المصطفی

جلسه 14 (شنبه، 99.08.3)                                     بسمه تعالی

الخامس: فی حکم جریان... ص91

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر از بیع

پنجمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در رابطه با جریان معاطات در غیر از بیع است، به عبارت دیگر آیا معاطات و معامله بدون صیغه و لفظ، در سایر عقود غیر از بیع مانند صلح، اجاره، نکاح و هبه هم جاری است یا خیر؟ آیا هبه معاطاتی و نکاح معاطاتی هم داریم؟

مرحوم شیخ انصاری در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول نقل و نقد کلامی از مرحوم محقق ثانی است و مطلب دوم تبیین مدعای خودشان است.

مطلب اول: نقل و نقد کلام محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی به مشهور نسبت داده‌اند که اجاره معاطاتی و هبه معاطاتی صحیح است. مشهور این مسأله را با صراحت بیان نکرده‌اند لکن در باب اجاره و هبه فتوایی دارند که مرحوم محقق ثانی چنین برداشتی کرده‌اند.

لذا مرحوم محقق ثانی دو مدعا دارند:

مدعای اول: به نظر مشهور، اجاره معاطاتی صحیح است.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مشهور فقهاء فتوا داده‌اند اگر شخصی پارچه‌ای نزد خیاط ببرد و بگوید این پارچه را برایم پیراهن بدوز و خیاط قبول کند، دو اثر تحقق می‌یابد:

الف: تصرف خیاط در پارچه و برش زدن آن جایز است.

ب: خیاط بعد از دوختن لباس، مستحق اجرت است.

با اینکه صیغه اجاره (آجرتک علی ...) خوانده نشده، پس معلوم می‌شود مشهور معتقدند اجاره معاطاتی صحیح است. مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر اجاره معاطاتی باطل و فاسد بود باید مشهور فتوای می‌دادند چنین اجاره‌ای هم فاسد است هم خیاط حق برش زدن پارچه را ندارد هم مستحق اجرت نخواهد بود.

مدعای دوم: به نظر مشهور، هبه معاطاتی صحیح است.

همچنین  مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند در باب هبه مشهور فتوا داده‌اند اگر بدون خواندن صیغه هبه، به دیگری هدیه‌ای داد، هبه گیرنده مجاز است از مال موهوب استفاده کرده و آن را تلف نماید.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر هبه معاطاتی باطل بود باید مشهور می‌فرمودند هبه گیرنده حق تصرف در مال موهوب را ندارد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری هر دو مدعای مرحوم محقق ثانی را نقد می‌فرمایند:

نقد مدعای اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به مدعای اول ایشان وارد می‌دانند:

اشکال اول: می‌فرمایند محقق ثانی معاطاة را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند لذا اگر مشهور در اجاره معاطاتی فتوا می‌دادند که آمر (امر کننده به خیاطی یعنی مشتری یا همان مستأجر) مالکِ لباسِ دوخته شده است و مأمور (اجیر، خیاط) مالک اجرت می‌باشد در این صورت از تصریح به ملکیت بر ثمن و مثمن کشف می‌کردیم صحت اجاره معاطاتی را در حالی که أحدی از مشهور فتوای صریحی در این زمینه ندارد و صراحتا حکم به مالکیت طرفین بر ثمن و مثمن را مطرح نکرده‌اند.

اشکال دوم: محقق ثانی فرمودند اگر مشهور اجاره معاطاتی را فاسد می‌دانستند نباید فتوا به جواز خیاطی و برش زدن پارچه می‌دادند، این کلام هم اشکال دارد زیرا ممکن است در موردی اجاره فاسد باشد اما انجام دادن کار مورد اجاره صحیح باشد، مخصوصا زمانی که کار مورد نظر تصرف در اموال مستأجر نباشد.

مثال: جوانی پارچه‌ای داده برای دوخت کتب و شلوار دامادی و عجله دارد حال اگر اجاره هم باطل باشد (به جهت نبود صیغه عقد اجاره) باز هم خیاط یقین دارد مشتری راضی به خیاطت هست پس تصرف خیاط در پارچه اشکالی ندارد.

سیّما إذا لم یکن مخصوصا زمانی که انجام دادن مورد اجاره سبب تصرف در مال مستأجر (آمر) نباشد در این صورت هم هرچند اجاره فاسد باشد اما انجام مورد اجاره شرعا هیچ اشکالی ندارد و جایز است. مثل این مورد که فردی را اجیر کرده که برای یک هفته شب تا صبح داخل محله نگبانی بدهد، حال اگر این عقد اجاره باطل باشد و حتی اجیر مستحق دریافت اجرت هم نباشد باز هم اشکالی ندارد که این اجیر در محله نگهبانی دهد زیرا تصرفی در مال مستأجر نکرده است.

