المصطفی

فی شروط صحة الشرط، ص15

در جلسه اول گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مبحث یکم (ماهیت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد) چهار مرحله بحث دارند. مرحله اول تبیین معنای لغوی و اصطلاحی لفظ "شرط" بود که گذشت.

مرحله دوم: شروط صحت شرط

مرحوم شیخ انصاری 9 شرط را به عنوان شروطی که وجود آنها برای صحت شرط مهم است ذکر می‌کنند که هشت شرط ابتدایی را قبول دارند و شرط نهم را مردود و نامعتبر می‌دانند. عناوین این شروط عبارت‌اند از:

1. مقدور باشد. 2. فی نفسه مشروع باشد. 3. دارای غرض عقلائی باشد. 4. مخالف کتاب و سنت نباشد. 5. مخالف مقتضای عقد نباشد. 6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد. 7. مستلزم محال نباشد. 8. در متن عقد ذکر شود. 9. منجّز باشد نه معلق.

شرط یکم: مقدور باشد

در اولین شرط از شروط صحت شرط سه نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مقصود از مقدور بودن

شرطی در قرارداد قابل مطرح شدن است که مشروط علیه قادر بر تأمین آن شرط باشد، لذا اگر در قرارداد بیع، مشتری شرطی را مطرح کند که بایع (مشروط علیه) قادر بر تأمین آن نیست، شرط فاسد و باطل خواهد بود. منشأ عدم قدرت هم دو حالت دارد:

یکم: صفت غیر مقدور.

شرط مطرح شده در قرارداد بیع، صفتی است که تحقق و تأمین آن در اختیار و قدرت مکلف نیست. دو مثال:

مثال یکم: بگوید این زراعت را به این شرط می‌خرم که سه ماه دیگر سنبله باشد.

مثال دوم: بگوید این اسب مادیان را به این شرط می‌خرم که آبستن شود، یا بچه نر به دنیا آورد.

در اینجا مشکل این است که تأمین وصف سنبله یا نر بودن بچه در اختیار و قدرت بایع نیست.

دوم: فعل غیر مقدور

شرط مطرح شده در قرارداد، فعلی است که انجام آن در اختیار و قدرت مکلف نیست. دو مثال:

مثال یکم: شرط کند این زراعت را به شرطی می‌خرم که به مرحله سنبله رسانده شود.

مثال دوم: شرط کند این بُسر (شکوفه بسته شده خرما) را به این شرط می‌خرم که به خرمای رسیده تبدیل شود.

در اینجا مشکل این است که انجام عمل مذکور (رساندن زراعت به سنبله یا بُسر به تمر) در قدرت مکلف نیست بلکه دست خدا است.

جلسه 4 (سه‌شنبه، 1401.10.20)                                         بسمه تعالی

لکن الظاهر أنّ المراد به ...، ص15، س7

کلام در اولین شرط از شروط هشت‌گانه صحت شرط بود که فرمودند شرط باید مقدور باشد. مابقی مطالب مرحوم شیخ انصاری در این شرط، پاسخ تفصیلی به یک سؤال است.

سؤال:

مقصود شما از اینکه شرط باید مقدور باشد چیست؟

پاسخ:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در معنای مقدور بودن، دو معنا و تفسیر قابل فرض و تصویر است:

معنای یکم: وقتی گفته می‌شود شرط مقدور باشد یعنی برای مشروط علیه، قدرت بر تأمین و تحقق آن شرط وجود داشته باشد.

معنای دوم: وقتی گفته می‌شود شرط مقدور باشد یعنی تأمین کردن این شرط محال و ممتنع عقلی یا عادی نباشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود معنای اول است لذا وقتی می‌گوییم شرط باید تحت قدرت مکلف داخل باشد مقصود این است که خارج از اختیار مکلف و مربوط به فعل خدا نباشد، پس اگر مثل مثالهایی که مطرح شد گفته شود این شکوفه‌های بسته شده درخت نخل را به شرطی می‌خرم که تبدیل به خرمای رسیده شود، این شرط خارج از قدرت مکلف است زیرا تبدیل شدن شکوفه نخل به خرما تحت قدرت مشروط علیه نیست بلکه به دست خدا است که خرما بشود یا نشود. در نتیجه این شرط فاسد و باطل است.

پس مقصود از مقدور نبودن که سبب فساد و بطلان شرط می‌شود معنای دوم نیست یعنی مقصود این نیست که شرط، محال و ممتنع نباشد. به چهار دلیل می‌گوییم معنای دوم مقصود نیست:

دلیل یکم: عدم ارتکاب توسط عقلا

عقلاء اصلا شرطی که از نگاه عقل ممتنع باشد را در عقود مطرح نمی‌کنند و این را یک کار لغو می‌دانند پس معنا ندارد بحث کنیم که شرط باید مقدور و ممکن باشد و محال نباشد. عقلاء هیچگاه نمی‌گویند این کالا را به شرطی به شما می‌فروشم که بدون ابزار، در آسمان پرواز کنی، خب معلوم است که انسان چنین قدرتی ندارد و لازم نیست در این رابطه بحث کنیم.

دلیل دوم: خروج از حیطه مباحث فقهی

از شأن فقها به دور است مباحثی مطرح کنند که نه تنها خاصیّت و اثر بر آن مترتب نباشد بلکه بر همگان معلوم و روشن است. اگر قدرت به معنای دوم باشد اصلا نیاز به بحث ندارد، معلوم است که شرط باید برای مکلف امکان عقلی داشته باشد، وقتی انجام یک شرط عقلا محال باشد معلوم است که چنین شرطی فاسد و باطل است. لذا فقها در باب اجاره و جعاله (مثل اینکه بگوید من ردّ ضالّتی فله کذا، هر کس گمشده مرا پیدا کند یا هر کس دعای عهد را حفظ کند فلان مبلغ جایزه می‌دهم) چنین شرطی مطرح نکرده‌اند با اینکه مثلا در باب جعاله هر شرطی ممکن است مطرح شود مثل اینکه گفته شود به هر کس بتواند بدون ابزار پرواز کند جایزه می‌دهم. در حالی که چنین شرطی اصلا جای بحث ندارد.

دلیل سوم: توجه به شرط دوم

اگر مقصود از مقدور بودن، معنای دوم باشد اصلا نیاز به مطرح شدن ندارد زیرا از مصادیق شرط دوم خواهد بود. شرط دوم این است که شرط باید فی نفسه مجاز باشد.

نعم اشتراط تحقق فعل الغیر ...، ص16، س4

در این قسمت مرحوم شیخ انصاری همان معنای اول را بیشتر توضیح می‌دهند.

می‌فرمایند بله اگر یک کاری صرفا برای مشروط علیه مقدور نیست یعنی اصل کار، معقول و شدنی است لکن در اختیار انسان و شخص مشروط علیه نیست بلکه در اختیار و قدرت خدا است، پس همین که تحقق این شرط، محتمل الوقوع باشد (هر چند به دست خدا) و بر اساس همان احتمال وقوع و تحقق، متعاقدین راضی به معاوضه باشند برای صحیح بودن و مطلوب بودن نزد عقلا و اقدام آنان به این معاوضه با چنین شرطی کافی است هر چند از نگاه شارع این شرط فاسد است. پس تحقق آن شرط محتمل الوقوع مطلوب عقلا است یعنی محال و ممتنع نیست لکن این شرط نزد شارع فاسد و نامعتبر است.

بل أولی بالإشترط ... یعنی شرطی که احتمال تحققش می‌رود لکن در قدرت انسان نیست أولی است به اینکه عقلا آن را به عنوان شرط مطرح کنند (هرچند شرعا فاسد است) نسبت به شرطی که حتی همین مقدار احتمال وقوعش هم نمی‌رود و احتمال بسیار ضعیف دارد که محقق شود. مثل اینکه شرط کند عبد را به شرطی می‌خرم که مثلا در مدت یک هفته کتابت را بیاموزد، یا این اسب مادیان را به شرطی می‌خرم که تا یک ماه دیگر حامله شود.

خلاصه مطلب اینکه غرض از شرط اول احتراز از شرط‌هایی است که مقدور مکلف نیست هر چند برای خدا مقدور است که همان محتوای معنای اول است. پس غرض از شرط اول احتراز از شرط‌هایی که عقلا یا عادتا ممتنع‌اند نیست بلکه چنین شرط‌هایی اصلا محل بحث نیستند.

دلیل چهارم: عبارات فقها

چهارمین دلیل بر اینکه مقصود معنای دوم نیست، عبارات و مثالهای فقهاء است.

در مثالهای علما می‌بینیم برای شرطِ مقدور مثالهایی مطرح می‌کنند که معلوم می‌شود مقصودشان معنای اول است نه معنای دوم.

مثلا برای شرط فاسد و غیر مقدور مثال می‌زنند به اینکه مشتری بگوید این زراعت یا شکوفه بسته شده خرما را می‌خرم به شرطی که به مرحله سنبله و خرما برسد. یا شرط کند بسته شدن شکوفه و إیناع یعنی إثمار و میوه شدن شکوفه را. یا حامله شدن اسب در یک ماه آینده یا اینکه تا یک ماه دیگر وضع حمل کند. از این مثال تعبیر شده به انعقاد یا حمل یا وضع حمل.

این مثالها در واقع یک فعل ممتنع و محال نیستند اما در حیطه قدرت مکلف هم نیستند لذا فاسد و باطل‌اند.

مرحوم علامه در قواعد فرموده‌ند شرطی صحیح است که مقدور مکلف باشد، مقصود ایشان همان معنای اول است یعنی اگر شرط مقدور مکلف نبود و در حیطه قدرت خدا بود، مثل جعل الزرع سنبلا و البُسر تمراً، شرط فاسد است زیرا این جعل در حیطه قدرت خدا است.

مرحوم شهید اول در حاشیة القواعد هم مثل همین برداشت را از عبارت علامه حلی داشته اند و معتقدند مقصود از مثال جعل الزرع سنبلا، جعل الله الزرع سنبلا است. که بحث می‌کنند شرط جعل الزرع سنبلا صحیح و مقدور است یا فاسد و غیر مقدور، نسبت به خدا چنین چیزی ممکن است یعنی احتمال دارد خدا این زرع را سنبل قرار دهد، این محال و ممتنع نیست، اما اینکه شرط کند، بندۀ خدا کار خدائی کند هیچ عاقلی چنین توهمی ندارد و اصلا کار خدائی از بندگان ممکن نیست و معنا ندارد فقیه از کار ممتنع بحث کند.

خلاصه کلام اینکه بحث فقها از مقدور بودن و صحت شرط یا مقدور نبودن و فساد شرط مربوط به جایی است که احتمال عقلائی تحقق شرط می‌رود اما اگر در حیطه قدرت مکلف نباشد شرط فاسد است.

سپس به عبارتی از مرحوم محقق در شرایع اشاره می‌کنند که نیاز به توجیه دارد و خواهد آمد.

جلسه 5 (چهارشنبه، 1401.10.21)                                       بسمه تعالی

لکن قال فی الشرایع ...، ص16، س‌آخر

کلام در معنای مقدور بودن شرط است. مرحوم شیخ انصاری فرمودند معنای مقدور بودن این است که اصل شرط محال و ممتنع نباشد و برای مکلف و مشروط علیه هم قابل انجام باشد. این مدعا را به چهار دلیل اثبات کردند و چهارمین دلیل، عبارات فقهاء بود که این عبارات همان برداشت مرحوم شیخ انصاری را نشان می‌داد.

اما ظاهر مثال فقهی مرحوم محقق حلی در شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام با برداشت و مدعای مرحوم شیخ انصاری سازگار نیست.

مرحوم محقق حلی می‌فرمایند اگر شرطی که در حیطه قدرت مشروط علیه نیست و قادر بر انجام آن نمی‌باشد را مطرح کنند، شرط فاسد است. مثالی که می‌زنند چنین است: "کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلا" یعنی: "مانند اینکه بایع زراعت را بفروشد به شرطی که بایع آن را سنبله قرار دهد." یعنی این گندم‌های تازه سبز شده را تبدیل به سنبله و خوشه گندم کند.

اشکال این است که ظاهر این مثال مربوط به اشتراط یک امر محال و ممتنع است زیرا سنبله شدن گندم در اختیار زارع نیست بلکه زارع نهایتا مقدمات را فراهم می‌کند نه اینکه گندم را تبدیل به خوشه کند، در حالی که مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مبحث مقدور بودنِ شرط، اصلا به شرط‌های محال و ممتنع کاری نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید عبارت ایشان را به نوعی به همان تفسیری که جلسه قبل تبیین کردیم بازگردانیم زیرا گفتیم هیچ عاقلی دیگران را الزام به کاری که عقلا محال است نمی‌کند همچنین خودش هم ملتزم به چنین اموری نمی‌شود. پس در عبارت مرحوم محقق، فاعل "یجعله" بایع است و چنین کاری هم در اختیار بایع نیست.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند مگر اینکه کلام مرحوم محقق حلی را اینگونه توجیه کنیم که  مقصودشان از "علی أن یجعله سنبلا" این بوده است که شرط کند مقدمات خوشه و سنبله شدن را فراهم نماید و ملتزم باشد به اینکه حتما سنبله تحویل دهد. پس اگر بایع سنبله کردن گندم را با فعل "أن یجعله" به خودش نسبت داده مقصودش همان انجام مقدمات بوده است.

فافهم

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص108 در تفسیر فافهم می‌فرمایند: لعل وجهه أنّه لو فرض کون المراد إعمال المقدمات لا وجه للحکم بفساد الشرط حینئذ لأنّ‌ الشّرط مقدور على هذا التقدیر.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص563 در نقد مرحوم سید می‌فرمایند:

أقول جعله السّیّد الأستاد قدّس سرّه إشارة إلى ردّ هذا التّوجیه بأنّه لو کان مراد المحقّق و العلاّمة قدّس سرهما أعمال المقدّمات فلا وجه لحکمها بالبطلان مع کونه فی قدرته و فیه أنّه نشأ عن الغفلة عن تقیید ذلک فی کلام المصنّف قدّس سرّه بقوله على وجه توصل إلیه و قوله مع التزام الإیصال أی إیصال أعمال المقدّمات إلى ذیها إذ معه لا یکون أیضا تحت قدرته و لو بلحاظ قیده فلعلّه إشارة إلى الدّقّة.

به نظر می‌رسد فافهم اشاره به دقت نباشد زیرا وقتی به قید التزامِ ایصال توجه کنیم می‌بینیم بالأخره این قید باعث می‌شود عمل، از قدرت مکلف خارج باشد لذا فافهم اشاره به این است که توجیه مذکور صحیح نیست.

و کیف کان، فالوجه ...، ص17، س7

نکته دوم: دلیل بر شرط مذکور

مرحوم شیخ انصاری به دو دلیل بر مقدور بودن شرط تمسک می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: لزوم قدرت بر تسلیم عوضین

قبل توضیح مطلب، یک مقدمه فقهی کوتاه در رابطه با یادآوری مطالب گذشته کتاب البیع مکاسب عرض می‌کنم:

مقدمه فقهی: شرائط عوضین و متعاقدین

مباحث کتاب البیع مکاسب مرحوم شیخ انصاری شش مرحله و یک خاتمه داشت: 1. معنی البیع. 2. الکلام فی المعاطات. 3. الکلام بی عقد البیع. 4. الکلام فی شروط المتعاقدین. 5. الکلام فی شرائط العوضین. 6. بیان پنج مسأله. خاتمه: فی آداب التجارة.

شرائط متعاقدین: 1. بلوغ. 2. قصد. 3. اختیار. 4. اذن السید لو کان العاقد عبدا. 5. مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد.

شرائط عوضین: 1. مالیّت. 2. ملکیّت. 3. القدرة علی التسلیم. 4. العلم بمقدار الثمن. 5. العلم بمقدار المثمن.

سومین شرط از شرائط عوضین قدرت بر تسلیم است، اگر در معاوضه شرطی مطرح شود که مشروط علیه توان و قدرت تأمین آن را نداشته باشد عدم قدرت بر تسلیم و تأمین شرط، به معنای عدم قدرت بر تسلیم مشروط و عوض است و در کتاب البیع ثابت شده عدم قدرت بر تسلیم مساوی با غرری بودن معاوضه است.

مثال: اگر بگوید این طوطی را به شرطی می‌خرم که تا دو ماه دیگر تخم بگذارد و بچه طوطی به دنیا بیاید.

مبیع یا همان مشروط، طوطی است. شرط هم تخم گذاشتن و تبدیل شدن به بچه طوطی است. شارط مشتری و مشروط علیه بایع است.

کاملا روشن است که تخم گذاشتن و تبدیل شدن آن به بچه طوطی در حیطه قدرت بایع نیست و کار خدا است هر چند ممکن است با فراهم نمودن مقدمات، طبق روال عادی این اتفاق بیافتد اما ممکن هم هست که اتفاق نیافتد پس وقتی مشروط علیه توان تسلیم و تأمین شرط را ندارد معنایش این است که توان تسلیم مبیع را ندارد لذا بیع غرری و به اجماع مسلمین بیع غرری باطل است.

ذیل نکته دوم از دو اشکال پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: قبل از بیان اشکال یک مقدمه کوتا فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام صفت از حیث تحقق

اتصاف یکی از عوضین به یک صفت سه حالت دارد یا مربوط به زمان گذشته است یا مربوط به زمان حال یا مستقبل است.

صفت حالی: وصفی است که یکی از عوضین بالفعل به آن متصّف است یا متعاقدین بنایشان بر وجود فعلی این صفت است.

صفت استقبالی: وصفی است که الآن موجود نیست بلکه بعدا امکان اتصاف به آن وجود دارد.

مستشکل می‌گوید شما ادعا فرمودید به اجماع فقهاء شرط باید مقدور باشد یعنی حین العقد نسبت به تحقق شرط تردید نباشد در حالی که فقهاء نسبت به وصف حالی معتقدند اگر احتمال داده شود شرط محقق نیست خللی به بیع وارد نمی‌شود و نهایتا خیار می‌آید. پس اگر احتمال عدم تحقق و عدم قدرت باعث بطلان و فساد شرط می‌شود چرا فقهاء در وصف حالی به این احتمال اعتنا نمی‌کنند و شرط را فاسد نمی‌دانند؟

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اشکال، کلام ما را نقض نمی‌کند زیرا تفاوت بین دو وصف حالی و استقبالی در کلام فقها (که در وصف حالی احتمال عدم تحقق و عدم قدرت بر شرط را سبب فساد شرط نمی‌دانند اما در وصف استقبالی سبب فساد می‌دانند) دو دلیل است:

دلیل یکم: اجماع. دلیل دوم: در وصف حالی، متعاقدین بنا می‌گذارند بر وجود وصف مورد نظر چنانکه در خیار رؤیت گفتیم بر اساس توصیف معامله می‌کنند و اشکالی هم ندارد. در وصف حالی هم تصور بایع و خریدار این است که این کالا اوصاف حالی و شرائط مطرح شده را بالفعل دارا است. همین مقدار از توصیف و بناگذاشتن بر همین توصیف باعث می‌شود بیع از غرری بودن خارج شود لکن در وصف استقبالی نه اطمینان و بناء بر وجود وصف محقق است نه قدرت مشروط علیه بر تأمین شرط معلوم است. پس مطرح کردن و ارتباط به ما سیتحقّق فی المستقبل به معنای تحقق آن و بناء بر تحقق آن وصف استقبالی نیست. پس اگر شرط کنند و بنا بگذارند این طوطی حین المعامله داخل شکمش تخم دارد معامله صحیح است هر چند در واقع اشتباه کنند و تخم نباشد اما اگر شرط کنند که در آینده تخم کند شرط فاسد است.

نکته‌ای به مناسبت ولادت حضرت زهرا سلام الله علیها

در رابطه با کیفیت ارتباط بعض اهل بیت علیهم السلام با همسرانشان از جمله پیامبر و حضرت خدیجه، أمیر المؤمنین و حضرت زهرا، امام حسین و حضرت رباب و شیوه الگوگیری ما از آنان نکاتی بیان شد که در صورت تمایل به فایل صوتی این جلسه مراجعه شود.

جلسه 6 (دوشنبه، 1401.10.26)                                         بسمه تعالی

(دو روز گذشته به جهت برودت هوا و امکان گازرسانی به تمام نقاط کشور اکثر استانها تعطیل بودند.)

خلافا للمحکی عن الشیخ ...، ص18، س4

در نکته دوم برای لزوم مقدور بودنِ شرط، به دو دلیل تمسک کردند از جمله اجماع. گفتیم ذیل نکته دوم دو اشکال را پاسخ می‌دهند.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید مرحوم شیخ طوسی و مرحوم قاضی ابن برّاج بر خلاف اجماع مذکور معقتدند اگر شرط، مقدور و در اختیار مکلف نباشد مانند همان مثال باردار شدن حیوان که در حیطه قدرت خدا است، وضعیت این شرط دو حالت دارد:

حالت یکم: بعد از معامله شرط محقق می‌شود.

در این صورت فرموده‌اند معامله صحیح، لازم و تمام است.

حالت دوم: بعد معامله، شرط محقق نمی‌شود.

در این صورت هم فرموده‌اند معامله صحیح است فقط معامله به جهت ثبوت خیار، جائز، متزلزل و قابل فسخ است.

نتیجه اشکال این است که اجماع فقهاء بر شرط اول از شروط عقد (مقدور بودن) ثابت نیست و شیخ طوسی و قاضی ابن براج مخالف‌اند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر این فتوا بر خلاف اجماع است لکن ممکن است فتوای مرحوم شیخ طوسی را توجیه کنیم به این بیان که کلام مرحوم شیخ طوسی به همان تفصیل بین صفت حالی و استقبالی برمی‌گردد که جلسه قبل در پاسخ اشکال اول توضیح دادیم. پس:

ـ اگر شرط مطابق با صورت اول در کلام ایشان باشد به اجماع فقها صحیح است زیرا با بناء بر وجود آن معامله کرده‌ند.

ـ اگر شرط مطابق با صورت دوم در کلام ایشان باشد باز هم چون با بناء بر وجود و تحقق این شرط معامله کرده‌اند اصل عقد صحیح است، فقط اگر بعداً شرط (باردار شدن حیوان در آینده) محقق نشد، این عدم تحقق حمل در مستقبل کشف می‌کند صفت و شرط مذکور از لحظه عقد مفقود بوده است و به همین جهت خیار مطرح می‌شود.

سپس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل این توجیه هر چند ممکن است مورد خدشه قرار گیرد (زیرا کلام مرحوم شیخ طوسی مخالف با دلیل دوم یعنی مسأله قدرت بر تسلیم عوضین است و قابل دفاع نیست) لکن اشکال را پاسخ می‌دهد و باعث می‌شود کلام مرحوم شیخ طوسی مخالف اجماع نباشد.

ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط ...، ص18، س12

نکته سوم: سه منشأ برای عدم قدرت بر ایجاد شرط

قبل از توضیح سومین و آخرین نکته در شرط اول به یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی جانوری: مدت حمل در حیوانات

طول مدت حمل در انسان حدود 9 ماه یا 270 روز است.

مدت حمل در حیوانات متفاوت است. بیشترین مدت حمل در فیل هندی با حدود دو سال است (به جهت طولانی بودن دوره حمل فیل ماده تقریبا در مدت عمرش چهار بچه بیشتر به دنیا نمی‌آورد). مدت حمل در شتر حدود یک سال، در اسب حدود یازده ماه، در گاو حدود نه ماه، و در گوسفند حدود پنج ماه می‌باشد.

نسبت به پرندگان مدت شکل‌گیری تخم در بدن پرنده متفاوت است و مثلا زمان شکل‌گیری تخم (تشکیل پوسته دور سفیده و زرده) بعد از جفتگیری در مرغ و کبوتر یک روز است. و زمان تفریخ (جوجه شدن تخم) در مرغ حدود 21 روز، در کبوتر حدود 25 و در شتر مرغ حدود 42 روز است.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اولین شرط از شروط صحت شرط، مقدور بودن است. به سه منشأ برای عدم قدرت بر ایجاد شرط اشاره می‌کنند:

یکم: هیچ مدخلیّتی در ایجاد شرط ندارد

گاهی اراده مشروط علیه نسبت به ایجاد شرط، هیچ مدخلیتی در ایجاد شرط ندارد و از حیطه قدرت او خارج است. مثل اینکه شرط کند این گوسفند را به شما می‌فروشم به شرطی که در روز آخر فروردین وضع حمل کند. این شرط از حیطه قدرت انسان خارج و لذا فاسد است.

دوم: دخالت مستقل ندارد اما جزء العلة هست

گاهی اراده مشروط علیه نسبت به ایجاد شرط، نه به عنوان مستقل بلکه به عنوان جزئی از أجزاء تحقق یک شرط تأثیر و دخالت دارد. مثل اینکه با دلّال شرط کند این کتاب خطی را به شرطی به شما می‌فروشم که شما این کتاب را به یک طلبه بفروشی. در این مثال مشروط علیه (دلّال) وقتی شرط را قبول می‌کند فقط قدرت بر ایجاد جانب ایجاب بیع کتاب را دارد اما طرف قبول بیع که یک طلبه باشد در حیطه قدرت او نیست و ممکن است هیچ طلبه‌ای حاضر به خریدن این کتاب خطی نباشد. لذا این مورد هم از مصادیق شرط غیر مقدور خواهد بود.

