شروط متعاقدین/ شرط سوم: اختیار

مسألة: و من شرائط المتعاقدین الإختیار ص307، س1

شرط سوم: اختیار

سومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند عنوانش "اختیار" است.

در این مسأله  دوازده نکته را مورد بررسی قرار می‌دهند:

نکته اول: معنای اصطلاحی اختیار

این اصطلاح چند کاربرد دارد:

1ـ اختیار در برابر اجبار.

2ـ اختیار در برابر إکراه.

3ـ اختیار در برابر اضطرار.

معنای اول بیشتر در علم کلام بکار می‌رود و دو معنای بعد در فقه.

اجبار به معنای سلب اراده و إکراه را هم به عدم طیب نفس معنا می‌کنند و اضطرار را هم به چیزی که نتیجه فعل دیگران نیست معنا می‌کنند مانند عطش و بیماری. نتیجه اینکه اختیار به معنای قصد وقوع مضمون عقد است در خارج. در نکته سوم بازگشتی به این نکته خواهند داشت.

نکته دوم: دلیل بر شرط اختیار

سه دلیل بر این شرط اقامه می‌کنند که آیات، روایات و اجماع است.

اجماع طبیعتا در اینجا مدرکی خواهد بود. لذا می‌فرمایند و یدلّ علیه قبل الإجماع آیه تجارةً عن تراض.

یکی از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته است حدیث رفع می‌باشد که "رفع ... ما أکرهوا علیه" می‌فرمایند هر چند رفع در این حدیث ظهور دارد در رفع مؤاخذه و عقاب اما با توجه به صحیحة بزنطی باید گفت مقصود از رفع، أعم از رفع مؤاخذه و الزام و تعهد در احکام وضعیه است. (مثلا در باب بیع اکراهی رفع حکم وضعی التزام به آثار بیع)

نکته سوم: مکرَه چه کسی است؟

در پاسخ به این سؤال دو قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: جمعی از جمله شهیدین می‌فرمایند مکرَه کسی است که در عقد اکراهی صرفا الفاظی که بیان می‌کند را قصد کرده نه معنا و مدلول آنها را.

اشکال: مرحوم شیخ در نقد این قول می‌فرمایند روشن است فرد مکرَه در مقام جدّ است نه هزل، لذا وقتی فرد هازل هر چند قصد صوری به لفظ و معنا با هم دارد به طریق أولی فرد مکرَه که توجه جدّی به لفظ دارد توجه به مدلول و معنا هم خواهد داشت.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ این است که مکره کسی است قصد لفظ را دارد نسبت به معنا و مدلول آن هم قاصد است، اما قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل اول: دلیل بر اینکه مکرَه قصد مدلول و معنا را دارد این است که لفظ فانی در معنا است و عقد إنشاء است نه إخبار، لذا تحقق و توجه به معنا معلول قصد لفظ است. به عبارت دیگر در کلام إنشائی رابطه لفظ و معنا رابطه علت و معلول است، لذا تحقق قصد لفظ (علت) بدون معلول (معنا) محال است.

و هذا الذی ذکرنا ... ص309، س11

دلیل دوم: دلیل دوم مرحوم شیخ تمسک به عرف و به تبع آن برداشت فقهاء از معنای إکراه است که به چندین مورد از فروع فقهی در کلمات اصحاب اشاره می‌کنند برای اثبات اینکه مکرَه قصد لفظ و معنا را دارد و صرفا قصد وقوع معنا در خارج را ندارد:

مورد اول: شرطِ قصد در متعاقدین را چنین تعریف کردند که "قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به" پس توجه یا عدم توجه به مدلول عقد مربوط به شرط "قصد" است و اگر در شرط اختیار هم چنانکه شهیدین فرموده‌اند همین معنا مورد نظر باشد، پس چرا فقهاء در مقابل شرط دوم شرط دیگری به نام اختیار را مطرح کرده‌اند؟

مورد دوم: چنانکه در نکات بعد خواهد آمد فقهاء می‌فرمایند فرد مکرَه اگر هم بتواند در بیان الفاظ عقد اکراهی توریه نماید و معنای خلاف ظاهر الفاظ را اراده نماید، توریه واجب نیست، پس اگر مقصود فقهاء از عقد اکراهی عقدی بود که مکرَه توجه نسبت به مدلول عقد ندارد باید می‌فرمودند در صورت امکان واجب است فرد توریة نماید یعنی صرفا لفظ را قصد کند نه معنای ظاهری آن را. در حالی که فقهاء قصد مکرَه نسبت به لفظ و معنا را هم مصداق اکراه شمرده‌اند.

مورد سوم: یکی از احکام بیع اکراهی آن است که اگر بعد از چنین بیعی فرد راضی شد، همان بیع صحیح است. پس این نشان می‌دهد که مکرَه نسبت به لفظ و معنا قصد و توجه داشته و الا اگر قصدی نسبت به معنا نداشته پس بیعی در خارج انجام نشده که رضایت بعدی آن را اصلاح نماید.

مورد چهارم: روایات باب طلاق مکرَه دلالت دارند بر قصد و توجه مکرَه نسبت به لفظ و معنا.

مورد پنجم: در روایات باب طلاق آمده است: "لَا طَلَاقَ إِلَّا لِمَنْ أَرَادَ الطَّلَاقَ." در این روایات امام صادق علیه السلام و دیگر أئمه می‌فرمایند طلاقی صحیح نیست الا با اراده و قصد نسبت به مدلول طلاق. معنای حدیث این است که طلاق بدون اراده و قصد نسبت به معنای آن عرفا طلاق هست بلکه شرعا طلاق صحیح نیست. و برای اینکه عرف چنین طلاقی را صحیح نشمارد، در روایات صحت چنین طلاق انکار شده است.

مورد ششم: در روایت است که فردی از امام سؤال می‌کند همسری داشته‌ام و بعد از آن همسر دومی گرفته‌ام و به خاطر ناراحتی همسر اول، همسر دوم را طلاق دادم و قلبا راضی به طلاق نبودم، حضرت می‌فرمایند آن طلاقت صحیح نبوده است. پس در این روایت نیز چون قصد وقوع طلاق را نداشته حضرت طلاقش را انکار فرموده‌اند.

مورد هفتم: بین شیعه و بعض اهل سنت در وقوع طلاق اکراهی و صحت آن اختلاف است، شیعه صحت و وقوع چنین طلاقی را انکار می‌کند و بعض اهل سنت صحت و وقوع آن را تأیید می‌کنند، حال اگر مقصود فقهاء از اکراه صرفا بیان الفاظ بدون توجه به معنای آن باشد، این الفاظِ مهمل و بی معنایی که نه دلالت بر إخبار دارند نه إنشاء معنا ندارد محل نزاع بین شیعه و اهل سنت قرار گیرند.

 و یکفی فی ذلک ... ص310، س10

در پایان ذکر موارد هفتگانه شاهدی هم از کلام شهید ثانی بیان می‌کنند که شهید ثانی مکرَه و فضولی را به یکدیگر عطف گرفته‌اند و فرموده‌اند این دو قصد لفظ دارند نه قصد معنا، شاهد این است که روشن است فضولی کسی است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و مدلول را اراده کرده است لذا عطف فضولی به مکرَه نشان می‌دهد مکره هم باید قصد معنا داشته باشد.

در ضمن می‌فرمایند مرحوم علامه در تحریر عبارتی دارند که ممکن است کسی برداشت کند مرحوم علامه نیز اکراه را عدم قصد معنا و مدلول می‌دانند. علامه فرموده‌اند اگر مکرَه شود بر طلاق و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده است پس طلاق صحیح خواهد بود. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند برداشت صاحب جواهر صحیح نیست و توجیه و تبیین کلام علامه حلی خواهد آمد در نکته یازدهم زیرا نیازمند بیان مقدماتی است. (ص325 کتاب)

نکته چهارم: حقیقت إکراه لغتا و عرفا

می‌فرمایند در تبیین لغوی و عرفی إکراه چندین قید مطرح است:

1ـ حمل الغیر. یعنی فعل اکراهی فعلی است که مستقیما تحمیل فرد دیگر باشد.

در بیان این شرط می‌فرمایند صرف دفع ضرر اکراه نخواهد بود، زیرا تمام رفتارهای روزمره انسان برای دفع ضررهایی مانند گرسنگی، تشنگی، فقدان مسکن، پوشاک و امثال آن است. همچنین باید اکراه مستقیم به یک فعل تعلق بگیرد لذا اگر به فردی بگویند اگر صد میلیون تومان پول پرداخت نکنی فرزندت را می‌کشیم، و این فرد چون پول ندارد منزلش را بفروشد، اینجا بر فروش خانه اکراه صادق نیست.

2ـ علی ما یکرهه. فعل اکراهی فعلی است که استقلال فرد نسبت به تصرف در اموالش سلب شود و به کاری بر خلاف میلش وادار شود.

3ـ همراه با تهدید باشد.

4ـ باید مطمئن باشد به اینکه در صورت تخلف از دستور مکرِه، تهدید عملی خواهد شد.

