المصطفی

ثم إن مقتضی ذلک ... ص 193، س 1

مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

گفته شد ذیل قاعده ضمان، پنج مطلب را بیان می‌کنند: تاریخچه، بیان مفردات (کل، عقد، ضمان، باء) و مدرک و دلیل قاعده که اینها گذشت، بعد از توضیح مختصری نسبت به عکس قاعده یعنی ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، در چهارمین مطلبشان می‌فرمایند برای این قاعده پنج موردِ نقض ممکن است بیان شود که یا باید از این موارد نقض پاسخ داد یا باید از کلیّ بودن قاعده دست برداشت.

مورد نقض اول: ضمانت در عین مستأجره فاسد

در عقد اجاره، اگر متوجه شدند عقد فاسد بوده مستأجر ضامن مقدار منفعتی است که از خانه استفاده کرده، یعنی مثلا یک ماهی که کلید و اختیار خانه دست مستأجر بوده باید حق إجاره را پرداخت کند، در این نکته اختلافی نیست. اما یک سؤال مطرح است:

سؤال: اگر بعد از عقد فاسد، عین مستأجره (مثلا خانه) یا قسمتی از آن خود بخود تلف شد، مستأجر ضامن است یا نه؟

در پاسخ به این سؤال دو جواب متناقض مطرح می‌شود:

جواب اول: طبق قاعده ضمان که می‌گوید هر عقدی صحیحش ضمان نیاورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد، باید گفت: عقد اجاره اگر صحیح باشد بدون شک مستأجر ضامن تلف عین مال نیست، لذا اگر عقد اجاره فاسد هم باشد ضامن نخواهد بود.

جواب دوم: در مقام فتوا فقهاء دو دسته شده‌اند:

دسته اول: مرحوم علامه حلی و دیگران معتقدند در عقد اجاره فاسد مستأجر ضامن تلف عین نیست.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند ظاهر عبارات اصحاب هم این است که معتقدند به عدم ضمان.

دسته دوم: مرحوم سید علی طباطبایی صاحب ریاض المسائل معتقدند در عقد اجاره فاسد، مستأجر ضامن تلف عین است.

به گفته مرحوم محقق اردبیلی اصحاب هم معتقدند به ضمان. (در تناقض با برداشت محقق ثانی).

البته مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند تحقیق و نظر دقیق اقتضا می‌کند معتقد به ضمان باشیم به این دلیل که حق تصرف در خانه را نداشته لذا غاصب شمرده می‌شود و غاصب هم ضامن است، لکن فتوای به ضمان در تناقض است با مقتضای عکس قاعده ضمان که طبق آن باید فتوا به عدم ضمان داد.

فیقال: إنه دخل علی ... ص 194، س 1

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند راه حل برای رفع تنافی و تناقض این است که گفته شود مستأجر در عقد فاسد، در اصل فقط متعهد شده و اقدام نموده به ضمانت نسبت به پرداخت اجاره، نه ضمانت تلف عین، (هر چند بخاطر فساد عقد اجاره مستحق استفاده از منفعت خانه هم نبوده) حال که عین، خود بخود تلف شده شک داریم آیا مستأجر ضامن است یا نه؟ اصل برائت ذمه مستأجر است از ضمان.

برای تحکیم مطلب می‌فمرایند اگر در اجاره فاسد بگوییم چون مستأجر تسلطش بر خانه بدون حق شرعی بوده پس ضامن تلف عین هم هست، باید همین کلام را در باب رهن فاسد هم بگوییم؛ یعنی باید بگوییم اگر رهن فاسد باشد چون مرتهن و گرو گیرنده حق شرعی قبولِ رهن را نداشته، پس غاصب است و ضامنِ تلف عین مال مرهونه خواهد بود، در حالی که احدی از فقهاء فتوای به ضمانت مرتهِن نسبت به عین مال مرهونه نداده است.

مرحوم شیخ انصاری خودشان دو توجیه برای حکم به ضمان بیان می‌کنند و در پایان می‌فرمایند به نظر ما اصلا تنافی و تناقضی بین قاعده و محل بحث وجود ندارد.

جلسه 69 (چهارشنبه، 99.10.24)                                        بسمه تعالی

و لعل الحکم بالضمان فی المسأله ... ص 194، س 5

کلام در مورد نقض اول از موارد پنج‌گانه نقض کلیّت قاعده ضمان بود.

