سال تحصیلی 1402- 1403

بسم الله الرحمن الرحیم
به حول و قوه الهی و ذیل توجهات مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف و حضرت معصومه سلام الله علیها با دو بحث در سال تحصیلی 1403-1402 خدمت عزیزان خواهم بود:

📗 مکاسب پایه 8 ـ ترم اول ـ فقه 5
از ابتدای مبحث «ااشتراط الموالاة فی العقد»
👈مدرسه مرحوم آیة الله بروجردی (خان) طبقه 2 مدرس 26 ساعت 9

📘کفایه پایه 9 - ترم اول - اصول 1
از ابتدای کتاب، ساعت 10 (در یکی از مؤسسات)

🟢 شروع کلاس از دوشنبه 3 مهر

🔹 صوت کلاس و متن جزوه به صورت روزانه در کانال و به صورت ماهیانه در وبلاگ بارگذاری خواهد شد.

🔸 سؤالات روزانه مربوط به دو درس مذکور را در گروه کلاس در ایتا مطرح کنید، همچنین بعد نماز مغرب تا یک ساعت به صورت تلفنی پاسخگوی سؤالات درسی دوستان هستم.

کانال مکاسب https://eitaa.com/almostafa14

کانال کفایه و رسائل https://eitaa.com/almostafa

گروه مکاسب پایه 8 https://eitaa.com/joinchat/2665611305C1961633167

گروه کفایه پایه 9 https://eitaa.com/joinchat/759103527C6770489bee

(سید روح الله ذاکری)

جزوه های مکاسب

جزوه های مکاسب به ترتیب مباحث کتاب

ـ بیع تا ابتدای تنبیهات معاطات (1392-1393)

ـ تنبیهات معاطات تا انتهای شروط متعاقدین (1399-1400)

ـ إجازة و ردّ تا انتهای شرط دوم از شرائط عوضین (1400-1401)

ـ قدرت بر تسلیم (شرائط عوضین) تا انتهای خیار حیوان (1397-1398)

ـ خیار شرط-غبن-تأخیر-رؤیت و عیب (1398-1399)

ـ خیار غبن-تأخیر-رؤیت و عیب (1401-1402)

ـ شروط عقد - احکام خیار - نقد و نسیه - قبض (1401-1402)

چهار مبحث مستقل بعد کتاب البیع و کتاب الخیارات (مکاسب)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که بر اساس فهرست کتاب مکاسب و به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود.

چهار مبحث بعد از کتاب بیع و خیارات:

   

مبحث اول: فی الشروط التی یقع علیها العقد

     مرحله یکم: شرط در لغت و اصطلاح

     مرحله دوم: شروط صحت شرط

     مرحله سوم: احکام شرط صحیح

     مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

مبحث دوم: فی أحکام الخیار

  

مبحث سوم: القول فی النقد و النسیئة

  

مبحث چهارم:القول فی القبض

مبحث چهارم: القول فی القبض

القول فی القبض، ص241

مبحث چهارم: القول فی القبض

چهارمین مبحث از مباحث چهارگانه پس از کتاب البیع و کتاب الخیارات و به عبارتی آخرین مبحث از مباحث کتاب مکاسب مرحوم شیخ أعظم انصاری مربوط به احکام قبض ثمن و مثمن است. در این مبحث ابتدا معنای لغوی قبض را بررسی می‌فرمایند سپس در سه مرحله به طرح مباحثشان می‌پردازند: 1. ماهیّت قبض. (ضمن یک مسأله) 2. وجوب قبض. (ضمن سه مسأله) 3. احکام قبض. (ضمن پنج مسأله)

مرحله یکم: معنا و ماهیّت قبض

در این رابطه ضمن یک مسأله چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: معنای لغوی قبض

می‌فرمایند اهل لغت قبض را به معنای أخذ دانسته‌اند لکن نسبت به کیفیت تحقق آن تعابیر مختلفی است از جمله:

ـ مطلق أخذ، چه با دست چه با غیر دست.

ـ أخذ با دست (با هر قسمتی از دست که باشد با انگشتان یا کف دست یا ساق یا آرنج).

ـ أخذ با خصوص کف دست.

نکته دوم: معنای اصطلاحی قبض

در تحلیل معنای اصطلاحی قبض بین فقها اختلاف است همچنین مرحوم شیخ انصاری در بعضی از نکات با مشهور اختلاف دارند لذا برای تبیین نظریه مرحوم شیخ انصاری به توضیحات مطلب نمی‌پردازیم و به اختصار اشاره می‌کنیم که در معنای اصطلاحی قبض دو نظریه کلی است:

نظریه مشهور: تفاوت بین منقولات و غیر منقولات

مشهور فقها معتقدند اشیاء و چیزهایی که قابل تملّک و مالکیّت هستند بر دو قسم‌اند منقول (مثل کتاب و ماشین) و غیر منقول (مثل خانه، زمین و باغ) که هر کدام جداگانه باید بررسی شود.

قبض در غیر منقولات به معنای تخلیه

به نظر مشهور تحقق قبض در غیر منقولات به معنای تخلیه است. یعنی وقتی خانه را به مشتری فروخت، قبض مشتری با تخلیه کردن و رفع ید و سلطه بایع از خانه محقق می‌شود.

قبض در منقولات و اختلاف تعابیر فقهاء

مرحوم شیخ انصاری برای معنا و ماهیّت قبض در اشیاء منقول هشت معنا را نقل می‌کنند و ضمن نقد آنها نظریه خودشان را ارائه می‌دهند.

نظریه شیخ انصاری: در منقول و غیر منقول به معنای استیلاء مشتری بر مبیع

(أقول لاشک أن القبض) مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند قبض (دریافت کردن) فعل مشتری است که کالای خریداری شده را تحویل می‌گیرد، و اقباض (واگذار کردن، تسلیم کردن) فعل بایع است که کالای فروخته شده را تحویل می‌دهد. روشن است که هر کدام از دو فعل قبض و اقباض احکام مخصوصی دارند مثلا فعل اقباض بر بایع واجب است و ربطی به مشتری ندارد، یا شرط قدرت بر تسلیم مربوط به فعل بایع است و ارتباطی به مشتری ندارد. (پس کلام مشهور صحیح نیست زیرا قبض که فعل مشتری است را به معنای تخلیه دانستند در حالی که تخلیه فعل بایع است)

(بل التحقیق أنّ) مرحوم شیخ انصاری معتقدند قبض در منقولات و غیر منقولات به معنای استیلاء و سلطه مشتری بر مبیع است که در عرف از آن با عنوان "ید" تعبیر می‌شود چنانکه در مسأله غصب و ید عدوانی مقصود همین سلطه و استیلاء است و حکم ضمان هم تابع همین سلطه و استیلاء است. البته یک راه رسیدن به حقیقت قبض و معنای اصطلاحی آن و بررسی دقیق‌تر نظریه مشهور، ملاحظه احکام مربوط به هر یک از قبض و اقباض است که ببینیم آیا احکام مربوط به مشتری منطبق بر قبض به معنای تخلیه است (که مشهور می‌گویند) یا منطبق بر قبض به معنای استیلاء (که نظر مرحوم شیخ انصاری است).

(و قد ظهر مما ذکرنا) پس به نظر مرحوم شیخ انصاری قبض که فعل مشتری است به معنای استیلاء بر مبیع است چه در منقولات چه در غیر منقولات.

دلیل ایشان بر این تفسیر هم معنای لغوی و عرفی است لذا لغویان می‌گویند قبض یعنی أخذ، و هر کدام از لغویان یک نوع از اخذ را مطرح می‌کنند (أخذ با تمام دست، اخذ با انگشتان، أخذ با کف دست) معلوم می‌شود معیار أخذ به معنای استیلاء است زیرا أخذُ کلُّ شیءٍ بحسبه. بنابراین مقصود از أخذ بالید خصوص اخذ حسّی نیست که قابل دیدن باشد زیرا می‌بینیم نسبت به غیر منقولات مثل خانه هم عرف از تعبیر قبض استفاده می‌کند و می‌گوید مشتری خانه را قبض کرد در حالی که خانه قابل أخذ با دست نیست پس روشن می‌شود مقصود از اخذ یک فعل حسّی نیست بلکه سلطه و استیلاء مشتری بر مبیع است. (مخصوصا در جایی که مبیع کلی فی الذمه باشد)

و أمّا اعتبار الکیل و الوزن ...، ص249، س5

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلبشان نقدی هم به کسانی دارند که معتقدند در مکیل و موزون همان کیل و وزن کردن مساوی با قبض خواهد بود.

(و کیف کان فالأولی) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه گفتیم قبض یک معنا بیشتر ندارد و آن سلطه و استیلاء است لکن مواردش متفاوت است به عبارت دیگر استیلاء در هر شیء به حسب خودش هست. لکن کیل و وزن را نمی‌توان قبض به شمار آورد مخصوصا در باب صدقه و رهن و تشخیص و تطبیق ما فی الذمه بر عین خارجی زیرا دلیلی نداریم که بگوید صرف وزن کردن به منزله قبض فقیر باشد. بعض روایاتی هم که اقامه شده اگر بپذیریم، مختص به باب بیع است که کیل و وزن را نوعی قبض به شمار آورده‌اند و شامل صدقه و رهن نمی‌شود.

فروع: الأول قال فی التذکرة ...، ص253، س6

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 269 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است که به جهت وجود نکات مفید در این محدوده حذف شده به بعض آنها اشاره می‌کنم:

کل مرحله دوم جزء محدوده حذف شده است:

مرحله دوم: مباحث مربوط به وجوب قبض

مرحوم شیخ انصاری وجوب قبض و جزئیات مربوط به آن را ضمن سه مسأله بررسی می‌فرمایند:

مسأله یکم: وجوب تسلیم عوضین

در این مسأله دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: تسلیم عوضین واجب است به دلیل اقتضاء عقد

می‌فرمایند بر هر کدام از متبایعین جداگانه واجب است که آنچه طرف مقابل استحقاق دارد را به او واگذار کند. (بایع مستحق دریافت ثمن و مشتری مستحق دریافت مبیع است). دلیل بر این نکته هم مقتضای عقد و تعهدی است که در قالب عقد شکل گرفته است.

نکته دوم: صور واگذار کردن عوضین

ـ اگر متعاقدین بیع را انجام داده‌اند لکن یکی یا هیچکدام حاضر به انجام وظیفه و تسلیم حق فرد مقابل نیست، از محل بحث ما خارج است.

ـ اگر مثلا مشتری قصد پرداخت ثمن را دارد اما معسر است و پولی ندارد که به بایع بدهد در این صورت بایع حق فسخ دارد.

ـ اگر هر دو طرف موسر و دارا هستند و قصد واگذار کردن حق فرد مقابل را دارند لکن به یکدیگر بی اعتماد هستند، اینجا دو صورت دارد:

صورت اول: هیچکدام اقدام به تسلیم نمی‌کنند.

اگر به جهت بی اعتمادی هر کدام به دیگری می‌گوید اول شما واگذار کن تا بعد من هم واگذار کنم، در این صورت دو حالت تصویر می‌شود:

حالت اول: در بیع نقد هر دو اجبار می‌شوند به تسلیم حق فرد مقابل

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقدند اگر بیع نقد است باید هر دو را اجبار کرد به تعهدشان که در قالب عقد محقق ساخته‌اند عمل نمایند اما مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند ابتدا باید بایع را اجبار کرد به واگذار کردن مبیع زیرا اصل در معامله مبیع است و این مبیع است که مشتری را به مغازه بایع کشانده است لذا ابتدای باید بایع مجبور به تسلیم شود.

همچنین مرحوم شیخ انصاری معتقدند اطلاق عقد بیع عرفا ظهور دارد در اینکه معامله یداً بید باشد یعنی همزمان مشتری با یک دست (ثمن را) بگیرد و با دست دیگر (مبیع را) دریافت کند (همچنین بایع ثمن را بگیرد و مبیع را واگذار کند) این بناء عرف بر تقابض یداً بید دو اقتضاء دارد:

الف: هر کدام از متبایعین موظّف هستند همزمان با تسلیم طرف مقابل، آنچه را که موظف هستند به طرف مقابل تسلیم کنند.

ب: هر کدام از متبایعین مجاز هستند در صورت امتناع طرف مقابل، از واگذار کردند به طرف مقابل امتناع کنند و آنچه را که می‌بایست واگذار می‌کردند را حبس کنند و این حبس هم ظلم به طرف مقابل نیست زیرا این حبس، تابع حبس طرف مقابل است.

حالت دوم: در بیع مؤجل (نسیه و سلم) طرفِ نقد باید اجبار شود.

اگر معامله از یک طرف مؤجل است، چه به صورت نسیه باشد که مشتری مهلت دارد برای پرداخت ثمن و چه به صورت سلم (پیش فروش) باشد که بایع مهلت دارد برای تحویل کالا در هر صورت روشن است فردی که موظف بوده نقدا پرداخت کند (بایع در بیع نسیه و مشتری در بیع سلم) باید وظیفه‌اش را انجام دهد و الا اجبار می‌شود. به این که خودش در عقد ملتزم شده به طرف مقابل مهلت دهد اما خودش نقدا واگذار کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به نکته‌ای که در قسمت "ب" از حالت اول ذکر کردیم روشن می‌شود که اگر مثلا مشتری بدون رضایت بایع مبیع را بردارد قبض محقق نشده است زیرا صحت و مشروعیت قبض، وابسته به دو امر است:

یکم: آنچه را که وظیفه خودش بوده به طرف مقابل اقباض (و واگذار) کرده و فرد مقابل هم دریافت کرده است، اینجا است که می‌تواند حق خودش را از طرف مقابل بگیرد هر چند بدون اجازه او و اگر بدون اجازه هم بردارد قبض محقق شده و مجاز است.

دوم: طرف مقابل اجازه دهد، در این صورت حتی اگر مثلا مشتری پول را نداده می‌تواند کالا را بردارد و این قبض شرعا مجاز و صحیح است زیرا بایع خودش اجازه داده است.

صورت دوم: یک طرف اقدام به تسلیم کند

اگر یکی از متعاقدین چه به جهت وجوب چه به جهت استحباب، اقدام کرد به واگذار کردن حق فرد مقابل، در این صورت طرف دیگر صرفا اجبار می‌شود بر تسلیم و واگذار کردن حق آن فرد نه اینکه از تصرف در اموالش محروم شود تا زمانی که آنچه وظیفه‌اش هست را انجام دهد. پس اگر مشتری ابتداءً اقدام کرد به پرداخت پول، نهایتا بایع را می‌توانند اجبار کنند به تسلیم کالا نه اینکه بایع را از تصرف در اموالش محروم کنند تا زمانی که کالا را تسلیم کند.

مسألة: یجب علی البائع ...، ص266

مسأله دوم: جداسازی مبیع از سایر اموال

دومین وجوب نسبت به مسأله قبض مربوط به بایع است. در این رابطه چند نکته بیان می‌کنند:

نکته یکم: واجب است بایع سایر اموالش را از مبیع بیرون ببرد

در مسأله قبل فرمودند تسلیم مبیع بر بایع واجب است، حال می‌فرمایند اگر مبیع مثلا خانه یا ساختمانی است که اموال بایع در آن وجود دارد، بر بایع واجب است بعد از فروش این خانه، اموالش خودش را تخلیه کند. پس تا اینجا دو حکم وجوب بر بایع ثابت است یکی وجوب تسلیم و دیگری وجوب تخلیه مبیع از اموال بایع. لذا اینکه در بعض عبارات فقها چنین تعبیر شده که "یجب تسلیم المبیع مفرّغاً" این قید مفرّغاً قیت اصل حکم وجوب است نه قید تسلیم زیرا تسلیم در هر صورت واجب است چه خانه خالی باشد چه خالی نباشد.

دلیل: چنانکه به حکم عرف، اطلاق عقد اقتضاء داشت تسلیم واجب باشد، همچنین اطلاق عقد اقتضاء دارد بگوییم بر بایع واجب است اگر اموالش داخل مبیع وجود دارد آنها را تخلیه کند و مبیع (مثلا خانه یا ماشین) را در اختیار مشتری قرار دهد. البته اگر همچنان بعضی از اموال بایع داخل مبیع (مثلا خانه یا ماشین) باشد تسلیم صحیح است لذا ضمانت از عهده بایع بر داشته می‌شود اما همچنان واجب است که وسائلش را از داخل خانه یا ماشین بردارد.

نکته دوم: وجوب فوری تخلیه مبیع

می‌فرمایند اگر مبیع خانه باشد و وسائل مشتری در آنجا باشد واجب است فورا و به محض انجام معامله، بایع وسائلش را از منزل تخلیه کند. در صورتی که تخلیه منزل عرفا نیاز به مثلا یک ماه زمان دارد:

ـ اگر مشتری عالم به این مقدار زمان بوده باید صبر کند.

ـ اگر مشتری جاهل به این مقدار زمان بوده حق خیار دارد که بتواند ضرر این تأخیر را از خودش دور کند و معامله را فسخ کند.

در رابطه با نکته دوم به سه فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

اگر مشتری بیع را فسخ نکرد و تأخیر یک ماهه بایع در تخلیه منزل هم مورد اعتناء عقلا است، می‌تواند از بایع اجاره بگیرد.

فرع دوم:

اگر مبیع زمین است و زراعت بایع در آن قرار دارد دو حالت دارد:

الف: زراعت را درو کرده و روی زمین قرار دارد، در این حالت واجب است فورا آنها را از زمین خارج کند.

ب: زراعت را درو نکرده است در این حالت اگر مشتری عالم بوده که خودش اقدام کرده و باید صبر کند و اگر جاهل بوده نمی‌تواند به بایع ضرر بزند و زراعت بایع را بیرون بریزد بلکه باید صبر کند و البته برای جبران ضرر خودش هم حق فسخ دارد.

نکته سوم: اگر تخلیه مبیع نیاز به تخریب قسمتی از مبیع دارد باید اذن بگیرد

اگر بایع برای بیرون بردن وسائل خودش از مبیع که مثلا خانه یا باغ است نیاز دارد مثلا قسمتی از دیوار را تخریب کند باید از مشتری اجازه بگیرد و بایع ضامن اصلاح قسمت تخریب شده است.

مسأله سوم: بایع در برابر تأخیر در تسلیم مبیع ضامن است

سومین حکمی که در رابطه با قبض بیان می‌فرمایند آن است که اگر بایع از تسلیم مبیع امتناع کرد دو حالت دارد:

حالت اول: اگر امتناع بایع به حق نباشد یعنی مشتری پول را داده و بایع کالا را تحویل نمی‌دهد در این صورت معصیت کرده است.

حالت دوم: اگر امتناع بایع به حق باشد مثلا مشتری پول را نمی‌داده در این صورت بایع معصیت نکرده و بابت تأخیری که در تسلیم مبیع به وجود آمده و مشتری از رسیدن به کالایی که خریده محروم بوده ضمانتی ندارد.

********* تا اینجا جزء محدوده حذف شده بود.

الکلام فی أحکام القبض ص270

مرحله سوم: احکام قبض

مرحوم شیخ انصاری احکام مربوط به قبض را ضمن پنج مسأله بیان می‌کنند:

مسأله اول: ضمان تلف مبیع قبل قبض مشتری

در صورتی که مبیع تلف شود چه کسی ضامن است، بایع یا مشتری؟

مرحوم شیخ انصاری چهار صورت برای تلف فرض می‌کنند و هر کدام را جداگانه بررسی می‌کنند زیرا تلف مبیع یا سماوی و من الله است یا به دست مشتری است یا به دست بایع و یا به دست اجنبی.

صورت اول: تلف سماوی

این رابطه با تلف مبیع بدون انتساب به عامل انسانی چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: بایع ضامن است

عوضین تا وقتی که جابجا نشده‌اند ضمانشان بر عهده کسی است که دست او است یعنی تا وقتی مشتری مبیع را قبض نکرده، بایع ضامن است و بایع هم تا وقتی ثمن را قبض نکرده، مشتری ضامن است اما با تحقق قبض مبیع توسط مشتری، بایع دیگر ضامن نخواهد بود.

دلیل بر این حکم اولا اجماع و ثانیا نبوی مشهور "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه" می‌باشد. چند نکته در رابطه با این حدیث:

الف: "مِن" در حدیث، تبعیضیه است و معنا چنین است که هر مبیعی قبل از قبضِ (مشتری) تلف شود، قسمتی از اموال بایع خواهد بود.

ب: سؤال: چگونه در حدیث بر مبیعِ تلف شده، مال اطلاق شده؟

جواب: چون قبل تلف، مال بود لذا اعتبارا بعد تلف هم به آن مال گفته شده.

ج: اشکال: مبیع که بعد عقد بیع ملک مشتری بوده چرا در حدیث گفته شده تلف مبیع از مال بایع به حساب می‌آید؟

جواب: در پاسخ به این اشکال دو قول وجود دارد:

قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند یک آن قبل از تلف، بیع منفسخ (و خود بخود فسخ) می‌شود و مبیع به ملک بایع برگشته و از ملک بایع تلف شده است. یک ثمره این قول که در نکته دوم و سوم توضیح داده می‌شود این است که ضمان بایع، ضمان معاوضی است.

قول دوم:

بعضی مانند مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند مبیع وقتی تلف شد ملک مشتری بود لذا از مال مشتری تلف شده و انفساخ اتفاق نیافتاده، و اینکه در حدیث فرمودند "مِن مال بایعه" یعنی بایع ضامن خسارت آن است. ثمره این قول هم این است که ضمان بایع، ضمان یدی خواهد بود.

و ممّا ذکرنا من أنّ ...، ص271، س12

نکته دوم: ضمان مذکور، ضمان معاوضه است نه ضمان ید

ضمان معاوضی یعنی ضمانی که به واسطه انعقاد یک معاوضه شکل‌گرفته است لذا اگر مبیعی را که بایع فروخته دست او تلف شود بایع ضامن همان مبلغی است که در معاوضه مطرح شده بود نه مبلغ واقعی مبیع.

ضمان یدی یعنی ضمانی که مستند آن حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" است. مثل ضمان در مقبوض به عقد فاسد یا مقبوض بالسوم (مُستام) یعنی اگر مشتری قبل بیع برای امتحان و رؤیتِ مبیع، آن را به دست گرفت و از دستش افتاد و مبیع شکست و تلف شد در این صورت ضامن خسارت کالا و بدل واقعی کالا است و مثل یا قیمت آن را باید به بایع بدهد.

حال مرحوم شیخ انصاری که در نکته قبل قائل به قول اول بودند می‌فرمایند اگر مبیع قبل از قبض مشتری، دست بایع تلف شد، ضمانت بایع ضمان معاوضی و به ثمن المسمی است نه بدل واقعی و مرحوم شهید ثانی که قائل به قول دوم بودند معتقدند ضمان، ضمان یدی است.

نکته سوم: ضمان مذکور، حکم است نه حق

می‌فرمایند با توجه به اینکه در نکته اول ضمان بایع را ضمان معاوضی (قول اول) دانستیم می‌گوییم ضمان بایع نسبت به تلف مبیع قبل قبض مشتری یک حکم شرعی است که قابل اسقاط نمی‌باشد لذا مشتری نمی‌تواند این ضمانت را از عهده بایع اسقاط کند در حالی که اگر ضمان بایع، ضمان یدی (قول دوم) بود یک حق برای مشتری بود، مشتری می‌توانست آن را اسقاط کند و بایع را بریء الذمه نماید.

نکته چهارم: بطلان بیع من حین التلف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر کدام از دو قول در نکته اول را که قائل باشیم، به اجماع فقهاء وقتی مبیع قبلِ قبضِ مشتری تلف شد، بطلان بیع من حین التلف است نه من حین البیع لذا ثمره آن هم مربوط به نماء است که از لحظه عقد تا لحظه تلف، نمائات ملک مشتری  خواهد بود و بایع باید آنها را جبران نماید.

نکته پنجم: تعذّر وصول در حکم تلف است

اگر مبیع قبل از قبض مشتری، به گونه‌ای از دسترس بایع خارج شود که عادتا دسترسی دوباره به آن ممکن نباشد مثل اینکه از بایع سرقت شود به نوعی که احتمال عادی پیدا شدن هم نمی‌رود، در این صورت تعذّر وصول، حکم تلف را خواهد داشت.

ثمّ إنّ ظاهر کثیر ...، ص274، س7

نکته ششم: قبض بدون شرائط هم مسقط ضمان بایع است

در نکته اول گفتیم اگر مشتری با شرائط شرعی مبیع را قبض کند ضمانت مبیع از بایع به قابض یعنی مشتری منتقل می‌شود، حال سؤال این است که اگر در قبض مشتری شرائط شرعی رعایت نشده بود مثلا مشتری بدون اذن بایع مبیع را برداشته بود و مبیع دست مشتری تلف شد، چه کسی ضامن است؟

می‌فرمایند ضمانت به مشتری منتقل می‌شود و نیاز به وجود شرائط شرعیِ قبض نیست. همچنین اگر فقیه در معامله مکیل و موزون، کیل و وزن را برای تحقق قبض، شرط بداند و مشتری بدون کیل و وزن مبیع را دریافت کند باز هم ضمانت به مشتری منتقل خواهد شد.

نکته هفتم: صرف تخلیه مبیع مسقط ضمان بایع است

مرحوم شیخ انصاری در مرحله اول فرمودند قبض به معنای تخلیه نیست بلکه به معنای سلطه و استیلاء مشتری بر مبیع است اما اینجا می‌فرمایند هر چند تخلیه را به معنای قبض ندانیم اما باعث رفع ضمان از بایع می‌شود. پس اگر بایع زمین کشاورزی را به مشتری فروخت و وسائلش را از زمین بیرون برد همین در انتقال ضمان از بایع به مشتری کفایت می‌کند هر چند به تخلیه وسائلِ بایع از زمین، قبض گفته نشود.

و أما الإتلاف ...، ص275، س8

صورت دوم: اتلاف مبیع توسط مشتری

اگر مشتری مبیع را بعد از قبض تلف کند که روشن است ضمانت با خود او است همچنین اگر مبیع را قبل قبض تلف کند همین تلف به منزله قبض است و ضمانت بر عهده خود او است دلیل بر این ضمانت اجماع است و اگر اجماع را کسی قبول نکند نص خاصی مبنی بر ضمانت مشتری وجود ندارد، لذا باید طبق قاعده "تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه" می‌گفتیم چون تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض بوده لذا بایع ضامن است اما اجماع تکلیف را روشن می‌کند و می‌گوید تلف مبیع قبل از قبض توسط مشتری باعث ضمان مشتری خواهد بود.

صورت سوم: اتلاف مبیع توسط بایع

مرحوم شیخ معتقدند در صورت تلف مبیع توسط بایع قبل از قبض مشتری، بایع ضامن است و البته مشتری مخیّر است که قیمت واقعی مبیع را از بایع بگیرد یا ثمن و پولی که به بایع داده بود را بگیرد.

 نسبت به دلیل بر این تخییر هم در نکته اول و دوم همین مسأله توضیح دادند و اینجا صرفا اشاره می‌کنند که اتلاف مبیع توسط بایع:

ـ از طرفی عامل انفساخ عقد است که باعث ضمان معاوضی (یعنی ضمان قیمت مطرح شده در معامله) می‌شود.

ـ از طرف دیگر تلف عمدی و باعث ضمان یدی (یعنی ضمان به قیمت واقعی کالا) است.

لذا مشتری مخیّر است با تمسک به یکی از این دو سبب، قیمت واقعی را از بایع مطالبه کند یا قیمت مطرح در معامله را که همان ثمن المسمی باشد.

صورت چهارم: اتلاف مبیع توسط اجنبی

می‌فرمایند در این صورت هم مثل صورت قبل معتقدیم مشتری مخیّر است قیمت واقعی را از بایع مطالبه کند یا ثمن را با همان توضیح مذکور در صورت قبل.

مسألة: تلف الثمن المعیّن ...، ص278

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 285 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است یعنی کل مسأله دوم و سوم حذف شده است که به جهت وجود نکات مفید در این محدوده حذف شده به بعض آنها اشاره می‌کنم:

مسأله دوم: ضمان تلف ثمن قبل قبض بایع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند موضوع بحث در این مسأله در رابطه با ثمن معین خارجی است زیرا اگر ثمن کلی فی الذمه باشد که در غالب معاملات به همین صورت کلی فی الذمه است دیگر تلف آن معنا ندارد زیرا مشتری گفته مثلا من برگه اسکناس صد هزار تومانی به شما می‌دهم، خب این ذمه مشتری می‌تواند بر میلیونها قطعه اسکناس صد هزار تومانی تطبیق کند و تا زمانی که مشتری ذمه‌اش را بر یک برگه اسکناس معین خارجی تطبیق نداده تلف آن معنا ندارد.

حال وقتی ثمن معین خارجی است یعنی گفته با این سکه طلا یا با این اسکناس‌ها ماشین شما را می‌خرم، اگر بایع ثمن را قبض کند و ثمن دست بایع تلف شود که خود او ضامن است، اما اگر هنوز بایع ثمن را قبض نکرده، ثمن دست مشتری تلف شد همه احکامی که در مسأله قبل در تلف مبیع بیان کردیم در اینجا هم جاری است از حکم ضمان بایع و معاوضی بودن ضمان و سایر نکات.

مسأله سوم: تلف بعض مبیع قبل از قبض

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر جزئی از مبیع قبل از قبض مشتری تلف شود دو صورت دارد:

صورت اول: جزئی که قسمتی از ثمن در برابر آن است

مثلا مبیع کتاب دو جلدی بوده که یک جلد آن تلف شده است، این مثال عرفا از مواردی است که مبیع دارای دو جزء است و قسمتی از ثمن در مقابل جزء اول و قسمتی هم در مقابل جزء دوم قرار می‌گیرد، حکم تلف جزء در این صورت همان حکم تلف کل است که در مسأله اول بحث کردیم یعنی اگر یک جلد از کتاب دو جلدی قبل از قبض مشتری و نزد بایع تلف شد، معامله در نصف کتاب منفسخ می‌شود و بایع ضامن همان مقدار منفسخ شده است به همان دلیل "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" این دلیل هم شامل تلف کل مبیع می‌شود هم شامل تلف جزئی از اجزاء مبیع می‌شود.

صورت دوم: جزئی که قسمتی از ثمن در برابر آن نیست

مثال کتاب این است که مبیع عبد بوده و دست او توسط بایع شکسته و از کار افتاده است، دست عبد یا درب ماشین اینگونه نیست که جزئی از ثمن در مقابلش قرار گیرد و جزء مستقلی از مبیع به شمار آید لذا این نوع تلف جزء، در حکم تلف وصف صحت و معیوب بودن مبیع است که مشتری مخیّر است بین ردّ و یا إمضاء مع الأرش.

****** تا اینجا از حذفیات بود.

مسألة: الأقوی من حیث ...، ص286

مسأله چهارم: بطلان بیع مکیل و موزون به شخص ثالث قبل قبض

اگر مبیع مکیل یا موزون باشد مثل برنج یا گندم، آیا مشتری می‌تواند قبل از قبض، آن را به شخص ثالثی غیر از بایع بفروشد؟

مرحوم شیخ انصاری معتقدند این بیع حرام است (مقصودشان حرمت وضعی و بطلان است) چه مبیع معیّن خارجی باشد چه کلّی فی الذمه، مگر به صورت بیع تولیه، استثناء بیع تولیه هم به جهت روایات و نص خاص است.

بیع تولیه بیعی است که فروشنده قیمت تمام شده کالا را اعلام می‌کند (قیمت خرید کالا به علاوه هزینه‌هایی که بابت آن انجام داده) و همان مبلغ را از مشتری می‌گیرد در مقابل بیع مرابحه که سود می‌گیرد و بیع موضعه که زیر قیمت تمام شده می‌فروشد.

مرحوم شیخ انصاری سپس به بررسی روایات دال بر قول خودشان می‌پردازند.

البته جمعی از قدماء و مشهور متأخران معتقدند این بیع مکروه است و مرحوم شیخ انصاری أدله و روایاتی که آنان تمسک کرده‌اند را إبطال می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به بیع غیر مکیل و مووزن هم صرفا اقوالی نقل می‌کنند و انتخاب مبنا نمی‌فرمایند.

مرحوم شیخ انصاری در ابتدای صفحه 295 که انتهای محل بحث است می‌فرمایند مقصود ما از حرمت انجام این بیع، حرمت وضعی است نه حرمت تکلیفی.  

ینبغی التنبیه علی أمور ...، ص295

بیان چهار تنبیه:

مرحوم شیخ انصاری در پایان مسأله چهارم، به چهار تنبیه اشاره می‌کنند:

تنبیه اول: بیع ثمن قبل قبض، مانند بیع مثمن قبل قبض است

در مسأله چهارم سخن از بیع مبیع قبل قبض بود که فرمودند حرمت وضعی دارد و باطل است، حال در این تنبیه می‌فرمایند بیع ثمن توسط بایع قبل قبض هم حکم بیع مبیع قبل قبض را دارد لذا این بیع هم باطل است.

تنبیه دوم: جواز سایر عقود بر مبیع قبل قبض.

می‌فرمایند گفتیم بیع مبیع قبل قبض توسط بایع باطل است اما این حکم اختصاص به بیع دارد و شامل سایر معاوضات نمی‌شود زیرا بطلان بیع مبیع هر چند قبل قبض خلاف قاعده است (الناس مسلّطون علی أموالهم) لذا در مخالفت با این قاعده به مقدار متیقّن اکتفا می‌کنیم و قدر متیقن از بطلان معامله جایی است که به صورت بیع انجام شود نه سایر عقود مثل اجاره و صلح.

تنبیه سوم: انتقال مبیع قبل قبض باطل است به هر صورتی باشد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله چهارم گفتیم بیع ما لم یقبض یعنی فروش مبیع قبل القبض (حداقل در مکیل و موزون) باطل است زیرا در روایات و فتاوای اصحاب چنین آمده که چیزی را که هنوز قبض نکردی نفروش. لکن انتقال چیزی که قبض نشده به دیگران دو صورت دارد:

صورت اول: مشتری مبیع (چه کلی فی الذمه باشد چه جزئی خارجی) را قبض نکرده اما آن را ضمن یک معاوضه (بیع) به دیگری می‌فروشد.

صورت دوم: مشتری مبیع (مثلا دوچرخه) را از بایع (مثلا زید) قبض نکرده اما یک معامله دیگری انجام داده بود که در آن معامله یک دوچرخه به صورت کلی فی الذمه فروخته، و الآن به آن مشتری می‌گوید برو یک دوچرخه نزد زید دارم از او تحویل بگیر.

گفتیم انتقال به نحو صورت اول باطل است چون چیزی را که قبض نکرده فروخته است. اما انتقال به نحو صورت دوم چطور؟ در صورت دوم چیزی را که قبض نکرده نفروخته بلکه فقط کلّی فی الذمه‌اش (که موظف بوده یک دوچرخه‌ای به دیگران بدهد) را مشخص کرده و تطبیق داده بر آنچه قبض نکرده بود، آیا انتقال به شکل صورت دوم هم باطل است؟

نمونه فقهی برای این مسأله چنین است که وقتی شارع فرموده کنیز ام ولد یا عبدی که قسم خورده‌ای آن را نفروشی را نباید بفروشی آیا می‌تواند به شکل صورت دوم أم ولد را به دیگران انتقال دهد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایات که تعبیر "لاتبع" در آنها آمده و کلمات اصحاب که از تعابیری مثل "بیع ما لم یقبض" در آنها استفاده شده ظهور دارند در خصوص انتقال به شکل صورت اول اما به مجموعه روایات که نگاه می‌کنیم می‌بینیم انتقالی که مورد نهی قرار گرفته شامل هر دو صورت می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس رفت و برگشتی بین دو صورت و برداشت آنها از روایات دارند لکن در نهایت نظرشان همان است که اشاره شد.

لکنّه تعرّض فی بعض ...، ص303، س1

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای کتاب از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. لکن به اختصار به محتوای تنبیه چهارم و سپس مسأله پنجم اشاره می‌کنیم.

تنبیه چهارم: تبدیل دین از طعام به درهم

اگر بکر به زید طعام بدهکار است که مثلا یک تُن گندم به او بدهد، آیا بکر می‌تواند به جای گندم به زید پول بدهد و بگوید برو با این پول برای خودت گندم بخر؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا چنین کاری صحیح نیست زیرا معنای معاوضه این است که پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا و مبیع به ملک همان فرد داخل می‌شود، در مثال مذکور پول از ملک بکر خارج شده اما طعام به ملک زید داخل شده و این خلاف مقتضای عقد است. مگر اینکه توجیه کنیم که وقتی زید گندم‌ها را خرید یک آن قبل معاوضه، زید مالک پول شده لذا پول از ملک زید خارج شده و گندم هم به ملک زید وارد شده است یا اینکه با بیع فضولی توجیه کنیم یعنی بگوییم زید فضولتا با پول بکر گندم‌ها را برای خودش خریده و سپس بکر هم معامله فضولی را اجازه کرده هم قبض گندم‌ها توسط زید را امضاء کرده است.

مسأله پنجم: مطالبه دین در غیر شهر معاوضه

اگر طعامی را مثلا در عراق معامله کنند، آیا مشتری می‌تواند طعام را در منطقه دیگری مثلا مدینه از بایع مطالبه کند؟ مسأله سه صورت دارد:

صورت اول: اگر بیع سلم بوده أداء در شهر دیگر واجب نیست

اگر بایع گندم‌ها را پیش فروش کرده یعنی پول را از مشتری گرفته که بعدا در موعد مشخص گندم به مشتری تحویل دهد و مکانی هم برای تحویل طعام معیّن نشده است. در این صورت بایع موظف است در همان شهری که معاوضه انجام شده طعام را به مشتری تحویل دهد لذا اگر مشتری در مکان دیگری طعام را مطالبه کرد بر بایع تحویل در آن مکان واجب نیست.

 صورت دوم: اگر قرض بوده أداء در شهر دیگر واجب نیست

اگر زید در عراق گندم از بکر قرض گرفته، آیا بکر می‌تواند وقتی موعد پرداخت قرض رسید، گندم را در مدینه که مثلا قیمت گندم بالاتر است از زید مطالبه کند؟

می‌فرمایند نمی‌تواند زیرا ضرر رساندن به زید است زیرا زید در مدینه باید با قیمت بیشتر گندم بخرد و به بکر تحویل دهد. پس زید ملزَم است در همان شهری که قرض گرفته طعام را به بکر تحویل دهد.

صورت سوم: اگر غصب بوده أداء در شهر دیگر واجب نیست

اگر زید گندم را در شهر خاصی از بکر غصب کرده و از بین برده، موظّف است در همان شهر گندم تهیه کند و به بکر تحویل دهد هر چند قیمت گندم در آنجا گرانتر از شهرهای دیگر باشد. همچنین اگر در آن شهر گندم پیدا نشد موظف است قیمت گندم را بپردازد و معیار تعیین قیمت هم قیمت یوم الدفع. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نکات بیشتری در رابطه با غصب و احکام مربوط به آن در مبحث مقبوض به عقد فاسد سابقا ذکر کرده‌ایم.

 

هذا تمام الکلام در مباحث چهارگانه ذیل کتاب البیع و الخیارات و تمام الکلام در کتاب المکاسب

 

 

چند نکته مهم در پایان بحث:

(این نکات در پایان جلسه 68 بیان شد که می‌توانید به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه فرمایید.)

تبدیل نه تعطیل

دقت کنیم با تعطیل شدن دروس و کلاسها نباید از وظیفه اصلی کسب علم غافل شویم. تعطیلی دروس به معنای تبدیل در محتوای درس می‌تواند باشد. ایام تعطیلی فرصت مغتنمی برای کار کردن در مباحث کلامی به ویژه یادگیری پاسخ به شبهات کلامی به ویژه مبحث امامت است. همچنین از خلاصه نویسی مطالب و أنظار مرحوم شیخ انصاری که در یکسال گذشته خوانده‌اید غافل نشوید.

آمادگی برای حضور در درس خارج

خیلی از دوستان سال آینده وارد مقطع خارج خواهند شد لذا اگر تا الآن استاد سال آینده را انتخاب نکردید باید در این فرصت تابستان با مراجعه به سایتهای آقایان (یا حضور در کلاسشان در صورت برقرار بودن) با صوت و متنشان آشنا شوید و استاد و حتی هم مباحثه را پیگیری و انتخاب کنید که آغاز سال آینده بدون هیچ ابهام و تردیدی از روز اول در کلاس استاد مورد نظر حاضر شوید و سال تحصیلی را با قوت آغاز نمایید. ملاکهایی برای انتخاب استاد وجود دارد که یکی از آنها شاگرد پروری و روحیه تواضع در برخورد با طلاب و سؤالات آنان است. همچنین توجه کنید که اولویّت در انتخاب درس خارج با موضوع بحث نیست بلکه اولویت با انتخاب استاد روش‌مند و دارای سبک صحیح اجتهادی است زیرا هدف از مقطع خارج آشنا شدن شما با شیوه استخراج محتوا از أدله شرعی (آیات و روایات) است که این هم در صورتی محقق می‌شود که استاد دارای روش صحیح و قابل درک برای طلاب (چه مبتدی چه غیر مبتدی) باشد. همچنین ملاک استاد بر اساس حجم زیاد محتوای روزانه درسش نیست زیرا گاهی حجم زیاد محتوا باعث عقب افتادن از تحقیق، تأمل و دقت در استدلال می‌شود و هدف انباشت اطلاعات نیست بلکه هدف یادگیری شیوه حرکت در مسیر استدلال است. (توضیحات بیشتر در فایل صوتی)

طلب حلالیّت از دوستان

در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، رعایت حقوقی برای شما بر عهده من لازم است از جمله وقت و عمری که به بحث بنده اختصاص دادید و هر چند سعی وافر در انجام وظیفه و همچنین پاسخگویی به سؤالات دوستان داشته‌ام لکن الإنسان محل الخطأ و النسیان، لذا قصور احتمالی بنده در انجام وظائفم را حلال بفرمایید.

چنانکه سال تحصیلی و ترم حاضر را با قرائت فاتحه برای صاحب کتاب یعنی شیخ اعظم انصاری رحمة الله علیه آغاز کردیم، انتهای آن را نیز به قرائت فاتحه‌ای برای این ولیّ خدا که حق بزرگی به گردن حوزه‌های علمیه دارند به پایان می‌رسانیم.

 به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

وَ السَّلَامُ عَلَى مَنِ اتَّبَعَ الْهُدَى

سید روح الله ذاکری

قم

خرداد 1402

ذی‌القعدة 1444

www.almostafa.blog.ir

مبحث سوم: القول فی النقد و انسیئة

 

القول فی النقد و النسیئة، ص 197

مبحث سوم: نقد و نسیه

سومین مبحث از مباحث چهارگانه‌ای که مرحوم شیخ انصاری بعد از کتاب البیع و کتاب الخیارات بررسی می‌فرمایند القول فی النقد و النسیئة است. در این مبحث ابتدا یک طرح بحث و سپس 7 مسأله بیان می‌فرمایند:

طرح بحث: اقسام بیع

بیع از نگاه تقدیم یا تأخیر در پرداخت ثمن و مثمن بر چهار قسم است:

قسم یکم: بیع مبیع حاضر با ثمن حاضر (بیع نقد)

قسم دوم: بیع مبیع مؤجّل (زمان‌دار) با ثمن مؤجّل (بیع کالی به کالی)

(بعضی از آن به بیع نسیه به نسیه و بعضی به بیع دین به دین تعبیر می‌کنند و جمعی هم آن را باطل می‌دانند) مثل اینکه بایع می‌گوید یک کتاب المراجعات دو هفته دیگر به شما می‌دهم و مشتری هم بگوید یک صد هزارتومانی دو هفته دیگر به شما می‌دهم.

قسم سوم: بیع مبیع حاضر با ثمن مؤجّل (بیع نسیه)

کالا و مبیع حین العقد داده می‌شود اما ثمن و پول آن بعدا پرداخت می‌شود.

قسم چهارم: بیع مبیع مؤجّل با ثمن حاضر (بیع سلم یا سلف یا همان پیش‌فروش)

مقصود از اصطلاح حاضر اعم از این است که مبیع یا ثمن جزئی باشند یا کلی. به عبارت دیگر مثلا در بیع نقد ممکن است در زمان عقد بیع کتاب و پول را در مقابل یکدیگر گذاشته‌اند و بیع انجام می‌دهند که اینجا گفته می‌شود مبیع جزئی خارجی است اما گاهی مبیع یا ثمن کلی فی الذمه است یعنی مشتری حین العقد بر ذمه می‌گیرد که یک صد هزارتومانی بدهد یا بایع به ذمه می‌گیرد یک کتاب المراجعات بدهد اما هیچکدام پول یا کتاب را از بین پولها و کتابها جدا نکرده‌اند، معامله انجام می‌شود سپس برای أداء ذمه مشتری یکی از صدهزارتومانی‌هایش را می‌دهد و بایع هم یک نسخه از کتاب المراجعات را می‌دهد.

مقصود از اصطلاح مؤجّل خصوص کلی است یعنی آنچه بعدا بنا است به عنوان ثمن یا مثمن داده شود همان کلّی فی الذمه است نه جزئی خارجی. تبیین بیشتر مطلب در ادامه مباحث خواهد آمد.

مسألة: اطلاق العقد ...، ص198

مسأله اول: موارد عدم ذکر زمان در بیع

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله به سه نکته اشاره می‌فرمایند:

نکته اول: اطلاق عقد دال بر نقد بودن است.

می‌فرمایند اگر بایع و مشتری معامله‌ای انجام دادند اما نه نسبت به ثمن نه نسبت به مثمن سخنی از زمان تحویل گفته نشد، حمل بر کدام قسم از اقسام مذکور خواهد شد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حمل بر بیع نقد خواهد شد به دو دلیل:

دلیل یکم: مقتضای عقد

مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء در مقام استدلال می‌فرمایند هویت و مقتضای عقد بیع تعهد به انتقال مالکیّت است بین بایع و مشتری، پس هرگاه هر کدام از این دو تعهد دهنده مورد مطالبه قرار گرفت موظف است به تعهدش عمل نماید لذا در صورتی که در متن عقد تصریح به اجل و مهلت و تأخیر در واگذاری نشده موظف هستند به محض مطالبه طرف مقابل به تعهد خود عمل نمایند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی می‌گوییم بیع نقد انجام شده مقصود این است که مشتری حق ندارد بر خلاف تعهدش، پرداخت ثمن را تأخیر اندازد. همچنین وقتی می‌گویمی هر کدام موظف‌اند عند المطالبه به تعهدشان عمل نمایند یعنی مطالبه‌ای که به همراه استحقاق مطالبه باشد یعنی در بیع نقد بایع زمانی استحقاق مطالبه ثمن را دارد که مبیع را واگذار کرده باشد یا در معرض دریافت مشتری قرار داده باشد. البته اینکه چه زمانی پرداخت ثمن و پول بر مشتری واجب می‌باشد اختلاف نظری بین فقها وجود دارد که در مباحث احکام قبض خواهد آمد.

دلیل دوم: نص خاص

دومین دلیل بر حمل اطلاق عقد بر بیع نقد موثقه عمار بن موسی الساباطی از امام صادق علیه السلام است که از حضرت سؤال می‌کند بایع و مشتری جاریه‌ای را با ثمن معینی معامله کرده‌اند (و بعتُ و اشتریتُ گفته‌اند اما قبل ردّ و بدل شدن پول و کنیز) از یکدیگر جدا شدند، این بیع چه حکمی دارد؟ حضرت فرمودند این بیع لازم است و اگر برای پرداخت ثمن مهلت و اجل معیّن نکرده‌اند باید به صورت نقد پرداخت شود.

 

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه

از امام صادق علیه السلام فرمودند: "مَا ضَعُفَ‌ بَدَنٌ‌ عَمَّا قَوِیَتْ‌ عَلَیْهِ‌ النِّیَّةُ‌" تا زمانی که نیّت و انگیزه انسان قوی باشد، بدن به دنبال آن تلاش خواهد کرد و ضعف نشان نمی‌دهد.

 امروز سوم خرداد و سالروز فتح خرمشهر است. این شهر پس از 34 روز مقاومت مردم و رزمندگان برای 578 روز به اشغال نیروهای عراقی در آمد و سرانجام طی عملیات گسترده در مدت 25 روز در 3 خرداد 1361 آزاد شد.

قوّت انگیزه و نیّت رزمندگان و شهدا، الگوی مناسب و اتمام حجت خدا بر ما است که در انجام وظائفمان با تقویت انگیزه و نیّت، بر سستی‌ها غلبه کنیم. (کتاب شهداء الفضیلة مرحوم علامه امینی که شرح حال 130 تن از عالمان شهید شیعه ازجمله مرحوم محقق ثانی است را در اینترنت مطالعه کنید.)

جلسه 65 (شنبه، 1402.03.06)                                          بسمه تعالی

و لو اشترطا تعجیل ...، ص198، س‌آخر

نکته دوم: شرط تعجیل ثمن و وظیفه مشتری

مرحوم شیخ انصاری بعد از اینکه فرمودند اطلاق عقد و عدم ذکر زمان تحویل در متن عقد اقتضاء دارد که معامله به صورت نقد انجام شده است در دومین نکته می‌فرمایند اگر بایع در عقد بیع شرط کند که مشتری باید بلافاصله پس از عقد، ثمن را پرداخت کند، نسبت به این شرط دو قول مطرح است:

قول اول: مشهور و شیخ انصاری: تأکید مقتضای اطلاق عقد (نقد بودن) است

مشهور معتقدند شرط تعجیل در پرداخت ثمن صرفا تأکید کننده همان مقتضای عقد یعنی نقد بودن معامله است.

دلیل: ظهور عرفی

استدلال مشهور این است که عرف می‌گوید معامله نقد یعنی معامله‌ای که مشتری موظف است به محض مطالبه بایع، ثمن را پرداخت کند و بایع را معطل نکند لذا اگر شرط تعجیل هم نبود مقتضای عقد همین بود پس الآن هم که این شرط مطرح شده صرفا تأکید مقتضای عقد است نه ایجاد نکته جدید. (مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج2، ص175 این نظر مشهور را قبول ندارند)

قول دوم: دال بر تعجیل بدون مطالبه بایع است

بعضی معتقدند اگر شرط تعجیل نباشد مشتری در زمان مطالبه بایع موظف است ثمن را بپردازد اما اگر شرط تعجیل مطرح شود مشتری موظف است بدون مطالبه بایع ثمن را بپردازد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم وارد می‌دانند:

اشکال اول: این قول خلاف ظهور عرفی و برداشت تأکید از شرط تعجیل است که کلام مشهور هم بود. یعنی عرف می‌گوید چنین معامله‌ای بیع نقد است و خود نقد بودن عرفا ظهور در تعجیل دارد دیگر شرط تعجیل ثابت نمی‌کند مشتری موظف است بدون مطالبه ثمن توسط بایع، اقدام به پرداخت ثمن نماید. (زیرا اصل در معامله، مبیع است لذا به ثمن، عوض و قیمت گفته می‌شود بنابراین عرف مطالبه ثمن توسط بایع قبل از واگذار کردن مبیع را قبیح می‌دانند، پس صرف شرط تعجیل، الزام جدیدی بر مشتری وارد نمی‌کند بلکه تأکید بر مقتضای عقد و لزوم تحویل ثمن توسط مشتری هنگام مطالبه توسط بایع است، چنانکه در صفحه 262 مبحث القول فی القبض خواهد آمد.)

اشکال دوم: اگر هم خلاف ظهور عرفی بودن را نپذیرید می‌گوییم اگر مقصود بایع قول دوم یعنی تعجیل بدون مطالبه بود ذکر این شرط لغو است زیرا (چنانکه مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص600 توضیح می‌دهند) بالأخره یا بایع ثمن را مطالبه می‌کند یا مطالبه نمی‌کند:

ـ اگر بایع ثمن را مطالبه کند که گفتیم مشتری طبق مقتضای عقد موظف بود سریعا ثمن را بپردازد و در شرط تعجیل نکته جدیدی نیست.

ـ اگر بایع ثمن را مطالبه نکند معنایش اسقاط شرط تعجیل در همین مقدار زمان (مثلا یک دقیقه‌ای) است که بلافاصله بعد بیع می‌توانست مطالبه کند و ثمن را دریافت نماید اما مطالبه نکرد لذا مشتری به صورت عادی با همان تعجیل عرفی ثمن را به او پرداخت خواهد نمود.

پس مطالبه کردن یا مطالبه نکردن بایع تفاوتی در وظیفه مشتری و تعجیل در پرداخت ثمن ایجاد نمی‌کند.

و کیف کان فذکر الشهید ...، ص199، س6

نکته سوم: شرط تعجیل ثمن و خیار تخلف شرط

مرحوم شیخ انصاری در نکته قبل فرمودند شرط تعجیل باشد یا نباشد از جهت وظیفه مشتری تفاوتی ایجاد نمی‌شود، در این نکته سؤال این است که آیا تخلّف این شرط توسط مشتری، خیار تخلف شرط برای بایع می‌آورد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال هم دو قول است:

قول اول: شهید اول: خیار تخلف شرط می‌آید.

شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة فرموده‌اند اگر بایع زمان دقیق پرداخت ثمن را شرط کرده باشد و مشتری تخلف کند، بایع خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند.

قول دوم: شهید ثانی و شیخ انصاری: خیار وابسته به شرط نیست.

مرحوم شیخ انصاری نظر شهید ثانی را تقویت می‌کنند که بایع تعجیل ثمن را به عنوان یک شرط مستقل مطرح کند یا مطرح نکند در هر صورت اگر مشتری عرفا پرداخت ثمن را به تأخیر اندازد بایع خیار دارد زیرا در نکته قبل گفتیم عرفا بیع نقد به معنای تعجیل در پرداخت ثمن است لذا اگر مشتری از این ارتکاز و شرط عرفی (که در متن عقد هم تصریح نشده بود) تخلف کرد، بایع خیار تخلّف شرط دارد.

اشکال (مقدّر): وقتی یک دقیقه و ساعت خاصی برای پرداخت ثمن در بیع شرط نشده چگونه مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند خیار (تخلف شرط ارتکازی) می‌آید؟ به عبارت دیگر از چه لحظه‌ای خیار تخلف شرط می‌آید؟

جواب: (لایقدح) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عدم تعیین زمان تعجیل اشکالی ایجاد نمی‌کند زیرا عرفا تعجیل به معنای پرداخت در اولین زمان ممکن است، وقتی از این زمان تأخیر انداخت عرف می‌گوید مشتری به نقد بودن معامله اخلال ایجاد کرده و بایع خیار دارد.

و لاحاجة إلی تقیید ....، ص199، س12

سؤال (مقدّر): مرحوم شیخ انصاری در احکام شرط ضمن عقد، مسأله دوم (در جلسه 29 و 30) فرمودند مشروط له موظف است ابتدا مشروط علیه را مجبور به انجام شرط کند سپس اگر مشروط له به وظیفه عمل نکرد آنگاه مشروط له حق فسخ خواهد داشت. آیا اینجا هم ابتدا باید مشتری را مجبور بر پرداخت ثمن کرد و در صورتی که اجبار فائده نداشت نوبت به فسخ عقد می‌رسد؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: آن بحث سابق ارتباطی به بحث اینجا ندارد زیرا فعلا بحثمان در این است که آیا بعد از تخلف مشتری از تعجیل عرفی در پرداخت ثمن (با اینکه تعجیل به عنوان شرط مستقل مطرح نشده باشد) اصل خیار تخلف شرط قابل فرض هست یا نه؟ چه اجبار مشتری ممکن باشد یا نباشد، و اجبار مشتری واجب باشد یا نباشد.

ثانیا: اصلا مسأله اجبار در این بحث قابل تصویر نیست زیرا در اینجا وقتی شرط عرفی تعجیل فوت شد و زمانش گذشت دیگر اجبار مشتری بر عمل به تعجیل معنا ندارد. لذا با تأخیر مشتری، حق فسخ و خیار تخلف شرط محقق می‌شود. به عبارت دیگر تا وقتی مهلت پرداخت ثمن و تعجیل عرفی باقی است که اجبار بر پرداخت صحیح نیست و وقتی که مهلت پرداخت و تعجیل عرفی تمام شود دیگر اجبار مشتری توسط بایع فائده ندارد زیرا زمانی که مورد نظر عرف و بایع بود گذشت و تمام شد لذا بایع می‌تواند بدون بحث اجبار، بیع را فسخ کند.

مسألة: یجوز اشتراط تأجیل ...، ص200

مسأله دوم: احکام تعیین مهلت و أجل در بیع نسیه

در دومین مسأله از مسائل هفتگانه بحث نقد و نسیه چهار نکته در رابطه با تعیین مهلت و أجل در بیع نسیه را تبیین می‌فرمایند:

نکته اول: مهلت مطرح شده نباید مبهم و محتمل الوجهین باشد.

می‌فرمایند تعیین مهلت و أجل برای پرداخت ثمن باید به گونه‌ای باشد که مفهوما و مصداقا ابهام نداشته باشد و چند وجهی و محتمل الوجهین نباشد، یعنی وقتی می‌گوید تا یک ماه، مفهوم این یک ماه روشن باشد که مقصودش ماه شمسی است یا قمری، همچنین مصداق این یک ماه روشن باشد که مقصود پایان ماه خرداد است یا تیرماه. بله اگر مقدار کم و زیاد شدن احتمالیِ مهلت مورد مسامحه عرف باشد اشکالی ندارد مثل اینکه بایع بگوید تا پایان ماه قمری فعلی به شما مهلت می‌دهم که ممکن است ماه 29 روزه باشد یا 30 روزه باشد یا بگوید تا ابتدای غروب آفتاب به شما مهلت می‌دهم که ممکن است غروب آفتاب با دو دقیقه تأخیر نسبت به روز قبل محقق شود.

سه دلیل بر نکته اول اقامه می‌کنند: 1. اجماع. 2. لزوم غرر. 3. ملازمه بین بیع نسیه و بیع سلم (پیش خرید)

توضیح دلیل سوم: بیع نسیه یعنی دریافت نقدی کالا و پرداخت نسیه پول، اما بیع سلم عکس آن است یعنی پرداخت نقدی پول و دریافت کالا بعداً؛ از قرینه مقابله بین این دو، به تلازم بین آنها پی می‌بریم، لذا می‌توانیم حکم تعیین مهلت در روایات باب بیع سلم را به بیع نسیه سرایت دهیم. در روایات آمده تعیین اجل و مهلت در بیع سلم واجب است و صرف اینکه بایع پول را بگیرد و بگوید موقع خرمن کوبی یا موقع درو گندم را تحویل می‌دهم کفایت نمی‌کند. پس تعیین أجل در بیع نسیه هم واجب خواهد بود. (تعبیر تلازم از مرحوم خوئی است)

جلسه 66 (یکشنبه، 1402.03.07)                                       بسمه تعالی

و لافرق فی الأجل ...، ص200، س6

نکته دوم: حکم طولانی بودن أجل و مهلت

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اینکه أجل و مهلت پرداخت ثمن که بایع به مشتری می‌دهد چه اندازه باید باشد دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: طولانی بودن مهلت اشکال ندارد.

قول اول معتقدد است تفاوتی بین مهلت کوتاه مثلا یک هفته‌ای با مهلت طولانی مثلا ده ساله وجود ندارد و هر دو صحیح‌اند.

قول دوم: مرحوم اسکافی: مهلت فقط تا دو سال صحیح است.

مرحوم اسکافی (متوفای 381ه‍ ق) از قدماء امامیه معتقد بوده‌اند فقط تا دو سال مهلت پرداخت ثمن مجاز است و سه سال مجاز نیست.

دلیل قول اول: برای این قول به دو روایت تمسک شده (کتابی از مرحوم ابن جنید اسکافی به ما نرسیده اما مرحوم علامه در تذکره از ایشان نقل کرده‌اند که ایشان این فتوا را با استناد به روایتی از پیامبر بیان کرده‌اند، چه بسا این دو روایت مستند مرحوم اسکافی نبوده است):

روایت اول: احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی (از اصحاب امام کاظم، امام رضا و امام جواد علیهم السلام) به امام کاظم یا امام رضا علیهما السلام عرض می‌کند به سمت کوه (و ساکنان روستاها) می‌رویم (برای فروش کالا)، حضرت فرمودند مردم چاره‌ای ندارند (برای تأمین معاش خود) چرا که سال مالی (و تهیه سالیانه طعامشان) مضطرب است (و گرانی‌ها، کمبودها و فنته‌ها روی کالا و قیمت تأثیر می‌گذارد، مرآة العقول، ج19، ص231)، عرض می‌کند فدای شما گردم وقتی کالا به آنان می‌فروشیم به صورت نسیه (و با قیمت بالاتر) می‌فروشیم زیرا سود این کار بیشتر است. (این معامله صحیح است؟) حضرت فرمودند بله می‌توانید تا یک سال مهلت دهید، عرض کردم تا دو سال هم می‌توانیم مهلت دهیم؟ فرمودند بله، عرض کردم تا سه سال هم می‌توانیم مهلت دهیم؟ حضرت فرمودند: خیر.

روایت دوم: بزنطی از امام رضا علیه آلاف التحیّة و الثناء نقل می‌کند که به حضرت عرض کرد این کوه باب رزق و روزی برای جمعی از مردم باز کرده (که تاجران با مراجعه به ساکنان این منطقه تجارت می‌کنند). حضرت فرمودند هر گاه خواستی برای تجارت خارج شوی این کار را انجام بده چرا که سال مالی (و تهیه طعام اضطراب و تغییر و دگرگونی دارد به واسطه گرانی یا کمبود یا فتنه،) و مردم چاره‌ای ندارند الا اینکه معاششان را تهیه کنند، پس طلب تجارت را رها مکن (که مردم هم به کالای مورد نیازشان برسند). عرض می‌کند آنان افراد شریف و کریم هستند (ابن فارس در معجم مقاییس اللغة می‌نویسد: المَلأ: الأشْراف من الناس، لأنَّهم ملِئُوا کرمًا.) و ما احتمال می‌دهیم با تأخیر بتوانند پولمان را پرداخت کنند، آیا مجاز هستیم که به صورت نسیه و با تأخیر یک ساله در پرداخت پول با آنان معامله کنیم؟ حضرت فرمودند: بله. دوباره عرض می‌کند: دو ساله چطور؟ حضرت فرمودند: با آنان معامله کن. مجدد سؤال می‌کند سه ساله چطور؟ حضرت می‌فرمایند: در تأخیر سه ساله و بیش از آن، دیگر چیزی (از سود) برای شما نمی‌ماند.      پس در این دو روایت از تأخیر سه ساله در مهلت پرداخت ثمن نهی شده.

نقد دلیل قول دوم:

چهار اشکال به این استدلال وارد است: اولا: از حیث سند طبق بعض مبانی ضعیف هستند. (در کتاب اشاره نشده. مثل وجود سهل بن زیاد در روایت اول) ثانیا: این روایات مورد اعراض فقهاء امامیه قرار گرفته و به آنها عمل نکرده‌اند. (در کتاب اشاره نشده) ثالثا: این روایات ظهور در حرمت ندارند بلکه صرفا ارشاد به ضرر مالی هستند لذا حضرت در انتهای روایت دوم می‌فرمایند مهلت پرداخت سه ساله و بیشتر باعث می‌شود تاجر بعد از فروش کالا سرمایه‌اش برنگردد و به مرور زمان مجبور شود تجارت را کنار بگذارد که در این صورت باعث ضرر مشتریان او هم خواهد شد. رابعا: اگر هم بپذیریم مهلت سه ساله حرمت تکلیفی داشته باشد تلازم با حرمت وضعی و فساد و بطلان چنین معامله‌ای ندارد لذا معامله با مهلت سه ساله در پرداخت ثمن صحیح است.

و هل یجوز الإفراط ...، ص201، س9

نکته سوم: افراط در مهلت دادن اشکال ندارد

می‌دانیم که اگر فردی خانه‌اش را بفروشد و به مشتری مثلا مهلت ده هزار ساله بدهد در پرداخت پول، انجام چنین معامله‌ای از جانب بایع،

سفهی و از جانب مشتری اکل مال به باطل است اما اگر به اندازه‌ای مهلت دهد که به این حد نرسد، چه حکمی دارد؟ می‌فرمایند در مسأله دو وجه وجود دارد که آن را از کلمات مرحوم شهید اول بیان می‌کنند: مرحوم شهید اول فرموده‌اند اگر مهلت آن قدر طولانی باشد که معمولا افراد آن قدر عمر نمی‌کنند مثلا هزار سال مهلت بدهد دو احتمال وجود دارد:

احتمال یکم: بگوییم معامله باطل است زیرا علت انجام معامله توسط عقلا این است که بایع در مقابل واگذار کردن کالا، از پول آن بهره‌مند شود و در مهلت‌های طولانی به مثل هزار سال بایع قطعا به ثمن دست پیدا نمی‌کند و این ثمن دیگر مالیّت ندارد لذا معامله باطل است.

احتمال دوم: بگوییم معامله صحیح است زیرا بالأخره أجل و مهلت، معین و ثابت و روشن است، و به محض اینکه هر کدام از متبایعین از دنیا برود این طلبکاری و دین او حالّ و نقد می‌شود. (اگر بایع بمیرند ورثه او می‌توانند به مشتری مراجعه کنند و پول را دریافت کنند و اگر مشتری بمیرد بایع می‌تواند به ورثه او مراجعه کند و پولش را بگیرد).

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همان احتمال دوم را که مرحوم شهید اول اقرب دانسته‌اند ما هم أقرب می‌دانیم.

اما اینکه قائل به احتمال اول هم استدلال به عدم مالیّت را مطرح کرد پاسخش این است که بدهکاری و دین که به ذمه مشتری آمده هر چند أجل و مهلت هزار ساله داشته باشد لکن (اولا: با موت مشتری حالّ می‌شود و ثانیا:) عند العقلاء و الشارع مال است و خودِ بایع هم می‌تواند در زمان حیاتش از آن استفاده کند به این صورت که بایع دین‌ای که به ذمه مشتری تعلق گرفته را با دیگران مصالحه کند یا به دیگران بفروشد. (مصالحه یا فروش دین مثل اینکه به فردی بگوید منزل شما را می‌خرم در مقابل مبلغی که از فلانی طلبکار هستم)

اشکال: (نعم یبقی) مستشکل به کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال کرده و می‌گوید شرط مهلت هزار ساله در عقد بیع از دو حال خارج نیست:

ـ یا مقصود این بوده که واقعا هزار سال دیگر پول بایع پرداخت شود که چنین شرطی لغو، بلکه یک شرط فاسد و خلاف شرع است زیرا شرع می‌گوید با مردن یکی از متبایعین دین حالّ می‌شود نه اینکه بماند برای هزار سال بعد، پس شرط فاسد است و چه بسا مفسد عقد هم باشد.

ـ یا مهلت هزار ساله کنایه از مقدار زمانی بوده که احتمال دارد طرفین زنده باشند، که در این صورت هم مهلت، مجهول و بیع باطل است.

جواب: (فافهم) با استفاده از کلام مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص176 می‌توان در وجه فافهم چنین گفت که:

اولا: شرط مهلت هزار ساله خلاف شرع نیست و در واقع موضوع برای حکم شرعی می‌سازد. شارع فرموده معامله‌ای که در پرداخت ثمن‌اش مهلت وجود داشته باشد با موت یکی از متبایعین، دین حالّ می‌شود، پس با طرح مهلت هزار ساله در واقع موضوع این حکم محقق شده نه اینکه با حکم شرعی مخالفت شده باشد پس شرط مذکور نه فاسد است نه مفسد عقد. (بله اگر بگویند حتی با موت هم دین حالّ نشود این خلاف شرع است اما در محل بحث ما که چنین چیزی مطرح نیست)

ثانیا: وقتی شرط مذکور خلاف شرع نبود دیگر معنای کنایی و جهالت مهلت هم قابل گفتن نیست و نقدش روشن است.

ثمّ إنّ المعتبر فی ...، ص202، س4

نکته چهارم: معیار تعیین مهلت

آخرین نکته در مسأله دوم این است که معیار در تعیین مهلت، مشخص بودن فی نفسه و در واقع است یا مشخص بودن برای متعاقدین است؟ در این رابطه دو قول وجود دارد:

قول اول: مشخص بودن در واقع کافی است نیازی به علم متبایعین نیست

همین که در واقع مهلت و مدت معلوم باشد کافی است هر چند مشتری یا متبایعین از مقدار آن بی اطلاع باشند. لذا جایز است بگوید برای پرداخت ثمن تا نوروز (انتقال شمس به برج حمل) یا تا مَهرجان (انتقال شمس به برج میزان) یعنی 16 مهرماه (اوائل پاییز) مهلت داری هر چند ندانند کدام روز است. (مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج3، ص601 توضیحاتی دارند، ملاحظه بفرمایید)

قول دوم: مشخص بودن نزد متعاقدین لازم است. (مرحوم شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را قبول دارند که توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه 67 (دوشنبه، 1402.03.08)                                        بسمه تعالی

أقواهما الثانی تبعا ...، ص202، س7

دلیل قول دوم: لزوم غرر

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم شهید اول و محقق ثانی می‌فرمایند هرچند در واقع و مثلا در کتابها و نزد متخصصان روز مَهرَجان معلوم باشد اما اگر به صورت مشخص برای متبایعین معلوم نباشد منجر به جهالت در زمان تحویل ثمن و غرر خواهد شد.

دلیل قول اول: تنظیر به معیارهای وزن

مرحوم علامه حلی که قائل به قول اول هستند می‌فرمایند مضبوط و مشخص بودن اجل فی نفسه و نزد عموم مردم کافی است هر چند متعاقدین اطلاع نداشته باشند، برای این کلامشان به اوزان و مقادیر در شهرهای مختلف مثال می‌زنند که مثلا مشتری نمی‌داند هر خروار 300 کیلو است یا هر من تبریز مثلا سه کیلو است یا هر قفیز مثلا حدود 42 کیلو است اما بایع به او می‌گوید یک خروار گندم یا 10 مَن برنج به شما فروختم با اینکه مشتری وزن خروار را نمی‌داند، اینجا فقهاء می‌فرمایند چون مقدار خروار مضبوط است معامله صحیح می‌باشد، لذا در ما نحن فیه هم می‌گوییم مضبوط بودن أجل در فرهنگ مردم یک شهر و منطقه کفایت می‌کند.

نقد دلیل قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در ما نحن فیه ضبط و تشخیص أجل و مهلت پرداخت ثمن لازم است پس مضبوط بودن یک عنوان مثل مهرجان کفایت نمی‌کند به این دلیل که أجل باید به صورتی روشن باشد که مبتلا به کم و زیادی نباشد که مشتری ندارد مثلا یک ماه مهلت دارد یا دو ماه.

شاهد بر اینکه مضبوط بودن نزد دیگران کفایت نمی‌کند این است که أجل و زمان موت زید عند الله معلوم و مضبوط است اما بایع نمی‌تواند بگوید تا زمان موت زید به شما مهلت می‌دهم زیرا متبایعین از زمان موت او اطلاع ندارند، یا حتی اطلاع اجنبی هم کفایت نمی‌کند که مثلا بگویند تا زمان مهرجان که همسایه ما از آن اطلاع دارد به شما مهلت می‌دهم این هم کفایت نمی‌کند.

نسبت به اوزان و مقادیر هم کلام مرحوم علامه حلی را قبول نداریم و آنجا هم می‌گوییم اگر بالأخره وزن یا کیل یا عدد مبیع برای مشتری روشن نباشد، مبیع مجهول است و بیع مجهول هم باطل است.

مرحوم علامه که قائل به قول اول هستند در تذکره می‌فرمایند توقیت و معین کردن وقت پرداخت ثمن با نوروز و مهرجان اشکالی ندارد زیرا زمان اینها از نظر تقویمی نزد عموم مردم روشن است حتی توقیت و معیّن کردن مهلت بر اساس اعیاد اهل ذمه هم جایز است در صورتی که برای مسلمانان روشن باشد هر چند متبایعین یا مشتری از آن اطلاع نداشته باشد. (مثل یوم کیپور که بزرگترین عید مذهبی یهودیان است مثل شب قدر که بر اساس تقویم خودشان که مصادف با اوائل مهرماه می‌شود 25 ساعت روزه می‌گیرند یعنی از نیم ساعت قبل مغرب تا نیم ساعت بعد مغرب روز بعد واجب است از خوردن و آشامیدن، استفاده از کفش چرمی و ارتباط جنسی و ... پرهیز کنند و از نظر عبادی و عید بودن، بزرگترین روز در سال عبری است)

مرحوم علامه همین اختلاف بین قول اول و دوم را به شافعیان هم نسبت می‌دهند که بعضشان معتقد به قول اول هستند و می‌گویند اطلاع عموم مردم کفایت می‌کند چه متعاقدین اطلاع داشته باشند یا نه، و بعضشان معتقد به قول دوم هستند.

نکته: مرحوم شیخ انصاری در پایان نکته چهارم می‌فرمایند اینکه گفتیم شناخت و توجه به زمان أجل و مهلت برای متعاقدین لازم است مقصود در زمان انعقاد عقد است نه اینکه بعد از عقد برایشان روشن شود.

مسألة: لو باع بثمنٍ حالّاً ...، ص204

مسأله سوم: بیع با تخییر بین حالّ (نقد) یا مؤجّل بودن ثمن

اگر بایع بگوید این وسیله را به شما می‌فروشم اگر نقد خواستی ده میلیون تومان و اگر نسیه خواستی یک ماهه به دوازده میلیون تومان، مشتری هم بدون تعیین نقد یا نسیه بگویم خریدم، آیا چنین معامله‌ای صحیح است؟ مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور و شیخ انصاری: باطل است.

اکثر متأخران مانند مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس معتقدند این بیع باطل است به دو دلیل:

دلیل یکم: لزوم جهالت و غرر

می‌فرمایند مثل این است که بگوید به شما فروختم یا این عبد یا آن عبد را. در مبحث معلومیت عوضین گفتیم چنین معامله‌ای باطل است.

دلیل دوم: روایات

روایت اول:

 مرحوم کلینی در کافی شریف نقل فرموده‌اند که محمد بن قیس از امام باقر از أمیرمؤمنان علیهما السلام روایت کرده که فرمودند فردی که در مساومه و گفتگوی قبل عقد دو ثمن و زمان را مطرح می‌کند به اینگونه که می‌گوید با ثمن کمتر به صورت نقد و با ثمن بیشتر به صورت نسیه به شما می‌فروشم، واجب است یکی از این دو را قبل از اتمام عقد، معین کند.

از این روایت استفاده شده که اگر یکی از دو صورت را معیّن نکنند بیع باطل خواهد بود.

سه روایت هم به عنوان مؤید این روایت اشاره شده است:

الف: روایت عمار از امام صادق علیه السلام که فرمودند پیامبر نهی کرده‌اند از انجام بیع با دو شرط. (نقدو نسیه)

ب و ج: سلیمان بن صالح و حسین بن زید در دو روایت جداگانه از امام صادق نقل کرده‌اند که از انجام دو بیع در یک بیع نهی فرموده‌اند.

(وجه مؤید بودن این سه روایت آن است که تعبیر "شرطین" یا "بیعین" دارای احتمالاتی است، ممکن است حمل شود بر نقد و نسیه و ممکن است حمل شود بر وجوه دیگر مثل همین معنای ظاهری دو شرط یا دو بیع که در این صورت ارتباطی به ما نحن فیه ندارد.)

روایت دوم:

از مرحوم ابن جُنید اسکافی و مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده که حضرت فرمودند دو ثمن در یک معامله صحیح نیست و در توضیح این کلام حضرت گفته‌اند مقصود این است که بایع بگوید اگر مبیع را نقد می‌خواهی به این قیمت و اگر نسیه می‌خواهی به این قیمت. این می‌شود دو ثمن و دو قیمت در یک معامله و چنین چیزی جایز نیست.

قول دوم: صحیح است

برای این قول هم به روایات استشهاد شده هم به کلمات اصحاب:

دلیل اول: روایات

روایت اول: معتبره محمد بن قیس

معتبره محمد بن قیس است که از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که امیرمؤمنان علیه السلام فرمودند کسی که کالایی را بفروشد و بگوید قیمتش به صورت نقد چنین است و به صورت نسیه چنان است، چنین معامله‌ای صحیح است و مشتری هر کدام از دو قیمت را که مایل بود می‌تواند أخذ کند، (و اجعل صفقتهما واحده) و دو قیمت مطرح شده را تبدیل به یکی کند (یعنی تکلیف بیع را با یکی از دو قیمت نهایی کند) لذا از دو قیمت مذکور، حق بایع فقط قیمت اقل و کمتر خواهد بود هر چند قیمت کمتر مربوط به پیشنهاد نسیه باشد.

روایت دوم: روایت سکونی

سَکونی از امام صادق علیه السلام و ایشان از والدشان از آبائشان علیهم السلام نقل فرموده‌اند که أمیرمؤمنان علیه السلام نسبت به فردی که بیع انجام داده بود و دو قیمت یکی (أقلّ و) نقد و دیگری (اکثر و) نسیه را مطرح کرده بود و مشتری هم بر همین اساس کالا را دریافت کرده بود، چنین قضاوت فرمودند که متاع و کالا حمل می‌شود بر أقل الثمنین و أبعد الأجلین (قیمت کمتر بین دو قیمت و زمان دورتر بین دو زمان که یک زمان نقد بود و زمان دیگر نسیه و آینده بود) سپس حضرت فرمودند بایع حقی ندارد الا اقل از دو قیمت و تا اجلی که به صورت نسیه و مدت دار معین کرده بود.

این دو روایت دلالت می‌کنند هرگاه بایع کالایی را بفروشد و دو قیمت (کم و زیاد) و دو زمان (نقد و نسیه) را پیشنهاد دهد، صرفا قمیت کمتر در مهلت طولانی‌تر را استحقاق دارد. پس این دو روایت می‌گویند چنین بیعی صحیح است.

دلیل دوم: کلمات جمعی از فقها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی از فقهاء با عمل به دو روایت مذکور فتوا به صحت بیع مذکور داده‌اند. البته جالب است که به بعضی از همان فقها نسبت داده شده قائل به بطلان بیع هستند. لذا ما به تبع مرحوم علامه حلّی در کتاب مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه صرفا اکتفا می‌کنیم به نقل کلمات این فقها و برداشت از این کلمات را به خواننده واگذار می‌کنیم و هیچ کدام از دو قول را به آنان نسبت نمی‌دهیم.

قال فی المقنعة ...، ص206، س2

مرحوم شیخ به هشت عبارت از کلمات فقهاء اشاره می‌کنند که نشان دهند عبارات جمعی از فقهاء به گونه‌ای است که احتمال حمل بر هر کدام از دو قول را دارد.

مرحوم شیخ مفید در کتاب المقنعة فرموده‌اند:

بیع با تخییر بین دو اجل و مهلت جایز نیست سپس سه مثال بیان می‌کنند:

1. بگوید این کالا را یک درهم نقدا یا دو درهم نسیه تا یک ماه می‌فروشم.

2. بگوید این کالا را یک درهم نقدا یا دو درهم نسیه تا یک سال می‌فروشم.

3. بگوید این کالا را به صورت نسیه به یک درهم یک ماهه یا دو درهم دو ماهه می‌فروشم.

اما اگر فردی چنین معامله‌ای انجام داد و مشتری هم کالا را دریافت کرد، وظیفه مشتری آن است که اقل از دو قیمت و دورترین مهلت را رعایت کند. لذا در مثال اول قیمت یک درهم و مهلت یک ماهه را باید مشتری مراعات کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این کلام چهار احتمال است:

احتمال یکم: حرمت تکلیفی و صحت وضعی

صدر عبارت که فرمودند "لایجوز" دلالت می‌کند بر حرمت انجام چنین معامله‌ای اما ذیل عبارت که فرمودند "فإن ابتاع .." دلالت می‌کند این معامله صحیح است. پس ایشان این معامله را حرام و صحیح می‌دانند.

احتمال دوم: حرمت تکلیفی و بطلان وضعی

صدر عبارت دلالت بر حرمت تکلیفی می‌کند و ذیل روایت می‌فرمایند اگر چنین معامله‌ای انجام شد و مشتری کالا را استفاده و تلف نمود (مثل اینکه کالا یک آمپول بوده که مشتری بلافاصله بعد دریافت آن به بیمار خودش تزریق کرده است) مشتری برای جبران خسارت وارد شده به بایع موظف است قیمت اقل و مهلت أبعد و دورتر را رعایت کند.

اما رعایت قیمت اقل به این جهت است که قیمت منصفانه کالا در بازار همان قیمت نقد بوده است.

اما رعایت أبعد یا آخر الأجلین به این جهت است که در تعبیر مرحوم شیخ مفید به "فی آخر الأجلین" دو احتمال است:

1. مشتری لازم نیست چیزی بیشتر از مبلغ اقل بپردازد هر چند این مبلغ اقل را با تأخیر (یک ماهه در مثال اول، یک ساله در مثال دوم و دو ماهه در مثال سوم) بپردازد.

2. یا مقصود ایشان جواز تأخیر و انتخاب أبعد الأجلین است به این جهت که بایع به آن راضی بوده که خودش پیشنهاد داده بود.

احتمال سوم: مکروه بودن چنین معامله‌ای

بگوییم مقصود ایشان از تعبیر "لایجوز" عدم جواز به حد کراهت است نه حرمت چنانکه مرحوم سید مرتضی هم در کتاب ناصریّات با صراحت می‌فرمایند انجام یک بیع با مطرح کردن دو ثمن (یکی ثمن قلیل با پرداخت نقدی و دیگری ثمن اکثر با پرداخت نسیه).

احتمال چهارم: فساد شرط و صحت عقد

بگوییم تعبیر "لایجوز" در صدر عبارت مرحوم شیخ مفید دلالت می‌کند این شرط و اینگونه طرح قیمت و انجام معامله به صورت تخییر بین دو قیمت و زمان، فاسد است اما ذیل عبارت دلالت می‌کند مفسِد عقد نیست.

مرحوم شیخ انصاری سپس عباراتی از مرحوم ابن جنید اسکافی (م 381ه‍ ق)، مرحوم شیخ طوسی (م 460 ه‍ ق) در النهایة فی مجرّد الفقه و الفتوی، مرحوم ابوالمکارم بن زهره (م585 ه‍ ق) در غنیة النزوع الی علمَی الأصول و الفروع، مرحوم سلّار دیلمی (م 463 ه‍ ق) در المراسم العلویّة، مرحوم أبوالصلاح حلبی (م 447 ه‍ ق) در الکافی فی الفقه، مرحوم قاضی ابن برّاج (م 481 ه‍ ق) در المهذّب، علامه حلّی (م 726 ه‍ ق) در مختلف الشیعه فی أحکام الشریعة و شهید اول (م 786 ه‍ ق) در الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه نقل می‌کنند که مشابه همین احتمالات موجود در عبارت مرحوم شیخ مفید در آنها هم مطرح است که به جهت تکراری بودن محتوا، فقط عبارت علامه و شهید اول را توضیح می‌دهیم که محتوایشان اندکی متفاوت است.

جلسه 68 (سه‌شنبه، 1402.03.09)                                       بسمه تعالی

و قال فی المختلف ...، ص208، س3

مرحوم علامه حلی بعد از قوی دانستن قول دوم یعنی منع از انجام چنین معامله‌ای فرموده‌اند بایع با مطرح کردن اقل قیمتین و ابعد الأجلین نشان داده بالأخره به قیمت أقل (هر چند در صورت نقد) و أبعد اجلین (هر چند در صورت نسیه) راضی است لذا می‌گوییم مشتری موظف است قیمت اقل در أبعد الأجلین را بپردازد و الا ربا لازم می‌آید به این دلیل که اگر بگوییم با انتخاب أبعد الأجلین مشتری موظف است مبلغ اکثر و بیشتر را بپردازد، پرداخت مقدار پول بیشتر صرفا به جهت تأخیر بیشتر خواهد بود که ربا است. پس حتی اگر بایع صبر کند تا أبعد اجلین تمام شود و پول را از مشتری مطالبه کند باز هم بر مشتری پرداخت بیشتر از مبلغ اقل واجب نیست.

توضیح اینکه چگونه در معامله محل بحث با پرداخت قیمت اکثر در أبعد الأجلین ربا لازم می‌آید در کلام مرحوم شهید اول بهتر اشاره شده. مرحوم شهید اول فرموده‌اند بر مشتری واجب است قیمت اقل را بپردازد اما از حیث زمان پرداخت چون بیع از طرف مشتری جائز است لذا مشتری می‌تواند هر کدام از دو زمان را که مایل بود انتخاب کند اما از طرف بایع تأخیر لازم است یعنی بایع حق انتخاب ندارد و فقط می‌تواند ثمن را در أبعد اجلین مطالبه کند، اما اگر بایع مبلغ اکثر را در أبعد الأجلین مطالبه کند ربا خواهد بود زیرا قیمتی که بایع مستحق دریافت آن است همان مبلغ اقل است، (چون معامله را به صورت تردید و تخییر انجام دادند) لذا اگر بیش از آن دریافت کند طبیعتا به خاطر تأخیر در پرداخت است که در روایات نهی شده و علت نهی نیز همین لزوم ربا است. بایع که مستحق دریافت مبلغ اقل است بگوید صبر می‌کنم و به خاطر تأخیر در دریافت پولش، مقداری اضافه تر (سود) بگیرد و این همان ربا است که گویا گفته است یک دینار می‌دهم بعد از یک سال دو دینار می‌گیرم. البته مرحوم شهید اول معتقدند پرداخت مبلغ اکثر در أبعد الأجلین با توضیحات مذکور ربا است اما معامله صحیح است.