5ـ تخلف از دستور مکرِه منجر به ضرر جانی یا مالی یا آبرویی نسبت به فرد یا افراد متعلق به او مانند پدر، مادر، برادر، خواهر، همسر، اولاد و ... .

تحقیق

این شرائط در تحقق اکراه را با قانون مدنی ماده 202 به بعد مقایسه کنید.

مرحوم امام به کلام مرحوم شیخ اشکال دارند. مراجعه کنید به المکاسب المحرمة 2/248 به بعد.

نکته پنجم: بررسی اکراه با امکان تفصّی

مرحوم شیخ تفصّی و راه چاره را ذیل دو عنوان توریة و غیر توریة بررسی می‌کنند و در دو مرحله کلامی دارند که در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول برمی‌گردند. در نکته ششم هم اشاره می‌کنند که مقصود از اعتبار عجز از تفصی در اکراه مسوّغ للمحرمات است.

مرحله اول:

چنانکه گفتیم در دو عنوان مسأله امکان تفصّی را بررسی می‌کنند و نتیجه می‌گیرند امکان فرار با توریة یا غیر توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود. اما عنوان اول:

عنوان اول: توریة

می‌فرمایند در مورد توریة مدعا این است که هر چند فرد مکرَه قادر بر توریة باشد اما توریة واجب نیست و همچنان این فرد مکرَه شمرده می‌شود.

دلیل اول: می‌فرمایند حدیث رفع و روایات باب طلاق و عتق اکراهی و معاقد اجماع و شهرت أعم است از امکان و عدم امکان توریة، و در هر صورت اکراه را محقق می‌دانند. و بسیار بعید است که در روایات و اجماع و شهرت اکراه فقط به موردی گفته شود که فرد یا جاهل به توریة باشد یا آنقدر از تهدید وحشت‌زده شده باشد که قادر بر توریة نباشد.

دلیل دوم: روایاتی داریم که ظهور دارد در اینکه فرد مورد سؤال نه جاهل به توریة بوده و نه آنقدر وحشت زده بوده که قادر برتوریة نباشد اما فعل او اکراهی شمرده شده است.

دلیل سوم: عرف عجز از توریة را در مفهوم اکراه شرط نمی‌داند.

عنوان دوم: غیر توریة

می‌فرمایند در صدق اکراه عجز از غیر توریة هم شرط نیست لذا اگر فرد غیر از توریة راهی برای فرار از دست مکرِه دارد باز هم بر او مکرَه صادق است و فعلش اکراهی است. مرحوم شیخ بر این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: در روایت ابن سنان امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اجبار از ناحیه سلطان محقق می‌شود و اکراه از ناحیه زوجة، مادر و پدر محقق می‌شود و چنین اکراهی لیس بشیء. این روایت اکراه را به تحمیل زوجه تفسیر می‌نماید که راه فرار دارد.

مؤید: می‌فرمایند اگر وجود راه فراری غیر از توریه، باعث شود اکراه از بین برود پس امکان توریة هم باید باعث شود اکراه از بین برود زیرا ملاک در هر دو امکان فرار از تهدید مکرِه است. پس نباید بین فرار به توریة یا فرار به غیر توریة فرق باشد در حالی که در توریة فقهاء می‌فرمایند اگر هم توریه ممکن باشد باز اکراه صادق است، پس اگر راه فراری غیر توریة هم ممکن باشد باید همچنان اکراه صادق باشد.

اشکال: قیاس توریة به غیر توریة صحیح نیست زیرا اگر امکان توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود به جهت تعبد و دستور شرع است اما در غیر توریة چنین دستوری وارد نشده، پس قیاس مع الفارق خواهد بود.

جواب: در کدام روایت چنین تعبدی نسبت به توریة بیان شده و نسبت به غیر توریة انکار شده است.

لکن الإنصاف .. ص314، س8

مرحله دوم:

در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول رفع ید می‌کنند و می‌فرمایند اگر راه فراری غیر از توریة وجود داشته باشد اکراه هم از بین خواهد رفت، زیرا فردی که راه فراری غیر از توریه دارد مانند مراجعه به پلیس دیگر تعریف اکراه بر او صادق نیست زیرا گفتیم اکراه در صورتی است که فرد برای حفظ جان یا مال یا آبرویش راهی جز عمل به دستور مکرِه نداشته باشد، و در محل بحث فرد برای حفظ خود دو راه دارد:

الف: انجام دستور مکرِه.

ب: فرار و مراجعه به پلیس

در این صورت دیگر تعریف اکراه صادق نخواهد بود.

بله اگر اکراه و دستور مکرِه دو فرد داشت مانند اینکه مکرِه بگوید یا منزلت را بفروش یا ماشینت را و إلّا فرزندت را می‌کشم، در این صورت هر کدام را انجام دهد مکرَه است. اما در محل بحث فرار و مراجعه به پلیس یکی از دو فرد اکراه نیست تا تخییر مکرَه (فاعل) موجب نشود سلب اکراه از دو فرد را، بلکه اینجا فرار، از افراد اکراه نیست لذا تخییر مکرَه (فاعل) بین راه الف و ب باعث می‌شود اکراه از بین برود و دیگر تعریف اکراه صادق نباشد. زیرا وقتی فرد از راه تفصّی استفاده کنند و به سمت پلیس فرار کند باعث از بین رفته اکراه می‌شود و تفصِّ بدل و فرد دیگری در عرض فعل اکراهی نیست. نتیجه اینکه در محل بحث که مکرَه دو راه الف و ب را در پیش خود دارد دیگر به اجماع فقهاء احکام اکراه جاری نخواهد شد.

سؤال: چرا بین توریه و غیر توریة تفاوت قائل می‌شوید در حالی که اگر وجود راه فرار باعث می‌شود اکراه از بین برود دیگر چه فرقی است بین اینکه راه فرار توریة باشد یا غیر توریة؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر روایات و عبارات فقها و جریاناتی مانند شکنجه عمار یاسر این است که با امکان توریه باز هم اکراه وجود دارد.

البته تفاوت بهتر بین توریة و غیر توریة آن است که بگوییم موضوع اکراه در توریه محقق است برخلاف غیر توریة.

توضیح مطلب: نکته مهم در مسأله تحقق اکراه آن است که باید اکراه را از نگاه مکرِه بررسی نمود نه از نگاه مکرَه. به عبارت دیگر اینکه مکرَه گمان کند توریة نموده و از تهدید مکرِه نجات پیدا کرده گمان باطلی است زیرا مکرِه وقتی متوجه شود مکرَه با توریة او را فریب داده است با شدت بیشتری تهدیدش را پیگیری خواهد کرد یا حتی تهدیدش را عملی خواهد نمود. بلکه صحیح آن است که از نگاه مکرِه قضیه بررسی شود. باید دید مکرِه چه زمان دست از اکراهش برمی‌دارد. مکرِه دنبال تحقق خارجی و واقعیِ دستورش هست و توریه اصلا انجام دستور او شمرده نمی‌شود.

اینکه مکرَه دستور مکرِه را انجام داده یا امتناع کرده از نگاه مکرِه باید بررسی شود. و مکرِه در مورد توریة می‌گوید مکرَه از دستور من امتناع کرده، تهدیدش را عملی می‌کند.

در حالی که در غیر توریة چنین نیست و اگر مکرَه می‌تواند با مراجعه به پلیس کلاً از شرّ مکرِه خلاص شود دیگر مکرِهی نیست که به مکرَه بگوید از دستور من امتناع کردی.

نکته ششم: تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی

ثم إن ما ذکرنا من إعتبار ... ص317، س1

چنانکه در ابتدای نکته پنجم اشاره کردیم مرحوم شیخ می‌فرمایند:

معیار در صدق اکراه در حکم تکلیفی که حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند برای دفع ضرر، عجز از تفصّی است و چنین اکراهی است که رافع حکم تکلیفی است.

معیار در صدق اکراه در حکم وضعی برای رفع اثر (مانند صحت) در معاملات، عدم طیب نفس به معامله است لذا با امکان تفصّی، صرف عدم طیب نفس رافع اثر معامله است.

در ادامه مرحوم شیخ مثالی بیان می‌کنند برای تبیین معیار در حکم تکلیفی و وضعی

مثال: زید در اتاقی تنها مشغول عبادت یا مطالعه است، در این حال مکرِه وارد شده و او را اکراه می‌کند بر بیع کتابش، زید هر چند می‌تواند با خروج از اتاق و إعلام به خدمه خود را از شرّ مکرِه نجات دهد اما میل به خروج و از بین رفتن حال عبادت یا مطالعه ندارد، در این صورت عدم طیب نفس و إکراه صادق است و بیع او اکراهی خواهد بود، البته اگر خدمه نزد او باشند و فقط نیاز به دستور دادن هست دیگر اکراه صادق نیست.

در همین مثال اگر زید مکرَه شود بر ارتکاب حرامی، چون تفصّی و راه فرار با خروج از اتاق برای او ممکن است، لذا إکراهی که رافع حرمت فعل حرام باشد تحقق نیافته است.

