المصطفی

جلسه 26 (چهارشنبه، 1401.12.02)                                     بسمه تعالی

مسألة فی حکم الشرط الصحیح، ص59

مرحله سوم: احکام شرط صحیح

مرحوم شیخ انصاری در مرحله سوم از مبحث یکم (احکام شروط ضمن عقد) به بررسی احکام شرط صحیح پرداخته و ضمن دو مطلب ابتدا محل بحث را تبیین می‌کنند سپس به بیان تفصیلی هفت مسأله می‌پردازند.

مطلب اول: تبیین محل بحث

برای تبیین مسأله و تقریر محل بحث، دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اقسام شرط از جهت متعلّق

می‌فرمایند شرط با نگاه به متعلقش (آنچه شرط به آن تعلق گرفته یا همان مشروط) بر سه قسم است:

قسم اول: شرط صفت

 قسم اول این است که شرط مربوط به یک صفت و ویژگی از اوصاف مبیع شخصی مربوط باشد. مثل اینکه بگوید این عبد را می‌خرم به شرط اینکه کاتب باشد و کتابت بداند. یا این گوشی تلفن همره را می‌خرم به شرط اینکه دو سیم کارت باشد.

در این قسم دو قید در کلام مرحوم شیخ انصاری ذکر شده:

الف: صفت مبیع. در مباحث سابق بارها تکرار کردیم شرط هم می‌تواند مربوط به ثمن باشد هم می‌تواند مربوط به مبیع باشد، اینکه اینجا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صفی از صفات مبیع باشد به جهت تغلیب است یعنی ثمن و پولی که در معامله پرداخت می‌شود معمولا پول رایج یک کشور است و معمولا مردم برای پول صفت خاصی مطرح نمی‌کنند هر چند ممکن است ثمن هم کالا باشد و صفت خاصی در آن مطرح شود یا اینکه شرط کند پول باید اسکناس نو باشد یا زمانی را برای پرداخت ثمن شرط کند اما غالبا شرط مربوط به مبیع است.

ب: مبیع شخصی. اگر شرط مربوط به یک مبیع شخصی یعنی جزئی معین در خارج باشد، در این صورت اگر شرط تخلّف شد و در مبیع وجود نداشت مشتری حق فسخ دارد اما اگر مبیع کلّی باشد و این فرد خاص و جزئی که الآن بایع ارائه داده، فاقد وصف باشد بایع می‌تواند یک مصداق و فرد دیگری از کلّی را برای مشتری فراهم کند.

قسم دوم: شرط فعل

شرط فعل به این معنا است که در عقد شرط شود یکی از متعاقدین یا شخص ثالث کاری انجام دهد مثل اینکه بگوید این ماشین را به شما می‌فروشم به شرطی که با این پارچه برای من لباس بدوزی. پس خیاطت یک فعل است که به عنوان شرط ضمن عقد مطرح شده است.

(سؤال مقدّر: اولین شرط از شرائط صحت شرط ضمن عقد این بود که شرط باید مقدور باشد، فعل شخص ثالث در حیطه اختیار و قدرت متعاقدین نیست پس چرا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شرط فعل یکی از متعاقدین یا شخص ثالث؟

جواب مقدر: می‌توان مواردی را فرض کرد که فعل شخص ثالث مقدور یکی از متعاقدین باشد مثلا یکی از متعاقدین ولایت دارد بر شخص ثالث و پدر او است لذا چنین عقدی صحیح است که بگوید این کتاب را به شما می‌فروشم به شرطی که پسرت برای من خیاطت کند.)

قسم سوم: شرط نتیجه

سومین قسم آن است که آنچه شرط شده، نتیجه و غایت یک فعل باشد مثل اینکه بگوید این کتاب خطی را به شما می‌فروشم به شرط اینکه ساعت شما ملک من باشد یا به شرط اینکه عبد شما حُر و آزاد باشد.

و لا اشکال فی أنه ...، ص58، س7

نکته دوم: احکام اقسام مذکور و تعیین محل بحث

می‌فرمایند قسم اول از محل بحث ما خارج است.

یعنی احکام خاصی ندارد که بحث کنیم شرط صفت در صورتی که صحیح باشد چه احکامی دارد، تنهای یک حکم بر آن مترتب است که خیار تخلف شرط باشد، یعنی اگر شرط صحیحی که ضمن عقد مطرح شده توسط مشروط‌علیه تأمین و محقق شد، عقد و معامله تمام است

اما اگر تأمین نشد یعنی وصفی که شرط شده بود تخلّف شد، مشروط‌له خیار تخلف شرط دارد که احکامش در خیار شرط بررسی شده است.

اشکال: مستشکل می‌گوید شرط صفت هم می‌تواند محل بحث باشد و از احکام مترتب بر آن بحث کنیم. یکی از احکامی که در مبحث خیار شرط هم بحث نشده این است که در صورت تخلف شرط آیا می‌توان بر اساس أوفوا بالعقود یک وجوب تکلیفی برای تأمین شرط توسط مشروط‌علیه ثابت کرد؟ یعنی اگر مشتری دید کالایی که بایع به او داده فاقد صفتی است که ضمن عقد شرط کرده بود، آیا می‌توانیم بگوییم بر بایع وجوب تکلیفی دارد که حتما این وصف را تأمین کند؟ پس جا دارد اینجا از این حکم بحث کنیم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی یک مبیع معین مانند گوشی تلفن همراه معامله شده به شرط اینکه دو سیم کارته باشد، و مشتری بعد از عقد متوجه می‌شود این گوشی که روی آن معامله انجام شده دو سیم کارته نیست، اینجا نه به حکم أوفوا بالعقود و نه به حکم المؤمنون عند شروطهم نمی‌توانیم بایع را مجبور کنیم صفتی که شرط شده بود را ایجاد و تأمین کند. چگونه بایع این گوشی تک سیم کارته را تبدیل به دو سیم کارته کند؟ یا در همان مثال عبد کاتب وقتی مشتری بعد بیع متوجه شد عبد، کاتب نیست معقول نیست که بگوییم باید همانجا بایع صفت کتابت را در عبد ایجاد کند. پس أوفوا بالعقود، و المؤمنون عند شروطهم مربوط به شرطی است که تأمین آن معقول باشد.

می‌فرمایند قسم سوم هم از محل بحث ما خارج است یعنی حکم خاصی ندارد که اینجا بحث کنیم.

توضیح مطلب این است که می‌فرمایند شرط نتیجه و غایت دو صورت دارد:

صورت اول: مقصود از شرط نتیجه، ایجاد اسباب شرعیه باشد.

مثل اینکه بایع گفته این نسخه خطی مربوط به اجداد شما را به شرطی به شما می‌فروشم که دختر شما همسر من باشد و مقصود این است که بعد از بیع، صیغه نکاح خوانده شود و سبب شرعی زوجیّت که عقد نکاح است را ایجاد کنند. این صورت مصداق قسم دوم یعنی شرط فعل خواهد بود زیرا شرط نتیجه به این برمی‌گردد که بعد از بیع، فعل و صیغه نکاح انجام شود پس شرط فعل است و حکم آن را دارد.

صورت دوم: مقصود از شرط نتیجه، تحقق غایت و نتیجه به صرف انجام بیع باشد.

این صورت ضمن سه حالت ممکن است تصویر شود:

حالت یکم: دلیل شرعی داریم این نتیجه بدون اسباب شرعی محقق نمی‌شود.

در مثل زوجیّت، طلاق و عتق، دلیل شرعی داریم که بدون سبب و صیغه خاص، محقق نمی‌شوند. یا دلیل شرعی می‌گوید عبد شدن بدون استیلاء با شرائط خاص یا دلیل شرعی داریم مالی که به عنوان رهن، گرو گذاشته شده با اتمام مهلت، تبدیل به مبیع نمی‌شود. (بگوید این کالا را به شرطی به عنوان رهن قبول می‌کنم که اگر وسیله من را تا یک هفته دیگر برنگرداندید این مال مرهونه، مبیع باشد).

در این حالت شرط نتیجه فاسد است چون مخالف کتاب و سنت است و باید در احکام شرط فاسد از آن بحث کرد نه در احکام شرط صحیح.

حالت دوم: دلیل شرعی داریم این نتیجه صرفا با شرط ضمن عقد هم محقق می‌شود.

در مثل وکالت و وصی شدن دلیل شرعی می‌گوید می‌توان اینها را ضمن عقد هم محقق کرد و لزوما نیاز به سبب و صیغه خاص ندارد. مثلا بگوید به شرطی این نسخه خطی را به شما می‌فروشم که وکیل من در امور حقوقی شرکتم باشی. یا بگوید به شرطی این عبد یا جاریه یا درخت را می‌خرم که اموال عبد، حمل جاریه یا میوه درخت ملک من باشد.

در این حالت، شرط صحیح است و حکم خاصی ندارد یعنی به محض انجام شدن بیع، وکالت یا مالکیت بر میوه درخت هم محقق می‌شود.

حالت سوم مربوط به صورت شک است که نمی‌دانیم دلیل شرعی بر لزوم سبب شرعی خاص وجود دارد یا نه، بحث مربوط به حالت شک خواهد آمد.

ورود ماه شعبان و قرار گرفتن در آستانه اعیاد شعبانیه را خدمت دوستان تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 27 (شنبه، 1401.12.06)                                           بسمه تعالی

أما لو لم یدلّ دلیلٌ ...، ص60، س5

حالت سوم: (صورت شک) دلیل شرعی نداریم نه بر لزوم ایجاد سبب شرعی نه بر عدم لزوم.

بایع می‌گوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که دوچرخه شما ملک من باشد یا صدقه در راه خدا باشد یا عبد شما حرّ باشد.  *

اینجا دلیل شرعی نداریم که بگوید مثلا صدقه نیاز به سبب شرعی خاص دارد لذا شک داریم آیا با شرط ضمن عقد هم ملکیّت، صدقه یا حریّت خودبخودی محقق می‌شود یا نه؟ البته مهم این است که آن مال خاصی که مالکیّت بر آن به عنوان شرط نتیجه مطرح شده تابع یکی از عوضین نباشد. اموال عبد، حمل جاریه و میوه درخت مثالهای تابعیّت هستند یعنی میوه تابع درخت است و وقتی درخت میوه‌دار را معامله می‌کنند میوه‌ها هم به تبع درخت خود بخود ملک مشتری می‌شود. پس سه مثال عبد، جاریه و درخت مثال برای حالت سوم نیستند.

نسبت به حکم موارد مشکوک می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال یکم: فساد شرط مذکور

دلیل بر فساد شرطی که از حالت سوم است، أصالة عدم الحادث یا همان استصحاب عدم حدوث است. به این بیان که یقین داریم تا قبل از این عقد، مالکیّت خودبخودی بر دوچرخه برای مشتری محقق نشده بود، الآن که عقد بیع با این شرط مذکور را منعقد کرده‌اند شک داریم آیا مالکیّت خودبخودی محقق شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم تحقق مالکیّت را و می‌گوییم شرط ضمن عقد فاسد و بی اثر بوده است. پس فقط زمانی می‌توانیم بگوییم مالکیّت یا صدقه یا حریّت محقق شده که اسباب شرعی آنها محقق شود.

اشکال: (الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل) با وجود دلیل لفظی المؤمنون عند شروطهم نوبت به اجراء اصل استصحاب نمی‌رسد، در حالت سوم، المؤمنون عند شروطهم تکلیف را روشن می‌کند که مؤمنان باید به شرطهای ضمن عقد که مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه در حکم قسم اول در جلسه قبل گفتیم المؤمنون عند شروطهم شامل شرط صفت نمی‌شود اینجا هم می‌گوییم این حدیث شامل شرط نتیجه نمی‌شود، بلکه مختص شرط فعل است زیرا المؤمنون عند شروطهم وجوب تکلیفی عمل به شرط را در مواردی ثابت می‌کند که تحقق شرط، تحت قدرت مشروط‌علیه باشد، در حالی که جلسه قبل توضیح دادیم وقتی مشتری دید شرط صفت رعایت نشده و موبایلی که خریده دو سیم کارته نیست، معقول نیست بگوییم واجب است گوشی را تبدیل به دو سیم کارته کند، همچنین وقتی شرط نتیجه و تحقق خودبخودی یک عنوان مثل حریّت یا ملکیّت در اختیار مشروط‌علیه نیست پس معقول نیست به حکم المؤمنون عند شروطهم، وفاء به شرط را بر او واجب گردانیم.  **

و من أنّ الوفاء لایختص ...، ص60، س12

احتمال دوم: صحت شرط مذکور (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری که احتمال دوم را قبول دارند دو دلیل بر صحت شرط مذکور ارائه می‌دهند:

دلیل یکم: می‌فرمایند المؤمنون عند شروطهم اختصاص به شرط فعل ندارد بلکه ظاهر این دو دلیل می‌گوید مؤمنان باید به شرط‌هایی که پذیرفته‌اند وفاء کنند و ترتیب اثر دهند چه این وفاء و ترتیب اثر دادن، در قالب انجام یک فعل باشد چه در قالب انجام ندادن یک فعل باشد. پس گاهی پایبندی به یک شرط و ترتیب اثر دادن به آن به معنای انجام ندادن فعل است. در مثالی که برای حالت سوم بیان کردیم وقتی ماشین را فروخت دیگر به دوچرخه‌اش کاری نداشته باشد. همین‌مقدار کفایت می‌کند که بگوییم به شرط وفاء کرده است.

شاهد بر اینکه المؤمنون عند شروطهم شامل ترتیب اثر دادن و به عبارتی انجام ندادن کار هم می‌شود روایات اهل بیت علیهم السلام است زیرا در مواردی که صرفا از باب وفا و ترتیب اثر دادن است نه انجام فعل، به همین حدیث و آیه استناد کرده‌اند. مثل این مورد که به امام صادق علیه السلام عرض کرد پدرش عبد است و با یک کنیز ازدواج کرده که مکاتَب است، این پسر به کنیز (زن پدرش) می‌گوید من مقدار باقی مانده از پولی که با مولایت قرار گذاشته‌ای (مال الکتابة) را می‌پردازم که تو آزاد شوی اما به شرطی که وقتی آزاد شدی حق فسخ نکاح خودت با پدرم را نداشته باشی، حضرت فرمودند شرط صحیح است و لایکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم. پس در این مثال با اینکه شرط شده که این خانم فقط کاری انجام ندهد، فسخ عقد نکاح انجام ندهد، باز هم حضرت فرموده‌اند باید به این شرط عمل کند.

دلیل دوم: گفتیم شرط ضمن عقد مانند جزئی از عقد است پس أوفوا بالعقود شامل آن می‌شود و در مورد مشکوک می‌گوید وفاء به عقد با تمام اجزائش از جمله شرط ضمن عقد در حالت سوم، واجب است.

اما اینکه قائل به احتمال اول ذیل استدلال خودش ادعا نمود: "فقط زمانی می‌توانیم بگوییم مالکیّت یا صدقه یا حریّت محقق شده که اسباب شرعی آنها محقق شود"، ادعای قابل پذیرش نیست زیرا مواردی داریم که تمام فقهاء معتقدند ملکیّت، بدون اسباب شرعیه خاص محقق می‌شود. مانند حمل جاریه، اموال عبد و ثمره شجر که در این موارد نیاز به صیغه بیع و سبب مستقل در انتقال ملکیّت نیست و با همان شرط ضمن عقد مالکیّت خودبخودی اینها برای مشتری محقق می‌شود.

