پیوست: نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی
جلسه 32 (شنبه، 99.09.01) بسمه تعالی
تذنیب: ذکر الفاضل التونی ...، ص449
پیوست: نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی
مرحوم شیخ انصاری بعد از بستن پروندۀ تنها شرطِ جریان أصالة البرائة (لزوم فحص) از نگاه خودشان، از آنجا که بحث از شرط مذکور به درازا کشید، تحت عنوان پیوست بحث مذکور، به نقد سه شرط مذکور در کلام مرحوم فاضل تونی می‌پردازند. حجم مطلب در این سه شرط، 8 صفحه و بسیار کمتر از حجم مطالب مرحوم شیخ انصاری در شرط فحص 36 صفحه می‌باشد لکن علت اینکه ابتدا به نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی نپرداختند این است که بعد اتمام بحث از شرط جریان أصالة البرائة به مناسبت دومین شرطی که مرحوم فاضل تونی مطرح می‌فرمایند وارد بحث مستقلی تحت عنوان "قاعده لاضرر و لاضرار" خواهند شد.
شرط اول: ثابت نشدن تکلیف دیگر
مرحوم فاضل تونی می‌فرمایند اصول عدمیه که عدم تکلیف را ثابت می‌کنند مانند استصحاب عدم و در رأس این اصول عدمیه، أصالة البرائة ماهیتشان رفع تکلیف و حکم شرعی از عهده مکلف است، لذا إجرای اصل عدمی مانند أصالة البرائة در جایی و زمانی ممکن است که باعث ثبوت یک تکلیف و حکم شرعی دیگری بر مکلف نشود و إلا این برائت جاری نخواهد بود.
ایشان چند مثال بیان می‌کنند:
مثال اول: مکلف علم اجمالی دارد یکی از دو ظرف آب موجود متنجّس و اجتناب از نوشیدن آن واجب است لکن نمی‌داند کدام است، نمی‌تواند نسبت به هر کدام از دو ظرف جداگانه أصالة البرائة عن الوجوب جاری کند زیرا اگر در ظرف الف برائت جاری کند و بگوید ظرف الف وجوب اجتناب ندارد، منجر می‌شود به اینکه حکم کنیم وجوب اجتناب مربوط به ظرف ب است. پس إجرای برائت در یک ظرف منجر شد به تحقق حکم وجوب اجتناب نسبت به ظرف دیگر. بنابراین اصل برائت در هیچ‌کدام از دو ظرف جاری نخواهد بود.
مثال دوم: یقین دارد آب داخل حوض، قلیل است مقداری آب به آن اضافه می‌کند اما شک دارد به حد کر رسید یا نه، سپس دست خونی او به آب حوض برخورد می‌کند، اگر آب حوض قلیل بوده با ملاقات نجس، متنجّس شده و اگر کر بوده متنجّس نشده. اینجا مکلف نمی‌تواند بگوید قبل از اضافه شدن آب یقین دارم آب حوض یعنی همان ملاقِی نجاست، کر نبود الآن شک دارم، استصحاب می‌کنم و می‌گویم همچنان کر نیست (عدم بلوغ الملاقِی للنجاسة کرّاً)، پس استصحاب عدم کرّیّت جاری نیست زیرا نتیجه‌اش اثبات یک حکم دیگر است که وجوب اجتناب از آب حوض (ملاقِی) باشد.
مثال سوم: یقین دارد آب داخل حوض قلیل و طاهر است، مقداری آب اضافه می‌کند که با مجموع داخل حوض یقینا به مقدار کر رسیده، لکن در همین أثناء قطره خونی هم داخل حوض می‌افتد، اگر ابتدا آب حوض به مقدار کر رسیده بوده سپس قطره خون داخلش افتاده باشد قطعا آب داخل حوض پاک است، اما اگر ابتدا خون داخل حوض افتاد سپس آب آن به مقدار کر رسیده باشد قطعا آب حوض نجس است، شک دارد نمی‌داند اول آب به حد کر رسید یا اول خون و ملاقات با نجس اتفاق افتاد؟ اینجا نمی‌تواند استصحاب عدم تقدّم کریّت جاری کند و بگوید اصل این است که کر بودنِ آب، مقدم بر ملاقات نجاست نبوده، زیرا إجراء این اصل عدمی موجب حکم دیگری یعنی وجوب اجتناب از آب می‌شود. (وقتی استصحاب کند کریّت مقدم نبوده یعنی آب لحظه ملاقات با نجس قلیل بوده لذا متنجّس شده و اجتناب از آن واجب است.)
أقول: توضیح الکلام ...، ص449، س10
بررسی و نقد کلام مرحوم فاضل تونی
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه إجراء أصالة البرائة یا یک اصل عدمی در مثالهای مرحوم فاضل تونی منجر به ثبوت یک حکم دیگر می‌شود بر دو قسم است:
قسم اول: ثبوت حکم دیگر، ناشی از رفع مانع است نه اثر مستقیم إجراء برائت.
گاهی اجراء برائت یا اصل عملی عدمی باعث می‌شود مانعِ تحققِ موضوعِ یک حکم شرعی رفع شود و آن حکم شرعی با إقتضاء ذاتی خودش إحیاء و قابل اجرا شود. این مطلب در قالب یک مثال به راحتی قابل تبیین است.
مثال: می‌دانیم رابطه بین موضوع و حکم مانند علت و معلول است یعنی به محض اینکه موضوع محقق شود حکم شرعی خود بخود می‌آید. وجوب حج یک حکم شرعی است که موضوعش استطاعت است، طبیعتا با تحقق موضوعِ استطاعت وجوب حج می‌آید، زید به اندازه لازم برای حج مثلا 40 میلیون تومان پول دارد، لکن احتمال می‌دهد ده میلیون تومان مقروض و مدیون باشد، اگر ذمه او مشغول به پرداخت قرض باشد طبیعتا مستطیع نخواهد بود، حال اگر نسبت به اشتغال ذمه به دین، برائت جاری کند، به طور اتوماتیک استطاعت در او محقق است و با تحقق استطاعت حج بر او واجب خواهد بود. پس وجوب حج معلول و تابع إجراء أصالة البرائة نیست بلکه أصالة البرائة صرفا مانع (و دین) را مرتفع ساخت، وجوب حج با تحقق موضوع آمد نه با إجراء أصالة البرائة.
مثال دوم مرحوم فاضل تونی از همین قبیل است. آب قلیل موضوع و تنجّس با ملاقات نجس حکم شرعی آن است، وقتی با استصحابِ عدم ثابت کردیم آب حوض قبل از ملاقات با نجس، کر نبوده این موضوع شکل می‌گیرد که آب حوض قلیل است، وقتی موضوعِ آب قلیل ثابت شد دیگر حکم تنجّس با ملاقات نجس، خود بخود به آب حوض تعلق خواهد گرفت نه اینکه اصل عدمی حکمِ وجوبِ اجتناب از ملاقِی (آب حوض) را آورده باشد.
به عبارت دیگر مقتضی نجاست (ملاقات با نجس) محقق شده بود یقینا، شک داشتیم آیا مانعی به نام کرّیت محقق شده بود که مانع از تنجّس آب شود یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم عدم کریّت را و مانع رفع می‌شود در نتیجه اقتضاء تنجّس آب بدون مانع جاری خواهد بود.
