جلسه 90 (شنبه، 1401.02.17) بسمه تعالی
بعد از تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان
الصورة الخامسة: أن یلحق ...، ص83، س1
کلام در تحقیق مرحوم شیخ انصاری در بیع وقف بود. فرمودند قسم اول (وقف مؤبد) را در ده صورت بررسی می‌کنیم چهار صورت گذشت
صورت پنجم: ضرورت
پنجمین صورت از صور دهگانه بیع وقف این است که ضرورت و احتیاج شدید مالیِ موقوف علیهم، عامل بیع وقف باشد، آیا در این صورت بیع جائز است؟ در پاسخ به این سؤال دو قول است، جواز و منع:
قول اول: جواز بیع
جمعی مانند مرحوم سید مرتضی و مرحوم أبوالمکارم بن زهره معقتدند ضرورت و نیاز شدید مالی مجوز بیع وقف است به دو دلیل:
دلیل اول: اجماع.
دلیل دوم: روایت جعفر بن حیّان (در کتاب حنّان ثبت شده) که ابتدای صورت چهارم (انتهای جلسه 87) گذشت.
قول دوم: ممنوعیّت بیع (شیخ)
مرحوم شیخ انصاری معتقدند دلیلی بر جواز بیع در صورت ضرورت موقوف علیهم به پول وقف، وجود ندارد و أدله قول اول را نقد می‌کنند.
نقد دلیل اول قول اول:
مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به دلیل اول وارد می‌دانند که قبل توضیح دو اشکال، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:
مقدمه فقهی: تفاوت فقیر و مسکین
فقهاء در کتاب الزکاة و مبحث مصارف زکات اجمالا به بحث از فقیر و مسکین پرداخته‌اند. در رابطه با ضعف بنیه اقتصادی اصطلاحات مختلف و متعددی وجود دارد از جمله: فقیر، مسکین، مستکین، بائس، غارم و ... .
در این رابطه به یک حدیث اشاره می‌کنم: عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ قَالَ الْفَقِیرُ الَّذِی لَا یَسْأَلُ النَّاسَ وَ الْمِسْکِینُ أَجْهَدُ مِنْهُ وَ الْبَائِسُ أَجْهَدُهُمْ فَکُلُّ مَا فَرَضَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَلَیْکَ فَإِعْلَانُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِسْرَارِهِ وَ کُلُّ مَا کَانَ تَطَوُّعاً فَإِسْرَارُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِعْلَانِهِ وَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا یَحْمِلُ زَکَاةَ مَالِهِ عَلَى عَاتِقِهِ فَقَسَمَهَا عَلَانِیَةً کَانَ ذَلِکَ حَسَناً جَمِیلًا. (کافی، ج3، ص501، کِتَابُ الزَّکَاةِ، بَابُ فَرْضِ الزَّکَاةِ وَ مَا یَجِبُ فِی الْمَالِ مِنَ الْحُقُوقِ، حدیث 16)
در معنای فقیر گفته شده کسی است که مخارج یک سالش را ندارد (مثلا توان خرید گندم و برنج مصرف یک سالش را ندارد) یا کسی است که شغل دارد اما درآمدش کفایت مخارج روزانه‌اش به نحو متعارف و متوسط جامعه را نمی‌کند، یا احتیاج مالی دارد اما اهل سؤال و تقاضای از دیگران نیست.
مسکین گفته شده کسی است که شغل و راه درآمد ندارد و نیاز مالی او را وادار به درخواست از دیگران کرده است.
مرحوم حاج آقا رضا همدانی در مصباح الفقیه، ج13، ص554 می‌فرمایند: الغارم هو من کان علیه دین لا یتمکن من أدائه.
محتاج و مضطر کسی است که به جهت حادثه و وضعیت خاصی مثل درمان، نیاز شدید مالی پیدا کرده نه اینکه لزوما فقیر باشد.
اشکال اول:
انتهای روایت جعفر چنین بود که از امام صادق علیه السلام سؤال کرد اگر درآمد زمین، مخارج موقوف علیهم را کفایت نکند می‌توانند موقوفه را بفروشند؟ حضرت فرمودند بله اگر تمام موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد جائز است.
ظاهر روایت این است که موقوف علیهم درآمد دارند لکن مُکفی نیست پس طبق روایت، عنوان فقیر بر موقوف علیهم منطبق است. اما آنچه در فتاوا و عبارات فقها به عنوان مورد جواز بیع وقف آمده ضرورت و احتیاج شدید است و بین دو عنوان "فقیر" و "ضرورت" عموم و خصوص من وجه است یعنی بین این دو عنوان تلازم نیست، روایت فقر، رضایت موقوف علیهم و أنفع بودن را مجوز بیع اعلام می‌کند در حالی که فقها ضرورت را مجوز بیع می‌دانند پس فتوای فقها مستند به این روایت نیست.
توضیح مطلب: در عموم و خصوص من وجه یک ماده اشتراک داریم و دو ماده افتراق که بین دو عنوان فقر و ضرورت چنین می‌شود:
ماده افتراق اول: فقیر است اما ضرورت و حاجت شدید ندارد. مثل اینکه درآمد حاصل از شغلش برای زندگی به نحو متعارف و متوسط جامعه کفایت نمی‌کند اما ضرورت و احتیاج شدید و آنی ندارد لذا مضطر نیست. نه اینکه حاجت شدید و اضطرار ندارد بلکه ممکن است اصلا محتاج به سؤال و درخواست از دیگران هم نباشد زیرا از اموالی که محل مصرفش فقراء هستند به او برسد و نیازش تأمین شود.
ماده افتراق دوم: فقیر نیست اما مضطر است. مثل اینکه فردی زندگی، شغل و درآمد متعارف خودش را دارد اما بر اثر حادثه تصادف یا مبتلا شدن به بیماری صعب العلاج، به هزینه بسیار زیاد درمان احتیاج شدید پیدا کرده است.
ماده اشتراک: هم فقیر است و هم مضطر
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه بین دو عنوان فقر و ضرورت، عام و خاص من وجه است، در روایت جعفر از عنوان فقر سخن گفته شده و در کلمات فقها، عنوان ضرورت مجوز بیع شمرده شده، لذا معلوم می‌شود مستند فقهاء این روایت نبوده و فقهاء به این روایت عمل نکرده‌اند زیرا اگر به این روایت عمل می‌کردند نباید جواز بیع وقف را به خصوص حالت ضرورت مقیّد می‌کردند بلکه باید مطلق فقر را مجوز بیع وقف می‌دانستند.
اشکال دوم:
ظاهر جواب امام صادق علیه السلام ارتباطی به مدعای قول اول ندارد. قول اول ادعا می‌کند بیع وقف در صورت ضرورت و حاجت جائز است در حالی که امام صادق علیه السلام در روایت جعفر فرمودند: "إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیر لهم، باعوا" پس در جواب حضرت اصلا سخن از احتیاج و ضرورت وجود ندارد علاوه بر اینکه حضرت جواز بیع را مقیّد به دو قید رضایت کلّ و أنفع بودن کرده‌اند، پس دلیل اخص از مدعا است. (مدعا، جواز بیع در مطلق فقر و ضرورت است اما دلیل جواز بیع مقیّد به رضایت و انفعیّت را ثابت می‌کند)
نقد دلیل دوم قول دوم:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای اجماع مرحوم سید مرتضی و مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره که با فتوای جمعی از فقها هم تأیید شده است نمی‌تواند جواز بیع را ثابت کند زیرا:
اولا: اجماع منقول است.
ثانیا: جمعی از قدما و بسیاری از متأخران با فتوای به جواز مخالف‌اند.
ثالثا: این اجماع معارض دارد زیرا مرحوم ابن ادریس ادعا کرده‌اند فقهاء اجماع بر عدم جواز دارند مطلقا چه ضرورت و حاجت باشد چه نباشد.
رابعا: اجماع با اوصاف مذکور، نمی‌تواند با نصوص صریح در عدم جواز بیع وقف مخالفت کند یا آنها را تخصیص بزند.
خامسا: اجماع با اوصاف مذکور نمی‌تواند أدله دال بر اشتراک تمام بطون در مالکیّت وقف را محدود کند زیرا آن أدله می‌گویند تمام بطون در انتفاع از وقف حق دارند در حالی که اجماعِ بر جوازِ بیع وقف و مصرف شدن مبلغ آن توسط بطن موجود، بر خلاف آن ادله است.
نتیجه اینکه در صورت پنجم یعنی ضرورت و حاجت شدید موقوف علیهم به فروش وقف و به مصرف رساندن مبلغ آن، بیع جائز نیست.
پیش تحقیق:
به مناسبت بحث فردا دوستان فعلا به لمعه، (جلد سوم از چاپ ده جلدی) کتاب العطیة مراجعة کنند و تعریف حبس و تحبیس را مطالعه کنند و در کلاس یا گروه ارائه دهند.
جلسه 91 (یکشنبه، 1401.02.18) بسمه تعالی
الصورة السادسة: أن یشترط ...، ص84، س4
صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف (جایز است)
در صورتی که واقف در متن وقف، جواز بیع آن را مطرح کند و شرط کند اگر موقوف علیهم احتیاج پیدا کردند مجازاند موقوفه را بفروشند یا اگر مصلحت بطن موجود یا مصلحت جمیع بطون یا بر اساس مصلحت خاصی مجاز به فروش باشند، تکلیف چیست؟
در پاسخ به سؤال مذکور، آراء مختلفی مطرح است:
مرحوم علامه حلّی در إرشاد الأذهان معتقد به جواز بیع و در قواعد الأحکام متوقف‌اند.
مرحوم فخر المحققین قائل به عدم جواز بیع هستند.
مرحوم شهید اول می‌فرمایند این شرط واقف دارای اثر است و می‌تواند مجوّز بیع وقف باشد.
مرحوم محقق ثانی تفصیلی قائل‌اند به این بیان که:
ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف باشد، مثل اینکه واقف شرط کرده اگر موقوفه مخروبه و غیر قابل انتفاع شد، بیعش جائز است، شرط واقف هم صرفا مؤکِّد است نه اینکه مستقلا دارای اثر باشد؛ لذا این شرط منافاتی با مؤبّد بودن وقف هم ندارد زیرا شرط واقف مجوز بیع نشده بلکه بقاء وقف در واقع مقیّد بوده به عدم حصول یکی از اسباب و مجوّزات بیع وقف.
ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف نباشد مثل اینکه واقف شرط کرده هرگاه اکثریت موقوف علیهم تمکن مالی داشتند، موقوفه فروخته شود و به اقلیّت نیازمند داده شود، در این صورت اصل وقف باطل است زیرا بین شرط مذکور و بقاء وقف بر وقفیّت منافات است و از همان ابتدا وقف محقق نمی‌شود. (شرط مخالف مقتضای عقد، مُعدِم و نابود کننده عقد است)
مرحوم محقق ثانی سپس یک اشکال و جواب مطرح می‌کنند که ابتدا یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:
مقدمه فقهی: معنای حبس و تفاوت آن با وقف
در شرح لمعه، (ج3، ص199چاپ ده جلدی) در کتاب العطیة خوانده‌ایم که حبس یعنی اینکه مالک استفاده از منافع ملک خود را برای یک مدت معینی در اختیار شخص یا اشخاصی قرار دهد.
تفاوت حبس با وقف این است که در وقف طبق نظر مشهور، موقوفه به ملک واقف بازنمی‌گردد اما در حبس بعد از تمام شدن مدت معیّن شده در عقدِ تحبیس، مال به ملک مالکش بازمی‌گردد. (در حبس، عقد و قبض شرط است)
مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند لقائلٍ أن یقول که چرا می‌گویید شرط مذکور باعث می‌شود اصل وقف باطل باشد،، بلکه بگویید تحبیس محقق می‌شود و عین مذکور حکم حبس را دارد.
در مقام جواب می‌فرمایند وقتی شرط واقف موافق شرع و مسوّغات بیع وقف نبود دیگر حبس هم نمی‌تواند باشد زیرا در حبس بعد از اتمام مدت معیّن شده از سوی حابس، عین به ملک او بازمی‌گردد در حالی که در ما نحن فیه وقتی عین را بفروشند می‌توانند با آن عین دیگری بخرند و آن را جایگزین وقف کنند یعنی موقوفه را بفروشند و تبدیل به موقوفه دیگری کنند. پس این شرط واقف باعث می‌شود عین، نه وقف باشد نه حبس، وقف نباشد چون شرط فاسد و غیر منطبق بر شرع است و حبس نیست زیرا در حبس، عین بعد اتمام مدت به ملک حابس بازمی‌گردد در حالی که اینجا ممکن است به ملک حابس بازنگردد و تبدیل به وقف دیگر شود.
مرحوم شیخ انصاری در صورت ششم قائل به جواز بیع هستند و سه دلیل ارائه می‌دهند:
دلیل اول: الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها
روایاتی که می‌گویند: "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها" این روایات به اطلاقشان هر نوع شرطی از جانب واقف را (مادامی که خلاف شرع نباشد یعنی حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند) مجاز، نافذ و روا دانسته‌اند. شرط بیع وقف توسط موقوف علیهم خلاف شرع نیست لذا مؤثر خواهد بود و سبب جواز بیع وقف می‌شود.
دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم
اطلاق "المؤمنون عند شروطهم" دلالت می‌کند بر نافذ و مؤثر بودن هر شرطی که مؤمن مطرح کند (ما دامی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکند)، لذا وقف با شرط مذکور هم صحیح و نافذ است.
