جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09) بسمه تعالی
قاعدة لاضرر و لاضرار، ص457
قاعده لاضرر
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند حل که در کلام مرحوم فاضل تونی و نقد آن، از حدیث لاضرر سخن به میان آمد مناسبت است به مطالبی در این رابطه اشاره کنیم. قبل از ورود به مطالب مرحوم شیخ انصاری به مقدمه‌ای اشاره می‌کنیم:
مقدمه فقهی: جایگاه و تاریخچه قاعده نفی ضرر
در این مقدمه به چند نکته در رابطه با قاعده نفی ضرر یا همان لاضرر که در صدها فرع فقهی مورد استناد است اشاره می‌کنیم:
نکته اول: تاریخچه مختصری از این قاعده
قاعده مذکور مورد ملاحظه فقهاء در فقه بوده است چنانکه محقق حلّی (م676ه) در مواردی از دو کتابشان با عنوان نکت النهایة و المعتبر فی شرح المختصر در تبیین فتوای مرحوم شیخ طوسی (م460ه) بر جواز شکستن نماز در چند مورد از جمله برای نجات جان بچه میفرمایند: و ما ذکره صواب لأن فی البقاء على حاله ضرر و الضرر منفی شرعا. (معتبر، ج2، ص258)
مرحوم شهید اول (م786ه) در القواعد و الفوائد، ج1، ص74، ذیل بحث از قاعده شماره 39 میفرمایند: مدارک الأحکام عندنا أربعة: الکتاب، و السنة، و الإجماع، و دلیل العقل. و هنا قواعد خمس مستنبطة منها یمکن ردّ الأحکام إلیها، و تعلیلها بها ... 1. تبعیة العمل للنیة. ... 2. المشقة موجبة للیسر. ... 3. قاعدة الیقین. ... 4. الضرر المنفی. ... 5. العادة. کاعتبار المکیال ، والمیزان ، والعدد.
سپس به مناسبتهایی مانند محل بحث، به مباحث اصولی راه پیدا کرده به ویژه اینکه بعد از طرح این بحث در کتاب رسائل توسط مرحوم شیخ انصاری جایگاه مهمتری پیدا کرد که جمعی از فقهاء و اصولیان در رساله‌های مستقلی به تبیین این قاعده پرداخته‌اند.
نکته دوم: اهل سنت و لاضرر
این قاعده از جایگاه مهمی در فقه اهل سنت هم برخوردار است چنانکه ابن جوزی در کتاب کشف المشکل من حدیث الصحیحین، ج1، ص85، از ابی داود سجستانی نقل می‌کند: "الفقه یدور على خمسة أحادیث: "الأعمال بالنیات" و "حلال بیّن" و "ما نهیتکم عنه فاجتنبوه ، وما أمرتکم به فأتوا منه ما استطعتم" و "لا ضرر و لا ضرار" و "الدین النصیحة".
نکته سوم: توجه به مبنای مرحوم امام
نسبت به قاعده لاضرر، مرحوم امام و جمعی از شاگردان ایشان معتقدند لاضرر یک حکم حکومتی و یک خطاب قانونی است که این مبنا هم آثاری دارد که اصل و فرع این مبنا باید مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.
نکته چهارم: معرفی چند منبع
اجمالا به چند منبع اشاره می‌کنم: با عنوان "قاعدة لاضرر و لاضرار" چند تن از علماء رساله‌هایی تألیف کرده‌اند از جمله مرحوم ضیاء الدین عراقی، مرحوم شهید صدر، آیة الله العظمی سیستانی و دیگران. مرحوم امام هم در ابتدای کتاب الرسائل به این قاعده به صورت مستقل و مبسوط پرداخته‌اند. مرحوم بجنوردی نیز در القواعد الفقهیة به بررسی این قاعده، و بررسی تفصیلی أدله آن و فروع فقهیه تطبیق شده بر آن، پرداخته‌اند. و مهمترنی منبعی که مراجعه‌اش توصیه می‌شود رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری است که در مجموعه‌ای با عنوان :رسائل فقهیة" به چاپ رسیده است و سومین رساله این کتاب است.
مرحوم شیخ انصاری در این مبحث چند مطلب بیان می‌کنند: *
مطلب اول: دلیل بر قاعده نفی ضرر
مرحوم آشتیانی شاگرد بزرگ مکتب مرحوم شیخ انصاری در بحر الفوائد، ج6، ص222، میفرمایند: "مضمونها ممّا انعقد علیه الإجماع و حکم به العقل المستقل بل دلّ علیه کتاب العزیز أیضا." لکن مرحوم شیخ انصاری صرفا به دلیل این قاعده از روایات اشاره میفرمایند.
مرحوم فخر المحققین مدعی تواتر روایات لاضرر هستند لکن مرحوم شیخ انصاری میفرمایند به بررسی این ادعا نمی‌پردازیم. **
مرحوم شیخ انصاری ذکر دو روایت یکی صحیحه و دیگری موثقه را کافی می‌دانند چرا که هم از حیث اعتباری سندی هم وضوح دلالی بر سایر روایات ترجیح دارند.
روایت اول: صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام.
این روایت متضمن جریان سَمُرة بن جندب است که پرونده سیاهی در تاریخ دارد. ***
او نخل مثمری داشت که داخل باغ یکی از انصار بود و راه دسترسی به این نخل از داخل منزل شخص انصاری می‌گذشت، او برای سرکشی به نخل خود بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه و در حالی که اهل بیت او در خانه بودند وارد می‌شد و اسباب ناراحتی شخص انصاری را فراهم می‌کرد و حاضر نبود با اجازه و اطلاع وارد خانه شود، او در مقابل پیشنهاد رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم مبنی بر دریافت ده نخل در مقابل آن یک نخل و حتی وعده یک نخل در بهشت را ردّ نمود و بر خواسته خود پافشاری کرد و حضرت بعد از سماجت او بر اضرار به صاحب بیت، به شخص انصاری فرمودند نخل او را از زمین در بیاورد و جلوی او بیاندازد تا هر جا می‌خواهد آن را قرار دهد و برای تبیین چرایی دستورشان فرمودند: "لاضرر و لاضرار".
روایت دوم: این روایت هم از زراره از امام باقر علیه السلام است لکن سلسله سند قبل از زراره در این دو روایت متفاوت است.
مطلب دوم: معنای لغوی ضرر و ضرار
مرحوم شیخ انصاری عبارت چند تن از لغویان را نقل می‌کنند که خلاصه نکاتشان چنین است:
الف: جوهری در صحاح اللغة گفته ضرر به معنای عدم النفع است (معنای سلبی).
ب: ابن اثیر در النهایة گفته ضرر به معنای خسارت و نقص وارد کردن است (معنای ایجابی).
ج: ابن اثیر گفته ضرار بر وزن فِعال مصدر دوم باب مفاعله است لذا تفاوت ضرر و ضرار در این است که ضرر به فعل یک نفر و ضرار به فعل دو طرف گفته می‌شود.
د: فیّومی در المصباح المنیر گفته ضَرّ در ثلاثی مجرد متعدی بنفسه است و در ثلاثی مزید با باء متعدی می‌شود مانند أضرّ به.
ه: فیروز آبادی در القاموس المحیط گفته ضرر به معنای سوء الحال و ضرار به معنای ضیق و تنگنا است.
مطلب سوم بررسی معنای جمله لاضرر و لاضرار در حدیث است که خواهد آمد.
تحقیق:
* مراجعه کنید به رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری ملاحظه کنید که مباحث قاعده لاضرر را به چند بخش تقسیم می‌کنند، عناوین بخش‌ها را یادداشت کنید و با عناوین مطالب هشت‌گانه‌ای که اینجا مطرح می‌کنند مقایسه نمایید.
** مرحوم آشتیانی در آدرس مذکور میفرمایند: "أمّا دعوى التواتر سواء أرید به التواتر اللفظی أو المعنوی، فالعهدة على مدّعیها لکن لا حاجة إلى إثبات التواتر أو قطعیّة صدورها من جهة الاحتفاف بالقرینة إلّا على مذهب من یدّعی عدم حجیّة أخبار الآحاد مطلقا، و إلا فلا إشکال فی حجیّتها لصحّة سند جملة منها و اعتبار أسناد الباقی".
*** یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى ما فی قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.
نکته اخلاقی در رابطه با صبر و مدارا
جدای از مسأله اصولی و فقهی مستفاد از روایت و جریان سمرة بن جندب، خوب است به کیفیت برخورد رسول خدا صلّی الله علیه و آله و سلم با او و برداشتی اخلاقی از روایت دقت کنیم. رفتار صبورانه و همراه با مدارای حضرت با فردی که از همان ابتدای حضورش و در مقابل دیگران با نیش و کنایه و طعنه زدن با حضرت مواجهه می‌کند و با وجود پیشنهادهای فوق انتظار از جانب حضرت به ویژه تضمین درختی در بهشت برای او باز هم بر جهل و عداوتش لجاجت و سماجت به خرج می‌دهد چقدر حضرت با متانت و بدون مقابله به مثل با او برخورد می‌کنند و تلاش در اصلاح این فرد دارند. اینکه یکی از اشتغالات انبیاء قبل از نبوت، چوپانی بوده اینجاها خودش ار نشان می‌دهد که وقتی انسان بتواند با یک حیوان زبان نفهم به مدارا و طمأنینه و متانت و خیر خواهی رفتار کند خواهد توانست در برابر انسانهای نالایق رفتارش را بر مدار اصلاح و خیرخواهی تنظیم کند.
جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10) بسمه تعالی
إذا عرفت ما ذکرناه ...، ص460، س8
مطلب سوم: تحلیل جمله لاضرر و لاضرار
مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی مفردات قاعده لاضرر یعنی معنای لغوی ضرر و ضرار وارد بررسی هیئت ترکیبیه جمله مذکور در حدیث می‌شوند. میفرمایند قطعا معنای حقیقی جمله مورد نظر رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم نبوده چرا که معنای حقیقی‌اش این است که در تعاملات مسلمانان با یکدیگر هیچ ضرر و ضراری وجود ندارد و هیچ مسمانی به مسلمان دیگر ضرر نمی‌رساند، بالوجدان روشن است که ضرر و ضرار بین مسلمانان وجود دارد بالأخص که مورد خود روایت مذکور هم ضرر رساندن سمرة بن جندب است.
حال که قطعا معنای حقیقی مورد نظر حضرت نبوده، مقصود از "لاضرر و لاضرار" چیست؟
در جواب از این سؤال مرحوم شیخ انصاری دو برداشت را بررسی می‌کنند: عدم تشریع ضرر و حمل نفی بر نهی.
برداشت اول: عدم تشریع ضرر (شیخ)
اولین برداشت که مورد قبول مرحوم شیخ هم قرار خواهد گرفت این است که بگوییم لاضرر و لاضرار یعنی لا حکم ضرری فی الإسلام. شارع مقدس حکمی که مکلفان را متحمل ضرر کند تشریع ننموده است چه حکم تکلیفی و چه وضعی.