أقول لکنّه مانعٌ ...، ص208، س11

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد قول دوم، چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: دو توجیه برای حکم به صحت در دو روایت قول دوم

مرحوم شیخ انصاری که قول به صحت بیع با تخییر بین نقد و نسیه را قبول ندارند ابتدا دو توجیه برای دو روایت محمد بن قیس و سکونی که دال بر صحت بیع محل بحث هستند ذکر می‌کنند:

توجیه اول: اسقاط حق تعجیل

در ملاحظه اولیه دو روایت مورد استناد برای قول دوم با یک تناقض در جمع بین اقل قیمتین با ابعد اجلین مواجهیم.

توضیح مطلب این است که بایع گفته کالا را نقد به یک دینار و نسیه یک ساله به دو دینار می‌فروشم، روشن است که قیمت کالا یک دینار است و یک دینار اضافه در مقابل مهلت بیشتر بود، مشکل اینجا است که امام صادق علیه السلام فرمودند اخذ یک دینار اضافه برای بایع جایز نیست اما یک سال تأخیر (أبعد اجلین) که به خاطر آن یک دینار اضافه مطرح شده بود را معتبر می‌دانند در حالی که اگر دریافت یک دینار اضافه جایز نیست پس تأخیر به خاطر آن هم نباید معتبر باشد و حضرت باید می‌فرمودند اقل قیمتین و اقرب الأجلین (همان صورت نقد).

(إلا أن یقال) مرحوم شیخ انصاری از اشکال تناقض اینگونه پاخس می‌دهند که نسبت به یک دینار اضافه دو احتمال وجود دارد:

یکم: گفته شود یک دینار اضافه در مقابل أجل و مهلتِ بیشتر بوده که در این صورت اشکال تناقض وارد است.

دوم: گفته شود یک دینار اضافه در مقابل اسقاط حق تعجیل بوده به این بیان که اگر بایع تخییر بین دو مهلت را مطرح نمی‌کرد طبیعتا معامله به صورت نقد انجام می‌شد و بایع این حق را داشت که یک دینارش را همان لحظه مطالبه و دریافت کند اما بایع با مطرح کردن گزینه نسیه در معامله، این حق تعجیل خودش را ساقط کرده و در واقع کی دینار اضافه در مقابل اسقاط این حق تعجیل بوده است.

پس یک دینار اضافه هرچند ربا باشد (با همان توضیحی که ذیل کلام شهید اول مطرح شد و اثبات ربوی بودن آن در مسأله ششم صفحه 221 کتاب خواهد آمد) اما فساد مقابله (بین مهلت بیشتر و یک دینار اضافه که مستلزم ربا است لذا فاسد است) مقتضی فساد اسقاط این حق تعجیل نیست یعنی:

ـ هم فساد مقابله باعث می‌شود بگوییم مطالبه یک دینار اضافه توسط بایع حرام و فاسد است.

ـ هم با اسقاط حق تعجیل توسط بایع، مشتری می‌تواند ثمن را با همان تأخیر یک ساله به او تحویل دهد.

پس مشکل تناقض اینگونه حل شد که بایع استحقاق یک دینارِ اضافه را ندارد چون ربا است همچنین استحقاق دریافت ثمن (یک دینار) را به صورت نقد ندارد چون حق تعجیل خود را اسقاط کرده است.

اشکال: ممکن است پرسیده شود بایع به خاطر یک دینار اضافه حق تعجیل خود را اسقاط کرد، حال که به خاطر ربا نمی‌تواند یک دینار اضافه را بگیرد پس حق تعجیلش را که اسقاط کرده بود دوباره برگردد.

جواب: یک شاهد فقهی ذکر می‌فرمایند که نشان دهند حق تعجیل که اسقاط شد دیگر بازنمی‌گردد (به عبارت دیگر فساد مقابله مقتضی فساد اسقاط حق تعجیل نیست).

در قصاص کسی که مجنی علیه (جنایت روی او انجام شده) اگر با جانی مصالحه کند و با دریافت یک عبد که هر دو می‌دانند این عبد آزاد شده و دیگر عبد نیست یا می‌دانند این عبد ملک دیگران است و قابل انتقال به مجنی علیه نیست، حق قصاصش را ساقط کند اینجا فقها می‌فرمایند مجنی علیه مالک عبد نمی‌شود اما حق قصاصش را که ساقط کرد هم دیگر بازنمی‌گردد زیرا هر دو طرف می‌دانستند این عبد آزاد شده و نمی‌توانند روی آن مصالحه انجام دهند اما باز هم مجنی علیه حق قصاص خود را ساقط کرد، حتی مرحوم علامه حلی به جهت اینکه اینجا اسقاط حق قصاص را معتبر می‌دانند فتوا داده‌اند امکان إحیاء حق قصاص نیست و مجنی علیه فقط می‌تواند دیه بگیرد.

و حینئذٍ فلا یستحق البایع ...، ص209، س1

تا اینجا روشن شد که طبق دو روایت محمد بن قیس و سکونی بایع مستحق قیمت بیشتر (یک دینار اضافه) نیست و باید تا اتمام یک سال در مثال ما صبر کند اما یک سؤال پیش می‌آید که باید پاسخ داده شود.

سؤال: اگر مشتری زودتر از یک سال (أبعد الأجلین) ثمن (اقل قیمتین یا همان یک دینار) را به بایع پرداخت کند آیا بر بایع قبول واجب است؟ به عبارت دیگر گفتیم مشتری مجاز است تا یک سال (أبعد الأجلین) پرداخت ثمن (یک دینار) را به تأخیر اندازد، اما اگر قبل از آن و مثلا بعد از هشت ماه ثمن را به بایع داد، آیا بایع می‌تواند (مثلا برای لجبازی یا به زحمت انداختن مشتری در حفظ سکه طلا از سرقت و امثال این امور) از قبول آن خودداری کند؟

جواب: قبول ثمن بر بایع واجب است، نه حق تأجیل و تأخیر انداختن قبول ثمن تا یک سال را دارد نه حق تعجیل و مطالبه زودهنگام ثمن را.

اما اینکه حق تأجیل ندارد (و نمی‌تواند مشتری را مجبور کند سر یک سال ثمن را بدهد نه قبل آن) به این جهت است که تأجیل به واسطه یک دینارِ اضافه مطرح شده بود که آن هم گفتیم ربا و حرام و فاسد است.

اما اینکه حق تعجیل ندارد (و نمی‌تواند مشتری را مجبور کند همین الآن ثمن را بپردازد) به این جهت است که خودش آن را ساقط کرد.

خلاصه توجیه اول برای دو روایت این شد که حضرت امام صادق علیه السلام فرمودند بایع مستحق أقل قیمتین است (به این جهت که یک دینار اضافه ربا است) و فرمودند مشتری می‌تواند پرداخت ثمن را تا أبعد الأجلین به تأخیر اندازد به این جهت که بایع حق تعجیل خود را ساقط کرده است.

(البته مرحوم شیخ انصاری در ابتدای مسأله بعد می‌فرمایند قبول ثمن قبل از حلول اجل و مهلت، بر بایع واجب نیست و حکم به وجوب در اینجا اختصاص به همین بحث تخییر بین نقد و نسیه دارد).

و یمکن أیضا حمل الروایة ...، ص209، س5

توجیه دوم: حمل تخییر بر اشتراط

دومین توجیهی که برای دو روایت محمد بن قیس و سکونی مطرح می‌فرمایند این است که بگوییم بیعی که در دو روایت مورد سؤال قرار قرار گرفته و حضرت آن را صحیح دانسته و اقل قیمتین و ابعد الأجلین را مطرح فرموده‌اند موردی است که بیع به صورت نقد واقع شده لکن بایع شرط کرده اگر الآن توان پرداخت ثمن را نداری می‌توانی مثلا تا یک سال تأخیر اندازی لکن باید یک دینار اضافه بابت سود پول من بپردازی، پس بیع بر کالای با قیمت یک دینار واقع شده و یک شرط ضمن عقد دارد که پرداخت یک دینار به عنوان سود در در صورت تأخیر یک ساله. با این توضیح روشن است که این شرط به جهت ربوی بودن فاسد است (اینکه للأجل قسطٌ من الثمن صحیح است لکن اینجا بایع در واقع کالا را نسیه یا قطی نفروخته بلکه نقد فروخته و شرط ربوی ضمن عقد مطرح کرده است) توضیح ربوی بودن هم در مسأله ششم صفحه 221 کتاب خواهد آمد، اما مهم این است که این روایت دلالت می‌کند فساد شرط مفسِد عقد نیست چنانکه جمعی از فقها چنین عقیده‌ای دارند.

بنا بر این توجیه روشن است که بایع تنها مستحق أقل است و مشتری می‌تواند پرداخت مبلغ أقل را تا مهلت معین شده (مثلا یک سال) تأخیر بیاندازد، چنانکه فراز "و إن کانت نظرة" (اگر چه با تأخیر باشد) در روایت محمد بن قیس دلالت بر همین جواز تأخیر دارد.

سؤال:

اگر تأخیر یک ساله را به عنوان شرط ضمن عقد می‌دانید و شرط را هم فاسد می‌دانید پس چرا امام صادق علیه السلام به مشتری اجازه می‌دهند پرداخت ثمن را تا یک سال تأخیر اندازد؟

جواب:

دلیل بر این جواز تأخیر هم این است که خود بایع راضی به این تأخیر بوده است یا به این جهت که گمان می‌کرد چنین معامله‌ای (معامله نقد با شرط ربوی) صحیح است یا می‌دانست باطل است لکن عمدا و از باب تشریع و بدعت چنین معامله‌ای انجام داد، در هر صورت رضایت بایع عب تأخیر ضمن عقد، باعث می‌شود مشتری مجاز به این تأخیر باشد.

نکته دوم: توجیه کلمات اصحاب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی از کلمات اصحاب را نیز می‌توانیم بر همین توجیه دوم حمل کنیم. احتمال چهارم که در کلام مرحوم شیخ مفید مطرح کردیم همین توجیه دوم بود یعنی فساد شرط و صحت عقد. پس فقهائی که فرمودند بیع محل بحث صحیح است و بایع فقط مستحق اقل  قیمتین است مرادشان از بطلان بیع، بطلان با این خصوصیت (شرط ربوی) است لذا وقتی شرط فاسد باشد اثر هم بر آن مترتب نمی‌شود یعنی بر مشتری لازم نیست دو دینار بپردازد بلکه مشتری موظف است همان یک دینار و اقل قیمتین را بپردازد.

نکته سوم: جمع‌بندی روایات و کلمات اصحاب

الف: معامله‌ای که در متن دو روایت مطرح شده است بدون شک و شبهه طبق ظاهر روایات و کلمات اصحاب قابل تحقق نیست، اینکه متبایعین راضی هستند مشتری مخیّر باشد بین نقد و نسیه یک ساله بدون تعیین، به اجماع فقهاء محقق نمی‌شود.

ب: أدله و قواعد می‌گویند تجارت باید "عن تراض" و با رضایت متعاقدین انجام شود و بیع بدون رضایت اکل مال به باطل است.

ج: امام صادق علیه السلام از طرفی فرموده‌اند آنچه متعاقدین راضی بودند (تخییر بین نقد و نسیه) محقق نمی‌شود و از طرفی فرمودند بیع صحیح است، اینکه یک معامله بدون رضایت هم صحیح باشد بر خلاف أدله و قواعد است لذا با فرض صحّت سند این دو روایت باید حکم به صحت بیع را یک حکم تعبّدی به شمار بیاوریم.

اما این نقد و اشکال به دو روایت همچنان باقی است که با چه توضیحی این دو روایت می‌توانند مخصِّص و مقیِّد عمومات أدله و قواعد باشند و حکمی بر خلاف قواعد مطرح کنند و بگویند با اینکه بایع راضی به دریافت اقل قیمتین و تأخیر یک ساله نیست، معامله صحیح است؟

نکته چهارم: انحصار دو روایت به مورد نص

مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم توضیح دادند مجبوریم حکم صحت بیع در این دو روایت را با اینکه بر خلاف قواعد است به عنوان یک حکم تعبّدی بپذیریم اما این تعبّدی دانستن حکم صحت فقط مربوط به مورد نص در روایت یعنی تخییر بین نقد و نسیه است و نمی‌توانیم تخییر بین نسیه یک ماهه و نسیه دو ماهه را نیز به آن قیاس کنیم.

توضیح مطلب این است که در نقل عبارات هشت‌گانه‌ای که گذشت مخصوصا در عبارت مقعنه شیخ مفید و نهایه مرحوم شیخ طوسی دیدیم بعضی از فقهاء علاوه بر صحیح دانستن بیع با تخییر مشتری بین نقد و نسیه که مورد روایت بود، یک مورد دیگر هم به آن اضافه کردند که تخییر بین دو نسیه بود که بایع بگوید مبیع را می‌فروشم یک ماهه به یک دینار و دو ماهه به دو دینار، این مورد یعنی تخییر بین دو بیع نسیه در روایت نیامده بود لذا اثبات حکم صحت برای این مورد قیاس (دو نسیه به نقد و نسیه) خواهد بود و لیس من مذهبنا القیاس.

لذا اینکه بعضی از فقها چنین قیاسی کرده‌اند و تخییر بین نسیه با نسیه را نیز صحیح دانسته‌اند قطعا باطل است.

مرحوم علامه حلی در کتاب تحریر الأحکام فرموده‌اند نسبت به تخییر بین نسیه با نسیه تنها یک قول بین امامیه وجود دارد آن هم بطلان چنین بیعی است، در حالی که در عبارات هشت‌گانه‌ای که مطرح شد دیدیم بعضی از فقها چنین بیعی را هم صحیح دانستند و هر چند مرحوم شهید اول قول به صحت این بیع را فقط به شیخ مفید نسبت داده‌اند لکن مرحوم طباطبائی صاحب ریاض المسائل و مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق فرموده‌اند ظاهر عبارات اصحاب این است که تفاوتی بین بیع با تخییر بین نقد و نسیه با بیع با تخییر بین نسیه با نسیه نگذاشته‌اند و یا د رهر دو مورد بیع را صحیح دانسته‌اند یا در هر دو مورد بین را باطل دانسته‌اند.

در هر صورت بین ادعای مرحوم علامه حلی که فرمودند به اجماع شیعه تخییر بین نسیه با نسیه باطل است با ادعای صاحب ریاض و صاحب حدائق که ظاهر عبارات اصحاب را حمل بر صحت این بیع می‌کنند فاصله بسیار است.

ثمّ إنّ العلامه فی المختلف ...، ص211، س3

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث می‌فرمایند مرحوم علامه حلّی در مختلف الشیعه قائل به بطلان بیع با تخییر بین نقد و نسیه هستند لکن بعد از نقل و نقد استدلال قائلین به صحت به آیات و روایات یک شاهد فقهی برای قائلین به صحت نقل می‌کنند و آن را هم نقد می‌فرمایند.

شاهد فقهی این است که فرموده‌اند اگر مستأجر (مشتری) به خیار (که اجیر شده برای خیاطت) بگوید این پارچه را اگر به نوع دوخت فارسی (یا یک روزه) بدوزی یک درهم می‌دهم و اگر به نوع دوخت رومی (یا دو روزه) بدوزی دو درهم می‌دهم. این بیع با تخییر بین دو نوع دوخت، مثل تردید بین نقد و نسیه است که بعض فقهاء این تردید بین دو نوع دوخت را مجاز می‌دانند پس تردید بین نقد و نسیه هم باید صحیح باشد.

مرحوم صاحب جواهر در جلد 27، صفحه 236 در توضیح خیاطت فارسی و رومی می‌فرمایند خیاطت فارسی یعنی خیاطت با یک درز و خیاطت ورمی یعنی با دو درز (محل اتصال دو لبه پارچه برای دوخت را درز می‌گویند که اگر دو درز داشته باشد طبیعتا دوخت محکمتر و البته با زحمت بیشتر انجام خواهد شد.)

مرحوم علامه سپس می‌فرمایند:

اولا: چنین اجاره‌ای به نظر ما صحیح نیست چون زمان تحویل تعیین نشده و مجهول است لذا نمی‌توانید ما نحن فیه را به آن قیاس کنید. ثانیا: اگر بخواهیم این مثال خیاطی را تصحیح کنیم باید از باب جعاله بدانیم که در باب جعاله مثلا می‌گوید هر کسی گمشده مرا پیدا کند یا هر کسی زیارت عاشورا را حفظ کند فلان مبلغ به او می‌دهم. در جعاله مجهول بودن مقدار مبلغ یا مقدار زمانی که طول می‌کشد برای انجام کار هیچ اشکالی ندارد.

مسأله سوم تمام شد و هر چند مرحوم شیخ انصاری با صراحت انتخاب قول نفرمودند اما بر اساس ظاهر مطالبشان می‌توان قول اول یعنی بطلان بیع با تخییر بین نقد و نسیه را به ایشان نسبت داد. البته بیع با تخییر بین نسیه (یک ماهه) با نسیه (دو ماهه) را با صراحت باطل دانستند.

مسألة: لایجب علی المشتری ...، ص212

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 215 یعنی کل مسأله چهارم از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

مسأله چهارم: پرداخت ثمن قبل از پایان مهلت

چنانکه عرض کردم این مسأله حذف شده لکن به چهار نکته که در این مسأله مورد بحث قرار گرفته اشاره می‌کنم:

نکته اول: در بیع نسیه تسلیم ثمن قبل اتمام مهلت، بر مشتری واجب نیست

نکته دوم: در بیع نسیه قبول ثمن قبل اتمام مهلت، بر بایع واجب نیست

نکته سوم: در بیع نقد قبول ثمن بر بایع واجب است.

نکته چهارم: اسقاط اجل توسط مشتری باعث جواز مطالبه بایع پیش از موعد نیست.

اگر مشتری مهلت و أجل را اسقاط نماید فائده‌ای ندارد و بایع نمی‌تواند پیش از موعد ثمن را مطالبه کند زیرا بایع با شرط تأجیل و مهلت گذاشتن در عقد لازم، حق مطالبه پیش از موعد را از خودش سلب و ساقط کرده لذا این حق قابل برگشت نیست.

 

 

 

تبریک میلاد امام رضا علیه السلام

فردا میلاد امام رئوف، ثامن الحجج حضرت علی بن موسی الرضا علیه آلاف التحیة و الثناء است، این میلاد پر برکت را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم. از خداوند می‌خواهیم محبت حضرتش را در دل ما روز افزون کند و ما را موفق بر خشنودی قلب مقدسشان بگرداند.

تسلیّت سالگرد رحلت مرحوم امام

سالگرد رحلت مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف و قیام 15 خرداد را هم تسلیت عرض می‌کنم. مرحوم امام جامع سه ویژگی بودند که أمیرمؤمنان علیه السلام برای زمامدار جامعه اسلامی بیان فرموده‌اند: "یَحتاجُ الإمامُ إلى قلبٍ عَقُولٍ، و لسانٍ قَئولٍ، و جَنانٍ على إقامةِ الحَقِّ صَئولٍ." ان شاء الله در پیمودن راه ایشان همت و تلاش مضاعف داشته باشیم.

 

 

 

**********    پایان سال تحصیلی 1401-1402 **********

نکاتی در انتهای این جلسه بیان شد که در صورت تمایل می‌توانید به فایل صوتی مراجعه کنید. البته در انتهای جزوه نیز ذکر خواهم کرد.

 

 

خلاصه آراء مرحوم شیخ انصاری در ادامه مباحث

 

مسأله: إذا کان الثمن ...، ص216

مسأله پنجم: حکم قبول ثمن توسط بایع در بیع حالّ

پنجمین مسأله از مسائل هفتگانه مبحث نقد و نسیه مربوط به حکم قبول ثمن توسط بایع است که مرحوم شیخ انصاری ضمن چند نکته به بررسی آن می‌پردازند:

نکته اول: قبول ثمن در بیع یا دین حالّ یا حالّ شده بر بایع و دائن واجب است

در نکته دوم مسأله قبلی مرحوم شیخ انصاری فرمودند تا زمانی که مهلت مشتری در پرداخت ثمن تمام نشده بایع می‌تواند از قبول ثمن امتناع کند، در این مسأله می‌فرمایند اگر بیع حالّ و نقد باشد یا بیع نسیه باشد و حالّ شده یعنی موعد تحویل ثمن فرا رسیده یا بیع نبوده بلکه دین بوده که الآن موعد تحویل دین رسیده است و مشتری ثمن را یا مدیون دین را تقدیم می‌کند، قبول بر بایع و دائن واجب است.

دلیل: عدم قبول، اضرار و ظلم به مشتری و دائن است

می‌فرمایند اگر بایع ثمن را یا دائن دین را قبول نکنند باعث ضرر و ظلم در حق مشتری و مدیون می‌شوند زیرا در نکته دوم مسأله قبل توضیح دادیم تا وقتی که موعد تحویل ثمن نرسیده بود بایع حقی به گردن مشتری داشت که مشتری زحمت بکشد و ثمن را تا موعد تحویل حفظ نماید لکن وقتی مهلت تمام شده دیگر بایع چنین حقی به گردن مشتری ندارد و امتناع کردن بایع از قبول ثمن و مجبور نمودن مشتری به ادامه تحمّل زحمت حفظ مال بایع، ظلم بر مشتری است و چنانکه دلیل شرعی می‌گوید "الناس مسلطون علی اموالهم" همچنین أدله شرعیه می‌گویند "الناس مسلطون علی انفسهم" یعنی افراد می‌توانند ضرر را از خودشان دور نمایند و متحمّل آن نشوند.

اشکال: امکان جبران ضرر مشتری وجود دارد

مستشکل می‌گوید دلیل شما برای اجبار بایع به قبول ثمن، منع از ظلم به مشتری بود، در حالی که ظلمی به مشتری وارد نمی‌شود زیرا دو راه دیگر وجود دارد که بدون قبول بایع، مشتری از زحمت حفظ حق بایع خارج شود و دیگر مدیون بایع نباشد:

الف: مشتری می‌تواند در صورت امتناع بایع از قبول ثمن، آن را به حاکم شرع تحویل دهد که هم ضرر از مشتری برداشته شود هم حق بایع محفوظ بماند.

ب: مشتری می‌تواند حق بایع یا دائن را از اموالش جدا کرده و با عزل و کنار گذاشتن آن و اعلام به بایع و دائن، هم حق بایع را أداء کند هم در صورت از بین رفتن مال بایع، مدیون و ضامن نخواهد بود.

نتیجه اینکه ضرری متوجه مشتری نیست که با استناد به آن، قبول ثمن بر بایع و قبول دین بر دائن را شرعا واجب بدانیم.

جواب: جبران ضرر، بعد از وجوب قبول بر بایع است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر قبول حاکم شرع یا عزل و کنارگذاشتن ثمن یک بدل اختیاری بود کلام شما به جا است یعنی مشتری از ابتدا مخیّر باشد ثمن را به بایع تحویل دهد یا به حاکم شرع، لذا اگر بایع قبول نکرد ضرری متوجه مشتری نیست، اما قبض حاکم شرع بدل اضطراری است یعنی در صورتی است که بایع به وظیفه شرعی خود مبنی بر وجوب قبول ثمن عمل نکند آنگاه برای دفع ضرر از مشتری می‌گوییم قبض ثمن توسط حاکم شرع انجام شود. پس اصلا مطرح شدن قبض حاکم شرع در صورتی است که بایع از انجام واجب شرعی خود که قبول ثمن است امتناع کند. و توضیح دادیم دلیل وجوب شرعی قبول بر بایع، همان دفع ضرر از مشتری است.

نمونه فقهی: بر مرد نفقه همسر و اولادش واجب است حال اگر از انجام این واجب امتاع کرد بر حاکم شرع واجب است مقداری از اموال او را بفروشد که خرج همسر و اولاد او کند، اقدام حاکم شرع بر این عمل باعث سقوط واجب از عهده مرد نمی‌شود.

در هر صورت آیه تجارة عن تراض و معامله با رضایت مربوط به زمانی است که هر کدام از متبایعین به وظائفشان عمل نمایند اما اگر بایع از وظیفۀ قبول ثمن امتناع کرد چه راضی باشد چه راضی نباشد واجب است ثمن را قبول کند. وقتی بایع بدون حق شرعی از قبول ثمن امتناع کند دیگر رضایت او اعتبار ندارد چنانکه حدیث لاضرر و لاضرار فی الإسلام برای چنین مواردی صادر شده است که در جریان سمرة بن جندب که خانه‌اش را به فرد انصاری فروخته بود اما درخت نخل داخل حیاط را نفروخته بود و بعض اوقات برای سر زدن به درخت، بدون اجازه وارد خانه او می‌شد، و حاضر به اجازه گرفتن یا فروختن درخت هم نبود، پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند صاحب خانه هر چند بدون رضایت سمرة بن جندب درخت او را از زمین بکند و بیرون بیاندازد.

و مقتضی القاعده اجبار الحاکم ...، ص217، س2

نکته دوم: بعد امتناع بایع از قبول ثمن، نوبت به اجبار حاکم می‌رسد

امتناع بایع از قبول ثمن در مهلت معیّن شده باعث می‌شود رضایت او اعتبار نداشته باشد و حاکم شرع می‌تواند او را مجبور به قبول ثمن نماید و اگر اجبار بایع به قبول ثمن برای حاکم ممکن نبود خود حاکم عهده‌دار قبول ثمن می‌شود و برای بایع آن را نگه می‌دارد. به این دلیل که السلطان ولیّ الممتنع.

نکته سوم: در صورت تعذّر حاکم، نوبت به اجبار مؤمنین می‌رسد (عادل یا فاسق)

نکته چهارم: در صورت عدم امکان اجبار، نوبت به عزل می‌رسد.

اگر حاکم شرع در دسترس نبود یا نتوانست بایع را مجبور به قبول ثمن در مهلت معین شده کند، مؤمنین (چه فاسق چه عادل) هم نتوانستند او را مجبور به قبول کنند، مؤمنین نمی‌توانند به جای بایع ثمن را قبض کنند، در این صورت نوبت به عزل می‌رسد که مشتری یا مدیون حق بایع یا دائن را از مالشان جدا کنند و نزد خود به عنوان امانت نگه دارد و در صورت تلف هم ضامن نیست و البته حفظ آن هم به حکم لاضرر واجب نیست، زیرا با مطرح کردن اجبار حاکم، اجبار عدول مؤمنان و عزل همه به خاطر دفع ضرر از مشتری بود و معنا ندارد باز مشتری را مجبور به حفظ مال بایع کنیم.

مسألة: لاخلاف علی الظاهر ...، ص221

مسأله ششم: لزوم ربا در تأجیل ثمن حالّ

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر متبایعین بیع حالّ و نقد انجام داده‌اند یا معامله نسیه بوده اما مهلت تمام شده و باید مشتری ثمن را بپردازد، در این صورت اگر بایع به مشتری مهلت اضافه بدهد و در مقابل آن پول بیشتری از مشتری مطالبه کند حرام است به دلیل اجماع، آیه تحریم ربا و روایات.

خلاصه مطالب مرحوم شیخ انصاری در این مسأله چنین است که می‌خواهند بفرمایند ربای قرضی شکل‎های گوناگون دارد از جمله:

ـ متبایعین بیع حالّ (نقد) انجام دادند اما مشتری می‌گوید من الآن پول ندارم، اگر بایع در مقابل مهلت بیشتر، پول بیشتر مطالبه کند ربا است.

ـ متبایعین بیع نسیه انجام دادند، مهلت تمام شده و مشتری پول ندارد، اگر بایع در مقابل مهلت بیشتر، پول بیشتر مطالبه کند ربا است.

ـ اگر قرض گیرنده بگوید ده دینار به من قرض بده یک سال دیگر 15 دینار پس می‌دهم، ربا است.

ـ اگر فرد ده دینار قرض گرفته و مهلتش تمام شده، طلبکار بگوید مهلت بیشتر می‌دهم به شرطی که 15 دینار برگردانی، ربا است.

پس تفاوتی ندارد که ابتدای بیع یا قرض دریافت سود مطرح شود یا بعد از تمام شدن مهلت و ناتوانی مشتری یا بدهکار از پرداخت دین، دریافت سود مطرح شود.

(این مسأله با بحث "للأجل قسط من الثمن" خلط نشود، در فروش مدت دار اشکال ندارد که بایع بگوید دوره کتاب الغدیر را یک دینار نقد یا دو دنیار نسیه می‌فروشم اما اگر کتاب را فروخته و مشتری باید به بایع پول بدهد و پول هم ندارد، بایع نمی‌تواند بگوید یک سال دیگر به شما مهلت می‌دهم اما سه دینار دریافت می‌کنم چون یک دینارِ اضافه، سود تأخیر در پرداخت ثمن است.

در پایان مسأله، مرحوم شیخ انصاری میفرمایند نکات تکمیلی را در مبحث شروط بیان خواهیم کرد. البته در جلسه 22 این ترم و صفحه 54 کتاب مرحوم شیخ انصاری اشاره کردند و توضیح دادیم که پیش نویس متن مکاسب به این صورت بوده که مبحث نقد و نسیه قبل از مبحث شروط ضمن عقد بوده است.

مسألة: إذا ابتاع عینا ...، ص225

مسأله هفتم: فروش کالایی که نسیه خریده مجاز است مطلقا

آخرین مسأله از مبحث نقد و نسیه مربوط به فروش کالایی است که به صورت نسیه خریداری کرده است.

اگر مشتری کالایی را به صورت نسیه یک ساله خرید و مهلت یک سال به پایان رسید و ثمن را هم پرداخت کرد، کاملا روشن است که مشتری مالک این کالا است و می‌تواند آن را به صورت نقد یا نسیه به دیگران بفروشد.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر کالایی که نسیه خریده و هنوز مهلتش تمام نشده و ثمن را هم پرداخت نکرده می‌تواند آن را بفروشد مطلقا:

ـ چه به بایع بفروشد چه به دیگران.

ـ چه قبل از فرارسیدن أجل و مهلت چه بعد آن.

ـ چه به همان جنسی (درهمی) که خودش خریده بود بفروشد یا به جنس دیگر (به درهم بخرد و به درهم بفروشد یا به دینار بفروشد)

ـ چه به قیمتی مساوی با قیمتی که خریده بود بفروشد چه به قیمت بالاتر یا پایین‌تر.

ـ چه به صورت نقد و حالّ بفروشد چه به صورت نسیه.

مگر در یک صورت آن هم صورتی که این فروش دوم به دنبال شرطی ضمن عقد اول باشد به این صورت که در عقد بیع شرط کنند که دوباره همین مبیع را به بایع بفروشد در این صورت بیع دوم مجاز نیست. اما به غیر از این صورت در سایر صور بیع مجاز است به دلیل اجماع، عمومات از آیات مانند: "أحلّ الله البیع، أوفوا بالعقود و تجارة عن تراض" و روایات از جمله صحیحه بشّار بن یسار که در جلسه 60، صفحه 166 کتاب گذشت که حضرت فرمودند وقتی مشتری به صورت نسیه خرید، مالک مبیع است و می‌تواند آن را به هر کسی بفروشد.

مرحوم شیخ انصاری سپس روایات دیگری را هم برای اثبات مبنای مشهور و خودشان نقل می‌کنند.

و حکی عن الشیخ أنّه ...، ص229، س3

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 238 یعنی پایان مبحث نقد و نسیه از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. محتوای این قسمت نقل فتوای مرحوم شیخ طوسی و بررسی و نقد آن است.

مبحث دوم: احکام الخیار

جلسه 48 (یکشنبه، 1402.02.10)                                       بسمه تعالی

بعد تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان 1444

فی أحکام الخیار، ص109

ابتدای جلد ششم گفتیم بعد کتاب بیع و خیارات چهار مبحث مستقل دارند: شروط ضمن عقد، احکام خیار، احکام نقد و نسیة، احکام قبض.

مبحث دوم: احکام خیار

مرحوم شیخ انصاری از ابتدای این مبحث وارد بررسی احکام خیار می‌شوند لکن بعد بیان یکی از احکام خیار، سایر مطالب و احکام خیار را با عنوان "مسألةٌ" دسته‌بندی می‌کنند که خوب بود همین حکم اول را نیز تحت عنوان "مسألة" اشاره می‌کردند زیرا از حیث محتوا تفاوتی بین این مطلب با سایر مطالب که با عنوان مسأله مطرح می‌فرمایند وجود ندارد. لذا برای یکسان‌سازی عناوین، از عنوان حکم استفاده می‌کنیم. مرحوم شیخ انصاری در این مبحث پنج حکم از احکام خیار را بررسی می‌فرمایند:

حکم یکم: خیار به ارث برده می‌شود

می‌فرمایند (تمام اقسام هفتگانه) خیار به ارث می‌رسد یعنی اگر فردی در یک قرارداد و عقدی برای خودش حق خیار قرار داده و قبل اتمام مهلت استفاده از خیار، از دنیا برود این حق خیار به ورثه او می‌رسد و ورثه مثل خود فرد که از دنیا رفته حق إعمال خیار دارند و می‌توانند معامله‌ای که توسط میّت انجام شده بود را فسخ نمایند.

مرحوم شیخ انصاری حکم ارث بردن خیار را ضمن پنج مطلب بررسی می‌فرمایند:

مطلب اول: أدله موروث بودن خیار

به دو دلیل بر موروث بودن خیار استناد شده که مرحوم شیخ انصاری مورد تحلیل قرار می‌دهند:

دلیل یکم: اجماع

مرحوم سید علی طباطبائی در ریاض المسائل و مرحوم محدث بحرانی در الحدائق الناظره فرموده‌اند اختلافی بین امامیه وجود ندارد که خیار به ارث می‌رسد. (در تفاوت تعبیر لاخلاف با اجماع می‌توان گفت تعبیر اجماع زمانی بکار می‌رود که یک فتوا عموما مورد بحث فقها بوده و ابراز نظر فرموده‌اند اما در تعبیر لاخلاف ممکن است جمعی از فقها متعرض مسأله نشده باشند اما بالأخره اعلام مخالفت هم نکرده‌اند)

مرحوم علامه حلی هم در تذکره فرموده‌اند امامیه معتقدند خیار موروث است زیرا خیار از حقوق است مانند حق شفعه و جمیع انواع حق قصاص و شافعی نیز همین را می‌گوید الا در خیار مجلس که آن را قابل ارث بردن نمی‌داند.

مرحوم ابن زهره هم در غنیة النزوع مدعی اجماع هستند بر موروث بودن دو خیار مجلس و خیار شرط.

دلیل دوم: حق بودن خیار

صورت منطقی استدلال: صغری: خیار (به تمام اقسامش) حق ذو الخیار است.   کبری: هر حقی به ارث می‎رسد.    نتیجه: خیار به ارث می‌رسد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای اثبات کبری و اینکه هر حقی به ارث می‌رسد به کتاب و سنت استناد شده است:

 از قرآن مانند آیات 7، 11، 12 و 176 سوره نساء که از ما ترک میّت و به ارث رسیدن آن سخن می‌گویند خیار هم جزء ما ترک میت است.

از سنت مانند متنی که به نبی گرامی اسلام نسبت داده شده که: "ما ترک المیّت من حقٍّ، فلوارثه".

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات صغری و کبرای استدلال مذکور دو نکته دارند که قبل از بیان این دو نکته، یک مقدمه فقهی که در عبارت مرحوم شیخ انصاری هم آمده را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت حق و حکم

یکی از مطالب پر کاربرد و مهم در فقه و حقوق، تفاوت دو اصطلاح حق و حکم است. تفاوت بین این دو اصطلاح در مواردی به تفصیل بیان شده است از جمله: 1ـ در مکاسب محرمه در کفاره غیبت. 2ـ در تعریف بیع. 3ـ در خیار مجلس.

حق یعنی تسلّط بر فعلی که هم قابلیّت اسقاط دارد، هم قابلیت ارث بردن، مانند حق التحجیر. اگر انسان زمین موات را سنگ‌چین کرد حق انتفاع دارد و این حق خود را هم می‌تواند اسقاط کند هم قابل ارث بردن است. فقهاء می‌گویند حق، مرتبه ضعیفه ملک است.

اما حکم (غیر وجوب و حرمت) تسلّط بر فعلی است که نه قابل اسقاط است نه قابل ارث‌گذاری. دو مثال در عبارت ذکر شده:

مثال یکم: اجازه در عقد فضولی حکم شریعت است نه یک حق. وقتی ملک زید بدون اجازه او به فروش رفت و قبل از اینکه زید اعلام نظر کند از دنیا رفت، در این صورت اجازه و امضاء این عقد فضولی که یک حکم شرعی برای زید بود با مردن او از بین می‌رود و امکان به ارث رسیدن این اجازه به ورثه زید وجود ندارد، لذا عقد فضولی با فوت زید خود بخود فسخ خواهد شد.

مثال دوم: جواز رجوع در عقود جائزه از جمله هبه یک حکم شرعی است نه یک حق لذا با فوت واهب (هدیه دهنده) این حکم جواز رجوع هم از بین خواهد رفت و به نوعی عقد هبه لازم و غیر قابل رجوع می‌شود لذا ورثه نمی‌توانند به جای میّت از هبه رجوع کنند.

چند نکته:

یکم: حکم شرعی قابل ارث بردن نیست.

دوم: حکم یا حق بودنِ یک عنوان هم از نصوص شرعیه باید استخراج شود.

سوم: اگر نسبت به یک عنوان تردید و شک داشتیم که حق است یا حکم، اصل بر عدم حق بودن است زیرا اگر حق باشد، انتقال به ورثه را به دنبال دارد در حالی که اگر شک کنیم آیا این عنوان حق و قابل انتقال به دیگری هست یا نه أصالة عدم الإنتقال جاری است.

چهارم: رضایت و عدم رضایت در حکم شرعی دخالت ندارد یعنی حکم الله ثابت است چه فردی که حکم به نفع او است راضی باشد یا نباشد پس نمی‌تواند آن را اسقاط کند اما حق چنین نیست، فردی که راضی به ثبوت یک حق به نفعش نیست می‌تواند اسقاط کند.

پنجم: حق نیز بر دو قسم است:

الف: حقوقی که قائم به شخص است. یعنی قوامش به شخص ذو الحق است لذا قابل انتقال به غیر نیست مانند حق اولویت نسبت به نشستن در مکان خاصی در بازار (برای فروش کالا) یا در صفوف جماعت در مسجد یا حق خیاری که برای اجنبی (فردی غیر از متبایعین) قرار داده شده یا حق تولیت یا حق نظارت بر وقف.

ب: حقوقی که قائم به شخص نیست. یعنی قوامشان به شخص ذو الحق نیست لذا قابل انتقال به غیر اند. مانند حق قصاص و شفعه.

ششم: اصل در حق (مثل حکم) این است که قابل اسقاط نیست الا ما خرج بالدلیل. در ملاک حرمت نظر به اجنبیه یکی تهییج الشهوه و دیگری حق حرمت و احترام زن مسلمان از أدله به دست می‌آید، این حق الحرمة قابل اسقاط نیست که زن مسلمان بگوید این حق را نمی‌خواهم. یا حق الجسد قابل اسقاط نیست که کسی بگوید بعد از مرگم جسدم را به حیوانات درنده باغ وحش بدهید.

بعد مقدمه، مرحوم شیخ دو نکته دارند: در نکته اول حق بودن خیار (صغری) و در نکته دوم قابل انتقال بودن خیار (کبری) را اثبات می‌فرمایند.

نکته اول: اثبات حق بودن خیار

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل بر حق بودن خیار مطرح می‌فرمایند:

الف: صحیحه علی بن رئاب

می‌فرمایند روایتی نداریم که ثابت کند خیار حق است مگر صحیحه علی بن رئاب در باب خیار حیوان که امام صادق علیه السلام فرمودند: "الشروط فی الحیوانات ثلاثة أیام للمشتری اشترط أو لم یشترط فإن أحدث المشتری فیما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأیام فذلک رضا منه و لا شرط له" اگر مشتری در حیوان حدثی ایجاد نموده، دیگر خیار حیوانِ مشتری ساقط است زیرا "فذلک رضیَ منه". پس همین که حضرت فرموده‌اند به خاطر اعلام رضایت به عدم خیار، خیار حیوان ساقط می‌شود معلوم است که خیار حیوان یک حق است زیرا اگر حکم بود رضایت و عدم رضایت ذو الخیار در آن تأثیر نداشت. (و چون جمله "ذلک رضی منه" ذکر علّت است لذا می‌توان گفت حق بودن، اختصاص به خیار حیوان ندارد و در سایر خیارات نیست جاری است).

ب: اجماع

اجماع داریم که اسقاط خیار از جانب ذوالخیار جایز است و همین نشان می‌دهد که خیار حق است و الا قابل اسقاط نبود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نیاز نیست با تمسک به اجماع بر جواز اسقاط خیار ثابت کنیم خیار حق است سپس بگوییم حال که حق است پس به ارث می‌رسد بلکه از ابتدا می‌گوییم اجماع داریم بر اینکه خیار به ارث می‌رسد پس حق است.

جلسه 49 (دوشنبه، 1402.02.11)                                        بسمه تعالی

الثانی: کونه حقّاً قابلاً ...، ص110، س11

نکته دوم: اثبات قابلیّت انتقال در حق الخیار

بعد اثبات حق بودن خیار، باید ثابت کنیم خیار از حقوق قابل انتقال به غیر است یعنی ثابت کنیم حق الخیار صرفا قائم به شخص میّت نبوده که به ارث نرسد زیرا در مقدمه جلسه قبل گفتیم بعض حقوق قابل انتقال نیستند مانند حق اولویّت جلوس در مسجد. به دو دلیل تمسک شده:

الف: استصحاب

استدلال به استصحاب به دو بیان قابل ارائه است یکی استصحاب وجودی و دیگری استصحاب عدمی:

ـ یقین داریم تا زمانی که ذو الحق زنده بود حق الخیار ثابت بود، پس از موتش شک می‌کنیم آیا این حق الخیار باقی است که به ورثه رسیده باشد یا خیر؟ بقاء حق را استصحاب می‌کنیم.

ـ یقین داریم تا زمانی که ذو الحق زنده بود ارتباط بین ذو الحق و حق الخیار قطع نشده بود، بعد موتش شک داریم این ارتباط قطع شده یا نه؟ عدم انقطاع را استصحاب می‌کنیم.

نقد تمسک به استصحاب

می‌فرمایند استصحاب جاری نیست زیرا در استصحاب احراز بقاء موضوع لازم است و موضوع خیار هم شخص ذو الحق بوده که از دنیا رفته پس موضوع عوض شده است و حق هم قائم به شخص ذو الحق است که فوت کرده و با استصحاب نمی‌توان حق را به ورثه منتقل کرد.

ب: اجماع

مرحوم شیخ انصاری دلیل اصلی قابل انتقال به غیر بودن حق خیار را اجماع می‌دانند و می‌فرمایند همین مقدار که اجماع قائم شده بر ارث رسیدن و قابلیّت انتقال حق الخیار، کفایت می‌کند و نیازی به استصحاب یا دلیل دیگری برای اثبات قابلیّت انتقال حق الخیار به ورثه نداریم.

بقی الکلام فی أنّ ...، ص111، س5

مطلب دوم: عدم تبعیّت ارثِ خیار از ارثِ مال

دومین مطلب که در بحث از موروث بودن خیار بررسی می‌فرمایند پاسخ به این سؤال است که آیا ارث بردن خیار فقط مربوط به کسانی است که بالفعل اموال میّت به آنان ارث رسیده یا اگر کسی از اموال میّت چیزی ارث نبرده هم ممکن است حق الخیار میت را ارث ببرد؟

در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند اینکه ورثه از اموال میّت چیزی به ارث نبرند سه علت یا سه صورت دارد که باید تبیین شود.

علل ارث نبردن وارث از اموال

مواردی در فقه وجود دارد که بعض افراد با اینکه از وابستگان میّت و مثلا فرزندان میت هستند اما چیزی از اموال میّت به آنان ارث نمی‌رسد که در این زمینه باید بررسی کنیم حال که از اموال میّت بالفعل ارث نمی‌برند، حق الخیار را ارث می‌برند یا خیر؟ اما علل ارث نبردن اموال:

صورت یکم: استغراق دین میّت نسبت به ترکه (خیار را ارث می‌برد)

ممکن است میّت به اندازه (یا بیش از) ما ترک خودش دین و قرض داشته باشد که در این صورت باید تمام اموالش را به طلبکاران و صاحبان دین پرداخت کنند لذا ورثه چیزی از اموال را ارث نمی‌برند. اینجا ارث الخیار تابع ارث اموال نیست و حق الخیار میّت به ورثه ارث می‌رسد.

صورت دوم: ممنوع بودن وارث از ارث (خیار را ارث نمی‌برد)

ممکن است میّت اموال و ما ترک دارد لکن وارث او از نظر فقهی ممنوع از تصرف در این اموال باشد مثل اینکه وارث عبد باشد یا به علت قتل پدر ممنوع از ارث او باشد یا به علت کفر ممنوع از ارث پدر باشد.

در این صورت می‌فرمایند بدون شک وارث، حق الخیار را ارث نمی‌برد زیرا أدله شرعی که او را از ارث مال محروم کرده‌اند اطلاق دارند و شامل تمام حقوق می‌شوند لذا قاتل پدر، هیچ حقی نسبت به ما ترک میّت اعم از اموال و حق الخیار ندارد.

صورت سوم: عدم تعلّق ارث به جهت تعبّد شرعی

ممکن است میّت اموال و ما ترک دارد لکن وارث او از نظر حکم شرعی تعبّدی حقی در آنها نداشته باشد، دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: طبق یک قول خانمی که از همسر مرحومش فرزندی ندارد و طبق قول دیگر مطلق زوجه (چه از شوهرش فرزند داشته باشد چه نداشته باشد) از عَقار و اموال غیر منقول (خانه و زمین) شوهرش ارث نمی‌برد.

مثال دوم: طبق روایات، حَبوة (اشیاء مختص پدر مثل انگشتر) فقط به پسر بزگتر ارث می‌رسد و غیر ولد اکبر حقی در آن ندارند.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به صورت سوم (زوجه نسبت به عقار و پسر کوچکتر میّت نسبت به حَبوه) و اینکه این افراد، حق الخیار را ارث می‌برند یا نه چند نکته را بررسی می‌فرمایند:

نکته اول: بیان اقوال در صورت سوم

قول یکم: حق الخیاری که مربوط به معامله عقار و حبوه باشد به آن افراد ارث نمی‌رسد و از آن محروم‌اند مطلقا. (در مقابل تفصیل)

قول دوم: حق الخیاری که مربوط به معامله عقار و حبوه باشد به آن افراد ارث می‌رسد و از آن محروم نیستند مطلقا.

قول سوم: تفصیل بین بایع یا مشتری بودن میّت. به این بیان که:

ـ اگر مالی که زوجه یا پسر کوچک از آن محروم است به میّت منتقل شده بوده (میت منتَقَل الیه و مشتری بوده) مثلا زمین یا انگشتر را به ضمیمه حق فسخ تا یک هفته خریده و بعد انجام معامله از دنیا رفته است، در این صورت حق الخیار در آن شیء به آنان ارث می‌رسد.

ـ اگر میّت منتَقَل عنه بوده یعنی فروشنده بوده است در این صورت حق الخیار در آن شیء به آنان ارث نمی‌رسد.

مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد همین نظر را دارند و عبارت پدرشان مرحوم علامه که در سه صفحه بعد نقل خواهد شد را نیز همینگونه تفسیر نموده‌اند و مرحوم سید عمید (خواهرزاده مرحوم علامه) و مرحوم شهید اول نیز چنین نظری دارند.

قول چهارم: عکس قول سوم. یعنی در صورتی که میت منتقل الیه بوده حق الخیار به آنان ارث نمی‌رسد و اگر منتقل عنه بوده ارث می‌رسد.

نکته دوم: أدله اقوال (چند گام برای ارائه نظر مختار)

مرحوم شیخ انصاری بررسی أدله اقوال را ضمن بیان چند گام پیگیری می‌کنند تا در پایان به نظریه مختارشان اشاره کنند.

گام اول: استدلال بر قول اول (محرومیّت مطلق از ارث خیار)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ندیدم احدی از فقها قائل به قول اول باشد یعنی بفرماید زوجه و غیر از ولد اکبر حق الخیار در عقار و حبوه را ارث نمی‌برند مطلقا (چه میّت منتقل الیه بوده باشد چه منتقل عنه). اما در توجیه قول اول دلیلی ذکر می‌کنند و سپس نقد می‌فرمایند.

دلیل: ممکن است گفته شود آنچه را که این وارث از آن محروم شده دو حالت دارد که در هر دو حالت خیار را ارث نمی‌برد:

حالت اول: میّت منتقل عنه (فروشندۀ عقار یا حبوه) بوده

در این حالت به دو بیان می‌فرمایند خیار نسبت به زوجه در عقار و غیر ولد اکبر در حبوة معنا ندارد:

بیان اول: عقار از میّت به دیگری منتقل شده یعنی فرد زمین را به دیگری فروخته تا یک هفته شرط فسخ کرده و فردای معامله از دنیا رفته، اینجا معنا ندارد زوجه حق الخیار را ارث ببرد و بیع را فسخ کند زیرا با فسخ بیع، زمین به سایر ورثۀ میّت منتقل می‌شود و هیچ سهمی از این زمین به زوجه نمی‌رسد در حالی که اگر خیار نباشد و بیع فسخ نشود از پول زمین که میّت گرفته بوده به این زوجه هم سهمی می‎رسد. (عبارت "لاینتقل الیه" مربوط به بعد فسخ است. یعنی اگر فسخ کند منتقل نمیشود به زوجه در مقابل ثمن، چیزی از مثمن و زمین)

بیان دوم: خیار و حق فسخ نوعی وابستگی صاحب خیار با مال (و زمینی) است که از او منتقل شده به دیگری، و این وابستگی سبب می‌شود صاحب خیار (تا قبل اتمام مهلت خیار) همچنان سلطه بر آن مال داشته باشد در حالی که بین زوجه با عقار و غیر ولد اکبر با حبوه هیچ ارتباط و عُلقه‌ای وجود ندارد که برای آنها سلطه بر عقار و حبوه بیاورد تا بتوانند بیع عقار و حبوه را فسخ کنند

حالت دوم: میّت منتقل الیه (خریدار عقار یا حبوه) بوده

اگر عقار یا حبوه از فروشنده آن به میّت منتقل شده بوده یعنی فرد پول داده و زمین خریده با شرط حق فسخ تا یک هفته و فردای معامله از دنیا رفته، اینجا اصلا زوجه نسبت به این زمین سلطنت و حقی ندارد که در معامله آن حق خیار پیدا کند. (عبارت و الخیار حقٌ  یعنی خیار، حق فسخ و برگرداندن ثمنی است که از میت منتقل شده، بعد از احراز تسلط زوجه بر زمینی که در مقابل ثمن به میت داده شده بود، پس وقتی زوجه بر زمینِ دریافتی توسط میّت سلطه‌ای ندارد نمی‌تواند با حق فسخ، زمین را مرجوع کند و پول پرداخت شده را پس بگیرد)

جلسه 51 (چهارشنبه، 1402.02.13)                                     بسمه تعالی

(جلسه قبل جزوه داده نشد)

و لکن یردّ ذلک بما ...، ص112، س8

گام دوم: (فخر المحققین) نقد دلیل قول اول و تأیید قول دوم

مرحوم فخر المحققین و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر در نقد دلیل مذکور در جلسه قبل فرموده‌اند خلاصه کلام مستدل این است که چون زوجه و غیر ولد اکبر هیچ سهم و مالکیّتی در عَقار و حبوه ندارند لذا حقی هم نسبت به خیار ندارد. اشکال مدعایشان این است که خیار تابع ملک نیست یعنی اینگونه نیست که فقط مالک حق خیار داشته باشد لذا می‌بینیم در شریعت خیار برای اجنبی هم مشروع است یعنی زید با عمرو معامله‌ای انجام دهند و زید بگوید به شرطی ماشینت را می‌خرم که برادرم (که نه بایع است نه مشتری) تا یک هفته حق فسخ داشته باشد، چنین خیار و حق فسخی مشروع است با اینکه شخص اجنبی هیچ مالکیّتی بر ثمن یا مثمن ندارد.

لذا می‌گوییم عمومات ارث مثل آیاتی از سوره نساء که جلسه قبل اشاره کردیم دلالت می‌کنند همه ورثه أعم از زوجه و غیر ولد اکبر در ما ترک میّت حق دارند، حق خیار هم جزء ما ترک میّت است، بله روایاتی داریم که این عمومات را تخصیص زده‌اند و می‌گویند زوجه از عین اموال منقول و غیر ولد اکبر از حبوه محروم هستند و آنها را ارث نمی‌برند اما نسبت به سایر ما ترک و حقوقی که میّت باقی گذارده حقشان محفوظ است در نتیجه باید بگوییم چه میّت منتَقَل الیه باشد و چه منتَقَل عنه باشد در هر دو صورت حق خیار در معامله عقار و حبوه که توسط میّت انجام شده بوده به زوجه و غیر ولد اکبر ارث می‌رسد و حق الخیار یا ارث بردن حق الخیار، تابع مالک بودن نیست.

نتیجه این شد که قول اول صحیح نیست بلکه قول دوم از اقوال چهارگانه‌ای که جلسه قبل گذشت صحیح است. البته مرحوم فخر المحققین خودشان قائل به قول دوم نیستند و این نقد را صرفا نسبت به استدلال قول اول بیان کردند.

و یضعّفه أنّ حق الخیار ...، ص112، س13

گام سوم: نقد دلیل قول دوم و تأیید قول سوم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فرمایش مرحوم فخر المحققین تمام نیست زیرا هر چند خیار تابع مالکیّت نباشد اما اینگونه هم نیست که هر کسی بتواند از حق خیار میّت استفاده کند و این نکته روشن است. مثال به خیار اجنبی هم تنظیر صحیحی نیست زیرا در خیار اجنبی یک طرف معامله برای اجبنی خیار جعل کرده است و الا اجنبی خیار نداشت، اما در ما نحن فیه هیچ کسی برای زوجه حق الخیار در اموال غیر منقول جعل نکرده است، میّت هم که موقع معامله نگفته به شرطی معامله می‌کنم که زوجه من حق الخیار داشته باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما نه دلیل قول اول را می‌پذیریم که مطلقا زوجه و غیر ولد اکبر را از ارث الخیار محروم کردند و نه کلام مرحوم فخر المحققین را می‌پذیریم که مطلقا برای آنان حق الخیار ثابت کردند چه میّت منتَقَل الیه باشد و چه منتقل عنه بلکه معتقدیم اگر میّت منتقَل عنه باشد خیار به زوجه ارث نمی‌رسد اما اگر میّت منتقل الیه باشد خیار به او ارث می‌رسد.

اما توضیح مطلب این است که معامله‌ای که میّت روی اموال غیر منقول یا حبوه انجام داده بود از دو صورت خارج نیست:

صورت یکم: میّت منتقل عنه باشد

یعنی میّت قبل از موتش زمینش را فروخته و به دیگری منتقل کرده و در مقابل آن پول گرفته است.

در این صورت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حق الخیار یک عُلقه و وابستگی بین زمین و صاحب زمین است که وقتی زمینش را می‌فروشد و حق خیار هم می‌گذارد، تا زمانی که مهلت استفاده از خیار تمام نشده این عُلقه و وابستگی باقی است و باعث عدم لزوم بیع می‌شود. (وقتی زید زمینش را به عمرو می‌فروشد، پول می‌گیرد و زمین را به عمرو تحویل می‌دهد و تا یک هفته حق فسخ برای خودش می‌گذارد، باعث می‌شود وابستگی بین زید و زمین همچنان باقی باشد یعنی زید بتواند دوباره روی زمین دست گذاشته و با پس دادن  پول به عمرو، زمینش را پس بگیرد) لذا یا خود مالک یا وکیل او یا ورثه‌ای که در این زمین مورد معامله حق دارند می‌توانند از حق خیار و وابستگی مذکور استفاده

کنند و بیع را فسخ نمایند.

به عبارت دیگر خیار، ملک، دارائی و قابلیّتی است برای تملّک معوّضی که در معامله توسط میّت به طرف مقابل داده شده حال چه این تملّک و پس گرفتن توسط خود معامله کننده انجام شود چه توسط وکیل او یا ورثه او.

این وابستگی بین مال و ورثه میّت نیاز به سبب شرعی دارد، یا باید میّت خیار برای زوجه قرار می‌داد یا شارع باید حقی برای زوجه در عین اموال غیر منقول قرار می‌داد که هیچ کدام اتفاق نیافتاده است پس باید بگوییم حال که زوجه هیچ حقی در عین اموال غیر منقول میّت ندارد پس دلیلی برای ثبوت حق خیار هم وجود ندارد.

فإذا فرض ... پس زمانی که فرض شود میّت زمینش را در مقابل دریافت پول فروخت، علاقه و وابستگی بین زمین و سایر ورثه باقی می‌ماند زیرا زوجه هیچ حقی در زمین ندارد لذا نه می‌تواند معامله زمین را فسخ کند و بعد از فسخ چیزی از عین زمین ارث ببرد، و نه می‌تواند فرد دیگری را جایگزین خود کند که آن فرد به جای زوجه از زمین ارث برد. (مالک یعنی میّت می‌توانست فردی را به جای خود منصوب کند اما زوجه نمی‌تواند). برای اجنبی هم از طرف معامله کننده حق الخیار جعل شده بود در حالی که برای زوجه هیچ کسی حق الخیار جعل نکرده است)

صورت دوم: میّت منتقَل الیه باشد

می‌فرمایند با توضیحاتی که در صورت قبلی دادیم روشن می‌شود اگر آنچه از میّت به دیگران منتقل شده پول باشد یعنی میّت قبل فوتش پول داده و از بایع زمین خریده است در این بیعِ دارای خیار یعنی بیع جائز و متزلزل، وابستگی بین ورثه و حتی زوجه و بین پولی که میّت پرداخت کرده همچنان باقی است و هر کدام از ورثه و حتی زوجه می‌توانند با استفاده از حق الخیار که به واسطه وارث بودن پیدا کرده‌اند بیع را فسخ نمایند.

نتیجه این گام هم این شد که قول سوم (تفصیل بین منتقل الیه و منتقل عنه) صحیح است نه قول اول و دوم.

 

 

 

تحقیق:

دوستان در دو روز تعطیلی آخر هفته به دو منبع مراجعه کنند:

الف: رساله مرجع تقلیدتان را ببینید نسبت به ارث زوجه در عقار و اموال غیر منقول زوجه چه می‌فرمایند. بین فقها اختلاف است و بعضی معتقدند زوجه از عین اموال غیر منقول ارث نمی‌برد اما از قیمت آنها ارث می‌برد. بعضی معتقدند این حکم مربوط به زنی است که از شوهرش فرزند ندارد و بعضی معتقدند این حکم مطلق است چه از شوهرش فرزند داشته باشد چه نداشته باشد.

ب: به قانون مدنی ماده 946 به بعد مراجعه کنید و مواد قانونی نسبت به ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر را مطالعه کنید.

این قوانین تا سال 1387 به گونه‌ای تدوین شده بود اما بعد از این سال و پس از کش و قوسهای فراوان بین مجلس و شورای نگهبان قسمتی از قانون قبلی حذف شد و تغییرات مختصری در قانون ایجاد شد. تفصیل این تغییرات و دیدگاه شورای نگهبان و همچنین رهبر معظم انقلاب را می‌توانید در سایت‌های معتبر ملاحظه فرمایید.

مراجعه و مطالعه دیدگاه سایر ادیان و نحله‌ها در رابطه با ارث زن و توجه به کرامت زن در اسلام هم مطلوب و در سایتهای معتبر در دسترس است.

جلسه 52 (شنبه، 1402.02.16)                                          بسمه تعالی

لکن فیه ما ذکرنا سابقا: ...، ص113، س7

گام چهارم: اشکال به دلیل قول سوم

بحث در این بود که فرمودند در مواردی که بعضی وابستگان میّت مثل زوجه نسبت به قسمتی از ارث (عین اموال منقول نه قیمت آن) محروم هستند، اگر میت قبل فوتش آن مال خاص را معامله کرده بود و برای خودش خیار مطرح کرده بود سپس از دنیا رفت، زوجه نسبت به عین زمین حق و سهمی ندارد اما نسبت به حق الخیار موجود در معامله زمین سهمی دارد و می‌تواند از خیار استفاده کند و بیع را فسخ نماید یا خیر؟ گفتیم چهار قول است. برای ارائه نظر مختار، در گام اول بر قول اول (منع مطلق از ارث مال و ارث خیار) استدلال آوردند سپس در گام دوم نقدی از مرحوم فخر المحققین بر آن را مطرح کردند بعد از آن در گام سوم جواب خودشان به نقد مرحوم فخر المحققین را توضیح دادند. در این جلسه هم ضمن گام سوم به جواب خودشان اشکالی مطرح می‌کنند و سپس با جواب دادن از اشکال در گام پنجم، نتیجه می‌گیرند همان قول سوم و تفصیل بین منتقل الیه و منتقل عنه صحیح است.

گام چهارم در کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال به جواب قبلی‌شان (گام سوم) است که می‌فرمایند در گام سوم گفتیم اگر میّت منتقل الیه بوده است حق الخیار در معامله زمین به زوجه ارث می‌رسد زیرا زوجه با فسخ کردن بیع در حقیقت می‌خواهد پولی که میّت به بایع داده را پس بگیرد و زوجه هم در این پول حق دارد لذا مجاز به إعمال خیار و پس گرفتن پول است.

اشکال این کلام همان است که در استدلال بر قول اول نیز توضیح داده شد که مسأله فسخ و إعمال خیار یک فعل یک بُعدی نیست که زوجه با فسخ بیع، فقط پول را از بایع پس بگیرد بلکه عمل فسخ یک فعل دو بُعدی است یعنی زوجه باید زمین را به بایع پس دهد و سپس پول را پس بگیرد در حالی که زوجه هیچ سهم و مالکیّتی بر زمین ندارد و نمی‌تواند زمین را به بایع پس دهد، لذا باید بگوییم حق خیار هم ندارد.

(و حاصله ..) تبیین اشکال چنین است که خیار و وابستگی بین مال و ذوالخیار دو بُعد دارد: یکی نسبت به آنچه به میّت منتقل شده (که در محل بحث ما زمین است) و دیگری نسبت به پولی که در دست میّت بوده، پس برای استفاده از خیار باید زمینی که دست میّت است پس داده شود تا پولی که از میّت به بایع منتقل شده بود برگردد. حال چنین خیار و حق فسخی به آن ورثه‌ای می‌رسد که تسلّط بر هر دو بُعد خیار داشته باشند در حالی که زوجه فقط بر یک بُعد که پول باشد تسلط دارد و نسبت به پس دادن زمین تسلطی ندارد.

کما مرّ نظیره فی عکس هذه الصوره، این صورت محل بحث مقصود منتقل الیه بودن میّت است و عکس آن یعنی در صورت منتقل عنه بودن میت هم توضیح دادیم که زوجه بر هیچ کدام از دو بُعد (یکی پس دادن پولی که نزد میت است و پس گرفتن زمینی که دست مشتری است) تسلط ندارد.

یک نمونه فقهی برای عدم تسلط زن بر فسخ: می‌فرمایند در مبحث خیار مجلس و وکیلی که صرفا در انعقاد عقد بیع وکیل است توضیح دادیم أدله خیار دلالت می‌کنند وقتی در یک معامله خیار مطرح می‌شود به این معنا است که ذو الخیار نسبت به من علیه الخیار مسلّط است یعنی تا قبل اتمام مهلت خیار مسلط است که آنچه به من علیه الخیار داده را پس بگیرد. لذا با این أدله ثابت نمی‌شود وکیل در اجرای عقد، مسلّط است بر آنچه به من علیه الخیار رسیده تا به نفع موکّل خودش آن را پس بگیرد. پس چنانکه این وکیل بر پس گرفتن مسلّط نیست زوجه هم بر پس گرفتن پول مسلّط نیست زیرا بر پس دادن زمین مسلّط نیست.

و یمکن دفعه بأنّ ...، ص113، س17

گام پنجم: پاسخ از اشکال و تأیید قول سوم

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به اشکالی که در گام چهارم مطرح شد می‌فرمایند نیازی به تصویر سلطه زوجه بر هر دو بُعد نداریم بلکه سلطه زوجه بر ثمنی که دست بایع است کفایت می‌کند.

توضیح مطلب این است که وقتی ذو الخیار به نفع خودش خیار را مطرح می‌کند به این معنا است که مالکیّت طرف مقابل بر آنچه به دست می‌آورد یک ملکیّت متزلزل و در معرض زوال و فسخ است. در ما نحن فیه میّت در زمان حیاتش ضمن بیع مع الخیار از بایع زمین گرفته و به او پول داده پس مالکیّت بایع بر پول، یک ملکیّت متزلزل و در معرض بازگشت به ورثه است و این ملکیّت متزلزل بعد موت ذو الخیار باقی است و به ورثه می‌رسد لذا هر کدام از ورثه از جمله زوجه می‌توانند ملکیّت متزلزل بایع بر پول را از بین ببرند و پول را برگردانند.

نتیجه اینکه برای إعمال حق خیار تسلّط بر هر دو بُعد نیاز نیست بلکه تسلّط به پولی که به صورت ملکیّت متزلزل در اختیار بایع است کفایت می‌کند. پس زوجه می‌تواند عقد را فسخ کند و پول را پس بگیرد زیرا بر پول مسلط است. شاهد سلطه زوجه بر پول هم این است که حتی اگر قائل به ارث خیار برای زوجه نباشیم اگر به جای اینکه زوجه بیع را فسخ کند اولاد او یعنی بچه‌های میّت بیع زمین را فسخ کنند و پول را پس بگیرند قطعا زوجه در این پولی که به حساب میّت برگشته است حق و سهم دارد لذا می‌گوییم همان زمانی که این پول به نحو ملکیّت متزلزل نزد بایع بود هم زوجه در آن حق و سهم دارد و می‌تواند با فسخ معامله حق خودش را استیفا کند و به دست آورد.

اما تنظیر به مسأله وکیل در خیار مجلس هم پاسخش این است که قیاس مع الفارق است زیرا بین آن وکیل و این زوجه تفاوت است:

نسبت به وکیل (در مکاسب ج5، ص28 مبحث خیار مجلس نسبت به وکیل) گفتیم 1. تحقق خیار برای وکیل و 2. متزلزل بودن مالکیّت بایع بر پولی که از وکیل می‌گیرد و 3. اینکه پولِ دست بایع در معرض پس گرفته شدن و انتقال به موّکل است، همه اینها متوقف است بر اینکه وکیل مسلط باشد بر آنچه در دست طرف دیگر است و وکیل در اجرای صیغه چنین تسلطی ندارد پس اصلا این وکیل خیار مجلس ندارد.

اما نسبت به زوجه می‌گوییم متزلزل بودن مالکیّت بایع بر پولی که از میّت گرفته در هر صورت ثابت ست زیرا اگر فرزندان میّت هم بیع را فسخ کنند و پول را پس بگیرند، حق و سهم زوجه که مادرشان است کاملا ثابت و روشن است. پس وجود همین حق و سلطه در پول برای مادر (زوجه) باعث می‌شود زوجه نسبت به إعمال خیار و فسخ هم حق داشته باشد.

تا اینجا نتیجه پنج گام مورد بحث این شد که قول سوم (اگر میّت منتقل الیه بوده خیار به زوجه نسبت به عقار و به غیر ولد اکبر نسبت به حبوه ارث می‌رسد و اگر منتقل عنه بوده خیار به زوجه و غیر ولد اکبر ارث نمی‌رسد) صحیح و تمام است. چنانکه مرحوم فخر المحققین نیز همین قول را برگزیده‌اند.

ثم إنّ ما ذکر واردٌ ...، ص114، س9

نکته سوم: إعمال خیار توسط باقی ورثه

می‌فرمایند تا اینجا جهت بحث این بود که آیا محرومان از ارثِ قسمتی از اموال (مثل زوجه و غیر ولد اکبر در اموال غیر منقول و حبوه) نسبت به حق الخیار در معامله آن اموال هم محروم‌اند یا خیر، اما جهت بحث در نکته سوم این است که اگر ما بقی ورثه بیع را فسخ کنند و این فسخ باعث شود مالی که به زوجه یا ولد اکبر ارث می‌رسید دیگر به ارث نرسد. اینجا تکلیف چیست؟

مثال این است که میّت منتقل عنه بوده یعنی زمین یا انگشترش را به بیع مع الخیار فروخته و پول گرفته سپس از دنیا رفته است، زوجه نسبت به این پولی که در حساب میّت است حق و سهم دارد، حال اگر فرزندان بیع پدر را فسخ کنند باعث می‌شود پولی که در حساب میّت هست به مشتری که زمین را از میّت خریده بود پس داده شود و زمین به ملک ورثه بازگردد اما مادرشان که زوجه میّت است دیگر در این عین این زمین سهم و حقی نخواهد داشت، سؤال این است که آیا فرزندان می‌توانند بیع مذکور را فسخ کنند با اینکه سبب تضییع حق مادرشان می‌شود؟ می‌فرمایند باید بگوییم فرزندان نسبت به سهمی که در پول دارند می‌توانند بیع را فسخ کنند لذا نسبت به سهم مادرشان (مثلا یک هشتم) در صورتی که راضی نیست نمی‌توانند إعمال خیار کنند البته این کار باعث تبعّض صفقه و زمین در دست مشتری می‌شود یعنی مشتری قمستی از زمین را باید به اولاد پس دهد و قسمتی را نگه دارد که باعث می‌شود مشتری خیار تبعّض صفقه داشته باشد. (اگر مشتری از خیار تبعّض صفقه استفاده کند کل بیع را فسخ می‌کند و تمام پول را گرفته و تمام زمین را پس می‌دهد)

جلسه 53 (یکشنبه، 1402.02.17)                                       بسمه تعالی

قال فی القواعد: الخیار موروثٌ ...، ص114، س13

نکته چهارم: تطبیق اقوال و أدله بر عبارات فقها

از این قسمت به بعد توضیح خاصی در کلام مرحوم شیخ نیست و فقط برای تطبیق اقوال و أدله، عبارات سه تن از فقهاء را نقل می‌فرمایند.

عبارت مرحوم علامه حلّی  

مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند همه اقسام خیارات به ارث می‌رسند چنانکه اموال به ارث می‌رسند و البته هر کدام از ورثه به همان اندازه که در ارث مال سهم دارند نسبت به ارث خیار هم به همان اندازه، سلطه و سهم خواهند داشت، الا زوجه‌ای که از شوهر خود فرزند نداشته باشد که نسبت به ارث بردن این زوجه از زمینی که از شوهر فوت شده‌اش باقی مانده اشکال است. (أقربه ذلک یعنی) اما اقرب این است که زوجه از زمین هم ارث می‌برد در صورتی که میّت قبل فوتش زمینی را خریده باشد و برای خود حق خیار مطرح کرده باشد که در این صورت زوجه در ثمنی که میّت به بایع داده است سهم دارد و می‌تواند از آن ارث ببرد. (اما اگر میّت فروشنده بوده است و زمین را داده و پول دریافت کرده در این صورت زوجه در زمینی که میّت به مشتری به صورت بیع مع الخیار فروخته، سهمی ندارد)

این عبارت مرحوم علامه حلی منطبق بر قول سوم است  که استدلال بر آن هم در گام سوم و پنجم در کلمات مرحوم شیخ انصاری گذشت.

عبارت مرحوم فخر المحققین:

کلام مرحوم فخر المحققین فرزند علامه حلی در کتاب ایضاح الفوائد فی شرح القواعد، دو قسمت دارد:

قسمت یکم: توضیح جهت اشکال در ارث زوجه از زمین.

مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند اشکالی که مرحوم علامه در ارث زوجه از زمین می‌دیده‌اند (و البته توضیح هم نداده‌اند) این بوده که:

از جهتی مسلّما زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد پس ارث بردن زوجه از خیارِ مربوط به معامله زمین هم ارث نخواهد برد. (این نکته همان مطلبی است که در گام اول از کلام مرحوم شیخ انصاری گذشت)

از جهت دیگر مسلّما خیار تابع ملک نیست لذا اگر زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد و مالک سهمی از این زمین نمی‌شود ارتباطی ندارد به اینکه از خیار هم ارث نبرد چنانکه اجنبی هم مالک کالا یا پول نیست (بایع یا مشتری نیست) اما اگر یکی از طرفین برای اجنبی حق الخیار قرار دهد، شرعا اجنبی خیار خواهد داشت. پس ارث الخیار تابع ارث مال نیست. (این نکته نیز همان مطلبی است که در گام دوم بیان شد)

قسمت دوم: تبیین صورتی که زوجه از خیار ارث می‌برد

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند علامه حلّی سپس یک فرع فقهی را اشاره فرموده‌اند که اگر میّت مشتری (و منتقل الیه) بوده و در یک بیع مع الخیار زمینی خریده و پول داده است در این صورت اقرب این است که زوجه از حق الخیار نسبت به این زمین ارث می‌برد زیرا زوجه نسبت به ثمنی که میّت به بایع داده است سهم دارد و می‌تواند آن ثمن را از بایع پس بگیرد و بیع را فسخ کند.

البته احتمال دارد کسی بگوید زوجه در این صورت هم از خیار ارث نمی‌برد زیرا منجر به دور می‌شود به این بیان که:

ارث بردن زوجه از زمین متوقف است بر فسخ معامله زمین که میت با بایع انجام داده. اگر بگوییم:

فسخ کردن معامله زمین توسط زوجه هم متوقف است بر ارث بردن زوجه از زمین باعث دور باطل می‌شود لذا باید بگوییم زوجه خیار را ارث نمی‌برد. مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند این احتمال صحیح نیست. (نقد دور: ارث بردن زوجه به معنای به دست آوردن، پول متوقف است بر فسخ معامله اما فسخ معامله متوقف است بر وجود سهم و حق زوجه در فسخ. پس ارث بردن زوجه متوقف بر ارث بردن زوجه نشد بلکه به دست آوردن پول توسط زوجه متوقف شد بر سهم داشتن زوجه و این هم دور نیست)

مرحوم فخر المحقق می‌فرمایند أصحّ همان فتوای مرحوم علامه (و تفصیل در قول سوم) است زیرا خریدن زمین توسط میّت مستلزم منع زوجه است از ثمن (یعنی اگر میت معامله نمی‌کرد، پول زمین در حساب میّت بود و بین ورثه از جمله زوجه تقسیم می‌شد اما حالا که میّت پول را به بایع داده و زمین خریده است باعث شده زوجه به پول دسترسی نداشته باشد و طبق حکم شرعی زوجه از این زمین خریداری شده هم ارث نمی‌برد) اما شارع (طبق أدله‌ای که در گام سوم و پنجم توضیح دادیم) ثمن و پول را به منزله جزئی از ترکه میّت لحاظ کرده که طبق عمومات قرآن همه ورثه از جمله زوجه در ما ترک حق و سهم دارند، بنابراین خیار هم از ما ترک میّت است که زوجه از آن ارث می‌برد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین برداشت مرحوم فخر المحققین در کلام شارح دیگر قواعد الأحکام مرحوم علامه حلّی یعنی مرحوم سید عمید (خواهر زاده مرحوم علامه) نیز ذکر شده است.

عبارت مرحوم محقق ثانی:

مرحوم محقق ثانی برداشتی متفاوت و مخالف باکلام مرحوم فخر المحققین و مرحوم سید عمید از عبارت مرحوم علامه در قواعد دارند. ایشان ابتدا برداشت خودشان از وجه اشکال در کلام علامه را ذکر می‌کنند سپس برداشت این دو فقیه را ذکر کرده و نقد می‌کنند. و در پایان معتقد به قول چهارم که دو جلسه قبل گذشت می‌شوند (اگر میّت بایع و منتقل عنه بوده، زوجه حق الخیار را ارث می‌برد و اگر میّت مشتری و منتقل الیه بوده، زوجه حق الخیار را ارث نمی‌برد.) پس برداشت مرحوم محقق ثانی درست عکس برداشت مرحوم فخر المحققین است. یعنی فخر المحققین در شرح عبارت علامه فرمود مورد جواز ارث زوجه از خیار، جایی است که میّت مشتری باشد اما محقق ثانی می‌فرمایند جایی است که میّت بایع باشد.

محقق ثانی می‌فرمایند وجه اشکالی که مرحوم علامه در عبارتشان اشاره فرمودند این است که زوجه از زمین ارث نمی‌برد زیرا:

ـ اگر میّت مشتری بوده و زمین را خریده، زوجه نمی‌تواند با فسخ بیع زمین از ثمن ارث ببرد زیرا حقی در زمین ندارد. (همان گام اول)

ـ اگر میّت بایع بوده و زمین را فروخته باز هم اشکال باقی است و زوجه نمی‌تواند بیع را فسخ کند زیرا اگر فسخ کند و زمین را پس بگیرد، سهمی در زمین نخواهد داشت.

مرحوم فخر المحققین و مرحوم سید عمید برداشتشان از عبارت علامه این بود که اگر میّت مشتری بوده زوجه حق خیار دارد و اگر بایع بوده حق خیار ندارد در حالی که چنین برداشتی از کلام علامه صحیح نیست و چهار اشکال دارد:

اشکال یکم: مشارٌالیه "ذلک" در عبارت علامه عدم الإرث است زیرا عبارت مرحوم علامه در مقام بیان ارث نبردن زوجه است پس علامه می‌فرمایند خیار موروث است الا نسبت به زوجه در زمین و اقرب این است که زوجه ارث نمی‌برد اگر میّت مشتری باشد.

(پاسخ اشکال آن است که اصل کلام علامه در این عبارت دو خطی آن است که موروث بودن خیار را بیان می‌کنند سپس می‌فرمایند زوجه در بعض فروض، خیار را ارث نمی‌برد چون اشکالی وجود دارد سپس می‌فرمایند اقرب این است که اگر میت مشتری باشد زوجه ارث می‌برد.)

اشکال دوم: (مع أنّه) اصلا جدای از ظاهر عبارت علامه، تفسیر فخر المحققین از کلام علامه خود به خود صحیح و مستقیم نیست زیرا اگر میت مشتری بوده یعنی خانه گرفته و پول داده، خُب این خانه‌ای که دست میّت است ملک اولاد میّت است و زن در آن ارث ندارد، چگونه ممکن است زوجه بیع را فسخ کند و خانه را پس دهد و حق اولاد را تضییع کند. پس کلام فخر المحققین منجر به تضییع حق اولاد است.

بله اگر بگوییم تا زمانی که مهلت خیار در بیع میّت تمام نشده، حق اولاد تثبیت نشده که فسخ بیع، موجب تضییع حقشان باشد.

اشکال سوم: (و أیضا) اگر بنا باشد زوجه در صورت مشتری بودن میّت، حق الخیار را ارث ببرد باید به طریق اولی در صورت بایع بودن میّت هم حق الخیار را ارث ببرد. توضیح اولویّت: وقتی میّت زمین خریده با اینکه زوجه در زمین حقی ندارد اگر خیار را ارث ببرد و معامله را فسخ کند پس به طریق اولی وقتی میّت زمین را فروخته و پول گرفته و زوجه هم در پول حق دارد، باید بگوییم زوجه حق فسخ معامله را دارد.

اشکال چهارم: (و أقصی) اگر زوجه در صورت بایع بودن میّت حق الخیار را ارث ببرد، نهایتا با فسخ بیع توسط زوجه اتفاقی که می‌افتد این است که حق خود زوجه از بین می‌رود زیرا باید پول به طرف مقابل پس داده شود و زمین به ملک میّت درآید، و زوجه هم در زمین سهم ندارد، این کار بهتر است از اینکه بگوییم وقتی میّت مشتری است با فسخ بیع توسط زوجه، زمین که حق اولاد است از آنها گرفته می‌شود و پول به حساب میّت برمی‌گردد زیرا این کار موجب تضییع حق اولاد است.

محقق ثانی در پایان می‌فرمایند حق این است که ارث بردن خیار توسط زوجه در زمینی که میّت آن را خریده بعید است جدا زیرا باعث می‌شود حقی که اولاد در این زمین پیدا کرده‌اند با فسخ بیع و پس دادن زمین به بایع، ضایع شود. بله این تفسیر ما فقط یک ضعف دارد که باید برای عبارت مرحوم علامه که فرمودند: "لترث من الثمن" چیزی در تقدیر بگیریم و بگوییم: "فأرادت الفسخ لترث من الثمن"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از مطالب جلسات قبل، پاسخ کلام مرحوم محقق ثانی روشن است.

نکته پنجم: حکم ارث غیر ولد اکبر از حبوه هم همین است.

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری مباحث را در مطلب دوم با محوریت مثال به زوجه که از ارث بردن نسبت به عین زمین محروم است پیش بردند اینجا می‌فرمایند حکم شرعی ارث الخیار نسبت به غیر ولد اکبر در حبوة هم همان (قول سوم ) است که در رابطه با زوجه بیان کردیم.

جلسه 54 (دوشنبه، 1402.02.18)                                       بسمه تعالی

مسألة: فی کیفیّة استحقاق ...، ص117

مطلب سوم: کیفیت استحقاق ورثه نسبت به خیار

سومین مطلب ذیل حکم اول خیار (موروث بودن خیار) آن است که کیفیّت استحقاق خیار نسبت به هر کدام از ورثه چگونه است؟

منشأ ایجاد این سؤال هم این است که خیار یک امر اعتباری، بسیط و غیر قابل تجزیه است یعنی میّت یک معامله انجام داده و برای خودش حق الخیار گذاشته، حال همین یک حق که برای یک نفر بوده چطور به چند نفر همزمان ارث می‌رسد؟ چگونه چند نفر می‌توانند از یک حق استفاده نمایند؟ با اینکه خیار یک امر بسیط است یعنی یا هست یا نیست و نمی‌توان آن را مثلا به تعداد وارثان، تقسیم یا تکرار کرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در پاسخ به سؤال مذکور، چهار وجه مطرح است که ابتدا آنها را توضیح داده سپس بررسی می‌کنند:

وجه اول: هر یک از ورثه مثل میت، مستقلا حق الخیار دارد.

قائلین به این وجه می‌گویند چنانکه میت به صورت مستقل خیار داشت و می‌توانست نسبت به استفاده از آن تصمیم بگیرد، هر کدام از ورثه نیز چنین جایگاهی دارند. حال اگر بعض ورثه مایل به فسخ بیع و بعضی مایل به اجازه بیع بودند نظر فسخ کننده مقدم است (و تفاوتی هم ندارد اول اجازه صادر و اعلام شود یا اول فسخ اعلام و ابراز شود) مستدل دو نظیر فقهی هم برای کلام خودش بیان می‌کند:

نمونه یکم: در بحث حدّ قذف اگر فردی به دو مرد اتهام لواط بزند و نتواند ثابت کند و آن دو مرد هم اقرار به گناه نکنند باید حدّ بر قذف کننده جاری شود و هشتاد ضربه شلاق بخورد، اینجا یک حدّ قذف است لکن هر کدام از دو مرد مستقلا حق استفاده دارند و اشکالی ندارد یکی از حق خود بگذرد و قاذف را عفو کند و دیگری عفو نکند و حد بر او جاری شود.

نمونه دوم: در بحث حق شفعه که ممکن است سه نفر نسبت به یک ملک شریک‌اند و یکی از شرکاء بدون اطلاع دیگران سهم خود را بفروشد، فقها می‌فرمایند هر کدام از دو شریک دیگر مستقلا حق استفاده از شفعه دارند و می‌توانند دخالت کنند و معامله آن فرد را باطل کنند و سهم او را بخرند.

دلیل وجه اول: برای وجه اول به ظاهر روایات مانند نبوی که ابتدای احکام الخیار اشاره شد "ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه" مستدل به ضمیمه نمودن دو نکته نتیجه می‌گیرد این روایت مدعای او را ثابت می‌کند.:

الف: در این روایت سخن از حق و حقوق است نه اموال. تفاوت مال با حق در این است که یک مال نمی‌تواند در آن واحد چند مالک مستقل داشته باشد یعنی هم زید مالک کل خانه باشد هم عمرو مالک کلّ خانه باشد. اما حق که یک امر اعتباری است و اینگونه نیست.

