دارند که بیع غرری باطل است لکن تصویر غرر در بیع اقسامی دارد از جمله:

قسم اول: اصل مبیع مجهول است مثل اینکه بگوید این شیئ را به شما می‌فروشم و معلوم نباشد چوب است یا کتاب.

قسم دوم: غرر و جهالت در صفات مربوط به صحت مبیع است. بگوید این بخاری را به شما فروختم چه سالم باشد چه خراب.

قسم سوم: غرر و جهالت در صفات کمالیه مبیع باشد، بگوید این ماشین مدل 90 را فروختم هر چند مدل 90 نباشد.

غرر در تمام اقسام مذکور موجب جهالت و باعث بطلان بیع می‌شود.

اما برای رفع غرر و جهالت و تصحیح بیع چندین طریق وجود دارد از جمله:

طریق اول: غرر و جهالت مشتری با توصیف بایع برطرف شود که بایع بگوید این مبیع کتاب المراجعات است که به شما می‌فروشم.

طریق دوم: بایع ساکت است اما مشتری با إجراء أصالة السلامه پیش خودش می‌گوید حتما این بخاری سالم است (چه از قبل بایع را می‌شناسد یا اینکه می‌داند صاحب این فروشگاه معتبر بخاری خراب برای فروش نمی‌آورد)

طریق سوم: بایع ساکت است اما مشتری چون روز قبل ماشین را دیده الآن استصحاب می‌کند که آن اوصاف در مبیع باقی است.

طریق چهارم: بایع ساکت است اما مشتری باطن مبیع را به ظاهرش قیاس می‌کند مثل اینکه مبیع یک کیسه برنج است، مشتری از بالای کیسه یک مشت برنج برای بررسی برمی‌دارد و با خودش می‌گوید مابقی کیسه هم مثل همین قسمت بالای کیسه است.

طریق پنجم: بایع ساکت است و مشتری خودش یقین یا اطمینان دارد به وجود اوصاف مورد نظرش در مبیع.

مرحوم شیخ انصاری در جواب اول یک قانون کلی بیان می‌کنند تا روشن شود در مبحث خیار عیب، در چه مواردی شرط برائت از عیوب صحیح است و در چه مواردی صحیح نیست. می‌فرمایند:

ـ هر موردی که رفع غرر و جهالت از مبیع با سخن و توصیف بایع محقق شود، شرط برائت از عیوب فاسد و مفسد عقد است زیرا لازم می‌آید تناقض بین دو التزام بایع که در نکته دوم توضیح دادیم هم ملتزم باشد به تحویل مبیع دارای اوصاف مذکوره هم شرط کند برائت از عیوب را یعنی ملتزم نباشد به تحویل اوصاف مذکوره و این تناقض فاسد است.

ـ هر موردی که رفع غرر و جهالت توسط مشتری انجام شده و بایع سکوت نموده، اشکالی ندارد که بایع شرط کند برائت از عیوب را.

جواب دوم: (این جواب در نسخه‌های مصححه مکاسب نیست و در پاورقی ذکر شده) در خصوص شرط برائت از عیوب در مبحث خیار عیب نص خاص و اجماع می‌گوید این شرط اشکالی ندارد به عبارت دیگر نص و اجماع قاعده نهی النبی عن الغرر را تخصیص زده که همه جا بیع غرری باطل است الا در جایی که مبیع مشاهده شده و بایع شرط برائت از عیوب کند؛ اما در ما نحن فیه نص و اجماع نداریم.

ظهر أیضا ضعف ما یقال ... ص363، س4

دلیل دوم قول دوم: مرحوم صاحب جواهر معتقد به قول دوم و صحت بیع در ما نحن فیه هستند. دلیل ایشان یک نکته اضافه بر دلیل قبلی قول دوم دارد که می‌فرمایند قبول داریم خیار حکم شرعی است و ارتباطی به موضوع غرر ندارد یعنی وجود خیار سبب رفع غرر نیست، لکن در ما نحن فیه می‌گوییم مشتری با قبول شرط بایع (شرط سقوط خیار رؤیت) خودش اقدام بر ضرر و غرر کرده است لذا بیعشان صحیح است و مشتری خیار ندارد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سبب صحت بیع، وجود خیار که نیست بلکه التزام بایع به وجود اوصاف است که دیگر نباید التزام متناقضی را هم مطرح کند، اما اینکه مشتری خودش با رضایت اقدام کرده سبب نمی‌شود بیع غرری، شرعا صحیح باشد.

