المصطفی

ثم إن المدرک لهذه الکلیة ... ص188، س9

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

سومین مطلب در مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد، بررسی مدرک و دلیل حجیّت قاعده مذکور است.

روشن است که عبارت قاعده "کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" در هیچ آیه و روایتی وارد نشده پس سند و مدرک آن چیست؟

مرحوم شهید ثانی به تبع مرحوم شیخ طوسی دو دلیل بیان نموده‌اند:

دلیل اول: قاعده اقدام

می‌فرمایند در عقد فاسد ضمانت مطرح است زیرا دو طرف با اقدام به معامله، در واقع اقدام کرده‌اند به ضمان و تعهد طرفینی، بایع واگذار کردن کالا را ضمانت کرده و مشتری پرداخت پول را ضمانت کرده، حال که عقد فاسد بوده و اصل عقد و عوض المسمای مطرح شده در آن شرعا صحیح نیست لذا باید در صورت تلف، عوض واقعی (مثل یا قیمت) را بپردازند.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این استدلال وارد می‌دانند:

اشکال اول:

می‌فرمایند قبول داریم متعاقدین خود اقدام بر تعهد و ضمانت کرده‌اند اما اقدام بر ضمانت عوض المسمی شده است نه عوض واقعی. پس در اصل نسبت به عوض واقعی اقدامی صورت نگرفته که متعاقدین را بر اساس اقدام خودشان به پرداخت عوض واقعی ملتزم کنیم. بله اگر معتقدید شارع عوض المسمی را به جهت بطلان عقد قبول ندارد، این را با دلیل شرعی ثابت کنید که ضمانت به عوض واقعی است و گفتیم قاعده اقدام نمی‌تواند دلیل باشد بر ضمانت.

اینکه گفته شود آنان اقدام بر ضمان به عوض المسمی کرده‌اند لکن به جهت فساد عقد، فقط مطلق ضمان باقی است و خصوصیت عوض المسمی از بین می‌رود و به حکم شارع تبدیل به عوض واقعی می‌شود، کلام صحیحی نیست زیرا آنان با اینکه تفاوت بین عوض المسمی و عوض واقعی را می‌دانسته‌اند باز هم اقدام به ضمانت بر عوض واقعی نکرده‌اند پس بدون دلیل شرعی نمی‌توان آنان را ضامن به عوض واقعی دانست. پس قاعده اقدام نمی‌تواند ضمانت به عوض واقعی را ثابت کند.

جلسه 66 (یکشنبه، 99.10.21)                                           بسمه تعالی

هذا کله مع أنّ مورد ...، ص189، س6

اشکال دوم:

بر فرض عدم قبول اشکال اول می‌فرمایند: در صورتی قاعده اقدام به طور کلی می‌تواند در تمام عقود فاسد ضمان را ثابت کند که رابطه قاعده اقدام و ضمانت، از نسب أربعة، تساوی باشد؛ در حالی که در محل بحث رابطه قاعده اقدام و ضمانت عموم و خصوص من وجه است. یعنی اگر هر جا اقدام بود ضمانت هم بود می‌توانستیم بگوییم اینجا هم اقدام بوده پس ضمانت هست، در حالی که مواردی داریم اقدام هست ضمانت نیست و یا اقدام نیست و ضمانت هست، پس تلازمی بین اقدام و ضمانت نیست.

ماده افتراق اول: اقدام هست و ضمانت نیست. مانند موردی که اقدام به بیع و إجراء صیغه هست اما قبض (ضمانت) نیست.

ماده افتراق دوم: اقدام نیست اما ضمانت هست. دو مثال بیان می‌کنند:  مثال اول: مشتری جنسی را از بایع می‌خرد به شرط اینکه در صورت تلف جنس بایع ضامن باشد. در اینجا مشتری اقدام نکرده بر ضامن بودن در صورت تلف جنس بلکه ضمانت را بر عهده بایع گذاشته اما در صورت فساد این معامله فقهاء می‌فرمایند مشتری ضامن است. پس اقدام بر ضمانت نیست اما ضمان هست.