ب: در این روایت حضرت فرموده‌اند وارث، حقوق به جا مانده از میّت را مالک می‌شود، کاملا عقلائی و معقول است که یک میّت چند وارث داشته باشد و معمولا چنین است.

لذا نتیجه می‌گیریم تعبیر حق و وارث در این روایت دلالت می‌کند بر اینکه حق الخیار به یک یک وارثان مستقلا ارث می‌رسد در حالی که نسبت به مال چنین نیست بلکه تمام وارثان به صورت شراکتی در یک مال سهم مختص خودشان را داشتند نه اینکه تمام وارثان هر کدام مستقلا مالک تمام یک مال مثلا ماشین میّت باشند.

وجه دوم: هر یک از ورثه مستقلا در سهم خودش خیار دارد

سهم هر یک از ورثه در ما ترک میّت طبق دستورات شرعی مشخص است، لذا حق الخیار هر کدام از وارثان نیز به اندازه سهم او در آن مال است. لذا اگر میت ماشینش را در بیع مع الخیار فروخته، هر کدام از ورثه به میزان سهمش از ماشین، حق اعلام نظر و إعمال خیار دارد.

سؤال: اگر بعض ورثه به دنبال فسخ بیع ماشین و بعضی به دنبال تأیید و اجازه بیع باشند چه باید کرد؟

جواب: می‌فرمایند کسانی که مایل به فسخ هستند، بیع ماشین را فسخ می‌کنند و با خریدار ماشین شریک می‌شوند. به عبارت دیگر مالکیت همان قسمت از ماشین که بیعش فسخ شده از خریدار پس گرفته می‌شود و البته خریدار هم خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند بگوید من نصف ماشین به دردم نمی‌خورد لذا خریدار خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند اصل بیع را فسخ کرده و ماشین را ردّ کند و پولش را پس بگیرد.

دلیل: از طرفی حق الخیار یک امر اعتباری، بسیط و غیر قابل تجزیه به تعداد وارثان است، از طرف دیگر أدله شرعی ارث می‌گویند تمام ورثه در ما ترک میّت حق دارند، در جمع بین این دو می‌گوییم یک حق الخیار است که با توجه به متعلّقش (مثلا ماشین) تبعّض پیدا می‌کند و یک ورثه در مقداری از ماشین و ورثه دیگر در مقدار دیگری از ماشین خیار دارد. و هیچکدام از ورثه نسبت به سهم دیگری حق دخالت ندارد.

نظیر فقهی این وجه آن است که دو مشتری شراکتا یک کالا را بخرند که اگر برای هر دو حق الخیار قرار داده شده باشد هر کدام می‌توانند نسبت به سهم خودشان إعمال حق و إعمال نظر کنند.

وجه سوم: استحقاق مجموع ورثه لمجموع الخیار

وجه اول و دوم نگاه انفرادی به مسأله داشت اما وجه سوم و چهارم نگاه مجموعی دارند. قائل به وجه سوم می‌گوید خیار یک حق بیشتر نیست و ورثه هم یک شخصیت حقوقی هستند که باید بعد از توافق با یکدیگر یک نظر را نسبت به استفاده از خیار اعلام کنند. پس دیگر مثل وجه اول نیست که هر کدام از ورثه مستقلا حق إعمال نظر داشته باشد و مثل وجه دوم هم نیست که هر کدام از ورثه در سهم خودش نظر دهد.

دلیل: أدله شرعیه ارث بین حقوق و اموال تفاوت نگذاشته و می‌گویند مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است، حق قابل تجزیه نیست، لکن اموال قابل تجزیه است (و مثلا هر کدام از ورثه مقداری از دُنگ خانه را مالک می‌شود). این محتوای روایات را باید نسبت به هر یک از حقوق و اموال بررسی کنیم:

ـ نسبت به اموال باقی مانده از میّت، مقصود از اینکه مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است چنین می‌شود که وارثان به صورت شراکتی و مشاع، مالک اموال میّت از قبیل خانه و ماشین هستند و به هر کدام سهمی می‌رسد.

ـ نسبت به حق باقی مانده از میّت، مقصود از اینکه مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است چنین می‌شود که مجموعه یک حق خیار برای مجموعه وارثان است و همه با یکدیگر حق اعلام یک نظر دارند نه به صورت انفرادی در کل حق که وجه اول می‌گفت و نه به صورت انفرادی در سهم خودش که وجه دوم می‌گفت (فافهم در بعض نسخ نیست، اگر باشد مقصود دقت است چون نظر شیخ همین است)

وجه چهارم: مجموع خیار مربوط به طبیعت وارث است.

مجموع وارثان حق إعمال خیّار دارند اما نه به صورتی که وجه سوّم می‌گفت بلکه با محوریّت تحقق طبیعت، یعنی اگر یکی از وارثان پا پیش گذاشت و اعلام نظر نمود (فسخ یا امضاء) دیگر طبیعت وارث محقق شده و وارث را اعلام کرده است و دیگر نوبت به سایرین نمی‌رسد. تفاوتی هم ندارد نفر اول فسخ کرده باشد یا امضاء مهم این است که به محض اعلام نظر اولین نفر، تکلیف روشن شده و خیار تمام می‌شود.

دلیل: در أدله شرعی ارث چنین مطرح شده که ما ترک میّت برای وارث است، مقصود از وارث در این روایات طبیعت وارث است و کاری ندارد وارث یک نفر باشد یا ده نفر مهم طبیعت وارث است و با تحقق یک فرد هم طبیعت محقق می‌شود، پس وقتی یکی از ورثه اعلام نظر نمود گفته می‌شود وارث اعلام نظر نمود یعنی وارث حق اعلام نظر نسبت به معامله داشت و نظرش اعلام و حق را استیفاء و دریافت نمود، مقتضای أدله ارث محقق شده و دیگر دلیل ندارد که سایر ورثه هم حق اعلام نظر داشته باشند.

سؤال: اگر به صورت همزمان و در یک آن یکی از ورثه فسخ کند و دیگری اجازه دهد تکلیف چیست؟

جواب: می‌فرمایند در چند صفحه بعد ضمن احکام تصرف توضیح می‌دهیم که اگر مثلا فردی عبدش را در مقابل دریافت یک کنیز با شرط خیار فروخت، بعد معامله در یک تصرف واحد گفت هر دو را در راه خدا آزاد کردم. اینجا آزاد کردن عبد نشان می‌دهد فروش عبدش را فسخ کرده و آزاد کردن کنیز نشان می‌دهد معامله را امضاء و تأیید کرده، حکم این صورت در احکام تصرف، بیان خواهد شد.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 1402.02.19)                                       بسمه تعالی

ثمّ إنّه لاریب فی فساد ...، ص119، س4

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری به وجه اول چهار اشکال را وارد می‌دانند:

اشکال اول: عدم دلالت روایات بر خصوص قول اول

دلیل وجه اول استناد به ظاهر روایات مانند روایتی که به نبی گرامی اسلام نسبت داده شده "ما ترک المیّت من حق فلوارثه" که ادعا شد تعبیر "وارث" ظهور دارد هر کدام از وارث‌ها مستقلا در کلّ ترکه حق دارند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این روایات دو نوع تعبیر وارد شده:

تعبیر یکم: "وارث".

در بعض روایات مانند نبوی مذکور از تعبیر وارث استفاده شده که به معنای جنس وارث است لذا هم دلالت بر یک وارث دارد هم وارث‌های متعدد. حال که جنس وارث می‌تواند دالّ بر واحد و کثیر باشد این روایت می‌تواند مستند هر کدام از وجوه و اقوال چهارگانه قرار گیرد زیرا قول یک و دو، وارث را فرد مستقل در نظر می‌گرفت و قول سه و چهار وارث را مجموعی در نظر می‌گرفت. پس این تعبیر صرفا اثبات کننده قول اول نیست.

تعبیر دوم: "ورثه".

در بعض روایات تعبیر ورثه به صیغه جمع بکار رفته است که "ورثه" نیز دو معنا را می‌تواند إفاده کند:

الف: جنس.

بگوییم مقصود از ورثه معنای جنس است که معنای جنس هم شامل مجموع ورثه می‌شود، هم شامل یک یک افراد از ورثه.

ب: استغراق.

بگوییم مقصود از ورثه شمول و استغراق نسبت به وارثان است که هم شامل استغراق مجموعی (مجموع ورثه) می‌شود هم شامل استغراق افرادی (یک یک افراد ورثه) می‌شود.

نتیجه این است که در تعبیر دوم نیز می‌بینیم هم می‌تواند دال بر قول یک و دو (وارث منفرد و مستقل) باشد هم می‌تواند دال بر قول سه و چهار (مجموعه وارثان) باشد. لذا این تعبیر هم صرفا اثبات کننده قول اول نیست و می‌تواند مستند هر کدام از چهار قول قرار گیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته در تعبیر ورثه، اظهر این است که معنایش جنس فردی باشد چنانکه در موارد مشابه نیز همین معنا صادق است. (در سوره توبه، آیه 60 می‌فرماید: "إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاکِینِ" تعبیر فقراء یک جنس فردی است یعنی هم بر جنس فقراء دلالت دارد هم می‌توان صدقه را به یک فقیر پرداخت نمود و لازم نیست صدقه بین تمام فقراء تقسیم شود.)

 اشکال دوم: قرینه عقلیّة بر خلاف قول اول

مستدل در قول اول برای فرار از تجزیه کردن حق الخیار که یک امر بسیط و غیر قابل تجزیه است آن را به تعداد وارثان تکثیر و تولید مثل کرد یعنی به تعداد وارثان حق الخیار در نظر گرفت و یک حق الخیار را تبدیل به چند حق الخیار نمود و استحاله چنین کاری واضح تر است از استحاله تجزیه کردن یک حق الخیار.

(زیرا نسبت به یک حق الخیار دلیل شرعی بر وجودش داریم اما نسبت به تصویر چند حق الخیار دلیل شرعی نداریم)

چگونه ممکن است کلام امام معصوم را بر معنایی حمل کنیم که استحاله آن واضح است؟

اشکال سوم: قرینه لفظیّة بر خلاف قول اول

أدله و روایاتی که از ارث رسیدن حق الخیار و سایر اموال به ورثه سخن می‌گویند لسانشان یکی است یعنی می‌فرمایند ما ترک میّت (چه از اموال و چه از حقوق) ملک ورثه است. لذا قائل به قول اول که در تفسیر مالکیّت ورثه بین اموال و حقوق تفاوت قائل می‌شود لازم می‌آید استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد و این هم مجاز نیست.

مستدل مالکیّت ورثه نسبت به حق الخیار را به این صورت تفسیر کرد که هر کدام مستقلا نسبت به تمام کالای مورد معامله مثلا خانه حق دارند یعنی وارث اول مستقلا نسبت به تمام خانه و معامله آن حق تصمیم‌گیری دارد، وارث دوم مستقلا نسبت به تمام خانه حق ابراز نظر دارد و ... در حالی که تفسیر مالکیّت ورثه نسبت به اموال را به گونه تقسیم و تجزیه بیان کرد و گفت هر کدام از ورثه در سهم و مقدار مشخصی از خانه حق دارند نه در تمام خانه زیرا اماکن ندارد هم وارث اول مالک تمام خانه باشد هم وارث دوم مالک تمام خانه باشد.

پس باید تفسیر مالکیّت ورثه نسبت به حقوق و اموال یکسان باشد تا استعمال لفظ (مالکیّت ورثه) در اکثر از معنا لازم نیاید و وحدت سیاق أدله ارث نسبت به ارث اموال و حقوق حفظ شود.

اشکال چهارم: بطلان تقدم فسخ بر اجازه

قائل به قول اول ادعا نمود هر کدام از وارثان حق الخیار مستقل نسبت به تمام کالای معامله شده توسط میّت دارند اما این ادعای او با ادعای دیگرش که گفت فسخ یکی از وارثان بر اجازه سایرین مقدم است سازگار نیست. وقتی هر کدام به صورت مساوی حق مستقل دارند پس به محض اینکه یکی از وارثان اعلام نظر نمود و بیع مع الخیار میّت را اجازه داد باید این اجازه نافذ و تمام کننده تکلیف باشد نه اینکه منتظر باشیم اگر یکی دیگر از وارثان بیع را فسخ کرد بگوییم فسخ مقدم است. چرا قائل به قول اول فسخ را مقدم بر اجازه می‌داند با اینکه حق فسخ کننده و حق اجازه دهنده هر دو مستقل و مساوی است؟

أمّا الوجه الثانی: فهو ...، ص120، س7

نقد وجه دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را به وجه یا قول دوم وارد می‌دانند زیرا مستدل دو مدعا داشت:

1ـ کیفیت تقسیم خیار وابسته به مقدار سهم هر کدام از وارثان است لذا هر کدام از ورثه به اندازه سهم‌اش در مال، حق الخیار خواهد داشت.

2ـ دیگر اینکه حق الخیار هر کدام از ورثه به صورت مستقل لحاظ می‌شود و هر کدام می‌توانند جداگانه معامله مربوط به سهم خود را فسخ یا امضاء کنند.

مرحوم شیخ انصاری به این دو مدعا دو اشکال دارند:

اشکال اول: أدله ارث دال بر کیفیت تقسیم خیار نیستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند قول دوم با ظاهر أدله ارث منافاتی ندارد چرا که ادله ارث به طور کلی می‌گویند مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است که ممکن است آن را طبق قول دوم تفسیر کرد و گفت هر کدام از ورثه نسبت به سهم خودش حق دارد چه در اموال چه در حقوق، اما مهم این است که ببینیم از أدله ارث چه نوع تقسیمی در اموال و حقوق بین ورثه به دست می‌آید؟

آیا أدله ارث می‌گویند هر کدام از ورثه به اندازه سهمشان حق الخیار دارند؟

در پاسخ به این سؤآل می‌فرمایند أدله ارث نسبت به تقسیم اموال و حقوق بین ورثه بر دو قسم‌اند:

قسم یکم:

بعض أدله ارث مانند همان نبوی "ما ترک المیّت من حقٍّ فلوارثه" هیچ نظری به کیفیت تقسیم ارث ندارند بلکه صرفا به مالکیّت واراثان اشاره دارند.

قسم دوم:

دومین قسم، أدله‌ای هستند که در آنها به تقسیم ارث و کیفیّت آن هم اشاره شده است مانند آیاتی از سوره نساء که در جلسه 48 اشاره شد اما در این أدله هم بحث از تقسیم اموال بعد از تعیین تکلیف آنها است یعنی مثلا پدر ماشین را فروخته و حق الخیار مطرح در این معامله به ورثه اولادش ارث رسیده است، در أدله مذکور سخن از کیفیّت إعمال حق الخیار نیست و به اینکه حق الخیار (یا همان نفس المتروک هنا) قابلیّت تقسیم ندارد که یک وارث اجازه دهد و وارث دیگر اجازه ندهد، کاری ندارند، بلکه آن أدله و آیات از زمانی سخن می‌گویند که همه

ورثه با امضاء عقد یا فسخ عقد تکلیف معامله را روشن کرده‌اند حال أدله می‌گویند اگر معامله را فسخ کردید و ماشین را پس گرفتید یا اجازه دادید و پول آن را نگه داشتید، این مال را اینگونه تقسیم کنید که "... لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ ...".

أمّا ثبوت الخیار لکلّ ...، ص120، س15

اشکال دوم: أدله ارث دال بر استقلال حق هر کدام از ورثه نیستند

مستدل مدعای دومی هم داشت که فرمود حق هر کدام از ورثه به صورت مستقل لحاظ می‌شود لذا یکی می‌تواند نسبت به سهم خودش معامله را فسخ کند و دیگری می‌تواند نسبت به سهم خودش معامله را امضاء کند و هر دو هم معتبر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مدعا هم باطل است زیرا چنین چیزی از أدله ارث به دست نمی‌آید. اما اینکه أدله بر چه چیزی دلالت می‌کند را به عنوان تأیید وجه سوم مطرح می‌فرمایند.

فالمتیقّن من مفادها هو ...، ص120، س17

تأیید وجه سوم: یک حق رأی برای همه ورثه

مرحوم شیخ انصاری که وجه سوم را قبول دارند می‌فرمایند قدر متیقّن از مفاد أدله ارث این است که یک خیار برای مجموعه وارثان ثابت است لذا یا همه باید با توافق یکدیگر معامله را فسخ کنند یا همه باید با توافق یکدیگر معامله را امضاء کنند. اینکه بیع نسبت به قسمتی از مبیع فسخ شود و نسبت به قسمت دیگر امضاء شود جواز چنین عملی برای وارثان از أدله به دست نمی‌آید.

و من ذلک یظهر أنّ ...، ص120، س20

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری به وجه چهارم (مجموع خیار مربوط به طبیعت وارث است لذا با اعلام نظر اولین فرد از وارثان حق الخیار نیز تمام می‌شود) دو اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: عدم دلیل بر نافذ بودن نظر یکی از ورثه به تنهایی

به چه دلیل می‌فرمایید هر کدام از وارثان (زرنگی کرد) و از سایرین زودتر اعلام نظر نمود، حرف او نافذ است و فقط بر اساس نظر او تکلیف معامله روشن می‌شود؟ دلیلی بر اثبات اینکه نظر از ورثه یکی مقدم بر سایر وارثان باشد وجود ندارد.

اشکال دوم: مخالفت با وحدت سیاق در أدله ارث

مرحوم شیخ انصاری مشابه اشکال سومی که به وجه و قول اول وارد دانستند را اینجا هم مطرح کرده و می‌فرمایند سیاق أدله ارث نسبت به مالکیّت ورثه بر اموال و حقوق یکسان است لذا باید مالکیّت آنان بر اموال و حقوق را به یک گونه تفسیر کرد در حالی که قائل به وجه و قول چهارم معتقد است:

نسبت به حقوق باید طبیعت وارث را در نظر گرفت و با اعلام نظر اولین فرد از وارثان، نظر طبیعت وارث محقق شده و حق الخیار تمام شده.

اما نسبت به اموال طبیعت وارث مهم نیست یعنی اینگونه نیست که اولین نفری که روی یک مال دست گذاشت بگوییم این مال از ترکه میّت ملک تو باشد بلکه باید به سهم و حق همه ورثه احترام گذاشت و حق همه را لحاظ نمود.

پس اشکال دوم این است که وجه و قول چهارم منجر به استعمال لفظ (مالکیّت ورثه بر ما ترک) در اکثر از معنا می‌شود. (مالکیّت نسبت به اموال به یک صورت تفسیر شود و نسبت به حقوق به صورت دیگر تفسیر شود)

ثمّ إنّ ما ذکرنا جارٍ فی ...، ص121، س2

مطلب چهارم: جریان وجوه چهارگانه در سایر حقوق از ما ترک

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تمام وجوه چهارگانه و نقد و بررسی‌هایی که نسبت به ارث حق الخیار داشتیم در ارث بردن سایر حقوق میّت توسط ورثه هم جاری است یعنی کیفیت استحقاق ورثه نسبت به حقوق به جای مانده از میّت به نحو وجه سوم است که مجموعه وارثان نسبت به حقِ مورد نظر، یک حق رأی دارند و همه یا باید از حق استفاده کنند یا آن را اسقاط کنند مگر اینکه در موردی دلیل خاص داشته باشیم که بگوید هر کدام از ورثه جداگانه حق دارند و در صورت اختلاف نظر هم باز هم به نظر همه نسبت به خودش عمل می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس دو مثال برای موردی که نص خاص می‌گوید هر کدام از ورثه حق جداگانه‌ای دارند بیان می‌کنند:

مثال اول: حدّ قذف

نص خاص دلالت می‌کند حدّ قذف با عفو یکی از دو شریک ساقط نمی‌شود. فرض کنیم زید به بکر و خالد تهمت لواط زده و نتوانسته آن را ثابت نماید، خالد و بکر این حق را دارند که از قاضی تقاضا کنند حدّ قذف (هشتاد ضربه شلاق) بر زید اجرا شود، لکن خالد قبل اینکه نظرش را اعلام کند از دنیا رفت و حق او به ورثه‌اش یعنی دو پسرش رسید، یک پسر رضایت داد و دیگری گفت رضایت نمی‌دهم و به جهت إعادة حیثیّتشان تقاضای اجرای حد قذف بر زید نمود، نص خاص می‌گوید این حق ثابت است و حدّ بر زید جاری می‌شود.

مثال دوم: حدّ قصاص

نص خاص دلالت می‌کند اگر زید فردی را کشته است، اولیاء دم (مثلا دو پسر فردی کشته شده) می‌توانند تقاضای قصاص کنند و زید اعدام شود، لکن اگر زید توانست رضایت یکی از دو پسر را جلب نماید لکن پسر دیگر رضایت نداد، نص خاص می‌گوید به درخواست پسری که رضایت نداده زید قاتل اعدام می‌شود لکن پسری که رضایت نداده باید نصف دیه را بپردازد. (چون فرض این بود که وارثان دو نفراند)

اینکه می‌گوییم هم زید اعدام می‌شود هم پسر ناراضی باید نصف دیه را بپردازد به جهت جمع بین الحقّین است:

ـ حق قاتل که توانسته نصف جان خودش را آزاد کند و یکی از دو ولیّ دم را راضی کند که اعدام نشود.

ـ حق هر کدام از ورثه مقتول که می‌توانند قصاص و اعدام قاتل را مطالبه کند.

نصف دیه به قاتل یا اولیاء او داده می‌شود که حقش تضییع نشود و این نصف دیه باید از پسر ناراضی گرفته شود زیرا حق رأی او در نیمی از حق قصاص نافذ است.

لکن یبقی الإشکال ...، ص121، س8

****** این قسمت از حذفیات است

از این قسمت عبارت تا انتهای این مسأله (انتهای صفحه 126) از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

مسألة لو کان الخیار لأجنبیّ و مات ...، ص127

****** این قسمت از حذفیات است

از این قسمت عبارت هم تا انتهای این مسأله (انتهای صفحه 128) از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

البته مطلب این قسمت نکته جالب و مفیدی است که خوب بود حذف نمی‌شد لذا به اختصار اشاره می‌کنم:

مطلب پنجم: خیار اجنبی به ورثه او نمی‌رسد

مرحوم شیخ انصاری تا اینجا فرمودند خیار یکی از متعاقدین به ورثه او ارث می‌رسد. در این مسأله که آخرین مطلب مربوط به حکم موروث بودن خیار را بیان می‌کنند و می‌فرمایند اگر متعاقدین نه برای خودشان بلکه برای اجنبی خیار و حق فسخ قرار دهند مثلا مشتری بگوید این ماشین را به شرطی می‌خرم که برادرم که مکانیک است تا یک هفته حق فسخ داشته باشد، در صورتی که اجنبی (برادر) از دنیا برود آیا حق فسخ و خیار او به ورثه‌اش ارث می‌رسد؟ سه وجه بیان شده:

یکم: این خیار به ورثه اجنبی ارث می‌رسد.

دوم: این خیار به هر کدام از متعاقدین که به نفع خودش این خیار را مطرح کرده بود ارث می‌رسد.

سوم: این خیار به ارث نمی‌رسد زیرا تخصص اجنبی موضوعیت و دخالت داشت در حق الخیار او لذا حال که اجنبی متخصص، از دنیا رفته است دلیلی برای بقاء خیار و ارث رسیدن آن وجود ندارد پس با موت اجنبی حق الخیار هم رأساً از بین می‌رود.

جلسه بعد از ابتدای صفحه 129 و حکم دوم از احکام خیار بحث را پیگیری خواهیم کرد. إن شاء الله.

جلسه 56 (چهارشنبه، 1402.02.20)                                    بسمه تعالی

مسألة: و من أحکام الخیار ...، ص129

حکم دوم: تصرف با علم به خیار، فسخ فعلی است

در اقسام هفتگانه خیار و مبحث مسقطات خیار خواندیم که اسقاط حق خیار به دو صورت قابل تحقق است:

1. اسقاط قولی با گفتن: "أسقطتُ خیاری". 2. اسقاط فعلی با انجام دادن فعل و تصرفی که دال بر امضاء عقد باشد.

در دومین حکم از احکام پنج‌گانه خیار به این بحث می‌پردازند که آیا تصرف می‌تواند فسخ کننده فعلی (رفتاری) خیار قرار گیرد یا خیر.

مرحوم شیخ انصاری جزئیات مربوط به این حکم را در چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: تبیین فسخ فعلی بودن تصرف

در مطلب اول چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

با توجه به نکته‌ای که از مباحث سابق خیار نقل کردیم یک سؤال مطرح می‌شود:

سؤال: در مسقطات خیار گفته شد تصرف می‌تواند مسقط فعلی حق خیار باشد، چرا در اینجا دوباره از مسقطیّت تصرف بحث می‌کنید؟

جواب: در مباحث سابق بحث از اجازه فعلی بود که می‌گفتیم تصرف، نوعی اجازه فعلی و رفتاری و باعث سقوط خیار و التزام به عقد است لکن در اینجا بحث این است که آیا فسخ عقد هم با تصرف قابل تحقق است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا فسخ فعلی هم داریم یا خیر؟

مرحوم علامه حلی و جمعی دیگر از فقها هم فرموده‌اند تصرف دو کاربرد دارد:

یکم: تصرف در ما انتقل عنه فسخ است.

اگر فرد (مثلا بایع) در ماشینی که از او (به مشتری) منتقل شده تصرف کند (مثلا آن را به دیگری هدیه دهد یا با آن سفر برود) این تصرف در حکم فسخ بیع است و گویا اعلام کرده راضی به فروش ماشینش نمی‌باشد. (اینجا بیع فسخ شده و خیار بایع هم از بین رفته است)

(همچنین اگر مشتری در پولی که به بایع واگذار کرده تصرف کند نشانه فسخ بیع است)

دوم: تصرف در ما انتقل الیه اجازه است.

اگر فرد (مثلا بایع) در پولی که (از مشتری) به او منتقل شده تصرف کند (و مثلا آن را خرج کند) در حکم اجازه و رضایت او به بیع است.

و قد عرفت فی مسألة ...، ص130، س3

نکته دوم: تصرفی فسخ است که دال بر اراده فسخ باشد

در این نکته مرحوم شیخ انصاری مقایسه‌ای بین دو کاربرد تصرف یعنی تصرف دال بر رضایت به عقد و تصرف دال بر فسخ عقد انجام می‌دهند و می‌فرمایند در مباحث خیارات گفتیم اینکه تصرف ذو الخیار در آنچه گرفته دال بر رضایت به عقد هست یا نه دو قول است:

قول اول: مشهور فقها تصرفی را اجازه عقد به شمار می‌آوردند که عرفا دالّ و اعلام کننده رضایت به عقد باشد چنانکه صحیحه علی بن رئاب می‌فرمود: "فذلک رضاً منه" یعنی این صحیحه معیار دلالت تصرف بر امضاء عقد را دلالت تصرف بر رضایت می‌داند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقتضای این قول آن است که بگوییم تصرفی فسخ عقد به شمار می‌آید که دالّ (و اعلام کننده) فسخ عقد باشد تا فسخ فعلی به شمار آید. پس اگر تصرفی انجام شود که عرفا دال بر فسخ عقد نباشد مثل اینکه فروشنده ماشین که هنوز ماشین را به مشتری تحویل نداده سوار شود و تا منزلش برود، عرفا نمی‌گویند دلالت می‌کند بر فسخ بیع ماشین، چنین تصرفی فسخ کننده عقد نیست.

قول دوم: (و إن قلنا) سابقا گفتیم بعض فقها جمله "فذلک رضاً منه" در صحیحه علی بن رئاب را یک تعبّد شرعی می‌دانستند نه یک نگاه عرفی یعنی معتقد بودند هر گونه تصرفی خود بخود دال بر رضایت به لزوم عقد و امضاء عقد است چه عرف آن را دال بر رضایت بداند یا نداند، لذا در مکاسب، ج5، ص99 بعض فقها می‌فرمودند اگر عبدی خرید و به او گفت درب منزل را ببند همین هم تصرف دال بر رضایت به عقد است.

طبق این قول مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است ادعا شود به اجماع فقها بین تصرف دال بر اجازه و امضاء با تصرف دال بر فسخ، اتحاد و مشابهت برقرار است یعنی تصرف در هر دو حالت نیاز به دلالت بر رضایت دارد لذا چنانکه تصرف در ما انتقل الیه (و آنچه به دست آورده) در صورتی دال بر اجازه و امضاء عقد است که عرفا دال بر رضایت به عقد باشد، همچنین تصرف در ما انتقل عنه (آنچه به فرد مقابل داده) نیز در صورتی دال بر فسخ عقد است که عرفا دال بر رضایت به فسخ باشد.

نتیجه اینکه طبق هر دو قول در تصرفِ دال بر امضاء عقد، باید بگوییم تصرفی فاسخ عقد است که دال بر رضایت به فسخ باشد.

(و هذا الاتفاق) می‌فرمایند البته چنین اجماعی هرچند احتمال تحقق دارد لکن نیازی به اثبات آن نیست زیرا اکثر فقهاء چنانکه در مبحث مسقطات خیار شرط دانستید، کلماتشان دلالت می‌کند بر اینکه در صورتی تصرف دلالت بر سقوط خیار شرط دارد که این تصرف عرفا دال بر رضایت به عقد و امضاء آن باشد پس به قرینه مقابله بین تصرف دال بر امضاء و تصرف دال بر فسخ می‌گوییم:

چنانکه در تصرف دال بر امضاء، عرفا باید این تصرف دال بر رضایت به امضاء باشد،

همچنین در تصرف دال بر فسخ هم عرفا باید این تصرف دال بر رضایت به فسخ عقد باشد نه اینکه هر تصرفی فاسخ به شمار آید.

به یکی از عبارات فقهاء اشاره می‌کنند:

مرحوم علامه حلّی در تذکره تصرفاتی را مثال زده‌اند که اگر از بایع در ما انتقل عنه واقع شود دال بر فسخ و اگر از مشتری در ما انتقل الیه انجام شود دال بر اجازه و امضاء عقد است.  اما توضیح مثالها:

مثال اول: اگر بایع کالایی را که فروخته دوباره در معرض فروش بگذارد نشان می‌دهد بایع بیع اول را (با استفاده از خیار) فسخ کرده است.

مثال دوم: اگر بایع کالایی را که فروخته اذن به فروش آن توسط فرد دیگر دهد نشانه فسخ عقد قبلی است.

مثال سوم: اگر بایع کالایی را که فروخته به دیگری وکالت فروش بدهد نشانه فسخ عقد قبلی است.

مثال چهارم: اگر بایع کالایی را که فروخته نزد فرد دیگری گرو و رهن گذارد اما هنوز گرو گیرنده قبض نکرده باشد و قبض را شرط صحت رهن بدانیم در این صورت همین گرو گذاشتنی که قبض هم ندارد نشانه فسخ عقد قبلی است (چه رسد به اینکه قبض هم شده باشد که در این صورت به طریق اولی دال بر فسخ عقد قبلی است)

مثال پنجم: اگر بایع کالایی را که فروخته به فرد دیگری هدیه دهد و هدیه گیرنده هنوز قبض نکرده باشد، همین هدیه دادنی که قبض هم در آن محقق نشده نشانه فسخ عقد قبلی است. (چه رسد به اینکه قبض هم شده باشد که در این صورت به طریق اولی دال بر فسخ است)

همین پنج مثال اگر از مشتری واقع شود یعنی مشتری در کالایی که خریده تصرف کند به اینکه آن را در معرض فروش گذارد، یا به دیگری اذن در فروش یا توکیل در فروش دهد، یا آن را گرو گذارد یا هبه دهد همه اینها نشانه رضایت به اجازه و امضاء عقد است زیرا این امور وقتی از مشتری واقع می‌شود دلالت می‌کند بر اینکه مشتری طالب مبیع است و مبیعش را استیفاء و دریافت کرده و راضی به آن است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین نظر مرحوم علامه اقوی است که در هر دو بُعد اجازه و ردّ در صورتی تصرف را امضاء یا فسخ به شمار آوریم که دالّ بر رضایت باشد. و مشابه همین عبارت را مرحوم محقق ثانی هم دارند.

 

 

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه:

أمیرالمؤمنین علیه السلام می‌فرمایند: "سُکرُ الغَفلَةِ و الغُرورِ أبعَدُ إفاقَةً مِن سُکرِ الخُمورِ". یکی از ابتلائات عمومی به خصوص برای ما طلبه‌ها گرفتاری به غفلت از یاد خدا، امام زمان و توجه به شناخت و انجام وظیفه است. ابن فارس در معجم مقاییس اللغة می‌گوید سکر به معنای تحیّر است آیا در هر عمل و ساعت از زندگی‌مان خود را متوجه یاد خدا و در مسیر هدف از خلقتمان می‌بینیم یا در این امور حیران هستیم؟

مرحوم کفعمی در رساله مختصر و پر محتوای محاسبة النفس فرازهای جالبی در مؤاخذه نفس دارند از جمله می‌فرمایند: یا نفس: لو أن طبیبا یهودیا، أو حکیما نصرانیا، أخبرکِ فی ألذّ أطعمتکِ بدائه، وعدم دوائه، ثم أمرکِ بالاحتماء، عن بعض الغذاء، لصبرتِ عنه وترکتِه، وجاهدتِ نفسکِ فیه. أفکان قول القرآن المبین، والأنبیاء والمرسلین، أقل تأثیرا من قول یهودی یخبر عن تخمین، أو نصرانی ینبئ عن غیر یقین؟!

جلسه 57 (شنبه، 1402.02.23)                                           بسمه تعالی

ثمّ إنّک قد عرفت الإشکال ...، ص131، س11

نکته سوم: اقسام تصرفات فاسخ

در مقایسه بین تصرف دال بر امضاء و تصرف دال بر فسخ می‌فرمایند اثبات فاسخ بودن تصرف در محل بحث أسهل و ساده‌تر است از اثبات اجازه و امضاء بودن تصرف که در مبحث مسقطات بررسی شد. دلیل أسهل بودن این است که در ما نحن فیه با کمک یک اصل می‌توان فاسخ بودن تصرف را به راحتی ثابت نمود اما در امضاء و اجازه بودن تصرف معمولا اختلاف نظر وجود دارد چنانکه مثالهایی در همان مباحث مسقطات خیار مطرح می‌شد مثل اینکه مشتری چهارپایی را خریده و در مسیر برگشت به خانه سوار این حیوان شده، بعضی معتقدند بودند این سوار شدن تصرف به شمار می‌آید و مسقط خیار و نشانه امضاء عقد است و بعضی مانند مرحوم شیخ انصاری معتقد بودند سوار حیوان شدن تصرف مسقط نیست. در هر صورت می‌فرمایند تصرف دال بر فسخ را فاسخ عقد می‌دانیم و این تصرف بر دو گونه است:

قسم اول: تصرفی که اگر غیر مالک انجام دهد حرام است.

ارتکاب بعض تصرفات از جانب غیر مالک و غیر مأذون از طرف مالک اگر انجام شود از نگاه شارع حرام است مانند لمس جاریه دیگران.

این تصرف فاسخ است به ضمیمه أصالة الصحة فی فعل المسلم

اگر ذو الخیار (مثلا بایع) در ما انتقل عنه تصرفی انجام دهد که شرعا حرام است مثلا با کنیزی که فروخته و هنوز تحویل نداده در مدت خیار مباشرت کند، این فعل ذو الخیار دو محمل دارد:

یکم: حمل فعل مسلم بر حرام (عدم فسخ عقد)

بگوییم ذو الخیار مرتکب حرام شده که با کنیزی که فروخته مباشرت کرده. طبق این محمل فعل و تصرف ذو الخیار دال بر فسخ بیع نیست.

دوم: حمل فعل مسلم بر حلال (فسخ عقد)

بگوییم ذو الخیار مسلمان است و باید فعل او را حمل بر صحت و وجه حلال نمود لذا می‌گوییم مباشرت ذو الخیار با کنیز، به این جهت بوده که بیع این کنیز را فسخ کرده لذا شرعا مجاز به مباشرت با کنیز خودش بوده است. لذا همین مباشرت کردن مساوی با فسخ عقد است.

نتیجه اینکه أصالة االصحة فی فعل المسلم اقتضا دارد عمل ذو الخیار را حمل بر صحیح کنیم یعنی تصرف او را نشانه فسخ بدانیم.

مرحوم علامه حلی خودشان همین نکته را بیان فرموده‌اند لکن از شافعیه نقل کرده‌اند که احتمال عدم فسخ در تصرف ذو الخیارهم هست زیرا لزوما تصرف او دال بر فسخ نیست بلکه ممکن است واقعا مردّد بین فسخ و اجازه باشد.

مرحوم محقق ثانی هم فرموده‌اند از باب اینکه تا جایی که ممکن است باید فعل مسلم حمل بر جهت صحیح و مشروع شود لذا با تمسک به أصالة الصحة فی فعل المسلم می‌گوییم تصرف ذو الخیار حرام نبوده بلکه دال بر فسخ عقد توسط او است.

ثمّ إنّ أصالة حمل فعل المسلم...، ص132، س8

اشکال: مستشکل می‌گوید نمی‌توانید با ضمیمه أصالة الصحة فی فعل المسلم نتیجه بگیرید تصرف ذو الخیار فسخ عقد بوده زیرا أصالة الصحة از اصول عملیه است و در اصول ثابت شده لوازم عقلی اصول عملیه حجت نیست لذا اینکه می‌گوییم فعل مسلم را حمل بر صحت می‌کنیم پس تصرف او حرام نبوده پس تصرف فسخ عقد بوده اینها لوازم عقلی است و اصل شما اصل مثبِت خواهد بود که اعتبار ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أصالة الصحة فی فعل المسلم از أمارات شرعیه است و لوازم عقلی أمارات شرعیه هم حجت است.

(در رسائل، ج3، ص350 فرمودند دلیل حجیّت أصالة الصحة فی فعل الغیر اجماع، سیره متشرعه و دلیل عقل مبنی بر قبح از بین رفتن نظام معاش مردم است). (دلیل حجیّت أمارات، حجیّت لوازم عقلی آنها را هم ثابت می‌کند، چنانکه منطوق کلام معصوم حجت است مدلول التزامی آن هم حجت است).

قسم دوم: تصرفی که اگر غیر مالک انجام دهد حرام نیست و فاسد است

(التصرف الذی لاینفذ) اگر ذو الخیار در ما انتقل عنه تصرفی انجام دهد که شرعا حرام نیست بلکه فقط این تصرف فاسد و بلااثر است، تصرفاتی مانند بیع، اجاره و نکاح، مثل اینکه خانه‌ای را که به دیگری فروخته در مدت خیار این خانه را به فرد دیگر بفروشد، این کار حرام نیست (زیرا نهایتا بیع فضولی است که با اجازه مالک می‌تواند تصحیح شود) اما اینکه ملک دیگران را فروخته است چنین تصرفی فاسد است اما حرمت ندارد. حال که حرمت ندارد پس نمی‌توانیم با استفاده از أصالة الصحة فی فعل المسلم ادعا کنیم این تصرف دال بر فسخ است. اما باز هم با ضمیمه یک اصل دیگر ادعا می‌کنیم این تصرف دال بر فسخ است.

این تصرف فاسخ است به ضمیمه أصالة عدم الفضولیّة

اگر ذو الخیار در ما انتقل عنه تصرفی انجام دهد که شرعا حرام نیست دو محمل وجود دارد:

یکم: حمل بر فضولی بودن تصرف (عدم فسخ عقد)

بایع ماشین را فروخته بود، اما در مدت خیار دوباره همان را به فرد دیگر فروخت، بگوییم این بیع دوم گویا یک بیع فضولی است یعنی ماشین دیگران را فروخته که اگر مالک ماشین بیع را اجازه کرد بیع صحیح و الا فاسد است.

دوم: حمل بر فضولی نبودن تصرف (فسخ عقد)

در محل بحث یک اصل جاری است و با جریان این اصل ثابت می‌شود که تصرف ذو الخیار نشانه فسخ عقد بوده است. أصالة عدم الفضولیّة می‌گوید تصرفی که بایع در ماانتقل عنه (ماشین) انجام داده از باب بیع فضولی نبوده بلکه گویا بیع ماشین را فسخ کرده و ماشین را برای خودش دوباره به فرد دیگری فروخته است.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری همین محمل دوم را قبول دارند و با ضمیمه أصالة عدم الفضولیة به تصرفی که بایع انجام داده نتیجه می‌گیرند این تصرف فاسخ عقد است. سپس می‌فرمایند مرحوم علامه حلی و محقق ثانی نیز همین محمل را قبول دارند.

اشکال: مستشکل می‌گوید أصل عدم فضولیّة معارض است با اصل عدم فسخ لذا نمی‌توانید با تمسک به اصل عدم فضولیّت ثابت کنید تصرف ذو الخیار فاسخ عقد است. توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید یقین داریم تا قبل از تصرف بایع، بیع فسخ نشده بود شک داریم این تصرف سبب فسخ عقد شد یا نه؟ استصحاب عدم فسخ جاری می‌کنیم. این استصحاب با أصالة عدم الفضولیه که فسخ را ثابت می‌کند تعارضا تساقطا.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب ارائه می‌دهند:

اولا: می‌فرمایند أصالة عدم الفضولیه یک أماره شرعی است و استصحاب عدم فسخ که یک اصل عملی است نمی‌تواند با آن تعارض کند. (ممکن است گفته شود مستند مشروعیت أصالة عدم الفضولیة ظاهر حال و قاعده ید است یعنی همینکه ماشین دست بایع بوده و آن را به دیگری فروخته نشان می‌دهد مالک بوده است، قاعده ید هم اماره است لذا أصالة عدم الفضولیة جاری است و نوبت به اصل عملی نمی‌رسد.)

ثانیا: اگر هم گفته شود أصالة عدم الفضولیّة یک اصل عملی است زیرا محتوای آن، نه ظاهر حال بلکه "أصالة عدم قصد العقد عن الغیر" است. یعنی أصالة عدم الفضولیه نوعی استصحاب عدم حادث است. وقتی بیع انجام شد یقین داریم بایع قصد عقد بیع از طرف دیگران را نداشت، الآن که تصرفی انجام داده و ماشین را به فرد دیگری فروخته شک داریم آیا این تصرف را از طرف دیگران انجام داده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم و همچنان می‌گوییم تصرفی از طرف دیگران انجام نداده است. پس اگر گفته شود أصالة عدم الفضولیه یک اصل عملی است جوابمان این است که این اصل بر أصالة عدم الفسخ مقدم است زیرا اصل عدم فضولیت سببی، و اصل عدم فسخ مسببی است.

توضیح مطب: منشأ شک در اینکه آیا تصرف ذو الخیار دال بر فسخ بوده یا نه (اصل عدم فسخ) به این بازمی‌گردد که آیا تصرف را برای خودش انجام داده یا فضولتا انجام داده، با جریان اصل در ناحیه شک سببی، تکلیف روشن می‌شود و می‌گوییم فضولتا نبوده لذا تکلیف روشن می‌شود که برای خودش انجام داده و فسخ کرده و نوبت به جریان اصل مسببی عدم الفسخ نمی‌رسد.

(لکن الإنصاف) البته انصاف این است که اگر أصالة عدم الفضولیّة مستندش أصالة عدم فسخ العقد عن الغیر باشد یک اصل عملی خواهد بود و اصل مثبت است و نمی‌تواند با أصالة عدم الفسخ تعارض کند زیرا اصل عدم فسخ العقد عن الغیر جاری کردیم و لازمه عقلی آن را نتیجه گرفتیم که پس عقد را از طرف خودش فسخ کرده پس این تصرف دال بر فسخ عقد است. لذا می‌گوییم مهم همان جواب اول است.

جلسه 58 (یکشنبه، 1402.02.24)                                       بسمه تعالی

و کیف کان، فلا اشکال ...، ص133، س9

مرحوم شیخ انصاری در مقام جمع‌بندی بحث فاسخ بودن تصرف و مقایسه بین تصرف دال بر فسخ و تصرف دال بر امضاء می‌فرمایند در تصرف فاسخ چه جریان أصالة الصحة فی فعل الغیر در قسم اول و أصالة عدم الفضولیّة در قسم دوم را بپذیریم چه نپذیریم در هر صورت ملاک فاسخ بودن تصرف، آن است که دلالت بر اراده فسخ داشته باشد و الا هر تصرفی از جانب ذو الخیار دال بر فسخ عقد نیست.

مؤیّد این مدعا آن است که در بعض افراد و مصادیق تصرف می‌بینیم بین فقها اختلاف است:

ـ بعضی معقتدند دلالت التزامی آن تصرف، التزام به بیع یا فسخ بیع است لذا حکم می‌کنند این تصرف دال بر امضاء یا فسخ بیع است.

ـ بعضی معتقدند آن تصرف ظهور عرفی در فسخ ندارد زیرا امثال این تصرفات از فردی که مردّد بین فسخ و امضاء است هم صادر می‌شود.

مثل اینکه ماشینی که خریده و حق الخیار هم دارد را ببرد صافکاری برای تعمیرات جزئی، ممکن است بعض فقها این کار را دال بر امضاء بیع حساب کنند و بعضی هم بگویند چنین عملی از فرد مردّد در فسخ یا امضاء هم صادر می‌شود. یا ماشینی را از فردی خریده اما پنج روز است که برده در پارکینگ مجتمع مسکونی فروشنده آن را پارک کرده ممکن است گفته شود این عمل دال بر فسخ عقد هست یا گفته شود دال بر فسخ عقد نیست بلکه فرد مردّد در معامله هم ممکن است از باب احتیاط چنین کاری انجام دهد.

و مما ذکرنا یعلم ...، ص133، س14

نکته چهارم: تصرف نسیانا یا مسامحتا یا مع القرینه فاسخ نیست.

چهارمین و آخرین نکته در مطلب اول آن است که تا اینجا گفتیم اگر تصرف ذو الخیار در ما انتقل عنه دال بر فسخ باشد، فسخ فعلی به شمار می‌آید، اما در بعض موارد همین تصرفی که ممکن است ظهور عرفی در فسخ داشته باشد اما فاسخ عقد نیست:

مورد اول: اگر تصرف از روی نسیان و فراموشی باشد. مثلا ماشین را به مشتری فروخته و هنوز مشتری تحویل نگرفته که فروشنده فراموش می‌کند ماشین را فروخته و با آن به سفر می‌رود.

مورد دوم: اگر از روی مسامحه و سهل‌انگاری در ماشینی که خریده تصرفی انجام داد مثلا با آن به سفر رفت به این تصور که اشکالی ندارد و خریدار ماشین هم راضی است.

مورد سوم: اگر با اعتماد به ظاهر حال و قرائن پیرامونی یا اذن فحوی تصرف کند مثلا اگر فروشنده ماشین با آن به سفر رفته به این جهت است که خریدار در شهر دیگر بوده و فروشنده می‌خواسته به آن شهر سفر کند و به او تحویل دهد، لذا با این ماشین سفر رفته است.

 

مسألة: هل الفسخ یحصل ...، ص134

****** این قسمت از حذفیات است

از ابتدای این مسأله تا پایان آن یعنی انتهای صفحه 143 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

در این محدوده حذف شده نکات مهمی هم وجود دارد که به اختصار به نظر مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنیم.

مطلب دوم: تصرف سبب فسخ است یا کاشف از فسخ

سؤال این است که در تصرف ذو الخیار که فرضا دالّ بر فسخ است، آیا این تصرف سبب تحقق فسخ است که به آن سببیّت تصرف گفته می‌شود یا این تصرف کاشف از تحقق فسخ یک لحظه قبل از تصرف است که به آن کاشفیّت تصرف گفته می‌شود. بالأخره تصرف سبب فسخ است یا کاشف از فسخ؟

مرحوم شیخ انصاری معتقدند تصرف، کاشف از فسخ آناًمّا قبل از تصرف است. مرحوم شیخ انصاری قسم اول از تصرف فاسخ را با ضمیمه أصالة الصحة فی فعل المسلم دال بر فسخ دانستند بر این اساس برای اینکه فعل مسلمان (مثل وطی جاریه‌ای که فروخته) را حمل بر حرمت نکنیم باید گفت یک آن قبل از تصرف، نیّت فسخ عقد وجود داشته و فسخ عقد با همان نیّت محقق شده است پس تصرف کاشف فسخ است.

ثمره تفاوت مبنای سببیّت و کاشفیّت این است که اگر تصرف کاشف از فسخ باشد این تصرف در ملک فرد اتفاق افتاده و تمام آثار ملکیبّت هم در این جا ثابت است اما اگر تصرف سبب فسخ باشد باید بگوییم این تصرف و فروش ماشین به دیگران باطل است زیرا لحظه‌ای که به دیگران گفته بعتُ، مالک نبوده است لذا فسخ محقق شده اما انتقال به ملک دیگران محقق نشده است.

 

مسأله من أحکام الخیار ...، ص144

****** این قسمت از حذفیات است

از ابتدای این مسأله تا پایان آن یعنی انتهای صفحه 159 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

در این محدوده هم بررسی سومین حکم از احکام پنج‌گانه خیار آغاز شده که مرحوم شیخ انصاری ضمن دو مسأله به بررسی آنها می‌پردازند. مسأله اول در محدوده حذفیّات است. به اختصار به نظر مرحوم شیخ انصاری در این مسأله اشاره می‌کنم.

حکم سوم: تصرفات مانع از ردّ عین توسط غیر ذی الخیار

مرحوم شیخ انصاری این حکم را ضمن دو مسأله بررسی می‌فرمایند:

مسأله یکم: در خیارات اصلیه جایز است و در خیارات غیر اصلیه جایز نیست.

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله آن است که وقتی یک طرف خیار دارد که تکلیف معامله در زمان خیار به نظر او وابسته است، اما طرف مقابل او که خیار ندارد آیا مجاز به تصرف در آنچه گرفته می‌باشد یا خیر؟ مثلا بایع ماشین را فروخته و برای خودش تا یک هفته خیار قرار داده، آیا مشتری که خیار ندارد در این یک هفته می‌تواند در ماشین تصرف کند یا خیر؟ تصرفات بر دو قسم است:

قسم یکم: تصرفی که مانع از ردّ نیست. مثل اینکه سوار ماشین شود و از آن استفاده کند. چنین تصرفی قطعا جایز است.

قسم دوم: تصرفی که مانع از ردّ است، این قسم هم دو حالت دارد:

الف: تصرف در عین به صورتی بوده که آن را تلف کرده است. اینجا دیگر برگرداندن عین عقلا ممکن نیست و باید از بدل آن سخن گفت.

ب: تصرف در عین به صورتی بوده که مشتری عین را از مالکیّت خودش خارج کرده و به فرد دیگری هدیه داده یا فروخته.

محل بحث قسم دوم حالت ب است که آیا غیر ذی الخیار مجاز به تصرف مانع از ردّ عین هست یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری چهار قول بیان می‌کنند و به عنوان قول پنجم نظریه خودشان را بیان کرده و می‌فرمایند:

ـ در خیارات اصلیّة که شارع تعبدا مطرح کرده مانند خیار مجلس تصرف مانع از ردّ، بر غیر ذی الخیار مجاز است زیرا الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید غیر ذی الخیار هر نوع تصرفی می‌تواند انجام دهد و حق فسخ ذو الخیار هم منافاتی با این مالکیّت و سلطنت ندارد.

ـ در خیارات غیر اصلیه یعنی خیاراتی که توسط یکی اشخاص مطرح می‌شود مثل خیار شرط که بایع برای خودش جعل خیار می‌کند، اینجا غیر ذی الخیار حق تصرف مانع از ردّ ندارد زیرا اصل جعل خیار توسط ذی الخیار (بایع) به این جهت بوده که با فسخ بیع دوباره به کالای خودش دست پیدا کند و اگر بنا باشد مشتری مبیع را به دیگری منتقل کند دیگر بایع به مبیعش دست پیدا نمی‌کند پس باید بگوییم مشتری تا زمانی که مهلت خیار بایع تمام نشده حق تصرف مانع ردّ ندارد.

این خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مسأله اول بود که از حذفیات است.

جلسه 59 (دوشنبه، 1402.02.25)                                       بسمه تعالی

مسألة: المشهور أنّ المبیع ...، ص160

مسأله دوم: زمان آغاز مالکیّت در بیع مع الخیار

بعد از اینکه در مسأله اول ثابت کردند تصرفات مانع از ردّ در خیارات غیر اصلیه جایز نیست و البته بعض فقهاء هم بین خیارات اصلی و غیر اصلی تفصیل قائل نشدند لازم است به این سؤال پاسخ داده شود که وقتی مشتری کالائی خریده و در بیعشان شرط خیار مطرح شده و مشتری حق ندارد تصرفات مانع ردّ مبیع انجام دهد، مالکیّت مشتری بر مبیع (که بتواند هر تصرفی در کالایی که خریده انجام دهد) از چه زمانی است؟

(البته تعبیر مرحوم شیخ انصاری در کتاب به "أنّ المبیع یُملک بالعقد" به این معنا نیست که فقط بحث از مالکیّت مشتری باشد بلکه بحث از مالکیّت بایع نیز به همین نحو است اما بحث را بر محور مشتری پیش می‌برند زیرا توضیح تصرّف مانع از ردّ نسبت به مبیع که معمولا کالا است روشن‌تر است).

پاسخ به سؤال مذکور را ضمن چهار مطلب بررسی می‌کنند:

مطلب اول: نقل اقوال

به دو قول اشاره می‌کنند ابتدا قول مشهور که مورد تأیید خودشان است و سپس قول مرحوم شیخ طوسی:

قول اول: مشهور و شیخ انصاری: مالکیّت از لحظه عقد است

بایع مبیع را فروخته به این شرط که تا یک هفته خیار داشته باشد، مشتری از لحظه عقد مالک این مبیع شمرده می‌شود. اثر خیار داشتن بایع این است که مالکیّت مشتری متزلزل است. پس هم خیار برای بایع وجود دارد هم مالکیّت برای مشتری از لحظه عقد تصویر می‌شود.

و حکی المحقق و جماعة ...، ص160، س2

قول دوم: شیخ طوسی: مالکیت بعد انقضاء خیار است.

مرحوم محقق ثانی و جمعی دیگر از فقهاء به مرحوم شیخ طوسی نسبت داده‌اند که آغاز مالکیّت با تحقق عقد نیست بلکه بعد از انقضاء مهلت خیار است. تعبیر خیار هم در کلام ایشان اطلاق دارد یعنی چه بایع و مشتری هر دو خیار داشته باشند و چه خیار مختص بایع باشد و حتی اگر خیار مختص مشتری باشد باز هم تحقق مالکیّت مشتری بر مبیع از زمان انقضاء خیار خودش خواهد بود نه از لحظه عقد.

مثل اینکه مشتری کالا را خریده به این شرط که تا یک هفته خیار داشته باشد، می‌فرمایند باز هم مالکیّت تامه مشتری بر این کالا را از زمانی می‌دانیم که خیار منقضی شود.

البته مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیة خلاف این را به شیخ طوسی نسبت داده‌اند. شهید اول می‌فرمایند در اینکه مالکیّت مشتری بر مبیع از چه زمانی آغاز می‌شود، از لحظه تحقق عقد یا از لحظه اتمام مهلت خیار، و اگر با انقضاء خیار آغاز می‌شود مبنای کشف صحیح است یا مبنای نقل (که با انقضاء خیار کشف شود مالکیّت از لحظه عقد محقق شده بود یا تحقق مالکیّت از زمان عقد نقل پیدا می‌کند به زمان انقضاء خیار) بین فقها اختلاف است و منشأ این اختلاف به این بازمی‌گردد که:

ـ از طرفی عامل نقل و انتقال بین متبایعین عقد است، غرض از خیار هم امکان پس دادن است که منافاتی با تصویر مالکیت ندارد.

ـ از طرف دیگر هدف انجام بیع و تحقق مالکیّت این است که مشتری در کالا تصرف کند، وقتی در زمان خیار اماکان تصرف مانع از ردّ نیست پس معلوم می‌شود مالکیّت وجود ندارد و الا اگر مالکیّت بود که باید تصرف مانع ردّ بر مشتری مجاز می‌بود.

پس از طرفی مالکیّت را باید از ابتدای عقد دانست و از طرف دیگر بعد از انقضاء خیار لذا در اعتقاد به زمان آغاز خیار بین فقها اختلاف شده.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند مرحوم شیخ طوسی قاطعانه فتوا داده‌اند که اگر فقط مشتری برای خودش خیار مطرح کرده باشد در این صورت مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد است (و اگر فقط بایع خیار داشته باشد یا هر دو خیار داشته باشند، مالکیّت بعد انقضاء خیار است) مرحوم ابن جنید اسکافی هم معتقدند تحقق مالکیّت مشتری بر مبیع متوقف است بر انقضاء خیار. (نقل کلام شهید اول تمام شد)

فإنّ فی هذا الکلام شهادة ...، ص161، س3

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا صفحه 164 و کیف کان، از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

 

و کیف کان فالأقوی ...، ص164، س10

مطلب دوم: بررسی أدله

به طور جداگانه أدله هر دو قول در آغاز زمان مالکیّت مشتری بر مبیع را بررسی می‌فرمایند.

أدله مشهور و شیخ انصاری (آغاز مالکیّت از لحظه عقد)

مرحوم شیخ انصاری حدود ده دلیل برای اثبات اینکه با تحقق عقد و در زمان خیار، مالکیّت مشتری بر مبیع محقق می‌باشد، بررسی می‌کنند، بعضی را قبول و بعضی را نقد می‌فرمایند.

دلیل اول: عموم أحلّ الله البیع

می‌فرمایند آیه شریفه أحلّ الله البیع عام است و دلالت می‌کند خداوند سبب و عامل نقل و انتقال مالکیّت بین متبایعین را عقد بیع می‌داند چه در بیع خیار هم مطرح شده باشد یا نشده باشد، زمان خیار تمام شده باشد یا نشده باشد.

دلیل دوم: عموم إلا أن تکون تجارة عن تراض

می‌فرمایند آیه شریفه لاتأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض عام است و دلالت می‌کند جواز تصرف و مالکیّت در مالی که از راه تجارت و بیع به دست آمده مبتنی بر رضایت طرفین است چه در بیع خیار مطرح شده باشد یا نه و زمان خیار تمام شده باشد یا نه.

دلیل سوم: البیّعان بالخیار

می‌فرمایند در روایت "البیّعان بالخیار ما لم یفترقا" که مربوط به خیار مجلس است کلمه خیار ثابت می‌کند مالکیّت از لحظه عقد بیع محقق می‌شود و الا سخن از خیار معنا ندارد، اگر مالکیّت بین ثمن و مثمن بین بایع و مشتری از لحظه عقد جابجا نشده باشد حق خیار و پس دادن معنا ندارد. خیار یعنی پس دادن و فسخ مالکیّتی که به واسطه بیع محقق شده بود پس تا مالکیّت تصویر نشود خیار معنا ندارد.

دلیل چهارم: جواز نظر به جاریه در زمان خیار

می‌فرمایند روایاتی داریم که نظر به جاریه در زمان خیار را مجاز می‌شمارند یعنی مشتری جاریه خریده و سه روز خیار دارد اما در همین سه روز مجاز است به مواضعی از بدن جاریه که نگاه کردن به آنها بر غیر مالک حرام است، نگاه کند. این جواز نظر نشان می‌دهد از لحظه عقد مشتری مالک جاریه شده است که در زمان خیار مجاز به نظر است. پس مالکیّت از لحظه عقد آمد.

نقد دلیل چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صرف اینکه مشتری در زمان خیار مجاز به نظر باشد دلالت نمی‌کند لزوما مالکیّت از لحظه عقد آمده باشد شاید مالکیّت از همان لحظه تحقق نظر بیاید چنانکه در مطلّقه رِجعیّة چنین است. مردی که همسرش را طلاق رجعی داده مجاز است با این خانم مباشرت کند یا بدن او را لمس کند و به محض انجام این عمل زوجیّت بین آن دو برقرار می‌شود یعنی جواز لمس نشان می‌دهد از همان لحظه زوجیّت برقرار شده است نه اینکه از لحظه طلاق بین آن دو زوجیت برقرار بوده است.

دلیل پنجم: روایات بیع الخیار به شرط ردّ مبیع

مرحوم شیخ انصاری در مبحث خیار شرط در جلد 5، صفحه 127 به نوعی از بیع مع الشرط پرداختند که بایع به جهت گرفتاری و ضرورتی مثل درمان که برایش پیدا شده مجبور شده ماشینش را به قیمت ارزان‌تر و نقدا بفروشد لکن به زودی می‌تواند دوباره پول ماشین را تأمین کند، لذا ماشین را می‌فروشد به این شرط که اگر مثلا تا یک هفته پول را به مشتری برگرداند، مشتری موظف باشد ماشین را به بایع پس دهد که از آن به "بیع الخیار" تعبیر می‌کردند.

آنجا چهار روایت (موثقه اسحاق بن عمار، روایت معاویة بن میسره، صحیحه سعید بن یسار و روایت أبی الجارود) در مشروعیت چنین بیعی ذکر و بررسی کردند. همچنین در جلد 5، صفحه 139 در امر پنجم فرمودند در مدتی که بایع برای خود شرط خیار مطرح کرده اگر کالا نماء و ثمره‌ای داشت ملک مشتری است و اگر کالا نزد مشتری تلف شد، خودش ضامن تلف و جبران خسارت است. (من له الغُنم فعلیه الغُرم).

از این روایات و مطلب مذکور متوجه می‌شویم مشتری در مدت خیار مالک مبیع بوده است که نماء هم ملک او است و اگر تلف شود او ضامن است و الا اگر مالک نبود که نماء ملک مشتری نمی‌بود و در صورت تلف هم مشتری هیچ کاره بود. پس مالکیّت از لحظه عقد بیع می‌آید.

مرحوم شیخ انصاری سپس از دو اشکال وارد بر استدلال به دلیل پنجم جواب می‌دهند:

اشکال اول:

(إلا أن یلتزم) مستشکل می‌گوید روایات مذکور نمی‌توانند مستند مشهور و شیخ انصاری قرار گیرند زیرا مورد آن روایات مربوط به مالکیّت نماء در زمان خیار نیست بلکه وقتی بایع در مهلت معین شده ثمن را پس داد عقد منفسخ می‌شود یعنی به محض ردّ ثمن عقد خود بخود فسخ شده است نه اینکه بایع خیار داشته و با ردّ ثمن از حق الخیار خود استفاده کرده و عقد را فسخ کرده است. پس مالکیّت مشتری بر نماء، مربوط به زمان خیار نیست که بگویید این روایات دلالت می‌کنند از ابتدای عقد و همزمان با خیار، مالکیّت مشتری هم محقق شده است.

جواب:

(بعیدٌ فی الغایة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در همان مباحث سابق هم توضیح دادیم حمل روایات مذکور بر انفساخ بسیار بعید است و ظاهر این روایات می‌گویند بایع در مهلت معیّن شده خیار دارد و اگر مجاز به ردّ ثمن و استرداد مبیع است به جهت وجود همان خیار است.

اشکال دوم:

(أو یقال) مستشکل می‌گوید اگر از اشکال قبلی دست برداریم و بگوییم روایت مربوط به انفساخ عقد نیست باز هم روایت مدعای شما را ثابت نمی‌کند زیرا ظاهر روایت این است که بعد از ردّ ثمن، حق الخیار برای بایع محقق می‌شود که بگوید: "فسختُ العقد" و مبیع را از مشتری پس بگیرد. پس قبل از ردّ ثمن هنوز خیار وجود ندارد لذا اگر فرض کنیم نمائاتِ قبل ردّ ثمن ملک مشتری باشد، باز هم مالکیّت فی زمن الخیار نیست که مشهور و شیخ انصاری می‌گویند زیرا خیار بعد ردّ ثمن محقق می‌شود.

جواب:

(و إن ذکرنا) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در همان مباحث سابق از این اشکال هم جواب دادیم و ثابت کردیم می‌توان از روایات برداشت کرد که تحقق خیار مشروط به ردّ ثمن توسط بایع نیست بلکه تحقق خیار همزمان با تحقق عقد بیع است، چنانکه عبارات فقهاء نیز همین برداشت را تأیید می‌کرد.

اشکال:

(إلا أنّ الروایة) مستشکل به این جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که بالأخره در روایات مذکور دو احتمال وجود دارد:

یکم: گفته شود تحقق خیار از لحظه ردّ ثمن است (که مستشکل می‌گوید).

دوم: گفته شود تحقق خیار از لحظه عقد بیع است (که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند).

نمی‌دانیم کدامیک از دو احتمال مذکور متعیّن است لذا إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال. شیخ انصاری هم نمی‌توانند به این روایات تمسک کنند و بفرمایند در زمان خیار هم مشتری از لحظه عقد مالکیّتش آغاز شده است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از این اشکال مطرح می‌فرمایند:

اولا: (إلا أن یتمسک)

دو احتمال مذکور در برداشت از روایت قابل جمع هستند یعنی می‌توانیم روایات را دال بر هر دو احتمال بدانیم نه اینکه لزوما بر یک احتمال حمل شود. روایات می‌فرمایند بیع الشرط مجاز است، این اطلاق دارد یعنی چه اینگونه شرط کنند که هر زمان بایع ثمن را ردّ نمود حق الخیار پیدا کند (که مستشکل می‌گوید) چه اینگونه شرط کنند که از لحظه عقد بایع خیار و حق فسخ دارد لکن مقیّد به اینکه مثل ثمن را ردّ کند (که مرحوم شیخ انصاری می‌گویند) پس حمل روایات بر تحقق خیار از لحظه عقد اشکالی ندارد. (تعبیر به مثل ثمن به این جهت است که بایع به پول نقد و ثمن نیاز داشته لذا ماشینش را فروخته است پس عین ثمن باقی نمی‌ماند باید مثل ثمن را بیاورد تا بتواند مبیع را پس بگیرد).

ثانیا: (هذا مع أنّ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اطلاقی که توضیح دادیم را هم نپذیرید می‌گوییم کلام مستشکل نظر مرحوم شیخ طوسی را هم ثابت نمی‌کند. توضیح مطلب این است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند در بیع الخیار، آغاز خیار متصل است به عقد یعنی با عقد بیع الخیار، هم مالکیّت مشتری محقق می‌شود هم خیار بایع آغاز می‌شود به این دلیل که روایات مذکور می‌گویند به محض انجام بیع نماء ملک مشتری است. نظر مرحوم شیخ طوسی این است که در زمان خیار مالکیّتی برای مشتری وجود ندارد، چه این خیار متصل به عقد باشد یا منفصل از عقد باشد یعنی خیار بعد از ردّ ثمن شکل بگیرد، پس اگر ادعای مستشکل را هم بپذیریم که مالکیّت مشتری بر نماء و ضامن بودن مشتری نسبت به تلف از لحظه ردّ ثمن شکل می‌گیرد باز هم مرحوم شیخ طوسی می‌گویند با ردّ ثمن، تازه خیار محقق شده و تا تکلیف بیع را با گفتن فسختُ البیع روشن نکند همچنان مالکیّت قابل تصویر نیست.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ استدلال به دلیل پنجم را پذیرفتند.

دلیل ششم را جلسه شنبه وارد خواهیم شد.

پیشاپیش شهادت آقا امام صادق علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 60 (شنبه، 1402.02.30)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه شهادت امام صادق علیه السلام و چهارشنبه هم تعطیل بود)

و ربما یتمسک بالأخبار ...، ص166، س1

دلیل ششم: روایات جواز بیع عِینه

مرحوم شیخ انصاری استدلال به روایات بیع عینه را از دو جهت مورد تبین و بررسی قرار داده و البته هر دو را نقد می‌کنند:

جهت اول: استدلال به کلیّت جواز بیع عینه

در جلسه 44 با اصطلاحی در ابواب معاملات آشنا شدیم با عنوان بیع عینه که بایع کالائی به قیمت گرانتر به صورت نسیه می‌فروشد که مشتری پول را مثلا یک سال بعد به او بپردازد (این بیع اول است)، سپس در همان مجلس مشتری همان کالا را به قیمت ارزانتر به صورت نقد به بایع می‌فروشد و از بایع پول نقد دریافت می‌کند (این هم بیع دوم است). پس مشتری که پولی نداشت با انجام این دو معامله مالک پول نقد شد. این نوع معامله به نوعی برای فرار از ربا است. سابقا خواندیم که اگر طرفین خود را مجبور به انجام بیع دوم بدانند باطل است و الا فلا. کیفیت استدلال به این روایات چنین است که هر دو بیع در یک مجلس انجام شده لذا طرفین نسبت به بیع اول خیار مجلس دارند (یا اگر مبیع حیوان باشد خیار حیوان دارند) و در همین زمان خیار مجلس، بیع دوم انجام می‌شود، جواز بیع دوم در زمان خیارِ معامله اول واقع شده و نشان می‌دهد مشتری مالک مبیع بوده که حق فروش دارد (لابیع إلا فی ملک)، پس این روایات دلالت می‌کنند به محض انجام بیع اول و در زمان خیار، مشتری مالک مبیع شده است.

نقد استدلال به روایات باب عینه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در بیع عینه اینگونه نیست که در زمان خیار بیع اول، بیع دوم واقع شود بلکه با توافق بر بیع دوم آناً مّا قبل از بیع دوم خیار مجلس به اتفاق فقهاء ساقط می‌شود لذا بیع دوم در زمان خیار واقع نشده که گفته شود در زمان خیار، مشتری مالک هم بوده است. شاهد بر اینکه قبل از تحقق بیع دوم، خیار مجلسِ بیع اول از بین رفته این است که خود مرحوم شیخ طوسی با اینکه معتقدند در زمان خیار مالکیّتی وجود ندارد اما بیع دوم را تجویز کرده‌اند یعنی در لحظه وقوع بیع دوم، خیار وجود نداشته است.

همچنین مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند مشتری حق ندارد در همان مجلس بیع اول مبیع را به غیر از بایع بفروشد، این فتوا نشان می‌دهد هنوز خیار بیع اول تمام نشده و مشتری مالک نشده که بتواند به دیگران بفروشد. خلاصه کلام اینکه استدلال به روایات عینه صحیح نیست.

نعم فی بعض هذه الأخبار ...، ص166، س7

جهت دوم: استدلال به خصوص صحیحه بشّار

در صحیحه بشّار بن یسار از روایات مربوط به باب بیع عینه جمله‌ای آمده که ممکن است گفته شود مؤید نظر مشهور مبنی بر تحقق مالکیّت در زمان خیار باشد. (سند و متن روایت در کتاب اندکی با وسائل و کافی شریف تفاوت دارد از جمله نام راوی که بشّار بن یسار است و مرحوم شیخ انصاری در ج6، ص226 همین روایت را با تعبیر بشّار بن یسار دوباره ذکر می‌کنند) بشّار از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند فردی کالایی را به صورت نسیه خریده، آیا می‌تواند همان کالا را دوباره به بایع (نقدا) بفروشد؟ حضرت فرمودند بله اشکالی ندارد. بشّار از این پاسخ حضرت تعجب کرده و دوباره می‌پرسد آیا کالایی را که خودم فروخته‌ام را می‌توانم (فی المجلس) دوباره از مشتری بخرم؟ حضرت فرمودند (وقتی کالا را فروختی دیگر) کالای تو نیست، (اگر گاو یا گوسفند بوده) دیگر گاو و گوسفند از تو نیست (لذا می‌توانی آن را بخری)

این جواب حضرت که فرمودند کالایی را که فروختی ملک تو نیست معلوم می‌شود با اینکه خیار مجلس یا خیار حیوان باقی وجود دارد اما حضرت می‌فرمایند مشتری مالک شده و می‌تواند دوباره به بایع بفروشد. پس مالکیّت مشتری از لحظه عقد و در زمان خیار ثابت است.

نقد استدلال به صحیحه بشّار

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع دوم در زمان خیارِ بیع اول واقع نشده که بگویید مالکیّت در زمان خیار و از لحظه عقد آمده بلکه قبل از اینکه بیع دوم واقع شود، خیار به خاطر توافق طرفین ساقط شده سپس بیع دوم انجام شده است. لذا مرحوم شیخ طوسی که مالکیّت در زمان خیار را قبول ندارند، این بیع دوم را صحیح می‌دانند و آن را بیع در زمان خیار به شمار نمی‌آورند.

اشکال: (و یذبّ بذلک) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که گفتیم انجام بیع دوم سبب سقوط خیار نشده بلکه توافق طرفین خیار بیع اول را ساقط کرده، یک اشکال هم پاسخ داده می‌شود که مشابه آن در شرط هفتم از شروط صحت شرط در جلسه 22 هم گذشت. اشکال این است که اگر سبب مالکیّت مشتری بر مبیع، بیع دوم باشد دور لازم می‌آید به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر مبیع متوقف است بر بیع دوم (زیرا صحت بیع کشف می‌کند مشتری مالک بوده است)

ـ بیع دوم هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر مبیع (زیرا لابیع الا فی ملک)

پس مالکیّت مشتری متوقف شد بر مالکیّت مشتری و هذا دورٌ واضح.

جواب: می‌فرمایند بیع دوم متوقف بر مالکیّت مشتری هست اما مالکیّت مشتری متوقف بر بیع دوم نیست بلکه متوقف بر توافق طرفین است یعنی سبب مالکیّت مشتری انجام بیع دوم نیست بلکه سبب مالکیّت مشتری توافق طرفین است که بعد بیع اول، خیار ساقط و فسخ شود (مالکیّت مشتری محقق شود) و سپس بیع دوم انجام شود.

اشکال: (و حینئذ فیمکن) مستشکل به شیخ انصاری اشکال می‌کند که اگر خیار با توافق طرفین و قبل از بیع دوم فسخ شده لذا مشتری مالک مبیع بوده است، چرا راوی با تعجب از امام می‌پرسد: "چگونه ممکن است کالایی که هنوز ملک مشتری نشده را دوباره از او بخرم؟" اگر کالا ملک مشتری شده که دیگر تعجب ندارد، می‌تواند کالا را دوباره از مشتری بخرد.

جواب: می‌فرمایند راوی نیز همین نگاه مرحوم شیخ طوسی را داشته که تصور می‌کرده قبل از تفرّق از مجلس عقد و قبل انقضاء خیار مجلس معامله تمام نشده و مشتری مالک مبیع نشده است، لذا امام همین نگاه راوی را ردّ کرده و فرمودند: "مشتری مالک کالا شده است". این نشان می‌دهد که همان توافق بر انجام بیع دوم به معنای اسقاط خیار مجلس طرفین است. خلاصه کلام اینکه جواب صریح امام صادق علیه السلام که فرمودند: "لیس هو متاعک" آن کالایی که به مشتری فروختی دیگر ملک تو نیست بلکه ملک مشتری است بیان می‌کند که مبیعی را که در بیع دوم می‌خری مبیعی است که از ملک تو خارج شده زیرا شما توافق کردید بعد از بیع اول، بیع دومی انجام دهید، همین توافق سبب می‌شود بعد از انجام بیع اول خیار مجلس ساقط شده و مبیع ملک مشتری شود لذا وقتی مشتری در بیع دوم همین مبیع را به شما می‌فروشد ملک خودش را می‌فروشد. پس سبب ملکیّت مشتری عقد بیع اول نیست بلکه توافق بر فسخ خیار است.

(ثمّ لو سلّم) می‌فرمایند اگر دلالت صحیحه بشّار بر قول مشهور (مالکیّت مشتری در زمان خیار) را بپذیریم و بگوییم این صحیحه قول دوم (عدم مالکیّت مشتری بر مبیع در زمان خیار) را ابطال می‌کند باید توجه کنیم که قول دوم طبق مبنای نقل را إبطال می‌کند نه طبق مبنای کشف را. توضیح مطلب این است که ابتدای مسأله دوم در جلسه قبل ذیل نقل کلام مرحوم شهید اول در دروس توضیح دادیم بعضی معتقدند زمان آغاز مالکیّت مشتری بر مبیع بعد از انقضاء خیار است و همینان دو گرایش دارند:

ـ یا قائل‌اند تحقق مالکیّت بعد انقضاء خیار، کاشف از تحقق مالکیّت مشتری از ابتدای عقد است. (کاشفیت)

ـ یا قائل‌اند تحقق مالکیّت بعد انقضاء خیار ناقل ملکیّت مشتری از لحظه عقد به لحظه انقضاء خیار است. (ناقلیّت)

حال مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر صحیحه بشّار را مبطل قول دوم بدانیم سخن قائلین به نقل را إبطال می‌کند زیرا قائلین به نقل می‌گویند مالکیّت مشتری از زمان انقضاء خیار و انجام بیع دوم است در حالی که صحیحه می‌گوید مالکیّت مشتری قبل از انجام بیع دوم است. اما سخن قائلین به کشف را إبطال نمی‌کند زیرا قول به کشف مطابق صحیحه بشّار است که مالکیّت از لحظه عقد آغاز شده است.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی سببیّت توافق برای سقوط خیار را نمی‌پذیرند و دلیل این حدیث بر قول مشهور را معتقد هستند. (موسوعة الإمام الخوئی، ج40، (التنقیح)، ص205، یا مصباح الفقاهة، ج7، ص512)

جلسه 61 (یکشنبه، 1402.02.31)                                       بسمه تعالی

و مثل هذه الروایة فی ...، ص167، س13

دلیل هفتم: صحیحه محمد بن مسلم

محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام می‌پرسد مشتری سراغ بایع و مغازه‌دار می‌رود به او می‌گوید کالایی برای من بخر چه بسا من این کالا را از شما به نقد یا نسیه بخرم، آیا مغازه‌دار می‌تواند این کالا را به خاطر مشتری خریداری کند (و چنین معامله‌ای مجاز است)؟ حضرت فرمودند اشکالی ندارد همانا مشتری این کالا را از فروشنده می‌خرد بعد از اینکه فروشنده مالک آن شد.

توضیح روایت چنین است که خیلی از اوقات مغازه‌دارها در روستا یا شهرهای کوچک با تقاضای کالایی مواجه می‌شوند که بالفعل آن را در مغازه ندارند، مثلا کتابی را فروشنده خودش مالک نیست و در مغازه ندارد مشتری به او سفارش می‌دهد که شما این کتاب را از ناشر تهیه کن من از شما می‌خرم.

کیفیت استدلال به روایت چنین است که فروشنده و مغازه‌دار مثلا کتاب را از ناشر می‌خرد و در زمانی که نسبت به خرید از ناشر خیار دارد همین کتاب را به مشتری می‌فروشد پس در زمان خیار، مالکیّت بایع فرض شد لذا خیار از لحظه عقد آغاز می‌شود چنانکه مشهور می‌گویند.

نقد دلیل هفتم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت نه تنها دلالت بر قول اول ندارد بلکه به عنوان مؤید هم قابل استناد نیست به این دلیل که:

اولا:

جمله "إنما یشتریه" در سؤال راوی اشاره دارد به اینکه مورد سؤال مربوط به "بیع ما لیس عندک" نیست یعنی حضرت می‌فرمایند در فرض سؤال، مغازه‌دار ابتدا کتاب را از ناشر خریده و مالک شده سپس مشتری کتاب را از مغازه‌دار می‌خرد. پس فرض سؤال مربوط به فروش کالایی که فروشنده مالک آن نیست نمی‌شود لذا حضرت می‌فرمایند بیع مذکور صحیح است زیرا از مصادیق "بیع ما لیس عندک" نیست بلکه ابتدا مغازه‌دار استیجاب و تقاضای خرید در بیع اول را از ناشر انجام داده، کتاب را خریده و "بعد ما یملکه" یعنی بعد از اینکه مالک کتاب شد، آن را به مشتری می‌فروشد. برای تأیید این برداشت می‌فرمایند محتوایی مشابه این روایت را در سایر روایات باب شاهد هستیم که ائمه می‌فرمایند "کالا را نفروش قبل از اینکه آن را خریده و مالک باشی". پس هیچ دلالت یا اشاره‌ای در این روایت به اینکه زمان آغاز مالکیّت لحظه عقد و در زمان خیار است یا بعد از انقضاء خیار وجود ندارد.

ثانیا:

(مع أنّ الغالب) علاوه بر اینکه غالبا در اینگونه معاملات (که فروشنده خودش کالا را ندارد و باید از دیگران بخرد و به مشتری بفروشد) زمان خیار مجلس در بیع اول تمام می‌شود یعنی مثلا فروشنده اینگونه سفارش‌ها را جمع می‌کند و به شهری مثل قم می‌آید، کتابها را خریداری می‌کند و به شهر خودش بازمی‌گردد و به مشتری می‌فروشد، پس بیع دوم در زمان خیار بیع اول انجام نمی‌شود که بتوان قول اول را اثبات نمود. (و ادعا کرد قبل انقضاء خیار بیع اول، مغازه‌دار مالک شده و به مشتری فروخته است)

حتی اگر فرض کنیم در یک مجلس مغازه‌دار از ناشر یا کلی فروش کالا را می‌خرد سپس در همان مجلس به مشتری می‌فروشد باز هم این روایت قابل استناد نیست زیرا وقتی مغازه‌دار از ناشر کتاب را می‌خرد و در حضور ناشر، همان کتاب را برای فروش به مشتری عرضه می‌کند، اقدام مغازه‌دار به فروش کتاب به مشتری، عرفا دلالت می‌کند مغازه‌دار خیار مجلس خود در بیع با ناشر را ساقط کرده است.

پس باز هم انجام بیع دوم و مالکیّت مغازه‌دار در زمان خیار ثابت نشد.

ثالثا:

همان نکته "ثمّ لو سلّم" در انتهای جلسه قبل را اینجا هم تکرار می‌کنند که حتی اگر دلالت این روایت بر مدعای مشهور را بپذیریم و قبول کنیم این روایت قول دوم و مدعای شیخ طوسی را نقد می‌کند باید توجه داشت که قول دوم طبق یکی از گرایش‌ها را نقد می‌کند یعنی سخن قائلین به قول دوم طبق مبنای ناقله را نقد می‌کند نه طبق مبنای کاشفه. (به عبارت مذکور در انتهای جزوه جلسه قبل مراجعه کنید).

و نحوه فی الضعف ...، ص168، س13

دلیل هشتم: استدلالی از مرحوم علامه

مرحوم علامه حلی برای اثبات قول اول استدلال کرده‌اند به روایات مربوط به معامله عبد، بعضی از این روایات می‌فرمایند اگر عبدِ خریداری شده اموالی داشته باشد، این اموال برای خریدار است مطلقا (شرط کرده باشند یا نه) یا فقط در صورتی ملک خریدار است که در بیع عبد شرط کرده باشند و یا در صورتی ملک خریدار است که بایع علم دارد عبد اموالی دارد که با فروش عبد این اموال هم به خریدار منتقل می‌شود.

کیفیّت استدلال به این روایات چنین است که مالکیّت خریدار عبد بر اموال عبد مقیّد به انقضاء زمان خیار نشده یعنی به محض انجام بیع عبد، با اینکه هنوز خیار حیوان باقی است اما خریدار، مالک اموال عبد هم می‌شود پس در زمان خیار، مالکیّت تصویر شد.

نقد دلیل هشتم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: این روایات در صدد بیان تبعیّت اموال عبد نسبت به عبد هستند که وقتی مشتری عبد را می‌خرد چنانکه مالک عبد می‌شود به تبع، مالک اموال عبد مثل لباسی که عبد پوشیده هم می‌شود، اما اینکه این مالکیّت از چه زمانی آغاز می‌شود آیا در زمان خیار مجلس یا خیار حیوان است یا نه اصلا این روایات ناظر به بیان این مطلب نیستند.

ثانیا: خیار حیوان مختص به مشتری است و دو جلسه قبل ابتدای مسأله دوم و در نقل اقوال در مسأله توضیح دادیم طبق نقل و نسبتی که مرحوم شهید اول به شیخ طوسی می‌دهند، مرحوم شیخ طوسی معقتدند در خیار مختص مشتری آغاز مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد است، پس نسبت به خیار مختص به مشتری اصلا دو قول وجود ندارد که این روایت بخواهد مثبِت قول اول و نافی قول دوم باشد.

اشکال: (و التمسک بإطلاق) مستشکل می‌گوید این روایات مربوط به خیار مختص مشتری نیست زیرا اطلاق دارند هم شامل موردی می‌شوند که فقط مشتری خیار حیوان دارد هم شامل موردی می‌شوند که علاوه بر خیار مشتری، بایعِ عبد هم برای خودش شرط خیار کرده باشد پس این روایات مثبِت قول اول و نافی قول دوم خواهند بود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایات اصلا در مقام بیان خیار بایع نیستند لذا اطلاق‌گیری از این روایات صحیح نیست.

و أشدّ ضعفا من الکل ...، ص169، س3

دلیل نهم: استدلالی از صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر که مانند مشهور معقتدند آغاز مالکیّت بر مبیع از لحظه عقد است در مقام استدلال می‌فرمایند روشن است که هدف متعاقدین از انجام بیع، و رضایت آنان بر بیع، نقل و انتقال مالکیّت است لذا وقتی معامله واقع می‌شود فقط سه حالت قابل تصویر است:

1. بگوییم این معامله با همین قصد و تراضی به انتقال مالکیّت محقق شده است. 2. بگوییم این معامله رأسا باطل است. 3. بگوییم این معامله صحیح است اما قصد متعاقدین مبنی بر انتقال مالکیّت از لحظه عقد بی فائده است و محقق نمی‌شود مگر بعد انقضاء خیار.