مرحوم شیخ انصاری برای رفع تنافی بین فتوای بعض فقها به ضمان در تلف عین در اجاره فاسد و مقتضای قاعده ما لا یضمن بصحیحه، که عدم ضمان است دو توجیه بیان می‌کنند که عبارت است از خروج تخصّصی و تخصیصی مسأله محل بحث از قاعده ضمان؛ سپس نظریه خود را ارائه می‌دهند. قبل از بیان این دو توجیه یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه تخصیص و تخصص

در اصول فقه مرحوم مظفر مبحث عام و خاص خوانده‌ایم که:

تخصیص: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل موضوع حکم در دلیل دیگر را محدود می‌کند. (عام و خاص)

مثال: دلیل اول (عام): أکرم العلماء. دلیل دوم (خاص): لاتکرم العالم الفاسق. در نگاه اول این دو دلیل نسبت به حکم عالم فاسق با یکدیگر تعارض دارند لکن وجه جمع بین آن دو این است که خاص بر عام مقدم است یعنی أکرم العلماء إلا العالم الفاسق.

تخصّص: خروج یک فرد از تحت موضوع یک دلیل که به آن خروج موضوعی گفته می‌شود.

مثال: أکرم العلماء، در این دلیل فرد جاهل اصلا از ابتدا داخل در علماء نبوده است که نسبت به حکم اکرامش شک کنیم.

یک تفاوت مهم بین تخصّص با سایر اصطلاحات (حکومت، ورود و تخصیص) آن است که در تخصص یک دلیل بیشتر نداریم اما در سه اصطلاح دیگر حتما باید دو دلیل مستقل فرض شود و رابطه آن دو سنجیده شود.

توجیه اول: خروج تخصّصی مورد اول از قاعده ضمان

موضوع قاعده "ما لا یضمن بصحیحه" مورد و متعلق عقد است، یعنی آنچه از ضمانت یا عدم ضمانت در آن سخن گفته می‌شود، مورد و متعلق عقد است یعنی همان چیزی که مورد معاوضه و مبادله قرار گرفته است، متعلق عقد اجاره هم منفعت است یعنی آنچه در عقد اجاره مورد مبادله موجر و مستأجر قرار می‌گیرد منفعت خانه است که مشتری پرداخت مال الإجارة را متعهد می‌شود و ضمانت می‌کند و بایع هم واگذار کردن منفعت سکونت خانه را واگذار می‌کند، لذا طبق قاعده می‌گوییم اگر در عقد اجارۀ صحیح نسبت به پرداخت اجاره ضمانت باشد در فاسد آن هم خواهد بود، و اگر در عقد اجاره صحیح ضمانتی نباشد در فاسدش هم نیست.

اما عینِ مال (مثلا خانه) مورد و متعلق عقد اجاره نیست تا بتوان از قاعده ضمان استفاده نمود.

پس اصلا قاعده مذکور شامل ضمانت عین در عقد اجاره نمی‌شود و ضمانت عین تخصصا از اصل قاعده و عکس آن خارج است.

حال که ضمانت عین در عقد اجاره مطرح نیست حکم تلف عین چه می‌شود؟

می‌فرمایند از قواعد استفاده می‌شود هر مالی که در عقد اجاره صحیح با اجازه شارع و مالک برای استفاده از منفعتش به دست انسان رسید، عین مال نزد مستأجر امانت است، لذا اگر در چنین عقد صحیحی عینِ مال (خانه) تلف شد، مستأجر امین بوده و ضامن نیست.

اما اگر مالی در عقد اجاره فاسد به مستأجر واگذار شد برای استفاده از منفعت آن، به جهت فساد این عقد اجاره مستأجر استحقاق استفاده از این خانه و تصرف در آن را ندارد و اگر در خانه سکونت کند، سلطه و ید او عدوانی و غاصبانه است و غصب موجب ضمان می‌باشد.

توجیه دوم: خروج تخصیصی مورد اول از قاعده ضمان

طبق عکس قاعده ضمان باید بگوییم هر عقدی که در صحیحش ضمان نیست در فاسدش هم ضمان نیست، عقد اجاره نسبت به تلف عین چنین است که در اجاره صحیح، مستأجر ضامن تلف عین نیست پس در فاسدش هم باید بگوییم ضامن تلف عین نیست.

