المصطفی

جلسه چهل و دوم (یکشنبه، 98.09.17)                                 بسمه تعالی

شنبه رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها و تعطیل بود.

کلام در سومین مسقط از مسقطات چهارگانه خیار غبن، تصرف بعد از علم به غبن بود. فرمودند به سه دلیل تمسک شده بر اینکه تصرف بعد علم به غبن مسقِط خیار غبن است. دلیل سوم را نقد کردند اما با یک فتأمل نقد را ردّ کردند و اصل دلیل سوم ثابت شد.

نقدی هم بر دلیل اول اشاره کردند و با تعبیر "لکن الإنصاف" آن نقد را هم ردّ کردند و نتیجه گرفتند مقصود فقهاء از این عبارتشان که می‌فرمایند "خیار الغبن لایسقط بالتصرف" آن است که بر خلاف خیار عیب و تدلیس، در خیار غبن تصرف قبل علم به غبن مسقط خیار غبن نیست.

بل بما یستشکل فی حکمهم... ص186، س5

اشکال: مستشکل می‌گوید شما بین خیار عیب و تدلیس با خیار غبن تفاوت گذاشتید و فرمودید در خیار غبن، تصرف قبل علم به غبن مسقِط نیست اما در خیار عیب و تدلیس تصرف قبل علم به غبن مسقِط است، دلیل این تفاوت چیست؟

اگر هم بخواهید اینگونه پاسخ دهید که سبب تفاوت، نص خاص است می‌گوییم نص خاص فقط در خیار عیب وجود دارد و می‌گوید تصرف قبل علم به عیب دال بر رضایت به بیع است لذا مسقِط خیار عیب است، و فقط حق أرش دارد، پس با اینکه خیار تدلیس و خیار غبن هر دو فاقد نصّ خاص هستند چرا می‌گویید تصرف قبل علم به تدلیس مسقِط خیار است اما تصرف قبل علم به غبن، مسقط خیار نیست.

و التحقیق أن یقال: ... ص186، س10

تحقیق مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری تحقیق خودشان در مسقط سوم را چنین بیان می‌فرمایند:

ـ نسبت به تصرف قبل علم به غبن:

قاعده اولیه می‌گوید تصرف قبل علم به غبن، هیچ‌کدام از خیارات را ساقط نمی‌کند زیرا:

اولا: یکی از أدله خیارات، حدیث لاضرر است و روشن است که با وجود تصرف در مبیع، باز هم مشتری به جهت غبن یا عیب یا تدلیس متضرر شده و حدیث لاضرر می‌گوید خیار و حق فسخ دارد.

ثانیا: تصرف قبل علم به غبن هیچ دلالتی بر رضایت به لزوم عقد و تحمل ضرر ندارد.

بله نسبت به خصوص عیب، می‌گوییم به سه دلیل خیار عیب با تصرف قبل علم به عیب هم ساقط می‌شود:

دلیل اول: نص خاص می‌گوید تصرف قبل علم به عیب هر چند نشانه رضایت به عیب نیست اما نشانه رضایت به بیع است.

دلیل دوم: اجماع. حکایت شده ادعای اجماع مرحوم ابن زهره در غنیة بر این حکم.

دلیل سوم: ضرر سقوط خیار عیب با ثبوت أرش تدارک و جبران می‌شود، هر چند ماندن مبیع معیوب نزد مشتری ممکن است در بعض موارد نوعی ضرر به شمار آید.

بنابراین می‌گوییم قاعده اولیه می‌گوید تصرف قبل علم به تدلیس، خیار تدلیس را هم ساقط نمی‌کند، حال اگر نص خاص اقامه شد بر سقوط این خیار با تصرف، می‌پذیریم و اگر نص خاص نبود باید به أدله مشروعیت این خیار و سپس به همین قاعده اولیه مراجعه نمود.

ـ نسبت به تصرف بعد علم به غبن:

دلیل بر مسقط بودن تصرف بعد علم به غبن هم مانند خیارات قبلی، صحیحه علی بن رئاب است که در مکاسب، ج5، ص101 تا 104 ضمن مسقطات خیار حیوان مرحوم شیخ انصاری فرمودند جمله "فذلک رضیً منه" چهار تفسیر دارد و در تفسیر سوم به تبع مشهور فرمودند این جمله می‌گوید تصرفی که دال بر رضایت به لزوم عقد باشد مسقط خیار است و در اینجا هم تصرف بعد از علم به غبن مسلما دال بر رضایت به لزوم عقد و مسقط خیار غبن خواهد بود. اگر هم در تصرفی شک کردیم که مسقط خیار هست یا نه، می‌گوییم یقین داریم لحظه تحقق عقد غبنی، مغبون خیار غبن داشت، شک داریم آیا خیارش همچنان باقی است؟ استصحاب می‌کنیم خیار غبن باقی است.

مسقط چهارم: تصرف مخرِج عن الملک (شیخ قبول ندارند)

مرحوم شیخ انصاری این مسقط و أدله آن را از کلمات فقهاء بررسی می‌کنند و در پایان مسقطیت آن را نمی‌پذیرند.

می‌فرمایند محقق حلی صاحب شرایع و بعض فقهای متأخر از ایشان معتقدند اگر مشتریِ مغبون (قبل علم به غبن) در مبیع تصرفی کند که سبب خروج مبیع، از ملک مشتری شود مثل اینکه مبیع را به شخص ثالثی بفروشد یا اگر برده است آزادش کند، خیار غبن او ساقط می‌شود.

نقل و نقد أدله مسقطیت

به سه دلیل بر مسقطیت تصرف مخرِج عن الملک تمسک شده است:

دلیل اول: شهرت

مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه در مبحث خیار غبن از کتاب متاجر، ج3، ص465 فرموده‌اند: "هذا هو المشهور".

نقد دلیل اول: شهرت قدمائیه نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شهرت قدمائیه حجت است و در ما نحن فیه چنین شهرتی بین قدماء وجود ندارد.

بله مرحوم شیخ طوسی که به نوعی از قدماء (و مرز بین قدماء و متأخران هستند) در مسأله بیع مرابحه (که بایع قیمت خرید مبیع و درصد سود را اعلام می‌کند) فرموده‌اند اگر بایع دروغ بگوید و مبلغ اضافه‌ای دریافت کند، و مشتری هم در مبیع تصرف کند یا اینکه تلف شود، خیار مشتری ساقط خواهد شد.

هر چند ظاهر عبارتشان شامل خیار غبن هم می‌شود لکن نمی‌توان شهرت قدمائیه را ثابت نمود.

دلیل دوم: عدم امکان إرجاع مبیع

مرحوم علامه حلی از متأخرانی است که معتقدند چنین تصرفی مسقط خیار مغبون است. ایشان در تذکرة فرموده‌اند وقتی مشتری مبیع را در یک عقد لازم از ملک خود خارج نموده دیگر نمی‌تواند آن را به بایع پس بدهد و بیع را فسخ کند لذا طبیعتا حق خیار و حق فسخ هم نخواهد داشت.

نقد دلیل دوم: خیار، فسخ است نه ردّ عین

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فقهاء متأخر از جمله مرحوم علامه خیار غبن را مشروط به امکان ردّ مبیع نمی‌دانند. به عبارت دیگر فقهاء متأخر خیار را فسخ عقد می‌دانند نه ردّ عین، پس اگر هم عین مبیع باقی نباشد اشکالی ایجاد نمی‌کند زیرا مغبون می‌تواند بدل آن را ردّ کند. پس دلیل دوم هم از متأخران از جمله مرحوم علامه حلی قابل پذیرش نیست.

نقل و نقد دلیل سوم بر مسقطیت تصرف مخرج عن الملک خواهد آمد.

جلسه چهل و سوم (دوشنبه، 98.09.18)                                بسمه تعالی

و یمکن أن یوجّه بأن ... ص188، س5

کلام در مسقط چهارم خیار غبن "تصرف مخرِج عن الملک" فرمودند سه دلیل بر این مسقط ارائه شده که دو دلیل نقل و نقد شد.

دلیل سوم: عدم دلالت لاضرر

چنانکه گذشت مهمترین دلیل بر ثبوت خیار غبن حدیث لاضرر بود اما حدیث لاضرر نمیتواند خیار غبن را بعد از تصرف مخرِج عن الملک ثابت کند.

توضیح مطلب: حدیث لاضرر می‌گوید اضرار به دیگران جایز نیست و اگر ضرری به دیگری وارد کرد باید جبران کند، روشن است که بهترین جبران ضرر در بیع غبنی یا به عبارت دیگر قدر متیقن از جبران ضرر به این است که مشتری مبیع را بازگرداند و پولش را پس بگیرد، حال وقتی که مشتری مبیع را از ملک خود خارج نموده و امکان ردّ عین وجود ندارد دیگر حدیث لاضرر هم شامل این مورد نخواهد بود و خیار غبن را ثابت نمی‌کند.

سؤال: هر چند مشتری مبیع را از ملک خود خارج نموده است اما بالأخره مشتری همچنان متضرر است و حدیث لاضرر می‌گوید باید ضرر او جبران شود، با این ضرر مشتری مغبون چه کنیم؟

جواب: قائل به مسقطیت مسقط چهارم دو جواب به این سؤال می‌دهد:

اولا: ضرر مغبون با ضرر غابن تعارض و تساقط می‌کنند. از طرفی مشتری مغبون با دریافت کالا با قیمتی بیش از متعارف در بازار متضرر شده و از طرف دیگر اگر بایع غابن هم مجبور شود به دریافت بدلِ مبیعش ضرر خواهد کرد، بهترین راه دفع ضرر از هر دو نفر این بود که مشتری عین مبیع و بایع عین ثمن را بازگردانند وقتی مبیع باقی باشد مشتری می‌تواند بیع را قبول کند یا ردّ و فسخ نماید چنانکه اگر قبل معامله هم از غبن آگاه می‌شد می‌توانست چنین بیعی را انجام دهد یا انجام ندهد، اما در ما نحن فیه مبیع از ملک مشتری خارج شده و او نمی‌تواند عین مبیع را بازگرداند، رفع ضرر هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد لذا می‌گوییم هر دو ضرر تعارض و تساقط می‌کنند نوبت به إجراء أصالة اللزوم می‌رسد که می‌گوید بیع لازم و غیر قابل فسخ است.

نتیجه اینکه تصرف مخرِج عن الملک سبب سقوط خیار مشتری شد.

ثانیا: مشتری بدون اینکه پیگیری کند آیا در این بیع مغبون شده یا نه، تصرف مخرِج عن الملک انجام داد، این کار نوعی رضایت به بیع و التزام به ضرر است هر چند جاهل به غبن بوده زیرا همین که مغبون دست خودش را از مبیع و به تبع آن از فسخ بیع کوتاه کرده نوعی رضایت به اصل بیع غبنی است.

نقد دلیل سوم: ثبوت ضرر مشتری و عدم ضرر بایع

مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة از دلیل سوم جواب داده‌اند و دلیلیت دلیل سوم را نقد نموده‌اند. ایشان می‌فرمایند در تبیین دلیل سوم دو مدعا توسط مستدل مطرح شد:

الف: مشتری با تصرف مخرِج عن الملک إقدام به ضرر کرده لذا لاضرر نمیتواند خیار غبن برای او بیاورد.

ب: اجبار بایع به قبول بدل، به ضرر او است لذا ضرر بایع با ضرر مغبون تعارض و تساقط می‌کند.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند هر دو مدعی باطل است.

أن الضرر الموجب للخیار ... ص188، س14

نقد مدعای اول: مرحوم شهید اول می‌فرمایند اگر فرد با علم به غبن اقدام به بیع کند، دیگر حدیث لاضرر برای او خیاری را ثابت نمی‌کند، در ما نحن فیه اصل بیع، غبنی بوده و مشتری تا قبل تصرف در مبیع، مغبون و متضرر بوده است، تصرف او در مبیع هم چون از روی جهل بوده پس اقدام به ضرر به حساب نمی‌آید و همچنان مشتری متضرر است لذا باید ضررش جبران شود حال اگر عین مبیع باقی بود مشتری عین را ردّ می‌کند و ثمن را پس می‌گیرد و اگر عین باقی نبود بدل آن را ردّ می‌کند و ثمن را پس می‌گیرد. پس حق خیار مشتری باقی است.

و فوات خصوصیة العین... ص188، س‌آخر

نقد مدعای دوم: مرحوم شهید اول می‌فرمایند اینکه ادعا کردید اجبار بایع به قبول بدل، ضرر بر بایع است این را هم قبول نداریم زیرا اگر مبیع مثلی بوده است که مشتری مثل آن را به بایع می‌دهد و هیچ ضرری وجود ندارد و اگر قیمی بوده است که بایع با فروش آن قصد داشته مبیع را تبدیل به پول کند، الآن هم مشتری می‌خواهد بعد فسخِ عقد، بدل مبیع یعنی قیمت و پول را به بایع تحویل دهد پس دیگر ضرری برای بایع تصویر نمی‌شود که با ضرر مغبون تعارض کند مخصوصا اگر گران فروشی بایع بسیار زیاد باشد که در این صورت ضرر مشتری بسیار روشن است و برای بایع هم ضرری تصویر نمی‌شود.

بنابراین می‌گوییم مشتری حق فسخ خواهد داشت و تصرف مخرِج عن الملک نمی‌تواند مسقط و مانع حق خیار مشتری بشود.

مرحوم شهید ثانی در الروضة البهیة ذیل این کلام شهید اول فرموده‌اند این استدلال تمام است مگر اینکه در مسأله اجماعی قائم شود بر مسقطیّت تصرف مخرِج عن الملک.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو نکته‌ای که مرحوم شهید اول فرمودند صحیح و تمام است و در مسأله هم اجماعی وجود ندارد زیرا فقهاء قبل محقق حلی اصلا متعرض این مسأله و مسقط چهارم نشده‌اند پس نتیجه این می‌شود که تصرف مخرِج عن الملک مسقط حق خیار مغبون نمی‌باشد.

بیان دو مطلب ذیل بحث از تصرف

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث از مسقط چهارم (تصرف مخرج عن الملک) دو مطلب دارند:

مطلب اول: چند فرع در تصرف مغبون

این مطلب مربوط به بحث از مسقط چهارم است یعنی برای مرحوم شیخ انصاری یک بحث فرضی است زیرا ایشان مسقط بودن تصرف مخرِج عن الملک را نپذیرفتند، اما می‌فرمایند بنابر نظر مشهور متأخران که مسقطیت تصرف مخرِج عن الملک را قبول دارند باید چند فرع مورد ملاحظه قرار گیرد:

فرع اول: فرقی ندارد مغبون بایع باشد یا مشتری

فقهائی که تصرف مخرِج عن الملک را سبب سقوط خیار غبن می‌دانند نسبت به اینکه مغبون چه کسی باشد دو قول دارند:

قول اول: جمعی از جمله مرحوم علامه حلی می‌فرمایند تفاوتی ندارد مغبون بایع باشد یا مشتری، مهم این است که ردّ عین ممکن است باشد پس اگر ردّ عین ممکن نباشد خیار غبن ساقط خواهد شد. برای تصرف مخرِج عن الملک هم چند مثال اشاره می‌کنند:

مثال یکم: تصرف به نحو ناقل لازم باشد، مانند انجام بیع روی آنچه به دست آورده بود.

مثال دوم: تصرف به نحو فکّ و رها سازی ملکیتش باشد مانند عتق و وقف.

مثال سوم: کنیزی خرید و با او مباشرت کرد و کنیز أم ولد شد در این صورت چون أم ولد قابل بیع نیست لذا در حکم تصرف مخرج عن الملک است.

مثال چهارم: مغبون آنچه را به دست آورده تلف کند که در این صورت هر چند انتقال ملکیت محقق نشده اما خروج از ملکیت محقق شده است.

قول دوم: بعضی معتقدند اگر مغبون، مشتری باشد تصرف مخرج عن الملک سبب سقوط خیار او است اما نسبت به بایع چنین نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما برای این قول دوم و تفاوت بین بایع و مشتری وجه و دلیلی نمی‌بینیم الا اجماع به این بیان که گفته شود: دلیل لاضرر مطلق است و می‌گوید هر کسی ضرر کرد و مغبون شد خیار دارد، چه بایع باشد چه مشتری اما نسبت به مشتری، فقهاء اجماعا می‌گویند اگر مشتری مغبون باشد و تصرف مخرج عن الملک انجام دهد خیارش ساقط می‌شود، شک داریم آیا اگر بایع مغبون بود و تصرف مخرج عن الملک در ثمن انجام داد این تصرف سبب سقوط خیارش می‌شود یا نه، اجماع دلیل لبی است و قدر متیقن دارد می‌گوییم قدر متیقن از سقوط خیار جایی است که مغبون، مشتری باشد لذا اگر بایع تصرف مخرج عن الملک انجام داد، لاضرر همچنان می‌گوید بایع متضرر شده و خیار غبن دارد.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ می‌فرمایند اشاره کردیم در مسأله نه شهرت نه اجماع قدمائیه وجود ندارد لذا تفاوتی ندارد که مغبون، بایع باشد یا مشتری پس چه بایع تصرف مخرِج عن الملک در ثمن انجام دهد و چه مشتری تصرف مخرج عن الملک در مبیع انجام دهد در دو صورت قائلین به مسقطیّتِ مسقط چهارم باید بگویند این تصرف مسقط خیار غبن است.

جلسه چهل و چهارم (سه‌شنبه، 98.09.19)                 بسمه تعالی

ثم إن ظاهر التقیید ... ص190، س3

فرع دوم: ناقلِ جائز، مسقط خیار نیست.

مشهور گفتند تصرف مخرج عن الملک موجب سقوط خیار است، به این دلیل که دیگر امکان ردّ مبیع وجود ندارد.

این دلیل مشهور با تعابیر مختلفی مورد استدلال قرار گرفته بود:

تعبیر اول: مرحوم علامه حلی در تحریر فرمودند اگر بعد تصرفِ مغبون، ردّ عین مبیع ممکن باشد خیارش ساقط نمی‌شود، ظاهر این عبارت دلالت می‌کند اگر بعد تصرفِ مغبون ردّ عین مبیع ممکن نباشد خیار ساقط می‌شود پس سقوط خیار مقیّد به امتناع ردّ مبیع است.

تعبیر دوم: مرحوم علامه حلی در تذکرة فرمودند دلیل بر مسقطیّت مسقط چهارم این است که بازگرداندن عین مبیع توسط مغبون ممکن نیست لذا خیارش هم ساقط می‌شود.

تعبیر سوم: بعضی مثل شهید ثانی با صراحت می‌فرمایند: له الفسخ ... إذا لم یکن تصرف فی الثمن تصرفا یمنع من رده و إلا سقط خیاره.

همه این تعابیر دلالت می‌کند بر اینکه اگر در دو مورد تصرف مشتریِ مغبون سبب سقوط خیارش نخواهد بود:

مورد اول: تصرف مخرِج عن الملک به نحو جائز. مثل اینکه مبیع را به غیر ذی رحم به نحو غیر معوضه هبه کند.

مورد دوم: تصرفی که مخِرج عن الملک به شمار نمی‌رود مثل وصیت که وصیت کند این کتابی که خریدم را بعد مرگ من به زید بدهید، اگر بعد از وصیت متوجه غبن شد می‌تواند با ردّ مبیع، بیع را فسخ کند.

