المصطفی

جلسه 21 (یکشنبه، 1400.08.09)                            بسمه تعالی

و أمّا القول فی المجیز ...، ص431

اولین جلسه امسال عرض کردم مباحث "القول فی الإجازة و الردّ" در دو عنوان بررسی می‌شود. عنوان اجازه ضمن سه مقام در حال پیگیری است، مقام اول با دو مرحله‌اش تمام شد و مباحث مربوط به دو مبنای پرکاربرد کشف و نقل و بیان هفت تنبیه به پایان رسید.

مقام دوم: احکام مجیز

در این مقام مرحوم شیخ انصاری به بیان سه امر کوتاه می‌پردازند و ذیل امر سوم سه مسأله را مفصلا بررسی می‌فرمایند:

امر اول: جائز التصرف بودن مجیز حین الإجازة

اولین شرط در  مُجیز (اجازه دهنده) این است که باید لحظه اجازه دادن جائز التصرف باشد یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.

سؤال: اگر مجیز حین الإجازة مریض به مرض موت باشد آیا اجازه‌اش نافذ است؟

جواب: تصرفات مریض در مرض موت بر دو قسم است:

قسم اول: منجّزات مریض که دستورات قطعی او نسبت به اموالش در حال مرض موت است. مثل اینکه قسمتی از اموالش را وقف کند یا هدیه دهد یا معامله کند. چنین تصرفاتی برای او جایز است لکن نسبت به میزان این تصرفات اختلاف است. بعضی معتقدند نسبت به تمام اموالش چنین حقی دارد و بعضی این حق را فقط نسبت به ثلث مال نافذ می‌دانند.

قسم دوم: معلَّقات مریض که دستورات او برای بعد مرگش به عنوان وصیّت است (معلّق بر موت). چنین دستوراتی صرفا نسبت به ثلث مال‌اش نافذ است و در بیشتر از یک سوم مال نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم اجازه مریض در مرض موتش مانند منجّزات مریض است.

در اشترط به این شرط تفاوتی بین مبنای کشف و نقل نیست زیرا طبق هر دو در لحظه عقد باید جائز التصرّف باشد.

امر دوم: عدم اشتراط وجود مجیز حین العقد

دومین امر هم پاسخ به یک سؤال است:  *

سؤال: آیا برای تحقق عقد فضولی لازم است در لحظه عقد، مجیز وجود خارجی (دارای اثر) داشته باشد یا خیر؟

مثال: فضول مالی از یتیم (صغیر) را بر خلاف مصلحت یتیم، می‌فروشد:

ـ اگر وجود مجیز لازم باشد باید قائل به بطلان عقد فضولی مذکور باشیم زیرا خود یتیم که بالغ نبوده تا در جایگاه مجیز باشد، ولیّ یتیم هم نمی‌تواند آن معامله را اجازه کند زیرا بر خلاف مصلحت یتیم بوده، پس مجیز قابل تصویر نیست و عقد باطل است.

ـ اگر وجود مجیز شرط نباشد قائل به صحت عقد فضولی مذکور خواهیم شد.

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی معتقدند صحت عقد فضولی مشروط به وجود خارجی مجیز است.

مرحوم محقق ثانی برای این مدعا دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: در مثال مذکور، صحّت عقد در لحظه وقوعش ممتنع است، و آنچه که در برهه‌ای از زمان ممتنع باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

دلیل دوم: لزوم ضرر بر مشتری زیرا مشتری ار تصرف در ما انتقل عنه و الیه ممنوع است:

ـ از تصرف در ما انتقل الیه (مبیع) ممنوع است به دو جهت: اولا: ممکن است مالک عقد را اجازه ندهد. ثانیا: هنوز مقتضی تصرف که ملکیّت باشد محقق نشده است.

ـ از تصرف در ما انتقل عنه (ثمن) هم ممنوع است به این جهت که ممکن است مالک عقد را اجازه دهد و در نتیجه با عقد مذکور، ثمن از ملک مشتری خارج شده باشد.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری از دلیل اول دو جواب می‌دهند:

جواب اول: (نقضی) امتناع مذکور مانند امتناع عادی از دست‌یابی به مجیز است که در این صورت فقهاء فتوا می‌دهند اگر عادتا دسترسی به مجیز ممتنع بود اصل عقد فضولی صحیح است، این فتوای فقهاء با وجود امتناع عادی اجازه مجیز به هر جهتی که هست، به همان جهت در ما نحن فیه هم باید قائل به صحت عقد فضولی باشید.

جواب دوم: (حلّی) ما نحن فیه و مباحثی چون ملکیّت از اعتباریات است و اعتباریات هم سهل المؤنة هستند و ادعای امتناع و استمرار آن مربوط به تکوینیات است که اگر تحقق یک شیء در لحظه‌ای از زمان ممتنع (بالذات) باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

نقد دلیل دوم: ضرر مشتری قابل جبران و تدارک است با داشتن حق خیار و فسخ عقد. چنان که در جواب نقضی از دلیل اول هم که فقها فتوا به صحت عقد فضولی می‌دهند، راه جبران ضرر مشتری با حق الخیار خواهد بود.

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری معتقدند چنین شرطی وجود ندارد.

می‌فرمایند علاوه بر نقد أدله قول به اشتراط، در روایات هم اثری از شرط مذکور وجود ندارد به عبارت دیگر روایات به اطلاقشان صورت فقدان این شرط را هم صحیح می‌دانند مانند روایاتی که نکاح فضول نسبت به صغیر را با ضمیمه شدن اجازه تصحیح می‌کنند و اطلاق دارند، هم شامل صورتی می‌شوند که ولیّ در نکاح وجود دارد لکن سکوت کرده و اجازه را واگذار به صغیر بعد از بلوغش کرده یا اصلا ولیّ در نکاح وجود ندارد و تصحیح عقد متوقف بر بلوغ صغیر است. البته در صورتی که حاکم شرع را ولیّ در نکاح ندانیم زیرا وجود حاکم شرع همیشه قابل تصویر است و اگر او ولایت بر نکاح صغیر فاقد أب و جدّ داشته باشد طبیعتا مجیز (حاکم شرع) همیشه وجود دارد و شرط رعایت شده است. لکن ولایت در باب نکاح منحصر در أب و جدّ است و نسبت به وصیّ هم اختلاف است که آیا فردی را که مثلا پدر وصی خود در رابطه با امور یتیم قرار داده حق ولایت در نکاح یتیم هم دارد یا خیر.

در هر صورت نسبت به شرط مذکور یا مانند ما و جمعی از فقهاء مثل مرحوم جمال الدین عبدالله بن متوَّج بحرانی (از عالمان شیعی بحرین در قرن‌های 8 و 9ه‍ ق)، شهید اول و محقق ثانی فتوا به عدم اشتراط داده شده یا نهایتا بین قول به اشتراط و عدم آن هیچ‌کدام را ترجیح نداده‌اند لکن فقط مرحوم علامه حلی جانب اشتراط را ترجیح داده‌اند.

ثم اعلم أنّ العلّامة ...، ص432، س8

مرحوم علامه برای بطلان عقد فضولی در صورت عدم وجود مجیز مثال زده‌اند به بیع مال یتیم. که اگر در لحظه عقد ولیّ نداشته باشد چون خودش هم صلاحیت اجازه ندارد پس عقد فضولی بر مال این یتیم باطل است.

بیضاوی، قاضی و فقیه شافعی و مفسّر و متکلّم اشعری از عالمان اهل سنت در قرن‌های 7 و 8 هجری قمری به مثال مرحوم علامه اشکالی وارد کرده که مثال به بیع مال یتیم صحیح نیست زیرا همیشه مجیز نسبت به او وجود دارد لذا عقد فضولی صحیح خواهد بود. مجیز هم طبق عقیده شیعه، امام زمان است که در هر زمان وجود دارد و نسبت به امر یتیمی که أب و جدّ ندارد ولایت خواهد داشت.

مرحوم علامه حلّی جواب داده‌اند که مراد صرف وجود مجیز نیست بلکه مجیز باید در دسترس باشد و حال آنکه دسترسی به امام زمان علیه السلام برای ما مقدور نیست پس همچنان یتیم مذکور در مثال فاقد ولیّ است.

در دفاع از قاضی بیضاوی و نقد جواب مرحوم علامه حلی گفته شده که اگر هم دسترسی به امام زمان علیه السلام نباشد، دسترسی به مجتهد عادل جامع الشرائط به عنوان حاکم شرع وجود دارد و اگر او هم نباشد عدول از مؤمنین هستند و اگر آن هم نباشد نوبت به فاسق از مؤمنین می‌رسد که ولایت بر تصرف و صدور اجازه دارند البته با قید مصلحت یتیم. در هر صورت همیشه مجیز قابل تصویر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه امکان دسترسی به امام زمان نیست همچنین ممکن است مجتهد یا عدول مؤمنین هم از عقد فضولی‌ای که بر مال یک یتیم فاقد ولیّ در یک گوشه‌ای از جغرافیای ممالک شیعی منعقد شده مطلع نباشند و وجودشان بی اثر باشد. لذا

ـ اگر مراد مرحوم علامه حلی از اشتراط وجود مجیز، وجود ذات مجیز باشد (چه وجودش کارآیی داشته باشد چه نداشته باشد) در این صورت اشکال قاضی بیضاوی به مرحوم علامه حلی وارد است چرا که امام زمان علیه السلام به عنوان مجیز وجود دارند. (ترجمه عبارت فالأولی منع ... اولی این است که نمی‌پذیریم جواب مرحوم علامه به اعتراض قاضی بیضاوی را. )

 ـ و اگر مراد مرحوم علامه حلی وجود مجیز دارای اثر و متمکّن از اجازه باشد که کلام علامه صحیح است و می‌گوییم نسبت به امام زمان علیه السلام که امکان دسترسی نیست و نسبت به مجتهد و عدول مؤمنین هم امکان عدم اطلاع وجود دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای دفع این اشکالات بهتر است مانند مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی تعبیر کنیم به اینکه مثال ما نحن فیه بیع مال یتیم لغیر المصلحة است که اگر شرط وجود مجیز را لازم بدانیم چنین عقد فضولی باطل است زیرا خود یتیم بالغ نیست و ولیّ او که مثلا جدّ او باشد حق اجازه ندارد زیرا بیع مذکور بر خلاف مصلحت یتیم است و لایت حاکم شرع و عدول مؤمنین هم بالفعل ثمری ندارد زیرا ممکن است بی اطلاع از این بیع فضولی باشند. در هر صورت صرف اینکه مَن مِن شأنه الإجازة وجود داشته باشد کفایت نمی‌کند و لا اقل نسبت به اموال، چنین شخصی که اجازه دارای اثر، مطلّع و در دسترس باشد وجود ندارد.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 به تقدیم امر اول بر دوم اشکال دارند: "مقتضى تقدّم الذّات على الوصف أن یجعل هذا أوّلا و الأوّل ثانیا‌". البته اشکال وارد نیست زیرا موضوع سخن در امر دوم، مبتنی بر امر اول است لذا تقدیم امر اول ابهام زدا است.

جلسه 22 (دوشنبه، 1400.08.10)                            بسمه تعالی

الثالث: لایشترط فی المجیز ...، 434، س2

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست

مرحوم شیخ انصاری در امر سوم از امور سه‌گانه در شرائط مجیز می‌فرمایند شرط نیست که مجیز (اجازه دهنده) لحظه‌ای که فضول عقد را منعقد می‌کند جائز التصرف باشد بلکه مهم لحظه اجازه است یعنی مجیز در لحظه اجازه دادن باید جائز التصرف باشد.

تفاوتی هم ندارد عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد چه علّتی داشته باشد:

ـ علّتش عدم مقتضی برای تصرف باشد مثل اینکه حال العقد مالک نبوده (که در صفحه بعد احکامش می‌آید که چطور ممکن است حال العقد مالک نباشد اما بتواند بیع فضولی را اجازه کند) یا مأذون از طرف مالک نبوده.

ـ یا علّتش عدم شرط باشد مثل اینکه شرائط بلوغ یا عقل یا رشد را نداشته است.

ـ یا علتش وجود مانع باشد مانند اینکه لحظه تحقق عقد فضولی مبیع در رهن و گرو باشد لذا نه راهن مجاز به تصرف است نه مرتهن، لکن فضول بدون اجازه مرتهن مال مرهونه را فروخت و به دنبال آن مبیع را از رهن و گرو خارج نمود. (زید یک موتور را امانت می‌گیرد، در مقابل آن یک موبایل گرو می‌گذارد، در همین زمان که موبایل در رهن و نزد مرتهن (گرو گیرنده) است و زید مجاز به تصرف در آن نیست زید موبایل را می‌فروشد و با پس دادن موتور، موبایل را از رهن خارج می‌کند.

فالکلام یقع فی مسائل ...، ص434، س7

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد و اینکه نهایتا در حال اجازه، مجاز به تصرف شود و بتواند بیع فضولی را اجازه کند چند مسأله بیان می‌کنند.

مسأله اول: مجیز همان مالک حال العقد است لکن منشأ عدم جواز تصرفش حجر بود

می‌فرمایند اگر مالک مبیع در حال عقد فضولی همان مجیز (مالک اجازه کننده) باشد که فقط حال العقد جائز التصرف نبوده و بعد عقد جائز التصرف شده است در این صورت با اجازه او عقد فضولی صحیح خواهد.

 حتی اگر علت عدم جواز تصرف وجود مانعی مانند تعلّق حق غیر باشد و این حق غیر بعد از عقد فضولی از بین رفته باشد دیگر نیاز به اجازه هم نیست. مثال: مبیع موبایلی است که مالک آن را نزد مرتهن گرو گذاشته مالک، این موبایل را می‌فروشد و قبل از مراجعه و اعتراض مرتهن، با برگرداندن امانت، موبایل را از گرو و رهن خارج می‌کند، به محض خارج شدن موبایل از گرو و تعلّق حق مرتهن، خود بخود موبایل ملک مشتری اصیل خواهد شد و نیاز به اجازه مالک هم نیست.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حال العقد است پس منشأ عدم جواز تصرف، عدم مالکیت بود

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مالک حین العقد با مالک مجیز متفاوت باشد چند صورت پیدا می‌کند که فقط تبیین حکم دو صورت مهم است و با تبیین این دو صورت حکم مابقی صور هم روشن می‌شود. مالک اول هنوز از عقد فضولی مطّلع نشده یا اجازه نداده که مالکیّت مبیع را به فرد دیگر (مالک دوم) منتقل می‌کند مالک دوم دو قسم دارد:

قسم اول: مالک دوم همان بایع فضول است.

قسم دوم: مالک دوم شخص ثالثی است.

در هر کدام از دو قسم، قصد بایع فضول از بیع فضولی دو حالت دارد:

حالت اول: (بیع لنفسه) بیع را به قصد خودش انجام داده و قصد داشته پول مبیع را برای خودش بردارد.

حالت دوم: (بیع لغیره) بیع را برای مالک اصلی (مالک اول) انجام داده.

هر کدام از دو حالت مذکور هم دو صورت دارد یعنی انتقال مالکیّت به شخص فضول و مالک (دوم) شدن او دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال ملکیّت یک انتقال اختیاری بوده مانند شراء.

صورت دوم: انتقال ملکیّت یک انتقال قهری بوده مانند ارث.

در هر کدام از دو صورت مذکور هم نظر مالک دوم نسبت به بیع فضولی بر دو گونه است:

گونه اول: بیع فضولی را اجازه می‌کند.

گونه دوم: بیع فضولی را ردّ می‌کند.

نتیجه اینکه هر کدام از دو قسمی که در ابتدا توضیح داده شد هشت صورت پیدا می‌کنند که از این هشت صورت فقط دو صورت به تفصیل مورد بحث خواهد بود:

1. من باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز. 2. من باع لنفسه و اشتراه من المالک و لم یجز.

أما المسألة الأولی ...، ص435، س12

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز

نسبت به این صورت دو قول است:

قول اول: (شیخ و) محقق حلّی: عقد صحیح است

ایشان در مسأله‌ای مشابه ما نحن فیه در باب زکات فتوا به صحت داده‌اند. ایشان فرموده‌اند اگر مثلا کشاورزی که گندم دارد و گندم او به مقدار نصاب رسیده است (300 صاع یا 847 کیلو) باید (در گندمی که بیشتر با آب باران و نهر آبیاری شده) یک دهم زکات بدهد. یعنی یک دهم از گندم‌ها ملک او نیست بلکه ملک فقراء است. حال اگر قبل از اخراج سهم فقراء همه گندم‌ها را بفروشد، نسبت به 9 دهم که تکلیف روشن است و ملک خودش بوده لذا بیع صحیح است اما نسبت به یک دهم که ملک فقراء بوده و فضولتا فروخته اگر غرامت بدهد و عوض آن را به فقرا بپردازد مرحوم شیخ طوسی فرموده آن یک دهم به ملک خودش وارد می‌شود (فضول می‌شود مالک دوم) لذا آن بیع فضولی نسبت به یک دهم که انجام داده بود خود بخود تصحیح می‌شود و نیاز به اجازه هم ندارد.

اما مرحوم محقق حلی می‌فرمایند کشاورز که فضولتا سهم فقراء (یک دهم) را فروخته بود و عوض آن را پرداخت کرد، می‌شود مالک جدیدِ آن یک دهم لذا تصحیح آن بیع فضولی نیاز به اجازه جدید خواهد داشت و اگر کشاورز آن بیع فضولی را اجازه کند، می‌گوییم بیع فضولی هم صحیح واقع شده است چنانکه در مسأله "من باع مال غیره ثم اشتراه" می‌گوییم نیاز به اجازه جدید است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از فتوایی که مرحوم محقق حلّی از مرحوم شیخ طوسی نقل کردند (عدم الحاجة الی الإجازة) روشن می‌شود که مرحوم شیخ طوسی بر خلاف مشهور که می‌گویند زکات به عین گندم‌ها تعلق می‌گیرد، معتقدند زکات نه به طور مطلق به عین تعلق می‌گیرد و نه به طور مطلق به ذمه کشاورز تعلق میگیرد بلکه تعلق زکات به عین مانند تعلق حق مرتهن به عین مرهونه است.

توضیح مطلب: وقتی راهن مثلا یک موتور امانت می‌گیرد و در مقابل آن مالی را نزد مرتهن گرو می‌گذارد، در مدت رهن هیچکدام حق تصرف در مال مرهونه (رهن گذاشته شده) را ندارند اما اگر راهن در مهلت مقرر موتور را بازنگرداند مرتهن می‌تواند مال مرهونه که در ملک راهن قرار دارد را بفروشد و قیمت موتور خودش را بردارد پس مرتهن مالک مال مرهونه نیست اما حق مرتهن به مال مرهونه تعلق گرفته که در مورد لزوم می‌تواند تصرف کند. پس تعلق زکات و سهم فقراء به عین خارجی (گندم‌های موجود) مانند تعلق دین به ذمه راهن است یعنی چنانکه راهن، مالک مال مرهونه است اما تا دین را أداء نکند حق تصرف در آن را ندارد همچنین کشاورز مالک تمام گندم است اما تا زمانی که عوض یا عین سهم فقراء را پرداخت نکند حق تصرف در گندم‌ها را ندارد.

لذا با توجه به توضیحات مذکور می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی در فرع مذکور از باب زکات فرمودند اجازه لازم نیست و بیع فضولی صحیح است از این جهت بوده که فرع مذکور را مشابه باب رهن می‌دیده‌اند که اگر راهن مال مرهونه را بدون اجازه مرتهن (فضولتا) بفروشد سپس قبل از مراجعه مرتهن امانت را بازگرداند و فکّ رهن کند یعنی مال مرهونه را آزاد کند دیگر نیازی به اجازه جدید برای تصحیح عقد فضولی نیست بلکه به صرف آزاد شدن مال مرهونه، بیع فضولی که بر آن واقع شده بود خود بخود تصحیح می‌شود.

قول دوم: محقق ثانی: عقد باطل است.

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی معتقدند عقد مذکور در فرع اول باطل است.

همچنین مرحوم صاحب جواهر به تبع بعض معاصرینشان این عقد را باطل می‌دانند.

جلسه 23 (سه‌شنبه، 1400.08.11)                           بسمه تعالی

و الأقوی هو الأول ...، س437، س1

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه به نظر ما قول اول و نظر مرحوم محقق حلّی أقوی است یعنی بیع فضولی مذکور نیاز به اجازه دارد و البته بعد از اجازه صحیح خواهد بود.

دلیل بر این کلامشان عمومات است مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض که اطلاق دارند و می‌گویند همان ثمن و مثمنی که بر آنها بیع فضولی واقع شده بود در نهایت با اجازه و اعلام رضایت قابل تصحیح‌اند چه مجیز مالک اول باشد چه مالک دوم.  *

هفت اشکال به نظر شیخ و پاسخ آنها

می‌فرمایند به نظریه صحت بیع مذکور اشکالی وارد نیست الا هفت امری که مرحوم تستری از کلامات مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی گردآوری کرده‌اند که از تمام آنها پاسخ خواهیم داد.