نتیجه: اکراه رافعِ حکم تکلیفی حرمت، همان جبری است که در روایت ابن سنان آمده بود که الجبر من السلطان که راه فراری وجود ندارد. و اکراه رافعِ اثر و نفوذ معاملات همان است که در آن روایت فرمود من الأب و الأم و الزوجة که معیار عدم طیب نفس است حتی با وجود تفصّی. دلیل این معیار اکراه در معاملات هم همان آیه "تجارة عن تراض" و "لایحلّ ما امرئ مسلم إلّا عن طیب نفسه."

تفاوت اکراه با اضطرار هم روشن است که اکراهناشی از فعل غیر است و اضطرار ناشی از فعل غیر نیست مانند عطش، گرسنگی یا بیماری.

ذیل نکته ششم که به دو اکراه متفاوت در حکم تکلیفی و معاملات اشاره شد رابطه این دو نوع اکراه را در نگاه منطقی از دو جهت بررسی می‌کنند:

جهت اول: از جهت صدق عنوان اکراه. در این صورت رابطه عموم خصوص مطلق است.

زیرا اکراهی که اثر حکم وضعی را بر می‌دارد عدم طیب نفس است و اکراهی که اثر حکم تکلیفی را برمی‌دارد عدم تفصّی است، لذا اکراهِ رافع حکم وضعی أعم است از اکراهِ رافع حکم تکلیفی. عدم طیب نفس صادق است چه تفصّی ممکن باشد یا نه. هر عدم تفصّی، عدم طیب نفس هم هست اما هر عدم طیب نفس، عدم تفصی نیست.

نکته هفتم: اکراه بر یکی از دو امر

اکراه بر یکی از دو امر دوصورت دارد:

صورت اول: اکراه بر یکی از دو امر حرام (حکم تکلیفی). اینجا که برای دفع ضرر چاره‌ای ندارد جز ارتکاب یکی از دو حرام، هر کدام را مرتکب شود اکراه صادق است.

صورت دوم: اکراه بر یکی از دو عقد یا ایقاع (حکم وضعی).

 اشکال: در صورت دوم معیار صدق اکراه، عدم طیب نفس است، و فردی که مکرَه شده بر یکی از دو بیع مکرَه مخواهد بود زیرا انتخاب یک فرد (مثلا به جهت ضرر کمتر) از روی طیب نفس اتفاق افتاده است، پس اکراهی در بین نخواهد بود.

به جهت همین اشکال مرحوم علامه در قواعد فرموده‌اند اگر مکرَه شد بر طلاق یکی از دو همسرش، و خود او یکی از دو زوجه را انتخاب کرد طلاق صحیح است زیرا انتخاب از روی طیب نفس بوده است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند استشهاد مستشکل به کلام علامه صحیح نیست زیرا بعضی در توجیه کلام علامه حلی گفته‌اند فتوای علامه به صحت طلاق در مورد بحث درجایی است که اکراه مکرِه بر طلاق به نحو مبهم بوده یعنی مکرِه گفته است بدون تعیین یکی از دو همسرت را طلاق بده و بگو یکی از دو همسر من مطلقه باشد، اما این فرد خود معینا یکی را طلاق دهد این تعیین بدون اکراه اتفاق افتاده و تعیین از روی طیب نفس بوده پس مورد اکراه نبوده اصلا.

در پاسخ به اصل اشکال هم می‌فرمایند همین که جنس اکراه به نحو قدر مشترک بین یکی از دو فرد محقق است، در صدق اکراه کافی است. انتخاب مکرَه نسبت به یکی از دو فرد مانع صدق اکراه نیست زیرا اگر صرف انتخاب باعث رفع اکراه شود دیگر هیچ اکراهی وجود نخواهد داشت چه در موارد اکراه بین دو گزینه و چه در یک گزینه، زیرا در تمام مواردِ اکراه، فرد یک انتخابی دارد مانند اینکه مکرَه شده بر فروش جنس اما خریدار یا طریقه معامله یا ساعت معامله یا محل معامله را خود انتخاب می‌کند.

به عبارت دیگر موردی که اکراه باشد و هیچ حق انتخابی حتی نسبت به دقیقه معامله هم وجود نداشته باشد فرد نادر است و کلام مستشکل باعث می‌شود حکم اکراه در شریعت اختصاص به موارد نادر داشته باشد.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اکراه بر قدر مشترک وجود دارد لذا احکام اکراه جاری است و فرد بر انجام عمل اکراهی مذمت نمی‌شود اما نسبت به انتخاب یکی از دو مورد مختار است و مستحق مذمت. مثلا اگر مکرَه شده بود بر فروش کتاب داستان یا یک کتاب عتیقه آباء و اجدادی، و او کتاب عتیقه را بفروشد هرچند اکراه هست اما مذمتش خواهند نمود که چرا کتاب دیگر را نفروخت.

و تظهر الثمرة فیما ... ص320، س13

سؤال: شمای شیخ انصاری فرمودید اکراه بر جنس یا همان قدر مشترک (یکی از دو فرد) هست اما اکراه بر خصوص یک مورد نیست، و بالأخره حکم اکراه را هم جاری دانستید، پس ثمره تفکیک بین اکراه در قدر مشترک و عدم اکراه در خصوص مورد چیست؟ به عبارت دیگر استفاده از دو اصطلاح قدر مشترک و خصوص مورد چه ثمره‌ای داشت با اینکه در هر صورت شما حکم اکراه را جاری می‌دانید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ می‌فرمایند اگر در موردی خصوص یک مورد اثر خاصی داشت، اکراه بر قدر مشترک نمی‌تواند آن اثر خاص (حرمت یا صحت) را رفع نماید زیرا صرف قدر مشترک و جنس اکراه که اثر ندارد تا رفع شود، اگر هم خصوص یکی از دو مورد اثر داشته باشد، اکراه در جنس و قدر مشترک اثر یکی از دو مورد را نمی‌تواند رفع کند و آن اثر (حرمت یا صحت) به حال خود باقی است.

برای تبیین ثمره پنج فرع فقهی را به عنوان مثال بیان می‌کنند:

فرع اول: اگر مکرَه شود بر شرب آب یا شرب خمر، اینجا جنس اکراه (اکراه در قدر مشترک و یکی از دو امر) وجود دارد اما این اکراه اثر (حرمت) خصوص شرب خمر را بر نمی‌دارد. لذا در این مورد اگر شراب خورد مرتکب حرام شده است.

فرع دوم: مکرَه شود بر یکی از دو بیع که یکی به خودی خود و لولا الإکراه بیع صحیح است مانند بیع کتاب خودش و دیگری به خودی خود بیعِ فاسد است مانند بیع کتاب غصبی، (مانند اینکه مکرِهِ غاصب می‌خواهد این بیع را دست‌آویز تصرف در کتاب قرار دهد) در این صورت اکراه بر جنس، اثرِ خصوص بیع (انتقال ملکیت) صحیح را رفع نمی‌کند و اگر فرد بیع صحیح را انتخاب کرد عقد منعقد می‌شود و صحیح است.

فرع سوم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا أداء قرضی که هم زمانش رسیده هم پول پرداخت آن را دارد، اینجا اگر بیع را انتخاب کرد، معامله‌اش صحیح خواهد بود و اکراه بر قدر مشترک، اثرِ بیع (انتقال ملکیت) را بر نمی‌دارد. زیرا اگر اکراه بر قدر مشترک بخواهد باعث بطلان باشد باید پرداخت قرض هم در این صورت باطل باشد در حالی که أخدی از فقهاء نمی‌گوید اگر أداء دین را انتخاب کرد باطل است.

فرع چهارم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا پرداخت پولِ زور به دیگری، در این صورت هر کدام را انجام دهد اکراه صادق است زیرا برای دفع ضرر است.

فرع پنجم: اکراه شود بر بیع خانه‌اش یا شرب خمر، اینجا هم دفع ضرر و اکراه هست.

نکته هشتم: اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد

اگر دو نفر را به صورت کفایی وادار و اکراه کند بر انجام یک فعل که هر کدام انجام دهد از دیگری هم کفایت کند، هر کدام انجام دهند مکرَه خواهند بود.

نکته نهم: صور تعلق اکراه

در مورد انجام معامله اکراهی دو حالت است:

1ـ عاقد همان مالک است که بیع اکراهی را منعقد می‌کند.

2ـ عاقد و مالک دو نفر جداگانه هستند. این حالت خود چند صورت دارد:

صورت اول: مالک و عاقد هر دو مکرَه شده‌اند بر بیع. مباحث گذشته در مقام بیان حکم همین صورت بود.

صورت دوم: مالک مکرَه است که فردی را وکیل کند در انعقاد بیع، لذا وکیل راضی و مختار است، اما مالک مکرَه است. حکم این صورت هم حکم بیع فضولی است زیرا وکالتی محقق نشده است لذا بیع فردی که گمان می‌کند وکیل است بیع فضولی است.

صورت سوم: مالک فردی را وادار می‌کند وکیل مالک باشد در انعقاد بیع. در این صورت مالک راضی و مختار است و این وکیل است که مکرَه شده به إجراء عقد بیع.