دلیل بر بقاء حق خیار در این دو مورد و موارد مشابه، آن است که حدیث لاضرر شاملشان می‌شود و می‌گوید باید ضرر مشتری با خیار غبن جبران شود و مشتری هم می‌تواند با ردّ مبیع، ثمن خود را از بایع غابن مطالبه کند.

فرع سوم: بازگشت مبیع به مشتری مغبون

مشهور (بر خلاف مرحوم شیخ انصاری) فرمودند تصرف مخرِج عن الملک توسط مغبون، مسقط حق خیار غبن او است. سؤال این است که اگر بعد از این تصرفِ مغبون، دوباره مبیع به ملک مشتری مغبون بازگشت مثل اینکه خریدارِ مبیع از مشتری مغبون، آن را به جهت عیب یا غبن پس داد و به ملک مشتری مغبون بازگشت یا فرزندِ کنیز أم ولد از دنیا رفت، آیا در این موارد می‌توان گفت حق فسخ مشتری مغبون هم بازمی‌گردد؟ در جواب می‌فرمایند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: حق فسخ مشتری باز می‌گردد زیرا ملاک، سلطنت مشتری بر ردّ مبیع است که حاصل می‌باشد.

مبنای این احتمال هم تعبیری است که گفته شده "الزائل العائد کالذی لم یَزُل" وقتی مشتری مغبون مبیع را به دیگری منتقل کرد یعنی سلطنت خود بر مبیع و حق فسخ را زائل کرده است اما با بازگشت مبیع به ملک مشتری مغبون دوباره سلطنت او عود کرده و بازمی‌گردد لذا فسخ بیع هم مجاز خواهد بود.

احتمال دوم: حق فسخ مشتری باز نمی‌گردد زیرا وقتی مشتری مبیع را به شخص ثالثی فروخت بیع غبنی اولش دیگر مستقر و لازم شد و دلیلی نداریم که با بازگشت مبیع به ملک مشتری، بیع لازمِ غبنیِ اول تبدیل شود به بیع جائز و قابل فسخ.

مبنای این احتمال هم تعبیری است که گفته شده "الزائل العائد کالذی لم یَعُد" وقتی مشتری مغبون مبیع را به دیگری منتقل کرد سلطنت خود بر مبیع و حق فسخ را زائل کرده است و حق فسخی که زائل شد دیگر قابل بازگشت نیست.  *

فرع چهارم: بازگشت مبیع به مشتری با ناقل جدید

در فرع قبل کتاب و مبیع بدون تحقق یک عقد و یا ناقل جدید به ملک مشتری مغبون بازمی‌گشت اما سؤال این است که اگر مشتری مغبون کتاب را به شخص ثالثی فروخت و آن شخص ثالث کتاب را به عنوان یک ناقل جدید به مشتری مغبون هبه کرد یا مشتری مغبون کتاب را به پدرش فروخته بود و با موت پدر دوباره کتاب به عنوان ارث به ملک مشتری مغبون بازگشت، آیا در چنین مواردی که به واسطه یک ناقل جدید کتاب به ملک مشتری مغبون درآمده باز هم مشتری حق خیارش إحیاء می‌شود و بازمی‌گردد یا خیر؟

می‌فرمایند همان دو احتمال در فرع قبل اینجا هم موجود است و البته اولی این است که در این فرع گفته شود مشتری خیار غبن ندارد زیرا در فرع قبل ناقل جدید در بین نبود بلکه فقط رفع مانع بود، مشتری مبیع را از ملکش خارج کرده بود اما با رفع مانع دوباره به ملک مشتری بازمی‌گشت اما در این فرع نه رفع مانع بلکه ناقل جدید سبب مالکیت مشتری مغبون بر مبیع شده است لذا اولی است که بگوییم مشتری حق خیار نخواهد داشت زیرا بیع غبنی اولی که انجام داد مستقر و لازم شد و قابل بازگشت نیست.

فرع پنجم: إجاره، تصرف مخرج عن الملک نیست.

اگر مشتری مغبون نه با بیع بلکه با عقد لازمی مثل اجاره مبیع را به شخص ثالث واگذار کرد آیا خیار غبنش ساقط می‌شود؟

قول اول: مرحوم صیمری و مرحوم ابن فهد حلّی معقتدند إجاره، ناقل و عقد لازم است لذا ردّ ممکن نیست و مشتری حق خیار ندارد.

قول دوم: مشهور فقهاء فتوا می‌دهد که حق خیار مشتری مغبون بازمی‌گردد زیرا إجارة، تصرف مخرِج عن الملک حساب نمی‌شود و مشتری مغبون می‌تواند إجارة را فسخ کند و مبیع را به بایع غابن بازگرداند.

فرع ششم: اجاره سبب خروج از ملک نیست.

اگر مشتری مغبون مبیع را اجاره داد و بعد از پایان اجاره متوجه غبن شد، می‌فرمایند حق ردّ و استفاده از خیار دارد. همچنین اگر مشتریِ مغبون مبیع را به شخص ثالث فروخت و زمانی از غبن مطلع شد که بیع خود بخود فسخ شده بود باز هم حق فسخ و خیار دارد. مثل اینکه در عقد بیع با شخص ثالث شرط کرده بوده در صورت عدم تحویل ثمن در ساعت مشخص بیع خود به خود فسخ شود.

فرع هفتم: امتراج مبیع با ملک دیگران

اگر مبیعی که مشتری مغبون دریافت کرده با جنس دیگری ممزوج شد، آیا باز هم حق خیار مشتری باقی است یا تصرف مخرج عن الملک به شمار می‌رود؟ می‌فرمایند مسأله سه صورت دارد:

صورت اول: گندمی را که خریده است با گندمی از مشتری مغبون ممزوج شود.

صورت دوم: گندمی را که خریده است با گندمی از بایع غابن ممزوج شود.

صورت سوم: گندمی را که خریده با گندمی از شخص ثالث ممزوج شود.

می‌فرمایند اگر مبیع با جنسی از خود مشتری یا شخص ثالث ممزوج شود چون شراکت اتفاق افتاده لذا امکان ردّ عین نیست پس تصرف مخرج عن الملک اتفاق افتاده است.

فرع هشتم: حکم تغییر مبیع

نسبت به تغییر مبیع می‌فرمایند این تغییر به دو صورت است یا تغییر به نقیصه است یا به زیادة.

ـ اگر در مبیع تغییر به نقیصه بوجود آید باز هم قابل ردّ نیست و خیار ساقط است زیرا تصرف مخرج عن الملک محقق شده است. مثل اینکه مبیع ده کیلو گندم بوده که مشتری مغبون یک کیلو از آن را استفاده کرده است.

ـ اما اگر در مبیع تغییر به زیاده بوجود آمده باشد، تغییر به زیادة سه صورت دارد:

صورت اول: زیادی عینیة باشد مثل اینکه طوطی کاسکو لاغری خریده و مقداری چاق شده است.

صورت دوم: زیادی حکمیة باشد مثل اینکه به آن طوطی چند کلمه هم یاد داده است که قیمت را بالا می‌برد.

صورت سوم: هم زیادی عینیة هم زیادی حکمیه اتفاق افتاده است.

می‌فرمایند در صورت اول و سوم که زیادی عینیة محقق شده است چون زیادی در ملک مشتری محقق شده لذا مشتری با بایع شریک می‌شوند و شراکت باعث عدم امکان ردّ عین مبیع شده و حق خیار مشتری مغبون ساقط می‌شود؛ اما در صورت دوم چون زیادی عینیة نیست لذا شراکت نیست پس امکان ردّ مبیع و فسخ بیع وجود دارد.

فتأمل اشاره به این است که زیادی حکمی هم مانند زیادی عینی سبب شراکت و مانع از ردّ عین مبیع است لذا خیار ساقط می‌شود.

تحقیق:

* گفتیم بررسی این فروع از نگاه مرحوم شیخ انصاری فرضی است زیرا ایشان اصل مسقطیت مسقط چهارم را قبول ندارند، در این فرع هم که دو احتمال می‌آورند و برای اشاره به مبنای هر دو احتمال چنین تعبیر می‌کنند: "و ربما یبنیان علی أن الزائل العائد کالذی لم یَزُل أو کالذی لم یَعُد" استفاده از این تعبیر مورد بحث و اشکال بعضی از محشین مکاسب قرار گرفته است. یکی از اشکالات این است که چرا مرحوم شیخ انصاری اینجا از یک تعبیر تسننیّة و تعبیری که مورد استفاده فقهاء اهل سنت و از باب استحسان است استفاده نموده‌اند.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص279 ذیل جمله مذکور از مکاسب می‌فرمایند: کلام شعری لم یصحّ حتّى فی مقام الخطابة.

مرحوم خوئی در التنقیح فی شرح المکاسب، ج2، ص216 (در موسوعه مرحوم خوئی ج37) می‌فرمایند: بقی فی المقام شیء ذکره الشافعی .... و لعمری أنه لایمکن التمسک لإثبات الحکم الشرعی بمثل هذه الإستحسانات التی بنی العامة علیها فی کثیر من الموارد مثل القیاس و نحوه و لیس لها قیمة. همچنین نگاه کنید به مصباح الفقاهة، ج6، ص368.

مرحوم کمپانی هم در حاشیة المکاسب، ج4، ص286 با نگاه فلسفی و فقهی تعبیر مذکور را نقد می‌کنند.

برای ملاحظه این تعبیر در فقه شافعی مراجعه کنید به: فتح العزیز، از رافعی شافعی (م 623ه‍) در ج8، ص345، المجموع، از نووی (م 676ه‍)، ج6، ص127، بعد اینان، مرحوم علامه حلی (م 726ه‍) این تعبیر را نقل کرده‌اند از جمله در تذکرة الفقهاء، ج11، ص117.

جلسه چهل و ششم (شنبه، 98.09.23)                                  بسمه تعالی

ثم إن مقتضی ما ذکرنا ... ص192، 10

کلام در مسقط چهارم "تصرف مخرِج عن الملک" بود مرحوم شیخ انصاری مسقط بودن آن را نپذیرفتند اما این مسقط مورد تأیید مشهور بود. فرمودند طبق نظر مشهور که مسقط بودن را قبول دارند دو مطلب باید بحث شود، مطلب اول در بیان فروع مرتبط با تصرف مغبون و مطلب دوم در بیان فروع مربوط به تصرف غابن بود. دو فرع گذشت.

فرع سوم: تصرف به نحو ناقل جائز

فرع سوم این است که تصرف غابن در ثمن به نحو ناقل جائز باشد. مثل اینکه غابن کتاب رسائل را فروخت و در مقابل آن کتاب کفایه را به عنوان ثمن، از مشتری دریافت کرد سپس کفایه را در بیع دوم مع الخیار (که عقد جایز است نه لازم) به فرد ثالث فروخت.

اینجا مشتریِ مغبون در صورت فسخ کردن بیع، مستحق عین ثمنش است یا بدل آن؟

مرحوم شیخ انصاری به دو قول در مسأله اشاره می‌کنند:

قول اول: مغبون مستحق بدل است.

به نظر  مرحوم شیخ انصاری مشهور باید بگویند مشتری مستحق بدل ثمن است نه عین آن زیرا در فرع اول توضیح دادیم تصرف غابن در ثمن شرعا مجاز و صحیح بوده است، وقتی غابن ثمن (کفایه) را به دیگری فروخته است مشتری دیگر در عین ثمنش حقی ندارد و نمی‌تواند عقد غابن با شخص ثالث را فسخ کند زیرا عقد بیع دوم بین غابن و شخص ثالث فقط توسط یکی از خود این دو نفر قابل فسخ است و مشتری مغبون نسبت به بیع ایندو، اجنبی به شمار می‌آید و نمی‌تواند بیع دوم که به او ارتباطی ندارد را فسخ کند.

قول دوم: مغبون مستحق عین ثمن است.

شهید ثانی در کتاب مسالک فرموده‌اند در این صورت مشتری مجاز است که ابتدا بیع بین خودش و غابن را فسخ کند و سپس غابن را الزام کند به فسخ عقد جائز غابن با شخص ثالث و در نتیجه عین ثمن خودش را پس بگیرد. اگر هم غابن امتناع کرد از فسخ عقد دوم، حاکم شرع او را مجبور به فسخ عقد دوم می‌کند و اگر دسترسی به حاکم شرع نداشت یا اجبار از جانب حاکم شرع متعذّر بود مشتری مغبون، عقد دوم را هم فسخ می‌کند و عین ثمن خود را پس می‌گیرد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام شهید ثانی می‌فرمایند وقتی مشتری مغبون بیع اول را فسخ کرد از دو حال خارج نیست:

یکم: با گفتن "فسختُ" مالک عین ثمنش می‌شود، در این صورت نیازی به فسخ کردن بیع دوم نیست چه توسط حاکم یا خود مغبون.

دوم: با گفتن "فسختُ" مالک بدل ثمنش می‌شود، پس دیگر مستحق عین ثمن نیست که بتواند بیع و عقد دوم را فسخ کند.

اللهم إلا أن یقال: إنه ... ص193، س5

مرحوم شیخ انصاری در صدد توجیه کلام شهید ثانی برمی‌آیند. قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای بدل حیلولة

یکی از اصطلاحات مربوط به مباحث ضمان، عنوان بدل حیلوله است. این اصطلاح در جایی به کار می‌رود که فردی کالای زید را غصب کرده و برای غاصب هم فعلا ردّ عین آن ممکن نیست، غاصب لازم است موقتا بدل آن شیء را به زید واگذار کند و هرگاه اصل عین قابل دسترس بود، غاصب باید بدل را بگیرد و اصل را واگذار نماید.

معنای دو کلمه موجود در این اصطلاح: بدل، در اصل جایگزین شیءای است که غاصب از زید گرفته است و حیلوله به معنای حائل و مانع شدن غاصب بین زید و مالش می‌باشد.  *

مرحوم شیخ در توجیه کلام مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند ممکن است بگوییم بر اساس عقیده شهید ثانی وقتی مغبون بیعش را فسخ کرد حالت دوم محقق می‌شود یعنی مالک بدل می‌شود اما بدل حیلوله که تا زمانی که دسترسی به عین ثمن نیست مالک بدل است و زمانی که دسترسی به عین ثمن ممکن شد، مستحق عین ثمن خواهد بود.

لکن مرحوم شیخ می‌فرمایند این توجیه هم برای کلام شهید ثانی کارساز نیست زیرا اگر در حالت دوم پذیرفتیم مشتری به محض گفتن "فسختُ" مالک بدل می‌شود دیگر وجهی ندارد که همچنان استحقاق عین ثمن را داشته باشد خیر، مشتری مغبون مالک بدل می‌شود و حقی در عین ثمن نخواهد داشت.

فرع چهارم: بازگشت ثمن به ملک غابن

در فرع سوم اثبات کردیم اگر تصرف ناقل توسط غابن به نحو عقد جائز بود، مشتری مغبون مالک بدل است، حال سؤال این است که اگر بعد از تحقق عقد دوم که یک عقد جائز بود، عقد دوم فسخ شد و عین ثمن به غابن بازگشت، آیا مشتری همچنان مستحق بدل است یا باید گفت مشتری مستحق عین ثمنش می‌باشد؟

می‌فرمایند دو صورت دارد:

صورت اول: قبل از اینکه مشتری بگوید "فسختُ" عین ثمن به ملک غابن بازمی‌گردد، در این صورت روشن است که مشتری مالک عین ثمنش می‌شود.

صورت دوم: بعد از اینکه مشتری گفت "فسختُ" عین ثمن به ملک غابن بازگردد در این صورت مشتری لحظه فسخ، مالک بدل ثمن شده است لذا دلیلی وجود ندارد که ثابت کند مشتری حقی نسبت عین ثمن دارد.

فرع پنجم: بازگشت ثمن به غابن با ناقل جدید

می‌فرمایند اگر بعد از عقد دوم، عین ثمن با ناقل جدید به ملک غابن وارد شد مثل اینکه شخص ثالث که ثمن (کتاب کفایه) را از بایع خریده بود آن را به خود غابن هدیه داد، در این صورت مشتری باز هم مستحق بدل است و بر غابن واجب نیست عین ثمن را ردّ کند چه این هدیه را قبل از "فسختُ" گفتن مشتری دریافت کند یا بعد آن. پس سلطنت غابن بر این ثمن (کتاب کفایه) یک مالکیت جدید است که ارتباطی به مشتری و عقد بین مشتریِ مغبون و غابن ندارد.

و الفاسخ ... معنای عبارت: مغبونِ فسخ کننده، مالک می‌شود به سبب ملک سابقش (یعنی بر اساس ثمنی که به بایع غابن پرداخت کرد و آن ثمن هم با بیع دوم از ملک غابن بیرون رفت لذا مغبون مستحق بدل است) بعد از مرتفع شدن سبب ناقل (بعد از فسخ بیع اول توسط مشتری مغبون)

فرع ششم: تصرف به نحو تغییر در ثمن

اگر تصرف غابن در ثمن به نحو إخراج از ملکش نباشد بلکه در ثمن تغییر ایجاد کرده باشد آیا باز هم مشتری مستحق عین ثمنش می‌باشد یا مستحق بدل آن است؟

می‌فرمایند این تغییر در سه قسم کلی قابل تصویر است:

1. تغییر به نقیصة. 2. تغییر به زیادة. 3. تغییر به امتزاج و مخلوط شدن.

هر کدام از این سه قسم را به تفصیل بررسی می‌کنند:

قسم اول: تغییر به نقیصة

تغییر به نقیصه دو صورت دارد:

صورت اول: تغییر موجب أرش

مانند اینکه مشتری یک ماشین خریده و یک اسب به عنوان ثمن به بایع واگذار کرده است، و این اسب دست بایعِ غابن یک چشمش کور شد، این تغییر به نقیصة است که موجب أرش است. در این صورت مشتری مالک عین ثمن است به همراه أرش.  **

زیرا زمانی بایع مستحق پس گرفتن تمام مبیع و معوض است که تمام عوض و ثمن را به مغبون بازگرداند و قسمت ناقص شده از ثمن که در مثال ما بینایی یک چشم اسب است باید تدارک و جبران شود با پرداخت أرش.

این حکم در جایی که قسمتی از ثمن تلف شده باشد مثل اینکه ثمن برنج بوده و غابن قسمتی را استفاده کرده هم جاری است.

مرحوم شیخ انصاری سپس وارد بیان حکم صورت دوم شده و حکم یک مورد را هم ذیل آن بیان می‌کنند که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری مسأله مورد بحث را ضمن احکام مقبوض به عقد فاسد در مکاسب، ج3، ص257 مطرح کرده و می‌فرمایند: ثمّ إنّ فی حکم تلف العین فی جمیع ما ذکر من ضمان المثل أو القیمة حکم تعذّر الوصول إلیه و إن لم یهلک، کما لو سرق أو غرق أو ضاع أو أبق؛ لما دلّ على الضمان بهذه الأُمور فی باب الأمانات المضمونة.

همچنین معنا و حکم بدل حیلوله را می‌توانید در قانون مدنی، ماده 311 مطالعه کنید.

** مرحوم شهیدی اشکالی به مرحوم شیخ انصاری دارند ذیل عبارت مکاسب: "فإن أوجب الأرش" مراجعه کنید به ص471 هدایة الطالب.

جلسه چهل و هفتم (یکشنبه، 98.09.24)                               بسمه تعالی

و إن کان مما لایوجب شیئا ... ص194، س7

کلام در فرع ششم بود با عنوان تصرّف غابن در ثمن به نحوی که مغیِّر ثمن باشد. فرمودند تغییر بر سه قسم است، قسم اول تغییر به نقیصه بود که گفتیم صوری دارد. صورت اول تغییر موجب أرش بود.