مثال دوم: بایع بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن. این عقد فاسد است اما اینجا مشتری که کتاب را گرفت، اقدامی برای ضمانت و تعهد در برابر بایع نداشته، اما می‌فرمایند ضمانت هست.

اشکال سوم: اینکه اقدام موجب ضمانت شود، ادعای بدون دلیل است و باید اصل قاعده اقدام را با دلیل ثابت کنید.

جمع بندی اشکال دوم: قاعده اقدام نمی‌تواند در محل بحث جاری شود و ضمان را ثابت کند، زیرا منقوض است طردا و عکسا. طردا یعنی مطّرد و جامع افراد نیست زیرا در بعض موارد اقدام هست، ضمان نیست پس اقدام نتوانست ضمان را هم بیاورد. و عکسا یعنی مانع اغیار نیست یعنی جایی هست که اقدام نیست اما ضمان هست، پس اقدام نتوانست مانع آمدن ضمانت شود.  *

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت (مرحوم شیخ)

حدیث علی الید ثابت می‌کند هر چه را انسان به دست آورد در صورتی که عقد فاسد بوده ضامن است تا وقتی به صاحبش تحویل دهد.

نظریه مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در رابطه با استدلال به این روایت دو اشکال مطرح می‌کنند و نهایتا هر دو را رد می‌کنند و تمسک به این حدیث را می‌پذیرند.

اشکال اول: روایت در منابع اهل سنت مانند سنن بیهقی و کنز العمال آمده است و اثری از آن در مجامیع روایی شیعه وجود ندارد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعف سند را قبول داریم اما عمل مشهور به این حدیث جابر ضعف سند است.  **

اشکال دوم: مورد روایت جایی است که چیزی دست فرد و تحت تسلط او قرار گرفته باشد، در مقابلش ضامن است؛ در حالی که در بسیاری از معاملات مانند اجاره منافع (منفعت سکونت خانه) یا اعمال (عمل خیاطی)، چیزی به دست فرد نمی‌رسد که ضامن باشد.

می‌فرمایند می‌توان از این اشکال چنین پاسخ داد که هر چند حدیث علی الید صرفا دال بر ضمانت در أعیان خارجی باشد لکن روایات متعدد دلالت می‌کند هر آنچه نزد عرف مالیت دارد از اموال مؤمن شمرده شده و انسان در برابر آن مسؤول و ضامن است مانند لایحلّ مال امرئ إلا عن طیب نفسه، حرمة ماله (مسلم) کحرمة دمه، لایصلح ذهاب حق أحد، قاعده احترام مال و عمل مسلمان، قاعده لاضرر.

تحقیق:

* رجوع شود به کتاب البیع مرحوم امام، ج1، ص405؛ مصباح الفقاهة، ج3، ص95.

** به چند نکته توجه کنید: یکم: مرحوم مظفر در اصول الفقه آیا عمل مشهور را جابر ضعف سند می‌دانند یا نه؟ ایشان قیدی را مطرح می‌کنند. دو مورد از کلامشان نگاه شود: 1. مقصد3 مباحث حجج، باب6 (شهرت). 2. باب9 (تعادل و تراجیح) بحث مرجحات، ترجیح به شهرت. دوم: بعضی عمل مشهور را جابر ضعف سند نمی‌دانند. سوم: در این مورد هم اصلا عمل مشهور وجود ندارد و بعضی فقها مانند مرحوم ابن زهره(غنیه، ص289) فقط در مقام نقد اهل سنت به این حدیث تمسک کرده‌اند پس صغری (عمل مشهور) ثابت نیست. چهارم: یکی از افرادی که در سند این حدیث آمده سمرة بن جندب است که از منحرفین از پیامبر و دشمنان اهل بیت است. قسمتی از جنایت‌ها و کشتارهای او در کتاب شرح نهج البلاغه ابن ابی الحدید در جلد چهارم در فصلی با عنوان فی ذکر المنحرفین عن علی (ع) آمده است. همچنین در حوادث سال پنجاه هجری در تاریخ طبری. یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ‏ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى‏ ما فی‏ قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ‏ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.

