المصطفی

مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین ...، ص295

شرط دوم: قصد

شرط دوم از شرائط متعاقدین آن است که متعاقدین باید مدلول لفظی که در عقد بکار می‌برند را قصد کرده باشند. دلیل بر اشتراط این شرط اجماع است. بنابراین چهار صورت را مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند که به جهت فقدان این شرط عقد باطل است:

صورت اول: اگر فرد لفظ عقد را بگوید اما لفظ را هم قصد نکرده باشد که به تبع آن قطعا معنا و مدلول را هم قصد نکرده، عقد باطل است. مانند کسی که قصدش گفتن سِرتُ بود و اشتباهی گفت بعتُ، اینجا نه لفظ بعتُ را قصد کرده بوده نه معنای آن را.

صورت دوم: توجه به لفظ دارد اما مدلول و معنای آن را قصد نکرده است. مانند هازل.

صورت سوم: توجه به لفظ هست توجه به معنا هم هست اما معنای این لفظ به خصوص را قصد نکرده بلکه معنایی مغایر با آن را قصد نموده است. مانند اینکه بگوید بعتک الکتاب و مقصودش معنای خبری باشد که خبر از معامله یک ماه قبل می‌دهد نه إنشاء معامله جدید.

صورت چهارم: توجه به لفظ هست معنای این لفظ به خصوص را هم می‌داند، معنای مغایر را هم اراده نکرده بلکه مقصودش إنشاء است اما متعلق انشاء غیر از معنای حقیقی (معنای مجازی یا غلط) است. مانند اینکه در مورد اجاره منزلش بگوید بعتک سکنی داری، اینجا لفظ بعتک و معنای آن مورد توجه است قصد اخبار هم ندارد اما باید بگوییم یا مقصود او إنشاء معنای مجازی بیع (فروش سکونت خانه یعنی همان اجاره) است (در صورت وجود قرینه) یا معنای غلطی از بیع را اراده نموده (در صورت عدم وجود قرینه). در این صورت چهارم لفظی را که أداء کرده نه می‌تواند بیع را محقق سازد زیرا بیع را قصد نکرده است، و نه می‌تواند مقصود او یعنی اجاره را محقق سازد در صورتی که معتقد باشیم در اجاره باید از لفظ آجرتک استفاده شود.

اشکال: شهید ثانی فرموده‌اند با این توضیحی که شما فرمودید پس عقد فضولی و عقد مکره باید بالکل باطل باشد در حال که فقهاء این دو عقد را در صورت وجود یعض شرائط صحیح می‌دانند.

توضیح مطلب این است که در عقد فضولی هر چند فضول لفظ عقد را بیان می‌کند اما فروشنده در اصل مالک کتاب است که روحش هم از معامله خبر ندارد چه رسد به اینکه قصد کند مدلول لفظ را، همچنین در عقد مکرَه، فرد اکراه شده لفظ را می‌گوید ولی مدلول آن را واقعا قصد نکرده است و قصد فروش ندارد، باید بگوییم تمام اقسام عقد فضولی و بیع مکره صحیح است در حالی که فتوا خلاف این می‌باشد.

جواب: قصد که در متعاقدین شرط است چیزی نیست جز همان هویت و ماهیت عقد. یعنی اصلا مفهوم عقد چیزی جز قصد نیست. به عبارت دیگر تفکیک بین عاقد و قاصد ممکن نیست. اینکه فردی عقدی را محقق سازد اما قصد نداشته باشد قابل تصویر نیست. مگر اینکه بگوییم اصلا عقدی در کار نبوده که قصدی باشد. البته مرحوم شیخ جوابهای دیگری هم دارند که در شرط بعدی (اختیار) و مبحث عقد فضولی خواهد آمد.

مسأله تعیین مالک

و اعلم أنه ذکر بعض المحققین ... ص 296، س4

نگاه اول در مسأله

سؤال: ذیل شرط قصد به یک نکته مهم اشاره می‌کنند که آیا تعیین مالک ثمن و مثمن در عقد لازم است یا خیر؟ البته در مسأله تعیین مالک نگاه دیگری هم مطرح است که در ابتدای صفحه 303 خواهد آمد.

پاسخ: برای پاسخ به این سؤال به نقل از مرحوم تستری صاحب مقابس می‌فرمایند در این مسأله کلمات فقهاء بسیار پراکنده و مضطرب است لذا تحقیقی را که مرحوم تستری از جمع بین اقوال و أدله ارائه داده‌اند را مرحوم شیخ انصاری در سه صفحه با بیان عین عبارت ایشان نقل و بررسی می‌کنند.

بیان کلام صاحب مقابس

قبل از بیان کلام صاحب مقابس باید توجه داشت که گاهی معامله به گونه‌ای است که خود بخود مالک معین است، مانند اینکه فرد می‌رود به کتاب‌فروشی برای خرید و می‌داند که این کتابها ملک صاحب مغازه است. اما گاهی اگر تصریح نشود به نام مالک ثمن یا مثمن، مال کقابل تشخیص نیست. مانند اینکه فرد از طرف چند نفر وکیل باشد برای خرید کتاب، اگر در معامله کتاب نیت نکند یا نگوید از طرف کدام موکل، معلوم نیست از طرف چه کسی خریده است. اما کلام صاحب مقابس:

ایشان می‌فرمایند: معین شدن مالک در عقد دو حالت دارد:

حالت اول: بدون تعیین مالک، نمی‌توان تشخیص داد خریدار یا فروشنده چه کسی بوده و شرعا خریدار یا فروشنده می‌تواند یکی از مثلا چهار نفر باشد. در این حالت می‌فرمایند باید مالک ثمن و مثمن یا در نیت عاقد یا در لفظ معین شود. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: فردی از طرف دو نفر وکیل است که کتاب مکاسب برای آنها خریداری کند یا بر چند فرزندش ولایت دارد در خرید کتاب مکاسب همچنین برای خودش هم می‌خواهد مکاسب بخرد، در اینجا باید معین کند که این کتاب مکاسب را برای کدام یک می‌خرد.