پس نتیجه اینکه مقتضی در دو مثال مذکور موجود بوده و اصل عدمی صرفا رفع مانع کرد برای تحقق و فعلیت یافتن مقتضی.
قسم دوم: ثبوت حکم دیگر، تلازم دارد با إجراء اصل عدمی.
گاهی اجراء برائت یا اصل عدمی و نفی یک حکم، تلازم دارد با اثبات یک حکم شرعی دیگر. چه تلازم عقلی چه شرعی و چه عادی.
قبل از توضیح مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:
مقدمه اصولی: اقسام تلازم
اقسام تلازم از این جهت که حکم کننده به تلازم کیست، اقسامی دارد:
1. تلازم عقلی. عقل حکم می‌کند به تلازم بین وجود خورشید و روز بودن. امکان ندارد خورشید در آسمان باشد و روز نباشد.
2. تلازم شرعی. شرع حکم می‌کند به تلازم بین نجاست و وجوب اجتناب یا تلازم بین نجاست و حرمت أکل و شرب.
3. تلازم عادی. عرف و عادت حکم می‌کند به تلازم بین عدم تحرک و ورزش نکردن با ضعف قوای جسمی.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند گاهی لازمه عقلی، شرعی یا عادی إجراء برائت یا اصل عدمی نسبت به یک موضوع، ثبوت یک حکم تکلیفی نسبت به همان موضوع یا موضوع دیگر است.
مثال اول و سوم مرحوم فاضل تونی از این قبیل است. در مثال اول که علم اجمالی داریم یکی از دو ظرف، نجس و اجتناب از شرب آن واجب است لکن نمی‌دانیم کدام ظرف است، إجراء برائت و نفی وجوب اجتناب از ظرف الف، عقلا تلازم دارد با اثبات وجوب اجتناب از ظرف ب. یا در مثال سوم ایشان استصحاب عدم تقدّم کریّت آب حوض، عادتا تلازم دارد با تقدّم ملاقات آب حوض با نجس زیرا عادتا یا اول آب موجود در حوض کر شده سپس ملاقات با نجس اتفاق افتاده یا ابتدا ملاقات با نجس اتفاق افتاده سپس آب به اندازه کر رسیده وقتی با اصل عدمی ثابت کردیم کریّت مقدم نبوده پس ملاقات با نجس مقدم بوده است.
بررسی این دو قسم خواهد آمد.
جلسه 33 (یکشنبه، 99.09.02) بسمه تعالی
فإن کان إیجابه للحکم ...، ص450، س5
مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان دو قسم برای اینکه إجراء یک اصل عدمی منجر به ثبوت حکم دیگر شود به بررسی حکم این دو قسم می‌پردازند.
حکم قسم اول:
می‌فرمایند اینکه إجراء اصل عدمی موجب یک حکم دیگر شود اگر به قسم اول باشد، مانعی از إجراء اصل عدمی یا برائت وجود ندارد، زیرا چه دلیل برائت عقلی (قبح عقاب بلابیان) و چه دلیل برائت شرعی (کلّ شیء مطلق) در قسم اول جاری است و إجراء برائت اشکالی ندارد. پس صرف اینکه إجراء برائتِ از تکلیف، موجب فعلیت یک تکلیف وجوبی شود مانع از إجراء برائت نیست، لذا اینکه مرحوم فاضل تونی فرمودند اگر اجراء برائت منجر به ایجاد یک حکم دیگر شود دیگر برائت جاری نیست، صحیح نخواهد بود.
شاهد بر مدعای ما که برائت در قسم اول جاری است فتاوای فقهاء و سیره عقلا و عرف است. برای هر کدام یک مثال بیان می‌کنیم:
مثال شرعی: فرد برای انجام نماز امکان طهات ترابیه (تیمم) ندارد، فقط طهارت مائیه (آب) برای او میسّر است که نسبت به همان آبِ موجود هم شک دارد که مباح است یا غصبی است؟ اگر آب هم غصبی و حرام باشد فرضا نماز از او ساقط است زیرا طهارتِ با شرائط برای او ممکن نیست، فقهاء می‌فرمایند اصل عدمِ غصبیّت (أصالة الحلّ) جاری است لذا واجب است با آب موجود وضو گرفته و نماز بخواند. پس با اینکه إجراء برائت در این مورد موجبِ حکمِ وجوبِ نماز می‌شود لکن باز هم فقهاء فتوا می‌دهند به إجراء اصل عدم حلیّت (أصالة الحل) و نماز را بر این فرد واجب می‌دانند و مانعی از إجراء برائت نمی‌بینند.
مثال عرفی: وقتی مولای عرفی به خادمش بگوید اگر برای امروز دستوری به تو نداده بودم پس وظیفه امروزت رسیدگی به ایتام است؛ حال اگر این خادم شک کند که آیا دستور و مأموریت قبلی برای امروز داشته یا نه؟ عرف و عقلا چه می‌کنند؟
آیا چنانکه ما گفتیم نسبت به دستور و مأموریت مشکوک قبلی برائت جاری می‌کنند و می‌گویند خادم باید به دستور جدید عمل کند؟
یا مانند مرحوم فاضل تونی می‌گویند حق ندارد نسبت به دستور قبلی برائت جاری کند لذا باید دستور فعلی را رها نماید؟
روشن است که اگر خادم به جهت احتمال وجود دستور و مأموریت قبلی، از انجام دستور فعلی امتناع کند نزد عرف و عقلا مستحق مذمت است.
نتیجه اینکه چه از نظر شرع و چه عرف مانعی از إجراء برائت در موارد مذکور و مثال دوم مرحوم فاضل تونی وجود ندارد و به عبارت دیگر إجراء برائت مشروط نیست به اینکه موجب تحقق یک حکم دیگر نشود. پس در قسم اول کلام مرحوم فاضل تونی إبطال شد.
حکم قسم دوم:
اما اینکه إجراء برائت تلازم داشته باشد با تحقق یک حکم دیگر و به عبارت دیگر علم اجمالی داشته باشیم به ثبوت یک حکمِ مردّد بین دو مورد که إجراء برائت و نفی حکم در یک مورد، مستلزم ایجاد حکم در مورد دیگر باشد، نسبت به قسم دوم در مدعای ایشان دو احتمال است:
احتمال اول: إجراء برائت برای اثبات حکم در طرف دیگر
قبل از توضیح این احتمال دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:
مقدمه اصولی اول: أصالة البرائة رافع تکلیف است نه مثبت آن
یکی از نکاتی که باید به دقت مورد توجه قرار گیرد آن است که مدلول و محتوای أدله برائت (عقلی و شرعی) نفی تکلیف است نه اثبات تکلیف. یعنی قبح عقاب بلا بیان و روایاتی مانند "رفع ما لایعلمون" و "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" مفادشان نفی و انکار تکلیف است و هیچ تکلیفی را بر مکلف ثابت نمی‌کنند.