مرحوم شیخ در حکم صورت سوم می‌فرمایند در صحت این عقد دو شرط لازم است یکی إنشاء بیع و دیگری رضایت مالک که هر دو هست لذا این بیع صحیح است و إکراه وکیل مخلّ به عقد نیست.

شهید ثانی فرموده‌اند در صورت سوم احتمال دارد قائل به بطلان بیع بشویم زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ عقد هم بی اثر باشند. اما در پایان می‌فرمایند می‌توان این بیع را تصحیح کرد به این نحو که آمر که مالک هم هست خود او هم رضایت دارد و هم قصد وقوع و إنشاء بیع توسط او محقق است و الزاما نیازی به قصد وکیل نیست که اکراه وکیل اخلال در عقد بوجود آورد، پس این عقد صحیح است.

شهید ثانی در فرع دیگری فرموده‌اند که اگر فردی که از قبل با رضایت، وکالت مالک را پذیرفته بوده اکراه شود بر طلاق یا بیع اما موکّلِ مالک راضی باشد، دو احتمال است:

احتمال اول: مهم اختیار و رضایت موکّل است که محقق است پس طلاق صحیح است.

احتمال دوم: عقد و طلاق با الفاظ انشاء می‌شود، در أداء الفاظ قصد نبوده پس فاسد است.

و ربما یستدلّ علی ... ص322، س14

دو فرع آخری که نظریه شهید ثانی هم در آن مورد اشاره قرار گرفت چنین بود:

الف: مالک راضی به بیع است و فردی را مکرَه به توکیل می‌کند که وکالت مالک را بپذیرد و به عنوان عاقد، بیع را از طرف او محقق سازد.

ب: مالک و موکّل راضی به بیع یا طلاق است و عاقد یعنی وکیل خودش (که قبلا وکالت را با رضایت پذیرفته بوده) را اکراه می‌کند بر إجراء طلاق یا بیع.

در فرع "الف" شیخ انصاری و شهید ثانی هر دو فرمودند عقد صحیح است. و در فرع "ب" نیز شهید ثانی دو احتمال مطرح کردند. حال بعضی در هر دو فرع مذکور حکم به بطلان عقد یا طلاق نموده‌اند، و دو اشکال مطرح کرده‌اند:

اشکال اول: بالأخرة عقد یا طلاق، همان صیغه‌ای است که توسط عاقد إنشاء شده و عاقد فاقد اختیار بوده است لذا عقد اکراهی و باطل خواهد بود.

جواب: شیخ برای نقد اشکال و حکم به صحت یک دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند.

دلیل: مستشکل گفت چون عقد وکیل اکراهی بوده، اکراه رافع حکم و اثر عقد وکیل است، مرحوم شیخ می‌فرمایند در ادامه مباحث اکراه خواهد آمد که اکراه رافع حکم و اثری است که اگر اکراه نبود جاری بود، مثلا اگر اکراه بر شرب خمر نبود حکم و اثر حرمت و عقاب جاری بود و تحقق اکراه آن را برمی‌دارد. اگر اکراه نبود فعل وکیلِ عاقد اثری برای وکیل نداشت بلکه وکیل صرفا وسیله است و اثرِ انتقال مالکیت برای مالکِ موکّل جاری می‌شود، پس در غیر اکراه هم اثری بر فعل وکیل مترتب نیست که اکراهی بودن سبب رفع آن شود.

مؤید: مشهور فتوا می‌دهند رضایت مالک بعد از بیع اکراهی سبب صحت بیع خواهد بود، خوب باید تحلیل نمود که چه چیزی از ابتدای بیع تا زمان رضایت مالک استمرار دارد که اضافه شدن رضایت مالک سبب صحت و اتمام بیع می‌شود؟ دو نکته باید بررسی شود که آیا سبب تصحیح بیع هستند یا نه؟

الف: تلفظ اکراهی عاقد، به الفاظ عقد. این گزینه نمی‌تواند با اضافه شدن رضایت مالک سبب تصحیح بیع گردد زیرا الفاظ عقد همان موقع تلفظ با اکراه محقق شد و تمام شد، دیگر استمراری ندارد که الحاق رضایت به آنها چیزی را تغییر دهد.

ب: ماهیت عقد منعقد شده. این گزینه صحیح است زیرا الفاظ عقد و قصد معنا و مدلول آن تحقق یافته و همچنان استمرار دارد تا زمانی که یا الحاق رضایت آن را تکمیل کند و یا حکم قاضی و بازگرداندن ثمن و مثمن قضیه بیع اکراهی را مردود اعلام کند. لذا ماهیت بیع (انتقال) شکل گرفته است، رضایت مالک هم که از ابتدا بوده است پس صحت بیع در دو فرع مذکور تمام خواهد بود.

اشکال دوم: (ناظر به جواب مرحوم شیخ در مؤید) یک شرط مهم در شکل‌گیری اصل بیع این است که عاقد معنا و مدلول صیغه بیع را قصد نماید. قصد معنا هم یک امر درونی است، لذا وقتی عاقد در عقد بیع مختار باشد، در صورت شک در اینکه معنا و مدلول را قصد نموده یا نه أصالة القصد در افعال اختیاری عقلا جاری است و این اصل کاشف از قصد عاقد و صحت بیع خواهد بود. اما اگر عاقد مکرَه باشد یعنی قصد معنا که اصل بیع که مبتنی بر آن بوده است شکل نگرفته و بیع فاسد است.

جواب: اولاً: می‌گوییم عاقد در حین بیان الفاظ قصد معنای آن را هم داشته است زیرا در ابتدای بحث اختیار، ثابت کردیم در عقد اکراهی فرد مکرَه هم قاصد لفظ است هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را در خارج ندارد. ثانیا: در مورد اکراه هم اگر شک کردیم در تحقق قصد عاقد نسبت به معنا و مدلول می‌توان أصالة القصد را جاری کرد.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه گفتیم محل بحث ما و مقصود فقهاء از مکرَه آن است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد لذا سخن از عدم قصد عاقد یا شک در قصد او و جریان أصل بی مورد خواهد بود.

نکته دهم: تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة

لو أکرهه علی بیع واحد ... ص324، س2

اگر فردی اکراه شود بر بیع یکی از دو عبدش به صورت غیر معین، در این صورت فرد مکرَه ممکن است به چند صورت عمل کند:

صورت اول: یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا اکاره صادق است و بیع فاسد.

صورت دوم: هر دو عبد را با هم بفروشد. این صورت دو حالت پیدا می‌کند:

الف: دو عبد را تدریجا و یکی پس از دیگری مثلا در دو بیع می‌فروشد، در حکم این حالت دو احتمال است:

احتمال اول: فروش عبد اول اکراهی بوده و دومی غیر اکراهی و بیعش صحیح است.

احتمال دوم: تعیین اینکه کدام یک را اکراهی فروخته بر عهده مکرَه است.

ب: هر دو عبد را در یک بیع و دفعة می‌فروشد. اینجا نیز دو احتمال است:

احتمال اول: فرد بر چنین بیعی اکراه نشده بود لذا بیع نسبت به هر دو عبد صحیح است.

احتمال دوم: بالأخره بیع یکی به سبب اکراه بوده است و از آنجا که هر دو در یک بیع و دفعة فروخته شده‌اند قادر به تشخیص مورد اکراه نیستیم و ترجیح هر یک از دو عبد هم ترجیح بلامرجح است لذا کل بیع اکراهی و فاصد خواهد بود.

مرحوم شیخ احتمال اول را أقوی می‌دانند.

به مناسبت مرحوم شیخ به یک فرع دیگر اشاره می‌کنند و سپس به اصل مسأله باز می‌گردند. می‌فرمایند اگر مکرَه شد بر بیع یک شیء معین و فرد مکرَه شیء دیگری را هم به آن ضمیمه نمود و در یک بیع هر دو را با هم فروخت أقوی این است که بیع فقط نسبت به مکرَه علیه فاسد است.

صورت سوم: نصف یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا باید انگیزه مکرَه بررسی شود:

الف: اگر انگیزه مکرَه این بوده که نصف دیگر را هم به جهت اکراه بفروشد اما مثلا چون فعلا مشتری فقط برای نصف پیدا کرده برای دفع ضرر مکرِه اقدا م به بیع کرده تا برای نصف دیگر هم مشتری پیدا شود. در این صورت بیع اکراهی و فاسد است.

ب: اگر انگیزه مکرَه این بوده که شاید مکرِه به همین مقدار راضی شود و او را رها کند لذا دردسر کمتری متوجه مکرَه شود اینجا هم بیع اکراهی و فاسد اما در این صورت اگر بین بایع و مشتری نزاع شود در ادعای اکراه و انکارِ آن و قرینه‌ای هم بر اثبات کلام بایع نباشد حکم محل تأمل است که:

1ـ بگوییم ادعای بایع مبنی بر اکراهی بودن بیع نصف مسموع است و مشتری بعد از اطلاع از فساد بیع باید جنس را بازگرداند.

2ـ یا بگوییم ادعای بایع مسموع نیست زیرا ظاهر بیع او خلاف مورد مکرَه علیه است لذا بیعض با طیب نفس و صحیح بوده است.

