المصطفی

جلسه 38 (شنبه، 1402.01.19، مجازی)                                بسمه تعالی

رمضان المبارک 1444 هجری قمری

فی حکم الشرط الفاسد، ص89

مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

در اولین جلسه این ترم عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مبحث شروط ضمن عقد را در چهار مرحله بررسی می‌فرمایند: 1. ماهیّت شرط در لغت و اصطلاح. 2. شروط صحت شرط. 3. احکام شرط صحیح. 4. احکام شرط فاسد. سه مرحله گذشت.

در چهارمین و آخرین مرحله از مباحث شروط ضمن عقد به بررسی احکام شرط فاسد ضمن چهار امر می‌پردازند:

امر اول: آیا شرط فاسد مفسد عقد است؟

در اولین امر، از پرکاربردترین حکم از احکام شرط فاسد بحث می‌کنند که آیا شرط فاسد، مفسد عقد هم هست یا خیر؟

در پاسخ به این سؤال چهار مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: سه پیش‌فرض بحث (تصحیح متن سؤال)

مرحوم شیخ می‌فرمایند این سؤال که آیا شرط فاسد، مفسِد عقد است یا خیر؟ سؤال دقیق و صحیحی نیست. برای تصحیح متن سؤال و قبل از ورود به اصل بحث، سه پیش‌فرض مسلّم در بحث که مورد اتفاق فقهاء است را اشاره می‌کنند و در پایان روشن می‌شود که این سؤال چگونه باید مطرح شود.

پیش‌فرض یکم: عدم وجوب وفاء به شرط فاسد

در مرحله دوم هشت شرط از شروط صحت شرط بررسی شد، حال می‌فرمایند بدون شک اگر شرط فاسد باشد مثلا خلاف شرع باشد (بایع گفته به شرطی این باغ را به شما می‌فروشم که اجازه دهی مجلس عروسی فرزندم به صورت مختلط در آن برگزار شود) وفاء به شرط واجب نیست. حال:

ـ اگر معتقد باشیم فساد شرط منجرّ به فساد عقد است که وفاء به شرطِ فاسد (به عنوان شرط) هیچ توجیهی ندارد چون اصل عقد فاسد است.

ـ اگر معتقد باشیم فساد شرط منجر به فساد عقد نیست در این صورت:

ـ ـ اگر عمل به این وعده و شرط مشروع باشد (مثلا عامل فساد شرط، جهالت بوده) وفاء به آن از باب وفاء به وعده مستحب خواهد بود.

ـ ـ اگر عمل به این وعده و شرط مشروع نباشد (مثل برگزاری مجلس حرام) در این صورت وفاء به آن به هیچ وجه جایز نیست.

پیش‌فرض دوم: اگر منشأ فساد، جهالت باشد مفسِد عقد است.

در ششمین شرط از شرائط هشت‌گانه شرط صحیح فرمودند اصل شرط نباید مجهول باشد، لذا اینجا می‌فرمایند اگر منشأ فسادِ شرط، جهالت باشد بدون شک، مفسِد عقد خواهد بود زیرا جهالتِ شرط منجر به جهالت أحد عوضین خواهد بود و جهالت أحد عوضین موجب غرر، فساد و بطلان بیع است.

پیش‌فرض سوم: شرط فاسدِ موجبِ محذور در اصل بیع، مفسِد عقد است.

شرطی که علاوه بر فاسد بودن، موجب محذور در اصل بیع هم باشد طبیعتا قابلیّت وفاء ندارد یعنی با ایجاد محذور در اصل بیع، دیگر بیعی وجود ندارد که به خاطر آن به شرط فاسد عمل شود. به دو مورد در این زمینه اشاره می‌کنند:

مورد اول: بیع مبیع به شرط فروش به بایع.

بایع بگوید به شرطی این کالا را به شما می‌فروشم که آن را به خودم بفروشی.

این شرط فاسد، موجب فساد اصل بیع می‌شود یعنی اصل بیع قابلیّت تحقق ندارد بنابراین وفاء به شرط به خاطر بیع هم معنا نخواهد داشت.

اما دلیل فساد این شرط چنانکه در شرط هفتم از شروط صحت شرط (عدم استلزام محال که در جلسه 22) گذشت یکی از چهار جهت است:

الف: یا علت فساد شرط مذکور کلام مرحوم علامه مبنی بر استلزام دور است. (مشتری زمانی مالک کالا می‌شود که آن را به بایع بفروشد، و مشتری زمانی می‌تواند آن را به بایع بفروشد که مالک شود، پس فروش مشتری به بایع متوقف است بر فروش مشتری به بایع و هذا دورٌ).

ب: علت فساد شرط مذکور کلام مرحوم شهید اول مبنی بر عدم قصد بیع است. (یکی از شروط پنج‌گانه متعاقدین قصد است و در ما نحن فیه بایع با این شرطی که مطرح کرده معلوم می‌شود قصد فروش و بیع ندارد).

ج: متعبّد هستیم به فساد شرط مذکور، به دلیل اجماع فقهاء بر فساد و بطلان آن.

د: متعبّد هستیم به فساد شرط مذکور، به دلیل نص خاص.

بالأخره به هر دلیلی که معتقد به فساد شرط مذکور باشیم، چون این شرط موجب محذور در اصل بیع است پس مفسِد عقد خواهد بود.

مورد دوم: بیع چوب به شرط ساخت بُت

بایع بگوید به شرطی این چوب را به شما می‌فروشم که از آن بُت بسازی.

ابتدا یک مقدمه لغوی و معنا شناسی بیان می‌کنیم هر چند به بحث ارتباط ندارد اما توجه به آن خالی از لطف نیست:

مقدمه معنا شناسی: تفاوت صَنَم، وَثَن و نَصَب

سه واژه که از نظر معنایی در زبان فارسی ممکن است به بُت ترجمه شوند اما در عربی هر کدام ویژگیها و تفاوتهایی با دیگری دارند و هر سه واژه هم به صورت جمع در قرآن آمده است.

صنم: بتی که از چوب یا فلز و به صورت انسان ساخته می‌شده برای تقرّب به خدایان. سوره انبیاء آیه 57: "و َتَاللَّهِ لَأَکِیدَنَّ أَصْنَامَکُمْ".

وثن: بت‌های از جنس سنگ و سمبل خدا. سوره عنکبوت آیه 17: "إِنَّمَا تَعْبُدُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ أَوْثَانًا".

نصب: بتهایی از جنس سنگ. سوره مائده، آیه 7: "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ"

معروف‌ترین بت‌های عرب در جاهلیت هم لات و مَنات و عُزّی هستند که نامشان در قرآن هم آمده است.

این شرط هم چنانکه در مبحث مکاسب محرمه، (النوع الثانی: ما یحرم لتحریم ما یُقصد به/ القسم الثانی: ما یقصد منه المتعاقدان المنفعة المحرّمة/ المسألة الأولی: بیع العنب علی أن یعمل خمرا، و الخشب علی أن یعمل صنما در جلد اول، صفحه 123 به بعد) گذشت تکلیفا حرام و وضعاً فاسد است به دلیل آیه شریفه: "لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" و بعضی از روایات.

پس اصل بیع چوب به شرط ساخت بُت، باطل است و مشتری مالک چوب نمی‌شود لذا وفاء به شرط و ساخت بُت هم معنا نخواهد داشت.

نتیجه مطلب اول این شد که سؤال اصلی در امر اول را نباید اینگونه مطرح کرد که آیا شرط فاسد مفسِد عقد است یا خیر؟ بلکه باید بگوییم شرط فاسدی که مخلّ به اصل عقد نیست، آیا مفسِد عقد هست یا نه؟ زیرا با تبیین پیش‌فرض سوم روشن شد که اگر فساد شرط موجب محذور در اصل بیع شود بدون شک مفسِد عقد خواهد بود و جای بحث ندارد.

مطلب دوم خواهد آمد.

جلسه 39 (یکشنبه، 1402.01.20، مجازی)                             بسمه تعالی

و إنما الإشکال فیما ...، ص90، س3

مطلب دوم: شرط فاسدی که مخلّ به اصل عقد نیست، مفسِد عقد است یا خیر؟

اگر شرطی فاسد است و این فساد به اصل عقد سرایت نمی‌کند و محذوری برای اصل عقد ایجاد نمی‌کند (مثلا چون شرط اول از شروط صحت عقد را ندارد و مقدور نیست فاسد است یا شرط دوم و مشروعیت را ندارد مثل اینکه مغازه را به این شرط بفروشد که در آن مشروب معامله شود، یا شرط سوم و غرض عقلائی را ندارد یا شرط هشتم و ذکر در متن عقد را ندارد) آیا صرف فساد شرط، مفسِد عقد هم هست؟ در این رابطه چهار قول را مطرح می‌کنند و در مطلب بعد به بیان نظر مختار می‌پردازند:

قول اول: مفسِد عقد است.

جمعی از فقهاء مانند مرحوم علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی معتقدند شرط فاسد غیر مخلّ به اصل عقد، مفسِد عقد است.

أدله این قول در مطلب سوم ضمن نظر مختار مرحوم شیخ انصاری نقل و نقد خواهد شد.

قول دوم: مفسِد عقد نیست.

جمعی از فقها مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن جنید اسکافی، مرحوم قاضی ابن برّاج و مرحوم یحیی بن سعید حلّی معتقدند شرط فاسد غیر مخلّ به اصل عقد، مفسد عقد نیست.

أدله این قول ضمن مطلب سوم و بیان نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.

نکته مهم: در نقل صاحبان اقوال در این قسمت از عبارتِ مکاسب یک جابجایی اتفاق افتاده که با مراجعه با کتب صاحبان اقوال و همچنین منبع حکایت و نقل قول توسط مرحوم شیخ انصاری که ظاهرا مفتاح الکرامة، ج4، ص732 از مرحوم فاضل جواد و جواهر الکلام، ج23؛ ص211 از مرحوم نجفی است روشن می‌شود. در عبارت، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حُکی اوّلهما (مفسِد بودن) عن الشیخ و ... در حالی که در هر دو منبع مذکور نقل قول معکوس است لذا در متن جزوه همان که در واقع صحیح است را ذکر کرده‌ام. (مرحوم شهیدی هم در هدایة الطالب، ص580 به این نکته اشاره می‌کنند.)

و ظاهر ابن زهرة فی الغنیة ...، ص91، س1

قول سوم: تفصیل بین شرط غیر مقدور و سایر شروط

قبل از توضیح قول سوم اشاره می‌کنم که مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم که به بیان هشت شرط برای صحت شرط ضمن عقد پرداختند، در اولین شرط (جلسه سوم) به مقدور بودن اشاره کردند و فرمودند اگر برای جلب نظر خریدار بگوید این زراعت را به این شرط به شما می‌فروشم که سه ماه دیگر سنبله شود یا این شکوفه نخل سه ماه دیگر خرما شود یا این اسب مادیان را به این شرط می‌فروشم که بچه نر به دنیا بیاورد، چون تحقق این شرطها در اختیار انسان نیست لذا این شرطها فاسد است.

قول سوم کلام مرحوم ابوالمکارم بن زهره است که یک تفصیل دو بُعدی را معتقد هستند و می‌فرمایند:

ـ اگر علّت فساد شرط، عدم قدرت بر تسلیم باشد، شرط فاسد و مفسِد عقد است بالإجماع. (شرط سنبله و خرما شدن زراعت و شکوفه نخل.)