بررسی کلام مرحوم علامه حلی

علامه حلی در تذکرة الفقهاء نسبت به مورد دوم کلامی بر خلاف مرحوم شیخ انصاری دارند که نیاز به تحلیل دارد، دو مثال بیان ‌کرده‌اند:

مثال اول مرحوم علامه:

اگر بایع بگوید کتاب را به شرطی می‌فروشم که آن را به زید طلبه بفروشی و زید هم از خرید آن امتناع کند، بیع صحیح و دو احتمال دارد:

احتمال یکم: بگوییم بیع صحیح و جائز است یعنی اگر آن طلبه از خریدن کتاب امتناع کرد بایع حق خیار دارد و می‌تواند بیع را فسخ کند.

احتمال دوم: بگوییم بیع صحیح و لازم است زیرا شرط مذکور در واقع چنین است که بِعه علی زیدٍ إن اشتراه. مشروط علیه موظف به انجام صیغه ایجاب بیع است و این کار را هم انجام داده پس بیع کتاب صحیح واقع شده هرچند هیچ طلبه‌ای این کتاب را از دلّال نخرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول در کلام علامه صحیح نیست زیرا:

ـ اگر شارط (بایع) قصدش از شرطی که مطرح کرده این بوده که دلّال موظف است صیغه ایجاب بیع کتاب خطی را برای یک طلبه بخواند، خب دلّال این کار را انجام داده و باید بگوییم بیع صحیح و لازم است چرا علامه می‌فرمایند صحیح و جائز است.

ـ اگر شارط قصدش این بوده که بیع کتاب خطی بین دلّال و طلبه واقع شود (مجموع ایجاب و قبول محقق شود) در این صورت باید بگوییم بیع بین شارط و مشروط علیه باطل است زیرا شرط محقق نشده است. چرا علامه می‌فرمایند صحیح است.

إلا أن یحمل بله اگر بگوییم شارط و مشروط علیه اطمینان داشته‌اند که یک طلبه پیدا می‌شود این کتاب خطی را بخرد لذا اگر شرط کرده بیع بین دلال و طلبه محقق شود (شرط نتیجه)، بنائشان این بوده که حتما این بیع محقق خواهد شد و همین بناء باعث می‌شود بیع از جهالت و غرری بودن خارج شود حال اگر طلبه‌ای حاضر به خرید بود که بدون شک معامله صحیح است و اگر طلبه‌ای پیدا نشد که کتاب را بخرد از باب تعذّر شرط، خیار تخلف شرط مطرح می‌شود و می‌گوییم بیع صحیح و جائز است و حق فسخ وجود دارد. پس کلام علامه تصحیح شد.

مثال دوم مرحوم علامه:

علامه حلی مثال دیگری هم دارند که باید بر اساس همین توجیه، تفسیر شود. ایشان فرموده‌اند اگر مشتری به بایع اعتماد نداشته باشد که کالا را حتما تحویل دهد، لذا اینگونه بگوید که به شرطی این کالا را از شما می‌خرم که یک فردی یا خصوص زید کفالت شما را به عهده بگیرد (که اگر بایع کالا را تحویل نداد آن فرد کفیل بایع را وادار به تحویل کالا کند) حال اگر هیچ کسی حاضر به قبول کفالت نشد یا خصوص زید که مشتری گفته بود، حاضر به قبول کفالت نشد در این صورت بیع صحیح و جائز است و مشتری حق فسخ خواهد داشت. این کلام را هم باید اینگونه توجیه کنیم که هر دو طرف اطمینان داشته و بنائشان بر این بوده که خصوص زید یا یک فرد دیگر پیدا می‌شود که کفالت را به عهده بگیرد، اگر هم پیدا نشد بیع صحیح است و به جهت تخلف شرط، حق فسخ برای مشتری شکل می‌گیرد.

سومین مورد از مناشئ عدم قدرت خواهد آمد.

جلسه 7 (سه‌شنبه، 1401.10.27)                                         بسمه تعالی

و من افراد غیر المقدور ...، ص19، س12

سوم: شرط حصول غایت متوقف بر سبب خاص

سومین منشأ که برای عدم قدرت و در نتیجه فساد شرط مطرح می‌فرمایند این است که آنچه شرط شده یک عنوان، نتیجه و غایتی باشد که تحققش متوقف بر اسباب شرعی است و آن اسباب به صرف شرط کردن محقق نمی‌شوند بلکه علاوه بر شرط کردن، نیاز به تحقق آن اسباب هم داریم.

مثال: بگوید این خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که دخترتان با پسرم ازدواج کند یا بگوید خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که پسرتان دخترم را طلاق دهد. عنوان نکاح و طلاق از عناوینی است که تحققشان نیاز به اسباب و صیغه خاص دارد، و با صرف مطرح شدن این شرط در بیع، نکاح یا طلاق محقق نمی‌شود. پس چنین شرطی فاسد خواهد بود.  *

البته در همین مورد می‌توان شرط را به گونه‌ای تصویر کرد که صحیح باشد نه فاسد. به این بیان که:

ـ اگر قصد شرط کننده این باشد که مشروط علیه اسباب را ایجاد کند یعنی بگوید به این شرط خانه‌ام را به شما می‌فروشم که دخترت را به عقد پسرم درآوری اینجا شرط صحیح است.

ـ یا غایت و عنوانی باشد که به صرف قبول شرط توسط مشروط علیه، آن عنوان محقق می‌شود. مثلا بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که در معامله من با یک شرکت خارجی، وکیل من باشی. اینجا به محض اینکه مشروط‌علیه (مشتری) بیع را قبول کند هم مالک خانه شده هم وکیلِ فروشنده خانه و نیاز به عقد وکالت جدید و اسباب تحقق وکالت نیست.

سؤال:

اگر بدانیم تحقق یک غایت و عنوان مثل نکاح و طلاق علاوه بر قبول این شرط، نیاز به اسباب خاص دارد یا تحقق یک عنوان علاوه بر قبول این شرط نیاز به اسباب خاص ندارد مثل وکالت تکلیف روشن است لکن اگر نسبت به یک عنوان شک کردیم که آیا به صرف این شرطِ ضمن عقد محقق می‌شود یا نه وظیفه چیست؟

مثل اینکه شرط کند این خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که مالک آن ماشینی باشم که نزد شما به امانت گذاشته شده است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعد از اتمام مرحله دوم (شروط صحت شرط) ضمن بحث از حکم شرط پاسخ به این سؤال می‌آید.

خلاصه شرط اول این شد که آنچه به عنوان شرط در عقد مطرح می‌شود باید ایجاد و تأمین کردنش از جانب مشروط علیه مقدور باشد یعنی در حیطه قدرت و اختیار او باشد و الا شرط فاسد است. اگر انجام یک شرط هم ذاتا محال و ممتنع باشد از محل بحث خارج است.

شرط دوم: فی نفسه مشروع باشد

که شرط مطرح شده در عقد، فی نفسه مشروع و مجاز باشد. در این شرط هم دو نکته کوتاه بیان می‌کنند:  **

نکته اول: توضیح این شرط

اگر شرط کند این انگورها (یا چوبها) را به شرطی به شما می‌فروشم که از آنها مشروب (یا صلیب یا صنم) بسازی، این شرط فاسد است.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

دو دلیل برای اشتراط به شرط دوم بیان می‌فرمایند:

دلیل یکم: عدم نفوذ التزام به حرام

"أوفوا بالعقود" می‌گوید واجب است به عقد و شرط آن وفاء کنی، اگر شرط ضمن عقد یک شرط خلاف شرع باشد، از عمل به "أوفوا بالعقود" لازم می‌آید یک التزام و تعهد به انجام فعل حرام شکل بگیرد و یقین داریم التزام به انجام فعل حرام مبغوض شارع است.

(علاوه بر اینکه اگر در این موارد بر اساس "أوفوا بالعقود" وفاء به عقد مذکور را واجب بدانیم راه برای ارتکاب جمیع محرمات باز خواهد شد و هر فردی به راحتی می‌تواند بعد از شرط انجام یک عمل حرام، انجام آن حرام را به مقتضای "أوفوا بالعقود" بر خود لازم بداند)

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم

امام صادق علیه السلام فرمودند: "... فإن المسلمین عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا، أو أحل حراما"

طبق این روایت اگر یک شرط موجب حلال شمردن یک حرام شود یا موجب حرام شمردن یک حلال شود باطل و فاسد خواهد بود.  ***

این روایت و مشابه آن ضمن شرط چهارم بیشتر مورد بحث قرار خواهد گرفت.

تحقیق:

*  مرحوم خوئی معتقدند این موردی که به عنوان منشأ سوم مطرح شده است در حقیقت خارج از محل بحث (شرط مقدور بودن) است. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص20 (موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص20) می‌فرمایند:

إنه خارج عن محل الکلام، إذ البحث فی المقام فی اشتراط القدرة على الشرط وبطلان غیر المقدور دون الشرط المخالف للکتاب أو السنّة و هذا ظاهر.

** سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص109 می‌فرمایند:

هذا الشّرط راجع إلى الشّرط الرّابع فلا وجه لعدّه مستقلاّ فتدبّر.

مرحوم خوئی از اشکال سید جواب می‌دهند و می‌فرمایند:

لعلّ‌ غرضه (قدّس سرّه) منه بیان اشتراط کون الشرط سائغاً حسب ما تقتضیه القاعدة مع قطع النظر عمّا ورد فیه من الأخبار، ولا ینبغی الإشکال فی أنه إذا اشترط علیه فعل حرام کشرب الخمر ونحوه لا یکون هذا الشرط نافذاً حسب القاعدة، إذ لا معنى لایجاب الشارع علیه إتیان الحرام. وأمّا بلحاظ الأخبار الواردة فی ذلک فهذا الشرط یرجع إلى الشرط الرابع لأنه عام، وهذا من أحد أفراده وسیأتی هناک أنّ‌ الشرط المخالف للکتاب والسنّة باطل فلا وجه لعدّه شرطاً مستقلاً بهذه الملاحظة أی بلحاظ ما ورد فیه من الأخبار. التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص23. (ایشان نسبت به شرط چهارم هم به تفصیل اشکالاتی دارند)

*** در این نکته تأمل کنید که اگر شارط و مشروط‌علیه می‌دانند مشروب سازی حرام و معصیت است و قصدشان هم حلال شمردن آن نیست بلکه می‌گویند من انسان ضعیف الایمان هستم و نمی‌خواهم مشروب سازی را ترک کنم نه اینکه آن را حلال بدانم، آیا در این صورت هم می‌توان به دلیل مذکور استدلال کرد؟

جلسه 8 (چهارشنبه، 1401.10.28)                           بسمه تعالی

الثالث: أن یکون مما فیه غرض ...، ص20، س3

کلام در بررسی شروط صحت شرط بود. دو شرط گذشت.

شرط سوم: وجود غرض عقلائی

سومین شرط از شروط صحیح بودن شرط ضمن عقد آن است که غرض عقلائی نوعی یا شخصی به آن شرط تعلق پیدا کند. دو نکته دارند:

نکته اول: تبیین این شرط

می‌فرمایند اگر هیچ غرض عقلائی نوعی یا شخصی در یک شرط تصویر نشود، شرط فاسد خواهد بود و انجام آن بر مشروط‌علیه لازم نیست.

دو مثال بیان می‌کنند مثال اول برای وجود غرض عقلائی و مثال دوم برای فقدان غرض عقلائی:

مثال اول: بگوید این عبد را به شرطی از شما می‌خرم که جاهل به عبادات باشد.

(غرض عقلائی این است که این عبد تمام وقتش را صرف کار برای مولایش کند و عبادت نکند و مثلا روزه نگیرد)

یا بگوید این اسب را به شرطی از شما می‌خرم که اخته شده باشد

(غرض عقلائی آن است که وقتی بیضه‌های اسب کوبیده می‌شود و از بین می‌رود دیگر به دنبال جنس ماده نیست و تمام قدرت و توانش را برای کار یا مسابقه صرف می‌کند)

مثال دوم: اگر فرض کنیم دو پیمانه است که یکی پیمانه یک کیلوئی و دیگری دو کیلویی است. اگر شرط کند این دو کیلو گندم را به شرطی از شما می‌خرم که با پیمانه یک کیلوئی آن ها را اندازه‌گیری کنی.

ظاهرش این است که هیچ تفاوتی بین اندازه‌گیری به هر یک از دو پیمانه مذکور وجود ندارد لذا این شرط لغو و فاسد است و تتخلف این شرط موجب خیار هم نمی‌شود.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

آنچه مورد غرض نوعی یا شخصی عقلائی نباشد نه نزد عرف و عقلا حق به شمار می‌آید و نه نزد شارع لذا بی اعتنایی به چنین شرطی نه از نگاه عقلا ظلم و تضییع حق شارط به حساب می‌آید نه از نگاه شارع. اگر هم در موردی شک کردیم آیا مورد غرض عقلائی هست یا نه؟ آن مورد را به موارد وجود غرض عقلائی حمل می‌کنیم. (زیرا اصل این است که عقلا برای انجام کارهایشان غرض دارند) مثال: بگوید به شرطی شما را به عنوان کارگر اجیر می‌کنم (عقد اجاره) یا خانم بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که غذای شما فقط هریسه (شیربرنج) باشد. (کنایه از اینکه غذاهای رنگارنگ و پر زحمت مطالبه نکنی)   *

یا لباسی غیر از ابریشم نپوشی (که غرض وجاهت اجتماعی باشد)

یک مثال هم بیان می‌کنند که مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس حلی نسبت به آن مثال هر کدام دو قول متفاوت در کتبشان بیان کرده‌اند.  **

مثال این است که اگر بگوید به شرطی این عبد را می‌خرم که کافر باشد:

مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف این شرط و عقد را صحیح می‌دانند زیرا غرض عقلائی در آن است از این جهت که:

اولا: اگر عبد مسلمان باشد دیگر نمی‌تواند او را به یک کافر بفروشد اما اگر کافر باشد می‌تواند او را به کافر بفروشد.

ثانیا: اگر عبد مسلمان باشد قسمتی از وقتش را باید صرف انجام واجبات کند اما اگر کافر باشد وقت و توانش را در نماز و روزه صرف نمی‌کند.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط این شرط را لغو و فاسد می‌دانند زیرا:

اولا: نمی‌توان عبد کافر را برتر از مسلمان دانست زیرا پیامبر اسلام فرمودند الإسلام یعلو و لایُعلی علیه، غیر مسلمان بر مسلمان سلطه ندارد.

ثانیا: اغراض دنیوی قابل مقایسه با اغراض و آثار اخروی نیستند و جایگاه عبد مسلمان در آخرت بالاتر است از جایگاه عبد کافر.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شهید اول در الدروس الشرعیه قول به فساد این شرط را انتخاب کرده‌اند و مرحوم علامه حلی قول به صحت را انتخاب کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری خودشان اعلام نظر نمی‌فرمایند.

تحقیق:

* کلمه هریسه توسط بعضی به حلیم معنا شده و کنایه از غذای پرگوشت و تقویت کننده قوای جنسی گرفته شده است. اما بعضی مانند زمخشری در مقدمة الأدب آن را به شیربرنج معنا می‌کنند. معرفی اجمالی کتاب مقدمة الأدب پایان جزوه امروز ذکر شده است.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص564 می‌گویند دو قول در مسأله است یکی از شیخ و دیگری از ابن ادریس. با توضیحی که دادیم روشن شد این برداشت ایشان صحیح نیست. مرحوم شیخ طوسی در دو کتابشان دو قول دارند و مرحوم ابن ادریس هم در سرائر ابتدا به به یک نظر و سپس به نظر دیگر اشاره دارند و رفت و برگشتی در کلامشان هست که البته شاید بتوان گفت نظر دوم و پایانی در عبارت ایشان همان فتوایشان خواهد بود.

علاوه بر اینکه تعبیر مرحوم شیخ انصاری هم مقصود را روشن می‌کند و کلام مرحوم شهیدی را نقض می‌کند زیرا عبارت مرحوم شیخ انصاری اینگونه است: "قولان للشیخ و الحّلی" یعنی دو قول است برای شیخ و دو قول است برای ابن ادریس حلی.

معرفی کتاب مقدمة الأدب

کتاب مقدّمة الأدب از ابوالقاسم محمود خوارزمی زمخشری (متوفای 538 ه‍ ق) عالم معروف اهل سنت (حنفی الفقه و معتزلی العقیده) صاحب معجم لغت اساس البلاغه و تفسیر کشاف است. زمخشر نام روستایی در منطقه خوارزم بوده و محل تولد زمخشری بوده است. او کتاب لغتی دارد با عنوان مقدمة الأدب که با توجه به تسلطش بر زبان فارسی و تخصصش در لغت کتاب قابل استفاده و مهمی است از این جهت که لغات پرکاربرد و مهم عربی را خودش به زبان فارسی ترجمه کرده است که در رفع ابهام از بعض متون عربی قدیمی و بعض تعابیر در احادیث اهل بیت علیهم السلام و روایات تاریخی می‌تواند راهگشا باشد. او در این کتاب لغت هریسه را به شیربرنج معنا کرده است. زمخشری در این کتاب به لغتهای ترکی و مغولی هم اشاره دارد. این کتاب در کتابخانه‌ها، نرم افزارها، و در اینترنت در دسترس است.

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه

چند نکته با عناوین ذیل مورد اشاره قرار گرفت که در صورت تمایل می‌توانید به فای صوتی این جلسه مراجعه بفرمایید:

ـ ترقُّب و انتظار کشیدن بعض بزرگان برای ورود ماه رجب.

ـ وجه تسمیه این ماه به رجب الأصبّ، رجب الفرد و رجب الأصمّ.

ـ ملاحظه مطالب مرحوم سید بن طاووس در اقبال الأعمال نسبت به جایگاه و اهمیت ماه رجب و آداب ورود به آن.

ـ ملاحظه المراقبات مرحوم میرزا جواد آقا ملکی تبریزی و بیانات ایشان در رابطه با ماه رجب.

ـ ذکر مواردی برای تشخیص خلوص نیّت در روزه‌های مستحبی از دو کتاب مذکور.

جلسه 9 (شنبه، 1401.11.01)                                             بسمه تعالی

الرابع: أن لا یکون مخالفا للکتاب ...، ص21، س11

شرط چهارم: عدم مخالفت با کتاب و سنت

در چهارمین شرط از شروط صحت شرط، چند مطلب بیان می‌فرمایند:

مطلب اول: تبیین شرط مذکور

می‌فرمایند مسلّم است که اگر شرط مطرح شده در عقد مخالف باشد با حکم خدا و شریعت اسلام که در آیات و روایات بیان شده است، چنین شرطی فاسد است. مثل اینکه بگوید به شرطی خانه شما را می‌خرم که زید با اینکه حرّ است برده من شود. یا به شرطی که یک اجنبی که هیچ نسبت سببی یا نسبی با شما ندارد از شما ارث ببرد. این شرطها مخالف کتاب و سنت است زیرا اسباب رقّیّت در اسلام معلوم است که در جنگ با غیر مسلمان و با اذن معصوم و شرائط خاصی است که برده‌گیری مجاز شمرده شده نه اینکه با یک شرط ضمن عقد بیع، یک انسان حرّ تبدیل به رقّ و برده شود. همچنین نسبت به مسأله ارث.

البته نسبت به این شرط ابهاماتی وجود دارد که باید از آنها بحث کنیم مثل اینکه اگر بین شرط مذکور در عقد و آیه یا روایت، تباین کلی و تناقض وجود داشته باشد روشن است که چنین شرطی فاسد است اما اگر رابطه بین شرط مذکور در عقد با کتاب و سنت عموم و خصوص مطلق بود آیا ممکن است گفته شود عام قرآنی به واسطه أدله وجوب وفاء تخصیص می‌خورد و در نتیجه عمل به شرط مجاز باشد؟

توضیح مطلب: خداوند در سوره مبارکه مائده آیه 90 نسبت به حرمت شرب خمر به طور عام فرموده:

"یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالأَنصَابُ وَالأَزْلاَمُ رِجْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ"

شرب خمر مطلقا حرام است چه شرب خمر در یک عقد شرط بشود یا نه.

یا نسبت به ممنوعیت روزه در سفر به طور مطلق فرموده:

"فَمَنْ کَانَ مِنْکُمْ مَّرِیْضاً أَوْ عَلَى‏ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیَّامٍ أُخَرَ"

روزه در سفر مطلقا ممنوع است چه روزه گرفتن در سفر را نذر کند یا نه.

حال اگر فردی بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که مشروب بخوری، آیا می‌توان گفت أدله "أوفوا بالعقود" یا "أوفوا بالعهد" یا "المؤمنون عند شروطهم" این عام قرآنی را تخصیص می‌زند و در نتیجه بگوییم شرب خمر حرام است مگر در یک عقد به عنوان شرط مطرح شود.

یا گفته شود أدله وجوب وفاء به نذر می‌گوید اگر کسی نذر کرد مثلا در سفر زیارتی یک روز روزه بگیرد، آیا می‌توان عام قرآنی ممنوعیت روزه در سفر را تخصیص زد.

به طور کلی آیا وفاء به شرط یا نذر می‌تواند در مخالفت با عام قرآنی و حدیثی، حکمی را اثبات یا نفی کند؟

می‌فرماید چنین کلامی قابل گفتن نیست و بدون شک باطل است. این مدعا با توضیح مطالب بعدی روشن‌تر خواهد شد.

و تفصیل الکلام فی هذا المقام ...، ص22، س3

مطلب دوم: استناد به روایات باب

مرحوم شیخ انصاری در مقام ذکر دلیل بر شرط چهارم و تبیین ابعاد مختلف این شرط، ابتدا وارد ذکر قسمتی از روایات این باب می‌شوند و به یازده روایت اشاره می‌فرمایند.

یکم: از امام صادق علیه السلام سؤال شد نسبت به خانمی که در نکاح شرط کرده اگر مرد ازدواج دیگری انجام دهد یا جاریه‌ای برای استمتاع بخرد خانم مطلقه باشد، حضرت از قول پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل فرمودند شرط مخالف با کتاب خدا اعتبار ندارد و نه خاصیّتی به نفع مشروط له دارد و نه به ضرر مشروط علیه خواهد بود.

دوم: در جلسه یکم هم اشاره شد و مقدمه‌ای در معنای ولاء عتق بیان شد. روایت این است که عائشه کنیزی به نام بریرة را از صاحبانش خرید و آنان به نفع خودشان شرط کردند که ولاء عتق از آنان باشد. پیامبر فرمودند این شرط بر خلاف کتاب خدا و باطل است. حکم خدا أحق به تبعیّت است و شرط او محکم‌تر و سزاوارتر به التزام و تعهد است و وَلاء عتق از آنِ آزاد کننده است.

سوم: امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند کسی که به نفع همسرش شرطی در نکاح مطرح کرد باید به آن وفا کند زیرا از نظر شریعت حکم این است که المسلمین عند شروطهم، مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید.

چهارم: امام صادق علیه السلام در بیان حکمی نسبت به بیع، هبه و ارث رسیدن کنیر فرمودند هر شرط مخالف کتاب خدا مردود است

پنجم: امام صادق علیه السلام فرمودند شرط مخالف کتاب خدا نه خاصیتی به نفع شرط کننده دارد و نه به ضرر مشروط علیه است، و شروط مطرح شده توسط مسلمانان تا زمانی اعتبار دارد که موافق کتاب خدا باشد.

ششم: امام صادق علیه السلام فرمودند مؤمنان باید به شروطشان پایبند بشند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که مجاز نیست.

هفتم: امام باقر علیه السلام نسبت به خانمی که در نکاح شرط کرده مسأله مباشرت همسرش با او و اختیار طلاق دست زوجه باشد، حضرت فرمودند این خانم با سنت پیامبر مخالفت کرده و حقی برای خود قرارداده که اهلیّت آن را ندارد. حضرت امر فرمودند مرد موظّف به پرداخت مهریه است و امر مباشرت و طلاق هم بهدست مرد است چرا که سنت رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم چنین است.

هشتم و نهم: ابن بکیر و مروان مسلم در دو روایت جداگانه ازامام صادق علیه السلام همین مضمون روایت هفتم را نقل کرده‌اند با این تفاوت که ظاهر روایت هفتم صحت نکاح و بطلان شرط است لکن در این دو روایت حضرت به خاطر آن شرط، نکاح را هم باطل دانسته‌اند.