اما حالت دوم که احدی از فقها چنین نفرموده است، همچنین "العقود تابعة للقصود" و اشکال "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" باعث می‌شود بگوییم حالت سوم نیز باطل است پس فقط می‌ماند حالت اول که مطابق با نظر مشهور است یعنی از لحظه عقد با وجود خیار (مث لخیار مجلس) مالکیّت بر مبیع ثابت است.

جلسه 62 (دوشنبه، 1402.03.01)                                        بسمه تعالی

توضیح الضعف: أنّ مدلول ...، ص169، س8

نقد دلیل نهم:

مرحوم شیخ انصاری که تا اینجا استدلال به پنج دلیل ابتدایی را پذیرفته‌اند و دلیل‌های شش، هفت و هشت را نقد کردند می‌فرمایند این دلیل از هر سه دلیل قبلی ضعیف‌تر است زیرا مدلول عقد و معنای گفتن "بعتُ" و "اشتریتُ" صرفا نقل و انتقال است نه انتقال و مالکیّت از لحظه عقد، بله صیغه بیع و إنشاء عقد، علت است برای تحقق معلول و مُنشَأ لذا به محض تحقق علت (یعنی صیغه)، معلول (یعنی انتقال مالکیّت) نیز محقق می‌شود لکن این رابطه علت و معلول بین عقد و انتقال مالکیت از لحظه عقد مربوط به نگاه عرف است و اشکالی ندارد که شارع دخالت کند و این اعتبار عرفی را مقیّد کند به شرائطی مثل اینکه بفرماید تحقق معلول (یعنی انتقال مالکیّت) در صورتی است که زمان خیار منقضی شده باشد، چنانکه مشابه این دخالت را شارع در بیع صرف و سلم انجام داده و فرموده مالکیّت زمانی محقق می‌شود که قبض انجام شود. لذا احتمال دارد شارع دخالت کرده و بفرماید انتقال مالکیّت بعد انقضاء خیار محقق می‌شود و إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال.

پس خلاصه کلام اینکه حالت سوم در کلام صاحب جواهر صحیح است یعنی مدلول صیغه عقد فقط اصل انتقال مالکیّت است بدون توجه به زمان آغاز این مالکیّت، لکن عرف تحقق این علت را مساوی با تحقق معلول یعنی مالکیّت می‌داند اما اینکه شارع این نگاه عرف را امضاء کرده یا نه باید از أدله شرعیه استفاده شود و اشکالی ندارد که شارع امضاء این عقد را به تأخیر اندازد و بفرماید من زمانی این انتقال مالکیّت را امضاء می‌کنم که زمان خیار منقضی شده باشد.

اشکال: (فلیس فی تأخیر) مرحوم شیخ انصاری از یک اشکال مقدّر جواب می‌دهند. مستشکل می‌گوید امکان ندارد شارع انتقال مالکیّت از لحظه عقد را مقیّد کند به بعد انقضاء خیار زیرا ایجاب و قبول در عقد بیع، علّت است و انتقال مالکیّت، معلول و مدلول عقد است و مقصود از عقد انتقال مالکیّت در لحظه عقد است، چگونه شما بین عقد و اثر عقد و به عبارت دیگر بین عقد و مقصود و مدلول عقد تفکیک قائل می‌شوید و می‌گویید عقد واقع شده اما ممکن است شارع انتقال مالکیّت را مقیّد به انقضاء خیار کند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به محض تحقق عقد (علت)، مدلول و معلول عقد که صرف انتقال مالکیّت است محقق شده اما انگیزه متعاقدین که انتقال از لحظه عقد باشد متوقف است بر امضاء شارع و اشکالی ندارد شارع بفرماید این انگیزه و داعی متصل به عقد نیست بلکه با تأخیر و بعد انقضاء زمان خیار محقق می‌شود و ضرری هم متوجه متعاقدین نخواهد بود.

نظیر این احتمال در مباحث بیع فضولی و مبنای کشف و نقل گذشت که اجازه، صرفا دال بر امضاء عقد است اما اینکه این امضاء از چه زمان محقق شده را دلالت ندارد ممکن است اجازه من حین العقد باشد (مبنای کشف) ممکن است اجازه من حین الإمضاء باشد (مبنای نقل

و قد یستدل ایضا بالنبوی ...، ص170، س1

دلیل دهم: الخراج باضمان

دهمین دلیل بر قول مشهور مبنی بر آغاز مالکیّت از لحظه عقد و در زمان خیار استدلال مرحوم صاحب جواهر به نبوی مشهور بین فقهاء امامیه و اهل سنت است که البته در مجامیع حدیثی معتبر شیعه وارد نشده لکن فقهاء به آن استناد کرده‌اند که "الخراج بالضمان".

استدلال به این دلیل ضمن یک صغری و کبری است با این توضیح که اگر مبیع در زمان خیار مشترک بین متبایعین یا خیار مختص به بایع تلف شود، مشتری ضامن است، و حدیث نبوی می‌فرماید هر کسی در معامله ضامن تلف مبیع باشد، نماء و خراج مبیع هم از آن او است، پس وقتی معامله انجام شده و بایع خیار دارد، مشتری ضامن تلف مبیع و مالک نماء است، لذا مالکیّت مشتری بر نماء در زمان خیار بایع نشان می‌دهد مالکیّت مشتری از لحظه عقد محقق شده است که همان قول مشهور است. صورت صغری و کبری چنین می‌شود:

صغری: (کل مبیع تلف فی زمن الخیار المشترک أو المختص بالبائع ف‍ـ) المشتری ضمانٌ.

کبری: (الخراج بالضمان) کل من کان ضامنا للتلف، مالکا للنماء.

نتیجه: فالمشتری مالک للنماء

نقد دلیل دهم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال در صورتی می‌تواند قول دوم (یعنی توقف مالکیّت بر انقضاء زمان خیار) را نفی کند و دلیل بر قول اول باشد که مرحوم شیخ طوسی و اتباع ایشان صغرای استدلال یعنی ضامن بودن مشتری را قبول داشته باشند و الا اگر ضمان مشتری را نپذیرند دیگر نمی‌توانید با بیان کبری بفرمایید مشتری که ضامن تلف است، مالک نماء هم هست. لذا استدلال شما در صورتی تمام است و قول دوم را نفی می‌کند که ثابت کنید مرحوم شیخ طوسی ضمان مشتری در زمان خیار مشترک یا مختص بایع را قبول دارند.

نتیجه بررسی أدله قول اول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با بررسی أدله ده‌گانه روشن شد که تنها پنج دلیل اول یعنی "أحلّ الله البیع" و "تجارة عن تراض" و اخبار خیار (یعنی دلیل سوم که البیّعان بالخیار بود و دلیل چهارم که روایات جواز نظر به جاریه در زمان خیار بود و دلیل پنجم که روایات بیع الخیار بود) مورد قبول است و سایر أدله (شش تا ده) مثبت مدعای مشهور نمی‌باشد.

و استدل للقول الآخر ...، ص170، س9

بررسی دلیل قول دوم (آغاز مالکیّت با انقضاء خیار)

در جلسه 59 و ابتدای مسأله دوم از حکم سوم گفتیم مرحوم شیخ انصاری چند مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول نقل اقوال و مطلب دوم بررسی أدله بود. تا اینجا أدله قول اول (مشهور و مرحوم شیخ انصاری) تمام شد و نتیجه‌گرفتند مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد می‌آید اما باید دلیل قول دوم و کلام مرحوم شیخ طوسی هم ابطال و نقد شود تا نتیجه نهایی و قطعی مطابق با قول مشهور ثابت شود.

مرحوم شیخ انصاری دلیل قول دوم را به دو بیان مطرح می‌فرمایند:

بیان اول: ضمیمه روایات به الخراج بالضمان

استدلال بر قول دوم نیز شبیه دلیل دهم قول اول است یعنی به کبرای کلی الخراج بالضمان تمسک شده است به این صورت که:

صغری: (کل مبیع تلف فی زمن الخیار المشترک أو المختص بالمشتری ف‍ـ) البائع ضامنٌ.

کبری: (الخراج بالضمان) کل من کان ضامنا للتلف، مالکا للنماء.

نتیجه: فالبایع مالک للنماء. (یعنی مالکیّت هنوز به مشتری منتقل نشده است)

توضیح مطلب: مستدل برای اثبات صغری به چهار روایت اشاره می‌کند که دلالت می‌کنند اگر مبیع در زمان خیار مشترک یا خیار مختص به مشتری تلف شود بایع ضامن است، لذا باضمیمه کبرای کلی الخراج بالضمان که می‌گوید هر کسی ضامن است مالک نماء نیز هست، نتیجه می‌گیریم در زمان خیار بایع هم ضامن تلف است هم مالک نماء و مالکیّت بایع بر نماء ثابت می‌کند که ملکیّت مبیع هنوز به مشتری منتقل نشده است و الا معنا ندارد مشتری مالک مبیع باشد اما مالک نماء نباشد پس معلوم می‌شود اصل ملکیّت به مشتری منتقل نشده است.

دلیل بر اثبات کبرای استدلال، نبوی "الخراج بالضمان" است اما قائل به قول دوم برای اثبات صغری یعنی ضامن بودن بایع چهار روایت را ذکر می‌کند که خواهد آمد.

جلسه 63 (سه‌شنبه، 1402.03.02)                                       بسمه تعالی

صحیحة ابن سنان ...، ص170، س12

گفتیم قائلین به قول دوم (آغاز مالکیّت از انقضاء خیار) برای اثبات صغرای استدلالشان یعنی اثبات ضمان بایع به چهار روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: صحیحه ابن سنان عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام می‌پرسد فردی عبد یا چهارپایی خریده است و برای خودش یک یا دو روز شرط خیار کرده است، اگر در فاصله همین دو روز عبد یا دابه بمیرد یا حادثه و نقصانی برایش پدید آید چه کسی ضامن است؟ حضرت فرمودند بایع ضامن است (و این ضمان هم فقط در آن دو روز نیست بلکه) تا سه روز که (خیار حیوان تمام شود و) مبیع ملک مشتری گردد، چه خیار در این سه روز شرط شده باشد چه شرط نشده باشد (پس خیار حیوان به اقتضاء حکم شارع تا سه روز ثابت است) همچنین حضرت فرمودند اگر برای ایامی (مثلا بیش از سه روز) حق خیار را شرط کرده باشند و حیوان در آن ایام تلف شود، باز هم بایع ضامن است.

روایت دوم: روایت عبدالرحمن عبدالرحمن از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند وقتی مشتری یک کنیز می‌خرد و شرط می‌کند تا یک یا دو روز حق فسخ داشته باشد و در این دو روز هم کنیز از دنیا برود و مشتری هم پول کنیز را نقدا پرداخت کرده باشد، چه کسی ضامن تلف کنیز است؟ حضرت فرمودند مشتری ضامن نیست تا زمانی که خیار مشتری منقضی نشده است. (مقصود حضرت این است که بایع ضامن است.)

روایت سوم: مرسله ابن رباط قسمتی از سند چنین است که حسن ابن علی بن رباط عمن رواه، عن أبی عبد الله علیه السلام، سند این روایت مرسله است زیرا معلوم نیست حسن بن علی بن رباط از چه کسی نقل کرده است. روایت می‌فرماید اگر در معامله حیوان و قبل از اتمام سه روز خیار حیوان، تلف یا خسارتی برای حیوان پیش آید بایع ضامن است.

روایت چهارم: روایت نبوی امام صادق علیه السلام از پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم نقل فرموده‌اند اگر فردی عبد خرید و تا سه روز برای خود خیار قرار داد و عبد در همین سه روز از دنیا رفت، مشتری قسم بخورد که راضی به موت عبد نبوده (یعنی در حفظ عبد کوتاهی نکرده) ضمانتی بر عهده مشتری نیست و بایع ضامن است.

و هذه الأخبار إنّما ...، ص171، س10

نقد بیان اول:

مرحوم شیخ انصاری بیان اول در استدلال قول دوم را نمی‌پذیریند و می‌فرمایند این روایات مربوط به خیار حیوان است که یک خیار مختص مشتری است و همه فقها از جمله مرحوم شیخ طوسی چنانکه از مرحوم شهید اول نقل کردیم معتقدند در موارد خیار مختص مشتری، مالکیت مشتری بر مبیع از لحظه عقد محقق می‌شود و متوقف بر انقضاء خیار نیست. پس این روایات که می‌گویند مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد محقق نمی‌شود نمی‌تواند قول دوم و کلام مرحوم شیخ طوسی را اثبات کنند بله کسانی که بر خلاف شیخ طوسی در خیار مختص مشتری مالکیّت مشتری از لحظه عقد را انکار می‌کنند و آن را بعد انقضاء خیار می‌دانند می‌توانند به این روایات استناد کنند. (تعبیر "إنما تجدی فی مقابل من ینکر" در عبارت مرحوم شیخ انصاری باید اینگونه معنا شود که "إنما تجدی لمن ینکر" محقق اصفهانی می‌فرمایند: العبارة هکذا حتى فی نسخة الأصل الموجودة عندی فعلا، و لا شبهة أنّه سهو من قلمه الشریف قدّس سرّه اللطیف. حاشیة المکاسب، ج5، ص307)

بیان دوم:

(علی أیّ حال) دومین بیان در استدلال بر قول دوم این است که در نسبت سنجی بین چهار روایت مذکور با سایر أدله دو احتمال متناقض وجود دارد، یا این روایات را مخصص عمومات قول اول بدانیم که نتیجه‌اش اثبات قول دوم می‌شود یا این چهار روایت را مخصص قاعده تلازم (تلازم بین ثبوت ضمان و مالکیّت یا همان الخراج بالضمان) بدانیم که نتیجه‌اش اثبات قول اول می‌شود، این دو احتمال تعارض و تساقط می‌کنند لذا شک داریم آیا مشتری در بیع خیاری از ابتدای عقد مالک مبیع می‌شود یا نه أصالة عدم حدوث الملک قبل انقضاء الخیار جاری می‌کنیم و قول دوم را نتیجه می‌گیریم.

توضیح بیان دوم این است که نسبت به چهار روایت مذکور دو احتمال متناقض مطرح است:

احتمال یکم: چهار روایت ضمان بایع با ضمیمه قاعده تلازم، مخصص أدله مشهور (عمومات) هستند. (اثبات قول دوم)

ابتدا بین روایات ضمان بایع با قاعده تلازم جمع می‌کنیم به این صورت که روایات فرمودند در زمان خیار، بایع ضامن است قاعده تلازم می‌گوید حال که بایع ضامن است پس خود او مالک هم هست، جمع‌بندی این است که در زمان خیار، بایع هم ضامن است هم مالک پس مشتری مالک مبیع نشده است.

اما أدله مشهور یعنی عمومات أحل الله البیع فرمودند مشتری از لحظه عقد مالک مبیع شده چه خیار باشد چه نباشد.

روایات ضمیمه شده به قاعده تلازم مخصص عمومات هستند یعنی همیشه بعد از عقد مشتری مالک مبیع است الا در زمان خیار که مشتری مالک نیست. (یعنی نسبت به بعد انقضاء خیار به مقتضای عمومات عمل کرده و می‌گوییم مالکیّت به مشتری منتقل می‌شود و نسبت به قبل انقضاء خیار به مخصِّص عمل می‌کنیم و می‌گوییم بایع مالک است و مشتری مالک نیست)

احتمال دوم: چهار روایت ضمان بایع با ضمیمه عمومات، مخصص قاعده تلازم هستند. (اثبات قول اول)

ابتدا این چهار روایت را به أدله قول مشهور (عمومات) ضمیمه و جمع‌بندی می‌کنیم و می‌گوییم این روایات می‌گویند در زمان خیار، بایع ضامن است و عمومات می‌گویند مالکیّت مشتری از لحظه عقد می‌آید چه خیار باشد چه نباشد، جمع‌بندی این می‌شود که در زمان خیار بایع ضامن است و مشتری مالک است.

قاعده تلازم (الخراج بالضمان) می‌گوید هر کسی ضامن تلف مبیع است، مالک مبیع هم هست، خیار باشد یا نباشد.

روایات ضمیمه شده به عمومات، مخصص قاعده تلازم هستند که نتیجه این می‌شود: هر که ضامن تلف مبیع است مالک مبیع هم هست الا در جایی که خیار باشد که در این صورت بایع ضامن تلف هست اما مالک مبیع نیست. (یعنی نسبت به اثبات ضمان به قاعده تلازم عمل می‌کنیم و می‌گوییم بایع ضامن است و نسبت به مالکیّت به عمومات عمل می‌کنیم و می‌گوییم مشتری مالک است.)

احتمال اول قول دوم را ثابت کرد و احتمال دوم، قول اول را ثابت می‌کند، بالأخره چهار روایت مذکور، کدام قول را اثبات می‌کنند؟ مستدل می‌گوید هر دو احتمال مساوی و متکافئ هستند لذا تعارضا تساقطا، نسبت به مالکیّت مشتری بعد عقد شک داریم أصالة عدم حدوث الملک بعد العقد و قبل انقضاء الخیار جاری می‌شود یعنی قبل بیع یقین داشتیم مشتری مالک مبیع نبود، بعد بیع و قبل انقضاء خیار شک داریم مشتری مالک مبیع شده یا نه؟ یقین سابق به عدم مالکیّت مشتری را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم تا انقضاء خیار مشتری مالک مبیع نیست لذا قول دوم به اثبات رسید.

نقد بیان دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه مستدل ادعا کرد هر دو احتمال مساوی هستند لذا تساقط می‌کنند را قبول نداریم بلکه معتقدیم احتمال دوم راجح است به چند جهت از جمله شهرت محققه تأیید شده با اجماع منقول توسط مرحوم ابن ادریس، لذا فتوای مشهور به مالکیّت مشتری از لحظه عقد باعث می‌شود بگوییم مشتری از لحظه وقوع عقد مالک می‌باشد.

ثمّ إنّ مقتضی إطلاق ...، ص172، س7

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 174 و کیف کان، از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

خلاصه این محدوده حذف شده که دو مطلب مهم دارد را اشاره می‌کنم.

مطلب سوم: عدم تفاوت بین خیار متصل و منفصل

در مسأله دوم بعد از نقل اقوال و بررسی أدله، سومین مطلبشان این است که می‌فرمایند در اختلاف بین دو قول، تفاوتی نیست که خیار متصل به عقد باشد یا منفصل از عقد یعنی اگر معامله‌ای انجام دهند و بایع بگوید به شرطی می‌فروشم که از دو روز بعد تا یک هفته خیار داشته باشم که زمان شروع خیار منفصل از زمان عقد است، باز هم همین مطالب جاری است و تفاوتی بنی خیار متصل و منفصل نیست.

مطلب چهارم: اختصاص این بحث به خیار حیوان و مجلس

می‌فرمایند اینکه در زمان خیار، مشتری مالک مبیع هست چنانکه مشهور می‌گویند و یا مالک مبیع نیست و بعد انقضاء خیار، مشتری مالک می‌شود چنانکه مرحوم شیخ طوسی می‌گویند، مربوط به خیار حیوان و مجلس است و شامل خیار عیب، غبن، تدلیس و رؤیت نمی‌شود زیرا أدله مرحوم شیخ طوسی و اتباع ایشان ثابت می‌کند مالکیّت مشتری بعد زمان انقضاء خیار آغاز می‌شود و زمان انقضاء خیار هم در خیار حیوان که سه روز است کاملا روشن است اما در خیار عیب و غبن و تدلیس و رؤیت، انقضاء خیار زمانی که از قبل مشخص باشد ندارد.

جلسه 64 (چهارشنبه، 1402.03.03)                                    بسمه تعالی

مسألة: من أحکام الخیار ...، ص175

حکم چهارم: کسی که خیار ندارد ضامن تلف است

سومین حکم از احکام پنج‌گانه خیار که مرحوم شیخ انصاری به بررسی آن می‌پردازند مربوط به ضمانت تلف کالا در زمان خیار است.

روشن است که اگر بایع کالا را به مشتری تحویل نداده باشد و کالا نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف و خسارت است اما اگر بایع کالا را به مشتری تحویل داده باشد و فقط یک طرف خیار داشته باشد، در صورت تلف مبیع، ضمان و خسارت بر عهده کسی است که خیار ندارد البته بنابر قول مشهور که معتقدند مشتری از لحظه عقد مالک می‌شود. در این رابطه چند نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: ثبوت این حکم نسبت به خیار حیوان

می‌فرمایند اگر مبیع حیوان باشد که خیار حیوان مختص مشتری است و بایع خیار ندارد، در صورت تلف حیوان در مدت خیار، بایع ضامن است به دو دلیل یکی اجماع و دیگری روایاتی که در صفحات قبل هم ذکر شد و با صراحت می‌فرمودند بایع ضامن تلف حیوان در مدت خیار است.

نکته دوم: ثبوت این حکم نسبت به خیار شرط

اگر یکی از طرفین خیار را برای خودش شرط کرده و طرف مقابل خیار نداشته باشد باز هم در صورت تلف مبیع در مدت خیار، ضمانت و خسارت تلف بر عهده کسی است که خیار ندارد. به دو دلیل یکی اجماع و دیگری ذیل صحیحه ابن سنان که در صفحات قبل گذشت که امام صادق علیه السلام فرمودند اگر بین متبایعین شرط خیار تا چند روز مطرح شده باشد و کالا دست مشتری تلف شود، بایع ضامن است.

نکته سوم: ثبوت این حکم نسبت به خیار مجلس

می‌فرمایند اگر یکی از متبایعین خیار مجلس خود را ساقط کرده باشد و فقط یک طرف مثلا مشتری خیار مجلس داشته باشد و مبیع تلف شود باز هم بایع ضامن خواهد بود. به دلیل دو فراز یا دو معیاری که امام صادق علیه السلام در پاسخ به عبدالله بن سنان فرمودند:

فراز و معیار اول:

حضرت فرمودند: "حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیام" کلمه شرط در این جمله قابل حمل بر خیار حیوان، خیار شرط و خیار مجلس می‌باشد زیرا در بعض روایات از خیار مجلس به شرط تعبیر شده است. پس در زمان خیار، فردی که خیار ندارد ضامن است.

فراز و معیار دوم:

حضرت فرمودند: "و یصیر المبیع للمشتری"یعنی تا زمانی که مبیع به طور کامل به ملک مشتری در نیامده، بایع ضامن تلف است. بر اساس این فراز یک مناط و معیار کلی به دست می‌آید که معیار رفع ضمان بایع پایان یافتن خیار مشتری است که بیع از جهت مشتری هم لازم شود و مبیع ملک مشتری شود و مشتری نتواند مالکیّت مبیع را از خودش سلب کند.

این معیار دوم در کلام مرحوم ابن ادریس هم مورد توجه قرار گرفته که فرموده‌اند هر زمان یک طرف خیار داشته باشد و مبیع تلف شود، خسارت آن بر عهده من لیس له الخیار است زیرا عقد از جهت او لازم شده و امکان فسخ برای من لیس له الخیار وجود ندارد اما برای ذو الخیار، عقد مستقر و لازم نشده و امکان فسخ هست و می‌تواند مبیع تلف شده را از ملک خود خارج کند و به طرف مقابل پس بدهد.

سپس مثال می‌زنند که اگر بایع ذو الخیار باشد و مشتری خیار نداشته باشد و کالا را هم گرفته و دست مشتری تلف شود، خود مشتری ضامن است زیرا عقد از جهت مشتری لازم و مستقر و غیر قابل فسخ است اما از جهت بایع امکان فسخ هست.

نکته چهارم: بررسی ثبوت حکم در تمام خیارات

می‌فرمایند با توجه به معیار دوم که در نکته قبل اشاره کردیم که تا زمانی که مالکیّت فرد بر مبیع مستقر و لازم نشده ضمان بر عهده او نیست می‌توانیم ادعا کنیم این حکم چهارم مختص خیار حیوان، شرط و مجلس نیست بلکه در تمام خیارات و نسبت به ثمن و مثمن شیوع دارد لذا به عنوان یک قاعده کلی نسبت به همه خیارات می‌توان این جمله معروف را گفت که: "التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له".

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 181، سطر 8 بعد بررسی مطلب می‌فرمایند این حکم چهارم مربوط است به خیارات ثلاث یعنی خیار حیوان، شرط و مجلس است علی تأملّ فی خیار المجلس و شامل سایر خیارات مثل عیب، غبن، رؤیت و تبعض صفقه نمی‌شود.

قال فی الدروس فی أحکام ...، ص177، س2

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 194 یعنی انتهای مبحث احکام الخیار از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

لذا به اختصار به عناوین بعض نکات در این محدوده حذف شده اشاره می‌کنیم:

نکته پنجم: تلف بعض مبیع در حکم تلف کل است.

نکته ششم: تفاوت حکم نسبت به عامل تلف

تلف مبیع اقسامی دارد:

1. تلف سماوی. در این صورت من لیس له الخیار ضامن تلف است.

2. تلف شرعی مثل اینکه مبیع عبد بوده و این عبد به جهت جنایتی که مرتکب شد شرعا مستحق قصاص باشد.

در این صورت نیز من لیس له الخیار ضامن است.

3. تلف به دست ذو الخیار که در این صورت بیع لازم می‌شود و خیار وجود نخواهد داشت و بر تلف عهده خود ذو الخیار است.

4. اتلاف توسط اجنبی باشد که در این صورت باید به اجنبی مراجعه کند.

حکم پنجم: تسلیم ثمن و مثمن در زمان خیار

با تحقق بیع به صورت نقد (نه نسیه) تسلیم ثمن توسط مشتری به بایع و تسلیم مثمن توسط بایع به مشتری در زمان خیار واجب است.

چکیده نظرات مرحوم شیخ انصاری در شروط ضمن عقد

چکیده نظرات مرحوم شیخ انصاری در مبحث اول: احکام شروط ضمن عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در پایان کتاب بیع و خیارات به بررسی چهار مبحث مستقل نسبت به احکام بیع و خیارات می‌پردازند.

مبحث اول ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد بود که این مبحث را ضمن چهار مرحله بررسی فرمودند:

مبحث یکم: شروط ضمن عقد/ مرحله سوم: احکام شرط صحیح

جلسه 26 (چهارشنبه، 1401.12.02)                                     بسمه تعالی

مسألة فی حکم الشرط الصحیح، ص59

مرحله سوم: احکام شرط صحیح

مرحوم شیخ انصاری در مرحله سوم از مبحث یکم (احکام شروط ضمن عقد) به بررسی احکام شرط صحیح پرداخته و ضمن دو مطلب ابتدا محل بحث را تبیین می‌کنند سپس به بیان تفصیلی هفت مسأله می‌پردازند.

مطلب اول: تبیین محل بحث

برای تبیین مسأله و تقریر محل بحث، دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اقسام شرط از جهت متعلّق

می‌فرمایند شرط با نگاه به متعلقش (آنچه شرط به آن تعلق گرفته یا همان مشروط) بر سه قسم است:

قسم اول: شرط صفت

 قسم اول این است که شرط مربوط به یک صفت و ویژگی از اوصاف مبیع شخصی مربوط باشد. مثل اینکه بگوید این عبد را می‌خرم به شرط اینکه کاتب باشد و کتابت بداند. یا این گوشی تلفن همره را می‌خرم به شرط اینکه دو سیم کارت باشد.

در این قسم دو قید در کلام مرحوم شیخ انصاری ذکر شده:

الف: صفت مبیع. در مباحث سابق بارها تکرار کردیم شرط هم می‌تواند مربوط به ثمن باشد هم می‌تواند مربوط به مبیع باشد، اینکه اینجا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صفی از صفات مبیع باشد به جهت تغلیب است یعنی ثمن و پولی که در معامله پرداخت می‌شود معمولا پول رایج یک کشور است و معمولا مردم برای پول صفت خاصی مطرح نمی‌کنند هر چند ممکن است ثمن هم کالا باشد و صفت خاصی در آن مطرح شود یا اینکه شرط کند پول باید اسکناس نو باشد یا زمانی را برای پرداخت ثمن شرط کند اما غالبا شرط مربوط به مبیع است.

ب: مبیع شخصی. اگر شرط مربوط به یک مبیع شخصی یعنی جزئی معین در خارج باشد، در این صورت اگر شرط تخلّف شد و در مبیع وجود نداشت مشتری حق فسخ دارد اما اگر مبیع کلّی باشد و این فرد خاص و جزئی که الآن بایع ارائه داده، فاقد وصف باشد بایع می‌تواند یک مصداق و فرد دیگری از کلّی را برای مشتری فراهم کند.

قسم دوم: شرط فعل

شرط فعل به این معنا است که در عقد شرط شود یکی از متعاقدین یا شخص ثالث کاری انجام دهد مثل اینکه بگوید این ماشین را به شما می‌فروشم به شرطی که با این پارچه برای من لباس بدوزی. پس خیاطت یک فعل است که به عنوان شرط ضمن عقد مطرح شده است.

(سؤال مقدّر: اولین شرط از شرائط صحت شرط ضمن عقد این بود که شرط باید مقدور باشد، فعل شخص ثالث در حیطه اختیار و قدرت متعاقدین نیست پس چرا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شرط فعل یکی از متعاقدین یا شخص ثالث؟

جواب مقدر: می‌توان مواردی را فرض کرد که فعل شخص ثالث مقدور یکی از متعاقدین باشد مثلا یکی از متعاقدین ولایت دارد بر شخص ثالث و پدر او است لذا چنین عقدی صحیح است که بگوید این کتاب را به شما می‌فروشم به شرطی که پسرت برای من خیاطت کند.)

قسم سوم: شرط نتیجه

سومین قسم آن است که آنچه شرط شده، نتیجه و غایت یک فعل باشد مثل اینکه بگوید این کتاب خطی را به شما می‌فروشم به شرط اینکه ساعت شما ملک من باشد یا به شرط اینکه عبد شما حُر و آزاد باشد.

و لا اشکال فی أنه ...، ص58، س7

نکته دوم: احکام اقسام مذکور و تعیین محل بحث

می‌فرمایند قسم اول از محل بحث ما خارج است.

یعنی احکام خاصی ندارد که بحث کنیم شرط صفت در صورتی که صحیح باشد چه احکامی دارد، تنهای یک حکم بر آن مترتب است که خیار تخلف شرط باشد، یعنی اگر شرط صحیحی که ضمن عقد مطرح شده توسط مشروط‌علیه تأمین و محقق شد، عقد و معامله تمام است

اما اگر تأمین نشد یعنی وصفی که شرط شده بود تخلّف شد، مشروط‌له خیار تخلف شرط دارد که احکامش در خیار شرط بررسی شده است.

اشکال: مستشکل می‌گوید شرط صفت هم می‌تواند محل بحث باشد و از احکام مترتب بر آن بحث کنیم. یکی از احکامی که در مبحث خیار شرط هم بحث نشده این است که در صورت تخلف شرط آیا می‌توان بر اساس أوفوا بالعقود یک وجوب تکلیفی برای تأمین شرط توسط مشروط‌علیه ثابت کرد؟ یعنی اگر مشتری دید کالایی که بایع به او داده فاقد صفتی است که ضمن عقد شرط کرده بود، آیا می‌توانیم بگوییم بر بایع وجوب تکلیفی دارد که حتما این وصف را تأمین کند؟ پس جا دارد اینجا از این حکم بحث کنیم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی یک مبیع معین مانند گوشی تلفن همراه معامله شده به شرط اینکه دو سیم کارته باشد، و مشتری بعد از عقد متوجه می‌شود این گوشی که روی آن معامله انجام شده دو سیم کارته نیست، اینجا نه به حکم أوفوا بالعقود و نه به حکم المؤمنون عند شروطهم نمی‌توانیم بایع را مجبور کنیم صفتی که شرط شده بود را ایجاد و تأمین کند. چگونه بایع این گوشی تک سیم کارته را تبدیل به دو سیم کارته کند؟ یا در همان مثال عبد کاتب وقتی مشتری بعد بیع متوجه شد عبد، کاتب نیست معقول نیست که بگوییم باید همانجا بایع صفت کتابت را در عبد ایجاد کند. پس أوفوا بالعقود، و المؤمنون عند شروطهم مربوط به شرطی است که تأمین آن معقول باشد.

می‌فرمایند قسم سوم هم از محل بحث ما خارج است یعنی حکم خاصی ندارد که اینجا بحث کنیم.

توضیح مطلب این است که می‌فرمایند شرط نتیجه و غایت دو صورت دارد:

صورت اول: مقصود از شرط نتیجه، ایجاد اسباب شرعیه باشد.

مثل اینکه بایع گفته این نسخه خطی مربوط به اجداد شما را به شرطی به شما می‌فروشم که دختر شما همسر من باشد و مقصود این است که بعد از بیع، صیغه نکاح خوانده شود و سبب شرعی زوجیّت که عقد نکاح است را ایجاد کنند. این صورت مصداق قسم دوم یعنی شرط فعل خواهد بود زیرا شرط نتیجه به این برمی‌گردد که بعد از بیع، فعل و صیغه نکاح انجام شود پس شرط فعل است و حکم آن را دارد.

صورت دوم: مقصود از شرط نتیجه، تحقق غایت و نتیجه به صرف انجام بیع باشد.

این صورت ضمن سه حالت ممکن است تصویر شود:

حالت یکم: دلیل شرعی داریم این نتیجه بدون اسباب شرعی محقق نمی‌شود.

در مثل زوجیّت، طلاق و عتق، دلیل شرعی داریم که بدون سبب و صیغه خاص، محقق نمی‌شوند. یا دلیل شرعی می‌گوید عبد شدن بدون استیلاء با شرائط خاص یا دلیل شرعی داریم مالی که به عنوان رهن، گرو گذاشته شده با اتمام مهلت، تبدیل به مبیع نمی‌شود. (بگوید این کالا را به شرطی به عنوان رهن قبول می‌کنم که اگر وسیله من را تا یک هفته دیگر برنگرداندید این مال مرهونه، مبیع باشد).

در این حالت شرط نتیجه فاسد است چون مخالف کتاب و سنت است و باید در احکام شرط فاسد از آن بحث کرد نه در احکام شرط صحیح.

حالت دوم: دلیل شرعی داریم این نتیجه صرفا با شرط ضمن عقد هم محقق می‌شود.

در مثل وکالت و وصی شدن دلیل شرعی می‌گوید می‌توان اینها را ضمن عقد هم محقق کرد و لزوما نیاز به سبب و صیغه خاص ندارد. مثلا بگوید به شرطی این نسخه خطی را به شما می‌فروشم که وکیل من در امور حقوقی شرکتم باشی. یا بگوید به شرطی این عبد یا جاریه یا درخت را می‌خرم که اموال عبد، حمل جاریه یا میوه درخت ملک من باشد.

در این حالت، شرط صحیح است و حکم خاصی ندارد یعنی به محض انجام شدن بیع، وکالت یا مالکیت بر میوه درخت هم محقق می‌شود.

حالت سوم مربوط به صورت شک است که نمی‌دانیم دلیل شرعی بر لزوم سبب شرعی خاص وجود دارد یا نه، بحث مربوط به حالت شک خواهد آمد.

 

ورود ماه شعبان و قرار گرفتن در آستانه اعیاد شعبانیه را خدمت دوستان تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 27 (شنبه، 1401.12.06)                                           بسمه تعالی

أما لو لم یدلّ دلیلٌ ...، ص60، س5

حالت سوم: (صورت شک) دلیل شرعی نداریم نه بر لزوم ایجاد سبب شرعی نه بر عدم لزوم.

بایع می‌گوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که دوچرخه شما ملک من باشد یا صدقه در راه خدا باشد یا عبد شما حرّ باشد.  *

اینجا دلیل شرعی نداریم که بگوید مثلا صدقه نیاز به سبب شرعی خاص دارد لذا شک داریم آیا با شرط ضمن عقد هم ملکیّت، صدقه یا حریّت خودبخودی محقق می‌شود یا نه؟ البته مهم این است که آن مال خاصی که مالکیّت بر آن به عنوان شرط نتیجه مطرح شده تابع یکی از عوضین نباشد. اموال عبد، حمل جاریه و میوه درخت مثالهای تابعیّت هستند یعنی میوه تابع درخت است و وقتی درخت میوه‌دار را معامله می‌کنند میوه‌ها هم به تبع درخت خود بخود ملک مشتری می‌شود. پس سه مثال عبد، جاریه و درخت مثال برای حالت سوم نیستند.

نسبت به حکم موارد مشکوک می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال یکم: فساد شرط مذکور

دلیل بر فساد شرطی که از حالت سوم است، أصالة عدم الحادث یا همان استصحاب عدم حدوث است. به این بیان که یقین داریم تا قبل از این عقد، مالکیّت خودبخودی بر دوچرخه برای مشتری محقق نشده بود، الآن که عقد بیع با این شرط مذکور را منعقد کرده‌اند شک داریم آیا مالکیّت خودبخودی محقق شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم تحقق مالکیّت را و می‌گوییم شرط ضمن عقد فاسد و بی اثر بوده است. پس فقط زمانی می‌توانیم بگوییم مالکیّت یا صدقه یا حریّت محقق شده که اسباب شرعی آنها محقق شود.

اشکال: (الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل) با وجود دلیل لفظی المؤمنون عند شروطهم نوبت به اجراء اصل استصحاب نمی‌رسد، در حالت سوم، المؤمنون عند شروطهم تکلیف را روشن می‌کند که مؤمنان باید به شرطهای ضمن عقد که مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه در حکم قسم اول در جلسه قبل گفتیم المؤمنون عند شروطهم شامل شرط صفت نمی‌شود اینجا هم می‌گوییم این حدیث شامل شرط نتیجه نمی‌شود، بلکه مختص شرط فعل است زیرا المؤمنون عند شروطهم وجوب تکلیفی عمل به شرط را در مواردی ثابت می‌کند که تحقق شرط، تحت قدرت مشروط‌علیه باشد، در حالی که جلسه قبل توضیح دادیم وقتی مشتری دید شرط صفت رعایت نشده و موبایلی که خریده دو سیم کارته نیست، معقول نیست بگوییم واجب است گوشی را تبدیل به دو سیم کارته کند، همچنین وقتی شرط نتیجه و تحقق خودبخودی یک عنوان مثل حریّت یا ملکیّت در اختیار مشروط‌علیه نیست پس معقول نیست به حکم المؤمنون عند شروطهم، وفاء به شرط را بر او واجب گردانیم.  **

و من أنّ الوفاء لایختص ...، ص60، س12

احتمال دوم: صحت شرط مذکور (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری که احتمال دوم را قبول دارند دو دلیل بر صحت شرط مذکور ارائه می‌دهند:

دلیل یکم: می‌فرمایند المؤمنون عند شروطهم اختصاص به شرط فعل ندارد بلکه ظاهر این دو دلیل می‌گوید مؤمنان باید به شرط‌هایی که پذیرفته‌اند وفاء کنند و ترتیب اثر دهند چه این وفاء و ترتیب اثر دادن، در قالب انجام یک فعل باشد چه در قالب انجام ندادن یک فعل باشد. پس گاهی پایبندی به یک شرط و ترتیب اثر دادن به آن به معنای انجام ندادن فعل است. در مثالی که برای حالت سوم بیان کردیم وقتی ماشین را فروخت دیگر به دوچرخه‌اش کاری نداشته باشد. همین‌مقدار کفایت می‌کند که بگوییم به شرط وفاء کرده است.

شاهد بر اینکه المؤمنون عند شروطهم شامل ترتیب اثر دادن و به عبارتی انجام ندادن کار هم می‌شود روایات اهل بیت علیهم السلام است زیرا در مواردی که صرفا از باب وفا و ترتیب اثر دادن است نه انجام فعل، به همین حدیث و آیه استناد کرده‌اند. مثل این مورد که به امام صادق علیه السلام عرض کرد پدرش عبد است و با یک کنیز ازدواج کرده که مکاتَب است، این پسر به کنیز (زن پدرش) می‌گوید من مقدار باقی مانده از پولی که با مولایت قرار گذاشته‌ای (مال الکتابة) را می‌پردازم که تو آزاد شوی اما به شرطی که وقتی آزاد شدی حق فسخ نکاح خودت با پدرم را نداشته باشی، حضرت فرمودند شرط صحیح است و لایکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم. پس در این مثال با اینکه شرط شده که این خانم فقط کاری انجام ندهد، فسخ عقد نکاح انجام ندهد، باز هم حضرت فرموده‌اند باید به این شرط عمل کند.

دلیل دوم: گفتیم شرط ضمن عقد مانند جزئی از عقد است پس أوفوا بالعقود شامل آن می‌شود و در مورد مشکوک می‌گوید وفاء به عقد با تمام اجزائش از جمله شرط ضمن عقد در حالت سوم، واجب است.

اما اینکه قائل به احتمال اول ذیل استدلال خودش ادعا نمود: "فقط زمانی می‌توانیم بگوییم مالکیّت یا صدقه یا حریّت محقق شده که اسباب شرعی آنها محقق شود"، ادعای قابل پذیرش نیست زیرا مواردی داریم که تمام فقهاء معتقدند ملکیّت، بدون اسباب شرعیه خاص محقق می‌شود. مانند حمل جاریه، اموال عبد و ثمره شجر که در این موارد نیاز به صیغه بیع و سبب مستقل در انتقال ملکیّت نیست و با همان شرط ضمن عقد مالکیّت خودبخودی اینها برای مشتری محقق می‌شود.

اشکال: قائل به احتمال اول می‌گوید این مواردی که فرمودید تمام فقهاء معتقدند انتقال ملکیّت نیاز به سبب شرعی خاص ندارد به این جهت است که اینها (مثل ثمره شجر) تابع مبیع هستند و با وجود تابعیّت، اصلا نیاز به سبب شرعی جداگانه از متبوعشان (شجر) وجود ندارد. پس قیاس مورد تابع به مورد مشکوک قیاس مع الفارق است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: صرف تابع بودن دلیل نمی‌شود که بگوییم نیاز به سبب شرعی خاص ندارد زیرا در همین موارد می‌توانیم ملکیّت جداگانه برای مثل ثمره شجر فرض کنیم مثل اینکه مالک بگوید فقط درخت را به شما می‌فروشم نه میوه آن را.

ثانیا: علاوه بر اینکه موارد غیر تابع هم داریم که فقها می‌فرمایند نیاز به سبب شرعی خاص نیست، مانند مثالی که مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد فی شرح القواعد در مقام توضیح کلام مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام ذکر کرده‌اند. آنجا که مرحوم علامه می‌فرمایند بیع مبیع مجهول صحیح نیست هر چند یک شیء معلوم به آن ضمیمه شود، مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند جایز است در بیعی که انجام می‌دهد شرط کند و بگوید من این گوساله را از شما می‌خرم به شرطی که حمل گوسفند شما هم ملک من باشد. حمل گوسفند که تابع معامله گوساله نیست اما باز هم مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مالکیّت بر حمل یک حیوان در معامله حیوان دیگر بر اساس شرط، صحیح است.

خلاصه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری در حالت سوم که شک داریم آیا انتقال مالکیّت یک شیئ نیاز به سبب شرعی خاص دارد یا صرفا به عنوان شرط ضمن عقد هم مالکیّت منتقل می‌شود، بر اساس احتمال دوم حکم به صحت شرط کرده و می‌گوییم مالکیّت منتقل می‌شود. چنانکه به صرف نذر کردن هم انتقال مالکیّت انجام می‌شود مثل اینکه نذر کند یکی از اموالش صدقه باشد یا گوسفندش قربانی باشد. بنابراین در حالت سوم می‌توانیم بگویم حکم تکلیفی وجوب وفاء ثابت است به معنای وجوب ترتیب اثر دادن به شرط ضمن عقد با وجود شک در شیوه انتقال ملکیّت.                               نتیجه مطلب اول: محل بحث و اختلاف در بررسی احکام شرط صحیح، شرط فعل است نه شرط صفت یا شرط نتیجه. زیرا در شرط صفت و شرط نتیجه اگر شرط محقق نشد نهایتا خیار تخلف شرط دارد که حکمش در خیار شرط گذشت و اگر صفت در مبیع محقق بود دیگر حکمی ندارد همچنین شرط نتیجه که خود بخود محقق می‌شود حکم خاصی ندارد.

تحقیق:

* در رابطه با تفاوت بین انعتاق (عتق خودبخودی) و حر بودن که عتق را مثال برای حالت دوم دانستند و حرّ بودن را مثال برای حالت سوم، مرحوم سید صاح بعروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص121 می‌فرمایند: أقول الفرق بینه و بین اشتراط الانعتاق الّذی حکم بعدم صحته بلا إشکال أنّ‌ فی هذا الفرض یقصد مجرد الحرّیة دون عنوان الانعتاق فإنّه یحتاج إلى صیغة خاصة بخلاف مطلق التحریر فإنّه یمکن أن یقال یکفی فیه کلّ‌ ما دلّ‌ علیه حتى مثل الشرط هذا و لکن یمکن أن یقال إنّ‌ التحریر لیس أمرا وراء الإعتاق بمعنى أنّه لیس أعمّ‌ منه فلو قصد عنوان التحریر فکما لو قصد عنوان الإعتاق فلا یتمّ‌ الفرق فتدبّر.

** مرحوم خوئی به این کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و معتقدند المؤمنون عند شروطهم شامل هر سه قسم شرط می‌شود. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص79 چاپ شده ضمن موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص79 می‌فرمایند: والظاهر أنّ‌ الحدیث وغیره من أدلّة الشروط یشمل جمیع الأقسام الثلاثة بلا اختصاصه بشرط الفعل فقط، وذلک لأنّ‌ معنى کون شیء عند شیء ملازمته معه ...

جلسه 28 (یکشنبه، 1401.12.07)                                        بسمه تعالی

الأولی: فی وجوب الوفاء ...، ص62

مطلب دوم: بیان هفت مسأله

در مطلب دوم از احکام شرط صحیح به بیان هفت مسأله می‌پردازند:

مسأله اول: وفاء به شرط

آیا به محض تحقق عقد، وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد یا نه؟ قبل از ورود به بحث یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای وجوب و حرمت وضعی

در تعابیر فقهی و کلمات فقها هم حکم وجوب بر دو قسم تکلیفی و وضعی است هم حکم حرمت:

مقصود از وجوب تکلیفی، الزام به انجام دادن یک عمل است.

مقصود از وجوب وضعی، صحت یک عمل است که البته این صحّت ممکن است آثار شرعی اشته باشد.

مقصود از حرمت تکلیفی، الزام به ترک یک عمل است.

مقصود از حرمت وضعی، فساد و بطلان یک عمل است.

در رابطه با وفاء به شرط دو قول مطرح است، یکی نظریه مشهور و خود مرحوم شیخ انصاری و دیگری نظریه مرحوم شهید اول:

قول اول: وجوب تکلیفی وفاء به شرط (مشهور و شیخ)

چهار دلیل و یک مؤیّد ارائه شده است که دلیل چهارم (اجماع) را پس از نقل و نقد قول دوم ذکر می‌کنند:

دلیل اول: المؤمنون عند شروطهم

این حدیث نبوی جمله خبریه در مقام انشاء است (که مشهور آن را آکد در دلالت بر وجوب می‌دانند هرچند قابل نقد است) و چنانکه انشاء طلب، ظهور در وجوب دارد این جمله هم ظهور در وجوب دارد پس با تکمیل شدن عقد، وفاء به شرط ضمن عقد، وجوب تکلیفی دارد. پس المؤمنون عند شروطهم یعنی المؤمنون لیکونوا عند شروطهم. (علاوه بر ظهور خود جمله در معنای وجوب، روایات مختلفی هم داریم که اهل بیت علیهم السلام برای اثبات وجوب وفاء به این حدیث استناد کرده‌اند)

دلیل دوم: من شرط لإمرأته شرطا فلیف لها به

أمیرالمؤمنین علیه السلام فرمودند هرگاه شرطی مطرح می‌کنید واجب است به آن وفا نمایید. "فلیَفِ" فعل امر و دال بر وجوب است.

مؤید قول اول: روایت المؤمنون عند شروطهم در بعض کتب یک ذیل برای آن اشاره شده که هر چند مرسله و بودن سند است لکن می‌تواند مؤیّد و مؤکّد وجوب وفاء به شرط باشد. عبارت چنین است که المؤمنون عند شروطهم إلا من عصی الله. البته در برداشت از این جمله دو احتمال است که فقط طبق احتمال اول می‌تواند مؤکّد وجوب وفاء به شرط باشد:

احتمال اول: جمله (إلا من عصی الله) استثناء از مشروط علیه باشد.

یعنی مؤمنان باید به شرطهایشان پایبند باشند مگر اینکه مشروط‌علیه معصیت کند و به شرط وفاء نکند. طبق این احتمال این جمله تأکید می‌کند که مشروط علیه باید به شرط وفا کند.

احتمال دوم: جمله (إلا من عصی الله) استثناء از شارط باشد.

یعنی مؤمنان باید به شرطهایشان پایبند باشند مگر اینکه شارط (شرط کننده) معصیت کند و شرط خلاف کتاب و سنت مطرح کند.

طبق این احتمال جمله مذکور از معصیت شارط یعنی مطرح کردن شرط خلاف دستور خدا سخن می‌گوید و ارتباطی به وجوب وفاء ندارد.

دلیل سوم: أوفوا بالعقود

چنانکه بارها در این چند جلسه تکرار کردیم، شرط جزئی از عقد است لذا أوفوا بالعقود که با صراحت دلالت می‌کند وفاء به عقد واجب است این وجوب وفاء شامل أجزاء عقد هم خواهد بود.

خلاصه اینکه مشهور با استناد به این سه دلیل معتقدند وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد یعنی ترک آن معصیت است و عقاب دارد.

قول دوم: عدم وجوب وفاء به شرط

مرحوم شهید اول در متن لمعه (همچنین به بعض دیگر نسبت داده شده که) فرموده‌اند وفاء به شرط ضمن عقد وجوب تکلیفی ندارد که ترک آن معصیت باشد بلکه صرفا وجوب وضعی دارد یعنی اگر به شرط وفاء شد عقد صحیح و لازم است و اگر وفاء نشد عقد صحیح و جائز است و شارط یا مشروط له خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند عقد را فسخ نماید. پس فائده شرط، جائز شدن عقد و ثبوت حق فسخ است.

دلیل قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال بر قول دوم، از تفصیلی که شهید ثانی از شهید اول در شرح لمعه نقل کرده‌اند روشن می‌شود.

شهید ثانی از بعض تحقیقات و نوشته‌های شهید اول چنین نقل کرده‌اند که شرط ضمن یک عقدِ لازم دو قسم است (می‌دانیم که اگر اصل عقد جائز باشد وفاء به شرط ضمن عقد جائز هم صرفا جائز است نه واجب):

یکم: شرط مذکور در عقد، شرط نتیجه باشد که به محض تحقق بیع، شرط هم خود بخود محقق می‌شود مثل اینکه بگوید خانه را به شما می‌فروشم به شرطی که وکیل من باشی، اینجا وفاء به شرط واجب است و إخلال به شرط یعنی انکار وکالتِ مشروط له جایز نیست.

سرّ وجوب وفاء در این قسم آن است که این قسمِ از شرط، با همان أجزاء عقد یعنی ایجاب و قبول تحقق یافته پس چنانکه وفاء به عقد واجب است، وفاء به چنین شرطی هم واجب است. به عبارت دیگر وجوب وفاء به شرط، تابع وجوب وفاء به عقد است.

دوم: شرط مذکور در عقد، شرط فعل باشد مثل اینکه بگوید خانه را به شما می‌فروشم به شرطی که بنده‌ات را آزاد کنی (یعنی بعد اتمام بیع، صیغه عتق جاری کنی) اینجا وجوب تکلیفی وفاء به عقد نداریم بلکه وجود این شرط باعث می‌شود عقد مذکور جایز باشد نه لازم، یعنی در صورت تخلف شرط، حق خیار و فسخ خواهد آمد.

سرّ عدم وجوب وفاء در این قسم آن است که این قسمِ از شرط، جدا و منفصل از عقد است یعنی اجراء صیغه عتق جدای از صیغه عقد بیع است، إجراء صیغه عتق یک امر ممکن و جائز است یعنی ممکن است انجام بشود یا نشود، بنابراین عقدی که معلّق و مشروط به این شرط شده هم ممکن و جائز خواهد بود. اگر این شرط نبود عقد لازم بود اما با آمدن این شرط، لزوم عقد منقلَب و تبدیل شد به عقد جائز.

مرحوم شهید ثانی بعد نقل این مطالب از شهید اول فرموده‌اند با نظر ما حق با مشهور است و باید بگوییم وفاء به شرط واجب است مطلقا، هر چند این تفصیل مرحوم شهید اول در بعضی از تحقیقاتشان بهتر است از نظریه مختارشان در لمعه زیرا در لمعه به صورت مطلق فرمودند وفاء به شرط ضمن عقد واجب نیست اما در این تفصیلشان لا اقل در قسم اول پذیرفتند که وفاء به شرط ضمن عقد واجب است.

 

بیان نکته‌ای به مناسبت میلاد امام سجاد علیه السلام

دعا در معنای مصدری یعنی حاجت خواستن از خدا و در معنای اسم مصدری همان جملاتی است که اهل بیت به ما آموخته‌اند.

اهل بیت در مقام تخاطب و گفتگو با مردم در موضوعات احکام شرعی در حد فهم متعارف مردم سخن می‌گفته‌اند، در مباحث اعتقادی، فلسفی، اخلاقی و ... بر اساس قاعده عرفی عقلائی کلّم الناس علی قدر عقولهم سخن می‌گفته‌اند لذا در پاسخ به دیصانی منکر خدا که می‌پرسد آیا خداوند می‌تواند دنیا را در یک تخم مرغ جای دهد که نه تخم مرغ بزرگ شود نه دنیا کوچک شود می‌فرمایند خداوند عدسی چشم تو را به گونه‌ای آفریده که آسمان و زمین در همین جرم کوچک جای می‌گیرد. (کافی، دارالحدیث، ج1، ص197) اما در پاسخ به سؤال دقیق و فلسفی افراد دیگر پاسخ‌های دقیق و علمی بیان می‌کنند. اما در أدعیه، مخاطب اهل بیت خدا است و اوج مضامین اخلاقی، تربیتی، علمی و ... را شاهد هستیم که دعاهای صحیفه سجادیه نمونه آن است. شیخ جوهر طنطاوی عالم بزرگ مصری وقتی مرحوم آیة الله مرعشی نسخه‌ای از صحیفه سجادیه را در سال 1353 ه‍ ق برای ایشان می‌فرستند، ایشان در نامه‌ای می‌نویسند: من الشقاء إنّا إلی الآن لم نقف علی هذا الأثر القیم الخالد فی مواریث النبوّة وأهل البیت وإنّی کلّما تأمّلتها رأیتها فوق کلام المخلوق، دون کلام الخالق.

آیا ما با این کتاب أنس داریم و به این شقاوت مبتلا نیستیم؟! (برای توضیحات بیشتر، به فایل صوتی این جلسه مراجعه فرمایید.

جلسه 29 (دوشنبه، 1401.12.08)                                        بسمه تعالی

أقول: ما ذکره فی بعض ...، ص63، س12

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم دارند، یک اشکال به برداشت شهید ثانی از کلام شهید اول و دیگری اشکال به کلام شهید اول. البته اشکال دوم را بعد از دلیل چهارم قول اول بیان می‌کنند.

اشکال اول: (اشکال به برداشت شهید ثانی)

می‌فرمایند شهید ثانی گمان کرده‌اند شهید اول دو نظریه دارند یکی در لمعه یکی در بعض تحقیقات دیگرشان و این دو را متفاوت از یکدیگر دیده‌اند لذا فرمودند تفصیلشان بهتر است، در حالی که چنین نیست. محل بحث ما در شرط فعل است و شهید اول در متن لمعه به صورت مطلق و بر خلاف مشهور ادعا می‌کنند وفاء به شرط ضمن عقد (از جمله شرط فعل) واجب نیست، اما تفصیلی که شهید ثانی از شهید اول نقل کردند از محل بحث ما خارج و مربوط به شرط نتیجه است. زیرا در تفصیلشان از شرط نتیجه سخن می‌گویند در حالی که بحث ما در شرط فعل است. مثال شرط وکالت در ضمن عقد مثل شرط ثبوت یا عدم ثبوت خیار در متن عقد است، وقتی ضمن عقد نتیجه‌ای مثل وکالت یا مثل سقوط خیار را شرط کردند دیگر معنا ندارد از وجوب وفاء به شرط نتیجه بحث کنیم زیرا معلوم است که با تحقق عقد، شرط نتیجه هم خود بخود محقق شده است و بحث از وجوب وفاء به شرط نتیجه یا عدم وجوب وفاء بی معنا است.

بله اگر مقصود از وجوب وفاء، صرفا ترتیب اثر دادن به شرط ضمن عقد باشد که دو جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم ترتیب اثر دادن گاهی در قالب فعل محقق می‌شود و گاهی در قالب ترک، در این صورت احدی از فقهاء نمی‌گوید شرط نتیجه ثابت نیست. شرط نتیجه‌ای مانند ثبوت خیار یا ثبوت آثار لزوم عقد.

خلاصه کلام اینکه بحث ما در شرط فعل است اما بحث شهید اول در بعض تحقیقاتشان مربوط به شرط نتیجه است. بله مقصود مرحوم شهید اول در لمعه تعذّر شرط است اعم از شرط فعل و شرط نتیجه و شرط صفت و وفاء به شرط را واجب نمی‌دانند.

(و کیف کان) برای بار سوم تکرار می‌فرمایند که در هر صورت شرط وکالت و شرط وجود خیار یا عدم خیار که مصادیق شرط نتیجه هستند، از محل بحث ما خارج است و در سه جهت بین فقهاء اتفاق نظر وجود دارد که:

الف: ترتیب اثر دادن به شرط نتیجه که ضمن عقد مطرح شده واجب است.

ب: اگر مشروط علیه به شرط نتیجه ترتیب اثر نداد اصل عقد باقی است و منفسخ نمی‌شود.

ج: مشروط علیه که از ترتیب اثر دادن به شرط نتیجه خودداری کرده را می‌توان مجبور کرد به ترتیب اثر دادن چرا که شرط نتیجه تلازم با عقد دارد، وقتی می‌گوید ماشینم را به شما می‌فروشم به شرطی که دوچرخه شما مال من باشد، اینجا به محض انجام بیع ملکیّت بایع بر دوچرخه محقق می‌شود و اگر بایع از ترتیب اثر دادن و رها کردن دوچرخه امتناع کند می‌توان او را مجبور کرد بر رها کردن چنانکه می‌توان او را مجبور کرد به التزام به اصل عقد. (در مسأله بعدی از اجبار سخن خواهیم گفت)

ریشه تمام این مطالب این استک ه شرط وکالت شرط نتیجه و غایت است نه شرط فعل و مبدأ.

و ممّا ذکرنا یظهر ...، ص64، س10

دلیل چهارم قول اول: اجماع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چهارمین دلیل بر وجوب تکلیفی وفاء به شرط فعل، اجماع است البته نه اجماعی که مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع در بحث شرط نتیجه مطرح کرده‌اند بلکه اجماعی که مرحوم علامه در تذکره و در بحث شرط فعل مطرح فرموده‌اند.

اشکال دوم: (اشکال به شهید اول)

مرحوم شهید اول (چنانکه جلسه قبل توضیح داده شد) در بعض تحقیقاتشان فرموده بودند سرّ  اینکه در شرط فعل وجوب تکلیفی وفاء را

قبول نداریم آن است که عقد معلّق شده بر اینکه بعد بیع، مشتری باید عبد را آزاد کند، جلسه قبل گفتیم عتق عبد یک امر منفصل و ممکن و جایز است یعنی ممکن است مشتری این امر منفصل را انجام دهد یا انجام ندهد، و این امکان و جواز به اصل عقد سرایت می‌کند و عقد از لزوم به جواز انقلاب پیدا می‌کند. نتیجه این کلام وجود تعلیق در متن عقد است هر چند این تعلیق با أداة شرط بیان نشود. مثلا اگر گفته شود: "بعتک هذا العبد علی أن تعتقه" که یک شرط فعل بدون استفاده از أداة شرط است معنایش این است که التزام به بیع معلّق و مشروط است به التزام مشتری به عتق بعد از بیع، لذا اگر مشتری بعد از بیع، عبد را آزاد نکرد مشروط له (بایع) هم می‌تواند عقد را فسخ کرده و عبد را پس بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام شهید اول باطل است به چهار جهت:

یکم: فقها می‌فرمایند شرط مانند جزء است پس اینکه شهید اول از شرط فعل به امر منفصل و جدای از عقد تعبیر کردند صحیح نیست.

دوم: وقتی مشروط علیه به شرط "علی أن تعتقه" عمل نکرد قاعده لفظی و أصالة الإطلاق حکم می‌کند بگوییم "بعتک هذا العبد" همچنان بر لزوم باقی است نه اینکه بگوییم لزوم عقد انقلاب پیدا کرد به جواز.

سوم: اگر ایشان معتقدند شرط سبب تعلیق در اصل عقد می‌شود هر چند أداة شرط هم وجود ندارد، باید بگویند چنین شرطی هم فاسد است هم مفسد عقد است زیرا عقدِ معلّق، به اجماع فقهاء باطل است که مثلا بگوید بعتک هذا الکتاب إن جاء زیدٌ.

چهارم: اگر شهید اول این شرط محل بحث را باعث تعلیق در اصل عقد می‌دانند باید بفرمایند در صورت عدم وفاء مشروط علیه به شرط، اصل عقد و مشروط منتفی می‌شود نه اینکه عقد باقی باشد اما از لزوم به جواز انقلاب پیدا کند.

الثانیة: فی أنه لو قلنا ...، ص66

مسأله دوم: جواز اجبار مشروط علیه

می‌فرمایند وقتی ثابت کردیم وفاء به شرط فعل وجوب تکلیفی دارد این سؤال می‌شود که اگر مشروط علیه به شرط وفاء نکرد، آیا می‌توان او را اجبار به وفاء نمود؟ در مسأله اقوالی است:

قول اول: اجبار جایز است (شیخ)

قول دوم: اجبار جایز نیست.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند شرطی را که یکی از طرفین بر اساس مصلحت خودش مطرح می‌کند، مثل شرط تعیین مهلت در بیع نسیه، شرط خیار (که البته شرط نتیجه است)، بگوید به شرطی کتاب را می‌خرم که فلانی شهادت دهد ملک شما است، یا تضمین دهد که این کتاب ملک شما است که در صورت عدم مالکیّت شما، او ضامن باشد، یا کتاب را بفروشد و شرط کند کتاب نزد من رهن می‌ماند تا پول آن را کامل بپردازی، یا یک صفتی شرط شود (که این هم شرط صفت است) در هر صورت وفاء به این شرط واجب است اما اجبار مشروط علیه بر محقق ساختن شرط، جایز نیست. مرحوم شهید اول هم فرموده‌اند اجبار جایز نیست زیرا مشروط له، برای جبران ضرر، حق فسخ دارد.

و قال فی التذکرة ...، ص67، س4

****** این قسمت از حذفیات است.

این قسمت تا ابتدای صفحه 70 از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

و کیف کان فالأقوی ...، ص70، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اقوی قول اول است به این دلیل که أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم اطلاق دارند یعنی اگر چنین معامله کنند که ماشینم را به شما می‌فروشم به شرط اینکه علاوه بر پرداخت پول ماشین، لباس مرا بدوزی، طبق دو دلیل مذکور می‌گوییم چنانکه بایع باید ماشین را به مشتری تحویل دهد و مالک پول می‌شود و می‌تواند مشتری را مجبور کند بر پرداخت پول، به همین بیان بایع مالک شرط است و می‌تواند مشتری را مجبور کند بر تحقق بخشیدن به شرط.

به مبنای مرحوم شیخ انصاری (جواز اجبار) دو اشکال وارد شده که این دو اشکال و پاسخ از آنها خواهد آمد.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 1401.12.09)                                       بسمه تعالی

و ما فی جامع المقاصد ...، ص70، س7

مرحوم شیخ انصاری در مسأله دوم معتقدند اجبار کردن مشروط علیه جائز است. از دو اشکال که به این مبنا وارد شده پاسخ می‌دهند.

اشکال اول: مرحوم محقق ثانی در توجیه عدم اجبار فرموده‌اند وقتی مشروط له می‌تواند ضرر خودش را با حق فسخ جبران کند نیازی نیست بگوییم مشروط علیه را مجبور کند که حتما شرط را محقق سازد. پس دلیلی بر جواز اجبار نداریم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینگونه نیست که مشروط له در همان ابتدای تخلف شرط حق فسخ داشته باشد بلکه ابتدا مشروط له، باید مشروط علیه را اجبار نماید و در صورتی که با اجبار کردن نتوانست ضرر را از خودش دور کند، مشروط له می‌تواند با استفاده از خیار و فسخ نمودن عقد، ضررِ عدمِ تحقق شرط را جبران نماید.

اشکال دوم: ظاهر جمله شرطیه این است که مشروط علیه می‌پذیرد فعلی را با اختیار انجام دهد نه با اجبار، وقتی بایع می‌گوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که پارچه مرا هم بدوزید و مشروط علیه قبول می‌کند ظهور دارد در اینکه مشروط علیه بنا است با اختیار این کار را انجام دهد، بله اگر شرط را انجام نداد می‌گوییم شرط متعذّر شده لذ نوبت به فسخ می‌رسد. نتیجه اینکه دلیلی بر جواز اجبار نداریم زیرا منجر می‌شود به اینکه ما وقع لم یُقصد، و ما قُصِدَ لم یقع. (ایجاد شرط از روی اکراه و اجبار چیزی است که در عقد و شرط ضمن آن قصد نشده بود و تحقق شرط از روی اختیار که ظاهر جمله شرطیه بود واقع نشده است)

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر جمله شرطیه فقط تحقق فعل شرط شده است و هیچ ظهوری ندارد در اینکه با اختیار باشد یا با اجبار، و از آنجا که با توضیح انتهای جلسه قبل (کیف کان) گفتیم ایجاد شرط بر مشروط علیه واجب است و چنانکه می‌توان مشتری مشروط علیه را مجبور نمود به انجام دادن واجبش که پرداخت پول است (چون بعد بیع، بایع مالک پول است) همینگونه می‌توان او را مجبور نمود بر ایجاد شرطی که بر او واجب است. بله اگر در متن عقد با صراحت بیان شود که مشروط علیه مختار است در ایجاد شرط در این صورت دیگر اجبار کردن او جایی ندارد.

خلاصه مسأله اول و دوم: وفا به شرط بر مشروط علیه واجب است و مشروط له باید او را اجبار کند به ایجاد شرط و اگر اجبار اثر نداشت نوبت به حق فسخ می‌رسد که مشروط له، عقد را فسخ نماید.

الثالثه: فی أنّه هل للمشروط ...، ص71

مسأله سوم: آیا قبل اجبارِ مشروط علیه، حق فسخ دارد؟

سومین مسأله از مسائل هفت‌گانه احکام شرط صحیح پاسخ به یک سؤل در ادامه مسأله دوم است.

سؤال: بعد از پذیرش این نکته که وفاء به شرط بر مشروط علیه واجب است و مشروط له می‌تواند مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد عمل، سؤال این است که دو راهکار برای مشروط علیه وجود دارد، کدامیک صحیح است؟

راه اول: بگوییم مشروط له مخیّر است که از حق فسخ استفاده کند یا مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد شرط.

راه دوم: بگوییم مشروط له در مرحله اول فقط می‌تواند مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد شرط و در صورتی که نمی‌تواند اجبار کند یا اجبار کرد و اثر نداشت می‌تواند از حق فسخ استفاده کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مخیّر است بین اجبار و حق فسخ

مرحوم علامه که در تذکره معتقد به این قول هستند فرموده‌اند اگر کالائی را بفروشد به این شرط که مشتری آن را به شخص ثالثی بفروشد یا به شخص ثالث قرض دهد چه شرط کند که این فروش یا قرض به شخص ثالث فی الحال باشد چه برای مثلا یک ماه بعد، در هر صورت وفاء به بان شرط واجب است و اگر مشروط علیه به شرط عمل نکرد عقد باطل نیست بلکه مشروط له مخیّر است بین فسخ بیع و اجبار مشروط علیه بر عمل به شرط.

قول دوم: ابتدا اجبار است سپس حق فسخ (شیخ)

جمعی از فقهاء از جمله شهید ثانی و همچنین مرحوم شیخ به تبع نظریه و دلیلشان در مسأله قبل می‌فرمایند وقتی مشروط له می‌تواند ضررش را با اجبار مشروط علیه، جبران کند دلیلی نداریم که حق فسخ داشته باشد زیرا أدله خیار می‌گویند وقتی مشروط له راهی برای جبران ضرر ندارد می‌تواند عقد را فسخ نماید پس روشن است که اگر راه دیگری برای جبران ضرر و حفظ عقد وجود دارد نوبت به فسخ عقد نمی‌رسد.

إلا أن یقال إنّ ...، ص70، س9

مرحوم شیخ انصاری که قول دوم را قبول دارند می‌فرمایند ممکن است در نقد قول دوم گفته شود مشروط علیه با عدم وفاء به شرط و به عبارت دیگر با عدم وفاء به عقد مشروط گویا اعلام کرده راضی به فسخ عقد است، بنابراین مشروط له هم می‌تواند به عقد عمل نکند و آن را فسخ کند بدون اینکه کار به اجبار و نزاع کشیده شود. نام این وضعیت را هم می‌توانیم تقایل بگذاریم. (اقاله یعنی طرف از معامله پشیمان شده و از طرف دیگر تقاضا می‌کند که معامله را فسخ کنند و قبول این تقاضا مستحب است و ثواب بسیار دارد) اقاله کردن عقد هیچ اشکالی ندارد و نوبت به اجبار هم نمی‌رسد. یعنی گویا هر دو طرف مایل و راضی به فسخ عقد هستند لذا تقایل (فسخ با رضایت طرفین) اتفاق می‌افتد و دیگر مشروط له به اجبار متوسّل نشود. (به نقد این کلام در وجه فتأمل اشاره می‌کنیم)

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر اینجا مشکل را با تقایل حلّ می‌کنید در جای دیگری هم باید معتقد به تقایل باشید در حالی که چنین نمی‌گویید، به عبارت دیگر دو مورد وجود دارد:

مورد اول: همین محل بحث است که مشروط علیه از عمل به شرط امتناع می‌کند گفتید نوعی تقایل و فسخ با رضایت طرفین است.

مورد دوم: یکی از طرفین (مثلا مشتری) از تسلیم یکی از عوضین (مثلا پول یا همان ثمن) امتناع می‌کند.

مستشکل می‌گوید اگر در مورد اول قائل به تقایل و حق فسخ هستید باید در مورد دوم هم قائل به تقایل باشید یعنی بگویید امتناع از تسلیم عوض یا معوّض نشان می‌دهد فرد مایل به فسخ عقد است، لذا طرف مقابل هم اگر مایل به فسخ عقد باشد به محض عدم تسلیم یکی از عوض یا معوّض، طرف مقابل می‌تواند بیع را فسخ نماید، در حالی که فقها چنین نمی‌گویند بلکه نسبت به عدم تسلیم عوض و معوّض می‌فرمایند مرحله اول اجبار فرد به تسلیم است و نمی‌گویند به محض عدم تسلیم، تقایل و فسخ اتفاق می‌افتد.

خلاصه اشکال اینکه مستشکل می‌گوید چرا بین امتناع از ایجاد شرط و امتناع از تسلیم عوض تفاوت می‌گذارید و در امتناع از شرط تقایل را مطرح می‌کنید اما در امتناع از تسلیم تقایل را مطرح نمی‌کنید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین این دو مورد تفاوت است و قیاس آنها به یکدیگر مع الفارق است زیرا:

ـ در مورد دوم که امتناع از تسلیم است می‌گوییم هر کدام از طرفین مالک چیزی است که طرف مقابلش باید به او بدهد (مشتری مالک کالا و بایع مالک پول است) و به صرف اینکه یکی از طرفین (مثلا مشتری) از تسلیم (پول) امتناع کرد سبب نمی‌شود مالکیّت طرف مقابل (بایع بر ثمن) از بین برود و مسأله تقایل مطرح شود بلکه همچنان مالک است و می‌تواند طرف مقابل را اجبار کند که ملک او را به او تسلیم کند.

پس در مورد دوم امتناع از تسلیم عوض، نقض عقد به حساب نمی‌آید.

ـ اما در مورد اول: شرط و فعلی که بنا است مشروط علیه انجام دهد ملک خود او است نه ملک مشروط له، پس وقتی مشروط علیه حاضر نیست آن فعل را انجام دهد معنایش این است که عقد مشروط به آن فعل را نقض کرده لذا می‌گوییم مشروط له هم حق دارد عقد را نقض کند و نام این تمایل طرفینی به نقض و فسخ عقد را تقایل گذاشتیم.

فتأمل هم نقد این جواب است هم نقد تمسک به تقایل، به این بیان که در مورد اول هم فعل قابل تملّک است یعنی گویا مشروط له، مشروط علیه را اجیر کرده و مالک عمل مشروط علیه شده. به عبارت دیگر در اجاره بر اعمال (اجاره پزشک برای عمل جراحی) مشروط‌له مالک عمل مشروط علیه است. پاسخ از تقایل در مسأله وفاء نکردن مشروط علیه به شرط این است که وفا نکردن مشروط علیه به شرط به معنای رضایت به فسخ عقد نیست بلکه به معنای رضایت به عقد بدون انجام شرط است یعنی مشروط علیه مایل به عقد بدون شرط است نه فسخ عقد.

جلسه 31 (چهارشنبه، 1401.12.09)                                     بسمه تعالی

ثم علی المختار من عدم ...، ص72، س9

مرحوم شیخ در پایان مسأله سوم می‌فرمایند حال که معتقدیم وفاء به شرطِ فعل که ضمن عقد مطرح شده واجب است، و مشروط له در مرحله اول باید مشروط علیه را اجبار کند و اگر اجبار متعذّر بود نوبت به حق فسخ و خیار می‌رسد، جایگاه حاکم شرع در مسأله اجبار چگونه است؟ آیا حاکم شرع در صورت امتناع مشروط علیه می‌تواند به نیابت از او اقدامی انجام دهد؟

برای توضیح مطلب باید توجه داشت که فعلی که ضمن عقد شرط شده یا نیابت بردار است یا نه

ـ اگر نیابت بردار نباشد مثلا مشروط له گفته ماشینم را می‌فروشم به این شرط که این پارچه را برای من لباس بدوزی، فعل خیاطی نیابت بردار نیست یعنی حاکم شرع نمی‌تواند در صورت امتناع مشروط علیه، به جای او خیاطت را انجام دهد.

ـ اگر نیابت بردار باشد مثلا مشروط له گفته ماشینم را می‌فروشم به این شرط که آن را وقف کنی، یا عبد را می‌فروشم به این شرط که او را آزاد کنی، اما مشروط علیه بعد از بیع و دریافت مبیع، آن را وقف یا آزاد نکرد، اجبار بایع و حاکم شرع هم فائده نداشت آیا در این صورت حاکم شرع می‌تواند به نیابت از مشروط علیه صیغه وقف یا عتق را جاری کند و شرط را محقق سازد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند بله به این دلیل که أدله ولایت حاکم شرع بر فردی که از انجام وظیفه‌اش امتناع کرده است شامل این مورد هم می‌شود در نتیجه ضرری که به جهت وفا نکردن مشروط علیه به شرط، متوجه مشروط له بود، دفع می‌شود و غرض مشروط له محقق می‌شود.

الرابعة: لو تعذّر الشرط ...، ص73

مسأله چهارم: آیا در تعذّر شرط، حق أرش هم هست؟

اگر شرطی که ضمن عقد مطرح شده نه به جهت امتناع مشروط علیه بلکه به جهت دیگری متعذّر شد، مثلا گفته بود این کبوتر را به شرطی به شما (ارزان) می‌فروشم که آزادش کنی، اما بعد از بیع، کبوتر مُرد و دیگر وجود ندارد که مشروط علیه آزادش کند، در صورت تعذّر شرط وظیفه چیست؟

مشروط له فقط حق فسخ دارد یا مخیر است بین فسخ و دریافت أرش؟

مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله به این سؤال پاسخ می‌دهند

(تمام مباحث این مسأله مربوط به مرحله اول است و در پایان به صورت کوتاه اشاره می‌کنند که حکم مرحله دوم در مسأله هفتم خواهد آمد.)

مرحله اول: عرفاً شرط جزء مبیع نیست

این مرحله نیز دو صورت دارد:

(تقسیم مطلب به دو مرحله و سپس مرحله اول به دو صورت، از ادامه عبارت کتاب روشن می‌شود):

صورت اول: شرط، فی نفسه مالیّت ندارد.

مقصود این است که به صورت مستقل در مقابل آن پول داده نمی‌شود.

مثال: بعتک العبد بشرط أن تعتقه. شرط کرده بعد از بیع مشروط علیه به عبد بگوید: "أعتقتک فی الله" عرف در مقابل گفتن این جمله به صورت مستقل و جدای از اشتراط در بیع، پول نمی‌دهد هر کسی بخواهد عبد را آزاد کند خودش عبد را می‌خرد و آزاد می‌کند.

در این صورت دو قول است:

قول اول: فقط فسخ ثابت است نه أرش (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند اگر شرط متعذّر شد، نوبت به استفاده از خیار و حق فسخ می‌رسد نه دریافت أرش.

دلیل:

می‌فرمایند ثبوت أرش نیاز به دلیل خاص دارد و در ما نحن فیه نص و روایتی نداریم که أرش را ثابت کند.

 

روایاتی هم که حکم أرش را برای بعضی از موارد ذکر می‌کنند شامل ما نحن فیه نمی‌شوند زیرا از نگاه عرف و شرع، أرش در جایی مطرح می‌شود که مقایسه بین دو مال باشد و ما به التفاوت آنها سنجیده شود. در حالی که در محل بحث، شرط ضمن عقد در حکم قید در معامله و یک امر معنوی (غیر مادی) است که قابلیّت سنجش ندارد لذا هر چند وجود و عدم این شرط سبب زیاد یا کم شدن قیمت است (اگر شرط نباشد قیمت بالاتر است و اگر شرط باشد قیمت پائین‌تر است) اما مالیّت استقلالی که معیار سنجش و تشخیص ما به التفاوت قرار گیرد برای قید فرض نمی‌شود.

اشکال:

پس چرا در خیار عیب فقهاء معتقد به مطالبه أرش هستند با اینکه صحت یک برای مبیع قید است و فرمودید قید مالیّت ندارد.

جواب:

جواز مطالبه أرش در خیار عیب به خاطر رعایت نشدن قیدِ صحت، مربوط به نص خاص است نه وجود تفاوت قیمت.

قول دوم: حق فسخ و أرش هر دو ثابت است.

مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند اگر ضمن بیع عبد شرط کند عبد را به شرطی ارزان‌تر می‌فروشم که او را با گفتن "أعتقتک فی سبیل الله" آزاد کنی اما بعد از بیع و قبل از عتق، عبد از دنیا رفت در این صورت مشروط له مخیّر است بین مطالبه أرش و خیار فسخ.

پس مرحوم علامه فرموده‌اند در صورت تعذّر شرط، تخییر مطرح می‌شود اما مرحوم صَیمُری ادعای بالاتری دارند که به صرف امتناع مشروط علیه از انجام شرط، مشروط له مخیّر است بین فسخ و مطالبه أرش. ایشان فرموده‌اند اگر عبدی را بفروشد به شرط اینکه مشتری بعد از بیع عبد را مدبَّر قرار دهد (یعنی به عبد بگوید أنت حرٌّ دَبرَ وفاتی) بیع تمام شد و مشتری از عمل به شرط امتناع کرد، بایع مخیر است که عقد را فسخ کند و عبد را پس بگیرد یا عقد را امضاء کند و ما به التفاوت بین قیمت عادله عبد بدون شرط (ثمن المثل)، و قیمت عبد با شرط تدبیر (ثمن المسمی) را دریافت کند. مقصود مرحوم علامه از ما به التفاوت این است که:

فرض می‌کنیم عبدِ دارای شرط تدبیر 10 دینار و عبدِ فاقد شرط 12 دینار است تفاوت بین این دو را به دست می‌آوریم، سپس نسبت بین تفاوت آن دو (یعنی 2 دینار) را با قیمت عبد بدون شرط می‌سنجیم، (نسبت 2 به 12 می‌شود یک ششم) سپس همین یک ششم را از ثمن (یعنی 10 دینار) جدا کرده و به عنوان أرش به بایع می‌دهد نه اینکه تمام تفاوت (یعنی 2 دینار) را بپردازد. اینکه گفتیم در این مثال أرش، 2 دینار نیست بلکه یک ششم از 10 دینار است به این جهت است که للشرط قسط من الثمن، یعنی شرط در تعیین ثمن تأثیر دارد زیرا مقداری از ثمن در مقابل شرط است و سبب می‌شود مقدار پولی که بابت مبیع داده می‌شود کمتر باشد (بایع باید قیمت را در معامله عبد با شرط پایین بیاورد که مشتری بپذیرد با وجود شرط مذکور آن را از بایع بخرد) پس نسبتی که توضیح دادیم مضمونٌ به است (یعنی مشتری ضامن پرداخت آن نسبت است) نه پرداخت تمام قیمت (یعنی مشتری ضامن پرداخت تمام ما به التفاوت که 2 دینار باشد، نیست.)

و ضعّف فی الدروس قول ...، ص74، س3

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری همان دلیلی را که برای تثبیت قول اول استناد کردند را به نوعی نقد قول دوم هم می‌دانند و می‌فرمایند مرحوم شهید اول در کتاب الدروس الشرعیه همان کلامی که گفتیم را در نقد قول دوم ذکر کرده‌اند که قول دوم به این جهت أرش را مطرح کرده که مقداری از ثمن را در مقابل شرط می‌دانند لذا با تعذّر شرط همان مقدار نیز باید پس داده شود.

مرحوم شیخ انصاری در استدلال خودشان بر قول اول این کلام را نقد کردند و فرمودند شرط نوعی قید و یک امر معنوی است و هرچند در قیمت مبیع تأثیر دارد اما هیچ پولی در مقابل آن داده نمی‌شود یعنی اینگونه نیست که قسمتی از ثمن در مقابل اصل مبیع باشد و قسمتی از ثمن مربوط به شرط باشد. پس اینکه مرحوم علامه و مرحوم صیمری معتقدند "للشرط قسط من الثمن" صحیح نیست زیرا "إنّ الثمن لایقسّط علی الشروط"

پس قول علامه که فرمودند در صورت تعذّر شرط، مشروط له مخیّر است بین فسخ و أرش، ضعیف است و أضعف از آن قول مرحوم صیمری است که نه به جهت تعذّر بلکه صرفا به جهت امتناع مشروط علیه از وفاء به شرط فرمودند أرش ثابت است در حالی که به عقیده ما ابتدا اجبار وفاء به شرط مطرح است و پس از آن هم نوبت به أرش نمی‌رسد بلکه فقط حق فسخ مطرح است.

و لو کان الشرط عملا ...، ص74، س7

صورت دوم: شرط فی نفسه مالیت دارد

مثل اینکه بگوید این پارچه را از شما می‌خرم به شرطی که آن را برای من بدوزید، بعد از انجام معامله و قبل از اینکه بایع پارچه را بدوزد، پارچه دست مشتری تلف شد اما عرف بری عمل خیاطت مستقلا ارزش قائل است و حاضر است برای عمل خیاط پول بپردازد.

در این صورت هم دو قول است:

قول اول: تخییر بین فسخ و إمضاء

مرحوم علامه دو مثال مطرح کرده‌اند و نظریه خودشان را بر این دو مثال تطبیق می‌کنند:

مثال اول: مشتری بگوید پارچه یا لباس را به شرطی از شما می‌خرم که آن را رنگرزی کنید، بیع انجام شد پارچه نزد مشتری است که برای رنگرزی به بایع تحویل دهد، لکن قبل از تحویل دست مشتری تلف می‌شود.

مثال دوم: بایع می‌گوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که پارچه یا لباس مرا رنگرزی کنید، بعد بیع و قبل تحویل به مشتری برای رنگرزی، پارچه نزد بایع تلف شد.

مرحوم علامه نسبت به حکم در این دو مثال می‌فرمایند:

ـ اگر شرط دارای مالیّت باشد و قابلیّت قیمت گذاری داشته باشد مشتری مخیّر است بین فسخ عقد و مطالبه پولش و بین مطالبه عوض آن شرط فوت شده که همان أرش باشد.

ـ اگر شرط دارای مالیّت نباشد و قابلیّت قیمت گذاری نداشته باشد مشتری مخیّر است یا عقد را فسخ کند یا عقد را امضاء کند بدون أرش.