اشکال اول:

مرحوم تستری می‌فرمایند ضمن سومین مسأله از مسائل عقد فضولی (صفحه 376 کتاب و صحفه 207 جزوه سال قبل مکاسب3) پنج وجه به عنوان اشکال به صحت "من باع مال غیره لنفسه" وارد شد لذا معتقدیم چنین بیعی باطل است. حتی بعض توجیهاتی که در دفاع از بیع مذکور و پاسخ به اشکالاتش در آنجا داده شد اینجا قابل مطرح کردن نیست. (مراجعه کنید به وجه سوم مذکور در آن بحث)

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ می‌فرمایند در همانجا از هر پنج اشکال جواب دادیم و ثابت کردیم بیع من باع مال غیره لنفسه صحیح است.

حتی بعضی از اشکالاتی که در آن مسأله مطرح شده بود اصلا اینجا قابلیّت طرح ندارد. مثل این اشکال که در آنجا مطرح شده بود قصد متعاقدان با قصد مجیز متفاوت است لذا عقد باطل خواهد بود. به این بیان که قصد هر دو عاقد (بایع فضول و مشتری اصیل) این بود که چیزی را از ملک خودشان خارج کنند و در مقابلش چیزی را به ملکشان داخل کنند. پس قصد بایع از بیع فضولی این بود که ثمن را به ملک خودش وارد کند در حالی که مجیز قصدش از اجازه دادن این است که ثمن را به ملک خودش وارد کند.

این اشکال در اینجا قابل طرح نیست زیرا بایع فضول با مالک مجیز یکی هستند لذا قصد بایع فضول با مالک مجیز (مالک دوم) یکی است چون فضول و مجیز یک شخص است.

 اشکال دوم:

در تحقق یک بیع صحیح و تام شرائطی معتبر است از جمله: 1. مالکیّت فروشنده بر مال. 2.رضایت مالک. 3.قدرت مالک بر تسلیم مبیع به مشتری. با توجه به این مسأله اگر ما بیع غیر مملوک (بیع فضولی) را اجازه داده‌ایم با اینکه فضول نه مالک است و نه قادر بر تسلیم است و نه لحظه عقد رضایت مالک را همراه دارد، به این جهت است که بعدا با تحقق اجازه مالک تمام این امور تکمیل می‌شود یعنی با اجازه مالک، بایع حقیقی مالک خواهد بود، قادر بر تسلیم و راضی به عقد خواهد بود. اما در فرع محل بحث چنین نیست زیرا مالک اصلی که بیع فضولی بر مال او انجام شد نه بیع فضولی را اجازه می‌کند نه قدرت بر تسلیم دارد حتی لحظه اعلام اجازه توسط مالک دوم، مالکیّتی برای مالک اول وجود ندارد.

خلاصه اینکه کسی که لحظه عقد، مالک مبیع بود و بیع بر مال او انجام شده بود ملکیّت، رضایت و قدرت بر تسلیم ندارد و مالک دوم (فضول) جای او را گرفته است.

نقد اشکال دوم:

چیزی که عقد فضولی کم دارد و باید به آن ضمیمه شود رضایت کسی است که رضایتش تمام کننده عقد است به عبارت دیگر کسی که زمان اعلام اجازه، رضایتش کارساز در بیع است چه این فرد لحظه عقد مالک مبیع بشد یا نباشد.

دلیل بر این مدعا آن است که مستند لزوم رضایت متعاقدین در عقد چند دلیل است از جمله حدیث الناس مسلطون علی أموالهم، أدله دال بر حرمت تصرف در مال دیگران بدون طیب نفس آنان، و قبح عقلی و عقلائی تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان است و نهایت چیزی که این أدله دلالت می‌کنند این است که در عقد فضولی رضایت کسی مهم است که رضایتش تمام کننده عقد است و در ما نحن فیه همان مالک دوم است.

نسبت به قدرت بر تسلیم هم می‌گوییم قبول داریم که لحظه عقد مالک باید قادر بر تسلیم باشد و اکتفا نمی‌شود به وجود شرط قدرت بر تسلیم در خصوص عقد فضولی بلکه در غیر فضولی هم این شرط وجود دارد اما مشکل ما در بیع فضولی این نیست که مالک قدرت بر تسلیم ندارد بلکه فرض این است تمام شروط عقد در بیع فضولی جمع است و فقط رضایت مالک هنوز ضمیمه نشده که با اعلام رضایت و اجازه همه چیز تمام می‌شود و انتقال ملکیّت محقق خواهد شد.

اشکال سوم:

مشهور معتقد به مبنای کشف هستند که أصح اقوال است و أدله مبنای کشف هم اطلاق دارند یعنی می‌گویند اجازه کاشف است از انتقال ملکیّت از لحظه عقد است مطلقا یعنی این أدله مقید نیستند به اجازه دادن مالک اول بلکه شامل مالک دوم هم می‌شوند.

لازمه مبنای کشف این است که وقتی مالک دوم اجازه می‌دهد کشف می‌کنیم از لحظه عقد فضولی، مشتری اصیل مالک مبیع بوده است در حالی که لحظه عقد هنوز ملکیّت به مالک دوم منتقل نشده بود، چگونه ممکن است اجازه مالک دوم کشف کند انتقال ملکیّت به مشتری اصیل در لحظه عقد فضولی انجام شده با اینکه خود مالک دوم لحظه عقد مالک مبیع نبوده. این خروج مبیع از ملک مالک (دوم) است قبل از اینکه مبیع داخل در ملک مالک (دوم) شده باشد.

نقد اشکال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مبنای کشف اینگونه نیست که در هر صورتی اجازه مالک کاشف از انتقال ملکیت از لحظه عقد فضولی باشد حتی در صورتی که مجیز در لحظه عقد مالک نبوده است.

به عنوان مثال عقد فضولی روز شنبه انجام شده (بین فضول و مشتری اصیل)، روز دوشنبه مالک اصلی، مبیع را به فضول فروخته است (فضول می‌شود مالک دوم)، و روز چهارشنبه، فضول عقد فضولی را اجازه می‌کند.

قبول داریم اجازه کاشف است اما از چه چیزی؟ مقدار کاشفیّت اجازه لزوما از لحظه عقد نیست بلکه تابع وضعیتی است که منجر به تصحیح عقد فضولی شنبه بشود.

توضیح مطلب این است که وقتی ثابت شود روز شنبه یک عقد فضولی انجام شده که شخص فضول اهلیّت آن را داشته یعنی بالغ و عاقل و رشید بوده محل بیع یعنی مبیع هم قابلیّت انعقاد عقد را داشته یعنی مالیّت داشته و مجهول نبوده، در این صورت ما با یک عقد فضولی مواجهیم که تمام شرائط را دارد غیر از رضایت مالک، حال می‌گوییم چنانکه اگر مالک اول اعلام رضایت می‌کرد، عقد فضولی تصحیح می‌شد اگر مالک دوم هم اعلام رضایت کند باز هم عقد فضولی تصحیح خواهد شد زیرا دلیلی نداریم که بگوید اعلام رضایت باید توسط کسی باشد که در حال عقد مالک بوده است. دلیل فقط می‌گوید مالک باید رضایت بدهد، روز چهارشنبه مالک شخص فصول است لذا رضایت او تمام کننده عقد فضولی شنبه خواهد بود.

تفسیر جدید از کاشفیت اجازه

با توجه به توضیحات مذکور تفسیر جدیدی از مبنای کشف ارائه می‌دهیم که البته منافاتی با تفسیر قبلی ندارد بلکه تفسیری أعم از تفسیر قبلی است. می‌گوییم کاشفیت یعنی اینکه اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی (غیر محل بحث) از لحظه عقد یعنی روز شنبه است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

این تفسیر از کشف هم نه محذور عقلی دارد نه محذور شرعی. لذا عمومات مقتضی صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک شامل فرع محل بحث هم می‌شود مانعی هم وجود ندارد. اگر مستشکل قصد اشکال کردن دارد باید یا در مقتضی صحت اشکال کند یا مانعی برای صحت تصویر کند مثلا ثابت کند طبق أدله مبنای کشف، مجیز باید همان مالک اصلی حین العقد باشد و از توضیحات ما روشن شد که هیچکدام از این دو قابل اثبات نیست یعنی نه خدشه‌ای در مقتضی صحت وجود دارد (چون مستدل دلیلی بر بطلان عقد مذکور ارائه نداد بلکه به محتوای اجازه و کاشفیت آن استناد نمود که جواب دادیم) و نه مانع عقلی یا شرعی نسبت به تفسیر مذکور برای کاشفیت اجازه وجود دارد.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در مقام استدلال عبارتشان این است که "للأصل و العمومات" محشین مختلف مکاسب می‌فرمایند مقصود از این اصل در اینجا قاعده‌ای است که از روایات و عمومات به دست می‌آید که انتقال ملکیّت باید با رضایت هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) واقع شود. لذا واو عاطفه در جمله مذکور برای عطف تفسیری است نه اینکه عبارت اشاره به دو دلیل داشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص163 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّهما لیسا دلیلین مستقلّین إذ المراد من الأصل إمّا القاعدة المستفادة من العمومات من صحّة کلّ عقد شکّ فی صحّته شرعا و إمّا أصالة عدم شرطیّة مالکیة المجیز حین العقد و هی أیضا لا تنفع إلّا بضمیمة العمومات إذ مع قطع النظر عنها الأصل عدم ترتّب الأثر".

جلسه 24 (چهارشنبه، 1400.08.12)                         بسمه تعالی

و لایتوهم أنّ هذا ...، ص439، س9

توهّم:

مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در تنبیه اول از تنبیهات هفتگانه ذیل بحث از کشف و نقل (جلسه 17 جزوه) فرمودید چون اجازه را به معنای شرعی آن می‌دانیم، وقتی در روایات آمده اجازه کاشف از تحقق بیع من حین العقد است دیگر مالک حق ندارد بگوید من بیع را در خصوص دو روز بعد از عقد اجازه می‌دهم زیرا کاشفیت اجازه دل بخواهی نیست که مالک بگوید می‌خواهد از یک روز بعد بیع فضولی یا دور بعد آن اجازه دهم خیر، وقتی اجازه داد خود بخود کاشف از انتقال ملکیّت من حین العقد است.

بر اساس همین مطلب و مدعای شما می‌گوییم در ما نحن فیه هم که عقد فضولی شنبه واقع شده و شراء فضولی از مالک هم دوشنبه واقع شده، وقتی مالک دوم (فضول) روز چهارشنبه اجازه کند نمی‌توانید بر اساس تفسیر جدیدتان از معنای کشف بگویید اجازه کاشف از انتقال ملکیت از روز دوشنبه است. بلکه اجازه شرعی یعنی کاشفیّت من حین العقد که شنبه باشد.

جواب:

می‌فرمایند مطلبی که در تنبیه اول گفتیم ثابت و روشن است، اینکه مجیز دل بخواهی عمل کند و با اینکه شارع می‌گوید انتقال ملکیّت از حین عقد (شنبه) است او بگوید من اجازه‌ام را به دو روز بعدش (دوشنبه) تخصیص می‌دهم، این تخصیص کشف به زمان مورد نظر خودش باطل است اما در صورتی باطل است که قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم باشد در حالی که در ما نحن فیه قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم نیست بلکه از دوشنبه آغاز می‌شود که فضول یا همان مجیز مالک مبیع می‌شود.

بنابراین تخصیص دل بخواهی مذکور دو حالت دارد:

حالت اول: جایی که قادح است (یقدح مع القابلیة) که توضیح دادیم اگر قابلیّت از شنبه باشد اما اختصاص به دوشنبه بدهد این اختصاص قادح و باطل است. (در عقد فضولی عادی)

حالت دوم: جایی که قادح نیست (غیر قادح) یعنی در ما نحن فیه چون قابلیّت انتقال ملکیت از روز دوشنبه محقق می‌شود لذا حتی اگر مالکِ مجیز هم بگوید دلم می‌خواهد از روز شنبه اجازه دهم این قدح و خللی به عقد وارد نمی‌کند و انی کلام او لغو است زیرا اصلا قابلیّت انتقال ملکیّت از شنبه وجود ندارد پس خود بخود اجازه او به روز دوشنبه تعلق پیدا می‌کند.

اشکال چهارم:

قبل از بیان اشکال چهارم، مثال محل بحث را رسم می‌کنم تا مطلب بهتر دریافت شود.

مستشکل می‌گوید بیع فضولی روز شنبه انجام شده و طبق مبنای کشف با دریافت اجازه مالک به دنبال تصحیح آن هستیم، تصحیح عقد بیع روز شنبه با اجازه دادن فضول (مالک دوم) زمانی ممکن است که بگوییم فضول مالک مبیع است و این مالکیّت فضول بر مبیع زمانی ممکن است که بگوییم مبیع تا روز دوشنبه همچنان در ملک مالک اصلی بوده و روز دوشنبه مبیع به فضول (مالک دوم) منتقل شده است. نتیجه این که از روز شنبه تا دوشنبه به مقتضای مبنای کشف مشتری اصیل مالک مبیع است و عینا در همین زمان مالک اصلی هم باید مالک مبیع باشد تا بتواند آن را در روز دوشنبه به فضول بفروشد. پس لازم آمد وجود دو مالک بر یک مبیع در آن واحد که این محال است زیرا جمع ضدّین است. (أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد)

تضاد چنین است که وجود عقد دوم (که مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد تا بتواند مبیع را به فضول بفروشد) مقتضی عدم عقد اول است (که مشتری مالک مبیع نشده باشد) و وجود عقد اول (که طبق مبنای کشف سبب مالکیّت مشتری اصیل است) موجب عدم عقد دوم است (که دیگر مالک اصلی مالک مبیع نباشد) هر دو عقد دو امر وجودی هستند که هر کدام اقتضای عدم دیگری را دارد. در نتیجه لازم می‌آید هر کدام از دو عقد در آن واحد هم باشند هم نباشند. و هو محال.

خلاصه اینکه از روز شنبه تا دوشنبه دو مالک بر مبیع واحد تصویر شد که محال است.

إن قلت: مرحوم تستری در تثبیت و تحکیم اشکال چهارمشان از یک اشکال هم پاسخ می‌دهند.

اشکال این است که اشکال چهارم نه تنها منجر به بطلان عقد فضولی در فرع محل بحث (من مابع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) می‌شود بلکه باعث بطلان اصل مسأله فضولی خواهد بود زیرا عین اشکالی که مطرح کردید به عقد فضولی هم وارد است.

به این بیان که طبق مبنای کشف می‌گوییم مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه متوقف است بر ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی، خب روشن است که اجازه مالک اصلی هم متوقف است بر اینکه مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد ، پس از روز شنبه تا لحظه اجازه مالک، مشتری اصیل و مالک اصلی در آن واحد مالک یک مبیع هستند.

نتیجه اینکه یا باید قائل باشید به بطلان اصل عقد فضولی با تمام فروعاتش و یا دست از مبنای کشف بردارید که چنین مشکلی به وجود نیاید.

قلنا: مرحوم تستری می‌فرمایند اشکال جمع بین دو مالک در آن واحد و بر مبیع واحد نسبت به اصل عقد فضولی قابل حلّ است اما نسبت به فرع محل بحث قابل حلّ نیست.

توضیح مطلب: مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع یک مالکیّت حقیقی است اما مالکیّت مالک اصلی بر مبیع که لازمه اجازه دادن بیع فضولی است، یک مالکیّت صوری و ظاهری است که با استصحاب مالکیّت سابق (مالکیّت مالک، قبل از عقد فضولی) به دست می‌آید و به محض اجازه دادن بیع فضولی این مالکیّت ظاهری از بین می‌رود (ید و سلطه مالک اصلی و حق او در این مبیع از بین می‌رود) و تنها مالکیت مشتری اصیل باقی می‌ماند.

اما این جواب و تفکیک بین مالکیّت حقیقی و صوری در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در فرع مذکور ما با دو عقد مواجهیم لذا علاوه بر اینکه مالکیّت مشتری از روز شنبه را باید مالکیّت حقیقی بدانیم، مالکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه را هم باید مالکیّت حقیقی بدانیم که بتواند مبیع را به فضول بفروشد.

نقد اشکال چهارم

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند پاسخ این اشکال نیز همان پاسخ از اشکال سوم است.

می‌فرمایند ما که قائل به صحت عقد در "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" هستیم تفسیرمان از کاشفیّت را ارائه دادیم و گفتیم که اجازه مالک لزوما کاشف از انتقال مالکیّت از لحظه تحقق عقد فضولی نیست بلکه کاشف از انتقال مالکیّت مبیع به مشتری است از اولین لحظه‌ای که قابلیّت انتقال مالکیت وجود داشته باشد که روز دوشنبه است.

و حینئذٍ فتوقّف إجازة ...، ص440، س13

می‌فرمایند جدای از مبنای کشف دو نکته مسلّم است که باید کشف را بر اساس این دو نکته تبیین کنیم:

الف: اجازه عاقد اول (فضول که مالک دوم شده) متوقّف است بر صحت عقد دوم، یعنی زمانی اجازه فضول نافذ و معتبر است که عقد دوم بین مالک اصلی و فضول صحیح باشد.

ب: صحت عقد دوم متوقّف است بر بقاء ملک بر مالکیّت مالک اصلی تا زمان عقد دوم، یعنی زمانی مالک اصلی می‌تواند روز دوشنبه مبیع را به فضول بفروشد که مالک آن باشد.

وقتی این دو نکته مسلّم بود می‌گوییم اجازه مالک کشف می‌کند از مالکیّت مشتری اصیل از اولین لحظه قابلیّت انتقال ملکیّت به مشتری که روز دوشنبه باشد پس دیگر در فاصله بین شنبه و دوشنبه دو مالکیّت بر مبیع واحد تصویر نشد لذا کلام مرحوم تستری که فرمودند صحت عقد اول (بیع فضولی) لازمه‌اش این است که از روز شنبه تا دوشنبه مبیع هم ملک مالک اصلی باشد هم ملک مشتری اصیل، صحیح نمی‌باشد. بلکه صحیح بودن عقد اول که همان بیع فضولی است مستلزم این است که تا دوشنبه همچنان مبیع در ملک مالک اصلی باشد سپس با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری از همان روز دوشنبه مالک مبیع بوده است.

بیان مرحوم شیخ انصاری در جواب از اشکال چهارم همچنان ادامه دارد که خواهد آمد.

به دوستان توصیه می‌کنم حتما این بحث را حین مطالعه روی کاغذ پیاده کنید تا کاملا برایتان جا بیافتد حتی اگر معتقدید مطلب برایتان روشن است.

جلسه 25 (شنبه، 1400.08.15)                                          بسمه تعالی

نعم إنّما یلزم ما ذکره ...، ص441، س3

مرحوم شیخ انصاری از اشکال چهارم مرحوم تستری به عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" جواب دادند. در این قسمت از عبارت می‌فرمایند بله اگر فقیه قائل باشد به مبنای کشف و این کاشفیّت اجازه را به معنای کشف ملک از لحظه عقد بداند اشکال اجتماع مالکین که مرحوم تستری فرمودند وارد است و البته ما در جواب از اشکال سوم، تفسیرمان از کاشفیت (کاشفیت اجازه از انتقال ملکیت از اولین لحظه قابلیّت انتقال) را ارائه دادیم و جواب همان است و نیاز به تکرار ندارد.

نعم یبقی فی المقام ...، ص441، س6

بله یک اشکالی که ایشان مطرح کردند نسبت به اصل عقد فضولی که در تمام عقود فضولی اشکال اجتماع مالکین وجود دارد، سپس با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری از آن جواب دادند این اشکال نیاز به بررسی و پاسخ دارد زیرا این اشکال غیر از اشکال به فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه...) است. به عبارت دیگر دو اشکال در کلام ایشان مطرح شد:

الف: اشکال به اصل عقد فضولی که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مجیز یا همان مالک اصلی از شنبه تا دوشنبه) بر ملک واحد می‌شود و مستلزم اجتماع متضادین است.

ایشان از این اشکال جواب دادند که هنوز به بررسی آن نرسیده‌ایم و جواب ایشان را قبول نداریم.

ب: اشکال به فرع محل بحث که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مالک اصلی) بر ملک واحد و جمع بین متضادین است.

از این اشکال ایشان پاسخ دادیم.

نعم یلزم من ضمّ هذا ...، ص441، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند ما هر دو اشکال ایشان را باطل می‌دانیم لکن از جمع بین دو اشکال ایشان باید گفت طبق مدعای مرحوم تستری در فرع محل بحث ما تا روز دوشنبه اجتماع بین سه مالک پیش می‌آید:

1. مالک اصلی که مالکیّتش بر مبیع روشن است و این مالکیّت تا روز دوشنبه که مبیع را به فضول می‌فروشد باقی است.

2. مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه، زیرا اجازه مجیز (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری از شنبه مالک بوده است.

3. مالکیّت عاقد و بایع فضولی که روز شنبه عقد فضولی را با مشتری اصیل انجام داد و روز چهارشنبه همان عقد شنبه را اجازه کرده است به عبارت دیگر باید طبق مبنای کشف بگوییم مبیع از ملک فضول خارج شده که توانسته به ملک مشتری اصیل درآید و الا غیر مالک که نمی‌تواند مبیع را به ملک مشتری اصیل وارد کند.

ثم إنّ ما أجاب به ...، ص442، س3

مرحوم تستری ذیل اشکال چهارمشان به فرع محل بحث، یک "إن قلت" و اشکال به مطلق بیع فضولی مطرح کردند و از آن با عنوان "قلنا" و با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری جواب دادند، مرحوم شیخ انصاری این جواب ایشان را هم نمی‌پذیرند و چهار اشکال دارند:

اشکال اول: تصویر ملکیّت ظاهری برای مالک اصلی مشکل را حلّ نمی‌کند زیرا اگر بنا باشد اجازه مجیز کشف کند مالک حقیقی مبیع از روز شنبه، مشتری اصیل بوده است و مالکیّت مجیز یک مالکیّت صوری و ظاهری بوده است همین اجازه مبطل اجازه خواهد بود مثل این است که چاقو دسته خودش را ببُرد، زیرا اگر شما مجیز را مالک صوری و ظاهری مبیع بدانید چنین فردی حقی نسبت به مبیع نخواهد داشت که اجازه یا ردّ کند، کسی که خودش مالک حقیقی مبیع نباشد چگونه می‌خواهد با اجازه دادن، مالکیّت حقیقی مبیع را به مشتری اصیل منتقل کند. مالکیّت ظاهری مجیز و به دنبال آن مؤثر بودن اجازه مجیز تا زمانی تصویر می‌شود که معلوم نباشد مالک حقیقی چه کسی است و زمانی که طبق مبنای کشف، مالکیت واقعی و حقیقی مشتری از روز شنبه کشف شد دیگر امکان ندارد که مالکیّت مجیز را هم تا بعد از شنبه تصویر کنیم که بتواند بیع فضولی را اجازه کند.

اصل اشکال این است که شرط مالکیّت برای مجیز یک شرط واقعی است (مانند شرط طهارت برای نماز) نه شرط علمی (مانند شرط جهر قرائت در نماز صبح) لذا اگر بعدا هم کشف بشود که شرط واقعی وجود نداشته عمل باطل است، شمای مرحوم تستری در عقد فضولی عادی (نه فرع محل بحث) می‌گویید ملکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه یک ملکیت ظاهری است اشکال ما این است که شرط مالکیّتِ مجیز یک شرط واقعی است و هر زمان که بفهمیم مجیز مالک واقعی نبوده اجازه او هم بی فائده خواهد بود. پس اینکه با اجازه مجیز در روز دوشنبه کشف کنیم مشتری از روز شنبه مالک حقیقی بوده است لازمه‌اش این است که مالک از شنبه تا دوشنبه مالک حقیقی مبیع نبوده است. چگونه کسی که مالک حقیقی نبوده توانسته با اجازه دادنش، مالکیّت حقیقی را به مشتری اصیل منتقل کند.

اشکال دوم: نکته دیگری مرحوم تستری ذیل جواب از ان قلت فرمودند که جواب مذکور به عنوان "قلنا" نسبت به ما نحن فیه جاری نیست یعنی اصل بیع فضولی را با تصویر ملکیّت حقیقی مشتری اصیل و ملکیّت صوری و ظاهری مالک اصلی درست کردیم لکن این جواب در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در ما نحن فیه روز دوشنبه باید مالکیّت مالک اصلی بر مبیع حقیقی باشد تا بتواند مبیع را به فضولی بفروشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام هم تحکّمٌ صرف و غیر قابل پذیرش است زیرا وقتی ادعا می‌کنید در عقد فضولی عادی، مالکیّتِ مالکِ اصلی، صوری است خب چه اشکال دارد که در ما نحن فیه همین ملکیّت صوری را به بایع فضول منتقل کند و بایع فضول هم بر اساس همین ملکیّت صوری بیع اول را اجازه کند و در نتیجه کشف شود که مشتری اصیل مالکیّت حقیقی بر مبیع داشته است.

اشکال سوم: خود مرحوم تستری در استدلال بر صوری و ظاهری بودن مالکیّت مالک اصلی فرمودند اجازه در واقع رفع ید و اسقاط حق مالک است، خب اگر این ید و حق، صوری و ظاهری باشد دیگر اثری نخواهد داشت زیرا مالک اصلی در واقع ملکیّت، ید و حقی ندارد که به مشتری منتقل کند.

اشکال چهارم: نزد عرف بدیهی است که اجازه مالک در واقع رفع ید از ملکیّت واقعی است نه یک فعل و رفتار صوری و ظاهری.

و التحقیق أنّ الإشکال إنّما نشأ ...، ص442، س14

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ اصلی از اشکال به جمع بین مالکین در تمام عقود فضولی اعتقاد به همان مبنای کشف حکمی است که در مباحث قبل و تبیین کشف و نقل بر خلاف مشهور به آن معتقد شدیم. مشهور معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر بودند که اجازه کاشف از انتقال ملکیّت از همان لحظه عقد است اما کشف حکمی این بود که اجازه کشف می‌کند از تحقق آثار ممکنه من حین العقد مانند نماء اما تحقق ملکیت فقط از لحظه اجازه ممکن است. طبق مبنای کشف حکمی نه اجتماع مالکین در مطلق عقود فضولی می‌شود و نه اجتماع ملّاک ثلاثه در فرع محل بحث می‌شود. به جدول زیر دقت کنید که زمان مالکیّت‌ها مشخص شده‌اند:

الخامس: أنّ الإجازة المتأخرة ...، ص443، س2

اشکال پنجم:

پنجمین اشکال مرحوم تستری به صحت فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) دو بُعد دارد:

بُعد اول: لزوم دور.

مرحوم تستری می‌فرمایند طبق مبنای کشف باید بگوییم با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع بوده است، لذا بیعی که مالک اصلی و فضول روز دوشنبه انجام داده‌اند بر ملک مشتری و بدون اجازه مشتری انجام شده، اشکال این است که صحت عقد فضولی و مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع متوقف است بر اجازه فضول در روز چهارشنبه و مالکیّت فضول هم متوقف است بر اجازه مشتری نسبت به بیع روز دوشنبه.

پس مالکیّت فضول متوقف شد بر مالکیّت مشتری اصیل و مالکیّت مشتری اصیل هم متوقف شد بر مالکیّت فضول.

به بعبارت دیگر اجازه فضول متوقف شد بر اجازه مشتری اصیل و اجازه مشتری اصیل متوقف شد بر اجازه فضول.

ادامه اشکال خواهد آمد.

جلسه 26 (یکشنبه، 1400.08.16)                                       بسمه تعالی

بل من المستحیل ...، ص443، س8

بٌعد دوم: استحاله از دو جهت

دو نکته پیش فرض در این اشکال مورد توجه است:

الف: معامله و داد و ستد نزد عقلا به معنای جابجایی عوض و معوّض است. یعنی فرد فقط در مقابل دریافت کالا حاضر است پول بدهد.

ب: در معامله و تبادل، عقلا مقیّد هستند که بین ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض تساوی برقرار باشد یعنی به همان اندازه که پول می‌دهند کالا دریافت کنند.

مرحوم تستری می‌فرمایند عقیده به مبنای کشف علی المشهور، با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" قابل جمع نیست زیرا از دو جهت مستلزم محال است:

جهت اول: محرومیّت مالک اصلی از ثمن و مثمن

اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع (موتور) بوده است، از طرف دیگر مالک اصلی و فضول روز دوشنبه ملک مشتری را معامله کرده‌اند لذا باید ثمن را به مشتری بپردازند، یعنی هم مبیع و موتور از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا عقد فضولی شنبه تصحیح شد هم ثمن آن از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را فروخته است پس پول موتور را باید به مشتری بدهد. و اینکه مالک اصلی هم کالا را بدهد هم پول آن را محال است عادتا، عرفا و عقلائیا.

جهت دوم: جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری

از طرفی اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کاشف است از مالکیت مشتری اصیل نسبت به موتور از همان شنبه، از طرف دیگر مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را (در بیع دوم) فروخته پس باید ثمن را به مشتری بدهد و این هم مستلزم جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا. جمع بین عوض و معوض نزد مشتری سه حالت دارد:

حالت اول: مشتری در عقد فضولی روز شنبه موتور را به ده میلیون تومان خرید، در بیع دوم هم مالک اصلی موتور را به ده میلیون تومان فروخت لذا باید به مشتری ده میلیون تومان بدهد، در این حالت جمع بین عوض و معوّض شد و دو ثمن هم مساوی هستند یعنی هم موتور در ملک مشتری است هم ده میلیون تومان. (إن اتحد الثمنان یعنی اگر قیمت در بیع اول و دوم مساوی باشد)

حالت دوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به یازده میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به ده میلیون فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا معوّض و کمتر از مقدار عوض نزد مشتری جمع شد (یعنی موتور یازده میلیونی و ده میلیون تومان نزد مشتری جمع شد) (إن زاد الأوّل یعنی اگر قیمت مبیع در عقد بیع اول بیشتر از عقد دوم باشد)

حالت سوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به 9 میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به 10 میلیون تومان فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا هم معوّض (موتور) و بیشتر از مقداری که برای خرید موتور پول داده بود نزد مشتری جمع شد.(إن نقص یعنی اگر قیمت مبیع در عقد اول کمتر از عقد دوم باشد)

در هر سه حالت جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا.

و الجواب عن ذلک ...، ص443، س‌آخر

نقد اشکال پنجم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد پنجم می‌فرمایند جواب همان مطلبی است که در نقد اشکال چهارم و سوم گفتیم که این اشکالات مبتنی است بر کاشفیّت اجازه از صحت عقد در روز شنبه که این مبنا باطل است و طبق تفسیری که از کاشفیّت ارائه دادیم، اجازه طبق نظر مشهور کاشف است از انتقال ملکیّت از اولین لحظه امکان انتقال که روز دوشنبه است.

پس منشأ هر سه اشکال اخیر ابتناء بر مبنای مذکور است که در هر سه اشکال به بیانهای مختلف از جانب مرحوم محقق ثانی و مرحوم فخر المحققین مطرح شده و مرحوم تستری بیان کرده‌اند و ما مبنا را نقد کردیم لذا هر سه اشکال منتفی خواهد بود.

السادس: أنّ من المعلوم ...، ص444، س5

اشکال ششم:

می‌دانیم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است مثل اینکه مالک نسبت به عقد فضولی روز شنبه بگوید فسختُ العقد، و یا فعلی است یعنی مالک عملی انجام دهد که لازمه آن فسخ عقد فضولی باشد.

در ما نحن فیه وقتی روز دوشنبه مالک اصلی مبیع را به فضول می‌فروشد نشان دهنده این است که عقد فضولی را فسخ کرده و پایبند به عقد فضولی نیست لذا عقد فضولی دیگر قابل تصحیح و اجازه نیست. اگر عقد اول صحیح بود باید ثمن به ملک مالک اصلی در می‌آمد اما وقتی مالک رفتاری بر خلاف پایبندی به عقد اول انجام داد حتی اگر اصلا از عقد فضولی اطلاع نداشت باز هم سبب فسخ فعلی عقد فضولی می‌شود و در مباحث جلسات قبل خواندیم که اجازه مسبوق به ردّ نمی‌تواند عقد فضولی را تصحیح کند لذا اجازه روز چهارشنبه هم فائده‌ای ندارد و نمی‌تواند عقد فضولی مذکور را تصحیح نماید.

در هر صورت عقد فضولی تا قبل از اجازه مالک، مانند عقد جائز است که مالک حق اجازه یا ردّ دارد بلکه عقد فضولی اولی به جواز است زیرا در عقود جائز (مثل بیع ب خیار شرط) خود مالک عقد را منعقد کرده باز هم می‌گوییم حق اجازه یا ردّ دارد اما در عقد فضولی مالک دخالتی در انعقاد و انشاء عقد نداشته لذا به طریق أولی حق اجازه یا ردّ خواهد داشت؛ پس چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد مبطل عقود جائز است تصرف منافی با مقتضای عقد در عقد فضولی هم مبطل خواهد بود.

نقد اشکال ششم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است یا فعلی؛ لکن فسخ فعلی به معنای ابطال عقد نیست بلکه به معنای ملحق نشدن اجازه از جانب صاحب اجازه است.

توضیح مطلب: می‌فرمایند اگر صاحب اجازه، صراحتا بگوید فسختُ العقد الفضولی، اینجا عقد فضولی باطل و کالعدم است لکن اگر فعل و تصرف منافی با مقتضای عقد فضولی انجام دهد چه با اطلاع از عقد فضولی باشد چه بدون اطلاع از عقد فضولی باشد سبب ابطال عقد فضولی نیست زیرا دلیلی نداریم بر ابطال عقد فضولی. ابتدای مبحث عقد فضولی ثابت کردیم عقد فضولی عقدی است که از حیث انشاء و سایر شرائط هیچ نقص و مشکلی ندارد غیر از اینکه باید اجازه صاحب اجازه به آن ضمیمه شود پس عقد فضولی معلّق می‌ماند تا زمانی که اجازه ملحق شود اما اگر صاحب اجازه به جای اجازه دادن رفتار منافی با عقد فضولی انجام داد دو صورت دارد:

صورت اول: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود دیگر محل و امکان اجازه از او سلب شود لکن باز هم عقد فضولی معلّق خواهد ماند.

مثال: زید خانمی را فضولتا به عقد خود درآورده، و خانم هم قبل از اطلاع از این عقد نکاح فضولی، با عمرو ازدواج می‌کند، این ازدواج فعل منافی با مقتضای عقد نکاح فضولی است لکن با تحقق ازدواج با عمرو، دیگر اماکن اجازه و تصحیح عقد فضولی وجود ندارد.

صورت دوم: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود فقط این مالک اصلی حق اجازه نداشته باشد لذا اگر مالک اصلی چه با اطلاع از عقد فضولی چه بدون اطلاع از عقد فضولی مبیع و ملکش را به فردی فروخت معلوم می‌شود دیگر حق اجازه نسبت به عقد فضولی ندارد (محل اجازه نسبت به او از بین رفت)، لکن عقد فضولی همچنان باقی و معلّق بر اجازه مالک بعدی است یعنی اگر فردی که از مالک اصلی مبیع را خریده است همان عقد فضولی را اجازه کند عقد فضولی تصحیح خواهد شد. اینجا می‌گوییم محل اجازه نسبت به مالک اصلی (مالک اول) فوت شد اما نسبت به مالک یا مالکان بعدی این مبیع همچنان باقی است.

نعم لو فسخ المالک ...، ص445، س9

جمع بندی مطلب این است که فسخ بر دو قسم است:

الف: فسخ قولی. مالک إنشاء می‌کند فسخ را و می‌گوید: "فسختُ العقد الفضولی" اینجا عقد فضولی باطل است به دو دلیل: 1. اجماع. 2. الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مالک حق دارد ارتباط دیگران با مال خودش را قطع کند که نتیجه آن إبطال عقد فضولی است.

ب: فسخ فعلی. لکن این فسخ فعلی وابسته به قصد مالک است لذا:

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم و فروش مبیع به فرد دیگر إبطال اثر عقد فضولی به صورت فی الجمله بوده، مسلّما چنین حقی دارد لکن فی الجمله یعنی دیگر عقد فضولی با اجازه او قابل تصحیح نیست و محل اجازه نسبت به او فوت شده اما عقد فضولی همچنان متزلزل و باقی است و مالک بعدی می‌تواند با اجازه دادن عقد فضولی، سبب تصحیح و تمامیّت سبب در عقد فضولی شود.

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم إبطال عقد فضولی به طور کامل باشد چنین چیزی را قبول نداریم زیرا دلیل شرعی، عرفی و عقلائی بر آن نداریم و اگر هم به این فعل مالک فسخ یا ردّ گفته می‌شود نه اینکه این فعل سبب إبطال عقد فضولی شود بلکه فقط سبب فوت محل اجازه نسبت به مالک اصلی می‌شود لذا اگر بعد از این فسخ فعلی، عقد فضولی را اجازه هم بدهد فائده‌ای ندارد چون مسبوق به ردّ است اما مالک یا مالکان بعدی می‌توانند با اجازه خودشان عقد فضولی را تصحیح و تکمیل کنند.

جلسه 27 (دوشنبه، 1400.08.17)                                        بسمه تعالی

نعم لو فرضنا قصد المالک ...، ص445، س17

ـ اگر مالک از عقد فضولی اطلاع داشته و قصدش از تصرف و انجام بیع در روز دوشنبه، فسخ فعلی عقد فضولی بوده بعید نیست که مانند انشاء قولی آن را مبطل عقد فضولی بدانیم. لکن این مطلب خللی در مدعای ما وارد نمی‌کند زیرا مدعای که جلسه قبل تبیین کردیم ما این بود که صرف تصرف و بیع مالک در روز دوشنبه به معنای فسخ و إبطال عقد نیست بلکه به معنای تفویت محل اجازه نسبت به مالک است مگر اینکه مالک با اطلاع از عقد فضولی، بیع روز دوشنبه را به قصد إبطال عقد فضولی شنبه انجام داده باشد که د راین صورت مانند انشاء قولی مبطل خواهد بود.

شاهد بر اینکه صرف تصرف مالک به معنای فسخ عقد فضولی و إبطال آن نیست این است که اگر مالک صرفا تصرف و بیعی در مبیع انجام داد و بعدا کشف شد که بیعش باطل بوده است، عقد فضولی به حال خود باقی خواهد بود و همچنان قابلیّت دارد که با ملحق شدن اجازه تصحیح شود.

اشکال: مستشکل در نقد مدعای مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم إبطال عقد فضولی به صرف تصرف دو مورد نقض اشاره می‌کند و می‌گوید در عقود جائز مانند هبه و بیع خیاری، اگر مالک کالای هدیه داده شده یا فروخته شده را به فرد ثالثی بفروشد این بیع دوم مبطل عقد اول خواهد بود در حالی که شما ادعا می‌فرمایید مبطل عقد اول نیست.

توضیح مطلب: هبه یک عقد جائز است فرض کنید زید یک کتاب را به غیر ذی رحم و غیر معوّضه هدیه داد و مثلا قبل از اینکه هدیه گیرنده آن را دریافت کند همان کتاب را به بکر فروخت، در اینجا فقهاء می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی یعنی هبه است.

همچنین اگر زید کتاب را به عمرو بفروشد به شرطی که تا یک روز حق فسخ داشته باشد، که اصطلاحا بیع خیاری و عقد جائز است، و قبل از دریافت کتاب توسط عمرو مشتری، کتاب را به بکر بفروشد، اینجا هم فقها می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین عقود جائز از جمله دو مورد مذکور با ما نحن فیه تفاوت است به این بیان که در عقود جائز یک عقد تام الأجزاء و الشرائط محقق شده و ملکیّت کتاب به هدیه گیرنده و مشتری منتقل شده است لذا جواز تصرف مالک در کتاب و فروش آن به بکر لزوما به معنای إبطال عقد اول است زیرا نمی‌تواند در ملک هدیه گیرنده و مشتری بدون اجازه آنان تصرف نماید. پس فروش کتاب به بکر به معنای ابطال عقد اول است و امکان ندارد در عین اینکه کتاب ملک هدیه گیرنده باشد ملک بکر هم باشد. اما در ما نحن فیه مالک کتاب و ملک خودش را می‌فروشد زیرا عقد فضولی شنبه را اجازه نداده بود، پس تحقق بیع دوم متوقف بر إبطال عقد فضولی نیست بله نهایتا چنانکه توضیح دادیم محل اجازه نسبت به مالک فوت می‌شود اما مالک بعدی می‌تواند با اجازه کردن عقد فضولی، آن را تصحیح و تکمیل کند.

و من ذلک یظهر ...، ص446، س8

می‌فرمایند با جواب از اشکال معلوم می‌شود که مدعای مرحوم تستری در پایان اشکال ششم صحیح نیست. ایشان عقد فضولی و ما نحن فیه را به سایر عقود جائز تشبیه کردند و فرمودند چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد اول مبطل عقد جائز است پس در ما نحن فیه هم تصرف مالک مبطل عقد فضولی است. این کلام هم صحیح نمی‌باشد زیرا قیاس عقد متزلزل از حیث حدوث (عقود جائز) به عقد متزلزل از حیث بقاء (ما نحن فیه) مع الفارق است چنانکه در جواب از اشکال توضیح دادیم.