مثال دوم: فرد وکیل است از طرف دو نفر یا ولایت دارد در چند بیع مانند اینکه از طرف دونفر وکیل است که کتاب مکاسب و رسائل و کفایه خریداری کند یا به فروش برساند، در اینجا باید معین کند که از طرف کدام‌یک این کتاب رسائل را می‌خرد یا می‌فروشد.

مثال سوم: وکالت به نحوی است که هر کدام از دو موکل می‌توانند فروشنده یا خریدار باشند به این نحو که هر کدام از زید و عمرو به خالد وکالت داده‌اند که کتاب کفایه را بفروشد و کتاب مکاسب بخرد، در این صورت در فروختن کفایه باید معین کند از طرف کدام است چون هر کدام از دو موکل ممکن است فروشنده کفایه باشند، و موقع خریدن مکاسب هم باید معین نماید از طرف کدام‌یک می‌باشد.

حکم حالت اول و دلیل آن

می‌فرمایند در این حالت اگر مالک را در بیع و شراء معین نمود که تمام است اما اگر مالک را مطلق گذاشت و تصریح و تعیین ننمود، دو صورت دارد:

صورت اول: اطلاق به جهت قرائنی خود بخود انصراف دارد به فرد خاص، این صورت حکم همان تعیین را دارد و عقد صحیح است. مانند اینکه کتاب را یا برای خود می‌خواسته بخرد یا موکلش و همینکه قصدی برای خود نداشته انصراف داشته باشد به تعیین موکل. (البته باید توجه داشت ابهام در حال انعقاد عقد به قصد تعیین بعدی مبطِل عقد است)

صورت دوم: اطلاق عقد انصراف به مالک معین ندارد در این صورت عقد لغو و بی اثر است.

برای حکم اشتراط تعیین در حالت اول سه دلیل (یک عقلی و دو شرعی) بیان می‌کنند:

دلیل اول: (عقلی) قبل از بیان این دلیل یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: تعریف تضایف

در تعریف متضایفان آمده: المتضائفان متکافئان قوة و فعلا، وجودا و عدماً مانند أبوّت و بنوّت. تحقق هر یک از متضایفان بدون دیگری محال است.

دلیل اول این است که اگر در معامله مالک را معین نکند با بیع کتاب از ملک مالک خارج می‌شود اما چون خریدار تعیین نشده لذا به ملک کسی در نمی‌آید پس کتاب و ملک بدون مالک باقی می‌ماند و این محال است زیرا رابطه ملک و مملوکیت یا مالکیت رابطه تضایف است که اگر ملک است پس مملوک است. به عبارت دیگر مملوک بودن را نمی‌توان از ملک جدا نمود در حالی که در محل بحث شیء ملک هست اما به جهت عدم تعیین خریدار دیگر مملوک کسی نیست؛ و این محال است.

دلیل دوم: (شرعی) یکی از شرائط عقود جزمیت و قطعیت معامله از جهت عوض و مالک عوض است. اگر مالک عوضین تعیین نشود، نمی‌توان گفت عقد قطعا و جزما محقق شده است. و به تبع آن نمی‌توان آثار و احکام بایع و مشتری بر هیچ‌یک از دو موکل را جاری دانست.

دلیل سوم: (شرعی) أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع انصراف دارند به بیع شایع نزد مردم و شایع و معهود این است که در محل بحث در حالت اول مالک را تعیین می‌کنند حال اگر در حال بیع مالک معین نشود (هر چند بعد از بیع معین شود) شک داریم آیه أدله صحت بیع و متعارف نزد مردم شامل این مورد هم می‌شود یا نه؟ أصالة الفساد و استصحاب عدم انتقال مالکیت جاری است که دلالت بر بطلان عقد دارد.

ثمره حالت اول این است که اگر فرد فضولی جنسی را برای غیر خودش در ذمه بخرد، (که آن غیر پول را بعدا پرداخت کند) دو حالت دارد:

1ـ آن غیر را در ذهن یا الفاظ عقد معین می‌کند، که در این صورت صحت این بیع فضول متوقف بر اجازه آن غیر است.

2ـ آن غیر را معین نمی‌کند، که در این صورت این بیع باطل است و چون کسی معین نشده که بگوییم صحت این عقد فضولی متوقف بر اجازه او است.

حالت دوم: حالت دوم این است که بدون تعیین مالک هم می‌توان به راحتی فهمید مالک این ثمن یا مثمن کیست. مانند اینکه ثمن و مثمن دو شیء جزئی موجود در خارج و دارای مالک معین باشد بایع بگوید این کتاب را می‌فروشم (که از آن خود اوست) و مشتری هم بگوید در مقابل این ثمن را (که ملک خود او است) پرداخت می‌کند.

سؤال: در این حالت آیا تعیین مالک لازم است؟

جواب: مرحوم تستری می‌فرمایند سه وجه وجود دارد:

وجه اول: تعیین مالک واجب است. البته اگر بدون تعیین و به اطلاق بیع را انجام دهند لکن انصراف به فرد معین داشته باشد هم کافی است.