نکته یازدهم: اکراه بر طلاق

مرحوم شیخ از اینجا وارد می‌شود با بیان عبارت علامه حلی در حکمی در طلاق که وعده بررسی آن را در نکته سوم داده بودند ضمن بیان عبارات دیگری از علما و بررسی و نقد همه آنها فروع مختلفی در اکراه بر طلاق را بررسی می‌نمایند.

تبیین عبارت مرحوم علامه در نکته سوم (صفحه 311 کتاب) گذشت که اگر فردی اکراه شد بر طلاق همسرش و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

شهید ثانی علاوه بر بیان این حکم احتمال بطلان طلاق را هم داده‌اند زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ طلاق بی اثر شود، و زمانی که الفاظ بی تأثیر شود دیگر قصد و نیت معنا و مدلول هم بی تأثیر خواهد بود.

مرحوم تستری هم از نوه دختری شهید ثانی مرحوم سید محمد موسوی عاملی صاحب کتاب شریف مدارک الأحکام که هم دوره با مرحوم شیخ حسن صاحب معالم پسر شهید ثانی (دائی صاحب مدارک) بوده‌اند از کتاب نهایة المرام ایشان نقل کرده‌اند قول به فساد طلاق محل بحث را و بر بطلان هم استدلال کرده‌اند به عمومات و اجماع بر بطلان عقد مکرَه و این فرد اگر مکرَه نبود طلاق نمی‌داد پس طلاقش باطل است. اما در پایان فرموده‌اند مسأله محل اشکال است.

مرحوم فاضل هندی هم در کشف اللثام د رمعیار صدق اکراه فرموده‌اند:

اگر مکرَه علم داشته باشد که مکرِه صرفا تلفظ به الفاظ طلاق را از او می‌خواهد نه وقوع در خارج را، در این صورت اکراهی در کار نیست و یک إعمال فشار صوری است، لذا طلاق صحیح است.

و اگر علم و یقین نداشت (حتی اگر ظن هم داشته باشد) اکراه صادق وطلاق باطل است.

چنانکه در نکته سوم گذشت مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده پس طلاق صحیح است. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

و فیه ما عرفت سابقا ... ص326، س5

مرحوم شیخ وارد نقد کلمات این بزرگان می‌شوند.

نقد کلام صاحب جواهر: ابتدا کلام مرحوم صاحب جواهر را نقد می‌فرمایند که ثابت کردیم امکان ندارد عاقد قصد لفظ داشت باشد اما قصد مدلول و معنای آن را نداشته باشد، و گفتیم رابطه بین قصد لفظ و معنا نوعی رابطه علّی معلولی است و نمی‌توان این دو را تفکیک کرد لذا در نکته سوم با بیان هفت مورد استشهاد به فتاوای مشهور ثابت کردیم که مشهور مکرَه را کسی می‌داند که قصد معنا هم دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد در خارج را ندارد. و حتی در جایی که فقهاء می‌فرمایند مکرَه کسی است که قاصد مدلول لفظ نیست مقصودشان از مدلول، وقوع مضمون عقد است. در مباحث گذشته به کلام شهید ثانی هم استشهاد نمودیم که از جهت قصد، حکم مکرَه و فضولی را یکسان دانسته بودند که نشان می‌دهد چنانکه فضولی هم قصد لفظ دارد هم معنا پس مکرَه نیز هم قصد لفظ دارد هم معنا.

اما نقد کلام فاضل هندی: می‌فرمایند ایشان فرمودند اگر علم دارد به صوری بودن اکراه مکرِه و اینکه مکرِه به صرف بیان الفاظ بدون قصد راضی است (چنانکه فرد خواب هم الفاظ عقد را ممکن است بگوید) اینجا چون الفاظ و اکراه صوری و لغو است پس اصلا اکراهی، این کلام ایشان برگشت می‌کند به وجوب توریه که خلاف نصوص و روایت و فتوای مشهور است. زیرا در توریه هم بیان الفاظی است که قصد معنای دیگری دارد و الفاظی که گفته می‌شود لغو است.

 

توضیح الأقسام المتصورة ... ص326، س1

ذیل نکته یازدهم به مناسبت بررسی کلام مرحوم علامه حلی به ذکر اقسام و فروع اکراه در طلاق می‌پردازند. سه قسم و برای هر قسم دو صورت بیان می‌کنند:

قسم اول: هر چند اکراه هم بوده است اما انگیزه طلاق ارتباطی به اکراه نداشته، که به دو صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: فرد مقدمات طلاق همسرش را انجام داده و فقط اجرای صیغه طلاق مانده بوده، مکرِه هم خبر ندارد و او را اکراه بر طلاق می‌کند، در نتیجه فرد با رضایت کامل همسرش را طلاق می‌دهد. اینجا می‌فرمایند بالبداهة طلاق واقع می‌شود و صحیح است. البته مقصود علامه در عبارتشان و دیگر فقهایی که اشاره شد مقصودشان این صورت نبوده زیرا دیگر نباید می‌فرمودند وقوع طلاق أقرب است بلکه باید می‌گفتند متعین است.

صورت دوم: اکراه بوده است اما علت اصلی و مستقل طلاق نبوده، مانند اینکه از نکته‌ای نسبت به همسرش مطلع می‌شود که از او منزجر می‌شود. اینجا هم طلاق واقع می‌شود.

قسم دوم: اکراه محقق است و انگیزه طلاق هم همان اکراه است که دو صورت دارد: صورت اول: طلاقی که می‌دهد نه برای دفع تهدید و ضرری که متوجه خود فرد باشد بلکه به انگیزه دفع ضرر از شخص دیگر است، مانند اینکه پسر به پدر بگوید همسرش را باید طلاق دهی و الا یا تو را می‌کشم یا خودم را، و پدر برای جلوگیری از کشته شدن پسر (چه به خودکشی و چه به این دلیل که بعد از قتل پدر اولیای دم از پسر انتقام گرفته و او را خواهند کشت، علی أی حال برای دفع ضرر متوجه پسر) همسر را طلاق می‌دهد.

صورت دوم: اکراه هست اما انگیزه از طلاق دفع ضرر از خود نیست بلکه از باب شفقت دینی که مکرِه یا همسرش یا فرد ثالثی به گناه و رابطه نامشروع نیافتند طلاق می‌دهد.

در مورد حکم این دو صورت می‌فرمایند لایخلو عن اشکال.

قسم سوم: هم اکراه است هم طلاق به جهت دفع ضرر متوعّد از خودش می‌باشد که این قسم هم دو صورت دارد:

صورت اول: مکرَه گمان می‌کرده تهدید از او مرتفع نمی‌شود الا اینکه حقیقتا و با نیت همسرش را طلاق دهد و غافل بوده است که برای نجات از دست مکرِه نیاز نیست حقیقتا همسرش را طلاق دهد و با بیان الفاظ طلاق، بینونت و طلاق محقق نمی‌شود، لذا خود را راضی نموده به طلاق همسرش و با رضایت خاطر او را طلاق داده است.

صورت دوم: مکرَه چون جاهل به حکم شرعی بوده یا به جهت زندگی با حنفیان از اهل سنت که طلاق اکراهی را صحیح می‌دانند، گمان می‌کرده هر چند از روی اکراه طلاق دهد اما همسرش مطلقه خواهد شد لذا با رضایت و قصد همسرش را طلاق می‌دهد.

مرحوم شیخ در حکم این دو صورت می‌فرمایند أقرب عدم وقوع این طلاق است و در این دو صورت اکراه محقق است لذا اگر اکراه نمی‌بود در هیچ یک از این دو صورت فرد همسرش را طلاق نمی‌داد، پس طلاق باطل خواهد بود.

نکته دوازدهم: اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد

سؤال این است که اکر مکرَه بعد از عقد اکراهی به هر جهت یا منفعتی، رضایت داد به عقد، آیا عقد تصحیح می‌شود و مورد قبول است یا خیر از ابتدا باطل بوده است؟

مرحوم شیخ دو قول را مورد بررسی قرار می‌دهند:

قول اول: مشهور متأخران می‌فرمایند رضایت بعدی موجب تصحیح همان عقد خواهد شد. سه دلیل و یک مؤید برای این قول بیان می‌کنند:

1ـ شهرت. 2ـ اجماع. 3ـ تمام شرائط عقد در بیع اکراهی بوده است و فقط طیب نفس نبوده و با ملحق شدن این شرط أجزاء علت تامه در تحقق معلول (عقد) محقق می‌شود و خود به خود بیع تصحیح خواهد شد.

مؤید را بعد از بیان سه دلیل برای قول دوم بیان می‌فرمایند.

تحقیق:

مرحوم شیخ بیانی دارند در صفحه 375 که و مما ذکرنا یظهر وجه صحة عقد المکرَه بعد الرضا. به این کلام مرحوم شیخ مراجعه نمایید.