برای تنقیح مطلب به چند حکم شرعی مثال می‌زنند:
مثال یکم: (مثال برای نفی حکم وضعی) در معامله‌ای که یک طرف مغبون شده و اصطلاحا کلاه سرش رفته، اگر شارع مقدس حکم کند به لزوم بیع و عدم حق فسخ برای مغبون، یک حکم ضرری خواهد بود لذا شارع برای مغبون در بیع، خیار غبن تشریع نموده است.
مثال دوم: (مثال برای نفی حکم وضعی) اگر یکی از دو شریک سهم خود از مغازه را بخواهد بفروشد لکن بدون اطلاع از شریکش به فردی بفروشد که شریک، راضی به آن نیست، اگر چنین معامله‌ای صحیح باشد موجب ضرر به شریک است زیرا قهرا با فردی شریک خواهد شد که راضی نیست لذا شارع مقدس برای دفع ضرر شریک، حق شفعه (حق تقدم شریک نسبت به خریدن سهم شریک دیگر) ار تشریع نموده است.
مثال سوم: (مثال برای نفی حکم تکلیفی) روشن است که اصل تکلیف در اسلام از کلفت و سختی می‌آید چه تکالیف بدنی مانند نماز، روزه و جهاد، چه تکالیف مالی مانند خمس و زکات، اینجا اصل وجوبشان همراه با کلفت و سختی قابل تحمل برای انسانها است که حدیث لاضرر شامل آن نمی‌شود یعنی حدیث لاضرر، شامل ضرر مادی حاصل از پرداخت خمس و زکات نمی‌شود. حال اگر فراتر از اصل تکلیف وضو، اگر در جایی فرد برای وضو گرفتن آب ندارد و باید با پرداخت پول بسیار زیاد و به صد برابر قیمت آب تهیه کند تا بتواند وضو بگیرد، اینجا حدیث لاضرر مانع از وجوبِ پرداخت این مقدار از پول خواهد شد زیرا شارع راضی به ضرر افراد در عبادات فراتر از مقدار مورد طاقتشان نیست.
مثال چهارم: مثال مورد بحث در روایت است که اگر سمرة بن جندب مسلّط و مجاز باشد به بهانه سرکشی به نخل خودش هر گاه اراده کرد بدون اجازه وارد منزل انصاری شود موجب ضرر و نارضایتی انصاری خواهد بود لذا اسلام چنین اجازه‌ای به او نداده است. (نفی سلطنت مالک بر اذیت دیگران مثال برای حکم وضعی و نفی حلیّت ورود بدون اذن به منزل دیگران مثال برای حکم تکلیفی است)
مثال پنجم: (مثال برای نفی حکم تکلیفی) می‌دانیم مراجعه به حاکم و قاضی جور حرام است حال اگر یک شیعه امامی با یکی از اهل سنت و اتباع خلیفه حاکم، اختلاف مالی پیدا کند و راهی برای احقاق حقش وجود نداشته باشد الا مراجعه به حاکم جور، در این صورت شارع حرمت رجوع به حاکم جور را برداشته تا صاحب حق در مضیقه و تنگنا قرار نگیرد.
مثال ششم: (مثال نفی حکم وضعی ضمان) اگر فردی ضرری به دیگری وارد کند باید آن را جبران نماید و از بقاء ضرر جلوگیری کند، حال اگر فرد ضرر زننده (ضارّ) برائت ذمه جاری کند و خود را ضامن نداند علاوه بر اینکه ایجاد ضرر کرده، سبب استمرار و بقاء ضرر شده که خود خسارت و زیان مضاعفی است، بنابراین شارع مقدس برائت ذمه فرد ضارّ را نفی کرده است.
إلا أنه قد ینافی هذا ...، ص461، س4
اشکال: این برداشت شما و مثالهایتان فقط با فراز "لاضرر" سازگار و مطابق است اما با فراز "لاضرار" تطبیق نمی‌کند.
توضیح مطلب: به عنوان مثال در مثال حق شفعه شارع برای جلوگیری از ضرر شریک، شریک دیگر را وادار می‌کند به پیشنهاد دادن فروش سهمش به شریک و این اجبار و محدود کردن، ضرر به فرد است. در مثال ششم اشکال خیلی روشن تر است، وقتی زید ضرری به عمرو رسانده است، شارع برای رهایی عمرو از ضرر، زید را مجبور به تدارک و جبران خسارت می‌کند، این اجبار زید هم ضرر رساندن به زید است. به عبارت دیگر شما با تمسک به فراز اول یعنی "لاضرر" می‌گویید فردی که ضرر رسانده باید جبران کند و حق إجرای برائت ذمه ندارد، لکن فراز دوم یعنی "لاضرار" طبق معنایی که برای آن گذشت یعنی باب مفاعله، طرفینی بودن و مقابله به مثل، حکم می‌کند فرد ضرر دیده حق ندارد از باب مجازات و مقابله به مثل به ضرر رساننده خسارتی وارد کند.
پس اگر لاضرر یعنی نفی حکم ضرری در اسلام و جواز دریافت خسارت توسط ضرر دیده، لاضرار هم یعنی نفی ضرر رساندن به فرد مقابل و حرمت دریافت خسارت از ضرر زننده چرا که لاضرار یعنی به یکدیگر ضرر نزنید، حال زید اشتباه کرده و مرتکب حرام شده و به عمرو ضرر زده حال اگر عمرو مجاز باشد زید را مجبور به پرداخت خسارت کند این مجازات، مقابله به مثل و ضرر به زید است و روایت آن را نفی کرده است. پس بین صدر و ذیل جمله مذکور در روایت تناقض است، لاضرر میگوید دریافت خسارت مجاز و لاضرار میگوید دریافت خسارت حرام است.
گویا لغوی‌هایی مانند ابن اثیر که ضرار را به مجازات بر ضرر و مقابله به مثل معنا کرده‌اند از همین فراز دوم و تقابل بین ضرر و ضرار برداشت کرده‌اند و ضرار را به معنای مستقل و جدای از لاضرر ندانسته‌اند.
مرحوم شیخ انصاری تصریح به جواب از این اشکال ندارند لکن مرحوم حاج آقا رضا همدانی شاگرد بزرگ مکتب ایشان در حاشیه بر رسائل با عنوان الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویة، ص304 میفرمایند اشکال وارد نیست زیرا در ما نحن فیه وقتی فرد زیان دیده از ضرر زننده خسارت مطالبه می‌کند عرفا به آن مجازات و مقابله به مثل نمی‌گویند پس اگر هم فراز "لاضرار" دلالت کند بر نفی مقابله به مثل، باز هم می‌گوییم اشکال به بحث ما وارد نمی‌کند و تناقضی با فراز "لاضرر" ندارد، "لاضرر" میگوید ضرر زدن به دیگران مجاز نیست و "لاضرار" هم میگوید مقابله به مثل کردن مجاز نیست. بله مواردی مانند قصاص که مقابله به مثل است به جهت نص خاص از تحت فراز "لاضرار" خارج خواهد بود.
برداشت دوم: حمل نفی بر نهی
گفته شده اگر چه کلیشه‌هایی مانند "لاضرر و لاضرار" دالّ بر معنای نفی و إخبار هستند یعنی خبر می‌دهند از عدم حکم ضرری در اسلام لکن در حدیث محل بحث می‌گوییم لا به معنای نهی و جمله دالّ بر إنشاء است یعنی ضرر رساندن به دیگری یا إضرار (ضرر مجازاتی و از باب مقابله به مثل در صورتی که ضرار به معنای مجازاة باشد) حرام می‌باشد.
طبق این برداشت دوم می‌گوییم نهی در جمله مذکور هم دال بر نهی تکلیفی است هم نهی وضعی، یعنی اگر فرد ضرر به دیگری رسانده و مثلا کلاه سر او گذاشته هم مرتکب حرام شده هم معامله‌اش غبنی و باطل است. همچنین اگر عبادت بوده مثل اینکه با وجود ضرر معتنابه در روزه گرفتن باز هم روزه بگیرد عملش حرام و روزه‌اش باطل است.
سؤال: قبول می‌کنیم "لاضرر و لاضرار" ظهور در نهی تکلیفی داشته باشد اما به چه دلیل آن را دال بر نهی وضعی می‌دانید؟
جواب: از استدلال به حکم وضعی در روایات متعدد استفاده می‌کنیم لاضرر چنین دلالتی هم دارد مانند روایتی در باب شفعه که امام صادق علیه السلام میفرمایند: قَضَى رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بِالشُّفْعَةِ بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الْأَرَضِینَ وَ الْمَسَاکِنِ وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ. کلیشه "لاضرر و لاضرار" در این روایت علاوه بر دلالت بر حرمت تکلیفی، از حق شفعه بین شرکاء و صحت و فساد معامله بین آنان سخن میگوید.
اینکه نهی هم دال بر حکم تکلیفی باشد هم دال بر حکم وضعی، کاملا در روایات و فقه متعارف است چنانکه در امر هم چنین است که أوفوا بالعقود هم دال بر حکم وجوب تکلیفی است هم دال بر صحت وضعی عقود.
میفرمایند این برداشت و معنای دوم نزدیک به برداشت اول بلکه به همان برمی‌گردد.
نظر مرحوم شیخ انصاری:
همان برداشت اول صحیح است که "لاضرر و لاضرار" همان برداشت اول صحیح است که بگوییم دلالت می‌کند بر عدم تشریع و نفی حکم به چهار قرینه: 1. خود فقره و فراز مذکور را که ملاحظه می‌کنیم ظهور اولیه‌اش در إخبار از نفی حکم است نه إنشاء نهی.
2. در غالب استعمالات این کلیشه در عرف ادب عربی و 3. در نظائر آن در لسان روایات به معنای إخبار از نفی حکم و نفی آثار وضعی آن استعمال شده. مرحوم شیخ انصاری در صفحه بعد به بعض این نظائر اشاره می‌کنند. مانند فرمایش امام سجاد علیه السلام در رساله حقوق (من لایحضر الفقیه، ج2، ص621): لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِی مَعْصِیَةِ الْخَالِقِ. * 4. فهم علماء و فقهاء نیز چنین است.
تحقیق:
* مراجعه کنید به کتاب قاعدة لاضرر از مرحوم شیخ الشریعة اصفهانی، ص24 البته ایشان برداشت دوم را قبول دارند لکن مشابهات و نظائری حدود 14 مورد بیان می‌کنند. پس از مراجعه به چند مورد داخل گروه کلاس در ایتا اشاره کنید.
جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11) بسمه تعالی
ثم إنّ هذه القاعده حاکمة ...، ص462، س2
مطلب چهارم: سنجش رابطه بین لاضرر و سایر أدله
قبل از ورود به بحث مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی در معنای رابطه حکومت بین دو دلیل بیان می‌کنیم:
مقدمه اصولی: رابطه حکومت و تخصیص بین دو دلیل
در سنجش رابطه بین دو دلیل:
ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".
ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در مقام امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.
ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).
در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر میفرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه. باید توجه داشت این رابطه به هیچ وجه از نوع تعارض نیست. مرحوم مظفر می‌فرمودند: أن یقدم أحد الدلیلین على الآخر تقدیم سیطرة و قهر من ناحیة أدائیة و لذا سمیت بالحکومة. فیکون تقدیم الدلیل الحاکم على المحکوم لیس من ناحیة السند و لا من ناحیة الحجیة بل هما على ما هما علیه من الحجیة بعد التقدیم أی إنهما بحسب لسانهما و أدائهما لا یتکاذبان فی مدلولهما فلا یتعارضان و إنما التقدیم کما قلنا من ناحیة أدائیة بحسب لسانهما. *
مثال برای حکومت به نحو تضییق:
الف: دلیل میگوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.