دهم: ابراهیم بن مُحرِز نقل می‌کند نزد امام صادق علیه السلام بودم که فردی سؤال کرد مردی به خانمش گفته است أمر (طلاق) تو به دست خودت باشد. حضرت فرمودند چنین چیزی صحیح نیست زیرا خداوند آن را در اختیار مرد قرار داده و فرموده الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ

یازدهم: مرحوم عیّاشی از علماء و محدثان بزرگ شیعه متوفای 320 ه‍ ق و معاصر مرحوم کلینی متوفای 329 ه‍ ق در کتاب معروف تفسیرشان نقل کرده‌اند از امام باقرعلیه السلام که حضرت امیر المؤمنین علیه السلام نسبت به زنی که مردی با او ازدواج کرده و شرط کرده بود که اگر با خانم دیگری ازدواج کند یا از این خانم دوری جوید یا کنیزی برای استمتاع بخرد، این خانم مطلّقه باشد، قضاوت فرمودند که شرط خدا باید مراعات شود و حکم چنین است که مرد اگر خواست می‌تواند به شرطها عمل نماید و می‌تواند به شرطها عمل نکند و این خانم همسرش هست و مرد می‌تواند همسر دیگر اختیار کند و کنیز بخرد و اگر خانم سبب هجر که نشوز (و سرپیچی از انجام وظائف شرعی) باشد را انجام داد از او دوری جوید. سپس حضرت به سه آیه برای سه حکم مذکور تمسک فرمودند.

مطلب سوم: تبیین مفردات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای روشن شدن زوایای بحث باید مقصود از هر کلمه در جمله "موافقت با حکم کتاب خدا" یا "عدم مخالفت با حکم کتاب خدا" روشن شود. لذا ضمن شش نکته به تبیین مفردات و کلمات در جمله مذکور می‌پردازند:

نکته اول: مقصود از کتاب الله مجموعه دستورات شرعی است

می‌فرمایند مقصود از کتب الله مجموعه دستورات دین و شریعت اسلام است که خداوند برای بندگان تعیین فرموده و توسط پیامبر صلی الله علیه و اله و سلم به مردم اعلام نموده است. پس در روایتدوم که فروشنده‌های کنیز، شرط کرده بودن وَلاء عتق از آنان باشد این شرط را پیامبر مخالف کتاب الله و دستور خدا شمرده‌اند.

نکته دوم بررسی مقصود از مخالفت و موافقت با کتاب الله است که خواهد آمد.

جلسه 10 (یکشنبه، 1401.11.02)                                        بسمه تعالی

لکن ظاهر النبوی ...، 24، س‌آخر

نکته دوم: موافقت با کتاب یعنی عدم مخالفت

مرحوم شیخ انصاری در دومین نکته از مطلب سوم به یک اشکال پاسخ می‌دهند.   *

اشکال: مستشکل می‌گوید شما در نکته اول فرمودید هر شرطی که مخالف کتاب باشد باطل و فاسد است، در حالی که:

از طرفی می‌بینیم ظاهر روایت دوم و پنجم معیار صحت شرط را نه مخالفت با کتاب بلکه موافقت با کتاب قرار داده است.

از طرف دیگری می‌بینیم بسیاری از شروط ضمن عقد که عقلا در عقودشان مطرح می‌کنند نه موضوع و نه حکمش در قرآن وجود ندارد، با این اوصاف بسیاری از شروط موافق قرآن نیستند و باید حکم کنیم به بطلان بسیاری از شروط، در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی ندارند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به سؤال مقدّر ابتدا می‌فرمایند رابطه بین شرط ضمن عقد با کتاب سه حالت دارد:

حالت اول: شرط موافق متن کتاب است.

حالت دوم: شرط مخالف متن کتاب است.

حالت سوم: در قرآن اشاره‌ای به حکم آن شرط نشده است.

در قرآن عمومات یا مطلقاتی داریم که شامل بسیاری از شروط ضمن عقد که عقلا مطرح می‌کنند می‌شود آیاتی مانند: "خَلَقَ‌ لَکُمْ‌ ما فِی‌ الْأَرْضِ‌ جَمیعا"، "أوفوا بالعقود"، "أوفوا بالعهد" یا "در روایات تعبیر "کلّ شیء لک حلال".

با این توضیحات می‌فرمایند مقصود از موافقت شرط با قرآن این است که مخالف قرآن نباشد لذا خیلی از شروط موافق با قرآن خواهند بود با اینکه با صراحت نامی از آنها در قرآن نیست. مثل اینکه بگوید ماشینم را به شما می‌فروشم به شرطی که این پارچه را برای من لباس بدوزی

هر چند در قرآن از لباس دوختن سخن به میان نیامده لکن می‌توانیم بگوییم این شرط موافق با (عمومات) قرآن هست.

إن المتصف بمخالفة الکتاب ...، 25، س6

نکته سوم: چه مُلتزَم مخالف کتاب باشد چه التزام

می‌فرمایند آنچه مخالف کتاب شمرده می‌شود و با صفت مخالف کتاب توصیف می‌شود دو صورت دارد:

صورت اول: مشروط و مُلتَزَم است که مخالف کتاب است. (مشروط یعنی آنچه شرط شده و ملتزَم یعنی آنچه التزام و تعهد به آن پذیرفته شده) مثل اینکه بگوید انگورها را به شما می‌فروشم به شرطی که از آنها مشروب تولید کنی. این مشروط و ملتزَم مخالف کتاب است. همچنین مانند اینکه بگوید خانه را به شرطی به شما می‌فروشم که فلان اجنبی از شما ارث ببرد یا فلان وارثِ شما، اجنبی (و محروم) از ارث باشد. یا فلان فرد حرّ و آزاد یا فرزندش برده من باشد، یا وَلاء عتق برای من باشد (توضیح این اصطلاح هم جلسه قبل هم جلسه یکم گذشت)

صورت دوم: مشروط و ملتزَم موافق کتاب است لکن التزام و تعهد به آن مخالف کتاب است.

مثال: انجام ازدواج دوم مخالف کتاب نیست اما التزام به عدم انجام ازدواج دوم مخالف کتاب است.

سؤال: محل بحث و مقصود از اینکه شرط مخالف کتاب، فاسد است کدام یک از دو صورت است؟

جواب: به دو نظریه اشاره می‌کنند:

نظریه اول: مرحوم شیخ معتقدند هر دو صورت محل بحث است.

نظریه دوم: (قد یقال) بعضی معتقدند فقط صورت اول محل بحث است زیرا صورت دوم در واقع مخالف کتاب و حرام نیست.

توضیح نظریه دوم: می‌گویند اگر فردی ملتزِم شود یک کار مباح را ترک کند چنین التزامی نه تحلیل حرام است نه تحریم حرام لذا مخالف کتاب نخواهد بود.

پس اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که ازدواج دوم انجام ندهی این التزام هیچ مخالفتی با کتاب ندارد زیرا انجام ازدواج دوم یک کار مباحی است که ملتزم شده به ترک آن.

مثالی هم می‌توان مطرح کرد که بگوید خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که بین الطلوعین در این خانه نخوابی. خواب بین الطلوعین یک عمل مجاز و مباح است اما با خرید خانه تعهد کرده و ملتزِم شده که این امر مباح را ترک کند و این نذر هیچ اشکالی ندارد.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری چهار جواب به نظریه دوم می‌دهند و اثبات می‌فرمایند هر دو صورت (ملتزَم و التزام) محل بحث است:

اولا:

می‌فرمایند التزام به ترک مباح اشکالی ندارد اما التزام همیشه به ترک مباح نیست بلکه ممکن است در بعض موارد ملتزِم به یک فعل حرام شود مثل اینکه ملتزم شود با این چوب صلیب بسازد، اینجا قطعا این التزام هم حرام و فاسد است.

ثانیا:

 (مع أن الروایه) روایت یازدهم (از تفسیر عیاشی) ضمن بیان همان مثال نظریه دوم، با صراحت بیان می‌کند التزام به انجام ندادن ازدواج دوم مخالف کتاب است. البته بعضی خواسته‌اند روایت یازدهم را خارج از محل بحث بدانند با این توضیح که در این روایت آمده اگر مرد ازدواج دوم انجام داد "فهی طالق" خانم اولش خود بخود مطلّقه باشد و چنین چیزی صحیح نیست. این توجیه هم بعید است و در جلسات بعدی نقد این توجیه را بیان می‌فرمایند.

ثالثا:

(مع أنّ قوله) روایت سوم که می‌فرماید المؤمنون عند شروطهم إلا شرطی که حلالی را حرام کند یا حرامی را حلال کند، مقصود فعل و شرط آقای شارط است نه فعل شارع. حدیث می‌فرماید کاری که شارط می‌کند و التزامی که شارط مطرح می‌کند نباید منجر به تحریم حلال شود چنانکه در مثال ازدواج دوم با التزام به انجام ندادن ازدواج دوم فرد التزام و تعهدی را پذیرفته که مخالف کتاب است زیرا کتاب می‌فرماید ازدواج دوم مباح است. پس مقصود فعل شارط است نه فعل شارع، این روایت از فعل شارع سخن نمی‌گوید که شارع چه چیزی را حلال و چه چیزی را حرام قرار داده بلکه از شرط و التزام شارط سخن می‌گوید که نباید این شر منجر به تحریم یک حلال شود.

رابعا:

روشن‌ترین جواب روایتی است که مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع به صورت مرسل نقل فرموده‌اند که الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتابٌ أو سنةٌ. اینجا کلمه شرط به معنای مصدری و التزام است پس خود عبارت و خود روایت می‌فرماید الإلتزام جائزٌ بین المسلمین تا زمانی که کتاب مانع آن نباشد و التزام به عدم نکاح دوم یک التزامی است که قرآن آن را قبول ندارد لذا مخالف کتاب و فاسد خواهد بود.

نکته چهارم خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم مامقانی در نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، ص148 به مرحوم شیخ ایراد می‌گیرند که کلمه "لکن" در عبارت مرحوم شیخ (انتهای صفحه 24) بی مورد ذکر شده و می‌فرمایند: "تصدیر العبارة بکلمة لکن لا وجه له لعدم ارتباطها بسابقها و کون ما فیها مطلبا أخر".

با توضیحی که دادیم ارتباط بین نکته اول و دوم روشن شد لذا کلام ایشان قابل قبول نیست.

جلسه 11 (دوشنبه، 1401.11.03)                                        بسمه تعالی

ثم إن المراد بحکم الکتاب ...، ص26، س7

نکته چهارم: مقصود از حکم کتاب و سنت

مرحوم شیخ در چهارمین نکته ذیل مطلب سوم می‌فرمایند در نکته قبل ثابت کردیم عدم مخالفت با کتاب لازم است چه در بُعد مشروط و ملتزَم و چه در بُعد اشتراط و التزام. نکته اضافه‌ای که در اینجا باید تبیین شود آن است که حکم کتاب و سنت که شرط مخالف آن فاسد است حکمی است که موضوع این حکم با مطرح شدن شرط، دستخوش تغییر نشود.

برای توضیح مطلب ابتدا یک مقدمه بیان می‌کنیم که در کلام مرحوم شیخ انصاری آمده است:

مقدمه فقهی: اقسام جعل حکم

جعل حکم توسط شارع از نگاه عروض حالات مختلف بر آن دو قسم است:

قسم اول:

حکم جعل می‌شود برای ذات موضوع بدون توجه به حالات و عناوین مختلفی که ممکن است بر آن موضوع عارض شود، به عبارت دیگر شارع پافشاری بر بقاء حکم آن موضوع ندارد و با عروض حالات مختلف، حکم شرعی می‌تواند تغییر کند.

مثال: در تمام مباحات، مستحبات و مکروهات جعل حکم توسط شارع به اینگونه است که برای ذات موضوع مثل أکل لحم (خوردن گوشت) حکم اباحه جعل فرموده بدون توجه به اینکه ممکن است در بعض حالات همین خوردن گوشت حرام یا واجب باشد.  *

ـ حرام باشد مثل اینکه قسم بخورد بر ترک آن یا پدر امر به ترک آن کند.

ـ واجب باشد مثل اینکه مقدمه انجام یک واجب مثل حج باشد (انجام حج متوقف باشد بر توانایی جسمی که مثلا بدون خوردن گوشت حاصل نمی‌شود) یا اینکه انجامش را نذر کند و نذر هم منعقد شود. (اگر انجام یک حرام یا امر مرجوح را نذر کند نذر منعقد نمی‌شود)

(مرحوم اصفهانی ضمن حاشیه بر مطالب مرحوم شیخ از این قسم تعبیر می‌کنند به جعل به نحو اقتضاء)

قسم دوم:

حکم جعل می‌شود با توجه به حالات و عناوین (اولیّة) مختلفی که ممکن است بر آن موضوع عارض شود، به عبارت دیگر بقاء حکم شرعی برای شارع اهمیّت دارد و عروض حالات مختلف، از نظر شارع سبب تغییر حکم شرعی نمی‌شود.

یعنی شارع از همان ابتدای جعل اغلب احکام واجبات و محرمات توجه داشته که چه این عمل متعلق قسم یا نذر یا امر والد قرار بگیرد یا نگیرد حکم همین است.

ـ شارع شرب خمر را تحریم کرده چه متعلق قسم یا نذر یا امر پدر قرار بگیرد یا نگیرد. (قسم، نذر و امر والد سبب تغییر حکم نمی‌شود)

ـ شارع نماز را واجب کرده چه نذر کند نماز نخواند یا پدر امر کند به ترک نماز یا نذر و امر پدر نباشد.

البته روشن است که در این قسم دوم مقصود عناوین اولیه است یعنی نماز به عنوان اولیه واجب و شرب خمر به عنوان اولیه حرام است چه قسم، نذر یا امر والد بر آن عارض بشود یا نشود. اما اگر عنوان ثانوی مانند حرج یا اضطرار عارض شود حاکم بر عنوان اولیه است و جلوی حرمت شرب خمر را می‌گیرد. و البته نسبت به حالت اضطرار بحثی نداریم.

(مرحوم اصفهانی ضمن حاشیه بر مطالب مرحوم شیخ از این قسم تعبیر می‌کنند به جعل به نحو علیّت)

ثمره این تقسیم:

در قسم اول هرگاه عنوان جدید بر موضوع عارض شود می‌تواند سبب تغییر حکم گردد.

به عنوان مثال در موضوع أکل لحم در حالت عادی، شارع حکم اباحه را جعل فرموده اما اگر عنوان نذر یا امر پدر یا شرط بایع بر آن عارض شود أکل لحم به جهت نذر یا امر پدر یا قبول شرط بایع واجب خواهد بود، یا اگر پدر از آن نهی کند حرام خواهد بود.

در قسم دوم هرگاه عنوان جدید بر موضوع عارض شود نمی‌تواند حکم را تغییر دهد و بین دلیل حکم با دلیل عنوان جدید تنافی و تعارض واقع می‌شود.

به عنوان مثال قرآن می‌گوید نماز یومیه واجب است، حال اگر بایع بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نماز خواندن را ترک کنی، بین دلیل وجوب نماز (أقیموا الصلاة) و دلیل وجوب وفاء به شرط (أوفوا بالعقود) تعارض واقع می‌شود و احکام تعارض را باید جاری کرد که رجوع به مرجّحات است و باید ببینیم کدام یک بر دیگری ترجیح دارد (چه مرجّح داخلی و بنفسه چه مرجح خارجی)

تطبیق مقدمه بر ما نحن فیه چنین می‌شود که:

ـ اگر مخالفت شرط با کتاب از قسم اول باشد اشکالی در این شرط وجود ندارد و در واقع مخالف کتاب نیست.

ـ اگر مخالفت شرط با کتاب از قسم دوم باشد سبب فساد و بطلان شرط خواهد بود.

 إذا عرفت ذلک فنقول ...، ص27، س8

مرحوم شیخ انصاری بعد از توضیح مقدمه می‌فرمایند شرط ضمن عقد:

ـ اگر نسبت به موضوعاتی از قبیل قسم اول در مقدمه مطرح شود، (برای ذات موضوع و بدون توجه به حالات و عناوین طارئه و عارضه) التزام به چنین شرطی اصلا مخالف کتاب نخواهد بود (چه در ظاهر سبب تغییر حکم اصلی بشود یا نشود) زیرا در مقدمه توضیح دادیم تعارضی بین أدله وجوب وفاء به شرط و آن حکم شرعی وجود ندارد و با آمدن شرط یا نذر یا قسم یا امر پدر، عنوان و به تبع آن حکم عوض می‌شود.

ـ اگر نسبت به موضوعاتی از قبیل قسم دوم مطرح شود، (با توجه به حالات و عناوین طارئه و عارضه، یعنی مقیّد به حالت یا عنوان خاصی نشده و شامل تمام حالات و عناوین می‌شود) و با حکم اصلی و ظاهر قرآن منافات داشته باشد، التزام به چنین شرطی مخالف کتاب و فاسد خواهد بود.

خلاصه مطلب این شد که وقتی می‌گوییم شرط مخالف کتاب نباشد مقصود این است که موضوعی که نسبت به آن شرط مطرح شده از قبیل قسم دوم نباشد.

به عبارت دیگر می‌توان گفت موضوعی که نسبت به آن شرط مطرح شده اگر از مباحات، مستحبات و یا مکروهات باشد، شرط صحیح است و اگر از واجبات یا محرمات باشد در صورتی صحیح است که مخالف کتاب نباشد. پس اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نمازهای واجبت را ترک نکنی، این شرط صحیح است اما اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نمازهای واجبت را ترک کنی، این شرط فاسد و باطل است.

در ادامه بحث اشکال و جواب‌هایی دارند که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در اینجا عبارتشان چنین است که در صفحه 26، سطر 14 می‌فرمایند "بل جمیعها"، یعنی نه اکثر مباحات و مستحبات و مکروهات بلکه جمیع آنها. لکن در صفحه 33 سطر 10 بعد از بحث فراوان نسبت به این دو قسم حکم شرعی دوباره تعبیر به اکثر دارند و می‌فرمایند "کأکثر ما رخّص فی فعله و ترکه". برگشت به تعبیر اکثر به جهت وجود اشکالی است که در صفحات بین این دو تعبیر مطرح می‌کنند و اینکه می‌پذیریند یک مباحاتی در روایات ذکر شده که اگر در عقد شرط شود عمل به این مباحات مثل ازدواج دوم بر مرد حرام باشد، این شرط مخالف کتاب است..

همچنین نسبت به محرمات و واجبات در اینجا یعنی صفحه 27 سطر 3 می‌فرمایند اغلب محرمات و واجبات از قسم دوم هستند اما در صفحه 33، س11 می‌فرمایند کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 1401.11.04)                                       بسمه تعالی

و لکن ظاهر مورد بعض ...، ص27، س14

اشکال:

مستشکل می‌گوید شما بین دو قسم مذکور تفاوت قائل شدید و فرمودید اگر شرط مخالف با حکم قسم اول مطرح بشود مانعی وجود ندارد لذا اصلا قسم اول در بحث مخالفت با کتاب وارد نیست. در حالی که ظاهر روایت یازدهم (روایت تفسیر عیّاشی) با صراحت، این مدعای شما را نفی می‌کند. توضیح مطلب این است که ازدواج دوم و خریدن کنیز برای استمتاع از مباحات و از قسم اول است لذا شرط ترک ازدواج دوم نباید مخالف قرآن شمرده شود در حالی که امام باقر علیه السلام فرمودند امیرالمؤمنین با صراحت این شرط را مخالف قرآن دانستند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب مطرح می‌فرمایند:

جواب اول:  یا باید بگوییم خصوص ازدواج دوم و خرید کنیز برای استمتاع که در روایت آمده طبق قاعده و توضیحی که در مقدمه جلسه قبل مطرح کردیم باید از قسم اول باشد لکن این روایت کاشف است که این دو مورد استثناء شده و حکم قسم دوم را دارند.

نقد جواب اول:

(این نقد در پاورقی چاپ مجمع الفکر ذکر شده) جواب اول قابل گفتن نیست زیرا امام باقر علیه السلام فقط خصوص این دو مورد را مخالف کتاب نمی‌دانند بلکه یک علت و ضابطه بیان فرموده‌اند که چون این نوع شرط مخالف کتاب است، فاسد و باطل است. پس حضرت این دو مورد را نمونه مخالفت با کتاب می‌دانند نه دو استثناء از قسم اول. بنابراین باید بگویید در هر دو قسم اگر شرط مخالف کتاب مطرح شد، این شرط فاسد و باطل است.

جواب دوم: یا باید بگوییم سؤال سائل این بود که خانم شرط کرده اگر مرد ازدواج دوم انجام دهد "فهی طالق" یعنی انجام ازدواج دوم سبب شود این خانم خود بخود و بدون اجراء صیغه طلاق، مطلّقة باشد حضرت در واقع می‌خواهند بفرمایند اینکه طلاق به واسطه تخلف شرط و خود بخود محقق شود مخالف کتاب و سنت است زیرا در اسلام شیوه تحقق طلاق منحصر در انجام صیغه طلاق است. پس روایت نمی‌خواهد بگوید در مباحات هم مخالفت با کتاب قابل تحقق است، لذا همچنان می‌گوییم در قسم اول مخالفت با کتاب قابل تصویر نیست.

به عبارت دیگر روایت می‌گوید اصل مشروط و ملتزَم (تحقق خود بخودی طلاق) مخالف کتاب است نه صرف التزام به طلاق دادن.

نقد جواب دوم:

می‌فرمایند دو جلسه قبل (در سطر پایانی صفحه 25 کتاب) گفتیم این برداشت از روایت خلاف ظاهر و بعید است بلکه ظاهر روایت این است که خانم شرط کرده اگر شوهرش ازدواج دوم انجام داد این خانم را طلاق دهد نه اینکه خود به خود مطلقه باشد.

البته جواب دوم یک مؤید و شاهد هم از روایات دارد که دلالت می‌کند در روایت تفسیر عیّاشی اصل مشروط و ملتزَم، مخالف کتاب شمرده شده نه التزام به آن. پس جواب دوم قابل توجیه و پذیرش است. آن هم روایت منصور بن حازم است است نقل می‌کند به امام کاظم علیه السلام عرض کردم من یک شریک دارم که خانمش را طلاق بائن داد و به طور کامل از یکدیگر جدا شدند، لکن مرد پشیمان شد و از خانم تقاضا کرد دوباره با یکدیگر ازدواج کنند لکن خانم گفت به خدا قسم با تو ازدواج نمیکنم الا اینکه دو شرط من را بپذیری یکی اینکه من را دوباره طلاق ندهی و دیگر اینکه با زن دیگری هم ازدواج نکنی، حضرت فرمودند شریک شما این شرط را قبول کرد و ازدواج کردند؟

عرض کرد بله جانم به قربان شما. حضرت فرمودند شریک شما کار ناشایستی انجام داد زیرا از آینده‌اش خبر ندارد که چه تمایلی داشته باشد

(شاید بعدا تصمیم به ازدواج دوم بگیرد) سپس حضرت فرمودند اما الآن که با این شرط ازدواج کرده‌اند اشکال ندارد و صحیح است و مرد باید به شرط پای‌بند باشد زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: "المسلمون عند شروطهم"

پس این روایت مؤیدِ جواب دوم است زیرا حضرت می‌فرمایند شرطی که خانم کرده سبب نمی‌شود که با ازدواج دوم شوهرش، او خود بخود مطلقه باشد بلکه "المسلمون عند شروطهم" و هر زمان که ازدواج دوم انجام داد باید بر اساس شرطی که قبول کرده، خانم اول را طلاق دهد.

(مرحوم شیخ انصاری در عبارت می‌فرمایند: "یمکن حمل روایة محمد بن قیس" در حالی که روایت یازدهم که از تفسیر عیاشی بود روایت محمد بن مسلم بود نه محمد بن قیس. البته روایت دیگری از محمد بن قیس به همین مضمون داریم که می‌توان تعبیر مرحوم شیخ انصاری به محمد بن قیس را توجیه نمود. مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی صاحب عروه، ج2، ص110.)

فتأمل    مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص63 فتأمل را اشاره به نقد استشهاد به روایت منصور بن یونس و در نتیجه نقد جواب دوم می‌دانند و می‌فرمایند فتأمل اشاره به این است که در روایت تفسیر عیاشی حضرت به سه آیه از قرآن استشهاد فرمودند که نشان دهند شرط ترک ازدواج دوم مخالف کتاب است. پس این روایت دلالت می‌کند اصل التزام به این شرط، فاسد و مخالف قرآن است و ظهور ندارد در اینکه مشروط و ملتزَم (تحقق خود بخودی طلاق) فاسد باشد. (به عبارت دیگر اینکه طلاق خودبخود محقق شود روشن است که فاسد و مخالف قرآن است، بلکه حضرت با تمسک به سه آیه می‌خواهند نشان دهند اصل التزام و شرط، مخالف قرآن است.) (جلسه بعد جمع‌بندی می‌کنیم)

چهار نکته به مناسب ایامی که در آن هستیم:

یکم: توجه مضاعف به تقویت معنویت در ماه رجب و تفکر در این حدیث شریف که مرحوم سید بن طاووس در اقبال الأعمال، ج2، ص628 نقل می‌فرمایند که: "عَنِ النَّبِیِّ ص أَنَّهُ قَالَ: إِنَّ اللَّهَ تَعَالَى نَصَبَ فِی السَّمَاءِ السَّابِعَةِ مَلَکاً یُقَالُ لَهُ الدَّاعِی فَإِذَا دَخَلَ شَهْرُ رَجَبٍ یُنَادِی [نادى‌] ذَلِکَ الْمَلَکُ کُلَّ لَیْلَةٍ مِنْهُ إِلَى الصَّبَاحِ طُوبَى لِلذَّاکِرِینَ طُوبَى لِلطَّائِعِینَ وَ یَقُولُ اللَّهُ تَعَالَى أَنَا جَلِیسُ مَنْ جَالَسَنِی وَ مُطِیعُ مَنْ أَطَاعَنِی وَ غَافِرُ مَنِ اسْتَغْفَرَنِی الشَّهْرُ شَهْرِی وَ الْعَبْدُ عَبْدِی وَ الرَّحْمَةُ رَحْمَتِی فَمَنْ دَعَانِی فِی هَذَا الشَّهْرِ أَجَبْتُهُ وَ مَنْ سَأَلَنِی أَعْطَیْتُهُ وَ مَنِ اسْتَهْدَانِی هَدَیْتُهُ وَ جَعَلْتُ هَذَا الشَّهْرَ حَبْلًا بَیْنِی وَ بَیْنَ عِبَادِی فَمَنِ اعْتَصَمَ بِهِ وَصَلَ إِلَیَّ." اینکه فرمودند فمن اعتصم به وصل الیّ، مقام وصول الی الله هدف غائی است که یک انسان می‌تواند دست یابد و زمینه آن در این ماه مبارک رجب فراهم است.