صورت دوم: تغییر غیر موجب أرش

اگر غابن در ثمن تصرف کند و تغییر به نقیصه ایجاد کند به نحوی که موجب أرش نباشد در این صورت می‌فرمایند بعد از اینکه مشتری بیع را فسخ کرد غابن عین ثمن را به مشتری مغبون باز می‌گرداند و چیزی بابت نقیصه لازم نیست پرداخت کند. مثال این صورت هم همان مثال در صورت اول است که مقداری از یال اسب را کوتاه کند که این تغییر به نقیصه موجب ثبوت أرش نیست.

ذیل این صورت دوم مرحوم شیخ حکم یک مورد دیگر را هم بررسی می‌کنند. وجه شباهت این مورد به صورت دوم آن است که غابن فقط عین ثمن را به مغبون بازمی‌گرداند بدون پرداخت أرش.

حکم موردی که غابن ثمن را اجاره دهد

در بیع غبنی بین بایع و مشتری، مشتری خانه داده و در مقابل آن از بایعِ غابن یک ماشین دریافت کرده است. غابن، ثمن که خانه باشد را دو ماهه اجاره داده است، مشتری بعد از یک ماه از غبن آگاه شد و بیع را فسخ کرد، غابن موظف است خانه را به مشتری بازگرداند، نسبت به یک ماه گذشته از اجاره چون خانه در ملک بایع بوده پس حق اجاره یک ماهه اول مسلما ملک غابن است زیرا منفعت در ملک او محقق شده؛ سؤال این است که حکم یک ماه باقیمانده از عقد اجاره چیست، همچنین تکلیف حق الإجاره این ماه چه می‌شود؟

می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال سه احتمال است:

احتمال اول: مغبون باید صبر کند تا زمان اجاره تمام شود و حق اجارۀ یک ماه باقیمانده هم ملک غابن است.

دلیل: تصرف غابن در ثمن (خانه) شرعا مجاز و صحیح بوده، لذا بایع مالک خانه بوده و مالک خانه، مالک تمام منافع آن است لذا بایع غابن مالک حق الإجارة تمام دو ماه است. نتیجه اینکه چون اجاره صحیح بوده مشتری مغبون تا قبل از اتمام زمان اجاره حق پس گرفتن عین را ندارد و مال الإجاره یک ماه باقیمانده هم ملک غابن است زیرا عقد اجاره در ملک او انجام شده است.  *

احتمال دوم: از ظاهر کلمات محقق قمی صاحب قوانین در کتاب جامع الشتات به دست می‌آید که معتقدند بعد از فسخ مغبون، عقد اجاره نسبت به یک ماه باقیمانده منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و خانه به ملک مغبون داخل می‌شود.

دلیل: در مقام استدلال فرموده‌اند بیع مغبون و غابن به جهت وجود خیار غبن بیع جائز و متزلزل بوده، وقتی مالکیت غابن بر خانه متزلزل باشد، به تبع آن مالکیت غابن بر منافع خانه هم متزلزل خواهد بود، بنابراین با فسخ بیع توسط مغبون مالکیتی برای غابن تصویر نمی‌شود نه بر عین نه بر منافع آن.  **

نقد احتمال دوم: شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل و به تبع آن مدعای میرزای قمی صحیح نیست زیرا منفعت ملک متزلزل، متزلزل نیست.

توضیح مطلب: می‌فرمایند وقتی غابن مالک خانه شد هر چند این مالکیت متزلزل باشد اما با همین ملکیت متزلزل او حق هر گونه تصرف در خانه را دارد حتی تصرف مخرِج عن الملک، پس وقتی در زمان مالکیت متزلزل خود، خانه را اجاره داد لحظه عقدِ اجاره مالک منافع دو ماهه خانه شده است و مشتری با فسخ بیع نسبت به یک ماه باقیمانده حقی ندارد زیرا غابن شرعا مجاز بوده منافع دو ماهه را تملّک کند (به مالکیت خود درآورد).  ***

احتمال سوم: این احتمال در اصل اشاره به مورد دوم بعد از مورد محل بحث است و کلام علامه حلی مربوط به مورد دیگری غیر از ما نحن فیه است لکن شیخ انصاری می‌فرمایند چه بسا بتوان نظریه علامه حلی در محل بحث را از همین کلامشان به دست آورد. لذا ابتدا به عنوان احتمال سوم (ظهور گیری مرحوم شیخ از عبارت علامه را) تبیین و سپس به عنوان مورد دوم کلام علامه را توضیح می‌دهیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از ظاهر عبارت مرحوم علامه حلی می‌توان احتمال سومی به دست آورد که مشتری مغبون باید صبر کند تا مدت اجاره تمام شود سپس خانه را تحویل بگیرد و حق اجاره در این مدت هم از آن بایع غابن است لکن باید أجرة المثل اجاره یک ماه باقیمانده را به مشتری مغبون بدهد، أجرة المثل یک ماه اجاره این منزل ممکن است در مقایسه با أجرة المسمی (مبلغی که غابن إجاره داده) کمتر یا بیشتر یا مساوی باشد.

اما مورد دوم که در کلام مرحوم علامه حلی اشاره شده و مرحوم شیخ انصاری حکم آن را به عنوان احتمال سوم به ما نحن فیه هم سرایت دادند این است که مشتری خانه‌ای از بایع خریده و آن را اجاره داده است، سپس به هر جهتی بینشان اختلاف می‌افتد و هر دو بیع را فسخ می‌کنند، حال تکلیف این خانه که مشتری اجاره داده و از اجاره آن مثلا یک ماه باقیمانده چیست؟ مرحوم علامه حلی فرموده‌اند وقتی بایع دید مشتری خانه را اجاره داده از آن جهت که مشتری شرعا مجاز بوده خانه را اجاره دهد لذا مالک منافع و مال الإجاره در مدت باقی مانده هم هست لکن برای جبران ضرر بایع که با وجود فسخ بیع نمی‌تواند از منافع خانه‌اش تا یک ماه باقیمانده از اجاره، استفاده کند مشتری موظف است أجرة المثل یک ماه باقیمانده از اجاره را به بایع پرداخت کند.

نقد احتمال سوم: مرحوم شیخ انصاری در نقد احتمال سوم صرفا اشاره می‌کنند در آینده خواهد آمد که بین دو مقام یعنی مورد تفاسخ که عبارت علامه بود و مورد فسخ که محل بحث ما است تفاوت است و نمی‌تون حکمشان را یکسان دانست.  ****

نتیجه قسم اول (تغییر به نقیصة): در صورتی که غابن تغییر به نقیصه در ثمن ایجاد کرده باشد اگر این نقص موجب أرش باشد غابن باید بعد از فسخ مشتری ثمن را به علاوه أرش به مشتری مغبون ردّ کند و اگر موجب أرش نباشد فقط ثمن را به مغبون ردّ می‌کند.

قسم دوم: تغییر به زیادة

تغییر به زیاده سه صورت دارد:

صورت اول: تغییر به زیادة حکمیة با تفاوت قیمت

مشتری مغبون یک پارچه (مثلا مخصوص خورجین موتور) یا عبد یا طوطی به بایع غابن به عنوان ثمن داده بود، بعد از اطلاع از غبن بیع را فسخ می‌کند و می‌خواهد ثمن را پس بگیرد، در مثالهای مذکور، غابن پارچه را برای دوخت خورجین برش داده، یا به عبد خطاطی آموخته یا به طوطی چند جمله یاد داده است که همه اینها سبب زیادی حکمیه در قیمت است و در ملک غابن محقق شده، می‌فرمایند نسبت به زیادة بین مغبون و غابن شراکت محقق است، لذا تکلیف این است که کارشناس قیمت أشیاء مذکوره را در دو حالت قبل و بعد از زیاده تعیین کند، و مغبون ما به التفاوت را به غابن پرداخت می‌کند.  *****

صورت دوم: تغییر به زیادة حکمیه بدون تفاوت قیمت

غابن تغییر به زیاده حکمیه ایجاد کرده اما در بازار سبب تفاوت قیمت نیست مثل اینکه به طوطی واکسن نیوکاسل (برای پیشگیری از آنفولانزای طیور) زده است. در این صورت می‌فرمایند بعد از فسخ بیع توسط مغبون، غابن فقط باید ثمن را به مغبون بازگرداند و غابن مستحق ما به التفاوت نیست.

صورت سوم: تغییر به زیادی عینیة

بایع غابن شیءای را به عین ثمن اضافه کرده که سبب زیاد شدن قیمت هم هست. این صورت دو قسم دارد:

قسم اول: زیاده قابلیت دوام دارد.

غابن چیزی به ثمن اضافه کرده که قابل دوام و استمرار است. مثل اینکه مغبون زمنیش را به عنوان ثمن داده و غابن در آن درختان گردو کاشته است که قابل بقاء تا چندین سال است، در اینجا وقتی مغبون از غبن مطلع شد و بیع را فسخ کرد چه وظیفه‌ای دارد؟

مرحوم شیخ در پاسخ به این سؤال سه احتمال بیان می‌کنند و در پایان احتمال سوم را اصلاح و تأیید می‌فرمایند.

تحقیق:

* از ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری که فقط دو احتمال دوم و سوم را نقد می‌کنند به دست می‌آید احتمال اول را قبول دارند. لکن مراجعه کنید به مکاسب، ج5، ص286، س4 در بحث خیار عیب عبارتشان را ملاحظه کنید آیا مخالف این احتمال اول هست یا خیر؟

** از ابتدای بحث خیار غبن این دومین موردی است که مرحوم شیخ انصاری کلام مرحوم میرزای قمی را نقل و نقد می‌کنند.

*** بعض محشین از جمله مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج6، ص370 این کلام شیخ انصاری را نقد کرده و می‌فرمایند: فإن ذلک مما لایمکن المساعدة علیه بوجهٍ، لأن الغابن یجب علیه ردّ مال المغبون الیه کما أخذه بمقتضی "علی الید ما أخذت" و من المفروض أن المال حینما أخذه الغابن لم یکن مسلوب المنافع فکیف یردّه مسلوب المنافع ...

**** در اینجا به دو نکته باید توجه شود:

الف: مرحوم ایروانی در نقد احتمال سوم در حاشیة المکاسب، ج2، ص36 می‌فرمایند: لا یجی‌ء فی أحکام الخیار ذکر من الفارق.

ب: مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص194 می‌فرمایند: لعل الفارق هو انّ التفاسخ هناک من رأس، و الفسخ هیهنا من حینه.

مرحوم ایروانی و مرحوم کمپانی در حاشیة المکاسب، ج4، ص297 به بیان فارق در کلام مرحوم آخوند اشکال وارد می‌کنند. مرحوم ایروانی می‌فرمایند: ما یقال من أن التفاسخ یکون من رأس و الفسخ یکون من حینه فذلک لا یقتضی استحقاق أجرة المثل لبقیّة المدّة فی صورة التفاسخ بل مقتضاه وقوع الإجارة فضولیا واقعا فإن أجاز من انتقل إلیه العین استحق المسمّى و إلا بطلت.‌ مرحوم سید صاحب عروه هم در حاشیة المکاسب، ج2، ص45 در احتمالات و نقد مرحوم شیخ و انکار وجود فارق کلامی دارند مراجعه کنید.

***** مرحوم امام در کتاب البیع، ج4، ص511 می‌فرمایند: لیس للغابن شی‌ء، سواء کانت بفعله، أو بفعل اللّٰه تعالىٰ ....

چهل و هشتم (دوشنبه، 98.09.25)                                      بسمه تعالی

و لو کانت الزیادة عینا محضا ... ص195، س9

کلام در صورتی بود که غابن چیزی به ثمن اضافه کرده که قابل دوام و استمرار است. مثل اینکه مغبون زمنیش را به عنوان ثمن داده و غابن در آن درختان گردو کاشته است که قابل بقاء تا چندین سال هستند، در اینجا وقتی مغبون از غبن مطلع شد و بیع را فسخ کرد چه وظیفه‌ای دارد؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سه احتمال است (و در پایان احتمال سوم را با اصلاح، تأیید می‌کنند):

احتمال اول: قلع جایز است بدون پرداخت أرش

احتمال اول می‌گوید مغبون درختها را بیرون آورده و به غابن تحویل می‌دهد بدون أرش. دو دلیل بر این احتمال اقامه شده است:

دلیل اول: عدم استحقاق غابن در زمین.

مغبون مایل نیست درختهای غابن در زمین او باشد لذا درختها را تحویل غابن می‌دهد، روشن است که درختها وقتی از زمین بیرون آورده شود قیمت کمتری خواهد داشت اما جبران این خسارتِ غابن، بر عهده مغبون نیست زیرا بالا بودن قیمت درخت به این جهت بود که در زمین (و ملک مغبون) غرس (کاشته) شده بود، و مشتری هم مجاز است ارتباط بین درختان بایع و زمین خودش را قطع کند.

نمونه فقهی این استدلال در جایی است که مثلا زید سردخانه‌ای دارد که در آن میوه نگه‌داری می‌کند، اگر این سردخانه را بفروشد، مشتری می‌تواند میوه‌های بایع را از سردخانه بیرون کند، هر چند قیمت میوه‌ای که در سردخانه است بیشتر است از قیمت میوه‌ای است که در انبار است، اما مشتری ضامن افت قیمت میوه‌های بایع نیست.

دلیل دوم: قاعده اقدام

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند وقتی غابن درختانش را در زمین مشتری غرس کرده و می‌کارد خود اقدام به ضرر کرده زیرا هر لحظه امکان دارد مشتری مغبون بیع را فسخ کرده و زمینش را از غابن مطالبه کند. پس قاعده اقدام می‌گوید مغبون ضامن درختان غابن نیست.

احتمال دوم: قلع درختان جایز نیست مطلقا

مشهور معتقدند مغبون بعد از فسخ بیع، حق قلع درختان را ندارد مطلقا چه أرش آن را به بایع بپردازد چه نپردازد.

(نهایتا غابن برای بقاء درختانش در باغ مشتری اجاره می‌پردازد یا اینکه مشتری درختان را از بایع می‌خرد) این حکم و احتمال نمونه فقهی هم دارد در جایی که مشتری زمینی می‌خرد و سریع در آن درخت غرس می‌کند، و قبل از اینکه پول زمین را بپردازد مفلّس و ورشکسته می‌شود، در اینجا مشهور می‌فرمایند بایع حق ندارد درختان مشتری را قلع کند بلکه زمین را پس می‌گیرد و نسبت به درختان می‌تواند از مشتری أجرة المثل دریافت کند و بایع هم مانند سایر غرماء و طلبکاران سهمی در اموال مشتری خواهد داشت.

قائلین به این احتمال هم به دو دلیل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: اضرار به مالک درخت جایز نیست.

در نمونه فقهی، درخت ملک مشتری مفلَّس است و روشن است که درخت کاشته شده قیمتش فراتر از درختی است که از زمین کنده شود زیرا درخت کنده شده تقریبا به اندازه هیزم ارزش خواهد داشت، لذا بایع حق ندارد در مال مشتری نقصان و خسارت ایجاد کند.

اما نمونه فقهی که احتمال اول بیان کرد هم قابل مقایسه با ما نحن فیه نیست و قیاس مع الفارق است زیرا در ما نحن فیه وقتی درخت از زمین کنده شود عرفا درخت نیست بلکه هیزم است و این خسارت بزرگی به صاحب درخت است اما در نمونه فقهی که احتمال اول بیان کرد میوه‌ها را می‌تواند عینا به سردخانه دیگر منتقل کند و صاحب میوه خسارتی نمی‌بیند.

دلیل دوم: مفهوم روایت "لیس لعرق ظالمٍ حقٌ".  *

منطوق روایت می‌گوید فردی که از روی ظلم درختی در زمینی بکارد حقی نسبت به آن ندارد، پس مفهومش این است که اگر شرعا مجاز به کاشتن درخت بوده است نسبت به آن حق پیدا می‌کند، لذا در ما نحن فیه که غابن در زمین مشتری درخت کاشته چون شرعا مجاز به این کار بوده است مشتری حق کندن درختان و خسارت رساندن به بایع غابن را ندارد.

احتمال سوم: (شیخ) قلع با پرداخت أرش

مرحوم شهید ثانی و محقق حلی معتقدند مشتری مغبون حق دارد درختان بایع غابن را قلع کند و به همراه أرش به غابن واگذار کند. **

دلیل: جمع بین الحقّین

غابن مجاز به تصرف و غرس درخت در زمین بوده، مشتری هم به جهت غبن و تزلزل بیع مجاز به فسخ بیع بوده است لذا حق مشتری مغبون به زمین و حق غابن به درختها تعلق گرفته و جمع بین این دو حق اقتضا دارد بگوییم مشتری مجاز به قلع درختان و آزادسازی زمینش است زیرا بایع مستحق إبقاء درختان در زمین مغبون نیست و مشتری به جهت عدم تضییع حق غابن أرش پرداخت می‌کند.

ذیل بررسی احتمال سوم مرحوم شیخ به پنج سؤال که در اصل بیان جزئیات احتمال سوم و دفاع از آن است پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: تفاوت بین اجاره و غرس چیست؟

اگر احتمال سوم صحیح باشد، چگونه با فتوایی که جلسه قبل در بیان موردی ذیل تغییر به نقیصه بیان شد قابل جمع است؟

توضیح مطلب: در جلسه قبل در بیان موردی ذیل تغییر به نقیصه مرحوم شیخ فرمودند سه احتمال است و احتمال اول را قبول کردند، احتمال اول این بود که اگر مشتری مغبون بعد از فسخ بیع ببیند غابن خانه را اجاره داده باید صبر کند تا زمان اجاره تمام شود، مال الإجارة هم ملک غابن است و مشتری حقی در آن ندارد. سؤال این است که همان فتوا را در اینجا هم بدهیم و بگوییم وقتی مشتری می‌بیند غابن در زمین او درخت کاشته است، چون بایع غابن مجاز به تصرف در زمین بوده پس مغبون حق ندارد درختها را بکند و باید صبر کند تا درختها خودشان از بین بروند و حق أرش گرفتن هم ندارد.

جواب: قیاس مع الفارق است.

مرحوم شیخ در مقام جواب می‌فرمایند قیاس این دو مورد به یکدیگر مع الفارق است. زیرا در مورد سابق که خانه اجاره داده شده بود، غابن با انجام بیع، شرعا مالک تمام منافع خانه تا ابد شد و مجاز است که این منافع را اجاره دهد و با اجاره دادن خانه از این منافع استفاده کرده است، لذا مشتری مغبون نمی‌تواند حق غابن را سلب کند اما در ما نحن فیه مشتری با فسخ بیع مالک زمین است و غابن مالک درخت است و ارتباطی به یکدیگر ندارند چون دو حق مجزا است پس غابن حقی علیه مشتری و زمین مشتری ندارد.

و التحقیق أنّ کلاً من المالکین ... ص197، س5

قبل از پاسخ به سؤال دوم یک تحقیق دارند که می‌فرمایند هر کدام از دو مالک (مغبون که مالک زمین و غابن که مالک درخت است) فقط مالک مال خودشان هستند و بعد از فسخ عقد، مغبون حقی به نفع خودش و علیه غابن ندارد و حقی هم علیه مغبون و به نفع غابن وجود ندارد. هر کدام می‌توانند ملک خود را از دیگری جدا کنند که به دو صورت ممکن است:

صورت اول: غابن معتقد است کندن درختها و انتقال آنها به مکان دیگر به نفع او است، اینجا مجاز است که درختانش را از زمین مغبون قلع کند لکن نسبت به حفره و چاله‌هایی که با این کارش در زمین مغبون ایجاد می‌شود باید أرش پر کردن چاله‌ها را پرداخت کند.

