المصطفی

جلسه 73 (سه‌شنبه، 99.11.07)                                           بسمه تعالی

الثانی من الأمور المتفرّعة ...، ص199، س1

مطلب پنجم: ثمرات و احکام مقبوض به عقد فاسد (قاعده ضمان)

پنجمین و آخرین مطلب در باب مقبوض به عقد فاسد یا همان قاعده ضمان، بیان هفت ثمره و حکم در رابطه با مقبوض به عقد فاسد است. جایی که قاعده ضمان جاری شود احکام و آثاری به دنبال دارد که مرحوم شیخ هفت حکم و اثر را بیان می‌فرمایند:

اثر اول: عدم مالکیت

چنانکه در اولین خط از مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد در جلسه 59 گذشت اینجا هم  تکرار می‌فرمایند که "لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یَملِکه". چیزی را که در عقد فاسد به دست آورده مالک نمی‌شود.

اثر دوم: وجوب ردّ فوری

برای وجوب ردّ فوری سه دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع.

مرحوم محقق اردبیلی فرموده‌اند وقتی مشتری حق تصرف در مال را ندارد لذا به اجماع علماء باید فورا آن را بازگرداند.

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم علامه حلی و مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند چون ردّ جنس بر مشتری واجب است لذا هزینه بازگرداندن جنس هم از باب مقدمه واجب بر مشتری واجب خواهد بود، الا اینکه این هزینه (به هر علتی مانند کم بودن وسیله برای انتقال جنس از شهر مشتری به شهر بایع) زیادتر از متعارف باشد که أدله نفی ضرر، وجوب پرداخت هزینه را از مشتری بردارد.

دلیل دوم: نص خاص

روایتی است که حضرت صاحب الأمر عجل الله تعالی فرجه الشریف فرموده‌اند: لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه. و از آنجا که این جنس ملک مشتری نشده بر او ردّ واجب خواهد بود. و نگه داشتن جنس نزد خود هم تصرف شمرده می‌شود، هر چند از جنس استفاده نمی‌کند.

اشکال: روایت تصریح دارد به اینکه جایز نیست تصرف در مال غیر و صرف نگه داشتن جنس توسط مشتری تصرف شمرده نمی‌شود، پس روایت وجوب رد را ثابت نمی‌کند بلکه حرمت تصرف را بیان می‌نماید.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر چنین اشکالی مطرح شود دلیل سومی ارائه می‌دهیم که:

دلیل سوم: روایت "لایحلّ مال امرئٍ مسلم إلا عن طیب نفسه".

این روایت ثابت می‌کند که تمام رفتارها در برابر مال دیگران بدون اذن آنان حرام است، از جمله نگه داشتن مال دیگران. لذا وقتی نگه داشتن مال دیگران حرام باشد، لازمه آن وجوب فوری ردّ است.

اشکال: این روایت هم می‌گوید نگه داشتن مال دیگران بدون اذن آنان حرام است، خب در محل بحث فرض این است که مالک (بایع)، با رضایتش این مال را به مشتری داده است.

جواب: می‌فرمایند رضایت مالک تابع عقد صحیح بوده است و زمانی که روشن شد عقد فاسد بوده طبیعتا رضایتی نخواهد داشت.

به عبارت دیگر رضایت مالک به تصرف مشتری در جنسش، تابع رضایت مشتری به تصرف بایع در پول بوده است و حال که بایع به جهت فساد عقد حق تصرف در پول مشتری را ندارد، بایع هم راضی به تصرف مشتری در مالش نخواهد بود.

به عبارت سوم: علت رضایت بایع، وجود عوض در برابر جنسش بوده است و فساد عقد نشان می‌دهد عوضی در کار نخواهد بود، لذا رضایت بایع هم باقی نمی‌ماند.

بله اگر بایع بعد از علم به فساد عقد، تحت عنوان دیگری مانند امانت یا عاریه یا هبه، راضی به تصرف مشتری باشد مسأله دیگری است.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده‌اند اگر مشتری تعجیل به ردّ ننمود و مدتی جنس را نزد خود نگه داشت گناه نکرده است.

شیخ انصاری می‌فرمایند بعید نیست که مقصود شیخ طوسی صورت جهل مشتری به وجوب رد یا حرمت نگه داشتن مال باشد.

جلسه 74 (چهارشنبه، 99.11.08)                                         بسمه تعالی

الثالث: أنّه لو کان للعین ...، ص201

اثر سوم: ضمان منافع مستوفاة

ممکن است از زمان عقد فاسد تا علم به فساد مثلا یک هفته فاصله شود و در این یک هفته این مبیع منافعی می‌توانسته داشته باشد، آیا مشتری علاوه بر ضمان ردّ مبیع، ضامن پرداخت این منافع هم هست یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این منافع دو قسم است: منافع مستوفاة (استفاده شده)، منافع غیر مستوفاة. این دو قسم را جداگانه در دو مرحله بحث می‌فرمایند:

مرحله اول: ضمان منافع مستوفاة

می‌فرمایند در مورد منافع مستوفاة دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شییخ معتقدند به ضمان

مشهور برای اثبات مدعایشان به أدله‌ای تمسک می‌کنند:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: استدلال به روایت "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه"

طبق این حدیث استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان حرام است و فرد ضامن خواهد بود. منافع این مبیع هم مالیّت دارد و از اموال شمرده می‌شود، لذا ضامن منافع هم خواهد بود.

قول دوم: مرحوم ابن حمزه: ضامن نیست.

دلیل: تمسک به حدیث نبوی الخراج بالضمان

حدیث شریف (در صورت صحت انتساب به حضرت) می‌گوید منافع برای کسی است که ضمانت علیه او مطرح باشد، در ما نحن فیه مشتری ضامن عین است پس منافع هم ملک اوست. در این روایت "باء" در یکی از دو معنا به کار رفته و طبق هر دو معنا باید گفت منافع ملک ضامن است:

معنای اول: باء به معنای مقابله است یعنی خراج و منافع جنس برای مشتری است در مقابل ضمانتی که مشتری بر آن اقدام کرده و پذیرفته است.

معنای دوم: باء برای سببیت است یعنی خراج و منافع، از آنِ مشتری است به سبب ضمانی که بر عهده گرفته است.

مرحوم شیخ انصاری چهار اشکال به این استدلال بیان می‌کنند که دو اشکال را وارد می‌دانند و دو تا را رد می‌کنند.

اشکال اول: ضمانتی که به خاطر قبول آن توسط مشتری، می‌توان خراج و منافع را به او داد، باید مجموعه اقدام به التزام و تعهد مشتری علیه خویش به همراه امضاء شارع باشد؛ در حالی که در محل بحث اقدامی وجود ندارد، زیرا مشتری گمان می‌کرده در ضمن عقد صحیح ضمانت را پذیرفته در حالی که عقدی محقق نشده که ضمانی در ضمن آن واقع شود، لذا عقد و به تبع آن ضمان، مورد امضاء شارع نیست، حال که ملاک ضمان را ندارد پس خراج و منافع هم نمی‌تواند به جهت قبول ضمان به مشتری داده شود.

سؤال: بالأخره مشتری ضامن ردّ عین که هست، پس این ضمان از کجا آمد؟

جواب: این ضمان حکم قهری شارع است علیه مشتری، چنانکه در مال مغصوب هم غاصب قصد قبول ضمان ندارد اما شارع قهراً او را ضامن می‌داند.

نتیجه این است که مشتری اقدام بر ضمان ممضاة عند الشارع نکرده که خراج برای او باشد.

و ربما ینتقض ما ذکرنا ... ص 202، س 15

مستشکل به این اشکال مرحوم شیخ اعتراضی دارد که شمای شیخ انصاری فرمودید چون اقدام بر ضمان نبوده لذا خراج هم از آن مشتری

 نیست، ما جواب نقضی داریم برای شما که در عاریه مضمونه (عاریه ذهب و فضة) عاریه گیرنده اقدام بر ضمان کرده است در حالی که خراج و منافع از آن او نیست، زیرا عاریه گیرنده مالک منفعت نیست (در اجاره، مستأجر مالک منفعت است لذا صاحب خانه حق تصرف در ملک مستأجر را ندارد) بلکه فقط حق دارد بهره‌ای را که مالک معین کرده را استفاده کند. مثلا طلا را  خانم عاریه گرفته تا در مجلس  استفاده کند، سه روز طلا نزد او عاریه بوده، اینجا فقط منفعت استفاده در مجلس برای عاریه گیرنده است نه منفعت ارتفاع قیمتی که این طلا در این سه روز ممکن است پیدا کند.

فتأمّل ... ص 203، س 1

مرحوم شیخ انصاری با فتأمل جواب می‌دهند که بیان‌های متعددی ارائه شده از جمله اینکه مرحوم علامه در تذکره و مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند در باب عاریه هم، فرد مالک منافع می‌شود، لذا هم اقدام است هم ضمان هم ملکیت منافع و اشکالی وارد نیست.

اشکال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال دیگر اشکال سندی است.

این روایت در کتب شیعه نیست فقط صاحب عوالی اللئالی آن را به صورت مرسل نقل کرده است. این روایت در جوامع روایی اهل سنت مانند سنن بیهقی آمده است.

اشکال سوم: روایتی که قبلا در صفحه 181 کتاب و جلسه 59 هم اشاره شد در باب جاریه سرقتی که مشتری ندانسته خرید و کنیز هم از مشتری باردار شد، روایت می‌گفت مشتری هم ضامن ردّ جاریة است هم فرزند و منفعتی که جاریه داشته است. (چون فرزند حرّ بود، نه عبد برای مالک کنیز).

پس با وجود اقدام بر ضمان دلیل خاص می‌گوید مشتری ضامن منافع است نه مالک آن.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این روایت در مورد غصب است در حالی که محل بحث ما و مرحوم ابن حمزه در وسیلة عقد فاسدی است که دو مالک بر مالشان انجام داده‌اند.

اشکال چهارم: صحیحة أبی ولّاد تصریح می‌کند که فرد غاصب علاوه بر ضمان عین، تمام منافعی را که استفاده کرده نیز، ضامن است. در محل بحث چون عقد فاسد بوده پس مشتری غاصب است و ضامن منافع هم خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند روایت در مورد باب غصب است و محل بحث ما در غصب نیست بلکه متعاملین مالک بوده‌اند. این روایت هم در مخالفت با قول ابوحنیفه است که معتقد بوده اگر فرد ضامن عین باشد دیگر ضامن منافع نخواهد بود حتی اگر غاصب باشد، و روایت می‌گوید خیر اگر غاصب باشد ضامن هست.

(وجه أضعفیت در عبارت مرحوم شیخ این است که صحیحه أبی ولّاد صریح در غصب است، بر خلاف روایت جاریة که صریح در غصب نبود بلکه ظهور دارد)

بله اگر مرحوم ابن حمزه مانند ابو حنیفه به صورت مطلق می‌فرمودند هر جا ضمان باشد خراج و منافع از آنِ ضامن است حتی اگر ضامن غاصب باشد، اشکال مستشکل وارد بود به ایشان که باید گفت اگر ضامن غاصب باشد ضامن منافع هم هست، اما مرحوم ابن حمزه چنین کلامی ندارند.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری اشکال اول و دوم را به استدلال مرحوم ابن حمزه وارد دانستند اما اشکال سوم و چهارم را وارد ندانستند. نظریه مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور این شد که مشتری هم ضامن عین است هم ضامن منافع مستوفات.

جلسه 75 (شنبه، 99.11.11)                                               بسمه تعالی

و أما المنفعة الفائتة ...، ص203، س‌آخر

مرحله دوم: بررسی ضمان منافع غیر مستوفاة

وقتی مشتری به جهت فساد عقد باید عین مبیع مثلا ماشین را برگرداند، آیا منفعت مثلا یک هفته‌ای که ماشین دست او بوده و استفاده هم نکرده (مثلا 700 هزار تومان) را هم ضامن است و باید به مالک ماشین پرداخت کند؟ در پاسخ به این سؤال پنج قول است: 1. ضمان مطلقا. 2. عدم ضمان مطلقا. 3. اگر بایع عالم به فساد عقد بوده مشتری ضامن نیست و الا ضامن است. 4. اگر بایع عالم به فساد نبوده مشتری ضامن است و اگر عالم بوده در حکم مسأله متوقفیم. 5. در هر صورت (علم یا جهل بایع) در حکم ضمان متوقفیم.

قول اول: مشهور: ضامن است مطلقا

مشهور دو دلیل بیان کرده‌اند:

دلیل اول: حدیث علی الید. این حدیث می‌گوید هر آنچه از مال دیگران نزد شما و تحت سلطه شماست باید برگردانده شود. منافع هم از اموال شمرده می‌شود، لذا هر چند مشتری از آن منافع استفاده نکرده اما تحت سلطه او بوده است، لذا ضامن خواهد بود.

دلیل دوم: أدله احترام مال مسلمان شامل منافع هم می‌شود. اینکه منفعت این ماشین به عنوان مال یک مسلمان تحت سلطه دیگری باشد و مالک نتواند از آن منافع استفاده کند با احترام مال مسلمان منافات دارد، لذا در مقابل عدم رعایت این احترام، ضامن است.

قول دوم: ضامن نیست مطلقا

قائلین به این قول ابتدا دو دلیل قول اول را رد می‌کنند سپس سه دلیل ارائه می‌دهند:

نقد دلیل اول قول اول:  اولا: منافع مال شمرده نمی‌شود. ثانیا: اگر هم بپذیریم مالیت منافع را معتقدیم حدیث علی الید می‌گوید علی الید ما أخذت حتی تؤدی، آنچه را می‌توان أخذ کرد عین است نه منفعت، پس حدیث شامل آن نیست.

نقد دلیل دوم قول اول:  حدیث لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه، در مقام بیان حکم تکلیفی حرمت است نه حکم وضعی ضمان. همچنین در این حدیث چیزی حرام شمرده شده که متعلق فعل انسان قرار گرفته باشد، در حالی که مشتری به این منافع کاری نداشته و عملی انجام نداده که حرام باشد یا حلال.   اما سه دلیل قول دوم:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة. شک داریم مشتری ضامن منافع غیر مستوفاة هم هست یا نه؟ به عبارت دیگر مشتری در رابطه با منافع غیر مستوفاة هم تکلیفی دارد یا نه؟ أصالة برائة الذمة می‌گوید تکلیف و ضمانی بر عهده مشتری نیست.

دلیل دوم: تمسک به عکس قاعده ضمان. گفته شد هر عقدی که صحیحش ضمان ندارد فاسدش هم ضمان ندارد. در بیع صحیح مشتری ضامن منافع نیست زیرا منافع مجانا به او واگذار می‌شود یعنی بایع وقتی ماشین را به او می‌فروشد نمی‌گوید قیمت ماشین این مقدار است و قیمت منافع آن هم این مقدار، حال که در صحیحش ضمان نیست در بیع فاسد هم ضامن نخواهد بود.

بله اگر منافع مستوفاة بود ضمان جاری بود زیرا خود مشتری منافع را استفاده و إتلاف نموده بود اما قاعده ضمان در مورد تلف (خود بخودی) است نه اتلاف و در محل بحث هم منافع تلف شده است نه إتلاف پس قاعده ضمان جاری است.

دلیل سوم: بعضی از روایات تصریح دارند مشتری در عقد فاسد هم ضامن عین است هم ضامن منافع مستوفاة، اما در مورد منافع غیر مستوفاة با اینکه حضرت در مقام بیان بوده و سؤال کننده جواب می‌خواسته اما حضرت سکوت کرده‌اند، که دلیل بر عدم ضمان است.

مثل روایت جاریه مسروقه و روایت محمد بن قیس که می‌گوید پسر مولا، بدون اذن پدر جاریه پدر را فروخته و مشتری با او مباشرت کرده و باردار شده. متن کامل این روایت را مرحوم شیخ انصاری در بحث بیع فضولی صفحه 353 کتاب، ذکر می‌کنند.

مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند انصاف قول به توقف در مسأله است اما در پایان دلیل علامه حلی بر ضمان را می‌پذیرند که مرحوم علامه حلی در باب ضمان منافع غیر مستوفاة می‌فرمایند بالإجماع ید عدوانی هم ضامن منافع مستوفاة است هم ضامن منافع غیر مستوفاة. ید عدوانی در مقابل ید حَقّه است. پس ید عدوانی یعنی یدی که حق تصرف و سلطه نداشته است، در محل بحث ما مشتری حق تسلط بر مال بایع را نداشته لذا ید او ید عدوانی است و ید عدوانی هم مانند باب غصب ضامن است. مرحوم شیخ انصاری همین قول را می‌پذیرند.

اشکال: صحیحة أبی ولّاد که متن کاملش در صفحه 264 یک صفحه و نیم از متن روایت را مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند در رابطه با قاطری که کرایه شده برای رفتن به موضع خاصی لکن کرایه کننده با آن به مکان دورتر می‌رود، این روایت می‌گوید غاصب فقط ضامن منافع مستوفاة است نه غیر مستوفاة، پس کلام علامه حلی مخالفت با نص است.

جواب: فقهاء از این روایت در باب غصب هم اعراض نموده‌اند و بر خلاف آن قائل شده‌اند به ضمان غاصب نسبت به منافع چه مستوفاة چه غیر مستوفاة. لذا روایتی که مورد اعراض فقهاء باشد از حجیت ساقط است.

جلسه 76 (یکشنبه، 99.11.12)                                           بسمه تعالی

الرابع إذا تلف المبیع ... ص209، س1

اثر چهارم: ضمان مثل یا قیمت؟

در بررسی چهارمین اثر از قاعده ضمان چند نکته را بیان می‌کنند:

نکته اول: ضمان مثلی یا قیمی

بعد از ثبوت ضمان بر عهده فرد، سؤال این است که جنسی که تلف شده است، مثل آن را باید غرامت بدهد یا قیمت آن را؟

می‌فرمایند به اجماع فقهاء اگر جنس تلف شده، مثلی بوده است، باید مثل آن را به عنوان خسارت پرداخت کند.  *

نکته دوم: تعریف مثلی

سؤال: معنا و مقصود از مثلی چیست؟

پاسخ: در تعریف مثلی عبارات متعددی بیان شده است. مرحوم شیخ به هفت تعریف اشاره می‌کنند، که چهار تعریف از فقهاء امامیه و سه تعریف از عامة است. ابتدا نظری انتخاب نمی‌کنند اما بعد از بیان یکی دو نکته دیگر به نظریه‌شان اشاره می‌فرمایند.

تعریف اول: مشهور: ما یتساوی أجزائه من حیث القیمة

مشهور در تعریف مثلی می‌فرمایند: مثلی آن است که اگر فرضا آن را به دو قسم تقسیم کنیم قیمت هر جزء برابر با جزء دیگر و نصف قیمت کل باشد. مثال: حبوباتی مانند عدس، مثلی هستند زیرا فرضا اگر یک کیلو عدس که سی هزار تومان قیمت دارد را به دو جزء مساوی تقسیم کنیم، قیمت هر جزء مساوی با جزء دیگر است، یعنی هر جزء آن پانزده هزار تومان است. پس قیمت هر کدام از دو نصف عدس‌ها، برابر است با نصف قیمت کل عدس‌ها.

به همین جهت شهید ثانی فرموده‌اند: زیور آلات طلا و نقره قیمی هستند، زیرا اگر نصف شوند دیگر قیمت یک جزء برابر نصف قیمت کل نیست. اگر یک النگو نصف شود، قیمت هر نصف آن برابر با نصف قیمت النگو نیست زیرا مقداری از قیمت در مقابل شکل و ظاهر النگو بود. همچنین در مورد سکه طلا که اگر قیمت آن 12 میلیون تومان باشد، و آن سکه را نصف کنند دیگر هر نصف آن 6 میلیون تومان نمی‌ارزد بلکه کمتر از آن است. (به جهت اینکه قسمتی از ارزش مربوط به ضرب سکه است مثلا)

نقد تعریف اول:

به تعریف اول که تعریف مشهور است، سه اشکال وارد شده است:

اشکال اول: این تعریف جامع افراد نیست.

می‌فرمایند ما یک مورد داریم که به اجماع فقهاء مثلی هست، اما این تعریف شما شامل آن نمی‌شود. آن هم درهم و دینار است. اگر یک درهم یا دینار نصف شود، قیمت هر نصف آن برابر با نصف قیمت سکه نیست. با این وجود فقهاء درهم را مثلی می‌دانند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: این اشکال وارد نیست. زیرا وقتی مشهور می‌گویند قیمت أجزاء جنس برابر باشد، مقصود فرد از آن نوع است. یعنی یک فرد از نوع درهم، قیمتش برابر است با یک فرد دیگر از درهم. نه اینکه نصف یک درهم مقصود باشد. پس چون هر چیز را باید در نوع خود سنجید نمی‌توان بلغور (شکسته) گندم را مثل گندم دانست و برنج نیم دانه را مانند برنج سالم، به حساب آورد.

اشکال دوم: مرحوم مقدس اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان می‌فرمایند در مقصود از تساوی در تعریف دو احتمال است که اشکال دارند:

احتمال اول: تساوی در تمام خصوصیات و تساوی بالجمله (بالکلّیة) است.

این احتمال باطل است زیرا بنابراین احتمال باید گفت هیچ جنس مثلی در عالَم نداریم. زیرا حتی در بین حبوبات و برنج هم انواع مختلف هست و نمی‌توان همه را مثل هم دانست، لذا قیمت برنج‌ها هم متفاوت است. پس این احتمال مصداق ندارد.

احتمال دوم: تساوی فی الجمله و در بعض خصوصیات است، یعنی هر جنسی که با شبیه خودش تفاوت زیادی نداشت، مثلی خواهد بود.

این احتمال هم باطل است زیرا مانع اغیار نیست. زیرا جنس‌هایی داریم که به اجماع علماء قیمی هستند و تفاوت کمی هم دارند، در حالی که طبق این تعریف باید مثلی باشند. مانند اینکه یک فرش با طرح الف با فرش با طرح ب تفاوت قیمت مهمی ندارند لذا باید این دو فرش مثلی باشند در حالی که به اتفاق علماء قیمی هستند.

و قد لوّح هذا المورد فی ...، ص211، س8

جواب: مرحوم شیخ انصاری به دو جواب از این اشکال اشاره می‌کنند:

اولا: جوابی که خود مرحوم مقدس اردبیلی هم بیان کرده‌اند که مقصود علما از تساوی، هیچ‌یک از دو احتمال نیست. مقصود علماء از مثلی، تساوی تمام اجزاء جنس در قیمت نیست، فقهاء نمی‌گویند باید تمام اقسام برنج از نظر قیمت مساوی باشند. بلکه مقصود این است که هر صنف از نوع برنج را که با همان صنف از خودش مقایسه کنیم، مساوی باشد. پس مقصود علماء از مساوی بودن اجزاء در مثلی، تساوی هر صنف با فرد دیگر همان صنف است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب اول باطل است، زیرا با ظاهر عبارات اصحاب سازگار نیست. ظاهر عبارات این است که به گندم یا جو می‌گویند مثلی، یعنی تمام اقسام برنج یا جو باید در قیمت مساوی باشند در حالی که چنین نیست؛ و درجه یک و دو و سه دارد. پس اشکال همچنان باقی است.