ـ اگر علت فساد شرط عدم رعایت سایر شروط صحت باشد، فقط شرط فاسد است و مفسِد عقد نیست.

مرحوم ابن زهره دلیلشان بر این تفصیل را با صراحت بیان نکرده‌اند لذا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با تأمل در کلام ایشان متوجه می‌شویم که دلیل ایشان بر فاسد و مفسِد بودن شرط غیر مقدور آن است که عدم قدرت در تأمین شرط، منجر به عدم قدرت بر تأمین و تسلیم مبیع می‌شود و در مبحث شرائط عوضین خوانده‌ایم که سومین شرط از شرائط عوضین، قدرت بر تسلیم است. لذا شرط غیر مقدور علاوه بر اینکه فاسد است، موجب می‌شود مبیع هم فاقد شرائط عوضین باشد در نتیجه بیع باطل و فاسد خواهد بود.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به کلام مرحوم ابن زهره دارند:

اشکال اول: خروج از محل بحث

اگر علت مفسِد بودن شرط غیر مقدور این باشد که منجر به عدم قدرت بر تسلیم مبیع و فقدان شرائط عوضین و اخلال به اصل بیع می‌شود، از بحث ما خارج است زیرا بحث ما چنانکه جلسه قبل توضیح دادیم آنجا است که شرط فاسد باشد اما مخلّ به اصل بیع نباشد.

اشکال دوم: نقد ادعای اجماع

ایشان نسبت به مفسِد بودن شرط غیر مقدور ادعای اجماع فرمودند در حالی که مرحوم علامه حلی در تذکرة الفقهاء با صراحت در همان دو مثال زراعت و خرما می‌فرمایند در شرط غیر مقدور اختلاف است و بعض فقهاء آن را مفسِد نمی‌دانند.

اشکال سوم: عدم قدرت بر تسلیم شرط ملازم با عدم تسلیم مبیع نیست.

می‌فرمایند حق این است که شرط غیر مقدور صرفا فاسد و غیر قابل اعتنا است اما مفسِد عقد نیست زیرا موجب تعذّر تسلیم مبیع نمی‌شود. زراعت را فروخته به این شرط که سنبله شود، حال شرط محقق بشود یا نشود خودِ این زراعتِ موجود به عنوان مبیع قابل تسلیم است و مشکل تعذّر تسلیم وجود ندارد.

بله اگر مرحوم ابن زهره اصرار داشته باشند که هر شرط غیر مقدور منجر به تعذّر تسلیم و اخلال در عقد می‌شود اشکال اول را تکرار می‌کنیم که این ادعا باعث خروج از محل بحث است. زیرا بحث از مفسِد بودن شرط فاسد مربوط به جایی است که شرط فاسد مخلّ به اصل عقد نباشد. چنانکه اگر علت فساد شرط، جهالت باشد منجر به جهالت مشروط و مبیع شده و اخلال به اصل بیع وارد می‌کند و آن را غرری می‌کند و از محل بحث خارج می‌باشد.

قول چهارم خواهد آمد.

جلسه 40 (دوشنبه، 1402.01.21، مجازی)                             بسمه تعالی

و ربما ینسب الی ابن المتوّج ...، ص91، س13

قول چهارم: تفصیل بین شرط غیر عقلائی و سایر شروط

به مرحوم ابن مُتَوّج بحرانی (شاگرد مرحوم فخر المحققین و معاصر شهید اول) نسبت داده شده که معقتدند:

ـ اگر علت فسادِ شرط، عدم تعلّق غرض عقلائی باشد مفسِد عقد نیست. مثل اینکه بگوید این کالا را به شما می‌فروشم به شرطی که فلان غذای خاصی را بخوری یا فلان لباس خاص را بپوشی.

ـ اگر علت فساد شرط، عدم رعایت سایر شروط باشد مفسِد عقد است.

نقد قول چهارم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به بُعد دوم از تفصیل مرحوم ابن المتوّج فعلا چیزی نمی‌گویند هر چند از نقد تفصیل قبلی مقداری از جواب روشن شد که اگر منشأ فساد شرط، عدم مقدوریّت باشد نمی‌توان آن را مفسِد عقد دانست همچنین در ادامه هم نقد این بُعد تفصیل روشن می‌شود.

اما نسبت به بُعد اول و شرطی که غرض عقلائی در آن نیست می‌خواهند بفرمایند این شرط هم از محل بحث خارج است و به اجماع فقها مفسِد عقد نیست.

توضیح مطلب آن است که در شرط سوم (جلسه 8) مرحوم شیخ فرمودند شرط فاقد غرض عقلائی، فاسد و لغو و بی اثر است یعنی تخلّف این شرط موجب خیار نمی‌شود، و چیزی که لغو و بی اثر است مفسِد عقد هم نخواهد بود و بحث از مفسِد بودنش معنا ندارد.

البته نسبت به دو مثال، در سابق هم اشاره کردیم که:

ـ اگر عبد را معامله کنند به این شرط که کافر باشد بین فقها اختلاف بود که آیا چنین شرطی مورد غرض عقلائی و صحیح است یا خیر؟

ـ اگر مبیع مکیل (مثل گندم) باشد و آن را معامله کنند به این شرط که با کیل خاصی مثلا یک کیلویی پیمانه شود، به اتفاق فقهاء این شرط لغو و بی اثر است و تخلف آن خیار نمی‌آورد.

پس هر چند نسبت به بعض مثالها مانند شرط کافر بودن عبد اختلاف است که این شرط عقلائی هست یا نه اما ظاهر کلام تمام فقها نسبت به شرط فاقد غرض عقلائی آن است که مفسِد عقد نیست یعنی شرط فاسد اما عقد صحیح است و دیگر نیاز به بحث ندارد.

مرحوم شیخ انصاری ادعا فرمودند شرط فاقد غرض عقلائی به اجماع فقهاء مفسِد عقد نیست. مؤید این ادعا، استدلال فقها در شروط مفسِد عقد است. به این استدلال توجه کنید:

فقها می‌فرمایند شرط فاسد مفسِد عقد است به این دلیل که شرط، در کم و زیادی ثمن و مبلغ پرداختی تأثیر دارد حال اگر شرط، فاسد باشد معلوم نیست چه مقدار از ثمن در مقابل این شرطِ فاسد قرار گرفته و به عبارت دیگر معلوم نیست در مقابل فروختن این کالا چه مقدار ثمن دریافت خواهد کرد و جهالت ثمن سبب غرر در بیع و بطلان بیع است.

اما این استدلال فقهی شامل شرط فاقد غرض عقلائی نمی‌شود زیرا شرط فاقد غرض عقلائی اصلا تأثیری در ثمن و کم و زیاد شدن آن ندارد که سبب جهالت ثمن شود. در نتیجه شرط فاقد غرض عقلائی از محل بحث ما (مفسِد بودن یا نبودن) خارج است.

نعم استدلالهم الآخر ...، ص92، س7

اشکال:

مستشکل به مرحوم شیخ انصاری می‌گوید شما فقط به یک استدلال فقها توجه کردید و از آن در تأیید کلام خودتان استفاده کردید در حالی که فقها یک دلیل دیگری هم برای مفسِد بودن شرط فاسد بیان می‌کنند که بر خلاف دلیل جهالت ثمن که الآن توضیح داده شد، دلالت می‌کند بر اینکه شرط فاقد غرض عقلائی هم در محل بحث داخل است و مفسِد عقد می‌باشد.

آن دلیل دیگر چنین است که:

فقهاء می‌فرمایند شرط فاسد، مفسِد عقد است به این دلیل که شرط فاسد لزوم وفاء ندارد و منتفی است، در حالی که مشروط له راضی نیست که شرط کنار گذاشته شود و بیعِ بدون رضایت هم باطل و فاسد است.

پس فساد شرط منجر به فساد اصل عقد می‌شود.

این استدلال دلالت می‌کند شرطِ فاقد غرض عقلائی هم در محل بحث داخل است یعنی مشروط له راضی نیست شرط فاقد غرض عقلائی کنار گذاشته شود پس اصل بیع، بدون رضایت و فاسد خواهد بود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری همچنان می‌فرمایند شرط فاقد غرض عقلائی کلاً از محل بحث خارج است زیرا شهیدین نیز با اینکه به همین عدم رضایت استدلال کرده‌اند اما در عین حال با صراحت می‌فرمایند شرط کفر در عبد و جاهل بودن عبد به عبادات (و صرف نکردن وقت و توان برای نماز و روزه) لغو و بی اثر است و تخلفش خیار نمی‌آورد پس اگر شرط، فاقد غرض عقلائی بود موجب فساد اصل عقد نمی‌شود.

لذا استدلال به عدم رضایت هم دلالت نمی‌کند شرط فاقد غرض عقلائی مفسِد و داخل محل بحث است.

در رابطه با جهالت و عدم رضایت، مرحوم شیخ انصاری در تبیین مدعای خودشان که مطلب سوم است توضیحات بیشتری خواهند داد.

جلسه 41 (سه‌شنبه، 1402.01.22، مجازی)                            بسمه تعالی

و کیف کان فالقول بالصحة ...، ص92، س11

مطلب سوم: انتخاب قول به صحت اصل عقد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما شرطِ فاسدی که مخلّ به اصل عقد نیست، مفسِد عقد نیست و معتقدیم عقد صحیح است. برای این مدعا سه دلیل را بررسی می‌کنند اما دو دلیل (عمومات و روایات) را می‌پذیرند و ضمن آن به نقد أدله مخالفین می‌پردازند.

دلیل اول: عمومات سالم از تخصیص

عموماتی مانند: "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ"، "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" و "لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" دلالت می‌کنند بر اینکه اصل عقدی که شرائط عوضین و شرائط متعاقدین در آن رعایت شده صحیح و لازم الوفاء است و شرط یک امر مستقل و جدای از عقد است که ممکن است در یک عقد شرطی مطرح شود یا مطرح نشود، پس از طرفی طبق عمومات مذکور، اصل عقد صحیح است از طرف دیگر دلیلی بر تخصیص این عمومات وجود ندارد، یعنی مخصّصی که بگوید أوفوا بالعقود الا در جایی که شرط ضمن عقد فاسد باشد نداریم. البته سه وجه به عنوان مخصّص بیان شده که مرحوم شیخ آنها را نقل و نقد می‌فرمایند.

نقل و نقد سه مخصّص

به سه دلیل به عنوان مخصص عمومات تمسک شده که در دو مطلب قبل اجمالا اشاره شد یکی اینکه شرط در ثمن و عوض تأثیر دارد و دیگری فساد بیع بدون تراضی و سوم هم استناد به چند روایت است.