اشکال: شرط جواز بیع توسط واقف خلاف شرع است زیرا با تحقق وقف منافات دارد، اینکه واقف در وقف نامه شرط کند جواز بیع را با تحقق وقف منافات دارد زیرا مقتضای وقف تأبید است و شرط برخلاف مقتضای عقد آن هم در متن عقد وقف، مانع از شکل‌گیری وقف خواهد شد.
جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام مستشکل همان ادعای صاحب جواهر در جلسه 68 است که جمع بین وقف و جواز بیع را جمع بین متناقضین می‌دانستند و آنجا پاسخ از این اشکال داده شد که در هویت و ماهیّت وقف، منع از بیع وجود ندارد وقف یعنی "تحبیس الأصل و اطلاق المنفعة".
بله لعلّ بین جواز بیع و وقف مطلق و بدون شرط، تنافی باشد یعنی اگر واقف بیع وقف را شرط نکرده باشد شاید بتوان گفت بیع وقف جایز نیست اما فعلا بحث ما در زمانی است که واقف شرط کرده و هیچ اشکالی ندارد که در آن واحد هم یک ملک، وقف باشد هم بیعش جائز باشد در نتیجه در مباحث قبل ثابت کردیم جواز بیع، مبطِل وقف نیست و اشکالی ندارد یک شیءای وقف باشد و در همان حال وقف بودن، به خاطر وجود مجوز، بیعش جائز باشد و هر زمان که به فروش رسید دیگر از وقف بودن خارج شود.
حتی اگر فرض کنیم بین وقف و جواز بیع منافات است و این دو به هیچ وجه قابل جمع نیستند این تنافی مربوط به صورتی است که بطن موجود آن را بفروشند و ثمن را به مصرف خودشان برسانند، اما اگر با ثمن حاصل از فروش وقف، ملک دیگری بخرند و آن را وقف کنند قطعا هیچ تنافی بین جواز بیع وقف و هویت وقف وجود نخواهد داشت زیرا وقف همچنان استمرار پیدا کرده است و بیع باعث انقطاع آن نشده است.
فمعنی کونه حبسا ...، ص86، س9
نقد قسمت دوم کلام مرحوم محقق ثانی
مرحوم محقق ثانی در پاسخ از اشکال مستشکل فرمودند وقتی شرط جواز بیع توسط واقف باطل و مانع از تحقق وقف است، دیگر تحبیس و عقد حبس هم بر این فعل واقف صادق نخواهد بود.
این کلام ایشان هم اشکال دارد زیرا معیار حبس، در نوع وقف هم وجود دارد، حبس یعنی ممنوع بودن مُلّاک (حابس یا در صورت فوت او وارثانش) حق تصرف مالکانه به عنوان ملک طلق خودشان ندارند، در نوع وقف هم چنین است.
اما حبس شخص وقف یعنی همین موقوفه جزئی خارجی، لازمه وقف است و باید محقق شود زیرا وقتی یک وقف جزئی، مطلق و فاقد شرط باشد یعنی نه واقف شرط جواز بیع کرده بود و نه مجوزهای شرعی بیع وقف وجود داشت (نه واقف شرط جواز بیع کرده باشد نه شارع مجوز بیع داده باشد مثل خوف خراب) در این صورت باید حکم کنیم، مُلّاک نسبت به این وقف جزئی حق تصرف ندارند و این موقوفه محبوس (محافظت شده و ممنوع از تصرف) است.
فتأمل
مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص353 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع کون حبس الشّخص من لوازم إطلاق الوقف بل من لوازم مفهومه. یعنی فتأمل نقد کلام ما قبل است که حبسِ شخصِ وقف، لازمه اطلاق وقف نیست بلکه لازمه مفهوم و ماهیت وقف است.
جلسه 92 (دوشنبه، 1401.02.19) بسمه تعالی
ثم إنه روی صحیحا فی الکافی ...، ص86، س13
دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام
سومین دلیل مرحوم شیخ انصاری بر جواز بیع وقف در صورت شرط واقف، روایتی از امام کاظم علیه السلام است که متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام را برای عبدالرحمن بن حجاج نقل فرموده‌اند. این روایت که حدود چهار صفحه در کتاب شریف کافی، ج7، ص49، حدیث هفتم آورده شده وقف‌نامه حضرت امیر علیه السلام را با این عبارات گزارش می‌دهد: بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ هَذَا مَا أَوْصَى بِهِ وَ قَضَى بِهِ فِی مَالِهِ عَبْدُ اللَّهِ عَلِیٌّ ابْتِغَاءَ وَجْهِ اللَّهِ لِیُولِجَنِی بِهِ الْجَنَّةَ وَ یَصْرِفَنِی بِهِ عَنِ النَّارِ وَ یَصْرِفَ النَّارَ عَنِّی یَوْمَ تَبْیَضُّ وُجُوهٌ وَ تَسْوَدُّ وُجُوهٌ أَنَّ مَا کَانَ لِی مِنْ مَالٍ بِیَنْبُعَ یُعْرَفُ لِی فِیهَا ... . ابتدا یک مقدمه جغرافیایی تاریخی اشاره می‌کنم:
مقدمه جغرافیایی تاریخی: آشنایی با یَنبُع
شهر یَنبُع در حدود 200 کیلومتری غرب شهر مدینه در ساحل دریای سرخ و در شمال غربی عربستان واقع شده است. این شهر که به جهت چشمه‌ها و آبهای فراوان به این نام خوانده شده در سال دوم هجرت توسط مسلمانان فتح شد و امروزه منطقه پر رونق و دارای بندر تجاری است. در رابطه با مالکیّت امیرالمؤمنین7 بر قسمتهایی از ینبع نقل‌های مختلفی است، ابن شُبّه نُمَیری (173-263ه ق) در تاریخ المدینة، ج1، ص219 می‌نویسد قسمتی از ینبع را خریدند.
حضرت امیر مخصوصا در دوره 25 ساله بعد رحلت پیامبر6 و قبل خلافتشان بسیار به این منطقه می‌آمدند و چاه‌ها و نخلستانهایی احداث فرمودند و همه آنها را وقف سادات به ویژه اولاد و نسل باقی‌مانده از حضرت زهرا3 نمودند. جمعی از سادات از نسل امام حسن مجتبی7 و بعض اولاد امیرمؤمنان7 در این مکان مدفون هستند.
أمیرالمؤمنین7 ملک‌هایی را در در منطقه ینبع وقف فرمودند و متن وقف‌نامه را اینگونه تنظیم نمودند که قسمتهایی از آن را مرحوم شیخ انصاری در مکاسب نقل کرده‌اند که در بعض فقرات آن حضرت با صراحت می‌فرمایند امام حسن مجتبی7 مجازند قسمتی از این موقوفات را بفروشند و برای خودشان تملّک کنند. ظاهر این روایت دلالت می‌کند واقف می‌تواند بیع وقف را شرط کند و در این صورت بطن موجود مجاز به فروش هستند حتی برای استفاده خودشان چه رسد به اینکه بخواهند ثمن حاصل از بیع را در منافع جمیع بطون (بطن حاضر و بطون آینده) صرف کنند و موقوفه را تبدیل کنند. سند این روایت، صحیح است، تأویل بردن آن و ادعای اینکه مربوط به وقف نیست بلکه مربوط به صدقه است مشکل می‌باشد. * و عمل به این روایت اشکل است. (برای کسانی که قائل به ممنوعیّت بیع وقف هستند أشکل است. همچنین عمل به این روایت و مجاز دانستن استفاده از ثمن صرفا برای بطن موجود أشکل است.)
الصورة السابعة: أن یؤدّی ...، ص88، س4
صورت هفتم: خوف خراب
هفتمین صورت از صور دهگانه بیع وقف آن است که اگر نفروشند، نگه‌داتشن موقوفه منجر به خراب شدن آن می‌شود، چه علم و یقین داشته باشند که خراب می‌شود چه اطمینان داشته باشند.
منجر شدن به خرابی هم ممکن است به جهت اختلاف بین موقوف علیهم باشد که رسیدگی نمی‌کنند یا به جهت دیگری مثل کهنه شدن باشد. اما این خرابی قطعی یا اطمینانی سه حالت دارد:
حالت اول: خرابی‌ای که دیگر نفع قابل اعتنایی ندارد
حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند
حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر
در صورت سوم قطعا بیع جایز نخواهد بود مگر بنابر مبنای مرحوم صاحب جواهر که معتقدند تغییر عنوان باعث جواز بیع وقف می‌شود. این مدعای ایشان در جلسه 86 توضیح داده شد و سه اشکال مرحوم شیخ انصاری بر آن هم تبیین شد.
در عباراتی که سابقا نقل شد جمعی از فقها به صورت مطلق، خوف خراب را سبب جواز بیع می‌دانستند چه منشأش اختلاف موقوف علیهم باشد چه غیر آن و بعضی فقط در صورتی که منشأ خرابی، اختلاف بین موقوف علیهم باشد بیع را تجویز می‌کردند.
مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان نسبت به صورتهای هفتم تا دهم را پس از بیان صورت دهم توضیح می‌دهند.
صورت هشتم: وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس
علت فروش وقف، خوف ناشی از نزاع و تلف اموال (غیر از وقف) یا نفوس است حتی اگر تلف اموال و نفوس قطعی یا اطمینانی نباشد.
بعضی از فقهاء در این صورت قائل به جواز بیع هستند مخصوصا کسانی که از معیار جواز بیع تعبیر می‌کردند به خوف خراب، زیرا تعبیر خوف خراب هم شامل خرابی معلوم و مظنون می‌شود هم شامل خرابی محتمل و مشکوک، پس اینان وقوع اختلاف بین موقوفه علیهم و عدم ایمنی از تلف اموال و نفوس را عامل جواز بیع می‌دانند چه معلوم باشد چه مظنون چه محتمل و چه مشکوک.
صورت نهم: اختلاف منجر به ضرر عظیم
نهمین صورت این است که اختلاف بین موقوف علیهم منجر به ضرر عظیم شود، لازم نیست حتما ضرر در اموال موقوف علیهم واقع شود حتی لازم نیست ضرر در خصوص مال موقوفه اتفاق بیافتد بلکه همین‌که موقوف علیهم از جانب اختلاف در موقوفه مبتلا به ضرر بزرگ در عِرض و آبرو یا موقعیّت اجتماعی یا اموال یا نفوس بشوند باید بررسی کنیم که موجب جواز بیع می‌شود یا نه؟
صورت دهم: اختلاف منجر به تلف انفس
اختلاف بین موقوف علیهم باعث فتنه‌ای شود که بعض موقوف علیهم ریختن خون یکدیگر را مباح بشمارند.
حکم حالت اول صورت هفتم (جواز بیع)
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت هفتم فقط در حالت اول بیع جایز است که نفروختن موقوفه منجر به خرابی‌ای شود که عرفا از انتفاع خارج شود چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد و در دو حالت دیگر صورت هفتم و صورتهای هشتم تا دهم بیع وقف جایز نیست.
برای حکم به جواز در حالت اول صورت هفتم سه دلیل ارائه می‌دهند، دلیل اول از خودشان است و دلیل دوم و سوم را نقد می‌فرمایند.
دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر جواز، همان دلیلی است که در صورت اول از صور دهگانه بیع وقف بیان شد. ایشان در جلسه 79 دو وجه برای حکم به جواز بیان فرمودند وجه اول نقد أدله مخالفانِ حکم به جواز بود وجه دوم بیان یک دلیل عقلی.
مقتضی جواز بیع موجود است و مانعی برای جواز بیع وقف در صورت مذکور تصویر نمی‌شود مگر از سه جهت که هیچ‌کدام مانعیّت ندارند:
جهت اول: حق واقف. حق واقف که استمرار وقف و بهره‌مندی اخروی او و تأمین غرض دنیایی او برای موقوف علیهم است فقط با بیع حاصل می‌شود زیرا برای موقوفه‌ای که خرابی، آن را از انتفاع عقلائی خارج می‌کند دو راه وجود دارد:
الف: موقوفه را نفروشیم که در این صورت هم انتفاع از شخص و عین موقوفه از بین می‌رود هم اصل و نوع وقف متوقف و قطع می‌شود.
ب: موقوفه را بفروشیم و تبدیل به عین دیگری کنیم تا وقف استمرار یابد که در این صورت غرض أخروی و دنیوی واقف تأمین می‌شود.
روشن است که راه دوم أولی است و نه تنها منافاتی با غرض واقف و حق او ندارد بلکه تأمین کننده غرض و حق واقف است.
جهت دوم: أدله شرعیه. ممکن است گفته شود اجماع و روایات مخالف بیع هستند. پاسخ این است که اجماع وجود ندارد زیرا بعض فقهاء قائل به جواز بیع‌اند، روایات هم از این صورت انصراف دارند یعنی روایاتی که بیع وقف را ممنوع کرده‌اند شامل این صورت نمی‌شوند.
جهت سوم: حق موقوف علیهم. حق موقوف علیهم نیز مانع بیع در صورت مذکور نیست زیرا فرض این است که بایع، خود موقوف علیهم هستند و آنان هم راضی هستند، بطن موجود که با رضایت خودش انجام می‌دهند بطون متأخر هم نماینده‌شان حاکم شرع و فقیه جامع الشرائط به عنوان ناظر عام یا متولی به عنوان ناظر خاص حاضرند که باید راضی باشند.
بله در دو صورت به جهت تضییع حق موقوف علیهم فتوای به جواز بیع مشکل است: 1. بین فروش وقف و تبدیل آن به عین دیگر زمان زیادی فاصله شود و موقوف علیهم از درآمد وقف بی بهره بمانند. 2. تبدیل وقف منفعتش برای موقوف علیهم کمتر از إبقاء وقف باشد.