جلسه هفتاد و هشتم (سه‌شنبه، 98.11.15)                             بسمه تعالی

مسألة: لایسقط هذا الخیار ... ص264

کلام در مسائل هفت‌گانه خیار رؤیت بود. سه مسأله تمام شد.

مسأله چهارم: بررسی سه مسقط دیگر

مرحوم شیخ انصاری در چهارمین مسأله از مسائل هفتگانه خیار رؤیت به بررسی سه مسقط در ادامه مسقطات شش‌گانه در مسأله قبل می‌پردازند و مسقط بودن هیچ‌یک را نمی‌پذیرند.

مسقط هفتم: عدم سقوط خیار به بذل تفاوت

مشتری بعد از دریافت مبیع، متوجه شد بعض اوصاف مبیع که در بیع مطرح شده بود (سفید بودن ماشین) تخلف شده (و ماشین سیاه است) و خیار رؤیت برای او ثابت است، حال اگر بایع بگوید من ما به التفاوت بین سفید و سیاه (پانصد هزار تومان) به شما پرداخت می‌کنم، آیا حق خیار رؤیت مشتری همچنان باقی است یا به محض ابراز تمایلِ بایع به بذل ما به التفاوت ساقط می‌شود؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خیار باقی است. دلیل آن هم روشن است که تحقق خیار رؤیت قطعی است و بذل تفاوت هم دلیل شرعی بر سقوط این خیار نیست.

مسقط هشتم: عدم سقوط خیار به إبدال عین

این مسقط هم مانند مسقط قبل است لکن بایع به جای بذل تفاوت می‌گوید من به شما ماشین دیگری با همان اوصاف واگذار می‌کنم، آیا این ابراز تمایل بایع به إبدال مبیع، مسقط خیار رؤیت مشتری هست؟

می‌فرمایند إبدال عین هم مسقط نیست زیرا بیع بر مبیع جزئی خارجی محقق شده است و مشتری مالک همان شده است، اینکه مشتری بخواهد مالک مبیع دیگری (به عنوان بدل) شود نیاز به عقد جدید دارد، لذا خیار رؤیت مشتری باقی خواهد بود.

مسقط نهم: عدم سقوط خیار به اشتراط إبدال

اگر من علیه الخیار (مثلا بایع) در عقد شرط کند ماشینم که در پارکینگ است (با اوصاف پراید مدل 90 دارای کیسه هوا و بیمه) را به شما سی و پنج میلیون می‌فروشم به این شرط که اگر فاقد بعض اوصاف بود بدل از آن ماشین دیگرم با همان اوصاف که نزد برادرم امانت است را به شما واگذار کنم. حال اگر مشتری وقت دریافت مبیع اصلی متوجه شد بعض اوصاف تخلف شده است آیا خیار رؤیت و حق فسخ معامله را دارد یا مجبور است ماشین دوم بایع را دریافت کند؟ می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: شرط و عقد فاسد است (شیخ)

مرحوم شهید اول معتقدند این شرط فاسد و مفسد عقد است. مرحوم شیخ انصاری هم همین نظریه را انتخاب می‌کنند.

دلیل بر فساد هم این نکته است که باید بررسی کنیم کارآیی بدل در این عقد چیست؟ دو تفسیر قابل طرح است:

تفسیر اول: بدل مستقیما در مقابل ثمن قرار می‌گیرد یعنی وقتی مُبدَل (مبیع اصلی) فاقد بعض اوصاف بود مبیع دوم:

اولا: سبب انفساخ عقد بین ثمن و مُبدَل می‌شود.

ثانیا: عقد جدیدی بین ثمن و بدل ایجاد می‌کند.

پس گویا عملکر شرط مذکور در این عقد بیع، انفساخ عقد قبلی و انعقاد عقد جدید در صورت تخلف وصف است.

این تفسیر قطعا باطل است زیرا شرط مذکور قابلیت این انفساخ و انعقاد را ندارد.

تفسیر دوم: بدل نه در مقابل ثمن بلکه در عرض مثمن است یعنی اگر مثمن (مَبدَل) بر خلاف اوصاف بود به جای آن بدل واگذار شود.