اشکال سوم: در قسمت دیگر محقق ثانی فرمود از اینکه مشهور فتوا می‌دهند اجیر مستحق اجرت است می‌فهمیم اجاره معاطاتی صحیح است. این کلام هم اشکال دارد زیرا هر چند اجرة المسمی به خیاط داده نمی‌شود اما خیاط مستحق اجرة المثل هست، زیرا اجیر به قصد تبرع و مجانا خیاطت نکرده، بله قصد خیاط از خیاطی کردن دریافت اجرة المسمی بوده لکن أجرة المسمی به او داده نمی‌شود.

نقد مدعای دوم:

مرحوم شیخ انصاری به مدعای دوم ایشان هم دو اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: در مورد هبه، محقق ثانی، فتوای مشهور به جواز اتلاف مال هدیه شده را نشانه صحت هبه معاطاتی و تحقق ملکیت دانستند.

این برداشت ایشان هم صحیح نیست زیرا حکم به جوازِ إتلاف مال هدیه شده دلالت نمی‌کند بر جواز هبه معاطاتی و تحقق مالکیت. در معاطات مبانی مختلف است، مرحوم محقق معاطات را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند اما مشهور فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن ادریس و مرحوم علامه حلی هبه معاطاتی را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند، پس حکم به جواز تصرف از جانب مشهور به دلیل اباحه تصرف است اما حکم به جواز تصرف از جانب شمای محقق ثانی به دلیل تحقق ملکیت بر هبه است تفاوت این دو مبنا کاملا روشن است لذا نمی‌توانید با استناد به  فتوای مشهور هبه معاطاتی را مفید ملکیت (جائز) بدانید. مشهور صراحتا فتوا می‌دهند که اگر هبه معاطاتی باشد صرفا مفید اباحه تصرف است و اگر دارای صیغه باشد مفید ملکیت است.

اشکال دوم: این تعبیر محقق ثانی هم که فرمودند: "بل مطلق التصرف" یعنی اگر مشهور هبه معاطاتی را فاسد می‌دانست باید از مطلق تصرفات در مال موهوب منع می‌کردند در حالی که چنین برداشتی صحیح نیست زیرا گفتیم مشهور هبه معاطاتی (بدون عقد) را مفید اباحه تصرف می‌دانند پس در هبه معاطاتی هم از نظر مشهور اصل تصرف اشکال ندارد بلکه تصرفات مالکانه باطل است.

جلسه 15 (دوشنبه، 99.08.05)                                           بسمه تعالی

دیروز شهادت امام حسن عسکری علیه السلام بود.

آغاز امامت حضرت حجت بن الحسن عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می‌کنم، امیدوارم موفق بر انجام وظیفه و خوشنودی قلب مقدس حضرتش باشیم.

هذا و لکن الأظهر ... ص93، س3

کلام در تنبیه پنجم و بررسی جریان معاطات در سایر معاملات غیر از بیع بود. مطلب اول نقل و نقد کلامی از محقق ثانی بود تمام شد.

مطلب دوم: جریان معاطات در همه معاملات مگر رهن، وقف، نکاح و طلاق

نظریه شیخ انصاری این است که معاطاة در همه معاملات جاری است الا در مواردی که بالإجماع نیاز لفظ باشد که چهار مورد است: رهن و وقف (و نکاح و طلاق که در عبارت نگفته‌اند لکن اجماع داریم که این دو هم نیاز به لفظ دارند).

دلیل: العقود تابعٌ للقصود. در عقد اجاره و هبه قصد طرفین تملیک است و با قصد تملیک، اجاره و هبه معاطاتی محقق شده و مفید انتقال ملکیت و صحیح است. پس چنانکه بیع معاطاتی مفید ملکیت است (ملکیت جائز که بعد تصرف تبدیل به لازم می‌شود)، اجاره و هبه معاطاتی هم مفید ملکیت است.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه در باب رهن فرموده‌اند فقهاء قائل به تفصیل بین بیع و غیر بیع در باب معاطات نیستند (عدم قول به فصل) یعنی همه کسانی که معاطات و بیع معاطاتی را صحیح می‌دانند سایر معاملات را هم به صورت معاطاتی صحیح می‌دانند و آنان که معاطات را در بیع قبول ندارند در هیچ معامله‌ای تحقق به صورت معاطات را نمی‌پذیرند.