قول دوم: قائلین به قول دوم می‌فرمایند عقد باطل و رضایت بعدی بی فائده است. برای این قول نیز شش دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند:

دلیل اول: صرف تحقق رضایت نیست که موجب تصحیح عقد می‌شود بلکه باید همزمان با إنشاء الفاظ عقد، طیب نفس به فعلش داشته باشد، و بیع اکراهی چون فاقد طیب نفس بوده لذا از ابتدا عقدی محقق نشده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا: این ادعای بلا دلیل است. ثانیا: اطلاقاتی مانند أحلّ الله البیع نافی چنین بیانی است زیرا شرطی به عنوان همزمانی طیب نفس با عقد بیان نکرده است. عرف هم (که مفاهیم در ابواب معاملات به عرف واگذار شده) نهایتا معتقد است به وجود رضایت در بیع نه اینکه حتما باید این رضایت همزمان با إنشاء عقد باشد.

دلیل دوم: ما در قول دوم معتقدیم اصلا وجود طیب نفس جزء مفهوم عقد است و بدون طیب نفس اصلا عقدی محقق نشده که رضایت بعدی آن را تکمیل کند. به عبارت دیگر مانند دلیل اول نمی‌گوییم طیب نفس جدای از عقد است و باید همزمان با هم باشند بلکه می‌گوییم اصل مفهوم عقد متوقف بر وجود طیب نفس است.

نقد: مرحوم شیخ در جواب نقضی به این دلیل می‌فرمایند لازمه ادعای شما این است که عقد فضولی حقیقة عقد نباشد و با اجازه مالک هم قابل تصحیح نباشد.

دلیل سوم: عقد یک إنشائی است که با فعل عاقد محقق می‌شود و فعل عاقد (تلفظ به الفاظ عقد) زمانی تأثیر دارد که از روی طیب نفس باشد، لذا عقد مکرَه باطل است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ادعا أضعف از دو ادعای قبلی است (زیرا دو ادعای قبلی مربوط به مالک بود و این مورد مربوط به عاقد است که صرف عاقد بودن تأثیری در عقد ندارد بلکه مهم مالک است). جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری به این ادعا آن است که همه فقهاء فتوا می‌دهند قاضی می‌تواند فرد محتکر را وادار و اکراه به فروش اموال احتکار شده نماید و چنین بیعی هم صحیح است. حال اگر طیب نفس و رضایت در تأثیر عقد لازم باشد یا باید بر خلاف فتاوا گفت بیع فرد محتکر باطل است، یا باید بگوییم صحت بیع فرد محتکر به جهت دلیل خاص و روایت است نه عقد بیعی که انجام می‌دهد که در این صورت هم عقدِ عاقد کار لغوی خواهد بود زیرا مصحِّح بیع عقد او نیست بلکه دستور شارع است.

و یؤیده فحوی صحة عقد الفضولی ... ص329، س9

در این قسمت مرحوم شیخ به بیان مؤید قول اول می‌پردازند و می‌فرمایند دو نکته مهم در بیع باید ملاحظه شود: 1ـ طیب نفس. 2ـ إنشاء عقد و انتقال ملکیت به سبب آن.

در عقد بیع فضولی هیچ یک از این دو نکته وجود ندارد یعنی نه مالک خبر داشته که راضی باشد و نه إنشاء عقد نموده با این حال فقهاء می‌فرمایند رضایت بعدی عقد بیع را تصحیح می‌کند پس در عقد مکرَه که فقط طیب نفس نبوده اما إنشاء عقد توسط خود مالک انجام شده به طریق أولی باید در صورت رضایت بعدی مالک قائل به صحت عقد مکرَه باشند.

توهم: اشکال این است که بالأخره عقد فضولی واجد نکته‌ای است که در عقد مکرَه وجود ندارد لذا قیاس اولویت بی مورد است. در عقد فضولی عاقد راضی به عقد است.

جواب: پاسخ این است که رضایت عاقد نه در تحقق عقد اهمیت دارد نه در انتقال مالکیت، بلکه تنها رضایت مالک مهم است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم برای قول دوم در بطلان عقد مکرَه این است که بگوییم مکرَه کسی است صرفا قصد تلفظ الفاظ عقد را دارد اما نه قصد معنا و مدلول را دارد نه قصد وقوع مضمون را. لذا چنین چیزی هم عقد نیست که بخواهد با رضایت بعدی تصحیح شود.

نقد: می‌فرمایند این دلیل را هم با نصوص و روایات و بیان هفت مورد از کلمات فقهاء نقد نمودیم و گفتیم مکرَه کسی است که فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل پنجم: آیه شریفه "إلا أن تکون تجارة عن تراض" می‌فرماید عقد بیع باید با رضایت باشد تا عقد صحیح شرعی باشد و در عقد مکرَه هیچ رضایتی نبوده است لذا از ابتدا عمل باطلی بوده و قابل تصحیح نیست.

دلیل ششم: حدیث رفع می‌گوید عمل اکراهی هیچ حکم و الزامی به دنبال نمی‌آورد و عمل لغوی است، لذا قابل تصحیح با رضایت بعدی هم نخواهد بود.

مؤید: مؤید قول دوم این است که اگر رضایت بعدی تأثیر در تصحیح عقد قبلی داشته باشد باید رضایت بعدی در عقد هازل هم مصحِّح عقد باشد در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نداده است.

نقد دلیل پنجم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی حاوی دو نکته بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم حصر و وصف

در اصول فقه مقصد اول باب مفاهیم خوانده‌ایم که إلا سه کاربرد دارد: وصفیه، استثنائیه و أداء حصر بعد نفی. دو قسم اخیر بدون شک دارای مفهوم است یعنی دلالت می‌کند بر إنتفاء حکم مستثنی منه از مستثنی. مرحوم شیخ انصاری در همین محل بحث دو قید را برای اثبات مفهوم در حصر بیان می‌کنند: 1ـ استثناء متصل باشد. 2ـ مفرغ باشد.

در مورد استثناء چند اصطلاح است: استثناء متصل. استثنائی است که مستثنی از جنس مستثنی منه است. استثناء منقطع. که مستثنی از جنس مستثنی منه نیست. استثناء مفرّغ: مستثنی منه در کلام ذکر نشود مانند ما جاء إلا أخوک. إلا در استثناء غیر مفرّغ به معنای لکن است. مانند لم یقم عمرو و لکن خالد قام. این جمله دلالت بر انحصار قیام در خالد ندارد.

در مورد مفهوم وصف هم مرحوم مظفر می‌فرمایند وصف به خودی خود مفهوم ندارد الا اینکه قرینه‌ای باشد که دلالت بر مفهوم کند که در آن صورت این قرینه است که دال بر مفهوم است نه وصف. البته غلبه در وجود هم نمی‌تواند قرینه باشد بر مفهوم داشتن وصف و مثال می‌زنند به آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که معمولا ربیبة (مرد با زنی ازدواج کند که دختری از شوهر قبلی دارد) به همراه مادر به خانه ناپدری وارد می‌شود. لذا فی حجورکم در ایه شریفه مفهوم ندارد.

در نقد استدلال به آیه تجارة عن تراض می‌فرمایند: استدلال به آیه یا مبتنی بر مفهوم داشتن استثناء (إلا أن تکون تجارة عن تراض) است یا مفهوم داشتن وصف "عن تراض" و هر دو فاقد شرائط مفهوم گیری هستند.

نقد دلیل ششم:

اولا: آنچه را حدیث رفع بر می‌دارد مؤاخذه و الزاماتی است که علیه بایع ممکن بود إعمال شود که إکراه، مرتفع می‌سازد در حالی که امکان تصحیح بیع اکراهی با اعلام رضایت مکرَه حقی است به نفع مکرَه و الزام علیه او نبوده که حدیث رفع آن را بردارد.

این که مشتری را شرع الزام می‌کند به عدم فسخ تا مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت کند، الزامی است که حدیث رفع نمی‌تواند آن را مرتفع سازد.

همچنین اگر بایع مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت را به تأخیر اندازد می‌توان او را الزام به اعلام نظر نمود، اما این الزام هم ارتباطی به فعل اکراهی ندارد که توسط حدیث رفع برداشته شود بلکه مربوط به مماطلۀ مکرَه و منع از تضییع حق مشتری است.

ثم إن ما ذکرنا واضح ... ص 332، س2

دو اصطلاح در فقه و مباحث معاملات معروف است: ناقله و کاشفه.

مبنای ناقله به این معنا است که از لحظه اجازه و اعلام رضایت نقل و انتقال صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر إنشاء بیع نقل پیدا می‌کند به زمان اعلام رضایت و در همین زمان است که بیع تحقق می‌یابد.

مبنای کاشفه به این معنا است که رضایت بعدی کاشف از این است که بیع از ابتدا صحیح واقع شده است.

می‌فرمایند طبق مبنای ناقله جواب روشن است که در همان زمان رضایت بیع محقق می‌شود و قبل از رضایت بیع شرعی نبوده که حدیث رفع، الزام ناشی از آن را مرتفع سازد.

اما طبق مبنای کشف بعد از تأمل مطلب روشن می‌شود.