إلا أن یهملوا خصوصیات ... ص212، س3

ثانیا: مقصود فقهاء که مثلا می‌گویند گندم مثلی است یعنی در گندم بودن، تمام اقسام گندم مساوی و مثل هم هستند، پس در مقام ضمانت، فرد ضامن پرداخت مثلی شد، اما در مقام أداء و پرداخت جنس باید خصوصیات را هم در نظر داشت که از کدام فرد و صنف از گندم بوده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب هم صحیح نیست، زیرا عبارات فقهاء هیچ ظهوری ندارد در اینکه ضمان به جنس گندم تعلق می‌گیرد اما در مقام أداء باید خصوصیات و صنف را هم در نظر داشت.

هذا مضافا إلی أنه ...، ص212، س7

اشکال سوم: این اشکال، بیان دیگری از همان اشکال دوم است.

می‌فرمایند این تعریف جامع افراد و مانع اغیار نیست. زیرا کلمه تساوی در تعریف مثلی، دو احتمال دارد:

احتمال اول: مقصود تساوی حقیقی و صد در صدی است.

این احتمال صحیح نیست زیرا بنابر این تعریف جامع افراد نیست، بلکه افراد بسیار اندکی در تعریف داخل می‌شوند، به این جهت که یک صنف از نوع مثلا صنف شکسته (نیمه) از نوع برنج غالبا تفاوتهای اندکی از جهت قیمت دارند، با این وجود فقهاء آن را مثلی می‌دانند، در حالی که طبق احتمال اول، مثلی به شمار نمی‌آیند.

احتمال دوم: مقصود تساوی فی الجمله و از بعض جهات است.

این احتمال هم باطل است زیرا با این احتمال، تعریف مانع اغیار نخواهد بود، به این جهت که اجزاء قیمیات هم از جهت قیمت تساوی نسبی دارند، و طبق احتمال دوم تعریف قیمیات را خارج نمی‌کند.

برای اثبات اینکه در قیمیات تساوی قیمت بین اجزاء و افراد اجمالا وجود دارد مثال می‌زنند به جاریة که مثلا صنف جاریه‌ای که برای کارهای منزل خریده می‌شده عموما از جهت قیمت یکی بوده با وجود تفاوت‌های اندک از نظر شکل و رنگ پوست مثلا. و چون تفاوت اندک است و از جهت قیمت أجزاء و افراد جاریه تساوی اجمالی دارند، فقهاء فرموده‌اند بیع سلم (پیش خرید) جاریه جایز است، زیرا شباهت زیاد به یکدیگر دارند.

ثم إنه لو فرض أن الصنف ... ص213، س4.

در جواب اشکال سوم ممکن است گفته شود اشکال مستشکل این بود که اگر مقصود از تساوی در تعریف مثلی، تساوی اجمالی است، این تساوی در قیمیات هم هست لذا تعریف مانع اغیار نیست، می‌گوییم اجمالا در قیمیات تساوی ممکن است باشد اما وجود تساوی در قیمیات بسیار اندک است در حالی که در مثلیات تساوی معمولا موجود است. پس اشکال به تعریف وارد نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این جواب صحیح نیست، زیرا اگر هم نکته مذکور را بپذیریم نهایتا حکمت تفاوت حکم بین مثلی و قیمی را بیان می‌کند. به عبارت دیگر اگر در مثلیات گفته شده فرد ضامن مثل آن است به این جهت است که مثل جنس تلف شده در مثلیات به راحتی پیدا می‌شود، اما در قیمیات معمولا چون مثلش پیدا نمی‌شود، گفته‌اند قیمتش پرداخت شود، اما این صرفا حکمت تفاوت بین مثلی و قیمی است. اما این اشکال که اگر مقصود از تساوی در تعریف مثلی، تساوی اجمالی است را پاسخ نمی‌دهد زیرا همچنان تساوی و تشابه اجمالی بین قیمیّات هم وجود دارد.

تحقیق:

* مرحوم خوئی در ظاهر عبارت و نسبتی که به مرحوم اسکافی داده شده اشکالی دارند، مراجعه کنید به مصباح الفقاهة، ج 3، ص145.

جلسه 77 (دوشنبه، 99.11.13)                                            بسمه تعالی

ثمّ إنه عرّف المثلی ...، ص213، س8

کلام در دومین نکته از بحث ضمان مثلی یا قیمی بود. تعریف مشهور گذشت. از آنجا که مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم اشاره خواهند کرد که بررسی دقیق تعریف مثلی و قیمی ثمره فقهی خاصی ندرد لذا شش تعریف دیگر را صرفا در حد عنوان اشاره‌ای گذرا دارند:

تعریف دوم: أنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته.

این تعریف را مرحوم علامه بیان فرموده‌اند که بسیاری از اشکالات تعریف اول به این تعریف هم وارد است.

تعریف سوم: أنه المتساوی الأجزاء و المنفعة، المتقارب الصفات.

تعریف چهارم: ما تساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة.

اگر دو فرد از یک نوع مثل دو فرد از گندم أجزائشان در قیمت مساوی بود مثلی هستند.

تعریف پنجم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن.

شافعی معتقد است هر چیزی که با کیل (پیمانه) یا وزن اندازه‌گیری شود، مثلی است.

تعریف ششم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن و جواز بیعه سلما.

تعریف هفتم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن و جواز بیعه سلماً و جواز بیع بعضه ببعض.

مرحوم شیخ انصاری فعلا نظریه‌ای انتخاب نمی‌کنند و بعد از نکته سوم به نظریه‌شان اشاره خواهند کرد.

ثمّ لایخفی أنّه لیس للفظ ...، ص214، س5

نکته سوم:عدم ثمره فقهی در بررسی اصطلاح مثلی یا قیمی

سؤال: ثمره فقهی بررسی تفاوت بین مثلی و قیمی چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه منشأ پیدایش و کاربرد اصطلاح مثلی و قیمی را بررسی می‌فرمایند:

جهت اول: اصطلاح مثلی و قیمی در آیات و روایات

این دو عنوان نه در آیات وارد شده نه در روایات، و نه فقط حقیقة شرعیة بلکه حقیقت متشرعیة هم نیست. (نه شارع مقدس این اصطلاح را وضع کرده و نه برای آن معنای خاصی تعیین نموده و نه در کاربردهای متدیّنان و متشرّعه در معنای خاصی ظهور پیدا کرده است.)

جهت دوم: اصطلاح مثلی و قیمی در لغت

کلمه مثلی در لغت به مماثل معنا شده است. نمی‌توان برای کشف مراد فقهاء از معنای کلمه "مثلی" به لغت مراجعه نمود زیرا معنای لغوی آن "مماثل" و "مشابه" است و این با تعریف و تصویر فقهاء سازگار نیست زیرا اگر مشابهت از جمیع جهات باشد که گفتیم بسیار نادر است که دو چیز حتی از یک صنف از جمیع جهات مشابه باشند. پس:

ـ اگر مقصود از مشابهت، مشابهت بالجمله و صد در صد باشد که (فغیر منعکسٍ) شامل جمیع افراد نمی‌شود و جامع افراد نیست.

ـ اگر مقصود مشابهت فی الجملة باشد این هم شامل قیمی می‌شود هم مثلی و دیگر این معنا و تعریف، مطّرد و مانع اغیار نخواهد بود.

جهت سوم: اصطلاح مثلی و قیمی در معقد اجماع

حال که تعبیر مثلی نه در آیات و روایات آمده و نه می‌توان معنای لغوی را ملاک قرار داد، باید سراغ اجماع فقهاء رفت که در معقد اجماعشان (در تعبیری مشابه یکدیگر) در تعریف مثلی فرمودند ضامنِ مثل است، باید ببینیم مقصود فقهاء از مثلی چیست و به همان أخذ کنیم. اما از طریق اجماع هم نه می‌توان موضوع و معنای مثلی را تعیین نمود و نه حکم مثلی را، زیرا در تعریف مثلی بین فقهاء اختلاف است اگر هم یک تعریف جامع ارائه دهیم باز از نظر حکم، بعضی موارد را عده‌ای مثلی می‌دانند و همان موارد را عده دیگر مثلی نمی‌دانند.

و حینئذٍ فینبغی أن یقال: ... ص214، س‌آخر.

نکته چهارم: نظر شیخ انصاری در تعیین مثلی یا قیمی

می‌فرمایند برای شناخت مصادیق مثلی باید به عبارات اصحاب مراجعه نمود، هر موردی را که همه فقهاء مثلی دانسته‌اند به دلیل اجماع، مثلی می‌دانیم و هر مصداقی را هم که قیمی دانسته‌اند، همچنین. اما در موراد اختلافی که بعضی موردی را مثلی و بعضی قیمی دانسته‌اند چه باید گفت و وظیفه ضامن را چگونه باید تعیین نمود؟ در پاسخ ضمن سه مرحله راهکار خودشان را بیان می‌فرمایند:

مرحله اول: نقل و نقد چهار احتمال

در موارد اختلافی بین علماء در مثلی یا قیمی بودن، تکلیف ضامن چیست، چهار احتمال است.

قبل بیان این احتمالات مقدمه‌ای را اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مثبتات اصول عملیه حجت نیست

در جلسه هفدهم گذشت که یکی از مسائل مطرح و پرکاربرد در مباحث اصول عملیه در علم اصول این است که می‌فرمایند اصول عملیه (برائت، تخییر، احتیاط و استصحاب) فقط آثار شرعی را ثابت می‌کنند نه لوازم عقلی را.

به عبارت دیگر اگر یک اصل عملی حکمی را ثابت کرد، اما بخواهیم لازمه عقلی آن حکم را نتیجه بگیریم اصطلاحا به این اصل گفته می‌شود اصل مثبت، و چنین اصلی از حجیت ساقط است لذا گفته می‌شود مثبتات اصول عملیه حجت نیستند.

به عبارت سوم: در اصل عملی مانند استصحاب یک اثر شرعی بر مستصحب مترتب می‎شود، مانند استصحاب عدالت زید که اثر شرعی آن جواز اقتدا به او در نماز است. اما اگر اثر شرعی با واسطه یک امر عقلی یا عادی بخواهد بر مستصحب مترتب شود، به آن اصل مثبت می‌گویند و اصول عملیه نمی‌تواند چنین آثار و احکام شرعی که با واسطه امر عقلی یا عادی بر مستصحب مترتب شده را ثابت کند. مثال: شک دارد در حیات زید، استصحاب می‌کند بقاء حیات او را، یک اثر شرعی این استصحاب حرمت تقسیم اموال او و حرمت تزویج همسر او است که حجت است. مثال برای لازمه عادی: پدر نذر کرده هرگاه پسرش به سن بلوغ رسید، صدقه دهد. پسرش هم از ده سالگی غائب شده، حال بعد از پنج سال شک می‌کند پسرش زنده هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء حیات را، اگر بگوید با استصحاب ثابت کردم حیات زید را پس زید الآن به سن بلوغ رسیده پس صدقه بر من واجب شده. اینجا اثر شرعی وجوب صدقه به واسطه لازمه عادی مستصحب ثابت شده است. به این صورت: شک در حیات زید > استصحاب حیات > لازمه عادی آن رسیدن به سن بلوغ>  اثر شرعی آن وجوب صدقه. (رسائل) ج3، ص233، تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب)

احتمال اول: بگوییم تلف کننده، ضامن مثل جنس تلف شده است. به دلیل تمسک به أصالة البرائة از ضمانت قیمت.

این احتمال باطل است زیرا این اصل برائت، اصل مثبت است. شما با جریان اصالة البرائة می‌گویید ضامن قیمت نیست و این عقل است که می‌گوید پس ضامن مثل است.

احتمال دوم: بگوییم فرد ضامن قیمت است. عکس بیان قبلی، یعنی برائت از ضمان مثل جاری کنیم.

این احتمال هم باطل است زیرا اصل مثبت است و لازمه عقلی برائت از ضمان قیمت، ضمان مثل است.

احتمال سوم: ضامن مخیر است بین پرداخت مثل یا قیمت.

این احتمال هم باطل است به دو اشکال:

اشکال اول: مخیّر قرار دادن ضامن بین مثل یا قیمت خلاف اجماع است و چنین حکمی نداریم.

اشکال دوم: اگر مالک به انتخاب ضامن راضی نباشد، أصالة الإشتغال می‌گوید ذمه ضامن بری نشده، لذا تخییر ضامن هم صحیح نیست.

احتمال چهارم: بگوییم مالک مخیر است بین انتخاب مثل یا قیمت جنس تلف شده. به دو دلیل:

دلیل اول: اگر مالک راضی به انتخاب ضامن نبود، اصل اشتغال ذمه (عدم برائة ذمه) ضامن است تا مالک راضی شود.

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی می‌گوید ضامن موظف به پرداخت خسارت و أداء عین جنسی هست که گرفته بود، مگر این که مالک به چیز دیگری راضی شود پس ملاک، انتخاب و تخییر مالک است.

نتیجه مرحله اول این شد که فرمودند أقوی تخییر مالک است، لأصالة الإشتغال.

نعم یمکن أن یقال ...، ص217، س1

مرحله دوم: تقویت تخییر ضامن

می‌فرمایند راهکار مرحله اول یعنی تخییر مالک صحیح نیست زیرا: اولا: دلیل و موردی نداریم که فقهاء فتوا داده باشند مالک مخیر است مثل را طلب کند یا قیمت را. ثانیا: قول به تخییر مالک خلاف اجماع است.

لذا می‌فرمایند در محل بحث امر دائر است بین محذورین، زیرا از طرفی هر یک از مالک و ضامن منفعت خودش را در نظر می‌گیرد و ممکن است یکی پرداخت خسارت با مثل را انتخاب کند و یکی با قیمت را، از طرفی دلیل قطعی بر انتخاب یکی از چهار احتمال هم نداشتیم، و از طرف سوم وقتی هر طرف بر نظر خودش پافشاری می‌کند، برائت یقینی از انجام وظیفه برای ضامن ممکن نیست، لذا مسأله از باب دوران امر بین محذورین خواهد بود، و چنانکه مجتهد در تعارض بین خبرین مخیر است هر کدام را خواست انتخاب کند باید بگوییم ضامن، در تعارض بین أداء مثلی و قیمی مخیر است.

فتأمل: ممکن است اشاره به مطلب بعد از فتأمل باشد و ممکن است چنانکه مرحوم سید صاحب عروة در حاشیة مکاسب می‌فرمایند، به این معنا باشد که تخییر مجتهد در فتوا، بین دو خبر متعارضی تصویر می‌شود که هر کدام جداگانه حجت هستند در حالی که اینجا بر هیچ یک از دو طرف محذور (أداء مثلی یا قیمی) دلیل صحیح شرعی وجود ندارد.

جلسه 78 (سه شنبه، 99.11.14)                                          بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن أن یقال ...، ص217، س7

مرحله سوم: نظر نهایی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا در مسأله نیازی به جریان اصول عملیه نداریم بلکه با بیان دو نکته به نظریه خودشان اشاره می‌کنند:

الف: به اجماع فقهاء بحث عقد فاسد مانند باب غصب است.

ب: از اطلاقات باب ضمان، استفاده می‌شود که با اینکه ائمه در مقام بیان حکم ضمان بوده‌اند، اما مثلی یا قیمی بودن را تعیین نفرموده‌اند و واگذار به متعارف بین مردم کرده‌اند، و آنچه متعارف است أداء مثل جنس تلف شده است زیرا مثل، أقرب به جنس تلف شده است از جهت مالیت و صفات، و اگر مثل متعذر بود مردم به سراغ پرداخت قیمت با نقدین (درهم و دینار) می‌روند، زیرا بعد از تعذر مثلی، نزدیکترین چیز به جنس تلف شده، نقدین است که معادل مالیت و ارزش مالی جنس است، زیرا اگر هم از غیر نقدین از سایر اجناس بخواهد خسارت بدهد، اول جنس تلف شده با نقدین ارزش گذاری می‌شود سپس از سایر اجناس جبران خسارت می‌شود. مثال: اگر جنس تلف شده یک کیسه لوبیا قرمز بوده، وظیفه ضامن أداء مثل آن است و اگر مثل آن مقدور نبود، دو راه دارد یا قیمت لوبیا را با درهم و دینار بپردازد یا از غیر درهم و دینار مثلا عدس بدهد، می‌فرمایند أقرب أداء قیمت است نه جنسی دیگر، زیرا اگر بخواهد عدس بدهد هم اول باید یک کیسه لوبیا با درهم و دینار قیمت گذاری شود مثلا صد درهم، سپس به مقدار صد درهم، عدس پرداخت کند، پس دادن نقدین أقرب به اطلاقات باب ضمانت است.

نتیجه: هر جنسی را که اجماع داشتیم مثلی است، باید مثل آن را بدهد و هر جنسی که به اجماع فقهاء قیمی بود باید قیمت آن را بدهد و در موارد مشکوکه هم واجب است أداء مثل جنس تلف شده.

و قد استدلّ فی المبسوط ...، ص 217، س 16

نکته پنجم: دلیل ضمان مثل برای مثلی

چرا فقهاء فتوا می‌دهند در تلف مثلی، فرد ضامن مثل است و در تلف قیمی ضامن قیمت؟ دلیل چنین فتوایی چیست؟

مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل اشاره می‌کنند:  (مرحوم خوئی در مصباح الفقهاهة، ج3، ص146 پنج دلیل بیان می‌کنند.)

دلیل اول: اجماع

ادعای اجماع بود ابتدای حکم چهارم صفحه 209 کتاب گذشت.

دلیل دوم: روایات

اطلاقات روایات باب ضمان حمل بر متعارف بین مردم می‌شود و متعارف بین مردم هم جبران خسارت با مثل است.

دلیل سوم: آیه إعتداء

مرحوم شیخ طوسی استدلال فرموده‌اند به آیه شریفه: " فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُم" به این بیان که آیه شریفه می‌فرماید ضمان و جبران باید با مماثل باشد "بمثل ما اعتدی علیکم" و مماثل در مثلیات مثل و در قیمیات، قیمت است.

نقد دلیل سوم:

به دلیل سوم و استدلال به آیه سه اشکال وارد شده که مرحوم شیخ دو استدلال را رد می‌کنند و اشکال سوم را وارد می‌دانند:

اشکال اول: آیه مربوط به باب إعتداء و ظلم و غصب است و ارتباطی به عقد فاسد ندارد.

جواب: می‌فرمایند به اجماع فقهاء باب غصب و عقد فاسد از جهت ضمان مساوی‌اند. و هر حکمی در ضمان باب غصب هست در ضمان باب عقد فاسد هم جاری است.

اشکال دوم: آیه در مقام بیان مقدار جبران نمودن است یعنی بیان مماثلت در فعل، نه در جنس. آیه می‌گوید اگر فعل ظالمانه مثلا یک سیلی بود در مقابل یک سیلی باشد نه دو سیلی و ارتباطی به معتدی‌به (موضوع ظلم که تلف جنس بوده یا سیلی یا قطع عضو) ندارد.

جواب: می‌فرمایند ظاهر آیه مطلق است و شامل هر دو (موضوع و فعل) می‌شود.

نعم الإنصاف عدم وفاء الآیة ... ص 218، س 6

اشکال سوم: (اشکال به دلیل دوم و سوم)

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری هم به استدلال به آیه وارد می‌دانند هم به دلیل دوم یعنی استدلال به اطلاقات و ظهور عرفی در لزوم أداء مثل، این است که در صورتی که رابطه بین این آیه (و برداشت عرفی) با فتوای مشهور تساوی می‌بود می‌توانستیم بگوییم دلیل مشهور در فتوای به لزوم مثل در مثلی، این آیه یا اطلاقات بوده است، در حالی که رابطه بین فتوای مشهور با این آیه و اطلاقات، عموم و خصوص من وجه است. توضیح مطلب:

مواردی داریم که طبق فتوای مشهور باید گفت ضامن مثل است در حالی که طبق آیه باید گفت ضامن مثل نیست، و مواردی داریم که طبق فتوای مشهور باید گفت ضامن مثل نیست در حالی که طبق مفاد آیه ضامن مثل است. بیان این دو مورد افتراق:

مورد افتراق اول: آیه و اطلاقات می‌گویند مثل را بدهد و فقهاء فتوا می‌دهند قیمت را بدهد.

مفاد آیه و اطلاقات این است: هر جنسی (چه مثلی و چه قیمی) که تلف شد باید مثل آن "بمثل ما اعتدی علیکم" را داد، اما مشهور فتوا می‌دهند در مورد قیمیات باید قیمت را پرداخت کرد. برای این مورد افتراق دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: طبق آیه و اطلاقات اگر ده متر پارچه تلف نموده حتی اگر شده به چند برابر قیمت باید مثل را بخرد و مثل را بدهد، اما فقهاء می‌گویند پارچه قیمی است و باید قیمت بدهد.

مثال دوم: قبل از بیان این مثال مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای تهاتر

یکی از اصطلاحات فقهی در باب بیع سلف عنوان "تهاتر" است. اگر زید به عمرو جنسی بدهکار باشد و عمرو هم بعدا در قرض یا بیع سلف (پیش فروش) شبیه همان جنس با خصوصیات و ویژگیهای مشابه به زید بدهکار شود، تهاتر قهری اتفاق می‌افتد یعنی برائت ذمه هر دو طرف. در کتب لغت مانند معجم مقاییس اللغة لغت تهاتر را به ادعای دو نفر علیه یکدیگر معنا می‌کنند. (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، کتاب البیع، فصل ششم، بیع سلف؛ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 294 تا 299)

مثال دوم این است که زید عبدی را به عمرو قرض داده بوده، لذا ذمه عمرو مشغول بوده به دادن یک عبد و عمرو عبد را تلف کرد، سپس زید عبدی با همان ویژگیها را از عمرو تلف کرد، طبق مفاد آیه و اطلاقات چون هر دو عبد مثل یکدیگر بوده‌اند باید گفت تهاتر قهری (خود بخودی) اتفاق می‌افتد و هر دو طرف نسبت به یکدیگر بریء الذمة می‌شوند، اما فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهند، بلکه معتقدند هر یک از طرفین ضامن قیمت عبد است.

بله در مورد قرض، بعض فقهاء مانند شهیدین فرموده‌اند که اگر چیزی که قرض گرفته قیمی باشد، می‌تواند عین آن را بازگرداند، اما این جواز ردّ عین، به جهت جواز أداء دین نسبت به جنس قیمی، با مثلی نیست، بلکه به این جهت است که واجب بر قرض گیرنده أداء قرض است و دادن عین هم أداء قرض شمرده می‌شود و ارتباطی به قیمی یا مثلی بودن ندارد.

و لذا إتفقوا ...  شاهد بر این که در این فتوا قیمی یا مثلی مد نظر نبوده بلکه صرفا نظر به أداء دین بوده این است که فقها اجماع دارند بر اینکه بر قرض دهنده واجب نیست غیر قیمت (یعنی مثل) را قبول کند حتی اگر از جمیع جهات مثل یکدیگر باشند. (بلکه می‌تواند قیمت آن را هم قبول کند) پس اگر فقهاء أداء مثل را واجب می‌دانستند باید می‌فرمودند قبولِ مثل واجب است نه اینکه بفرمایند واجب نیست.

مورد افتراق دوم: مقتضای آیه و اطلاقات وجوب أداء قیمت است اما فقهاء فتوا می‌دهند مثل واجب است.