مقدمه اصولی دوم: اصل مثبت یا لوازم اصول و أمارات
سال گذشته هم همین مقدمه را در رسائل 2 برای دوستان بیان کردم که بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبتات (لوازم عقلیه، عادیه و شرعیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه و عادیه اصول عملیه حجت نیست بلکه فقط اثر و لازمه مستقیم شرعی اصول عملیه حجت است (نه لازمه شرعی مع الواسطه). بحث از اصل مثبت (مثبتات اصول عملیه) در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند. در کتاب رسائل هم مرحوم شیخ انصاری در تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب به بررسی آن پرداخته‌اند. *
مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری برای موضوع‌شناسی در احکام أطعمه و أشربه) به بیابان و کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید الآن مکانی را إشغال کرده این لازمه عقلی حیات زید است یا اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عادی حیات زید است. تحیّز (مکان داشتن) یا نیاز زید به آب و غذا لازمه عقلی و عادی حیات زید است که آن را نمی‌توانیم با استصحاب ثابت کنیم زیرا اصول عملیه لوازم عقلی و عادی‌شان را ثابت نمی‌کنند. (زیرا دلیل حجیت اصول عملیه شامل لوازم عقلی و عادی آنها نمی‌شود). اما دلیل حجیت أمارات شامل لوازم عقلی، عادی و مع الواسطه أمارات هم می‌شود.
مرحوم شیخ انصاری در احتمال اول می‌فرمایند اگر کسی با إجراء أصالة البرائة و نفی تکلیف در یک طرف (یک إناء و ظرف) به دنبال اثبات یک تکلیف در طرف دیگر باشد با مرحوم فاضل تونی موافقیم و با إجراء برائت مخالف هستیم به دو جهت:
اولا: مفاد أدله برائت صرفا نفی تکلیف است نه اثبات تکلیف.
ثانیا: اگر هم گفته شود لازمه عقلی یا عادی إجراء برائت در یک طرف، اثبات تکلیف در طرف دیگر است می‌گوییم اصول عملیه لوازم عقلی و عادی خودشان را ثابت نمی‌کنند.
بله اگر در موردی إجراء أصالة البرائة یک لازمه شرعی مستقیم و بدون واسطه داشته باشد آن لازمه شرعی و تکلیف، ثابت خواهد بود چنانکه در مثال إجراء برائت از ذمه و اثبات وجوب حج در جلسه قبل توضیح دادیم و توضیح بیشتر مطلب هم در باب تعارض استصحابین خواهد آمد.
توضیح احتمال دوم خواهد آمد.
تحقیق:
* در رابطه با اصل مثبت و أدله باطل بودن آن میتوانید به این منابع مراجعه کنید:
1. فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص233 به بعد ذیل عنوان: "الأمر السادس: عدم ترتب الآثار غیر الشرعیة على الاستصحاب والدلیل علیه"
2. کفایة الأصول، ص414 (چاپ آل البیت)، التنبیه السابع: الأصل المثبت.
جلسه 34 (دوشنبه، 99.09.03) بسمه تعالی
و إن أرید بإعماله ...، ص451، س6
احتمال دوم: إجراء برائت صرفا برای نفی تکلیف در همان مورد.
اگر مقصود مرحوم فاضل تونی از اینکه می‌فرمایند جایی که إجراء برائت موجب اثبات حکم دیگری بشود، برائت جاری نیست این باشد که بدون توجه به حکم در طرف دیگر، حتی برائت در همین طرف هم جاری نیست، این ادعا را قبول نداریم و می‌گوییم إجراء این برائت ذاتا اشکالی ندارد و با قواعد و أدله باب برائت کاملا سازگار است. بله در مقام إجراء برائت سه صوت تصویر می‌شود:
صورت اول: إجراء برائت در هر دو طرف
علم اجمالی داشتیم آب موجود در یکی از دو ظرف، نجس است و شرب آن حرام است، اگر هم نسبت به ظرف الف برائت جاری کنیم و آن را بنوشیم و هم نسبت به ظرف ب برائت جاری کنیم و آن را هم بنوشیم لازم می‌آید مخالفت قطعیه با علم اجمالی. ما علم اجمالی داشتیم قطعا یکی از این دو ظرف نجس است و اگر در هر کدام جداگانه برائت جاری شود و نوشیده شود قطعا آب نجس را نوشیده است.
صورت دوم: إهمال برائت در هر دو طرف
به جهت عدم مخالفت با علم اجمالی در هیچ یک از دو طرف، برائت جاری نکنیم.
صورت سوم: إجراء برائت در یک طرف
ممکن است گفته شود فقط نسبت به ظرف الف برائت جاری کنیم و آن را بنوشیم و نسبت به ظرف ب برائت جاری نمی‌کنیم.
این صورت هم مستلزم ترجیح بلا مرجّح است زیرا به چه دلیل در ظرف الف برائت جاری کنیم یا به چه دلیل در ظرف ب برائت جاری کنیم. ترجیح بلا مرجح هم از مولای حکیم قبیح است.
پس از سه صورت مذکور فقط صورت دوم صحیح است که بگوییم اصل برائت نسبت به هر طرف جداگانه قابل اجراء است و هیچ شرطی ندارد لکن با إجراء اصل در طرف دیگر تعارض می‌کند لذا اصلا در هیچ طرف برائت جاری نمی‌کنیم.
بله اگر اجراء برائت در هر دو طرف منجر به مخالفت قطعیه نباشد (یعنی علم اجمالی وجود نداشته باشد) بلکه صرفا منجر به مخالفت التزامیه با حکم الله شود، ما در هر دو طرف به برائت عمل می‌کنیم چنانکه در مثال دوران بین وجوب و تحریم در مباحث گذشته توضیح داده‌ایم. **
نتیجه اینکه طبق صورت دوم برائت جاری است و کلام مرحوم فاضل تونی که اصل عدمی یا برائت را مشروط دانستند صحیح نیست بلکه در ذات اصل عدمی در مورد مذکور اشکالی نیست لکن مانع خارجی و معارض خارجی وجود داشت و وجود معارض هم مانع خارجی است از إجراء هر اصل عملی (دلیل فقاهتی) و هر دلیل شرعی (دلیل اجتهادی).
البته احتمال هم دارد که مقصود مرحوم فاضل تونی صاحب وافیه همین نتیجه‌ای که گرفتیم باشد چرا که در اصل استصحاب و شرائط آن، از اینکه إجراء استصحاب منجر به اثبات حکم دیگری نشود تعبیر کرده‌اند به اینکه شرط استصحاب این است که معارض نداشته باشد پس چه بسا مقصودشان هیمن احتمال دوم باشد که البته در این صورت نباید بفرمایند شرط برائت این است که منجر به حکم دیگر نشود بلکه باید بفرمایند برائت زمانی جاری است که معارض نداشته باشد چنانکه هر اصل عملی و دلیل شرعی و آیه و روایتی هم برای جریانش نباید مبتلای به معارض باشد. ***
تا اینجا تکلیف دو مثال از سه مثال مرحوم فاضل تونی روشن شد. (مرحوم شیخ انصاری ابتدای بررسی مدعای مرحوم فاضل تونی در دو جلسه قبل فرمودند اینکه اجراء برائت منجر به یک حکم دیگر شود دو قسم دارد، در قسم اول تکلیف مثال دوم مرحوم فاضل تونی روشن شد و در قسم دوم تکلیف مثال اول ایشان)
و أما أصالة عدم بلوغ الماء ...، ص452، س1
بیان دو نکته نسبت به مثال دوم:
نقد مرحوم شیخ انصاری نسبت به مثال دوم مرحوم فاضل تونی جمع‌بندی شد. ذیل آن به دو نکته اشاره می‌کنند:
نکته اول: نقدی بر مرحوم میرزای قمی
دومین مثال مرحوم فاضل تونی عدم إجراء برائت در آب ملاقی با نجس بود که نمی‌دانستیم به حد کر رسیده یا نه؟ توضیح دادیم که إجراء برائت در این مثال هم بلا اشکال است.
