بیع/ شرائط العوضین/شرط 3: القدرة علی التسلیم

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 5 (کتاب المکاسب، ج4، القدرة علی التسلیم تا الإندار للظرف)

با استعانت از ذات مقدس پروردگار و عنایت اهل بیت عصمت و طهارت: به خصوص حضرت حجت  _Qو حضرت معصومه3و با امید به اینکه گفتار و رفتارمان در این سال تحصیلی مورد توجه مولایمان قرار گیرد بحث را آغاز می‌کنیم.^[1]

مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را مانند کتاب رسائل در سه بخش اصلی تدوین نموده‌اند، مکاسب محرمه، بیع و خیارات. در کتاب البیع شش مطلب را مورد بررسی قرار می‌دهند که عبارت بودند از: 1ـ تعریف بیع. 2ـ معاطاة. 3ـ الکلام فی عقد البیع. 4ـ شروط المتعاقدین. 5ـ شرائط العوضین. 6ـ بیان پنج مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

برای روشن شدن جایگاه مبحثی که می‌خواهیم آغاز کنیم در مباحث کتاب مکاسب و اهمیت حضور ذهن نسبت به کلیّات مباحث، مطالب گذشته بیع را به طور گذرا اشاره می‌کنیم.

در مطلب اول بعد از نقد چهار تعریف، نهایتا در تعریف پنجم فرمودند: البیع هو إنشاء تملیک عینٍ بمال.

در مطلب دوم سه مسأله بیان شد:

مسأله اول: مشهور معتقدند معاطات مفید إباحة تصرف است و با تلف یکی از عوضین ملکیت حاصل می‌شود. مرحوم شیخ فرمودند مقصود از إباحة تصرف قصد تملیک است. همچنین معاطاة حقیقتا بیع است.

مسأله دوم: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از إبتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه)

مسأله سوم: تنبیهات معاطاة بود که هشت تنبیه مورد بررسی قرار گرفت.

در مطلب سوم هم سه مسأله و یک خاتمة مورد بررسی قرار گرفت: 1. الفاظ عقد بیع. 2. هیئت در عقود. 3. ترتیب و موالات در عقود. خاتمة: بررسی قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، که مطالب مختلفی ذیل آن مطرح شد.

در مطلب چهارم شروطی برای متعاقدین بررسی شد: 1. بلوغ 2. قصد 3. اختیار 4. إذن السید لو کان العاقد عبدا 5. مالکیت یا إذن از طرف مالک. ذیل این شروط هم مسائل مفصلی مورد بررسی قرار گرفت از إجازه و رد گرفته تا بیع مصحف به کافر.

در مطلب پنجم پنج شرط از شرائط عوضین مورد بررسی قرار می‌گیرد که دو شرط آن را در گذشته خوانده‌اید:

شرط اول: مالیّت. شرط دوم: ملکیّت (و أن یکون طِلقاً یعنی مثلا وقف نباشد). اما شرط سوم که ابتدای بحث ما است:

شرط سوم: قدرت بر تسلیم

الثالث من شروط العوضین: القدرة علی التسلیم ج 4، ص 175

هر یک از متبایعین باید قادر بر تسلیم ثمن و مثمن باشند. * در صفحه 187 خواهند گفت مقصود، قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق فرد مقابل یعنی زمان تسلیم و تسلّم است نه زمان عقد بیع. در شرط سوم هفت مطلب و دو مسأله (در بیع عبد آبق) بیان می‌کنند:

مطلب اول: أدله این شرط

شش دلیل طرح می‌شود، دلیل اول و دوم را صریحا می‌پذیرند، سه دلیل پایانی را هم صریحا رد می‌کنند و دلیل سوم را هم گویا می‌پذیرند.

دلیل اول: اجماع

با ذکر عباراتی ثابت می‌کنند اجماع اصحاب را بر اشتراط شرط سوم.

دلیل دوم: نهی النبی9 عن بیع الغرر

دلیل دوم تمسک به روایت نبوی مشهور است که حضرت نهی فرموده‌اند از بیع غرری. به نظر مرحوم شیخ این روایت مرسله است اما شهرت بین عامه و خاصه جابر ضعف سند می‌باشد. **

می‌فرمایند اگر متبایعین قادر بر تسلیم ثمن و مثمن نباشند، بیعشان غرری و منهی عنه است. به عبارت دیگر کلامشان چنین است:

صغری:  بیعی که در آن قدرت بر تسلیم نباشد، غرری است.

کبری: هر بیع غرری باطل و فاسد است.      نتیجه: بیعی که در آن قدرت بر تسلیم نباشد باطل است.

ابتدا در توضیح کبری می‌فرمایند بالإجماع نهی در این حدیث موجب فساد است. ***

برای اثبات صغری هم با بیان عبارات تعدادی از متخصصان لغت عرب، به بررسی معنای "غرر" می‌پردازند. می‌فرمایند در عبارات اهل لغت غرر به معنای خدعه، ضرر، هلاکت و خطر آمده و مثال زده شده به فروش پرندۀ در آسمان. از تمام این عبارات یک معیار به دست می‌آید: هر بیعی که در آن جهالت و ابهامی باشد که سبب ضرر یا خطر یا فریب شود را غرری می‌دانند. این جهالت بر سه قسم است:

قسم اول: جهالت در اصل جنس. نمی‌داند کتاب المُغرِب فی ترتیب المُعرب را دارد یا نه، می‌گوید آن را فروختم به یک دینار.

قسم دوم: جهالت در تسلیم. نمی‌داند قدرت بر تسلیم دارد یا نه.

قسم سوم: جهالت در صفات. کتاب مجمع البحرین را دارد و می‌تواند تحویل دهد اما نمی‌داند چاپ سنگی است یا چاپ جدید است.

 

تحقیق:

* اصطلاح دیگری هم مطرح است با عنوان "قدرت بر تسلّم" که مرحوم شیخ انصاری پانزده صفحه دیگر در ص190 می‌فرمایند مهم، تحقق قدرت بر تسلّم است. عبارت ایشان را یادداشت کرده و ارائه دهید.

** نسبت به این روایت توجه به دو نکته فراتر از بحث کتاب مفید است:

یکم: دو مضمون وجود دارد: 1. "نهی النبی9 عن بیع الغرر" که ظاهرش اختصاص به باب بیع دارد. 2. "نهی النبی9 عن الغرر" که مطلق است و شامل تمام ابواب معاملات می‌شود. اولی بین عامه (اهل سنت) و خاصه مشهور است اما دومی نه شهرتی دارد نه سندی.

دوم: مرحوم شیخ انصاری فرمودند روایت مرسل است. در گذشته گفتیم برای معنای اصطلاح "مرسل" مراجعه کنید به کتاب مرجع از شهید ثانی با عنوان "الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة". این روایت مسند است نه مرسل. عبارت مذکور، قسمتی از یک حدیث طولانی است از کتاب عیون أخبار الرضا7 ج2، ص150، شماره 168 که صاحب وسائل در ج17، ص448، کتاب التجارة، ابواب آداب التجارة باب 40، حدیث 3، چنین نقل می‌کنند: وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ 9 عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ". صاحب وسائل قسمت کوتاه دیگری از این حدیث را در ج1، ص489، کتاب الطهارة، أبواب وضو، باب 54، حدیث 4 با ذکر سه سند از عیون أخبار الرضا7 ج2، ص28 آورده.

مرحوم امام در کتاب البیع ج3، ص295 می‌فرمایند: "و هو محکیّ مسنداً فی الوسائل و المستدرک بأسانیدٍ عدیدة، و لااشکال فی صحة الإستناد الیه". البته باید سند بررسی شود که ضعیف است یا نه.

*** در اصول فقه مرحوم مظفر، انتهای جلد اول، ذیل عنوان دلالة النهی علی الفساد، صفحه 354  خوانده‌ایم که النهی فی المعاملة علی نحوین: 1ـ برای بیان مانعیت شیء منهی‌عنه است. 2ـ به داعی و انگیزه ردع و زجر است به جهت مبغوضیت متعلق نهی. مرحوم مظفر می‌فرمایند در قسم اول (که محل بحث ما در مکاسب است) بدون شک نهی دال بر فساد است. کل مطلب ایشان در نهی از معامله دو صفحه است آن را در چند خط خلاصه کرده و ارائه دهید.

 

معرفی اجمالی کتاب:

"وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة" اثر گرانسنگ محمد بن حسن مرحوم شیخ حرّ عاملی متوفای 1104ه‍ . ( از علماء جبل عامِل در جنوب لبنان و مدفون در صحن انقلاب حرم مطهر امام رضا7). صاحب وسائل 35868 حدیث را در مدت بیست سال در این کتاب گردآورده است. وسائل الشیعة بعد از مرحوم شیخ حرّ عاملی مهم‌ترین کتاب مرجع در مراجعات حدیثی و روایات فقهی شیعه نزد بزرگان مکتب اهل بیت: بوده و هست. فصل بندی و ترتیب کتب موجود در آن بر اساس ترتیب کتابهای فقهی از طهارت تا دیات است.

دور بودن از کتب حدیثی، طلبه را از هویت خودش که فکر کردن و اندیشه‌ورزی در فضای نورانی فرمایشات اهل بیت: است جدا می‌کند. یکی از ضعف‌های ما طلبه‌ها حتی در سطح خارج، عدم آشنایی کافی با کتب مرجع حدیثی است. زمانی که به دنبال حدیثی برای موضوعی خاص هستیم عدم آشنایی با أبواب و دسته‌بندی کتب حدیثی از جمله کتاب وسائل الشیعة سبب محروم ماندن از نورانیت احادیث اهل بیت: می‌شود. توصیه أکید می‌کنم برنامه‌ریزی کنید که با این کتاب و کتب أربعة (به ویژه کتاب کافی) و نویسندگان این کتب آشنا شوید. این اولین قدم است. پس از آن مباحث مختلفی از تاریخ حدیث و تفاوت کتب أربعة با یکدیگر و با سایر جوامع حدیثی از قبیل وسائل الشیعة و الوافی مرحوم فیض کاشانی و جامع أحادیث الشیعة مرحوم بروجردی پیش رو دارید که لا اقل در حد اطلاعات عمومی برایتان مفید است.

کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی مختصری از کتاب وسائل و مؤلف آن یادداشت و در کلاس ارائه دهید تا سایر دوستان هم استفاده کنند.

جلسه سوم[2] (سه‌شنبه، 97.06.13)                            بسمه تعالی

و ربما یقال: إن المنساق من الغرر ... ص178، س9

گفتیم در کتاب البیع شش مطلب و یک خاتمه بیان می‌شود. بحث در مطلب پنجم شروط عوضین است. سومین شرط از شروط عوضین که ابتدای بحث امسال است، شرط قدرت بر تسلیم عوضین می‌باشد. برای بررسی این شرط، هفت مطلب و دو مسأله دارند. مطلب اول استدلال بر این شرط بود. دلیل اول اجماع و دلیل دوم نبوی مشهور نهی النبی9عن بیع الغرر بود. جلسه قبل غرر را معنا کردند و فرمودند غرر به معنای جهالت است چه جهل به اصل وجود یکی از عوضین، چه جهل به قدرت بر تسلیم و چه جهل به صفات عوضین.

برای بررسی بیشتر دلیل دوم اشتراط قدرت بر تسلیم، به نقل و نقد کلام چهار نفر از علماء می‌پردازند:

یکم: نقد کلام صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در معنای غرر با شیخ انصاری اختلاف دارند. شیخ انصاری فرمودند جهالت و غرر سه قسم است، جهالت در اصل جنس، در تسلیم و در صفات؛ اما صاحب جواهر می‌فرمایند غرر در نبوی فقط در دو مورد صادق است:

الف: جهل در صفات مبیع.  ب: جهل در مقدار مبیع.

 پس جهالت در تسلیم اصلا موجب غرر نیست تا با استدلال به حدیث نهی النبی9 عن بیع الغرر، بگوییم جهالت در تسلیم چون موجب غرر است معامله باطل می‌باشد و از روایت نتیجه بگیریم قدرت بر تسلیم از شرائط عوضین است.

دلیل صاحب جواهر این است که موارد زیادی در ابواب معاملات داریم با وجود جهالت در تسلیم، فقهاء حکم به صحت معامله می‌کنند، مانند بیع ثمار که میوه روی درخت را می‌فروشد اما هنوز تا رسیده شدن میوه زمان باقی است و فروشنده نمی‌داند وقتی میوه‌ها رسیده شدند قدرت بر تسلیم دارد یا نه؟ قادر بر تسلیم میوه سالم هست یا نه؟ پس جهل نسبت به قدرت بر تسلیم، موجب غرر (و مصداق روایت) نیست.

نقد: مرحوم شیخ یک دلیل و دو شاهد در نقد کلام صاحب جواهر بیان می‌کنند:

دلیلشان یک قیاس اولویت است، می‌فرمایند: اگر شما قبول دارید جهل به صفات باعث غرر می‌شود پس به طریق أولی جهل به تسلیم باعث غرر خواهد بود.

توضیح مطلب: در صورت جهل به صفات، فرد علم به تسلیم دارد اما نمی‌داند صفات مذکور در معامله راهم دارا خواهد بود یا نه؟ صاحب جواهر فرمودند این معامله به جهت جهل به صفات، غرری است، خوب اگر فرد علم به تسلیم جنس ندارد یعنی هم تسلیم و تحقق اصل جنس مورد تردید است هم تحقق صفات. اگر صاحب جواهر قبول دارند جهل به صفات موجب غرر و خطر است پس در صورتی که اصل تسلیم جنس و رسیدن به دست مشتری معلوم نیست به طریق اولی باید بگویید معامله غرری است زیرا دو عامل وجود دارد هم جهل به تسلیم هم جهل به بقاء صفات.

شاهد اول:  اولین شاهد مرحوم شیخ در اینکه جهل به تسلیم جنس، موجب غرر است، مثالهای اهل لغت و فقهاء است که برای غرر مثال می‌زنند به طیر فی الهواء و فقهاء هم این را مثال برای جهل و عجز از تسلیم می‌دانند نه مثال برای جهل به صفات.

شاهد دوم: برداشت عامه و خاصه از این حدیث است که عدم قدرت بر تسلیم را موجب غرر می‌دانند.

پس استدلال به روایت بر اشتراط قدرت بر تسلیم همچنان به قوت خودش باقی است.

ما أبعد ما بینه و بین ما عن قواعد ... ص180، س2

دوم: نقد کلام شهید اول

شهید اول در کتاب القواعد و الفوائد ذیل بحث غرر چهار مدعا دارند:

مدعای اول: می‌فرمایند غرر یعنی جهل به قدرت بر تسلیم، و جهل به صفات، غرر نیست. این کلام ایشان دقیقا در تناقض است با کلام مرحوم صاحب جواهر که فرمودند جهل به قدرت بر تسلیم موجب غرر نیست و جهل به صفات موجب غرر است.

مدعای دوم: رابطه معنای غرر شرعی و جهل به صفت، عام و خاص من وجه است:

ماده افتراق اول: غرر شرعی هست اما جهل به صفت نیست. مثال: دیروز عبدی را دیده و اوصافش را شناخته و امروز که برای خریدن عبد می‌رود می‌بیند عبد فرار کرده، اینجا بیع عبد آبق غرری است چون فروشنده قدرت بر تسلیم ندارد اما جهل به صفت نیست.