مثال اول: اگر جنسی را تلف کند که قیمی یا مثلی است، اما مثل آن در بازار موجود نیست، آیه و اطلاقات می‌گویند باید مثل را بدهد، و اگر مثل ندارد هر زمان که می‌خواهد خسارت بدهد باید قیمت همان روز (یوم الدفع) را حساب کند و بپردازد زیرا أداء مماثل واجب است و اگر روزی که می‌خواهد ضمانتش را أداء کند مثل بود چه قیمتی داشت، همان قیمت را باید پرداخت کند که می‌شود قیمت یوم الدفع، در حالی که فقهاء فتوا می‌دهند قیمت یوم التلف بر ضامن واجب است یعنی همان مثل در روزی تلف شده را معیار عمل می‌دانند.

مثال دوم: اگر جنسی مانند قالب یخ را در اوج گرمای تابستان که قیمت بالایی دارد، تلف کرد، و بخواهد در زمستان که یخ ارزشی ندارد مثل آن را پرداخت کند، طبق مفاد آیه و اطلاقات نمی‌تواند در زمستان مثل را پرداخت کند و آیه و اطلاقات می‌گویند واجب نیست مالک، در زمستان یخ را قبول کند زیرا آیه می‌گوید مماثل باشد، و یخ در تابستان با زمستان مماثل نیست لذا مالک می‌تواند قیمت یخ در تابستان را مطالبه کند، در حالی که بعض فقهاء فتوا می‌دهند که واجب است مثل (یخ) را در زمستان بپذیرد هر چند کم ارزش یا حتی بی ارزش باشد. البته شیخ انصاری این فتوای به وجوب قبول مثل را مانند بعض دیگر نمی‌پذیرند اما همین فتوای بعض فقهاء نشان می‌دهد مستندشان آیه نبوده و الا چنین فتوا نمی‌دادند.

مورد اجتماع: می‌فرمایند البته برای مورد اجتماع مثال‌های زیادی هست، اما همان دو مورد افتراق استدلال را مخدوش می‌سازد.

نتیجه: رابطه بین آیه و اطلاقات (مقتضای عرف و متعارف بین مردم) با فتوای فقها تساوی نیست بلکه عموم و خصوص من وجه است. لذا باید گفت مشهور در فتوایشان به لزوم مثل در مثلی به آیه و اطلاقات تمسک نکرده‌اند.

پیشاپیش میلاد با سعادت حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها را تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 79 (شنبه، 99.11.18)                                               بسمه تعالی

ثم إن الإجماع علی ضمان ... ص220، س6.

نکته ششم: دلیل نهائی بر نظریه شیخ

در پایان نکته سوم فرمودند: هر جنسی را که اجماع داشتیم مثلی است، باید مثل آن را بدهد و هر جنسی که به اجماع فقهاء قیمی بود باید قیمت آن را بدهد و در موارد مشکوکه هم واجب است أداء مثل جنس تلف شده. اما دلیل ادعایشان نسبت به موارد مشکوکه را که اطلاقات بود و شیخ طوسی هم به آیه "فمن اعتدی" تمسک کردند، نقد کردند در نکته پنجم می‌خواهند دلیل بهتری ارائه دهند برای لزوم پرداختِ مثل، در موارد مشکوک بین مثلی یا قیمی. قبل توضیح مطلب مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تمسک به عام در شبهه مفهومیه اقل و اکثر

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص148 مقصد اول، باب ششم (عام و خاص) ذیل بحث شبهه مفهومیه خوانده‌ایم: اگر دلیل عامی داشتیم و دلیل خاص منفصل هم بود، نسبت به مفهوم مخصص شک داشتیم، فإن الحق فیه أن إجمال الخاص لایسری إلی العام، أی أنه یصح التمسک بأصالة العموم.

مثال: دلیل عام می‌گوید أکرم العلماء، دلیل خاص منفصل می‌گوید لاتکرم الفساق. در مفهوم فسق شک داریم که آیا مرتکب صغیره هم فاسق است یا خیر؟ اگر فسق، فقط مرتکب کبیره باشد مصادیق عام ما صد عالم خواهد بود و اگر مرتکب صغیره را هم شامل شود مصادیق عام ما هشتاد عالم خواهد بود (زیرا بیست عالم مرتکب صغیره داریم)، اینجا شبهه مفهومیه و دوران بین اقل و اکثر و مخصص منفصل است و باید گفت در موارد مشکوک به عموم عام عمل می‌کنیم و مرتکبین صغیره را هم به دلیل عمل به عام اکرام می‌کنیم.  *

می‌فرمایند در مسأله ضمان یک عامی داریم که آیه إعتداء است، و می‌گوید هر جنسی تلف شد، ضمان نسبت به مثل آن است، چه در قیمی، چه مثلی و چه مشکوک، دلیل خاص که اجماع باشد قائم شده بر اینکه در قیمی، ضمان نسبت به قیمت است، در موارد مشکوک بین قیمی و مثلی، در اصل شک ما در مفهوم قیمی است که نمی‌دانیم آیا مفهومش فقط شامل موارد اجماعی می‌شود (اقل) یا شامل موارد مشکوک هم می‌شود (اکثر)، لذا هر جا شک کردیم به عموم عام تمسک می‌کنیم و حکم به لزوم پرداخت مثل، می‌نماییم.

فحاصل الکلام ... ص220، س12

خلاصه کلام اینکه اگر در مثلی بودن جنسی یقین داشتیم، در صورت تلف، ضامن مثل خواهد بود حتی اگر جنس (و مثل آن) نقصان قیمت هم پیدا کرده باشد، به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

اجماع می‌گوید فقط ضامن مثل است حتی در نقصان قیمت.

دلیل دوم: نص خاص

روایتی است که راوی سؤال می‌کند فردی چند درهم قرض گرفته و الآن که زمان أداء رسیده می‌بیند سلطان آن قسم از سکه مضروب را از اعتبار ساقط کرده، (مثلا فرض بفرمایید بنی العباس سکه‌های مضروب در زمان بنی امیه را از اعتبار ساقط کرده‌اند) لذا درهم‌های قبلی فقط ارزش نقره دارند نه سکه مسکوک، وظیفه چیست؟ امام علیه السلام می‌فرمایند: ضامن مثل و همان دراهم قدیم است.

پس خلاصه کلام این بود که در موارد اجماعی نسبت به مثلی، باید مثل بدهد و در موارد اجماعی نسبت به قیمی بودن باید قیمت را بدهد و در موارد مشکوک هم آیه و اطلاقات می‌گویند باید مثل را بدهد. البته پرداخت مثل طبق آیه زمانی است که قیمت اختلاف پیدا نکرده باشد، و الا اگر اختلاف پیدا کرده باشد طبق آیه أداء قیمت واجب است زیرا وقتی مثل آن نقصان قیمت پیدا کرده دیگر مثل وجود ندارد و باید قیمت را پرداخت نمود.

فتأمل برای وجه فتأمل مراجعه کنید به حاشیة المکاسب از مرحوم محقق اصفهانی، ج1، ص368 ضمن جواب از یک إن قلت، وجه تأمل را بیان می‌کنند. عبارت ایشان را ببینید و در گروه بگذارید تا توضیح دهیم.

الخامس: ذکر فی القواعد ...، ص222

اثر پنجم: تفاوت قیمت در مثل

نتیجه ثمره چهارم این شد که در تلف جنس مثلی، باید مثل آن را به عنوان خسارت به مالک بدهد. ثمره و حکم پنجم ذیل قاعده ضمان این است که اگر مثل جنس تلف شده در بازار ارتفاع قیمت پیدا کرده باشد، آیا ضامن باید مثل را هرچند به بالاتر از قیمت بخرد و به مالک بدهد یا به اندازه ثمن المثل جنس تلف شده را به مالک بدهد؟

مرحوم علامه حلی در کتاب قواعد نسبت به بیان حکم تردید دارند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این ارتفاع قیمت دو حالت دارد:

حالت اول: ارتفاع قیمت فعلی برای مثلِ جنس تلف شده، به جهت تورّم و ارتفاع قیمت جنس در بازار است، در این صورت واجب است ضامن، مثل را تهیه کند. به عبارت دیگر قیمت مثل همین است.

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: اطلاق آیات و روایات است که مثل را واجب دانسته‌اند مطلقا چه قیمت ارتفاع پیدا کرده باشد یا نه.

مؤید: فقهاء در صورتی که مثلی، قیمتش در بازار تنزل پیدا کرده باشد می‌فرمایند باز هم باید مثل را بدهد به مالک، این فتوا نشان می‌دهد آنچه واجب است أداء مثل است و تغییر قیمت تفاوتی در وجوب أداء مثل ایجاد نمی‌کند.

حالت دوم: ارتفاع قیمت به جهت کمبود جنس در بازار باشد، نه ارزش و مالیت خود جنس. ظاهرا مقصود علامه در قواعد که فرمودند مسأله محل تردید است همین حالت بوده است زیرا در حالت اول ثمن المثل همان قیمت فعلی در بازار است اما در حالت دوم ثمن المثل، قیمت واقعی بازار نیست بلکه قیمت بازار به جهت کمیاب شدن جنس بالا رفته است (و اگر در همین زمان جنس وارد بازار شود قیمت پایین می‌آید). بنابراین تردید در حکم حالت دوم به جا است.

و گفته شده این گرانی غیر واقعی قیمت مثل در بازار، مانند نبودن مثل است. این هم موارد مشابه در فقه دارد:

مورد اول: در باب کفارات، اگر بر کسی عتق رقبة به عنوان کفاره واجب شده باشد و قیمت رقبة در بازار به صورت غیر واقعی بالا رفته و باعث اجحاف است؛ فقهاء می‌فرمایند لازم نیست رقبة بخرد.

مورد دوم: اگر قیمت گوسفند در حج برای قربانی به صورت غیر واقعی بالا رفته و اجحاف در حق خریدار است فرموده‌اند قربانی تهیه لازم نیست و به جای آن روزه بگیرد.

و لکن الأقوی مع ذلک ... ص224، س1

در ادامه می‌فرمایند: أقوی در این حالت دوم هم این است که بگوییم لازم است ضامن مثل را تهیه کند به هر قیمتی که شده. به همان دو دلیلی که در حالت اول بیان شد.

نکته:

در پایان می‌فرمایند: مالک حق مطالبه مثل را دارد در هر زمان و مکانی که بخواهد، حتی اگر مثل در محل تلفِ جنس ارزان تر باشد از محل دفعِ به مالک، اما مالک می‌تواند بگوید جنس در قم خریده و تلف شده اما مثل آن را باید در تهران به من تحویل بدهید البته در صورتی که آن جنس در تهران موجود باشد که ضامن تهیه کند و به مالک واگذار نماید.

بعد می‌فرمایند مشهور هم همین فتوا را دارند و حتی ابن ادریس در سرائر فرموده است: أنه الذی یقتضیه عدل الإسلام و الأدلة و أصول المذهب و هو کذلک لعموم الناس مسلطون علی أموالهم.

محدوده متنی ترم اول (99-400) به پایان رسید از ج3، ص66 تنبیهات معاطات تا ج3، ص226

تحقیق:

* این مطلب را در مطارح الأنظار که تقریرات مباحث اصول مرحوم شیخ انصاری به قلم مرحوم کلانتری است مطالعه کنید. چاپ قدیم ص 196 و چاپ جدید ج2، ص151.

جلسه 80 (یکشنبه، 99.11.19)                                            بسمه تعالی

السادس: لو تعذّر المثل ...، ص226

اثر ششم: صورت تعذر مثل در مثلی

ثمره و حکم ششم برای قاعده ضمان این است که در مثلی که بر ضامن واجب است أداء مثل به مالک، اگر مثل در بازار موجود نبود، وظیفه ضامن چیست؟ می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: مالک حاضر نیست صبر کند تا مثل پیدا شود.

در این صورت ضامن باید قیمت را پرداخت کند به دو دلیل:

دلیل اول: دلیل عقلی جمع بین حقین.

از طرفی حق ضامن اقتضاء دارد او را مجبور به یافتن مثل، نکنیم، زیرا اصلا مثل در بازار نیست حتی به چند برابر قیمت. از طرف دیگر حق مالک اقتضاء دارد که مطالبه کند مثلِ جنسِ تلف شده‌اش را.

لذا نتیجه این است که بگوییم ضامن، قیمت را پرداخت کند که هم ضامن بریء الذمة شده باشد هم مالک به بدل مالش رسیده باشد.

دلیل دوم: آیه إعتداء

این آیه می‌گوید اگر ضامن را مجبور به پرداخت قیمت کنیم چون مثل، متعذر است، این کار مساوی است با تلفی که ضامن در مال مالک انجام داده بود.

صورت دوم: مالک حاضر است صبر کند تا مثل جنسش پیدا شود.

در این صورت نمی‌توان مالک را مجبور به قبول قیمت نمود. زیرا حق مالک به مثل تعلق گرفته است و دلیلی ندارد این حق از او گرفته شود. مخصوصا که حاضر به صبر کردن است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند مشهور که در محل بحث به صورت مطلق فرموده‌اند در صورت تعذر مثل، پرداخت قیمت واجب است، مقصودشان صورت اول است که مالک مطالبه می‌کند، و الا دلیلی وجود ندارد که اطلاق کلامشان شامل صورت دوم هم بشود.

فلیتأمل ... اشاره به این است که حتی تعبیر به یوم الدفع را هم می‌توان توجیه نمود که مقصود دفع به جهت مطالبه است.

و کیف کان فلنرجع إلی ... ص227، س10

سؤال: اگر بنا شد به جهت تعذر مثل، قیمت را بدهد و قیمت تغییر کرده بود حکم چیست؟

توضیح سؤال: در تعذّر مثل که ضامن مثل جنس تلف شده را پیدا نمی‌کند، اگر بنا شد ضامن قیمت را پرداخت کند پنج قیمت قابل تصویر است، هر چند ممکن است در بعض موارد دو قیمت یا سه قیمت باشد اما پنج قیمت قابل تصویر است:

ـ روزی که آن کالا ضمن عقد فاسد معامله شد قیمتش صد هزار تومان بود. (یوم البیع، یوم المعامله)

ـ روزی که دست ضامن تلف شد صد و ده هزار تومان شده. (یوم التلف)

ـ روزی که ضامن رفت بازار برای تهیه مثل و متوجه شد که مثل آن پیدا نمی‌شود صد و بیست هزار تومان شده. (یوم التعذّر)

ـ روزی که مالک حقش را طلب نموده صد و سی هزار تومان شده. (یوم المطالبه)

ـ روزی که بالأخره ضامن می‌خواهد قیمت را پرداخت کند صد و چهل هزار تومان شده. (یوم الدفع)

 حال که به جهت تعذر بنا شد ضامن قیمت را بدهد کدام یک از این قیمت‌ها را واجب است بپردازد؟

پاسخ: مرحوم شیخ پاسخ این سؤال را در سه مرحله بیان می‌کنند:

1ـ بیان دو قول اصلی و مشهور در مسأله.

2ـ بیان مجدد و بررسی هشت قول در مسأله.

3ـ بررسی اقوال و بیان نظریه خودشان در مسأله.

مرحله اول: بیان دو قول کلی

در مرحله اول به دو قول مشهور در پاسخ به سؤال اشاره می‌کنند:

قول اول: ضامن واجب است قیمت یوم الدفع را بپردازد.

دلیل: ضامن تا لحظه‌ای که دین و وظیفه خود را أداء نکرده است، همچنان مثل بر او واجب است لذا وقتی مالک قیمت را مطالبه می‌کند ضامن باید ببیند در لحظه دفع، دین او برابر با چه قیمتی است.

قول دوم: باید قیمت یوم التعذر را بپردازد.

دلیل اول: باید دید وجوب أداء قیمت چه روزی بر عهده ضامن آمده است، فرض این است که وقتی مالک مطالبه نمود و ضامن می‌رود بازار می‌بیند یافتن مثل متعذر است، از همان لحظه بر ضامن أداء قیمت واجب است (انتقال وظیفه از مثل به قیمت) و هر قیمتی که جنس در آن موقع (یوم التعذر) داشته را باید پرداخت کند. حتی اگر چند روز فاصله شود و قیمت بالا یا پایین رود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصود شما از انتقال وظیفه از مثل به قیمت چیست؟

احتمال اول: اگر مقصودتان از انتقال این است که در یوم التعذر، ذمه و دین ضامن بجای مثل تبدیل به قیمت می‌شود، و دیگر ذمه ضامن مشغول به قیمت است نه أداء مثل، این ادعا بدون دلیل است.

احتمال دوم: اگر مقصودتان این است که ذمة ضامن همچنان مشغول به مثل است اما برائت ذمه با پرداخت قیمت حاصل می‌شود و اولین لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر او واجب شده یوم التعذر بوده است لذا هر قیمتی که یوم التعذر داشته، همان را باید بپردازد، هر چند قیمت کم یا زیاد شود.

می‌فرمایند اشکال این احتمال دوم هم این است که هر چند یوم التعذر آغاز وجوب پرداخت قیمت بر ضامن بوده اما طبق احتمال دوم تا زمانی که ضامن دین را أداء نکند، ذمه‌اش مشغول به مثل است و چون تا یوم الدفع هنوز قیمت را نپرداخته لذا باید قیمت لحظه دفع و پرداخت را ملاحظه نماید و پرداخت کند. روشن است که بری شدن ذمه در یوم الدفع به پرداخت قیمت یوم الدفع محقق می‌شود نه پرداخت قیمت یوم التعذر. به عبارت دیگر در یوم الدفع باید ببیند چه مقدار ضامن است و همان را پرداخت کند.

دلیل دوم: آیه إعتداء و اطلاقات روایات می‌گویند بر فرد واجب است مثل آنچه را تلف کرده، جبران کند، و یوم التعذر هم روزی است که بر ضامن واجب شده بجای مثل قیمت را بدهد، لذا طبق آیه و روایات در همان یوم التعذر باید ببیند که بجای مثل چه قیمتی را باید پرداخت کند. زیرا الآن که پرداخت قیمت بر او واجب شده دیگر تفاوت ندارد که از همان ابتدا واگذار کردن مثل ممکن نبوده (مانند قیمیات که از اول مثل ندارند لذا قیمت آنها واجب است پرداخت شود) یا اینکه بعدا یافتن مثل متعذر شده و باید قیمت را بپردازد.

در هر صورت لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر او واجب شد باید ببیند قیمت چقدر است که همان یوم التعذر خواهد بود نه یوم الدفع.

لذا اطلاق آیه و روایات می‌گوید باید خسارت جبران شود چه از اول، أداء مثل متعذر باشد مانند قیمیات و چه بعدا متعذر شود مانند بعض مثلیات، لذا ملاک قیمت یوم التعذر است.

اگر بگویید آیه و روایات فقط شامل مواردی است که از همان ابتدا أداء مثل در آنها متعذر است (یعنی قیمیات) لذا همان قیمت روز اول (یوم التعذر) بر عهده فرد می‌آید، و مثلیاتی که بعدا متعذر شود را شامل نمی‌شود، تحکم و زورگویی است.

نقد این دلیل را مرحوم شیخ فعلا اشاره نمی‌کنند اما در مرحله دوم روشن خواهد شد.

ثم إنه فی المسألة احتمالات ... ص229، س6

مرحله دوم: بررسی مبانی و اقوال

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به دو قولی که گذشت به طور کلی و ریشه‌ای به بررسی مبانی و اقوال در مسأله می‌پردازند.

در جایی که ضامن موظف بود به أداء مثل لکن مثل متعذر بود وظیفه چیست؟

در پاسخ به سؤال چهار مبنا وجود دارد که از مجموع این چهار مبنا هشت قول شکل می‌گیرد:

مبنای اول:

در ما نحن فیه فقط مثل به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد حتی در زمان تعذر مثل همچنان مثل بر عهده ضامن است.

از این مبنا یک قول نشأت می‌گیرد که اگر مثل متعذر بود با پرداخت قیمت یوم الدفع ذمه‌اش بریء می‌شود. یعنی عند الإقباض و واگذار کردن قیمت به مالک به حکم أدله مذکوره یک لحظه قیمت بر عهده ضامن می‌آید و با پرداخت آن، ذمه‌اش بریء می‌شود. (قول اول)

جلسه 81 (دوشنبه، 99.11.20)                                بسمه تعالی

و إمّا أن نقول بصیرورته ...، ص229، س12

ـ بر خلاف مبنای اول بعضی معتقدند وقتی مثل متعذّر شد، ذمۀ ضامن تبدیل به قیمی می‌شود، بنابر این اعتقاد، سه مبنا شکل می‌گیرد:

مبنای دوم: (فإما أن نقول) ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است لکن این مثل از همان ابتدا به عنوان یک شیء قیمی به آن نگاه می‌شود لذا هرگاه مثل نایاب شد (یوم التعذر) طبیعتا وظیفه ضامن تبدیل می‌شود به  أداء قیمتِ مثل (قیمتِ مثل نه قیمت اصل شیء تلف شده). (از این مبنا سه قول منشعب می‌شود.)

مبنای سوم: (و إمّا أن نقول) تا زمانی که مثل وجود دارد، ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است و شیء تلف شده را مثلی به شمار می‌آوریم و زمانی هم که مثل متعذر شد، شیئ تلف شده تبدیل به قیمی می‌شود. نه اینکه قیمتِ مثل پرداخت شود بلکه قیمت شیء قیمی پرداخت می‌شود. (از این مبنا هم دو قول منشعب می‌شود)

مبنای چهارم: (و إن قلنا إن المشترک، ص213، س1) در صورت تعذر مثل، ذمه تبدیل به قیمت می‌شود اما نه قیمت مثل (ثمن المثل) و نه قیمت خود جنس تلف شده بلکه قیمت کلی آن جنس. یعنی قیمت و مقدار مشترک بین قیمت عین و مثل. (از این مبنا هم دو قول منشعب می‌شود)

قبل تبیین اقوال در مسأله بیان مقدمه‌ای لازم است:

مقدمه فقهی: معیار قیمت در قیمیات

در حکم و اثر هفتم برای قاعده ضمان خواهد آمد که اگر جنس قیمی تلف شد و قیمت آن تغییر نمود، ضامن چه قیمتی را باید بپردازد؟ در مسأله چهار قول است:

1ـ قیمت یوم الغصب (یوم الضمان).

2ـ قیمت یوم التلف.

3ـ از یوم الغصب تا یوم التلف، أعلی القِیَم را بپردازد.

4ـ قیمت یوم الدفع.

بررسی اقوال بر اساس مبانی

مبنای دوم: (فإن قلنا بالأول) مبنای دوم این بود که اشتغال ذمه ضامن به مثل در یوم التعذر تبدیل به قیمت می‌شود، از این مبنا سه قول بوجود می‌آید:

قول اول: حال که ذمه به قیمت مشغول است، باید به مبنای در قیمیّات مراجعه نمود، و در قیمیّات هم وظیفه أداء قیمت یوم التلف است که در محل بحث ما می‌شود روز تعذر مثل، که ذمه ضامن به قیمت تعلق گرفت. (قیمت یوم التعذّر)

قول دوم: حال که ذمه به قیمت مشغول است، باید به مبنای در قیمیات مراجعه نمود و در قیمیات هم ملاکِ قیمت گذاری، قیمت یوم الغصب (یوم الضمان) است. روزی که ذمه ضامن مشغول شد. حال در محل بحث اولین لحظه‌ای که ذمه ضامن به مثل مشغول شد، لحظه تلف عین بود، که با تلف عین وظیفه از مثل به قیمت تبدیل شد، پس باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند. (قیمت یوم التلف)

قول سوم: حال که ذمه مشغول به قیمت شد، باید به مبنای در قیمیات رجوع نمود، و در قیمیات هم ملاکِ قیمت گذاری، أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان) تا یوم التلف است. معادل این ملاک در مثلیات می‌شود أعلی القیم از یوم التلف (یوم الضمان) تا یوم الإعواز (تعذر) است. (اعلی القیم)

مبنای سوم: (و إن قلنا إن التالف) مبنای سوم این بود که تا زمانی که مثل وجود دارد، ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است و زمانی هم که مثل متعذر شد، قیمت مثل (ثمن المثل) به ذمه فرد نمی‌آید بلکه أداء قیمت خود جنس تلف شده به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد.