ظاهر عبارت مرحوم علامه چنین است که مقصودشان از "ما یتقوّم" آن است که اگر شرط را فی نفسه و مستقل حساب کنیم عرف حاضر است در مقابل آن پول بپردازد چه آن شرط:

ـ یک عمل محض باشد مانند خیاطی کردن.

(خیاطی کردن چه مستقل باشد چه به عنوان شرط مطرح شود عرف در مقابل آن پول می‌پردازد.)

ـ یک عین باشد. مانند اموال عبد.

(اموال عبد چه همراه عبد باشد چه به صورت مستقل معامله شود عرف در مقابل اموال پول می‌پردازد)

ـ عین و عمل با یکدیگر باشد. مانند رنگرزی

(عرف هم حاضر است در مقابل رنگ پول بدهد هم در مقابل عمل رنگرزی)

پس مقصود علامه شرطی است که فی نفسه قابل قیمت گذاری است نه اینکه صرفا باعث ارتفاع یا تنزّل قیمت مبیع شود چرا که تمام شرط‌ها چنین هستند که باعث ارتفاع یا تنزّل قیمت می‌شوند.

قول دوم: فقط حق فسخ دارد (شیخ انصاری)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در صورت دوم هم مانند صورت اول فقط حق فسخ وجود دارد زیرا در مرحله اول بحث در این است که شرط در جایگاه جزئی از أحد عوضین نیست و رکن عقد و بیع به شمار نمی‌آید و همین مسأله باعث می‌شود که بگوییم مقتضای معاوضه عوضین با وجود چنین شرطی آن است که شرط مطلقا (چه عمل محض باشد، چه عین باشد و چه عین و عمل) قید است و مقیّد شدن یکی از عوضین به این قید یک امر معنوی است یعنی قابلیّت تقابل با مال را ندارد (قابلیت اینکه مستقلا قیمت گذاری شود ندارد) پس در مثالهای قبلی مبیع

در واقع پارچه دوخته است نه اینکه پارچه مستقلا و دوختن آن هم مستقلا مورد معامله قرار گرفته باشد یا مبیع، عبد به همراه اموالش است نه اینکه عبد جداگانه و اموالش جداگانه مورد معامله قرار گرفته باشد، (یعنی اینکه خیاطی کردن و اموال عبد در این معامله به عنوان قیّد هستند نه مستقل).

و لذا لایشترط قبض ...، ص75، س7

شاهد بر اینکه فقهاء در هر دو صورت از مرحله اول دیدگاهشان نسبت به شرط به عنوان قید و غیر مستقل است نه به عنوان یک مسأله مستقل، این است که اگر عبد به شرط همراه بودنِ اموالش معامله شود، مثلا مشتری 10 دینار بدهد که در مقابلش عبد به همراه اموال عبد

را بگیرد که اموال عبد هم یک سکه یک دیناری است، طبیعتا در مقابل دینار، دینار داده شده و می‌شود معامله نقدین که باید فتوا دهند قبض

فی المجلس لازم است و الا بیع باطل خواهد بود، در حالی که می‌بینیم فقهاء می‌فرمایند در این معامله قبضِ فی المجلس لازم نیست و آن را معامله نقدین به شمار نمی‌آورند، این فتوا به این دلیل است که شرط در ما نحن فیه را به عنوان قید و یک امر غیر مستقل ملاحظه می‌کنند یعنی یک حیثیّت و جایگاه مستقل برای آن در نظر نمی‌گیرند برای همین است که معامله مذکور را مصداق معامله نقدین (طلا به طلا) نمی‌دانند.

مرحله دوم: عرفا شرط به عنوان جزئی از بیع و جزئی از أحد عوضین است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم این مورد را در مسأله هفتم به تفصیل بررسی خواهند کرد.

جلسه 32 (شنبه، 1401.12.13)                                           بسمه تعالی

الخامسة: لو تعذّر الشرط ...، ص76

مسأله پنجم: تعذّر شرط و خروج عین از سلطنت مشروط علیه

در مسأله چهارم سؤال این بود که در صورت تعذّر شرط، آیا علاوه بر حق فسخ، امکان إمضاء مع الأرش هم هست یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری فرمودند فقط حق فسخ دارد.

در مسأله پنجم هم به چند سؤال دربارۀ تعذّر شرط ضمن دو صورت پاسخ می‌دهند:

صورت اول: خروج عین، منافی با وفاء به شرط نباشد

بایع گفته کتاب نسخه خطی را به شما می‌فروشم به شرطی که درختان باغ من را هَرَس کنی، بعد معامله و دریافت کتاب توسط مشروط علیه (مشتری) کتاب دست مشتری تلف شد یا کتاب را به دیگری هدیه داد یا فروخت یا رهن گذاشت (یا مبیع کنیز بوده که از مشروط علیه باردار شده و قابل پس دادن نیست) اما اینها منافاتی ندارد با اینکه مشروط علیه به شرط وفا کند و درختان باغ مشروط له را هرس نماید، لکن به جهت حادثه‌ای وفاء به شرط متعذّر می‌شود مثل اینکه سرمای سختی باعث می‌شود درختان باغ از بین بروند با اینکه مشروط علیه حاضر است به شرط وفاء کند، پس در این صورت: اولا: شرط متعذّر شده یعنی قابل وفاء نیست. ثانیا: مبیع از سلطه مشروط علیه خارج شده است.

ذیل این صورت به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم: آیا تعذّر شرط مانع حق فسخ مشروط له می‌شود؟

بر اساس مثال و توضیحات صورت اول سؤال این است که آیا این تعذّر شرط و خروج مبیع از سلطه مشروط علیه باعث از بین رفتن حق فسخِ مشروط له می‌شود یا خیر؟

جواب: مانع حق فسخ نمی‌شود

سؤال دوم: در صورت فسخ عقد توسط مشروط له، وظیفه مشروط علیه چیست؟

جواب: سه احتمال وجود دارد که در مبحث بعدی (احکام خیار) مورد بررسی قرار می‌دهیم:

احتمال اول: مشروط علیه باید بدل را بپردازد، قیمة یا مثل (شیخ)

احتمال دوم: انتقال به شخص ثالث از لحظه فسخ مشروط له ابطال شود.

احتمال سوم: انتقال به شخص ثالث از لحظه وقوع انتقال، ابطال و فسخ شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اقوی احتمال اول است به این دلیل که عمل بر اساس احتمال اول، مقتضای جمع بین أدله است.

(تفاوت احتمال دوم و سوم هم در نماء ظاهر می‌شود)

توضیح مطلب این است که از طرفی أدله خیار شرط به مشروط له می‌گویند حق دارد معامله خودش را فسخ کند و از طرف دیگر أدله‌ای مانند أوفوا بالعقود به مشروط علیه می‌گوید به عقد و انتقال مبیع به شخص ثالث وفا کن، جمع بین این أدله اقتضا می‌کند بگوییم انتقال مبیع یا همان عقد دوم بر مبیع صحیح است و مشروط له هم مجاز به فسخ معامله با مشروط علیه است و مستحق بدل کالایش می‌باشد.

و أما لو کان منافیا ...، ص76، س8

صورت دوم: خروج عین، منافی با وفاء به شرط است.

در این صورت هم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم: آیا خروج عین از سلطه مشروط علیه و انتقال به دیگران صحیح است؟

بایع می‌گوید کتابم را به شما می‌فروشم به شرطی که آن را بر خودم وقف کنی، (البته مرحوم علامه این مثال را دور و باطل می‌دانستند اما مرحوم شیخ انصاری در شرط هفتم از شروط شرط صحیح دور را قبول نداشتند) مشروط علیه کتاب را تحویل می‌گیرد اما به جای اینکه آن را وقف بایع قرار دهد به شخص ثالث می‌فروشد، سؤال اول این است که آیا فروش کتاب توسط مشروط علیه به شخص ثالث صحیح است؟

جواب: سه احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مطلقا صحیح است (اذن یا اجازه مشروط‌له باشد یا نه)

احتمال دوم: در صورت اذن قبلی یا اجازه بعدیِ مشروط‌له صحیح است. (شیخ)

احتمال سوم: مطلقا باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بهترین وجه، وجه وسط است.

فلو باع بدون إذنه ...، ص76، س‌آخر

سؤال دوم: اگر مشروط علیه بدون اذن مشروط له مبیع را بفروشد حکم چیست؟

جواب: در مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: قائلیم به اجبار مشروط علیه بر وفاء به شرط: مشروط له می‌تواند عقد دوم را فسخ کند. (شیخ)

طبق نظریه ما که در مسأله دوم قائل شدیم در صورت عدم وفاء مشروط علیه به شرط نوبت به اجبار می‌رسد نه حق فسخِ عقد، اینجا هم می‌گوییم عقد اول بین مشروط له و مشروط علیه فسخ نمی‌شود و مشروط له حق دارد عقد دوم بین مشروط علیه و شخص ثالث را فسخ کرده و مشروط علیه را اجبار به وفاء به شرط کند.

 مبنای دوم: قائل به عدم اجبار: عقد دوم صحیح است

طبق این مبنا اگر مشروط له عقد اول را فسخ کرد، نسبت به عقد دوم که نوعی عقد فضولی و متزلزل بود چهار احتمال است:

احتمال اول: انفساخ عقد دوم از حین فسخ مشروط له

طبق این احتمال وقتی مشروط له عقد اول را فسخ کرد عقد دوم هم منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و نمائات و ثمرات مبیع در عقد دوم تا زمان فسخ عقد توسط مشروط له، ملک شخص ثالث است و نمائات مربوط به بعد از فسخ عقد به مشروط له برمی‌گردد.

احتمال دوم: انفساخ عقد دوم از حین تحقق عقد دوم

طبق این احتمال وقتی مشروط له عقد اول را فسخ کرد عقد دوم هم منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و تمام نمائات و ثمرات مبیع در این مدت، به مشروط له بازمی‌گردد.

احتمال سوم: رجوع به قیمت

طبق این احتمال مشروط له فقط عقد اول را فسخ کرده و عقد دوم پا برجا است لذا مشروط له بعد فسخ عقد اول، حق دارد قیمت یا بدل مبیع را از مشروط علیه بگیرد.

رابعها: التفصیل بین التصرف ...، ص77، س4

احتمال چهارم: تفصیل بین عتق و غیر عتق

ـ اگر تصرف مشروط علیه در مبیع به نحو عتق بوده که عبد را به جای اینکه وقف بایع کند (طبق فرض در صورت دوم) آزاد کرده در این صورت عتق صحیح است و قیمت یا بدل را باید به مشروط له بپردازد زیرا در اسلام غلبه و ترجیح با جانب عتق است.

ـ اگر تصرف مشروط علیه در مبیع به نحو غیر عتق بوده مثلا به مبیع را به جای وقف بر بایع، به دیگران فروخته است در این صورت با فسخ عقد اول توسط مشروط له، عقد دوم هم باطل خواهد بود و عین مبیع به مشروط له بازمی‌گردد.

مرحوم شیخ انصاری معتقد به مبنای اول هستند اما می‌فرمایند اگر کسی قائل به مبنای دوم باشد احتمال چهارم بهتر از سایر احتمالات است.

مرحوم علامه حلی، شهید اول و شهید ثانی که مبنای دوم را قبول دارند از بین چهار احتمال مذکور، معتقد به احتمال چهارم هستند.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به عباراتی از این فقها اشاره می‌فرمایند که خواهد آمد.

جلسه 33 (یکشنبه، 1401.12.14)                                       بسمه تعالی

قال فی فروع مسألة العبد ...، ص77، س7

کلام مرحوم علامه حلی: ایشان در مسأله بیع عبد به شرط عتق به عنوان یک فرع فقهی فرموده‌اند بایع (مشروط له) به صورت مطلق شرط کرده و گفته عبد را به شرطی می‌فروشم که مشتری (مشروط علیه) عبد را آزاد کند، اطلاق این شرط اقتضا دارد که بگوییم مشتری باید عبد را آزاد کند بدون اینکه شرطی برای عبد مطرح کند، مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: اگر مشتری (مشروط علیه) عبد را آزاد کرد اما با عبد شرط کرد که یک ماه در خانه مشتری خدمت کند، در این صورت مشروط له مخیّر است بین إمضاء عقد و رضایت به این عتق مشروط و بین فسخ عقد و دریافت بدلِ عبد.

حالت دوم: اگر مشتری عبد را آزاد نکرد بلکه فروخت یا وقف کرد یا او را تبدیل به عبد مکاتَب نمود، بایع (مشروط له) مخیّر است بین فسخ و امضاء، اگر بایع عقد با مشتری را فسخ کند، آن امور (بیع، وقف و مکاتبه) هم باطل خواهد بود چون لا بیع و لاوقف إلا فی ملک)

سؤال: سائل از مرحوم علامه می‌پرسد ما با دو تصرف بی جا از جانب مشتری مواجهیم، چرا در حالت اول فرمودید در صورت فسخ، بایع مستحق بدل عبد است اما در حالت دوم فرمودید بیع و وقف باطل است و بایع مستحق عین عبد است؟

جواب: می‌فرمایند وجه تفاوت بین عتق و بیع آن است که در اسلام جانب عتق غلبه دارد و در صورت تحقق عتق پایبندی به آن لازم است.

سؤال: اگر بایع (مشروط له) از مشتری بخواهد عقد دوم را فسخ کند آیا این مطالبه فسخ، تلازم دارد با اینکه عقد اول هم فسخ شود یا ممکن است تقاضای فسخ عقد دوم را داشته باشد اما عقد اول به حال خود باقی باشد و همچنان منتظر وفاء مشتری به عقد اول باقی بماند؟

جواب: احتمال این که عقد دوم فسخ شود و عقد اول باقی بماند هست زیرا این دو تلازمی ندارند.

مرحوم شهید ثانی هم همین تفصیل را در الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة دارند.

کلام مرحوم شهید اول: ایشان در مسأله بیع عبد به شرط عتق فرموده‌اند اگر مشتری عبد را به جای عتق، بفروشد یا هبه کند یا وقف نماید در این صورت بایع حق دارد این تصرفات را إبطال نماید.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارت شهید اول این است که همان احتمال چهارم (تفصیل بین عتق و غیر عتق) را قبول دارند زیرا ایشان از عتق سخن نگفته‌اند و فقط فرموده‌اند در بیع، وقف و هبه (که اینها مصداق غیر عتق هستند) با فسخ بایع، این تصرفات هم باطل خواهند بود. معلوم می‌شود ایشان معتقدند اگر تصرف مشتری به نحو عتق مشروط به خدمت باشد، اصل عتق صحیح است به جهت غلبه آن در احکام اسلام، اما بایع حق دارد عقد خودش را فسخ کند و بدل عبد را مطالبه نماید. احتمال ضعیف هم دارد مقصودشان احتمال 4 نباشد.

کلام مرحوم محقق ثانی: ایشان فرموده‌اند مشتری از هر تصرفی که منافات با عتق شرط شده در عقد داشته باشد ممنوع است و تفصیل ندارند.

نکته پایانی: تصرف در مبیع مانع فسخ نیست

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خیار شرط نه با تلف عین از بین می‌رود نه با تصرف در عین بنابراین اگر تصرف در عین هم موجب تعذّر وفاء به شرط شود، حق خیار شرط مشروط له باقی است. شهید ثانی هم در مبحث خیار عیب با صراحت فرموده‌اند اگر مشتری مبیع را بخرد و شرط صحت را مطرح کند یعنی بگوید این کالا را از شما می‌خرم به شرط اینکه صحیح و سالم باشد، و پس از بیع در مبیع تصرف کرد و متوجه شد کالا معیوب است، باز هم خیار عیب دارد و این تصرف مانع حق فسخ نیست.

بله در مبحث خیار مجلس و حیوان گذشت که اگر مشتری به گونه‌ای در مبیع تصرف کند که نزد عرف، رضایت و التزام به عقد بیع و باعث سقوط خیار به شمار آید حق فسخ و خیار شرط ساقط است زیرا بعض روایات باب خیار حیوان (صحیحه علی بن رئاب) دلالت می‌کرد بر سقوط خیار حیوان به جهت تصرف از روی رضایت به بیع و می‌فرمود: "ذلک رضیً منه". این روایت هر چند مربوط به خیار حیوان بود اما جمله "فذلک رضیً منه" به منزله بیان علت و ذکر قاعده است لذا این حکم را در سایر خیارات هم می‌توان جاری دانست. (العلّة تعمّم و تخصّص)

نتیجه اینکه فقط تصرّفی مسقط حق خیار و فسخ است که دال بر رضایت به اصل عقد باشد نه مطلق تصرفات.

المسألة السادسة: للمشروط له ...، ص79

مسأله ششم: اسقاط شرط از جانب مشروط له

****** این قسمت از حذفیات است.

تمام مسأله ششم (از ابتدای صفحه 79 تا پایان صفحه 80 از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

نمی‌دانیم چرا آقایان حداقل چند خط ابتدای این مسأله که بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله مبتلا به و مفید است را باقی نگذاشتند و تمام مسأله را حذف نموده‌اند. خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در مسأله ششم این است که آیا مشروط له می‌تواند بعد از تحقق عقد، شرط را اسقاط کند و به مشروط علیه اعلام کند نیازی به وفاء به شرط نیست؟ در جواب می‌فرمایند شرط بر دو قسم است:

قسم یکم: شروطی که قابلیّت اسقاط دارند  مانند شرط فعل که مشروط له شرط کرده دوختن لباس توسط مشروط علیه را.

در این قسم از شروط، مشروط له می‌تواند حق خودش را از ذمه مشروط علیه اسقاط کند.

قسم دوم: شروطی که قابلیّت اسقاط ندارند مثل شرط نتیجه در توابع مبیع. بگوید به این شرط حیوان را می‌خرم که حملش هم ملک من باشد

در این قسم از شروط که حق به عین تعلق گرفته است، مشروط له نمی‌تواند شرط را ساقط کند زیرا مالکیّت بر حمل، به تبع مالکیت بر حیوان محقق شده است، به عبارت دیگر مالکیت مشروط له بر حمل با یک سبب شرعی محقق شده است که همان شرط ضمن عقد باشد لذا اسقاط این مالکیّت و اخراج حمل از ملک هم نیاز به یک سبب شرعی دارد و در أدله شرعیه، صرف اسقاط شرط، از اسباب شرعی خروج از ملک به شمار نمی‌آید.

به تعبیر بعض فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی می‌گویند حقوق از حیث متعلّقشان بر دو قسم‌اند:

قسم یکم: حقوقی که به ذمه فرد مقابل تعلّق می‌گیرد.  در این قسم از حقوق اسقاط حق معنا دارد که ذو الحقّ ذمه من علیه الحقّ را بریء کند.

قسم دوم: حقوقی که به عین خارجی تعلق می‌گیرد.  در این قسم از حقوق که مثلا به حمل حیوان تعلق گرفته است، اسقاط حق معنا ندارد زیرا متعلّق حق، فرد مقابل نیست که ذمه او را بریء نماید و اصلا نسبت به اشیاء، ذمه تصویر نمی‌شود.

السابعة: قد عرفت أنّ الشرط ...، ص81

مسأله هفتم: جایگاه شرط در عقد

مرحوم شیخ انصاری در هفتمین و آخرین مسأله از مسائل احکام شرط صحیح می‌فرمایند شرط ضمن عقد بر دو قسم است یا شرطی است که در جایگاه قید و وصف قرار می‌گیرد و یا شرطی است که در جایگاه جزئی از مبیع و عقد قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر شرط یا به اینگونه است که در مقابل قسمتی از ثمن قرار می‌گیرد یا خیر. توضیح مطلب این است که شرط ضمن عقد از حیث تقسیط بر ثمن، دو قسم است:

قسم یکم: چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد

روشن است که وقتی عقلاء یک شیء مرکّب و دارای جزء را معامله می‌کنند ثمن در مقابل مثمن تقسیط و توزیع می‌شود به این معنا که اگر مثمن و کالا مثلا پنج خودکار باشد، ثمن نیز در واقع به پنج قسمت تقسیم می‌شود و هر یک پنجمِ ثمن، در مقابل یک پنجمِ از خودکارها قرار می‌گیرد. اما شرط، مِن حیث هو و بدون توجه به حالات مختلف، ذاتا اینگونه است که در نگاه عرف چیزی از ثمن در مقابل آن قرار نمی‌گیرد، مثلا اگر پنج خودکار خریده به شرط اینکه جوهر آنها به رنگ آبی باشد، اینگونه نیست که قسمتی از ثمن در مقابل اصل خودکار باشد و قسمتی از ثمن در مقابل آبی بودن رنگ جوهر آن باشد. بنابراین اگر این قسم اول از شرط هم تخلف شد و مشروط علیه به شرط وفاء نکرد نمی‌توانیم بگوییم مشروط علیه مقداری از پول که در مقابل شرط بوده است را باید برگرداند. زیرا أدله شرعیه مانند أوفوا بالعقود واگذار به عرف شده است و عرف هم معتقد است در مقابل شرط قسم اول هیچ قسمت از ثمن قرار نمی‌گیرد. پس با انجام بیع، بایع مالک تمام ثمن و مشتری مالک تمام مثمن و کالا می‌شود و تخلّف شرط، خللی در این مالکیّت ایجاد نمی‌کند بلکه نهایتا مشروط له مخیّر است بین فسخ عقد یا امضاء عقد بدون دریافت ما به التفاوت. نسبت به این قسم بحثی نیست و در مسأله چهارم فرمودند تخلف این قسم از شروط، مجوز دریافت أرش و ما به التفاوت نمی‌شود بلکه فقط خیار تخلّف شرط می‌آید.

جلسه 34 (دوشنبه، 1401.12.15)                                       بسمه تعالی

هذا و لکن قد یکون ...، ص81، س6

قبل از ورود به بحث، یک مقدمه فقهی جهت تبیین بعض اصطلاحات وارد شده در عبارت بحث امروز اشاره می‌کنم:

مقدمه فقهی: توضیح بعض واحدهای اندازه‌گیری

مقیاس‌های اندازه‌گیری متعدد است از قبیل مقیاس‌های مربوط به سطح (مساحت)، وزن، کیل، حجم، زمان، دما، فشار، سرعت، انرژی و ... . به چند مورد به اختصار اشاره می‌کنیم:

 چند مقیاس برای کیل:      صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

چند مقیاس برای طول:       ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

چند مقیاس برای سطح:     جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند مقیاس برای جرم و وزن:

پرکاربرد ترین مقیاس برای اندازه‌گیری وزن، اصطلاح "کیلوگرم" است که معادل هزار گرم می‌باشد و هر چه شیء گرانبهاتر باشد از مقیاس‌های جزئی و کوچکتر استفاده می‌شود:

بزرگترین واحد اندازه‌گیری سنتی ایران "خروار" بوده که معادل 300 کیلوگرم است. (من تبریز سه کیلو گرم است)

هر یک کیلوگرم معادل حدودا 35 اونس و یا اندکی بیش از 2 پوند است.

هر سیر معادل 75 گرم و هر مثقال صیرفی معادل 4 و نیم گرم و هر مثقال شرعی معادل 3 و نیم گرم است.

هر سوت معادل یک میلی گرم (یک هزارم گرم) و هر 1 گرم معادل هزار سوت است.

هر قیراط معادل 200 سوت یعنی یک پنجم گرم است. پس هر گرم معادل پنج قیراط است.  *

قسم دوم: مقداری از ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد

دومین قسم در بررسی جایگاه شرط در عقد آن است که ویژگی را در مبیع شرط کنند که حقیقتا جزئی از مبیع است، مثل اینکه یک مبیع ترکیب شده از اجزائی را بخرد و شرطی نسبت به اجزاء مطرح کند و مثلا بگوید این زمین را می‌خرم به شرطی که دارای صد ذراع (پنجاه متر) باشد یا این صبره را می‌خرم به شرطی که صد من (سیصد کیلو) باشد. پس در واقع شرط این است که مبیع از یک اجزاء معینی تشکیل شده باشد. و روشن است که در این قسم شرط، مستقیما به اجزاء مربوط است یعنی اگر شرط رعایت نشود اجزاء مبیع ناقص خواهد بود.

حکم قسم دوم در صورت تخلّف شرط

حال سؤال این است که در شرط قسم اول گفتیم تخلف شرط نهایتا خیار می‌آورد و معامله صحیح است اما در این قسم دوم چطور؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو احتمال وجود دارد:

احتمال یکم: تقدیم جانب قیدیّت (صحت معامله صحیح و ثبوت خیار)

اولین احتمال آن است که بگوییم قسم دوم از شرط نیز همان جایگاه قید و وصف در مبیع و عقد را دارد یعنی گفته شود مبیع یک زمین یا یک صبره بوده با این وصف که صد جزء (ذراع یا من) داشته باشد، پس مبیع در واقع اصل زمین است و صد ذراع بودنش صرفا توصیف و قید است (مثل قید کاتب بودن عبد) که اگر این قید تخلف شد و مثلا زمینِ 90 ذراعی تحویل داد معامله صحیح است و نهایتا مشتری مخیّر است بین فسخ و دریافت ثمن یا إمضاء با همان مبلغ و بدون دریافت أرش.

احتمال دوم: تقدیم جانب جزئیت (بطلان معامله نسبت به جزء فائت)

احتمال دوم آن است که جانب جزء بودن را ترجیح دهیم یعنی بگوییم اگر چه صد ذراع بودنِ زمین در قالب شرط در عقد بیع مطرح شد اما منشأ انتزاع و بازگشت این شرط به همان جزئیّت است یعنی با شرط صد ذراع بودن، تعداد اجزاء مبیع را معین کرده است مثل اینکه بگوید کتاب مکاسب را می‌خرم به شرط اینکه شش جلدی باشد، اینجا شش جلد بودن در قالب شرط مطرح شده اما در واقع چیزی نیست الا تعین مبیع و أجزاء مبیع. همچنین مثل بیع مبیع غائب که بر اساس توصیف معامله می‌شود.

خلاصه کلام اینکه وقوع بیع بر عین جزئی خارجی (گفته این زمین را از شما می‌خرم به شرطی که صد ذراع باشد) دلیل نمی‌شود که بگوییم هیچ مقدار از ثمن در مقابل جزء فائت و ناقص قرار نمی‌گیرد. (اگر90 ذراع بود می‌گوییم مقداری از ثمن، در مقابل نقصان 10 است.)

و لأجل ما ذکرنا وقع الخلاف ...، ص82، س8

بررسی صور قسم دوم از شرط و حکم آنها

با توجه به دو احتمال مذکور، بین فقها اختلاف شده که نسبت به قسم دوم از شرط که در واقع مستقیما مربوط به أجزاء مبیع است مثل اینکه زمین را معامله کنند به شرطی که پنج جریب باشد یا صبره را معامله کنند به شرطی که پنجاه صاع باشد) چگونه باید فتوا داد آیا آن را در حکم قید مبیع بدانیم و تخلّفش را صرفا موجب خیار بدانیم، یا در حکم جزء مبیع بدانیم و تخلّفش را موجب بطلان معامله نسبت به جزء فائت بدانیم؟ مرحوم علامه حلی می‌فرمایند اختلاف بین مبیعی که در معامله مشروط مطرح شده با مبیعی که بایع تحویل داده از حیث کمیّت و مقدار بر چهار قسم است زیرا: یا اجزاء مبیع متفاوت‌اند مانند زمین (که قسمتهای دارای دسترسی به خیابان یا جاده گرانتر است)

یا أجزاء مبیع تفاوتی ندارد مانند صبره گندم (که تمام گندم‌ها مثل هم‌اند)

و در هر دو صورت تخلّف شرط: یا به صورت نقصان در أجزاء است. یا به صورت زیادتر بودن اجزاء.

پس چهار صورت تصویر می‌شود که باید به صورت جداگانه از آنها بحث کرد.

صورت اول: تبیّن نقص در متساوی الأجزاء

در این صورت تمام فقها (چه قائل به احتمال اول که جانب قیدیّت را مقدم نمود چه قائل به احتمال دوم که جانب جزئیّت را مقدم نمود) معقتدند در صورت تخلف شرطی که از قسم دوم است، مشروط له دو گزینه در اختیار دارد: 1. می‌تواند عقد را فسخ کند. 2. می‌تواند عقد را امضاء کند بدون دریافت أرش و ما به التفاوت. اما نسبت به امضاء بیع با دریافت ما به التفاوت نسبت به مقدار ناقص، دو قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد

قائلین به قول اول سه نوع تعبیر دارند:

تعبیر اول: مشهور با صراحت فرموده‌اند در صورت اول حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد.

تعبیر دوم: مرحوم ابن ادریس و مرحوم فاضل قطیفی با صراحت اعلام نظر نفرموده‌اند بلکه از حکم به امضاء با دریافت ما به التفاوت در صورت دوم که نقص در مختلف الأجزاء است روشن می‌شود به طریق اولی در نقص در متساوی الأجزاء هم چنین فتوایی خواهند داشت. (وجه اولویت آن است که اشکالات موجود در صورت دوم در صوت اول وجود ندارد که روشن خواهد شد)

تعبیر سوم: بعضی هم به حکم نقص در متساوی الأجزاء نپرداخته‌اند بلکه فقط نسبت به نقص در مختلف اأجزاء فرموده‌اند حکمش جواز إمضاء با دریافت ما به التفاوت است که معلوم می‌شود جواز امضاء با دریافت ما به التفاوت نسبت به نقص در متساوی الأجزاء را مفروغ عنه گرفته‌اند.

مرحوم مقدس اردبیلی هم تعبیر می‌کنند که قول اول ظاهر قوانین و أدله شرعیه است.

دلیل بر قول اول خواهد آمد.

 

 

تحقیق

* معرفی چند منبع در زمینه مطالعات مربوط به مقاییس: کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه. مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" از عبدالله بن سلیمان در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت. مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

برای تبدیل سریع و آسان مقیاسهای مختلف به یکدیگر سایتهای مختلفی وجود دارد که می‌توانید در اینترنت استفاده کنید.

جلسه 35 (سه‌شنبه، 1401.12.16)                                       بسمه تعالی

و وجهه مضافا الی فحوی ...، ص83، س5

کلام در بیان استدلال مشهور بر قول اول بود که در صورت تخلف شرطی که عرف مقداری از ثمن را در مقابل آن می‌بیند و جایگاه جزء مبیع را برای شرط معتقد است، مشروط له هم حق فسخ دارد هم حق إمضاء بدون دریافت ما به التفاوت هم إمضاء با دریافت ما به التفاوت.

دلیل یکم: فحوای روایت ابن حنظله

متن این روایت در صورت دوم اشاره می‌شود.

دلیل دوم: حکم عرف به جزء بودن شرط مذکور

همان نکته‌ای است که جلسه قبل ضمن احتمال دوم توضیح دادیم که هر چند ظاهر جمله به جهت وجود أداة شرط، از نظر ادبی جمله شرطیه به شمار می‌آید اما این شرط در واقع بیان مبیع و اندازه و مقدار مبیع است. مثل اینکه بایع و مشتری برنج را با کیل و پیمانه خاصی اندازه‌گیری کرده‌اند و بعد معامله متوجه می‌شوند اشتباه کرده و مقدار برنج را کمتر اندازه گرفته‌اند، در این صورت عرف چه می‌گوید؟  آیا عرف می‌گوید دیگر ثمن و مثمن مشخص شده و معامله هم تمام شده یا می‌گوید به اندازه نقصان در مقدار برنج، پول مشتری باید به او بازگردانده شود. بدون شک عرف معقتد است مشتری به همان اندازه که برنج دریافت کرده باید پول بدهد و پول اضافه‌ای که بایع از او گرفته باید برگرداند.

قول دوم: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد.

جمعی از فقها از جمله مرحوم محقق ثانی معتقد به قول دوم هستند و دو دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل یکم: ثمن در مقابل عین خارجی است نه شرط

لامحاله آنچه به عنوان مبیع در معاملات مطرح می‌شود همین عین خارجی مثل کتاب یا زمین یا صبره گندم است، نهایتا برای زمین توصیف صد ذراع مطرح شده یا برای صبره گندم وصف و قید پنجاه صاع مطرح شده است، ثمن و پول، یک عین خارجی است که می‌توان آن را نشان داد، مثمن و کالا هم یک عین خارجی است که می‌توان آن را نشان داد در حالی که قید 50 صاع یا 100 ذراع را نمی‌توان نشان دارد زیرا تقیّد زمین به 100 ذراع صرفا یک امر ذهنی است و در جهان خارج قابل نشان دادن نیست، مخصوصا فرض این است که وصف صد ذراع اصلا موجود نیست و تخلف شده لذا هیچ مقداری از ثمن در مقابل این وصف نیست. پس مهم این است که ثمن در مقابل عین کالا قرار گرفته نه در مقابل شرط و قید. لذا چیزی از ثمن در مقابل شرط نبوده که با تخلف شرط، آن مقدار از ثمن را مشتری از بایع بگیرد.

دلیل دوم: تقدیم اشاره بر توصیف

بایع گفته "بعتک هذه الصبرة علی أنها عشرة أصوع" این صبره را می‌فروشم به این شرط که ده صاع باشد. وقتی معامله کردند و تخلف شرط روشن شد یعنی فهمیدند این صبره 9 صاع است نه 10 صاع، بین صدر و ذیل قرار داد تعارض شکل می‌گیرد:

ـ از این جهت که اشاره کرده به این صبره، باید بگوییم مبیع همین صبره بوده و پول مشتری در مقابل آن داده شده لذا کم یا زیاد بودن تعداد صاع مهم نسیت بلکه مهم همین صبره است.

ـ از این جهت که توصیف (و شرط) کرده 10 صاع باشد و این صبره هم 10 صاع نیست باید بگوییم شرط تخلف شده و مقداری از پول مشتری باید به او برگردانده شود.

در تعارض بین اشاره و وصف عرف جانب اشاره را مقدم می‌دارد زیرا در اشاره مشتری مبیع را ملاحظه کرده است. لذا در اینجا هم می‌گوییم جانب اشاره مقدم است در نتیجه چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار ندارد بلکه مبیع همین موجود در خارج است.

پس اینکه قائلین به قول اول جمله شرطیه "بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع" را تبدیل به "بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان" می‌کنند و شرط را به منزله جزء و تبیین أجزاء مبیع می‌دانند، تکلّف و زحمت بی فائده است، شکل عبارت و قرارداد مهم نیست بلکه مهم این است که ثمن در مقابل همین مبیع خارجی بوده، و مشتری هم مبیع خارجی را دریافت کرده و تخلّفی نسبت به مبیع اتفاق نیافتاده، بله تخلّف شرط صرفا سبب تخییر بین حق فسخ و امضاء بدون دریافت ما به التفاوت خواهد بود.

نقد دلیل قول دوم:

صغرای کلام مستدل را قبول داریم اما کبرای استدلالش صحیح نیست. اینکه خصوصیت مطرح شده برای مبیع در قالب شرط عنوان شده روشن و مسلّم است اما اینکه قائل به قول دوم مدعی است "کلّ شرط لایُوَزَّع علیه الثمن" هیچ قسمتی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد را قبول نداریم زیرا اینکه در محل بحث ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد یا نه وابسته به عرف است و عرف هم طبق مثالی که ذیل دلیل دوم قول اول بیان کردیم حکم می‌کند اگر شرط مربوط به بیان أجزاء مبیع باشد، مقداری از ثمن در مقابل این شرط قرار می‌گیرد.

فتأمل.

مرحوم شهیدی می‌فرمایند فتأمل اشاره به نقد مطلب قبل است. یعنی مستند قول دوم برای اثبات اینکه هیچ مقدار از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد، انکار این مقابله از نگاه عرف نبود که مرحوم شیخ با اثبات مقابله عرفی به دنبال نقد قول دوم باشند پس بهتر است مرحوم شیخ انصاری مستند این مقابله را جعل متعاقدین بدانند؛ به این معنا که ظاهر قرار داد متعاقدین نشان می‌دهد اجزاء ثمن (مثلا هر یک از ده دینار) در مقابل اجزاء مثمن (مثلا هر یک از ده صاع) قرار دارد.

البته شاید بهتر این باشد که تأمل را دال بر دقت در مطلب بدانیم، لکن در صورت دلالت بر نقد هم بهتر است بگوییم نقد پاسخ از کبری است که مستدل گفت: "کلّ شرط لایوزّع علیه الثمن" مرحوم شیخ این را نقد فرمودند در حالی که این کبری صحیح است یعنی مادامی که یک کلیشه فقط حیثیّت شرط را دارا باشد لایوزّع علیه الثمن اما اگر حیثیّت جزء را دارا باشد،  یوزّع علیه الثمن.

 

 

به مناسبت نیمه شعبان، نوروز و ماه مبارک رمضان

با توجه به اشتغال حدود نود درصد دوستان به امتحانات در هفته آینده لذا این جلسه آخرین جلسه سال شمسی 1401 تا بعد تعطیلات ماه مبارک رمضان خواهد بود لذا به جهت هر کدام از سه مناسبت مذکور یک نکته به عرض می‌رسانم:

نکته یکم: لزوم توجه به انجام وظیفه و عدم غفلت از حضرت

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: لَیُعِدَّنَّ أَحَدُکُمْ لِخُرُوجِ اَلْقَائِمِ وَ لَوْ سَهْماً. هر کدام از شیعیان باید خود را آماده زمان ظهور و یاری حضرت کند هر چند به اندازه فراهم کردن یک تیر. تعبیر تیر مثال است و طبیعتا هر فرد در حیطه فعالیت و رشته خودش باید در مسیر تحقق اهداف حضرت گام بردارد و روشن است که مهم‌ترین وظیفه ما طلبه‌ها دفاع از مبانی مکتب و مذهب است. لذا علاوه بر اینکه در زوایای جزئی زندگی‌مان مثل ساعت بیدار شدن از خواب شبانه، کیفیت عملکرد در روز توجه کنیم که آیا حضرت راضی هستند یا خیر باید به مباحث اعتقادی و امامت هم توجه ویژه داشته باشیم و برنامه‌ای برای مطالعه و بحث در این زمینه داشته باشیم که گاهی توصیه کرده‌ام کتاب شریف المراجعات را مباحثه کنید.

نکته دوم: توجه به ارتباطات در ایام نوروز

مردم از نظر اقتصادی در تنگنای شدید قرار دارند هر چند زندگی طلبه‌ها از متوسط جامعه و مردم پایین‌تر است اما مهم این است که در جمع‌های خانوادگی اگر فردی از روی عصبانیت چیزی گفت یا حتی توهینی کرد کاملا مؤدبانه و پیامبر گونه با او رفتار کنیم نه اینکه در صدد تقابل به مثل برآییم. توجه به خانواده و تکریم والدین و همسر هم در جمع‌های خانوادگی بسیار مهم است.

نکته سوم: ارتباط با قرآن در ماه مبارک رمضان

یکی از وظائف ما توجه به قرآن و فیض بردن از این دریای نور است. توصیه میکنم شرح حال اقبال لاهوری را مطالعه کنید که چگونه با وجود زندگی در غرب ارتباطش با قرآن را مستحکم نگه داشته بود که می‌تواند در قیامت حجّت علیه ما قرار گیرد.

در هر سه نکته مذکور توضیحاتی داده شد که در صورت تمایل می‌توانید به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه بفرمایید.

جلسه 36 (شنبه، 1401.12.20)                                           بسمه تعالی

الثانی: تبیّن النقص ...، ص84، س11

صورت دوم: تبیّن نقص در مختلف الأجزاء

دو جلسه قبل توضیح دادم که زمین از موارد مختلف الأجزاء است زیرا مثلا طرف رو به خیابان یا جاده ارزش و قیمتش بیشتر از قسمتهای دیگر است. حال مشتری زمینی را خریده به این شرط که 100 ذراع باشد بعد از معامله متوجه شد 80 ذراع است، پس تبیّن به نقیصه در مختلف الأجزاء است، آیا مشتری علاوه بر اینکه: 1. حق دارد معامله را فسخ کند. و 2. به همین صورت امضاء کند، این حق را دارد که 3. معامله را امضاء کند و ما به التفاوت مقدار ناقص از زمین را دریافت نماید؟ (گزینه اول و دوم ثابت است، آیا گزینه سوم هم وجود دارد؟)

در مسأله دو قول است:

قول یکم: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت دارد (شیخ و مشهور)

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معقتدند مشتری در محل بحث می‌تواند گزینه سوم را انتخاب کند یعنی نسبت به هر کدام از سه گزینه مذکور مختار است. به دو دلیل:

دلیل یکم: حکم عرف به جزء بودن شرط مذکور

چنانکه ابتدای مسأله هفتم و همچنین در دلیل دوم قول اول در صورت قبل توضیح دادیم، عرف معتقد است در مواردی که شرط، مربوط به تعیین خصوصیات مبیع است، در جایگاه جزء قرار دارد. به عبارت دیگر، عرف معقتد است جمله: "این زمینِ 100 ذراعی را به شما فروختم" که 100 ذراع تعیین مبیع و بیان اجزاء مبیع است، از حیث محتوا هیچ تفاوتی با جمله "این زمین را فروختم به شرطی که 100 ذراع باشد" ندارد.

دلیل دوم: روایت ابن حنظله

عمر بن حنظله از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند فردی زمینی را فروخته به این شرط که مساحت زمین 10 جریب باشد، مشتری این زمین را با محدودۀ معیّن شده آن خرید و پول را به صورت نقد پرداخت کرد و به نشانه تمام شدن معامله دست دادند و جدا شدند، اما زمانی که مشتری مساحت زمین را بررسی کرد متوجه شد نصف پنج جریب است، حال وظیفه چیست؟ حضرت فرمودند مشتری اگر مایل است می‌تواند معامله زمین را امضاء کند و مقدار پولی که در مقابل پنج جریب دیگر پرداخت کرده را پس بگیرد (محل استدلال به روایت همین جمله بود) و یا اینکه بیع را فسخ کند و تمام پولش را پس بگیرد، مگر اینکه فروشنده زمین در کنار زمین فروخته شده زمین‌هایی داشته باشد که بتواند پنج جریب باقیمانده را به آن ملحق نماید که در این صورت باید بایع چنین کند و بیع هم لازم است اما اگر زمین‌های اطراف زمین مورد معامله ملک بایع نیست حکم همان است که اگر مشتری خواست می‌تواند بیع را امضاء کند و مقدار پول مازاد را پس بگیرد یا اینکه بیع را فسخ نماید و تمام پولش را پس بگیرد.

(در عبارت کتاب در پایان متن حدیث مرحوم شیخ انصاری تعبیر "الخبر" اضافه نموده‌اند که به معنای ادامه دار بودن متن روایت است در حالی که تمام متن روایت همان است که در کتاب نقل شده است)

اشکال: قبول داریم که صدر جواب امام حکم موافق قول اول را بیان می‌کند لکن ذیل جواب امام حکمی بیان شده که مخالف قواعد فقه امامیه است لذا روایت از حجت ساقط خواهد بود.

توضیح مطلب: ذیل جواب حضرت چنین آمده که امام صادق علیه السلام فرموده‌اند اگر زمین‌های کنار زمین مورد معامله، ملک بایع باشد باید بایع از آن زمین‌ها پنج جریب باقی‌مانده را جبران نماید و به مشتری 10 جریب زمین واگذار کند در حالی که ظاهر روایت این است مبیع عین جزئی خارجی بوده نه کلّی فی المعیّن (اگر مبیع کلی فی المعیّن بود حکم مذکور صحیح بود که تطبیق داده شود بر زمینهای اطراف، در حالی که مبیع همان زمین مشخص بوده است) لذا طبق قواعد فقهی، زمین‌های اطراف مورد معامله نبوده‌اند که بایع حتی در صورت مالکیّت هم بتواند آن زمین‌ها را واگذار نماید. در نتیجه کل روایت اعتبار نخواهد داشت.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه را که اشکال مذکور ثابت می‌کند عدم اعتبار ذیل جواب حضرت است اما صدر جواب به قوّت و اعتبارش باقی است. به عبارت دیگر قانون تبعّض در حجیّت را قبول داریم که ممکن است یک حدیث دارای مثلا دو یا سه حکم شرعی باشد و یکی از این حکم‌ها مسلّماً مخالف فقه و اجماع امامیه باشد، اما نتیجه‌اش بی اعتباری کل روایت نیست بلکه فرازهای دیگر روایت که منافاتی با قواعد فقهی و اجماع ندارند همچنان به اعتبار خود باقی خواهند بود که از آن به تبعّض در حجیّت یاد می‌شود. (بعض روایت حجت و بعض دیگرش لاحجة خواهد بود.)

قول دوم: حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد

مرحوم شیخ طوسی و جمیع کسانی که در صورت اول (تبیّن نقص در متساوی الأجزاء) قائل به عدم امضاء با دریافت ما به التفاوت بودند اینجا هم به طریق اولی چنین قولی خواهند داشت.

(دو وجه برای اولویت ممکن است بیان نمود: یکم: وجه اولویت آن است که در صورت اول با اینکه تشخیص مقدار نقیصه ساده‌تر است چون اجزاء مبیع مساوی هستند و نقص و کم بودن هر جزء به سادگی قابل قیمت‌یابی است فرمودند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد پس اینجا که مختلف الأجزاء و القیمه هستند و به دست آوردن قیمت جزء فائت و ناقص سخت‌تر است به طریق اولی باید قائل به عدم حق امضاء با دریافت ما به التفاوت باشند. دوم: در صورت اول با اینکه اجزاء مبیع مساوی هستند یعنی جزء موجود با جزء فائت و ناقص تفاوتی ندارد و جزء ناقص می‌تواند به همان اندازۀ جزء موجود، منشأ حق برای مشروط له باشد باز هم بعضی معتقدند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد پس به طریق اولی در موردی که مبیع مختلف الأجزاء است چنین حقی نباید داشته باشد)

قائلین به قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل یکم: همان دلیل اول قول دوم در صورت اول است. که فرمودند مبیع صرفا یک عین خارجی است و اینکه شرط ضمن عقد هم مطرح شود یا نه چیزی به مبیع اضافه یا کم نمی‌کند و شرط صرفا یک التزامی است که مشروط علیه پذیرفته است و فرض این است که مبیع موجود در خارج را بایع تحویل داده و فقط شرط در آن وجود ندارد لذا می‌گوییم شرط چیزی نیست که در مقابل آن قسمتی از ثمن قرار گرفته باشد که در صورت تخلف شرط، آن مقدار از ثمن توسط مشروط له پس گرفته شود. مثل اینکه حیوانی را بخرد و شرط کند حمل و جنین داخل شکم حیوان هم ملک مشتری باشد، بعد از بیع متوجه شود حیوان حمل ندارد، در این صورت فقها فتوا می‌دهند اصل عقد صحیح است و اگر مشروط له راضی نباشد می‌تواند معامله را فسخ نماید و حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد.

دلیل دوم: مرحوم شیخ طوسی در صورت اول مانند مشهور و شیخ انصاری فرمودند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد اما در این صورت دوم می‌فرمایند چنین حقی ندارد. ایشان دلیلی در کتاب مبسوط بیان کرده‌اند که بعض قائلین به این قول دوم از آن دلیل تبعیّت کرده‌اند. دلیل این است که در مثل زمین که مختلف الأجزاء است، ما با یک زمین پنج جریبی مواجه هستیم، هر چند قیمت این زمین معلوم است اما قیمت پنج جریب ناقص را که نمی‌دانیم که بگوییم بایع آن مبلغ را به مشتری برگرداند. به عبارت دیگر این زمین اصلا پنج جریب دوم را ندارد که بتوانیم قیمت آن را محاسبه کنیم و به مشتری برگردانیم و فرض این است که هر اجزاء مختلف زمین هم قیمتهای متفاوتی دارند. نتیجه اینکه مشتری (مشروط له) یا حق فسخ دارد یا امضاء بدون دریافت ما به التفاوت.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم وارد می‌دانند:

اشکال اول:

(اولا: با مراجعه به کارشناس می‌توان برای جزء ناقص قیمت‌گذاری کرد. ثانیا:) اینکه مبیع مختلف الأجزاء است لذا قیمت مقدار ناقص معلوم نیست، دلیل نمی‌شود که مشتری حقی نسبت به آن مقدار نداشته باشد، بلکه باید گفت مشتری نسبت به مقدار ناقص هم حق دارد و می‌تواند اصل عقد را امضاء کند و به اندازه مقدار ناقص، ثمن‌اش را مطالبه کند و برای تعیین مقدار و مبلغ حق مشتری هم می‌توانند مصالحه کنند،

چنانکه در سایر موارد دِین و مشخص نبودن مقدار و مبلغ بدهکاری می‌توانند با مصالحه، حق را تعیین کنند.

مستشکل می‌گوید اگر بنا باشد مبلغ مقدار ناقص را بعد از معامله با صلح مشخص کنند معنایش این است که لحظه عقد مقدار ثمنی که باید از ملک مشتری خارج میشده مجهول بوده است و جهالت ثمن هم موجب بطلان بیع است.

مرحوم شیخ انصاری جواب می‌دهند فیه نظرٌ چه بسا مقصودشان این باشد که طبق روایت عمر بن حنظله این مقدار از جهالت اشکالی ندارد. علاوه بر اینکه در اشکال دوم جواب می‌دهند که اصلا جهالتی وجود ندارد)

اشکال دوم:

(منع عدم المعلومیّة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معلوم نبودن مقدار ثمنی که در مقابل جزء فائت و ناقص قرار می‌گیرد را قبول نداریم. زیرا بالأخره مقدار ناقص قابل محاسبه است با شیوه‌ای که بیان می‌کنیم هر چند ممکن است وقوع چنین محاسبه‌ای در خارج محال باشد و جواب ندهد اما بالأخره فرض محال که محال نیست.

توضیح کیفیت محاسبه: شرط این بود که زمین 10 جریب باشد، مثلا ده دینار طلا داده که زمین 10 جریبی بگیرد اما این زمین 5 جریب است. مشتری می‌خواهد عقد را امضاء کند و ما به التفاوت مقدار ناقص را از پولش پس بگیرد. برای به دست آوردن مبلغی که مشتری باید از بایع پس بگیرد اینگونه محاسبه می‌کنیم و می‌گوییم فرض این است که این زمین در واقع 5 جریب است، هر یک از این پنج جریب را جداگانه قیمت می‌گیریم (طبیعتا بعض قسمتها گران‌تر و بعض قسمتها ارزان‌تر است) قیمت هر قسمت را دو برابر حساب می‌کنیم، مجموع پنج قیمتِ دو برابر شده را جمع نموده و نصف می‌کنیم، به این صورت قیمت نهایی مقدار ناقص و فائت به دست می‌آید. مثال:

قیمت جریب اول 1 دینار است که دو برابرش می‌شود 2 دینار.

قیمت جریب دوم 2 دینار است که دو برابرش می‌شود 4 دینار.

قیمت جریب سوم 1 دینار است که دو برابرش می‌شود 2 دینار.

قیمت جریب چهارم نیم دینار است که دو برابرش می‌شود 1 دینار.

قیمت جریب پنجم، یک و نیم دینار است که دو برابرش می‌شود 3 دینار.

مجموع قیمت دو برابر شده جریبها می‌شود 12 دینار که نصف آن می‌شود شش دینار. پس مشروط له اگر خواست، می‌تواند عقد را امضاء کند و شش دینار هم بگیرد.

سؤال:

چرا شما قیمت هر جزء را دو برابر کردید و جمع‌بندی نمودید در حالی که برای چنین محاسبه‌ای راه‌های دیگر هم وجود دارد:

الف: سه جریب از پنج جریب موجود را 8 جریب فرض می‌کنیم قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت دو جریب می‌کنیم، قیمت 10 جریب به دست می‌آید سپس مشتری مستحق نصف آن خواهد بود.

ب: چهار جریب از پنج جریب موجود را 9 جریب فرض می‌کنیم و قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت یک جریب باقی‌مانده می‌کنیم قیمت ده جریب به دست آمده را نصف می‌کنیم.

ج: یک جریب از پنج جریب موجود را شش جریب فرض می‌کنیم و قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت چهار جریب باقی مانده می‌کنیم و قیمت مجوع ده جریب به دست آمده را نصف می‌کنیم.

بنابراین راه‌های مختلفی وجود دارد که بتوانیم قیمت ده جریب را به دست آورده و حق بایع را از ثمن کسر کنیم چرا به یک راه اشاره کردید؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اجزاء زمین (جریب‌ها) مساوی بودند تفاوت نداشت به کدام یک از صورتهای مذکور محاسبه کنیم اما فرض این است که زمین مختلف الأجزاء است یعنی اوصاف و قیمت هر جزء با جزء دیگر فرق دارد، یک جزء نزدیک خیابان یا جاده و گران‌تر است و جزء دیگر دورتر از جاده و ارزان‌تر است لذا باید تمام این پنج جزء بر اساس آنچه مشتری موقع معامله دیده یا اوصافش را شنیده (که نزدیک به جاده هست یا نه) جداگانه قیمت گذاری شود و دو برابر شده (به این جهت که زمین پنج جریب است در حالی که بنا بود دو برابر یعنی ده جریب باشد) و نصف آن را بایع به مشتری باز می‌گرداند.

ثم إنّ المحکی عن الشیخ ...، ص86، س13

نکته: نقل و نقد کلام شیخ طوسی و علامه حلی

قبل عبور از صورت دوم به یک نکته نسبت به حدیث ابن حنظله اشاره می‌کنند و می‌فرمایند ما به صدر روایت عمل نمودیم و به ذیل روایت و تنافی ذیل با صدر هم توجه نکردیم اما مرحوم شیخ طوسی به ذیل روایت هم عمل نموده‌اند و بر همین اساس فرموده‌اند اگر زمین‌های اطراف زمینِ مورد معامله هم ملک بایع باشد باید از همان زمینها مقدار ناقص را تکمیل کند نه اینکه ما به التفاوت را از ثمن بازگردند.

مرحوم علامه حلی هم معتقدند این سخن بعید نیست زیرا زمین‌های اطراف، مثل هستند و پرداخت ما به التفاوت پرداخت قیمت است، تا زمانی که مثل برای مثلی وجود دارد نوبت به پرداخت قیمت نمی‌رسد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این کلام وارد می‌دانند:

اشکال یکم: می‌فرمایند اصلا زمین مثلی نیست که مرحوم علامه به مسأله مثلی و قیمی تمسک فرموده‌اند بلکه زمین قیمی است. (با توجه به توضیحاتی که نسبت به اختلاف قیمت در اجزاء یک زمین بیان شد چه رسد به مقایسه دو زمین با یگدیگر)

اشکال دوم: مشکل در عمل به ذیل روایت این است که مبیع در زمان معامله در واقع پنج جریب بوده معنایش این است که بایع پنج جریب زمین را به مشتری تملیک نموده است پس بایع فقط مالک همان مقدار از پول مشتری می‌شود، به عبارت دیگر مقدار پولی که از ملک مشتری خارج شده فقط به اندازه همان پنج جریب است و ما بقی پول در ملک مشتری باقی است نه اینکه تمام ثمن به ملک بایع در آمده باشد بعد شما بگویید بایع برای جبران و ضمان نسبت به مقدار باقی مانده از ثمن، باید مثل این زمین را به مشتری بدهد. خیر معامله بین زمین موجود (پنج جریب) با ثمن زمین پنج جریبی انجام شده است لذا نوبت به طرح مسأله مثلی و قیمی توسط مرحوم علامه حلی نمی‌رسد.

البته مرحوم شیخ طوسی به عنوان مثلی و قیمی و ذکر استدلال نپرداخته‌اند بلکه به ذیل روایت به عنوان دلیل تعبّدی تمسک نموده‌اند که اشکال در ذیل روایت را هم توضیح دادیم.

جلسه 37 (یکشنبه، 1401.12.21)                                        بسمه تعالی

الثالث: أنّ تتبیّن الزیادة ...، ص87، س4

صورت سوم: تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء

سومین صورت از صور چهارگانه اختلاف بین مبیع مشروط با مبیع موجود به صورت تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء است.

مثال: یک صبره گندم خریده به این شرط که 100 صاع (300 کیلو) باشد لکن بعد از معامله متوجه شدند 110 صاع (330 کیلو) است.

(یک تفاوت مهم بین تبیّن نقیصه (صورت اول و دوم) با تبیّن زیاده (صورت سوم و چهارم) وجود دارد به این بیان که در تبیّن نقصیه حق مشتری ضایع شده و سؤال این بود که مشتری علاوه بر حق فسخ، و حق امضاء بدون دریافت ما به التفاوت آیا حق امضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد یا خیر؟ اما در تبیّن به زیاده نگاه به بایع است یعنی حال که بایع مقدار بیش از مبیع، به مشتری تحویل داده علاوه بر حق فسخ و حق امضاء عقد بدون پس گرفتن مقدار مازاد، آیا حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد و پس گرفتن مقدار مازاد را هم دارد یا خیر؟)

مرحوم شیخ انصاری در این صورت می‌فرمایند مقصود بایع و مشتری از شرط (100 صاع بودنِ گندم) دو حالت می‌تواند داشته باشد:

حالت اول: اهمیت نداشتن زیادی مبیع

اگر از قرائن به دست آمد مقصودشان از شرط این بوده که این صبره حداقل باید 100 صاع را داشته باشد اما اگر بیشتر باشد مهم نیست.

در این حالت تکلیف روشن است و تمام 110 صاع ملک مشتری است و شرط هم تخلف نشده و خیار هم وجود ندارد.

حالت دوم: اهمیت داشتن زیادی مبیع

اگر از قرائن به دست آمد مقصودشان این بوده که این صبره باید دقیقا 100 صاع باشد نه یک صاع کمتر و نه یک صاع بیشتر.

معمولا ظاهر معاملات و قراردادها بر اساس همین حالت دوم انجام می‌شود که بایع به هر دو طرف نفع و زیان توجه دارد یعنی شرط مذکور از این جهت به نفع بایع است که نباید بیشتر از 100 صاع واگذار کند و از این جهت به ضرر بایع است که نمی‌توانند کمتر از 100 صاع بدهد.

حال سؤال این است که طبق حالت دوم، تخلّف شرط، چه حکمی دارد؟

سه احتمال است: (در عبارت، وجهان آمده لکن احتمال سومی هم در عبارت هست)

احتمال اول: بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را دارد.

بایع سه گزینه دارد یا عقد را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار مازاد، عقد را امضاء کند یا اینکه بگوییم مقدار زیادی (30 کیلو) ملک بایع است و با مشتری در صبره نسبت به همان 30 کیلو شریک می‌شود لذا می‌تواند عقد را امضاء کند و مقدار 30 کیلو را با مشتری شریک شود. و البته طبق این احتمال، مشتری به خاطر ایجاد شرکت که بر خلاف میل افراد است خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند.

دلیل: شرط مذکور در مبیع به منزله جزء است.

توضیح مطلب: دلیل بر احتمال اول همان نکته‌ای است که ابتدای مسأله هفتم توضیح دادیم که شرط محل بحث هر چند در ظاهر و عبارتهای قرارداد به عنوان شرط مطرح شده اما نگاه عرف به آن نه به عنوان شرط بلکه به عنوان بیان أجزاء مبیع است و تخلف آن باعث ایجاد حق خیار می‌شود، در این حالت دوم هم می‌گوییم 100 صاع بودن مبیع نه صرفا یک شرط بلکه به منزله بیان أجزاء مبیع است لذا مبیع نباید بیشتر از 100 صاع می‌بود. گویا شرط چنین بوده که این صبره را می‌فروشم الا آن یک صاع اضافه را. (شرط در جمله شرطیه "این صبره را می‌فروشم به شرطی که 100 صاع باشد" در جایگاه جزء و جمله استثنائیه است که "این صبره 100 صاع را می‌فروشم الا صاع اضافه بر 100 را")

با این توضیحات روشن است که بایع شریک مشتری در صبره است نسبت به یک صاع، و ایجاد شرکت، خیار تبعّض صفقه برای مشتری می‌آورد. (خیار تبعّض صفقه یعنی بنا بود مشتری مالک تمام گندم موجود باشد و با کسی شریک نشود اما اجبارا با بایع شریک شد و دیگر مالک تمام گندم‌ها نیست و شراکت اجباری حق خیار تبعّض صفقه برای او می‌آورد. خیار تبعض صفقه را در اقسام خیار شرح لمعه خوانده‌اید)

احتمال دوم: بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را ندارد.

بایع فقط دو گزینه دارد یعنی مخیر است یا بیع را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار اضافه، عقد را امضاء کند و تمام گندم‌ها برای مشتری بماند و چیزی از مشتری پس نگیرد.

دلیل: شرط 100 صاع بودن و به عبارت دیگر شرط عدم زیادی در مبیع به منزله جزء نیست.

توضیح مطلب: می‌فرمایند بین تبیّن نقیصه با تبیّن زیاده تفاوت است. شرط در صورت تبیّن به نقیصه به منزله جزء است اما همین شرط در صورت تبیّن زیاده به منزله جزء یا استثناء نیست پس تخلف شرط به صورت زیاده نهایتا خیار تخلف شرط می‌آورد که بایع یا بیع را فسخ کند یا بدون دریافت مقدار اضافه بیع را امضاء کند نه اینکه نسبت به 30 صاعِ اضافه، مالکیّت بایع و ایجاد شراکت را تصویر کنیم.

و لعلّ هذا أظهر ...، ص87، س16

انتخاب احتمال دوم:

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را قبول دارند به دو دلیل:

دلیل یکم: اظهر این است که شرط را در تخلّف به زیاده بر اساس ظاهر عبارت عقدِ بیع، یعنی شرط بودن تحلیل کنیم نه به منزله جزء.

دلیل دوم: می‌فرمایند هر چند مقتضای قاعده (جایگاه شرط در عقد) این است که تخلف شرط چه به صورت تبیّن نقیصه باشد (صورت اول و دوم) چه به صورت تبیّن زیاده باشد (صورت سوم و چهارم) بگوییم صرفا تخلّف وصف و شرط اتفاق افتاده و خیار تخلف شرط دارد نه اینکه شرط را در جایگاه جزء بنشانیم و بگوییم علاوه بر حق فسخ یا امضاء، گزینه سومی هم دارد که امضاء عقد با مالکیّت بایع بر مقدار مازاد باشد، اما با این وجود معتقدیم بین تخلف شرط به نحو تبیّن نقیصه و تبیّن زیاده تفاوت است به این جهت که در تبیّن نقیصه روایت عمر بن حنظله می‌گفت مشروط له حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد لذا تبیّن نقیصه (صورت اول و دوم) را از تحت قاعده مذکور خارج کردیم و شرط را به منزله جزء دانستیم اما تبیّن زیاده (صورت سوم و چهارم) همچنان تحت قاعده مذکور باقی هستند و باید بگوییم در صورت سوم و چهارم، بایع به جهت اضافه بودن مبیع و تخلف شرط، خیار تخلف شرط دارد یعنی یا معامله را فسخ کند یا به همین نحو امضاء کند و مالک مقدار مازاد نیست و شراکت وجود ندارد. لذا بعض فقهائی که در صورت 1و2 معتقد به جواز گزینه سوم بودند اینجا مثل ما گزینه سوم را قبول ندارند.

احتمال سوم: بطلان معامله

از مرحوم شیخ طوسی نقل شده قائل به بطلان بیع در صورت تبیّن به زیاده هستند.

دلیل: ما قُصد لم یقع و ما وقع لم یُقصد.

توضیح مطلب: قصد طرفین با آنچه واقع شده متفاوت است:

نسبت به بایع: آنچه واقع شده (بیع 330 کیلو گندم) توسط بایع قصد نشده بود و آنچه بایع قصد کرده بود (300 کیلو) واقع نشده است.

نسبت به مشتری: آنچه واقع شده (خرید قسمتی از این صبره 330 کیلویی) توسط مشتری قصد نشده بود و آنچه مشتری قصد کرده بود (خرید تمام صبره) واقع نشده است.

و فیه تأمل

مرحوم آخوند در توضیح وجه تأمل می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی دلیل مذکور را سبب بطلان بیع بدانند باید در حالت نقیصه (صورت اول و دوم) هم قائل به بطلان بیع باشند در حالی که در صورت نقیصه قائل به بطلان نیستند.

صورت چهارم: تبیّن زیاده در مختلف الأجزاء

مثل اینکه زمین معیّنی را معامله کنند به شرط اینکه 10 جریب است، بعد از معامله روشن شود که 11 جریب بوده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا هم حکم صورت سوم را دارد. (یعنی معامله صحیح است و صرفا بایع خیار تخلّف شرط دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند یا به همینگونه که هست امضاء نماید.

مبحث اول: شروط ضمن عقد/ مرحله دوم: شروط صحت شرط

فی شروط صحة الشرط، ص15

در جلسه اول گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مبحث یکم (ماهیت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد) چهار مرحله بحث دارند. مرحله اول تبیین معنای لغوی و اصطلاحی لفظ "شرط" بود که گذشت.

مرحله دوم: شروط صحت شرط

مرحوم شیخ انصاری 9 شرط را به عنوان شروطی که وجود آنها برای صحت شرط مهم است ذکر می‌کنند که هشت شرط ابتدایی را قبول دارند و شرط نهم را مردود و نامعتبر می‌دانند. عناوین این شروط عبارت‌اند از:

1. مقدور باشد. 2. فی نفسه مشروع باشد. 3. دارای غرض عقلائی باشد. 4. مخالف کتاب و سنت نباشد. 5. مخالف مقتضای عقد نباشد. 6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد. 7. مستلزم محال نباشد. 8. در متن عقد ذکر شود. 9. منجّز باشد نه معلق.

شرط یکم: مقدور باشد

در اولین شرط از شروط صحت شرط سه نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مقصود از مقدور بودن

شرطی در قرارداد قابل مطرح شدن است که مشروط علیه قادر بر تأمین آن شرط باشد، لذا اگر در قرارداد بیع، مشتری شرطی را مطرح کند که بایع (مشروط علیه) قادر بر تأمین آن نیست، شرط فاسد و باطل خواهد بود. منشأ عدم قدرت هم دو حالت دارد:

یکم: صفت غیر مقدور.

شرط مطرح شده در قرارداد بیع، صفتی است که تحقق و تأمین آن در اختیار و قدرت مکلف نیست. دو مثال:

مثال یکم: بگوید این زراعت را به این شرط می‌خرم که سه ماه دیگر سنبله باشد.

مثال دوم: بگوید این اسب مادیان را به این شرط می‌خرم که آبستن شود، یا بچه نر به دنیا آورد.

در اینجا مشکل این است که تأمین وصف سنبله یا نر بودن بچه در اختیار و قدرت بایع نیست.

دوم: فعل غیر مقدور

شرط مطرح شده در قرارداد، فعلی است که انجام آن در اختیار و قدرت مکلف نیست. دو مثال:

مثال یکم: شرط کند این زراعت را به شرطی می‌خرم که به مرحله سنبله رسانده شود.

مثال دوم: شرط کند این بُسر (شکوفه بسته شده خرما) را به این شرط می‌خرم که به خرمای رسیده تبدیل شود.

در اینجا مشکل این است که انجام عمل مذکور (رساندن زراعت به سنبله یا بُسر به تمر) در قدرت مکلف نیست بلکه دست خدا است.

جلسه 4 (سه‌شنبه، 1401.10.20)                                         بسمه تعالی

لکن الظاهر أنّ المراد به ...، ص15، س7

کلام در اولین شرط از شروط هشت‌گانه صحت شرط بود که فرمودند شرط باید مقدور باشد. مابقی مطالب مرحوم شیخ انصاری در این شرط، پاسخ تفصیلی به یک سؤال است.

سؤال:

مقصود شما از اینکه شرط باید مقدور باشد چیست؟

پاسخ:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در معنای مقدور بودن، دو معنا و تفسیر قابل فرض و تصویر است:

معنای یکم: وقتی گفته می‌شود شرط مقدور باشد یعنی برای مشروط علیه، قدرت بر تأمین و تحقق آن شرط وجود داشته باشد.

معنای دوم: وقتی گفته می‌شود شرط مقدور باشد یعنی تأمین کردن این شرط محال و ممتنع عقلی یا عادی نباشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود معنای اول است لذا وقتی می‌گوییم شرط باید تحت قدرت مکلف داخل باشد مقصود این است که خارج از اختیار مکلف و مربوط به فعل خدا نباشد، پس اگر مثل مثالهایی که مطرح شد گفته شود این شکوفه‌های بسته شده درخت نخل را به شرطی می‌خرم که تبدیل به خرمای رسیده شود، این شرط خارج از قدرت مکلف است زیرا تبدیل شدن شکوفه نخل به خرما تحت قدرت مشروط علیه نیست بلکه به دست خدا است که خرما بشود یا نشود. در نتیجه این شرط فاسد و باطل است.

پس مقصود از مقدور نبودن که سبب فساد و بطلان شرط می‌شود معنای دوم نیست یعنی مقصود این نیست که شرط، محال و ممتنع نباشد. به چهار دلیل می‌گوییم معنای دوم مقصود نیست:

دلیل یکم: عدم ارتکاب توسط عقلا

عقلاء اصلا شرطی که از نگاه عقل ممتنع باشد را در عقود مطرح نمی‌کنند و این را یک کار لغو می‌دانند پس معنا ندارد بحث کنیم که شرط باید مقدور و ممکن باشد و محال نباشد. عقلاء هیچگاه نمی‌گویند این کالا را به شرطی به شما می‌فروشم که بدون ابزار، در آسمان پرواز کنی، خب معلوم است که انسان چنین قدرتی ندارد و لازم نیست در این رابطه بحث کنیم.

دلیل دوم: خروج از حیطه مباحث فقهی

از شأن فقها به دور است مباحثی مطرح کنند که نه تنها خاصیّت و اثر بر آن مترتب نباشد بلکه بر همگان معلوم و روشن است. اگر قدرت به معنای دوم باشد اصلا نیاز به بحث ندارد، معلوم است که شرط باید برای مکلف امکان عقلی داشته باشد، وقتی انجام یک شرط عقلا محال باشد معلوم است که چنین شرطی فاسد و باطل است. لذا فقها در باب اجاره و جعاله (مثل اینکه بگوید من ردّ ضالّتی فله کذا، هر کس گمشده مرا پیدا کند یا هر کس دعای عهد را حفظ کند فلان مبلغ جایزه می‌دهم) چنین شرطی مطرح نکرده‌اند با اینکه مثلا در باب جعاله هر شرطی ممکن است مطرح شود مثل اینکه گفته شود به هر کس بتواند بدون ابزار پرواز کند جایزه می‌دهم. در حالی که چنین شرطی اصلا جای بحث ندارد.

دلیل سوم: توجه به شرط دوم

اگر مقصود از مقدور بودن، معنای دوم باشد اصلا نیاز به مطرح شدن ندارد زیرا از مصادیق شرط دوم خواهد بود. شرط دوم این است که شرط باید فی نفسه مجاز باشد.

نعم اشتراط تحقق فعل الغیر ...، ص16، س4

در این قسمت مرحوم شیخ انصاری همان معنای اول را بیشتر توضیح می‌دهند.

می‌فرمایند بله اگر یک کاری صرفا برای مشروط علیه مقدور نیست یعنی اصل کار، معقول و شدنی است لکن در اختیار انسان و شخص مشروط علیه نیست بلکه در اختیار و قدرت خدا است، پس همین که تحقق این شرط، محتمل الوقوع باشد (هر چند به دست خدا) و بر اساس همان احتمال وقوع و تحقق، متعاقدین راضی به معاوضه باشند برای صحیح بودن و مطلوب بودن نزد عقلا و اقدام آنان به این معاوضه با چنین شرطی کافی است هر چند از نگاه شارع این شرط فاسد است. پس تحقق آن شرط محتمل الوقوع مطلوب عقلا است یعنی محال و ممتنع نیست لکن این شرط نزد شارع فاسد و نامعتبر است.

بل أولی بالإشترط ... یعنی شرطی که احتمال تحققش می‌رود لکن در قدرت انسان نیست أولی است به اینکه عقلا آن را به عنوان شرط مطرح کنند (هرچند شرعا فاسد است) نسبت به شرطی که حتی همین مقدار احتمال وقوعش هم نمی‌رود و احتمال بسیار ضعیف دارد که محقق شود. مثل اینکه شرط کند عبد را به شرطی می‌خرم که مثلا در مدت یک هفته کتابت را بیاموزد، یا این اسب مادیان را به شرطی می‌خرم که تا یک ماه دیگر حامله شود.

خلاصه مطلب اینکه غرض از شرط اول احتراز از شرط‌هایی است که مقدور مکلف نیست هر چند برای خدا مقدور است که همان محتوای معنای اول است. پس غرض از شرط اول احتراز از شرط‌هایی که عقلا یا عادتا ممتنع‌اند نیست بلکه چنین شرط‌هایی اصلا محل بحث نیستند.

دلیل چهارم: عبارات فقها

چهارمین دلیل بر اینکه مقصود معنای دوم نیست، عبارات و مثالهای فقهاء است.

در مثالهای علما می‌بینیم برای شرطِ مقدور مثالهایی مطرح می‌کنند که معلوم می‌شود مقصودشان معنای اول است نه معنای دوم.

مثلا برای شرط فاسد و غیر مقدور مثال می‌زنند به اینکه مشتری بگوید این زراعت یا شکوفه بسته شده خرما را می‌خرم به شرطی که به مرحله سنبله و خرما برسد. یا شرط کند بسته شدن شکوفه و إیناع یعنی إثمار و میوه شدن شکوفه را. یا حامله شدن اسب در یک ماه آینده یا اینکه تا یک ماه دیگر وضع حمل کند. از این مثال تعبیر شده به انعقاد یا حمل یا وضع حمل.

این مثالها در واقع یک فعل ممتنع و محال نیستند اما در حیطه قدرت مکلف هم نیستند لذا فاسد و باطل‌اند.

مرحوم علامه در قواعد فرموده‌ند شرطی صحیح است که مقدور مکلف باشد، مقصود ایشان همان معنای اول است یعنی اگر شرط مقدور مکلف نبود و در حیطه قدرت خدا بود، مثل جعل الزرع سنبلا و البُسر تمراً، شرط فاسد است زیرا این جعل در حیطه قدرت خدا است.

مرحوم شهید اول در حاشیة القواعد هم مثل همین برداشت را از عبارت علامه حلی داشته اند و معتقدند مقصود از مثال جعل الزرع سنبلا، جعل الله الزرع سنبلا است. که بحث می‌کنند شرط جعل الزرع سنبلا صحیح و مقدور است یا فاسد و غیر مقدور، نسبت به خدا چنین چیزی ممکن است یعنی احتمال دارد خدا این زرع را سنبل قرار دهد، این محال و ممتنع نیست، اما اینکه شرط کند، بندۀ خدا کار خدائی کند هیچ عاقلی چنین توهمی ندارد و اصلا کار خدائی از بندگان ممکن نیست و معنا ندارد فقیه از کار ممتنع بحث کند.

خلاصه کلام اینکه بحث فقها از مقدور بودن و صحت شرط یا مقدور نبودن و فساد شرط مربوط به جایی است که احتمال عقلائی تحقق شرط می‌رود اما اگر در حیطه قدرت مکلف نباشد شرط فاسد است.

سپس به عبارتی از مرحوم محقق در شرایع اشاره می‌کنند که نیاز به توجیه دارد و خواهد آمد.

جلسه 5 (چهارشنبه، 1401.10.21)                                       بسمه تعالی

لکن قال فی الشرایع ...، ص16، س‌آخر

کلام در معنای مقدور بودن شرط است. مرحوم شیخ انصاری فرمودند معنای مقدور بودن این است که اصل شرط محال و ممتنع نباشد و برای مکلف و مشروط علیه هم قابل انجام باشد. این مدعا را به چهار دلیل اثبات کردند و چهارمین دلیل، عبارات فقهاء بود که این عبارات همان برداشت مرحوم شیخ انصاری را نشان می‌داد.

اما ظاهر مثال فقهی مرحوم محقق حلی در شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام با برداشت و مدعای مرحوم شیخ انصاری سازگار نیست.

مرحوم محقق حلی می‌فرمایند اگر شرطی که در حیطه قدرت مشروط علیه نیست و قادر بر انجام آن نمی‌باشد را مطرح کنند، شرط فاسد است. مثالی که می‌زنند چنین است: "کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلا" یعنی: "مانند اینکه بایع زراعت را بفروشد به شرطی که بایع آن را سنبله قرار دهد." یعنی این گندم‌های تازه سبز شده را تبدیل به سنبله و خوشه گندم کند.

اشکال این است که ظاهر این مثال مربوط به اشتراط یک امر محال و ممتنع است زیرا سنبله شدن گندم در اختیار زارع نیست بلکه زارع نهایتا مقدمات را فراهم می‌کند نه اینکه گندم را تبدیل به خوشه کند، در حالی که مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مبحث مقدور بودنِ شرط، اصلا به شرط‌های محال و ممتنع کاری نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید عبارت ایشان را به نوعی به همان تفسیری که جلسه قبل تبیین کردیم بازگردانیم زیرا گفتیم هیچ عاقلی دیگران را الزام به کاری که عقلا محال است نمی‌کند همچنین خودش هم ملتزم به چنین اموری نمی‌شود. پس در عبارت مرحوم محقق، فاعل "یجعله" بایع است و چنین کاری هم در اختیار بایع نیست.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند مگر اینکه کلام مرحوم محقق حلی را اینگونه توجیه کنیم که  مقصودشان از "علی أن یجعله سنبلا" این بوده است که شرط کند مقدمات خوشه و سنبله شدن را فراهم نماید و ملتزم باشد به اینکه حتما سنبله تحویل دهد. پس اگر بایع سنبله کردن گندم را با فعل "أن یجعله" به خودش نسبت داده مقصودش همان انجام مقدمات بوده است.

فافهم

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص108 در تفسیر فافهم می‌فرمایند: لعل وجهه أنّه لو فرض کون المراد إعمال المقدمات لا وجه للحکم بفساد الشرط حینئذ لأنّ‌ الشّرط مقدور على هذا التقدیر.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص563 در نقد مرحوم سید می‌فرمایند:

أقول جعله السّیّد الأستاد قدّس سرّه إشارة إلى ردّ هذا التّوجیه بأنّه لو کان مراد المحقّق و العلاّمة قدّس سرهما أعمال المقدّمات فلا وجه لحکمها بالبطلان مع کونه فی قدرته و فیه أنّه نشأ عن الغفلة عن تقیید ذلک فی کلام المصنّف قدّس سرّه بقوله على وجه توصل إلیه و قوله مع التزام الإیصال أی إیصال أعمال المقدّمات إلى ذیها إذ معه لا یکون أیضا تحت قدرته و لو بلحاظ قیده فلعلّه إشارة إلى الدّقّة.

به نظر می‌رسد فافهم اشاره به دقت نباشد زیرا وقتی به قید التزامِ ایصال توجه کنیم می‌بینیم بالأخره این قید باعث می‌شود عمل، از قدرت مکلف خارج باشد لذا فافهم اشاره به این است که توجیه مذکور صحیح نیست.

و کیف کان، فالوجه ...، ص17، س7

نکته دوم: دلیل بر شرط مذکور

مرحوم شیخ انصاری به دو دلیل بر مقدور بودن شرط تمسک می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: لزوم قدرت بر تسلیم عوضین

قبل توضیح مطلب، یک مقدمه فقهی کوتاه در رابطه با یادآوری مطالب گذشته کتاب البیع مکاسب عرض می‌کنم:

مقدمه فقهی: شرائط عوضین و متعاقدین

مباحث کتاب البیع مکاسب مرحوم شیخ انصاری شش مرحله و یک خاتمه داشت: 1. معنی البیع. 2. الکلام فی المعاطات. 3. الکلام بی عقد البیع. 4. الکلام فی شروط المتعاقدین. 5. الکلام فی شرائط العوضین. 6. بیان پنج مسأله. خاتمه: فی آداب التجارة.

شرائط متعاقدین: 1. بلوغ. 2. قصد. 3. اختیار. 4. اذن السید لو کان العاقد عبدا. 5. مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد.

شرائط عوضین: 1. مالیّت. 2. ملکیّت. 3. القدرة علی التسلیم. 4. العلم بمقدار الثمن. 5. العلم بمقدار المثمن.

سومین شرط از شرائط عوضین قدرت بر تسلیم است، اگر در معاوضه شرطی مطرح شود که مشروط علیه توان و قدرت تأمین آن را نداشته باشد عدم قدرت بر تسلیم و تأمین شرط، به معنای عدم قدرت بر تسلیم مشروط و عوض است و در کتاب البیع ثابت شده عدم قدرت بر تسلیم مساوی با غرری بودن معاوضه است.

مثال: اگر بگوید این طوطی را به شرطی می‌خرم که تا دو ماه دیگر تخم بگذارد و بچه طوطی به دنیا بیاید.

مبیع یا همان مشروط، طوطی است. شرط هم تخم گذاشتن و تبدیل شدن به بچه طوطی است. شارط مشتری و مشروط علیه بایع است.

کاملا روشن است که تخم گذاشتن و تبدیل شدن آن به بچه طوطی در حیطه قدرت بایع نیست و کار خدا است هر چند ممکن است با فراهم نمودن مقدمات، طبق روال عادی این اتفاق بیافتد اما ممکن هم هست که اتفاق نیافتد پس وقتی مشروط علیه توان تسلیم و تأمین شرط را ندارد معنایش این است که توان تسلیم مبیع را ندارد لذا بیع غرری و به اجماع مسلمین بیع غرری باطل است.

ذیل نکته دوم از دو اشکال پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: قبل از بیان اشکال یک مقدمه کوتا فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام صفت از حیث تحقق

اتصاف یکی از عوضین به یک صفت سه حالت دارد یا مربوط به زمان گذشته است یا مربوط به زمان حال یا مستقبل است.

صفت حالی: وصفی است که یکی از عوضین بالفعل به آن متصّف است یا متعاقدین بنایشان بر وجود فعلی این صفت است.

صفت استقبالی: وصفی است که الآن موجود نیست بلکه بعدا امکان اتصاف به آن وجود دارد.

مستشکل می‌گوید شما ادعا فرمودید به اجماع فقهاء شرط باید مقدور باشد یعنی حین العقد نسبت به تحقق شرط تردید نباشد در حالی که فقهاء نسبت به وصف حالی معتقدند اگر احتمال داده شود شرط محقق نیست خللی به بیع وارد نمی‌شود و نهایتا خیار می‌آید. پس اگر احتمال عدم تحقق و عدم قدرت باعث بطلان و فساد شرط می‌شود چرا فقهاء در وصف حالی به این احتمال اعتنا نمی‌کنند و شرط را فاسد نمی‌دانند؟

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اشکال، کلام ما را نقض نمی‌کند زیرا تفاوت بین دو وصف حالی و استقبالی در کلام فقها (که در وصف حالی احتمال عدم تحقق و عدم قدرت بر شرط را سبب فساد شرط نمی‌دانند اما در وصف استقبالی سبب فساد می‌دانند) دو دلیل است:

دلیل یکم: اجماع. دلیل دوم: در وصف حالی، متعاقدین بنا می‌گذارند بر وجود وصف مورد نظر چنانکه در خیار رؤیت گفتیم بر اساس توصیف معامله می‌کنند و اشکالی هم ندارد. در وصف حالی هم تصور بایع و خریدار این است که این کالا اوصاف حالی و شرائط مطرح شده را بالفعل دارا است. همین مقدار از توصیف و بناگذاشتن بر همین توصیف باعث می‌شود بیع از غرری بودن خارج شود لکن در وصف استقبالی نه اطمینان و بناء بر وجود وصف محقق است نه قدرت مشروط علیه بر تأمین شرط معلوم است. پس مطرح کردن و ارتباط به ما سیتحقّق فی المستقبل به معنای تحقق آن و بناء بر تحقق آن وصف استقبالی نیست. پس اگر شرط کنند و بنا بگذارند این طوطی حین المعامله داخل شکمش تخم دارد معامله صحیح است هر چند در واقع اشتباه کنند و تخم نباشد اما اگر شرط کنند که در آینده تخم کند شرط فاسد است.

 

نکته‌ای به مناسبت ولادت حضرت زهرا سلام الله علیها

در رابطه با کیفیت ارتباط بعض اهل بیت علیهم السلام با همسرانشان از جمله پیامبر و حضرت خدیجه، أمیر المؤمنین و حضرت زهرا، امام حسین و حضرت رباب و شیوه الگوگیری ما از آنان نکاتی بیان شد که در صورت تمایل به فایل صوتی این جلسه مراجعه شود.

جلسه 6 (دوشنبه، 1401.10.26)                                         بسمه تعالی

(دو روز گذشته به جهت برودت هوا و امکان گازرسانی به تمام نقاط کشور اکثر استانها تعطیل بودند.)

خلافا للمحکی عن الشیخ ...، ص18، س4

در نکته دوم برای لزوم مقدور بودنِ شرط، به دو دلیل تمسک کردند از جمله اجماع. گفتیم ذیل نکته دوم دو اشکال را پاسخ می‌دهند.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید مرحوم شیخ طوسی و مرحوم قاضی ابن برّاج بر خلاف اجماع مذکور معقتدند اگر شرط، مقدور و در اختیار مکلف نباشد مانند همان مثال باردار شدن حیوان که در حیطه قدرت خدا است، وضعیت این شرط دو حالت دارد:

حالت یکم: بعد از معامله شرط محقق می‌شود.