ماده افتراق دوم: جهل به صفت هست اما غرر شرعی نیست. مثال: یک ظرف ماست را از فروشنده می‌خرد نمی‌داند وزنش همان یک کیلو است که رویش نوشته یا 10 گرم کمتر است، این جهل به صفت (وزن) است اما غرر شرعی نیست و معامله اشکال ندارد.

ماده اجتماع: هم غرر است هم جهل به صفات. مثل عبد آبقی که صفاتش مجهول است.

مدعای سوم و چهارم در جلسه آینده إنشاء الله خواهد آمد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* معرفی اجمالی کتاب

القواعد و الفوائد فی الفقه و الأصول و العربیّة از شهید اول محمد بن مکى عاملى (734ـ 786ه‍)

این کتاب از به جهت شخصیت نویسنده و هم به جهت موضوع و نوع‌آوری در زمان خودش، باید مورد توجه قرار گیرد. شما قبل از مکاسب سه سال با لمعه شهید اول آشنا شده‌اید. وقتی از کتاب یک نویسنده مهم استفاده می‌کنیم جا دارد با سایر مؤلفات او نیز آشنا شویم. مثل اینکه دو سال کتاب اصول فقه مرحوم مظفر را خواندید الآن هم در مکاسب مناسب است که از شرح ایشان بر مکاسب استفاده کنید و مبانی اصولی ایشان را که فراگرفته‌اید در مکاسب تطبیق کنید. اما کتاب قواعد شهید اول غیر از عظمت نویسنده آن که باید شخصیت‌شناسی کنیم، در موضوع خود کاری جدید و نو به شمار می‌آمد.

یکی از ضعف‌ها و عوامل بی انگیزه‌گی در طلاب، عدم کارورزی و عدم توجه به تطبیق مبانی اصول بر فقه و روایات است. یا عدم تطبیق قواعد فقهی بر فروعات فقه و روایات است. آشنایی و استفاده از این کتاب به رفع این ضعف کمک می‌کند. شهید ثانی چنانکه چند تألیفشان ناظر به کتب شهید اول است مشابه قواعد شهید اول کتابی نگاشتند به نام تمهید القواعد که آن هم مفید است و در جای مناسبی معرفی خواهیم نمود.

کتاب القواعد و الفوائد و شهید اول را شخصیت‌شناسی و کتاب‌شناسی نموده، یادداشت کنید چند قاعده و چند فائده در این کتاب گردآوری شده است و در کلاس ارائه دهید تا سایر دوستان هم استفاده کنند.

 

جلسه پنجم[3] (یکشنبه، 97.07.01ـ13محرم1440)       بسمه تعالی

قبل از تعطیلات دهه محرم گفتیم در کتاب البیع شش مطلب و یک خاتمه بیان می‌شود. از سال گذشته وارد مطلب پنجم شروط عوضین شدید، دو شرط مالیّت و ملکیّت گذشت، سومین شرط که ابتدای بحث امسال است، قدرت بر تسلیم عوضین می‌باشد. هفت مطلب و دو مسأله دارند. مطلب اول بررسی شش دلیل بر این شرط بود. دلیل اول اجماع و دلیل دوم نبوی مشهور "نهی النبی9عن بیع الغرر" بود. فرمودند غرر به معنای جهالت است چه جهل به اصل وجود یکی از عوضین، چه جهل به قدرت بر تسلیم و چه جهل به صفات عوضین. برای بررسی زوایا و جزئیات مطلب، وارد نقل و نقد کلام چهار نفر از علماء شدند. کلام صاحب جواهر گذشت.

شهید اول در کتاب قواعد چهار مدعا داشتند:

مدعای اول: غرر یعنی جهل به قدرت بر تسلیم اما جهل به صفات، غرر نیست. این کلام ایشان دقیقا در تناقض است با کلام مرحوم صاحب جواهر که فرمودند جهل به قدرت بر تسلیم موجب غرر نیست و جهل به صفات موجب غرر است.

مدعای دوم: رابطه معنای غرر شرعی و جهل به صفت، عام و خاص من وجه است:

ماده افتراق اول: غرر شرعی هست اما جهل به صفت نیست. مثال: دیروز عبد (یا طوطی) را دیده و اوصافش را شناخته و امروز که می‌خواهد بخرد می‌بیند فرار کرده، اینجا بیع عبد آبق غرری است چون فروشنده قدرت بر تسلیم ندارد اما جهل به صفت نیست.

ماده افتراق دوم: جهل به صفت هست اما غرر شرعی نیست. مثال: یک ظرف ماست را از فروشنده می‌خرد نمی‌داند وزنش همان یک کیلو است که رویش نوشته یا 10 گرم کمتر است، این جهل به صفت (وزن) است اما غرر شرعی نیست و معامله اشکال ندارد.

ماده اجتماع: هم غرر است هم جهل به صفات. مثل (طوطی یا) عبد فراری که صفاتش مجهول است.

پس رابطه غرر شرعی و جهل به صفت عام و خاص من وجه است.

مدعای سوم: می‌فرمایند غرر و جهل از نظر لغوی اقسامی دارد:

1ـ غرر و جهل به وجود تعلق گرفته است. مثال: نمی‌داند عبد (طوطی) دارد که بفروشد یا نه.

2ـ وجود مسلّم است اما حصول و تسلیم مجهول است. مثال: عبد آبق (یا طوطی فراری) معلوم الوجود.

3ـ وجود مسلم اما جنس آن مجهول است. مانند کیسه‌ای که نمی‌داند گندم است یا جو.

4ـ وجود مسلم اما نوع مجهول است. مثل اینکه نمی‌داند این عبد (یا طوطی) آفریقایی است یا غیر آن.

5ـ جهل به مقدار است. مثل اینکه نمی‌داند مثمن چند کیلو یا ثمن چه مقدار است.

6ـ وجود مسلم اما جهل به تعیین دارند مثل اینکه نمی‌داند کدام یک از این دو لباس را فروخته است.

7ـ وجود مسلّم است اما جهل به بقاء ثمره تا بدوّ صلاح (رسیدن) دارد. همین‌جا اگر خریدار بگوید به این شرط میوه را می‌خرم که به بدوّ صلاح هم برسد، اینجا غرر شرعی محقق و بیع باطل است، چون جهل وجود دارد.

مدعای چهارم: می‌فرمایند اگر در ثمن یا مثمن خلل و اشکالی باشد که عرف و عقلا اقدام به چنین معامله‌ای نمی‌کنند، قطعا این معامله باطل است، اما اگر عرف و عقلا با وجود اشکال و خلل اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند، اشکالی ندارد مانند اینکه در معامله یک خانه قدیمی، نسبت به جنس پنجره‌ها مسامحه می‌کنند که آلومینیوم باشد یا آهن.

البته گاهی هم صدق غرر شرعی مشکوک است، نمی‌دانیم عرف و عقلا اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند یا نه؟ مانند کم و زیادی در مال الإجارة. می‌دانیم در این اجاره پنج در صد اضافه گرفته است، اما نمی‌دانیم عرف این مقدار تسامح می‌کند یا نه؟

و فی بعض کلامه تأملّ ... ص181، س8

مرحوم شیخ ابتدا عبارتی از غایة المراد فی شرح الإرشاد شهید اول نقل می‌کنند بعد کلام قواعد و شرح ارشاد را با هم نقد می‌نمایند.

شهید اول در شرح ارشاد می‌فرماید: اهل سنت معتقدند اگر در معامله شخص ثمن معین شود یعنی بگوید جنس را به این درهم خریدم، غرر است و بیع باطل خواهد بود. به این صورت که:

صغری: تعیین ثمن در بیع موجب غرر است.

کبری: غرر منهی عنه است.

نتیجه: تعیین ثمن در بیع منهی‌عنه است.

دلیل بر صغری نزد اهل سنت: ممکن است زمان پرداخت ثمن، این درهم نباشد و بخواهد درهم دیگری پرداخت کند، پس ثمن مجهول است و بیع غرری خواهد بود، هر بیع غرری هم باطل است پس تعیین ثمن در بیع باطل است.

شهید اول می‌فرمایند این کلام اهل سنت باطل است زیرا معنای غرر، جهالتی است که با چنین جهالتی عقلا اقدام به بیع نکنند، و در این بحث هم عقلا اقدام به این معامله می‌کنند، پس غرر نیست و شرعا هم بیع صحیح است.

به عبارت دیگر غرر در جایی است که عقلا اقدام کننده بر معامله را توبیخ کنند، در حالی که در مثال اهل سنت اصلا به ذهن عقلا هم نمی‌رسد این معامله اشکال داشته باشد چه رسد به اینکه بخواهند توبیخ و ملامت کنند.

نقد کلام شهید اول:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این مطالب مرحوم شهید اول را قبول نداریم زیرا ملاکی که ایشان بیان کردند برای صدق غرر که اگر عقلا اقدام کنند غرر نیست مخالف است با فتاوای صریح فقها در موارد متعددی. شیخ انصاری سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: عبد (یا طوطی) پنج میلیون ارزش دارد، اما فرار کرده، صاحب آن می‌گوید این عبد (طوطی) را به پنجاه هزار تومان می‌فروشم. شما احتمال ضعیف می‌دهید بتوانید آن را پیدا کنید، اینجا عقلا اقدام میکنند که اگر عبد (یا طوطی) پیدا شد پنج میلیون منفعت کسب کرده و اگر پیدا نشد ضرر مهمی نیست.

مثال دوم: می‌گوید داخل این کیسه یا سنگ طلا است یا مس و من به قیمت مس این کیسه را به تو می‌فروشم.

مثال سوم: این کیسه یا صد کیلو است یا نود کیلو و من قیمت نود را از تو می‌گیرم.

 

جلسه ششم (دوشنبه، 97.07.02)                             بسمه تعالی

ثم إنه قد حکی عن الصدوق ... ص182، س11

سوم: نقد کلام شیخ صدوق

گفته شد ذیل دلیل دوم بر اشتراط قدرت بر تسلیم که حدیث نهی النبی9 عن بیع الغرر بود، به نقد کلام چهار نفر از فقهاء می‌پردازند. سومین کلام از مرحوم شیخ صدوق است.

ایشان علت فاسد و باطل بودن سه بیع از بیع‌های مرسوم در جاهلیت را غرری بودن آنها دانسته‌اند. این سه بیع عبارتند از: بیع منابذة، بیع ملامسه و بیع حصاة.

برای روشن شدن معنای این سه بیع مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بیع منابذة، ملامسة و حصاة.

از آنجا که مکه سرزمینی لم یزرع بوده و هست، جمعیت زیادی هم سالانه برای زیارت کعبه و انجام مناسک به آنجا می‌آمدند یکی از اشتغالات مهم اهل مکه در جاهلیت، واردات و تجارت بود. به همین جهت گونه‌های مختلفی از معاملات در بین آنان رواج پیدا کرد که بعدها نبی گرامی اسلام از آنها نهی فرمودند. عناوینی مانند: بیع ملاقیح، مضامین، منابذة، ملامسة و حصاة.

مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام ج2، ص14 می‌فرمایند: نهى النبیّ صلّى اللّه علیه و آله عن بیع حبل الحبلة، و هو: البیع بثمن مؤجّل إلى نتاج نتاج الناقة و عن المجر، و هو: بیع ما فی الأرحام، و عن بیع عسیب الفحل، و هو: نطفته، و عن بیع الملاقیح، و هی: ما فی بطون الأمّهات، و المضامین و هی: ما فی أصلاب الفحول، و عن الملامسة، و هو: أن یبیعه غیر مشاهد على أنّه متى لمسه صحّ البیع، و عن المنابذة، و هو أن یقول: إن نبذته إلیّ فقد اشتریته بکذا، و عن بیع الحصاة، و هو أن یقول: ارم هذه الحصاة فعلى أیّ ثوب وقعت فهو لک بکذا.

مقدمه فقهی حقوقی: شرایط اساسی برای صحت معامله

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، در کتاب دوم، قسمت دوم، فصل دوم با عنوان شرایط اساسی برای صحت معامله چنین آمده است: ماده 190: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

1. قصد طرفین و رضای آنها.
2. اهلیت طرفین.
3. موضوع معیّن که مورد معامله باشد.
4. مشروعیت جهت معامله. *

مرحوم شیخ صدوق در معانی الأخبار در تفسیر معنای این سه بیع فرموده‌اند: **

بیع منابذة: نبذ یعنی پرت کردن و بیع منابذه یعنی بیعی که در آن مشتری به بایع بگوید أنبِذ إلیّ الثوب، لباس را به طرف من پرت کن، یا بایع به مشتری بگوید أنبُذُه إلیک، آن را به سمت تو انداختم.

بیع حصاة: بیعی بوده که با انداختن سنگ‌ریزه توسط مشتری روی جنس مورد معامله، لازم می‌شده است.

بیع ملامسة: با لمس کردن جنس یا لباس توسط مشتری، بیع را لازم می‌دانسته‌اند.

به عبارت دیگر بجای ایجاب و قبول (بعتُ و إشتریتُ) لمس کردن یا پرت کردن علامت لزوم بیع بوده است.

نقد کلام شیخ صدوق:

شیخ انصاری می‌فرمایند طبق این تفسیری که خود ایشان بیان کرده‌اند غرر و جهالتی در این بیع‌ها نمی‌بینیم که سبب فساد و بطلان باشد زیرا هم جنس و مبیع حاضر و مشاهَد است هم قدرت بر تسلیم وجود دارد پس نه جهل به صفت بوده نه جهل به قدرت بر تسلیم.

در پایان می‌فرمایند شاید علت فساد این معاملات در اسلام نکته خاصی در تفسیر و تحقق خارجی این سه بیع بوده که باعث جهالت و غرر می‌شده که و الله العالم.

مرحوم شیخ انصاری توضیح نمی‌دهند که منشأ بطلان این بیع‌ها در اسلام چه نکته‌ای است اما می‌توان از عبارتی که در مقدمه از قواعد علامه حلی آوردیم چنین گفت که مشکل اصلی در این بیع‌ها عدم تعیین مبیع بوده است یعنی نمی‌داند سنگ ریزه روی کدام لباس می‌افتد یا نمی‌داند فروشنده کدام لباس یا جنس را به سمت او پرت خواهد کرد، لذا مبیع مجهول است.

و کیف کان فلا اشکال ... ص183، س1

چهارم: اشکال و پاسخ آن

آخرین نکته ذیل نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر پاسخ به یک اشکال است.

مستشکل می‌گوید هم معنایی که برای غرر ذکر کردید را قبول داریم هم در اینکه شامل قدرت بر تسلیم می‌شود ایرادی نیست و استدلال شما صحیح است اما اشکال این است که دلیل شما أخص از مدعا است.

توضیح مطلب: یکی از معانی غرر، عدم قدرت بر تسلیم است. عدم قدرت بر تسلیم دو گونه است:

یکم: وقتی می‌گویند قادر بر تسلیم نیست یعنی هم احتمال دست نیافتن به مبیع وجود دارد هم احتمال دست یافتن به مبیع.

دوم: وقتی می‌گویند قادر بر تسلیم نیست یعنی ادتا امکان ندارد فروشنده بتواند مبیع را به خریدار تسلیم کند. مانند انگشتری که از داخل کشتی به دریا افتاده است و عادةً تحصیل و تسلیم آن ممکن نیست.

کلمه غرر در روایت را وقتی می‌خواهیم به معنای عدم قدرت بر تسلیم بگیریم باید حمل بر معنای متعارف آن کنیم. معنای متعارفِ عدم قدرت بر تسلیم معنای اول است، معنای دوم عرفا غرر نیست زیرا دیگر عادتا ممکن نیست دست پیدا کردن به انگشتر، بلکه غرر جایی است که احتمال دست یافتن به مبیع هم باشد.