برای تبیین این کلام مرحوم شیخ مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متأخر

شرط‌هایی که شارع مقدس در مسائل و احکام شرعی بیان می‌فرماید از جهتی سه قسم‌اند:

قسم اول: شروطی که قبل از زمان مشروط باید امتثال شود. مانند وضوء نسبت به نماز.

قسم دوم: شروطی که هم زمان با مشروط باید محقق شود. مانند استقبال قبله در نماز.

قسم سوم: شروطی که بعد از امتثال مشروط باید انجام شوند. مانند اجازه در بیع فضولی یا غسل لیلی مستحاضه کثیره در صوم ماه مبارک رمضان.

در شرط عقلی محال است شرط (علت) بعد از وجود مشروط (معلول) محقق شود اما در مورد امکان یا استحاله قسم سوم که شرط متأخر نام دارد بین اصولیان اختلاف است.

مرحوم آخوند در حاشیه کفایة در تبیین این قسمت از کلام مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای کاشفه با استفاده از مبنای شرط متأخر قابل تبیین است. به این بیان که بیعی که در سابق انجام شده مشروط صحیح بوده لکن تأثیر و انتقال ملکیت متوقف بوده بر شرط متأخری به نام رضایت مکرَه.

ثانیاً: قبلا هم گفتیم حدیث رفع آثاری را بر می‌دارد که اگر اکراه نبود، آن آثار و الزامات باقی بود، اینجا هم چنین است. باید توجه داشت که اینجا دو نکته رکن بیع قرار دارد: الف: إنشاء بیع. ب: رضایت مکرَه.

بیع با رضایت، سببیت تامه دارد در انتقال ملکیت، و بدون رضایت سبب ناقصه است.  اثری که بیع غیر اکراهی داشت سببیت مستقله در انتقال ملکیت بود و روشن است که وقتی این بیع اکراهی واقع شد، دیگر این اثر (سببیت مستقلة در انتقال ملکیت) نخواهد بود، لکن سببیت ناقصه باقی است. به عبارت دیگر سببیت ناقصه به جهت اکراه محقق شد لذا چگونه ممکن است که چیزی که قبل از اکراه نبوده با آمدن اکراه از بین برود؟

و بعبارة أخری: اللزوم ... ص332، س13

الزامی که قبل از آمدن اکراه بود، با اکراه مرتفع شد اما آنچه بعد از اکراه محقق شده توقف صحت بیع بر رضایت است و این توقف صحت بیع بر رضایت را اکراه نمی‌تواند از میان بردارد.

نتیجه اینکه اکراه باعث از بین رفتن سببیت تامه بیع برای انتقال ملکیت شد لکن سببیت ناقصه بیع (که با آمدن رضایت مکرَه تبدیل به سببیت تامه می‌شود) همچنان باقی است.

لکن یرد علی هذا ... ص333، س2

اشکال: برای توضیخ اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت حکومت و تخصیص

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که می‌فرمایند دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم توسعه یا تضییق ایجاد می‌کند به این نحو که در مورد تضییق، عموم و شمولِ موضوع در دلیل محکوم از ابتدا شامل فردی نمی‌شده است. مانند: (مثال برای حکومت به تضییق) أکرم العلماء (دلیل محکوم)، و الفاسق لیس بعالم (دلیل حاکم). (مثال برای حکومت به توسعه) لاصلاة إلا بطهور (محکوم)، و الطواف بالبیت صلاة (حاکم).

اما در مورد تخصیص ظهور عام در عموم ثابت است لکن دلیل خاص بعض افراد را استثناء می‌کند به این معنا که جزء مستثنی منه بوده لکن استثناء و جدا شده است. مانند: أکرم العلماء (عام)، لاتکرم الفساق من العلماء (خاص).

مستدل به مرحوم شیخ اشکال می‌کند و می‌گوید حدیث رفع حاکم بر اطلاقاتی مانند أحل الله البیع است، یعنی حدیث رفع می‌گوید اصلا بیع اکراهی بیع نیست، لذا از ابتدا عمومات و اطلاقاتی مانند أحل الله البیع شاملش نمی‌شوند که بعد حدیث رفع فقط استقلال در سببیت و سببیت مستقله را از بین ببرد و سببیت ناقصه باقی بماند خیر، مقتضای حکومت حدیث رفع این است که اصلا بیع اکراهی بیع نباشد لذا وقتی سببیتی نبود چه ناقصه و چه تامة دیگر دلیل برای تصحیح آن با رضایت بعدی هم وجود ندارد. و اگر هم شک داشتیم در صحت آن، أصالة الفساد در معاملات حکم به بطلان بیع مکرَه می‌کند حتی در صورت لحوق رضایت به آن.

به عبارت دیگر أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع دلالت می‌کنند که عقد بیع سبب مستقل است در انتقال ملکیت و زمانی که سببیت در انتقال مقید شد به اکراهی نبودن، پس اکراه باعث از بین رفتن سببیت خواهد شد، و هر دلیلی که ارائه دهید دلیل اکراه اصل سببیت را مقید به عدم اکراه خواهد نمود و راهی برای تصحیح بیع وجود ندارد.

اللهم إلا أن یقال ... ص333، س10

جواب: أدله مطلقه مانند أحل الله البیع که سببیت استقلالی بیع در انتقال ملکیت را ثابت می‌کنند قبل از نظارت و حکومت حدیث رفع به حکم أدلة أربعة مقید شده به بیع مرضیّ به و با رضایت، لذا حدیث رفع نمی‌تواند اصل سببیت را در بیع اکراهی از بین ببرد.

توضیح مطلب: اطلاقاتی مانند أحل الله البیع، به حکم أدله أربعة مقید است به بیع مرضیّ‌به.

آیاتی که أکل مال به باطل و بدون رضایت صاحب آن را حرام می‌داند.

روایاتی که می‌فرماید لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه.

اجماع فقهاء بر حرمت استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان.

حکم عقل مبنی بر قبح تصرف در مال دیگران بدون اذن آنان.

پس اطلاقات قبل از اینکه حدیث رفع در موضوع آنان تصرف کند، مقید بوده‌اند به بیع با رضایت، حال در انجام بیع دو حالت فقط قابل تصور است:

حالت اول: بیع از ابتدا با رضایت طرفین انجام شده. در این حالت دیگر جایگاهی برای حدیث رفع وجود ندارد.

حالت دوم: بیع از ابتدا با رضایت نبوده بلکه بعدا رضایت ملحق شده است. در این صورت با إنشاء بیع سببیت برای انقتال ملکیت آمد اما اکراه مانع سببیت تامه شد، و البته إنشاء بیع به مقتضای أدله أربعة سببیت تامه هم نداشته بلکه همچنان نیاز به رضایت مکرَه است، لذا سببیت ناقصه باقی می‌ماند تا زمانی که رضایت هم به آن ملحق شود.

پس اطلاقات مقید به رضایت می‌گویند سبب انتقال ملکیت مجموعۀ: 1ـ عقد مکرَه علیه 2ـ به علاوه رضایت بعدی است. وقتی سببیت به مجموعه این دو نکته داده شد عقل تحلیل می‌کند که پس إنشاءِ بیع جزء العلة است برای ملکیت نه سبب تامّ. و این جزء العلة بودن هم مجعول شارع نبود تا حدیث رفع به عنوان حکم جدید شارع حکم قبلی را از میان بردارد، (زیرا حدیث رفع الزامات و احکامی را مرتفع می‌کند که وضع و جعلش توسط شارع باشد) لذا حدیث رفع جزء العلة بودن إنشاء بیع را از آن بگیرد چون جزء العلة بودن حکم عقل بود نه شرع. پس در عقد اکراهی جزء العلة به حکم عقل هست و رضایت بعدی هم که به أدله أربعة باید در تمام عقود باشد لذا رضایت بعدی تکمیل کننده سببیت عقد مکرَه خواهد بود.

عبارت بأن الإکراه مأخوذ فیه بالفرض تا ابتدای و هذا لایفرق طبق گفته محشینی مانند مرحوم مظفر در حاشیه مکاسب جزء عبارت نسخه‌های مصححه مکاسب نیست.

و هذا لایفرق فیه ... ص334، س10

می‌فرمایند این جواب هم طبق مبنای کاشفه و ناقله صحیح خواهد بود. اما طبق مبنای ناقله بیع و سببیت تامه نبوده که حدیث رفع سببیت آن را از بین ببرد و با آمدن رضایت بیع تحقق یافته است. و طبق مبنای کاشفه هم، عقل انتزاع نمود جزئیت در سببیت را برای عقد و جزئیت در سببیت را برای رضایت لذا یک جزء که از ابتدا بوده جزء دیگر هم که ضمیمه شود تأثیر تامه بیع از همان ابتدا محقق خواهد شد.

فتأمل

در تفسیر این فتأمل بین محشین اختلاف است. بعضی مانند مرحوم مظفر 1/135 آن را دالّ بر نقد پاسخ دوم به حدیث رفع می‌دانند و می‌فرمایند: أن المسألة محل إشکال عنده غیر صافیة من شوائب الشبهة. و بعضی مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/261 می‌فرمایند جزئیت العلة بودن بیع هر چند مجعول مستقیم شارع نیست اما مجعول بالتبع هست و حدیث رفع می‌تواند آن را بر دارد و از بین ببرد.