صورت دوم: مغبون معتقد است آزاد سازی زمینش به نفع او است لذا مجاز است درختهای غابن را بکند و به همراه أرش به غابن تحویل دهد. أرش هم ما به التفاوت قیمت درختی است که دائما منصوب است و درختی که مقلوع شده است.

سؤال دوم:

شما الآن اشاره کردید غابن مالک ما به التفاوت درختی است که منصوب دائمی است یعنی درختی که کاشته شده برای دوام نه صرف درخت، پس اگر مشتری مغبون درخت را از صفت مغروس و کاشته شده بودن خارج کند تصرف در حق غابن است و مشتری باید از این کار منع شود نه اینکه بگوییم مجاز است درختان را قلع کند و أرش بدهد. چنانکه در مورد اجاره هم مشتری حق فسخ اجاره را نداشت.

جواب:

می‌فرمایند مقصود از تعبیر "دائما" این است که مادامی که درخت منصوب است، غابن مالک آن است نه مغبون لذا مشتری مسلط بر قلع درخت هست زیرا غابن حقی در مکان درخت و زمین ندارد.

فافهم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص46 می‌فرمایند: السّلطنة على المال الکذائی فی قوّة استحقاق المکان.

تحقیق:

* مرحوم طریحی در مجمع البحرین ذیل ماده عرق می‌فرمایند: الروایة لعرق بالتنوین و هو على حذف مضاف أی لذی عرق ظالم، فجعل العرق نفسه ظالما و الحق لصاحبه. أو یکون الظالم من صفة صاحب العرق.

** مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را به مرحوم شهید ثانی در مسالک نسبت می‌دهند لکن مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص475، می‌فرمایند: قیل إنّ النّسبة لیست فی محلّها إذ لیس فی المسالک اسم الغرس فی مسألة الغبن و لا فی مسألة فلس المشتری و إنّما المتعرّض لهذا هو الشّیخ ره فی مسألة تفلیس المشتری بعد الغرس‌.

البته مرحوم شهید ثانی در الروضة البهیة، ج3، ص469 می‌فرمایند: لو کانت الزیادة عینا محضة کالغرس أخذ المبیع و تخیر بین قلع الغرس بالأرش و إبقائه بالأجرة.

جلسه چهل و نهم (سه‌شنبه، 98.09.26)                                بسمه تعالی

و یبقی الفرق بین ما نحن فیه... ص197، س13

کلام در بررسی تصرف غابن به نحو مغیِّر ثمن در صورت زیاده عینیة‌ای که قابلیت دوام دارد بود، فرمودند سه احتمال است و سومین احتمال این بود که مغبون مجاز به قلع درختان است با پرداخت أرش. گفتیم ذیل احتمال سوم برای بیان جزئیات و دفاع از احتمال سوم به پنج سؤال پاسخ می‌دهند، دو سؤال گذشت.

سؤال سوم: چه تفاوتی بین باب تفلیس و غبن است؟

در احتمال دوم مشهور معتقد بودند قلع درختان جایز نیست حتی با پرداخت أرش توسط مغبون به غابن. یک نمونه فقهی هم بیان شد که مشهور در بحث تفلیس می‌فرمایند اگر مشتری زمینی را خرید و بناگذاشتند یک ماه دیگر پولش را پرداخت کند، در این یک ماه مشتری درختان پسته در این زمین غرس کرد اما زمان پرداخت پول زمین، مشتری مفلَّس و ورشکسته شد، مشهور فرمودند بایع فقط حق دارد زمینش را پس بگیرد اما حق ندارد درختان را قلع کند و بابت وجود درختان در زمینش اجاره بگیرد.

سؤال سوم این است که وقتی مشهور در بحث تفلیس می‌فرمایند قلع درختان توسط بایع جایز نیست چرا در احتمال سوم بر خلاف مشهور می‌گویید قلع درختان با پرداخت أرش جایز است؟ مگر چه فرقی است بین باب تفلیس و باب غبن؟

جواب: تفاوت در زمان تزلزل بیع است.

می‌فرمایند تفاوت این است که در باب تفلیس مالکیت مشتری بر زمین یک ملکیت لازم بود لذا مشتری مجاز به تصرف به نحو دائمی (غرس شجر) بود لکن در باب غبن مالکیت بایع بر ثمن و زمین ملکیت متزلزل بود لذا حق تصرف به نحو دائمی (غرس شجر) ندارد و در صورت چنین تصرفی، مغبون مجاز است به قلع درختان او با پرداخت أرش.

به عبارت دیگر در مسأله غبن عامل تزلزل که غبن باشد قبل غرس و از لحظه عقد محقق بود لذا حق مغبون در زمین مقدم بر حق غابن است، لکن در مسأله تفلیس عامل تزلزل که ورشکستگی باشد بعد از غرس محقق شد لذا اول حق مشتری نسبت به درختان و بقاء درختان در زمین تعلق گرفته و مقدم خواهد بود لذا در مسأله تفلیس مانند مسأله بیع أرض مغروسه (که صاحب باغ، زمینِ بدون درختان را می‌فروشد) مشتری حتی با پرداخت أرش هم (بدون رضایت بایع) حق قلع ندارد.

نتیجه اینکه نکته اصلی در تفاوت بین دو مسأله بحث ملکیت متزلزل است که سبب شد مرحوم علامه ضمن قبول احتمال اول بفرمایند اینکه عقد از ابتدا و قبل غرس متزلزل بوده سبب می‌شود صاحب درختان حق أرش گرفتن نداشته باشد.

سؤال چهارم: شیوه انجام قلع چگونه است؟

حال که در احتمال سوم فرمودید مشتری مجاز به قلع درختان با پرداخت أرش است، شیوه انجام قلع چگونه است؟

جواب: سه احتمال دارد.

نسبت به کیفیت اقدام به قلع سه احتمال است:

احتمال اول: خود مشتری مغبون ابتداءً اقدام کند به قلع درختان.

احتمال دوم: مشتری از بایع غابن مطالبه کند که درختان را قلع کند و اگر امتناع کرد حاکم شرع او را مجبور می‌کند.

احتمال سوم: مشتری از غابن مطالبه می‌کند قلع درختان را و اگر امتناع کرد خود مشتری قلع می‌کند.

می‌فرمایند برای به دست آوردن حکم این مسأله می‌توان به نمونه فقهی آن مراجعه کرد که اگر شاخه درخت فرد به ملک همسایه وارد شود حکم چیست که در این مورد فقهی هم همین سه احتمال مطرح است. البته ممکن است بین این مورد با ما نحن فیه تفاوت باشد زیرا در مورد مذکور صاحب درخت عامل و مباشر در تجاوز درخت به حریم همسایه نبوده اما در ما نحن فیه صاحب درخت عامل و غرس کننده درخت بوده است. لذا با توجه به همین تفاوت است که در مورد مذکور یک احتمال چهارمی هم مطرح است که واجب نیست صاحب درخت درخواست همسایه مبنی بر قطع شاخه‌های وارد شده به ملک او را قبول کند لذا خود همسایه می‌تواند شاخه‌های مذکور را قطع کند، صاحب درخت حاضر به قطع باشد یا نباشد.

سؤال پنجم: با رضایت مغبون به بقاء درختان تکلیف چیست؟

اگر مغبون قصد قلع نداشته باشد و راضی است به اینکه درختان غابن در زمین او باقی باشد تکلیف چیست؟

جواب: می‌تواند اجاره بگیرد.

می‌فرمایند در استدلال بر احتمال سوم ثابت کردیم هیچکدام از مالک زمین و مالک درخت حقی علیه دیگری ندارد. مشتری مغبون از لحظه عقد  قبل از غرس به جهت غبنی بودن حق در زمین داشت و بایع غابن هم حق در درختان دارد، لذا جمع بین الحقین این است که مشتری مجاز به مطالبه حق الإجارة باشد.

قسم دوم: زیاده عینیه قابلیت دوام ندارد.

گفتیم در تغییر به زیادة عینیه دو قسم است یا زیادی که غابن در ثمن ایجاد کرده قابلیت دوام دارد که مثال زدند به غرس شجر و نتیجه گرفتند مغبون بعد فسخ حق قلع درختان را دارد در صورتی که أرش بپردازد.

اما قسم دوم جایی است که زیادی عینیه که غابن در ثمن ایجاد کرده قابلیت دوام ندارد مانند زراعت.

مرحوم شهید ثانی در این قسم فرموده‌اند مغبون حق ندارد زراعت را نابود کند و حالا که غابن در زمین کاشت انجام داده باید تا پایان زمان داشت و برداشت هم صبر کند، و البته می‌تواند حق الإجاره این مدت را از غابن مطالبه کند.

ممکن است سؤال شود چرا تفاوت گذاشتید بین غرس درخت و کاشت زراعت، در اولی فرمودید مغبون حق قلع مع الأرش دارد و در دومی فرمودید حق از بین بردن زراعت را ندارد؟

می‌فرمایند در هر دو مورد ملاک واحد است زیرا چنانکه گفتیم می‌خواهیم جمع بین الحقّین کنیم لکن در مورد اول چون زمان اتمام باردهی درخت میوه طولانی است (مثل اینکه اگر درخت پسته کاشته باشد فقط 7 تا 9 سال طول می‌کشد تا این درخت به بار بنشیند) خسارت به صاحب زمین وارد می‌شود لذا او را مجبور به إبقاء درختان نمی‌کنیم اما زمان زراعت کوتاه است و با إجاره گرفتن صاحب زمین بین حق هر دو متبایعین جمع می‌شود.

فتأمل  ممکن است اشاره به این نکته باشد که اگر ملاک دفع ضرر است دیگر طولانی بودن یا نبودن زمان بقاء شجر یا زراعت در زمین مهم نیست زیرا ممکن است بقاء زراعت کوتاه مدت برای مغبون ضرر داشته باشد چرا که اگر صبر کند تا زمان زراعت غابن تمام شود دیگر زمان کاشت محصول مورد نظرش می‌گذرد و ضرر می‌کند پس به نوعی باید قائل به تفصیل شوید.

نکته‌ای در مورد غرس شجر

مرحوم شیخ به مطلب غرس شجر برمی‌گردند و نکته‌ای بیان می‌کنند و بحث تغییر به نقیصه و زیاده تمام می‌شود.

می‌فرمایند در صورتی که قلع درختها از زمین مغبون سبب آسیب رسیدن به زمین می‌شود آیا مغبون می‌تواند از قلع درختان توسط غابن جلوگیری کند؟ در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: مالک زمین می‌تواند منع کند.

دلیل: هر چند هر کدام از صاحب زمین و صاحب درخت مسلط بر مالشان هستند اما قلع درختان توسط غابن نیاز به تصرف در ملک و زمین مغبون دارد، لذا لازم است از صاحب زمین اجازه بگیرد.

احتمال دوم: مالک زمین نمی‌تواند منع کند.

دلیل: الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید هر کدام از آندو مسلط بر مالش است اما این سلطه بر مال نباید سبب منع دیگران از سلطه بر مالشان بشود لذا اینکه صاحب زمین مسلط بر زمین است سبب نمی‌شود که صاحب درخت را از قلع درختانش منع کند.

أقواهما الثانی مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم أقوی است.  *

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در تأیید این عبارت در حاشیة المکاسب، ج2، ص46 می‌فرمایند: بل لا وجه للأوّل أصلا کما لا یخفى‌.

مرحوم شهیدی در نقد أقوی بودن در هدایة الطالب، ج3، ص476 می‌فرمایند: أقول لکن بناء على التّحقیق من عدم حکومة حدیث نفی الضّرر على أدلّة الأحکام لعدم دلالته إلّا على حرمة الإضرار أمّا بناء على مختار المصنّف قدّس سرّه من حکومته علیها و من جملتها قاعدة السّلطنة فالوجه الأوّل هو المتعیّن لدوران الأمر بین تضرّر المالک لو لم یکن له المنع بضررین ضرر قصور سلطنته على أرضه بتخصیصها بما عدا منع الغیر عن التّصرّف بقلع غرسه عنها و ضرر نقصان أرضه بسبب القلع و بین تضرّر الغارس بضرر واحد لو کان له المنع و هو ضرر قصر سلطنته فی الغرس بما عدا القلع فیرجّح الأوّل فیحکم بارتفاع سلطنة الغارس الّتی یلزم منها الضّرران على مالک‌ الأرض لا بارتفاع سلطنة مالک الأرض الّتی یلزم منها ضرر واحد على الغارس و من هنا ظهر فساد ما ذکره سیّدنا الأستاد من عدم الوجه للأوّل نعم لو کان الغرس على نحو لو لم یقلع ینقص قیمته تعیّن الوجه الثّانی لدوران الأمر حینئذ بین الضّررین من الطّرفین حینئذ الموجب لسقوط الحدیث الحاکم على القاعدة لأجل المعارضة و عدم التّرجیح فی البین فتبقى القاعدة سلیمة عن الدّلیل الحاکم فافهم‌.

جلسه پنجاه و یکم (شنبه، 98.09.30)                                   بسمه تعالی

بقی الکلام فی حکم التلف ... ص199، س‌آخر

مطلب پایانی: حکم صورت تلف

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث از مسقطات حکم صورت تلف ثمن یا مثمن را به تفصیل بررسی می‌فرمایند.

می‌فرمایند تلف دو صورت دارد: الف: آنچه نزد غابن است (ثمن) تلف می‌شود. ب: آنچه نزد مغبون است (مبیع) تلف می‌شود.

علت تلف در هر کدام از این دو صورت هم چهار حالت دارد زیرا علت تلف: 1. یا آفت آسمانی است. 2. یا غابن است. 3. یا مغبون است. 4. یا اجنبی است. پس مسأله مجموعا به هشت شکل قابل تصویر است. اما بررسی این صور و حالات:

صورت اول: تلف ما فی ید المغبون

فرض می‌کنیم مشتری مغبون و بایع غابن است، تلف مبیعی که مشتری از غابن دریافت کرده چهار حالت دارد:

حالت اول: تلف به آفت (آسمانی)

مشتری ماشینی را خریده به 40 میلیون تومان که بدون دخالت انسان و صرفا بر اثر صاعقه یا زلزله از بین رفت، بعد از تلف ماشین مشتری متوجه شد بیعشان غبنی بوده و ماشین 30 میلیون تومان ارزش داشته است، در این حالت مرحوم شیخ به دو مبنا اشاره می‌کنند:

مبنای اول: مرحوم علامه حلی در مسقط چهارم که تصرف مخرج عن الملک بود فرمودند خیار ردّ العین است، و زمانی که عین باقی نمانده خیار ساقط خواهد شد، بر این اساس اینجا هم باید بفرمایند خیار غبن و حق فسخ وجود ندارد.

مبنای دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم علامه را هم در همان بحث تصرف مخرج عن الملک نقد کردیم و گفتیم خیار فسخِ عقد است لذا علت خیار (عقد غبنی) باقی است حق فسخ هم باقی است، پس وقتی در آنجا که تصرف و تلف به دست فرد بود گفتیم خیار باقی است، در اینجا که تلف به آفت آسمانی است نه به دست فرد، به طریق أولی باید خیار باقی باشد چنانکه جمعی می‌گوید.

سؤال: وقتی مشتری بیع را فسخ کرد 40 میلیون (یا بدل آن را) را از غابن پس می‌گیرد و باید قیمت ماشین را به غابن بدهد اما اگر قیمت ماشین تغییر کرده باشد چه مبلغی را باید بدل از ماشین نابوده شده پرداخت کند؟

جواب: می‌فرمایند دو احتمال است: 1. مغبون باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند. 2. مغبون باید قیمت یوم الفسخ را پرداخت کند. مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان را بیان نمی‌کنند.  *

حالت دوم: تلف به دست مغبون

اگر بی احتیاطی مغبون باعث تلف شد باز هم حق فسخ دارد و همان دو احتمال در پرداخت قیمت یوم التلف یا یوم الفسخ مطرح است.

حالت سوم: تلف به دست اجنبی

اگر ماشین به دست اجنبی تلف شد مغبون بیع را فسخ می‌کند و ثمن را از غابن می‌گیرد و مغبون بدل یا قیمت ماشین را از اجنبی گرفته و به غابن می‌دهد و اگر مشتری چنین نکرد، غابن حق دارد به اجنبی مراجعه کند و قیمت یا بدل ماشنیش را از اجنبی بگیرد.

البته اگر مغبون قبل از فسخ بدل ماشین را از اجنبی گرفته باشد سپس بیع را فسخ کند، مغبون می‌تواند بدل را نزد خود نگه داشته و قیمت ماشین را به غابن پرداخت کند که گفتیم دو احتمال است یا قیمت یوم التلف یا یوم الفسخ.

حالت چهارم: تلف به دست غابن

در حالتی که ماشین به دست غابن تلف شود، باید بررسی کنیم که تلف بعد از فسخ بیع بوده یا قبل آن:

ـ اگر تلف قبل فسخ بیع توسط مغبون باشد، غابن ماشین مشتری را تلف کرده، لذا ضامن پرداخت قیمت آن است.

ـ اگر تلف بعد فسخ بیع توسط مغبون باشد، مغبون ثمن خودش را از غابن پس می‌گیرد.

ـ اگر تلف قبل ظهور غبن باشد و مشتری هم بایع را بریء الذمه کند و سپس مشتری از غبن آگاه شود، واجب است مغبون قیمت ماشین را به غابن پرداخت کند و 40 میلیون خودش را پس بگیرد؛ زیرا وقتی بایع را بریء الذمه کرد گویا مشتری ماشین را از بایع گرفته است، به عبارت دیگر گویا اصلا ماشین تلف نشده، لذا در صورت فسخ باید مغبون قیمت ماشین را بپردازد تا 40 میلیونش را بگیرد.

صورت دوم: تلف ما فی ید الغابن

صورت دوم جایی است که ثمن و 40 میلیون نزد غابن از بین برود که اینجا هم چهار حالت دارد:

حالت اول: تلف سماوی

ثمن به تلف سماوی (آسمانی) یا به واسطه یک حیوانی از بین رفت، مغبون می‌تواند بیع را فسخ کند، ماشین را پس بدهد و مالک بدلِ ثمنِ خودش می‌شود.

حالت دوم: تلف به دست غابن

وقتی مغبون بیع را فسخ کرد ماشین را پس می‌دهد و مالک بدل ثمن خودش می‌شود.

در اینجا اگر فرض کنیم ثمن جنس بوده نه پول در اینکه قیمت یوم التلف معیار است یا قیمت یوم الفسخ، دو  قول است که مشهور قائل‌اند قیمت یوم التلف معیار است اما همین مشهور در مسأله‌ای مشابه اینجا، فرموده‌اند قیمت یوم الفسخ معیار است با اینکه این دو مسأله تفاوتی ندارند. البته این مسأله در باب إقالة مورد بررسی قرار خواهد گرفت إن شاء الله.