دوم: قرآن سوزی در کشور سوئد به بهانه پوچ آزادی بیان که هر نوع توهین به مقدسات را روا می‌دارد اما اجازه طرح مسائلی که آنان حساسیت دارند را نمی‌دهند محکوم می‌کنیم. قرآنی که هر اندیشمندی با مطالعه آن به عظمت محتوا و دستوراتش اعتراف می‌کند.

دکتر شبلی شمیّل مسیحی لبنانی در القرآن و العمران چنین سروده:

إنّی و إن أکُ قد کفرتُ بدینه *** هل أکفُرنّ بمحکم الآیات      أو ما حَوَت فی ناصع الألفاظ من *** حکم روادع للهوی و عظات
و شرائع لو أنهم عقلو بها *** ما قیّد العمران بالعادات                نعم المدبّر و الحکیم و إنه *** رَبُّ الفصاحة مصطفی الکلمات

سوم: حواشی، کیفیت و روش برگزاری کنگره بین المللی زنان تأثیر گذار در تهران مورد اعتراض است. جمع کردن خانمهایی که بعضشان نه با اهداف و مسیر انقلاب سنخیّتی دارند و حتی در جامعه خودشان هم منشأ اثر قابل تطبیق بر صراط انقلاب نبوده‌اند، جمع کردن اینها و هزینه کردن از بیت المال در شرائط سخت فشارهای متعدد اقتصادی بر دوش مردم، و معرفی آنان به عنوان الگوی زن از نگاه جمهوری اسلامی آن هم در آستانه دهه فجر مورد اعتراض است و سبب تضییع فرصت برگزاری این کنگره شد با اینکه بانوان محجبه و متدینه و مؤثر در پیشرفتهای علمی و هم سنخ با اهداف انقلاب از کشورهای غربی قابل شناسایی و دعوت شدن به این کنگره بودند. تفکر انقلاب اسلامی و مکتب مرحوم امام آنقدر فاخر، بالنده و مورد اقبال در دنیا هست که نیاز به تشبّث به هر حشیش نیست و آقایان مسئول باید نگاهشان را اصلاح کنند و باید بدون عجله بانوانی را گزینش می‌کردند که در گذشته، حال یا آینده‌شان سنخیّتی با جمهوری اسلامی ایران داشته باشند.

چهارم: شهادت امام هادی علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم. حضرتشان در 8 سالگی و در سال 220 به امامت رسیدند و البته امامت یک امام در سنین کودکی برای شیعه رفع شبهه شده بود زیرا در امامت امام جواد با پاسخ‌های حضرت به سؤالات و شبهات، جایگاه ایشان به عنوان امام، تثبیت شده بود. 34 سال دوران امامت امام هادی و شهادتشان در سال 254 دوران حساس با مدیریت قوی این امام همام بود.

جلسه 13 (شنبه، 1401.11.08)                                           بسمه تعالی

کلام مرحوم شیخ انصاری در چهارمین نکته از مطلب سوم (تبیین مفردات موافقت با حکم کتاب) به پایان رسید.

ایشان در نکته چهارم و مقصود از حکم کتاب و سنت فرمودند حکم کتاب از جهت اهمیت عروض حالات مختلف بر موضوع نزد شارع، بر دو قسم است:

قسم یکم: حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف (مثل امر والد یا شرط ضمن عقد) جعل شده، یعنی عروض حالات مختلف سبب تغییر حکم شرعی در یک موضوع می‌شود (مباحات، مستحبات و مکروهات).

قسم دوم: حکم شرعی با توجه به عروض حالات مختلف (مثل امر والد یا شرط ضمن عقد) جعل شده، یعنی عروض حالات مختلف سبب تغییر حکم شرعی در یک موضوع نمی‌شود. (واجبات و محرمات)

سپس فرمودند مقصود ما از شرط مخالف با حکم کتاب، شرط از نوع قسم دوم است، لذا اگر ضمن عقد، ترک یک مباح یا یک مستحب یا فعل یک مکروه را شرط کنند هیچ اشکالی ندارد و مخالف حکم کتاب نیست. به این مدعایشان با تمسک به روایت عیاشی (روایت یازدهم) یک اشکال مطرح شد، جواب اول از اشکال را نقد کردند و جواب دوم را هم بعید و ناصحیح دانستند و شاهد بر جواب دوم (روایت منصور بن یونس) را هم با فتأمل نقد کردند. بر اساس ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری باید بگوییم اشکال همچنان باقی است و طبق کلام مستشکل باید بگوییم هر دو قسم مذکور داخل محل بحث است و شرط مخالف با هر دو قسم، شرط مخالف کتاب و فاسد خواهد بود. هر چند مرحوم شیخ انصاری اشکال را قبول ندارند اما جواب قانع‌کننده‌ای هم ارائه ندادند زیرا جوابشان نیاز به توضیحاتی دارد که باید در نکته پنجم و ششم بیان کنند تا مطلب روشن شود سپس در مطلب چهارم (صفحه 36 کتاب) با صراحت خواهند فرمود اگر از أدله شرعیه کشف کنیم یک شرط از قسم دوم است و با مطرح شدن شرط، حکم شرعی تغییر نمی‌کند، در این صورت شرط فاسد خواهد بود و ذکر این موارد در روایات دال بر فساد این شرطها است.

قبل از ورود به نکته پنجم اختصاراً به جواب مرحوم خوئی از اشکال اشاره می‌کنیم که می‌فرمایند:

اولا: اعتبار کتاب عیاشی (روایت یازدهم) مورد اشکال است.

ثانیا: لازمه روایت مذکور و لازمه پذیرش اشکال مستشکل این است که تمام شرطهای ضمن عقد فاسد و باطل باشند زیرا معمولا ضمن عقد، یا انجام یک کار مباح شرط می‌شود یا ترک یک کار مباح، و اگر بنا باشد هر دو قسم از حکم، فاسد و باطل باشد لازمه‌اش بطلان جمیع شروط ضمن عقد است و این هم علاوه بر اینکه باعث می‌شود روایات دال بر وفاء به شرط، هیچ موردی نداشته باشند، بالضروره مخالف شریعت است.  *

ثمّ إنّه لا إشکال فیما ذکرنا ...، ص29، س1

نکته پنجم: شرط‌های مشکوک

در نکته چهارم یک صغری و کبری (موضوع و حکم) داشتند و فرمودند:

(صغری) شرط ضمن عقد یا مخالف با حکم قسم اول است، یا مخالف با حکم قسم دوم.

(کبری) اگر شرط ضمن عقد مخالف با حکم قسم اول باشد صحیح است و اگر خالف با حکم قسم دوم باشد فاسد است.

پس اصل تقسیم حکم شرعی به دو قسم و اینکه بحث از فسادِ شرط مخالف حکم کتاب، فقط مربوط به قسم دوم می‌باشد روشن است اما اشکال و شبهه مربوط به تشخیص مصداق و موضوع (صغری) است که حکم یک موضوع خاص، مربوط به قسم اول است یا قسم دوم لذا تشخیص مخالف کتاب بودن سخت می‌شود.

برای بررسی موارد مشکوک به چهار مورد به عنوان نمونه اشاره می‌کنند:

مورد اول: شرط رقیّت فرزندی که یکی از والدین‌اش حرّ است.

می‌دانیم فرزندی که از والدین حرّ به دنیا بیاید قطعا حرّ است و نمی‌توان با مطرح کردن یک شرط ضمن عقد او را به بردگی گرفت.

می‌دانیم فرزندی که از ابوین مملوک (عبد و کنیز) به دنیا بیاید عبد است.

اما اگر فردی یکی از أبوین‌اش حرّ و دیگری رقّ و برده است، آیا می‌توان ضمن عقد بیع شرط نمود که فرزند آنها هم رقّ باشد؟

نسبت به روایاتی که دلالت می‌کنند "لایُملَک ولد حرّ" فرزند یک انسان حرّ، مملوک و رقّ نمی‌شود دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: صحت شرط مذکور

روایات می‌گویند ولد حرّ، بنفسه و بدون توجه به عروض حالات مختلف، حکمش حریّت است به جهت اینکه ولد به أشرف أبوین ملحق است، لذا حکم به حریّت، از مصادیق حکم قسم اول خواهد بود یعنی می‌توان با شرط ضمن عقد این فرزند را به رقیّت گرفت.

احتمال دوم: فساد شرط مذکور

روایات می‌گویند ولد حرّ، (حتی ولدی که فقط یکی از أبوینش حرّ باشد) با توجه به عروض حالات مختلف و شرط ضمن عقد، همچنان حرّ است و امکان ندارد با عروض شرط ضمن عقد، فرزند یک حرّ را تبدیل به رقّ و برده نمود لذا از مصادیق حکم قسم دوم، و مخالف حکم کتاب است.

نتیجه اینکه نمی‌دانیم بر اساس روایات مذکور، شرط رقیّتِ فرزندی که یکی از ابوینش حرّ هستند شرط مخالف کتاب هست یا نه؟

این بحث را باید در جای خودش ضمن مباحث عبید و إماء پیگیری کرد.

دومین مورد از موارد چهارگانه که مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌فرمایند مربوط به این شرط ضمن عقد است که زوجه در نکاح متعه بگوید به شرطی به عقد موقت شما درمی‌آیم که از شما ارث ببرم. این مورد خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به دو تقریر از مباحث مرحوم خوئی:

الف: مصباح الفقاهة، مقرّر مرحوم توحیدی، ج7، ص317 تا 319:

فهی أولا: ضعیفة السند لعدم ثبوت اعتبار تفسیر العیاشی.

و ثانیا: أنّ دلالتها غیر تامة فإنها مجملة ... علی أنّا لو أخذنا بها و قلنا بأنّ اشتراط خلاف المباح لاینفذ، لم یبق مورد للأخبار الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط ...

ب: التنقیح فی شرح المکاسب، در ضمن موسوعة الإمام الخوئی، مقرر مرحوم غروی، ج 40 (جلد 5 التنقیح)، ص34:

فبعد الغضّ عن سندها، فی دلالتها إجمال ظاهر، ... أّن لازمها بطلان جمیع الشروط لأنّها تتعلّق بفعل المباح أو ترکه و تلغو أدلة الوفاء بالشرط.

هر دو کتاب مربوط به یک دوره از تدریس بحث خارج مکاسب مرحوم خوئی بوده‌اند و اتمام نگارش هر دو کتاب در ربیع الأول 1377 ه‍ ق بوده است.

مباحث خارج مکاسب مرحوم خوئی با محوریت مکاسب مرحوم شیخ انجام شده لذا از ابتدای مکاسب بارها به تقریرات ایشان ارجاع داده‌ام. برای طلبه سطوح عالی آشنایی با آراء مرحوم خوئی لازم است چرا که در مقطع خارج، یکی از محورهای اصلی در مباحث فقهی، اصولی و رجالی، آراء مرحوم خوئی و تألیفات یا تقریرات مربوط به مباحث ایشان است که تقریبا تمام درسهای خارج و اساتید این مقطع از آثار ایشان استفاده‌های بسیار می‌برند. خوب است که ضمن انجام چند مراجعه در طول سال تحصیلی به این دو کتاب و مقایسه یک محتوا در بیان و قلم هر دو مقرّر، به این جمع‌بندی برسید که کدام یک از این دو تقریر جامع‌تر، دسته‌بندی شده‌تر و روان‌تر است.

جلسه 14 (یکشنبه، 1401.11.09)                                       بسمه تعالی

و منها إرث المتمتع بها ...، ص29، س12

مورد دوم: شرط ارث بردن زوجه در نکاح موقت

دومین مورد از موارد چهارگانه که مرحوم شیخ انصاری به عنوان مواردی که نمی‌دانیم شرط در آنها از موارد حکم قسم اول است یا دوم، مربوط به شرط ارث بردن زوجه متمتَّع بها است.

بحث این است که روایات نکاح متعه به مرد می‌گویند: "لاترثک و لاترثها" نه زن از مرد ارث می‌برد و نه مرد از زن، اما نمی‌دانیم:

ـ این حکم شرعی از قسم اول است لذا شرط ارث بردن زن در عقد متعه صحیح و موافق حکم کتاب و سنت باشد.

ـ یا این حکم شرعی از قسم دوم است لذا شرط ارث بردن زن در عقد متعه فاسد و مخالف حکم کتاب و سنت باشد.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو سؤال مطرح است:

سؤال یکم: آیا زن می‌تواند ضمن عقد نکاح متعه بگوید به شرطی به عقد موقت عمرو درمی‌آید که از عمرو ارث ببرد؟

سؤال دوم: آیا زن می‌تواند ضمن عقدی غیر از متعه، مثلا عقد بیع به عمرو بگوید به شرطی خانه را به شما می‌فروشم که در نکاح متعه که با شما دارم، از شما ارث ببرم؟

پاسخ:

در پاسخ به این دو سؤال می‌فرمایند امامیه بر دو نکته اتفاق نظر دارند:

الف: به اتفاق امامیه شرط ارث بردن زوجه موقت ضمن هر عقدی غیر از عقد متعه مشروع نیست و مخالف حکم کتاب است. (اما شرط ارث ضمن عقد متعه را مشروع می‌دانند).

ب: به اتفاق امامیه شرط ارث بردن اجنبی (غیر از زوجه موقت) ضمن هر عقدی باشد مشروع نیست و مخالف حکم کتاب است. (اما اگر اجنبی همان زوجه در متعه باشد شرط را مشروع می‌دانند).

اشکال این است که دو تفاوت در کلام فقها برای ما روشن نیست:

ـ چرا فقها فرق گذاشته‌اند بین افراد غیر وارث (یعنی بین افراد اجنبی فرق گذاشته و فرموده‌اند اگر اجنبی، زوجه در متعه باشد شرط صحیح و مطابق کتاب است و اگر فرد دیگر باشد شرط فاسد و مخالف کتاب است.)

ـ چرا فقها فرق گذاشته‌اند بین افراد عقود (یعنی فرموده‌اند شرط وراثت اجنبی اگر در عقد متعه مطرح شود صحیح و مطابق کتاب است و اگر در سایر عقود مطرح شود فاسد و مخالف کتاب است)

دو توجیه برای وجه تفاوت بین افراد غیر وارث و افراد عقود مطرح شده:

توجیه اول: گفته شود شرط ارث بردن اجنبی مطلقا مخالف حکم کتاب (و از قسم دوم) است مگر در خصوص موردی که اجنبی زوجه در متعه باشد که در این صورت شرط ارث بردن زوجه در متعه اصلا مخالف کتاب نیست (و از قسم اول است).

توجیه دوم: گفته شود هر شرط مخالف حکم کتاب ممنوع (و از قسم دوم) است الا شرط ارث بردن زوجه در متعه که با وجود مخالفت با حکم کتاب، استثناء شده و خصوص این شرط مشروع (و از قسم اول) است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به این دو توجیه می‌فرمایند:

توجیه دوم باطل و موهون است زیرا همه روایات از جمله یازده روایتی که در مطلب دوم نقل کردیم به طور مطلق می‌گویند شرط مخالف حکم کتاب، باطل و فاسد است و استثنائی وجود ندارد. به عبارت دیگر روایات مذکور، آبی از تخصیص‌اند. (تخصیص بردار نیستند)

توجیه اول هم نیاز به تأمل دارد و در کتاب النکاح و کتاب المیراث باید روایات مربوطه بررسی شود.

و منها: أنّهم اتّفقوا علی ...، ص30، س2

مورد سوم: شرط ضمانت در عاریه و اجاره

نسب به مسأله ضمان در عقد عاریه و عقد اجاره دو بحث مطرح است یکی اینکه آیا ضمان یا عدم ضمان با مقتضای عقد در عاریه و اجاره منافات دارد یا خیر؟ بررسی این جهت در شرط پنجم خواهد آمد. اما بحث دیگر که اینجا اشاره می‌شود آن است که روایات می‌گویند: "الأمین لایضمن" فردی که امین شمرده شده ضامن خسارت نیست. حال اگر در عقد عاریه یا اجاره شرط شود امین ضامن باشد، نمی‌دانیم کیفیت جعل حکم عدم ضمان برای امین به چه نحو است:

ـ اگر از قسم اول بوده، یعنی بدون توجه به عروض شرط ضمانت توسط امین بوده، این شرط موافق حکم کتاب و صحیح خواهد بود.

ـ اگر از قسم دوم بوده، یعنی با توجه به عروض شرط ضمانت توسط امین بوده، این شرط مخالف حکم کتاب و فاسد خواهد بود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند

از طرفی به اتفاق امامیه در عاریه ضمان نیست یعنی اگر فردی وسیله دیگران را عاریه گرفت و بدون افراط و تفریط، این وسیله ایراد پیدا کرد، ید و سلطه مُستعیر (عاریه گیرنده) ید امانی است و ضامن نیست اما اگر مُعیر (عاریه دهنده) شرط کند حتی بدون افراط و تفریط هم مستعیر ضامن باشد این شرط صحیح و موافق کتاب و سنت است.

از طرف دیگر مشهور امامیه معتقدند مستأجر امین است و موجر (اجاره دهنده) نمی‌تواند در عقد اجاره شرط کند مستأجر ضامن باشد.

شک و شبهه این است که أدله شرعیه که می‌گویند "الأمین لایضمن" این حکم به چه نحو جعل شده؟

ـ اگر به نحو قسم اول جعل شده یعنی حکم عدم ضمان برای نفس امین جعل شده بدون توجه به اینکه ممکن است این فرد امین خودش اقدام به پذیرش شرط ضمانت علیه خودش کند، پس هیچ اشکالی ندارد که در صورت قبول این شرط بگوییم ضامن است (بین دلیل الأمین لایضمن با أدله وجوب وفاء به شرط هیچ منافاتی نیست. یعنی حکم شرعی عدم ضمان می‌تواند به ضمان تغییر کند به سبب شرط کردن)

ـ اگر به نحو قسم دوم جعل شده یعنی عدم ضمان برای امین جعل شده با توجه اینکه ممکن است امین علیه خودش اقدام کند و ضمانت در عقد را قبول کند، در این صورت شرط ضمانت مخالف حکم کتاب و سنت است و بین دلیل الأمین لایضمن با أدله وجوب وفاء به شرط تعارض به وجود می‌آید (هر چند این ضمانت خود بخود نیامده بلکه با اسبابش محقق شده باشد مثل اینکه در عقد، شرط ضمانت مطرح شده است. پس حکم شرعی عدم ضمان نمی‌تواند به ضمان تغییر کند با شرط کردن)

در هر صورت مفاد حکم "الأمین لایضمن" چیست؟ چرا فقهاء در عاریه، شرط ضمانت را صحیح و در اجاره، فاسد و مخالف شرع دانسته‌اند.

مورد چهارم: شرط عدم تغییر محل سکونت

اگر خانم در ازدواج شرط کند که شوهرش او را از شهر محل سکونتش به شهر دیگر منتقل نکند، این شرط هم از دو جهت مورد بحث است، یکی از این جهت که آیا این شرط با مقتضای عقد نکاح و سلطه مرد بر استمتاع در هر زمان و مکان (نِسَاؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنَّى شِئْتُمْ) منافات دارد یا خیر؟ این بحث در شرط شرط پنجم می‌آید اما جهت دیگر این است که آیا این شرط مخالف کتاب و سنت هست یا نه؟

پس حکم کتاب این است که "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" آیا این حکم به نحو قسم اول جعل شده یا قسم دوم؟ دو قول است:

قول اول: اکثر فقها می‌فرمایند به نحو قسم اول (و قابل تغییر با شرط) جعل شده لذا شرط مذکور صحیح است.

قول دوم: جمعی از فقهاء می‌فرمایند به نحو قسم دوم جعل شده و شرط مذکور نمی‌تواند حکم را تغییر دهد و حق سکونت را به زن بدهد.

دلیل قول دوم این است که شرط مذکور مخالف حکم کتاب و سنت است که امر سکونت را به مرد واگذار کرده است.

قائلین به قول اول یک اشکال نقضی وارد کرده‌اند که تمام شروطی که فی نفسه جائز هستند از همین قبیل‌اند یعنی عقلا با شرط ضمن عقد می‌خواهند کاری که فعل یا ترکش لازم نبود را با شرط کردن، تبدیل به یک کار الزامی کنند. پس به صرف اینکه شرطِ عدم تغییر محل سکونت باعث می‌شود که مرد ملزَم به بقاء در همان شهر باشد خلاف کتاب و سنت نیست.

جلسه 15 (دوشنبه، 1401.11.10)                                        بسمه تعالی

و بالجمله فموارد الإشکال ...، ص31، س3

بحث در شرط چهارم از شرائط صحت شرط ضمن عقد (موافقت با حکم کتاب) بود. در مطلب سوم وارد تبیین مفردات این شرط شدند. در نکته چهارم فرمودند حکم کتاب بر دو قسم است یا به واسطه شرط ضمن عقد، قابل تغییر است یا قابل تغییر نیست. سپس در نکته پنجم وارد بررسی چهار مورد از مواردی شدند که تشخیص اینکه یک حکم شرعی از قسم اول است یا قسم دوم مشکوک است و نیاز به بررسی دقیق فقهی دارد.

در بحث امروز می‌فرمایند به طور کلی موارد مشکوک زیاد هستند و منحصر در همان چهار مورد نیست. لذا بر مجتهد لازم است با بررسی دقیق أدله یک حکم شرعی تشخیص دهد آیا این حکم شرعی خاص از قسم اول و قابل تغییر با شرط ضمن عقد است یا از قسم دوم و غیر قابل تغییر با شرط ضمن عقد است.  *

سه مثال مطرح می‌کنند برای مواردی که روشن است حکم شرعی از قسم اول است یا دوم:

مثال اول: اگر از قبیل حکم شرعی "الوَلاء لمن أعتق" باشد (که در جلسه یکم و نهم گذشت)، با شرط ضمن عقد قابل تغییر نیست. به عبارت دیگر بین حکم "الوَلاء لمن أعتق" با أدله وفاء به شرط ضمن عقد تنافی برقرار است و حکم شرعی مذکور می‌گوید حتی اگر در عقد بیع یک عبد، شرط شود که وَلاء عتق از آن بایع باشد این شرط صحیح نیست و طبق روایات وَلاء عتق از آن مُعتِق و آزاد کننده عبد است.

مثال دوم: اگر از قبیل حکم شرعی "إذا افترقا وجب البیع" باشد که می‌گوید وقتی متبایعین از مجلس عقد متفرق شدند دیگر خیار وجود ندارد و بیع لازم شده است، این حکم با شرط ضمن عقد قابل تغییر است. به عبارت دیگر بین حکم مذکور با أدله وفاء به شرط ضمن عقد تنافی نیست، حکم مذکور می‌گوید تفرّق از مجلس، سبب سقوط خیار مجلس و لزوم بیع است اما اشکالی ندارد که شرط کنند بعد از تفرّق هم خیار داشته باشند که خیار شرط است نه خیار مجلس. پس حکم لزوم بیع بیعد از تفرّق تغییر کرد و تبدیل به جواز بیع شد.

مثال سوم: اگر از قبیل حکم شرعی "البیّعان بالخیار ما لم یفرتقا" باشد که می‌گوید متبایعین تا زمانی که در مجلس عقد هستند خیار مجلس دارند، این حکم شرعی با شرط ضمن عقد قابل تغییر است یعنی می‌توانند در متن عقد شرط کنند که خیار مجلس وجود نداشته باشد.

فإن لم یحصل له بنی ...، ص31، س12

نکته ششم: حکم صورت شک

در ششمین و آخرین نکته ذیل مطلب سوم (تبیین مفردات "موافقت با حکم کتاب") می‌فرمایند اگر مجتهد بعد از بررسی أدله حکم شرعی به این نتیجه رسید که حکم از قسم اول و قابل تغییر است یا از قسم دوم و غیر قابل تغییر است، تکلیف شرط ضمن عقد روشن خواهد بود که صحیح است (در قسم اول) یا فاسد (در قسم دوم).

