المصطفی

خاتمة فی شرائط الأصول، ج2، ص185

خاتمه: شرائط سه اصل برائت، تخییر و احتیاط

تا اینجا دانستیم که محل جریان برائت، شک در اصل و جنس تکلیف بود، (مثل شک در حرمت بازی بیلیارد) محل جریان تخییر یقین به جنس و اصل تکلیف الزامی و شک در نوع تکلیف الزامی (حرمت یا وجوب) بود (مثل شک در وجوب یا حرمت دفن کافر) و محل جریان احتیاط هم یقین به اصل و جنس تکلیف و یقین به نوع یعنی الزام در تکلیف و شک در مکلفٌ‌به بود (مثل شک در وجوب ظهر یا جمعه). مرحوم آخوند بعد بحث از محل جریان سه اصل عملی برائت، تخییر و احتیاط و قبل اینکه از اصل چهارم یعنی استصحاب بحث کنند به بررسی شرائط جریان این سه اصل می‌پردازند که ببینیم آیا غیر از نکات مربوط به هویت و محل جریان این سه اصل، شرط خاصی هم وجود دارد یا خیر؟

شرط أصالة الإحتیاط: عدم اختلال نظام

می‌فرمایند اجرای اصالة الاحتیاط و عمل بر اساس احتیاط مطلقا و همیشه حَسَن و به جا است چه در احکام مربوط به ابواب معاملات و چه در احکام مربوط به ابواب عبادات، مگر اینکه موجب اختلال نظام معیشت و زندگی مردم شود. پس تا زمانی که احتیاط، موجب اختلال نظام نباشد احتیاط حسن است حتی در این دو مورد:

مورد یکم: احتیاط موجب تکرار عمل باشد

به عنوان مثال فرد قبله را نمی‌داند و فرضا می‌تواند از فرد ثقه‌ای سؤال کند اما نمی‌پرسد و احتیاطا به چهار طرف نماز می‌خواند. اینجا هم احتیاط حَسَن است.

اشکال: احتیاط به تکرار عمل در عبادات صحیح نیست

مرحوم صاحب حدائق فرموده‌اند اگر احتیاط در عبادات منجر به تکرار عمل شود، احتیاط حَسَن نیست و باید مثلا جهت قبله پیدا کند و به همان جهت نماز بخواند نه اینکه به چهار طرف نماز بخواند. ایشان سه اشکال دارند که هر سه را مرحوم آخوند در اواخر امر هفتم از امور هفتگانه مبحث قطع پاسخ دادند، اینجا اشکال سوم را دوباره ذکر و نقد می‌کنند.

اشکال این است که احتیاط با تکرار عمل عبادی، لعب و به سخره گرفتن امر مولا است. وقتی می‌‌دانیم مولا یک نماز به سمت قبله از ما خواسته، چهار نماز به چهار طرف بخوانیم با قصد امتثال امر مولا منافات دارد. در واقع چهار نماز می‌خواند که یقین دارد سه تا از اینها را مولا نخواسته لذا قصد امتثال امر مولا هم قابل تحقق نیست.

جواب: مرحوم آخوند دو جواب می‌دهند:

اولا: ممکن است تکرار عمل یک انگیزه عقلائی داشته باشد مثل اینکه پیدا کردن فرد مورد اطمینان برای سؤال از قبله یک ساعت زمان می‌برد و مثلا رسیدن او به مقصد را به تاخیر می‌اندازد لذا به جای صرف این زمان، به چهار طرف نماز صبح می‌خواند.

ثانیا: حتی اگر تکرار عبادت داعی و انگیزه عقلائی هم نداشته باشد، لعب به امر مولا نیست زیرا به خاطر امر مولا است که خودش را به زحمت می‌اندازد و به چهار طرف نماز می‌خواند. بله مکلف در کیفیت امتثال امر مولا آزاد است و حتی اگر کیفیت امتثال منجر به ارتکاب یک عمل لغو هم بشود اشکالی ندارد و منافات با قصد امتثال امر ندارد. مهم این است که بالأخره مکلف به سمت قبله نماز خوانده و امر شارع را امتثال نموده است.

فافهم

اصلا تکرار عبادت لغو نیست زیرا نماز و عبادات ذاتا مقرّب الی المولا است لذا تکرار آن اصلا منجرّ به لغویت نخواهد شد.

مورد دوم: جایی که أصالة البرائه میگوید تکلیف نداریم

می‌فرمایند حتی اگر در جایی اصل برائت جاری باشد، مثل اینکه شک دارد شرب تتن حرام است یا خیر، اصالة البرائة میگوید اشکالی ندارد یعنی دلیل شرعی بر جواز ارتکاب داریم اما باز هم احتیاط حَسَن است و ترک شرب تتن خوب است زیرا بالأخره یک درصد احتمال می‌دهد شرب تتن حرام باشد، به همان یک درصد اعتنا کند و شرب تتن را ترک کند کار خوبی است.

شرط برائت عقلی: فحص و یأس از بیان مولا

روشن است که برائت عقلی در صورتی قابل اجرا است که مکلف یا مجتهد از دلیل شرعی و وجوب بیان مولا در أدله شرعیه فحص کرده و از یافتن حکم مأیوس شده آنگاه می‌تواند با استناد به قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان، برائت عقلی جاری کند.

برائت نقلی در شبهه موضوعیه شرطی ندارد و حتی قبل فحص هم جاری است

(کما هو حالها فی الشبهات الموضوعیه) در اجرای برائت نقلی مثل حدیث رفع، بین شبهه حکمیه و موضوعیه تفاوت است. در شبهه موضوعیه می‌فرمایند به اجماع علما بدون فحص می‌تواند برائت جاری کند. نمی‌داند این موسیقی مصداق موسیقی لهوی است یا نه، لازم نیست پیگیری و فحص کند بلکه می‌تواند برائت جاری کند به حکم رفع ما لایعلمون.

شرط برائت نقلی در شبهه حکمیه، فحص و یأس از دلیل شرعی است

در شبهه حکمیه وقتی شک دارد آیا خواندن سوره شمس در کسوف و خورشیدگرفتگی واجب است یا نه؟ نمی‌تواند بدون فحص آن را ترک کند بلکه باید ابتدا جستجو کند ببیند دلیل شرعی بر وجوب پیدا میکند یا نه؟ اگر پیدا نکرد می‌تواند برائت از وجوب جاری کند.