وجه دوم: تعیین مالک مطلقا واجب نیست. مطلقا هم در مقابل تفصیل در وجه سوم است و هم به معنای عدم لزوم تعیین است به نحو تعیین در لفظ یا نیت یا به نحو انصراف.

وجه سوم: اگر موجب در مورد مالک تصریح به خلاف داشته باشند، بجای اینکه تصریح کند این کتاب که می‌فروشم ملک زید است، تصریح کند ملک عمرو است، چنین عقدی باطل است و اگر تصریح به خلاف نکند بیع صحیح است چه تصریح به وفاق کند و چه نیت خلاف کند و چه مطلق بیاورد.

مرحوم تستری در اعتبار این سه وجه فرموده‌اند وجه سوم أقوی و وجه دوم میانه و وجه اول أشبه به قواعد است.

توضیح أشبه بودن وجه اول به قواعد: قاعده در ابواب معاملات واگذار کردن مفاهیم و کیفیات به عرف است (الا جایی که شرع مخالف باشد) و عرف نیز یا از راه تعیین یا اطلاق دارای انصراف، به دنبال تعیین مالک است لذا اگر شک در صحت معامله بدون تعیین مال پیدا کردیم، أصالة الفساد در معاملات جاری است.

توضیح أوسط بودن وجه وسط: قائل به وجه دوم منکر رجوع به عرف در تعیین مالک است و عند الشک در صحة معامله هم وظیفه را رجوع به عمومات بیع مانند أحلّ الله البیع می‌داند که مقید نشده است به تعیین مالک.

توضیح أقوی بودن وجه اخیر: از طرفی عمومات أدله صحت بیع مقید نشده به تعیین مالک و از طرف دیگر اگر در بیع تصریح به خلاف مالک بکند مستلزم تناقض است زیرا از طرفی عمومات می‌گویند بیع برای فردی واقع می‌شود که در واقع مالک جنس است و از طرف دیگر تصریح به خلاف یعنی اینکه بیع برای مالک واقعی انجام نشده و این تناقض است لذا برای رفع تناقض باید قائل به تفصیل شد.

تحقیق:

* مراجعه شود به هدایة الطالب 2/254 مرحوم شهیدی به تعبیر مرحوم تستری به أقوی و أوسط و أشبه اشکالی بیان می‌کنند.

* به مقابس الأنوار و نفائس الأسرار 116 مراجعه شود و الفاظ متن آن کتاب با نقل مرحوم شیخ مقایسه شود، تفاوتهایی وجود دارد از جمله اینکه در مورد قول اخیر تعبیر ایشان أحوط است نه اقوی.

و فی حکم التعیین ... ص298، س5

تا اینجا برای تعیین مالک چند مصداق بیان شد از جمله تعیین مالک در نیت، تعیین مالک در لفظ و تعیین مالک با انصراف مطلق. در اینجا می‌فرمایند یک راه دیگر تعیین، اضافه نمودن مال است به ذمة، چه برای بیع و چه شراء ثمن یا مثمن را اگر مترتب نمود به ذمه خودش یا غیر خودش نوعی تعیین به حساب خواهد آمد.

و علی الأوسط ... ص298، س6

مرحوم تستری چهار فرع را برای وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک در حالت دوم) بیان می‌کنند و در صددند که نشان دهند بنابر وجه دوم حتی تصریح به خلاف هم مضر به عقد نیست.

فرع اول: اگر کتاب خودش را از طرف دیگری بفروشد، به این معنا که کتابی که ملک خود او است را به عنوان اینکه ملک زید است برای زید بفروشد، این معامله صحیح خواهد بود اما برای خودش واقع می‌شود یعنی ملک خودش را فروخته و ثمن هم در ملک خودش داخل می‌شود. تصریح به خلافِ مالکِ واقعی هم اشکالی ایجاد نمی‌کند.

فرع دوم: اگر کتاب زید را از طرف عمرو بفروشد یعنی کتابی که ملک زید است را به این عنوان که ملک عمرو است بفروشد که ثمن داخل در ملک عمرو شود، در این صورت اگر وکیل زید بوده معامله صحیح است و اگر وکیل زید نباشد صحت معامله متوقف است بر اجازه زید. علی أی حال تصریح به خلاف نسبت به مالک مخلّ نیست.

فرع سوم: اگر عمرو کتابی برای خود بخرد و ثمن آن را بر ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این کتاب را برای خودم می‌خرم و پرداخت پول آن بر عهده زید است، اینجا دو صورت دارد:

1ـ اگر عمرو وکیل زید نبوده معامله صحیح است و ذمه خودش به پرداخت پول مشغول می‌شود نه ذمه زید (با اینکه تصریح به خلاف یعنی ذمه زید کرده بوده) و چون ذمه زید مشغول نیست لذا به اجازه زید هم نیازی نیست برای تصحیح بیع.

2ـ اگر عمرو وکیل زید بوده این معامله نسبت به هر یک می‌تواند (و اقتضاء دارد) صحیح باشد اما بالأخره چه باید کرد؟ می‌فرمایند سه احتمال به وجود می‌آید:

احتمال اول: بگوییم عقد برای هر دو واقع می‌شود، یعنی هم کتاب ملک عمرو بشود و پولش به ذمه زید تعلق گیرد هم کتاب ملک زید بشود و پولش به ذمه عمرو تعلق گیرد. این احتمال قطعا باطل است زیرا ملکیت عمرو به معنای عدم ملکیت زید است و ملکیت زید به معنای عدم ملکیت عمرو است و جمع بین دو ملکیت مستقل مستلزم تناقض است.