از طرف دیگر قاعده و حدیث علی الید می‌گوید چون خانه دست مستأجر بوده پس ضامن تلف عین هم هست. همان فتوای بعض فقهاء به ضمان مستأجر نسبت به تلف خود بخودی عین.

برای حل تنافی بین دو قاعده، از رابطه تخصیص استفاده می‌کنیم یعنی می‌گوییم قاعده ضمان عام است و به طور کلی می‌گوید هر عقدی که در صحیحش ضمان نیست در فاسدش هم ضمان نیست مگر یک مورد که ضمان تلف عین در عقد اجاره باشد. یعنی در عقد اجاره اگر عین تلف شد به حکم قاعده ید می‌گوییم مستأجر ضامن است زیرا ید و سلطه بر عین داشته است.

البته طبق این توجیه دوم دیگر دست از کلیّت قاعده ضمان برداشته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اصل قضیه تنافی بین قاعده و مسأله محل بحث منتفی است زیرا ما مشتری را در عقد اجارۀ فاسد ضامن تلف عین نمی‌دانیم چنانکه از قاعده هم همین برداشت می‌شود.      جلسه بعد وارد مورد نقض دوم خواهیم شد.

ایام فاطمیه و شهادت حضرت صدیقة طاهرة زهرای مرضیة سلام الله علیها را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 70 (شنبه، 99.11.04)                                               بسمه تعالی

منها الصید الذی ...، ص194، س16

مورد نقض دوم: عاریه صید برای محرم

قبل بیان مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: چند اصطلاح در مورد تلف

1ـ اگر مالی از دیگران نزد انسان باشد و بدون تقصیر و خود بخود از بین برود اصطلاحا می‌گویند تلف شده، و اگر عامدانه آن را از بین ببرد، اصطلاحا به آن إتلاف گفته می‌شود.

2ـ در صورت اتلاف (تلف عمدی) در تمام قراردادها از نظر تمام فقهاء فردِ تلف کننده ضامن است.

3ـ در قاعده ضمان مسأله در مورد تلف است نه اتلاف. به عبارت دیگر اگر اتلاف باشد بدون شک ضامن است، اما اگر تلف بود قاعده ضمان می‌گوید اگر صحیح آن عقد ضمان آور بود فاسدش هم ضمان آور است.

مقدمه فقهی دوم: حکم صید در احرام

در کتاب الحج لمعه خوانده‌ایم بر مُحرِم در حال احرام 25 امر حرام است که 18 مورد مشترک بین زن و مرد هستند مانند نگاه کردن در آینه، شکار یا همان صید، ازدواج. بعض محرمات مختص به زنان هستند مانند پوشانیدن صورت و بعضی هم مختص مردان هستند مانند پوشانیدن سر.

اما نسبت به صید باید توجه داشت که علاوه بر حرمت شکار، تسلط محرم بر صید تحت هر عنوانی حتی برای یک لحظه هم حرام است. همچنین بر محرم واجب است به محض اینکه صیدی تحت هر عنوانی (اجاره، عاریه، ملکیت) در اختیار و سلطه او قرار گرفت آن را رها سازد.

یکی از احکامی که در باب محرمات احرام مطرح است، حرمت صید و حتی سلطه مُحرِم بر صید هر چند در قالب اجاره و عاریه از یک مُحلّ (غیر محرِم) باشد. در مورد نقض دوم اشکال این است که از طرفی عاریۀ صید در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم نباید ضمان باشد اما می‌بینیم فقهاء علاوه بر اینکه عاریه صید به محرم را حرام و فاسد می‌دانند، محرم را ضامن هم می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری از این مورد نقض هم جواب می‌دهند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ضمانتی که در قاعده ضمان مورد بحث است، مرتبط با عین خارجی است که تلف شده یا نه، اما در محل بحث محرمات احرام اصلا به عین (صید) کاری ندارند، بلکه به محض تسلط محرم بر صید، رها نمودن صید بر او واجب است، حتی اگر عاریه ملک یک فرد غیر محرِم باشد در لحظه تسلط محرِم بر صید، محرِم قیمت صید را هم ضامن است، هر چند هنوز صید را رها نکرده باشد.