برای جریان برائت نقلی سه شرط مطرح شده که مرحوم آخوند همین شرط اول را قبول دارند و دو شرط دیگر که مرحوم فاضل تونی ذکر کرده‌اند را چند صفحه بعد نقل و نقد خواهند کرد.

أدله وجوب فحص در برائت نقلی شبهه حکمیه

سؤالی مطرح است که حدیث رفع می‌گوید هر حکمی را نمی‌دانی برائت جاری کن، رُفع ما لایعلمون اطلاق دارد چه قبل فحص و چه بعد فحص. به چه دلیل حدیث رفع و اجرای برائت را مقیّد می‌کنید به بعد فحص و یأس از دستیابی به دلیل شرعی؟ مرحوم آخوند در جواب به این سؤال سه دلیل را برای وجوب فحص بررسی می‌کنند و فقط دلیل سوم را می‌پذیرند:

دلیل یکم: اجماع

علما اجماع دارند بر اینکه اجرای برائت در شبهه حکمیه فقط در صورتی است که فحص کرده باشد و از دستیابی به دلیل شرعی مأیوس شده باشد.

دلیل دوم: حکم عقل (علم اجمالی به وجود تکلیف)

یقین داریم شارع تکالیف (واجبات و محرمات) مختلفی در شریعت جعل نموده است، نسبت به قسمتی از این تکالیف یقین داریم که مثلا کذب، تهمت و غیبت حرام است نسبت به مواردی هم شک داریم که مثلا شرب تتن یا پیوند اعضا حلال است یا حرام، بین موارد مشکوک نیز همچنان علم اجمالی داریم که تکلیف و الزام شرعی وجود دارد یا خیر؟

علم اجمالی هر جا باشد منجّز و مثبِت تکلیف است لذا عقل می‌گوید اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی. فراغ یقینی هم به این است که فحص کنیم تا برای مشخص شود که در این مورد مشکوک، حکم حرمت وجود دارد یا نه؟

نقد دلیل اول: اجماع مدرکی است

(و لایخفی) مرحوم آخوند می‌فرمایند در این مورد نه اجماع محصّل اعتبار دارد نه اجماع منقول زیرا قطعا اجماع مدرکی است به این جهت که در مثل این مسأله که عقل در آن حکم دارد محال عادی و لا اقل بسیار سخت است که بپذیریم اجماع علما و قدمای اصحاب یک اجماع تعبدی و غیر مستند به این حکم عقل بوده است. لذا به احتمال بسیار زیاد کلّ علما و حداقل اکثر علما که فحص را واجب می‌دانند منشأش همین حکم عقل است که میگوید نمیتوان بدون فحص از حکم مولا، بگوییم مولا هیچ حکم و تکلیفی ندارد. در هر صورت این اجماع یک اجماع تعبدی نیست لذا اعتبار ندارد.

و أنّ الکلام فی البرائة ...، ج2، ص186 [1]

نقد دلیل دوم: علم اجمالی نداریم

مرحوم آخوند می‌فرمایند بحث ما از وجوب فحص در برائت نقلی (شرعی) در جایی است که علم اجمالی منجِّز تکلیف نداریم و الا اگر علم اجمالی باشد که بدون شک تکلیف آور است. اما اینکه علم اجمالی نداریم به یکی از این دو جهت است:

جهت اول: علم اجمالی منحل شده است

ابتدا علم اجمالی داریم به وجود تکالیف شرعی در اسلام لکن وقتی فحص کردیم و حکم تفصیلی موارد زیادی برای ما روشن شد علم اجمالی منحل میشود به یک علم تفصیلی و شک بدوی. لذا شک ما نسبت به موارد باقی مانده مثل پیوند اعضاء، یک شک بدوی است و دیگر علم اجمالی وجود ندارد که تکلیفی برای ما ثابت کند.

جهت دوم: خروج بعض اطراف از محل ابتلاء

قسمتی از موارد شبهه و شک از محل ابتلاء ما خارج است هر چند منشأ این خروج از ابتلاء، عدم التفات و عدم توجه به آنها باشد، و در مباحث اصالة الاشتغال ثابت کردیم اگر بعضی از اطراف علم اجمالی از محل ابتلاء خارج باشند، علم اجمالی منحل شده و از بین می‌رود. مثل اینکه تا به حال توجه نداشتیم اگر یک فضا نورد در ایام ماه مبارک رمضان در فضاپیمای خود در سطح مریخ باشد حکم روزه‌اش چه می‌شود؟ آیا وجوب روزه فقط مربوط به ساکن و حاضر در زمین است؟ نسبت به این حکم و امثال آن به خصوص از مسائل مستحدثه التفات نداریم پس از مورد ابتلاء خارج است و باعث میشود علم اجمالی منجّز تکلیف، محقق نشود.

دلیل سوم: آیات و روایات دال بر وجوب تعلّم و فحص

مرحوم آخوند می‌فرمایند تنها دلیل بر وجوب فحص قبل از اجرای برائت شرعیه آیاتی مانند فاسئلوا أهل الذکر إن کنتم لاتعلمون و روایاتی هستند که در ترسیم فضای قیامت می‌فرمایند خداوند عبد را مؤاخذه می‌کند که چرا به دستور من عمل نکردی، وقتی عبد عذر می‌آورد که دستور شما را نمی‌دانستم، خطاب می‌آید که "هلّا تعلّمتَ" چرا نرفتی یادبگیری؟ چرا نرفتی سؤال کنی؟ این روایات به روشنی دلالت می‌کند ترک واجب یا فعل حرام به این بهانه که نمی‌دانستم قابل قبول نیست پس فحص از تکلیف شرعی واجب است لذا رابطه این روایات با أدله برائت مثل حدیث رفع رابطه اطلاق و تقیید است یعنی حدیث رفع می‌گوید هر جا تکلیف را نمی‌دانستی برائت جاری کن این احادیث می‌گویند در صورتی مجاز به اجرای برائت هستی که فحص کرده باشی و از یافتن دلیل بر تکلیف شرعی مأیوس شده باشی.

مرحوم شیخ انصاری فرموده‌اند رابطه روایات "هلّا تعلّمتَ" با أدله برائت اطلاق و تقیید نیست و نباید أدله برائت را با این روایت تقیید بزنیم و محدود کنیم زیرا این روایات مربوط به مورد علم اجمالی هستند و چون عبد علم اجمالی به تکلیف داشته خداوند او را عقاب می‌کند در حالی که حدیث رفع مربوط به شک بدوی و جایی است که فرد علم اجمالی ندارد. پس به جای تقیید زدن باید بین این روایات با أدله برائت جمع کنیم و به هر کدام در جای خودش عمل کنیم.