بنابراین واجب است در صورت جواز بیع، فروختن را تا آخرین زمانی که امکان انتفاع از موقوفه هست به تأخیر اندازند البته به اندازه‌ای که از قابلیّت فروش و تبدیل ساقط نشود.
البته اگر استفاده کردن از موقوفه تا آخرین زمان ممکن باعث شود دیگر فروش آن ممکن باشد نسبت به اینکه می‌توانند زودتر اقدام به فروش وقف کنند یا خیر تأمل و اشکال است.
اگر امر دائر باشد بین اینکه بفروشند و تبدیل کنند یا اینکه چند ماه یا چند سال موقوف علیهم از درآمد موقوفه استفاده نکند و آن را جمع کنند تا خرج تعمیر موقوفه کنند، حق چه کسی مقدم است؟ بطن موجود یا بطون آینده و واقف؟
می‌فرمایند اگر واقف در وقف شرط کرده که چند سال یک بار، درآمد صرف تعمیر شود همان انجام شود و الا باید حق بطنی را رعایت نمود که از منافع محروم می‌شوند.
تحقیق:
مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص113 اشاره می‌کنند به مسأله صدقه و آن را نقد می‌کنند که مراجعه بفرمایید.
جلسه 93 (چهارشنبه، 1401.02.21) بسمه تعالی
و قد یستدلّ علی الجواز ...، ص90، س14
جلسه قبل گفتیم برای حکم حالت اول صورت هفتم سه دلیل را بررسی می‌کنند. دلیل اول کلام خود مرحوم شیخ انصاری بود.
دلیل دوم: کلام مرحوم فاضل مقداد
کلام مرحوم فاضل مقداد متشکل از صغری، کبری و نتیجه است:
صغری: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، اتلاف مال است.
کبری: هر گونه اتلاف مال، حرام است.
نتیجه: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، حرام است. پس: بیع جائز است.
نقد دلیل دوم:
به این دلیل دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری اشکال اول را وارد نمی‌دانند.
قبل از بیان این دو اشکال، سه مقدمه کوتاه فقهی اصولی بیان می‌کنیم:
مقدمه اصولی اول: آیا مقدمه حرام، حرام است؟
در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که مقدمه واجب، واجب است، اما آیا مقدمه حرام هم حرام است؟
بین اصولیان اختلافی وجود دارد. مرحوم آخوند در کفایه می‌فرمایند غالب مقدمات حرام، حرام نیستند زیرا امکان دارد با وجود انجام مقدمات، فعل حرام محقق نشود. *
مرحوم شهید صدر هم بین جزء اخیر علت تامه و غیر از آن تفاوت می‌گذارند. **
مقدمه اصولی دوم: آیا نهی از شیء مقتضی امر به ضد است؟
در اصول فقه مرحوم مظفر خواندیم که امر به شیء مقتضی نهی از ضد نیست چه ضد عام چه ضد خاص. ***
اما طبق نظر کسانی که معتقدند امر به شیء متقضی نهی از ضد است آیا نهی از شیء هم مقتضی امر به ضد است؟ بعضی چنین عقیده‌ای دارند.
مقدمه فقهی: معنای جواز در اصطلاح فقهی
کلمه "جواز" در فقه و استعمالات حکم شرعی تکلیفی دو کاربرد دارد:
الف: جواز بالمعنی الأخص. که مقصود اباحه است.
ب: جواز بالمعنی الأعم. که مقصود أعم از وجوب، استحباب، اباحه و کراهت است. (یعنی هر حکمی که قابلیّت اتیان در آن وجود داشته باشد چه اتیان الزامی که وجوب است و چه به نحو غیر الزامی که استحباب، اباحه و کراهت است)
با توجه به این مقدمات سه‌گانه به بررسی اشکال اول می‌پردازیم.
اشکال اول:
مرحوم تستری به مرحوم فاضل مقداد اشکال کرده‌اند که نتیجه استدلال شما باید وجوب بیع باشد نه جواز بیع.
توضیح اشکال این است مرحوم فاضل مقداد فرمودند نفروختن وقف در معرض خرابی مقدمه تلف مال است و تلف مال حرام است، لذا مقدمه حرام، حرام است، حال که نفروختن حرام است پس ضد آن که بیع و فروختن باشد باید واجب شمرده شود نه اینکه ایشان بفرمایند بیع جائز است.
نقد اشکال اول:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چه بسا مقصود مرحوم فاضل مقداد از جواز بیع، جواز بالمعنی الأعم باشد که شامل واجب هم می‌شود لذا شاید بیع را واجب بدانند.
پس اشکال مرحوم تستری وارد نیست اما باز هم استدلال مرحوم فاضل مقداد باطل است.
اشکال دوم:
اشکالی که مرحوم شیخ انصاری به دلیل دوم وارد می‌دانند اشکال به تطبیق کبری بر صغری است و می‌فرمایند محل بحث ما مصداق إضاعة و اتلاف مال نیست زیرا اتلاف بدون سلطه بر مال تحقق پیدا نمی‌کند. وقتی موقوف علیه مسلط بر مال نیستند به این معنا که ملک طلق آنان باشد و به هرگونه که بخواهند رفتار کنند، لذا رسیدگی نکردن به چنین مالی اتلاف مال نیست و شاهدش این است که اگر رسیدگی به موقوفه واجب باشد یا عدم رسیدگی به آن حرام باشد باید فقهاء قبل اینکه فتوا به جواز بیع بدهند فتوا به وجوب تعمیر وقف‌های مشرف به خراب بدهند در حالی که احدی از فقها از جمله مرحوم فاضل مقداد فتوا نمی‌دهند که تعمیر موقوفه واجب است.
(البته اگر واقف شرط کرده باشد از درآمد موقوفه، وقف را تعمیر کنند تکلیف روشن است و باید انجام شود)
ضعف استدلال مذکور طبق مبنای کسانی که اجازه می‌دهند بطن موجود به تنهایی از ثمن حاصل از بیع وقف استفاده کنند روشن تر است زیرا با اینکه جواز بیع وقف باعث اتلاف وقف و تضییع حق بطون متأخر می‌شود اما با این وجود به استدلال مرحوم فاضل مقداد توجه نکرده‌اند و فتوای به جواز بیع داده‌اند.
دلیل سوم: کلام جمعی از فقها
مرحوم علامه حلّی، مرحوم ابن برّاج و مرحوم صَیمُری برای اثبات جواز بیع در حالت اول صورت هفتم فرموده‌اند غرض از وقف، استیفاء و بهره‌برداری منافع (برای واقف به صورت اخروی و برای موقوف علیهم به صورت دنیوی) است و تحصیل و محقق کردن غرض واقف بر موقوف علیهم لازم است لذا وقتی که تحقق منافع متعذّر و در معرض تلف قرار گرفت، بیع وقف و تبدیلش به عین دیگر جائز خواهد بود تا از تضییع غرض جلوگیری شود.
مثال فقهی: قبل بیان کردن مثال مرحوم علامه حلی یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم.
مقدمه فقهی: اقسام حج و حکم قربانی
در لمعه خوانده‌ایم حج بر سه قسم است: تمتع، قِران و افراد. حج تمتع وظیفه کسانی است که از محدوده 48 میل یا 86 کیلومتری شهر مکه دورتر زندگی می‌کنند لذا اکرثیت مسلمانان وظیفه شرعی‌شان حج تمتع است. کسانی که داخل محدوده مذکور زندگی می‌کنند مخیّرند بین حج قران و افراد.
حج قران آن است که حاجی مقارن با محرم شدن قربانی همراه کند که اگر شتر باشد با إشعار (خراش دادن کوهان و مالیدن خون مختصر آن به کوهان) و اگر گوسفند باشد با تقلید (آویزان کردن کفشها و نعلینی از حاجی با نخ به گردن گوسفند) علامتگذاری کنند که این حیوان قربانی است. این قربانی در بعض موارد باید در مِنی و در بعض موارد رد مکه ذبح شود.
مثال فقهی این است که اگر قربانی همراه حاجی در بین راه مریض شود و به منی یا مکه نرسد حاجی می‌تواند هر جا که هست حیوان را قربانی کند. پس غرض شارع تعلق گرفته بود به هدی و قربانی، و حال که رساندن آن به مکه یا مِنی متعذّر شده شارع اجازه داده در محل دیگر و همان جایی که حیوان مریض شده آن را ذبح کند و محل و مکان خاص مراعات نشود. در ما نحن فیه هم غرض واقف به استیفاء منافع تعلق گرفته، حال که استیفاء منافع از شخص وقف متعذّر شده پس مجاز خواهیم بود غرض واقف را با بیع و تبدیل به وقف دیگر استیفاء کنیم.
نقد دلیل سوم:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم تمام نیست زیرا غرض واقف صرف استیفاء منافع نیست بلکه غرض واقف استیفاء از شخص همین موقوفه بوده است که در وقف‌نامه معین کرده، وقتی این موقوفه معین هم در معرض خرابی است باعث می‌شود با از بین رفتن موقوفه، غرض واقف هم از بین برود و مراعاتش لازم نباشد، (واقف اگر میخواست میتوانست در متن وقف پیش بینی کند در صورت خرابی، مقداری از درآمد را صرف تعمیر موقوفه نمایند). پس اینکه مرحوم علامه فرمودند غرض واقف باید استیفاء شود و اگر با شخص وقف ممکن نبود با نوع وقف و تبدیل به عین دیگر باید استیفاء شود کامل نیست و ایشان ابتدا باید ثابت کنند مراعات غرض واقف لازم است.
پس اولی استدلال اول است که ابتدا باید وجود مقتضی بیع وقف را ثابت نمود سپس بگوییم غرض و حق واقف یا موقوف علیهم یا أدله شرعیه مانع از اقتضاء بیع نیستند. با این توضیح که وقتی شرائط عقد، متعاقدین و عوضین وجود داشته باشد بیع جایز است و در این وقف شرائط وجود دارد فقط بحث از مانع مطرح است که آیا حق واقف و غرض او مانع از جواز بیع هست یا نه؟ که در دلیل اول ثابت کردیم حق واقف، أدله شرعیه و حق موقوفه علیهم مانع از جواز بیع نیستند. پس کلام مرحوم علامه حلی مقتضی جواز بیع را ثابت نکرد بلکه مؤیّد آن بود یعنی مانع از اقتضاء را رفع کرد.
به مناسبت تخریب قبور أئمه بقیع علیهم السلام
دیروز سالروز تخریب قبول أئمه بقیع علیهم السلام توسط یک گروه اندک منحرف و تکفیری پیرو محمد بن عبد الوهاب و ریزه خوارهای عقائد تکفیری امثال ابن تیمیّة و ابن قیّم در 8 شوال 1344 هجری قمری مطابق با 31 فروردین 1305 هجری شمسی بود. یکی از عقائد باطل و انحرافی آنان که مورد انکار عموم مسلمانان از جمله عالمان و بزرگان اهل سنت است مسأله جواز زیارت قبور أولیاء الله است. محمد بن عبدالله بخاری از عالمان تراز اول اهل سنت که خیلی از علماء شان نسبت به کتاب او با عنوان "الصحیح" تعبیر می‌کنند أصحّ کتب بعد کتاب الله است در شهر سمرقند کشور ازبکستان دارای بارگاه مفصلی است و محل زیارت اهل سنت است.
در عداوت وهابیّت تکفیری با اهل بیت علیهم السلام همین بس که امثال این بارگاه‌ها را منفجر نمی‌کنند اما بارگاه حرمین امامین عسکریین علیهما السلام را منفجر می‌کنند یا ساختمان و بارگاه ائمه بقیع را تخریب می‌کنند. در هر صورت اصل عقیده زیارت مورد قبول عامه مسلمانان است.
ابن حبّان از عالمان بزرگ اهل سنت متوفای 354 هجری قمری که در روستای بُست افغانسان به دنیا آمده و مدفون شده و در شهرها و ممالک مختلف اسلامی به کسب علم و حدیث پرداخته و در برهه‌ای هم در خراسان قاضی بوده است و آراء او در توثیق و تضعیف راویان اهل سنت محور قبول و ردّ روایات اهل سنت است (رجل الجرح و التعدیل) و در کتاب المجروحین نام امام رضا علیه السلام را به عنوان یکی از افرادی که روایاتش باید کنار گذاشته شود و فرد ضعیفی است یاد می‌کند و می‌نویسد:
" عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا یروی عَن أَبِیه الْعَجَائِب ... أَن النَّبِی صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسلم قَالَ مَنْ أَکَلَ رُمَّانَةً حَتَّى یَشُمَّهَا أَنَارَ اللَّهُ قَلْبَهُ أَرْبَعِینَ لَیْلَةً ..." (المجروحین، 2، ص106) [جالب است که وقتی ابن حبّان در این کتاب در کیفیت شهادت حضرت می‌نویسد: "وقد سم من ماء الرمان وأسقى قلبه المأمون" محقق این کتاب به نام محمود ابراهیم زاید که در سعودی به چاپ رسیده در پاورقی می‌نویسد: "أورد ابن حبان الخبر مقطوعا به وفی اصطلاح علماء الحدیث لا یقطع بخبر هذا القتل إلا برؤیة أو شهادة وهو لا یملک من هذا سوى الظن وإلا فکیف ثبت لدیه أن المأمون فعل ذلک أو أمر به."]