از این مبنا دو قول نشأت می‌گیرد:

قول اول: وقتی ذمه تبدیل شد به قیمتِ جنسِ تالف، باید به مبنای باب قیمیات رجوع نمود، و ملاک در قیمیات قیمت یوم الغصب است، لذا در اینجا هم قیمت یوم الغصب، و روزی که همین جنس تلف شده را از مالک گرفت، ضامن است. (یوم الغصب)

قول دوم: وقتی ذمه تبدیل شد به قیمتِ جنسِ تالف، باید به مبنای باب قیمیات رجوع نمود، و ملاک در قیمیات أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم التلف است. لذا در محل بحث وظیفه پرداخت أعلی القیم از روز گرفتن جنس (یوم الغصب) تا یوم التلف را باید بپردازد. (أعلی القیم)

مبنای چهارم: (و إن قلنا إن المشترک) مبنای چهارم این بود که در صورت تعذر مثل، قیمت آن به ذمه تعلق می‌گیرد اما نه قیمت مثل (ثمن المثل) و نه قیمت خود جنس تلف شده بلکه قیمت کلی آن جنس یعنی قیمت و مقدار مشترک بین قیمت عین و مثل.

از این مبنا هم دو قول نشأت می‌گیرد:

قول اول: فرد ضامن أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان، گرفتن جنس) تا یوم التعذر است.

دلیل: زیرا در فاصله این دو زمان، قدر مشترک یا در ضمن عین و یا در ضمن مثل به ذمه فرد تعلق گرفته است. پس باید بالاترین قیمت در این محدوده را بپردازد.

قول دوم: فرد ضامن أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم الدفع است. (در عبارت آمده دفع المثل، که صحیح نیست و در پاورقی نسخه بدل اشاره شده که دفع قیمة المثل)

دلیل: زیرا بنابر مبنای چهارم ملاک در ضمانت، قدر مشترک است و قدر مشترک تا یوم الدفع را باید در نظر گرفت زیرا تا یوم الدفع هنوز ذمه ضامن مشغول است، پس باید بالاترین قیمت تا روز پرداخت، محاسبه شود.

فافهم ص 231 س آخر

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص101 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص234 می‌فرمایند اشاره به این است که مبنای قدر مشترک صحیح نیست.

این اشکال را می‌توان اینگونه توضیح داد که قیمت مشترک بین عین و مثل نمونه‌ای در فقه ندارد و صحیح نیست بلکه فتاوای فقهاء این است که یا قیمت عین به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد یا قیمت مثل (ثمن المثل).

إذا عرفت هذا فاعلم ... ص232، س1

مرحله سوم: بررسی اقوال و بیان نظریه شیخ انصاری

در این مرحله اجمالا به بررسی اقوال و تقویت و تضعیف آنها می‌پردازند:

می‌فرمایند قول اول نظریه مشهور بود که هر چند در صورت تعذر مثل، باز هم آنچه در ذمة ضامن هست، مثل است و فقط در روز پرداخت دین خود به جهت اضطرار تبدیل به قیمت می‌شود لذا قیمت مثل (ثمن المثل) در یوم الدفع بر ضامن لازم است.

نظریه مرحوم شیخ:

مرحوم شیخ می‌فرمایند قیمت یوم التعذر لازم است اما قیمت خود جنس تلف شده نه ثمن المثل. پس مرحوم شیخ دو مدعی دارند:

مدعای اول: آنچه در ذمه ضامن است خود جنس تلف شده است، نه مثل آن.

دلیل: آنچه غصب کرده یا در عقد فاسد دریافت کرده، عین جنس بود لذا فرد ضامن پرداخت خود جنس است.

مدعای دوم: در صورت تعذر، باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند نه یوم الدفع را.

دلیل: چنانکه چندین بار از جمله در صفحه 228 پاراگراف آخر توضیح دادند، طبق آیه إعتداء و اطلاق روایات که به متعارف بین مردم واگذار شده است، آنچه بر ضامن لازم است، (اول ردّ عین و خود جنس است و در صورت تلف) مثل جنس است، و اگر مثل متعذر شد، چنانکه چندین بار از جمله در صفحه 217 پاراگراف دوم گذشت، طبق آیه إعتداء نزدیکترین چیز به مثل، قیمت آن است، پس چه در باب مثلیات که ابتدا مثل وجود دارد و متمکن از أداء مثل است بعد متعذر می‌شود و چه در قیمیات که از ابتدا مثل وجود ندارد، فرد ضامن قیمت می‌شود. و باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند زیرا در آن روز ذمه‌اش مشغول به قیمت شده، اما قیمت خود جنس را باید بپردازد نه مثل جنس را.

می‌فرمایند بعد از این نظریه از جهت اعتبار و قوت نظریه ابن ادریس حلی است که قول اول در مبنای دوم بود. ایشان در باب قیمیات، قیمت یوم التلف را ملاک می‌دانستند که در مثلیات برابر با یوم التعذر بود، لذا ضامن ثمن المثل در یوم التعذر است.

می‌فرمایند بعد از این قول هم نظریه قدماء است که قول سوم در مبنای دوم بود، که ملاکشان در قیمیات أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان) تا یوم التلف بود، که در مثلیات می‌شود أعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التعذر.

دلیل: می‌فرمایند دلیل قول قدما این است که اگر جنس مغصوب، قیمی بود، وظیفه فرد این بود که تا زمان وجود عین، باید عین و خود جنس را به مالک پس دهد و ضامن ارتفاع قیمت بازار نبود، اما زمانی که عین تلف شده است، باید أعلی القیم و بالاترین قیمت را بدهد تا حق مالک تضییع نشود. لذا حال که جنس از مثلیات است باز هم می‌گوییم اگر عین جنس یا مثل آن باقی بود، ارتفاع قیمت بازار به غاصب و ضامن ارتباط نداشت و فقط عین یا مثل را می‌داد اما حالا که عین تلف شده و مثل هم متعذر است، فرد در یوم التعذر ضامن قیمت شده است، لذا باید بالاترین قیمت تا یوم التعذر را پرداخت کند تا حق مالک تضییع نشود.

جلسه 82 (سه‌شنبه، 99.11.21)                                           بسمه تعالی

فإن قلنا إن تعذر المثل ... ص233، س5

مرحوم شیخ در ادامه تقویت و تضعیف اقوال مطرح شده می‌فرمایند بعد از نظریه قبل هم از جهت قوت، نظریه شافعیة است که مطابق قول اول مبنای چهارم است که اگر مثل متعذر شد، دیگر در ذمه ضامن مثل تبدیل به قیمت می‌شود، بنابر این مبنا باید گفت که قیمت کلی مشترک بین یوم الغصب و یوم التعذر باید داده شود.

و آخرین قولی که اشاره می‌کنند این است در تلف عین گفتیم خود بخود ذمه ضامن تبدیل و مشغول به مثل می‌شود اما با تعذر مثل ذمه تبدیل به قیمت نمی‌شود بلکه همچنان تا یوم الدفع مشغول به أداء مثل است، لذا اگر تا یوم الدفع قیمت بالا رود بر عهده ضامن است، بنابر این ضامن باید بالاترین قیمت از یوم الغصب تا یوم الدفع را پرداخت کند تا یقین پیدا کند حق مالک را أداء نموده است. این احتمال نیکوترین احتمالات است اگر قائل باشیم تا زمانی که عین یا مثل را به مالک ردّ ننموده (یوم الدفع)، ارتفاع قیمت را ضامن باید عهده دار شود.

البته شیخ انصاری فرمودند ارتفاع قیمت را نهایتا تا یوم التعذر باید بر عهده بگیرد نه تا یوم الدفع.

تا اینجا مرحوم شیخ ضمن سه مرحله به سؤال اصلی بحث که تعیین یکی از قیمت‌های یوم التلف، یوم التعذر یا یوم الدفع بود پاسخ دادند.

ثم اعلم أنّ العلامة ...، 234، س4

در پایان مرحله سوم مرحوم شیخ انصاری به دو سؤال دیگر جواب می‌دهند:

سؤال اول:

قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تعذر در مثلیات

تعذر در مثلیات دو قسم است:

قسم اول: تعذر بعد التمکن.

یعنی بعد از تلف عین، تا مدتی می‌توانست در بازار مثل را تهیه کند، اما بعد از تأخیر انداختن، جنس در بازار موجود نیست. این قسم را می‌گویند تعذر طارئ.

قسم دوم: تعذر ابتدائی.

یعنی همان لحظه اول که در عقد فاسد جنس مثلی را تحویل گرفت هم در بازار مثلش موجود نبود و یافتن مثل متعذر بود.

سؤال اول این است که اقوال مطرح شده در مرحله دوم و سوم در رابطه با تعذر مثلیات و أداء قیمت در صورت مطالبه مالک، شامل کدام قسم از تعذر ابتدائی یا طارئ می‌شود.

جواب: می‌فرمایند ظاهر عبارت علامه حلی و تصریح محقق ثانی در جامع المقاصد این است که این اقوال و احتمالات زمانی مطرح می‌شود که تعذر طارئ باشد. یعنی ابتدا تهیه مثل متمکن بوده اما بعد از مدتی متعذر شده است. و الا در تعذر ابتدایی اختلافی نیست.

به عبارت دیگر اختلاف اقوال از این جا ناشی می‌شد که بعضی می‌گفتند مثل در ذمه ضامن تبدیل به قیمت می‌شود و بعضی می‌گفتند تبدیل به قیمت نمی‌شود اما در تعذر ابتدائی اصلا مثل بر عهده فرد نیامده که اختلاف شود در اینکه تبدیل به قیمت می‌شود یا نه؟ لذا اگر عین جنس باقی است که ردّ می‌کند و در صورت تلف و تعذر ابتدائی هم  همان قیمت یوم التلف را ضامن است.

می‌فرمایند کلام محقق ثانی این شد که در تعذر ابتدائی اصلا مثل به ذمه ضامن تعلق نگرفته است بلکه از ابتدا قیمت به ذمه او آمده، در حالی که این ادعای ایشان با مبنای دیگرشان در تضاد است، زیرا ایشان می‌فرمایند تعذر مثل بعد از تمکّن، اشتغال ذمه به مثل را از بین نمی‌برد.

به عبارت دیگر اشکال مرحوم شیخ انصاری به محقق ثانی این است که شما معتقدید منشأ اختلاف اقوال تمکّن از مثل است و اگر مثل از ابتدا متعذر بود دیگر اختلافی نیست، اشکال این است که اگر شمای محقق ثانی تمکّن از مثل را شرط می‌دانید چرا بین حدوث و بقاء مثل تفاوت قائل می‌شوید.

شمای محقق ثانی معتقدید در صورتی ذمه ضامن مشغول به مثل می‌شود که مثل متمکن باشد و در بازار موجود باشد، اگر حدوث تعذر (تعذر ابتدایی) باعث می‌شود از ابتدا مثل به ذمه تعلق نگیرد پس در استمرار (بعد از تمکن) هم اگر مثل متعذر شد باید بگویید مثل به ذمه تعلق نمی‌گیرد.

به عبارت دیگر اگر تعذرِ مثل، مانع اشتغال ذمه به مثل می‌‌شود، این مانع شدن باید در حدوث (ابتدا) و بقاء (بعد از تمکن) مساوی باشد، یا در هر دو حالت مانع شود یا در هر دو حالت مانع نباشد. در حالی که شما تفاوت قائلید و می‌گویید در حدوث و تعذر ابتدایی مانع اشتغال ذمه به مثل است اما تعذر در بقاء و استمرار و بعد از تمکن مانع اشتغال ذمه به مثل نیست بلکه ذمه همچنان مشغول به مثل است.

إلا أن یقول ... ص235، س3

مرحوم شیخ انصاری کلام محقق ثانی را توجیه می‌کنند. می‌فرمایند: محقق ثانی فرمود در صورتی ذمه ضامن مشغول به مثل می‌شود که از ابتدا تمکن از مثل باشد و الا اصلا ذمه تعلق به مثل پیدا نمی‌کند. ممکن است محقق ثانی برای این کلامشان تمسک کنند به دلیل خاص در مسأله و بفرمایند أدله‌ای که مثل را بر ضامن واجب می‌کنند ظهور دارند در مواردی که تمکن از مثل باشد و الا اگر از ابتدا تمکن از مثل نباشد دیگر وجوب أداء مثل لغو خواهد بود. پس اشکالی ندارد که حدوث اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل باشد اما بقاء اشتغال ذمه مشروط به تمکن از أداء مثل نباشد. (و حتی اگر أداء مثل متعذر شود باز هم می‌توانیم بگوییم ذمه ضامن مشغول به مثل است) به عبارت دیگر هر چند نزد عقلا اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل نیست اما شرعا به جهت ظهور أدله خاصه باید بگوییم اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل است. یعنی اگر از ابتدا تمکن از مثل نباشد شرعا اشتغال ذمه به مثل هم نخواهد بود.

صاحب جواهر به کلام محقق ثانی اشکال کرده‌اند که شمای محقق ثانی فرمودید اگر از ابتدا مثل متعذر بود، مثل از ذمه ضامن ساقط است و ذمه به قیمت مشغول می‌شود نه به مثل، اشکال این است که اگر جنس مثلی تلف شد و از همان ابتدا مثل آن متعذر بود اما سه روز بعد مثل پیدا شد، باید بگویید قیمت را بپردازد زیرا مثل از عهده ضامن برداشته و ساقط شد و الساقط لایعود، دیگر دوباره نباید بگویید ذمه ضامن مشغول به مثل شود، در حالی که مشهور فقهاء فتوا می‌دهند در این حالت مالک حق مطالبه مثل را دارد.

فتأمل ظاهرا اشاره است به نقد کلام صاحب جواهر و اینکه اگر کسی مبنای الساقط لایعود را قبول داشته باشد چنانکه مرحوم شیخ انصاری هم به این مبنا تمسک کرده‌اند در مکاسب 3/99 بحث ملزمات معاطاة، چه اشکال دارد اینجا بگوید که در صورت مذکور دیگر مالک حق مطالبه مثل را ندارد.

سؤال دوم: مقصود از اعواز مثل چیست؟

گفته شد اگر مثل در مثلیات متعذر شد وظیفه أداء قیمت عند مطالبة المالک است. سؤال این است که این تعذر به چه معنا است؟

جواب: چند معنا بیان شده است:

معنای اول: علامه حلی فرموده‌اند تعذر یعنی اینکه در شهر آنان و اطرافش مثل نباشد.

معنای دوم: شهید ثانی فرموده‌اند علاوه بر شهرشان و اطراف آن، در جایی که معمولا از آنجا چنین جنسی به این شهر وارد می‌شود هم نباشد، مثلا ماهی صید شده معمولا از جنوب به قم آورده‌ می‌شود، تعذر ماهی یعنی اینکه نه در قم باشد نه اطراف قم و نه در جنوب. دلیل این معنا را هم تفسیر فقهاء از روایتی می‌دانند که تعذر در باب بیع سلم را (تعذر تحویل جنس یا مثل آن را) این‌گونه معنا می‌کنند.

معنای سوم: محقق ثانی فرموده‌اند باید در معنای آن به عرف مراجعه نمود.

معنای چهارم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله‌ای مانند الناس مسلطون علی اموالهم دلالت می‌کند بر اینکه همچنانکه اگر عین باقی بود هر طور شده باید همان را پس می‌داد، حال که تلف شده باید مثل آن را هر طور شده از هر جایی که شده پیدا کند.

بله اگر دلیل ما بر وجوب أداء قیمت عند التعذر اجماع باشد باید در معنای تعذر به عرف مراجعه نمود. البته در کلمات علماء و اجماع کنندگان نیز گاهی کلمه إعواز به معنای کمبود جنس بکار رفته و گاهی کلمه تعذر به معنای نبود جنس، اگر شک کردیم مقصود اجماع کنندگان إعواز و کمبود است یا تعذر و نبود جنس، چون اجماع دلیل لبی است اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن آن عمل نمود و قدر متیقن از صدق عرفی معنای أخص یعنی تعذر و نبود مثل است نه إعواز و کمبود جنس.

نعم (استدراک از قدر متیقن و تعذر عقلی) در بعض روایات باب سلم (پیش فروش) وارد شده که اگر بایع نتواند وفاء و أداء کند مبیع (مسلم فیه) را یعنی نتواند مبیع را به مشتری واگذار کند مشتری مخیّر است بین فسخ معامله و صبر کردن برای اینکه بایع بتواند کالای مذکور در بیع را پیدا کند. پس از تعبیر "إن لم یقدر" می‌فهمیم که اگر قدرت عرفی نداشت یعنی کم بود (إعواز) نه اینکه قدرت عقلی نداشته باشد یعنی نایاب و متعذّر باشد.

دهه فجر و فرا رسیدن چهل و دومین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی ایران را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 83 (شنبه، 99.11.25)                                   بسمه تعالی

ثمّ إنّ فی معرفة قیمة المثل ...، ص236، س13

بیان چهار نکته:

مرحوم شیخ انصاری ذیل اثر و حکم ششم، چهار نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: شناخت قیمت مثل عند التعذر

گفته شد وقتی مثل در بازار متعذر است، باید قیمت آن پرداخت شود، اما کدام قیمت؟

وقتی مثلّ این جنس در بازار نیست مثلا اگر مبیع میوه بوده و این میوه الآن اصلا در بازار نیست یا قیمت اول فصل و آخر فصل با وسط فصل و وفور میوه، متفاوت است کدام قیمت را باید محاسبه نمود؟

نظر مرحوم شیخ انصاری این است که باید قیمت همان اول زمان گرانی (مثلا اول یا آخر فصل) را بدهد. البته این فتوا با توجه به این نکته است که باید فرض کرد مثل در بازار هست اما چون اول فصل است قیمت آن بالا است، نه اینکه فقط یکی دو مورد در بازار وجود دارد آن هم به قیمت نجومی، که اگر چنین باشد در حکم عدم است. مثال می‌زنند به اینکه پادشاه عراق در تابستان یک غالب یخ داشته باشد آن را هم به مبلغ بسیار گزافی حاضر است بفروشد، در این صورت در حکم نبود جنس است.

ثم إنک قد عرفت... ص236، س12

نکته دوم: تفاوت قیمت مثل در بلاد

مرحوم شیخ فرمودند مثل در هر بلدی که باشد ضامن باید تهیه کند، سؤال این است که اگر قیمت مثل در شهرهای مختلف، تفاوت داشته باشد وظیفه چیست؟ (قیمت مثل در قم که بلد تلف بوده است با تهران که بلد مطالبه است متفاوت باشد)

در حکم مسأله چهار احتمال است:

احتمال اول: قیمت بلد التلف را باید پرداخت کند.

احتمال دوم: قیمت بلد المطالبة را باید پرداخت کند.

احتمال سوم: أعلی القیم را باید پرداخت کند.

احتمال چهارم: تفصیلی است از مرحوم شیخ طوسی. ایشان کلامی دارند که ابتدای آن به بحث ما ارتباط ندارد، فرموده‌اند اگر مثل در شهرهای مختلف یافت می‌شود دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال مثل به شهر مالک هزینه ندارد، در این حالت می‌تواند در هر شهری آن را مطالبه کند.

صورت دوم: اما اگر این انتقال هزینه داشت دو حالت دارد:

1ـ قیمت در هر دو شهر (بلد تلف و بلد مطالبه) یکی است، مالک می‌تواند در هر شهری مطالبه کند زیرا ضرری به ضامن نمی‌رسد.

2ـ (اینجا محل بحث ما است) اگر قیمت در شهرها متفاوت است مالک اگر صبر می‌کند تا مثل پیدا شود، فبها و الا فقط حق دارد قیمت بلد تلف را مطالبه کند.

مرحوم شیخ انصاری توجه دارند که این کلام شیخ طوسی در ظاهرش تفصیل نیست زیرا ایشان مانند احتمال اول فرمودند قیمت بلد تلف باید پرداخت شود، اما در دلالت کلام شیخ طوسی بر تفصیل می‌فرمایند: مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند این حکم مربوط است به باب غصب، قرض و سلم. در هر سه مورد اطلاق أدله دلالت دارد بر انصراف وجوب أداء عین یا مثل آن به بلد غصب یا قرض یا بیع سلم، در حالی که در محل بحث ما که مقبوض به عقد فاسد است، نه دزدی و غصب است و نه مانند قرض و سلم عقد صحیحی است که بخواهیم انصراف به بلد خاص به آن به دست آوریم. لذا تفصیل چنین خواهد شد که در باب غصب و قرض و سلم مالک حق مطالبه در بلد تلف را دارد و در مقبوض به عقد فاسد، ضمان مطلق است و مالک در هر بلدی می‌تواند مطالبه مثل یا قیمت جنس در آن بلد را نماید.

نکته سوم: سقوط قیمت مثل

اگر مثل وجود دارد اما از قیمت و ارزش ساقط شده است مانند یخی که در تابستان از فرد تلف کرده اما الآن در زمستان بخواهد مثل آن را أداء کند، وظیفه چیست؟ باید مثل را بدهد یا قیمت را؟

مشهور و شیخ انصاری معتقدند این مثلِ بی ارزش در حکم متعذّر و مفقود است.

سؤال دیگر این است که اگر قیمت همین جنس مثل یخ در مکان‌های مختلف تفاوت دارد مثلا این فرد یخ را در تابستان و در بیابان لم یزرع گرفته و تلف کرده، حال باید قیمت در بیابان را بپردازد یا قیمت داخل شهر را؟ دو احتمال است:

احتمال اول: برخی مانند مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید اول فرموده‌اند قیمت مکان تلف را باید بپردازد.

احتمال دوم: بعض دیگر فرموده‌اند آخرین مکانی که این یخ حداقل قیمت را دارد باید بپردازد، که در مثال ما می‌شود مثلا دو کیلومتری شهر.

مرحوم شیخ انتخاب نظر نمی‌فرمایند.

فرعٌ لو دفع القیمة ... ص 239، س1

نکته چهارم: وجدان مثل بعد تعذر و أداء قیمت

اگر مثل متعذر بود و مالک هم قیمت را مطالبه نمود و ضامن قیمت را پرداخت کرد، بعد از پرداخت، مثل در بازار موجود شد، آیا مالک می‌تواند قیمت را پس بدهد و بگوید من همان مثل را می‌خواهم؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند اینجا سه مبنا است که باعث تفاوت در فتوا می‌شود:

مبنای اول: بعد تعذّر مثل همچنان ذمه ضامن مشغول به مثل است، لکن در یوم الدفع، با پرداخت قیمت، مثل از ذمه‌اش ساقط می‌شود. بنابر این مبنا باید گفت الساقط لایعود، لذا دیگر مثل به ذمه ضامن نمی‌آید و مالک حق مطالبه مثل را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 229 هم به تأیید این مبنا اشاره کردند.