آن مسأله چنین است که اگر زید مشتری می‌خواهد کتاب رسائل را به بکر بدهد و عبا را از بکر بخرد، عبا را تحویل گرفت اما هنوز رسائل را تحویل نداده، عبا را هم بعد از تحویل گرفتن، به عمرو بفروشد، کتاب رسائل هم نزد مشتری و قبل از تحویل دادن تلف شود، در این صورت مشهور فرموده‌اند بیع اول (رسائل با عبا) به جهت تلف شدنِ رسائل، (خود به خود) فسخ می‌شود، (پس یوم التلف با یوم الفسخ یکی است زیرا به محض تلف شدن رسائل، عقد بیع اول فسخ شد) اما بیع دوم به قوت خود باقی است و زید از طرفی عبا را در بیع دوم به عمرو داده و از طرفی باید قیمت عبا را به صاحب اولی عبا (بکر) پرداخت کند، و ملاک در پرداخت قیمت عبا هم یوم الإنفساخ است زیرا تلف رسائل سبب انفساخ (فسخ خود بخودی) بیع شد و به جهت فسخ بیع است که باید قیمت عبا را به بکر بدهد.  پس در مسأله مذکور می‌فرمایند قیمت یوم الفسخ مهم است اما در ما نحن فیه و بیع غبنی می‌فرمایند قیمت یوم التلف مهم است.

حالت سوم: تلف به دست اجنبی

اجنبی ثمنِ مغبون را که نزد غابن بوده تلف کرده است، مغبون بعد اطلاع از غبن بیع را فسخ کرده، ماشین را به غابن تحویل می‌دهد که بدل ثمنش را از غابن پس بگیرد، اما مشتری مغبون از چه کسی باید بدل ثمنش را تحویل بگیرد؟ سه احتمال است:

احتمال اول: مغبون باید از غابن بدل ثمنش را بگیرد به دو دلیل:

دلیل اول: مغبون ماشین را به غابن می‌دهد پس بدل ثمن را هم باید از غابن بگیرد.

دلیل دوم: این غابن است که مالک قیمت ماشین است به عبارت دیگر اجنبی ماشین غابن را تلف کرده پس قیمت ماشین را هم باید به غابن پرداخت کند و مغبون هم باید به غابن مراجعه نماید.

احتمال دوم: مغبون به اجنبی متلِف مراجعه کند زیرا مهم نفس ثمن است و اجنبی نفس ثمن را تلف کرده پس اجنبی ضامن بدل است.

مرحوم شیخ انصاری داخل پرانتز یک نمونه فقهی از کلام صاحب شرایع و مرحوم علامه حلی می‌آورند برای این که مهم و ملاک نفس ثمن است و می‌فرمایند متلِف ضامن نفس ثمن است لذا اگر مغبون با اجنبی مصالحه کردند بر نفس ثمنی که تلف شده اشکال ندارد حتی اگر مصالحه بر کمتر باشد اما اگر نه بر نفس ثمن بلکه بر کمتر از قیمت آن مصالحه کنند ربا لازم می‌آید؛ البته بنابر این مبنا که ربا را در صلح هم جاری بدانیم.

احتمال سوم: مغبون مختار است به غابن مراجعه کند زیرا ابتدا غابن است که مالک بدل ثمن است؛ یا به متلِف مراجعه کند زیرا اصل ثمن که تلف شده ضمانتش بر عهده متلِف است.

حالت چهارم: تلف به دست مغبون

اگر ثمن را که دست غابن است خود مغبون تلف کند، در این حالت:

ـ اگر مغبون بیع را فسخ نکرد، ضامن است که بدل ثمنی که دست غابن بوده را پرداخت کند.

ـ اگر غابن مغبون را بریء الذمه کند و بگوید لازم نیست بدل ثمنی را که تلف کردی بپردازی، این إبراء ذمه معنایش این است که فرض می‌کنیم غابن بدل ثمن را گرفته است، اما اگر بعد إبراء ذمه توسط غابن، مشتری از غبن مطلع شود و بیع را فسخ کند، در این صورت چون فرض کردیم غابن بدل ثمن را گرفته می‌گوییم غابن باید آن چه فرضا به عنوان ثمن نزدش هست (بدل ثمن) را به مغبون بدهد و مغبون قیمت ثمن تلف شده را می‌گیرد. (گویا هیچ تلفی اتفاق نیافتاده باشد که غابن باید ثمن را بردگرداند و مغبون هم مبیع را).

بحث از مسأله سوم و مسقطات خیار غبن به پایان رسید.

تحقیق:

* اگر گفته شود چرا قاعده "التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له" را جاری کنید و بگویید تلف و خسارت ماشین بر عهده بایع است لذا بایع بدون دریافت چیزی باید 40 میلیون مشتری را برگرداند. در پاسخ می‌گوییم در جلسه پانزدهم امسال ضمن یک مقدمه فقهی گفتیم به نظر مرحوم شیخ این قاعده فقط در خیار حیوان و شرط و مجلس جاری است البته در خیار مجلس هم اشکال دارند.

جلسه پنجاه و دوم (یکشنبه، 98.10.01)                                بسمه تعالی

مسألة: الظاهر ثبوت خیار الغبن ... ص203

مسأله چهارم: جریان خیار غبن در غیر بیع

ابتدای مبحث خیار غبن گفتیم مرحوم شیخ انصاری مباحث این خیار را در دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول طرح بحث بود، در مطلب دوم هم پنج مسأله بیان می‌کنند که سه مسأله آن گذشت.

چهارمین مسأله از مسائل خیار غبن در بررسی این مطلب است که آیا خیار غبن فقط در بیع جاری است یا در سایر معاوضات هم جاری می‌باشد؟ در این مسأله هم مرحوم شیخ دو نکته بیان می‌کنند: 1. اقوال و أدله آنها. 2. تحقیق خودشان در مسأله.

نکته اول: أقوال و أدله آنها

در مسأله پنج قول است:

قول اول: جریان در تمام معاوضات

مرحوم فخر المحققین، فاضل مقداد سُیوری، شیخ ابراهیم قطیفی و محقق ثانی معتقدند خیار غبن در تمام معاوضات جاری است.

دلیل: می‌گویند دلیل بر مشروعیت خیار غبن حدیث لاضرر بود، این حدیث هم اطلاق دارد و شامل تمام اقسام معاوضات می‌شود پس در هر معاوضه‌ای که ضرر و غبن وجود داشت خیار غبن هم برای جبران ضرر تصویر خواهد شد.

قول دوم: اختصاص به باب بیع

بعضی معتقدند خیار غبن مختص باب بیع است.

دلیل: می‌گویند دلیل مشروعیت خیار غبن اجماع است، شک داریم آیا اجماع شامل غیر بیع از سایر معاوضات هم می‌شود و در آنها هم خیار غبن را اثبات می‌کند یا خیر، اجماع دلیل لبّی است و در مورد شک باید به قدر متیقن آن أخذ نمود، قدر متیقن از ثبوت اجماع در بیع است لذا در سایر معاوضات غیر از بیع خیار غبن جاری نخواهد بود. پس نسبت به شک در غیر بیع أصالة اللزوم جاری است و می‌گوید حق فسخ و خیار وجود ندارد.

قول سوم: در تمام معاوضات غیر از صلح

مرحوم ابن فهد حلی معتقدند خیار غبن در تمام معاوضات جاری است غیر از عقد صلح.

دلیل: می‌فرمایند غرض اصلی شارع از تشریع و إمضاء صلح بین العقلاء قطع خصومت و منازعه بین دو طرف است که با مصالحه نزاع مرتفع شود حال اگر بنا باشد در مصالحه هم خیار غبن وجود داشته باشد باعث می‌شود نزاع و خصومت بازگردد و هر کدام خود را محِق ببیند در فسخ عقد صلح.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند فیه ما لایخفی. اشاره دارند به اینکه علت تشریع عقد صلح رفع خصومت نیست زیرا موارد متعددی داریم که دو نفر مصالحه می‌کنند بدون وجود نزاع، مثل اینکه قیمت اصل یک شیء را نمی‌دانند از طرفی راغب به انجام معامله هم هستند برای انجام معاوضه بهترین راهکار صلح است. یا مثل خرید بسته بندی‌هایی که با عنوان شانسی در بازار برای بچه‌ها به فروش می‌رسد که راه شرعی تصحیح چنین خرید و فروش‌هایی که مبیع داخل بسته بندی معلوم نیست صلح است بدون وجود نزاع.

قول چهارم: تفصیل در باب صلح

مرحوم صیمری معتقدند خیار غبن در تمام معاوضات جاری است لکن در باب صلح یک تفصیل سه بُعدی وجود دارد زیرا عقد صلح بر سه قسم است و خیار غبن فقط در قسم اول از این اقسام جاری است:

قسم اول: جریان خیار غبن در صلح در قالب معاوضه. صلح در قالب یک معاوضه مانند بیع محقق شود، مثل اینکه صلح کنند بر معاوضه کتاب وسائل الشیعة با سیصد هزار تومان، یا زید صلح می‌کند بر معاوضه خانه‌اش با ماشین عمرو. در این قسم خیار غبن جاری است.

قسم دوم: عدم جریان خیار غبن در صلح قبل اثبات دعوا. مثال: زید می‌بیند گوشی تلفن همراهش که دو میلیون تومان قیمت دارد دست عمرو است، عمرو ملکیت زید را نمی‌پذیرد لکن زید سند ندارد و برای رهایی از گرفتاری شکایت و اثبات دعوا در دادگاه، با عمرو مصالحه می‌کند بر اینکه دویست هزار تومان دریافت کند و گوشی ملک عمرو باشد. حال اگر بعد از صلح، زید دسترسی به سند پیدا کرد و توانست ادعایش را در دادگاه ثابت کند دیگر حق فسخ صلح را ندارد و خیار غبن جاری نیست.

قسم سوم: عدم جریان در صلح در إبراء ذمه مجهول. خیار غبن در صلحی که بر إبراء ذمه مجهول واقع شود جاری نیست. مثال: زید قبول دارد به عمرو بدهکار است اما هیچکدام مبلغ را نمی‌دانند لذا صلح می‌کنند بر اینکه مقدار دین یک میلیون بوده و زید این مبلغ را به عمرو پرداخت می‌کند، حال اگر بعد از صلح روشن شود که مبلغ بدهکاری ده میلون بوده دیگر عمرو خیار غبن نخواهد داشت.

دلیل: در دو قسم أخیر رضایت فرد به چنین مصالحه‌ای اقدام به ضرر شمرده می‌شود لذا لاضرر نمی‌تواند خیار غبن را برای او ثابت نماید.

قول پنجم: تفصیل در قصد تسامح و عدم آن

خیار غبن در تمام معاوضات جاری است لکن تفصیل از جهت دیگری است به این معنا که:

ـ اگر بنای متعاملین بر تسامح در معاوضه باشد و برایشان مهم نباشد که ضرر وجود دارد یا نه، خیار غبن جاری نیست.

ـ اگر بنای متعاملین بر عدم تسامح در معاوضه باشد، خیار غبن جاری خواهد بود.

دلیل: می‌فرمایند اگر بنایشان بر تسامح باشد اصلا موضوع غبن محقق نیست که حکم خیار غبن تصویر شود.

نقد قول پنجم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد قول پنجم دو اشکال بیان می‌کنند:

اشکال اول: اینکه فرمودید در جایی که بنا بر تسامح باشد اصلا موضوع غبن محقق نیست، کلام صحیح نیست زیرا در ابتدای مبحث غبن گفتیم هر جا قیمت مورد معامله کمتر یا بیشتر از متعارف بازار باشد غبن محقق است و به قصد طرفین ارتباط ندارد.

اشکال دوم: اصل اینکه بر اساس معنای کلمه غبن بخواهیم حکمی صادر کنیم صحیح نیست زیرا این تعبیر در روایات وارد نشده که به دنبال معنای آن باشیم بلکه در کلمات فقهاء به کار رفته است، لذا ملاک در جریان غبن، ضرر است، هر جا ضرر باشد خیار غبن هست و إلا فلا. بله اگر تسامح به نحوی باشد که طرفین با علم و یقین به وجود تفاوت بین قیمت مورد معامله و قیمت بازار باز هم اقدام بر معامله نمایند، چنین معامله‎ای اقدام بر ضرر است و لاضرر خیار غبن را در این مورد ثابت نخواهد کرد.

نتیجه اینکه در مسامحات عادیه مردم در معاملات باز هم خیار غبن جاری است.

نعم، لو استدل بآیة التجارة ... ص204، س14

بله اگر کسی مانند مرحوم علامه در تذکره دلیل مشروعیت خیار غبن را آیه تجارة عن تراض بداند باید بگوید در مسامحات عادیه مردم هم خیار غبن جاری نیست. توضیح مطلب: آیه مذکور می‌گوید تجارت و معامله‌ای شرعا صحیح است که با رضایت طرفین باشد، پس اگر طرفین از کمی یا زیادی قیمت اطلاع داشته باشند باز هم مسامحه کرده و با رضایت اقدام به معامله کنند طبق آیه معامله‌شان صحیح و غیر قابل فسخ است و خیار غبن ندارند. همچنین کسانی که دلیل بر خیارغبن را آیه شریفه لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل بدانند.

و الحاصل أن المسألة لاتخلو ... ص204، س‌آخر

نکته دوم: تحقیق مرحوم شیخ (تأیید قول پنجم)

مرحوم شیخ می‌فرمایند مسأله خالی از اشکال نیست لذا می‌فرمایند در جریان خیار غبن در سایر معاوضات دو احتمال است:

احتمال اول: عدم جریان خیار غبن در غیر بیع

بر این احتمال می‌توان دو دلیل اقامه نمود:

دلیل اول: اگر دلیل مشروعیت خیار غبن را اجماع بدانیم، این اجماع قطعا شامل بیع می‌شود اما شک داریم شامل سایر معاوضات هم می‌شود یا خیر، اجماع دلیل لبی است و در مشکوک جاری نیست بلکه در موارد شک أصالة اللزوم می‌گوید حق خیار نیست و بیع لازم شده است.

دلیل دوم: فقهاء در بررسی سایر خیارات مانند خیار شرط تصریح می‌کنند این خیار در سایر معاوضات جاری است اما در خیار غبن به این نکته نپرداخته‌اند که در سایر معاوضات هم جاری است یا نه. لذا نتیجه می‌گیریم فقهاء خیار غبن را در سایر معاوضات جاری نمی‌دانند.

سؤال: اینکه فقهاء در خیار غبن به این بحث نپرداخته‌اند دلیل نمی‌شود که حتما خیار غبن در سایر معاوضات را قبول نداشته‌اند بلکه اگر قبول نداشتند باید مانند خیار مجلس که تصریح کرده‌اند در سایر معاوضات جاری نیست باید اینجا هم تصریح می‌کردند.

جواب: اینکه فقهاء در خیار مجلس تصریح کرده‌اند به عدم جریان آن در سایر عقود به جهت وجود مخالف در مسأله بوده است که اهل سنت باشند اما در خیار غبن چون به اجماع فقهاء این خیار در سایر معاوضات جاری نیست لذا سکوت کرده‌اند.

احتمال دوم: جریان خیار غبن در غیر بیع

دلیل: مهمترین دلیل مشروعیت خیار غبن حدیث لاضرر بود که اطلاق دارد و می‌گوید در هر معاوضه ضرری خیار غبن جاری است. فقها در حکم خیار غبن بین امتناع و عدم امتناع غابن تفصیل قائل نشده و فرموده‌اند در صورت عدم امتناع هم خیار غبن جاری است.

نعم یبقی الإشکال... ص205، س10

نظر مرحوم شیخ انصاری (تأیید قول پنجم) لاضرر دلیل خیار غبن و در تمام معاوضات جاری است، تفصیل قول پنجم هم صحیح است.

جلسه پنجاه و سوم (دوشنبه، 98.10.02)                                بسمه تعالی

مسألة: اختلف اصحابنا ... ص206

مسأله پنجم: فور یا تراخی

پنجمین و آخرین مسأله در مبحث خیار غبن پاسخ به این سؤال است که وقتی مغبون از غبن آگاه شد چه مقدار زمان دارد تا از حق فسخ خود استفاده کند؟ آیا حق استفاده از خیار و فسخ و اعلام نظر به غابن فوری است یا تراخی و توسعه دارد و می‌تواند به تأخیر اندازد؟

در این مسأله پنج مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: أقوال و أدله اقوال

مرحوم شیخ می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: لزوم فوریت (مشهور)

می‌فرمایند به مشهور فقهاء نسبت داده شده که حق استفاده از خیار غبن را فوری دانسته‌اند.  *

دلیل: دلیل قائلین به فوریت به دو بیان ارائه شده است:

بیان اول: قبل از توضیح بیان اول یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنا و أدله أصالة اللزوم

مرحوم شیخ انصاری در دو مورد از کتاب مکاسب به تفصیل بحث از معنا و أدله أصالة اللزوم در عقود یا بیع را مطرح فرموده‌اند، یکی در مبحث معاطات، ج3، ص51 و دیگری در ابتدای مباحث خیارات در ج5، ص17. در ابتدای کتاب خیارات ضمن بیان چهار احتمال در معنای اصل در أصالة اللزوم دو معنا یکی استصحابِ لزوم و دیگری بنیان و اساس (بنیان بیع بر لزوم نهاده شده عند العقلاء به این دلیل که اگر بیع متزلزل و جائز بود دیگر جعل خیار توسط شارع لغو بود) را پذیرفتند. اگر اصل را به معنای لغوی‌اش یعنی اساس و بنیان عقود بدانیم فقط در بیع جاری است و اگر به معنای قاعده و استصحاب بدانیم در تمام عقود جاری است. أصالة اللزوم به معنای قاعده کلی لزوم را با هشت دلیل از عمومات آیات و روایات بررسی و اثبات کردند از جمله با آیه تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود. البته دلیل دوم (أحل الله البیع) و دلیل هشتم (اخبار مستفیضة) صرفا أصالة اللزوم در بیع را ثابت می‌کرد و نسبت به دلیل هفتم (المؤمنون عند شروطهم) تردید داشتند.  *

بیان اول در استدلال بر لزوم فوریت این است که وقتی مغبون از غبن آگاه شد لاضرر به او حق فسخ می‌دهد و این حق فسخ هم یقینا تا یک ساعت (مثلا) وجود دارد و تا اتمام یک ساعت حق اعلام نظر دارد و عرف و عقلا این حق را به او می‌دهند تا خود را به غابن برساند و اعلام نظر کند، اما نسبت به بیش از یک ساعت شک داریم که بیع لازم است و حق خیار ندارد یا همچنان جائز و متزلزل است، أصالة اللزوم می‌گوید بیع و عقدشان لازم است و دیگر حق فسخ وجود ندارد.

به عبارت دیگر أوفوا بالعقود می‌گوید اصل در عقود لزوم و عدم جواز فسخ است، حدیث لاضرر بر خلاف این اصل می‌گوید مشتری از لحظه اطلاع از غبن تا یک ساعت حق فسخ دارد، بعد اتمام یک ساعت شک داریم آیا أوفوا بالعقود همچنان جاری است؟ می‌گوییم اصل لزوم عقد است و در مخالفت با این اصل باید به قدر متیقن (یک روز) اکتفاء نمود، لذا بعد از یک ساعت می‌گوییم بیع لازم و غیر قابل فسخ است.

بیان دوم: مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد بیان دیگری دارند که قبل از توضیح آن، به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام عموم و اطلاق

شمول در الفاظ و أدله عام و مطلق مانند أوفوا بالعقود از دو حیث ثابت است:

1. عموم افرادی. أوفوا بالعقود شامل تمام افراد عقدها مانند بیع، اجاره و صلح می‌شود همچنین در هر کدام از عقود مثلت بیع هم شامل تمام افراد و مصادیق بیع می‌شود چه بیع زید و عمرو چه بیع بکر و خالد و ....