مخصص یکم: فساد شرط موجب جهالت عوض

مرحوم شیخ طوسی از بعض مانعینِ صحت عقد در صورت فساد شرط چنین نقل می‌کنند (و البته نقد هم نمی‌کنند) که قسمتی از عوض و پولی که پرداخت می‌شود در مقابل شرط است (اگر بایع بدون شرط کالا را بفروشد پول بیشتری می‌گیرد اما اگر شرط بگذارد باید مبلغ را کم کند) و اینکه به إزاء شرط، چه مقدار از ثمن قرار می‌گیرد هم مجهول است، حال اگر شرط به جهت فساد کنارگذاشته شود مقدار ثمن و عوض مجهول است و بیعی که عوض در آن معلوم نباشد غرری و فاسد است. پس فساد شرط منجر به فساد عقد شد. (شرط فاسد مفسِد عقد است)

نقد این مخصّص

مرحوم شیخ انصاری یک جواب نقضی و سه جواب حلّی به بیان مذکور می‌دهند:

جواب نقضی: نقض به باب نکاح

نسبت به باب نکاح به جهت نص خاص یا هر دلیل دیگر به اتفاق فقها شرط فاسد مفسد عقد نیست (مخصوصا در شرطی که مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد) اما اگر شرط، فاسد بود آیا می‌تواند باعث شود مهر المسمی (مهریه‌ای که در عقد مطرح شده) تبدیل شود به مهر المثل؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر شرط در عوض و ثمن مؤثر است و فساد شرط منجر به فساد عقد است باید در باب نکاح هم که شرط مؤثر در عوض و صداق (مهریه) و به منزله جزئی از صداق است (یعنی مثلا اگر خانم شرطی مطرح کند مهریه کم می‌شود و اگر شرطی مطرح نکند مهریه بیشتر است) بگویید فساد شرط منجر به فساد اصل صداق و مهر المسمی است لذا باید مهریه را بر اساس مهر المثل بپردازد در حالی که فقها فتوای به سقوط مهر المسمی و رجوع به مهر المثل نمی‌دهند.  *

جواب حلّی:

اولا: در مقابل شرط، چیزی از عوضین قرار نمی‌گیرد.

می‌فرمایند معامله و مبادله یعنی اینکه عوض یا ثمن (مثلا پول) در مقابل معوّض یا مثمن (کالا) قرار می‌گیرد و نه عرفا و نه شرعا اینگونه نیست که مقداری از پول در مقابل شرط قرار گیرد لذا اگر بگوید دوچرخه را به ده میلیون تومان می‌فروشم به این شرط که این پارچه را برای من قبا بدوزی معنایش این نیست که قسمتی از ده میلیون تومان در مقابل دوخت قبا است و ما بقی پول دوچرخه باشد. نهایتا اگر شرط دخالت در کم و زیاد شدن قیمت داشته باشد به طور معمول این دخالت به نحو انگیزه و داعی است نه به این نحو که جزئی از ثمن باشد.

 پس آنچه در معامله به عنوان ثمن و مثمن در نگاه عرف که مورد تأیید شرع هم قرار گرفته مطرح است، نفس ثمن و مثمن است و شرط هر چند سبب زیاد یا کم شدن قیمت باشد باز هم در جایگاه جزئی از عوضین قرار نمی‌گیرد پس فساد و جهالت شرط منجر به فساد عقد نخواهد بود. و چون شرط جزئی از عوضین نیست فقها در صورت تخلّف شرط و عدم تحقق آن می‌فرمایند مشروط له مخیر است بین امضاء مجانی و بدون دریافت ما به التفاوت و بین فسخ عقد. همین‌که امکان امضاء هست معلوم می‌شود خللی در عوضین به وجود نیامده هر چند شرط فاسد بوده است. (تأثیر در کم و زیادی قیمت چنین بود که مثلا اگر دوچرخه را به این شرط بفروشد که مشتری برایش لباس بدوزد عرف می‌گوید 9 میلیون و 500 هزار تومان در مقابل دوچرخه دریافت کند اما بدون این شرط باید ده میلیون پرداخت شود)

مرحوم شیخ انصاری در شروط صحت شرط ضمن عقد، شرط ششم، نکته چهارم در جلسه 22 توضیح دادند که معمولا شرط‌ها به منزله جزء نیستند اما اگر در مورد خاصی یک شرط به منزله جزئی از عوضین باشد همان حکم جزء را خواهد داشت.

ثانیا: فساد شرط باعث جهالت ما بإزائش در عوض نمی‌شود.

می‌فرمایند اگر بپذیریم جزئی از عوض در مقابل شرط قرار می‌گیرد باز هم معتقدیم فساد و جهالت شرط باعث نمی‌شود عوض، مجهول و بیع غرری باشد. زیرا نگاه عرف به وجود یا عدم شرط در عوض مثل نگاه عرف به وجود یا عدم وصف صحت است، یعنی چنانکه وصف صحت نزد عرف از حیث تفاوت قیمت کاملا روشن است و عرف می‌داند این دوچرخه اگر سالم باشد این مقدار می‌ارزد و اگر معیوب باشد آن مقدار می‌ارزد اینجا هم عرف هر چند با استفاده از کارشناس، می‌داند اگر شرطِ مؤثر در قیمتِ مبیع، تأمین شده باشد مبیع چه قیمتی دارد و اگر تأمین نشده باشد چه قیمتی دارد، پس جهالتی در مبیع و عوض وجود ندارد که سبب غرر و فساد عقد بیع شود.

به عبارت دیگر اگر بپذیریم قسمتی از ثمن بإزاء شرط قرار می‌گیرد، در صورت جهالت و فسادِ شرط برای عرف روشن است که چه مقدار از عوض به خاطر شرط باید کم شود. شاهد بر این مدعا که فساد و جهالت شرط موجب جهالت در عوض نمی‌شود دو فتوای مرحوم علامه حلی در مبحث قبل (مسأله چهارم از احکام شرط صحیح، جلسه 31)  است. ایشان فرموده‌اند:

ـ اگر عبدی را به این شرط فروخته که مشتری بعد بیع او را آزاد کند و مشتری هم عتق را انجام نداد، بایع می‌تواند ما به التفاوت دریافت کند. پس معلوم می‌شود تفاوت بین وجود و عدم شرط معلوم است که علامه می‌فرمایند ما به التفاوت دریافت شود و بیع باطل نیست.

ـ اگر پارچه یا لباسی را به این شرط خریده که بایع آن را رنگرزی کند و بایع هم به شرط عمل نکرد، مشتری می‌تواند ما به التفاوت (هزینه رنگرزی) را پس بگیرد.

ثالثا: حین العقد جهالتی وجود ندارد.

می‌فرمایند اگر هم جهالت شرط موجب جهالت عوض باشد، می‌گوییم جهالت عوض در زمان انشاء عقد موجب غرر است و در ما نحن فیه، فساد شرط بعد تحقق بیع محقق و عارض شده و دلیلی نداریم که جهالت عارضی بعد عقد موجب غرر شود. (الشیء لاینقلب عمّا وقع علیه)  

تحقیق:

* توجه به عبارت مرحوم شیخ طوسی در المبسوط به وضوح بیشتر مطلب کمک می‌کند. ایشان در جلد 4، صفحه 303 می‌فرمایند:

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون سائغا أو غیر سائغ ... و إن شرطه شرطا لا یسوغ فی الشرع فالشرط باطل. فإذا ثبت أنه باطل لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون على صفة یفسد المهر أو العقد؟ فان کان مما یعود فساده إلى المهر، مثل أن شرط أن لا یسافر بها و لا یقسم لها، و لا یتسرى علیها و لا یتزوج علیها فهذا شرط باطل، و لا یفسد المهر عندنا، و عند بعضهم (اهل سنت) یفسده و یجب مهر المثل. و أما إن کان شرطا یعود بفساد العقد، مثل أن تشرط الزوجة علیه ألا یطأها فالنکاح باطل، لأنه شرط یمنع المقصود بالعقد.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب،ج3، ص580 اشکال نقضی مرحوم شیخ انصاری را قبول ندارند: عدم البطلان إنّما هو لأجل ذلک الدّلیل الخاصّ‌ المخصّص للقاعدة المقتضیة للبطلان فإنّ‌ قاعدة مبطلیّة الجهالة لیست من القواعد العقلیّة الغیر القابلة للتّخصیص فلا یرد النّقض.

جلسه 42 (شنبه، 1402.01.26، مجازی)                               بسمه تعالی

الثانی: أنّ التراضی إنّما و قع ...، ص93، س13

مخصص دوم: فساد شرط موجب عدم تراضی به عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نیست، مفسِد عقد نیست یعنی اصل عقد صحیح است. اولین دلیلشان عمومات صحت عقد بود. فرمودند از جانب مخالفین صحت عقد سه مخصّص برای این عمومات مطرح شده که مخصص اول را نقد فرمودند.

دومین مخصص این است که مستدل می‌گوید قبول داریم عموماتی مانند أحلّ الله البیع می‌گویند عقد مذکور صحیح است اما أدله تراضی آن را تخصیص زده و می‌گوید عقد صحیح است الا زمانی که تراضی نباشد. در ما نحن فیه متعاقدین و به خصوص مشروط له به این جهت وارد عقد و معامله شده‌اند که شرطشان تأمین و محقق شود و به خواسته‌شان برسند، حال اگر شرط فاسد باشد، دیگر کسی که شرط به نفع او بوده (مشروط له) قطعا راضی به این معامله نخواهد بود و معامله بدون رضایت هم اکل مال به باطل است.

برای اثبات عدم رضایت، از دو بیان استفاده می‌کنند که بیان دوم نیاز به ذکر یک مقدمه منطقی فلسفی دارد:

مقدمه منطقی فلسفی: تعریف نوع، جنس و فصل

در المنطق مرحوم مظفر، مبحث کلیات خمسة (نوع، جنس، فصل، عرض عام و عرض خاص) خوانده‌ایم که:

قد یسأل السائل عن زید و عمرو و خالد (ما هی؟)

و قد یسأل السائل عن زید و عمرو و خالد و هذه الفرس و هذا الاسد (ما هی؟)

(الاول) سؤال عن حقیقة جزئیات متّفقة بالحقیقة مختلفة بالعدد.

و (الثانی) سؤال عن حقیقة جزئیات مختلفة بالحقیقة و العدد.

و الجواب عن الاول بکمال الحقیقة المشترکة بینها فتقول: انسان. و هو (النوع)

و الجواب عن الثانی أیضا بکمال الحقیقة المشترکة بینها فتقول: حیوان و یسمی: (الجنس)

و علیه یمکن تعریفهما بما یأتی:

(النوع) هو تمام الحقیقة المشترکة بین الجزئیات المتکثرة بالعدد فقط فی جواب ما هو؟

(الجنس) هو تمام الحقیقة المشترکة بین الجزئیات المتکثرة بالحقیقة فی جواب ما هو؟

و اذا تکثرت الجزئیات بالحقیقة فلا بد ان تتکثر بالعدد قطعا.

و قد یسأل السائل عن الانسان فقط، (ما هو؟) فنقول: (حیوانٌ ناطق)

فتمام الحقیقة المشترکة التی هی الجزء الاول من الجواب هی (الجنس) و الخصوصیة الممیزة التی هی الجزء الثانی من الجواب هی: الفصل. (در این نقل قول، قسمتهایی از عبارت المنطق به جهت اختصار حذف شده است)

تقوّم جنس به فصل

همچنین نسبت به رابطه بین جنس و فصل در فلسفه بیان شده که تقّوم جنس به فصل است.

مرحوم علامه طباطبائی در نهایة الحکمة، ج1، ص100 می‌فرمایند: فقد تحصّل أنّ الجزءَ الأعمّ فی الماهیّات و هو الجنس متقوَّمٌ بالجزء الأخصّ الذی هو الفصل بحسب التحلیل العقلیّ. قال فی الأسفار فی کیفیّة تقوّم الجنس بالفصل ... . (البته جزئیاتی هم مطرح است)

مستدل می‌گوید اگر شرط و خصوصیّت مذکور در عقد، فاسد و متعذّر باشد تراضی به عقد هم باقی نمی‌ماند به دو بیان:

بیان اول: إنتفاء المقیّد بإنتفاء القید.