احتمال دوم: معامله صحیح است و برای عمرو واقع می‌شود یعنی کتاب به ملک عمرو در می‌آید و پول به ذمه زید تعلق می‌گیرد. به دو دلیل:

دلیل اول: هر چند عمرو وکیل زید بوده است اما وکالت در خصوص خرید این کتاب نبوده است که بگوییم این کتاب ملک زید باشد.

دلیل دوم: در شک بین اینکه این کتاب را بالأصالة برای خودش خریده یا بالوکالة برای زید، جانب أصالت مقدم است چون فرض این است که نامی از وکالت نیاورده پس برای خودش خریده است.

احتمال سوم: معامله صحیح است و برای زید (موکل) واقع می‌شود، زیرا ثمن و پول این کتاب بر ذمه زید گذاشته شده پس کتاب هم در ملک او باید داخل شود. لذا اینکه تصریح به خلاف کرده و خود را خریدار معرفی نموده نه اثر دارد و نه مبطل است بلکه لغو خواهد بود. در این فرع سوم ثمن بر ذمه بود می‌فرمایند اگر ثمن عین خارجی هم بود حکم همین بود.

فرع چهارم: اگر به صورت فضولی از طرف زید کتابی بخرد و ثمن آن را در ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این مکاسب را برای زید می‌خرم و پولش هم بر ذمه زید باشد، و زید هم این معامله را اجازه نکند، اما عمرو متوجه شود و بگوید حال که زید اجازه نداد معامله از طرف من باشد، معامله برای هیچ یک محقق نمی‌شود، برای زید محقق نمی‌شود چون بیع فضولی را اجازه نکرده و برای عمرو محقق نمی‌شود چون اجنبی از معامله است.

و لافرق علی الأوسط... ص299، س1

در پایان مرحوم تستری چهار فرع مذکور را بر اساس سه وجهی که د رحالت دوم بیان شد بررسی می‌کنند:

بنابر وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک) چه تصریح به مخالف کند در تعیین مالک و چه در نیت بگیرد حکم همان است که گفته شد.

اما بنابر وجه سوم که قول به تفصیل بود بین تصریح به مخالف مالک (که باطل بود) و عدم تصریح روشن است که حکم متفاوت خواهد بود یعنی اگر تصریح کند به خلاف واقع، معامله باطل خواهد بود و الا فلا.

و بنابر وجه اول که لزوم تعیین مالک بود چون در تمام چهار فرع تعیین مالک وجود ندارد لذا بنابر وجه اول حکم د رهر چهار فرع بطلان خواهد بود.

أقول مقتضی المعاوضة ... ص299، س4

بعد از بیان تفصیلی کلام مرحوم تستری به نقد آن و ارائه تحلیل خودشان می‌پردازند. قبل از بیان مدعای مرحوم شیخ مقدمتا به دو نکته اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تعریف بیع را چه عبارات مشهوری مانند "مبادلة مال بمالٍ" بدانیم و یا تعریفی که شیخ انصاری قبول فرمودند که "إنشاء تملیک عین بمالٍ" در هر صورت رکن مهم در معنا و ماهیت بیع عوض بودن ثمن و مثمن است. یعنی در بیع ثمن در مقابل مثمن و مثمن در مقابل ثمن قرار می‌گیرد و اگر عوضیت وجود نداشته باشد عقلاء اقدام به معامله نمی‌کنند. بنابراین هر یک از عوض و معوض (ثمن و مثمن) مالکی دارد که اگر ثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال مثمن است و همچنین بایع اگر مثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال ثمن درمال خویش است. به عبارت دیگر عوض بودن یک شیء در صورتی معنی پیدا می‌کند که در مقابلِ خروجِ عوض از ملک مالک الف، معوض به مالک این مالک داخل شود.

نتیجه: هویت معامله عوض بودن ثمن و مثمن است و عوضیت قابل تصویر نیست الا با ملکیت مالکی که می‌خواهد چیزی بدهد تا چیزی بگیرد.

نکته دوم: در بعض موارد مالک خود بخود روشن و معین است مانند جزئیات و اعیان خارجی، اما در بعض موارد مالک خود بخود معین نیست مانند عنوان "ذمة" که ذمۀ مطلق معنا ندارد بلکه باید این ذمه به یک شخص یا عنوانی اضافه شود تا معنا پیدا کند مانند ذمه زید یا ذمه فقراء، البته این نیاز به اضافه برای تعیین و روشن ساختن مالک نیست بلکه برای هویت یافتن ذمه است. به عبارت دیگر برای اینکه ملکیت برای ذمه تصویر شود نیاز به اضافه به شخص یا عنوان دارد و به محض اضافه هم دیگر بی نیاز از تعیین مالک خواهد بود.

نتیجه: در عنوان "ذمه" اگر می‌گوییم نیاز به مضاف الیه دارد (ذمه زید یا ذمه فقراء) نه برای تعیین مالک است بلکه برای هویت یافتن ملکیت ذمه است و اینکه بتواند عوض در معامله قرار گیرد.

بعد از این دو نکته مدعا و دلیل مرحوم شیخ روشن خواهد بود.

مدعای مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما تعیین مالک مطلقا و در هیچ‌یک از حالات و اقسامی که مرحوم تستری ذکر فرمودند لازم نیست.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ این است که معامله آن است که در آن عوض و معوضی مطرح است و بر پول و ثمن، عوض صدق نمی‌کند الا اینکه مالکِ پول زمانی پول را از مال خود خارج می‌کند که معوض و مثمن (کتاب) به ملک این مالک درآید، پس تصویر عوضیت بدون تصویر مالک بی معنا است.