نتیجه اینکه دلیل شمای شیخ انصاری بر اشتراط قدرت بر تسلیم حدیث نهی النبی9 عن بیع الغرر بود و غرر هم به معنای ریسک و احتمال است که پیدا بشود یا نشود، اما اگر گم شده و عادتا پیدا نمی‌شود دیگر معنای متعارف غرر بر آن صدق نمی‌کند لذا حدیث شامل آن نمی‌شود.

مدعای شما آن است که بر تمام موارد عدم قدرت بر تسلیم (معنای اول و دوم)، غرر صدق می‌کند.

دلیل شما (روایت نبوی) فقط مواردی را شامل می‌شود که دارای ریسک و محتمل الوجهین باشد (معنای اول)

پس دلیل شما أخص از مدعی است.

پاسخ:

مرحوم شیخ گویا اشکال را پذیرفته‌اند و می‌فرمایند این مواردی که شما گفتید مانند انگشتر به دریا افتاده، برای فاسد بودنشان نیاز به استدلال به نبوی نداریم تا بگویید دلیل شامل این مورد نمی‌شود و أخص از مدعا است بلکه بطلان این موارد را با دو دلیل دیگر می‌توان ثابت نمود:

اول: انجام چنین معامله‌ای نشانه سفاهت است و معامله سفیه هم باطل است.

دوم: نهی از أکل مال به باطل. در این مورد هم نه تنها أکل مال به باطل است بلکه اصلا مالی نیست که أکل به باطل شود. بله در این مورد مانند انگشتر به دریا افتاده هر چند مالیّت ندارد تا معامله شود اما مالک دارد به این معنا که اگر هم به صورت صحیح و سالم پیدا شد مالک آن صاحبش خواهد بود و اگر کسی غصب کند ضامن برگرداندن تمام قیمت آن است.

نتیجه اینکه قدرت بر تسلیم شرط صحت بیع است که در اکثر موارد نبوی مذکور دلیل این اشتراط است و در موارد اندکی هم سفاهت در بیع و أکل مال به باطل.

اشکال دیگری هم انتهای دلیل سوم به صورت مشترک (بین دلیل دو و سه) مطرح خواهند نمود.

 

 

تحقیق:

* همچنین مراجعه کنید به مواد قانونی 216 و 342 در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران و متن آن را که کوتاه است یادداشت کرده و جهت استفاده سایر دوستان در کلاس ارائه دهید.

** مرحوم شیخ صدوق در معانی الأخبار ص278 در تفسیر معنای این سه بیع فرموده‌اند:

ففی کل واحدة منها قولان أما المنابذة فیقال إنها أن یقول الرجل لصاحبه انبذ إلی الثوب أو غیره من المتاع أو أنبذه إلیک و قد وجب البیع بکذا و کذا و یقال إنما هو أن یقول الرجل إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع و هو معنى قوله إنه نهى عن بیع الحصاة و الملامسة أن تقول إذا لمست ثوبی أو لمست ثوبک فقد وجب البیع بکذا و کذا و یقال بل هو أن یلمس المتاع من وراء الثوب و لا ینظر إلیه فیقع البیع على ذلک و هذه بیوع کان أهل الجاهلیة یتبایعونها فنهى رسول الله ص عنها لأنها غرر کلها.

ضمن مراجعه به آدرس مذکور اقسام دیگری از بیع‌های جاهلی که مورد نهی نبی گرامی اسلام9 قرار گرفته را یادداشت کرده و ارائه دهید.

جلسه هفتم (سه‌شنبه، 97.07.03)                            بسمه تعالی

ثم إنه ربما یستدل علی ... ص183، س10

گفتیم ذیل شرط سوم (قدرت بر تسلیم) هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند. کلام در مطلب اول (بررسی أدله بر این شرط) بود، دلیلیّت دلیل اول (اجماع) و دلیل دوم (نهی النبی9 عن بیع الغرر) را پذیرفتند. چهار دلیل دیگر باید بررسی شود که گفتیم تصریح به قبول دلیل سوم ندارند و سه دلیل بعد را هم رد می‌کنند.

دلیل سوم: نبوی "لاتبع ما لیس عندک"

روایت مشهوری است از پیامبر9 که فرموده‌اند: نفروش آنچه را نزد تو نیست. در تبیین این فرمایش حضرت چهار تفسیر ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری چهارمین تفسیر را می‌پذیرند:

تفسیر اول: مقصود از "لیس عندک" حضور مبیع نزد فروشنده است. یعنی چیزی که نزد تو حاضر نیست را نفروش.

نقد: به اجماع فقهاء بیع سلف (پیش فروش) و بیع شیءای که نزد فرد حاضر نیست صحیح است.

تفسیر دوم: "لیس عندک" کنایه است از صرف مالکیت. یعنی چیزی را که مالک نیستی نفروش.

نقد: اگر چنین بود حضرت می‌فرمودند: "لاتبع ما لیس لک"

تفسیر سوم: مقصود صرفا سلطنت بر شیء و قدرت تسلیم آن به مشتری است یعنی اگر در جایی صرفا سلطنت بر شیء و قدرت بر تسلیم آن محقق شد، بیع صحیح است و اگر چنین نبود بیع باطل است.

نقد: موردی داریم که به اجماع فقهاء خاصه و عامه سلطنت هست اما با تمسک به همین روایت آن بیع را باطل می‌دانند پس معلوم می‌شود صرف سلطه داشتن بر یک مال برای صحت بیع کافی نیست.

توضیح مطلب: زید کتاب هم‌حجره‌اش را به خالد می‌فروشد و قبل از اینکه کتاب را تحویل خالد دهد به هم‌حجره‌اش زنگ می‌زند و کتاب را برای خودش می‌خرد و سپس به خالد تحویل می‌دهد، در این صورت قبل از تحویل کتاب به خالد تسلط زید بر کتاب محقق شد. اگر تفسیر سوم درست بود باید این بیع صحیح می‌بود در حالی که فقهاء می‌گویند این بیع باطل است زیرا زید موقع فروش، سلطه بر کتاب نداشته است و حدیث می‌گوید "لاتبع ما لیس عندک".

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: "خصوصاً إذا کان وکیلاً عنه" یعنی در همین مثال اگر زید وکیل هم‌حجره‌اش باشد کاملا روشن است که طبق تفسیر سوم باید بگوییم بیع صحیح است اما باز هم علماء حکم به بطلان بیع کرده‎اند. فرض می‌کنیم هم‌حجرۀ زید، زید را وکیل کرده در فروش کتابش و حتی اجازه داده زید کتاب را به خودش بفروشد، پس زید سلطنت دارد بر کتاب، حال اگر زید کتابِ هم‌حجره را به عنوان اینکه کتاب خودش است، به خالد بفروشد سپس کتاب را از طرف هم‌حجره به خودش بفروشد و به خالد تحویل دهد طبق تفسیر سوم باید صحیح باشد زیرا زید سلطنت بر کتاب داشته اما فقهاء چنین بیعی را باطل می‌دانند به دلیل روایت "لاتبع ما لیس عندک".

پس تفسیر سوم هم صحیح نیست و صرف سلطنت و قدرت بر تسلیم کافی نیست و نیاز به اضافه کردن قیودی دارد.

تفسیر چهارم: مقصود  این است که چیزی را بفروش که بر آن سلطنت داشته باشی، یعنی سلطنتی که:

 اولا: تامة باشد (یعنی مشاع نباشد).               ثانیا: فعلیة باشد (یعنی بالقوه نباشد مانند ارثی که در آینده خواهد رسید).

ثالثا: ناشی از ملکیت باشد.                           رابعا: جنس هم تحت ید و قدرت شما باشد هر چند در مقابل متبایعین حاضر نباشد.

مرحوم شیخ انصاری این تفسیر چهارم را می‌پذیرند.

پس طبق تفسیر چهارم حدیث "لاتبع ما لیس عندک" می‌گوید بیع چیزی که قادر بر تسلیم آن نیستی باطل است.

با قبول اینکه تفسیر چهارم از این روایت صحیح است، سه اشکال به استدلال به این روایت مطرح است که جواب می‌دهند:

اشکال اول: طبق تفسیر چهارم باید بگویید بیع فضولی باطل است، چون فروشنده مالک نیست و سلطنت ناشی از مالکیت ندارد، در حالی که شما معتقدید بیع فضولی صحیح است.

جواب:  اولا: چه اشکالی دارد که عموم نبوی "لاتبع ما لیس عندک" با أدله بیع فضولی تخصیص خورده باشد یعنی چیزی را که سلطنت تامه فعلیّة بر آن نداری نفروش الا اینکه به نحو بیع فضولی باشد که مالک بعدا اجازه دهد. پس بیع فضولی صحیح باشد.

ثانیا: می‌گوییم نیاز به تخصیص هم نیست بلکه نبوی "لاتبع ما لیس عندک" شامل بیع فضولی هم می‌شود و آن را ابطال می‌کند به این معنا که اگر فضول بخواهد جنس دیگران را به عنوان اینکه ملک خودش هست بفروشد چنین بیعی باطل است و برای بایعِ فضول واقع نمی‌شود و مستشکل هم به این حکم ملتزم است. بله اگر از طرف مالک اصلی بفروشد و بعدا هم مالک اصلی اجازه دهد این بیع فضولی صحیح است.

اشکال دوم: شما به این روایت تمسک کردید بر اشتراط قدرت بر تسلیم در معاملات؛ در حالی که روایت چنین چیزی را نمی‌گوید. در آن زمان نوعی معامله متعارف بوده که اگر صاحب مغازه جنسی را نداشته به مشتری نمی‌گفته ندارم، جنس مورد نظر مشتری را به او می‌فروخته و بعد به سرعت آن را می‌خریده و به مشتری تحویل می‌داده است. حضرت در روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند. و روایت اشاره به مسأله قدرت بر تسلیم ندارد.

جواب: ظاهر روایت این است که جنسی را که مالک نیستی یا قدرت بر تسلیم آن نداری نفروش، برداشت شما از روایت خلاف ظاهر است و در بین روایات هم شاهدی بر صحت چنین برداشتی نداریم.

اشکال سوم: مستشکل می‌گوید از هر دو روایت نبوی "لاتبع ما لیس عندک" و "نهی النبی9 عن بیع الغرر" دو برداشت را باید بررسی کنیم و ببنییم کدام‌یک صحیح است:

برداشت اول: این دو روایت می‌گویند عقد بیع علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه جزء العلة است یعنی نیاز دارد به ضمیمه یک جزء العلة دیگر و آن هم متنفی بودن غرر و قدرت بر تسلیم است. بنابراین برای انتقال مکلیت که اثر بیع است ما نیاز به دو جزء داریم یکی اینکه عقد بیع محقق شود دیگر اینکه قدرت بر تسلیم باشد و اشکالی ندارد اول بیع محقق شود و با فاصله اندکی قدرت بر تسلیم هم به آن ضمیمه شود. طبق این برداشت اگر لحظه بیع قدرت بر تسلیم نبود اشکالی ندارد مهم این است که بالأخره قدرت بر تسلیم محقق شود. پس دیگر نمی‌توان با تمسک به روایت "لاتبع ما لیس عندک" بگوییم اگر لحظه بیع، قدرت بر تسلیم نبود بیع باطل است. پس این برداشت مخالف کلام شیخ انصاری است.

برداشت دوم: این دو روایت می‌گویند عقد بیع علت تامه برای انتقال ملکیت است و همان لحظه عقد باید قدرت بر تسلیم محقق باشد. این برداشت موافق کلام شیخ انصاری در تفسیر چهارم است.

حال کدام برداشت صحیح است؟ مستشکل می‌گوید ظاهر روایت برداشت اول را تأیید می‌کند پس استدلال به روایت برای اشتراط قدرت بر تسلیم در لحظه عقد صحیح نیست. از طرف دیگر اگر برداشت دوم را قبول کنیم موجب تخصیص اکثر می‌شود زیرا فقها در موارد زیادی فتوا داده‌اند که اگر از ابتدا قدرت بر تسلیم نبود اما با فاصله  کوتاهی این قدرت پیدا شد، بیع صحیح است، مانند بیع مال مرهونه در رهن، بیع عبد جانی عمدا و بیع محجور (کسی که ممنوع از تصرف است) به جهت رقیّت و برده بودن یا سفاهت یا ورشکستگی. تخصیص اکثر هم خلاف ظاهر است.

در نتیجه نمی‌توانیم حتما برداشت دوم را بپذیریم و مرتکب تخصیص اکثر شویم و بگوییم دو روایت نبوی می‌گویند باید لحظه عقد قدرت بر تسلیم هم باشد، پس برداشت اول صحیح است لذا دلیل سوم دلالت بر شرط قدرت بر تسلیم نمی‌کند.

لکن الإنصاف ... ص 185

تا اینجا استدلال به دو نبوی بر اشتراط به قدرت بر تسلیم با مسأله تخصیص اکثر، رد شد. مرحوم شیخ در پایان با لکن الإنصاف می‌خواهند از استدلال به نبوی دفاع کنند و از اشکال جواب دهند. می‌فرمایند انصاف این است که اجماع فقها بر این تعلق گرفته که قدرت بر تسلیم از ابتدا باید باشد و مواردی هم که مثال زده شد موارد اندکی است و موجب تخصیص اکثر نمی‌شود. همچنین معیاری که بیان شد که در اکثر موارد قدرت بعد بیع هم کفایت می‌کند، این کلام خلاف اجماع فقهاء است و در دلیل اول گفتیم به اجماع فقهاء قدرت بر تسلیم از ابتدای بیع شرط صحت بیع است.

این دلیل را مرحوم شیخ با صراحت مورد پذیرش قرار ندادند و البته ردّ هم نکردند.

جلسه هشتم (چهارشنبه، 97.07.04)                         بسمه تعالی

و منها: أن لازم العقد ... ص185، س6

دلیل چهارم: قدرت بر تسلیم لازمه عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری برای شرط قدرت بر تسلیم، شش دلیل را بررسی می‌کنند. چهارمین دلیلی که مطرح شده و مرحوم شیخ مردود می‌دانند آن است که مستدل می‌گوید: قدرت بر تسلیم شرط بیع نیست بلکه بالاتر از مسأله اشتراط می‌گوییم بین عقد بیع و قدرت بر تسلیم تلازم است. لازمه عقد بیع، وجوب وفاء به آن و تسلیم ثمن و مثمن به یکدیگر است، اگر تسلیم واجب است پس باید این فعلِ واجب مقدور مکلف باشد زیرا تکلیف به مالایطاق محال است.

عقد بیع               لازمه عقد               وجوب تسلیم (است)       لازمه وجوب تسلیم                      قدرت بر تسلیم (است)

به عبارت دیگر لازمه عقد بیع، تسلیم ثمن و مثمن است، اگر قدرت بر تسلیم نباشد تسلیم واجب نخواهد بود و اگر تسلیم واجب نباشد عقدی محقق نخواهد شد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: اینکه فرمودید لازمۀ عقد، وجوب تسلیم است مقصودتان وجوب مطلق است یا مطلق وجوب؟

اگر مقصودتان وجوب مطلق و بدون قید است یعنی می‌گویید لازمه عقد وجوب تسلیم است مطلقا چه قدرت بر تسلیم باشد و چه قدرت بر تسلیم نباشد، چنین تلازمی باطل است و خود شما هم قبول ندارید زیرا تکلیف به مالایطاق خواهد شد.