مستدل می‌گوید قاعده کلی داریم که هرگاه قید و شرط از بین رود، مقیّد و مشروط هم از بین می‌رود زیرا قوام و وجود مقیّد وابسته به قید است. در اینجا وقتی شرط (قید) فاسد و منتفی باشد، مشروط (مقیّد) هم منتفی خواهد بود.

بیان دوم: عدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل

در مقدمه توضیح داده شد که وقتی می‌گوییم "الإنسانُ: حیوانٌ ناطقٌ" حیوان جنس و ناطق فصل است. در ما نحن فیه مشتری به بایع می‌گوید این پارچه را به شرطی از شما می‌خرم که بعد از معامله آن را رنگرزی کنید، مبیع (نوع) پارچه (جنس) رنگرزی شده (فصل) است. طبق قاعده فلسفی تقوّم و قوام جنس (پارچه) به فصل (رنگرزی شدن) آن است تا مبیع محقق شود، اگر فصل منتفی شود جنس هم منتفی خواهد بود.

نتیجه دو بیان مذکور این است که وقتی شرط منتفی شد در واقع تراضی به اصل معاوضه پارچه منتفی شده و برای معاوضه پارچه باید یک عقد جدید و تراضی جدید محقق شود چرا که معامله بدون تراضی اکل مال به باطل است. پس شرطِ فاسد مفسد عقد است.

و فیه منع کون ارتباط ...، ص93، س18

نقد این مخصص

مرحوم شیخ انصاری از این مخصص هم دو نوع جواب دارند یکی جواب نقضی و دیگری جواب حلّی:

جواب نقضی: نقض به پنج مورد فقهی

ما اصل ارتباط بین شرط و عقد (مشروط) را قبول داریم اما ادعا می‌کنیم صرف وجود ارتباط بین آن دو به نحوی نیست که در صورت منتفی شدن شرط، مشروط هم منتفی شود و احتیاج به معامله جدید و تراضی جدید باشد. لذا می‌بینیم در موارد متعددی فقهاء با وجود انتفاء شرط، فتوا می‌دهند به بقاء مشروط. مرحوم شیخ انصاری به پنج مورد به اختصار اشاره می‌کنند:

مورد یکم: تعذّر بعض یکی از عوضین

برای این مورد مثالهای مختلفی می‌توان مطرح کرد:

الف: اگر بایع برنج فروخت با این قید که ده کیلو باشد، اما بعد معامله متوجه شد فقط 8 کیلو برنج دارد، فقها می‌فرمایند مشتری مخیر است بین اینکه معامله را رأسا فسخ کند یا همان هشت کیلو به ضمیمه قیمت دو کیلو برنج را دریافت کند. پس نمی‌گویند بیع باطل است.

ب: در بیع فضولی اگر فرد برنج‌های خودش را مقیّد به ضمیمه شدن برنج‌های فرد دیگر فضولتا بفروشد، و مالک برنج‌ها بیع فضولی را امضا نکند فقها نمی‌فرمایند بیع باطل است بلکه می‌فرمایند نسبت به برنج‌های خودش معامله صحیح است.

ج: در بیع مع الضمیمه اگر بایع گوسفند را مقیّد به ضمیمه کردن خنزیر بفروشد، فقها فتوا به بطلان بیع نمی‌دهند بلکه می‌گویند بیع نسبت به گوسفند صحیح است.

مورد دوم: انکشاف فقد بعض صفات مأخوذه در بیع

اگر عبدی را به وصف و قید آشنایی با کتابت خرید یا کالایی را با وصف صحت معامله کرد، کشف فقدان این اوصاف سبب بطلان بیع نیست.

مورد سوم: شروط فاسده در عقد نکاح

جلسه قبل در نقد مخصص اول هم توضیح دادیم نص خاص و اجماع فقها می‌گوید شرط فاسد در باب نکاح مفسِد عقد نیست.

مورد چهارم: فساد شرط به جهت فقدان غرض عقلائی

در مباحث گذشته و همچنین در جلسه قبل توضیح دادیم از ظاهر عبارات فقها به دست می‌آید که اگر فساد شرط به جهت فقدان غرض عقلائی باشد، فقها در بیع نقد و بیع سلم می‌فرمایند اصل عقد صحیح است.

مورد پنجم: شرط غیر مذکور در عقد

ظاهر فتاوای فقها این است که اگر شرط فقط قبل انجام معامله مطرح شود و در متن عقد ذکر نشود با اینکه ارتباط با مشروط دارد اما چه صحیح باشد چه فاسد، تأثیری در عقد ندارد و اگر صحیح باشد لازم الوفاء نیست و اگر فاسد باشد، مفسد عقد نیست.

خلاصه جواب نقضی: به مستدل می‌گوییم در این موارد با وجود ارتباط بین شرط و مشروط، قید و مقیّد، وصف و موصوف، فقها در صورت تعذّر یا فساد شرط یا قید یا وصف، اصل عقد را باطل نمی‌دانند. هر دلیلی که در این موارد وجود دارد در ما نحن فیه هم مطرح کنید.

جلسه 43 (یکشنبه، 1402.01.27، مجازی)                            بسمه تعالی

و دعوی أنّ الأصل ...، ص94، س7

اشکال:

مستشکل به جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری اشکالی وارد کرده و می‌گوید مواردی که شما مثال آوردید از فتاوای فقها مبنی بر اینکه با وجود انتفاء یا فساد شرط یا قید باز هم فتوا به صحت عقد می‌دهند مربوط به نص خاص در آن موارد است و وجود نص خاص هم نقض استدلال نمی‌شود زیرا قاعده کلی می‌گوید انتفاء شرط موجب انتفاء مشروط است زیرا شرط با مشروط مرتبط‌اند، بله ممکن است در موارد اندکی هم به جهت نص خاص با این قاعده کلی مخالفت کنیم که شما ذکر کردید اما در سایر موارد همچنان حکم می‌کنیم به اینکه انتفاء شرط موجب انتفاء مشروط و عقد می‌شود پس شرط فاسد، مفسد عقد است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود ما از ذکر موارد و مثالهای مذکور صرفا فتوای به صحت عقد نبود که شما بفرمایید نص خاص دارد بلکه مقصود ما اثبات این نکته بود که صرف ارتباط بین شرط و مشروط باعث نمی‌شود که انتفاء شرط سبب انتفاء مشروط شود.

به عبارت دیگر تفکیک بین شرط و مشروط (که شرط فاسد و منتفی باشد اما مشروط صحیح و باقی باشد) محال نیست.

پس در مثالهای مذکور اینگونه نیست که تصرف متعاقدین در عوضین بدون تراضی باشد اما فقها با وجود عدم رضایت، از باب تعبد به نص خاص فتوا به صحت عقد داده باشند؛ خیر، مدعای ما این است که مثالهای مذکور نشان می‌دهد از نظر فقها فساد شرط باعث عدم تراضی و در نتیجه بطلان عقد نمی‌شود.

پس هر توجیهی برای فتوای فقها به صحت عقد در آن موارد با وجود فساد قید و شرط بیان می‌کنید و می‌گویید فساد شرط منجر به عدم تراضی نسبت به عقد نیست، در ما نحن فیه هم همان را مطرح کنید.

لذا مرحوم محقق ثانی با اینکه قائل به قول اول بودند که شرط فاسد را مفسد عقد می‌دانند در جامع المقاصد اعتراف می‌کنند تفاوت گذاشتن بین شرط فاسد و جزء فاسد سخت است. (اینکه بگوییم شرط فاسد مفسد عقد است اما جزء فاسد مفسد عقد نیست معسور است)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حاصل کلام در جواب نقضی این است: برای ما که استدلال به عمومات برای اثبات صحت عقد با وجود فساد شرط را قبول داریم همین مقدار کافی است که با استناد به موارد مذکور ثابت کنیم ارتباط بین شرط و مشروط باعث نمی‌شود، فساد شرط منجر به عدم رضایت به اصل عقد باشد.

جواب حلّی:

مرحوم شیخ انصاری برای حلّ اشکال مستدل در مخصص دوم، می‌فرمایند قیدهایی که در مطلوبات عرفی (مثلا در معاملات) و مطلوبات شرعی (مثلا در عباداتی مثل غسل) مطرح می‌شوند بر دو قسم‌اند:

قسم یکم: قید رکنی

قیودی هستند که رکن مطلوب هستند یعنی اگر این قید نباشد، از نظر عرف یا شرع دیگر مقیّدی هم در کار نیست.

مثال عرفی: مبیعی را که معامله‌کرده‌اند حیوان بوده با قید ناطق بودن (یعنی معامله عبد بوده) حال اگر قید ناطق رعایت نشود و بایع یک حیوان ناهق (مثلا حمار) به مشتری تحویل دهد، عرف می‌گوید مطلوب مشتری محقق نشده و بیع فاقد رضایت است.

مثال عرفی دیگر: قبل از توضیح این مثال بیان یک مقدمه جهت تقویت اطلاعات عمومی و فهم عبارت مکاسب مفید است:

مقدمه گیاه شناسی: توتون و تنباکو

توتون و تنباکو از برگ دو گونه گیاهی از تیره بادمجانیان استحصال می‌شوند.

تاریخچه استعمال دود و دخانیات به کشف قاره آمریکا در 1942 بازمی‌گردد.

کاشفین قاره امریکا مشاهده کردند بومیان آن منطقه توتون را داخل برگ ذرت می‌ریزند و مانند سیگار امروزی یک سر آن را آتش زده و از طرف دیگر دود آن را به داخل ریه‌هایشان می‌کشند و رخوت خاصی به آنان دست می‌دهد. در بعضی موارد هم از نی یا استخوان برای این کار استفاده می‌کردند.

این کار به سرعت در اروپا و سپس در آسیا شیوع پیدا کرد.

تنباکو برای استعمال در قلیان و توتون (که یک واژه ترکی به معنای دود است) در چپق و سیگار استفاده می‌شود.

نوع استحصال و آماده سازی آنها برای استفاده در قلیان، چپق، پیپ و سیگار متفاوت است.

در عراق به قلیان، نارجیل گفته می‌شده.

مثال عرفی دیگری که مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند این است که مولی دستور داده توتون تازه و سبز برایش تهیه کنند (که می‌خواهد جپق بکشد) لذا اگر توتون زرد که مناسب قلیان است برای او آورده شود خلاف مطلوب و رضایتش خواهد بود.

مثال شرعی: شارع فرموده زیارت را با غسل انجام بده، لذا اگر به جای توجه به قید غسل، تیمم انجام دهد مطلوب شارع (که مثلا نظافت ظاهری و باطنی بوده) محقق نشده است.

پس در قسم اول انتفاء قید منجرّ به انتفاء مقیّد نزد عرف و شارع است.

قسم دوم: قید غیر رکنی

نسبت به همان مثالهای قبلی می‌فرمایند قید صحت در عبد (مریض نبودن)، قید با کیفیّت و درجه یک بودن در توتون، قید آب فرات در انجام غسل نزد عرف و شارع قیودی هستند که اگر رعایت نشوند خللی در مطلوب عرف و شارع به وجود نمی‌آورد و همچنان مطلوب هستند.