بله اگر ثمن یا مثمن کلی باشد مانند عنوان کلی مکاسب (نه یک مکاسب خاص با مشخصات معین) یا یک درهم کلی (نه یک درهم معین) نیاز به اضافه به شخص یا عنوانی مانند زید یا فقراء دارد اما این نیاز به اضافه نه برای تعیین مالک بلکه برای صدق عوضیت بر "ذمه" است.

و أما ما ذکره ... ص300، س12

مرحوم شیخ انصاری در نقد قسمت دوم کلام مرحوم تستری که فرمودند اگر عوضان معین باشند سه وجه دارد، می‌فرمایند اگر عوضان معین باشند سه وجه در مسأله نیست بلکه دو حالت بیشتر قابل تصور نیست:

1ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه بوده که در این صورت عوض از ملک هر فردی خارج شده معوض هم به ملک همان فرد داخل خواهد شد. چه مالک عوض خود عاقد باشد و چه مالک عوض موکلّ او باشد و چه عاقد فضول باشد در هر صورت با توضیحاتی که در مطلب قبل دادیم روشن شد که معاوضه و عوضیت محقق نمی‌شود الا به این صورت که عوض از ملک هر کسی خارج شده، معوض هم باید به ملک خود او داخل شود. در این حالت دیگر نیازی به تعیین مالک نخواهد بود.

در این قسمت شیخ انصاری تعبیری دارند که لازمه عقلی معاوضه این است که عوض به مالک مالک معوّض داخل شود. مقصود این است که رابطه بین عوض و معوّض نوعی تضایف است و در صورتی به پول، عوض گفته می‌شود که کتاب در برابر آن معوّض باشد و چنانکه أبوّت بدون بنوّت (تحت بدون فوق) بی معنا و نامعقول است لذا عوضیّت (خروج عوض) بدون معوّض (ادخال معوّض) امری نامعقول است.

2ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه نبوده بلکه یک الفاظ صوری و رفتار ساختگی از خود نشان داده‌اند که طبیعتا چنین معامله‌ای لغو و بی اثر خواهد بود.

مرحوم شیخ این دو حالت را در یک فرع فقهی تطبیق می‌کنند، مثال از این قرار است که زید مالک فرس است و عمرو مالک حمار، زید به بکر بگوید "ملّکتکَ فرسی هذا بحمار عمرو" زید به بکر بگوید فرس من از آن تو باشد و عوض آن هم حمار عمرو باشد. معوّض (فرس) را به ملک عمرو در آورده در حالی که عوض آن (حمار) را از مال غیر عمرو که مخاطب است (یعنی بکر) قرار داده است. در اینجا روشن است که اگر مقصودشان معاوضه حقیقی نبوده که کار لغو و بیهوده انجام داده‌اند و اگر مقصودشان معاوضه حقیقی بوده طبیعتا امکان ندارد این معاوضه برای بکر واقع شود زیرا چیزی به عنوان عوض از مال بکر خارج نشده که در مقابلش چیزی به عنوان معوّض به او داده شود. اما آیا می‌توان گفت اینجا در صورت اجازه زید معامله بین زید و عمرو صحیح باشد یعنی در صورت اجازه زید، فرسِ زید برای عمرو و حمار عمرو برای زید باشد؟ پاسخ این سؤال در بیع فضولی خواهد آمد. (باید دید آنچه إنشاء شده با آنچه می‌خواهند مخقق بشود تطبیق دارد یا نه؟)

مرحوم شیخ سپس فرع اول از چهار فرعی که مرحوم تستری برای وجه أوسط بیان کردند را بررسی می‌کنند و می‌فرمایند: "من باع مال نفسه عن غیره" کسی که بفروشد مال خودش را از طرف غیرش یعنی کتاب خود را از طرف دیگری بفروشد که پول کتاب به ملک غیر داخل شود، طبق قواعدی که تا اینجا مرحوم شیخ توضیح دادند حکم روشن است که این معاوضه نمی‌تواند برای آن غیر واقع شود و پول کتاب به ملک غیر داخل شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده، پس پول تنها به ملک کسی داخل می‌شود که کتاب از ملک او خارج شده باشد.

سؤال: آیا این معامله را می‌توان برای خود صاحب کتاب صحیح دانست و پول را ملک خود او دانست؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر این است که این معامله برای خود بایع (صاحب کتاب) واقع می‌شود و پول به ملک او داخل می‌شود. مقصود از این ظهور آن است که قصد بایع کار لغو و بیهوده نبوده بلکه مقصودش معاوضه بوده است لذا مقتضای معاوضه هم این است که چون کتاب از ملک او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. اما اینکه قصد کرده بود معامله از طرف غیر باشد و پول به ملک غیر داخل شود این قصد یک عمل لغو و کالعدم است زیرا چنین چیزی معقول نیست.

و لذا اگر مثال معکوس شود یعنی "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر کتاب زید را از طرف خودش بفروشد که پول کتاب به ملک خودش درآید، این معاوضه به هیچ وجه برای خود او واقع نخواهد شد و پول کتاب به ملک او وارد نمی‌شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده که پولش به ملک او درآید، بله اگر زید اجازه دهد معاوضه برای زید واقع می‌شود و پول کتاب به ملک زید درمی‌آید.