السابع: الأخبار المستفیضة ...، ص446، س13

اشکال هفتم

هفتمین و آخرین اشکال مرحوم تستری به صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" تمسک به روایات است.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند دو طائفه روایات داریم طائفه اول قانون کلی و عامی را بیان می‌کند که دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد و طائفه دوم روایات مربوط به موارد خاصی است که دلالت بر بطلان عقد محل بحث دارند.

طائفه اول:

روایات مستفیضه‌ای داریم که حکایت می‌کنند از نهی رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم از بیع مال دیگران با تعابیری همچون: "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک".

نهی از بیع در اینجا نهی تکلیفی و حرمت گفتن "بعتُ و اشتریتُ" نیست بلکه مقصود بطلان بیع ملک دیگران است.

نسبت به نهی مذکور دو احتمال است:

احتمال یکم: بیع مذکور باطل است مطلقا چه نسبت به مخاطب چه نسبت به مالک. (مخاطب همان فضولی یا غاصب است که صیغه "لاتبع" به او خطاب شده است) یعنی انجام بیع فضولی باطل است و قابل تصحیح نیست نه توسط فضول و نه توسط خود مالک و اجازه او.

احتمال دوم: بیع مذکور نسبت به خصوص مخاطب یعنی شخص فضول باطل است. (اما نسبت به مالک در صورت الحاق اجازه، ممکن است قابلیّت تصحیح داشته باشد)

در سال گذشته مبحث أدله و روایات عقد فضولی ثابت کردیم روایات عقد فضولی از احتمال دوم سخن می‌گویند.

لکن هر دو احتمال دلالت می‌کنند بر اینکه بیع مال دیگران برای خویش باطل است لذا در ما نحن فیه "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باید بگوییم اصل عقد فضولی باطل است مطلقا یعنی چه بعدا فضول مالک همین مال بشود یا مالک نشود و در صورت مالک شدن چه عقد اول را اجازه کند چه اجازه نکند. البته روشن است که روایت ناظر به صورتی است که شخص فضول بعد از بیع فضولی لنفسه، مالک مبیع شود که روایت می‌گوید باز هم عقد فضولی توسط او قابل تصحیح نیست و الا اگر فرض کنیم فضول بیعی را لنفسه انجام داد و بعدا هم در بیع دومی آن را مالک نشد روشن است که نه عقد فضولی صحیح واقع شده و نه فضول بعدا مالک شده که بتواند خودش عقد فضولی را اجازه و تصحیح کند.

طائفه دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* به کتاب مقابس الأنوار مرحوم تستری، صحفه 135 مراجعه نمایید و به دو سؤال پاسخ دهید:

سؤال یکم: تعداد اشکالاتی که مرحوم تستری در کتابشان شماره زده‌اند چند سؤال است؟

سؤال دوم: اشکال هفتم در کلام مرحوم شیخ انصاری چندمین شماره در کلام مرحوم تستری است؟

در این رابطه اگر تفاوتی ملاحظه می‌کنید وجه آن را توضیح دهید.

** مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص364 می‌فرمایند: نزیدک هاهنا: بأنّ الاحتمالات فیه کثیرة، مع قطع النظر عن صدر روایة حکیم و سائر القرائن، کاحتمال کون المراد بالموصول الأعیان الخارجیّة، أو الکلّی، أو الأعمّ. و احتمال کون المراد بلیس عندک عدم کونه مملوکاً، أو تحت سلطته، أو الأعمّ. و کاحتمال أن یکون النهی للإرشاد إلى البطلان، أو للتحریم، أو التنزیه، أو الإرشاد بالنسبة إلىٰ بعض مفاده، و للتنزیه بالنسبة إلىٰ بعض. و الجمع بینهما لا مانع منه عقلًا، لا لأجل جواز استعمال اللفظ فی أکثر من معنىٰ واحد کما هو التحقیق، بل لأنّ النهی و الأمر لا یستعملان فی جمیع الموارد إلّا فی المعنى الحقیقیّ، و هو الزجر و البعث، و لا دلالة لشی‌ء منهما على الحرمة و الوجوب کما قرّرنا فی محلّه، و إنّما یستفاد الإرشاد و غیره منهما من المناسبات بین الموضوعات و الأحکام.

پیش مطالعه:

به کتاب مرحوم تستری، مقابس الأنوار، ص135 مراجعه کنید و عبارت ایشان را با عبارت مرحوم شیخ انصاری در نقل قول از ایشان را مقایسه کنید و تفاوت الفاظ را اشاره کنید. فقط نسبت به این قسمت از عبارت که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌فرمایند: "روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه".

جلسه 28 (سه‌شنبه، 1400.08.18)                                       بسمه تعالی

و خصوص روایة یحیی ...، ص447، س6

طائفه دوم:

دومین طائفه از روایاتی که مرحوم تستری با تسمک به آنها عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" را باطل می‌دانند روایاتی است که در موارد خاص مطرح شده که به پنج روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: روایت یحیی بن الحجاج

نسبت به سند این روایت مرحوم شیخ انصاری تعبیری دارند که بین بعضی از محشین و شارحان مکاسب اختلاف شده است.  *

تعبیر این است که "روایة یحیی بن الحجاج المصححة إلیه" نسبت به این تعبیر چند نکته بیان می‌کنیم:

نکته اول: عبارت مرحوم تستری در کتاب مقابس الأنوار، صفحه 135 به شکل دیگری است، ایشان می‌فرمایند: "منها ما رواه الشیخ و الکلینى فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج".

نکته دوم: تعبیر به "صحیح" به معنای صحیحه دانستن سند روایت است لکن تعبیر "مصحَّحة" و تعبیر "مصححة إلی" تفاوت دارد.

"مصحَّحة" بر دو معنا می‌تواند دلالت کند:

معنای یکم: گویندۀ این تعبیر خودش سند را بررسی نکرده بلکه به تبع دیگران آن را صحیحه می‌داند.

معنای دوم: در سند این حدیث اشکالی بوده که باعث شده بعضی آن را موثقه یا ضعیفه بدانند لکن به نظر گویندۀ این تعبیر آن اشکال قابل جواب است.  **

نکته سوم: تعبیر "الیه" یعنی اشخاص موجود در سند تا راوی مذکور ثقه هستند اما راوی بین او و امام معصوم محل اشکال و تأمل است.

نکته چهارم: آنچه به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت این است که تعبیر "المصحَّحة الیه" که البته در کلمات دیگران به صورت "الصحیحة الیه" یا "الصحیح الیه" بکار می‌رود در کلمات مرحوم شیخ انصاری در هفت مورد از کتب مختلفشان از رسالة فی المواریث، کتاب الزکاة، کتاب الصوم، کتاب الخمس و کتاب الصلاة و مکاسب این تعبیر یافت شد که بعضا نسبت به بعضی از مرسلات ابن ابی عمیر، بزنطی و یونس بکار برده شده که نشان می‌دهد این تعبیر را به قصد دلالت بر وجود سقط در حدیث بکار می‌برند و خودشان سند را بررسی نکرده‌اند. البته در خصوص این روایت محل بحث، وجود سقط در سند قابل پذیرش نیست لذا تعبیر "الیه" در اینجا مفهوم ندارد.

اما نسبت به دلالت حدیث یحیی می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم فردی (مشتری) به من می‌گوید برای من این لباس و دابّة را بخر و به من بفروش به اندازه معینی هم سود به تو می‌دهم، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن اول خودت آن لباس و دابة را بخر (بعد به او بفروش)، نباید با (ایجاب و قبول با) این فرد بیع را تمام کنی قبل از اینکه از صاحب آن لباس و دابة طلب صیغه ایجاب (و انجام بیع) کنی یا از صاحب کالا بخری.

حضرت می‌فرمایند اگر اول کالایی که مالک نیست را در یک بیع الزام آور به مشتری بفروشی و بعد از آن دنبال خرید کالا از مثلا کلّی فروش بروی این بیع باطل است بلکه اول خودت کالا را بخر بعد به مشتری بفروش.

استدلال مرحوم تستری به این روایت چنین است که در ما نحن فیه فضول ابتدا روز دوشنبه کالا را به مشتری اصیل فروخته سپس روز دوشنبه خودش کالا را خریده است، چنین بیعی بر اساس صریح روایت مذکور باطل است.

روایت دوم: خالد بن حجاج

برادر یحیی بن حجاج یعنی خالد نقل میکند از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) نزد من می‌آید و می‌گوید این لباس را برای من بخر مقدار معینی سود به تو می‌دهم. حضرت فرمودند آیا چنین نیست که بعد از این صحبت با شما اگر خواست برای خرید آن لباس از شما مراجعه کند و اگر نخواست مراجعه نکند؟ عرض کردم بله همینطور است (یعنی بعد از اینکه من کالا را خریدم مجبور نیست آن را از من تحویل بگیرد چون بیع الزام آوری بین ما انجام نشده بلکه مشتری صرفا اعلام کرده اگر این کالا را داشته باشم مایل به خرید خواهد بود) حضرت فرمودند در این صورت اشکالی ندارد همانا کلام می‌تواند سبب حلیّت شود و می‌تواند سبب حرمت شود.

محتوای این روایات پنج‌گانه یکی است لذا تطبیق بر استدلال مرحوم تستری در همان روایت اول انجام شد.

در رابطه با جمله "إنما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" مرحوم شیخ انصاری در بحث معاطات پنج معنا و احتمال ذکر کردند. مرحوم تستری هم در اینجا به سه احتمال اشاره می‌کنند و می‌فرمایند طبق هر سه احتمال، روایت دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد.

احتمال اول: مقصود از کلام، عقد بیع (بعتُ و اشتریتُ گفتن) است و زمان گفتن این کلام قبل از خرید و شراء بایع از کلّی فروش است یعنی اگر این کلام قبل شراء نباشد (نفیا) حلال و اگر قبل شراء باشد (اثباتا) حرام است.

احتمال دوم: مقصود از کلام، عقد بیع است که اگر بعد از شراء بایع باشد حلال و اگر قبل شراء باشد حرام است.

احتمال سوم: مقصود از کلام اگر صحبتها و چانه‌زنی قبل بیع باشد حلال و اگر صیغه بیع الزام آور باشد حرام است.

روایت سوم: صحیحه ابن مسلم

می‌گوید از حضرت سؤال کردم از فردی (مشتری) که می‌رود نزد فرد دیگر (بایع) و می‌گوید کالای خاصی را برای من بخر ان شاء الله می‌آیم از تو می‌خرم یا نقدی یا نسیه و بایع هم به خاطر او این کالا را می‌خرد، (این معامله چه حکمی دارد؟) حضرت فرمودند: اشکالی ندارد بعد از اینکه بایع خرید و مالک شد می‌تواند به این مشتری بفروشد.

روایت چهارم: صحیحه منصور بن حازم

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) امر می‌کند به فرد دیگر (بایع) که برای او کالایی را بخرد تا این مشتری از او بخرد، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن بعد از اینکه بایع خودش کالا را خرید می‌تواند به مشتری بفروشد.

روایت پنجم: صحیحه معاویة بن عمار

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) می‌آید نزد من و درخواست معامله مقداری پارچه حریر را دارد اما من حریر ندارم با هم گفتگو می‌کنیم (که من برای او تهیه کنم و نسبت به) مقدار و درصد سود و زمان تحویل به توافق می‌رسیم، سپس می‌روم که حریر پیدا کنم و او را دعوت به معامله کنم، (حکم این معامله چیست؟) حضرت فرمودند (صحبت‌های شما چگونه بوده است) اگر آن مشتری همان حریر را در جای دیگر (با کیفیت بهتر یا قیمت پایین تر) پیدا کرد آیا طبق صحبتهایتان مجاز است سراغ آن برود و معامله با تو را رها کند؟ یا اگر تو مشتری بهتری پیدا کردی طبق صحبتهایتان می‌توانی معامله با او را رها کنی؟ عرض کردم بله. فرمودند پس اشکال ندارد.

مرحوم تستری در بیان استدلال به این روایات می‌فرمایند بعضی از این روایات تعلیل و أداة حصر (إنما) آمده که مفهوم دارد و در بعض شان نیامده لکن مورد روایت کاملا بر بحث ما منطبق است، در هر صورت دلالت می‌کنند بر اینکه اگر بایع فضولی کند و مال دیگران را به مشتری بفروشد قبل از اینکه خودش آن مال را از کلی فروش بخرد، چنین معامله‌ای باطل است زیرا طبق این روایات در صورتی معامله‌شان صحیح است که در بیع اول بایع کالا را (مثلا از کلی فروش) بخرد سپس در بیع دوم کالایی را که مالک شده و ملکیّتش هم استقلالی نه فضولی، به مشتری بفروشد و در صبحتهای با مشتری قبل معامله‌شان هم هیچ الزامی بر مشتری و التزامی بر خودش نسبت به آن مبیع وجود نداشته باشد. در حالی که این شرط در ما نحن فیه رعایت نشده پس عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باطل است.

و الجواب عن العمومات ...، ص449، س8

قبل از ورود به جواب مرحوم شیخ انصاری لازم است اشاره شود به اینکه این نوع بیع یعنی (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه) در زمان ما شیوع بیشتری دارد. موارد مختلفی پیش می‌آید که در یک پاساژ که بورس یک کالای خاص است وقتی انسان برای خرید کالایی مثل کتاب، مراجعه می‌کند فروشنده نمی‌گوید ندارم بلکه سریع به دنبال تهیه کتاب مورد نظر از همکارانش می‌رود که در اینجا همین بحث مطرح است اگر ابتدا به مشتری بفروشد و بیع را الزام آور کند سپس برود به دنبال خرید از همکار و تحویل به مشتری این بیع باطل است و اگر ابتدا از همکارش بخرد سپس به مشتری بفروشد صحیح است. همچنین خیلی از بیع‌های اینترنتی همین‌گونه است در مواردی که فروشنده کالا را ندارد با شما هماهنگ می‌کند که برایتان تهیه و ارسال می‌کند و شما درب منزل هزینه را نقد یا آنلاین پرداخت کنید چنین بیعی صحیح است زیرا هر چند موقع درخواست شما کالای مورد نظر را نداشته لکن اول خریده سپس به شما می‌فروشد. همچنین مواردی از معاملات در سایت معروف دیجی کالا چنین است. سایت آمازون که یک سایت فروش کالا در آمریکا با سطح فروش جهانی است و از شرکتهای معتبر و مهم دنیا است، به جهت تحریم ارسال کالا به ایران ندارد لذا سایتهایی در ایران هستند که سفارش کالا از آمازون را برای کشور ترکیه ثبت می‌کنند و به دست مشتری ایرانی می‌رسانند، از شما سفارش می‌گیرند و همان ابتدا مبلغ کالا به علاوه هزینه پست به علاوه سود خودشان را از مشتری دریافت می‌کنند و بعد از خرید از آمازون برای مشتری ارسال می‌کنند، حال اگر پولی که از مشتری دریافت کرده‌اند به معنای یک معامله تمام شده و الزام آور و غیر قابل برگشت باشد معامله باطل است اما در مواردی چنین است که فردی که واسطه است اعلام می‌کند به مشتری که تا قبل از اینکه خود بایع از مالک نخریده مشتری فرصت دارد که معامله را کنسل کند و پولش را دریافت کند در این صورت معامله صحیح است زیرا صورت مسأله چنین است که وقتی بایع (واسطه) کالا را خرید آن موقع دیگر بیع با مشتری هم نهایی و الزام آور شده نه اینکه قبل از خرید الزام آور شده باشد، پس این معامله صحیح است. البته بعضی از واسطه‌ها در اینترنت به عنوان وکیل مشتری اقدام به تهیه کالا و رساندن به دست مشتری می‌کنند که از این جهت معامله‌شان اشکالی ندارد و از محل بحث ما (بیع فضولی) خارج است. البته تحلیل فقهی صحت یا بطلان یک بیع و فتوای به جواز یا عدم جواز باید به صورت جزئی و مشخص با توجه به تمام زوایای آن انجام شود، در این مطلب فقط در صدد تبیین این نکته بودیم که فرع فقهی ما نحن فیه مصادیق زیاد دارد و بسیار مبتلا به است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

نسبت به طائفه اول که روایات عامه بودند جواب این است که عباراتی مانند "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک" دلالت می‌کنند بر اینکه بایع حق ندارد چیزی را که مالک نیست به صورت قطعی و فضولتا به مشتری بفروشد که بعدا برود از مالکش بخرد و به مشتری تحویل دهد چنین بیعی باطل است و اثر بیع یعنی نقل و انتقال را به دنبال ندارد لذا نه بایع حق دریافت ثمن دارد نه مشتری حق مطالبه مثمن.

نسبت به طائفه دوم و اخبار خاصه می‌گوییم تعابیر موجود در این روایات به وضوح دلالت می‌کنند بر بطلان بیعی که بایع فضول به نحو قطعی و الزام آور قبل از مالک شدن انجام داده و حتی متوقف بر اجازه بعدی هم نیست در این صورت ما هم معتقدیم این معامله باطل است و مسأله و فرع فقهی‌اش به زودی خواهد آمد که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" باطل است.

اما بحث ما در جایی است که فضول روز شنبه مبیع و کالای دیگران را به مشتری فروخته است، سپس روز دوشنبه خودش از مالک آن کالا و مبیع را می‌خرد و چهارشنبه بیع فضولی را اجازه می‌کند، در روز شنبه هیچ بیع الزام آوری شکل نگرفته بلکه یک معامله معلّق انجام شده و تا اجازه به آن ضمیمه نشود هیچ یک از بایع و مشتری الزام و وجوب وفاء به عقد ندارند.

پس نه تنها روایات دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند بلکه سند محکمی بر صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" می‌باشند.

 تحقیق:

* مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حایة المکاسب، ج1، ص165 می‌فرمایند: لعلّ وجه هذا التعبیر من المصنف مع أنّ الوجود فی المقابیس على ما قیل و منها ما رواه الشیخ و الکلینی فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج قال سألت إلخ تأمّله فی الصحّة بالنّسبة إلى من تقدّم على یحیى من الرواة لا من جهة التأمل فی وثاقته و لا فی من قبله إذ هو یروی عن الإمام ع بلا واسطة مع أنّه أیضا ثقة على ما فی الخلاصة و النجاشی فلا وجه لما أورد علیه من أنّه لا وجه لهذا التعبیر بعد عدم الواسطة بینه و بین الإمام ع فإنّ التعبیر المذکور قد یکون فی مقام یکون متأمّلا فی من تقدّمه من الرواة إمّا واقعا أو من جهة عدم المراجعة إلى تراجمهم فتدبّر‌

** آیة الله شبیری زنجانی حفظه الله در مباحث خارج فقه کتاب البیع جلسه 94.01.16 می‌فرمایند: [یحیی بن حجاج معمولا از امام صادق علیه السلام مستقیم نقل نمی‌کند بلکه به واسطه برادرش خالد (که روایت دوم از برادش خالد است) نقل می‌کند. و به این جهت که مضمون روایت او و برادرش مانند هم است احتمالا در سند روایت یحیی، نام خالد بن حجاج سقط شده لذا تعبیر به مصحَّحة به جهت این سقط است که بعضی در وثاقت خالد تشکیک دارند زیرا مرحوم نجاشی اینگونه فرموده که: "ثقة و اخوه روی عن ابی عبدالله علیه السلام" این تعبیر مرحوم نجاشی باید حمل بر موارد مشابه شود و بگوییم مقصودشان این است که یک ضمیر مستتر است یعنی اینگونه بوده: "ثقة هو و اخوه" پس نهایتا خالد هم ثقه است و اگر تعبیر المصحَّحة الیه به جهت این سقط باشد باز هم سند صحیحه است به جهت وثاقت خالد.]

عرض می‌کنم: این مطالب باید تحقیق شود لکن ادعای مشابهت در این روایت یحیی با روایت برادرش اگر مقصود ایشان مشابهت بین روایت اول و دوم کتاب است که از این دو برادر می‌باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 29 (چهارشنبه، 1400.08.19)                                     بسمه تعالی

و ما قیل من أنّ تسلیم ...، ص450، س2

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین مدعای خودشان از چند اشکال جواب می‌دهند، مدعا این بود که روایات مذکور بیعی را منع و نهی می‌کنند که به صورت قطعی و الزام آور بین بایع فضول (که مالک نیست) و مشتری اصیل واقع شود نه بیعی که قطعی و تمام شده نیست بلکه معلق بر اجازه باقی مانده.

اشکال اول: مستشکل می‌گوید روایات مذکور شامل موارد بیع فضولی و معلّق بر اجازه هم می‌شود لذا چنین بیعی را هم إبطال می‌کنند.