اشکال: قائل به احتمال اول می‌گوید این مواردی که فرمودید تمام فقهاء معتقدند انتقال ملکیّت نیاز به سبب شرعی خاص ندارد به این جهت است که اینها (مثل ثمره شجر) تابع مبیع هستند و با وجود تابعیّت، اصلا نیاز به سبب شرعی جداگانه از متبوعشان (شجر) وجود ندارد. پس قیاس مورد تابع به مورد مشکوک قیاس مع الفارق است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: صرف تابع بودن دلیل نمی‌شود که بگوییم نیاز به سبب شرعی خاص ندارد زیرا در همین موارد می‌توانیم ملکیّت جداگانه برای مثل ثمره شجر فرض کنیم مثل اینکه مالک بگوید فقط درخت را به شما می‌فروشم نه میوه آن را.

ثانیا: علاوه بر اینکه موارد غیر تابع هم داریم که فقها می‌فرمایند نیاز به سبب شرعی خاص نیست، مانند مثالی که مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد فی شرح القواعد در مقام توضیح کلام مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام ذکر کرده‌اند. آنجا که مرحوم علامه می‌فرمایند بیع مبیع مجهول صحیح نیست هر چند یک شیء معلوم به آن ضمیمه شود، مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند جایز است در بیعی که انجام می‌دهد شرط کند و بگوید من این گوساله را از شما می‌خرم به شرطی که حمل گوسفند شما هم ملک من باشد. حمل گوسفند که تابع معامله گوساله نیست اما باز هم مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مالکیّت بر حمل یک حیوان در معامله حیوان دیگر بر اساس شرط، صحیح است.

خلاصه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری در حالت سوم که شک داریم آیا انتقال مالکیّت یک شیئ نیاز به سبب شرعی خاص دارد یا صرفا به عنوان شرط ضمن عقد هم مالکیّت منتقل می‌شود، بر اساس احتمال دوم حکم به صحت شرط کرده و می‌گوییم مالکیّت منتقل می‌شود. چنانکه به صرف نذر کردن هم انتقال مالکیّت انجام می‌شود مثل اینکه نذر کند یکی از اموالش صدقه باشد یا گوسفندش قربانی باشد. بنابراین در حالت سوم می‌توانیم بگویم حکم تکلیفی وجوب وفاء ثابت است به معنای وجوب ترتیب اثر دادن به شرط ضمن عقد با وجود شک در شیوه انتقال ملکیّت.                               نتیجه مطلب اول: محل بحث و اختلاف در بررسی احکام شرط صحیح، شرط فعل است نه شرط صفت یا شرط نتیجه. زیرا در شرط صفت و شرط نتیجه اگر شرط محقق نشد نهایتا خیار تخلف شرط دارد که حکمش در خیار شرط گذشت و اگر صفت در مبیع محقق بود دیگر حکمی ندارد همچنین شرط نتیجه که خود بخود محقق می‌شود حکم خاصی ندارد.

تحقیق:

* در رابطه با تفاوت بین انعتاق (عتق خودبخودی) و حر بودن که عتق را مثال برای حالت دوم دانستند و حرّ بودن را مثال برای حالت سوم، مرحوم سید صاح بعروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص121 می‌فرمایند: أقول الفرق بینه و بین اشتراط الانعتاق الّذی حکم بعدم صحته بلا إشکال أنّ‌ فی هذا الفرض یقصد مجرد الحرّیة دون عنوان الانعتاق فإنّه یحتاج إلى صیغة خاصة بخلاف مطلق التحریر فإنّه یمکن أن یقال یکفی فیه کلّ‌ ما دلّ‌ علیه حتى مثل الشرط هذا و لکن یمکن أن یقال إنّ‌ التحریر لیس أمرا وراء الإعتاق بمعنى أنّه لیس أعمّ‌ منه فلو قصد عنوان التحریر فکما لو قصد عنوان الإعتاق فلا یتمّ‌ الفرق فتدبّر.

** مرحوم خوئی به این کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و معتقدند المؤمنون عند شروطهم شامل هر سه قسم شرط می‌شود. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص79 چاپ شده ضمن موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص79 می‌فرمایند: والظاهر أنّ‌ الحدیث وغیره من أدلّة الشروط یشمل جمیع الأقسام الثلاثة بلا اختصاصه بشرط الفعل فقط، وذلک لأنّ‌ معنى کون شیء عند شیء ملازمته معه ...

جلسه 28 (یکشنبه، 1401.12.07)                                        بسمه تعالی

الأولی: فی وجوب الوفاء ...، ص62

مطلب دوم: بیان هفت مسأله

در مطلب دوم از احکام شرط صحیح به بیان هفت مسأله می‌پردازند:

مسأله اول: وفاء به شرط

آیا به محض تحقق عقد، وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد یا نه؟ قبل از ورود به بحث یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای وجوب و حرمت وضعی

در تعابیر فقهی و کلمات فقها هم حکم وجوب بر دو قسم تکلیفی و وضعی است هم حکم حرمت:

مقصود از وجوب تکلیفی، الزام به انجام دادن یک عمل است.

مقصود از وجوب وضعی، صحت یک عمل است که البته این صحّت ممکن است آثار شرعی اشته باشد.

مقصود از حرمت تکلیفی، الزام به ترک یک عمل است.

مقصود از حرمت وضعی، فساد و بطلان یک عمل است.

در رابطه با وفاء به شرط دو قول مطرح است، یکی نظریه مشهور و خود مرحوم شیخ انصاری و دیگری نظریه مرحوم شهید اول:

قول اول: وجوب تکلیفی وفاء به شرط (مشهور و شیخ)

چهار دلیل و یک مؤیّد ارائه شده است که دلیل چهارم (اجماع) را پس از نقل و نقد قول دوم ذکر می‌کنند:

دلیل اول: المؤمنون عند شروطهم

این حدیث نبوی جمله خبریه در مقام انشاء است (که مشهور آن را آکد در دلالت بر وجوب می‌دانند هرچند قابل نقد است) و چنانکه انشاء طلب، ظهور در وجوب دارد این جمله هم ظهور در وجوب دارد پس با تکمیل شدن عقد، وفاء به شرط ضمن عقد، وجوب تکلیفی دارد. پس المؤمنون عند شروطهم یعنی المؤمنون لیکونوا عند شروطهم. (علاوه بر ظهور خود جمله در معنای وجوب، روایات مختلفی هم داریم که اهل بیت علیهم السلام برای اثبات وجوب وفاء به این حدیث استناد کرده‌اند)

دلیل دوم: من شرط لإمرأته شرطا فلیف لها به

أمیرالمؤمنین علیه السلام فرمودند هرگاه شرطی مطرح می‌کنید واجب است به آن وفا نمایید. "فلیَفِ" فعل امر و دال بر وجوب است.

مؤید قول اول: روایت المؤمنون عند شروطهم در بعض کتب یک ذیل برای آن اشاره شده که هر چند مرسله و بودن سند است لکن می‌تواند مؤیّد و مؤکّد وجوب وفاء به شرط باشد. عبارت چنین است که المؤمنون عند شروطهم إلا من عصی الله. البته در برداشت از این جمله دو احتمال است که فقط طبق احتمال اول می‌تواند مؤکّد وجوب وفاء به شرط باشد:

احتمال اول: جمله (إلا من عصی الله) استثناء از مشروط علیه باشد.

یعنی مؤمنان باید به شرطهایشان پایبند باشند مگر اینکه مشروط‌علیه معصیت کند و به شرط وفاء نکند. طبق این احتمال این جمله تأکید می‌کند که مشروط علیه باید به شرط وفا کند.

احتمال دوم: جمله (إلا من عصی الله) استثناء از شارط باشد.

یعنی مؤمنان باید به شرطهایشان پایبند باشند مگر اینکه شارط (شرط کننده) معصیت کند و شرط خلاف کتاب و سنت مطرح کند.

طبق این احتمال جمله مذکور از معصیت شارط یعنی مطرح کردن شرط خلاف دستور خدا سخن می‌گوید و ارتباطی به وجوب وفاء ندارد.

دلیل سوم: أوفوا بالعقود

چنانکه بارها در این چند جلسه تکرار کردیم، شرط جزئی از عقد است لذا أوفوا بالعقود که با صراحت دلالت می‌کند وفاء به عقد واجب است این وجوب وفاء شامل أجزاء عقد هم خواهد بود.

خلاصه اینکه مشهور با استناد به این سه دلیل معتقدند وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد یعنی ترک آن معصیت است و عقاب دارد.

قول دوم: عدم وجوب وفاء به شرط

مرحوم شهید اول در متن لمعه (همچنین به بعض دیگر نسبت داده شده که) فرموده‌اند وفاء به شرط ضمن عقد وجوب تکلیفی ندارد که ترک آن معصیت باشد بلکه صرفا وجوب وضعی دارد یعنی اگر به شرط وفاء شد عقد صحیح و لازم است و اگر وفاء نشد عقد صحیح و جائز است و شارط یا مشروط له خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند عقد را فسخ نماید. پس فائده شرط، جائز شدن عقد و ثبوت حق فسخ است.

دلیل قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال بر قول دوم، از تفصیلی که شهید ثانی از شهید اول در شرح لمعه نقل کرده‌اند روشن می‌شود.

شهید ثانی از بعض تحقیقات و نوشته‌های شهید اول چنین نقل کرده‌اند که شرط ضمن یک عقدِ لازم دو قسم است (می‌دانیم که اگر اصل عقد جائز باشد وفاء به شرط ضمن عقد جائز هم صرفا جائز است نه واجب):

یکم: شرط مذکور در عقد، شرط نتیجه باشد که به محض تحقق بیع، شرط هم خود بخود محقق می‌شود مثل اینکه بگوید خانه را به شما می‌فروشم به شرطی که وکیل من باشی، اینجا وفاء به شرط واجب است و إخلال به شرط یعنی انکار وکالتِ مشروط له جایز نیست.

سرّ وجوب وفاء در این قسم آن است که این قسمِ از شرط، با همان أجزاء عقد یعنی ایجاب و قبول تحقق یافته پس چنانکه وفاء به عقد واجب است، وفاء به چنین شرطی هم واجب است. به عبارت دیگر وجوب وفاء به شرط، تابع وجوب وفاء به عقد است.

دوم: شرط مذکور در عقد، شرط فعل باشد مثل اینکه بگوید خانه را به شما می‌فروشم به شرطی که بنده‌ات را آزاد کنی (یعنی بعد اتمام بیع، صیغه عتق جاری کنی) اینجا وجوب تکلیفی وفاء به عقد نداریم بلکه وجود این شرط باعث می‌شود عقد مذکور جایز باشد نه لازم، یعنی در صورت تخلف شرط، حق خیار و فسخ خواهد آمد.

سرّ عدم وجوب وفاء در این قسم آن است که این قسمِ از شرط، جدا و منفصل از عقد است یعنی اجراء صیغه عتق جدای از صیغه عقد بیع است، إجراء صیغه عتق یک امر ممکن و جائز است یعنی ممکن است انجام بشود یا نشود، بنابراین عقدی که معلّق و مشروط به این شرط شده هم ممکن و جائز خواهد بود. اگر این شرط نبود عقد لازم بود اما با آمدن این شرط، لزوم عقد منقلَب و تبدیل شد به عقد جائز.

مرحوم شهید ثانی بعد نقل این مطالب از شهید اول فرموده‌اند با نظر ما حق با مشهور است و باید بگوییم وفاء به شرط واجب است مطلقا، هر چند این تفصیل مرحوم شهید اول در بعضی از تحقیقاتشان بهتر است از نظریه مختارشان در لمعه زیرا در لمعه به صورت مطلق فرمودند وفاء به شرط ضمن عقد واجب نیست اما در این تفصیلشان لا اقل در قسم اول پذیرفتند که وفاء به شرط ضمن عقد واجب است.

بیان نکته‌ای به مناسبت میلاد امام سجاد علیه السلام

دعا در معنای مصدری یعنی حاجت خواستن از خدا و در معنای اسم مصدری همان جملاتی است که اهل بیت به ما آموخته‌اند.

اهل بیت در مقام تخاطب و گفتگو با مردم در موضوعات احکام شرعی در حد فهم متعارف مردم سخن می‌گفته‌اند، در مباحث اعتقادی، فلسفی، اخلاقی و ... بر اساس قاعده عرفی عقلائی کلّم الناس علی قدر عقولهم سخن می‌گفته‌اند لذا در پاسخ به دیصانی منکر خدا که می‌پرسد آیا خداوند می‌تواند دنیا را در یک تخم مرغ جای دهد که نه تخم مرغ بزرگ شود نه دنیا کوچک شود می‌فرمایند خداوند عدسی چشم تو را به گونه‌ای آفریده که آسمان و زمین در همین جرم کوچک جای می‌گیرد. (کافی، دارالحدیث، ج1، ص197) اما در پاسخ به سؤال دقیق و فلسفی افراد دیگر پاسخ‌های دقیق و علمی بیان می‌کنند. اما در أدعیه، مخاطب اهل بیت خدا است و اوج مضامین اخلاقی، تربیتی، علمی و ... را شاهد هستیم که دعاهای صحیفه سجادیه نمونه آن است. شیخ جوهر طنطاوی عالم بزرگ مصری وقتی مرحوم آیة الله مرعشی نسخه‌ای از صحیفه سجادیه را در سال 1353 ه‍ ق برای ایشان می‌فرستند، ایشان در نامه‌ای می‌نویسند: من الشقاء إنّا إلی الآن لم نقف علی هذا الأثر القیم الخالد فی مواریث النبوّة وأهل البیت وإنّی کلّما تأمّلتها رأیتها فوق کلام المخلوق، دون کلام الخالق.

آیا ما با این کتاب أنس داریم و به این شقاوت مبتلا نیستیم؟! (برای توضیحات بیشتر، به فایل صوتی این جلسه مراجعه فرمایید.

جلسه 29 (دوشنبه، 1401.12.08)                                        بسمه تعالی

أقول: ما ذکره فی بعض ...، ص63، س12

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم دارند، یک اشکال به برداشت شهید ثانی از کلام شهید اول و دیگری اشکال به کلام شهید اول. البته اشکال دوم را بعد از دلیل چهارم قول اول بیان می‌کنند.

اشکال اول: (اشکال به برداشت شهید ثانی)

می‌فرمایند شهید ثانی گمان کرده‌اند شهید اول دو نظریه دارند یکی در لمعه یکی در بعض تحقیقات دیگرشان و این دو را متفاوت از یکدیگر دیده‌اند لذا فرمودند تفصیلشان بهتر است، در حالی که چنین نیست. محل بحث ما در شرط فعل است و شهید اول در متن لمعه به صورت مطلق و بر خلاف مشهور ادعا می‌کنند وفاء به شرط ضمن عقد (از جمله شرط فعل) واجب نیست، اما تفصیلی که شهید ثانی از شهید اول نقل کردند از محل بحث ما خارج و مربوط به شرط نتیجه است. زیرا در تفصیلشان از شرط نتیجه سخن می‌گویند در حالی که بحث ما در شرط فعل است. مثال شرط وکالت در ضمن عقد مثل شرط ثبوت یا عدم ثبوت خیار در متن عقد است، وقتی ضمن عقد نتیجه‌ای مثل وکالت یا مثل سقوط خیار را شرط کردند دیگر معنا ندارد از وجوب وفاء به شرط نتیجه بحث کنیم زیرا معلوم است که با تحقق عقد، شرط نتیجه هم خود بخود محقق شده است و بحث از وجوب وفاء به شرط نتیجه یا عدم وجوب وفاء بی معنا است.