به عبارت دیگر علت ثبوت ضمان بر محرم، تلف (خود بخودی) نیست بلکه تسلط محرم بر صید در حکم إتلاف آن است و به اتفاق فقهاء هر جا اتلاف باشد ضمانت خواهد بود.

به عبارت سوم: موضوع در قاعده ضمان تلف است اما در محل بحث صید موضوعِ حکم به ضمان إتلاف است، و با تفاوت در موضوع، تنافی هم مرتفع خواهد بود.

و یشکل إطراد القاعدة ...، ص195، س7

مورد نقض سوم: منافع غیر مستوفاة مبیع

مورد نقض سوم بحث بیع است. شکی نیست که اگر عقد بیع صحیح انجام شود، مثلا در صورت فسخ بیع ضمانتی که ممکن است مطرح بشود، ضمانت مبیع است نه منفعت مبیع، مشتری از منفعت مبیع استفاده کرده باشد یا استفاده نکرده باشد.

مثال: فرد ماشینی را به عقد بیع صحیح خریداری کرد، بعد از یک هفته به هر دلیل قرارداد می‌خواهد فسخ شود، حال چه خریدار از منفعت این ماشین استفاده کرده باشد یا نه، ضامن پرداخت حق اجاره این ماشین در یک هفته مذکور نیست زیرا مالک ماشین بوده است. اما اگر این عقد بیع فاسد بوده باشد، و مشتری هم از منافع ماشین استفاده کرده باشد بدون شک مشتری علاوه بر اصل ماشین، ضامن پرداخت مقدار اجاره این ماشین در یک هفته هم خواهد بود.

حال مورد نقض این است که قاعده ضمان می‌گوید در عقد بیع صحیح مشتری از منافع کالا استفاده کرده باشد یا نه ضامن منافع جنس نیست، پس در عقد بیع فاسد هم ضامن منافع نخواهد بود (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)، اما فقهاء فتوا می‌دهند در عقد بیع فاسد علاوه بر ضمان عین، ضامن منافعی که استفاده نموده هم می‌باشد. پس مؤدای قاعده ضمان (عدم ضمان منافع) با فتوای فقها (ضمان منافع) در تناقض است.

جواب: ممکن است در جواب از مورد نقض سوم گفته شود نباید بین عین و منفعت تفکیک نمود بلکه هر حکمی برای ضمان منافع در بیع صحیح و فاسد مطرح است برای ضمان عین در عقد صحیح و فاسد هم مطرح باشد. (حکم عین تابع منفعت است)

به عبارت دیگر کلامی که به عنوان مورد نقض سوم مطرح شده مصداق عکس قاعده نیست بلکه مصداق اصل قاعده است و باید بگوییم ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده یعنی فقها می‌گویند نسبت به عین در عقد صحیح ضمان هست (عند الفسخ) پس باید نسبت به منافع هم ضمان باشد، حال که در عقد صحیح نسبت به عین و منفعت ضمان هست پس در فاسدش هم نسبت به عین و منفعت ضمان خواهد بود. نتیجه اینکه هم طبق قاعده باید بگوییم ضمان هست هم فتوای فقها می‌گوید مشتری ضامن است.

لذا دیگر تناقضی بین مؤدای قاعده و فتوای فقها وجود ندارد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عین و منفعت تابع یکدیگر نیستند، زیرا در بیع آنچه را طرفین تعهد و ضمانت نموده‌اند و بیع بر آن واقع شده، کالا و مبیع است نه منفعت آن، پس نمی‌توان حکم عین را که صریحا متعلق عقد قرار گرفته است و منافعی که متعلق عقد نبوده را به یکدیگر قیاس کرد.

از این مورد نقض مرحوم شیخ فعلا جوابی نمی‌دهند. اما از نکته بعد، ذیل مدرک عکس قاعده کلامی دارند که جواب این مورد هم خواهد بود.

جلسه 71 (یکشنبه، 99.11.05)                                           بسمه تعالی

و یمکن نقض القاعدة ...، ص195، س13

مورد نقض چهارم: حامله بودن حیوان در بیع فاسد

چهارمین موردی که برای نقض قاعده بیان شده است موردی است که مستشکل می‌خواهد کلیّت عکس قاعده (ما لا یضمن بصحیحه)  را نقض کند. مشتری گوسنفد حامله‌ای را در عقد فاسدی خریده است، بایع فقط گوسفند را فروخته نه حمل آن را یعنی حمل نزد مشتری امانت است تا به دنیا بیاید، برّه بعد به دنیا آمدن تلف شد، حال که بیع فاسد است و باید ثمن و مثمن به صاحبانشان برگردند، آیا مشتری ضامن برّه تلف شدۀ بایع هست یا خیر؟

بین فقهاء دو قول متفاوت وجود دارد:

قول اول: جمعی از فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند در این عقد فاسد مشتری ضامن برّه است.