در این صورت فرموده‌اند معامله صحیح، لازم و تمام است.

حالت دوم: بعد معامله، شرط محقق نمی‌شود.

در این صورت هم فرموده‌اند معامله صحیح است فقط معامله به جهت ثبوت خیار، جائز، متزلزل و قابل فسخ است.

نتیجه اشکال این است که اجماع فقهاء بر شرط اول از شروط عقد (مقدور بودن) ثابت نیست و شیخ طوسی و قاضی ابن براج مخالف‌اند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر این فتوا بر خلاف اجماع است لکن ممکن است فتوای مرحوم شیخ طوسی را توجیه کنیم به این بیان که کلام مرحوم شیخ طوسی به همان تفصیل بین صفت حالی و استقبالی برمی‌گردد که جلسه قبل در پاسخ اشکال اول توضیح دادیم. پس:

ـ اگر شرط مطابق با صورت اول در کلام ایشان باشد به اجماع فقها صحیح است زیرا با بناء بر وجود آن معامله کرده‌ند.

ـ اگر شرط مطابق با صورت دوم در کلام ایشان باشد باز هم چون با بناء بر وجود و تحقق این شرط معامله کرده‌اند اصل عقد صحیح است، فقط اگر بعداً شرط (باردار شدن حیوان در آینده) محقق نشد، این عدم تحقق حمل در مستقبل کشف می‌کند صفت و شرط مذکور از لحظه عقد مفقود بوده است و به همین جهت خیار مطرح می‌شود.

سپس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل این توجیه هر چند ممکن است مورد خدشه قرار گیرد (زیرا کلام مرحوم شیخ طوسی مخالف با دلیل دوم یعنی مسأله قدرت بر تسلیم عوضین است و قابل دفاع نیست) لکن اشکال را پاسخ می‌دهد و باعث می‌شود کلام مرحوم شیخ طوسی مخالف اجماع نباشد.

ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط ...، ص18، س12

نکته سوم: سه منشأ برای عدم قدرت بر ایجاد شرط

قبل از توضیح سومین و آخرین نکته در شرط اول به یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی جانوری: مدت حمل در حیوانات

طول مدت حمل در انسان حدود 9 ماه یا 270 روز است.

مدت حمل در حیوانات متفاوت است. بیشترین مدت حمل در فیل هندی با حدود دو سال است (به جهت طولانی بودن دوره حمل فیل ماده تقریبا در مدت عمرش چهار بچه بیشتر به دنیا نمی‌آورد). مدت حمل در شتر حدود یک سال، در اسب حدود یازده ماه، در گاو حدود نه ماه، و در گوسفند حدود پنج ماه می‌باشد.

نسبت به پرندگان مدت شکل‌گیری تخم در بدن پرنده متفاوت است و مثلا زمان شکل‌گیری تخم (تشکیل پوسته دور سفیده و زرده) بعد از جفتگیری در مرغ و کبوتر یک روز است. و زمان تفریخ (جوجه شدن تخم) در مرغ حدود 21 روز، در کبوتر حدود 25 و در شتر مرغ حدود 42 روز است.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اولین شرط از شروط صحت شرط، مقدور بودن است. به سه منشأ برای عدم قدرت بر ایجاد شرط اشاره می‌کنند:

یکم: هیچ مدخلیّتی در ایجاد شرط ندارد

گاهی اراده مشروط علیه نسبت به ایجاد شرط، هیچ مدخلیتی در ایجاد شرط ندارد و از حیطه قدرت او خارج است. مثل اینکه شرط کند این گوسفند را به شما می‌فروشم به شرطی که در روز آخر فروردین وضع حمل کند. این شرط از حیطه قدرت انسان خارج و لذا فاسد است.

دوم: دخالت مستقل ندارد اما جزء العلة هست

گاهی اراده مشروط علیه نسبت به ایجاد شرط، نه به عنوان مستقل بلکه به عنوان جزئی از أجزاء تحقق یک شرط تأثیر و دخالت دارد. مثل اینکه با دلّال شرط کند این کتاب خطی را به شرطی به شما می‌فروشم که شما این کتاب را به یک طلبه بفروشی. در این مثال مشروط علیه (دلّال) وقتی شرط را قبول می‌کند فقط قدرت بر ایجاد جانب ایجاب بیع کتاب را دارد اما طرف قبول بیع که یک طلبه باشد در حیطه قدرت او نیست و ممکن است هیچ طلبه‌ای حاضر به خریدن این کتاب خطی نباشد. لذا این مورد هم از مصادیق شرط غیر مقدور خواهد بود.

بررسی کلام مرحوم علامه حلی

علامه حلی در تذکرة الفقهاء نسبت به مورد دوم کلامی بر خلاف مرحوم شیخ انصاری دارند که نیاز به تحلیل دارد، دو مثال بیان ‌کرده‌اند:

مثال اول مرحوم علامه:

اگر بایع بگوید کتاب را به شرطی می‌فروشم که آن را به زید طلبه بفروشی و زید هم از خرید آن امتناع کند، بیع صحیح و دو احتمال دارد:

احتمال یکم: بگوییم بیع صحیح و جائز است یعنی اگر آن طلبه از خریدن کتاب امتناع کرد بایع حق خیار دارد و می‌تواند بیع را فسخ کند.

احتمال دوم: بگوییم بیع صحیح و لازم است زیرا شرط مذکور در واقع چنین است که بِعه علی زیدٍ إن اشتراه. مشروط علیه موظف به انجام صیغه ایجاب بیع است و این کار را هم انجام داده پس بیع کتاب صحیح واقع شده هرچند هیچ طلبه‌ای این کتاب را از دلّال نخرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول در کلام علامه صحیح نیست زیرا:

ـ اگر شارط (بایع) قصدش از شرطی که مطرح کرده این بوده که دلّال موظف است صیغه ایجاب بیع کتاب خطی را برای یک طلبه بخواند، خب دلّال این کار را انجام داده و باید بگوییم بیع صحیح و لازم است چرا علامه می‌فرمایند صحیح و جائز است.

ـ اگر شارط قصدش این بوده که بیع کتاب خطی بین دلّال و طلبه واقع شود (مجموع ایجاب و قبول محقق شود) در این صورت باید بگوییم بیع بین شارط و مشروط علیه باطل است زیرا شرط محقق نشده است. چرا علامه می‌فرمایند صحیح است.

إلا أن یحمل بله اگر بگوییم شارط و مشروط علیه اطمینان داشته‌اند که یک طلبه پیدا می‌شود این کتاب خطی را بخرد لذا اگر شرط کرده بیع بین دلال و طلبه محقق شود (شرط نتیجه)، بنائشان این بوده که حتما این بیع محقق خواهد شد و همین بناء باعث می‌شود بیع از جهالت و غرری بودن خارج شود حال اگر طلبه‌ای حاضر به خرید بود که بدون شک معامله صحیح است و اگر طلبه‌ای پیدا نشد که کتاب را بخرد از باب تعذّر شرط، خیار تخلف شرط مطرح می‌شود و می‌گوییم بیع صحیح و جائز است و حق فسخ وجود دارد. پس کلام علامه تصحیح شد.

مثال دوم مرحوم علامه:

علامه حلی مثال دیگری هم دارند که باید بر اساس همین توجیه، تفسیر شود. ایشان فرموده‌اند اگر مشتری به بایع اعتماد نداشته باشد که کالا را حتما تحویل دهد، لذا اینگونه بگوید که به شرطی این کالا را از شما می‌خرم که یک فردی یا خصوص زید کفالت شما را به عهده بگیرد (که اگر بایع کالا را تحویل نداد آن فرد کفیل بایع را وادار به تحویل کالا کند) حال اگر هیچ کسی حاضر به قبول کفالت نشد یا خصوص زید که مشتری گفته بود، حاضر به قبول کفالت نشد در این صورت بیع صحیح و جائز است و مشتری حق فسخ خواهد داشت. این کلام را هم باید اینگونه توجیه کنیم که هر دو طرف اطمینان داشته و بنائشان بر این بوده که خصوص زید یا یک فرد دیگر پیدا می‌شود که کفالت را به عهده بگیرد، اگر هم پیدا نشد بیع صحیح است و به جهت تخلف شرط، حق فسخ برای مشتری شکل می‌گیرد.

سومین مورد از مناشئ عدم قدرت خواهد آمد.

جلسه 7 (سه‌شنبه، 1401.10.27)                                         بسمه تعالی

و من افراد غیر المقدور ...، ص19، س12

سوم: شرط حصول غایت متوقف بر سبب خاص

سومین منشأ که برای عدم قدرت و در نتیجه فساد شرط مطرح می‌فرمایند این است که آنچه شرط شده یک عنوان، نتیجه و غایتی باشد که تحققش متوقف بر اسباب شرعی است و آن اسباب به صرف شرط کردن محقق نمی‌شوند بلکه علاوه بر شرط کردن، نیاز به تحقق آن اسباب هم داریم.

مثال: بگوید این خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که دخترتان با پسرم ازدواج کند یا بگوید خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که پسرتان دخترم را طلاق دهد. عنوان نکاح و طلاق از عناوینی است که تحققشان نیاز به اسباب و صیغه خاص دارد، و با صرف مطرح شدن این شرط در بیع، نکاح یا طلاق محقق نمی‌شود. پس چنین شرطی فاسد خواهد بود.  *

البته در همین مورد می‌توان شرط را به گونه‌ای تصویر کرد که صحیح باشد نه فاسد. به این بیان که:

ـ اگر قصد شرط کننده این باشد که مشروط علیه اسباب را ایجاد کند یعنی بگوید به این شرط خانه‌ام را به شما می‌فروشم که دخترت را به عقد پسرم درآوری اینجا شرط صحیح است.

ـ یا غایت و عنوانی باشد که به صرف قبول شرط توسط مشروط علیه، آن عنوان محقق می‌شود. مثلا بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که در معامله من با یک شرکت خارجی، وکیل من باشی. اینجا به محض اینکه مشروط‌علیه (مشتری) بیع را قبول کند هم مالک خانه شده هم وکیلِ فروشنده خانه و نیاز به عقد وکالت جدید و اسباب تحقق وکالت نیست.

سؤال:

اگر بدانیم تحقق یک غایت و عنوان مثل نکاح و طلاق علاوه بر قبول این شرط، نیاز به اسباب خاص دارد یا تحقق یک عنوان علاوه بر قبول این شرط نیاز به اسباب خاص ندارد مثل وکالت تکلیف روشن است لکن اگر نسبت به یک عنوان شک کردیم که آیا به صرف این شرطِ ضمن عقد محقق می‌شود یا نه وظیفه چیست؟

مثل اینکه شرط کند این خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که مالک آن ماشینی باشم که نزد شما به امانت گذاشته شده است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعد از اتمام مرحله دوم (شروط صحت شرط) ضمن بحث از حکم شرط پاسخ به این سؤال می‌آید.

خلاصه شرط اول این شد که آنچه به عنوان شرط در عقد مطرح می‌شود باید ایجاد و تأمین کردنش از جانب مشروط علیه مقدور باشد یعنی در حیطه قدرت و اختیار او باشد و الا شرط فاسد است. اگر انجام یک شرط هم ذاتا محال و ممتنع باشد از محل بحث خارج است.

شرط دوم: فی نفسه مشروع باشد

که شرط مطرح شده در عقد، فی نفسه مشروع و مجاز باشد. در این شرط هم دو نکته کوتاه بیان می‌کنند:  **

نکته اول: توضیح این شرط

اگر شرط کند این انگورها (یا چوبها) را به شرطی به شما می‌فروشم که از آنها مشروب (یا صلیب یا صنم) بسازی، این شرط فاسد است.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

دو دلیل برای اشتراط به شرط دوم بیان می‌فرمایند:

دلیل یکم: عدم نفوذ التزام به حرام

"أوفوا بالعقود" می‌گوید واجب است به عقد و شرط آن وفاء کنی، اگر شرط ضمن عقد یک شرط خلاف شرع باشد، از عمل به "أوفوا بالعقود" لازم می‌آید یک التزام و تعهد به انجام فعل حرام شکل بگیرد و یقین داریم التزام به انجام فعل حرام مبغوض شارع است.

(علاوه بر اینکه اگر در این موارد بر اساس "أوفوا بالعقود" وفاء به عقد مذکور را واجب بدانیم راه برای ارتکاب جمیع محرمات باز خواهد شد و هر فردی به راحتی می‌تواند بعد از شرط انجام یک عمل حرام، انجام آن حرام را به مقتضای "أوفوا بالعقود" بر خود لازم بداند)

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم

امام صادق علیه السلام فرمودند: "... فإن المسلمین عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا، أو أحل حراما"

طبق این روایت اگر یک شرط موجب حلال شمردن یک حرام شود یا موجب حرام شمردن یک حلال شود باطل و فاسد خواهد بود.  ***

این روایت و مشابه آن ضمن شرط چهارم بیشتر مورد بحث قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

*  مرحوم خوئی معتقدند این موردی که به عنوان منشأ سوم مطرح شده است در حقیقت خارج از محل بحث (شرط مقدور بودن) است. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص20 (موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص20) می‌فرمایند:

إنه خارج عن محل الکلام، إذ البحث فی المقام فی اشتراط القدرة على الشرط وبطلان غیر المقدور دون الشرط المخالف للکتاب أو السنّة و هذا ظاهر.

** سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص109 می‌فرمایند:

هذا الشّرط راجع إلى الشّرط الرّابع فلا وجه لعدّه مستقلاّ فتدبّر.

مرحوم خوئی از اشکال سید جواب می‌دهند و می‌فرمایند:

لعلّ‌ غرضه (قدّس سرّه) منه بیان اشتراط کون الشرط سائغاً حسب ما تقتضیه القاعدة مع قطع النظر عمّا ورد فیه من الأخبار، ولا ینبغی الإشکال فی أنه إذا اشترط علیه فعل حرام کشرب الخمر ونحوه لا یکون هذا الشرط نافذاً حسب القاعدة، إذ لا معنى لایجاب الشارع علیه إتیان الحرام. وأمّا بلحاظ الأخبار الواردة فی ذلک فهذا الشرط یرجع إلى الشرط الرابع لأنه عام، وهذا من أحد أفراده وسیأتی هناک أنّ‌ الشرط المخالف للکتاب والسنّة باطل فلا وجه لعدّه شرطاً مستقلاً بهذه الملاحظة أی بلحاظ ما ورد فیه من الأخبار. التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص23. (ایشان نسبت به شرط چهارم هم به تفصیل اشکالاتی دارند)

*** در این نکته تأمل کنید که اگر شارط و مشروط‌علیه می‌دانند مشروب سازی حرام و معصیت است و قصدشان هم حلال شمردن آن نیست بلکه می‌گویند من انسان ضعیف الایمان هستم و نمی‌خواهم مشروب سازی را ترک کنم نه اینکه آن را حلال بدانم، آیا در این صورت هم می‌توان به دلیل مذکور استدلال کرد؟

جلسه 8 (چهارشنبه، 1401.10.28)                           بسمه تعالی

الثالث: أن یکون مما فیه غرض ...، ص20، س3

کلام در بررسی شروط صحت شرط بود. دو شرط گذشت.

شرط سوم: وجود غرض عقلائی

سومین شرط از شروط صحیح بودن شرط ضمن عقد آن است که غرض عقلائی نوعی یا شخصی به آن شرط تعلق پیدا کند. دو نکته دارند:

نکته اول: تبیین این شرط

می‌فرمایند اگر هیچ غرض عقلائی نوعی یا شخصی در یک شرط تصویر نشود، شرط فاسد خواهد بود و انجام آن بر مشروط‌علیه لازم نیست.

دو مثال بیان می‌کنند مثال اول برای وجود غرض عقلائی و مثال دوم برای فقدان غرض عقلائی:

مثال اول: بگوید این عبد را به شرطی از شما می‌خرم که جاهل به عبادات باشد.

(غرض عقلائی این است که این عبد تمام وقتش را صرف کار برای مولایش کند و عبادت نکند و مثلا روزه نگیرد)

یا بگوید این اسب را به شرطی از شما می‌خرم که اخته شده باشد

(غرض عقلائی آن است که وقتی بیضه‌های اسب کوبیده می‌شود و از بین می‌رود دیگر به دنبال جنس ماده نیست و تمام قدرت و توانش را برای کار یا مسابقه صرف می‌کند)

مثال دوم: اگر فرض کنیم دو پیمانه است که یکی پیمانه یک کیلوئی و دیگری دو کیلویی است. اگر شرط کند این دو کیلو گندم را به شرطی از شما می‌خرم که با پیمانه یک کیلوئی آن ها را اندازه‌گیری کنی.

ظاهرش این است که هیچ تفاوتی بین اندازه‌گیری به هر یک از دو پیمانه مذکور وجود ندارد لذا این شرط لغو و فاسد است و تتخلف این شرط موجب خیار هم نمی‌شود.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

آنچه مورد غرض نوعی یا شخصی عقلائی نباشد نه نزد عرف و عقلا حق به شمار می‌آید و نه نزد شارع لذا بی اعتنایی به چنین شرطی نه از نگاه عقلا ظلم و تضییع حق شارط به حساب می‌آید نه از نگاه شارع. اگر هم در موردی شک کردیم آیا مورد غرض عقلائی هست یا نه؟ آن مورد را به موارد وجود غرض عقلائی حمل می‌کنیم. (زیرا اصل این است که عقلا برای انجام کارهایشان غرض دارند) مثال: بگوید به شرطی شما را به عنوان کارگر اجیر می‌کنم (عقد اجاره) یا خانم بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که غذای شما فقط هریسه (شیربرنج) باشد. (کنایه از اینکه غذاهای رنگارنگ و پر زحمت مطالبه نکنی)   *

یا لباسی غیر از ابریشم نپوشی (که غرض وجاهت اجتماعی باشد)

یک مثال هم بیان می‌کنند که مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس حلی نسبت به آن مثال هر کدام دو قول متفاوت در کتبشان بیان کرده‌اند.  **

مثال این است که اگر بگوید به شرطی این عبد را می‌خرم که کافر باشد:

مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف این شرط و عقد را صحیح می‌دانند زیرا غرض عقلائی در آن است از این جهت که:

اولا: اگر عبد مسلمان باشد دیگر نمی‌تواند او را به یک کافر بفروشد اما اگر کافر باشد می‌تواند او را به کافر بفروشد.

ثانیا: اگر عبد مسلمان باشد قسمتی از وقتش را باید صرف انجام واجبات کند اما اگر کافر باشد وقت و توانش را در نماز و روزه صرف نمی‌کند.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط این شرط را لغو و فاسد می‌دانند زیرا:

اولا: نمی‌توان عبد کافر را برتر از مسلمان دانست زیرا پیامبر اسلام فرمودند الإسلام یعلو و لایُعلی علیه، غیر مسلمان بر مسلمان سلطه ندارد.

ثانیا: اغراض دنیوی قابل مقایسه با اغراض و آثار اخروی نیستند و جایگاه عبد مسلمان در آخرت بالاتر است از جایگاه عبد کافر.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شهید اول در الدروس الشرعیه قول به فساد این شرط را انتخاب کرده‌اند و مرحوم علامه حلی قول به صحت را انتخاب کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری خودشان اعلام نظر نمی‌فرمایند.

 

 

تحقیق:

* کلمه هریسه توسط بعضی به حلیم معنا شده و کنایه از غذای پرگوشت و تقویت کننده قوای جنسی گرفته شده است. اما بعضی مانند زمخشری در مقدمة الأدب آن را به شیربرنج معنا می‌کنند. معرفی اجمالی کتاب مقدمة الأدب پایان جزوه امروز ذکر شده است.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص564 می‌گویند دو قول در مسأله است یکی از شیخ و دیگری از ابن ادریس. با توضیحی که دادیم روشن شد این برداشت ایشان صحیح نیست. مرحوم شیخ طوسی در دو کتابشان دو قول دارند و مرحوم ابن ادریس هم در سرائر ابتدا به به یک نظر و سپس به نظر دیگر اشاره دارند و رفت و برگشتی در کلامشان هست که البته شاید بتوان گفت نظر دوم و پایانی در عبارت ایشان همان فتوایشان خواهد بود.

علاوه بر اینکه تعبیر مرحوم شیخ انصاری هم مقصود را روشن می‌کند و کلام مرحوم شهیدی را نقض می‌کند زیرا عبارت مرحوم شیخ انصاری اینگونه است: "قولان للشیخ و الحّلی" یعنی دو قول است برای شیخ و دو قول است برای ابن ادریس حلی.

 

 

معرفی کتاب مقدمة الأدب

کتاب مقدّمة الأدب از ابوالقاسم محمود خوارزمی زمخشری (متوفای 538 ه‍ ق) عالم معروف اهل سنت (حنفی الفقه و معتزلی العقیده) صاحب معجم لغت اساس البلاغه و تفسیر کشاف است. زمخشر نام روستایی در منطقه خوارزم بوده و محل تولد زمخشری بوده است. او کتاب لغتی دارد با عنوان مقدمة الأدب که با توجه به تسلطش بر زبان فارسی و تخصصش در لغت کتاب قابل استفاده و مهمی است از این جهت که لغات پرکاربرد و مهم عربی را خودش به زبان فارسی ترجمه کرده است که در رفع ابهام از بعض متون عربی قدیمی و بعض تعابیر در احادیث اهل بیت علیهم السلام و روایات تاریخی می‌تواند راهگشا باشد. او در این کتاب لغت هریسه را به شیربرنج معنا کرده است. زمخشری در این کتاب به لغتهای ترکی و مغولی هم اشاره دارد. این کتاب در کتابخانه‌ها، نرم افزارها، و در اینترنت در دسترس است.

 

 

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه

چند نکته با عناوین ذیل مورد اشاره قرار گرفت که در صورت تمایل می‌توانید به فای صوتی این جلسه مراجعه بفرمایید:

ـ ترقُّب و انتظار کشیدن بعض بزرگان برای ورود ماه رجب.

ـ وجه تسمیه این ماه به رجب الأصبّ، رجب الفرد و رجب الأصمّ.

ـ ملاحظه مطالب مرحوم سید بن طاووس در اقبال الأعمال نسبت به جایگاه و اهمیت ماه رجب و آداب ورود به آن.

ـ ملاحظه المراقبات مرحوم میرزا جواد آقا ملکی تبریزی و بیانات ایشان در رابطه با ماه رجب.

ـ ذکر مواردی برای تشخیص خلوص نیّت در روزه‌های مستحبی از دو کتاب مذکور.

جلسه 9 (شنبه، 1401.11.01)                                             بسمه تعالی

الرابع: أن لا یکون مخالفا للکتاب ...، ص21، س11

شرط چهارم: عدم مخالفت با کتاب و سنت

در چهارمین شرط از شروط صحت شرط، چند مطلب بیان می‌فرمایند:

مطلب اول: تبیین شرط مذکور

می‌فرمایند مسلّم است که اگر شرط مطرح شده در عقد مخالف باشد با حکم خدا و شریعت اسلام که در آیات و روایات بیان شده است، چنین شرطی فاسد است. مثل اینکه بگوید به شرطی خانه شما را می‌خرم که زید با اینکه حرّ است برده من شود. یا به شرطی که یک اجنبی که هیچ نسبت سببی یا نسبی با شما ندارد از شما ارث ببرد. این شرطها مخالف کتاب و سنت است زیرا اسباب رقّیّت در اسلام معلوم است که در جنگ با غیر مسلمان و با اذن معصوم و شرائط خاصی است که برده‌گیری مجاز شمرده شده نه اینکه با یک شرط ضمن عقد بیع، یک انسان حرّ تبدیل به رقّ و برده شود. همچنین نسبت به مسأله ارث.

البته نسبت به این شرط ابهاماتی وجود دارد که باید از آنها بحث کنیم مثل اینکه اگر بین شرط مذکور در عقد و آیه یا روایت، تباین کلی و تناقض وجود داشته باشد روشن است که چنین شرطی فاسد است اما اگر رابطه بین شرط مذکور در عقد با کتاب و سنت عموم و خصوص مطلق بود آیا ممکن است گفته شود عام قرآنی به واسطه أدله وجوب وفاء تخصیص می‌خورد و در نتیجه عمل به شرط مجاز باشد؟

توضیح مطلب: خداوند در سوره مبارکه مائده آیه 90 نسبت به حرمت شرب خمر به طور عام فرموده:

"یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالأَنصَابُ وَالأَزْلاَمُ رِجْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ"

شرب خمر مطلقا حرام است چه شرب خمر در یک عقد شرط بشود یا نه.

یا نسبت به ممنوعیت روزه در سفر به طور مطلق فرموده:

"فَمَنْ کَانَ مِنْکُمْ مَّرِیْضاً أَوْ عَلَى‏ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیَّامٍ أُخَرَ"

روزه در سفر مطلقا ممنوع است چه روزه گرفتن در سفر را نذر کند یا نه.

حال اگر فردی بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که مشروب بخوری، آیا می‌توان گفت أدله "أوفوا بالعقود" یا "أوفوا بالعهد" یا "المؤمنون عند شروطهم" این عام قرآنی را تخصیص می‌زند و در نتیجه بگوییم شرب خمر حرام است مگر در یک عقد به عنوان شرط مطرح شود.

یا گفته شود أدله وجوب وفاء به نذر می‌گوید اگر کسی نذر کرد مثلا در سفر زیارتی یک روز روزه بگیرد، آیا می‌توان عام قرآنی ممنوعیت روزه در سفر را تخصیص زد.

به طور کلی آیا وفاء به شرط یا نذر می‌تواند در مخالفت با عام قرآنی و حدیثی، حکمی را اثبات یا نفی کند؟

می‌فرماید چنین کلامی قابل گفتن نیست و بدون شک باطل است. این مدعا با توضیح مطالب بعدی روشن‌تر خواهد شد.

و تفصیل الکلام فی هذا المقام ...، ص22، س3

مطلب دوم: استناد به روایات باب

مرحوم شیخ انصاری در مقام ذکر دلیل بر شرط چهارم و تبیین ابعاد مختلف این شرط، ابتدا وارد ذکر قسمتی از روایات این باب می‌شوند و به یازده روایت اشاره می‌فرمایند.

یکم: از امام صادق علیه السلام سؤال شد نسبت به خانمی که در نکاح شرط کرده اگر مرد ازدواج دیگری انجام دهد یا جاریه‌ای برای استمتاع بخرد خانم مطلقه باشد، حضرت از قول پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل فرمودند شرط مخالف با کتاب خدا اعتبار ندارد و نه خاصیّتی به نفع مشروط له دارد و نه به ضرر مشروط علیه خواهد بود.

دوم: در جلسه یکم هم اشاره شد و مقدمه‌ای در معنای ولاء عتق بیان شد. روایت این است که عائشه کنیزی به نام بریرة را از صاحبانش خرید و آنان به نفع خودشان شرط کردند که ولاء عتق از آنان باشد. پیامبر فرمودند این شرط بر خلاف کتاب خدا و باطل است. حکم خدا أحق به تبعیّت است و شرط او محکم‌تر و سزاوارتر به التزام و تعهد است و وَلاء عتق از آنِ آزاد کننده است.

سوم: امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند کسی که به نفع همسرش شرطی در نکاح مطرح کرد باید به آن وفا کند زیرا از نظر شریعت حکم این است که المسلمین عند شروطهم، مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید.

چهارم: امام صادق علیه السلام در بیان حکمی نسبت به بیع، هبه و ارث رسیدن کنیر فرمودند هر شرط مخالف کتاب خدا مردود است

پنجم: امام صادق علیه السلام فرمودند شرط مخالف کتاب خدا نه خاصیتی به نفع شرط کننده دارد و نه به ضرر مشروط علیه است، و شروط مطرح شده توسط مسلمانان تا زمانی اعتبار دارد که موافق کتاب خدا باشد.

ششم: امام صادق علیه السلام فرمودند مؤمنان باید به شروطشان پایبند بشند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که مجاز نیست.

هفتم: امام باقر علیه السلام نسبت به خانمی که در نکاح شرط کرده مسأله مباشرت همسرش با او و اختیار طلاق دست زوجه باشد، حضرت فرمودند این خانم با سنت پیامبر مخالفت کرده و حقی برای خود قرارداده که اهلیّت آن را ندارد. حضرت امر فرمودند مرد موظّف به پرداخت مهریه است و امر مباشرت و طلاق هم بهدست مرد است چرا که سنت رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم چنین است.

هشتم و نهم: ابن بکیر و مروان مسلم در دو روایت جداگانه ازامام صادق علیه السلام همین مضمون روایت هفتم را نقل کرده‌اند با این تفاوت که ظاهر روایت هفتم صحت نکاح و بطلان شرط است لکن در این دو روایت حضرت به خاطر آن شرط، نکاح را هم باطل دانسته‌اند.

دهم: ابراهیم بن مُحرِز نقل می‌کند نزد امام صادق علیه السلام بودم که فردی سؤال کرد مردی به خانمش گفته است أمر (طلاق) تو به دست خودت باشد. حضرت فرمودند چنین چیزی صحیح نیست زیرا خداوند آن را در اختیار مرد قرار داده و فرموده الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ

یازدهم: مرحوم عیّاشی از علماء و محدثان بزرگ شیعه متوفای 320 ه‍ ق و معاصر مرحوم کلینی متوفای 329 ه‍ ق در کتاب معروف تفسیرشان نقل کرده‌اند از امام باقرعلیه السلام که حضرت امیر المؤمنین علیه السلام نسبت به زنی که مردی با او ازدواج کرده و شرط کرده بود که اگر با خانم دیگری ازدواج کند یا از این خانم دوری جوید یا کنیزی برای استمتاع بخرد، این خانم مطلّقه باشد، قضاوت فرمودند که شرط خدا باید مراعات شود و حکم چنین است که مرد اگر خواست می‌تواند به شرطها عمل نماید و می‌تواند به شرطها عمل نکند و این خانم همسرش هست و مرد می‌تواند همسر دیگر اختیار کند و کنیز بخرد و اگر خانم سبب هجر که نشوز (و سرپیچی از انجام وظائف شرعی) باشد را انجام داد از او دوری جوید. سپس حضرت به سه آیه برای سه حکم مذکور تمسک فرمودند.

مطلب سوم: تبیین مفردات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای روشن شدن زوایای بحث باید مقصود از هر کلمه در جمله "موافقت با حکم کتاب خدا" یا "عدم مخالفت با حکم کتاب خدا" روشن شود. لذا ضمن شش نکته به تبیین مفردات و کلمات در جمله مذکور می‌پردازند:

نکته اول: مقصود از کتاب الله مجموعه دستورات شرعی است

می‌فرمایند مقصود از کتب الله مجموعه دستورات دین و شریعت اسلام است که خداوند برای بندگان تعیین فرموده و توسط پیامبر صلی الله علیه و اله و سلم به مردم اعلام نموده است. پس در روایتدوم که فروشنده‌های کنیز، شرط کرده بودن وَلاء عتق از آنان باشد این شرط را پیامبر مخالف کتاب الله و دستور خدا شمرده‌اند.

نکته دوم بررسی مقصود از مخالفت و موافقت با کتاب الله است که خواهد آمد.

جلسه 10 (یکشنبه، 1401.11.02)                                        بسمه تعالی

لکن ظاهر النبوی ...، 24، س‌آخر

نکته دوم: موافقت با کتاب یعنی عدم مخالفت

مرحوم شیخ انصاری در دومین نکته از مطلب سوم به یک اشکال پاسخ می‌دهند.   *

اشکال: مستشکل می‌گوید شما در نکته اول فرمودید هر شرطی که مخالف کتاب باشد باطل و فاسد است، در حالی که:

از طرفی می‌بینیم ظاهر روایت دوم و پنجم معیار صحت شرط را نه مخالفت با کتاب بلکه موافقت با کتاب قرار داده است.

از طرف دیگری می‌بینیم بسیاری از شروط ضمن عقد که عقلا در عقودشان مطرح می‌کنند نه موضوع و نه حکمش در قرآن وجود ندارد، با این اوصاف بسیاری از شروط موافق قرآن نیستند و باید حکم کنیم به بطلان بسیاری از شروط، در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی ندارند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به سؤال مقدّر ابتدا می‌فرمایند رابطه بین شرط ضمن عقد با کتاب سه حالت دارد:

حالت اول: شرط موافق متن کتاب است.

حالت دوم: شرط مخالف متن کتاب است.

حالت سوم: در قرآن اشاره‌ای به حکم آن شرط نشده است.

در قرآن عمومات یا مطلقاتی داریم که شامل بسیاری از شروط ضمن عقد که عقلا مطرح می‌کنند می‌شود آیاتی مانند: "خَلَقَ‌ لَکُمْ‌ ما فِی‌ الْأَرْضِ‌ جَمیعا"، "أوفوا بالعقود"، "أوفوا بالعهد" یا "در روایات تعبیر "کلّ شیء لک حلال".

با این توضیحات می‌فرمایند مقصود از موافقت شرط با قرآن این است که مخالف قرآن نباشد لذا خیلی از شروط موافق با قرآن خواهند بود با اینکه با صراحت نامی از آنها در قرآن نیست. مثل اینکه بگوید ماشینم را به شما می‌فروشم به شرطی که این پارچه را برای من لباس بدوزی

هر چند در قرآن از لباس دوختن سخن به میان نیامده لکن می‌توانیم بگوییم این شرط موافق با (عمومات) قرآن هست.

إن المتصف بمخالفة الکتاب ...، 25، س6

نکته سوم: چه مُلتزَم مخالف کتاب باشد چه التزام

می‌فرمایند آنچه مخالف کتاب شمرده می‌شود و با صفت مخالف کتاب توصیف می‌شود دو صورت دارد:

صورت اول: مشروط و مُلتَزَم است که مخالف کتاب است. (مشروط یعنی آنچه شرط شده و ملتزَم یعنی آنچه التزام و تعهد به آن پذیرفته شده) مثل اینکه بگوید انگورها را به شما می‌فروشم به شرطی که از آنها مشروب تولید کنی. این مشروط و ملتزَم مخالف کتاب است. همچنین مانند اینکه بگوید خانه را به شرطی به شما می‌فروشم که فلان اجنبی از شما ارث ببرد یا فلان وارثِ شما، اجنبی (و محروم) از ارث باشد. یا فلان فرد حرّ و آزاد یا فرزندش برده من باشد، یا وَلاء عتق برای من باشد (توضیح این اصطلاح هم جلسه قبل هم جلسه یکم گذشت)

صورت دوم: مشروط و ملتزَم موافق کتاب است لکن التزام و تعهد به آن مخالف کتاب است.

مثال: انجام ازدواج دوم مخالف کتاب نیست اما التزام به عدم انجام ازدواج دوم مخالف کتاب است.

سؤال: محل بحث و مقصود از اینکه شرط مخالف کتاب، فاسد است کدام یک از دو صورت است؟

جواب: به دو نظریه اشاره می‌کنند:

نظریه اول: مرحوم شیخ معتقدند هر دو صورت محل بحث است.

نظریه دوم: (قد یقال) بعضی معتقدند فقط صورت اول محل بحث است زیرا صورت دوم در واقع مخالف کتاب و حرام نیست.

توضیح نظریه دوم: می‌گویند اگر فردی ملتزِم شود یک کار مباح را ترک کند چنین التزامی نه تحلیل حرام است نه تحریم حرام لذا مخالف کتاب نخواهد بود.

پس اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که ازدواج دوم انجام ندهی این التزام هیچ مخالفتی با کتاب ندارد زیرا انجام ازدواج دوم یک کار مباحی است که ملتزم شده به ترک آن.

مثالی هم می‌توان مطرح کرد که بگوید خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که بین الطلوعین در این خانه نخوابی. خواب بین الطلوعین یک عمل مجاز و مباح است اما با خرید خانه تعهد کرده و ملتزِم شده که این امر مباح را ترک کند و این نذر هیچ اشکالی ندارد.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری چهار جواب به نظریه دوم می‌دهند و اثبات می‌فرمایند هر دو صورت (ملتزَم و التزام) محل بحث است:

اولا:

می‌فرمایند التزام به ترک مباح اشکالی ندارد اما التزام همیشه به ترک مباح نیست بلکه ممکن است در بعض موارد ملتزِم به یک فعل حرام شود مثل اینکه ملتزم شود با این چوب صلیب بسازد، اینجا قطعا این التزام هم حرام و فاسد است.

ثانیا:

 (مع أن الروایه) روایت یازدهم (از تفسیر عیاشی) ضمن بیان همان مثال نظریه دوم، با صراحت بیان می‌کند التزام به انجام ندادن ازدواج دوم مخالف کتاب است. البته بعضی خواسته‌اند روایت یازدهم را خارج از محل بحث بدانند با این توضیح که در این روایت آمده اگر مرد ازدواج دوم انجام داد "فهی طالق" خانم اولش خود بخود مطلّقه باشد و چنین چیزی صحیح نیست. این توجیه هم بعید است و در جلسات بعدی نقد این توجیه را بیان می‌فرمایند.

ثالثا:

(مع أنّ قوله) روایت سوم که می‌فرماید المؤمنون عند شروطهم إلا شرطی که حلالی را حرام کند یا حرامی را حلال کند، مقصود فعل و شرط آقای شارط است نه فعل شارع. حدیث می‌فرماید کاری که شارط می‌کند و التزامی که شارط مطرح می‌کند نباید منجر به تحریم حلال شود چنانکه در مثال ازدواج دوم با التزام به انجام ندادن ازدواج دوم فرد التزام و تعهدی را پذیرفته که مخالف کتاب است زیرا کتاب می‌فرماید ازدواج دوم مباح است. پس مقصود فعل شارط است نه فعل شارع، این روایت از فعل شارع سخن نمی‌گوید که شارع چه چیزی را حلال و چه چیزی را حرام قرار داده بلکه از شرط و التزام شارط سخن می‌گوید که نباید این شر منجر به تحریم یک حلال شود.

رابعا:

روشن‌ترین جواب روایتی است که مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع به صورت مرسل نقل فرموده‌اند که الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتابٌ أو سنةٌ. اینجا کلمه شرط به معنای مصدری و التزام است پس خود عبارت و خود روایت می‌فرماید الإلتزام جائزٌ بین المسلمین تا زمانی که کتاب مانع آن نباشد و التزام به عدم نکاح دوم یک التزامی است که قرآن آن را قبول ندارد لذا مخالف کتاب و فاسد خواهد بود.

نکته چهارم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مرحوم مامقانی در نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، ص148 به مرحوم شیخ ایراد می‌گیرند که کلمه "لکن" در عبارت مرحوم شیخ (انتهای صفحه 24) بی مورد ذکر شده و می‌فرمایند: "تصدیر العبارة بکلمة لکن لا وجه له لعدم ارتباطها بسابقها و کون ما فیها مطلبا أخر".

با توضیحی که دادیم ارتباط بین نکته اول و دوم روشن شد لذا کلام ایشان قابل قبول نیست.

جلسه 11 (دوشنبه، 1401.11.03)                                        بسمه تعالی

ثم إن المراد بحکم الکتاب ...، ص26، س7

نکته چهارم: مقصود از حکم کتاب و سنت

مرحوم شیخ در چهارمین نکته ذیل مطلب سوم می‌فرمایند در نکته قبل ثابت کردیم عدم مخالفت با کتاب لازم است چه در بُعد مشروط و ملتزَم و چه در بُعد اشتراط و التزام. نکته اضافه‌ای که در اینجا باید تبیین شود آن است که حکم کتاب و سنت که شرط مخالف آن فاسد است حکمی است که موضوع این حکم با مطرح شدن شرط، دستخوش تغییر نشود.

برای توضیح مطلب ابتدا یک مقدمه بیان می‌کنیم که در کلام مرحوم شیخ انصاری آمده است:

مقدمه فقهی: اقسام جعل حکم

جعل حکم توسط شارع از نگاه عروض حالات مختلف بر آن دو قسم است:

قسم اول:

حکم جعل می‌شود برای ذات موضوع بدون توجه به حالات و عناوین مختلفی که ممکن است بر آن موضوع عارض شود، به عبارت دیگر شارع پافشاری بر بقاء حکم آن موضوع ندارد و با عروض حالات مختلف، حکم شرعی می‌تواند تغییر کند.

مثال: در تمام مباحات، مستحبات و مکروهات جعل حکم توسط شارع به اینگونه است که برای ذات موضوع مثل أکل لحم (خوردن گوشت) حکم اباحه جعل فرموده بدون توجه به اینکه ممکن است در بعض حالات همین خوردن گوشت حرام یا واجب باشد.  *

ـ حرام باشد مثل اینکه قسم بخورد بر ترک آن یا پدر امر به ترک آن کند.

ـ واجب باشد مثل اینکه مقدمه انجام یک واجب مثل حج باشد (انجام حج متوقف باشد بر توانایی جسمی که مثلا بدون خوردن گوشت حاصل نمی‌شود) یا اینکه انجامش را نذر کند و نذر هم منعقد شود. (اگر انجام یک حرام یا امر مرجوح را نذر کند نذر منعقد نمی‌شود)

(مرحوم اصفهانی ضمن حاشیه بر مطالب مرحوم شیخ از این قسم تعبیر می‌کنند به جعل به نحو اقتضاء)

قسم دوم:

حکم جعل می‌شود با توجه به حالات و عناوین (اولیّة) مختلفی که ممکن است بر آن موضوع عارض شود، به عبارت دیگر بقاء حکم شرعی برای شارع اهمیّت دارد و عروض حالات مختلف، از نظر شارع سبب تغییر حکم شرعی نمی‌شود.

یعنی شارع از همان ابتدای جعل اغلب احکام واجبات و محرمات توجه داشته که چه این عمل متعلق قسم یا نذر یا امر والد قرار بگیرد یا نگیرد حکم همین است.

ـ شارع شرب خمر را تحریم کرده چه متعلق قسم یا نذر یا امر پدر قرار بگیرد یا نگیرد. (قسم، نذر و امر والد سبب تغییر حکم نمی‌شود)

ـ شارع نماز را واجب کرده چه نذر کند نماز نخواند یا پدر امر کند به ترک نماز یا نذر و امر پدر نباشد.

البته روشن است که در این قسم دوم مقصود عناوین اولیه است یعنی نماز به عنوان اولیه واجب و شرب خمر به عنوان اولیه حرام است چه قسم، نذر یا امر والد بر آن عارض بشود یا نشود. اما اگر عنوان ثانوی مانند حرج یا اضطرار عارض شود حاکم بر عنوان اولیه است و جلوی حرمت شرب خمر را می‌گیرد. و البته نسبت به حالت اضطرار بحثی نداریم.

(مرحوم اصفهانی ضمن حاشیه بر مطالب مرحوم شیخ از این قسم تعبیر می‌کنند به جعل به نحو علیّت)

ثمره این تقسیم:

در قسم اول هرگاه عنوان جدید بر موضوع عارض شود می‌تواند سبب تغییر حکم گردد.

به عنوان مثال در موضوع أکل لحم در حالت عادی، شارع حکم اباحه را جعل فرموده اما اگر عنوان نذر یا امر پدر یا شرط بایع بر آن عارض شود أکل لحم به جهت نذر یا امر پدر یا قبول شرط بایع واجب خواهد بود، یا اگر پدر از آن نهی کند حرام خواهد بود.

در قسم دوم هرگاه عنوان جدید بر موضوع عارض شود نمی‌تواند حکم را تغییر دهد و بین دلیل حکم با دلیل عنوان جدید تنافی و تعارض واقع می‌شود.

به عنوان مثال قرآن می‌گوید نماز یومیه واجب است، حال اگر بایع بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نماز خواندن را ترک کنی، بین دلیل وجوب نماز (أقیموا الصلاة) و دلیل وجوب وفاء به شرط (أوفوا بالعقود) تعارض واقع می‌شود و احکام تعارض را باید جاری کرد که رجوع به مرجّحات است و باید ببینیم کدام یک بر دیگری ترجیح دارد (چه مرجّح داخلی و بنفسه چه مرجح خارجی)

تطبیق مقدمه بر ما نحن فیه چنین می‌شود که:

ـ اگر مخالفت شرط با کتاب از قسم اول باشد اشکالی در این شرط وجود ندارد و در واقع مخالف کتاب نیست.

ـ اگر مخالفت شرط با کتاب از قسم دوم باشد سبب فساد و بطلان شرط خواهد بود.

 إذا عرفت ذلک فنقول ...، ص27، س8

مرحوم شیخ انصاری بعد از توضیح مقدمه می‌فرمایند شرط ضمن عقد:

ـ اگر نسبت به موضوعاتی از قبیل قسم اول در مقدمه مطرح شود، (برای ذات موضوع و بدون توجه به حالات و عناوین طارئه و عارضه) التزام به چنین شرطی اصلا مخالف کتاب نخواهد بود (چه در ظاهر سبب تغییر حکم اصلی بشود یا نشود) زیرا در مقدمه توضیح دادیم تعارضی بین أدله وجوب وفاء به شرط و آن حکم شرعی وجود ندارد و با آمدن شرط یا نذر یا قسم یا امر پدر، عنوان و به تبع آن حکم عوض می‌شود.

ـ اگر نسبت به موضوعاتی از قبیل قسم دوم مطرح شود، (با توجه به حالات و عناوین طارئه و عارضه، یعنی مقیّد به حالت یا عنوان خاصی نشده و شامل تمام حالات و عناوین می‌شود) و با حکم اصلی و ظاهر قرآن منافات داشته باشد، التزام به چنین شرطی مخالف کتاب و فاسد خواهد بود.

خلاصه مطلب این شد که وقتی می‌گوییم شرط مخالف کتاب نباشد مقصود این است که موضوعی که نسبت به آن شرط مطرح شده از قبیل قسم دوم نباشد.

به عبارت دیگر می‌توان گفت موضوعی که نسبت به آن شرط مطرح شده اگر از مباحات، مستحبات و یا مکروهات باشد، شرط صحیح است و اگر از واجبات یا محرمات باشد در صورتی صحیح است که مخالف کتاب نباشد. پس اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نمازهای واجبت را ترک نکنی، این شرط صحیح است اما اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نمازهای واجبت را ترک کنی، این شرط فاسد و باطل است.

در ادامه بحث اشکال و جواب‌هایی دارند که خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در اینجا عبارتشان چنین است که در صفحه 26، سطر 14 می‌فرمایند "بل جمیعها"، یعنی نه اکثر مباحات و مستحبات و مکروهات بلکه جمیع آنها. لکن در صفحه 33 سطر 10 بعد از بحث فراوان نسبت به این دو قسم حکم شرعی دوباره تعبیر به اکثر دارند و می‌فرمایند "کأکثر ما رخّص فی فعله و ترکه". برگشت به تعبیر اکثر به جهت وجود اشکالی است که در صفحات بین این دو تعبیر مطرح می‌کنند و اینکه می‌پذیریند یک مباحاتی در روایات ذکر شده که اگر در عقد شرط شود عمل به این مباحات مثل ازدواج دوم بر مرد حرام باشد، این شرط مخالف کتاب است..

همچنین نسبت به محرمات و واجبات در اینجا یعنی صفحه 27 سطر 3 می‌فرمایند اغلب محرمات و واجبات از قسم دوم هستند اما در صفحه 33، س11 می‌فرمایند کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 1401.11.04)                                       بسمه تعالی

و لکن ظاهر مورد بعض ...، ص27، س14

اشکال:

مستشکل می‌گوید شما بین دو قسم مذکور تفاوت قائل شدید و فرمودید اگر شرط مخالف با حکم قسم اول مطرح بشود مانعی وجود ندارد لذا اصلا قسم اول در بحث مخالفت با کتاب وارد نیست. در حالی که ظاهر روایت یازدهم (روایت تفسیر عیّاشی) با صراحت، این مدعای شما را نفی می‌کند. توضیح مطلب این است که ازدواج دوم و خریدن کنیز برای استمتاع از مباحات و از قسم اول است لذا شرط ترک ازدواج دوم نباید مخالف قرآن شمرده شود در حالی که امام باقر علیه السلام فرمودند امیرالمؤمنین با صراحت این شرط را مخالف قرآن دانستند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب مطرح می‌فرمایند:

جواب اول:  یا باید بگوییم خصوص ازدواج دوم و خرید کنیز برای استمتاع که در روایت آمده طبق قاعده و توضیحی که در مقدمه جلسه قبل مطرح کردیم باید از قسم اول باشد لکن این روایت کاشف است که این دو مورد استثناء شده و حکم قسم دوم را دارند.

نقد جواب اول:

(این نقد در پاورقی چاپ مجمع الفکر ذکر شده) جواب اول قابل گفتن نیست زیرا امام باقر علیه السلام فقط خصوص این دو مورد را مخالف کتاب نمی‌دانند بلکه یک علت و ضابطه بیان فرموده‌اند که چون این نوع شرط مخالف کتاب است، فاسد و باطل است. پس حضرت این دو مورد را نمونه مخالفت با کتاب می‌دانند نه دو استثناء از قسم اول. بنابراین باید بگویید در هر دو قسم اگر شرط مخالف کتاب مطرح شد، این شرط فاسد و باطل است.

جواب دوم: یا باید بگوییم سؤال سائل این بود که خانم شرط کرده اگر مرد ازدواج دوم انجام دهد "فهی طالق" یعنی انجام ازدواج دوم سبب شود این خانم خود بخود و بدون اجراء صیغه طلاق، مطلّقة باشد حضرت در واقع می‌خواهند بفرمایند اینکه طلاق به واسطه تخلف شرط و خود بخود محقق شود مخالف کتاب و سنت است زیرا در اسلام شیوه تحقق طلاق منحصر در انجام صیغه طلاق است. پس روایت نمی‌خواهد بگوید در مباحات هم مخالفت با کتاب قابل تحقق است، لذا همچنان می‌گوییم در قسم اول مخالفت با کتاب قابل تصویر نیست.

به عبارت دیگر روایت می‌گوید اصل مشروط و ملتزَم (تحقق خود بخودی طلاق) مخالف کتاب است نه صرف التزام به طلاق دادن.

نقد جواب دوم:

می‌فرمایند دو جلسه قبل (در سطر پایانی صفحه 25 کتاب) گفتیم این برداشت از روایت خلاف ظاهر و بعید است بلکه ظاهر روایت این است که خانم شرط کرده اگر شوهرش ازدواج دوم انجام داد این خانم را طلاق دهد نه اینکه خود به خود مطلقه باشد.

البته جواب دوم یک مؤید و شاهد هم از روایات دارد که دلالت می‌کند در روایت تفسیر عیّاشی اصل مشروط و ملتزَم، مخالف کتاب شمرده شده نه التزام به آن. پس جواب دوم قابل توجیه و پذیرش است. آن هم روایت منصور بن حازم است است نقل می‌کند به امام کاظم علیه السلام عرض کردم من یک شریک دارم که خانمش را طلاق بائن داد و به طور کامل از یکدیگر جدا شدند، لکن مرد پشیمان شد و از خانم تقاضا کرد دوباره با یکدیگر ازدواج کنند لکن خانم گفت به خدا قسم با تو ازدواج نمیکنم الا اینکه دو شرط من را بپذیری یکی اینکه من را دوباره طلاق ندهی و دیگر اینکه با زن دیگری هم ازدواج نکنی، حضرت فرمودند شریک شما این شرط را قبول کرد و ازدواج کردند؟

عرض کرد بله جانم به قربان شما. حضرت فرمودند شریک شما کار ناشایستی انجام داد زیرا از آینده‌اش خبر ندارد که چه تمایلی داشته باشد

(شاید بعدا تصمیم به ازدواج دوم بگیرد) سپس حضرت فرمودند اما الآن که با این شرط ازدواج کرده‌اند اشکال ندارد و صحیح است و مرد باید به شرط پای‌بند باشد زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: "المسلمون عند شروطهم"

پس این روایت مؤیدِ جواب دوم است زیرا حضرت می‌فرمایند شرطی که خانم کرده سبب نمی‌شود که با ازدواج دوم شوهرش، او خود بخود مطلقه باشد بلکه "المسلمون عند شروطهم" و هر زمان که ازدواج دوم انجام داد باید بر اساس شرطی که قبول کرده، خانم اول را طلاق دهد.

(مرحوم شیخ انصاری در عبارت می‌فرمایند: "یمکن حمل روایة محمد بن قیس" در حالی که روایت یازدهم که از تفسیر عیاشی بود روایت محمد بن مسلم بود نه محمد بن قیس. البته روایت دیگری از محمد بن قیس به همین مضمون داریم که می‌توان تعبیر مرحوم شیخ انصاری به محمد بن قیس را توجیه نمود. مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی صاحب عروه، ج2، ص110.)

فتأمل    مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص63 فتأمل را اشاره به نقد استشهاد به روایت منصور بن یونس و در نتیجه نقد جواب دوم می‌دانند و می‌فرمایند فتأمل اشاره به این است که در روایت تفسیر عیاشی حضرت به سه آیه از قرآن استشهاد فرمودند که نشان دهند شرط ترک ازدواج دوم مخالف کتاب است. پس این روایت دلالت می‌کند اصل التزام به این شرط، فاسد و مخالف قرآن است و ظهور ندارد در اینکه مشروط و ملتزَم (تحقق خود بخودی طلاق) فاسد باشد. (به عبارت دیگر اینکه طلاق خودبخود محقق شود روشن است که فاسد و مخالف قرآن است، بلکه حضرت با تمسک به سه آیه می‌خواهند نشان دهند اصل التزام و شرط، مخالف قرآن است.) (جلسه بعد جمع‌بندی می‌کنیم)

 

 

چهار نکته به مناسب ایامی که در آن هستیم:

یکم: توجه مضاعف به تقویت معنویت در ماه رجب و تفکر در این حدیث شریف که مرحوم سید بن طاووس در اقبال الأعمال، ج2، ص628 نقل می‌فرمایند که: "عَنِ النَّبِیِّ ص أَنَّهُ قَالَ: إِنَّ اللَّهَ تَعَالَى نَصَبَ فِی السَّمَاءِ السَّابِعَةِ مَلَکاً یُقَالُ لَهُ الدَّاعِی فَإِذَا دَخَلَ شَهْرُ رَجَبٍ یُنَادِی [نادى‌] ذَلِکَ الْمَلَکُ کُلَّ لَیْلَةٍ مِنْهُ إِلَى الصَّبَاحِ طُوبَى لِلذَّاکِرِینَ طُوبَى لِلطَّائِعِینَ وَ یَقُولُ اللَّهُ تَعَالَى أَنَا جَلِیسُ مَنْ جَالَسَنِی وَ مُطِیعُ مَنْ أَطَاعَنِی وَ غَافِرُ مَنِ اسْتَغْفَرَنِی الشَّهْرُ شَهْرِی وَ الْعَبْدُ عَبْدِی وَ الرَّحْمَةُ رَحْمَتِی فَمَنْ دَعَانِی فِی هَذَا الشَّهْرِ أَجَبْتُهُ وَ مَنْ سَأَلَنِی أَعْطَیْتُهُ وَ مَنِ اسْتَهْدَانِی هَدَیْتُهُ وَ جَعَلْتُ هَذَا الشَّهْرَ حَبْلًا بَیْنِی وَ بَیْنَ عِبَادِی فَمَنِ اعْتَصَمَ بِهِ وَصَلَ إِلَیَّ." اینکه فرمودند فمن اعتصم به وصل الیّ، مقام وصول الی الله هدف غائی است که یک انسان می‌تواند دست یابد و زمینه آن در این ماه مبارک رجب فراهم است.

دوم: قرآن سوزی در کشور سوئد به بهانه پوچ آزادی بیان که هر نوع توهین به مقدسات را روا می‌دارد اما اجازه طرح مسائلی که آنان حساسیت دارند را نمی‌دهند محکوم می‌کنیم. قرآنی که هر اندیشمندی با مطالعه آن به عظمت محتوا و دستوراتش اعتراف می‌کند.

دکتر شبلی شمیّل مسیحی لبنانی در القرآن و العمران چنین سروده:

إنّی و إن أکُ قد کفرتُ بدینه *** هل أکفُرنّ بمحکم الآیات      أو ما حَوَت فی ناصع الألفاظ من *** حکم روادع للهوی و عظات
و شرائع لو أنهم عقلو بها *** ما قیّد العمران بالعادات                نعم المدبّر و الحکیم و إنه *** رَبُّ الفصاحة مصطفی الکلمات

سوم: حواشی، کیفیت و روش برگزاری کنگره بین المللی زنان تأثیر گذار در تهران مورد اعتراض است. جمع کردن خانمهایی که بعضشان نه با اهداف و مسیر انقلاب سنخیّتی دارند و حتی در جامعه خودشان هم منشأ اثر قابل تطبیق بر صراط انقلاب نبوده‌اند، جمع کردن اینها و هزینه کردن از بیت المال در شرائط سخت فشارهای متعدد اقتصادی بر دوش مردم، و معرفی آنان به عنوان الگوی زن از نگاه جمهوری اسلامی آن هم در آستانه دهه فجر مورد اعتراض است و سبب تضییع فرصت برگزاری این کنگره شد با اینکه بانوان محجبه و متدینه و مؤثر در پیشرفتهای علمی و هم سنخ با اهداف انقلاب از کشورهای غربی قابل شناسایی و دعوت شدن به این کنگره بودند. تفکر انقلاب اسلامی و مکتب مرحوم امام آنقدر فاخر، بالنده و مورد اقبال در دنیا هست که نیاز به تشبّث به هر حشیش نیست و آقایان مسئول باید نگاهشان را اصلاح کنند و باید بدون عجله بانوانی را گزینش می‌کردند که در گذشته، حال یا آینده‌شان سنخیّتی با جمهوری اسلامی ایران داشته باشند.

چهارم: شهادت امام هادی علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم. حضرتشان در 8 سالگی و در سال 220 به امامت رسیدند و البته امامت یک امام در سنین کودکی برای شیعه رفع شبهه شده بود زیرا در امامت امام جواد با پاسخ‌های حضرت به سؤالات و شبهات، جایگاه ایشان به عنوان امام، تثبیت شده بود. 34 سال دوران امامت امام هادی و شهادتشان در سال 254 دوران حساس با مدیریت قوی این امام همام بود.

جلسه 13 (شنبه، 1401.11.08)                                           بسمه تعالی

کلام مرحوم شیخ انصاری در چهارمین نکته از مطلب سوم (تبیین مفردات موافقت با حکم کتاب) به پایان رسید.

ایشان در نکته چهارم و مقصود از حکم کتاب و سنت فرمودند حکم کتاب از جهت اهمیت عروض حالات مختلف بر موضوع نزد شارع، بر دو قسم است:

قسم یکم: حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف (مثل امر والد یا شرط ضمن عقد) جعل شده، یعنی عروض حالات مختلف سبب تغییر حکم شرعی در یک موضوع می‌شود (مباحات، مستحبات و مکروهات).

قسم دوم: حکم شرعی با توجه به عروض حالات مختلف (مثل امر والد یا شرط ضمن عقد) جعل شده، یعنی عروض حالات مختلف سبب تغییر حکم شرعی در یک موضوع نمی‌شود. (واجبات و محرمات)

سپس فرمودند مقصود ما از شرط مخالف با حکم کتاب، شرط از نوع قسم دوم است، لذا اگر ضمن عقد، ترک یک مباح یا یک مستحب یا فعل یک مکروه را شرط کنند هیچ اشکالی ندارد و مخالف حکم کتاب نیست. به این مدعایشان با تمسک به روایت عیاشی (روایت یازدهم) یک اشکال مطرح شد، جواب اول از اشکال را نقد کردند و جواب دوم را هم بعید و ناصحیح دانستند و شاهد بر جواب دوم (روایت منصور بن یونس) را هم با فتأمل نقد کردند. بر اساس ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری باید بگوییم اشکال همچنان باقی است و طبق کلام مستشکل باید بگوییم هر دو قسم مذکور داخل محل بحث است و شرط مخالف با هر دو قسم، شرط مخالف کتاب و فاسد خواهد بود. هر چند مرحوم شیخ انصاری اشکال را قبول ندارند اما جواب قانع‌کننده‌ای هم ارائه ندادند زیرا جوابشان نیاز به توضیحاتی دارد که باید در نکته پنجم و ششم بیان کنند تا مطلب روشن شود سپس در مطلب چهارم (صفحه 36 کتاب) با صراحت خواهند فرمود اگر از أدله شرعیه کشف کنیم یک شرط از قسم دوم است و با مطرح شدن شرط، حکم شرعی تغییر نمی‌کند، در این صورت شرط فاسد خواهد بود و ذکر این موارد در روایات دال بر فساد این شرطها است.

قبل از ورود به نکته پنجم اختصاراً به جواب مرحوم خوئی از اشکال اشاره می‌کنیم که می‌فرمایند:

اولا: اعتبار کتاب عیاشی (روایت یازدهم) مورد اشکال است.

ثانیا: لازمه روایت مذکور و لازمه پذیرش اشکال مستشکل این است که تمام شرطهای ضمن عقد فاسد و باطل باشند زیرا معمولا ضمن عقد، یا انجام یک کار مباح شرط می‌شود یا ترک یک کار مباح، و اگر بنا باشد هر دو قسم از حکم، فاسد و باطل باشد لازمه‌اش بطلان جمیع شروط ضمن عقد است و این هم علاوه بر اینکه باعث می‌شود روایات دال بر وفاء به شرط، هیچ موردی نداشته باشند، بالضروره مخالف شریعت است.  *

ثمّ إنّه لا إشکال فیما ذکرنا ...، ص29، س1

نکته پنجم: شرط‌های مشکوک

در نکته چهارم یک صغری و کبری (موضوع و حکم) داشتند و فرمودند:

(صغری) شرط ضمن عقد یا مخالف با حکم قسم اول است، یا مخالف با حکم قسم دوم.

(کبری) اگر شرط ضمن عقد مخالف با حکم قسم اول باشد صحیح است و اگر خالف با حکم قسم دوم باشد فاسد است.

پس اصل تقسیم حکم شرعی به دو قسم و اینکه بحث از فسادِ شرط مخالف حکم کتاب، فقط مربوط به قسم دوم می‌باشد روشن است اما اشکال و شبهه مربوط به تشخیص مصداق و موضوع (صغری) است که حکم یک موضوع خاص، مربوط به قسم اول است یا قسم دوم لذا تشخیص مخالف کتاب بودن سخت می‌شود.

برای بررسی موارد مشکوک به چهار مورد به عنوان نمونه اشاره می‌کنند:

مورد اول: شرط رقیّت فرزندی که یکی از والدین‌اش حرّ است.

می‌دانیم فرزندی که از والدین حرّ به دنیا بیاید قطعا حرّ است و نمی‌توان با مطرح کردن یک شرط ضمن عقد او را به بردگی گرفت.

می‌دانیم فرزندی که از ابوین مملوک (عبد و کنیز) به دنیا بیاید عبد است.

اما اگر فردی یکی از أبوین‌اش حرّ و دیگری رقّ و برده است، آیا می‌توان ضمن عقد بیع شرط نمود که فرزند آنها هم رقّ باشد؟

نسبت به روایاتی که دلالت می‌کنند "لایُملَک ولد حرّ" فرزند یک انسان حرّ، مملوک و رقّ نمی‌شود دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: صحت شرط مذکور

روایات می‌گویند ولد حرّ، بنفسه و بدون توجه به عروض حالات مختلف، حکمش حریّت است به جهت اینکه ولد به أشرف أبوین ملحق است، لذا حکم به حریّت، از مصادیق حکم قسم اول خواهد بود یعنی می‌توان با شرط ضمن عقد این فرزند را به رقیّت گرفت.

احتمال دوم: فساد شرط مذکور

روایات می‌گویند ولد حرّ، (حتی ولدی که فقط یکی از أبوینش حرّ باشد) با توجه به عروض حالات مختلف و شرط ضمن عقد، همچنان حرّ است و امکان ندارد با عروض شرط ضمن عقد، فرزند یک حرّ را تبدیل به رقّ و برده نمود لذا از مصادیق حکم قسم دوم، و مخالف حکم کتاب است.

نتیجه اینکه نمی‌دانیم بر اساس روایات مذکور، شرط رقیّتِ فرزندی که یکی از ابوینش حرّ هستند شرط مخالف کتاب هست یا نه؟

این بحث را باید در جای خودش ضمن مباحث عبید و إماء پیگیری کرد.

دومین مورد از موارد چهارگانه که مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌فرمایند مربوط به این شرط ضمن عقد است که زوجه در نکاح متعه بگوید به شرطی به عقد موقت شما درمی‌آیم که از شما ارث ببرم. این مورد خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به دو تقریر از مباحث مرحوم خوئی:

الف: مصباح الفقاهة، مقرّر مرحوم توحیدی، ج7، ص317 تا 319:

فهی أولا: ضعیفة السند لعدم ثبوت اعتبار تفسیر العیاشی.

و ثانیا: أنّ دلالتها غیر تامة فإنها مجملة ... علی أنّا لو أخذنا بها و قلنا بأنّ اشتراط خلاف المباح لاینفذ، لم یبق مورد للأخبار الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط ...

ب: التنقیح فی شرح المکاسب، در ضمن موسوعة الإمام الخوئی، مقرر مرحوم غروی، ج 40 (جلد 5 التنقیح)، ص34:

فبعد الغضّ عن سندها، فی دلالتها إجمال ظاهر، ... أّن لازمها بطلان جمیع الشروط لأنّها تتعلّق بفعل المباح أو ترکه و تلغو أدلة الوفاء بالشرط.

هر دو کتاب مربوط به یک دوره از تدریس بحث خارج مکاسب مرحوم خوئی بوده‌اند و اتمام نگارش هر دو کتاب در ربیع الأول 1377 ه‍ ق بوده است.

مباحث خارج مکاسب مرحوم خوئی با محوریت مکاسب مرحوم شیخ انجام شده لذا از ابتدای مکاسب بارها به تقریرات ایشان ارجاع داده‌ام. برای طلبه سطوح عالی آشنایی با آراء مرحوم خوئی لازم است چرا که در مقطع خارج، یکی از محورهای اصلی در مباحث فقهی، اصولی و رجالی، آراء مرحوم خوئی و تألیفات یا تقریرات مربوط به مباحث ایشان است که تقریبا تمام درسهای خارج و اساتید این مقطع از آثار ایشان استفاده‌های بسیار می‌برند. خوب است که ضمن انجام چند مراجعه در طول سال تحصیلی به این دو کتاب و مقایسه یک محتوا در بیان و قلم هر دو مقرّر، به این جمع‌بندی برسید که کدام یک از این دو تقریر جامع‌تر، دسته‌بندی شده‌تر و روان‌تر است.

جلسه 14 (یکشنبه، 1401.11.09)                                       بسمه تعالی

و منها إرث المتمتع بها ...، ص29، س12

مورد دوم: شرط ارث بردن زوجه در نکاح موقت

دومین مورد از موارد چهارگانه که مرحوم شیخ انصاری به عنوان مواردی که نمی‌دانیم شرط در آنها از موارد حکم قسم اول است یا دوم، مربوط به شرط ارث بردن زوجه متمتَّع بها است.

بحث این است که روایات نکاح متعه به مرد می‌گویند: "لاترثک و لاترثها" نه زن از مرد ارث می‌برد و نه مرد از زن، اما نمی‌دانیم:

ـ این حکم شرعی از قسم اول است لذا شرط ارث بردن زن در عقد متعه صحیح و موافق حکم کتاب و سنت باشد.

ـ یا این حکم شرعی از قسم دوم است لذا شرط ارث بردن زن در عقد متعه فاسد و مخالف حکم کتاب و سنت باشد.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو سؤال مطرح است:

سؤال یکم: آیا زن می‌تواند ضمن عقد نکاح متعه بگوید به شرطی به عقد موقت عمرو درمی‌آید که از عمرو ارث ببرد؟

سؤال دوم: آیا زن می‌تواند ضمن عقدی غیر از متعه، مثلا عقد بیع به عمرو بگوید به شرطی خانه را به شما می‌فروشم که در نکاح متعه که با شما دارم، از شما ارث ببرم؟

پاسخ:

در پاسخ به این دو سؤال می‌فرمایند امامیه بر دو نکته اتفاق نظر دارند:

الف: به اتفاق امامیه شرط ارث بردن زوجه موقت ضمن هر عقدی غیر از عقد متعه مشروع نیست و مخالف حکم کتاب است. (اما شرط ارث ضمن عقد متعه را مشروع می‌دانند).

ب: به اتفاق امامیه شرط ارث بردن اجنبی (غیر از زوجه موقت) ضمن هر عقدی باشد مشروع نیست و مخالف حکم کتاب است. (اما اگر اجنبی همان زوجه در متعه باشد شرط را مشروع می‌دانند).

اشکال این است که دو تفاوت در کلام فقها برای ما روشن نیست:

ـ چرا فقها فرق گذاشته‌اند بین افراد غیر وارث (یعنی بین افراد اجنبی فرق گذاشته و فرموده‌اند اگر اجنبی، زوجه در متعه باشد شرط صحیح و مطابق کتاب است و اگر فرد دیگر باشد شرط فاسد و مخالف کتاب است.)

ـ چرا فقها فرق گذاشته‌اند بین افراد عقود (یعنی فرموده‌اند شرط وراثت اجنبی اگر در عقد متعه مطرح شود صحیح و مطابق کتاب است و اگر در سایر عقود مطرح شود فاسد و مخالف کتاب است)

دو توجیه برای وجه تفاوت بین افراد غیر وارث و افراد عقود مطرح شده:

توجیه اول: گفته شود شرط ارث بردن اجنبی مطلقا مخالف حکم کتاب (و از قسم دوم) است مگر در خصوص موردی که اجنبی زوجه در متعه باشد که در این صورت شرط ارث بردن زوجه در متعه اصلا مخالف کتاب نیست (و از قسم اول است).

توجیه دوم: گفته شود هر شرط مخالف حکم کتاب ممنوع (و از قسم دوم) است الا شرط ارث بردن زوجه در متعه که با وجود مخالفت با حکم کتاب، استثناء شده و خصوص این شرط مشروع (و از قسم اول) است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به این دو توجیه می‌فرمایند:

توجیه دوم باطل و موهون است زیرا همه روایات از جمله یازده روایتی که در مطلب دوم نقل کردیم به طور مطلق می‌گویند شرط مخالف حکم کتاب، باطل و فاسد است و استثنائی وجود ندارد. به عبارت دیگر روایات مذکور، آبی از تخصیص‌اند. (تخصیص بردار نیستند)

توجیه اول هم نیاز به تأمل دارد و در کتاب النکاح و کتاب المیراث باید روایات مربوطه بررسی شود.

و منها: أنّهم اتّفقوا علی ...، ص30، س2

مورد سوم: شرط ضمانت در عاریه و اجاره

نسب به مسأله ضمان در عقد عاریه و عقد اجاره دو بحث مطرح است یکی اینکه آیا ضمان یا عدم ضمان با مقتضای عقد در عاریه و اجاره منافات دارد یا خیر؟ بررسی این جهت در شرط پنجم خواهد آمد. اما بحث دیگر که اینجا اشاره می‌شود آن است که روایات می‌گویند: "الأمین لایضمن" فردی که امین شمرده شده ضامن خسارت نیست. حال اگر در عقد عاریه یا اجاره شرط شود امین ضامن باشد، نمی‌دانیم کیفیت جعل حکم عدم ضمان برای امین به چه نحو است:

ـ اگر از قسم اول بوده، یعنی بدون توجه به عروض شرط ضمانت توسط امین بوده، این شرط موافق حکم کتاب و صحیح خواهد بود.

ـ اگر از قسم دوم بوده، یعنی با توجه به عروض شرط ضمانت توسط امین بوده، این شرط مخالف حکم کتاب و فاسد خواهد بود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند

از طرفی به اتفاق امامیه در عاریه ضمان نیست یعنی اگر فردی وسیله دیگران را عاریه گرفت و بدون افراط و تفریط، این وسیله ایراد پیدا کرد، ید و سلطه مُستعیر (عاریه گیرنده) ید امانی است و ضامن نیست اما اگر مُعیر (عاریه دهنده) شرط کند حتی بدون افراط و تفریط هم مستعیر ضامن باشد این شرط صحیح و موافق کتاب و سنت است.

از طرف دیگر مشهور امامیه معتقدند مستأجر امین است و موجر (اجاره دهنده) نمی‌تواند در عقد اجاره شرط کند مستأجر ضامن باشد.

شک و شبهه این است که أدله شرعیه که می‌گویند "الأمین لایضمن" این حکم به چه نحو جعل شده؟

ـ اگر به نحو قسم اول جعل شده یعنی حکم عدم ضمان برای نفس امین جعل شده بدون توجه به اینکه ممکن است این فرد امین خودش اقدام به پذیرش شرط ضمانت علیه خودش کند، پس هیچ اشکالی ندارد که در صورت قبول این شرط بگوییم ضامن است (بین دلیل الأمین لایضمن با أدله وجوب وفاء به شرط هیچ منافاتی نیست. یعنی حکم شرعی عدم ضمان می‌تواند به ضمان تغییر کند به سبب شرط کردن)

ـ اگر به نحو قسم دوم جعل شده یعنی عدم ضمان برای امین جعل شده با توجه اینکه ممکن است امین علیه خودش اقدام کند و ضمانت در عقد را قبول کند، در این صورت شرط ضمانت مخالف حکم کتاب و سنت است و بین دلیل الأمین لایضمن با أدله وجوب وفاء به شرط تعارض به وجود می‌آید (هر چند این ضمانت خود بخود نیامده بلکه با اسبابش محقق شده باشد مثل اینکه در عقد، شرط ضمانت مطرح شده است. پس حکم شرعی عدم ضمان نمی‌تواند به ضمان تغییر کند با شرط کردن)

در هر صورت مفاد حکم "الأمین لایضمن" چیست؟ چرا فقهاء در عاریه، شرط ضمانت را صحیح و در اجاره، فاسد و مخالف شرع دانسته‌اند.

مورد چهارم: شرط عدم تغییر محل سکونت

اگر خانم در ازدواج شرط کند که شوهرش او را از شهر محل سکونتش به شهر دیگر منتقل نکند، این شرط هم از دو جهت مورد بحث است، یکی از این جهت که آیا این شرط با مقتضای عقد نکاح و سلطه مرد بر استمتاع در هر زمان و مکان (نِسَاؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنَّى شِئْتُمْ) منافات دارد یا خیر؟ این بحث در شرط شرط پنجم می‌آید اما جهت دیگر این است که آیا این شرط مخالف کتاب و سنت هست یا نه؟

پس حکم کتاب این است که "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" آیا این حکم به نحو قسم اول جعل شده یا قسم دوم؟ دو قول است:

قول اول: اکثر فقها می‌فرمایند به نحو قسم اول (و قابل تغییر با شرط) جعل شده لذا شرط مذکور صحیح است.

قول دوم: جمعی از فقهاء می‌فرمایند به نحو قسم دوم جعل شده و شرط مذکور نمی‌تواند حکم را تغییر دهد و حق سکونت را به زن بدهد.

دلیل قول دوم این است که شرط مذکور مخالف حکم کتاب و سنت است که امر سکونت را به مرد واگذار کرده است.

قائلین به قول اول یک اشکال نقضی وارد کرده‌اند که تمام شروطی که فی نفسه جائز هستند از همین قبیل‌اند یعنی عقلا با شرط ضمن عقد می‌خواهند کاری که فعل یا ترکش لازم نبود را با شرط کردن، تبدیل به یک کار الزامی کنند. پس به صرف اینکه شرطِ عدم تغییر محل سکونت باعث می‌شود که مرد ملزَم به بقاء در همان شهر باشد خلاف کتاب و سنت نیست.

جلسه 15 (دوشنبه، 1401.11.10)                                        بسمه تعالی

و بالجمله فموارد الإشکال ...، ص31، س3

بحث در شرط چهارم از شرائط صحت شرط ضمن عقد (موافقت با حکم کتاب) بود. در مطلب سوم وارد تبیین مفردات این شرط شدند. در نکته چهارم فرمودند حکم کتاب بر دو قسم است یا به واسطه شرط ضمن عقد، قابل تغییر است یا قابل تغییر نیست. سپس در نکته پنجم وارد بررسی چهار مورد از مواردی شدند که تشخیص اینکه یک حکم شرعی از قسم اول است یا قسم دوم مشکوک است و نیاز به بررسی دقیق فقهی دارد.

در بحث امروز می‌فرمایند به طور کلی موارد مشکوک زیاد هستند و منحصر در همان چهار مورد نیست. لذا بر مجتهد لازم است با بررسی دقیق أدله یک حکم شرعی تشخیص دهد آیا این حکم شرعی خاص از قسم اول و قابل تغییر با شرط ضمن عقد است یا از قسم دوم و غیر قابل تغییر با شرط ضمن عقد است.  *

سه مثال مطرح می‌کنند برای مواردی که روشن است حکم شرعی از قسم اول است یا دوم:

مثال اول: اگر از قبیل حکم شرعی "الوَلاء لمن أعتق" باشد (که در جلسه یکم و نهم گذشت)، با شرط ضمن عقد قابل تغییر نیست. به عبارت دیگر بین حکم "الوَلاء لمن أعتق" با أدله وفاء به شرط ضمن عقد تنافی برقرار است و حکم شرعی مذکور می‌گوید حتی اگر در عقد بیع یک عبد، شرط شود که وَلاء عتق از آن بایع باشد این شرط صحیح نیست و طبق روایات وَلاء عتق از آن مُعتِق و آزاد کننده عبد است.

مثال دوم: اگر از قبیل حکم شرعی "إذا افترقا وجب البیع" باشد که می‌گوید وقتی متبایعین از مجلس عقد متفرق شدند دیگر خیار وجود ندارد و بیع لازم شده است، این حکم با شرط ضمن عقد قابل تغییر است. به عبارت دیگر بین حکم مذکور با أدله وفاء به شرط ضمن عقد تنافی نیست، حکم مذکور می‌گوید تفرّق از مجلس، سبب سقوط خیار مجلس و لزوم بیع است اما اشکالی ندارد که شرط کنند بعد از تفرّق هم خیار داشته باشند که خیار شرط است نه خیار مجلس. پس حکم لزوم بیع بیعد از تفرّق تغییر کرد و تبدیل به جواز بیع شد.

مثال سوم: اگر از قبیل حکم شرعی "البیّعان بالخیار ما لم یفرتقا" باشد که می‌گوید متبایعین تا زمانی که در مجلس عقد هستند خیار مجلس دارند، این حکم شرعی با شرط ضمن عقد قابل تغییر است یعنی می‌توانند در متن عقد شرط کنند که خیار مجلس وجود نداشته باشد.

فإن لم یحصل له بنی ...، ص31، س12

نکته ششم: حکم صورت شک

در ششمین و آخرین نکته ذیل مطلب سوم (تبیین مفردات "موافقت با حکم کتاب") می‌فرمایند اگر مجتهد بعد از بررسی أدله حکم شرعی به این نتیجه رسید که حکم از قسم اول و قابل تغییر است یا از قسم دوم و غیر قابل تغییر است، تکلیف شرط ضمن عقد روشن خواهد بود که صحیح است (در قسم اول) یا فاسد (در قسم دوم).

اما اگر مجتهد بعد از بررسی أدله شرعیه نتوانست به یک نتیجه مشخص برسد یا أدله از این حیث اجمال داشتند، وظیفه رجوع به اصول عملیه است. اصل عملی که مرجع عند الشک خواهد بود "أصالة عدم المخالفة" است.  **

توضیح مطلب: مجتهد شک دارد آیا شرطی که متعاقدین مطرح کرده‌اند با حکم شرعی منافات دارد (و از قسم دوم است) یا با حکم شرعی منافات ندارد (و از قسم اول است) یک استصحاب عدم ازلی جاری می‌کند و می‌گوید در ازل و قبل تشریع احکام، یقینا این شرط، مخالف با حکم شرعی نبود، الآن شک دارم آیا حکم شرعی به گونه‌ای جعل شده که این شرط با آن منافات دارد(قسم دوم) یا به گونه‌ای جعل شده که منافات ندارد (قسم اول)، استصحاب عدم مخالفت جاری می‌کنم و یقین سابق به عدم مخالفت (قبل تشریع) را استصحاب می‌کنم و می‌گویم إن شاء الله الآن هم عدم مخالفت باقی است.

 لذا بر اساس "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم متعاقدین باید به شرطی که در عقد مطرح شده عمل نمایند زیرا شرط مخالف حکم شرعی و کتاب نیست.

اشکال: (و الخارج عن هذا العموم)

مستشکل (در اشکال مقدر) می‌گوید ما اصلا نیاز به استصحاب نداریم بلکه با دلیل "المؤمنون عند شروطهم" عدم مخالفت را ثابت می‌کنیم.

توضیح مطلب این است که مستشکل می‌گوید "المؤمنون عند شروطهم" عام است و می‌گوید به تمام شرطها باید وفاء نمود چه شرطهایی که علم داشته باشیم مخالف کتاب و سنت هستند چه شرطهایی که جهل یا شک داشته باشیم مخالف کتاب و سنت هستند.

پس علم، جهل و شک دخالتی در حکم وجوب وفاء به شروط ندارد. از جمع بین روایات موافقت کتاب به این نتیجه می‌رسیم که "المؤمنون عند شروطهم الا کلّ شرط خالف الکتاب و السنة" یعنی به تمام شروط باید وفاء نمود الا شرطی که علم داشته باشیم مخالف کتاب و سنت است پس شرط معلوم المخالفه نباید وفاء شود اما شرطی که جهل یا شک داریم مخالف کتاب و سنت هست یا نه همچنان تحت "المؤمنون عند شروطهم" باقی است و لازم الوفاء است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم آنچه از "المؤمنون عند شروطهم" خارج شده شرطی است که در واقع مخالف کتاب باشد و علم و جهل در آن دخالتی ندارد اما مهم این است که معیار فاسد بودن یک شرط، مخالفتش با کتاب است یعنی طبق روایات، باید احراز کنیم که شرط مخالف کتاب نیست (موافق کتاب هست) حال اگر احراز کردیم یک شرطی مخالف کتاب نیست وفاء به آن واجب است. احراز عدم مخالفت با کتاب و سنت با موافقت با کتاب و سنت هم یا با علم و یقین است، یا با روایت و أماره معتبر است یا با اصل عملی است. در اینجا ما با علم و أماره به نتیجه نرسیدیم، اما از راه أصل عملی و استصحاب عدم مخالفت، احراز کردیم شرط مشکوک، مخالف با کتاب و سنت نیست لذا حکم شرعی در مورد شرط مشکوک، از قسم اول و قابل تغییر خواهد بود.  ***

چنانکه در مواضع جریان سایر اصول عملیه هم وضعیت بر همین اساس است که اگر تکلیف شرعی با علم و یقین یا روایت و أماره معتبر ثابت نشد نوبت به جریان اصل عملی می‌رسد.

وقتی أصالة عدم المخالفة جاری کردیم، مرجع و بازگشت إجراء أصالة عدم المخالفة به این است که حکم شرعی که در کیفیت جعلش شک داشتیم، به گونه‌ای جعل نشده که قابل تغییر به سبب شرط نباشد. (یعنی به نحو قسم دوم جعل نشده است)

مثلا شک داریم آیا شرط عدم تغییر محل سکونت در عقد نکاح صحیح است یا فاسد؟

می‌گوییم اصل این است که این شرط مخالف "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" نیست یعنی اصل این است که حکم شرعیِ تسلط شوهر بر حق انتخاب شهر محل سکونت، بدون توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده است لذا وقتی زوج شرط مذکور را علیه خود بپذیرد دیگر حکم شرعی حق انتخاب مسکن برای شوهر وجود ندارد. به عبارت دیگر نتیجه می‌گیریم حکم "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" از نوع قسم اول است.

 

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص110 به دو نمونه دیگر به اختصار اشاره می‌کنند و می‌فرمایند:

"و کذا لو اشترط إجابتها إلى الطّلاق إن أرادت أو إلى الوطء کذلک"

** مرحوم خوئی در التنقیح فی شرح المکاسب (ضمن موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص42) با وجود قبول استصحاب عدم ازلی، در جریان این استصحاب اشکال می‌کنند و اصل دیگری را جاری دانسته و می‌فرمایند: "هل یکون الشک فی المخالفة وعدمها فیما نحن فیه مورداً لاستصحاب عدم المخالفة أو لا لوجود أصل آخر لا یبقى معه مجال لاستصحاب عدم المخالفة‌؟ والصحیح هو الثانی، وذلک لأن ..."