توضیح مطلب: مفروض و پیش فرض در روایات این است که با انجام بیع اول تسلیم مبیع به مشتری اصیل بر بایع فضول لازم است، این تسلیم مبیع هم اجازه فعلی است، پس روایات با وجود اینکه بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند می‌فرمایند بیع فضول باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله لزوم طیب نفس در انتقال ملکیّت دلالت می‌کنند اجازه چه قولی چه فعلی، چیزی است که ناشی از سلطنت بر مال و استقلال در تصمیم گیری باشد لذا عرف و أدله شرعیه فردی که مجبور است اجازه دهد را مکرَه می‌نامند. تسلیم مبیع را که مستشکل به عنوان اجازه فعلی و نتیجه قطعی بیع اول تصویر کرد ناشی از طیب نفس نیست بلکه ناشی از بیع الزام آوری است که بایع مجبور است مبیع را به مشتری تسلیم کند و تحویل دهد در حالی که در ما نحن فیه و عقد فضولی چنین الزامی وجود ندارد و مالک می‌تواند عقد فضولی را اجازه دهد یا ردّ کند، پس به تصریح روایات بیع فضولی که الزام آور نباشد و معلق بر اجازه یا ردّ مالک باشد صحیح است و با ضمیمه اجازه مالک این بیع نهایی و قطعی می‌شود.

به عبارت دیگر اگر بگویید پیش فرض سؤال و جواب این است که بایع فضول ملزَم به تسلیم مبیع به مشتری است می‌گوییم از محل بحث ما خارج است زیرا بحث ما در جایی است بایع فضول مختار است که اجازه دهد یا ردّ کند. این هم نشان می‌دهد بیع الزام آوری روز شنبه انجام نشده است.

اشکال دوم: مستشکل می‌گوید در روایت دوم که روایت خالد بود حضرت تصریح دارند بیع اول بین بایع و فضول باید به گونه‌ای باشد که مشتری "إن شاء أخذ و إن شاء ترک" در این صورت است که لابأس به و الا اگر مشتری چنین اختیاری نداشته باشد و یک بیع الزام آور محقق شده باشد "به بأسٌ" و باطل است. شمای شیخ انصاری در جلسه 13 امسال و صفحه 413 کتاب در بررسی سومین ثمره از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل فرمودید طبق مبنای کشف، مشتری اصیل بعد از تحقق عقد فضولی حق تصرف در مالش که به بایع واگذار کرده را ندارد تا زمانی که مالک اجازه یا ردّ کند همچنین حق فسخ معامله را قبل از اجازه یا ردّ مالک ندارد تا تکلیف بیعشان مشخص شود. اینکه می‌فرمایید حق تصرف در مالش و حق فسخ ندارد نشان می‌دهد یک بیع الزام آور و قطعی محقق شده و طبق مدعای خودتان باید بفرمایید روایات مذکور از این بیع نهی می‌کنند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام صادق علیه السلام در روایت یحی بن حجاج دلالت می‌کند نهی و بطلان مربوط به عقد و بیعی است که از جانب هر دو طرف الزام آور شده باشد نه یک طرف. امام صادق علیه السلام به یحیی فرمودند: "لاتواجبه البیع" تواجبه از باب مفاعله است و باب مفاعله وضع شده برای دلالت بر فعل طرفینی لذا حضرت از بیع الزام آور من الطرفین نهی می‌فرمایند نه بیعی که صرفا از طرف مشتری لازم و الزام آور باشد.  *

و الحاصل أنّ ...، ص451، س3

بررسی روایات

مرحوم شیخ انصاری به جمع‌بندی مدعایشان می‌پردازند لکن در چند مرحله آن را بیان می‌کنند:

مرحله اول: ممنوعیت بیع ما لایملک بدون ضمیمه اجازه

قبل از تبیین خلاصه مدعای مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت نهی بر فساد

در اصول فقه مرحوم مظفر انتهای مبحث ملازمات عقلیه در آخرین مطلب از غیر مستقلات عقلیه،ج1،ص354 خوانده‌ایم که:

المسألة الخامسة دلالة النهی على الفساد. تحریر محل النزاع. هذه المسألة من أمهات المسائل الأصولیة التی بحثت من القدیم‏ ... المبحث الثانی النهی عن المعاملة. إن النهی فی المعاملة على نحوین کالنهی عن العبادة فإنه تارة یکون النهی بداعی بیان مانعیة الشی‏ء المنهی عنه أو بداع آخر مشابه له و أخرى یکون بداعی الردع و الزجر من أجل مبغوضیة ما تعلق به النهی و وجود الحزازة فیه. فإن کان الأول فهو خارج عن مسألتنا کما تقدم فی التنبیه السابق إذ لا شک فی أنه لو کان النهی بداعی الإرشاد إلى مانعیة الشی‏ء فی المعاملة فإنه یکون دالا على فسادها عند الإخلال لدلالة النهی على اعتبار عدم المانع فیها فتخلفه تخلف للشرط المعتبر فی صحتها و هذا لا ینبغی أن یختلف فیه اثنان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دو نکته را در روایات قبول داریم:

الف: روایات چه عمومات و چه روایات خاصه دلالت می‌کنند بر نهی از فروختن شیء قبل از مالک شدن آن.

ب: این نهی هم دال بر فساد است.

مقصود از فساد بیع در ما نحن فیه یعنی بیعی که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد با توجه تقابل معنایی فساد با صحت روشن می‌شود. اگر فرض کنیم شارع بیعی را که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد صحیح دانسته یعنی امضاء و تأیید کرده، معنایش این است که مقصود عرف از انجام معامله را امضاء کرده؛ مقصود عرف از انجام چنین معامله‌ای آن است که:

1. بعد از بیع نقل و انتقال مالکیّت ثمن و مثمن انجام شود.

2. بایع مجاز به تصرف در ثمن باشد.

3. مشتری بتواند بایع را ملزم کند به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری.

4. بایع بعد از اینکه مبیع را تهیه کرد و خرید، حق ندارد از تحویل آن به مشتری امتناع کند.

حال در روایات محل بحث که فرموده‌اند بیع مذکور فاسد است یعنی این آثار مذکور، بر آن مترتب نیست اما باید دقت کرد که فساد و عدم ترتب این آثار هیچ منافاتی ندارد با اینکه عقد مذکور قابلیّت تصحیح با ضمیمه شدن اجازه را داشته باشد.

به عبارت دیگر آنچه روز شنبه واقع شده بین فضول و مشتری اصیل، بیع بدون ضمیمه اجازه مالک اصلی بوده لذا این بیع به خودی خود آثار مذکور را ندارد و فاسد به حساب می‌آید اما می‌تواند با ضمیمه شدن اجازه از جانب مالک اصلی (در روز دوشنبه) یا از جانب مالک بعدی این مبیع (که در ما نحن فیه بایع فضول بود و روز چهارشنبه اجازه می‌داد) تصحیح شود و آثار چهارگانه مذکور بر آن مترتب شود.

اعتقاد به دلالت نهی بر فساد هم تلازم ندارد با لغو بودن انشاء عقدی که بایع فضول و مشتری اصیل روز شنبه انجام داده‌اند بلکه صرفا بی اثر است تا زمانی که اجازه ضمیمه شود.

نتیجه اینکه نهی در این روایات نهی ارشادی است یعنی ارشاد به وجود مانعی برای اثر گذاشتن منهی عنه است (منهی عنه بیع و مانع آن مالک نبودن بایع و اثر هم انتثال ملکیّت است) و این منافاتی ندارد که با از بین رفتن مانع، همان بیع فضولی دارای اثر شود.

فافهم

 مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص166 می‌فرمایند فافهم اشاره به نقد مدعای قبل است  قد عرفت أنّ حال النهی فی المقام حال النهی فی سائر المقامات کالنهی عن بیع المجهول و نحوه فکما یفید البطلان مطلقا فکذا فی المقام و لعلّه إلى ما ذکرنا أشار بقوله فافهم‌.

به عبارت دیگر اشاره به نکته و اشکالی است که در اللهم إلا أن یقال مطرح خواهد شد و البته جواب داده می‌شود.

تحقیق:

* نسبت به این مدعای مرحوم شیخ انصاری به چند نکته اشاره می‌کنم:

 نکته اول: مرحوم محقق اصفهانی فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة، در چند مورد از تألیفتشان می‌فرمایند معنای موضوع‌له باب تفاعل طرفینی بودن است لکن معنای موضوع‌له باب مفاعله طرفینی بودن نیست. چند مورد از کلمات ایشان را ذکر می‌کنم:

الف: در همین محل بحث ذیل این مدعای مرحوم شیخ انصاری در حاشیة المکاسب، ج2، ص229 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّ عنوان المفاعلة کما ذکرنا فی أوائل التعلیقة و فی غیر مورد، لا یتقوم بالإیجاب من الطرفین، بل ینسب إلى البائع هنا، أی لا توجبه على نفسک فی هذه المعاملة قبل أن تستوجبه على نفسک فی المعاملة الثانیة، فلا نظر له إلى لزوم المعاملة على الأصیل. مع أنّ المراد من المواجبة- إذا کانت قائمة بالطرفین- کون کل منهما بالخیار، لا اللزوم المجموعی حتى ینتفی بانتفاء اللزوم من طرف الفضولی فقط. مضافا إلى أنّ قوله علیه السّلام (أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک) تنصیص على عدم اللزوم من طرف الأصیل، و أنّ المعاملة إذا کانت بحیث لا یتمکن المشتری من ردّها و قبولها غیر نافذة."

ب: در ابتدای تعلیقه‌شان بر مکاسب (ایشان قسمت محرمه را تعلیقه نزده‌اند و از مبحث بیع شروع می‌شود) ذیل بحث از تعریف بیع به مبادلة مالٍ بمال می‌فرمایند: " هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها ... مما لا یصح نسبة المادة إلیهما، أو لا یراد منها ذلک، بل الظاهر أنّ هیئة المفاعلة لمجرد تعدیة المادة و انهائها إلى الغیر، مثلا الکتابة لا تقتضی إلّا تعدیة المادة إلى المکتوب، فیقال «کتب الحدیث» من دون تعدیتها إلى المکتوب إلیه، بخلاف قولهم «کاتبه» فإنّه یدل على تعدیتها إلى الغیر، بحیث لو أرید إفادة هذا المعنى بالمجرد لقیل «کتب الیه»."

ج: در شرح عمیق و دقیقشان بر کفایة الأصول مرحوم آخوند با نام نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج4، ص437 جامع‌ترین بیانشان را ارائه داده و می‌فرمایند: " لا یخفى علیک أن الضرار، و ان کان مصدرا لباب المفاعلة، و هو- کما فی المتن- الأصل فیه أن یکون فعل الاثنین، کما هو المشهور. إلا أنه لا أصل له، کما تشهد له الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرآنیة و غیرها، فان فیها ما لا یصح ذلک، و فیها ما لا یراد منه ذلک کقوله تعالى یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا فان الغرض نسبة الخدیعة منهم إلى اللّه، و الى المؤمنین، لا منهما إلیهم أیضا و قوله تعالى وَ مَنْ یُهاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ و یُراؤُنَ وَ نادَیْناهُ و نافَقُوا و شَاقُّوا و مَسْجِداً ضِراراً وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً و لا تُؤاخِذْنِی إلى غیر ذلک. و من الاستعمالات عاجله بالعقوبة، و بارزه بالحرب، و باشر الحرب، و ساعده التوفیق، و خالع المرأة، و واراه فی الأرض، فان جمیع ذلک بین ما لا یصح‏ فیه إرادة الانتساب إلى الاثنین، و ما لا یراد منه ذلک. مع أنهم فرقوا بین المفاعلة و التفاعل بعد الاشتراک فی التقوم بفعل الاثنین، بالانتساب إلیهما بالأصالة و الصراحة فی الثانی، و بالأصالة إلى أحدهما و التبعیة إلى الآخر فی الأول. مع أنه غیر معقول، و الوجه فیه: أن کل هیئة لا تکون موضوعة إلا بازاء نسبة خاصة من النسب، فلیس مفاد هیئة (تضارب زید و عمرو) نسبة ضرب زید عمروا و نسبة ضرب عمرو زیدا، بل ضرب کل منهما للآخر لوحظ نسبة واحدة بینهما، و على نهج إضافة مادة واحدة إلى طرفین یعبر عنها- فی الفارسیة- بقولهم: (بهم زدن) فزید و عمرو طرفا هذه النسبة الوحدانیة. و علیه، فمفاد ضارب زید عمروا إن کان هذه النسبة الخاصة، فلا فرق بینها و بین تضارب زید و عمرو، فما وجه انتساب المادة إلى طرفیها، کما فی تضارب زید و عمرو.

ایشان در قسمتی از بیانشان می‌فرمایند: فالحق: أن مفاد هیئة المفاعلة غیر مفاد هیئة التفاعل، و أنه لا یتقوم بطرفین کما فی التفاعل.

نکته دوم: مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 در نقد این کلام مرحوم اصفهانی می‌فرمایند: "لا یصغى إلى ما قیل: إنّ هیئة باب المفاعلة لمجرّد تعدیة المادّة و إنهائها إلى الغیر، فلا فرق بین «کاتَبه» و «کتب إلیه» و لا بین «ضاربَه» و «ضربه» إلّا فی أنّ «کاتب» بهیئته دالّ على ما أفاد الحرف أو کان لازم النسبة، و الدلیل علیه استعمال باب المفاعلة فی الکلام الفصیح فی غیر ما کان بین الاثنین. و ذلک لأنّ الاستعمال أعمّ، و لا سیّما مع قیام القرینة العقلیّة أو غیرها علىٰ معنىٰ، و لا شبهة فی أنّه إذا کتب إلى زید لا یقال: «بینهما مکاتبة» و إذا أنهى البحث إلىٰ طرفه لا یقال: «بینهما مباحثة» أو «باحثه» إلىٰ غیر ذلک من الأمثلة.و السند هو التبادر و المعروفیّة عند أهل اللغة و العرف، کما اعترف بها، و لیس شی‌ء أقرب إلىٰ إثبات اللغة من التبادر، و لا سیّما عند أهل اللغة و العرف."

نکته سوم: به چند نمونه از کلمات متخصصین ادب عربی هم اشاره می‌کنم:

الف: ابن حاجب(م646ه‍ ق) در الشافیه می‌گوید: "فاعل لنسبة أصله إلى أحد الامرین متعلقا بالآخر للمشارکة" البته کاربرد باب مفاعله در معنای تفعیل و ثلاثی مجرد را هم قبول دارد.

ب: شرح الشافیه رضی الدین استرآبادی (م686ه‍ ق)، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌نویسد: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

ج: سعد الدین تفتازانی در شرح التصریف در جامع المقدمات، ص178، می‌نویسد: " تاسیسه على ان یکون بین اثنین فصاعدا یفعل أحدهما بصاحبه ما فعل الصّاحب به"

نکته چهارم: در جمع‌بندی مطلب عرض می‌کنیم:

اولا: بیان تفصیلی این نکات به جهت پرکاربرد بودن این مبنا در مباحث مختلف فقهی از جمله در تعریف بیع به مبادله، در قاعده بسیار پرکاربرد لاضرر و لاضرار، مضاربه، مساقاة، مزارعه و در بحث اصولی شمول خطابات شارع نسبت به غائبین از عصر نص که ممکن است ادعا شود خطاب مصدر باب مفاعله است و در معنای آن بین الإنثینی بودن و التفات طرفین أخذ شده است. همچنین در بحث از بیع کلب هِراش (مصدر باب مفاعله) که جمعی از فقها آن را به معنای سگ ولگرد یا سگ هار معنا می‌کنند که صحیح نیست زیرا محققان از لغویان از جمله ابن فارس در معجم مقاییس، ج6، ص46 می‌گوید: مُهارَشَة الکلابِ: تحریش بعضها على بعض. مقصود سگی است که تربیت شده برای جنگ با سگهای دیگر.

ثانیا: اگر کلام مرحوم محقق اصفهانی نسبت به استعمالات قرآنی ثابت باشد اشکال مرحوم امام اعلی الله مقامه الشریف به ایشان وارد نیست زیرا در صورت ثبوت تبادر طرفینی بودن معنای باب مفاعله در عصور متأخره باز هم ثابت نمی‌کند که در عصر نصّ، همین معنا متبادر بوده است و با أصالة عدم النقل هم نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

ثالثا: در خصوص محل بحث یعنی تعبیر "لاتواجبه البیع" در روایت می‌توان ادعا نمود حتی اگر مدعای مرحوم اصفهانی را هم بپذیریم باز هم اشکال به مرحوم شیخ انصاری نخواهد بود و حق با مرحوم شیخ انصاری است. به این بیان که علاوه بر توجه به هیئت مفاعله و معنای مشارکت، به ماده "و ج ب" هم باید توجه کرد که دلالت بر ایجاب در بیع دارد. درست است که بیع بین دو طرف بایع و مشتری محقق می‌شود اما در یک معامله ایجاب فقط توسط یک طرف انجام می‌شود و طبیعتا طرف مقابل، موجِب نیست بلکه قابل است، در نتیجه می‌توان گفت در این روایت مشتری صیغه قبول را اعلام و مقدم بر ایجاب کرده، فقط باقی مانده إنشاء صیغه ایجاب توسط بایع و حضرت با جمله "لاتواجبه البیع" از إنشاء ایجاب توسط بایع نهی می‌فرمایند زیرا اگر بایع ایجاب را بگوید می‌شود بیع لازم من الطرفین.

در نتیجه حضرت از تحقق بیع لازم من الطرفین نهی و منع می‌فرمایند چنانکه مرحوم شیخ انصاری فرمودند.

جلسه 30 (شنبه، 1400.08.22)                                           بسمه تعالی

اللهم إلا أن یقال ...، ص452، س1

مرحوم شیخ انصاری از جلسه قبل وارد جمع‌بندی مدعایشان شدند و به عنوان اولین مرحله در جمع‌بندی کلامشان فرمودند روایات از بیع قبل از مالکیّت در صورتی منع می‌کنند که اجازه مالک به آن ضمیمه نشود.

مرحله دوم: بیان یک اشکال و پاسخ آن

در مرحله دوم از یک اشکال پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل با پیش فرض گرفتن دو نکته، مدعای مرحوم شیخ انصاری را نقد می‌کند:

الف: هرگاه صحت یک بیع نزد شارع متوقف بر قید خاصی باشد که بدون آن قید، بیع باطل باشد طبیعتا شارع باید اعلام نماید و الا اگر قیدی مطرح نکرده باشد معلوم می‌شود آن بیع را به طور مطلق مجاز و مشروع می‌داند. لذا چون شارع صحت هبه را مشروط به قبض می‌دیده و صحت بیع صرف و سلم را مشروط به قبض فی المجلس می‌دیده، صحت این دو را مقیّد به دو قید مذکور نموده است.

به عبارت دیگر هر گاه شارع یک عقد را به طور مطلق فاسد و باطل بداند و به هیچ وجه امکان تصحیح آن وجود نداشته باشد، حکمش را به طور مطلق بیان می‌کند و می‌گوید بیع بایع فضول، قبل از مالک شدن مبیع باطل است وقتی قیدی نمی‌آورد معنایش این است که چه اجازه بعدی به آن ملحق بشود چه اجازه بعدی به آن ملحق نشود.

ب: عرف، بیع بایع قبل از مالک شدن را مجاز می‌داند و معتقد است بایع با انجام این بیع ملزَم به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری است.

نتیجه این است که وقتی شارع بیع بایع قبل از مالک شدن مبیع را به طور مطلق ممنوع اعلام می‌کند و هیچ قیدی برای تصحیح آن بیان نمی‌کند معلوم می‌شود چنین بیعی را حتی با ضمیمه شدن اجازه مالک هم قابل تصحیح نمی‌داند.

پس اینکه قصد عرف از بیع بایع قبل از مالک شدن، تحقق یک بیع الزام آور برای دو طرف باشد محور حکم به فساد بیع نیست بلکه نهی مطلق شارع نسبت به چنین بیعی بدون بیان راه‌کار اصلاح آن سبب فساد مطلق چنین بیعی است.

سؤال: با این بیان شمای مستشکل تمام عقود فضولی باطل شد چه بیع فضولی عادی و چه بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در حالی که مشهور معقتد به صحت عقد فضولی هستند.

جواب: مستشکل می‌گوید آنچه در روایات نهی شده و قابل تصحیح هم نیست آن است که بایع ملک دیگران را (روز شنبه) برای خودش بفروشد یعنی قصد دارد بعدا خودش مبیع را (دوشنبه) از مالک بخرد و عقد فضولی را (چهارشنبه) اجازه کند چنین عقدی مطلقا باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی‌شود اما روایات مذکور وقوع بیع برای مالک اصلی را نهی نکرده‌اند پس اگر فضول روز شنبه ملک مالک را برای خود مالک بفروشد و روز دوشنبه خود مالک اصلی بیع را اجازه داد این اجازه سبب تصحیح بیع فضولی و وقوع بیع بین مشتری اصیل و مالک اصلی می‌شود نه بین بایع فضول و مشتری اصیل.