اما اگر مجتهد بعد از بررسی أدله شرعیه نتوانست به یک نتیجه مشخص برسد یا أدله از این حیث اجمال داشتند، وظیفه رجوع به اصول عملیه است. اصل عملی که مرجع عند الشک خواهد بود "أصالة عدم المخالفة" است.  **

توضیح مطلب: مجتهد شک دارد آیا شرطی که متعاقدین مطرح کرده‌اند با حکم شرعی منافات دارد (و از قسم دوم است) یا با حکم شرعی منافات ندارد (و از قسم اول است) یک استصحاب عدم ازلی جاری می‌کند و می‌گوید در ازل و قبل تشریع احکام، یقینا این شرط، مخالف با حکم شرعی نبود، الآن شک دارم آیا حکم شرعی به گونه‌ای جعل شده که این شرط با آن منافات دارد(قسم دوم) یا به گونه‌ای جعل شده که منافات ندارد (قسم اول)، استصحاب عدم مخالفت جاری می‌کنم و یقین سابق به عدم مخالفت (قبل تشریع) را استصحاب می‌کنم و می‌گویم إن شاء الله الآن هم عدم مخالفت باقی است.

 لذا بر اساس "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم متعاقدین باید به شرطی که در عقد مطرح شده عمل نمایند زیرا شرط مخالف حکم شرعی و کتاب نیست.

اشکال: (و الخارج عن هذا العموم)

مستشکل (در اشکال مقدر) می‌گوید ما اصلا نیاز به استصحاب نداریم بلکه با دلیل "المؤمنون عند شروطهم" عدم مخالفت را ثابت می‌کنیم.

توضیح مطلب این است که مستشکل می‌گوید "المؤمنون عند شروطهم" عام است و می‌گوید به تمام شرطها باید وفاء نمود چه شرطهایی که علم داشته باشیم مخالف کتاب و سنت هستند چه شرطهایی که جهل یا شک داشته باشیم مخالف کتاب و سنت هستند.

پس علم، جهل و شک دخالتی در حکم وجوب وفاء به شروط ندارد. از جمع بین روایات موافقت کتاب به این نتیجه می‌رسیم که "المؤمنون عند شروطهم الا کلّ شرط خالف الکتاب و السنة" یعنی به تمام شروط باید وفاء نمود الا شرطی که علم داشته باشیم مخالف کتاب و سنت است پس شرط معلوم المخالفه نباید وفاء شود اما شرطی که جهل یا شک داریم مخالف کتاب و سنت هست یا نه همچنان تحت "المؤمنون عند شروطهم" باقی است و لازم الوفاء است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم آنچه از "المؤمنون عند شروطهم" خارج شده شرطی است که در واقع مخالف کتاب باشد و علم و جهل در آن دخالتی ندارد اما مهم این است که معیار فاسد بودن یک شرط، مخالفتش با کتاب است یعنی طبق روایات، باید احراز کنیم که شرط مخالف کتاب نیست (موافق کتاب هست) حال اگر احراز کردیم یک شرطی مخالف کتاب نیست وفاء به آن واجب است. احراز عدم مخالفت با کتاب و سنت با موافقت با کتاب و سنت هم یا با علم و یقین است، یا با روایت و أماره معتبر است یا با اصل عملی است. در اینجا ما با علم و أماره به نتیجه نرسیدیم، اما از راه أصل عملی و استصحاب عدم مخالفت، احراز کردیم شرط مشکوک، مخالف با کتاب و سنت نیست لذا حکم شرعی در مورد شرط مشکوک، از قسم اول و قابل تغییر خواهد بود.  ***

چنانکه در مواضع جریان سایر اصول عملیه هم وضعیت بر همین اساس است که اگر تکلیف شرعی با علم و یقین یا روایت و أماره معتبر ثابت نشد نوبت به جریان اصل عملی می‌رسد.

وقتی أصالة عدم المخالفة جاری کردیم، مرجع و بازگشت إجراء أصالة عدم المخالفة به این است که حکم شرعی که در کیفیت جعلش شک داشتیم، به گونه‌ای جعل نشده که قابل تغییر به سبب شرط نباشد. (یعنی به نحو قسم دوم جعل نشده است)

مثلا شک داریم آیا شرط عدم تغییر محل سکونت در عقد نکاح صحیح است یا فاسد؟

می‌گوییم اصل این است که این شرط مخالف "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" نیست یعنی اصل این است که حکم شرعیِ تسلط شوهر بر حق انتخاب شهر محل سکونت، بدون توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده است لذا وقتی زوج شرط مذکور را علیه خود بپذیرد دیگر حکم شرعی حق انتخاب مسکن برای شوهر وجود ندارد. به عبارت دیگر نتیجه می‌گیریم حکم "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" از نوع قسم اول است.

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص110 به دو نمونه دیگر به اختصار اشاره می‌کنند و می‌فرمایند:

"و کذا لو اشترط إجابتها إلى الطّلاق إن أرادت أو إلى الوطء کذلک"

** مرحوم خوئی در التنقیح فی شرح المکاسب (ضمن موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص42) با وجود قبول استصحاب عدم ازلی، در جریان این استصحاب اشکال می‌کنند و اصل دیگری را جاری دانسته و می‌فرمایند: "هل یکون الشک فی المخالفة وعدمها فیما نحن فیه مورداً لاستصحاب عدم المخالفة أو لا لوجود أصل آخر لا یبقى معه مجال لاستصحاب عدم المخالفة‌؟ والصحیح هو الثانی، وذلک لأن ..."

*** جمعی از محشین مکاسب از جمله مرحوم آخوند و محقق اصفهانی به کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند.

جلسه 16 (سه‌شنبه، 1401.11.11)                                       بسمه تعالی

لکن هذا الأصل إنما ینفع ...، ص32، س4

در پایان نکته ششم تذکر می‌دهند که هرچند گفتیم در موارد شک، أصالة عدم المخالفة جاری است لکن توجه داریم که الأصلُ دلیلٌ حیث لا دلیل. یعنی زمانی به اصل عملی مراجعه می‌کنیم که از أماره و دلیل شرعی معتبر تکلیفمان روشن نشود. لذا:

ـ اگر بر اساس ظاهر یک آیه یا روایت به این نتیجه رسیدیم که یک حکم شرعی از قسم اول است یعنی می‌توان با شرط ضمن عقد آن را تغییر داد مثل اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات، چه این شرط ضمن عقد در قالب یک مُلزِم شرعی باشد مثل اینکه نذر و قسم که حق الله هستند و با الزام خودش در قالب نذر می‌تواند خواب بین الطلوعین که مکروه بود را بر خود حرام سازد یا در قالب یک ملزِم عقلائی باشد مثل شرط ضمن عقد یا امر والد که حق الناس هستند.

ـ و اگر بر اساس ظاهر یک دلیل شرعی مثل روایت "لایُملک ولد حرّ" به این نتیجه رسیدیم که این حکم شرعی از قسم دوم است و نمی‌توان با شرط ضمن عقد آن را تغییر داد.

در هر دو صورت نوبت به إجراء أصالة عدم المخالفة نمی‌رسد.

ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین ...، ص32، س11

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. از این عبارت تا ابتدای "فالتحقیق ما ذکرنا" در صفحه بعد حذف شده است. این قسمت به مربوط نقد کلامی از مرحوم نراقی است.

فالتحقیق ما ذکرنا ...، ص33، س9

می‌فرمایند خلاصه کلام در مطلب سوم این شد که احکام شرعی بر دو قسم است:

قسم یکم:

احکامی که قابل تغییر هستند به جهت تغییر عنوانشان. مثل اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات.  *

در این قسم می‌گوییم مثل خوابیدن بین الطلوعین حکمش کراهت است لکن اگر عنوان تغییر کند و بشود متعلّق نذر یعنی نذر کند بین الطلوعین نخوابد، (عنوان خواب بین الطلوعین بود بعد از نذر شد خواب بین الطلوعین منذور) این تغییر عنوان می‌تواند سبب تغییر حکم شود و خواب بین الطلوعین را بر نذر کننده حرام سازد.

قسم دوم:

احکامی که قابل تغییر نیستند مثل حرمت و بسیاری از موارد وجوب.  *

در این قسم می‌گوییم مثل شرب خمر حکمش حرمت است یا صلاة یومیه حکمش وجوب است و اگر هم متعلق نذر یا شرط ضمن عقد قرار گیرد باز هم حکم باقی است و به هیچ وجه نمی‌توان حکم را به جهت نذر، قسم، امر والد یا شرط ضمن عقد تغییر داد.

و ممّا ذکرنا من انقسام ...، ص34، س1

مطلب چهارم: معنای تحریم حلال و تحلیل حرام

مرحوم شیخ انصاری تا اینجا سه مطلب را ذیل شرط چهارم (موافقت با حکم کتاب) بیان فرمودند که عناوینشان چنین بود:

1. تبیین شرط مذکور. 2. استناد به روایات. 3. تبیین مفردات

چهارمین مطلب در رابطه با شرط چهارم، تبیین مقصود از تعبیر تحریم حلال و تحلیل حرام در روایات مربوط به این شرط چهارم است.

می‌فرمایند بعد از اینکه دو قسم جعل حکم شرعی کاملا تبیین شد و گفتیم در قسم اول هیچ مخالفتی بین شرط و احکام شرعی (اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات) وجود ندارد و تغییر حکم مجاز است اما در قسم دوم (بسیاری از واجبات و محرمات) شرط بر خلاف آن، مخالف کتاب است و تغییر حکم مجاز نیست، جمله تحریم حلال و تحلیل حرام در روایات روشن خواهد بود.

(به عبارت دیگر در این مطلب چهارم می‌خواهند توضیح دهند چرا در عبارتشان تعبیر کردند به اکثر و فرمودند اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات، و اکثر محرمات و واجبات) لذا می‌فرمایند ممکن است یک حکم شرعی از مباحات (قسم اول) باشد اما شرط کردنِ بر خلاف آن، تحریم حلال به شمار آید یا یک حکم شرعی حرمت باشد اما شرط کردنِ بر خلاف آن، تحلیل حرام نباشد. این مطلب در مثالها روشن‌تر خواهد شد.

در روایت اسحاق بن عمار چنین آمده بود که: "المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" مقصود از تغییر حکم و تحریم حلال یا تحلیل حرام همان قسم دوم است یعنی جایی که ظاهر دلیل شرعی اطلاق دارد و با توجه به عروض حالات مختلف (حتی مع الإشتراط)، می‌گوید فلان کار حرام است، این حرام دیگر قابل تحلیل و حلال شدن نیست.

مثال تحلیل حرام:

اگر دلیل شرعی می‌گوید شرب خمر، ساخت بت یا مجسمه حیوان حرام است و ثابت کردیم محتوای این دلیل شرعی از قسم دوم است یعنی با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده است، دیگر نمی‌توان با مطرح کردن یک شرط، این کار حرام را حلال کرد. مثل اینکه بگوید این خانه را به شرطی به شما می‌فروشم که مشروب بنوشی. این شرط مخالف حکم کتاب و فاسد است زیرا موجب تحلیل حرام است.

مثال تحریم حلال:

اگر دلیل شرعی می‌گوید انتخاب زمان مجامعتِ با همسر، ازدواج دوم، تسرّی (خرید کنیز برای استمتاع) و دوری گزیدن از همسر، امور مباح و حلالی است که در اختیار مرد قرار داده شده و ظاهر دلیلِ این احکام هم از قسم دوم باشد معنایش این است که این احکام قابل تغییر و تحریم نیستند لذا خانم نمی‌تواند در عقد نکاح شرط کند زمان مجامعت، در اختیار او باشد زیرا این شرط تحریم کردن یم حکم حلال بر مرد است در حالی که خدا انتخاب زمان آن را برای مرد مباح و حلال قرار داده است.

مطلب چهارم هنوز ادامه دارد.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در ابتدای بحث از نکته چهارم در مطلب سوم در صفحه 26، سطر 13 و 14 فرمودند اغلب مباحات، مستحبات و مکروهات، بل جمیعها از قبیل قسم اول هستند. در اینجا یعنی صفحه 32، سطر5 و صفحه 33، سطر 10 عبارتشان را تصحیح کرده و می‌فرمایند اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات. جهت تغییر عبارتشان هم روشن شد که به جهت اشکالی بود که در نکته چهارم مطرح شد و در توضیحات جلسه قبل و این جلسۀ مرحوم شیخ انصاری حکم کاملا تبیین شد. البته باز در صفحه 35 سطر 15 میفرمایند أغلب المحلّلات بل کلّها و از توضیحاتشان تا پایان بحث از شرط چهارم روشن می‌شود همین کلّها را قبول دارند. چون تعبیرشان در تقسیم حکم شرعی را تغییر می‌دهند و آن را به مع الشرط و بدون الشرط تقسیم می‌کنند.

همچنین نسبت به واجبات و محرمات در صفحه 27، سطر 3 فرمودند اغلب محرمات و واجبات اما اینجا یعنی صفحه 33، سطر 11 می‌فرمایند کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب.

جلسه 17 (چهارشنبه، 1401.11.12)                                     بسمه تعالی

أما ما کان حلالا ....، ص34، س11

این عبارت مرتبط است با عبارت "ما کان کذلک بظاهر دلیله حتی مع الإشتراط" در ص34، س5 که وارد توضیح قسم دوم شدند.

در عبارت محل بحث می‌خواهند وارد توضیح قسم اول بشوند.

می‌فرمایند اگر یک کاری فی نفسه و بدون عروض حالات مختلف، حلال و از قسم اول باشد یعنی تغییر حکم از اباحه به حرمت یا وجوب به خاطر شرط ضمن عقد ممکن باشد در این صورت فقط عنوان و موضوع حلال و حرام تغییر می‌کند نه حکم کتاب.

توضیح مطلب این است که خدا یک حکم از قسم دوم مثل حلال بودن أکل لحم را بیان فرموده، این أکل لحم به دو گونه تصور می‌شود:

ـ أکل لحم بدون شرط (یا بدون امر والد یا بدون نذر) که حکمش حلیّت است.

ـ أکل لحم با شرط (یا با امر والد یا با نذر) که حکمش وابسته به شرط است. اگر شرط کرده‌اند ترک کند، أکل لحم می‌شود حرام، اگر شرط کرده‌اند انجام دهد، اکل لحم می‌شود حرام.

نکته جدیدی که اینجا مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند این است که در توضیح خط قبلی حلال خدا حرام نشد بلکه عنوان و موضوع عوض شد. موضوع حکم خدا به حلیّت، أکل لحم بدون شرط بود، اما آنچه حرام شده است أکل لحم با شرط است.

(بله اگر أکل لحم بدون شرط تحریم می‌شد این تحریمِ حلال و تغییر حکم الله بود اما آنچه خدا حلال کرد یعنی اکل لحم بدون شرط با آنچه شرط کننده حرام کرد تفاوت دارند و حلال خدا را تحریم نکرده است.)

برای توضیح مطلب چند مثال بیان می‌کنند:

سه مثال برای جایی که شرط کردن (یا امر والد یا نذر) سبب تحریم حلال نمی‌شود بلکه عنوان و موضوع عوض می‌شود:

در شریعت اسلام مطالبه کردن طلبی که موعدش فرارسیده کار مباحی است، مولا به عبدش یا پدر به پسرش می‌گوید حق نداری طلب خودت را از بدهکار مطالبه کنی، پس مولا و والد باعث حرمت مطالبه شدند لکن این تحریم حلال و تغییر حکم الله نیست بلکه عنوان و موضوع عوض شده، آنچه مباح بود، مطالبه طلب بودن نهی مولا و والد بود اما آنچه حرام شده، مطالبه طلب با نهی و زجر مولا و والد است.

همچنین اگر مکلف قسم بخورد بر ترک مطالبه طلب خودش از بدهکار، این مطالبه بر او حرام خواهد شد.

این سه مثال برای فعل مطالبه بود، می‌فرمایند نسبت به ترک هم مطلب همین است که مثلا شرط کند ترک خواب بین الطلوعین را.

دو مثال برای جایی که شرط کردن (یا امر والد یا نذر) سبب تحلیل حرام نمی‌شود بلکه عنوان و موضوع عوض می‌شود:

در شریعت اسلام امتناع زوجه از رفتن برای سکونت به شهری که شوهر، خانه فراهم کرده حرام است، امتناع زوجه از تمکین نسبت به شوهر حرام است، اما اشکالی ندارد که با یک شرط ضمن عقد این دو امرِ حرام، تبدیل به حلال شود یعنی زن مجاز باشد به امتناع از انتقال به شهر دیگر و امتناع از تمکین در صورتی ضمن عقد نکاح شرط کند. پس موضوع حرام امتناع بدون شرط بود و موضوع حلال امتناع با شرط است.

و بالجملة فتحریم ...، ص35، س8

عمل خلاف شرع و بدعتِ تحریم حلال و تحلیل حرام زمانی اتفاق می‌افتد که حکم شرعی از قسم دوم باشد نه قسم اول.

به عبارت دیگر در قسم دوم بود که بین أدله یک حکم شرعی با أدله وفاء به شرط مثل "المؤمنون عند شروطهم" یا "أوفوا بالعقود" تعارض واقع می‌شد زیرا حکم شرعی با توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده بود. گویا شارع فرموده بود چه شرط باشد چه نباشد، شرب خمر حرام است و حق نوشیدن مشروب نداری، اینجا شرط ضمن عقد نمی‌تواند نوشیدن مشروب را حلال قرار دهد.

اما اگر دلیل حکم شرعی از قسم اول باشد یعنی بدون توجه به عروض حالا مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده باشد تعارضی بین دلیل حکم با شرطی که بر ضد آن حکم شرعی ضمن عقد مطرح می‌شود وجود ندارد زیرا حکم حرمت موضوعش مثلا امتناع زوجه بدون شرط ضمن عقد بود اما حکم حلیّت موضوعش امتناع زوجه با شرط ضمن عقد است و این اشکالی ندارد.

ثمّ إنّه یشکل الأمر ...، ص35، س14

اشکال:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به توضیحی که از جمله " إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" دادیم یک اشکال به وجود می‌آید.

توضیح اشکال این است که روایت فرمود "المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" کلمه شروط جمع است و دلالت می‌کند مؤمنان باید به تمام شرطهایی که مطرح می‌کنند پایبند باشند چه آن شرط موجب تحریم حلال یا تحلیل حرام بشود یا نشود. لکن بعد از عبارت المؤمنون عند شروطهم، دو جمله هست که از آن استثناء شده:

جمله اول: إلا شرطاً حرّم حلالاً

می‌فرمایند این جمله که استثناء از المؤمنون عند شروطهم است و می‌گوید باید به تمام شروط پایبند باشند مگر شرطی که حلال را حرام گرداند. طبق توضیح مرحوم شیخ انصاری این استنثاء لغو خواهد بود زیرا هیچ مصداقی ندارد و ساحت امام معصوم از سخن لغو مبرّا است.

توضیح لغویت این است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر حکم شرعی از مباحات باشد غالبا بلکه همیشه از قسم اول است که حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل می‌شود لذا هیچ تنافی بین دلیل حکم شرعی با أدله وفاء به شرط وجود ندارد و از آنجا که عنوان عوض می‌شود حکم هم قابل تغییر است و اصلا مصداق تحریم حلال نیست. پس جمله حرّم حلالا تنها یک مصداق می‌توانست داشته باشد که آن هم مباحات بودند و نسبت به مباحات هم چندین بار توضیح داردیم تغییر حکم به وجود نمی‌آید.

لذا اگر خداوند کاری را مباح قرار داده باشد می‌توانیم به واسطه نذر، عهد، قسم، اطاعة مولا و والد و یا از جهت مقدمه حرام بودن یا عناوین دیگری مثل شرط ضمن عقد همین عمل مباح را تبدیل به حرام کنیم لکن با بیان تغییر در موضوع که ابتدای جلسه توضیح دادیم.

نتیجه اشکال این است که در مباحات چون از قسم اول هستند هیچگاه تحریم حلال پیش نمی‌آید پس کلام حضرت امیر علیه الصلوة و السلام در جمله "إلا شرطا حرّم حلالاً" هیچ مصداقی نخواهد داشت و لغو خواهد بود.

نعم لو دلّ دلیل حلّ ...، ص36، س2

بله در دو مورد اشکال لغویت به جمله اول وارد نیست و تحریم حلال معنا دارد لذا شرطی که منجر به تحریم حلال شود فاسد است:

مورد اول: اگر دلیل شرعی که دلالت بر حکم اباحه می‌کند از قسم دوم باشد یعنی با توجه به عروض حالات مختلف یا لااقل با توجه به عروض شرط ضمن عقد، مولا باز هم فعلی را مباح قرار داده باشد در این صورت حکم قابل تغییر نیست و اگر بخواهند با شرط ضمن عقد حکم را تغییر دهند همان تحریم حلال پیش می‌آید و جمله "إلا حرّم حلالاً" لغو و بدون مصداق نخواهد بود بلکه از چنین شرطی عقد منع می‌کند زیرا موجب تحریم حلال می‌شود.

مورد دوم: دلیل بر حکم اباحه، نمی‌گوید این حکم از قسم دوم است بلکه دلیل خاص دیگری دلالت کند یک یا چند مورد از ادله حکم شرعی از مباحاتی هستند که نمی‌توان آنها را با شرط ضمن عقد تحریم کرد مثل ازدواج دوم، خرید کنیز برای استمتاع و امتناع از تمکین.

پس جمله اول شامل این دو مورد می‌شود و از لغویت خارج شد در نتیجه شرطی که بر اساس یکی از این دو مورد منجر به تحریم حلال شود فاسد خواهد بود و دیگر المؤمنون عند شروطهم شامل آن نمی‌شود.

و لکن دلالة نفس ...، ص36، س7

نقد دو مورد مذکور و بازگشت اشکال لغویت

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو موردی که برای خروج از لغویت مطرح کردیم قابل دفاع نیست و در واقع اشکال لغویت را تصحیح نمی‌کند.

توضیح مطلب این است که:

مورد اول اصل مصداق خارجی بین روایات و ادله ندارد زیرا هیچ حکم مباحی در شریعت پیدا نکردیم که به نوع قسم دوم جعل شده باشد یعنی با عروض حالات مختلف مثل شرط ضمن عقد هم قابل تغییر نباشد.

همچنین اگر برای تصحیح جمله "إلا شرطا حرّم حلالا" به مورد دوم تمسک کنیم باعث می‌شود این جمله مربوط به همان چند مثال اندک باشد در حالی که ظاهر روایت در مقام بیان یک ضابطه و معیار کلی برای شروط است نه صرفا اشاره به بطلان شرط ضمن عقد در چند مورد خاص و اندک، و اگر فقط محدود به چند مورد خاص باشد معنایش این است که در مابقی موارد (اکثر موارد) ضابطه تحریم حلال وجود نداشته باشد و در موارد مشکوک هم به ضابطه و قاعده "إلا شرطا حرّم حلالا" تمسک نکنیم و بگوییم شرط صحیح است.

(عبارت "و مورد ورود الدلیل علی عدم ..." نباید ابتدای پاراگراف آورده می‌شد زیرا نکته جدید ندارد و ادامه توضیح مطلب است.)

پس اگر بنا باشد محتوای جمله اول این باشد که در چند مورد اندک، دلیل شرعی بگوید حکم اباحه با شرط ضمن عقد قابل تغییر نیست (و تحریم حلال و فاسد است) دیگر نیاز به ارائه ضابطه و معیار نبود در حالی که أمیرالمؤمنین علیه السلام در روایت اسحاق بن عمار در صدد بیان علت فساد شرط و بیان ضابطه کلی برای شرطهای فاسد هستند نه اشاره به فساد شرط عدم ازدواج دوم و عدم خرید کنیز برای استمتاع.

پس دوباره اشکال لغویت نسبت به جمله "إلا شرطا حرّم حلالا" بازگشت.

نعم لایرد هذا لاإشکال ...، ص37، س1

جمله دوم: أو أحلّ حراما

دومین جمله‌ای که از "المؤمنون عند شروطهم" استثناء شده این بود که شرط ضمن عقد موجب شود حرام خدا، حلال شمرده شود. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال لغویت اینجا وارد نیست زیرا می‌دانیم أدله‌ای که احکام محرمّات را بیان می‌کنند مثل أدله حرمت شرب خمر، از قسم دوم و غیر قابل تغییر هستند لذا اگر شرطی بر خلاف حکم حرمت در ضمن عقد مطرح شود، تحلیل حرام و خلاف شرع و فاسد است. (اگر بنا باشد محرمات الهی با یک شرط ضمن عقد تبدیل به حلال شود که دیگر چیزی از محرمات باقی نمی‌ماند و افراد با یک شرط ضمن عقد تمام محرمات را بر خودشان حلال می‌کنند)

پس صرف اینکه حضرت شرط محلِّل حرام را از المؤمنون عند شروطهم و وجوب وفاء به شرط استثناء کرده و فاسد شمرده‌اند معنایش این است که احکام حرمت را از قسم دوم می‌دانند یعنی جعل احکام حرمت با توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد بوده است.

اما در جمله اول "حرّم حلالا" یعنی شرط محرِّم للحلال، اینگونه نبود یعنی از ظاهر أدله احکام شرعیه می‌فهمیم که مقصود، حلال و مباحی است که شرط ضمن عقد بر خلاف آن مطرح نشده باشد، زیرا تحریم کردن مباحات با شرط ضمن عقد در معاملات عقلاء فوق حد إحصاء و شمارش است و اصلا مبنا و شیوه عقلاء در مطرح کردن شرط ضمن عقد (غیر از واجبات و محرمات) این است که یک امر مباحی را حرام یا واجب گردانند مثل تمام مثالهای قبلی که این خانه را به شما ارزان می‌فروشم به شرط اینکه خواب بین الطلوعین را بر خودت حرام کنی.