اما مرحوم میرزای قمی که مانند ما کلام مرحوم فاضل تونی را نقد می‌کنند و سه شرط مذکور در کلام ایشان را قبول ندارند لکن عجیب آن است که با وجود مشابهت بین مثال مذکور با مثال استطاعت در حج و اجراء برائت نسبت به دین که توضیحش گذشت، ایشان نسبت به مثال حج، إجراء اصل عدمی برائت از دین و در نتیجه وجوب حج را بی اشکال می‌دانند اما نسبت به ماء ملاقی به جای اینکه بر اساس استصحاب عدم کرّیّت حکم کنند به نجاست ماء ملاقِی، فتوا می‌دهند به طهارت آب مذکور به جهت جمع بین استصحاب عدم کرّیت و بین أصالة الطهارة. به این بیان که حکم نجاست ماء ملاقی معارض است با استصحاب طهارت این ماء، این دو به تعارض ساقط می‌شوند، لذا استصحاب عدم کرّیت بلامعارض باقی می‌ماند. لذا در خصوص وضو اگر مکلف آب دیگری برای وضو گرفتن نداشت أصالة الطهاره جاری است و باید باید با همین آب مذکور وضو بگیرد و حق تیمم ندارد. ****
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به تفاوتی بین دو مثال حج و ماء ملاقی نمی‌بینیم وقتی نسبت به حج اصل عدم اشتغال ذمه جاری است و نتیجه‌ای وجوب حج می‌شود باید بفرمایند در ماء ملاقی هم اصل عدم کریت جاری است و نتیجه‌اش وجوب اجتناب می‌شود.
تحقیق:
* مراجعه کنید به رسائل، جلد2، ص180، جزوه این قسمت از رسائل در کانال و وبلاگ در دسترس است که می‌شود رسائل 3 جلسه بیست و پنجم (یکشنبه، 96.08.07).
** مراجعه کنید به کتاب رسائل، ج2، ص180، جزوه رسائل 3، جلسه 24، صفحه 45.
*** الوافیة فی أصول الفقه، ص209: الثالث: أن لا یکون هناک استصحاب آخر معارض له، یوجب نفی الحکم الأوّل فی الثانی.
**** عبارت ایشان در قوانین الأصول، ج3، ص110 (چاپ إحیاء الکتب الإسلامیه) إنّ التمسّک بأصالة عدم الکرّیّة صحیح، و لا یوجب ذلک الحکم بوجوب الاجتناب عمّا لاقاه، لمعارضته باستصحاب طهارة الماء و طهارة الملاقی. و لو فرض محلّ یستلزم حکما کما لو أردنا بذلک الماء تطهیر نجس، فلا مانع من استلزام التمسّک بأصالة عدم الکرّیّة فیه الحکم بعدم جواز التطهیر منه کما أشرنا سابقا. کما أنّ التمسّک بأصالة طهارة الماء کما یوجب رفع وجوب الاجتناب عنه، یثبت وجوب التّوضّؤ به، فلا یجوز التیمّم.
جلسه 35 (سه‌شنبه، 99.09.04) بسمه تعالی
ثم إنّ مورد الشک ...، ص452، س8
نکته دوم: بیان سه صورت در مثال دوم
در مثال دوم سه صورت قابل تصویر است، قبل از بیان سه صورت یک مقدمه اصولی مربوط به صورت سوم بیان می‌کنیم:
مقدمه اصولی: شک در مقتضی و رافع
در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص312 با قول به تفصیل بین مقتضی و رافع در استصحاب آشنا شده‌ایم. نسبت به اصل چنین قولی در حجیت استصحاب مرحوم مظفر فرمودند: "الأصل فیه المحقق الحلی ثم المحقق الخونساری و أیده کل التأیید الشیخ الأعظم و قد دعمه جملة من تأخر عنه و خالفهم فی ذلک الشیخ الآخوند فذهب إلى اعتبار الاستصحاب مطلقا و هو الحق و لکن بطریقة أخرى غیر التی سلکها الشیخ الآخوند. و من أجل هذا أصبح هذا التفصیل من أهم الأقوال التی علیها مدار المناقشات العلمیة فی عصرنا"
اما در رابطه با مقصود از شک در مقتضی و رافع چنانکه مرحوم مظفر توضیح داده‌اند و در رسائل مرحوم شیخ انصاری هم خواهید خواند می‌فرمایند شک در بقاء مستصحب (متیقن سابق) دو قسم است: شک در مقتضی و شک در رافع.
شک در مقتضی: شک در مقتضی یعنی شک در استعداد و قابلیت بقاء، به عنوان مثال فرد صائم یقین دارد مثلا ساعت 18 و 30 دقیقه روز بود، دو دقیقه بعد آن شک دارد همچنان روز باقی است یا نه؟ اینجا مکلف در اصل شک دارد آیا روز قابلیت و استعداد بقاء تا ساعت 18 و 32 دقیقه را دارد یا خیر؟
شک در رافع هم دو صورت دارد:
شک در وجود رافع یا مانع: مثال: یقین به تحقق زوجیت، شک در وجودِ رافعی به نام طلاق، اگر طلاق محقق شده باشد توانایی از بین بردن و رفع نمودن زوجیت را دارد، استصحاب می‌کند بقاء زوجیت را. مثال دیگر: یقین به طهارت آب دارد، شک دارد ملاقات و برخورد با نجس که رافع طهارت است محقق شد و وجود گرفت یا خیر؟ استصحاب می‌کند بقاء طهارت را.
شک در رافعیت یا مانعیت موجود: مثال: یقین دارد با وضو و طاهر بود، شک دارد رطوبت مذی که یقینا از او خارج شده، رافع طهارت هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء طهارت را.
پس در یک قسم شک در تحقق و وجود رافع است و در قسم دیگر شک در رافعیّت و مانعیّت موجود است.
مرحوم شیخ انصاری معتقدند استصحاب فقط نسبت به شک در مقتضی جاری نیست.
اما سه صورتی که نسبت به مثال محل بحث بیان می‌فرمایند چنین است:
صورت اول: یقین داریم آب حوض قلیل بود، سپس بر آن افزوده شد شک داریم به مقدار کر رسید یا خیر؟ سپس با نجس برخورد و ملاقات کرد.
این همان مثال دوم مرحوم فاضل تونی است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب عدم کریت جاری است و در نتیجه اجتناب از شرب آب واجب است و مرحوم تونی فرمودند جاری نیست.