*** جمعی از محشین مکاسب از جمله مرحوم آخوند و محقق اصفهانی به کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند.

جلسه 16 (سه‌شنبه، 1401.11.11)                                       بسمه تعالی

لکن هذا الأصل إنما ینفع ...، ص32، س4

در پایان نکته ششم تذکر می‌دهند که هرچند گفتیم در موارد شک، أصالة عدم المخالفة جاری است لکن توجه داریم که الأصلُ دلیلٌ حیث لا دلیل. یعنی زمانی به اصل عملی مراجعه می‌کنیم که از أماره و دلیل شرعی معتبر تکلیفمان روشن نشود. لذا:

ـ اگر بر اساس ظاهر یک آیه یا روایت به این نتیجه رسیدیم که یک حکم شرعی از قسم اول است یعنی می‌توان با شرط ضمن عقد آن را تغییر داد مثل اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات، چه این شرط ضمن عقد در قالب یک مُلزِم شرعی باشد مثل اینکه نذر و قسم که حق الله هستند و با الزام خودش در قالب نذر می‌تواند خواب بین الطلوعین که مکروه بود را بر خود حرام سازد یا در قالب یک ملزِم عقلائی باشد مثل شرط ضمن عقد یا امر والد که حق الناس هستند.

ـ و اگر بر اساس ظاهر یک دلیل شرعی مثل روایت "لایُملک ولد حرّ" به این نتیجه رسیدیم که این حکم شرعی از قسم دوم است و نمی‌توان با شرط ضمن عقد آن را تغییر داد.

در هر دو صورت نوبت به إجراء أصالة عدم المخالفة نمی‌رسد.

ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین ...، ص32، س11

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. از این عبارت تا ابتدای "فالتحقیق ما ذکرنا" در صفحه بعد حذف شده است. این قسمت به مربوط نقد کلامی از مرحوم نراقی است.

فالتحقیق ما ذکرنا ...، ص33، س9

می‌فرمایند خلاصه کلام در مطلب سوم این شد که احکام شرعی بر دو قسم است:

قسم یکم:

احکامی که قابل تغییر هستند به جهت تغییر عنوانشان. مثل اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات.  *

در این قسم می‌گوییم مثل خوابیدن بین الطلوعین حکمش کراهت است لکن اگر عنوان تغییر کند و بشود متعلّق نذر یعنی نذر کند بین الطلوعین نخوابد، (عنوان خواب بین الطلوعین بود بعد از نذر شد خواب بین الطلوعین منذور) این تغییر عنوان می‌تواند سبب تغییر حکم شود و خواب بین الطلوعین را بر نذر کننده حرام سازد.

قسم دوم:

احکامی که قابل تغییر نیستند مثل حرمت و بسیاری از موارد وجوب.  *

در این قسم می‌گوییم مثل شرب خمر حکمش حرمت است یا صلاة یومیه حکمش وجوب است و اگر هم متعلق نذر یا شرط ضمن عقد قرار گیرد باز هم حکم باقی است و به هیچ وجه نمی‌توان حکم را به جهت نذر، قسم، امر والد یا شرط ضمن عقد تغییر داد.

و ممّا ذکرنا من انقسام ...، ص34، س1

مطلب چهارم: معنای تحریم حلال و تحلیل حرام

مرحوم شیخ انصاری تا اینجا سه مطلب را ذیل شرط چهارم (موافقت با حکم کتاب) بیان فرمودند که عناوینشان چنین بود:

1. تبیین شرط مذکور. 2. استناد به روایات. 3. تبیین مفردات

چهارمین مطلب در رابطه با شرط چهارم، تبیین مقصود از تعبیر تحریم حلال و تحلیل حرام در روایات مربوط به این شرط چهارم است.

می‌فرمایند بعد از اینکه دو قسم جعل حکم شرعی کاملا تبیین شد و گفتیم در قسم اول هیچ مخالفتی بین شرط و احکام شرعی (اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات) وجود ندارد و تغییر حکم مجاز است اما در قسم دوم (بسیاری از واجبات و محرمات) شرط بر خلاف آن، مخالف کتاب است و تغییر حکم مجاز نیست، جمله تحریم حلال و تحلیل حرام در روایات روشن خواهد بود.

(به عبارت دیگر در این مطلب چهارم می‌خواهند توضیح دهند چرا در عبارتشان تعبیر کردند به اکثر و فرمودند اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات، و اکثر محرمات و واجبات) لذا می‌فرمایند ممکن است یک حکم شرعی از مباحات (قسم اول) باشد اما شرط کردنِ بر خلاف آن، تحریم حلال به شمار آید یا یک حکم شرعی حرمت باشد اما شرط کردنِ بر خلاف آن، تحلیل حرام نباشد. این مطلب در مثالها روشن‌تر خواهد شد.

در روایت اسحاق بن عمار چنین آمده بود که: "المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" مقصود از تغییر حکم و تحریم حلال یا تحلیل حرام همان قسم دوم است یعنی جایی که ظاهر دلیل شرعی اطلاق دارد و با توجه به عروض حالات مختلف (حتی مع الإشتراط)، می‌گوید فلان کار حرام است، این حرام دیگر قابل تحلیل و حلال شدن نیست.

مثال تحلیل حرام:

اگر دلیل شرعی می‌گوید شرب خمر، ساخت بت یا مجسمه حیوان حرام است و ثابت کردیم محتوای این دلیل شرعی از قسم دوم است یعنی با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده است، دیگر نمی‌توان با مطرح کردن یک شرط، این کار حرام را حلال کرد. مثل اینکه بگوید این خانه را به شرطی به شما می‌فروشم که مشروب بنوشی. این شرط مخالف حکم کتاب و فاسد است زیرا موجب تحلیل حرام است.

مثال تحریم حلال:

اگر دلیل شرعی می‌گوید انتخاب زمان مجامعتِ با همسر، ازدواج دوم، تسرّی (خرید کنیز برای استمتاع) و دوری گزیدن از همسر، امور مباح و حلالی است که در اختیار مرد قرار داده شده و ظاهر دلیلِ این احکام هم از قسم دوم باشد معنایش این است که این احکام قابل تغییر و تحریم نیستند لذا خانم نمی‌تواند در عقد نکاح شرط کند زمان مجامعت، در اختیار او باشد زیرا این شرط تحریم کردن یم حکم حلال بر مرد است در حالی که خدا انتخاب زمان آن را برای مرد مباح و حلال قرار داده است.

مطلب چهارم هنوز ادامه دارد.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در ابتدای بحث از نکته چهارم در مطلب سوم در صفحه 26، سطر 13 و 14 فرمودند اغلب مباحات، مستحبات و مکروهات، بل جمیعها از قبیل قسم اول هستند. در اینجا یعنی صفحه 32، سطر5 و صفحه 33، سطر 10 عبارتشان را تصحیح کرده و می‌فرمایند اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات. جهت تغییر عبارتشان هم روشن شد که به جهت اشکالی بود که در نکته چهارم مطرح شد و در توضیحات جلسه قبل و این جلسۀ مرحوم شیخ انصاری حکم کاملا تبیین شد. البته باز در صفحه 35 سطر 15 میفرمایند أغلب المحلّلات بل کلّها و از توضیحاتشان تا پایان بحث از شرط چهارم روشن می‌شود همین کلّها را قبول دارند. چون تعبیرشان در تقسیم حکم شرعی را تغییر می‌دهند و آن را به مع الشرط و بدون الشرط تقسیم می‌کنند.

همچنین نسبت به واجبات و محرمات در صفحه 27، سطر 3 فرمودند اغلب محرمات و واجبات اما اینجا یعنی صفحه 33، سطر 11 می‌فرمایند کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب.

جلسه 17 (چهارشنبه، 1401.11.12)                                     بسمه تعالی

أما ما کان حلالا ....، ص34، س11

این عبارت مرتبط است با عبارت "ما کان کذلک بظاهر دلیله حتی مع الإشتراط" در ص34، س5 که وارد توضیح قسم دوم شدند.

در عبارت محل بحث می‌خواهند وارد توضیح قسم اول بشوند.

می‌فرمایند اگر یک کاری فی نفسه و بدون عروض حالات مختلف، حلال و از قسم اول باشد یعنی تغییر حکم از اباحه به حرمت یا وجوب به خاطر شرط ضمن عقد ممکن باشد در این صورت فقط عنوان و موضوع حلال و حرام تغییر می‌کند نه حکم کتاب.

توضیح مطلب این است که خدا یک حکم از قسم دوم مثل حلال بودن أکل لحم را بیان فرموده، این أکل لحم به دو گونه تصور می‌شود:

ـ أکل لحم بدون شرط (یا بدون امر والد یا بدون نذر) که حکمش حلیّت است.

ـ أکل لحم با شرط (یا با امر والد یا با نذر) که حکمش وابسته به شرط است. اگر شرط کرده‌اند ترک کند، أکل لحم می‌شود حرام، اگر شرط کرده‌اند انجام دهد، اکل لحم می‌شود حرام.

نکته جدیدی که اینجا مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند این است که در توضیح خط قبلی حلال خدا حرام نشد بلکه عنوان و موضوع عوض شد. موضوع حکم خدا به حلیّت، أکل لحم بدون شرط بود، اما آنچه حرام شده است أکل لحم با شرط است.

(بله اگر أکل لحم بدون شرط تحریم می‌شد این تحریمِ حلال و تغییر حکم الله بود اما آنچه خدا حلال کرد یعنی اکل لحم بدون شرط با آنچه شرط کننده حرام کرد تفاوت دارند و حلال خدا را تحریم نکرده است.)

برای توضیح مطلب چند مثال بیان می‌کنند:

سه مثال برای جایی که شرط کردن (یا امر والد یا نذر) سبب تحریم حلال نمی‌شود بلکه عنوان و موضوع عوض می‌شود:

در شریعت اسلام مطالبه کردن طلبی که موعدش فرارسیده کار مباحی است، مولا به عبدش یا پدر به پسرش می‌گوید حق نداری طلب خودت را از بدهکار مطالبه کنی، پس مولا و والد باعث حرمت مطالبه شدند لکن این تحریم حلال و تغییر حکم الله نیست بلکه عنوان و موضوع عوض شده، آنچه مباح بود، مطالبه طلب بودن نهی مولا و والد بود اما آنچه حرام شده، مطالبه طلب با نهی و زجر مولا و والد است.

همچنین اگر مکلف قسم بخورد بر ترک مطالبه طلب خودش از بدهکار، این مطالبه بر او حرام خواهد شد.

این سه مثال برای فعل مطالبه بود، می‌فرمایند نسبت به ترک هم مطلب همین است که مثلا شرط کند ترک خواب بین الطلوعین را.

دو مثال برای جایی که شرط کردن (یا امر والد یا نذر) سبب تحلیل حرام نمی‌شود بلکه عنوان و موضوع عوض می‌شود:

در شریعت اسلام امتناع زوجه از رفتن برای سکونت به شهری که شوهر، خانه فراهم کرده حرام است، امتناع زوجه از تمکین نسبت به شوهر حرام است، اما اشکالی ندارد که با یک شرط ضمن عقد این دو امرِ حرام، تبدیل به حلال شود یعنی زن مجاز باشد به امتناع از انتقال به شهر دیگر و امتناع از تمکین در صورتی ضمن عقد نکاح شرط کند. پس موضوع حرام امتناع بدون شرط بود و موضوع حلال امتناع با شرط است.

و بالجملة فتحریم ...، ص35، س8

عمل خلاف شرع و بدعتِ تحریم حلال و تحلیل حرام زمانی اتفاق می‌افتد که حکم شرعی از قسم دوم باشد نه قسم اول.

به عبارت دیگر در قسم دوم بود که بین أدله یک حکم شرعی با أدله وفاء به شرط مثل "المؤمنون عند شروطهم" یا "أوفوا بالعقود" تعارض واقع می‌شد زیرا حکم شرعی با توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده بود. گویا شارع فرموده بود چه شرط باشد چه نباشد، شرب خمر حرام است و حق نوشیدن مشروب نداری، اینجا شرط ضمن عقد نمی‌تواند نوشیدن مشروب را حلال قرار دهد.

اما اگر دلیل حکم شرعی از قسم اول باشد یعنی بدون توجه به عروض حالا مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده باشد تعارضی بین دلیل حکم با شرطی که بر ضد آن حکم شرعی ضمن عقد مطرح می‌شود وجود ندارد زیرا حکم حرمت موضوعش مثلا امتناع زوجه بدون شرط ضمن عقد بود اما حکم حلیّت موضوعش امتناع زوجه با شرط ضمن عقد است و این اشکالی ندارد.

ثمّ إنّه یشکل الأمر ...، ص35، س14

اشکال:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به توضیحی که از جمله " إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" دادیم یک اشکال به وجود می‌آید.

توضیح اشکال این است که روایت فرمود "المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" کلمه شروط جمع است و دلالت می‌کند مؤمنان باید به تمام شرطهایی که مطرح می‌کنند پایبند باشند چه آن شرط موجب تحریم حلال یا تحلیل حرام بشود یا نشود. لکن بعد از عبارت المؤمنون عند شروطهم، دو جمله هست که از آن استثناء شده:

جمله اول: إلا شرطاً حرّم حلالاً

می‌فرمایند این جمله که استثناء از المؤمنون عند شروطهم است و می‌گوید باید به تمام شروط پایبند باشند مگر شرطی که حلال را حرام گرداند. طبق توضیح مرحوم شیخ انصاری این استنثاء لغو خواهد بود زیرا هیچ مصداقی ندارد و ساحت امام معصوم از سخن لغو مبرّا است.

توضیح لغویت این است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر حکم شرعی از مباحات باشد غالبا بلکه همیشه از قسم اول است که حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل می‌شود لذا هیچ تنافی بین دلیل حکم شرعی با أدله وفاء به شرط وجود ندارد و از آنجا که عنوان عوض می‌شود حکم هم قابل تغییر است و اصلا مصداق تحریم حلال نیست. پس جمله حرّم حلالا تنها یک مصداق می‌توانست داشته باشد که آن هم مباحات بودند و نسبت به مباحات هم چندین بار توضیح داردیم تغییر حکم به وجود نمی‌آید.

لذا اگر خداوند کاری را مباح قرار داده باشد می‌توانیم به واسطه نذر، عهد، قسم، اطاعة مولا و والد و یا از جهت مقدمه حرام بودن یا عناوین دیگری مثل شرط ضمن عقد همین عمل مباح را تبدیل به حرام کنیم لکن با بیان تغییر در موضوع که ابتدای جلسه توضیح دادیم.

نتیجه اشکال این است که در مباحات چون از قسم اول هستند هیچگاه تحریم حلال پیش نمی‌آید پس کلام حضرت امیر علیه الصلوة و السلام در جمله "إلا شرطا حرّم حلالاً" هیچ مصداقی نخواهد داشت و لغو خواهد بود.

نعم لو دلّ دلیل حلّ ...، ص36، س2

بله در دو مورد اشکال لغویت به جمله اول وارد نیست و تحریم حلال معنا دارد لذا شرطی که منجر به تحریم حلال شود فاسد است:

مورد اول: اگر دلیل شرعی که دلالت بر حکم اباحه می‌کند از قسم دوم باشد یعنی با توجه به عروض حالات مختلف یا لااقل با توجه به عروض شرط ضمن عقد، مولا باز هم فعلی را مباح قرار داده باشد در این صورت حکم قابل تغییر نیست و اگر بخواهند با شرط ضمن عقد حکم را تغییر دهند همان تحریم حلال پیش می‌آید و جمله "إلا حرّم حلالاً" لغو و بدون مصداق نخواهد بود بلکه از چنین شرطی عقد منع می‌کند زیرا موجب تحریم حلال می‌شود.

مورد دوم: دلیل بر حکم اباحه، نمی‌گوید این حکم از قسم دوم است بلکه دلیل خاص دیگری دلالت کند یک یا چند مورد از ادله حکم شرعی از مباحاتی هستند که نمی‌توان آنها را با شرط ضمن عقد تحریم کرد مثل ازدواج دوم، خرید کنیز برای استمتاع و امتناع از تمکین.

پس جمله اول شامل این دو مورد می‌شود و از لغویت خارج شد در نتیجه شرطی که بر اساس یکی از این دو مورد منجر به تحریم حلال شود فاسد خواهد بود و دیگر المؤمنون عند شروطهم شامل آن نمی‌شود.

و لکن دلالة نفس ...، ص36، س7

نقد دو مورد مذکور و بازگشت اشکال لغویت

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو موردی که برای خروج از لغویت مطرح کردیم قابل دفاع نیست و در واقع اشکال لغویت را تصحیح نمی‌کند.

توضیح مطلب این است که:

مورد اول اصل مصداق خارجی بین روایات و ادله ندارد زیرا هیچ حکم مباحی در شریعت پیدا نکردیم که به نوع قسم دوم جعل شده باشد یعنی با عروض حالات مختلف مثل شرط ضمن عقد هم قابل تغییر نباشد.

همچنین اگر برای تصحیح جمله "إلا شرطا حرّم حلالا" به مورد دوم تمسک کنیم باعث می‌شود این جمله مربوط به همان چند مثال اندک باشد در حالی که ظاهر روایت در مقام بیان یک ضابطه و معیار کلی برای شروط است نه صرفا اشاره به بطلان شرط ضمن عقد در چند مورد خاص و اندک، و اگر فقط محدود به چند مورد خاص باشد معنایش این است که در مابقی موارد (اکثر موارد) ضابطه تحریم حلال وجود نداشته باشد و در موارد مشکوک هم به ضابطه و قاعده "إلا شرطا حرّم حلالا" تمسک نکنیم و بگوییم شرط صحیح است.

(عبارت "و مورد ورود الدلیل علی عدم ..." نباید ابتدای پاراگراف آورده می‌شد زیرا نکته جدید ندارد و ادامه توضیح مطلب است.)

پس اگر بنا باشد محتوای جمله اول این باشد که در چند مورد اندک، دلیل شرعی بگوید حکم اباحه با شرط ضمن عقد قابل تغییر نیست (و تحریم حلال و فاسد است) دیگر نیاز به ارائه ضابطه و معیار نبود در حالی که أمیرالمؤمنین علیه السلام در روایت اسحاق بن عمار در صدد بیان علت فساد شرط و بیان ضابطه کلی برای شرطهای فاسد هستند نه اشاره به فساد شرط عدم ازدواج دوم و عدم خرید کنیز برای استمتاع.

پس دوباره اشکال لغویت نسبت به جمله "إلا شرطا حرّم حلالا" بازگشت.

نعم لایرد هذا لاإشکال ...، ص37، س1

جمله دوم: أو أحلّ حراما

دومین جمله‌ای که از "المؤمنون عند شروطهم" استثناء شده این بود که شرط ضمن عقد موجب شود حرام خدا، حلال شمرده شود. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال لغویت اینجا وارد نیست زیرا می‌دانیم أدله‌ای که احکام محرمّات را بیان می‌کنند مثل أدله حرمت شرب خمر، از قسم دوم و غیر قابل تغییر هستند لذا اگر شرطی بر خلاف حکم حرمت در ضمن عقد مطرح شود، تحلیل حرام و خلاف شرع و فاسد است. (اگر بنا باشد محرمات الهی با یک شرط ضمن عقد تبدیل به حلال شود که دیگر چیزی از محرمات باقی نمی‌ماند و افراد با یک شرط ضمن عقد تمام محرمات را بر خودشان حلال می‌کنند)

پس صرف اینکه حضرت شرط محلِّل حرام را از المؤمنون عند شروطهم و وجوب وفاء به شرط استثناء کرده و فاسد شمرده‌اند معنایش این است که احکام حرمت را از قسم دوم می‌دانند یعنی جعل احکام حرمت با توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد بوده است.

اما در جمله اول "حرّم حلالا" یعنی شرط محرِّم للحلال، اینگونه نبود یعنی از ظاهر أدله احکام شرعیه می‌فهمیم که مقصود، حلال و مباحی است که شرط ضمن عقد بر خلاف آن مطرح نشده باشد، زیرا تحریم کردن مباحات با شرط ضمن عقد در معاملات عقلاء فوق حد إحصاء و شمارش است و اصلا مبنا و شیوه عقلاء در مطرح کردن شرط ضمن عقد (غیر از واجبات و محرمات) این است که یک امر مباحی را حرام یا واجب گردانند مثل تمام مثالهای قبلی که این خانه را به شما ارزان می‌فروشم به شرط اینکه خواب بین الطلوعین را بر خودت حرام کنی.

و ربما یتخیّل: أنّ هذا الإشکال ...، ص37، س10

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. تا صفحه 41 ابتدای سطر 4.

مرحوم شیخ انصاری در این قمست که حذف شده دو پاسخ به اشکال به جمله اول (إلا شرطاً حرّم حلالا) نقل و نقد می‌فرمایند.

و کیف کان، فالظاهر ...، ص41، س4

مرحوم شیخ به جمع‌بندی مطالبشان در تقسیم بندی احکام به دو قسم و به عبارت دیگر به جمع‌بندی نکات مطالب ذیل شرط چهارم و معنای "إلا شرطا حرّم حلالا و أحلّ حراما" می‌پردازند و نکته جدیدی این این قسمت بیان نمی‌کنند.

می‌فرمایند مقصود از تحلیل و تحریم که به واسطه شرط ضمن عقد پیش می‌آید همان ترخیص و منع است. (تحلیل یعنی ترخیص و جواز، تحریم یعنی منع) شرطی که حکم حرام یا حلالی که از قسم دوم باشد را تغییر دهد، فاسد است.

نعم مقصود از حلال و حرام، حکمی است که از قسم دوم باشد یعنی با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده باشد و قابل تغییر نباشد نه حکمی که از قسم اول باشد که بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل می‌شد و قابلیّت تغییر مع الشرط را هم داشت.

و قد ذکرنا که معیار در تشخیص یک حکم که از قسم اول است یا دوم، این است که:

ـ هر جا بین دلیل یک حکم شرعی (حلیّت یا حرمت) با أدله وفاء به شرط تعارض شد از قسم دوم است زیرا شرط ضمن عقد در صدد تغییر حکم شرعی است و چنین شرطی به مقتضای روایت اسحاق بن عمّار "إلا شرطاً حرّم حلالا أو أحلّ حراما" فاسد است.

ـ هر جا بین دلیل یک حکم شرعی با أدله وفاء به شرط تعارض واقع نشد از قسم اول است و چنین شرطی صحیح است زیرا در قسم اول تغییر در حکم شرعی واقع نمی‌شود بلکه تغییر در موضوع واقع می‌شود.

توضیح دادیم آنچه را خداوند مباح قرار داده أکل لحم بدونِ شرطِ ضمن عقد است و أکل لحمی که تحریم می‌شود، أکل لحم مع شرط الترک فی ضمن العقد است، پس موضوع اباحه (اکل لحم بدون الشرط) با موضوع حرمت (أکل لحم مع شرط الترک) متفاوت است و روشن است که اولی مباح و دومی حرام است.

پس در قسم اول تغییر موضوع را داریم و به تبع آن تغییر حکم مجاز است اما د رقسم دوم تغییر حکم شرعی را داریم که روایات از جمله روایت اسحاق بن عمار می‌گویند حلال خدا قابل تحریم و حرام خدا قابل تحلیل نیست.

فحاصل المراد از استثناء در روایت اسحاق بن عمار این است که مصالحه یا شرط ضمن عقد باعث نمی‌شود یک حکم شرعی تغییر کند که به خاطر وفاء به صلح، شرط، نذر، عهد، قسم و ... که بنده خدا مطرح کرده دست از حکم خدا برداریم بلکه باعث می‌شوند که موضوع حکم شرعی تغییر کند و به دنبال آن حکمش هم تغییر کند و این تغییر موضوع هم بسیار زیاد است.

(چنانکه اگر برای قمار بودن بازی شطرنج از بین برود حکمش حلیّت است نه به این معنا که حکم شرعی شطرنج تغییر کرده باشد بلکه به این معنا است که موضوع عوض شد تا زمانی که نگاه به شطرنج به عنوان بازی قمار باشد حکمش حرمت است اما وقتی موضوع عوض شد و قمار نبود حکمش هم به حلّیت تغییر پیدا می‌کند.)

اصلا هدف از صلح همین است که فرد نسبت به مقداری از حقش کوتاه بیاید و حرمت تصرف در مالش را از طرف مقابلش ساقط کند، در شرط نیز همین است که عقلاء برای ایجاد یک الزام در عقود خودشان شرطهایی مطرح می‌کنند.

پس تقسیم جعل حکم به دو قسم کاملا صحیح و دقیق است اما اشاره کردیم در تشخیص مصداق که یک حکم شرعی مصداق قسم اول است یا دوم در مواردی ممکن است دچار چالش شود و فقیه نتواند تشخیص دهد یک حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل شده (قسم اول) یا با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده (قسم دوم) که البته حکم صورت شک را هم بیان کردیم که وظیفه رجوع به أصالة عدم المخالفه و حمل بر صحت شرط است.

خلاصه جواب از اشکال به جمله اول در روایت اسحاق بن عمار (إلا شرطا حرّم حلالاً) این شد که مقصود از تحریم حلال آن است که اگر شرط ضمن عقد بخواهد حکم شرعی حلیّت را به حرمت تغییر دهد، شرط فاسد است اما اگر موضوع را تغییر دهد که به تبع آن حکم هم تغییر کند اشکالی ندارد و شرط صحیح است.

به نظر می‌رسد پاسخ مرحوم شیخ انصاری تمام نیست زیرا پیش فرض روایت، وجود شرط است (المؤمنون عند شروطهم) و با وجود شرط همیشه باید موضوع تغییر کند نه حکم شرعی حلیّت. مرحوم خوئی در التنقیح (ضمن موسوعه، ج40، ص33) در نقد روایت می‌فرمایند: أنّها ضعیفة لعدم توثیق غیاث بن کلوب ... مضافاً إلى ما عرفت من أنّ‌ لازم ذلک، الالتزام ببطلان أغلب الشروط بل جمیعها لتعلّقها على ترک المباح أو فعله، و لیس فی غیر تلک الروایة عنوان ما حرّم حلالاً فراجع. (البته مرحوم شیخ انصاری در ص22 این روایت را موثقه می‌دانند)

و ممّا ذکرنا یظهر النظر ...، ص42، س1

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت تا پایان شرط چهارم از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. مرحوم شیخ انصاری در این قسمت به بیان پاسخ سومی از اشکال قبلی می‌پردازند و آن را هم نقد می‌فرمایند.

جلسه 18 (سه‌شنبه، 1401.11.18)                                       بسمه تعالی

(بعد تعطیلات أیّام البیض ماه مبارک رجب)

الشرط الخامس: أن لایکون ...، ص44

شرط پنجم: عدم مخالفت با مقتضای عقد

پنجمین شرط از شروط هشت‌گانه مورد قبول مرحوم شیخ انصاری برای صحت شرط ضمن عقد، این است که شرط ضمن عقد نباید با ماهیت عقد منافات داشته باشد. به دو مثال دقت کنید:

مثال اول: بایع به مشتری بگوید کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که مالک آن نشوید.

مثال دوم: خانم به مرد بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که به یکدیگر مَحرم نشویم.

در رابطه با این شرط، چهار مطلب را بررسی می‌کنند:

1. دلیل بر اشتراط به این شرط. 2. بررسی موارد اختلاف. 3. نقل کلامی از مرحوم محقق ثانی. 4. نقد محقق و تحلیل مرحوم شیخ انصاری

مطلب اول: أدله شرط پنجم

سه دلیل بر شرط پنجم ارائه می‌دهند: 1. تناقض بین عقد و شرط. 2. مخالفت با کتاب و سنت. 3. اجماع

دلیل اول: تناقض بین عقد و شرط

روشن‌ترین دلیل عقلی و عقلائی بر بطلان یک مدعا آن است که یک ادعا مبتلا به تناقض باشد.

وقتی متعاقدین یک عقد را منعقد می‌کنند یعنی در صدد تحقق یک عمل و ماهیّت مشخصی هستند مثلا عقد بیع، چیزی نیست جز انتقال مالکیّت عین یک شیء، عقد اجاره چیزی نیست جز انتقال مالکیّت منفعت. حال اگر یکی از متعاقدین ضمن انجام یک عقد، شرطی را مطرح کند که مانع تحقق اصل عقد باشد، یعنی جمع بین عقد و شرط جمع بین متناقضین باشد، در این صورت سه راه وجود دارد:

یکم: بگوییم هم عقد هم شرط فاسد و باطل است.

دوم: بگوییم فقط عقد صحیح است اما شرط فاسد است.

سوم: بگوییم فقط عقد فاسد است اما شرط صحیح است.

راه سوم که بدیهی البطلان است زیرا عقلا امکان ندارد اصل عقد، فاسد و بی اعتبار باشد اما شرط ضمن آن صحیح باشد.

هر کدام از راه اول و دوم صحیح باشد (که در مباحث بعد ضمن احکام شرط فاسد بررسی خواهیم کرد شرط فاسد مفسد عقد هم هست یا نه؟) نتیجه این است که چنین شرطی فاسد می‌باشد.

خلاصه اینکه بین ماهیّت عقد که قابل جداسازی از عقد نیست، با شرطی که مانع تحقق ماهیت عقد است، تنافی وجود دارد و وفاء به چنین عقد و شرطی عقلا ممکن نیست.

دلیل دوم: مخالفت با کتاب و سنت

در شرط چهارم، مرحوم شیخ انصاری ثابت فرمودند یکی از شرائط صحت شرط ضمن عقد، عدم مخالفت با کتاب و سنت است. حال می‌فرمایند اگر یک شرط مخالف مقتضا و ماهیت عقد باشد، مخالف کتاب و سنت هم هست لذا فاسد خواهد بود.

توضیح مطلب: شارع مقدس برای هر عقدی یک ماهیّت و هویّتی در نظر گرفته و حکم به مشروعیّت آن نموده است. مثلا خداوند فرموده: "أحَلّ البیع" یعنی خداوند انتقال مالکیّت در قالب بیع را مشروع می‌داند حال اگر یکی از متعاقدین شرط کنند بیع انجام دهند اما انتقال مالکیّت در آن نباشد، مخالف کلام خدا است.

مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء هم برای شرط مخالف مقتضای عقد چنین مثال زده‌اند که اگر بایع بگوید این کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که حق فروش آن را نداشته باشید بر خلاف "الناس مسلّطون علی أموالهم" می‌باشد زیرا رسول خدا در این حدیث می‌فرماید مردم مسلط بر اموالشان هستند که با بیع مالک آن شده‌اند، حال اگر این سلطه و حق فروش مبیع از مشتری سلب شود بر خلاف سنت است.

 و دعوی أنّ العقد ...، ص45، س2

قبل از اشاره به دلیل سوم بر شرط پنجم از یک اشکال به دلیل دوم هم جواب می‌دهند:

اشکال: مستشکل می‌گوید قبول داریم که به مقتضای کتاب و سنت خریدار یک کتاب، مالک آن است و حق دارد آن را بفروشد لکن این حقِ بیع برای مشتری، مطلق نیست یعنی زمانی برای مالک ثابت است که شرط عدم بیع مطرح نشده باشد، اما اگر بایع شرط کند مشتری حق فروش کتاب خریداری شده را ندارد با اینکه بیع صحیح است اما این حق از بین می‌رود، در نتیجه عقد و شرط صحیح خواهد بود. پس منافاتی بین عقد و شرط وجود ندارد. به عبارت دیگر اگر عقد مطلق باشد باید به مقتضایش عمل کرد اما اگر مشروط باشد عمل به شرط لازم است.

ترجمه عبارت: بدرستیکه عقد، زمانی اقتضا دارد تنافی با شرط را که شرط نشده باشد عدم مقتضای عقد در عقد، نه در تمام حالات. (یعنی اگر عدم تحقق مقتضای عقد، ضمن یک عقد شرط شود هیچ اشکالی ندارد و تنافی بوجود نمی‌آید بله تنافی زمانی است که بدون وجود شرطِ ضمن عقد، مقتضای یک عقد کنار گذاشته شود)

جواب: قبل از توضیح جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دو کاربرد واژه "مطلق"

واژه "مطلق" دو کاربرد متفاوت دارد:

الف: اگر اضافه شود به کلمه دیگری مانند مطلق واجب، یا مطلق عقد در این صورت به معنای تمام اقسام واجب و تمام اقسام عقد است

ب: اگر کلمه "مطلق" مضاف الیه قرار گیرد مانند واجب مطلق یا عقد مطلق، در این کاربرد به معنای واجبی است که شرطی در رابطه با آن مطرح نیست. پس در این کاربرد دوم کلمه "مطلق" در مقابل واجب مشروط است که در مباحث الفاظ علم اصول مبحث تقسیمات واجب در اوامر، ضمن اولین تقسیم واجب (تقسیم به واجب مشروط و مطلق) با آن آشنا شده‌ایم.

پس مطلق عقدها بر دو قسم‌اند: 1. مطلق عقدی که در آن شرطی هم مطرح شده است (عقد مشروط). 2. مطلق عقدی که در آن هیچ شرطی مطرح نشده است (عقد مطلق).

مطلق عقد مَقسَم است و عقد مطلق یک قسم آن.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بحث ما در عقد مطلق (عقد با وصف مطلق، در مقابل عقد مشروط) بود کلام مستشکل صحیح بود که هرگاه عقد، مطلق باشد نباید ماهیت، هویت و مقتضای عقد کنارگذاشته شود بلکه باید مقتضای عقد حفظ شود. اما بحث ما در مطلق عقد است یعنی همان مَقسَمی که هویت و ماهیّتش در هر دو قسمش (مطلق و مشروط) جاری و ساری است پس اگر یک شرط با هویت، ماهیّت و ذات مطلق عقد در تنافی باشد فاسد خواهد بود و عقلاً جمع بین عقد با شرط خلاف مقتضای عقد ممکن نیست.

دلیل سوم: اجماع

به اجماع فقهاء شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد باطل و فاسد است.

و إنّما الإشکال فی تشخیص ...، ص45، س9

مطلب دوم: بررسی موارد اختلاف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل حکم فسادِ شرط مخالف با مقتضای عقد، روشن و ثابت است و نیاز به بحث بیشتری ندارد اما مهم تشخیص مصادیق آن است که کدام شرط از نگاه عرف یا شارع مخالف با مقتضا، آثار و لوازم جدانشدنی عقد است و کدام شرط مخالف نیست؟ هر چند در بعض موارد شبهه و اختلافی وجود ندارد.

مثل اینکه بگوید کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که حق هیچ‌گونه تصرفی در آن نداشته باشی، اینجا روشن است که این شرط مخالف با هویّت بیع عند العرف است یا بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که حق هیچ‌گونه استمتاع حتی نگاه کردن هم نداشته باشی، اینجا هم روشن است که این شرط مخالف با غرض شارع از اصل عقد نکاح است.

جلسه 19 (چهارشنبه، 1401.11.19)                                     بسمه تعالی

إلا أنّ الإشکال فی کثیر ...، ص45، س14

مرحوم شیخ انصاری در مطلب دوم فرمودند آنچه در این بحث مهم و چالشی است تشخیص مقتضای عقد است که به واسطه آن متوجه شویم کدام شرط موافق مقتضای عقد و کدام شرط مخالف مقتضای عقد است. ابتدا یک مثال بیان می‌کنند سپس به تبیین پنج مورد از موارد اختلاف فقهاء اشاره می‌کنند که منشأ اختلاف فتوا در کیفیت تحلیل مقتضای عقد است. مثال: نسبت به بیع عبد به دو حکم توجه کنید:

حکم یکم: مشهور معتقدند اگر عبد را بفروشد به این شرط که خریدار، حق فروش عبد یا هبه کردن آن را نداشته باشد این شرط فاسد است.

حکم دوم: مشهور معتقدند اگر عبد را بفروشد به این شرط که خریدار، بلا فاصله بعد مالک شدن، عبد را آزاد یا وقف کند (حتی اگر شرط چنین باشد که خریدار عبد را بر بایع و اولاد بایع وقف کند) این شرط صحیح است.

اشکال: همانگونه که شرط منع از بیع (و الزام به نگه‌داشتن عبد) فاسد و مخالف مقتضای عقد است، شرط الزام به آزاد کردن عبد یا وقف او هم فاسد است.

جواب: مرحوم علامه حلّی فرموده‌ند مخالفت شرط عتق با مقتضای عقد بیع را قبول داریم لکن علت حکم فقها به جواز این شرط آن است که غالبا آنچه نسبت به عبد انجام می‌شود عتق است و افراد عبد را می‌خرند که آزاد کنند لذا شرط عتق مخالف مقتضای بیع نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب مرحوم علامه می‌فرمایند:

اولا: (در کتاب تصریح نشده) اینکه در بیع یک مبیع غالبا انگیزه خاصی وجود داشته باشد ارتباطی به ماهیت و مقتضای عقد ندارد. به عبارت دیگر ماهیت و مقتضای عقد را غرض متبایعین مشخص نمی‌کند و الا به اغراض مختلف باید مقتضای عقد تفاوت پیدا کند.

ثانیا: غلبه عتق را هم قبول نداریم و می‌گوییم اینکه فرمودید لبناء العتق علی التغلیب صحیح نیست، اتفاقا بیع عبد غالبا برای غیر عتق و استفاده و کارکشیدن از عبد است.

ثالثا: جواب شما نسبت به بیع عبد با شرط مذکور ثابت خواهد بود اما نسبت به وقف صحیح نیست و بیع عبد غالبا برای وقف کردن عبد نیست آن هم وقف کردن برای خصوص بایع و اولاد بایع.

و لأجل ما ذکرنا وقع فی ...، ص46، س4

مرحوم شیخ به بیان پنج نمونه از شرطهای مورد اختلاف فقها می‌پردازند که منشأ آن تفاوت در نگاه به مقتضای عقد است:

مورد اول: شرط عدم بیع

بایع بگوید این کتاب و نسخه خطی را به شرطی به شما می‌فروشم که شما مجاز به فروش آن به دیگران نباشید. اینجا دو فتوا وجود دارد:

یکم: مشهور معتقدند این شرط فاسد است.                   دوم: جمعی از فقهاء معتقدند این شرط صحیح است.

مورد دوم: شرط عدم ضرر در شراکت

زید به بکر بگوید بیا به صورت شراکتی این حیوان (اسب) را بخریم به شرطی که در منافع آن هر دو شریک باشیم و اگر این شراکت خسرت و ضرری داشت فقط من متحمّل می‌شوم. نسبت به این شرط دو فتوا وجود دارد:

یکم: شهید اول فرموده‌اند این شرط صحیح است زیرا در صحیحه رُفاعه که بیع شراکتی جاریه با همین شرط است امام کاظم علیه السلام فرمودند اشکالی ندارد.

دوم: مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند این شرط فاسد است زیرا با مقتضای شرکت (که توزیع سود و ضرر است) منافات دارد.

مرحوم شهید اول در نقد کلام ابن ادریس فرموده‌اند مطلق شراکت اینگونه نیست که الزاما سود و ضرر تابع اصل مال و درصد شراکت باشد بلکه این تبعیّت سود و ضرر نسبت به مال در جایی است که شرکت مطلقه و بدون قید و شرط باشد. (جلسه قبل مقدمه‌ای بیان کردیم و تفاوت مطلق شرکت با شرکت مطلق روشن شد) لذا اگر در یک عقد شرکت، شرطی مانند شرط مذکور مطرح شد هم شرط هم شراکت صحیح است. همچنین مرحوم شهید اول فرموده‌اند جواز شرط مذکور مربوط به خصوص بیع جاریه یا حیوان نیست بلکه شرط مذکور در بیع هر مبیعی که به صورت شراکتی انجام شود صحیح است.

مورد سوم: شرط ضمان در اجاره

اشاره به این مورد در جلسه چهاردهم (صفحه 30 کتاب) گذشت. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به شرط ضمان در عاریه فقها معتقد به جواز هستند یعنی اگر بگوید من این موتور را به شما عاریه می‌دهم اما هر نقصی برایش پیش آید چه با افراط و تفریط چه بدون افراط و تفریط شما ضامن باشی، این عقد عاریه و شرط مذکور صحیح است. اما نسبت به اجاره اگر بگوید خانه را به شرطی به شما اجاره می‌دهم که هر نقصی در خانه پیدا شود با افراط و تفریط یا بدون آن شما ضامن خسارت باشید، نسبت به این مسأله دو فتوا مطرح است:

یکم: مشهور معتقدند شرط مذکور فاسد است زیرا مقتضای عقد اجاره عدم ضمان مستأجر است و شرط ضمان، مخالف مقتضای اجاره است.

دوم: جمعی از فقهاء می‌فرمایند مطلق اجاره اینگونه نیست که مقتضی عدم ضمان مستأجر باشد بلکه این عدم ضمان در جایی است که اجاره مطلقه و بدون شرط ضمان باشد.

مورد چهارم: شرط عدم إخراج زوجه از بلد

اگر خانم ضمن عقد نکاح شرط کند و بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که مرا به شهر دیگری برای سکونت منتقل نکنید، دو فتوا است:

یکم: جمعی از فقهاء معتقدند شرط مذکور صحیح است زیرا علاوه بر اینکه مانع شرعی ندارد، نص خاص هم داریم. (عَنْ‌ أَبِی الْعَبَّاسِ‌ عَنْ‌ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَیْهِ‌ السَّلاَمُ‌ : فِی الرَّجُلِ‌ یَتَزَوَّجُ‌ الْمَرْأَةَ‌ وَ یَشْتَرِطُ لَهَا أَنْ‌ لاَ یُخْرِجَهَا مِنْ‌ بَلَدِهَا قَالَ‌ یَفِی لَهَا بِذَلِکَ‌ أَوْ قَالَ‌ یَلْزَمُهُ‌ ذَلِک)

دوم: جمعی از فقهاء مانند مرحوم فخر المحقّقین معتقدند شرط مذکور فاسد است زیرا به حکم آیه الرجال قوّامون علی النساء، حق استمتاع و اسکان در اختیار مرد است لذا شرط مذکور بر خلاف مقتضای عقد نکاح است. حتی مرحوم فخر المحققین در قول به فساد شرط مذکور، پا را فراتر نهاده و مدعی شده‌اند روایتی که قائلین به جواز شرط مذکور استدلال کرده‌اند را حمل بر خلاف ظاهر نموده‌اند. یعنی ایشان از طرفی شرط مذکور را مخالف مقتضای عقد می‌دیده‌اند از طرف دیگر نص خاص ظهور در وجوب عمل به شرط مذکور دارد، ایشان برای جمع بین این دو، دست از ظهور (جمله خبریه در مقام إنشاء) در وجوب برداشته و آن را حمل بر استحباب نموده‌اند.

مورد پنجم: شرط توارث یا عدم آن در عقد منقطع

نسبت به اینکه در عقد منقطع، زوجین از یکدیگر ارث می‌برند با شرط توارث یا بدون شرط یا ارث نمی‌برند با شرط عدم توارث یا بدون شرط چهار قول در کلام فخر المحققین در ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد نقل شده است:

قول اول: مطلق عقد نکاح (دائم و منقطع) مقتضی توارث است و اگر شرط سقوط ارث کنند شرط فاسد است.

قول دوم: عقد مطلق مقتضی توارث است (عقدی که شرط عدم توارث در آن نباشد) پس اگر شرط سقوط ارث کنند شرط صحیح است.

قول سوم: عقد مطلق مقتضی توارث نیست اما با شرط توارث، توارث صحیح و ثابت است و با شرط عدم توارث، عدم توارث صحیح است.

قول چهارم: مطلق عقد مقتضی توارث نیست لذا اگر شرط توارث هم مطرح شود فاسد است.

تفاوت دو قول (جواز یا عدم جواز شرط) به این بازمی‌گردد که عدم ارث، مقتضای عقد مطلق است یا مطلق عقد. (اگر مقتضای عقد مطلق یا همان اطلاق عقد باشد شرط ارث صحیح است و اگر مقتضای مطلق عقد باشد، شرط ارث فاسد است) مرحوم فخر المحققین به تبع پدرشان مرحوم علامه (حسن بن یوسف بن مطهر) حلی و پدربزرگشان (سدید الدین یوسف بن مطهر حلی) قول چهارم را انتخاب فرموده‌اند با این استدلال که حدود و مقتضای عقد منقطع آن است که نه مرد از زن ارث می‌برد و نه زن از مرد ارث می‌برد، پس عدم توارث مقتضای ماهیت عقد منقطع است لذا شرط توارث، فاسد خواهد بود.

ابراز همدردی با همطنان آسیب‌دیده از زلزله در خوی و همچنین مسلمانان آسیب‌دیده از زلزله در سوریه و ترکه و توصیه دوستان به شرکت در راهپیمائی 22 بهمن در چهل و چهارمین بهار از پیروزی انقلاب اسلامی ایران.

جلسه 20 (یکشنبه، 1401.11.23)                                        بسمه تعالی

و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا ...، ص47، س‌آخر

مطلب سوم: نقل کلام مرحوم محقق ثانی

سومین مطلب در شرط پنجم نقل کلام مرحوم محقق ثانی است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به جهت پیچیدگی شرط پنجم و تشخیص مقتضای عقود، فقیه متبحّری مانند محقق ثانی مجبور شده‌اند در مواردی که منافات شرط با مقتضای عقد واضح نیست و اجماع بر صحت یا بطلان شرط هم نداریم، نهایتا تشخیص را به نظر فقیه واگذار کنند و معیارهای ارائه شده را کافی ندانند. ایشان دو نکته دارند:

نکته اول: بررسی دو تعریف از مقتضای عقد

مرحوم محقق ثانی به دو تعریف برای مقتضای عقد اشاره می‌کنند که اولی را می‌پذیرند و دومی را نقد می‌کنند:

تعریف اول: مقتضای عقد، اثر و فائده‌ای است که شارع برای یک عقد قرار داده، پس هر شرطی که آن اثر را از بین ببرد، منافی با عقد است.

پنج مثال برای مقتضای عقد بیان می‌فرمایند که نشان دهند هر شرطی با این مقتضیات و آثار منافات داشته باشد فاسد است:

1. اثر بیع، انتقال مالکیّت عوضین به متعاقدین است. (مالکیّت ثمن و مثمن بین متعاقدین جابجا می‌شود) لذا شرط عدم انتقال مالکیّت، مخالف مقتضای عقد بیع است. (همچنن عقد اجاره که مال الإجاره و منفعت ملک جابجا می‌شود)

2. اثر بیع، سلطه و جواز هر نوع تصرف برای کسی است که ثمن یا مثمن به ملک او وارد شده است. لذا شرط عدم تصرف مخالف عقد است.

3. اثر رهن و گرو گذاشتن این است که برای مرتهن (گرو گیرنده) اعتماد ساز باشد و مطمئن باشد که راهن (گرو گذارنده) دین خود را أداء می‌کند، لذا اگر شرط کند راهن مجاز باشد بدون اجازه مرتهن، مال مرهونه را أخذ کند، خلاف مقتضای عقد رهن است.

4. اثر عقد ضمان آن است که اگر قرض گیرنده دَین خود را أداء نکرد، ضامن باید پرداخت کند. لذا شرط عدم ضمانتِ ضامن بر خلاف مقتضای عقد ضمان است.

5. حواله، عقدی که باعث می‌شود، دَین از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالث منتقل شود و بدهکار (مُحیل)، طلبکارِ خود (مُحتال) را برای دَین خود به شخصی دیگر (مُحالُ عَلَیه) ارجاع دهد. حال شرطی که مُحال علیه را بریء الذمه قرار دهد مخالف مقتضای عقد حواله است.

نتیجه اینکه اگر ضمن عقد شرط کند تمام یا قسمتی از فائده و اثر عقد محقق نشود، منافی مقتضای عقد خواهد بود.

مرحوم محقق ثانی دو اشکال نسبت به توضیحشان بیان می‌کنند و پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل می‌گوید آثاری که ذکر کردید ظاهرش این است که باید در تمام زمانها همراه عقد باشند، پس اگر شرط کنند که یک اثر، برای زمان کوتاه در عقد وجود نداشته باشد باید بگویید شرط فاسد است. (عبارت جامع المقاصد، ج4، ص414 را ببینید)

جواب: محقق ثانی می‌فرمایند نیازی نیست مقتضای عقد در تمام زمانها همراه عقد باشد، بلکه همین مقدار که یک عقد در قسمتی از زمان با آثار و مقتضیاتش شکل بگیرد کافی است و نیازی نیست آثار در تمام زمانها به دنبال یک عقد ثابت باشد.

اشکال: مستشکل دوباره می‌گوید هر عقدی اقتضا دارد که آثار و مقتضیاتش دائما همراهش باشد، به عبارت دیگر مادامی که یک عقد پابرجا است باید آثارش همراهش باشد، پس جواب قبلی شما صحیح نیست و نمی‌توان گفت وجود اثر عقد در بعض زمانها هم کافی است.

محقق ثانی فرموده‌اند پاسخ به این اشکال ساده نیست. یکی از ابعاد سخت بودن پاسخ به اشکال این است که در مثل خیار حیوان که شارع فرموده مقتضای عقد بیع نسبت به حیوان این است که مشتری تا سه روز خیار حیوان دارد، پس اگر در بیع حیوان شرط کنند مشتری خیار حیوان نداشته باشد، این شرط بر خلاف مقتضای عقد است در حالی که فقهاء می‌فرمایند این شرط، صحیح است.

تعریف دوم: مقتضای عقد چیزی است که یک عقد جعل و قانون‌گذاری نشده الا به خاطر رسیدن به آن چیز، مثل انتقال مالکیّت عوضین.

نقد تعریف دوم: (در تعریف اول، یک عقد می‌توانست چند اثر داشته باشد اما در تعریف دوم هر عقد یک علت برای تقنین و جعل دارد) محقق ثانی می‌فرمایند این تعریف صحیح نیست زیرا مخالف فتوای مشهور است. طبق این تعریف، ماهیت بیع فقط انتقال مالکیّت عوضین است، یعنی جواز تصرف و جواز بیع مبیع برای مشتری جزء مقتضای بیع نیست در حالی که مشهور جواز بیع مبیع را جزء مقتضای بیع می‌دانند و فتوا می‌دهند اگر بگوید کتاب را به شرطی می‌فروشم که به فردِ دیگر نفروشی، این شرط خلاف مقتضای عقد است.  *

نکته دوم: تقسیم‌بندی شروط

محقق ثانی فرموده‌اند آنچه ریشه اشکال را از بین می‌برد این است که شرط‌ها از جهت موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد سه قسم‌اند:

قسم یکم: شرط‌هایی که دلیل شرعی اجماع اقامه شده بر صحت یا فساد آنها. با وجود اجماع، تکلیف ما روشن است.

قسم دوم: شرط‌هایی که مخالفت یا موافقتشان با مقتضای عقد در نگاه عرف کاملا روشن است مثل شرط عدم ضمانت مقبوض به بیع فاسد.

قسم سوم: سایر شرط‌ها که صحت یا فسادشان مشکوک باشد هم به نظر فقیه واگذار می‌شود که بر اساس ادله فتوا دهد.

أقول: وضوح المنافاة ...، ص50، س7

مطلب چهارم: نقد محقق ثانی و تحلیل مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری ناظر بر نقد کلام محقق ثانی تقسیم‌بندی خودشان نسبت به موافقت یا مخالفت شرط با مقتضای عقد ارائه می‌دهند:

ـ اگر مخالفت یک شرط با مقتضای عقد از نظر عرف واضح باشد (مانند مثالهای محقق ثانی به عدم انتقال ملکیّت عوضین، یا عدم انتقال مال به ذمه ضامن یا ذمه محُال علیه) در این صورت از نگاه عرف اصلا عقدی محقق نشده است که حکم شرط ضمن عقد را بررسی کنیم.

ـ اگر مخالفت یک شرط با مقتضای عقد از طریق أدله شرعیه مانند نص خاص یا اجماع بر صحت یا فساد یک شرط واضح باشد در این صورت هم موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد روشن است.

ـ اگر نه عرفا و نه با أدله شرعیه موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد واضح نبود نوبت به إعمال نظر فقیه نمی‌رسد که محقق ثانی فرمودند بلکه باید ببینیم رابطه بین دلیل مشروعیت یک عقد و آثارش، با أدله وجوب وفاء به شرط (که متعاقدین عدم آن اثر را شرط کرده‌اند) چیست؟

ـ ـ اگر أدله مشروعیت یک عقد و آثار عقد، مطلق یا عام است و به تعبیر اصولیان آبی از تخصیص است یعنی می‌گوید عقد نکاح یکی از آثارش ایجاد محرمیّت است، و امکان ندارد بین نکاح و محرمیّت تفصیل دهیم و بگوییم عقد نکاح محرمیّت می‌آورد الا در بعض موارد (مثل اینکه عدم محرمیّت را شرط کنند) اینجا تعارض واقع می‌شود بین دلیل مشروعیت عقد و آثارش و بین "أوفوا بالعقود" زیرا آیه کریمه می‌گوید به عقد نکاح و ایجاد محرمیّت پایبند باشید اما شرط می‌گوید به ایجاد محرمیّت پایبند نباشید. چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است.

ـ ـ اگر أدله مشروعیت یک عقد و آثار عقد، تخصیص یا تقیید بردار هستند و به عبارت دیگر تعارض مستقر بین آن أدله و "أوفوا بالعقود" نیست، حکم می‌کنیم به صحت شرط.

مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند اولی برای موارد وجود نص خاص، دومی برای موارد وجود اجماع فقهاء:

یکم: آیه کریمه "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" دلالت می‌کند اثر عقد نکاح، سلطنت زوج بر زوجه است و این سلطنت تخصیص بردار نیست یعنی امکان ندارد زوجیّت باشد اما سلطنت زوج نباشد، حال می‌بینیم در نص خاص حضرت می‌فرمایند اگر زوجه شرط کند حق مباشرت به اختیار او باشد این شرط با سلطنت زوج منافات دارد اما در روایت دیگر شرط عدم اخراج زوجه از بلد خودش منافی با سلطنت زوج نیست.

دوم: فقهاء بالإجماع از "البیّعان بالخیار حتی یفترقا فإذا افترقا وجب البیع" چنین فهمیده‌اند که شرط سقوط خیار مجلس در متن عقد یا شرط وجود خیار (خیار شرط) بعد از تفرّق از مجلس عقد، صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد.

ــ اگر در مؤدای دلیل عقد شک داشتیم، استصحاب (عدم ازلی) عدم مخالفت شرط با مقتضای عقد جاری کرده و می‌گوییم این اثر مشکوک، از قسم دوم (نه اول) یعنی مواردی است که أدله تخصیص بردار هستند. نتیجه این است که در مورد مشکوک بر اساس عموم المؤمنون عند شروطهم باید به شرط عمل نمود. حکم صورت شک و جریان اصل عملی را هم در جلسه 15 (صفحه 31 کتاب) توضیح دادیم.

تحقیق:

* البته شرط عدم جواز بیع اشکال ندارد و بر خلاف مقتضای عقد نیست و چنین نظری اگر مشهور هم باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 21 (سه‌شنبه، 1401.11.25)                                       بسمه تعالی

(دیروز به جهت برف و برودت هوا و صعوبت رفت و آمد دوستان به ویژه از راه‌های دور، کلاس تعطیل بود)

الشرط السادس: أن لا یکون ...، ص51، س10

شرط ششم: شرط، دارای جهالت موجب غرر عقد نباشد

ششمین شرط از شروط هشت‌گانه لازم المراعات در عقود آن است که شرط، جهالتی نداشته باشد که موجب غرر در اصل عقد شود.

مرحوم شیخ انصاری در این شرط چهار نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تبیین محل بحث

برای توضیح مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام شرط ضمن عقد ازحیث جهالت

شرط ضمن عقد از حیث جهالت و غرر بر سه قسم است:

قسم یکم: شرط ضمن عقدی که نه مبتلا به جهالت است و نه موجب غرر در عقد.

مثل اینکه می‌گوید به شرطی خانه را می‌فروشم که در آن نماز شب بخوانی.

قسم دوم: شرط ضمن عقدی که مبتلا به جهالت است اما ممکن است فرض کنیم موجب غرر در عقد نیست.

مثل اینکه بگوید کتاب را می‌خرم به شرطی که رنگ جلدش قهوه‌ای باشد. اینجا اگر رنگ کتاب مجهول باشد شرط مجهول است اما موجب غرری شدن بیع نیست زیرا رنگ جلد کتاب اهمیتی ندارد که موجب غرر در بیع شود.

قسم سوم: شرط ضمن عقدی که هم مبتلا به جهالت است هم موجب جهالت و غرر در عقد شود.

مثل اینکه بگوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که یکی از لوازم خانه‌ام را تعمیر کنی. وقتی معلوم نیست کدام یک از لوازم خانگی نیاز به تعمیر دارد و اصلا هزینه تعمیر چه مقدار است شرط مجهول است و باعث مجهول بودن عوض می‌شود یعنی مشتری می‌داند ماشین می‌خرد اما نمی‌داند در مقابل ماشین علاوه بر پول ماشین چه کاری باید انجام دهد و به عبارت دیگر، نمی‌داند عوضی که در مقابل ماشین باید بپردازد چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند محل بحث ما در این شرط ششم، قسم سوم است یعنی شرطی که منجر به جهالت و غرر در عقد شود فاسد و باطل است. البته در نکته سوم خواهند گفت شرط قسم دوم هم فاسد و باطل است.

نکته دوم: دلیل بر این شرط

دلیل بر شرط ششم آن است که شرط در حقیقت مانند جزئی از عوضین است و در باب شروط عوضین به تفصیل بیان شد که جهالت یکی از عوضین، موجب غرری و باطل بودن بیع است. همچنین در مباحث گذشته ذیل مباحث معامله به صورت پیش خرید یا پیش فروش گفتیم که اجل و زمان تحویل باید معلوم باشد و جهالت نسبت به شرطِ زمان تحویل، موجب غرر و فساد می‌شود.

البته اینکه شرط مانند جزئی از عوضین است را هم در این بحث (صفحه 53، سطر 7) هم در مسأله هفتم ذیل احکام شرط صحیح (صفحه 81 کتاب) و هم در آغاز احکام شرط فاسد (صفحه 89 کتاب) اشاره خواهند کرد.

سپس شاهدی از کلام مرحوم علامه حلی بیان می‌کنند که مرحوم علامه هم می‌فرمایند شرط، از لواحق مبیع است و جهالت در لواحق مبیع مانند جهالت خود مبیع، باطل و مبطل بیع است.

بل لو فرضنا عدم سرایة ...، ص52، س1

نکته سوم: عدم جهالت در اصل شرط مهم است

مرحوم شیخ انصاری در دو نکته قبل فرمودند اگر جهالت شرط موجب سرایت غرر به اصل بیع شود (قسم سوم) چنین شرطی فاسد است، در این نکته با "بل" ترقی می‌خواهند ادعای بالاتری بیان کنند و بفرمایند جهالتِ شرط، سبب فساد شرط است حتی اگر موجب غرر در بیع نباشد. یعنی فساد شرط هم شامل قسم سوم است هم شامل قسم دوم. به دو دلیل تمسک می‌کنند:

یک دلیل همان استدلال در نکته دوم است که فرمودند شرط به منزله جزئی از عقد است. دلیل دوم حدیث نهی النبی عن بیع الغرر است.

(البته نقل دیگری هم وجود دارد که سند ندارد و گفته شده نهی النبی عن الغرر. حدیث نهی النبی عن بیع الغرر هم سند شیعی معتبر ندارد لکن نهی النبی عن بیع الغرر را محققان با عمل مشهور تصحیح می‌کنند و عمل مشهور را جابر ضعف سند آن می‌دانند.)

هر چند حدیث نهی النبی عن بیع الغرر در ظاهر اختصاص به بیع دارد و شامل سایر عقود نمی‌شود اما می‌گوییم نهی حضرت از غرر، اختصاص به بیع ندارد و هر عقد غرری منهی‌عنه و باطل است و اصطللاحا الغاء خصوصیت از بیع می‌کنیم و نهی را به سایر عقود سرایت می‌دهیم چنانکه فقهاء در سایر عقود مانند عقد وکالت هم به حدیث مذکور استناد کرده‌اند.

نتیجه اینکه طبق حدیث مذکور هر چیزی که موجب غرر باشد منهی‌عنه است چه غرر در اصل عقد باشد چه غرر در شرط ضمن عقد باشد، پس لازم نیست بگوییم شرط، چون موجب غرر در عقد و بیع می‌شود باطل است بلکه جهالت و غرر در خود شرط نیز سبب فساد و بطلان شرط خواهد بود.

شاهد بر این مدعا که وجه فسادِ شرطِ غرری می‌تواند مستقل از عقد باشد کلام فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی است که ایشان در بیعی که یک شرط مجهول مطرح شده می‌فرمایند فساد شرط مسلّم و قطعی است اما در فساد عقد بیع دو احتمال وجود دارد ممکن است اصل عقد بیع هم باطل باشد یا باطل نباشد.

لکن انصاف این است که کلام علامه حلی در تفکیک بین غرر در شرط و غرر در بیع صحیح نیست و باید بگوییم هر جا شرط، مجهول و غرری بود حتما این جهالت و غرر به اجزاء بیع که عوضین باشند هم سرایت می‌کند و موجب غرری شدن اصل عقد بیع می‌شوند پس اینکه علامه فرمودند ممکن است شرط غرری باشد اما بیع غرری نباشد (تفکیک بین شرط و جزء) صحیح نیست.

مرحوم علامه حلی مدعایشان را در چند مورد از کتاب تذکرة الفقهاء تطبیق داده و بر همین اساس فتوا داده‌اند یعنی جهالت در شرط را موجب فساد شرط دانسته‌اند نه فساد بیع اما جهالت یکی از عوضین یا أجزاء عوضین را موجب فساد بیع دانسته‌اند.

به سه نمونه از فتاوای مرحوم علامه حلی اشاره می‌کنیم:

نمونه اول: حمل حیوان

علامه حلی فرموده‌اند اگر حمل حیوان را به صورت شرط مطرح کند جهالت در حمل فقط موجب فساد شرط است چون این شرط یک تابع برای عقد است و از اجزاء بیع (عوضین) نیست که جهل به شرط موجب جهل به عوضین باشد لذا بیع صحیح است اما اگر حمل حیوان را به صورت جزئی از عوضین مطرح کند، جهالت در آن موجب فساد بیع است زیرا علم به عوضین شرط صحت بیع است.

ـ اگر به صورت شرط بگوید این حیوان را می‌فروشم به شرطی که حامله باشد، مجهول بودن حمل حیوان باعث فساد شرط است نه بیع.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این حیوان را به علاوه حمل‌اش به شما می‌فروشم، مبیع مجهول و بیع غرری و باطل خواهد بود.

نمونه دوم: تخم مرغ

ـ اگر به صورت شرط بگوید این مرغ را به شرط اینکه تخم داشته باشد به شما می‌فروشم، شرط به جهت جهل فاسد اما بیع صحیح است.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این مرغ و تخم‌اش را به شما می‌فروشم مجموع مبیع مجهول و بیع غرری و باطل است.

نمونه سوم: اموال عبد

ـ اگر به صورت شرط بگوید این عبد را به شرط وجود اموالش به شما می‌فروشم، مجهول بودن مقدار اموال عبد، موجب غرر و فساد نیست.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این عبد را به ضمیمه اموالش به شما می‌فروشم، مجهول بودن مقدار اموال عبد، موجب غرر و فساد بیع است.

در این سه مورد فتوای علامه حلی صحیح نیست و باید در هر دو حالت شرط و جزء بفرمایند جهالت شرط فاسد و مفسِد عقد است.

البته مرحوم شهید اول فتوایی بر خلاف مرحوم علامه حلی و بر خلاف کلام مرحوم شیخ انصاری دارند که خواهد آمد.

جلسه 22 (چهارشنبه، 1401.11.26)                                     بسمه تعالی

لکن قال فی الدروس ...، ص53، س1

مرحوم شیخ انصاری فرمودند وجود جهالت در اصل شرط هم سبب فساد شرط خواهد بود بدون نگاه به اینکه جهالت شرط موجب غرر در بیع بشود یا نشود.

مرحوم علامه حلی فرمودند اگر آنچه مجهول است در قالب شرط مطرح شود صحیح است و خلل در عقد هم ایجاد نمی‌کند اما اگر در قالب جزء بیان شود باعث سرایت جهالت و غرر به اصل عقد بیع خواهد بود و در نتیجه عقد هم فاسد می‌شود.

مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیه فرموده‌اند آنچه مجهول است چه در قالب شرط مطرح شود چه در قالب جزئی از عقد، در هر صورت صحیح است و عقد هم صحیح خواهد بود. به این دلیل که جهالت در تابعی از توابع عقد مطرح است نه در اجزاء عقد لذا موجب غرری شدن بیع نیست. ایشان هم دو مثال بیان کرده‌اند:

مثال اول: حمل در حیوان چه به صورت شرط مطرح شود چه جزء، بیع صحیح است زیرا در هر صورت حمل تابع حیوان است نه جزء مستقل به عنوان عوض.

مثال دوم: نسبت به ضمیمه کردن اموال عبد به خود عبد در زمان فروش عبد:

ـ اگر اموال عبد را ملک عبد بدانیم، هم جهالت آن مشکل ندارد هم اگر اموال عبد از طلا یا نقره باشد و مقدارش مجهول باشد و ثمن‌ای که در مقابل آن داده می‌شود هم طلا یا نقره باشد، ربا لازم نمی‌آید زیرا این اموال تابع عبد است نه جزئی از عوضین.

ـ اگر اموال عبد را ملک مولایش دانسته و مالکیّت عبد را محال بدانیم، در این صورت جهالت مقدار این اموال، موجب فساد و غرر می‌شود زیرا جزئی از عوضین خواهد بود نه تابع، لذا هم علم به مقدار اموال هم به علم دور بودن از ربا شرط است و باید رعایت شود.

و المسألة محلّ اشکال ...، ص53، س6

نکته چهارم: شرطی که صرفا تابع است جهالتش اشکال ندارد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به سه نظریه متفاوتی که اشاره شد (نظر مرحوم علامه، نظر شهید اول و نظر خود مرحوم شیخ انصاری) روشن است که مسأله عدم جهالت شرط محل اشکال است و باید به صورت دقیق مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد زیرا در بعضی از عبارات تناقض دیده می‌شود و نمی‌توان بین کلمات بعض فقها جمع نمود، به این بیان که:

ـ از طرفی معتقدند شرط، جزء یکی از عوضین است لذا رضایت به معاوضه منوط به وجود یا عدم شرط است. این عقیده باعث می‌شود بگوییم جهالت شرط موجب جهالت و غرر در عوضین می‌شود لذا این شرط فاسد و مفسد عقد است.

ـ از طرف دیگر توضیح دادیم مثل مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید اول معتقدند جهالت شرط منجر به جهالت و غرر در عقد نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اقوی این است که بگوییم علم به شرط و عدم جهل در شرط لازم است به همان دلیل که جلسه قبل توضیح دادیم که شرط در حقیقت جزئی از عقد و عوضین است لذا جهالت در شرط مساوی با جهالت در عقد و عوضین است لذا مبطل می‌باشد علاوه بر اینکه در حدیث نبوی نهی النبی عن بیع الغرر هم با الغاء خصوصیت از بیع، گفتیم حضرت از مطلق غرر نهی فرموده‌اند چه غرر در شرط باشد چه در مشروط و بیع باشد.

مگر اینکه شرط به نوعی باشد که عرفا جزء عقد و عوضین به حساب نیاید بلکه صرفا تابع عقد باشد. پس اگر شرط مقصود تبعی از معامله باشد نه مقصود استقلالی و اصلی، در این صورت جهل در آن ضرری به معامله وارد نمی‌کند.

مثل اینکه شرط کند مرغ تخم داشته باشد. که وجود تخم مقصود اصلی از معامله نیست یعنی اینگونه نیست که اگر تخم نداشت، مشتری معامله را فسخ کند.

 

مثال روشن‌تری مرحوم محقق اصفهانی دارند. ایشان در حاشیة المکاسب، ج5، ص167 برای مقصود تبعی بودن در بیع مثال می‌زنند به اینکه بگوید خانه را به شرطی می‌خرم که درب خانه، کلید داشته باشد. در این مثال هر چند شرط مطرح شده اما اگر هم مطرح نمی‌شد، عرفا کلید به همراه خانه به مشتری تحویل می‌شد و اصلا مقصود از خرید خانه، وجود کلید نیست. لذا مجهول بودن این شرط (که کلید دارد یا ندارد) باعث غرر در بیع نمی‌شود.

در پایان شرط ششم می‌فرمایند در رابطه با جهالت در شرط، توضیحاتی در مباحث شروط عوضین در گذشته بیان کردیم.

همچنین در آینده هم در مبحث بیع حیوان توضیحات دیگری بیان خواهیم کرد. البته مرحوم شیخ انصاری در آینده وارد چنین بحثی نشده‌اند.

خلاصه شرط ششم:

شرط ضمن عقد اگر مبتلا به جهالت باشد فاسد است چه این جهالت موجب غرر در اصل عقد هم بشود یا نشود. بله اگر در موردی کلا نگاه به شرط از جانب شرط کننده این باشد که شرط صرفا تابع است و استقلالا اهمیتی ندارد در این صورت جهالت شرط فاسد نخواهد بود.

الشرط السابع: أن لایکون ...، ص53، س13

شرط هفتم: مستلزم محال نباشد

هفتمین شرط از شروط صحت شرط ضمن عقد آن است که مستلزم محال نباشد لذا اگر متعاقدین شرطی مطرح کنند که مستلزم محال باشد، این شرط فاسد است.

برای تبیین این شرط، کلام مرحوم علامه حلی را نقل می‌فرمایند. علامه حلی در کلامشان به دو صورت اشاره کرده‌اند:

صورت اول: شرط فروش به بایع (فاسد است)

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را به خود من بفروشی. این شرط مستلزم محال است چه ثمن در دو معامله (فروش بایع به مشتری و فروش مشتری به بایع) از حیث مقدار، جنس و وصف مثل هم باشند یا تفاوت کنند مثلا در فروش بایع به مشتری قیمت یک میلیون تومان باشد و در فروش مشتری به بایع قیمت 500 هزار تومان باشد در هر صورت دور محال لازم می‌آید.

توضیح دور:  

بایع می‌گوید به شرطی این وسیله را به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی در این صورت مسأله:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و فروش آن به بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر فروش به بایع.

ـ فروش این وسیله به بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و هذا دورٌ مصرّح فالشرطُ فاسدٌ.

صورت دوم: شرط فروش به شخص ثالث (صحیح)

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به می‌فروشم که شما آن را به شخص ثالثی مثلا زید بفروشی، اشکال دور نیست و شرط صحیح است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید همان اشکال دور که در صورت اول مطرح فرمودید در صورت دوم هم وجود دارد به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و فروش به شخص ثالث متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر فروش به شخص ثالث.

ـ فروش این وسیله به شخص ثالث هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این هم دور و باطل است.

جواب:

مرحوم علامه حلی می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در صورت دوم نیاز نیست حتما مالکیّت مشتری بر آن وسیله را تصویر کنیم که دور لازم بیاید بلکه می‌توانیم فروش وسیله توسط مشتری به شخص ثالث را از باب فضولی یا وکالت بدانیم یعنی بگوییم فروش وسیله توسط مشتری به شخص ثالث متوقف نیست بر مالکیّت مشتری بلکه مشتری را می‌توانیم به عنوان وکیل یا فضول از طرف بایع به حساب آوریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب حلّی و نقد اشکال دور در کلام مرحوم علامه حلی در باب نقد و نسیه گذشت.

(از این عبارت مرحوم شیخ انصاری روشن می‌شود که در پیش‌نویس متن مکاسب، مبحث نقد و نسیه که در مباحث بعد خواهد آمد را قبل این بحث نوشته بودند. و قرینه دیگر بر اینکه مرحوم شیخ در پیش‌نویس ابتدا نقد و نسیه را نوشته بودند سپس مبحث شروط عقد را این است که در مبحث نقد و نسیه، ج6، ص224 هم انتهای مسأله ششم که اثبات ربوی بودن تأجیل ثمن حالّ است بعد از استدلال بر مطلب، تکمیل بحث را وعده می‌دهند در باب شروط مطرح کنند که البته در باب شروط چنین بحثی وجود ندارد)

البته در اینجا هم بعد نقل کلام مرحوم شهید اول به جواب نقضی‌شان به اشکال دور اشاره می‌کنند.

مرحوم شهید اول در دروس هم معتقدند اگر بایع شرط کند این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی، شرط فاسد است لکن نه به جهت اشکال دور بلکه به این جهت که یکی از شروط پنج‌گانه متعاقدین قصد است (بلوغ، قصد، اختیار، اذن السید لو کان العاقد عبدا، مالکیّت یا مأذون بودن از طرف مالک) و در ما نحن فیه بایع با این شرطی که مطرح کرده معلوم می‌شود قصد فروش و بیع ندارد و الا معنا نداشت که به مشتری بفروشد و شرط کند که دوباره مشتری کالا را به بایع بفروشد این در واقع بازی دادن مشتری است و بیع به معنای خروج کالا از ملک بایع اتفاق نیافتاده و کالا دوباره به ملک بایع وارد شده است.

و یرد علیه و علی الدور ...، ص54، س10

نقد کلام مرحوم علامه حلی و شهید اول

مرحوم شیخ انصاری فعلا یک جواب نقضی از اشکال دور مرحوم علامه حلی و ادعای فساد شرط مذکور بیان می‌کنند. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری این شرط هفتم را قبول دارند لکن علت فساد شرط در صورتی که مستلزم محال است را دور نمی‌دانند.

دو مورد نقض را مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند:

مورد اول: نقض به باب وقف.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عین همان اشکال دور که مرحوم علامه در صورت اول مطرح کردند در مورد مشابه در وقف هم وجود دارد با اینکه مرحوم علامه در مورد وقف با صراحت حکم به جواز چنین شرطی داده‌اند.

توضیح مطلب: اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را بر من و اولادم وقف کنی، اشکال دور کاملا وجود دارد:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و وقف آن بر بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر وقف بر بایع.

وقف این وسیله بر بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این دور مصرّح و آشکار است و باید مرحوم علامه حکم به فساد چنین شرطی بدهند در حالی که با صراحت چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

مورد دوم: نقض به باب رهن.

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را نزد من رهن و گرو بگذاری تا وقتی تمام پول را به صورت نقد به من تحویل دهی در اینجا هم اشکال دور وارد است به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و رهن گذاشتن آن نزد بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر رهن گذاشتن نزد بایع.

ـ رهن گذاشتن این وسیله نزد بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این دور مصرّح و آشکار است و باید مرحوم علامه حکم به فساد چنین شرطی بدهند در حالی که با صراحت چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

نتیجه

به نظر مرحوم شیخ انصاری شرط ضمن عقد نباید مستلزم محال باشد اما مثال مرحوم علامه و اشکال دور وارد نیست و در مبحث نقد و نسیئه صفحه 233 کتاب خواهد آمد.  *

 

 

 

تحقیق:

*  به این سؤال فکر کنید که اگر مرحوم شیخ انصاری مثال مرحوم علامه حلی را قبول ندارند پس چه مثالی برای شرط هفتم باید مطرح کرد؟ به عبارت دیگر اینکه شرط به جهت استلزام حرام، فاسد باشد مثالش چیست؟ با جواب این سؤال فکر کنید.

کلام مرحوم خوئی را هم ببینید که ایشان در رابطه با این شرط می‌فرمایند:

هو أن لا یکون الشرط مستلزماً للمحال، واشتراط ذلک من القضایا التی قیاساتها معها، لأنه لو استلزم المحال فیستحیل وقوعه ویکون فاسداً ومفسداً للمعاملة. وهذا بحسب الکبرى متین، وهل لهذه الکبرى صغرى أو لا صغرى لها؟ الظاهر هو الثانی. (التنقیح فی شرح المکاسب که ضمن موسوعه چاپ شده است، موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص64)

جلسه 23 (یکشنبه، 1401.11.30)                            بسمه تعالی

الشرط الثامن: أن یلتزم ...، ص54، س13

شرط هشتم: توجه به شرط در متن عقد یا ذکر قبل عقد و بناء عقد بر آن

هشتمین و آخرین شرط مورد قبول مرحوم شیخ انصاری (شرط نهم را قبول ندارند) تصریح به شرط در متن عقد است. سه نکته بیان می‌کنند:

نکته یکم: تبیین این شرط

قبل توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیان شرط مرتبط با عقد

برای شرط و گفتگوی متعاقدین در رابطه با عقد چهار حالت می‌توان تصویر کرد:

یکم: قبل عقد، گفتگو می‌کنند و شرطی مطرح می‌شود لکن حین معامله به آن اعتنا ندارند. (اینجا گویا اصلا شرطی مطرح نشده است)

دوم: ضمن اجراء صیغه عقد، به یک شرط تصریح می‌کنند. (شرط مصَرَّح، در صورت دارا بودن سایر شرائط، واجب الوفاء است)

سوم: قبل از عقد در رابطه با یک شرطی گفتگو می‌کنند مثل اینکه بایع قبل از اجرای صیغه بیع خانه، می‌گوید من تا آخر عمرم هیچ خانه‌ای معامله نمی‌کنم الا اینکه در آن یک هفته حق فسخ برای خودم شرط کنم، سپس بر اساس همان شرط و صحبتها، معامله انجام می‌دهند و صیغه عقد را منعقد می‌کنند لکن در متن عقد دوباره به آن شرط تصریح نمی‌کنند.

به این نوع شرط می‌گوییم شرط و قید معنوی یا منویّ (در نیت گرفته شده)

چهارم: بعد از انعقاد و اتمام عقد و امضای قرارداد شرطی مطرح شود. (در این حالت که عقد تمام شده، شرط بی اثر است و اصلا شرط ضمن عقد وجود نگرفته و عرفا فاقد اعتبار است.)

مرحوم شیخ انصاری ضمن یک توضیح سه مرحله‌ای، محل بحث را همان حالت سوم می‌دانند و نهایتا ادعا می‌کنند اگر قبل عقد، شرطی مطرح شود و عقد با توجه به آن منعقد شود، شرط فاسد است یعنی از صور چهارگانه مطرح شده در مقدمه فقط حالت دوم (شرط مصَرَّح در متن عقد) را صحیح می‌دانند و ما بقی شرط‌ها را فاسد می‌دانند.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

دو دلیل بر شرط هشتم ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقها اگر شرط در متن عقد بیان نشود وجوب وفاء ندارد. البته توهم شده مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف و مرحوم علامه در مختلف الشیعة با این اجماع مخالف‌اند که در انتهای همین شرط کلامشان را بررسی می‌کنیم.

دلیل دوم: شرط ضمن عقد فقط شرط مصَرَّح است

دلیل دوم در کلام مرحوم شیخ انصاری سه مرحله دارد یعنی با توجه به هر سه مرحله، مبنا و استدلال مرحوم شیخ روشن می‌شود:

مرحله اول: فقط شرط مذکور در متن عقد معتبر است

می‌فرمایند شرطی که قبل از عقد مطرح شده و مورد گفتگو قرار گرفته از دو حالت خارج نیست:

حالت یکم: مشروط علیه (کسی که شرط را علیه خودش پذیرفته) قبل از عقد به یک شرط ملتزم شده است لکن در متن عقد به آن اشاره‌ای نکرده‌اند، در این حالت می‌گوییم چون شرط مذکورِ قبل عقد یک شرط ابتدائی و استقلالی است لذا ارتباطی به عقد ندارد هر چند در زمان عقد به آن شرط و گفتگوهای قبل عقد توجه داشته‌اند و با بناء بر آن گفتگوها معامله کرده باشند. (و اثر پذیرش آن الزام در نفس مشروط علیه باقی است و خود را متعهد و پایبند به شرط می‌داند اما شرعا لازم نیست به شرط پایبند باشد) برای بقاء اثر و بناء گذاشتن بر گفتگوهای قبلی مثال می‌زنند به فعل امر که تا زمان امتثال توسط شخص مأمور، اثر و خاصیّت طلب در نفس مأمور باقی است و آن طلب همچنان بالفعل است و آمر همچنان منتظر امتثال امرش از جانب مأمور است.

در ما نحن فیه هم هر چند تعهد و اثرِ مطرح کردن شرط در نفس متعاقدین باقی باشد اما تا زمانی که یک شرط در متن عقد تصریح نشود

یک شرط ابتدائی و مستقل است اما وجوب وفاء ندارد. (شرط ابتدائی یعنی شرطی که بدون توجه به انعقاد عقد مطرح شود)

حالت دوم: مشروط علیه قبل از عقد به یک شرط ملتزم نشده بلکه وعده داده در متن عقد ملتزم خواهد شد و به عنوان یک شرط علیه خودش مطرح خواهد کرد، اما در متن عقد آن شرط را ذکر نکردند، در این صورت هم ملزِمی برای این شرط و گفتگویی قبلی وجود ندارد. و دلیلی نداریم که بتوانیم این فرد را به انجام شرط الزام کنیم.

خلاصه کلام اینکه اگر شرط در متن عقد ذکر شود وجوب وفاء از أوفوا بالعقود به شرط ضمن عقد هم سرایت می‌کند اما اگر در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل عقد مطرح شود دو حالت دارد یا با بناء بر آن، عقد را انجام می‌دهند یا بدون بناء بر آن و در هر دو صورت هم دلیلی بر وجوب وفاء وجود ندارد.

مرحله دوم: شرط منویّ هم مثل شرط مصرّح است

مرحوم شیخ انصاری با تعبیر نعم یمکن أن یقال می‌فرمایند اگر شرط، قبل از عقد مطرح شده و عقد را با بناء بر آن شرط و صحبتهای قبل عقد انجام داده‌اند چنین شرطی با اینکه در متن عقد ذکر نشده اما لازم المراعات است و وجوب وفاء دارد.

به عبارت دیگر هر چند شرط مصرَّح نیست اما شرط منویّ و در نیت گرفته شده است. این شرط وجوب وفاء دارد به دو دلیل:

دلیل یکم:  اگر شرط و قید، معنوی است یعنی قبل از عقد قید و شرط را مطرح می‌کنند سپس با بناء بر آن معامله را انجام می‌دهند به صورتی که اصلا بر عقدِ بدون آن قید و شرط راضی نیستند، پس طبق آیه تجارة عن تراض می‌گوییم در صورتی معاوضه‌شان صحیح است که شرط هم محقق شود و به عبارت دیگر اگر عقد با بناء بر شرط ذکر شده قبل عقد منعقد شود حتی در صورت عدم ذکر در متن عقد هم لازم المراعات است زیرا هر چند قبل عقد مطرح شده اما بناء عقد و معامله بر توجه به آن است و با توجه به اینکه ابتدای شرط ششم گفتیم شرط مثل جزء یکی از عوضین (ثمن یا مثمن) است و توجه به عوضین در عقد لازم است بنابراین تفاوتی ندارد که بگوید:

ـ عبد را به ده دینار می‌فروشم به این شرط که اموالش را هم به شما واگذار کنم.

ـ یا اینکه ابتدا توافق کنند که اگر عبد را معامله کردند حتما بایع اموال عبد را هم به همراه عبد به مشتری می‌دهد سپس عقد بیع را منعقد کنند و فقط بگوید عبد را به شما فروختم به ده دینار. در هر دو صورت، شرط الزام آور است.

دلیل دوم:

المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر شرطی که در عقد مطرح شده باید طرفین به آن پایبند باشند، روشن است که حالت اول و چهارم که در مقدمه گذشت از المؤمنون عند شروطهم خارج است یعنی اگر قبل عقد گفتگو و شرطی مطرح شود لکن نه در متن عقد ذکر شود نه عقد را با بناء بر آن شرط و گفتگوها انجام دهند وجوب وفاء ندارد همچنین اگر بعد اتمام عقد یک شرطی مطرح شود این هم وجوب وفاء ندارد. اما اگر شرط در متن عقد تصریح شد (قید مُصَرَّح) یا به صورت قید معنوی (یا قید منویّ یعنی در نیّت گرفته شده) عقد را با بناء بر شرط مذکور در گفتگوهای قبل معامله منعقد کردند طبق المؤمنون عند شروطهم، پایبندی به آن شرط هم واجب است.

و علی هذا فلو تواطیا ...، ص55، س15

می‌فرمایند بر اساس توضحیات مطرح شده اگر ما شرط فاسد را مفسد عقد بدانیم تفاوتی ندارد این شرط فاسد در متن عقد ذکر شود یا به صورت قید معنوی (یا قید منویّ) قبل از عقد ذکر شده باشد، پس شرط فاسدی که در گفتگوهای قبل عقد مطرح شده و سپس عقد را با بناء بر آن شرط و گفتگوها منعقد می‌کنند هم مفسد عقد خواهد بود.

بله اگر ذکر شرط به نحو حالت اول در نکته اول باشد یعنی قبل عقد در رابطه با شرط سخن بگویند لکن عقد را با بناء بر آن منعقد نکنند و توجه به شرطی که قبل عقد ذکر کردند نداشته باشند یا آن را فراموش کرده باشند، چنین شرطی بی اثر است یعنی سایر شرائط صحت شرط ضمن عقد را هم دارا باشد، لازم المراعات نیست و اگر فاسد هم باشد سبب فساد عقد نخواهد شد.