ب: دلیل دیگر میگوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.
بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول میگوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم میگوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.
مثال حکومت به نحو توسعه:
دلیل اول: أکرم العلماء، دلیل دوم: المتقی عالم. دلیل دوم حاکم بر دلیل اول است به این نحو که یک فرد (متّقی) را به افراد موضوع دلیل اول (العلماء) اضافه می‌کند و افراد دلیل اول را توسعه می‌دهد. مثال دیگر: 1. لاصلاة إلا بطهور. 2. الطواف بالبیت صلاة.
تفاوت حکومت با تخصیص به اختصار آن است که در تخصیص بین عام و خاص یک تعارض بدوی شکل می‌گیرد سپس با جمع عرفی مرتفع می‌گردد اما در حکومت اصلا تعارضی وجود ندارد.
به عبارت دیگر معیار مهم در تشخیص حکومت از تخصیص که مرحوم شیخ در این ما نحن فیه به آن اشاره می‌کنند این است که در عام و خاص اگر دلیل عام وجود نداشته باشد، دلیل خاص کاملا معنا دارد و قابل امتثال است، مانند أکرم العلماء و لاتکرم الفساق. لکن در حکومت اگر دلیل محکوم وجود نداشته باشد دلیل حاکم بی معنا و لغو خواهد بود، مانند در مثال حکومت به نحو توسعه اگر لاصلاة إلا بطهور نباشد سخن گفتن از اینکه طواف هم از نظر حکم طهارت نوعی صلاة است لغو خواهد بود. در مثال حکومت به تضییق اگر أوفوا بالنذر و وجوب أداء نذر نباشد سخن گفتن از لانذر الا فی ملک لغو است زیرا مبهم خواهد بود که مگر اصل نذر واجب است که گفته شده باید نذر را از ما یملک خودش بدهد نه از ملک دیگران؟
مرحوم شیخ انصاری در سنجش رابطه بین قاعده لاضرر و سایر أدله شرعیه که ممکن است با عموم یا اطلاقشان دلالت بر تشریع حکم ضرری دارند به سه نظریه اشاره می‌کنند:
نظریه اول: لاضرر حاکم است (شیخ)
رابطه بین لاضرر با حکم شرعی در أدله و عموماتی که ممکن است مثبِت حکم ضرری بر مکلف باشند رابطه حکومت است. البته مرحوم شیخ مقصودشان از حکومت را بعد از نقل و نقد نظریه دوم اشاره خواهند کرد و فعلا مثالهایی بیان می‌کنند که همینجا توضیح می‌دهیم.
توضیح مطلب: برای توضیح حکومت لاضرر به چند مثال اشاره می‌کنند:
مثال اول: أدله لزوم عقد مانند آیه شریفه أوفوا بالعقود به اطلاقشان دلالت می‌کنند بعد از وقوع عقد امکان فسخ معامله وجود ندارد چه کالا معیوب باشد یا نباشد، چه کلاهبردای و ایجاد ضرر صورت گرفته باشد یا نه، لکن لاضرر حاکم بر أوفوا بالعقود است و دائره آن را تضییق می‌کند یعنی لاضرر میگوید عقد ضرری اصلا عقد نیست که وفاء به آن واجب باشد.
مثال دوم: الناس مسلطون علی أموالهم میگوید مردم بر اموالشان و انواع تصرفات در آن آزاد و مسلط هستند چه موجب ضرر به دیگران بشود چه نشود. لاضرر میگوید اگر إعمال سلطنت بر اموال موجب ضرر به دیگران شود در حقیقیت چنان سلطنتی وجود ندارد.
مثال سوم: یجب الوضوء علی واجد الماء میگوید بر واجد الماء یعنی کسی که توان تهیه آب دارد وضو گرفتن برای نماز واجب است چه تهیه آب برای وضو با ضرر و مشقت فراوان همراه باشد یا به سهولت ممکن باشد، لاضرر میگوید اگر وجدان الماء سبب ضرر معتنابه بر مکلف می‌شود، او اصلا واجد الماء نیست.
مثال چهارم: امام صادق علیه السلام فرمودند: مَنْ تَحَاکَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ فَحَکَمَ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً، این حکم اطلاق دارد یعنی چه ادعای این فرد شیعه امامی بر حق باشد چه بر حق نباشد. لاضرر میگوید جایی که راهی برای احقاق حق و دفع ضرر نیست الا به ترافع و مراجعه به قاضی جور، اصلا تحاکم الی الطاغوت صادق نیست زیرا بنا است این شیعه به حق مشروع خود دست پیدا کند.
نظریه دوم: لاضرر مخصص عمومات است
جمعی از جمله مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین الأصول، رابطه بین لاضرر با أدله عمومات مثبِت تکلیف عام و خاص است که در ماده اجتماعشان تعارض می‌کنند، یعنی عموماتی مانند أوفوا بالعقود حکم شرعی را اثبات و واجب می‌گردانند چه ضرر باشد چه نباشد؛ لاضرر حکم شرعی را نفی می‌کند چه این ضرر در عقود باشد چه در غیر عقود، پس دو ماده افتراق دارند و یک ماده اجتماع:
ماده افتراق اول: عقد هست اما ضرری نیست. ماده افتراق دوم: ضرر هست اما در عقد نیست. ماده اجتماع: هم عقد است هم ضرر.
در ماده اجتماع تعارض می‌کنند أوفوا بالعقود میگوید وفاء به عقد واجب است و لاضرر میگوید واجب نیست. مرحله اول در مواجهه با متعارضین این است که سراغ مرجّحات برویم و لاضرر دو مرجّح دارد لذا بر أدله و عمومات مقدم خواهد شد:
مرجح اول: عمل اصحاب در موارد تعارض به لاضرر.
مرجخ دوم: موافقت لاضرر با اصول عملیه مثل اینکه لاضرر در موارد تکلیف موافقت با اصل برائت است و در غیر تکلیف موافق با سایر اصول عملیه است مثل موافقت با أصالة الفساد در معامله ضرری.
نقد نظریه دوم:
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند:
اولا: با تأمل و دقت در نظائر لاضرر یعنی جملاتی که نفی حکم و آثار می‌کنند مثل "ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَج"، "رفع عن أمتی تسعه الخطأ و النسیان"، "لاشک لکثیر الشک"، "ما عَلَى الْمُحْسِنینَ مِنْ سَبیل" و "ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلى شَیْءٍ" می‌بینیم این کلیشه‌ها دلالت می‌کنند بر اینکه رابطه بین این ادله و عمومات، حکومت است نه تعارض.
ثانیا: اگر هم تعارض بدوی باشد حلّ آن مراجعه به مرجّح خارجی از قبیل اجماع نیست بلکه مرجّح داخلی که خصوصیت کلیشه مذکور باشد مشکل را حل می‌کند و لاضرر و نظائر آن را مقدم می‌دارد زیرا این أدله در مقام امتنان هستند یعنی شارع مقدس می‌توانست در موارد ضرری هم به جهت مصلحت حکم به وجوب پرداخت پول فراوان برای دریافت آب وضو کند لکن بر امت منت نهاده و ضرر، خطا، نسیان و ... را در موارد خودشان نفی کرده است. پس همین در مقام امتنان بودن کافی است برای مقدم داشتن این أدله.
تحقیق:
* مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، مطالب این بخش را که حدود سه صفحه بیشتر نیست از جمله تفاوت بین حکومت و تخصیص را خلاصه گیری نمایید و بعد از یادداشت نکات مهم، مطلبتان را ارائه دهید.
جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12) بسمه تعالی
و المراد من الحکومة ...، ص462، س13
نکته: معیار حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر
مرحوم شیخ انصاری به جهت ادعای حکومت لاضرر بر سایر أدله و عمومات، معیار حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر و به عبارت دیگر تفاوت بین حکومت و تخصیص را توضیح می‌دهند که البته جلسه قبل می‌بایست برای تبیین مطلب چهارم مقدمه‌ای در توضیح همین مطلب بیان می‌کردیم لذا با توجه به آن مقدمه تبیین این معیار روشن خواهد بود.
میفرمایند معیار در حکومت این است که دلیل الف ناظر بر دلیل ب باشد به این صورت که اگر دلیل ب نباشد دلیل الف لغو و بی اثر خواهد بود. حال نظارت دلیل الف بر دلیل ب به این کیفیت است که موضوع در دلیل ب را توسعه می‌دهد (إثبات شیء) یا تضییق می‌کند (نفیه عنه). مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند:
مثال حکومت به توسعه:
دلیل الف: روایت می‌فرماید "لاصلاة إلا بطهور" یعنی نمی‌توان نماز خواند الا با و ضو و طهارت (یا طهارت لباس). موضوع این دلیل طهارت است یعنی برای نماز باید وضو بگیرد یا لباس نجس را طاهر کند پس طهارت شرط نماز است و بدون آن نماز باطل است.
دلیل ب: أدله حجیت استصحاب می‌گویند هرگاه شک کردی وضویت باقی است یا شک کردی لباست طاهر است، استصحاب طهارت جاری کن، یا أدله حجیّت بیّنه و شهادت عدلین می‌گویند حال که بیّنه شهادت داده، لباست طاهر است.
میفرمایند دلیل ب حاکم بر دلیل الف است و میگوید هر حکمی برای طهارت در "لاصلاة إلا بطهور" ثابت است برای طهارت استصحابی و طهارت ثابت شده با بیّنه هم ثابت است پس دائره صلاةِ با طهور، توسعه پیدا کرد و شامل طهارت استصحابی و بیّنه‌ای هم شد.
مثال حکومت به تضییق:
میفرمایند مثالهایی که جلسه قبل بیان شد همه مصداق حکومت به تضییق‌اند. توضیح یک مثال:
دلیل الف: روایت میگوید شاک بین رکعت اول و دوم در نمازهای واجب نمازش باطل است.
دلیل ب: روایت میگوید لا شکّ لکثیر الشک.
دلیل ب حاکم بر دلیل الف است و میگوید شخص کثیر الشک اصلا شاک به حساب نمی‌آید. پس یکی از افراد شاک از تحت حکم بطلان نماز خارج شد و آن هم کثیر الشک است.
نتیجه اینکه در رابطه حکومت بین دو دلیل، دلیل حاکم ناظر بر دلیل محکوم است به این معنا که اگر دلیل لفظی محکوم نباشد، وجودِ دلیل لفظی حاکم، لغو و بی اثر است.