صورت دوم: یقین داریم آب حوض کر بود، سپس مقداری از آب آن برداشته شد شک داریم از کر بودن افتاد و قلیل شد یا نه؟ سپس با نجس برخورد و ملاقات کرد.
در این صورت هم تکلیف همان است که به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب کریت (عدم قلّت) جاری است و شرب از آن جایز است.
صورت سوم: شک داریم آب حوض قلیل است یا کر؟ (مثل اینکه وارد منزل رفیقش شده و چشمش به حوض آب می‌افتد شک دارد قلیل است یا کر) سپس قطره خونی هم در آن می‌افتد، در نتیجه شک داریم آب حوض متنجّس شده یا نه؟ در این صورت تکلیف چیست؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو احتمال در آن است:
احتمال اول: حکم به طهارت آب
دلیل: یقین داریم آب پاک بود پس مقتضی طهارت یقینا موجود بوده، شک داریم آیا از برخورد با نجس، متنجّس شده یا نه (اگر قلیل بوده متنجّس شده و الا فلا) به عبارت دیگر شک داریم آیا ملاقات با نجس که قطعا اتفاق افتاده رافع و از بین برنده طهارت بوده یا نه؟ (شک در رافعیّتِ موجود)، استصحاب بقاء طهارت جاری می‌کنیم.
احتمال دوم: حکم به نجاست آب
یقین داریم خون با آب برخورد کرده، پس مقتضی نجاست یقینا محقق شده، شک داریم آیا کرّیت آب وجود گرفته که به حکم روایات، مانع نجاست باشد یا نه؟ پس شک داریم در تحقق و وجودِ مانع و رافعی به نام کرّیّت، شک در مانع در حکم علم به عدم مانع است یعنی استصحاب می‌کنیم عدم تحقق مانع (کریت) را، در نتیجه آب نجس خواهد بود.
و أما أصالة عدم تقدم ...، ص453، س1
بررسی مثال سوم مرحوم فاضل تونی
مرحوم فاضل تونی در سومین مثال برای اولین شرطی که مطرح کردند فرمودند یقین دارد آب داخل حوض قلیل و طاهر است، مقداری آب اضافه می‌کند که با مجموع داخل حوض یقینا به مقدار کر رسیده، لکن در همین أثناء قطره خونی هم داخل حوض می‌افتد، اگر ابتدا آب حوض به مقدار کر رسیده بوده سپس قطره خون داخلش افتاده باشد قطعا آب داخل حوض پاک است، اما اگر ابتدا خون داخل حوض افتاد سپس آب آن به مقدار کر رسیده باشد قطعا آب حوض نجس است، شک دارد نمی‌داند اول آب به حد کر رسید یا اول خون و ملاقات با نجس اتفاق افتاد؟ اینجا نمی‌تواند استصحاب عدم تقدّم کریّت جاری کند و بگوید اصل این است که کر بودنِ آب، مقدم بر ملاقات نجاست نبوده، زیرا إجراء این اصل عدمی موجب حکم دیگری یعنی وجوب اجتناب از آب می‌شود.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:
استصحاب عدم تقدم کریت اصلا جاری نیست به این جهت که باید یقین سابق را استصحاب کرد در حالی که مکلف در سابق یقین به عدم تقدم کریت نداشته که آن را استصحاب کند.
به عبارت دیگر نسبت به تقدم یا تأخر کریّت اصلا یقینی وجود ندارد چون شک دارد و نمی‌داند کریت مقدم بوده یا مؤخر بوده، اول کریت بوده یا اول ملاقات با نجس بوده) پس نسبت به تقدّم یا تأخر کرّیت یقینی وجود نداشته که استصحاب شود.
بله خود کرّیت (نه تقدّم یا تأخّر آن) یک امر حادث است و یقین داریم الآن آب داخل حوض از نظر حجم و وزن برابر با مقدار کر هست و کریت حادث و محقق شده، لکن شک داریم آیا حین الملاقاة هم کر بوده یا نه، استصحاب عدم جاری کنیم یعنی أصالة عدم الحادث، به این معنی که یقین داریم زمانی که آب حوض قلیل بود، کرّیت حادث نشده بود، شک داریم آیا حین الملاقاة، کرّیت حادث شده بود یا نه؟ استصحاب عدم حدوث کرّیت جاری می‌کنیم؛ نتیجه استصحاب مذکور این می‌شود که کرّیت قبل ملاقات حادث نشده بود در نتیجه آب حوض متنجس خواهد بود. پس شمای مرحوم فاضل تونی خودِ عدمِ تقدم کریت بر ملاقات را استصحاب نکنید بلکه اصل عدم حدوث کرّیت را استصحاب کنید نتیجه‌اش عدم تقدّم کرّیت بر ملاقات خواهد بود.
لکن این استصحابی هم که تصویر شد با یک استصحاب مشابه خودش در تعارض است.
توضیح مطلب: استصحاب دیگری هم تصویر می‌شود که ملاقات آب با نجس یک امر حادث است، یقین داریم ملاقات آب با نجس حادث شده است، شک داریم آیا ملاقات، حین الکرّیة حادث شده یا نه؟ أصالة عدم الحادث جاری می‌کنیم یعنی اصل عدم حدوث ملاقات است حین الکرّیة. یعنی وقتی کریت آب حادث شده بود ملاقات با نجس حادث نشده بود (ملاقات با نجس مقدم بر کرّیت نبوده) است. (پس آب طاهر است)
پس دو استصحاب معارض داریم:
الف: استصحاب عدم حدوث کریّت حین الملاقاة (که نتیجه‌اش نجاست آب است و این اصل به همان معنای عدم تقدم کریّت بر ملاقات است)
ب: دوم استصحاب عدم حدوث ملاقات حین حدوث الکریّة (که نتیجه‌اش طهارت آب است به همان معنای عدم تقدم ملاقات بر کرّیت).
تعارضا تساقطا.
پس استصحاب مذکور ذاتا اشکالی ندارد و جاری است لکن به تعارض ساقط می‌شود.
جلسه 36 (چهارشنبه، 99.09.05) بسمه تعالی
و قد یفصّل فیها بین ...، ص453، س9
کلام صاحب فصول و نقد آن
مرحوم صاحب فصول نسبت به مثال سوم مرحوم فاضل تونی قائل به تفصیل هستند و می‌فرمایند در این مثال دو مسأله است یکی کرّیّت و دیگری ملاقات با نجس، جهل و شک در زمان تحقق هر کدام از اینها، سه صورت دارد:
صورت اول: زمان حدوث کریّت معلوم و زمان ملاقات مجهول است.
در این صورت تکلیف کرّیت معلوم است نسبت به زمان حدوث ملاقات شک داریم، نمی‌دانیم وقتی آب کر بود ملاقات حادث شده بود یا نه؟ أصالة عدم الحادث (استصحاب عدم حدوث) جاری می‌شود و می‌گوید زمان وجود کریّت، ملاقات حادث نشده بود. نتیجه این است که آب الآن پاک است زیرا ملاقات، متأخر و بعد از کریت اتفاق افتاده و آب منفعل و متأثر از نجاست نشده است. (أصالة عدم الحادث برابر است با أصالة عدم تقدم الملاقات)
صورت دوم: زمان حدوث ملاقات معلوم است اما زمان حدوث کریت مجهول است.