نعم لو ملکه فأجاز ... ص301، س10

( در پرانتز عرض می‌کنیم إنشاء الله در سال آینده ذیل بحث القول فی الإجازة و الرّد در صفحه 435 مسأله‌ای خواهد آمد با این عنوان که اگر زید فضولتا کتاب عمرو را فروخت سپس به هر طریقی مثل هدیه یا خریدن، مالک همان کتاب شد، و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند، بیع فضولی تصحیح می‌شود یا خیر؟ بعضی گفته‌اند چنین کاری صحیح است و معامله فضولی قبلی با اجازه مالک فعلی (بایع فضولی) صحیح است و برای او واقع می‌شود.)

اشکال: مستشکل می‌گوید در همین مثال "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر (فضولیا) کتاب زید را از طرف خودش فروخت (که مالک پول کتاب شود) سپس به هر طریقی (هدیه یا خریدن) مالک همان کتاب شد و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند بعضی گفته‌اند این کار صحیح است و معامله برای خود او واقع می‌شود، در حالی که طبق کلام شما در بیع فضولی اول کتاب ملک او نبوده لذا امکان ندارد معامله برای او واقع شود.

جواب: می‌فرمایند حکم بعضی به صحت این معاوضه برای فضول به این جهت نیست که در بیع فضولی (بیع اول) نیت کرده بوده از طرف خودش کتاب را می‌فروشد؛ خیر چه کتاب را از طرف خودش فروخته و چه برای مالکش فروخته باشد قصد خودش در معامله کالعدم است زیرا علی ای حال او مالک کتاب نبوده و نمی‌توانست از طرف خودش واقع شود بلکه علت حکم بعضی به صحت این معامله این است که الآن خود او مالک کتاب است و در ملک خود دارد اجازه می‌دهد و تصرف می‌کند.

إلا أن یقال ... ص 301، س13

این جمله استثناء از و أما ما ذکره من مثال ... در سطر پنج است. کلام در فرع اول از چهار فرع مرحوم تستری بود مرحوم شیخ فرمودند در این فرع که "من باع مال نفسه عن غیره" حکم این است که نیت غیر لغو است و معاوضه در مال خود فرد واقع می‌شود نه غیر، زیرا کتاب از ملک خود او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. در إلا أن یقال می‌فرمایند ممکن است به شیخ انصاری گفته شود پیش فرض این نظریه شما این است که قصد فرد معاوضه حقیقیه بوده لذا معاوضه حقیقیه هم برای خود او که مالک کتاب است واقع می‌شود نه غیر او، اما این پیش فرض را قبول نداریم بلکه دو قرینه ممکن است اقامه شود بر اینکه قصد فرد معاوضه حقیقیه نبوده است لذا بیع برای خود او هم واقع نخواهد شد و رأسا باطل خواهد بود:

قرینه اول: همین که در بیع به جای اینکه کتاب را برای خودش بفروشد از طرف غیر فروخته است قرینه است بر اینکه قصد معاوضه حقیقی نداشته بلکه صرفا یک کار صوری برای جلب توجه آن غیر انجام داده است.

قرینه دوم: اگر قرینه اول را قبول نکنید می‌گوییم لااقل ظاهر عبارت این بیع این است که واقعا غیر را بجای خود، مالک کتاب دانسته و از طرف او کتاب را فروخته است پس معاوضه حقیقیه باز شکل نگرفته زیرا عوضیت اتفاق نیافتاده است زیرا آن غیر کتابی نداشته که در مقابل فروش آن پول بگیرد.

نتیجه اینکه فرع "من باع مال نفسه عن غیره" بالکل باطل است و راه تصحیح ندارد.

مرحوم شیخ ابتدا دو شاهد (عکس مثال مذکور یعنی من باع مال غیره عن نفسه) از کلام علامه می‌آورند بر تأیید این کلام سپس این ادعا و هر دو شاهد را نقد می‌کنند.

شاهد اول: اگر راهن به مرتهن (گرو گیرند) بگوید: اگر در تاریخ معین شده ملک شما را نیاوردم مال مرهونه را از طرف خودت بفروش، این رهن باطل است. (اینکه رهن از مال راهن خارج شود و ثمن و پول آن به ملک مرتهن درآید باطل است)

شاهد دوم: اگر به کسی که از او طعام طلب می‌کند پولی بدهد و بگوید از طرف خودت با آن غذا تهیه کن، این کار هم باطل است. (اینکه پول از ملک فردی خارج شود و معوّض یعنی غذا به ملک فرد دیگر وارد شود باطل است)

هذا و لکنّ الأقوی ... ص302، س8

نقد إلا أن یقال است، می‌فرمایند نظریه صحیح در محل بحث همان است که گفتیم نیت غیر نمودن لغو است و بیع برای بایع (عاقد) محقق می‌شود. محور اشکال این بود که بیع برای غیر نیت شده لذا باطل است، اما می‌گوییم نیت غیر به دو گونه است:

1ـ اگر غیر را چنانکه شما گفتید یکی از دو رکن (موجب و قابل) عقد به شمار آورد، طبیعتا معاوضه خقیقی نیست زیرا کتاب از ملک غیر خارج نشده.

2ـ اما به نظر ما ظاهر عقد و مقصود بایع (عاقد) از ذکر غیر، این است که فائده و پول به غیر برسد نه اینکه غیر رکن عقد باشد. لذا معامله برای بایع واقع می‌شود و صحیح است.