بله اگر مقصود از وجوب وفاء، صرفا ترتیب اثر دادن به شرط ضمن عقد باشد که دو جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم ترتیب اثر دادن گاهی در قالب فعل محقق می‌شود و گاهی در قالب ترک، در این صورت احدی از فقهاء نمی‌گوید شرط نتیجه ثابت نیست. شرط نتیجه‌ای مانند ثبوت خیار یا ثبوت آثار لزوم عقد.

خلاصه کلام اینکه بحث ما در شرط فعل است اما بحث شهید اول در بعض تحقیقاتشان مربوط به شرط نتیجه است. بله مقصود مرحوم شهید اول در لمعه تعذّر شرط است اعم از شرط فعل و شرط نتیجه و شرط صفت و وفاء به شرط را واجب نمی‌دانند.

(و کیف کان) برای بار سوم تکرار می‌فرمایند که در هر صورت شرط وکالت و شرط وجود خیار یا عدم خیار که مصادیق شرط نتیجه هستند، از محل بحث ما خارج است و در سه جهت بین فقهاء اتفاق نظر وجود دارد که:

الف: ترتیب اثر دادن به شرط نتیجه که ضمن عقد مطرح شده واجب است.

ب: اگر مشروط علیه به شرط نتیجه ترتیب اثر نداد اصل عقد باقی است و منفسخ نمی‌شود.

ج: مشروط علیه که از ترتیب اثر دادن به شرط نتیجه خودداری کرده را می‌توان مجبور کرد به ترتیب اثر دادن چرا که شرط نتیجه تلازم با عقد دارد، وقتی می‌گوید ماشینم را به شما می‌فروشم به شرطی که دوچرخه شما مال من باشد، اینجا به محض انجام بیع ملکیّت بایع بر دوچرخه محقق می‌شود و اگر بایع از ترتیب اثر دادن و رها کردن دوچرخه امتناع کند می‌توان او را مجبور کرد بر رها کردن چنانکه می‌توان او را مجبور کرد به التزام به اصل عقد. (در مسأله بعدی از اجبار سخن خواهیم گفت)

ریشه تمام این مطالب این استک ه شرط وکالت شرط نتیجه و غایت است نه شرط فعل و مبدأ.

و ممّا ذکرنا یظهر ...، ص64، س10

دلیل چهارم قول اول: اجماع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چهارمین دلیل بر وجوب تکلیفی وفاء به شرط فعل، اجماع است البته نه اجماعی که مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع در بحث شرط نتیجه مطرح کرده‌اند بلکه اجماعی که مرحوم علامه در تذکره و در بحث شرط فعل مطرح فرموده‌اند.

اشکال دوم: (اشکال به شهید اول)

مرحوم شهید اول (چنانکه جلسه قبل توضیح داده شد) در بعض تحقیقاتشان فرموده بودند سرّ  اینکه در شرط فعل وجوب تکلیفی وفاء را

قبول نداریم آن است که عقد معلّق شده بر اینکه بعد بیع، مشتری باید عبد را آزاد کند، جلسه قبل گفتیم عتق عبد یک امر منفصل و ممکن و جایز است یعنی ممکن است مشتری این امر منفصل را انجام دهد یا انجام ندهد، و این امکان و جواز به اصل عقد سرایت می‌کند و عقد از لزوم به جواز انقلاب پیدا می‌کند. نتیجه این کلام وجود تعلیق در متن عقد است هر چند این تعلیق با أداة شرط بیان نشود. مثلا اگر گفته شود: "بعتک هذا العبد علی أن تعتقه" که یک شرط فعل بدون استفاده از أداة شرط است معنایش این است که التزام به بیع معلّق و مشروط است به التزام مشتری به عتق بعد از بیع، لذا اگر مشتری بعد از بیع، عبد را آزاد نکرد مشروط له (بایع) هم می‌تواند عقد را فسخ کرده و عبد را پس بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام شهید اول باطل است به چهار جهت:

یکم: فقها می‌فرمایند شرط مانند جزء است پس اینکه شهید اول از شرط فعل به امر منفصل و جدای از عقد تعبیر کردند صحیح نیست.

دوم: وقتی مشروط علیه به شرط "علی أن تعتقه" عمل نکرد قاعده لفظی و أصالة الإطلاق حکم می‌کند بگوییم "بعتک هذا العبد" همچنان بر لزوم باقی است نه اینکه بگوییم لزوم عقد انقلاب پیدا کرد به جواز.

سوم: اگر ایشان معتقدند شرط سبب تعلیق در اصل عقد می‌شود هر چند أداة شرط هم وجود ندارد، باید بگویند چنین شرطی هم فاسد است هم مفسد عقد است زیرا عقدِ معلّق، به اجماع فقهاء باطل است که مثلا بگوید بعتک هذا الکتاب إن جاء زیدٌ.

چهارم: اگر شهید اول این شرط محل بحث را باعث تعلیق در اصل عقد می‌دانند باید بفرمایند در صورت عدم وفاء مشروط علیه به شرط، اصل عقد و مشروط منتفی می‌شود نه اینکه عقد باقی باشد اما از لزوم به جواز انقلاب پیدا کند.

الثانیة: فی أنه لو قلنا ...، ص66

مسأله دوم: جواز اجبار مشروط علیه

می‌فرمایند وقتی ثابت کردیم وفاء به شرط فعل وجوب تکلیفی دارد این سؤال می‌شود که اگر مشروط علیه به شرط وفاء نکرد، آیا می‌توان او را اجبار به وفاء نمود؟ در مسأله اقوالی است:

قول اول: اجبار جایز است (شیخ)

قول دوم: اجبار جایز نیست.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند شرطی را که یکی از طرفین بر اساس مصلحت خودش مطرح می‌کند، مثل شرط تعیین مهلت در بیع نسیه، شرط خیار (که البته شرط نتیجه است)، بگوید به شرطی کتاب را می‌خرم که فلانی شهادت دهد ملک شما است، یا تضمین دهد که این کتاب ملک شما است که در صورت عدم مالکیّت شما، او ضامن باشد، یا کتاب را بفروشد و شرط کند کتاب نزد من رهن می‌ماند تا پول آن را کامل بپردازی، یا یک صفتی شرط شود (که این هم شرط صفت است) در هر صورت وفاء به این شرط واجب است اما اجبار مشروط علیه بر محقق ساختن شرط، جایز نیست. مرحوم شهید اول هم فرموده‌اند اجبار جایز نیست زیرا مشروط له، برای جبران ضرر، حق فسخ دارد.

و قال فی التذکرة ...، ص67، س4

****** این قسمت از حذفیات است.

این قسمت تا ابتدای صفحه 70 از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

و کیف کان فالأقوی ...، ص70، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اقوی قول اول است به این دلیل که أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم اطلاق دارند یعنی اگر چنین معامله کنند که ماشینم را به شما می‌فروشم به شرط اینکه علاوه بر پرداخت پول ماشین، لباس مرا بدوزی، طبق دو دلیل مذکور می‌گوییم چنانکه بایع باید ماشین را به مشتری تحویل دهد و مالک پول می‌شود و می‌تواند مشتری را مجبور کند بر پرداخت پول، به همین بیان بایع مالک شرط است و می‌تواند مشتری را مجبور کند بر تحقق بخشیدن به شرط.

به مبنای مرحوم شیخ انصاری (جواز اجبار) دو اشکال وارد شده که این دو اشکال و پاسخ از آنها خواهد آمد.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 1401.12.09)                                       بسمه تعالی

و ما فی جامع المقاصد ...، ص70، س7

مرحوم شیخ انصاری در مسأله دوم معتقدند اجبار کردن مشروط علیه جائز است. از دو اشکال که به این مبنا وارد شده پاسخ می‌دهند.

اشکال اول: مرحوم محقق ثانی در توجیه عدم اجبار فرموده‌اند وقتی مشروط له می‌تواند ضرر خودش را با حق فسخ جبران کند نیازی نیست بگوییم مشروط علیه را مجبور کند که حتما شرط را محقق سازد. پس دلیلی بر جواز اجبار نداریم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینگونه نیست که مشروط له در همان ابتدای تخلف شرط حق فسخ داشته باشد بلکه ابتدا مشروط له، باید مشروط علیه را اجبار نماید و در صورتی که با اجبار کردن نتوانست ضرر را از خودش دور کند، مشروط له می‌تواند با استفاده از خیار و فسخ نمودن عقد، ضررِ عدمِ تحقق شرط را جبران نماید.

اشکال دوم: ظاهر جمله شرطیه این است که مشروط علیه می‌پذیرد فعلی را با اختیار انجام دهد نه با اجبار، وقتی بایع می‌گوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که پارچه مرا هم بدوزید و مشروط علیه قبول می‌کند ظهور دارد در اینکه مشروط علیه بنا است با اختیار این کار را انجام دهد، بله اگر شرط را انجام نداد می‌گوییم شرط متعذّر شده لذ نوبت به فسخ می‌رسد. نتیجه اینکه دلیلی بر جواز اجبار نداریم زیرا منجر می‌شود به اینکه ما وقع لم یُقصد، و ما قُصِدَ لم یقع. (ایجاد شرط از روی اکراه و اجبار چیزی است که در عقد و شرط ضمن آن قصد نشده بود و تحقق شرط از روی اختیار که ظاهر جمله شرطیه بود واقع نشده است)

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر جمله شرطیه فقط تحقق فعل شرط شده است و هیچ ظهوری ندارد در اینکه با اختیار باشد یا با اجبار، و از آنجا که با توضیح انتهای جلسه قبل (کیف کان) گفتیم ایجاد شرط بر مشروط علیه واجب است و چنانکه می‌توان مشتری مشروط علیه را مجبور نمود به انجام دادن واجبش که پرداخت پول است (چون بعد بیع، بایع مالک پول است) همینگونه می‌توان او را مجبور نمود بر ایجاد شرطی که بر او واجب است. بله اگر در متن عقد با صراحت بیان شود که مشروط علیه مختار است در ایجاد شرط در این صورت دیگر اجبار کردن او جایی ندارد.

خلاصه مسأله اول و دوم: وفا به شرط بر مشروط علیه واجب است و مشروط له باید او را اجبار کند به ایجاد شرط و اگر اجبار اثر نداشت نوبت به حق فسخ می‌رسد که مشروط له، عقد را فسخ نماید.

الثالثه: فی أنّه هل للمشروط ...، ص71

مسأله سوم: آیا قبل اجبارِ مشروط علیه، حق فسخ دارد؟

سومین مسأله از مسائل هفت‌گانه احکام شرط صحیح پاسخ به یک سؤل در ادامه مسأله دوم است.

سؤال: بعد از پذیرش این نکته که وفاء به شرط بر مشروط علیه واجب است و مشروط له می‌تواند مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد عمل، سؤال این است که دو راهکار برای مشروط علیه وجود دارد، کدامیک صحیح است؟

راه اول: بگوییم مشروط له مخیّر است که از حق فسخ استفاده کند یا مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد شرط.

راه دوم: بگوییم مشروط له در مرحله اول فقط می‌تواند مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد شرط و در صورتی که نمی‌تواند اجبار کند یا اجبار کرد و اثر نداشت می‌تواند از حق فسخ استفاده کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مخیّر است بین اجبار و حق فسخ

مرحوم علامه که در تذکره معتقد به این قول هستند فرموده‌اند اگر کالائی را بفروشد به این شرط که مشتری آن را به شخص ثالثی بفروشد یا به شخص ثالث قرض دهد چه شرط کند که این فروش یا قرض به شخص ثالث فی الحال باشد چه برای مثلا یک ماه بعد، در هر صورت وفاء به بان شرط واجب است و اگر مشروط علیه به شرط عمل نکرد عقد باطل نیست بلکه مشروط له مخیّر است بین فسخ بیع و اجبار مشروط علیه بر عمل به شرط.

قول دوم: ابتدا اجبار است سپس حق فسخ (شیخ)

جمعی از فقهاء از جمله شهید ثانی و همچنین مرحوم شیخ به تبع نظریه و دلیلشان در مسأله قبل می‌فرمایند وقتی مشروط له می‌تواند ضررش را با اجبار مشروط علیه، جبران کند دلیلی نداریم که حق فسخ داشته باشد زیرا أدله خیار می‌گویند وقتی مشروط له راهی برای جبران ضرر ندارد می‌تواند عقد را فسخ نماید پس روشن است که اگر راه دیگری برای جبران ضرر و حفظ عقد وجود دارد نوبت به فسخ عقد نمی‌رسد.

إلا أن یقال إنّ ...، ص70، س9

مرحوم شیخ انصاری که قول دوم را قبول دارند می‌فرمایند ممکن است در نقد قول دوم گفته شود مشروط علیه با عدم وفاء به شرط و به عبارت دیگر با عدم وفاء به عقد مشروط گویا اعلام کرده راضی به فسخ عقد است، بنابراین مشروط له هم می‌تواند به عقد عمل نکند و آن را فسخ کند بدون اینکه کار به اجبار و نزاع کشیده شود. نام این وضعیت را هم می‌توانیم تقایل بگذاریم. (اقاله یعنی طرف از معامله پشیمان شده و از طرف دیگر تقاضا می‌کند که معامله را فسخ کنند و قبول این تقاضا مستحب است و ثواب بسیار دارد) اقاله کردن عقد هیچ اشکالی ندارد و نوبت به اجبار هم نمی‌رسد. یعنی گویا هر دو طرف مایل و راضی به فسخ عقد هستند لذا تقایل (فسخ با رضایت طرفین) اتفاق می‌افتد و دیگر مشروط له به اجبار متوسّل نشود. (به نقد این کلام در وجه فتأمل اشاره می‌کنیم)

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر اینجا مشکل را با تقایل حلّ می‌کنید در جای دیگری هم باید معتقد به تقایل باشید در حالی که چنین نمی‌گویید، به عبارت دیگر دو مورد وجود دارد:

مورد اول: همین محل بحث است که مشروط علیه از عمل به شرط امتناع می‌کند گفتید نوعی تقایل و فسخ با رضایت طرفین است.

مورد دوم: یکی از طرفین (مثلا مشتری) از تسلیم یکی از عوضین (مثلا پول یا همان ثمن) امتناع می‌کند.

مستشکل می‌گوید اگر در مورد اول قائل به تقایل و حق فسخ هستید باید در مورد دوم هم قائل به تقایل باشید یعنی بگویید امتناع از تسلیم عوض یا معوّض نشان می‌دهد فرد مایل به فسخ عقد است، لذا طرف مقابل هم اگر مایل به فسخ عقد باشد به محض عدم تسلیم یکی از عوض یا معوّض، طرف مقابل می‌تواند بیع را فسخ نماید، در حالی که فقها چنین نمی‌گویند بلکه نسبت به عدم تسلیم عوض و معوّض می‌فرمایند مرحله اول اجبار فرد به تسلیم است و نمی‌گویند به محض عدم تسلیم، تقایل و فسخ اتفاق می‌افتد.

خلاصه اشکال اینکه مستشکل می‌گوید چرا بین امتناع از ایجاد شرط و امتناع از تسلیم عوض تفاوت می‌گذارید و در امتناع از شرط تقایل را مطرح می‌کنید اما در امتناع از تسلیم تقایل را مطرح نمی‌کنید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین این دو مورد تفاوت است و قیاس آنها به یکدیگر مع الفارق است زیرا:

ـ در مورد دوم که امتناع از تسلیم است می‌گوییم هر کدام از طرفین مالک چیزی است که طرف مقابلش باید به او بدهد (مشتری مالک کالا و بایع مالک پول است) و به صرف اینکه یکی از طرفین (مثلا مشتری) از تسلیم (پول) امتناع کرد سبب نمی‌شود مالکیّت طرف مقابل (بایع بر ثمن) از بین برود و مسأله تقایل مطرح شود بلکه همچنان مالک است و می‌تواند طرف مقابل را اجبار کند که ملک او را به او تسلیم کند.