جلسه 67 (دوشنبه، 99.10.22)                                            بسمه تعالی

ثم إنه لایبعد أن یکون ... ص 190، س 9

بعد از رد استدلال به قاعده اقدام و قبول حدیث علی الید، به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول:

چنانکه گذشت ممکن است ازکلام مرحوم شیخ طوسی برداشت شود برای اثبات ضمانت در عقد فاسد استدلال کرده‌اند به قاعده اقدام، مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند ثابت کنند چنین برداشتی صحیح نیست لذا می‌فرمایند شهید ثانی در اثبات ضمانت در عقد فاسد فرموده‌اند دو دلیل داریم یکی قاعده اقدام است این دلیل را رد کردیم اما مرحوم شیخ طوسی که به قاعده اقدام اشاره کرده‌اند نه برای استدلال بلکه صرفا برای زمینه سازی تبیین استدلال به حدیث علی الید بوده است.

قبل از توضیح مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: توضیح دو قاعده ید

در فقه و کتب قواعد فقهیه از دو قاعده به عنوان دلیل شرعی یاد می‌شود:

یکم: قاعده ید که دال بر ضمانت است و مقصود همین قاعده محل بحث است.

دوم: قاعده ید که أماره مالکیت است.

این دو قاعده از جهاتی تفاوتهایی دارند از جمله:

الف: تفاوت در موضوع. موضوع قاعده ید که دال بر ضمان است، یدِ معلوم است نه مشکوک. یعنی یقین و علم داریم که این فرد مالک نیست حال غاصب است یا نه، مهم نیست، فقط مهم این است که یقین داریم مالک نیست. اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است می‌بینیم فردی ید و سلطه بر مالی دارد، شک داریم آیا مالک است یا نه؟ قاعده ید می‌گوید مالک است.

ب: تفاوت در حکم. در قاعده ید دال بر ضمان، فرد ذو الید را محکوم می‌کنیم به ضمان که به ضرر او است؛ اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است، به نفع فرد حکم می‌کنیم به مالکیت و جواز سلطه‌اش.  *

مقدمه فقهی دوم: مواردی از عدم ضمانت

در بعض موارد بر اساس أدله، ثابت است که فرد ضامن نیست:

مورد اول: جایی که فردی تبرعا و مجانا شیءای را به دیگری واگذار کند، که در صورت تلف جنس نزدِ قابض، او ضامن نیست.

مورد دوم: فردی که امین است و امانتی را نگهداری می‌کند ضامن نیست.

مورد سوم: در عاریه غیر ذهب و فضه.

شیخ طوسی مقصودشان از اشاره به قاعده اقدام این است که محل بحث از مواردی نیست که فرد تبرعاً یا أمانة ًیا عاریة ً جنس را به دست آورده باشد که بگوییم ضامن نیست خیر بلکه خود فرد اقدام کرده بر تعهدی که باید پاسخگو باشد زیرا عوضی را که بدست آورده است مال مؤمن است و احترام دارد و باید در صورت تلف با عوض، تدارک شود. تبرعا یا امانةً نبوده است که ضمانتی هم نباشد. پس آنان خود سبب چنین ضمانتی شده‌اند و مانعی برای جریان حدیث علی الید نخواهد بود و در نتیجه حدیث علی الید ثابت می‌کند قبض کننده در عقد فاسد، ضامن است.

یبقی الکلام فی بعض الأعمال ... ص 191، س 6

نکته دوم:

بعد استدلال بر ضمانت در عقد فاسد به حدیث علی الید، به بررسی یک مورد می‌پردازند که طبق حدیث علی الید و قاعده ما یضمن باید گفت ضمانت هست اما طبق قواعد دیگر فقه باید گفت ضمانت نیست.

قبل بیان این مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ارکان ضمان

اسباب ضمان، اقسام ضمان و ارکان ضمان از جمله عناوینی است که باید در منبع معرفی شده در انتهای جزوه امروز پیگیری کنید. اما فعلا توجه به این نکته لازم است که در ضمان ویژگی‌هایی مطرح است از جمله:

1ـ ضامن کسی است که ضمن تسلط بر مال دیگران، منفعتی متوجه او باشد.

2ـ ضامن کسی است که کاری به امر او انجام شود مثل اینکه امر کند به خیاطت خیّاط که روایات احترام مال و عمل مسلم می‌گوید امر کننده ضامن پرداخت اجرت عمل خیاطی است.