اگر مقصودتان مطلق وجوب است یعنی لازمه عقد، صرف وجوب تسلیم است ما می‌گوییم این وجوب تسلیم می‌تواند مشروط شود به تمکن و قدرت، لذا تلازمی در کار نیست و استدلال شما باطل است.

برای توضیح کلام مرحوم شیخ یک مقدمه منطقی بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: معنای لازم (تلازم)

در کتاب المنطق مرحوم مظفر صفحه 86 خوانده‌ایم که: "اللازم ما یمتنع إنفکاکه عقلا عن موضوعه، کوصف الفرد للثلاثة و الزوج للأربعة و الحارة للنار." *

وقتی دو شیء لازم و ملزوم یکدیگر باشند یعنی انفکاک بین این‌دو ممکن نیست. زوجیت لازم و أربعة ملزوم است، لازمه وجود عدد چهار، وجود زوجیت است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند شاهد بر کلام ما این است که هرگاه لازم منتفی شد ملزوم هم باید منتفی شود، یعنی هرگاه قدرت و تمکّن نبود، باید عقد هم منتفی باشد، در حالی که می‌بینیم فقهاء فتوا می‌دهند اگر زمان عقد قدرت بر تسلیم بود اما بعد از عقد این قدرت از بین رفت، اشکالی به اصل بیع وارد نمی‌کند، در حالی که اگر تلازم باشد طبق قاعده منطقی باید با از بین رفتن قدرت، عقد هم از بین برود.

اشکال (اعتراض): مرحوم بحر العلوم و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر به این نقد مرحوم شیخ اعتراض دارند و می‌فرمایند شما در نقدتان فرمودید وجوب تسلیم مشروط و مقید است به قدرت نه اینکه تلازم باشد، ما می‌گوییم شک داریم آیا وجوب مقید است به قدرت یا نه أصالة عدم تقید الوجوب بالقدرة جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصل این است که وجوب تسلیم هیچ قید و شرطی ندارد بلکه وجوب تسلیم مطلقا شرط عقد است.

(معارضه) بعد صاحب جواهر به این کلام خودشان اشکالی مطرح کرده‌اند که نتیجه اصل عدم تقیّد وجوب این بود که تسلیم واجب است مطلقا اما اصل دیگری هم جاری می‌شود که شک داریم اصلا عقد مقید به این شرط هست یا نه؟ به عبارت دیگر اصلا وجوب تسلیم داریم یا نه؟ أصالة عدم تقیّد البیع بهذا الشرط جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصلا عقد و بیع مقید به وجوب تسلیم نیست.

پس یک اصل گفت وجوب تسلیم مقید به قدرت نیست (آصالة عدم تقیّد الوجوب)، اصل دیگر می‌گوید بیع مقید به وجوب تسلیم نیست (أصالة عدم تقید البیع بالتسلیم) این دو اصل تعارض می‌کنند و هر دو تساقط می‌کند. نتیجه این می‌شود که دلیلی نداریم بر اینکه وجوب تسلیم لازمه بیع و عقد باشد.

و فی الإعتراض و المعارضة نظر ... ص185، س12

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند هم در اعتراضی که صاحب جواهر مطرح کردند اشکال است هم در معارضه و تعارضی که بیان کردند اشکال است.

صاحب جواهر در اعتراضشان فرمودند اصل این است که وجوب تسلیم مقید به قدرت و تمکّن نیست و نتیجه گرفتند پس تسلیم واجب است مطلقا. این اصل مثبت است و مثبتات اصول عملیه حجت نیست. شما با اصل عملی ثابت کردید وجوب تسلیم مقید به قدرت و تمکّن نیست اما نتیجه گرفتید تسلیم واجب است مطلقا.

اگر این اشکال را شمای صاحب جواهر نپذیرید در معارضه‌ای هم که بیان کردید اشکال داریم زیرا شما هم قبول دارید اگر اصلی در ملزوم (سبب) جاری شد نوبت به جریان اصل در لازم (مسبب) نمی‌رسد، لذا معارضه‌ای نخواهد بود.

توضیح مطلب این است که طبق دلیل چهارم بیع ملزوم است و وجوب تسلیم لازمه آن، حال وقتی اصل دوم شمای صاحب جواهر را جاری کنیم در ملزوم (یعنی در عقد بیع) و بگوییم اصل این است که بیع مقید به وجوب تسلیم نیست نوبت به جریان اصل عدم تقیید در لازم (یعنی وجوب تسلیم) نمی‌رسد (که بگوییم اصل عدم تقید وجوب تسلیم است به تمکن) لذا دیگر معارضه‌ای نخواهد بود.

فافهم ص185، س13

در فافهم مرحوم شیخ می‌خواهند بفرمایند اصلا اینجا جای جریان اصل عملی نیست. زیرا شکی در بین نیست و دلیل خاص و روایت نبوی می‌گوید قدرت بر تسلیم شرط بیع است، دیگر جای شک نمی‌ماند که اصل عملی جاری کنیم. **

 

 

 

 

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کتاب مرحوم مظفر جایگاه بحث مذکور را پیدا کرده و یادداشت نمایید سپس خلاصه چند خطی از آن بحث و اقسام لازم را ارائه دهید.

** در تفسیر وجه "فافهم" به هر کدام از شروح و حواشی که در دسترس شما بود مراجعه کنید نکات مختلفی بیان شده، یک وجه دیگر برای "فافهم" یادداشت کرده و ارائه دهید.

 

جلسه نهم (شنبه، 97.07.07)                                              بسمه تعالی

و منها: أن الغرض من البیع... 4/185 س14

گفتیم شش دلیل بر اثبات شرط قدرت بر تسلیم در عوضین بررسی می‌شود. چهار دلیل بررسی شد.

دلیل پنجم: تسلیم، غرض از بیع

مستدل می‌گوید هدف متبایعین در بیع، أخذ ثمن و مثمن از طرف مقابلشان است و اگر تسلیم شرط صحت بیع نباشد یا ثمره‌ای بر بیع آنها مترتب نیست و کارشان لغو است یا منجر به نزاع و هرج و مرج خواهد شد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: قبول داریم که غرض از بیع تسلیم و جابجایی ثمن و مثمن بین متبایعین است اما نفع بردن و ثمره بیع متوقف بر تسلیم نیست که بدون تسلیم، بیع لغو باشد، زیرا مواردی داریم تسلیم هم نیست اما نفع و غرض حاصل می‌شود مانند اینکه به محض خریدن عبد قبل از تسلیم عبد را به عنوان کفاره آزاد کند.

ثانیا: قبول داریم غرض از بیع انتفاع از جنس است اما انتفاع متوقف بر این نیست که لحظه عقد بیع قدرت بر تسلیم باشد، اگر یک روز بعد از عقد هم به مشتری بخاری را تحویل دهد مشتری از آن انتفاع می‌برد. پس غرض از بیع انتفاع در لحظه عقد بیع نیست بلکه مطلق انتفاع است حتی یک روز بعد از بیع.

نتیجه اینکه با غرض و هدف بیع که انتفاع است نمی‌توان اشتراط قدرت بر تسلیم را ثابت نمود پس دلیل پنجم مثبِت مدعی نیست.

و منها: أنّ بذل الثمن علی... 4/186، س1

دلیل ششم: لزوم سفاهت

مستدل می‌گوید اگر در بیع تسلیم را شرط ندانیم لازم می‌آید مشتری بابت جنسی که معلوم نیست به دستش برسد پول پرداخت کند و این عمل برای مشتری سفیهانه و برای بایع اکل مال به باطل است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری معتقدند دلیل ششم أخص از مدعا است زیرا مواردی داریم با اینکه احتمال دارد جنس به دستش نرسد اما نه تنها عقلا اقدام می‌کنند بر چنین معامله‌ای، بلکه ترک این معامله را توبیخ می‌کنند. مثال این مورد در صفحه 182 سطر 3 گذشت و اینجا هم تکرار می‌کنند که اگر پرنده‌ای فرار کرده و یک میلیون تومان ارزش دارد، این پرنده را با احتمال اینکه بتواند پیدا کند به ده هزار تومان بخرد عقلا او را تحسین می‌کنند.

پس مدعای مستدل این است که در تمام مواردِ عدم قدرت بر تسلیم، معامله منهی‌عنه و باطل است.

دلیل مستدل این است که این معامله سفهی و باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند عدم قدرت بر تسلیم فقط در بعضی از موارد موجب سفیهانه بودن معامله می‌شود پس دلیل أخص از مدعا است.

فافهم ص186، س4

ظاهرا اشاره است به اینکه آنچه در باب بیع دلیل بر آن اقامه شده این است که صرف سفهی بودنِ عمل مشکل ایجاد نمی‌کند بلکه بیع سفیه باطل است، به عبارت دیگر اگر انگیزه عقلایی بر چنین بیعی باشد اشکالی ندارد و آنچه مسلما باطل است بیع سفیه است حتی اگر منفعت هم در بیع سفیه باشد. *

احتمال هم دارد نقد تعبیر "سفهٌ" قبل از فافهم باشد زیرا فرمودند: "ترکه إعتذارا بعدم العلم بحصول العوض، سفهٌ" یعنی چنین نیست که عقلا ترک چنین معامله‌ای را سفاهت و بی‌عقلی بدانند.

نتیجه مطلب اول:

گفتیم در شرط سوم (قدرت بر تسلیم) هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند.

مطلب اول بررسی أدله شش‌گانه بر اثبات شرط بودن قدرت بر تسلیم بود. دو دلیل (اجماع و نهی النبی9 عن بیع الغرر) را صراحتا پذیرفتند، دلیل سوم نبوی لاتبع ما لیس عندک را هم اجمالا پذیرفتند. دلیل چهارم (قدرت بر تسلیم لازمه عقد است)، دلیل پنجم (تسلیم، غرض از بیع) و دلیل ششم (لزوم سفاهت) را هم ردّ نمودند.

 

تحقیق:

 * مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج5، ص266.

 

 

پیش مطالعه:

برای بحث فردا مراجعه کنید به کتاب المنطق مرحوم مظفر و اقسام چهارگانه تقابل و تعریف آنها را یادداشت کرده و ارائه دهید.

 

 

معرفی کتاب:

در پایان مطلب اول روشن شد مهم‌ترین دلیل مرحوم شیخ بر شرط سوم، حدیث "نهی النبی9 عن بیع الغرر" است. در جلسه اول امسال به مناسب کلام مرحوم شیخ انصاری توضیحاتی دادیم و به دو کتاب عیون أخبار الرضا7 و وسائل الشیعة همچنین قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران إرجاع داده شد. گفتیم این روایت قسمتی از یک حدیث طولانی است که در ابواب مختلف معاملات از جمله بیع پرکاربرد است. آشنایی هر چه بیشتر با مطالب پیرامون و مرتبط با این حدیث نگاه صحیح‌تر و دقیق‌تری در مباحث فقهی خصوصا کتاب مکاسب به شما خواهد داد. یکی از کتابهایی که در زمینه غرر و مباحث مرتبط با آن اطلاعات عمومی خوبی از أبعاد مختلف در اختیار شما می‌گذارد کتابی است با عنوان: "مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی" نوشته آقای محمد تقی رفیعی که انتشارات بوستان کتاب آن را در سال 1378 به چاپ رسانده است.

برای کارورزی فقهی حقوقی، به بعضی از آثار و استفاده‌های قانونی این حدیث در قانون مدنی ایران از کتاب مذکور اشاره می‌کنیم:

ماده 214:  مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین، تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند. لازمه تعهدِ تسلیم، این است که متعاملین به استیلا و سلطه بر آن اطمینان داشته باشند..

ماده 348:  بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است، مگر این‌که مشتری خود قادر بر تسلّم باشد.

ماده 362 بند 3و4: عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع، و مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می‌کند.

ماده 367: تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع.

ماده 368:  تسلیم وقتی حاصل می‌شود که مبیع تحت اختیار مشتری قرار گیرد، اگرچه مشتری آن را هنوز عملاً تصرّف نکرده باشد.

ماده 369: تسلیم به اختلاف مبیع به گونه‌های مختلف است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.

ماده 370: اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است، نه در زمان عقد.

ماده 371: در بیعی که موقوف به اجازه مالک است (مانند بیع فضولی) قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است.

ماده 372: اگر نسبت به بعض مبیع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد، بیع نسبت به بخشی که قدرت بر تسلیم داشته، صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است.

ماده 470: در صحت اجاره، قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است.

توصیه می‌کنم این کتاب را یا در کتابخانه یا در فضای مجازی مطالعه کنید و رؤوس مطالب و نکات مهم در فهرست آن را یادداشت نمایید. مطالبی مانند معنای غرر در عرف، قانون، جاهلیت، اسلام و حقوق بین الملل و قوانین سایر کشورها مانند مصر، انگلیس و فرانسه؛ بررسی أدله فقهی آن و موارد تطبیقات فقهی و قانونی آن؛ دیدگاه عرف و سیره عقلا در غرر؛ تفاوت غرر با ریسک، قمار و تدلیس.

إن شاء الله کمتر از 10 جلسه دیگر در صفحه 206 مکاسب دوباره به این حدیث اشاره خواهد شد. دوستان نکاتی که به نظرشان جالب می‌رسد از این کتاب یادداشت کنند و در آنجا برای استفاده دیگران در کلاس ارائه دهند.

البته معرفی این کتاب به معنای تأیید تمام مطالب آن نیست. مقالات و کتب دیگری هم معرفی خواهیم نمود.       

جلسه دهم (یکشنبه، 97.07.08)                              بسمه تعالی

ثم إن ظاهر معاقد الإجماعات ... ص186، س5

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط قدرت بر تسلیم در عوضین، هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند. مطلب اول تمام شد و با دو دلیل (اجماع و نهی النبی9 عن بیع الغرر) ثابت کردند قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شرائط عوضین ثابت است.

مطلب دوم: اشتراط قدرت یا مانعیت عجز از تسلیم

مطلب دوم پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: محتوای شرط سوم چیست؟ باید بگوییم قدرت بر تسلیم شرط عقد است، یا بگوییم عجز از تسلیم مانع صحت عقد است؟ قبل از بیان مطلب به یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: اصطلاح شرط و مانع

در رابطه با دو اصطلاح شرط و مانع به چند نکته باید توجه نمود:

نکته اول: در اصول خوانده‌ایم شرط چه شرط عقلی و چه شرط شرعی، چیزی است که با إنتفاء و نبودن آن، مشروط هم منتفی می‌شود. مثال: بلوغ، شرط شرعی وجوب روزه و قدرت، شرط عقلی انجام روزه است، در صورت إنتفاء و عدم تحققِ هر کدام از بلوغ و قدرت، مشروط (روزه) منتفی است و واجب نخواهد بود. پس إنتفاء شرط به معنای إنتفاء مشروط هست (اما وجود شرط به معنای وجود مشروط نیست یعنی اگر کسی وضو گرفت معنایش این نیست که نماز خوانده است.)

نکته دوم: مانع چیزی است که اگر باشد عمل شکل نمی‌گیرد. مثال: أکل مانع نماز و روزه است، اگر أکل باشد نماز نیست (اما اگر أکل نباشد معنایش این نیست که حتما نماز خوانده است.)