مبنای دوم: بعد از تعذر مثل، ذمه از مثل تبدیل می‌شود به قیمت. بنابر این مبنا به طریق اولی دیگر مالک حق مطالبه مثل را ندارد، زیرا ذمه ضامن مشغول به قیمت شده است و او هم وظیفه اش را انجام داده و بریء الذمة شده و تمام شده است.

مبنای سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی کوتاهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بدل حیلولة

بدل حیلولة در فقه به معنای بدل موقتی است که اگر غاصب فعلا دسترسی به عین مغصوب ندارد، حاکم شرع به او دستور می‌دهد بجای عین مغصوب موقتا قیمت آن را به عنوان جایگزین، برای استفاده به مالک بدهد تا عین پیدا شود.

مبنای سوم این است که بگوییم قیمت، بدل حیلولة بوده و الآن که مالک مطالبه می‌کند باید مثل را بدهد.

جلسه 84 (یکشنبه، 99.11.26)                                           بسمه تعالی

السابع: لو کان التالف المبیع ... ص240، س1

اثر هفتم: ضمان در قیمیات

اثر و حکم چهارم و پنجم و ششم بحث از مثلیات بود. حکم و ثمره هفتم و آخرین حکمی که در مطلب پنجم از قاعده ضمان بیان می‌فرمایند مربوط به ضمان در قیمیات است. در این قسمت هم مرحوم شیخ انصاری پنج نکته را مورد بحث قرار می‌دهند:

نکته اول: ضمان قیمیّات به قیمت

اگر جنس تلف شده از قیمیات بود کیفیت ضمانت به چه نحو است؟ دو قول است:

قول اول: مشهور معتقدند در تلف قیمیات، ضمان به پرداخت قیمت است مطلقا (مثل داشته باشد یا نه). سه دلیل بر این مدعی اقامه شده:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: روایاتی که امام در جواب راوی از ضمان قیمیات، فرموده‌اند باید قیمت را پرداخت کند، لذا می‌گوییم القیمیّ یُضمَن بالقیمة.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نیازی نیست برای اثبات قیمت در قیمیات به دو روایتی تمسک کنیم که مشکل دارند که توضیحش خواهد آمد. این دو روایت یکی صحیحه أبی ولّاد است و دیگری روایتی است از أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام که اگر دو نفر به شراکت عبدی خریده‌اند و یک شریک نسبت به سهم خود عبد را آزاد کرد، حضرت فرمودند باید قیمت نیمه دیگر را از بیت المال به مالک بدهند تا عبد آزاد شود. پس عبد که از قیمیات هست را حضرت فرمودند باید قیمت نیمه دیگر پرداخت شود.

دلیل سوم: اطلاقات أدله ضمان واگذار به فهم عرفی شده و برداشت عرف این است در مثلیات مثل و در قیمیات باید قیمت پرداخت شود.

اشکال: گفته شده أدله ضمان اطلاق ندارند بلکه اختصاص به موارد خاص دارند. زیرا عرف می‌گوید در صورتی ضامن باید قیمت را پرداخت کند که مثل در بازار پیدا نشود، پس ضمان به قیمت در قیمیات در صورت تعذر مثل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌‎فرمایند هر چند چنین فهمی در عرف باشد ما تابع اجماع هستیم که به اجماع فقهاء در قیمیات باید قیمت پردخت شود.

بعد می‌فرمایند البته نمی‌توان به اجماع تمسک کرد و گفت در هر صورت چه مثل باشد و چه نباشد باید قیمت داد زیرا (اولا: اجماع دلیل لبی است و قدر متیقن دارد و قدر متیقن موردی است که مثلِ جنس تلف شده موجود نباشد و ثانیا) در بین فقهاء (چنانکه نظریه خود مرحوم شیخ انصاری هم بود) عده‌ای قائل‌اند دلیل ضمانت آیه إعتداء بود، و آیه إعتداء هم می‌گوید ضمانت مطلقا "بمثل ما اعتدی علیکم" باشد، و اگر مثل متعذر شد روشن است که نزدیکترین شیء به تالف باید پرداخت شود که قیمت است، لذا تمسک به اجماع در برابر آیه، نشاید.

قول دوم: بزرگانی مانند مرحوم إسکافی بر خلاف مشهور معتقدند در قیمیات باید مثل داده شود. در مقصود این فقهاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که در قیمیات ضمانت فقط به أداء مثل است، چه مثل در بازار موجود باشد و چه متعذر باشد. یعنی اگر هم مثل نداشت باز هم مثل به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد و یوم الدفع به جهت اضطرار و نبود مثل، قیمت آن را می‌پردازد.

نقد: این احتمال باطل است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه بگوییم مطلقا در قیمیات ضمان به مثل است چه مثل موجود باشد و چه مثل متعذر باشد، این مخالف با روایات متعددی است که در مسأله وجود دارد و دلالت می‌کنند بر اینکه ضمان قیمی به قیمت است.

احتمال دوم: مقصودشان قول به تفصیل است به این بیان که در قیمیات اگر مثل آن موجود است، ضامن باید مثل را بدهد و اگر مثل متعذر است باید قیمت آن را بدهد. همچنانکه در مفاد آیه إعتداء توضیح دادیم که در اصل ضامنِ مثل است و اگر متعذر بود، أقرب به مثل را باید بدهد که قیمت باشد.

نقد: قبل از نقد این احتمال یک مقدمه اصولی باید بیان شود:

مقدمه اصولی: اجماع مرکب

در تعریف اجماع مرکب مرحوم شهید صدر در تقریرات درسشان می‌فرمایند: و امّا الإجماع‏ المرکّب‏ فهو عبارة عن الاستناد إلى رأی مجموع العلماء المختلفین على قولین أو أکثر فی نفی قول آخر لم یقل به أحد منهم‏. مراجعه کنید به بحوث فی علم الأصول، ج‏4، ص: 317 و بفرمایید دلیل حجیت اجماع مرکب یا بطلان إحداث قول ثالث چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: این احتمال بعید نیست اما مخالف با اجماع مرکب، و إحداث قول ثالث است. زیرا فقهاء در مسأله یا فتوا داده‌اند که در قیمیات مطلقا ضامن قیمت است و یا فتوا داده‌اند مطلقا ضامن مثل است، قول به تفصیل إحداث قول ثالث است.

پیشاپیش شهادت امام هادی علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 85 (سه‌شنبه، 99.12.28)                               بسمه تعالی

ثم إنهم اختلفوا فی تعیین ... ص243، س9

نکته دوم: صورت تفاوت بین قیمت یوم القبض، تلف و دفع

مرحوم شیخ انصاری بعد بیان دو قول اصلی در ضمان تلف قیمیّات و تأیید نظریه مشهور، به پاسخ مفصل از یک سؤال می‌پردازند:

سؤال: حال که ضامن باید در قیمیات قیمت را پرداخت کند، اگر قیمت یوم القبض، با یوم التلف و یوم الدفع متفاوت بود، وظیفه ضامن پرداخت کدام قیمت است؟

پاسخ: مرحوم شیخ انصاری ضمن مطالب مفصل و پراکنده‌ای به پنج قول اشاره می‌کنند:

قول اول: قیمت یوم التلف

مشهور می‌فرمایند ضامن باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند.

دلیل: تا زمانی که عین باقی بود وظیفه ضامن ردّ عین بود، و اولین لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر ضامن واجب شد، و وظیفه‌اش از عین به قیمت تبدیل شد، لحظه تلف بوده است، قیمت یوم التلف را باید بپردازد.

اشکال: به این دلیل اشکالی شده است که ما قبول داریم لحظه انتقال وظیفه از عین به قیمت، لحظه تلف مبیع بوده است، اما به چه دلیل می‌گویید انتقال به قیمت حتما باید قیمت یوم التلف باشد، خیر ما می‌گوییم انتقال به قیمت پیدا شده اما به قیمت یوم الدفع.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما در مطلب دوم ذیل قاعده ضمان در تبیین مفردات قاعده گفتیم ضمان به معنای تدارک است. اینکه بر فرد ردّ عین واجب بوده، با تلف شدنِ عین، واجب است تدارک آن به نحوی که خسارتی متوجه مالک نشود، و تدارک در لحظه تلف عین هم به این است که قیمت همان لحظه تلف محاسبه شود تا با پرداخت همان قیمت خسارت مالک جبران شود، لذا قیمت یوم التلف واجب است.

در ادامه می‌فرمایند: از طرفی گفتیم علی القاعده باید گفت اطلاقات باب ضمان دلالت دارد بر وجوب پرداخت قیمت یوم التلف، از طرف دیگر وجود صحیحه أبی ولّاد باعث شده که از سه دیدگاه با این قاعده مخالفت شود:

دیدگاه اول:

طبق اطلاقات باب ضمان و علی القاعده در همه‌جا، ضامن بعد از تلفِ قیمیات، باید قیمت یوم التلف را بپردازد الا در باب غصب که غاصب ضامنِ قیمت یوم الغصب است نه یوم التلف، به دلیل صحیحة أبی ولّاد.

دیدگاه دوم:

اگر کلام مرحوم ابن ادریس را که فرمودند به اجماع علماء ضمانت در باب عقود فاسد با غصب یکی است و فقط تفاوت در معصیت و عدم آن است، بپذیریم باید بگوییم علی القاعدة وظیفه ضامن در قیمیات قیمت یوم التلف است الا در باب غصب و باب عقود فاسده که ملحق به غصب است و در این دو باب باید قیمت یوم القبض یا یوم الغصب را بپردازد.

دیدگاه سوم:

اصلا اطلاقی در أدله ضمان وجود ندارد که بگوییم دلالت بر یوم التلف دارد، بلکه باید گفت أدله باب ضمان وظیفه را قیمت یوم القبض و یوم الغصب می‌دانند.

توضیح دیدگاه سوم: (إذ یلزم حینئذٍ) می‌فرمایند: ممکن است قیمت جنس در یوم الغصب یک میلیون باشد و در یوم التلف دو میلیون شده باشد، اگر ما در باب غصب بگوییم باید قیمت یوم الغصب را بدهد و در غیر باب غصب (مثل عقد فاسد) بگوییم ضامن، قیمت یوم التلف (دو میلیون) را بپردازد، این با روایاتی که می‌گویند: الغاصب یُؤخَذ بأشدّ الأحوال، منافات دارد و در اصل وظیفه غاصب راحت تر از وظیفه دیگران است. لذا باید بگوییم چون صحیحه أبی ولّاد وظیفه را قیمت یوم الغصب می‌داند پس به طریق أولی باید در غیر باب غصب که سخت‌گیری باب غصب نیست هم أداء قیمت یوم القبض واجب باشد. نتیجه اینکه در همه جا چه باب غصب و چه بیع باید گفت وظیفۀ ضامن، پرداخت قیمت یوم القبض (غصب) است.

دیدگاه چهارم:

دیدگاه چهارم جمع بین دیدگاه اول و سوم است. قائلین به این دیدگاه می‌فرمایند: بگوییم اطلاقات باب ضمان همان قیمت یوم التلف را واجب می‌دانند اما صحیحه أبی ولّاد أعلی القیم را بر غاصب واجب می‌کند، بنابراین هم در باب غصب بر غاصب سخت‌گیری شده نسبت به غیر غاصب، هم به اطلاقات باب ضمان عمل شده است.

جلسه 86 (چهارشنبه، 99.11.29)                                         بسمه تعالی

فالمهم حینئذٍ صرف الکلام إلی ... ص 245، س9

مرحوم شیخ می‌فرمایند برای بررسی دقیق اقوال باید ابتدا صحیحه أبی ولّاد را تحلیل کنیم تا به قول صحیح در مسأله دست پیدا کنیم.

صحیحه أبی ولّاد به دو طریق در کتب شیعه نقل شده است:

یکم: طریق مرحوم کلینی است در کافی: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ قَالَ: اکْتَرَیْتُ بَغْلًا ... کافی (چاپ اسلامیه)، ج5، ص290.

دوم: طریق مرحوم شیخ طوسی أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ . استبصار، ج3، ص134، تهذیب الأحکام، ج7، ص215.

سپس قسمت زیادی از متن حدیث را مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند که در متن کتاب تبیین می‌کنیم.

محل الإستشهاد فیه ... ص247، س10

قول دوم: قیمت یوم الغصب (یوم المخالفة)

اشاره به این قول دوم در صفحه 245، سطر 12 بود (کما هو أحد الأقوال...). برای اثبات ضمان قیمت یوم الغصب به دو فقره از صحیحة أبی ولّاد استدلال شده است:

فقره اول: "نعم، قیمةُ بغل یوم خالفته"

در توضیح این فقرة سه تفسیر مطرح شده است:

تفسیر اول: مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) است.

مرحوم شیخ با دو توجیه ادبی این تفسیر را تبیین می‌کنند:

توجیه اول:

کلمه "قیمة" به "بغل" اضافه شده است و مضاف و مضافٌ إلیه کالکلمة الواحدة هستند، لذا گویا دوباره "قیمة" به "یوم" اضافه شده است. پس مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) است.

توجیه دوم:

اضافه قیمة به بغل، به تقدیر لام جاره به معنای اختصاص است (قیمةٌ للبغل)، یعنی کلمه اختصاص در تقدیر است و کلمه "یوم" را نه مضاف الیه بلکه ظرف به شمار می‌آوریم، و ظرف متعلق است به کلمه اختصاص، که چنین می‌شود: "القیمة المختصة للبغل یوم خالفته" لذا مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) خواهد بود. (این توجیه در عبارت کتاب بعد ازبیان تفسیر دوم ذکر شده است)

تفسیر دوم: ضمان به مثل است و در تعذر مثل قیمة المثل واجب است.

لا لأنّ ذا القیمة این عبارت اشاره به تفسیر دوم است که بین توجیه اول و دوم مطرح شده است. تفسیر دوم می‌گوید: بغل در روایت بدون الف و لام تعریف آمده یعنی نکره است، لذا معنای این فقره چنین است که اگر بغل را تلف کردی باید قیمت یک بغلی را بپردازید، یعنی قیمة المثل. از طرفی هم اجماع داریم که تا مثل وجود دارد نوبت به قیمت نمی‌رسد، پس مجموع این فقره و اجماع می‌گویند: اگر جنس قیمی تلف شده، مثل دارد باید مثل داده شود و الا قیمة المثل را باید بپردازد.

تفسیر سوم: روایت نسبت به تعیین قیمت یک روز خاص، ساکت است.

مرحوم صاحب جواهر که تفسیر سوم را مطرح فرموده‌اند معتقدند کلمه "نعم" جایگزین فعل "یلزَمُکَ" می‌باشد با این توضیح که سائل پرسید ألیس کان یلزَمُنی؟ حضرت فرمودند بله، یعنی نعم یلزمک قیمةُ بغلٍ یومَ المخالفة. به این معنا که لازم است بر تو در روز مخالفت، قیمت بغل را پرداخت کنی. پس حدیث در مقام اثبات اصل ضمان به قیمت بغل است نه تعیین اینکه این قیمت، قیمت کدام روز باشد؟

نقد تفسیر سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تفیسر سوم نه تنها باطل که محال است. زیرا سؤال سائل که می‌پرسد "أرأیت لو عطب البغل أو أنفق ألیس کان یلزمنی؟" (اگر بغل نزد من هلاک می‌شد آیا مالک، نمی‌توانست مرا الزام کند به خسارت؟ و حضرت با گفتن نعم این برداشت او را تأیید می‌فرمایند) این نشان می‌دهد سائل توجه به اصل ضمانت دارد اما سؤال او از محدوده و مقدار ضمانت است. پس اگر بگوییم صرفا سؤال و جواب اشاره به اصل ضمان قیمت دارد نه اینکه قیمت کدام روز، این لغو است و بلکه از معصوم صدور لغو محال است. وقتی فرد اصل ضمان را می‌داند دیگر معنا ندارد معصوم صرفا بفرمایند تو ضامن هستی.

نتیجه این شد که در فقره اول مرحوم شیخ انصاری همان تفسیر اول را پذیرفتند.

جلسه 87 (شنبه، 99.12.02)                                               بسمه تعالی

الثانیة: قوله: أو یأتی صاحب ...، ص248، س8

فقرة دوم: "أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا و کذا"

حضرت در مورد اختلاف در قیمت بغل فرمودند شاهدانی را اقامه کنند برای اثبات اینکه قیمت بغل در روز مخالفت چقدر بوده است.

ظاهر این فقرة دلالت بر قیمت یوم الغصب ندارد بلکه یوم الإکتراء را مطرح نموده اما مرحوم شیخ انصاری با توضیحی می‌فرمایند از این فراز هم قیمت یوم الغصب برداشت شده است یعنی یوم الغصب از نظر زمانی همان یوم الإکتراء است.  توضیح مطلب:

اولا: افراد در سفرهای کوتاه‌شان، همان روزِ حرکت به دنبال تهیه مرکب می‌رود نه یک ماه قبل. ثانیا: یوم الإکتراء یعنی روز عقد قرارداد (روز کرایه کردن) که هیچ دخالتی در ضمان ندارد، و هیچ یک از فقهاء نفرموده‌اند فرد، ضامنِ قیمت یوم الإکتراء است.

ثالثا: در روایت آمده که أبی ولّاد قبل از خروج از کوفه تصمیمش عوض شد و بجای قصر بنی هبیرة به طرف نیل تغییر مسیر داده.

حال نتیجه این است که از طرفی در این فقره دوم آمده است که باید قیمت یوم الإکتراء را بپردازد، و از طرف دیگر بالإجماع قیمة یوم الإکتراء در باب ضمان مطرح نیست، بنابراین در این روایت چون ابتدا برای سفر کوتاه کرایه کرده، و همان روز هم حرکت کرده و در همان روز هم تصمیم به غصب و تغییر مسیر گرفته است لذا مقصود از یوم الإکتراء همان یوم المخالفة و یوم الغصب است. پس این فراز هم دلالت کرد بر اینکه قیمت یوم الغصب و یوم المخالفة واجب است.

أما قوله علیه السلام فی جواب ... ص249، س3

تا اینجا نتیجه دو فقره از روایت این شد که فرد ضامنِ قیمت یوم الغصب است. دو اشکال به این برداشت وارد شده:

اشکال اول: این برداشت منافات دارد با فقرة دیگری از روایت که حضرت می‌فرمایند: "علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم تردّه".

کیفیت منافات به این نحو است که به اجماع فقهاء چه سبب ضمان تلف کل عین باشد و چه سبب ضمان ایجاد نقص و عیب در عین باشد، این دو ضمان در حکم با یکدیگر ملازمه دارند. یعنی اگر ضمان نسبت به عیب و نقص باید به قیمت یوم الرّد باشد، ضمان نسبت به عین هم باید به قیمت یوم الرّد باشد. حال امام علیه السلام در فقره مذکور می‌فرمایند ضمان در نقص و عیب به قیمت یوم الرّد است، پس ضمان در تلف عین هم باید به قیمت یوم الرد (یوم الدفع) باشد نه یوم الغصب (یوم القبض) که از فقره دوم برداشت شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند: شمای مستشکل "یوم تردّه" در فراز "علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم تردّه" را متعلق به قیمة گرفتید لذا برداشت کردید قیمت یوم الرّد را ضامن است؛ در حالی که دو احتمال دیگر در این فقره وجود دارد که با قیمت یوم الرّد سازگار نیست:

احتمال اول: "یوم تردّه" متعلق به علیک باشد که معنا چنین می‌شود: بر شمای ضامن روز ردّ جنس واجب است تفاوت قیمت را هم بدهی. یعنی روزی که اصل مَرکب را رد کردی چون این مرکب ناقص شده تنها به ردّ اکتفاء نکن بلکه روز ردّ، تفاوت قیمت را هم پرداخت کن. حال تفاوت قیمتِ کدام روز؟ این فقره ساکت است و لکن دو فقره قبل می‌گوید یوم الرّد باید تفاوت قیمت در یوم المخالفة را بپردازد.

احتمال دوم: (با توجه به این نکته که اگر جراحتی به مرکب وارد شود ممکن است بعد از چند روز این جراحت زیاد شود) احتمال دوم می‌گوید ممکن است "یوم تردّه" متعلق به "العیب" باشد. یعنی حضرت می‌خواهند بفرمایند اینکه چه مقدار ارش و ما به التفاوت باید بپردازی در یوم الرّد مشخص می‌شود زیرا ممکن است در ابتدای ضمان جراحت کمتر باشد، لذا ارش و تفاوت یوم الرّد را باید بپردازی. مرکب 15 روز نزد او بوده لذا اگر جراحتی روز دوم وارد می‌شد أرش کمتری می‌پرداخت اما بعد 15 روز ممکن است ارش بیشتری بر او واجب شود پس حضرت می‌خواهند بفرمایند اصل ضمان به یوم الغصب است اما در سنجش عیب و مقدار أرش، یوم الرد ملاک است.

مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را رد می‌کنند و می‌فرمایند ممکن است نقص و عیب در یوم الرّد کمتر شده باشد، و فقهاء فتوا می‌دهند اگر نقص و عیب در روز ردّ کمتر شده باشد ملاک یوم الرّد نیست بلکه ملاک زمان حدوث عیب است.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری با رد احتمال اخیر فرمودند احتمال اول صحیح است که در یوم الرّد بر ضامن لازم است تفاوت قیمت بدهد، اما تفاوت قیمت کدام روز؟ این را ساکت است. لذا مخالفتی با دو فقره قبل که قیمت یوم الغصب را مطرح می‌کند ندارد.  *

در رابطه با جمله "قیمة ما بین الصحة و العیب" می‌فرمایند مقصود از قیمت، همان ارش است اما اینکه ما به التفاوت نسبت به کدام روز باید محاسبه شود در این فراز مورد اشاره نیست اما دو فقره قبل توضیح می‌دهند که مقصود یوم الغصب (یوم المخالفة) است.

تحقیق:

* 1. مرحوم سید یزدی در ج1، ص105 می‌فرمایند مرحوم شیخ احتمال دوم را با فتوای فقهاء نقد کردند در حالی که چنین فتوایی در مسأله نیست. 2. صاحب جواهر در ج37، ص،102 می‌فرمایند: کلمه یوم در روایت نیست. با این دو نکته مطالب شیخ در هم می‌ریزد.

جلسه 88 (یکشنبه، 99.12.03)                                            بسمه تعالی

نعم یمکن أن یوهن ما استظهرناه ... ص 250، س1

گفته شد نتیجه دو فقره مورد بررسی از روایت این است که فرد ضامنِ قیمت یوم الغصب است. گفتیم دو اشکال به این برداشت وارد شده، اشکال اول و جواب از آن گذشت.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید اصلا روایت در مقام بیان این نکته نیست که قیمت کدام روز باید معیار ضمان قرار گیرد، یوم المخالفة یا یوم الدفع، زیرا معمولا در فاصله پانزده روز قیمت بغل تفاوت پیدا نمی‌کند که سؤال و جواب مربوط به این تفاوت قیمت ها باشد که یوم المخالفة را بدهد یا غیر از آن را، بلکه امام می‌خواهند بفرمایند اینکه أبوحنیفة گفت غاصب، ضامن منافع نیست اشتباه است و باید هم عین را بازگرداند هم منافع این پانزده روز را به مالک بدهد.