اما در کتاب الثقات از این مبنایش عدول می‌کند و به نکته جالبی در عظمت زیارت امام رؤوف اشاره می‌کند و می‌نویسد:
"عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا وَهُوَ عَلیّ بن مُوسَى بن جَعْفَر بن مُحَمَّد بن عَلیّ بن الْحُسَیْن بن عَلیّ بن أبی طَالب أَبُو الْحسن من سَادَات أهل الْبَیْت وعقلائهم وَجلة الهاشمیین ونبلائهم یجب أَن یعْتَبر حَدِیثه إِذا روى عَنهُ غیر أَوْلَاده وشیعته وأبى الصَّلْت خَاصَّة فَإِن الْأَخْبَار الَّتِی رویت عَنهُ وَتبین بَوَاطِیلُ إِنَّمَا الذَّنب فِیهَا لأبى الصَّلْت ولأولاده وشیعته لِأَنَّهُ فِی نَفسه کَانَ أجل من أَن یکذب وَمَات عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا بطوس من شربة سقَاهُ إِیَّاهَا الْمَأْمُون فَمَاتَ من سَاعَته وَذَلِکَ فِی یَوْم السبت آخر یَوْم سنة ثَلَاث وَمِائَتَیْنِ وقبره بسنا باذ خَارج النوقان مَشْهُور یزار بِجنب قبر الرشید قد زرته مرَارًا کَثِیرَة وَمَا حلّت بِی شدَّة فِی وَقت مقَامی بطوس فزرت قبر عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا صلوَات الله على جده وَعَلِیهِ ودعوت الله إِزَالَتهَا عَنى إِلَّا أستجیب لی وزالت عَنى تِلْکَ الشدَّة وَهَذَا شَیْء جربته مرَارًا فَوَجَدته کَذَلِک أماتنا الله على محبَّة المصطفی وَأهل بَیته صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ الله عَلَیْهِ وَعَلَیْهِم أَجْمَعِینَ." (الثقات، ج8، ص456)
تحقیق:
* عبارت مرحوم آخوند در کفایة الأصول، ص128:
لا شبهة فی أن مقدّمة المستحب کمقدمة الواجب ، فتکون مستحبة ـ لو قیل بالملازمة ـ وأما مقدّمة الحرام والمکروه فلا تکاد تتصف بالحرمة أو الکراهة ، إذ منها ما یتمکن معه من ترک الحرام أو المکروه اختیاراً ، کما کان متمکناً قبله ، فلا دخل له أصلاً فی حصول ما هو المطلوب من ترک الحرام أو المکروه ، فلم یترشح من طلبه طلب ترک مقدمتهما ، نعم ما لا یتمکن معه من الترک المطلوب ، لا محالة یکون مطلوب الترک ، ویترشح من طلب ترکهما طلب ترک خصوص هذه المقدمة ، فلو لم یکن للحرام مقدّمة لا یبقى معها اختیار ترکه لما اتصف بالحرمة مقدّمة من مقدماته.
** عبارت مرحوم شهید صدر در دروس فی علم الاصول (حلقات)، ج2، ص255: مقدمات الحرام فهى على قسمین :
أحدهما : ما لا ینفک عنه الحرام ، ویعتبر بمثابة العلة التامة ، أو الجزء الاخیر من العلة التامة له ، کالقاء الورقة فى النار الذى یترتب علیه الاحتراق.
والقسم الاخر : ما ینفک عنه الحرام ، وبالامکان أن یوجد ومع هذا یترک الحرام.
فالقسم الأول من المقدمات یتصف بالحرمة الغیریة ، دون القسم الثانى ، لأن المطلوب فى المحرمات ترک الحرام ، وهو یتوقف على ترک القسم الأول من المقدمات ، ولا یتوقف على ترک القسم الثانى.
ومقدمات المکروه کمقدمات الحرام.
*** عبارت مرحوم مظفر در اصول الفقه، ج1، ص299 (مبحث ضد در غیر مستقلات عقلیه):
إن القول باقتضاء الأمر بالشیء للنهی عن ضده الخاص یبتنی و یتفرع على القول باقتضائه للنهی عن ضده العام. و لما ثبت حسب ما تقدم أنه لا نهی مولوی عن الضد العام فبالطریق الأولى نقول إنه لا نهی مولوی عن الضد الخاص لما قلنا من ابتنائه و تفرعه علیه. و على هذا فالحق أن الأمر بالشیء لا یقتضی النهی عن ضده مطلقا سواء کان عاما أو خاصا.
جلسه 94 (شنبه، 1401.02.24) بسمه تعالی
و أمّا المنع فی غیر ...، ص92، س8
حکم حالت دوم صورت هفتم
صورت هفتم سه حالت داشت، حالت اول که خوف خرابی و عدم انتفاع بود فرمودند بیع جائز است، نسبت به حالت سوم هم که جای بحث نیست که بیع جایز نمی‌باشد. نسبت به حالت دوم صورت هفتم و صور 8 تا 10 نظر مرحوم شیخ انصاری عدم جواز بیع است به همین أدله چهارگانه‌ای که در اینجا مطرح می‌فرمایند.
حالت دوم صورت هفتم مربوط به خوف خرابی وقف بود به نحوی که انتفاع از وقف کم شود نه اینکه از انتفاع ساقط شود. در این رابطه به دو قول اشاره می‌کنند:
قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)
مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع‌اند به چهار دلیل که سه دلیلش روایاتی است که ابتدای بحث بیع وقف در جلسه 66 گذشت:
دلیل اول: فرمایش امام هادی علیه السلام در روایت علی بن راشد که فرمودند شراء وقف جایز نیست و غله حاصل از زمین وقفی که خریده است را هم مالک نیست. اما هادی علیه السلام از علی بن راشد سؤال نفرمودند آیا وقتی زمین وقفی را که خریدی علم داشتی به اینکه خرید این وقف از موارد جواز شرعی است یا خیر؟ (تا فعل بایع را حمل بر صحت کنیم و بگوییم إن شاء الله بیع این وقف از موارد جواز بیع وقف بوده است) لذا فرمایش حضرت دلالت می‌کند بر اینکه بیع وقف تا زمانی که غله و منفعت دارد جایز نیست.
دلیل دوم: فرمایش امام حسن عسکری علیه السلام در مکاتبه صفّار که فرمودند در وقف باید مطابق نیت واقف عمل نمود و روشن است که تا زمانی که موقوفه منفعت دارد مجوزی برای بیع وقف و تخلف از وقف و وقف‌نامه وجود ندارد.
دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام نسبت به منزلی که در بنی زُرَیق مالک بودند و فرمودند آن را وقف می‌کنم که فروخته نشود و هدیه داده نشود تا به وارث آسمان و زمین برسد کنایه از اینکه بیع آن توسط موقوف علیهم صحیح نیست.
دلیل چهارم: تمسک به استصحاب. روشن است که الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، و با وجود سه دلیل لفظی بر منع از بیع وقف در محل بحث نوبت به استصحاب و اصل عملی نمی‌رسد لکن اگر کسی سه دلیل قبلی را قبول نکند استصحاب عدم جواز بیع را مطرح می‌کنند. زمانی که واقف ملکش را وقف کرد یقین داشتیم بیعش جایز نبود، حال که منفعتش کم شده شک داریم آیا بیعش جایز است یا خیر؟ عدم جواز بیع را استصحاب می‌کنیم.
قول دوم: جواز بیع
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کسانی که در حالت دوم صورت هفتم و سایر صور 8 تا 10 معتقد به جواز بیع‌اند تنها دلیلشان مکاتبه علی بن مهزیار با امام جواد علیه السلام است.
استدلال به مکاتبه ابن مهزیار
ابن مهزیار دو سؤال از امام جواد به صورت نامه‌نگاری پرسیده است.
سؤال اول: فردی زمینی را وقف کرده، یک پنجم آن را برای حضرت وقف کرده سؤال این است که آیا می‌تواند سهم حضرت را بفروشد و پولش را بری حضرت بفرستد، یا خودش بردارد و پولش را برای حضرت بفرستد یا وقف را همچنان حفظ کند؟
حضرت جواب فرمودند که سهم من را یا بفروش و پولش را بفرست یا خودت بردار و پولش را بفرست.
سؤال دوم: دوباره می‌پرسد بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی رخ داده و از بالاگرفتن اختلاف بین موقوف‌علیهم بعد واقف ایمن نیست، آیا مجاز است که سهم آنها را هم بفروشد و به هر کدام به اندزه سهمش از پول آن بپردازد؟
حضرت فرمودند اگر بیع به نفع آنان و رافع اختلاف است بفروش، چه بسا اختلاف، سبب تلف اموال و نفوس شود.
جمله محل استدلال این است که حضرت فرمودند: "فلیبع، فإنّه ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس"
مستدل با ضمیمه چند نکته، جواز بیع را نتیجه می‌گیرد:
الف: جمله "فإنّه ربما ..." در مقام تعلیل برای حکم جواز بیع است.
ب: مقصود از "اموال" در جمله مذکور خصوص وقف است نه همه اموال مردم. یعنی اختلاف موقوف علیهم سبب تلف وقف می‌شود.
ج: ضمیمه "نفوس" با واو به "اموال" نه به جهت لزوم وجود هر دو برای جواز بیع بلکه تلف هر کدام مستقلا مجوز بیع وقف خواهد بود.
د: تعبیر "تلف" هم شامل سقوط وقف از منفعت می‌شود هم شامل کم شدن منفعت می‌شود.
نتیجه: حاصل تعلیلی که امام جواد علیه السلام برای جواز وقف بیان فرمودند این است که هر زمان وقف به جهت اختلاف بین موقوف علیهم در معرض خرابی و کم شدن منفعت بود بیعش جائز است.
نقد استدلال به مکاتبه
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال مذکور سه تالی فاسد و سه لازمه دارد که أحدی از فقها از جمله مستدل، قائل نیستند لذا جمله مذکور نمی‌تواند بیع در محل بحث را تجویز کند.
تالی فاسد اول: کلمه "ربما" به معنای "چه بسا" در ادب عربی و استعمالات عرفی در چهار حالت قابل بکارگیری است: چه جایی که علم دارد به وقوع شیء، یا ظن و اطمینان دارد یا شک (احتمال مساوی) دارد یا وهم (احتمال مرجوح مثل 10 درصد) دارد در تمام این موارد می‌توان گفت چه بسا چنین شود. حال طبق توضیح مستدل باید بگوییم حتی با احتمال ضعیف و ده درصدی کم شدن منافع موقوفه، بیعش جائز است در حالی که احدی چنین فتوایی نمی‌دهد. علاوه بر اینکه در محل بحث فقها تعابیری همچون "خوف خراب" بکار می‌بردند و معلوم است که خوف خراب شامل احتمال 10 درصدی نمی‌شود چنانکه در وجوب افطار تعبیر می‌کنند به خوف ضرر از روزه گرفتن یا در وجوب تیمم تعبیر می‌کنند به خوف ضرر آب برای پوست و از وجوب ترک سفر تعبیر می‌کنند به خوف هلاکت، این کاربردهای خوف نشان می‌دهد مقوصد احتمال ده درصدی نیست بلکه زمانی است که بر اساس یک اماره و تشخیص یک پزشک عادل و کارشناس خبره چنین احتمال و خوفی برای او پیدا شود که بتواند روزه و وضو را ترک کند.
تالی فاسد دوم: تعبیر تلف در عرف دلالت دارد بر سقوط وقف از فائده، نه کم شدن فائده، عرف به قلّت فائده تلف نمی‌گوید. آیا مستدل تعبیر تلف را در کم شدن فائده بکار می‌برد؟ مثلا ده سال از عمر ماشین گذشته و قدرت موتورش اندکی کم شده آیا مستدل در این صورت می‌گوید ماشین تلف شده؟
تالی فاسد سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:
مقدمه فقهی: معنای العلة تعمّم و تخصّص
یکی از جملات و قواعد پرکاربرد در فقه و اصول تعبیر "العلة عمّم و تخصّص" است. این جمله از دو قسمت تشکیل شده:
الف: العلّة تعمّم. یعنی هرگاه علّت یک حکم بیان شد، طبیعتا هر جا علت باشد حکم و معلول هم به دنبال آن خواهد رفت زیرا در فلسفه ثابت شده تفکیک بین علت و معلول ممکن نیست، به عبارت دیگر امکان ندارد علّت محقق شود اما معلول نیاید. پس بیان علّت، می‌تواند دائره موضوع حکم را توسعه و تعمیم دهد.
ب: العلة تخصّص. یعنی هرگاه علت یک حکم بیان شد، این علّت ممکن است موضوع حکم را محدود کند و بعض افراد آن را تخصیص بزند و جدا کند.
مثال: لاتأکل الرمّان لأنه حاض. تعلیل "لأنه حامض" باعث تعمیم در موضوع حکم لاتأکل شود، یعنی خوردن هر خوراکی ترش ممنوع است چه انار ترش چه مثلا آلبالو ترش و ... . همچنین ذکر علت "لأنه حامض" باعث می‌وشد انار که موضوع حکم لاتأکل است محدود شود به انار ترش یعنی خوردن انار شیرین اشکالی ندارد.
اشکال سوم مرحوم شیخ انصاری این است که جمله "ربما ..." نمی‌تواند علّت حکم باشد زیرا در این صورت حکم جواز بیع باید به تمام مواردی که علت وجود دارد تعمیم داده شود یعنی هر زمان و هر جایی که مالی از سایر اموال غیر وقفی مردم در معرض تلف و کم شدن فائده قرار گرفت می‌توان این موقوفه را فروخت و مانع از تلف آن مال شد. مثال: زید به عمرو بدهکار است و نمی‌تواند بدهی خود را بپردازد و عمرو می‌گوید اگر بدهی را نپردازی خانه‌ات را آتش می‌زنم، بر اساس قانون "العلة تعمّم" باید مستدل بگوید علت، که اختلاف موجب تلف مال باشد محقق شده پس می‌توان این موقوفه را فروخت و بدهی زید را پرداخت کرد تا از تلف اموال زید جلوگیری کنیم. آیا مستدل یا أحدی از فقهاء حاضر است چنین فتوایی دهد؟
نتیجه اینکه بیع وقف در حالت دوم از صورت هفتم جایز نیست.