در این صورت شک دارد زمانی که ملاقات محقق بود آیا حریّت حادث شده بود یا نه؟ أصالة عدم الحادث می‌گوید در آن زمان کریت حادث نشده بود لذا آب بر اثر ملاقات منفعل و متنجّس شده است. (اصالة عدم الحادث برابر است با أصالة عدم تقدم الکریّة)
صورت سوم: زمان هر دو مجهول است.
اگر زمان حدوث کریّت و زمان حدوث ملاقات هر دو مشکوک باشد هر دو أصالة عدم الحادث که در دو صورت قبل گفتیم جاری است که نتیجه‌اش می‌شود اصل عدم تقدم کریت و اصل عدم تقدم ملاقات بدین معنا که نه اول کریت اتفاق افتاده نه اول ملاقات بلکه هر دو همزمان و مقارن با هم محقق شده‌اند، و آب در حالت تحقق همزمانِ کریت و ملاقات، محکوم به طهارت است زیرا خون بر کر وارد شده و باعث تنجّس آن نمی‌شود.
نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با تقارن مذکور نمی‌توان طهارت آب را نتیجه گرفت زیرا روایات می‌گویند آبی که کر باشد از ملاقات با نجس، متنجّس نمی‌شود (الماء اذا بلغ قدر کر لم ینجّسه شىء) در حالی که در صورت تقارن، ملاقات بعد الکریّة اتفاق نیافتاده که حکم به طهارت کنیم.
یک تنظیر و تشبیه فقهی هم دارند و می‌فرمایند چنانکه اگر در حوض مقداری آبِ قلیلِ متنجّس وجود داشته باشد که با ریختن دو سطل آب و تتمیم آن به مقدار وزن و حجم کر، اگر دو سطل آب طاهر روی آب حوض بریزیم طاهر نخواهد شد زیرا قبل از تحقق کریّت، تنجّس اتفاق افتاده است.
پس در هر دو مورد (تقارن یا تتمیم) باید حکم به نجاست آب کنیم
إلا أنّ ظاهر المشهور ...، 454، س7
مشهور فقهاء بلکه طبق ادعای مرحوم سید مرتضی به اجماع فقهاء در مثال محل بحث باید حکم طهارت را بر آب جاری نمود.
مرحوم سید مرتضی دو فرع فقهی را به یکدیگر تشبیه و قیاس کرده‌اند (تقارن ملاقات و کریّت با تتمیم):
مورد اول: آبی که در آن نجاست دیده شده و معلوم نیست قبل از وقوع نجاست، کر بوده یا نه؟ فرموده‌اند به اجماع فقها پاک است.
مورد دوم: اگر آب قلیل متنجّس شده بود برای زوال تنجّس آن می‌توان با اضافه نمودن آب و تتمیم آن و رساندنش به مقدار کرّ آن را تطهیر نمود.
مرحوم سید مرتضی فرموده‌اند از اجماع فقها نسبت به طهارت در مورد اول (تقارن) نتیجه می‌گیریم طبیعتا باید در مورد دوم (تتمیم) هم اجماع بر طهارت داشته باشند.
در مقابل ایشان جمعی از فقهاء از جمله مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی قیاس مورد دوم به اول را باطل و مردود می‌دانند و می‌فرمایند بین دو مورد مذکور تفاوت است به این بیان که اگر فقهاء در مورد اول که محل بحث ما است بالإجماع حکم به طهارت کرده‌اند به این جهت است که شک داریم وقتی قلیل و پاک بود نجاست داخل آب افتاد که منفعل و متنجّس شده باشد یا وقتی کر بود داخل آب افتاد که منفعل و متنجّس نشده باشد؟ پس شک داریم آبی که پاک بود با ملاقات نجس متنجّس شده یا نه؟ فقها با إجراء استصحاب طهارت حکم به طهارت آب نموده‌اند در حالی که در مورد دوم این استصحاب جاری نیست زیرا یقین به نجاست آب قلیل داریم.
لکنّه یشکل بناءً علی ...، ص455، س1
مرحوم شیخ انصاری در این قسمت از مبنایی که در مبحث استصحاب دارند استفاده می‌کنند. این مبنا در جلسه قبل در قالب یک مقدمه اصولی با عنوان شک در مقتضی و رافع تبیین شد که مراجعه می‌فرمایید. ایشان می‌فرمایند فتوای مشهور به طهارت آب در ما نحن فیه (مورد اول در کلام مرحوم سید مرتضی) قابل پذیرش نیست بلکه باید حکم به نجاست آب نمود به این جهت که یقین داریم ملاقات که سبب تنجّس آب است محقق شده، شک داریم وقتی ملاقات محقق شد، مانعِ نجاست به نام کریّت وجود داشت یا نه؟ الشک فی المانع فی حکم العلم بعدم المانع (عبارت مرحوم شیخ در سطر اول صفحه 453 که جلسه قبل گذشت) باید حکم کنیم که سبب (ملاقات) تأثیر خودش را گذاشته و مسبب یعنی تنجّس آب محقق شده است.
إلا اینکه ممکن است به این کلام ما و حکم به نجاست، اشکالی وارد شود که اکتفا به یقین نسبت به مقتضی (ملاقات) و شک در مانع، کافی نیست برای اجرای حکم به تنجّس بلکه در صورتی می‌توان حکم به مسبَّب و تنجّس کرد که عدم المانع، احراز شود هر چند با اصل عملی (اصالة عدم الحادث یعنی اصل عدم حدوث کریّت قبل از ملاقات، اصل عدم تقدم کریّت بر ملاقات).
فتأمل که اگر بنا باشد نسبت به مانع، اصل عدم تقدم کریّت بر ملاقات جاری کنیم، نسبت به سبب هم اصل عدم تقدم ملاقات بر کریّت جاری خواهد بود و هر دو به تعارض ساقط می‌شوند و ممکن است با استناد به قاعده طهارت حکم به طهارت آب شود.
نتیجه بحث:
شرط اولی که مرحوم فاضل تونی فرمودند (اجراء برائت یا هر اصل عدمی منجر به ایجاد یک حکم دیگر نشود) صحیح نیست و اشکالی ندارد که از اجراء برائت یک حکم دیگر إحیاء شود که مثال روشن و ساده آن همان بحث اجراء برائت از دین و به تبع آن إجیاء وجود حج و استطاعت بود. بله فرمودند اگر با اجراء برائت صرفا به دنبال اثبات برائت نباشد بلکه به دنبال اثبات لازمه عقلی آن یا همان اصل مثبت باشد، برائت جاری نخواهد بود.
تحقیق:
* رسائل الشریف المرتضی، ج2، ص361: المسألة السابعة عشر: حکم الماء النجس یتمم کرا.
إذا کان المذهب مستقرا بأن ما بلغ من المیاه المحصورة کرا لم ینجسه شیء إلا ما غیر أحد أوصافه. فما القول فی ماءین نجسین غیر متغیرین ینقص کل واحد منهما عن الکر خلطا فبلغا کرا فما زاد، أ هما نجسان بعد الخلط أم طاهران.