از مستشکل سؤال می‌شود که اگر روایت در مقام بیان روز ضمان نیست، پس چرا برای معیار ضمان در روایت تعبیر به یوم المخالفة آمده است؟ مستشکل در پاسخ می‌گوید سرّ این تعبیر آن است که مردم گمان می‌کنند اگر بغل کسی تلف شد باید همان قیمتی را که مالک برای خرید بغل داده بوده به عنوان ضمان به او پرداخت کند، و حضرت برای دفع این توهم می‌فرمایند قیمت خرید مالک مهم نیست بلکه ملاک قیمت بغل بعد از غصب است اما اینکه دقیقا قیمت کدام لحظه، لحظه تلف یا لحظه دفع یا لحظه غصب، دیگر روایت چنین دلالتی ندارد.

مستشکل برای این برداشت خود دو مؤیّد ارائه می‌دهد:

مؤید اول:

شاهد اینکه یوم المخالفه ملاک مقدار ضمان نیست، این است که حضرت یک بار تعبیر یوم المخالفة دارند و یک بار یوم الإکتراء، این نشان می‌دهد حضرت در مقام بیان خصوصیتی برای یوم المخالفة نیستند و الا باید در هر دو مورد به یوم المخالفة تعبیر می‌فرمودند.

نقد اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال دوم هم جواب می‌دهند می‌فرمایند: نتیجه کلام شما این شد که تعبیر به یوم المخالفة، برای بیان ملاک در ضمان قیمت نیست زیرا حضرت در یک فراز بجای یوم المخالفة به یوم الإکتراء تعبیر نموده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود از هر دو تعبیر همان یوم المخالفة است. علت تعبیر به یوم الإکتراء هم این است که امام این تعبیر را در رابطه با شهادتِ شهود آورده‌اند و هدفشان توجه دادن به این نکته بوده که برای مالک، اقامه شهود نسبت به قیمت یوم الإکتراء ساده است. زیرا در بازار مُکارین (کرایه دهندگان) افراد مختلفی بوده‌اند که می‌توانند قیمت روز إکتراء را معین و اعلام کنند، اما اگر امام تعبیر به یوم المخالفة می‌کردند ابهام داشت که شاهد بر چه چیز باید شهادت دهد.

نتیجه: در دو فقرة اول و دوم مقصود همان قیمت یوم المخالفة است.

فتأمل اشاره به این است که در همین قسمت روایت که بحث از قسم خوردن و شهادت شهود است، امام یک بار می‌فرمایند مالک قسم بخورد بر قیمت، که می‌شود منکر زیرا البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر، از طرف دیگر می‌گویند بر یوم الإکتراء دو شاهد بیاورد، اگر مالک منکر است دیگر چرا بتواند بینة اقامة کند. البته به این اشکال و پاسخ آن هم در مطالب بعد می‌پردازند.

مؤیّد دوم:

قبل از بیان این مؤید توجه به یک مقدمه لازم است:

مقدمه فقهی: تشخیص مدعی و منکر

در کتاب القضاء شرح لمعه، ج3، ص76، (چاپ ده جلدی) سه تعریف برای شناخت مدعی از منکر بیان می‌کنند یکی این است:

مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و منکر کسی است که قولش موافق اصل است.

همچنین این قانون روشن است که البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

مؤید دوم برای اینکه تعبیر به یوم المخالفة در روایت به معنای ملاک قیمت گذاری نیست و کلام استدلال کنندگان به دو فقره اول و دوم نقض شود این فراز از روایت است "إما أن یحلف هو علی القیمة ..." که اگر ما بگوییم روایت ملاک قیمت گذاری را یوم المخالفة می‌داند دو اشکال مهم به این استدلال وارد می‌شود در حالی که اگر بگوییم ملاک قیمت گذاری یوم التلف است چنین اشکالی وارد نیست. در رابطه با فراز مذکور اگر ملاک یوم المخالفة باشد طبیعتا دعوا چنین است که مالک می‌گوید قیمت بغل ده میلیون است و غاصب می‌گوید هشت میلیون است، (نه به عکس زیرا اگر غاصب بگوید ده میلیون و مالک بگوید هشت میلیون که دعوایی نیست و غاصب هشت میلیون می‌پردازد تمام می‌شود) در اینجا طبق قانون مدعی و منکر یک اصل جاری است و آن هم اصل عدم اشتغال ذمه غاصب به بیشتر از هشت میلیون است. طبق این اصل ضامن قولش موافق با اصل است و می‌شود منکر و مالک هم مدعی خواهد بود چون قولش مخالف اصل است و باید بینة بیاورد. در حالی که امام می‌فرمایند: "إما أن یحلف هو علی القیمة" یعنی مالک قسم بخورد. اگر مالک مدعی است نباید قسم بخورد.

مشکل دیگر این است که اگر هم طبق این فراز بپذیریم مالک منکر است و باید قسم بخورد چرا امام می‌فرمایند مالک اگر قسم نخورد می‌تواند بینة بیاورد. بالأخره مالک یا مدعی است یا منکر و نمی‌توان گفت اگر شد با قسم و اگر نشد با بینة حرف خود را اثبات کند.

به این مؤید دوم اشکال شده است که محور کلام شما در مؤید دوم این است که اگر مالک مدعی است و باید بینة بیاورد، چرا حضرت می‌فرمایند قسم بخورد؟ لذا می‌گویید قیمت یوم المخالفة ملاک قیمت‌گذاری نیست. چون در یوم المخالفة دو حکم متضاد در روایت آمده و تکلیف مالک روشن نیست که منکر است یا مدعی. ما می‌گوییم مقصود حضرت از قسم خوردن مالک در روایت قسم خوردن اصطلاحی در کتاب القضاء نیست که بگویید اگر منکر است و باید قسم بخورد، چرا حضرت می‌فرمایند بینة هم می‌تواند بیاورد. خیر مقصود از قسم خوردن، عادت بین مردم است که می‌فرمایند اگر قسم خورد و تو اطمینان پیدا کردی به کلام او دیگر نزاع را رها کنید و تکلیفتان روشن است اما اگر قسم نخورد آن موقع قواعد باب قضاء می‌گوید مالک مدعی است و باید بینة بیاورد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این که بگوییم امام بجای بیان حکم شرعی با روش عرفی بخواهند قضیه را حل کنند قابل پذیرش نیست و خلاف ظاهر روایت است.

تا اینجا با اشکال دوم و دو مؤید نتیجه این شد که ضمان به یوم المخالفة مشکل دارد.

جلسه 89 (دوشنبه، 99.12.04)                                            بسمه تعالی

و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا ... ص251، س12

در مؤید دوم فرمودند اگر ملاک یوم المخالفة باشد دو اشکال بر اساس قواعد کتاب القضا وارد است که بیان شد، اینجا می‌فرمایند اما اگر مقصود یوم التلف باشد دو اشکال مذکور بر اساس قواعد کتاب القضاء وارد نمی‌شود و مطلب صحیح است.

می‌فرمایند اگر مقصود از ملاکِ ضمان، یوم التلف باشد نزاع دو طرف چند صورت پیدا می‌کند که حضرت حکم دو صورت مهمش را بیان فرموده‌اند که در یک صورت وظیفه مالک قسم خوردن و در صورت دیگر وظیفه بینة است، مخالف قواعد قضا هم نیست.

صورت اول: اینکه حضرت فرموده‌اند: "مالک قسم بخورد" مقصود در این صورت است که مالک و غاصب هر دو اتفاق نظر دارند بر قیمت بغل در روز کرایه دادن اما نسبت به قیمت در روز تلف اختلاف دارند، غاصب می‌گوید قیمت بغل در روز تلف کمتر شده است و مالک می‌گوید کمتر نشده، اینجا یک اصل جاری است که استصحاب عدم نقصان قیمت است. قول مالک موافق با اصل است که قیمت کم نشده، لذا می‌شود منکر و باید قسم بخورد.

صورت دوم: مالک و غاصب اتفاق نظر دارند که قیمت بغل از روز قرارداد و کرایه دادن کم یا زیاد نشده اما در اصل قیمت روز کرایه دادن اختلاف دارند، مالک می‌‌گوید روز قرارداد، قیمت بغل ده میلیون بوده (و الآن هم همان است) و غاصب می‌گوید قیمت هشت میلیون بوده (و الآن هم همان است) اینجا أصالة عدم اشتغال الذمة بالزیادة برای غاصب جاری است لذا اصل موافق با کلام غاصب است که ذمه غاصب به بیش از هشت میلیون مشغول نیست، لذا غاصب منکر و مالک مدعی خواهد شد و مالک باید بینه بیاورد.

خلاصه مطلب: اگر ملاکِ ضمانتِ غاصب، یوم المخالفة باشد مالک همیشه قولش مخالف أصالة عدم اشتغال ذمة الغاصب بالزیادة است و همیشه مدعی خواهد بود و باید بینه بیاورد و صورتی که مالک منکر باشد فرض نمی‌شود در حالی که در روایت حکم شد به اینکه مالک مخیر است بین قسم خوردن و اقامه بینه و این خلاف قواعد باب قضاء است. اما اگر مقصود قیمت یوم التلف باشد در روایت به دو صورت مجزا اشاره شده است که در یکی مالک منکر است و قسم می‌خورد و در صورت دیگر مدعی است و باید بینه بیاورد و هیچ مشکلی با قواعد باب قضاء ندارد.

مرحوم شیخ این استدلال را صحیح می‌دانند.  *

أما علی تقدیر کون العبرة ... ص252، س6

مرحوم شیخ می‌فرمایند گفتیم اگر معیار یوم المخالفة باشد با قواعد کتاب القضا مخالف است و اگر یوم التلف باشد اشکالی پیش نمی‌آید، حال توجیهی ارائه می‌دهند که بنابر قول به یوم المخالفة هم بتوان هماهنگی با قواعد کتاب القضا برقرار نمود.

گفتیم اگر مقصود یوم المخالفة باشد مالک همیشه مدعی می‌شود و باید بینة اقامه کند در حالی که در روایت به مالک اجازه داده شده یا قسم بخورد یا بینه بیاورد، برای توجیه تخییر مالک بین قسم و بینه، صورتی را توضیح می‌دهند که مالک می‌تواند قسم بخورد یعنی منکر باشد. آن صورت این است که مالک و غاصب اتفاق نظر دارند که قبل یا بعد از یوم المخالفة قیمت بغل ده میلیون تومان بوده است، اما غاصب می‌گوید معیار یوم المخالفة است و در یوم المخالفة قیمت بغل هشت میلیون بوده است، اینجا أصالة عدم النقصان جاری است و قول مالک می‌شود موافق با اصل و منکر است لذا باید قسم بخورد. پس ممکن است مقصود یوم المخالفة باشد و دو صورت داشته باشد که در یکی مالک قسم بخورد و در صورت دیگر مالک بینه اقامه کند.

و لایخفی بُعده مرحوم شیخ این وجه که تصحیح قول به یوم المخالفة بود را بعید می‌دانند و توضیحی هم ارائه نمی‌دهند.

برای توضیح مقصود مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: استصحاب قهقرائی

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم استصحاب (إبقاء ما کان) مصطلح دو رکن دارد: یقین سابق و شک لاحق.

لذا حکم یقین را به شک بعد از آن سرایت می‌دهیم اما استصحاب قهقرائی عکس آن است یعنی شک سابق و یقین لاحق.

یعنی الآن یقین دارد صیغه امر ظهور در وجوب دارد اما شک دارد در زمان نص و حضور معصوم هم همین ظهور را داشته یا نه؟ استصحاب کند یعنی یقین الآن را به شک سابق سرایت دهد و بگوید قبلا هم چنین ظهوری داشته است.

اشکال مرحوم شیخ این است که شما گفتید اتفاق نظر و یقین دارند به قیمت یک روز قبل یا یک روز بعد از یوم المخالفة و قول مالک شد موافق آصالة عدم النقصان و به عنوان منکر می‌تواند قسم بخورد. اشکال این است که:

اگر اتفاق نظر دارند بر یقین به قیمت یک روز قبل از یوم المخالفة می‌گوییم اشکالش حمل این فراز از روایت بر فرد نادر است زیرا معمولا نزاع غاصب و مالک در مورد زیادی قیمت است که غاصب می‌گوید زیاد نشده و مالک می‌گوید قیمت زیاد شده و بالا رفته است. و شما به عکس گفتید نزاع در نقصان قیمت است و اصل عدم نقصان جاری کردید.

و اگر اتفاق نظر و یقین دارند بر قیمت یک روز بعد از یوم المخالفة و بخواهند استصحاب عدم نقصان جاری کنند و بگویند یک روز بعد از یوم المخالفة یقین به قیمت داشتیم نسبت به روز قبل شک داریم کمتر بوده یا نه؟ استصحاب کنیم عدم نقصان را و قول مالک موافق اصل است پس منکر خواهد بود. اشکال این کلام این است که این استصحاب، استصحاب قهقرائی است و حجت نمی‌باشد. زیرا با استصحاب یقین روز بعد از یوم المخالفة را به یوم المخالفة سرایت می‌دهند.

و أبعد منه: حمل النص ...، ص252، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توجیه دیگری برای دفاع از ملاک بودن یوم المخالفة بیان شده که بعید تر از کلام قبل است. مستشکل گفت اگر مقصود یوم المخالفة باشد روایت می‌گوید مالک یا قسم بخورد یا بینه بیاورد و این مخالف با قواعد باب قضاء است زیرا بنابر یوم المخالفة همیشه مالک مدعی است و باید بینه بیاورد.

توجیه این است که بگوییم مقصود یوم المخالفة است و این فراز هم که بر خلاف قواعد باب قضاء می‌گوید مخیر است بین قسم خوردن و بینه آوردن، این حکم اختصاص به مسأله دابة مغصوبة یا کلا باب غصب دارد.

به عبارت دیگر قانون کلی در باب قضا این است که فرد یا منکر است یا مدعی یعنی یا باید بینه بیاورد یا قسم بخورد اما این قانون کلی به جهت تصریح حضرت در این روایت تخصیص خورده است لذا طبق این روایت متعبد می‌شویم به اینکه در خصوص باب غصب دابة یا کلا در باب غصب مالک بر خلاف قواعد باب قضا مخیر است بین قسم و بینه.

و أضعف من ذلک ... ص252، س14

در ابتدای بحث گفتیم در این مسأله که در تلف قیمیات ضامن باید کدام قیمت را پرداخت کند پنج قول است. تا اینجا دو قول بیان شد.

قول اول قیمت یوم التلف بود که انتقال وظیفه از عین به قیمت را در یوم التلف دانست و در نهایت هم صحیحة ابی ولّاد را توجیه کردند که یوم التلف را می‌گوید.

قول دوم: یوم المخالفة بود که به دو فقره از صحیحة أبی ولّاد تمسک کردند.

قول سوم: أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم التلف

بعض فقهاء قائلند غاصب ضامن است بالاترین قیمت از زمان مخالفت و غصب تا زمان تلف را. چهار دلیل بر این ادعا اقامه شده است:

دلیل اول: صحیحه أبی ولّاد

شهید ثانی فرموده‌اند که صحیحة أبی ولّاد دلالت بر أعلی القیم می‌کند.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما هر چه این صحیحة را بررسی کردیم فرازی که چنین قولی را تأیید کند پیدا نکردیم.

دلیل دوم: تحقق ضمان به أعلی القیم

در تمام مدت زمان بین غصب تا تلف فرد ضامن قیمت بوده، از جمله زمانی که قیمت به بالاترین حد خود رسیده بوده، لذا أعلی القیم را ضامن است.

نقد: مرحوم شیخ در نقد این دلیل می‌فرمایند: در مقصود مستدل سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود این است که در زمان أعلی القیم اگر جنس تلف می‌شد، ضامن باید همان را پرداخت می‌کرد لذا ضمانت أعلی القیم بر عهده او است.

نقد: می‌فرمایند بنابراین احتمال دلیل أخص از مدعا خواهد بود زیرا مدعا این است که اگر قیمی تلف شد ضامن أعلی القیم است مطلقا یعنی تلف در هر زمانی که باشد، چه زمان أعلی القیم و چه غیر از آن، در حالی که دلیل فقط شامل موردی است که جنس قیمی در زمان أعلی القیم تلف شود و فرض هم این است که در آن زمان تلف نشده.

تحقیق:

* مراجعه شود به مصباح الفقاهة 3/191، مرحوم خوئی این حمل قسم و بینة را بر دو صورت مجزا نقد می‌فرمایند.

جلسه 90 (سه‌شنبه، 99.12.05)                                           بسمه تعالی

و إن ارید به استقرار قیمة ...، ص253، س8

احتمال دوم:

مقصود این است که قیمت وقتی به بالاترین حد خود رسید، فعلیت ضمان هم به همان مقدار تعلق می‌گیرد مطلقا چه در آن زمان تلف شود یا تلف نشده باشد و قیمت هم پائین بیاید.

نقد:

اینکه فرد مطلقا ضامن ارتفاع قیمت باشد بر خلاف اجماع است. زیرا بالإجماع در بعض موارد ضامن ارتفاع قیمت نیست مانند موردی که غاصب عین جنس را برگرداند و قیمت آن هم بالا رفته باشد، اینجا هر چند ماشین قیمتش بالا رفته باشد اما چون عین را برگردانده دیگر ضامن ارتفاع قیمت نیست و نمی‌توان او را مجبور کرد آن قیمت مازاد مثلا چند روز قبل را هم نقدا بپردازد.

احتمال سوم:

احتمال سوم که چه بسا مقصود مستدل در دلیل دوم همین احتمال باشد این است که فرد ضامن أعلی القیم است اگر در زمان أعلی القیم جنس تلف شود.

نقد:

این احتمال مخالف با اجماع نیست اما با جریان أصالة البرائة منافات دارد. توضیح مطلب اینکه قیمت جنس مغصوب ده میلیون بوده بعد در ارتفاع قیمت و أعلی القیم شده یازده میلیون، ضامن هم ده میلیون را پرداخت کرده، شک داریم ذمه ضامن مشغول به پرداخت یک میلیون هست یا نه؟ أصالة البرائة می‌گوید اصل عدم اشتغال ذمه ضامن است به مازاد (أعلی القیم).

عدا ما حکاه فی الریاض ... ص253، س13

صاحب ریاض فرموده‌اند جریان أصالة البرائة در اینجا مانع دارد و باید به همان أعلی القیم قائل بشویم. مانع از جریان أصالة البرائة هم قاعده لاضرر است که به نفع مالک جاری می‌شود و می‌گوید اگر مازاد پرداخت نشود مالک ضرر می‌کند لذا أعلی القیم واجب است.

جواب: مرحوم شیخ به جواب اشاره‌ای نمی‌کنند اما پاسخ این است که قاعده لاضرر مدلولش صرفا رفع حکم ضرری است نه جعل حکم ضمان. به عبارت دیگر شما با قاعده لاضرر می‌خوهید وجوب مازاد را بر عهده ضامن ثابت کنید در حالی که مفاد قاعده لاضرر نفی حکم است نه جعل و اثبات حکم.

بعد از رد دلیل دوم مرحوم شیخ می‌خواهند این دلیل را توجیه و إحیاء کنند لذا به دو بیان می‌فرمایند: یکی از احکام مسلّم در فقه این است که اگر فردی بین مالک و استفاده از ملکش (منافع ملکش) حائل و مانع شد، چون مالک دسترسی به مالش ندارد لذا غاصب ضامن بالاترین قیمت (أعلی القیم) است. مانند اینکه اگر کسی تاکسی فردی را غصب کند این تاکسی ممکن است در روز سیصد هزار تومان درآمد داشته باشد و ممکن است صد هزار تومان درآمد داشته باشد و فقها می‌فرمایند غاصب ضامن سیصد هزار تومان است. حال مرحوم شیخ در توجیه دلیل دوم می‌فرمایند زمانی که جنس به أعلی القیم رسیده بود غاصب مانع بود بین مالک و استفاده از مالش لذا طبق همان حکم فقهی بگوییم که غاصب ضامن أعلی القیم است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این توجیه را از کلمات علامه حلّی الهام گرفته‌ایم. علامه حلّی معتقدند که غاصب ضامن قیمت یوم الغصب است اما در استدلال بر کلامشان فرموده‌اند: لأنه زمان إزالة ید المالک. از این کلام الهام گرفته‌ایم که ملاک، تسلط و دسترسی مالک به مالش باشد و هر زمان این دسترسی مالک به مال و منافع مالش از بین رفت، طبق حکم فقهی ضامن أعلی القیم باشد.

فتأمل. اشاره است به اینکه این توجیه صرف استحسان است و دلیلی بر آن وجود ندارد. لذا چون در معنای ضمان قائل شدیم به تدارک، و در دلیل مشهور بر یوم التلف هم گفتیم روزی که بر ضامن قیمت واجب می‌شود یوم التلف است لذا طبق أدله باید همان قیمت یوم التلف را در نظر گرفت.

جلسه 91 (چهارشنبه، 99.12.06)                                         بسمه تعالی

و استدل فی السرائر ...، ص255، س4

دلیل سوم: أصل اشتغال ذمه

دلیل سوم بر ضمانت أعلی القیم این است که مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند ضامن زمانی که قیمت کمتر را پرداخت می‌کند، شک دارد آیا هنوز ذمه‌اش به مازاد و زیادی هم مشغول هست یا نه، أصالة الإشتغال می‌گوید ذمه او مشغول به زیادی است.

نقد: قبل از تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول: جریان برائت در اقل و اکثر استقلالی

اصولیان در مبحث اقل و اکثر به بحث از اقل و اکثر استقلالی نمی‌پردازند و صرفا به مسائل اقل و اکثر ارتباطی پرداخته‌اند. جهتی که مرحوم مشکینی در حاشیه کفایه اشاره می‌کنند این است که به اجماع علماء در اقل و اکثر استقلالی وظیفه، إجراء برائت از اکثر است نه اصل اشتغال ذمه به اکثر.

مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم می‌فرمایند: این مسأله محل جریان أصالة الإشتغال نیست بلکه جای جریان برائت است زیرا اقل و اکثر استقلالی است. در مثال ما غاصب ده میلیون داده نمی‌داند ذمه‌اش به یک میلیون اضافه هم مشغول است؟ برائت جاری می‌کند.

دلیل چهارم: استصحاب بقاء ضمان

برای توضیح این دلیل مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدم أصالة الإستصحاب بر برائت

در مباحث استصحاب در رسائل آمده است که اگر در موردی أصالة البرائة نافی تکلیف بود و أصالة الإستصحاب مثبت تکلیف بود، استصحاب مقدم است. گفته شده اگر برائت عقلی باشد استصحاب وارد است و اگر برائت شرعی باشد استصحاب در نگاه مرحوم شیخ حاکم است. پس در هر صورت استصحاب بر برائت مقدم است.

دلیل چهارم این است که در محل بحث جای تمسک به برائت نیست زیرا ارکان استصحاب تمام است. یقین داریم غاصب ضامن پرداخت قیمت بود، شک داریم با أداء مقدار أقل ذمه او بریء شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء ضمانت را، لذا باید أعلی القیم را بپردازد.

نقد: مرحوم شیخ اشاره نمی‌کنند به جواب از دلیل چهارم اما فی الجمله چند جواب می‌توان مطرح کرد:

جواب اول: امکان خدشه در سند حدیث علی الید. یا اختصاص آن به أعیان مانند مرحوم شیخ انصاری که در صفحه 189 هم گذشت.