قول دوم: جمعی مانند شهیدین می‌فرمایند در این عقد فاسد مشتری ضامن بره نیست.

مهم این است که اگر عقدشان صحیح بود مشتری ضامن برّه نبود زیرا مشتری صرفا امانت دار بوده و او برّه را تلف نکرده است.

صاحبان قول اول، قاعده ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده را نقض کرده‌اند.

به این بیان که طبق قاعده باید بگوییم چون در صحیح عقد مذکور ضمان نیست پس در فاسد آن هم ضمان نیست، در حالی که قائلان به قول اول می‌گویند ضمان هست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با توجه به کلامی از مرحوم شهید اول می‌فرمایند باید دقت نمود مسأله مالکیت این حمل در حال عقد چگونه بوده:

1. اگر حمل جزء مبیع بوده یعنی مشتری گوسفند را با توجه به حملش به قیمت بالاتری خریده، در این صورت حمل هم جزء مبیع است و در صورت فسخ بیع صحیح یا فاسد بودن عقد، مشتری ضامن مبیع (از جمله حمل آن) می‌باشد.

2. اما اگر حمل جزء مبیع نبوده و بایع فقط گوسفند را فروخته است و حمل در ملک بایع بوده، در این صورت آن حمل و برّه مانند امانت نزد مشتری بوده تا بعد به دنیا آمدن به بایع تحویل دهد، در این صورت مشتری چون امین بوده، چه در عقد صحیح و چه فاسد، ضامن نیست.

پس این مورد چهارم هم با توجه به دو حالت مطرح شده روشن شد تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نیست و اگر حمل جزء مبیع نبوده هم قاعده می‌گوید ضامن نیست هم فتاوا میگوید ضامن نیست.

مورد نقض پنجم: شرکت

در شراکت اگر عقدش صحیح محقق شود و جنس نزد یکی از دو شریک تلف شود، ضامن نیست، بنابر قاعده ضمان باید گفت پس در فاسدش هم نباید ضمان باشد در حالی که گفته شده در فاسدش ضمان هست.

مرحوم شیخ انصاری جواب این مورد نقض را اشاره نمی‌کنند اما باید گفت فقهاء در شرکت فاسد هم شریک را ضامن نمی‌دانند. بله اگر تصرف عدوانی باشد که تکلیف روشن است چه در صحیح چه در فاسد ضامن خواهد بود.  *

ثم إن مبنی هذه القضیة ... ص 196، س8.

نکته: مدرک و دلیل عکس قاعده

مناسب این بود که ذیل مطلب سوم این نکته را بیان کنند اما اینجا توضیح می‌دهند که دلیل اصل قاعده ضمان را حدیث علی الید دانستند، اما قسمت عکس قاعده "ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" به چه دلیل فقهی ثابت است.

در بیان مدرک قاعده ابتدا کلام مرحوم شیخ طوسی را بیان می‌کنند.

مرحوم شیخ طوسی به قیاس اولویت تمسک کرده و فرموده‌اند وقتی صحیحِ یک عقد ضمان نیاورد، به طریق أولی فاسدش ضمان نخواهد آورد.

توضیح مطلب: اگر عقدی، وجودش و صحیحش ضمان آور نباشد، باید گفت فاسد آن هم که به منزله عدم عقد است، به طریق اولی ضمان نمی‌آورد.

باید توجه داشت آنچه تأثیر در ثبوت ضمان دارد دو چیز است و هیچ یک از این دو شیء در عقد فاسد وجود ندارد، عقد صحیحی هم که نبوده، لذا ضمانی در عقد فاسد نخواهد بود:

1. یا علت ثبوت ضمان اقدام فرد است.