مرحوم آخوند می‌فرمایند روایات هلّا تعلّمتَ ظهور قوی دارند در جایی که فرد تعلّم و یادگیری و فحص از حکم شرعی را رها کرده لذا عقاب میشود نه اینکه علم اجمالی به تکلیف داشته است. هیچ ظهوری در این روایات نیست که مربوط به باب علم اجمالی باشند. در این روایات نفرموده تو که علم اجمالی داشتی چرا نرفتی تکلیفت را یاد بگیری.

فافهم

اشاره است به اینکه خصوص روایت هلّا تعلّمتَ مرسله است و از حیث سند اعتبار ندارد بله روایت معتبره دیگر با این مضمون اگر باشد قابل استناد است.

شرط تخییر عقلی: فحص از وجود مرجّح

(و لایخفی اعتبار) می‌فرمایند تخییر عقلی چنانکه در فصل دوم ذیل أصالة التخییر دانستیم، در صورتی اجرا می‌شود که ام ردائر بین وجوب یا حرمت مثلا دفن کافر است، هیچ مرجحی هم برای یکی از وجوب و حرمت وجود ندارد، عقل حکم می‌کند چاره‌ای جز تخییر وجود ندارد. پس چون حکم عقل به تخییر مبتنی بر عدم مرجّح است، شرط تخییر عقلی هم فحص از مرجح و مأیوس شدن از دستیابی به مرجح است. مثل برائت عقلی که مبتنی بر عدم بیان از جانب شارع بود لذا شرط برائت عقلی هم فحص و یأس از دستیابی به بیان و دلیل شرعی از جانب شارع بود.

مرحوم آخوند از تخییر شرعی صحبت نمی‌فرمایند چون در مبحث اصالة التخییر ثابت فرمودند تخییر شرعی نداریم و در دوران بین محذورین چیزی که هست اباحه شرعی است نه تخییر شرعی و روایات اذن فتخیّر ناظر به تعارض بین دو خبر است نه دو حکم شرعی. پس مرحوم آخوند هرجا از أصالة التخییر صحبت کنند مقصود تخییر عقلی است.

 

و لابأس بصرف الکلام ...، ج2، ص187

بیان دو مطلب ذیل وجوب فحص در اجرای برائت

مرحوم آخوند قبل از نقل و نقد دو شرط دیگر برای اجرای برائت از کلام مرحوم فاضل تونی، دو مطلب در رابطه با شرط لزوم فحص و یأس از دلیل شرعی در اجرای برائت بیان می‌کنند و می‌فرمایند حال که ثابت شد برای اجرای برائت اول فحص و یأس واجب است، اگر کسی بدون فحص، برائت جاری کرد و عملی که شک در حرمت یا وجوبش داشت را انجام داد یا ترک کرد، آیا ترک فحص تبعه و اثر (استحقاق عقوبت) یا حکمی (مثل صحت یا بطلان عمل) دارد؟

در مطلب اول از استحقاق عقوبت و در مطلب دوم از احکام ترک فحص بحث می‌فرمایند.

 مطلب اول: بررسی استحقاق عقوبت در ترک فحص

قبل از بیان مطلب مرحوم آخوند دو مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: الإمتناع بالإختیار لاینافی الإختیار

قاعده فلسفی الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار که در مباحث تجری، ترتّب، اجتماع امر و نهی در اصول و در مباحث مختلفی از فقه تحت عنوان عدم معذوریّت مضطر به سوء اختیار از آن یاد می‌شود محتوایش این است که:

 اگر زید شیءای را عمدا به سمت عمرو پرتاب کرد و قبل از اینکه آن شیء به سر عمرو اصابت کند و بمیرد، زید از این کار پشیمان شد، یا زید خود را از بالای یک برج سی طبقه به پایین پرتاب میکند و در میانه راه از این کارش پشیمان شود نمی‌توان گفت زید ناچارا و بدون اختیار عمرو یا خودش را کشت، بله قبول داریم کشتن ناچارا و بدون اختیار زید اتفاق می‌افتد و نجات عمرو یا زید دیگر ممتنع است اما این امتناع و این عدم اختیار زید، منافاتی با اختیار قبلی او ندارد. یعنی زید با اختیار خودش کاری کرد که دیگر نجات ممکن نباشد پس باز هم فعل قتل به زید نسبت داده می‌شود زیرا الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار.ی

مقدمه اصولی: واجب مطلق و مشروط

در مباحث تقسیمات واجب در مبحث مقدمه واجب کفایه خواندیم که واجب (بدون توجه به شرائط عامه تکلیف یعنی عقل، بلوغ و قدرت) بر دو قسم است یا مطلق است یا مشروط. مطلق و مشروط بودن هم نسبی است مثلا نماز نسبت به رنگ لباس مطلق است و اهمیت ندارد چه رنگی باشد اما نسبت به جنس لباس مشروط است به اینکه از أجزاء ما لایؤکل لحمه نباشد.

می‌فرمایند مکلفی که فحص را ترک کند و بدون توجه به احتمال وجوب یا حرمت عمل نماید، عمل و رفتار او دو حالت دارد:

حالت یکم: اگر فعل مکلف مخالف واقع باشد قطعا مستحق عقاب است

مکلف بدون فحص و اعتنا به اینکه ممکن است فریز کردن اسپرم شوهر و کاشت آن در رحم همسر بعد مرگ شوهر مجاز هست یا نه در یک مرکز پزشکی چنین کاری انجام می‌دهد، اگر این عمل در واقع حرام باشد این مکلف مستحق عقوبت است چون هم به تعلّم وظیفه شرعی‌اش بی اعتنایی کرده هم عملش مخالف با حکم الله بوده است.

اشکال: مکلف حین العمل غافل از حکم بوده و غافل، اختیار و تکلیف ندارد.

مستشکل می‌گوید فردی که عمل مذکور را انجام داده اصلا التفات به تکلیف حرمت نداشته است و غافل بوده، فرد غافل مورد خطاب خداوند قرار نمی‌گیرد لذا بر این عمل تکلیف و استحقاق عقاب نخواهد داشت چون غفلت باعث شده بدون اختیار خودش حکم الله را ترک کند.