در مورد قرارداد سبق و رمایة، زید و عمرو قرار می‌گذارند هر کس تیرش به هدف خورد از فرد مقابلش جایزه بگیرد، بعد از اتمام مسابقه فهمیدند عقدشان به هر جهتی (مثلا عدم عربیت، ماضویت، تنجیز و..) فاسد بوده است. اینجا آیا فرد بازنده، ضامنِ پرداختِ جایزه به برنده هست یا خیر؟

بین فقهاء اختلاف است:

ـ جمعی از جمله مرحوم محقق حلّی معتقدند، سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را ندارد.

ـ جمعی دیگر از فقهاء از جمله مرحوم علامه در تذکره معتقدند سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را دارد.

وجه و دلیل این اختلاف هم آن است که طبق حدیث علی الید باید بگوییم چون متعهد شده ضامن است، اما مشکل این است که دو نکته محوری در ضمان، اینجا محقق نیست یعنی فردِ بازنده دو ویژگی مهم ضامن را ندارد:

نه از برنده شدنِ سابق، منفعتی برده است که بگوییم ضامنِ پرداختِ جایزه است.

نه برنده شدنِ سابق، به امر بازنده بوده است که طبق روایات قاعده احترام مال مسلم، بگوییم چون امر کرده بود پس ضامن پرداخت عوض است.

در هر صورت مطلب نیاز به تحقیق بیشتر دارد که در جای خودش باید بررسی شود.

نکته سوم:

در مسأله فساد عقد، از جهت آگاهی یا جهل طرفین به فساد چهار صورت مطرح است:

صورت اول: هر دو (دافع و قابض) عالم به فساد بوده‌اند. اینجا بدون شک ضمانت مطرح است.

صورت دوم: هر دو جاهل به فساد بوده‌اند، اینجا هم هر دو ضامن‌اند.

صورت سوم: بایع (دافع) جاهل و مشتری (قابض) عالم به فساد بوده. اینجا هم مشتری خود اقدام بر ضمان کرده لذا مشتری باید عوض واقعی جنس را که در دستش تلف شده بپردازد.

صورت چهارم: بایع (دافع) عالم و مشتری (قابض) جاهل به فساد معامله بوده است. در این صورت هم مرحوم شیخ ضمانت را جاری می‌دانند. لکن به دو توهم پاسخ می‌دهند:

توهم اول: بایع با اینکه آگاه به فساد بوده اقدام کرده به مسلط کردن مشتری بر مالش، لذا الآن که جنس دست مشتری تلف شده بگوییم مشتری ضامن نیست، زیرا مشتری مانند فرد امین است که بایع کالا را نزد او امانت گذاشته و تلف شده.

جواب: اطلاق روایات و فتاوای علماء می‌گوید او ضامن است. چگونه می‌توان مشتری را در این صورت مانند فرد امین دانست و گفت جنس نزد او امانت بوده، در حالی که بایع در مقابل این جنس پول از مشتری گرفته است و بایع دیگر بنا نداشت به مشتری مراجعه کند و جنس را پس بگیرد.

توهم دوم: مشتری در این صورت فریب خورده و مبتلای به غرر و ضرر شده است.

جواب: همین که مشتری عالمانه و عامدانه اقدام کرده بر معامله یعنی خود را متعهد نموده در برابر بایع، لذا هر چند بعدا بفهمد معامله فاسد بوده باز هم اصل اقدامش باقی است.

تحقیق:

* در رابطه با مباحث تفصیلی ضمان مراجعه کنید به کتاب مرحوم سید میر عبدالفتّاح مراغی، م1250ق‌ به نام العناوین الفقهیة ذیل "عناوین الضمان و أسبابه و مسقطاته و أحکامه اللاحقة له‌" ج2، ص415 از عنوان 57 تا 66 به این مباحث پرداخته‌اند.

آشنایی شما با این کتاب در موارد مختلفی از مباحث، قواعد و عناوین فقهیه رافع ابهامات است.

همچنین مراجعه کنید به "القواعد الفقهیة" از مرحوم آیة الله العظمی فاضل لنکرانی، ص83.