چنین علتی در عقد فاسد وجود ندارد زیرا فرد اقدام بر ضمانِ ننموده و عقد صحیحی محقق نشده که ضمن آن اقدام بر ضمان هم محقق شده باشد؛ و اگر در عقد فاسد به جهت اقدام بخواهید ضمانت را ثابت کنید باید ضمانت را در عقد صحیح هم ثابت کنید؛ زیرا اگر اقدام دلیل بر ضمانت باشد باید در رهن، وکالت، ودیعه و مضاربه صحیحه هم ضمانت باشد چون در آنها هم اقدام هست.

2. یا علت ثبوت ضمان حکم شارع به ضمان است به جهت فساد این معامله.

این علت هم نمی‌تواند ضمان بیاورد، زیرا عقد فاسد کالعدم است و گویا اصلا چیزی محقق نشده که اثری به نام ضمان داشته باشد.

و وجه الأولویه ...، ص197، س3

 در توضیح بیشتر اولویت می‌فرمایند: در صورت عکس قاعده که "ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" وقتی در صحیح ضمان نباشد در فاسد هم نیست، حتی اگر در صحیح هم ضمان باشد می‌توان گفت در عقد صحیح، یک عقدی بوده است لذا ضمان می‌آورد، اما این چه ارتباطی به عقد فاسد دارد، عقد فاسد کالعدم است و چیزی نبوده که اثری به نام ضمان بیاورد. (در سطر اول و دوم صفحه 189 کتاب گذشت که اگر هم اقدامی وجود داشته صرفا بر ضمانت خاص یعنی عوض المسمی بوده نه به ضمانت و تدارک عوض واقعی.)

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال به اولویت برای اثبات عکس قاعده دو اشکال مطرح می‌کنند سپس از هر دوجواب می‌دهند که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص95 می‌فرمایند: ذکر هذا المورد من موارد النقض عجیب إذ لم ینقل فیه الضمان من أحد و إنّما ذکر أنه مقتضى کون التصرّف عدوانا و هذا الوجه جار فی جمیع موارد القاعدة کما هو واضح‌.

جلسه 72 (دوشنبه، 99.11.06)                                            بسمه تعالی

لکن یخدشها أنّه یجوز ...، ص197، س7

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال مرحوم شیخ طوسی به اولویت برای اثبات عکس قاعده دو اشکال وارد و از هر دوجواب می‌دهند:

اشکال اول:

این احتمال عقلایی وجود دارد که بگوییم در عقد صحیح چون تسلطِ مرتهن (گرو گیرنده) در رهن و مستأجر در اجاره بر عین، مورد امضای شارع بوده، شارع ضمانت را از عین برداشته است، اما در فاسدِ از این دو عقد، تسلط بر عین مشروع و صحیح نیست که بگویید به طریق اولی ضمانت هست. به عبارت دیگر اگر در هر دو تسلط بود می‌گفتیم وقتی تسلط در عقد صحیح باعث عدم ضمان می‌شود به طریق اولی در عقد فاسد باعث عدم ضمان خواهد بود، اما در عقد فاسد اصلا عقد و تسلطی نیست که اولویتی باشد.

اشکال دوم:

(فإن قلت) مستشکل می‌گوید در اشکال اول گفته شد عدم ضمان در عقد صحیح نمی‌تواند به اولویت دلالت کند بر عدم ضمان در عقد فاسد. اما ما مطلب بالاتری را ادعا می‌کنیم و دلیل خاص اقامه می‌کنیم بر اینکه در مواردی مانند رهن، ودیعه و عاریه هر چند در عقد صحیح ضمان نباشد اما در فاسدش ضمان خواهد بود و به طور کلی قیاس اولویت و کلیّتِ عکسِ قاعده را درهم می‌ریزیم.

توضیح مطلب: حدیث علی الید می‌گوید در مطلق مواردی که انسان سلطه و ید پیدا کرد بر اموال دیگران، ضامن است، اما دلیل خاص می‌گوید در رهن، ودیعه و عاریه صحیح ضمان نیست، اما اگر همین عقود فاسد باشند همچنان تحت عموم علی الید باقی‌اند، پس ضمانت در فاسد از این عقود هست هر چند در صحیحشان نباشد.

جواب:

(قلت) مرحوم شیخ در جواب از هر دو اشکال و در دفاع از استدلال مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند:  همان دلیلی که ثابت می‌کند بعضی از عقود صحیحشان ضمان ندارد همان دلیل عینا ثابت می‌کند در فاسد آن عقود هم ضمان نیست.