جواب: با اختیار خودش فحص را ترک کرده لذا عقاب دارد

مرحوم آخوند می‌فرمایند فرد مذکور هر چند در زمان غفلت، بدون اختیار حرام را مرتکب شده باشد اما منشأ و ریشه این امتناع و عدم اختیار، یک امر اختیاری است زیرا او با اختیار خودش تعلّم و فحص را ترک کرد و این کار اختیاری باعث غفلت از حکم الله و ارتکاب غیر اختیاری حرام شد. همین مقدار از اختیار کافی است که عقوبت او صحیح باشد.

حالت دوم: اگر فعل، مخالف واقع نباشد باز هم بر تجری مستحق عقاب است

می‌فرمایند اگر عملی که بدون فحص انجام داده در واقع حرام نباشد هر چند قبح فعلی ندارد اما قبح فاعلی دارد زیرا این فرد در وظیفه بندگی خودش کوتاهی کرده و به دستورات شرعی بی اعتنا بوده لذا نه بر فعل بلکه بر بی اعتنایی به حکم الله مستحق عقوبت است.

نعم یشکل فی الواجب المشروط ...، ج2، ص187 [2]

اشکال: استحقاق عقاب در واجب مشروط و موقت وجود ندارد

مستشکل می‌گوید اگر مکلف به جهت ترک فحص، یک واجب مشروط یا موقت را ترک کرده باشد دلیلی برای استحقاق عقاب وجود ندارد زیرا تا قبل از اینکه مثلا شرط استطاعت محقق شود و حج واجب گردد اصلا وجوب حج نبوده است که استحقاق عقاب بر ترک باشد، بعد اینکه شرط استطاعت هم محقق شد مکلف غافل است و توجهی به تکلیف ندارد و فرد غافل هم بدون اختیار خودش حج را ترک میکند چون اصلا التفاتی به وجوب حج بر خودش ندارد. پس نه قبل تحقق شرط و نه بعد تحقق شرط تکلیفی متوجه این مکلف نیست که به خاطر ترک آن مستحق عقاب باشد. مخصوصا اگر عمل مکلف مخالفت با حکم الله هم نباشد یعنی در واقع واجب یا حرامی را مرتکب نشده باشد.

خلاصه کلام اینکه اگر مکلفی که فحص را ترک کرده عملش مخالف واقع باشد در واجب مشروط و موقت مخالفت با تکلیف فرض نمیشود نه قبل تحقق شرط وجوب نه بعد آن، لذا تکلیفی را ترک نکرده که مستحق عقوبت باشد و اگر عمل مکلف مخالف واقع نباشد به طریق اولی دلیلی بر عقاب او وجود ندارد.

جواب: دو راهکار برای تصویر استحقاق عقاب در واجب مشروط و موقت

مرحوم آخوند می‌فرمایند در پاسخ به اشکال مذکور و برای اثبات ترک تکلیف و استحقاق عقوبت دو راهکار ارائه شده یکی از مرحوم محقق اردبیلی و دیگری از مرحوم شیخ انصاری. مرحوم آخوند راهکار محقق اردبیلی را قبول می‌کنند.

راهکار اول: قبل تحقق شرط وجوب، تعلّم، وجوب نفسی تهیّئی دارد و ترک آن عقاب دارد

مرحوم محقق اردبیلی (متوفای 993 ه‍ ق) صاحب کتاب فقهی مجمع الفائدة و البرهان در مبحث مکان مصلّی و به تبع ایشان شاگردشان مرحوم سید محمد موسوی عاملی (متوفای 1009 ه‍ ق نوه دختری شهید ثانی) راهکاری ارائه داده‌اند که برای تبیین آن یک مقدمه کوتاه اصولی بیان می‌کنیم.

مقدمه اصولی: وجوب نفسی تهیّئی

در کفایه مبحث مقدمه واجب از اوامر ذیل تقسیمات واجب خوانده‌ایم واجب یا غیری است یا نفسی. واجب نفسی یعنی واجبی که علت وجوبش خودش هست و برای شیء دیگری واجب نشده است.

مرحوم اردبیلی اصطلاحی را مطرح می‌کنند با عنوان واجب نفسی تهیّئی یعنی مثل امر به معروف واجب نفسی است لکن انجام آن زمینه ساز تحقق صلاح و اصلاح جامعه و انجام سایر واجبات است. به این نوع از واجب نفسی، میگوییم واجب نفسی تهیّئی.

مرحوم محقق اردبیلی فرموده‌اند در واجب مشروط، قبل از تحقق شرط، تعلّم، وجوب نفسی تهیّئی دارد یعنی باید حکم مربوطه را فحص کرده و یاد بگیرد تا زمینه برای عمل به آن حکم فراهم شود. لذا مکلفی که فحص را ترک کرده و از روی غفلت مخالف حکم الله عمل می‌کند وجوب نفسی تعلم را ترک کرده لذا بر ترک تعلّم، استحقاق عقوبت دارد نه بر مخالفت حکم الله واقعی.

(و یسهل بذلک) مرحوم آخوند می‌فرمایند اگر کسی جوابی را که به اشکال قبلی دادیم و به قاعده الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار تمسک کردیم و تارک فحص را مستحق عقاب دانستیم قبول نکند همین جواب محقق اردبیلی را میتوانیم آنجا هم مطرح کنیم و بگوییم وقتی یک واجب مطلق را ترک کرد در واقع نه بر ترک عمل بلکه بر ترک تعلّم، مستحق عقوبت است.

راهکار دوم: (شیخ) قبل تحقق شرط، وجوب فعلی است و سبب وجوب تعلّم می‌شود

(أو الإلتزام بکون) مرحوم شیخ انصاری راهکار دیگری برای دقع اشکال در واجب مشروط ارائه داده‌اند. ابتدا توجه به یک مقدمه اصولی لازم است.

مقدمه اصولی: کارکرد شرط در واجب مشروط

در کفایه مبحث مقدمه واجب از اوامر، ذیل تقسیمات واجب خوانده‌ایم واجب یا مطلق است یا مشروط. اما نسبت به کارکرد شرط در واجب مشروط دو دیدگاه را مرحوم آخود مطرح فرمودند:

دیدگاه یکم: مرحوم آخوند و مشهور اصولیان: تحقق شرط، علّت وجوب واجب است.

یعنی تا زمانی که شرطی مثل استطاعت محقق نشده اصلا حج وجوب پیدا نمی‌کند.

دیدگاه دوم: مرحوم شیخ و مرحوم صاحب فصول: قبل از تحقق شرط، وجوب آمده است.

مرحوم صاحب فصول تعبیر واجب معلق دارند لکن مرحوم شیخ انصاری آن را ذیل همین عنوان واجب مشروط اینگونه معتقدند که قبل تحقق شرط استطاعت، وجوب حج فعلی شده است و شرط استطاعت صرفا شرط امتثال و انجام عمل حج است.