و أما المتعارضان فلیس ...، ص463، س6
اما تعارض بین دو دلیل آنجا است که هر کدام از دو دلیل مستقل از یکدیگرند و مدلول لفظی هر کدام مفید معنای مستقلی است و بدون یکدیگر، دلالت الفاظشان تام و کاملا قابل امتثال هستند لکن در مورد اشتراکشان تنافی پیدا می‌کنند، مثل عام و خاص من وجه، (الف: أکرم العلماء، ب: لاتکرم الفساق منهم، عقل میگوید اکرام عالم فاسق یا واجب است یا حرام) عقل میگوید نسبت به مورد اجتماع امکان ندارد دو حکم متناقض از جانب شارع جعل شده باشد، پس با الفاظ دو دلیل مذکور نمی‌توان تعارض را رفع نمود در نتیجه عقل میگوید اگر یکی از دو دلیل (عام و خاص) مرجّح داشته باشد باید دلیل ذو المرجح را به عنوان دلیل أقوی، مقدم نمود.
مدلول ظاهری الفاظِ دلیلِ مرجوح، نتوانستند تعارض را حل کنند لکن أقوی و راجح بودن یک دلیل، به حکم عقل قرینه می‌شود بر فهم مقصود از دلیل مرجوح. به عبارت دیگر دلیل أقوی قرینه می‌شود بر فهم معنای خلاف ظاهری که متکلم از دلیل مرجوح اراده کرده است. (مثل اینکه نص از ظاهر أقوی است)
نتیجه اینکه در باب تعارض، مدلول لفظیِ دو دلیل به تنهایی کاشفیت از مقصود متکلم ندارند بلکه با حکم عقل به شناسایی دلیل ذو المرجح، أقوائیّتِ دلیلِ أقوی قرینه می‌شود بر فهم مقصود متکلم از دلیل مرجوح. (مثل أقوی بودن خاص نسبت به عام)
اما در باب حکومت، مدلول لفظی دلیل حاکم، کاشفِ مقصودِ متکلم است از دلیل محکوم، و نیازی به حکم عقل و قرینه عقلیه نیست بلکه قرینه داخلیه وجود دارد که در مقام امتنان بودنِ مدلول ظاهریِ الفاظِ دلیل حاکم است و جلسه قبل توضیح داده شد.
دو نظریه در رابطه با سنجش نسبت بین لاضرر و سایر أدله و عمومات بررسی شد. نظریه اول مبنای مرحوم شیخ انصاری بود که حکومت لاضرر بر سایر أدله است. نظریه دوم مخصِّص بودن لاضرر بود که مورد نقد مرحوم شیخ انصاری قرار گرفت. نظریه سوم هم خواهد آمد.
جلسه 42 (شنبه، 99.09.15) بسمه تعالی
ثمّ إنّه یظهر مما ذکرنا ...، ص463، س16
نظریه سوم: تقدیم عمومات بر لاضرر
روشن است که تحمل ضرر دنیوی، مصلحت و پاداش بسیار زیادی دارد که قابل مقایسه با منافع و مضار دنیا نیست، با توجه به این مطلب گفته شده (نظریه سوم بعد عبارت حتی یقال شروع می‌شود) دو دلیل داریم:
الف: یجب الوضو علی واجد الماء، این دلیل اطلاق دارد چه وجدان و تحصیل آب با ضرر همراه باشد یا بدون ضرر.
ب: لاضرر و لاضرار. این دلیل هم میگوید اگر امتثال یک حکم شرعی موجب ضرر (فراتر از طاقت مردم) باشد واجب نیست.
مستدل میگوید معیار برای تقدیم یکی از دو دلیل مذکور، مقدار مصلحتی است که مکلف به دست می‌آورد. بنابراین:
دلیل عام میگوید حتی اگر مجبور به پرداخت چندین برابر قیمت و ارزش آبِ وضو هستی آن را بپرداز زیرا مصلحت و ثواب بسیاری به دست خواهی آورد.
لاضرر میگوید اگر من را امتثال کنی مقداری ثواب خواهی برد.
در سنجش بین این دو دلیل می‌گوییم (إنّ الضرر المقابل...) ضرری که مکلف در مقابل به دست آوردنِ منفعتِ بسیار، متحمل می‌شود آن قدر کم است که لاضرر آن را بر نمی‌دارد بلکه این مقدارِ اندک از ضرر اصلا ضرر به شمار نمی‌آید.
پس دلیل لاضرر ناظر به عمومات مذکور نیست، بله اگر در مقابل لاضرر دلیلی باشد که مصلحت و ثوابِ عمل در آن فراتر از تحمل ضرر نباشد، به لاضرر عمل کرده و آن تکلیف را نفی می‌کنیم. مانند الناس مسلّطون علی أموالهم که میگوید مردم بر مالشان مسلط‌اند حتی اگر این سلطه منجر به ضرر رسیدن به دیگران باشد (مثل اینکه با گودبرداری زمینش موجب إضرار به ساختمان همسایه باشد) لکن لاضرر میگوید مسلمان سلطه‌ای که منجر به إضرار دیگران باشد ندارد و حکم سلطه بر مال در موارد إضرار به دیگران را نفی می‌کند.
نقد نظریه سوم:
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند با توجه به مطالبی که در نظریه اول و نقد نظریه دوم گفتیم روشن شد که:
اولا: لاضرر حاکم بر سایر أدله است. ثانیا: لاضرر مانند سایر کلیشه‌های مشابه آن، به عنوان امتنان بر امت تشریع شده است.
بنابراین لاضرر مواردی که ضرر معتنابه دارند را از تحت أدله عمومات خارج می‌کند و دیگر عمومات شامل حکم ضرری نیستند، پس دیگر "کُتِبَ علیکم الصیام" شامل روزه ضرری نمی‌شود که بگویید با امتثال آن، ثواب بسیار زیادی کسب می‌کند.
بله اگر رابطه‌شان به نحو حکومت نبود و حدیث هم در مقام امتنان نبود امکان داشت بتوان در تثبیت نظریه سوم تأمل نمود.
و قد یدفع: بأنّ العمومات ...، ص464، س6
مرحوم فاضل نراقی در نقد نظریه سوم فرموده‌اند: اصلا عمومات مذکور، شامل مورد ضرری نمی‌شوند که لاضرر بخواهد آن را بردارد. توضیح مطلب: فرموده‌اند اموری مانند حج و نماز را که شارع واجب گردانیده قطعا دارای مصلحت بوده‌اند، یعنی ذات نماز و حج مشتمل بر مصلحت است و حتی اگر نماز خواندن برای مکلف هیچ زحمت و ضرری هم نداشته باشد باز هم مصلحت و ثواب به او می‌رسد، لکن اگر این امور در بعض موارد مشتمل بر ضرر باشند، دیگر معلوم نیست انجام دادنشان مصلحتی داشته باشد که "لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُ الْبَیْت" و "أَقیمُوا الصَّلاة" شاملشان بشود و بعد از شمول، لاضرر بخواهد وجوب را رفع کند.
مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد کلام مرحوم فاضل نراقی میفرمایند این پاسخ از اصل نظریه سوم ضعیف‌تر است. زیرا وقتی ما پذیرفتیم که أدله‌ای مانند "َ أَقیمُوا الصَّلاة" عام است و شامل نماز ضرری و غیر ضرری می‌شود، معنایش این است که همان نماز ضرری هم مصلحت دارد، دیگر چگونه مرحوم نراقی میفرمایند معلوم نیست در مورد ضرر مصحلتی وجود داشته باشد.
ممکن است قائل به نظریه سوم بگوید روایاتی مانند "أفضل الأعمال أحمزها" دلالت می‌کنند بر اینکه همان عمل ضرری هم دارای مصلحت و ثواب است حتی بیش از عمل غیر ضرری، چنانکه مرتکز و ثابت در نفس عقلاء است که أنّ الأجر علی قدر المشقّة.
پس مصلحت ذاتی عملی مانند نماز قابل انکار نیست بلکه فقط ممکن است مانعی سر راه امتثال آن پیدا شود.
جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16) بسمه تعالی
ثمّ إنّک قد عرفت ...، ص464، س19
مطلب پنجم: پاسخ از اشکال تخصیص اکثر
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند قاعده لاضرر نه از حیث مستند و نه از حیث دلالت هیچ خدشه‌ای به آن وارد نیست الا اینکه نسبت به جریان آن یک اشکال مطرح شده که از آن پاسخ می‌دهیم. قبل از بیان اشکال، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:
مقدمه اصولی: تخصیص اکثر
در رابطه با تخصیص عام توسط خاص و به عبارت دیگر نسبت به مخصّص تقسیماتی مطرح است مانند:
1. تقسیم مخصص از جهت دلیل دال بر آن به مخصص لبّی (عقلی) و لفظی (نقلی):
مخصص لفظی مانند: أکرم العلماء؛ لاتکرم الفساق من العلماء؛ بعد التخصیص می‌شود: أکرم العلماء العدول.
2. تقسیم مخصص از جهت زمان بیان آن به مخصص متّصل و منفصل.
3. تقسیم مخصص از جهت کیفیت دلالت به مخصص مبیّن و مجمل (مفهومی و مصداقی)
یکی از تقسیماتی که نسبت به کیفیت تخصیص مطرح است تقسیم آن به عرفی و مستهجن است.
تخصیص عرفی همان جمع عرفی بین دو دلیل عام و خاص است که در قسم اول مثال آن بیان شد.
تخصیص مستهجن یا مخصّص مستوعب این است که متکلم ابتدا حکم عامی بر صد مصداق معین کند سپس 90 مصداق را با مخصص‌های مختلف از تحت آن خارج کند. این شیوه سخن گفتن نزد عرف مستهجن و لغو است زیرا می‌توانست از همان ابتدا به جای بیان یک عام و 90 مخصّص، حکمش را نسبت به همان ده فرد مورد نظرش بیان می‌کرد.
پس معیار این استهجان، عرف است و البته اگر در مورد خاصی عرف ثمره و فائده‌ای در اینگونه سخن گفتن احساس کند، از استهجان خارج می‌شود.
اشکال: مستشکل میگوید اگر سند و دلالت لاضرر را هم بپذیریم مشکل اینجا است که این قاعده عام آن قدر تخصیص خورده که اکثر افرادش از تحت آن خارج شده و تخصیص اکثر لازم آمده یعنی تعداد افراد خارج شده از تحت این دلیل (مثلا 90 مورد) بیشتر از تعداد افراد باقی مانده (مثلا 10 مورد) است، مخصوصا اگر ضرر را به معنای لغوی کراهت و غیر ملائم با طبع بگیریم چنانکه فیومی در مصباح گفت، این اشکال خیلی گسترده‌تر خواهد بود زیرا احکام غیر ملائم با طبع در اسلام بسیار است چه رسد به احکام ضرری.
بلکه اگر بنا باشد به عمومیّت این قاعده تمسک کنیم و هر ضرری یا هر حکم ناملائم با طبع را نفی کنیم لازم می‌آید فقه جدید زیرا باید 99 درصد احکام و تکالیف را ترک کنیم از نماز، روزه، حج، جهاد و سایر واجبات بدنی که مورد زحمت و ناملائم با طبع افراد است گرفته تا خمس، زکات و سایر واجبات مالی که ضرر به شمار می‌آیند.
از این اشکال دو جواب داده شده است:
جواب اول: گفته شود با وجود اشکال مذکور می‌بینیم فقهاء مکتب اهل بیت علیهم السلام و فقهاء مکتب خلفا همه‌گی در موارد مختلفی با تمسک به این قاعده حکم شرعی را استنباط کرده و فتوا می‌دهند و تا دلیل شرعیِ قوی بر نقض این قاعده پیدا نکنند عمل به آن را ترک نمی‌کنند. پس چه بسا همین سیره فقهاء اسلام در پاسخ به اشکال مذکور کافی باشد.