دو شاهد را هم پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند مقصود علامه حلی و دیگران از بطلان بیع در دو شاهد مذکور این است که وقتی مرتهن یا طلب کننده طعام جنس را از طرف خودشان بفروشند معاوضه برای آنان واقع نمی‌شود اما اگر مالک رهن در شاهد اول و مالک پول در شاهد دوم اجازه کنند این بیع را معاوضه برای آنان صحیح واقع می‌شود.

و بالجمله حکم فقهاء به صحت بیع فضولی و غاصب در صورت اجازه مالک بهترین دلیل است بر اینکه قصد وقوع بیع برای غیر، بیع را رأسا و بالکل باطل نمی‌کند.

ثم إنّ ما ذکرنا ... 302، س16

چنانکه در ابتدای مسأله تعیین مالک اشاره شد، دو نگاه در این رابطه وجود دارد:

نگاه اول: نگاه اول در مسأله تعیین مالک که تا الآن محور بحث بود این است که آیا مالک فعلی این عوض یا معوّض (قبل بیع) لازم است معین شود؟ همچنین مالک بعدی (بعد از بیع) چه کسی خواهد بود؟

به عبارت دیگر: بایع این جنس را از طرف چه کسی می‌فروشد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش) و مشتری برای چه کسی می‌خرد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش)؟

در این قسمت مرحوم شیخ فرمودند مطلقا تعیین مالک لازم نیست.

نگاه دوم در مسأله

نگاه دوم که در ادامه مطلب مورد بحث است، این است که فرض کنیم می‌دانیم مالک فعلی و مالک بعد از بیع چه کسی خواهد بود، اما سؤال این است که تعیین خودِ موجِب و قابل هم لازم است یا نه؟

به عبارت دیگر: آیا لازم است مشتری (قابل)، موجِب (بایع) را بشناسد و فروشنده (بایع)، قابل (مشتری) را بشناسد؟

به عبارت سوم: آیا لازم است مشتری بداند فروشنده خودِ بایع است یا وکیل یا ولیّ فروشنده است؟ و آیا لازم است بایع بداند مشتری خودِ خریدار است یا ولیّ یا وکیل او.

قبل از ورود به اصل بحث (نگاه دوم) یک مقدمه فقهی باید تبیین شود:

مقدمه فقهی: اقسام فرد مقابل در عقد

هر عقدی را که انسان منعقد می‌کند از این جهت که طرف مقابلش چه کسی است سه حالت دارد:

حالت اول: عرف می‌گوید برای متعاقدین اهمیتی ندارد که مخاطب و طرف مقابلشان چه کسی است. بسیاری از بیع‌های روزمره چنین است که برای فروشنده شناخت شخص خریدار اهمیت ندارد و بالعکس. لذا اینکه مشتری جنس را برای خودش می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ، اهمیتی ندارد.

حالت دوم: عرف می‌گوید برای متعاقدین مهم است که طرف مقابل آنان در عقد کیست؟ مانند باب نکاح که خانمی که به فرد مقابلش می‌گوید زوّجتک نفسی، مهم است که مقصودش همین مخاطب است یا مخاطب وکیل است یا ولیّ است. همچنین در باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت.

حالت سوم: اهمیت مخاطب نزد عرف مشکوک است. مثل اجاره زمین کشاورزی.

سؤال: سؤال همان نگاه دوم است که آیا تعیین مخاطب بین موجب و قابل لازم است؟

پاسخ: می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو احتمال است:

احتمال اول: تعیین موجب و قابل در همه جا لازم است، الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت ندارد مانند غالب بیع‌ها.

احتمال دوم: تعیین موجب و قابل لازم نیست الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت دارد مانند باب نکاح، وقف خاص، هبة و وکالت.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند اقوی احتمال اول است، به این دلیل که ظاهر صیغه عقد در عقود و استفاده از کاف خطاب (ملّکتک) قصد خصوصیت در مخاطب است، و قاعده کلی هم می‌گوید العقود تابعة للقصود لذا تعیین موجب و قابل در تمام موارد لازم است الا اینکه عقد ظهور در خلاف آن داشته باشد.

تحقیق:

مرحوم شهیدی با این نظریه شیخ مخالف‌اند و می‌فرمایند: بل (الأقوی) هو الثانی. مراجعه کنید به کلام ایشان در هدایة الطالب 2/257.

قال فی التذکرة ... ص304، س1

می‌فرمایند ما ادعا کردیم ظاهر کلام و عقد باید تبعیت شود و ظاهر هم تعیین مخاطب است. برای این ادعا شاهدی از کلام علامه حلی می‌آورند که ایشان فرموده است در بیع فضولی اگر فرد اطلاع از فضول بودن مخاطب نداشته باشد بیع محل اشکال است. البته اصل این ادعا را قبول نداریم اما ثابت می‌کند که ظاهر کلام و عقد مهم است لذا چون یک طرفِ بیع نمی‌دانسته طرف مقابل فضول است و طبق ظاهر کلام او را مورد خطاب قرار داده و قصد تملیک به او را داشته لذا مرحوم علامه فرموده بیع محل اشکال است.

و قد یقال فی الفرق ... ص304، س5

مرحوم شیخ دو تفاوت بین باب نکاح و امثال آن را با باب بیع و امثال آن از کلام مرحوم تستری بیان و نقد می‌کنند:

تفاوت اول: زوجین در باب نکاح مانند عوضین در بیع است نه مانند متعاقدین در بیع. توضیح مطلب اینکه در باب نکاح برای دو طرفِ عقد مهم است که زوج یا زوجه کیست و بدون علم به آن عقدی انجام نمی‌دهند؛ چنانکه در باب بیع عوضین مهم است که اگر مبلغی پول داده جنسی برابر با آن قیمت به دستش برسد و بدون علم به عوضین بیعی انجام نمی‌دهند، اما اینکه موجب یا قابل چه کسی است مهم نیست.