سؤال: اگر قبل تحقق استطاعت، وجوب حج فعلی باشد باید فتوا دهید انجام مقدمات حج از قبیل ثبت نام در کاروان، تهیه گذرنامه و ... واجب است، آیا به این حکم ملتزم هستید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وجوب انجام مقدمات مربوط به زمانی است که شرط محقق شود الا در یکی از مقدمات که آن هم تعلّم باشد. پس قبل از تحقق شرط در واجب مشروط، وجوب فعلی است و این وجوب باعث می‌شود بگوییم تعلّم احکام مربوط به این عمل، واجب است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در پاسخ به اشکال واجب مشروط می‌گوییم واجب مشروط و موقت (زماندار مثل نماز و روزه) مطلقا (چه مشروط چه موقت) واجب معلق هستند. هر واجب مشروطی قبل از تحقق شرطش وجوبش فعلی است یعنی حج قبل تحقق استطاعت وجوب فعلی دارد لکن امتثال واجب و عمل حج معلق و پا در هوا و استقبالی است تا زمانی که شرط استطاعت محقق شود. پس مهم این است که مرحوم شیخ انصاری معتقدند قبل از تحقق شرط، وجوب فعلی داریم و همین وجوب فعلی باعث وجوب تعلّم می‌شود لذا مکلفی که تعلّم را ترک نماید بر همین ترک تعلّم مستحق عقاب است و نیازی نیست استحقاق عقاب را مستند به مخالفت با حکم الله بدانیم.

نقد راهکار دوم: وجوب فعلی قبل تحقق شرط را قبول نداریم

(أما لو قیل) چنانکه در مقدمه اشاره کردیم مرحوم آخوند مثل مشهور معتقدند تا قبل از تحقق شرط، مشروط وجوب ندارد که سبب وجوب تعلّم شود. لذا راهکار مرحوم شیخ انصاری طبق مبنای ما و مشهور قابل قبول نیست و فقط راهکار مرحوم محقق اردبیلی قابل قبول است که بگوییم استحقاق عقاب صرفا بر ترک تعلم به عنوان یک واجب نفسی تهیّئی است نه به جهت مخالفت با حکم الله واقعی.

و لاینافیه ما یظهر ...، ج2، ص189 [3]

اشکال: وجوب تعلم در روایات، غیری و برای انجام تکالیف است

مستشکل می‌گوید ظاهر آیات مثل آیه سؤال (فاسئلوا اهل الذکر) یا روایات "هلّا تعلّمتَ" این است که سؤال و تعلّم وجوب نفسی ندارند یعنی تعلم برای خودش واجب نشده بلکه برای رسیدن به حکم الله و عمل به حکم شرعی واجب شده است. پس اینکه ادعا می‌کنید تعلم وجوب نفسی تهیّئی دارد با ظاهر روایات سازگار نیست.

جواب: وجوب تعلم نفسی است لکن زمینه‌ساز انجام تکالیف است

مرحوم آخوند می‌فرمایند وجوب غیری یعنی وجوبی که از جای دیگری تشأت گرفته باشد، وجوب وضو یک وجوب غیری است یعنی وجوبش از نماز نشأت گرفته است، لکن وجوب تعلّم اینگونه نیست و از جای دیگری نشأت نگرفته، اینکه تعلّم به هدف زمینه‌سازی برای غیر تعلم یعنی شناخت تکالیف شرعی واجب شده است معنایش این نیست که وجوبش یک وجوب مقدمی و غیری است، وجوب تعلّم برای تهیّؤ و وجوب پیدا کردن تکالیف شرعی است.

فافهم

ظاهرا اشاره به این است که نفسی بودن با تهیّئی بودن سازگار نیست، نفسی بودن یعنی برای خودش و تهیّئی بودن یعنی برای غیر، پس چیزی به نام وجوب نفسی تهیّئی قابل قبول نیست.

سؤال: پس مثال امر به معروف چه می‌شود؟ چون می‌بینیم امر به معروف یک واجب نفسی است لکن زمینه‌ساز انجام خیلی از واجبات در جامعه است. پس وجوب نفسی تهیّئی داریم.

جواب: در آن مثال در واقع یک وجوب نفسی بیشتر نداریم اما مصلحت جعل وجوب برای امر به معروف از ناحیه شارع این است که زمینه انجام سایر واجبات فراهم می‌شود. پس مصحلت امر به معروف چنین اقتضائی دارد نه وجوبش. بین وجوب و مصلحت نباید خلط شود.

و أمّا الأحکام فلا اشکال ...، ج2، ص189

مطلب دوم: بررسی صحت و بطلان عمل در ترک فحص

مکلف نمی‌داند نماز با لباس غصبی یا نماز در مکان غصبی صحیح است یا نه؟ اگر بدون فحص و پیگیری حکم شرعی، چنین نمازی خواند، این نماز صحیح است یا باطل است و باید به صورت صحیح إعادة کند؟

برای جواب به این سؤال، صور مختلفی مطرح است که به دو صورت اشاره می‌کنند که حکم در هر دو یکی است:

صورت یکم: عمل مخالف واقع باشد إعاده واجب است

اگر در واقع نماز با در مکان غصبی باطل باشد روشن است که دلیلی بر صحت این نماز وجود ندارد، این مکلف هم تعلّم را ترک کرده هم عملش مخالف حکم الله بوده است.

صورت دوم: در عمل عبادی موافق واقع، تردید مانع قصد امتثال و إعاده واجب است

اگر عملی که انجام داده از عبادات بوده مثل مستأجری که قرارداد اجاره‌اش تمام شده و صاحبخانه راضی به حضور او در خانه نیست، این مستأجر متوجه است که در مکان غصبی نماز می‌خواند. اینجا هر چند در واقع هم نماز در مکان غصبی صحیح باشد، این فرد نمیتواند قصد قربت یا همان قصد امتثال امر داشته باشد چون نمی‌داند امر به نماز در مکان غصبی دارد یا خیر؟ تردید در وظیفه‌اش، مانع قصد قربت است.

در این دو صورت مکلف مأموربه را انجام نداده است و دلیلی هم بر صحت و مجزی بودن عملش نسبت به وظیفه واقعی نداریم.