و إن کان فی کفایته نظر ...، ص465، س8
نقد جواب اول: بالأخره وقتی جمله "لاضرر و لاضرار" مستلزم تخصیص اکثر باشد معلوم می‌شود متکلم و شارع معنای دیگری را اراده کرده، پس در برداشت از این جمله آن هم به عنوان یک قاعده کلی امر دائر است بین دو احتمال:
احتمال اول: بگوییم همان معنای عام از این جمله اراده شده که منجر به تخصیص اکثر و استهجان در کلام می‌شود.
احتمال دوم: بگوییم معنای دیگری از این کلیشه اراده شده که مستلزم تخصیص اکثر هم نباشد.
احتمال اول که باطل است و احتمال دوم هم اینکه غیر از عموم، چه معنایی اراده شده معلوم نیست، سیره فقها هم نه می‌تواند معین کند مقصود از این قاعده چیست، و نه می‌تواند بگوید مقصود از این قاعده همان معنای عام است زیرا:
اولا: تبیین کردیم که شارع و متکلم در چنین کلیشه‌هایی در مقام امتنان است یعنی متکلم و مولا مجاز بوده یک سخت‌گیری را تکلیف کند لکن از باب امتنان و منت بر عباد، آن را رفع نموده است پس نمی‌توانیم بگوییم هیچ تکلیف ضرری در اسلام وجود ندارد و امکان تشریع ندارد زیرا خودِ جعل لاضرر نشان می‌دهد امکانِ تکلیف به واجبات و محرمات سخت‌گیرانه‌تری وجود داشته که شارع از امت برداشته است.
ثانیا: با ضرب قاعده هم جور در نمی‌آید. اگر بنا باشد لاضرر به طور عموم نفی حکم ضرری کند و سپس به تخصیص اکثر مبتلا شود دیگر چه چیزی از قاعده باقی می‌ماند، در حالی که قاعده یعنی مطلبی که در موارد زیادی قابل صدق و جریان باشد نه اینکه با تخصیص اکثر بی خاصیت شود.
تحقیق:
* با مراجعه به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، به دو سؤال پاسخ دهید:
الف: تفاوت بین عام و مطلق چیست؟
ب: مثال مخصص متصل و منفصل کدام است؟
جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17) بسمه تعالی
إلا أن یقال: مضافا ...، ص465، س13
جواب دوم: مرحوم شیخ انصاری میفرمایند ما تخصیص اکثر را قبول نداریم.
اگر هم تخصیص اکثر را بپذیریم جواب ما این است که تخصیص اکثر به چند صورت ممکن است تصویر شود و اینگونه نیست که در تمام صور، مستهجن باشد بلکه در بعض صور یا در بعض آغراض مستهجن نیست مثل اینکه متکلم عمدا می‌خواهد از باب تنبّه یا تنبیه با این نوع سخن گفتن افراد کثیری را که از تحت عام خارج کرده متوجه خطایشان کند پس جایی که غرض عقلائی پشتوانه تمسک به تخصیص اکثر باشد و می‌خواهد به عنوان یک شیوه تربیتی از آن استفاده کند اشکالی نخواهد داشت:
صورت اول: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر مصادیق ذیل عام. مثل اینکه بفرماید أکرم المراجع، مراجع تقلید را اکرام کن، و فرضا ده فرد دارد، حال اگر 9 نفرشان با تخصیص خارج شوند اینجا همان تخصیص اکثر مستهجن معروف لازم می‌آید.
صورت دوم: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر عناوین از تحت عام. مثل اینکه مولا بفرماید أکرم علماء العلوم الإنسانیة، سپس بفرماید إلا الفلاسفة، الا المناطقه، الا الأدباء، الا علماء علم النفس (روانشناسی)، إلا علماء علم الإجتماع، الا علماء علوم الاقتصاد. و فقط فقه و اصول تحت آن باقی بماند، در اینجا اکثر عناوین تخصیص خورده که مستهجن است.
صورت سوم: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر مصادیق ذیل یک عنوان. مثل اینکه شارع مقدس به عنوان یک دلیل و قاعده عام بفرماید أکرم الناس، سپس بفرماید لاتکرم الفساق، با حکم حرمت اکرام فاسق، ممکن است از حیث تعداد، اکثر مردم از تحت حکم وجوب اکرام خارج شوند لکن این تخصیص اکثرِ مستهجن نیست زیرا دلیل عام به دو عنوان تقسیم می‌شود یکی عادل و دیگری فاسق، دلیل خاص هر چند افراد زیادی را تخصیص زده لکن تمام این افراد ذیل عنوان فاسق هستند پس متکلم، یک عنوان از دو عنوان را استثناء کرده و تخصیص زده و تخصیص یک از دو (پنجاه درصد)، مستهجن نیست.
پس جواب از اشکال تخصیص اکثر روشن شد و همین اشکال و جواب نسبت به عمومات دیگری مانند المؤمنون عند شروطهم و أوفوا بالعقود عینا قابل تبیین است. به این بیان که از وجوب پایبندی به شروط و عهدها (چنانکه در روایت معتبر، أوفوا بالعقود به أوفوا بالعهود تفسیر شده) فقط یک عنوان خارج شده که شرط خلاف شرع باشد. *
ثم إنّه یشکل الأمر ...، ص466، س3
مطلب ششم: ضرر نوعی نه شخصی
ششمین مطلب در مبحث قاعده لاضرر پاسخ به این سؤال است که مقصود از ضرر، ضرر شخصی است یا نوعی؟ ابتدا یک مقدمه فقهی:
مقدمه فقهی: ضرر نوعی و شخصی
علما در بررسی قاعده لاضرر به چند تنبیه اشاره می‌کنند که مرحوم شیخ انصاری هم بدون اشاره به عنوان "تنبیهٌ" آنها را مورد بررسی قرار داده‌اند. یکی از آنها چنین است که معیار ضرر در قاعده لاضرر، ضرر شخصی است یا نوعی؟ این عنوان در بسیاری از مباحث ابواب عبادات و معاملات جاری و کاربردی است.
اگر معیار، ضرر شخصی باشد روشن است که ممکن است حکم شرعی نسبت به افراد مختلف تفاوت پیدا کند به جهت تفاوت موضوعات، مثل اینکه فقط مقداری آب شدیدا سرد وجود دارد که دو نفر می‌خواهند غسل انجام دهند، ممکن است برای یک نفر ضرر معتنا به داشته باشد و برای دیگری ضرری نداشته باشد، در اینجا با اینکه شرائط و وضعیت آب برای همه یکسان است لکن تحقق ضرر بیشان مشترک نیست لذا بر یکی از آنها غسل واجب است و بر دیگری واجب نیست (اگر نگوییم حرام است).
در این مسأله بین فقها اقوالی است از جمله:
1. معیار در معاملات ضرر نوعی و در عبادات ضرر شخصی است.
2. معیار ضرر نوعی است مطلقا إلا ما خرج بالدلیل.
3. معیار ضرر شخصی است مطلقا إلا ما خرج بالدلیل. **
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند پاسخ به سؤال مذکور مشکل است زیرا با سه نکته مواجهیم:
الف: ظاهر عبارات فقها و فتاوای آنان که با توجه به قاعده لاضرر بیان شده، ضرر نوعی است. بیان دو شاهد:
شاهد اول: در مبحث خیار غبن فقها با توجه به حدیث لاضرر و سایر روایات آن باب فتوا می‌دهند به اینکه معیار در تحقق غبن، نوع افراد هستند هر چند مثلا بایع در این معامله خاص، ضرری متوجه‌اش نباشد. فقهاء میفرمایند اگر در یک معامله بایع مغبون واقع شد یعنی فریب خورد و کالا را به کمتر از قیمت فروخت، در این صورت معیار نوع و عموم افراد هستند که آیا این مقدار از زیان را ضرر به حساب می‌آورند که شرعا حکم کنیم به ثبوت خیار غبن یا ضرر به حساب نمی‌آورند هر چند برای شخص این بایع ضرر شمرده شود؟
فقها فتوا می‌دهند معیار عرف و نوع مردم هستند نه شخص و نوع بایع‌ها از فروش کالا زیر قیمتی که خریده‌اند ضرر می‌کنند، هر چند در خصوص یک معامله بایع می‌بیند اگر با استفاده از خیار غبن معامله را فسخ کند، دیگر مشتری پیدا نخواهد کرد یا کالا در معرض فساد (مانند سبزی) یا در معرض فرار (مانند پرنده زینتی) است. پس با اینکه ضرر شخصی وجود ندارد لکن باز هم فقها حکم کرده‌اند به وجود خیار غبن به جهت وجودِ ضرر نوعی.
شاهد دوم: در مسأله حق شفعه که فقهاء طبق روایات، برای شریک، خیار قائل هستند ممکن است یک شریک خاص هیچ ضرری متوجه خود نداند بلکه منفعتی هم برایش داشته باشد لکن به جهت تضرّرِ نوع افراد، فقهاء در تمام موارد فتوا به حق شفعه می‌دهند.
تحقیق:
* مطلب مرحوم شیخ انصاری در رساله لاضرر در "رسائل فقهیة" به چاپ رسیده مفید است. ایشان در صفحه 121 میفرمایند: "
فجمیع ما أثبت التکالیف الضرریّة مخصّص لهذه القاعدة، کیف! و لو کان الأمر کذلک لغت القاعدة. لأنّ کلّ حکم شرعیّ ضرریّ لا بدّ أن یترتّب على موافقته الأجر، فإذا فرض تدارک الضرر و خروجه بذلک عن الضرر فلا وجه لنفیه فی الإسلام، إذ یکون حینئذ وجود الدلیل العامّ على التکلیف- الکاشف بعمومه عن وجود النفع الأخرویّ فی مورد الضرر- مخرجا للمورد عن موضوع الضرر....
فالتحقیق: أنّ المراد بالضرر خصوص الدنیویّ، و قد رفع الشارع الحکم فی مورده امتنانا. فتکون القاعدة حاکمة على جمیع العمومات المثبتة للتکلیف."
** مرحوم خوئی در مصباح الأصول، ج1، ص620 میفرمایند:
"فما کان مشتهراً فی زمان من أنّ الضرر فی العبادات شخصی، و فی المعاملات نوعی لا یرجع إلى محصّل، بل الصحیح أنّ الضرر فی المعاملات أیضاً شخصی، لما ذکرناه من أنّ فعلیة الحکم المجعول تابعة لتحقق الموضوع. و لا یظهر وجه للتفکیک بین العبادات و المعاملات فی ذلک. و کأنّ الوجه فی وقوعهم فی هذا التوهّم هو ما وقع فی کلام جماعة من أکابر الفقهاء و منهم شیخنا الأنصاری (قدس سره) من التمسک بقاعدة نفی الضرر لثبوت خیار الغبن و حقّ الشفعة ..".
جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18) بسمه تعالی
و بالجملة: فالضرر عندهم ...، ص466، س9
ب: (و بالجمله) از بعض تعابیر دیگر فقها به دست می‌آید که دیدگاه آنان نسبت به ضرر قول به تفصیل است یعنی در بعضی از احکام مانند معاملات، نگاه فقهاء به ضرر به عنوان حکمتِ نفی حکم است لذا لازم نیست در تمام افراد و تمام موارد این حکمت وجود داشته باشد همین که در بعضی از افراد باشد کافی است.
اما در بعضی مقامات مانند عبادات نگاه فقها به ضرر به عنوان علت نفی حکم است یعنی هر جا علت (ضرر) بود حکم منتفی است و هر جا علت (ضرر) نبود حکم ثابت خواهد بود یعنی معیار، ضرر شخصی افراد است.
به عبارت دیگر فقها در ابواب معاملات ضرر نوعی را ملاک می‌دانند و در ابواب عبادات ضرر شخصی را معیار می‌دانند.
ج: ظاهر روایت "لاضرر و لاضرار" و شأن صدور آن، ظهور دارد در ضرر شخصی.
شاهد بر این استظهار و ظهورگیری این است که مورد روایت لاضرر یک ضرر شخصی و نزاع شخصی است که مسأله رفتار اشتباه سمرة بن جندب باشد.
جمع بندی: به عنوان جمع‌بندی و کلام پایانی میفرمایند می‌توان از ظاهر این روایت ضرر نوعی را برداشت نمود به این بیان که روایت در صدد نفی حکم است به طور کلی و توجهی به حال اشخاص ندارد و به این جهت عنوان ضرر را مقیّد به قید خاصی نکرده که توجه به نوع و عموم مردم داشته باشد چنانکه در کلیشه‌های مشابه، مثل لاحرج چنین است که حرج نوعی است نه شخصی.
نسبت به شأن صدور هم ممکن است گفته شود طبق ظاهر روایت حضرت فقط در مقام اقناعِ سمره بن جندب بر آمده‌اند و دستوری به شخص انصاری ندادند و نفرمودند اگر می‌توانی مدارا کن، پس نظر حضرت به نوع مردم بوده که از شرائط پیش آمده برای شخص انصاری ضرر می‌کنند لذا حضرت در مقام رفع ضرر برآمدند. *
اشکال: ضرر در قاعده لاضرر را چه شخصی بدانیم و چه نوعی یک مشکلی وجود دارد که چنانکه ممکن است در مباحث خیار غبن بایع متضرر شود، اگر از خیار غبن استفاده کند و بیع را فسخ نماید، مشتری ضرر می‌کند، یا در مثال شفعه اگر یکی از دو شریک بدون اطلاع دیگری با زحمت برای سهم خودش مشتری پیدا کرده و آن را فروخته، حال اگر شریکش از حق شفعه استفاده کند و بیع او را فسخ کند او متحمل ضرر خواهد شد، در این موارد با ضرر فرد مقابل چه کنیم؟
جواب: بیعی که دو فرد مذکور انجام داده‌اند از ابتدای تحققش به جهت وجودِ ضرر، لازم و حتمی نبوده که ضرری متوجه فرد مقابل باشد بلکه از همان ابتدای تحقق بیع، به جهت وجود ضرر، ی کبیع جائز و قابل فسخ بوده، لذا مشتری در مثال خیار غبن و شریک در مثال شفعه دنبال منفعتی بودند که فرد مقابلشان با تمسک به خیار و حق شفعه از آنها گرفته است.
به عبارت دیگر، حق خیار و حق شفعه اگر استفاده شود منجر به عدم النفع می‌شود نه ضرر زیرا طرفین که موظف هستند احکام معامله‌شان را یاد بگیرند، متوجه هستند که بیعشان از ابتدای تحققش، جائز و قابل فسخ است و ممکن است به آنچه مطلوبشان است نرسند.
فتأمل
وجه تأمل را در کلام مرحوم حاج آخوند قمی که در پایین صفحه آمده ملاحظه کرده و ارائه دهید. **
تحقیق:
* مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة فرائد الأصول (الفوائد الرضویة على الفرائد المرتضویة)، ص: 311 میفرمایند: قوله قدّس سرّه: إلّا أن یستظهر منها انتفاء الحکم رأسا ... الخ. أقول: و لکنّه فی غیر محلّه، کما أنّ ادّعائه فی دلیل نفی الحرج أیضا کذلک، فانّ ظاهر دلیلهما لیس إلّا الضرر و الحرج الشخصیین کما لا یخفى، و اللّه العالم.
** مرحوم حاج آخوند قمی در قلائد الفرائد، ج1، ص: 686 میفرمایند: أقول: لعلّه إشارة إلى أنّ هذا أوّل الکلام؛ لأنّ الأصل فی الملک هو الاستقرار، و انقلابه إلى التزلزل مبنیّ على جریان قاعدة الضرر فیه، و هو کما عرفت معارض بجریانها فیما یقابله.
جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19) بسمه تعالی
ثمّ إنه قد یتعارض ...، ص467، س1
مطلب هفتم: تعارض ضررین (مالک و غیر مالک)
در مطلب هفتم ذیل تعارض ضرر مالک و غیر مالک (مقصود از عنوان در مطلب هشتم روشن می‌شود) چند نکته بیان می‌کنند:
نکته اول: اقسام تعارض ضررین
میفرمایند ممکن است گاهی تعارض شود بین دو ضرر که دفع کردن هر کدام موجب ورود ضرر دیگر می‌شود، میفرمایند تعارض ضررین دو صورت دارد زیرا یا نسبت به یک شخص است یا دو شخص و بیشتر:
صورت اول: تعارض ضررین نسبت به یک شخص
مثال: پدر، فرزندی دارد که مبتلا به اوتیسم است (طیفی از اختلالات رشدی عصبی که عمدتا با علائم نقص در مهارتهای کلامی، غیر کلامی، تعاملات اجتماعی و فعالیتهای مربوط به بازی و ... همراه است) این فرزند با هل دادن دیگری سبب می‌شود دنده او بشکند، حال پدر به عنوان ولی، ضامن است و نمی‌دانیم ضمان و ضرری که متوجه پدر است فقط دیه شکسته شدن دنده است یا به اندام داخلی فرد مضروب هم آسیب رسیده است؟ پس ضرر مسلم است لکن نمی‌دانیم ضرر کمتر (فقط دیه شکستن دنده) است یا بیشتر.
صورت دوم: تعارض ضررین نسبت به افراد متعدد
برای این صورت دو مثال بیان می‌کنند:
مثال اول: حاکم جائر فردی را مکرَه کند بر قبول ولایت و نمایندگی از طرف خودش، اگر فرد مذکور این ولایت را قبول نکند مورد تهدید و ضرر قرار می‌گیرد و اگر قبول کند مجبور است مجری دستورات خلاف شرع جائر باشد و به مردم ضرر بزند، پس دو ضرر متعارض وجود دارد اگر ضرر را از خودش دفع کند و ولایت را بپذرید به دیگران ضرر می‌رسد و اگر ولایت را نپذیرد خودش متحمل ضرر می‌شود.
مثال دوم: زید می‌خواهد در زمینش یک آپارتمان 7 طبقه بسازد که مثلا لازم است پنج متر گودبرداری کند، اگر این گودبرداری انجام شود به خانه همسایه ضرر وارد می‌شود و اگر گودبرداری نکند به خودش ضرر می‌رسد.
نکته دوم: شیوه رفع تعارض
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند در رابطه با دو صورت مذکور، ابتدا باید بررسی کرد مرجّحی وجود دارد برای یک طرف یا خیر، اگر یک طرف مرجح داشت مثل اینکه یک طرف ضرر کمتر و طرف دیگر ضرر بزرگ باشد عقل حکم می‌کند به دفع ضرر بزرگ.
اما اگر ترجیحی وجود نداشت باید به سایر اصول و قواعد مراجعه کرد مثل اینکه:
ـ در صورت دوم، مثال اول قاعده نفی حرج جاری کند و ولایت را قبول نماید زیرا انسان ملزم نیست برای دفع ضرر از دیگران خود را به حرج اندازد.
ـ در مثال دوم هم قاعده الناس مسلطون علی اموالهم جاری کند و کار خود را انجام دهد. و لازم نیست حکم کنیم مثلا به جای 7 طبقه 5 طبقه بسازد که هم او کمتر ضرر کند هم همسایه، بلکه همین که ممنوع شدن فرد از تصرف در زمینش موجب ضرر او باشد کفایت می‌کند برای جریان قاعده الناس مسلطون علی اموالهم و برای جریان این قاعده لازم نیست که حتما ضرر معتنابهی متوجه مالک زمین باشد.
در مثال دوم همچنین می‌توانیم به قاعده لا حرج تمسک کنیم و بگوییم اینکه فرد، ساختمان سازی را ترک کند تا به همسایه ضرر نرسد موجب حرج بر او است و لازم نیست به خاطر دیگران خود را به حرج اندازد.
سؤال: قاعده لاحرج میگوید مالک زمین حق ساختمان سازی دارد اما لاضرر میگوید مالک زمین حق ضرر زدن به همسایه ندارد، به چه دلیل شما قاعده لاحرج را مقدم می‌کنید و حق را به مالک زمین می‌دهید؟
جواب: به یکی از دو جهت:
جهت اول: رابطه بین لاحرج و لاضرر حکومت است یعنی لاحرج حاکم است بر لاضرر.
توضیح مطلب: لاحرج میگوید اگر فرد برای دفع ضرر از دیگران به حرج می‌افتد در حقیقت عمل او مصداق اضرار به دیگران نیست.
جهت دوم: رابطه بین لاحرج و لاضرر تباین است و در رتبه واحدند و هیچ‌کدام بر دیگری حاکم نیست لذا با یکدیگر تعارض می‌کنند زیرا لاحرج میگوید مالک زمین ساختمانش را بسازد و لاضرر میگوید ساختمان سازی نکند، در این صورت هم می‌گوییم تعارضا تساقطا و باید به اصول عملیه دیگر مراجعه کنیم مثل برائت از حرمت ساختمان سازی. یا گفته شود مقصود از رجوع به اصل، أعم از اصول عملیه و عمومات است که مثلا بعد از تعارض لاضرر و لاحرج، به عموم الناس مسلطون علی اموالهم مراجعه کنیم.
جلسه 47 (شنبه، 99.09.22) بسمه تعالی
و لعلّ هذا أو بعضه ...، ص467، س‌آخر
نکته سوم: بیان دو شاهد فقهی بر کلامشان
مرحوم شیخ انصاری دو شاهد فقهی اشاره می‌کنند برای تأیید حکومت لاحرج بر لاضرر و جواز تصرف مالکِ زمین و نتیجتا عمل بر اساس الناس مسلطون علی اموالهم:
شاهد اول: فتوای فقها (بعضی به اطلاقش و بعضی با صراحت) بیان می‌کند که مالک زمین مجاز به تصرف در ملک خودش هست هر چند ضرر به همسایه وارد شود. مثالهایی هم بیان کرده‌اند که مثلا اگر فرد ملکش را تبدیل کند به مَدبَغة به معنای کارگاه دباغی (پرداخت پوست حیوانات برای تبدیل به چرم) که همراه با بوی نامطبوع است، یا تبدیل کند به حمّام یا قَصّارَة (رخت‌شوی خانه) که در هر دو مورد به همراه آبریزی و رطوبت فراوان و آبهای چرک و آلودگی همراه است یا در ملکش آهنگری راه بیاندازد که از سر و صدای آن همسایه ها اذیت شوند. حتی جمعی از فقهاء ادعای اجماع بر حکم مذکور نموده‌اند.