پس در مورد دوم امتناع از تسلیم عوض، نقض عقد به حساب نمی‌آید.

ـ اما در مورد اول: شرط و فعلی که بنا است مشروط علیه انجام دهد ملک خود او است نه ملک مشروط له، پس وقتی مشروط علیه حاضر نیست آن فعل را انجام دهد معنایش این است که عقد مشروط به آن فعل را نقض کرده لذا می‌گوییم مشروط له هم حق دارد عقد را نقض کند و نام این تمایل طرفینی به نقض و فسخ عقد را تقایل گذاشتیم.

فتأمل هم نقد این جواب است هم نقد تمسک به تقایل، به این بیان که در مورد اول هم فعل قابل تملّک است یعنی گویا مشروط له، مشروط علیه را اجیر کرده و مالک عمل مشروط علیه شده. به عبارت دیگر در اجاره بر اعمال (اجاره پزشک برای عمل جراحی) مشروط‌له مالک عمل مشروط علیه است. پاسخ از تقایل در مسأله وفاء نکردن مشروط علیه به شرط این است که وفا نکردن مشروط علیه به شرط به معنای رضایت به فسخ عقد نیست بلکه به معنای رضایت به عقد بدون انجام شرط است یعنی مشروط علیه مایل به عقد بدون شرط است نه فسخ عقد.

جلسه 31 (چهارشنبه، 1401.12.09)                                     بسمه تعالی

ثم علی المختار من عدم ...، ص72، س9

مرحوم شیخ در پایان مسأله سوم می‌فرمایند حال که معتقدیم وفاء به شرطِ فعل که ضمن عقد مطرح شده واجب است، و مشروط له در مرحله اول باید مشروط علیه را اجبار کند و اگر اجبار متعذّر بود نوبت به حق فسخ و خیار می‌رسد، جایگاه حاکم شرع در مسأله اجبار چگونه است؟ آیا حاکم شرع در صورت امتناع مشروط علیه می‌تواند به نیابت از او اقدامی انجام دهد؟

برای توضیح مطلب باید توجه داشت که فعلی که ضمن عقد شرط شده یا نیابت بردار است یا نه

ـ اگر نیابت بردار نباشد مثلا مشروط له گفته ماشینم را می‌فروشم به این شرط که این پارچه را برای من لباس بدوزی، فعل خیاطی نیابت بردار نیست یعنی حاکم شرع نمی‌تواند در صورت امتناع مشروط علیه، به جای او خیاطت را انجام دهد.

ـ اگر نیابت بردار باشد مثلا مشروط له گفته ماشینم را می‌فروشم به این شرط که آن را وقف کنی، یا عبد را می‌فروشم به این شرط که او را آزاد کنی، اما مشروط علیه بعد از بیع و دریافت مبیع، آن را وقف یا آزاد نکرد، اجبار بایع و حاکم شرع هم فائده نداشت آیا در این صورت حاکم شرع می‌تواند به نیابت از مشروط علیه صیغه وقف یا عتق را جاری کند و شرط را محقق سازد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند بله به این دلیل که أدله ولایت حاکم شرع بر فردی که از انجام وظیفه‌اش امتناع کرده است شامل این مورد هم می‌شود در نتیجه ضرری که به جهت وفا نکردن مشروط علیه به شرط، متوجه مشروط له بود، دفع می‌شود و غرض مشروط له محقق می‌شود.

الرابعة: لو تعذّر الشرط ...، ص73

مسأله چهارم: آیا در تعذّر شرط، حق أرش هم هست؟

اگر شرطی که ضمن عقد مطرح شده نه به جهت امتناع مشروط علیه بلکه به جهت دیگری متعذّر شد، مثلا گفته بود این کبوتر را به شرطی به شما (ارزان) می‌فروشم که آزادش کنی، اما بعد از بیع، کبوتر مُرد و دیگر وجود ندارد که مشروط علیه آزادش کند، در صورت تعذّر شرط وظیفه چیست؟

مشروط له فقط حق فسخ دارد یا مخیر است بین فسخ و دریافت أرش؟

مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله به این سؤال پاسخ می‌دهند

(تمام مباحث این مسأله مربوط به مرحله اول است و در پایان به صورت کوتاه اشاره می‌کنند که حکم مرحله دوم در مسأله هفتم خواهد آمد.)

مرحله اول: عرفاً شرط جزء مبیع نیست

این مرحله نیز دو صورت دارد:

(تقسیم مطلب به دو مرحله و سپس مرحله اول به دو صورت، از ادامه عبارت کتاب روشن می‌شود):

صورت اول: شرط، فی نفسه مالیّت ندارد.

مقصود این است که به صورت مستقل در مقابل آن پول داده نمی‌شود.

مثال: بعتک العبد بشرط أن تعتقه. شرط کرده بعد از بیع مشروط علیه به عبد بگوید: "أعتقتک فی الله" عرف در مقابل گفتن این جمله به صورت مستقل و جدای از اشتراط در بیع، پول نمی‌دهد هر کسی بخواهد عبد را آزاد کند خودش عبد را می‌خرد و آزاد می‌کند.

در این صورت دو قول است:

قول اول: فقط فسخ ثابت است نه أرش (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند اگر شرط متعذّر شد، نوبت به استفاده از خیار و حق فسخ می‌رسد نه دریافت أرش.

دلیل:

می‌فرمایند ثبوت أرش نیاز به دلیل خاص دارد و در ما نحن فیه نص و روایتی نداریم که أرش را ثابت کند.

روایاتی هم که حکم أرش را برای بعضی از موارد ذکر می‌کنند شامل ما نحن فیه نمی‌شوند زیرا از نگاه عرف و شرع، أرش در جایی مطرح می‌شود که مقایسه بین دو مال باشد و ما به التفاوت آنها سنجیده شود. در حالی که در محل بحث، شرط ضمن عقد در حکم قید در معامله و یک امر معنوی (غیر مادی) است که قابلیّت سنجش ندارد لذا هر چند وجود و عدم این شرط سبب زیاد یا کم شدن قیمت است (اگر شرط نباشد قیمت بالاتر است و اگر شرط باشد قیمت پائین‌تر است) اما مالیّت استقلالی که معیار سنجش و تشخیص ما به التفاوت قرار گیرد برای قید فرض نمی‌شود.

اشکال:

پس چرا در خیار عیب فقهاء معتقد به مطالبه أرش هستند با اینکه صحت یک برای مبیع قید است و فرمودید قید مالیّت ندارد.

جواب:

جواز مطالبه أرش در خیار عیب به خاطر رعایت نشدن قیدِ صحت، مربوط به نص خاص است نه وجود تفاوت قیمت.

قول دوم: حق فسخ و أرش هر دو ثابت است.

مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند اگر ضمن بیع عبد شرط کند عبد را به شرطی ارزان‌تر می‌فروشم که او را با گفتن "أعتقتک فی سبیل الله" آزاد کنی اما بعد از بیع و قبل از عتق، عبد از دنیا رفت در این صورت مشروط له مخیّر است بین مطالبه أرش و خیار فسخ.

پس مرحوم علامه فرموده‌اند در صورت تعذّر شرط، تخییر مطرح می‌شود اما مرحوم صَیمُری ادعای بالاتری دارند که به صرف امتناع مشروط علیه از انجام شرط، مشروط له مخیّر است بین فسخ و مطالبه أرش. ایشان فرموده‌اند اگر عبدی را بفروشد به شرط اینکه مشتری بعد از بیع عبد را مدبَّر قرار دهد (یعنی به عبد بگوید أنت حرٌّ دَبرَ وفاتی) بیع تمام شد و مشتری از عمل به شرط امتناع کرد، بایع مخیر است که عقد را فسخ کند و عبد را پس بگیرد یا عقد را امضاء کند و ما به التفاوت بین قیمت عادله عبد بدون شرط (ثمن المثل)، و قیمت عبد با شرط تدبیر (ثمن المسمی) را دریافت کند. مقصود مرحوم علامه از ما به التفاوت این است که:

فرض می‌کنیم عبدِ دارای شرط تدبیر 10 دینار و عبدِ فاقد شرط 12 دینار است تفاوت بین این دو را به دست می‌آوریم، سپس نسبت بین تفاوت آن دو (یعنی 2 دینار) را با قیمت عبد بدون شرط می‌سنجیم، (نسبت 2 به 12 می‌شود یک ششم) سپس همین یک ششم را از ثمن (یعنی 10 دینار) جدا کرده و به عنوان أرش به بایع می‌دهد نه اینکه تمام تفاوت (یعنی 2 دینار) را بپردازد. اینکه گفتیم در این مثال أرش، 2 دینار نیست بلکه یک ششم از 10 دینار است به این جهت است که للشرط قسط من الثمن، یعنی شرط در تعیین ثمن تأثیر دارد زیرا مقداری از ثمن در مقابل شرط است و سبب می‌شود مقدار پولی که بابت مبیع داده می‌شود کمتر باشد (بایع باید قیمت را در معامله عبد با شرط پایین بیاورد که مشتری بپذیرد با وجود شرط مذکور آن را از بایع بخرد) پس نسبتی که توضیح دادیم مضمونٌ به است (یعنی مشتری ضامن پرداخت آن نسبت است) نه پرداخت تمام قیمت (یعنی مشتری ضامن پرداخت تمام ما به التفاوت که 2 دینار باشد، نیست.)

و ضعّف فی الدروس قول ...، ص74، س3

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری همان دلیلی را که برای تثبیت قول اول استناد کردند را به نوعی نقد قول دوم هم می‌دانند و می‌فرمایند مرحوم شهید اول در کتاب الدروس الشرعیه همان کلامی که گفتیم را در نقد قول دوم ذکر کرده‌اند که قول دوم به این جهت أرش را مطرح کرده که مقداری از ثمن را در مقابل شرط می‌دانند لذا با تعذّر شرط همان مقدار نیز باید پس داده شود.

مرحوم شیخ انصاری در استدلال خودشان بر قول اول این کلام را نقد کردند و فرمودند شرط نوعی قید و یک امر معنوی است و هرچند در قیمت مبیع تأثیر دارد اما هیچ پولی در مقابل آن داده نمی‌شود یعنی اینگونه نیست که قسمتی از ثمن در مقابل اصل مبیع باشد و قسمتی از ثمن مربوط به شرط باشد. پس اینکه مرحوم علامه و مرحوم صیمری معتقدند "للشرط قسط من الثمن" صحیح نیست زیرا "إنّ الثمن لایقسّط علی الشروط"

پس قول علامه که فرمودند در صورت تعذّر شرط، مشروط له مخیّر است بین فسخ و أرش، ضعیف است و أضعف از آن قول مرحوم صیمری است که نه به جهت تعذّر بلکه صرفا به جهت امتناع مشروط علیه از وفاء به شرط فرمودند أرش ثابت است در حالی که به عقیده ما ابتدا اجبار وفاء به شرط مطرح است و پس از آن هم نوبت به أرش نمی‌رسد بلکه فقط حق فسخ مطرح است.

و لو کان الشرط عملا ...، ص74، س7

صورت دوم: شرط فی نفسه مالیت دارد

مثل اینکه بگوید این پارچه را از شما می‌خرم به شرطی که آن را برای من بدوزید، بعد از انجام معامله و قبل از اینکه بایع پارچه را بدوزد، پارچه دست مشتری تلف شد اما عرف بری عمل خیاطت مستقلا ارزش قائل است و حاضر است برای عمل خیاط پول بپردازد.

در این صورت هم دو قول است:

قول اول: تخییر بین فسخ و إمضاء

مرحوم علامه دو مثال مطرح کرده‌اند و نظریه خودشان را بر این دو مثال تطبیق می‌کنند:

مثال اول: مشتری بگوید پارچه یا لباس را به شرطی از شما می‌خرم که آن را رنگرزی کنید، بیع انجام شد پارچه نزد مشتری است که برای رنگرزی به بایع تحویل دهد، لکن قبل از تحویل دست مشتری تلف می‌شود.

مثال دوم: بایع می‌گوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که پارچه یا لباس مرا رنگرزی کنید، بعد بیع و قبل تحویل به مشتری برای رنگرزی، پارچه نزد بایع تلف شد.

مرحوم علامه نسبت به حکم در این دو مثال می‌فرمایند:

ـ اگر شرط دارای مالیّت باشد و قابلیّت قیمت گذاری داشته باشد مشتری مخیّر است بین فسخ عقد و مطالبه پولش و بین مطالبه عوض آن شرط فوت شده که همان أرش باشد.

ـ اگر شرط دارای مالیّت نباشد و قابلیّت قیمت گذاری نداشته باشد مشتری مخیّر است یا عقد را فسخ کند یا عقد را امضاء کند بدون أرش.

ظاهر عبارت مرحوم علامه چنین است که مقصودشان از "ما یتقوّم" آن است که اگر شرط را فی نفسه و مستقل حساب کنیم عرف حاضر است در مقابل آن پول بپردازد چه آن شرط:

ـ یک عمل محض باشد مانند خیاطی کردن.

(خیاطی کردن چه مستقل باشد چه به عنوان شرط مطرح شود عرف در مقابل آن پول می‌پردازد.)

ـ یک عین باشد. مانند اموال عبد.

(اموال عبد چه همراه عبد باشد چه به صورت مستقل معامله شود عرف در مقابل اموال پول می‌پردازد)

ـ عین و عمل با یکدیگر باشد. مانند رنگرزی

(عرف هم حاضر است در مقابل رنگ پول بدهد هم در مقابل عمل رنگرزی)

پس مقصود علامه شرطی است که فی نفسه قابل قیمت گذاری است نه اینکه صرفا باعث ارتفاع یا تنزّل قیمت مبیع شود چرا که تمام شرط‌ها چنین هستند که باعث ارتفاع یا تنزّل قیمت می‌شوند.

قول دوم: فقط حق فسخ دارد (شیخ انصاری)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در صورت دوم هم مانند صورت اول فقط حق فسخ وجود دارد زیرا در مرحله اول بحث در این است که شرط در جایگاه جزئی از أحد عوضین نیست و رکن عقد و بیع به شمار نمی‌آید و همین مسأله باعث می‌شود که بگوییم مقتضای معاوضه عوضین با وجود چنین شرطی آن است که شرط مطلقا (چه عمل محض باشد، چه عین باشد و چه عین و عمل) قید است و مقیّد شدن یکی از عوضین به این قید یک امر معنوی است یعنی قابلیّت تقابل با مال را ندارد (قابلیت اینکه مستقلا قیمت گذاری شود ندارد) پس در مثالهای قبلی مبیع

در واقع پارچه دوخته است نه اینکه پارچه مستقلا و دوختن آن هم مستقلا مورد معامله قرار گرفته باشد یا مبیع، عبد به همراه اموالش است نه اینکه عبد جداگانه و اموالش جداگانه مورد معامله قرار گرفته باشد، (یعنی اینکه خیاطی کردن و اموال عبد در این معامله به عنوان قیّد هستند نه مستقل).