فقط در دو مورد طبق نص خاص عمل صحیح است:

مورد اول: اتمام در موضع قصر

اگر فرد در سفر است و وظیفه‌اش نماز قصر است لکن بدون فحص و تعلّم، نماز تمام می‌خواند. دلیل بر این مطلب هم روایات از جمله صحیحه زراره و محمد بن مسلم است که: قلنا لأبی جعفر ( علیه السلام ) : رجل صلّى فی السفر أربعاً ، أیعید أم لا؟ قال : إن کان قُرئت علیه آیة التقصیر وفسّرت له فصلّى أربعاً أعاد، وإن لم یکن قرئت علیه ولم یعلمها فلا إعادة علیه.[4]

مورد دوم: إجهار در موضع إخفات یا بالعکس

اگر نمازی که باید به جهر بخواند را به إخفات بخواند یا عکس آن. دلیل بر این مطلب هم روایات از جمله صحیحه زراره است که می‌فرماید: عن أبی جعفر علیه‌السلام فی رجل جهر فیما لا ینبغی الإجهار فیه ، وأخفى فیما لا ینبغی الإخفاء فیه ، فقال : أیّ ذلک فعل متعمّداً فقد نقض صلاته وعلیه الإعادة ، فإن فعل ذلک ناسیاً أو ساهیاً أو لا یدری فلا شیء علیه وقد تمّت صلاته.[5]

در این دو مورد نماز صحیح است، اعاده ندارد، جاهل مقصر مستحق عقاب است چون مأموربه را انجام نداده

پس در این دو مورد طبق نص خاص که مشهور فقها نیز طبق آن فتوا داده‌اند عمل صحیح است چه جاهل قاصر باشد چه جاهل مقصّر و نیاز به إعادة عمل نیست البته اگر جاهل مقصّر باشد به خاطر کوتاهی و تقصیر در فحص و تعلّمِ وظیفه شرعی‌اش مستحق عقوبت است زیرا هر چند همان نمازی که خوانده طبق نص خاص صحیح است لکن بالأخره مأموربه به نبوده است.

إن قلت: کیف یحکم ...، ج2، ص190

نسبت به استحقاق عقاب داشتن جاهل مقصر چهار اشکال مطرح می‌شود که مرحوم آخوند جواب می‌دهند:

اشکال اول: چطور ممکن است هم صحیح باشد هم مأموربه نباشد؟

مستشکل می‌گوید شما از طرفی فرمودید نماز مذکور صحیح است و از طرفی می‌فرمایید جاهل مقصّر مستحق عقاب است چون نمازی که خوانده مأموربه نبوده است. اگر مأموربه نبوده پس چگونه صحیح است؟

اشکال دوم: اگر داخل وقت فهمید چرا إعاده ندارد و مستحق عقاب است؟

شما فرمودید جاهل مقصر نمازش صحیح است اما در هر صورت استحقاق عقاب هم دارد. باید تفصیل می‌دادید:

ـ اگر زمان برای إعادة داخل وقت دارد، می‌تواند نمازش را به صورت قصر إعادة کند که دیگر استحقاق عقوبت از بین برود.

ـ اگر زمان برای إعادة داخل وقت ندارد مستحق عقاب خواهد بود.

پس اشکال دوم این است که مکلفی که نماز تمام خوانده اگر داخل وقت فهمید وظیفه‌اش قصر بوده، میتواند تقصیر و کوتاهی‌‌اش را جبران کند و نماز را به صورت قصر إعادة کند و از استحقاق عقاب رها شود، در حالی که شما می‌فرمایید دیگر إعادة داخل وقت هم فائده ندارد و او مستحق عقوبت است.

جواب از اشکال اول: مصلحت لازم را کسب کرده لذا إعادة ندارد

قبل بیان جواب مرحوم آخوند ابتدا جوابشان را در قالب یک مثال عرفی صرفا برای تقریبه به ذهن بیان می‌کنیم. پدر، پسرش را امر می‌کند باید برای انجام کاری از شهرستان با قطار بیایی به قم نزد من. پسر با ماشین سواری به قم نزد پدر می‌رود. در این مثال رفتن با سواری مأموربه نبوده، لکن همین رفتن با ماشین مقدار زیادی از مصلحت را تحصیل کرده زیرا بالأخره به قم نزد پدر رسیده است. اینکه پدر به او امر کند چون مأموربه را انجام ندادی باید برگردی شهرستان و دوباره با قطار به قم بیایی این دستور هم لغو و بی فائده است زیرا مقدار زیادی از مصلحت که حضور پسر در قم بوده محقق شده است.

جواب مرحوم آخوند از اشکال اول این است که نماز تمام که مکلف خوانده صحیح است هر چند مأموربه نبوده به این دلیل که نماز تمام از نگاه شارع مثلا هشتاد درجه مصحلت وظیفه اصلی او که نماز قصر بوده را دارا است. و چون بیشتر مصلحت را به دست آورده عمل صحیح است هر چند مأموربه نماز قصر دارای 100 درجه مصلحت بوده است. پس صحت نماز به این جهت است که از نگاه شارع مقدار زیادی از مصحلت وظیفه واقعی تحصیل شده است.

جواب از اشکال دوم: امر شارع را انجام نداده لذا مستحق عقاب است و إعادة هم ندارد

طبق توضیح در جواب اشکال اول، وقتی مقدار زیادی از مصلحت را به دست آورده و شارع هم دیگر امر به نماز ندارد، إعادة نماز به صورت قصر فائده‌ای ندارد لذا حتی اگر قبل اتمام وقت نماز متوجه کوتاهی خودش بشود و دوباره نماز را به صورت قصر بخواند هم فائده ندارد چون نماز دوم امر ندارد، نماز اول هم در حال تقصیر و کوتاهی در وظیفه خوانده شد.

إن قلت: لیس سببا لذلک ...،ج2، ص191 [6]

اشکال سوم: نماز تمام مانع انجام واجب بود پس نماز تمام نهی دارد لذا باطل است

مستشکل می‌گوید با چند نکته ثابت می‌کنیم نماز تمامی که مکلف خوانده باطل است:

الف: هر عملی که باعث تفویت انجام یک واجب بالفعل شود آن عمل حرام است و نهی دارد.

ب: انجام نماز تمام باعث شد نماز قصر که واجب بالفعل مکلف بود از مکلف فوت شود و حتی إعادة هم فائده نداشته باشد پس انجام نماز تمام نهی دارد.

ج: نهی در عبادات دال بر فساد و بطلان است.