فان قلتم بطهارتهما، فمن أین صار الخلط مؤثرا للطهارة؟ و ان قلتم بنجاستهما خالفتم قولکم بطهارة ما بلغ الکر مع عدم التغیر.
الجواب: اعلم أن الصحیح فی هذه المسألة هو القول بأن هذا الماء یکون طاهرا بعد اختلاطه إذا کان یبلغ کرا، لان بلوغ الماء عندنا هذا المبلغ مزیل لحکم النجاسة التی تکون فیه، و هو مستهلک مکسر لها، فکأنها بحکم الشرع غیر موجودة، الا أن تؤثر فی صفات الماء یکسر به و بلوغه الى هذا الحد مستهلکا للنجاسة الحاصلة فیه، فلا فرق بین وقوعها بعد تکامل کونه کرا، و بین حصولها فی بعضه قبل التکامل. لان على الوجهین معا النجاسة فی ماء کثیر، فیجب أن یکون لها تأثیر فیه مع تغیر الصفات. و الذی یبین أن الأمر على ما أفتینا به، أنا لو صادفنا کرا من ماء فیه نجاسة لم تغیر شیئا من أوصافه، لکنا بلا خلاف بین أصحابنا نحکم بطهارته، و نجیز التوضؤ به، و نحن لا نعلم هل هذه النجاسة التی شاهدناها وقعت فیه قبل تکامل کونه کرا أو بعد تکامله.
و لو کان بین وقوعها فیه قبل التکامل، و بین وقوعها بعد التکامل فرق، لوجب التوقف عن استعمال کل ما توجد فیه نجاسة لم تغیر أوصافه، و ان کان کثیرا، لأنا لا ندری کیف کان حصول هذه النجاسة فیه، فلما لم یکن بذلک اعتبار دل على أن الأمر على ما ذکرناه.
جلسه 37 (شنبه، 99.09.08) بسمه تعالی
الثانی: أن لایتضرر بإعمالها مسلم ...، ص455
شرط دوم: عدم تضرّر مسلمان دیگر
دومین شرطی که مرحوم فاضل تونی برای اجرای برائت مطرح کرده‌اند آن است که اگر اجرای برائت نسبت به یک مکلف، سبب ضرر رسیدن به مسلمان دیگر شود، این أصالة البرائة جاری نخواهد شد. سه مثال بیان می‌کنند:
مثال اول: عمرو یک پرنده زینتی در قفس دارد، زید درب قفس را باز می‌کند و حیوان فرار می‌کند، اگر زید بگوید شک دارم ضامن هستم یا نه، أصالة برائة الذمه جاری کند و ضمانت را از خود دفع کند باعث می‌شود عمرو که صاحب پرنده بود ضرر کند.
مثال دوم: عمرو یک گوسفند دارد که تازه برّه‌ای به دنیا آورده و نیاز به شیر مادر دارد، زید این میش (گوسفند ماده) را جدای از بره‌اش در طویله حبس می‌کند و در نتیجه بره از گرسنگی تلف می‌شود، زید نمی‌تواند برائت از ذمه و ضمان جاری کند.
مثال سوم: عمرو از اسبش پیاده می‌شود و میخواهد افسار اسب را به جایی ببندد، لکن زید او را در اتاقی حبس می‌کند و در نتیجه اسب فرار می‌کند. زید نمی‌تواند برائت از ذمه جاری کند زیرا منجر به ضرر عمرو می‌شود.
در هر سه مثال زید بدون مباشرت و به نحو غیر مستقیم سبب فرار پرنده، اسب یا تلف برّه و ضرر رسیدن به عمرو شده است که از آن تعبیر می‌شود به ضرر تسبیبی و غیر مباشری.
دلیل: مرحوم فاضل تونی برای استدلال بر مدعایشان به دو دلیل تمسک کرده‌اند:
دلیل اول: قاعده اتلاف و لاضرر
می‌فرمایند احتمال دارد مثالهای مذکور مصداق قاعده اتلاف باشد که "من أتلف مال الغیر فهو له ضامن" یا مصداق قاعده لاضرر و لاضرار فی الإسلام باشد. طبق حدیث و قاعده لاضرر روشن است که آنچه نفی شده اصل ضرر نیست چرا که مسلمانان ضررهای زیادی به یکدیگر وارد می‌کنند بلکه مقصود از حدیث لاضرر و لاضرار فی الإسلام این است که در اسلام فرد مسلمان از جانب مسلمان دیگر ضرری نمی‌بیند مگر اینکه شارع جبران خسارت را بر ضرر زننده واجب گردانیده است.
وقتی روایت مذکور تکلیف را روشن می‌کند دیگر نوبت به إجراء اصل عملی برائت نمی‌رسد زیرا الأصل دلیلٌ حیث لادلیل، وقتی مجاز به إجراء اصل عملی هستیم که علم یا ظن داشته باشیم نص خاص و روایتی در مسأله وجود ندارد اما در ما نحن فیه که نص خاص و روایت حکم به ضمانت می‌کنند دیگر نوبت به اجرای اصل عملی برائت نمی‌رسد.
دلیل تعبیر به "فیحتمل إندراجه" تردید در این است آیا ضمانت مخصوص جایی است که تلف یا إضرار، مباشر و مستقیم باشد یا شامل جایی که بدون مباشرت و غیر مستقیم باشد مثل ما نحن فیه هم هست.
دلیل دوم: قاعده اشتغال. قبل تبیین دلیل دوم یک مقدمه فقهی حقوقی اشاره می‌کنیم:
مقدمه فقهی حقوقی: معنا تعزیر و تفاوتش با حد
در مباحث فقه و حقوق دو اصطلاح است یکی حد و دیگری تعزیر. مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج14، ص: 325 ابتدای کتاب الحدود و التعزیرات می‌فرمایند: "الحدود جمع حدّ. و هو لغة: المنع. و منه أخذ الحدّ الشرعی، لکونه ذریعة إلى منع الناس عن فعل موجبه خشیة من وقوعه. و شرعا: عقوبة خاصّة تتعلّق بإیلام البدن، بواسطة تلبّس المکلّف بمعصیة خاصّة، عیّن الشارع کمّیتها فی جمیع أفراده. و التعزیر لغة: التأدیب. و شرعا: عقوبة أو إهانة لا تقدیر لها بأصل الشرع غالبا."
دو تفاوت بین حد و تعزیر آن است که حدّ از جانب شارع تعیین شده و نسبت به تمام افراد یکسان است لکن تعزیر واگذار به قاضی است و نسبت به افراد مختلف می‌تواند متفاوت باشد.
در قانون مجازات اسلامی ماده 16 می‌خوانیم: "تعزیر ، تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و بنظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از میزان حد کمتر باشد." *
مرحوم فاضل تونی در الوافیه صفحه 193 می‌فرمایند هر چند در شمول قاعد من أتلف یا لاضرر و لاضرار نسبت به عامل غیر مباشر در دلیل اول با تردید و احتمال سخن گفتیم اما این نکته روشن است فردی که در سه مثال مذکور ضرر رسانده قطعا حکمی در شریعت دارد که از سه حال خارج نیست: یا صرفا باید تعزیر شود یا صرفا ضامن و موظّف به جبران است یا هر دو. اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی و فراغ یقینی زمانی حاصل می‌شود که علم با تعزیر و محکومیت به ضمانت یقین به برائت ذمه پیدا کند یا اینکه با فرد ضرر دیده مصالحه کند و رضایت او را جلب نماید.