و لذا لایشترط قبض ...، ص75، س7

شاهد بر اینکه فقهاء در هر دو صورت از مرحله اول دیدگاهشان نسبت به شرط به عنوان قید و غیر مستقل است نه به عنوان یک مسأله مستقل، این است که اگر عبد به شرط همراه بودنِ اموالش معامله شود، مثلا مشتری 10 دینار بدهد که در مقابلش عبد به همراه اموال عبد

را بگیرد که اموال عبد هم یک سکه یک دیناری است، طبیعتا در مقابل دینار، دینار داده شده و می‌شود معامله نقدین که باید فتوا دهند قبض

فی المجلس لازم است و الا بیع باطل خواهد بود، در حالی که می‌بینیم فقهاء می‌فرمایند در این معامله قبضِ فی المجلس لازم نیست و آن را معامله نقدین به شمار نمی‌آورند، این فتوا به این دلیل است که شرط در ما نحن فیه را به عنوان قید و یک امر غیر مستقل ملاحظه می‌کنند یعنی یک حیثیّت و جایگاه مستقل برای آن در نظر نمی‌گیرند برای همین است که معامله مذکور را مصداق معامله نقدین (طلا به طلا) نمی‌دانند.

مرحله دوم: عرفا شرط به عنوان جزئی از بیع و جزئی از أحد عوضین است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم این مورد را در مسأله هفتم به تفصیل بررسی خواهند کرد.

جلسه 32 (شنبه، 1401.12.13)                                           بسمه تعالی

الخامسة: لو تعذّر الشرط ...، ص76

مسأله پنجم: تعذّر شرط و خروج عین از سلطنت مشروط علیه

در مسأله چهارم سؤال این بود که در صورت تعذّر شرط، آیا علاوه بر حق فسخ، امکان إمضاء مع الأرش هم هست یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری فرمودند فقط حق فسخ دارد.

در مسأله پنجم هم به چند سؤال دربارۀ تعذّر شرط ضمن دو صورت پاسخ می‌دهند:

صورت اول: خروج عین، منافی با وفاء به شرط نباشد

بایع گفته کتاب نسخه خطی را به شما می‌فروشم به شرطی که درختان باغ من را هَرَس کنی، بعد معامله و دریافت کتاب توسط مشروط علیه (مشتری) کتاب دست مشتری تلف شد یا کتاب را به دیگری هدیه داد یا فروخت یا رهن گذاشت (یا مبیع کنیز بوده که از مشروط علیه باردار شده و قابل پس دادن نیست) اما اینها منافاتی ندارد با اینکه مشروط علیه به شرط وفا کند و درختان باغ مشروط له را هرس نماید، لکن به جهت حادثه‌ای وفاء به شرط متعذّر می‌شود مثل اینکه سرمای سختی باعث می‌شود درختان باغ از بین بروند با اینکه مشروط علیه حاضر است به شرط وفاء کند، پس در این صورت: اولا: شرط متعذّر شده یعنی قابل وفاء نیست. ثانیا: مبیع از سلطه مشروط علیه خارج شده است.

ذیل این صورت به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم: آیا تعذّر شرط مانع حق فسخ مشروط له می‌شود؟

بر اساس مثال و توضیحات صورت اول سؤال این است که آیا این تعذّر شرط و خروج مبیع از سلطه مشروط علیه باعث از بین رفتن حق فسخِ مشروط له می‌شود یا خیر؟

جواب: مانع حق فسخ نمی‌شود

سؤال دوم: در صورت فسخ عقد توسط مشروط له، وظیفه مشروط علیه چیست؟

جواب: سه احتمال وجود دارد که در مبحث بعدی (احکام خیار) مورد بررسی قرار می‌دهیم:

احتمال اول: مشروط علیه باید بدل را بپردازد، قیمة یا مثل (شیخ)

احتمال دوم: انتقال به شخص ثالث از لحظه فسخ مشروط له ابطال شود.

احتمال سوم: انتقال به شخص ثالث از لحظه وقوع انتقال، ابطال و فسخ شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اقوی احتمال اول است به این دلیل که عمل بر اساس احتمال اول، مقتضای جمع بین أدله است.

(تفاوت احتمال دوم و سوم هم در نماء ظاهر می‌شود)

توضیح مطلب این است که از طرفی أدله خیار شرط به مشروط له می‌گویند حق دارد معامله خودش را فسخ کند و از طرف دیگر أدله‌ای مانند أوفوا بالعقود به مشروط علیه می‌گوید به عقد و انتقال مبیع به شخص ثالث وفا کن، جمع بین این أدله اقتضا می‌کند بگوییم انتقال مبیع یا همان عقد دوم بر مبیع صحیح است و مشروط له هم مجاز به فسخ معامله با مشروط علیه است و مستحق بدل کالایش می‌باشد.

و أما لو کان منافیا ...، ص76، س8

صورت دوم: خروج عین، منافی با وفاء به شرط است.

در این صورت هم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم: آیا خروج عین از سلطه مشروط علیه و انتقال به دیگران صحیح است؟

بایع می‌گوید کتابم را به شما می‌فروشم به شرطی که آن را بر خودم وقف کنی، (البته مرحوم علامه این مثال را دور و باطل می‌دانستند اما مرحوم شیخ انصاری در شرط هفتم از شروط شرط صحیح دور را قبول نداشتند) مشروط علیه کتاب را تحویل می‌گیرد اما به جای اینکه آن را وقف بایع قرار دهد به شخص ثالث می‌فروشد، سؤال اول این است که آیا فروش کتاب توسط مشروط علیه به شخص ثالث صحیح است؟

جواب: سه احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مطلقا صحیح است (اذن یا اجازه مشروط‌له باشد یا نه)

احتمال دوم: در صورت اذن قبلی یا اجازه بعدیِ مشروط‌له صحیح است. (شیخ)

احتمال سوم: مطلقا باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بهترین وجه، وجه وسط است.

فلو باع بدون إذنه ...، ص76، س‌آخر

سؤال دوم: اگر مشروط علیه بدون اذن مشروط له مبیع را بفروشد حکم چیست؟

جواب: در مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: قائلیم به اجبار مشروط علیه بر وفاء به شرط: مشروط له می‌تواند عقد دوم را فسخ کند. (شیخ)

طبق نظریه ما که در مسأله دوم قائل شدیم در صورت عدم وفاء مشروط علیه به شرط نوبت به اجبار می‌رسد نه حق فسخِ عقد، اینجا هم می‌گوییم عقد اول بین مشروط له و مشروط علیه فسخ نمی‌شود و مشروط له حق دارد عقد دوم بین مشروط علیه و شخص ثالث را فسخ کرده و مشروط علیه را اجبار به وفاء به شرط کند.

 مبنای دوم: قائل به عدم اجبار: عقد دوم صحیح است

طبق این مبنا اگر مشروط له عقد اول را فسخ کرد، نسبت به عقد دوم که نوعی عقد فضولی و متزلزل بود چهار احتمال است:

احتمال اول: انفساخ عقد دوم از حین فسخ مشروط له

طبق این احتمال وقتی مشروط له عقد اول را فسخ کرد عقد دوم هم منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و نمائات و ثمرات مبیع در عقد دوم تا زمان فسخ عقد توسط مشروط له، ملک شخص ثالث است و نمائات مربوط به بعد از فسخ عقد به مشروط له برمی‌گردد.

احتمال دوم: انفساخ عقد دوم از حین تحقق عقد دوم

طبق این احتمال وقتی مشروط له عقد اول را فسخ کرد عقد دوم هم منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و تمام نمائات و ثمرات مبیع در این مدت، به مشروط له بازمی‌گردد.

احتمال سوم: رجوع به قیمت

طبق این احتمال مشروط له فقط عقد اول را فسخ کرده و عقد دوم پا برجا است لذا مشروط له بعد فسخ عقد اول، حق دارد قیمت یا بدل مبیع را از مشروط علیه بگیرد.

رابعها: التفصیل بین التصرف ...، ص77، س4

احتمال چهارم: تفصیل بین عتق و غیر عتق

ـ اگر تصرف مشروط علیه در مبیع به نحو عتق بوده که عبد را به جای اینکه وقف بایع کند (طبق فرض در صورت دوم) آزاد کرده در این صورت عتق صحیح است و قیمت یا بدل را باید به مشروط له بپردازد زیرا در اسلام غلبه و ترجیح با جانب عتق است.

ـ اگر تصرف مشروط علیه در مبیع به نحو غیر عتق بوده مثلا به مبیع را به جای وقف بر بایع، به دیگران فروخته است در این صورت با فسخ عقد اول توسط مشروط له، عقد دوم هم باطل خواهد بود و عین مبیع به مشروط له بازمی‌گردد.

مرحوم شیخ انصاری معتقد به مبنای اول هستند اما می‌فرمایند اگر کسی قائل به مبنای دوم باشد احتمال چهارم بهتر از سایر احتمالات است.

مرحوم علامه حلی، شهید اول و شهید ثانی که مبنای دوم را قبول دارند از بین چهار احتمال مذکور، معتقد به احتمال چهارم هستند.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به عباراتی از این فقها اشاره می‌فرمایند که خواهد آمد.

جلسه 33 (یکشنبه، 1401.12.14)                                       بسمه تعالی

قال فی فروع مسألة العبد ...، ص77، س7

کلام مرحوم علامه حلی: ایشان در مسأله بیع عبد به شرط عتق به عنوان یک فرع فقهی فرموده‌اند بایع (مشروط له) به صورت مطلق شرط کرده و گفته عبد را به شرطی می‌فروشم که مشتری (مشروط علیه) عبد را آزاد کند، اطلاق این شرط اقتضا دارد که بگوییم مشتری باید عبد را آزاد کند بدون اینکه شرطی برای عبد مطرح کند، مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: اگر مشتری (مشروط علیه) عبد را آزاد کرد اما با عبد شرط کرد که یک ماه در خانه مشتری خدمت کند، در این صورت مشروط له مخیّر است بین إمضاء عقد و رضایت به این عتق مشروط و بین فسخ عقد و دریافت بدلِ عبد.

حالت دوم: اگر مشتری عبد را آزاد نکرد بلکه فروخت یا وقف کرد یا او را تبدیل به عبد مکاتَب نمود، بایع (مشروط له) مخیّر است بین فسخ و امضاء، اگر بایع عقد با مشتری را فسخ کند، آن امور (بیع، وقف و مکاتبه) هم باطل خواهد بود چون لا بیع و لاوقف إلا فی ملک)

سؤال: سائل از مرحوم علامه می‌پرسد ما با دو تصرف بی جا از جانب مشتری مواجهیم، چرا در حالت اول فرمودید در صورت فسخ، بایع مستحق بدل عبد است اما در حالت دوم فرمودید بیع و وقف باطل است و بایع مستحق عین عبد است؟

جواب: می‌فرمایند وجه تفاوت بین عتق و بیع آن است که در اسلام جانب عتق غلبه دارد و در صورت تحقق عتق پایبندی به آن لازم است.

سؤال: اگر بایع (مشروط له) از مشتری بخواهد عقد دوم را فسخ کند آیا این مطالبه فسخ، تلازم دارد با اینکه عقد اول هم فسخ شود یا ممکن است تقاضای فسخ عقد دوم را داشته باشد اما عقد اول به حال خود باقی باشد و همچنان منتظر وفاء مشتری به عقد اول باقی بماند؟

جواب: احتمال این که عقد دوم فسخ شود و عقد اول باقی بماند هست زیرا این دو تلازمی ندارند.

مرحوم شهید ثانی هم همین تفصیل را در الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة دارند.

کلام مرحوم شهید اول: ایشان در مسأله بیع عبد به شرط عتق فرموده‌اند اگر مشتری عبد را به جای عتق، بفروشد یا هبه کند یا وقف نماید در این صورت بایع حق دارد این تصرفات را إبطال نماید.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارت شهید اول این است که همان احتمال چهارم (تفصیل بین عتق و غیر عتق) را قبول دارند زیرا ایشان از عتق سخن نگفته‌اند و فقط فرموده‌اند در بیع، وقف و هبه (که اینها مصداق غیر عتق هستند) با فسخ بایع، این تصرفات هم باطل خواهند بود. معلوم می‌شود ایشان معتقدند اگر تصرف مشتری به نحو عتق مشروط به خدمت باشد، اصل عتق صحیح است به جهت غلبه آن در احکام اسلام، اما بایع حق دارد عقد خودش را فسخ کند و بدل عبد را مطالبه نماید. احتمال ضعیف هم دارد مقصودشان احتمال 4 نباشد.

کلام مرحوم محقق ثانی: ایشان فرموده‌اند مشتری از هر تصرفی که منافات با عتق شرط شده در عقد داشته باشد ممنوع است و تفصیل ندارند.

نکته پایانی: تصرف در مبیع مانع فسخ نیست

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خیار شرط نه با تلف عین از بین می‌رود نه با تصرف در عین بنابراین اگر تصرف در عین هم موجب تعذّر وفاء به شرط شود، حق خیار شرط مشروط له باقی است. شهید ثانی هم در مبحث خیار عیب با صراحت فرموده‌اند اگر مشتری مبیع را بخرد و شرط صحت را مطرح کند یعنی بگوید این کالا را از شما می‌خرم به شرط اینکه صحیح و سالم باشد، و پس از بیع در مبیع تصرف کرد و متوجه شد کالا معیوب است، باز هم خیار عیب دارد و این تصرف مانع حق فسخ نیست.

بله در مبحث خیار مجلس و حیوان گذشت که اگر مشتری به گونه‌ای در مبیع تصرف کند که نزد عرف، رضایت و التزام به عقد بیع و باعث سقوط خیار به شمار آید حق فسخ و خیار شرط ساقط است زیرا بعض روایات باب خیار حیوان (صحیحه علی بن رئاب) دلالت می‌کرد بر سقوط خیار حیوان به جهت تصرف از روی رضایت به بیع و می‌فرمود: "ذلک رضیً منه". این روایت هر چند مربوط به خیار حیوان بود اما جمله "فذلک رضیً منه" به منزله بیان علت و ذکر قاعده است لذا این حکم را در سایر خیارات هم می‌توان جاری دانست. (العلّة تعمّم و تخصّص)

نتیجه اینکه فقط تصرّفی مسقط حق خیار و فسخ است که دال بر رضایت به اصل عقد باشد نه مطلق تصرفات.

المسألة السادسة: للمشروط له ...، ص79

مسأله ششم: اسقاط شرط از جانب مشروط له

****** این قسمت از حذفیات است.

تمام مسأله ششم (از ابتدای صفحه 79 تا پایان صفحه 80 از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

نمی‌دانیم چرا آقایان حداقل چند خط ابتدای این مسأله که بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله مبتلا به و مفید است را باقی نگذاشتند و تمام مسأله را حذف نموده‌اند. خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در مسأله ششم این است که آیا مشروط له می‌تواند بعد از تحقق عقد، شرط را اسقاط کند و به مشروط علیه اعلام کند نیازی به وفاء به شرط نیست؟ در جواب می‌فرمایند شرط بر دو قسم است:

قسم یکم: شروطی که قابلیّت اسقاط دارند  مانند شرط فعل که مشروط له شرط کرده دوختن لباس توسط مشروط علیه را.

در این قسم از شروط، مشروط له می‌تواند حق خودش را از ذمه مشروط علیه اسقاط کند.

قسم دوم: شروطی که قابلیّت اسقاط ندارند مثل شرط نتیجه در توابع مبیع. بگوید به این شرط حیوان را می‌خرم که حملش هم ملک من باشد

در این قسم از شروط که حق به عین تعلق گرفته است، مشروط له نمی‌تواند شرط را ساقط کند زیرا مالکیّت بر حمل، به تبع مالکیت بر حیوان محقق شده است، به عبارت دیگر مالکیت مشروط له بر حمل با یک سبب شرعی محقق شده است که همان شرط ضمن عقد باشد لذا اسقاط این مالکیّت و اخراج حمل از ملک هم نیاز به یک سبب شرعی دارد و در أدله شرعیه، صرف اسقاط شرط، از اسباب شرعی خروج از ملک به شمار نمی‌آید.