نتیجه این است که انجام نماز تمام باطل بوده، چگونه ممکن است این نماز تمام صحیح باشد؟

جواب: فعل ضدّ (تمام) علت ترک ضد دیگر (قصر) نیست

قبل جواب مرحوم آخوند یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: فعل ضد سبب ترک ضد دیگر نیست

در این مبحث که امر به شیء مقتضی نهی از ضد هست یا نه در کفایهمرحوم آخوند ثابت کردند انجام یک ضد سبب و علت ترک ضد دیگر نیست. به عنوان مثال وقتی خواندن نماز همزمان می‌شود با إزاله نجاست از مسجد، اگر مکلف نماز بخواند این نماز خواندن نیست که سبب ترک ازاله نجاست شده بلکه خواست و اراده مکلف است که باعث شده ازاله نجاست از مسجد را ترک کند و ضد آن یعنی نماز را انجام دهد. پس انجام یک ضد مثل نماز صرفا ملازمه دارد با ترک ضد دیگر مثل ازاله نجاست از مسجد نه اینکه انجام یک ضد علت شود برای ترک ضد دیگر.[7]

مرحوم آخوند می‌فرمایند نماز تمام و قصر ضدّان هستند، انجام نماز تمام سبب و علت ترک نماز قصر نشده بلکه نماز تمام صرفا ملازم با ترک نماز قصر است نه اینکه علت و معلول باشند. پس مکلف خودش نماز قصر نخوانده نه اینکه نماز تمام باعث شده قصر نخواند.

اشکال چهارم: اگر تمام به جای قصر کافی است پس تفاوتی بین جاهل و عالم نیست

وقتی در خصوص دو مورد قصر و اتمام و جهر و إخفات می‌گویید با اینکه وظیفه مکلف نماز قصر بوده اما از روی جهل نماز تمام خوانده و میگویید صحیح است و همین کافی است پس اگر عالما هم به جای قصر، تمام بخواند باید صحیح باشد چون جابجا انجام دادن وظیفه در این دو مورد استثناء شده است.

جواب: تفاوت بین جاهل و عالم به جهت نص خاص است

این استثناء بر اساس نص خاص است. بله اگر نص خاص به صورت مطلق (چه جهل و چه علم) می‌فرمود جابجا انجام دادن در این دو مورد اشکال ندارد ما هم چنین می‌گفتیم اما مسأله این است که نص خاص فقط در حالت جهل چنین استثنائی قائل شده و حکم شامل حالت علم نمی‌شود. اشکالی هم ندارد در یک مسأله حکم جاهل و عالم متفاوت باشد.

و قد صار بعض الفحول ...، ج2، ص191

پاسخ مرحوم کاشف الغطا به اشکال اول و دوم و نقد آن

قبل از بیان مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم.

مقدمه اصولی: مسأله ترتب و نظر مرحوم آخوند

مرحوم آخوند در امر چهارم ذیل مبحث هل الامر بالشیء مقتض للنهی عن ضده و در بیان ثمره مبحث ضدّ، مثالی بیان کردند. زید اول وقت نماز وارد مسجد می‌شود و می‌بیند مسجد نجس است لذا إزاله نجاست بر او واجب فوری است، لکن زید به جای ازاله نجاست مشغول نماز می‌شود، آیا این نماز صحیح است یا نه؟ دو نظریه بین فقها وجود دارد بعضی مثل مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء در کتاب کشف الغطاء معتقدند نماز او با استفاده از مسأله ترتّب صحیح است. به این بیان که وقتی مکلف امر ازاله را ترک کرد نوبت امر به نماز می‌رسد لذا نمازش مأموربه و صحیح است.

مرحوم آخوند آنجا فرمودند مسأله ترتب محال است و در این مثال هم نماز باطل است زیرا مستلزم امر به ضدّین از جانب مولای حکیم و محال است. امر به ازاله که محقق است، اگر امر به نماز هم وجود داشته باشد و نماز هم مأموربه باشد لازمه‌اش امر به ضدّین است یعنی امر به ازاله و امر به نماز در آن واحد و هذا من الشارع محالٌ.

مرحوم کاشف الغطاء برای توجیه صحت نماز و مأموربه بودن آن در محل بحث فرموده‌اند از مسأله ترتب استفاده کرده و می‌گوییم وقتی مکلف امر به نماز قصر را ترک کرد، در آن لحظه نماز تمام مأموربه است لذا نماز تمام صحیح است.

مرحوم آخوند در نقد ایشان می‌فرمایند در مبحث ضد توضیح دادیم ترتب موجب امر به ضدّین و محال است. مکلف امر به نماز قصر دارد اگر در همین زمان نماز تمام هم امر داشته باشد و مأموربه و صحیح باشد یعنی در آن واحد مولای حکیم دو امر به ضدّان کرده است و هذا محالٌ.

خلاصه کلام اینکه جواب از اشکال اول و دوم و تبیین صحت نماز تمام در موضع قصر (یا نماز جهر در موضوع اخفات و بالعکس) همان تحقق مصلحت است که توضیح دادیم.

دو شرط مرحوم فاضل تونی برای اصل برائت و نقد آنها

ابتدای بحث از شرط اجرای برائت در چند جلسه قبل اشاره کردیم مرحوم آخوند اجرای اصل برائت را مشروط به یک شرط می‌دانند آن هم فحص و یأس از دستیابی به دلیل شرعی است. لکن مرحوم فاضل تونی دو شرط دیگر را هم مطرح کرده که مرحوم آخوند آنها را بیان و نقد می‌فرمایند. عنوان دو شرط مرحوم فاضل تونی چنین است:

شرط یکم: اگر اجرای برائت سبب اثبات حکم شرعی دیگری شود، برائت جاری نیست.

مرحوم فاضل تونی فرموده‌اند برائت عقلی و نقلی زمانی جاری است که موجب ثبوت یک حکم شرعی از جهت دیگر نباشد.

شرط دوم: اگر اجرای برائت موجب ضرر به غیر باشد به حکم لاضرر برائت جاری نیست.

مثال برای هر دو شرط را ضمن نقد مرحوم آخوند ذکر می‌کنیم.

نقد شرط یکم: اشکالی ندارد اجرای برائت باعث تحقق موضوع برای یک حکم شرعی دیگر شود.