جواب دوم: در ابتدای مقصد سوم در اصول فقه اشاره می‌شود که احکام وضعیه جعل مستقل دارند یا از احکام تکلیفیه انتزاع می‌شوند؟ مرحوم شیخ انصاری معتقدند احکام وضعیه جعل مستقل ندارند بلکه در وجودشان تابع احکام تکلیفیه هستند، یعنی شارع هیچ‌گاه مستقیما حکم وضعی ضمان را جعل نمی‌کند بلکه وجوب دفع قیمت را جعل می‌کند و از آن ضمانت به عنوان یک حکم وضعی انتزاع می‌شود.

بنابر این در مسأله ضمانتی نداریم که استصحاب شود و برائت را کنار بزند بلکه آنچه هست حکم تکلیفی وجوب أداء قیمت است و این حکم را هم نسبت به اکثر شک در تکلیف داریم برائت جاری می‌کنیم و عدم ضمان به أعلی القیم را نتیجه می‌گیریم.

قول چهارم: قول به تفصیل

مرحوم شیخ مفید و قاضی ابن براج و مرحوم حلبی معتقدند در باب قیمیات ضمان به یوم التلف است اما در خصوص باب عقد فاسد آن هم موردی که منشأ فساد عقد، تفویض و واگذاری تعیین قیمت به مشتری باشد روشن است که مجهول بودن قیمت در معامله باعث فساد عقد است، حال اگر بایع به مشتری بگوید هر قیمتی دوست داری بپرداز، باعث مجهول شدن ثمن و بطلان عقد می‌شود در این صورت فرموده‌اند اگر جنس از قیمیات بود ضمانت به قیمت یوم البیع است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دلیلی برای این قول پیدا نمی‌کنیم و دلیل بر ضمان به یوم البیع نداریم، مگر اینکه توجیه کنیم که مقصود از یوم البیع، یوم القبض است، چون معمولا یوم البیع و یوم القبض یکی است.

فافهم: اشاره است به اینکه این توجیه هم صحیح نیست زیرا ظهور عبارت و نظر مرحوم شیخ مفید، خصوصیت داشتن یوم البیع را در مقابل یوم التلف نشان می‌دهد، نه اینکه مقصود یوم القبض باشد.

قول پنجم: أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم الدفع

هیچ‌یک از فقهاء تصریح به این قول نکرده‌اند اما تردید در عبارات محقق اول در شرایع چه بسا منتهی به همین قول بشود.

دلیل بر این قول هم ممکن است این نکته باشد که در تمام اجناس چه مثلی و چه قیمی، ضمانت به مثل است، اما در قیمیات می‌تواند بعد تلف قیمت را بدل از مثل پرداخت کند، اما باید بالاترین قیمت بین یوم الغصب تا یوم الدفع را بپردازد، زیرا تا یوم الدفع ضامن مدیون به أداء مثل است و باید زمان دفع بالاترین قیمت مثل را بپردازد.

جلسه 92 (شنبه، 99.12.09)                                               بسمه تعالی

در پایان مطلب جلسه قبل مفید است توجه به این نکته که دو قول دیگر هم در مسأله هست که مرحوم شیخ انصاری اشاره نکرده‌اند:

1ـ از ظاهر عبارت سید در عروة استفاده می‌شود که ضمانت به قیمت یوم الدفع است.

2ـ مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص177 شماره پنج، به عنوان یک قول دیگر نقل می‌کنند که غاصب ضامن أعلی القیم از یوم التلف تا یوم الدفع است.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من الخلاف ...، ص256، س5

در جلسه 84 ابتدای بحث از اثر و حکم هفتم در قاعده ضمان، گفتیم در ضمان قیمیّات پنج نکته بیان می‌کنند. دو نکته گذشت.

نکته سوم: در اختلاف قیمت به حسب أمکنه، معیار مکان تلف است

در نکته قبلی بحث از اختلاف قیمت به جهت زمانهای مختلف بود که کدام یک را غاصب باید پرداخت کند که پنج قول را مرحوم شیخ بیان کردند و دو قول هم از خارج اشاره شد. اما اگر سبب اختلاف قیمت مکانها و شهرهای مختلف باشد (محل ضمان، محل تلف و محل مطالبة) که اگر در یک زمان در قم و تهران و اراک قیمت متفاوت باشد، وظیفه غاصب أداء کدام قیمت است؟

می‌فرمایند وظیفه او أداء قیمت در مکانی است که تلف شده، زیرا سبب اختلاف قیمت، مکان است و در هر جا تلف شده است همان جا ضمانت قیمت بر عهده ضامن می‌آید.

نکته چهارم: در ارتفاع قیمت به جهت زیاد شدن عین، ضامن أعلی القیم است

تا اینجا بحث در رابطه با ارتفاع قیمت به جهت رغبت و تقاضای مردم بود، اما اگر علت ارتفاع قیمت، زیاد شدن عین باشد وظیفه غاصب أداء کدام قیمت است؟ قیمت قبل از زیاد شدن یا بعد از آن؟

می‌فرمایند: بدون شک ضامن أعلی القیم است.

دلیل اول: تمسک به اجماع

دلیل دوم: می‌فرمایند در اینجا در اصل جنس تلف شده قیمت‌های متفاوت ندارد که بحث کنیم کدام قیمت را بپردازد، بلکه یک قیمت دارد آن هم قیمت زمانی که عین آن زیاد شده بود و سپس تلف شد، لذا غاصب ضامن همان قیمت بالاتر است.

بله اختلاف قبلی که منجر به بیان چندین قول شد، در زمانی مطرح می‌شود که در قیمت همین مقدار زیاده در عین اختلاف باشد که باید قیمت یوم التلف را بپردازد یا یوم الغصب را یا أعلی القیم را؟

نکته پنجم: تعذر وصول به عین (در حکم تلف)

می‌فرمایند تا اینجا بحث در این بود که جنس قیمی تلف شده باشد، اما چه در مثلیات و چه در قیمیات اگر جنس تلف نشده بلکه ضامن کاری کرده که صرفا از دسترس مالک خارج شده است مانند پرنده‌ای که فرار کرده باشد، همان حکم تلف جاری است و فرد ضامن مثل یا قیمت است.

دلیل بر این مطلب هم همان قاعده ید (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)، و امثال روایات باب ضمان در امانات است.

در این نکته به 9 مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: مقصود تعذر عرفی است نه عقلی

در مقصود از تعذر یا به عبارت دیگر معیار صدق تعذر چهار احتمال است:

احتمال اول: درجه‌ای از تعذر که مالک عادتا مأیوس از دست‌یابی به جنسش باشد. (اطمینان دارد که پیدا نخواهد کرد)

احتمال دوم: مأیوس از یافتن جنسش نیست اما امید به پیدا شدن هم ندارد.

احتمال سوم: الآن در دسترس نیست اما می‌داند اگر مدت زیادی بگذرد و جستجو کند پیدا خواهد نمود. اما این انتظار طولانی ضرر بر مالک است. مانند اینکه ماشین را غاصب به کشور دیگری برده است، اما می‌داند در صورت پیگیری از طریق پلیس بین الملل (اینترپل) بعد از یکی دو سال پیدا خواهد نمود.

احتمال چهارم: الآن در دسترس نیست اما یقین دارد بعد از مدت کوتاهی مانند یک هفته جستجو پیدا خواهد نمود اما همین مقدار زمان کم هم باعث ضرر مالک می‌شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر أدله باب امانات مضمونه احتمال اول و دوم را تأیید می‌کند. اما ظاهر فتاوای فقها احتمال اخیر یعنی چهارم را بیان می‌کند که شامل سایر احتمالات هم می‌شود.

سؤال: این ظهور را از کجای فتاوای فقهاء برداشت نمودید که هر چهار احتمال را تعذر می‌شمارند.

جواب: نسبت به احتمال اخیر از اینجا به دست می‌آید که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی سوار بر کشتی است و یکی از تخته‌های کشتی از اموال او غصب شده، اما کندن آن تخته سبب غرق شدن کشتی خواهد شد، ضمان این تخته موقتا تبدیل به قیمت می‌شود (بدل حیلولة) تا برسند به ساحل و تخته را پس بگیرد. از این فتوا روشن می‌شود که در صورتی که فرد یقین دارد می‌تواند بعد از مدت کمی صبر نمودن برای رسیدن به ساحل با کندن تخته به مال خود برسد، اما همین صورت را هم تعذر به حساب آورده‌اند و فتوا داده‌اند به تبدیل و وجوب أداء قیمت.

اما نسبت به سه احتمال اول هم از باب قیاس اولویت روشن است که وقتی فقهاء در موردی که یقین دارد در مدت کوتاهی به مالش می‌رسد فتوا به تعذر و ضمان (موقتی) قیمت می‌دهند، به طریق أولی در جایی که در مدت طولانی به مالش خواهد رسید یا اطمینان به عدم وصول مال دارد یا امید وصول به مال ندارد هم فتوا به صدق تعذر و أداء قیمت خواهند داد.

و یؤیّده أن فیه جمعا ... ص 258، س1

مؤید این اطلاق در کلمات فقهاء آن است که چنین فتوایی که فرمودند موقتا و به نحو بدل حیلولة غاصب ضامن قیمت است جمع بین حقین است زیرا از طرفی وظیفه غاصب أداء عین است نه قیمت، لذا اگر هم او را مجبور به ضمان قیمت و بدل حیلولة کنند بعد از دسترسی به عین، قیمت به غاصب پس داده می‌شود و او باید عین را بازگرداند از طرفی هم مالک نباید متضرر بشود لذا چنانکه در صفحه 226 گذشت باید بتواند با مطالبه قیمت ضرر خود را جبران نماید.

بعد در نقد فتوای فقها می‌فرمایند: محور کلام فقها در تحقق تعذّر، صدق عنوان تدارک است، لذا به محض غصب، ضمان می‌آید و وقتی مالک مطالبه نمود باید با بدل حیلولة ضرر موقتی مالک جبران شود. به همین جهت حتی در احتمال چهارم هم تعذر صادق است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که ملاک صدق عنوان تدارک است، در مواردی که فاصله بسیار اندکی تا دسترسی مالک به مالش مانده باشد عرف نمی‌گوید مالک دسترسی به مالش ندارد بنابراین نمی‌توان غاصب را مجبور نمود به تدارک و أداء قیمت موقتی (بدل حیلولة).

تا اینجا فرمودند تعذر وصول (و إن لم یهلک) در حکم تلف است و تعذر وصول را هم بر اساس اطلاقات باب امانات مضمونه به احتمال اول و دوم معنا نمودند.

ادامه مطلب خواهد آمد.

جلسه 93 (یکشنبه، 99.12.10)                                            بسمه تعالی

ثم الظاهر عدم اعتبار التعذّر ... ص258، س8

سؤال: تعذری که گفته شد در حکم تلف است، مقصود تعذر عقلی است یا عرفی؟

جواب: می‌فرمایند اگر مقصود تعذر عقلی باشد قطعا تکلیف غاصب در وجوب رد عین را ساقط می‌کند و باید قیمت را پرداخت کند، اما أدله وجوب بدل حیلولة مانند قاعده لاضرر، قاعده ید و حدیث سلطنت شامل تعذر عرفی که برای دسترسی به عین باید تلاش کند هم می‌شود و تا وقتی پیدا نشده تعذر در حکم تلف محقق است و باید قیمت را موقتا پرداخت کند. پس مرحوم شیخ فرمودند مقصود از تعذر که گفته شد یأس و یا نا امیدی است، تعذر عقلی نیست بلکه تعذر عرفی را هم شامل است.

اما بعض فقهاء در عباراتشان تعبیر کرده‌‌اند به تعذر و کلمه تعذرِ مطلق ظهور دارد در تعذر عقلی.

مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، ج3، ص112 می‌فرمایند: و کلّ موضع یتعذّر ردّ العین و هی باقیة یجب دفع بدلها إلى المالک.

می‌توان ادعای تعذر عقلی را هم با تمسک به یک اصل عدمی تقویت نمود. توضیح مطلب این است که هیچ یک از افراد انسان بر دیگری ولایت و سلطه و حق الزام نمودن ندارد الا ما خرج بالدلیل، در محل بحث چون غاصب ملکِ مالک را از دسترس مالک خارج نموده لذا أدله ضمان می‌گویند مالک سلطه و حق دارد که غاصب را الزام کند به ردّ عین، اما سؤال این است که آیا مالک می‌تواند غاصب را الزام به پرداخت قیمت به عنوان بدل حیلولة نماید؟

پاسخ این است که اگر بازگرداندن عین، عقلا متعذر باشد این حکم عقل، به مالک حق تسلط و الزام غاصب به بدل حیلولة را می‌دهد (زیرا تعذر عقلی نوعی هلاکت جنس شمرده می‌شود) اما اگر بازگرداندن عین عرفا متعذر باشد شک داریم باز هم مالک حق الزام غاصب به بدل حیلولة را دارد یا نه؟ اصل عدمی جاری می‌کنیم (أصالة عدم الحادث، یعنی عدم حدوث حق تسلط و الزام) و می‌گوییم اصل عدم تسلط مالک است بر الزام غاصب به بدل حیلولة.

نتیجه اینکه طبق کلام بعضی از فقهاء مانند شهید اول بگوییم مقصود از تعذر در محل بحث فقط تعذر عقلی است که در حکم تلف است و بدل حیلولة را واجب می‌گرداند.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه الأصل دلیل حیث لا دلیل، تا زمانی که أدله ضمان مانند نفی ضرر، قاعده ید و حدیث سلطنت وجود دارد و به ظهورش شامل تعذر عقلی و عرفی می‌شود دیگر محل جریان اصل عملی نخواهد بود.  *

در پایان با توجیهی می‌خواهند بفرمایند این بعض از فقهاء نیز مقصودشان از تعبیر به تعذر، تعذر عقلی نیست بلکه مقصودشان تعذر فی الحال است یعنی وقتی ثابت شد که غاصب باید عین را رد کند و عین هم هلاک نشده بلکه از دسترس خارج شده و برای وصول به عین نیاز به گذشت زمان است، لذا فی الحال (عرفا) غاصب متعذر است و بدل حیلوله بر او واجب خواهد بود.

مطلب دوم: الزام مالک به قبول قیمت

مطلب دوم در رابطه با مسأله تعذر از وصول به عین این است که در چه صورت مالک ملزَم به قبول قیمت است؟

در جواب می‌فرمایند اگر جنس تلف شده است و بنا است غاصب قیمت را بپردازد در این صورت مالک حق دیگری غیر از قبول قیمت ندارد و ملزَم به أخذ قیمت است اما اگر عین فعلا متعذر الوصول است با بیانی که گذشت، اینجا نمی‌توان مالک را الزام کرد به صرف نظر از عین و قبول قیمت آن، بلکه  حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید مالک حق دارد عین را مطالبه نماید و البته برای گرفتن عین باید صبر کند، همچنین غاصب هم موظف است موقتا و به عنوان بدل حیلولة قیمت عین را به مالک بدهد تا زمانی که عین پیدا شود و پولش را گرفته و عین را به مالک تحویل دهد.

در پایان اشاره می‌کنند که چنانکه تعذر ردّ عین در حکم تلف است، سقوط ارزش عین هم در حکم تلف است. توضیح این مسأله در مطلب ششم خواهد آمد.

پس تلف دو قسم است یا تلف حقیقی است یا تلف حکمی و تلف حکمی هم یا تعذّر ردّ عین است یا سقوط از ارزش و قیمت است.

مطلب سوم: مالکیت بدل حیلولة

در مطلب سوم سؤال این است که در تعذر از وصول به عین، که مالک قیمت را به عنوان بدل حیلولة می‌گیرد، مالکِ بدل حیلولة می‌شود یا صرفا اباحة تصرف دارد؟

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به ملکیّت‌اند

مشهور قائل‌اند مالک بدل حیلولة می‌شود. و این قیمت موقت به ملکیت او درمی‌آید به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: ضمانت و تدارک یعنی اینکه خسارتی به ملک دیگران وارد کرده و الآن باید ملک آنان را جبران کند پس باید این بدل حیلولة به ملک فرد درآید تا تدارک و غرامت صدق کند.

قول دوم: جمعی اباحه تصرف قائل‌اند

از مرحوم محقق قمی حکایت شده که می‌فرمایند فرد مالکِ بدل حیلولة نمی‌شود. بلکه صرفا اباحه تصرف دارد در این بدل حیلوله و در صورتی که عین تلف شود، صاحب مال مالکِ بدل حیلوله خواهد شد.  **

مرحوم شیخ نظریه خودشان را بعد از اشاره به مطلب چهارم بیان می‌کنند.

تحقیق:

* به مصباح الفقاهة، ج3،‌ ص212 مراجعه کنید وجه تأمل را از کلام ایشان یادداشت نموده و توضیح دهید.

** مراجعه کنید به جامع الشتات، ج2، ص260، ضمن مسأله 164 از کتاب التجارة ببینید آیا چنین انتساب و نقل قولی به ایشان صحیح است یا خیر؟

قسمتی از عبارت ایشان چنین است: هو المسألة المشهورة فى کتبهم حیث قالوا: انّ البدل یصیر ملکا محضا للمغصوب منه، بلا خلاف. و العین المغصوبة ایضا باق فى ملک المغصوب منه، بلا خلاف بینهم ظاهرا.

جلسه 94 (دوشنبه، 99.12.11)                                            بسمه تعالی

و علی أیّ حال ...، ص259، س12

مطلب چهارم: ضامن با دادن بدل حیلولة مالک عین نمی‌شود

می‌فرمایند چه بگوییم مالک عین، مالک بدل حیلولة است و چه بگوییم صرفا اباحة تصرف دارد، ضامن با دادن قیمت و بدل حیلولة مالک عین نخواهد شد.

اشکال: اگر در مطلب قبل صاحب مال را مالک بدل بدانیم چگونه در آنِ واحد هم مالک عین باشد هم مالک بدل، لازم می‌آید جمع بین عوض و معوّض.

توضیح اشکال: مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام، ج12، ص201 می‌فرمایند: و لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوّض على ملک المالک من غیر دلیل واضح.

می‌فرمایند از طرفی عین با وجود تعذر در وصول به آن همچنان در ملک مالک باقی است چون از بین نرفته، از طرف دیگر بگوییم بدل حیلولة یا همان قیمت موقت عین را هم مالک بشود، جمع بین عوض و معوّض خواهد بود که فرد هم مالک جنس باشد هم مالک پول جنس، و این باطل است.

از این اشکال جواب داده شده است که جمع بین عوض و معوّض در باب معاوضات محل اشکال است اما محل بحث ما در مسأله غصب است و در باب غصب جمع بین عوض و معوّض اشکالی ندارد.

أقول الذی ینبغی أن یقال ... ص260، س12

نظریه مرحوم شیخ در مورد مطلب سوم و چهارم:

نسبت به رابطه انسان و مایملک او دو خصوصیت وجود دارد:

خصوصیت اول: مالکیت هر انسان بر کالای خودش.

 خصوصیت دوم: سلطه هر فرد بر انتفاع از آن کالا.

حال غصبِ غاصب چهار صورت دارد که دو صورت را اینجا و دو صورت دیگر را هم در مطلب ششم اشاره می‌کنند:

صورت اول:

غاصب جنس را تلف نموده یعنی هر دو ویژگی مالک نسبت به مالش را از بین برده است، لذا وقتی غاصب قیمت و پول آن را به مالک می‌پردازد، هر دو ویژگی به این پول تعلق می‌گیرد. هم مالک این پول است هم تسلط بر انتفاع از آن را دارد.

صورت دوم:

جنس تلف نشده بلکه در دسترس نیست در این صورت ویژگی اول مالک یعنی مالکیت بر جنس همچنان محفوظ است، فقط خصوصیت دوم یعنی تسلط بر انتفاع از جنس را ندارد. لذا در این صورت پولی که غاصب به عنوان بدل حیلولة به مالک می‌پردازد فقط خصوصیت دوم را جبران می‌کند یعنی مالک تسلط (و اباحه تصرف) بر انتفاع از این پول را دارد و مالک این پول نمی‌شود زیرا خصوصیت اول مالک یعنی ملکیت بر جنس باقی بود.

بله بعضی از تصرفاتِ (مالکانه) متوقف است بر تصویر مالکیتِ مالک بر این بدل، زیرا اگر این بدل تدارک و جبران خسارت است، معنای تدارک این است که هر کاری مالک با عین می‌توانست انجام دهد (تصرفات مالکانه) با این بدل هم بتواند انجام دهد.

علی أی تقدیر: روشن است که عین همچنان در مالکیت مالک هست، همچنین روشن است که مالک هم اباحه تصرف و سلطنت مطلقه دارد (حتی تصرفات مالکانه) بر این بدل، لکن سؤال این است که آیا این بدل (قیمت موقت) ملک مالک می‌شود یا نه؟ می‌فرمایند پاسخ به این سؤال هم از مباحث گذشته در معاطاة روشن می‌شود که گفتیم بعضی معتقد بودند با بیع معاطاتی فرد مالک جنس می‌شود (زیرا می‌خواهد تصرف مالکانه انجام دهد) در این صورت اینجا هم بدل به ملکیت مالک در می‌آید و بعضی هم معتقد بودن معاطاة صرفا اباحه تصرف می‌آورد و در صورت تصرفِ مالکانه فرد مالک می‌شود، در این صورت اگر مالک در این بدل تصرف مالکانه انجام داد مالک خواهد شد.

نتیجه:

نظریه مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر ظهور اجماع و أدله غرامت در ملکیت مالک بر بدل نبود، می‌گوییم مالک فقط اباحه تصرف دارد در بدل و مالک بدل حیلوله نمی‌شود. البته کلیّت مسأله نسبت به جمع بین اباحه جمیع تصرفات با تصرف مالکانه همان است که در باب معاطات گذشت.

جلسه 95 (سه‌شنبه، 99.12.12)                                           بسمه تعالی

ثم إنه قد تحصّل ... ص261، س16.

مطلب پنجم: وجوب بدل در فواتِ معظم منافع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی می‌گوییم اگر غاصب باعث شد جنس از دسترس مالک خارج شود، و باید بدل حیلولة به مالک بدهد، این به جهت تدارک خسارت مالک نسبت به منافع مالش می‌باشد اما اگر در موردی که غاصب باعث شده دسترسی مالک به یک منفعت قلیلی از مالش قطع شود، بر غاصب پرداختن قیمت به مالک واجب نیست. زیرا چیزی فوت نشده که تدارک آن بر غاصب واجب باشد. بنابراین اگر هم جایی در فقه در بیان حکم شارع گفته شد غرامت دادن و پرداخت قیمت با وجود منفعت قلیل بر غاصب واجب است کشف می‌کنیم که در آن مورد قیمت ملکِ مالک و عین ملکِ غاصب می‌شود. مثال: اگر غاصب، گوسفندِ مالک را موطوئه کرد بر مالک لازم است برای فروختن گوسفند، آن را به شهر دیگر ببرد، در اینجا منفعت قلیلی (که خوردن خودش باشد) از مالک فوت شده اما بر غاصب واجب است پرداخت قیمت، از این وجوب پرداخت قیمت کشف می‌کنیم که گوسفند  ملک غاصب می‌شود.