نکته سوم: اگر مکلف در انجام و تحققِ شرط شک کند، این شک او به مشروط سرایت می‌کند. مثال: نماز مشروط به طهارت (وضو) است، اگر مکلف شک کند طهارت (وضو) دارد یا نه نماز او هم مشکوک خواهد بود.

نکته چهارم: در ابواب عبادات و در تعابیر فقهاء موارد اختلافی هست که یک محتوا به دو گونه متفاوت مطرح می‌شود:

بعضی وجود و تحقق یک شیء را شرطِ صحت عمل می‌دانند و بعضی عدم آن شیء را مانع صحت عمل می‌دانند.

مثال: بعضی می‌گویند وجود طهارت شرط نماز است و بعضی می‌گویند حدث، مانع نماز است.

محتوای هر دو تعبیر شبیه یکدیگر است اما این اختلاف در تعبیر ثمرات فقهی نیز دارد:

اگر طهارت را شرط نماز بدانیم، وقتی شک کرد وضو و طهارت دارد یا نه، شک در شرط (طهارت) به مشروط (نماز) هم سرایت می‌کند و در اصل شک دارد این نماز (مشروط) با طهارت انجام می‌شود یا نه؟ در چنین شکی نماز باطل خواهد بود.

اما اگر حدث را مانع نماز بدانیم، وقتی شک کرد مانع نماز محقق شده یا نه، حدثی از او سرزده یا نه؟ أصالة عدم المانع می‌گوید حدث (مانع) محقق نشده و نماز او صحیح است.

اگر قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع بدانیم و شک کنیم آیا در بیعِ ما این شرط محقق بوده یا نه؟ شک در شرط به مشروط هم سرایت می‌کند و اصل عقد باطل می‌شود.

اما اگر عجز از تسلیم را مانع بیع بدانیم و شک کنیم آیا مانع در بیع ما محقق شده یا نه؟ أصالة عدم الحادث یا أصالة عدم المانع می‌گوید مانع نیامده و معامله صحیح بوده است.

شیخ انصاری می‌فرمایند: ظاهر عبارات فقهاء این است که قدرت بر تسلیم را شرط بیع می‌دانند.

کلام صاحب جواهر: ایشان معتقدند از عبارات فقهاء استفاده می‌شود عجز از تسلیم مانع بیع است. شاهدی هم برای کلامشان آورده‌اند و می‌فرمایند در بیع عبد ضالّ و گمشده یا دابة ضالّة دو قول است:

قول اول: مشهور فقهاء می‌گویند این بیع جایز است زیرا شک در مانع دارد یعنی شک دارد مانعی به عنوان عجز از تسلیم عبد ضالّ محقق شده یا نه، پس اصل بیع صحیح است.

قول دوم: بعضی قدرت بر تسلیم عبد را شرط صحت می‌دانند لذا اگر شک کرد مشروط (بیع) محقق شده یا نه، معامله باطل است.

صاحب جواهر می‌فرمایند کلام مشهور مقدم است لذا عجز از تسلیم مانع بیع است زیرا عجز از تسلیم یقینا مانع تحقق بیع است.

نقد کلام صاحب جواهر: مرحوم شیخ سه اشکال به کلام صاحب جواهر مطرح می‌کنند:

اولا: عبارات فقهاء مانند عبارت مرحوم ابن زهره در غنیه ظهور در شرطیت دارد. عبارت غنیة النزوع که در اولین جلسه امسال در صفحه 175 کتاب گذشت چنین بود: "أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفّظاً مما لایمکن فیه ذلک" این عبارت ظهور دارد در اینکه اعتبار و شرط شده در مبیع که قدرت بر تسلیم محقق باشد. *

ثانیا: مانع چنانکه در فلسفه هم معنا شده، یک امر وجودی است که اگر پیدا شود مانع از شیء خواهد شد. رطوبت امر وجودی است و مانع سوختن کاغذ می‌شود، أکل امر وجودی است که مانع روزه و نماز است. شمای صاحب جواهر عجز از تسلیم را مانع می‌دانید و عجز یک امر عدمی است یعنی عدم القدرة، پس کسی که شأنش قادر بودن بر تسلیم است اگر قدرت تسلیم نداشت گفته می‌شود عاجز است. شأن قدرت به سه جهت ممکن است محقق شود:

یا از نظر صنف یعنی عاقد از این نظر که فروشنده است (نه خریدار) قادر بر تسلیم مبیع هست و إلا اقدام به فروش نمی‌کرد.

یا از نظر نوع یعنی عاقد از این نظر که چه نوع عقدی انجام می‌دهد قادر بر تسلیم است چه بیع چه صلح و... و إلا اقدام به عقد نمی‌کرد.

یا از نظر جنس یعنی عاقد از این نظر که عقد انجام می‌دهد چه مالک باشد و چه وکیل قادر بر تسلیم است و إلا اقدام نمی‌کرد.

نتیجه اینکه عجز به معنای عدم قدرت است که یک امر عدمی است و امر عدمی نمی‌تواند مانع باشد.

ثالثا: سلّمنا که عجز از تسلیم هم مانع باشد اما اشکال این است که چه قدرت بر تسلیم را شرط بدانیم و چه عجز از تسلیم را مانع، تفاوتی در مورد شک نیست و حکم یکی خواهد بود چه در شبهه موضوعیه، چه حکمیه و چه مفهومیه. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: (شبهه موضوعیه) اگر شک داشتیم موضوعِ قدرت بر تسلیم محقق است یا نه؟ در شبهه موضوعیه ابتدا باید بررسی کنیم حالت سابقه چه بوده است، اگر حالت سابقه قدرت بر تسلیم جنس بوده الآن هم همان را استصحاب می‌کنیم و بیع صحیح است و اگر حالت سابقه عجز از تسلیم بوده الآن هم همان را استصحاب می‌کنیم و بیع باطل است چه قدرت را شرط بدانیم چه عجز را مانع بدانیم.

مثال دوم: (شبهه مفهومیه) عموماتی داریم که مطلقا بیع را صحیح می‌دانند مانند أحل الله البیع، و أوفوا بالعقود، أدله‌ای هم داریم که آنها را تخصیص زده که حکم صحت در صورت عجز نیست، حال در مفهوم عجز شک داریم و نمی‌دانیم که فقط عجزِ مستمر و دائمی حکم صحتِ بیع را از بین می‌برد یا عجز موقت هم حکم صحت را از بین می‌برد؟ در مورد عجز موقت تمسک می‌کنیم به همان عمومات صحت و می‌گوییم بیع صحیح است چون بالأخره قدرت بر تسلیم محقق خواهد شد، پس اینجا چه بگوییم قدرت شرط است و چه بگوییم عجز مانع است حکم شک در عجز موقت یکی است که همان صحت بیع باشد.

مثال سوم: (شبهه مفهومیه) می‌دانیم عجز از تسلیم مانع بیع است اما معنا و مفهوم عجز را نمی‌دانیم. آیا عجز خصوص تعذر است (یعنی محال عادی است بتواند تسلیم کند) یا شامل تعسّر و سختی در تسلیم مبیع هم می‌شود؟ اینجا هم عند الشک به عمومات صحت بیع تمسک می‌کنیم و میگوییم در صورت تعسر بیع صحیح است، زیرا قدر متیقن از بطلان بیع، صورت تعذّر است، دیگر تفاوتی ندارد قدرت شرط باشد یا عجز مانع بیع.

و الحاصل أن التردد ... ص187، س8

می‌فرمایند تفاوت بین شرطیت یک شیء یا مانعیت مقابل آن در تقابل ضدین ثمره دارد نه در ما نحن فیه که عدم و ملکه است.

مقدمه منطقی: اقسام تقابل

در المنطق مرحوم مظفر خوانده‌ایم تقابل چهار قسم است: تناقض، تضاد، تضایف و عدم و ملکه. تقابل تضاد تعریفش چنین است که امران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان. اما تناقض امران وجودی و عدمی لایجتمعان و لایرتفعان است.

شیخ انصاری می‌فرمایند در ضدین چون هر دو امر وجودی هستند که قابل ارتفاع می‌باشند مسأله ثمره دارد. مثل اینکه در امام جماعت، قاضی و مجتهد بگوییم عدالت شرط است یا فسق مانع است. (فسق امر وجودی به معنای ارتکاب معصیت و عدالت هم امر وجودی به معنای وجود اطاعت و بندگی است) اگر عدالت شرط باشد با شک در عدالت اقتدا به امام جماعت صحیح نیست اما اگر فسق مانع باشد با شک در تحقق فسق أصالة عدم المانع جاری می‌کنیم و اقتدا جایز است. اما در تقابل تناقض یا عدم و ملکه که دو امر وجودی نیستند بحث از تفاوت بین شرطیت و مانعیت ثمره ای ندارد، چه بگوییم علم شرط است و چه بگوییم جهل مانع است ثمره فقهی ندارد.

اما شاهدی که شمای صاحب جواهر از کلمات فقها در مسأله ضالّ و ضالّة آوردید می‌گوییم حکم فقهاء در آنجا علتش شک مالک در قدرت بر تسلیم یا عجز از تسلیم و مسأله شرطیت قدرت یا مانعیت عجز نیست بلکه دلیل دیگری دارد که خواهد آمد. **

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کلام مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة ج5، ص270 که جواب اول و دوم مرحوم شیخ را نقد می‌کنند.

** مراجعه کنید به صفحه 198 سطر 6 و کلام مرحوم شیخ انصاری را بیاورید.

جلسه یازدهم (دوشنبه، 97.07.09)                           بسمه تعالی

ثم إن العبرة فی الشرط المذکور ... ص187، س16

گفتیم در شرط سوم (قدرت بر تسلیم) هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند. دو مطلب گذشت.

مطلب سوم: قدرت تسلیم زمان استحقاق نه عقد

تا اینجا بحث قدرت بر تسلیم ناظر به امکان انتقال در لحظه بیع بود. در مطلب سوم می‌فرمایند تعبیر دقیق‌تر در این مسأله قدرت بر تسلیم در لحظه استحقاق ثمن و مثمن است.

پرداخت ثمن و مثمن در اکثر معاملات به خصوص معاملات جزئی همان لحظه عقد است، یعنی همان زمان معامله ثمن و مثمن جابجا می‌شود، اما در بعض معاملات زمان پرداخت متفاوت است، مثلا روز شنبه جنسی را اینترنتی می‌خرد و وعده می‌کنند پنج‌شنبه، ثمن و مثمن درب منزل فرد جابجا شود، یا بخاری می‌خرد پول آن را هم می‌دهد که فردا بیاورند درب منزلش.

در این دو مثال از ابتدا در عقد گفته شده زمان تسلیم یک یا چند روز بعد است پس مهم این است که فروشنده قدرت بر تسلیم جنس در زمان معین شده (زمان استحقاق) داشته باشد نه لحظه عقد. به عبارت دیگر باید لحظه عقد بداند که در زمان استحقاق (زمان تحویل جنس به مشتری) قادر بر تسلیم هست. مثال دیگر اینکه اگر غاصبی جنس را برداشته اما گفته شنبه برمی‌گردانم الآن می‌تواند جنس را برای شنبه بفروشد زیرا زمانی که مشتری استحقاق دریافت جنس را دارد شنبه است، پس همان شنبه باید قدرت بر تسلیم باشد که نامش را می‌گذراند زمان استحقاق.

عکس این مطلب هم صادق است یعنی اگر زمان بیع قادر بر تسلیم است اما قرار است سه روز بعد تحویل دهد و می‌داند آن موقع قادر بر تسلیم نیست چنین معامله‌ای باطل است چون فروشنده قادر بر تسلیم در زمان استحقاق نیست.

ذیل مطلب سوم به چند فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول: مواردی داریم که اصلا قدرت بر تسلیم ثمن یا مثمن در بیع لازم نیست:

مثال اول: کتاب زید نزد خالد امانت است، و زید آن را به خالد می‌فروشد، اینجا مثمن نزد بکر هست و نیازی نیست زید به او تحویل دهد.

مثال دوم: مواردی که نزد شارع اصلا تسلیم معتبر نیست، مانند کسی که پدر خود (من ینعتق علیه) را بخرد، در اینجا به محض اینکه معامله انجام شد اهمیتی ندارد که فروشنده قادر بر تسلیمِ مبیع (پدر) به فرزند هست یا نه، زیرا فرزند مالک پدر نمی‌شود و به محض انجام معامله پدر آزاد می‌شود.

فرع دوم: در بعضی از موارد به مجرد انجام عقد، دو طرف استحقاق تحویل گرفتن ثمن یا مثمن را ندارند، لذا قدرت بر تسلیم هم در لحظه عقد شرط نیست:

مثال اول: (اشتراط تأخیر) در متن قرارداد اشاره کرده که جنس را می‌فروشم و مثلا پول را هم الآن می‌گیرم اما جنس را یک هفته بعد تحویل می‌دهم، اینجا زمان استحقاق همان یک هفته بعد است و آن زمان باید قادر بر تسلیم باشد نه لحظه عقد.

مثال دوم: (تزلزل عقد) موارد بیع فضولی است که فضول کتاب را فروخته اما چون بیع فضولی بوده قدرت بر تسلیم باید بعد از اجازه مالک محقق شود، زیرا قبل از اجازه، عقد کامل نشده است پس هر زمان مالک اجازه داد زمان استحقاق تسلیم است.

مرحوم شیخ در مورد بیع فضولی به اشکالی اشاره می‌کنند و می‌فرمایند یکی از موارد بیع فضولی از موارد مثال دوم خارج است و بیع محل اشکال است. آن هم جایی است که فقط یکی از متبایعین فضول باشد و قائل به مبنای کاشفیت باشیم، مبنای کاشفیت به این معنا است که با اجازه مالک کشف می‌کنیم بیع فضولی از ابتدای عقد صحیح بوده است، از طرفی مشتری هم پول را داده لذا از جانب مشتری بیع لازم شده، اما نمی‌دانسته مالک چه زمانی اجازه خواهد داد که بایعِ فضول بتواند جنس را تسلیم کند، و این برای مشتری موجب غرر است چون حتی زمان استحقاق مشتری معلوم نیست.

البته می‌فرمایند این اشکال در جایی که دو طرف بیع یعنی هم بایع و هم مشتری فضول باشند، وارد نیست زیرا گویا هر دو توافق کرده‌اند بر این که زمان استحقاق با زمان عقد متفاوت باشد و زمان قبض و اقباض متوقف بر اجازه مالکها باشد.

مثال سوم: بیع رهن (شیء گرو گذاشته شده) فرد دوربین فیلمبرداری کرایه کرده و تلفن همراه خود را برای دو روز گرو گذاشته اما الآن گوشی همراه خود را می‌خواهد بفروشد، در این صورت می‌تواند قبل از اینکه گوشی از رهن و گرو خارج شود آن را بفروشد یا قبل از اینکه مرتَهِن (گرو گیرنده) اجازه دهد آن را بفروشد، و موقع تسلیم را سه روز دیگر قرار دهد زیرا مهم این است که زمان تسلیم که مثلا سه روز دیگر است، یا گوشی از رهن خارج شده یا مرتهن اجازه فروش آن را می‌دهد.

مثال چهارم: قبل از بیان این مثال یک مقدمه اصولی و یک مقدمه فقهی مطرح می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متقدم، مقارن و متأخر

در اصول فقه ذیل بحث مقدمه واجب در مقصد دوم (غیر مستقلات عقلیه) جلد1، صفحه 274 ذیل عنوان شرط متأخر، خوانده‌ایم که شروط شرعیه از نظر زمان امتثالشان سه قسم‌اند:

1ـ زمان انجام شرط مقدم بر مشروط است، مانند وضوء نسبت به نماز که باید وضو قبل از نماز انجام شود.