شرط ضمن عقد که محل بحث ما است از قبیل قسم دوم است نه قسم اول لذا اگر مشتری بعد از اینکه متوجه شد بایع شرط (چه صحیح چه فاسد) را تأمین نکرده است و با این وجود در مبیع تصرف کند، از نگاه شرع و عرف تصرف بدون تراضی به شمار نمی‌آید. پس اینکه مستدل می‌خواست ثابت کند اگر شرط فاسد باشد منجر به عدم تراضی در عقد می‌شود صحیح نیست.

در مبحث خیار شرط هم خواندیم که اگر شرط صحیح باشد تخلّف شرط سبب خیار شرط برای مشروط له خواهد بود.

نعم، غایة الأمر ...، ص95، س13

مرحوم شیخ انصاری اینجا ادعا می‌فرمایند اگر شرط فاسد باشد و مشروط له حین العقد جاهل به فساد شرط باشد، باز هم حق خیار برای او ثابت است و مانعی از التزام به خیار در این حالت وجود ندارد هر چند کسانی که مانند ما قائل‌اند شرط فاسد مفسد عقد نیست، اعتقاد به ثبوت خیار در این حالت در عباراتشان وجود ندارد.

مخصص سوم خواهد آمد.

جلسه 44 (دوشنبه، 1402.01.28، مجازی)                             بسمه تعالی

الثالث: روایة عبد الملک ...، ص96، س1

مخصص سوم: روایات

گفتیم مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نیست، مفسِد عقد نیست یعنی اصل عقد صحیح است. اولین دلیلشان عمومات صحت عقد بود. فرمودند از جانب مخالفین صحت عقد سه مخصّص برای این عمومات مطرح شده که پاسخ می‌دهند.

سومین مخصص این است که مستدل می‌گوید سه روایت داریم دلالت می‌کنند اگر شرط فاسد باشد مفسِد عقد است یعنی عقد صحیح نیست:

یکم: روایت عبد الملک

عبدالملک بن عُتبة از امام رضا علیه آلاف التحیّة و الثناء سؤال می‌کند فردی طعام یا کالایی را می‌خرد به این شرط که با استفاده کالا خسارت و ضرری نبیند، آیا این معامله صحیح است؟ حضرت فرمودند: لاینبغی، (سزاوار نیست)

تبیین استدلال: راوی عرض می‌کند اگر در معامله، یک شرط فاسدی مطرح شود مثل اینکه بگوید من این میوه را می‌خرم به شرط اینکه با خوردن آن مریض نشوم، خب مریض شدن یا نشدن در اختیار فروشنده نیست که بتوان آن را شرط نمود، حضرت می‌فرمایند: لاینبغی.

نسبت به "لاینبغی" دو برداشت ممکن است مطرح شود:

برداشت یکم: لاینبغی ظهور دارد در کراهت.

مستدل معتقد است این برداشت صحیح نیست زیرا مکروه بودن این معامله به این معنا است که اصل معامله صحیح است اما وفاء به وعده و شرطی که مطرح شده مکروه است؛ در حالی که وفاء به وعده در آیات و روایات یا واجب است یا مستحب. پس به صورت کلّی وفاء به وعده فی نفسه نزد شارع یک امر راجح است و با کراهت سازگار نیست و معنا ندارد اصل عقد صحیح و وفاء به شرط ضمن عقد مکروه باشد.

پس برداشت یکم صحیح نیست.

برداشت دوم: حمل لاینبغی بر حرمت

مستدل می‌گوید قبول داریم که "لاینبغی" در روایات ظهور در حرمت ندارد لکن در صورت وجود قرینه اشکالی ندارد که "لاینبغی" حمل بر حرمت شود. در این روایت فعل نهی لاینبغی یا باید حمل بر کراهت شود یا حرمت، حمل بر کراهت محذور داشت پس آن را حمل می‌کنیم بر حرمت و می‌گوییم شرط فاسد باعث می‌شود معامله از حیث تکلیفی حرام و از حیث وضعی فاسد باشد.

دوم: روایت حسین بن منذِر

در این روایت اصطلاح "عِینة" بکار رفته که نیاز به توضیح دارد. این اصطلاح مربوط به یکی از انواع معاملات است که در مورد بیع عین حاضر بکار می‌رود. بایع کالائی (دارد یا اگر ندارد) به خاطر مشتری می‌خرد و سپس به قیمت گرانتر به مشتری به صورت نسیه می‌فروشد که مشتری پول را بعدا به او بپردازد، سپس در همان مجلس مشتری همان کالا را به قیمت ارزانتر به صورت نقد به بایع می‌فروشد و از بایع پول نقد دریافت می‌کند. پس مشتری که پولی نداشت با انجام این معامله مالک پول نقد شد. این نوع معامله به نوعی برای فرار از ربا است. البته بعض اهل سنت چنین معامله‌ای را جایز نمی‌دانند.  *

حال متن روایت چنین است که حسین بن منذِر می‌گوید خدمت امام صادق علیه السلام عرض کردم فردی نزد من می‌آید و از من می‌خواهد با او بیع عینه انجام دهم، (با این توضیح که) من هم کالایی را که او می‌خواهد از بازار به خاطر او می‌خرم و سپس به او می‌فروشم و در همان مجلس از او می‌خرم، این معامله چه حکمی دارد؟ حضرت فرمودند اگر مشتری بعد از این پیشنهاد مختار و آزاد است که اگر خواست به شما بفروشد و اگر نخواست معامله را ترک کند و شما هم مختار باشی که اگر خواستی از او بخری و اگر نخواستی بتوانی خریدن از او را ترک کنی معامله‌تان اشکالی ندارد. سپس عرض می‌کند اهل مسجد (کنایه از اهل سنت) می‌گویند این معامله شرعا فاسد است و می‌گویند در صورتی بیع عینه صحیح است که بین دو معامله بایع و مشتری (فروش بایع به مشتری و فروش مشتری به بایع) چند ماه فاصله شود نه اینکه در یک مجلس انجام شود. حضرت فرمودند اینکه معامله دوم مقدم شود و در یک مجلس انجام شود یا به تأخیر افتد و مثلا دو ماه بعد انجام شود صرفا تقدیم و تأخیر در معامله است و در حکم دخالت ندارد (و مهم در صحت معامله همان اختیار و عدم اجبار به این دو معامله است)

تبیین استدلال به این روایت:

مستدل می‌گوید از جملات شرطیه موجود در جواب حضرت روشن می‌شود که حکم عدم جواز مربوط به زمانی است که بایع و مشتری نسبت به دو بیعی که انجام می‌دهند طیب نفس نداشته و خود را مجبور بدانند به شرطی که مطرح شده پایبند باشند.

پس عامل فساد شرط، اجبار و عدم اختیار نسبت به انجام بیع دوم است. این شرط فاسد هم به صورت پیش فرض در بیع عینه ضمن عقد اول مطرح است (اگر این شرط نبود که طرفین خود را مجبور به انجام بیع دوم نمی‌دیدند) لذا این شرط فاسد:

ـ یا بگوییم منجر به فساد بیع اول می‌شود و با فساد بیع اول، بیع دوم هم فاسد خواهد بود.

ـ یا بگوییم منجر به فساد بیع دوم می‌شود و با فساد بیع دوم به خاطر الزام و اجبار به انجام آن، کشف می‌کنیم بیع اول هم فاسد بوده است زیرا اگر بیع اول فاسد نباشد دلیلی برای فساد بیع دوم وجود نخواهد داشت.

خلاصه کلام اینکه حضرت می‌فرمایند اگر شرط فاسد (الزام به بیع دوم) در عقد مطرح نباشد عقد صحیح است و الا باطل و فاسد خواهد بود.

(عبارت "و إلا فلایُلزمُ له علیها" یعنی اگر شرطِ انجام بیع دوم نبود، هیچ الزامی برای بایع بر انجام بیع دوم وجود نداشت)

سوم: روایت علی بن جعفر

این روایت هم از حیث محتوا و کیفیت استدلال مانند روایت دوم است.

علی بن جعفر از برادرشان امام کاظم علیه السلام پرسیدند اگر فردی لباسی را به ده درهم بفروشد به صورت نسیه که مشتری ده درهم را بعدا پرداخت کند، سپس همان لباس را از مشتری به پنج درهم به صورت نقد بخرد چنین معامله‌ای حلال و جایز است؟ حضرت فرمودند اگر (معامله دوم را) شرط نکرده باشند و صرفا بر اساس رضایت و طیب نفس عمل کرده باشند (نه بر اساس الزام و اجبار) اشکالی ندارد.

کیفیت استدلال به این روایت از روایت قبلی روشن تر است زیرا در این روایت حضرت با صراحت از تعبیر "لم یشترطا" استفاده کرده‌اند، یعنی اگر شرط فاسد (و الزام به انجام بیع دوم در بیع اولشان) مطرح نشده باشد بیع اشکالی ندارد.

خلاصه مخصص سوم این شد که أوفوا بالعقود الا عقدی که در آن شرط فاسدی مطرح شده باشد.

نقد این مخصص سوم خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم فیض کاشانی در کتاب حدیثی الوافی ذیل توضیح این حدیث در پاورقی ج18، ص710 به توضیح بیع عینه پرداخته‌اند و علاوه بر اشاره به اختلاف بین اهل سنت نسبت به بیع "عینة" در جواز و عدم جواز، اشاره‌ای به این مطلب مرحوم شیخ انصاری و اشکالی به آن دارند.

جلسه 45 (سه‌شنبه، 1402.01.29، مجازی)                            بسمه تعالی

و الجواب أمّا عن الأولی ...، ص97، س6

نقد مخصص سوم:

مخصص سوم استدلال به سه روایت بود که مرحوم شیخ انصاری نقد می‌فرمایند:

اما نقد روایت اول:

امام رضا علیه السلام در روایت عبدالملک فرمودند: "لاینبغی". معنای لغوی و استعمالات کلمه "لاینبغی" در روایات ظهور در کراهت دارد نه حرمت. پس لاینبغی یعنی سزاروار نیست نه اینکه جایز نیست. (بله اگر قرینه متصله یا منفصله مبنی بر دلالت بر حرمت وجود داشته باشد مشکلی ندارد) در روایت مذکور هم مقصود این نیست که اصل بیع صحیح و فاقد کراهت باشد اما شرط مکروه باشد که مستدل در برداشت یکم مطرح کرد بلکه اصل بیعی که در آن شرطِ مورد سؤال مطرح شده باشد مکروه است. پس این روایت هیچ دلالتی بر فاسد بیع ندارد.

اما نقد روایت دوم و سوم

روایت دوم و سوم هر دو یک مضمون داشتند و فقط روایت دوم توضیح بیشتری داشت لذا مرحوم شیخ انصاری استدلال به هر دو روایت را یک جا نقد می‌کنند و چهار اشکال مطرح می‌فرمایند:

اشکال اول:

در هر دو روایت سخن از انجام دو عقد بیع است، عقد اول همان فروش بایع به مشتری است که ضمن آن شرط انجام بیع دوم مطرح است و عقد دوم خرید بایع از مشتری است. می‌فرمایند در روایت دوم امام فرمودند اگر نسبت به انجام بیع مختار باشد فلابأس به. این جمله شرطیه مفهومش این است که اگر مُلزَم و مجبور باشد به بأسٌ. مستدل تلاش کرد این مفهوم (به بأسٌ) را به بیع اول که شرطی ضمن آن مطرح بوده مرتبط بداند اما می‌گوییم این مفهوم یعنی اشکال داشتن معامله به عقد بیع دوم برمی‌گردد به این جهت که در روایت دوم وقتی حضرت می‌فرمایند فلابأس به، راوی قول اهل سنت را نقل می‌کند که بر خلاف کلام حضرت است، می‌گوید اهل مسجد معتقدند بیع دوم اگر بدون فاصله زمانی انجام شود باطل است، پس حضرت نسبت به بیع دوم فرمودند اگر اجبار نباشد صحیح است در حالی که اهل سنت می‌گویند باطل است. سپس حضرت فرمودند اینکه بیع دوم مقدم شود یا با تأخیر انجام شود اهمیّت ندارد.