جلسه 95 (یکشنبه، 1401.02.25) بسمه تعالی
و أما تقریب الاستدلال بالمکاتبة ...، ص95، س12
حکم صورت هشتم
صورت هشتم وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:
قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)
مرحوم شیخ انصاری با استناد به چهار دلیلی که حالت دوم صورت هفتم را ممنوع از بیع دانستند، اینجا هم حکم می‌کنند به عدم جواز.
قول دوم: جواز بیع
بعضی معتقدند بیع در صورت هشتم مجاز است با استدلال به مکاتبه علی بن مهزیار که دیروز توضیح داده شد.
توضیح استدلال: مکاتبه می‌گوید بیع وقف با دو قید مجاز است:
1. وجود اختلاف. این قید با صراحت در روایت بیان شده است که "إن کان قد علم الإختلاف"
2. اختلاف مقیّد به این قید که منجر به خوف از تلف مال یا نفس شود. (ربما جاء فی الإختلاف تلف الاموال و النفوس) این قید به عنوان علّت بیان شده که سبب می‌شود آن تعبیر "الاختلاف" قبلی مقیّد و محدود شود به حالت تلف اموال و نفوس زیرا العلة تخصّص. مقصود از العلة تخصص، ضمن مقدمه‌ای در جلسه قبل توضیح داده شد. یعنی ذکر علت (ربما ...) باعث می‌شود معلول (یا همان اختلاف) مقیّد شود به وجود خوف تلف و سایر اختلافاتی که خوف تلف در آنها نیست خارج شود.
نقد استدلال قول دوم
مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را وارد می‌دانند:
اشکال اول: اگر ذیل روایت (ربما ...) علت است و می‌گوید اختلافِ منجر به تلف اموال و نفوس مجوز بیع وقف است، پس العلة تعمّم می‌گوید هر جا اختلاف منجر به تلف اموال و نفوس باشد بیع وقف جائز است. طبق این کلام شما باید بگویید حتی اگر اختلاف بین غیر از موقوف علیهم موجب تلف مال یا نفس شود بیع وقف جائز است. اگر زید به عمرو بدهکار است (و هر دو ارتباطی به وقف ندارند) و نمی‌تواند بدهی را بپردازد و عمرو او را تهدید به قتل کرده، در این صورت باید فتوا دهید این موقوفه فروخته شود و بدهی عمرو پرداخت شود در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهد.
اشکال دوم: (اللهم إلا ان یقال) اگر برای فرار از اشکال اول بگویید ذیل روایت علت نیست بلکه صرفا حکمت جواز بیع به خاطر اختلاف را بیان می‌کند، (لکن تقیید الاختلاف) می‌گوییم پس اختلافِ مجوز بیع وقف، مقیّد به خوف تلف نیست لذا هر اختلافی مجوز بیع وقف است یعنی با کمترین اختلاف بین موقوف علیهم، بیع وقف جائز است، در حالی که مشهور فقهاء مخالف این حکم فتوا می‌دهند و اختلاف مهم را مجوز بیع می‌دانند.
نتیجه اینکه روایت نمی‌تواند مستند حکم به جواز بیع در صورت هشتم باشد علاوه بر اینکه در دلالت روایت ضعف و اشکال وجود دارد که بعد از بیان حکم صورت نهم و دهم به تبیین مدلول روایت خواهیم پرداخت.
حکم صورت نهم: (شیخ: عدم جواز)
صورت نهم این بود که اختلافی پیدا شود که خوف ضرر عظیم برود چه به مال چه به نفس چه به عرض و امثال اینها مثلا موجب قطع رحم شود.
مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع هستند با همان أدله چهارگانه مذکور در حالت دوم صورت هفتم و بعضی قائل به جواز هستند با استناد به مکاتبه علی بن مهزیار با همان بیانهایی که در صورت هشتم توضیح داده و نقد شد.
حکم صورت دهم:
صورت دهم اختلاف موجب مباح شمردن خون و قتل نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:
قول اول: مرحوم شیخ: عدم جواز
مرحوم شیخ انصاری بر اساس همان أدله چهارگانه ذیل حالت دوم صورت هفتم معتقد به عدم جواز بیع هستند.
قول دوم: جواز بیع
این قول هم به مکاتبه علی بن مهزیار استناد کرده و می‌گوید اینکه امام جواد علیه السلام خوف تلف نفس را مطرح کرده‌اند معلوم می‌شود می‌خواسته‌اند به بالاترین درجه و مرتبه اختلاف اشاره کنند زیرا در نزاع‌ها بالاتر از ریختن خون وجود ندارد هر چند غالبا علاوه بر قتل نفس، تلف مال هم در کنارش اتفاق می‌افتد، در هر صورت حضرت می‌فرمایند جواز بیع وقف در صورتی است که خوف تلف نفس باشد لذا صرف خوف تلف مال مجوز بیع نخواهد بود.
نقد استدلال قول دوم:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال دو اشکال دارد:
اشکال اول: اگر صرفا اختلافِ موجبِ تلف نفس، مجوز بیع است پس اختلاف بین هر فردی چه موقوف علیهم چه غیر موقوف علیهم باید مجوز بیع وقف باشد در حالی که احدی فتوا نمی‌دهد برای رفع اختلاف سایر مردم، وقف و حق موقوف علیهم فروخته شود و فقته بین دیگران رفع شود.
اشکال دوم: علاوه بر اینکه در همان جمله‌ای که حضرت تلف نفس را بیان فرموده‌اند تعبیر "ربما" آمده که بر اساس توضیحات جلسه قبل، دلالت می‌کند خوف تلف نفس چه معلوم چه مظنون چه مشکوک و چه موهوم می‌تواند مجوز بیع باشد پس به صرف اینکه پنج درصد توهم تلف نفس وجود داشته باشد باید بیع وقف جائز باشد چنانکه مرحوم یحیی بن سعید حلی در الجامع للشرایع (ضمن عبارات منقول از فقها در مرحله دوم) فرموده‌اند، در حالی که روشن است به صرف توهم تلف نمی‌توان بیع وقف را مجاز دانست و با عمومات ممنوعیّت بیع وقف مخالفت نمود.
و الحاصل اینکه جمیع فتوای فقهاء مبنی بر جواز بیع وقف در صورتهای هفتم تا دهم مبتنی بر یک دلیل است آن هم مکاتبه علی بن مهزیار. تنها تفاوت این است که هر کدام از قائلین به جواز بیع در صور مذکور بر اساس برداشت خودشان حکم به جواز کرده‌اند بعضی فقط در اختلافی که معلوم است منجر به تلف می‌شود یا مظنون است یا محتمل و مشکوک است و بعضی خوف تلف خاصی را معتبر دانستند و بعضی مطلق تلف یا مطلق اختلاف را که همه ناشی از کیفیت برداشت صاحبان فتاوا است.
و الأظهر فی مدلولها ...، ص97، س6
مدلول مکاتبه ابن مهزیار به نظر مرحوم شیخ
مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد استدلالهای بعض فقها به مکاتبه مذکور برای اثبات جواز بیع در صورت هفت تا ده یا بعضی از این صور، و بعد از اینکه در پایان بیان حکم صورت هشتم اشاره به ضعف دلالت این مکاتبه نمودند، وارد بررسی مدلول این مکاتبه می‌شوند.
ضمن چند نکته برداشتشان را تبیین می‌کنند:
نکته اول: توضیح ابتدایی مدلول
مکاتبه ابن مهزیار بیع وقف را در صورت وجود سه قید مجاز می‌داند:
1. وجود اختلاف. (از فراز قد علم الإختلاف بین أرباب الوقف)
2. اختلاف مقیّد به خوف تلف مال و نفس. (از فراز ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس. که اختلاف را مقیّد و محدود می‌کند به منجر شدن به تلف مال و نفس)
3. منجر شدن اختلاف به تلف مال و نفس چه معلوم باشد چه مظنون و چه محتمل و مشکوک. این برداشت هم مبتنی بر وجود تعبیر "ربما" در روایت است که گفتیم در هر چهار حالت علم، ظن ، شک و وهم استعمال می‌شود. البته جمله ربما ... در ذیل روایت، نه علت است نه حکمت بلکه صرفا قید است برای محدود نمودن اختلاف. پس ذیل روایت (ربما ...) تعلیل نیست که حکم را تعمیم دهیم به هر نوع تلف مال و نفسی و حتی تلف مال غیر موقوفه و تلف مال غیر موقوف علیهم را هم مجوز بیع وقف بدانیم، خیر بلکه فقط اختلاف مهم است آن هم اختلاف منجر به تلف مال و نفس.
بااین توضیحی که از مدلول مکاتبه دادیم رابطه بین مدلول روایت و فتاوای فقهاء عموم من وجه است به این بیان که:
ماده افتراق 1: روایت (تعبیر "ربما") نسبت به شک یا توهم اختلاف هم بیع را جایز می‌داند اما فتوای فقها نسبت به آن ساکت است.
ماده افتراق 2: فقهاء خرابی وقف که معلوم یا مظنون باشد را هم مجوز بیع می‌دانند اما روایت نسبت به مسأله خرابی ساکت است.
ماده اجتماع: جایی که اطمینان داریم اختلاف منجر به تلف مال و نفس می‌شود هم روایت هم فقهاء فتوا به جواز بیع داده‌اند.
نکته دوم: پاسخ از چهار اشکال
اشکال اول: فتوای فقهاء دقیقا منطبق بر روایت نیست و مشهور بیع وقف در صورت شک یا توهم تلف را مجاز نمی‌دانند در حالی که روایت جایز می‌داند، پس دلالت روایت مورد اعراض مشهور و از اعتبار ساقط است.
جواب: می‌فرمایند اصل عمل مشهور به این روایت و استناد به آن برای فتوای به جواز بیع در موارد اختلاف منجر به تلف، ثابت است فقط در جزئیات برداشت از روایت تفاوتهایی وجود دارد که بعضی در تمام صور هفت تا ده قائل به جواز‌اند و بعضی در بعض صور.
جلسه 96 (دوشنبه، 1401.02.26) بسمه تعالی
و أما دلالة المکاتبة ...، ص97، س21
اشکال دوم: مکاتبه مربوط به وقف مؤبد نیست.
مستشکل می‌گوید مکاتبه علی بن مهزیار مربوط به وقف مؤبد نیست لذا از محل بحث خارج است. شاهدش‌اش این است که واقف فقط از بطن موجود و اولادش سخن گفته که بینشان اختلاف می‌افتد اما اگر این نسل منقرض شدند پس از آنان با وقف چه کنند سخنی نگفته است پس موقوفه مصداق وقف مؤبد نیست و نمی‌تواند در محل بحث مورد استناد قرار گیرد.
جواب:
مرحوم شیخ انصاری سه جواب دارند که جواب اول را همین‌جا بیان می‌کنند و دو جواب بعدی را بعد از پاسخ به اشکال سوم بیان می‌کنند در عبارت کتاب:
اولا: می‌فرمایند مشهور فقهاء از این روایت وقف مؤبد را برداشت کرده‌اند لذا در صورتهای هفتم تا دهم که بحث وقف مؤبد است به این مکاتبه استناد کرده‌اند.
ثانیا: در مباحث قبل هم اشاره کردیم معمولا افراد وقتی از حکم وقف سؤال می‌کنند تمام خصوصیات وقف را که منقطع است یا مؤبد، اگر منقطع است موقوف علیهم چه کسی هستند و امثال اینها را بیان نمی‌کنند بلکه مثل همین مکاتبه به صورت کلی می‌پرسند آیا بیع وقف جایز است یا نه؟ پس اینکه در روایت واقف توضیح نداده بعد انقراض بطن موجود از موقوف علیهم، به چه کسانی متنقل شود، دلیل نمی‌شود که بگوییم حتما وقف منقطع بوده نه مؤبد.
ثالثا: امام جواد علیه السلام در جوابشان ترک استفصال کرده‌اند و نپرسیده‌اند وقف منقطع بوده یا موقف بلکه به طور کلی جواب داده‌اند لذا جواز بیع در جواب حضرت هم شامل وقف منقطع است هم وقف مؤبد.
و ظهورها فی عدم إقباض ...، ص98، س2
اشکال سوم: روایت مربوط به قبل قبض است.
ابتدای روایت، امام جواد علیه السلام بدون اینکه مشکلی وجود داشته باشد فرمودند سهمشان از وقف فروخته شود در حالی که جواز بیع وقف به طور مطلق صحیح نیست لذا برای پاسخ به این شبهه جمعی از فقهاء توجیهی مطرح کرده‌اند که باعث می‌شود استدلال به مکاتبه برای صورتهای هفتم تا دهم صحیح نباشد.