البته مرحوم محقق ثانی به این ادعای "عدم قول به فصل" اشکال کرده‌اند که اگر فقهاء معاطات در بیع را می‌پذیرند به جهت وجود اجماع است لکن این اجماع در رهن وجود ندارد لذا رهن معاطاتی صحیح نخواهد بود.

و لعل وجه الاشکال: عدم ... ص 93، س 10

مرحوم شیخ انصاری دلیل اشکال مرحوم محقق ثانی به مرحوم علامه حلی را تبیین می‌فرمایند. قبل از آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بیان دو خصوصیت در رهن

در شرح لمعه (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ کلانتر) ج4، ص51 در تعریف رهن خوانده‌ایم که: "هو وثیقة للدین". مثل اینکه فردی به دیگری ده میلیون تومان قرض می‌دهد و احتمال می‌دهد به وفاء به وعده و پس دادن قرض سهل‌انگاری کند لذا به عنوان پشتوانه قرض و دین، یک شیء را که معمولا به همان مقدار قرض ازرش دارد به عنوان رهن و گرو دریافت می‌کند.

ببعد از تحقق عقد رهن، دو خصوصیت محقق می‌شود:

خصوصیت اول: راهن (کسی که چیزی را گرو می‌گذارد) و مرتهن (گرو گیرنده) هیچ کدام حق تصرف در مال مرتهَن (گرو گرفته شده) را ندارند بلکه مثل امانت است.

خصوصیت دوم: رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است. یعنی راهن که مثلا پولی را قرض گرفته و سندی گرو گذاشته تا زمانی که پول را نداده حق مراجعه و مطالبه گرو را ندارد اما مرتهن می‌تواند بگوید من بعد از این چند روز به راهن اطمینان پیدا کردم و قبل از اینکه پول مرا بدهد گرو را به او پس می‌دهم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند امکان تحقق عقد رهن به صورت معاطات وجود ندارد زیرا معاطات را چه مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز و چه ملکیت لازم بدانیم هیچ‌کدام اینها با ذات رهن سازگار نیست زیرا:

ـ اگر معاطات مفید اباحه تصرف باشد، در رهن اباحه تصرف معنا ندارد زیرا طرفین حق تصرف ندارند.

ـ اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد، در رهن ملکیتی وجود ندارد چه جائز و چه لازم، اگر هم صرف جواز تصویر بشود یعنی عقد رهن از هر دو طرف جائز و قابل فسخ باشد در حالی که در مقدمه اشاره کردیم عقد رهن از طرف راهن لازم و غیر قابل فسخ است.

خصوصا اینکه در باب بیع کسانی که معاطات را مفید ملک جائز می‌دانند می‌گویند بعد از تصرف تبدیل به ملکیت لازم می‌شود، در حالی که رهن از جائز تبدیل به لازم نمی‌شود و اگر تبدیل به لازم نشود و همچنان جایز باقی بماند چه پشتوانه‌ای برای مرتهن و گرو گیرنده خواهد بود؟ پس در صورت جواز رهن از طرف راهن دیگر خاصیت رهن و تضمین بودن آن برای بازگشت پول قرض دهنده (مرتهن) از بین خواهد رفت.

ـ اگر هم معاطات مفید لزوم باشد در رهن، لزوم هم قابل تصویر نیست زیرا به اجماع فقهاء عقدی مفید لزوم (و عدم فسخ) است که با لفظ منعقد شود، در حالی که رهن معاطاتی یعنی رهن بدون لفظ.

بر همین اساس است که مرحوم محقق ثانی با اینکه اجاره، هبه و قرض معاطاتی را صحیح می‌دانند، رهن معاطاتی را قبول نمی‌کنند.

جلسه 16 (سه شنبه، 99.08.06)                                         بسمه تعالی

نعم من لایبالی مخالفة ما هو المشهور ... ص 94، س 5

مرحوم شیخ بعد از نقد رهن معاطاتی می‌فرمایند دو توجیه برای تصحیح رهن معاطاتی وجود دارد. ابتدا به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام عقود جائز و لازم

یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است، مرحوم یحیی بن سعید حلّی در کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، ص 89 به بعد ذیل عنوان العقود اللازمة می‌فرمایند عقود سه قسم‌اند:

1. عقودی که از جانب هر دو طرف (بایع و مشتری) لازم می‌باشد 16 عقد است مانند بیع و اجاره.