پس نقل قول اهل مسجد قرینه است که مقصود حضرت و اهل سنت صحت یا بطلان بیع دوم است نه بیع اول.

اشکال دوم: (لاینحصر وجه فساده)

اینکه مستدل ادعا نمود منشأ فساد بیع دوم لزوما و منحصرا بیع اول است صحیح نیست و اشکالی ندارد که بیع اول صحیح و بیع دوم فاسد باشد زیرا روشن است که حضرت صحت و بطلان را دائر مدار اختیار و اجبار می‌دانند، و احتمال دارد التزام به انجام بیع دوم خارج از عقد اول مطرح شده باشد نه ضمن عقد اول. لذا می‌گوییم منشأ فساد عقد دوم لزوما فساد عقد اول نیست بلکه احتمال دارد منشأ فساد عقد دوم اجبار و عدم اختیار نسبت به انجام بیع دوم باشد یعنی حضرت می‌فرمایند اگر بیع دوم با اجبار و عدم تراضی انجام شود باطل و فاسد است نه اینکه بیع اول به جهت شرط فاسد ضمن عقد، باعث فساد بیع دوم باشد. (نسبت به بیع اول هم که اجباری نبوده است) مخصوصا که عرف در نگاه به اجبار و عدم تراضی تفاوتی نمی‌گذارد بین این که شرط ضمن عقد باعث الزام و اجبار باشد یا یک شرط خارج عقد باعث الزام و اجبار باشد. در هر دو صورت عرف می‌گوید فردی که یک التزامی را علیه خودش پذیرفته باید به آن پایبند باشد چه اعلام پذیرشِ این التزام ضمن عقد باشد یا خارج عقد باشد.

نتیجه اشکال این شد که جواب حضرت دال بر فساد بیع اول (بیع با شرط فاسد) نیست.

اشکال سوم: (و ثانیا: بأن غایة)

مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند بفرماید دلیل مستدل اخص از مدعا است.

می‌فرمایند اگر دو اشکال قبل را هم نپذیرید و قبول کنیم که این دو روایت دال بر فساد عقد به فساد شرط هستند باز هم می‌گوییم این روایت فقط یک شرط فاسد خاص را مفسد عقد می‌داند آن هم شرط بیع دوباره ، پس در خصوص این شرط است که روایت می‌فرماید فساد شرط باعث فساد عقد است نه تمام شروط. علاوه بر اینکه این ادعا نیز مورد اجماع فقها است و حتی فقیهانی مانند مرحوم شیخ طوسی که معتقدند شرط فاسد مفسد عقد نیست، در خصوص این شرط می‌فرمایند مفسد است یا به جهت دور که مرحوم علامه می‌فرمودند یا به جهت عدم قصد بیع که مرحوم شهید اول می‌فرمودند یا غیر از آن چنانکه چندین بار تبیین شد. (از جمله مراجعه کنید به جلسه 22)

اشکال چهارم: (بل التحقیق)

مرحوم شیخ انصاری در پایان می‌فرمایند اگر تمام مطالب مستدل را هم بپذیریم اشکال چهارم این است که مدعای مستدل که از این دو روایت برداشت کرده خارج از محل بحث است.

در ابتدای امر اول (مطلب یکم و دوم) گفتیم محل بحث جایی است که یک شرط فاسد باشد و این فسادش مخلّ به اصل عقد نباشد که می‌خواهیم بررسی کنیم آیا چنین شرطی مفسد عقد هست یا نه؟

در حالی که این دو روایت نمی‌گویند شرط فروش دوباره مبیع به بایع، فاسد است که بخواهد مفسد عقد باشد مخصوصا که چنین شرطی نه مخالف کتاب و سنت است و نه منافی با مقتضای عقد بلکه این دو روایت می‌فرمایند اصل بیع مبیع، مشروط به بیعِ دوباره به بایع، فاسد است (به خاطر دور یا عدم قصد) نه اینکه شرط بیعِ دوباره فاسد باشد، پس روایت می‌فرماید اصل عقد اول فاسد است نه اینکه چون شرط فاسدی ضمن آن مطرح شده سبب فساد عقد شده باشد. و احتمالا به جهت همین برداشتی که بیان کردیم احدی از فقها (حتی قائلین به مفسد بودن شرط فاسد) در محل بحث (شرط فاسد مفسد عقد هست یا نه) به این دو روایت تمسک نکرده‌اند.

خلاصه نقد سه مخصص این شد که می‌فرمایند هیچ مخصصی برای عمومات "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ"، "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" و "لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" وجود ندارد که سبب اطمینان نفس به مفسد بودن شرط فاسد شود، پس با تمسک به عمومات می‌گوییم شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نباشد، مفسد عقد نیست.

جلسه 46 (چهارشنبه، 1402.01.30، مجازی)                         بسمه تعالی

و یدلّ علی الصحة أیضا ...، ص98، ص13

در جلسه 41 گفتیم مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسدی که مخلّ به اصل عقد نباشد، مفسِد عقد نیست و بر این مدعا سه دلیل را بررسی می‌کنند که دو دلیل (عمومات و روایات) را می‌پذیرند. دلیل یکم (عمومات) گذشت.

دلیل دوم: روایات

مرحوم شیخ انصاری به سه روایت استناد می‌کنند:

روایت اول: صحیحه حلبی

مشایخ ثلاثه (مرحوم شیخ صدوق، مرحوم کلینی و مرحوم شیخ طوسی در من لایحضره الفقه، کافی و تهذیب) چنین نقل کرده‌اند که حلبی جریانی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم اتفاق افتاده بود را از قول امام صادق علیه السلام چنین گزارش می‌دهد که بُرَیره کنیزی بود که شوهر داشت و عایشه او را از مالکش خرید و آزاد کرد، پیامبر فرمودند حال که بریره آزاد شده حق انتخاب دارد، می‌تواند در نکاح شوهرش بماند و می‌تواند از او جدا شود، مالکان بریره با عایشه شرط کرده بودند که ولاء (حق ارث بردن از بریره در صورتی که وارث نداشته باشد) از آنان باشد، پیامبر فرمودند حق ولاء برای کسی است که کنیز را آزاد کرده است.

توضیح این حدیث و معنای ولاء عتق را ضمن مقدمه‌ای در جلسه یکم گذشت. اما تبیین استدلال به روایت چنین است که:

بیعی انجام شده که ضمن آن شرط فاسد به جهت مخالفت با کتاب و سنت ذکر شده، حضرت فرمودند شرط فاسد است اما عقد صحیح است.

اشکال: ممکن است از نوع گزارشگری راوی در این روایت اینگونه برداشت کنیم که شرط ولاء ضمن عقد نبوده بلکه خارج از متن عقد بوده لذا به این جهت حضرت فرموده‌اند شرط فاسد است در حالی که بحث ما در شرط ضمن عقد است.

جواب: در این روایت با اشاره و در روایات دیگری که همین جریان را گزارشگری می‌کنن با صراحت حضرت بیان می‌فرمایند که علت فساد شرط، مخالفت با کتاب و سنت است.

انصاف این است که روایت کاملا ظهور دارد شرط فاسد مفسد عقد نیست.

و منها: مرسله جمیل و صحیحة الحلبی، ص99، س6

روایت دوم: مرسله جمیل بن درّاج

جمیل بن دراج از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل می‌کند سؤال شد از فردی که جاریه‌ای می‌خرد به این شرط که نه این جاریه را بفروشد نه هدیه دهد نه به ارث برده شود، حضرت فرمودند اگر چنین شرطی را علیه خودش پذیرفته باید به آن وفا کند مگر شرط سوم که مسأله ارث برده شدن جاریه بود. مرحوم شیخ انصاری نسبت به این روایت به سه نکته دارند:

نکته یکم: ضعف سند

نسبت به سند تعبیر می‌کنند به مرسله زیرا سند چنین است: علی المیثمی عن ابن أبی عمیر و علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام. لذا مرحوم شیخ انصاری این روایت را از حیث سند معتبر نمی‌دانند.

نکته دوم: تمامیّت دلالت

می‌فرمایند با اینکه حضرت شرط سوم را فاسد دانسته‌اند لکن اصل عقد و وفاء به دو شرط دیگر را صحیح می‌دانند. پس شرط فاسد مفسد عقد نیست.

نکته سوم: نگاه مشهور

مرحوم فاضل آبی (یا آوی، منسوب به آبه یا آوه شهری بین قم و ساوه) در کتاب کشف الرموز فی شرح المختصر النافع (که نگارش‌اش 672 ه‍ ق به اتمام رسیده و از نویسنده آن به کاشف الرموز تعبیر می‌شود) فرموده‌اند این روایت معتبر نیست زیرا مورد اعراض فقها است یعنی با اینکه این روایت در دسترس فقها بوده به جای اینکه فتوا دهند شرط عدم بیع و عدم هبه صحیح است فتوا داده‌اند چنین شرطی فاسد است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما که شرط عدم بیع و عدم هبه در عقد را صحیح می‌دانیم اما اگر مانند مشهور فقها معتقد باشیم این دو شرط فاسد هستند باز هم متن این روایت ثابت می‌کند شرط فاسد مفسد عقد نیست.

توضیح مطلب این است که جمله "یفی بذلک" در روایت، یک جمله خبریه در مقام انشاء است که ظهور در وجوب و امر دارد، لکن به جهت نظر مشهور که شرط عدم بیع و عدم هبه را فاسد می‌دانند دست از این ظهور برمی‌داریم و امر به وفاء را حمل بر استحباب وفاء به شرط ضمن عقد فاسد می‌کنیم اما همین استحباب وفاء به وعده ثابت می‌کند اصل عقد صحیح است که وفاء به وعدۀ ضمن آن مستحب است و الا اگر عقد فاسد و کالعدم باشد دیگر شرط و وعده ضمن آن هم وجود نخواهد داشت که وفاء به آن مستحب باشد. پس همین امر استحبابی به وفاء هم نشان می‌دهد شرط فاسد مفسد عقد نیست.

اشکال: اگر پیش فرض مشهور مبنی بر فساد دو شرط مذکور را می‌پذیرید و با این وجود امر به وفاء را حمل بر استحباب می‌کنید چرا نسبت به شرط سوم (عدم المیراث) این حرف را نمی‌زنید و نمی‌گویید وفاء به شرط عدم المیراث هم مستحب است؟

جواب: می‌فرمایند استثناء ارث توسط حضرت به این جهت است که مالکیت از باب ارث برای ورثه به صورت قهری محقق می‌شود و در اختیار مشتری نیست که آن را ساقط کند پس معنا ندارد وفاء به آن توسط مشتری متصف به یکی از احکام تکلیفیه خمسه مثل استحباب باشد.