جمعی از جمله مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (صاحب بحار الأنوار) متوفای 1110ه ق در دو کتاب ملاذ الأخیار فی فهم تهذیب الأخبار که شرح تهذیب الأحکام مرحوم شیخ طوسی است و در مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول که شرح کافی مرحوم شیخ کلینی است و دو کتاب با ارزش در شرح و تبیین نکات غامض در روایات و مورد نیاز طلاب است، می‌فرمایند باید روایت را حمل کنیم بر وقف ناقص، یعنی واقف صیغه وقف را خوانده بوده لکن هنوز موقوفه را به موقوف علیهم اقباض و واگذار نکرده بوده لذا وقف تام نبوده و تا زمانی که تمام شرائط وقف از جمله اقباض محقق نشود، وقف لازم الاجرا نیست پس اگر امام جواد علیه السلام فرموده‌اند بیع وقف مذکور جائز است به این جهت بوده که واقف هنوز موقوفه را واگذار نکرده بوده و در اصل سؤالش این بوده که آیا موقوفه را اقباض کند و وقف را تمام نماید یا از وقف رجوع کند لذا مجاز بوده از وقف خودش برگردد و به جای وقف ملک، پول ملک را به اولادش بدهد. البته این تفسیر سبب می‌شود بگوییم روایت مفید برای استدلال در وقف مؤبد و تام و الزام آور نخواهد بود.
جواب:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه هرچند نکته خوبی است اما:
اولا: روایت ظهور در قبل قبض ندارد و حضرت هم ترک استفصال کرده‌اند و از واقف سؤال نکرده‌اند که موقوفه را به اولادت واگذار کرده‌ای یا نه؟ بلکه فرموده‌اند بیع جایز است نشان می‌دهد برداشت حضرت این بوده که وقت تام و الزام آور شده بوده.
ثانیا: مشهور برداشتشان از این مکاتبه، وقف تام بوده است زیرا در صورتهای هفتم تا دهم به این روایت استناد کرده‌اند.
و الحاصل اینکه تا اینجا روشن شد برای اثبات اینکه روایت مربوط به وقف تام مؤبّد است نیاز به مکم گرفتن از شهرت و فتوای مشهور داریم اما برای اثبات اینکه ظاهر روایت می‌گوید مناط و معیار جواز بیع، وجود سه قید است: 1. اختلاف. 2. آنچه که اختلاف به آن منجر می‌شود (تلف مال و نفس) 3. معلوم یا مظنون یا مشکوک بودن خوف تلف؛ نیاز به انجبار و استفاده از شهرت نداریم.
نعم یحتاج إلی الإعتضاد ...، ص99، س7
اشکال چهارم: مخالفت روایت با قاعده مالکیّت تمام بطون
مستشکل می‌گوید چنانکه مرحوم شیخ انصاری در مباحث قبل اثبات کردند وقف ملک جمیع بطون است (بطن موجود و بطون متأخر) و اگر وقف فروخته شد ثمن هم ملک جمیع بطون خواهد بود، حال اشکال این است که چگونه در این روایت حکم شده است به جواز بیع وقف و واگذار کردن ثمن به بطن موجود و صرف ثمن توسط آنان. به عبارت دیگر بطون متأ[ر هم در این ثمن حق دارند پس حکم مذکور در این روایت مبنی بر عدم مراعات حق بطون متأخر مخالف با قاعده و فتوای مشهور است.
جواب:
مرحوم شیخ انصاری سه جواب می‌دهند که البته نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری نیست و هنوز به جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ نرسیده‌ایم.
اولا: می‌فرمایند ما همچنان معتقدیم تمام بطون در وقف حق دارند لکن در این مورد خاص مذکور در مکابته می‌گوییم به جهت نص خاص، تعبدا معتقد می‌شویم یک آن قبل از بیع، ملکیت وقف به بطن موجود منتقل می‌شود و معاوضه انجام می‌شود لذا فروش و بیع وقف در ملک بطن موجود اتفاق افتاده و بطن موجود مالک ثمن خواهند بود و می‌توانند تمام ثمن را مصرف کنند.
پس جواب اول تعبّد به ملکیّت آناً ما است.
ثانیا: بگوییم اصلا مورد روایت وقف مؤبد نیست بلکه سؤال از حبس بوده که در حبس قابلیّت بازگشت ملک به مالکیّت واقف وجود دارد لذا واقف می‌تواند تصمیم بگیرد ملکش را بفروشد و ثمن آن را به هر کسی مثل بطن موجود واگذار کند. (در جلسات قبل مقدمه‌ای در معنای حبس اشاره کردیم.)
ثالثا: در توجیه حکم جوازِ صرف ثمن توسط بطن موجود بگوییم مورد سؤال در روایت وقف تام نبوده یعنی هنوز اقباض و واگذاری موقوفه به موقوفه علیهم انجام نشده لذا عقد وقف لازم نشده است پس واقف مجاز است آن را بفروشد و هر کاری با ثمنش می‌خواهد انجام دهد.
برای این جواب سوم و وقف تام نبودن مورد سؤال در مکاتبه، پنج مؤیّد بیان می‌فرمایند (البته اینطور نیست که لزوما تمام این مؤیدات و مطالب را قبول داشته باشند بلکه صرفا بیان چند احتمال است):
مؤید اول: گفته شود در روایت سخنی از قبض مطرح نشده لذا چه بسا به جهت اطلاع واقف از اختلاف بین موقوف علیهم، از همان ابتدا هنوز موقوفه را به آنان واگذار نکرده بوده و الا اگر واگذار کرده بود طبیعتا خود آنان به دنبال تصمیم‌گیری برای موقوفه می‌رفتند. پس اینکه پدر از پرداخت پول وقف به اولادش سؤال می‌کند معلوم می‌شود هنوز وقف در اختیار پدر بوده است.
مؤید دوم: قبل از بیان مؤیّد دوم یک مقدمه ادبی بلاغی اشاره می‌کنیم:
مقدمه ادبی: علاقه مشارفت در استعمال مجازی
در علم بیان خوانده‌ایم علاقاتی که موجب استعمال لفظ در معنای مجازی می‌شوند متعدند. از جمله علاقه أول و مشارفت که در مباح مشتق از مباحث اصول فقه مرحوم مظفر با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. علاقه أول به معنای ما یؤول الیه و مشارفت به معنای در شرف رسیدن به وضعیت خاص است. مثلا فردی که در شرف رسیدن به اجتهاد یا طبابت است را می‌توان از باب مجاز مشارفت، مجتهد یا طبیب نامید.
مؤید دوم این است که بگوییم واقف هنوز صیغه و عقد وقف را انشاء نکرده بوده هرچند تصمیم بر وقف داشته است لذا وقف شرعی و الزام آور که قابل فروش نباشد، محقق نشده بوده و به اعتبار و علاقه مشارفت، از کلمه وقف استفاده کرده است.
مؤیّد سوم: قبل از بیان این مؤید هم یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:
مقدمه فقهی: معنای حسبه
در مباحث ولایت فقیه در ترم قبل با اصطلاح امور حسبه یا حسبیّة آشنا شدیم. این اصطلاح دو کاربرد دارد:
کاربرد عام به معنای اموری که شارع راضی به اهمال آنها در جامعه اسلامی نیست مانند قضاوت و امر به معروف و نهی از منکر.
کاربرد خاص به معنای اموری که شارع برای آنها متصدّی خاص معین نکرده است مانند مسائل مربوط به غُیَّب و قُصَّر و مجانین و ... که البته کامل‌ترین مصداق برای تصدی امور حسبیّة مجتهد و فقیه جامع الشرائط است.
مؤید سوم این است که بگوییم تصدّی و عهده‌دار شدن واقف نسبت به فروش وقف نشان می‌دهد وقف تمام نشده بوده و الا روشن است که وقتی وقف تمام شد دیگر قابل فروش نیست و واقفین هم این را می‌دانند.
نقد مؤید سوم: ممکن است گفته شود واقف به عنوان ناظر قصد فروش وقف را داشته نه به عنوان واقف، یا گفته شود او خود را اجتنبی از وقف تصور نموده لذا نه به عنوان واقف و نه به عنوان ناظر بلکه به عنوان یک اجنبی از امام اجازه گرفته به عنوان امور حسبیّة د راین امر دخالت کند و وقف را بفروشد.
جلسه 97 (سه‌شنبه، 1401.02.27) بسمه تعالی
بل یمکن أن یقال ...، ص99، س18
مؤیّد چهارم: مرتکز و ثابت در اذهان مردم این است که وقف ملک جمیع بطون است و با این وجود، سائل پرداخت ثمن حاصل از بیع وقف به موجودین را پیش فرض گرفته و صحیح دانسته و از این نکته سؤال نمی‌کند بلکه از امام جواد علیه السلام می‌پرسد آیا مجاز به بیع وقف هست یا خیر؟ و اینکه امام اعتراضی به تقسیم ثمن بین بطن موجود نکرده‌اند به این جهت بوده که برداشتشان از قرائن این بوده که وقف مورد سؤال، وقف منقطع بوده یا وقف غیر تام بوده که فرموده‌اند بفروش و بین بطن موجود تقسیم کن.
مؤید پنجم: از صدر روایت که خدمت امام عرض کرد یک پنجم ملک را برای شما وقف کرده‌ام با اینکه هنوز به حضرت اطلاع نداده بوده و واگذار نکرده بوده معلوم می‌شود واقف وقفش را یک وقف تام نمی‌دیده لذا از بیع و تقسیم ثمن بین موجودین سؤال کرده است.
إلّا أن یصلح هذا الخلل ...، ص100، س4
نتیجه پاسخ به اشکالات
مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری نکاتی که در چهار اشکال و پاسخ از آنها مطرح شد می‌فرمایند دو نکته نسبت به مکاتبه مسلّم و روشن است که بر اساس همین دو نکته می‌توان به برداشت صحیح از روایت نزدیک شد:
الف: نسبت به اصل جواز بیع وقف که در روایت ذکر شده می‌گوییم:
مشهور فقهاء برداشتشان این بوده که این مکاتبه مربوط به وقف مؤبد تام است لذا برای صورتهای هفتم تا دهم که مربوط به وقف مؤبد تام بود به آن استناد کرده‌اند، پس این روایت می‌تواند با ضمیمه شهرت فتوایی مخصِّص أدله و عمومات منع از بیع وقف باشد.
ب: نسبت به پرداخت ثمن به بطن موجود که در روایت ذکر شده هم می‌گوییم:
راه‌کاری که با استفاده از این روایت برای جواز بیع فقط در مورد و مصداق خودش آن هم تعبّدا می‌توان بیان کرد این است که:
ـ یا با تصویر ملکیّت آنّاً ما بگوییم یک آن قبل از بیع، وقف به ملک موجودین درمی‌آید و بیع در ملک آنان واقع می‌شود لذا ثمن هم ملک موجودین خواهد بود.
ـ یا بگوییم اصلا امام تقسیم ثمن بین موجودین که در کلام سائل بود را تأیید نفرموده‌اند بلکه فقط حکم جواز بیع را بیان فرمودند.
و یبقی الکلام فی تعیین ...، ص100، س9
نکته سوم: جمع‌بندی معنای روایت در مصداق جواز بیع
مرحوم شیخ انصاری در نکته اول فرمودند أظهر در برداشت از روایت این است که هر جا سه قید وجود داشت:
1. بین موقوف علیهم اختلاف باشد.
2. خوف این بود که اختلاف منجر به تلف مال یا نفس شود.
3. چه خوف معلوم چه مظنون چه مشکوک و موهوم، بیع وقف جائز است.
لکن همچنان جزم و اطمینان به این برداشت نداریم لذا برای رسیدن به یک برداشت مطمئن به قدر متیقّن از مدلول روایت اکتفا می‌کنیم و قدر میتقین از حکم به جواز بیع وقف در مکاتبه این است که بین موقوف علیهم اختلافی به وجود آید که علم یا اطمینان پیدا کنیم منجر به تلف مال (موقوفه) یا نفس (موقوف علیهم) می‌شود در این صورت بیع وقف جائز است.
سؤال: تفاوت بین این برداشت با حالت اول صورت هفتم که آنجا هم بحث خوف تلف بود و بیع را جایز دانستید چیست؟
به عبارت دیگر در حالت اول صورت هفتم بدون تمسک به مکاتبه فرمودید بیع جائز است اما چرا اینجا به دنبال قدر متیقّن در مکاتبه هستید؟
جواب: می‌فرمایند ملاک در حالت اول صورت هفتم برای حکم به جواز بیع، خوف خرابی‌ای بود که علم یا اطمینان داشته باشند مال موقوفه (کل وقف) تلف می‌شود یعنی تمام مال موقوفه در معرض خرابی و سقوط از فائده بود، اما در اینجا خوف خرابی‌ای است که عنوان تلف مال محقق شود هر چند به تلف قسمتی از وقف نه تمام وقف، پس بحث اینجا ثابت کرد اگر قسمتی از موقوفه سالم است و قسمت دیگر خوف تلف ناشی از اختلاف بین موقوفه علیهم در آن می‌رود می‌توان همان قسمت خاص را فروخت.
پس مقصود از تعبیر "تلف" در مکاتبه، تلف تمام وقف نیست که مطابق با حالت اول صورت هفتم باشد بلکه مقصود تلف قسمتی از زمین یا تلف کاربری خاصی از زمین است که سودآروی بیشتری دارد حال اگر نسبت به قسمتی از این زمین خوف تلف بود یا نسبت به منفعت و سودآوری قسمتی از این زمین خوف تلف بود طبق مکاتبه، (که تعبیر "تلف" در آن آمده و شامل تلف بعض اجزاء هم می‌شود) بطن موجود مجاز به بیع هستند، چنانکه در سایر زمین‌های وقفی هم چنین است که غالبا تلفشان به این است که بهترین استفاده و منفعت را نتوانند بهره‌برداری کنند.
ثم إنّ الظاهر من بعض العبائر ...، ص101، س3
نکته
مرحوم شیخ انصاری فرمودند می‌توان به مقدار دلالت مکاتبه که متیقنا مورد عمل و فتوای مشهور هم قرار گرفته عمل نمود و اختلاف منجر به خوف تلف نفس و مال معلوم یا مظنون را مجوز بیع دانست و استثناءً و تعبداً در خصوص این مورد (و بر خلاف قانون اشتراک جمیع بطون در موقوفه) فتوا به مصرف کردن ثمن وقف توسط بطن موجود داد.