نعم قد یخدش فیها ...، ص354، س15

پاسخ از اشکال: نعم استدراک از اللهم إلا أن یقال و پاسخ از اشکال مستشکل است. در نعم می‌خواهند ثابت کنند بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" صحیح است. به این بیان که می‌فرمایند مبیع مورد معامله در روایات عامه و خاصه مذکور بر دو قسم است:

قسم اول: مبیع کلی فی الذمه است که به طور کلی مشخصات یک بخاری مطرح می‌شود و معامله انجام می‌شود که بعدا بایع یکی از مصادیق آن مدل بخاری را بخرد و به مشتری تحویل دهد. هر چند روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک"، و خاصه مانند صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه منصور بن حازم که مشتری می‌گفت "اشتر لی متاعا" و صحیحه معاویة بن عمار از این قسم‌اند و حکم به عدم جواز می‌کنند لکن این نوع بیع را فقهاء امامیه جایز دانسته‌اند، در مقابل فقهاء امامیه، فقهاء اهل سنت معتقد به عدم جواز هستند.

قسم دوم: مبیع عین خارجی است مانند دو روایت اول از یحیی و خالد بن الحجاج که مشتری می‌گفت إشتر لی هذا الثوب.

حال می‌فرمایند نهی روایات از بیع مبیعی که هنوز مالک نشده و بعدا مالک می‌شود و اجازه می‌کند، به دو گونه قابل تحلیل است:

تحلیل یکم: به جهت موافقت با اجماع فقهاء شیعه بگوییم نهی در این روایات نهی کراهتی است.

تحلیل دوم: بگوییم نهی مذکور در روایات به جهت تقیه و ناچاری در مطابقت با فتوای مکتب خلفا بوده است.

لکن الإعتماد علی ...، ص453، س7

در نقد دو تحلیل مذکور می‌فرمایند اینکه تمام مفاد هر دو قسم روایات را با حمل بر کراهت یا تقیه موهون قرار دهیم و به نوعی کنار بگذاریم صحیح نیست. زیرا هر چند حکم عدم جواز در روایات مربوط به بیع مبیع کلی یا مبیع شخصی قبل از تملّک از باب تقیّة صادر شده باشد لکن برای نجات امام معصوم و شیعیان از خطر، همین حکم عدم جواز در موافقت با فتوای اهل سنت کافی بود و نیاز به بیان تعلیل "إنّما البیع بعد ما یشتریه" ذیل صحیحه منصور و محمد بن مسلم نبود.

پس اینکه حضرت بعد از حکم کلی به عدم جواز، یک تعلیل عام ارائه می‌دهند و می‌فرمایند جواز بیع منحصر است به وقتی که خود بایع مبیع را خریده باشد سپس به مشتری بفروشد مانع از حمل روایات بر تقیه است زیرا اگر روایت تقیةً صادر شده بود باید به همان حکم عدم جواز، اکتفاء می‌شد نه اینکه ضمن بیان حکم تقیه‌ای و خلاف واقع، یک تعلیل عام و کلی هم ذکر شود و بفرمایند: " إنّما البیع بعد ما یشتریه" جواز بیع فقط زمانی است که اول بایع مبیع را خریده باشد، چرا که إنّما به عنوان أداة حصر مفهوم دارد یعنی در هر بیعی و هر مبیعی وقتی که بایع خودش مالک نشده بیع جایز نیست.

فالأقوی العمل بالروایات ... ص453، س12

مرحله سوم: بیان دلیل دیگر بر بطلان بیع محل بحث

می‌فرمایند بعد از تمام توضیحاتی که داده شد اقوی این است که بگوییم عمل به روایات مذکور اقتضا دارد فتوا دهیم به بطلان و عدم جواز بیع مبیعی که بایع هنوز مالک آن نشده، و این فتوا دو مؤید هم دارد:

مؤید اول: نقل اجماع از مرحوم علامه حلی که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد.

مؤید دوم: روایت حسن بن زید طائی در مورد نکاح فضولی عبد. روایت این است که فردی نزد امام صادق آمد و سؤال کرد من عبد و برده بودم و در همان زمان بدون اجازه مولایم ازدواج کردم، بعد مدتی مولایم مرا آزاد نمود، آیا نکاحی که انجام داده بودم صحیح است یا نیاز است دوباره صیغه نکاح بخوانم؟ حضرت سؤال فرمودند که مولایت از نکاح تو آگاه شد یا نه؟ عرض کرد بله بعد از اینکه فضولتا و بدون اذن مولایم ازدواج کردم مولایم مطلع شد و سکوت کرد و چیزی (دال بر منع من از نکاح) نگفت، حضرت فرمودند این سکوت، اقرار و اجازه نکاح تو است نیازی به إعادة صیغه نکاح نیست. از محتوای روایت به دست می‌آید دو علت برای جواز نکاح این عبد ممکن است مطرح شود که حضرت فقط یکی از این دو علت را تأیید فرمودند:

علت اول: اینکه عبد بالأخره بعد از عتق، مالک خودش شده و به عنوان مالک جدید می‌تواند نکاح فضولی خودش را اجازه دهد.

علت دوم: اینکه تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی یعنی مولایش است نه اجازه خود عبد.

حال اینکه امام صادق علیه السلام از رضایت مالک این عبد نسبت به نکاحش استفصال و سؤل نمودند معلوم می‌شود تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک است نه فضول، و الا حضرت می‌فرمودند تو الآن مالک خودت هستی و می‌توانی نکاح فضولی‌ات را اجازه و تأیید کنی.

نتیجه می‌گیریم عقد فضولی در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود صحیح است و در صورتی که فردی غیر از مالک اصلی (مثل فضول که محل بحث ما است) اجازه کند سبب تصحیح عقد نمی‌شود.

جلسه 31 (یکشنبه، 1400.09.23)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّ الواحب علی کل تقدیر ...، ص454، ص11

مرحله چهارم: تثبیت ادعای صحت بیع محل بحث

مرحوم شیخ به عنوان مرحله پایانی در تبیین مدعایشان می‌فرمایند در هر صورت راهی نیست جز مراجعه به مضمون روایات که می‌گویند اگر بایع مبیعی را که مالک نیست برای خودش بفروشد و مشتری هم بخرد بدون ترقّب و انتظار لحوق اجازه چه از جانب مالک اصلی (کلی فروش) و چه از جانب بایع فضول بعد از مالکیتش (که از کلی فروش بخرد) چنین بیعی باطل است.

پس دلیل بر بطلان چنین بیعی هم روایات است هم اجماعی که مرحوم علامه حلی نقل کرده‌اند و اختلاف بین فقهاء شیعه در بطلان چنین بیعی را نفی کرده‌اند.

شافعی و احمد حنبل نیز قائل به بطلان هستند.

مرحوم علامه دو دلیل بر بطلان ارائه می‌دهند یکی روایات لاتبع ما لیس عندک و دیگری لزوم غرر زیرا ممکن است مالک اصلی (کلی فروش) کالا را به بایع فضول نفروشد لذا بایع قادر بر تسلیم کالا به مشتری نخواهد بود.

استدلال مرحوم علامه حلی به لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم نشان می‌دهد بطلان این معامله به جهت عدم ترقّب و انتظار فروش کالا توسط کلی فروش به بایع فضول است یعنی بدون توجه به اینکه بایع فضول می‌تواند کالا را تهیه کند و به مشتری تحویل دهد یا نمی‌تواند، یک بیع الزام آور بین خود و مشتری اصیل منعقد نموده است که باطل می‌باشد.

در پایان مراحل چهارگانۀ تببین مدعایشان، محتوای مستفاد از روایات را بر چند فرع تطبیق می‌فرمایند. اگر خاطر شریفتان باشد ابتدای مسأله دوم در جلسه 22 محل بحث را به شانزده قسم و صورت تقسیم کردند و فرمودند فقط از دو صورت به تفصیل بحث می‌کنیم و حکم سایر اقسام و فروع خود بخود روشن می‌شود.

محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است.

با توجه به این برداشت و محتوای روایات، حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود:

فرع اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز.

بیع مذکور در صورت تحقق غیر قطعی و غیر الزام آور و توقف صحت آن بر اجازه مالک صحیح است چه مالک اصلی بعدا اجازه دهد و چه فضول مالک شود و عقد فضولی را اجازه دهد. پس این فرع داخل در محتوای روایات و باطل نیست در نتیجه ذیل روایات دالّ بر صحت عقد فضولی خواهد ماند.

فرع دوم: لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول

اگر بایع فضول که مالک مبیع نیست با مشتری اصیل معامله کنند و الزام آور شدن آن را متوقف کنند بر اینکه هرگاه بایع فضول کالا را بخرد و مالک شود بیع لازم شود پس عقد فضولی را بر مالکیّت فضول متوقف کنند نه بر اجازه.

در این فرع مرحوم شهید اول فرموده‌اند روایات این مورد را هم شامل می‌شوند لذا معامله مذکور باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که بیع مذکور در فرع دوم صحیح است و روایات تنها موردی را باطل اعلام می‌کنند که عقد فضولی از همان لحظه وقوع، الزام آور باشد و صحتش بر هیچ چیزی متوقف نباشد در حالی که در فرع دوم صحت بیع فضولی متوقف است بر مالکیّت بایع فضول پس روز شنبه یک عقد الزام آور نداریم که سبب بطلان عقد شود. لذا علتی را که مرحوم علامه حلی برای بطلان ذکر کردند که لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم بود در این فرع دوم وجود ندارد.

فرع سوم: لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه

اگر بایع مبیع را بفروشد برای مالک نه برای خودش، و به طور اتفاقی بعد از عقد فضولی، خود فضول مالک شود (مثل اینکه ارث ببرد) در این صورت ضمیمه شدن اجازه بایع فضول که مالک جدید است سبب صحت عقد فضولی خواهد بود زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر بایع مبیع را برای مالک فروخته و به طور اتفاقی مالک شده معنایش این است که اجازه بیع متعلّق نداشته باشد زیرا اگر مالک اصلی اجازه می‌داد معلوم بود که بیعی که برای مالک انجام شده را اجازه می‌دهد لکن بایع فضول کدام بیع را می‌خواهد اجازه کند؟ بیع که برای فضول نبوده بلکه برای مالک بوده است. پس اجازۀ فضول (مالک جدید) متعلق ندارد و قابل تصویر نیست لذا بیع قابل تصحیح نخواهد بود. به عبارت دیگر بیع واقع شده تا ثمن به ملک مالک وارد شود در حالی که اجازه صادر شده تا ثمن به ملک فضول (مالک جدید) وارد شود و این ناسازگاری بین مقصود از بیع و مقصود از اجازه، سبب بطلان بیع است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سوم از مسائل عقد فضولی در سال گذشته عکس همین فرع سوم را مطرح کردیم و از همین اشکال پاسخ دادیم لذا اینجا هم جواب همان است.

توضیح مطلب: عکس مسأله در فرع چهارم این است که فضول مبیع را برای خودش می‌فروشد (که نهایتا در ملک فضول بیع محقق شود) و مالک هم برای خودش اجازه می‌دهد (که نهایتا در ملک مالک اصلی بیع محقق شود) در مباحث قبل همین اشکال وارد شد که بیع برای فردی واقع شده و اجازه برای فرد دیگر لذا باطل است. آنجا جواب دادیم مهم نیست که مالک چه کسی است بلکه مهم عنوان مالک و اجازه مالک است. اینجا هم که فضول مبیع را برای مالک فروخته و اما زمان اجازه دادن برای خود اجازه می‌دهد مهم نیست که چه کسی مالک است بلکه مهم وجود عنوان مالک و اجازه از جانب مالک است که در ما نحن فیه محقَّق است لذا بیع صحیح خواهد بود.

فتأمل عموما محشین ذکر می‌کنند که اشاره به نقد جواب از اشکال و بطلان مقایسه ما نحن فیه با مسأله مذکور در سابق است. (مراجعه کنید)

فرع چهارم: لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز

فرع چهارم و آخرین فرع که ذیل "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" بیان می‌فرمایند این است که بایع فضول مال را برای شخص ثالث بفروشد به اعتقاد اینکه شخص ثالث مالک است لکن بعد از بیع فهمید شخص ثالث مالک نبوده، یا می‌داند که کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن ضرر به زید، کالا را برای شخص ثالث فروخت در این صورت مسأله چه حکمی دارد؟

مثال: فضول کالایی که در مغازه زید است را به اعتقاد اینکه این کالا ملک پدر زید (شخص ثالث) است برای پدر زید بفروشد و بعدا بفهمد که ملک خود زید بوده نه پدر زید و یا با اینکه می‌داند این کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن خسارت به زید (عدوانا) برای پدر زید بفروشد. (سود حاصل از این فروش به ملک کسی وارد می‌شود که برای او فروخته شده است)

این معامله سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: اگر مالک اصلیِ کالا، این بیع فضولی را اجازه دهد طبق مبنای مشهور که عقد فضولی را صحیح می‌دانند اینجا هم صحیح خواهد بود، زیرا لازم نیست حتما به نیّت مالک فروخته شود بلکه مهم این است که اجازه مالک به بیع فضولی ضمیمه شود.

حالت دوم: بعد از بیع فضولی، پدر زید به هر دلیل مالک کالا شود.

حالت سوم: بعد از بیع فضولی، خود فضول به هر دلیل مالک کالا شود.

نسبت به حالت دوم و سوم می‌فرمایند حکمشان مانند حکم فرع قبلی است (فرع سوم) که معامله صحیح است زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

مسأله بعدی مربوط است به فرع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" که خواهد آمد.

جلسه 32 (دوشنبه، 1400.08.24)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّه قد ظهر مما ذکرنا ...، ص457، س1

مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به تقسیمات شانزده گانه‌ای برای عقد فضولی اشاره کردند در رابطه با صورتی که مالک اصلی قبل از اجازه یا ردّ، مالکیت مبیع را به فرد دیگر منتقل می‌کند. و فرمودند فقط دو قسم و دو صورت نیاز به بررسی تفصیلی دارد و حکم مابقی صور و فروع روشن می‌شود. صورت اول که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثمّ ملک فأجاز" گذشت.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز

بایع فضول مبیع و کالای دیگران (مثلا کلی فروش) را برای خودش و از طرف خودش فروخته است (به قصد اینکه از کلی فروش بخرد) سپس آن را (از کلی فروش) خرید لکن بیع فضولی که خودش انجام داده بود را اجازه نکرد (مثلا به خاطر اینکه مشتری بهتری پیدا کرد)

در این صورت بیع اول که فضولی واقع شده بود باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: اخبار ناهیه که جلسات قبل به تفصیل بررسی کردیم و نتیجه گرفتیم بیع مال دیگران برای خویش در صورتی جایز است که اولا الزام آور نباشد ثانیا مترقّب و معلّق بر اجازه باشد در این فرع وقتی فضول بعد از مالک شدن، بیع فضولی را اجازه ندهد به معنای ردّ بیع است لذا بیع فضولی که مالک مبیع آن را اجازه ندهد باطل خواهد بود.

دلیل دوم: الناس مسلّطون علی آموالهم می‌گوید فضول بعد از مالک شدن، سلطنت بر مال و اختیار دارد، اگر بیع فضولی اول را اجازه نکردن طبیعتا آن بیع فضولی باطل است.

دلیل سوم: أدله لزوم طیب نفس (تجارة عن تراض) می‌گویند مالک مبیع در بیع فضولی رضایت و طیب نفس ندارد لذا معامله باطل است.

سؤال: آیا می‌توانیم بگوییم همین که بایع فضول در بیع فضولی ملتزم شده بود مبیع و کالا را از کلی فروش بخرد و به مشتری تحویل دهد خودش نوعی اجازه است لذا بیع صحیح باشد.

جواب: می‌فرمایند بایع فضول در عقد فضولی ملتزم شده بود مال دیگران (کلی فروش) را به ملک مشتری وارد کند نه مال خودش را و این هم به معنای لزوم اجازه نیست و الا اگر بیع الزام آور و به همراه اجازه در لحظه عقد فضولی تصویر کنید بیع فضولی از همان ابتدا باطل خواهد بود.

اللهم إلا أن یقال ...، ص457، س8

اشکال: مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند بیع فضولی لحظه وقوعش الزام آور نبوده بلکه متوقّف و معلق بر لحوق چیزی بوده لذا اخبارِ دال بر بطلان شامل آن نمی‌شوند اما تفاوتی ندارد متوقف بر لحوق اجازه مالک جدید (فضول) باشد یا متوقف بر مالکیّت بایع فضول باشد یعنی بایع ملک دیگران را فروخته که بعدا بخرد و مالک شود و به مشتری تحویل دهد، لذا به حکم "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم به محض اینکه بایع فضول مالک شد خود بخود بیع فضولی تصحیح شده و بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با سه بیان ثابت می‌کنیم اینجا جای تمسک به عمومات "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" نیست:

بیان اول:

توضیح بیان اول نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: جریان استصحاب بعد از خروج بالتخصیص یا بالتخصص

عدم شمول یک دلیل عام نسبت به بعضی از افراد دو حالت دارد یا بالتخصیص است یا بالتخصص:

الف: تخصیص: هرگاه دلیل عامی با یک دلیل خاص تخصیص بخورد و یکی از افراد از تحت عام خارج بشود، سپس نسبت به بقاء حکم خاص شک پیدا کنیم باید حکم خاص استصحاب شود نه حکم عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء، روز دوشنبه فرمود لاتکرم زیدا العالم، روز چهارشنبه شک کردیم که آیا اکرام زید واجب است یا نه، اینجا نمی‌توان یقین سابق به حکم عام (وجوب اکرام) را استصحاب نمود زیرا یقینا این حکم نسبت به زید تخصیص خورده لذا باید یقین به حکم خاص (حرمت اکرام) را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم افرادی عام نسبت به زید از بین رفته و قابل استصحاب نیست)

ب: تخصّص: اگر یک فرد تخصصا از افراد عام خارج بود (از ابتدا عام شامل آن نبود) سپس فردی از افراد عام شد، اگر نسبت به بقاء آن تحت عام شک کنیم، حکم عام استصحاب خواهد شد نه حکم زمان خروج از عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء و زید روز شنبه جاهل بود اما دوشنبه عالم و فردی از افراد عام شد، اگر چهارشنبه شک کنیم در حکم اکرام زید، حکم عام (وجوب اکرام) را باید استصحاب کنیم نه اینکه حکم زمان جاهل بودنش را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم ازمانی عام نسبت به زید باقی است و شامل زمانهای بعد هم می‌شود)

گفتیم بیع فضولی بر ملک دیگران، الزام آور نبوده لذا تا قبل از مالک شدن بایع فضول یقین داریم الزام و وجوب وفاء به عقد نداشته، بعد از مالک شدن بایع فضول شک داریم آیا وفاء به عقد فضولی بر او واجب است یا نه؟ عدم وجوب وفاء را استصحاب می‌کنیم.

پس اشکال ما به مرحوم فخر المحققین این است که محل بحث ما از موارد استصحاب حکم خاص است نه حکم عام یعنی أوفوا بالعقود به عنوان عام شامل بیع فضولی ما نحن فیه هم بود لذا وفاء به آن واجب بود لکن روایات لاتبع ما لیس عندک آن را تخصیص زد، شک داریم آیا همچنان حکم وجوب وفاء به عقد باقی است یا نه، طبق توضیحی که در مقدمه داده شد باید حکم خاص را استصحاب کنیم.

فتأمل

فتأمل، نقد بیان اول است یعنی اینجا محل استصحاب حکم عام است نه حکم خاص. توضیح مطلب: بیع فضولی در مثال ما تا قبل از مالکیّت بایع فضول اصلا مصداق عقد لازم الوفاء نبود (تخصصا از تحت عقود خارج بود زیرا عقد بیع بین مالک ثمن و مالک مثمن نبود) لکن بعد از مالکیّت بایع فضول، مصداق عقد بین دو مالک (مشتری اصیل که مالک ثمن است و بایع فضول که مالک مثمن شده) است و خطاب أوفوا بالعقود شاملش می‌شود لذا اگر شک پیدا کنیم باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنیم و حکم عام را استصحاب نماییم.  *

بیان دوم: أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم می‌گویند عقد صحیح و لازم الوفاء است لکن الناس مسلطون علی اموالهم و تجارة عن تراض می‌گویند لازم الوفاء نیست زیرا در صورتی انتقال ملکیّت محقق می‌شود که مالک راضی باشد و در ما نحن فیه بایع فضول بعد از مالک شدن، راضی به بیع فضولی نیست این دو دلیل تعارضا و تساقطا، نسبت به تکلیف شرعی شک داریم مراجعه می‌کنیم به أصالة الفساد در معاملات (یقین داریم قبل از مالکیّت بایع بیع الزام آور محقق نشده بود شک داریم آیا بعد از مالکیّت بایعِ فضول، بیع الزام آور شده یا نه اصل بقاء حالت سابقه است. یا به أصالة الفساد در معاملات تمسک شود زیرا اجازه ندادن بایع فضول به معنای ردّ کردن است.)