علاوه بر اینکه اشاره کردیم حمل بر استحباب به جهت جمع بین روایت و فتوای مشهور بود و الا ما این مبنای مشهور (فساد شرط عدم بیع و عدم هبه) را قبول نداریم و اجماع بر فساد این دو شرط هم وجود ندارد.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری روایت را از حیث دلالی تمام و دال بر مدعا می‌دانند اما از حیث سند معتبر نمی‌دانند لذا می‌تواند مؤید باشد.

روایت سوم: صحیحه حلبی

مضمون این روایت مشابه روایت قبلی است. حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند اگر کنیزی را بفروشند به این شرط که او را نفروشد و هبه هم ندهد، آیا چنین بیعی صحیح است؟ حضرت فرمودند بله صحیح است فقط اگر شرط کنند که این کنیز به ارث نرسد چنین شرطی فاسد است زیرا وقتی مالک کنیز از دنیا برود در هر صورت این یز و سایر اموال میت به ارث می‌رسد، و هر شرطی که مخالف کتاب و سنت باشد مردود و باطل است.

مرحوم شیخ انصاری در تبیین استدلال به این روایت سه نکته دارند:

نکته اول: استدلال به فراز "فإنها تورث"

می‌فرمایند فرمایش حضرت نسبت به ارث که "فإنها تورث" دلالت می‌کند بر اینکه حتی اگر در بیع شرط کنند که کنیز به ارث نرسد اصل بیع صحیح است و فقط شرط فاسد است و کنیز به ارث می‌رسد.

 نکته دوم: استدلال به فراز "کل شرط خالف کتاب الله فهو ردّ"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تعبیر حضرت که فرمودند "کل شرط خالف کتاب الله فهو ردّ" دلالت می‌کند صرفا شرط فاسد است نه عقد، به این بیان که مرجع ضمیر "فهو" خود شرط است نه اصل عقل لذا ادعا می‌کنیم تمام روایاتی که دلالت می‌کنند بر بطلان شرط مخالف کتاب و سنت مقصودشان بطلان و فساد خود شرط است نه اصل عقد.

نکته سوم: تأیید مدعی به روایات باب نکاح

می‌فرمایند برداشتی که در نکته دوم اشاره کردیم را روایات باب نکاح هم تأیید می‌کنند یعنی این روایات هم طبق برداشت مشهور فقها دلالت می‌کنند بر بطلان شرط فاسد ضمن عقد نکاح نه فساد اصل عقد نکاح. (وجه تأیید هم احتمال وجود خصوصیت در باب نکاح است)

نتیجه دلیل دوم این شد که روایات هم دلالت می‌کنند شرط فاسد (غیر مخل به اصل عقد) مفسِد عقد نیست.

جلسه 47 (دوشنبه، 1402.02.04، مجازی)                             بسمه تعالی

و قد یستدل علی الصحة ...، ص100، س12

دلیل سوم: استدلال به دور

بعضی از کسانی که مانند مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسد مفسد عقد نیست چنین استدلال کرده‌اند که اگر شرط فاسد را مفسد عقد بدانیم مستلزم دور است.

 تبیین دور: مستدل می‌گوید شرط، فرع عقد است و طبیعتا اگر یک حکمی در اصل عقد نباشد، فرع هم نمی‌تواند آن حکم را دارا باشد. لذا صحت شرط، فرع صحت اصل عقد است، قائلین به مفسد بودن شرط فاسد در واقع می‌گویند صحت عقد وابسته به صحت شرط است و همین کلام باعث دور می‌شود زیرا:

ـ از طرفی صحت شرط (فرع)، متوقف بر صحت عقد (اصل) است.

ـ از طرف دیگر صحت عقد (اصل) متوقف بر صحت شرط (فرع) است. و هذا دورٌ واضح.

پس برای رهایی از دور باید بگوییم صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست و اشکالی ندارد شرط فاسد اما عقد صحیح باشد.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری استدلال به دور را نمی‌پذیرند و نقدشان را هم توضیح نمی‌دهند و فقط می‌فرمایند: "فیه ما لا یخفی".

محقق اصفهانی (مرحوم کمپانی) در حاشیة المکاسب، ج5، ص227 توضیح کاملی با تبیین تعدد حیثیّات صحت و فساد نسبت به عقد و شرط در نقد دور بیان می‌کنند که مشابه آن را مرحوم خوئی در با بیان مختصر و مفید ارائه می‌دهند. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص129 (که ضمن موسوعة الإمام الخوئی چاپ شده در ج40، ص120) می‌فرمایند:

ـ وجوب وفاء به شرط متوقف بر صحت عقد است (که صحت عقد، یک امر وجودی است).

ـاما صحت عقد متوقف بر وجوب وفاء به شرط نیست بلکه متوقف بر عدم فساد شرط است، متوقف بر عدم مخالف شرط با کتاب و سنت یا با مقتضای عقد است. (که عدم فساد، یک امر عدمی است)

پس وجوب وفاء به شرط متوقف بر یک امر وجودی است و صحت عقد هم متوقف بر یک امر عدمی است و این دو متفاوت‌اند، فلا دور.

و الإنصاف أنّ المسألة فی غایة الإشکال، ص100، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با دو دلیل عمومات و روایات ثابت کردیم شرط فاسدِ غیر مخلّ به اصل عقد، مفسِد عقد نیست لکن معتقدیم مسأله، مدعاها و استدلالها محل تأمل و اشکال است و فعلا باید توقف نمود لذا بعضی از فقها به تبع محقق حلی در مسأله توقف کرده‌اند.

به نظر می‌رسد با توجه به استدلالهای مرحوم شیخ انصاری جایی برای ذکر این انصاف نمی‌ماند. مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص140 به حق می‌فرمایند: العجب أنّ‌ المصنف بعد ما بیّن بأوضح وجه ذلک، حکم بالإشکال فی الغایة، فتدبّر.

ثم علی تقدیر صحة العقد ...، ص101، س1

مطلب چهارم: آیا تخلف شرط فاسد خیار می‌آورد؟

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ انصاری در امر یکم بیان می‌کنند پاسخ به یک سؤال است که طبق قول به صحت عقد با وجود فساد شرط، آیا عقد لازم و غیر قابل فسخ است یا عقد جائز است و مشروط‌له خیار دارد؟

در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند مشروط‌له دو حالت دارد:

حالت یکم: مشروط‌لهِ عالم به فساد شرط، خیار ندارد و بیع لازم است.

اگر مشروط‌له آگاه از فسادِ شرط بوده طبیعتا خیار ندارد زیرا عرفا ضرری متوجه او نیست که برای جبرانش خیار و حق فسخ داشته باشد.

حالت دوم: مشروط‌لهِ جاهل به فساد شرط

مرحوم شیخ انصاری دو احتمال مطرح می‌فرمایند و در پایان احتمال دوم یعنی عدم الخیار را انتخاب می‌کنند.

احتمال اول: خیار دارد و بیع جائز است.

چنانکه تخلف شرط صحیح باعث می‌شود (ابتدا مشروط علیه را اجبار بر وفاء به شرط کنیم و در صورت امتناع) حق فسخ ثابت شود، در تخلف شرط فاسد هم مانع شرعی از وفاء به شرط وجود دارد و المانع الشرعی کالمانع العقلی است یعنی قابل وفاء نیست پس مشروط له برای جبران خسارت و ضررش حق خیار خواهد داشت.

به عبارت دیگر چنانکه در تخلف شرطِ صحیح، اجماع یا لاضرر حق الخیار می‌آورد، در تخلف شرط فاسد  و عدم وفاء به شرط فاسد هم به حکم اجماع و لاضرر برای جبران خسارت، حکم به ثبوت خیار می‌کنیم.

(لافرق فی الجهل) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته جهل در محل بحث تفاوتی ندارد که جهل به موضوع باشد یعنی نمی‌دانسته این شرط شرعا فاسد است یا جهل به حکم شرعی باشد یعنی می‌دانسته این شرط شرعا فاسد است اما نمی‌دانسته حکم شرط فاسد هم این است که دارای اثر و مثبِت خیار است.

همین عدم تفاوت بین جهل به موضوع و جهل به حکم در خیار غبن هم مطرح شد که توضیح دادیم تفاوتی ندارد مغبون و ذو الخیار جاهل به موضوع باشد (یعنی نمی‌دانسته مغبون شده) یا جاهل به حکم باشد چه جاهل به اصل حکم خیار برای مغبون چه جاهل به فوریّت استفاده از حق خیار توسط مغبون در هر صورت فرد جاهل خیار دارد.

نقد احتمال اول: أدله خیار شامل ما نحن فیه نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد احتمال اول می‌فرمایند مشروعیت خیار تخلف شرط دو دلیل داشت یکی اجماع و دیگری لاضرر که هیچ کدام در شرط فاسد، خیار تخلف شرط را ثابت نمی‌کنند.

اما اجماع که وجود ندارد زیرا جمعی از فقها معتقدند شرط فاسد مفسد عقد است و گفته شده احدی از قدما قائل به ثبوت خیار در شرط فاسد نشده است.

اما در رابطه با استناد به أدله نفی ضرر دو اشکال دارند:

اولا: لاضرر نافی حکم است نه مثبِت حکم خیار

بارها گفته‌ایم این أدله صرفا نافی حکم است (لاضرر و لاضرار فی الإسلام یعنی لا حکم ضرریٍ فی الإسلام) و لاضرر هیچگاه مؤسس و ثبات کننده حکم شرعی نیست مگر اینکه با عمل و اجماع اصحاب تقویت شود که بتوان حکمی را ثابت کرد زیرا علم اجمالی داریم اگر بدون توجه به عمل اصحاب و صرفا بر اساس لاضرر بخواهیم حکم شرعی عام ثابت کنیم و در تمام موارد بگوییم حکمی که به ضرر مکلف باشد جعل نشده و لاضرر از هر متضرّری حمایت می‌کند، تأسیس یک فقه جدید بدون ابتناء بر بنیانهای فقه شیعه و برداشتهای صحیح از بیانات اهل بیت علیهم السلام شکل خواهد گرفت، مخصوصا زمانی که مثل قائل به احتمال اول بخواهیم جهل به حکم را هم عذر شرعی قرار دهیم که در این صورت در موارد جهل مکلف به حکم شرعی به راحتی حجم زیادی از احکام مبتلا به کنار گذاشته می‌شود.

چه بسیار ضررهایی که در معاملات به وجود می‌آید و منشأش جهل به احکام معاملات و قوانین متّخذ از احکام است مخصوصا نسبت به صحت و فساد معامله که در این صورت اگر صرف جهل مکلف به حکم شرعی باعث شود با استناد به لاضرر، حکم شرعی کنارگذاشته شود، بسیاری از احکام متروک خواهد شد.

ضرورت شریعت و حکم قطعی فقهی در بسیاری از موارد چنین است که ضرر ناشی از جهل به حکم شرعی که بر فساد معامله مترتب می‌شود قابل تدارک و جبران نیست.

ثانیا: (مع أنّ مقتضی) لاضرر در جایی است اقدام به ضرر نباشد.

اشکال دوم این است که در بررسی أدله مشروعیتِ خیاراتی مثل غبن، شرط و عیب هم بیان کردیم، مقتضای دلیل لاضرر نفی آن حکم ضرری است که منشأ ضرر، کوتاهی و تقصیر مکلف نباشد چه مکلف جاهل به موضوع باشد چه جاهل به حکم شرعی اما اگر منشأ ضرر تقصیر و کوتاهی مکلف در یادگیری حکم مبتلابه‌اش باشد در این صورت قاعده اقدام می‌گوید خودش اقدام به ضرر کرده است.