و ربما یتخیّل: أنّ هذا الإشکال ...، ص37، س10

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. تا صفحه 41 ابتدای سطر 4.

مرحوم شیخ انصاری در این قمست که حذف شده دو پاسخ به اشکال به جمله اول (إلا شرطاً حرّم حلالا) نقل و نقد می‌فرمایند.

و کیف کان، فالظاهر ...، ص41، س4

مرحوم شیخ به جمع‌بندی مطالبشان در تقسیم بندی احکام به دو قسم و به عبارت دیگر به جمع‌بندی نکات مطالب ذیل شرط چهارم و معنای "إلا شرطا حرّم حلالا و أحلّ حراما" می‌پردازند و نکته جدیدی این این قسمت بیان نمی‌کنند.

می‌فرمایند مقصود از تحلیل و تحریم که به واسطه شرط ضمن عقد پیش می‌آید همان ترخیص و منع است. (تحلیل یعنی ترخیص و جواز، تحریم یعنی منع) شرطی که حکم حرام یا حلالی که از قسم دوم باشد را تغییر دهد، فاسد است.

نعم مقصود از حلال و حرام، حکمی است که از قسم دوم باشد یعنی با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده باشد و قابل تغییر نباشد نه حکمی که از قسم اول باشد که بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل می‌شد و قابلیّت تغییر مع الشرط را هم داشت.

و قد ذکرنا که معیار در تشخیص یک حکم که از قسم اول است یا دوم، این است که:

ـ هر جا بین دلیل یک حکم شرعی (حلیّت یا حرمت) با أدله وفاء به شرط تعارض شد از قسم دوم است زیرا شرط ضمن عقد در صدد تغییر حکم شرعی است و چنین شرطی به مقتضای روایت اسحاق بن عمّار "إلا شرطاً حرّم حلالا أو أحلّ حراما" فاسد است.

ـ هر جا بین دلیل یک حکم شرعی با أدله وفاء به شرط تعارض واقع نشد از قسم اول است و چنین شرطی صحیح است زیرا در قسم اول تغییر در حکم شرعی واقع نمی‌شود بلکه تغییر در موضوع واقع می‌شود.

توضیح دادیم آنچه را خداوند مباح قرار داده أکل لحم بدونِ شرطِ ضمن عقد است و أکل لحمی که تحریم می‌شود، أکل لحم مع شرط الترک فی ضمن العقد است، پس موضوع اباحه (اکل لحم بدون الشرط) با موضوع حرمت (أکل لحم مع شرط الترک) متفاوت است و روشن است که اولی مباح و دومی حرام است.

پس در قسم اول تغییر موضوع را داریم و به تبع آن تغییر حکم مجاز است اما د رقسم دوم تغییر حکم شرعی را داریم که روایات از جمله روایت اسحاق بن عمار می‌گویند حلال خدا قابل تحریم و حرام خدا قابل تحلیل نیست.

فحاصل المراد از استثناء در روایت اسحاق بن عمار این است که مصالحه یا شرط ضمن عقد باعث نمی‌شود یک حکم شرعی تغییر کند که به خاطر وفاء به صلح، شرط، نذر، عهد، قسم و ... که بنده خدا مطرح کرده دست از حکم خدا برداریم بلکه باعث می‌شوند که موضوع حکم شرعی تغییر کند و به دنبال آن حکمش هم تغییر کند و این تغییر موضوع هم بسیار زیاد است.

(چنانکه اگر برای قمار بودن بازی شطرنج از بین برود حکمش حلیّت است نه به این معنا که حکم شرعی شطرنج تغییر کرده باشد بلکه به این معنا است که موضوع عوض شد تا زمانی که نگاه به شطرنج به عنوان بازی قمار باشد حکمش حرمت است اما وقتی موضوع عوض شد و قمار نبود حکمش هم به حلّیت تغییر پیدا می‌کند.)

اصلا هدف از صلح همین است که فرد نسبت به مقداری از حقش کوتاه بیاید و حرمت تصرف در مالش را از طرف مقابلش ساقط کند، در شرط نیز همین است که عقلاء برای ایجاد یک الزام در عقود خودشان شرطهایی مطرح می‌کنند.

پس تقسیم جعل حکم به دو قسم کاملا صحیح و دقیق است اما اشاره کردیم در تشخیص مصداق که یک حکم شرعی مصداق قسم اول است یا دوم در مواردی ممکن است دچار چالش شود و فقیه نتواند تشخیص دهد یک حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل شده (قسم اول) یا با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده (قسم دوم) که البته حکم صورت شک را هم بیان کردیم که وظیفه رجوع به أصالة عدم المخالفه و حمل بر صحت شرط است.

خلاصه جواب از اشکال به جمله اول در روایت اسحاق بن عمار (إلا شرطا حرّم حلالاً) این شد که مقصود از تحریم حلال آن است که اگر شرط ضمن عقد بخواهد حکم شرعی حلیّت را به حرمت تغییر دهد، شرط فاسد است اما اگر موضوع را تغییر دهد که به تبع آن حکم هم تغییر کند اشکالی ندارد و شرط صحیح است.

به نظر می‌رسد پاسخ مرحوم شیخ انصاری تمام نیست زیرا پیش فرض روایت، وجود شرط است (المؤمنون عند شروطهم) و با وجود شرط همیشه باید موضوع تغییر کند نه حکم شرعی حلیّت. مرحوم خوئی در التنقیح (ضمن موسوعه، ج40، ص33) در نقد روایت می‌فرمایند: أنّها ضعیفة لعدم توثیق غیاث بن کلوب ... مضافاً إلى ما عرفت من أنّ‌ لازم ذلک، الالتزام ببطلان أغلب الشروط بل جمیعها لتعلّقها على ترک المباح أو فعله، و لیس فی غیر تلک الروایة عنوان ما حرّم حلالاً فراجع. (البته مرحوم شیخ انصاری در ص22 این روایت را موثقه می‌دانند)

و ممّا ذکرنا یظهر النظر ...، ص42، س1

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت تا پایان شرط چهارم از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. مرحوم شیخ انصاری در این قسمت به بیان پاسخ سومی از اشکال قبلی می‌پردازند و آن را هم نقد می‌فرمایند.

جلسه 18 (سه‌شنبه، 1401.11.18)                                       بسمه تعالی

(بعد تعطیلات أیّام البیض ماه مبارک رجب)

الشرط الخامس: أن لایکون ...، ص44

شرط پنجم: عدم مخالفت با مقتضای عقد

پنجمین شرط از شروط هشت‌گانه مورد قبول مرحوم شیخ انصاری برای صحت شرط ضمن عقد، این است که شرط ضمن عقد نباید با ماهیت عقد منافات داشته باشد. به دو مثال دقت کنید:

مثال اول: بایع به مشتری بگوید کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که مالک آن نشوید.

مثال دوم: خانم به مرد بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که به یکدیگر مَحرم نشویم.

در رابطه با این شرط، چهار مطلب را بررسی می‌کنند:

1. دلیل بر اشتراط به این شرط. 2. بررسی موارد اختلاف. 3. نقل کلامی از مرحوم محقق ثانی. 4. نقد محقق و تحلیل مرحوم شیخ انصاری

مطلب اول: أدله شرط پنجم

سه دلیل بر شرط پنجم ارائه می‌دهند: 1. تناقض بین عقد و شرط. 2. مخالفت با کتاب و سنت. 3. اجماع

دلیل اول: تناقض بین عقد و شرط

روشن‌ترین دلیل عقلی و عقلائی بر بطلان یک مدعا آن است که یک ادعا مبتلا به تناقض باشد.

وقتی متعاقدین یک عقد را منعقد می‌کنند یعنی در صدد تحقق یک عمل و ماهیّت مشخصی هستند مثلا عقد بیع، چیزی نیست جز انتقال مالکیّت عین یک شیء، عقد اجاره چیزی نیست جز انتقال مالکیّت منفعت. حال اگر یکی از متعاقدین ضمن انجام یک عقد، شرطی را مطرح کند که مانع تحقق اصل عقد باشد، یعنی جمع بین عقد و شرط جمع بین متناقضین باشد، در این صورت سه راه وجود دارد:

یکم: بگوییم هم عقد هم شرط فاسد و باطل است.

دوم: بگوییم فقط عقد صحیح است اما شرط فاسد است.

سوم: بگوییم فقط عقد فاسد است اما شرط صحیح است.

راه سوم که بدیهی البطلان است زیرا عقلا امکان ندارد اصل عقد، فاسد و بی اعتبار باشد اما شرط ضمن آن صحیح باشد.

هر کدام از راه اول و دوم صحیح باشد (که در مباحث بعد ضمن احکام شرط فاسد بررسی خواهیم کرد شرط فاسد مفسد عقد هم هست یا نه؟) نتیجه این است که چنین شرطی فاسد می‌باشد.

خلاصه اینکه بین ماهیّت عقد که قابل جداسازی از عقد نیست، با شرطی که مانع تحقق ماهیت عقد است، تنافی وجود دارد و وفاء به چنین عقد و شرطی عقلا ممکن نیست.

دلیل دوم: مخالفت با کتاب و سنت

در شرط چهارم، مرحوم شیخ انصاری ثابت فرمودند یکی از شرائط صحت شرط ضمن عقد، عدم مخالفت با کتاب و سنت است. حال می‌فرمایند اگر یک شرط مخالف مقتضا و ماهیت عقد باشد، مخالف کتاب و سنت هم هست لذا فاسد خواهد بود.

توضیح مطلب: شارع مقدس برای هر عقدی یک ماهیّت و هویّتی در نظر گرفته و حکم به مشروعیّت آن نموده است. مثلا خداوند فرموده: "أحَلّ البیع" یعنی خداوند انتقال مالکیّت در قالب بیع را مشروع می‌داند حال اگر یکی از متعاقدین شرط کنند بیع انجام دهند اما انتقال مالکیّت در آن نباشد، مخالف کلام خدا است.

مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء هم برای شرط مخالف مقتضای عقد چنین مثال زده‌اند که اگر بایع بگوید این کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که حق فروش آن را نداشته باشید بر خلاف "الناس مسلّطون علی أموالهم" می‌باشد زیرا رسول خدا در این حدیث می‌فرماید مردم مسلط بر اموالشان هستند که با بیع مالک آن شده‌اند، حال اگر این سلطه و حق فروش مبیع از مشتری سلب شود بر خلاف سنت است.

 و دعوی أنّ العقد ...، ص45، س2

قبل از اشاره به دلیل سوم بر شرط پنجم از یک اشکال به دلیل دوم هم جواب می‌دهند:

اشکال: مستشکل می‌گوید قبول داریم که به مقتضای کتاب و سنت خریدار یک کتاب، مالک آن است و حق دارد آن را بفروشد لکن این حقِ بیع برای مشتری، مطلق نیست یعنی زمانی برای مالک ثابت است که شرط عدم بیع مطرح نشده باشد، اما اگر بایع شرط کند مشتری حق فروش کتاب خریداری شده را ندارد با اینکه بیع صحیح است اما این حق از بین می‌رود، در نتیجه عقد و شرط صحیح خواهد بود. پس منافاتی بین عقد و شرط وجود ندارد. به عبارت دیگر اگر عقد مطلق باشد باید به مقتضایش عمل کرد اما اگر مشروط باشد عمل به شرط لازم است.

ترجمه عبارت: بدرستیکه عقد، زمانی اقتضا دارد تنافی با شرط را که شرط نشده باشد عدم مقتضای عقد در عقد، نه در تمام حالات. (یعنی اگر عدم تحقق مقتضای عقد، ضمن یک عقد شرط شود هیچ اشکالی ندارد و تنافی بوجود نمی‌آید بله تنافی زمانی است که بدون وجود شرطِ ضمن عقد، مقتضای یک عقد کنار گذاشته شود)

جواب: قبل از توضیح جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دو کاربرد واژه "مطلق"

واژه "مطلق" دو کاربرد متفاوت دارد:

الف: اگر اضافه شود به کلمه دیگری مانند مطلق واجب، یا مطلق عقد در این صورت به معنای تمام اقسام واجب و تمام اقسام عقد است

ب: اگر کلمه "مطلق" مضاف الیه قرار گیرد مانند واجب مطلق یا عقد مطلق، در این کاربرد به معنای واجبی است که شرطی در رابطه با آن مطرح نیست. پس در این کاربرد دوم کلمه "مطلق" در مقابل واجب مشروط است که در مباحث الفاظ علم اصول مبحث تقسیمات واجب در اوامر، ضمن اولین تقسیم واجب (تقسیم به واجب مشروط و مطلق) با آن آشنا شده‌ایم.

پس مطلق عقدها بر دو قسم‌اند: 1. مطلق عقدی که در آن شرطی هم مطرح شده است (عقد مشروط). 2. مطلق عقدی که در آن هیچ شرطی مطرح نشده است (عقد مطلق).

مطلق عقد مَقسَم است و عقد مطلق یک قسم آن.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بحث ما در عقد مطلق (عقد با وصف مطلق، در مقابل عقد مشروط) بود کلام مستشکل صحیح بود که هرگاه عقد، مطلق باشد نباید ماهیت، هویت و مقتضای عقد کنارگذاشته شود بلکه باید مقتضای عقد حفظ شود. اما بحث ما در مطلق عقد است یعنی همان مَقسَمی که هویت و ماهیّتش در هر دو قسمش (مطلق و مشروط) جاری و ساری است پس اگر یک شرط با هویت، ماهیّت و ذات مطلق عقد در تنافی باشد فاسد خواهد بود و عقلاً جمع بین عقد با شرط خلاف مقتضای عقد ممکن نیست.

دلیل سوم: اجماع

به اجماع فقهاء شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد باطل و فاسد است.

و إنّما الإشکال فی تشخیص ...، ص45، س9

مطلب دوم: بررسی موارد اختلاف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل حکم فسادِ شرط مخالف با مقتضای عقد، روشن و ثابت است و نیاز به بحث بیشتری ندارد اما مهم تشخیص مصادیق آن است که کدام شرط از نگاه عرف یا شارع مخالف با مقتضا، آثار و لوازم جدانشدنی عقد است و کدام شرط مخالف نیست؟ هر چند در بعض موارد شبهه و اختلافی وجود ندارد.

مثل اینکه بگوید کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که حق هیچ‌گونه تصرفی در آن نداشته باشی، اینجا روشن است که این شرط مخالف با هویّت بیع عند العرف است یا بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که حق هیچ‌گونه استمتاع حتی نگاه کردن هم نداشته باشی، اینجا هم روشن است که این شرط مخالف با غرض شارع از اصل عقد نکاح است.

جلسه 19 (چهارشنبه، 1401.11.19)                                     بسمه تعالی

إلا أنّ الإشکال فی کثیر ...، ص45، س14

مرحوم شیخ انصاری در مطلب دوم فرمودند آنچه در این بحث مهم و چالشی است تشخیص مقتضای عقد است که به واسطه آن متوجه شویم کدام شرط موافق مقتضای عقد و کدام شرط مخالف مقتضای عقد است. ابتدا یک مثال بیان می‌کنند سپس به تبیین پنج مورد از موارد اختلاف فقهاء اشاره می‌کنند که منشأ اختلاف فتوا در کیفیت تحلیل مقتضای عقد است. مثال: نسبت به بیع عبد به دو حکم توجه کنید:

حکم یکم: مشهور معتقدند اگر عبد را بفروشد به این شرط که خریدار، حق فروش عبد یا هبه کردن آن را نداشته باشد این شرط فاسد است.

حکم دوم: مشهور معتقدند اگر عبد را بفروشد به این شرط که خریدار، بلا فاصله بعد مالک شدن، عبد را آزاد یا وقف کند (حتی اگر شرط چنین باشد که خریدار عبد را بر بایع و اولاد بایع وقف کند) این شرط صحیح است.

اشکال: همانگونه که شرط منع از بیع (و الزام به نگه‌داشتن عبد) فاسد و مخالف مقتضای عقد است، شرط الزام به آزاد کردن عبد یا وقف او هم فاسد است.

جواب: مرحوم علامه حلّی فرموده‌ند مخالفت شرط عتق با مقتضای عقد بیع را قبول داریم لکن علت حکم فقها به جواز این شرط آن است که غالبا آنچه نسبت به عبد انجام می‌شود عتق است و افراد عبد را می‌خرند که آزاد کنند لذا شرط عتق مخالف مقتضای بیع نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب مرحوم علامه می‌فرمایند:

اولا: (در کتاب تصریح نشده) اینکه در بیع یک مبیع غالبا انگیزه خاصی وجود داشته باشد ارتباطی به ماهیت و مقتضای عقد ندارد. به عبارت دیگر ماهیت و مقتضای عقد را غرض متبایعین مشخص نمی‌کند و الا به اغراض مختلف باید مقتضای عقد تفاوت پیدا کند.

ثانیا: غلبه عتق را هم قبول نداریم و می‌گوییم اینکه فرمودید لبناء العتق علی التغلیب صحیح نیست، اتفاقا بیع عبد غالبا برای غیر عتق و استفاده و کارکشیدن از عبد است.

ثالثا: جواب شما نسبت به بیع عبد با شرط مذکور ثابت خواهد بود اما نسبت به وقف صحیح نیست و بیع عبد غالبا برای وقف کردن عبد نیست آن هم وقف کردن برای خصوص بایع و اولاد بایع.

و لأجل ما ذکرنا وقع فی ...، ص46، س4

مرحوم شیخ به بیان پنج نمونه از شرطهای مورد اختلاف فقها می‌پردازند که منشأ آن تفاوت در نگاه به مقتضای عقد است:

مورد اول: شرط عدم بیع

بایع بگوید این کتاب و نسخه خطی را به شرطی به شما می‌فروشم که شما مجاز به فروش آن به دیگران نباشید. اینجا دو فتوا وجود دارد:

یکم: مشهور معتقدند این شرط فاسد است.                   دوم: جمعی از فقهاء معتقدند این شرط صحیح است.

مورد دوم: شرط عدم ضرر در شراکت

زید به بکر بگوید بیا به صورت شراکتی این حیوان (اسب) را بخریم به شرطی که در منافع آن هر دو شریک باشیم و اگر این شراکت خسرت و ضرری داشت فقط من متحمّل می‌شوم. نسبت به این شرط دو فتوا وجود دارد:

یکم: شهید اول فرموده‌اند این شرط صحیح است زیرا در صحیحه رُفاعه که بیع شراکتی جاریه با همین شرط است امام کاظم علیه السلام فرمودند اشکالی ندارد.

دوم: مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند این شرط فاسد است زیرا با مقتضای شرکت (که توزیع سود و ضرر است) منافات دارد.

مرحوم شهید اول در نقد کلام ابن ادریس فرموده‌اند مطلق شراکت اینگونه نیست که الزاما سود و ضرر تابع اصل مال و درصد شراکت باشد بلکه این تبعیّت سود و ضرر نسبت به مال در جایی است که شرکت مطلقه و بدون قید و شرط باشد. (جلسه قبل مقدمه‌ای بیان کردیم و تفاوت مطلق شرکت با شرکت مطلق روشن شد) لذا اگر در یک عقد شرکت، شرطی مانند شرط مذکور مطرح شد هم شرط هم شراکت صحیح است. همچنین مرحوم شهید اول فرموده‌اند جواز شرط مذکور مربوط به خصوص بیع جاریه یا حیوان نیست بلکه شرط مذکور در بیع هر مبیعی که به صورت شراکتی انجام شود صحیح است.

مورد سوم: شرط ضمان در اجاره

اشاره به این مورد در جلسه چهاردهم (صفحه 30 کتاب) گذشت. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به شرط ضمان در عاریه فقها معتقد به جواز هستند یعنی اگر بگوید من این موتور را به شما عاریه می‌دهم اما هر نقصی برایش پیش آید چه با افراط و تفریط چه بدون افراط و تفریط شما ضامن باشی، این عقد عاریه و شرط مذکور صحیح است. اما نسبت به اجاره اگر بگوید خانه را به شرطی به شما اجاره می‌دهم که هر نقصی در خانه پیدا شود با افراط و تفریط یا بدون آن شما ضامن خسارت باشید، نسبت به این مسأله دو فتوا مطرح است:

یکم: مشهور معتقدند شرط مذکور فاسد است زیرا مقتضای عقد اجاره عدم ضمان مستأجر است و شرط ضمان، مخالف مقتضای اجاره است.

دوم: جمعی از فقهاء می‌فرمایند مطلق اجاره اینگونه نیست که مقتضی عدم ضمان مستأجر باشد بلکه این عدم ضمان در جایی است که اجاره مطلقه و بدون شرط ضمان باشد.

مورد چهارم: شرط عدم إخراج زوجه از بلد

اگر خانم ضمن عقد نکاح شرط کند و بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که مرا به شهر دیگری برای سکونت منتقل نکنید، دو فتوا است:

یکم: جمعی از فقهاء معتقدند شرط مذکور صحیح است زیرا علاوه بر اینکه مانع شرعی ندارد، نص خاص هم داریم. (عَنْ‌ أَبِی الْعَبَّاسِ‌ عَنْ‌ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَیْهِ‌ السَّلاَمُ‌ : فِی الرَّجُلِ‌ یَتَزَوَّجُ‌ الْمَرْأَةَ‌ وَ یَشْتَرِطُ لَهَا أَنْ‌ لاَ یُخْرِجَهَا مِنْ‌ بَلَدِهَا قَالَ‌ یَفِی لَهَا بِذَلِکَ‌ أَوْ قَالَ‌ یَلْزَمُهُ‌ ذَلِک)

دوم: جمعی از فقهاء مانند مرحوم فخر المحقّقین معتقدند شرط مذکور فاسد است زیرا به حکم آیه الرجال قوّامون علی النساء، حق استمتاع و اسکان در اختیار مرد است لذا شرط مذکور بر خلاف مقتضای عقد نکاح است. حتی مرحوم فخر المحققین در قول به فساد شرط مذکور، پا را فراتر نهاده و مدعی شده‌اند روایتی که قائلین به جواز شرط مذکور استدلال کرده‌اند را حمل بر خلاف ظاهر نموده‌اند. یعنی ایشان از طرفی شرط مذکور را مخالف مقتضای عقد می‌دیده‌اند از طرف دیگر نص خاص ظهور در وجوب عمل به شرط مذکور دارد، ایشان برای جمع بین این دو، دست از ظهور (جمله خبریه در مقام إنشاء) در وجوب برداشته و آن را حمل بر استحباب نموده‌اند.

مورد پنجم: شرط توارث یا عدم آن در عقد منقطع

نسبت به اینکه در عقد منقطع، زوجین از یکدیگر ارث می‌برند با شرط توارث یا بدون شرط یا ارث نمی‌برند با شرط عدم توارث یا بدون شرط چهار قول در کلام فخر المحققین در ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد نقل شده است:

قول اول: مطلق عقد نکاح (دائم و منقطع) مقتضی توارث است و اگر شرط سقوط ارث کنند شرط فاسد است.

قول دوم: عقد مطلق مقتضی توارث است (عقدی که شرط عدم توارث در آن نباشد) پس اگر شرط سقوط ارث کنند شرط صحیح است.

قول سوم: عقد مطلق مقتضی توارث نیست اما با شرط توارث، توارث صحیح و ثابت است و با شرط عدم توارث، عدم توارث صحیح است.

قول چهارم: مطلق عقد مقتضی توارث نیست لذا اگر شرط توارث هم مطرح شود فاسد است.

تفاوت دو قول (جواز یا عدم جواز شرط) به این بازمی‌گردد که عدم ارث، مقتضای عقد مطلق است یا مطلق عقد. (اگر مقتضای عقد مطلق یا همان اطلاق عقد باشد شرط ارث صحیح است و اگر مقتضای مطلق عقد باشد، شرط ارث فاسد است) مرحوم فخر المحققین به تبع پدرشان مرحوم علامه (حسن بن یوسف بن مطهر) حلی و پدربزرگشان (سدید الدین یوسف بن مطهر حلی) قول چهارم را انتخاب فرموده‌اند با این استدلال که حدود و مقتضای عقد منقطع آن است که نه مرد از زن ارث می‌برد و نه زن از مرد ارث می‌برد، پس عدم توارث مقتضای ماهیت عقد منقطع است لذا شرط توارث، فاسد خواهد بود.

ابراز همدردی با همطنان آسیب‌دیده از زلزله در خوی و همچنین مسلمانان آسیب‌دیده از زلزله در سوریه و ترکه و توصیه دوستان به شرکت در راهپیمائی 22 بهمن در چهل و چهارمین بهار از پیروزی انقلاب اسلامی ایران.