سؤال این است که چرا بعضی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی بعد از فتوای به جواز بیع فرموده‌اند ثمن ملک بطن موجود نمی‌شود بلکه باید با ثمن یک عین دیگری بخرند که وقف استمرار یابد تا هم اختلاف و نزاع برطرف شود هم مطلوب واقف که استمرار وقف است تأمین شود. پس طبق این فتوا، بطن موجود حق به مصرف رساندن ثمن را ندارد. پس اگر به مکاتبه عمل می‌کنند چرا در مورد صرف ثمن، بر اساس مکاتبه فتوا نمی‌دهند؟
جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به وجه فتوای مذکور در کلام مرحوم محقق ثانی دو احتمال است:
احتمال اول:
بگوییم مرحوم محقق ثانی جواب امام جواد علیه السلام را فقط ظاهر در تأیید اصل بیع وقف می‌دانند و معتقدند جواب حضرت که فرمودند "فلیبع" تقسیم ثمن بر بطن موجود را که در کلام سائل بود تأیید نمی‌کند. به تعبیر دیگر سؤال سائل فقط از اصل بیع وقف بود و فقط خبر داده بود که اگر اجازه دهید وقف را بفروشم من بعد از بیع، ثمن را تقسیم می‌کنم بین بطن موجود از موقوف علیهم.
احتمال دوم:
بگوییم مرحوم محقق ثانی تقسیم ثمن بین بطن موجود را بر خلاف قاعده اشتراک جمیع بطون می‌دیده‌اند لذا نسبت به این حکم نخواسته‌اند با قاعده مذکور مخالفت کنند بلکه با ظاهر روایت مخالفت کرده‌اند. (و مثلا نقل راوی را ناقص شمرده‌اند)
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از بین این دو احتمال، احتمال دوم صحیح نیست زیرا مرحوم محقق ثانی در مورد دیگر با قاعده اشتراک جمیع بطون در اصل وقف و بدل وقف مخالفت کرده‌اند پس مشکلی در مخالفت با این قاعده نمی‌دیده‌اند. آن مورد هم صورت پنجم و احتیاج شدید بود که روایت جعفر بن حیّان می‌گفت بیع وقف جایز است و ثمن به بطن موجود داده شود و مرحوم محقق ثانی بر اساس روایت و در مخالفت با قاعده مذکور فتوا دادند ثمن به بطن موجود داده شود. نتیجه اینکه ظاهرا مرحوم محقق ثانی به جهت احتمال اول فتوا به لزوم صرف ثمن در تهیه عین و تبدیل وقف داده‌اند، هر چند احتمال اول مخالف با ظاهر روایت است زیرا ظاهر روایت چنین است که امام جواد علیه السلام هم بیع وقف و هم تقسیم ثمن بر بطن موجود را تأیید فرموده‌اند.
مباحث بیع وقف مؤبّد و صور دهگانه آن تمام شد. در پایان بحث وقف به خلاصه مطالب اشاره خواهیم کرد.
سالروز شهادت حضرت حمزه سید الشهداء در 15 شوال سال سوم هجری قمری و رحلت صحابی جلیل القدر اهل بیت علیهم السلام حضرت عبدالعظیم حسنی و رحلت واعظ متواضع و خدوم مرحوم حجة الإسلام و المسلمین فاطمی‌نیا را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم. خداوند متعال توفیق عمل به وظیه را به ما عنایت گرداند به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. الّلهُمَّ صَلِّ عَلی مُحَمَّد وَآلِ مُحَمَّد وَعَجِّل فَرَجَهُم.
جلسه 98 (چهارشنبه، 1401.02.28) بسمه تعالی
الوقف المنقطع ...، ص101
از جلسه 66 وارد بحث بیع وقف شدیم و از جلسه 75 وارد مرحله سوم یعنی بررسی تفصیلی دیدگاه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با بیع وقف ضمن دو قسم کلی وقف مؤبد و وقف منقطع شدیم. مباحث مفصل وقف مؤبد به اتمام رسید.
قسم دوم: وقف منقطع
مرحوم شیخ انصاری در رابطه با وقف منقطع به چهار نکته اشاره می‌فرمایند: 1. تعریف. 2. مالکیّت در وقف منقطع. 3. حکم بیع وقف منقطع توسط بطن آخر. 4. حکم بیع وقف توسط بطن موجود.
نکته اول: تعریف وقف منقطع
وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود.
نکته دوم: مالکیّت در وقف منقطع
نسبت به مالکیت موقوفه در وقف منقطع چهار مبنا وجود دارد:
مبنای اول: اصل موقوفه ملک واقف و منافع آن ملک موقوف‌علیهم است.
مبنای دوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است بعد انقراض آنان دیگر وقف نیست و به ورثه‌شان ارث می‌رسد و آنان می‌توانند بفروشند.
مبنای سوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است و بعد انقراض آنان به واقف بازمی‌گردد و اگر واقف نبود به ورثه واقف بازمی‌گردد.
مبنای چهارم: اصل و منافع ملک موقوف علیهم است و بعد انقراض آنان وقف فی سبیل الله (وقف مؤبّد) خواهد بود.
نکته سوم: حکم بیع وقف منقطع برای بطن موجود
بیع وقف منقطع دو صورت دارد، یا برای یک نسل یا یک نفر وقف شده یا برای چند نسل و چند بطن وقف شده. آیا اگر موقوف‌علیه یک نفر است می‌تواند وقف را بفروشد؟ یا اگر موقوف‌علیهم چند نسل هستند، نسل آخر می‌تواند بفروشد؟ بنابر مبانی چهارگانه بررسی می‌کنند:
مبنای اول: اصل، ملک واقف و منافع ملک موقوف‌علیهم
بر اساس مبنای اول به شش فرع فقهی اشاره می‌فرمایند:
فرع اول:
بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم جایز نیست لعدم الملک.
فرع دوم:
بیع موقوفه در زمان حیات موقوف‌علیهم توسط واقف صحیح نیست حتی اگر با مشتری شرط کند تحویل خانه و منافع آن زمانی است که موقوف‌علیهم از دنیا بروند. دلیل بطلان بیع جهالت زمان تسلیم تام (عین و منافع) است زیرا تا وقتی موقوفه در اختیار موقوف‌علیهم است امکان تحویل موقوفه به مشتری وجود ندارد و زمان مردن موقوف‌علیهم نیز نامعلوم و مجهول است لذا بیع باطل خواهد بود.
تنظیر فقهی: در کتاب الطلاق یکی از احکامی که به نفع زنان بر عهده مردان واجب است، تأمین مسکن خانم مطلقه است تا زمانی که عده طلاق خانم که سه طُهر است تمام شود. حال بحث است که مرد صاحب خانه آیا می‌تواند در این مدت خانه را بفروشد یا خیر؟ فقها فتوا می‌دهند بیع مجاز نیست زیرا دقیقا معلوم نیست عده خانم چه زمانی تمام می‌شود، سه ماه و ده روز طول می‌کشد یا سه ماه و پانزده روز یا کمتر یا بیشتر، بنابراین زمان تحویل نهایی به مشتری معلوم نیست و بیع غرری و باطل است.
البته جمعی از فقهاء در باب سکنی و بیع آن توسط واقف فرموده‌اند اگر مدت سکونت به اندازه عمر یکی از واقف یا موقوف‌علیهم تعیین شده باشد بیع خانه توسط واقف صحیح است و مرحوم فاضل مقداد ادعای اجماع بر جواز بیع می‌کنند. در دلیل این فتوا دو احتمال است:
احتمال اول: یا آن فقهاء جهالت مذکور را مصداق غرر نمی‌دانسته‌اند.
احتمال دوم: بیع مذکور را مصداق بیع غرری می‌دانسته‌اند لکن به جهت نص خاص چنین فتوایی داده‌اند. نص خاص هم روایتی است که مشایخ ثلاثه (اصحاب کتب أربعة: مرحو مشیخ کلینی، مرحوم شیخ صدوق و مرحوم شیخ طوسی) نقل فرموده‌اند که حسین ین نعیم در رواایت صحیحه یا حسنه از حیث سند از امام کاظم علیه السلام نقل می‌کند که حضرت وقف از نوع سکنی را صحیح دانستند و فرمودند واقف می‌تواند خانه را بفروشد حتی قبل از مردن موقوف‌علیهم، (نه سکنی مانع از بیع است و نه بیع باعث نقض سکنی و حق سکونت موقوف‌علیهم می‌شود، فقط تحویل خانه به مشتری زمانی است که بر اساس شرط مطرح شده در سکنی، موقوف‌علیهم از دنیا بروند.) حضرت فرمودند از پدرم (امام صادق علیه السلام) شنیدم که فرمودند پدرم (امام باقر علیه السلام) فرمودند بیع باعث نقض اجاره و سکنی نمی‌شود و سکنی هم بیع را نقض نمی‌کند.
البته مرحوم علامه حلی، مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی در رابطه با فتوا به جواز بیع در باب سکنی متوقف‌اند.
فرع سوم:
اگر واقف موقوفه را به موقوف‌علیهم بفروشد دو احتمال دارد:
احتمال اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند طبق مبنای اول، این بیع صحیح است زیرا غرری وجود ندارد.
احتمال دوم: می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع مذکور باطل است زیرا اینکه به طور کلی معلوم باشد موقوف‌علیهم مالک همیشگی منافع‌اند یا در قالب وقف یا در قالب شراء و مالکیّت عین خانه، برای معلومیت مبیع کافی نیست زیرا در بیع باید زمان تحویل مبیع معلوم باشد و در محل بحث ما زمان دقیق مالکیّت فرد به عنوان مشتری معلوم نیست.
فرع چهارم:
اگر واقف موقوفه را به ورثه موقوف‌علیهم بفروشد همان دو احتمال در فرع قبل مطرح است.
فرع پنجم:
کاملا روشن است که طبق مبنای اول وقتی موقوف‌علیهم از دنیا رفت، واقف یا ورثه او می‌توانند ملک را بفروشند.
فرع ششم:
در صورتی که موقوف علیهم راضی باشند واقف خانه را بفروشد، بیع صحیح نیست زیرا موقوف‌علیهم در مقابل واگذار کردن حق سکونتشان عوض دریافت نکرده‌اند و بیع بدون عوض صحیح نیست. البته دو راه برای تصحیح این بیع وجود دارد:
راه اول: بگوییم رضایت موقوف‌علیهم به معنای اسقاط حق سکونتشان در موقوفه است البته اگر اسقاط این حق را صحیح بدانیم. (در این رابطه چند خط بعد ذیل "فتأمل" در کلام مرحوم شیخ انصاری به نکته‌ای اشاره خواهیم کرد)
راه دوم: در غالب صلح انجام شود به این بیان که معامله را مرکب از دو جزء بدانیم یکی نقل عین توسط واقف و دیگری نقل منفعت توسط موقوف‌علیهم که در این صورت باید پولی که مشتری پرداخت می‌کند، در مقابل این دو جزء، به نسبت توزیع و تقسیم شود مثلا یک دهم ملک موقوف‌علیهم و مابقی ملک واقف باشد. پس این نقل و انتقال خانه بین واقف و مشتری هم باید در قالب صلح انجام شود زیرا عقد دیگری که هم نقل عین و هم نقل منفعت را در بر داشته باشد وجود ندارد. (در عقد اجاره فقط نقل منفعت است نه نقل عین)
نکته: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحاتی که در فرع ششم نسبت به بطلان بیع مطرح کردیم اشکال کلام مرحوم فاضل مقداد در تنقیح روشن می‌شود. ایشان فرموده‌اند اگر واقف و موقوف‌علیهم هر دو راضی بر بیع وقف منقطع باشند، بیع جائز است.
نقد کلام ایشان چنین است که چه ایشان مقصودشان بیع موقوفه توسط واقف و با رضایت موقوف‌علیهم باشد و یا مقصودشان بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم و با رضایت واقف باشد صحت بیع محل اشکال است. حتی از ایشان نقل شده که معتقد به جواز بیع وقف توسط واقف در باب سکنی هستند چه از باب مالکیّت بر انتفاع (مثل عاریه یا مثل حق استفاده میهمان از خوراکی) و چه از باب مالکیّت بر منفعت (مثل اجاره).
بله اگر ایشان موقوف‌علیهم را مالک حق الإنتفاع بدانند نه مالک منفعت چنانکه بعضی در باب سکنی همین را می‌گویند کلام مرحوم فاضل مقداد صحیح است زیرا حق انتفاع، یک حق است و تفاوت حق با حکم این است که حق قابل اسقاط است، چنانکه مال قابل اسقاط نیست. (البته نسبت به تعبیر مال که در عبارت مرحوم شیخ انصاری آمده شاید بتوان گفت مالیّت یک شیء قابل اسقاط نیست زیرا وابسته به نگاه عقلا است نه نگاه شخص. مالکیت شیء هم قابل اسقاط است چنانکه می‌تواند از مالکیّت خود اعراض کند)
فتأمل. مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص168 می‌فرمایند اشاره است به اینکه این حق قابل اسقاط نیست.
مبنای دوم: وقف ملک موقوف‌علیهم و سپس ملک ورثه آنان است
طبق این مبنا بیع موقوفه برای واقف جائز نیست لعدم الملک و برای موقوف‌علیهم نیز جایز نمی‌باشد زیرا واقف وقف کرده آنان تا مدت حیاتشان از موقوفه استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.