شاهد دوم: مرحوم علامه حلی بر همین اساس بوده که تفاوت قائل شده‌اند بین دو نوع تصرف:
یکم: تصرفاتی که مالک زمین در ملکش انجام می‌دهد مثل اینکه بالکن خانه‌اش را جلوتر از زمین و داخل کوچه یا خیابان (فضای عمومی) بیاورد و یا طبقه خانه را جلوتر بیاورد و ستونی در خیابان یا کوچه برای آن قرار دهد.
دوم: تصرفاتی که مالک زمین در ملکش انجام می‌دهد و تعرّضی به فضای عمومی یا خصوصی دیگران ندارد.
فرموده‌اند در صورت اول به شرطی مجاز است که به ضرر دیگران نباشد و لکن در صورت دوم مجاز به تصرف مذکور می‌باشد و مشروط به عدم تضرّر دیگران هم نیست.
دلیل مرحوم علامه آن است که در صورت اول اگر تصرف مالک، سبب ضرر دیگران شود، منع او از قراردادن پایه ساختمان یا ایوان خانه‌اش در کوچه صرفا منفع از یک منفعت اضافه‌ای است لکن در صورت دوم اگر مالک را ممنوع از تصرف کنیم ضرر می‌بیند. پس ایشان بین عدم النفع و ضرر کردن تفاوت قائل‌اند.
نتیجه اینکه دو شاهد مذکور نشان می‌دهد فقها مالک زمین را مجاز به هر گونه تصرفی در ملکش می‌دانند هر چند سبب ضرر به دیگران باشد. و این روشن می‌کند که در نگاه فقها، یا لاحرج بر لاضرر مقدم است یا تعارضا و تساقطا و الناس مسلطون علی أموالهم جاری است.
نکته چهارم: اشکال مرحوم سبزواری به فتوای مشهور
مشهور فقهاء فتوا دادند لازم نیست مالک زمین برای دفع ضرر از همسایه، ضرری متوجه خود گرداند یا حتی از رسیدن به منفعتی دست بکشد، لکن مرحوم محقق سبزواری (م1090ه) در کفایة الفقه که مشهور است به کفایة الأحکام ضمن اعتراف به مشهور بودن فتوای مذکور بین اصحاب، به فتوای مشهور اشکالی وارد می‌دانند و میفرمایند در مواردی که تصرف مالک زمین در ملکش، سبب ضرر فاحش بر همسایه باشد دو دلیل "الناس مسلطون علی اموالهم" (که به نفع مالک زمین جاری است) و "لاضرر و لاضرار" (که به نفع همسایه جاری است) تعارض و تساقط می‌کنند، پس الناس مسلطون علی اموالهم باقی نمی‌ماند که مشهور بر اساس آن فتوا دهند به جواز هر گونه تصرف توسط مالک زمین در ملکش.
ایشان چند مثال هم برای ضرر فاحش بیان کرده‌اند، از جمله:
ـ مالک زمین در حیاط خودش و نزدیک چاه آبِ همسایه چاهی برای دستشوئی حفر کند که موجب تلخی آب شرب چاه همسایه شود.
ـ زمین فرد در بازار عطّارها است لکن او در میان این بازار، در ملک خودش مغازه آهنگری راه می‌اندازد که اسباب آلودگی صوتی است.
ـ یا ملکش را تبدیل کند به کارگاه دبّاغی یا آشپزخانه (تهیه غذا یا همان کترینگ امروزی) که بوی آن سبب ایذاء همسایه شود.
و اعترض علیه ...، ص469، س1
نکته پنجم: اعتراض مرحوم فاضل جواد به ایشان
مرحوم فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة به تبع مرحوم طباطبائی صاحب ریاض، به مرحوم سبزواری اشکال کرده‌اند که نقدشان به فتوای مشهور وارد نیست زیرا:
اولا: فتوای مشهور مستند به أدله روشن و قوی است که عبارت‌اند از:
یکم: فتوای مذکور مورد اجماع فقها است (هم اجماع منقول هم اجماع محصّل).
دوم: دلیل بر صحت فتوای مذکور روایت "الناس مسلّطون علی أموالهم" است که با عمل اصحاب به آن تقویت می‌شود.
سوم: تواترِ حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" دلیل محکمی بر حجیّت مستند فتوای مشهور است.
ثانیا: مستند فتوای مرحوم سبزواری هم مثبِت مدعای ایشان نیست به دو جهت:
یکم: أخبار و روایاتی که دلالت بر نفی حکم ضرری می‌کنند بعضا ضعیف السند هستند و همان روایات معتبرش هم قدرت تقابل با حدیث متواتر "الناس مسلطون علی أموالهم" را ندارند و همسان نیستند.
دوم: مدلول روایات لاضرر (طبق توضیحی که در ادامه بیان می‌شود) فقط شامل صورتی می‌شوند که مالک، هیچ غرضی ندارد الا اضرار به دیگری، این مدلول هم نه اینکه صرفا برداشت ما باشد بلکه اشاره به آن در متن روایت سمره بن جندب هم وجود دارد که حضرت هر چه تلاش کردند مانع إضرار سمره به شخص انصاری بشوند او قبول نکرد و حتی در مقابل بهترین پیشنهاد حضرت هم دست از لجاجت برنداشت.
سوم: اگر هم مدعای ایشان را بپذیریم که بین لاضرر و الناس مسلطون، تعارض باشد می‌گوییم رابطه‌شان عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند، و در ماده اشتراک (هم إضرار است هم سلطنت بر مال، مثل اینکه زید با گودبرداری در ملک خودش سبب ضرر همسایه شود) تعارض می‌کنند، لاضرر میگوید حق گودبرداری ندارد، حدیث سلطنت میگوید چنین حقی دارد، اینجا می‌گوییم حدیث سلطنت و فتوای مشهور مقدم است زیرا مرجّح دارد که اجماع فقهاء و اصل جواز مثل کل شیء لک حلال باشد.
نتیجه اینکه کلام مرحوم سبزواری تمام نیست و باید به فتوای مشهور و تقدیم الناس مسلطون علی أموالهم فتوا داد.
مرحوم فاضل جواد در ادامه برای ضرر پنج قسم تصویر می‌کنند و فقط در یک قسم قائل به جریان لاضرر و ممنوعیت ضرر رساندن به دیگران هستند که خواهد آمد.
جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23) بسمه تعالی
ثم فصّل المعترض بین ...، ص469، س9
مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة تصرفات مالک را به پنج قسم تقسیم نموده‌اند:
قسم اول: قصد مالک از تصرف در مالش نه دفع ضرر از خودش است نه جلب منفعتی برای خودش بلکه صرفا قصدش إضرار به دیگران مثل همسایه است.
حکم این قسم روشن است که بدون شک حدیث لاضرر و مخصوصا سخن حضرت خطاب به سمرة بن جندب "إنّک رجلٌ مضارّ" شامل این قسم خواهد بود و چنین تصرفی حرام و ممنوع است.
قسم دوم: مالک با تصرف در مال خودش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرر است لکن سبب ضرر مختصری به همسایه‌اش می‌شود.
حکم این قسم هم روشن است که بلاشک چنین تصرفی مجاز است و الناس مسلطون آن را تجویز می‌کند. نمونه و مثال فقهی آن چنین است که فقهاء میفرمایند اگر فرد دیوار حیاط را که حائل بین حیاط منزل خود و همسایه‌اش می‌باشد بالاتر ببرد (برای دفع دزد و اشراف از منزل دیگران یا جلب منفعت سایه)
قسم سوم: مالک با تصرف و رفتار خودش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرری است که منجر به ضرر کثیر بر دیگران یا همسایه می‌شود، لکن عادتا مردم چنین ضرری را تحمل می‌کنند.
حکم این قسم هم کراهت شدیده است مثل اینکه فقها فتوا می‌دهند اگر برای دفع ضرر از خودش تولّی من قبل الجائر را بپذیرد و مجبور به إجراء قوانین ظالمانه علیه مردم شود حرام نیست اما کراهت شدید دارد.
قسم چهارم: مالک با تصرف در مالش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرر است لکن منجر به ضرر کثیر بر دیگران می‌شود که عادتا قابل تحمل نیست.
حکم این قسم عدم جواز است و فرد به حکم لاضرر حق چنین تصرف و رفتاری ندارد. دو مثال برای آن ذکر می‌کنند:
مثال اول: حرمت احتکار ارزاق عمومی است.
مثال دوم: ضمان در جایی که فرد در حیاط منزلش آتشی افروخته که گمان می‌کند باد زبانه‌های آتش را به درخت و خانه همسایه می‌رساند و سبب آتش سوزی منزل همسایه می‌شود.
قسم پنجم: مالک اگر در مالش تصرف کند سبب ضرر کثیر بر دیگران می‌شود و اگر تصرف نکند باعث ضرر کثیر بر خودش می‌شود.
حکم این قسم جواز تصرف مذکور است و الناس مسلطون علی أموالهم شامل آن می‌شود هرچند همسایه یا برادر دینی او متضرر شود. مثال آن هم جواز قبول ولایة من قِبل الجائر در صورتی است که ردّ آن ضرر کثیر بر خود شخص و قبول آن ضرر کثیر بر دیگران با اجراء دستورات جائر است.
نتیجه اینکه اخبار لاضرر فقط در جایی حکم ضرری را نفی می‌کنند و مانع تصرف مالک می‌شوند که دو قید وجود داشته باشد:
الف: ضرر کثیر و معتدٌبه باشد که عرفا تحمل نمی‌شود.
ب: با ترک آن هیچ ضرری هم به مالک وارد نمی‌شود.
اگر یکی از دو قید مذکور نباشد مثل اینکه خودِ مالک متضرر می‌شود دلیل نداریم که شخص برای دفع ضرر از دیگران، خودش را متجمّل ضرر کند.
دلیل بر وجود دو قید مذکور آن است که نمی‌توان ضرر دیگران را با ضرر مالک جبران کرد یعنی نمی‌توان مالک را متضرر نمود که ضرر از دیگران دفع شود.
أقول: الأوفق بالقواعد ...، ص470، س15
نکته ششم: نظر مرحوم شیخ انصاری
مرحوم شیخ انصاری در رابطه با اقسام پنج‌گانه مذکور در جلسه قبل دو مدعی دارند:
مدعای اول: در اقسام دوم تا پنجم حق مالک مقدم است.
دلیل: ضرر دیگران معارض است با ضرر منع مالک از تصرف در مالش و بعد التعارض و التساقط، به مناسبت مورد مراجعه می‌کنیم به الناس مسلطون علی أموالهم یا لاحرج و می‌گوییم مالک حق دارد ضرر را از خودش دفع کند هر چند دیگران متضرر شوند چه ضرر قلیل چه کثیر.
مدعای دوم: در قسم اول حق دیگران مقدم است.