2. عموم ازمانی. یعنی وجوب وفاء به عقد مختص زمان خاصی نیست بلکه عام است و شامل تمام زمانها بعد عقد می‌شود. عموم ازمانی تابع عموم افرادی است یعنی وقتی حکم عام وجوب وفاء شامل تمام افراد شد این تمام افراد تا روز قیامت وجوب وفاء دارند.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند أوفوا بالعقود می‌گوید بیعی که محقق شد در تمام افراد و به تبع آن در تمام زمانها لازم و غیر قابل فسخ است، ساعت 12 مغبون از غبن مطلع شد یقین داریم به دلیل لاضرر تا یک ساعت خیار غبن ثابت است و بیع لازم نیست اما نسبت به بعد از ساعت یک شک داریم آیا بیع عموم أزمانی أوفوا بالعقود شامل بعد از ساعت یک می‌شود یا نه؟ می‌گوییم عموم ازمانی شامل بعد از ساعت یک هم می‌شود زیرا اگر شامل بعد ساعت یک نشود عموم أزمانی آیه بی فائده خواهد بود.

نتیجه: أوفوا بالعقود یا همان عموم أزمانی یا همان أصالة اللزوم می‌گوید بیعشان بعد از ساعت یک لازم و غیر قابل فسخ است و این همان معنای فوریت در استفاده از خیار غبن است.

قول دوم: تراخی در إعمال خیار

قول دوم معتقد است به محض اطلاع مغبون از غبن لازم نیست فورا اعلام نظر کند و فرصت دارد برای اینکه بیع را امضاء یا فسخ نماید.

دلیل: استصحاب بقاء خیار.

می‌فرمایند به اتفاق فقهاء یقین داریم وقتی مشتری از غبن مطلع شد حق خیار دارد، دو ساعت بعد شک داریم آیا حق خیار او همچنان باقی است یا از بین رفته است؟ استصحاب می‌کنیم بقاء خیار را و نتیجه عدم فوریت در إعمال خیار خواهد بود.

مرحوم صاحب ریاض فرموده‌اند تمسک به استصحاب یک بحث مبنایی است به این بیان که:

ـ اگر مستند خیار غبن اجماع باشد، باید بگوییم ساعت 12 تا 13 اجماع می‌گوید یقینا خیار غبن ثابت است اما نسبت به ساعت یک به بعد شک داریم آیا اجماع خیار را ثابت می‌کند یا نه؟ اجماع دلیل لبی است و در موارد شک جاری نمی‌شود لذا استصحاب بقاء خیار جاری است که دلالت می‌کند بر تراخی.

ـ اگر مستند خیار غبن حدیث لاضرر باشد، باید بگوییم لاضرر تا ساعت 13 خیار غبن را ثابت می‌کند لذا مغبون تا ساعت 13 می‌توانست با گفتن "فسختُ" ضرر را از خودش دفع کند اما فسخ نکرد، بعد از ساعت یک هر چند ضرر هست اما عامل ضرر خود مشتری است که با تأخیر انداختن إعمال خیار موجب ضرر شده است پس مشتری بعد از ساعت یک خودش اقدام به ضرر کرده لذا لاضرر نمی‌تواند برای او خیار غبن را بعد از ساعت یک هم ثابت کند.

به عبارت دیگر لاضرر در مواردی خیار غبن را ثابت می‌کند که خود فرد اقدام به ضرر نکرده باشد اما اگر فرد اقدام به ضرر کرده باشد دلیل مشروعیت خیار غبن شاملش نمی‌شود و شکی هم باقی نمی‌ماند که استصحاب کنیم.

نتیجه اینکه اگر مستند خیار غبن را اجماع بدانیم، تمسک به استصحاب و اثبات قول به تراخی ممکن است اما اگر مستند خیار غبن را لاضرر بدانیم تمسک به استصحاب و اثبات قول به تراخی ممکن نیست.

تحقیق:

* مرحوم سید مجاهد در مناهل، ص327، سطر15 می‌فرمایند: یجوز له الفسخ بعد اطلاعه على الغبن فورا و هو للدروس و جامع المقاصد و لک و ضة و مجمع الفائدة و المحکى عن المبسوط و الحلى بل حکى عن الاکثر. ("لک" رمز برای مسالک و "ضة" رمز الروضة البهیة)

** برای پیگیری بیشتر بحث می‌توانید به جزوه سال گذشته (فقه5) صفحات 181 به بعد مراجعه کنید.

جلسه پنجاه و چهارم (سه‌شنبه، 98.10.03)                             بسمه تعالی

أقول و یمکن الخدشة ... ص207، س1

کلام در فوریت یا تراخی در إعمال خیار غبن بود. مطلب اول بیان دو قول و دلیل بر آنها بود که گذشت.

مطلب دوم: نقد أدله هر دو قول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله هر دو قول اشکالاتی دارد که قبل از بیان نظریه‌شان اشکالات این أدله را بیان می‌کنند.

قبل توضیح اشکالات مرحوم شیخ انصاری چهار مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه اول اصولی: منشأ عموم در أفراد و أزمان

جلسه قبل گفتیم شمول (عموم یا اطلاق) دو قسم دارد: أفرادی و أزمانی. در این مقدمه به منشأ این شمول اشاره می‌کنیم.

منشأ شمول (عموم و اطلاق) افرادی:

الف: بالوضع است، مثل أکرم کل عالم، یا أکرم العلماء (جمع محلی به لام وضع شده در عموم).

ب: به اطلاق و مقدمات حکمت است، مثل أکرم العلماء که با إجراء مقدمات حکمت دلالت بر وجوب اکرام همه علماء دارد.

منشأ شمول (عموم و اطلاق) أزمانی:

الف: بالوضع است، مثل أکرم العالم فی کل یوم یا دائماً.

ب: به اطلاق و مقدمات حکمت است، مثل أکرم العلماء که با إجراء مقدمات حکمت دلالت بر وجوب إکرام در تمام زمانها دارد.

مقدمه دوم اصولی: زمان در احکام شرعیه

احکام شرعیه منسلخ و جدای از زمان تصویر نمی‌شود لکن بر دو قسم است:

الف: زمان ظرف حکم است و هیچ دخالتی در حکم شرعی ندارد. مانند: الماء طاهرٌ. این حکم ثابت است در هر زمانی.

ب: زمان قید حکم است و در با إنتقاء قید، حکم هم منتفی است. مانند: غسل الجمعة مستحبٌ. استحباب مقید به روز جمعه است.

مقدمه سوم اصولی: تفاوت ظرف یا قید بودن زمان در حکم

اگر قرینه‌ای وجود داشت و ثابت کرد زمان ظرف یا قید حکم است هر کدام حکمی متفاوت خواهند داشت به این بیان که:

ـ اگر زمان قید حکم باشد حکم به تعداد افراد زمان متکثّر می‌شود، أکرم العلماء فی کل یوم به تعداد تمام روزها تکثیر می‌شود.

ـ اگر زمان ظرف حکم باشد در گستره زمان یک حکم مستمر بیشتر نداریم، أکرم العلماء دال بر یک وجوب اکرام است.

مقدمه چهارم اصولی: تفاوت تخصیص زمان در ظرف یا قید

زمان در دلیل عام ممکن است ظرف یا قید حکم باشد لکن در صورتی که این دلیل عام تخصیص بخورد حکم عام در قید بودن یا ظرف بودن زمان متفاوت است:

ـ اگر زمان در دلیل عام قید حکم باشد و این عام نسبت به یک فرد از زمان تخصیص بخورد می‌گوییم، اگر نسبت به زمان بعد شک کردیم، حکم مخصص (حرمت اکرام) باقی است یا حکم عام (وجوب اکرام) جاری است، می‌گوییم اصل عدم تخصیص است و به عموم عام باید عمل نمود.

مثال: مولا فرمود أکرم العلماء فی کل یوم، گفتیم شامل تمام روزها می‌شود، روز جمعه گفت: لاتکرم زیدا، در مثال مذکور حکم اکرام در روز جمعه قطعا منتفی شد، لکن شک داریم روز شنبه وظیفه چیست؟

میگوییم یک عام داشتیم که حکمش متکثّر بود و نسبت به یک یک روزها حکم داشت، یک روز جمعه از آن خارج شد لذا مابقی روزها تحت عموم عام باقی است و همچنان اکرام واجب است.

ـ اگر زمان در دلیل عام ظرف حکم باشد و این عام تخصیص بخورد می‌گوییم اگر نسبت به زمان بعد شک کردیم، حکم مخصِّص (حرمت اکرام) جاری است نه عموم عام (وجوب اکرام).

مثال: مولا فرمود أکرم العالم ، گفتیم زمان در این حکم عام است و در طول زمان استمرار دارد لکن یک حکم مستمر بیشتر نیست، روز جمعه گفت لاتکرم زیداً. در این مثال حکم اکرام در روز جمعه قطعا منتفی است لکن شک داریم روز شنبه وظیفه چیست؟

می‌گوییم یک حکم عام بیشتر نداشتیم که نسبت به زید منتفی شد و دیگر حکم اکرام زید قابل اثبات نیست لذا در روزهای بعد هرگاه شک کردیم اکرام زید واجب است یا نه استصحاب می‌کنیم حکم مخصص (لاتکرم) را و می‌گوییم اکرام زید حرام است.

این مقدمه را در عبارت کاملا فنی و علمی می‌توان چنین مطرح کرد:

اگر در دلیل عام زمان قید حکم باشد، در شک در مخصِّص، اصل عدم تخصیص جاری است و به عموم عام عمل می‌کنیم.

اگر در دلیل عام زمان ظرف حکم باشد، در شک در مخصِّص استصحاب حکم مخصص جاری و نوبت به جریان عام نمی‌رسد.

برای این مقدمه مثالهای دیگری خودتان بیان کنید. در این مثال هم تأمل کنید: "لاتأکل الطین" و "کل ترتبة الحسین علیه السلام".

مرحوم شیخ انصاری بعد از چهار مقدمه می‌فرمایند:

نقد دلیل قول اول (بیان اول)

گفته شد قدر متیقن از لاضرر و ثبوت خیار غبن یک ساعت اول است نسبت به ساعت بعد شک داریم اصل لزوم جاری است و می‌گوییم حق خیار ساقط است، اشکال این کلام این است که وقتی نسبت به ساعت دوم شک داشتیم استصحاب بقاء خیار جاری است و نوبت به أصالة اللزوم (استصحاب لزوم) نمی‌رسد.

نقد دلیل قول اول (بیان دوم)

مرجع أدله و نظرات آقایان در مبحث فوریت یا تراخی در خیار غبن، یک بحث اصولی است با این عنوان که اگر عموم عام با یک مخصِّص تخصیص خورد همچنان باید به عموم عام عمل نمود یا به حکم مخصِّص؟

محقق ثانی با تمسک به عموم أزمانی فوریت را ثابت کردند در نقد ایشان می‌گوییم باید به این قانون کلی توجه کنیم که زمان در أوفوا بالعقود را ظرف می‌دانید یا قید؟ مسأله دو صورت دارد:  *

صورت اول: اگر زمان را ظرف بدانیم باید بعد از ساعت 13 حکم مخصص (لاضرر و وجود خیار غبن) را استصحاب کنیم و نوبت به جریان عموم عام (لزوم عقد) نمی‌رسد.

توضیح مطلب: وقتی زمان در "أوفوا بالعقود" ظرف حکم باشد یعنی یک حکم وجوب وفاء و لزوم عقد بیشتر نیست زمانی که این حکم با حدیث لاضرر تخصیص خورد و بیع غبنی از حکم وجوب وفاء و لزوم عقد خارج شد دیگر حکم کلی و مستمر لزوم عقد نقض شده و اگر شک کردیم بعد از ساعت 13 هم خیار باقی است یا نه استصحاب می‌کنیم بقاء خیار را.

مثال نهی: اگر مولا بفرمایند لاتأکل الطین (خاک نخور، خوردن خاک حرام است) سپس بفرماید کل تربة الحسین علیه السلام. در اینجا زمان ظرف حکم است و یک حکم تحریم مستمر بیشتر وجود نداشت وقتی مخصص گفت خوردن خاک ترتب امام حسین علیه السلام اشکال ندارد دیگر حکم تحریم به طور کلی از بین رفت و در صورت شک، باید حکم حلیّت و جواز أکل ترتب حضرت را استصحاب کنیم.

سپس می‌فرمایند در رسائل تنبیه دهم از تنبیهات استصحاب گفتیم اصلا تعارض بین عموم عام و حکم مخصص بوجود نمی‌آید که بعضی قائل به آن هستند زیرا اگر زمان ظرف حکم باشد فقط حکم مخصص باقی می‌ماند و دیگر عموم عامی نیست و اگر زمان قید حکم باشد فقط عموم عام وجود دارد و حکم مخصص از بین رفته است پس نمی‌توان عموم عام و حکم مخصص را هم زمان تصویر کرد که بخواهند تعارض کنند. به عبارت دیگر عموم أزمانی تابع عموم افرادی است یعنی أوفوا بالعقود افرادی دارد، بیع زید، بیع بکر و... هر کدام از این افراد حکمشان تا قیامت جاری است، حال اگر بیع غبنی زید از حکم أوفوا بالعقود استثناء شد دیگر الی یوم القیامة استثناء شده و از بین رفته نه اینکه فقط در قسمتی از زمان (12 تا 13) استثناء شده باشد.

صورت دوم: اگر زمان قید حکم باشد اصلا حکم مخصص نیست که استصحابش کنیم بلکه فقط حکم عام باقی است که لزوم عقد باشد.

توضیح مطلب: مولا فرموده أوفوا بالعقود این حکم افراد مستقل متعددی دارد یکی از این افراد، ساعت 12 تا 13 است، لاضرر حکم ساعت 12 تا 13 را برداشت و گفت در این ساعت بیع لازم نیست و خیار غبن وجود دارد، اما این حکم خیار فقط مربوط به ساعت 12 تا 13 بود و ارتباطی به ساعت های بعد ندارد، نسبت به ساعتهای بعد اگر شک کنیم، حکم مخصص (لاضرر) اصلا وجود ندارد که آن را استصحاب کنیم بلکه عموم زمانی اوفوا بالعقود یک وجوب وفاء به عقد و لزوم عقدِ مستقل نسبت به ساعت 13 تا 14 دارد.

در صورت اول حتی اگر لاضرر (مخصِّص) نباشد باز هم عام أوفوا بالعقود قابلیت إجراء بعد ساعت 13 را ندارد زیرا از بین رفت.

در صورت دوم حتی اگر أوفوا بالعقود نباشد باز هم لاضرر قابلیت شمول نسبت به ساعت 13 تا 14 را ندارد زیرا مختص به 12 تا 13 بود.

می‌فرمایند به نظر ما زمان اینجا ظرف حکم است لذا استصحاب حکم مخصِّص (لاضرر) جاری است که می‌شود مطابق با تراخی.  **

تحقیق:

* در کتاب رسائل، ج3، ص273، تنبیه دهم از تنبیهات استصحاب مرحوم شیخ انصاری مسأله زمان و قید یا ظرف بودنش را مطرح کرده و به همین کلام جامع المقاصد اشاره و نقد می‌کنند.

** مرحوم همدانی در حاشیه مکاسب ص504 می‌فرمایند: دعوی عدم صدق الوفاء ...  به این کلام ایشان اشاره دارد مرحوم کمپانی در حاشیه مکاسب ج2، ص72، س31 اما مرحوم امام کلام ایشان را مردود می‌دانند در کتاب البیع ج4، ص552 و می‌فرمایند فهو کما تری، ضرورة أن مفهومه لا یدل علی تلک المعانی الکثیرة ....

جلسه پنجاه و پنجم (چهارشنبه، 98.10.04)                           بسمه تعالی

ثم لایخفی أنّ مناط ... ص208، س10

بیان سه نکته

مرحوم شیخ انصاری ذیل نقد قول به فوریت و کلام محقق ثانی سه نکته بیان می‌کنند سپس وارد نقد استدلال قائلین به تراخی می‌شوند.

نکته اول: نقد کلام صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند گفتیم معیار تفاوت حکم در دلیل عام أزمانی این است که زمان ظرف حکم باشد یا قید حکم و هیچ تفاوتی ندارد که منشأ دلالت دلیل بر عموم زمانی و استفاده قید بودن یا ظرف بودن زمان، بالوضع باشد یا به اطلاق و مقدمات حکمت.

مرحوم صاحب جواهر در نقد کلام محقق ثانی فرموده‌اند هر جا دلیل با اطلاق و مقدمات حکمت دلالت بر عموم أزمانی کند (یعنی مطلق باشد نه عام)، زمان در آن دلیل ظرف حکم خواهد بود و هر جا دلیل، بالوضع دلالت بر عموم أزمانی کند و عام باشد، زمان قید حکم است، پس چون در أوفوا بالعقود دلالت بر شمول أزمانی با اطلاق و مقدمات حکمت است با آمدن مخصِّص (لاضرر) حکم عام از بین می‌رود و عند الشک باید حکم مخصص را استصحاب کنیم و دیگر مطلق وجود ندارد که با استصحاب تنافی داشته باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هرچند در نقد مرحوم محقق ثانی با مرحوم صاحب جواهر همراهیم اما این ملاک و قانونی که مرحوم صاحب جواهر بیان کرده‌اند صحیح نیست بلکه معیار همان است که گفتیم لذا اگر با قرینه ثابت شد زمان ظرف حکم است دیگر تفاوتی ندارد که دلالت دلیل عام بر عموم أزمانی، بالوضع و لغوی باشد یا به مقدمات حکمت. پس تفاوتی ندارد که مولا بفرماید "أوفوا بالعقود" یا بفرماید "أوفوا بالعقود دائما" در هر دو صورت قرینه می‌گوید زمان ظرف حکم است، و حکم لزوم عقد یک حکم مستمر بیشتر نیست لذا اگر مخصصی مانند لاضرر آمد همین یک حکم مستمر را قطع کرده و دیگر حکم عام لزوم عقد باقی نمی‌ماند لذا اگر در ساعت 14 شک کردیم وظیفه چیست، حکم مخصص (لاضرر) را استصحاب می‌کنیم چون حکم عام باقی نمانده که به آن تمسک کنیم.

همچنین هر جا قرینه دلالت کرد بر اینکه زمان قید حکم است گفتیم حکم متکثّر است به تعداد زمانی که در دلیل اشاره شده (آن زمان یک ساعت باشد یا یک روز یا یک هفته ...) لذا اگر مخصِّص (لاضرر) یکی از افراد زمان (یعنی ساعت 12 تا 13) را از تحت عام خارج کرد ما بقی زمانها (ساعت 13 به بعد) تحت عموم عام داخل است.

إلا أن یدّعی می‌فرمایند مگر اینکه صاحب جواهر کلام خودشان را به عنوان یک قانون کلی با دلیل ثابت کنند.

نکته دوم: عدم تنافی بین عام با استصحاب حکم مخصص

این نکته تکرار مطالب قبل است که می‌فرمایند بعضی از علما در اصول گمان کرده‌اند تعارض بین دلیل عام با استصحاب حکم مخصص قابل تصویر است در حالی که با توضیحات ما روشن شد چنین تعارضی وجود ندارد زیرا به تفصیل توضیح دادیم اگر زمان ظرف حکم باشد بعد از تخصیص دیگر حکم عام باقی نیست تا با استصحاب حکم مخصص تعارض کند و اگر زمان قید حکم باشد نسبت به زمان بعد (ساعت 14) تنها عموم عام باقی است و حکم مخصص وجود ندارد تا استصحاب شود.