پس تفاوت اول اینکه مخاطب عقد در باب نکاح مهم است اما در باب بیع مهم نیست.

تفاوت دوم: در باب بیع به فرد مقابل می‌گوید "بعتکَ" بر فرد مقابل مشتری صدق می‌کند چه برای خود می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ؛ اما در باب نکاح که به فرد مقابل یعنی زوج می‌گوید "زوّجتک نفسی" عنوان زوج فقط در صورتی بر فرد مقابل صادق است که خودش زوج باشد و اگر وکیل یا ولیّ در نکاح باشد به او زوج اطلاق نمی‌شود.

نقد تفاوت اول: مرحوم شیخ دو اشکال به تفاوت اولی مطرح می‌کنند:

اشکال اول: شمای مرحوم تستری دو مدعا داشتید:

الف: تعیین مخاطب در باب نکاح لازم است.

ب: تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

شما برای مدعای اولتان دلیل آوردید که زوجین مانند عوضین است که به اختلاف اغراض متفاوت می‌شود لذا تعیین مخاطب لازم است. اما برای مدعای دومتان دلیل نیاوردید که خوب چرا تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

اشکال دوم: دلیل شما شامل تمام موارد نمی‌شود زیرا دانستید که باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت هم مانند نکاح است در حالی که دلیل شما فقط لزوم تعیین مخاطب در باب نکاح را ثابت می‌کند.

نقد تفاوت دوم: شمای مرحوم تستری در تفاوت دوم فرمودید در باب بیع به فرد مقابل مشتری صدق می‌کند حتی اگر وکیل یا ولیّ باشد اما در باب نکاح طرف مقابل اگر وکیل یا ولیّ باشد بر او زوج صادق نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند در باب بیع هم معنای "بعتک" این است که مخاطبش را مالک قرار می‌دهد و مالک بر وکیل یا ولیّ صادق نیست.

فالأولی فی الفرق ... ص305، س7

بعد از نقد دو تفاوت بین بیع و نکاح می‌فرمایند تفاوت صحیح آن است که بگوییم در باب بیع و اجازه غالبا معامله چنین است که قصد می‌کند طرف مقابلش را لکن نه خصوص فرد مقابل بلکه فرد مقابل بمعنی الأعم را که این فرد چه برای خودش دارد جنس را می‌خرد و چه برای موکل با مولّی علیه‌اش اما در نکاح چنین نیست.

اشکال: شما می‌فرمایید در بیع قصد خصوص مخاطب نیست و مخاطب بمعنی الأعم مورد نظر است در حالی که می‌بنیم اگر در یک بیع بین بایع و مشتری دعوا شود بایع بگوید من به خصوص شمای مخاطب جنس را فروخته‌ام لذا پرداخت پولش هم بر عهده شما است و مشتری بگوید من جنس را برای زید خریده‌ام لذا پرداخت پول بر عهده اوست، فقهاء در چنین موردی فتوا می‌دهند کلام مشتری که می‌گوید من مخاطب بمعنی الأعم بوده‌ام (وکیل بوده‌ام) را نمی‌پذیرند و مسموع نمی‌دانند. پس بین تفاوتی که شما بیان کردید و این فتوای فقها تنافی است.

فتأمل مرحوم شیخ در مقابل این اشکال می‌فرمایند فتأمل. در وجه تأمل بزرگان از محشین مکاسب مطالب مختلف و متناقضی بیان کرده‌اند. به منابعی که بیان می‌کنیم مراجعه کنید دو نظریه را بررسی کنید و آنچه به نظر شما صحیح می‌رسد را بیان کنید سپس وجه صحیح در معنای فتأملّ را بیان خواهیم کرد.

تحقیق

محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب 2/38 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/257 با توضیحی که می‌دهند میگویند وجهی است برای بیان عدم تنافی.

سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب 1/118 با تبیینی که ارائه می‌دهند می‌گوید وجه است برای اثبات تنافی.

بل ربما مرحوم در بیان تفاوت فرمودند در بیع غالبا چنین است که قصد مخاطب بمعنی الأعم است بر خلاف نکاح. دقت در این معنا با توجه به قرینه مقابله بین بیع و نکاح می‌رساند که پس غالب در نکاح این است که آنچه قصد می‌شود مخاطب بمعنی الأخص است، یعنی بر خلاف غالب موارد نادری هم در نکاح هست که قصد مخاطب بمعنی الأعم (وکیل زوج نه خود زوج) است. مرحوم شیخ در این عبارت از کلام قبل ترقّی نموده و می‌فرمایند اصلا در باب نکاح مورد نادری هم نیست که حتی مجازا بر وکیل زوج اطلاق بشود اما بر وکیل در بیع مجازا بایع و مشتری اطلاق می‌شود.

فتأمل  در وجه تأمل خود مرحوم شیخ می‌فرماید دقت کنید تا اشکال نکنید که این کلام شما شبیه همان تفاوت دومی شد که مرحوم تستری فرمودند و ما آن را نقد کردیم. خیر تفاوت کلام ما با ایشان این است که ایشان فرمودند در باب بیع حقیقتا بر وکیل یا ولیّ هم بایع و مشتری صدق می‌کند اما در نکاح حقیقتا بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست، اما ما می‌‌گوییم در باب نکاح حتی مجازا هم بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست.