شروط متعاقدین/ شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

و من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین ... ص345، س1

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

در شرط پنجم از شروط متعاقدین مرحوم شیخ به چهار مطلب اشاره می‌کنند:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر.

مطلب اول: تبیین شرط پنجم

در این مطلب به دو نکته اشاره دارند:

نکته اول: تبیین شرط پنجم

یکی از شرائط متعاقدین آن است که یا مالک ثمن و مثمن باشند یا برای تصرف در جنس به عنوان بیع یا شراء مأذون از طرف مالک باشند مانند وکیل یا مأذون از شارع باشند مانند ولیّ و حاکم شرع.

یک فرع مهم از فروعات این شرط مسأله عقد فضولی است، چرا که اگر صحت بیع متوقف بر مالکیت یا إذن باشد، عقد فضولی فاقد این شرط است و باید علی القاعده باطل باشد لکن بحث از صحت یا بطلان عقد فضولی ذیل این شرط مطرح است.

در عبارت مرحوم شیخ در سطر 4 کلمه لزوم آمده که مقصود صحت بیع است چنانکه در رد کلام محقق ثانی و دفاع از علامه حلی الآن روشن خواهد شد که مقصود صحت است.

مرحوم علامه حلی در قواعد طبق مشی فقهاء در مسأله فرموده‌اند ملکیت یا مأذون بودن متعاقدین شرط صحت عقد است لذا بیع فضولی متوقف بر اجازه مالک است.

مرحوم محقق ثانی به کلام علامه حلی اشکالی وارد کرده‌اند که شرط و فرع ذیل آن سازگار نیستند زیرا اگر بحث از شرط مالکیت یا مأذون بودن است پس باید بگویید عقد فضولی باطل است نه اینکه عقد فضولی متوقف بر إجازه مالک باشد.

مرحوم شیخ در رد اشکال محقق ثانی می‌فرمایند: لعله فی غیر محلّه. تفریع علامه صحیح است زیرا کلام در شرائط صحت بالفعل در متعاقدین است، به عبارت دیگر اگر بیعی بخواهد به محض وقوع (بالفعل) صحیح واقع شود باید این متعاقدین مالک یا مأذون باشند لذا عقد فضولی که فاقد این شرط است صحت بالفعل ندارد و متوقف بر اجازه مالک است. بنابراین اصل و فرع در کلام علامه کاملا مطابق خواهند بود.

نکته دوم: اقوال فقهاء در عقد و ایقاع فضولی

می‌فرمایند ایقاع منعقد شده توسط فضولی باطل است. دلیل آن هم اجماع منقول از شهید اول در غایة المراد.

اما در مورد عقد فضولی هم بین شیعه و اهل سنت اختلاف است و هم بین فقهاء شیعه.

که به تفصیل در مطلب سوم ضمن سه مسأله بررسی خواهد شد.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول

فضولی فرد عاقل و بالغی است که سلطه بر تصرف (ملکیت یا إذن) ندارد، هر چند غاصب باشد.

بعض اهل سنت هم در تعریف فضولی گفته‌اند عاقدی که عقد را بدون إذن صاحب إذن، منعقد کند.

بعضی هم فضولی را به خود عقدی که فضولتا منعقد شده اطلاق کرده‌اند که مسامحه در تعبیر است.

اما بیان بعض مصادیق فرد فضول در انعقاد عقد:

1ـ در تعریف به دو مصداق اشاره شد یکی فردی که سلطه بر تصرف ندارد و دیگری غاصبی که جنس فرد دیگر را برای خود می‌فروشد.

2ـ عقد نکاح دختر باکره رشیده بدون إذن ولیّ. می‌فرمایند: اینکه عقد فضولی شامل عقد نکاح هم می‌شود شاهدش استدلال فقهاء در فساد عقد فضولی به روایات باب نکاح باکره بدون اذن ولیّش می‌باشد.

3ـ راهن که مالی را نزد مرتهن گرو گذاشته است هر چند مالک است اما حق تصرف در مال مرهونه را ندارد، لذا اگر آن را بفروشد بیعش فضولی خواهد بود.

4ـ عقد سفیه و امثال او مانند بیع مفلَّس بدون إذن غرماء.

5ـ بیع عبد بدون إذن مولایش

و کیف کان فالظاهر شموله ... ص 346، س10

بیع فضولی از جهت وجود و عدم رضایت مالک سه حالت دارد:

حالت اول: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعدا هم که مطلع شده آن را رد نموده است. اینجا روشن است که بیع باطل خواهد بود.

حالت دوم: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعد از اطلاع از آن بیع را إمضاء نموده است. این صورت محل اختلاف اصلی در عقد فضولی است که مشهور قائل‌اند اجازه بعدی عقد فضولی را تصحیح می‌نماید.

حالت سوم: مالک قبل از انجام بیع فضولی باطنا به چنین معامله‌ای راضی بوده اما این رضایت را ابراز نکرده است. (چه فرد فضول علم به این رضایت داشته یا نه)

تحقیق:

برای معنای رضایت به بیع مراجعه کنید به همین جلد مکاسب صفحه 365.

همچنین در مقابل رضایت باطنی، کراهت باطنی است که در صفحه 374 به آن اشاره دارند.

سؤال: سؤال مهم این است که حالت سوم هم از مصادیق عقد فضولی است یا باید حالت سوم را از ابتدا از مصادیق بیع تام الأجزاء و الشرائط و صحیح دانست؟

جواب: مرحوم شیخ در جواب از این سؤال چهار مرحله بحث دارند:

مرحله اول: حالت سوم عقد فضولی است.

می‌فرمایند بحث عقد فضولی شامل این مورد هم می‌شود و احکام بیع فضولی جاری است و به عبارت دیگر این بیع از ابتدا صحیح و تام الأجزاء و الشرائط محقق نشده است.

بر مدعای مرحله اولشان یک دلیل و دو مؤید دارند:

دلیل: شرط پنجم این است که عاقد یا باید مالک یا مأذون در تصرف باشد در حالی که در حالت سوم فرد عاقد با وجود رضایت باطنی مالک، سلطه‌ای بر انجام این عقد نداشته لذا عقد او متوقف بر اجازه مالک خواهد بود و احکام عقد فضولی جاری است.

مؤید اول: فقهاء در بیان شرط پنجم ملکیت و مأذون بودن را مطرح می‌کنند و متفرع بر این شرط می‌فرمایند پس بیع فضولی بیعی نیست که از ابتدا صحیح واقع شود. این کلام فقهاء مطلق است یعنی هرجا إذنی در معامله نباشد عقد فضولی خواهد بود چه مالک رضایت باطنی داشته باشد و چه نداشته باشد.

مؤید دوم: در روایتی از عروة بارقی که در جلسه بعد با تفصیل بیشتری مرحوم شیخ به آن می‌پردازند آمده است که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی با آن تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" در این روایت فروش یک گوسفند و دریافت یک دینار بدون اجازه حضرت بوده است لکن گفته می‌شود او می‌دانسته حضرت راضی به چنین کار و معامله‌ای هستند.

فقهاء برای استدلال بر صحت بیع فضولی و توقف بر اجازه بعدی به این روایت تمسک کرده‌اند، یعنی با اینکه عروة بارقی علم داشته به رضایت باطنی حضرت به بیعش باز هم فقهاء آن را از مصادیق عقد فضولی دانسته‌اند.

مرحله دوم: حالت سوم مصداق عقد فضولی نیست.

مرحوم شیخ سپس می‌فرمایند اگر مخالف به رأی مشهور نباشد می‌گوییم در مسأله محل بحث عقد از ابتدا صحیح است و عفد فضولی نیست که متوقف بر اجازه مالک باشد. بلکه صرفا همان رضایت باطنی کافی است چه عاقد علم به رضایت باطنی مالک داشته باشد و چه بعدا رضایت باطنی مالک کشف شود و چه اصلا برای عاقد رضایت باطنی مالک کشف نشود بلکه همین مقدار که در واقع مالک رضایت باطنی داشته در صحت عقد کافی است. مانند اینکه هم حجره زید کتاب زید را بدون إذن بفروشد و پولش را به حساب زید واریز کند و به سفری برود که دیگر مطلع نشود زید راضی بوده یا نه. در این صورت چون مالک رضایت باطنی داشته بین خود و خدایش باید ملتزم به رضایتش یعنی صحت بیع باشد. برای مرحله دوم و اینکه چنین عقدی فضولی نیست بلکه از ابتدا صحیح واقع شده شش دلیل بیان می‌فرمایند:

دلیل اول: آیه شریفه أوفوا بالعقود اطلاق دارد و عقد محل بحث را هم تصحیح می‌کند.

دلیل دوم: آیه تجارة عن تراض که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

دلیل سوم: روایت لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه، که در محل بحث هم طیب نفس باطنی مالک محقق بوده پس بیع صیحی است و نیاز به اجازه بعدی ندارد.

دلیل چهارم: روایاتی است که دلالت می‌کنند بر اینکه اگر مولا از نکاح عبدش اطلاع داشت و راضی بود اما ابراز ننمود بلکه سکوت کرد، این سکوتش نوعی اقرار و تأیید نکاح عبد است. پس این روایات می‌گویند رضایت باطنی مولا بدون إذن صریحکافی است.

دلیل پنجم: روایت عروة بارقی. به این بیان که او علم داشت به رضایت (هر فردی از جمله) پیامبر در إقباض و فروش یک گوسفند و قبض یک دینار لذا حضرت صحت معامله‌اش را متوقف ننمودند بر اجازه نمودن و حضرت هم بدون اینکه اجازه‌ای به عروة بدهند او را مورد تشویق و تحسین قرار دادند و اگر بیع او فضولی بود نیاز به اجازه حضرت می‌داشت.

دلیل ششم: دلیل ششم عباراتی از فقهاء است که آنان هم این بیع با رضایت باطنی مالک را عقد فضولی نمی‌دانند بلکه از ابتدا آن را صحیح می‌دانند، به دو عبارت اشاره می‌کنند:

عبارت اول: فقهاء در مباحث بیع گاهی در تصحیح یا رد یک بیعی می‌فرمایند تمام شرائط صحت در این بیع موجود است الا رضایت مالک. این عبارات نشان می‌دهد فقهاء صرف رضایت مالک را در معامله شرط می‌دانند نه حتما ابراز این رضایت را.

عبارت دوم: فقهاء می‌فرمایند در صدق إجازه صرف سکوت کافی نیست زیرا سکوت أعم است از رضایت و عدم رضایت. این عبارت هم دلالت می‌کند که پس صرف رضایت مهم است نه ابراز رضایت لذا اگر با قرائنی اطمینان پیدا کرد به رضایت، إجازه صادق است و بیع صحیح خواهد بود.

مرحله سوم: اگر هم فضولی باشد إجازه لازم ندارد.

می‌فرمایند اگر هم بپذیریم که چنین عقدی عقد فضولی است باز هم قائل به تفاوت چنین عقد فضولی‌ای با سایر عقود فضولی هستیم و آن را محتاج به اجازه بعدی مالک نمی‌دانیم. به دو تفاوت اشاره می‌کنند:

تفاوت اول: چنین نیست که تمام عقود فضولی نیاز به إجازه لاحق داشته باشند بلکه مواردی هم داریم که با اینکه عقد فضولی است اما فتوا داده شده که نیاز به اجازه بعدی ندارد. مانند اینکه بعضی قائل‌اند در صورتی که فرد فضول جنسی را فضولتا بفروشد و بعد هم مثلا از طریق هدیه یا ارث مالک همان بشود نیاز به اجازه ندارد زیرا دیگر الآن خود او مالک این جنس است.

تفاوت دوم: اگر مهم در عقد فضولی اجازه لاحقه بعد از بیع است می‌گوییم در صورت محل بحث اجازه لاحقه وجود دارد. به این بیان که قبل از بیع که رضایت باطنی به بیعِ فرد فضول داشت و معمولا این رضایت لا اقل تا لحظاتی بعد از بیع وجود دارد (آناً ما)، پس رضایت لاحقه هم تصویر شد و این عقد فضولی از ابتدا صحیح واقع شده است.

مرحله چهارم: استثناء عقد عبد

می‌فرمایند اگر بپذیریم بیع فضول با رضایت باطنی مالک، از مصادیق عقد فضولی است و حتی نیاز به إجازه لاحقه دارد باز هم می‌گوییم این مسأله در عقودی مطرح است که فرد یا مالک نیست یا إذن نداشته، اما اگر عقدِ عبد بدون اذن صریح مولا لکن با رضایت باطنی مولا باشد از ابتدا صحیح است و از مصادیق عقد فضولی نیست.

برای توضیح مطلب می‌گوییم مرحوم شیخ در شرط قبلی ضمن عبارتی در صفحه 340 فرمودند: "أنّ معیار الصحة فی معاملة العبد هو رضا سیّده بوقوعه سابقا أو لاحقاً و أنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثم رضی السیّد بها صحّ".

در این عبارت مرحوم شیخ فرمودند معیار اشکال در عقد فضولی توسط عبد یا صدق عقد فضولی برای عبد، عصیان سید و مولایش می‌باشد، حال در محل بحث می‌فرمایند وقتی مولا رضایت باطنی به عقد عبد داشته است دیگر عصیان صدق نمی‌کند لذا عقد عبد از ابتدا صحیح بوده است.

اگر هم اشکال شود که که در این صورت شما به عبد استقلال در تصرف داده‌اید و بدون نیاز به اجازه لاحقه مولایش تصرف او را صحیح می‌دانید در حالی که عبد هیچ استقلالی در تصرف ندارد. پاسخ می‌دهند که محور تصحیح این عقدِ عبد، رضایت باطنی مولا بود نه فعل عبد. لذا عبد استقلالی در تصرف ندارد.

مطلب سوم: صور بیع فضولی

عقد فضولی از این جهت که فرد فضول برای چه کسی معامله را منعقد نموده سه صورت پیدا می‌کند:

صورت اول: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی.

صورت دوم: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد در حالی که مالک قبلا او را از چنین عقدی نهی کرده بود.

صورت سوم: فضول جنس را از طرف خودش می‌فروشد که ثمن را تملّک نماید.

مرحوم شیخ از اینجا تا ابتدای بحث القول فی الإجازة و الرّد به بررسی همین سه صورت می‌پردازند تحت عنوان سه مسأله.

مسأله اول: عقد فضولی از طرف مالک و بدون نهی او

مسأله اول این است که فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی مرحوم شیخ در این مسأله چند نکته را بیان می‌فرمایند:

نکته اول: قدر متیقن از عقد فضولی

می‌فرمایند اگر در مصداق عقد فضولی و کیفیت دخالت فرد فضول اختلاف باشد، قدر متیقن از صدق عقد فضولی همین مسأله اول است زیرا نه نهی قبلی از جانب مالک بوده است و نه اینکه جنس را از طرف خود فروخته است.

نکته دوم: بررسی اقوال و أدله آنها

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به صحت چنین عقدی شده‌اند (فعلا بحث در اصل تحقق بیع است که آیا عقد بیعی که توسط فضول منعقد شد لغو بوده یا نه به عنوان جزء العلة صحیح است تا زمانی که إجازه هم بیاید).

قول دوم: بعضی قائل به بطلان عقد فضولی هستند، مانند فخر الدین ولد علامه حلی و مقدس اردبیلی و میرداماد و محدث بحرانی.

أدله مشهور بر صحت عقد فضولی

مرحوم شیخ برای این قول شش دلیل و شش مؤید ارائه می‌دهند که نهایتا دلیل سوم را می‌پذیرند. اما برری شش دلیل:

دلیل اول: شهرت فتوایی

دلیل دوم: اجماع منقول از علامه در تذکره

دلیل سوم: عموم أدله بیع (أحلّ الله لابیع) و عقود (أوفوا بالعقود)

أحل الله البیع و أوفوا بالعقود عمومیت دارند و شامل تمام بیع‌ها می‌شوند چه بیعی که از ابتدا مالک راضی بوده است و چه بیعی که رضایت به آن ملحق شود.

مرحوم شیخ سه اشکال به این دلیل را مطرح و نقد می‌کنند:

اشکال اول: معامله‌ای که از همان ابتدا فاقد رضایت مالک است، اصلا بیع بر آن اطلاق نمی‌شود و عمومات هم شامل آن نخواهد شد.

جواب: می‌فرمایند فقدان رضایت مالک در ابتدای معامله باعث سلب مفهوم لغوی و عرفی بیع نمی‌شود بلکه همچنان بیع است لکن بیع فضولی.

اشکال دوم: خود شمای شیخ انصاری در چند صفحه قبل (صفحه 333) با أدله أربعه ثابت نمودید رضایت رکن عقد است و این عمومات از ابتدا مقید شده‌اند به رضایت مالک و در بیع فضولی حین العقد رضایتی نیست.

جواب: ما همچنان اصل رضایت را رکن عقد می‌دانیم اما لازم نیست رضایت حین العقد باشد بلکه رضایت لاحقه هم مجموعه عقد به علاوه رضایت است.

اشکال سوم: رضایتی که در عقود شرط صحت است باید همراه با عقد باشد و إجازه بعدی کفایت نمی‌کند و در این صورت عقد بدون همراهی رضایت کاری لغو خواهد بود.

جواب: کلام شما ادعای بدون دلیل است و نمی‌تواند مانع عموم أدله بیع و عقود بشود.

و مرجع ذلک کله إلی ... ص350، س6

بعد از بیان و نقد سه اشکال نکته‌ای دارند که قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اصطلاح اذن، اجازه و رضا

تفاوت إذن با اجازه در این است که إذن مربوط به قبل از تصرف و انجام کار است اما إجازه بعد از آن است. همچنین رضایت امری باطنی است که در قالب إذن یا إجازه ابراز می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع از جهت أذون سه حالت دارد:

حالت اول: از ابتدا با توسط مالک یا با إذن انجام شده که بدون اشکال بیع صحیح است.

حالت دوم: از ابتدا إذنی نبوده و بعدا هم اجازه‌ای از طرف مالک صادر نشده (مالک بیع را رد نموده). اینجا هم بدون شک معامله باطل است.

حالت سوم: معامله از ابتدا فاقد إذن بوده اما در ادامه اجازه به آن ملحق شده است.

می‌فرمایند طبق نظر مشهور در حالت سوم هم چنانکه توضیح داده شد حکم به صحت بیع می‌کنیم و نهایتا عند الشک به أصالة العموم در أحل الله البیع تمسک می‌کنیم و می‌گوییم هر بیعی صحیح است چه رضایت مالک از ابتدا (به صورت إذن) باشد و چه در ادامه (به صورت إجازه) به ان ملحق شود.

و إلی ما ذکرنا یرجع ... ص 350، س9

مرحوم شیخ تعبیر بعضی فقهاء مانند علامه حلی و صاحب ریاض را نقل می‌کنند که عقد فضولی عقدی است که "صدر عن أهله" یعنی فضول اهلیت داشته برای عقد و بالغ و عاقل بوده است؛ "فی محله" یعنی مورد معامله هم مورد نهی شارع نبوده (کلب و خنزیر و خمر نبوده) لذا اقتضاء صحت در چنین معامله‌ای هست.

اشکال: شهید اول به این تعبیر "صدر عن أهله فی محله" در صحت عقد فضولی را مصادره به مطلوب می‌دانند و می‌فرمایند بحث اصلی و مدعا در صحت عقد فضولی اثبات اهلیت عاقدِ فضول و اثبات این است که عقد جایگاه شرعی دارد یا نه؟ آن وقت برای استدلال همین مدعا تکرار شده است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند دو جمله در تعبیر فقهاء وجود دارد که هر دو بدون شک صحیح است، اینکه عاقد در محل بحث از عقد فضولی عاقل و بالغ است و اینکه مبیع از نظر شارع قابلیت ملکیت داشته که جای شبهه ندارد. تنها نکته‌ای که ممکن است ایجاد اشکال کند این است که همزمان با عقد بیع اذن مالک محقق نبوده، این اشکال هم با تمسک به أصالة العموم و أصالة الإطلاق در أدله بیع و عقود مرتفع شد.

دلیل چهارم: روایت عروة بارقی

عروة بارقی نقل می‌کند که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" (خداوند به معاملاتت برکت دهد)

در این قضیه عروة یک شراء انجام داده و یک بیع. بیعش فضولی است اما شراء دو گوسفند بجای یک گوسفند را می‌توان توجیه نمود که شراء فضولی و بدون اذن نباشد. توجیهاتی می‌توان بیان نمود از جمله:

توجیه اول: شاة اسم جنس است و هم شامل یک گوسفند می‌شود هم بیشتر از آن لذا خریدن دو گوسفند بدون اذن نبوده بلکه می‌توانسته یک یا دو گوسفند یا بیشتر بخرد. البته این توجیه خلاف ظاهر است زیرا نکره بودن شاة ظهور دارد در یک فرد.

توجیه دوم: فروشنده دو گوسفند را با هم می‌فروخته است.

توجیه سوم: پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده‌اند گوسفند را برای قربانی کردن می‌خواهند لذا تفاوتی نداشته که یک گوسفند تهیه شود یا دو گوسفند.

علی أی حال می‌فرمایند بیع او فضولی است. در مطالب قبل مرحوم شیخ در استدلال بر رضایت باطنی، در مرحله دوم با استدلال به همین روایت عروة فرمودند رضایت باطنی کافی است و روایت عروة که معامله عروة با وجود رضایت باطنی حضرت بوده مصداق بیع فضولی نیست. اما اینجا می‌فرمایند استدلال به این روایت به عنوان دلیل چهارم مبنی است بر اینکه بیع عروة را فضولی بدانیم. البته در پایان همان کلام قبلیشان را تکرار خواهند کرد که این روایت مصداق بیع فضولی نیست.

بررسی استدلال به روایت عروه

مرحوم شیخ می‌فرمایند صرف انشاء بیع توسط فضول فعل حرامی نیست اما إقباض (واگذار کردن جنس) و قبض (گرفتن پول) چون تصرف عینی در مال دیگران است حرام می‌باشد. با توجه به این نکته عروة در این قضیه یک بیع فضولی انجام داده که یکی از گوسفندها را فروخته است اما علاوه بر بیع إقباض و قبض یعنی فعل حرام هم اتفاق افتاده است لذا نسبت به این روایت چهار احتمال مطرح است:

احتمال اول: بگوییم بیع فضولی بوده و إقباض و قبض هم توسط عروه ارتکاب حرام بوده است.

نقد: این احتمال مردود است زیرا حضرت فعل او را تقریر و تحسین نموده‌اند.

احتمال دوم: در بیع فضولی اگر فرد فضول علم دارد به اینکه مالک این بیع را اجازه خواهد داد، تصرف (إقباض و قبض) قبل از اجازه رسمی مالک اشکال ندارد.

نقد: ردّ این احتمال خواهد آمد.

احتمال سوم: اصلا بیع مقرون به رضایت باطنی مالک مصداق بیع فضولی نیست چنانکه در بحث استدلال بر تأثیر رضایت باطنی در مرحله دوم توضیح دادیم.

احتمال چهارم: از طرفی عروه علم داشته که حضرت راضی هستند مالشان را بفروشد و به مشتری هم واگذار کند و از طرف دیگر مشتری هم چون علم به فضولی بودن بیع داشته لذا پول گوسفند را به عنوان امانت به عروه داده است، پس نه إقباض و نه قبض عروة هیچ یک حرام نبوده زیرا یکی با علم به رضایت و یکی به نحو امانت انجام شده است.

و لکن الظاهر هو اول ... ص352، س12

دو احتمال اول را که مرحوم شیخ نقد فرمودند می‌ماند دو احتمال آخر، از این دو احتمال هم می‌فرمایند وجه اول (احتمال سوم) صحیح است. در احتمال چهارم نیز دو ادعای بدون دلیل مطرح شد یکی کفایت علم عروة به رضایت حضرت به إقباض و دیگری علم مشتری به فضولی بودن و امانت دادن ثمن که قابل اثبات نیست.

پس قضیه عروة مصداق بیع فضولی نیست مخصوصا با توجه به اینکه در هیچ یک از دو معامله‌ای که عروه انجام داده سخنی از صیغه بیع نیست و این ظهور دارد در اینکه معامله به نحو معاطاة بوده و در معاطاة هم صرف رضایت طرفین و وصول مال کافی است و در این قضیه هم رضایت طرفین موجود بوده هم وصول مال محقق شده و نهایتا عروة به عنوان یک واسطه و وسیله در وصول مطرح بوده است.

نتیجه اینکه دلیل چهارم که روایت عروة بارقی است قابلیت استدلال بر صحت بیع فضولی را ندارد زیرا صحت بیع در این روایت به جهت مقارنت و همراهی رضایت باطنی مالک از ابتدای بیع بوده است نه اجازه حضرت نسبت به بیع فضولی.

دلیل پنجم: صحیحه محمد بن قیس

امام باقر علیه السلام در نقل یکی از قضاوت‌های حضرت امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند که فردی (مولای اول) جاریه‌‌ای داشت بعد از اینکه به مسافرت رفت پسرش این جاریه را فضولتا فروخت و مشتری (مولای دوم) بعد از خریدن این کنیز از او بچه دارد شد زمانی که مالک جاریه (مولای اول) از سفر برگشت با مشتری (مولای دوم) به نزاع پرداختند و مالک جاریه مدعی بود که پسرش بدون اجازه او جاریه را فروخته است (و بیع فضولی است و مالک هم این بیع را قبول نمی‌کند) حضرت امیر علیه السلام فرمودند حکم این است که جاریه از آنِ مالک (مولای اول) است و می‌تواند فرزندِ جاریه را هم نزد خود نگاه دارد. مشتری نزد حضرت به خواهش و تمنا افتاد که راهی به او نشان دهند تا بتواند فرزند خودش که از جاریه به دنیا آمده را بگیرد، حضرت نیز فرمودند می‌توانی پسر مالک را که بیع فضولی انجام داده و باعث ضرر تو شده را حبس کنی تا تکلیف معامله‌ات روشن شود و مالک اول بیع را تنفیذ کند. وقتی مالک اول متوجه شد مشتری پسرش را حبس نموده گفت پسرم را رها کن، و مشتری پاسخ داد او را رها نمی‌کنم تا فرزند مرا (که از جاریه به دنیا آمده) به من بدهی، در نتیجه مالک اول بیع را اجازه کرد.

در فهم این روایت به چند نکته فقهی باید توجه داشت:

1ـ فرزندی که از جاریه برای مشتری به دنیا آمده، حرّ است نه عبد زیرا حکمش ملحق به پدر است.

2ـ مالک اول اگر بیع را اجازه نکند می‌تواند علاوه بر پس گرفتن جاریه خسارت هم مطالبه کند زیرا جاریه می‌توانست با نکاح با یک عبد، فرزندی به دنیا آورد که عبد باشد.

قال فی الدروس و فیها ... ص353، س14

شهید اول در دروس فرموده‌اند از این روایت دو نکته استفاده می‌شود:

الف: اینکه بیع فضولی صحیح است و در صورت اجازه مالک اثر انتقال ملکیت محقق خواهد شد.

ب: إجازه در عقد فضولی کاشفه است نه ناقله. اگر اجازه در عقد فضولی ناقله بود باید حضرت می‎‎فرمودند تا قبل از اجازه گویا اتفاقی نیافتاده و گویا همزمان با اجازه مالک بیع محقق شده لذا بچه‌ای که قبل از اجازه به دنیا آمده چون حرّ بوده و سبب خسارت به اموال مالک شده است، مالک می‌تواند علاوه بر اجازه بیع خسارت هم مطالبه کند. در حالی که امام در روایت با اجازه مالک جاریه و فرزندش ملک مشتری می‌شود بدون پرداخت خسارتی و این نشان می‌دهد معامله از ابتدا صحیح واقع أه (مبنای کشف) و نیازی به پرداخت خسارت توسط مشتری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به این روایت اشکالاتی وارد کرده‌اند که هیچ یک وارد نیست الا یک اشکال.

اشکال: به عنوان مقدمه باید توجه داشت که قائلین به صحت بیع فضولی اجماع دارند که وقتی مالک از بیع فضولی مطلع شد اگر قبل از اجازه، بیع را ردّ کرد و بعد از آن به هر جهتی اجازه داد، بیع فضولی به محض ردّ نمودن مالک باطل است و دیگر اجازه بعدی فائده‌ای ندارد. به عبارت دیگر إجازه مسبوق به ردّ به اجماع فقهاء بی فائده است.

حال اشکال به دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) این است که به چهار قرینه ثابت می‌کنیم در روایت محل بحث مالک قبل از اجازه نهایی بیع جاریه را ردّ کرده بوده، لذا از طرفی روایت می‌گوید اجازه بعد از ردّ هم مصحِّح عقد فضولی است و از جهتی هم اجماع داریم بر بطلان چنین بیع و اجازه‌ای لذا به جهت اجماع روایت را کنار می‌گذاریم.

اما توضیح آن چهار قرینه:

قرینه اول: در روایت آمده است: خاصم سیدها الآخر، یعنی مالک اول چون بیع را رد کرده بود لذا با مشتری به مخاصمه و نزاع پرداخت.

قرینه دوم: امام بدون هیچ قیدی حکم فرمودند جاریه و فرزندش به مالک اول داده شود، و این نشان می‌دهد مالک بیع را ردّ کرده بوده و الا، حضرت باید می‌فرمودند زمانی بر مشتری ردّ جاریه و فرزندش واجب است که مالک بیع را اجازه نکند.

قرینه سوم: پافشاری مشتری در تصحیح بیع و گرفتن فرزندش (که از جاریه به دنیا آمده) نشان می‌دهد مالک بیع را رد کرده بوده که مشتری دنبال راه چاره می‌گشته است.

قرینه چهارم: جمله "حتی ترسل إبنی" در روایت می‌گوید مشتری پسر فضول را به جهت جبران غرر و خسارت حبس کرد و وقتی مالک به او اعتراض نمود گفت فرزندم را رها کن تا پسرت را رها کنم؛ این جمله نشان می‌دهد مالک چون بیع را رد کرده، فرزند مشتری را حبس کرده به هر جهتی؛ هر چند به این جهت که خسارت عبد یک روزه را از مشتری بگیرد چون کنیزش می‌توانست عبد به دنیا آورد در حالی که حرّ به دنیا آورده. پس مطالبه خسارت نشان می‌دهد راضی به بیع نبوده و بیع را رد کرده است.

در مقابل این چهار قرینه بعضی قرینه‌ای اقامه کرده‌اند تا ثابت کنند مالک بیع را ردّ نکرده  است. قرینه این است که هر چند مالک جاریه را حبس کرده و به مشتری واگذار نکرده است اما این نه به جهت ردّ بیع بلکه به این سبب بوده که هنوز مشتری پول جاریه را پرداخت نکرده بود لذا چون راضی به بیع بوده اما پولی نگرفته جاریه را حبس کرده تا به پولش برسد. همچنین فرزند این جاریه را هم حبس کرده تا خسارت به دنیا آوردن حرّ را از مشتری مطالبه کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این قرینه باطل است زیرا امام باقر علیه السلام در توضیح کیفیت خاتمه پیدا کردن قضیه می‌فرمایند: "فلمّا رأی ذلک سید الولیدة أجاز بیع الولد" مالک برای نجات پسرش از حبس بیع فرزندش را اجازه داد، این جمله نشان می‌دهد مالک به دنبال پول جاریه یا خسارت فرزند جاریه نبوده است بلکه به دنبال رهایی پسرش بوده، و اجازه نمودن بیع برای رهایی پسر از حبس بوده نه در مقابل دریافت پول جاریه، زیرا در روایت نمی‌گوید وقتی پولش را گرفت بیع را اجازه کرد.

حاصل مطلب این است که دو نکته در استفاده از روایت قابل انکار نیست:

الف: ظاهر روایت این است که مالک ابتدا بیع را ردّ کرده و بعد از آن اجازه داده است.

ب: روایت ثابت می‌کند اجازه می‌تواند مصحِّح عقد فضولی باشد.

فقط مشکل روایت این است که به اجماع فقهاء اجازه مسبوق به ردّ باطل است.لذا باید توجیهی برای این ظهور روایت در سبق ردّ پیدا نمود.

و الحاصل أن مناط ... ص355، س1

بعد از بیان نکاتی دربارۀ روایت می‌خواهند به این نکته اشاره کنند که بالأخره دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) دلیلیت بر مطلب دارد و قابل استدلال هست یا خیر؟

می‌فرمایند: استدلال به این صحیحه از دو طریق و به دو معیار ممکن است مطرح شود:

طریق اول: بگوییم هر چند مورد روایت یک قضیه شخصیه و جزئی است و حکمی برای خصوص این مالک و مشتری اما قاعده "حکم الأمثال فی ما یجوز و فی ما لایجوز واحد" یعنی موضوعاتی که اتحاد در نوع دارند حکمشان نیز مشترک است. به عبارت دیگر این صحیحه محمد بن قیس در مورد بیع جاریه است و هر جا نوع بیع مطرح بود حکم همین است که اجازه بعدی بیع فضولی را تصحیح می‌کند.

نقد این طریق: اشکال این طریق این است که مخالف با اجماع مذکور است که باعث می‌شود بگوییم این حکم به کلی یک حکم جزئی و برای خصوص مالک و مشتری در این قضیه بوده و قابل سرایت به دیگران نیست اما اینکه چرا امام علیه السلام در این مورد حکمی متفاوت (که مخالف اجماعی است که کاشف از رأی معصوم است) داده‌اند، شاید جهتیش این باشد که امام علیه السلام علم داشته‌اند که مالک اجازه این بیع را به پسرش داده بوده اما الآن دروغ می‌گوید و به همین جهت امام به دنبال این بوده‌اند که حق به صاحب حق برسد و چنین راهی پیش پای مشتری نهاده‌اند.

طریق دوم: ممکن است جدای از فرازهایی که اشاره به مسبوقیت ردّ بیع توسط مالک دارد به دو فراز دیگر استدلال نمود بر اینکه اجازه بعد از عقد فضولی مصحِّح عقد است.

در یک فراز امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: "خذ إبنه حتی ینفذ لک البیع." این فراز نشان می‌دهد تنفیذ و اجازه بعدی در عقد فضولی مؤثر است.

فراز دوم حکایت امام باقر علیه السلام از پایان قضیه است که "فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع إبنه" اینکه امام باقر علیه السلام می‌فرمایند نتیجه و حلّ شرعی این قضیه چنین شد که مالک جاریه بیع را اجازه داد و همه چیز تمام شد، این تعبیر نشان می‌دهد اجازه بعدی در عقد فضولی یکی از راه‌های شرعی تصحیح بیع است.

ذیل طریق دوم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس اشکال گذشته چه می‌شود که بالأخره این اجازه مسبوق به ردّ بوده و مخالف اجماع و باطل است.

جواب: می‌فرمایند فرازهایی که دلالت بر سبق ردّ داشت را می‌توان توجیه نمود از جمله:

توجیه اول: در آن چهار قرینه‌ای که بیان شد مقصود این بوده که مالک هنوز تصمیم نگرفته بوده بر اجازه یا ردّ، نه انیکه ردّ کرده باشد.

توجیه دوم: علت حبس جاریه توسط مالک اول، ردّ بیع نبوده بلکه چون مشتری پول جاریه را نداده لذا مالک هم جاریه را حبس کرد تا به پولش برسد و الا به بیع راضی بود.

سؤال دوم: اگر با این توجیهات صحیحه محمد بن قیس قابل استدلال است پس چرا بعضی از فقهاء که صحت بیع فضولی را هم قبول دارند به این صحیحه با طریق دومی که بیان کردید استدلال ننموده‌اند.

جواب: می‌فرمایند اولاً: چه بسا آنان گمان کرده‌اند فقط یک طریق است در استدلال به روایت و آن هم طریق اول و باطل است. ثانیا: شاید توجه به طریق دوم هم داشته ‌اند لکن چنین دلالتی را ضعیف می‌دانسته‌اند چرا که دو توجه مطرح شده نمی‌تواند ظهور قوی چهار قرینه بر مسبوقیت ردّ بیع، را از بین ببرد.

نظریه مرحوم شیخ این شد که نهایتا این روایت دلالت می‌کند بر اینکه عقد فضولی با اجازه امکان تصحیح دارد، اما به چه کیفیت را نمی‌توان از این حدیث برداشت کرد زیرا بیانی مخالف با اجماع فقهاء دارد. و با وجود عمومات (دلیل سوم) فقیه از استدلال به این صحیحه بی نیاز خواهد بود.

دلیل ششم: بفحوی صحة عقد النکاح

دلیل ششم بر صحت عقد فضولی تمسک به قیاس اولویت است. با روایات خاص و اجماعات منقول ثابت شده که در نکاح عقد فضولی صحیح است، پس اگر نکاح فضولی صحیح است با اینکه در نکاح واگذاری بُضع (حق استمتاع) و بچه دار شدن است، به طریق اولی در بیع که این اهمیت ها وجود ندارد عقد فضولی جایز خواهد بود.

این دلیل آنقدر در نظر صاحب ریاض مهم است که می‌فرمایند اگر این دلیل پذیرفته نشود نمی‌توان استدلال قائلین به اجماع بر بطلان عقد فضولی را ردّ نمود.

نقد این دلیل: مرحوم شیخ می‌فرمایند این دلیل صحیح نمی‌باشد. نقد مرحوم شیخ انصاری این است که اهل سنت در دو فرع فقهی فتوایی دارند که ائمه با صدور روایتی آن را مردود شمرده‌اند و همین روایت است که استدلال ششم را ابطال می‌کند.

توضیح مطلب این است که اگر فردی وکیل باشد از طرف خانمی برای پیدا کردن همسر و عقد نکاح، و خانم این فرد را از وکالت عزل کند، اما قبل از اینکه خبر عزل، به وکیل معزول برسد مردی را به نکاح خانم (موکلش) درآورد، در این صورت حکم چیست؟ همچنین اگر وکیل در بیع باشد و قبل از اطلاع از معزول شدن بیعی انجام دهد؟

در این دو فرع اهل سنت گفته‌اند بیع وکیل معزول صحیح است اما نکاح وکیل معزول صحیح نیست. به این دلیل که در بیع مسأله مال و عوض و معوض است که قابل بازگشت است لذا تصحیح بیع اشکالی ندارد اما در نکاح چون مسأله حق استمتاع و بچه آوردن است و اینجا جای چشم پوشی نیست لذا حکم می‌کنند به بطلان نکاح.

روایتی که از امیرالمؤمنین صادر شده می‌فرمایند این فتوا بسیار ستمکارانه و فاسد است بلکه اگر بنا به احتیاط است، نکاح أولی به احتیاط نمودن است. اگر بنا باشد بیع فضولی صحیح باشد به طریق أولی باید نکاح فضولی صحیح باشد به جهت شدت احتیاط در نکاح. (توضیح مطلب خواهد آمد)

نتیجه اینکه در قیاس اولویت همیشه یک اصل است که به آن قیاس می‌شود و یک فرع، در کلام امثال شهید اول و صاحب ریاض که قیاس اولویت را مطرح می‌کنند اصل نکاح است و فرع بیع، یعنی می‌فرمایند اگر نکاح فضولی صحیح باشد به طریق اولی باید بیع فضولی هم صحیح باشد. در حالی که در این روایت می‌فرماید مقتضای احتیاط عکس آن است یعنی اصل بیع است و فرع نکاح، اگر چنین بیعی صحیح باشد به طریق اولی باید چنین نکاحی هم صحیح باشد.

و یمکن أن یکون الوجه ... ص358، س1

اما اینکه چگونه مقتضای احتیاط این است که بیع اصل و نکاح فرع باشد؟

در مورد نکاح باید دید حکم به صحت آن در ما نحن فیه لوازم سنگین‌تری دارد یا حکم به بطلان آن. این نکاح از جهت صحت یا بطلان دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح صحیح واقع شده بوده و ما مثل اهل سنت حکم کنیم به بطلان عقدِ نکاحِ فضولی، لازمه‌اش این است که این خانم شوهردار است و اگر با مرد دیگری ازدواج کند منجر به زنای محصنه خواهد شد که زنی شوهر دارد با مرد دیگری ازدواج کرده است.

صورت دوم: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح باطل بوده و ما به اشتباه حکم کنیم به صحت آن، لازمه‌اش این است که خانمی که شوهر دار نبوده با مرد اجنبی بدون عقدِ صحیح همسر شده باشند.

روشن است که لازمه و تبعات صورت اول سنگین‌تر است لذا حکم مطابق با احتیاط و ضرر کمتر آن است که بگوییم این نکاح صحیح است. حال در قیاس اولویت چنین خواهد شد که اگر بیع فضولی صحیح است نکاح فضولی به طریق أولی صحیح است زیرا اهمیت باب نکاح از باب بیع بیشتر است و احتیاط در نکاح هم باید بیشتر باشد و در نکاح احتیاط به این است که حکم به صحت آن کنیم.

در پایان استدلال ششم به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: حال که در قیاس اولویت در ما نحن فیه بیع اصل و نکاح فرع قرار گرفت اگر روایت و نص خاصی ثابت کرد که بیع فضولی صحیح است می‌توانیم بگوییم به طریق اولی نکاح فضولی صحیح خواهد بود و الا قیاس اولویت باطل است. (روایت و نص خاص هم که حکم کند به صحت عقد فضولی نداریم)

نکته دوم: البته این روایت امیرالمؤمنین در رد فتوای اهل سنت که با تمسک به آن دلیل ششم را نقد کردیم هر چند ارتباط به بحث عقد فضولی ندارد اما یک قاعده کلی می‌توان از آن استفاده نمود که: لازمه امضاء شارع نسبت به یک عقد در مسائل مالی امضاء نکاح است، همان قیاس اولویتی که بالا اشاره شد.

شش مؤید بر صحت عقد فضولی

دلیل اصلی مؤید بودن این شش روایت آن است که اختصاص به باب خاص دارند و نمی‌توان حکم آنها را به تمام عقود سرایت داد.

مؤید اول: روایاتی در باب مضاربه

جمیل بن درّاج نقل می‌کند فردی ضمن عقد مضاربه پولی به عامل داده بود که با خرید و فروش جنس خاصی (مانند برنج) کار کند اما عامل تخلف نموده و با جنس دیگری (مثلا گندم) تجارت نموده است و سود هم حاصل شده، از حضرت سؤال شد که حکم و وظیفه شرعی چیست؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اگر سرمایه تلف شده باشد عامل ضامن است و سود حاصل شده هم به نسبتی که خودشان معین کرده‌اند (مثلا چهل به شصت) بین آن دو تقسیم شود.

در اینکه این روایت چگونه به صحت عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند دو احتمال است:

احتمال اول: روایت را طبق ظاهرش معنا کنیم که هیچ صحبتی از اجازه در ظاهر نیست. اینکه عامل تخلف کرده و جنس دیگری خریده صاحب پول نسبت به خصوص این جنس و معامله اجازه‌ای نداده است و حضرت هم بدون اینکه اجازه را لازم بدانند حکم به مالکیت ربح و تقسیم آن نموده‌اند.

بنابراین احتمال روایت ارتباطی به عقد فضولی ندارد اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی بدست آورد که بالأخره در روایت امام صادق علیه السلام نفرمودند این عقد مضاربه از ابتدا بر گندم واقع نشده بود و چون اجازه نسبت به گندم نبوده پس عقد باطل است. خیر با وجود اینکه اجازه نسبت به گندم نبوده حضرت حکم به صحت عقد و مالکیت سود نمودند. پس می‌توان حکم نمود که عقد از ابتدا و لحظه وقوع نیاز به اجازه مالک ندارد (البته به این معنا که در ادامه اجازه به آن ملحق شود.)

به عبارت دیگر در عقد فضولی دو رکن وجود دارد یکی عقدی که بدون اجازه مالک محقق شده و دیگری اجازه‌ای که بعدا ملحق می‌شود و طبق این احتمال می‌توان گفت رکن اول یعنی خود عقد بیع صحیح است و لغو نبوده است.

احتمال دوم: به حکم دو قرینه بگوییم روایت دلالت می‌کند بر اینکه مالک پول و سرمایه تخلف عامل را اجازه نموده و راضی به آن بوده است پس طبق این احتمال روایت مربوط به عقد مضاربه فضولی است، حضرت هم که حکم نموده‌اند به مالکیت ربح و صحت این عقد. اما دو قرینه‌ای که دلالت بر رضایت و اجازه مالک می‌کند:

قرینه اول: غالبا در مواردی مانند مورد روایت که هر چند تخلفی صورت گرفته اما چون نهایتا سودآور بوده است صاحب پول و سرمایه راضی است به کار عامل و آن را اجازه می‌دهد.

قرینه دوم: این روایات باب مضاربه مطلق است و حکم به صحت و مالکیت سود می‌نماید بدون اشاره به اجازه مالک، اما روایات دیگری که حکم به لزوم رضایت مالک و حرمت أکل مال به باطل می‌کنند اطلاق روایات باب مضاربه را تقیید می‌زنند به صورتی که مالک اجازه دهد. پس نتیجه اینکه روایات باب مضاربه هم مقید شده به صورت وجود اجازه.

و صحتها فی خصوص المورد ... ص359، س‌آخر

هر چند احتمال دارد حکم به صحت خصوص عقد مضاربه با وجود تخلف مذکور در روایت به جهت همین نص خاص باشد و نتوان این حکمِ صحت را به تمام عقود سرایت داد (که اگر این روایت نبود علی القاعده باید حکم به بطلان معامله گندم توسط عامل می‌نمودیم به جهت تخلف از مفاد عقد و عدم اجازه مالک) اما این روایت می‌تواند مؤید صحت عقد فضولی باشد لا اقل در اینکه لحظه انعقاد عقد إذن مالک شرط صحت عقد نیست.

مؤید دوم: تجارت غیر ولیّ در مال یتیم

روایاتی است به این مضمون که فردی بدون اجازه ولیّ اموال یتیم را در تجارت استفاده نموده ائمه حکم فرموده‌اند سود این تجارت تماما ملک یتیم است.

در وجه تأیید این روایت برای صحت عقد فضولی سه احتمال است:

احتمال اول: شهید اول و به تبع ایشان جماعتی از فقهاء معتقدند که حکم به صحت این تجارت و اینکه یتیم مالک سود می‌شود به جهت اجازه ولیّ بوده است.

طبق این احتمال تجارت مذکور از باب عقد فضولی بوده که بعدا مالک اجازه می‌کند.

احتمال دوم: شیخ طوسی و جماعتی دیگر معتقدند ظاهر این روایات مطلق است و سخنی از اجازه ولیّ به میان نیامده لذا حکم به صحت این تجارت به جهت همین روایات خاصه است و ارتباطی به عقد فضولی ندارد.

بنابر این احتمال هر چند این روایات ارتباط به عقد فضولی ندارند اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی از آنها به دست آورد چنانکه در مؤید اول گذشت که همین مقدار که حضرت ایت تجارت را باطل ندانسته‌اند دلالت می‌کند بر اینکه عقد بیع از ابتدا نیاز به اجازه ولیّ نداشته و امکان تصحیح بعد از عقد هم وجود دارد.

احتمال سوم: می‌توان روایت را مربوط به باب عقد فضولی دانست به این بیان که در تجارت مورد بحث در روایت اجازه لازم بوده و این اجازه را ائمه از طرف خداوند داده‌اند پس نهایتا تجارت آن فرد فضول با مال یتیم بدون اجازه ولیّ با اجازه خداوند محقق شده و بیع صحیح صورت گرفته است.

فتأمل ص 360، س‌آخر

فتأمل اشاره به نقد احتمال سوم است زیرا:

اولا: بحث ما در مورد اجازه مالک ظاهری مال یعنی یتیم و ولیّ او است و اجازه خداوند در عرض اجازه ولی نیست که هر کدام اجازه دادن عقد تصحیح شود بلکه اجازه ولیّ در طول اجازه خداوند است و نهایتا با این روایت بتوان ثابت کرد که خداوند اجازه داده چنین عقد و تجارتی را اما اجازه ولیّ هم لازم است و نمی‎توان ملیّ را مجبور کرد به پذیرش چنین بیعی فقط به این جهت که خداوند اجازه داده است. خداوند بسیاری از عقود را طبق ضوابطی اجازه داده است اما دلیل نمی‌شود مردم مجبور باشند به پذیرش و اجازه عقد فرد فضول.

ثانیا: اگر هم اجازه خداوند را در این روایت مطرح کنیم این اجازه که از احکام شرعی است و در لوح محفوظ ثابت بوده است مربوط به قبل از انجام عقد فضولی می‌شود پس عقد در اصل از همان ابتدا با اجازه محقق شده و اصلا از بحث بیع فضولی و اجازه لاحقه خارج می‌‎شود.

مؤید سوم: روایت ابن أشیم

از آنجا که متن روایت در کتاب نیامده و مطالعه آن به فهم بهتر مطلب کمک می‌نماید لذا اتبدا متن روایت را می‌آوریم سپس آن را توضیح می‌دهیم. روایت در کافی شریف چنین است: عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ‌ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَةً وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَى أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ الْوَرَثَةُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَةَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَى أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً. الکافی (چاپ إسلامیة)، ج‌7، ص: 63‌

جریان از این قرار است که عبدی که از طرف مولای خودش مأذون بوده در تجارت و خرید و فروش، شخص ثالثی هزار درهم به این عبد مأذون می‌دهد و می‌گوید یک برده از طرف من بخر و او را آزاد کن و با باقی مانده پول او را از طرف من به حج بفرست، بعد از آن هم شخص ثالث از دنیا رفت، عبد مأذون هم پدر خود را که برده بود خرید و آزاد نمود و پدر (عبد معتَق) را از طرف شخص ثالث به حج فرستاد. بعد از این جریان سه دسته با یکدیگر به نزاع پرداختند:

دسته اول: موالی معتَق (صاحبان برده پدر) گفتند ما هم نزد عبد مأذون مالی داشته‌ایم و او با مال خود ما عبدِ ما را خریده است لذا عبد معتَق و پولش باید نزد ما برگردد.

دسته دوم: ورثه شخص ثالث مدعی شدند که پدر ما قبل از اینکه عبد آزاد شود از دنیا رفته لذا هزار درهم ارث ما بوده است و عبد معتَق باید به ملک ما داخل شود.

دسته سوم: موالی صاحبان عبد مأذون نیز معتقد بودند این عبد با پولی خریداری شده که به عبد مأذون برای تجارت داده بودند.

نتیجه اینکه این عبدی که ظاهرا مورد اعتماد دو دسته اول و سوم بوده و از هر دو دسته پولی نزد عبد بوده است، بعد از گرفتن پول از شخص ثالث از هر سه دسته پولی نزد او جمع شده که سبب نزاع بین این سه دسته می‌شود.

حال امام باقر علیه الصلوة و السلام در مقام بیان حکم شرعی فرمودند وظیفه آن است که حج که به همان نحوی که نیت شده انجام شده و تمام است، اما عبد معتَق باید نزد موالی و صاحبان اولش (دسته اول) و به همانجا که بود بازگردد، دو دسته دیگر نیز هر کدام بینة اقامه نمودند که عبد مأذون پدرش را با مال آنان خریداری کرده است برده ملک او است.

کیفیت مؤید بودن این روایت

در مورد اینکه چگونه این روایت به مسأله عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند باید توجه داشت که نسبت به دسته اول و سوم چون پول به عبد مأذون داده بودند برای تجارت الآن ادعا می‌کنند شراء و خریدن پدر (عبد معتَق) توسط عبد مأذون شراء و عقد فضولی بوده است، دسته دوم نیز که ورثه شخص ثالث باشند معتقدند این شراء فضولی بوده است. پس فضولی بودن ثابت است اما چگونه از این روایت به دست می‌آید اجازه لاحقه در عقد فضولی مصحِّح عقد است به این صورت است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: امام باقر علیه السلام حکم فرمودند که عبد باید نزد صاحبانش برگردد و دسته دوم و سوم که مدعی مالکیت عبد معتَق هستند هر کدام بینة اقامه نمودند برده از آنان خواهد بود. روشن است که وقتی این شراء فضولی بوده بدون اجازه و رضایت مالک نمی‌توان معامله را تصحیح نمود، به عبارت دیگر صرف اینکه دو دسته ادعای مالکیت کنند یا حتی اقامه بینه نمایند کفایت نمی‌کند در صحت شراء برده، بلکه باید شراء فضولی را اجازه نمایند و این اجازه را امام باقر علیه السلام مفروض گرفته‌اند یعنی وقتی هر دو دسته دوم و سوم برده را مطالبه می‌کنند و از آنِ خود می‌دانند نشان دهنده رضایت آنان به شراءِ فضولیِ عبدِ مأذون است.

پس اجازه‌ای که در بطن مطالبه وجود دارد باعث می‌شود حضرت حکم کنند به صحت شراء فضولی در صورت اقامه بینة.

مؤید چهارم: صحیحه حلبی

صحیحه حلبی جریان فردی است که لباسی خریده است (مثلا به صد هزار تومان) بدون اینکه حق فسخ برای خود گذاشته باشد، و بعد از اینکه به منزل می‌برد از خریدن لباس پشیمان می‌شود، نزد فروشنده بازمی‌گردد و تقاضای إقالة می‌کند، فروشنده می‌گوید در صورتی پس می‌گیرم که مبلغی کمتر به تو بپردازم (مثلا هشتاد هزار تومان) حضرت می‌فرمایند چنین اقاله‌‎ای باطل است (بلکه اگر می‌خواهد اقاله کند باید تمام پول را برگرداند) اما اگر به سبب ندانستن مسأله شرعی چنین کاری کرد و فروشنده لباس را گرفت و هشتاد هزار تومان پس داد به مشتری، و بعد از آن به قیمت بیشتری لباس را فروخت به فرد دیگر، حضرت می‌فرمایند باید مازاد بر هشتاد هزار تومان را به مشتری اول بازگرداند.

در این روایت فروشنده چون إقالة‌اش باطل بوده پس مالک لباس نشده و وقتی لباس را فروخت بیعش فضولی خواهد بود. اینجا با اینکه فروشنده گمان می‌کرده مالک لباس است و لباس را از طرف خودش به مشتری دوم فروخت، حضرت می‌فرمایند معامله صحیح است و مشتری اول مالک مازاد می‌شود، پس در محل بحث ما در مسأله اول که عاقدِ فضول از طرف مالک عقد را انجام می‌دهد به طریق أولی باید معامله صحیح باشد.

مؤید پنجم: موثقه عبدالله

راوی این روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله است که از امام صادق سؤال می‌کند: سمسار و دلالی که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، پولی به او داده شده و شرط شده که هر جنسی که خرید اگر صاحب پول پسندید بردارد و اگر نپسندید برندارد ... امام صادق علیه السلام فرمودند چنین معامله‌ای اشکال ندارد.

سه برداشت و احتمال در این روایت (شراء و خریدنِ سمسار) وجود دارد که طبق یکی از آنها روایت به بحث عقد فضولی ارتباط دارد:

احتمال اول: اشتراء و خریدی که سمسار انجام داده برای خودش بوده به این نحو که پولی که گرفته بوده قرض بوده، و برای خودش معامله کرده و جنس خریده و بعد خواسته دینش را با دادن جنس أداء کند.

بنابر این احتمال روایت از عقد فضولی خارج است زیرا پول نزد او قرض بوده و جنس را هم برای خودش خریده است.

سؤال: اگر پول نزد او قرض بوده چرا در روایت آمده است که یشتری بالأجر خرید او در برابر مزد بوده اینکه با قرض سازگار نیست.

جواب: تعبیر یشتری بالأجر در روایت به جهت توضیح شغل سمسار است که راه درآمدش این است که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، و دخالتی در سؤال راوی ندارد.

احتمال دوم: سمسار فقط واسطه بوده است بین صاحب پول و فروشنده جنس، به این نحو که صاحب پول به سمسار اجازه داده از طرف او جنس بخرد و در بیع حق خیار برای صاحب پول قرار دهد که هر جنسی را که پسندید بردارد و جنسی را که نپسندید پس بدهد.

بنابر این احتمال هم روایت ارتباطی به بحث بیع فضولی نخواهد داشت زیرا سمسار با اجازه صاحب پول معامله نموده است.

احتمال سوم: پولی از فرد دیگر نزد سمسار بوده و سمسار فضولتا برای آن فرد جنسی خریده است، حال سمسار برای جلب نظر او می‌گوید هر جنسی را که می‌خواهی رضایت بده و معامله را امضاء کن و هر کدام را نخواستی رد کن.

طبق این احتمال روایت به بحث عقد فضولی مربوط می‌شود. اما برای استفاده صحت عقد فضولی از این روایت باید به دو نکته توجه داشت:

الف: روایت با هر سه احتمال سازگار است مخصوصا با احتمال سوم که روایت را به محل بحث ارتباط می‌دهد سازگار است زیرا در روایت تعبیر به اذن و ظهور در اذن نیامده که بگوییم از ابتدا سمسار مأذون بوده و معامله‌اش را با اذن انجام داده و عقد فضولی نیست.

ب: حال که روایت با هر سه احتمال سازگار است و امام علیه السلام هم از سائل توضیح نخواستند که مسأله شما کدام یک از این احتمالات بوده نشان می‌دهد حکم لابأس به و صحت معامله شامل هر سه احتمال می‌شود و علی أی حال معامله صحیح بوده از جمله احتمال دارد معامله فضولی بوده و امام به طور مطلق معامله را تصحیح فرموده‌اند.

مؤید ششم: نکاح عبد بدون اذن مولا

روایاتی داریم که می‌فرماید نکاح فضولی عبد (بدون اجازه مولایش) فاسد نیست، و علتی که برای این حکم آمده مهم است که عبد با نکاح بدون اذن مولا، خدا را معصیت نکرده بلکه مولایش را معصیت نموده است.

مرحوم شیخ با استفاده از همین علت، این دسته روایات را به عقد فضولی و صحت آن مرتبط می‌سازند. بیان مطلب این است که این نکاح عبد یک مانع برای صحت دارد آن هم عدم اذن مولا. لکن مانع دو قسم است:

1ـ مانعی که قابل زوال و از بین رفتن نیست. در روایت معصیت خداوند به عنوان مانع صحت عقد شمرده شده، این مانع قابل زوال هم نیست زیرا حکم به حرمت تابع وجود مفسده است و اگر خداوند بخواهد بعد از حکم به حرمت، آن را رفع کند باید گفت حکم حرمت تابع مفسده نبوده زیرا اگر تابع مفسده است که رفع حرمت عملی قبیح است و اگر در آن مفسده نبوده که از ابتدا حرمت آن قبیح بوده است. علی أی حال غضب خداوند به دنبال عصیان قابل زوال نیست. لذا اگر این نکاح معصیة الله بود قابل تصحیح نبود.

2ـ مانعی که قابل زوال است. مانند عصیان مولای عرفی که می‌تواند تبدیل به رضایت شود.

نتیجه اینکه اگر در روایت تعلیل آمده که عبد نکاحش فاسد نیست زیرا مولایش را عصیان کرده نه خدا را، به این معنا است که عقد نکاح او قابلیت تصحیح را دارد آنهم با رضایت و اجازه مولا.

نتیجه نظر مرحوم شیخ در شش دلیل و شش مؤید

دلیل اول و دوم شهرت و اجماع منقول بود که وجود مخالف در مسأله نقض شهرت و اجماع منقول هم علاوه بر وجود مخالف، حجت نیست. دلیل سوم که تمسک به عمومات و اطلاقات أدله بیع و عقود بود اصلی‌ترین دلیل شیخ بر صحت عقد فضولی بود. دلیل چهارم و پنجم هم روایت عروة و صحیحه محمد بن قیس بود که ابطال شد دلیل ششم هم قیاس اولویت بود که گفته شد عکس کلام مستدل صحیح است. هر شش مؤید نیز چون اختصاص به باب خاصی داشت و ذکر علت هم نبود لذا نمی‌توان به تمام عقود فضولی سرایت داد علاوه بر اینکه در دلالت بعض آنها هم خدشه بود.

مرحوم ایروانی در مقام استدلال بر قول مشهور مبنی بر صحت عقد فضولی بعد از بررسی شش دلیل و شش مؤید مرحوم شیخ انصاری، نسبت به مؤید ششم می‌فرمایند: هذا عندی من أقوى الأدلّة على صحّة الفضولی (حاشیة المکاسب 1/120)

این اختلاف در انتخاب دلیل بر صحت عقد فضولی بین سایر محشین و شارحین عروة نیز موجود است؛ بعضی أدله و مؤیدات دیگری هم ارائه داده‌اند، مراجعه نمایید.

و احتج للبطلان بالأدلة الأربعة ... ص364، س1

أدله قائلین به بطلان عقد فضولی

در مقابل مشهور، قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله متعددی از کتاب، سنت، اجماع و عقل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: آیه تجارة عن تراض

از دو طریق می‌توان به آیه استدلال نمود:

طریق اول: مفهوم حصر. کیفیت استدلال: إلا از أداة حصر است و انحصارا تجارة واقع شده از روی رضایت را مشروع می‌داند، لذا اگر در لحظه عقد رضایتی نباشد هر چند بعدا مالک اجازه کند چنین عقدی صحیح نخواهد بود چون "تجارة عن تراض" نیست. به تعبیر مرحوم شیخ غیر تجارةً عن تراض مصداق أکل مال به باطل است.

طریق دوم: مفهوم وصف. کیفیت استدلال: در آیه شریفه تجارتی که از نگاه شارع مجاز شمرده شده، تجارتی است که محدود و متّصف باشد به رضایتِ مالک، لذا تجارة فاقد این قید و وصف، مضروع نخواهد بود زیرا تجارة لاعن تراض در آیه أکل مال به باطل شمرده شده است.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ مشابه این استدلال را در صفحه 331 نقد فرمودند.

نقد طریق اول: در گذشته فرمودند که إلا در جمله دال بر حصر زمانی مفهوم دارد که استثناء متصل باشد، در حالی که در این آیه استثناء منقطع است زیرا مستثنی (تجارةً عن تراض) از افراد مستثنی منه (أکل مال به باطل) و خارج از حکم مستثنی منه نیست. به عبارت دیگر جمله دلالتی بر حصر ندارد زیرا مستثنی از افراد مستثنی منه نیست که با أداة حصر از مستثنی منه خارج شود.

نقد طریق دوم: در نقد استدلال به مفهوم وصف نیز پنج جواب بیان می‌فرمایند:

جواب اول: وصف مفهوم ندارد.

جواب دوم: اگر هم بپذیریم وصف در بعضی از حالات مفهوم دارد، اگر وصف و قید به جهت غالبی بودن بیان شده باشد مفهوم نخواهد داشت. مانند وصف "فی حجورکم" در آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که چون غالبا ربیبه ها به همراه مادرشان در خانه شوهر جدیدِ مادرشان زندگی می‌کنند این قید آمده و مفهوم ندارد که اگر "فی حجور" نبودند پس حکم حرمت ازدواج با آنها از بین برود. پس قید "عن تراض" هم قید غالب است که غالبا در تجارتها رضایت وجود دارد.

جواب سوم: در مورد إعراب کلمه "تجارة" دو قرائت وجود دارد:

1ـ اعراب رفع، إلا أن تکون تجارةٌ عن تراض. بنابر این احتمال تجارت اسم تکون خواهد بود و عن تراض خبرش. این احتمال ضعیف است زیرا بنابر این احتمال باید تجارة معرفه باشد نه نکره.

2ـ اعراب نصب. إلا أن تکون تجارةً عن تراض. بنابر نصب (تجارةً) دو احتمال است:

الف: عن تراض قید برای تجارة باشد.  این احتمال با توجه به یک نکته تقویت می‌شود که غالبا جمله بعد از نکره برای توصیف و تبیین نکره وارد می‌شود، و عن تراض هم با تقیین تجارة در مقام تبیین بیشتر تجارت باشد.

این احتمال باطل است زیرا در صورتی می‌توان "عن تراض" را قید دانست که جمله دال بر حصر باشد و از آنجا که گفتیم در آیه دلالتی بر حصر نیست پس نمی‌توان عن تراض را قید دانست برای تجارتی که سبب حلال برای اکل مال دیگران باشد.

ب: عن تراض خبر دوم برای تکون باشد به این معنا که اسم تکون "سببیة الأکل" باشد و  "تجارة" خبر اول برای "تکون" و "عن تراض" خبر دوم برای "تکون" باشد. و معنا چنین خواهد شد که: اموال یکدیگر را به باطل نخورید مگر اینکه سبب أکل، تجارت و تراضی باشد.

البته این دو خبر (تجارت و تراضی) سبب أکلِ حلال هستند به نحو غیر مستقل. یعنی اگر یکی از این دو خبر محقق شد سبب حلال بودن أکل مال دیگران نیست بلکه هر دو با باید همراه باشند. (مثال برای دو خبر مستقل: بکرٌ تاجرٌ عالمٌ که هر یک از دو خبرِ تاجر و عالم مستقل در خبریت و یصح السکوت علیه‌اند اما اگر بخواهیم بگوییم طعم این انار ملَس است باید هر دو خبر در جمله هذا الرّمان حلوٌ حامضٌ با هم باشند نه مستقل)

نتیجه اینکه مجموعه این دو خبر و دو سببِ غیر مستقلِ از یکدیگر هر دو در عقد فضولی هم وجود دارد و عقد به ضمیمه اجازه لاحقه، تجارةً عن تراض هستند.

جواب چهارم: قبل از بیان جواب چهارم مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان تحقق عقد بیع

در چند صفحه قبل در مکاسب اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی و بعض دیگر از فقهاء معتقد بودند عقدِ بیع، زمانی محقق می‌شود که خیار از بین برود مانند تفرّق و جدا شدن متعاقدین از یکدیگر، و یا به إسقاط حق خیار مانند اینکه بعد از عقد بگوید إخترت العقد، یعنی بیع را انتخاب نمودم و خیار را ساقط کردم.

صاحب مقابس الأنوار از مجمع البیان مرحوم طبرسی نقل کرده‌اند که امامیه و شافعیه و دیگران معتقدند معنای تراضی به تجارة در آیه شریفه، إمضاء بیع است به تفرّق و پراکنده شدن (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا) یا به انتخاب و اختیار عقد (بگوید إخترت العقد). مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام مرحوم طبرسی تأیید مبنای ما است که عن تراض خبر بعد از خبر است. به این بیان که طبق مبنای ما دو نکته در حلیت أکل مال دیگران دخالت دارد یکی تجارة (بیع) و دیگری رضایت، و مرحوم طبرسی هم می‌فرمایند رضایت یعنی امضاء عقد یا با جدا شدن متعاقدین یا قبل از جدا شدن با انتخاب عقد و إسقاط خیار.

دلیل دوم: تمسک به روایات

دلیل دوم قائلین به بطلان عقد فضولی روایات است که به چند روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: نبوی مستفیض از حکیم بن حزام: لاتبع ما لیس عندک.

کیفیت استدلال به این نحو است که چیزی که نزد تو نیست یعنی به جهت عدم مالکیت، قدرت بر تسلیم آن نداری و ملک دیگران است را نفروش، حضرت در این روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند و از مصادیق بیع مشروع خارج دانسته‌اند لذا بیع فضولی مشروع نخواهد بود.

روایت دوم: روایت نبوی دیگری است متشکل از چند فراز: لاطلاق إلا فی ما یملک، و لا عتق إلا فی ما یملک و لابیع إلا فی ما یملک.

حدیث می‎فرماید از نگاه شارع بیع نیست الا در آنچه متعاقدین مالک باشند. در عقد فضولی هم فضول مالک نیست لذا عقد فضولی باطل است.

روایت سوم: امام حسن عسگری علیه السلام در توقیع و نامه‌ای خطاب به صفار مرقوم فرمودند: لایجوز بیع ما لیس یملک.

روایت چهارم: روایتی که امام زمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در جواب سؤال حمیری مرقوم فرمودند که خریدن این ضیعة و زمین زراعتی جایز نیست الا اینکه از مالک آن بخری یا فروش این زمین به امر یا رضایت مالک باشد.

عقد فضولی هم در لحظه عقد نه مالک هست نه به امر مالک است و نه به رضایت او.

روایت پنجم: صحیحه محمد بن مسلم: فردی زمینی در دهانه نیل (مقصود از نیل ظاهرا همان رودی است که در نزدیکی کوفه احداث شده که توضیح آن در صفحه 246 کتاب در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد گذشت.) خریداری می‌کند سپس اهالی منطقه به او می‌گویند این زمین ملک ما است و بایع حق فروش آن را نداشته، و اهل ساحل نیل هم ادعای مالکیت آن را دارند، حضرت فرمودند: لاتشترها إلا برضا أهها. بیعی انجام نده الا اینکه در لحظه بیع مالک راضی باشد.

روایت ششم: صحیحه محمد بن قاسم، از أبوالحسن الأول (امام کاظم علیه السلام) سؤال می‌کند که مردی از خانمی از بنی العباس قطعه زمینی (که حکومت در اختیار او گذاشته) را می‌خرد و (چنانکه مرسوم است اول قولنامه و قرارداد را می‌نویسند بعد پول و سند ردّ و بدل می‌شود) قولنامه می‌نویسند که خانم مال و پول زمین را گرفته است در حالی که هنوز پولی جا به جا نشده و خانم پول را قبض نکرده است. آیا پول زمین را به این خانم بدهد یا نه؟ (کنایه از اینکه معامله‌شان صحیح است یا نه؟) حضرت به محمد بن قاسم فرمودند به آن مرد بگو شدیدا باید از پرداخت پول به آن خانم امتناع کند زیرا آن خانم چیزی را فروخته که مالک نبوده است.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ هر شش روایت را نقد می‌کنند:

نقد روایت اول: روایت اول نبوی مستفیض بود که "لاتبع ما لیس عندک". از این روایت دو جواب می‌دهند:

جواب اول: سه قسمت این روایت باید توضیح داده شود:

1ـ لاتبع. بیع از جهتی دو قسم است: بیع لنفسه و بیع لغیره (بیع للمالک) بیع در این روایت ظهور دارد در بیع لنفسه زیرا اصل و غالب موارد چنین است که بیع لنفسه است و لغیره بودن نیاز به قرینه دارد.

2ـ ما. ما موصوله دو معنا می‌تواند داشته باشد: عین شخصی خارجی مانند این کتاب و کلّی. بیعی که در آن مبیع کلّی باشد نه عین خارجی به اجماع فقهاء صحیح است. پس مقصود از ما در روایت عین خارجی است.

3ـ لیس عندک. خود مستدل توضیح داد که کنایه است از عدم مالکیت و عدم قدرت بر تسلیم.

با توجه با این سه نکته می‌گوییم در معنای حدیث دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود صرف إنشاء عقد بیع است، یعنی حضرت فرموده‌اند در مورد شیءای که مالک آن نیستی حتی بعتُ هم نگو. بنابر این، بیع غیر مالک (فضول) نه لنفسه (برای خودش) واقع می‌شود و نه برای مالک. پس بیع فضولی لنفسه باطل است.

مشکل این احتمال این است که از محل بحث خارج خواهد بود زیرا بحث ما در مسأله اول در مورد بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک است.

احتمال دوم: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند مقصود از روایت این است که چیزی که ملک تو نیست را نفروش. به این بیان که بایع کتابی را به مشتری بفروشد که خود آن کتاب را ندارد، سپس بایع برود کتاب را از مالکی که دارد بخرد و به مشتری تحویل دهد. حضرت چنین بیعی را نهی فرموده‌اند.

دلیل مرحوم علامه حلی بر این برداشت مناسبت بین سؤال و جواب است. زیرا سؤال کننده که حکیم بن حزام است حکم  چنین بیعی که توضیح داده شد را پرسیده است و حضرت از آن نهی فرمودند، و چنین بیعی باطل است به دو دلیل یکی همین روایت و دیگری لزوم غرر است زیرا اگر بایع کتابی که خود ندارد را به مشتری بفروشد به قصد اینکه کتاب را از دیگری بخرد و به مشتری تحویل دهد، ممکن است مالک، کتاب را به بایع نفروشد و مشتری متضرر شود.

مشکل این احتمال هم این است که از محل بحث خارج است زیرا بحث ما در بیع فضولی بایع برای مالک است نه اینکه بایع بیعی برای خود انجام دهد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دو روایت است از خالد بن حجاج و یحیی بن حجاج که در بحث بیع فضولی ذیل مباحث القول فی الإجازة و الرّد (صفحه 447) خواهد آمد، در این دو روایت هم مقصود همین برداشت علامه حلّی است. پس بطلان بیع در نبوی مستفیض و این دو روایت به این معنا است که به صرف اینکه بایع کتاب را از مالک آن بخرد، بیع بایع با مشتری تصحیح و واقع نخواهد شد. بلکه یک معامله جداگانه باید بین بایع و مالک انجام شود که کتاب را بخرد و معامله جداگانه‌ای هم بین بایع و مشتری انجام شود تا بیع صحیح باشد، اما اینکه بایع اول کتابی را که ندارد به مشتری بفروشد سپس بخواهد کتاب را از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد صحیح نیست و بیع برای بایع واقع نمی‌شود.

اما این احتمال دوم در "لاتبع ما لیس عندک" هر چند نتیجه‌اش بطلان بیع است اما این روایت نمی‌گوید این بیع برای مالک کتاب هم واقع نمی‌شود. بیان مطلب این است که بایع کتاب نداشته را به مشتری فروخت سپس کتاب را از مالک خرید تا به مشتری تحویل دهد، گفتیم این بیع باطل است، اما اشکالی ندارد که بگوییم کتابِ مالک که به مشتری تحویل داده شده بیع فضولی باشد از طرف مالک به مشتری توسط بایع، یعنی بایع واسطه و فضول بوده در فروش کتاب مالک به مشتری، و اگر مالک چنین بیعی را اجازه نمود، صحیح واقع شود. پس روایت این نحو بیع را نفی و نهی نمی‌کند.

بعبارة أخری نهی المخاطب ... ص368، س1

به عبارت دیگر می‌گوییم نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم باعث می‌شود که بیع شرعی بین بایع و مشتری محقق نشود، اما ثابت نمی‌کند که بیع بین مالک و مشتری هم در صورت اجازه مالک قابل تصویر نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از دو احتمال مذکور به نظر ما همین احتمال دوم که علامه حلی بیان کردند صحیح می‌باشد و در نتیجه روایت نبوی مستفضی منافاتی با صحت عقد فضولی ندارد.

جواب دوم: می‌فرمایند اگر هم بپذیریم این نبوی مستفیض دلالت بر بطلان بیع دارد مطلقا چه بین بایع و مشتری (احتمال دوم) و چه بین مالک و مشتری (بیع فضولی) (این بیع مؤثر نیست نه در حق بایع نه در حق مالک) باز هم می‌گوییم این اطلاق و عموم تخصیص خورده به شش دلیل و شش مؤیدی که قول اول اقامه کرد بر صحت این عقد برای مالک. پس نبوی مستفیض بعد از تخصیص مفادش این است که مطلقا بیع شیءای که مالک آن نیست باطل است الا اینکه مالک آن اجازه دهد.

نقد روایت دوم: روایت دوم هم نبوی "لابیع الا فی ملک" بود که همان نقد روایت اول به آن وارد است و می‌گوییم:

اولا: این روایت می‌گوید بیع لنفسه صحیح نیست الا اینکه مالک شیء باشد. و محل بحث ما بیع لنفسه نیست بلکه بیع للمالک است.

ثانیا: مقصود از ردّ بیع در این روایت این است که بیع برای بایع واقع نمی‌شود، و نمی‌گوید بیع برای مالک هم (که محل بحث ما است) واقع نمی‌شود.

ثالثا: اگر هم به نحو عموم دلالت کند بر بطلان هر بیعی که بایع مالک جنس نباشد چه برای بایع و چه برای مالک، می‌گوییم این عموم تخصیص خورده به أدله جواز بیع فضولی للمالک.

سپس مرحوم شیخ به دو ورایت خالد و یحیی باز می‌گردند و می‌گویند ما دو روایت قبل یعنی دو نبوی گذشته را نهایتا حمل کردیم بر عمومی که تخصیص خورده است، از این جهت دو روایت یحیی و خالد واضح تر است زیرا دو روایت یحیی و خالد اصلا عمومی ندارند که تخصیص بخورد. به عبارت دیگر آن دو روایت دلالت بر بطلان بیع به صورت مطلق چه در حق بایع و چه در حق مالک ندارند تا نسبت به مالک تخصیص زده شود.

نقد روایت چهارم و پنجم:

اولا: اینکه در روایت حضرت فرمودند زمین را نخرید الا با رضایت صاحب آن، این نهی از بیع به جهت عدم رضایت مالک است در حالی که در بیع فضولی نهایتا رضایت و اجازه مالک ضمیمه می‌شود.

به عبارت دیگر قائلین به صحت عقد فضولی نمی‌گویند اثر عقد (انتقال ملکیت) بر خود عقد فضولی مترتب می‌شود بلکه بر عقد فضولی به علاوه رضایت مالک اثر مترتب است.

ثانیا: اگر هم مستدل اصرار داشته باشد بر اینکه این دو روایت دلالت دارند بر اینکه از لحظه عقد باید رضایت باشد و عقد بدون رضایت مالک مطلقا باطل است چه هیچ رضایتی نباشد و چه بعدا رضایت به آن ملحق شود، می‌گوییم این دو روایت تخصیص خورده‌اند به أدلۀ صحت عقد فضولی که رضایت بعدی سبب تصحیح عقد می‌شود.

نقد روایت ششم: روایت ششم هم فقط دلالت می‌کند بر اینکه نباید پول زمین را به بایع فضولی داد زیرا بایع فضولی مالک نیست. این کلام را همه قبول دارند که در بیع فضولی پول از آن مالک است نه بایع فضول و این اشکالی به صحت عقد فضولی نیست.

نقد روایت سوم: روایت سوم مرقومه مبارک امام حسن عسگری علیه السلام بود که فرمودند "لایجوز بیع ما لیس یملک" می‌فرمایند لایجوز یعنی لایلزم، مقصود از نفی جواز این است که چنین بیعی برای بایع (فضول) واقع نمی‌شود و وجوب و الزامی برای بایع نمی‌آورد و بیع صحیح نیست. یعنی چنین عقدی الزام آور نیست و روشن است که عقد فضولی به تنهایی ثمر ندارد بلکه با اجازه لاحقه دارای اثر و الزام می‌شود. پس این روایت دلا بر بطلان عقد فضولی نیتس. مؤید اینکه لایجوز را به لایلزم و لایجب معنا نمودیم این است در جمله بعد حضرت می‌فرمایند: "و قد وجب الشراء من البایع علی ما یملک" وجوب در مقابل لایجوز قرار گرفته، و وجوب یعنی الزام آور بودن پس لایجوز یعنی لایلزم (الزام آور نبودن).

نتیجه اینکه هیچ یک از شش روایت نتوانست ثابت کند عقد فضولی حتی با اجازه بعدی مالک هم باطل است.

دلیل سوم: اجماع

جمعی از فقهاء مانند شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس نقل کرده‌اند اجماع امامیه را بر بطلان عقد فضولی. مرحوم شیخ طوسی هم با اینکه توجه به وجود تعدادی از قائلین به صحت عقد فضولی داشته‌اند اما فرموده‌اند که مخالفت آنان ضرری به اجماع ندارد.

نقد دلیل سوم:

نه تنها ظن به اجماع نداریم بلکه ظن به عدم اجماع بر بطلان عقد فضولی داریم. و بزرگانی از امامیه مانند قدیمین (ابن جنید و ابن ابی عقیل) و شیخ مفید و سید مرتضی و حتی خود شیخ در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی که گفته شده آخرین کتاب ایشان بوده قائل به صحت عقد فضولی با اجازه لاحق‌اند.

دلیل چهارم: عقل

قائلین به بطلان عقد فضولی معتقدند عقل حکم می‌کند به قبح تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنان در لحظه عقد لذا اجازه بعدی هم قبح عقلی را از بین نمی‌برد.

این استدلال را می‌توان در قالب یک صغری و کبری بیان نمود:

صغری: بیع مال الغیر بدون إذنه، تصرف فی ماله.

کبری: التصرف فی مال الغیر، قبیح عقلا.

نتیجه: بیع مال الغیر بدون إذنه قبیح عقلا.

ذیل دلیل عقل به روایتی هم تمسک می‌کنند که البته از جهت منطقی باید ذیل أدله از سنت می‌آمد اما چون متن این روایت با محتوای حکم عقل یکی است اینجا اشاره می‌کنند که "لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه"

نقد دلیل عقل:

مرحوم شیخ از این دلیل پنج جواب بیان می‌کنند:

اولا: اشکال به صغری است. فضول در عقد فضولی به امید اجازه مالک عقد را منعقد نموده و ترتیب اثر (انتقال ملکیت و قبض و إقباض) بدون اجازه مالک را هم ندارد، لذا چنین عقدی اصلا مصداق تصرف در مال غیر نیست.

عقد فضولی که علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه نیاز به اجازه مالک هم دارد اما اگر هم در موردی عقد علت تامه باشد برای مترتب نمودن آثار، هر اثری که دارد بر آن مترتب خواهد شد، چنانکه معلول بیع مالک، حکم به جواز است و معلول بیع غاصب مستقل حکم به بطلان و منع است.

ثانیا: اگر هم بپذیریم که عقد فضولی تصرف در مال دیگران است (صغرای استدلال را بپذیریم) حکم عقل به قبح (کبری) را قبول نداریم. زیرا مواردی داریم که عقل حکم به قبح ندارد در شریعت هم چنین حکم شده است. مانند اینکه از شعله شمع فرد دیگر بدون اینکه اجازه بگیرد شمع خود را روشن نماید، یا از حرارت اتش فرد دیگر بدون اینکه اجازه گرفته باشد استفاده کند.

ثالثا: شما حکم عقل به قبح را مبتنی کردید بر عدم اذن، ما می‌گوییم در موارد عقد فضولی معمولا فرد که خود را به زحمت می‌اندازد و برای مالک بیعی انجام می‌دهد با اخلاق مالک آشنا است و قرینه حالیه یا مقالیه دارد که مالک اجازه خواهد داد و راضی به عقد است.

اشکال: اگر با قرینه حالیه یا مقالیه ثابت کنید رضایت مالک را که از محل بحث خارج می‌شوید و دیگر عقد فضولی نخواهد بود.

جواب: با وجود اینکه عقد فضولی است اما قرینه دارد بر اینکه مالک اجازه خواهد داد.

رابعا: حکم عقل به قبح نهایتا نتیجه‌اش حکم شارع به حرمت است، نه بطلان عقد.

خامسا: اگر هم با حکم عقل بطلان عقد فضولی را ثابت کنید باز هم بطلان عقد فضولی به نحو علت تامه ثابت خواهد شد که قائل به صحت عقد فضولی هم قبول دارد، بلکه قائل به صحت معتقد است عقد جزء العلة است برای انتقال ملکیت. مخصوصا آنان که اجازه را ناقله می‌دانند که معتقدند تا اجازه نیامده اصلا عقدی تحقق نیافته که بخواهد باطل باشد.

و مما ذکرنا ظهر الجواب ... ص371، س17

اشکال: مستشکل می‌گوید در جواب پنجم گفتید عقد فضولی علت تامه نیست بلکه نیاز به اجازه مالک است، لذا صرف عقد فضولی بدون توجه به اجازه مالک قابل تصحیح یا ابطال نیست، بلکه باید منتظر بود که مالک اجازه می‌دهد یا خیر؟ اشکال این است که می‌توانیم صورتی را فرض کنیم که خود عقد فضولی بدون انتظار اجازه مالک فاسد و باطل باشد، آن هم صورتی است که فضول از ابتدای انعقاد عقد قصدش این است انتقال ملکیت هم محقق شود بدون اینکه به مالک اطلاع دهد و بدون اینکه مشتری برای تصرفش نیاز به مراجعه و اجازه مالک داشته باشد. با وجود چنین قصدی عقد فضولی از ابتدا باطل خواهد بود و اجازه بعدی هم اثر نخواهد داشت.

جواب: در اشکال شما دو عنوان وجود دارد: یکی عقد و دیگری قصد، آنچه می‌تواند عقلا قبیح و شرعا حرام باشد، افعال خارجیه انسان مانند عقد است، نه قصد درونی، صرف قصد ظلم به دیگران نه عقلا قبیح است نه شرعا، نتیجه اینکه مستشکل نهایتا می‌تواند إنشاء عقد را چون به همراه قصد تصرف و غصب مال دیگران بوده، قبیح و حرام بشمارد، و حرمت إنشاء عقد هم حکم تکلیفی است و ارتباطی به حکم وضعی بطلان ندارد، پس قصد مذکور نمی‌تواند سبب بطلان شود.

به عبارت دیگر عنوان عقد در اشکال مستشکل می‌تواند متصف به حرمت شود نه قصد، و چنین قصدی هم نه حرام است نه مبطل عقد فضولی.

و قد یستدل للمنع بوجوه أخر ... ص372، س1

در پایان مسأله اول می‌فرمایند قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله ضعیف دیگری هم استدلال نموده‌اند که از بین آنها به دو دلیل اشاره می‌کنیم:

دلیل اول: یکی از شرائط معتبر در صحت عقد بیع، قدرت بر تسلیم است، فضول هم نه مالک است و نه قادر بر تسلیم مال دیگران، لذا عقدش باطل خواهد بود.

دلیل دوم: هر عقدی نیاز به قصد مدلول لفظ (مدلول لفظ بعتُ، بیع است و مدلول لفظ آجرتک، اجاره است) دارد، فضولی که عقد را برای مالک انجام می‌دهد در اصل قصد مدلول لفظ ندارد زیرا عقد را نه برای خود انجام داده و نه به وکالت از مالک، پس قصد مدلول محقق نمی‌شود و عقد باطل خواهد بود مانند عقد مکرَه.

نقد دلیل اول:

اولا: این‌گونه نیست که فضولی هیچ زمان قادر بر تسلیم نباشد، خیر فضولی با راضی نمودن مالک قادر بر تسلیم خواهد بود.

ثانیا: شرط قدرت بر تسلیم، ارتباط به عاقد ندارد و مربوط به مالک است و در عقد فضولی هم همین‌که مالکِ مجیز قادر بر تسلیم باشد کافی است یا اگر هم مالک قادر بر تسلیمِ مثل پرنده فراری نباشد، اگر مشتری هم قادر بر تسلّم باشد کافی است و عقد فضولی صحیح خواهد بود.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند آنچه نسبت به قصد مدلول در إنشاء عقد معتبر است، در عقد فضولی موجود است. به عبارت دیگر مرحوم شیخ در مباحث شرط قصد در متعاقدین فرمودند رابطه لفظ و مدلول رابطه علت و معلول است و امکان ندارد إنشاء عقد فاقد قصد مدلول باشد.

دلیل اینکه در عقد فضولی همین‌مقدار از قصد کافی است حکم اجماعی فقهاء به صحت نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ (مانند محتکر) است.

اشکال: در نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ  به اجماع فقهاء اصلا قصد معتبر نیست، لذا اگر نکاح فضولی و بیع مکره بحقٍ صحیح است نه به این جهت که قصد لازم در آن موجود است بلکه به این جهت است که اصلا قصدی در آن معتبر نیست.

جواب: می‌فرمایند اگر در نکاح چه فضولی چه غیر آن قصدی نسبت به مدلول عقد نباشد پس چگونه وقوع نکاح قابل تصور است. وقتی قصد نباشد مانند فرد نائم و مست باشد اجماع هم نمی‌تواند چنین نکاحی را تصحیح کند زیرا چیزی نیست که نامش نکاح باشد.

المسألة الثانیة ... ص373، س1

مسأله دوم: بیع فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد که مرحوم شیخ در سه مسأله به بیان مسائل آنها می‌پردازند. مسأله اول عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک بود. مسأله دوم این است که مالک قبل از انعقاد عقد توسط فضول، فضول را از چنین عقدی منع کرده بوده اما بر خلاف میل او فضول اقدام به انعقاد عقد نمود. سؤال این است که چنین عقد فضولی در صورت اجازه مالک صحیح است یا نه؟ آنانکه قائل به بطلان عقد فضولی بدون سبق منع من المالک بودند، اینجا به طریق أولی خواهند گفت عقد فضولی باطل است. اما کسانی که قائل به صحت اصل عقد فضولی هستند در جواب به این سؤال دو قول دارند:

قول اول: مشهور معتقدند در این صورت یعنی با سبق منع از مالک باز هم عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است.

قول دوم: بعضی معتقدند این عقد باطل است. زیرا منع سابق برابر با ردّ بیع و عدم اجازه است، پس باطل خواهد بود.

أدله قول به بطلان (قول دوم)

قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: می‌گویند قول به صحت عقد فضولی تنها دلیلش روایت عروة بارقی بود که آن هم مربوط است به عقد فضولی مع عدم سبق المنع من المالک و ارتباطی به محل بحث در مسأله دوم ندارد.

دلیل دوم: استدلال در دلیل دوم ضمن سه نکته مطرح می‌شود:

نکته اول: به اجماع فقهاء و تأیید مرحوم شیخ انصاری اگر بعد از عقد فضولی، مالک بیع را ردّ نمود و اعلام عدم رضایت کرد، بیع فسخ شده و دیگر قابل تصحیح نیست حتی با اجازه مالک.

نکته دوم: کراهت باطنی به معنای ردّ بیع است. شاهد بر این مدعا یک فرع فقهی است که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی به عنوان وکیل چیزی برای موکّلش خریداری نمود، و موکل انکار کرد و در دادگاه هم چون منکر است قسم خورد بر اینکه به وکیل اجازه نداده بوده چیزی بخرد، عقد فسخ می‌شود، ریشه استفاده فسخ و ردّ بیع هم همان قسم موکل است که دلالت بر عدم رضایت و ردّ عقد دارد.