این تفسیر هم باطل است زیرا دو اشکال دارد: اولا: بر اساس آن عقد بیع، تعلیقی و مشروط خواهد بود که فقهاء عقد تعلیقی را باطل می‌دانند. و ثانیا: منجر غرری شدن بیع است زیرا بالأخره معلوم نیست مبیع اصلی (مُبدَل) چه وضعیتی دارد. و جهل و غرر در مبیع سبب جهل و غرر در بیع خواهد بود.

نتیجه اینکه شرط إبدال هم فاسد هم مفسِد عقد است.  *

قول دوم: تفصیل در مسأله

مرحوم صاحب حدائق معقتد به تفصیل هستند. ایشان در اشکال به مرحوم شهید اول می‌فرمایند باید بگوییم اگر بعد این عقدِ مشروط، مبیع اصلی دارای اوصاف مذکور بود بیع صحیح است و شرط مذکور هم لغو و بی اعتبار خواهد بود و اگر اوصاف تخلف شد سبب فساد عقد بیع است زیرا طبق روایات فساد و غرری بودن شرط منجر به فساد عقد خواهد شد.

مرحوم صاحب حدائق در پایان کلامشان می‌خواهند کلام شهید اول را هم توجیه کنند. می‌فرمایند چه بسا مقصود شهید اول از فساد در عبارتشان، فساد شرط است نه فساد عقد و فساد شرط هم تأثیری در ظهور و عدم ظهور تخلف وصف ندارد پس اگر وصف تخلف نشد، عقد صحیح است.

مرحوم شیخ انصاریمی‌فرمایند اشکال کلام صاحب حدائق از توضیحات گذشته روشن شد. مقصودشان این است که شرط یا طبق تفسیر اول غیر مشروع است یا طبق تفسیر دوم تعلیقی و غرری است لذا در هر صورت بیع باطل است چه تخلف وصف بشود چه نشود.

مسألة: الظاهر ثبوت الخیار ... ص266

مسأله پنجم: ثبوت خیار رؤیت در سایر عقود

می‌فرمایند با وجود دو رکن می‌توان گفت خیار رؤیت در سایر عقود غیر از بیع مانند صلح و اجاره هم جاری است:

رکن اول: معقود علیه (مورد عقد) عین شخصی خارجی باشد (نه کلی فی الذمه).

رکن دوم: غائب بودن معقود علیه (مورد عقد) و مبادله بر اساس توصیف.

دلیل: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم خیار، در عقدی که با وجود دو رکن مذکور منعقد شود، عقلا از سه احتمال خارج نیست:

احتمال اول: بطلان عقد رأسا

مانند مرحوم مقدس اردبیلی حکم کنیم به بطلان عقد به جهت غائب بودن مبیع.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا با استقراء در فقه شیعه می‌بینیم به صرف تخلف وصف حکم به بطلان نمی‌کنند. (این دلیل نوعی تمسک به شهرت است)

احتمال دوم: صحت عقد بدون خیار

حکم کنیم عقد صحیح است و مشتری هیچ راهی برای جبران خسارت و ضرر در صورت ظهور تخلف وصف ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال هم باطل است زیرا أوفوا بالعقود می‌گوید هر عقد لازمی واجب الوفاء است، حال اگر مشتری بعد از دریافت شیء توصیف شده و توجه به تخلف وصف، ملتزم به آثار عقد از جمله پرداخت پول نباشد نمی‌توان گفت نقض عقد کرده است زیرا اصلا أوفوا بالعقود التزام به عقد را بر او واجب نمی‌کند. حتی بالاتر از این می‌گوییم اگر بایع بدون رضایت مشتری در پول مشتری تصرف کند تصرف غیر مجاز انجام داده است.

(اینجا دو تصرف قابل تصویر است یکی تصرف بایع و دیگری تصرف مشتری، نسبت به تصرف مشتری باید توجه داشت که اگر تصرف مشتری بعد از تخلف وصف با رضایت به تخلف وصف باشد اشکال ندارد و مسقط خیار رؤیت مشتری هم هست)

احتمال سوم: صحت عقد مع الخیار

مرحوم شیخ انصاری به همین احتمال سوم معتقدند زیرا عقلا راه چهارمی وجود ندارد.

تحقیق:

* به تفسیری که مرحوم امام در کتاب البیع، ج4، ص660 ارائه می‌دهند مراجعه کنید و عبارتشان را یادداشت نمایید.