نکته سوم: ما نحن فیه ظرف زمان است

می‌فرمایند زمان در "أوفوا بالعقود" ظرف حکم است زیرا وقتی در عقد غبنی با آمدن لاضرر وفاء به عقد واجب نباشد دیگر عقد از حالت لزوم خارج شده و مانند عقد جائز است، و تفاوتی ندارد که مخصِّص (لاضرر) زمان اندکی (12 تا 13) را از أوفوا بالعقود خارج کند یا بیش از آن را زیرا عام أزمانی یک حکم بود که از بین رفت و عامی باقی نیست تا به آن تمسک شود حتی اگر فرض کنیم حکم لاضرر هم قابلیت استصحاب در ساعت 13 تا 14 را ندارد (که ثابت خواهیم کرد) باز هم می‌گوییم عام باقی نیست چنانکه جلسه قبل گفته شد.

به مناسبت چهارشنبه: نقد انتساب توهین شیخ مفید به شیخ صدوق

اخیرا بحثی در فضای مجازی منتشر شده که توهین‌هایی از جانب مرحوم شیخ مفید به استادشان مرحوم شیخ صدوق در رساله عدم سهو النبی6 نسبت داده می‌شود و انتشار این مطالب هم با انگیزه‌های مختلفی انجام می‌شود.

یکی از کسانی که به این مباحث دامن زده تا آنجا پیش رفته که خود را مرجع علی الإطلاق طائفه امامیه در فقه و عقائد شمرده و مدعی است شیخ مفید هم باید پای درس او حاضر شود. (در مواردی از جمله درس خارج فقه‌شان که در سایت ایشان موجود است گفته‌اند: لأن البعض ثقل علیه أن أقول أن الشیخ المفید لو کان فی زماننا لکان ینبغی أن یجلس فی هذا المجلس هنا ویتتلمذ عندی) ایشان با نشان دادن عباراتی که به مرحوم شیخ مفید انتساب می‌دهد، به مخاطبینش می‌گوید: "چرا اینها را از طلبه‌ها پنهان می‌کنید، این مطالب و توهین‌های شیخ مفید علیه شیخ صدوق اگر راست باشد که اعتبار شیخ صدوق مخدوش می‌شود و اگر دروغ باشد که شیخ مفید از عدالت ساقط می‌شود." دو عبارت است از رساله عدم سهو النبی که مورد استناد ایشان است:

الف: در صفحه 20 و ابتدای این رساله آمده: إعلم ، أن الذی حکیت عنه ما حکیت ، مما قد أثبتناه ، قد تکلف ما لیس من شأنه ، فأبدى بذلک عن نقصه فی العلم وعجزه ، ولو کان ممن وفق لرشده لما تعرض لما لا یحسنه ، ولا هو من صناعته ، ولا یهتدی إلى معرفة طریقه ، لکن الهوى مود لصاحبه ، نعوذ بالله من سلب التوفیق ، ونسأله العصمة من الضلال ، ونستهدیه فی سلوک منهج الحق.

ب: در صفحه 32: وإن شیعیا یعتمد على هذا الحدیث فی الحکم على النبی علیه السلام بالغلط ، والنقص ، وارتفاع العصمة عنه من العناد لناقص العقل ، ضعیف الرأی ، قریب إلى ذوی الآفات المسقطة عنهم التکلیف.

انتساب این رساله حدود ده صفحه‌ای که با نام‌های مختلفی از آن یاد شده: جواب اهل الحائر، رسالة فی عدم سهو النبی، الرساله السهویه، الرد علی من یزعم أنّ النبی سهی، جواب اهل الحائر فی سهو النبی فی الصلاة؛ به مرحوم شیخ مفید صحیح نیست، زیرا انتساب یک رساله به یک عالم آن هم از قدماء به صرف ادعا و نقل بعضی، قابل پذیرش نیست بلکه راه‌هایی برای کشف صحت انتساب وجود دارد چنانکه نسبت به کتب متعددی از بزرگان چنین بحث‌هایی وجود دارد که باید بررسی شود:

یکم: یک راه این است که در ابتدا یا انتهای کتاب در نسخه خطی معتبری، نام نویسنده ذکر شود، چنانکه در انتهای رساله‌ای با عنوان "اقسام المولی فی اللسان" در رابطه با حدیث غدیر، در نسخه خطی موجود از این رساله آمده است: قرأ علیّ الشیخ ابوالحسن علی بن محمد بن الدقاق ایده الله و کتب محمد بن محمد بن نعمان فی صفر ثلاث و اربعمأة اما نه در ابتدا و نه انتهای این رساله نام شیخ مفید نیامده است (ممکن است اشکال شود در ابتدا یا انتهای بعض رساله‌های دیگر شیخ مفید هم که انتسابش قطعی است نام ایشان نیامده)

دوم: سایر عالمان نزدیک به عصر مرحوم شیخ مفید تمام آن رساله یا قسمتهایی از آن را با انتساب به مرحوم شیخ مفید نقل کنند.

سوم: ذکر نام رساله در کتب تراجم و شرح‌حال نگاری و انتساب به مرحوم شیخ مفید:

الف: مرحوم شیخ طوسی (م460ه‍) که معاصر با شیخ مفید (م413ه‍) بوده و چندین کتاب استادشان شیخ مفید را نزد ایشان خوانده است در کتاب الفهرست ص239 از 20 کتابی که نزد شیخ مفید قرائت شده (با تعبیر فمن کتبه یعنی بعض از کتب ایشان) نام می‌برد و ذکری از این رساله به میان نمی‌آورند. (ممکن است اشکال شود نام این رساله در بین کتب و رسائلی بوده که نام نیاورده‌اند)

ب: مرحوم نجاشی (م450ه‍) معاصر شیخ مفید که در صدد استقصاء کتب استادشان شیخ مفید بوده‌اند در کتاب رجال ص399 نه با تعبیر "من کتبه" بلکه با تعبیر "له کتب" از حدود 175 کتاب و رساله شیخ مفید نام می‌برند و هیچ اسمی از رساله مورد بحث وجود ندارد.

ج: مرحوم ابن شهرآشوب (م588ه‍) در ذکر کتب شیخ مفید نامی از این رساله نمی‌آورد بله ایشان از رساله‌ای با عنوان "الرد علی بن بابویه" یاد می‌کند که رساله‌ای است در رابطه با حکم فقهی تعداد روزهای ماه مبارک رمضان که از سی روز نقص نمی‌پذرید.

د: مرحوم آقا بزرگ تهرانی در الذریعة، ج5، ص176 از این رساله با عنوان تصحیف شده "جواب أهل الحجاز" به جای "جواب أهل الحائر" نام می‌برند و از مرحوم شیخ علی کبیر (م1103ه‍) صاحب کتاب "الدر المنثور من المأثور و غیر المأثور" نقل می‌کند انتساب این رساله به شیخ مفید اشتباه است.

چهارم: مؤلف کتاب نام رساله را در بعض کتبش نقل کند چنانکه دأب بزرگان بوده اما از این رساله نامی در سایر آثار شیخ مفید نیست.

پنجم: در این رساله نام بعض کتب شیخ مفید ذکر شود، اما هیچ کتاب و رساله‌ای از شیخ مفید در این رساله نام برده نشده است.

نکته آخر اینکه مارتین مکدرموت، دانشمند و کشیش انگلیسی در کتاب "اندیشه‌های کلامی شیخ مفید" که رساله دکتری او در دانشگاه شیکاگو با راهنمایی پرفسور ویلفرد مادلونگ استاد دانشگاه آکسفورد بوده و توسط مؤسسه مطالعات اسلامی دانشگاه مک گیل شعبه تهران در سال 1362 شمسی با ترجمه احمد آرام به چاپ رسیده است در بررسی آثار مرحوم شیخ مفید در صفحه 61 مطلبی دارد با عنوان "کتابهای مشکوک و مجعول" و به عنوان اولین مورد از همین رساله با نام‌های مختلفش یاد می‌کند و انتساب آن به شیخ مفید را مشکوک و مجعول می‌شمارد. همچنین نقل می‌کند:  "نگارنده فهرست کتابخانه مجلس مخالف آن است که این کتاب از مفید بوده باشد، هیچ سندی در دست نیست که وی جوابی به مردم حائر نوشته باشد، در صورتی که جانشین وی أبویعلی محمد بن الحسن بن همزة [حمزة] الجعفری (متوفی463) جواب المسائل الواردة من الحائر نوشته است."

أبویعلی شاگرد، داماد و جانشین شیخ مفید بوده است.

از آنجا که رساله عدم سهو النبی مانند بعض دیگر از رساله‌های شیخ مفید مختصر بوده، معمولا به صورت مجموعه‌ای نسخه برداری می‌شده، لذا در نسخه خطی کتابخانه مجلس شورای اسلامی به شماره 10775 هم این رساله با تعدادی رساله دیگر از سایر بزرگان کتابت شده است که این تجمیع کردنها می‌تواند یکی از عوامل انتساب نادرست باشد.             اللهم وفّقنا لما تحب و ترضی.

جلسه پنجاه و ششم (شنبه، 98.10.07)                                  بسمه تعالی

و أما إستناد القول بالتراخی ... ص209، س17

کلام در مسأله پنجم و بررسی مهلت إعمال خیار غبن بود. فرمودند دو قول در مسأله است، قول اول از بعضی از جمله مرحوم محقق ثانی بود که قائل به فوریت بودند و به عموم "أوفوا بالعقود" تمسک کردند و مرحوم شیخ انصاری به تفصیل استدلالشان را نقد فرمودند.

نقد دلیل قول دوم:

 مرحوم صاحب ریاض فرمودند إعمال خیار غبن به نحو تراخی است نه فوریت. دلیل ایشان استصحاب حکم مخصِّص یعنی لاضرر بود به این بیان که یقین داریم ساعت 12 تا 13 به حکم لاضرر مغبون خیار دارد، شک داریم آیا ساعت 13 به بعد هم خیار غبن باقی است یا نه استصحاب می‌کنیم بقاء خیار غبن را برای ساعت 13 به بعد و نتیجه این استصحاب همان قول به تراخی است.

قبل از بیان نقد مرحوم شیخ انصاری به سه مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: شک در مقتضی و رافع

در جلسه چهل و یکم امسال گذشت که هم در بحث استصحاب کتاب اصول فقه مرحوم مظفر هم در استصحاب رسائل خوانده‌ایم که استصحاب از نظر شک در بقاء مستصحب بر دو قسم است: شک در مقتضی و شک در رافع.

شک در مقتضی: در کتاب رسائل، ج3، ص46 مثال می‌زدند به فوریت در خیار غبن که شک داریم آیا بعد از علم مغبون به غبن، خیار غبن استمرار دارد یا مهلتش تمام می‌شود، می‌فرمودند در اصل چنین است که شک داریم اصلا خیار غبن اقتضاء بقاء تا مثلا یک روز را دارد یا نه. مثال دیگر: 30 سال قبل ساختمان مدرسه‌ای را دیده است، الآن شک دارد آن ساختمان با چوب ساخته شده بوده یا با آهن، اگر باچوب ساخته شده باشد تا الآن مقتضی بقاء ندارد و از بین رفته است اما اگر با آهن بوده مقتضی بقاء دارد.

شک در رافع: یقین داریم به تحقق عُلقه زوجیت بین دو نفر، شک داریم آیا طلاقی محقق شد و وجود گرفت یا نه؟ اگر طلاق محقق شده باشد توانایی از بین بردن زوجیت را دارد، استصحاب می‌کند بقاء علقه زوجیت را. مثال دیگر: یقین داریم ساختمان مدرسه 30 سال پیش با آهن و مستحکم ساخته شده اما نمی‌دانیم مانعی مثل زلزله آمده که خانه را تخریب کرده باشد یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمودند اگر شک در رافع باشد استصحاب جاری است اما اگر شک در مقتضی باشد جاری نیست.  *

مقدمه اصولی دوم: بقاء موضوع در استصحاب

در رسائل، ج3، ص294 خوانده‌ایم که اصولیان بالإتفاق معتقدند یکی از شرائط استصحاب بقاء موضوع است، لذا اگر موضوع از بین رفته باشد یا شک در بقاء موضوع داشته باشیم استصحاب جاری نیست. مثال: یقین داریم زید دیروز عادل بود اما امروز زید مرده و موضوع از بین رفته است، دیگر معنا ندارد استصحاب کنیم عدالت زید را. یا اگر شک داریم در حیات زید باز هم استصحاب عدالت مجاز نیست. لکن در تشخیص بقاء موضوع و اینکه موضوع باقی است یا نه چهار دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول: تشخیص بقاء موضوع به دقت عقلی باید باشد.

دیدگاه دوم: تشخیص بقاء موضوع به ظاهر دلیل بستگی دارد.

دیدگاه سوم: تشخیص بقاء موضوع به مسامحه عرفی است.

دیدگاه چهارم: تشخیص بقاء موضوع به دقت عرفی است.

مثال: روایت در بیان یک حکم شرعی می‌گوید: "العنب إذا غلی یحرم" حال آیا می‌توان این حکم شرعی انگور را به کمک استصحاب برای زبیب (کشمش) هم جاری نمود؟ آیا می‌توانیم بگوییم یقین سابق داریم این زبیب، عنب بوده ...

به عقیده دیدگاه اول عقل می‌گوید زبیب غیر از عنب است پس استصحاب جاری نیست زیرا موضوع عوض شده است.

به عقیده دیدگاه دوم ظاهر دلیل می‌گوید حکم عنب این است نه زبیب پس استصحاب جاری نیست زیرا موضوع عوض شده است.

به عقیده دیدگاه سوم عرف می‌گوید زبیب همان عنب است و تفاوتی با یکدیگر ندارند. پس استصحاب جاری است.

مقدمه اصولی سوم: طریق اثبات وجود مستصحب

مستصحب به یکی از دو راه اثبات می‌شود:

یکم: دلیل لفظی. مثلا روایت می‌گوید :العنب إذا غلی یحرم" اینجا بدون شک، استصحابِ عنب بودن جاری است.

دوم: دلیل لبّی. مانند اینکه سیره متشرعه یا سیره عقلاء می‌گوید معاطات مفید ملکیت است، حال اگر یقین داشتیم در عصر نص معاطات مفید ملکیت بوده لکن شک داریم الآن هم مفید ملکیت است یا نه؟ آیا در این صورت هم استصحاب جاری است؟

در صورت دوم بین اصولیان اختلاف است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد قول دوم می‌فرمایند استصحاب بقاء حکم خیار غبن در ساعت 13 به بعد جاری نیست زیرا دو اشکال دارد:

اشکال اول: شک در استصحاب شما شک در مقتضی است و در چنین جایی ثابت کرده‌ایم استصحاب جاری نمی‌شود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند شما شک دارید آیا حکم لاضرر که ساعت 12 آمد فقط مقتضی بقاء تا ساعت 13 است یا تا ساعت 14 هم اقتضاء بقاء دارد، پس شک شما شک در مقتضی است که در آنجا هم ثابت کرده‌ایم استصحاب جاری نیست.

اشکال دوم: در مقدمه دوم گفتیم که در استصحاب باید احراز شود موضوع باقی است، اما در ما نحن فیه موضوع محرز نیست لذا استصحاب جاری نیست.

توضیح مطلب: روشن است که موضوع خیار غبن عقد است با دو خصوصیت:

الف: عقد غبنی باشد و لاأقل یکی از طرفین ضرر کرده باشند.

ب: برای مغبون امکان جبران ضرر وجود نداشته باشد.

در ما نحن فیه هر چند خصوصیت اول باقی است و یک طرف مغبون شده لکن خصوصیت دوم باقی نیست زیرا خصوصیت دوم این بود که فرد متمکن از جبران خسارت نباشد در حالی که در ما نحن فیه فرد یک ساعت وقت داشته خسارت خود را جبران کند و خودش کوتاهی کرده است پس دلیل لاضرر اصلا شامل چنین موضوعی نمی‌شود.

بله اگر بقاء موضوع در استصحاب مذکور مثلا به دلیل لفظی ثابت شود یا به نظر مسامحی عرفی بگوییم عرفا عقد غبنی ساعت 12 تا 13 تفاوتی ندارد با عقد غبنی ساعت 13 تا 14 یا شک در مقتضی نباشد بلکه شک در مانع و رافع باشد استصحاب جاری است اما اثبات بقاء مستصحب و بقاء موضوع غبن در ساعت 13 به بعد ممکن نیست.

و أما ما ذکره فی الریاض ... ص210، س11

نقد کلام مرحوم صاحب ریاض

ذیل تمسک به استصحاب برای قول دوم کلامی از مرحوم صاحب ریاض مطرح شد که ایشان فرموده بودند:

ـ اگر دلیل مشروعیت خیار غبن اجماع باشد استصحاب جاری است.

ـ اگر دلیل مشروعیت خیار غبن حدیث لاضرر باشد استصحاب جاری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تفصیل ایشان هم وجهی ندارد زیرا در بقاء موضوع در استصحاب دو مبنا است و بر اساس این دو مبنا باید تفصیل را بیان کرد نه بر اساس مستند مشروعیت خیار غبن که اجماع باشد یا لاضرر.

توضیح مطلب این است که نسبت به احراز بقاء موضوع در استصحاب دو مبنا است:

مبنای اول: بقاء موضوع به دقت عرفی است، چنانکه مرحوم شیخ انصاری قائل‌اند. طبق این مبنا عرف می‌گوید موضوع در متیقن فردی است که متمکن از جبران خسارت نبوده اما موضوع در مشکوک فردی است که متمکن از جبران خسارت بوده است پس موضوع تغییر کرده و استصحاب جاری نیست. طبق این مبنا دیگر تفاوتی ندارد مستند مشروعیت خیار غبن را اجماع بدانیم یا حدیث لاضرر پس جتی اگر مستند خیار غبن اجماع هم باشد باز می‌گوییم استصحاب جاری نیست.

مبنای دوم: بقاء موضوع به مسامحه عرفی است چنانکه مشهور می‌گویند. طبق این مبنا عرف می‌گوید مغبون ساعت اول (12 تا 13) همان مغبون ساعت‌های بعد (13 به بعد) است لذا موضوع مستصحب همچنان باقی است و استصحاب قابل جریان است. پس طبق این مبنا می‌گوییم استصحاب جاری است حتی اگر مستند مشروعیت خیار غبن "لاضرر" باشد.

می‌فرمایند پسر مرحوم صاحب ریاض یعنی مرحوم سید مجاهد صاحب کتاب المناهل همین اشکال را به پدرشان وارد دانسته و فرموده‌اند در بقاء موضوع دو احتمال است:

احتمال اول: ملاک، وجود غبن و ضرر بر اساس مسامحه عرفی است و این ملاک، هم در مستصحب وجود دارد که فرد در ساعت 12 تا 13 مغبون است هم در ساعتهای بعد این فرد مغبون است پس حتی اگر ضرر به جهت تمکن از جبران، در ساعت 13 به بعد باقی نماند باز هم می‌گوییم خیار غبن قبل استصحاب است به جهت وجود عقد غبنی.