هرچند در بعضی از مقامات فقهی مثل جهل به حکم قصر و اتمام یا جهل به حکم جهر و اخفات در نماز، به حکم دلیل خاص، شارع حکم جاهل قاصر و مقصّر را مساوی دانسته یعنی جاهل مقصّر را هم معذور دانسته، اما لاضرر فقط در مواردی حکم ضرری را نفی می‌کند که منشأ ضرر، جهل جاهل قاصر باشد نه جاهل مقصّر چرا که جاهل مقصّر که خودش کوتاهی کرده است به حکم قاعده اقدام باید ضرر و خسارت را متحمل شود.

خلاصه نقد احتمال اول این شد که اگر مشروط له جاهل بود به فساد شرط، خیار شرط ندارد و بیع لازم است زیرا ثبوت خیار یا با اجماع است یا با لاضرر، اجماع که وجود ندارد، لاضرر هم شامل این مورد نمی‌شود زیرا اولا لاضرر مثبِت حکم خیار نیست، ثانیا: عامل ضرر جهل مکلف بوده و قاعده اقدام می‌گوید خود مکلف باعث شده ضرر کند.

احتمال دوم: خیار ندارد و بیع لازم است (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری پس از نقد دلیل ثبوت خیار، می‌فرمایند اقوی این است که در ما نحن فیه خیار وجود ندارد هر چند ممکن است خلاف آن (یعنی ثبوت خیار) در ابتدای امر به ذهن برسد.

مختار مرحوم شیخ انصاری در امر یکم

شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نباشد مفسِد عقد نیست و اصل عقد صحیح است و خیار شرط هم وجود ندارد حتی اگر مشروط له جاهل به موضوع یا حکم شرعی شرعی بوده باشد.

الثانی: لو أسقط المشروط له ...، ص102

****** این قسمت از حذفیات است

امر دوم، سوم و چهارم یعنی تا پایان مبحث اول (احکام شرط ضمن عقد) از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است و پس از آن وارد مبحث دوم یعنی احکام خیار خواهیم شد. إن شاء الله. خلاصه قسمت حذف شده چنین است:

امر دوم: اسقاط شرط فاسد بعد عقد

در امر دوم می‌فرمایند ما که معتقدیم شرط فاسدِ غیر مخل به اصل عقد، مفسِد عقد نیست اما طبق نظر مشهور که شرط فاسد را مفسِد عقد می‌دانند اگر شرط کننده، بعد از عقد شرط فاسدی را که مطرح کرده اسقاط کند باز هم باید بگویند عقد فاسد است و دلیلی بر صحت نداریم.

امر سوم: شرط فاسد قبل عقد مفسد عقد نیست

در امر سوم می‌فرمایند اگر شرط فاسد قبل از عقد و به عنوان صحبتهای قبل معامله مطرح شده باشد حتی طبق نظر مشهور هم مفسِد عقد نیست زیرا در شرط هشتم از شروط صحت عقد گفتیم در صورتی شرط نافذ است که در متن عقد ذکر شود لذا شرط فاسدی که در متن عقد ذکر نشده کالعدم است و موجب فساد عقد هم نخواهد بود.

امر چهارم: بطلان تفصیل بین علل فساد

در امر چهارم هم می‌فرمایند (چنانکه در قول چهارم از اقوال نسبت به إفساد عقد در مطلب دوم گفتند) تفصیل بین علت فساد شرط که عدم تعلق غرض عقلائی است یا سایر علل (مثل مخالفت با کتاب و سنت یا مخالفت با مقتضای عقد) صحیح نیست و کسانی که معتقدند شرط فاسد مفسد عقد است باید بگویند اگر منشأ فساد شرط، عدم تعلق غرض عقلائی باشد باز هم مفسِد عقد است. لذا نمی‌توانند بگویند چون غرض عقلائی ندارد لغو و بی اثر است لذا عقد صحیح است.

چکیده نظرات مرحوم شیخ انصاری در مبحث اول: احکام شروط ضمن عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در پایان کتاب بیع و خیارات به بررسی چهار مبحث مستقل نسبت به احکام بیع و خیارات می‌پردازند.

مبحث اول ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد بود که این مبحث را ضمن چهار مرحله بررسی فرمودند:

مرحله یکم: شرط در لغت و اصطلاح

کلمه شرط دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد:

معنای عرفی اول: حدثی و مصدری به معنای الزام یا التزام ابتدایی یا ضمنی

معنای عرفی دوم: اسم مصدری به معنای ما یلزم من عدمه العدم.

معنای اصطلاحی اول: نزد نحویان شرط در مقابل جزاء است یعنی چیزی که بعد أداة شرط می‌آید.

معنای اصطلاحی دوم: نزد اهل معقول و اصولیان شرط به معنای ما یلزم من عدمه العدم است لکن با ضمیمه شدن دو نکته یکی وجود مقتضی و دیگری عدم مانع. (پس علت تامه سه جزء دارد" مقتضی، شرط و عدم المانع)

در روایات و استعمالات عرفی یکی از دو معنای عرفی باید مورد نظر باشد، اگر قرینه بر یکی از دو معنای عرفی بود که بر همان اساس عمل می‌شود و اگر قرینه نباشد کلام مجمل خواهد بود.

مرحله دوم: شروط صحت شرط

شرط ضمن عقد باید هشت ویژگی و شرط را دارا باشد:

1. مقدور باشد.

2. فی نفسه مشروع باشد.

3. دارای غرض عقلائی باشد.

4. مخالف کتاب و سنت نباشد.

5. مخالف مقتضای عقد نباشد.

6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد.

7. مستلزم محال نباشد.

8. در متن عقد ذکر شود.

شرط نهم یعنی منجّز بودن شرط را هم نپذیرفتند.

مرحله سوم: احکام شرط صحیح

در مطلب اول و به هدف تبیین محل بحث فرمودند شرط از جهت متعلّقش سه قسم است یا شرط صفت است (وجود صفتی در مبیع) یا شرط فعل است (انجام کاری توسط مشروط علیه) یا شرط نتیجه است (تحقق طلاق با انجام معامله)

در مطلب دوم هم هفت مسأله را بیان فرمودند:

مسأله یکم: وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد. به دلیل المؤمنون عند شروطهم، نص خاص من شرط لإمرأته شرط فلیف لها به، أوفوا بالعقود.

مسأله دوم: مشروط له باید مشروط علیه را اجبار کند به انجام شرط و اگر اجبار اثر نداشت مشروط له حق فسخ پیدا می‌کند.

مسأله سوم: تا مشروط علیه را اجبار به ایجاد شرط نکرده حق فسخ نمی‌آید لذا ابتدا اجبار است سپس تحقق حق خیار و فسخ عقد.

مسأله چهارم: نسبت به حق أرش فرمودند:

ـ اگر عرفا شرط جزء مبیع به حساب نیاید:

ـ اگر شرط فی نفسه مالیّت نداشته باشد، مشروط له فقط حق فسخ دارد نه حق أرش چون فرض این است که مالیّت نداشته است.

ـ اگر شرط فی نفسه مالیّت دارد، مشروط له فقط حق فسخ دارد نه أرش زیرا شرط جزئی از عوضین نبوده که فوتش أرش بیاورد.

ـ اگر عرفا شرط جزء مبیع به حساب آید در مسأله هفتم حکمش ذکر می‌شود.

مسأله پنجم: تعذّر شرط و خروج عین از سلطنت مشروط علیه

الف: خروج عین منافی با وفاء به شرط نباشد:

1. تعذّر شرط مانع حق فسخ نیست.

2. در صورت فسخ عقد توسط مشروط له، وظیفه مشروط علیه این است که بدل را بپردازد، قیمة یا مثل

ب: خروج عین، منافی با وفاء به شرط است:

1. خروج عین از سلطه مشروط علیه و انتقال به دیگران در صورت اذن قبلی یا اجازه بعدیِ مشروط‌ له صحیح است.

2. اگر مشروط علیه بدون اذن مشروط له مبیع را بفروشد چون قائلیم به اجبار مشروط علیه بر وفاء به شرط لذا می‌گوییم مشروط له می‌تواند عقد دوم را فسخ کند.

در پایان می‌فرمایند: خیار شرط نه با تلف عین از بین می‌رود نه با تصرف در عین، بنابراین اگر تصرف در عین هم موجب تعذّر وفاء به شرط شود، حق خیار شرط مشروط له باقی است.

مسأله ششم: از حذفیات و مربوط به اسقاط حق فسخ بود.

مسأله هفتم: جایگاه شرط در عقد

شرط ضمن عقد از حیث تقسیط بر ثمن، دو قسم است:

قسم یکم: چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد که تخلف این قسم از شروط، مجوز دریافت أرش و ما به التفاوت نمی‌شود بلکه فقط خیار تخلّف شرط می‌آید.

قسم دوم: مقداری از ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد که چهار صورت داشت:

صورت اول: تبیّن نقص در متساوی الأجزاء

سه گزینه و حق انتخاب دارد: 1. می‌تواند عقد را فسخ کند. 2. می‌تواند عقد را امضاء کند بدون دریافت أرش و ما به التفاوت. 3. حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد.

صورت دوم: تبیّن نقص در مختلف الأجزاء

اینجا نیز همان سه گزینه مطرح است.

صورت سوم: تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء

می‌فرمایند مقصود بایع و مشتری از شرط (100 صاع بودنِ گندم) دو حالت دارد:

حالت اول: اهمیت نداشتن زیادی مبیع که در این حالت شرط هم تخلف نشده و خیار هم وجود ندارد.

حالت دوم: اهمیت داشتن زیادی مبیع که در این حالت بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را ندارد. بایع فقط دو گزینه دارد یعنی مخیر است یا بیع را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار اضافه، عقد را امضاء کند

صورت چهارم: تبیّن زیاده در مختلف الأجزاء

مثل اینکه زمین معیّنی را معامله کنند به شرط اینکه 10 جریب است، بعد از معامله روشن شود که 11 جریب بوده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا هم حکم صورت سوم را دارد.

مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

در این مرحله چهار امر بیان کردند:

امر اول: آیا شرط فاسد مفسد عقد است؟ در این امر چهار مطلب داشتند:

مطلب یکم: بیان سه پیش‌فرض بحث:

الف: عدم وجوب وفاء به شرط فاسد

ب: اگر منشأ فساد، جهالت باشد مفسِد عقد است.

ج: شرط فاسدِ موجبِ محذور در اصل بیع، مفسِد عقد است مثل اینکه مبیع را بفروشد به شرط اینکه مشتری دوباره به بایع بفروشد یا مبیع فروش چوب به شرط ساخت بت باشد.

مطلب دوم: اقوال در اینکه شرط فاسد مفسد عقد هست یا خیر؟

مطلب سوم: نظر مختار مرحوم شیخ انصاری بود که معتقدند شرط فاسد غیر مخلّ به اصل عقد، مفسد عقد نیست.

مطلب چهارم: تخلف شرط فاسد خیار نمی‌آورد.

امر دوم تا چهارم هم از حذفیات بود که قبل از ذکر چکیده آراء مرحوم شیخ انصاری به خلاصه‌اش اشاره کردم.