جلسه 20 (یکشنبه، 1401.11.23)                                        بسمه تعالی

و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا ...، ص47، س‌آخر

مطلب سوم: نقل کلام مرحوم محقق ثانی

سومین مطلب در شرط پنجم نقل کلام مرحوم محقق ثانی است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به جهت پیچیدگی شرط پنجم و تشخیص مقتضای عقود، فقیه متبحّری مانند محقق ثانی مجبور شده‌اند در مواردی که منافات شرط با مقتضای عقد واضح نیست و اجماع بر صحت یا بطلان شرط هم نداریم، نهایتا تشخیص را به نظر فقیه واگذار کنند و معیارهای ارائه شده را کافی ندانند. ایشان دو نکته دارند:

نکته اول: بررسی دو تعریف از مقتضای عقد

مرحوم محقق ثانی به دو تعریف برای مقتضای عقد اشاره می‌کنند که اولی را می‌پذیرند و دومی را نقد می‌کنند:

تعریف اول: مقتضای عقد، اثر و فائده‌ای است که شارع برای یک عقد قرار داده، پس هر شرطی که آن اثر را از بین ببرد، منافی با عقد است.

پنج مثال برای مقتضای عقد بیان می‌فرمایند که نشان دهند هر شرطی با این مقتضیات و آثار منافات داشته باشد فاسد است:

1. اثر بیع، انتقال مالکیّت عوضین به متعاقدین است. (مالکیّت ثمن و مثمن بین متعاقدین جابجا می‌شود) لذا شرط عدم انتقال مالکیّت، مخالف مقتضای عقد بیع است. (همچنن عقد اجاره که مال الإجاره و منفعت ملک جابجا می‌شود)

2. اثر بیع، سلطه و جواز هر نوع تصرف برای کسی است که ثمن یا مثمن به ملک او وارد شده است. لذا شرط عدم تصرف مخالف عقد است.

3. اثر رهن و گرو گذاشتن این است که برای مرتهن (گرو گیرنده) اعتماد ساز باشد و مطمئن باشد که راهن (گرو گذارنده) دین خود را أداء می‌کند، لذا اگر شرط کند راهن مجاز باشد بدون اجازه مرتهن، مال مرهونه را أخذ کند، خلاف مقتضای عقد رهن است.

4. اثر عقد ضمان آن است که اگر قرض گیرنده دَین خود را أداء نکرد، ضامن باید پرداخت کند. لذا شرط عدم ضمانتِ ضامن بر خلاف مقتضای عقد ضمان است.

5. حواله، عقدی که باعث می‌شود، دَین از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالث منتقل شود و بدهکار (مُحیل)، طلبکارِ خود (مُحتال) را برای دَین خود به شخصی دیگر (مُحالُ عَلَیه) ارجاع دهد. حال شرطی که مُحال علیه را بریء الذمه قرار دهد مخالف مقتضای عقد حواله است.

نتیجه اینکه اگر ضمن عقد شرط کند تمام یا قسمتی از فائده و اثر عقد محقق نشود، منافی مقتضای عقد خواهد بود.

مرحوم محقق ثانی دو اشکال نسبت به توضیحشان بیان می‌کنند و پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل می‌گوید آثاری که ذکر کردید ظاهرش این است که باید در تمام زمانها همراه عقد باشند، پس اگر شرط کنند که یک اثر، برای زمان کوتاه در عقد وجود نداشته باشد باید بگویید شرط فاسد است. (عبارت جامع المقاصد، ج4، ص414 را ببینید)

جواب: محقق ثانی می‌فرمایند نیازی نیست مقتضای عقد در تمام زمانها همراه عقد باشد، بلکه همین مقدار که یک عقد در قسمتی از زمان با آثار و مقتضیاتش شکل بگیرد کافی است و نیازی نیست آثار در تمام زمانها به دنبال یک عقد ثابت باشد.

اشکال: مستشکل دوباره می‌گوید هر عقدی اقتضا دارد که آثار و مقتضیاتش دائما همراهش باشد، به عبارت دیگر مادامی که یک عقد پابرجا است باید آثارش همراهش باشد، پس جواب قبلی شما صحیح نیست و نمی‌توان گفت وجود اثر عقد در بعض زمانها هم کافی است.

محقق ثانی فرموده‌اند پاسخ به این اشکال ساده نیست. یکی از ابعاد سخت بودن پاسخ به اشکال این است که در مثل خیار حیوان که شارع فرموده مقتضای عقد بیع نسبت به حیوان این است که مشتری تا سه روز خیار حیوان دارد، پس اگر در بیع حیوان شرط کنند مشتری خیار حیوان نداشته باشد، این شرط بر خلاف مقتضای عقد است در حالی که فقهاء می‌فرمایند این شرط، صحیح است.

تعریف دوم: مقتضای عقد چیزی است که یک عقد جعل و قانون‌گذاری نشده الا به خاطر رسیدن به آن چیز، مثل انتقال مالکیّت عوضین.

نقد تعریف دوم: (در تعریف اول، یک عقد می‌توانست چند اثر داشته باشد اما در تعریف دوم هر عقد یک علت برای تقنین و جعل دارد) محقق ثانی می‌فرمایند این تعریف صحیح نیست زیرا مخالف فتوای مشهور است. طبق این تعریف، ماهیت بیع فقط انتقال مالکیّت عوضین است، یعنی جواز تصرف و جواز بیع مبیع برای مشتری جزء مقتضای بیع نیست در حالی که مشهور جواز بیع مبیع را جزء مقتضای بیع می‌دانند و فتوا می‌دهند اگر بگوید کتاب را به شرطی می‌فروشم که به فردِ دیگر نفروشی، این شرط خلاف مقتضای عقد است.  *

نکته دوم: تقسیم‌بندی شروط

محقق ثانی فرموده‌اند آنچه ریشه اشکال را از بین می‌برد این است که شرط‌ها از جهت موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد سه قسم‌اند:

قسم یکم: شرط‌هایی که دلیل شرعی اجماع اقامه شده بر صحت یا فساد آنها. با وجود اجماع، تکلیف ما روشن است.

قسم دوم: شرط‌هایی که مخالفت یا موافقتشان با مقتضای عقد در نگاه عرف کاملا روشن است مثل شرط عدم ضمانت مقبوض به بیع فاسد.

قسم سوم: سایر شرط‌ها که صحت یا فسادشان مشکوک باشد هم به نظر فقیه واگذار می‌شود که بر اساس ادله فتوا دهد.

أقول: وضوح المنافاة ...، ص50، س7

مطلب چهارم: نقد محقق ثانی و تحلیل مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری ناظر بر نقد کلام محقق ثانی تقسیم‌بندی خودشان نسبت به موافقت یا مخالفت شرط با مقتضای عقد ارائه می‌دهند:

ـ اگر مخالفت یک شرط با مقتضای عقد از نظر عرف واضح باشد (مانند مثالهای محقق ثانی به عدم انتقال ملکیّت عوضین، یا عدم انتقال مال به ذمه ضامن یا ذمه محُال علیه) در این صورت از نگاه عرف اصلا عقدی محقق نشده است که حکم شرط ضمن عقد را بررسی کنیم.

ـ اگر مخالفت یک شرط با مقتضای عقد از طریق أدله شرعیه مانند نص خاص یا اجماع بر صحت یا فساد یک شرط واضح باشد در این صورت هم موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد روشن است.

ـ اگر نه عرفا و نه با أدله شرعیه موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد واضح نبود نوبت به إعمال نظر فقیه نمی‌رسد که محقق ثانی فرمودند بلکه باید ببینیم رابطه بین دلیل مشروعیت یک عقد و آثارش، با أدله وجوب وفاء به شرط (که متعاقدین عدم آن اثر را شرط کرده‌اند) چیست؟

ـ ـ اگر أدله مشروعیت یک عقد و آثار عقد، مطلق یا عام است و به تعبیر اصولیان آبی از تخصیص است یعنی می‌گوید عقد نکاح یکی از آثارش ایجاد محرمیّت است، و امکان ندارد بین نکاح و محرمیّت تفصیل دهیم و بگوییم عقد نکاح محرمیّت می‌آورد الا در بعض موارد (مثل اینکه عدم محرمیّت را شرط کنند) اینجا تعارض واقع می‌شود بین دلیل مشروعیت عقد و آثارش و بین "أوفوا بالعقود" زیرا آیه کریمه می‌گوید به عقد نکاح و ایجاد محرمیّت پایبند باشید اما شرط می‌گوید به ایجاد محرمیّت پایبند نباشید. چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است.

ـ ـ اگر أدله مشروعیت یک عقد و آثار عقد، تخصیص یا تقیید بردار هستند و به عبارت دیگر تعارض مستقر بین آن أدله و "أوفوا بالعقود" نیست، حکم می‌کنیم به صحت شرط.

مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند اولی برای موارد وجود نص خاص، دومی برای موارد وجود اجماع فقهاء:

یکم: آیه کریمه "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" دلالت می‌کند اثر عقد نکاح، سلطنت زوج بر زوجه است و این سلطنت تخصیص بردار نیست یعنی امکان ندارد زوجیّت باشد اما سلطنت زوج نباشد، حال می‌بینیم در نص خاص حضرت می‌فرمایند اگر زوجه شرط کند حق مباشرت به اختیار او باشد این شرط با سلطنت زوج منافات دارد اما در روایت دیگر شرط عدم اخراج زوجه از بلد خودش منافی با سلطنت زوج نیست.

دوم: فقهاء بالإجماع از "البیّعان بالخیار حتی یفترقا فإذا افترقا وجب البیع" چنین فهمیده‌اند که شرط سقوط خیار مجلس در متن عقد یا شرط وجود خیار (خیار شرط) بعد از تفرّق از مجلس عقد، صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد.

ــ اگر در مؤدای دلیل عقد شک داشتیم، استصحاب (عدم ازلی) عدم مخالفت شرط با مقتضای عقد جاری کرده و می‌گوییم این اثر مشکوک، از قسم دوم (نه اول) یعنی مواردی است که أدله تخصیص بردار هستند. نتیجه این است که در مورد مشکوک بر اساس عموم المؤمنون عند شروطهم باید به شرط عمل نمود. حکم صورت شک و جریان اصل عملی را هم در جلسه 15 (صفحه 31 کتاب) توضیح دادیم.

تحقیق:

* البته شرط عدم جواز بیع اشکال ندارد و بر خلاف مقتضای عقد نیست و چنین نظری اگر مشهور هم باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 21 (سه‌شنبه، 1401.11.25)                                       بسمه تعالی

(دیروز به جهت برف و برودت هوا و صعوبت رفت و آمد دوستان به ویژه از راه‌های دور، کلاس تعطیل بود)

الشرط السادس: أن لا یکون ...، ص51، س10

شرط ششم: شرط، دارای جهالت موجب غرر عقد نباشد

ششمین شرط از شروط هشت‌گانه لازم المراعات در عقود آن است که شرط، جهالتی نداشته باشد که موجب غرر در اصل عقد شود.

مرحوم شیخ انصاری در این شرط چهار نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تبیین محل بحث

برای توضیح مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام شرط ضمن عقد ازحیث جهالت

شرط ضمن عقد از حیث جهالت و غرر بر سه قسم است:

قسم یکم: شرط ضمن عقدی که نه مبتلا به جهالت است و نه موجب غرر در عقد.

مثل اینکه می‌گوید به شرطی خانه را می‌فروشم که در آن نماز شب بخوانی.

قسم دوم: شرط ضمن عقدی که مبتلا به جهالت است اما ممکن است فرض کنیم موجب غرر در عقد نیست.

مثل اینکه بگوید کتاب را می‌خرم به شرطی که رنگ جلدش قهوه‌ای باشد. اینجا اگر رنگ کتاب مجهول باشد شرط مجهول است اما موجب غرری شدن بیع نیست زیرا رنگ جلد کتاب اهمیتی ندارد که موجب غرر در بیع شود.

قسم سوم: شرط ضمن عقدی که هم مبتلا به جهالت است هم موجب جهالت و غرر در عقد شود.

مثل اینکه بگوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که یکی از لوازم خانه‌ام را تعمیر کنی. وقتی معلوم نیست کدام یک از لوازم خانگی نیاز به تعمیر دارد و اصلا هزینه تعمیر چه مقدار است شرط مجهول است و باعث مجهول بودن عوض می‌شود یعنی مشتری می‌داند ماشین می‌خرد اما نمی‌داند در مقابل ماشین علاوه بر پول ماشین چه کاری باید انجام دهد و به عبارت دیگر، نمی‌داند عوضی که در مقابل ماشین باید بپردازد چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند محل بحث ما در این شرط ششم، قسم سوم است یعنی شرطی که منجر به جهالت و غرر در عقد شود فاسد و باطل است. البته در نکته سوم خواهند گفت شرط قسم دوم هم فاسد و باطل است.

نکته دوم: دلیل بر این شرط

دلیل بر شرط ششم آن است که شرط در حقیقت مانند جزئی از عوضین است و در باب شروط عوضین به تفصیل بیان شد که جهالت یکی از عوضین، موجب غرری و باطل بودن بیع است. همچنین در مباحث گذشته ذیل مباحث معامله به صورت پیش خرید یا پیش فروش گفتیم که اجل و زمان تحویل باید معلوم باشد و جهالت نسبت به شرطِ زمان تحویل، موجب غرر و فساد می‌شود.

البته اینکه شرط مانند جزئی از عوضین است را هم در این بحث (صفحه 53، سطر 7) هم در مسأله هفتم ذیل احکام شرط صحیح (صفحه 81 کتاب) و هم در آغاز احکام شرط فاسد (صفحه 89 کتاب) اشاره خواهند کرد.

سپس شاهدی از کلام مرحوم علامه حلی بیان می‌کنند که مرحوم علامه هم می‌فرمایند شرط، از لواحق مبیع است و جهالت در لواحق مبیع مانند جهالت خود مبیع، باطل و مبطل بیع است.

بل لو فرضنا عدم سرایة ...، ص52، س1

نکته سوم: عدم جهالت در اصل شرط مهم است

مرحوم شیخ انصاری در دو نکته قبل فرمودند اگر جهالت شرط موجب سرایت غرر به اصل بیع شود (قسم سوم) چنین شرطی فاسد است، در این نکته با "بل" ترقی می‌خواهند ادعای بالاتری بیان کنند و بفرمایند جهالتِ شرط، سبب فساد شرط است حتی اگر موجب غرر در بیع نباشد. یعنی فساد شرط هم شامل قسم سوم است هم شامل قسم دوم. به دو دلیل تمسک می‌کنند:

یک دلیل همان استدلال در نکته دوم است که فرمودند شرط به منزله جزئی از عقد است. دلیل دوم حدیث نهی النبی عن بیع الغرر است.

(البته نقل دیگری هم وجود دارد که سند ندارد و گفته شده نهی النبی عن الغرر. حدیث نهی النبی عن بیع الغرر هم سند شیعی معتبر ندارد لکن نهی النبی عن بیع الغرر را محققان با عمل مشهور تصحیح می‌کنند و عمل مشهور را جابر ضعف سند آن می‌دانند.)

هر چند حدیث نهی النبی عن بیع الغرر در ظاهر اختصاص به بیع دارد و شامل سایر عقود نمی‌شود اما می‌گوییم نهی حضرت از غرر، اختصاص به بیع ندارد و هر عقد غرری منهی‌عنه و باطل است و اصطللاحا الغاء خصوصیت از بیع می‌کنیم و نهی را به سایر عقود سرایت می‌دهیم چنانکه فقهاء در سایر عقود مانند عقد وکالت هم به حدیث مذکور استناد کرده‌اند.

نتیجه اینکه طبق حدیث مذکور هر چیزی که موجب غرر باشد منهی‌عنه است چه غرر در اصل عقد باشد چه غرر در شرط ضمن عقد باشد، پس لازم نیست بگوییم شرط، چون موجب غرر در عقد و بیع می‌شود باطل است بلکه جهالت و غرر در خود شرط نیز سبب فساد و بطلان شرط خواهد بود.

شاهد بر این مدعا که وجه فسادِ شرطِ غرری می‌تواند مستقل از عقد باشد کلام فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی است که ایشان در بیعی که یک شرط مجهول مطرح شده می‌فرمایند فساد شرط مسلّم و قطعی است اما در فساد عقد بیع دو احتمال وجود دارد ممکن است اصل عقد بیع هم باطل باشد یا باطل نباشد.

لکن انصاف این است که کلام علامه حلی در تفکیک بین غرر در شرط و غرر در بیع صحیح نیست و باید بگوییم هر جا شرط، مجهول و غرری بود حتما این جهالت و غرر به اجزاء بیع که عوضین باشند هم سرایت می‌کند و موجب غرری شدن اصل عقد بیع می‌شوند پس اینکه علامه فرمودند ممکن است شرط غرری باشد اما بیع غرری نباشد (تفکیک بین شرط و جزء) صحیح نیست.

مرحوم علامه حلی مدعایشان را در چند مورد از کتاب تذکرة الفقهاء تطبیق داده و بر همین اساس فتوا داده‌اند یعنی جهالت در شرط را موجب فساد شرط دانسته‌اند نه فساد بیع اما جهالت یکی از عوضین یا أجزاء عوضین را موجب فساد بیع دانسته‌اند.

به سه نمونه از فتاوای مرحوم علامه حلی اشاره می‌کنیم:

نمونه اول: حمل حیوان

علامه حلی فرموده‌اند اگر حمل حیوان را به صورت شرط مطرح کند جهالت در حمل فقط موجب فساد شرط است چون این شرط یک تابع برای عقد است و از اجزاء بیع (عوضین) نیست که جهل به شرط موجب جهل به عوضین باشد لذا بیع صحیح است اما اگر حمل حیوان را به صورت جزئی از عوضین مطرح کند، جهالت در آن موجب فساد بیع است زیرا علم به عوضین شرط صحت بیع است.

ـ اگر به صورت شرط بگوید این حیوان را می‌فروشم به شرطی که حامله باشد، مجهول بودن حمل حیوان باعث فساد شرط است نه بیع.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این حیوان را به علاوه حمل‌اش به شما می‌فروشم، مبیع مجهول و بیع غرری و باطل خواهد بود.

نمونه دوم: تخم مرغ

ـ اگر به صورت شرط بگوید این مرغ را به شرط اینکه تخم داشته باشد به شما می‌فروشم، شرط به جهت جهل فاسد اما بیع صحیح است.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این مرغ و تخم‌اش را به شما می‌فروشم مجموع مبیع مجهول و بیع غرری و باطل است.

نمونه سوم: اموال عبد

ـ اگر به صورت شرط بگوید این عبد را به شرط وجود اموالش به شما می‌فروشم، مجهول بودن مقدار اموال عبد، موجب غرر و فساد نیست.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این عبد را به ضمیمه اموالش به شما می‌فروشم، مجهول بودن مقدار اموال عبد، موجب غرر و فساد بیع است.

در این سه مورد فتوای علامه حلی صحیح نیست و باید در هر دو حالت شرط و جزء بفرمایند جهالت شرط فاسد و مفسِد عقد است.

البته مرحوم شهید اول فتوایی بر خلاف مرحوم علامه حلی و بر خلاف کلام مرحوم شیخ انصاری دارند که خواهد آمد.

جلسه 22 (چهارشنبه، 1401.11.26)                                     بسمه تعالی

لکن قال فی الدروس ...، ص53، س1

مرحوم شیخ انصاری فرمودند وجود جهالت در اصل شرط هم سبب فساد شرط خواهد بود بدون نگاه به اینکه جهالت شرط موجب غرر در بیع بشود یا نشود.

مرحوم علامه حلی فرمودند اگر آنچه مجهول است در قالب شرط مطرح شود صحیح است و خلل در عقد هم ایجاد نمی‌کند اما اگر در قالب جزء بیان شود باعث سرایت جهالت و غرر به اصل عقد بیع خواهد بود و در نتیجه عقد هم فاسد می‌شود.

مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیه فرموده‌اند آنچه مجهول است چه در قالب شرط مطرح شود چه در قالب جزئی از عقد، در هر صورت صحیح است و عقد هم صحیح خواهد بود. به این دلیل که جهالت در تابعی از توابع عقد مطرح است نه در اجزاء عقد لذا موجب غرری شدن بیع نیست. ایشان هم دو مثال بیان کرده‌اند:

مثال اول: حمل در حیوان چه به صورت شرط مطرح شود چه جزء، بیع صحیح است زیرا در هر صورت حمل تابع حیوان است نه جزء مستقل به عنوان عوض.

مثال دوم: نسبت به ضمیمه کردن اموال عبد به خود عبد در زمان فروش عبد:

ـ اگر اموال عبد را ملک عبد بدانیم، هم جهالت آن مشکل ندارد هم اگر اموال عبد از طلا یا نقره باشد و مقدارش مجهول باشد و ثمن‌ای که در مقابل آن داده می‌شود هم طلا یا نقره باشد، ربا لازم نمی‌آید زیرا این اموال تابع عبد است نه جزئی از عوضین.

ـ اگر اموال عبد را ملک مولایش دانسته و مالکیّت عبد را محال بدانیم، در این صورت جهالت مقدار این اموال، موجب فساد و غرر می‌شود زیرا جزئی از عوضین خواهد بود نه تابع، لذا هم علم به مقدار اموال هم به علم دور بودن از ربا شرط است و باید رعایت شود.

و المسألة محلّ اشکال ...، ص53، س6

نکته چهارم: شرطی که صرفا تابع است جهالتش اشکال ندارد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به سه نظریه متفاوتی که اشاره شد (نظر مرحوم علامه، نظر شهید اول و نظر خود مرحوم شیخ انصاری) روشن است که مسأله عدم جهالت شرط محل اشکال است و باید به صورت دقیق مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد زیرا در بعضی از عبارات تناقض دیده می‌شود و نمی‌توان بین کلمات بعض فقها جمع نمود، به این بیان که:

ـ از طرفی معتقدند شرط، جزء یکی از عوضین است لذا رضایت به معاوضه منوط به وجود یا عدم شرط است. این عقیده باعث می‌شود بگوییم جهالت شرط موجب جهالت و غرر در عوضین می‌شود لذا این شرط فاسد و مفسد عقد است.

ـ از طرف دیگر توضیح دادیم مثل مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید اول معتقدند جهالت شرط منجر به جهالت و غرر در عقد نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اقوی این است که بگوییم علم به شرط و عدم جهل در شرط لازم است به همان دلیل که جلسه قبل توضیح دادیم که شرط در حقیقت جزئی از عقد و عوضین است لذا جهالت در شرط مساوی با جهالت در عقد و عوضین است لذا مبطل می‌باشد علاوه بر اینکه در حدیث نبوی نهی النبی عن بیع الغرر هم با الغاء خصوصیت از بیع، گفتیم حضرت از مطلق غرر نهی فرموده‌اند چه غرر در شرط باشد چه در مشروط و بیع باشد.

مگر اینکه شرط به نوعی باشد که عرفا جزء عقد و عوضین به حساب نیاید بلکه صرفا تابع عقد باشد. پس اگر شرط مقصود تبعی از معامله باشد نه مقصود استقلالی و اصلی، در این صورت جهل در آن ضرری به معامله وارد نمی‌کند.

مثل اینکه شرط کند مرغ تخم داشته باشد. که وجود تخم مقصود اصلی از معامله نیست یعنی اینگونه نیست که اگر تخم نداشت، مشتری معامله را فسخ کند.

مثال روشن‌تری مرحوم محقق اصفهانی دارند. ایشان در حاشیة المکاسب، ج5، ص167 برای مقصود تبعی بودن در بیع مثال می‌زنند به اینکه بگوید خانه را به شرطی می‌خرم که درب خانه، کلید داشته باشد. در این مثال هر چند شرط مطرح شده اما اگر هم مطرح نمی‌شد، عرفا کلید به همراه خانه به مشتری تحویل می‌شد و اصلا مقصود از خرید خانه، وجود کلید نیست. لذا مجهول بودن این شرط (که کلید دارد یا ندارد) باعث غرر در بیع نمی‌شود.

در پایان شرط ششم می‌فرمایند در رابطه با جهالت در شرط، توضیحاتی در مباحث شروط عوضین در گذشته بیان کردیم.

همچنین در آینده هم در مبحث بیع حیوان توضیحات دیگری بیان خواهیم کرد. البته مرحوم شیخ انصاری در آینده وارد چنین بحثی نشده‌اند.

خلاصه شرط ششم:

شرط ضمن عقد اگر مبتلا به جهالت باشد فاسد است چه این جهالت موجب غرر در اصل عقد هم بشود یا نشود. بله اگر در موردی کلا نگاه به شرط از جانب شرط کننده این باشد که شرط صرفا تابع است و استقلالا اهمیتی ندارد در این صورت جهالت شرط فاسد نخواهد بود.

الشرط السابع: أن لایکون ...، ص53، س13

شرط هفتم: مستلزم محال نباشد

هفتمین شرط از شروط صحت شرط ضمن عقد آن است که مستلزم محال نباشد لذا اگر متعاقدین شرطی مطرح کنند که مستلزم محال باشد، این شرط فاسد است.

برای تبیین این شرط، کلام مرحوم علامه حلی را نقل می‌فرمایند. علامه حلی در کلامشان به دو صورت اشاره کرده‌اند:

صورت اول: شرط فروش به بایع (فاسد است)

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را به خود من بفروشی. این شرط مستلزم محال است چه ثمن در دو معامله (فروش بایع به مشتری و فروش مشتری به بایع) از حیث مقدار، جنس و وصف مثل هم باشند یا تفاوت کنند مثلا در فروش بایع به مشتری قیمت یک میلیون تومان باشد و در فروش مشتری به بایع قیمت 500 هزار تومان باشد در هر صورت دور محال لازم می‌آید.