2ـ زمان انجام شرط مقارن و همزمان با مشروط است، مانند استقبال (رو به قبله بودن) در نماز.

3ـ زمان انجام شرط متأخر و بعد از مشروط است، مانند اجازه در بیع فضولی که اجازه مالک شرط و بیع هم مشروط است. *

مقدمه فقهی: بیع سلف یا سلم

یکی از اقسام بیع، بیع سلف یا سلم یا همان پیش فروش است. مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه (الروضة البهیة، چاپ کلانتر، ج3، ص402) در تعریف بیع سلف می‌فرمایند: "هو بیع مضمون فی الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فی المجلس إلى أجل معلوم بصیغة خاصة". مرحوم شهید اول هم در لمعه ج3، ص408 می‌فرمایند: "لابد من قبض الثمن قبل التفرق"، اگر می‌خواهد جنسی را پیش خرید کند، باید ثمن و پول را فی المجلس پرداخت کند زیرا پرداخت ثمن جزء ماهیت عقد و بیع سلف است، و تحویل گرفتن جنس هم برای آینده و زمانی که در عقد معین شده خواهد بود. **

یکی از مواردی که نیازی نیست زمان قدرت بر تسلیم (البته تسلیم ثمن) مورد توجه باشد بیع سَلَم یا سلف است. قبض و تسلیمِ ثمن جزء ماهیت بیع  سلف است و بدون تسلیم ثمن، بیع سلف محقق نمی‌شود. پس بعد از اجراء صیغه بیع سلم تا زمانی که پول (ثمن) تسلیم نشده بیع سلم شکل نگرفته است و زمانی هم که تسلیم شد دیگر بیع تمام شده و معنا ندارد بگوییم قادر بر تسلیم هست یا نه؟

به عبارت دیگر شیخ می‌فرمایند گویا بیع سلم یک شرط متأخر دارد و تا آن شرط نیاید بیع تمام نیست، چه من بدانم قدرت بر تسلیم ثمن دارم یا نه مهم نیست، حتی اگر بدانم قادر بر تسلیم پول نیستم هم مهم نیست، بلکه باید تسلیم ثمن بعد اجراء صیغه محقق شود تا بیع شکل گیرد و تا زمانی که تسلیم اتفاق نیافتد بیع نیست که بگوییم غرری است. پس تسلیم ثمن شرط تأثیر عقد بیع سلم است.

نتیجه: در بیع سلم تا تسلیم نباشد بیع نیست و وقتی تسلیم شد بیع تمام شده دیگر معنا ندارد بگوییم شرط است که قادر بر تسلیم باشد، خوب اگر قادر نبود که بیعی نبود.

 

تحقیق

* مراجعه کنید به بحث مورد نظر در کتاب اصول فقه. تمام بحث شرط متأخر دو صفحه است، آن را خلاصه گیری کنید و ارائه نمایید.

** شهید اول در لمعه کتاب متاجر را در ده فصل و یک خاتمه تنظیم کرده‌اند که فصل ششم بیع سلف است، عناوین این ده فصل را یادداشت کرده و ارائه دهید.

 

پیش مطالعه:

در جلسه فردا إن شاء الله وارد مطلب چهارم خواهیم شد که نقل و نقد کلامی از مرحوم ابراهیم بن سلیمان قطیفی معروف به فاضل قطیفی است. برای مطالعه در شخصیت ایشان و آشنایی با تألیفاتشان مراجعه کنید به کتاب أعیان الشیعة ج2، ص141، نکات جالب در شرح حال ایشان را یادداشت کرده و در کلاس بیان نمایید.

 

معرفی کتاب:

یکی از مجموعه کتبی که آشنایی و استفاده از آنها برای طلاب ضروری است کتب تراجم (شرح حال نگاری) است. بین شیعه و اهل سنت کتب فراوانی در بیان شرح حال راویان روایات، علما، حاکمان و امثال اینها تألیف شده است. أعیان الشیعة اثر مرحوم سید محسن أمین یکی از این کتب است که هم جامعیت خوبی دارد هم کتاب مرجع و قابل استناد است. این کتاب را کتابشناسی نموده و تفاوت شیوه کلی تألیف آن را با کتاب الذریعة إلی تصانیف الشیعة از مرحوم آقا بزرگ تهرانی بیان نمایید. (تفاوت این دو کتاب از نامشان هم روشن است). سازمان کامپیوتری نور نرم افزاری تولید کرده با عنوان تراجم که آشنایی و استفاده از آن را به دوستان توصیه می‌کنم.

جلسه دوازدهم (سه‌شنبه، 97.07.10)                        بسمه تعالی

و الحاصل أن تعذر التسلیم ... ص188، س13

مرحوم شیخ انصاری در مطلب سوم فرمودند مهم این است که بایع در زمان استحقاق قادر بر تسلیم مبیع باشد و ملاک صرفا زمان عقد بیع نیست. برای نتیجه گیری از مطلب سوم و بیان یک معیار کلی می‌فرمایند: تعذر از تسلیم زمانی امکان دارد سبب بطلان بیع شود که از احکام یک عقد باشد نه شروط آن.

توضیح مطلب: اینکه تعذر از تسلیم سبب بطلان بیع می‌شود یا نه، ضمن دو قسم باید توضیح داده شود:

قسم اول: در اکثر معاملات (غیر از صرف و سلم) تسلیم از احکام بیع است یعنی عقد بیع ماهیت مستقلی دارد و بعد از تحقق بیع، أوفوا بالعقود می‌گوید باید به عقد وفاء کنی و مبیع را تسلیم کنی. پس اول عقد منعقد می‌شود سپس باید تسلیم هم محقق شود و اگر قدرت بر تسلیم نداشته باشد بیع باطل می‌شود.

قسم دوم: در بعض معاملات تسلیم شرط تحقق بیع و از ارکان آن است یعنی اگر تسلیم محقق نشود اصلا بیعی نیست، وقتی هم که تسلیم محقق شد دیگر معنا ندارد از قدرت بر تسلیم سخن بگوییم. دو مثال برای این قسم بیان می‌کنیم:

مثال اول: بیع سلم (یا سلف)، جلسه قبل توضیح دادیم در بیع سلم (پیش فروش) تا وقتی مشتری ثمن را تسلیم نکند اصلا بیعی محقق نشده وقتی هم که ثمن را تسلیم کرد بیع محقق می‌شود دیگر معنا ندارد از تسلیم ثمن سخن بگوییم.

مثال دوم: بیع صَرف (بیع نقدین یعنی طلا و نقره)، شرط صحت بیع صرف و تحقق انتقال ملکیت آن است که قبض (تسلیم ثمن) و اقباض (تسلیم مثمن) در مجلس بیع محقق شود و الا اصلا بیع واقع نشده، پس تا قبل از تسلیم ثمن و مثمن که اصلا بیع نیست بعد از تسلیم هم معنا ندارد از قدرت تسلیم سخن بگوییم.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه تشبیه می‌کنند جایگاه قبض در بیع صرف را به إجازه در بیع فضولی و می‌فرمایند:

تحقق انتقال ملکیت (یا همان ناقل) در بیع صَرف دو جزء داشت یکی صیغۀ بیع دیگری تحقق قبض، همچنین در بیع فضولی تحقق انتقال ملکیت دو جزء دارد یکی صیغه بیع و دیگری تحقق إجازه مالک. لکن قبض در بیع صرف مثل اجازه در بیع فضولی است بنابر مبنای ناقله و اولی از اجازه است بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: بنابر مبنای نقل (که اجازه مالک، صحت بیع را از لحظه عقد نقل می‌دهد به لحظه اجازه)، تا قبل از اجازه مالک بیع صحیح شرعی محقق نشده همچنین در بیع صرف هم قبل از قبض اصلا بیع صحیح شرعی محقق نشده است لذا سخن از قدرت بر تسلیم بی معنا است. پس جایگاه قبض و إجازه مثل هم است.

اما بنابر مبنای کشف (که اجازه مالک کشف می‌کند از صحت عقد بیع از لحظه إجراء صیغه) جایگاه قبض أولی و برتر است از اجازه مالک، زیرا قبض در بیع صَرف باعث صحت بیع از همان لحظه می‌شود در حالی که در بیع فضولی طبق مبنای کاشفه، اجازه مالک باعث صحت بیع نیست بلکه صرفا کاشف از صحت بیع از لحظه عقد است.

در باب رهن هم اگر مبنایمان این باشد که بدون قبضِ مال مرهونه رهن محقق نمی‌شود، و تسلیم یا همان قبض، شرط تحقق رهن است، در این صورت دیگر صحبت از اشتراط تسلیم بی معنا است زیرا تا تسلیم نباشد رهنی نخواهد بود که گفته شود رهن محقق شده حال تسلیم واجب است یا رهن محقق شده چون تسلیم نیامده رهن باطل است. خیر بدون قبض یا همان تسلیم اصلا رهنی نیست و وقتی هم قبض محقق شد دیگر رهن تمام شده و صحبت از تسلیم لغو است.

اللهم إلا أن یقال ... ص189، س8پ

اشکال: مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مواردی که شرعا قبض، شرط تحقق بیع است مانند بیع صرف و سلم، عدم قدرت بر تسلیم تا قبل از زمان قبض هیچ اشکالی ندارد حتی اگر علم داشته باشد تا قبل از قبض قادر بر تسلیم نیست، به عبارت دیگر فرمودند بررسی قدرت بر تسلیم قبل از زمان قبض لغو و بی فائده است زیرا قبل از تسلیم بیعی محقق نشده که غرر باشد و بعد از تسلیم هم بیع تمام شده دیگر غرری نیست.

اشکال این است که مرحوم شیخ انصاری روایت نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر را صراحتا پذیرفتند، یعنی هر بیعی را که عرف غرری بداند منهی‌عنه و باطل است، عرف هم این معاملات که شما فرمودید را غرری می‌داند. در بیع صرف و سلم اگر بدانند قبل از قبض قدرت بر تسلیم ندارد آن را غرری می‌دانند نه اینکه مثل شما به عدم قدرت قبل قبض بی اعتنا باشند و آن را لغو بدانند.

شمای شیخ انصاری بر اساس دلیل شرعیِ وجوب قبض، فتوا دادید غرر وجود ندارد در حالی که معیار در تشخیص غرر عرف است.

و من هنا ... از آنجا که معیار در تشخیص غرر، عرف است می‌بینیم بعض فقهاء در بیع فضولی که بایعِ فضول کتاب را نه به عنوان واسطۀ فضول بلکه به عنوان اینکه کتاب برای خودش هست می‌فروشد و تسلیم می‌کند، اینجا حکم به بطلان این بیع کرده‌اند زیرا بایع قادر به تسلیم مبیع نبوده و منتظر اجازه مالک نشده است. چنین بیعی در نگاه عرف غرری و موجب گرفتاری است لذا فقهاء آن را باطل می‌دانند.

اللهم إلا أن یمنع الغرر ... ص189، س15

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر ملاک غرر صرف برداشت عرف بدون توجه به احکام شرعی باشد اشکال شما صحیح است، اما اگر همین عرف کلام شارع که فرموده قبض شرط بیع صرف و سلم است را در نظر بگیرد حکم به غرر نخواهد کرد و همان معیار ما را قبول می‌کند. همچنین اگر عرف بداند طبق دستور شرع وقتی "من ینعتق علیه" (پدرش) را به عنوان برده بخرد فورا آزاد می‌شود، معامله "من ینعتق علیه" را غرری نمی‌داند چون آگاهانه چنین معامله‌ای انجام داده است.

پس معیار صدق غرر نگاه عرف است اما عرفی که آگاه به احکام شرعی است.

فتأمل  اشاره به این است که این کلام با إمضائی بودن احکام شارع در معاملات منافات دارد. عرفِ در ابواب معاملات یعنی عرف بدون توجه به نظرات شارع، چنانکه خیلی از بیع‌های مرسوم در جاهلیت را شارع امضاء فرمود. بله در ابواب عبادات عرف به معنای متشرعه و با توجه به احکام شرع است.

این وجه برای فتأمل را از کلام خود شیخ انصاری هم می‌توان استفاده نمود در چند صفحه بعد، صفحه 199، سطر 8 که می‌فرمایند: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر هو ما کان غررا فی نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع.

 

جلسه  سیزدهم (چهارشنبه، 97.07.11)                                 بسمه تعالی

متن جزوه بحث امروز را جلسه قبل تقدیم کردم لذا دو نکته مهم که همین اوائل سال باید مورد توجه قرار گیرد را اشاره می‌کنم:

نکته اول معرفی اجمالی حواشی و شروح مختلفی که بر مکاسب مرحوم شیخ نوشته شده. نکته دوم بیان سرفصلهای کتابشناسی که در مراجعات، تحقیق‌ها و یادداشت برداری‌ها باید مورد توجه باشد.

بعضی از کتبی که شرح یا حاشیه بر مکاسب شمرده می‌شوند مانند:

ـ مصباح الفقاهة مرحوم خوئی (از ابتدای مکاسب است) (در اولویت مراجعه قرار گیرد)

ـ هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب از مرحوم شهیدی (از ابتدای مکاسب است) (در اولویت مراجعه قرار گیرد)

ـ هدی الطالب از مرحوم مروج (از ابتدای بیع)                                       ـ ارشاد الطالب از مرحوم تبریزی (از ابتدای مکاسب)

ـ حاشیة المظفر علی المکاسب (از ابتدای بیع)                                       ـ حاشیة المکاسب از مرحوم آخوند (از ابتدای بیع)

ـ حاشیة کتاب المکاسب از حاج آقا رضا همدانی (از ابتدای بیع) (حاشیه‌ای مختصر و دقیق)

ـ حاشیة المکاسب از سید صاحب عروة (از ابتدای مکاسب)                       ـ حاشیة المکاسب از مرحوم ایروانی (از ابتدای مکاسب)

ـ حاشیه المکاسب از میرزا محمد تقی شیرازی (از ابتدای مکاسب)             ـ حاشیة کتاب المکاسب از محقق اصفهانی (از ابتدای بیع)

ـ حاشیة المکاسب از محقق عراقی (مقرر: نجم آبادی) (از ابتدای مکاسب)

ـ منیة الطالب از محقق نائینی (مقرر: خوانساری) (از ابتدای مکاسب)

بعضی از حواشی مهم و متمایز

ـ مصباح الفقاهة مرحوم خوئی هم از نظر توضیح مطلب هم توجه به جزئیات و زوایای مطلب بسیار قابل استفاده است هم از این جهت که مبنای خیلی از دروس خارج توجه به مبانی فقهی، اصولی و رجالی مرحوم خوئی است آشنایی با آراء و قلم ایشان از الآن مفید است.

ـ حاشیه مرحوم میرزا حبیب الله رشتی شاگرد مرحوم شیخ که در اواخر حیات مرحوم شیخ مباحث مکاسب را تدریس می‌کرده‌اند، توسط شاگردان مرحوم رشتی گردآوری شده است. این کتاب در تفسیر فافهم و فتأمل در عبارات بعضا نزدیک‌تر به مقصود شیخ است.

ـ مراجعه به حاشیه مرحوم مظفر (صاحب اصول فقه) در بیع و خیارات به تطبیق مبانی و تکمیل آشنایی با أنظارشان در فقه کمک می‌کند.