بیان سوم: تمسک به فحوی الخطاب و مفهوم اولویت در حدیث حسن بن زیاد مربوط به نکاح فضولی عبد است.

حدیث مذکور که در جلسه 30 مطرح شد عبدی نکاح فضولی انجام داده بود و سپس توسط مولایش آزاد شده بود، سؤالش از امام صادق علیه السلام این بود که آیا نکاحش صحیح است یا نیاز به تجدید صیغه نکاح است. حضرت نفرمودند تو بعد از عتق، مالک نفس خودت هستی و به نکاح هم راضی هستی دیگر مشکلی نیست بلکه فرمودند مولایت از نکاح فضولی تو مطلع شد یا نه؟ جواب داد بله مطلع شد و سکوت کرد، حضرت فرمودند همین سکوت نشانه رضایت به نکاح است. پس حضرت صرف مالکیّت عبد بر نفس خویش را کافی ندانستند بلکه از رضایت مولایش پرس و جو کردند و به جهت سکوت و رضایت مولایش نکاح او را صحیح دانستند. نتیجه اینکه صرف مالکیّت کافی نیست بله نیاز به اجازه است. اما اولویت هم چنین است که وقتی مالکیّت بر نفس برای تمامیّت عقد کافی نباشد به طریق اولی مالکیّت بر مال کافی نخواهد بود و باید اجازه مالک ضمیمه شود.

سپس می‌فرمایند اگر هم نظر مرحوم فخر المحققین در رابطه با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" قبول کنیم این حکم به صحت فقط در اینجا جاری خواهد بود نه در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم زیرا در این فرع بایع فضول مالک می‌شود لکن در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم اصلا بایع فضول مالک نمی‌شود که مالکیّت او اجازه بیع فضولی به حساب آید.

فرع اول: لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز.

فضول مال زید را برای زید فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است.

فرع دوم: لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز

فضول مال زید را برای شخص ثالثی (مثل پدر زید) فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است. اینجا هم بیع باطل است زیرا فضول بعد از مالکیّت، بیع را اجازه نداده یعنی ردّ نموده است.

فرع سوم: لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله

وکیل برای موکّلش مالی را می‌فروشد سپس متوجه می‌شود قبل از بیع، موکل فوت کرده و وکالت او هم از بین رفته بوده لذا بیعی که انجام داده بیع فضولی بوده است، اینجا اجازه و ردّ فضول فائده ندارد اما اگر وارث موکّل اجازه دهند بیع صحیح خواهد بود.

تحقیق:

* مراجعه کنید به المکاسب و البیع (یا حاشیة المکاسب) تقریرات مباحث مرحوم نائینی که توسط مرحوم محمد تقی آملی به نگارش درآمده، ج2، ص190.

جلسه 33 (چهارشنبه، 1400.08.26)                                     بسمه تعالی

(سه شنبه به مناسبت رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها حوزه علمیه قم تعطیل بود)

المسألة الثالثة: ما لو باع ...، ص458

در جلسه 21 ابتدای مبحث القول فی المجیز، اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری سه امر را بیان می‌کنند و سپس ذیل امر سوم به بررسی سه مسأله می‌پردازند. عناوین سه امر و دو مسأله گذشته چنین بود: امر اول: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد. امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست. امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست. ذیل بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله دارند که دو مسأله بررسی شد:

مسأله اول: مجیز همان مالک حین العقد است لکن عدم جواز تصرف او حین العقد به جهت حجر بوده است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف

مجیز یا همان بایع در مثال ما تصور می‌کرد مجاز به تصرف در این مبیع و فروش آن نیست لذا حال که اقدام به فروش مبیع کرده پس فضولی است، اما بعد از عقد بیع، فهمید مجاز به تصرف بوده است این مسأله چهار صورت دارد که باید به صورت جداگانه بررسی شود. منشأ تقسیم به چهار صورت به این جهت است که تصوّر عدم جواز تصرّف دو منشأ دارد:

1. ناشی از تصور عدم ولایت، عدم وکالت یا عدم اذن بوده بعد فهمید مأذون بوده. (ولایت در عبارت کتاب به معنای مطلق اذن است)

2. ناشی از تصور عدم مالکیّت بوده و بعد فهمید مالک است.

هر کدام از این دو صورت، یا کالا را للمالک فروخته یا لنفسه.

پس مجموع صورتهای مسأله سوم چهار صورت شد. اما بررسی این چهار صورت:

صورت اول: أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه

بایع تصور می‌کرده مجاز به تصرف نیست لذا فضولی خواهد بود با این وجود مال را از بری مالک فروخته است (که پول کالا و سود حاصل از بیع به مالک برسد) در این صورت دو قول است:

قول اول: (مشهور و شیخ) بیع صحیح است.

مرحوم شیخ و مشهور می‌فرمایند هیچ مانعی برای صحت بیع وجود ندارد زیرا بایع حین العقد هم مجاز به تصرف بوده لذا عقد تام الأجزاء و الشرائط واقع شده است.

حتی قائلین به بطلان عقد فضولی هم در این صورت باید قائل به صحت این عقد باشند زیرا در واقع اصلا عقد، فضولی نبوده است.

قول دوم: بیع باطل است.

مرحوم قاضی ابن براج فرموده‌اند عقد مذکور باطل است زیرا علم به مأذون بودن در لحظه عقد لازم است.

ایشان فرموده‌اند اگر مولا راضی به بیع عبدش باشد لکن عبد از رضایت و اذن مولا اطلاع نداشته باشد و احدی از کسانی که با عبد معامله می‌کنند هم اطلاع نداشته باشند، بیع‌های او باطل است چون علم به إذن حین العقد نداشته است البته وقتی از اذن مولا مطلّع شد بیع‌های بعدی‌اش صحیح خواهد بود. لکن اگر مولایش به جمعی امر کرده باشد که با عبد من معامله کنید (که مثلا امتحانش کنم صلاحیت اداره مغازه را دارد یا خیر) و عبد از امر مولا به آنان اطلاع داشته باشد اما از رضایت و اذن مولا نسبت به فعل خودش اطلاع نداشته باشد در این صورت معاملاتش صحیح است زیرا امر مولا به آن افراد برای معامله با عبد، ظهور دارد در اذن مولا و همینکه عبد بداند طرف مقابلش مأذون از طرف مولا است کفایت می‌کند زیرا معامله یک مسأله طرفینی است و رضایت به خرید از عبد به معنای رضایت به فروش توسط عبد است.

مرحوم علامه حلی به ایشان اشکال کرده‌اند که وقتی در واقع اذن مولا وجود دارد، دلیلی بر لزوم علم و اطلاع عبد از آن نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال مرحوم علامه حلی نیکو است.

صورت دوم: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید در این صورت هم بیع صحیح است زیرا قصد بیع لنفسه از طرف مالک نه منفعتی به حال بایع (که تصور می‌کرد فضول است) دارد و نه اشکالی به بیع وارد می‌کند، یعنی قصد بیع لنفسه باعث نمی‌شود ثمن یا حتی سود معامله به ملک بایع درآید بلکه ملک مالک خواهد بود.

البته ممکن است بگوییم این عقد هم یک نوع عقد فضولی است و چنانکه عقد فضولی برای صحتّش نیاز به اجازه دارد اینجا هم باید اجازه ضمیمه شود. به عبارت دیگر ولایت و إذن بایع فقط مربوط به فروش مال برای مالک بوده نه لنفسه، پس بایع که مال را برای خودش فروخته باید اجازه (همین ولیّ یا مولّی علیه) هم ضمیمه شود و الا بیع به نحو مأذون محقق نخواهد شد.

فتأمل

اشاره به نقد است یعنی با وجود اینکه در واقع این بایع، ولیّ و مأذون بوده دیگر دلیلی نداریم بر اینکه توجه به این إذن و قصد این إذن هم در لحظه عقد لازم باشد. به عبارت دیگر چنانکه گفتیم قصد لنفسه نه منفعتی به حال بایع دارد و قدحی به عقد وارد می‌کند.

صورت سوم: أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا

مثال مشهور برای این صورت آن است که پسر به گمان حیات پدرش، خانه پدر را برای پدر می‌فروشد سپس مطلع می‌شود که لحظه عقد بیع، پدرش از دنیا رفته بوده و در واقع خود او مالک خانه بوده است. در رابطه با این صورت دو نکته بیان می‌فرمایند یکی در رابطه با صحت این عقد و دیگری در رابطه با بررسی لزوم الحاق اجازه به این عقد.

نکته اول: این عقد صحیح است مشروط به اجازه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: عقد مذکور صحیح است.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقد به صحت این بیع هستند البته بعدا این قید را هم اضافه خواهند کرد که باید اجازه هم ضمیمه شود.

احتمال دوم: بطلان این عقد به سه دلیل:

مرحوم علامه حلی و به تبع ایشان پسرشان مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول احتمال داده‌اند عقد مذکور باطل باشد به سه دلیل:

دلیل اول: ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع.

بایع قصد کرده بیع للمالک یعنی برای غیر باشد در حالی که آنچه در خارج واقع و محقق شده بیع لنفسه بوده و خودش حقیقتا مالک بوده پس ما وقع لم یُقصد و ما قُصد لم یقع.

دلیل دوم: عقد مذکور در واقع معلق است و عقد تعلیقی باطل است.

هر چند بایع در عقد مذکور به صورت منجّز و قطعی گفته خانه پدرم را از طرف او به تو فروختم به ده دینار لکن در واقع و در باطن آن یک تعلیق وجود دارد زیرا در واقع خود بایع مالک بوده لذا گویا چنین گفته که اگر مورّث من فوت کرده باشد خانه‌ام را به تو فروختم. پس اگر عقد مذکور را صحیح بدانیم باید یک تعلیق در تقدیر بگیریم در حالی که در ابتدای کتاب البیع ثابت شد که عقد تعلیقی و إنشاء تقدیری و معلّق باطل است.

دلیل سوم: فعل بایع در انعقاد بیع مذکور یک فعل عبت و لغو است.

وقتی بایع معتقد است این خانه ملک او نیست و به مشتری هم می‌گوید که این خانه را از طرف فرد دیگر می‌فروشد چنین فعل و بیعی لغو و عبث است زیرا با اینکه خود را مالک نمی‌داند باز هم تصرفات مالکانه (بیع) انجام می‌دهد. پس عمل او لغو و عبث است و فعل عبث منشد اثر و منشأ انتقال ملکیّت نخواهد بود.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم در عقد (چه فضولی و چه غیر فضولی) این است که قصد شود انتقال ملک از مالک آن، مالک هر کسی باشد تفاوتی ندارد چه بایع باشد و چه فرد دیگر مهم این است که عنوان کلّی مالک قصد شود پس اینکه بایع اشتباه کرده و گمان کرده مالک، پدرش هست خللی به بحث وارد نمی‌کند.

بله کسانی که دلیلشان بر بطلان اصل عقد فضولی این است که طیب نفس مالک در لحظه عقد وجود نداشته آنان می‌توانند در اینجا قائل به بطلان شوند زیرا بایع نسبت به خروج مالکیت خانه از ملک خودش رضایت و طیب نفس نداشته بلکه رضایت به انتقال مالکیّت از ملک پدر داشته است پس بیعی که در صورت سوم انجام شده بیعی بودن که لحظه عقد طیب نفس مالک وجود نداشته است لذا باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به دلیل لزوم طیب نفس مالک حین العقد ما هم معتقدیم در این صورت سوم باید اجازه بعدی هم به عقد بیع ضمیمه شود که این مطلب را در صفحه بعد و جلسه بعد توضیح خواهیم داد.

جلسه 34 (شنبه، 1400.08.29)                                           بسمه تعالی

و أمّا ما ذکر من ...، ص461، س8

نقد دلیل دوم:

دلیل دوم برای احتمال بطلان صورت سوم یعنی "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" این بود که در باطن عقد بایع، یک تعلیق وجود دارد و عقد تعلیقی هم باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: پیش فرض شما در دلیل اول با دلیل دوم متناقض است زیرا در دلیل اول (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) پیش فرض کلامتان این است که بایع مبیع را برای مالک می‌فروشد نه برای خودش، لکن در دلیل دوم و اشکال تعلیق، پیش فرض و مبنای کلامتان در تفسیر باطن عقد بایع این است که بایع مبیع را برای خودش می‌فروشد نه برای مالک.

ثانیا: در صورت سوم محل بحث، بایع معتقد به حیات پدرش می‌باشد لذا معنا ندارد شما بگویید باطن عقدش این است که اگر پدرم از دنیا رفته باشد خانه را به تو می‌فروشم، اصلا چنین چیزی در ذهن بایع هم نیست زیرا او معتقد است پدرش زنده و مالک خانه است، پس اگر خانه را فروخته بیع تعلیقی انجام نداده یعنی نگفته به این شرط خانه را می‌فروشم که پدر و مورّث من از دنیا رفته باشد، بلکه او خود را مسلّط بر مال و دارای حق فروش می‌داند که چنین اقدامی انجام می‌دهد و به صورت منجّز و غیر تعلیقی خانه را برای پدرش می‌فروشد چنانکه بیع غاصب هم به همین صورت (با اجازه مالک) قابل تصحیح است که غاصب معتقد به سلطنت خودش بر مال است و آن را می‌فروشد. پس همین که قصد بایع بیع از طرف مالک بوده کفایت می‌کند و لازم نیست عنوان مالک را حتما بر شخص معین در خارج تطبیق نماید.

اللهم إلا أن یقال ...، ص461، س14

اشکال: مستشکل در نقد جواب مرحوم شیخ انصاری می‌گوید در صورتی بیع حقیقی شکل می‌گیرد که بایع و ناقل مالک مبیع باشد و اگر مالک نباشد، قصد بیع توسط بایع صوری، ظاهری و بی فائده خواهد بود.

چنانکه مرحوم شهید ثانی هم در مسالک فرمودند فضولی و مکرَه هر دو أداء الفاظ عقد بیع را قصد کرده‌اند لکن مدلول بیع را قصد نکرده‌اند زیرا مدلول بیع انتقال مالکیّت کالا از ملک بایع به ملک مشتری است در حالی که در بیع فضولی اصلا چنین قصدی ممکن نیست زیرا فضول مالک نیست و در بیع مکرَه هم ممکن نیست زیرا فرض این است که این شخص، مکرَه است و اصلا تمایل به انتقال مالکیّت مالش به مشتری را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین قصد صوری و ظاهری از جانب بایع کافی است لذا بر همین اساس است که فقهاء بیع فضولی را (با ضمیمه اجازه مالک) صحیح می‌دانند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند با جواب از دلیل دوم، جواب از دلیل سوم و ادعای عبث بودن بیع بایع در محل بحث هم روشن می‌شود زیرا برای تحقق عقد نیاز به إنشاء الفاظ عقد و قصد انتقال مالکیّت داریم که در محل بحث وجود دارد و بایع هم بعتُ گفته است هم قصد حقیقی انتقال مالکیّت خانه پدرش به مشتری را دارد، اجازه و رضایت هم حاصل است، اگر هم ادعا شود این یک قصد صوری است می‌گوییم همین مقدار کافی است.

و کیف کان فلاینبغی ...، ص462، س5

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی حکم صورت سوم به دو نکته اشاره می‌فرمایند. نکته اول اثبات صحت عقد محل بحث بود.

نکته دوم: ضمیمه اجازه بعدی

بعد از اثبات صحت عقد مذکور سؤال است که آیا برای تصحیح بیع مذکور نیاز به اجازه مالک واقعی یا همان بایع است؟

می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو قول وجود دارد:

قول یکم: نیاز به اجازه نیست.

قائلین به این نظریه دو دلیل اقامه کرده‌اند:

دلیل اول: اجازه را باید مالک اعلام کند و مالک نیز همان بایعی است که مباشرة (یعنی خودش) و بدون اجبار و با رضایت خودش بیع را انجام داده، پس الزام به اجازه دادن بیعی که خود مالک انجام داده لغو و بی اثر است.

دلیل دوم: هر چند بایع متوجه نبوده که مال خودش را می‌فروشد لکن همین که قصد کرده مالکیت این مبیع را به مشتری منتقل کند، در اعتبار و عدم اعتبار این قصد او دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم همین قصد انتقال این مال معیّن، کافی است و لازم نیست حتما قصد کند که مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید بگوییم همین قصد چون از جانب مالک واقعی محقق شده لذا نه تنها نیاز به اجازه بعدی ندارد بلکه از اذن مالک به وکیل هم بالاتر است. زیرا در اذن مالک به وکیل ما با اذن یک فرد (موکّل) نسبت به فرد دیگر (وکیل) مواجهیم در حالی که در ما نحن فیه خود مالک، بیع را انجام داده پس همین قصد بایع نه تنها از اجازه بالاتر است بلکه از اذن هم بالاتر است.

احتمال دوم: بگوییم این قصد کافی نیست بلکه باید قصد کند مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید معتقد به بطلان اصل عقد باشیم زیرا اگر قصد مذکور از جانب بایع فائده و اثری نداشته باشد نشان می‌دهد اصلا عقدی محقق نشده است.

نقد این دو دلیل بعد از دلیل دوم خواهد آمد.

قول دوم: نیاز به اجازه هست. (مرحوم شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما قول اقوی کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی است که صحت عقد مذکور متوقف بر لحوق اجازه مالک است.

برای لزوم الحاق اجازه مالک دو دلیل مطرح شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم را قبول دارند:

دلیل اول: قصد بایع انتقال ملکیّت بعد اجازه مالک بوده است.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند از آنجا که بایع خودش قبول دارد مبیع ملک او نیست، توجه دارد که لحظه عقد انتقال ملکیّت محقق نمی‌شود بلکه انتقال ملکیّت متوقف بر اجازه بعدی مالک است. پس طبق قصد بایع، باید اجازه بعدی ملحق شود تا بیع صحیح باشد.

نقد دلیل اول: از دلیل اول دو جواب داده شده:

جواب اول: خود مرحوم محقق ثانی با "اللهم إلا أن یقال" فرموده‌اند مدلول عقدِ بیع و الفاظ "بعتُ" و "إشتریتّ"، اصل انتقال ملکیّت است اما اینکه بایع حین العقد نیّتش این باشد که مالک بعدا اجازه کند، چنین چیزی در مدلول و حقیقت بیع وجود ندارد تا بگویید قصدِ الحاقِ اجازۀ مالک لازم است یا بگویید اگر خلاف آن را قصد کند بیع باطل است (مثل اینکه قصد کند به مالک اطلاع ندهد و از مالک تقاضای اجازه نکند) بلکه چگونگی انتقال مبیع (که به محض تحقق عقد واقع شود یا بعد از اجازه مالک) از احکام شرعیه و عوارض عقود و خارج از حقیقت آنها است و نسبت به عقود مختلف هم تفاوت دارد لذا صحت بعضی از عقود متوقف است بر ملحق شدن امری (مانند صحت بیع صرف که متوقف است بر لحوق تقابض فی المجلس) و صحت بعضی از عقود هم هیچ توقفی بر شیءای ندارد و بلافاصله بعد از تحقق عقد بیع، انتقال ملکیّت محقق می‌شود.

پس آنچه در عقد بیع مهم است، قصد اصل انتقال مالکیّت بین بایع و مشتری است اما اینکه اجازه مالک ضمیمه بشود یا نشود خارج از مدلول و محتوای اصل عقد است.

جواب دوم: (مع أنّ عدم القصد المذکور) مستدل در دلیل اول گفت محتوای عقد مذکور این است که بایع قصد کرده انتقال ملکیّت را بعد از اجازه مالک، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بایع صرفا قصد انتقال ملکیّت نموده باشد نه انتقال بعد از اجازه مالک، هیچ اشکال ندارد؛ اما اگر بگوییم بایع باید حین العقد، انتقال ملکیّت بعد از اجازه مالک را قصد کند طبق مبنای کشف دچار مشکل می‌شویم. (زیرا مبنای کاشفیّت می‌گوید انتقال از لحظه عقد محقق می‌شود در حالی که مستدل گفت بایع باید قصد کند از لحظه اجازه مالک انتقال محقق می‌شود و این دو سازگار نیستند.

پس روشن شد که دلیل اول باطل است و برای اثبات لزوم اجازه نیازی به قصد مذکور وجود ندارد.