هذا کله مع انقطاع ... ص262، س7

مطلب ششم: ذکر تقسیمی برای باب ضمان به قیمت

تا اینجا و در مطلب چهارم نسبت به ضمان قیمت که غاصب باید پرداخت کند دو صورت بیان نمودند:

صورت اول: غاصب جنس را تلف کند، اینجا باید قیمت را بپردازد و صاحب مال هم مالک می‌شود.

صورت دوم: جنس باقی است اما از دسترس خارج است. حکم این صورت هم گذشت که صاحب جنس مالک عین هست و کیفیت مالکیت بر بدل حیلولة هم بیان شد.

دو صورت دیگر هم در این مطلب اشاره می‌کنند چنین است که:

صورت سوم:

عین و جنس باقی است اما از ارزش ساقط شده است. بدون شک غاصب باید تمام قیمت جنس را به مالک پرداخت کند، اما آیا بر غاصب واجب است همین عین بی ارزش را هم به مالک بازگرداند یا این عین بی‌ارزش با پرداخت پول و بدل، به ملک غاصب درمی‌آید.

برای این صورت دو مثال می‌زنند:

مثال اول: زید به مقدار یک لیوان آب برداشته و نمی‌داند که مالک آن راضی نیست، بعد از شستن صورت و دست‌ها در وضوء، مالک او را می‌بیند و اعلام می‌کند راضی نیست، زید هم قیمت آب را به او می‌پردازد، اما مقداری از رطوبت آب در دستها برای مسح سر و پا باقی مانده که ارزش و مالیّت ندارد، زید چه کند؟ آیا می‌تواند با این رطوبت باقی مانده مسح را انجام دهد یا این رطوبت هم ملک صاحب آب است و برای مسح کشیدن باید از صاحب آب اجازه بگیرد؟

مثال دوم: فرد مقداری نخ را غصب نموده و با آن لباس دوخته است، این مقدار نخ استفاده شده، هر چند عینش باقی است اما ارزشی ندارد، آیا غاصب با پرداخت قیمت این مقدار نخ، مالک آن می‌شود یا همچنان باید همین نخ‌ها را ذره ذره از لباس جدا کرده و به صاحب آن ردّ کند و مثال برای نماز خواندن با این لباس از صاحب نخ اجازه بگیرد؟

در حکم این صورت دو قول است:

قول اول: مشهور قائل‌اند غاصب حتی با پرداخت تمام قیمت هم مالک این شیء بی‌ارزش نمی‌شود بلکه همین شیء بدون مالیّت همچنان در ملک مالک باقی است. و غاصب برای استفاده از آن باید از مالک اجازه بگیرد.

قول دوم: مرحوم مقدس اردبیلی و به تبع ایشان بعضی مانند صاحب جواهر می‌فرمایند غاصب با پرداخت قیمت مالک این شیء بی ارزش می‌شود و برای استفاده نیاز به اجازه گرفتن از مالک ندارد.

علتی که مرحوم مقدس اردبیلی بیان کرده‌اند در جلسه دیروز در کلمات مثل مرحوم شهید ثانی گذشت که اگر صاحب شیء با وجود گرفتن تمام قیمت، مالک همین عین بی ارزش هم باشد، جمع بین عوض و معوض پیش می‌آید.

نقد قول دوم خواهد آمد.

مرحوم شیخ در نقد قول دوم می‌فرمایند در جلسه قبل هم گفتیم که آنچه را غاصب تفویت کرده و از بین برده خصوصیت دوم یعنی سلطنت بر منافع بوده است نه مالکیت. پس مالکیتِ مالک حتی بر این جنسِ بی ارزش همچنان باقی است و دلیلی بر انتقال مالکیت به غاصب نداریم. لذا مالک بعد از گرفتن قیمت نخ‌ها اگر گفت باید نخ‌ها را به من بازگردانی، غاصب باید نخ‌ها را از لباس جدا کرده و به مالک بازگرداند.

سؤال: در أدله باب ضمانت آمده است که انسان ضامن مال دیگران است و در صورت غصب باید به آنان ردّ کند، در محل بحث که این نخ‌ها ارزش و مالیّتی ندارند دیگر أدله باب ضمان هم شامل این صورت سوم نمی‌شود زیرا این نخ‌ها مالیت ندارد که غاصب مجبور به ردّ آنها باشد. پس غاصب مالک این نخ‌ها شده و نه نیاز به ردّ به مالک هست و نه نیاز به اجازه گرفتن از مالک.

جواب: ما ادعا نمی‌کنیم غاصب به عنوان یک حکم وضعی، ضامن نخ‌ها می‌باشد که بگویید أدله ضمان در مال، شامل این شیء بدون مالیّت نمی‌شود، خیر، (بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف) بلکه وجوب ردّ یک حکم تکلیفی است، که دلیل خاص دارد. روایت حمّاد بن عیسی می‌گوید "لأن الغصب کلّه مردود" جنس غصب شده هر چه باشد باید بازگردانده شود چه مالیت داشته باشد چه نداشته باشد.

نتیجه اینکه اگر مالک گذشت نکرد و همان شیء بی‌ارزش را هم مطالبه نمود، باید همین نخ‌ها هم به او بازگردانده شود الا اینکه بازکردن این نخ‌ها موجب ضرر به غاصب شود و لباس دوخته شده غاصب را خراب کند.

فتأمل: اشاره به این است که اگر حکم تکلیفی ردّ ثابت باشد، اطلاق خواهد داشت و در صورت مطالبه مالک، در هر صورت غاصب باید جنس را بازگرداند، چه غاصب ضرر کند و چه ضرر نکند، زیرا این ضرری است که خود غاصب بر آن اقدام نموده است. و أدله لاضرر هم نمی‌تواند چنین ضرری را از غاصب دور کند.

جلسه 96 (چهارشنبه، 99.12.13)                                         بسمه تعالی

ثم إن هنا قسما رابعا ... ص265، س8

صورت چهارم:

غاصب عین را غصب کرده و تصرفی انجام داده که به سبب آن مالیّت و مالکیت جنس از بین رفته و فقط یک حق اولویت برای مالک باقی مانده است، وظیفه غاصب در این صورت چیست؟

مثال: فرد مقداری سرکه را غصب کرد و آن را تبدیل به شراب نمود، شراب هم از نظر شارع نه قابل ملکیت است و نه دارای مالیّت، لذا دیگر این شراب نه ملک مالک است و نه ارزش و مالیّت دارد، فقط مالک یک حق اولویت دارد در اینکه مثلا انتخاب کند چگونه این شراب را از بین ببرند.

در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند اینجا فقط بر غاصب پرداخت قیمت واجب است و بر غاصب برگرداندن شراب به مالک واجب نیست زیرا شراب ملک مالک نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند چه بسا منشأ اشکال علامه این بوده است که دیده‌اند دلیل قائلین به وجوب ردّ، استصحاب است و تمسک به استصحاب هم مشکل دارد لذا قائل به عدم وجوب ردّ شده‌اند.

توضیح مطلب این است که قائل به وجوب ردّ ممکن است بگوید یقین داریم تا قبل از شراب شدن سرکه، بر غاصب ردّ جنس به مالک واجب بود، الآن بعد از شراب شدن شک داریم همچنان ردّ جنس واجب است؟ استصحاب می‌کنیم وجوب ردّ را بر غاصب.

اشکال علامه به استصحاب چه بسا این باشد که در اینجا مستصحب از بین رفته و دیگر امکان استصحاب نیست. مستصحب این بود که تا قبل از شراب شدن، یقین داشتیم ردّ واجب است، منشأ وجوب ردّ مالکیت فرد است، لذا چون یقین داشتیم فرد مالک است پس رد هم واجب بود، اما بعد از شراب شدن، دیگر فرد مالک نیست و موضوع عوض شده، پس جای جریان استصحاب هم نیست.

قول دوم: شهید اول و ثانی و محقق ثانی و از ظاهر عبارت شیخ انصاری می‌توان این قول را به ایشان نسبت داد که هم پرداخت قیمت واجب است بر غاصب و هم وجوب ردّ دارد.

در مقام استدلال می‌فرمایند قول اول که وجوب ردّ را انکار نمود به جهت اشکال به استصحاب بود، جواب ما این است که بقاء موضوع در استصحاب به حکم عرف است و اینجا هر چند شارع می‌گوید موضوع باقی نیست و صاحب جنس دیگر مالک نیست اما عرف می‌گوید موضوع مال زید است که همچنان باقی است هر چند صفت مالکیتش از بین رفته باشد.

مرحوم شیخ انصاری مؤیدی هم بیان می‌فرمایند که اگر این شراب دوباره تبدیل به سرکه شود به اجماع فقهاء واجب است غاصب آن را به مالک ردّ کند، این فتوا نشان می‌دهد ارتباط مالک با شراب به کلی قطع نشده بوده و الا اگر ارتباط مالک با شراب از نظر مالکیت قطع شده بود بعد از سرکه شدن این شراب باید سببی برای مالکیت دوباره صاحب آن بیان می‌کردند زیرا ملکیت بدون سبب که امکان ندارد. پس این نشان می‌دهد همان مالکیت قبلی را معتبر می‌دانند که در صورت سرکه شدن شراب، فتوا می‌دهند به مالکیت صاحب جنس.

مطلب هفتم: ارتفاع قیمت بعد از پرداخت بدل حیلولة

غاصب ارتفاع قیمت بعد از پرداخت بدل حیلولة را ضامن نیست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی گفتیم علت وجوب بدل حیلولة بر غاصب غرامت و تدارک ضرر مالک است، لذا دو نتیجه بر آن مترتب می‌شود:

1ـ اگر بعد از پرداخت بدل حیلولة قیمت جنس بالا رفت و جنسی هم که متعذر بود، تلف شد، اینجا دیگر غاصب آنچه را ضامن بوده پرداخت کرده و ضامن ارتفاع قیمت نیست، عین هم که تلف شد لذا دیگر مسأله غصب هم تمام می‌شود.

2ـ اگر بعد از پرداخت بدل حیلوله جنس همچنان متعذر است اما قیمت آن چه به جهت ارزش بازار و چه به جهت نماء متصل یا منفصل بالا رفت، باز هم غاصب ضامن ارتفاع قیمت نیست، زیرا وقتی قیمت را به عنوان بدل حیلولة پرداخت نمود آنچه را به عنوان غرامت باید می‌داده، أداء کرده است لذا وظیفه دیگری ندارد الا اینکه جنس پیدا شود که ردّ آن بر غاصب واجب است.

جلسه 97 (شنبه، 99.12.16)                                               بسمه تعالی

ثم إن ظاهر عطف التعذّر ...، ص266، س9

مطلب هشتم: ارتفاع قیمت بعد تعذر و قبل دفع

غاصب، کالای قیمی را غصب نمود و وصول به آن متعذر شد، گفتیم غاصب باید بدل حیلولة پرداخت کند، حال اگر بعد تعذر وصول و قبل از پرداخت بدل حیلولة قیمت جنس بالا رفت وظیفه چیست؟

در رابطه با وظیفه غاصب دو قول است:

قول اول: غاصب ضامن ارتفاع قیمت نیست و فقط باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند.

می‌فرمایند این قول از ظاهر عبارت کسانی استفاده می‌شود که در عبارتشان تعذر را بر تلف عطف نموده‌اند.

توضیح مطلب این است که فقهاء در صورت تلف جنس معتقدند غاصب باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند، از این که حکم تعذر را عطف به تلف نموده‌اند روشن می‌شود که مقصودشان آن است که در صورت تعذر هم باید قیمت یوم التعذر داده شود. لذا غاصب، ضامن ارتفاع قیمت جنس تا قبل از دفع بدل حیلولة نیست.

نقد قول اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند: قیاس و عطف حکمِ صورت تعذر به تلف مع الفارق است. زیرا در یکی تلف است و در دیگری تعذر، همچنین در صورت تلف مالک مجبور است قیمت را قبول کند و نزاع فیصلة پیدا کند اما در صورت تعذر مالک حق دارد علاوه بر گرفتن بدل حیلولة، برای پیدا شدن عین هم صبر نماید و عین را مطالبه کند.

در پایان این مطلب یک تناقضی را هم در کلمات بعضی اشاره می‌کنند که از طرفی حکم صورت تعذر را به صورت تلف عطف نموده‌اند و وظیفه را قیمت یوم التعذر دانسته‌اند نه بیشتر، از طرف دیگر هم فرموده‌اند تا روز دفع قیمت، غاصب هر نماء و ارتفاع قیمتی را ضامن است حتی اگر منافع متأخر و بعد از تعذر بوجود آمده باشد.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری است که می‌فرمایند مقتضای قاعده ید و أدله باب ضمان، ضمان غاصب است تا یوم الدفع، (دفع بدل حیلولة) چنانکه در تعذر مثل بعد از تلف در باب مثلیات گذشت که ضامن قیمت یوم الدفع است نه یوم التلف.

مطلب نهم: وظیفه غاصب بعد از رفع تعذر

آخرین مطلب ذیل نکته پنجم در مسأله تعذر عین و خارج شدن آن از دسترس پاسخ به این سؤال است که اگر بعد از تعذر و پرداخت بدل حیلولة توسط غاصب، جنس پیدا شد و تعذر مرتفع گشت، وظیفه چیست؟ در این مورد به شش حکم اشاره می‌کنند:

حکم اول: وجوب فوری ردّ عین به مالک

برای اثبات این حکم به دو دلیل استدلال می‌کنند:

دلیل اول: تمسک به حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی، که چون الآن ردّ میسّر هست پس واجب خواهد بود.

دلیل دوم: استصحاب وجوب ردّ. یقین داریم قبل از تعذر ردّ جنس به مالک واجب بود، الآن که پیدا شده شک داریم همچنان وجوب ردّ باقی است؟ وجوب ردّ را استصحاب می‌کنیم.

به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس فائده پرداخت قیمت به عنوان بدل حیلولة توسط غاصب چه بود؟

جواب: بدل حیلولة غرامت و تدارک و جبران ضرر مالک است و ذیل مطلب هفتم به دو فائده بدل حیلولة اشاره شد:

یکی اینکه اگر عین بعد از تعذر تلف می‌شد دیگر غاصب ضامن قیمت و یا ارتفاع قیمت جنس نبود.

دیگر اینکه غاصب بعد از دادن بدل حیلولة ضامن منافع یا نمائات متصل و منفصل هم نیست.

و سقوط وجوب الرد ... ص 268، س1

سؤال دوم: شما یقین به وجوب رد قبل از تعذر را استصحاب کردید و وجوب ردّ را ثابت نمودید، در مقابل ما می‌گوییم در زمان تعذر هم یقین داشتیم غاصب حکم وجوب ردّ ندارد، حال بعد از رفع تعذر شک داریم استصحاب می‌کنیم عدم وجوب ردّ را و این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند.

جواب: پاسخ این است که استصحاب شما باطل است زیرا موضوع در آن عوض شده است. مستصحب شما عدم وجوب ردّ در زمان تعذر بود اما مشکوک شما در زمان تیسّر و دسترسی به جنس است، لذا همان استصحاب وجوب ردّ بدون مانع و معارض جاری است. همچنین دلیل دیگر ما بر وجوب ردّ عموم حدیث علی الید بود که هر زمان قدرت أداء مال دیگران را دارید باید مال را به مالک بازگردانید، و فرض این است که الآن تعذر برطرف شده و می‌توان مال را به مالک بازگرداند.

جلسه 98 (یکشنبه، 99.12.17)                                            بسمه تعالی

و هل الغرامة المدفوعة ...، ص268، س4

کلام در بررسی احکام شش‌گانه مربوط به غاصب بعد از رفع تعذر بود. حکم اول گذشت.

حکم دوم: بدل حیلوله بعد ردّ عین ملک غاصب می‌شود

بعد رفع تعذر، حکم بدل حیلولة چیست؟

آیا به محض پیدا شدن کالا، بدل حیلولة به ملک غاصب برمی‌گردد یا بعد تحویل عین به مالک؟

قول اول:

بعضی قائل‌اند به محض پیدا شدن وتمکن از عین، قیمت و بدل حیلولة به ملک غاصب باز می‌گردد و گویا ضمانت قبلی تمام شده و ضمان جدیدی مطرح می‌شود که غاصب ضامن ردّ عین به مالک است. و مالک می‌تواند بدل حیلولة را نزد خود نگه دارد.

قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بدل حیلوله همچنان در ملک مالک هست تا زمانی که غاصب عین را به مالک تحویل دهد. و این بدل حیلولة ضمانت بازگردادن عین است لذا تا زمانی که عین به دست مالک نرسیده معنا ندارد که غاصب مالک بدل حیلولة بشود. ثمره این قول هم آنجا ظاهر می‌شود که اگر بعد از تمکن (رفع تعذر) و قبل از ردّ عین، جنس تلف شد، قیمت و بدل حیلولة به مالکیت مالک در می‌آید. پس  بعد از تمکن از ردّ عین تنها حکم جدیدی که بر غاصب وارد می‌شود حکم تکلیفی وجوب ردّ است نه حکم وضعی ضمان که از قبل هم بوده و تا ردّ کامل عین هم خواهد بود.

دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل ما تمسک به استصحاب است. به این بیان که یقین داریم تا قبل از تمکّن از عین، به جهت غرامت، صاحب جنس مالک بدل حیلولة بود، الآن شک داریم در بقاء ملکیت، استصحاب می‌کنیم بقاء ملکیت صاحب جنس بر بدل حیلولة را. اشکال نکنید که موضوع عوض شده قبلا زمان تعذر بوده اما الآن زمان تمکن است زیرا می‌گوییم الآن صرفا جنس پیدا شده اما به دست مالک نرسیده که متمکّن از عین باشد. پس همچنان عدم تمکن از عین باقی است.

این نکته را هم قبلا گفتیم که اشکال جمع بین عوض و معوّض هم پیش نمی‌آید زیرا بدل حیلولة و عین، عوض و معوّض نبودند که جمع بین مالکیت مالک بر آنها بشود. اینجا باب غصب است نه معاوضات.

جلسه 99 (دوشنبه، 99.12.18)                                            بسمه تعالی

و حینئذٍ فإن دفع العین ...، ص268، س‌آخر

حکم سوم: با ردّ عین، بدل حیلولة ملک غاصب است

وقتی غاصب عین را بعد از تعذر به مالک ردّ نمود، ملکیت مالک بر بدل حیلولة ساقط می‌شود و مالکیت بدل حیلوله به غاصب باز می‌گردد.

اشکال:

مگر نگفتید که بدل حیلولة غرامتی است برای جبران ضرر مالک در عدم دسترسی به عین، و به ملکیت مالک هم درمی‌آید، در زمان تعذر هم که مالک از منافع مالش بی بهره بود و بدل حیلولة به جای این ضرر بوده، چرا باید به غاصب بازگرداند؟

جواب:

می‌فرمایند بدل حیلولة را توضیح دادیم که بدل از مالکیت که نیست، بلکه بدل از سلطنت مالک بر منافع است که در زمان تعذر از بین رفته و مالک هم از منافع بدل حیلولة استفاده نموده است و وقتی غاصب عین را بازمی‌گرداند دوباره آن سلطنت برای مالک محقق می‌شود و دلیلی ندارد که مالک سلطنت بر بدل حیلوله داشته باشد.

لذا اگر بدل حیلولة نزد مالک تلف شده باشد باید بدل آن را به غاصب بدهد.

حکم چهارم: جواز مطالبه بدل حیلوله، بعد ردّ عین

تا زمانی که غاصب عین را به مالک بازنگردانده باشد حق مطالبه بدل حیلوله را از مالک ندارد. زیرا بدل حیلولة به جهت عدم دسترسی غاصب به عین نبوده که بگویید الآن غاصب تمکن از عین دارد پس بدل حیلولة باید باز گردد خیر بدل حیلوله برای تعذر مالک از دسترسی به منافع ملکش بود، و تا وقتی سلطنت مالک بر عین تحقق پیدا نکند، غاصب مالک بدل حیلولة نمی‌شود.

بله مالک می‌تواند بدل حیلولة را به غاصب بازنگرداند تا زمانی که غاصب عین را به او بدهد، زیرا صاحب جنس، مالکِ بدل حیلولة است و الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید تا زمانی که عین به دست مالک نرسیده می‌تواند بدل حیلوله را نگه دارد. اشکال عوض و معوض را هم جواب دادیم که اینجا اصلا بدل حیلوله و عین عوض و معوض نیستند که جمع هر دو نزد مالک اشکال داشته باشد بلکه مالک عین را می‌گیرد سپس بدل حیلوله را به غاصب می‌دهد.

حکم پنجم: غاصب حق حبس عین را ندارد

اگر غاصب احتمال می‌دهد وقتی عین را به مالک داد، مالک بدل حیلولة را به غاصب بازنگرداند، آیا حق حبس عین را دارد؟

قول اول:

مرحوم شیخ انصاری: حق ندارد عین را حبس کند تا اول مالک بدل حیلوله را پس بدهد جمع بین عوض و معوض را هم پاسخ دادیم.

قول دوم:

بعضی فرموده‌اند غاصب حق دارد عین را حبس کند تا اول بدل حیلوله را بگیرد. دلیلشان این است که بدل حیلوله یا در مقابل مالکیت مالک بوده است یا در مقابل سلطنت و هر کدام که باشد الآن غاصب آمادگی دارد که عین را به مالک بازگرداند و الآن بدل حیلوله تبدیل به عوض شده است و هر یک از دو صاحب عوض و معوض می‌توانند آنچه در دستشان است را را نگه دارند تا وقتی که فرد مقابل ابتدا واگذار کند تا لازم نیاید عوض و معوض نزد مالک جمع شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ما اشکال جمع بین عوض و معوض را پاسخ دادیم

پیشاپیش شهادت مظلومانه آقا امام کاظم علیه الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 100 (چهارشنبه، 99.12.20)                                       بسمه تعالی

ثم لو قلنا بجواز الحبس ...، ص270، س12

کلام در بررسی احکام شش‌گانه بررسی وظیفه غاصب بعد از رفع تعذر بود. پنج حکم گذشت.

حکم ششم:

این حکم یک حکم فرضی است زیرا مرحوم شیخ انصاری در حکم پنجم فرمودند غاصب حق حبس عین را ندارد و نمی‌تواند به مالک بگوید اول بدل حیلوله را پس بده تا عین را به تو بدهم لذا طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری نوبت به این حکم ششم نمی‌رسد اما اگر مانند مرحوم علامه در تحریر گفتیم غاصب حق حبس عین را دارد تا ابتدا بدل حیلوله را بگیرد حال اگر در همین زمان که عین را حبس نموده، عین تلف شود چون با مجوز شرعی حبس نموده است دیگر غاصب شمرده نمی‌شود بلکه صرفا حابس خواهد بود و این حابس ضامن قیمت عین خواهد شد.

نکته پایانی:

می‌فرمایند بسیاری از این مطالبی که ذیل قاعده ضمان بیان نمودیم را فقهاء در باب غصب بیان کرده اند اما به نظر ما تفاوتی بین باب غصب و باب مقبوض به عقد فاسد نیست. الا اینکه در باب غصب بعضی فرمودند قیمت یوم الغصب را ضامن است (صحیحه ابی ولّاد) و بعضی هم فرمودند الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال و تفاوت گذاشتند لکن برای الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال مستندی پیدا نکردیم.

مطالب مربوط به الکلام فی عقد البیع که سومین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع بود با تمام تفاصیلش تمام شد.

مبحث چهارم در رابطه با شروط متعاقدین است که إن شاء الله خواهد آمد.