2. عقودی که از هر دو طرف جائز می‌باشد 12 عقد است مانند ودیعة، عاریة، شرکت، مضاربة، جعالة.

3. عقودی که از یک طرف جائز از یک طرف لازم‌اند 11 عقداند مثل رهن که از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جائز است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهمترین مانع از جریان معاطات در باب رهن، اجماع است. چند سطر قبل توضیح دادیم که اگر عقد رهن بخواهد مفید لزوم باشد باید با لفظ منعقد شود چون به اجماع فقهاء عقودی که مفید لزوم هستند باید با لفظ محقق شوند لذا رهن معاطاتی و بدون لفظ، صحیح نخواهد بود. حال برای تصحیح رهن معاطاتی و کنار گذاشتن اجماع مذکور، دو توجیه بیان می‌کنیم:

توجیه اول: به اجماع اعتنا نکنیم و اجماع مذکور را محتمل المدرک بدانیم و احتمالا مدرک برای فتوا به اینکه عقود لازمه حتما باید با لفظ منعقد شوند حدیث "إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" است، و در رسائل 2 پایه 7 خواندیم که اجماع محتمل المدرک فاقد اعتبار است.

توجیه دوم: اجماع بر لزوم لفظ در عقود لازمه مربوط به عقودی است که از دو طرف لازم باشند در حالی که عقد رهن از یک طرف (راهن) لازم و از طرف دیگر (مرتهن) جائز است، و به همین جهت است که بعضی معتقدند در تحقق رهن الزام به صیغه و لفظ خاص (مثل رهنتک یا أرهننتک) وجود ندارد بلکه حتی با لفظ "خذه" هم رهن محقق می‌شود. همچنین روایاتی در باب رهن داریم که اطلاق دارند و می‌گویند رهن مفید لزوم است (چه با صیغه و لفظ خاص باشد چه بدون صیغه و معاطاتی) هیچ اجماعی هم نیست که بگوید رهن بدون لفظ مفید لزوم نیست با اینکه در سایر معاوضات اجماع داریم که اگر لفظ نباشد مفید لزوم نیست.

نتیجه اینکه معاطات در رهن قابل تصویر نیست به جهت وجود اجماع بر لزوم وجود صیغه و لفظ در عقود لازمه.

و لأجل ما ذکرنا ... ص94، س11

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

فتأمل به گفته مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ص81 اشاره است به اینکه عدم معروفیت دلیل نمی‌شود چه اشکالی دارد وقف از طرف واقف به نحو جائز و صحیح منعقد شود و با قبول طرف مقابل و موقوف علیهم، لازم بشود.

بله مرحوم شهید اول به تبع مرحوم شیخ طوسی احتمال داده‌اند که فقط در وقف مسجد می‌توان بدون لفظ وقف مسجد را محقق نمود.

در پایان می‌فرمایند هر عقدی که به نحو معاطات محقق شود و مفید ملکیت جائز باشد با لحاظ اموری تبدیل به ملکیت لازم می‌شود که از این امور تعبیر می‌کنیم به ملزِمات معاطات و ملزمات معاطات همان ملزمات در باب بیع هستند که در تنبیه بعد خواهد آمد.

تحقیق:

* به این کتابچه کوچک که در نرم افزارها و اینترنت در دسترس است مراجعه کنید و عناوین کامل اقسام عقود را یادداشت و ارائه دهید.

نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر

مرحوم یحیی بن سعید حلی متوفی 690ه‍ نوۀ دختری مرحوم ابن ادریس حلّی و پسر عموی محقق حلی صاحب شرایع الإسلام است. ایشان یکی از اساتید مرحوم علامه حلی بوده است. کتابچه مذکور یکی از آثار کم نظیر در فقه شیعه است که ایشان با اشراف کاملشان نسبت به فقه شیعه اشباه و نظائر را از ابتدای کتاب الطهاره تا انتهای کتاب دیات گردآوری نموده‌اند که یکی از کارهای با سلیقه‌ای است که باید با این شیوه نگارش آشنا شوید.

به عنوان مثال یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است که در مقدمه اشاره شد. همچنین در صفحه 48 می‌فرمایند: یجب الصدقة بستة عشر شیئا...؛ در صفحه 50 می‌نویسند: یستحب الصدقة فی ثمانیة و عشرین موضعا ...