ـ بعضی از حواشی نام برده شده بر قسمتهای کمی از متن مکاسب حاشیه دارند و گاهی در یک ماه تحصیلی فقط ده خط مطلب دارند لذا آشنایی با این حواشی مورد توجه باشد مخصوصا که گاهی در هفته فقط یک بار مراجعه به خیلی از آنها کافی است.

بعضی از کتبی که با موضوع مکاسب محرمه نگاشته شده:

ـ المکاسب المحرمه از مرحوم امام خمینی;                           ـ المکاسب المحرمه از مرحوم آیة الله اراکی

بعضی از کتبی که با موضوع بیع نگاشته شده:

ـ کتاب البیع مرحوم امام خمینی;                                        ـ کتاب البیع از مرحوم آقا مصطفی خمینی

ـ أنوار الفقاهة -کتاب البیع- از مرحوم کاشف الغطاء

شروح دیگری هم هستند که در اولویت قرار نمی‌گیرند:

ـ منهاج الفقهاهة از آیة الله سید صادق روحانی (از ابتدای مکاسب)             ـ مکاسب با حاشیه مرحوم کلانتر (از ابتدای مکاسب)

ـ ایصال الطالب إلی المکاسب از مرحوم سید محمد شیرازی (از ابتدای مکاسب)

ـ عمدة المطالب فی التعلیق علی المکاسب از سید تقی طباطبائی قمی (از ابتدای مکاسب)

بعضی از منابع مهم فقهی مرحوم شیخ:

ـ مقابس الأنوار و نفائس الأسرار از مرحوم کاظمی (شوشتری)م1237      ـ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة از فاضل جواد (حسینی عاملی)م1226       ـ جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام از مرحوم محمد حسن نجفی م1266

از مرحوم میرزا هاشم آملی نقل شده که اگر میخواهید جنبه های معقول مکاسب را دقت کنید حاشیه مرحوم کمپانی را بخوانید و اگر میخواهید جنبه های اصولی را ببینید حاشیه مرحوم آخوند را نگاه کنید و اگر می‌خواهید دقت‌ها و ریزه‌کاری های فقهی‌تان را تقویت کنید به حاشیه مرحوم یزدی مراجعه کنید.

سرفصلهای کتابشناسی

یکی از کارهایی که در کنار تعلّم برای طالب هر علم لازم است، آشنایی با منابع، کتب مرجع وتراث عالمان گذشته و معاصر در آن علم و شخصیت نویسندگان آنها است. اگر این آشنایی با تراث شیعی و کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی نه به صورت خام بلکه در کنار یادگیری مبنای یک عالم در کتاب درسی انجام شود، علاوه بر حرکت از سطح به عمق در یک مطلب، و جلوگیری از یکنواختی و خستگی در درس خواندن آثار دیگری هم به دنبال دارد از جمله:

ـ فراهم نمودن مقدمات انجام تحقیق و ایجاد روحیه پژوهش

ـ اشراف به منابع و نویسندگان صاحب‌نظر در موضوع و علم مورد نظر

ـ آشنا شدن با سیر تکامل یک مبحث یا نظریه بین عالمان و یا نزد یک متخصص و عالم

ـ بررسی جامع نظرات یک نویسنده در کتب مختلفش برای عدم انتساب تک بُعدی یک نظریه به مؤلف.

ـ آشنایی با تاریخ یک علم یا یک مبحث علمی

ـ آمادگی برای ورود به درس خارج

* روشن است که آثار مذکور در هر سطح علمی به فراخور حال طلبه و محقق، مورد انتظار است و به مرور زمان إرتقاء پیدا می‌کند.

ضمن اختصاص دفتر، برگه‌های کلاسوری و یا یک پرونده دیجیتالی و جمع‌آوری تحقیقات کتابشناسی، به چند مطلب باید توجه داشت:

الف: شناسنامه کتاب:

نام کامل کتاب، نام مؤلف، تاریخ ولادت، تاریخ وفات، ناشر، تاریخ نشر، تعداد جلد، تاریخ تألیف، موضوع کتاب

ب: مؤلف کتاب:

ـ زندگی‌نامه مختصر و یادداشت نکات بارز در زندگی علمی مؤلف که معمولا توسط محقق در ابتدای کتاب می‌آید. (لازم نیست در اولین مراجعه همه نکات بررسی شود بلکه به مرور زمان و در مراجعات متعدد در طول سالیان متمادی باید اضافه و تکمیل شود.)

ـ اساتید بارز و تأثیرگذار در روش علمی نویسنده

ـ شاگردان برجسته مکتب درسی مؤلف

ـ کتاب­های دیگر مؤلف به تفکیک علوم مختلف مانند اصول، فلسفه، فقه و ...

ـ سیره فردی (علمی و معنوی) و اجتماعی مؤلف.

(نسبت به شخصیت‌شناسی وقت زیادی اختصاص ندهید آنچه مهم است محتوای تحقیق و تأمل کردن شما در مطلب است لذا  در آینده و مراجعات بعدی هم می‌توانید حجم تحقیق در شخصیت‌شناسی را بالا ببرید. نسبت به شخصیت‌شناسی باید با کتب تراجم آشنا شوید که در آینده توضیح خواهم داد)

ج: محتوای کتاب

ـ موضوع کتاب مربوط به کدام علم است.

ـ کتاب مورد تحقیق و سایر کتب مؤلف شرح است یا مستقل.

ـ در اولین مراجعه و تحقیق فقط به رؤوس مطالب و سرفصلهای کتاب که در فهرست ذکر شده اکتفا شود.

  اگر در فهرست عنوان یا مطلبی توجه شما را به خود جلب کرد مراجعه کنید و آن عنوان را یادداشت کنید.

ـ زمان تألیف کتاب در صورت ذکر در مقدمه توسط محقق. (دانستن زمان تألیف مخصوصا نسبت به عالمانی که کتب متعدد دارند برای دانستن آخرین نظریه یک عالم مفید است.)

ـ یادداشت کردن مطلبی که به آن جهت به کتاب مراجعه شده است. (توجه داشته باشید که هم در کتاب درسی‌تان اشاره کنید که به این منبع مراجعه کرده‌اید و در کجا یادداشت برداری کرده‌اید، هم در متن تحقیق اشاره کنید این تحقیق برای چه مطلبی و کدام نکته در کتاب درسی انجام شده است و اینها را دقیق آدرس دهی کنید تا در آینده سردرگم نشوید.)

ـ محتوای مراجعه را در مباحثه‌تان هم مطرح کنید تا برداشت خودتان از متن آن کتاب را راستی‌آزمایی کنید و اگر نکته‌ای در نقد یا تأیید آن مطلب به ذهنتان رسید حتما یادداشت نمایید. مراجعه پژوهشی خود را در کلاس یا جلسه تحقیق پنج‌شنبه‌ها مطرح کنید یا آن را به صورت مکتوب به بنده بدهید تا مطالعه کنم و نکات تکمیلی در کیفیت پژوهش را برای شما بیان کنم.

کتابشناسی را با کتابشناسی رسائل و مکاسب و شخصیت شیخ انصاری شروع کنید.

جلسه چهاردهم (شنبه، 97.07.14)                           بسمه تعالی

ثم إن الخلاف فی أصل المسألة ... ص190، س1

مطلب چهارم: نقل و نقد کلام فاضل قطیفی

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان سه مطلب، به اصل بحث در شرط سوم باز می‌گردند و می‌فرمایند در شرط بودن قدرت بر تسلیم مخالفی در مسأله نیست الا مرحوم فاضل قطیفی. *

مرحوم فاضل قطیفی در کتاب "إیضاح النافع" یک مدعا دارند و سه نکته را بر آن مترتب می‌کنند:

مدعای ایشان این است که قدرت بر تسلیم شرط صحت بیع نیست بلکه قدرت بر تسلیم را شارع به جهت مصلحت مشتری مطرح کرده و در اختیار او است بایع قادر بر تسلیم باشد یا نباشد، مهم صلاحدید مشتری است.

اما سه نکته را بر این مبنا مترتب می‌فرمایند:

1ـ صرف اینکه مشتری قادر بر تسلّم (دریافت) و به دست آوردن مبیع باشد کافی است هر چند بایع قادر بر تسلیم نباشد.

2ـ رضایت مشتری کافی است حتی اگر علم دارد بایع قادر بر تسلیم نیست و احتمال دهد خودش هم قادر بر تسلّم نیست. **

ثمره این معامله هم این است که مالکیت مبیع به مشتری منتقل می‌شود و مشتری حق رجوع به بایع برای گرفتن مبیع را ندارد زیرا می‌دانسته بایع قادر بر تسلیم نیست. پس صرف امکان عرفی و احتمال اینکه مشتری بتواند خودش مبیع را در اختیار بگیرد کافی است.

3ـ بله اگر مبیع عرفا قابلیت تسلیم یا تسلّم نداشت دیگر معامله صحیح نیست، زیرا أکل مال به باطل است و حتی عرفا هم احتمال دسترسی نمی‌رود.

البته احتمال دارد بتوان با مصالحه، این تبادل ثمن و مثمن را تصحیح نمود لکن از محل بحث که بیع باشد خارج می‌شود.

نتیجه کلامشان آن است که اگر بایع قادر بر تسلیم نبود و مشتری هم رضایت نداشت یا علم نداشت یا تمکن عرفی از تسلیم یا تسلّم مبیع نبود، بیع باطل است.

و فیه ما عرفت من الإجماع ... ص190، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند کلام فاضل قطیفی باطل است. زیرا:

اولا: به اجماع فقهاء امامیه قدرت بر تسلیم شرط صحت بیع است.

ثانیا: ایشان بطلان بیع غرری را قبول دارند و در این موارد بیع غرری است زیرا گفتیم غرر به معنای مطلق خطر است و رضایت مشتری دخالتی در معنای غرر ندارد.

بله اگر ایشان غرر را به گونه دیگری تفسیر نمایند و بگویند غرر یعنی خدیعه و فریب دادن، در مواردی که بایع قادر بر تسلیم نیست و مشتری هم علم و رضایت دارد فریب و غرر صادق نیست و بیع از این جهت اشکالی ندارد. اما در جای خودش در مطلب اول، دلیل دوم بر اشتراط قدرت، ذیل روایت نهی النبی9 عن بیع الغرر ثابت کردیم غرر به معنای مطلق خطر است.

ثم إن الظاهر کما اعترف به ... ص190، س17

مطلب پنجم: ملاک، قدرت بر تسلّم است

می‌فرمایند تا الآن از تعبیر قدرت بر تسلیم استفاده می‌کردیم، لکن الآن بعد از روشن شدن صورت مسأله و حواشی آن باید توجه داشت که اصل در معامله، قدرت بر تسلّم است. تسلیم (تحویل دادن) کار بایع و تسلّم (تحویل گرفتن) کار مشتری است. با دقت در مسأله می‌توان فهمید در معاملات عادی، چهار فعل اتفاق می‌افتد، یک تسلیم و یک تسّلم نسبت به ثمن؛ و یک تسلیم و یک تسلّم نسبت به مثمن و مبیع.

آنچه عرفا در معاملات مورد توجه است این است که بایع مبیع را تسلیم می‌کند و مشتری هم ثمن را تسلیم می‌کند، و چون تسلّم فعل تبعی است یعنی به تبع تسلیم (پرداخت)، تسلّم (دریافت) اتفاق می‌افتد، لذا از تسلیم بیشتر سخن به میان می‌آید، پس در مقام رفتار متبایعین در معامله تسلیم محور است اما در واقع و نتیجه معامله و نگاه فقهی آنچه مهم است تسلّم است. یعنی برای بایع مهم تسلّم ثمن (پول) و برای مشتری هم مهم تسلّم مثمن (کتاب) است پس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه مهم است قدرت بر تسلّم است.

لذا در صحت بیع قدرت مشتری بر تسلّم کفایت می‌کند هر چند بایع قادر بر تسلیم نباشد. مثل اینکه ماشین زید را دزدیده‌اند اما مشتری فرمانده نیروی انتظامی است که به بایع می‌گوید ماشینت را به من بفروش، تو نمی‌توانی تسلیم کنی اما من می‌توانم ماشین را پیدا کنم.

مطلب ششم: ملاک اطمینان به تسلم است.

مرحوم شیخ در مورد اینکه ملاک یقین به تسلیم است یا وثوق هم کفایت می‌کند و جزئیات آن به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: می‌فرمایند لازم نیست یقین به تسلّم مبیع باشد بلکه همین‌مقدار که یکی از متبایعین وثوق و اطمینان به تسلّم و تحصیل در زمان استحقاق مبیع داشت کفایت می‌کند.

مثال می‌زنند به پرنده خانگی که عادت دارد به برگشت، اینجا اگر هم پرنده فرار کرده باشد، اطمینان دارند به اینکه بازخواهد گشت و تسلّم در زمان استحقاق مشتری ممکن خواهد بود.

اشکال: علامه حلی در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام، به مثال پرنده اشکال کرده‌اند که بیع چنین پرنده‌ای جایز نیست زیرا:

اولا: در حال بیع قدرت بر تسلیم نیست.

ثانیا: اطمینانی به بازگشت پرنده و تحصیل آن نیست زیرا پرنده عقل ندارد که دوباره به همانجایی که فرار کرده بازگردد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اینکه فرمودند پرنده عقل ندارد ملاک این است که عامل و انگیزه‌ای برای برگشت پرنده وجود داشته باشد، پرنده عقل ندارد اما عادت هم سبب بازگشت می‌شود. (البته پرنده عقل ندارد صحیح است زیرا اگر ذره‌ای عقل داشته باشد دوباره به قفس باز نمی‌گردد)

ثانیا: علی أی حال حکم ما به جواز معامله در صورت وثوق و اطمینان به تسلیم است.

 

 

 

 

تحقیق:

* در جزوه سه جلسه قبل (روز دوشنبه) گفتیم آشنایی شما با مجموعه کتب تراجم لازم است. دوستانی که مراجعه کردند به آدرس داده شده از أعیان الشیعة و شرح حال مرحوم فاضل قطیفی را دیده‌اند توجه دارند که مرحوم ابراهیم بن سلیمان قطیفی، زنده به سال 944، از فقهاء معاصر محقق کرکی بوده‌اند. مرحوم سید محسن امین در أعیان الشیعة 2/141 می‌فرمایند: "فی ریاض العلماء : الامام الفقیه العالم الفاضل الکامل المحقق المدقق المعاصر للشیخ علی الکرکی العاملی کان زاهدا عابدا ورعا مشهورا تارکا للدنیا برمتها وفی اللؤلؤة فاضل ورع انتهى أقول وصفه بالورع لتورعه عن الخراج وجوائز الملوک وکان الأولى به أن یتورع عن القدح فی أمثال المحقق الثانی فی جلالة قدره و علو شانه."

مرحوم قطیفی در بعض مسائل فقهی در نقطه مقابل محقق ثانی (کرکی) بوده است. در مسأله ولایت فقیه که محقق کرکی ابداعاتی دارد و مثبت قضیه است مرحوم قطیفی مطالب ایشان را نقد می‌کند. مرحوم قطیفی معتقد به عدم مشروعیت نماز جمعه در عصر غیبت بوده‌اند و در همین زمینه رساله‌ای در ردّ محقق کرکی نگاشته‌اند. همچنین در مکاسب محرمه (فقه 2) در مباحث اراضی خراجیه مرحوم شیخ از کتاب محقق کرکی نام بردند با عنوان قاطعة اللجاج فی حلّ الخراج که فاضل قطیفی نقدی بر آن نوشته بودند با عنوان السراج الوهاج لدفع لجاج قاطعة اللجاج. البته برای بررسی مبانی محقق کرکی دیدن کتابهای فاضل قطیفی مفید است.