جلسه 99 (شنبه، 1401.02.31) بسمه تعالی
و علی الثالث: فلایجوز ...، ص105، س2
مبنای سوم: وقف ملک موقوف‌علیهم، و بعد آنان ملک واقف است
طبق این مبنا هم به سه فرع فقهی اشاره می‌کنند:
فرع اول:
موقوف‌علهیم نمی‌توانند بفروشند حتی با اجازه واقف زیرا واقف وقف نموده آنان استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.
فرع دوم:
واقف هم مجاز به فروش موقوفه نیست زیرا فعلا مالک نیست.
فرع سوم:
طبق مبنای سوم آیا واقف می‌تواند قبل از مردن موقوف‌علیهم به عنوان بیع فضولی خانه را بفروشد؟
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در بحث "من باع شیئا ثم ملکه" معتقد به جواز باشیم با اینکه الآن که واقف خانه را می‌فروشد مجیز وجود ندارد (زیرا هیچ کدام از واقف و موقوف‌علیهم حق اجازه دادن ندارند، واقف اجازه ندارد چون فعلا مالک نیست و موقوف علیهم حق اجازه ندارند زیرا مسلط بر نقل و انتقال نیستند) در ما نحن فیه هم بیع فضولی جایز خواهد بود.
(مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به بعد فرمودند بیع "من باع شیئا ثم ملکه" صحیح است هرچند مجیز در حال عقد جائز التصرف نباشد)
نکته: مرحوم تستری کلام مرحوم قاضی ابن برّاج در رابطه با صورت سوم را متناقض می‌دانند زیرا قاضی ابن برّاج از طرفی معتقدند ملکیّت موقوفه به واقف باز می‌گردد و از طرف دیگر فرموده‌اند موقوف‌علیهم مجاز به بیع موقوفه هستند و این تناقض است.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم قاضی ابن برّاج صریح نیست در دلالت بر قول سوم و اصل وجود مبنای سوم بین فقهاء محل تردید و اشکال است و باید در کتاب الوقف بررسی شود که آیا فقیهی معقتد به مبنای سوم هست که بتوانیم کلام قاضی ابن برّاج را بر آن حمل کنیم و اشکال تناقض را پاسخ دهیم یا نه؟ (و در صورتی که قائل به مبنای سوم باشند چه بسا بتوان فتوای ایشان را توجیه نمود از باب "من باع شیئا ثم ملکه") *
مبنای چهارم: وقف ملک موقوف‌علیهم و بعد آنان فی سبیل الله است
طبق مبنای چهارم بیع موقوفه جایز نیست و حکم وقف مؤبّد را دارد زیرا طبق این مبنا گویا واقف تصریح کرده بعد از انقرض موقوف‌علیهم باید وقف فی سبیل الله باشد. (الی یوم القیامة)
نکته چهارم: حکم بیع وقف منقطع توسط بطن فعلی با وجود بطون بعد
می‌فرمایند اگر واقف مالش را برای چند نسل مثلا زید و پسرانی که از زید متولد شوند وقف کرده، آیا بیع وقف توسط زید جایز است با اینکه نسل بعد هم وجود دارد؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:
ـ اگر مطابق مبنای اول بگوییم موقوف‌علیهم اصلا مالک نیستند که تکلیف روشن است و حق فروش ندارند.
ـ اگر قائل به مالکیّت موقوفه علیهم باشیم حکم بیع وقف منطقع در این صورت مانند حکم بیع وقف مؤبّد است و همان صور مختلف با احکام مختلف اینجا هم خواهد آمد و أدله بر جواز و منع نیز همان أدله است.
همچنین در مواردی که بیع وقف مذکور را جایز بدانیم حکم ثمن حاصل از بیع نیز همان است که در وقف مؤبد ذکر شد.
هذا تمام الکلام فی مسألة بیع الوقف
تحقیق:
* مرحوم محقق اصفهانی، در حاشیة المکاسب، ج3، ص169 می‌فرمایند: ... إنّما لم یدفع التنافی بذلک- مع أنّ ذلک قول فی المسألة- لتصریحه بصرف الثمن فی مصالح الموقوف علیهم على حسب استحقاقهم. فیعلم منه أنّه غیر مبنی على مسألة من باع ثم ملک، إذ لا وجه لصرف ما یستحقه الواقف فی ظرف عود الملک إلیه، و صحة بیعه منه فی مصالح الموقوف علیهم، فالمنافاة على حالها، إلّا أن یقال إنّه یقول بجواز بیع الوقف المنقطع استنادا إلى مکاتبة ابن مهزیار ...
خلاصه مبحث بیع وقف
از جلسه 66 وارد بحث از بیع وقف شدیم. ارتباط این مسأله به مبحث شرائط عوضین بر این اساس بود که شرط اول عوضین، مالیّت بود و شرط دوم مکلیّت. شرط دوم یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. به این معنا که شرط جواز بیع یک شیء این است که حق دیگران به آن تعلق نگرفته باشد که 18 مورد به عنوان نمونه ذکر شد و مرحوم شیخ انصاری به بررسی تفصیلی 4 مورد می‌پردازند که اولین موردش وقف بود. سه مرحله بحث داشتند:
مرحله اول: در طرح بحث، بیان حکم کلی و أدله سه مطلب بیان کردند:
مطلب اول: بیع وقف فی الجمله باطل است به دلیل اجماع و روایات از جمله: 1. روایت امام عسکری علیه السلام که فرمودند: الْوُقُوفُ تَکُونُ عَلَى حَسَبِ مَا یُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه. 2. معتبره ابی علی بن راشد از امام هادی علیه السلام که لایجوز شراء الوقف. 3. متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام که در قسمتی از آن فرمودند صدقة لاتباع.
مطلب دوم: در رابطه با وقف سه حق مطرح است: حق واقف، حق موقوف‌علیهم و حق الله.
مطلب سوم: بطلان وقف زمانی است که بیع انجام شود نه زمانی که مجوّز بیع محقق شود.
مرحله دوم: بیان أقوال و نقل شانزده عبارت از فقهاء قدماء و متأخران.
مرحله سوم: در این مرحله که تحقیق مرحوم شیخ انصاری در مسأله بود دو مطلب بیان فرمودند. در مطلب اول چند نکته داشتند از جمله:
1. وقف تملیکی وقفی است که موقوف علیهم مستقل و مشخص دارد و واقف با إخراج موقوفه از ملک خودش، آن را به موقوف علیهم (مثل عنوان مسلمانان یا علماء یا فقراء ...) تملیک کرده است.
وقف تحریری یا فکّی: وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص ندارد و با تحقق وقف، صرفا موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود لکن به ملک طرف مقابل در نمی‌آید. مانند وقف زمین برای مسجد.
2. بحث از جواز بیع مربوط به وقف تملیکی است زیرا در وقف تحریری اصلا مالک وجود ندارد که مجاز به فروش موقوفه باشد. بنابراین به اجماع فقها اگر مسجدی که در روستایی واقع است، هم روستا مخروبه شود، هم مسجد مخروبه شود هم ممرّ و طریق رسیدن به مسجد از بین برود بار هم بیع آن مجاز نیست حتی اگر در آمد حاصل از بیع را بخواهند برای احداث یا تعمیر مسجد دیگر استفاده کنند.
3. دو مورد هم ملحق به مسجد است در تحریری بودن:
الف: مواردی که صاحبان آنها به عنوان فک ملک برای استفاده مستقیم مردم قرار داده‌اند مانند وقف مشاهد مشرفه، مقابر، کاروان‌سراها، مدارس و پل‌ها، همچنین مانند کتابهایی که برای محصلان وقف می‌شود یا عبدی که برای خدمت کعبه معظّمه وقف می‌شود یا درختانی که در مسیر عبور مردم برای انتفاع عبورکنندگان از سایه یا میوه‌شان وقف می‌شوند یا بوریایی که برای استفاده در مسجد وقف می‌شود.
ب: مواردی که هدف اصلی از وقفشان، نه استفاده مستقیم عموم مردم بلکه به هدف تولید درآمد برای یک موقوفه وقف شده‌اند مانند حمام‌ها، مغازه‌ها و امثال اینها که درآمدشان صرف در هزینه‌های مسجد یا برپایی مجالس شود.
4. تلف أجزاء وقف تحریری ضمان دارد به دلیل حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی.
مطلب دوم: بیان صور دهگانه بیع وقف مؤبد
صورت اول: در خرابی غیر قابل انتفاع بیع جائز است. چند نکته:
1. دومین وجه در اثبات جواز بیع وقف در صورت اول یک دلیل لبّی است.
دلیل ایشان ضمن نقد تمسک به اجماع و روایات برای اثبات ممنوعیت بیع، یک دلیل عقلی بود به این بیان که وقتی حیوانی برای شیردهی وقف شده و استفاده از این حیوان در جهت مقصود (شیردهی) ممکن نیست و به جهت تلف نشدن آن را ذبح کرده‌اند و فقط گوشت آن باقی مانده سه راه وجود دارد: 1. هیچ کاری انجام ندهند هرچند منجرّ به فساد گوشت شود. 2. بطن موجود از موقوف علیهم از این گوشت استفاده کنند. 3. گوشت را بفروشند و با آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند تا موقوفه برای بطون آینده هم باقی بماند.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با إبطال صورت اول و دوم، می‌گوییم و الثالث هو المطلوب.
2. عین وقف و ثمن حاصل از فروش آن ملک بطون موجود و بطون متأخر است.
3. آنچه با ثمن خریده‌اند و بدل وقف قرار داده‌اند، بیعش جایز است با رعایت مصلحت.
4. نسبت به بدل نیاز به صیغه وقف جدید نیست.
5. در تبدیل وقف، شراء مماثل واجب نیست.
6. کسی که عهده‌دار بیع است بطن موجود و حاکم به عنوان قیّم بطون لاحقه می‌باشد.
7. دلیلی نداریم بر اینکه حکم نظارت متولی نسبت به اصل موقوفه، در بدل آن هم جاری باشد.
8. اگر با ثمن حاصل از فروش موقوفه یک عین و شیءای که به مصلحت بطون باشد پیدا نکنند و ثمن هم (مثلا عین و ملک نیست بلکه) چیزی مانند نقدین (درهم و دینار) است که نمی‌توانند با نگه داشتن عینِ نقدین، از منافع آن بهره ببرند در این صورت بطن موجود حق استفاده و خرج کردن این ثمن را ندارد زیرا حق بطون آینده تضییع می‌شود. لذا باید ثمن را نزد فردی امین قرار دهند تا زمانی که عین دارای مصلحت پیدا شود حتی اگر شده به بیع خیاری عین را تهیه کنند.
9. اگر بطن موجود یا یکی از آنها بگوید حاضرم این موقوفه مخروبه و بلا استفاده را بخرم اشکالی ندارد که به او فروخته شود.
10. اگر عین وقف مخروبه و بلا استفاده شد بیعش جائز است همین حکم نسبت به بعض هم جاری است یعنی اگر نصف موقوفه مخروبه و بلا استفاده شد فروش همان قسمت جایز است و با ثمن حاصل از آن می‌توانند عین دیگری تهیه کنند.
صورت دوم: خرابی باعث شده منفعت اندک باشد.
ـ بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت باشد یا نباشد به نظر مرحوم شیخ و مشهور بیع جایز نیست.
ـ اگر منفعت کالمعدوم باشد بیع جائز است.
ـ منشأ قلّت و کم شدن منفعت تفاوتی ندارد چه چیزی باشد
صورت سوم: منفعت کم شده است اما نه اینکه کالعدم باشد بلکه به مقدار متوقَّع نیست.
بیع جایز نیست چه عامل کم شدن منفعت خرابی باشد یا غیر خرابی.
صورت چهارم: بیع وقف صرفا أنفع است، بیع جایز نیست به اجماع فقهاء و أدله دال بر ممنوعیت بیع وقف مانند لایجوز شراء الوقف.
صورت پنجم: بیع وقف به جهت ضرورت و احتیاج شدید موقوف‌علیهم جایز نیست.
صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف سبب جواز بیع است به سه دلیل:
1. الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها. 2. المؤمنون عند شروطهم. 3. وقف‌نامه أمیرالمیرالمؤمنین نسبت به اموالشان در ینبُع.
صورت هفتم: خوف خراب
حالت اول: خوف خرابی که معلوم یا مظنون است باعث شود موقوفه از قابلیّت انتفاع ساقط شود. بیع جایز است به همان دلیلی که برای صورت اول ذکر شد. چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد
حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند سبب جواز بیع نیست به چهار دلیل:
سه دلیل همان أدله‌ای است که در ممنوعیت اصل بیع وقف در چند خط بالا گذشت. دلیل چهارم استصحاب عدم جواز بیع است.
حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر.
صورت هشتم: خوف وقوع اختلاف و تلف اموال و نفوس. (غیر از وقف و موقوف‌علیهم).
بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.
صورت نهم: خوف ضرر عظیم. بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.
صورت دهم: خوف تلف مال وقف یا نفس موقوف‌علیهم
مرحوم شیخ ابتدا فرمودند بیع جایز نیست اما در انتها به جهت فتوای مشهور، دلالت مکاتبه علی بن مهزیار را نسبت به مقدار دلالت یقینی آن پذیرفتند که اگر اختلاف سبب تلف مال موقوفه یا نفس موقوف‌علیهم شود و تلف مال یا نفس هم معلوم یا مظنون باشد (نه مشکوک) بیع جایز است.
وقف منقطع
وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود. مرحوم شیخ انصاری در جلسه دیروز و امروز بر اساس چهار مبنا، حکم بیع وقف منقطع را بررسی فرمودند و نظریه خودشان را بیان نکردند.