توضیح دور:  

بایع می‌گوید به شرطی این وسیله را به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی در این صورت مسأله:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و فروش آن به بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر فروش به بایع.

ـ فروش این وسیله به بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و هذا دورٌ مصرّح فالشرطُ فاسدٌ.

صورت دوم: شرط فروش به شخص ثالث (صحیح)

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به می‌فروشم که شما آن را به شخص ثالثی مثلا زید بفروشی، اشکال دور نیست و شرط صحیح است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید همان اشکال دور که در صورت اول مطرح فرمودید در صورت دوم هم وجود دارد به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و فروش به شخص ثالث متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر فروش به شخص ثالث.

ـ فروش این وسیله به شخص ثالث هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این هم دور و باطل است.

جواب:

مرحوم علامه حلی می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در صورت دوم نیاز نیست حتما مالکیّت مشتری بر آن وسیله را تصویر کنیم که دور لازم بیاید بلکه می‌توانیم فروش وسیله توسط مشتری به شخص ثالث را از باب فضولی یا وکالت بدانیم یعنی بگوییم فروش وسیله توسط مشتری به شخص ثالث متوقف نیست بر مالکیّت مشتری بلکه مشتری را می‌توانیم به عنوان وکیل یا فضول از طرف بایع به حساب آوریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب حلّی و نقد اشکال دور در کلام مرحوم علامه حلی در باب نقد و نسیه گذشت.

(از این عبارت مرحوم شیخ انصاری روشن می‌شود که در پیش‌نویس متن مکاسب، مبحث نقد و نسیه که در مباحث بعد خواهد آمد را قبل این بحث نوشته بودند. و قرینه دیگر بر اینکه مرحوم شیخ در پیش‌نویس ابتدا نقد و نسیه را نوشته بودند سپس مبحث شروط عقد را این است که در مبحث نقد و نسیه، ج6، ص224 هم انتهای مسأله ششم که اثبات ربوی بودن تأجیل ثمن حالّ است بعد از استدلال بر مطلب، تکمیل بحث را وعده می‌دهند در باب شروط مطرح کنند که البته در باب شروط چنین بحثی وجود ندارد)

البته در اینجا هم بعد نقل کلام مرحوم شهید اول به جواب نقضی‌شان به اشکال دور اشاره می‌کنند.

مرحوم شهید اول در دروس هم معتقدند اگر بایع شرط کند این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی، شرط فاسد است لکن نه به جهت اشکال دور بلکه به این جهت که یکی از شروط پنج‌گانه متعاقدین قصد است (بلوغ، قصد، اختیار، اذن السید لو کان العاقد عبدا، مالکیّت یا مأذون بودن از طرف مالک) و در ما نحن فیه بایع با این شرطی که مطرح کرده معلوم می‌شود قصد فروش و بیع ندارد و الا معنا نداشت که به مشتری بفروشد و شرط کند که دوباره مشتری کالا را به بایع بفروشد این در واقع بازی دادن مشتری است و بیع به معنای خروج کالا از ملک بایع اتفاق نیافتاده و کالا دوباره به ملک بایع وارد شده است.

و یرد علیه و علی الدور ...، ص54، س10

نقد کلام مرحوم علامه حلی و شهید اول

مرحوم شیخ انصاری فعلا یک جواب نقضی از اشکال دور مرحوم علامه حلی و ادعای فساد شرط مذکور بیان می‌کنند. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری این شرط هفتم را قبول دارند لکن علت فساد شرط در صورتی که مستلزم محال است را دور نمی‌دانند.

دو مورد نقض را مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند:

مورد اول: نقض به باب وقف.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عین همان اشکال دور که مرحوم علامه در صورت اول مطرح کردند در مورد مشابه در وقف هم وجود دارد با اینکه مرحوم علامه در مورد وقف با صراحت حکم به جواز چنین شرطی داده‌اند.

توضیح مطلب: اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را بر من و اولادم وقف کنی، اشکال دور کاملا وجود دارد:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و وقف آن بر بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر وقف بر بایع.

وقف این وسیله بر بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این دور مصرّح و آشکار است و باید مرحوم علامه حکم به فساد چنین شرطی بدهند در حالی که با صراحت چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

مورد دوم: نقض به باب رهن.

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را نزد من رهن و گرو بگذاری تا وقتی تمام پول را به صورت نقد به من تحویل دهی در اینجا هم اشکال دور وارد است به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و رهن گذاشتن آن نزد بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر رهن گذاشتن نزد بایع.

ـ رهن گذاشتن این وسیله نزد بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این دور مصرّح و آشکار است و باید مرحوم علامه حکم به فساد چنین شرطی بدهند در حالی که با صراحت چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

نتیجه

به نظر مرحوم شیخ انصاری شرط ضمن عقد نباید مستلزم محال باشد اما مثال مرحوم علامه و اشکال دور وارد نیست و در مبحث نقد و نسیئه صفحه 233 کتاب خواهد آمد.  *

تحقیق:

*  به این سؤال فکر کنید که اگر مرحوم شیخ انصاری مثال مرحوم علامه حلی را قبول ندارند پس چه مثالی برای شرط هفتم باید مطرح کرد؟ به عبارت دیگر اینکه شرط به جهت استلزام حرام، فاسد باشد مثالش چیست؟ با جواب این سؤال فکر کنید.

کلام مرحوم خوئی را هم ببینید که ایشان در رابطه با این شرط می‌فرمایند:

هو أن لا یکون الشرط مستلزماً للمحال، واشتراط ذلک من القضایا التی قیاساتها معها، لأنه لو استلزم المحال فیستحیل وقوعه ویکون فاسداً ومفسداً للمعاملة. وهذا بحسب الکبرى متین، وهل لهذه الکبرى صغرى أو لا صغرى لها؟ الظاهر هو الثانی. (التنقیح فی شرح المکاسب که ضمن موسوعه چاپ شده است، موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص64)

جلسه 23 (یکشنبه، 1401.11.30)                            بسمه تعالی

الشرط الثامن: أن یلتزم ...، ص54، س13

شرط هشتم: توجه به شرط در متن عقد یا ذکر قبل عقد و بناء عقد بر آن

هشتمین و آخرین شرط مورد قبول مرحوم شیخ انصاری (شرط نهم را قبول ندارند) تصریح به شرط در متن عقد است. سه نکته بیان می‌کنند:

نکته یکم: تبیین این شرط

قبل توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیان شرط مرتبط با عقد

برای شرط و گفتگوی متعاقدین در رابطه با عقد چهار حالت می‌توان تصویر کرد:

یکم: قبل عقد، گفتگو می‌کنند و شرطی مطرح می‌شود لکن حین معامله به آن اعتنا ندارند. (اینجا گویا اصلا شرطی مطرح نشده است)

دوم: ضمن اجراء صیغه عقد، به یک شرط تصریح می‌کنند. (شرط مصَرَّح، در صورت دارا بودن سایر شرائط، واجب الوفاء است)

سوم: قبل از عقد در رابطه با یک شرطی گفتگو می‌کنند مثل اینکه بایع قبل از اجرای صیغه بیع خانه، می‌گوید من تا آخر عمرم هیچ خانه‌ای معامله نمی‌کنم الا اینکه در آن یک هفته حق فسخ برای خودم شرط کنم، سپس بر اساس همان شرط و صحبتها، معامله انجام می‌دهند و صیغه عقد را منعقد می‌کنند لکن در متن عقد دوباره به آن شرط تصریح نمی‌کنند.

به این نوع شرط می‌گوییم شرط و قید معنوی یا منویّ (در نیت گرفته شده)

چهارم: بعد از انعقاد و اتمام عقد و امضای قرارداد شرطی مطرح شود. (در این حالت که عقد تمام شده، شرط بی اثر است و اصلا شرط ضمن عقد وجود نگرفته و عرفا فاقد اعتبار است.)

مرحوم شیخ انصاری ضمن یک توضیح سه مرحله‌ای، محل بحث را همان حالت سوم می‌دانند و نهایتا ادعا می‌کنند اگر قبل عقد، شرطی مطرح شود و عقد با توجه به آن منعقد شود، شرط فاسد است یعنی از صور چهارگانه مطرح شده در مقدمه فقط حالت دوم (شرط مصَرَّح در متن عقد) را صحیح می‌دانند و ما بقی شرط‌ها را فاسد می‌دانند.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

دو دلیل بر شرط هشتم ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقها اگر شرط در متن عقد بیان نشود وجوب وفاء ندارد. البته توهم شده مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف و مرحوم علامه در مختلف الشیعة با این اجماع مخالف‌اند که در انتهای همین شرط کلامشان را بررسی می‌کنیم.

دلیل دوم: شرط ضمن عقد فقط شرط مصَرَّح است

دلیل دوم در کلام مرحوم شیخ انصاری سه مرحله دارد یعنی با توجه به هر سه مرحله، مبنا و استدلال مرحوم شیخ روشن می‌شود:

مرحله اول: فقط شرط مذکور در متن عقد معتبر است

می‌فرمایند شرطی که قبل از عقد مطرح شده و مورد گفتگو قرار گرفته از دو حالت خارج نیست:

حالت یکم: مشروط علیه (کسی که شرط را علیه خودش پذیرفته) قبل از عقد به یک شرط ملتزم شده است لکن در متن عقد به آن اشاره‌ای نکرده‌اند، در این حالت می‌گوییم چون شرط مذکورِ قبل عقد یک شرط ابتدائی و استقلالی است لذا ارتباطی به عقد ندارد هر چند در زمان عقد به آن شرط و گفتگوهای قبل عقد توجه داشته‌اند و با بناء بر آن گفتگوها معامله کرده باشند. (و اثر پذیرش آن الزام در نفس مشروط علیه باقی است و خود را متعهد و پایبند به شرط می‌داند اما شرعا لازم نیست به شرط پایبند باشد) برای بقاء اثر و بناء گذاشتن بر گفتگوهای قبلی مثال می‌زنند به فعل امر که تا زمان امتثال توسط شخص مأمور، اثر و خاصیّت طلب در نفس مأمور باقی است و آن طلب همچنان بالفعل است و آمر همچنان منتظر امتثال امرش از جانب مأمور است.

در ما نحن فیه هم هر چند تعهد و اثرِ مطرح کردن شرط در نفس متعاقدین باقی باشد اما تا زمانی که یک شرط در متن عقد تصریح نشود

یک شرط ابتدائی و مستقل است اما وجوب وفاء ندارد. (شرط ابتدائی یعنی شرطی که بدون توجه به انعقاد عقد مطرح شود)

حالت دوم: مشروط علیه قبل از عقد به یک شرط ملتزم نشده بلکه وعده داده در متن عقد ملتزم خواهد شد و به عنوان یک شرط علیه خودش مطرح خواهد کرد، اما در متن عقد آن شرط را ذکر نکردند، در این صورت هم ملزِمی برای این شرط و گفتگویی قبلی وجود ندارد. و دلیلی نداریم که بتوانیم این فرد را به انجام شرط الزام کنیم.

خلاصه کلام اینکه اگر شرط در متن عقد ذکر شود وجوب وفاء از أوفوا بالعقود به شرط ضمن عقد هم سرایت می‌کند اما اگر در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل عقد مطرح شود دو حالت دارد یا با بناء بر آن، عقد را انجام می‌دهند یا بدون بناء بر آن و در هر دو صورت هم دلیلی بر وجوب وفاء وجود ندارد.

مرحله دوم: شرط منویّ هم مثل شرط مصرّح است

مرحوم شیخ انصاری با تعبیر نعم یمکن أن یقال می‌فرمایند اگر شرط، قبل از عقد مطرح شده و عقد را با بناء بر آن شرط و صحبتهای قبل عقد انجام داده‌اند چنین شرطی با اینکه در متن عقد ذکر نشده اما لازم المراعات است و وجوب وفاء دارد.

به عبارت دیگر هر چند شرط مصرَّح نیست اما شرط منویّ و در نیت گرفته شده است. این شرط وجوب وفاء دارد به دو دلیل:

دلیل یکم:  اگر شرط و قید، معنوی است یعنی قبل از عقد قید و شرط را مطرح می‌کنند سپس با بناء بر آن معامله را انجام می‌دهند به صورتی که اصلا بر عقدِ بدون آن قید و شرط راضی نیستند، پس طبق آیه تجارة عن تراض می‌گوییم در صورتی معاوضه‌شان صحیح است که شرط هم محقق شود و به عبارت دیگر اگر عقد با بناء بر شرط ذکر شده قبل عقد منعقد شود حتی در صورت عدم ذکر در متن عقد هم لازم المراعات است زیرا هر چند قبل عقد مطرح شده اما بناء عقد و معامله بر توجه به آن است و با توجه به اینکه ابتدای شرط ششم گفتیم شرط مثل جزء یکی از عوضین (ثمن یا مثمن) است و توجه به عوضین در عقد لازم است بنابراین تفاوتی ندارد که بگوید:

ـ عبد را به ده دینار می‌فروشم به این شرط که اموالش را هم به شما واگذار کنم.

ـ یا اینکه ابتدا توافق کنند که اگر عبد را معامله کردند حتما بایع اموال عبد را هم به همراه عبد به مشتری می‌دهد سپس عقد بیع را منعقد کنند و فقط بگوید عبد را به شما فروختم به ده دینار. در هر دو صورت، شرط الزام آور است.

دلیل دوم:

المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر شرطی که در عقد مطرح شده باید طرفین به آن پایبند باشند، روشن است که حالت اول و چهارم که در مقدمه گذشت از المؤمنون عند شروطهم خارج است یعنی اگر قبل عقد گفتگو و شرطی مطرح شود لکن نه در متن عقد ذکر شود نه عقد را با بناء بر آن شرط و گفتگوها انجام دهند وجوب وفاء ندارد همچنین اگر بعد اتمام عقد یک شرطی مطرح شود این هم وجوب وفاء ندارد. اما اگر شرط در متن عقد تصریح شد (قید مُصَرَّح) یا به صورت قید معنوی (یا قید منویّ یعنی در نیّت گرفته شده) عقد را با بناء بر شرط مذکور در گفتگوهای قبل معامله منعقد کردند طبق المؤمنون عند شروطهم، پایبندی به آن شرط هم واجب است.

و علی هذا فلو تواطیا ...، ص55، س15

می‌فرمایند بر اساس توضحیات مطرح شده اگر ما شرط فاسد را مفسد عقد بدانیم تفاوتی ندارد این شرط فاسد در متن عقد ذکر شود یا به صورت قید معنوی (یا قید منویّ) قبل از عقد ذکر شده باشد، پس شرط فاسدی که در گفتگوهای قبل عقد مطرح شده و سپس عقد را با بناء بر آن شرط و گفتگوها منعقد می‌کنند هم مفسد عقد خواهد بود.

بله اگر ذکر شرط به نحو حالت اول در نکته اول باشد یعنی قبل عقد در رابطه با شرط سخن بگویند لکن عقد را با بناء بر آن منعقد نکنند و توجه به شرطی که قبل عقد ذکر کردند نداشته باشند یا آن را فراموش کرده باشند، چنین شرطی بی اثر است یعنی سایر شرائط صحت شرط ضمن عقد را هم دارا باشد، لازم المراعات نیست و اگر فاسد هم باشد سبب فساد عقد نخواهد شد.

مرحله سوم در کلام مرحوم شیخ انصاری دست برداشتن از مرحله دوم و بازگشت به مدعای مرحله اول است که خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 1401.12.01)                                        بسمه تعالی

هذا و لکن الظاهر من ...، ص55، س آخر

مرحله سوم: فقط شرط مصرّح در عقد صحیح است

مرحوم شیخ انصاری در سومین و آخرین مرحله از مدعایشان در شرط هشتم به همان شهرت و ادعای اجماع مبنی بر لزوم تصریح به شرط در متن عقد بازمی‌گردند و می‌فرمایند اگر شرط در متن عقد تصریح نشود وجوب وفاء ندارد و احکام شرط بر آن مترتب نخواهد شد به حکم اجماع منقول و محصّل.

اما اجماع منقول مربوط به مرحوم طباطبائی صاحب ریاض المسائل است که ایشان دو ادعای اجماع در کلامشان وجود دارد:

الف: خودشان ادعای اجماع محصّل می‌کنند بر اینکه شرط مذکور قبل عقد نکاح هیچ اثر و فائده‌ای ندارد.

ب: از بعض فقها نیز نقل می‌کنند که ادعای اجماع کرده‌اند بر عدم لزوم وفاء به شرطی که ضمن عقد مطرح نشده باشد.

اما نسبت به اجماع محصل و تتبّع کلمات فقهاء، مرحوم شیخ انصاری به سه نمونه فقهی اشاره می‌کنند که فقهاء شروطی که در متن عقد ذکر نشده را کالعدم و بی فائده دانسته‌اند:

نمونه یکم: می‌دانیم که معاوضه هم‌جنس با هم‌جنس یا معاوضه نقدین (طلا و نقره) با یکدیگر مثل معاوضه طلا با طلا، در صورتی که یکی بیشتر از دیگری یا یکی درجه یک و دیگری درجه دو باشد، ربای معاوضی و حرام است. حال اگر شرط مذکور در متن عقد منجر به ربا شود، شرط فاسد و مفسد عقد است اما اگر همین شرط قبل از عقد مطرح شود و با ابتناء بر آن عقد را انجام دهند معامله ربوی نخواهد بود و نوعی حیله و کلاه شرعی است.

توضیح مطلب این است که اگر در متن عقد، بایع شرط کند و بگوید این صد کیلو خرمای درجه یک را به صد کیلو خرمای درجه دو معاوضه می‌کنم به شرطی که صد کیلو خرمای درجه دو دیگر هم به من هدیه بدهی، این بیع قطعا ربوی است زیرا صد کیلو خرمای درجه یک با دویست کیلو خرمای درجه دو معاوضه شده است. اما اگر همین شرط قبل از عقد مطرح شود و در متن عقد فقط بگویند صد کیلو خرمای درجه 1 به صد کیلو خرمای درجه 2 معاوضه می‌کنیم، طبق فتوای مشهور فقها صحیح است. پس اینجا با اینکه توافق و شرط هدیه صد کیلو خرمای درجه دو قبل عقد انجام شده و بیع هم بر اساس همین شرط انجام می‌شود اما به صرف اینکه در متن عقد مطرح نشده صحیح است.

نمونه دوم: مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند اگر فرد وسیله‌ای را مثلا به یک میلیون تومان خریده و می‌خواهد به عمرو به ده میلیون تومان بفروشد لکن برای اینکه عمرو قبول کند ده میلیون بخرد باید به دروغ به عمرو بگوید این کالا را 9 میلیون خریده است و در بیع مرابحه به ده میلیون می‌فروشد، برای اینکه مرتکب دروغ نشود می‌تواند حیله‌ای انجام دهد و این کالا را ابتدا به زید بفروشد اما نه در متن عقد بلکه قبل از عقد با زید شرط کند این کالا را به شما 9 میلیون می‌فروشم و به شرطی که دوباره به همین قیمت به من بفروشی، اینجا شرط بیعِ به بایع، منجر به دور و فساد شرط نمی‌شود (که در شرط هفتم کلام مرحوم علامه حلی نقل شد) زیرا این شرط در متن عقد بیان نشده است. (بیع مرابحه بیعی است که بایع مبلغ خرید را اعلام می‌کند و مقدار سود خودش از معامله با مشتری را نیز اعلام می‌کند)

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند نمونه دوم، ارتباطی به محل بحث ندارد زیرا فقها شرط مذکور در نمونه دوم را در صورتی صحیح می‌دانند که بایع اطمینان و اعتماد دارد به عمرو که وقتی به عمرو بفروشد دوباره عمرو همین کالا را به همان 9 میلیون به او می‌فروشد، نه اینکه بحث شرط قبل عقد در میان باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام شهید ثانی با اطلاق کلمات فقهاء منافات دارد. شهید ثانی می‌خواهند فتوای فقها به صحت بیع مذکور را مخصوص موردی بدانند که صرفا بین بایع و عمرو اعتماد و اطمینان است نه اینکه شرط مطرح شده باشد در حالی که فقهاء به صورت مطلق می‌فرمایند معامله مذکور صحیح است و نامی از اعتماد و اطمینان نیاورده‌اند، مخصوصا که ظاهر عبارت فقها نشان می‌دهد مقصودشان همین محل بحث و شرط قبل عقد است زیرا فرموده‌اند بیع مذکور صحیح است در صورتی که شرط را در متن عقد تصریح نکنند، این نشان می‌دهد بحث در رابطه با شرط قبل از عقد است نه صرف اعتماد بایع به عمرو.

خلاصه کلام در نقد مرحوم شهید ثانی این است که ظاهر عبارت مرحوم محقق حلی در شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام و مرحوم علامه حلی در تذکرة الفقهاء می‌گوید طرفین (بایع و عمرو) قصد و توافق بر شرط مذکور دارند اما در متن الفاظ عقد بیان نمی‌کنند نه اینکه صرفا اعتماد و اطمینان به نقل و انتقال بین بایع و عمرو داشته باشند.

نمونه سوم: زن و مرد قصد نکاح موقت دارند و قبل اجراء صیغه به توافق رسیده‌اند لکن اگر در متن عقد نکاح زمان و مدت را مطرح نکنند این عقد، نکاح دائم خواهد بود. پس نشان می‌دهد فقهاء به توافق و شرط قبل از عقد اعتنایی ندارند و به آن ترتیب اثر نمی‌دهند.

 نعم ربما ینسب ...، ص57، س3

مرحوم شیخ انصاری بر اساس اجماع، فرمودند شرط مصرّح ضمن عقد، صحیح است و شرط منویّ که قبل عقد بیان شده باشد و در متن عقد به آن اشاره نشده باشد فاسد است. می‌فرمایند به مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف و مرحوم علامه حلی در مختلف الشیعة فی أحکام الشریعه نسبت داده شده شرط سقوط خیار مجلس قبل از عقد نافذ و صحیح است. اما این نسبت صحیح نیست و در مبحث خیار مجلس بطلان این نسبت را ثابت کردیم.

ثم إنّ هنا وجها آخر ...، ص57، س6

نکته سوم: وجه دیگری برای بطلان شرط قبل العقد

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم از نکته دوم فرمودند چون شرط قبل عقد هم به منزله جزئی از عوضین است لذا شرط قبل عقد هم صحیح، نافذ و مؤثر است اما در نکته سوم می‌خواهند توضیح دهند اینکه شرط را به منزله جزء حساب کنیم باعث فساد شرط قبل عقد می‌شود. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری برای بطلان شرط قبل العقد به اجماع تمسک کردند و در نکته سوم می‌خواهند برای اثبات فساد شرط قبل العقد علاوه بر اجماع، به جزئیت شرط للعقد هم تمسک کنند.

توضیح مطلب: در جلسات قبل چندین بار تکرار کردیم که جایگاه شرط در عقود مانند جایگاه أحد عوضین و جزئی از ارکان عقد است لذا چنانکه عوضین، ایجاب و قبول و کلاً ارکان عقد باید در متن عقد ذکر شوند، شرط هم باید در متن عقد ذکر شود و الا شرط فاسد و باطل است. لذا مرحوم شهید اول هم تصریح کرده‌اند ذکر ثمن به عنوان یکی از عوضین در متن معامله لازم است و اگر به صحبتهای قبل عقد اکتفا کنند و در متن عقد، ثمن و مقدار آن را ذکر نکنند این عقد فاسد است بنابراین وقتی شرط را در جایگاه أحد عوضین نشاندیم، باید شرط هم در متن عقد ذکر شود و الا شرط فاسد است.  *

مثال: اگر قبل عقد بگوید این کتاب را به یک درهم به من بفروش یعنی نسبت به ثمن صحبت کنند اما وقت بیان ایجاب و قبول، ثمن را بیان نکنند و با ابتناء بر صحبت قبل بایع بگوید بعتک و مشتری هم بگوید قبلتُ، این عقد فاسد است زیرا رکن عقد که بیان ثمن باشد رعایت نشد و در متن عقد ذکر نشد است. در این رابطه کلامی هم از شهید ثانی در بررسی حکم شرط فاسد ذکر خواهیم کرد.

خلاصه شرط هشتم این شد که به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر شرط در متن عقد ذکر نشود فاسد است هر چند قبل عقد مطرح شده باشد.

تحقیق:

* مرحوم خوئی به این کلام نقد دارند و می‌فرمایند: هَب (فرض کن) أنّ‌ الشرط کالجزء إلّاأنه لا یثبت المدّعى، إذ لا دلیل على اعتبار ذکر الأجزاء فی العقد وإنما اللازم والمعتبر معلومیة العوضین وأجزاء المعاملة للمتبایعین لا ذکرهما فی متن العقد، فإذا علما بهما فی الخارج فلا دلیل على لزوم ذکرهما فی العقد بعد ذلک، فالحکم فی الأصل أی الأجزاء غیر ثابت فضلاً عمّا الحق به أعنی الشروط، فالحکم بفساد العقد من جهة فقده لذکر الشرط لا أساس له. موسوعة الإمام الخوئی، ج۴۰، ص۷۰ (در مباحث التنقیح فی شرح المکاسب)