نتیجه: استدلال به این نحو است که معمولا مالکی که فضول را قبل از عقد منع کرده از عقد، هر چند برای یک آن بعد از عقد می‌توان کراهت باطنی او را از عقد تصویر نمود، کراهت باطنی هم به معنای ردّ و فسخ عقد است، پس عقد فضولی در مسأله دوم باطل خواهد بود و دیگر اجازه بعدی هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند.

نقد أدله قول دوم:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند اینکه گفتید دلیل صحت عقد فضولی فقط روایت عروة بارقی است، ادعای عجیبی است زیرا فقهاء أدله مختلفی بیان نموده‌اند و ما شش دلیل و شش مؤید را بررسی کردیم و لاأقل عموماتی داشتیم که مهمترین دلیل بر صحت عقد فضولی بود.

نقد دلیل دوم:

اولا: هر چند نکته اول شما را قبول داریم اما نکته دوم شما ادعای بدون دلیل است. اینکه می‌گویید کراهت باطنی به معنای ردّ و فسخ عقد است، به چه دلیل؟

ثانیا: تمسک کردید به شاهد فقهی و قسم موکل، این هم دو اشکال دارد:

الف: اصل صحت حکم در فرع فقهی محل تأمل است که قسم خوردن موکل علامت عدم رضایت و فسخ باشد، و این هم ادعای بدون دلیل است.

ب: اگر هم حکم فسخ را در مورد این فرع فقهی و قسم موکل بپذیریم با بین قسم موکل و محل بحث تفاوت است و قیاس مع الفارق خواهد بود. زیرا قسم موکل بعد از عقد فضولی، کراهت باطنی نیست بلکه سخن و ابراز نارضایتی و ردّ بیع توسط مالک است، در حالی که در محل بحث ما بعد از عقد هیچ سخن و گفتاری از مالک در ردّ و فسخ عقد بیان نشده و منع هم قبل از عقد بوده است و نمی‌تواند مخلّ به عقد باشد. دلیلی هم بر اینکه کراهت باطنی ه قبل عقد و چه بعد عقد فضولی مخلّ به عقد و سبب فسخ عقد باشد نداریم.

نتیجه: همان أدله‌ای که بر صحت عقد فضولی مع عدم سبق المنع اقامه شد در این مسأله هم قابل استدلال است.

و مما ذکرنا یظهر وجه ... ص375، س5

می‌فرمایند از نقد دلیل دوم روشن می‌شود که دلیل صحت عقد مکرَه بعد از رضایت که قبلا در نکته دوازدهم از شرط سوم (اختیار) مطرح شده بود چیست؟ دلیل صحت عقد مکرَه آن است که مکرَه صرفا کراهت باطنی داشت نسبت به عقد بیع چه قبل از عقد و چه بعد از عقد اما دلیلی نداریم این کراهت باطنی مخلّ به عقد باشد لذا اجازه و رضایت بعدی می‌تواند علیت عقد فضولی و مکرَه را در انتقال ملکیت تکمیل کند. (اینکه کراهت باطنی اثری ندارد مانند همان حکمی است که اشاره کردیم قصد ظلم نه عقلا قبیح است و نه شرعا حرام است و تا زمانی که کراهت باطنی ابراز نشود حکم و اثری ندارد.)

المسألة الثالثة ... ص376، س1

مسأله سوم: بیع فضولی لنفسه

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد: 1ـ عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک. 2ـ عقد فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک. 3ـ عقد فضولی لنفسه. در مسأله سوم به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: مصادیق مسأله

ابتدا می‌فرمایند بیع فضولی لنفسه دو صورت کلی دارد:

صورت اول: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأخص، یعنی شیء را بدون رضایت و اجازه مالک می‌خواهد بفروشد. مانند فرد دزد.

صورت دوم: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأعم. یعنی چیزی ندزدیده بلکه آنچه را که می‌خواهد بفروشد ملک دیگران است و او به جهتی مانند جهل به حکم شرعی گمان می‌کند از آن خود او است. مثال این صورت هم روایتی است که در مؤید چهارم برای قول اول در مسأله اول گذشت که إقالة به وضیعة و کم کردن قیمت انجام داده و چنین إقالة‌اش شرعا باطل است اما بایع نمی‌داند و لباس را پس می‌گیرد و سپس می‌خواهد بفروشد به گمان اینکه مالک لباس است.

نکته دوم: اقوال در مسأله

می‌فرمایند جدای از کسانی که قائل‌اند بیع فضولی رأسا باطل است، آنانکه بیع فضولی را در اصل صحیح می‌دانند در مسأله سوم دو قول دارند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ انصاری قائل به صحت این عقد فضولی با اجازه مالک هستند. دلیل قائلین به این قول همان أدله و مؤیداتی است که در مسأله اول برای اثبات صحت عقد فضولی للمالک بیان شد.

قول دوم: بعضی مانند محقق ثانی معتقدند هر چند عقد فضولی للمالک با اجازه مالک صحیح باشد اما عقد فضولی لنفسه صحیح نیست حتی با اجازه مالک.

دلیل قائلین به قول دوم در یک نکته محوری خلاصه می‌شود که بین دو مسأله اول (عقد فضولی للمالک) با مسأله سوم (عقد فضولی لنفسه) تفاوت است و همین تفاوت باعث می‌شود در دو مسأله اول حکم به صحت و در مسأله سوم حکم به بطلان کنیم. تفاوت مذکور به پنج وجه بیان شده است که مرحوم شیخ به بررسی و نقد آنها می‌پردازند. اما بعض از این وجوه فقط مربوط به صورت اول در مسأله سوم است و بعضی هم شامل هر دو صورت می‌شود:

وجه اول:

تمسک به روایاتی است که قائل به بطلان در مسأله اول تمسک نمود از جمله دو روایت نبوی که "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع إلا فی ملک". وجه تفاوت اول را به دو بیان اشاره می‌کنند:

الف: بگوییم این روایات از جمله دو نبوی مذکرو اطلاق دارند و به صورت کلی می‌گویند بیع فضولی باطل است و مالک دیگری را نفروش چه برای خودت چه برای مالک.

ب: بگوییم این روایات از آنجا که بعض این روایات به صیغه خطاب است و بعضی هم از بیع متعارف بین مردم سخن می‌گوید لذا دلالت دارند بر بیع لنفسه که اکثر معاملات و متعارف بین مردم چنین است لذا روایت می‌گوید مال دیگران را برای خودت نفروش.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب از این استدلال همان است که در مسأله اول بیان شد که این روایت می‌گویند بیع فضول (بایع غیر مالک)، برای خودش واقع نمی‌شود و بایع فضول مالک ثمن نمی‌شود، اما این روایات به کلام محل بحث ما نمی‌پردازند که با اجازه مالک می‌توان این بیع را برای مالک محقق دانست یا خیر؟

وجه دوم:

وجه دوم مبتنی بر حکم در مسأله دوم است. قائلین به این وجه معتقدند بیع فضولی در صورتی صحیح است که مالک قبل از عقد، منع نکرده باشد، لذا اگر منعی از جانب مالک تصویر شود با همان استدلالی که در مسأله دوم بیان شد باعث باطل شدن عقد خواهد بود. در محل بحث هم همین که غاصب جنس را دزدیده است خود به خود عدم رضایت مالک و منع مالک از بیع را به دنبال دارد. پس غالبا در مال مغصوب شرط عدم سبق منع مالک مفقود است، پس چنین بیعی باطل خواهد بود.

نقد وجه دوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعی قول دوم بطلان عقد فضولی لنفسه در هر دو صورت اصلی مسأله است در حال که استدلال شما فقط شامل صورت اول است.

ثانیا: ما قبول داریم که غصب علامت عدم رضایت مالک به فروش مالش می‌باشد اما این فقط اختصاص دارد به جایی که غاصب بخواهد جنس را برای خودی بفروشد، اما اگر غاصب جنس را برای مالک بفروشد صرف غصب علامت عدم رضایت نیست. پس از جهت رضایت یا عدم رضایت مالک به بیع مالش برای مالک تفاوتی بین غصب و غیر غصب نیست. به عبارت دیگر ممکن است فردی دزد و غاصب باشد اما مالک، به جهتی مانند رفع زحمت جلب مشتری، بیع بایع غاصب را اجازه کند، همچنین ممکن است بایعِ فضول دزد نباشد اما مالک بیع او را اجازه نکند.

نتیجه اینکه صرف غصب دلالت ندارد که مطلقا مالک راضی به بیع نیست و از آن منع کرده است چه برای خودش بفروشد و چه برای دیگری.

ثالثا: محور استدلال شما بر این نکته بود که منع مالک قبل از عقد مبطل عقد فضولی است در حالی که این ادعا را در مسأله دوم نقد نمودیم.

وجه سوم:

بیع حقیقی عند العقلاء آن است که نتیجه‌اش وارد شدن ثمن به ملک کسی است که مثمن از ملک او خارج شده باشد. همچنین مثمن به ملک کسی در می‌آید که ثمن از مال او خارج شده باشد. در بیع فضولی لنفسه که بایع فضول و غاصب صرفا یک مبیعی را می‌دهد تا ثمن به ملکش داخل شود اصلا حقیقت بیع تحقق نیافته لذا حتی با اجازه بعدی مالک هم قابل تصحیح نیست. زیرا در صورت عقد محل بحث بایع فضول می‌خواهد ثمن را مالک شود در حالی که مثمن از ملک او خارج نشده است.

نقد وجه سوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا فقط صورت اول در مسأله سوم را شامل می‌شود.

ثانیا: برای بیان نقد دوم مرحوم شیخ ابتدا سه مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول ادبی: حقیقت إدعائیه سکاکی

در ادب عربی، مباحث حقیقت و مجاز و علائم آن نکاتی مطرح است از جمله در مطول در بحث استعاره تخیلیة و سایر کتب حتی در علم اصول اصطلاحی شایع است با عنوان حقیقت ادعائیه سکاکی، برای توضیح این اصطلاح در قالب یک مثال می‌گوییم مشهور می‌گویند کلمه أسد یک معنای حقیقی دارد که حیوان مفترس است و یک معنای مجازی دارد که رجل شجاع است، سکاکی در کاربرد کلمه أسد در رجل شجاع بیانی دارد که وقتی فرد می‌گوید رأیت أسدا و مقصودش رجل شجاع است، استعمال أسد در معنای رجل شجاع استعمال مجازی نیست بلکه ابتدا فرض نموده أسد دو فرد و معنا دارد یکی حیوان مفترس و دیگری رجل شجاع بعد گفته رأیت أسدا، لذا أسد را در معنای حقیقی خود بکار برده است. در این اصطلاح ادعائا و تنزیلا (فرضا) گفته می‌شود أسد در معنای حقیقی بکار رفته است.

مقدمه دوم فقهی: اعتباری بودن معاملات

ابواب معاملات و تفاوت بین معاملات مختلف همه به تفاوت اعتبارات عقلا باز می‌گردد اینکه این ثمن و مثمن که جا به جا شد بیع بود یا اجازه یا هبه معوضه و امثال آن به کیفیت اعتبار عقلا بازمی‌گردد و یک مسأله تکوینی نیست. باب اعتبارات هم واسع است و معتبِر می‌تواند چیزی را اعتبار و فرض کند که حقیقت خارجی ندارد.

مقدمه سوم فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

در تصویر مالکیتِ مالک در حال بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: فرد حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

نقد مرحوم شیخ بر وجه سوم این است که بایع غاصب هر چند برای خودش بیع را انجام می‌دهد اما خود را هب منزله مالک اعتبار کرده و این اعتبار هم حقیقت دارد یعنی واقعا چنین اعتباری در نزد او محقق شده است.

بله اگر بیع به نحوی باشد که در صورت سوم در مقدمه سوم بیان شد طبیعتا حقیقت بیع نیست و باطل خواهد بود. لذا با توجه به این حکم بطلان، فقهاء یک فرع فقهی بیان می‌کنند که اگر کسی با مال خودش کتابی برای زید بخرد این معامله باطل است در این صورت که با خرید کتاب و بعد از پرداخت ثمن، نه خود مالک مثمن و کتاب شده و نه خود را به منزله مالک فرض کرده است، به عبارت دیگر می‌توان گفت کتاب در حالی به ملک زید می‌خواهد داخل شود که نه پول از ملک او خارج شده و نه زید به منزله خریدار فرض شده است. لذا این بیع باطل خواهد بود.

و قد تخیّل بعض ... ص 378، س8

توهم: بعضی از حکم بطلان در این فرع فقهی مذکور استفاده کرده و گفته‌اند در محل بحث هم باید حکم به بطلان نمود زیرا در محل بحث فقط عنوان بیع با شراء معکوس و جابجا شده و الا صورت مسأله یکی است. به عبارت دیگر در فرع فقهی گفته شد فرد با پول خود کتابی برای دیگری بخرد بیعش باطل است. در محل بحث هم چنین است که فرد غاصب مال دیگری را برای خود فروخته است. پس نتیجه این شده که بیع قضولی لنفسه باطل خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما قبول داریم که در فرع فقهی مذکور حکم به بطلان شراء باید نمود و در حالت عکس آن نیز باید حکم به بطلان نمود اما مشکل اینجا است که عکس فرع فقهی مذکور، کلام متوهّم نیست بلکه فرع فقهی این بود که پول از ملک فرد خارج شود و کتاب به ملک او داخل نشود و خریدار کتاب هم نه مالک کتاب شود و نه خود را مالک کتاب فرض و اعتبار کند؛ حال عکس فرع فقهی مذکور این است که بایعِ غاصب، مال دیگری را برای خود بفروشد و مالک ثمن شود بدون اینکه خود را مالک مثمن (مال غصبی) اعتبار و فرض کند که در این صورت ما هم می‌گوییم حقیقت بیعی نیست و باطل است. و این عکس هم از محل بحث ما خارج است زیرا فرض در محل بحث این است که غاصب (بایع فضول) خود را مالک فرض کرده و جنس را فروخته است لذا حقیقت بیع هست فقط احتیاج به اجازه مالک است برای تصحیح بیع و تمام شدن علت ناقصه.

وجه چهارم:

وجه چهارم در تفاوت بین بیع فضولی للمالک و بیع فضولی لنفسه (صحت اولی و بطلان دومی): کاری که فضولی انجام داده این است که مال غصبی را از طرف خودش فروخته و خود را مالک ثمن می‌داند. سؤال این است که با اجازه مالک چه چیزی می‌خواهد اصلاح شود و چکونه معامله صحیح واقع می‌شود؟ مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: مالک همان کاری را اجازه می‌دهد که بایع انجام داده و قصد فضول را إمضاء می‌کند.

این حالت باطل است زیرا از طرفی بیع صحیح در این حالت آن است که ثمن به ملک صاحب مثمن داخل شود نه فضول غاصب، و از طرف دیگر مالک قصد بایع را اجازه کرده است و قصد بایع این بوده که ثمن به ملک بایع وارد شود نه صاحب مثمن و این با صحت عقد منافات دارد.

حالت دوم: اجازه مالک ارتباطی به بیع و قصد بایع فضولی ندارد بلکه خود یک عقد جدید است و امضاء عقد فضولی نیست.

اشکال این حالت هم این است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است. به این بیان که آنچه توسط بایع إنشاء شده را مالک اجازه نداده و آنچه را مالک اجازه داده إنشاء نشده بوده، پس چطور ممکن است اجازه مالک را عقد جدید دانست.

نتیجه اینکه اجازه مالک دو حالت می‌تواند داشته باشد و هر دو حالت هم باطل است پس باید گفت بیع بایع فضولی لنفسه باطل است.

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری د رنقد این وجه به سه جواب اشاره می‌کنند. ابتدا جوابی از محقق قمی را نقل و نقد می‌کنند سپس جواب خودشان را تبیین می‌کنند و بعد از آن هم جواب مرحوم کاشف الغطاء را نقل و نقد می‌فرمایند

جواب اول: از محقق قمی

مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند وقتی می‌گوییم اجازه مصحِّح عقد است، مقصود این نیست که اجازه به فعل و قصد بایع فضول، ضمیمه شود و در نتیجه عقد مؤثر واقع شود، تا اشکالات شما وارد باشد، بلکه مقصود این است که وقتی مالک اجازه می‌دهد بیع را گویا بیع را با رضایت خود و برای خود واقع ساخته است نه اینکه مکمّل کار بایع باشد، بلکه مبدِّل کار بایع است و به نوعی عقد جدید منعقد شده است.

ایشان از این مبنایشان در یک بحث دیگر هم استفاده نموده‌اند که قبلا هم مورد اشاره قرار گرفته است. در عنوان "لو باع شیئا ثم ملکه" می‌فرمایند اگر کسی کتابی را فضولتا فروخت و بعد همان کتاب به طریقی مانند هبه یا بیع به ملکیت او درآمد، از آنجا که مالک کتاب خود او است اجازه برای بیع فضولی اول لازم نیست و بیع دوم مبّدل جایگاه مالک در عقد فضولی است.

نقد جواب محقق قمی

مرحوم شیخ می‌فرمایند إنشاء بیع دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول. شمای محقق قمی می‌فرمایید در محل بحث اجازه مالک سبب تحثث یک عقد و معاوضه جدید است بدون قبول جدیدی از مشتری. به عبارت دیگر معاوضه اول که فضولی بود یک ایجاب داشت از جانب بایع فضول و یک قبول از جانب مشتری، حال که ایجاب بایع را کالعدم فرض کردید قبول مبتنی بر آن هم از بین می‌رود و ما هستیم و یک ایجاب جدید از جانب مالک بدون تحقق قبول جدید از جانب مشتری.

به عبارت سوم برای تقریب به ذهن مسامحةً می‌گوییم رابطه ایجاب  قبول مانند علت و معلول است یعنی اگر ایجاب نباشد وجود معلول هم منتفی است، حال اگر شمای محقق قمی می‌فرمایید ایجابِ بایع فضول کالعدم است پس قبول مشتری هم که معلول آن بود به همراه آن باید کالعدم باشد، و ایجاب جدید مالک علت جدیدی است که قبول و معلول جدید از جانب مشتری می‌طلبد و شما قائل به لزوم قبول از جانب مشتری نیستید.

نتیجه: تحقق بیع با اجازه (ایجاب) مالک بدون نیاز به قبول از جانب مشتری خلاف اجماع و عقل است، زیرا عقل می‌گوید قبول مشتری تابع ایجاب بایع بود و زمانی که متبوع (ایجاب بایع) کالعدم باشد تابع آنهم کالعدم است پس می‌شود وجود تابع بدون متبوع (یا معلول بدون علت) و این هم ممکن نیست.

و أما القول بکون الإجازة ... ص380، س1

در رابطه با استدلال به اجماع اشکال و جوابی را مطرح می‌کنند:

اشکال: این قول که اجازه مالک عقد جدید باشد و نیاز به قبول جدید نداشته باشد بین فقهاء قائل دارد. استاد مرحوم کاشف الرموز معتقدند اجازه در بیع فضولی عقد و بیع مستقل است و بدون نیاز به قبول جدید از جانب مشتری همان اجازه مالک به جای ایجاب و قبول کافی است.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند: مقصود ایشان اجازه مالک در عقد فضولی بایع للمالک (مسأله اول و دوم) است نه این مسأله سوم که بایع فضول لنفسه است. در بیع فضولی للمالک، اجازه مالک در جایگاه همان ایجاب بایع فضول قرار می‌گیرد و مشتری هم همان بیع للمالک را قبول نموده بود لذا نیاز به قبول جدید نیست، اما در ما نحن فیه ایجاب بایعِ فضول، لنفسه بوده و قبول مشتری هم به همین بیع فضول لنفسه تعلق گرفته است و اگر اجازه مالک ایجاب جدید به عنوان بیع للمالک باشد قبول مشتری نسبت به بیع للمالک هم مستقلا لازم است، و ایجاب للمالک بدون قبول بیع للمالک توسط مشتری، خلاف عقل و اجماع است چنانکه توضیح دادیم.

جواب دوم: از شیخ انصاری

مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای جواب محقق قمی قبول تفاوت و مغایرت بین ما وقع (بیع بایع فضولی لنفسه) و ما أجیز (بیع مالک برای خودش) بود. به عبارت دیگر بایع فضول برای خودش بیع را إنشاء کرده بود و مالک هم برای خودش بیع را اجازه می‌دهد و چون این دو مغایرت دارند لذا دو ایجاب متفاوت محقق شده است. اما مرحوم شیخ می‌فرمایند ما در محل بحث با آنچه در ذهن و قصد بایع فضول بوده کاری نداریم ما هستیم و إنشاء الفاظ بیع که بیان شده و مقصود را می‌رساند. لذا به دو نکته باید توجه داشت:

نکته اول: بایع فضولی قصدش تملیک کتاب بود به مشتری و همین را هم بر زبان آورده و به مشتری گفته ملّکتک الکتاب بعشرة دراهم، یعنی به ملک تو در آوردم کتاب را به ده درهم، پس در مورد مالکیت مشتری بر مثمن و کتاب در إنشاء بیع تصریح کرده که به ملک مشتری در می‌آورد، اما در مورد مالکیت ثمن در ایجاب بیع سخنی نگفته است.

نکته دوم: پس در نکته اول إنشاء بیع توسط بایع مشکل خاصی ندارد، اما اینکه ثمن ملک چه کسی باشد را می‌توان از حقیقت و ماهیت معاوضات به دست آورد که چنانکه قبلا هم گفتیم حقیقت معاوضه آن است که ثمن به ملک کسی داخل شود که مثمن از ملک او خارج شده، در اینجا هم با اجازه مالک ثمن باید به مالک داده شود چون کتاب از ملک او خارج شده بوده و بایع فضول فقط واسطه‌گری کرده است.

نتیجه: تملیک مثمن (کتاب) در ایجابی که توسط بایع فضول انجام شد معلوم شده و مشکلی هم نیست که در صورت اجازه مالک کتاب ملک مشتری شود، اما اینکه ثمن ملک چه کسی شود چون غالبا بایع نمی‌گوید ثمن به ملک چه کسی داخل شود و حقیقت معاوضه خود قرینه است بر اینکه ثمن به ملک کسی وارد می‌شود که مثمن از ملک او خارج شده بوده، لذا فقط با اجازه مالک، ثمن ملک مالک می‌شود و نیازی به تصویر عقد جدید و قبول جدید نداریم. اشکال وجه رابع هم جواب داده می‌شود که مالک رفتار بایع فضول را اجازه میدهد که تملیک کتاب به مشتری بود. و بایع فضول هر چند قصدش بیع لنفسه بوده اما در صیغه ایجاب نگفته ثمن از آن او باشد پس همان بیع بایع فضول با اجازه مالک تصحیح خواهد شد.

و لکن یشکل فیما ... ص381، س10

اشکال به جواب شیخ انصاری

مستشکل به جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که ما کلام شما در جایی صحیح است که فرد فضول بایع باشد اما اگر فرد فضول پولی را از دیگری دزدیده و غصب کرده و با آن می‌خواهد لباسی بخرد اینجا به فروشنده اصیل (غیر غاصب) می‌گوید تملّکتُ منک هذا الثوب بهذه الدراهم، یعنی به ملک خودم درآوردم لباس را در مقابل این دراهم، در این صورت فرد فضولِ غاصب لباس را خریده است و و هم قصد نموده و هم در عقد بیع تصریح نموده لباس را برای خود خریده است، حال اگر مالک اجازه دهد فعل فضولِ غاصب را، باید بگوییم لباس به ملک فضول در می‌آید، پس اشکال دوباره إحیاء شد که یا مالک باید فعل فضول را اجازه دهد که در این صورت لباس میشود ملک فضول و یا باید قائل شویم اجازه مالک عقد جدید است که در این صورت منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ خواهد بود.

می‌فرمایند مرحوم علامه حلی هم به جهت همین اشکال فرموده‌اند حتی در صورتی که فضول بایع لنفسه هم باشد اشکال وارد است اگر مشتری جاهل به غصب باشد. توضیح مطلب این است که علامه می‌فرماید اگر مشتری جاهل به غصب باشد هر چند بایع فضول در إنشاء و الفاظ عقد نگفته ثمن ملک من باشد اما مشتری ثمن را به ملک او در می‌آورد و اگر مالک اجازه کند در اصل قبول مشتری را امضاء نموده و ثمن ملک بایع فضول خواهد شد. پس مشکل اصلی در این است که مشتری چون علم ندارد به فضولی بودن باید ثمن را به او تملیک می‌کند.

مرحوم علامه از یک اشکال هم جواب داده‌اند. مستشکل به ایشان می‌گوید اگر فقط اشکال در این است که مشتری نمی‌داند بایع مالک نیست و ثمن را به بایع تملیک می‌کند، پس اگر بایع فضول نباشد بلکه وکیل یا ولی هم باشد باید این اشکال وارد باشد در حالی که احدی از علما چنین چیزی را قائل نیستند.

توضیح مطلب این است که وقتی عاقد وکیل یا ولی باشد، فرد مقابل اگر جاهل به وکالت باشد مثمن یا ثمن را به عاقد تملیک می‌کند در حالی که ملک عاقد نیست، پس در موارد وکالت یا ولایت هم باید بر خلاف مشهور بگویید عقد باطل است.

مرحوم علامه می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در جایی که عاقد وکیل یا ولیّ است مقصودِ فرد مقابل، تملیک به شخص عاقد نیست بلکه مقصود تملیک به عنوان عاقد است که اعم است از عاقد اصلی یا نائب بودن چنانکه در عرف با اینکه بایع می‌داند مشتری وکیل است می‌گوید این کتاب را به تو فروختم، لذا عنوان عاقد که أعم است از اصلی و نائب بودن اشکال را برطرف می‌سازد و ثمن یا مثمن به شخص عاقد تملیک نشده بلکه به عنوان عاقد تملیک شده است. اما در مورد فضولی نمی‌توان عنوان عاقد را در نظر گرفت زیرا عنوان عاقد یا بر مالک اصلی منطبق است یا بر فرد مأذون از طرف مالک و فرد فضول هیچ یک از این دو نیست لذا تملیک ثمن یا مثمن به فرد فضول قابل تصحیح نمی‌باشد.

جواب صاحب مقابس از این اشکال

مرحوم تستری چون توجه داشته‌اند به اشکالی که ممکن است به جوابی مانند جواب شیخ انصاری وارد شود، دو جواب مطرح نموده و فرموده‌اند:

اولا: ما اشکال را قبول داریم و لذا قائلیم بیع بایع فضولی لنفسه با اجازه مالک تصحیح می‌شود اما شراء فضولی لنفسه باطل خواهد بود. البته چنین فتوایی مخالف با مشهور و أدله قائلین به صحت عقد فضولی است که به تفصیل در مسأله اول گذشت.

ثانیا: در هر بیعی یک اصل وجود دارد و یک فرع، اصل همان حقیقت معاوضه است که جا به جایی ثمن و مثمن بین مالک ثمن و مالک مثمن است، فرع آن هم الفاظی است که در عقد بیع به کار می‌رود مانند اینکه بایع و مشتری ثمن و مثمن را به یکدیگر تملیک می‌کنند. حال در محل بحث، اجازه مالک اصل عقد و حقیقت معاوضه را تأیید و إمضاء می‌کند، اما اینکه مشتری گفته این لباس را مالک می‌شوم در مقابل این دراهم، تأثیری در حقیقت معاوضه ندارد و حقیقت و واقعیت همان است که مثمن (لباس) ملک مالک ثمن خواهد شد.

اشکال شیخ انصاری به جواب صاحب مقابس

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اشکال کلام صاحب مقابس نکته‌ای است که ذیل شرط قصد هم اشاره کرده‌ایم که العقود تابعة للقصود، به عبارت دیگر رابطه الفاظ بیع و مدلول آنها رابطه علت و معلول است، لذا حقیقت معاوضه چیزی غیر از مدلول الفاظ بیع نیست و وقتی مشتری غاصب به بایع می‌گوید تملّکتُ هذا منک بهذه الدراهم، آنچه إنشاء شده مالکیت مشتری غاصب است و اگر مالک اجازه دهد مالکیت مشتری غاصب را اجازه داده نه مالکیت خود را و اگر هم اجازه مالک عقد جدید باشد که اشکال همان است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است و با مطرح شدن عقد جدید از محل بحث عقد فضولی خارج خواهد بود.

فالأنسب فی التفصی ... ص383، س2

جواب شیخ انصاری به اشکال

مرحوم شیخ بعد از رد جواب صاحب مقابس از اشکالی که به کلامشان وارد شد، خودشان در صدد پاسخ به اشکال برمی‌آیند، قبل از بیان کلام ایشان دو مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

چند جلسه قبل هم گذشت که در تصویر مالکیتِ مالک در حال انجام بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

مقدمه دوم اصولی: حیثیت تعلیلیة، تقییدیة و اطلاقیة

عنوان یا قیدی که در یک جمله و دلیل وارد می‌شود سه حالت دارد:

1ـ حیثیت تعلیلیه: عنوان یا قید برای بیان علت حکم آمده باشد. مانند أکرم زیدا لعمله. در این جمله یک وجوب اکرام داریم و یک موضوع که زید باشد و قید "لعلمه" حیثتیت تعلیلیه است یعنی بیان می‌کند علت وجوب اکرام را.

2ـ حیثیت تقییدیه: عنوان یا قید موضوع حکم باشد. مانند اکرم عالما. در این مثال که عالما قید است یعنی وجوب اکرام به انسان مقید به قید علم تعلق گرفته است. پس عالما موضوع حکم و حیثیت تقییدیه برای وجوب اکرام است. در حیثیت تقییدیه قید همان موضوع حکم است.

3ـ حیثیت اطلاقیه: اگر عنوانی در جمله بیاید که نه قید باشد نه علت بلکه صرفا برای تأکید موضوع باشد حیثیت اطلاقیه خواهد بود. مانند: الإنسان من حیث إنه إنسان، حیوان ناطق. "من حیث إنه إنسان" در این مثال صرفا تأکید موضوع یعنی انسان است.

اشکالی که به شیخ شده بود نسبت به شراء فرد فضول لنفسه بود اما جوابی که مرحوم شیخ می‌دهند هم اشکال را از بیع لنفسه بر طرف می‌کند هم از شراء لنفسه. پس جواب مرحوم شیخ هر چهار حالت را شامل است که:

حالت اول: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و در این بیع خودش تصریح کند که کتاب را می‌فروشم که مالک ثمن بشوم.

حالت دوم: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و مشتری بگوید کتاب را می‌خرم و ثمن را به تو تملیک می‌کنم.

حالت سوم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و در این شراء خودش تصریح کند که لباس را به ملک خودم در آوردم در مقابل این دراهم.

حالت چهارم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و د راین شراء بایع تصریح کند که لباس را به ملک تو در آوردم در مقابل این دراهم.

در هر چهار حالت باید توجه داشت که:

اگر فرد فضول بدون قصد مالکیت معامله می‌کند یعنی نه (اشتباها) اعتقاد به مالکیت خود دارد و نه ادعای مالکیت (مانند دزد) دارد، این همان صورت سوم است در مقدمه اول که گفتیم باطل است زیرا حقیقت مبادله که انتقال ملکیت است اتفاق نیافتاده.

و اگر فرد فضول با ادعای مالکیت (اعتقادا یا عدوانا) معامله کرده (چه بیع و چه شراء) در این صورت می‌گوییم مالکیت حیثیت تقییدیه است در عقد زیرا إنشاء بیع و انتقال ملکیت متوقف و مقید است به موضوع مالکیت، و کسی که در چهار حالت بالا تملک و مالکیت به او نسبت داده شده شخص متکلمِ فضولِ عاقدِ لنفسه نیست بلکه عنوان مالکیت است. پس عقد فضول لنفسه دو بُعد دارد:

بُعد اول: یک مالکیت ادعایی بود که این حیثیت تقییدیه باید باشد تا حقیقت معاوضه محقق شود.

بُعد دوم: یک تطبیق این مالکیت بر خودش بود که این تطبیق صحیح نیست و به این تطبیق کاری نداریم زیرا وقتی حقیقت معاوضه محقق شد حقیقت معاوضه می‌گوید ثمن باید به ملک مالک مثمن وارد شود، همچنین مثمن باید به ملک مالک ثمن داخل شود و مالک اصلی هم که مشخص است و ارتباطی به فضول ندارد.

نتیجه: عقد فضول صحیح است و با اجازه مالک عقد تمام شده و ثمن یا مثمن هم بعد از معامله به ملک مالک اصلی داخل می‌شود.

جواب سوم: از مرحوم کاشف الغطاء

وجه چهارم این بود که اجازه مالک نسبت به بیع فضولی لنفسه دو حالت دارد که در هر دو حالت هم باطل است:

حالت اول: مالک همان عقدی را که فضولی لنفسه منعقد کرده را اجازه کند که در این صورت مخالف صحت عقد است زیرا در این صورت ثمن به ملک فضولی داخل می‌شود در حالی که مثمن از ملک فضولی خارج نشده بود.

حالت دوم: اجازه مالک عقد مستأنف و جدید باشد که مُنشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از مُنشَئ خواهد بود.

دو جوابی که تا الآن بررسی شد ناظر به نفی حالت دوم بود که اجازه مالک این عقد را اصلاح می‌کند بدون اینکه عقد مستأنف و جدیدی باشد. اما جواب مرحوم کاشف الغطاء ناظر به بعُد و حالت اول اشکال است که اجازه مالک عقد را تصحیح می‌کند و مثمن ملک بایع فضولی می‌شود و عقد هم صحیح است. (هیچ مخالفتی با صحت عقد ندارد)

مرحوم کاشف الغطاء در نقد این وجه چهارم می‌فرمایند ما معتقدیم اگر مالک بیع را اجازه نمود عقد برای بایع فضولی لنفسه واقع می‌شود و اشکالی هم به این عقد بیع وارد نیست و مثمن از ملک مالک خارج شده و ثمن هم به ملک بایع فضول داخل می‌شود.

در استدلال بر این مدعا دو بیان از شاگردان مرحوم کاشف الغطاء ارائه شده است.

عبارت مرحوم کاشف الغطاء مختصر است. ایشان می‌فرمایند: و لو أجازه مع القصد لنفسه على نحو ما قصد احتمل رجوعه إلى هبة و بیع معاً کقوله: اشتر بمالی لنفسک کذا. شرح الشیخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 166

اما در استدلال بر مدعایشان دو وجه از سوی شاگردان ایشان بیان شده است:

وجه اول: این وجه قیاس ما نحن فیه است به مسأله تصویر ملکیت آناً ما. قبل از بیان وجه اول یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالات ثلاث اقتضاء، اشاره و تنبیه

در اصول فقه در خاتمه مباحث مفاهیم به تبیین سه قسم دلالت می‌پردازند:

دلالت اقتضاء: و هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف و یتوقف صدق الکالم أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادةً علیها. مانند واسئل القریة (واسئل أهل القریة)

دلالت تنبیه: و هی کالأولی من غیر أن یتوقف صدق الکلام أو صحته علیها. مانند إنی عطشان (للدلالة علی طلب الماء)

دلالت اشاره: ألا تکون الدلالة مقصودة بالقصد الإستعمالی بحسب العرف و لکن مدلولها لازم لمدلول الکلام. مانند استفاده مقدار أقل حمل از دو آیه. اصول فقه 1/131

می‌فرمایند مواردی در فقه داریم که ملکیت هر چند آناً ما برای عاقدِ غیر مالک فرض می‌شود. بیان مطلب این است که فقهاء بیع بایع نسبت به مال دیگران را عن نفسه و شراء مال دیگران لنفسه را برای عاقد غیر مالک جایز می‌دانند به این نحو که اجازه مالک به عاقد در بیع یا شراء مالش، به دلالت اقتضاء تملیک ضمنی مال است توسط مالک به عاقد هر چند آناً ما. برای اثبات ادعایشان به سه مورد فقهی اشاره می‌کنند:

مورد یکم: أعتق عبدک عنّی علی ألف. زید که می‌خواهد کفاره‌اش را با عتق رقبة امتثال کند به صاحب عبد می‌گوید: عبد خودت را از طرف من آزاد کن در برابر هزار درهم. روشن است که طبق قواعد چنین چیزی صحیح نیست زیرا لاعتق إلا فی ملک، و امکان ندارد که عبد دیگران از طرف زید آزاد شود. اینجا با استفاده از دلالت اقتضاء می‌گویند این کلام مخصوصا از مولای حکیم صحیح نیست الا اینکه فرض کنیم ابتدا صاحب عبد هر چند برای یک لحظه عبد را به ملک زید در می‌آورد و سپس از ملک زید عبد را آزاد می‌کند که در این صورت هم بیع صحیح است هم عتق.

مورد دوم: بِع مالی عنک. کتاب مرا از طرف خودت بفروش. یعنی اذن مالک در فروش کتابش تملیک کتاب است به عاقد آناً ما لذا عاقدِ مخاطب وقتی کتاب را می‌فروشد، کتاب خودش را فروخته است.

مورد سوم: إشتر لک بمالی کذا. با پول من برای خودت طعام بخر. یعنی ابتدا به دلالت اقتضاء تصویر می‌کنیم مالکیت عاقدِ مخاطب را لذا با پول خود طعام خریده است.

ما نحن فیه را به این موارد فقهی قیاس نموده و می‌گویند اجازه مالک مانند اذن در این موارد است به این بیان که وقتی مالک بعد از معامله بایع یا مشتری فضولی لنفسه، عقد را اجازه داد، به دلالت اقتضاء یک لحظه فرض می‌کنیم مالکیت عاقدِ فضول لنفسه را لذا وقتی عقد را انجام داده گویا در ملک خود انجام داده و نتیجه همان نتیجه تمام بیع‌های صحیح است که انتقال ملکیت باشد، یعنی کتاب از ملک مالک خارج شد و برای یک لحظه به ملک عاقدِ فضول لنفسه درآمد و و سپس او در مال خود بیع یا شراء انجام داده است. پس اجازه مالک سبب می‌شود که فضول لنفسه مالک ثمن یا مثمنی بشود که از معامله بر مال غصبی به دست آورده بود.

وجه دوم: این وجه ترقی نسبت به وجه اول است. پیش فرض در وجه اول این بود که ما نیاز داریم به تصویر ملکیت، برای عاقدِ فضول لنفسه هر چند آناً ما تا بتوان عقد فضولی لنفسه را تصحیح نمود. وجه دوم می‌گوید اصلا لازم نیست و شرط نیست که عاقدِ فضول مالک باشد و ملکیتی برای او فرض کنیم تا عقد فضولی صحیح باشد، بلکه همین مقدار که مالک اجازه داده است به عاقد تصرف در مال خودش را کافی است و عوض ملک عاقدِ فضول می‌شود. به عبارت دیگر با اجازه مالک کتاب غصبی مستقیما ملک مشتری می‌شود و پول کتاب ملک بایع غاصب فضولی لنفسه. به عبارت سوم در صحت عقدِ عاقد شرط نیست که عقد حتما مالک باشد بلکه می‌گوییم عاقد با اینکه مالک کتاب نیست اما با اجازه مالک کتاب، مالک ثمن آن می‌شود. مانند اینکه زید به عمرو بگوید بع هذا لنفسک، کتاب مرا برای خودت بفروش، این اجازه زید به عمرو به معنای این است که زید کتاب را مستقیما به مشتری تملیک نموده و ثمن هم ملک عمرو شده است. یا زید به عمرو بگوید إشتر لک بهذا، با این پولِ من، برای خودت طعام بخر، در اینجا هم پول مستقیما ملک بایع می‌شود و طعام ملک عمرو.

و یتفرع علیه ... ص 385، س8

برای تبیین بیشتر تفاوت بین وجه اول و دوم به یک فرع فقهی نیز اشاره می‌کنند:

بنابر وجه اول اگر مالک معامله فضول را فسخ کند چون ملکیت آنا مّا برای فضول فرض کردیم نتیجه فسخ معامله بازگشت کتاب به ملک بایع فضول است نه مالک اصلی؛ اما بنابر وجه دوم که ملکیتی برای عاقد تصویر نشد اگر معامله توسط مالک اصلی فسخ شود کتاب به ملک مالک اصلی بازمی‌گردد.

أقول و فی کلا الوجهین ... ص385، س10

مرحوم شیخانصاری هر دو وجه را مورد نقد قرار داده و می‌فرمایند:

نقد وجه اول: می‌فرمایند:

اولا: ادعای شما در مقیس علیه را قبول نداریم چه رسد به مقیس. به عبارت دیگر در تنبیهات معاطات صفحات 83 تا 85 اشاره شد اینکه سه مورد فقهی شما تملیکِ هر چند آناًمّا شمرده شود محل اشکال است و فقهاء قبول ندارند. به عبارت سوم: راه‌های انتقال مالکیت در شریعت روشن است و إذن مالک یکی از راه‌های انتقال ملکیت نیست.

ثانیا: اگر هم حکم را در مقیس علیه بپذیریم، قیاستان مع الفارق است به جهت تفاوت بین إذن و إجازه. در إذن که آن سه مورد در بیان شما إذن مالک قبل از عقد بود، احتمال دارد شما از باب دلالت اقتضاء ملکیت آنا ما تصویر کنید اما در محل بحث ما که إجازه مالک است، این اجازه زمانی داده می‌شود که عقد فضولی یعنی مبادله با مال دیگران و تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک اتفاق افتاده دیگر چگونه می‌توانید با ملکیت آناًمّا ادعا کنید که بایع فضول کتاب را در ملک خود فروخته است. آن زمان که بایع فضول لنفسه معامله کرد و تمام شد مالک نبود بعد از معامله که نمی‌توان مالکیت برای عاقد ایجاد کرد زیرا چنین چیزی لغو و بی ثمر است.

بله اگر اجازه مالک را چنانکه ما در جواب از وجه چهارم گفتیم به نفس مبادلة و حیثیت تقییدیة برگردانید می‌توان گفت معامله برای مالک صحیح واقع می‌شود و عوض به ملک مالک درمی‌آید اما اگر بخواهید اجازه را به مبادله با خصوصیت نیت عاقدِ فضولی لنفسه بازگردانید و با تصویر ملکیت آنا ما بگویید کتاب در ملک فضول بوده که عقد انجام شده در این صورت اشکال ما این است که دلیلی نداریم که اجازه مالک باعث ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول شود. نه تنها دلیل نداریم که اجازه مالک سبب ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول بشود بلکه دلیل بر خلاف آن داریم یعنی دلیل داریم که این اجازه مالک نمی‌تواند ملکیت آنا ما برای عاقد فضول ایجاد کند. دلیل هم یک قیاس اولویت است به این بیان که گفتیم إذن مالک به مخاطب و عاقد قبل از عقد سبب انتقال مالکیت در شرع نیست پس به طریق أولی اجازه بعد از عقد نمی‌تواند سبب ایجاد ملکیت باشد برای عاقد.

نقد وجه دوم: در وجه دوم گفتید لازم نیست عاقد مالک باشد و اشکالی ندارد عاقد مالک مثمن نباشد اما بعد از بیع مالک ثمن بشود. این خلاف اجماع و عرف و عقل و سیره عقلا است. زیرا معامله در عرف و نزد عقلا و به اجماع فقهاء به معنای بده بستان است. و هر کسی ثمن را پرداخت کرده مالک مثمن می‌شود و امکان ندارد ثمن از ملک زید خارج وشد و مثمن به ملک عمرو وارد شود. به حکم عقل هم در گذشته توضیح دادیم چنین چیزی باطل است زیرا منجر به اجتماع نقیضین می‌شود.

نعم سیأتی فی مسألة ... ص387، س2

اشکال: شمای شیخ ادعای اجماع فرمودید که هیچ فقیهی قائل نیست ثمن از ملک زید خارج شود اما مثمن به ملک عمرو داخل شود ما خلاف این را در کلمات مرحوم قطب الدین رازی بویهی و شهید اول و دیگران شاهد هستیم. این بزرگواران در بحث تعاقب عقود متعدد بر یک مال غصبی که در آینده خواهد آمد می‌فرمایند: اگر غاصبی کتابی را فروخت و مشتری هم علم داشت به غصبی بودن کتاب، در عین حال کتاب را گرفت و ثمن را به بایع غاصب تحویل دارد، غاصب مسلط بر مال می‌شود یعنی دیگر مشتری حق ندارد به بایع غاصب مراجعه کند برای گرفتن پول خود به جهت قاعده اقدام، البته هر چند مسلط بر ثمن است ولی مالک ثمن نمی‌شود اما همینجا اگر غاصب با این پول جنسی خرید مالک آن جنس می‌شود.

پس این بزرگواران معتقدند با اینکه غاصب مالک ثمن نبود کتاب، به ملک او داخل شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این بحث در آینده خواهد آمد اما اجمالا می‌توان دو توجیه برای این فتوا ذکر نمود:

توجیه اول: بگوییم این آقایان معتقدند به مالکیت غاصب بر ثمن مطلقا (در برابر توجیه بعد) لذا غاصب عقد را در ملک خود انجام داده و مالک شده است.

توجیه دوم: بگوییم این آقایان معتقدند قبل از اینکه بایعِ غاصب با ثمن چیزی بخرد یک آن مالک شده لذا بیع او در ملک خودش واقع شده. تفصیل مطلب در آینده خواهد آمد.

نتیجه نقد وجه چهارم: در جواب از وجه چهارم سه جواب نقل شد یکی از محقق قمی که نقد فرمودند دیگری از خود شیخ و سومی هم از مرحوم کاشف الغطاء که نقد شد. در پایان می‌فرمایند تنها راه نقد وجه چهارم جوابی است که ما بیان نمودیم.

وجه پنجم:

بحث در أدله قول دوم مبنی بر بطلان عقد فضولی لنفسه بود که برای اثبات مدعا به پنج وجه تمسک می‌کنند. چهار وجه تمام شد. حال در وجه پنجم می‌فرمایند با توجه به جوابی که در وجه چهارم بیان کردیم و با استفاده از حیثیت تقییدیه از اشکال چهارم جواب دادیم می‌توان اشکال و وجه پنجم را هم نقد نمود. البته این وجه پنجم فقط بطلان عقد فضولی لنفسه را در صورتی ثابت می‌کند که که مشتری آگاه باشد به فضول بودن بایع.

قائل به وجه پنجم با بیان چهار نکته نتیجه‌ می‌گیرد بطلان عقد فضولی لنفسه را:

نکته اول: روشن است که اگر معاوضه‌ای واجد شرائط باشد و معاوضه حقیقیه باشد، یکی از آثارش این است که در صورت ردّ یا فسخ معامله هر یک از عوض و معوض باید به مالک اولش بازگردانده شود.

نکته دوم: در صورتی که غاصبی مبیع را لنفسه بفروشد و مشتری هم عالم به غصب باشد (مشتری اصطلاحا مال‌خر است) و با این وجود ثمن را در اختیار بایع غاصب قرار داده، در صورتی که مالک معامله را ردّ نماید و کتاب را از مشتری (مال‌خر) بگیرد، فقهاء فتوا می‌دهند مشتری حق پس گرفتن ثمن را از بایع غاصب ندارد زیرا خود اقدام کرده بر اتلاف مالش.

نکته سوم: فتوای فقهاء در فرع مذکور نشان می‌دهد بیع غاصب لنفسه با مشتری معاوضه حقیقیه نبوده زیرا اگر معاوضه حقیقیه بود باید فقهاء در صورت ردّ مالک فتوا می‌دادند به وجوب ردّ ثمن توسط غاصب به مشتری.

نکته چهارم: حال اگر مالک اصلی کتاب بخواهد با إجازه دادن، عقد فضولی لنفسه را برای خودش تصحیح کند (که مشهور قائل‌اند به صحت عقد فضولی لنفسه) کتاب او ملک مشتری می‌شود در حالی که ثمن این کتاب به غاصب رسیده و مشتری هم حق ندارد ثمن را از او پس بگیرد.

نتیجه این می‌شود که کتاب ملک مشتری شده و ثمن به جای اینکه ملک مالک بشود، ملک غاصب شده است و بیع مالک بلاثمن خواهد شد یعنی مثمن (کتاب) را داده اما پولی دریافت نکرده است. و بیع بلا ثمن هم به اجماع فقهاء باطل است.

نقد وجه پنجم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این وجه بیان می‌فرمایند:

جواب اول: فتوایی که در نکته دوم به فقهاء نسبت داده شد را قبول نداریم. به عبارت دیگر فقهاء چنین فتوایی ندارند که اگر با وجود بقاء ثمن، مشتری حق رجوع به غاصب برای پس گرفتن ثمن را ندارد.

جواب دوم: اگر هم این نسبت به فقهاء را بپذیریم اشکال دوم این است که باید دید مبنای این فتوای فقهاء چیست؟ به عبارت دیگر اینکه مشتری حق رجوع به غاصب برای گرفتن ثمن را ندارد به چه دلیل است؟ مسلّم است که مشتری بایع غاصب را بر مال خود (ثمن) مسلّط نموده است اما در کیفیت این تسلیط دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری کتاب غصبی را از بایعِ غاصب خریده و آن قدر مشتاق به این معامله است که ثمن را به او داده به این نحو که چه مالک، بیع را اجازه کند و چه رد کند ثمن ملک بایع غاصب باشد.

بنابر این فتوای به عدم رجوع مشتری به بایع غاصب توجیه دارد زیرا مشتری به صورت مطلق بایع را مسلط بر مال و ثمن نموده است و گویا مالش را در چاه ریخته است و اقدام به إتلاف مال نموده.

احتمال دوم: مشتری کتاب غصبی را از بایع غاصب خریده و شرط کرده که اگر مالک بیع را ردّ کرد خیال شمای غاصب راحت باشد که من ثمن را از شما مطالبه نخواهم کرد اما اگر مالک بیع فضولی را اجازه داد دلیلی ندارد من از پیگیری پولم بترسم و ثمن را از شمای غاصب خواهم گرفت و به مالک اصلی خواهم داد.

بنابر این احتمال دیگر نمی‌توان فتوا داد به اینکه مشتری حق رجوع به بایع غاصب ندارد.

حال کدام یک از این دو احتمال وضعیت مشتری را به طور صحیح بیان می‌کند؟ به عبارت دیگر کدام احتمال را می‌توان به مشتری نسبت داد؟ در مقام جواب باید گفت مجمل است و نمی‌دانیم مشتری به چه نحو غاصب را مسلط بر مال نموده لذا چون مسأله ذو احتمالین و ذو وجهین است مجمل خواهد بود و نمی‌توان فتوا به عدم رجوع مشتری به بایع داد.

جواب سوم: اگر بپذیریم که مبنای فتوای فقهاء به عدم رجوع مشتری به غاصب بر اساس احتمال اول بوده نه احتمال دوم جواب سوم این است که اشال شما بنابر مبنای ناقله صحیح و وارد است نه بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: ما در محل بحث به دو مسأله باید توجه کنیم و هر کدام زودتر اتفاق افتاده بر اساس همان حکم نماییم:

1ـ زمانی که مشتری با إقباض ثمن به بایع غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

2ـ انتقال ثمن به مالک اصلی مبیع

بنابر مبنای ناقله که تحقق عقد را نقل می‌دهد به زمان اجازه مالک، مشتری قبل از اجازه مالک، بایع غاصب را مسلّط بر ثمن قرار داد لذا اگر مالک اجازه کند عقد را، کتاب را به مشتری داده است در حالی که مشتری نمی‌تواند ثمن را از بایع غاصب بگیرد و در مقابل کتاب به مالک تحویل دهد، لذا اشکال بیع بلاثمن وارد است که مالک کتاب را داده در حالی که ثمنی نگرفته است و چنین چیزی باطل است.

اما بنابر مبنای کاشفه که اجازه مالک کاشف از این است که عقد در لحظه وقوعش صحیح انجام شده و قبل از اینکه مشتری ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد با تحقق عقد صحیح، ثمن ملک مالک اصلی شده است و بایع غاصب در صورت ردّ معامله از سوی مالک حق ندارد ثمن را از مشتری بگیرد و در صورت اجازه بیع توسط مالک هم حق ندارد ثمن را از مالک بگیرد زیرا قبل از قبض ثمن عقد صحیح و برای مالک واقع شده بود. پس بنابر مبنای کاشفه بیع بلاثمن نخواهد بود و با اجازه مالک و برای مالک صحیح واقع خواهد شد.

نکته:

می‌فرمایند بحث بیع فضولی در جایی است که با اجازه مالک، بیع برای مالک محقق شود و عوض به او برسد. اما اگر عقد فضولی به گونه‌ای تصویر شود که عوض به مالک نرسد از محل بحث ما خراج است. لذا عنوانی که تا کنون چند بار از آن نام برده شده که "لو باع شیئا ثم ملکه" از بحث ما خارج است.

مطلب چهارم: بیان دو امر

امر اول: تعلق عقد فضولی به ذمه

در امر اول به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: عوض چه عین باشد و چه دین

می‌فرمایند تا کنون بحث در عقد فضولی در مورد مثمن یا ثمنی بود که عین خارجی است اما با توجه به اینکه عوضین در عقد فضولی می‌تواند نه عین بلکه دین و ذمه باشند می‌توان صور مسأله را تا دوازده صورت برشمرد به این نحو که فضول یا بایع است یا مشتری، در هر دو صورت یا بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک انجام می‌دهد یا للمالک مع سبق المنع انجام می‌دهد یا لنفسه انجام می‌دهد که این سه قسم ضرب در آن دو قسم می‌شود شش قسم. هر یک از این شش قسم عوض که فضول بر آن عقد انجام می‌دهد یا عین است یا دین (ذمه) که می‌شود دوازده قسم.

حال شیخ انصاری می‌فرمایند در عقد فضولی و صحت آن با اجازه مالک تفاوتی نیست که عوضی که توسط فضول ارائه می‌شود عین مال فرد دیگر باشد یا ذمه فرد دیگر، و انی ذمه نسبت به ثمن باشد یا مثمن. مانند اینکه بگوید این کتاب را می‌خرم به ده هزار تومان در ذمه غیر. (غیر را متعهد قرار می‌دهد در پرداخت پول) یا بگوید ده هزار تومان می‌گیرم در مقابل کتاب مکاسبی در ذمه زید.

نکته دوم: راه‌های تعیین ذمه

زمانی که مشتری فضول کتابی را می‌خرد و در مقابل به جای پرداخت پول، ذمه فرد دیگر را متعهد می‌کند به پرداخت پول، چگونه می‌توان فهمید و معین نمود که ذمه چه کسی مشغول شده است؟ می‌فرمایند: دو راه وجود دارد:

راه اول: با اضافه ذمه به نام صاحب ذمه.

راه دوم: با تعیین صاحب ذمه در قصد و ذهن فضول.

پس چنانکه اگر در مورد بیع فضولی بر عین خارجی نیازی به بردن نام مالک اصلی نیست زیرا مالک هر کسی که باشد مهم اجازه او است و اگر اجازه داد عوض هم می‌شود ملک این مالک اصلی و نیازی به تعیین نام مالک اصلی نیست، همچنین اگر فضول صاحب ذمه را در ذهن و قصد خود معین نماید معلوم است در صورت اجازه مالک ثمن و مثمن بین آن مالک و مشتری جابجا شده است. در این صورت اگر مالک اصلی عقد فضولی بر ذمه خودش را اجازه دهد عوض به ملک مالک اصلی داخل خواهد شد، و اگر ردّ نماید علی القاعده باید گفت که عقد فضولی باطل است واقعا و از اساس و چیزی جا به جا نشده و هر عوضی در ملک مالکش باقی است.

سؤال: اگر مالک اصلی عقد را ردّ نمود فضولی می‌تواند خودش ذمه (ثمنِ در ذمه یا مثمنِ در ذمه( را برعهده بگیرد تا معامله‎ای که انجام داده به نتیجه برسد؟

جواب: می‌فرماید وقتی مالک اصلی که فضولی ذمه او را متعهد قرار داده بود، معامله را ردّ کند اصل عقد باطل خواهد بود و هر یک از عوض و معوض به حالت قبل از بیع بازمی‌گردد. چرا مقتضی رد العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه است؟ زیرا مال (عوض و معوض) در باب بیع فضولی مردد است (به این جهت که در همان ابتدا معلوم نیست این بیع امضاء می‌شود یا ردّ) بین مالک اصلی و کسی که طرف معامله با فضول بوده است، و دیگر معنا ندارد (مثلا در صورت ردّ مالک اصلی) فضولی عهده دارد شود و ضمن کنار زدن مالک اصلی، خود را طرف معامله با مشتری حساب کند؛ زیرا معنا ندارد وقتی در عقد یکی از عوضین را از مال مالک اصلی قرار داده و بنابوده از ملک مالک اصلی خارج شود، بگوییم از ملک مالک خارج شود اما مردد باشد بین فضول و مشتری. چرا تردد بین فضولی و مشتری معنا ندارد؟ به این دلیل که اگر صحیح بود عقد برای فضولی واقع شود که دیگر نیاز به این همه بحث از اجازه مالک نبود، بلکه خود فضولِ بایع معامله را با مشتری تمام می‌کرد. و به عبارت دقیق‌تر دیگر فضول نبود.

إلّا أن الطرف الآخر ... ص391، س3

بله در یک صورت می‌توان عقدی را که فضولی در ذمه غیر منعقد کرده به خود او منتقل نمود البته در ظاهر و به جهت اجبار نکته دیگر نه اینکه در واقع و از اساس معامله برای فضول محقق شود. (یک مورد دیگر هم برای حکم به انتقال در ظاهر بیان می‌کنند در ص 394، س7)

توضیح مطلب این است که اگر فرد فضول در ذمه غیر معامله‌ای انجام دهد و طرف مقابلِ فضول (مثلا مشتری) قسم بخورد که نمی‌دانسته او فضولی است و الا با او معامله نمی‌کرد، در اینجا به جهت این قسم حکم به نفع حالف و علیه فضولی خواهد شد یعنی عقد برای خود فضول محقق شده است در ظاهر و به جهت قسم نه اینکه مقتضای قاعده این باشد که چنین عقدی برای فضول منعقد شود.

و حیث عرفتَ أن القصد ... ص391، س‌آخر

برای روشن شدن عبارت تکرار می‌کنیم که اینکه فضول با ذمه غیر معامله می‌کند دو راه دارد برای تعیین ذمه یا فقط نیت و قصد کرده یا در الفاظ عقد هم تصریح می‌کند حال در محل بحث که فضولی ثمن یا مثمن را در ذمه قرار می‌دهد با توجه به دو نکته چهار صورت ایجاد می‌شود. آن دو نکته عبارت‌اند از:

1ـ اصل معامله (بیع و شراء) به چه کسی اضافه و نسبت داده شود.

2ـ ثمن (یا مثمن) کلّی (نه عین خارجی) به چه کسی نسبت داده شود.

چهار صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: فضولی هر دو نکته را به غیر نسبت دهد یعنی بیع را برای غیر (با اضافه به غیر) انجام می‌دهد (غیر را در ذهن قصد کرده یا در الفاظ عقد نام برده) و کلّی را هم به غیر نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن زیدٍ کتابا فی ذمة زید بدرهم. از طرف زید کتابی را می‌خرم به یک درهمِ کلی در ذمه زید. این صورت عمان عقد فضولی است فقط بجای عین ذمه قرار گرفته است و احکام عقد فضولی جاری است.

صورت دوم: فرد هر دو نکته را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن نفسی کتابا فی ذمتی. برای خودم کتابی می‌خرم در ذمه خودم. در این صورت بیع صحیح است و بحث فضولی هم خارج است.

صورت سوم: فضول بیع را با اضافه به غیر (برای غیر) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلی را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی.

صورت چهارم: فضول بیع را با اضافه به خود (برای خودش) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلّی را به غیر نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان.

حکم صورت سوم: در حکم صورت سوم دو احتمال است:

احتمال اول: این بیع باطل است. زیرا خریدن چیزی برای دیگری با پول یا ذمه خودش باطل است زیرا ثمن از جیب او خارج شده اما مثمن به ملک او وارد نشده است.

احتمال دوم: با إلغاء و عدم توجه به یکی از دو قید معامله را تصحیح کنیم. در مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی؛ یا قید لفلان ملغی شود تا هر دو قسمت برای خود فضولی واقع شود مانند صورت دوم، یا قید فی ذمتی را ملغی کنیم تا هر دو قسمت برای غیر محقق شود مانند صورت اول.

حکم صورت چهارم: در حکم این صورت هم دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم مثال در صورت چهارم به این نحو است که چیزی برای خود خریده در ذمه غیر این بیع فضولی است که فضول مالک نمی‌شود و اگر صاحب ذمة اجازه داد بیع برای صاحب ذمه واقع می‌شود (البته این قید روشن است که باید فضولی بناء را بر مالکیت ادعائی گذاشته باشد که بارها گفته شد)

احتمال دوم: ممکن است در مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان؛ با ملغی کردن و عدم توجه به قید "فلان" بگوییم قسمت اول در مثال برای که لنفسی و برای خودش است قرینه است که فی ذمة در آخر هم مقصود ذمه خودش می‌باشد.

مرحوم شیخ در پایان می‌فرمایند و المسأله تحتاج إلی تأمل به این جهت که بعض این احتمالات ادعای بدون دلیل است.

ثم إنه قال فی التذکرة ... ص392، س15

بررسی و نقد کلام علامه حلی

مرحوم شیخ فرمودند اگر در عقد فضولی در ذمه مالک و صاحب ذمه اجازه نداد عقد واقعا باطل است و قابل اصلاح برای خود فضولی و تعلق به ذمه خود فضولی نیست. در مقابل شیخ انصاری مرحوم علامه در تذکره می‌فرمایند اگر فضولی بیع در ذمه غیر انجام دهد مثلا چیزی برای زید بخرد در ذمه زید و در الفاظ عقد هم اشاره نکند که در ذمه غیر بلکه فقط د رنیت خود معین کرده و بگوید اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة، در این صورت اگر مالک و صاحب ذمه اجازه داد که بیع فضولی صحیح است و اگر اجازه نداد بیع برای خود فضولی واقع می‌شود واقعا یعنی از اساس بیع و طبق ضوابط شرع.

دلیل بر صحت شراء (بیع) برای فضولی این است که تصرف در مال دیگران نکرده که با عدم اجازه صاحب ذمه بیع باطل شود بلکه تصرف در ذمه خودش نموده یعنی با این کار که در الفاظ عقد نامی از غیر نیاورده درصورتی که مالک بیع را رد کند خود بخود ذمه به خود او بازخواهد گشت.

سؤال: اگر در صورت رد مالک بیع از اساس برای خود فضولِ بایع حساب می‌شود و صحیح است پس چه نیازی به اجازه گرفتن از مالک و صاحب ذمه بود؟

جواب: مالک اصلی و صاحب ذمه به این جهت اجازه‌اش شرط بود که شراء به نیت او انجام شده بود لذا اگر اجازه داد برای مالک اصلی واقع می‌وشد و اگر اجازه نداد ذمه خود بایعِ فضول مشغول خواهد بود. و تفاوتی ندارد این اشتغال ذمه را چگونه نقد و رفع کند از مالی دیگران ذمه‌اش را فارغ کند و چک را نقد نماید یا با پول خودش.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این که علامه به اجماع فقهاء نسبت دادند چنین مطلبی را محل مناقشه است و نمی‌توان طبق قواعد فقهی این ادعا را اثبات نمود که اگر مالک ردّ کرد برای فضولِ مباشر منعقد شود و ذمه خود فضول مشغول شود. زیرا ذمه‌ای که در بیع مطرح شده از دو حال خارج نیست:

1ـ بگوییم مقصود فضول از ذمه در "اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة"، خودش بوده است، این مانند صورتی می‌شود که عینِ مالش را بفروشد برای غیر خودش یعنی کتاب از ملک او خارج شود و ثمن به ملک دیگری داخل شود و این را هم قبلا ابطال کردیم.

بنابراین در حکم این صورت اول دو احتمال است:

احتمال اول: اگر در مثال مرحوم علامه حلی بخواهیم به نیت فضول ترتیب اثر دهیم باید بگوییم عقد باطل است زیرا فضول کتاب را برای غیر خریده و پول آن را هم در ذمه غیر قصد کرده حال که غیر اجازه نداد و ذمه به خود فضول تعلق گرفت باید بگوییم کتاب شد ملک زید و پول آن هم در ذمه فضول است قهرا. به عبارت دیگر عقد چنین می‌شود که اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمتی و این هم باطل است که مثمن ملک غیر شود و بگوییم به جهت ردّ صاحبِ ذمه، قهرا ثمن به ذمه فضول تعلق گرفت.

احتمال دوم: نیت فضول (للغیر بودن) را ملغی کنیم و بگوییم عقد برای خود فضول واقع شده و ذمه فضول مشغول به پرداخت ثمن است، خوب وقتی ذمه او مشغول به پرداخت ثمن باشد ظاهر عقد این است که باید مثمن هم به ملک او درآید، لذا عقد صحیح است.

2ـ بگوییم مقصود فضول ذمه خودش بوده لکن به نیابت از طرف غیر یعنی خود را به جای غیر دیده و می‌خواسته ذمه غیر مشغول به پرداخت ثمن باشد نه ذمه خودش، در این صورت هم دو اشکال است:

اشکال اول: اگر مقصودش ذمه خودش باشد و بعد کتاب بخواهد ملک غیر بشود که باطل است بلکه باید فرض کنیم ذمه غیر را نه اینکه قصد کرده باشد ذمه خودش را به نیابت. بالأخره باید ذمه به ذمه غیر بازگردد تا بتوان حکمی نمود.

اشکال دوم: اگر بالأخره به عنوان نائب چنین عقد فضولی انجام داده وقتی منوب‌عنه و صاحب ذمه آن را ردّ کرد باید بگوییم عقد باطل است نه اینکه بگوییم عقد و ذمه با فضولِ مباشر منتقل می‌شود.

نعم إذا عجز المباشر ... ص394، س7

اگر عاقدِ فضول در الفاظ عقد تصریح کرد که ثمن را در ذمه غیر قرار می‌دهد فبها و اما اگر صرفا قصد کرد که در ذمه دیگری معامله کند فضولتا که محل بحث با علامه حلی است، و گفت اشتریت هذا الکتاب لزیدِ فی ذمة، بعد چند روز که فروشنده به فضول مراجعه کند و بگوید دین و ذمه‌ات را أداء کن، فضول بگوید من در ذمه زید خریده‌ام و باید از او ثمن را مطالبه کنی، و فروشنده کتاب انکار کند طبیعتا باید فضول ثابت کند که در ذمه زید کتاب را خریده است، حال اگر عاجز شد از اثبات این مطلب که در ذمه زید خریده نه ذمه خودش، بنابر ظواهر امر و عقدی که منعقد کرده او را ملزم می‌کنند به أداء ذمه و اینکه ذمه خودش را مشغول به پرداخت ثمن کرده بوده. البته این هم باز حکم بر اساس ظواهر امر است نه بر اساس قواعد شرعی و ضوابط معین.

و کیف کان این ادعای علامه حلی که در محل بحث بگوییم معامله به صورت مردد بین فضول و غیر، واقع می‌شود که اگر غیر اجازه داد برای او و الا برای فضولِ مباشر منعقد شود، خرط القتاد ساده‌تر است از پذیرش ادعای وقوع چنین معامله‌ای.

امر دوم: تحقق عقد فضولی در معاطاة

سؤال: بیع فضولی معاطاتی در صورت اجازه مالک صحیح است یا خیر؟

جواب: در مسأله معاطات دو مبنا بود بعضی معاطاة را مفید اباحه تصرف می‌دانستند و بعضی مانند شیخ مفید ملکیت جائز می‌دانستند.

مبنای اول: اما بنابر إفادة ملکیت در معاطات، در صحت معاطاة فضولی دو قول است:

قول اول: عقد معاطاتی صحیح است. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنچه در بیع فضولی قولی گفتیم از صحت یا عدم آن، در بیع فضولی فعلی و معاطاتی نیز جاری است. (مرحوم آخوند در حاشیه مکاسب ص 58 می‌فرمایند بنابر هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت ممکن است صحیح باشد)

حال مرحوم شیخ می‌فرمایند چون نیت و ادعای مالکیت از سوی فضول هست (عدوانا أو إعتقادا) و قصد انتقال ملکیت وجود دارد لذا معامله فضولی معاطاتی هم صحیح است چه بنابر مبنای ناقله و چه کاشفه بالأخره اصل معاطاة فضولی صحیح است.

دلیل: أحل الله البیع عام است و شامل بیع فضولی معاطاتی هم می‌شود.

مؤید: ظاهر روایت عروة بارقی آن است که دو گوسفند را به صورت معاطاتی خریده و بعد یکی را به صورت معاطاتی فروخته است و حضرت هم تقریر فرمودند.

قول دوم: بعضی قائل‌اند بیع معاطاتی فضولی باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: رکن معاطاة قبض و إقباض است و عقد فضولی معاطاتی در صورتی محقق می‌شود که مثلا بایع فضول هم مال غیر را به مشتری مقابل بدهد و إقباض محقق شود در حالی که اصل تصرف در مال غیر بدون اجازه حرام است لذا عقد فاسد خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اولا دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعای شما بطلان عقد فضولی است به جهت حرمت إقباض اما می‌گوییم مواردی هم هست که عقد فضولی معاطاتی محقق می‌شود در ذمه یعنی لازم نیست ملک دیگران به مشتری داده شود و حتما إقباض محقق شود بلکه ممکن است در معاطاة فرد فضول ذمه غیر را مشغول کند نه اینکه حتما مال غیر را به إقباض دهد.

ثانیا: ممکن است اقباض ثمن به مشتری همراه باشد با رضایت مالک به این نحو که فضول اطمینان داشته باشد به رضایت مالک اصلی (البته صرفا اطمینان دارد نه اینکه اجازه داشته باشد تا دیگر فضولی نباشد) پس باز هم دلیل شما أحص از مدعی شد زیرا مدعایتان این بود که أقباض حرام است چون تصرف بدون اذن در مال دیگران است.

ثالثا: نهی در معاملات دال بر فساد نیست و صرفا حرمت تکلیفی می‌آورد.

رابعا: اگر هم نهی در معاملات دال بر فساد باشد به این معنا است که إقباض به تنهایی نمی‌تواند سبب انتقال ملکیت شود بلکه باید با رضایت مالک همراه شود که این رضایت مالک در صورت اجازه بعدی ضمیمه خواهد شد و دیگر تصرف حرامی انجام نشده است.

دلیل دوم: می‌فرمایند رکن معاطاة رضایت طرفین است که قبض و إقباض (و فائده إباحة تصرف یا ملکیت) هم به رضایت ضمیمه می‌شود، حال که حقیقت معاطاة رضایت طرفین است معاطاةِ فضولی قابل تصویر نیست زیرا معاطاة بدون رضایت مالک عوض و معوض از ابتدای بیع معااطاتی فضولی قابل تصویر نیست.

اینکه شهید ثانی فرموده‌اند در بیع قولی فرد فضول هر چند الفاظ عقد بیع را بگوید اما نمی‌تواند مدلول لفظ (محتوای لفظ بیع) را هم قصد کند، در اینجا هم تطبیق می‌شود که ممکن است فضولی بدون اجازه مالک إقباض را انجام دهد اما رضایت مالک که رکن معاطات است وجود ندارد.

دلیل سوم: اگر قبض و إقباض را هم علاوه بر رضایت از ارکان معاطاة بدانید باز می‌گوییم رضایت باید همراه با قبض و إقباض باشد در حالی که در کلام شما اول قبض و إقباض است بدون رضایت مالک و چنین معاطاتی قابل تصویر نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ دو جواب به دلیل سوم می‌دهند:

اولا: کسانی که قبض و إقباض را شرط تحقق معاطاة می‌دانند چه بنابر قول به إباحه تصرف چه ملکیت، می‌خواهند قبض و إقباض به جای إنشاء (بعت و إشتریت) قولی بنشیند و إنشاء بیع کند، لذا چه اشکالی دارد چنانکه با بعتُ می‌توان إنشاء بیع نمود و بعدا رضایت مالک ضمیمه شود، بتوان با تقابض إنشاء بیع نمود و بعد رضایت مالک بیاید.

ثانیا: أدله‌ای که ثابت می‌کنند تصرف در مال دیگران باید همراه با رضایت آنان باشد اطلاق دارند و هم شامل بیع قولی است هم بیع فعلی و معاطاتی. چرا شما تفاوت می‌گذارید و می‌گویید در بیع قولی ضمیمه شدن رضایت بعدی هم کافی است اما در بیع فعلی و معاطاتی می‌گویید باید رضایت از ابتدا محقق باشد اگر دلیل شما در لزوم همراهی رضایت با بیع فعلی (معاطاة) همان أدله رضایت و طیب نفس است چرا در بیع قولی رضایت لحظه عقد را شرط نمی‌دانید و بیع فضولی را در آنجا می‌پذیرید.

اما اینکه شهید ثانی فرمودند فضول در بیع قولی نمی‌تواند مدلول را قصد کند، قبلا ذیل شرط قصد نقد کردیم که رابطه لفظ و معنا (مدلول) رابطه علت و معلول است و نمی‌توان این دو را از هم تفکیک نمود لذا در عقد قولی چیزی بیشتر از قصد موجود در الفاظ عقد شرط نیست؛ زیرا دلیل بر اعتبار قصد مدلول جدای از الفاظ، نداریم.

اگر مستدل بگوید طبق کلام شهید باید بگوییم چنانکه در بیع قولی قصد مدلول از فضول قابل تحقق نیست در بیع معاطاتی هم رضایت مالک از جانب فضول قابل تحقق نیست، می‌گوییم پس هم در عقد قولی بیع فضولی را باطل بدانید هم در عقد معاطاتی.

إلا أن یقال الا اینکه مستدل جواب دهد که کلام شما صحیح است اما در عقد قولی دلیل خاص داریم که بیع فضولی صحیح است اما در عقد معاطاتی دلیل بر صحت نداریم. که ما در جواب خواهیم گفت عقد فضولی چه قولی و چه فعلی چیزی خلاف قاعده باب معاملات نیست بلکه عقد فضولی در صورت ضمیمه رضایت مالک همان علت تامه‌ای خواهد شد که در عقد غیر فضولی هست، حال که عقد فضولی خلاف قاعده نیست پس دیگر بین عقد فضولی قولی و فعلی تفاوتی نخواهد بود و اگر دلیل بر صحت عقد فضولی داشتیم که همان عمومات أحل الله البیع بود این دلیل می‌تواند شامل عقد فضولی معاطاتی هم بشود.

نقد دلیل دوم: دلیل دوم این بود که رکن معاطات، رضایت طرفین است بله معمولا همراه با این رضایت قبض و اقباض هم محقق می‌شود اما این قبض و إقباض اگر توسط باد هم محقق شود و مالک رضایت دهد کافی است، مهم این است که هویت معاطات (رضایت طرفین) قابل تحقق توسط فضولی نیست پس بیع معاطاتی فضولی اصلا قابل تصویر نیست تا بتوان با اجازه مالک آن را تصحیح نمود.

جواب مرحوم: لکن الإنصاف این است که قبض و اقباض در هویت معاطات دخالت دارد زیرا تفاوت بین بیع قولی و فعلی با همین فعل حاصل می‌شود و فقهاء هم که سخن از معاطات و احکام آن می‌گویند به همین قبض و اقباض نظر دارند.

مبنای دوم: ابتدای امر دوم گفتیم در محل بحث دو مبنا است بنابر این مبنا که معاطاة مفید ملکیت باشد (هر چند ملکیت جائز که نظریه مرحوم شیخ انصاری بود) دو قول بود که شیخ قائل به صحت عقد فضولی معاطاتی شدند. اما بنابر مبنای دوم که معاطاة مفید إباحه تصرف باشد، معاطاة فضولی باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: چنانکه در بحث معاطاة گذشت، قصد متعاطیین انتقال ملکیت است و علی القاعده (تبعیت از قصد طرفین) باید قائل شویم معاطاة مفید ملکیت است اما اگر بر خلاف قاعده قائل شدیم معاطاة فقط مفید اباحه تصرف است، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن از صحت معاطات زمانی است که توسط مالکین انجام شود نه فضولی.

دلیل دوم: اگر معاطاة را مفید اباحه فعلی بدانیم، روشن است که اباحه فعلی قبل از اجازه مالک قابل تصویر نیست زیرا تا قبل از اجازه مالک و حصول اباحه، معاطاتی اتفاق نیافتاده تا مالک اجازه دهد. اما بنابر مبنای مفید ملکیت بودنِ معاطات، می‌توان بنابر مبنای کشف، بگوییم اجازه کاشف است از ملکیت قبلی.

همچنین در معاطات بعضی قائل بودند مفید اباحه تصرف است اما متعاطیین می‌توانند در عوضین بیع یا هبه انجام دهند، همین آثار مانند بیع و هبه هم زمانی جاری است که اباحه فعلیه در معاطات محقق شود در حالی که اگر رضایت مالکین نباشد و معاطات فضولی باشد، چون اباحه فعلیه نیست لذا آثاری مانند جواز بیع یا هبه هم (علی القول به) وجود نخواهد داشت و هر زمان که مالکین ابراز رضایت کردند از همان زمان معاطات و اباحه تصرف محقق می‌شود نه توسط فضولی.

اللهم إلا أن یقال که آن آثار بنابر مبنای کاشفه جاری است زیرا در مبنای کاشفه، اجازه مالک کشف می‌کند از تحقق اباحه واقعیه از ابتدای معاطاة فضولی، هر چند اباحه فعلیه نبوده چون رضایت مالک نبوده، اما اباحه واقعیه برای ترتب آن آثار کافی است.

فافهم در تفسیر فافهم می‌توان با استفاده از کلام سید صاحب عروة در حاشیه مکاسب 1/147 بگوییم دلیل دوم قابل مناقشه است زیرا اشکال دلیل دوم هم بنابر مبنای ملکیت و هم بنابر مبنای اباحه تصرف وارد است. و از این جهت تفاوتی بین دو مبنا نیست و باید کلا معاطاة فضولی را باطل بدانیم. همچنین بگوییم جواب در اللهم إلا أن یقال اختصاص به مبنای کاشفه دارد و بنابر مبنای ناقله وارد نیست.

 

 

 

 

 

 

 

در اینجا لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم می‌گردد که با توجه به شرائط کرونائی حاکم بر سیستم آموزشی کشور هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن از باب الإنسان محل الخطأ و النسیان اگر کوتاهی اتفاق افتاده حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

فروردین 1400

شعبان المعظم 1442

www.almostafa.blog.ir

شروط متعاقدین/ شرط سوم: اختیار

مسألة: و من شرائط المتعاقدین الإختیار ص307، س1

شرط سوم: اختیار

سومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند عنوانش "اختیار" است.

در این مسأله  دوازده نکته را مورد بررسی قرار می‌دهند:

نکته اول: معنای اصطلاحی اختیار

این اصطلاح چند کاربرد دارد:

1ـ اختیار در برابر اجبار.

2ـ اختیار در برابر إکراه.

3ـ اختیار در برابر اضطرار.

معنای اول بیشتر در علم کلام بکار می‌رود و دو معنای بعد در فقه.

اجبار به معنای سلب اراده و إکراه را هم به عدم طیب نفس معنا می‌کنند و اضطرار را هم به چیزی که نتیجه فعل دیگران نیست معنا می‌کنند مانند عطش و بیماری. نتیجه اینکه اختیار به معنای قصد وقوع مضمون عقد است در خارج. در نکته سوم بازگشتی به این نکته خواهند داشت.

نکته دوم: دلیل بر شرط اختیار

سه دلیل بر این شرط اقامه می‌کنند که آیات، روایات و اجماع است.

اجماع طبیعتا در اینجا مدرکی خواهد بود. لذا می‌فرمایند و یدلّ علیه قبل الإجماع آیه تجارةً عن تراض.

یکی از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته است حدیث رفع می‌باشد که "رفع ... ما أکرهوا علیه" می‌فرمایند هر چند رفع در این حدیث ظهور دارد در رفع مؤاخذه و عقاب اما با توجه به صحیحة بزنطی باید گفت مقصود از رفع، أعم از رفع مؤاخذه و الزام و تعهد در احکام وضعیه است. (مثلا در باب بیع اکراهی رفع حکم وضعی التزام به آثار بیع)

نکته سوم: مکرَه چه کسی است؟

در پاسخ به این سؤال دو قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: جمعی از جمله شهیدین می‌فرمایند مکرَه کسی است که در عقد اکراهی صرفا الفاظی که بیان می‌کند را قصد کرده نه معنا و مدلول آنها را.

اشکال: مرحوم شیخ در نقد این قول می‌فرمایند روشن است فرد مکرَه در مقام جدّ است نه هزل، لذا وقتی فرد هازل هر چند قصد صوری به لفظ و معنا با هم دارد به طریق أولی فرد مکرَه که توجه جدّی به لفظ دارد توجه به مدلول و معنا هم خواهد داشت.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ این است که مکره کسی است قصد لفظ را دارد نسبت به معنا و مدلول آن هم قاصد است، اما قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل اول: دلیل بر اینکه مکرَه قصد مدلول و معنا را دارد این است که لفظ فانی در معنا است و عقد إنشاء است نه إخبار، لذا تحقق و توجه به معنا معلول قصد لفظ است. به عبارت دیگر در کلام إنشائی رابطه لفظ و معنا رابطه علت و معلول است، لذا تحقق قصد لفظ (علت) بدون معلول (معنا) محال است.

و هذا الذی ذکرنا ... ص309، س11

دلیل دوم: دلیل دوم مرحوم شیخ تمسک به عرف و به تبع آن برداشت فقهاء از معنای إکراه است که به چندین مورد از فروع فقهی در کلمات اصحاب اشاره می‌کنند برای اثبات اینکه مکرَه قصد لفظ و معنا را دارد و صرفا قصد وقوع معنا در خارج را ندارد:

مورد اول: شرطِ قصد در متعاقدین را چنین تعریف کردند که "قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به" پس توجه یا عدم توجه به مدلول عقد مربوط به شرط "قصد" است و اگر در شرط اختیار هم چنانکه شهیدین فرموده‌اند همین معنا مورد نظر باشد، پس چرا فقهاء در مقابل شرط دوم شرط دیگری به نام اختیار را مطرح کرده‌اند؟

مورد دوم: چنانکه در نکات بعد خواهد آمد فقهاء می‌فرمایند فرد مکرَه اگر هم بتواند در بیان الفاظ عقد اکراهی توریه نماید و معنای خلاف ظاهر الفاظ را اراده نماید، توریه واجب نیست، پس اگر مقصود فقهاء از عقد اکراهی عقدی بود که مکرَه توجه نسبت به مدلول عقد ندارد باید می‌فرمودند در صورت امکان واجب است فرد توریة نماید یعنی صرفا لفظ را قصد کند نه معنای ظاهری آن را. در حالی که فقهاء قصد مکرَه نسبت به لفظ و معنا را هم مصداق اکراه شمرده‌اند.

مورد سوم: یکی از احکام بیع اکراهی آن است که اگر بعد از چنین بیعی فرد راضی شد، همان بیع صحیح است. پس این نشان می‌دهد که مکرَه نسبت به لفظ و معنا قصد و توجه داشته و الا اگر قصدی نسبت به معنا نداشته پس بیعی در خارج انجام نشده که رضایت بعدی آن را اصلاح نماید.

مورد چهارم: روایات باب طلاق مکرَه دلالت دارند بر قصد و توجه مکرَه نسبت به لفظ و معنا.

مورد پنجم: در روایات باب طلاق آمده است: "لَا طَلَاقَ إِلَّا لِمَنْ أَرَادَ الطَّلَاقَ." در این روایات امام صادق علیه السلام و دیگر أئمه می‌فرمایند طلاقی صحیح نیست الا با اراده و قصد نسبت به مدلول طلاق. معنای حدیث این است که طلاق بدون اراده و قصد نسبت به معنای آن عرفا طلاق هست بلکه شرعا طلاق صحیح نیست. و برای اینکه عرف چنین طلاقی را صحیح نشمارد، در روایات صحت چنین طلاق انکار شده است.

مورد ششم: در روایت است که فردی از امام سؤال می‌کند همسری داشته‌ام و بعد از آن همسر دومی گرفته‌ام و به خاطر ناراحتی همسر اول، همسر دوم را طلاق دادم و قلبا راضی به طلاق نبودم، حضرت می‌فرمایند آن طلاقت صحیح نبوده است. پس در این روایت نیز چون قصد وقوع طلاق را نداشته حضرت طلاقش را انکار فرموده‌اند.

مورد هفتم: بین شیعه و بعض اهل سنت در وقوع طلاق اکراهی و صحت آن اختلاف است، شیعه صحت و وقوع چنین طلاقی را انکار می‌کند و بعض اهل سنت صحت و وقوع آن را تأیید می‌کنند، حال اگر مقصود فقهاء از اکراه صرفا بیان الفاظ بدون توجه به معنای آن باشد، این الفاظِ مهمل و بی معنایی که نه دلالت بر إخبار دارند نه إنشاء معنا ندارد محل نزاع بین شیعه و اهل سنت قرار گیرند.

 و یکفی فی ذلک ... ص310، س10

در پایان ذکر موارد هفتگانه شاهدی هم از کلام شهید ثانی بیان می‌کنند که شهید ثانی مکرَه و فضولی را به یکدیگر عطف گرفته‌اند و فرموده‌اند این دو قصد لفظ دارند نه قصد معنا، شاهد این است که روشن است فضولی کسی است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و مدلول را اراده کرده است لذا عطف فضولی به مکرَه نشان می‌دهد مکره هم باید قصد معنا داشته باشد.

در ضمن می‌فرمایند مرحوم علامه در تحریر عبارتی دارند که ممکن است کسی برداشت کند مرحوم علامه نیز اکراه را عدم قصد معنا و مدلول می‌دانند. علامه فرموده‌اند اگر مکرَه شود بر طلاق و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده است پس طلاق صحیح خواهد بود. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند برداشت صاحب جواهر صحیح نیست و توجیه و تبیین کلام علامه حلی خواهد آمد در نکته یازدهم زیرا نیازمند بیان مقدماتی است. (ص325 کتاب)

نکته چهارم: حقیقت إکراه لغتا و عرفا

می‌فرمایند در تبیین لغوی و عرفی إکراه چندین قید مطرح است:

1ـ حمل الغیر. یعنی فعل اکراهی فعلی است که مستقیما تحمیل فرد دیگر باشد.

در بیان این شرط می‌فرمایند صرف دفع ضرر اکراه نخواهد بود، زیرا تمام رفتارهای روزمره انسان برای دفع ضررهایی مانند گرسنگی، تشنگی، فقدان مسکن، پوشاک و امثال آن است. همچنین باید اکراه مستقیم به یک فعل تعلق بگیرد لذا اگر به فردی بگویند اگر صد میلیون تومان پول پرداخت نکنی فرزندت را می‌کشیم، و این فرد چون پول ندارد منزلش را بفروشد، اینجا بر فروش خانه اکراه صادق نیست.

2ـ علی ما یکرهه. فعل اکراهی فعلی است که استقلال فرد نسبت به تصرف در اموالش سلب شود و به کاری بر خلاف میلش وادار شود.

3ـ همراه با تهدید باشد.

4ـ باید مطمئن باشد به اینکه در صورت تخلف از دستور مکرِه، تهدید عملی خواهد شد.

5ـ تخلف از دستور مکرِه منجر به ضرر جانی یا مالی یا آبرویی نسبت به فرد یا افراد متعلق به او مانند پدر، مادر، برادر، خواهر، همسر، اولاد و ... .

تحقیق

این شرائط در تحقق اکراه را با قانون مدنی ماده 202 به بعد مقایسه کنید.

مرحوم امام به کلام مرحوم شیخ اشکال دارند. مراجعه کنید به المکاسب المحرمة 2/248 به بعد.

نکته پنجم: بررسی اکراه با امکان تفصّی

مرحوم شیخ تفصّی و راه چاره را ذیل دو عنوان توریة و غیر توریة بررسی می‌کنند و در دو مرحله کلامی دارند که در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول برمی‌گردند. در نکته ششم هم اشاره می‌کنند که مقصود از اعتبار عجز از تفصی در اکراه مسوّغ للمحرمات است.

مرحله اول:

چنانکه گفتیم در دو عنوان مسأله امکان تفصّی را بررسی می‌کنند و نتیجه می‌گیرند امکان فرار با توریة یا غیر توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود. اما عنوان اول:

عنوان اول: توریة

می‌فرمایند در مورد توریة مدعا این است که هر چند فرد مکرَه قادر بر توریة باشد اما توریة واجب نیست و همچنان این فرد مکرَه شمرده می‌شود.

دلیل اول: می‌فرمایند حدیث رفع و روایات باب طلاق و عتق اکراهی و معاقد اجماع و شهرت أعم است از امکان و عدم امکان توریة، و در هر صورت اکراه را محقق می‌دانند. و بسیار بعید است که در روایات و اجماع و شهرت اکراه فقط به موردی گفته شود که فرد یا جاهل به توریة باشد یا آنقدر از تهدید وحشت‌زده شده باشد که قادر بر توریة نباشد.

دلیل دوم: روایاتی داریم که ظهور دارد در اینکه فرد مورد سؤال نه جاهل به توریة بوده و نه آنقدر وحشت زده بوده که قادر برتوریة نباشد اما فعل او اکراهی شمرده شده است.

دلیل سوم: عرف عجز از توریة را در مفهوم اکراه شرط نمی‌داند.

عنوان دوم: غیر توریة

می‌فرمایند در صدق اکراه عجز از غیر توریة هم شرط نیست لذا اگر فرد غیر از توریة راهی برای فرار از دست مکرِه دارد باز هم بر او مکرَه صادق است و فعلش اکراهی است. مرحوم شیخ بر این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: در روایت ابن سنان امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اجبار از ناحیه سلطان محقق می‌شود و اکراه از ناحیه زوجة، مادر و پدر محقق می‌شود و چنین اکراهی لیس بشیء. این روایت اکراه را به تحمیل زوجه تفسیر می‌نماید که راه فرار دارد.

مؤید: می‌فرمایند اگر وجود راه فراری غیر از توریه، باعث شود اکراه از بین برود پس امکان توریة هم باید باعث شود اکراه از بین برود زیرا ملاک در هر دو امکان فرار از تهدید مکرِه است. پس نباید بین فرار به توریة یا فرار به غیر توریة فرق باشد در حالی که در توریة فقهاء می‌فرمایند اگر هم توریه ممکن باشد باز اکراه صادق است، پس اگر راه فراری غیر توریة هم ممکن باشد باید همچنان اکراه صادق باشد.

اشکال: قیاس توریة به غیر توریة صحیح نیست زیرا اگر امکان توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود به جهت تعبد و دستور شرع است اما در غیر توریة چنین دستوری وارد نشده، پس قیاس مع الفارق خواهد بود.

جواب: در کدام روایت چنین تعبدی نسبت به توریة بیان شده و نسبت به غیر توریة انکار شده است.

لکن الإنصاف .. ص314، س8

مرحله دوم:

در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول رفع ید می‌کنند و می‌فرمایند اگر راه فراری غیر از توریة وجود داشته باشد اکراه هم از بین خواهد رفت، زیرا فردی که راه فراری غیر از توریه دارد مانند مراجعه به پلیس دیگر تعریف اکراه بر او صادق نیست زیرا گفتیم اکراه در صورتی است که فرد برای حفظ جان یا مال یا آبرویش راهی جز عمل به دستور مکرِه نداشته باشد، و در محل بحث فرد برای حفظ خود دو راه دارد:

الف: انجام دستور مکرِه.

ب: فرار و مراجعه به پلیس

در این صورت دیگر تعریف اکراه صادق نخواهد بود.

بله اگر اکراه و دستور مکرِه دو فرد داشت مانند اینکه مکرِه بگوید یا منزلت را بفروش یا ماشینت را و إلّا فرزندت را می‌کشم، در این صورت هر کدام را انجام دهد مکرَه است. اما در محل بحث فرار و مراجعه به پلیس یکی از دو فرد اکراه نیست تا تخییر مکرَه (فاعل) موجب نشود سلب اکراه از دو فرد را، بلکه اینجا فرار، از افراد اکراه نیست لذا تخییر مکرَه (فاعل) بین راه الف و ب باعث می‌شود اکراه از بین برود و دیگر تعریف اکراه صادق نباشد. زیرا وقتی فرد از راه تفصّی استفاده کنند و به سمت پلیس فرار کند باعث از بین رفته اکراه می‌شود و تفصِّ بدل و فرد دیگری در عرض فعل اکراهی نیست. نتیجه اینکه در محل بحث که مکرَه دو راه الف و ب را در پیش خود دارد دیگر به اجماع فقهاء احکام اکراه جاری نخواهد شد.

سؤال: چرا بین توریه و غیر توریة تفاوت قائل می‌شوید در حالی که اگر وجود راه فرار باعث می‌شود اکراه از بین برود دیگر چه فرقی است بین اینکه راه فرار توریة باشد یا غیر توریة؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر روایات و عبارات فقها و جریاناتی مانند شکنجه عمار یاسر این است که با امکان توریه باز هم اکراه وجود دارد.

البته تفاوت بهتر بین توریة و غیر توریة آن است که بگوییم موضوع اکراه در توریه محقق است برخلاف غیر توریة.

توضیح مطلب: نکته مهم در مسأله تحقق اکراه آن است که باید اکراه را از نگاه مکرِه بررسی نمود نه از نگاه مکرَه. به عبارت دیگر اینکه مکرَه گمان کند توریة نموده و از تهدید مکرِه نجات پیدا کرده گمان باطلی است زیرا مکرِه وقتی متوجه شود مکرَه با توریة او را فریب داده است با شدت بیشتری تهدیدش را پیگیری خواهد کرد یا حتی تهدیدش را عملی خواهد نمود. بلکه صحیح آن است که از نگاه مکرِه قضیه بررسی شود. باید دید مکرِه چه زمان دست از اکراهش برمی‌دارد. مکرِه دنبال تحقق خارجی و واقعیِ دستورش هست و توریه اصلا انجام دستور او شمرده نمی‌شود.

اینکه مکرَه دستور مکرِه را انجام داده یا امتناع کرده از نگاه مکرِه باید بررسی شود. و مکرِه در مورد توریة می‌گوید مکرَه از دستور من امتناع کرده، تهدیدش را عملی می‌کند.

در حالی که در غیر توریة چنین نیست و اگر مکرَه می‌تواند با مراجعه به پلیس کلاً از شرّ مکرِه خلاص شود دیگر مکرِهی نیست که به مکرَه بگوید از دستور من امتناع کردی.

نکته ششم: تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی

ثم إن ما ذکرنا من إعتبار ... ص317، س1

چنانکه در ابتدای نکته پنجم اشاره کردیم مرحوم شیخ می‌فرمایند:

معیار در صدق اکراه در حکم تکلیفی که حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند برای دفع ضرر، عجز از تفصّی است و چنین اکراهی است که رافع حکم تکلیفی است.

معیار در صدق اکراه در حکم وضعی برای رفع اثر (مانند صحت) در معاملات، عدم طیب نفس به معامله است لذا با امکان تفصّی، صرف عدم طیب نفس رافع اثر معامله است.

در ادامه مرحوم شیخ مثالی بیان می‌کنند برای تبیین معیار در حکم تکلیفی و وضعی

مثال: زید در اتاقی تنها مشغول عبادت یا مطالعه است، در این حال مکرِه وارد شده و او را اکراه می‌کند بر بیع کتابش، زید هر چند می‌تواند با خروج از اتاق و إعلام به خدمه خود را از شرّ مکرِه نجات دهد اما میل به خروج و از بین رفتن حال عبادت یا مطالعه ندارد، در این صورت عدم طیب نفس و إکراه صادق است و بیع او اکراهی خواهد بود، البته اگر خدمه نزد او باشند و فقط نیاز به دستور دادن هست دیگر اکراه صادق نیست.

در همین مثال اگر زید مکرَه شود بر ارتکاب حرامی، چون تفصّی و راه فرار با خروج از اتاق برای او ممکن است، لذا إکراهی که رافع حرمت فعل حرام باشد تحقق نیافته است.

نتیجه: اکراه رافعِ حکم تکلیفی حرمت، همان جبری است که در روایت ابن سنان آمده بود که الجبر من السلطان که راه فراری وجود ندارد. و اکراه رافعِ اثر و نفوذ معاملات همان است که در آن روایت فرمود من الأب و الأم و الزوجة که معیار عدم طیب نفس است حتی با وجود تفصّی. دلیل این معیار اکراه در معاملات هم همان آیه "تجارة عن تراض" و "لایحلّ ما امرئ مسلم إلّا عن طیب نفسه."

تفاوت اکراه با اضطرار هم روشن است که اکراهناشی از فعل غیر است و اضطرار ناشی از فعل غیر نیست مانند عطش، گرسنگی یا بیماری.

ذیل نکته ششم که به دو اکراه متفاوت در حکم تکلیفی و معاملات اشاره شد رابطه این دو نوع اکراه را در نگاه منطقی از دو جهت بررسی می‌کنند:

جهت اول: از جهت صدق عنوان اکراه. در این صورت رابطه عموم خصوص مطلق است.

زیرا اکراهی که اثر حکم وضعی را بر می‌دارد عدم طیب نفس است و اکراهی که اثر حکم تکلیفی را برمی‌دارد عدم تفصّی است، لذا اکراهِ رافع حکم وضعی أعم است از اکراهِ رافع حکم تکلیفی. عدم طیب نفس صادق است چه تفصّی ممکن باشد یا نه. هر عدم تفصّی، عدم طیب نفس هم هست اما هر عدم طیب نفس، عدم تفصی نیست.

نکته هفتم: اکراه بر یکی از دو امر

اکراه بر یکی از دو امر دوصورت دارد:

صورت اول: اکراه بر یکی از دو امر حرام (حکم تکلیفی). اینجا که برای دفع ضرر چاره‌ای ندارد جز ارتکاب یکی از دو حرام، هر کدام را مرتکب شود اکراه صادق است.

صورت دوم: اکراه بر یکی از دو عقد یا ایقاع (حکم وضعی).

 اشکال: در صورت دوم معیار صدق اکراه، عدم طیب نفس است، و فردی که مکرَه شده بر یکی از دو بیع مکرَه مخواهد بود زیرا انتخاب یک فرد (مثلا به جهت ضرر کمتر) از روی طیب نفس اتفاق افتاده است، پس اکراهی در بین نخواهد بود.

به جهت همین اشکال مرحوم علامه در قواعد فرموده‌اند اگر مکرَه شد بر طلاق یکی از دو همسرش، و خود او یکی از دو زوجه را انتخاب کرد طلاق صحیح است زیرا انتخاب از روی طیب نفس بوده است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند استشهاد مستشکل به کلام علامه صحیح نیست زیرا بعضی در توجیه کلام علامه حلی گفته‌اند فتوای علامه به صحت طلاق در مورد بحث درجایی است که اکراه مکرِه بر طلاق به نحو مبهم بوده یعنی مکرِه گفته است بدون تعیین یکی از دو همسرت را طلاق بده و بگو یکی از دو همسر من مطلقه باشد، اما این فرد خود معینا یکی را طلاق دهد این تعیین بدون اکراه اتفاق افتاده و تعیین از روی طیب نفس بوده پس مورد اکراه نبوده اصلا.

در پاسخ به اصل اشکال هم می‌فرمایند همین که جنس اکراه به نحو قدر مشترک بین یکی از دو فرد محقق است، در صدق اکراه کافی است. انتخاب مکرَه نسبت به یکی از دو فرد مانع صدق اکراه نیست زیرا اگر صرف انتخاب باعث رفع اکراه شود دیگر هیچ اکراهی وجود نخواهد داشت چه در موارد اکراه بین دو گزینه و چه در یک گزینه، زیرا در تمام مواردِ اکراه، فرد یک انتخابی دارد مانند اینکه مکرَه شده بر فروش جنس اما خریدار یا طریقه معامله یا ساعت معامله یا محل معامله را خود انتخاب می‌کند.

به عبارت دیگر موردی که اکراه باشد و هیچ حق انتخابی حتی نسبت به دقیقه معامله هم وجود نداشته باشد فرد نادر است و کلام مستشکل باعث می‌شود حکم اکراه در شریعت اختصاص به موارد نادر داشته باشد.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اکراه بر قدر مشترک وجود دارد لذا احکام اکراه جاری است و فرد بر انجام عمل اکراهی مذمت نمی‌شود اما نسبت به انتخاب یکی از دو مورد مختار است و مستحق مذمت. مثلا اگر مکرَه شده بود بر فروش کتاب داستان یا یک کتاب عتیقه آباء و اجدادی، و او کتاب عتیقه را بفروشد هرچند اکراه هست اما مذمتش خواهند نمود که چرا کتاب دیگر را نفروخت.

و تظهر الثمرة فیما ... ص320، س13

سؤال: شمای شیخ انصاری فرمودید اکراه بر جنس یا همان قدر مشترک (یکی از دو فرد) هست اما اکراه بر خصوص یک مورد نیست، و بالأخره حکم اکراه را هم جاری دانستید، پس ثمره تفکیک بین اکراه در قدر مشترک و عدم اکراه در خصوص مورد چیست؟ به عبارت دیگر استفاده از دو اصطلاح قدر مشترک و خصوص مورد چه ثمره‌ای داشت با اینکه در هر صورت شما حکم اکراه را جاری می‌دانید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ می‌فرمایند اگر در موردی خصوص یک مورد اثر خاصی داشت، اکراه بر قدر مشترک نمی‌تواند آن اثر خاص (حرمت یا صحت) را رفع نماید زیرا صرف قدر مشترک و جنس اکراه که اثر ندارد تا رفع شود، اگر هم خصوص یکی از دو مورد اثر داشته باشد، اکراه در جنس و قدر مشترک اثر یکی از دو مورد را نمی‌تواند رفع کند و آن اثر (حرمت یا صحت) به حال خود باقی است.

برای تبیین ثمره پنج فرع فقهی را به عنوان مثال بیان می‌کنند:

فرع اول: اگر مکرَه شود بر شرب آب یا شرب خمر، اینجا جنس اکراه (اکراه در قدر مشترک و یکی از دو امر) وجود دارد اما این اکراه اثر (حرمت) خصوص شرب خمر را بر نمی‌دارد. لذا در این مورد اگر شراب خورد مرتکب حرام شده است.

فرع دوم: مکرَه شود بر یکی از دو بیع که یکی به خودی خود و لولا الإکراه بیع صحیح است مانند بیع کتاب خودش و دیگری به خودی خود بیعِ فاسد است مانند بیع کتاب غصبی، (مانند اینکه مکرِهِ غاصب می‌خواهد این بیع را دست‌آویز تصرف در کتاب قرار دهد) در این صورت اکراه بر جنس، اثرِ خصوص بیع (انتقال ملکیت) صحیح را رفع نمی‌کند و اگر فرد بیع صحیح را انتخاب کرد عقد منعقد می‌شود و صحیح است.

فرع سوم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا أداء قرضی که هم زمانش رسیده هم پول پرداخت آن را دارد، اینجا اگر بیع را انتخاب کرد، معامله‌اش صحیح خواهد بود و اکراه بر قدر مشترک، اثرِ بیع (انتقال ملکیت) را بر نمی‌دارد. زیرا اگر اکراه بر قدر مشترک بخواهد باعث بطلان باشد باید پرداخت قرض هم در این صورت باطل باشد در حالی که أخدی از فقهاء نمی‌گوید اگر أداء دین را انتخاب کرد باطل است.

فرع چهارم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا پرداخت پولِ زور به دیگری، در این صورت هر کدام را انجام دهد اکراه صادق است زیرا برای دفع ضرر است.

فرع پنجم: اکراه شود بر بیع خانه‌اش یا شرب خمر، اینجا هم دفع ضرر و اکراه هست.

نکته هشتم: اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد

اگر دو نفر را به صورت کفایی وادار و اکراه کند بر انجام یک فعل که هر کدام انجام دهد از دیگری هم کفایت کند، هر کدام انجام دهند مکرَه خواهند بود.

نکته نهم: صور تعلق اکراه

در مورد انجام معامله اکراهی دو حالت است:

1ـ عاقد همان مالک است که بیع اکراهی را منعقد می‌کند.

2ـ عاقد و مالک دو نفر جداگانه هستند. این حالت خود چند صورت دارد:

صورت اول: مالک و عاقد هر دو مکرَه شده‌اند بر بیع. مباحث گذشته در مقام بیان حکم همین صورت بود.

صورت دوم: مالک مکرَه است که فردی را وکیل کند در انعقاد بیع، لذا وکیل راضی و مختار است، اما مالک مکرَه است. حکم این صورت هم حکم بیع فضولی است زیرا وکالتی محقق نشده است لذا بیع فردی که گمان می‌کند وکیل است بیع فضولی است.

صورت سوم: مالک فردی را وادار می‌کند وکیل مالک باشد در انعقاد بیع. در این صورت مالک راضی و مختار است و این وکیل است که مکرَه شده به إجراء عقد بیع.

مرحوم شیخ در حکم صورت سوم می‌فرمایند در صحت این عقد دو شرط لازم است یکی إنشاء بیع و دیگری رضایت مالک که هر دو هست لذا این بیع صحیح است و إکراه وکیل مخلّ به عقد نیست.

شهید ثانی فرموده‌اند در صورت سوم احتمال دارد قائل به بطلان بیع بشویم زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ عقد هم بی اثر باشند. اما در پایان می‌فرمایند می‌توان این بیع را تصحیح کرد به این نحو که آمر که مالک هم هست خود او هم رضایت دارد و هم قصد وقوع و إنشاء بیع توسط او محقق است و الزاما نیازی به قصد وکیل نیست که اکراه وکیل اخلال در عقد بوجود آورد، پس این عقد صحیح است.

شهید ثانی در فرع دیگری فرموده‌اند که اگر فردی که از قبل با رضایت، وکالت مالک را پذیرفته بوده اکراه شود بر طلاق یا بیع اما موکّلِ مالک راضی باشد، دو احتمال است:

احتمال اول: مهم اختیار و رضایت موکّل است که محقق است پس طلاق صحیح است.

احتمال دوم: عقد و طلاق با الفاظ انشاء می‌شود، در أداء الفاظ قصد نبوده پس فاسد است.

و ربما یستدلّ علی ... ص322، س14

دو فرع آخری که نظریه شهید ثانی هم در آن مورد اشاره قرار گرفت چنین بود:

الف: مالک راضی به بیع است و فردی را مکرَه به توکیل می‌کند که وکالت مالک را بپذیرد و به عنوان عاقد، بیع را از طرف او محقق سازد.

ب: مالک و موکّل راضی به بیع یا طلاق است و عاقد یعنی وکیل خودش (که قبلا وکالت را با رضایت پذیرفته بوده) را اکراه می‌کند بر إجراء طلاق یا بیع.

در فرع "الف" شیخ انصاری و شهید ثانی هر دو فرمودند عقد صحیح است. و در فرع "ب" نیز شهید ثانی دو احتمال مطرح کردند. حال بعضی در هر دو فرع مذکور حکم به بطلان عقد یا طلاق نموده‌اند، و دو اشکال مطرح کرده‌اند:

اشکال اول: بالأخرة عقد یا طلاق، همان صیغه‌ای است که توسط عاقد إنشاء شده و عاقد فاقد اختیار بوده است لذا عقد اکراهی و باطل خواهد بود.

جواب: شیخ برای نقد اشکال و حکم به صحت یک دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند.

دلیل: مستشکل گفت چون عقد وکیل اکراهی بوده، اکراه رافع حکم و اثر عقد وکیل است، مرحوم شیخ می‌فرمایند در ادامه مباحث اکراه خواهد آمد که اکراه رافع حکم و اثری است که اگر اکراه نبود جاری بود، مثلا اگر اکراه بر شرب خمر نبود حکم و اثر حرمت و عقاب جاری بود و تحقق اکراه آن را برمی‌دارد. اگر اکراه نبود فعل وکیلِ عاقد اثری برای وکیل نداشت بلکه وکیل صرفا وسیله است و اثرِ انتقال مالکیت برای مالکِ موکّل جاری می‌شود، پس در غیر اکراه هم اثری بر فعل وکیل مترتب نیست که اکراهی بودن سبب رفع آن شود.

مؤید: مشهور فتوا می‌دهند رضایت مالک بعد از بیع اکراهی سبب صحت بیع خواهد بود، خوب باید تحلیل نمود که چه چیزی از ابتدای بیع تا زمان رضایت مالک استمرار دارد که اضافه شدن رضایت مالک سبب صحت و اتمام بیع می‌شود؟ دو نکته باید بررسی شود که آیا سبب تصحیح بیع هستند یا نه؟

الف: تلفظ اکراهی عاقد، به الفاظ عقد. این گزینه نمی‌تواند با اضافه شدن رضایت مالک سبب تصحیح بیع گردد زیرا الفاظ عقد همان موقع تلفظ با اکراه محقق شد و تمام شد، دیگر استمراری ندارد که الحاق رضایت به آنها چیزی را تغییر دهد.

ب: ماهیت عقد منعقد شده. این گزینه صحیح است زیرا الفاظ عقد و قصد معنا و مدلول آن تحقق یافته و همچنان استمرار دارد تا زمانی که یا الحاق رضایت آن را تکمیل کند و یا حکم قاضی و بازگرداندن ثمن و مثمن قضیه بیع اکراهی را مردود اعلام کند. لذا ماهیت بیع (انتقال) شکل گرفته است، رضایت مالک هم که از ابتدا بوده است پس صحت بیع در دو فرع مذکور تمام خواهد بود.

اشکال دوم: (ناظر به جواب مرحوم شیخ در مؤید) یک شرط مهم در شکل‌گیری اصل بیع این است که عاقد معنا و مدلول صیغه بیع را قصد نماید. قصد معنا هم یک امر درونی است، لذا وقتی عاقد در عقد بیع مختار باشد، در صورت شک در اینکه معنا و مدلول را قصد نموده یا نه أصالة القصد در افعال اختیاری عقلا جاری است و این اصل کاشف از قصد عاقد و صحت بیع خواهد بود. اما اگر عاقد مکرَه باشد یعنی قصد معنا که اصل بیع که مبتنی بر آن بوده است شکل نگرفته و بیع فاسد است.

جواب: اولاً: می‌گوییم عاقد در حین بیان الفاظ قصد معنای آن را هم داشته است زیرا در ابتدای بحث اختیار، ثابت کردیم در عقد اکراهی فرد مکرَه هم قاصد لفظ است هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را در خارج ندارد. ثانیا: در مورد اکراه هم اگر شک کردیم در تحقق قصد عاقد نسبت به معنا و مدلول می‌توان أصالة القصد را جاری کرد.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه گفتیم محل بحث ما و مقصود فقهاء از مکرَه آن است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد لذا سخن از عدم قصد عاقد یا شک در قصد او و جریان أصل بی مورد خواهد بود.

نکته دهم: تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة

لو أکرهه علی بیع واحد ... ص324، س2

اگر فردی اکراه شود بر بیع یکی از دو عبدش به صورت غیر معین، در این صورت فرد مکرَه ممکن است به چند صورت عمل کند:

صورت اول: یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا اکاره صادق است و بیع فاسد.

صورت دوم: هر دو عبد را با هم بفروشد. این صورت دو حالت پیدا می‌کند:

الف: دو عبد را تدریجا و یکی پس از دیگری مثلا در دو بیع می‌فروشد، در حکم این حالت دو احتمال است:

احتمال اول: فروش عبد اول اکراهی بوده و دومی غیر اکراهی و بیعش صحیح است.

احتمال دوم: تعیین اینکه کدام یک را اکراهی فروخته بر عهده مکرَه است.

ب: هر دو عبد را در یک بیع و دفعة می‌فروشد. اینجا نیز دو احتمال است:

احتمال اول: فرد بر چنین بیعی اکراه نشده بود لذا بیع نسبت به هر دو عبد صحیح است.

احتمال دوم: بالأخره بیع یکی به سبب اکراه بوده است و از آنجا که هر دو در یک بیع و دفعة فروخته شده‌اند قادر به تشخیص مورد اکراه نیستیم و ترجیح هر یک از دو عبد هم ترجیح بلامرجح است لذا کل بیع اکراهی و فاصد خواهد بود.

مرحوم شیخ احتمال اول را أقوی می‌دانند.

به مناسبت مرحوم شیخ به یک فرع دیگر اشاره می‌کنند و سپس به اصل مسأله باز می‌گردند. می‌فرمایند اگر مکرَه شد بر بیع یک شیء معین و فرد مکرَه شیء دیگری را هم به آن ضمیمه نمود و در یک بیع هر دو را با هم فروخت أقوی این است که بیع فقط نسبت به مکرَه علیه فاسد است.

صورت سوم: نصف یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا باید انگیزه مکرَه بررسی شود:

الف: اگر انگیزه مکرَه این بوده که نصف دیگر را هم به جهت اکراه بفروشد اما مثلا چون فعلا مشتری فقط برای نصف پیدا کرده برای دفع ضرر مکرِه اقدا م به بیع کرده تا برای نصف دیگر هم مشتری پیدا شود. در این صورت بیع اکراهی و فاسد است.

ب: اگر انگیزه مکرَه این بوده که شاید مکرِه به همین مقدار راضی شود و او را رها کند لذا دردسر کمتری متوجه مکرَه شود اینجا هم بیع اکراهی و فاسد اما در این صورت اگر بین بایع و مشتری نزاع شود در ادعای اکراه و انکارِ آن و قرینه‌ای هم بر اثبات کلام بایع نباشد حکم محل تأمل است که:

1ـ بگوییم ادعای بایع مبنی بر اکراهی بودن بیع نصف مسموع است و مشتری بعد از اطلاع از فساد بیع باید جنس را بازگرداند.

2ـ یا بگوییم ادعای بایع مسموع نیست زیرا ظاهر بیع او خلاف مورد مکرَه علیه است لذا بیعض با طیب نفس و صحیح بوده است.

نکته یازدهم: اکراه بر طلاق

مرحوم شیخ از اینجا وارد می‌شود با بیان عبارت علامه حلی در حکمی در طلاق که وعده بررسی آن را در نکته سوم داده بودند ضمن بیان عبارات دیگری از علما و بررسی و نقد همه آنها فروع مختلفی در اکراه بر طلاق را بررسی می‌نمایند.

تبیین عبارت مرحوم علامه در نکته سوم (صفحه 311 کتاب) گذشت که اگر فردی اکراه شد بر طلاق همسرش و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

شهید ثانی علاوه بر بیان این حکم احتمال بطلان طلاق را هم داده‌اند زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ طلاق بی اثر شود، و زمانی که الفاظ بی تأثیر شود دیگر قصد و نیت معنا و مدلول هم بی تأثیر خواهد بود.

مرحوم تستری هم از نوه دختری شهید ثانی مرحوم سید محمد موسوی عاملی صاحب کتاب شریف مدارک الأحکام که هم دوره با مرحوم شیخ حسن صاحب معالم پسر شهید ثانی (دائی صاحب مدارک) بوده‌اند از کتاب نهایة المرام ایشان نقل کرده‌اند قول به فساد طلاق محل بحث را و بر بطلان هم استدلال کرده‌اند به عمومات و اجماع بر بطلان عقد مکرَه و این فرد اگر مکرَه نبود طلاق نمی‌داد پس طلاقش باطل است. اما در پایان فرموده‌اند مسأله محل اشکال است.

مرحوم فاضل هندی هم در کشف اللثام د رمعیار صدق اکراه فرموده‌اند:

اگر مکرَه علم داشته باشد که مکرِه صرفا تلفظ به الفاظ طلاق را از او می‌خواهد نه وقوع در خارج را، در این صورت اکراهی در کار نیست و یک إعمال فشار صوری است، لذا طلاق صحیح است.

و اگر علم و یقین نداشت (حتی اگر ظن هم داشته باشد) اکراه صادق وطلاق باطل است.

چنانکه در نکته سوم گذشت مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده پس طلاق صحیح است. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

و فیه ما عرفت سابقا ... ص326، س5

مرحوم شیخ وارد نقد کلمات این بزرگان می‌شوند.

نقد کلام صاحب جواهر: ابتدا کلام مرحوم صاحب جواهر را نقد می‌فرمایند که ثابت کردیم امکان ندارد عاقد قصد لفظ داشت باشد اما قصد مدلول و معنای آن را نداشته باشد، و گفتیم رابطه بین قصد لفظ و معنا نوعی رابطه علّی معلولی است و نمی‌توان این دو را تفکیک کرد لذا در نکته سوم با بیان هفت مورد استشهاد به فتاوای مشهور ثابت کردیم که مشهور مکرَه را کسی می‌داند که قصد معنا هم دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد در خارج را ندارد. و حتی در جایی که فقهاء می‌فرمایند مکرَه کسی است که قاصد مدلول لفظ نیست مقصودشان از مدلول، وقوع مضمون عقد است. در مباحث گذشته به کلام شهید ثانی هم استشهاد نمودیم که از جهت قصد، حکم مکرَه و فضولی را یکسان دانسته بودند که نشان می‌دهد چنانکه فضولی هم قصد لفظ دارد هم معنا پس مکرَه نیز هم قصد لفظ دارد هم معنا.

اما نقد کلام فاضل هندی: می‌فرمایند ایشان فرمودند اگر علم دارد به صوری بودن اکراه مکرِه و اینکه مکرِه به صرف بیان الفاظ بدون قصد راضی است (چنانکه فرد خواب هم الفاظ عقد را ممکن است بگوید) اینجا چون الفاظ و اکراه صوری و لغو است پس اصلا اکراهی، این کلام ایشان برگشت می‌کند به وجوب توریه که خلاف نصوص و روایت و فتوای مشهور است. زیرا در توریه هم بیان الفاظی است که قصد معنای دیگری دارد و الفاظی که گفته می‌شود لغو است.

 

توضیح الأقسام المتصورة ... ص326، س1

ذیل نکته یازدهم به مناسبت بررسی کلام مرحوم علامه حلی به ذکر اقسام و فروع اکراه در طلاق می‌پردازند. سه قسم و برای هر قسم دو صورت بیان می‌کنند:

قسم اول: هر چند اکراه هم بوده است اما انگیزه طلاق ارتباطی به اکراه نداشته، که به دو صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: فرد مقدمات طلاق همسرش را انجام داده و فقط اجرای صیغه طلاق مانده بوده، مکرِه هم خبر ندارد و او را اکراه بر طلاق می‌کند، در نتیجه فرد با رضایت کامل همسرش را طلاق می‌دهد. اینجا می‌فرمایند بالبداهة طلاق واقع می‌شود و صحیح است. البته مقصود علامه در عبارتشان و دیگر فقهایی که اشاره شد مقصودشان این صورت نبوده زیرا دیگر نباید می‌فرمودند وقوع طلاق أقرب است بلکه باید می‌گفتند متعین است.

صورت دوم: اکراه بوده است اما علت اصلی و مستقل طلاق نبوده، مانند اینکه از نکته‌ای نسبت به همسرش مطلع می‌شود که از او منزجر می‌شود. اینجا هم طلاق واقع می‌شود.

قسم دوم: اکراه محقق است و انگیزه طلاق هم همان اکراه است که دو صورت دارد: صورت اول: طلاقی که می‌دهد نه برای دفع تهدید و ضرری که متوجه خود فرد باشد بلکه به انگیزه دفع ضرر از شخص دیگر است، مانند اینکه پسر به پدر بگوید همسرش را باید طلاق دهی و الا یا تو را می‌کشم یا خودم را، و پدر برای جلوگیری از کشته شدن پسر (چه به خودکشی و چه به این دلیل که بعد از قتل پدر اولیای دم از پسر انتقام گرفته و او را خواهند کشت، علی أی حال برای دفع ضرر متوجه پسر) همسر را طلاق می‌دهد.

صورت دوم: اکراه هست اما انگیزه از طلاق دفع ضرر از خود نیست بلکه از باب شفقت دینی که مکرِه یا همسرش یا فرد ثالثی به گناه و رابطه نامشروع نیافتند طلاق می‌دهد.

در مورد حکم این دو صورت می‌فرمایند لایخلو عن اشکال.

قسم سوم: هم اکراه است هم طلاق به جهت دفع ضرر متوعّد از خودش می‌باشد که این قسم هم دو صورت دارد:

صورت اول: مکرَه گمان می‌کرده تهدید از او مرتفع نمی‌شود الا اینکه حقیقتا و با نیت همسرش را طلاق دهد و غافل بوده است که برای نجات از دست مکرِه نیاز نیست حقیقتا همسرش را طلاق دهد و با بیان الفاظ طلاق، بینونت و طلاق محقق نمی‌شود، لذا خود را راضی نموده به طلاق همسرش و با رضایت خاطر او را طلاق داده است.

صورت دوم: مکرَه چون جاهل به حکم شرعی بوده یا به جهت زندگی با حنفیان از اهل سنت که طلاق اکراهی را صحیح می‌دانند، گمان می‌کرده هر چند از روی اکراه طلاق دهد اما همسرش مطلقه خواهد شد لذا با رضایت و قصد همسرش را طلاق می‌دهد.

مرحوم شیخ در حکم این دو صورت می‌فرمایند أقرب عدم وقوع این طلاق است و در این دو صورت اکراه محقق است لذا اگر اکراه نمی‌بود در هیچ یک از این دو صورت فرد همسرش را طلاق نمی‌داد، پس طلاق باطل خواهد بود.

نکته دوازدهم: اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد

سؤال این است که اکر مکرَه بعد از عقد اکراهی به هر جهت یا منفعتی، رضایت داد به عقد، آیا عقد تصحیح می‌شود و مورد قبول است یا خیر از ابتدا باطل بوده است؟

مرحوم شیخ دو قول را مورد بررسی قرار می‌دهند:

قول اول: مشهور متأخران می‌فرمایند رضایت بعدی موجب تصحیح همان عقد خواهد شد. سه دلیل و یک مؤید برای این قول بیان می‌کنند:

1ـ شهرت. 2ـ اجماع. 3ـ تمام شرائط عقد در بیع اکراهی بوده است و فقط طیب نفس نبوده و با ملحق شدن این شرط أجزاء علت تامه در تحقق معلول (عقد) محقق می‌شود و خود به خود بیع تصحیح خواهد شد.

مؤید را بعد از بیان سه دلیل برای قول دوم بیان می‌فرمایند.

تحقیق:

مرحوم شیخ بیانی دارند در صفحه 375 که و مما ذکرنا یظهر وجه صحة عقد المکرَه بعد الرضا. به این کلام مرحوم شیخ مراجعه نمایید.

قول دوم: قائلین به قول دوم می‌فرمایند عقد باطل و رضایت بعدی بی فائده است. برای این قول نیز شش دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند:

دلیل اول: صرف تحقق رضایت نیست که موجب تصحیح عقد می‌شود بلکه باید همزمان با إنشاء الفاظ عقد، طیب نفس به فعلش داشته باشد، و بیع اکراهی چون فاقد طیب نفس بوده لذا از ابتدا عقدی محقق نشده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا: این ادعای بلا دلیل است. ثانیا: اطلاقاتی مانند أحلّ الله البیع نافی چنین بیانی است زیرا شرطی به عنوان همزمانی طیب نفس با عقد بیان نکرده است. عرف هم (که مفاهیم در ابواب معاملات به عرف واگذار شده) نهایتا معتقد است به وجود رضایت در بیع نه اینکه حتما باید این رضایت همزمان با إنشاء عقد باشد.

دلیل دوم: ما در قول دوم معتقدیم اصلا وجود طیب نفس جزء مفهوم عقد است و بدون طیب نفس اصلا عقدی محقق نشده که رضایت بعدی آن را تکمیل کند. به عبارت دیگر مانند دلیل اول نمی‌گوییم طیب نفس جدای از عقد است و باید همزمان با هم باشند بلکه می‌گوییم اصل مفهوم عقد متوقف بر وجود طیب نفس است.

نقد: مرحوم شیخ در جواب نقضی به این دلیل می‌فرمایند لازمه ادعای شما این است که عقد فضولی حقیقة عقد نباشد و با اجازه مالک هم قابل تصحیح نباشد.

دلیل سوم: عقد یک إنشائی است که با فعل عاقد محقق می‌شود و فعل عاقد (تلفظ به الفاظ عقد) زمانی تأثیر دارد که از روی طیب نفس باشد، لذا عقد مکرَه باطل است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ادعا أضعف از دو ادعای قبلی است (زیرا دو ادعای قبلی مربوط به مالک بود و این مورد مربوط به عاقد است که صرف عاقد بودن تأثیری در عقد ندارد بلکه مهم مالک است). جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری به این ادعا آن است که همه فقهاء فتوا می‌دهند قاضی می‌تواند فرد محتکر را وادار و اکراه به فروش اموال احتکار شده نماید و چنین بیعی هم صحیح است. حال اگر طیب نفس و رضایت در تأثیر عقد لازم باشد یا باید بر خلاف فتاوا گفت بیع فرد محتکر باطل است، یا باید بگوییم صحت بیع فرد محتکر به جهت دلیل خاص و روایت است نه عقد بیعی که انجام می‌دهد که در این صورت هم عقدِ عاقد کار لغوی خواهد بود زیرا مصحِّح بیع عقد او نیست بلکه دستور شارع است.

و یؤیده فحوی صحة عقد الفضولی ... ص329، س9

در این قسمت مرحوم شیخ به بیان مؤید قول اول می‌پردازند و می‌فرمایند دو نکته مهم در بیع باید ملاحظه شود: 1ـ طیب نفس. 2ـ إنشاء عقد و انتقال ملکیت به سبب آن.

در عقد بیع فضولی هیچ یک از این دو نکته وجود ندارد یعنی نه مالک خبر داشته که راضی باشد و نه إنشاء عقد نموده با این حال فقهاء می‌فرمایند رضایت بعدی عقد بیع را تصحیح می‌کند پس در عقد مکرَه که فقط طیب نفس نبوده اما إنشاء عقد توسط خود مالک انجام شده به طریق أولی باید در صورت رضایت بعدی مالک قائل به صحت عقد مکرَه باشند.

توهم: اشکال این است که بالأخره عقد فضولی واجد نکته‌ای است که در عقد مکرَه وجود ندارد لذا قیاس اولویت بی مورد است. در عقد فضولی عاقد راضی به عقد است.

جواب: پاسخ این است که رضایت عاقد نه در تحقق عقد اهمیت دارد نه در انتقال مالکیت، بلکه تنها رضایت مالک مهم است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم برای قول دوم در بطلان عقد مکرَه این است که بگوییم مکرَه کسی است صرفا قصد تلفظ الفاظ عقد را دارد اما نه قصد معنا و مدلول را دارد نه قصد وقوع مضمون را. لذا چنین چیزی هم عقد نیست که بخواهد با رضایت بعدی تصحیح شود.

نقد: می‌فرمایند این دلیل را هم با نصوص و روایات و بیان هفت مورد از کلمات فقهاء نقد نمودیم و گفتیم مکرَه کسی است که فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل پنجم: آیه شریفه "إلا أن تکون تجارة عن تراض" می‌فرماید عقد بیع باید با رضایت باشد تا عقد صحیح شرعی باشد و در عقد مکرَه هیچ رضایتی نبوده است لذا از ابتدا عمل باطلی بوده و قابل تصحیح نیست.

دلیل ششم: حدیث رفع می‌گوید عمل اکراهی هیچ حکم و الزامی به دنبال نمی‌آورد و عمل لغوی است، لذا قابل تصحیح با رضایت بعدی هم نخواهد بود.

مؤید: مؤید قول دوم این است که اگر رضایت بعدی تأثیر در تصحیح عقد قبلی داشته باشد باید رضایت بعدی در عقد هازل هم مصحِّح عقد باشد در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نداده است.

نقد دلیل پنجم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی حاوی دو نکته بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم حصر و وصف

در اصول فقه مقصد اول باب مفاهیم خوانده‌ایم که إلا سه کاربرد دارد: وصفیه، استثنائیه و أداء حصر بعد نفی. دو قسم اخیر بدون شک دارای مفهوم است یعنی دلالت می‌کند بر إنتفاء حکم مستثنی منه از مستثنی. مرحوم شیخ انصاری در همین محل بحث دو قید را برای اثبات مفهوم در حصر بیان می‌کنند: 1ـ استثناء متصل باشد. 2ـ مفرغ باشد.

در مورد استثناء چند اصطلاح است: استثناء متصل. استثنائی است که مستثنی از جنس مستثنی منه است. استثناء منقطع. که مستثنی از جنس مستثنی منه نیست. استثناء مفرّغ: مستثنی منه در کلام ذکر نشود مانند ما جاء إلا أخوک. إلا در استثناء غیر مفرّغ به معنای لکن است. مانند لم یقم عمرو و لکن خالد قام. این جمله دلالت بر انحصار قیام در خالد ندارد.

در مورد مفهوم وصف هم مرحوم مظفر می‌فرمایند وصف به خودی خود مفهوم ندارد الا اینکه قرینه‌ای باشد که دلالت بر مفهوم کند که در آن صورت این قرینه است که دال بر مفهوم است نه وصف. البته غلبه در وجود هم نمی‌تواند قرینه باشد بر مفهوم داشتن وصف و مثال می‌زنند به آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که معمولا ربیبة (مرد با زنی ازدواج کند که دختری از شوهر قبلی دارد) به همراه مادر به خانه ناپدری وارد می‌شود. لذا فی حجورکم در ایه شریفه مفهوم ندارد.

در نقد استدلال به آیه تجارة عن تراض می‌فرمایند: استدلال به آیه یا مبتنی بر مفهوم داشتن استثناء (إلا أن تکون تجارة عن تراض) است یا مفهوم داشتن وصف "عن تراض" و هر دو فاقد شرائط مفهوم گیری هستند.

نقد دلیل ششم:

اولا: آنچه را حدیث رفع بر می‌دارد مؤاخذه و الزاماتی است که علیه بایع ممکن بود إعمال شود که إکراه، مرتفع می‌سازد در حالی که امکان تصحیح بیع اکراهی با اعلام رضایت مکرَه حقی است به نفع مکرَه و الزام علیه او نبوده که حدیث رفع آن را بردارد.

این که مشتری را شرع الزام می‌کند به عدم فسخ تا مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت کند، الزامی است که حدیث رفع نمی‌تواند آن را مرتفع سازد.

همچنین اگر بایع مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت را به تأخیر اندازد می‌توان او را الزام به اعلام نظر نمود، اما این الزام هم ارتباطی به فعل اکراهی ندارد که توسط حدیث رفع برداشته شود بلکه مربوط به مماطلۀ مکرَه و منع از تضییع حق مشتری است.

ثم إن ما ذکرنا واضح ... ص 332، س2

دو اصطلاح در فقه و مباحث معاملات معروف است: ناقله و کاشفه.

مبنای ناقله به این معنا است که از لحظه اجازه و اعلام رضایت نقل و انتقال صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر إنشاء بیع نقل پیدا می‌کند به زمان اعلام رضایت و در همین زمان است که بیع تحقق می‌یابد.

مبنای کاشفه به این معنا است که رضایت بعدی کاشف از این است که بیع از ابتدا صحیح واقع شده است.

می‌فرمایند طبق مبنای ناقله جواب روشن است که در همان زمان رضایت بیع محقق می‌شود و قبل از رضایت بیع شرعی نبوده که حدیث رفع، الزام ناشی از آن را مرتفع سازد.

اما طبق مبنای کشف بعد از تأمل مطلب روشن می‌شود.

برای تبیین این کلام مرحوم شیخ مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متأخر

شرط‌هایی که شارع مقدس در مسائل و احکام شرعی بیان می‌فرماید از جهتی سه قسم‌اند:

قسم اول: شروطی که قبل از زمان مشروط باید امتثال شود. مانند وضوء نسبت به نماز.

قسم دوم: شروطی که هم زمان با مشروط باید محقق شود. مانند استقبال قبله در نماز.

قسم سوم: شروطی که بعد از امتثال مشروط باید انجام شوند. مانند اجازه در بیع فضولی یا غسل لیلی مستحاضه کثیره در صوم ماه مبارک رمضان.

در شرط عقلی محال است شرط (علت) بعد از وجود مشروط (معلول) محقق شود اما در مورد امکان یا استحاله قسم سوم که شرط متأخر نام دارد بین اصولیان اختلاف است.

مرحوم آخوند در حاشیه کفایة در تبیین این قسمت از کلام مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای کاشفه با استفاده از مبنای شرط متأخر قابل تبیین است. به این بیان که بیعی که در سابق انجام شده مشروط صحیح بوده لکن تأثیر و انتقال ملکیت متوقف بوده بر شرط متأخری به نام رضایت مکرَه.

ثانیاً: قبلا هم گفتیم حدیث رفع آثاری را بر می‌دارد که اگر اکراه نبود، آن آثار و الزامات باقی بود، اینجا هم چنین است. باید توجه داشت که اینجا دو نکته رکن بیع قرار دارد: الف: إنشاء بیع. ب: رضایت مکرَه.

بیع با رضایت، سببیت تامه دارد در انتقال ملکیت، و بدون رضایت سبب ناقصه است.  اثری که بیع غیر اکراهی داشت سببیت مستقله در انتقال ملکیت بود و روشن است که وقتی این بیع اکراهی واقع شد، دیگر این اثر (سببیت مستقلة در انتقال ملکیت) نخواهد بود، لکن سببیت ناقصه باقی است. به عبارت دیگر سببیت ناقصه به جهت اکراه محقق شد لذا چگونه ممکن است که چیزی که قبل از اکراه نبوده با آمدن اکراه از بین برود؟

و بعبارة أخری: اللزوم ... ص332، س13

الزامی که قبل از آمدن اکراه بود، با اکراه مرتفع شد اما آنچه بعد از اکراه محقق شده توقف صحت بیع بر رضایت است و این توقف صحت بیع بر رضایت را اکراه نمی‌تواند از میان بردارد.

نتیجه اینکه اکراه باعث از بین رفتن سببیت تامه بیع برای انتقال ملکیت شد لکن سببیت ناقصه بیع (که با آمدن رضایت مکرَه تبدیل به سببیت تامه می‌شود) همچنان باقی است.

لکن یرد علی هذا ... ص333، س2

اشکال: برای توضیخ اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت حکومت و تخصیص

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که می‌فرمایند دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم توسعه یا تضییق ایجاد می‌کند به این نحو که در مورد تضییق، عموم و شمولِ موضوع در دلیل محکوم از ابتدا شامل فردی نمی‌شده است. مانند: (مثال برای حکومت به تضییق) أکرم العلماء (دلیل محکوم)، و الفاسق لیس بعالم (دلیل حاکم). (مثال برای حکومت به توسعه) لاصلاة إلا بطهور (محکوم)، و الطواف بالبیت صلاة (حاکم).

اما در مورد تخصیص ظهور عام در عموم ثابت است لکن دلیل خاص بعض افراد را استثناء می‌کند به این معنا که جزء مستثنی منه بوده لکن استثناء و جدا شده است. مانند: أکرم العلماء (عام)، لاتکرم الفساق من العلماء (خاص).

مستدل به مرحوم شیخ اشکال می‌کند و می‌گوید حدیث رفع حاکم بر اطلاقاتی مانند أحل الله البیع است، یعنی حدیث رفع می‌گوید اصلا بیع اکراهی بیع نیست، لذا از ابتدا عمومات و اطلاقاتی مانند أحل الله البیع شاملش نمی‌شوند که بعد حدیث رفع فقط استقلال در سببیت و سببیت مستقله را از بین ببرد و سببیت ناقصه باقی بماند خیر، مقتضای حکومت حدیث رفع این است که اصلا بیع اکراهی بیع نباشد لذا وقتی سببیتی نبود چه ناقصه و چه تامة دیگر دلیل برای تصحیح آن با رضایت بعدی هم وجود ندارد. و اگر هم شک داشتیم در صحت آن، أصالة الفساد در معاملات حکم به بطلان بیع مکرَه می‌کند حتی در صورت لحوق رضایت به آن.

به عبارت دیگر أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع دلالت می‌کنند که عقد بیع سبب مستقل است در انتقال ملکیت و زمانی که سببیت در انتقال مقید شد به اکراهی نبودن، پس اکراه باعث از بین رفتن سببیت خواهد شد، و هر دلیلی که ارائه دهید دلیل اکراه اصل سببیت را مقید به عدم اکراه خواهد نمود و راهی برای تصحیح بیع وجود ندارد.

اللهم إلا أن یقال ... ص333، س10

جواب: أدله مطلقه مانند أحل الله البیع که سببیت استقلالی بیع در انتقال ملکیت را ثابت می‌کنند قبل از نظارت و حکومت حدیث رفع به حکم أدلة أربعة مقید شده به بیع مرضیّ به و با رضایت، لذا حدیث رفع نمی‌تواند اصل سببیت را در بیع اکراهی از بین ببرد.

توضیح مطلب: اطلاقاتی مانند أحل الله البیع، به حکم أدله أربعة مقید است به بیع مرضیّ‌به.

آیاتی که أکل مال به باطل و بدون رضایت صاحب آن را حرام می‌داند.

روایاتی که می‌فرماید لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه.

اجماع فقهاء بر حرمت استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان.

حکم عقل مبنی بر قبح تصرف در مال دیگران بدون اذن آنان.

پس اطلاقات قبل از اینکه حدیث رفع در موضوع آنان تصرف کند، مقید بوده‌اند به بیع با رضایت، حال در انجام بیع دو حالت فقط قابل تصور است:

حالت اول: بیع از ابتدا با رضایت طرفین انجام شده. در این حالت دیگر جایگاهی برای حدیث رفع وجود ندارد.

حالت دوم: بیع از ابتدا با رضایت نبوده بلکه بعدا رضایت ملحق شده است. در این صورت با إنشاء بیع سببیت برای انقتال ملکیت آمد اما اکراه مانع سببیت تامه شد، و البته إنشاء بیع به مقتضای أدله أربعة سببیت تامه هم نداشته بلکه همچنان نیاز به رضایت مکرَه است، لذا سببیت ناقصه باقی می‌ماند تا زمانی که رضایت هم به آن ملحق شود.

پس اطلاقات مقید به رضایت می‌گویند سبب انتقال ملکیت مجموعۀ: 1ـ عقد مکرَه علیه 2ـ به علاوه رضایت بعدی است. وقتی سببیت به مجموعه این دو نکته داده شد عقل تحلیل می‌کند که پس إنشاءِ بیع جزء العلة است برای ملکیت نه سبب تامّ. و این جزء العلة بودن هم مجعول شارع نبود تا حدیث رفع به عنوان حکم جدید شارع حکم قبلی را از میان بردارد، (زیرا حدیث رفع الزامات و احکامی را مرتفع می‌کند که وضع و جعلش توسط شارع باشد) لذا حدیث رفع جزء العلة بودن إنشاء بیع را از آن بگیرد چون جزء العلة بودن حکم عقل بود نه شرع. پس در عقد اکراهی جزء العلة به حکم عقل هست و رضایت بعدی هم که به أدله أربعة باید در تمام عقود باشد لذا رضایت بعدی تکمیل کننده سببیت عقد مکرَه خواهد بود.

عبارت بأن الإکراه مأخوذ فیه بالفرض تا ابتدای و هذا لایفرق طبق گفته محشینی مانند مرحوم مظفر در حاشیه مکاسب جزء عبارت نسخه‌های مصححه مکاسب نیست.

و هذا لایفرق فیه ... ص334، س10

می‌فرمایند این جواب هم طبق مبنای کاشفه و ناقله صحیح خواهد بود. اما طبق مبنای ناقله بیع و سببیت تامه نبوده که حدیث رفع سببیت آن را از بین ببرد و با آمدن رضایت بیع تحقق یافته است. و طبق مبنای کاشفه هم، عقل انتزاع نمود جزئیت در سببیت را برای عقد و جزئیت در سببیت را برای رضایت لذا یک جزء که از ابتدا بوده جزء دیگر هم که ضمیمه شود تأثیر تامه بیع از همان ابتدا محقق خواهد شد.

فتأمل

در تفسیر این فتأمل بین محشین اختلاف است. بعضی مانند مرحوم مظفر 1/135 آن را دالّ بر نقد پاسخ دوم به حدیث رفع می‌دانند و می‌فرمایند: أن المسألة محل إشکال عنده غیر صافیة من شوائب الشبهة. و بعضی مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/261 می‌فرمایند جزئیت العلة بودن بیع هر چند مجعول مستقیم شارع نیست اما مجعول بالتبع هست و حدیث رفع می‌تواند آن را بر دارد و از بین ببرد.

بعضی هم مانند مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در 516 می‌فرمایند: قال العارف بمجامع مرامه، که فتأمل اشکال به جواب بنابر مبنای کاشفیت است، زیرا مبنای کاشفیت (بگوییم کشف می‌شود بیع از ابتدا صحیح بوده)، لازمه‌اش این است که همان إنشاء بیع از ابتدا هر چند بدون رضایت مؤثریت در انتقال ملکیت داشته، در حالی که رضایتی در کار نبوده و ممکن نیست از همان ابتدا بیع را تصحیح کرد.

نتیجه فتأمل در هر صورت این است که جواب دوم در نقد استدلال قول دوم به حدیث رفع محل اشکال است. اما جواب اول در رد این استدلال کافی است.

نکته سیزدهم: رضایت متأخر ناقل است یا کاشف

بقی الکلام فی أن الرضا ... ص335، س5

سؤال اصلی در نکته سیزدهم این است که رضایت بعدی مکرَه که مصحِّح عقد است، ناقل است یا کاشف؟

در پاسخ به این سؤال مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: رضایت بعدی ناقله است.

دلیل: می‌فرمایند مقتضای اصل ناقله بودن است. مقتضای اصل را هم می‌توان به مقتضای قواعد معنا کرد هم به اصل عملی. یعنی هم به استصحاب عدم حدوثِ حلِّ مال غیر می‌توان معنا کرد؛ به این بیان که یقین داریم در زمان إنشاء بیع، بیع با شرایط شرعی (عقد و طیب نفس) محقق نشده بود، بعد از رضایت مالک شک داریم آیا بیع شرعی در زمان إنشاء بیع واقع شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم یقین به عدم وقوع بیع را در زمان إنشاء بیع. همچنین می‌توان گفت مقصود از متقضای اصل، قواعد عمومی باب معاملات است که گفتیم به أدله أربعة تا زمانی که مالک رضایت ندهد هیچ بیعی اتفاق نمی‌افتد، لذا در فاصله بین إنشاء بیع تا اجازه و رضایت مالک هیچ بیعی نبوده و هر چه هست از زمان رضایت به بعد است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قول اول به حسب قواعد صحیح است اما أقوی به نظر ما قول به کشف است به جهت نص خاص در مسأله که خواهد آمد.

قول دوم: چه در عقد مکرَه و چه در عقد فضولی رضایت بعدی کاشفه است.

دلیل: مقتضای قواعد قول به کشف است نه قول به نقل. به این بیان که متعلَّق رضایت مکرَه و همچنین متعلَّق إمضاء بیع توسط شارع پس از رضایت، انتقال ملکیت است. یعنی به انتقال ملکیت رضایت می‌دهد و شارع هم امضاء می‌نماید و إنشاء انتقال ملکیت هم که الآن اتفاق نیافتاده بلکه قبل از اعلام رضایت إنشاء انتقال ملکیت اتفاق افتاده است، پس ترتیب اثر دادن به رضایت و إمضاء شارع یعنی ترتیب اثر دادن به إنشاء بیع سابق.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: إنشاء بیع چیزی نیست جز إنشاء انتقال ملکیت، اما مسأله زمان و اینکه این انتقال چه زمان لازم الإجراء می‌شود، در ذات عقد وجود ندارد، و برای تحقق انتقال در عقد، زمان دخالتی ندارد، بلکه مهم تحقق مقدمات اثرِ انتقال ملکیت است و آن مقدمات عقد بیع است و اعلام رضایت، پس هر زمان این مقدمات محقق شد طبیعتا از همان زمان به بعد مورد امضای شارع قرار گرفته است؛ هر چند زمان عقد و تکلم به الفاظ بیع در سابق بوده است، اما صرف آن الفاظ (بدون رضایت بعدی) قابلیت انتقال مالکیت را نداشتند. نتیجه مجموعه عقد و رضایت بعدی علت برای تحقق ملکیت هستند و علت هم بعد از رضایت محقق می‌شود لذا معلول هم باید مربوط به بعد از اعلام رضایت باشد نه قبل از آن. مرحوم شیخ چند نمونه از فقه بیان می‌کنند تا نشان دهند انتقال در عقود از حین إنشاء نیست بلکه از حین تحقق تمام أجزاء علت است:

مثال اول: فاصله مختصر بین إنشاء ایجاب در عقود و إنشاء قبول، عرفا مضرّ به عقد نیست اما تحقق ملکیت بعد از إنشاء قبول اتفاق می‌افتد نه از حین إنشاء ایجاب.

مثال دوم: در بیع صرف و سلم اگر بین إنشاء بیع و إنشاء قبول فاصله غیر مخلّ به عقد بوجود آید، انتقال ملکیت از حین قبض محقق می‌شود و قبض عامل انتقال از حین إنشاء بیع نیست. زیرا تا قبل از قبض بیعی نبوده.

مثال سوم: در هبه نیز از زمانی که قبض انجام شود انتقال محقق می‌شود.

مثال چهارم: مشهور فقها معتقدند وجود خیار در بیع باعث نمی‌شود که زمان انتقال ملکیت را بعد از اتمام زمان خیار بدانیم و صرف وجود خیار مدخلیتی در انتقال ملکیت ندارد، اما مرحوم شیخ طوسی معتقدند که تا خیار هست انتقال ملکیت نیست. حال بنابر نظر مرحوم شیخ طوسی اتمام زمان خیار باعث نمی‌شود که انتقال ملکیت از زمان بیع محقق شود بلکه بعد از اتمام زمان خیار انتقال هم محقق می‌شود.

فإن قلت:

ما قبول داریم تا قبل از امضاء شارع نمی‌توانستیم اثر انتقال ملکیت را بر این عقد بیع مترتب کنیم، اما امضاء شارع تعلق می‌گیرد به چیزی (انشاء عقدی) که قبلا اتفاق افتاده است. پس رضایت مکرَه و إمضاء شارع آنچه در گذشته اتفاق افتاده را تصحیح می‌کند.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در محل بحث یک علت و معلول مطرح است که تخلف این دو از یکیدگر صحیح نیست. ملکیت شرعی معلول حکم شارع به ملکیت است، و تا زمانی که حکم شارع نبود معلول آن (انتقال ملکیت) هم نبود، و بعد از آنکه حکم شارع (علت) محقق شد، معلول هم امکان تصوّر دارد و نمی‌توان معلول (انتقال ملکیت) را به قبل از تحقق علت (حکم شارع) سرایت داد زیرا لازم می‌آید تخلف معلول از علت.

توضیح این مسأله هم در آینده خواهد آمد.

و إن شئت توضیح ... ص336، س12

مرحوم شیخ برای توضیح بیشتر تشبیه معکوسی را بیان می‌کنند. تا اینجا بحث در ایجاد اثر توسط اجازه و رضایت بود حال مثال می‌زنند به فسخ و بی اثر کردن عقد. می‌فرمایند: هر چند فسخ، عقدی که در سابق اتفاق افتاده را از بین می‌برد اما از بین رفتن ملکیت، از لحظه فسخ اتفاق می‌افتد نه از لحظه بیع. به عبارت دیگر فسخِ عقد باعث نمی‌شود بیع از زمان تحققش باطل شود بکله از زمان فسختُ گفتن ملکیت کأن لم یکن تلقّی می‌شود. پس اگر دو روز بعد از خرید ماشین از آن استفاده کرده و فروشنده بعد دو روز بیع را فسخ نمود، خریدار ملزَم نیست اجاره و کرایه ماشین در دو روز را بپردازد زیرا فسخ اثر انتقال ملکیت را از حین فسخ از بین می‌برد.

نتیجه: چه در فسخ و چه در إمضاء، آنچه مهم است این است که هر زمان شرائط فسخ یا امضاء محقق شد معلول آنها یعنی جابجایی ثمن و مثمن یا انتقال ملکیت، خواهد آمد و قبل از تحقق علت تامه خبری از معلول نخواهد بود.

ثم علی القول بالکشف ... ص336، س15

ذیل نکته سیزدهم به سؤال هم پاسخ می‌دهند. روشن است که اگر مبنا ناقله بودن رضایت باشد یعنی هیچ بیع صحیحی (علت تامه‌ای) قبل از رضایت، نبوده لذا مشتری که بر خلاف بایع مختار بوده است معنا ندارد قائل شویم قبل از رضایت بایعِ مکرَه حق فسخ بیع داشته باشد زیرا بیعی قبل از رضایت نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که به دلیل نص خاص و بر خلاف قواعد قائل به کاشفیت رضایت از انتقال ملکیت از لحظه إنشاء بیع شدیم این سؤال مطرح می‌شود که اگر بیع را از زمان وقوع عقد تصحیح می‌کنید یعنی زمان قبل از رضایت هم بیع صحیح بوده، اگر چنین است آیا می‌توان گفت مشتری مختار هم قبل از اعلام رضایت مکرَه، حق فسخ داشته یا نه؟

پاسخ این سؤال در مباحث آینده خواهد آمد.

شروط متعاقدین/ شرط دوم: قصد

مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین ...، ص295

شرط دوم: قصد

شرط دوم از شرائط متعاقدین آن است که متعاقدین باید مدلول لفظی که در عقد بکار می‌برند را قصد کرده باشند. دلیل بر اشتراط این شرط اجماع است. بنابراین چهار صورت را مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند که به جهت فقدان این شرط عقد باطل است:

صورت اول: اگر فرد لفظ عقد را بگوید اما لفظ را هم قصد نکرده باشد که به تبع آن قطعا معنا و مدلول را هم قصد نکرده، عقد باطل است. مانند کسی که قصدش گفتن سِرتُ بود و اشتباهی گفت بعتُ، اینجا نه لفظ بعتُ را قصد کرده بوده نه معنای آن را.

صورت دوم: توجه به لفظ دارد اما مدلول و معنای آن را قصد نکرده است. مانند هازل.

صورت سوم: توجه به لفظ هست توجه به معنا هم هست اما معنای این لفظ به خصوص را قصد نکرده بلکه معنایی مغایر با آن را قصد نموده است. مانند اینکه بگوید بعتک الکتاب و مقصودش معنای خبری باشد که خبر از معامله یک ماه قبل می‌دهد نه إنشاء معامله جدید.

صورت چهارم: توجه به لفظ هست معنای این لفظ به خصوص را هم می‌داند، معنای مغایر را هم اراده نکرده بلکه مقصودش إنشاء است اما متعلق انشاء غیر از معنای حقیقی (معنای مجازی یا غلط) است. مانند اینکه در مورد اجاره منزلش بگوید بعتک سکنی داری، اینجا لفظ بعتک و معنای آن مورد توجه است قصد اخبار هم ندارد اما باید بگوییم یا مقصود او إنشاء معنای مجازی بیع (فروش سکونت خانه یعنی همان اجاره) است (در صورت وجود قرینه) یا معنای غلطی از بیع را اراده نموده (در صورت عدم وجود قرینه). در این صورت چهارم لفظی را که أداء کرده نه می‌تواند بیع را محقق سازد زیرا بیع را قصد نکرده است، و نه می‌تواند مقصود او یعنی اجاره را محقق سازد در صورتی که معتقد باشیم در اجاره باید از لفظ آجرتک استفاده شود.

اشکال: شهید ثانی فرموده‌اند با این توضیحی که شما فرمودید پس عقد فضولی و عقد مکره باید بالکل باطل باشد در حال که فقهاء این دو عقد را در صورت وجود یعض شرائط صحیح می‌دانند.

توضیح مطلب این است که در عقد فضولی هر چند فضول لفظ عقد را بیان می‌کند اما فروشنده در اصل مالک کتاب است که روحش هم از معامله خبر ندارد چه رسد به اینکه قصد کند مدلول لفظ را، همچنین در عقد مکرَه، فرد اکراه شده لفظ را می‌گوید ولی مدلول آن را واقعا قصد نکرده است و قصد فروش ندارد، باید بگوییم تمام اقسام عقد فضولی و بیع مکره صحیح است در حالی که فتوا خلاف این می‌باشد.

جواب: قصد که در متعاقدین شرط است چیزی نیست جز همان هویت و ماهیت عقد. یعنی اصلا مفهوم عقد چیزی جز قصد نیست. به عبارت دیگر تفکیک بین عاقد و قاصد ممکن نیست. اینکه فردی عقدی را محقق سازد اما قصد نداشته باشد قابل تصویر نیست. مگر اینکه بگوییم اصلا عقدی در کار نبوده که قصدی باشد. البته مرحوم شیخ جوابهای دیگری هم دارند که در شرط بعدی (اختیار) و مبحث عقد فضولی خواهد آمد.

مسأله تعیین مالک

و اعلم أنه ذکر بعض المحققین ... ص 296، س4

نگاه اول در مسأله

سؤال: ذیل شرط قصد به یک نکته مهم اشاره می‌کنند که آیا تعیین مالک ثمن و مثمن در عقد لازم است یا خیر؟ البته در مسأله تعیین مالک نگاه دیگری هم مطرح است که در ابتدای صفحه 303 خواهد آمد.

پاسخ: برای پاسخ به این سؤال به نقل از مرحوم تستری صاحب مقابس می‌فرمایند در این مسأله کلمات فقهاء بسیار پراکنده و مضطرب است لذا تحقیقی را که مرحوم تستری از جمع بین اقوال و أدله ارائه داده‌اند را مرحوم شیخ انصاری در سه صفحه با بیان عین عبارت ایشان نقل و بررسی می‌کنند.

بیان کلام صاحب مقابس

قبل از بیان کلام صاحب مقابس باید توجه داشت که گاهی معامله به گونه‌ای است که خود بخود مالک معین است، مانند اینکه فرد می‌رود به کتاب‌فروشی برای خرید و می‌داند که این کتابها ملک صاحب مغازه است. اما گاهی اگر تصریح نشود به نام مالک ثمن یا مثمن، مال کقابل تشخیص نیست. مانند اینکه فرد از طرف چند نفر وکیل باشد برای خرید کتاب، اگر در معامله کتاب نیت نکند یا نگوید از طرف کدام موکل، معلوم نیست از طرف چه کسی خریده است. اما کلام صاحب مقابس:

ایشان می‌فرمایند: معین شدن مالک در عقد دو حالت دارد:

حالت اول: بدون تعیین مالک، نمی‌توان تشخیص داد خریدار یا فروشنده چه کسی بوده و شرعا خریدار یا فروشنده می‌تواند یکی از مثلا چهار نفر باشد. در این حالت می‌فرمایند باید مالک ثمن و مثمن یا در نیت عاقد یا در لفظ معین شود. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: فردی از طرف دو نفر وکیل است که کتاب مکاسب برای آنها خریداری کند یا بر چند فرزندش ولایت دارد در خرید کتاب مکاسب همچنین برای خودش هم می‌خواهد مکاسب بخرد، در اینجا باید معین کند که این کتاب مکاسب را برای کدام یک می‌خرد.

مثال دوم: فرد وکیل است از طرف دو نفر یا ولایت دارد در چند بیع مانند اینکه از طرف دونفر وکیل است که کتاب مکاسب و رسائل و کفایه خریداری کند یا به فروش برساند، در اینجا باید معین کند که از طرف کدام‌یک این کتاب رسائل را می‌خرد یا می‌فروشد.

مثال سوم: وکالت به نحوی است که هر کدام از دو موکل می‌توانند فروشنده یا خریدار باشند به این نحو که هر کدام از زید و عمرو به خالد وکالت داده‌اند که کتاب کفایه را بفروشد و کتاب مکاسب بخرد، در این صورت در فروختن کفایه باید معین کند از طرف کدام است چون هر کدام از دو موکل ممکن است فروشنده کفایه باشند، و موقع خریدن مکاسب هم باید معین نماید از طرف کدام‌یک می‌باشد.

حکم حالت اول و دلیل آن

می‌فرمایند در این حالت اگر مالک را در بیع و شراء معین نمود که تمام است اما اگر مالک را مطلق گذاشت و تصریح و تعیین ننمود، دو صورت دارد:

صورت اول: اطلاق به جهت قرائنی خود بخود انصراف دارد به فرد خاص، این صورت حکم همان تعیین را دارد و عقد صحیح است. مانند اینکه کتاب را یا برای خود می‌خواسته بخرد یا موکلش و همینکه قصدی برای خود نداشته انصراف داشته باشد به تعیین موکل. (البته باید توجه داشت ابهام در حال انعقاد عقد به قصد تعیین بعدی مبطِل عقد است)

صورت دوم: اطلاق عقد انصراف به مالک معین ندارد در این صورت عقد لغو و بی اثر است.

برای حکم اشتراط تعیین در حالت اول سه دلیل (یک عقلی و دو شرعی) بیان می‌کنند:

دلیل اول: (عقلی) قبل از بیان این دلیل یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: تعریف تضایف

در تعریف متضایفان آمده: المتضائفان متکافئان قوة و فعلا، وجودا و عدماً مانند أبوّت و بنوّت. تحقق هر یک از متضایفان بدون دیگری محال است.

دلیل اول این است که اگر در معامله مالک را معین نکند با بیع کتاب از ملک مالک خارج می‌شود اما چون خریدار تعیین نشده لذا به ملک کسی در نمی‌آید پس کتاب و ملک بدون مالک باقی می‌ماند و این محال است زیرا رابطه ملک و مملوکیت یا مالکیت رابطه تضایف است که اگر ملک است پس مملوک است. به عبارت دیگر مملوک بودن را نمی‌توان از ملک جدا نمود در حالی که در محل بحث شیء ملک هست اما به جهت عدم تعیین خریدار دیگر مملوک کسی نیست؛ و این محال است.

دلیل دوم: (شرعی) یکی از شرائط عقود جزمیت و قطعیت معامله از جهت عوض و مالک عوض است. اگر مالک عوضین تعیین نشود، نمی‌توان گفت عقد قطعا و جزما محقق شده است. و به تبع آن نمی‌توان آثار و احکام بایع و مشتری بر هیچ‌یک از دو موکل را جاری دانست.

دلیل سوم: (شرعی) أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع انصراف دارند به بیع شایع نزد مردم و شایع و معهود این است که در محل بحث در حالت اول مالک را تعیین می‌کنند حال اگر در حال بیع مالک معین نشود (هر چند بعد از بیع معین شود) شک داریم آیه أدله صحت بیع و متعارف نزد مردم شامل این مورد هم می‌شود یا نه؟ أصالة الفساد و استصحاب عدم انتقال مالکیت جاری است که دلالت بر بطلان عقد دارد.

ثمره حالت اول این است که اگر فرد فضولی جنسی را برای غیر خودش در ذمه بخرد، (که آن غیر پول را بعدا پرداخت کند) دو حالت دارد:

1ـ آن غیر را در ذهن یا الفاظ عقد معین می‌کند، که در این صورت صحت این بیع فضول متوقف بر اجازه آن غیر است.

2ـ آن غیر را معین نمی‌کند، که در این صورت این بیع باطل است و چون کسی معین نشده که بگوییم صحت این عقد فضولی متوقف بر اجازه او است.

حالت دوم: حالت دوم این است که بدون تعیین مالک هم می‌توان به راحتی فهمید مالک این ثمن یا مثمن کیست. مانند اینکه ثمن و مثمن دو شیء جزئی موجود در خارج و دارای مالک معین باشد بایع بگوید این کتاب را می‌فروشم (که از آن خود اوست) و مشتری هم بگوید در مقابل این ثمن را (که ملک خود او است) پرداخت می‌کند.

سؤال: در این حالت آیا تعیین مالک لازم است؟

جواب: مرحوم تستری می‌فرمایند سه وجه وجود دارد:

وجه اول: تعیین مالک واجب است. البته اگر بدون تعیین و به اطلاق بیع را انجام دهند لکن انصراف به فرد معین داشته باشد هم کافی است.

وجه دوم: تعیین مالک مطلقا واجب نیست. مطلقا هم در مقابل تفصیل در وجه سوم است و هم به معنای عدم لزوم تعیین است به نحو تعیین در لفظ یا نیت یا به نحو انصراف.

وجه سوم: اگر موجب در مورد مالک تصریح به خلاف داشته باشند، بجای اینکه تصریح کند این کتاب که می‌فروشم ملک زید است، تصریح کند ملک عمرو است، چنین عقدی باطل است و اگر تصریح به خلاف نکند بیع صحیح است چه تصریح به وفاق کند و چه نیت خلاف کند و چه مطلق بیاورد.

مرحوم تستری در اعتبار این سه وجه فرموده‌اند وجه سوم أقوی و وجه دوم میانه و وجه اول أشبه به قواعد است.

توضیح أشبه بودن وجه اول به قواعد: قاعده در ابواب معاملات واگذار کردن مفاهیم و کیفیات به عرف است (الا جایی که شرع مخالف باشد) و عرف نیز یا از راه تعیین یا اطلاق دارای انصراف، به دنبال تعیین مالک است لذا اگر شک در صحت معامله بدون تعیین مال پیدا کردیم، أصالة الفساد در معاملات جاری است.

توضیح أوسط بودن وجه وسط: قائل به وجه دوم منکر رجوع به عرف در تعیین مالک است و عند الشک در صحة معامله هم وظیفه را رجوع به عمومات بیع مانند أحلّ الله البیع می‌داند که مقید نشده است به تعیین مالک.

توضیح أقوی بودن وجه اخیر: از طرفی عمومات أدله صحت بیع مقید نشده به تعیین مالک و از طرف دیگر اگر در بیع تصریح به خلاف مالک بکند مستلزم تناقض است زیرا از طرفی عمومات می‌گویند بیع برای فردی واقع می‌شود که در واقع مالک جنس است و از طرف دیگر تصریح به خلاف یعنی اینکه بیع برای مالک واقعی انجام نشده و این تناقض است لذا برای رفع تناقض باید قائل به تفصیل شد.

تحقیق:

* مراجعه شود به هدایة الطالب 2/254 مرحوم شهیدی به تعبیر مرحوم تستری به أقوی و أوسط و أشبه اشکالی بیان می‌کنند.

* به مقابس الأنوار و نفائس الأسرار 116 مراجعه شود و الفاظ متن آن کتاب با نقل مرحوم شیخ مقایسه شود، تفاوتهایی وجود دارد از جمله اینکه در مورد قول اخیر تعبیر ایشان أحوط است نه اقوی.

و فی حکم التعیین ... ص298، س5

تا اینجا برای تعیین مالک چند مصداق بیان شد از جمله تعیین مالک در نیت، تعیین مالک در لفظ و تعیین مالک با انصراف مطلق. در اینجا می‌فرمایند یک راه دیگر تعیین، اضافه نمودن مال است به ذمة، چه برای بیع و چه شراء ثمن یا مثمن را اگر مترتب نمود به ذمه خودش یا غیر خودش نوعی تعیین به حساب خواهد آمد.

و علی الأوسط ... ص298، س6

مرحوم تستری چهار فرع را برای وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک در حالت دوم) بیان می‌کنند و در صددند که نشان دهند بنابر وجه دوم حتی تصریح به خلاف هم مضر به عقد نیست.

فرع اول: اگر کتاب خودش را از طرف دیگری بفروشد، به این معنا که کتابی که ملک خود او است را به عنوان اینکه ملک زید است برای زید بفروشد، این معامله صحیح خواهد بود اما برای خودش واقع می‌شود یعنی ملک خودش را فروخته و ثمن هم در ملک خودش داخل می‌شود. تصریح به خلافِ مالکِ واقعی هم اشکالی ایجاد نمی‌کند.

فرع دوم: اگر کتاب زید را از طرف عمرو بفروشد یعنی کتابی که ملک زید است را به این عنوان که ملک عمرو است بفروشد که ثمن داخل در ملک عمرو شود، در این صورت اگر وکیل زید بوده معامله صحیح است و اگر وکیل زید نباشد صحت معامله متوقف است بر اجازه زید. علی أی حال تصریح به خلاف نسبت به مالک مخلّ نیست.

فرع سوم: اگر عمرو کتابی برای خود بخرد و ثمن آن را بر ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این کتاب را برای خودم می‌خرم و پرداخت پول آن بر عهده زید است، اینجا دو صورت دارد:

1ـ اگر عمرو وکیل زید نبوده معامله صحیح است و ذمه خودش به پرداخت پول مشغول می‌شود نه ذمه زید (با اینکه تصریح به خلاف یعنی ذمه زید کرده بوده) و چون ذمه زید مشغول نیست لذا به اجازه زید هم نیازی نیست برای تصحیح بیع.

2ـ اگر عمرو وکیل زید بوده این معامله نسبت به هر یک می‌تواند (و اقتضاء دارد) صحیح باشد اما بالأخره چه باید کرد؟ می‌فرمایند سه احتمال به وجود می‌آید:

احتمال اول: بگوییم عقد برای هر دو واقع می‌شود، یعنی هم کتاب ملک عمرو بشود و پولش به ذمه زید تعلق گیرد هم کتاب ملک زید بشود و پولش به ذمه عمرو تعلق گیرد. این احتمال قطعا باطل است زیرا ملکیت عمرو به معنای عدم ملکیت زید است و ملکیت زید به معنای عدم ملکیت عمرو است و جمع بین دو ملکیت مستقل مستلزم تناقض است.

احتمال دوم: معامله صحیح است و برای عمرو واقع می‌شود یعنی کتاب به ملک عمرو در می‌آید و پول به ذمه زید تعلق می‌گیرد. به دو دلیل:

دلیل اول: هر چند عمرو وکیل زید بوده است اما وکالت در خصوص خرید این کتاب نبوده است که بگوییم این کتاب ملک زید باشد.

دلیل دوم: در شک بین اینکه این کتاب را بالأصالة برای خودش خریده یا بالوکالة برای زید، جانب أصالت مقدم است چون فرض این است که نامی از وکالت نیاورده پس برای خودش خریده است.

احتمال سوم: معامله صحیح است و برای زید (موکل) واقع می‌شود، زیرا ثمن و پول این کتاب بر ذمه زید گذاشته شده پس کتاب هم در ملک او باید داخل شود. لذا اینکه تصریح به خلاف کرده و خود را خریدار معرفی نموده نه اثر دارد و نه مبطل است بلکه لغو خواهد بود. در این فرع سوم ثمن بر ذمه بود می‌فرمایند اگر ثمن عین خارجی هم بود حکم همین بود.

فرع چهارم: اگر به صورت فضولی از طرف زید کتابی بخرد و ثمن آن را در ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این مکاسب را برای زید می‌خرم و پولش هم بر ذمه زید باشد، و زید هم این معامله را اجازه نکند، اما عمرو متوجه شود و بگوید حال که زید اجازه نداد معامله از طرف من باشد، معامله برای هیچ یک محقق نمی‌شود، برای زید محقق نمی‌شود چون بیع فضولی را اجازه نکرده و برای عمرو محقق نمی‌شود چون اجنبی از معامله است.

و لافرق علی الأوسط... ص299، س1

در پایان مرحوم تستری چهار فرع مذکور را بر اساس سه وجهی که د رحالت دوم بیان شد بررسی می‌کنند:

بنابر وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک) چه تصریح به مخالف کند در تعیین مالک و چه در نیت بگیرد حکم همان است که گفته شد.

اما بنابر وجه سوم که قول به تفصیل بود بین تصریح به مخالف مالک (که باطل بود) و عدم تصریح روشن است که حکم متفاوت خواهد بود یعنی اگر تصریح کند به خلاف واقع، معامله باطل خواهد بود و الا فلا.

و بنابر وجه اول که لزوم تعیین مالک بود چون در تمام چهار فرع تعیین مالک وجود ندارد لذا بنابر وجه اول حکم د رهر چهار فرع بطلان خواهد بود.

أقول مقتضی المعاوضة ... ص299، س4

بعد از بیان تفصیلی کلام مرحوم تستری به نقد آن و ارائه تحلیل خودشان می‌پردازند. قبل از بیان مدعای مرحوم شیخ مقدمتا به دو نکته اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تعریف بیع را چه عبارات مشهوری مانند "مبادلة مال بمالٍ" بدانیم و یا تعریفی که شیخ انصاری قبول فرمودند که "إنشاء تملیک عین بمالٍ" در هر صورت رکن مهم در معنا و ماهیت بیع عوض بودن ثمن و مثمن است. یعنی در بیع ثمن در مقابل مثمن و مثمن در مقابل ثمن قرار می‌گیرد و اگر عوضیت وجود نداشته باشد عقلاء اقدام به معامله نمی‌کنند. بنابراین هر یک از عوض و معوض (ثمن و مثمن) مالکی دارد که اگر ثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال مثمن است و همچنین بایع اگر مثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال ثمن درمال خویش است. به عبارت دیگر عوض بودن یک شیء در صورتی معنی پیدا می‌کند که در مقابلِ خروجِ عوض از ملک مالک الف، معوض به مالک این مالک داخل شود.

نتیجه: هویت معامله عوض بودن ثمن و مثمن است و عوضیت قابل تصویر نیست الا با ملکیت مالکی که می‌خواهد چیزی بدهد تا چیزی بگیرد.

نکته دوم: در بعض موارد مالک خود بخود روشن و معین است مانند جزئیات و اعیان خارجی، اما در بعض موارد مالک خود بخود معین نیست مانند عنوان "ذمة" که ذمۀ مطلق معنا ندارد بلکه باید این ذمه به یک شخص یا عنوانی اضافه شود تا معنا پیدا کند مانند ذمه زید یا ذمه فقراء، البته این نیاز به اضافه برای تعیین و روشن ساختن مالک نیست بلکه برای هویت یافتن ذمه است. به عبارت دیگر برای اینکه ملکیت برای ذمه تصویر شود نیاز به اضافه به شخص یا عنوان دارد و به محض اضافه هم دیگر بی نیاز از تعیین مالک خواهد بود.

نتیجه: در عنوان "ذمه" اگر می‌گوییم نیاز به مضاف الیه دارد (ذمه زید یا ذمه فقراء) نه برای تعیین مالک است بلکه برای هویت یافتن ملکیت ذمه است و اینکه بتواند عوض در معامله قرار گیرد.

بعد از این دو نکته مدعا و دلیل مرحوم شیخ روشن خواهد بود.

مدعای مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما تعیین مالک مطلقا و در هیچ‌یک از حالات و اقسامی که مرحوم تستری ذکر فرمودند لازم نیست.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ این است که معامله آن است که در آن عوض و معوضی مطرح است و بر پول و ثمن، عوض صدق نمی‌کند الا اینکه مالکِ پول زمانی پول را از مال خود خارج می‌کند که معوض و مثمن (کتاب) به ملک این مالک درآید، پس تصویر عوضیت بدون تصویر مالک بی معنا است.

بله اگر ثمن یا مثمن کلی باشد مانند عنوان کلی مکاسب (نه یک مکاسب خاص با مشخصات معین) یا یک درهم کلی (نه یک درهم معین) نیاز به اضافه به شخص یا عنوانی مانند زید یا فقراء دارد اما این نیاز به اضافه نه برای تعیین مالک بلکه برای صدق عوضیت بر "ذمه" است.

و أما ما ذکره ... ص300، س12

مرحوم شیخ انصاری در نقد قسمت دوم کلام مرحوم تستری که فرمودند اگر عوضان معین باشند سه وجه دارد، می‌فرمایند اگر عوضان معین باشند سه وجه در مسأله نیست بلکه دو حالت بیشتر قابل تصور نیست:

1ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه بوده که در این صورت عوض از ملک هر فردی خارج شده معوض هم به ملک همان فرد داخل خواهد شد. چه مالک عوض خود عاقد باشد و چه مالک عوض موکلّ او باشد و چه عاقد فضول باشد در هر صورت با توضیحاتی که در مطلب قبل دادیم روشن شد که معاوضه و عوضیت محقق نمی‌شود الا به این صورت که عوض از ملک هر کسی خارج شده، معوض هم باید به ملک خود او داخل شود. در این حالت دیگر نیازی به تعیین مالک نخواهد بود.

در این قسمت شیخ انصاری تعبیری دارند که لازمه عقلی معاوضه این است که عوض به مالک مالک معوّض داخل شود. مقصود این است که رابطه بین عوض و معوّض نوعی تضایف است و در صورتی به پول، عوض گفته می‌شود که کتاب در برابر آن معوّض باشد و چنانکه أبوّت بدون بنوّت (تحت بدون فوق) بی معنا و نامعقول است لذا عوضیّت (خروج عوض) بدون معوّض (ادخال معوّض) امری نامعقول است.

2ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه نبوده بلکه یک الفاظ صوری و رفتار ساختگی از خود نشان داده‌اند که طبیعتا چنین معامله‌ای لغو و بی اثر خواهد بود.

مرحوم شیخ این دو حالت را در یک فرع فقهی تطبیق می‌کنند، مثال از این قرار است که زید مالک فرس است و عمرو مالک حمار، زید به بکر بگوید "ملّکتکَ فرسی هذا بحمار عمرو" زید به بکر بگوید فرس من از آن تو باشد و عوض آن هم حمار عمرو باشد. معوّض (فرس) را به ملک عمرو در آورده در حالی که عوض آن (حمار) را از مال غیر عمرو که مخاطب است (یعنی بکر) قرار داده است. در اینجا روشن است که اگر مقصودشان معاوضه حقیقی نبوده که کار لغو و بیهوده انجام داده‌اند و اگر مقصودشان معاوضه حقیقی بوده طبیعتا امکان ندارد این معاوضه برای بکر واقع شود زیرا چیزی به عنوان عوض از مال بکر خارج نشده که در مقابلش چیزی به عنوان معوّض به او داده شود. اما آیا می‌توان گفت اینجا در صورت اجازه زید معامله بین زید و عمرو صحیح باشد یعنی در صورت اجازه زید، فرسِ زید برای عمرو و حمار عمرو برای زید باشد؟ پاسخ این سؤال در بیع فضولی خواهد آمد. (باید دید آنچه إنشاء شده با آنچه می‌خواهند مخقق بشود تطبیق دارد یا نه؟)

مرحوم شیخ سپس فرع اول از چهار فرعی که مرحوم تستری برای وجه أوسط بیان کردند را بررسی می‌کنند و می‌فرمایند: "من باع مال نفسه عن غیره" کسی که بفروشد مال خودش را از طرف غیرش یعنی کتاب خود را از طرف دیگری بفروشد که پول کتاب به ملک غیر داخل شود، طبق قواعدی که تا اینجا مرحوم شیخ توضیح دادند حکم روشن است که این معاوضه نمی‌تواند برای آن غیر واقع شود و پول کتاب به ملک غیر داخل شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده، پس پول تنها به ملک کسی داخل می‌شود که کتاب از ملک او خارج شده باشد.

سؤال: آیا این معامله را می‌توان برای خود صاحب کتاب صحیح دانست و پول را ملک خود او دانست؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر این است که این معامله برای خود بایع (صاحب کتاب) واقع می‌شود و پول به ملک او داخل می‌شود. مقصود از این ظهور آن است که قصد بایع کار لغو و بیهوده نبوده بلکه مقصودش معاوضه بوده است لذا مقتضای معاوضه هم این است که چون کتاب از ملک او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. اما اینکه قصد کرده بود معامله از طرف غیر باشد و پول به ملک غیر داخل شود این قصد یک عمل لغو و کالعدم است زیرا چنین چیزی معقول نیست.

و لذا اگر مثال معکوس شود یعنی "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر کتاب زید را از طرف خودش بفروشد که پول کتاب به ملک خودش درآید، این معاوضه به هیچ وجه برای خود او واقع نخواهد شد و پول کتاب به ملک او وارد نمی‌شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده که پولش به ملک او درآید، بله اگر زید اجازه دهد معاوضه برای زید واقع می‌شود و پول کتاب به ملک زید درمی‌آید.

نعم لو ملکه فأجاز ... ص301، س10

( در پرانتز عرض می‌کنیم إنشاء الله در سال آینده ذیل بحث القول فی الإجازة و الرّد در صفحه 435 مسأله‌ای خواهد آمد با این عنوان که اگر زید فضولتا کتاب عمرو را فروخت سپس به هر طریقی مثل هدیه یا خریدن، مالک همان کتاب شد، و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند، بیع فضولی تصحیح می‌شود یا خیر؟ بعضی گفته‌اند چنین کاری صحیح است و معامله فضولی قبلی با اجازه مالک فعلی (بایع فضولی) صحیح است و برای او واقع می‌شود.)

اشکال: مستشکل می‌گوید در همین مثال "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر (فضولیا) کتاب زید را از طرف خودش فروخت (که مالک پول کتاب شود) سپس به هر طریقی (هدیه یا خریدن) مالک همان کتاب شد و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند بعضی گفته‌اند این کار صحیح است و معامله برای خود او واقع می‌شود، در حالی که طبق کلام شما در بیع فضولی اول کتاب ملک او نبوده لذا امکان ندارد معامله برای او واقع شود.

جواب: می‌فرمایند حکم بعضی به صحت این معاوضه برای فضول به این جهت نیست که در بیع فضولی (بیع اول) نیت کرده بوده از طرف خودش کتاب را می‌فروشد؛ خیر چه کتاب را از طرف خودش فروخته و چه برای مالکش فروخته باشد قصد خودش در معامله کالعدم است زیرا علی ای حال او مالک کتاب نبوده و نمی‌توانست از طرف خودش واقع شود بلکه علت حکم بعضی به صحت این معامله این است که الآن خود او مالک کتاب است و در ملک خود دارد اجازه می‌دهد و تصرف می‌کند.

إلا أن یقال ... ص 301، س13

این جمله استثناء از و أما ما ذکره من مثال ... در سطر پنج است. کلام در فرع اول از چهار فرع مرحوم تستری بود مرحوم شیخ فرمودند در این فرع که "من باع مال نفسه عن غیره" حکم این است که نیت غیر لغو است و معاوضه در مال خود فرد واقع می‌شود نه غیر، زیرا کتاب از ملک خود او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. در إلا أن یقال می‌فرمایند ممکن است به شیخ انصاری گفته شود پیش فرض این نظریه شما این است که قصد فرد معاوضه حقیقیه بوده لذا معاوضه حقیقیه هم برای خود او که مالک کتاب است واقع می‌شود نه غیر او، اما این پیش فرض را قبول نداریم بلکه دو قرینه ممکن است اقامه شود بر اینکه قصد فرد معاوضه حقیقیه نبوده است لذا بیع برای خود او هم واقع نخواهد شد و رأسا باطل خواهد بود:

قرینه اول: همین که در بیع به جای اینکه کتاب را برای خودش بفروشد از طرف غیر فروخته است قرینه است بر اینکه قصد معاوضه حقیقی نداشته بلکه صرفا یک کار صوری برای جلب توجه آن غیر انجام داده است.

قرینه دوم: اگر قرینه اول را قبول نکنید می‌گوییم لااقل ظاهر عبارت این بیع این است که واقعا غیر را بجای خود، مالک کتاب دانسته و از طرف او کتاب را فروخته است پس معاوضه حقیقیه باز شکل نگرفته زیرا عوضیت اتفاق نیافتاده است زیرا آن غیر کتابی نداشته که در مقابل فروش آن پول بگیرد.

نتیجه اینکه فرع "من باع مال نفسه عن غیره" بالکل باطل است و راه تصحیح ندارد.

مرحوم شیخ ابتدا دو شاهد (عکس مثال مذکور یعنی من باع مال غیره عن نفسه) از کلام علامه می‌آورند بر تأیید این کلام سپس این ادعا و هر دو شاهد را نقد می‌کنند.

شاهد اول: اگر راهن به مرتهن (گرو گیرند) بگوید: اگر در تاریخ معین شده ملک شما را نیاوردم مال مرهونه را از طرف خودت بفروش، این رهن باطل است. (اینکه رهن از مال راهن خارج شود و ثمن و پول آن به ملک مرتهن درآید باطل است)

شاهد دوم: اگر به کسی که از او طعام طلب می‌کند پولی بدهد و بگوید از طرف خودت با آن غذا تهیه کن، این کار هم باطل است. (اینکه پول از ملک فردی خارج شود و معوّض یعنی غذا به ملک فرد دیگر وارد شود باطل است)

هذا و لکنّ الأقوی ... ص302، س8

نقد إلا أن یقال است، می‌فرمایند نظریه صحیح در محل بحث همان است که گفتیم نیت غیر نمودن لغو است و بیع برای بایع (عاقد) محقق می‌شود. محور اشکال این بود که بیع برای غیر نیت شده لذا باطل است، اما می‌گوییم نیت غیر به دو گونه است:

1ـ اگر غیر را چنانکه شما گفتید یکی از دو رکن (موجب و قابل) عقد به شمار آورد، طبیعتا معاوضه خقیقی نیست زیرا کتاب از ملک غیر خارج نشده.

2ـ اما به نظر ما ظاهر عقد و مقصود بایع (عاقد) از ذکر غیر، این است که فائده و پول به غیر برسد نه اینکه غیر رکن عقد باشد. لذا معامله برای بایع واقع می‌شود و صحیح است.

دو شاهد را هم پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند مقصود علامه حلی و دیگران از بطلان بیع در دو شاهد مذکور این است که وقتی مرتهن یا طلب کننده طعام جنس را از طرف خودشان بفروشند معاوضه برای آنان واقع نمی‌شود اما اگر مالک رهن در شاهد اول و مالک پول در شاهد دوم اجازه کنند این بیع را معاوضه برای آنان صحیح واقع می‌شود.

و بالجمله حکم فقهاء به صحت بیع فضولی و غاصب در صورت اجازه مالک بهترین دلیل است بر اینکه قصد وقوع بیع برای غیر، بیع را رأسا و بالکل باطل نمی‌کند.

ثم إنّ ما ذکرنا ... 302، س16

چنانکه در ابتدای مسأله تعیین مالک اشاره شد، دو نگاه در این رابطه وجود دارد:

نگاه اول: نگاه اول در مسأله تعیین مالک که تا الآن محور بحث بود این است که آیا مالک فعلی این عوض یا معوّض (قبل بیع) لازم است معین شود؟ همچنین مالک بعدی (بعد از بیع) چه کسی خواهد بود؟

به عبارت دیگر: بایع این جنس را از طرف چه کسی می‌فروشد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش) و مشتری برای چه کسی می‌خرد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش)؟

در این قسمت مرحوم شیخ فرمودند مطلقا تعیین مالک لازم نیست.

نگاه دوم در مسأله

نگاه دوم که در ادامه مطلب مورد بحث است، این است که فرض کنیم می‌دانیم مالک فعلی و مالک بعد از بیع چه کسی خواهد بود، اما سؤال این است که تعیین خودِ موجِب و قابل هم لازم است یا نه؟

به عبارت دیگر: آیا لازم است مشتری (قابل)، موجِب (بایع) را بشناسد و فروشنده (بایع)، قابل (مشتری) را بشناسد؟

به عبارت سوم: آیا لازم است مشتری بداند فروشنده خودِ بایع است یا وکیل یا ولیّ فروشنده است؟ و آیا لازم است بایع بداند مشتری خودِ خریدار است یا ولیّ یا وکیل او.

قبل از ورود به اصل بحث (نگاه دوم) یک مقدمه فقهی باید تبیین شود:

مقدمه فقهی: اقسام فرد مقابل در عقد

هر عقدی را که انسان منعقد می‌کند از این جهت که طرف مقابلش چه کسی است سه حالت دارد:

حالت اول: عرف می‌گوید برای متعاقدین اهمیتی ندارد که مخاطب و طرف مقابلشان چه کسی است. بسیاری از بیع‌های روزمره چنین است که برای فروشنده شناخت شخص خریدار اهمیت ندارد و بالعکس. لذا اینکه مشتری جنس را برای خودش می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ، اهمیتی ندارد.

حالت دوم: عرف می‌گوید برای متعاقدین مهم است که طرف مقابل آنان در عقد کیست؟ مانند باب نکاح که خانمی که به فرد مقابلش می‌گوید زوّجتک نفسی، مهم است که مقصودش همین مخاطب است یا مخاطب وکیل است یا ولیّ است. همچنین در باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت.

حالت سوم: اهمیت مخاطب نزد عرف مشکوک است. مثل اجاره زمین کشاورزی.

سؤال: سؤال همان نگاه دوم است که آیا تعیین مخاطب بین موجب و قابل لازم است؟

پاسخ: می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو احتمال است:

احتمال اول: تعیین موجب و قابل در همه جا لازم است، الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت ندارد مانند غالب بیع‌ها.

احتمال دوم: تعیین موجب و قابل لازم نیست الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت دارد مانند باب نکاح، وقف خاص، هبة و وکالت.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند اقوی احتمال اول است، به این دلیل که ظاهر صیغه عقد در عقود و استفاده از کاف خطاب (ملّکتک) قصد خصوصیت در مخاطب است، و قاعده کلی هم می‌گوید العقود تابعة للقصود لذا تعیین موجب و قابل در تمام موارد لازم است الا اینکه عقد ظهور در خلاف آن داشته باشد.

تحقیق:

مرحوم شهیدی با این نظریه شیخ مخالف‌اند و می‌فرمایند: بل (الأقوی) هو الثانی. مراجعه کنید به کلام ایشان در هدایة الطالب 2/257.

قال فی التذکرة ... ص304، س1

می‌فرمایند ما ادعا کردیم ظاهر کلام و عقد باید تبعیت شود و ظاهر هم تعیین مخاطب است. برای این ادعا شاهدی از کلام علامه حلی می‌آورند که ایشان فرموده است در بیع فضولی اگر فرد اطلاع از فضول بودن مخاطب نداشته باشد بیع محل اشکال است. البته اصل این ادعا را قبول نداریم اما ثابت می‌کند که ظاهر کلام و عقد مهم است لذا چون یک طرفِ بیع نمی‌دانسته طرف مقابل فضول است و طبق ظاهر کلام او را مورد خطاب قرار داده و قصد تملیک به او را داشته لذا مرحوم علامه فرموده بیع محل اشکال است.

و قد یقال فی الفرق ... ص304، س5

مرحوم شیخ دو تفاوت بین باب نکاح و امثال آن را با باب بیع و امثال آن از کلام مرحوم تستری بیان و نقد می‌کنند:

تفاوت اول: زوجین در باب نکاح مانند عوضین در بیع است نه مانند متعاقدین در بیع. توضیح مطلب اینکه در باب نکاح برای دو طرفِ عقد مهم است که زوج یا زوجه کیست و بدون علم به آن عقدی انجام نمی‌دهند؛ چنانکه در باب بیع عوضین مهم است که اگر مبلغی پول داده جنسی برابر با آن قیمت به دستش برسد و بدون علم به عوضین بیعی انجام نمی‌دهند، اما اینکه موجب یا قابل چه کسی است مهم نیست.

پس تفاوت اول اینکه مخاطب عقد در باب نکاح مهم است اما در باب بیع مهم نیست.

تفاوت دوم: در باب بیع به فرد مقابل می‌گوید "بعتکَ" بر فرد مقابل مشتری صدق می‌کند چه برای خود می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ؛ اما در باب نکاح که به فرد مقابل یعنی زوج می‌گوید "زوّجتک نفسی" عنوان زوج فقط در صورتی بر فرد مقابل صادق است که خودش زوج باشد و اگر وکیل یا ولیّ در نکاح باشد به او زوج اطلاق نمی‌شود.

نقد تفاوت اول: مرحوم شیخ دو اشکال به تفاوت اولی مطرح می‌کنند:

اشکال اول: شمای مرحوم تستری دو مدعا داشتید:

الف: تعیین مخاطب در باب نکاح لازم است.

ب: تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

شما برای مدعای اولتان دلیل آوردید که زوجین مانند عوضین است که به اختلاف اغراض متفاوت می‌شود لذا تعیین مخاطب لازم است. اما برای مدعای دومتان دلیل نیاوردید که خوب چرا تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

اشکال دوم: دلیل شما شامل تمام موارد نمی‌شود زیرا دانستید که باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت هم مانند نکاح است در حالی که دلیل شما فقط لزوم تعیین مخاطب در باب نکاح را ثابت می‌کند.

نقد تفاوت دوم: شمای مرحوم تستری در تفاوت دوم فرمودید در باب بیع به فرد مقابل مشتری صدق می‌کند حتی اگر وکیل یا ولیّ باشد اما در باب نکاح طرف مقابل اگر وکیل یا ولیّ باشد بر او زوج صادق نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند در باب بیع هم معنای "بعتک" این است که مخاطبش را مالک قرار می‌دهد و مالک بر وکیل یا ولیّ صادق نیست.

فالأولی فی الفرق ... ص305، س7

بعد از نقد دو تفاوت بین بیع و نکاح می‌فرمایند تفاوت صحیح آن است که بگوییم در باب بیع و اجازه غالبا معامله چنین است که قصد می‌کند طرف مقابلش را لکن نه خصوص فرد مقابل بلکه فرد مقابل بمعنی الأعم را که این فرد چه برای خودش دارد جنس را می‌خرد و چه برای موکل با مولّی علیه‌اش اما در نکاح چنین نیست.

اشکال: شما می‌فرمایید در بیع قصد خصوص مخاطب نیست و مخاطب بمعنی الأعم مورد نظر است در حالی که می‌بنیم اگر در یک بیع بین بایع و مشتری دعوا شود بایع بگوید من به خصوص شمای مخاطب جنس را فروخته‌ام لذا پرداخت پولش هم بر عهده شما است و مشتری بگوید من جنس را برای زید خریده‌ام لذا پرداخت پول بر عهده اوست، فقهاء در چنین موردی فتوا می‌دهند کلام مشتری که می‌گوید من مخاطب بمعنی الأعم بوده‌ام (وکیل بوده‌ام) را نمی‌پذیرند و مسموع نمی‌دانند. پس بین تفاوتی که شما بیان کردید و این فتوای فقها تنافی است.

فتأمل مرحوم شیخ در مقابل این اشکال می‌فرمایند فتأمل. در وجه تأمل بزرگان از محشین مکاسب مطالب مختلف و متناقضی بیان کرده‌اند. به منابعی که بیان می‌کنیم مراجعه کنید دو نظریه را بررسی کنید و آنچه به نظر شما صحیح می‌رسد را بیان کنید سپس وجه صحیح در معنای فتأملّ را بیان خواهیم کرد.

تحقیق

محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب 2/38 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/257 با توضیحی که می‌دهند میگویند وجهی است برای بیان عدم تنافی.

سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب 1/118 با تبیینی که ارائه می‌دهند می‌گوید وجه است برای اثبات تنافی.

بل ربما مرحوم در بیان تفاوت فرمودند در بیع غالبا چنین است که قصد مخاطب بمعنی الأعم است بر خلاف نکاح. دقت در این معنا با توجه به قرینه مقابله بین بیع و نکاح می‌رساند که پس غالب در نکاح این است که آنچه قصد می‌شود مخاطب بمعنی الأخص است، یعنی بر خلاف غالب موارد نادری هم در نکاح هست که قصد مخاطب بمعنی الأعم (وکیل زوج نه خود زوج) است. مرحوم شیخ در این عبارت از کلام قبل ترقّی نموده و می‌فرمایند اصلا در باب نکاح مورد نادری هم نیست که حتی مجازا بر وکیل زوج اطلاق بشود اما بر وکیل در بیع مجازا بایع و مشتری اطلاق می‌شود.

فتأمل  در وجه تأمل خود مرحوم شیخ می‌فرماید دقت کنید تا اشکال نکنید که این کلام شما شبیه همان تفاوت دومی شد که مرحوم تستری فرمودند و ما آن را نقد کردیم. خیر تفاوت کلام ما با ایشان این است که ایشان فرمودند در باب بیع حقیقتا بر وکیل یا ولیّ هم بایع و مشتری صدق می‌کند اما در نکاح حقیقتا بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست، اما ما می‌‌گوییم در باب نکاح حتی مجازا هم بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست.

شروط متعاقدین/ شرط اول: بلوغ

جلسه 101 (شنبه، 99.12.23)                                             بسمه تعالی

الکلام فی شروط المتعاقدین

در جلسه 31 (ابتدای الکلام فی عقد البیع) اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث کتاب البیع را در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

سه مطلب و مبحث تمام شد.

مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین

مرحوم شیخ انصاری در چهارمین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع شرائطی را که متعاقدین (بایع و مشتری) باید دارا باشند مورد بررسی قرار داده و شش شرط را مطرح می‌فرمایند.

مسألة: المشهور کما عن ...، ص275

شرط اول: بلوغ

در عقدی که صبی منعقد کند دو حالت متصور است:

حالت اول: عقدی که صبی بدون اجازه ولیّ خود منعقد کند. این حالت به اجماع فقهاء باطل و از محل بحث خارج است.

حالت دوم: عقدی که صبی با اجازه ولیّ خود منعقد می‌کند، این حالت محل بحث است و در آن چهار قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: بطلان عقد صبی

مشهور و مرحوم شیخ انصاری یکی از شروط متعاقدین (موجب و قابل) را بلوغ  می‌دانند لذا عقد صبی باطل خواهد بود.

برای نظریه مشهور سه دلیل و دو مؤید ارائه شده که مرحوم شیخ بعد از نقد هر سه دلیل، دلیل چهارمی که نظریه خودشان است بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقهاء تمام تصرفات صبی باطل است الا مواردی که در روایات استثناء شده مانند اسلام صبی. صبی برای اسلام آوردن نیاز به اجازه ولیّ ندارد. حتی بعضی از این هم بالاتر گفته‌اند که هر گونه فعل و قول صبی (هر چند با اجازه ولیّ) باطل است حتی اگر تصرف شمرده نشود مانند پیشنهاد دادن صبی به میهمان برای أکل.

دلیل دوم: حدیث رفع قلم

روایتی است که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: رُفع القلم عن الصبی حتی یحتلم.

قلم تکلیف و تعهد از صبی برداشته شده و لزوم وفاء به عقد هم ندارد.

دلیل سوم: نص خاص

دو روایت است یکی از حمزة بن حمران و دیگری از ابن سنان در باب اموال که می‌گوید صبی حق تصرف در اموال را ندارد تا بالغ شود.

مرحوم شیخ انصاری این سه دلیل را نقد می‌کنند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را بیان می‌کنند و در پایان به بررسی مؤیدات این قول می‌پردازند که خواهد آمد.

 

جلسه 102 (یکشنبه، 99.12.24)                                         بسمه تعالی

لکن الإنصاف أنّ جواز ...، ص277، س5

سه دلیل برای قول مشهور مبنی بر بطلان عقد صبی بیان شد. مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل را نقد می‌فرمایند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را ارائه می‌دهند.

 نقد هر سه دلیل

مرحوم شیخ انصاری نظریه مشهور را قبول دارند اما قبل از بیان مؤیداتِ نظریه مشهور سه دلیل آنان را نقد می‌کنند و دلیل دیگری ارائه می‌دهند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند دو روایتی که مشهور تمسک کرده‌اند، ظهور دارد در استقلال صبی در تصرف، یعنی مردود شمردن بیع صبی مربوط به جایی است که صبی مستقلا بیع یا عقدی انجام دهد، لذا منافاتی ندارد با صحت بیع صبی در صورت اجازه از طرف ولیّ.

شاهد این برداشت از روایت هم این است که ذیل بعض این روایات آمده است که "إلا أن یکون سفیها" یعنی تصرفات صبی که به سن بلوغ رسید نافذ است مگر اینکه سفیه باشد، استثناء صورت سفاهت در باطل بودن بیع صبی ظهور دارد در اینکه تنها مشکل در بیع صبی سفاهت صبی است (که این مشکل با اجازه و صلاحدید ولیّ قابل رفع است).

و أما حدیث رفع القلم ... ص278، س3

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ سه اشکال به استدلال مشهور به حدیث رفع قلم دارند:

اشکال اول: مشهور مقصود از قلم در این حدیث را قلم جعل حکم در حق صبی دانستند و گفتند هیچ حکمی برای صبی نوشته نشده لذا تمام افعال و اعمال صبی بلا اثر است در حالی که مقصود از قلم در این حدیث، قلم مؤاخذة و عقاب است به این معنا که اگر صبی دروغ بگوید معصیتی برای او نوشته نخواهد شد. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنانکه مانند ما عبادات صبی را مشروع می‌دانند به همین جهت است که مقصود از رفع قلم در این روایت را رفع قلم مؤاخذه دانسته‌اند نه رفع قلم جعل حکم.

اشکال دوم: سلّمنا که مقصود از رفع قلم، رفع قلم جعل حکم باشد اما حکم دو قسم است تکلیفی و وضعی، آنچه از صبی برداشته شده قلم جعل حکم تکلیفی است و الا مشهور هم قبول دارند حکم وضعی نسبت به صبی جاری است.

مانند اینکه دست صبی هم اگر با عین نجس برخورد کند حکم وضعی نجاست را دارد اما وجوب غَسل ندارد، یا اگر با صبی وطی شود حکم وضعی حدث و جنابت را دارد اما وجوب غسل جنابت بعد از بلوغ است. نتیجه اینکه اشکالی ندارد یک حکم وضعی به صبی تعلق بگیرد اما تعلق حکم تکلیفی مرتبط با آن بعد از بلوغ باشد.

اشکال سوم: سلّمنا که مقصود رفع قلم جعل حکم است چه حکم تکلیفی و چه وضعی، به عبارت دیگر قبول می‌کنیم که احکام تکلیفی و وضعی اختصاص به بالغین دارد، با این وجود می‌گوییم اشکالی ندارد که فعل صبی موضوع برای تکلیف فرد بالغ قرار گیرد. مانند اینکه صبی با اذن پدر یا صاحب کتاب، کتاب را بفروشد و این بعتُ گفتنِ صبی موضوع شود برای وجوب وفاء بر پدر یا صاحب کتاب.

البته سند این حدیث به خاطر وجود محمد بن عبدالله حضرمی که مجهول است، نامعتبر است لذا حدیث قابل استناد نمی‌باشد.

جلسه 103 (دوشنبه، 99.12.25)                                          بسمه تعالی

فالعمدة فی المسألة ...، ص278، س16

نقد دلیل اول:

دلیل اول مشهور اجماع بود و مرحوم شیخ عباراتی را آوردند و در ادامه هم عبارات دیگری را اشاره می‌کنند مبنی بر مخالفت بعضی از فقهاء با اجماع مانند مرحوم محقق حلی، مرحوم علامه حلی در قواعد و تحریر، مرحوم فخرالمحققین، مرحوم قاضی ابن براج و دیگران

فالإنصاف أن الحجة فی المسألة ... ص280، س5

دلیل چهارم: شیخ انصاری: شهرت معتضَد به اجماع منقول

مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور تصرفات صبی را باطل می‌دانند اما سه دلیل مشهور را نمی‌پذیرند و دلیلی که ارائه می‌دهند شهرت است که البته آن را با اجماع منقول از مانند مرحوم علامه در تذکره و مرحوم ابن زهره در غنیة تقویت می‌کنند و هر چند این اجماع اعتبار ندارد هم به جهت منقول بودن هم به جهت مخالفین متعدد، اما دلیل اصلی بر نظریه‌شان را شهرتِ بطلان تصرفات صبی بین فقهاء شیعه می‌دانند.

تبیین اجماع مُدّعاة در کلام مرحوم علامه

در مورد اجماعِ ادعا شده توسط مرحوم علامه حلی در تذکرة می‌فرمایند می‌توان از عبارت تذکره برداشت نمود ادعای اجماع را بر بطلان جمیع تصرفات صبی چه با اذن ولیّ چه بدون اذن ولیّ.

توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری این است که در تذکرة ادعا شده اجماع داریم بر بطلان جمیع تصرفات صبی، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرفات هم شامل تصرفات با اذن ولیّ می‌شود هم شامل تصرفات بدون اذن به این بیان که مرحوم علامه از این بطلان یک استثناء آورده‌اند که الا احرامِ (با اذن ولی):

ـ اگر بگوییم مستثنی منه یعنی بطلان جمیع تصرفات، فقط مقصود تصرفات بدون اذن است در این صورت استثناء منقطع خواهد بود که خلاف ظاهر است.

ـ اگر بگوییم مقصود بطلان جمیع تصرفات است چه با اذن چه بدون اذن الا احرام با اذن، در این صورت استثناء متصل و جمله صحیح خواهد بود.

تبیین اجماع مدعاة در کلام مرحوم ابن زهره

همچنین ادعای اجماع توسط مرحوم سید ابن زهره در غنیة را این‌گونه توضیح می‌دهند که مرحوم سید در غنیة ابتدا به اجماع استدلال نموده سپس به حدیث رفع قلم و در حدیث رفع قلم روشن است که قلمِ تکلیف از صبی رفع شده چه با اذن ولیّ تصرف کند چه بدون اذن ولیّ.

خب محتوایی که ابن زهره به دنبال استدلال برای آن است یک محتوا است که برای آن به اجماع و حدیث رفع قلم تمسک نموده لذا متوجه می‌شویم مقصودشان از اجماع هم اجماع بر بطلان جمیع تصرفات صبی است چه تصرفات با اذن و چه بدون اذن ولیّ.

مرحوم سید ابوالمکارم ابن زهره هم مرادشان این نیست که فقط بگویند اگر ولیّ بعد از بیع صبی اجازه داد چنین بیعی باطل است بلکه مقصودشان این است که بیع صبی باطل است چه از ابتدا با اجازه ولیّ باشد و چه اینکه اول بدون اجازه ولیّ انجام شود و بعد از آن اجازه ولیّ به دنبال آن بیاید.

 

جلسه 104 (سه‌شنبه، 99.12.26)                                         بسمه تعالی

و یمکن أن یستأنس له ...، ص281، س4

گفتیم مرحوم شیخ انصاری سه دلیل و دو مؤید برای قول مشهور بیان می‌کنند. سه دلیل و نقد آنها گذشت، اما بیان دو مؤید:

مؤید اول: روایات عمد الصبی خطأ

مؤید اول روایات بسیاری است که می‌گویند: "عمد الصبی خطأ" یعنی اگر برای بالغین شارع دو حالت عمد و خطا (سهو، غفلت) در نظر گرفته و فقط در حالت عصیانِ عمدی بالغ را مستحق عقاب می‌داند، اما برای صبی یک حالت بیشتر در نظر نگرفته آن هم این است که عمد و خطای صبی را در حکم واحد دانسته و هر دو را بی اعتبار شمرده است.

نتیجه اینکه تمام افعالی که صدور عمدی آنها از بالغ حکم خاص شرعی دارد، صدورشان از صبی هیچ حکم و تکلیف و عقوبتی را برای صبی به دنبال ندارد.

دومین مؤید تبیین و پاسخ از اشکالات وارد بر آن در این جلسه و جلسه بعد قابل ارائه نیست و نیاز به زمان بیشتری دارد و یک جلسه هم تا انتهای سال شمسی باقی نمانده لذا بررسی مؤید دوم را به جلسه بعد از تعطیلات نوروز واگذار می‌کنیم.

در پایان وجه دوم به نکته‌ای دربارۀ وجه مؤید بودن این دو روایت اشاره خواهم کرد.

 

ضمن تبریک اعیاد شعبانیه، به خصوص میلاد موفور السرور آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف، بحث را بعد از تعطیلات نوروز پیگیری می‌کنیم.

جلسه 105 (شنبه، 1400.01.14)                                         بسمه تعالی

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد ... ص282، س5

به حول و قوه الهی بحث را در سال جدید به امید کسب توفیقات روزافزون معنوی و علمی در خدمت به مکتب اهل بیت علیهم السلام پی‌می‌گیریم. قبل تعطیلات نوروز کلام در بررسی اولین شرط از شرائط متعاقدین (بلوغ) بود. مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه با اشتراط متعاقدین به این شرط چهار قول وجود دارد. قول اول که نظریه مشهور و مرحوم شیخ انصاری است بطلان جمیع تصرفات صبی بود. مشهور برای این نظریه‌شان سه دلیل ارائه دادند که هر سه را مرحوم شیخ انصاری نقد فرمودند و با دلیل چهارم (شهرت معتضَد به اجماع) مطلب را تثبیت فرمودند. برای نظریه مشهور دو مؤید ارائه می‌دهند که مؤید اول گذشت.

مؤید دوم: عمدهما خطأ

قبل از توضیح این مؤید یک مقدمه فقهی حقوقی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای عنوان عاقلة

در کتاب الدیات از شرح لمعه، با عنوان عاقله، معنا و وجه تسمیه آن آشنا شده‌ایم.  *

در مورد تعریف عاقله در قانون مجازات اسلامی مبحث دیات ذیل ماده 11 چنین آمده:

‌تبصره - جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطاء محض و بر عهده عاقله می‌باشد.

‌ماده 12 - عاقله عبارت است از بستگان نزدیک ابوینی یا ابی مانند پدر و جد پدری و برادر و پسر و عمو و پسران عمو.          

‌ماده 13 - زن جزء عاقله محسوب نمی‌شود و عهده‌دار دیه خطایی نخواهد بود و همچنین نابالغ و دیوانه.  

‌ماده 14 - عاقله اگر فقیر باشد عهده‌دار دیه نمی‌باشد.

مؤید دوم روایتی است که ترکیبی از حدیث رفع و حدیث عمد الصبی است که می‌فرماید:

"المجنون ... و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم." (در نسخه روایت اختلاف است اگر در روایت "المجنون المعتوه" باشد یعنی نوع خاصی از جنون اما اگر "المجنون و المعتوه" باشد، ذکر خاص بعد از عام است. معتوه از عته به معنای جنونی است که بدون علت و بدون سابقه حادث شود) معنای حدیث این است که مجنون و صبی فعل عمدی‌شان به منزله خطا است که دیه و خسارت آن را عاقله باید بپردازد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از جهت فقه الحدیث جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال دارد:

احتمال اول: رفع قلم، علت باشد برای "تحمله العاقلة" یعنی علت پرداخت خسارت توسط عاقله رفع قلم از صبی است.

احتمال دوم: رفع قلم، معلول باشد برای "عمدهما خطأ" یعنی چون عمد و قصد صبی کالعدم و به منزله خطا است لذا قلم تکلیف از او برداشته شده و مکلف نیست.

حال هر کدام از دو احتمال که صحیح باشد تبیین روایت به عنوان مؤید چنین است که هر فعلی صبی انجام دهد نه عقوبت دنیوی دارد نه عقوبت أخروی، لذا اگر صبی اقرار کند که مثلا او شیشه همسایه را شکسته است هیچ گونه تکلیفی متوجه او نیست حتی بعد از بلوغ.

فإذا لم یلزمه شیء بإلتزاماته ... ص283، س10

نتیجه این است که طبق روایت افعال صبی هیچ الزامی بر او وارد نمی‌کند زیرا اعتباری به فعل و قول صبی نیست و عمد او مانند خطا است. پس عدم الزام صبی به این جهت نیست که بدون اذن ولی تصرفی کرده است، زیرا اگر علت عدم الزام صبی عدم اذن ولیّ باشد طبیعتا باید اذن ولیّ، تصرفات صبی را مجاز و الزام آور در حق صبی قرار دهد در حالی که ظاهر روایت می‌گوید هر گونه تصرف عمدی صبی حکم خطا را دارد چه با اذن ولیّ و چه بدون اذن او. پس دلالت مطابقی روایت این است که عمد صبی در حکم خطاء است و دلالت التزامی آن این است که تمام إنشائات و إخبارها و تصرفات صبی فاقد اعتبار می‌باشد.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری از دو اشکال وارد شده بر مؤید دوم پاسخ می‌دهند که إن شاء الله خواهد آمد.

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه ده جلدی، ج10، ص307 چنین بود: (الثانی فی العاقلة) التی تحمل دیة الخطأ سمیت بذلک أما من العقل وهو الشد ومنه سمی الحبل عقالا، لأنها تعقل الإبل بفناء ولی المقتول المستحق للدیة، أو لتحملهم العقل وهو الدیة وسمیت الدیة بذلک، لأنها تعقل لسان ولی المقتول، أو من العقل وهو المنع، لأن العشیرة کانت تمنع القاتل بالسیف فی الجاهلیة ثم منعت عنه فی الاسلام بالمال.       همچنین مراجعه کنید به المبسوط شیخ طوسی، ج7، ص173.

جلسه 106 (یکشنبه، 1400.01.15)                                     بسمه تعالی

ثم إن مقتضی عموم هذه ... ص283، س16

کلام در بیان مؤید دوم بر قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری مبنی بر بطلان بیع صبی بود. در ادامه تثبیت و تبیین مؤید دوم از دو اشکالی که بر آن وارد  شده جواب می‌دهند:

اشکال اول:

اگر جمله "رفع عنهما القلم" را علت برای حکم "تحمله العاقلة" بدانید، روشن است که العلة تعمّم یعنی هر جا علت باشد باید حکمش هم به دنبال آن بیاید و عمومیت خواهد داشت. پس اگر صبی شیشه منزل همسایه را شکست دیگر هیچ خسارتی لازم نیست صبی از اموالش پرداخت کند زیرا تکلیف ندارد در حالی که به اجماع فقهاء در این مورد که صبی مال مردم را تلف کند خسارت را باید ولیّ بدهد یا از مال خودش یا از اموال صبی. نتیجه اینکه اگر رفع قلم علت برای خسارت دادن عاقله است چرا فقهاء فتوا می‌دهند ولیّ می‌تواند از اموال صبی خسارت را پرداخت کند.

جواب:

بعضی در پاسخ به این اشکال فرموده‌اند که عمومیت رفع قلم تخصیص خورده به مورد اتلاف، یعنی قلم تکلیف از تصرفات صبی برداشته شده الا در مورد اتلاف که اگر مال دیگران را تلف نمود می‌توان از مال خودش خسارت را پرداخت کرد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب صحیح نیست زیرا گفتیم در رابطه با جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال است و برداشت مستشکل مبتنی بر احتمال اول است که این جمله علت باشد، در حالی که این جمله معلول است و صورت اتلاف صبی تخصصا خارج است از این حدیث نه تخصیصا. یعنی چون عمد صبی در حکم خطا است از او رفع قلم شده و معنای حدیث چنین است که هر عملی که در ترتب اثر بر آن عمل، قصد لازم است، از صبی برداشته شده و مؤاخذه نخواهد شد، اما عملی که در ترتب اثر بر آن، قصد معتبر نیست مانند اتلاف مال دیگران، قلم مؤاخذه از چنین عمل صبی برداشته نشده است و این عمل تخصصا خارج از حدیث است. پس هر عملی مانند اتلاف مال دیگران که بالغین بدون قصد هم اثر (ضمانت) دارد نسبت به صبی هم اثر دارد.

ثم إن القلم المرفوع هو ... ص284، س8

اشکال دوم:

شمای شیخ انصاری از جمله "رفع عنهما القلم" ذیل مؤید دوم، چنین استفاده کردید که عمل صبی در دنیا پیگرد و عقوبت برای او ندارد، در حالی که به اجماع فقهاء حکم تعذیر برای صبی ثابت است. مثلا اگر صبی سرقتی انجام داد قاضی می‌تواند او را تعذیر کند.

جواب:

می‌فرمایند ما گفتیم عقوبتهایی که بر رفتار بالغین مترتب می‌شود، بر صبی جاری نیست، یعنی اگر فرد بالغی سرقتی انجام داد حدّ می‌خورد اما اگر صبی سرقتی انجام داد حد نمی‌خورد. اما اشکالی ندارد که عقوبتهای خاصی در قالب تعذیر برای او قرار داده شود.  *

مرحوم شیخ انصاری بعد این مطلب، حدود یک صفحه و نیم عبارتی از مرحوم علام حلّی را نقل می‌فرمایند که نیاز به توضیح از خارج ندارد.

تا اینجا قول اول از چهار قول در رابطه با شرط بلوغ و معاملات صبی (با اذن ولیّ) تمام شد. مشهور به سه دلیل فرمودند جمیع تصرفات صبی باطل است و مرحوم شیخ انصاری هم قائل به بطلان بودند لکن با استدلال به شهرت. قول دوم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* در وجه مؤید بودن این دو روایت نکات مختلفی گفته شده که به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج3، ص251 به بعد مراجعه شود.

یکی از نکات، اختصاص این دو روایت به باب جنایات است و نمی‌توان آنها را به باب عقود و بیع سرایت داد.

 

جلسه 107 (دوشنبه، 1400.01.16)                                      بسمه تعالی

ثم إنّه ظهر مما ذکرنا ...، ص286، س7

کلام در بررسی اقوال چهارگانه نسبت به شرط بلوغ و معاملات صبی بود. قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری بر بطلان آن گذشت.

قول دوم: صحت معامله صبی در اشیاء یسیرة

قول دوم که نظریه مرحوم فیض کاشانی و جمعی از عالمان اهل سنت است چنین است که عقد صبی در اشیاء یسیره و معاملات کم ارزشی مانند خریدن سبزی و نان، صحیح و در معاملات خطیرة و مهم باطل می‌باشد. دو دلیل بر این قول ارائه شده است:

دلیل اول: روایت أبو الدرداء

اهل سنت به حدیث أبوالدرداء تمسک کرده‌اند که این فرد دید بچه‌ای گنجشکی را گرفته (و اذیت می‌کند) گنجشک را از او خرید و آزاد کرد. از آنجا که اهل سنت عمل صحابی را نیز حجت می‌دانند لذا این حدیث را دلیل می‌دانند بر اینکه معامله با صبی در اشیاء یسیره بی اشکال است.

نقد دلیل اول: چندین اشکال به این استدلال وارد است:

اولا: سند حدیث ضعیف است و ثبوت و تحقق چنین قضیه و اتفاقی معلوم نیست.

ثانیا: اگر هم چنین کاری اتفاق افتاده باشد عمل صحابی حجت نیست.

ثالثا: توجیهی ممکن است مطرح بشود که باعث شود این حدیث از محل بحث خارج شود. به این بیان که از قرائنی در روایت می‌توان به دست آورد که این صبی، فرزند خود أبی الدرداء بوده است و أبو الدرداء به عنوان ولیّ این بچه هم نقش بایع را به عنوان وکیل داشته هم خریدار. لذا اصلا صبی فروشنده نبوده که که بتوان در بیع صبی به این روایت تمسک نمود.  *

دلیل دوم: لزوم حرج

مرحوم محدث کاشانی برای استدلال بر مدعایشان فرموده‌اند معاملات صبی در امور یسیره چه به عنوان خریدار و چه به عنوان فروشنده آنقدر بین مردم شایع است که اگر مردم را از چنین معاملاتی منع کنیم باعث حرج می‌شود.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این حرج چه در مورد خرید صبی برای منزل باشد و چه در مورد فروشندگی صبی در مغازه باشد قابل پذیرش نیست زیرا هیچ حرجی ندارد که خود والدین شخصا اقدام به خرید اشیاء یسیره مانند نان و ماست کنند و یا خودشان در مغازه اقدام به فروش نمایند.

اگر هم مقصود محدث کاشانی معامله صبی به نحو مستقل و بدون نیاز به اجازه از ولیّ باشد که به اجماع فقهاء باطل است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

سؤال:

این کلام شمای شیخ انصاری مخالف است با روایتی از امام صادق علیه السلام که می‌فرمایند: "نهی النبی عن کسب الغلام" و فقهاء این نهی را حمل بر کراهت نموده‌اند پس بیع صبی لا اقل در اشیاء یسیره بی اشکال و نهایتا مکروه است نه باطل.

جواب:

می‌فرمایند این حدیث در مقام بیان جواز یا بطلان معاملات صبی نیست بلکه مقصود حضرت این است که اگر صبی پولی به منزل آورد و ادعا کرد این پول مزد کاری است که برای دیگران انجام داده، چون به علل مختلف ممکن است این پول یا سرقت یا مخلوط به حرام باشد لذا اجتناب از این پول برای ولیّ مستحب است.

 

تحقیق:

* مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء، ج14، ص243، کلام کوتاهی دارند که نقد دیگری بر استدلال به این حدیث است، مراجعه  نموده و ارائه دهید.

 

جلسه 108 (سه‌شنبه، 1400.01.17)                                     بسمه تعالی

نعم ربما صحّح سید مشایخنا ...، ص287، س‌آخر

قول سوم: اگر صبی وسیله باشد بیعش صحیح است

مرحوم طباطبایی صاحب ریاض فرموده‌اند اگر صبی در بیعی صرفا وسیله بود برای جابجایی ثمن و مثمن بین خریدار و فروشنده چنین معامله‌ای صحیح است. دلیل آن هم سیره مستمره متشرعه می‌باشد.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: چه بسا این سیره متشرعه ناشی از قلّت مبالات در امور دینی و از روی راحت‌طلبی و سهل‌انگاری متشرعه باشد مخصوصا که می‌بینیم معمولا در معاملات تفاوتی بین مجنون و صبی و بالغ نمی‌گذارند و حتی در مواردی که می‌دانند ولیّ این بچه از این معامله بی اطلاع است باز هم اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند و اینها همه بی مبالاتی در دین است.

ثانیا: اگر هم این سیره را بپذیریم خود سیره اجمال دارد و شقوق مختلفی پیدا می‌کند و مرحوم صاحب ریاض اشاره‌ای نکرده‌اند مقصودشان کدام نظر متشرعه می‌باشد؛ زیرا متشرعه مثلا در شش سالگی سبزی خریدن را به صبی واگذار می‌کنند نه گوشت خریدن را و در هشت سالگی گوشت و نان خریدن را هم به او واگذار می‌کنند اما نه خریدن لباس را و در چهارده سالگی خریدن لباس یا حیوانی مانند مرغ را هم به او واگذار می‌کنند نه خریدن منزل و باغ را. اینها همه حاکی از تعدد و تفاوت در سیره متشرعه می‌باشد که صاحب ریاض بیان نکرده‌اند مقصودشان از سیره کدام یک از این حالات است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

و قال کاشف الغطاء ... ص289، س12

قول چهارم: تحقق إباحة تصرف

مرحوم کاشف الغطاء کلامشان را در دو مرحله بیان کرده‌اند لذا مرحوم شیخ هم جداگانه هر مرحله را تبیین و نقد می‌فرمایند.

مرحله اول: مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند عقد صبی نه أصالتا و نه وکالتا صحیح و مفید ملکیت نیست، بعد فرموده‌اند بله فقط ما در یک صورت قائل به صرف اباحه تصرف هستیم نه ملکیت، آن هم در جایی است که صبی با اجازه ولیّ در جایگاه او قرار گرفته باشد که این نوعی اعلام رضایت از جانب ولیّ به معامله صبی است. (عبارت: "ثم قال: و لو قیل ... مربوط به مرحله دوم است که خواهد آمد)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسمت کلام مرحوم کاشف الغطاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که نفس تصرف صبی با اذن ولیّ مفید اباحه است.

نقد: این احتمال را که در گذشته رد کردیم و گفتیم به اجماع علماء جمیع تصرفات صبی باطل است. حتی با معاطاة هم نمی‌شود این احتمال را تصحیح نمود زیرا اگر هم در معاطاة شرائط بیع را لازم ندانیم بالأخره این تصرف صبی است که می‌خواهد مفید اباحه باشد.

احتمال دوم: ممکن است مقصود مرحوم کاشف الغطاء این باشد که آنچه در این معامله صبی اثر دارد رضایت مالک است و ما از راه اذن و رضایت ولیّ به این معامله کشف می‌کنیم رضایت مالک را و اعتنایی به تصرف و حتی نقل و انتقال صبی هم نداریم و در باب معاطاة هم اشکالی ندارد که نه تصرفی باشد و نه نقل و انتقالی مانند اینکه کتاب زید نزد شما است و پول شما هم نزد او و صرفا هر دو طرف به تبادل و معامله اعلام رضایت می‌کنند، این هم نوعی معاطاة است.

مرحوم تستری صاحب مقابس الأنوار در توجیه کلام استادشان مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند تصرف و معامله صبی اثر ندارد اما همینکه در مغازه نشسته به جای پدر کاشف از رضایت پدر است مانند اینکه حمّامی نیست و صندوقی می‌گذارد و مردم پول را داخل آن می‌اندازند چون می‌دانند حمامی راضی به این است، اینجا هم حضور صبی صرفا اعلام رضایت است و این رضایت ولیّ است که سبب معاطاة و اباحه تصرف می‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری به دو اشکال اشاره می‌کنند یکی از مرحوم تستری و دیگری از خودشان.

فالتحقیق أنّ هذا ...، ص291، س12

اشکال اول: مرحوم تستری فرموده‌اند با این توجیهات و توضیحات در احتمال دوم دیگر صبی در این معامله هیچ کاره است و اصلا این عقد ارتباطی به صبی نخواهد داشت، مخصوصا که اگر از چنین راهی ظن به رضایت مالک پیدا کنیم و مالک ادعا کند راضی به معامله نبوده و باید کالای او برگردانده شود، این ظن به رضایت فائده‌ای ندارد و قول مالک مقدم خواهد بود.

اشکال دوم خواهد آمد.

جلسه 109 (چهارشنبه، 1400.01.18)                                   بسمه تعالی

و حاصله أنّ مناط الإباحة ...، ص291، س15

کلام در بیان قول چهارم بود. مرحوم کاشف الغطاء مدعایشان را در دو مرحله بیان کردند. مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را به مرحله اول از مدعای مرحوم کاشف الغطاء وارد می‌دانند. اشکال اول که از مرحوم تستری بود گذشت.

اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری در مقام بیان اشکال خودشان به قول چهارم بعد از اشاره به خلاصه کلام مرحوم کاشف الغطاء و بیان مرحوم تستری در تبیین آن (احتمال دوم که هیچ جایگاه و تصرّفی برای صبی تصویر نشود) می‌فرمایند: اینکه حضور صبی را کاشف از رضایت ولیّ بدانیم و برای تحقق معاطاة هیچ شرط دیگری قائل نباشیم ممکن است نهایتا چنین معامله‌ای با معاطاة حل بشود اما باید اثبات کنید که معاطاة غیر از اعلام رضایت نیاز به هیچ چیز حتی انشاء إباحة یا تملیک یا نیاز به قبض از طرفین ندارد و صرفا رضایت مالک کافی است.

سؤال:

ممکن است در دفاع از مرحوم کاشف الغطاء گفته شود اگر هم در معاطاة نیاز به انشاء إباحه باشد در محل بحث انشاء هم وجود دارد و همین که ولیّ صبی را در مغازه گذاشته برای فروش به منزله إنشاء ولیّ است، پس گویا مالک و ولیّ ایجاب را إنشاء کرده و فقط می‌ماند قبول مشتری که إنشاء عقد بیع تکمیل شود. پس در محل بحث وجود إنشاء در معاطاة هم قابل تصویر است.

جواب:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این انشاء بی فائده است زیرا در إنشاء باید قابل معلوم باشد وقتی معلوم نیست مشتری چه کسی است إنشاء مجهول بی فائده است.  *

با توجه به این نکته تفاوت محل بحث با مسأله ایصال هدیه هم روشن می‌شود زیرا همین که ولیّ هدیه را می‌دهد به صبیّ برای ایصال، إنشاء تملیک است به هدیه گیرنده‌ای که معلوم است. در این مورد ایصال هدیه صحیح است اما در باب بیع چنین نیست و قابل معلوم نیست.

و أمّا ما ذکره کاشف الغطاء ...، ص293، س10

مرحله دوم:

مرحله دوم کلام مرحوم کاشف الغطاء این است که می‌فرمایند: در باب بیع صبی ممکن است بگوییم طرف مقابل هم موجب باشد هم قابل (هم بایع و هم مشتری). به این بیان که ولیّ با قراردادن صبی به جای خود اعلام نموده است که خریدار می‌تواند به وکالت از ولیّ جنس را به خود بفروشد، لذا مشتری هم فروشنده است (وکالتا) هم خریدار است (أصالتا) بنابراین چنین معامله‌ای نه فقط مفید إباحة که می‌توان آن را مفید ملکیّت هم دانست.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این بیان وارد می‌کنند:

اشکال اول:

إنشاء ایجاب (یا قبول) به عنوان وکیل نیاز به اذن دارد، شما از کجا اذن ولیّ را به این وکالت به دست آوردید. ولیّ که نه شما را می‌شناسد و نه دیده است از کجا به شما وکالت در بیع داده است. پس تصویر وکالت ممکن نیست. اگر هم بگویید همین که علم داریم به رضایت ولیّ به این معامله در وکالت کافی است نهایتا مسأله از باب بیع فضولی است و از محل بحث خارج خواهد بود.

اشکال دوم:

این توجیه در مرحله دوم با واقعیت خارجی سازگار نیست زیرا کدام یک از خریداران وقتی به مغازه‌ای که صبی فروشنده است می‌روند چنین تصوراتی دارند که وکیل فروشنده باشند و از طرف مالک یا ولیّ جنس را به خود بفروشند.

ثم إنه لا وجه لإختصاص ما ذکروه ... ص294، س5

نکته: اشکالی به هر سه قول دوم، سوم و چهارم

در نقد قول دوم و سوم و کلام مرحوم کاشف الغطاء (قول چهارم) می‌فرمایند اگر به عقد صبی توجه نشود و صرفا او را وسیله یا کاشف از رضایت فرض کنیم دیگر محل بحث ما نه به صبی اختصاص خواهد داشت زیرا مجنون و مست و حتی حیوانات هم می‌توانند نقش وسیله را بازی کنند، و نه به أشیاء یسیره اختصاص خواهد داشت زیرا در وسیله بودن اهمیت ندارد که ثمن و مثمن یسیره است یا خطیرة.

بله مانند مرحوم صاحب ریاض که برای قول به آلیّة به سیره تمسک کردند (بدون ارائه ضابطه و قاعده مشخصی در سیره مردم)، چون سیره دلیل لبّی است لذا اگر شک کردیم در صحت این معاملۀ صبی، دلیل لبّی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن اکتفاء نمود، قدر متیقن از سیره هم نسبت به صبیّ است نه مجنون و مست و بهائم، و همچنین قدر متیقن صحیح بودن در أشیاء یسیرة است نه خطیرة.

نتیجه شرط اول: به نظر مرحوم شیخ انصاری بلوغ در متعاقدین شرط است به دلیل شهرت معتضَد به اجماع.

 

شرط اول از شرائط متعاقدین تمام شد.

هفته دیگر ماه مبارک رمضان آغاز می‌شود و ادامه دادن یکی دو جلسه هم مطلب را به جایی نمی‌رساند و امتحانات پایان سال هم بعد از ماه مبارک آغاز می‌شود لذا همین جا جلسات سال تحصیلی را به پایان می‌رسانیم و البته ادامه جزوه را تا پایان مبحث مکاسب 3 (تا ابتدای القول فی الإجازة و الردّ) تقدیم دوستان می‌کنم. در پایان جزوه هم از دوستان تقاضایی دارم که ان شاء الله مورد توجه قرار دهید.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* ممکن است به مرحوم شیخ گفته شود، جواب شما استدلال مرحوم کاشف الغطاء را بتمامه ابطال نمی‌کند و به عبارت دیگر دلیل شمای شیخ انصاری أخص از مدعا است زیرا ادعا می‌کنید در محل بحث چون طرف مقابل معلوم نیست پس انشاء بی فائده است، در حالی که در تمام موارد این‌گونه نیست بلکه در بعضی موارد مثل موردی که ولیّ صبی را برای خرید نان می‌فرستد، فروشنده یعنی نانوا معلوم است لذا طرف مقابل مجهول نیست که مشکلی ایجاد کند.

مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

ثم إن مقتضی ذلک ... ص 193، س 1

مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

گفته شد ذیل قاعده ضمان، پنج مطلب را بیان می‌کنند: تاریخچه، بیان مفردات (کل، عقد، ضمان، باء) و مدرک و دلیل قاعده که اینها گذشت، بعد از توضیح مختصری نسبت به عکس قاعده یعنی ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، در چهارمین مطلبشان می‌فرمایند برای این قاعده پنج موردِ نقض ممکن است بیان شود که یا باید از این موارد نقض پاسخ داد یا باید از کلیّ بودن قاعده دست برداشت.

مورد نقض اول: ضمانت در عین مستأجره فاسد

در عقد اجاره، اگر متوجه شدند عقد فاسد بوده مستأجر ضامن مقدار منفعتی است که از خانه استفاده کرده، یعنی مثلا یک ماهی که کلید و اختیار خانه دست مستأجر بوده باید حق إجاره را پرداخت کند، در این نکته اختلافی نیست. اما یک سؤال مطرح است:

سؤال: اگر بعد از عقد فاسد، عین مستأجره (مثلا خانه) یا قسمتی از آن خود بخود تلف شد، مستأجر ضامن است یا نه؟

در پاسخ به این سؤال دو جواب متناقض مطرح می‌شود:

جواب اول: طبق قاعده ضمان که می‌گوید هر عقدی صحیحش ضمان نیاورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد، باید گفت: عقد اجاره اگر صحیح باشد بدون شک مستأجر ضامن تلف عین مال نیست، لذا اگر عقد اجاره فاسد هم باشد ضامن نخواهد بود.

جواب دوم: در مقام فتوا فقهاء دو دسته شده‌اند:

دسته اول: مرحوم علامه حلی و دیگران معتقدند در عقد اجاره فاسد مستأجر ضامن تلف عین نیست.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند ظاهر عبارات اصحاب هم این است که معتقدند به عدم ضمان.

دسته دوم: مرحوم سید علی طباطبایی صاحب ریاض المسائل معتقدند در عقد اجاره فاسد، مستأجر ضامن تلف عین است.

به گفته مرحوم محقق اردبیلی اصحاب هم معتقدند به ضمان. (در تناقض با برداشت محقق ثانی).

البته مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند تحقیق و نظر دقیق اقتضا می‌کند معتقد به ضمان باشیم به این دلیل که حق تصرف در خانه را نداشته لذا غاصب شمرده می‌شود و غاصب هم ضامن است، لکن فتوای به ضمان در تناقض است با مقتضای عکس قاعده ضمان که طبق آن باید فتوا به عدم ضمان داد.

فیقال: إنه دخل علی ... ص 194، س 1

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند راه حل برای رفع تنافی و تناقض این است که گفته شود مستأجر در عقد فاسد، در اصل فقط متعهد شده و اقدام نموده به ضمانت نسبت به پرداخت اجاره، نه ضمانت تلف عین، (هر چند بخاطر فساد عقد اجاره مستحق استفاده از منفعت خانه هم نبوده) حال که عین، خود بخود تلف شده شک داریم آیا مستأجر ضامن است یا نه؟ اصل برائت ذمه مستأجر است از ضمان.

برای تحکیم مطلب می‌فمرایند اگر در اجاره فاسد بگوییم چون مستأجر تسلطش بر خانه بدون حق شرعی بوده پس ضامن تلف عین هم هست، باید همین کلام را در باب رهن فاسد هم بگوییم؛ یعنی باید بگوییم اگر رهن فاسد باشد چون مرتهن و گرو گیرنده حق شرعی قبولِ رهن را نداشته، پس غاصب است و ضامنِ تلف عین مال مرهونه خواهد بود، در حالی که احدی از فقهاء فتوای به ضمانت مرتهِن نسبت به عین مال مرهونه نداده است.

مرحوم شیخ انصاری خودشان دو توجیه برای حکم به ضمان بیان می‌کنند و در پایان می‌فرمایند به نظر ما اصلا تنافی و تناقضی بین قاعده و محل بحث وجود ندارد.

جلسه 69 (چهارشنبه، 99.10.24)                                        بسمه تعالی

و لعل الحکم بالضمان فی المسأله ... ص 194، س 5

کلام در مورد نقض اول از موارد پنج‌گانه نقض کلیّت قاعده ضمان بود.

مرحوم شیخ انصاری برای رفع تنافی بین فتوای بعض فقها به ضمان در تلف عین در اجاره فاسد و مقتضای قاعده ما لا یضمن بصحیحه، که عدم ضمان است دو توجیه بیان می‌کنند که عبارت است از خروج تخصّصی و تخصیصی مسأله محل بحث از قاعده ضمان؛ سپس نظریه خود را ارائه می‌دهند. قبل از بیان این دو توجیه یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه تخصیص و تخصص

در اصول فقه مرحوم مظفر مبحث عام و خاص خوانده‌ایم که:

تخصیص: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل موضوع حکم در دلیل دیگر را محدود می‌کند. (عام و خاص)

مثال: دلیل اول (عام): أکرم العلماء. دلیل دوم (خاص): لاتکرم العالم الفاسق. در نگاه اول این دو دلیل نسبت به حکم عالم فاسق با یکدیگر تعارض دارند لکن وجه جمع بین آن دو این است که خاص بر عام مقدم است یعنی أکرم العلماء إلا العالم الفاسق.

تخصّص: خروج یک فرد از تحت موضوع یک دلیل که به آن خروج موضوعی گفته می‌شود.

مثال: أکرم العلماء، در این دلیل فرد جاهل اصلا از ابتدا داخل در علماء نبوده است که نسبت به حکم اکرامش شک کنیم.

یک تفاوت مهم بین تخصّص با سایر اصطلاحات (حکومت، ورود و تخصیص) آن است که در تخصص یک دلیل بیشتر نداریم اما در سه اصطلاح دیگر حتما باید دو دلیل مستقل فرض شود و رابطه آن دو سنجیده شود.

توجیه اول: خروج تخصّصی مورد اول از قاعده ضمان

موضوع قاعده "ما لا یضمن بصحیحه" مورد و متعلق عقد است، یعنی آنچه از ضمانت یا عدم ضمانت در آن سخن گفته می‌شود، مورد و متعلق عقد است یعنی همان چیزی که مورد معاوضه و مبادله قرار گرفته است، متعلق عقد اجاره هم منفعت است یعنی آنچه در عقد اجاره مورد مبادله موجر و مستأجر قرار می‌گیرد منفعت خانه است که مشتری پرداخت مال الإجارة را متعهد می‌شود و ضمانت می‌کند و بایع هم واگذار کردن منفعت سکونت خانه را واگذار می‌کند، لذا طبق قاعده می‌گوییم اگر در عقد اجارۀ صحیح نسبت به پرداخت اجاره ضمانت باشد در فاسد آن هم خواهد بود، و اگر در عقد اجاره صحیح ضمانتی نباشد در فاسدش هم نیست.

اما عینِ مال (مثلا خانه) مورد و متعلق عقد اجاره نیست تا بتوان از قاعده ضمان استفاده نمود.

پس اصلا قاعده مذکور شامل ضمانت عین در عقد اجاره نمی‌شود و ضمانت عین تخصصا از اصل قاعده و عکس آن خارج است.

حال که ضمانت عین در عقد اجاره مطرح نیست حکم تلف عین چه می‌شود؟

می‌فرمایند از قواعد استفاده می‌شود هر مالی که در عقد اجاره صحیح با اجازه شارع و مالک برای استفاده از منفعتش به دست انسان رسید، عین مال نزد مستأجر امانت است، لذا اگر در چنین عقد صحیحی عینِ مال (خانه) تلف شد، مستأجر امین بوده و ضامن نیست.

اما اگر مالی در عقد اجاره فاسد به مستأجر واگذار شد برای استفاده از منفعت آن، به جهت فساد این عقد اجاره مستأجر استحقاق استفاده از این خانه و تصرف در آن را ندارد و اگر در خانه سکونت کند، سلطه و ید او عدوانی و غاصبانه است و غصب موجب ضمان می‌باشد.

توجیه دوم: خروج تخصیصی مورد اول از قاعده ضمان

طبق عکس قاعده ضمان باید بگوییم هر عقدی که در صحیحش ضمان نیست در فاسدش هم ضمان نیست، عقد اجاره نسبت به تلف عین چنین است که در اجاره صحیح، مستأجر ضامن تلف عین نیست پس در فاسدش هم باید بگوییم ضامن تلف عین نیست.

از طرف دیگر قاعده و حدیث علی الید می‌گوید چون خانه دست مستأجر بوده پس ضامن تلف عین هم هست. همان فتوای بعض فقهاء به ضمان مستأجر نسبت به تلف خود بخودی عین.

برای حل تنافی بین دو قاعده، از رابطه تخصیص استفاده می‌کنیم یعنی می‌گوییم قاعده ضمان عام است و به طور کلی می‌گوید هر عقدی که در صحیحش ضمان نیست در فاسدش هم ضمان نیست مگر یک مورد که ضمان تلف عین در عقد اجاره باشد. یعنی در عقد اجاره اگر عین تلف شد به حکم قاعده ید می‌گوییم مستأجر ضامن است زیرا ید و سلطه بر عین داشته است.

البته طبق این توجیه دوم دیگر دست از کلیّت قاعده ضمان برداشته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اصل قضیه تنافی بین قاعده و مسأله محل بحث منتفی است زیرا ما مشتری را در عقد اجارۀ فاسد ضامن تلف عین نمی‌دانیم چنانکه از قاعده هم همین برداشت می‌شود.      جلسه بعد وارد مورد نقض دوم خواهیم شد.

ایام فاطمیه و شهادت حضرت صدیقة طاهرة زهرای مرضیة سلام الله علیها را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 70 (شنبه، 99.11.04)                                               بسمه تعالی

منها الصید الذی ...، ص194، س16

مورد نقض دوم: عاریه صید برای محرم

قبل بیان مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: چند اصطلاح در مورد تلف

1ـ اگر مالی از دیگران نزد انسان باشد و بدون تقصیر و خود بخود از بین برود اصطلاحا می‌گویند تلف شده، و اگر عامدانه آن را از بین ببرد، اصطلاحا به آن إتلاف گفته می‌شود.

2ـ در صورت اتلاف (تلف عمدی) در تمام قراردادها از نظر تمام فقهاء فردِ تلف کننده ضامن است.

3ـ در قاعده ضمان مسأله در مورد تلف است نه اتلاف. به عبارت دیگر اگر اتلاف باشد بدون شک ضامن است، اما اگر تلف بود قاعده ضمان می‌گوید اگر صحیح آن عقد ضمان آور بود فاسدش هم ضمان آور است.

مقدمه فقهی دوم: حکم صید در احرام

در کتاب الحج لمعه خوانده‌ایم بر مُحرِم در حال احرام 25 امر حرام است که 18 مورد مشترک بین زن و مرد هستند مانند نگاه کردن در آینه، شکار یا همان صید، ازدواج. بعض محرمات مختص به زنان هستند مانند پوشانیدن صورت و بعضی هم مختص مردان هستند مانند پوشانیدن سر.

اما نسبت به صید باید توجه داشت که علاوه بر حرمت شکار، تسلط محرم بر صید تحت هر عنوانی حتی برای یک لحظه هم حرام است. همچنین بر محرم واجب است به محض اینکه صیدی تحت هر عنوانی (اجاره، عاریه، ملکیت) در اختیار و سلطه او قرار گرفت آن را رها سازد.

یکی از احکامی که در باب محرمات احرام مطرح است، حرمت صید و حتی سلطه مُحرِم بر صید هر چند در قالب اجاره و عاریه از یک مُحلّ (غیر محرِم) باشد. در مورد نقض دوم اشکال این است که از طرفی عاریۀ صید در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم نباید ضمان باشد اما می‌بینیم فقهاء علاوه بر اینکه عاریه صید به محرم را حرام و فاسد می‌دانند، محرم را ضامن هم می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری از این مورد نقض هم جواب می‌دهند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ضمانتی که در قاعده ضمان مورد بحث است، مرتبط با عین خارجی است که تلف شده یا نه، اما در محل بحث محرمات احرام اصلا به عین (صید) کاری ندارند، بلکه به محض تسلط محرم بر صید، رها نمودن صید بر او واجب است، حتی اگر عاریه ملک یک فرد غیر محرِم باشد در لحظه تسلط محرِم بر صید، محرِم قیمت صید را هم ضامن است، هر چند هنوز صید را رها نکرده باشد.

به عبارت دیگر علت ثبوت ضمان بر محرم، تلف (خود بخودی) نیست بلکه تسلط محرم بر صید در حکم إتلاف آن است و به اتفاق فقهاء هر جا اتلاف باشد ضمانت خواهد بود.

به عبارت سوم: موضوع در قاعده ضمان تلف است اما در محل بحث صید موضوعِ حکم به ضمان إتلاف است، و با تفاوت در موضوع، تنافی هم مرتفع خواهد بود.

و یشکل إطراد القاعدة ...، ص195، س7

مورد نقض سوم: منافع غیر مستوفاة مبیع

مورد نقض سوم بحث بیع است. شکی نیست که اگر عقد بیع صحیح انجام شود، مثلا در صورت فسخ بیع ضمانتی که ممکن است مطرح بشود، ضمانت مبیع است نه منفعت مبیع، مشتری از منفعت مبیع استفاده کرده باشد یا استفاده نکرده باشد.

مثال: فرد ماشینی را به عقد بیع صحیح خریداری کرد، بعد از یک هفته به هر دلیل قرارداد می‌خواهد فسخ شود، حال چه خریدار از منفعت این ماشین استفاده کرده باشد یا نه، ضامن پرداخت حق اجاره این ماشین در یک هفته مذکور نیست زیرا مالک ماشین بوده است. اما اگر این عقد بیع فاسد بوده باشد، و مشتری هم از منافع ماشین استفاده کرده باشد بدون شک مشتری علاوه بر اصل ماشین، ضامن پرداخت مقدار اجاره این ماشین در یک هفته هم خواهد بود.

حال مورد نقض این است که قاعده ضمان می‌گوید در عقد بیع صحیح مشتری از منافع کالا استفاده کرده باشد یا نه ضامن منافع جنس نیست، پس در عقد بیع فاسد هم ضامن منافع نخواهد بود (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)، اما فقهاء فتوا می‌دهند در عقد بیع فاسد علاوه بر ضمان عین، ضامن منافعی که استفاده نموده هم می‌باشد. پس مؤدای قاعده ضمان (عدم ضمان منافع) با فتوای فقها (ضمان منافع) در تناقض است.

جواب: ممکن است در جواب از مورد نقض سوم گفته شود نباید بین عین و منفعت تفکیک نمود بلکه هر حکمی برای ضمان منافع در بیع صحیح و فاسد مطرح است برای ضمان عین در عقد صحیح و فاسد هم مطرح باشد. (حکم عین تابع منفعت است)

به عبارت دیگر کلامی که به عنوان مورد نقض سوم مطرح شده مصداق عکس قاعده نیست بلکه مصداق اصل قاعده است و باید بگوییم ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده یعنی فقها می‌گویند نسبت به عین در عقد صحیح ضمان هست (عند الفسخ) پس باید نسبت به منافع هم ضمان باشد، حال که در عقد صحیح نسبت به عین و منفعت ضمان هست پس در فاسدش هم نسبت به عین و منفعت ضمان خواهد بود. نتیجه اینکه هم طبق قاعده باید بگوییم ضمان هست هم فتوای فقها می‌گوید مشتری ضامن است.

لذا دیگر تناقضی بین مؤدای قاعده و فتوای فقها وجود ندارد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عین و منفعت تابع یکدیگر نیستند، زیرا در بیع آنچه را طرفین تعهد و ضمانت نموده‌اند و بیع بر آن واقع شده، کالا و مبیع است نه منفعت آن، پس نمی‌توان حکم عین را که صریحا متعلق عقد قرار گرفته است و منافعی که متعلق عقد نبوده را به یکدیگر قیاس کرد.

از این مورد نقض مرحوم شیخ فعلا جوابی نمی‌دهند. اما از نکته بعد، ذیل مدرک عکس قاعده کلامی دارند که جواب این مورد هم خواهد بود.

جلسه 71 (یکشنبه، 99.11.05)                                           بسمه تعالی

و یمکن نقض القاعدة ...، ص195، س13

مورد نقض چهارم: حامله بودن حیوان در بیع فاسد

چهارمین موردی که برای نقض قاعده بیان شده است موردی است که مستشکل می‌خواهد کلیّت عکس قاعده (ما لا یضمن بصحیحه)  را نقض کند. مشتری گوسنفد حامله‌ای را در عقد فاسدی خریده است، بایع فقط گوسفند را فروخته نه حمل آن را یعنی حمل نزد مشتری امانت است تا به دنیا بیاید، برّه بعد به دنیا آمدن تلف شد، حال که بیع فاسد است و باید ثمن و مثمن به صاحبانشان برگردند، آیا مشتری ضامن برّه تلف شدۀ بایع هست یا خیر؟

بین فقهاء دو قول متفاوت وجود دارد:

قول اول: جمعی از فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند در این عقد فاسد مشتری ضامن برّه است.

قول دوم: جمعی مانند شهیدین می‌فرمایند در این عقد فاسد مشتری ضامن بره نیست.

مهم این است که اگر عقدشان صحیح بود مشتری ضامن برّه نبود زیرا مشتری صرفا امانت دار بوده و او برّه را تلف نکرده است.

صاحبان قول اول، قاعده ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده را نقض کرده‌اند.

به این بیان که طبق قاعده باید بگوییم چون در صحیح عقد مذکور ضمان نیست پس در فاسد آن هم ضمان نیست، در حالی که قائلان به قول اول می‌گویند ضمان هست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با توجه به کلامی از مرحوم شهید اول می‌فرمایند باید دقت نمود مسأله مالکیت این حمل در حال عقد چگونه بوده:

1. اگر حمل جزء مبیع بوده یعنی مشتری گوسفند را با توجه به حملش به قیمت بالاتری خریده، در این صورت حمل هم جزء مبیع است و در صورت فسخ بیع صحیح یا فاسد بودن عقد، مشتری ضامن مبیع (از جمله حمل آن) می‌باشد.

2. اما اگر حمل جزء مبیع نبوده و بایع فقط گوسفند را فروخته است و حمل در ملک بایع بوده، در این صورت آن حمل و برّه مانند امانت نزد مشتری بوده تا بعد به دنیا آمدن به بایع تحویل دهد، در این صورت مشتری چون امین بوده، چه در عقد صحیح و چه فاسد، ضامن نیست.

پس این مورد چهارم هم با توجه به دو حالت مطرح شده روشن شد تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نیست و اگر حمل جزء مبیع نبوده هم قاعده می‌گوید ضامن نیست هم فتاوا میگوید ضامن نیست.

مورد نقض پنجم: شرکت

در شراکت اگر عقدش صحیح محقق شود و جنس نزد یکی از دو شریک تلف شود، ضامن نیست، بنابر قاعده ضمان باید گفت پس در فاسدش هم نباید ضمان باشد در حالی که گفته شده در فاسدش ضمان هست.

مرحوم شیخ انصاری جواب این مورد نقض را اشاره نمی‌کنند اما باید گفت فقهاء در شرکت فاسد هم شریک را ضامن نمی‌دانند. بله اگر تصرف عدوانی باشد که تکلیف روشن است چه در صحیح چه در فاسد ضامن خواهد بود.  *

ثم إن مبنی هذه القضیة ... ص 196، س8.

نکته: مدرک و دلیل عکس قاعده

مناسب این بود که ذیل مطلب سوم این نکته را بیان کنند اما اینجا توضیح می‌دهند که دلیل اصل قاعده ضمان را حدیث علی الید دانستند، اما قسمت عکس قاعده "ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" به چه دلیل فقهی ثابت است.

در بیان مدرک قاعده ابتدا کلام مرحوم شیخ طوسی را بیان می‌کنند.

مرحوم شیخ طوسی به قیاس اولویت تمسک کرده و فرموده‌اند وقتی صحیحِ یک عقد ضمان نیاورد، به طریق أولی فاسدش ضمان نخواهد آورد.

توضیح مطلب: اگر عقدی، وجودش و صحیحش ضمان آور نباشد، باید گفت فاسد آن هم که به منزله عدم عقد است، به طریق اولی ضمان نمی‌آورد.

باید توجه داشت آنچه تأثیر در ثبوت ضمان دارد دو چیز است و هیچ یک از این دو شیء در عقد فاسد وجود ندارد، عقد صحیحی هم که نبوده، لذا ضمانی در عقد فاسد نخواهد بود:

 

 

1. یا علت ثبوت ضمان اقدام فرد است.

چنین علتی در عقد فاسد وجود ندارد زیرا فرد اقدام بر ضمانِ ننموده و عقد صحیحی محقق نشده که ضمن آن اقدام بر ضمان هم محقق شده باشد؛ و اگر در عقد فاسد به جهت اقدام بخواهید ضمانت را ثابت کنید باید ضمانت را در عقد صحیح هم ثابت کنید؛ زیرا اگر اقدام دلیل بر ضمانت باشد باید در رهن، وکالت، ودیعه و مضاربه صحیحه هم ضمانت باشد چون در آنها هم اقدام هست.

2. یا علت ثبوت ضمان حکم شارع به ضمان است به جهت فساد این معامله.

این علت هم نمی‌تواند ضمان بیاورد، زیرا عقد فاسد کالعدم است و گویا اصلا چیزی محقق نشده که اثری به نام ضمان داشته باشد.

و وجه الأولویه ...، ص197، س3

 در توضیح بیشتر اولویت می‌فرمایند: در صورت عکس قاعده که "ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" وقتی در صحیح ضمان نباشد در فاسد هم نیست، حتی اگر در صحیح هم ضمان باشد می‌توان گفت در عقد صحیح، یک عقدی بوده است لذا ضمان می‌آورد، اما این چه ارتباطی به عقد فاسد دارد، عقد فاسد کالعدم است و چیزی نبوده که اثری به نام ضمان بیاورد. (در سطر اول و دوم صفحه 189 کتاب گذشت که اگر هم اقدامی وجود داشته صرفا بر ضمانت خاص یعنی عوض المسمی بوده نه به ضمانت و تدارک عوض واقعی.)

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال به اولویت برای اثبات عکس قاعده دو اشکال مطرح می‌کنند سپس از هر دوجواب می‌دهند که خواهد آمد.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص95 می‌فرمایند: ذکر هذا المورد من موارد النقض عجیب إذ لم ینقل فیه الضمان من أحد و إنّما ذکر أنه مقتضى کون التصرّف عدوانا و هذا الوجه جار فی جمیع موارد القاعدة کما هو واضح‌.

جلسه 72 (دوشنبه، 99.11.06)                                            بسمه تعالی

لکن یخدشها أنّه یجوز ...، ص197، س7

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال مرحوم شیخ طوسی به اولویت برای اثبات عکس قاعده دو اشکال وارد و از هر دوجواب می‌دهند:

اشکال اول:

این احتمال عقلایی وجود دارد که بگوییم در عقد صحیح چون تسلطِ مرتهن (گرو گیرنده) در رهن و مستأجر در اجاره بر عین، مورد امضای شارع بوده، شارع ضمانت را از عین برداشته است، اما در فاسدِ از این دو عقد، تسلط بر عین مشروع و صحیح نیست که بگویید به طریق اولی ضمانت هست. به عبارت دیگر اگر در هر دو تسلط بود می‌گفتیم وقتی تسلط در عقد صحیح باعث عدم ضمان می‌شود به طریق اولی در عقد فاسد باعث عدم ضمان خواهد بود، اما در عقد فاسد اصلا عقد و تسلطی نیست که اولویتی باشد.

اشکال دوم:

(فإن قلت) مستشکل می‌گوید در اشکال اول گفته شد عدم ضمان در عقد صحیح نمی‌تواند به اولویت دلالت کند بر عدم ضمان در عقد فاسد. اما ما مطلب بالاتری را ادعا می‌کنیم و دلیل خاص اقامه می‌کنیم بر اینکه در مواردی مانند رهن، ودیعه و عاریه هر چند در عقد صحیح ضمان نباشد اما در فاسدش ضمان خواهد بود و به طور کلی قیاس اولویت و کلیّتِ عکسِ قاعده را درهم می‌ریزیم.

توضیح مطلب: حدیث علی الید می‌گوید در مطلق مواردی که انسان سلطه و ید پیدا کرد بر اموال دیگران، ضامن است، اما دلیل خاص می‌گوید در رهن، ودیعه و عاریه صحیح ضمان نیست، اما اگر همین عقود فاسد باشند همچنان تحت عموم علی الید باقی‌اند، پس ضمانت در فاسد از این عقود هست هر چند در صحیحشان نباشد.

جواب:

(قلت) مرحوم شیخ در جواب از هر دو اشکال و در دفاع از استدلال مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند:  همان دلیلی که ثابت می‌کند بعضی از عقود صحیحشان ضمان ندارد همان دلیل عینا ثابت می‌کند در فاسد آن عقود هم ضمان نیست.

آن دلیل این است که از روایات قانون کلی به دست می‌آید که هر مالکی، کالا و ملکش را به شکلی در اختیار دیگری گذاشت که موجب ضمان او نشود، طبیعتا آن فرد ضامن نخواهد بود. أشکال مختلفی که می‌تواند ملک را به دیگری واگذار کند بدون اینکه، قابض ضامن باشد مثل اینکه:

ـ عین مالش را بدون دریافت عوض به دیگری تملیک کند. (مثل هبه)

ـ منفعت مالش را بدون دریافت عوض به دیگری تملیک کنند. (مثل عاریه غیر ذهب و فضه)

ـ عین مال را نزد فرد دیگر امانت بگذارد برای استفاده از منفعتش (مثل عاریه غیر ذهب و فضه یا اجاره که خانه نزد مستأجر امانت است

 ـ عین مال را نزد دیگری امانت قرار دهد برای حفظ آن. (مثل ودیعه)

ـ عین مال را در اختیار دیگری گذاشته تا با استفاده از منفعت آن، حق خودش را استیفا کند. (مثل اینکه به فردی یک میلیون تومان بدهکار است، می‌گوید ماشینم را یک هفته در اختیار شما قرار می‌دهم تا از منفعت آن استفاده کنی در مقابل طلبکاری‌ات)

ـ فرد عملی برای دیگری انجام دهد بدون قصد دریافت اجرت. (مثل اینکه پارچه‌ای را از خیط خریده است، و فعلا پارچه در مغازه خیاط باقی مانده اما خیاط بدون اینکه صاحب پارچه تقاضا کرده باشد خودش با پارچه برای صاحب ان لباس بدوزد یا اینکه خیاط به قصد دریافت اجرت پارچه را بدوزد اما تقاضایی از سوی صاحب پارچه برای دوخت لباس مطرح نشده بود)

ـ یا غیر اینها مثل مصالحه مجانی. در تمام این موارد قابض ضامن نیست زیرا مالک او را ضامن قرار نداده.

همچنین در غیر هبه هر چند قاعده ضمان و حدیث علی الید می‌گوید کسی که مسلط بر مال فرد دیگر شده ضامن است، اما دلیل خاص می‌گوید چون خودِ مالک، قابض را امین و مسلط بر مالش کرده لذا ضامن نیست، پس این دلیل خاص تخصیص می‌زند سند قاعده ضمان یعنی حدیث علی الید را.

به عبارت دیگر: همان دلیلی که می‌گوید یدِ امانیِ قابض در عقد صحیح، ضامن نیست، در عقد فاسد هم ید امانی ضامن نخواهد بود و حتی حق ندارد فردی را که مسلط بر مال قرار داده متهم کند به سلطه غیر مجاز.

نتیجه اینکه در این مواردی که ذکر شد، اگر عقد صحیح واقع شود ضمان نیست پس اگر فاسد هم واقع شود ضمان نیست زیرا چه صحیح چه فاسد مهم این است که رفتار مالک نسبت به مال خودش به گونه‌ای بوده که ضمانتی بر فرد مقابل وارد نمی‌کند.

نسبت به هبه فاسد هم حدیث علی الید می‌گوید چون قابض، ملسط بر مال فرد دیگر شده ضامن است، اما به قیاس اولویت در هبه فاسد هم ضمان نخواهد بود.

به این بیان که چند خط بالا گفتیم وقتی مالک، قابض را امین شمرده و مالش را نه تملیک بلکه موقتا (به قصد پس گرفتن) در ید او قرار داده مثلا برای استفاده از منفعت آن، قابض در مقابل این سلطه موقت ضامن نیست، پس اگر مالک، مالش را به صورت مجانی در اختیار فرد دیگر قرار دهد و او را مسلط مطلق و دائمی بر مالش قرار دهد (بدون قصد پس گرفتن) به طریق اولی موجب ضمان نیست.

قید مجانی که دو خط بالا آوردیم به این جهت است که مسلط کردن دیگران بر مال در مقابل دریافت عوض را خارج کنیم زیرا در این صورت عنوان معاوضه، خودش عین ضامن قرار دادن دیگری است که اگر مالی را دریافت میکند ضامن است عوض آن را بپردازد.

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

ثم إن المدرک لهذه الکلیة ... ص188، س9

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

سومین مطلب در مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد، بررسی مدرک و دلیل حجیّت قاعده مذکور است.

روشن است که عبارت قاعده "کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" در هیچ آیه و روایتی وارد نشده پس سند و مدرک آن چیست؟

مرحوم شهید ثانی به تبع مرحوم شیخ طوسی دو دلیل بیان نموده‌اند:

دلیل اول: قاعده اقدام

می‌فرمایند در عقد فاسد ضمانت مطرح است زیرا دو طرف با اقدام به معامله، در واقع اقدام کرده‌اند به ضمان و تعهد طرفینی، بایع واگذار کردن کالا را ضمانت کرده و مشتری پرداخت پول را ضمانت کرده، حال که عقد فاسد بوده و اصل عقد و عوض المسمای مطرح شده در آن شرعا صحیح نیست لذا باید در صورت تلف، عوض واقعی (مثل یا قیمت) را بپردازند.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این استدلال وارد می‌دانند:

اشکال اول:

می‌فرمایند قبول داریم متعاقدین خود اقدام بر تعهد و ضمانت کرده‌اند اما اقدام بر ضمانت عوض المسمی شده است نه عوض واقعی. پس در اصل نسبت به عوض واقعی اقدامی صورت نگرفته که متعاقدین را بر اساس اقدام خودشان به پرداخت عوض واقعی ملتزم کنیم. بله اگر معتقدید شارع عوض المسمی را به جهت بطلان عقد قبول ندارد، این را با دلیل شرعی ثابت کنید که ضمانت به عوض واقعی است و گفتیم قاعده اقدام نمی‌تواند دلیل باشد بر ضمانت.

اینکه گفته شود آنان اقدام بر ضمان به عوض المسمی کرده‌اند لکن به جهت فساد عقد، فقط مطلق ضمان باقی است و خصوصیت عوض المسمی از بین می‌رود و به حکم شارع تبدیل به عوض واقعی می‌شود، کلام صحیحی نیست زیرا آنان با اینکه تفاوت بین عوض المسمی و عوض واقعی را می‌دانسته‌اند باز هم اقدام به ضمانت بر عوض واقعی نکرده‌اند پس بدون دلیل شرعی نمی‌توان آنان را ضامن به عوض واقعی دانست. پس قاعده اقدام نمی‌تواند ضمانت به عوض واقعی را ثابت کند.

 

جلسه 66 (یکشنبه، 99.10.21)                                           بسمه تعالی

هذا کله مع أنّ مورد ...، ص189، س6

اشکال دوم:

بر فرض عدم قبول اشکال اول می‌فرمایند: در صورتی قاعده اقدام به طور کلی می‌تواند در تمام عقود فاسد ضمان را ثابت کند که رابطه قاعده اقدام و ضمانت، از نسب أربعة، تساوی باشد؛ در حالی که در محل بحث رابطه قاعده اقدام و ضمانت عموم و خصوص من وجه است. یعنی اگر هر جا اقدام بود ضمانت هم بود می‌توانستیم بگوییم اینجا هم اقدام بوده پس ضمانت هست، در حالی که مواردی داریم اقدام هست ضمانت نیست و یا اقدام نیست و ضمانت هست، پس تلازمی بین اقدام و ضمانت نیست.

ماده افتراق اول: اقدام هست و ضمانت نیست. مانند موردی که اقدام به بیع و إجراء صیغه هست اما قبض (ضمانت) نیست.

ماده افتراق دوم: اقدام نیست اما ضمانت هست. دو مثال بیان می‌کنند:  مثال اول: مشتری جنسی را از بایع می‌خرد به شرط اینکه در صورت تلف جنس بایع ضامن باشد. در اینجا مشتری اقدام نکرده بر ضامن بودن در صورت تلف جنس بلکه ضمانت را بر عهده بایع گذاشته اما در صورت فساد این معامله فقهاء می‌فرمایند مشتری ضامن است. پس اقدام بر ضمانت نیست اما ضمان هست.

مثال دوم: بایع بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن. این عقد فاسد است اما اینجا مشتری که کتاب را گرفت، اقدامی برای ضمانت و تعهد در برابر بایع نداشته، اما می‌فرمایند ضمانت هست.

اشکال سوم: اینکه اقدام موجب ضمانت شود، ادعای بدون دلیل است و باید اصل قاعده اقدام را با دلیل ثابت کنید.

جمع بندی اشکال دوم: قاعده اقدام نمی‌تواند در محل بحث جاری شود و ضمان را ثابت کند، زیرا منقوض است طردا و عکسا. طردا یعنی مطّرد و جامع افراد نیست زیرا در بعض موارد اقدام هست، ضمان نیست پس اقدام نتوانست ضمان را هم بیاورد. و عکسا یعنی مانع اغیار نیست یعنی جایی هست که اقدام نیست اما ضمان هست، پس اقدام نتوانست مانع آمدن ضمانت شود.  *

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت (مرحوم شیخ)

حدیث علی الید ثابت می‌کند هر چه را انسان به دست آورد در صورتی که عقد فاسد بوده ضامن است تا وقتی به صاحبش تحویل دهد.

نظریه مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در رابطه با استدلال به این روایت دو اشکال مطرح می‌کنند و نهایتا هر دو را رد می‌کنند و تمسک به این حدیث را می‌پذیرند.

اشکال اول: روایت در منابع اهل سنت مانند سنن بیهقی و کنز العمال آمده است و اثری از آن در مجامیع روایی شیعه وجود ندارد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعف سند را قبول داریم اما عمل مشهور به این حدیث جابر ضعف سند است.  **

اشکال دوم: مورد روایت جایی است که چیزی دست فرد و تحت تسلط او قرار گرفته باشد، در مقابلش ضامن است؛ در حالی که در بسیاری از معاملات مانند اجاره منافع (منفعت سکونت خانه) یا اعمال (عمل خیاطی)، چیزی به دست فرد نمی‌رسد که ضامن باشد.

می‌فرمایند می‌توان از این اشکال چنین پاسخ داد که هر چند حدیث علی الید صرفا دال بر ضمانت در أعیان خارجی باشد لکن روایات متعدد دلالت می‌کند هر آنچه نزد عرف مالیت دارد از اموال مؤمن شمرده شده و انسان در برابر آن مسؤول و ضامن است مانند لایحلّ مال امرئ إلا عن طیب نفسه، حرمة ماله (مسلم) کحرمة دمه، لایصلح ذهاب حق أحد، قاعده احترام مال و عمل مسلمان، قاعده لاضرر.

تحقیق:

* رجوع شود به کتاب البیع مرحوم امام، ج1، ص405؛ مصباح الفقاهة، ج3، ص95.

** به چند نکته توجه کنید: یکم: مرحوم مظفر در اصول الفقه آیا عمل مشهور را جابر ضعف سند می‌دانند یا نه؟ ایشان قیدی را مطرح می‌کنند. دو مورد از کلامشان نگاه شود: 1. مقصد3 مباحث حجج، باب6 (شهرت). 2. باب9 (تعادل و تراجیح) بحث مرجحات، ترجیح به شهرت. دوم: بعضی عمل مشهور را جابر ضعف سند نمی‌دانند. سوم: در این مورد هم اصلا عمل مشهور وجود ندارد و بعضی فقها مانند مرحوم ابن زهره(غنیه، ص289) فقط در مقام نقد اهل سنت به این حدیث تمسک کرده‌اند پس صغری (عمل مشهور) ثابت نیست. چهارم: یکی از افرادی که در سند این حدیث آمده سمرة بن جندب است که از منحرفین از پیامبر و دشمنان اهل بیت است. قسمتی از جنایت‌ها و کشتارهای او در کتاب شرح نهج البلاغه ابن ابی الحدید در جلد چهارم در فصلی با عنوان فی ذکر المنحرفین عن علی (ع) آمده است. همچنین در حوادث سال پنجاه هجری در تاریخ طبری. یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ‏ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى‏ ما فی‏ قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ‏ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.

جلسه 67 (دوشنبه، 99.10.22)                                            بسمه تعالی

ثم إنه لایبعد أن یکون ... ص 190، س 9

بعد از رد استدلال به قاعده اقدام و قبول حدیث علی الید، به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول:

چنانکه گذشت ممکن است ازکلام مرحوم شیخ طوسی برداشت شود برای اثبات ضمانت در عقد فاسد استدلال کرده‌اند به قاعده اقدام، مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند ثابت کنند چنین برداشتی صحیح نیست لذا می‌فرمایند شهید ثانی در اثبات ضمانت در عقد فاسد فرموده‌اند دو دلیل داریم یکی قاعده اقدام است این دلیل را رد کردیم اما مرحوم شیخ طوسی که به قاعده اقدام اشاره کرده‌اند نه برای استدلال بلکه صرفا برای زمینه سازی تبیین استدلال به حدیث علی الید بوده است.

قبل از توضیح مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: توضیح دو قاعده ید

در فقه و کتب قواعد فقهیه از دو قاعده به عنوان دلیل شرعی یاد می‌شود:

یکم: قاعده ید که دال بر ضمانت است و مقصود همین قاعده محل بحث است.

دوم: قاعده ید که أماره مالکیت است.

این دو قاعده از جهاتی تفاوتهایی دارند از جمله:

الف: تفاوت در موضوع. موضوع قاعده ید که دال بر ضمان است، یدِ معلوم است نه مشکوک. یعنی یقین و علم داریم که این فرد مالک نیست حال غاصب است یا نه، مهم نیست، فقط مهم این است که یقین داریم مالک نیست. اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است می‌بینیم فردی ید و سلطه بر مالی دارد، شک داریم آیا مالک است یا نه؟ قاعده ید می‌گوید مالک است.

ب: تفاوت در حکم. در قاعده ید دال بر ضمان، فرد ذو الید را محکوم می‌کنیم به ضمان که به ضرر او است؛ اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است، به نفع فرد حکم می‌کنیم به مالکیت و جواز سلطه‌اش.  *

مقدمه فقهی دوم: مواردی از عدم ضمانت

در بعض موارد بر اساس أدله، ثابت است که فرد ضامن نیست:

مورد اول: جایی که فردی تبرعا و مجانا شیءای را به دیگری واگذار کند، که در صورت تلف جنس نزدِ قابض، او ضامن نیست.

مورد دوم: فردی که امین است و امانتی را نگهداری می‌کند ضامن نیست.

مورد سوم: در عاریه غیر ذهب و فضه.

شیخ طوسی مقصودشان از اشاره به قاعده اقدام این است که محل بحث از مواردی نیست که فرد تبرعاً یا أمانة ًیا عاریة ً جنس را به دست آورده باشد که بگوییم ضامن نیست خیر بلکه خود فرد اقدام کرده بر تعهدی که باید پاسخگو باشد زیرا عوضی را که بدست آورده است مال مؤمن است و احترام دارد و باید در صورت تلف با عوض، تدارک شود. تبرعا یا امانةً نبوده است که ضمانتی هم نباشد. پس آنان خود سبب چنین ضمانتی شده‌اند و مانعی برای جریان حدیث علی الید نخواهد بود و در نتیجه حدیث علی الید ثابت می‌کند قبض کننده در عقد فاسد، ضامن است.

یبقی الکلام فی بعض الأعمال ... ص 191، س 6

نکته دوم:

بعد استدلال بر ضمانت در عقد فاسد به حدیث علی الید، به بررسی یک مورد می‌پردازند که طبق حدیث علی الید و قاعده ما یضمن باید گفت ضمانت هست اما طبق قواعد دیگر فقه باید گفت ضمانت نیست.

قبل بیان این مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ارکان ضمان

اسباب ضمان، اقسام ضمان و ارکان ضمان از جمله عناوینی است که باید در منبع معرفی شده در انتهای جزوه امروز پیگیری کنید. اما فعلا توجه به این نکته لازم است که در ضمان ویژگی‌هایی مطرح است از جمله:

1ـ ضامن کسی است که ضمن تسلط بر مال دیگران، منفعتی متوجه او باشد.

2ـ ضامن کسی است که کاری به امر او انجام شود مثل اینکه امر کند به خیاطت خیّاط که روایات احترام مال و عمل مسلم می‌گوید امر کننده ضامن پرداخت اجرت عمل خیاطی است.

در مورد قرارداد سبق و رمایة، زید و عمرو قرار می‌گذارند هر کس تیرش به هدف خورد از فرد مقابلش جایزه بگیرد، بعد از اتمام مسابقه فهمیدند عقدشان به هر جهتی (مثلا عدم عربیت، ماضویت، تنجیز و..) فاسد بوده است. اینجا آیا فرد بازنده، ضامنِ پرداختِ جایزه به برنده هست یا خیر؟

بین فقهاء اختلاف است:

ـ جمعی از جمله مرحوم محقق حلّی معتقدند، سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را ندارد.

ـ جمعی دیگر از فقهاء از جمله مرحوم علامه در تذکره معتقدند سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را دارد.

وجه و دلیل این اختلاف هم آن است که طبق حدیث علی الید باید بگوییم چون متعهد شده ضامن است، اما مشکل این است که دو نکته محوری در ضمان، اینجا محقق نیست یعنی فردِ بازنده دو ویژگی مهم ضامن را ندارد:

نه از برنده شدنِ سابق، منفعتی برده است که بگوییم ضامنِ پرداختِ جایزه است.

نه برنده شدنِ سابق، به امر بازنده بوده است که طبق روایات قاعده احترام مال مسلم، بگوییم چون امر کرده بود پس ضامن پرداخت عوض است.

در هر صورت مطلب نیاز به تحقیق بیشتر دارد که در جای خودش باید بررسی شود.

نکته سوم:

در مسأله فساد عقد، از جهت آگاهی یا جهل طرفین به فساد چهار صورت مطرح است:

صورت اول: هر دو (دافع و قابض) عالم به فساد بوده‌اند. اینجا بدون شک ضمانت مطرح است.

صورت دوم: هر دو جاهل به فساد بوده‌اند، اینجا هم هر دو ضامن‌اند.

صورت سوم: بایع (دافع) جاهل و مشتری (قابض) عالم به فساد بوده. اینجا هم مشتری خود اقدام بر ضمان کرده لذا مشتری باید عوض واقعی جنس را که در دستش تلف شده بپردازد.

صورت چهارم: بایع (دافع) عالم و مشتری (قابض) جاهل به فساد معامله بوده است. در این صورت هم مرحوم شیخ ضمانت را جاری می‌دانند. لکن به دو توهم پاسخ می‌دهند:

توهم اول: بایع با اینکه آگاه به فساد بوده اقدام کرده به مسلط کردن مشتری بر مالش، لذا الآن که جنس دست مشتری تلف شده بگوییم مشتری ضامن نیست، زیرا مشتری مانند فرد امین است که بایع کالا را نزد او امانت گذاشته و تلف شده.

جواب: اطلاق روایات و فتاوای علماء می‌گوید او ضامن است. چگونه می‌توان مشتری را در این صورت مانند فرد امین دانست و گفت جنس نزد او امانت بوده، در حالی که بایع در مقابل این جنس پول از مشتری گرفته است و بایع دیگر بنا نداشت به مشتری مراجعه کند و جنس را پس بگیرد.

توهم دوم: مشتری در این صورت فریب خورده و مبتلای به غرر و ضرر شده است.

جواب: همین که مشتری عالمانه و عامدانه اقدام کرده بر معامله یعنی خود را متعهد نموده در برابر بایع، لذا هر چند بعدا بفهمد معامله فاسد بوده باز هم اصل اقدامش باقی است.

 

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با مباحث تفصیلی ضمان مراجعه کنید به کتاب مرحوم سید میر عبدالفتّاح مراغی، م1250ق‌ به نام العناوین الفقهیة ذیل "عناوین الضمان و أسبابه و مسقطاته و أحکامه اللاحقة له‌" ج2، ص415 از عنوان 57 تا 66 به این مباحث پرداخته‌اند.

آشنایی شما با این کتاب در موارد مختلفی از مباحث، قواعد و عناوین فقهیه رافع ابهامات است.

همچنین مراجعه کنید به "القواعد الفقهیة" از مرحوم آیة الله العظمی فاضل لنکرانی، ص83.

جلسه 68 (سه‌شنبه، 99.10.23)                                           بسمه تعالی

و أما عکسها، و هو أن ما ... ص 192، س 13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیح اصل قاعده عکس آن نیز روشن می‌شود که: ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

پس عقودی که در صحیحشان ضمان نیست مانند رهن، وکالت، مضاربة، عاریة غیر مضمونه (عاریه غیر ذهب و فضة) و حتی عاریه‌ای که با شرط ضمان، عاریه مضمونه شده باشد (البته بنابر این مبنا که در جلسه 63 گذشت مرحوم شیخ انصاری معتقدند باید خود عقد اقتضاء ضمان داشته باشد نه اینکه شرط، ضمان بیاورد) و سایر عقود جائز و لازم دیگری که در صحیحشان ضمان نیست، چنانکه صحیح این عقود ضمان نمی‌آورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد.

مرحوم شیخ انصاری دلیل و مدرک عکس قاعده را انتهای مطلب چهارم بررسی می‌کنند.

مطلب دوم: تبیین مفردات

مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

در این مطلب چهار کلمه از مفردات قاعده را تبیین می‌فرمایند:

کلمه اول: عقد.

می‌فرمایند مقصود از عقد خصوص عقد اصطلاحی که ایجاب و قبول رکن آن است، نمی‌باشد بلکه مطلق قراردادی است که بین دو  نفر محقق شود چه لازم، چه جائز و حتی در قالب ایقاع. دو مثال می‌زنند:

مثال اول: جعاله. در جعاله قبول رکن نیست، لذا اگر قبول را صبی هم انجام دارد جعاله درست است.

مثال دوم: طلاق خلع. مرد به این شرط زن را طلاق می‌دهد که زن مهریه‌اش را ببخشد.

این دو مثال شائبه و احتمال ایقاع بودن دارند بلکه به ایقاع اقرب هستند تا عقد

و المراد بالضمان ... ص 183، س 3.

کلمه دوم: ضمان

در رابطه با ضمان دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: معنای ضمان.

در رابطه به معنای ضمان دو قول را مطرح می‌کنند:

قول اول: شیخ انصاری: ضمان یعنی تدارک و جبران خسارت

می‌فرمایند ضمان یعنی تدارک نمودن خسارتی که به مال فرد دیگر وارد آورده، که این جبران و تدارک نمودنِ خسارت، باعث می‌شود از مال فردِ ضامن چیزی کم شود.

قول دوم: وقوع تلف در ملک ضامن

بعضی مانند مرحوم تستری صاحب مقابس فرموده‌اند ضمانت یعنی اینکه قبل از تلف، مشتری مالک جنس می‌شود لذا گویا تلف در ملک خود مشتری اتفاق افتاده و حال که معامله فاسد بوده باید مثل یا قیمت را از اموال خودش به بایع بازگرداند. پس ضمان یعنی تلف شیء در ملک فرد (ضامن).

نقد: مرحوم شیخ انصاری به قول دوم اشکال می‌کنند که اگر ضمان به این معنا باشد باید گفت که فرد، ضامنِ مال خودش است، در حالی که معنا ندارد انسان ضامن مال خودش باشد که آن را تلف کرده است.

نکته دوم: مصداق ضمانت.

وقتی یک بیع به نحو فاسد و غیر شرعی محقق شد، و کالا هم نزد مشتری تلف شد، اصل ضمانت مسلّم و ثابت است، اما سؤال این است که در این قاعده کلی که مسأله ضمان مطرح است، مشتری ضامن چه چیز است؟

خود مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه‌شان مقدمه‌ای بیان می‌کنند:

مقدمه فقهی: اقسام ضمان

در فقه سه قسم ضمان مطرح است:

1ـ ضمانت به عوض جعلی. (عوضی که در عقد، جعل و مطرح شده و البته مورد قبول شارع هم باشد، که به آن عوض المسمّی هم گفته می‌شود، مثل آنچه در یک عقد صحیح ممکن است به وجود آید)

2ـ ضمانت به عوض واقعی. (مثل یا قیمت واقعی)

3ـ ضمانت به أقل الأمرین.

توضیح قسم سوم: در خصوص بعضی از موارد فقهاء می‌فرمایند نه عوض المسمی نه عوض واقعی بلکه باید هر کدام از آن دو کم‌تر بود، آن را ضامن است.

مثل هبه مشروطه یا همان هبه معوضه. زید کتاب را به عمرو هبه می‌کند به شرطی که عمرو هم خودنویس خود را به زید هبه کند، زید کتاب را هبه کرد اما عمرو خودنویسش را هبه نکرد و کتاب دست عمرو تلف شد، در این صورت بعضی مانند شهید ثانی می‌فرمایند عمرو ضامن أقل الأمرین است.

نکته دوم این است که مصداق ضمانت در قاعده ضمان کدام‌یک از سه قسم در مقدمه است.

مثال: زید یک تلفن همراه که در بازار چهار میلیون تومان قیمت دارد به دو میلیون تومان می‌خرد و تلفن نزد مشتری تلف می‌شود، سپس متوجه می‌شوند عقد فاسد بوده و باید مشتری گوشی را بازگرداند و پولش (دو میلیون تومان) را پس بگیرد، حال که گوشی نیست باید عوض واقعی یعنی چهارمیلیون تومان را بدهد یا عوض المسمی که صد هزار تومان بوده؟

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری دو احتمال مطرح می‌کنند:

احتمال اول: شیخ انصاری: عوض واقعی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه قاعده مذکور ثابت می‌کند ضمانت به عوض واقعی است زیرا گفتیم ضمانت یعنی تدارک و تدارک حقیقی هم به پرداخت عوض واقعی است. لذا در مثال مذکور باید چهارمیلیون تومان بدهد زیرا تدارک واقعی به همین است و با چهار میلیون تومان است که فروشنده می‌تواند گوشی دیگری تهیه کند برای فروش در مغازه‌اش.

لذا در عاریه هم که در اصل ضمان ندارد اگر شرطِ ضمانتِ عاریه گیرنده مطرح شود، ضمانت به مثل یا قیمت واقعی آن شیء است.

البته تدارک و جبرانِ خسارت به غیر از عوض واقعی (به عوض المسمی یا أقل الأمرین) در صورتی ممکن است که مجوز شرعی داشته باشد مثل اینکه هر دو در یک عقد صحیح توافق بر ضمان به عوض المسمی داشته باشند که مورد تأیید شارع هم باشد.

جلسه 61 (یکشنبه، 99.10.14)                                           بسمه تعالی

ارتحال عالم ربانی، فیلسوف گرانمایه مرحوم آیة الله مصباح یزدی طیّب الله مثواه را تسلیت عرض می‌کنم.

(جلسه قبل طبق اعلام رسمی، دروس حوزه‌های علمیه تعطیل بود.)

فاحتمال أن یکون ...، 184، س7

احتمال دوم: تفاوت بین اصل و عکس قاعده

دومین احتمال در اینکه طبق قاعده مذکور، ضامن چه چیزی است، آن است که گفته شده قسمت اصل در قاعده مذکور (نه قسمت عکس) دو فراز دارد:

فراز اول: "کلّ عقد یضمن بصحیحه".

در این فراز که مربوط به عقد صحیح است، به اجماع فقهاء ضمان به عوض المسمی است.

فراز دوم: "یضمن بفاسده".

در این فراز هم مقصود ضمان به عوض المسمی است زیرا ضمان در هر دو فراز قاعده باید به یک شکل تفسیر شود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است، سه وجه برای بطلان آن بیان شده که دو وجه‌اش را ردّ می‌کنند و یک وجه را صحیح می‌دانند:

وجه اول:

در نقد احتمال دوم گفته شده ضمانت در عقد صحیح به عوض المسمی است اگر در عقد فاسد هم فرد، ضامن عوض المسمی باشد، دیگر ضمانت در عقد صحیح و عقد فاسد یکی خواهد شد و تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نخواهد بود و به صورت کلی باید گفت "کل عقد مضمون". و تقسیم عقد به صحیح و فاسد باطل خواهد بود.

به عبارت دیگر ضمانت عوض المسمی با فاسد بودن عقد منافات دارد، چرا که در عقد فاسد باید ضامن عوض واقعی باشد پس فساد عقد با ضمان عوض المسمی قابل جمع نیست.

ردّ وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا ضمان عوض المسمی با فساد عقد قابل جمع است، زیرا عقد فاسد یعنی عقدی که با وجود جابجا شدن جنس و پول، هر کدام از عوضین بر ملک مالک اصلی‌اش باقی است، این معنای فساد عقد است اگر چه ضامن عوض المسمی باشد. (یعنی اگر چه وقتی یکی از دو عوض تلف شد مثلا کتابی که مشتری در عقد فاسد خریده و قبض کرده و همچنان در ملک بایع باقی است، نزد مشتری تلف شود، عوض دیگر یعنی پول، که همان عوض المسمی است عینا باید بازگردانده شود) در معاطات بنابر نظر مشهور هم چنین است که می‌توان جمع نمود بین مالکیت مالک اصلی و ضمان عوض المسمی به این بیان که مشهور معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند نه ملکیّت، پس در معاطاتی که مفید اباحه تصرف است علاوه بر اینکه هر کدام از دو عوض بر ملک مالک اصلی باقی است، اگر یکی از دو عوض مثلا کتاب، تلف شد طرف مقابل می‌تواند برای فسخ معاطات همان عوض المسمی را مطالبه نماید.

پس وجه و اشکال اول نتوانست احتمال دوم را نقد کند.

وجه دوم:

وجهی که مرحوم شیخ انصاری در نقد احتمال دوم قبول دارند این است که نمی‌توان مقصود از ضمان در قاعده را، ضمان به عوض المسمی دانست زیرا گفتیم ضمان یعنی تدارک و جبرانِ خسارت، و جبران خسارت واقعی در عقد فاسدی که شارع هم اصل این عقد و عوض المسمی (عوض مطرح شده در این عقد) را معتبر نمی‌داند، با پرداخت عوض واقعی محقق می‌شود.

وجه سوم:

سومین وجهی که در ردّ احتمال دوم مطرح شده این است که کلمه ضمان دو بار در اصل قاعده تکرار شده "ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" این دو تعبیر به ضمان باید به گونه‌ای تفسیر شوند که بین عقد صحیح و فاسد تفاوت باشد لذا باید بگوییم در عقد صحیح، ضمان به عوض المسمی و در عقد فاسد ضمان به عوض واقعی است.

نقد وجه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این وجه هم صحیح نیست زیرا اینکه در یک عبارت و یک قاعده کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار رود یک استعمال رکیک است و دلیلی ندارد که بگوییم لزوما باید به دو معنای مختلف بکار رفته باشند.

فافهم  در این قاعده اشکالی ندارد که دو کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار روند زیرا قرینه وجود دارد، تعبیر عقد صحیح قرینه است بر ضمان عوض المسمی و تعبیر عقد فاسد قرینه است بر ضمان عوض واقعی. البته بهتر است که ضمانت رادر این قاعده کلا به معنای جبران خسارت بگیریم و تفسیر آن به عوض مسمی یا عوض واقعی را به سایر روایات موکول کنیم. نتیجه اینکه معنای ضمان، تدارک و جبران خسارت است و مصداق ضمان در عقد فاسد، ضمان به عوض واقعی است.

جلسه 62 (دوشنبه، 99.10.15)                                           بسمه تعالی

ثم العموم فی العقود ...، ص185، س3

کلمه سوم: کلّ

سومین کلمه‌ای که در رابطه با قاعده ما یضمن بصحیحه بیان می‌فرمایند کلمه کلّ است.

قبل از بیان مطالب مرحوم شیخ انصاری توجه به یک مقدمه فقهی لازم است:

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

 سؤال: مقصود از کلمه کل در قاعده مذکور، تمام انواع عقود است یا تمام اصناف عقود یا تمام افراد عقود؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله چند قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: مقصود از کلّ، صنف عقود است.

مشهور از جمله شیخ انصاری قائلند مقصود از "کلّ عقد" صنف عقد است. یعنی "کلُّ صنفٍ من العقود یُضمن بصحیحه یضمن بفاسده" لذا به صنف عقد نگاه می‌کنیم اگر در صحیح این صنف ضمان بود، در فاسد آن صنف از عقد هم ضمان خواهد بود.

مثال: در صلح که نوعی از عقود است، از حیث ضمان دو صنف دارد:

الف: صلح معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان در آن مطرح است لذا در فاسدش هم ضمان خواهد بود.

ب: صلح غیر معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان ندارد لذا در فاسد از این صنف هم ضمان نخواهد بود.

پس نمی‌توان گفت چون در صلح صحیح ضمان نیست پس در صلح فاسد هم ضمان نخواهد بود، خیر نباید نوع عقد را بررسی کرد بلکه باید صنف آن را بررسی نمود.

همین بیان در نوع عقد هبه هست که دو صنف دارد معوضه و غیر معوضه، و در نوع عقد عاریه هم هست که دو صنف دارد، عاریه ذهب و فضّه که در آن ضمانت مطرح است و عاریه غیر ذهب و فضه که ضمانت ندارد.

نعم ذکروا فی وجه ... ص 185، س 12.

می‌فرمایند سایر فقهاء هم هر جا بحث ضمان را مطرح می‌کنند مقصودشان صنف عقد است نه نوع آن هر چند در ظاهر اشاره به کلمه صنف نکنند.

مثال: برای مُحرِم صید کردن و تسلط بر صید حرام است. حال اگر صیادی یک حیوانی را صید کرد و به درخواست یک فردِ محرم، صید را به او عاریه داد و این صید نزد محرم تلف شد، این عاریه فاسد است زیرا سلطه محرِم بر صید جایز نیست. اینجا فقهاء نمی‌گویند چون عقد عاریه در صحیحش ضمان نیست پس در فاسدش هم ضمان نیست، خیر بلکه مقصود فقهاء از حکم به عدم ضمانت این است که چون صنف عاریه ذهب و فضه ضمان آور است و عاریه غیر ذهب و فضه ضمان آور نیست لذا این فرد محرم ضامن نیست، زیرا عاریه غیر ذهب و فضه در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

 

جلسه 63 (سه‌شنبه، 99.10.16)                                           بسمه تعالی

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح ...، ص185، س15

نکته: مرحوم شیخ انصاری در پایان قول اول یک نکته‌ (سؤال و جواب) بیان می‌کنند، سپس وارد قول دوم می‌شوند. قبل از آن یک مقدمه:

مقدمه فقهی: اقسام ضمانت در عقود از حیث منشأ

ضمانت در عقود، دو منشأ دارد: 1. ذات عقد اقتضاء ضمانت دارد، به عبارت دیگر حکم شارع آن است که با تحقق بعض عقود، ضمانت هم خود بخود خواهد آمد و نیازی به طرح ضمانت از جانب متعاقدین نیست. مانند عاریه دادن طلا و نقره.

2. ذات عقد اقتضاء ضمانت ندارد اما ضمانت به عنوان شرط ضمن عقد مطرح می‌شود و مورد قبول طرفین قرار می‌گیرد.

سؤال: اگر در عقدی فی نفسه ضمانت نبود بلکه با شرط ضمن عقد ضمانت را ضمیمه نمودند، در صحیحِ این عقد، ضمانت هست اما آیا می‌توان با تمسک به قاعده محل بحث گفت در فاسدش هم ضمانت هست؟

جواب: می‌فرمایند خیر، اینکه گفتیم هر عقدی صحیحش ضمان داشت فاسدش هم ضمان دارد، مقصود ضمان از ناحیه خود عقد است نه ضمانی که با شرط نمودن محقق شده باشد. دلیل این ادعا هم تبادر است. وقتی گفته می‌شود کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده متبادر به ذهن آن است که عقد فی نفسه اقتضاء ضمان داشته باشد. برای این مسأله سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: ملکی را اجاره کرده لکن عقد اجاره‌شان فاسد بوده است، صاحب ملک ضمن عقد اجاره‌شان شرط کرد که در صورت خرابی ملک، مستأجر ضامن است، سؤال این است که اگر این عقد اجاره صحیح بود ضمانت مشروع و قابل پیگیری بود، حال که عقد اجاره‌شان فاسد است، آیا می‌توانیم بگوییم کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ طبق نظر مرحوم شیخ انصاری در فاسدش ضمان نیست.

مثال دوم: عاریه در غیر طلا و نقره محقق شده مثل عاریه کتاب و شرط ضمانت هم مطرح شده لکن عقد عاریه به جهت عدم رعایت بعض شرائط، باطل و فاسد بوده است، در اینجا به دو قول اشاره می‌شود:

الف: مرحوم شیخ انصاری که طبق مبنایشان می‌فرمایند در عقد عاریۀ فاسد در غیر طلا و نقره چون فی نفسه ضمانت نبوده و با شرط کردن، ضمانت آمده اگر صحیح بود ضمانت وجود داشت لکن در فاسدش ضمانت نیست.

ب: مرحوم صاحب ریاض به تبع مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند چه ضمانت در عقد عاریه فی نفسه باشد (عاریه طلا و نقره) و چه از جانب شرط آمده باشد در عاریه فاسد ضمانت وجود دارد.

مثال سوم: هبه معوّضه. در هبه معوّضه دو مبنا است:

مبنای اول: هبه معوّضه یک نوع معاوضه است. طبق این مبنا، چون در صحیح آن ضمانت است پس در فاسدش هم ضمانت خواهد بود.

مبنای دوم: هبه معوّضه یک هبه مشروط است نه معاوضه. یعنی هدیه دهنده می‌گوید به شرطی این کتاب را به شما هدیه می‌دهم که آن خودنویس را به من هدیه دهی. در این مبنا ضمانت از جانب شرط آمده لذا مرحوم شیخ انصاری می‌توانند بفرمایند چون ضمانت فی نفسه نیست پس در هبه معوضه فاسده، ضمانت وجود نخواهد داشت هر چند در صحیحه آن ضمانت بود.

قول دوم: مقصود از کلّ، شخص عقود است.

مرحوم محمد حسن نجفی صاحب جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام در ج22، ص258 می‌فرمایند مقصود از کلّ در قاعده مورد بحث، کلُّ شخصٍ من العقود است، پس عموم افرادی خواهد بود. پس در هر عقدی باید ملاحظه نمود که اگر خصوص این عقد منعقد شده بین زید و عمرو صحیح بود، ضمان داشت در فاسدش هم چنین خواهد بود.

مرحوم شیخ در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم که به جهت ادامه داشتن مطلب در جلسه بعد وارد خواهیم شد.

جلسه 64 (چهارشنبه، 99.10.17)                                        بسمه تعالی

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم (کلام صاحب جواهر) به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم سپس به دو خط عبارت و یترتب علیه باز می‌گردیم.

و یضعّف بأن الموضوع مرحوم شیخ انصاری در اشکال قول دوم می‌فرمایند ظاهر قاعده طبق تفسیر ما می‌گوید هر عقدی که بالفعل قابلیت انعقاد به نحو صحیح را دارد و ضمان آور است، در صورت انعقاد به نحو فاسد باز هم ضمان در آن خواهد بود. لکن طبق تفسیر صاحب جواهر که می‌گویند مقصود از "کلّ عقدٍ" یعنی هر فرد جزئی از عقد مثل عقد بیع بین زید و عمرو، باید یک فرض و تقدیر در قاعده داشته باشیم زیرا خصوص این عقدِ بین زید و عمرو که فاسد منعقد شده خب صحیح که نداشته تا بگویید اگر صحیح بود ضمانت داشت حال که فاسد است باز هم ضمانت دارد.

به عبارت دیگر طبق تفسیر ما تقسیم عقد به صحیح و فاسد، تقسیم واقعی می‌شد که هر صنفی از قراردادها دو قسم دارد: صحیح و فاسد، لذا هر صنفی که در صحیحش ضمان است در فاسدش هم ضمان خواهد بود. اما طبق کلام صاحب جواهر باید یک تقسیم فرضی را مطرح کنند، یعنی بگویند فرضا اگر این قرارداد خاص بین زید و عمرو که فاسد است، اگر صحیح بود حکمش چه بود. پس تفسیر ما نیاز به تقدیر گرفتن کلمه "فرض" در قاعده ندارد اما تفسیر صاحب جواهر نیاز به تقدیر گرفتن دارد.

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

سؤال: تفاوت نظریه شیخ انصاری و مرحوم صاحب جواهر چیست؟ بالأخره هر دو نهایتا نگاهشان به عقدی است که بین زید و عمرو محقق می‌شود.

جواب: می‌فرمایند نوع نگاه ما و صاحب جواهر در موردی منجر به اختلاف در حکم می‌شود. مثال: اگر صاحب ملک به زید بگوید: آجرتک بلاأجرة یا بایع به زید بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن، کتاب را به شما فروختم بدون ثمن، خب این بیع قطعا باطل است زیرا معاوضه نیست و بیع بدون ثمن، صنف صحیح هم ندارد، یعنی هیچ بیعی نداریم که بدون ثمن باشد و صحیح باشد، حال چنین عملی واقع شده و کتاب هم دست زید تلف شده، آیا زید ضامن پس دادن کتاب هست؟

به نظر صاحب جواهر این فردِ از بیع اصلا صورت صحیح ندارد یعنی اصلا بیع صحیحی که در آن بدون ثمن بیع محقق شود نداریم، که صحبت از ضمانت کنیم لذا در فاسدش هم ضمانت نیست.

به نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری چون در صنف بیعِ صحیح، ضمانت وجود دارد اینجا هم که فاسد است ضمانت وجود خواهد داشت.

بنابراین به نظر مرحوم شیخ انصاری در این مورد ضمانت هست اما به نظر صاحب جواهر ضمانت نیست.

بله طبق نظر امثال مرحوم شهید ثانی در مسالک که مدرک قاعده محل بحث را قاعده اقدام می‌دانند (که بحث تفصیلی از مدرک قاعده خواهد آمد) ممکن است در این مثال بیع بلا ثمن بگویند که زید اقدام بر ضمانت نکرده که ضامن باشد.

کلمه چهارم: باء

در مورد معنای "باء" در بصحیحه که دو بار در قاعده تکرار شده است، سه احتمال است:

احتمال اول: به معنای "فی"

مرحوم علامه حلی معتقدند که "باء" به معنای "فی" است؛ یعنی هر عقدی در صحیح آن ضمانت بود در فاسد آن هم ضمان است.

نقد: این احتمال را مرحوم شیخ انصاری نمی‌پذیرند البته به جهتش اشاره نمی‌کنند لکن روشن است اینکه باء به معنای حرف دیگری از حروف جر باشد نیاز به مؤنة زائد دارد در حالی که می‌توان از معانی خود باء استفاده نمود.

احتمال دوم: به معنای "سببیّت تامه"

باء به معنای سببیّت و علیّت تامه باشد. یعنی هر عقدی تحققش به نحو صحیح علت تامة بود برای ضمانت، فاسدش هم علت تامة است برای ضمان.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا مواردی داریم که عقد هست اما ضمانت نیست؛ به عبارت دیگر مواردی داریم که عقد علت تامه ضمانت نیست؛ مانند بیع سلم و صرف که در اینها ضمانت بعد از قبض می‌آید نه صرف عقد. پس تحقق عقد به ضمیمه قبض است که در بیع سلم و صرف، ضمانت می‌آورد.

البته در تمام بیع‌ها همچنین إجاره، نکاح و طلاق خلع هم همین است زیرا در تمام بیع‌ها تا زمانی که مشتری قبض نکرده باشد، ضامن هم نیست یعنی تا وقتی بایع کالا را به مشتری نداده باشد، خودش ضامن است و اگر کالا قبل از تحویل دادن به مشتری تلف شد بایع ضامن است.

فتأمل شاید مقصود این باشد که اینجا سخن از ضمانت و تدارک معنا ندارد زیرا مشتری پولش را پس می‌گیرد، پول مشتری تلف نشده که بایع جبران و تدارک کند.

احتمال سوم: به معنای "سببیّت ناقصه" (مرحوم شیخ)

باء به معنای علیت و سببیت ناقصه است. یعنی در هر قراردادی که عقد، جزء السبب برای ضمانت باشد در فاسدش هم عقد جزء السبب برای ضمانت است.

توضیحی برای کلامشان دارند که خواهد آمد.

جلسه 65 (شنبه، 99.10.20)                                              بسمه تعالی

و أما العقد الفاسد ...، ص187، س14

مرحوم شیخ انصاری فرمودند باء در کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده به معنای سببیّت ناقصه است. حال در تبیین این نقصان و جزئی که مکمّل این نقصان است می‌فرمایند اینکه عقد فاسد بخواهد سببیت در ضمان داشته باشد، آن را به دو گونه می‌توان تفسیر کرد:

تفسیر اول: عقد فاسد سبب و منشأ قبض بوده، سپس قبض سبب و منشأ ضمانت شده است.

تفسیر دوم: عقد فاسد و قبض با یکدیگر سبب ضمانت شده‌اند.

پس چنانکه مرحوم شیخ طوسی و مرحوم شهید ثانی هم مسأله اقدام را مطرح فرموده‌اند باید گفت خودِ فرد، اقدام کرده و با عقد و قبضش سبب تحقق ضمان شده است.

سپس می‌فرمایند دلیل مطرح نمودن این مطالب، و انتخاب نظریه سببیت ناقصه در معنای باء، به جهت پاسخ به دو توهم بوده است پس با انتخاب مبنای سببیّت ناقصه و تبیین آن، به دو توهم پیشاپیش پاسخ دادیم:

توهم اول: گفته شده اگر قبض علّت تامه است برای ضمانت، چرا در قاعده فقط از عقد یاد شده و نامی از قبض نیامده و گفته شده کل عقد یضمن بصحیحه؟ و با اینکه سبب ضمانت در عقد فاسد، قبض است اما سبب ضمانت در عقد صحیح، عقد است چگونه است که این دو با هم قیاس شده‌اند؟ ضمانت در عقد صحیح به ضمانت در عقد فاسد قیاس و مقایسه شده در حالی که سبب ضمانت در عقد صحیح، خود عقد و در عقد فاسد، قبض است.

جواب: این اشکال به مبنای مرحوم شیخ وارد نیست زیرا نه عقد را علت تامه ضمانت دانستند و نه قبض را بلکه هر دو با هم است.

توهم دوم: از آنجا که به اجماع فقهاء قبض به عنوان عاملی برای ضمان در عقد فاسد، مطرح است و در قاعده هم نامی از قبض نیامده، باید قاعده را به جهت اجماع علماء تخصیص بزنیم یعنی اینکه بگوییم کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده فی صورة القبض.

جواب: باز روشن است که نیاز به تخصیص نیست زیرا عقد که در قاعده ذکر شده است علت تامه ضمانت نیست بلکه خود بخود قبض هم کنار آن مطرح است.

مطلب اول: تاریخچه این قاعده

جلسه 59 (سه‌شنبه، 99.10.09)                                           بسمه تعالی

مسألة: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد ...، ص180

در جلسه 31 اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث کتاب البیع را در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. در مبحث سوم (الکلام فی عقد البیع) که حدود 150 صفحه است مطالب مورد نظرشان را در سه مرحله ارائه می‌دهند: 1. خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع. 2. الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن. اکنون رسیدیم به مرحله سوم.

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

موضوع بحث در آخرین مرحله از مباحث مربوط به عقد بیع دربارۀ قاعده پر ثمره مقبوض به عقد فاسد است. (کلُّ عقدٍ یُضمَن بصحیحه یضمن بفساده)

مرحوم شیخ انصاری ابتدا یک طرح بحث دارند و بعد از آن وارد اصل بحث می‌شوند. می‌فرمایند اگر عقد فاسدی انجام شد دو حکم به دنبال دارد:

حکم اول: هیچ یک از طرفین آنچه را به دست آورده مالک نمی‌شود.

دلیل: ملکیت مقتضای عقد صحیح است و اینجا عقد صحیحی انجام نشده که ملکیّت بیاورد.

حکم دوم: اگر پول یا جنسی که به دستشان آمده تلف شد ضامن‌اند و باید مثل یا قیمت را بپردازد به چهار دلیل:

دلیل اول: اجماع.

مرحوم شیخ طوسی و به تبع ایشان مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم ابن ادریس حلّی ادعای اجماع بر ضمان کرده‌اند.

دلیل دوم: روایت نبوی مشهور که علی الید ما أخذت حتی تؤدی.

طبق مفاد این حدیث باید گفت هر فردی که مالی از دیگری نزدش باشد ضامن است.

اشکال: مرحوم نراقی در کتاب عوائد الأیام در نقد استدلال به دلیل دوم فرموده‌اند ضمانت یک حکم وضعی است در حالی که حدیث علی الید حکم تکلیفیِ وجوب أداء را بیان می‌کند لذا نمی‌توان برای اثبات ضمان به این حدیث تمسک کرد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این که روایت در مقام بیان حکم تکلیفی است یا وضعی، تصریح نشده لذا باید در کلمه "علی" و متعلَّق آن دقت نمود:

ـ هرگاه متعلَّق "علی" فعلی از افعال انسان باشد مانند "علیه الحج" یا "علیه الإعادة" این ترکیب، بر حکم تکلیفی دلالت می‌کند.

ـ هرگاه متعلق "علی"، شیء، عین خارجی یا مال باشد، چنین ترکیبی در صدد بیان حکم وضعی ضمان خواهد بود.

در روایت مذکور "علی" به "ما" تعلق گرفته و مقصود از "ما" مال و شیء خارجی است لذا روایت در صدد بیان حکم وضعی ضمان است.

شاهد بر دلالت حدیث بر حکم وضعی این است که فقهاء برای اثبات حکم وضعی ضمان بر صغیر و مجنون به این حدیث تمسک می‌کنند و روشن است که صغیر و مجنون حکم تکلیفی ندارند. البته اگر ید، سلطه و آسیب رساندن صغیر و مجنون به مال دیگری آن قدر ضعیف باشد که عرفا بر آن ید و سلطه صدق نکند دیگر صغیر و مجنون ضمانتی هم نخواهند داشت. زیرا در حدیث علی الید می‌فرماید "أخذت حتی تؤدی" دو فعل مذکور دلالت می‌کنند که فرد با توجه و اراده کاری انجام داده باشد در حالی که در مثل بچه شیرخواری که آسیبی به مال دیگران رسانده توجه و اراده صادق نیست.

دلیل سوم: روایت جمیل است در رابطه با أمة مبتاعة.

فرد کنیزی را خرید و با او مباشرت کرد و کنیز باردار شد، سپس فهمید کنیز دزدی بوده، این معامله باطل است و باید کنیز را به صاحبش برگرداند. اما بچه این کنیز ملحق به پدر است یعنی پدر این بچه همان خریدار مباشرت کننده است. و بچه هم حرّ خواهد بود. لذا چون ضرری به مالک اصلی کنیز رسیده، فقهاء می‌فرمایند خریدار باید قیمت عبد یک روزه را به مالک اصلی کنیز، پرداخت کند.

در این جا با اینکه خریدار، از نماء کنیز بهره‌مند نشده (نماء کنیز این است که عبد به دنیا بیاورد) لکن باز هم فقهاء می‌فرمایند خریدار ضامن است که قیمت عبد یک روزه را به مالک اصلی پرداخت کند، وقتی خریدار ضامن نماءِ کنیز باشد پس به طریق أولی ضامن خودِ کنیز خواهد بود.

اشکال: این روایت مفید برای استدلال در ما نحن فیه و اثبات ضمان نیست زیرا ضمان بر دو قسم است:

ضمان بالتلف: در مورد تلف خود بخودی است که از آن به تالف تعبیر می‌شود، مثل تلف خود بخودی مالِ غصبی نزد غاصب.

ضمان بالإتلاف: در مورد تلف عمدی است که از آن به متلَف تعبیر می‌شود.

مستشکل می‌گوید بحث ما در ضمان بالتلف است یعنی در قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد بحث می‌کنیم که اگر مقبوض به عقد فاسد خود بخود نزد فرد تلف شد ضامن است در حالی که این حدیث مربوط به ضمان بالإتلاف است زیرا خریدار، عمدا با کنیز مباشرت کرده و او را باردار نموده است و نماء و بهره‌مندی مالک اصلی از کنیزش را تلف نموده است. (نماءِ کنیز، به دنیا آوردن عبد است)

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا در حدیث بحث تلف نیست بلکه بحث احداث نماء و به وجود آمدن فرزندی است که البته قابلیّت استفاده برای خریدار را ندارد زیرا فرزند این کنیز حرّ و آزاد خواهد بود نه عبد؛ و إحداث نماء غیر قابل تملّک در حکم تالف (تلف خود بخودی است) نه تلف عمدی.

فافهم ظاهرا اشاره به این است که حدیث ظهور دارد در اینکه فرد خریدار عمدا مباشرت کرده و کنیز را باردار کرده است لذا این حدیث شامل مورد تلف خود بخودی، نمی‌شود بلکه حدیث صورت متلَف را می‌گوید پس حدیث شامل ما نحن فیه نخواهد شد.

جلسه 60 (چهارشنبه، 99.10.10)                                         بسمه تعالی

ثم إن هذه المسألة من فروعات ...، ص182، س1

دلیل چهارم: قاعده "کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده"

هر عقدی که صحیح واقع شدنش موجب ضمان شود اگر به نحو فاسد واقع شود هم ضمانت می‌آورد و هر عقدی که صحیحش ضمان آور نیست، فاسدش هم ضمان نخواهد آورد.

در رابطه با این دلیل و قاعده پنج مطلب را به تفصیل بیان می‌کنند:

1ـ تاریخچه این قاعده.

2ـ تبیین مفردات این قاعده. (معنای عقد، ضمان، کل، باء)

3ـ مدرک و دلیل این قاعده.

4ـ موارد نقض این قاعده.

5ـ ثمرات و احکام این قاعده (بیان هفت ثمره)

مطلب اول: تاریخچه این قاعده

می‌فرمایند این قاعده اصلا و عکسا (اصل: کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. و عکس: ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) به صورت دقیق اولین بار توسط مرحوم علامه حلی بکار رفته است اما در کلمات مرحوم شیخ طوسی هم اشاراتی دال بر این قاعده وجود دارد. می‌فرمایند حاصل کلام مرحوم شیخ طوسی هم این است که کسی که با قبض مال فرد دیگر، خود را ضامن پرداخت عوض واقعی (مثل یا قیمت که از آن تعبیر می‌شود به ثمن المثل در عقد صحیح) یا عوض جعلی (ثمن المسمی در عقد فاسد) می‌گرداند طبیعتا قبض او موجب ضمان خواهد شد.

البته از بعض کلمات مرحوم شهید ثانی در مبحث سبق و رمایه کتاب مسالک استفاده می‌شود در قبول این قاعده تأمل دارند.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

جلسه 35 (سه‌شنبه، 99.09.04)                                           بسمه تعالی

إذا عرفت هذا فلنذکر ...، ص130، س7

گفتیم در مطلب (مبحث) سوم کتاب البیع، (الکلام فی عقد البیع) سه مرحله از بحث وجود دارد، مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

می‌دانیم تفاوت عقد با ایقاع آن است که تحقق عقد وابسته به رضایت دو طرف است و توسط دو طرف ایجاد می‌شود لکن ایقاع یک طرفه است. در عقد اصطلاحا یک موجِب داریم (إنشاء کننده یا پیشنهاد دهنده و یک قابل (قبول کننده)، مثلا در عقد نکاح خانم موجِب است و آقا قابل. در این مرحله از بحث، سه مطلب دارند: 1. الفاظ مربوط به ایجاب. 2. الفاظ مربوط به قبول. 3. شرائط ایجاب و قبول.

مطلب اول: الفاظ مربوط به ایجاب

نسبت به ایجاب در عقد بیع، چهار لفظ را بررسی می‌کنند:

لفظ یکم: بعتُ

نسبت به لفظ بیع و صیغه بعتُ می‌فرمایند این لفظ از اضداد است یعنی هم دلالت بر معنای خریدن می‌کند هم فروختن لکن کثرت استعمال آن در معنای فروختن سبب شده به نوعی ظهور در معنای فروختن پیدا کند. پس بعتُ یعنی فروختم. لذا به اجماع فقهاء استفاده از لفظ بعتُ در ایجاب عقد بیع صحیح و بلا إشکال خواهد بود.

لفظ دوم: شریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است لکن نسبت به اینکه می‌توان از آن در ایجاب بیع استفاده نمود یا خیر دو قول است:

قول اول: دال بر ایجاب است.

با لفظ شریتُ می‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به دو دلیل:

دلیل اول: فروختن، معنای موضوع‌له لفظ شریتُ است چنانکه از جمعی از اهل لغت نقل شده است.

دلیل دوم: تمام استعمالات قرآنی این لفظ در معنای فروختن بکار رفته است مانند: "وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ"

قول دوم: دال بر ایجاب نیست. (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را می‌پذیرند که با لفظ شریتُ نمی‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به سه دلیل:

دلیل اول: کثرت استعمالات عرفی آن در معنای خریدن است پس استعمال در معنای فروختن اندک است لذا چنین ظهوری ندارد.

دلیل دوم: چون این لفظ از اضداد است لذا برای رساندن معنای بیع و فروختن نیاز به قرینه دارد و بدون قرینه مجمل و بی فائده است.

دلیل سوم: در استعمالات حدیثی و کلام قدماء از فقهاء به عنوان لفظ ایجاب مطرح نشده است.

لفظ سوم: ملّکت.

می‌فرمایند ملّکتُ هم مانند لفظ بیع ظهور قوی دارد در معنای ایجاب بیع به سه دلیل: 1. اجماع. 2. کثرت استعمال عرفی در معنای فروختن. 3. وضع لغوی. شاهد بر این سه دلیل هم تعریف بیع در کلمات فقهاء است که می‌گویند البیع، التملیک بالعوض.

اشکال: مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه می‌فرمایند کلمه ملّکت وضع شده برای إفادة معنای هبه، و حتی اگر بدون قرینه و به طور مطلق بکار رود، معنای هبه به ذهن تبادر می‌کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم این لفظ اگر بدون قرینه بکار رود مشترک معنوی است بین تملیک در مقابل عوض (بیع) یا تملیک بدون عوض (هبه) لکن اگر بگوید ملّکتُک هذا الکتاب بعوضٍ، اضافه نمودن قید "بعوضٍ" باعث اختصاص آن به بیع می‌شود.

البته استفاده از کلمه "عوض" هم باعث اشتباه به هبه معوضه نخواهد شد زیرا مفهوم حقیقی جمله ملّکتک بعوض بیع است چنانکه در تعریف بیع به "مبادلة مال بمال" و "تملیک عین بعوضٍ" گذشت. پس اگر کسی بگوید "ملّکتُک بعوضٍ" و مقصودش هبه معوضه باشد حکم چنین مسأله‌ای مانند آنجا است که برای اجرای یک عقد از لفظ غیر مرتبط با آن عقد استفاده کند و فقط نیتش مطابق با مفاد عقد باشد؛ که گفتیم آنچه عقد را محقق می‌کند لفظ است و نیت اثری در تعیّن عقد ندارد. لذا در اینجا که فقط نیت او هبه معوضه است اما الفاظ (ملّ:تک بعوضٍ) مربوط به معنای بیع، هبه معوّضه واقع نخواهد شد. مگر اینکه کسی قائل باشد اشکال ندارد برای هبه معوضه به جای وهبتک بعوض از لفظ غیر مرتبط با آن (ملّکتک بعوضع) استفاده شود و صرف نیت هبه معوضه کافی باشد هر چند صیغه ملکتک بعوض ظهور در بیع داشته باشد.

نتیجه: تعبیر ملّکتک بعوضٍ ظهور در بیع و فروختن دارد.

لفظ چهارم اشتریت است که خواهد آمد.

جلسه 36 (چهارشنبه، 99.09.05)                                        بسمه تعالی

و أمّا الإیجاب ب‌إشتریت ...، ص132، س10

لفظ چهارم: اشتریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است و فروختن و خریدن بکار می‌رود. نسبت به إنشاء ایجاب عقد با "اشتریت" هم دو قول است:

قول اول: جواز ایجاب بیع با إشتریتُ

این قول را می‌توان به کسانی نسبت داد که در تعبیر از الفاظ ایجاب در عقد بیع فرموده‌اند: "بعتُ و ملّکتُ و شبههما" یا "ما یقوم مقامهما" زیرا در مقصود از این تعبیر سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود از "شبه بعتُ"، فقط شریت باشد.

این احتمال مردود است زیرا شریت و اشتریت تفاوتی با یکدیگر ندارد که مقصودشان از شبه بعت فقط شریت باشد.

احتمال دوم: مقصود از "شبههما" معنای بعت و ملّکت در سایر زبانها و لغات باشد برای کسی که عربی نمی‌داند.

می‌فرمایند این احتمال أبعد از قبلی است. زیرا فقهاء در این تعبیرشان در مقام بیان الفاظ ایجاب در زبان عربی هستند نه سایر لغات.

احتمال سوم: مقصود از شبههما کلمات مرادف و هم معنای با بعت و ملکت است که شریت و اشتریت باشد.

این احتمال در مقصود فقها از عبارت شبههما صحیح است.

قول دوم: عدم جواز ایجاب بایع با أشتریتُ (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری ایجاب بیع با این لفظ را قبول ندارند چنانکه با لفظ "شریتُ" هم قبول نفرمودند. ایشان نقدی به قول اول دارند:

اشکال قول اول: لفظ اشتریت هم مانند شریت نمی‌تواند به عنوان ایجاب بیع قرار گیرد به همان سه دلیلی که در شریت بیان شد. مخصوصا که اشکال در اینجا شدیدتر است زیرا کلمه شریت در قرآن فقط به معنای فروختن بکار رفته است (وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغَاءَ مَرْضَاةِ اللَّهِ، سوره مبارکه بقره 207) اما اشتریت در قرآن استعمال نشده است.

نتیجه اینکه کلمه "اشتریتُ" از اضداد است و انحصار و ظهور در یکی از فروختن یا خریدن ندارد لذا مجمل است و بدون قرینه لفظیه دال بر ایجاب بیع نخواهد بود.

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة برای جواب از این اشکال و تصحیح استفاده از اشتریتُ به عنوان ایجاب عقد، فرموده‌اند:

در مسأله سوم خواهد آمد که بعضی معتقدند در بیع، ایجاب باید مقدم بر قبول باشد یا غالبا در استعمالات عرفی مقدم بر قبول است، پس همین که اشتریت در عقد بیع ابتدا مطرح شود و بعد از آن قبول بیاید دلالت می‌کند که مقصود از آن ایجاب است نه قبول پس همین تقدیم اشتریتُ بر قبولِ در عقد، قرینه است بر ایجاب بودن آن لذا می‌تواند ایجاب عقد واقع شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ابتدای صفحه 126 گفتیم که عقد لفظی باید تمام محتوایش با الفاظ محقق شود، پس این الفاظ عقد هستند که باید بر مقصود دلالت کنند نه نیت قلبی و یا قرائن حالیه، بله اگر قرینه لفظیه وجود داشت می‌پذیرفتیم لکن شما می‌خواهید از قرینه حالیۀ ابتدائیتِ لفظ اشتریتُ، عقد بیع را محقق سازید و چنین چیزی صحیح نخواهد بود.

إلا أن یدّعی أن ما ذکر سابقا ... ص 133، س 7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است در دفاع از مرحوم فاضل جواد گفته شود الزام فقهاء به استفاده از الفاظ برای تحقق عقد، مخصوص تعیین نوع عقد و تمییز و تشخیص این عقد از عقد دیگر است که مثلا عقد بیع است نه اجاره یا هبه، اما استفاده از قرائن حالیه برای تشخیص موجِب از قابل (بایع از مشتری) اشکال ندارد. در پایان می‌فرمایند و فیه اشکال که این توجیه هم کارآیی ندارد زیرا به چه دلیل می‌گویید الزام فقها نسبت به صراحت لفظی در عقد بیع، مخصوص تعیین نوع عقد است نه تشخیص موجب و قابل.

أما القبول فلا ینبغی الإشکال ... ص133، س 13

مطلب دوم: الفاظ مربوط به قبول

دومین مطلب در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) بررسی یازده لفظ از الفاظ مربوط به قبول، در سه قسم است:

قسم اول: الفاظی که صحت آنها اجماعی است.

مانند: قبلت، رضیت، اشتریت، شریت، ابتعت، تملّکت و ملکت.

 

جلسه 37 (شنبه، 99.09.08)                                               بسمه تعالی

اما بعتُ فلم ینقل إلا...، ص134، س1

قسم دوم: لفظ بعتُ مورد پذیرش نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول در بیع با لفظ بعتُ محقق نمی‌شود، زیرا هرچند این کلمه هم از اضداد است یعنی هم به معنای فروختن است هم خریدن، اما چنانکه در "اشتریت" گفتیم اینجا هم می‌گوییم لفظ "بعتُ" نه در قرآن و روایات و نه در عبارات فقهاء و نه در استعمالات عرفی به عنوان لفظ قبول، مورد توجه قرار نگرفته بلکه این لفظ ظهور دارد در ایجاب و فروختن نه قبول. (فقط از مرحوم یحیی بن سعید حلی که کتاب نزهة الناظر ایشان را سابقا معرفی کردم در الجامع للشرایع نقل شده که قائل به تحقق قبول با بعتُ هستند)

سپس می‌فرمایند اصلی ترین لفظ برای تحقق قبول در باب بیع همان "قبلتُ" است زیرا مانند الفاظ دیگر دو وجهی و دارای دو معنای متضاد نیست، شاهد بر اختصاص این لفظ به بُعد قبول در عقد این است که اصلا عرفا معنا ندارد مشتری وارد مغازه شود به ابتداءً بگوید "قبلتُ" زیرا باید مطلبی یا پیشنهادی مطرح شود تا طرف مقابل بگوید "قبلتُ". مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نکته را در بحث از ترتیب بین ایجاب و قبول توضیح بیشتری خواهیم داد.

قسم سوم: الفاظی که نسبت به آنها متوقف‌اند.

در مورد الفاظی مثل أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، و امثال اینها مرحوم شیخ انصاری متوقفند و می‌فرمایند در آنها دو وجه است که حکم کنیم به جواز بیان قبول با این الفاظ یا عدم جواز.

فرعٌ" لو أوقعا العقد ...، ص134، س10

نکته: استفاده طرفین از الفاظ مشترک

اگر بایع و مشتری هر دو از لفظ یکسان استفاده کردند مثلا گفتند اشتریتُ، و تعیین اینکه کدام‌یک موجِب و کدام‌یک قابل هستند اختلاف پیدا کردند تکلیف چیست؟ می‌فرمایند ممکن است این اختلاف به دو شکل تصویر شود:

یکم: اختلاف در قصد

(طبق نظر کسانی که معتقدند اشکالی ندارد در عقد بیع اول قبول مطرح شود سپس ایجاب) عمرو می‌گوید هر چند من بعد از زید گفتم اشتریتُ اما مقصودم ایجاب بیع بود، پس موجِب، من هستم.

دوم: اختلاف در تقدّم و تأخر

(طبق نظر کسانی که می‌گویند تقدیم ایجاب بر قبول لازم است) زید می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجِب هستم و عمرو هم می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجب هستم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این صورت داخل است در مسأله تداعی از مسائل باب قضا، زمانی که دو نفر هر دو مدعی باشند باید قسم بخورند و اگر هر دو قسم خوردند اصل تحقق بیع پذیرفته است اما آثار مختص به موجِب و قابل (بایع و مشتری) بر هیچ‌یک مترتب نمی‌شود، لذا به عنوان مثال اگر مورد معامله، حیوان باشد، امتیاز خیار حیوان به هیچ‌کدام تعلّق نخواهد گرفت.

مسألة" المحکیّ عن جماعة ...، ص135

گفتیم در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول و دوم بررسی الفاظ ایجاب و قبول بود که تمام شد.

مطلب سوم: شرائط ایجاب و قبول در عقود

سومین مطلب در بحث از الفاظ ایجاب و قبول بررسی هفت شرط است:

شرط اول: عربیّت صیغه عقد

سؤال این است که آیا عربیّت در صیغه عقود شرط است؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: عربیّت شرط عقد است.

جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و سید عمید الدین أعرجی (م754ه‍) قائل‌اند صیغه عقد باید عربی باشد. به سه دلیل:

دلیل اول: تأسّی به رسول خدا

محقق ثانی در جامع المقاصد، ج4، ص59 می‌فرمایند پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله و سلم الگوی مردم هستند، ایشان و اهل بیت به زبان عربی عقود را إنشاء می‌کردند ما هم باید چنین کنیم. (آیه 21 سوره احزاب می‌فرماید "لَقَدْ کَانَ لَکُمْ فِی رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ")

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل واضح البطلان است زیرا وجوب تأسی به حضرت در امور عادی مانند غذا و مَرکَب نیست. مخاطبین حضرت عرب زبان بوده‌اند لذا ایشان باید به عربی سخن می‌گفته‌اند.

جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09)                                            بسمه تعالی

و لأنّ عدم صحته ...، ص135، س4

دلیل دوم: قیاس اولویت

دومین دلیل بر اشتراط عربیّت در عقود این است که گفته شده عقد بیع اگر به صیغه مضارع باشد نه ماضی با اینکه عربی است باز هم باطل است، پس به طریق أولی صیغه عقد به غیر عربی صحیح نمی‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل هم ضعیف است زیرا:

اولا: اینکه استفاده از صیغه مضارع در عقد صحیح نیست چه ارتباطی به عربی یا فارسی بودن دارد.

ثانیا: فساد عقد با صیغه مضارع به این جهت است که دلالت بر انشاء نمی‌کند و صرفا إخبار از آینده و یک وعده است در حالی که صیغه ماضی، انشاء و ایجاد است، چه اشکال دارد با صیغه ماضی غیر عربی هم بتوان این انشاء را انجام داد.

دلیل سوم: عدم صدق عقد بر غیر عربی

گفته شده بر استفاده از الفاظ غیر عربی در معامله، عقد صدق نمی‌کند.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ضعیف ترین دلیل است زیرا تجارة عن تراض که در قرآن می‌فرماید بر معامله در هر زبانی صادق است وقتی به صیغه ماضی باشد.  *

قول دوم: صحت عقود به هر زبانی (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری همین قول دوم را انتخاب می‌کنند.

و هل یعتبر عدم اللحن ...، ص135، س9

نکته: پاسخ به سه سؤال

بعد از بیان اصل مسأله یک بحث فرضی دارند و می‌فرمایند طبق قول کسانی که عربیّت را در صیغه عقود شرط سه سؤال باید پاسخ داده شود:

سؤال اول: اشتباه در آداء الفاظ عقد

اگر صیغه عربی را به اشتباه بیان کرد (اللحن: الخطأ فی الإعراب) مثل اینکه بجای بِعتُ گفت بِئتُ یا بَعتُ یا بجای زوّجتُ گفت جوّزتُ، حکم چیست؟

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری نظرشان این است که غلط أداء نمودن صیغه عقد مطلقا مضر به عقد است زیرا کسانی که عربی بودن عقد را شرط می‌دانند باید به حالتی اکتفاء نمود که عقد کاملا صحیح باشد و الا در غیر این صورت شک می‌کنیم عقد صحیح واقع شده یا نه؟ أصالة الفساد می‌گوید این عقد مؤثر نیست.

قول دوم: مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند تلفظ غلطِ صیغه عقد بر دو گونه است:

گونه اول: اگر غلط در  أداء هیئت و اعراب باشد اشکال ندارد چون مقصود روشن است.

گونه دوم: اگر غلط به ماده برگردد یا به عبارت دیگر باعث تغییر معنا شود مانند اینکه بجای زوّجتُ بگوید جوّزتُ، باطل است مگر اینکه از تعلّم و یادگیری صیغه عقد و یا توکیل عاجز باشد.

سؤال دوم: عربیّت تمام أجزاء عقد

آیا در عقد باید فعل و تمام متعلقات آن را به عربی گفت یا فقط عربی بودن فعل کافی است؟ به عنوان مثال اگر بگوید: بعتُک این کتاب را به ده درهم تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است که مبتنی بر دو مبنا است:

قول اول: همه أجزاء عقد باید به عربی باشد.

قول دوم: رکن عقد همان فعل است و سایر متعلقات جزء عقد نیست لذا عربی بودن آنها لازم نیست.

مرحوم شیخ اینجا بین این دو قول قضاوت نمی‌کنند اما از مطالبشان در شرائط عوضین استفاده می‌شود که سایر متعلقات را هم جزء عقد می‌دانند.

سؤال سوم: توجه به قواعد ادب عربی

آیا لازم است تفصیلا به زوایای صیغه عقد در زبان عربی آشنا باشد و نقش فعل و فاعل و مفعول را در صیغه عقد بداند و متوجه باشد که تُ در بعتُ ضمیر متکلم است، یا همین که اجمالا بداند در زبان عربی بِعتُ به معنای فروختم است کفایت می‌کند؟

اینجا هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند دانستن خصوصیات لازم است زیرا وقتی عقد به عربی خوانده شود باید بداند که چه می‌گوید و چه معنایی را ایجاد می‌کند و اگر قواعد مربوط به آن لغت و صیغه را نداند می‌گویند عربی نمی‌داند و نمی‌تواند به عربی صیغه را جاری کند.

قول دوم: اجمال کفایت می‌کند و علم تفصیلی لازم نیست.

مرحوم شیخ تمایلشان به قو ل دوم است اما باز هم می‌فرمایند اگر عربیت را شرط بدانیم احتیاط توجه به خصوصیات صیغه است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید کاظم یزدی (صاحب عروة)، ج1، ص87 ذیل این مطلب دو نکته دارند:

یکم: بیان دلیل چهارمی که به نظر ایشان عجیب و غریب ترین کلام است. (و أغرب منها ما قیل من أن غیر العربی ...)

دوم: بیان استدلالی است در تأیید قول مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم لزوم عربیت در عقد. (قوله: فالأقوى صحته بغیر العربی‌. أقول: لا ینبغی الإشکال فیه کیف و إلّا اشتهرت اشتهار الشمس فی ...)

جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10)                                            بسمه تعالی

مسألة: المشهور کما عن ...، ص138

شرط دوم: ماضویّت

دومین شرط از شرائط هفت‌گانه‌ای که در مطلب سوم بررسی می‌فرمایند اعتبار ماضویت در صیغه عقد است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: لزوم ماضویت در صیغه عقد. (مشهور)

مشهور فقهاء می‌فرمایند عقد باید به صیغه ماضی باشد به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع               دلیل دوم: صراحت ماضی در إنشاء و ایجاد بیع و عدم صراحت مضارع و امر در إنشاء. توضیح مطلب:

ـ صیغه مضارع به معنای وعده دادن و إخبار است و حکایت از یک امر تحقق یافته و انشائی نمی‌کند علاوه بر اینکه کاربرد فعل مضارع در قصد إنشاء خلاف متعارف و استعمالات عرفی است که معمولا با صیغه ماضی انجام می‌شود.

ـ صیغه امر هم به معنای استدعاء و طلب است نه إنشاء و ایجاد قطعی لذا وقتی بایع بگوید "إشترِ منّی" معلوم نیست فرد مقابل قبول کند.

ـ اما صیغه ماضی کاملا دلالت می‌کند بر قصد قطعی تحقق، ایجاب و انشاء یک امر و شیء.

صیغه مضارع را نمی‌توان انشاء در آینده دانست زیرا در استعمالات عرفی متعارف نیست و ماهیت انشاء با وعده منافات دارد.

قول دوم: ماضویت لازم نیست.

جمعی از جمله مرحوم قاضی ابن برّاج (در دو کتابشان با عنوان الکامل و المهذّب) ماضویت در صیغه عقد را لازم نمی‌دانند، به سه دلیل:

اولا: أدله‌ای مانند أحل الله البیع، تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود نسبت به قید ماضویت اطلاق دارد یعنی نفرموده أوفوا بالعقود إذا کانت بضیغة الماضی؛ عند الشک هم به أصالة الإطلاق این أدله تمسک می‌کنیم و عقد به غیر صیغه ماضی را تصحیح می‌کنیم.

ثانیا: روایات باب بیع عبد آبق و بیع شیر در پستان حیوان با صیغه مضارع را جایز می‌دانند و با تنقیح مناط نتیجه می‌گیریم تفاوتی بین بیع در این دو مورد با سایر موارد مانند بیع کتاب، نیست.  *

ثالثا: روایاتی است در باب نکاح که عقد نکاح با صیغه امر را جایز می‌دانند، لذا اگر در نکاح که از ابواب دماء و فروج است که شارع نهایت احتیاط را دارد، إجراء عقد با صیغه غیر ماضی جایز است به طریق أولی إجراء بیع با صیغه غیر ماضی جایز خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به سه دلیل قول دوم می‌فرمایند اگر فعل مضارع بدون نیاز به قرینه، صراحت در معنای إنشائی داشته باشد این قول دوم قوی است و الا فلا.

فتأمل ... ص 139، س3

ظاهرا اشاره به این نکته است که ماهیت صیغه مضارع با إنشاء بودن منافات دارد الا اینکه با قرینه‌ای بتواند چنین معنایی برداشت کرد که آن هم مربوط به قرینه می‌شود نه صیغه مضارع. به عنوان نمونه گفته می‌شود جمله خبریه در مقام إنشاء آکد در وجوب است که این دلالتِ بر إنشاء و وجوب با قرینه محقق می‌شود.

نتیجه اینکه ممکن است بتوانیم به مرحوم شیخ انصاری نسبت دهیم اعتقاد به قول اول را.

 مسألة: الأشهر کما قیل ...، ص140

شرط سوم: ترتیب بین ایجاب و قبول

در این مطلب مرحوم شیخ ضمن دو مطلب، نظریه خودشان در رابطه با لزوم یا عدم لزوم و جواز یا عدم جواز در تقدیم قبول بر ایجاب بیان می‌کنند: 1. حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع. 2. حکم تقدیم قبول در غیر بیع

مطلب اول: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع

مرحوم شیخ در این بحث چهار قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: لزوم تقدیم ایجاب بر قبول

قائلین به این قول با استدلال به سه دلیل معتقدند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول:

دلیل اول: آیات

موضوع در آیاتی مانند: "أحل الله البیع" و "تجارة عن تراض" و "أوفوا بالعقود"، چیزی است که بین مردم به عنوان بیع و تجاره و عقد شناخته می‌شود، و متعارف بین مردم این است که اول ایجاب را انجام می‌دهند بعد قبول را، و اگر غیر از این باشد یعنی قبول مقدم بر ایجاب شود غیر متعارف است و شک داریم آیا با تقدیم قبول بر ایجاب می‌توان بیع را محقق نمود یا نه؟

به عبارت دیگر آیا عقدی که در آن، قبول بر ایجاب مقدم است می‌تواند محقق کننده انتقال ملکیت باشد یا خیر؟

اصالة الفساد می‌گوید این عقد فاسد است زیرا یقین داریم تا قبل عقد ملکیت منتقل نشده بود بعد از عقدِ با تقدیم قبول شک داریم، ملکیت محقق شد یا نه می‌گوییم اصل عدم تحقق انتقال ملکیت و فساد این عقد است.

دلیل دوم: تبعیت قبول از ایجاب

قبول تابع و فرع بر ایجاب است و تا ایجاب محقق نشده، قبول عملی غیر عقلایی است زیرا هنوز پیشنهادی مطرح نشده که مورد قبول یا رد قرار گیرد.

دلیل سوم: اجماع

شهید اول در غایة المراد از مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف نقل کرده‌اند که شیخ ادعای اجماع نموده‌اند بر این مسأله.

قول دوم: جواز تقدیم قبول، مطلقا

تقدیم ایجاب بر قبول لازم نیست و اگر قبول هم مقدم شود بیع صحیح است.

این قول ابتدا دلیل سوم قول اول یعنی اجماع را رد می‌کند سپس دو دلیل می‌آورند:

نقد ادعای اجماع:

اولا: آنچه را که شیخ طوسی بر آن ادعای اجماع کرده‌اند این است که اگر در بیعی ایجاب مقدم شود بر قبول به اتفاق همه علماء صحیح است؛ اما این عبارت شامل صورتی نمی‌شود که قبول مقدم شود بر ایجاب.

ثانیا: اگر هم ادعای اجماع مرحوم شیخ در کتاب خلاف را بپذیریم چنانکه در کتاب بیع مبسوط هم چنین ادعایی مطرح شده، اشکال این است که خود مرحوم شیخ در کتاب النکاحِ مبسوط می‌فرمایند چه در نکاح و چه در بیع می‌توان قبول را بر ایجاب مقدم نمود.

نتیجه اینکه ادعای اجماع معارض دارد و این دو ادعا به تناقض تساقط می‌کنند.

اما دو دلیل بر قول دوم:

دلیل اول: عموماتی مانند أحل الله البیع، هم شامل تقدیم ایجاب بر قبول می‌شود هم شامل تقدیم قبول بر ایجاب. و آیه یا روایتی هم نداریم که این عموم و شمول را تخصیص بزند و مختص به جایی بداند که ایجاب مقدم شده باشد.

دلیل دوم: تمسک به قیاس اولویت.

روایاتی در باب نکاح داریم از جمله روایت أبان بن تغلب و روایت سهل ساعدی که می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب در باب نکاح جایز است پس با وجود احتیاط شارع در باب نکاح باید گفت به طریق أولی در باب بیع تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است.

روایت اول: أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ، قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللّٰهِ علیه السلام: کَیْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: «تَقُولُ: أَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلىٰ کِتَابِ اللّٰهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ صلى الله علیه و آله لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَکَذَا یَوْماً، وَ إِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً، وَ تُسَمِّی مِنَ الْأَجْرِ مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ- قَلِیلًا کَانَ أَمْ کَثِیراً فَإِذَا قَالَتْ: نَعَمْ، فَقَدْ رَضِیَتْ، فَهِیَ امْرَأَتُکَ، وَ أَنْتَ أَوْلَى النَّاسِ بِهَا». قُلْتُ: فَإِنِّی أَسْتَحْیِی أَنْ أَذْکُرَ شَرْطَ الْأَیَّامِ. قَالَ: «هُوَ أَضَرُّ عَلَیْکَ» قُلْتُ: وَکَیْفَ؟ قَالَ: «إِنَّکَ إِنْ لَمْ تَشْتَرِطْ، کَانَ تَزْوِیجَ مُقَامٍ، وَلَزِمَتْکَ النَّفَقَةُ فِی الْعِدَّةِ، وَکَانَتْ وَارِثَةً، وَلَمْ تَقْدِرْ عَلىٰ أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا طَلَاقَ السُّنَّةِ.

روایت دوم: مرحوم نوری در مستدرک وسائل از عوالی اللئالی نقل کرده‌اند که مشابه آن در کافی از محمد بن مسلم هم نقل شده است: عَوَالِی اللآَّلِی، رَوَى سَهْلٌ السَّاعِدِیُّ: أَنَّ النَّبِیَّ صلی الله علیه و آله و سلم جَاءَتْ إِلَیْهِ امْرَأَةٌ فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی قَدْ وَهَبْتُ نَفْسِی لَکَ فَقَالَ لَا إِرْبَةَ لِی فِی النِّسَاءِ فَقَالَتْ زَوِّجْنِی بِمَنْ شِئْتَ مِنْ أَصْحَابِکَ فَقَامَ رَجُلٌ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ زَوِّجْنِیهَا فَقَالَ هَلْ مَعَکَ شَیْ‌ءٌ تُصْدِقُهَا فَقَالَ وَ اللَّهِ مَا مَعِی إِلَّا رِدَائِی هَذَا فَقَالَ إِنْ أَعْطَیْتَهَا إِیَّاهُ تَبْقَى وَ لَا رِدَاءَ لَکَ هَلْ لَکَ شَیْ‌ءٌ مِنَ الْقُرْآنِ فَقَالَ نَعَمْ سُورَةُ کَذَا وَ کَذَا فَقَالَ زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌.

قول سوم تفصیل مرحوم شیخ انصاری است که خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مراجعه شود به کتاب اصول فقه، جلد2، مقصد سوم مباحث حجج، آخرین مورد که بحث قیاس است. ببینید جهت حجیت قیاس اولویت چیست و تفاوت با تنقیح مناط را بیان کنید.

جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11)                                           بسمه تعالی

و التحقیق أن القبول ... ص 143، س 1

قول سوم: تفصیل مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بین سه دسته از الفاظ قبول که عبارت‌اند از: 1ـ قبلتُ و رضیتُ. 2ـ صیغه امر بِعنی. 3ـ اشتریت و ملکت و ابتعت، در حکم جواز تقدیم، تفاوت قائل‌اند و یک تفصیل سه قسمتی بیان کرده و می‌فرمایند الفاظ قبول سه قسم است:

قسم اول: در قبلتُ و رضیتُ تقدیم جایز نیست

می‌فرمایند: اگر قبول به لفظ قبلت و رضیت باشد تقدیم قبول بر ایجاب در باب بیع صحیح نیست به سه دلیل:

دلیل اول: تمسک به اجماع.

دلیل دوم: بیعی که شارع حلال دانسته به همان معنای متعارف بین مردم است که اول ایجاب می‌آید سپس قبول، لذا اگر در جایی قبول مقدم شد شک داریم در صحت یا فساد عقد و أصالة الفساد در معاملات می‌گوید این عقد فاسد است.

دلیل سوم: می‌فرمایند کلمه "قبلتُ" که یکی از دو رکن معاوضه و معامله است، دو ویژگی دارد که باعث می‌شود تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نباشد:

ویژگی اول: قبلتُ گفتنِ مشتری به معنای قبول تملیک بایع است. یعنی مشتری با گفتن قبلتُ تملّک (و دریافت) می‌کند کتاب را.

ویژگی دوم: مشتری با گفتن قبلتُ، پول خودش را هم به بایع تملیک نموده است و دیگر خود را مالک این پول نمی‌داند.

با وجود این دو ویژگی، مقدم شدن قبول و تملّک مشتری معنا ندارد زیرا تملیک پول توسط مشتری متوقف بر تملیک کتاب توسط بایع است. مانند اینکه به کسی که شما را دعوت به منزلش ننموده است بگویید دعوت شما را می‌پذیرم.

بله اگر قبول صرفا به معنای اعلام رضایت بود ممکن بود بپذیریم که با تقدیم قبول بر ایجاب صرفا اعلام می‌کند رضایت خود را نسبت به مالکیت کتاب یا نسبت به دعوت شدن، لذا اشکال ندارد اعلام رضایت کند نسبت به تملیکی که بایع بعدا انجام می‌دهد در حالی که در عقود چنین نیست بلکه گفتن قبلت در عقود نه فقط به معنای رضایت بلکه به معنای تملّک و دریافت یک جنس است و تملّک هم فرع بر تملیک می‌باشد یعنی تا بایع کتابش را به مشتری تملیک نکرده قبول کردن تملیک از طرف مشتری صحیح نیست.

و من هنا یتضح فساد... ص 144، س11

نکته: اعتقاد علامه بحر العلوم به جواز تقدیم و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری ذیل دلیل سوم می‌فرمایند: حال که ثابت کردیم استفاده از کلمه قبلتُ مقدم بر ایجاب صحیح نیست، بطلان کلام علامه بحر العلوم مرحوم طباطبائی روشن می‌شود.

مرحوم علامه بحر العلوم بنا به نقل مرحوم فاضل جواد، فرموده‌اند اشکالی ندارد که لفظ قبلتُ بر ایجاب مقدم شود. ایشان ادعای تبعیت قبول و متفرع شدن آن بر ایحاب را باطل می‌دانند. دلیلشان این است که می‌فرمایند تبعیت سه تفسیر دارد و باید ببینیم مقصود فقها از تبعیت در اینجا کدام تفسیر است:

تفسیر اول: تبعیت یک لفظ از لفظ دیگر در اعراب.

عالمان ادب می‌گویند برخی الفاظ در اعراب تابع الفاظ دیگراند مثل اینکه صفت تابع موصوف یا معطوف تابع معطوف علیه است.

اینکه فقها می‌گویند قبول تابع ایجاب است قطعا این تفسیر مورد نظرشان نیست زیرا أحدی از فقها چنین چیزی نفرموده است.

تفسیر دوم: تبعیت قصد از قصد.

در فقه گفته می‌شود قصد قربت تابع و به دنبال قصد نماز باید بیاید و الا نماز باطل است، اینجا هم گفته شود قصد قبول توسط مشتری تابع قصد ایجاب توسط بایع است.

این تفسیر هم قطعا مقصود فقها نبوده زیرا قصد و نیت فرد در معامله مورد توجه نیست و افراد نمی‌توانند نسبت به یکدیگر ذهن خوانی کنند بلکه آنچه مهم است ظهور لفظی است که بیان می‌کند.

تفسیر سوم: تبعیت فرضی و تنزیلی.

یعنی اینکه گفته‌اند قبول تابع ایجاب است یعنی فرد قابل باید خود را در جایگاه کسی ببیند که چیزی به او عرضه شده و می‌خواهد قبول کند. لذا اگر ایجاب قبل از قبول باشد، فبها المراد اما اگر قبول قبل از ایجاب هم باشد مهم این است که قابل، فرض کند چیزی به او عرضه شده و او می‌خواهد قبول کند. مثال می‌زنند به اینکه از کنار فقیری در خیابان عبور می‌کنید او بدون مقدمه به شما می‌گوید هر چه به من بدهی راضی هستم و تو را دعا می‌کنم، این مقدم شدن قبول از جانب فقیر اشکالی ندارد زیرا فرض کرده که شما به او چیزی خواهید داد.

مرحوم علامه بحر العلوم می‌فرمایند تبعیت به همین معنای سوم است لذا تقدیم قبول بی اشکال خواهد بود البته در صورتی که اجماع محقق و ثابتی در مسأله نباشد و الا اگر اجماع تعبدی داشته باشیم بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، تابع اجماع خواهیم بود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر صرفا فرض و تنزیل کنیم که چیزی به ما داده خواهد شد و به تبع آن اعلامِ قبول کنیم، این إعلام قبول صرفا اعلام رضایت است به إعطائی که در آینده از طرف بایع (موجِب) محقق خواهد شد نه قبولی که تمام کننده عقد است و در دلیل سوم ثابت کردیم صرف اعلام رضایت دلالت بر انشاء نمی‌کند بلکه صرفا إخبار از رضایت به انتقال مالکیت در آینده است.

لیس المراد ... مقصود ما این نیست که لزوما باید یک شیء و امری (إعطاءِ موجِب) در خارج اتفاق بیافتد تا رضایت به آن صحیح باشد یا رضایت بایع به إعطاءِ در ذهن تصویر شود تا رضایتِ به آن صحیح باشد، ما چنین چیزی نمی‌گوییم که نیاز به توضیحات مرحوم علامه بحرالعلوم باشد که فرمودند فرض می‌کنیم بایع إعطاء کرده و ما با گفتن قبلتُ اعلام رضایت به آن می‌کنیم و بعد مثال به فقیر زدند.  *

بلکه مقصود از رضایتی که در معنای قبول وجود دارد، قبول و رضایتی است که رکن عقد و تمام‌کننده معامله می‌باشد، پس رضایتی کارساز است که با إعلام آن معامله تمام شود نه رضایتی که تابع و منتظر تحقق إعطاء و ایجاب از جانب بایع یا اعلام رضایت بایع باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب صفحه 193 عبارت شیخ انصاری که فرموده‌اند "أنّ أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أو لأصل الرضا به" را اشتباه نسّاخ می‌دانند و صحیح آن را چنین بیان می‌کنند که:

"أن أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أولاً قبل الرضا به".

البته به گونه‌ای مطلب را توضیح دادیم که نیاز به این توجیه هم نباشد.

جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12)                             بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص145، س10

قسم دوم: تقدیم قبول با صیغه امر جایز نیست.

مرحوم شیخ انصاری در قسمت دوم تفصیلشان می‌فرمایند با مطالب مطرح شده روشن می‌شود که تقدیم قبول با لفظ امر مانند اینکه مشتری بگوید بِعنی هذا الکتاب، صحیح نخواهد بود زیرا لفظ امر نهایتا دلالت دارد بر اعلام رضایت از خرید کتاب و طلب و تقاضای فروش آن توسط بایع، و به هیچ وجه دلالت بر إنشاء ندارد، در حالی که محور تحقق بیع مسأله إنشاء و جزمیّت در نقل و انتقال کالا و پول است و ممکن است بایع کتابش را نفروشد. نتیجه اینکه انشاء بیع با لفظ امر محقق نمی‌شود.

نقد أدله قول به جواز تقدیم قبول با صیغه امر

در مقابلِ مرحوم شیخ، جمعی از فقهاء قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر هستند. مرحوم شیخ دو دلیل آنها را بیان و نقد می‌کنند.

دلیل اول: ادعای اجماع.

مرحوم شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الإمامیة ادعا فرموده‌اند به اجماع فقهاء تقدیم قبول بر ایجاب در صورتی که لفظ قبول با صیغه امر إجراء شود، جایز است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری با نقل عبارات فقهاء مخالفِ جواز، نشان می‌دهند این ادعای اجماع باطل است.

دلیل دوم: قیاس اولویت

بعضی با تمسک به دو روایت در باب نکاح و سپس استفاده از قیاس اولویت، قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر شده‌اند. بیان قیاس اولویت چنین است که وقتی در باب نکاح با وجود سخت‌گیری های شارع در دماء و فروج و أعراض می‌بینیم تقدیم قبول با لفظ امر جایز است پس به طریق أولی در باب بیع هم جایز خواهد بود.

روایت اول: روایت سهل ساعدی از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم که متن کامل روایت دو جلسه قبل ذکر شد.

در این روایت فردی به پیامبرعرض می‌کند "زوّجنیها" یعنی شما به وکالت از من این خانم را به عقد نکاح من درآورید، پس با اینکه مرد در عقد نکاح قابل است نه موجِب اما این فرد قبول نکاح را با صیغه امر ابتداءً و قبل از تحقق ایجاب، مطرح کرده است.

مرحوم شیخ انصاری علاوه بر اینکه در باب نکاح هم تمسک به این دو روایت را صحیح نمی‌دانند دو اشکال به این روایت مطرح می‌کنند:

اشکال اول: جمله مذکور، صیغه قبول نیست.

می‌فرمایند این روایت در باب نکاح هم دلالتش تمام نیست چه رسد به سرایت آن به باب بیع. روایت ثابت نمی‌کند با لفظ امر می‌توان قبول را مقدم بر ایجاب نمود لذا قبول نداریم که لفظ امر در این روایت همان قبول در صیغه نکاح باشد زیرا بعد از اینکه حضرت صیغه ایجاب را فرمودند: "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" شاید قبول دوباره مطرح شده و دیگر مفید برای استدلال شما نباشد.

مؤید این که "زوّجنیها" در کلام مرد قبول شمرده نمی‌شود، این است که در روایت که جریان را مفصل نقل کرده اول مرد می‌گوید زوّجنیها سپس مطالب دیگر و صحبتهایی دربارۀ مهریه مطرح می‌شود که اگر کلام حضرت "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" بخواهد ایجاب باشد برای زوّجنیها و قبول آن مرد، لازم می‌آید فاصله طولانی بین قبول او و إجراء صیغه ایجاب، و فاصله طولانی هم مبطل عقد است. پس حتما بعد از ایجاب قبول دوباره بیان شده است و اکتفاء به زوّجنیها در کلام ابتدایی آن مرد نشده باشد.

اشکال دوم: قیاس به باب بیع مع الفارق است.

علی فرض اینکه در باب نکاح بتوان با لفظ امر قبول را مقدم نمود، باز هم نمی‌توان به قیاس اولویت تمسک نمود و در بیع هم همین کلام را گفت زیرا اگر هم بپذیریم که در باب نکاح شارع اجازه داده قبول به لفظ امر بر ایجاب مقدم شود به جهت خصوصیت خاص در این باب است که به بیع ارتباط ندارد.

خصوصیت این است که در نکاح چون زن باید ایجاب را بگوید ممکن است حیا مانع شود، لذا شارع اجازه داده اول مرد قبول را بگوید، این خصوصیت حیا و خجالت هم ارتباطی به باب بیع ندارد که به قیاس اولویت در باب بیع هم بگوییم قبول با لفظ امر مقدم شود.

روایت دوم: روایت أبان بن تغلب. مستدل می‌گوید در این روایت آمده اگر مرد ابتدا قبول را مطرح کند نکاح صحیح است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این روایت آمده بعد از اینکه مرد، قبول را به صیغه أتَزَوَّجکِ إنشاء کرد، اگر زن بگوید نعم نکاح صحیح است در حالی که به اجماع فقهاء ایجاب در نکاح نمی‌تواند لفظ نعم باشد.

(البته باید توجه داشت هر دو روایت سندا ضعیف است. به خصوص روایت سهل ساعدی که منبع آن مجامیع اهل سنت مانند صحیح بخاری است.) سپس مرحوم شیخ عباراتی از قائلین به عدم جواز و قائلین به جوازِ تقدیمِ قبول به لفظ امر نقل می‌فرمایند.

 

جلسه 42 (شنبه، 99.09.15)                                              بسمه تعالی

و کیف کان فقد عرفت ... ص 149، س 4

مرحوم شیخ انصاری در پایان قسمت اول و دوم تفصیلشان به یک جمع‌بندی اشاره می‌کنند سپس وارد بحث از قسم سوم در تفصیلشان می‌شوند:

نکته: جمع‌بندی مطالب قبل

می‌فرمایند تا اینجا چند مطلب روشن شد:

الف: قول أقوی در تقدیمِ قبول با لفظ امر در بیع، عدم جواز است.

ب: حتی اگر تقدیم قبول با لفظ قبلتُ را بپذیریم در مورد تقدیم قبول با لفظ امر مشهور باید معتقد به عدم جواز باشند، زیرا چنانکه در صفحه 138 گذشت مشهور قائل‌اند به اشتراط ماضویت در عقد بیع لذا نمی‌تواند به لفظ امر واقع شود.

ج: آنچه تا اینجا گفتیم بر اساس مبنای مشهور بود که شرائط خاصی در عقد بیع مطرح می‌کنند مانند لزوم استفاده از لفظ خاص و لزوم ماضویت.

اما به نظر ما چنانکه در معاطاة هم بیان شد، مقصود از بیع همان بیع عرفی است بدون الزام به استفاده از ماده یا هیئت خاص و حتی در معاطات هم أصالة اللزوم را جاری کردیم و آن را مفید لزوم دانستیم، لکن در بیع لفظی می‌گوییم تنها شرط برای حکم به لزوم این است که اجماع بر عدم لزوم قائم نباشد. فقط در دو مورد اجماع داریم بر عدم لزوم در بیع:

1ـ بیع بدون هرگونه لفظی محقق شود.

2ـ در خصوص استفاده از یک لفظ یا هیئت خاص اجماع بر عدم جواز باشد.

در این دو مورد می‌گوییم بیع لفظی مفید لزوم نیست اما در غیر از این دو مورد یعنی هر جایی که شک کردیم آیا بیعی که صحیح محقق شده مفید لزوم هست یا نه، أصالة اللزوم جاری خواهد بود.

در مورد استفاده از هیئت امر در لفظ قبول هم گفتیم که شیخ طوسی در مبسوط تصریح بلکه ادعای اجماع در صحت آن دارد.

فتأمل: مقصود این است که در مورد لفظ امر همین مقدار هم احتیاج به استفاده از اجماع مورد ادعای شیخ طوسی نداریم زیرا گفتیم مهم این است که اجماع بر عدم جواز نداشته باشیم نه اینکه جواز استفاده از ماده یا هیئت خاص، اجماعی باشد.

قسم سوم: اشتریت، ابتعت و ..

اگر قبول با لفظ اشتریت و ابتعت و تملّکت بیان شود أقوی، جواز چنین عقد بیعی است.

دلیل: در قسم اول تفصیل گفتیم قبول با لفظ قبلتُ نمی‌تواند مقدم شود، زیرا در معنای قبلتُ پذیرش و مطاوعه وجود دارد و مطاوعه و پذیرش هم بدون وجود فعلی قبل از آن بی معنا است. اما در الفاظی مانند اشتریت اشکال ندارد که قبول مقدم شود.

در توضیح دلیل خودشان می‌فرمایند در معامله کاری که بایع و مشتری یا همان موجِب و قابل انجام می‌دهند مشترک است یعنی هر کدام یک تملیک و یک تملّک دارند و نتیجه آن هم انتقال مالکیت است. مهم نیست که اول بایع ایجاب را بگوید و کتاب را به مشتری تملیک کند یا اول مشتری قبول را بگوید و پول را به بایع تملیک کند. بارها گفته‌ایم نکته مهم و محوری در تحقق عقد بیع، إنشائی بودن گفتار و رفتارِ موجب و قابل است. اینکه اول بایع تملیک کتاب را انشاء کند یا اول مشتری تملیک پولش را انشاء کند تفاوت ندارد بلکه وقتی مشتری ابتدا می‌گوید اشتریت در اصل می‌خواهد پولش را در مقابل کتاب به بایع تملیک کند تا بایع هم کتاب را به او تملیک نماید.

پس هر یک از مشتری و بایع دو کار انجام می‌دهند: إدخال (تملّک) و إخراج (تملیک)

توضیح إدخال: وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب، إدخال پولش در ملک بایع را با همین فعل و سخنش فهمانده و محقَّق ساخته و بایع هم وقتی ایجاب را می‌گوید (بعتُک هذا الکتاب بعوض) إدخال کتاب در ملک مشتری را با تعبیر "بعوضٍ" فهمانده است.

توضیح إخراج: (عکس إدخال) وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب بعشرة دراهم، از تعبیر بعشرة دراهم فهمیده می‌شود که این ده درهم را در مقابل کتاب از مالش خارج ساخته و وقتی بایع گفت بعتک هذا الکتاب همین سخن و رفتار او بیانگر إخراج کتاب از اموالش در مقابل ده درهم است.

جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16)                                           بسمه تعالی

و حینئذٍ فلیس فی حقیقة ...،‌ص150، س11

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه ادبی نحوی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی نحوی: معنای مطاوعه در ابواب ثلاثی مزید

مرحوم رضی الدین استرآبادی در شرح شافیه ابن حاجب، ج1، ص103 در تعریف معنای مطاوعه می‌فرمایند: لمطاوعة فی اصطلاحهم التأثر وقبول أثر الفعل، سواء کان التأثر متعدیا ، نحو : علمته الفقه فتعلمه: أی قبل التعلیم، فالتعلیم تأثیر والتعلم تأثّر وقبول لذلک الأثر، وهو متعد کما ترى ، أو کان لازما ، نحو : کسرته فانکسر : أی تأثر بالکسر ...

ابن هشام انصاری (م761ه‍) در مغنی اللبیب عن کتب الأعاریب، ج2، ص521، می‌نویسد: إنما حقیقة المطاوعة أن یدل أحد الفعلین على تأثیر ویدل الآخر على قبول فاعله لذلک التأثیر .

چند باب از ثلاثی مزید دلالت بر معنای مطاوعه و قبول اثر دارد:

1. تفعّل: کسرتُ الکوز، فتکسّر.

2. تفاعل: باعدتُه، فتباعد.

3. انفعال: قطعتُه، فانقطع.

4. افتعال، جمعتُه، فاجتمع.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب قبل می‌فرمایند در معنای حقیقی لفظ اشتریت قبول و مطاوعه نهفته نیست و اینگونه نیست که حتما اشتریتُ، صیغه قبول باشد بلکه وقتی مشتری می‌گوید اشتریتُ دو صورت دارد:

صورت اول: ابتدا بایع می‌گوید بعتُک الکتاب بعشرة دراهم (بعوضٍ) سپس مشتری می‌گوید "اشتریتُ". (عقیب الإیجاب)

در اینجا عرف کلام مشتری را به عنوان قبولِ بیع، تلقّی می‌کند زیرا:

ـ معمولا إشتریتُ بعد از ایجاب می‌آید.

ـ و هنگامی که مشتری به عنوان إنشاءِ انتقالِ کتابِ بایع به ملک خودش، اشتریتُ می‌گوید، از قرینه متأخر بودنِ اشتریتُ، مطاوعه و مفهوم قبول محقق می‌شود. لذا "اشتریتُ" به عنوان قبول شناخته می‌شود.

صورت دوم: ابتدا مشتری می‌گوید "اشتریتُ الکتاب بعشرة دراهم" سپس بایع می‌گوید بعتک الکتاب. (الإیجاب المتأخر)

در این صورت صیغه "اشتریتُ" هیچ دلالتی بر قبول ندارد بلکه هر کدام از بایع و مشتری کاری مشابه هم انجام می‌دهند:

مشتری: پولش را به بایع تملیک می‌کند در إزاء التزام بایع به تملیک کتاب.

بایع: کتابش را به مشتری تملیک می‌کند در إزاء التزام مشتری به تملیک پول.

نتیجه اینکه در مدلول و معنای حقیقی اشتراء، قبول نیست بلکه قرائن دیگر مانند تأخر از ایجاب، کمک می‌کند که دلالت کند بر قبول چنانکه مرحوم علامه حلی و شهید ثانی به همین مطلب تصریح نموده‌اند.

فکلّ من رضیت و إشتریتُ ...، ص151، س9

اشتریتُ و رضیتُ از حیث دلالت بر انشاء و انتقال و از حیث دلالت بر قبول عکس یکدیگرند یعنی:

نسبت به "رضیتُ" می‌گوییم (چنانکه در قسم اول تفصیل گذشت) چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه است نمی‌تواند مقدم شود بر ایجاب، لذا اگر بر ایجاب مقدم شود نه به معنای إنشاء انتقال بیع است و نه می‌تواند مفید معنای قبول باشد چون چیزی قبلش مطرح نشده که مشتری بتواند با گفتن "رضیتُ" قبول کند.

نسبت به "اشتریت" چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

 

جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17)                                           بسمه تعالی

فإن قلت: إن الإجماع ...، ص151، س11

مرحوم شیخ انصاری در قسم سوم از تفصیلشان نسبت به "اشتریت" فرمودند چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

اشکال: مستشکل با ضمیمه سه نکته نتیجه می‌گیرد اشتریت اگر مقدم شود عقد بیع باطل است:

الف: به اجماع علماء هر عقدی دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول به معنای پذیرشِ ایجاب.

ب: فرمودید قبول و تملّک باید بعد از تملیک و ایجاب باشد و الا قبول و مطاوعه بی معنا است.