به تعبیر بعض فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی می‌گویند حقوق از حیث متعلّقشان بر دو قسم‌اند:

قسم یکم: حقوقی که به ذمه فرد مقابل تعلّق می‌گیرد.  در این قسم از حقوق اسقاط حق معنا دارد که ذو الحقّ ذمه من علیه الحقّ را بریء کند.

قسم دوم: حقوقی که به عین خارجی تعلق می‌گیرد.  در این قسم از حقوق که مثلا به حمل حیوان تعلق گرفته است، اسقاط حق معنا ندارد زیرا متعلّق حق، فرد مقابل نیست که ذمه او را بریء نماید و اصلا نسبت به اشیاء، ذمه تصویر نمی‌شود.

السابعة: قد عرفت أنّ الشرط ...، ص81

مسأله هفتم: جایگاه شرط در عقد

مرحوم شیخ انصاری در هفتمین و آخرین مسأله از مسائل احکام شرط صحیح می‌فرمایند شرط ضمن عقد بر دو قسم است یا شرطی است که در جایگاه قید و وصف قرار می‌گیرد و یا شرطی است که در جایگاه جزئی از مبیع و عقد قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر شرط یا به اینگونه است که در مقابل قسمتی از ثمن قرار می‌گیرد یا خیر. توضیح مطلب این است که شرط ضمن عقد از حیث تقسیط بر ثمن، دو قسم است:

قسم یکم: چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد

روشن است که وقتی عقلاء یک شیء مرکّب و دارای جزء را معامله می‌کنند ثمن در مقابل مثمن تقسیط و توزیع می‌شود به این معنا که اگر مثمن و کالا مثلا پنج خودکار باشد، ثمن نیز در واقع به پنج قسمت تقسیم می‌شود و هر یک پنجمِ ثمن، در مقابل یک پنجمِ از خودکارها قرار می‌گیرد. اما شرط، مِن حیث هو و بدون توجه به حالات مختلف، ذاتا اینگونه است که در نگاه عرف چیزی از ثمن در مقابل آن قرار نمی‌گیرد، مثلا اگر پنج خودکار خریده به شرط اینکه جوهر آنها به رنگ آبی باشد، اینگونه نیست که قسمتی از ثمن در مقابل اصل خودکار باشد و قسمتی از ثمن در مقابل آبی بودن رنگ جوهر آن باشد. بنابراین اگر این قسم اول از شرط هم تخلف شد و مشروط علیه به شرط وفاء نکرد نمی‌توانیم بگوییم مشروط علیه مقداری از پول که در مقابل شرط بوده است را باید برگرداند. زیرا أدله شرعیه مانند أوفوا بالعقود واگذار به عرف شده است و عرف هم معتقد است در مقابل شرط قسم اول هیچ قسمت از ثمن قرار نمی‌گیرد. پس با انجام بیع، بایع مالک تمام ثمن و مشتری مالک تمام مثمن و کالا می‌شود و تخلّف شرط، خللی در این مالکیّت ایجاد نمی‌کند بلکه نهایتا مشروط له مخیّر است بین فسخ عقد یا امضاء عقد بدون دریافت ما به التفاوت. نسبت به این قسم بحثی نیست و در مسأله چهارم فرمودند تخلف این قسم از شروط، مجوز دریافت أرش و ما به التفاوت نمی‌شود بلکه فقط خیار تخلّف شرط می‌آید.

جلسه 34 (دوشنبه، 1401.12.15)                                       بسمه تعالی

هذا و لکن قد یکون ...، ص81، س6

قبل از ورود به بحث، یک مقدمه فقهی جهت تبیین بعض اصطلاحات وارد شده در عبارت بحث امروز اشاره می‌کنم:

مقدمه فقهی: توضیح بعض واحدهای اندازه‌گیری

مقیاس‌های اندازه‌گیری متعدد است از قبیل مقیاس‌های مربوط به سطح (مساحت)، وزن، کیل، حجم، زمان، دما، فشار، سرعت، انرژی و ... . به چند مورد به اختصار اشاره می‌کنیم:

 چند مقیاس برای کیل:      صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

چند مقیاس برای طول:       ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

چند مقیاس برای سطح:     جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند مقیاس برای جرم و وزن:

پرکاربرد ترین مقیاس برای اندازه‌گیری وزن، اصطلاح "کیلوگرم" است که معادل هزار گرم می‌باشد و هر چه شیء گرانبهاتر باشد از مقیاس‌های جزئی و کوچکتر استفاده می‌شود:

بزرگترین واحد اندازه‌گیری سنتی ایران "خروار" بوده که معادل 300 کیلوگرم است. (من تبریز سه کیلو گرم است)

هر یک کیلوگرم معادل حدودا 35 اونس و یا اندکی بیش از 2 پوند است.

هر سیر معادل 75 گرم و هر مثقال صیرفی معادل 4 و نیم گرم و هر مثقال شرعی معادل 3 و نیم گرم است.

هر سوت معادل یک میلی گرم (یک هزارم گرم) و هر 1 گرم معادل هزار سوت است.

هر قیراط معادل 200 سوت یعنی یک پنجم گرم است. پس هر گرم معادل پنج قیراط است.  *

قسم دوم: مقداری از ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد

دومین قسم در بررسی جایگاه شرط در عقد آن است که ویژگی را در مبیع شرط کنند که حقیقتا جزئی از مبیع است، مثل اینکه یک مبیع ترکیب شده از اجزائی را بخرد و شرطی نسبت به اجزاء مطرح کند و مثلا بگوید این زمین را می‌خرم به شرطی که دارای صد ذراع (پنجاه متر) باشد یا این صبره را می‌خرم به شرطی که صد من (سیصد کیلو) باشد. پس در واقع شرط این است که مبیع از یک اجزاء معینی تشکیل شده باشد. و روشن است که در این قسم شرط، مستقیما به اجزاء مربوط است یعنی اگر شرط رعایت نشود اجزاء مبیع ناقص خواهد بود.

حکم قسم دوم در صورت تخلّف شرط

حال سؤال این است که در شرط قسم اول گفتیم تخلف شرط نهایتا خیار می‌آورد و معامله صحیح است اما در این قسم دوم چطور؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو احتمال وجود دارد:

احتمال یکم: تقدیم جانب قیدیّت (صحت معامله صحیح و ثبوت خیار)

اولین احتمال آن است که بگوییم قسم دوم از شرط نیز همان جایگاه قید و وصف در مبیع و عقد را دارد یعنی گفته شود مبیع یک زمین یا یک صبره بوده با این وصف که صد جزء (ذراع یا من) داشته باشد، پس مبیع در واقع اصل زمین است و صد ذراع بودنش صرفا توصیف و قید است (مثل قید کاتب بودن عبد) که اگر این قید تخلف شد و مثلا زمینِ 90 ذراعی تحویل داد معامله صحیح است و نهایتا مشتری مخیّر است بین فسخ و دریافت ثمن یا إمضاء با همان مبلغ و بدون دریافت أرش.

احتمال دوم: تقدیم جانب جزئیت (بطلان معامله نسبت به جزء فائت)

احتمال دوم آن است که جانب جزء بودن را ترجیح دهیم یعنی بگوییم اگر چه صد ذراع بودنِ زمین در قالب شرط در عقد بیع مطرح شد اما منشأ انتزاع و بازگشت این شرط به همان جزئیّت است یعنی با شرط صد ذراع بودن، تعداد اجزاء مبیع را معین کرده است مثل اینکه بگوید کتاب مکاسب را می‌خرم به شرط اینکه شش جلدی باشد، اینجا شش جلد بودن در قالب شرط مطرح شده اما در واقع چیزی نیست الا تعین مبیع و أجزاء مبیع. همچنین مثل بیع مبیع غائب که بر اساس توصیف معامله می‌شود.

خلاصه کلام اینکه وقوع بیع بر عین جزئی خارجی (گفته این زمین را از شما می‌خرم به شرطی که صد ذراع باشد) دلیل نمی‌شود که بگوییم هیچ مقدار از ثمن در مقابل جزء فائت و ناقص قرار نمی‌گیرد. (اگر90 ذراع بود می‌گوییم مقداری از ثمن، در مقابل نقصان 10 است.)

و لأجل ما ذکرنا وقع الخلاف ...، ص82، س8

بررسی صور قسم دوم از شرط و حکم آنها

با توجه به دو احتمال مذکور، بین فقها اختلاف شده که نسبت به قسم دوم از شرط که در واقع مستقیما مربوط به أجزاء مبیع است مثل اینکه زمین را معامله کنند به شرطی که پنج جریب باشد یا صبره را معامله کنند به شرطی که پنجاه صاع باشد) چگونه باید فتوا داد آیا آن را در حکم قید مبیع بدانیم و تخلّفش را صرفا موجب خیار بدانیم، یا در حکم جزء مبیع بدانیم و تخلّفش را موجب بطلان معامله نسبت به جزء فائت بدانیم؟ مرحوم علامه حلی می‌فرمایند اختلاف بین مبیعی که در معامله مشروط مطرح شده با مبیعی که بایع تحویل داده از حیث کمیّت و مقدار بر چهار قسم است زیرا: یا اجزاء مبیع متفاوت‌اند مانند زمین (که قسمتهای دارای دسترسی به خیابان یا جاده گرانتر است)

یا أجزاء مبیع تفاوتی ندارد مانند صبره گندم (که تمام گندم‌ها مثل هم‌اند)

و در هر دو صورت تخلّف شرط: یا به صورت نقصان در أجزاء است. یا به صورت زیادتر بودن اجزاء.

پس چهار صورت تصویر می‌شود که باید به صورت جداگانه از آنها بحث کرد.

صورت اول: تبیّن نقص در متساوی الأجزاء

در این صورت تمام فقها (چه قائل به احتمال اول که جانب قیدیّت را مقدم نمود چه قائل به احتمال دوم که جانب جزئیّت را مقدم نمود) معقتدند در صورت تخلف شرطی که از قسم دوم است، مشروط له دو گزینه در اختیار دارد: 1. می‌تواند عقد را فسخ کند. 2. می‌تواند عقد را امضاء کند بدون دریافت أرش و ما به التفاوت. اما نسبت به امضاء بیع با دریافت ما به التفاوت نسبت به مقدار ناقص، دو قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد

قائلین به قول اول سه نوع تعبیر دارند:

تعبیر اول: مشهور با صراحت فرموده‌اند در صورت اول حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد.

تعبیر دوم: مرحوم ابن ادریس و مرحوم فاضل قطیفی با صراحت اعلام نظر نفرموده‌اند بلکه از حکم به امضاء با دریافت ما به التفاوت در صورت دوم که نقص در مختلف الأجزاء است روشن می‌شود به طریق اولی در نقص در متساوی الأجزاء هم چنین فتوایی خواهند داشت. (وجه اولویت آن است که اشکالات موجود در صورت دوم در صوت اول وجود ندارد که روشن خواهد شد)

تعبیر سوم: بعضی هم به حکم نقص در متساوی الأجزاء نپرداخته‌اند بلکه فقط نسبت به نقص در مختلف اأجزاء فرموده‌اند حکمش جواز إمضاء با دریافت ما به التفاوت است که معلوم می‌شود جواز امضاء با دریافت ما به التفاوت نسبت به نقص در متساوی الأجزاء را مفروغ عنه گرفته‌اند.

مرحوم مقدس اردبیلی هم تعبیر می‌کنند که قول اول ظاهر قوانین و أدله شرعیه است.

دلیل بر قول اول خواهد آمد.

تحقیق

* معرفی چند منبع در زمینه مطالعات مربوط به مقاییس: کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه. مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" از عبدالله بن سلیمان در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت. مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

برای تبدیل سریع و آسان مقیاسهای مختلف به یکدیگر سایتهای مختلفی وجود دارد که می‌توانید در اینترنت استفاده کنید.

جلسه 35 (سه‌شنبه، 1401.12.16)                                       بسمه تعالی

و وجهه مضافا الی فحوی ...، ص83، س5

کلام در بیان استدلال مشهور بر قول اول بود که در صورت تخلف شرطی که عرف مقداری از ثمن را در مقابل آن می‌بیند و جایگاه جزء مبیع را برای شرط معتقد است، مشروط له هم حق فسخ دارد هم حق إمضاء بدون دریافت ما به التفاوت هم إمضاء با دریافت ما به التفاوت.

دلیل یکم: فحوای روایت ابن حنظله

متن این روایت در صورت دوم اشاره می‌شود.

دلیل دوم: حکم عرف به جزء بودن شرط مذکور

همان نکته‌ای است که جلسه قبل ضمن احتمال دوم توضیح دادیم که هر چند ظاهر جمله به جهت وجود أداة شرط، از نظر ادبی جمله شرطیه به شمار می‌آید اما این شرط در واقع بیان مبیع و اندازه و مقدار مبیع است. مثل اینکه بایع و مشتری برنج را با کیل و پیمانه خاصی اندازه‌گیری کرده‌اند و بعد معامله متوجه می‌شوند اشتباه کرده و مقدار برنج را کمتر اندازه گرفته‌اند، در این صورت عرف چه می‌گوید؟  آیا عرف می‌گوید دیگر ثمن و مثمن مشخص شده و معامله هم تمام شده یا می‌گوید به اندازه نقصان در مقدار برنج، پول مشتری باید به او بازگردانده شود. بدون شک عرف معقتد است مشتری به همان اندازه که برنج دریافت کرده باید پول بدهد و پول اضافه‌ای که بایع از او گرفته باید برگرداند.

قول دوم: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد.

جمعی از فقها از جمله مرحوم محقق ثانی معتقد به قول دوم هستند و دو دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل یکم: ثمن در مقابل عین خارجی است نه شرط

لامحاله آنچه به عنوان مبیع در معاملات مطرح می‌شود همین عین خارجی مثل کتاب یا زمین یا صبره گندم است، نهایتا برای زمین توصیف صد ذراع مطرح شده یا برای صبره گندم وصف و قید پنجاه صاع مطرح شده است، ثمن و پول، یک عین خارجی است که می‌توان آن را نشان داد، مثمن و کالا هم یک عین خارجی است که می‌توان آن را نشان داد در حالی که قید 50 صاع یا 100 ذراع را نمی‌توان نشان دارد زیرا تقیّد زمین به 100 ذراع صرفا یک امر ذهنی است و در جهان خارج قابل نشان دادن نیست، مخصوصا فرض این است که وصف صد ذراع اصلا موجود نیست و تخلف شده لذا هیچ مقداری از ثمن در مقابل این وصف نیست. پس مهم این است که ثمن در مقابل عین کالا قرار گرفته نه در مقابل شرط و قید. لذا چیزی از ثمن در مقابل شرط نبوده که با تخلف شرط، آن مقدار از ثمن را مشتری از بایع بگیرد.

دلیل دوم: تقدیم اشاره بر توصیف

بایع گفته "بعتک هذه الصبرة علی أنها عشرة أصوع" این صبره را می‌فروشم به این شرط که ده صاع باشد. وقتی معامله کردند و تخلف شرط روشن شد یعنی فهمیدند این صبره 9 صاع است نه 10 صاع، بین صدر و ذیل قرار داد تعارض شکل می‌گیرد:

ـ از این جهت که اشاره کرده به این صبره، باید بگوییم مبیع همین صبره بوده و پول مشتری در مقابل آن داده شده لذا کم یا زیاد بودن تعداد صاع مهم نسیت بلکه مهم همین صبره است.

ـ از این جهت که توصیف (و شرط) کرده 10 صاع باشد و این صبره هم 10 صاع نیست باید بگوییم شرط تخلف شده و مقداری از پول مشتری باید به او برگردانده شود.