احتمال دوم: بگوییم موضوع خیار متضرّر عاجز از جبران خسارت است لذا این فرد در ساعت 12 تا 13 وجود داشت اما در ساعت 13 به بعد دیگر عاجز نیست بلکه متمکن از جبران خسارتش در ساعت قبل بوده است پس لاضرر شاملش نمی‌شود و استصحاب جاری نیست.

تحقیق:

* دلیل مرحوم شیخ انصاری بر حجیت استصحاب در شک در رافع هم سه دلیل بود که عبارتند از: 1. ظهور کلام جماعة فی الإتفاق علیه. 2. إستقراء در فقه. 3. أخبار مستفیضة.

جلسه پنجاه و هفتم (یکشنبه، 98.10.08)                               بسمه تعالی

ثم إنّه بنی المسألة ...ص211، س5

مطلب سوم: نقل و نقد کلام مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء

گفتیم در مسأله پنجم (فور یا تراخی) چند مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول بیان اقوال و أدله و مطلب دوم نقد أدله اقوال بود.

سومین مطلب در بحث فوریت یا تراخی إعمال خیار غبن نقل و نقد کلامی از مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء (م1253ه‍) است.  *

ایشان در حاشیه مبحث خیارات شرح لمعه کلامی دارند که مورد نقد مرحوم شیخ انصاری است.

قبل از بیان کلامشان یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره به بعض مبانی در أصالة اللزوم

در جلسه پنجاه سوم معنا و أدله أصالة اللزوم را به اختصار مورد اشاره قرار دادیم. در اینجا به دو مبنا در مؤدای اصالة اللزوم اشاره می‌کنیم:

مبنای اول: مشهور معتقدند أصالة اللزوم یک قانون کلی مستفاد از عمومات آیات و روایات مانند "أوفوا بالعقود" است که دلالت می‌کند بر اینکه بعد از تحقق عقد تا روز قیامت، قابلیت فسخ وجود ندارد. (الا ما خرج بالدلیل)

مبنای دوم: بعضی معتقدند عموماتی مانند "أوفوا بالعقود" دلالت بر لزوم عقد در تمام زمانها ندارد بلکه نسبت به زمان و شمول تا روز قیامت اجمال دارد و برای اثبات استمرار لزوم باید از استصحاب استفاده نمود به این بیان که "أوفوا بالعقود" می‌گوید عقد لازم است و در زمان‌های بعدی هرگاه شک کردیم، بقاء لزوم عقد را استصحاب می‌کنیم.

نتیجه: طبق مبنای اول این آیات و روایات هستند که دال بر لزوم عقد در گسترۀ زمان هستند اما طبق مبنای دوم این استصحاب است که دال بر لزوم عقد در گستره زمان است.

ایشان معتقدند بحث از فور یا تراخی را به گونه دیگری باید طرح نمود، می‌فرمایند باید ببینیم مبنای قبول أصالة اللزوم چیست؟

مبنای اول: اگر مبنای أصالة اللزوم را عمومات آیات و روایات بدانیم باید مانند محقق ثانی بگوییم بعد از ساعت اول هرگاه شک کردیم در لزوم عقد، باید به عموم عام عمل نماییم که می‌گوید عقد لازم است و حق فسخ نیست، که می‌شود قول به فوریت.

این تمسک به عموم عام عند الشک، مصادیق فقهی متعددی دارد از جمله بحث قصر در صلاة مسافر. دلیل عام می‌گوید المسافر یقصِّر، مواردی از این عام استثناء شده است:

الف: با قصد اقامت ده روز نماز تمام است، اگر شک کرد که ده روز اقامت خواهد کرد یا نه، به عموم عام (المسافر یقصِّر) تمسک می‌کند.

ب: فردِ بلاتکلیف و مردد تا سی روز باید شکسته بخواند، اگر نمی‌داند امروز روز سی‌ام است یا سی و یکم، به عموم عام تمسک می‌کند.

ج: در سفر معصیت نماز تمام است، اگر شک کرد این سفرش معصیت هست یا نه به عموم عام تمسک می‌کند.

مبنای دوم: اگر مبنای أصالة اللزوم را استصحاب بدانیم وقتی شک کردیم بعد از ساعت 13 خیار هست یا نه می‌گوییم خیار غبن همچنان باقی است. که می‌شود قول به تراخی، به این بیان که:

می‌فرمایند نسبت به ساعت 13 به بعد دو استصحاب داریم که تعارض می‌کنند:

استصحاب اول: استصحاب لزوم عقد.

یقین داریم عقد به نحو لزوم محقق شد، شک داریم بعد از ساعت اول (12 تا 13) عقد لازم است یا جائز (حق خیار نیست یا هست) استصحاب می‌کنیم لزوم عقد را و می‌گوییم حق خیار وجود ندارد.

استصحاب دوم: استصحاب خیار غبن.

یقین داریم ساعت 12 تا 13 مغبون حق خیار داشت، بعد از ساعت 13 شک داریم همچنان خیار غبن باقی است یا نه، استصحاب می‌کنیم بقاء خیار غبن را و می‌گوییم مغبون همچنان حق خیار دارد.

این دو استصحاب متعارض یکی سببی و دیگری مسببی است و استصحاب سببی وارد بر مسببی و مقدم بر آن است.

توضیح مطلب:  استصحاب دوم سببی و استصحاب اول مسببی است. شک ما در لزوم عقد ناشی و مسبب از شک در وجود یا عدم خیار غبن است، وقتی وجود خیار غبن را استصحاب کردیم دیگر هیچ شکی در لزوم یا جواز عقد نداریم بلکه می‌گوییم دیگر عقد جایز است و حق فسخ ثابت می‌باشد لذا استصحاب خیار غبن مقدم است و نتیجه تراخی خواهد بود.

و الأول أقوی ...، ص217، س17

مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء می‌فرمایند بین دو مبنای مذکور، مبنای اول صحیح است زیرا با تحقق عقد اول و سابق بر هر چیزی، عمومات أوفوا بالعقود می‌گوید عقد لازم است، حال اگر حدوث و ایجاد خیار غبن توسط لاضرر در ساعت 12 تا 13 همراه شود با از بین رفتن علت سابق که عمومات أوفوا بالعقود باشد، حکم می‌کنیم به عدم اعتبار عمومات و می‌گوییم باید خیار غبن استصحاب شود و حکم تراخی خواهد بود اما وقتی ما معتقدیم دلیل بر لزوم عقد عمومات است و عمومات نیز همچنان برقرار هستند پس دیگر معتبر دانستن عمومات لغو نیست و می‌گوییم عمومات أوفوا بالعقود می‌گوید تا روز قیامت عقد لازم است، یک زمان (ساعت 12 تا 13) از این عمومات استثناء شد، نسبت به ساعت 13 به بعد شک داریم می‌گوییم عمومات أوفوا بالعقود همچنان می‌گویند عقد لازم است که نتیجه آن فوریت در إعمال خیار خواهد بود.

و لایخفی أنّ ما ذکره ... ص212، س2

نقد کلام مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام ایشان می‌فرمایند نتیجه‌ای که ایشان طبق هر دو مبنا گرفتند صحیح نیست.

نقد مبنای اول: مبنای اول گفت باید به عموم أوفوا بالعقود و لزوم عقد رجوع کنیم که نتیجه‌اش می‌شود فوریت، مرحوم شیخ می‌فرمایند در صورتی می‌توانند به عموم عام و لزوم عقد تمسک کنند که طرح و نقد کنند مبنایی را که ما بیان کردیم در کنار گذاشتن عموم عام به جهت ظرف بودن زمان در آن. پس نقد ابن مبنا همان نقدی است که نسبت به دلیل محقق ثانی مطرح کردیم.

نقد مبنای دوم: مبنای دوم این بود که در ساعت 13 به بعد استصحاب بقاء لزوم عقد با استصحاب بقاء خیار غبن تعارض می‌کنند و استصحاب دوم سببی و مقدم است و نتیجه تراخی خواهد بود. مرحوم شیخ می‌فرمایند تمام فقهاء دلالت آیة أوفوا بالعقود بر لزوم عقد (أصالة اللزوم) را پذیرفته‌اند پس با وجود دلالت آیه بر لزوم مستمر در گستره زمان، دیگر شکی باقی نمی‌ماند که نوبت به استصحاب برسد و سپس دو استصحاب تعارض کنند. نتیجه اینکه مبنای دوم اصلا قائل ندارد که بحث کنیم از تعارض استصحابین.

مطلب چهارم: نظر مرحوم شیخ بر فوریت

چهارمین مطلب در مسأله پنجم بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری در مبحث فور و تراخی است. مرحوم شیخ معتقد به فوریت در إعمال خیار غبن هستند. قبل از بیان استدلال خودشان به نقد أدله قائلین به فور و تراخی مجددا اشاره می‌کنند و سپس یک دلیل و یک مؤید بر مدعای خودشان اقامه می‌کنند.

نقد دلیل قول به فوریت: قائلین به فوریت مانند مرحوم محقق ثانی استدلالشان این بود که وقتی در ساعت 13 به بعد شک کردیم آیا عقد لازم است یا همچنان خیار غبنّ ساعت 12 تا 13 باقی است، باید به عموم عام تمسک کنیم. مرحوم شیخ انصاری فرمودند زمان در عام "أوفوا بالعقود" ظرف حکم بود لذا یک حکم مشتمر بیشتر نبود که با آمدن لاضرر در ساعت 12 حکم عام نسبت به فرد بیع زید از بین رفت و دلیلی بر عود و بازگشت حکم عام نداریم.

نقد دلیل قول به تراخی: قائلین به تراخی استدلالشان این بود که وقتی در ساعت 13 به بعد شک کردیم، استصحاب می‌کنیم بقاء خیار غبنی که در سااعت 12 تا 13 به حکم لاضرر محقق شده بود، مرحوم شیخ انصاری فرمودند این استصحاب هم دو اشکال داشت یکی اینکه شک در مقتضی بود و دیگری اینکه موضوع در متیقن و مشکوک متفاوت بود زیرا موضوع در متیقن ما مغبون غیر متمکن از جبران خسارت بود در حالی که موضوع در مشکوک، مغبون متمکن از جبران خسارت است.

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص50 می‌فرمایند: ظنی أنّه الشیخ أسد اللّٰه التستری قدّس سرّه.

ظاهرا در کتاب مقابس الأنوار مرحوم تستری این مطلب نیامده و سایر محشین می‌گویند مقصود مرحوم شیخ علی کاشف الغطاء است.

جلسه پنجاه و هشتم (دوشنبه، 98.10.09)                              بسمه تعالی

و لایخفی أنّ ما ذکره ... ص212، س2

دلیل شیخ انصاری بر فوریت: أصالة الفساد

می‌فرمایند اثبات کردیم بعد ساعت 13 نه تمسک به عموم عام برای لزوم و عدم الخیار عام مجاز است نه إجراء استصحاب بقاء خیار، لذا اگر مغبون بعد ساعت 13 بگوید "فسختُ العقد" شک داریم این جمله او سبب فسخ عقد می‌شود یا نه أصالة الفساد می‌گوید فسخِ مغبون بی اثر و فاسد است، زیرا مؤثر بودن فسخ نیاز به دلیل شرعی دارد و برای ساعت 13 به بعد دلیل شرعی نداریم که ثابت کند فسخ عقد برای مغبون مجاز است لذا می‌گوییم یقین داریم بعد از عقد بیع، غابن مالک ثمن بود شک داریم در ساعت 14 که مغبون گفت فسختُ العقد آیا غابن همچنان مالک ثمن هست یا بیع فسخ شده است استصحاب می‌کنیم بقاء مالکیت غابن بر ثمن را، معنایش این است که فسختُ گفتن مغبون فاسد است (أصالة الفساد یعنی أصالة بقاء ملکیة الغابن). به عبارت دیگر بعد از تحقق بیع یقین داریم فسختُ گفتن مجاز نبود و فاسد بود، بعد از ساعت 13 شک داریم آیا فسختُ گفتن صحیح است؟ استصحاب می‌کنیم بقاء فسادِ فسختُ گفتن را.  *

اشکال استصحاب خیار به أصالة الفساد که نوعی استصحاب است، وارد نیست زیرا در اصالة الفساد شک در رافع و موضوع محرز است.

توضیح شک در رافع:

یقین داریم قبل ظهور غبن فسختُ گفتن فاسد بود نمی‌دانیم برای ساعت 13 به بعد رافع و مانعی از فساد آمد یا نه، می‌گوییم اصل بقاء فساد و عدم تحقق رافع و مانع است.

توضیح احراز موضوع:

موضوع در متیقن، ملکیت غابن بر ثمن (لزوم عقد) بود، و در مشکوک (13 به بعد) نیز همان است. مانند اینکه یقین دارد طاهر بود، بعد خروج مذی شک می‌کند آیا مذی رافع طهارت است استصحاب می‌کند بقاء طهارت را، موضوع محرز است.

مؤید: تراخی مستلزم ضرر بر غابن است

می‌فرمایند در مثل عقد یا نکاح فضولی گفته می‌شود اگر به صاحب مال بعد اطلاع از عمل فضول زمان زیادی اجازه دهیم برای تصمیم گیری، سبب ضرر کردن مشتری می‌شود که مبیعی را در بیع فضولی خریده است و می‌خواهد از آن استفاده کند. در ما نحن فیه هم اگر مغبون زمان زیادی در اختیار داشته باشد، غابن بلاتکلیف است و ضرر می‌کند. مرحوم شیخ می‌فرمایند فیه تأمل.  **

وجه تأمل: تأخیر چند ساعته و حتی چند روزه غالبا ضرری به غابن وارد نمی‌کند. لذا استلزام ضرر غابن مؤید است نه دلیل.

ثم إن مقتضی ما استند الیه ... ص213، س7

مطلب پنجم: بیان شش فرع فقهی

مرحوم شیخ انصاری بعد از انتخاب قول فوریت به بیان شش فرع فقهی در توضیح جزئیات احکام فوریت می‌پردازند:

فرع اول: مقصود فوریت عرفیه است

می‌فرمایند در مقصود از فوریت چند احتمال است:

احتمال اول: فوریت حقیقیه.

یعنی باید با توجه به دقت عقلی به محض اطلاع از غبن بیع را فسخ کند.

می‌فرمایند این احتمال صحیح نیست زیرا نمی‌توان با یک حکم حرجی، ضرر مغبون را جبران و تدارک نمود.

احتمال دوم: فوریت عرفیه.

یعنی عجله به اندازه‌ای که عرفا فوریت صدق کند کافی است لذا اگر نماز خواند سپس اقدام کرد کافی است.

احتمال سوم: فوریت عادیه.

علامه حلی به فوریتی أوسع از فوریت عرفیه معتقدند و می‌گویند اگر مشغول کاری است می‌تواند بعد آن فسخ کند یا اگر زمان غروب آفتاب متوجه غبن شد حتی بدون عذر هم می‌تواند فسخ را تا فردا تأخیر اندازد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

ـ اگر معتقد باشیم برای فسخ عقد فقط نیاز به گفتن یک جمله "فسختُ العقد" است باید بگوییم فوریت حقیقیه کافی است.

ـ اگر برای فسخ عقد، حضور قاضی یا شاهد یا غابن را لازم بدانیم باید قائل به فوریت عادیة شویم که دلیلی بر جواز فوریت عادیة نداریم. ـ اگر دلیل بر فوریت را دفع ضرر از غابن بدانیم باید بگوییم فوریت عرفیه کافی است زیرا با وجود فوریت عرفیه ضرر غابن هم دفع می‌شود لکن استدلال به دفع ضرر غابن را هم نقد کردیم و نهایتا به عنوان مؤید پذیرفتیم.

در مقام نتیجه گیری می‌فرمایند اگر اجماعی که مرحوم علامه حلی بر کفایت فوریت عادیه نقل کردند ثابت باشد از اجماع پیروی می‌کنیم و اگر ثابت نباشد باید بر اولین زمان امکان عرفی فسخ بیع اکتفاء کنیم و با فوریت عرفیه بیع را فسخ نماییم.

فرع دوم: بقاء خیار جاهل به خیار

چه مغبون جاهل به اصل غبن باشد و نداند که مغبون شده و چه بداند که مغبون شده اما از حکم شرعی و قانونی خیار غبن مطلع نباشد

و لذا فسخ به تأخیر افتد اشکالی ندارد و هر زمان که از اصل غبن یا از حکم غبن مطلع شد لاضرر برای او خیار می‌آورد. حتی اینکه فحص و سؤال از حکم خیار غبن را هم ترک کرده باز هم معذور است و اشکالی ندارد چنانکه واجب نبود از اصل غبن تفحص کند.

فرع سوم: عدم خیار جاهل به فوریت

فردی که هم وجود غبن و هم حکم خیار غبن را می‌داند لکن لزوم فوریت را نمی‌داند، لذا فسخ عقد به تأخیر افتاد، دو احتمال است:

احتمال اول: معذوریت جاهل.

بعضی مدعی اجماع هستند بر اینکه جاهل به فوریت هم معذور است و لحظه اطلاع از فوریت، حق فسخ خواهد داشت.

احتمال دوم: عدم معذوریت جاهل

حق استفاده از خیار غبن را ندارد زیرا موضوع لاضرر فردی بود که متمکن از جبران خسارت نیست اما فرد مذکور با وجود اطلاع و امکان فسخ، فسختُ گفتن را به تأخیر انداخته، شک داریم همچنان خیار فسخ دارد یا نه أصالة الفساد می‌گوید حق فسخ ندارد.

تحقیق:

* مرحوم کمپانی در حاشیه مکاسب، ج4، ص333 با جریان أصالة الفساد مخالف‌اند و می‌فرمایند: هذا الأصل بهذا العنوان لا أصل له، إذ فساد الفسخ قبل العقد من باب السالبة بانتفاء الموضوع، و بعد العقد لا یقین به، بل الیقین بخلافه، إذ لا ریب فی ثبوت حق الخیار و تأثیر الفسخ فی الزمان الأول، بل الأمر کذلک على القول بثبوت الخیار عند ظهور الغبن، لزوال اللزوم قبله بعد الظهور، نعم استصحاب بقاء الملک حتى بعد إنشاء الفسخ فی الزمان الثانی المساوق للّزوم لا مانع منه لمجامعته مع الخیار، و لعله مراده قدّس سرّه، بأن یکون قوله (و بقاء آثار العقد) عطفا تفسیریا للأصل المتقدم، فتدبر.

** نسبت به وجه فتأمل محشین عموما آن را نقد مطلب قبل می‌دانند لکن به بیانهای مختلف:

مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص41 می‌فرمایند:

"لعل وجهه هو أنّ تجویز التأخیر لا یزید ضرره على ضرر أصل الخیار فکما ثبت أصل الخیار بلا مزاحمة ضرر الغابن بضرر المغبون کذلک یثبت استمراره بل قد عرفت أنه لا ضرر فی طرف الغابن و إنّما هو فوت نفع فقط أعنی..."

مرحوم سید صاحب عروة در حاشیة المکاسب، ج2، ص51 می‌فرمایند:

"و ذلک لمنع کون مجرّد جواز التأخیر ضررا مع فرض أنّ الغابن غیر ممنوع من التصرّف فی زمان الخیار حتى الناقل و المتلف‌." مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج4، ص334 می‌فرمایند:

"فهو لیس بضرر زائد على طبع الخیار الذی لم یعتبره الشارع، فهو ضرر من ناحیة أصل الخیار لا من ناحیة تراخیه حتى یکون دلیلا على فوریته."