** ممکن است گفته شود کلام فاضل قطیفی در تقابل با مشهور و شیخ انصاری نیست و ایشان می‌خواهند مطلبی را بیان کنند که مرحوم شیخ انصاری در مطلب ششم (قدرت بر تسلّم) بیان کردند. مراجعه کنید به حاشیه مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) بر مکاسب ج3، ص295 ایشان توضیح داده‌اند که کلام فاضل قطیفی در مخالفت با مشهور و شیخ انصاری است. دیدگاهتان نسبت به توضیح و توجیه ایشان را یادداشت کنید.

جلسه پانزدهم (یکشنبه، 97.07.15)                         بسمه تعالی

و لو لم یقدرا علی التحصیل ... ص192، س5

مرحوم شیخ انصاری در مطلب ششم فرمودند ملاک، اطمینان به تسلّم است و ذیل آن به سه نکته اشاره می‌کنند، یک نکته گذشت.

نکته دوم: اگر در زمان معامله اطمینان دارد در آینده تسلیم محقق خواهد شد، مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: مدت معلوم است که مثلا بعد یک سال قادر بر تسلیم است، این مدتِ زیاد مورد تسامح عرف هم نیست. دو قول است:

قول اول: این بیع باطل است، به دو دلیل:

اولا: ظاهر اجماعات می‌گوید هر جا قدرت بر تسلیم نبود بیع باطل است و اینجا هم حین المعامله قدرت بر تسلیم نیست.

ثانیا: در چنین معامله‌ای غرر بر مشتری وارد می‌شود.

قول دوم: این بیع صحیح است، زیرا:

اولا: ظاهر عبارت علماء و اجماع کنندگان آن است که هر جا هیچ قدرتی بر تسلیم نبود بیع باطل است، در حالی که در اینجا یک سال دیگر قدرت پیدا می‌کند بر تسلیم.

ثانیا: وقتی مشتری با علم و آگاهی صبر می‌کند بر این مدت، غرری متوجه او نیست.

مرحوم شیخ نظر صریحی انتخاب نمی‌کنند اما می‌فرمایند اگر مشتری توجه نداشته باشد که از منافع جنسی که خریده در این یک سال محروم است بعدا از تحقق بیع حق خیار خواهد داشت.

صورت دوم: مدت تأخیر در قدرت بر تسلیم معین نیست، مثل عبدی که برای کاری به هند فرستاده شده و زمان بازگشت او معلوم نیست. می‌فرمایند فقهاء بیع چنین عبدی را باطل می‌دانند. چنانکه در اواخر فقه 4 در همین جلد چهار صفحه 102 در بحث وقف گذشت که اگر مرد همسرش را طلاق داده و زمان تمام شدن عده خانم که بر اساس سه طهر باید محاسبه شود، دقیقا معلوم نیست، از طرفی هم زن در ایام عده طلاق رجعی حق سکونت دارد، لذا شوهر حق ندارد خانه‌اش را که مسکن زن هست، بفروشد، زیرا معلوم نیست چه زمان قادر بر تسلیم منزل به مشتری باشد، ممکن است در اتمام عده زن تقدیم یا تأخیر اتفاق بیافتد.

ثم إن الشرط هی القدرة المعلومة ... ص193، س6

نکته سوم: می‌فرمایند مقصود از قدرت بر تسلیم، قدرت واقعیه نیست که در واقع و نفس الأمر فرد قادر بر تسلیم باشد بلکه ملاک همین ظاهر حال است که در ظاهر قادر بر تسلیم باشد. به این دلیل که غرر یک مفهوم عرفی است و در عرف واگذار به اطلاع ظاهری مردم از اموالشان است نه اطلاع از غیب و آینده اقتصادی‌شان.

پس اگر در ظاهر اطمینان دارد قادر بر تسلیم کتاب است اما در واقع قادر نیست زیرا کتابش را دزدیده‌اند و او خبر ندارد، در اینجا اگر کتاب پیدا شد او قادر بر تسلیم بود بیع صحیح است، زیرا ملاک وثوق به قدرت بر تسلیم است که لحظه عقد بوده است.

اما اگر در ظاهر اطمینان به قدرت بر تسلیم دارد، اما در واقع قادر نباشد زیرا مثلا کتابش در آتش سوزی سوخته است و او از واقعیت مسأله خبر ندارد که قادر بر تسلیم نیست، در این صورت معامله باطل است زیرا بقاءً قادر بر تسلیم نیست.

خلاصه مطلب اینکه وثوق و اطمینان به قدرت شرط است نه یقین و نه گمان.

ثم لا إشکال فی اعتبار قدرة ... ص193، س11

مطلب هفتم: قدرت وکیل بر تسلیم

آخرین مطلبی که در شرط سوم از شرائط عوضین (قدرت بر تسلیم) بیان می‌کنند آن است که اگر عاقد همان مالک جنس باشد گفتیم باید در زمان استحقاق مشتری قادر بر تسلیم مبیع باشد و روشن است. اما اگر عاقد وکیل باشد مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: صرفا وکیل در اجراء صیغه عقد بیع است، اینجا روشن است که لازم نیست عاقدِ وکیل قادر بر تسلیم باشد بلکه خود مالک باید قادر بر تسلیم باشد. پس نه قدرت عاقد بر تسلیم معتبر است نه علم او به این قدرت.

صورت دوم: اگر وکیل در انجام بیع و تسلیم و تسلّم است، به نوعی که همه کاره خود وکیل است نه موکّل، در این صورت هم بدون اشکال قدرت وکیل بر تسلیم کافی است هر چند مالک قادر بر تسلیم نباشد.

سؤال: در صورت دوم اگر وکیل قادر بر تسلیم نیست اما موکل (مالک) قادر بر تسلیم باشد آیا بیع صحیح است؟

مرحوم شیخ انصاری این بیع را صحیح می‌دانند اگر مشتری بعد اطلاع از عدم قدرت وکیل بر تسلیم، بداند که موکل قدرت بر تسلیم دارد. اگر هم معتقد به قدرت وکیل بر تسلیم است کافی است زیرا وثوق به تسلیم لازم است که دارد و (لم یشترط علمه بذلک) دیگر شرط نیست علم مشتری به قدرت موکل بر تسلیم. پس صرف وثوق کافی است چه وثوق به قدرت وکیل باشد چه موکل.

مرحوم صاحب جواهر علاوه بر کلام شیخ انصاری قید اضافه‌ای را مطرح فرموده‌اند که دو رضایت اضافه هم محقق باشد:

1. مشتری علاوه بر علم به عجز وکیل از تسلیم، راضی باشد به تسلیمِ جنس توسط موکّل. (قبول کند برود سراغ موکّل)

2. مالک (موکل) هم راضی باشد که مشتری به او مراجعه کند.

دلیل: مشتری با وکیل معامله کرد و قصد کرد جنس را از وکیل تحویل بگیرد حال که می‌خواهد به موکل مراجعه کند باید راضی باشد و الا می‌شود ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد. مشتری قصد کرده بود تسلّم از وکیل را اما آنچه می‌خواهد واقع شود تسلّم از موکل است.

صاحب جواهر فرموده‌اند وقتی دو رضایت مذکور شرط باشد باید بگوییم بیع فضولی باطل است زیرا در بیع فضولی مشتری فکر می‌کند جنس را از عاقد تحویل می‌گیرد در حالی که عاقد قادر بر تسلیم نیست و بیع متوقف به اجازه مالک است، پس قصد مشتری تسلّم از عاقد (فضول) بوده و این محقق نشده است (ما قُصد لم یقع) و مالک هم که قادر بر تسلیم است عقد به قصد او منعقد نشده است (ما وقع لم یقصد). پس حتی در صورت اجازه مالک هم عقد فضولی باطل است چون ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.

به عبارت دیگر گفتیم مهم وثوق به تسلیم است نه قدرت واقعیه، مشتری هم در بیع فضولی مطمئن بوده عاقدِ فضول قادر بر تسلیم است، لکن اطمینانش اشتباه بوده، از طرف دیگر اجازه و قدرت مالک هم بی فائده است زیرا عقد به نیت او محقق نشده.

پس فضول قبل اجازه قادر بر تسلیم نیست و بعد از اجازه هم در فرض مسأله ما فقط مالک قادر بر تسلیم است اما این قدرت مالک بر تسلیم فائده‌ای ندارد زیرا عقد به نیت او منعقد نشده بود.

لایقال: سپس به این مبنای خودشان نسبت به بیع فضولی اشکالی مطرح کرده‌اند که اگر گفته شود عاقدِ فضول مطمئن بوده مالک راضی است به این بیع، لذا قدرت بر تسلیم از جانب مالک محقق بوده و هست زیرا راضی به بیع است.

جواب: ایشان می‌فرمایند: اولا: اگر مالک از اول از کار فضول راضی بوده دیگر این بیع فضولی نخواهد بود و خروج از بحث می‌شود. حتی اگر بخواهند رضایت مالک را با شاهد حال مالک (نوع رفتار و اخلاق مالک) و یا اذن فحوای از جانب او به فضول، بیع فضولی را تصحیح کنند و دارای رضایت و صحیح نشان دهند، این بیع فضولی شمرده نمی‌شود و نمی‌توان گفت با اینکه فضولی است اما رضایت و قدرت بر تسلیم هست خیر چنین بیعی از اول با اجازه بوده نه فضولی.

ثانیا: اگر هم با وجود اذن فحوی و یا شاهدِ حال بپذیریم که چنین بیعی، باز هم بیع فضولی است و آن را صحیح بدانیم، اشکال این است که در نتیجه باید قائلان به صحت بیع فضولی معتقد به تفصیل باشند، که هر جا اذن فحوی یا شاهد حال بود بر رضایت مالک، بیع فضولی صحیح است و هر جا اذن فحوی یا شاهد حال نبود، بیع فضولی باطل است. در حالی که قائلین به صحت بیع فضولی چنین تفصیلی ندارند و به صورت مطلق می‌گویند بیع فضولی با اجازه بعدی مالک صحیح است و نیاز به رضایت حین العقد را مطرح نمی‌کنند.

و فیما ذکره من مبنی مسأله الفضولی ... ص194، س16

مرحوم شیخ می‌فرمایند همه این ادعاها باطل است. از همان اول که ادعا شد رضایت مشتری و موکل (مالک) لازم است تا بعد از آن که به تبع این ادعا بیع فضولی را هم باطل دانستند بعد جوابی (لایقال) مطرح کردند و جواب را هم نقد نمودند، در همه اینها اشکال است.

صاحب جواهر از همان ابتدا ریشه کلامشان این بود که در صورت دوم اگر وکیل قادر بر تسلیم نباشد و موکل (مالک) قادر بر تسلیم باشد در صورتی بیع صحیح است که مشتری و موکل هر دو راضی به رجوع مشتری به موکل باشند، این شرط رضایت را قبول نداریم و به تبع آن تمام مطالبی که در نقد بیع فضولی گفتند را هم قبول نداریم.

زیرا در محل بحث أدله شرعی می‌گوید مشتری باید وثوق داشته باشد به تسلّم، و إلا معامله غرری و باطل است، اما لزوم رضایت طرفین (مشتری و مالک) ادعای بدون دلیل است لذا ادعای بطلان بیع فضولی هم مردود است.

 

تحقیق:

دو مسأله دیگر باقی مانده که مربوط به عبد است و خوانده نمی‌شود فقط به نکات قابل ذکرش اشاره خواهیم کرد بنابراین شرط سوم (قدرت بر تسلیم) تمام شد، خلاصه‌ای از مطالب این شرط را در جلسه بعد ارائه دهید.

همچنین مسأله اشتراط قدرت بر تسلیم در معاملات را از قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده 367 به بعد که ذیل عنوان "فقره دوم در تسلیم" آمده مطالعه کنید و خلاصه‌ای از این 23 ماده قانونی را بیاورید. سپس مقصود از مفاد ماده 348 را با آن مقایسه نمایید و بفرمایید که ماده 348 مشابه کدام یک از مواد 367 به بعد می‌باشد.

جلسه شانزدهم (دوشنبه، 97.07.16)                                     بسمه تعالی

مسألة: لایجوز بیع الآبق منفردا... ص195

بعد از اتمام هفت مطلب ذیل شرط سوم، دو مسأله باقی مانده در بحث قدرت بر تسلیم در بیع عبد آبق (فراری). این دو مسأله خوانده نمی‌شود فقط به سه نکته مهم از آنها اشاره می‌کنیم.

1ـ لایجوز بیع الآبق منفردا علی المشهور.

2ـ در مطلب سوم، صحفه 189 سطر15 در اللهم إلا أن یقال فرمودند ملاک در غرر عرفِ مطلّع از احکام شرعی است و در پایان یک فتأمل داشتند. در بحث اینجا در صفحه 199 سطر 8 کلامی دارند که می‌توان آن را تفسیر فتأمل آنجا دانست که همانجا توضیح دادیم. می‌فرمایند: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر هو ماکان غررا فی نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع.

3ـ سومین نکته مفید مطلبی است که مرحوم شیخ و سایر فقهاء در ابواب معاملات بارها اشاره می‌کنند که بیع عبد آبق جائز است اگر مع الضمیمة باشد و این حکم هم از منفردات إمامیة است که اهل سنت قبول ندارند. دلیل این حکم را هم در صفحه 201، س7 چنین بیان می‌کنند که: "و الأولی لنا التمسک قبل الإجماعات المحکیة المعتضدة بمخالفة من جُعل الرشد فی مخالفته، بصحیحة رُفاعة النخّاس و موثّقة سماعه. پس دلیل شیعه بر جواز چنین بیعی بعد از اجماع، نص خاص در مسأله است.

مطالب هفتگانه و دو مسأله از مباحث شرط سوم (قدرت بر تسلیم) تمام شد.

خلاصه شرط سوم:

هفت مطلب بیان کردند:

مطلب اول: أدله شرط سوم بود که دو دلیل اجماع و نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر را پذیرفتند.

مطلب دوم: فرمودند تفاوتی ندارد در ما نحن فیه قدرت را شرط صحت بیع بدانیم یا عجز از تسلیم را مانع صحت بیع.

مطلب سوم: بایع باید در زمان استحقاق مشتری قادر بر تسلیم مبیع باشد و لحظه عقد بیع مهم نیست.

مطلب چهارم: ادعای مرحوم فاضل قطیفی در انکار شرط سوم را نقد کردند.

مطلب پنجم: ملاک قدرت بر تسلّم (دریافت) است و قدرت بر تسلیم به دنبال و به تبع آن مطرح می‌شود.

مطلب ششم: اطمینان به قدرت بر تسلیم کافی است لذا یقین لازم نیست و احتمال و گمان هم معتبر نیست.

مطلب هفتم: اگر وکیل وکالت در تمام امور مربوط به عقد دارد، قدرت او بر تسلیم کافی است و نیازی به قدرت موکل (مالک) نیست.

---

[1]. سال تحصیلی 97-98. مکاسب، فقه 5 الثالث من شروط العوضین ج 4، ص 175. روز یکشنبه 11 شهریور 1397 برابر با 21 ذی‌الحجة 1439.

[2]. جلسه قبل جزوه داده نشد.

[3]. جلسه قبل جزوه داده نشد.