نقد مرحوم شیخ انصاری
می‌فرمایند هر دو دلیل ایشان باطل است.
نقد دلیل اول: نسبت به قاعده من أتلف و لاضرر می‌گوییم از دو حال خارج نیست یا هم شامل حالت عدم مباشرت در عمل هم می‌شوند یا فقط ضمانت را در جایی ثابت می‌کنند که فرد مباشرتاً پرنده را از قفس درآورد و رها کند، اگر شامل مباشرت و غیر مباشرت باشد که نوبت به اصل عملی نمی‌رسد و ضمانت ثابت است و می‌گوییم الأصل دلیلٌ حیث لادلیل، وقتی دلیل اجتهادی و روایت وجود دارد نوبت به اصل عملی نمی‌رسد؛ اما اگر شک داشتیم قاعده تلف و لاضرر شامل صورت غیر مباشر هم می‌شوند یا نه؟ یعنی اجمال داشته باشند و ندانیم شامل ضرر غیر مباشری هم می‌شود یا نه، دیگر در مورد فقدان یا اجمال نص، نوبت به اصل عملی می‌رسد و أصالة البرائة بدون اشکال جاری است و صرف احتمالِ شمولِ آن دو بر ضرر غیر مباشری، مانع إجراء برائت نیست.
نقد دلیل دوم: می‌فرمایند این فردی که ضرر غیر مباشر و به صورت تسبیبی ضرر به دیگری رسانده از دو حال خارج نیست:
حالت اول: عالمانه و عامدانه چنین ضرری رسانده است، که در این حالت قطعا إثم (عذاب أخروی) و تعزیر (عذاب دنیوی) برای او ثابت است. اما نسبت به ضمانت او دلیلی نداریم و برائت از ضمان جاری است.
حالت دوم: عمل فرد، عامدانه نبوده مثل اینکه گمان می‌کرده پرنده خودش را آزاد می‌کند، در این صورت دلیلی بر إثم و تعزیر و ضمانت نداریم و چنین فردی چیزی بر عهده او نیست. پس اشتغال یقینی وجود ندارد که فراغ یقینی را طلب کند، لذا وجهی ندارد که او را مکلف به تحصیل علم به برائت یا مصالحه بدانیم. (البته مرحوم شیخ ذیل بحث بعدی و بررسی قاعده لاضرر به نکاتی اشاره خواهند نمود.)
نتیجه: خصوص دو قاعده مذکور نمی‌توانند به عنوان یک شرط کلی، مانع از إجرای برائت در ما نحن فیه باشند. (البته می‌توان گفت یک دلیل بر برائت حدیث رفع است که این حدیث در مقام امتنان است و اگر برائت موجب ضرر شود بر خلاف امتنان است برا جاری نیست)
شرط سوم: شک در جزء عبادت نباشد
سومین شرط مرحوم فاضل تونی برای إجرای اصل برائت این است که شک نسبت به جزئی از اجزاء عبادت نباشد، لذا اگر شک داشته باشیم آیا عبادت خاصی مشروط به شرطی هست یا نه یا شک ما در غیر عبادات (مثل شرب تتن یا بازی بیلیارد) باشد برائت جاری است اما اگر شک داشتیم عبادتی مثل نماز جزئی به نام سوره دارد یا نه؟ نمی‌توانیم برائت از وجوب سوره جاری کنیم به این دلیل که أجزاء عبادات توقیفی هستند و صرفا با دلیل خاص و نص از جانب شارع قابل اثبات یا نفی می‌باشند و جای اجرای برائت نیست.
نقد شرط سوم:
می‌فرمایند اگر نسبت به جزئی از اجزاء یک عبادت شک داشتیم، نصی هم وجود نداشت یا نص مجمل بود بالأخره نسبت به عبادت تکلیفی داریم و باید تکلیفمان روشن شود که چگونه نماز بخوانیم، و شک در اجزاء عبادت هم از موارد شک بین اقل و اکثر ارتباطی است که نماز 9 جزئی و بدون سوره واجب است یا 10 جزئی و با سوره؟ در این صورت باید ببینیم مبنای اصولی‌مان در اقل و اکثر چیست؟ کسانی که مثل ما قائل به إجراء برائت از اکثر باشند، برائت جاری می‌کنند لذا نه عقاب و نه تکلیفی نسبت به خواندن سوره وجود ندارد، اما کسانی که قائل به وجوب احتیاط هستند طبیعی است که حق إجرای برائت ندارند و باید نماز با سوره بخوانند.
تحقیق:
* به قانون مجازات اسلامی، ماده 12 مراجعه کنید که آمده است: "مجازاتهای مقرر در این قانون پنج قسم است: 1ـ حدود 2ـ قصاص 3ـ دیات 4ـ تعزیرات 5 ـ مجازاتهای بازدارنده." تعریف این عناوین را که در مواد قانونی 13 به بعد آمده را یادداشت کرده و ارائه دهید.
چکیده مبحث شرط جریان أصالة البرائة
از خلاصه نویسی غافل نشوید. چکیده مطالب برای تثبیت در ذهن: فرمودند عمل به أصالة البرائة تنها یک شرط دارد آن هم فحص قبل اجرای برائت یا قبل عمل به مقتضای برائت است دلیل بر این شرط، اجماع، دلالت مطابقی آیات و روایات، دلالت التزامی روایات دال بر مؤاخذه جاهل و مهمترین دلیل هم عقل بود. در شبهه حکمیه (وجوبیه یا تحریمیه) قبل از فحص، اجرای برائت جایز نیست. از نظر استحقاق عقاب هم فرمودند تارک فحص، اگر عملش مخالف واقع باشد مستحق عقاب است و إلا فلا و از نظر حکم وضعی هم فرمودند در معاملات اگر عملش مخالف واقع باشد باطل است، و در عبادات هم عبادت جاهل بسیط باطل است چه موافق واقع باشد چه مخالف آن در خصوص مسأله جهر و إخفات و قصر و اتمام در نماز هم جاهلِ تارکِ فحص، معذور است به نص خاص. در شبهه موضوعیه تحریمیه فرمودند فحص قبل از برائت لازم نیست و در شبهه موضوعیه وجوبیه هم قائل به تفصیل شدند که اگر غالبا عدم فحص منجر به ترک مصادیق زیادی از تکلیف می‌شود فحص واجب است و إلا فلا. مقدار لازم برای فحص هم اندازه‌ای است که از دست‌یابی به دلیل، مأیوس شود و بیشتر از آن فحص واجب نیست به حکم لاحرج. سه شرط مرحوم فاضل تونی هم نقد و ردّ شد که عبارت بودند از: 1. اجرای برائت منجر به ثبوت حکم دیگری نشود. 2. منجر به ضرر مسلمان دیگر نشود. 3. شک در جزئیت شیء در عبادت نباشد.