بعضی هم مانند مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در 516 می‌فرمایند: قال العارف بمجامع مرامه، که فتأمل اشکال به جواب بنابر مبنای کاشفیت است، زیرا مبنای کاشفیت (بگوییم کشف می‌شود بیع از ابتدا صحیح بوده)، لازمه‌اش این است که همان إنشاء بیع از ابتدا هر چند بدون رضایت مؤثریت در انتقال ملکیت داشته، در حالی که رضایتی در کار نبوده و ممکن نیست از همان ابتدا بیع را تصحیح کرد.

نتیجه فتأمل در هر صورت این است که جواب دوم در نقد استدلال قول دوم به حدیث رفع محل اشکال است. اما جواب اول در رد این استدلال کافی است.

نکته سیزدهم: رضایت متأخر ناقل است یا کاشف

بقی الکلام فی أن الرضا ... ص335، س5

سؤال اصلی در نکته سیزدهم این است که رضایت بعدی مکرَه که مصحِّح عقد است، ناقل است یا کاشف؟

در پاسخ به این سؤال مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: رضایت بعدی ناقله است.

دلیل: می‌فرمایند مقتضای اصل ناقله بودن است. مقتضای اصل را هم می‌توان به مقتضای قواعد معنا کرد هم به اصل عملی. یعنی هم به استصحاب عدم حدوثِ حلِّ مال غیر می‌توان معنا کرد؛ به این بیان که یقین داریم در زمان إنشاء بیع، بیع با شرایط شرعی (عقد و طیب نفس) محقق نشده بود، بعد از رضایت مالک شک داریم آیا بیع شرعی در زمان إنشاء بیع واقع شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم یقین به عدم وقوع بیع را در زمان إنشاء بیع. همچنین می‌توان گفت مقصود از متقضای اصل، قواعد عمومی باب معاملات است که گفتیم به أدله أربعة تا زمانی که مالک رضایت ندهد هیچ بیعی اتفاق نمی‌افتد، لذا در فاصله بین إنشاء بیع تا اجازه و رضایت مالک هیچ بیعی نبوده و هر چه هست از زمان رضایت به بعد است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قول اول به حسب قواعد صحیح است اما أقوی به نظر ما قول به کشف است به جهت نص خاص در مسأله که خواهد آمد.

قول دوم: چه در عقد مکرَه و چه در عقد فضولی رضایت بعدی کاشفه است.

دلیل: مقتضای قواعد قول به کشف است نه قول به نقل. به این بیان که متعلَّق رضایت مکرَه و همچنین متعلَّق إمضاء بیع توسط شارع پس از رضایت، انتقال ملکیت است. یعنی به انتقال ملکیت رضایت می‌دهد و شارع هم امضاء می‌نماید و إنشاء انتقال ملکیت هم که الآن اتفاق نیافتاده بلکه قبل از اعلام رضایت إنشاء انتقال ملکیت اتفاق افتاده است، پس ترتیب اثر دادن به رضایت و إمضاء شارع یعنی ترتیب اثر دادن به إنشاء بیع سابق.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: إنشاء بیع چیزی نیست جز إنشاء انتقال ملکیت، اما مسأله زمان و اینکه این انتقال چه زمان لازم الإجراء می‌شود، در ذات عقد وجود ندارد، و برای تحقق انتقال در عقد، زمان دخالتی ندارد، بلکه مهم تحقق مقدمات اثرِ انتقال ملکیت است و آن مقدمات عقد بیع است و اعلام رضایت، پس هر زمان این مقدمات محقق شد طبیعتا از همان زمان به بعد مورد امضای شارع قرار گرفته است؛ هر چند زمان عقد و تکلم به الفاظ بیع در سابق بوده است، اما صرف آن الفاظ (بدون رضایت بعدی) قابلیت انتقال مالکیت را نداشتند. نتیجه مجموعه عقد و رضایت بعدی علت برای تحقق ملکیت هستند و علت هم بعد از رضایت محقق می‌شود لذا معلول هم باید مربوط به بعد از اعلام رضایت باشد نه قبل از آن. مرحوم شیخ چند نمونه از فقه بیان می‌کنند تا نشان دهند انتقال در عقود از حین إنشاء نیست بلکه از حین تحقق تمام أجزاء علت است:

مثال اول: فاصله مختصر بین إنشاء ایجاب در عقود و إنشاء قبول، عرفا مضرّ به عقد نیست اما تحقق ملکیت بعد از إنشاء قبول اتفاق می‌افتد نه از حین إنشاء ایجاب.

مثال دوم: در بیع صرف و سلم اگر بین إنشاء بیع و إنشاء قبول فاصله غیر مخلّ به عقد بوجود آید، انتقال ملکیت از حین قبض محقق می‌شود و قبض عامل انتقال از حین إنشاء بیع نیست. زیرا تا قبل از قبض بیعی نبوده.

مثال سوم: در هبه نیز از زمانی که قبض انجام شود انتقال محقق می‌شود.

مثال چهارم: مشهور فقها معتقدند وجود خیار در بیع باعث نمی‌شود که زمان انتقال ملکیت را بعد از اتمام زمان خیار بدانیم و صرف وجود خیار مدخلیتی در انتقال ملکیت ندارد، اما مرحوم شیخ طوسی معتقدند که تا خیار هست انتقال ملکیت نیست. حال بنابر نظر مرحوم شیخ طوسی اتمام زمان خیار باعث نمی‌شود که انتقال ملکیت از زمان بیع محقق شود بلکه بعد از اتمام زمان خیار انتقال هم محقق می‌شود.

فإن قلت:

ما قبول داریم تا قبل از امضاء شارع نمی‌توانستیم اثر انتقال ملکیت را بر این عقد بیع مترتب کنیم، اما امضاء شارع تعلق می‌گیرد به چیزی (انشاء عقدی) که قبلا اتفاق افتاده است. پس رضایت مکرَه و إمضاء شارع آنچه در گذشته اتفاق افتاده را تصحیح می‌کند.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در محل بحث یک علت و معلول مطرح است که تخلف این دو از یکیدگر صحیح نیست. ملکیت شرعی معلول حکم شارع به ملکیت است، و تا زمانی که حکم شارع نبود معلول آن (انتقال ملکیت) هم نبود، و بعد از آنکه حکم شارع (علت) محقق شد، معلول هم امکان تصوّر دارد و نمی‌توان معلول (انتقال ملکیت) را به قبل از تحقق علت (حکم شارع) سرایت داد زیرا لازم می‌آید تخلف معلول از علت.

توضیح این مسأله هم در آینده خواهد آمد.

و إن شئت توضیح ... ص336، س12

مرحوم شیخ برای توضیح بیشتر تشبیه معکوسی را بیان می‌کنند. تا اینجا بحث در ایجاد اثر توسط اجازه و رضایت بود حال مثال می‌زنند به فسخ و بی اثر کردن عقد. می‌فرمایند: هر چند فسخ، عقدی که در سابق اتفاق افتاده را از بین می‌برد اما از بین رفتن ملکیت، از لحظه فسخ اتفاق می‌افتد نه از لحظه بیع. به عبارت دیگر فسخِ عقد باعث نمی‌شود بیع از زمان تحققش باطل شود بکله از زمان فسختُ گفتن ملکیت کأن لم یکن تلقّی می‌شود. پس اگر دو روز بعد از خرید ماشین از آن استفاده کرده و فروشنده بعد دو روز بیع را فسخ نمود، خریدار ملزَم نیست اجاره و کرایه ماشین در دو روز را بپردازد زیرا فسخ اثر انتقال ملکیت را از حین فسخ از بین می‌برد.

نتیجه: چه در فسخ و چه در إمضاء، آنچه مهم است این است که هر زمان شرائط فسخ یا امضاء محقق شد معلول آنها یعنی جابجایی ثمن و مثمن یا انتقال ملکیت، خواهد آمد و قبل از تحقق علت تامه خبری از معلول نخواهد بود.

ثم علی القول بالکشف ... ص336، س15

ذیل نکته سیزدهم به سؤال هم پاسخ می‌دهند. روشن است که اگر مبنا ناقله بودن رضایت باشد یعنی هیچ بیع صحیحی (علت تامه‌ای) قبل از رضایت، نبوده لذا مشتری که بر خلاف بایع مختار بوده است معنا ندارد قائل شویم قبل از رضایت بایعِ مکرَه حق فسخ بیع داشته باشد زیرا بیعی قبل از رضایت نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که به دلیل نص خاص و بر خلاف قواعد قائل به کاشفیت رضایت از انتقال ملکیت از لحظه إنشاء بیع شدیم این سؤال مطرح می‌شود که اگر بیع را از زمان وقوع عقد تصحیح می‌کنید یعنی زمان قبل از رضایت هم بیع صحیح بوده، اگر چنین است آیا می‌توان گفت مشتری مختار هم قبل از اعلام رضایت مکرَه، حق فسخ داشته یا نه؟

پاسخ این سؤال در مباحث آینده خواهد آمد.