دلیل: در صورت اول که مالک هیچ غرضی غیر از اضرار به دیگران ندارد قطعا باید حق دیگران مقدم شود و ضرر از آنان دفع شود زیرا در این صورت یا اصلا ضرری متوجه مالک نیست که مجاز به إضرار به دیگران باشد و یا اگر هم ضرر متوجه مالک هم باشد آن قدر اندک است که عرفا صدق ضرر نمی‌کند، بنابراین تنها یک ضرر تصویر می‌شود آن هم ضرر دیگران است و لاضرر و لاضرار شامل این مورد خواهد بود و حکم می‌کند به عدم جواز ضرر رساندن به دیگران.
ظاهر أدله‌ای که مورد بررسی قرار گرفت از قبیل لاضرر، لاحرج و حدیث سلطنت، این است که تفاوتی بین ضرر قلیل یا کثیر نیست.
توضیح مطلب: در مدعای اول که فرمودند حق مالک مقدم است، در این تقدم فرقی ندارد ضرری که مالک می‌خواهد از خودش دفع کند کم باشد یا زیاد، لذا همین که عرف مالک را در صورت ترک تصرف، متضرر حساب کند او مجاز است با تصرف در مالش این ضرر را دفع نماید، دلیل بر عدم تفاوت هم یکی از دو دلیل است:
دلیل اول: دلیلی ندارد که معیار حکم در محل بحث را دائر مدار قلّت و کثرت ضرر قرار دهیم.
دلیل دوم: چنانکه در جلسات قبل هم توضیح دادیم لاحرج حاکم است بر لاضرر و طبق لاحرج حکم می‌کنیم به اینکه تحمل ضرر از جانب مالک هر چند ضرر کمی باشد برای اینکه ضرر را از دیگران دفع کند هر چند آن ضرر زیاد باشد، موجب حرج و ضیق و سختی بر مالک است و دلیلی ندارد که مالک را مجبور ب تحمل چنین ضرری کنیم و لاحرج هم لزوم تحمل این سختی و حرج را از او برمی‌دارد.
لذا فقها بالإتفاق فتوا می‌دهند اگر فرد مکرَه شد بر ضرر رساندن به دیگران، تا زمانی که این ضرر به دیگران به حدّ قتل نرسیده مجاز است برای دفع ضرر خودش و رفع اکراه، باعث ضرر دیگری شود هر چند ضرری که متوجه خودش است کمتر از ضرر دیگران باشد.
این تمام مطلب در رابطه به بحث از تعارض ضرر مالک با ضرر غیر مالک بود.
مطلب هشتم مسأله تعارض دو مالک است که خواهد آمد.
جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24) بسمه تعالی
وهذا کلّه فی تعارض ...، ص471، س7
مطلب هشتم: تعارض ضرر دو مالک
کلام در آخرین مطلب از مبحث قاعده لاضرر است.
در مطلب هفتم بحث از این بود که یک فرد مالک است و قصد تصرف در مالش را دارد که سبب ضرر رسیدن به دیگران می‌شد پس در مطلب هفتم بحث از یک تصرف بود، اما در مطلب هشتم بحث در دو مالکی است که تصرف هر کدام سبب ضرر به دیگری می‌شود پس بحث در دو تصرف است که هر کدام منجر به ضرر دیگری می‌شود.
مثال: زید داخل آسانسور منزل عمرو محبوس شده، برای نجات زید باید درب آسانسور تخریب شود، اگر درب آسانسور تخریب شود ضرر به عمرو است و اگر تخریب نشود حبس زید در آنجا ضرر برای او است. در این رابطه دو قول است:
قول اول: هیچ ترجیحی بین دو ضرر وجود ندارد لذا باید به قواعد دیگری مانند قاعده قرعه مراجعه نمود.
قول دوم: اول باید به مرجّح و ترجیحات دقت کنیم اگر راه‌گشا نبود به قواعد مراجعه کنیم.
توضیح مطلب: ضرر کثیر مثلا 80 درصد است و ضرر قلیل مثلا 50 درصد است، حال می‌گوییم ضرر 50 درصدی با 50 درصد از ضرر 80 درصدی تعارض و تساقط می‌کنند و 30 درصد ضرر یک طرف باقی می‌ماند، نسبت به 30 درصد مراجعه می‌کنیم به قاعده لاضرر و حکم می‌کنیم به جواز دفع ضرر برای کسی که این 30 درصد ضرر متوجه او است.
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند مشهور قائل به قول دوم هستند و به دو نمونه از فتاوای مشهور اشاره می‌کنند:
نمونه اول: اگر چهارپای زید سرش را داخل خمره عمرو کند (بدون سهل‌انگاری از جانب زید و عمرو) در این صورت امر دائر است بین اینکه یا باید خمره را بشکنند و حیوان را نجات دهند یا حیوان را تلف کنند و خمره را سالم نگه دارند. مشهور فتوا به شکستن خمره می‌دهند و زید که مالک چهارپا است باید قیمت خمره را به عمرو بپردازد چون به خاطر مصلحت زید بود که خمره عمرو را شکستند.
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند این فتوا را حمل می‌کنیم بر مورد غالب یعنی چون در غالب موارد قیمت دابه از خمره بیشتر است فقهاء فتوا داده‌اند به جواز شکستن خمره و ضمانت زید در پرداخت قیمت خمره. به عبارت دیگر تلف خمره و پرداخت قیمت آن ساده تر و ضرر کمتری است از تلف حیوان. پس نسبت دو ضرر سنجیده شد و نهایتا ضرر بیشتر ترجیح پیدا کرد با توضیحی که در قول دوم داده شد.
مرحوم شهید ثانی به این فتوای مشهور اعتراض کرده‌اند که چرا جانب دابه را ترجیح داده‌اند در حالی که ممکن است در بعض صور قیمت خمره بیشتر از دابه باشد یا از نظر قیمت مساوی باشند.
شیخ انصاری میفرمایند گفتیم این فتوای مشهور به جهت غالب است که معمولا قمیت دابه از خمره بیشتر است و الا خصوصیتی ندارد.
نمونه دوم: اگر دابه زید وارد خانه عمرو شود و به طوری از پشت درب بسته شود که امکان ورود به خانه یا اتاق نباشد مگر با تخریب قسمتی از آن، در اینجا هم مشهور فتوا داده‌اند به تخریب قسمتی از اتاق و نجات دابه و حکم کرده‌اند به ضمانت صاحب دابه. و البته اینجا هم روشن است که از جهت غالب چنین فتوایی داده شده که معمولا قیمت دابه از هزینه تخریب قسمتی از دیوار بیشتر است.
هذا تمام الکلام فی المقام الاول من المقصد الثالث (الشک من دون ملاحظة الحالة السابقة)
تحقیق:
در پایان مبحث قاعده لاضرر و روشن شدن مباحث آن، توصیه می‌کنم دوستان مراجعه کنند به رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری در کتابی با عنوان "رسائل فقهیة" که مجموعه 7 رساله مرحوم شیخ با هم چاپ شده، ایشان در این رساله که حجمی دو برابر مطالب اینجا دارد بعد از مقدمه‌ای وارد بیان هفت تنبیه شده‌اند.
عناوین تنبیهات هفت‌گانه آنجا را با عناوین مطالب هشت‌گانه‌ای که اینجا مطرح کردند مقایسه نمایید.
چکیده مبحث قاعده لاضرر
در قاعده لاضرر هشت مطلب بررسی شد که چکیده آن چنین است:
1. دلیل بر قاعده لاضرر روایاتی است از جمله جریان سمرة بن جندب که در روایت زراره نقل شده است.
2. ضرر لغةً زیان یا عدم النفع است و تفاوتش با ضرار در آن است که ضرر فعل یک نفر و ضرار فعل طرفینی است.
3. معنای لاضرر، إخبار از نفی تشریع حکم ضرری توسط شارع است نه نهی از فعل ضرری توسط مکلف.
4. رابطه لاضرر با سایر عمومات رابطه حکومت است لذا أدله‌ای که با اطلاق یا عمومشان حکم ضرری را هم ثابت می‌کنند لاضرر حاکم بر آنها است. مثل حکوت لاضرر بر أوفوا بالعقود که مطلقا وفاء به هر عقدی را واجب می‌شمارد هرچند عقد ضرری باشد.
معیار در تشخیص حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر آن است که اگر دلیل محکوم نباشد، ذکر دلیل حاکم لغو خواهد بود بر خلاف تخصیص که هر کدام از دو دلیل عام و خاص مستقلا دارای مفهوم هستند.
5. به استدلال به حدیث لاضرر اشکالی مطرح شد که عام بودن آن مستلزم تخصیص اکثر است که بگوییم حکم ضرری تشریع نشده الا در نماز، روزه، حج، جهاد، خمس، زکات و ... که اینها با وجود ضرری و پر زحمت بودنشان از تحت لاضرر خارج شده‌اند. مرحوم شیخ فرمودند اشکال تخصیص اکثر وارد نیست زیرا اولا تخصیص اکثر نیست بلکه احکام غیر ضرری در شریعت بسیار بیش از احکام ضرری و دارای کلفت است. ثانیا اگر هم تخصیص اکثر باشد، می‌گوییم هر تخصیص اکثری مستهجن نیست مانند همینجا که احکام ضرری اسلام تحت یک یا چند عنوان اندک جمع باشند، مثل اینکه گفته شود هیچ حکم ضرری در اسلام تشریع نشده مگر احکام و دستوراتی که مصلحتشان به قدری مهم و الزامی بوده که شارع راضی به ترکشان نیست.
6. مقصود از ضرر در لاضرر، ضرر نوعی است الا ما خرج بالدلیل.
7. در تعارض ضررین، اگر تعارض بین دو ضرر نسبت به یک شخص باشد ابتدا به مرجحات توجه می‌کنیم و لولا المرجح به اصول و قواعد مربوطه به آن باب؛ و اگر تعارض بین ضررین نسبت به دو شخص که فقط یکی فاعل است (مانند ضرری که مالک زمین با ساختمان سازی به همسایه وارد می‌کند) در اینجا پنج قسم تصویر می‌شود که به طور خلاصه می‌گوییم هر جا قصد مالک صرفا اضرار به دیگری باشد بدون دفع ضرری از خودش یا جلب منفعتی برای خودش، تصرف در ملکش در صورت إضرار به غیر حرام است و به حکم لاضرر مشروع نیست و در غیر این صورت به حکم الناس مسلطون علی أموالهم مانند مشهور حکم می‌کنیم به جواز تصرف در ملک خودش هر چند منجر به ضرر به دیگری باشد، حتی در صورتی که ضرر خودش کم و ضرر دیگری زیاد باشد.
همچنین فرمودند لاحرج حاکم است بر لاضرر.
8. در تعارض ضرر دو مالک و دو فاعل مانند مشهور حکم می‌کنیم به ترجیح جانب ضرر کمتر یعنی ضرری مجاز است به دیگران وارد شود که کمتر باشد البته ضمان هم خواهد آورد مثل اینکه دابه زید سرش را داخل خمره عمرو کرده باشد که در این صورت بین تلف حیوان و تلف خمره طرفی انتخاب می‌شود برای تخریب و متضرر شدن که منجر به ضرر کمتر شود.
و به نستعین و منه نستمدّ