مرحوم فاضل تونی فرمودند جریان اصل برائت نمی‌تواند موجب ثبوت یک حکم شرعی باشد این کلام ایشان صحیح نیست[8] زیرا در شک بدوی بعد از فحص و یأس از دلیل شرعی، برائت عقلی (و در نتیجه عدم استحقاق عقوبت) و برائت نقلی (و در نتیجه اباحه و رفع تکلیف) جاری است و هیچ اشکالی ندارد که أصالة البرائة باعث شود یک موضوع یا یک ملازم برای یک دلیل دیگر شکل بگیرد و آن دلیل، حکم جدیدی را اثبات نماید. به دو مثال دقت کنید:

مثال برای جایی که اصل برائت باعث می‌شود موضوع برای یک حکم شرعی پیدا شود:

زید شرائط مالی استطاعت حج (هزینه رفت، برگشت و اداره زندگی بعد برگشت که به آن رجوع به کفایت می‌گویند) را دارا است، شک دارد آیا به کسی قرض و بدهکاری دارد که مانع استطاعت شود یا خیر؟ دفاتر و امور حسابداری‌اش را بررسی می‌کند و سندی دال بر بدهکاری پیدا نمی‌کند لذا اصل برائت ذمه از دین جاری می‌کند و می‌گوید ان شاء الله به کسی مقروض نیستم. با اجرای برائت از دین، موضوع مستطیع محقق می‌شود و آیه "لله علی الناس حجّ البیت من استطاع الیه سبیلا" می‌گوید حج بر شما واجب است. در اینجا اجرای برائت موجب تحقق موضوع برای وجوب حج شد.

مثال برای جایی که جریان اصل برائت باعث می‌شود ملازم برای یک حکم شرعی پیدا شود:

می‌دانیم اگر انسان بدهکار باشد و دین حالّ باشد یعنی وقت أداء آن رسیده باشد، بدهکار پول دارد و طلبکار هم مطالبه می‌کند، در این فرض در ابتدای وقت، نماز بر زید واجب نیست و باید به أداء دین مشغول باشد. پس بدهکاری در اول وقت ملازم است با عدم وجوب نماز، یا عدم بدهکاری اول وقت ملازم است با وجوب نماز در ابتدای وقت. حال زید می‌بیند اول اذان ظهر عمرو وارد پاساژ شده و فریاد می‌زند که چند نفر به من بدهکار هستند و طلبشان را نمی‌دهند، زید شک می‌کند به این فرد بدهکار هست یا نه؟ دفترش را نگاه کرد و سندی دال بر بدهکاری پیدا نکرد برائت جاری می‌کند، با اجرای برائت از دین، ملازمش که نماز در ابتدای وقت باشد به حکم اقیموا الصلاة وجوب پیدا می‌کند. پس اصل برائت فقط عدم بدهکاری را ثابت کرد اما به محض اینکه عدم بدهکاری ثابت شود ملازمش که اقامه نماز باشد به حکم اقیموا، واجب می‌شود.

پس هیچ اشکالی ندارد که اجرای برائت سبب ایجاد موضوع حکم شرعی دیگر یا ملازم با یک حکم شرعی دیگر شود.

(فإن لم یکن مترتباً) بله ممکن است در یک موردی هم اصل برائت جاری باشد اما حکم دیگر جاری نباشد لکن معنایش این نیست که چون برائت جاری شده حکم دیگری جاری نیست لذا مرحوم فاضل تونی نمی‌توانند استفاده کنند که شرط جریان برائت این است که موجب ثبوت حکم دیگری نشود.

مثال: زید نذر کرده اگر شرب تتن حکمش حلیّت واقعیه باشد صد درهم صدقه دهد، هر چه تحقیق کرد دلیلی بر حلیّت یا حرمت واقعیه پیدا نکرد لذا اصل برائت جاری کرد و نتیجه گرفت شرب تتن حلیّت ظاهریه دارد. اینجا دیگر حکم وجوب صدقه صد درهم ثابت نیست نه به خاطر اینکه برائت جاری شد بلکه به خاطر اینکه موضوع وجوب صدقه محقق نشده است. موضوع وجوب صدقه، کشف حلیّت واقعیه بود که محقق نشد لذا حکم وجوب صدقه هم ثابت نمیشود.

و أمّا اعتبار أن لایکون ...، ج2، ص192 [9]

نقد شرط دوم: شرط دوم هم قابل قبول نیست به دو دلیل

شرط دوم مرحوم فاضل تونی این بود که جریان برائت مشروط است به اینکه باعث ضرر به دیگران نباشد.

مثال: زید با ماشین خودش تصادف کرده و آسیبی به ماشین عمرو وارد شده، شک دارد او مقصّر و مشغول الذّمة است یا خیر؟ اگر اصالة البرائة جاری کند و بگوید ان شاء الله ذمه من از بدهکاری و ضمان نسبت به خسارت عمرو بریء است این جریان برائت سبب ضرر به عمرو خواهد شد. پس این برائت جاری نیست. مرحوم آخوند می‌فرمایند:

اولا: تا حدیث لاضرر جاری است، نوبت به هیچ اصل عملی نمی‌رسد.

این نکته واضح است که به صورت کلّی الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، همه اصول عملیه نه فقط برائت، به عنوان یک دلیل فقاهتی زمانی جاری می‌شوند که دلیل اجتهادی و أماره نداشته باشیم. لذا هر جا حدیث و قاعده لاضرر جاری بود نوبت به اصل عملی از جمله برائت نمی‌رسد. پس اشکال کلام مرحوم فاضل تونی این است که ایشان محل جریان برائت که عدم دلیل اجتهادی است را به عنوان شرط برائت مطرح کردند و این صحیح نیست.

ثانیا: هر أماره‌ای مانع اجرای اصل عملی است نه فقط لاضرر

اشکال دوم این است که کلام ایشان مختص حدیث لاضرر نیست بلکه نسبت به هر حدیث و دلیل اجتهادی مثل لاحرج نیز جاری است. تا زمانی که یک دلیل اجتهادی و أماره (چه لاضرر، چه غیر آن) داریم نوبت به اصل عملی نمی‌رسد.

خلاصه مدعای مرحوم آخوند در خاتمه

ـ شرط جریان أصالة الإحتیاط این است که منجر به اختلال نظام نشود.

ـ شرط جریان برائت عقلی (قبح عقاب بلا بیان) این است که فحص کند و عدم البیان را ثابت کند.

ـ شرط جریان برائت نقلی (در شبهه حکمیه چون برائت در شبهه موضوعیه شرطی ندارد) فحص و یأس از دلیل شرعی است.

ـ شرط جریان تخییر عقلی (چون مرحوم آخوند تخییر شرعی را قبول ندارند بلکه نهایتا اباحه شرعی است) فحص و یأس از یافتن مرجّح برای یکی از محذورین (وجوب یا حرمت) است.