برای این نکته مثالی می‌آورند که اگر فردی لقطه و گمشده‌ای را در خیابان دید و آن را برداشت بر آن تملّک صادق نیست زیرا تملیکی وجود نداشته، لذا اگر هم به قصد تملّک آن را از زمین بردارد بر چنین کاری  عقد صادق نیست زیرا این تملّک به دنبال تملیک نبوده.

ج: شما معتقدید اگر اشتریت بعد از ایجاب بیاید به نوعی مفهوم قبول را می‌رساند اما اگر مقدم شود فقط دلالت بر إنشاء تملّک در مقابل تملیک دارد نه دلالت بر قبول و رضایت.

نتیجه: اشتریت اگر مقدم بر ایجاب شد هیچ دلالتی بر قبول ندارد لذا چنین عقدی فاقد رکن قبول در عقد است و باطل خواهد بود. مثل این است که بگوییم فردی که لقطه را برداشته مالک شود، و قطعا شما ملتزم به چنین حکمی نمی‌شوید.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند نسبت به رکن قبول در عقد آنچه مسلما به اجماع علماء وجودش لازم است (قدر متیقن از اجماع) تحقق محتوای رضایت به ایجاب است هر چند به همان نحو که ما توضیح دادیم و لازم نیست حتما قبول به معنای مطاوعه و پذیرفتن و انفعال در مقابل چیزی که از قبل اتفاق افتاده باشد. و این مقدار هم در تقدیم اشتریت بر ایجاب محقق است زیرا همین إنشاء تملیک توسط مشتری که مقدم شده نشان از رضایت او بر ایجاب بایع است.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند: از مجموعه نکات، روشن شد که إنشاء و ایجادِ قبول، به وجود دو نکته نیاز دارد:

الف: متضمّن إنشاء نقل باشد. یعنی اعلام کند که مال خودش را به بایع منتقل کرده است. (تملیک)

ب: متضمن رضایت به انشاء بایع باشد یعنی راضی باشد به چیزی که بایع به او تملیک کرده. (تملّک)

با وجود این دو نکته دیگر اهمیت ندارد که قبول مقدم باشد یا مؤخر و لازم نیست قبول مشتری، نوعی اعلامِ انفعال و اثر پذیری و دنباله‌روی از ایجاب بایع باشد بلکه صرف دلالت بر رضایت به ایجاب بایع کافی است.

جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ انصاری در مورد لفظ اشتریت بود می‌فرمایند نتیجه مطلب در قسم سوم این است که اگر قبول با لفظ اشتریت باشد تقدیم قبول بر ایجاب اشکالی ندارد و عبارات سایر فقها هم تنافی با این حکم ندارد. نظر سه تن از فقها را هم اشاره می‌کنند:

ـ مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در بحث تقدیم ایجاب بر قبول، صرفا از بطلان عقدی سخن گفته‌اند که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود و سپس ایجاب بیاید. این عبارت هم هیچ منافاتی ندارد با قول به جواز تقدیم "اشتریتُ" زیرا بطلان عقد به جهت تقدیم قبول با لفظ امر، تلازم ندارد با بطلان عقدی که قبولِ در آن با لفظ اشتریت مقدم شده باشد.

ـ مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع صرفا فرموده‌اند برای تحقق عقد، ایجاب و قبول لازم است و بیع معاطاتی و بیعی که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود بر ایجاب را باطل دانسته‌اند. این هم منافاتی با صحت عقد در صورت تقدیم قبول با لفظ اشتریت ندارد.

ـ مرحوم حلبی هم در الکافی فی الفقه اصلا فتوا نداده‌اند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول.

 و الحاصل تنها فقیهی که تصریح دارد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مرحوم ابن ادریس حلی و مرحوم ابن حمزه هستند و عجیب است که ایشان به شیخ طوسی نسبت می‌دهند ادعای اجماع را بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، در حالی که الآن گفتیم مرحوم شیخ طوسی صرفا می‌فرمایند تقدیم قبول با لفظ امر باطل است و دلیلی بر صحتش نداریم و غیر از این (مثل تقدیم قبول با لفظ اشتریت) صحیح است به اجماع فقها. از مرحوم بن زهره عجیب است که چگونه نقل می‌کنند که شیخ طوسی مدعی اجماع بر بطلان تقدیم قبول است. یکی از دلائل عدم حجیت اجماع منقول همین است که در ما نحن فیه با اینکه فقط دو نفر معتقد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول هستند اما مرحوم ابن زهره به راحتی ادعای اجماع می‌کنند.

نعم در مواردی مانند اشتریت که تقدیم قبول را پذیرفتیم، اشکالی وارد است که مقصود از بیع در کلمات شارع بیع متعارف بین مردم است و متعارف این است که قبول بعد از ایجاب بیاید نه مقدم بر آن، این اشکال را باید پاسخ داد. (نتیجه نظریه‌شان را اشاره خواهند نمود)

تحقیق: مراجعه کنید به رسائل 1/184 مطالب مفصلی در رابطه با اجماع منقول دارند از جمله در تعبیری زیبا و دقیق می‌فرمایند: أنّ الإجماع فی مصطلح الخاصّة، بل العامّة الذین هم الأصل له و هو الأصل لهم ... .

جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18)                                           بسمه تعالی

ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کل ... ص 153، س 10

در جلسه 39 که وارد بحث از شرط سوم (ترتیب بین ایجاب و قبول شدیم) گفته شد مرحوم شیخ انصاری در دو مطلب به بررسی مسأله می‌پردازند، مطلب اول حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع بود که تمام شد.

مطلب دوم: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در غیر بیع

دومین مطلب در شرط سوم (ترتیب) بررسی ترتیب بین ایجاب و قبول در سایر عقود است. قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام قبول

الفاظ قبول یا همان عمل قابل (مشتری) دو قسم است:

1ـ عمل قابل، إنشاء مستقل در مقابل موجِب نیست، بلکه صرفا قبول و رضایت به عمل موجِب است. مانند هبه غیر معوضه، رهن و قرض، که متّهب، مرتهن و مقترِض صرفا هبه و رهن و قرض را قبول می‌کنند و کسی که قرض یا هبه را می‌گیرد دیگر چیزی به طرف مقابل نمی‌دهد و هیچ انشائی در عمل او نیست.

2ـ عمل قابل، علاوه بر دلالت بر قبول و رضایت، إنشاء مستقلی در مقابل موجِب هم هست، وقتی قابل راضی به عمل موجِب بود خود نیز انشاء مستقل و عمل جداگانه‌ای دارد که تملیک مال باشد، مانند بیع، إجارة و نکاح. در اجاره وقتی موجِر منفعت یک ساله خانه را به مستأجر تملیک می‌کند، قابل و مستأجر هم در مقابل، مال الإجارة را ضمن یک إنشاء، به او تملیک می‌کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در غیر بیع از سایر عقود:

ـ هر جا عملِ قابل إنشاء مستقل باشد، قبول می‌تواند مقدم یا مؤخر از ایجاب باشد زیرا مثلا موجِر و مستأجر هر دو إنشاء یکسان (إدخال و إخراج) دارند و تفاوتی ندارد کدام‌یک مقدم شود.

_ اما هر جا عملِ قابل، صرفا اعلام رضایت و قبول است نه إنشاء مستقل، دو قول است:

قول اول: در این مورد هم تقدیم قبول اشکال ندارد زیرا می‌تواند نسبت به یک مسأله مترقَّب (مورد انتظار) که هنوز اتفاق نیافتاده اعلام رضایت کند و قبول را مقدم نماید. مثل اینکه ابتدا مرتهن قبول را مطرح کند و بگوید "رضیتُ برهنک هذا عندی" و سپس راهن ایجاب را به "رهنتُ" إنشاء نماید و عقد رهن کامل شود.

قول دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر صرفا قبول و رضایت باشد باید قبل از آن ایجاب مطرح شده باشد تا معلوم باشد راضی به چه چیز است. در چنین مواردی إنشاء ایجاب همیشه فعل است و قبول انفعال، لذا در رهن، وقتی هنوز ایجاب مطرح نشده، بر قبول کردن، ارتهان و انفعال صدق نمی‌کند و به صرف اعلام رضایت، به قابل، مرتهن نمی‌گویند.

همچنین است در هبه و قرض تا زمانی که کسی به فرد چیزی را هبه یا قرض نداده اگر قبول کند بر او متّهِب یا مقترِض صدق نمی‌کند.

نسبت به عقد صلح هم می‌فرمایند دو صورت دارد:

صورت اول: اگر صلح نمودن بدون عوض باشد مانند اینکه فرد مصالحه کند بر اسقاط حقش یا تملیک کتابش به زید بدون دریافت چیزی، اینجا چون قبولِ محض است و إنشاء و دریافت عوض نیست، قبول در این قسم از صلح نمی‌تواند مقدم شود به همان دلیل که گفتیم ابتدا باید ایجاب بیاید و بعد از آن قبول محقق شود تا معلوم باشد چه چیزی را قبول می‌کند.

صورت دوم: اگر مصالحه از طرفین، انشاء سازش و صلح باشد که هر یک إنشاء کند تملیک مالی را در برابر دریافت چیزی یعنی مصالحه‌شان در مقابل دریافت عوض باشد، اینجا چون دو التزام مشابه و طرفینی می‌خواهد محقق شود، تفاوت ندارد کدام مقدم شود بلکه هر کدام ابتدا گفت صالحتُک، به حکم عرف و لغت، موجِب خواهد بود و فرد دیگر که بعد از او بگوید قبلتُ می‌شود قابل.

پس در این قسم تقدیم قبول معنا ندارد بلکه فردی که اول می‌گوید صالحتک موجِب است و اگر طرف مقابل هم بگوید صالحتک، این کلام او دیگر ایجاب نخواهد بود زیرا یک عقد دو ایجاب ندارد بلکه عقد به اجماع علما نیاز به قبول دارد پس فرد دوم باید بگوید قبلتُ.

نتیجه کلام در عقد صلح این می‌شود که می‌گوییم در صلح مطلقا تقدیم قبول جایز نیست زیرا در صورت اول صلح (بدون عوض) که تقدیم قبول بی معنا بود و در صورت دوم هم فرد آغاز کننده همیشه موجِب است نه قابل و قبول هم یا با لفظ رضیتُ باید محقق شود یا قبلتُ و این دو لفظ هم در مطالب قبل استدلال کردیم که نمی‌توانند مقدم شوند زیرا بدون تحقق ایجاب، قبول و رضایت نسبت به چیزی که نیست، بی معنا است.

 

جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19)                                        بسمه تعالی

فتلخص مما ذکرنا أن القبول ... ص 155، س 14

مرحوم شیخ انصاری به خلاصه تمام مطالب در عقد بیع و سایر عقود از جهت جواز یا عدم جواز تقدیم قبول می‌پردازند.

اقسام تحقق قبول

تحقق قبول از جانب قابل دو صورت دارد:

صورت اول: علاوه بر معنای قبول و اعلام رضایت، متضمن انشاء و إعلامِ التزام هم هست، مثل التزام به نقل و تملیک مال به طرف مقابل یا قبول زوجیّت. این صورت دو قسم است:

قسم اول: التزامِ قابل هم سنخ و مانند التزامِ موجِب است. مثال این قسم فقط عقد صلح معوّضه است، که یک فعل طرفینی است و هر دو توافق بر یک امر دارند، موجب می‌گوید مصالحه کردم با تو بر تعویض هذا بهذا، قابل هم که می‌گوید قبلتُ یعنی قبول کرده همان مصالحه بر تعویض هذا بهذا را.

قسم دوم: التزام قابل هم سنخ التزامِ موجِب نیست و متغایر هستند. مانند بیع که قابل إنشاء می‌کند خریدن را و مشتری انشاء می‌کند فروختن را (بایع ملتزم به تملیک کتاب است و مشتری ملتزم به تملیک پول).

صورت دوم: قبولِ قابل صرفا إعلام رضایت به ایجابِ موجب است و متضمن إنشاء و ایجادِ عقد نیست. این صورت هم دو قسم دارد:

قسم اول: مواردی که قبول در آنها به معنای مطاوعه است، یعنی قابل علاوه بر رضایت داشتن، باید ایجابِ موجِب را بپذیرد. مانند رهن، هبه و قرض که مرتهن (گرو گیرنده)، متّهِب (هبه گیرنده) و مقترض (قرض گیرنده) باید علاوه بر رضایت به رهن و قرض، قول و قبولشان باید دال بر مطاوعه و اثر پذیری هم باشد.

قسم دوم: مواردی که قبول در آنها به صدق مطاوعه هم نیاز ندارد و صرفا تحقق رضایت کافی است، به این معنا که حتی پذیرش ایجاب هم مهم نیست بلکه همین که بدانیم راضی به ایجاب است کفایت می‌کند و حتی سکوتش هم می‌تواند عرفا نشانه رضایت به ایجاب باشد. مانند قبول در عقد وکالت و عاریه.

پس اقسام تحقق قبول چهار قسم شد، حال وارد اشاره به سه نکته در رابطه با این اقسام می‌شوند:

نکته اول: جواز تقدیم قبول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جوازِ تقدیم قبول، فقط در قسم دوم از دو صورت است. توضیح مطلب:

ـ در قسم اولِ صورت اول که صلح بود هر کدام اول گفت صالحتک او موجِب است و دیگر تقدیم قبول معنا ندارد.

ـ در قسم دومِ صورت اول چنانکه گذشت تقدیم قبولی که به معنای إنشاء است هیچ اشکالی ندارد.

ـ در قسم اولِ صورت دوم هم که گفته شد مطاوعه و انفعال است، انفعال هم بدون فعلِ پیش از آن معنا ندارد لذا قبول در این حالت بدون ایجاب قبل آن بی معنا و بی فائده است.

ـ در قسم دومِ صورت دوم نیز که صرف رضایت بدون مطاوعه است، اگر از قبل هم رضایت فرد به وکالت را بدانیم همین که ایجاب وکالت خوانده شود عقد محقق می‌شود و رضایت قبلی وکیل کافی است، لذا تقدیم قبول بر ایجاب جایز خواهد بود.

نکته دوم: معیار تفکیک بین دو قسمِ صورت اول:

می‌فرمایند تشخیص و تمییز دو قسم در صورت اول با عرف است که تفاوت قائل شود بین اینکه التزام طرفین متناظر و هم‌سنخ است یا متغایراند.

نکته سوم: یک معیار برای شناخت بایع از مشتری

بایع کسی است با انتقال مالش به فرد دوم، التزامی برای او درست می‌کند که عوض آن را بپردازد.

مشتری کسی است که التزام مذکور را می‌پذیرد و به عوض آن مالش را به فرد اول می‌دهد.

به عبارت دیگر: کار اصلی بایع تملیک است که به تبع آن تملّک می‌کند مال مشتری را. و کار اصلی مشتری تملّک است که به تبع آن تملیک می‌کند مالش را به مشتری.

البته چنانکه در مطالب قبل اشاره شد در واقع رفتار بایع و مشتری شبیه یکدیگر است یعنی هر کدام یک تملیک (إخراج و واگذار کردن) و یک تملّک (إدخال و أخذ کردن) انجام می‌دهند، اما می‌توان به بیان مذکور، بین آن دو تفکیک نمود.

جلسه 47 (شنبه، 99.09.22)                                   بسمه تعالی

الموالاة بین ایجابه و قبوله ...، ص157

شرط چهارم: موالات ایجاب و قبول

در سومین مطلب از مطالب الفاظ ایجاب و قبول کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. سه شرط عربیّت، ماضویّت و ترتیب گذشت.

چهارمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول، موالات است. جمعی از فقها موالات بین ایجاب و قبول را شرط صحت عقد دانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا عبارتی از مرحوم شهید اول در القواعد و الفوائد می‌آورند سپس به بیان نکاتی در رابطه با موالات می‌پردازند.

کلام مرحوم شهید اول:

مرحوم شهید اول سه مدعی دارند:

مدعای اول: فرموده‌اند الموالاة معتبرة فی العقد.

مدعای دوم: منشأ اعتبارِ اتصال و موالات در عقود، لزوم اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

این مدعا را مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم توضیح خواهند داد.

مدعای سوم: ضمیمه نمودن موارد دیگری به عقود در اعتبار موالات، ایشان فرموده‌اند: الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه.

برای "نحوه" پنج مورد از فقه بیان می‌کنند (که شیوه جالب و مفید ایشان در این کتاب بیان نمونه‌های فقهی در مطالبشان است):

مورد اول: وقتی حاکم شرع مرتد را امر به توبه نمود، او باید بدون فاصله زمانی توبه کند و الا کشته می‌شود.

مورد دوم: موالات و اتصال بین جملات أذان که اگر فاصله زیاد شود أذان باطل است.

مورد سوم: موالات در قرائت نماز مثل حمد و سوره و نیز تشهد، لذا در أثناء قرائت اگر سکوت یا ورود به سوره دیگر کند مبطل است.

مورد چهارم: موالات بین قرائت امام در نماز جمعه و تکبیرة الإحرام مأموم، لذا اگر امام به رکوع رفت و مأموم هنوز تکبیرة الإحرام نگفته بود، مأموم دیگر نمی‌تواند اقتدا کند.

مورد پنجم: در فاصله بین چند بار تعریف و اعلام برای لقطه‌ و شیءای که پیدا کرده، موالات شرط است به این نحو که هر یک از دفعات، تکرار تعریف قبلی شمرده شود(رجوع کنید قواعد، قاعده 73 یک کلمه در انتهای عبارت شهید هست که شیخ نیاورده‌اند آن را معنا کنید)

بیان شش نکته:

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل کلام مرحوم شهید اول شش نکته بیان می‌کنند که ضمن آن علاوه بر تبیین کلام ایشان، اشکالاتی به آن وارد می‌کنند و مدعای خودشان را هم تبیین می‌فرمایند:

نکته اول: لزوم موالات و تشخیص آن عرفی است

از آنجا که عقود، مرکب از ایجاب و قبول است که به تدریج و پشت سر هم محقق می‌شود، عرف می‌گوید باید بیان ایجاب و قبول پشت سر هم باشد و اگر فاصله زیادی بین اجزاء این مرکب بیافتد هیئت اتصالیه آن از بین می‌رود.

تشخیص اینکه چه مقدار فاصله زمانی مخلّ به موالات است و چه مقدار مخلّ نیست بر عهده عرف است و البته مواردش هم متفاوت است. یعنی عرف فاصله پنج دقیقه‌ای بین ایجاب و قبول را می‌پذیرد اما فاصله پنج دقیقه‌ای بین کلمات ایجاب که بایع می‌خواهد بگوید "بعتک هذا الکتاب بدینار" را نمی‌پذیرد و یا فاصله ده ثانیه‌ای در بیان هر یک از کلمات صیغه ایجاب را می‌پذرید اما فاصله ده ثانیه‌ای بین حروف یک کلمه از کلمات ایجاب را نمی‌پذیرد.

نکته دوم: ملکیت و لزوم فرع بر عقد است.

می‌فرمایند اینکه موالاة در عقد شرط است یا نه متوقف است بر انتخاب مبنا در چگونگی تحقق ملکیّتِ لازم در عقد:

مبنای اول: تحققِ ملکیتِ لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد است.

یعنی ابتدا باید عقد متعارف بین مردم محقق شود تا ملکیت لازمه بیاید.

بنابر این مبنا اگر بین ایجاب و قبول موالات نباشد، بیع عرفی محقق نشده لذا ملکیت لازم هم نخواهد آمد، پس شرط تحقق عقد لازم، رعایت موالات بین ایجاب و قبول است.

مبنای دوم: تحقق ملکیّت لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد نیست.

یعنی ملاک تحقق ملک لازم، وجود ایجاب و قبول یا همان عقد نیست بلکه مهم این است که کار بایع و مشتری را مردم بیع و تجارت بدانند، در این صورت ملکیت لازمه می‌آید. بنابر این مبنا دیگر اهمیتی ندارد که بین ایجاب و قبول موالات وجود داشته باشد یا نه؟

 

جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23)                                           بسمه تعالی

و أما جعل المأخذ فی ذلک ...، ج159، ص12

نکته سوم: منشأ بودن إتصال بین مستثنی و مستثنی‌منه

مرحوم شیخ انصاری در سومین نکته از نکات شش‌گانه‌شان به بررسی مدعای دوم مرحوم شهید اول می‌پردازند.

مرحوم شهید اول ادعا فرمودند منشأ اعتبار اتصال و موالات بین ایجاب و قبول، اعتبار اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

نسبت به مقصود ایشان از این منشأیّت دو احتمال است:

احتمال اول: اولین موردی که جلب توجه نموده است. (مورد قبول مرحوم شیخ)

همیشه بیان یک قاعده کلی با در نظر گرفتن و استقصاء موارد و مصادیق آن بدست می‌آید و اولین موردی که جلب توجه می‌کند محور قاعده قرار می‌گیرد. اولین موردی که در مسأله موالات بین أجزاء جلب توجه نموده مسأله موالات بین مستثنی منه و مستثنی عند العرف بوده است لذا باقی موارد مشابه را به آن تشبیه نموده‌اند. این روش هم در موارد متعددی از کتاب القواعد و الفوائد شهید ثانی وجود دارد.

احتمال دوم: مهمترین مورد در اعتبار اتصال.

احتمال بعید داده می‌شود مقصود شهید اول این باشد که مهم‌ترین موضعی که ارتباط بین أجزاء از نظر عرف باید وجود داشته باشد مسأله موالات و ارتباط بین مستثنی و مستثنی منه است، گاهی اوقات عدم موالات بین آندو منجر به جملات کفر آمیز هم خواهد شد. مانند اینکه بگوید لا إله، بعد از ده دقیقه بگوید إلا الله، خب طبیعی است که مردم با شنیدن قسمت اول گمان می‌کنند او منکر خداست. پس حق و باطل و صدق و کذب در مواردی مبتنی بر اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است. این مورد که به جهت شدت اهمیت مورد توجه قرار گرفته بعد از آن در موارد دیگر هم عرف موالات را شرط دانسته است مانند قرائت در نماز و اذان و ... . جهت تعبیر مرحوم شیخ به بعید بودن این احتمال این است که همین اهمیت در موارد دیگری مانند مضاف و مضاف الیه وجود دارد.

نکته چهارم: اشکال به بعض مثالهای شهید

اینکه شهید اول فرمودند موالات بین استتابه حاکم شرع و توبه مرتد و همچنین بین قرائت امام و تکبیرة الإحرام مأموم لازم است ما هم قبول داریم اما اعتبار چنین موالاتی نه به حکم عرف بلکه به حکم نص خاص و در بعض موارد نص خاص و عقل است که اعتقاد به اسلام را به نحو مستمر لازم می‌شمارد، لذا در صورت انقطاع، إعادة در أقرب الأوقات لازم است.

نسبت به نماز جمعه هم حاکم به لزوم اتصال، عرف نیست بلکه نص خاص می‌گوید اجتماع به کیفیت مخصوص در نماز جمعه معتبر است و خلاف آن مخلّ به اجتماع و جمااعت جمعه است.

پس در فروع فقهی که ایشان بیان کردند و اینکه این فروع را متفرّع فرمودند بر حکم عرف به لزوم اتصال بین أجزاء، اشکال است.

نکته پنجم: معیار در تحقق موالات عرف است.

می‌فرمایند قبول داریم که معیار در تحقق موالات عرف است چنانکه در أجزاء نماز، قرائت و أذان چنین است.

نکته ششم: اشاره روایت سهل ساعدی

طبق روایت سهل ساعدی که در بحث ترتیب بین ایجاب و قبول در صفحه 148 کتاب (جلسه 41 جزوه) گذشت، باید گفت فاصله زیاد بین ایجاب و قبول اشکال ندارد. البته در صورتی که مانند بعضی، کلام صحابی "زوّجنیها" را صیغه قبول و کلام حضرت "زوّجتکها بما معک من القرآن" را صیغه ایجاب بدانیم لکن همانجا چنین برداشتی را نقد کردیم. البته تمسک به این روایت دو اشکال دارد:

اشکال اول: همین که قبول با لفظ امر مقدم شود مخالف اجماع علماء است.

اشکال دوم: (موهنٌ آخر) اینکه فاصله زیاد بین ایجاب و قبول افتاده هم مخالف فتوای فقهاء است.

فافهم: مشکل اصلی ضعف سند این روایت است، اگر سند و دلالت آن تمام بود به روایت عمل می‌نمودیم نه فتوای فقهاء.  *

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به توضیح مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص91.

القواعد و الفوائد را کتابشناسی کنید. با توجه به اینکه این نوع نگارش بین شیعه تا قبل شهید اول کم نظیر بوده این عناوین را مورد دقت قرار دهید: نام کامل کتاب، تاریخ تألیف، شیوه دسته بندی کلی در مطالب کتاب، موضوع کتاب، چند قاعده در این کتاب بیان شده، شیوه طرح مباحث در هر قاعده به چه نحو است، از نظرات اهل سنت هم استفاده شده یا نه.

کتاب شهید ثانی با عنوان "تمهید القواعد" را کتابشناسی کنید و شباهت‌های بین این دو کتاب را مورد تأمل و دقت قرار دهید.

جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24)                               بسمه تعالی

التنجیز فی العقد ...، ص 162، س2

شرط پنجم: تنجیز

پنجمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول تنجیز و حتمیّت در الفاظ عقود است. در این شرط پنج نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تحریر محل نزاع

روشن است که اگر عقد بیع را به صورت منجَّز و قطعی بیان کنند مانند "بعتک الکتاب بدینار"، صحیح خواهد بود اما اگر معلق و مشروط بیان کنند مانند اینکه بگوید "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض"، کتاب را به تو فروختم اگر بیماری فرزندم رفع شود، در این صورت عقد صحیح است یا نه؟ البته مقصود از تعلیق این نیست که حتما أداة شرط وجود داشته باشد حتی اگر أداة شرط هم نباشد اما محتوای عقد، یک محتوای معلّق باشد کفایت می‌کند. (چنانکه در انتهای صفحه 162 بیان خواهند کرد)

نکته دوم: أدله مشهور بر اشتراط تنجیز

مشهور فقهاء از جمله مرحوم شیخ طوسی، مرحوم علامه حلی و شهیدین فرموده‌اند عقود چه لازم (مانند بیع و اجاره) و چه جائز (مانند رهن و هبه) باید منجز و خالی از شرط بیان شود، و در غیر این صورت باطل است. قائلین به این قول هفت دلیل بیان نموده‌اند که مرحوم شیخ انصاری چهار دلیل را بیان می‌کنند (دو دلیل در همین نکته دوم و دو دلیل هم در نکته چهارم):

دلیل اول: اجماع.

فقهاء بالإتفاق فتوا می‌دهند به لزوم تنجیز در عقود. البته این فتوا را نه در بیع بلکه عموما در غیر باب بیع مانند وقف مطرح کرده‌اند. همچنین جمعی هم در باب وکالت شرط تنجیز را مطرح کرده‌اند، و می‌توانیم فتوای آنان به اشتراط تنجیز در عقد جائزی مانند وکالت را با قیاس اولویت و فحوی الخطاب به سایر ابواب خصوصا عقود لازم سرایت دارد به این بیان که وقتی در عقد جائزی مانند وکالت که حتی به لفظ خاصی هم نیاز ندارد و ذاتا قابلیت فسخ دارند، فقهاء سخت‌گیری می‌کنند و البته بر اساس نص خاص فتوا می‌دهند باید منجّز باشد به طرق أولی در عقود لازمه قائل به تنجیز خواهند بود.

مرحوم علامه حلی ضمن ادعای اجماع در مسأله، برای تنقیح آن دو مثال را مقایسه می‌کنند:

ـ "أنت وکیلی فی یوم الجمعه أن تبیع عبدی" تو وکیلی که در روز جمعه عبد مرا بفروشی.

ـ "أنت وکیلی، و لاتبع عبدی إلا فی یوم الجمعة"  تو وکیل من هستی، و عبد مرا نفروش الا در روز جمعه.

ایشان می‌فرمایند هر چند محتوای این دو جمله یکی است و یک نتیجه دارند لکن جمله اول چون همان محتوا را در قالب تعلیق بیان کرده لذا باطل است (تو وکیل من در فروش عبد هستی وقتی روز جمعه بیاید، تعلیق وکالت به آمدن روز جمعه)

دلیل دوم: تنافی با إنشاء

علامه حلی فرموده‌اند اشتراط منافات دارد با إنشاء و جزمیتی که در باطن إنشاء وجود دارد.

شهید ثانی و محقق ثانی فرموده‌اند شرطی که مجهول الحصول باشد مبطل عقد است مثل "إن کان لی فقد بعتُه" اگر این کتاب برای من باشد به تو فروختم، پس اگر شرط معلوم الحصول باشد مانند: بعتک الکتاب إن طلعت الشمس، مضرّ به عقد نخواهد بود.

بر خلاف آنان، مرحوم شهید اول در قواعد فرموده‌اند شرط و تعلیق مطلقا (چه معلوم الحصول چه مجهول الحصول) منافات با جزمیت و انشاء عقد دارد زیرا ماهیت شرط یعنی تعلیق، "اگر"، و احتمال عدم، هر چند علم داشته باشند به تحقق اما همین‌که صورت شرط و احتمال در بین می‌آید یعنی احتمال عدم هست و همین احتمال و "اگر"، مضرّ به عقد است.

اشکال: مرحوم شهید اول اشکالی به ادعای خودشان مطرح و پاسخ می‌دهند. می‌فرمایند ممکن است اشکال شود که در سه مورد در فقه ادعای اجماع داریم که شرط معلوم الحصول مضرّ به عقد نیست:

مورد اول: مشتری شک دارد لذا منکر مالکیّت بایع است، اگر بایع بگوید: "إن کنتُ مالکا فقد بعتُه"، عقد صحیح است.

مورد دوم: زید مدعی است وکیل خانمی در خواندن صیغه نکاح است، اگر طرف مقابل منکر وکالت او باشد، زید می‌تواند بگوید: إن کنتُ وکیلاً فقد زوّجتُکَها.

مورد سوم: مردی که می‌خواهد همسرش را طلاق دهد و خانم منکر همسری با او است، مرد می‌تواند بگوید: إن کانت زوجتی فهی طالق.

قلت: مرحوم شهید می‌فرمایند در این موارد هرچند با یک جمله شرطیه مواجهیم، اما در واقع هیچ احتمال و تعلیقی در بین نیست بلکه فرد فقط اخبار از واقع می‌کند از مالک بودن، وکیل بودن و زوج بودن. یعنی فرد مدعی است همین الان مالک، وکیل و زوج است نه اینکه واگذار به آینده کند که در آینده مالک یا وکیل و یا زوج بشود پس این موارد به این جهت که حقیقتا تعلیق نیست، صحیح‌اند.

جلسه 50 (سه‌شنبه، 99.09.25)                                           بسمه تعالی

و تفصیل الکلام ...، ص166، س7

نکته سوم: نظریه شیخ انصاری

ابتدا برای مسأله شانزده صورت تصویر می‌کنند سپس در چهار مرحله حکم این شانزده قسم را بیان می‌فرمایند. شرط دو قسم است:

قسم اول: معلوم الحصول. قسم دوم: محتمل (مجهول) الحصول. هر یک از این دو قسم هم دو صورت دارد: صورت اول: یا حصول آن در زمان حال است. صورت دوم: یا حصول آن در مستقبل است. تا اینجا چهار صورت شکل گرفت، شرط در هرکدام از این چهار صورت هم دو حالت دارد: حالت اول: یا شرط مصحّح عقد است. حالت دوم: یا شرط مصحح عقد نیست. (دو ضرب در چهار می‌شود هشت قسم)

شرط در هر کدام از این هشت قسم به دو شیوه أداء می‌شود: شیوه اول: شرطیت با صراحت و أداة شرط بیان شده. شیوه دوم: بدون صراحت بیان شده؛ پس مجموعا شانزده قسم تصویر شد.

مثال برای توضیح شرطِ مصحّحِ عقد: در صورتی عقد صحیح است که شیء مورد معامله شرعا قابلیت تملّک و تملیک داشته باشد مثلا خمر نباشد، یا فروشنده مالک جنس باشد و یا فروشِ کنیز زمانی صحیح است که أم ولد نباشد یا مشتری عبد نباشد یا نابالغ نباشد. "إن کنتَ بالغا بعتُک الکتاب بدینار". "بعتک الجاریة إن لم تکن أم ولد".

لیست صورتهای شانزده‌گانه:

1. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

2. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

3. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

4. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

5. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

6. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

7. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

8. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

9. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

10. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

11. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

12. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

13. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

14. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

15. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

16. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

مرحوم شیخ انصاری حکم این اقسام را در چهار مرحله بیان می‌کنند:

فما کان منها معلوم الحصول ... ص 167، س 6

مرحله اول: شرط معلوم الحصول در زمان حال، صحیح است.

هر شرطی که معلوم الحصول است و حصول آن در زمان حال محقق است (شماره‌های 1 تا 4) چنین عقدی صحیح است به دلیل اجماع.

مرحله دوم: شرط معلوم الحصول در مستقبل، باطل است.

چهار قسم ذیل شرط معلوم الحصول در مستقبل (شماره‌های 5 تا 8) که از آن به صفت هم تعبیر می‌شود، باطل است به دلیل اجماع.

هر چند این شرط با لزوم جزمیّت در عقد منافات ندارد و معلوم الحصول است اما تعلیق و تحقق در مستقبل، سبب بطلان عقد می‌شود.

مرحله سوم: شرط مشکوک الحصول که مصحّح عقد نیست.

چهار قسمی که شرط، مشکوک الحصول است و صحت عقد در واقع متوقف بر آن نیست (شماره‌های 11، 12، 15 و 16) به اجماع فقهاء چنین شرطی صحیح نیست. مثال: "بعتک الکتاب إن قدم الحاج".

جلسه 51 (چهارشنبه، 99.09.26)                                        بسمه تعالی

و ما کان صحة العقد ...، ص168، س10

مرحله چهارم: شرط مشکوک الحصول که مصحح عقد است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به چهار قسمی که شرط مشکوک الحصول است و صحت عقد مبتنی بر وجود چنین شرطی است (شماره‌های 9، 10، 13 و 14) می‌فرمایند ظاهر کلمات اصحاب عدم جواز چنین شرطی است.

اما شیخ طوسی ابتدا از قول عامه فتوایی را نقل کرده‌اند که عبارتشان ظهور دارد در قبول آن.

ایشان نقل می‌کنند بعضی از اهل سنت مشروط بودن عقد به شروط مصحّح عقد را بی اشکال می‌دانند به این دلیل که این شرطی است که در اصل خداوند و شارع این را بیان کرده حتی اگر متبایعین هم شرط نکنند مالکیت یا بلوغ را و عبد یا أم ولد نبودن را، باز هم عقد در باطنش مشروط به این شرط هست. پس اگر هم متبایعین چنین شرطهایی که مصحح عقد است را مطرح کنند عقد صحیح خواهد بود زیرا در اصل شرط‌هایی را که شارع فرموده است را بیان کرده‌اند و این ضرری به عقد نمی‌رساند. چنانکه اگر لوازم عقد را شرط کنند مثلا بگوید بعتک الکتاب بشرط أن تسلّم لی الثمن، خب معلوم است که لازمه بیع تسلیم ثمن و مثمن است و چنین شرطی نه چیزی را اثبات می‌کند نه چیزی را نفی می‌کند.

پس هر چند عقد به صورت مطلق و بدون قید یا شرط مصحح عقد مطرح شود اما در واقع و عند الشارع مشروط به چنین شروطی هست و نیاز به گفتن نیست، اگر هم بگویند مخلّ به عقد نیست.

و هذا الوجه و إن لم ینهض ...، ص 169، س 6

مرحوم شیخ انصاری این ادعای شیخ طوسی را نمی‌پذیرند و می‌فرمایند شرطی که توسط شارع مطرح شده با آنچه متبایعین در عقد بیع مطرح می‌کنند متفاوت است. بله اگر تفاوت نداشت می‌پذیرفتیم که شرط مشکوک الحصول یا حتی معلوم الحصول استقبالی که مصحح عقد است هیچ ضرری به عقد ندارد و چه بسا گفتنش هم لغو باشد، اما تفاوت وجود دارد.

به عبارت دیگر آن شرط مشکوک الحصولِ مصححِ عقدی که متبایعین مطرح می‌کنند با آنچه شارع در واقع شرط کرده متفاوت است.

آنچه در واقع و نزد شارع مشروط است به بالغ بودن، اثر شرعی مترتب بر عقد یعنی انتقال ملکیت است.

اما آنچه در ظاهر و کلام متکلم (مثلا بایع) به عنوان شرط مطرح می‌شود إنشاء صیغه است که مشروط شده به بلوغ "إن کنتَ بالغا فقد بعتک الکتاب بدینارٍ". اگر بالغ باشی، با تو بیع انجام دادم و کتاب را به تو فروختم.

پس مشروط در واقع و کلام شارع با مشروط در ظاهر و کلام متکم متفاوت است. لذا چنین شرطی مضرّ به عقد خواهد بود.

به عبارت سوم: متکلم إنشاء و عقد را مشروط کرده به بلوغ در حالی که شارع انتقال مالکیت را مشروط کرده به بلوغ و انتقال ملکیت در کلام متکلم مشروط به چیزی نشده بلکه اصلا توجهی به آن نشده که بخواهد مشروط و معلق بر چیزی شود یا نه.

در انتها مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با رد کلام شیخ طوسی ثابت کردیم وجود شرط مشکوک الحصول مصحح عقد جایز نیست اما هر چند این دلیل شیخ طوسی بر جواز اشتراط به شرط مصحح عقد را رد نمودیم اما همین مخالفت ایشان با مشهور، ثابت می‌کند بین علماء اجماعی در مورد شرط مشکوک الحصول مصحح عقد وجود ندارد.

پس در شرط مشکوک الحصول مصحح عقد (مرحله چهارم) نمی‌توان به اجماع تمسک نمود.

مع أن ظاهر هذا التوجیه ...، ص169، س13

می‌فرمایند ظاهر توجیه و استدلال مرحوم شیخ طوسی برای اثبات جواز شرط مذکور این است که شرط کننده از حکم شارع اطلاع داشته باشد یا نه اهمیت ندارد، زیرا ایشان مقید نکرده‌اند که حتما باید علم به وجود چنین شرطی در شرع داشته باشد.

کلام شهید اول در قواعد نیز مؤید همین استظهار و برداشت از کلام شیخ طوسی است زیرا ایشان هم فرموده‌اند اشکالی ندارد که عقد معلّق و مشروط شود به شرطی که ذاتا در عقد وجود دارد مثل اینکه بگوید: "بعتک الکتاب إن قبلتُ" کتاب را به تو فروختم اگر قبول کردی، روشن است که تحقق هر عقدی ذاتا مشروط است به قبول و رضایت طرفین.

نکته دیگری که از این کلام شهید اول برداشت می‌شود نقد اجماعی بودن بطلان در مرحله چهارم است.

 

جلسه 52 (شنبه، 99.09.29)                                               بسمه تعالی

ثم إنّک قد عرفت ...، ص170، س2

نکته چهارم: بررسی جامع أدله اشتراط تنجیز

مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به دو دلیل از مشهور (اجماع و تنافی با إنشاء) اشاره فرمودند و همانجا گفتیم دو دلیل دیگر هم در نکته چهارم خواهد آمد. چهارمین نکته از نکات پنج‌گانه شرط تنجیز، به بررسی جامع چهار دلیل قائلین به اشتراط تنجیز در عقد می‌پردازند.

دلیل اول: اجماع (مورد قبول شیخ)

می‌فرمایند اجماع عمده‌ترین دلیل در مسأله است که به بررسی آن خواهیم پرداخت.

دلیل دوم: تنافی تعلیق با إنشاء

در نکته دوم به این دلیل اشاره شد که مرحوم علامه حلی فرمودند اشتراط در عقد با اصل إنشاء عقد منافات دارد، زیرا إنشاء یعنی تحقق و ایجاد که لازمه آن جزمیت و قطعیت است و اشتراط یعنی احتمال تحقق یا عدم تحقق و این دو سازگار نیستند.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استدلال ایشان صحیح نیست، زیرا از ایشان سؤال می‌کنیم مقصودشان از إنشائی که با تعلیق منافات دارد چیست؟ دو احتمال است و هر دو مردود می‌باشد:

احتمال اول: مقصود همین الفاظی است که توسط موجِب و قابل به عنوان ایجاب و قبول بیان می‌شود.

می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا اگر مقصود از إنشاء همین الفاظ و مدلول و معنای آنها باشد که این محقق است و بیان شد و دیگر معلق و مشروط به آینده نیست. وقتی فرد می‌گوید: "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض" صیغه عقد و إنشاء بیع همان "بعتک الکتاب" است که بیان شده، گفتنِ بعتُ که معلق بر آینده نشده است.

علاوه بر اینکه اصلا بحث در مدلول الفاظ و کلام نیست زیرا در هر عقدی الفاظ متفاوتی بکار می‌رود با اینکه انشاء یک مفهوم بیشتر ندارد لذا بعید است که مرحوم علامه حلی احتمال اول را اراده کرده باشند.

احتمال دوم: مقصود از إنشاء، ایجاد و تحقق ملکیت است علی کل تقدیر، یعنی در هر صورت باید انتقال ملکیت انجام و محقق شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مقصود چنین باشد تفاوتی بین إنشاء ملکیت به نحو منجّز (علی کل تقدیر) و معلق (علی تقدیر دون آخر) نیست و در هر دو صورت إنشاء محقق است زیرا در جمله "إن برئ ولدی من المرض" هم عرفا و عقلائیا انشاء هست، فرد می‌گوید اگر بیماری پسرم خوب شد در هر صورت که باشد کتاب را به تو فروختم. این هم یک امر محقق عند العرف و العقلاء است. شاهدش هم این است که وقتی دو روز از أداء ایجاب و قبول گذشت و فرزند بایع از مریضی نجات یافت، عرف میگوید مشتری می‌تواند به بایع مراجعه کند و بدون إنشاء دوباره ایجاب و قبول و بر اساس همان ایجاب و قبول تعلیقی کتاب را بگیرد و پول را بدهد.

این مسأله علاوه بر این نمونه عرفی، نمونه شرعی هم دارد مثل مسأله نذر که أداء نذرش را مشروط و معلق میکند بر خوب شدن فرزندش، یا مسأله وصیت که فرد در حیاتش در ثلث مالش وصیتی می‌کند و بعد از مرگش قبل از تقسیم ارث باید به وصیتش عمل شود، همچنین مثل تدبیر عبد که مولایش بگوید أنت حرٌّ دَبر وفاتی؛ همچنین مانند انتقال ملکیت در بیع صرف بعد از قبض نه صرف عقد.

دلیل سوم: لزوم انفکاک سبب از مسبب

سومین دلیل کلامی است از صاحب جواهر که قبل از بیان آن به دو مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول، فلسفی: استحاله تخلف معلول از علت تامه

در فلسفه ثابت شده که اگر علت تامه محقق است قطعا معلول آن هم باید تحقق یافته باشد. اگر آتش موجود است، کاغذ خشک است و آتش روی آن افتاده، قطعا سوختن کاغذ که به عنوان معلول باید محقق شود. به عبارت دیگر تفکیک بین سبب و مسبب محال است. به عبارت سوم تخلّف معلول از علت محال است.

مقدمه دوم، فقهی: اسباب و مسببات در معاملات

در ابواب معاملات از ایجاب و قبول به سبب و از نتیجه و اثر شرعی آن به مسبب تعبیر می‌شود. پس ایجاب و قبول در بیع می‌شود سبب و انتقال ملکیت می‌شود مسبب.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: رابطه ایجاب و قبول با تحقق ملکیت در عقد مانند رابطه سبب و مسبب است و اگر سبب محقق شد باید مسبب هم بدنبال آن بیاید و این مسأله در عقد منجز، تمام است اما در عقد معلق سبب آمده و مسبب هنوز محقق نشده لذا مستلزم تخلف سبب از مسبب و محال است.

جلسه 53 (یکشنبه، 99.09.30)                               بسمه تعالی

و فیه بعد الغضّ ...، ص170، س14

دلیل سوم از مرحوم صاحب جواهر بود که فرمودند دلیل مشهور بر اشتراط تنجیز آن است که تعلیق در عقد سبب تفکیک بین سبب و مسبب می‌شود و در فلسفه ثابت شده تفکیک بین سبب و مسبب (علت تامه با معلولش) محال است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به این استدلال وارد می‌کنند:

اشکال اول: أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع و الناس مسلطون علی اموالهم و أدله لزوم بیع مانند أوفوا بالعقود اطلاق دارند و شامل ایجاب و قبول معلق هم می‌شوند. به عبارت دیگر بر بیعِ معلق و غیر منجّز هم عرفا بیع صادق است و طبق أوفوا بالعقود ترتیب اثر دادن به آن واجب است.

اشکال دوم: ما قبول داریم عقد سبب است اما مقصود از عقد همان متفاهم عرفی است چه منجز باشد چه معلق. چنانکه خداوند در رابطه با عهد فرموده أوفوا بالعهد و شناخت مصداق عهد را به عرف واگذار کرده، عرف چنانکه عهد معلق را عهد می‌شمارد عهد منجّز را نیز عهد می‌شمارد؛ همین مطلب در مورد عقد و أوفوا بالعقود هم صادق است یعنی هر آنچه را عرف عقد بداند وفاء به آن واجب است، عرف هم بین عقد معلق و منجز از جهت عقد بودن، تفاوتی قائل نیست.

اشکال سوم: مقصود شما از مسبَّب چیست؟ دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از مسبب همین وجود لفظی و مدلول کلام است.

بنابراین احتمال با بیان جملات ایجاب و قبول (بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض) مسبَّب بالبداهة محقق شده و تعلیقی نیست، یعنی متکلم کلمات را أداء نموده ه اینکه گفتنِ بعتک را به آینده واگذار کرده باشد.

احتمال دوم: اگر مقصود از مسبب، اثر شرعی یا همان انتقال ملکیت است، می‌گوییم اثر بیع انتقال ملکیت است که این انتقال ملکیت هم در عقد منجز وجود دارد هم در عقد معلق، یعنی اگر عقد منجز باشد اثرش انتقال ملکیت منجز است و اگر عقد معلق باشد اثرش انتقال ملکیت معلق است، پس انفکاکی بین سبب و مسبب نیست بلکه الآن هم سبب هست هم مسبّبِ معلق. (انتقال ملکیت متوقف است بر تحقق اجزاء علت تامه، یک جزء صیغه ایجاب است و جزء دیگر تحقق شرط است)

اشکال چهارم: به نوعی جواب نقضی است. می‌فرمایند ما مواردی در شریعت داریم که مسبب و اثر عقد با تأخیر و بعد از سبب محقق می‌شود. مانند بیع صرف که ابتدا بیع انجام می‌شود و صیغه ایجاب و قبول تمام می‌شود سپس با تحقق قبض انتقال ملکیت تحقق پیدا می‌کند؛ همچنین در بیع فضولی بنابر مبنای کاشفیت. (چند مثال هم در نقد احتمال دوم دلیل دوم گذشت)

اشکال پنجم: دلیل شما أخص از مدعا است. مدعای شما این بود که صرف وجود تعلیق در عقد باعث انفکاک سبب از مسبب می‌شود، در حالی که مواردی داریم که عقد معلق است اما انفکاک سبب و مسبب هم نیست:

مورد اول: بایع عقد را معلق إنشاء می‌کند و می‌گوید ظ"بعتک الکتاب إن شئتَ" و مشتری فورا قبول می‌کند، در این صورت تعلیق هست اما انفکاک نیست.

مورد دوم: موردی که شرط مشکوک است فی الحال، اما در واقع شرط محقق است و تعلیق وجود ندارد که انفکاک سبب از مسبب بشود. مثل اینکه بگوید کتاب را به شما فروختم اگر امروز اول ماه باشد و در واقع هم اول ماه باشد.

پس دلیل شما شامل این دو مورد نمی‌شود و أخص از مدعاست.

اشکال ششم: موارد نقض متعددی از غیر بیع می‌توان مطرح کرد که عقد و سبب محقق می‌شود و با فاصله زمانی زیادی اثر شرعی آن تحقق می‌یابد مانند باب مزارعه، مساقاة، مضاربه و تدبیر عبد؛ که عقد مضاربه الآن خوانده می‌شود اما سود و ثمره آن شش ماه یا یک سال بعد محقق می‌شود. و روشن است که استدلال به استحاله انفکاک بین سبب و مسبب اختصاص به باب بیع ندارد بلکه اگر استحاله داشت باید در تمام ابواب عقود جاری می‌بود.

 

جلسه 54 (دوشنبه، 99.10.01)                                           بسمه تعالی

ثم الأضعف من الوجه المتقدم ...، ص172، س2

دلیل چهارم: توقیفیّت اسباب شرعیه

چهارمین دلیلی که برای شرط تنجیز در عقد بیان شده از مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة 4/165 است که فرموده‌اند ایجاب و قبول، اسباب شرعیه توقیفیه هستند و باید در تمام مسائل آن متعبد به بیان شارع بود. از طرفی هم شارع فرموده أوفوا بالعقود و این دلالت بر فوریت وجوب وفاء به عقد بعد از انعقاد عقد دارد، و اگر عقد معلق باشد وفاء به آن فورا ممکن نیست. پس قدر متیقن از دستور شارع که فرموده وفاء به عقد واجب است عقدی است که منجز باشد نه معلق. (جلسه 34 توضیحات بیشتری نسبت به محتوا و مقصود از توقیفی بودن عقود و اسباب شرعیه گذشت)

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند أدله و عموماتی مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض و الناس مسلطون علی اموالهم، همان دستوراتی است که باید به عنوان توقیف شرعی به آنها عمل نمود و این دستورات هم اطلاق دارند و شامل عقد معلق و منجز می‌شوند.

بعد از بررسی این أدله می‌فرمایند: اگر اجماع بر اشتراط تنجیز در عقد قائم شود آن هم اجماع محصل، متَّبَع خواهد بود و الا با این أدله‌ای که مطرح شده یا با اجماع منقول نمی‌توان اشتراط را ثابت نمود.

ثم :إن القادح هو تعلیق الإنشاء ...، ص172، س11

نکته پنجم: تعلیق در ذهن فرد نه الفاظ

در پایان بحث تنجیز عقد به یک سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال: اگر در موردی الفاظ عقد مشروط و معلق نیست بلکه در نفس فرد نسبت به تحقق یکی از شرائط عقد تردید وجود دارد آیا این تردید مخلّ به عقد است؟

مثال: یکی از شرائطی که باید در عقد محقق باشد مالکیت بایع است، مشتری احتمال می‌‌دهد بایع مالک کتاب نباشد اما این تردید در ذهن و نفس مشتری است یعنی در الفاظ عقد نه توسط بایع نه مشتری ابراز نشده است و الفاظ عقد به صورت منجز واقع شده و گفته "بعتک الکتاب" آیا این تردید در تحقق شرط، مخلّ به عقد است؟

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تردید در شرط عقد

شرائطی که ممکن است در عقد یا ایقاع مورد تردید واقع شود دو قسم است:

قسم اول: شرط مقوّم

شرطی که عرفا قوام و وجود یک عقد یا ایقاع بستگی به این شرط دارد، لذا اگر این شرط محقق نباشد بلکه مورد تردید باشد عرفا عقدی انجام نشده است. مانند اینکه زوجیت شرط طلاق است و اگر زوجیتی نباشد طلاق بی معنا است.

قسم دوم: شرط غیر مقوّم

شرطی است که از نگاه عرف، قوام و وجود عقد به آن وابسته نیست، مانند شرط خمر نبودنِ مبیع، اگر زید و عمروِ مسلمان خمری را معامله کنند عرف می‌گوید خرید و فروش انجام شده اما شارع می‌گوید چنین بیعی صحیح نیست زیرا شرط عدم خمریّت رعایت نشده.. پس از نظر عرف معامله صدق می‌کند.

شیخ انصاری می‌فرمایند شرطی که ممکن است مورد تردید واقع شود بر دو قسم است:

قسم اول: تردید در شرط غیر مقوّم عقد.

اگر شرطی که مورد تردید واقع شده مقوم عقد نباشد چنین تردیدی مخلّ به صدق عرفی عقد نیست و از نگاه عرف بیع واقع شده و تردید مذکور، مشکلی ایجاد نمی‌کند.

بلکه بالاتر از این می‌گوییم اگر نه مردّد بلکه معتقد بود شرطِ مالکیّت بایع بر مبیع وجود ندارد و بایع مالک مبیع نیست اما باز هم به قصد بیع و انتقال ملکیت با او وارد معامله شد در این صورت چون عرفا معامله صادق است پس بیع محقق است نهایتا از باب بیع فضولی.

قسم دوم: تردید در شرط مقوّم عقد.

اگر تردید در شرط مقوم عقد باشد، در این صورت عرفا عقد صادق نیست و إطلاقات أوفوا بالعقود شامل آن نمی‌شود لذا نمی‌توان بیع یا عقد را تصحیح نمود. مثل اینکه اصلا نمی‌داند وکیلش این خانم را به عقد او درآورده یا نه؟ یعنی نمی‌داند این خانم همسر او هست یا نه؟ با وجود این تردید اجرای صیغه طلاق عرفا صحیح نخواهد بود.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 99.10.02)                               بسمه تعالی

و حینئذٍ فإذا مسّت الحاجة ... ص 173، س 3

مرحوم شیخ فرمودند اگر تردید نفسانی در شرط مقوّم عقد باشد، مبطل عقد خواهد بود.

سؤال: اگر فردی مجبور شد به جهت احتیاط عقد یا ایقاعی را محقق کند که در اصل آن تردید دارد یعنی در شرط مقوّم، تردید دارد، اینجا وظیفه چیست؟ مانند اینکه هند می‌خواهد با عمرو ازدواج کند و احتمال می‌دهد هنوز زوجیتش با همسر قبلی‌اش یعنی زید باقی باشد لذا زید بخواهد برای احتیاط با وجود تردید در اصل زوجیت، دوباره هند را طلاق دهد.

جواب: می‌فرمایند دو راه دارد:

راه اول: با وجود تردید عقد یا ایقاع را منجز منعقد کند.  *

راه دوم: هر چند تردید زید از قسم اول در مقدمه (مقوّم) است و با چنین تردیدی عقد صحیح نیست اما فردی را وکیل خود در اجرای عقد قرار دهد که از این تردید بی اطلاع باشد.

اشکال: در این صورت تردید، به عقد وکالت سرایت می‌کند و نجات از تردید حاصل نمی‌شود. یعنی زید که تردید دارد آیا هند همسرش هست که طلاقش دهد یا نه، الآن تردید دارد آیا هند همسرش هست که بتواند وکالت در طلاق را به عمرو واگذار کند یا نه؟

جواب: می‌فرمایند آنچه مهم است و رکن در عقدِ وکالت است، اذن موکّل است که وجود دارد لذا هر چند عقد وکالت فاسد است اما وجود اذن موکل، عقد توسط وکیل را تصحیح می‌کند.

إلا أن ظاهر الشهید فی ... ص173، س9

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه عبارتی از مرحوم شهید اول نقل می‌کنند در توضیح شش مثالی که ایشان در بعض آنها فرموده‌اند وجود تردید مشکلی ایجاد نمی‌کند و در بعض موارد وجود تردید را مخلّ دانسته‌اند، مرحوم شیخ انصاری هم کلامی دارند که ذیل هر مثال اشاره خواهیم کرد:

مثال اول: زید قصد ازدواج با خانمی را دارد که احتمال می‌دهد مثلا به جهت محرمیّت رضاعی بر او حرام باشد، بعد از ازدواج بفهمد خواهر رضاعی او نبوده لذا ازدواجشان حرام نبوده.

مرحوم شهید اول عقد فرموده‌اند عقد باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین عقدی صحیح است زیرا شرط عدم محرمیت از باب رضاع، نزد عرف مقوّم نکاح نیست و عرف رضاع را مانع نکاح نمی‌شمارد لذا تردید در آن، تردید در شرط غیر مقوّم و بی اشکال است.

مثال دوم: شک دارد این خانم همسرش هست یا نه با وجود این تردید آن خانم را طلاق دهد و بعد بفهمد همسرش بوده است.

مرحوم شهید اول می‌فرماید این طلاق صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند طلاق صحیح نیست زیرا زوجیت مقوم طلاق است نزد عرف.

مثال سوم: ولی فقیه قاضی‌ای را برای قضاوت منصوب می‌کند که در اهلّیت او برای منصب قضا تردید دارد و بعد از نصب متوجه می‌شود اهلیت داشته است.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این نصب قاضی باطل است.

اما مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چون اهلیّت، نزد عرف شرط مقوم قضاوت نیست، لذا این نصب صحیح است.

مثال چهارم: شیءای از اموال پدر را با تردید در اینکه پدر فوت کرده است و احتمالا او به ارث برده می‌فروشد، بعد می‌فهمد پدرش فوت کرده بوده، مرحوم شهید اول این بیع را صحیح می‌دانند چون جزمیت را محقق می‌دانند، البته قول به بطلان را هم ممکن می‌دانند زیرا واقعا قصد انتقال ملک خودش را نداشته بلکه مردد بوده است.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند بیع صحیح است زیرا مالکیت رکن و مقوم بیع نیست.

مثال پنجم: پدر زید کنیزی دارد، زید کنیز را با تردید در اینکه پدر از دنیا رفته و ملک او شده یا همچنان ملک پدر است، به عقد خود در آورد و بعد معلوم شد پدر از دنیا رفته بوده و کنیز ملک خود او بوده است. مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری این عقد را صحیح می‌دانند.

تا اینجا روشن شد که در سه مثال ابتدایی، مرحوم شهید اول فرمودند عقد به خاطر وجود تردید، باطل است لکن مرحوم شیخ انصرای می‌فرمایند در مثال دوم یعنی مثال طلاق، با مرحوم شهید اول هم‌نظریم اما در دو مثال قبل و بعد آن (مثال اول و سوم) با مرحوم شهید اول مخالفیم و معتقدیم چون شرط مذکور در مثال اول و سوم مقوّم نیست لذا جزمیّت حاصل است.

فافهم ...، ص174، س2

تعبیر فافهم در بعضی از نسخه‌های مکاسب وجود ندارد لکن اگر هم باشد چه بسا مقصود این باشد که در دو مثال اول و سوم هم باید حکم به بطلان کنیم زیرا عرف خواهر رضاعی نبودن را مقوّم نکاح می‌داند و راضی به نکاح با خواهر رضاعی نمی‌شود، همچنین اهلیّتِ قاضی نزد عرف شرط مقوّم قضاوت است، پس شک در این دو مورد هم سبب بطلان نکاح و قضاوت خواهد بود.

مثال ششم: در طلاق حضور دو شاهد که مرد و عادل باشند لازم است حال اگر فردی شک دارد این دو شاهد، مرد و عادل هستند یا نه (چون دو شاهد خنثی و تِرَنس یا همان دو جنسیتی هستند) و در حضور آنان همسر را طلاق داد بعد فهمید مرد و عادل بوده‌اند به نظر مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری طلاق صحیح است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم ایروانی به این راه اول مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کنند که شما خودتان الآن فرمودید اگر تردید در شرط مقوّم باشد، راهی برای اصلاح آن نیست و مخلّ به عقد است چگونه اینجا می‌فرمایید صِرف وقوع الفاظ عقد به صورت منجّز، راه‌گشا است.

عبارت ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص92، چنین است: "مجرّد الإبراز بصورة التّنجیز لا یصلح أن یکون علاجا إذ لیس محذور التّعلیق مقصورا على التّعلیق فی الإنشاء و إلّا لم یکن موقع للبحث فی هذا المقام فإنّ العمدة هاهنا تطرّق التّعلیق إلى مقام القصد و هذا ممّا لا یرتفع بإبراز الإنشاء بصورة التّنجیز."

جلسه 56 (چهارشنبه، 99.10.03)                                        بسمه تعالی

التطابق بین الإیجاب و القبول ...، ص175

شرط ششم: تطابق ایجاب و قبول

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ضمن مطلب سوم با عنوان شرائط ایجاب و قبول در عقود به بررسی هفت شرط می‌پردازند، تا اینجا شروط عربیّت، ماضویّت، ترتیب، موالاة و تنجیز، مورد بررسی قرار گرفت.

شرط ششم تطابق بین ایجاب و قبول است از چهار جهت: 1. متعاقدین. 2. ثمن. 3. مثمن. 4. توابع عقد.

دلیل بر لزوم تطابق:

مرحوم نائینی در حاشیه‌شان بر مکاسب با عنوان منیة الطالب فی الحاشیة علی المکاسب، ج1، ص114 در رابطه با وضوحِ لزوم تطابق بین ایجاب و قبول به تعبیر منطقیین اشاره می‌کنند که: " أنّ اعتبار التّطابق من القضایا الّتی قیاساتها معها"

وقتی یک رکن عقد ایجاب و رکن دیگرش قبول است، روشن است که اگر مثلا ثمن در کلام بایع با ثمن در کلام مشتری مطابق نباشد و هر کدام یک قیمت متفاوتی اراده کرده باشند، قبول محقق نخواهد شد و عرفا بیع و معامله‌ای انجام نشده است.

مثال هر یک از این جهات:

مثال اول: عدم تطابق بین متعاقدین.

بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُه من موکِّلکَ بکذا" اما وکیل برای خود بخرد و بگوید: "اشتریت لنفسی" اینجا مشتری در صیغه ایجاب و قبول تطابق ندارد.

ذیل این مثال نکته‌ای را تذکر می‌دهند که در بعض موارد هر چند در ظاهر تطابق نیست اما عقد صحیح است، مانند اینکه بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُ هذا من موکلک" این کتاب را به موکل تو فروختم، و قبل از اینکه وکیل چیزی بگوید موکل که مخاطب نبوده بگوید "قبلتُ". اینجا با اینکه موکل مخاطب نبوده، تطابق هست، زیرا اعتبار وکیل هم از جانب موکّل است.

همچنین اگر بایع به مشتری بگوید کتاب را به تو فروختم و مشتری بجای اینکه خودش بگوید قبلتُ، وکیلش را امر کند به گفتن قبلتُ، در اینجا هم با اینکه مشتری از نگاه بایع خود فرد بود اما کسی که قبلتُ گفت، وکیل بود باز هم اشکال ندارد.

مثال دوم: عدم تطابق مثمن

بایع بگوید بعتک العبد بکذا، و مشتری بگوید اشتریت نصفه (در مقابل تمام ثمن یا قسمتی از ثمن)، اینجا مثمن در ایجاب و قبول تطابق ندارد.

مثال سوم: عدم تطابق ثمن

بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة درهم"، و مشتری بگوید: "اشتریته بعشرة دنانیر". اینجا تطابق ثمن رعایت نشده.

مثال چهارم: عدم تطابق در توابع

(مثال خارج از کتاب:) بایع بگوید کتاب را فروختم به شما در روز جمعه و مشتری بگوید کتاب را خریدم در روز شنبه.

(مثال کتاب:) بایع به دو نفر بگوید بعتکما العبد بألف، و یکی از آن دو سکوت کند و دیگری در جواب بگوید: "اشتریت نصفه بنصف الثمن". این مثال را هم می‌توان برای عدم تطابق ثمن و مثمن بیان کرد هم برای توابع عقد.

توابع عقد در این مثال مقصود این است که عرف از صیغه ایجاب برداشتش این است که مبیع یک جا بفروش رسیده در حالی که صیغه قبول دلالت بر معامله نصف مبیع دارد.

بله می‌توان این عقد را تصحیح نمود مثل اینکه:

ـ بایع که گفت "بعتکما العبد بألف" هر دو مشتری بگویند "اشتریتُ نصفه بنصف الثمن" بعید نیست قائل به صحت و جواز بشویم.

ـ بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة" اما مشتری بگوید: "اشتریت کلّ نصف منه بخمسین" در اینجا هم بعید نیست که قائل به جواز و صحت شویم.

و فیه اشکالٌ ... ص 176، س 3

ظاهرا اشاره است به اینکه در این دو مثال اخیر که حکم به جواز نمودند، هر چند از جهت توابع عقد مشکلی نباشد اما از جهت ثمن و مثمن تطابق نیست.

یا مقصود این است که در این دو مثال دو بیع می‌شود، که با توابع و شروط عقد که یکی بودن بود، سازگار نیست.

 

جلسه 57 (شنبه، 99.10.06)                                              بسمه تعالی

أن یقع کل من إیجابه و قبوله ... ص 177

کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. شش شرط گذشت.

شرط هفتم: بقاء قابلیت متعاقدین در عقد

در هر بیعی در تمام مدت أداء صیغه ایجاب و قبول (از اولین حرف تا آخرین حرف آن) باید شرائط صحت عقد از جانب متعاقدین، باقی باشد. و این قابلیت از دو جهت است:

جهت اول: قابلیّت تخاطب

هر یک از مشتری و بایع قابلیت أداء و تحمّل (استماع) ایجاب یا قبول را داشته باشند، یعنی خواب، بیهوش، مجنون نباشند.

بایع چه در زمان أداء و گفتن صیغه ایجاب و چه در زمان استماع (شنیدن و تحمّلِ) قبول دارای شرائط باشد و مشتری هم در زمان شنیدن ایجاب و گفتنِ قبول شرائط صحت را دارا باشد.

دلیل:

از آنجا که عقد یک فعل طرفینی است، اگر یکی از متعاقدین در قسمتی از عقد فاقد شرائط شد، عقد صادق نیست.

اشکال:

موردی در فقه داریم که شمای شیخ انصاری هم قبول دارید اگر موصِی (وصیت کننده) فردی را وصی خود قرار دهد و قبل از اینکه بشوند وصی (موصَی له) وصایت را قبول کرده از دنیا برود و بعد موت او وصی قبول کند، إیصاء صحیح است. یا حتی اگر وصی در زمان حیات وصیت کننده، وصایت را قبول نکند و بعد از موت او قبول کند باز هم وصایت صحیح است.

جواب:

می‌فرمایند وصیت ایقاع است نه عقد و از محل بحث خارج است. به عبارت دیگر به حکم نص خاص، قبولِ وصیّ در حقیقت شرطِ تحقق وصایت است نه رکن آن (قبول در عقود رکن است اما در ایقاعاتی مانند وصایت رکن نیست).

شاهد بر این مدعی دو فتوای فقهاء است که:

الف: اگر وصی قبل از قبول کردنِ وصایت از دنیا برود، وارثش می‌تواند با قبول وصایت، جانشین او شود.

ب: اگر وصی وصایت را ردّ کند اما بعد از آن، اعلام رضایت کند باز هم وصایت صحیح است.

اینها همه نشان دهنده این نکته است که وصیت یک عقد نیست بلکه ایقاع است و إلا چنین اموری در عقد صحیح نمی‌باشد.

جهت دوم: اعتبار رضایت

هر یک از بایع و مشتری علاوه بر عقل، سلامت و رضایت به بیع، باید رضایتشان از نظر شارع معتبر باشد، پس اگر وسط عقد بیع به او خبر دادند ورشکست شده یا حکم سفاهت او از دادگاه رسید یا خبر رقّیت او را آوردند یا جواب آزمایش او ثابت کرد که مبتلا به مرض موت است عقد او باطل خواهد بود زیرا قابلیت از بین رفته است.

دلیل:

دلیل بر این نکته هم همان عدم صدق تعاقد نزد عرف است.

نتیجه اینکه اصل، بقاء تمام شرائط است از لحظه شروع در ایجاب تا پایان تحقق قبول، لذا اگر موجِب قبل از قبولِ مشتری، إعلام کند از بیع پشیمان شده، یا مشتری راضی به بیع نباشد، یا راضی باشد اما به جهت محجور و ممنوع بودن از تصرف در مالش، رضایتش اعتبار نداشته باشد، معامله، معاهده و تعاقد عرفی شکل نگرفته و باطل خواهد بود.

اشکال:

در بیع مکرَه شما هم قبول دارید اگر در زمان عقد رضایت نداشت اما بعد از عقد معامله را به نفع خود دانست و رضایت داد، عقد صحیح است با اینکه این شرط (قابلیت و رضایت معتبره شرعی) نبوده است.

جواب:

این حکم بر خلاف قاعده است و در خصوص این مورد اجماع قائم شده است.

جلسه 58 (یکشنبه، 99.10.07)                               بسمه تعالی

فرع: لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً ... ص 178

فرع: اختلاف فتوای مرجع متعاقدین در شروط صیغه

حال که هفت شرط را بیان نمودند می‌خواهند به این نکته بپردازند که اگر متعاقدین خود مجهتد بودند یا مقلد دو مجهتدی بودند که در بعض این شرائط اختلاف نظر فقهی دارند و بیع فاقد شرط مثلا عربیت را یکی صحیح می‌داند و دیگری باطل، در این صورت حکم چنین معامله‌ای چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: فعل خود را صحیح و فعل طرف مقابل را باطل می‌داند

هر یک از متخالفین با استناد به فتوای مرجخ تعقلید خودش، عمل طرف مقابل را باطل می‌داند. یعنی هر یک از بایع و مشتری طبق نظر خود (اگر مجتهد است) یا مرجع تقلیدش ایجاب یا قبول خود را صحیح می‌داند اما ایجاب یا قبول طرف مقابل را صحیح نمی‌داند. و این در شرائطی مثل صراحت، عربیت، ماضویت و ترتیب است. در این صورت سه قول است:

قول اول: معامله صحیح است مطلقا.

قول دوم: معامله باطل است مطلقا.

دلیل این دو قول: می‌فرمایند دلیل این دو قول در اصل یک بحث اصولی است. در مباحث علم اجمالی در اوائل رسائل صفحه 18 چاپ قدیم و مطارح الأنظار صفحه 22 چاپ رحلی بحث إجزاء حکم ظاهری از حکم واقعی سؤالی مطرح است که اگر زید با إجراء استصحاب طهارت مشغول نماز شد و عمرو این استصحاب او را صحیح نمی‌داند (مثلا اصل مثبت می‌داند) آیا بر عمرو اقتداء به زید در این نماز جایز است؟

در این مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: اقتدا صحیح است زیرا آن حکم ظاهری استصحاب برای زید مانند حکم واقعی اضطراری است مانند کسی که عاجز از عربیت در صیغه عقد است و غیر عربی خواندن برای او حکم واقعی اضطراری است. اگر حکم واقعی زید در مثال استصحاب، طهارت باشد پس عمرو می‌تواند به او اقتدا کند زیرا حکم واقعی زید برای دیگران حجت است.

مبنای دوم: اقتدا صحیح نیست. زیرا جریان استصحاب برای زید صرفا یک حکم ظاهری است نه واقعی و حکم ظاهری هم صرفا برای زید معذّر و منجز است نه دیگران.

بنابراین قائلین به هر دو قول باید در اصول انتخاب مبنا کنند و بر اساس همان مبنای اصولی فتوا دهند.

کسانی که در اصول قائل به مبنای اول هستند در ما نحن فیه معامله را صحیح می‌دانند و کسانی که قائل به مبنای دوم هستند در ما نحن فیه معامله را باطل می‌دانند.

قول سوم: تفصیل در مسأله.

بیان تفصیل چنین است که اگر مجموع ایجاب و قبول طبق نظر هیچ یک از متعاقدین صحیح نباشد حکم به بطلان می‌کنیم و اگر مجموع ایجاب و قبول حداقل طبق نظر یکی درست بود حکم به صحت می‌کنیم.

مثال: بایع اجرای صیغه ایجاب را به لغت فارسی صحیح می‌داند و فارسی می‌خواند اما قابل، آن را باطل می‌داند؛ مشتری هم اجرای صیغه قبول را با "شریتُ" صحیح می‌داند و با گفتن "شریتُ" قبول می‌کند اما موجِب (بایع) آن را باطل می‌داند. در این مثال هر دو بیع را باطل می‌دانند، بایع به این جهت که قبولِ مشتری را فاسد می‌شمارد و مشتری هم به این جهت که ایجابِ بایع را فاسد می‌شمارد. لذا طبق قول سوم این معامله باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعیف‌ترین قول، قول سوم است. زیرا مسأله مبتنی بر مبنای اصولی است که گفته شد. در اصول یا حکم فرد، حکم واقعی اضطراری است و برای سایر افراد حجت است که معامله صحیح خواهد بود و یا حکم فرد، حکم ظاهری و فقط برای او معذّر و منجّز است نه برای دیگران، در این صورت معامله مطلقا باطل است. لذا قول به تفصیل بی مبنا است.

ظاهرا مرحوم شیخ قائل به قول دوم هستند

صورت دوم: یکی کل عقد را باطل می‌داند، فاسد خواهد بود.

اگر در نگاه یکی از بایع یا مشتری کل عقد غیر صحیح انجام شده باشد، عقد باطل خواهد بود. و این در شرائطی مانند تنجیز، موالاة و بقاء قابلیت تا آخر عقد است.

مثال اول: بایع ایجاب معلق را صحیح می‌داند می‌گوید بعتک الکتاب إن بریء ولدی من المرض، و مشتری عقد معلق را صحیح نمی‌داند. مشتری دو راه دارد که در هر دو راه عقد باطل است. زیرا:

ـ اگر مشتری هم مانند بایع، قبول را معلق بخواند که از مرجع تقلید مشتری چنین بیعی باطل است.

ـ اگر مشتری قبول را منجز بخواند تطابق بین ایجاب و قبول از جهت شرائط و توابع رعایت نشده است. (ایجاب معلق و قبول منجّز)

مثال دوم: بایع موالاة بین ایجاب و قبول را لازم می‌داند و مشتری لازم نمی‌داند. بایع ایجاب را می‌خواند اما مشتری بعد از اینکه موالاة به هم خورد مثلا بعد از یک روز قبول را مطرح می‌کند. در این حالت:

از نظر بایع، ایجابی که بایع گفته است بی فائده شده چون موالات از بین رفته و قبولی هم که مشتری گفته لغو خواهد بود مگر اینکه بعد قبول مشتری دوباره ایجاب را بگوید و تقدیم قبول بر ایجاب را هم صحیح بداند.

فتأمل ص 179، س آخر.

ظاهرا اشاره است به اینکه شرط ترتیب را از صورت اول شمردند در حالی که شرط ترتیب بین ایجاب و قبول هم از صورت دوم است که منجر به بطلان عقد می‌شود. به این صورت که اگر بایع ترتیب بین ایجاب و قبول را شرط می‌داند و اول باید ایجاب سپس قبول محقق شود، اما مشتری ترتیب را شرط نمی‌داند، در این مثال اگر مشتری ابتدا قبول را بگوید دیگر ایجاب بایع ثمره‌ای ندارد زیرا بایع چنین معامله‌ای را باطل می‌داند.

جلسه بعد وارد مرحله سوم (احکام مقبوض به عقد فاسد) خواهیم شد إن شاء الله.

فردا شهادت حضرت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها بضعة الرسول است که خدمت شما تسلیت و تعزیت عرض می‌کنم.

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

جلسه 31 (چهارشنبه، 99.08.28)                             بسمه تعالی

الکلام فی عقد البیع ...، ص117

ابتدای سال اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش اصلی تنظیم فرموده‌اند: مکاسب محرمه، بیع و خیارات. مباحث کتاب البیع را هم در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة

مطلب (مبحث) اول تعریف بیع و مطلب (مبحث) دوم بحث معاطات بود که با مطالب مفصلش تمام شد.

مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع

در مطلب (مبحث) سوم که حدود 150 صفحه است مرحوم شیخ انصاری مطالب مورد نظرشان را در سه مرحله ارائه می‌دهند:

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد

در این مرحله دو مطلب در رابطه با بیع اخرس (فرد لال) و لزومِ صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز یا کنایه در الفاظ عقد بیان می‌کنند:

مطلب اول: بیع أخرس (فرد لال)

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد بیع اولین مطلبشان بحث از کیفیت عقد بیع أخرس (لال) است.

می‌فرمایند در گذشته بیان شد که عقود لازمه باید با لفظ محقق شود به سه دلیل: اجماع منقول، شهرت محصل و ثابت (نه منقول)، و روایاتی مانند حدیث إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام. حال اگر فردی قادر بر سخن گفتن و أداء الفاظ نبود چه حکمی دارد؟

در مورد بیع أخرس سه صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: عجز أخرس از توکیل

أخرس به هر دلیلی نمیتواند برای بیع خود وکیل بگیرد.

در این صورت به اجماع علما بیع او با اشاره صحیح و بیع لازم خواهد بود.

صورت دوم: قدرت أخرس بر توکیل

أخرس می‌تواند فردی را بر انجام بیع وکیل کند. در این صورت هم وکیل گرفتن لازم نیست بلکه می‌تواند با اشاره بیع لازم را انجام دهد. بر صحت این صورت دوم سه دلیل اقامه شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم و سوم را می‌پذیرند:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه نقل کرده‌اند که بعضی معتقدند دلیل عدم وجوب توکیل بر أخرس در این صورت أصالة البرائة است. شک داریم آیا بر أخرس با امکان توکیل، وکیل گرفتن واجب است یا نه برائت از وجوب جاری می‌کنیم.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری تمسک به أصالة البرائة در این مورد را باطل می‌دانند. قبل از بیان کلام ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شک در شرطیت و جزئیت در عبادات و معاملات

در مباحث اصول از جلمه اثبات شده که اگر شک داشتیم یک شیء جزء یا شرط یک عبادت هست یا نه مثل اینکه شک داشتیم سوره جزء نماز هست یا نه؟ به برائت تمسک می‌کنیم برائت از وجوب شرط یا جزء مشکوک.

اما در باب معاملات چنین نیست لذا اگر شک داشتیم شرطی در صحت معامله دخالت دارد یا نه؟ این شک باز می‌گردد به اینکه شک دارد آیا معامله بدون این شرط مؤثر و ملک آور هست یا نه که بارها گفته‌ایم در معاملات أصالة الفساد جاری است لذا اصل عدم تأثیر معاملۀ فاقد شرط در انتقال ملکیّت است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث شک داریم أخرسی که قادر به وکیل گرفتن است آیا بیع با اشاره او تأثیر در انتقال ملکیت و تحقق بیع دارد یا نه اصل عدم تأثیر است (أصالة الفساد) یعنی بیع او صحیح نخواهد بود.

دلیل دوم: تمسک به فحوای روایات

در وسائل الشیعة، ج22، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 19: باب جواز طلاق الأخرس، روایاتی داریم که طلاق أخرس با اشاره صحیح است، این روایات اطلاق دارد یعنی چه فرد أخرس بتواند برای طلاق وکیل بگیرد یا نتواند. وقتی در مسأله‌ای مثل طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با اشاره محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم اشاره اخرس مطلقا کافی است چه قادر بر وکیل گرفتن باشد یا نه.  **

اشکال: روایات طلاق أخرس را حمل می‌کنیم بر جایی که توان وکیل گرفتن ندارد، لذا جواز طلاق با اشاره مقید می‌شود به صورت عدم قدرت بر توکیل بنابراین اطلاق این روایات نمی‌تواند دلیل باشد بر جواز بیع أخرس با اشاره.

جواب: می‌فرمایند چنین کاری حمل مطلق بر فرد نادر است زیرا بسیار نادر است که أخرس در جایی باشد که أحد الناسی وجود نداشته باشد برای توکیل. اینکه از ظهور اطلاق به جهت یک فرد نادر دست برداریم خلاف أصالة الظهور است. پس نمی‌توانیم بگوییم اگر در روایات فرموده‌اند طلاق اخرس با اشاره صحیح است مقید به موردی است که قادر بر توکیل نبوده است. در نتیجه روایات بر اطلاقشان باقی هستند و تمسک به قیاس اولویت و فحوای این روایات صحیح خواهد بود.

دلیل سوم: اجماع.

به اجماع علماء وکیل گرفتن أخرس برای انجام بیع لازم، واجب نیست.

اشکال: اجماع مذکور با یک اجماع دیگر در تناقض است. زیرا مورد اتفاق فقها است که بیعِ لازم، نیاز به لفظ دارد، بنابراین وقتی أخرس قادر بر إنشاء بیع با الفاظ نیست اما قادر بر توکیل هست، باید وکیل بگیرد که وکیل بیع او را با الفاظ محقق سازد. پس تمسک به اجماع برای اثبات صحت بیع با اشارۀ أخرس با وجود قدرت بر توکیل صحیح نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل اولیه در تمام عقود، أصالة اللزوم است، چنانکه در معاطات هم با تمسک به أصالة اللزوم قائل شدیم معاطات مفید ملکیت لازم است و اجماع بر لزوم لفظ را نپذیرفتیم، در هر صورت اگر شما به اجماع تمسک کنید و بگویید باید بیع أخرسی که قادر بر توکیل است، با تلفّظ وکیل باشد می‌گوییم اجماع دلیل لبّی (عقلی) است و اطلاق ندارد بلکه عند الشک باید به قدر متیقن آن عمل نمود، شک داریم آیا بیع اخرسِ قادر بر توکیل نیاز به تلفّظ وکیل دارد یا نه؟ می‌گوییم قدر متیقن از اجماع بر وجود لفظ، زمانی است که متبایعین قادر باشند شخصا لفظ را محقق سازند، پس اجماع فقهاء بر تحقق بیع با لفظ شامل ما نحن فیه نمی‌شود و صرفا باقی می‌ماند اجماع بر عدم وجوب توکیل.

یک صورت دیگر در بررسی حکم أخرس باقی مانده که خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص10 همین مطلب را اینگونه بیان می‌فرمایند:

إذا کانت الجزئیة أو الشرطیة أو السببیة من الأمور الانتزاعیة فهی غیر قابلة للجعل إلا بجعل مناشئ انتزاعها، و علیه فإذا شک فی شرطیة‌ شی‌ء للمأمور به کان ذلک بعینه شکا فی تعلق الأمر بالمقید به، فیدفع بأصالة البراءة. و أما الأقل: أعنی به الطبیعی الجامع بین المطلق و المقید فهو مأمور به قطعا.

أما إذا شک فی شرطیة شی‌ء لصحة عقد أو إیقاع انعکس الأمر، لأن ترتب الأثر کالملکیة، أو براءة الذمة على العقد أو الإیقاع الواجد لذلک الشرط معلوم و ترتبه على الفاقد مجهول. فیدفع بالأصل، و هذا هو الفارق بین الشک فی شرطیة شی‌ء للمأمور به، و بین الشک فی شرطیته للعقد أو الإیقاع.

** یک نمونه از این روایات چنین است: وسائل الشیعة، ج22، ص48، روایت سوم: طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ یَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا وَ یَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ یَعْتَزِلَهَا.

جلسه 32 (شنبه، 99.09.01)                                   بسمه تعالی

و الظاهر أیضا کفایة الکتابة ...، ص118، س8

صورت سوم: قدرت أخرس بر کتابت

اگر أخرس قدرت بر اشاره هم ندارد اما می‌تواند کتابت کند، کتابت صیغه بیع توسط او برای تحقق بیع کافی است. به دو دلیل:

دلیل اول: مفهوم اولویت روایات باب طلاق.

در وسائل الشیعة، ج22، ص48، کتاب الطلاق، باب 19، حدیث1: باب جواز طلاق الأخرس روایتی داریم که امام رضا علیه السلام تصریح می‌کنند أخرس مجاز است ایقاع طلاق را با کتابت محقق سازد. وقتی در مسأله‌ای مانند طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با کتابت محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم کتابتِ اخرس کافی است. الرَّجُلِ تَکُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ یَصْمُتُ وَ لَا یَتَکَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ وَ یُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ کَرَاهَةٌ لَهَا أَ یَجُوزُ أَنْ یُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِیُّهُ قَالَ لَا وَ لَکِنْ یَکْتُبُ وَ یُشْهِدُ عَلَى ذَلِکَ قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا یَکْتُبُ وَ لَا یَسْمَعُ کَیْفَ یُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِی یُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَکَرْتَ مِنْ کَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.

دلیل دوم: اجماع.

سؤال: اگر أخرس هم قادر است بیع خود را با اشاره انجام دهد، هم قادر بر کتابت است، کدام یک از اشاره و کتابت مقدم است؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: بعضی مانند مرحوم کاشف الغطاء فتوا داده‌اند اشاره مقدم است زیرا از کتابت صراحت بیشتری دارد. فرد أخرس وقتی با اشاره می‌خواهد مقصود خود را انتقال دهد اگر احساس کند طرف مقابل متوجه مقصود او نشده می‌تواند با ایماء و اشاره بهتر یا بیشتر مقصود خود را منتقل کند لکن در کتابت وقتی صیغه بیع را نوشت اگر اشتباه در برداشت برای طرف مقابل به وجود آید دیگر تمام شده است.

قول دوم: جمعی از جمله مرحوم ابن ادریس معتقدند جدای از اینکه اشاره محتمل الوجوه است و کتابت صراحت بیشتری دارد مهم این است که نص خاص دلالت بر تقدّم کتابت دارد. در روایتی که در دلیل اول ذکر شد امام رضا علیه السلام ابتدا می‌فرمایند أخرس با کتابت باید طلاق را واقع نماید و سپس راوی می‌پرسد اگر قادر بر کتابت نبود چه کند؟ حضرت می‌فرمایند با اشاره محقق کند.

پس از اینکه حضرت ابتدا تکلیف کتابت را معیین فرمودند روشن می‌شود در دوران بین کتابت و اشاره، کتابت مقدم است.

ثم الکلام فی الخصوصیات ...، ص 118، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید در مطالب و مراحل آینده از چند عنوان بحث کنیم:

ـ مواد الفاظ مورد استفاده در عقد بیع کدام الفاظ است؟ آیا الفاظ مورد نظر از حیث صراحت و ظهور، حقیقت، مجاز و کنایه تفاوت دارند یا خیر؟ آیا باید لفظی باشد که مطابق عنوان و محتوای معامله باشد یا خیر؟

ـ بعد تبیین مواد الفاظ، باید از هیئت آنها بحث شود که آیا ایجاب و قبول باید به هیئت ماضی باشد یا به هیئت مضارع و امر هم صحیح است، باید جمله فعلیه باشد یا به جمله اسمیه هم مجاز است؟

ـ در انتها هم باید از هیئت ترکیبی ایجاب و قبول از حیث تقدیم و تأخیر و موالات بحث نمود.

دسته بندی که مرحوم شیخ در اینجا ارائه داده‌اند ناظر به تمام مباحث مربوط به عقد بیع نیست لذا با تغییر در دسته بندی مطلب چنانکه در جلسه قبل مراحل بحث ارائه شد پیش می‌رویم.

أما الکلام من حیث الماده ... ص 119، س7

مطلب دوم: صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز

در مطلب دوم دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: بررسی کفایت هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود دارد (حقیقت، مجاز یا کنایه)

سؤال این است که الفاظ صیغه عقد بیع باید صراحت در بیع (خریدن و فروختن) داشته باشند یا ظهور عرفی کافی است؟ آیا از معانی مجازی یا الفاظ کنایی هم می‌توان استفاده نمود؟

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری، به جهت تبیین اصطلاحات موجود در متن، سه مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی بلاغی: اقسام استعمال

در علم بیان خوانده‌ایم که استعمال بر چهار قسم است: استعمال حقیقی، مجازی، کنایی و غلط. سعد الدین تفتازانی در شرح المختصر خودش حقیقت و مجاز را در جلد2 این‌گونه تعریف نموده است:

الحقیقة: الکلمة المستعملة فیما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب، و الوضع تعیین اللفظ للدلالة علی معنی بنفسه، فخرج المجاز لأنّ دلالته بقرینة. صفحه 58.

و المجاز مفردٌ و مرکّب، أما المفرد فهو الکلمة المستعملة فی غیر ما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب علی وجه یصحّ مع قرینة عدم ارادته فلابدّ من العلاقة لیخرج الغلط و الکنایة. صفحه 61.

الکنایة لفظٌ أُرید به لازم معناه مع جواز إرادته معه. صفحه 123.

در ابتدای اصول الفقه مرحوم مظفر، ج1، ص19 هم خوانده‌ایم: استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له حقیقة و استعماله فی غیره المناسب له مجاز و فی غیر المناسب غلط و هذا أمر محل وفاق‏.

مقصود از معنای حقیقی معنای موضوع‌له لفظ است که مراد جدی متکلم قرار گیرد. مانند حیوان مفترس در لفظ اسد.

معنای مجازی هم اقسامی دارد: مجاز عقلی، لغوی، عرفی و شرعی.

مجاز عقلی یعنی إسناد فعل به غیر فاعل حقیقی خود مانند آیه شریه "یذبّح أبنائهم" که ذبح به فرعون نسبت داده شده.

مجاز لغوی یعنی استعمال لفظ در غیر معنای موضوع‌له البته با قرینه. بین معنای حقیقی و مجازی باید مناسبت و علاقه و ارتباط باشد، جمعی تعداد این علقه‌ها را 25 (مانند علاقه کل و جزء، حالّ و محل و مشابهت) و جمعی 31 و بعضی هم کما هو الحق آنها را غیر منحصر در عدد خاص می‌دانند. مجاز با توجه به شدت یا ضعف علاقه و ارتباط بین معنای حقیقی و مجازی به دو قسم قریب و بعید تقسیم می‌شود.

معنای کنایی آن است که لفظ در معنای حقیقی استعمال شود اما متکلم لازم یا ملزوم معنای حقیقی را اراده نموده باشد. مانند زیدٌ کثیر الرَّماد، که معنای رماد همان معنای موضوع‌له و حقیقی است یعنی زید خاکستر خانه‌اش زیاد است، اما لازمه آن اراده شده که سخاوت باشد.

شعری است در فضائل حضرت علی اکبر علیه السلام که:  کان إذا شبّت له ناره                     یوقدها بالشرف الکامل

عرب رسم داشتند در کنار خیمه‌شان در بیابان آتشی بر پا می‌کردند برای راهنمایی و دعوت از افراد مخصوصا کسانی که راه را گم کرده‌اند. شاعر می‌گوید هر گاه آتشی روشن می‌کرد آن را در بلند ترین مکان بر می‌افروخت.

کنایه هم با توجه به سرعت انتقال و کشف تلازم مذکور به دو قسم تقسیم می‌شود جلیّة و خفیة.

مقدمه فقهی: معنای بیع التولیة

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص425 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل هفتم، خوانده‌ایم که برای بیع تقسیماتی مطرح است از جمله تقسیم بیع از این جهت که فروشنده به قیمت خرید خود اشاره کند یا نه؟ و از این جهت که جنس را به همان قیمت که خریده بفروشد یا بیشتر (با سود) یا کمتر (با ضرر) اصطلاحاتی بیان شده از جمله بیع تولیة. بیع تولیة آن است که فروشنده به مقدار قیمتی که خودش جنس را خریده اشاره کند و به همان مقدار هم (بدون سود یا ضرر) بفروشد.

مقدمه فقهی: معنای بیع سلم یا سلف

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص402 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل ششم، تعریف بیع سلم یا سلف را خوانده‌ایم که: "و هو بیع مضمون فی الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فی المجلس إلى أجل معلوم بصیغة خاصة، و ینعقد بقوله أی قول المسلم و هو المشتری أسلمت إلیک، أو أسلفتک، أو سلفتک بالتضعیف.."

بیع سلم یا سلف یعنی پیش فروش یا پیش خرید به این بیان که در مجلس بیع، ثمن و پول را تحویل می‌دهد لکن واگذار کردن کالا توسط بایع و دریافت آن توسط مشتری در آینده محقق می‌شود.

سؤال این است که اگر فرد بجای "بعت" مثلا بگوید "سلّطتک علی الکتاب" و به کنایه مقصودش بیع باشد، صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان به دو طیف فتوا از فقهاء اشاره می‌کنند که توهم شده با تناقض دارند، سپس به دفع توهم تناقض می‌پردازند.

طیف اول: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند به لزوم استفاده از الفاظ صریح در بیع و عدم کفایت الفاظی که مجازاً یا کنایةً دلالت بر بیع و انتقال ملکیت می‌کنند.

طیف دوم: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند ظهور عرفی یک لفظ در بیع و انتقال ملکیت کافی است چه این ظهور عرفی از معنای حقیقی لفظ به دست آید چه از معنای مجازی و کنایی.

توضیح قسمتی از عبارات فقهائ در جزوه جلسه بعد خواهد آمد.

مرحوم شیخ برای هر کدام از دو طیف مذکور عبارات و کلماتی از فقهاء نقل می‌فرمایند که در متن تطبیق خواهیم داد و در جواب از این توّهم تناقض دو توجیه بیان می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 33 (یکشنبه، 99.09.02)                                            بسمه تعالی

نسبت به طیف اول از عبارات فقهاء، به عبارتی از مرحوم علامه در تذکره اشاره می‌فرمایند که ایشان فرموده‌اند یکی از شروط صیغه عقد، تصریح به مقصود است، لذا الفاظی که با کنایه و مجاز دلالت بر مقصود و بیع داشته باشند نمی‌توانند بیع را ایجاد کنند به دو دلیل:

دلیل اول: أصالة بقاء الملک

یقین داریم قبل از إجراء عقد بیع با الفاظ کنایی، انتقال ملکیت اتفاق نیافتاده بود و کتاب در ملک بایع بود، بعد از تحقق الفاظ کنایی شک داریم آیا بیع و انتقال ملکیّت محقق شده یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم بقاء مالکیّت کتاب فروش را بر کتاب.

دلیل دوم: گوینده یک لفظ کنایی خودش می‌داند چه گفته و مقصودش از این لفظ کنایی بیع بوده یا هبه لکن مخاطب او راهی برای ذهن خوانی متکلم، ندارد و صرفا باید از ظاهر الفاظ به اراده و مقصود گوینده پی ببرد. در استعمالات مجازی و کنایی مخاطب نمی‌داند دقیقا مقصود گوینده آن لفظ چیست؟ معنای حقیقی است یا مجازی یا کنایی؟ لذا بیع و انتقال ملکیت اینگونه إنشاء و ایجاد نمی‌شود.

در ادامه عباراتی نقل می‌شود که در کتاب تطبیق می‌کنیم.

فتأمل در صفحه 122 سطر 2 یک فتأمل دارند که ظاهرا مقصود این است که عباراتی که قبل فتأمل ذکر شد فقهاء در آنها در صدد تعیین الفاظ عقد نیستند بلکه صرفا می‌خواهند بفرمایند عقد نیاز به ایجاب و قبول دارد.

و مع هذه الکلمات ...، ص125، س5

می‌فرمایند به عبارات فقهاء در ابواب مختلف معاملات یا در تمام اقسام بیع یا در خصوص بیعی مثل سلم یا حتی غیر از بیع از عقود لازم مانند اجاره، نکاح، وقف، صلح، قرض و ضمان که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم که می‌فرمایند هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود داشته باشد برای تحقق بیع کافی است چه استعمال آن لفظ در معنای بیع استعمال حقیقی باشد و چه مجازی و چه کنایی.

با وجود چنین کلمات و عباراتی چگونه می‌توان به فقهاء نسبت داد که معتقدند تمام عقود باید با الفاظ صریح و موضوع‌له شان محقق شوند. این تناقض چگونه حل می‌شود؟ می‌فرمایند برای رفع این تناقض دو توجیه وجود دارد:

توجیه اول: تفاوت فتوا در مجاز قریب و بعید. مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند اینکه به فقها نسبت داده شده عقود لازمه با الفاظ مجاز و کنایه محقق نمی‌شود مقصود مجاز بعید و کنایه خفیة است و آنجا که فقها فتوا می‌دهند با الفاظ مجاز و کنایه هم می‌توان عقود لازمه را منعقد کرد مقصودشان مجاز قریب و کنایه جلیه است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه خوبی است لکن وجیه دوم بهتر است.

توجیه دوم: تفاوت در قرینه لفظیه و حالیه. قبل تبیین توجیه دوم به دو مقدمه ادبی اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی، بلاغی اول: اقسام قرینه

جلسه قبل ضمن مقدمه‌ای توضیح دادیم استعمال لفظ در معنای مجازی یا کنایی نیاز به قرینه دارد. این قرینه بر دو قسم است:

قسم اول: قرینه لفظیه. متکلم در استعمال مجازی یا کنایی می‌تواند با نصب قرینه لفظی مراد خود را به مخاطب القاء کند. به عنوان مثلا وقتی می‌گوید "سلّطتک علی کتابی بدرهمٍ" کلمه "بدرهم" قرینه است بر اینکه مقصود متکلم از سلطه، نه سلطه به عنوان امانت یا اجاره یا هبه بلکه سلطه از باب مالکیت است.

قسم دوم: قرینه حالیه. گاهی هم از قرائن حالیه و پیرامونی می‌توان به مقصود متکلم پی برد. این قرائن هم بسیار متعدد و گوناگون است در همان مثال "سلّطتک علی کتابی" ممکن است گوینده آن، خودِ نویسنده کتاب باشد که فرد متموّلی است و در مقابل مخاطب به دیگران هم این کتاب را هدیه داده است، متوجه می‌شویم مقصودش هبه است یا این جمله را یک کتاب‌فروش در مغازه کتاب‌فروشی می‌گوید متوجه می‌شویم مقصودش بیع است.

مقدمه ادبی بلاغی دوم: اشتراک لفظی و معنوی

اصطلاح اشتراک لفظی و معنوی در علوم مختلفی به کار می‌رود، از جمله در اصول فقه مرحوم مظفر در مباحث الفاظ، ج1، ص31 تحت عنوان "الترادف و الإشتراک" و در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبایی، ص10 تحت عنوان " الفصل الثانی: فی أن مفهوم الوجود مشترک معنوی". همچنین از این دو اصطلاح در منطق، مباحث علم بیان ضمن کنایه و تعریض و در مباحث علم بدیع ضمن توریه و استخدام سخن به میان آمده. همچنین از نکات پرکاربرد در مباحث فقه اللغة و علوم قرآن است.

اما تعریف این دو اصطلاح با توجه علوم مختلف تفاوتها و ریزه‌کاریهایی دارد لکن یکی از تعاریف آن چنین است:

اشتراک لفظی یعنی مشترک بودن یک لفظ در دلالت بر چند معنا، به این نحو که یک لفظ در وضع های متعدد، برای معانی مختلف وضع شده باشد. چه این معانی متباین باشد مانند لفظ عین و وضع در چشم و چشمه یا متضاد باشند مانند لفظ قرء و دلالت بر حیض و طهر.  **

اشتراک معنوی در بعضی از کاربردها یعنی مشترک بودن یک لفظ در کاربرد دو یا چند لفظ، و در بعضی از اصطلاحات یعنی دلالت یک لفظ بر مصادیق متعددش علی السواء، مانند دلالت لفظ انسان بر مصادیق و افرادش.

می‌فرمایند وجه تفاوت در عبارات فقهاء و دو طیف بودن این عبارت این است که:

ـ در طیف دوم که گفته شده إنشاء و ایجاد عقود لازمه، با الفاظ دال بر معنای مجازی و کنایی هم محقق می‌شود، مقصود جایی است که قرینۀ دال بر استعمال مجازی یا کنایی، قرینه لفظیه باشد زیرا در اولین خط از مبحث "الکلام فی عقد البیع" گفتیم به اجماع علماء إنشاء و تفهیم در عقود باید با لفظ باشد، بنابراین فرقی ندارد تفهیمِ مقصود، با لفظ صریح و استعمال حقیقی و موضوع‌له محقق شود یا با لفظِ (مجازی و کناییِ) همراه با قرینه لفظیه باشد.

بالأخره متکلم باید تمام مقصودش را در قالب الفاظ بیان کند. پس همین که این شرط تأمین شد اشکالی وجود نخواهد داشت.

ـ اما در طیف اول که گفته شده با الفاظ کنایی و مجازی نمی‌توان عقود لازمه را محقق ساخت مقصود موردی است که قرینه بر مجاز و کنایه، قرینه حالیه یا مقالیه باشد نه قرینه لفظیه.

در پایان می‌فرمایند اگر لفظی مشترک بود بین چند معنا مانند لفظ تملیک مثل "ملّکتک" که ممکن است از آن معنای صلح یا هبه یا بیع اراده شده باشد، باید با قرینه لفظیه در یکی از این عقود بکار رود و الا استعمال لفظ مشترکی مانند تملیک، بدون قرینه لفظیه و صرفا با اعتماد به قرینه حالیه، دال بر بیع نخواهد بود.  ***

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارتی ار مرحوم علامه را بر همین وجه جمع خودشان تطبیق می‌کنند و می‌فرمایند دلیل دومی که مرحوم علامه بیان فرمودند برای عدم کفایت استعمال مجازی و کنایی (که ابتدای همین جلسه توضیح داده شد) که "لأن المخاطب لایدری بِمَ خوطب" مقصودشان این است که:

از طرفی تکلّم و خطاب کردن با استفاده از الفاظ کنایی (مانند سلّطتک) برای إنشاء بیع، چون دلالت نمی‌کند بر معنای مُنشَأ (یعنی بیع) مگر اینکه متکلم اراده و قصد کند معنای ملزوم (بیع) را و این اراده و قصد را با قرائنی به مخاطب بفهماند (چنانکه در کنایات وقتی به یک لازمه عام مانند سلطه بر مال اشاره می‌شود دلالت نمی‌کند بر یک ملزوم خاص مانند ملکیّت مگر با قرائن).

از طرف دیگر ابتدای مباحث معاطات گذشت که فقهاء تأکید دارند که عقد لازم و انتقال ملکیت محقق نمی‌شود مگر با لفظ.

نتیجه اینکه اگر متکلم برای تفهیم انتقال ملکیت، بر قرائن حالیه تکیه کند طبیعتا با عقد لفظی قصدش مبنی بر انتقال ملکیت را به مخاطب تفهیم نکرده است لذا صحیح نخواهد بود.

لکن هذا الوجه، لکن این وجه و تبیینی که از کلام مرحوم علامه حلی ارائه شد در بعضی از مثالهایی که در کلمات فقهاء مطرح شده تطبیق نمی‌کند زیرا بعضی از الفاظ کنایی ممکن است یک لازمه بیشتر نداشته باشند نه اینکه لازم اعم داشته باشند که با قرائن، بر یکی از لوازمش تطبیق پیدا کند.

 

 

تحقیق:

* عبارت جامع المقاصد، ج12، ص70: قد سبق فی البیع أن الأصح وقوعه حالا بلفظ السلم، و ذکرنا توجیهه هناک، و بیّنا أن عدم الصحة إنما هو مع استعمال الألفاظ المجازیة الأجنبیة، و هذا قوی.

** مراجعه کنید به المزهر فی علوم اللغة و أنواعها، ج1، ص292 و 304. سیوطی (متوفی 911ه‍) در این کتاب می‌نویسد: (النوع الخامس و العشرون: معرفة المشترک): قد حدَّه أهل الأصول بأنه اللفظُ الواحدُ الدالُّ على معنیین مختلفین فأکثر دلالة على السواء.

(النوع السادس و العشرون: معرفة الأضداد): مَفْهُوما اللَّفْظِ المشترک إما أن یَتَباینا بأن لا یُمْکِن اجتماعُهما فی الصِّدق على شیء واحد کالحیْض والطهر فإنهما مدلولا القرء لایجوز اجتماعهما لواحد فی زمن واحد ... المُشْترک یقعُ على شیئین ضدین وعلى مختلفین غیر ضدین فما یقع على الضدین کالجون وجللوما یقع على مختلفین غیر ضدین کالعین.

گفته شده اولین کسی که اصطلاح اشتراک لفظی را در معنای شایع امروزی بکار برده ابن فارس (متوفی 355ه‍) در الصاحبی فی فقه اللغه العربیه ومسائلها وسنن العرب فی کلامها است که در صفحه 207 این کتاب بابی تحت عنوان "باب الإشتراک" وضع نموده است.

*** مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب، ج1، ص69 می‌فرمایند: الحق عدم وقوع البیع، بالمشترک اللفظی و لا بالمشترک بالمعنى مع القرینة‌ اللفظیة، فضلا عن الحالیة، و ذلک لأن معانی العقود خصوصا مثل البیع معانی بسیطة لا یعقل إیجادها على سبیل التدریج، فلا یصح وقوعها بالمشترک اللفظی أو المشترک المعنوی. در ادامه این مطلب را توضیح می‌دهند.

جلسه 34 (دوشنبه، 99.09.03)                                            بسمه تعالی

ثم إنه ربما یدعی ...، ص127، س13

نکته دوم: تبیین توقیفی بودن اسباب شرعیه

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد می‌فرمایند جمله‌ای بین فقهاء معروف است که "إنّ العقود اسباب شرعیة توقیفیة" در نکته دوم می‌خواهند این نکته را بررسی کنند. در مقصود از جمله مذکور دو احتمال است:

احتمال اول: انحصاریّت الفاظ عقود در آنچه شارع فرموده

مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی (محمد بن حسن بن یوسف‌ حلی، م771ه‍) در إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج3، ص12 ابتدای بحث از صیغه نکاح، فرموده‌اند طبق استقراء و بررسی عقود مختلف به این نتیجه می‌رسیم که شارع مقدس در تمام عقود، الفاظ خاصی برای إنشاء و انعقاد آنها مطرح کرده که باید بر همان الفاظ توقف نمود و از سایر الفاظ نباید استفاده شود. سپس می‌فرمایند: "و اتفق الکل على صیغتین (زوجتک) لقول اللّه تعالى زَوَّجْنٰاکَهٰا و (أنکحتک) لقول اللّه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ".

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول باطل است زیرا استقراء در روایات و فتاوا غیر از ادعای مذکور را ثابت می‌کند، از آیات مذکور در عبارت ایشان هم انحصار در لفظ مذکور فهمیده نمی‌شود. (البته گفته شده طلاق منحصرا با صیغه "أنتِ طالق" محقق می‌شود)

احتمال دوم: اکتفا به مواد الفاظ موجود در لسان شارع یا مترادفشان

دومین احتمالی که در جمله مذکور می‌رود و چه بسا منظور مرحوم فخر المحققین نیز همین باشد این است که مقصود از توقیفی بودن اسباب شرعیه آن است که نسبت به الفاظ عقود باید صرفا به ماده الفاظی اکتفا شود که شارع برای تعبیر از یک عقد از آن مواد الفاظ استفاده کرده است. به عنوان مثال اگر شارع از زن و شوهر شدن دختر و پسر تعبیر به نکاح، زوجیّت یا متعه نموده است پس باید از صیغه أنکحتک، زوّجتک یا متّعت استفاده شود. پس خانم یا وکیل او که صیغه ایجاب را در نکاح می‌خواند حق ندارد مثلا در نکاح موقّت از صیغه "آجرتک نفسی" استفاده کند. همینطور نسبت به عقد بیع، اجاره و ... .

پس خصوصیت لفظ و ماده‌ای که در تعابیر شارع آمده، موضوعیت دارد و لزوما همان ماده یا مترادف آن چه در لغت چه در عرف باید مورد استفاده قرار گیرد.

دلیل: در مقام استدلال بر این مدعی می‌فرمایند وقتی شارع از رابطه زن و شوهر و احکام مترتب بر آن از تعبیر نکاح یا زواج استفاده کرده معنایش این است که این احکام و آثار در غیر از مواد الفاظ مذکور جاری نخواهد بود.

و علی هذا فالضابط ...، ص128، س13

می‌فرمایند با توجه به توضیحی که از مدعی و دلیل آن دادیم معیار در الفاظ عقود، استفاده از عناوین، تعابیر موجود در لسان شارع است، زیرا اگر با الفاظ و تعابیر دیگری قصد إنشاء عقد داشته باشد مثلا خانمی که  می‌خواهد صیغه ایجاب را در ازدواج بخواند، به جای اینکه بگوید "أنکحتک نفسی" بگوید "آجرتک نفسی" یا "وهبتُک نفسی" از دو حال خارج نیست:

حالت اول: از لفظ اجاره یا هبه برای ازدواج استفاده کرده و مقصودش هم اجاره یا هبه نیست بلکه ازدواج است.

در این حالت صیغه مذکور هیچ اثری ندارد یعنی نه اجاره یا هبه محقق می‌شود و نه ازدواج، زیرا زوجیّت و نکاح چه دائم و چه موقت در شریعت از آثار إنشاء عقد با تعابیر دائر در لسان شارع است نه اینکه برای نکاح از اجاره یا هبه استفاده کند.

حالت دوم: اگر مقصودش همان اجاره دادن یا هبه خودش باشد در این حالت حکمش همان است که در نکته قبل گفتیم که اگر تعبیر از اجاره یا هبه را قرینه لفظیه در نکاح بکار برد، صحیح است و اگر با قرینه حالیه در نکاح بکار برده باشد صحیح نخواهد بود.

اگر کلام مرحوم فخر المحققین را حمل بر این احتمال دوم کنیم مؤید برداشتی خواهد بود که از کلام والدشان مرحوم علامه حلی در جلسه قبل ارائه دادیم که در إنشاء عقود باید از الفاظ استفاده شود چه استعمال حقیقی و چه استعمال مجازی همراه قرینه لفظیه نه حالیه.

در ادامه به سه عبارت از مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و مرحوم فاضل مقداد در این رابطه اشاره می‌فرمایند که تطبیق خواهیم نمود.

نتیجه اینکه الفاظ عقود باید متلقّاة و برگرفته از کلام شارع باشد.

خلاصه مرحله اول: دو مطلب بیان شد: 1. بیع أخرسِ با اشاره صحیح است چه قادر بر توکیل باشد و چه عاجز از آن. 2. شرط انعقاد عقود با لفظ این است که لفظ، صریح در معنای مقصود باشد یعنی استعمال حقیقی باشد و اگر لفظ مجازی یا کنایی باشد باید همراه با قرینه لفظیه باشد اما استعمال مجازی یا کنایی با قرینه حالیه کفایت نمی‌کند و مفید برای تحقق عقد نیست.

چکیده مباحث تنبیهات معاطات

چکیده مباحث تنبیهات هشت‌گانه معاطات

به دوستان توصیه می‌کنم مطالب را خلاصه برداری کنند و در اینجا صرفا به چکیده‌ای از مباحث اشاره می‌کنم:

تنبیه اول: معاطات و شرائط آن

معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

در معاطاة تحقق إعطاء لازم است چه با تعاطی و إعطاء طرفینی و چه با إعطاء از یک طرف.

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطات

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت:

قسم اول: قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

قسم دوم: هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد، می‌گوید کالایت را به من تملیک کن تا پولم را به تو تملیک کنم.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک.

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت این دو قسم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

تنبیه ششم: ملزمات معاطات

مرحوم شیخ انصاری معاطات را مفید ملکیّت لازم می‌دانند لذ این تنبیه را بنابر مبنای فقهائی مطرح فرمودند که مانند مشهور قائل به إباحه تصرف در معاطات هستند یا مانند مرحوم محقق ثانی قائل به ملکیت جائز هستند. ملزمات هشت‌گانه عبارت بودند از: 1: تلف عینین. 2: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی. 3: یکی از عوضین دین باشد. 4: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم. 5: ناقل به عقد جائز. 6: امتزاج یک یا هر دو عین. 7: تصرف مغیِّر صورت. 8: موت یکی از متعاطیین. ملزِم بودن هشت مورد مذکور را طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیّت جائز پذیرفتند لکن ملزِمیّت ملزم دوم را طبق مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند.

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟

فرمودند تقابض بعد عقد فاقد شرائط یا همان عقد فاسد، سه صورت دارد که هیچ‌کدام را نمی‌توان منطبق بر معاطات دانست:

صورت اول: تقابض مذکور، ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه ناشی از توهم صحت عقد بوده که خود را مجبور به جابجایی می‌دانسته‌اند.

صورت دوم: تقابض مذکور، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا مثلا تشریع است.

صورت سوم: بدون توجه به فساد عقد و تقابض ناشی از آن، کاملا راضی به انتقال ملکیت هستند، این صورت زمانی منطبق بر معاطات می‌شود که رضایت باطنی و صرف وصول (نه تقابض) عوضین را کافی بدانیم لکن طبق مبنای ملکیت در معاطات صحیح نخواهد بود.

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09)                                           بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند.  *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی.  **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107)  ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است.  ****

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12)                                                 بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

 فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13)                                             بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین."  *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14)                                            بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15)                                           بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه.  *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29)                                           بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

 

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30)                             بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

 و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض  است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیهات معاطات/ تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

جلسه 27 (شنبه، 99.08.24)                                               بسمه تعالی

الأمر الثامن: لا إشکال ...، ص106

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟

قبل از ورود به مطلب، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره کلی به شرائط عقد بیع

بعد اتمام این تنبیه مرحوم شیخ انصاری وارد عنوان "الکلام فی عقد البیع" می‌شوند و به بررسی سه مطلب می‌پردازند:

1. مواد الفاظ عقد بیع چیست؟ اصلا آیا نسبت به ایجاب و قبول الفاظ خاصی مطرح و ملاک است؟

2. هیئت الفاظ در عقود چگونه است؟ آیا لازم است به صیغه عربی باشد؟ آیا لازم است به صیغه ماضی باشد؟

3. آیا ترتیب و موالات بین ایجاب و قبول که لزوما اول ایجاب محقق شود سپس قبول، شرط است؟

هر کدام از این نکات مورد بحث است و ممکن است شرط تحقق و صحت بیع شمرده شود.

مرحوم شیخ انصاری در هشتمین و آخرین تنبیه از تنبیهات معاطات و آخرین مطلب در مبحث معاطات این است می‌فرمایند بدون شک بعد از قبض (أخذ و دریافت کردن) و اقباض (واگذار کردن) معاطاة محقق است.

اما سؤال اصلی این بحث در این است که اگر معاوضه‌ای با ایجاب و قبول ناقص و بدون رعایت شرائط انجام شد مانند اینکه بجای صیغه ماضی در عقد بیع از صیغه مضارع استفاده شود آیا می‌توان آن را معاطات به حساب آورد؟

در پاسخ به این سؤال، دو نکته بیان می‌کنند: یکی بررسی آراء فقهاء و دوم تبیین نظریه مختار.

نکته اول: بررسی آراء فقهاء در مسأله

نسبت به بیع لفظی فاقد بعضی از شرائط، دو مبنا است:

مبنای اول: بعضی معتقدند آنچه در معاوضات لازم است وجود لفظ است حتی در حد مقاوله و گفتگوی عادی قبل معامله در مورد جنس لذا شرط خاصی در لفظ ایجاب و قبول مطرح نیست و معامله فاقد شرائط هم لازم خواهد بود.

دلیل: اگر وجود لفظ را برای تحقق عقد لازم شرط بدانیم (چه به دلیل اجماع، چه غیر آن) مهم وجود لفظ است اما اینکه این لفظ شرائط خاصی دارد و باید لزوما به لفظ بعتُ و اشتریتُ باشد، ماضی باشد، و اول ایجاب سپس قبول محقق شود، چنین شرائطی نیست بلکه صرفا وجود لفظ کفایت می‌کند هر چند ناقص و فاقد شرائط.

طبق این مبنا پاسخ سؤال اصلی در بحث روشن است که بیع لفظی فاقد شرائط، معاطات و مفید لزوم است.

مبنای دوم: مشهور فقها معتقدند علاوه بر وجود اصل لفظ، شرائط دیگری هم در صیغه عقد معتبر است، بنابر این مبنا اگر یک عقد بیعی محقق شد و فاقد شرائط بود، نسبت به آن سه قول مطرح است:

قول اول: چنین معامله‌ای معاطات است مطلقا. (در مقابل تفصیل در قول دوم)

قول دوم: اگر به همراه این عقد لفظیِ فاقد شرائط، قبض و اقباض محقق شود معاطات است و الا فلا.

قول سوم: نه بیع است نه معاطات بلکه عمل فاسد و بی اثری است مطلقا (قبض و اقباض محقق شود یا نه)

نکته: دو مورد از محل بحث ما خارج است:

مورد اول: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط در قالب یک انشاء تملیک دیگر قبض و اقباض تحقق پیدا کند در اینجا قطعا معاطاة است زیرا هر چند عقد لفظی فاسد و باطل بوده اما معاطاة و قبض و اقباض مستقلی بعد از آن محقق شده است. در تنبیه هشتم از این مورد سخن نمی‌گوییم چون تکلیفش روشن است.

مورد دوم: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط طرفین گمان می‌کنند با این لفظ بیع محقق شده و مثلا مشتری از بایع کتاب را طلبکار است، بایع کتاب را به مشتری می‌دهد به جهت اینکه خود را مدیون می‌داند چنانکه اگر عقدشان جامع شرائط بود باید قبض و اقباض انجام می‌شد. در محل بحث به چنین قبضی اعتنا نمی‌کنیم زیرا بحث ما فقط در این است که آیا لفظ فاقد شرائط می‌تواند معاطاة باشد یا نه؟ نه اینکه قبض بعدش بخواهد کاری را درست کند.

ظاهر کلام غیر واحد من ... ص 107، س1

بررسی اقوال فقهاء و اختلاف آنها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق مبنای دوم که مشهور فقها شرائط خاصی را در بیع لفظی معتبر می‌دانند، بین فتاوای علما تفاوت مهمی به چشم می‌خورد چنانکه قول اول و دوم در تقابل با یکدیگرند:

ـ مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی که قائل به قول اول هستند معتقدند که اگر بیع با لفظِ فاقدِ شرائط انجام شد لکن طرفین راضی بودند، حتی اگر قبض هم انجام نشده باشد حکم معاطاة را دارد.

مرحوم شیخ انصاری نمونه‌ای هم از عبارت آنان دال بر این فتوا را نقل می‌کنند.

ـ مرحوم محقق حلی و علامه حلی که قائل به قول سوم هستند معتقدند بیعِ با لفظِ فاقد شرائط نه بیع است و نه معاطاة، حتی اگر تصرف کرد، ضامن هم هست.

مرحوم شیخ انصاری برای اینکه نشان دهند عبارت و فتوای مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلی چنین است می‌فرمایند:

سه نکته می‌تواند به عنوان سبب فساد مطرح شود:

1ـ عقد فاقد شرائط باشد.

2ـ شروط عوضین رعایت نشود.

3ـ شروط متعاقدین مراعات نشود.

محقق حلی و علامه حلی بطلانِ عقد و به دنبال آن ضمانت را بعد از شروط صیغه و قبل از شروط عوضین و متعاقدین بیان کرده‌اند و این نشان می‌دهد مقصودشان بطلان و ضمانت به جهت اختلال در عقد و صیغه بیع است اما بالأخره یا مسأله فساد و ضمانت در کلام این دو، فقط به جهت اختلال در عقد است یا اختلال در هر سه مورد که علی ای حال شامل محل بحث ما یعنی صورت عقد فاقد شرائط خواهد شد.

پس تقابل و تنافی بین دو فتوا کاملا روشن است که قول اول فتوا به صحت معامله و تطبیق آن بر معاطات و قول دوم فتوا به بطلان و ضمان داده است.

مرحوم فاضل جواد سعی در جمع بین دو حکم مذکور دارند که خواهد آمد.

جلسه 28 (یکشنبه، 99.08.25)                               بسمه تعالی

و ربما یجمع بین هذا الکلام ...، ص108، س5

کلام در تحلیل و ریشه یابی تنافی موجود در دو فتوای فقهاء بود. مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی فتوا دادند اگر بیع لفظی فاقد شرائط بود صحیح است و بر معاطات منطبق می‌شود و مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند باطل، فاسد و بی‌اثر است.

وجه جمع مرحوم فاضل جواد

ایشان در مفتاح الکرامة در جمع بین این دو حکم و دو فتوا می‌فرمایند:

ـ مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی که فرموده‌اند بیع لفظیِ فاقدِ شرائط نه معاطات است نه بیع صحیح و در صورت تصرف هم ضامن هستند مقصود زمانی است که گمان می‌کرده اند عقد صحیح است و باید کالا و پول قبض و اقباض شود و چه بسا رضایت به این کار هم ندارند بلکه فقط خود را ملزَم و مجبور به انتقال و قبض و اقباض می‌بینند، در این صورت، عقد که صحیح نبوده تا بتوانیم از باب بیع آن را تصحیح کنیم، رضایت هم که نبوده که بتوانیم از باب تجارة عن تراض یا هبه آن را تصحیح کنیم، رضایت دیگری هم در مسأله نیست که معاطاة را تصحیح کند لذا طبیعتا باید فتوا داده شود این عقد بیع فاسد است و معاطاة هم نیست.

ـ مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی که فرموده‌اند معاطاة صحیح است مربوط به زمانی است که علاوه بر رضایت اولیه که موجب شد مشتری برای خریدن کتاب سراغ بایع برود، چون مشتری این کتاب را احتیاج دارد حتی بعد اطلاع از فساد عقد هم هر دو رضایت ثانویه به معامله و انتقال ملکیت و قبض و اقباض دارند و این رضایت صورت مسأله را تبدیل می‌کند به معاطات.

نتیجه جمع بین دو فتوا:

فتوای به بطلان به این جهت است که هیچ دلیلی حتی رضایت طرفین برای تصحیح بیع لفظیِ فاقدِ شرائط وجود نداشت و فتوای به صحت هم به این جهت است که وجود رضایت ثانویه طرفین سبب تصحیح بیع می‌شود هر چند در قالب معاطات.

أقول: المفروض أن الصیغة الفاقدة ... ص 109، س 1

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این وجه جمع بیان می‌کنند، هر سه اشکال مربوط است به توجیهی که برای کلام مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی بیان فرمودند:

اشکال اول: مرحوم فاضل جواد در توجیه کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی معاطات را به جهت وجود رضایت ثانویه و جدید ثابت کردند در حالی که بحث ما در جایی است که یک رضایت اولیه بوده که مشتری رفته درب مغازه کتاب‌فروش، بعد از آن هم یک انشاء یعنی عقد ناقص محقق شده که فاقد شرائط است، ما می‌خواهیم ببینیم آیا همین عقد فاقد شرائط می‌تواند معاطات باشد یا خیر؟ نه اینکه با رضایت جدید به ضمیمه تقابض، بیع را تصحیح کنیم و معاطات بدانیم، تصحیح بر اساس رضایت ثانویه و تقابض که روشن است و مورد اختلاف نیست.

اشکال دوم: همچنین ایشان در توجیه‌شان فرمودند اگر بعد از علم به فساد رضایت داشته باشند، معاطاة محقق می‌شود، در حالی که کلام مرحوم محقق و شهید ثانی مطلق است، چه علم به فساد داشته باشند یا نداشته باشند معاطات محقق می‌شود.

اشکال سوم: رضایت ثانویه و جدیدی که ایشان تصویر فرمودند به چه شکل است؟

ـ اگر به این نحو است که معاطاتی در کار نیست بلکه بایع با مشتری مثلا آشنا در آمدند و هر کدام رضایت دارد که طرف مقابل بدون پرداخت عوض، در مالش تصرف کند، خب اینکه نه معاطات است و نه احکام معاطات را دارد بلکه اباحه مجانی است و اباحه مجانی هم احکامی دارد که با معاطات متفاوت است، به سه حکم اشاره می‌کنیم:

1. اباحه مجانی صرفا تا بقاء رضایت، طرف مقابل می‌تواند در مالی که دریافت کرده تصرف کند. اما در بعض صور معاطات تملیک است.

2. در اباحه مجانی صرف اینکه علم به رجوع صاحب مال نداشته باشد کافی نیست بلکه باید علم به بقاء رضایت داشته باشد.

3.در اباحه مجانی با تلف یک جنس اباحه، لازم نمی‌شود در حالی که در معاطات ثابت کردیم با تلف یک عوض، معاطات لازم می‌شود.

ـ و اگر رضایت به نحو معاطاة است که همان رضایت اولیه کافی است و نیاز به فرض رضایت جدید نداریم که شما مطرح می‌کنید.

علاوه بر اینکه اصلا مقصود محقق ثانی در عبارتشان هم این نیست که رضایت جدید بدون تحقق معاوضه جدید کار را اصلاح کند بلکه همان رضایت اولیه حین عقد را مطرح می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری سپس وارد می‌شوند در نکته دوم که نظریه مختارشان و تفصیل در مسأله است که خواهد آمد.

 

جلسه 29 (دوشنبه، 99.08.26)                                            بسمه تعالی

و تفصیل الکلام أن المتعاملین ... ص 110، س 10

نکته دوم: تفصیل مرحوم شیخ انصاری در مسأله

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ انصاری در تنبیه هشتم بیان می‌فرمایند دیدگاه‌شان در مسأله است. ایشان بدون اینکه وجه جمعی بین دو فتوای به ظاهر متنافی مذکور در دو جلسه قبل بیان بفرمایند بعد از نقد وجه جمع مرحوم فاضل جواد به تبیین نظرشان می‌پردازند. البته با توجه به تفصیلاتی که بیان می‌کنند می‌توان نتیجه گرفت اصلا تناقض بین فتاوای فقهاء را قبول ندارند.

می‌فرمایند اگر عقد بیع لفظیِ فاقد شرائط انجام شد سه صورت دارد:

صورت اول: تقابضی که دو طرف بعد از بیع لفظی فاقد شرائطِ عقد، انجام داده‌اند ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه به این جهت بوده که گمان می‌کرده‌اند (جهل مرکب داشته‌اند) که عقد صحیح بوده و خود را ملزَم می‌دانند به جابجا نمودن جنس و پول و اگر هم متوجه بشوند عقد باطل است رضایتی به معامله ندارند. (یک رضایت اولیه بود که مشتری نزد بایع رفت اما دیگر آن رضایت باقی نیست).

در این صورت معامله باطل است و تصرف در جنس هم حرام است. زیرا تنها جهتِ جواز تصرف، عقد بیع بود که آن هم فاسد است. (پس این صورت اول علاوه بر فساد عقد، اصلا تجارة عن تراض نیست)

صورت دوم: تقابضی که طرفین بعد بیع لفظی ناقص انجام داده‌اند، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا یا منشأ رضایت آن بوده که اعتقاد داشته‌اند بیع عرفا محقق شده و همین عقد مثلا به صیغه فارسی کافی است یا منشأ رضایت آن بوده که شریعت هم باید همین بیع را صحیح بشمارد، لذا با رضایت هر دو طرف بعد از بیع لفظیِ فاقد شرائط، تقابض انجام می‌شود.

در این صورت هم بیع باطل و تصرف در عوضین حرام است زیرا اگر هر کدام راضی هستند طرف مقابل در مالشان تصرف کند به این جهت است که گمان می‌کنند طرف مقابل که مالشان را در مقابل یک عوض، قبض کرده است مستحق چنین قبضی هست و الا اگر بدانند هر کدامشان حق تصرف در مالی که قبض کرده‌اند را ندارند رضایت به بیع نخواهند داشت، لذا وقتی مالکیت و استحقاقی وجود نداشته باشد، رضایتی هم وجود ندارد و بیع باطل است.

(کما أنّه لا إشکال) البته در هر دو صورت مذکور باید توجه داشت که با إعراض و روی‌گردانی از بیع لفظی ناقص و قبض جدید به قصد انشاء تملیک، می‌توانند در قالب یک معاطات (بیع فعلی) معامله کنند.

صورت سوم: عقد فاقد شرائط بوده و طرفین نمی‌دانند اما بدون توجه به فساد عقد، صد در صد رضایت به انتقال ملکیت و تصرف وجود دارد، لذا یقین داریم اگر متوجه شوند عقد فاسد بوده قطعا باز هم رضایت به انتقال جنس و پول هست مانند صاحب مجلسی که می‌بیند اسباب پذیرایی در مجلس کم آمده برای حفظ آبرویش می‌فرستد غذا اضافه تهیه کنند اینجا اگر هم عقد را فاسد محقق کنند قطعا رضایت به معامله وجود دارد، چنین صورتی اگر بخواهد معاطات باشد باید دو مبنا پذیرفته شود تا حکم به معاطات ممکن باشد:

مبنای اول: مبنایمان این باشد که در معاطات، رضایت باطنی بلکه رضایت شأنی (تعلیقی) کافی است. وجه تسمیه به شأنی و دلیل بر کفایتش این است که هر کدام از طرفین که کالا یا پول به آنها انتقال پیدا کرده خود را مالک بر آن می‌دانند لذا چون به غرضشان از معامله رسیده‌اند به آن رضایت دارند. پس رضایتشان با توجه به این شأن و صفت است که مالک چیزی شده باشند که به آنان انتقال پیدا کرده است. مرحوم تستری همین نکته را کافی دانسته و چه بسا مقصود مرحوم فاضل جواز از وجه جمعشان همین باشد.  *

مبنای دوم: در تحقق و إنشاء اباحه یا تملیک در معاطات، لازم نیست حتما با قبض و اقباض همراه باشد حتی لازم نیست با هر گونه فعلی همراه باشد بلکه صرف وصول عوضین به طرفین  و رضایت به تصرف (قبل یا بعد وصول) کافی است.

نتیجه: با پذیرش دو مبنای مذکور، می‌توان گفت همان عقد فاسد را معاطات بدانیم زیرا رضایت باطنی هست تقابض هم لازم نبوده.

 

نکته‌ای در منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری

در مبحث منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری یکی از ارکانی که باید مورد توجه قرار گیرد، آشنایی با فقیهانی است که مرحوم شیخ توجه ویژه به آنان دارند. کشف این توجه ویژه، راه‌هایی دارد از جمله کثرت نقل و از جمله اینکه مرحوم شیخ انصاری از معاصرینشان اندک نقل می‌کنند. یکی از آنان که حتی تأثیرگذار بر نظریات مرحوم شیخ انصاری است مرحوم شیخ أسدالله تستری (م1237ه‍) شصاحب کتاب کشف القناع عن وجوه حجیة الإجماع است این کتاب جامع‌ترین کتابی است که در مسأله اجماع نگاشته شده، ایشان کتاب فقهی دارند با عنوان مقابس الأنوار و نفائس الأسرار مرحوم شیخ انصاری از ایشان با عنوان "بعض من قارب عصرنا" یاد می‌کنند. آن را کتاب‌شناسی کنید و فعلا موارد نقل مرحوم شیخ از ایشان را فیش برداری کنید تا در انتها جمع‌بندی شود.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 99.08.27)                               بسمه تعالی

و فیه اشکال: من أنّ ظاهر ...، ص112، س9

در قسمت سوم تفصیل، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر جدای از عقد لفظی فاقد شرائط، طرفین صد در صد رضایت به عقد داشتند در صورت اعتقاد به دو مبنا امکان دارد معامله‌شان را بر معاطات تطبیق دهیم: 1. کفایت رضایت باطنی در معاطات. 2. کفایت صرف وصول عوضین در معاطات.

دو احتمال در صورت سوم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به امکان سنجی دو مبنای مذکور اشکال دارند و می‌فرمایند نسبت به قبول و تصحیح صورت سوم و تطبیق آن بر معاطات دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: بطلان صورت سوم و عدم تطبیق آن بر معاطات

ممکن است گفته شود در صورت سوم با معاطات فعلی مواجه نیستیم بلکه صرفا یک رضایت باطنی و وصول هر کدام از عوضین (بر اساس تقابض ناشی از عقد فاسد که عوضین جابجا شده بود) مواجهیم در حالی که کلمات عالمان شیعه و اهل سنت در مبحث معاطات بر محوریت فعل یا همان تقابض مطرح می‌شود؛ چه آنان که معاطات را صحیح می‌دانند چه آنان که معاطات را باطل می‌دانند همه بر محور فعل قبض و اقباض سخن می‌گویند. به عبارت دیگر:

آنان که معاطات را تصحیح می‌کنند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را مؤثر در تحقق بیع می‌دانند.

آنان که معاطات را باطل می‌دانند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را برای تحقق بیع کافی نمی‌دانند و این عدم کفایت فعل را با عبارات مختلفی بیان کرده‌اند، از جمله:

ـ بعضی می‌گویند فعل نمی‌تواند دلالت بر مقصودِ انجام دهنده آن بکند زیرا صرف فعل دلالت نمی‌کند بر اینکه این کتاب را به عنوان هدیه واگذار کرده یا بیع یا اجاره و ... اما لفظ می‌تواند ظهور کاملی در بیان مقصود داشته باشد.

ـ مرحوم محقق ثانی که معاطات را در لحظه تحققش مفید لزوم نمی‌دانند بلکه مفید ملکیت جائز می‌دانند به همین جهت است که فعل به اندازه لفظ صراحت در فهماندن مقصود فاعل ندارد.

ـ مرحوم شهید اول که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند به این جهت است که فعل، اعتبار لفظ را ندارد لذا نمی‌توان انتقال ملکیت را با فعل انجام داد.

پس محور کلمات فقهاء در معاطات این است که آنچه با تقابض انشاء و ایجاد می‌شود چیست؟ ملکیت جائز است یا لازم یا صرف اباحه تصرف یا هیچ چیز.

فقیهان اهل سنت هم همین‌گونه می‌گویند تحقق بیع یا با ایجاب و قبول لفظی است یا با تعاطی و تقابض.

با توجه به مطالب مذکور، نسبت به صورت سوم که رضایت باطنی به بیع با ضمیمه وصول عوضین است (نه قبض و اقباض زیرا قبلِ فرضِ معاطات، آن دو به دنبال عقد لفظیِ فاقد شرائط، عوضین را جابجا کرده‌اند) تطبیق آن بر معاطات دارای اشکال است زیرا محور تحقق معاطات فعل قبض و اقباض است نه صرف رضایت باطنی.

احتمال دوم: صحت صورت سوم و انطباق آن بر معاطات

از طرفی هم ممکن است گفته شود ملاک در معاطات همان رضایت باطنی است و حتی فعل قبض و اقباض هم کاشف از رضایت باطنی است و خود قبض و اقباض و تقابض ملاک نیست و انتخاب عنوان معاطات یا تعاطی در کلمات فقهاء نشان دهنده همین مطلب است که تقابض محوریت ندارد بلکه رضایت باطنی کفایت می‌کند.

شاهد بر کفایت رضایت هم سیره عقلا و متشرعه هست. این سیره قائم شده بر اینکه تقابض طرفین را شرط نمی‌دانند و مواردی که یک قبض محقق شود را هم معاطات می‌شمارند حتی مواردی که اصلا تقابضی در کار نیست.

پس بنابر این مبنا، معیار در معاطات صرف وصول عوضین یا یک عوض است با رضایت به تصرف. البته این معیار طبق قول مشهور که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند اشکالی پیدا نمی‌کند اما صحت این معیار طبق نظر کسانی که معاطات را مفید ملکیت می‌دانند بعید است زیرا طبق مبنای مذکور، إفاده ملکیت نوعی از بیع است که برای تحققش نیاز به إنشاء و ایجاد تملیک دارد و إنشاء تملیک هم نیاز به مُبرِز (ابزار ابراز قصد) دارد که یا لفظ ایجاب و قبول است یا فعل تقابض. البته صحت این ادعا بنابر قول به اباحه تصرف بعید نیست. (تبیین این مطلب را در جلسه 5، صفحه 75 کتاب وعده داده بودند)

مباحث تنبیهات معاطات تمام شد.

تنبیهات معاطات/ تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

جلسه 26 (چهارشنبه، 99.08.21)                                         بسمه تعالی

الأمر السابع: أنّ الشهید ...، ص103

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

در تنبیه اول مرحوم شیخ فرمودند به نظر ما معاطات حقیقتا بیع است. در این تنبیه موضوع بحث این است که بنابر نظر کسانی که معاطات را بیع نمی‌دانند بلکه صرفا اباحه در مقابل اباحه می‌دانند آیا معاطاة بعد از لزوم و تحقق یکی از ملزمات، بیع هست و احکام بیع بر آن جاری است یا خیر؟

در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، یکی بیان کلامی از مرحوم شهید ثانی و دیگری ارائه نظریه خودشان.

مطلب اول: بیان کلامی از شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند در اینکه معاطاة بعد از لزوم بیع است یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: معاطاة بعد از لزوم (تحقق یکی از ملزِمات مثل تلف عوضین)، بیع است.

دلیل: عناوین معاملات موجود در شریعت، محصور و معلوم است و معاطات هیچ یک از آنها نیست، و دلیلی نداریم که معاطات معاوضه مستقلی باشد، پس باید یکی از اقسام معاملات موجود در شریعت باشد و عنوانی که بر معاطات بعد از لزوم صادق است همان بیع (تملیک عینٍ بمالٍ) است.

احتمال دوم: معاطات بعد از لزوم و تلف عوضین، بیع نیست بلکه معاوضه مستقل است.

دلیل: معاطات از لحظه تحققش تا قبل از تلف عوضین و لزومش، بیع نبود چگونه می‌شود بعد تلف عوضین تبدیل به بیع شود.

به عبارت دیگر معاطاتی که به اجماع فقهاء صرفا مفید اباحه تصرف است و لحظه ایجاد و وجودش بیع نبوده چگونه با معدوم شدن اباحه تصرف و لازم شدن آن به خاطر تلف عوضین، بیع شود؟

مرحوم شهید ثانی قبل از بیان نظریه خودشان به دو سؤال پاسخ می‌دهند؟

سؤال اول: اینکه معاطات بعد از تلف معاوضه مستقل باشد یا بیع باشد چه ثمره‌ای دارد؟

جواب: اگر بیع باشد طبیعتا احکام، امتیازات و مختصات بیع مانند خیار حیوان در آن جاری خواهد بود. البته طبق بعض مبانی خیار حیوان زمانی وجود دارد که ثمن تلف شده باشد نه حیوان زیرا اگر حیوان تلف شده باشد دیگر خیار حیوان وجود نخواهد داشت.

سؤال دوم: می‌دانیم خیار حیوان سه روز است حال اگر خیار حیوان در معاطاتِ بعد از لزوم، جاری است، آغاز این سه روز، چه زمانی است؟

جواب: می‌فرمایند کلٌ محتملٌ. یعنی دو احتمال دارد:

احتمال اول: سه روز خیار حیوان را از ابتدای تحقق معاطات محاسبه کنیم.

اشکال: به این احتمال اشکال می‌شود معاطات از حین تحقق، بیع نبود که از لحظه بیع، خیار حیوان در آن تصویر شود.

احتمال دوم: سه روز خیار حیوان را از لحظه تحقق ملزِم معاطات مثل تلف عوضین، محاسبه می‌کنیم.

اشکال: ملزِمات معاطات (مثل تلف عوضین) که یک معاوضه مستقل یا بیع نیستند که با تحققشان احکام و مختصات بیع مثل خیار حیوان محقق شود.

جواب: مرحوم شهید ثانی پاسخ می‌دهند که تحقق بیع با معاطات، دو رکن دارد: 1. جابجا شدن عوضین. 2. تلف عوضین. هر کدام از این دو، جزء العلة هستند برای تحقق بیع، وقتی هر دو محقق شدند بیع و معاوضه محقق شده لذا احکام بیع جاری خواهد بود.

 سپس شهید ثانی نظریه خودشان را بیان می‌فرمایند که معاطاة بعد از تلف احکام بیع را ندارد چون بیع نیست. خیار حیوان و خیار مجلس هم وجود ندارد. البته خیاراتی مانند خیار غبن و عیب که در هر معاوضه‌ای وجود دارد و مختص بیع نیست، در معاطات هم جاری است.

و الظاهر أنّ هذا تفریع ...، ص103، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مطالب شهید ثانی بنابر قائلین به مبنای اباحه تصرف در معاطاة جاری می‌شود و الا قائلین به ملکیت جائز بدون شک معاطاة را بعد از تلف لازم می‌دانند و احکام بیع را بر آن مترتب می‌نمایند. الا خیاراتی که طبق أدله، مخصوص به بیع عقدی (دارای لفظ ایجاب و قبول) لازم است که طبیعتا اگر خیاری مثل خیار شرط در آن مطرح نشود خود بخود لازم خواهد بود.

و کیف کان فالأقوی ... ص 104، س8

مطلب دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری

به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات از لحظه تحقق، حقیقتا بیع و مفید لزوم است، همچنین کسانی که معاطات را مفید ملکیت جائز می‌دانند طبیعتا از لحظه تحقق، بیع است و بعد از تلف هم لازم خواهد بود. حتی کسانی که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند باز هم باید بگویند معاطات عرفا بیع است که شارع فقط زمانی آن را امضاء و تأیید می‌کند که حداقل یکی از عوضین تلف شود و در این صورت بیع است و احکام بیع هم در آن جاری است مگر احکامی که دلیلشان دلالت کند بر اینکه باید از ابتدای تحقق، بیع باشند نه اینکه بعد از تلف بیع بر آنها صدق کند.

در پایان می‌فرمایند: از مطالب شهید اول به دست می‌آید که ایشان معاطاة را قبل از لزوم مفید اباحه تصرف می‌دانند و با این وجود معتقدند بعد از لزوم همچنان اباحه تصرف باقی است و ملکیت حادث نمی‌شود، کلام ایشان را باید حمل نمود بر اباحه لازمه، که اصطلاح جدیدی در بحث خواهد بود و به همین جهت است که ایشان معاطات را یک معاوضه مستقل به حساب می‌آورند.

فافهم

چه بسا اشاره به این است که بین اباحه (مطلقه) که قبل از تلف است و اباحه لازمه که شهید اول مدعی هستند بعد از تلف می‌آید چه تفاوتی وجود دارد غیر از اینکه بعد از تلف ملکّیت محقق می‌شود؟ پس دیگر نیازی هم نیست که معاطات را معاوضه مستقل و غیر از بیع بدانیم بلکه همان بیع عرفی است که بعد از تلف، مورد تأیید و امضاء شارع هم قرار می‌گیرد.  *

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری: معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب، ج1، ص56 می‌فرمایند: لعله أشار إلى غرابة الإباحة اللازمة.

 

 

 

 

 

توجه به یک روایت اخلاقی عبادی

مرحوم شیخ صدوق در علل الشرایع، ج2، ص364، باب علة صلاة اللیل نقل می‌فرمایند: عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ اَلنَّوْفَلِیِّ قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ: إِنَّ اَلْعَبْدَ لَیَقُومُ فِی اَللَّیْلِ فَیَمِیلُ بِهِ اَلنُّعَاسُ یَمِیناً وَ شِمَالاً وَ قَدْ وَقَعَ ذَقَنُهُ عَلَى صَدْرِهِ فَیَأْمُرُ اَللَّهُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى أَبْوَابَ اَلسَّمَاءِ فَتُفَتَّحُ ثُمَّ یَقُولُ لِمَلاَئِکَتِهِ اُنْظُرُوا إِلَى عَبْدِی مَا یُصِیبُهُ فِی اَلتَّقَرُّبِ إِلَیَّ بِمَا لَمْ أَفْرِضْ عَلَیْهِ رَاجِیاً مِنِّی لِثَلاَثِ خِصَالٍ:

ذَنْبٍ أَغْفِرُهُ أَوْ تَوْبَةٍ أُجَدِّدُهَا أَوْ رِزْقٍ أَزِیدُهُ فِیهِ،

أُشْهِدُکُمْ مَلاَئِکَتِی أَنِّی قَدْ جَمَعْتُهُنَّ لَهُ.

(امام صادق علیه السلام) فرمودند: به درستی که گاهی بنده هنگام شب بیدار می‌شود، درحالی که از کم خوابی به چپ و راست خم می‌شود  و یا سرش خم شده و چانه اش به سینه می‌چسبد، پس در این هنگام، خدای تعالی امر می‌کند، تا درهای آسمان باز شود، سپس به ملائکه می‌فرماید: به بنده من نگاه کنید، با آن که عبادت شبانه را بر او واجب ننموده ام، ولی به خاطر تقرب به من، خود را به چه زحمتی انداخته است و یکی از این سه خواسته را از من می‌خواهد:

یا گناه او را بیامرزم و یا توبه دوباره او را بپذیرم  و یا آن که روزی بیشتری می‌خواهد.

ای ملائکه‌ام! شما شاهد باشید، هر سه خواسته را به او دادم.

تنبیهات معاطات/ تنبیه ششم: ملزمات معاطات

جلسه 17 (چهارشنبه، 99.08.07)                                         بسمه تعالی

الأمر السادس: فی ملزمات المعاطات ...، ص96

تنبیه ششم: ملزمات معاطاة

ششمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در بیان ملزِمات معاطات است. در این تنبیه سه مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: فرضی بودن تنبیه ششم

ابتدای مبحث معاطات مکاسب، ج3، ص24 مرحوم شیخ انصاری فرمودند در حکم معاطات چهار مبنا وجود دارد:

مبنای اول: مشهور معتقدند معاطات مفید اباحه تصرف است.

مبنای دوم: جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی قائل‌اند معاطات مفید ملکیّت جائز است.

مبنای سوم: مرحوم شیخ انصاری قائل‌اند معاطات مفید ملکیّت لازم است، و همین قول به مرحوم شیخ مفید هم نسبت داده شده.  *

مبنای چهارم: مرحوم علامه حلی در نهایة فرمودند احتمال بطلان بیع معاطاتی وجود دارد.

اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم باید بررسی شود که چه زمان این اباحه تصرف تبدیل می‌شود به اباحه لازمه همچنین اگر معاطات را مفید ملکیّت جائز بدانیم سؤال این است که چه زمانی این ملکیّت جائز تبدیل به ملکیّت لازم می‌شود؟ البته روشن است که این سؤال نسبت به قائل به بطلان بیع معاطاتی (مبنای چهارم) یا قائلین به إفادة ملکیّت لازمه در معاطات مانند مرحوم شیخ انصاری (مبنای سوم) قابل طرح نیست لذا این تنبیه ششم نسبت به مبنای مرحوم شیخ انصاری فرضی است و به جهت اینکه قول به اباحه تصرف و ملکیت جائز قائلین زیادی دارد این تنبیه را مطرح می‌کنند. (مرحوم همدانی در حاشیة المکاسب، ص31 می‌فرمایند این بحث نسبت به مبنای اباحه تصرف مسامحه‌ای و نادرست است. )

مرحوم شیخ انصاری قبل از پاسخ به این سؤال و بیان ملزمات معاطات، به تأسیس اصل در مسأله می‌پردازند.

مطلب دوم: تأسیس اصل در مسأله

قبل توضیح مطلب دوم یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: فائده تأسیس اصل در مسأله

یکی از روشهای طرح بحث و ورود به بررسی یک مسأله یا مبحث در فقه و اصول تأسیس أصل است. تأسیس اصل دو معنا دارد:

الف: تأسیس قاعده کلی

گاهی قبل از ورود به یک بحث، حکم کلی مسألۀ مورد نظر را به عنوان یک قاعده که در تمام شقوق مسأله جاری است الا ما خرج بالدلیل، به دست می‌آورند، این قاعده کلی ممکن است از أدله نقلیه عامه یا مطلقه (مانند أحل الله البیع، کل شیء حلال یا کل شیء طاهر) یا أدله عقلیه، یا اجماعات محققه و یا ضرورت دین و مذهب استخراج شود. همچنین اصول لفظیه مانند أصالة الظهور، أصالة الحقیقة، أصالة الإطلاق و أصالة العموم قواعد عقلائی کلی هستند. در ابواب معاملات هم از دو اصل زیاد نام برده می‌شود: أصالة اللزوم (عند الشک فی اللزوم و الجواز) و أصالة الفساد (عند الشک فی الصحة و الفساد)

ب: تأسیس اصل عملی

گاهی قبل بررسی یک مسأله فقهی بنا گذاشته می‌شود بر اینکه لولا النص (اگر دلیل خاص نبود) یا اینکه اگر نتوانستیم از آیات و روایت حکم را به دست آوریم وظیفه مکلف عند الشک چیست؟ لذا ابتدای ورود به بحث تکلیف و وظیفه شاک را معین می‌کنند.

سؤال: چرا در بعض موارد می‌بینیم با اینکه در یک مسأله روایات و نصوص خاصه هم هست علماء به تأسیس اصل عملی می‌پردازند؟

جواب: به دو جواب اشاره می‌کنیم: اولا: ممکن است در قبول سند یا دلالت روایات موجود در آن مسأله اختلاف باشد و مورد قبول بعضی نباشد.  ثانیا: اگر هم روایات سندا و دلالتا تمام باشد، باز هم در جزئیات، فروع و شقوق مسائل فقهی بی نیاز از اصل عملی نخواهیم بود زیرا ممکن است روایات آن مسأله از بعض جهات اطلاق یا عموم داشته باشند و با تمسک به آن عموم یا اطلاق حکم صورت شک را به دست آوریم اما در قسمتی از فروض و شقوق مسأله هم روایات اطلاق نداشته و در مقام بیان نباشد لذا همچنان شک باقی بماند و نیاز به اصل عملی داشته باشیم که باید آن اصل عملی بررسی و شناخته شود.

نتیجه: به جهت شدّت ابتلاء به اصل عملی در استنباط حکم شرعی، ابتدای بحث به تأسیس اصل عملی در مقام شک می‌پردازند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر شک کردیم معاطات مفید لزوم است یا جواز یعنی شک کردیم هر یک از طرفین بعد از معاطات هم همچنان سلطنت بر مالی که به طرف مقابل واگذار کرده دارد یا نه:

ـ اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم، أصالة اللزوم جاری است.

یعنی وقتی شک کردیم بیع مذکور قابل فسخ هست یا نه، أصالة اللزوم می‌گوید در حالت عادی دیگر قابل فسخ نیست (مگر اینکه یکی از خیارات تحقق یابد که بحثش جدا است)

دلیل: دلیل بر أصالة اللزوم در معاطات همان هشت دلیلی است که در ج3، ص53 گذشت مثل "أوفوا بالعقود".

ـ اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم، أصالة عدم اللزوم جاری است.

یعنی  هرگاه شک کنیم معاطات لازم شده یا نه، اصل عدم لزوم و بقاء جواز و حق فسخ است به دو دلیل:

دلیل اول: حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید هر فردی بر مال خود سلطنت دارد لذا بعد از بیع معاطاتی هم هر کدام از دو طرف همچنان حق فسخ بیع و پس گرفتن مالش را دارد.

دلیل دوم: استصحاب بقاء سلطنت. یقین داریم قبل از انجام بیع معاطاتی هر یک از طرفین مسلط بر مالش بود و هر کاری می‌توانست با مالش انجام دهد، بعد از بیع معاطاتی شک داریم همچنان سلطه باقی است یا از بیع رفته، استصحاب می‌کنیم یقین به وجود سلطه بر مال را که به معنای جواز بیع خواهد بود.

اشکال: مستشکل می‌گوید قائل به مبنای اباحه تصرف با إجراء استصحاب نتیجه گرفت أصالة عدم اللزوم را لکن ما طبق همین مبنا یک استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم أصالة اللزوم را.

توضیح اشکال: وقتی بایع کالایی مانند کتاب را برای مشتری اباحه تصرف قرار دارد یقین داریم مشتری مجاز است در کتاب تصرف کند، حال اگر بایع از اباحه تصرف برگردد و رجوع کند و اعلام کند می‌خواهم کتاب را پس بگیرم شک داریم مشتری همچنان مجاز به تصرف هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حق تصرف مشتری را یعنی بیع لازم است و بایع حق پس گرفتن کالا را ندارد.

جواب: قبل بیان جواب مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول اول: جریان اصل در شک سببی و مسببی

گاهی شک انسان در یک شیء ناشی از یک شک دیگر است که یکی سبب برای ایجاد شک دیگر شده، که اصطلاحا گفته می‌شود شک سببی و مسبَّبی. یک شک سبب و علت است برای شک دیگر. حال اگر بنا به جریان اصل عملی باشد طبیعتا با إجراء اصل در ناحیه سبب، دیگر شک در مسبب خود بخود از بین می‌رود و نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبب نمی‌رسد. در علت تقدیم اصل سببی بر مسببی اختلاف است و چند دلیل بیان شده از جمله حکومت، ورود، سیره عقلا و نص خاص. مثال: شک دارد دستش متنجّس شده یا نه، سبب و منشأ شک آن است که شک دارد ظرف آبی که با آن دستش را شسته، پاک بوده یا خیر. حال اگر در نسبت به ظرف آب استصحاب طهارت جاری کند، طبیعتا دستش هم پاک خواهد بود و شک در تنجّس دستش از بین می‌رود.

مقدمه اصولی دوم: اصل مثبت

بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبتات (لوازم عقلیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه اصول عملیه حجت نیست. بحث از اصل مثبت (مثبتات اصول عملیه) در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند. مرحوم شیخ انصاری در رسائل، ج3، ص233 تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب به بررسی آن پرداخته‌اند. مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری در احکام أطعمه و أشربه) به کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عقلی حیات زید است و اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را ثابت نمی‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا: استصحابی که مستشکل گفت، اصلا جاری نمی‌شود زیرا اصل مثبت است. اگر مستشکل بگوید یقین داریم قبل از رجوع بایع، مشتری حق تصرف داشت بعد از رجوع بایع شک داریم استصحاب می‌کنیم حق تصرف باقی است، این صحیح است لکن مستشکل لازمه عقلی این مطلب را مطرح می‌کند و می‌گوید استصحاب می‌کنیم حق تصرف باقی است پس بیع لازم است، پس بایع حق رجوع ندارد و اینها لازمه عقلی استصحاب است و چنین استصحابی اصل مثبت و غیر حجت است.

ثانیا: مستشکل گفت شک داریم حق تصرف مشتری باقی است یا نه استصحاب می‌کنیم، اشکال این است که شک در بقاء حق تصرف مشتری مسبَّب و ناشی است از شک در بقاء سلطنت بایع، یعنی چون شک داریم سلطنت بایع بر مالش همچنان باقی است یا نه لذا شک می‌کنیم که مشتری همچنان حق تصرف دارد یا خیر، حال اگر نسبت به سبب یعنی سلطنت بایع استصحاب کنیم و بگوییم سلطنت بایع بر مالش همچنان باقی است دیگر شکی نسبت به تصرف مشتری باقی نمی‌مانند که نسبت به تصرف مشتری استصحاب جاری کنیم.

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در ج3، ص24 نسبت این قول به مرحوم شیخ مفید را نقل کردند اما در سطر آخر صفحه 56 این انتساب را نفی فرمودند.

جلسه 18 (شنبه، 99.08.10)                                   بسمه تعالی

إذا عرفت هذا ...، ص96، س8

مطلب سوم: ملزِمات معاطات

مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق مبنای إباحه تصرف در معاطات، عند الشک اصل اولیه "أصالة عدم اللزوم" است و طبق مبنای ملکیت جائز، عند الشک اصل اولیه "أصالة اللزوم" است.

در مطلب سوم به بررسی هشت ملزِم می‌پرداند. ملزِمات معاطات یعنی اموری که باعث می‌شوند بعد از بیع معاطاتی طرفین حق رجوع و پس گرفتن مالشان را نداشته باشند (مگر اینکه مسأله خیارات مثل خیار غبن پیش آید که خارج از حال عادی است)

ملزِم اول: تلف عینین

قبل از توضیح مطلب یک کوتاه مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تلف حقیقی و حکمی

یکی از اصطلاحات پرکاربرد در ابواب معاملات اصطلاح تلف است. تلف بر دو قسم است:

الف: تلف حقیقی. یعنی نابود شدن و از بین رفتن یک شیء مانند سوختن کتاب.

ب: تلف حکمی. یعنی شیء باقی است لکن استفاده از آن برای مالک میسّر نیست مثل فرار کردن یک پرنده زینتی از دست مالک.

اولین ملزِمی که بررسی می‌شود تلف هر دو عوض و معوّض است. مقصود از تلف هم در اینجا تلف حقیقی است.

مرحوم شیخ انصاری طبق هر دو مبنای مطرح در محل بحث، مسأله را بررسی می‌فرمایند:

ـ اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم روشن است که بعد از تلف عینین (عوضین) دیگر مالی نیست که جواز رجوع داشته باشند.

اشکال: مستشکل می‌گوید ما با تمسک به قاعده ضمان و حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" می‌گوییم حتی بعد تلف هم اگر یک طرف رجوع کرد،اشکالی ندارد و صحیح است. قاعده ضمان می‌گوید کتابِ بایع نزد مشتری مباح التصرف بوده اگر بایع به مشتری مراجعه کند برای پس گرفتن کتاب، مشتری ضامن است مثل یا قیمت کتاب را برگرداند همچنین بایع هم ضامن پولی است که از مشتری گرفته و حال که تلف شده اگر مشتری مراجعه کرد به بایع برای پس گرفتن پولش، بایع باید مثل آن را به مشتری واگذار کند.

جواب: می‌فرمایند جواب تفصیلی دو صفحه دیگر خواهد آمد اما ضمان در جایی است که ید عدوانی باشد و اینجا ید عدوانی نیست.

ـ اگر معاطاة مفید ملکیت جائز باشد باز می‌گوییم با تلف عینین معاطات لازم خواهد بود و تلف عینین ملزِم معاطات است.

قبل از توضیح دلیل بر این مدعا یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلیل لفظی و لبّی

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم دلیل شرعی بر دو قسم است:  *

دلیل لفظی: مقصود دلیلی است محتوای حکم شرعی را در قالب الفاظ بیان می‌کند مانند آیات، روایات و یا معقد اجماع.

دلیل لبِّی (عقلی): دلیلی که ما را بدون وجود الفاظ، به حکم شرعی می‌رساند. مانند: اجماع، دلیل عقلی، سیره عقلا و سیره متشرعه.

یک تفاوت مهم بین دلیل لفظی و لبّی آن است که اگر دلیل لفظی در بیان حکم شرعی عموم یا اطلاق داشت مثل "أکرم کلّ عالم" و ما نسبت به یک مصداق خارجی مثل زیدِ عالم شک کنیم می‌توانیم با تمسک به عموم "کلّ عالم" بگوییم وجوب اکرام، شامل زید هم می‌شود اما اگر یک حکم شرعی را با دلیل عقلی ثابت کردیم، عند الشک در یک مصداق، لفظ عام یا مطلقی وجود ندارد که به آن تمسک شود لذا اگر شک نمودیم این دلیل لبّی شامل این فرد هم می‌شود یا نه باید به قدر متیقن از دلیل لبّی تمسک نمود. مرحوم مظفر، در اصول الفقه، ج2، ص105 مبحث اجماع می‌فرمایند: "یسمى الإجماع بالدلیل‏ اللبی‏ نظیر الدلیل العقلی یعنی أنه یثبت بهما نفس المعنى و المضمون من الحکم الشرعی الذی هو کاللب بالنسبة إلى اللفظ الحاکی عنه الذی هو کالقشر له. و الثمرة بین الدلیل اللفظی و اللبی تظهر فی المخصص إذا کان لبیا أو لفظیا)

دلیل: دیروز گفتیم اصل در ملکیت، لزوم است یعنی أصالة اللزوم می‌گوید معاطات مفید ملکیت لازم است اما بعضی از فقهاء مانند مرحوم محقق ثانی با این اصل مخالفت کردند و فرمودند معاطات مفید ملکیت جائز است چون معتقدند اجماع قائم شده بر اینکه عقدِ لازم باید با لفظ منعقد شود، حال شک داریم آیا بعد از تلف عوضین باز هم این بیع معاطاتی مفید ملکیت جائز است یا به خاطر تلف عوضین لازم شده است؟ به عبارت دیگر بعد از تلف عوضین شک داریم آیا همچنان اجماع می‌گوید این بیع جائز است و لازم نشده؟ اجماع دلیل لبی است و عند الشک باید به قدر متیقن آن اکتفا نمود، قدر متیقن از اجماع بر ملکیّت جائز، جایی است که هر دو عوض باقی مانده باشند، حال که هر دو عوض از بین رفته‌اند می‌گوییم دیگر اجماع نمی‌تواند ملکیت جائز را ثابت کند و باید به همان أصالة اللزوم مراجعه نمود. (وقتی تراد و ردّ نمودن عوضین ممکن نیست پس حق فسخ و پس گرفتن هم ممکن نیست)

جلسه 19 (یکشنبه، 99.08.11)                                            بسمه تعالی

و لم یثبت قبل التلف...، ص97، س2

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد در صورت تلف هر دو عوض، این بیع معاطاتی لازم خواهد شد.

اشکال: مستشکل می‌گوید طبق مبنای قائلین به ملکیت جائز در معاطات باید بگوییم حتی با تلف عوضین باز هم ملکیت جائز است نه لازم. مستشکل می‌گوید یک نمونه در فقه داریم که با وجود تلف عوضین، فقهاء فتوا می‌دهند بیع جائز است نه لازم، آن هم در بیع خیاری است.

زید و عمرو یک بیع لفظی (نه معاطاتی) انجام می‌دهند و شرط می‌کنند که تا دو روز حق فسخ داشته باشند (خیار شرط) حال اگر روز اول بیع، عوضین هر دو تلف شود باز هم فقهاء می‌فرمایند به جهت خیار شرط، بایع و مشتری تا دو روز حق فسخ دارند، یعنی بیع‌شان تا دو روز جائز است نه لازم. چه اشکالی دارد اینجا هم بگوییم با وجود تلف عوضین، ملکیت جائز همچنان باقی است و طرفین حق فسخ بیع معاطاتی را دارند. در بیع عقدی خیاری (که مثلا تا دو روز خیار رجوع برای خود گذاشته) حتی در صورت تلف عینین هم جواز رجوع باقی است، اینجا هم بعد تلف عینین بگوییم همچنان مالکیت جائز هست یعنی جواز رجوع دارند.

جواب: قبل توضیح جواب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم.

مقدمه فقهی: منشأ جواز رجوع

جواز یا همان امکان رجوع در معامله دو منشأ دارد:

1ـ منشأ جواز، عقد است. در معامله ای که با عقد ایجاب و قبول محقق شده (بیع لفظی) و خیار شرط هم مطرح شده فقهاء می‌فرمایند حتی اگر عوضین تلف شود باز هم خیار و حق رجوع باقی است زیرا خیار به عقد و بیع تعلق گرفته بود و عقد بیع هم باقی است که تعبیر می‌کنیم به بیع خیاری.

2ـ منشأ جواز، عوضین است. اگر منشأ جواز عوض و شیء باشد نه عقد، مانند اینکه یک کتاب را هدیه داده است، فقط تا زمانی حق رجوع و پس گرفتن هدیه را دارد که عین باقی باشد.

در محل بحث نه عقد لفظی است که باعث جواز رجوع شود نه عینی باقی مانده بلکه فقط در صورتی معاطات جائز است و حق رجوع دارد که ترادّ و رد کردن هر دو عوض ممکن باشد و این هم ممکن نیست لذا می‌گوییم معاطات لازم شده است. پس جواز در ما نحن فیه تعلق گرفته به موضوع ترادّ و امکان ردّ هر دو عین، جواز تعلق نگرفته به مطلق رجوعی که در هبه وجود دارد، در هبه هدیه دهنده می‌تواند رجوع کند مطلقا یعنی اصلا به عین دیگری کاری نداریم اما در ما نحن فیه زمانی رجوع صحیح است که هر دو عین باقی باشند هم عینی که بایع داده است هم عینی مشتری داده است.

هذا مع ان الشک...، ص97، س9

اگر شک داشتیم که جواز رجوع در معاطاة منشأش عقد است مانند بیع خیاری، یا منشأش عین است مانند باب هبه یا منشأش ردّ نمودن عوضین است، شمای مستشکل نمی‌توانید یقین به جوازِ تا قبل از تلف عوضین را استصحاب کنید و نتیجه بگیرید جواز معاطات را حتی بعد از تلف عوضین زیرا می‌گوییم دلیل بر اینکه معاطاة مفید ملکیت جائز است اجماع بود و اجماع دلیل لبی است و در موقع شک باید به قدر متیقن آن أخذ نمود، قدر متیقن هم این است که جواز و حق رجوع به عینین و بقاء آنها بر می‌گردد و تا عینی نباشد رجوع هم ممکن نیست یعنی عقد لازم است. پس وقتی نتوانستید بعد از تلف عوضین از اجماع استفاده کنید باید همان أصالة اللزوم را جاری دانست.

نتیجه اینکه طبق مبنای اباحه تصرف یا ملکیت جائز در معاطات، اگر عوضین هر دو با هم تلف شوند، معاطات لازم خواهد شد و حق رجوع و فسخ بیع معاطاتی وجود نخواهد داشت.

جلسه 20 (دوشنبه، 99.08.12)                                            بسمه تعالی

و منه یعلم حکم ما ...، ص97، س13

کلام در ملزِمات معاطات بود، ملزم اول (تلف عینین) گذشت و مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت جائز، تلف عینین سبب لزوم بیع معاطاتی و عدم جواز رجوع برای طرفین می‌شود.

ملزِم دوم: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی.

این ملزم را هم مرحوم شیخ انصاری طبق دو مبنای بررسی می‌کنند:

طبق مبنای ملکیت جائز: طبق مبنایی که معاطات را مفید ملکیت جائز می‌داند، تلف مذکور ملزِم است. (أصالة اللزوم)

می‌فرمایند از توضیحات ما در ملزم اول روشن می‌شود که اگر معاطات را مفید ملکیّت (جائز) بدانیم گفتیم در صورتی ملکیت جائز باقی است که هر دو عوض (عینین) باقی باشد لذا اگر یکی از عینین یا قسمتی از یک عین تلف شده باشد امکان ردّ عوضین محقق نیست، شک داریم بیع معاطاتی لازم شده یا همچنان جائز است؟ أصالة اللزوم می‌گوید لازم است.

طبق مبنای اباحه تصرف: طبق مبنایی که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌داند، تلف مذکور ملزِم نیست. (أصالة عدم اللزوم)

مرحوم صاحب جواهر و مرحوم ملا احمد نراقی در مستند به تبع شهید ثانی در مسالک معتقدند تلف یک یا قسمتی از یک عین منجر به لزوم بیع معاطاتی نمی‌شود و همچنان اباحه تصرف باقی است. لذا أصالة عدم اللزوم جاری است.

دلیل: استصحاب بقاء سلطنت بر مال.

مشتری دویست هزار تومان پرداخت کرده و یک دوره اصول کافی خریده، بایع کل پول (ثمن) یا قسمتی از آن را خرج کرده (تلف شده)، اما کتاب نزد مشتری باقی است، یقین داریم ابتدای تحقق بیع معاطاتی تا قبل از تلفِ قسمتی از پول، مالکِ کتاب (بایع) سلطه بر کتابش داشت (چون فقط اباحه تصرف را واگذار کرده بود) الآن بعد تلف قسمتی از پول شک می‌کنیم سلطنت بایع بر کتاب همچنان باقی است (که حق رجوع و پس گرفتن کتاب را داشته باشد) یا باقی نیست و بیع لازم شده و حق رجوع ندارند، استصحاب می‌کنیم بقاء سلطنت مالک را که به معنای جواز رجوع بایع به کتابش است و بعد از رجوع و پس گرفتن کتاب باید مثل پول (دویست هزار تومان) را به مشتری بپردازد.

به این استدلال و نتیجه أصالة عدم اللزومی که گرفته شده دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری مطرح و نقد می‌فرمایند:

اشکال اول: تعارض استصحاب با برائت

مستشکل می‌گوید مرحوم صاحب جواهر استصحابِ بقاء سلطنت جاری کردند و نتیجه گرفتند بیع معاطاتی در ما نحن فیه جائز است و بایع می‌تواند کتابش را پس بگیرد. اما یک اصل برائت هم اینجا جاری است با این توضیح که وقتی بایع کتابش را پس بگیرد طبیعتا باید مثل پولِ مشتری را پس بدهد یعنی ذمه بایع مشغول است به پرداخت ثمن، شک داریم آیا ذمه بایع مشغول است به پرداخت مثل ثمن یا خیر؟ أصالة البرائة می‌گوید ذمه بایع مشغول به پرداخت ثمن نیست پس وقتی ضامن پرداخت ثمن نباشد یعنی نمی‌تواند کتاب را از مشتری پس بگیرد.

پس استصحابِ بقاء سلطنت ثابت کرد بایع مجاز به پس گرفتن کتاب است و أصالة البرائة ثابت کرد بایع مجاز به پس گرفتن کتاب نیست تعارضا تساقطا. نتیجه این است که دلیل مرحوم صاحب جواهر تمام نیست.

در مقابل اصل استصحاب یک اصل برائت هم جاری است که با یکدیگر تعارض می‌کنند لذا نمی‌توانید با استصحاب، جواز رجوع را نتیجه بگیرید. مستشکل می‌گوید: اگر فروشنده کتاب که پول را تلف کرده بخواهد با استفاده از استصحاب جواز رجوع را ثابت کند ما می‌گوییم با رجوع کردن فروشنده او ضامن پول مشتری خواهد بود و اصل عدم ضمان است الا زمانی که دلیل بر ضمانت داشته باشیم و اینجا شک داریم آیا فروشنده ضامن پرداخت پول هست یا نه؟ می‌گوییم اصل برائت ذمه است فروشنده از پرداخت پول است، لذا وقتی لازم نیست پول کتاب را پس بدهد پس حق رجوع به کتاب را هم ندارد. نتیجه اینکه اصل استصحاب شما معارض است با اصل برائت و نمی‌توانید جواز رجوع را نتیجه بگیرید.

اشکال دوم: تقدم حدیث علی الید بر اصل عملی

مستشکل (در اشکالی که مقدّر در عبارت است) می‌گوید وقتی استصحاب و برائت تعارض کردند نوبت می‌رسد به حدیث علی الید. به عبارت دقیق‌تر تا وقتی حدیث علی الید هست نوبت به اصل عملی چه استصحاب و چه برائت نمی‌رسد (الأصل دلیلٌ حیث لادلیل).

توضیح اشکال: حدیث علی الید می‌گوید بایع و مشتری آنچه را در بیع معاطاتی دریافت کرده‌اند با عنوان اباحه تصرف بوده پس هر کدام از آن دو حتی بعد از تلف یکی از عوضین هم در صورت مراجعه یکی از طرفین، ضامن است. پس اگر بایع به مشتری مراجعه کرد و خواست کتابش را پس بگیرد اشکالی ندارد و مشتری باید کتاب را تحویل دهد و مثل پولش را بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری در دفاع از استادشان مرحوم صاحب جواهر هر دو اشکال را پاسخ می‌دهد. ابتدا اشکال دوم را نقد می‌کنند.

جواب اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری ابتدا در نقد اشکال دوم می‌فرمایند حدیث علی الید، ضمانت را در ید عدوانی ثابت می‌کند در حالی که در بیع معاطاتی چه هر دو عوض تلف شد یا یکی تلف شود یا هیچ کدام تلف نشود اصلا ید عدوانی مطرح نیست زیرا طرفین با رضایت خودشان معامله کرده‌اند و حقّی تضییع نشده است.

اگر هم مستشکل بگوید وقتی بایع به مشتری مراجعه می‌کند برای پس گرفتن کتابش، اگر مشتری کتاب را پس ندهد، ید و سلطه مشتری بر کتاب می‌شود ید عدوانی و بر خلاف حق لذا حدیث علی الید جاری است.

می‌گوییم این اول بحث است که اصلا بایع بعد از تلف ثمن یا قسمتی از ثمن اصلا حق دارد به مشتری مراجعه کند برای پس گرفتن کتاب یا نه؟ شما اول ثابت کنید بایع چنین حقی دارد بعد از آن بگوییم اگر مشتری پس نداد یدش ید عدوانی است.

جواب از اشکال اول خواهد آمد.

 

فردا میلاد با سعادت رسول خدا، محمد مصطفی صلی الله علیه و آله و سلم و میلاد امام صادق علیه الصلوة و السلام است، امیدواریم توفیق بر جلب خشنودی حضراتشان نسبت به انجام وظائفمان داشته باشیم به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. اللهم صلّ علی محمد و آل محمد و عجّل فرجهم و العن اعدائهم اجمعین.

جلسه 21 (چهارشنبه، 99.08.14)                             بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن أن یقال...، ص98، س8

مرحوم صاحب جواهر فرمودند بنابر قول به اباحه تصرف در معاطات، تلف یکی از عوضین ملزِم معاطات نیست و همچنان حق رجوع باقی است به دلیل استصحاب بقاء سلطنت مالک بر مال و عین باقی مانده. مستشکل در اشکال اول تعارض استصحاب با برائت را مطرح کرد.

جواب اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری در نقد اشکال اول و دفاع از استادشان صاحب جواهر سه جواب بیان می‌کنند که ابتدا دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات

اواخر مبحث استصحاب رسائل مرحوم شیخ انصاری، ج3، ص387 خواهید خواند که در تعارض بین استصحاب و سایر اصول عملیه تکلیف چیست، اصطلاحی شایع است در مباحث اصولی که استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات است یعنی در تعارض بین استصحاب و أمارات (مثل آیه و روایت) استصحاب کنار زده می‌شود و در تعارض بین استصحاب و سایر اصول عملیه، استصحاب مقدم است. لذا رتبه استصحاب نسبت به أمارات، سقوط و فرش است و نسبت به اصول عملیه رفعت و عرش است.

مقدمه اصولی دوم: عدم جریان اصل عملی در معلوم بالإجمال

در شبهه محصوره رسائل، ج2، ص210 احتمالا خوانده‌اید در اطراف علم اجمالی (یا این حرام است یا آن) برائت جاری نمی‌شود.

مستشکل در اشکال اول به اصل برائت تمسک کرد و آن را معارض با استصحاب دانست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: در اصول خوانده‌ایم که در تعارض بین استصحاب و اصل برائت، استصحاب مقدم است.

ثانیا: اگر بایع که پول را تلف کرده رجوع کند برای پس گرفتن کتابش، علم و یقین داریم که ضامن پرداخت پول به مشتری است، اما این علم ما علم اجمالی است زیرا نمی‌دانیم بایع بعد از رجوع، ضامنِ بدل حقیقی یعنی قیمت یا مثلِ ثمن است، یا ضامن بدل جعلی یعنی عین همان پولی است که در بیع دریافت کرده بود، با وجود علم اجمالی برائت جاری نیست.

ثالثا: اصلا نیازی به مطرح کردن اصول عملیه نیست بلکه جواب با توجه به حدیث "الناس مسلطون علی أموالهم" تکلیف روشن است، و چون مال فروشنده کتاب باقی مانده نشان می‌دهد او همچنان بر مالش سلطنت دارد و می‌تواند رجوع کند، یعنی تا زمانی که هر دو عین تلف نشده همچنان معاطاة جائز است، بله اگر رجوع کرد و کتاب موجود را گرفت، حدیث سلطنت ثابت می‌کند که کتابفروش سلطنت بر کتابش دارد و مشتری هم سلطنت دارد در گرفتن بدل حقیقی پولش که مثل پولی است که پرداخت کرده بوده.

نتیجه ملزم دوم این شد که فرمودند اگر یکی از عوضین یا قسمتی از یک عوض تلف شد طبق مبنای ملکیت جائز، مبیع معاطاتی لازم می‌شود و طبق مبنای اباحه تصرف، همچنان جائز خواهد ماند.

فتدبر: اشاره به نقد استدلال به قاعده سلطنت است زیرا "الناس مسلطون علی أموالهم" شامل مالی می‌شود که موجود باشد و در ما نحن فیه وقتی یکی از عوضین تلف شده و ثمن وجود ندارد دیگر موضوعی برای قاعده سلطنت باقی نمی‌ماند.  *

و لو کان أحد العوضین...، ص98، س15

ملزِم سوم: یکی از عوضین دین باشد

قبل از بیان مطلب توجه به دو قاعده لازم است. در فلسفه قاعده‌ای است تحت عنوان "إعادة معدوم محال است"، مشابه همین مطلب در فقه قاعده‌ای است که می‌گویند "الساقط لایعود" یعنی آنچه ساقط شده باز نمی‌گردد.

حال اگر یکی از عوضین دین باشد مثل اینکه بایع (کتابفروش) به زید سی هزار تومان بدهکار بوده، زید در یک بیع معاطاتی و با رضایت بایع، بجای طلبش یک کتاب به ارزش سی هزار تومان می‌خرد با این کار، دین و بدهکاری بایع به زید از بین می‌رود.

به محض تحقق این بیع معاطاتی چه معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز، این کار موجب لزوم معاطاة می‌شود و دیگر مجاز به فسخ بیع و پس گرفتن عوضین نیستند زیرا یکی از عوضین دین بوده و به محض تحقق بیع معاطاتی، دین ساقط شده و الساقط لایعود، ساقط شدن دین در حکم تلف است و قابل بازگشت نیست، لذا دیگر رجوع امکان ندارد زیرا چه بنابر قول به ملک و چه قول به اباحة اگر بخواهد رجوع کند به کتاب باید دین هم دوباره بازگردد، و چنین چیزی امکان ندارد.

فافهم: ممکن است اشاره به این باشد که تصویر کردن اباحه تصرف در دین محل کلام است و قابل اثبات نیست. و ممکن است اشاره به این باشد که قاعده الساقط لایعود لا اقل در اعتباریاتی مانند ملکیّت و ذمه، جاری نیست و در امور اعتباری الساقط یعود.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص184 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع شمول الموضوع فی قاعدة السّلطنة للمال التّالف و لذا لم یتمسّک بها أحد فی إثبات الضّمان فیما یتمسّک به بقاعدتی الید و الإتلاف.

جلسه 22 (شنبه، 99.08.17)                                               بسمه تعالی

و لو نقل العینان أو أحدهما ...، ص99، س3

ملزِم چهارم: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم

اگر زید کتابی را در یک بیع معاطاتی خرید (بیع اول)، سپس در یک بیع لازم (بیع دوم) ملکیت آن را به شخص ثالثی انتقال داد آیا انتقال ملکیت ضمن یک عقد لازم، سبب لزوم و از بین رفتن حق فسخ در بیع معاطاتی می‌شود؟

مثال: زید کتابی را به معاطات خرید و آن را ضمن عقد لازمی مانند بیع لفظی با اسقاط خیارات به عمرو فروخت، معامله معاطاتی او لازم می‌شود چه قائل باشیم معاطات مفید ملک جائز است چه مفید اباحه تصرف، زیرا دیگر ترادّ و پس دادن عوضین امکان ندارد پس بیع معاطاتی‌شان لازم خواهد بود. (البته در قسم چهارم از تنبیه چهارم معاطات گذشت که بنابر قول به اباحه تصرف در صورتی حق دارد در کتابی که با اباحه تصرف به دست آورده تصرف مالکانه کند و با عقد لازم آن را بفروشد که تصرفات مالکانه را جایز بدانیم).

سؤال: اگر معامله دوم به هر دلیل مثلا با إقاله (فسخ معامله با رضایت طرفین) فسخ شد، و کتاب دوباره دست زید برگشت، آیا نسبت به معامله معاطاتی (بیع اول) جواز و حق رجوع بازمی‌گردد؟

جواب: طبق هر دو مبنای إفادة ملکیت و إباحة تصرف پاسخ به این سؤال را بررسی می‌کنیم:

ـ بنابر قول إفاده ملکیّت جائز در معاطات دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: تا قبل از معامله دوم یعنی همان بیع لازم، تراد عوضین ممکن بود و یقینا طرفین حق رجوع داشتند، الآن که دوباره کتاب به دست زید برگشته شک داریم حق رجوع باقی است یا نه، استصحاب می‌کنیم جواز رجوع و قابلیت فسخ را برای بیع معاطاتی (بیع اول).