آن دلیل این است که از روایات قانون کلی به دست می‌آید که هر مالکی، کالا و ملکش را به شکلی در اختیار دیگری گذاشت که موجب ضمان او نشود، طبیعتا آن فرد ضامن نخواهد بود. أشکال مختلفی که می‌تواند ملک را به دیگری واگذار کند بدون اینکه، قابض ضامن باشد مثل اینکه:

ـ عین مالش را بدون دریافت عوض به دیگری تملیک کند. (مثل هبه)

ـ منفعت مالش را بدون دریافت عوض به دیگری تملیک کنند. (مثل عاریه غیر ذهب و فضه)

ـ عین مال را نزد فرد دیگر امانت بگذارد برای استفاده از منفعتش (مثل عاریه غیر ذهب و فضه یا اجاره که خانه نزد مستأجر امانت است

 ـ عین مال را نزد دیگری امانت قرار دهد برای حفظ آن. (مثل ودیعه)

ـ عین مال را در اختیار دیگری گذاشته تا با استفاده از منفعت آن، حق خودش را استیفا کند. (مثل اینکه به فردی یک میلیون تومان بدهکار است، می‌گوید ماشینم را یک هفته در اختیار شما قرار می‌دهم تا از منفعت آن استفاده کنی در مقابل طلبکاری‌ات)

ـ فرد عملی برای دیگری انجام دهد بدون قصد دریافت اجرت. (مثل اینکه پارچه‌ای را از خیط خریده است، و فعلا پارچه در مغازه خیاط باقی مانده اما خیاط بدون اینکه صاحب پارچه تقاضا کرده باشد خودش با پارچه برای صاحب ان لباس بدوزد یا اینکه خیاط به قصد دریافت اجرت پارچه را بدوزد اما تقاضایی از سوی صاحب پارچه برای دوخت لباس مطرح نشده بود)

ـ یا غیر اینها مثل مصالحه مجانی. در تمام این موارد قابض ضامن نیست زیرا مالک او را ضامن قرار نداده.

همچنین در غیر هبه هر چند قاعده ضمان و حدیث علی الید می‌گوید کسی که مسلط بر مال فرد دیگر شده ضامن است، اما دلیل خاص می‌گوید چون خودِ مالک، قابض را امین و مسلط بر مالش کرده لذا ضامن نیست، پس این دلیل خاص تخصیص می‌زند سند قاعده ضمان یعنی حدیث علی الید را.

به عبارت دیگر: همان دلیلی که می‌گوید یدِ امانیِ قابض در عقد صحیح، ضامن نیست، در عقد فاسد هم ید امانی ضامن نخواهد بود و حتی حق ندارد فردی را که مسلط بر مال قرار داده متهم کند به سلطه غیر مجاز.

نتیجه اینکه در این مواردی که ذکر شد، اگر عقد صحیح واقع شود ضمان نیست پس اگر فاسد هم واقع شود ضمان نیست زیرا چه صحیح چه فاسد مهم این است که رفتار مالک نسبت به مال خودش به گونه‌ای بوده که ضمانتی بر فرد مقابل وارد نمی‌کند.

نسبت به هبه فاسد هم حدیث علی الید می‌گوید چون قابض، ملسط بر مال فرد دیگر شده ضامن است، اما به قیاس اولویت در هبه فاسد هم ضمان نخواهد بود.

به این بیان که چند خط بالا گفتیم وقتی مالک، قابض را امین شمرده و مالش را نه تملیک بلکه موقتا (به قصد پس گرفتن) در ید او قرار داده مثلا برای استفاده از منفعت آن، قابض در مقابل این سلطه موقت ضامن نیست، پس اگر مالک، مالش را به صورت مجانی در اختیار فرد دیگر قرار دهد و او را مسلط مطلق و دائمی بر مالش قرار دهد (بدون قصد پس گرفتن) به طریق اولی موجب ضمان نیست.

قید مجانی که دو خط بالا آوردیم به این جهت است که مسلط کردن دیگران بر مال در مقابل دریافت عوض را خارج کنیم زیرا در این صورت عنوان معاوضه، خودش عین ضامن قرار دادن دیگری است که اگر مالی را دریافت میکند ضامن است عوض آن را بپردازد.