در تعارض بین اشاره و وصف عرف جانب اشاره را مقدم می‌دارد زیرا در اشاره مشتری مبیع را ملاحظه کرده است. لذا در اینجا هم می‌گوییم جانب اشاره مقدم است در نتیجه چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار ندارد بلکه مبیع همین موجود در خارج است.

پس اینکه قائلین به قول اول جمله شرطیه "بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع" را تبدیل به "بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان" می‌کنند و شرط را به منزله جزء و تبیین أجزاء مبیع می‌دانند، تکلّف و زحمت بی فائده است، شکل عبارت و قرارداد مهم نیست بلکه مهم این است که ثمن در مقابل همین مبیع خارجی بوده، و مشتری هم مبیع خارجی را دریافت کرده و تخلّفی نسبت به مبیع اتفاق نیافتاده، بله تخلّف شرط صرفا سبب تخییر بین حق فسخ و امضاء بدون دریافت ما به التفاوت خواهد بود.

نقد دلیل قول دوم:

صغرای کلام مستدل را قبول داریم اما کبرای استدلالش صحیح نیست. اینکه خصوصیت مطرح شده برای مبیع در قالب شرط عنوان شده روشن و مسلّم است اما اینکه قائل به قول دوم مدعی است "کلّ شرط لایُوَزَّع علیه الثمن" هیچ قسمتی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد را قبول نداریم زیرا اینکه در محل بحث ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد یا نه وابسته به عرف است و عرف هم طبق مثالی که ذیل دلیل دوم قول اول بیان کردیم حکم می‌کند اگر شرط مربوط به بیان أجزاء مبیع باشد، مقداری از ثمن در مقابل این شرط قرار می‌گیرد.

فتأمل.

مرحوم شهیدی می‌فرمایند فتأمل اشاره به نقد مطلب قبل است. یعنی مستند قول دوم برای اثبات اینکه هیچ مقدار از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد، انکار این مقابله از نگاه عرف نبود که مرحوم شیخ با اثبات مقابله عرفی به دنبال نقد قول دوم باشند پس بهتر است مرحوم شیخ انصاری مستند این مقابله را جعل متعاقدین بدانند؛ به این معنا که ظاهر قرار داد متعاقدین نشان می‌دهد اجزاء ثمن (مثلا هر یک از ده دینار) در مقابل اجزاء مثمن (مثلا هر یک از ده صاع) قرار دارد.

البته شاید بهتر این باشد که تأمل را دال بر دقت در مطلب بدانیم، لکن در صورت دلالت بر نقد هم بهتر است بگوییم نقد پاسخ از کبری است که مستدل گفت: "کلّ شرط لایوزّع علیه الثمن" مرحوم شیخ این را نقد فرمودند در حالی که این کبری صحیح است یعنی مادامی که یک کلیشه فقط حیثیّت شرط را دارا باشد لایوزّع علیه الثمن اما اگر حیثیّت جزء را دارا باشد،  یوزّع علیه الثمن.

به مناسبت نیمه شعبان، نوروز و ماه مبارک رمضان

با توجه به اشتغال حدود نود درصد دوستان به امتحانات در هفته آینده لذا این جلسه آخرین جلسه سال شمسی 1401 تا بعد تعطیلات ماه مبارک رمضان خواهد بود لذا به جهت هر کدام از سه مناسبت مذکور یک نکته به عرض می‌رسانم:

نکته یکم: لزوم توجه به انجام وظیفه و عدم غفلت از حضرت

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: لَیُعِدَّنَّ أَحَدُکُمْ لِخُرُوجِ اَلْقَائِمِ وَ لَوْ سَهْماً. هر کدام از شیعیان باید خود را آماده زمان ظهور و یاری حضرت کند هر چند به اندازه فراهم کردن یک تیر. تعبیر تیر مثال است و طبیعتا هر فرد در حیطه فعالیت و رشته خودش باید در مسیر تحقق اهداف حضرت گام بردارد و روشن است که مهم‌ترین وظیفه ما طلبه‌ها دفاع از مبانی مکتب و مذهب است. لذا علاوه بر اینکه در زوایای جزئی زندگی‌مان مثل ساعت بیدار شدن از خواب شبانه، کیفیت عملکرد در روز توجه کنیم که آیا حضرت راضی هستند یا خیر باید به مباحث اعتقادی و امامت هم توجه ویژه داشته باشیم و برنامه‌ای برای مطالعه و بحث در این زمینه داشته باشیم که گاهی توصیه کرده‌ام کتاب شریف المراجعات را مباحثه کنید.

نکته دوم: توجه به ارتباطات در ایام نوروز

مردم از نظر اقتصادی در تنگنای شدید قرار دارند هر چند زندگی طلبه‌ها از متوسط جامعه و مردم پایین‌تر است اما مهم این است که در جمع‌های خانوادگی اگر فردی از روی عصبانیت چیزی گفت یا حتی توهینی کرد کاملا مؤدبانه و پیامبر گونه با او رفتار کنیم نه اینکه در صدد تقابل به مثل برآییم. توجه به خانواده و تکریم والدین و همسر هم در جمع‌های خانوادگی بسیار مهم است.

نکته سوم: ارتباط با قرآن در ماه مبارک رمضان

یکی از وظائف ما توجه به قرآن و فیض بردن از این دریای نور است. توصیه میکنم شرح حال اقبال لاهوری را مطالعه کنید که چگونه با وجود زندگی در غرب ارتباطش با قرآن را مستحکم نگه داشته بود که می‌تواند در قیامت حجّت علیه ما قرار گیرد.

در هر سه نکته مذکور توضیحاتی داده شد که در صورت تمایل می‌توانید به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه بفرمایید.

جلسه 36 (شنبه، 1401.12.20)                                           بسمه تعالی

الثانی: تبیّن النقص ...، ص84، س11

صورت دوم: تبیّن نقص در مختلف الأجزاء

دو جلسه قبل توضیح دادم که زمین از موارد مختلف الأجزاء است زیرا مثلا طرف رو به خیابان یا جاده ارزش و قیمتش بیشتر از قسمتهای دیگر است. حال مشتری زمینی را خریده به این شرط که 100 ذراع باشد بعد از معامله متوجه شد 80 ذراع است، پس تبیّن به نقیصه در مختلف الأجزاء است، آیا مشتری علاوه بر اینکه: 1. حق دارد معامله را فسخ کند. و 2. به همین صورت امضاء کند، این حق را دارد که 3. معامله را امضاء کند و ما به التفاوت مقدار ناقص از زمین را دریافت نماید؟ (گزینه اول و دوم ثابت است، آیا گزینه سوم هم وجود دارد؟)

در مسأله دو قول است:

قول یکم: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت دارد (شیخ و مشهور)

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معقتدند مشتری در محل بحث می‌تواند گزینه سوم را انتخاب کند یعنی نسبت به هر کدام از سه گزینه مذکور مختار است. به دو دلیل:

دلیل یکم: حکم عرف به جزء بودن شرط مذکور

چنانکه ابتدای مسأله هفتم و همچنین در دلیل دوم قول اول در صورت قبل توضیح دادیم، عرف معتقد است در مواردی که شرط، مربوط به تعیین خصوصیات مبیع است، در جایگاه جزء قرار دارد. به عبارت دیگر، عرف معقتد است جمله: "این زمینِ 100 ذراعی را به شما فروختم" که 100 ذراع تعیین مبیع و بیان اجزاء مبیع است، از حیث محتوا هیچ تفاوتی با جمله "این زمین را فروختم به شرطی که 100 ذراع باشد" ندارد.

دلیل دوم: روایت ابن حنظله

عمر بن حنظله از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند فردی زمینی را فروخته به این شرط که مساحت زمین 10 جریب باشد، مشتری این زمین را با محدودۀ معیّن شده آن خرید و پول را به صورت نقد پرداخت کرد و به نشانه تمام شدن معامله دست دادند و جدا شدند، اما زمانی که مشتری مساحت زمین را بررسی کرد متوجه شد نصف پنج جریب است، حال وظیفه چیست؟ حضرت فرمودند مشتری اگر مایل است می‌تواند معامله زمین را امضاء کند و مقدار پولی که در مقابل پنج جریب دیگر پرداخت کرده را پس بگیرد (محل استدلال به روایت همین جمله بود) و یا اینکه بیع را فسخ کند و تمام پولش را پس بگیرد، مگر اینکه فروشنده زمین در کنار زمین فروخته شده زمین‌هایی داشته باشد که بتواند پنج جریب باقیمانده را به آن ملحق نماید که در این صورت باید بایع چنین کند و بیع هم لازم است اما اگر زمین‌های اطراف زمین مورد معامله ملک بایع نیست حکم همان است که اگر مشتری خواست می‌تواند بیع را امضاء کند و مقدار پول مازاد را پس بگیرد یا اینکه بیع را فسخ نماید و تمام پولش را پس بگیرد.

(در عبارت کتاب در پایان متن حدیث مرحوم شیخ انصاری تعبیر "الخبر" اضافه نموده‌اند که به معنای ادامه دار بودن متن روایت است در حالی که تمام متن روایت همان است که در کتاب نقل شده است)

اشکال: قبول داریم که صدر جواب امام حکم موافق قول اول را بیان می‌کند لکن ذیل جواب امام حکمی بیان شده که مخالف قواعد فقه امامیه است لذا روایت از حجت ساقط خواهد بود.

توضیح مطلب: ذیل جواب حضرت چنین آمده که امام صادق علیه السلام فرموده‌اند اگر زمین‌های کنار زمین مورد معامله، ملک بایع باشد باید بایع از آن زمین‌ها پنج جریب باقی‌مانده را جبران نماید و به مشتری 10 جریب زمین واگذار کند در حالی که ظاهر روایت این است مبیع عین جزئی خارجی بوده نه کلّی فی المعیّن (اگر مبیع کلی فی المعیّن بود حکم مذکور صحیح بود که تطبیق داده شود بر زمینهای اطراف، در حالی که مبیع همان زمین مشخص بوده است) لذا طبق قواعد فقهی، زمین‌های اطراف مورد معامله نبوده‌اند که بایع حتی در صورت مالکیّت هم بتواند آن زمین‌ها را واگذار نماید. در نتیجه کل روایت اعتبار نخواهد داشت.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه را که اشکال مذکور ثابت می‌کند عدم اعتبار ذیل جواب حضرت است اما صدر جواب به قوّت و اعتبارش باقی است. به عبارت دیگر قانون تبعّض در حجیّت را قبول داریم که ممکن است یک حدیث دارای مثلا دو یا سه حکم شرعی باشد و یکی از این حکم‌ها مسلّماً مخالف فقه و اجماع امامیه باشد، اما نتیجه‌اش بی اعتباری کل روایت نیست بلکه فرازهای دیگر روایت که منافاتی با قواعد فقهی و اجماع ندارند همچنان به اعتبار خود باقی خواهند بود که از آن به تبعّض در حجیّت یاد می‌شود. (بعض روایت حجت و بعض دیگرش لاحجة خواهد بود.)

قول دوم: حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد

مرحوم شیخ طوسی و جمیع کسانی که در صورت اول (تبیّن نقص در متساوی الأجزاء) قائل به عدم امضاء با دریافت ما به التفاوت بودند اینجا هم به طریق اولی چنین قولی خواهند داشت.

(دو وجه برای اولویت ممکن است بیان نمود: یکم: وجه اولویت آن است که در صورت اول با اینکه تشخیص مقدار نقیصه ساده‌تر است چون اجزاء مبیع مساوی هستند و نقص و کم بودن هر جزء به سادگی قابل قیمت‌یابی است فرمودند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد پس اینجا که مختلف الأجزاء و القیمه هستند و به دست آوردن قیمت جزء فائت و ناقص سخت‌تر است به طریق اولی باید قائل به عدم حق امضاء با دریافت ما به التفاوت باشند. دوم: در صورت اول با اینکه اجزاء مبیع مساوی هستند یعنی جزء موجود با جزء فائت و ناقص تفاوتی ندارد و جزء ناقص می‌تواند به همان اندازۀ جزء موجود، منشأ حق برای مشروط له باشد باز هم بعضی معتقدند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد پس به طریق اولی در موردی که مبیع مختلف الأجزاء است چنین حقی نباید داشته باشد)

قائلین به قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل یکم: همان دلیل اول قول دوم در صورت اول است. که فرمودند مبیع صرفا یک عین خارجی است و اینکه شرط ضمن عقد هم مطرح شود یا نه چیزی به مبیع اضافه یا کم نمی‌کند و شرط صرفا یک التزامی است که مشروط علیه پذیرفته است و فرض این است که مبیع موجود در خارج را بایع تحویل داده و فقط شرط در آن وجود ندارد لذا می‌گوییم شرط چیزی نیست که در مقابل آن قسمتی از ثمن قرار گرفته باشد که در صورت تخلف شرط، آن مقدار از ثمن توسط مشروط له پس گرفته شود. مثل اینکه حیوانی را بخرد و شرط کند حمل و جنین داخل شکم حیوان هم ملک مشتری باشد، بعد از بیع متوجه شود حیوان حمل ندارد، در این صورت فقها فتوا می‌دهند اصل عقد صحیح است و اگر مشروط له راضی نباشد می‌تواند معامله را فسخ نماید و حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد.

دلیل دوم: مرحوم شیخ طوسی در صورت اول مانند مشهور و شیخ انصاری فرمودند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد اما در این صورت دوم می‌فرمایند چنین حقی ندارد. ایشان دلیلی در کتاب مبسوط بیان کرده‌اند که بعض قائلین به این قول دوم از آن دلیل تبعیّت کرده‌اند. دلیل این است که در مثل زمین که مختلف الأجزاء است، ما با یک زمین پنج جریبی مواجه هستیم، هر چند قیمت این زمین معلوم است اما قیمت پنج جریب ناقص را که نمی‌دانیم که بگوییم بایع آن مبلغ را به مشتری برگرداند. به عبارت دیگر این زمین اصلا پنج جریب دوم را ندارد که بتوانیم قیمت آن را محاسبه کنیم و به مشتری برگردانیم و فرض این است که هر اجزاء مختلف زمین هم قیمتهای متفاوتی دارند. نتیجه اینکه مشتری (مشروط له) یا حق فسخ دارد یا امضاء بدون دریافت ما به التفاوت.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم وارد می‌دانند:

اشکال اول:

(اولا: با مراجعه به کارشناس می‌توان برای جزء ناقص قیمت‌گذاری کرد. ثانیا:) اینکه مبیع مختلف الأجزاء است لذا قیمت مقدار ناقص معلوم نیست، دلیل نمی‌شود که مشتری حقی نسبت به آن مقدار نداشته باشد، بلکه باید گفت مشتری نسبت به مقدار ناقص هم حق دارد و می‌تواند اصل عقد را امضاء کند و به اندازه مقدار ناقص، ثمن‌اش را مطالبه کند و برای تعیین مقدار و مبلغ حق مشتری هم می‌توانند مصالحه کنند،

چنانکه در سایر موارد دِین و مشخص نبودن مقدار و مبلغ بدهکاری می‌توانند با مصالحه، حق را تعیین کنند.

مستشکل می‌گوید اگر بنا باشد مبلغ مقدار ناقص را بعد از معامله با صلح مشخص کنند معنایش این است که لحظه عقد مقدار ثمنی که باید از ملک مشتری خارج میشده مجهول بوده است و جهالت ثمن هم موجب بطلان بیع است.