احتمال دوم: جواز رجوع باز نمی‌گردد. فقهائی مانند مرحوم محقق ثانی که معاطات را بر خلاف اصالة اللزوم، به جهت وجود اجماع، مفید ملکیت جائز می‌دانند (اجماع بر اینکه تنها عقودی لازم هستند که با لفظ محقق شوند)، دو جلسه قبل توضیح دادیم که اجماع دلیل لبّی است و هرگاه شک کردیم ملکیت جائز (و حق رجوع) همچنان باقی است یا نه، باید به قدر متقین إکتفا کرد و قدر متیقن از ترادّ عینین و جواز رجوع، جایی است که معامله دیگری بر عین انجام نشده باشد لذا در ما نحن فیه که معامله دوم انجام شده حق رجوع ندارند.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را قبول می‌کنند و در نقد دلیل احتمال اول (استصحاب) می‌فرمایند استصحاب مذکور قابل جریان نیست زیرا در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم یکی از شرایط جریان استصحاب، بقاء موضوع است و اگر نسبت به موضوع شک داشتیم استصحاب جاری نمی‌شود، در احتمال اول موضوع استصحاب یقین به جواز ترادّ کتاب قبل از بیع دوم بود، اما این موضوع محرز و ثابت نیست زیرا بر این کتاب یک بیع دیگر هم محقق شده لذا نمی‌توان استصحاب جاری کرد. به تعبیر مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص82 یقین داریم موضوع از بین رفته است. موضوع در زمان یقین، کتابی بود که بیع دوم روی آن انجام نشده بود و الآن که شک داریم، موضوع کتابی است که بیع دومی هم روی آن انجام شده، با تغییر موضوع، استصحاب جاری نمی‌شود.

پس به نظر شیخ انصاری بنابر قول به ملکیت جائز، اگر ابتدا بیع معاطاتی انجام شد سپس مشتری، کتاب را با عقد لازم به فرد دیگری منتقل کرد، دیگر معاطاة لازم شده است و با فسخ و اقالۀ بیع و برگشت کتاب، دیگر نمی‌توان جواز رجوع در بیع معاطاتی را نتیجه گرفت بلکه همان لزوم باقی است. (أجودهما ذلک یعنی قول به عدم امکانِ رجوع، بهتر است)

ـ بنابر اینکه معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم:

می‌فرمایند بنابر مبنای اباحه تصرف هم جواز تراد و رجوع وجود ندارد و معاطاة لازم شده است، زیرا مشتری صرفا اباحه تصرف در کتاب داشت وقتی کتاب را به دیگری در یک بیع لازم فروخت، کشف می‌کنیم ملکیت آناً ما برای مشتری شکل گرفته سپس با معاملۀ لازم از ملک او خارج شد، حال اگر این معاملۀ لازم فسخ یا اقاله شد، کتاب به ملک مشتری باز می‌گردد نه مالک اول (یعنی بایع در معاطات) زیرا هر چند آناً ما، اما بالأخره برای مشتری هم قبل فروش کتاب، ملکیت تصویر شد، لذا بعد از فسخِ بیع دوم، کتاب به ملک مشتری بازمی‌گردد، و حق رجوعی نسبت به بیع معاطاتی وجود ندارد.

سپس می‌فرمایند بنابر قول به ملکیت جائز گفتیم معاطات لازم شده و امکان رجوع نیست، بنابر قول به اباحه تصرف باید گفت به طریق أولی معاطاة لازم است، زیرا بنابر اباحه تصرف توضیح دادیم قبل از بیع دوم که بیع لازم بود، مشتریِ کتاب، یقینا یک آن مالک کتاب شده سپس آن را به بیع لازم فروخته پس اینجا بدون شک بیع معاطاتی اول تمام شده و مشتری به ملکیتِ لازم، مالک کتاب شده است و جایی برای شک و جریان استصحاب باقی نمی‌ماند در حالی که بنابر قول به ملکیت جائز، مشتری قبل از بیع دوم صرفا ملکیت جائز داشت که احتمال بقاء آن و استصحاب آن مطرح شد اما اینجا یقینا بیع اول هم لازم و غیر قابل فسخ است.

جلسه 23 (یکشنبه، 99.08.18)                                            بسمه تعالی

نعم لو قلنا بأن ... ص 99، س 16

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ذیل ملزم چهارم گفتیم اگر عوضین یا یکی از آنها بعد از معاطات به عقد لازم به فرد ثالثی فروخته شد، و سپس آن معامله دوم فسخ شد و مثلا کتاب به مشتری معاطاتی برگشت، بنابر قول به اباحه تصرف دیگر معاطاة لازم شده و امکان رجوع نیست. اما دو توجیه ذکر می‌کنند برای اثبات جواز رجوع بنابر این مبنا و سپس هر دو را إبطال می‌کنند:

توجیه اول: گفته شد جواز تراد و رجوع وجود ندارد زیرا ملکیت لازم آنا ما برای مشتری ثابت شد، اما می‌توان گفت: علت (سبب و کاشف از) تصویر ملکیت آنا ما همان عقد لازم در معامله دوم بود، و با فسخ معامله دوم باید گفت آن ملکیت آنا ما هم از بین رفته و وضعیت مشتری معاطاتی به همان حالت قبل از بیع دوم بازمی‌گردد. حالت قبل هم مالکیت هر یک از متعاطیین بر مال خود و اباحه تصرف برای طرف مقابل بود و هر یک از متعاطیین حق رجوع و سلطنت بر مالشان داشتند لذا بعد از فسخِ معاملۀ دوم که لازم بود، همچنان حق رجوع برای متعاطیین وجود دارد. پس معاطاة لازم نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه ضعیف است. (زیرا وقتی قبل از تحقق بیع دوم یک لحظه ملکیت آنا ما محقق شد دیگر با از بین رفتن بیع دوم هم آن ملکیّت آنا ما باقی است و دلیلی بر از بین رفتن آن نداریم)

توجیه دوم: در تنبیه چهارم بیان شد که بنابر بعض مبانی در معاطاة که مفید اباحة تصرف است، اگر هر یک از متعاطیین عوضی را که دریافت کرده بفروشد اصلا نیاز به تصویر ملکیت آنا ما نیست بلکه حتی بنابر اباحه تصرف می‌تواند تصرف مالکانه انجام دهد، یا اینکه گفته شد گویا مالک اول وکالت داده به مشتری که کتاب را از طرف او بفروشد و از طرف او به خودش تملیک کند. علی أی حال بنابر بعض مبانی که صحبتی از تصویر ملکیت آنا ما نبود، می‌توان گفت انجام معامله لازم و سپس فسخ آن، باعث نمی‌شود که اباحه تصرف از بین برود بلکه همچنان حق رجوع وجود دارد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: چنانکه در تنبیه چهارم گفتیم چنین تصوراتی باطل است که کتاب به خاطر اباحه تصرف، ملک مالک اصلی باشد اما مشتری بتواند ملک او را بفروشد و پول هم به ملک مشتری وارد شود.

نتیجه: اگر متعاطیین بعد از معاطات، یکی از عوضین یا هر دو عوض را در یک معامله دیگر که بیع لازم باشد به شخص ثالثی بفروشند این بیع دوم باعث لزوم معاطات می‌شود حتی اگر آن بیع دوم که لازم بود، فسخ شود. چه قائل به ملکیت جائز باشیم چه اباحه تصرف.

ملزم پنجم: ناقل به عقد جائز

اگر (هر دو یا) یکی از متعاطیین مثلا مشتری، کتابی را که با بیع معاطاتی (بیع اول) دریافت کرده به عقد جائزی مانند بیع خیاری (بیع با وجود خیار) بفروشد (بیع دوم)، در این صورت معاطاة لازم شده و حقی برای رجوع و فسخ بیع معاطاتی باقی نمی‌ماند یعنی بایع که ثمن را نزد خود نگه داشته نمی‌تواند بیع معاطاتی را فسخ کند و همچنین نمی‌تواند مشتری در بیع معاطاتی را مجبور کند به فسخ بیع دوم و معامله‌ای که مشتری روی کتاب انجام داده، تا تراد و رجوع ممکن برای بیع معاطاتی (بیع اول) ممکن شود. پس بایع حق ندارد مشتری را مجبور به فسخ بیع دوم کند و بر مشتری هم شرعا واجب نیست که بیع دومش را فسخ کند تا ترادّ و حق فسخ بیع اول ایجاد شود. همچنین اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم باز هم اجازه فروش کتاب توسط مشتری در بیع دوم نشان می‌دهد و کاشف است از اینکه کتاب قبل از بیع دوم یک آن به ملکیت مشتری در آمده بوده، لذا مشتریِ ناقل، ملک خودش را فروخته است و کسی نمی‌تواند او را مجبور به فسخ بیع دوم کند.

نعم لو کان غیر معاوضة ... ص100، س9

می‌فرمایند با دو شرط می‌توان نقل با عقد جائز را از ملزمات به شمار نیاورد لذا امکان فسخ بیع معاطاتی وجود داشته باشد:

1ـ نقل در قالب معاوضه نباشد بلکه مانند هبه (غیر معوضه) باشد.

2ـ تصرف در کتاب و هبه دادن آن را کاشف از ملکیت آنا ما ندانیم. (ملکیت آنا ما به این جهت مطرح می‌شد که امکان نداشت کتاب بایع توسط مشتری فروخته شود و پولش به جیب مشتری برود، لذا اگر معاوضه نباشد، دیگر نیازی به تصویر ملکیت آنا ما نداریم.)

با این دو شرط می‌توان حکم نمود به جواز تراد (جواز رجوع در بیع معاطاتی). یعنی اگر یکی از متعاطیین جنس نزد خود را هبه کرد، باز هم می‌توان گفت معاطات لازم نشده، البته در صورتی که جنس دیگر نزد متعاطی دیگر، باقی مانده باشد، یا اینکه اگر آن جنس هم رد شده است، به همین نحو غیر معاوضه‌ای باشد که بتوان آن را بازگرداند، زیرا اگر به وجهی دیگر باشد مثلا اینکه بیع معاوضه‌ای لازم باشد که بخواهد با اقاله جنس را برگرداند، چنین چیزی در حکم تلف است.

ذیل ملزم پنجم یک فرع فقهی دارند که خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 99.08.19)                                            بسمه تعالی

و لو باع العین ثالث ...، ص101، س3

فرع فقهی: نقل توسط فضول

در ملزم پنجم بحث این بود که یکی از متعاطیین نقل را به نحو انتقال ملکیت جائز انجام می‌دهد حال می‌فرمایند اگر بعد بیع معاطاتی نه متعاطیین بلکه فرد سومی فضولتا کتاب را فروخت، بعد از دو روز خبر به متعاطیین رسید، حکم این فرع را طبق هر دو مبنای إفادة ملکیت جائز و اباحه تصرف بررسی می‌کنند در هر مبنا سه حالت است و یک حالت هم مشترک بین دو مبنا و مجموعا هفت حالت است.

ـ بنابر ملکیت جایز در معاطات، سه حالت دارد:

حالت اول: بعداز اینکه فضول کتاب را فروخت اگر مالک اول در معاطاة (کتابفروش) بیع فضول را اجازه کند، بعید نیست که این اجازه مالک اول در حکم رجوع از معاطاة باشد، و دیگر معاطاة را فسخ شده بدانیم.

حالت دوم: بعد از اینکه فضول کتاب را فروخت مالک دوم در معاطاة (مشتری معاطاتی) بیع فضولی را اجازه کند، در این صورت هم می‌فرمایند مثل این است که خود مشتری کتاب را فروخته باشد و ملکیت جائزی که برای مشتری با معاطاة ثابت شده بود، دیگر لازم می‌شود. پس در هر دو حالت بیع معاطاتی لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.

حالت سوم: اگر یکی از دو متعاطیین بیع فضولی را ردّ کند طبیعتا بیع معاطاتی باقی و قابل فسخ خواهد بود.

ـ بنابر اباحه تصرف در معاطات، سه حالت دارد:

حالت اول: در قول به ملکیت در معاطاة گفتند بعید نیست اینجا عکس آن می‌فرمایند بدون شک اگر مالک اول بیع فضول را اجازه داد، رجوع از معاطاة است و معاطاة از بین می‌رود.

حالت دوم: در قول به ملکیت در معاطاة گفتند بدون اشکال اینجا عکس آن می‌فرمایند بعید نیست که اگر مالک دوم (مشتری معاطاتی) اجازه داد، معاطاة لازم باشد.

حالت سوم: اگر یکی از دو متعاطیین بیع فضولی را ردّ کند طبیعتا بیع معاطاتی باقی و قابل فسخ خواهد بود.

حالت مشترک بین دو مبنا: اختلاف متعاطیین

قبل بیان کلام مرحوم شیخ انصاری به مقدمه‌ای اشاره می‌کنم:

مقدمه فقهی: مبنای کاشفه و ناقله در بیع فضولی

در شرح لمعه، ج3، ص229، فصل دوم فی عقد البیع و آدابه، ذیل عبارت "و یشترط فی اللزوم الملک" خوانده‌ایم که وقتی مالک بعد از بیع فضولی بیع را اجازه کرد دو مبنا نسبت به زمان مشروعیت بیع فضولی مطرح است:

1. مبنای کاشفه، یعنی اجازه مالک کشف می‌کند بیعِ فضول از همان ابتدای تحققش صحیح انجام شده است.

2. مبنای ناقله، یعنی اجازه مالک از لحظه‌ای که اجازه داد، بیع فضول را تصحیح می‌کند نه از لحظۀ تحقق بیع فضولی لذا اگر روز شبنه بیع فضولی انجام شده و دوشنبه مالک اجازه داده، در فاصله شنبه تا دوشنبه ملکیت کتاب منتقل نشده بوده.

فرضا بیع معاطاتی روز شنبه و بیع فضول روز دوشنبه انجام شده، حال اگر مالک اول (بایع در بیع معاطاتی) و مالک دوم (مشتری در بیع معاطاتی) اختلاف نظر داشتند به این صورت که مالک اول روز دوشنبه و بعد از اطلاع از بیع فضول، از معاطات رجوع کرد و به مشتری گفت کتاب را پس بده، اما مالک دوم (مشتری معاطاتی) بیع فضولی را اجازه نمود، در اینجا دو مبنا است:

مبنای اول: اگر قائل باشیم اجازه در بیع فضولی کاشف است، دو احتمال است:

احتمال اول: اجازه مالک دوم مهم است و وقتی مالک دوم (مشتری معاطاتی) که بیع فضولی را بعد از مثلا دو روز در روز دوشنبه اجازه داده است، معلوم می‌شود از همان روز شنبه معاملۀ فضول صحیح بوده و معاطاة لازم شده بوده و رجوع و فسخِ الآنِ مالک اول بی تأثیر است.

احتمال دوم: احتمال دارد بگوییم مالک اول که رجوع و بیع معاطاتی را فسخ کرد روشن می‌شود اصلا همان معاطاتی که قبل از بیع فضولی واقع شده بود از همان شنبه بهم خورده بوده و دیگر بیع فضولی و به تبع آن اجازه مالک دوم در روز دوشنبه کار لغو و بی‌فائده‌ای بوده است.

مبنای دوم: اگر قائل باشیم اجازه در بیع فضولی ناقل است:

قطعا اجازه مالک دوم بی فائده است زیرا بنابر مبنای ناقله بیع فضولی از حین اجازه تصحیح می‌شود، در حالی که مالک اول قبل از اجازه دادن مالک دوم رجوع کرده و معاطاة را فسخ کرده است.

ملزم پنجم تمام شد إن شاء الله جلسه بعد وارد ملزم ششم خواهیم شد.

جلسه 25 (سه‌شنبه، 99.08.20)                               بسمه تعالی

و لو امتزجت العینان ...، ص101، س11

ملزم ششم: امتزاج یک یا هر دو عین

ممزوج شدن یک عین یا عوض با جنس دیگر به عنوان یک ملزِم باید بررسی شود. امتزاج دو صورت دارد:

صورت اول: شکر یا عسل را با شکر یا عسل‌هایی که از قبل داشته مخلوط نموده است:

اینجا بنابر قول به ملکیت معاطاة، دو احتمال است:

احتمال اول: قول قوی این است که معاطاة لازم شده زیرا ترادّ ممکن نیست.

احتمال دوم: قول ضعیف آن است که بگوییم بایع و مشتری در جنس معاطاتی، شریک می‌شوند، و احکام شرکت باید جاری شود.

اما بنابر قول به اباحه تصرف شک داریم معاطاة لازم شده یا نه؟ اصل در معاطاة اباحه‌ای، عدم لزوم بود، (اصل عدم لزوم بنابر مبنای اباحه تصرف را در جلسه 17 در مطلب دوم ابتدای تنبیه ششم بیان کردند)، لذا این معاطاة لازم نشده و هر مالکی سلطه بر مال خودش دارد لذا خود بخود شراکت بوجود می‌آید.

صورت دوم: به صورتی مخلوط می‌شود که در حکم تلف است مانند اینکه شکر یا عسل را به معاطات خرید و برای تهیه شربت با آب مخلوط کرد، اینجا بدون شک در حکم تلف است و بر اساس ملزم اول (تلف عینین) یا ملزم دوم (تلف یک عین یا قسمتی از یک عین) تکلیف روشن است که معاطاة لازم شده است.

ملزِم هفتم: تصرف مغیِّر صورت

اگر در جنسی که به معاطاة خریده تصرفی کند که هر چند ماهیت و اصل آن جنس باقی باشد اما شکل و صورت جنس را تغییر داده است مانند اینکه گندم را آرد نموده باشد. یا مثلا پارچه را تبدیل به لباس کند، در این جا:

ـ بنابر مبنای اباحه تصرف

چون شک داریم معاطاة لازم شده یا نه، در معاطاة اباحه‌ای اصل عدم لزوم است (در ملزم قبلی اشاره شد) لذا مالک اول همچنان می‌تواند رجوع کند و البته ما به التفاوت و هزینه‌ای که مشتری برای آرد کردن یا خیاطی پرداخت نموده است را باید می‌تواند مطالبه کند.

ـ بنابر مبنای ملکیت جائز

قبل از توضیح مطلب مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: بقاء موضوع در استصحاب

در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم یکی از شرائط جریان استصحاب بقاء موضوع است.

اما کیفیت احراز بقاء موضوع بر چه اساس است؟ آیا بقاء موضوع به دقت عقلی ( و به صورت حقیقی) لازم است یا با نگاه عرفی هم کافی است؟

به عنوان مثال اگر معیارِ بقاء موضوع، دقت عقلی باشد در تغییر گندم به آرد، عقل می‌گوید این آرد همان گندم است، اما عرف می‌گوید تغییر کرده و گندم نیست.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقدند معیار در بقاء موضوع، نظر عرف است نه دقت عقلی (و حقیقی).

طبق مبنای ملکیت در معاطاة دو قول در مسأله وجود دارد:

قول اول: معاطات لازم و غیر قابل فسخ است.

کسانی که معتقدند معیار بقاء موضوع، نگاه عرفی است، در اینجا نمی‌توانند استصحاب کرده و بگویند قبل از تغییر صورت گندم به آرد، یقین به جواز تراد و رجوع داشتیم الآن بعد از آرد شدن گندم‌ها شک داریم همچنان جواز رجوع و فسخ معاطات باقی است یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم جواز رجوع را؛ بلکه باید گفت معاطات لازم و اصالة اللزوم جاری است زیرا از نظر عرف موضوع تغییر کرده و استصحاب جاری نیست.

قول دوم: معاطات جائز و قابل فسخ است.

کسانی که معتقدند بقاء موضوع به دقت عقلی است می‌توانند استصحاب مذکور را جاری کنند، زیرا عقل می‌گوید آرد همان گندم است و فقط شکلش تغییر پیدا کرده است پس عند الشک در جواز رجوع، می‌توان یقین به رجوع قبل از آرد شدن گندم را استصحاب نمود.

ملزم هشتم: موت یکی از متعاطیین

هشتمین و آخرین ملزِم از ملزماتی که برای معاطات بررسی می‌فرمایند موت یکی از متعاطیین است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای را بیان می‌کنند:

 

مقدمه فقهی: دو منشأ برای جواز رجوع و آثار آن

در جلسه 19 ضمن یک مقدمه فقهی به دو منشأ برای جواز رجوع در عقد اشاره کردیم، در اینجا آثاری برای آن دو منشأ را هم ذکر می‌کنیم. جواز رجوع در یک عقد و فسخ آن دو منشأ می‌تواند داشته باشد:

1ـ منشأ جواز، عقد است.

در معامله ای که با عقد ایجاب و قبول محقق شده (بیع لفظی) و خیار شرط هم مطرح شده فقهاء می‌فرمایند حتی اگر عوضین تلف شود باز هم خیار و حق رجوع باقی است زیرا خیار به عقد و بیع تعلق گرفته بود و عقد بیع هم باقی است که تعبیر می‌کنیم به بیع خیاری.

یکی از آثار این قسم آن است که این حق رجوعِ مالک، به ورثه‌اش ارث می‌رسد و همچنین می‌تواند این حق را بفروشد یا اسقاط کند.

2ـ منشأ جواز، عوضین است.

اگر منشأ جواز عوض و شیء باشد نه عقد، مانند اینکه یک کتاب را هدیه داده است، فقط تا زمانی حق رجوع و پس گرفتن هدیه را دارد که عین باقی باشد.

در این قسم بنابر قول به ملکیت در معاطاة، رجوع و فسخ مانند رجوع در هبه است که باید عین باقی باشد و بنابر قول به اباحه هم مانند رجوع میزبان در اباحه طعام برای میهمان است که اگر بدانیم در دل و باطن راضی نیست حق تصرف نداریم.

در جلسه 19 توضیح داده شد که منشأ جواز در معاطات عوضین است نه عقد زیرا در معاطات صیغه عقد و لفظ وجود ندارد.

پس جواز رجوع در معاطات یک حق نیست که آثار حق را داشته باشد و مثلا به ورثه ارث برسد بلکه یک حکم شرعی است.

نسبت به آخرین ملزم می‌فرمایند اگر یکی از متعاطیین از دنیا رفت، طبق مبنای ملکیت جائز در معاطات می‌گوییم این موت باعث لازم شدن معاطات خواهد شد و أصالة اللزوم جاری است و حق رجوع هم به ورثه میت ارث نمی‌رسد.

دلیل: دلیل بر لزوم معاطات نکته‌ای است که در جلسات قبل چند بار تکرار شده، قائلین به ملکیت جائز که بر خلاف أصالة اللزوم معاطات را مفید مکلیت جائز دانستند دلیلشان اجماع بود، اجماع دلیل لبّی است و الآن که شک داریم آیا با موت یک طرف معاطات همچنان جائز است یا نه؟ باید به قدر متیقن از اجماع اکتفاء کنیم و قدر متیقن از جواز رجوع جائی است که شخص مالک رجوع کند و اگر مالک از دنیا رفت دیگر حق رجوع نخواهد بود.

سؤال: آیا می‌توان استصحاب نمود به این بیان که قبل از موت یکی از متعاطیین حق رجوع وجود داشت الآن بعد از موت یکی از آن دو شک داریم حق رجوع باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حق رجوع و جواز را در معاطات.

جواب: می‌فرمایند این استصحاب جاری نیست زیرا متیقّن این است که قبل موت یکی از متعاطیین یقینا خود دو طرف حق رجوع داشتند لکن الآن شک داریم آیا حق رجوع برای ورثه وجود دارد یا خیر؟ پس موضوع عوض شده. جواز رجوع در معاطات حق نیست که به ورثه ارث برسد.

(نسبت به حکم مسأله بنابر قول به اباحه تصرف مرحوم شیخ انصاری مطلبی نمی‌فرمایند اما با توجه به توضیحاتی که بیان شد از جمله در مقدمه چه بسا بتوان گفت که بنا بر قول به اباحه تصرف هم، موت یکی از متعاطیین ملزِم خواهد بود.)

بله اگر یکی از متعاطیین مجنون شود بنابر قول به ملکیت و اباحه تصرف، حق رجوع به ولیّ او منتقل می‌شود.

تنبیه ششم و ملزمات معاطات تمام شد نتیجه این شد که مرحوم شیخ انصاری ملزِم بودن تمام هشت مورد را طبق جزئیاتی که بیان شد پذیرفتند. (البته در ملزمیّت ملزم دوم را بنابر مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند)

دو تنبیه دیگر از تنبیهات هشت‌گانه معاطات باقی مانده که خواهد آمد.

تنبیهات معاطات/ تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

جلسه 14 (شنبه، 99.08.3)                                     بسمه تعالی

الخامس: فی حکم جریان... ص91

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر از بیع

پنجمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در رابطه با جریان معاطات در غیر از بیع است، به عبارت دیگر آیا معاطات و معامله بدون صیغه و لفظ، در سایر عقود غیر از بیع مانند صلح، اجاره، نکاح و هبه هم جاری است یا خیر؟ آیا هبه معاطاتی و نکاح معاطاتی هم داریم؟

مرحوم شیخ انصاری در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول نقل و نقد کلامی از مرحوم محقق ثانی است و مطلب دوم تبیین مدعای خودشان است.

مطلب اول: نقل و نقد کلام محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی به مشهور نسبت داده‌اند که اجاره معاطاتی و هبه معاطاتی صحیح است. مشهور این مسأله را با صراحت بیان نکرده‌اند لکن در باب اجاره و هبه فتوایی دارند که مرحوم محقق ثانی چنین برداشتی کرده‌اند.

لذا مرحوم محقق ثانی دو مدعا دارند:

مدعای اول: به نظر مشهور، اجاره معاطاتی صحیح است.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مشهور فقهاء فتوا داده‌اند اگر شخصی پارچه‌ای نزد خیاط ببرد و بگوید این پارچه را برایم پیراهن بدوز و خیاط قبول کند، دو اثر تحقق می‌یابد:

الف: تصرف خیاط در پارچه و برش زدن آن جایز است.

ب: خیاط بعد از دوختن لباس، مستحق اجرت است.

با اینکه صیغه اجاره (آجرتک علی ...) خوانده نشده، پس معلوم می‌شود مشهور معتقدند اجاره معاطاتی صحیح است. مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر اجاره معاطاتی باطل و فاسد بود باید مشهور فتوای می‌دادند چنین اجاره‌ای هم فاسد است هم خیاط حق برش زدن پارچه را ندارد هم مستحق اجرت نخواهد بود.

مدعای دوم: به نظر مشهور، هبه معاطاتی صحیح است.

همچنین  مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند در باب هبه مشهور فتوا داده‌اند اگر بدون خواندن صیغه هبه، به دیگری هدیه‌ای داد، هبه گیرنده مجاز است از مال موهوب استفاده کرده و آن را تلف نماید.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر هبه معاطاتی باطل بود باید مشهور می‌فرمودند هبه گیرنده حق تصرف در مال موهوب را ندارد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری هر دو مدعای مرحوم محقق ثانی را نقد می‌فرمایند:

نقد مدعای اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به مدعای اول ایشان وارد می‌دانند:

اشکال اول: می‌فرمایند محقق ثانی معاطاة را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند لذا اگر مشهور در اجاره معاطاتی فتوا می‌دادند که آمر (امر کننده به خیاطی یعنی مشتری یا همان مستأجر) مالکِ لباسِ دوخته شده است و مأمور (اجیر، خیاط) مالک اجرت می‌باشد در این صورت از تصریح به ملکیت بر ثمن و مثمن کشف می‌کردیم صحت اجاره معاطاتی را در حالی که أحدی از مشهور فتوای صریحی در این زمینه ندارد و صراحتا حکم به مالکیت طرفین بر ثمن و مثمن را مطرح نکرده‌اند.

اشکال دوم: محقق ثانی فرمودند اگر مشهور اجاره معاطاتی را فاسد می‌دانستند نباید فتوا به جواز خیاطی و برش زدن پارچه می‌دادند، این کلام هم اشکال دارد زیرا ممکن است در موردی اجاره فاسد باشد اما انجام دادن کار مورد اجاره صحیح باشد، مخصوصا زمانی که کار مورد نظر تصرف در اموال مستأجر نباشد.

مثال: جوانی پارچه‌ای داده برای دوخت کتب و شلوار دامادی و عجله دارد حال اگر اجاره هم باطل باشد (به جهت نبود صیغه عقد اجاره) باز هم خیاط یقین دارد مشتری راضی به خیاطت هست پس تصرف خیاط در پارچه اشکالی ندارد.

سیّما إذا لم یکن مخصوصا زمانی که انجام دادن مورد اجاره سبب تصرف در مال مستأجر (آمر) نباشد در این صورت هم هرچند اجاره فاسد باشد اما انجام مورد اجاره شرعا هیچ اشکالی ندارد و جایز است. مثل این مورد که فردی را اجیر کرده که برای یک هفته شب تا صبح داخل محله نگبانی بدهد، حال اگر این عقد اجاره باطل باشد و حتی اجیر مستحق دریافت اجرت هم نباشد باز هم اشکالی ندارد که این اجیر در محله نگهبانی دهد زیرا تصرفی در مال مستأجر نکرده است.

اشکال سوم: در قسمت دیگر محقق ثانی فرمود از اینکه مشهور فتوا می‌دهند اجیر مستحق اجرت است می‌فهمیم اجاره معاطاتی صحیح است. این کلام هم اشکال دارد زیرا هر چند اجرة المسمی به خیاط داده نمی‌شود اما خیاط مستحق اجرة المثل هست، زیرا اجیر به قصد تبرع و مجانا خیاطت نکرده، بله قصد خیاط از خیاطی کردن دریافت اجرة المسمی بوده لکن أجرة المسمی به او داده نمی‌شود.

نقد مدعای دوم:

مرحوم شیخ انصاری به مدعای دوم ایشان هم دو اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: در مورد هبه، محقق ثانی، فتوای مشهور به جواز اتلاف مال هدیه شده را نشانه صحت هبه معاطاتی و تحقق ملکیت دانستند.

این برداشت ایشان هم صحیح نیست زیرا حکم به جوازِ إتلاف مال هدیه شده دلالت نمی‌کند بر جواز هبه معاطاتی و تحقق مالکیت. در معاطات مبانی مختلف است، مرحوم محقق معاطات را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند اما مشهور فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن ادریس و مرحوم علامه حلی هبه معاطاتی را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند، پس حکم به جواز تصرف از جانب مشهور به دلیل اباحه تصرف است اما حکم به جواز تصرف از جانب شمای محقق ثانی به دلیل تحقق ملکیت بر هبه است تفاوت این دو مبنا کاملا روشن است لذا نمی‌توانید با استناد به  فتوای مشهور هبه معاطاتی را مفید ملکیت (جائز) بدانید. مشهور صراحتا فتوا می‌دهند که اگر هبه معاطاتی باشد صرفا مفید اباحه تصرف است و اگر دارای صیغه باشد مفید ملکیت است.

اشکال دوم: این تعبیر محقق ثانی هم که فرمودند: "بل مطلق التصرف" یعنی اگر مشهور هبه معاطاتی را فاسد می‌دانست باید از مطلق تصرفات در مال موهوب منع می‌کردند در حالی که چنین برداشتی صحیح نیست زیرا گفتیم مشهور هبه معاطاتی (بدون عقد) را مفید اباحه تصرف می‌دانند پس در هبه معاطاتی هم از نظر مشهور اصل تصرف اشکال ندارد بلکه تصرفات مالکانه باطل است.

جلسه 15 (دوشنبه، 99.08.05)                                           بسمه تعالی

دیروز شهادت امام حسن عسکری علیه السلام بود.

آغاز امامت حضرت حجت بن الحسن عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می‌کنم، امیدوارم موفق بر انجام وظیفه و خوشنودی قلب مقدس حضرتش باشیم.

هذا و لکن الأظهر ... ص93، س3

کلام در تنبیه پنجم و بررسی جریان معاطات در سایر معاملات غیر از بیع بود. مطلب اول نقل و نقد کلامی از محقق ثانی بود تمام شد.

مطلب دوم: جریان معاطات در همه معاملات مگر رهن، وقف، نکاح و طلاق

نظریه شیخ انصاری این است که معاطاة در همه معاملات جاری است الا در مواردی که بالإجماع نیاز لفظ باشد که چهار مورد است: رهن و وقف (و نکاح و طلاق که در عبارت نگفته‌اند لکن اجماع داریم که این دو هم نیاز به لفظ دارند).

دلیل: العقود تابعٌ للقصود. در عقد اجاره و هبه قصد طرفین تملیک است و با قصد تملیک، اجاره و هبه معاطاتی محقق شده و مفید انتقال ملکیت و صحیح است. پس چنانکه بیع معاطاتی مفید ملکیت است (ملکیت جائز که بعد تصرف تبدیل به لازم می‌شود)، اجاره و هبه معاطاتی هم مفید ملکیت است.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه در باب رهن فرموده‌اند فقهاء قائل به تفصیل بین بیع و غیر بیع در باب معاطات نیستند (عدم قول به فصل) یعنی همه کسانی که معاطات و بیع معاطاتی را صحیح می‌دانند سایر معاملات را هم به صورت معاطاتی صحیح می‌دانند و آنان که معاطات را در بیع قبول ندارند در هیچ معامله‌ای تحقق به صورت معاطات را نمی‌پذیرند.

البته مرحوم محقق ثانی به این ادعای "عدم قول به فصل" اشکال کرده‌اند که اگر فقهاء معاطات در بیع را می‌پذیرند به جهت وجود اجماع است لکن این اجماع در رهن وجود ندارد لذا رهن معاطاتی صحیح نخواهد بود.

و لعل وجه الاشکال: عدم ... ص 93، س 10

مرحوم شیخ انصاری دلیل اشکال مرحوم محقق ثانی به مرحوم علامه حلی را تبیین می‌فرمایند. قبل از آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بیان دو خصوصیت در رهن

در شرح لمعه (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ کلانتر) ج4، ص51 در تعریف رهن خوانده‌ایم که: "هو وثیقة للدین". مثل اینکه فردی به دیگری ده میلیون تومان قرض می‌دهد و احتمال می‌دهد به وفاء به وعده و پس دادن قرض سهل‌انگاری کند لذا به عنوان پشتوانه قرض و دین، یک شیء را که معمولا به همان مقدار قرض ازرش دارد به عنوان رهن و گرو دریافت می‌کند.

ببعد از تحقق عقد رهن، دو خصوصیت محقق می‌شود:

خصوصیت اول: راهن (کسی که چیزی را گرو می‌گذارد) و مرتهن (گرو گیرنده) هیچ کدام حق تصرف در مال مرتهَن (گرو گرفته شده) را ندارند بلکه مثل امانت است.

خصوصیت دوم: رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است. یعنی راهن که مثلا پولی را قرض گرفته و سندی گرو گذاشته تا زمانی که پول را نداده حق مراجعه و مطالبه گرو را ندارد اما مرتهن می‌تواند بگوید من بعد از این چند روز به راهن اطمینان پیدا کردم و قبل از اینکه پول مرا بدهد گرو را به او پس می‌دهم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند امکان تحقق عقد رهن به صورت معاطات وجود ندارد زیرا معاطات را چه مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز و چه ملکیت لازم بدانیم هیچ‌کدام اینها با ذات رهن سازگار نیست زیرا:

ـ اگر معاطات مفید اباحه تصرف باشد، در رهن اباحه تصرف معنا ندارد زیرا طرفین حق تصرف ندارند.

ـ اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد، در رهن ملکیتی وجود ندارد چه جائز و چه لازم، اگر هم صرف جواز تصویر بشود یعنی عقد رهن از هر دو طرف جائز و قابل فسخ باشد در حالی که در مقدمه اشاره کردیم عقد رهن از طرف راهن لازم و غیر قابل فسخ است.

خصوصا اینکه در باب بیع کسانی که معاطات را مفید ملک جائز می‌دانند می‌گویند بعد از تصرف تبدیل به ملکیت لازم می‌شود، در حالی که رهن از جائز تبدیل به لازم نمی‌شود و اگر تبدیل به لازم نشود و همچنان جایز باقی بماند چه پشتوانه‌ای برای مرتهن و گرو گیرنده خواهد بود؟ پس در صورت جواز رهن از طرف راهن دیگر خاصیت رهن و تضمین بودن آن برای بازگشت پول قرض دهنده (مرتهن) از بین خواهد رفت.

ـ اگر هم معاطات مفید لزوم باشد در رهن، لزوم هم قابل تصویر نیست زیرا به اجماع فقهاء عقدی مفید لزوم (و عدم فسخ) است که با لفظ منعقد شود، در حالی که رهن معاطاتی یعنی رهن بدون لفظ.

بر همین اساس است که مرحوم محقق ثانی با اینکه اجاره، هبه و قرض معاطاتی را صحیح می‌دانند، رهن معاطاتی را قبول نمی‌کنند.

جلسه 16 (سه شنبه، 99.08.06)                                         بسمه تعالی

نعم من لایبالی مخالفة ما هو المشهور ... ص 94، س 5

مرحوم شیخ بعد از نقد رهن معاطاتی می‌فرمایند دو توجیه برای تصحیح رهن معاطاتی وجود دارد. ابتدا به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام عقود جائز و لازم

یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است، مرحوم یحیی بن سعید حلّی در کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، ص 89 به بعد ذیل عنوان العقود اللازمة می‌فرمایند عقود سه قسم‌اند:

1. عقودی که از جانب هر دو طرف (بایع و مشتری) لازم می‌باشد 16 عقد است مانند بیع و اجاره.

2. عقودی که از هر دو طرف جائز می‌باشد 12 عقد است مانند ودیعة، عاریة، شرکت، مضاربة، جعالة.

3. عقودی که از یک طرف جائز از یک طرف لازم‌اند 11 عقداند مثل رهن که از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جائز است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهمترین مانع از جریان معاطات در باب رهن، اجماع است. چند سطر قبل توضیح دادیم که اگر عقد رهن بخواهد مفید لزوم باشد باید با لفظ منعقد شود چون به اجماع فقهاء عقودی که مفید لزوم هستند باید با لفظ محقق شوند لذا رهن معاطاتی و بدون لفظ، صحیح نخواهد بود. حال برای تصحیح رهن معاطاتی و کنار گذاشتن اجماع مذکور، دو توجیه بیان می‌کنیم:

توجیه اول: به اجماع اعتنا نکنیم و اجماع مذکور را محتمل المدرک بدانیم و احتمالا مدرک برای فتوا به اینکه عقود لازمه حتما باید با لفظ منعقد شوند حدیث "إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" است، و در رسائل 2 پایه 7 خواندیم که اجماع محتمل المدرک فاقد اعتبار است.

توجیه دوم: اجماع بر لزوم لفظ در عقود لازمه مربوط به عقودی است که از دو طرف لازم باشند در حالی که عقد رهن از یک طرف (راهن) لازم و از طرف دیگر (مرتهن) جائز است، و به همین جهت است که بعضی معتقدند در تحقق رهن الزام به صیغه و لفظ خاص (مثل رهنتک یا أرهننتک) وجود ندارد بلکه حتی با لفظ "خذه" هم رهن محقق می‌شود. همچنین روایاتی در باب رهن داریم که اطلاق دارند و می‌گویند رهن مفید لزوم است (چه با صیغه و لفظ خاص باشد چه بدون صیغه و معاطاتی) هیچ اجماعی هم نیست که بگوید رهن بدون لفظ مفید لزوم نیست با اینکه در سایر معاوضات اجماع داریم که اگر لفظ نباشد مفید لزوم نیست.

نتیجه اینکه معاطات در رهن قابل تصویر نیست به جهت وجود اجماع بر لزوم وجود صیغه و لفظ در عقود لازمه.

و لأجل ما ذکرنا ... ص94، س11

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

فتأمل به گفته مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ص81 اشاره است به اینکه عدم معروفیت دلیل نمی‌شود چه اشکالی دارد وقف از طرف واقف به نحو جائز و صحیح منعقد شود و با قبول طرف مقابل و موقوف علیهم، لازم بشود.

بله مرحوم شهید اول به تبع مرحوم شیخ طوسی احتمال داده‌اند که فقط در وقف مسجد می‌توان بدون لفظ وقف مسجد را محقق نمود.

در پایان می‌فرمایند هر عقدی که به نحو معاطات محقق شود و مفید ملکیت جائز باشد با لحاظ اموری تبدیل به ملکیت لازم می‌شود که از این امور تعبیر می‌کنیم به ملزِمات معاطات و ملزمات معاطات همان ملزمات در باب بیع هستند که در تنبیه بعد خواهد آمد.

 

تحقیق:

* به این کتابچه کوچک که در نرم افزارها و اینترنت در دسترس است مراجعه کنید و عناوین کامل اقسام عقود را یادداشت و ارائه دهید.

نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر

مرحوم یحیی بن سعید حلی متوفی 690ه‍ نوۀ دختری مرحوم ابن ادریس حلّی و پسر عموی محقق حلی صاحب شرایع الإسلام است. ایشان یکی از اساتید مرحوم علامه حلی بوده است. کتابچه مذکور یکی از آثار کم نظیر در فقه شیعه است که ایشان با اشراف کاملشان نسبت به فقه شیعه اشباه و نظائر را از ابتدای کتاب الطهاره تا انتهای کتاب دیات گردآوری نموده‌اند که یکی از کارهای با سلیقه‌ای است که باید با این شیوه نگارش آشنا شوید.

به عنوان مثال یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است که در مقدمه اشاره شد. همچنین در صفحه 48 می‌فرمایند: یجب الصدقة بستة عشر شیئا...؛ در صفحه 50 می‌نویسند: یستحب الصدقة فی ثمانیة و عشرین موضعا ...

تنبهیات معاطات/ تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09)                                           بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند.  *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی.  **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107)  ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است.  ****

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12)                                                 بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

 فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13)                                             بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین."  *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14)                                            بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15)                                           بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه.  *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29)                                           بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

 

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30)                             بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

 و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض  است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیهات معاطات/ تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

الأمر الثالث: تمیّز البائع... ص77

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطاة

کلام در تنبیه سوم نسبت به تشخیص بایع از مشتری است. قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت احکام بایع و مشتری

در مباحث خیارات و احکام الخیار تفاوت‌هایی بین بایع و مشتری است مثلا خیار حیوان اختصاص به مشتری دارد. همچنین در مباحث بیع هم تفاوت‌هایی مطرح است از جمله اینکه اگر جنس قبل از واگذار کردن به مشتری تلف شد خسارتش بر عهده بایع است. اصطلاحا گفته می‌شود تلف مبیع قبل از قبل قبض از مال بایع است.

تشخیص بایع از مشتری در بیع لفظی ساده و روشن است زیرا آنکه صیغه ایجاب را می‌گوید مانند "بعتُ" یا "ملّکتُ" فروشنده و بایع است و آنکه قبول می‌کند و "قبلتُ" یا تملّکتُ" یا "اشتریتُ" می‌گوید مشتری است.  *

 

لکن تشخیص بایع و مشتری در باب معاطات در بعضی از حالات مقداری پیچیدگی پیدا می‌کند زیرا در معاطات فقط با دو فعل و دو إعطاء مواجهیم که در ظاهر هم شبیه به یک‌دیگرند یعنی بایع هم إعطاء دارد و مشتری هم إعطاء دارد.

مرحوم شیخ انصاری برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات می‌فرمایند در معاطاة چهار حالت قابل تصویر است:

حالت اول: یک طرف پول می‌دهد و طرف مقابل جنس، اینجا روشن است آنکه پول می‌دهد مشتری است مگر اینکه تصریح کنند بر خلاف آن.

(ما لم یصرّح بالخلاف در صورتی که صراحت در خلاف این مطلب وجود نداشته باشد مثل اینکه فرد به قصاب یک سکه طلا می‌دهد تا گوشت بگیرد اینجا ممکن است گفته شود قصاب دارد از او طلا می‌خرد.)

حالت دوم: هر دو طرف جنس و کالا ردّ و بدل می‌کنند لکن باز هم می‌توان مشتری را تشخیص داد در این صورت که مثلا مشتری می‌گوید چون پول ندارم برای خرید گوشت به جای پول، گندم می‌دهم که قیمت این گندم برابر است با همان مقدار از گوشت که می‌خواهم.

(و إذا انعکس إنعکس الصدق، این عبارت معکوس همان توضیح حالت سوم را اشاره می‌کند یعنی ممکن است کسی که گوشت دارد برای خرید گندم اقدام کرده باشد و چون پول ندارد به جای پول گوشت می‌دهد در این صورت انعکس الصدق یعنی صدق عرفی مشتری هم معکوس می‌شود و به کسی که گوشت داده عرفا مشتری و به طرف مقابلش بایع گفته می‌شود.)

در حالت دوم هم روشن است که فردی که به جای پول، کالا داده مشتری است و فرد مقابل بایع خواهد بود.  **

حالت سوم و چهارم توضیحی دارد که خواهد آمد.

 

 

 تحقیق:

* مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص83 به این پیش فرض مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و می‌فرمایند: کأنّ المصنّف زعم أنّ تمیّز البائع من المشتری فی صورة الإنشاء باللّفظ واضح لا غموض فیه على أن یکون الموجب هو البائع و القابل هو المشتری فلذا خصّ البحث بالمعاطاة المتشابه فیها الفعلان صورة و هو فاسد فإنّ التمیز ینبغی أن یکون فی مرتبة سابقة على الإنشاء حتى یکون الإنشاء بالإیجاب وظیفة البائع و الإنشاء بالقبول وظیفة المشتری فینبغی طلب ممیّز یمتاز به البائع من المشتری فی کل بیع بلا اختصاص له بالبیع المعاطاتی و إنّما نحتاج إلى تمیّز کلّ منهما عن الآخر إذ لکلّ حکم یخصّه.

ـ کلام مرحوم ایروانی را توضیح دهید و آن را نقد نمایید.

** مرحوم ایروانی به این مطلب مرحوم شیخ اشکالی دارند و در حاشیة المکاسب، ج1، ص84 می‌فرمایند: مقتضى هذا الضّابط کون کلّ من المتبایعین فی بیع الصرف مشتریا‌.

اشکال ایشان را تبیین کنید..

جلسه 6 (سه‌شنبه، 99.07.08)                                             بسمه تعالی

و لو لم یلاحظ إلا کون... ص77، س10

کلام در تشخیص بایع از مشتری در معاطات بود. تصویر دو حالت گذشت و در هر دو حالت تشخیص مشتری روشن بود.

حالت سوم: هر دو طرف کالا می‌دهند و هیچ‌کدام هم قصدشان این نیست که کالایش بدل از ثمن و به جای پول باشد بلکه نیاز به کالایی دارد در مقابل آن کالا می‌دهد. به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند فروشنده باشند و کالا بدهند در این صورت چگونه تشخیص دهیم کدام بایع و کدام مشتری است؟

حالت چهارم: هر دو طرف کالا می‌دهند لکن هر دو قصدشان این است که کالایش بدل از پول باشد به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند مشتری باشند و پول بدهند لکن چون پول ندارند بدل از همان مقدار مورد نیاز از پول و ثمن، کالا آورده‌اند یکی گوشت و دیگری گندم. یعنی یکی می‌خواهد یک درهم گوشت بخرد و دیگری می‌خواهد یک درهم گندم بخرد هر دو کالا را بدل از ثمن به دیگری واگذار می‌کند.

در هر دو حالت مذکور فرض این است که هیچ صحبت قبل از معامله هم مطرح نشده که بر اساس آن بتوان مشتری را از بایع تشخیص داد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این دو حالت چهار احتمال است:

احتمال اول: هر دو هم بایع‌اند هم مشتری.

قبل از توضیح احتمال اول یک مقدمه لغوی بیان می‌کنیم:

مقدمه لغوی: معنای بیع و شراء در لغت

مرحوم شیخ انصاری در اولین جمله از کتاب البیع، معنای لفظ بیع را از فیّومی در مصباح المنیر نقل کردند. عبارت کامل مصباح المنیر، ج2، ص69، ماده "بیع" چنین است: (البَیْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و یُطْلَقُ على کلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَینِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لکنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَةِ ... و الأصلُ فى البَیْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ.

همچنین در ج2، ص312 ماده "شری" می‌نویسد: شَرَیْتُ: الْمَتَاعَ (أَشْرِیهِ) إِذَا أَخَذْتُهُ بِثَمَنٍ أَوْ أَعْطَیْتُهُ بِثَمَنٍ فَهُوَ مِنَ الْأَضْدَادِ.

در لسان العرب، ج14، ص427 ماده "شری" ابن منظور می‌نویسد: العرب تقول لکل من تَرک شیئاً و تمسَّکَ بغیره قد اشْتراهُ.  *

اما بیان احتمال اول:

وقتی به معنای بایع و مشتری در لغت و عرف مراجعه می‌کنیم می‌بینیم بایع کسی است که مال را با مال مبادله می‌کند و مشتری هم کسی است که چیزی واگذار می‌کند تا شیءای به دست آورد، هر دو تعریف بر هر دو طرف معاطات صدق می‌کند زیرا یک طرف گوشت داده که می‌شود فروشنده گوشت و همین فرد گندم دریافت کرده که می‌شود خریدار گندم، همینطور طرف مقابل گندم داده که می‌شود فروشنده گندم و گوشت گرفته که می‌شود خریدار و مشتری گوشت.

شاهد بر اینکه هر طرف هم بایع است هم مشتری آن است که اگر هر کدام قبلا قسم خورده باشند بر اینکه نه بیع انجام می‌دهند نه شراء، با این معامله‌شان باید کفاره حنث قسم بدهند چون هم بیع انجام داده هم شراء.

البته در این معامله احکام اختصاصی بایع و مشتری بر آنها مترتب نمی‌شود زیرا أدله‌ای که احکامی را برای بایع یا برای مشتری ثابت می‌کنند انصراف دارند به کسی که در یک معامله فقط بایع باشد یا فقط مشتری باشد لذا شامل کسی که در یک معامله هم بایع باشد هم مشتری نمی‌شود.

احتمال دوم: آنکه اول إعطاء می‌کند بایع است.

در عرف معمولا اول فروشنده جنس خود را در معرض دید مشتری قرار داده و به دست مشتری می‌دهد و گویا ایجاب در بیع را محقق می‌نماید سپس مشتری بعد از رغبت پیدا کردن به خرید آن، قبول می‌کند، پول می‌دهد و خریداری می‌کند، پس در حالت سوم و چهارم هم می‌گوییم کسی که إبتدا جنس را داده بایع و کسی که بعد از او إعطاء نموده مشتری است. پس ترتیب چنین است که إعطاء اول توسط بایع انجام می‌شود سپس مشتری أخذ می‌کند بعد از آن مشتری إعطاء می‌کند و در پایان بایع أخذ می‌نماید.

 

احتمال سوم: مصالحه محقق شده است.

سومین احتمال این است که بگوییم اصلا بیع اتفاق نیافتاده حتی بیع معاطاتی لذا دلیلی ندارد که دنبال بایع و مشتری بگردیم بلکه آنچه محقق شده صلح بین دو نفر در مبادله گوشت با گندم است چرا که صلح همان تسالم و سازگاری بین دو نفر است.

شاهد بر این احتمال هم برداشت فقهاء از یک روایت است که محمد بن مسلم نقل می‌کند دو نفر هر کدام طعامی نزد دیگری دارد اما مقدار آن را نمی‌دانند برای روشن شدن تکلیفشان هر کدام به دیگری می‌گوید: "لک ما عندک و لی ما عندی" امام باقر علیه السلام هم می‌فرمایند: "لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما. " در این روایت با اینکه ممکن بود کلام آن دو را حمل بر خرید و فروش طعام در مقابل طعام فرد مقابل نمود اما فقهاء این عمل دو طرف را حمل بر مصالحه و سازگاری نموده‌اند.

احتمال چهارم: یک عنوان مستقل محقق شده است.

احتمال چهارم می‌گوید عمل این دو طرف نه بیع است نه صلح بلکه یک عنوان مستقلی غیر از عناوین متعارف بین مردم در ابواب معاملات است، نیازی هم ندارد حتما نامی برای آن معین کنیم. نتیجه این است که نیازی نداریم بایع را از مشتری تشخیص دهیم.

لایخلو ثانیها عن قوه... ص79، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم خالی از قوت نیستف زیرا در عرف و لغت هم چنین است که فردی که ابتدا جنس را واگذار می‌کند بایع و فرد مقابل او مشتری است.

فتدبر:

اشاره است به اینکه احتمال دوم زمانی قابل دفاع است که دو إعطاء همزمان انجام نشود لکن اگر هر دو با هم إعطاء کنند، احتمال دوم نمی‌تواند معیار صحیحی برای تشخیص بایع از مشتری باشد.  **

نظر شیخ در موردی که هر دو در آن واحد إعطاء کنند جاری نمی‌شود.

نتیجه تنبیه سوم:

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

 

 

تحقیق:

* با مراجعه به قرآن استعمالات دو ماده بیع و شری و مشتقات آنها را یادداشت نموده و ارائه دهید.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص180 در وجه فتدبّر بعد از بیان نکته مذکور وجه دیگری هم برای فتدبّر بیان کرده و می‌فرمایند: "أو إشارة إلى منع اطّراد الصّدق المذکور حتّى فی غیر صورة التّقارن و إمکان العکس‌".

این عبارت ایشان را توضیح دهید.

تنبیهات معاطات/ تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

مرحوم شیخ انصاری معاطات را از این جهت که چگونه بین دو نفر محقق می‌شود ضمن چهار قسم بررسی می‌کنند:

قسم اول: إعطاء طرفینی

قسم اول چنین است که زید پول را به عمرو إعطاء کرده و عمرو هم کتاب را به زید إعطاء کرده است. در این قسم هر کدام از متعاطیین یک تملیک و تملّک دارند. (زید پول را تملیک و کتاب را تملّک نموده، عمرو هم کتاب را تملیک و پول را تملّک نموده است.)

این قسم حقیقتا معاطات است و چه معاطات را مفید ملکیت لازم بدانیم چه مفید ملکیت جائز در هر دو صورت این معاطات بیع خواهد بود.

قسم دوم: إعطاء از یک طرف.

در این قسم فقط یک طرف إعطاء انجام داده مانند اینکه مشتری کتاب را پیش خرید کرده یعنی پول را إعطاء نموده اما هنوز کتابی دریافت نکرده است، یا مشتری کتاب را نسیه خریده است یعنی بایع کتاب را إعطاء کرده اما مشتری هنوز پول را إعطاء و پرداخت نکرده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم معاطات وجود ندارد زیرا معاطات قوامش به دو إعطاء و دو طرف است تملیک در برابر تملیک و یا إباحه در برابر إباحه در حالی که در قسم دوم فقط یک إعطاء و تملیک محقق شده است.

سؤال: فرمودید قسم دوم، معاطات نیست اما آیا احکام معاطات را دارد؟

جواب: به دو قول اشاره می‌فرمایند:

قول اول: صاحب جواهر، صاحب حدائق و صاحب مناهل رحمهم الله به تبع مرحوم شهید اول در دروس معتقدند که احکام معاطات بر آن جاری است.  

قول دوم: شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه صحیح قول به تفصیل است که هر چند در قسم دوم معاطاة یعنی دو فعل از طرفین محقق نشده اما:

الف: اگر معاطاة را مفید ملکیت بدانیم تملیک و تملک با همان یک فعل انجام شده، یعنی خریدار پول را به فروشنده إعطاء و تملیک کرده و فروشنده هم پول را با این قصد که جنس را فردا به مشتری تملیک کند گرفته است، یا در مثال دیگر فروشنده جنس را به خریدار إعطاء کرده و خریدار هم گرفته به این قصد که فردا پول را به فروشنده تملیک کند. پس هر چند یک فعل إعطاء محقق شده است اما معاوضه محقق شده یعنی دو تملیک و تملک محقق شده (مشتری پول را با إعطاء تملیک کرده و بایع هم کتاب را با قصدش تملیک کرده) لذا احکام معاطاة جاری است.

ب: اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم دلیلی نداریم بر صحت إعطاء یک طرفه دلیلی نداریم بر اینکه یک فعل آن هم از باب اباحه تصرف، بیع و معاوضه شمرده شود زیرا نه تملیک از دو طرف را داریم نه إعطاء از دو طرف را، لذا در این صورت احکام معاطاة جاری نیست، زیرا بین طرفین تملیک و تملک اتفاق نیافتاده است إعطاء از دو طرف هم اتفاق نیافتاده و دلیلی بر صحت این چنین معاطاتی نداریم.

اللهم إلا أن یدعی ... ص 75، س6

مگر اینکه گفته شود در صورت "ب" سیره قائم شده بر صحت این معاطاتی که فقط یک فعل إعطاء دارد و صرفا مفید اباحه تصرف است و چنین کاری بین متشرعه متعارف است که جنس نسیه‌ای با معاطاة می‌خرند. (البته باید توجه داشت که سیره دلیل لبّی و عقلی است لذا عند الشک اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن‌اش أخذ نمود و قدر متیقن هم معاطاتی است که إعطاء طرفینی داشته باشد)

نتیجه اینکه چه معاطات با دو إعطاء انجام شود و چه با یک إعطاء و چه معاطات را مفید ملکیت بدانیم چه مفید اباحه تصرف، در تمام این صور معاطات صحیح است و احکامش جاری است. (در پایان این تنبیه و پایان تنبیهات معاطات به این مطلب تصریح می‌کنند)

 

 

جلسه 5 (دوشنبه، 99.07.07)                                              بسمه تعالی

و ربما یدّعی انعقاد المعاطاة ... ص75، س8

کلام در تنبیه دوم و اقسام چهارگانه چگونگی انجام معاطاة بین دو نفر بود. دو قسم گذشت.

قسم سوم: صرف ایصال ثمن و أخذ مثمن

در قسم چهارم هیچ‌یک از طرفین جنس و پول را به دست دیگری نمی‌دهد به عبارت دیگر إعطاء محقق نمی‌شود بلکه صرفا ایصال و پرداخت انجام می‌شود مثل اینکه فرد بطری‌های آب را روی میز چیده و جعبه‌ای هم برای قرار دادن پول گذاشته است، افراد پول را در جعبه می‌اندازند (یا در دستگاه‌های امروزی) و آب را بر می‌دارند و امثال این موارد که إعطاء محقق نمی‌شود زیرا إعطاء یعنی واگذار کردن به شخص، در حالی که در این قسم شخصی حاضر نیست بلکه صرفا ایصال است یعنی پول به صاحب آب می‌رسد پس ایصال انجام شده نه إعطاء.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم هم با اینکه اصلا إعطاء اتفاق نیافتاده چه رسد به إعطاء از دو طرف (تعاطی) باز هم احکام معاطات جاری است زیرا معیار برای تحقق معاطاة وصول عوضین یا یکی از عوضین به طرفین معامله است با رضایت دو طرف. (این معیار را در آخرین تنبیه و آخرین مطلب از مطالب تنبیهات معاطات توضیح خواهند داد)

ثم إنه لو قلنا بأن اللفظ ... ص76، س1

قسم چهارم: معاطاة بدون هیچ فعلی

در قسم اول گفتیم برای تحقق معاطاة فعل متعاطیین جای لفظ ایجاب و قبول را می‌گیرد، در قسم دوم گفتیم یک إعطاء هم کافی است و در قسم سوم گفتیم اگر إعطاء هم نبود ایصال با رضایت هم بود کافی است حال اگر بپذیریم همین لفظی که برای  ایجاد عقد اعتبار ندارد (الفاظی غیر از ایجاب و قبول مانند صحبت در مورد کیفیت جنس و بیان اینکه من طالب این جنس هستم) هم می‌تواند بجای فعل به حساب آید، می‌توان گفت بنابر مفید ملکیت بودن معاطاة نه نیاز به تعاطی نه إعطاء و نه حتی ایصال از دوطرف و نه حتی از یک طرف، نیست بلکه صرفا با مقاوله (صحبت کردن در مورد یک جنس و پول آن) هم می‌توان معاطاة و معامله انجام داد.

البته اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم اشکالی که در إعطاء از یک طرف بود در اینجا بیشتر وارد است زیرا در إعطاء از یک طرف حداقل یک إعطاء بود اما در اباحه تصرفی که إعطاء هم نباشد به طریق أولی ملکیت و معاوضه‌ای در کار نیست.

جمع‌بندی و نظر نهایی مرحوم شیخ در آخرین خط از مبحث تنبیهات معاطات خواهد آمد که می‌فرمایند: "فالمعیار فی المعاطاة وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف و هذا لیس ببعید علی القول بالإباحة."

نتیجه تنبیه دوم:

معاطاة چه با تعاطی (إعطاء طرفینی) چه با إعطاء از یک طرف و چه با صرف إیصال ثمن و أخذ مثمن باشد قابل تحقق است و احکام معاطات جاری خواهد بود.

تنبیهات معاطات/تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

در این تنبیه سه مطلب بیان می‌شود که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. آیا معاطاة مشروط به شرائط بیع است؟

2. آیا حرمت ربا در معاطات هم هست؟

3. آیا احکام خیارات در معاطاة جاری است؟

مطلب اول: معاطاة مشروط به شرائط بیع است غیر از صیغه عقد

در این مطلب به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: معاطات، بیع است.

در نکته اول می‌فرماید ابتدا باید بررسی کنیم معاطات حقیقتا بیع هست یا خیر؟ به عبارت دیگر اگر ثابت شود معاطاة بیع است خود بخود ثابت شده که باید شرائط بیع را دارا باشد و اگر بیع بودنِ معاطاة ثابت نشود باید بررسی کنیم که شرایط بیع در آن هست یا نه؟

برای روشن شدن بحث به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: توجه به دو نکته در معاطات

با توجه به اینکه مبحث معاطات را سال گذشته آغاز نمودید، یادآوری دو بُعد در معاطات مفید است:

بُعد اول: دیدگاه عرف یا به تعبیر دیگر قصد طرفین. برای قصد طرفین از معامله معاطاتی دو حالت ممکن است تصویر شود:

1. قصدشان تملیک و تملّک یعنی همان بیع است. (تملیک یعنی واگذار کردن ملکیت و تملّک یعنی دریافت کردن و مالک شدن).

2. قصدشان فقط اباحه تصرف است نه تملیک و تملّک.

بُعد دوم: دیدگاه شارع یا به تعبیر دیگر نتیجه فعل طرفین. نسبت به نتیجه حاصل از فعل طرفین به دو مبنا توجه کنید:

1. قصد دو طرف، ملکیت است و شارع هم تحقق ملکیت را بعد از معاطاة تأیید می‌کند.

2. شارع معاطاة را مفید ملکیت نمی‌داند بلکه فقط اباحه تصرف محقق می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حقیقت معاطات به سه قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مرحوم محقق ثانی معاطاة را بیع و مفید ملکیت جائز می‌دانند (تعبیر به "قبل اللزوم" در عبارت مقصود جواز بیع است)، پس قصد بیع و ملکیت هست، بنابراین وقتی بیع بود شرائط بیع هم باید مراعات شود.

شاهد بر اینکه مرحوم محقق ثانی معاطات را بیع می‌دانند این است که ایشان برای صحت معاطات به آیه 257 سوره بقره " أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" تمسک می‌کنند. (حتی مانند مرحوم علامه حلی که در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام، معاطات را بیع فاسد می‌دانند بالأخره آن را بیع می‌دانند هر چند فاسد)

قول دوم: مشهور معتقدند طرفین در معاطات قصد ملکیت و بیع دارند و عرف هم آن را بیع می‌داند اما شارع نتیجه معاطاة را اباحه تصرف می‌داند نه ملکیت. (شارع تملیک و تملّکی را بیع می‌داند که مفید لزوم باشد در حالی که معاطات مفید جواز است). بنابراین قول هم معاطاة بیع عرفی است، پس شرائط بیع را باید دارا باشد.

أما علی ما احتمله بعضهم ... ص67، س1

قول سوم: مرحوم صاحب جواهر معتقدند طرفین در معاطاة قصد ملکیت و بیع ندارند، بلکه قصدشان اباحه تصرف است شارع هم همان را تأیید کرده است. بنابراین قول هم روشن است که نه از نگاه عرف و نه از نگاه شارع بیعی در کار نیست تا شرائط بیع مراعات شود. (عرف می‌گوید بیع جایی است که قصد تملیک باشد در حالی که قول سوم می‌گوید قصد تملیک ندارند)

نکته دوم: حکم شک در شرطیّت یک شرط در معاطات

دومین نکته در کلام مرحوم شیخ انصاری پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: بنابر قول اول و دوم تکلیف روشن است که باید شرائط بیع در معاطات مراعات شود، لکن طبق قول سوم یا به طور کلّی طبق هر قولی اگر شک کردیم شرطی از شرائط بیع مانند معلوم بودن عوضین (ثمن و مثمن) در معاطاة وجود دارد یا خیر چه باید کرد؟

پاسخ: می‌فرمایند باید دلیل صحت و مشروعیت معاطاة را بررسی کرد:

ـ بعضی دلیل آن را حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" می‌دانند، با این توضیح که حدیث می‌گوید مردم بر اموالشان سلطه دارند مطلقا، حال اگر در شرط بودن چیزی دلیل و یقین داشتیم قبول می‌کنیم اما اگر شک کردیم که مثلا معلومیت عوضین شرط است یا نه؟ می‌گوییم شرط نیست زیرا سلطه بر مال مقید نشده به چنین شرطی. پس عند الشک همیشه به اطلاق این حدیث رجوع می‌کنیم و می‌گوییم تسلط مردم بر اموالشان در این حدیث مقیّد به هیچ شرطی نشده است.

ـ بعضی هم دلیل صحت معاطاة را سیره متشرعه می‌دانند، سیره متشرعه دلیل عقلی و لبّی است و دلیل لبی مانند دلیل لفظی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن أخذ نمود و قدر متیقن از سیره متشرعه این است که می‌گوید در معاطات لفظ لازم نیست اما سایر شرائط بیع را انکار نمی‌کند، پس اگر مثلا در شرطِ معلومیت عوضین در معاطاة شک کردیم باید بگوییم مراعات آن شرط معتبر است چه آن شرط مشکوک، در بیع هم مطرح باشد یا نه؟

نکته سوم بررسی احتمالات چهارگانه در این مطلب است که آیا در معاطات مراعات شرائط بیع لازم است یا خیر؟

جلسه دوم، (چهارشنبه، 99.07.02)                                       بسمه تعالی

و أما علی المختار ...، ص67، س‌آخر

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌فرمایند، مطلب اول بحث از این نکته بود که آیا شرائط بیع باید در معاطات هم مراعات شود یا خیر، دو نکته در این مطلب بیان شد.

نکته سوم: چهار احتمال در اشتراط معاطات به شرائط بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اینکه شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعات است یا خیر چهار احتمال است:

احتمال اول: شرائط بیع مطلقا باید در معاطات رعایت شود.

احتمال دوم: مراعات شرائط بیع مطلقا لازم نیست.

احتمال سوم: تفصیل بین نتیجه معاطاة در نظر شارع به این بیان که اگر شارع معاطات را مفید ملکیت می‌داند پس بیع است و شرائط بیع باید مراعات شود و اگر شارع آن را صرفا مفید إباحة تصرف می‌داند پس بیع نیست و شرائط بیع هم لازم نیست.

احتمال چهارم: تفصیل بین مستند یک شرط در بیع است به این بیان که اگر شرط بودن یک شیء در بیع با آیه و روایت ثابت شد در این صورت مراعات آن شرط در معاطات هم لازم است و اگر شرطیّت با اجماع و سیره ثابت شده بود، در معاطات لازم المراعات نیست.

مرحوم شیخ انصاری این چهار احتمال را بررسی می‌کنند و در پایان احتمال اول را انتخاب می‌کنند.

دلیل احتمال اول:

احتمال اول این بود که در معاطاة غیر از لفظ، تمام شرائط بیع باید رعایت شود، دلیلش این است که معاطاة عرفا بیع است، ابواب معاملات هم واگذار به عرف است، حال که معاطات بیع شد تمام شرائط بیع غیر از لفظِ صیغه عقد باید در آن رعایت شود مطلقا (چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم یا مفید اباحه تصرف)

مؤید: عبارات فقها در فقه شیعه و اهل سنت نسبت به بررسی این بحث چنین است که اگر در بیعی سایر شرائط غیر از صیغه عقد (مثل معلومیت بایع و مشتری، معلومیت ثمن و مثمن)، وجود نداشت اصلا بیع عرفی نیست حتی اگر بعضی از احکام بیع مانند ضمان در آن مطرح باشد.

پس فقیهان هم در عباراتشان مفروغ عنه است که وجود تمام شرائط بیع در معاطاة لازم است، غیر از لفظ و صیغه عقد.

لذا صاحب حدائق فرموده‌اند مشهور فقیهان که قائل‌اند به عدم لزوم معاطاة، می‌گویند معاطاة آن است که غیر از صیغه همه شروط بیع را دارا باشد.

البته از کلام صاحب حدائق برداشت نشود که اگر مشهور می‌گویند وجود تمام شرائط بیع در معاطات لازم است پس در مقابل مشهور کسانی هستند که می‌گویند در معاطاة شروط بیع لازم نیست، خیر، در مقابل مشهور در عبارت صاحب حدائق چنانکه خودشان هم تصریح می‌کنند مرحوم علامه در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام هستند که علامه می‌گوید معاطاة بالکل فاسد است. پس اختلافی در این نکته نیست که در معاطاة مراعات تمام شروط بیع غیر از لفظ لازم است.

و یشهد للثانی ... ص69، س2

دلیل احتمال دوم:

احتمال دوم این بود که وجود هیچ ‌یک از شرائط بیع در معاطاة لازم نیست. ممکن است در مقام استدلال بر این احتمال گفته شود در روایات و فتاوای فقیهان بیع به چیزی اطلاق می‌شود که هم مفید لزوم باشد هم خیار در آن ثابت باشد هم لفظ و عقد باشد. و در معاطاة لفظی نیست، پس معاطاة بیع نیست که شرائط بیع را در آن مراعات کنیم چه شرعا مفید اباحه تصرف باشد و چه شرعا مفید ملکیت باشد.

توضیح مطلب:

ـ اگر ما قائل باشیم معاطاة در نگاه شارع مفید اباحه تصرف است، (مانند صاحب جواهر) در این صورت روشن است که هر چند از نظر عرف به آن بیع گفته شود اما شارع معاطاة را فقط مفید اباحه می‌داند نه ملکیت و اگر ملکیت نبود بیع نیست لذا شرائط بیع هم نخواهد بود. اگر هم در روایتی دیدیم شارع در مورد معاطاة لفظ بیع را بکار برده، از جهت نگاه عرفی بوده و الا شارع بیع بودن معاطاة را قبول ندارد زیرا نه لفظ دارد نه مفید انتقال ملکیت است.

اما اگر بگوییم معاطاة مفید ملکیت جائز است، باز هم رعایت شرائط بیع در معاطات لازم نیست زیرا بیع در تعبیرهای فقیهان انصراف دارد به بیعی که مفید لزوم باشد، به عبارت دیگر در روایات و عبارات فقیهان آمده: "البیّعان بالخیار" "الأصل فی البیع اللزوم، و الخیار إنما ثبت لدلیل" و " أنّ البیع بقول مطلق من العقود اللازمه" این تعابیر و مانند آن همه انصراف دارد به بیع لازم و شامل ملکیت جائز نمی‌‌شود.

لذا اگر بیع انصراف دارد به بیع لازم، معاطاتی که مفید ملک جائز است بیع نخواهد بود.

نتیجه اینکه طبق احتمال دوم گفتیم بیع در نصّ و فتوی آن است که لازم باشد (یعنی قابل فسخ نباشد مگر با استفاده از خیار یا إقاله نمودن) لذا اگر معتقد باشیم شارع معاطاة را مفید ملک جائز می‌داند نه لازم، دیگر معاطاة بیع نیست و مراعات شرائط بیع در آن لازم نیست.

دلیل احتمال سوم:

احتمال سوم یک تفصیل دو بُعدی بود مبنی بر اینکه اگر شارع معاطات را مفید اباحه تصرف بداند دیگر بیع نخواهد بود و شرائط بیع لازم المراعاة نیست و اگر شارع معاطات را مفید ملکیت بداند (چه ملیکت لازم چه جائز) طبیعتا هم عرفا و هم شرعا مصداق بیع است و شرائط بیع لازم المراعاة است. دلیل بر این احتمال هم روشن است زیرا اگر معاطاة مفید ملکیت نباشد بر آن بیع صدق نمی‌کند و دیگر شرائط بیع هم در آن لازم المراعاة نخواهد بود. پس دلیل بر بُعد اول تفصیل همان دلیل بر احتمال دوم است طبق قول به اباحه و دلیل بر بُعد دوم تفصیل همان دلیل بر احتمال اول است.

دلیل بر احتمال چهارم:

احتمال چهارم تفصیل بین اثبات شرطیّت یک شرط با آیات و روایات یا با سیره و اجماع بود.

یک تفاوتی بین احتمال چهارم با سه احتمال قبلی است و آن اینکه در سه احتمال اول توجه به قصد طرفین (عرف) و نتیجه معاطاة از نظر شارع بود (شرع)، اما در احتمال چهارم توجه به ویژگی شرط مطرح در بیع است که با روایات ثابت شده یا دلیل عقلی مثل سیره.

دلیل بر احتمال چهارم این است که:

ـ اگر شرط بودن مسأله‌ای در بیع، با روایات ثابت شد، روایات و شارع نگاهشان به بیع عرفی است و عرف معاطات را بیع می‌داند چه مفید ملکیت باشد و چه اباحه تصرف، پس تمام شرائط بیع (غیر از لفظ) در معاطاة لازم المراعاة هست.

ـ اگر شرط بودن چیزی در بیع با اجماع فقیهان ثابت شد، کلمات فقیهان در ادعای اجماع بر شرائط بیع، انصراف دارد به بیعِ لازم لذا در صورتی مراعات شرائط بیع در معاطاة لازم است که معاطاة را مفید ملکیت لازمه بدانیم نه ملکیت جائز و نه اباحه تصرف.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند احتمال اول خالی از قوت نیست، زیرا:

ـ اگر معاطاة را مفید ملکیت جائز یا لازم بدانیم بالأخره ملکیت هست و عرف آن را بیع می‌داند و جمیع شرائط بیع (غیر از لفظ) باید در معاطاة مراعات شود. (این نکته که ذیل وجه دوم بعضی گفتند بیع در روایات و فتاوای فقیهان انصراف به بیع لازم دارد ادعای بدون دلیل است، زیرا انصراف در صورتی ظهور ساز است که منشأ آن کثرت استعمال باشد، و ثابت نشده که اکثر استعمالات لفظ بیع در مورد ملکیت لازم باشد).

اگر هم معاطاة مفید اباحه تصرف باشد باز هم می‌گوییم اباحه تصرف شرعا در جایی ثابت است که تمام شرائط بیع باشد فقط صیغه بیع نباشد پس مراعات شرائط بیع در معاطات لازم است اما اگر یک معامله‌ای علاوه بر اینکه فاقد صیغه است یکی دیگر از شروط بیع هم در آن مفقود باشد دیگر نه بیع است نه معاطات.

در ادامه کلامی از مرحوم شهید اول ذکر می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه3 (شنبه، 99.07.05)                                                  بسمه تعالی

ثم إنه حکی عن الشهید ... ص70، س11

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌شود. کلام در مطلب اول بود که آیا شرائط بیع در معاطات لازم المراعات است یا خیر. تا اینجا سه نکته بیان فرمودند و نتیجه کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که تمام شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعاة است مگر صیغه عقد چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم و چه مفید اباحه تصرف، زیرا معاطات عرفا مفید انتقال ملکیت است لذا عرفا ظهور دارد در بیع و باید شرائط بیع در آن لحاظ شود.

نکته چهارم: نقل و نقد کلامی از شهید اول

در بحث امروز کلامی از مرحوم شهید اول نقل و نقد می‌فرمایند:

نقل شده که مرحوم شهید اول در حواشی‌شان بر کتاب قواعد الأحکام مرحوم علامه حلی پنح حکم در رابطه با معاطات بیان کرده‌اند:

حکم اول: پول یا جنسی را که از طریق معامله معاطاتی به دست آورده نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات مالش یا به عنوان هزینه تهیه قربانی در حج پرداخت کند مگر زمانی که طرف معامله او آنچه را به دست آورده استفاده و تلف کند.

حکم دوم: ثمن و مثمن در معاطات می‌تواند مجهول باشد زیرا معاطات عقد نیست.

حکم سوم: مجهول بودن أجل و مدت در معاطاة اشکال ندارد.

حکم چهارم: اگر کنیزی را در یک معامله معاطاتی خرید، حق مباشرت ندارد تا زمانی که ثمن نزد فرد مقابل استفاده و تلف شود.

حکم پنجم: در معامله نقدین (طلا و نقره) به نحو معاطاة، تقابض در مجلس شرط نیست. (با اینکه در بیع نقدین شرط است)

پس خلاصه کلام مرحوم شهید اول این است که شرائط بیع لازم نیست در معاطات مراعات شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

حکم اول و چهارم تصریح دارد که معاطاة مفید ملکیت نیست بنابراین لازم نیست شرائط بیع را داشته باشد.

اما در علت فتوای ایشان به سه حکم دیگر در کلام‌شان، دو احتمال است:

احتمال اول: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید ملکیت نمی‌دانند زیرا فقط عقد است که مفید ملکیت است و معاطاة هم در نگاه ایشان عقد نیست زیرا فرمودند: "لأنها لیست عقدا".

احتمال دوم: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید لزوم (ملکیت لازمه) نمی‌دانند، و در نگاه ایشان مجهول بودن ثمن و مثمن، مجهول بودن أجل و تقابض فی المجلس در معامله نقدین، در صورتی معامله را باطل می‌کند که معامله دارای عقد و مفید لزوم باشد، و چون معاطاة نه عقد (ایجاب و قبول) دارد و نه آن را مفید ملکیت لازم می‌دانند لذا شهید اول حکم نموده‌اند به جواز مجهول بودن ثمن و مثمن، جواز مجهول بودن أجل و جواز عدم تقابض در معامله نقدین.

و الأقوی اعتبارها ... ص71 س7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بر خلاف نظر شهید به نظر ما تمام شرائط مذکور در کلام شهید، در معاطاة هم باید مراعات شود، حتی اگر معاطات را شرعا مفید اباحة تصرف بدانیم نه مفید ملکیت به دو دلیل:

دلیل اول: می‌فرمایند اگر معاطاة را در نگاه شارع مفید اباحه بدانیم، باز هم در نگاه عرف معاطاة، بیع و انتقال ملکیت است، و أدله‌ای که ثابت می‌کنند شرائط مذکور، در بیع لازم المراعات است دلالت می‌کنند این شرائط مربوط به بیع (عرفی) هستند نه بیعی که حتما ایجاب و قبول داشته باشد، زیرا کثرت استعمال کلمه بیع در انتقال ملکیت است، و این موجب انصراف بیع می‌شود به بیع عرفی نه بیع دارای ایجاب و قبول.

دلیل دوم: اصل کلی در معاملات فساد است یعنی هرگاه شک کردیم یک معامله‌ای به صورت صحیح و بر اساس شرائط شرعی انجام شده یا نه، أصالة الفساد می‌گوید این معامله فاسد و باطل است. پس اگر بین فقهاء اختلاف باشد در اینکه معاطات مفید ملکیت لازم هست یا نه و به عبارت دیگر شک کنیم معاطات مفید ملکیت است یا نه، معاطات صحیح است یا نه أصالة الفساد می‌گوید این معاطات فاسد است اما با این وجود نسبت به یک مورد بین فقهاء اختلاف نیست آن هم معاطاتی است که تمام شرائط بیع در آن لحاظ شده باشد و تنها صیغه عقد نداشته باشد که در این صورت چنین معاطاتی صحیح است شرعا و سایر موارد معاطات که علاوه بر عقد شرائط دیگری از بیع را هم نداشته باشند، فاسد خواهد بود و تحت أصالة الفساد باقی می‌مانند. (بقی الباقی)

 

 

و بما ذکرنا یظهر ... ص71، س14

مطلب دوم: حرمت ربا در معاطات هم جاری است.

دومین مطلب از مطالب سه‌گانه در تنبیه اول این است که آیا حکم حرمت ربا در معاطات هم جاری است یا نه؟

قبل از بیان مطلب به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ربای قرض و معاوض

ربا بر دو قسم است:

ربای قرضی: یعنی ربایی که در قرض گرفته شود که به اتفاق فقهاء حرام است.

ربای معاوضی: یعنی ربایی که در معاوضات و معاملات گرفته شود.

نسبت به ربای معاوضی بین فقهاء اختلاف است که اختصاص به بیع دارد یا شامل تمام معاوضات می‌شود، تعداد اندکی از فقهاء مانند مرحوم ابن ادریس معتقدند ربای معاوضی تنها در بیع حرام است نه در سایر معاوضات. اما مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند ربای معاوضی در تمام معاوضات حرام است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم حرمت ربا در معاطاة هم جاری است زیرا بیان شد که معاطاة عرفا بیع، معاوضه و انتقال ملکیت است لذا همچنان که در بیع ربا حرام است در معاطاة هم حرام است. پس اگر معاطات مفید ملکیت باشد که بیع است و ربا در آن حرام خواهد بود و اگر هم معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف بدانند باز هم قبول دارند که معاطات یک معاوضه مستقل است چنانکه مرحوم شهید اول اعتراف می‌کنند معاطات یک معاوضه مستقل است.

حتی اگر قائل باشیم معاطات نزد عرف مفید اباحه تصرف است نه ملکیت باز هم بعید نیست که ربا در آن حرام باشد زیرا هر چند عرف معاطات را مفید ملکیت نداند اما آن را معاوضه می‌داند لذا باز هم ربا در آن حرام خواهد بود.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه اگر قصد متعاطیین از معاطاة اباحه تصرف باشد یعنی عرف هم معاطات را مفید انتقال ملکیت نداند و شارع هم همان اباحة تصرف را امضاء کرده باشد دیگر معاوضه و انتقال ملکیت در کار نیست و زمانی که معاوضه، بیع و انتقال ملکیت نبود دیگر حرمت ربا هم جاری نیست زیرا نه بیع است نه معاوضه.

مطلب سوم که آخرین مطلب در تنبیه اول است در رابطه با جریان احکام خیار در معاطات خواهد آمد.

جلسه 4 (یکشنبه، 99.07.06)                                             بسمه تعالی

و أمّا حکم الخیار... ص72، س5

مطلب سوم: جریان احکام خیار در معاطات

سومین و آخرین مطلب در تنبیه اول پاسخ به این سؤال است که آیا احکام خیار در معاطات هم جاری است یا خیر؟

قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام خیارات

خیارات اقسامی دارد که فقهاء در کتب فقهی به مناسبت از آنها بحث کرده‌اند. شهید اول در لمعه چهارده قسم ذکر می‌کنند (خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس).

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند اقسام خیار را هفت قسم می‌دانیم که ضمن آن باقی عناوین هم روشن می‌شود و نیاز به عنوان مستقل ندارند.

بعضی از اقسام خیارات مختص به باب بیع است مانند خیار مجلس و خیار تأخیر. اما بعض دیگر اقسام خیار در تمام معاملات جاری است، مانند خیار عیب که چه جنسی را با صلح، چه با بیع و چه با اجاره به دست آورد، سپس متوجه شد معیوب بوده می‌تواند معامله را بهم بزند و فسخ نماید، البته جریان خیار عیب در بیع و غیر بیع متفاوت است یعنی اگر بعد از بیع متوجه شد جنس معیوب بوده دو راه دارد: 1ـ جنس را پس بدهد و معامله را فسخ نماید. 2ـ أرش (ما به التفاوت جنس و عیوب و سالم را) مطالبه کند. اما در غیر از بیع فقط حق ردّ دارد نه أخذ أرش.  *

پاسخ به این سؤال که احکام خیار در معاطات هم جاری است یا نه را بنابر سه مبنا بیان می‌کنیم:

مبنای اول: قصد متعاطیین اباحه است و شارع هم معاطاة را مفید اباحه می‌داند. اینجا احکام خیارات جاری نیست زیرا اصلا ملکیتی وجود ندارد تا با إعمال خیار فسخ شود.

مبنای دوم: قصد متعاطیین انتقال ملکیت بوده و شارع هم آن را مفید ملکیت بداند، بنابر این مبنا دو قول وجود دارد:

قول اول: چنین معاطاتی مفید ملک جائز و بیع است پس تمام خیارات باب بیع در آن جاری است. (بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن، تبدیل به بیع لازم می‌شود) (ملزِمات معاطات یعنی اموری که معاطات را از جواز تبدیل به لزوم می‌کنند که در تنبیه ششم خواهد آمد)

سؤال: اگر در این صورت معاطاة مفید ملک جائز باشد یعنی خود به خود حق بهم زدن و فسخ معامله را دارد چون ملکیت لازم نیامده، دیگر وجود خیار چه فائده‌ای دارد؟

جواب: وجود خیار برای بعد از لزوم مفید است، یعنی اگر با تلف شدن یکی از دو جنس معاطاة لازم شد و دیگر حق فسخ آن را نداشتید به جهت وجود یک عیبی شما همچنان می‎توانید معامله رافسخ کنید. فائده دیگرِ وجود خیار در این صورت، اسقاط حق خیار یا مصالحه بر آن و یا فروش حق خیار است.

قول دوم: چنین معاطاتی که مفید ملک جائز است فقط خیاراتی در آن جاری است که در تمام ابواب معاملات جاری باشد و خیاراتی که مختص به باب بیع است در این معاطاة جاری نخوهد بود زیرا آن خیارات مختص به جائی است که ملکیت لازمه وجود داشته باشد در حالی که در معاطاة بنابر این مبنا ملکیت لازم وجود ندارد.

مبنای سوم: اگر قصد متعاطیین تملیک باشد اما شارع این معاطاة را مفید اباحه تصرف بداند، در این صورت خیارات که دستورات شارع هستند در معاطاة جاری نیست زیرا شارع خیارات را در جائی که ملکیت باشد جاری می‌داند و طبق مبنای سوم از نظر شارع در معاطاة ملکیت نیست.

به مبنای سوم در کتاب تصریح نشده است. مرحوم شیخ انصاری معاطات را عرفا و شرعا بیع و مفید ملکیت می‌دانند لکن ملکیت جائز که بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن تبدیل به بیع لازم خواهد شد. همچنین مرحوم شیخ انصاری اینجا صریحا قولی را انتخاب نمی‌کنند لکن در تنبیه هفتم اشاره می‌کنند که تمام خیارات در معاطات جاری است.

نتیجه تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تحقیق:

* برای توضیح بیشتر مراجعه کنید به کتاب القواعد و الفوائد شهید اول. ذیل قاعده 243، فائده دوم، ج 2، ص 246.

مسأله 3: تنبیهات معاطات

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 3،  (کتاب البیع)، تنبیهات معاطات

جلسه یکم (سه‌شنبه، 99.07.01)

ضمن تسلیت ایام عزای أباعبدالله الحسین7 و خاندان و اصحاب ایشان و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت  _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم.

ابتدا تذکر یک نکته را ضروری می‌دانم:

نکته: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته، سال گذشته ترم دوم تقریبا به طور کامل به صورت مجازی بحث را پیگیری کردیم. امسال هم شرائط در نوسان است و إن شاء الله چه حضوری و چه مجازی بحث را به صورت یکنواخت و مستمر، پیگیری خواهیم نمود لکن به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که از مطالعه و مباحثه غافل نشوید، مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی، چرا که در هر صورت زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی باشد.

ـــــ گذشت که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب را مورد بحث قرار می‌دهند، که دو مطلب آن به اتمام رسید:

مطلب اول: تعریف بیع، که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".

مطلب دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح می‌کنند که دو مسأله آن گذشته است:

مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:

الف: قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.

ب: ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.

ج: در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.

د: در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.

مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:

الف: بیان شش قول در بین فقهاء.

ب: بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.

ج: فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.

د: ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.

مسأله سوم: تنبیهات معاطات

در مسأله سوم که آغاز بحث امسال تحصیلی است، هشت تنبیه را مطرح می‌فرمایند:

متن جزوه مکاسب 3 از تنبیهات معاطات

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود.

فایل pdf با قابلیت کپی و فهرست، در صفحه مربوطه قابل دریافت است.

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (شش مطلب و یک خاتمه)

  1. معنی البیع

  2. الکلام فی المعاطاة

     مسأله1: ماهیت معاطات

     مسأله2: اقوال در معاطات

»»  مسأله3: تنبیهات معاطات

        تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

        تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

        تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

        تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

        تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

        تنبیه ششم: ملزمات معاطات

        تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

        تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

        چکیده تنبیهات معاطات

  3. الکلام فی عقد البیع

     مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

     مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

     مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

       مطلب اول: تاریخچه این قاعده

       مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

       مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

       مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

       مطلب پنجم: آثار و احکام مقبوض به عقد فاسد

  4. الکلام فی شروط المتعاقدین

    شرط اول: بلوغ

    شرط دوم: قصد

    شرط سوم: اختیار

    شرط چهارم: اذن السید لو کان العاقد عبدا

    شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

بحث سال تحصیلی 99-1400

إن شاء الله سال تحصیلی 1399-1400 به شرط عمر و حیات و توفیق،

 
رسائل 4  و مکاسب 3

 
که هر دو مربوط به پایه 8 هستند را در مدرسه مرحوم آیة الله العظمی بروجردی (خان) بحث خواهم داشت.

رسائل4 ساعت 9 تا 10 (به وقت پاییز) مدرس 26

مکاسب 3 ساعت 11 تا 12 (یک ساعت به اذان ظهر به وقت پاییز) مدرس 4

إن شاء الله جزوه روزانه ارائه خواهد شد، ارجاعات و تحقیقات مرحوم شیخ اعظم انصاری به مقدار استقبال و همت دوستان پیگیری خواهد شد و مباحث روش شناسی مرحوم شیخ انصاری هم مورد توجه و تبیین قرار خواهد گرفت.