دلیل دوم: أدله لزوم طیب نفس

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما دلیل بر لزوم لحوق اجازه در ما نحن فیه (با اینکه بایع همان مالک بوده است) أدله طیب نفس است. آیاتی مانند تجارة عن تراض و روایاتی مانند الناس مسلّطون علی أموالهم و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند انتقال ملکیت بین بایع و مشتری تنها در صورتی محقق می‌شود که با طیب نفس هر دو باشد، در ما نحن فیه حین العقد رضایت مالک نسبت به انتقال ملکیّت محقق نبوده است، پس تصحیح بیع و تحقق تجارة عن تراض، متوقف است بر لحوق اجازه.

البته یکی از أدله لزوم طیب نفس، اجماع بود که در ما نحن فیه نمی‌توانیم با تمسک به اجماع، لزوم الحاق اجازه را ثابت کنیم زیرا ابتدای صورت سوم (در جلسه قبل) گفتیم که مشهور معتقد به صحت بیع بدون نیاز به اجازه بعدی مالک هستند.

در ادامه مرحوم شیخ به نقد دلیل قول اول می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 35 (یکشنبه، 1400.08.30)                                       بسمه تعالی

و أمّا ما ذکرناه ...، ص463، س6

کلام در بررسی لزوم ضمیمه شدن اجازه در صورت سوم از عقد بود (أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا) فرمودند در مسأله دو قول است، مشهور معتقدند نیازی به ضمیمه شدن اجازه نیست و دو دلیل ارائه دادند، مرحوم شیخ انصاری با تمسک به أدله وجوب طیب نفس در معاملات فرمودند لحوق اجازه مالک لازم است. در این قسمت عبارتشان وارد می‌شوند در نقد دلیل قول اول.

نقد دلیل قول اول:

قائلین به عدم لزوم الحاق اجازه دو دلیل داشتند.

دلیل اول این بود که چون بایع همان مالک بوده است و بیع را با اختیار و رضایت خودش انجام داده لذا حالا که فهمیده خودش مالک است دیگر نیازی به ضمیمه اجازه وجود ندارد و الزام بایع به اجازه دادن کاری که خودش انجام داده لغو است.

مرحوم شیخ انصاری به نقد این دلیل اشاره نمی‌کنند اما می‌توان گفت صرف اینکه خودِ مالک، بایع بوده است کفایت نمی‌کند زیرا حین البیع اصلا توجهی به انتقال از ملک خودش نداشته که راضی به آن باشد. چنانکه در بیع اکراهی هم هر چند بایع همان مالک است اما رضایتش وجود ندارد لذا نیاز به الحاق اجازه دارد.

دلیل دومشان این بود که قصد انتقال ملکیّت توسط بایع اگر کافی نیست که باید اصل عقد باطل باشد و اگر کافی است فهو المطلوب.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل می‌فرمایند قصد انتقال ملکیّت این مال معیّن تنها برای تحقق اصل عقد کافی است نه برای تحقق عقد لازم، عقد لازم تنها با لحوق اجازه شکل می‌گیرد. وقتی می‌گوییم قصد اصل انتقال ملکیّت برای تحقق عقد کافی است و لزوم عقد با ضمیمه اجازه محقق می‌شود دیگر تفاوتی ندارد که قصد انتقال مال خودش را داشته باشد یا قصد انتقال مال فرد دیگر را، و این قصد انتقال در واقع هم صحیح باشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش باشد) یا در واقع صحیح نباشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش نباشد) در هر صورت قصد انتقال مال خودش یا قصد انتقال مال دیگری چنانکه جلسه قبل هم توضیح دادیم خارج از مدلول و محتوای عقد است و نه وجودشان نفعی به حال بایع دارد و نه عدمشان خللی به تحقق بیع وارد می‌کند. به همین جهت بود که در مباحث مختلف بیع فضولی اشاره کردیم اگر مال دیگران را برای خودش و به قصد تملّک خودش هم بفروشد باز هم اصل بیع فضولی صحیح است و فقط نیاز به ضمیمه اجازه مالک دارد.

أدله اعتبار تراضی مانند تجارة عن تراض و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند بر اینکه باید ختم بیع به این صورت باشد که هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) راضی باشند که مالکیّت یک مال معینی از آنان به دیگری منتقل شود نه اینکه بایع به صورت اتفاقی و بعد عقد مطلع شود که مبیع ملک خودش بوده است.

نتیجه: طیب نفس و رضایت در صورتی سبب حلیّت تصرف در اموال دیگران می‌شود که یا حین العقد توجه داشته باشد که مالکیّتش نسبت به مبیع را سلب می‌کند و به دیگری می‌دهد یا بعدا متوجه شود و اجازه کند. با توجه به این نکته، به چند فرع استهشاد می‌کنند:

فرع اول:

اگر زید گمان می‌کند این دوچرخه ملک عمرو است لذا به بکر می‌گوید من به شما اجازه می‌دهم از دوچرخه عمرو استفاده کنید و بکر (مأذون) می‌داند دوچرخه ملک خود زید است و لکن زید نمی‌داند، در اینجا فقهاء می‌فرمایند بکر حق تصرف در دوچرخه را ندارد. این نشان می‌دهد طیب نفس در صورتی مؤثر است که همراه با اطلاع از مالکیّت باشد و الا باید اجازه بعدی ضمیمه شود.

فرع دوم:

اگر عبدی را به خیال اینکه عبد فرد دیگری است آزاد کند و سپس متوجه شود که عبد خودش بوده است، عتق محقق نمی‌شود.

فرع سوم:

اگر از طرف زید وکیل در طلاق همسر او است، و به خیال اینکه این خانم همسر زید است او را طلاق دهد سپس متوجه شود خانم خودش است طلاق واقع نمی‌شود.

در مورد عتق و طلاق به عنوان دو ایقاع، باید همان لحظه إجراء صیغه قصد تحقق عتق عبد خودش و طلاق همسر خودش را داشته باشد و الا عتق و طلاق به صرف یک قصد کلی و مبهم واقع نمی‌شود.

فرع چهارم:

زید عبد بکر را غصب کرده و بکر اطلاع ندارد، اگر زید به بکر بگوید این عبد من است (او را به وکالت از من به خودت تملیک کن سپس) او را از طرف خودت آزاد کن و بکر هم عبد را آزاد کند و سپس بفهمد که عبد خودش بوده چنین عتقی محقق نخواهد شد چنانکه مرحوم علامه حلّی، شهید اول و محقق ثانی همین را می‌گویند.

اشکال:

مستشکل می‌گوید مدعای مرحوم محقق ثانی مبتلای به تناقض است زیرا ایشان از طرفی در مثال مربوط به فرع چهارم معتقدند صحت عتق متوقف بر اجازه بعدی نیست و این عتق از اساس باطل است اما در بیع فضولی معتقدند صحت بیع متوقف بر اجازه بعدی مالک است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تناقضی وجود ندارد زیرا عتق یک ایقاع است که باید از همان لحظه تحقق، به صورت کامل و با طیب نفس و قصد إخراج از مال خودش محقق شود و قابلیّت تعلیق و لحوق اجازه را ندارد در حالی که بیع چنین نیست و اشکالی ندارد که إنشاء بیع توسط فضول محقق شود و اجازه آن بعدا ملحق شود.

بله این اشکال تناقض به کسانی وارد است که در فرع چهارم و باب عتق، لحوق اجازه را کافی نمی‌دانند و عتق را از اساس باطل می‌دانند اما عقد فضولی محل بحث را هم بدون نیاز به لحوق اجازه، صحیح می‌دانند زیرا:

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را می‌پذیرند و آن را به معنای طیب نفس و سبب انتقال مالکیّت می‌دانند حتی در جایی که قصد کرده انتقال مال غیر را سپس فهمیده مال خودش بوده، باید در باب عتق و در فرع چهارم هم معتقد باشند عتق صحیح است زیرا قصد إتنقال و إخراج از ملک به صورت کلی وجود داشته هر چند نمی‌دانسته ملک خودش است.

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را نمی‌پذیرند و آن را دال بر طیب نفس نمی‌دانند بلکه معتقدند باید عالم باشد که مال خودش را به دیگران منتقل می‌کند و از ملک خودش إخراج می‌کند، باید معتقد باشند چنین بیعی قبل از لحوق اجازه لازم نمی‌باشد نه اینکه فتوا دهند نیازی به اجازه بعدی نیست.

فالحق أنّ القصد ...، ص465، س1

حق این است که قصد انشاء بیع اگر تعلق بگیرد به یک مال معین (یعنی قصد کند انتقال یک مال معین را به دیگری) می‌تواند مصحّح عقد باشد (و إنشاء بعتُ و إشتریتُ ثابت و محقق می‌شود) و قابلیّت تأثیر را برای بیع فراهم سازد و نیازی نیست که حتما عالم باشد که مبیع ملک خودش هست یا نه، لکن این مقدار فقط در حد ایجاد قابلیّت است و نمی‌تواند مال را از ملک بایع خارج کرده و به ملک مشتری وارد کند، لذا در مقام جمع‌بندی می‌گوییم:

ـ اگر إنشاء مذکور، از عقود باشد که قابلیّت لحوق اجازه را دارند، اجازه مالک بعد بیع می‌تواند محقق کننده اثر انتقال ملکیت باشد.

ـ اگر انشاء مذکور، از ایقاعات باشد که قابلیّت تعلیق و توقف بر اجازه را ندارند، از اساس باطل خواهند بود.

جلسه 36 (دوشنبه، 1400.09.01)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنه ظهر ممّا ذکرنا ...، ص465، س6

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در صورت سوم که "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" عقد بیع صحیح است لکن نیاز به ضمیمه شدن اجازه مالک دارد پس مالک (که در محل بحث ما همان بایع است) حق انتخاب دارد و می‌تواند بیع خودش را تأیید یا ردّ کند. با توجه به این مدعایشان به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حق انتخاب مالک در ما نحن فیه به سؤالی پاسخ می‌دهند لکن قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام حق انتخاب بین ردّ و تأیید

 منشأ حق انتخاب بین ردّ عقد یا تأیید عقد بر دو قسم است:

قسم یکم: حق انتخاب از باب اجازه در عقد فضولی باشد که یا عقد را تأیید کند یا رأسا ردّ کند و اجازه تحقق تام به عقد ندهد.

قسم دوم: حق انتخاب از باب حق الخیار باشد. که عقد شکل گرفته را یا فسخ کند یا امضاء. (خیار یعنی ملکُ فسخ العقد)

تفاوت بین این دو قسم در این است که بیع فضولی حدوثا متزلزل است و فقط با لحوق اجازه لازم می‌شود و سببیّت تامه پیدا می‌کند اما بیع مع الخیار حدوثا سببیّت تامه دارد و محقق شده است لکن بقاءً متزلزل و متوقّف بر اتمام زمان خیار است.

سؤال این است که در محل بحث ما حق انتخاب مالک بین ردّ یا تأیید بیعی که خودش انجام داده از باب اجازه در عقد فضولی است یا از باب حق الخیار؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: مرحوم شیخ انصاری این حق انتخاب را از باب اجازه در عقد فضولی می‌دانند.

نظریه دوم: مرحوم تستری و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر معتقدند این حق انتخاب از باب حق الخیار است که فقط بقاءً متزلزل است. دلیلشان این است که بایع نمی‌دانسته مبیع ملک خودش است و از این جهت ضرر متوجه او است لذا برای دفع ضرر با تمسک به قاعده لاضرر می‌گوییم حق انتخاب و حق خیار بین فسخ و امضاء (ردّ و اجازه) دارد.

نقد نظریه دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نظریه و دلیل آن صحیح نیست زیرا حق الخیار زمانی شکل می‌گیرد که عقد بیع و انتقال ملکیّت به طرف مقابل محقق شده باشد سپس می‌گوییم مخیّر است که امضاء یا فسخ کند در حالی که ثابت کردیم در ما نحن فیه لحظه تحقق الفاظ عقد بیع هنوز انتقال مالکیّت محقق نشده است و متوقف بر لحوق اجازه است.

استدلالشان به لاضرر برای اثبات خیار هم صحیح نیست زیرا منشأ ضرر دو گونه است:

یکم: منشأ ضرر، عوض یا معوّض باشد که لاضرر خیار را ثابت می‌کند (مثل اینکه وجود عیب در کالا خیار عیب می‌آورد یا دریافت ثمن اضافه توسط بایع خیار غبن می‌آورد یا حیوان بودن معوض خیار حیوان می‌آورد یا بقاء مجلس معامله، خیار مجلس می‌آورد).

دوم: منشأ ضرر، جهل به مالکیت باشد که طبیعتا حین العقد رضایت به انتقال مالکیّت هم وجود ندارد، همین جهالت هم دو قسم است:

1. یا جهل به اصل انتقال مالکیّت است مانند بیع فضولی عادی که مالک حین العقد از فروش مالش توسط فضول اطلاع ندارد.

2. جهل به مالکیّت مبیع است با وجود اینکه از انتقال مالکیّت آگاه است بلکه خودش بایع است. (ما نحن فیه)

تنها ضرری که در ما نحن فیه متوجه بایع است از جانب جهل به مالکیّت است نه عوضین لذا دفع این ضرر هم با الزام به لحوق اجازه است یعنی لاضرر نهایتا ثابت می‌کند که لزوم عقد متوقف بر لحوق اجازه است.

ثمّ إنّ الحکم بالصحة ...، ص465، س‌آخر

سؤال دوم:

می‌دانیم که نسبت به صحت و بطلان عقد فضولی اختلاف است مشهور و اکثر فقهاء آن را صحیح و بعضی هم آن را باطل می‌دانند، سؤال این است که آیا صحت و بطلان بیع در صورت سوم که فرد مبیع را به عنوان اینکه ملک دیگران است از طرف مالکش می‌فروشد لکن بعدا متوجه می‌شود مبعی ملک خودش بوده است، مبتنی بر قول به صحت و بطلان در عقد فضولی است؟ یعنی کسانی که اصل عقد فضولی را باطل می‌دانند اینجا هم قائل به بطلان هستند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تلازمی بین ما نحن فیه و دو قول نسبت به بیع فضولی وجود ندارد بلکه ممکن است قائلین به بطلان عقد فضولی اینجا قائل باشند بیع مذکور (با ضممیه اجازه) صحیح است. البته اگر قائلین به بطلان عقد فضولی، دلیل و مستندشان قبح تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک باشد این دلیل می‌تواند مستند بطلان صورت سوم محل بحث هم قرار گیرد.

به عبارت دیگر اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی را روایات (مثل لاتبع ما لیس عندک) یا اجماع بدانیم هیچکدام دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند زیرا "لاتبع ما لیس عندک" شامل ما نحن فیه نمی‌شود زیرا فرض این است که بایع مالک است و بیع "ما عنده" است نه "ما لیس عنده"، اجماع هم وجود ندارد و صحت و بطلان محل اختلاف است.

اما اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی قبح تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان باشد (که از آیه "تجارة عن تراض" و روایات "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه" و "دلیل عقل" به دست می‌آید) در این صورت طبق مبنای قائلین به بطلان عقد فضولی طبیعتا این صورت سوم محل بحث هم باید باطل باشد زیرا بایع حین العقد راضی به انتقال مالکیّت مال خودش به دیگران نبوده است.  *

البته ما از تمام أدله قائلین به بطلان عقد فضولی جواب دادیم و کلامشان را نقد نمودیم.

در عبارت کتاب جمله‌ای است که (ثم یغرم المثمن و إن کان جاهلا) در بعض نسخ وجود ندارد و اگر توسط محققان مجمع الفکر در متن نمی‌آمد بهتر بود. زیرا بحث از غرامت ارتباط به ما نحن فیه ندارد و مرحوم شیخ انصاری در صفحه 484 به بعد به این بحث می‌پردازند. در هر صورت عبارت مذکور یعنی اینکه اگر بیع محل بحث را صحیح بدانیم و اجازه بایع هم به آن ملحق شود، بایع موظف است مثمن را به مشتری تحویل دهد و اگر مثمن وجود نداشته باشد باید بدل آن را به عنوان غرامت بپردازد.

الرابعة: أن یبیع لنفسه ...، ص466، س4

صورت چهارم: أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف انه له

در آخرین صورت از صور چهارگانه در مسأله سوم که مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف این است که بایع کالا را برای خودش (از طرف خودش) می‌فروشد به گمان اینکه مبیع ملک فرد دیگری است و او فضول است (که بعدا برود از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد و سود این واسطه‌گری به او برسد)، اما بعد بیع معلوم شود مبیع ملک خود بایع بوده است.

در این صورت هم می‌فرمایند حکم مانند صورت سوم است که بیع صحیح است حتی بنابر نظر قائلان به بطلان عقد فضولی (چون اینجا در واقع فضول نیست بکله مالک است) لکن موقوف است بر ضمیمه اجازه.

البته ممکن است در این صورت چهارم بگوییم بیع رأسا صحیح است و نیاز به ضمیمه اجازه هم ندارد زیرا بایع بیع را برای خودش انجام داده است لذا طیب نفس و رضایت حین العقد هم محقق است لذا از اجازه بعدی بی نیاز هستیم. البته این نکته در صورت سوم نبود لذا مجبور بودیم در صورت سوم لحوق اجازه را لازم بدانیم زیرا در صورت سوم بایع بیع را برای مالک انجام داده بود نه برای خودش.

به همین جهت مرحوم تستری که در پاسخ به سؤال اول (ابتدای جلسه امروز) فرمودند حق انتخاب بایع از باب حق الخیار است (نه از باب اجازه در عقد فضولی) در اینجا فرموده‌اند نیازی به اجازه نیست و عقد در صورت چهارم از همان لحظه وقوعش لازم خواهد بود.

خلاصه احکام مجیز

 مرحوم شیخ انصاری در مبحث احکام مجیز سه امر بیان کردند:

امر یکم: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد.

امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست.

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست.

ذیل امر سوم به مناسبت بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله بیان فرمودند:

مسأله اول: اگر مجیز همان مالک حین العقد باشد لکن حین العقد جائز التصرف نبود به جهت حجر، فرمودند بیع صحیح است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس علت عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

ذیل مسأله دوم فرمودند مسأله 16 صورت پیدا می‌کند که فقط بعض از صور را تفصیلا بحث فرمودند:

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز. فرمودند بیع صحیح است. ذیل این صورت از هفت اشکال مرحوم تستری به قول صحت جواب دادند که دو نکته مهم داشت:

الف: ارائه تفسیری جدید از کاشفیت: کاشفیت یعنی اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی از لحظه عقد (روز شنبه) است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

ب: در پاسخ از اشکال مرحوم تستری با استدلال به روایات هم فرمودند محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است اما اگر صحت بیع و سببیّت تامه آن برای انتقال مالکیت متوقف بر لحوق اجازه باشد بیع صحیح خواهد بود.

براساس این برداشت از روایت حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود که:

1. لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول؛ صحّ البیع.

2. لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه؛ صحّ البیع.

3. لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز؛ صحّ البیع.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

ذیل این صورت هم به چند فرع اشاره کردند:

1. لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

2. لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

3. لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله؛ در این صورت اجازه و ردّ فضول فائده ندارد و امضاء عقد واگذار به ورثه است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف، این مسأله چهار صورت دارد:

1. أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه؛ صحّ البیع.

2. أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک؛ صحّ البیع.

3. أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا؛ فرمودند این بیع صحیح است در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود، حق انتخاب مالک نسبت به ردّ یا امضاء هم از باب اجازه در عقد فضولی است نه حق الخیار.

4. أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف أنّه له؛ صحّ البیع ممکن است نیاز به اجازه بعدی مالک هم نباشد زیرا لحظه عقد توجه به اخراج مبیع از مالکیّت خودش داشته است.

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص169 به عبارت مرحوم شیخ که فرمودند: "إلا أن یستند فی بطلانه ..." اشکالی دارند و استثناء را صحیح نمی‌دانند. ایشان می‌فرمایند: "لا وجه للاستثناء الذی ذکره المصنف قدّس سرّه بقوله إلّا أن یستدلّ إلخ و ذلک لأنّ النهی عن التّصرّف فی مال الغیر أیضا لا یشمل ما نحن فیه لأنّ المفروض أنّه ماله غایته قبح التّصرّف فیه من حیث إنّه من التجریّ و مثله لا یستلزم الفساد فتدبّر‌"

البته مرحوم محقق اصفهانی در جواب از این اشکال مرحوم سید در حاشیة المکاسب، ج2، ص248 می‌فرمایند: فإنّ موضوع قبح التصرف لا یعقل أن یکون هو مال الغیر واقعا، بل ما أعتقده أنّه مال الغیر، و هذا العنوان محفوظ مع المصادفة للواقع و عدمها، ... فالاعتراض على استثناء المصنف قدس سرّه فی غیر محله.