مرحوم شیخ انصاری جواب می‌دهند فیه نظرٌ چه بسا مقصودشان این باشد که طبق روایت عمر بن حنظله این مقدار از جهالت اشکالی ندارد. علاوه بر اینکه در اشکال دوم جواب می‌دهند که اصلا جهالتی وجود ندارد)

اشکال دوم:

(منع عدم المعلومیّة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معلوم نبودن مقدار ثمنی که در مقابل جزء فائت و ناقص قرار می‌گیرد را قبول نداریم. زیرا بالأخره مقدار ناقص قابل محاسبه است با شیوه‌ای که بیان می‌کنیم هر چند ممکن است وقوع چنین محاسبه‌ای در خارج محال باشد و جواب ندهد اما بالأخره فرض محال که محال نیست.

توضیح کیفیت محاسبه: شرط این بود که زمین 10 جریب باشد، مثلا ده دینار طلا داده که زمین 10 جریبی بگیرد اما این زمین 5 جریب است. مشتری می‌خواهد عقد را امضاء کند و ما به التفاوت مقدار ناقص را از پولش پس بگیرد. برای به دست آوردن مبلغی که مشتری باید از بایع پس بگیرد اینگونه محاسبه می‌کنیم و می‌گوییم فرض این است که این زمین در واقع 5 جریب است، هر یک از این پنج جریب را جداگانه قیمت می‌گیریم (طبیعتا بعض قسمتها گران‌تر و بعض قسمتها ارزان‌تر است) قیمت هر قسمت را دو برابر حساب می‌کنیم، مجموع پنج قیمتِ دو برابر شده را جمع نموده و نصف می‌کنیم، به این صورت قیمت نهایی مقدار ناقص و فائت به دست می‌آید. مثال:

قیمت جریب اول 1 دینار است که دو برابرش می‌شود 2 دینار.

قیمت جریب دوم 2 دینار است که دو برابرش می‌شود 4 دینار.

قیمت جریب سوم 1 دینار است که دو برابرش می‌شود 2 دینار.

قیمت جریب چهارم نیم دینار است که دو برابرش می‌شود 1 دینار.

قیمت جریب پنجم، یک و نیم دینار است که دو برابرش می‌شود 3 دینار.

مجموع قیمت دو برابر شده جریبها می‌شود 12 دینار که نصف آن می‌شود شش دینار. پس مشروط له اگر خواست، می‌تواند عقد را امضاء کند و شش دینار هم بگیرد.

سؤال:

چرا شما قیمت هر جزء را دو برابر کردید و جمع‌بندی نمودید در حالی که برای چنین محاسبه‌ای راه‌های دیگر هم وجود دارد:

الف: سه جریب از پنج جریب موجود را 8 جریب فرض می‌کنیم قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت دو جریب می‌کنیم، قیمت 10 جریب به دست می‌آید سپس مشتری مستحق نصف آن خواهد بود.

ب: چهار جریب از پنج جریب موجود را 9 جریب فرض می‌کنیم و قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت یک جریب باقی‌مانده می‌کنیم قیمت ده جریب به دست آمده را نصف می‌کنیم.

ج: یک جریب از پنج جریب موجود را شش جریب فرض می‌کنیم و قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت چهار جریب باقی مانده می‌کنیم و قیمت مجوع ده جریب به دست آمده را نصف می‌کنیم.

بنابراین راه‌های مختلفی وجود دارد که بتوانیم قیمت ده جریب را به دست آورده و حق بایع را از ثمن کسر کنیم چرا به یک راه اشاره کردید؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اجزاء زمین (جریب‌ها) مساوی بودند تفاوت نداشت به کدام یک از صورتهای مذکور محاسبه کنیم اما فرض این است که زمین مختلف الأجزاء است یعنی اوصاف و قیمت هر جزء با جزء دیگر فرق دارد، یک جزء نزدیک خیابان یا جاده و گران‌تر است و جزء دیگر دورتر از جاده و ارزان‌تر است لذا باید تمام این پنج جزء بر اساس آنچه مشتری موقع معامله دیده یا اوصافش را شنیده (که نزدیک به جاده هست یا نه) جداگانه قیمت گذاری شود و دو برابر شده (به این جهت که زمین پنج جریب است در حالی که بنا بود دو برابر یعنی ده جریب باشد) و نصف آن را بایع به مشتری باز می‌گرداند.

ثم إنّ المحکی عن الشیخ ...، ص86، س13

نکته: نقل و نقد کلام شیخ طوسی و علامه حلی

قبل عبور از صورت دوم به یک نکته نسبت به حدیث ابن حنظله اشاره می‌کنند و می‌فرمایند ما به صدر روایت عمل نمودیم و به ذیل روایت و تنافی ذیل با صدر هم توجه نکردیم اما مرحوم شیخ طوسی به ذیل روایت هم عمل نموده‌اند و بر همین اساس فرموده‌اند اگر زمین‌های اطراف زمینِ مورد معامله هم ملک بایع باشد باید از همان زمینها مقدار ناقص را تکمیل کند نه اینکه ما به التفاوت را از ثمن بازگردند.

مرحوم علامه حلی هم معتقدند این سخن بعید نیست زیرا زمین‌های اطراف، مثل هستند و پرداخت ما به التفاوت پرداخت قیمت است، تا زمانی که مثل برای مثلی وجود دارد نوبت به پرداخت قیمت نمی‌رسد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این کلام وارد می‌دانند:

اشکال یکم: می‌فرمایند اصلا زمین مثلی نیست که مرحوم علامه به مسأله مثلی و قیمی تمسک فرموده‌اند بلکه زمین قیمی است. (با توجه به توضیحاتی که نسبت به اختلاف قیمت در اجزاء یک زمین بیان شد چه رسد به مقایسه دو زمین با یگدیگر)

اشکال دوم: مشکل در عمل به ذیل روایت این است که مبیع در زمان معامله در واقع پنج جریب بوده معنایش این است که بایع پنج جریب زمین را به مشتری تملیک نموده است پس بایع فقط مالک همان مقدار از پول مشتری می‌شود، به عبارت دیگر مقدار پولی که از ملک مشتری خارج شده فقط به اندازه همان پنج جریب است و ما بقی پول در ملک مشتری باقی است نه اینکه تمام ثمن به ملک بایع در آمده باشد بعد شما بگویید بایع برای جبران و ضمان نسبت به مقدار باقی مانده از ثمن، باید مثل این زمین را به مشتری بدهد. خیر معامله بین زمین موجود (پنج جریب) با ثمن زمین پنج جریبی انجام شده است لذا نوبت به طرح مسأله مثلی و قیمی توسط مرحوم علامه حلی نمی‌رسد.

البته مرحوم شیخ طوسی به عنوان مثلی و قیمی و ذکر استدلال نپرداخته‌اند بلکه به ذیل روایت به عنوان دلیل تعبّدی تمسک نموده‌اند که اشکال در ذیل روایت را هم توضیح دادیم.

جلسه 37 (یکشنبه، 1401.12.21)                                        بسمه تعالی

الثالث: أنّ تتبیّن الزیادة ...، ص87، س4

صورت سوم: تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء

سومین صورت از صور چهارگانه اختلاف بین مبیع مشروط با مبیع موجود به صورت تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء است.

مثال: یک صبره گندم خریده به این شرط که 100 صاع (300 کیلو) باشد لکن بعد از معامله متوجه شدند 110 صاع (330 کیلو) است.

(یک تفاوت مهم بین تبیّن نقیصه (صورت اول و دوم) با تبیّن زیاده (صورت سوم و چهارم) وجود دارد به این بیان که در تبیّن نقصیه حق مشتری ضایع شده و سؤال این بود که مشتری علاوه بر حق فسخ، و حق امضاء بدون دریافت ما به التفاوت آیا حق امضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد یا خیر؟ اما در تبیّن به زیاده نگاه به بایع است یعنی حال که بایع مقدار بیش از مبیع، به مشتری تحویل داده علاوه بر حق فسخ و حق امضاء عقد بدون پس گرفتن مقدار مازاد، آیا حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد و پس گرفتن مقدار مازاد را هم دارد یا خیر؟)

مرحوم شیخ انصاری در این صورت می‌فرمایند مقصود بایع و مشتری از شرط (100 صاع بودنِ گندم) دو حالت می‌تواند داشته باشد:

حالت اول: اهمیت نداشتن زیادی مبیع

اگر از قرائن به دست آمد مقصودشان از شرط این بوده که این صبره حداقل باید 100 صاع را داشته باشد اما اگر بیشتر باشد مهم نیست.

در این حالت تکلیف روشن است و تمام 110 صاع ملک مشتری است و شرط هم تخلف نشده و خیار هم وجود ندارد.

حالت دوم: اهمیت داشتن زیادی مبیع

اگر از قرائن به دست آمد مقصودشان این بوده که این صبره باید دقیقا 100 صاع باشد نه یک صاع کمتر و نه یک صاع بیشتر.

معمولا ظاهر معاملات و قراردادها بر اساس همین حالت دوم انجام می‌شود که بایع به هر دو طرف نفع و زیان توجه دارد یعنی شرط مذکور از این جهت به نفع بایع است که نباید بیشتر از 100 صاع واگذار کند و از این جهت به ضرر بایع است که نمی‌توانند کمتر از 100 صاع بدهد.

حال سؤال این است که طبق حالت دوم، تخلّف شرط، چه حکمی دارد؟

سه احتمال است: (در عبارت، وجهان آمده لکن احتمال سومی هم در عبارت هست)

احتمال اول: بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را دارد.

بایع سه گزینه دارد یا عقد را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار مازاد، عقد را امضاء کند یا اینکه بگوییم مقدار زیادی (30 کیلو) ملک بایع است و با مشتری در صبره نسبت به همان 30 کیلو شریک می‌شود لذا می‌تواند عقد را امضاء کند و مقدار 30 کیلو را با مشتری شریک شود. و البته طبق این احتمال، مشتری به خاطر ایجاد شرکت که بر خلاف میل افراد است خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند.

دلیل: شرط مذکور در مبیع به منزله جزء است.

توضیح مطلب: دلیل بر احتمال اول همان نکته‌ای است که ابتدای مسأله هفتم توضیح دادیم که شرط محل بحث هر چند در ظاهر و عبارتهای قرارداد به عنوان شرط مطرح شده اما نگاه عرف به آن نه به عنوان شرط بلکه به عنوان بیان أجزاء مبیع است و تخلف آن باعث ایجاد حق خیار می‌شود، در این حالت دوم هم می‌گوییم 100 صاع بودن مبیع نه صرفا یک شرط بلکه به منزله بیان أجزاء مبیع است لذا مبیع نباید بیشتر از 100 صاع می‌بود. گویا شرط چنین بوده که این صبره را می‌فروشم الا آن یک صاع اضافه را. (شرط در جمله شرطیه "این صبره را می‌فروشم به شرطی که 100 صاع باشد" در جایگاه جزء و جمله استثنائیه است که "این صبره 100 صاع را می‌فروشم الا صاع اضافه بر 100 را")

با این توضیحات روشن است که بایع شریک مشتری در صبره است نسبت به یک صاع، و ایجاد شرکت، خیار تبعّض صفقه برای مشتری می‌آورد. (خیار تبعّض صفقه یعنی بنا بود مشتری مالک تمام گندم موجود باشد و با کسی شریک نشود اما اجبارا با بایع شریک شد و دیگر مالک تمام گندم‌ها نیست و شراکت اجباری حق خیار تبعّض صفقه برای او می‌آورد. خیار تبعض صفقه را در اقسام خیار شرح لمعه خوانده‌اید)

احتمال دوم: بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را ندارد.

بایع فقط دو گزینه دارد یعنی مخیر است یا بیع را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار اضافه، عقد را امضاء کند و تمام گندم‌ها برای مشتری بماند و چیزی از مشتری پس نگیرد.

دلیل: شرط 100 صاع بودن و به عبارت دیگر شرط عدم زیادی در مبیع به منزله جزء نیست.

توضیح مطلب: می‌فرمایند بین تبیّن نقیصه با تبیّن زیاده تفاوت است. شرط در صورت تبیّن به نقیصه به منزله جزء است اما همین شرط در صورت تبیّن زیاده به منزله جزء یا استثناء نیست پس تخلف شرط به صورت زیاده نهایتا خیار تخلف شرط می‌آورد که بایع یا بیع را فسخ کند یا بدون دریافت مقدار اضافه بیع را امضاء کند نه اینکه نسبت به 30 صاعِ اضافه، مالکیّت بایع و ایجاد شراکت را تصویر کنیم.

و لعلّ هذا أظهر ...، ص87، س16

انتخاب احتمال دوم:

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را قبول دارند به دو دلیل:

دلیل یکم: اظهر این است که شرط را در تخلّف به زیاده بر اساس ظاهر عبارت عقدِ بیع، یعنی شرط بودن تحلیل کنیم نه به منزله جزء.

دلیل دوم: می‌فرمایند هر چند مقتضای قاعده (جایگاه شرط در عقد) این است که تخلف شرط چه به صورت تبیّن نقیصه باشد (صورت اول و دوم) چه به صورت تبیّن زیاده باشد (صورت سوم و چهارم) بگوییم صرفا تخلّف وصف و شرط اتفاق افتاده و خیار تخلف شرط دارد نه اینکه شرط را در جایگاه جزء بنشانیم و بگوییم علاوه بر حق فسخ یا امضاء، گزینه سومی هم دارد که امضاء عقد با مالکیّت بایع بر مقدار مازاد باشد، اما با این وجود معتقدیم بین تخلف شرط به نحو تبیّن نقیصه و تبیّن زیاده تفاوت است به این جهت که در تبیّن نقیصه روایت عمر بن حنظله می‌گفت مشروط له حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد لذا تبیّن نقیصه (صورت اول و دوم) را از تحت قاعده مذکور خارج کردیم و شرط را به منزله جزء دانستیم اما تبیّن زیاده (صورت سوم و چهارم) همچنان تحت قاعده مذکور باقی هستند و باید بگوییم در صورت سوم و چهارم، بایع به جهت اضافه بودن مبیع و تخلف شرط، خیار تخلف شرط دارد یعنی یا معامله را فسخ کند یا به همین نحو امضاء کند و مالک مقدار مازاد نیست و شراکت وجود ندارد. لذا بعض فقهائی که در صورت 1و2 معتقد به جواز گزینه سوم بودند اینجا مثل ما گزینه سوم را قبول ندارند.

احتمال سوم: بطلان معامله

از مرحوم شیخ طوسی نقل شده قائل به بطلان بیع در صورت تبیّن به زیاده هستند.

دلیل: ما قُصد لم یقع و ما وقع لم یُقصد.

توضیح مطلب: قصد طرفین با آنچه واقع شده متفاوت است:

نسبت به بایع: آنچه واقع شده (بیع 330 کیلو گندم) توسط بایع قصد نشده بود و آنچه بایع قصد کرده بود (300 کیلو) واقع نشده است.

نسبت به مشتری: آنچه واقع شده (خرید قسمتی از این صبره 330 کیلویی) توسط مشتری قصد نشده بود و آنچه مشتری قصد کرده بود (خرید تمام صبره) واقع نشده است.

و فیه تأمل

مرحوم آخوند در توضیح وجه تأمل می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی دلیل مذکور را سبب بطلان بیع بدانند باید در حالت نقیصه (صورت اول و دوم) هم قائل به بطلان بیع باشند در حالی که در صورت نقیصه قائل به بطلان نیستند.

صورت چهارم: تبیّن زیاده در مختلف الأجزاء

مثل اینکه زمین معیّنی را معامله کنند به شرط اینکه 10 جریب است، بعد از معامله روشن شود که 11 جریب بوده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا هم حکم صورت سوم را دارد. (یعنی معامله صحیح است و صرفا بایع خیار تخلّف شرط دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند یا به همینگونه که هست امضاء نماید.