مرحله سوم در کلام مرحوم شیخ انصاری دست برداشتن از مرحله دوم و بازگشت به مدعای مرحله اول است که خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 1401.12.01)                                        بسمه تعالی

هذا و لکن الظاهر من ...، ص55، س آخر

مرحله سوم: فقط شرط مصرّح در عقد صحیح است

مرحوم شیخ انصاری در سومین و آخرین مرحله از مدعایشان در شرط هشتم به همان شهرت و ادعای اجماع مبنی بر لزوم تصریح به شرط در متن عقد بازمی‌گردند و می‌فرمایند اگر شرط در متن عقد تصریح نشود وجوب وفاء ندارد و احکام شرط بر آن مترتب نخواهد شد به حکم اجماع منقول و محصّل.

اما اجماع منقول مربوط به مرحوم طباطبائی صاحب ریاض المسائل است که ایشان دو ادعای اجماع در کلامشان وجود دارد:

الف: خودشان ادعای اجماع محصّل می‌کنند بر اینکه شرط مذکور قبل عقد نکاح هیچ اثر و فائده‌ای ندارد.

ب: از بعض فقها نیز نقل می‌کنند که ادعای اجماع کرده‌اند بر عدم لزوم وفاء به شرطی که ضمن عقد مطرح نشده باشد.

اما نسبت به اجماع محصل و تتبّع کلمات فقهاء، مرحوم شیخ انصاری به سه نمونه فقهی اشاره می‌کنند که فقهاء شروطی که در متن عقد ذکر نشده را کالعدم و بی فائده دانسته‌اند:

نمونه یکم: می‌دانیم که معاوضه هم‌جنس با هم‌جنس یا معاوضه نقدین (طلا و نقره) با یکدیگر مثل معاوضه طلا با طلا، در صورتی که یکی بیشتر از دیگری یا یکی درجه یک و دیگری درجه دو باشد، ربای معاوضی و حرام است. حال اگر شرط مذکور در متن عقد منجر به ربا شود، شرط فاسد و مفسد عقد است اما اگر همین شرط قبل از عقد مطرح شود و با ابتناء بر آن عقد را انجام دهند معامله ربوی نخواهد بود و نوعی حیله و کلاه شرعی است.

توضیح مطلب این است که اگر در متن عقد، بایع شرط کند و بگوید این صد کیلو خرمای درجه یک را به صد کیلو خرمای درجه دو معاوضه می‌کنم به شرطی که صد کیلو خرمای درجه دو دیگر هم به من هدیه بدهی، این بیع قطعا ربوی است زیرا صد کیلو خرمای درجه یک با دویست کیلو خرمای درجه دو معاوضه شده است. اما اگر همین شرط قبل از عقد مطرح شود و در متن عقد فقط بگویند صد کیلو خرمای درجه 1 به صد کیلو خرمای درجه 2 معاوضه می‌کنیم، طبق فتوای مشهور فقها صحیح است. پس اینجا با اینکه توافق و شرط هدیه صد کیلو خرمای درجه دو قبل عقد انجام شده و بیع هم بر اساس همین شرط انجام می‌شود اما به صرف اینکه در متن عقد مطرح نشده صحیح است.

نمونه دوم: مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند اگر فرد وسیله‌ای را مثلا به یک میلیون تومان خریده و می‌خواهد به عمرو به ده میلیون تومان بفروشد لکن برای اینکه عمرو قبول کند ده میلیون بخرد باید به دروغ به عمرو بگوید این کالا را 9 میلیون خریده است و در بیع مرابحه به ده میلیون می‌فروشد، برای اینکه مرتکب دروغ نشود می‌تواند حیله‌ای انجام دهد و این کالا را ابتدا به زید بفروشد اما نه در متن عقد بلکه قبل از عقد با زید شرط کند این کالا را به شما 9 میلیون می‌فروشم و به شرطی که دوباره به همین قیمت به من بفروشی، اینجا شرط بیعِ به بایع، منجر به دور و فساد شرط نمی‌شود (که در شرط هفتم کلام مرحوم علامه حلی نقل شد) زیرا این شرط در متن عقد بیان نشده است. (بیع مرابحه بیعی است که بایع مبلغ خرید را اعلام می‌کند و مقدار سود خودش از معامله با مشتری را نیز اعلام می‌کند)

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند نمونه دوم، ارتباطی به محل بحث ندارد زیرا فقها شرط مذکور در نمونه دوم را در صورتی صحیح می‌دانند که بایع اطمینان و اعتماد دارد به عمرو که وقتی به عمرو بفروشد دوباره عمرو همین کالا را به همان 9 میلیون به او می‌فروشد، نه اینکه بحث شرط قبل عقد در میان باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام شهید ثانی با اطلاق کلمات فقهاء منافات دارد. شهید ثانی می‌خواهند فتوای فقها به صحت بیع مذکور را مخصوص موردی بدانند که صرفا بین بایع و عمرو اعتماد و اطمینان است نه اینکه شرط مطرح شده باشد در حالی که فقهاء به صورت مطلق می‌فرمایند معامله مذکور صحیح است و نامی از اعتماد و اطمینان نیاورده‌اند، مخصوصا که ظاهر عبارت فقها نشان می‌دهد مقصودشان همین محل بحث و شرط قبل عقد است زیرا فرموده‌اند بیع مذکور صحیح است در صورتی که شرط را در متن عقد تصریح نکنند، این نشان می‌دهد بحث در رابطه با شرط قبل از عقد است نه صرف اعتماد بایع به عمرو.

خلاصه کلام در نقد مرحوم شهید ثانی این است که ظاهر عبارت مرحوم محقق حلی در شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام و مرحوم علامه حلی در تذکرة الفقهاء می‌گوید طرفین (بایع و عمرو) قصد و توافق بر شرط مذکور دارند اما در متن الفاظ عقد بیان نمی‌کنند نه اینکه صرفا اعتماد و اطمینان به نقل و انتقال بین بایع و عمرو داشته باشند.

نمونه سوم: زن و مرد قصد نکاح موقت دارند و قبل اجراء صیغه به توافق رسیده‌اند لکن اگر در متن عقد نکاح زمان و مدت را مطرح نکنند این عقد، نکاح دائم خواهد بود. پس نشان می‌دهد فقهاء به توافق و شرط قبل از عقد اعتنایی ندارند و به آن ترتیب اثر نمی‌دهند.

 نعم ربما ینسب ...، ص57، س3

مرحوم شیخ انصاری بر اساس اجماع، فرمودند شرط مصرّح ضمن عقد، صحیح است و شرط منویّ که قبل عقد بیان شده باشد و در متن عقد به آن اشاره نشده باشد فاسد است. می‌فرمایند به مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف و مرحوم علامه حلی در مختلف الشیعة فی أحکام الشریعه نسبت داده شده شرط سقوط خیار مجلس قبل از عقد نافذ و صحیح است. اما این نسبت صحیح نیست و در مبحث خیار مجلس بطلان این نسبت را ثابت کردیم.

ثم إنّ هنا وجها آخر ...، ص57، س6

نکته سوم: وجه دیگری برای بطلان شرط قبل العقد

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم از نکته دوم فرمودند چون شرط قبل عقد هم به منزله جزئی از عوضین است لذا شرط قبل عقد هم صحیح، نافذ و مؤثر است اما در نکته سوم می‌خواهند توضیح دهند اینکه شرط را به منزله جزء حساب کنیم باعث فساد شرط قبل عقد می‌شود. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری برای بطلان شرط قبل العقد به اجماع تمسک کردند و در نکته سوم می‌خواهند برای اثبات فساد شرط قبل العقد علاوه بر اجماع، به جزئیت شرط للعقد هم تمسک کنند.

توضیح مطلب: در جلسات قبل چندین بار تکرار کردیم که جایگاه شرط در عقود مانند جایگاه أحد عوضین و جزئی از ارکان عقد است لذا چنانکه عوضین، ایجاب و قبول و کلاً ارکان عقد باید در متن عقد ذکر شوند، شرط هم باید در متن عقد ذکر شود و الا شرط فاسد و باطل است. لذا مرحوم شهید اول هم تصریح کرده‌اند ذکر ثمن به عنوان یکی از عوضین در متن معامله لازم است و اگر به صحبتهای قبل عقد اکتفا کنند و در متن عقد، ثمن و مقدار آن را ذکر نکنند این عقد فاسد است بنابراین وقتی شرط را در جایگاه أحد عوضین نشاندیم، باید شرط هم در متن عقد ذکر شود و الا شرط فاسد است.  *

مثال: اگر قبل عقد بگوید این کتاب را به یک درهم به من بفروش یعنی نسبت به ثمن صحبت کنند اما وقت بیان ایجاب و قبول، ثمن را بیان نکنند و با ابتناء بر صحبت قبل بایع بگوید بعتک و مشتری هم بگوید قبلتُ، این عقد فاسد است زیرا رکن عقد که بیان ثمن باشد رعایت نشد و در متن عقد ذکر نشد است. در این رابطه کلامی هم از شهید ثانی در بررسی حکم شرط فاسد ذکر خواهیم کرد.

خلاصه شرط هشتم این شد که به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر شرط در متن عقد ذکر نشود فاسد است هر چند قبل عقد مطرح شده باشد.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی به این کلام نقد دارند و می‌فرمایند: هَب (فرض کن) أنّ‌ الشرط کالجزء إلّاأنه لا یثبت المدّعى، إذ لا دلیل على اعتبار ذکر الأجزاء فی العقد وإنما اللازم والمعتبر معلومیة العوضین وأجزاء المعاملة للمتبایعین لا ذکرهما فی متن العقد، فإذا علما بهما فی الخارج فلا دلیل على لزوم ذکرهما فی العقد بعد ذلک، فالحکم فی الأصل أی الأجزاء غیر ثابت فضلاً عمّا الحق به أعنی الشروط، فالحکم بفساد العقد من جهة فقده لذکر الشرط لا أساس له. موسوعة الإمام الخوئی، ج۴۰، ص۷۰ (در مباحث التنقیح فی شرح المکاسب)

جلسه 25 (سه‌شنبه، 1401.12.02)                                       بسمه تعالی

و قد یتوهم هنا شرط تاسع ...، ص57، س13

شرط نهم: منجّز بودن شرط (شیخ قبول ندارند)

مرحوم شیخ انصاری برای صحت شرط ضمن عقد، هشت شرط و ویژگی را قبول دارند که مباحثش تمام شد. اما یک شرط نهمی هم مطرح می‌فرمایند و آن را نقد می‌کنند.

قبل از ورود به بحث، دو مقدمه فقهی جهت یادآوری مباحث سابق در مکاسب اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: شرائط ایجاب و قبول در عقد

در مکاسب، مبحث الکلام فی عقد البیع در شرائط الفاظ ایجاب و قبول هفت شرط مورد بررسی قرار گرفت: 1. عربیّت (که شیخ قبول نکردند)، 2. ماضویّت، 3. ترتیب بین ایجاب و قبول (که شیخ قائل به تفصیل بودند)، 4. موالات بین ایجاب و قبول، 5. تنجیز در الفاظ ایجاب و قبول، 6. تطابق بین ایجاب و قبول (از چهار جهت: 1. متعاقدین. 2. ثمن. 3. مثمن. 4. توابع عقد)، 7. بقاء قابلیّت متعاقدین در عقد (از دو جهت: قابلیّت تخاطب و اعتبار رضایت)

طبق شرط پنجم عقد معلّق باطل است یعنی اگر بگوید: "بعتک الکتاب إن جاء زیدٌ" چنین بیعی باطل است.

مقدمه فقهی دوم: شرائط عوضین

در مباحث شرائط عوضین در مکاسب خوانده‌ایم که عوضین پنج شرط دارند: 1. مالیّت. 2. ملکیّت. 3. قدرت بر تسلیم. 4. علم به مقدار ثمن. 5. علم به مقدار مثمن.

نهمین شرطی که مورد بررسی قرار می‌دهند این است که شرط باید منجّز باشد نه معلّق. یعنی شرط باید قطعی باشد نه مردد و اگری.

دو دلیل بر این شرط ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری هر دو دلیل را نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: سرایت تعلیق در شرط به تعلیق عقد

مستدل با توجه به سه نکته مدعی است تعلیق در شرط، منجر به تعلیق در عقد و فساد بیع می‌شود:

الف: چنانکه در مقدمه توضیح داده شد یکی از شرائط مسلّم در ایجاب و قبول، تنجیز است یعنی عقد معلّق باطل است.

ب: شرط، جزئی از احد عوضین و جزئی از ارکان عقد است.

ج: تعلیق در شرط موجب تعلیق در عقد می‌شود و تعلیق در عقد هم سبب فساد و بطلان عقد و بیع است.

نتیجه اینکه اگر شرط منجّز نباشد، هم شرط فاسد است هم سبب تعلیق و فساد عقد خواهد بود.

مثال: بایع بگوید: "بعتک هذا بدرهمٍ علی أن تخیط لی إن جاء زیدٌ" این کتاب را به یک درهم می‌فروشم به شرطی که برای من لباس بدوزی اگر زید آمد. در این مثال جمله "إن جاء زیدٌ" سبب تعلیق و تردید در شرط است زیرا ممکن است زید بیاید و شرط لازم الوفاء باشد و ممکن است زید نیاید و شرط لازم الوفاء نباشد. این تعلیق از شرط به عقد سرایت می‌کند و عقد معلّق هم باطل است.

دلیل دوم: تردید در ثمن

مستدل معتقد است تعلیق و تردید در شرط سبب تردید در ثمن می‌شود، در حالی که یکی از شرائط عوضین معلومیّت ثمن است. در مثال مذکور مثمن و مبیع مثلا کتاب است اما ثمن مردد است بین دو گزینه:

ـ اگر زید نیاید، ثمن فقط یک درهم است.

ـ اگر زید بیاید، ثمن یک درهم به علاوه خیاطت لباس است.

پس معلوم نیست ثمن یک درهم است یا یک درهم به علاوه خیاطت لباس، وقتی ثمن معلوم نباشد بیع باطل خواهد بود.

 نقد هر دو دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مثال مذکور تعلیق فقط در شرط وجود دارد و این تعلیق به عقد سرایت نمی‌کند که سبب فساد عقد شود، تعلیق در شرط هم اشکالی ندارد. پس تعلیق بر مجیء زید مربوط به شرط و خیاطت است نه مربوط به عقد.

دو اشکال به این جواب مرحوم شیخ انصاری وارد شده که پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: (مجرد رجوعهما الی معنی واحد) مستشکل می‌گوید مجیء زید سبب تعلیق و تردید است چه مربوط به شرط (خیاطت) باشد چه مربوط به عقد بیع باشد و در هر دو صورت نتیجه یکی است یعنی عقد بیع متوقف و مشروط شده بر خیاطت و مجیء زید دیگر چه تفاوتی دارد که قید مجیء زید، مربوط به شرط باشد یا مربوط به عقد باشد، در هر دو صورت عقد معلّق و باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه تعلیق مربوط به شرط باشد یا عقد ممکن است از نظر معنای جمله تفاوت نداشته باشد اما از حیث اثر کاملا تفاوت دارد. یک شاهد فقهی که مستدل هم قبول دارد بیان می‌کند که نشان دهند تعلیق در شرط با تعلیق در عقد تفاوت دارد. شاهد این است که عقد وکالت را به دو نوع می‌توان منعقد کرد:

یکم: بگوید تو وکیل من هستی اگر اول ماه برسد، در اینکه وسیله من را بفروشی.

دوم: بگوید تو وکیل من هستی در فروش وسیله من، اگر اول ماه برسد.

در نوع اول فقها از جمله مستدل معتقد به بطلان هستند زیرا اصل وکالت معلق بر مجیء اول ماه شده است، اما در نوع دوم وکالت را صحیح می‌دانند زیرا وکالت در فروش داده شده فقط زمان فروش معلّق به اول ماه شده است و این اشکالی ندارد که برای فروش زمان معیّن کند.

اشکال دوم: (نعم ذکر فی التذکره) مستشکل می‌گوید مرحوم علامه حلی هم معقتدند تعلیق در شرط سبب فساد شرط و عقد است. مرحوم علامه فرموده‌اند اگر بایع بگوید این کتاب را به شما می‌فروشم به شرطی که اگر قصد فروش آن را داشتی به خود من بفروشی این بیع محل اشکال و باطل است. مستشکل می‌گوید فتوای علامه به بطلان این بیع به این جهت است که شرط معلّق و مردّد است که معلوم نیست مشتری قصد فروش پیدا می‌کند یا نه؟ لذا این تعلیق به اصل عقد بیع سرایت می‌کند و سبب فساد آن می‌شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه مرحوم علامه در مورد مذکور فرموده‌اند بیع اشکال دارد معلوم نیست وجه اشکال لزوما تعلیق در شرط باشد بلکه ظاهر عبارت علامه و همچنین مبنای ایشان که در شرط هفتم دانسته شد روشن می‌کند که احتمالا وجه اشکال ایشان لزوم دور در مثال مذکور است نه تعلیق در شرط.

علاوه بر اینکه ظاهر عبارت علامه و بسیاری از فقهاء در این مبحث که اگر کالایی بخرد و شرط کند اگر تا یک ماه پول را برگرداندم حق فسخ داشته باشم، فرموده‌اند شرط صحیح است با اینکه در این مثال تعلیق در شرط وجود دارد یعنی گفته کالا را می‌خرم به شرط اینکه حق خیار و فسخ داشته باشم و این حق فسخ هم معلّق است بر بازگرداندن ثمن.

هذا تمام الکلام در شروط صحت شرط.

در جلسه اول (ترم دوم) عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در مبحث اول (احکام شرط ضمن عقد) چهار مرحله بحث دارند: 1ـ ماهیّت شرط در لغت و اصطلاح. 2ـ شروط صحت شرط. 3ـ احکام شرط صحیح. 4ـ احکام شرط فاسد. مرحله اول و دوم تمام شد.

در مرحله اول نتیجه گرفتند کلمه "شرط" دو معنای لغوی و عرفی دارد: 1. حدثی و مصدری به معنای الزام یا التزام ابتدایی یا ضمنی. 2. اسم مصدری به معنای ما یلزم من عدمه العدم. و فرمودند اگر قرینه بر تعیین یکی از این دو معنا داشته باشیم فبها و الا کلام مجمل خواهد بود.

در مرحله دوم هم نتیجه گرفتند شرط ضمن عقد باید هشت ویژگی و شرط را دارا باشد:

1. مقدور باشد. 2. فی نفسه مشروع باشد. 3. دارای غرض عقلائی باشد. 4. مخالف کتاب و سنت نباشد. 5. مخالف مقتضای عقد نباشد. 6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد. 7. مستلزم محال نباشد. 8. در متن عقد ذکر شود.

مرحله سوم بررسی احکام شرط صحیح است که خواهد آمد.

مبحث اول: فی الشروط اللتی یقع علیها العقد/ مرحله اول: شرط در لغت و اصطلاح

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 4 ـ پایه 9 ـ فی الشروط التی یقع علیها العقد (جلد6)

ترم دوم سال تحصیلی 1401-1402 www.almostafa.blog.ir

جلسه یکم (شنبه، 1401.10.17)

با استعانت از خداوند متعال و عنایت اهل بیت: خصوصا مولایمان حضرت حجت و حضرت معصومه8بحث را آغاز می‌کنیم.

فی الشروط التی یقع علیها العقد ...، ج6، ص11

چنانکه بارها تکرار کرده‌ایم کتاب مکاسب مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه مبحث کلّی محرّمه، بیع و خیارات است که تمام شد.

بررسی چهار مبحث ذیل بیع و خیارات

مرحوم شیخ انصاری بعد از اتمام مباحث اقسام خیار به بررسی چهار مبحث مستقل می‌پردازند که عبارت‌اند از:  *

1ـ ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد. 2ـ أحکام خیار. 3ـ نقد و نسیه. 4. احکام قبض

مبحث یکم: ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد

مرحوم شیخ انصاری ضمن چهار مرحله به بررسی شروط ضمن عقد می‌پردازند:

1ـ ماهیّت شرط در لغت و اصطلاح. 2ـ شروط صحت شرط. 3ـ احکام شرط صحیح. 4ـ احکام شرط فاسد.

مرحله یکم: شرط در لغت و اصطلاح

مرحوم شیخ انصاری به دو معنای لغوی و دو معنای اصطلاحی اشاره می‌کنند:

معنای لغوی لفظ شرط                   

لفظ شرط در عرف و لغت دو کاربرد دارد:

یکم: معنای حدثی و مصدری

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی: تفاوت معنای مصدری و اسم مصدری

هم در مباحث ادبی هم در مبحث مشتق در علم اصول به تفاوت بین معنای اسم مصدر و مصدر پرداخته شده است:

در معنای اسم مصدر، حدث ملاحظه می‌شود فی نفسه و بدون انتساب به ذات. به عبارت دیگر به نتیجه عمل گفته می‌شود. مانند غَسل که نتیجه فعل غُسل است. یا ضرب در عربی گاهی به معنای اسم مصدری بکار می‌رود که در فارسی تعبیر می‌شود به کتک.

در معنای مصدر، حدث ملاحظه می‌شود با انتسابش به ذات که یک نسبت ناقصه و لایصح السکوت علیه است. مانند ضرب یا زدن.

مقدمه دوم ادبی: شرط ابتدایی و ضمنی

ایجاد و تحقق یک شرط بر دو قسم است:

شرط یا الزام ابتدایی: وقتی فردی علیه دیگری یک شرط و الزام را مطرح می‌کند اگر نیاز به قبول فرد مقابل داشته باشد نامش قرارداد است و اگر قبولِ فرد مقابل اهمیت نداشته باشد به آن شرط ابتدایی گفته می‌شود. مانند احکام و الزامات شرعی خداوند بر عهده مکلفان.

شرط یا الزام ضمنی: الزام و تعهدی است که بین دو فرد به صورت توافقی ضمن یک قرارداد محقق می‌شود.

اولین معنای لفظ "شرط" معنای حدثی و مصدری است یعنی شرط کردن که فعل ماضی آن "شَرَطَ" به معنای شرط کرد، شارط یعنی شرط کننده، مشروط یعنی آنچه شرط شده، مشروط له یعنی کسی که به نفع او شرط شده و مشروط علیه یعنی کسی که علیه او شرط مطرح شده.

فیروزآبادی ادیب، مفسّر، فقیه شافعی و محدّث اهل سنت متوفای 817 ه‍ ق در معجم لغت معروفش با عنوان القاموس المحیط در معنای "شرط" می‌نویسد: شرط یعنی الزام و التزام به یک شیء در بیع یا سایر قراردادها. الزام وادار کردن دیگری به یک تعهد و التزام یعنی متعهد شدن خود شخص به چیزی. ظاهر کلام فیروزآبادی ظهور دارد در اینکه معنای حقیقی "شرط" وابسته به تحقق آن در یک قرارداد است یعنی شامل شرط ابتدایی نمی‌شود پس طبق کلام او، استعمال کلمه شرط در الزام ابتدایی یا استعمال مجازی است یا استعمال غلط.

مرحوم شیخ دو مدعا دارند و ثابت می‌کنند نه تنها استعمال لفظ شرط در الزام ابتدایی صحیح است بلکه این استعمال حقیقی است نه مجازی.

مدعای اول: صحت استعمال لفظ "شرط" در الزام ابتدایی

برای این مدعا پنج شاهد از روایات اهل بیت علیهم السلام اشاره می‌کنند که نشان دهند چنین استعمالی واقع شده است:

شاهد اول: قبل از توضیح آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای وَلاء عتق

در فصل سوم کتاب المیراث شرح لمعه ج8، ض181 خوانده‌ایم: "فی الولاء بفتح الواو و أصله: القرب و الدنو، و المراد هنا: قرب أحد شخصین فصاعدا إلى آخر على وجه یوجب الإرث بغیر نسب و لا زوجیة. و أقسامه ثلاثة کما سبق: ولاء العتق و ضمان الجریرة، و الإمامة.

ولاء عتق یعنی اینکه مولای عبد که او را آزاد می‌کند با شرائط خاصی مثل اینکه عبد وارث نداشته باشد، اگر از دنیا برود مولایش که او را آزاد کرده بود، وارث او خواهد بود.

ولاء ضمان جریره نوعی عقد و قرار داد بین دو طرف برای ارث بردن یکی از دیگری یا هر دو از یکدیگر است با شرائط خاصی مثل اینکه وارثِ نسبی در بین نباشد.

ولاء امامت یعنی اینکه امام معصوم وارث من لاوارث له است.

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 22 متن حدیث را از نقل اهل سنت ذکر می‌کنند که بریرة کنیزی بود که عایشه او را خرید و آزادش کرد، صاحبان کنیز ضمن بیع این کنیز شرط کردند که ولاء و قرابتی که موجب ارث می‌شود برای آنان باشد، پیامبر در ردّ این کلام آنان فرمودند حکم خدا أحق به تبعیّت است و شرط او محکم‌تر و سزاوارتر به التزام و تعهد است و وَلاء از آنِ آزاد کننده است.

محل استشهاد این است که حضرت کلمه شرط را در غیر از بیع و در الزام ابتدایی بکار برده‌اند.

شاهد دوم: خانمی در ضمن عقد ازدواج دائم شرط کرد که شوهرش حق ازدواج با خانم دیگری را ندارد، حضرت امیر فرمودند شرط (حکم و الزام) خداوند مقدم بر شرط انسان‌ها است و خداوند حکم به جواز ازدواج با چهار زن را داده است.

شاهد سوم: امام صادق علیه السلام در پاسخ به فُضیل بن یسار فرمودند شرط و حکم خدا در معامله حیوان، سه روز خیار است.

شاهد چهارم: در بعضی از روایات باب نذر و عهد و وعده، کلمه شرط بکار رفته در حالی که این امور از مصادیق الزام ابتدایی هستند که یک مکلف علیه خودش مطرح می‌کند و بدون اینکه شریعت چیزی گفته باشد یک عمل راجح و مستحب را بر خود واجب می‌گرداند.

شاهد پنجم: صاحب حدائق هم فرموده‌اند در روایات بر بیع (نه شراء) که ابراز التزام ابتدائی از جانب بایع است، لفظ شرط بکار رفته است.

 

 

تحقیق:

* ظاهر بعض کتب حاشیه و شرح مکاسب چنین است که این قسمت را ذیل کتاب الخیارات شمرده‌اند. اما مرحوم سید صاحب عروه معتقدند:

" کان المناسب أن یذکر من أقسام الخیار خیار تخلّف الشرط ثم یتعرّض لتحقیق أحکام الشروط استطرادا لکن المصنف قدّس سرّه إنّما کتب هذه المسألة مستقلة کما یظهر من بعض إشاراته ثم ألحقها بالکتاب."

به نظر می‌رسد مرحوم شیخ انصاری از ابتدای ورود به بحث خیارات، چنین تقسیم‌بندی در ذهنشان بوده است که بعد از اتمام مبحث خیارات، به چند عنوان فقهی مرتبط با مباحث بیع و خیارات اشاره کنند لذا این مباحث شروط به بعد از أجزاء بحث کتاب الخیارات نیستند. شاهد بر این مدعا کلام مرحوم شیخ انصاری ابتدای شروع کتاب الخیارات است که فرمودند: فی أقسام الخیار، و هی کثیرةٌ‌ إلّا أنّ‌ أکثرها متفرّقةٌ‌، و المجتمع منها فی کلِّ‌ کتابٍ‌ سبعةٌ‌، و قد أنهاها بعضهم إلى أزید من ذلک، حتّى أنّ‌ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر، مع عدم ذکره لبعضها، و نحن نقتفی أثَر المقتصِر على السبعة کالمحقّق و العلّامة. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم شهید اول در لمعه تعداد خیارات را چهارده مورد دانسته‌اند لکن ما از مرحوم محقق و علامه حلی پیروی می‌کنیم و اقسام خیار را هفت قسم بیشتر نمی‌دانیم.

با مراجعه به شرایع و مختصر النافع محقق حلی و قواعد علامه حلی و حتی لمعه شهید اول به روشنی می‌بینیم که چند مبحث به عنوان تتمه کتاب المتاجر (نه جزئی از مباحث خیار) مطرح است که مرحوم شیخ انصاری این مباحث را بعد اتمام اقسام خیار مستقلا مطرح می‌فرمایند.

جلسه دوم (یکشنبه، 1401.10.18)                                       بسمه تعالی

و أمّا دعوی کونه مجازا ...، ص12، س7

کلام در نقد کلام فیروزآبادی در معنای شرط بود. گفتیم مرحوم شیخ در نقد کلام او دو مدعا دارند که مدعای اولشان گذشت.

مدعای دوم: حقیقی بودن استعمال شرط در الزام ابتدایی

می‌فرمایند طبق توضیح جلسه قبل، ظاهر کلام فیروزآبادی دلالت می‌کند اگر استعمال لفظ شرط در الزام ابتدایی غلط نباشد لااقل استعمال مجازی و در غیر ما وُضع له است. اما این مطلب هم صحیح نیست به سه دلیل:

یکم: نسبت به استعمال لفظ "شرط" در الزام ابتدایی دو احتمال است:

            الف: یک استعمال مجازی است.

            ب: استعمال حقیقی است به نحو مشترک معنوی. یعنی لفظ شرط در دو معنای حقیقی بکار می‌رود، الزام ابتدایی و الزام ضمنی.

یا باید استعمال شرط در الزام ابتدایی را استعمال مجازی بدانیم یا حقیقی به نحو مشترک معنوی، می‌گوییم اولویت با مشترک معنوی است زیرا تجوّز و معنای مجازی نیاز به قرینه دارد.

دوم: وقتی گفته می‌شود: "فلانٌ شَرَطَ علی نفسه کذا" متبادر به ذهن یک الزام ابتدایی است که فرد بر عهده خودش قرار داده است.

سوم: در بعضی از روایات از جمله روایتی که در شاهد چهارم جلسه قبل اشاره شد، با اینکه بحث از تعهد و الزام ابتدایی است امام کاظم علیه السلام از تعبیر شرط استفاده کرده و فرموده‌اند: "المؤمنون عند شروطهم"

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی هر دو مدعایشان و نقد کلی کلام فیروزآبادی می‌فرمایند قول فیروزآبادی حجت نیست زیرا در این کلامش متفرّد و تنها است و لغوی متخصص دیگری او را تأیید نکرده است.  *

در پایان می‌فرمایند البته لفظ شرط مجازا در معنای اسم مفعولش هم بکار می‌رود و به مشروط، شرط گفته می‌شود مثل استعمال کلمه خلق در اسم مفعولش یعنی مخلوق (خلق خدا یعنی مخلوق خدا) یا استعمال کلمه عکس به جای معکوس. در این استعمال مجازی هم مقصود از کلمه شرط همان الزام ابتدایی است اما این استعمال شرط به جای مشروط با اینکه مجازی است لکن سبب نمی‌شود اصل معنای الزام ابتدایی در کلمه شرط یک استعمال مجازی باشد.

الثانی: ما یلزم من عدمه ...، ص13، س3

دوم: معنای اسم مصدری

قبل از ذکر کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه منطقی فلسفی: أجزاء علت تامه و معلول

در سنجش رابطه بین أجزاء علّت تامه و معلول حالات مختلفی قابل تصویر است:

ـ رابطه بین علت تامه و معلول، تلازم است یعنی عقلا امکان ندارد تمام أجزاء علت تامه محقق شود اما معلول آن محقق نباشد.

ـ همچنین رابطه جزء اخیر علت تامه با تحقق معلول هم تلازم است در صورتی که سایر أجزاء هم محقق شده باشد.

ـ رابطه هر کدام از اجزاء علت نسبت به معلول تلازم نیست زیرا ممکن است هنوز سایر اجزاء علت تامه شکل نگرفته باشند.

دومین معنا و کاربرد لفظ "شرط" در چیزی است که از نبودش نبود معلول لازم می‌آید، یعنی شرط چیزی است که اگر نباشد مشروط هم قطعا نیست. البته وجود شرط (مثل وضو) تلازم با وجود مشروط (نماز) ندارد اما روشن است که عدم شرط ملازم است با عدم مشروط.

طبق این معنای دوم، کلمه "شرط" نه یک مصدر (حدث به علاوه انتساب به ذات) قابل اشتقاق بلکه یک اسم جامد خواهد بود.

سؤال: اگر شرط در معنای دوم اسم جامد و غیر قابل اشتقاق است چگونه است که می‌بینیم در عرف لفظ "شرط" در معنای دوم بکار می‌رود لکن مشتقاتی مانند شارط و مشروط هم دارد؟

جواب: ادعا می‌کنیم اشتقاق مذکور علی القاعده و طبق قواعد نحوی نیست لذا باید توجیه و تأویل شود یعنی بگوییم کاربرد شارط و مشروط مطابق با معنای اول یعنی معنای حدثی و مصدری به همراه انتساب به یک ذات (فاعل) است نه معنای دوم. به این بیان که کلمه شارط یعنی شرط کننده (مثل خدا) و مشروط یعنی آنچه شرط شده است (مثل وضو).

شاهد بر ادعای مذکور این است که دو لفظ شارط و مشروط وقتی به معنای حدثی و مصدری بکار روند متضایف در فعل و انفعال هستند یعنی شارط اشاره است به فاعلِ شرط و شرط کننده مثلا خداوند و مشروط اشاره است به مفعول و منفعلِ از شرط یعنی آنچه شرط شده است مثلا وضو که برای نماز شرط شده. مثل ضارب (زننده) و مضروب (پذیرنده ضرب)  اما وقتی به معنای دوم بکار می‎روند متضایف نیستند یعنی شارط به معنای جعل کننده شرط مثلا خداوند و مشروط به معنای چیزی است که برای آن شرط جعل و گذاشته شده مثلا نماز. خلاصه اینکه شارط و مشروط طبق معنای اول بر خدا و وضو منطبق است اما طبق معنای دوم بر خدا و نماز منطبق است.  **

این استعمال شرط بر خلاف قاعده، نظیر استعمال لفظ سبب است در دو کاربرد فاعلی و مفعولی یعنی مسبِّب و مسبَّب است که مسبِّب طبق هر دو معنای مصدری و اسم مصدری به معنای کسی یا چیزی است که سبب شده یعنی قرار دهنده سبب که مثل خداوند است اما مسبَّب طبق معنای اول (حدثی و مصدری) به معنای آنچه سبب شده (نفس سبب مثل آتش) است و طبق معنای دوم (اسم مصدری) به معنای چیزی است که به دنبال سبب محقق می‌شود. (مثل حرارت که مسبَّب از آتش)

با این توضیحات روشن شد که کاربرد کلمه شرط مانند کاربرد کلمه "أمر" است به این بیان که:

ـ هم در معنای حدثی و مصدری بکار می‌رود که جمع آن "اوامر" است و مشتقاتی مانند: أَمَرَ، آمر، مأمور، مأموربه و ... دارد.

ـ هم در معنای اسم جامد و اسم مصدری بکار می‌رود به معنای شیء که جمع آن "امور" است و مشتقات ندارد.

معنای اصطلاحی شرط

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل دو معنای عرفی برای "شرط" به بررسی دو معنای اصطلاحی آن می‌پردازند یکی از نحاة و دیگری از اهل معقول و اصولیان.  ***

یکم: در اصطلاح نحاة

شرط در اصطلاح عالمان نحو در مقابل جزاء بکار می‌رود مانند: إِنْ تَتَّقُوا اللَّهَ یَجْعَلْ لَکُمْ فُرْقَانًا، یا  إِنْ تَنْصُرُوا اللَّهَ یَنْصُرْکُمْ. که به جمله اول که بعد أداة شرط آمده می‌گوییم شرط، و به جمله بعد از آن می‌گوییم جزاء. البته این یک اصطلاح نحوی است.

دوم: در اصطلاح اهل معقول و اصولیان

شرط در اصطلاح فلسفه و اصول در مقابل و در عرض مقتضی و عدم المانع بکار می‌رود یعنی چیزی که اگر نباشد معلول هم نیست و البته اگر باشد ممکن است معلول هم باشد یا نباشد. توضیح مطلب: علّت تامه مجموعه: 1. مقتضی (اقتضاء سوختن در کاغذ) 2. شرط (تماس با آتش) 3. عدم مانع (عدم رطوبت) است در فلسفه و اصول مقصود از شرط چیزی است که اگر محقق شود و سایر اجزاء علت تامه هم محقق باشند منجر به وقوع معلول و سوختن کاغذ می‌شود اما اگر نباشد قطعا معلول هم محقق نخواهد بود.

امروز ساعت 10 (بعد این کلاس) به جهت اهانت نشریه (طنز) فرانسوی شارلی ابدو به مقام معظم رهبری چنانکه سابقا هم به انبیاء الهی توهین کرده و مورد محکومیت مردم و طلاب قرار گرفت تجمع بزرگ طلاب در میدان آستانه (مقابل همین مدرسه خان) برگزار می‌شود.

 

تحقیق:

* این نکته را در فیشهای منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری نسبت به کتب لغت که قبلا هم اشاره کرده‌ام یادداشت کنید.

البته می‌توانیم بگوییم قول لغوی واحد هم با سه شرط حجت و معتبر است:

1. ثقه باشد. 2. صرفا ناقل و خبر دهنده از استعمال یک لفظ در بین عرب باشد نه اینکه تحلیل و نظر خودش را بیان کند. 3. معارض معتبری نداشته باشد. بنابراین اگر مثل مرحوم ابن سکّیت که از عالمان شیعه و اصحاب امام هادی علیه السلام و متخصص در لغت و ادب عربی بوده معنای یک لفظ را در کتاب إصلاح المنطق خودش گزارش کند برای ما مورد قبول خواهد بود چنانکه خبر واحد ثقه مورد قبول است.

** در المنطق مرحوم مظفر ضمن اقسام تقابل خواندیم تضایف یعنی دو امری که تعقل هر یک متوقف بر تعقل دیگری است مثل أب و إبن.

*** مرحوم قزوینی در تعلیقة على معالم الأصول، ج‏4، ص: 247 ذیل بحث از مفهوم شرط نکات مفیدی در رابطه با معنای لفظ شرط بیان می‌کنند. همچنین تهانوی هندی در کشّاف اصطلاحات الفنون، ج2، ص1214 به بیان 9 تفاوت بین شرط و علّت می‌پردازد و در پایان می‌نویسد: إن شئت الزیادة على هذا فارجع إلى شرح المواقف.

جلسه سوم (دوشنبه، 1401.10.18)                                      بسمه تعالی

فقد تلخّص ممّا ذکرنا ...، ص13، س17

مرحوم شیخ انصاری در مرحله اول برای لفظ "شرط" به دو معنای عرفی (مصدری و اسم مصدری) و دو معنای اصطلاحی اشاره کردند.

در پایان این مرحله و قبل ورود به مرحله دوم یک جمع‌بندی دارند و می‌فرمایند در استعمالات عرفی و روایات:

ـ اگر کلمه شرط بکار رفت، آن را حمل بر معنای اصطلاحی نمی‌کنیم، بلکه اگر قرینه دال بر معنای عرفی اول یعنی معنای حدثی (الزام ابتدائی یا ضمنی) داشتیم بر همان حمل می‌کنیم.

ـ اگر قرینه بر معنای عرفی دوم (ما یلزم من عدمه العدم) داشتیم بر همان حمل می‌کنیم.

ـ اگر قرینه بر هیچکدام وجود نداشت کلمه "شرط" و به تبع آن، جمله حاوی این کلمه مجمل خواهد شد و با حکم شرعی شک با منشأ اجمال نص در مباحث اصول عملیه رسائل به تفصیل آشنا شده‌ایم و به همان عمل می‌کنیم.

سپس می‌فرمایند در دو جلسه قبل به دو حدیث اشاره کردیم که باید کلمه شرط در آنها دقیقا بررسی شود:

حدیث اول: "المؤمنون عند شروطهم" در معنای کلمه "شرط" سه احتمال است:

احتمال اول: در معنای مصدری و حقیقی خودش بکار رفته است که همان الزام یا التزام بود. (المؤمنون عند التزاماتهم)

احتمال دوم: مقصود، معنای مصدری و کاربرد مجازی که همان مُلزَم‌به یا ملتزَم‌به بود. (مصدر به معنای مفعول) (المؤمنون عند ملتزماتهم)

احتمال سوم: در معنای اسم مصدری (ما یلزم من عدمه العدم) بکار رفته باشد. (المؤمنون عند التزامهم بعدم شیء عند عدم شیء آخر)

انتخاب یکی از این سه احتمال را در ابتدای ورود به مرحله سوم (احکام شرط صحیح) بررسی خواهیم کرد.

حدیث دوم: روایات باب خیار حیوان. راوی می‌پرسد: "ما الشرط فی الحیوان؟" و حضرت جواب می‌فرمایند: "ثلاثة أیام للمشتری"، هم نسبت به سؤال راوی هم نسبت به جواب امام باید بحث کنیم:

ـ اما نسبت به سؤال راوی و کلمه شرط در جمله "ما الشرط فی الحیوان؟" دو احتمال است:

احتمال اول: در معنای مصدری و کاربرد مجازی خودش (به معنای مفعول و مشروط) بکار رفته باشد، پس معنای جمله چنین خواهد بود که مشروط و مُلزَم‌به شارع در بیع حیوان چیست؟ (الملزَم‌به عند الشارع فی بیع الحیوان ماذا؟)

احتمال دوم: در معنای مصدری و کاربرد حقیقی خودش بکار رفته، پس "ما الشرط فی الحیوان". (الزام الشارع فی بیع الحیوان ماذا؟)

ـ اما نسبت به جواب امام می‌گوییم هر کدام از دو احتمال در سؤال سائل را قبول کنیم در هر صورت در جواب امام مسامحه بکار رفته است زیرا اینکه حضرت می‌فرمایند شرط در حیوان "ثلاثة أیام للمشتری" است معنا ندارد بگوییم در بیع حیوان شرط، سه روز است (الشرطُ، ثلاثة أیّام للمشتری. در حالی که طبق ظاهر کلام و به مقتضای حمل ثلاثة ایام بر شرط، باید بگوییم بینشان وحدت بر قرار است و شرط همان سه روز است) بلکه سه روز ظرف زمانی برای استفاده از خیار در معامله حیوان است نه اینکه شرط، خودِ سه روز باشد.

پس نوعی تقدیر در جواب حضرت وجود دارد که مثلا بگوییم "مدّة الشرط فی الحیوان ثلاثه ایام".

تعبیری هم که در بعض روایات آمده که "فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام" به سه صورت قابل خواندن است:

1ـ ثلاثه را مرفوع بخوانیم که بدل از شرط باشد یعنی فی الحیوان کله شرطٌ، ثلاثةُ أیّام.

2ـ ثلاثة را منصوب بخوانیم به عنوان ظرف زمان. یعنی فی الحیوان کله شرطٌ (خیارٌ فی) ثلاثةَ أیّام.

3ـ ثلاثة را مجرور بخوانیم به عنوان مضاف الیه کلمه شرط که اضافه به همراه تقدیر گرفتن باشد. فی الحیوان کله شرطُ ثلاثةِ ایام. یعنی در بیع حیوان شرط، خیار در سه روز است.

بررسی سه احتمال:

طبق احتمال اول (رفع) و ثلاثةٌ بدل از شرط باشد، جواب امام نیاز به توجیه دارد زیرا گفتیم شرط، سه روز نیست پس باید "مدة" را در تقدیر

بگیریم و بگوییم شرط، خیار در سه روز است.

طبق دو احتمال بعدی "ثلاثة أیام" مستقیما حمل بر شرط نشده که نیاز به توجیه باشد

خلاصه مرحله اول:

کلمه شرط دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد:

معنای عرفی اول: حدثی و مصدری به معنای الزام یا التزام ابتدایی یا ضمنی

معنای عرفی دوم: اسم مصدری به معنای ما یلزم من عدمه العدم.

معنای اصطلاحی اول: نزد نحویان شرط در مقابل جزاء است یعنی چیزی که بعد أداة شرط می‌آید.

معنای اصطلاحی دوم: نزد اهل معقول و اصولیان شرط به معنای ما یلزم من عدمه العدم است لکن با ضمیمه شدن دو نکته یکی وجود مقتضی و دیگری عدم مانع. (پس علت تامه سه جزء دارد" مقتضی، شرط و عدم المانع)

در روایات و استعمالات عرفی یکی از دو معنای عرفی باید مورد نظر باشد، اگر قرینه بر یکی از دو معنای عرفی بود که بر همان اساس عمل می‌شود و اگر قرینه نباشد کلام مجمل خواهد بود.

صوتهای مکاسب

دریافت فایلهای صوتی تدریس مکاسب مرحوم شیخ أعظم انصاری

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مسأله چهارم: بیع عبد جانی

مسألة: إذا جنی العبد عمدا ...، ص167

چهارمین و آخرین مسأله‌ای که مرحوم شیخ انصاری ذیل مباحث طِلق بودن ملک بیان می‌فرمایند بیع عبد جانی است.

مسأله چهارم: بیع عبد جانی

بحث بیع عبد جانی (هشت صفحه) سالها‌ است که از دروس رسمی حوزه‌های علمیه حذف شده و بزرگان مختلفی حتی از محشّین و شارحان مکاسب در مباحث فقهی‌شان ذیل بحث شرائط عوضین به این بحث حتی اشاره هم نمی‌کنند؛ از جمله مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف درکتاب البیع، ج3، ص287، مرحوم آیة الله العظمی خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، 255، مرحوم آیة الله العظمی شیخ جواد تبریزی در إرشاد الطالب، ج3، ص172.

خلاصه بحث این است که اگر عبد جنایتی انجام داد (چه عمدا که در این مسأله بررسی می‌شود و چه خطأً که در مسأله بعد بررسی می‌شود) که به واسطه آن یا از باب قصاص باید کشته شود یا به اولیاء مُجنَّی علیه واگذار شود (مالکیّت تمام عبد یا قسمتی از عبد به نحو شراکت) مرحوم شیخ انصاری و مشهور معتقدند بیع عبد جانی مجاز است البته مالک عبد باید کسانی که به واسطه جنایتِ عبد، حقی پیدا کرده‌اند را راضی کند زیرا حقوق آنها مانع از ملک طِلق بودنِ عبد برای مولایش می‌باشد.

 

هذا تمام الکلام در فقه 4 و سال تحصیلی 1400-1401

 

 

 

در پایان بر خودم لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم گشت از جمله وقت و عمری که به بحث بنده اختصاص دادید و هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن الإنسان محل الخطأ و النسیان، لذا قصور بنده را حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

خرداد 1401

شوال 1443

www.almostafa.blog.ir

 

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مساله سوم: بیع مرهون

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص153

دومین شرط از شرائط عوضین ملکیّت بود ملکیّت مقیّد به طِلق بودن یعنی ملکیّتی که حق دیگران به این مال تعلق نگرفته باشد. در این رابطه چهار مسأله را بررسی می‌کنند که دو مسأله بیع وقف و بیع أم ولد گذشت.

مسأله سوم: بیع مرهون

در این مسأله پنج مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: طرح بحث

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای رهن، راهن، مرتهن و مرهون

در کتاب الرهن شرح لمعه، ج4، ص51 (چاپ ده جلدی) خوانده‌ایم که الرهن هو وثیقة للدین.

گرو گذارنده را راهن، گرو گیرنده را مرتهن و مالی که گرو گذاشته شده را مرهون می‌گویند.

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایرانی هم آمده:

ماده 771 – رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.

ماده 774 - مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.

ماده 778 – اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است.

ماده 793 - راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.

زید مبلغی قرض می‌گیرد یا دوربین فیلمبرداری کرایه می‌کند و به عنوان وثیقه، گوشی تلفن همراه خود را نزد صاحب دوربین یا طلبکار، گرو و رهن می‌گذارد که اگر در زمان و مهلت معیّن شده بدهکاری یا دوربین را برنگرداند، طلبکار بتواند گوشی تلفن همراه را بفروشد و مبلغ دوربین یا طلبکاری را از آن بردارد.

به طور قطع می‌توان ادعا نمود که مالک یا همان راهن در زمانی که مالش را رهن گذاشته است نمی‌تواند مستقلا و بدون اجازه مرتهن، مرهون را بفروشد به اجماع امامیه و بر اساس روایت مرسل و بدون سندی که از ابن ابی جمهورنقل شده و به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده که فرموده‌اند راهن و مرتهن هر دو ممنوع از تصرف در مرهون هستند.

مطلب دوم: اقوال و أدله

در رابطه با بیع رهن دو قول را بیان می‌کنند:

قول اول: متقدمان: بیع مال مرهون باطل است مطلقا.

قدماء از فقیهان امامیه معتقد بوده اند بیع مرهون مطلقا باطل است در مقابل تفصیل قول بعدی.

قول دوم: متأخران و شیخ: در سه مورد بیع جایز است (إجازة، اسقاط و فکّ)

مرحوم شیخ انصاری و جمهور متأخران معتقدند جواز بیع مرهون متوقف است بر سه صورت:

1. مرتهن بیعِ راهن را اجازه دهد.

2. مرتهن حق خود نسبت به مال مرهون را اسقاط کند.

3. راهن بعد از بیع، با پرداخت بدهی فکّ رهن کند و مالش را از رهن خارج سازد.

أدله جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل برای قول مدعایشان بیان می‌کنند:

دلیل اول: عمومات حلیّت بیع

أدله‌ای مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض اقتضاء دارند بیع مذکور جایز باشد و مانعی از جواز هم وجود ندارد مگر اجماع و روایت.

اما اجماع فقهاء متقدم نسبت به ممنوعیّت بیع مرهون حتی با وجود إجازه، اسقاط یا فک رهن ثابت نیست و چنین اجماعی نداریم.

روایتی نبوی هم که ابتدای بحث اشاره شد مرسل و فاقد سند است لذا اعتبار ندارد که مانع عمومات شود.

شاهد عدم دلالت روایت بر ممنوعیت بیع مرهون حتی در سه صورت مذکور این است که در روایت راهن و مرتهن با واو به یکدیگر عطف شده‌اند که هیچکدام حق تصرف و فروش مرهون را ندارند با اینکه در کتاب الرهن ثابت شده تصرف مرتهن به طور کلی باطل نیست بلکه در صورتی باطل است که مجوز شرعی نداشته باشد و الا روشن است که ماهیّت عقد رهن برای جبران خسارت طلبکار است و اگر طلبکار در هیچ صورتی مجاز به بیع نباشد و راهن هم بدهی خود را نمی‌پردازد پس ثمره و خاصیت عقد رهن چه خواهد بود.پس اصل جواز تصرف با اجازه طرف مقابل روشن و ثابت است لذا می‌گوییم اجماع و روایت ظهور ندارند در ممنوعیت مطلق بیع مرهون و حتی اگر چنین ظهوری هم داشته باشند آن را نمی‌پذیریم به جهت اینکه جمهور متأخران بر اساس این روایت فتوا نداده‌اند. (به این دلیل که عرض کردم مخالف مقتضی و ماهیت عقد رهن است)

دلیل دوم و سوم خواهد آمد.

جلسه 100 (یکشنبه، 1401.03.01)                                      بسمه تعالی

هذا کلّه مضافا إلی ...، ص154، س9

دلیل دوم: روایت باب نکاح عبد

دومین دلیل بر جواز بیع مرهون موقوفاً (متوقف بر اجازه یا اسقاط یا فکّ) این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در باب نکاح عبد روایتی داریم که در جلسه 30 هم گذشت. حسن بن زید طائی از امام صادق علیه السلام نقل کرده که اگر عبد بدون اذن مولایش نکاح انجام دهد و بعد از آن مولایش اجازه دهد، نکاح فضولی عبد صحیح است حضرت در مقام تعلیل برای صحت نکاح مذکور فرمودند این عبد، خدا را عصیان نکرده بلکه نسبت به مولایش عصیان و سرکشی داشته که مولایش هم به او اجازه داده است. پس طبق این روایت اگر در عقد فضولی به حق یک انسان بی توجهی شد و سپس آن فرد اجازه داد، عقد صحیح است اما اگر معصیة الله اتفاق افتاده بود قابل اصلاح شدن با اجازه نبود زیرا اگر خداوند در شریعت اعلام کرده باشد یک فعل حرام است دیگر قابل تصحیح با رضایت نخواهد بود.

دلیل سوم: قیاس اولویت نسبت به صحت عقد فضولی

در عقد فضولی با اینکه بایع مالک نیست اما با اجازه بعدی مالک عقد تصحیح می‌شود پس در بیع مرهون که بایع مالک هم هست به طریق اولی با اجازه بعدی مرتهن، بیع تصحیح خواهد شد.

لکن الظاهر من التذکرة ...، ص155، س5

مرحوم علامه حلی معتقدند بین بیع مرهون با بیع فضولی رابطه تساوی برقرار است نه اولویت به این بیان که فقهائی که در باب فضولی قائل به بطلان هستند در بیع مرهون هم قائل به بطلان هستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه تساوی نیست زیرا کسانی که بیع فضولی را با استناد به "لابیع إلا فی ملک" یا "لاتبع ما لیس عندک" باطل می‌دانند نمی‌توانند بیع مرهون را هم باطل بدانند زیرا بایع در بیع مرهون همان راهن و مالک است.

پس چنانکه در مبحث قدرت بر تسلیم (صفحه 190 کتاب) خواهد آمد کلام مرحوم فاضل قطیفی صحیح است که حتی اگر قائل به بطلان عقد فضولی هم باشیم باز بیع مرهون در صورت اجازه مرتهن جایز خواهد بود.

و قد ظهر من ذلک ...، ص155، س10

أدله عدم جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل از قائلین به بطلان بیع مرهون را اشاره و نقد می‌فرمایند.

دلیل اول: اجماع

ادعا شده قدماء اجماع دارند بر بطلان بیع مرهون.

نقد دلیل اول:

استدلال به اجماع جلسه قبل نقد و نفی شد.

دلیل دوم: دلالت روایات مانعه بر فساد

دومین دلیل از مرحوم تستری در مقابیس الأنوار است. قبل از تبیین کلام ایشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: دلالت نهی بر فساد

در مبحث دلالت نهی بر فساد معامله بعضی از فقهاء مانند مرحوم تستری معتقدند تعلق نهی بر دو گونه است:

1. اگر نهی به یکی از ارکان عقد (در بیع بایع و مشتری، ثمن و مثمن) تعلق گرفته باشد نهی از معامله دال بر فساد است. مانند "لاتبع مجنونا"، یا "لاتبع خمرا" در مثال اول مشکل در مشتری است و در مثال دوم مشکل در مثمن است لذا این دو معامله فاسد خواهد بود.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر داخلی نیز گفته می‌شود.

2. اگر نهی به امری خارج از ارکان و ماهیت عقد تعلق گرفته باشد دال بر فساد نخواهد بود. مانند "لاتبع وقت النداء" لذا اگر فردی در وقت اذان ظهر جمعه بیعی انجام دهد عمل حرام انجام داده اما بیعش باطل نیست زیرا مشکل در ارکان عقد نیست بلکه به امری خارج از آن مربوط است که تقارن با وقت اذان باشد.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر خارجی هم گفته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری چنانکه در نقد کلام مرحوم تستری اشاره خواهد شد قائل به تفصیل در مسأله هستند.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند روایات مانعه از بیع مرهون مانند "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" و روایات ناهیه مانند: "لاتبع ما لیس عندک" چون به امر داخلی ارکان عقد که مثمن باشد تعلق گرفته‌اند دال بر فساد معامله هستند. لذا در بیع وقف چون حق الله، حق واقف و حق موقوف علیهم به مثمن (وقف) تعلق گرفته و در بیع أم ولد چون حق ولد و حق کنیز در حریّت تعلق گرفته و در بیع مرهون حق راهن تعلق گرفته است این تعلق حقوق باعث وجود نهی و مشکل در مثمن و ارکان عقد است لذا بیع باطل خواهد بود.

مرحوم تستری سپس از دو اشکال به کلامشان پاسخ داده‌اند.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید بر اساس معیاری که شما فرمودید دو مورد نقض وجود دارد یکی بیع فضول دیگری بیع مرهون توسط مرتهن، در این دو مورد با اینکه نهی ("لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک") به ارکان و مثمن تعلق گرفته است باز هم فقها به شرط ضمیمه شدن اجازه مالک، حکم به صحت کرده‌اند پس تفاوت گذاشتن بین بیع فضول و مرتهن با بیع راهن تحکّم و زورگویی است، یا در هر سه باید بیع باطل باشد یا در هر سه باید صحیح باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند تفاوت مذکور صحیح است و دلیل دارد که توضیح می‌دهیم.

تصرف منهی‌عنه در مال دیگران بر دو قسم است:

قسم اول: تصرف در منافع مال دیگران که حرام است و با اجازه بعدی هم حلال نمی‌شود مثل اینکه دزد ماشین زید را برداشته و از آن استفاده کند، این تصرف حرام است و با اجازه بعدی زید هم حلال نمی‌شود و دزد باید توبه کند. (این قسم به بحث ما ارتباط ندارد)

قسم دوم: تصرف در مال دیگران به نحو انتقال در قالب عقد یا ایقاع، در قصد از انجام چنین تصرفی دو احتمال است:

احتمال یکم: ملک دیگران را به قصد اینکه خودش مالک است بفروشد در این صورت نهی دال بر حرمت و فساد است مانند قسم اول.

احتمال دوم: ملک دیگران را به نیابت از مالک بفروشد، در این صورت اصلا نهی وجود ندارد که دال بر فساد باشد یا نباشد. شارع از فروش ملک دیگران به نیابت از آنان (و به شرط ضممیه شدن اجازه مالک) نهی نفرموده است.

مرحوم تستری با توجه به این نکته می‌فرمایند در رابطه با بیع فضول و بیع مرتهن این دو احتمال مطرح است یعنی ممکن است فضول یا مرتهن به نیابت بیع را به نیابت از مالک انجام دهند لذا فقهاء حکم کرده‎اند بیع صحیح است چون نهی وجود ندارد اما در بیع راهن احتمال دوم و احتمال نیابت از مالک معنا ندارد چون خودش مالک است لذا بیع راهن مصداق احتمال اول است یعنی ملکی که حق دیگران به آن تعلق گرفته را فروخته و نهی از چنین تصرفی موجب فساد معامله خواهد بود.

مرحوم تستری کلامشان را به عبارت دیگر اینگونه بیان می‌کنند که عقودی که انجام عقد و تتمیم عقد (با ضممیه شدن اجازه) به مالک منتهی نشود، چنین عقودی را ممکن است با اجازه بعدی تصحیح کرد زیرا فاعل و عاقد محتمل از به نیابت از مالک انجام داده باشد اما اگر انجام عقد بالأصالة توسط شخص مالک باشد قابل تصحیح به عنوان نیابت نیست حتی با ضمیمه شدن اجازه بعدی زیرا عقدی که بالأصالة توسط مالک انجام شده از دو حال خارج نیست یا فاسد است و با اجازه بعدی هم تصحیح نمی‌شود یا صحیح است که اگر از عقود لازمه باشد عقد لازم خواهد بود.

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به مطارح الأنظار (تقریرات مباحث اصولی مرحوم شیخ انصاری که توط شاگردشان مرحوم کلانتری نوشته شده)، مبحث دلالت نهی بر فساد ج1، ص756

مرحوم ابوالقاسم کلانتری طهرانی (که اصالة اهل شهر نور مازندران هستند) متوفای 1292ه‍ ق و در حرم حضرت عبدالعظیم حسنی در مقبره مرحوم ابوالفتوح رازی مدفون هستند. ایشان بیست سال شاگرد مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند. وجه تسمیه ایشان به کلانتر هم این بوده که دائی ایشان منصب کلانتر و ریاست اصناف تجاری در دوره ناصرالدین شاه قاجار را عهده‌دار بوده است.

ایشان غیر از مرحوم سید محمد کلانتر (1296-1378ه‍ ش) هستند که الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیّة را شرح کرده‌اند.

جلسه 101 (دوشنبه، 1401.03.02)                                      بسمه تعالی

و أمّا التعلیل المستفاد ...، ص157، س13

اشکال دوم:

مستشکل در دومین اشکال به کلام مرحوم تستری می‌گوید تعلیل موجود در روایت حسن بن زید طائی نسبت به نکاح فضولی عبد، که امام صادق علیه السلام فرمودند عبد با نکاح فضولی‌اش مرتکب معصیة الله نشده (که قابل اصلاح و تصحیح نباشد) بلکه مولای خودش را عصیان کرده که با اجازه مولایش دیگر عصیانی وجود ندارد. این تعلیل نشان می‌دهد رضایت بعدی هم می‌تواند مصحِّح عقد باشد پس در ما نحن فیه هم اجازه مرتهن می‌تواند مصحّح بیع راهن باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند قیاس بیع مرهون به نکاح فضولی مع الفارق است زیرا نکاح فضولی توسط کسی انجام شده که مالک نبوده (عبد مالک خودش نیست) اما بیع مرهون توسط راهن انجام شده که مالک است مخصوصا مالکی است که خدا او را ممنوع از تصرف قرار داده پس بیع مرهون توسط راهن معصیة الله است زیرا خدا او را از تصرف در حق مرتهن ممنوع کرده بود اما عصیان مرتهن نیست زیرا مرتهن مالک نیست که نسبت به مال او عصیانی اتفاق افتاده باشد. پس در نکاح فضولی عبد، معصیة الله نبود بلکه عصی سیده بود اما اینجا معصیة الله است و عصیان مرتهن نیست.

به طور کلی هر جا یک مالک که عهده دار اموالش هست توسط شارع ممنوع از تصرف در مال خودش باشد مانند مفلَّس (ورشکسته) که به جهت حق غُرماء (طلبکاران) ممنوع از تصرف در مال خودش شده، هر گونه تصرف او بر خلاف ممنوعیت شارع، معصیة الله است و تعلق نهی و منع به ارکان عقد خواهد بود و در نتیجه موجب فساد عمل می‌شود.

البته اگر در موردی اطمینان پیدا کردیم غرض شارع از ممنوع التصرف کردن یک فرد نه به جهت حق الله بلکه صرفا به جهت مراعات حقوق دیگران باشد در اینجا می‌توان گفت معصیة الله اتفاق نیافتاده و با اجازه صاحب حق، عقد و عمل صحیح خواهد بود. مثل شُفعه که دو شریک در یک مال به صورت مشاع هر کدام بخواهد سهم خود را بفروشد باید به شریک اطلاع دهد تا اگر شریک مای لاست خودش سهم او را بخرد و اگر بدون اطلاع شریک سهمش را فروخت و بعدا شریک اجازه داد بیعش صحیح است زیرا در مسأله شفعه دستور شارع صرفا به جهت رعایت حق شریک است.

نتیجه اینکه مرحوم تستری می‌فرمایند بیع مرهون باطل است چنانکه بعضی از قدماء فرمودند.

و یرد علیه بعد منع الفرق ...، ص158، س8

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به کلام مرحوم تستری وارد می‌کنند که بعض این اشکالات مبنایی هستند (مبنای مرحوم تستری با مرحوم شیخ انصاری متفاوت است):

اشکال اول:

مرحوم تستری در مورد عقد فضولی فرمودند دو احتمال دارد یکی اینکه مستقلا و به عنوان مالک معامله کرده باشد که باطل است و دیگر اینکه به علی وجه النیابة عن المالک معامله کرده باشد که در این صورت بیعش با اجازه مالک صحیح است. ما در مبحث بیع فضولی ثابت کردیم در هر دو صورت بیع فضول درست است و با اجازه مالک قابل تصحیح است.

اشکال دوم:

اینکه مرحوم تستری ادعا فرمودند نهی و منع شارع اگر به امر داخلی و ارکان عقد تعلق گیرد دال بر فساد است را قبول نداریم. (بلکه در نهی از معاملات در صورتی که به ارکان عقد تعلق گیرد قائل به تفصیل هستیم. به این بیان که اگر نهی ارشادی باشد دال بر فساد است و اگر نهی مولوی باشد دال بر فساد نیست زیرا عقل حکم تکلیفی حرمت ندارد بلکه فقط حکم به فساد و بطلان دارد لذا اگر نهی شارع ارشاد به حکم عقل باشد دال بر فساد خواهد بود. مراجعه کنید به آدرسی که در جلسه قبل به مطارح الأنظار داده شد)

اشکال سوم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند چون بیع فضول دارای دو احتمال است یکی اینکه به عنوان مالک فروخته باشد که باطل است و دیگری به عنوان نائب فروخته باشد که صحیح است و بر این اساس بیع فضولی و مرتهن را تصحیح نمودند، می‌گوییم در بیع راهن هم می‌توان دو وجه باطل و صحیح را تصویر کرد به این بیان که اگر راهن استقلالا و بدون ضمیمه اجازه مرتهن مال مرهون را بفروشد بیعش باطل است و اگر بناء بگذارد بر اینکه مرتهن اجازه خواهد داد بیعش صحیح است لذا برای بیع راهن هم وجه صحیح قابل تصویر است. همچنین اگر راهن جاهل به موضوع رهن باشد مثل اینکه اطلاع ندارد وکیلش وسیله او را رهن گذاشته است یا جاهل به حکم رهن باشد و نداند که مال مرهون را نمی‌تواند بفروشد یا ناسی حکم یا موضوع باشد در این صور هم بیعش صحیح است.

اشکال چهارم:

آنچه از اجماع و عبارتی که به عنوان حدیث (مرسل) مورد تمسک قرار گرفته که "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" این است که حکم راهن و مرتهن از حیث ممنوعیت تصرف و بیع مساوی است لکن فتوا و اجماع فقهاء روشن است که ممنوعیت از تصرف به نوعی است منافاتی با وقوع بیع توسط مرتهن با اجازه راهن ندارد یعنی همانطور که با وجود روایت مرسل مذکور فقهاء فتوا داده‌اند مرتهن در صورت اجازه راهن مجاز به تصرف در مرهون است بر همان اساس راهن هم در صورت اجازه مرتهن باید جاز به تصرف باشد.

روایت مذکور نهایت چیزی که به عنوان تصرف ممنوع بیان می‌کند تصرف بالاستقلال و بدون اجازه طرف مقابل است و ممنوعیت تصرف حتی با وجود اجازه طرف مقابل نیاز به دلیل دارد و دلیلی بر این ممنوعیت وجود ندارد لذا به عمومات تجارة عن تراض عمل می‌کنیم و بیع راهن با اجازه مرتهن را صحیح می‌دانیم.

اشکال پنجم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند تعلیل موجود در روایت نکاح فضولی عبد شامل راهن نمی‌شود زیرا عبد مالک نیست اما راهن مالک است صحیح نیست زیرا آنچه از روایت و تعلیل به دست می‌آید این است که ممنوعیت به جهت تعلق حق غیر بوده است و در منع از تعرض به حقوق دیگران بدون اجازه آنها تفاوتی بین عقد فضولی، عقد مرتهن و عقد راهن وجود ندارد، پس اگر صاحب حق اجازه داد ممنوعیت مرتفع می‌شود و عقد صحیح است و الا فلا.

اشکال ششم:

اینکه مرحوم تستری ممنوعیت از بیع راهن را به ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد قیاس کردند مع الفارق است زیرا ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد به جهت نص خاص است لذا حتی اعلام رضایت موقوف علیهم یا أم ولد قبل از بیع هم کارساز نیست اما در رهن نص و روایت صحیح السند دال بر ممنوعیت بیع راهن با اجازه مرتهن وجود ندارد.

و بالجملة فالمستفاد ...، ص159، س14

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی پایانی بر استدلال مرحوم تستری می‌فرمایند آنچه از فتاوای اصحاب و روایات ابواب معاملات به دست می‌آید این است که اگر منع و نهی شارع مبتنی بر حق غیر باشد و غیر اعلام رضایت کند، معامله صحیح خواهد بود. بنابراین:

ـ صحت عقد فضولی متوقف است بر اجازه مالک.

ـ صحت عقد بیع راهن بر مال مرهونه متوقف است بر اجازه مرتهن.

ـ صحت تصرفات مفلَّس (ورشکسته) متوقف است بر اجازه غُرماء (طلبکاران یا همان مالباختگان)

ـ صحت وصیت و تصرف وصیّت کننده در مرض موت متوقف است بر اجازه وارث.

ـ صحت عقد نکاح شوهر با دختر خواهر خانمش یا دختر برادر خانمش متوقف است بر اجازه همسرش.

ـ صحت عقد نکاح شوهری که خانم حرّ دارد با کنیز، متوقف است بر اجازه همسرش.

این موارد نشان می‌دهد عقد به تنهایی و مستقل از اجازه ذو الحق، نمی‌تواند اثر مقصود از آن عقد را به دنبال بیاورد بلکه نیاز به اعلام رضایت ذو الحق است و در صورت اجازه ذو الحق هیچ مشکلی در صحت عقد مذکور وجود ندارد.

جلسه 102 (سه‌شنبه، 1401.03.03)                                     بسمه تعالی

و قد یتخیّل وجه آخر ...، ص160، س3

دلیل سوم: اجتماع مالکین بر شیء واحد

سومین دلیل بر بطلان بیع مرهون این است که گفته شده عموم قائلین به صحت بیع راهن با اجازه مرتهن، اجازه را کاشفه می‌دانند یعنی اگر رهن در روز شنبه واقع شده، دوشنبه راهن مرهون را فروخته و چهارشنبه مرتهن بیع را اجازه کرده است، با اجازه مرتهن در روز دوشنبه کشف می‌کنیم بیع مرهون از همان روز دوشنبه صحیح واقع شده بود، اشکال این است که از دوشنبه تا چهارشنبه دو عنوان مختلف بر مرهون ثابت است که قابل جمع نیستند یکی مبیع بودن و دیگری رهن بودن.

باید مبیع باشد چون راهن آن را به مشتری فروخته است.

باید رهن باشد چون مرتهن چهارشنبه اجازه داده است و اگر رهن نباشد دیگر مرتهن و اجازه او بی معنا می‌شود.

پس از زمان بیع مرهون تا زمان اجازه مرتهن، مرهون هم باید مبیع باشد هم رهن در حالی که بیع و رهن هر کدام عقدی جداگانه با ماهیّتی متفاوت‌اند و امکان ندارد یک شیء در آن واحد متعلق در دو عقد متفاوت قرار گیرد.

این اشکال در بحث بیع فضولی (من باع شیئا ثمن ملکه) هم مطرح بود که اگر اجازه مالک، کاشفه باشد لازم می‌آید اجتماع دو مالک بر یک مال در آن واحد. اگر دوشنبه بیع فضولی انجام شده و مالک چهارشنبه اجازه کرده باشد و اجازه را کاشفه بدانیم، از طرفی بین دوشنبه تا چهارشنبه باید بگوییم کالا ملک مالک است که اجازه دادن او ملاک صحت بیع باشد و از طرفی باید بگوییم کالا ملک مشتری چون در یک بیع صحیح به مشتری فروخته شده است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائلین به کاشفیّت اجازه در بیع مرهون ملتزم می‌شوند به اینکه اجازه مرتهن کشف می‌کند از روز دوشنبه دیگر رهن وجود نداشته است و اشکال مذکور در بحث بیع فضولی هم جاری است و بر اساس دلیل سوم، قائل به بطلان بیع مرهون باید معتقد به بطلان بیع فضولی هم باشد زیرا در آنجا هم اجتماع مالکین بر ملک واحد لازم می‌آید. البته مرحوم شیخ انصاری در جلسه 25 و مبحث بیع فضولی، از این اشکال پاسخ دادند.

البته بین بیع فضولی و بیع مرهون تفاوتی هم وجود دارد که در بیع فضولی اجازه مالک یک اجازه حقیقی است لذا اجتماع مالکین علی ملک واحد قابل تصویر است لکن اجازه مرهون در بیع مرهون یک اجازه صوری و موقتی است نه اجازه حقیقی زیرا مرتهن مالک نیست.

بله اگر فکّ رهن بعد از بیع مرهون را کاشف از صحت بیع مرهون بدانیم اشکال مذکور (جمع بین دو عنوان و دو مالک) وارد خواهد بود که توضیحش در نکته دوم از مطلب چهارم (انتهای صفحه 164) خواهد آمد.

ثم إنّ الکلام فی ...، ص160، س17

مطلب سوم: بیان سه نکته ذیل جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری بعد نقد أدله قائلین به بطلان بیع مرهون و اثبات جواز این بیع، به سه نکته از آثار جواز بیع مرهون اشاره می‌کنند.

نکته اول: اجازه مرتهن کاشفه است

می‌فرمایند کاشفه یا ناقله دانستن اجازه مرتهن در بیع مرهون بر همان اساسی است که در بیع فضولی مطرح شد و به نظر ما مقتضای قواعد ناقله بودن است لکن به جهت وجود نص خاص قائل به مبنای کاشفیت خواهیم بود. و البته اگر اجازه مالک در بیع فضولی را کاشفه بدانیم به طریق أولی اجازه مرتهن در بیع مرهون کاشفه خواهد بود.

برای توضیح وجه اولویت یک مقدمه منطقی بین می‌کنیم:

مقدمه منطقی، فلسفی: أجزاء علت تامه، وجود مقتضی و عدم مانع

در فسلفه و منطق ثابت شده علّتی که باعث وجود معلول می‌شود دو جزء دارد: وجود مقتضی و عدم مانع. آنچه رکن اصلی علت را تشکیل می‌دهد وجود مقتضی است.

به عبارت دیگر سهم مقتضی در تحقق علت تامه، بیشتر از عدم المانع است. صرفا به عنوان مثال می‌توان گفت 80 درصد علت مربوط به وجود مقتضی و 20 درصد مربوط به عدم مانع است زیرا مقتضی یک امر وجودی و عدم المانع یک امر عدمی است.

برای توضیح وجه اولویت باید توجه داشت که عقد بیع دو رکن ایجاب و قبول دارد، اجازه مالک مربوط به رکن قبول است لذا تا اجازه مالک نیاید اصلا مقتضی بیع محقق نشده که بخواهیم از عدم مانع سخن بگوییم. اما در بیع مرهون، اجازه دهنده یعنی مرتهن مالک نیست و اجازه او رکن در تحقق ایجاب یا قبول نیست بلکه بیع مرهون محقق شده و حق مرتهن یک مانعی در برابر اثر گذاری صیغه بیع است، و اگر مرتهن اجازه داد این مانع مرتفع می‌شود.

وجه اولویت این است که وقتی در عقد فضولی با اینکه جنبه مقتضی هنوز کامل نشده است اجازه مالک می‌تواند بیع سابق را تصحیح کند پس به طریق أولی در بیع مرهون که جنبه متضی کامل شده و فقط عدم المانع باقی مانده، اجازه مرتهن می‌تواند بیع سابق (بیع مرهون) را تصحیح نماید.

شاهد کاشفه بودن اجازه مرتهن در بیع مرهون

فقهاء با اینکه عتق را از ایقاعات می‌دانند که نیاز به قبول (و مراعات) از جانب عبد ندارد، اما در صورتی که فرد عبدش را رهن گذاشته باشد و سپس عبد مرهون را آزاد ند فقهاء می‌فرمایند اجازه مرتهن می‌تواند عتق عبد مرهون را تصحیح کند پس اجازه بعدی می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند پس معلوم می‌شود فقهاء اجازه مرتهن را کاشفه می‌دانند.

مرحوم محقق ثانی به استشهاد به عتق مرهون اشکالی وارد کرده و فرموده‌اند علت فتوای فقهاء به اینکه اجازه مرتهن می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند، کاشفه دانستن اجازه مرتهن نیست بلکه علتش سهل‌گیری شارع در مسأله عتق است زیرا هدف شارع از اجازه اسیر گرفتن در جنگ و استفاده از آنان به عنوان برده و کنیز نه به جهت پستی ذاتی آنان بلکه به جهت محدود نمودن عداوت و ستیزه‌جویی آنان و زندگی در جامعه اسلامی و آشنایی با اسلام و سپس آزادی و حرّیت است.

لذا شارع به بهانه‌های مختلف و در قالب کفّارات مختلف به دنبال آزادسازی آنان است و به همین جهت نسبت به مسأله عتق سخت‌گیری ندارد که لزوما با یک صیغه ایقاع خاص و شرائط خاص انجام شود و به أدنی بهانه‌ای هر چند ناقص عتق آنان را امضاء کرده است. در شاهد مذکور هم مهم آزادی و عتق است نه اجازه مرتهن.

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال جواب داده و می‌فرمایند فقهاء در مسأله عتق عبد مرهون به سهل‌گیری شارع و إن الشریعةَ سَمحةٌ سهلة تمسک نکرده‌اند بلکه به دنبال استدلال به صحت شرعی عتق هستند لذا بعد از اجازه مرتهن به عمومات صحت عتق تمسک نموده‌اند.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه حلی نه به جهت اجازه بلکه در صورت فکّ رهن، عتق مرهون را تجویز نموده‌اند و این نشان می‌دهد به نظر مرحوم علامه حلی صرف عتق ناقص و بدون اجازه کافی نیست بلکه باید فکّ رهن هم محقق شود.

پس اجازه مرتهن کاشفه است نه ناقله. البته نسبت به اسقاط حق یا إبراء ذمه یا فکّ رهن که کاشفه‌اند یا ناقله، بحث خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

ثمّ إنّه لا اشکال فی ...، ص161، س12

نکته دوم: ردّ بعد از اجازه اثر ندارد

چنانکه در عقد فضولی هم گذشت اگر صاحب اجازه، اجازه داد دیگر ردّ فائده ندارد زیرا با ضمیمه شدن اجازه، عقد تمام شده است.

نکته سوم: آیا اجازه بعد از ردّ اثر دارد؟

می‌فرمایند اگر مرتهن ابتدا بیع مرهون توسط راهن را ردّ کند، آیا اگر پشیمان شد می‌تواند دوباره بیع مرهون را اجازه و تصحیح نماید؟

احتمال اول: بله.

دلیل:

مرتهن یک حق اجازه نسبت به بیع مرهون دارد، اگر ابتدا از این حق استفاده نکرد و با اجازه دادن، حق خودش را اسقاط نکرد، همچنان این حق برای او باقی است حتی اگر ابتدا ردّ کرده باشد. البته در بیع فضولی ثابت کردیم بعد از ردّ مالک، دیگر امکان تصحیح بیع وجود ندارد زیرا مالک رکن عقد است و اگر بیع را ردّ کند یعنی انشاء عقد بیع (ایجاب و قبول) را ردّ و إبطال کرده است و عقدی که إبطال شده قابلیّت تصحیح ندارد اما مرتهن مالک نیست که ردّ او مبطل عقد باشد بلکه صرفا حق اجازه دارد.

احتمال دوم: خیر. (شیخ)

دلیل:

ردّ کردن مرتهن جزء مقوّم و مربوط به مقتضای عقد است لذا وقتی مرتهن بیع مرهون را ردّ کرد اصل اقتضای عقد برای صحت را از بین برده است پس اجازه دادن دوباره و تصحیح عقد معنا نخواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را انتخاب می‌کنند.

[البته انتخاب احتمال دوم و جزء مقتضی دانستن ردّ مرتهن در این نکته سوم توسط مرحوم شیخ انصاری با مبنایشان در نکته اول که اجازه مرتهن را نه جزء مقتضی بلکه در جایگاه عدم المانع دانستند تهافت و تنافی دارد. مرحوم شیخ دو صفحه بعد یعنی ابتدای صفحه 164 هم به مانع دانستن حق مرتهن تصریح می‌کنند]

ثمّ إن الظاهر أنّ فکّ الرهن ...، ص162، س9

مطلب چهارم: دو نکته در فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات جواز بیع رهن موقوفا به اجازه مرتهن و بیان سه نکته فرعی ذیل آن، وارد بررسی اثر فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه بر صحت بیع مرهون می‌شوند و دو نکته بیان می‌کنند.

نکته اول: حکم فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

اگر راهن مال مرهون را فروخت چهار حالت پس از آن متصور است:

حالت اول: (اجازه مرتهن) مرتهن بعد اطلاع از بیع رهن، آن را اجازه دهد.

حالت دوم: (فکّ رهن) راهن بعد از بیع، قرضی که گرفته بود و در مقابل آن رهن گذاشته بود را پرداخت کند یا چیزی که کرایه کرده بود، برگرداند که اصلاحا می‌گوییم فکّ رهن محقق شود.

حالت سوم: (اسقاط حق) بعد از بیع مرتهن بگوید حق خودم نسبت به مال مرهون و صاحب اجازه بودن خودم را اسقاط کردم.

حالت چهارم: (إبراء ذمه) بعد از بیع مرتهن اعلام کند به راهن که دیگر لازم نیست قرضش را پرداخت کند و قرض را به او بخشیده و ذمه راهن را بریء کرده است.

نسبت به حکم حالت اول بحث شد و فرمودند اجازه مرتهن مصحّح عقد بیع مرهون است.

نسبت به سه حالت بعدی و اینکه آیا مانند اجازه می‌توانند بیع قبلی را تصحیح کنند یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: در حکم اجازه مرتهن است. (شیخ)

جمعی از فقهاء فک رهن و اسقاط حق و ابراء ذمه را در حکم اجازه مرتهن می‌دانند لذا بعد از بیع رهن، چهار راه برای تصحیح بیع مرهون وجود خواهد داشت.

احتمال دوم: در حکم اجازه مرتهن نیست.

قائلین به احتمال دوم معتقدند فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه از جانب مرتهن در حکم اجازه مرتهن نیست و اثر آن را ندارد.

به سه دلیل استدلال کرده‌اند:

دلیل اول: ارتباطی به بیع رهن ندارد

اجازه مرتهن که می‌توانست سبب تصحیح بیع مرهون شود به این جهت بود که کاملا ناظر بر بیع واقع می‌شد یعنی اجازه مرتهن متعلق می‌خواهد و متعلق آن هم بیع مرهون است یعنی مرتهن همان بیع مرهون را اجازه می‌دهد و بیع تصحیح می‌شود چنان که اجازه مالک در عقد فضولی چنین اثری داشت، اما فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه هیچ نگاهی به بیع مرهون ندارند لذا نمی‌توانند سبب تصحیح بیع مرهون شوند. لذا شبیه این است که غاصبی مالی را به عنوان مالک و برای خودش بفروشد و ثمن را هم تملّک کند که جمعی از فقهاء در بحث عقد فضولی فرمودند چنین بیعی باطل است و اجازه مالک هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند زیرا انشاء عقد ناقص است و غاصب فقط می‌توانسته به نیابت از مالک بیع را انجام دهد. (البته در جلسه قبل اشاره شد که مرحوم شیخ معتقد به لزوم نیابت نبودند)

دومین دلیل بر احتمال دوم تمسک به استصحاب است که خواهد آمد.

جلسه 103 (شنبه، 1401.03.07)                                         بسمه تعالی

چهارشنبه به دلیل آلودگی هوا حوزه علمیه تعطیل بود.

مضافا إلی استصحاب ...، ص163، س10

دلیل دوم: استصحاب عدم لزوم

قبل از تبیین دلیل سوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تخصیص عام در عموم ازمانی و غیر ازمانی

در تخصیص عام بین عموم ازمانی و غیر آن تفاوت است. برای روشن شدن مطلب دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال اول: عام أزمانی

ـ "أکرم العلماء فی کلّ یوم" هم عموم افرادی دارد (تمام علماء) هم عموم ازمانی دارد (تمام زمانها).

ـ "لاتکرم الفساق" که علماء فاسق را از تحت عموم عام خارج می‌کند.

شنبه یقین داریم زید عالم فاسق و اکرامش حرام است. یکشنبه شک داریم توبه کرده یا همچنان فاسق است، دو احتمال است:

الف: به عموم "أکرم العلماء فی کل یوم" تمسک کنیم و بگوییم اکرامش واجب است.

ب: فسق متیقّن روز شنبه را استصحاب کنیم و بگوییم همچنان فاسق است لذا اکرامش حرام است.

اصولیان می‌فرمایند وظیفه عمل به عموم عام است زیرا دلیل عام با صراحت حکم تمام روزها را مشخص کرده است و گویا به تعداد تمام ایام منحل و متعدد شده است (أکرم العلماء فی یوم السبت، أکرم العلماء فی یوم الأحد و ...) روز شنبه یقین داشتیم زید عالم فاسق است لذا روز شنبه از تحت حکم عموم عام خارج شد اما سایر روزها همچنان تحت عام باقی هستند و حکمشان وجوب اکرام است نمی‌دانیم آیا مانعی از حکم وجوب اکرام روز یکشنبه آمد یا نه، وظیفه عمل به حکم عام است.

پس در عام أزمانی عند الشک به عموم عام تمسک می‌کنیم نه حکم خاص.

مثال دوم: عام غیر ازمانی

ـ "أکرم العلماء" که عموم افرادی دارد و شامل تمام افراد علماء می‌شود.

ـ "لاتکرم الفساق" که علماء فاسق را از تحت عام خارج می‌کند.

شنبه یقین داریم زید عالم فاسق و اکرامش حرام است. یکشنبه شک داریم توبه کرده یا همچنان فاسق است، دو احتمال است:

الف: به عموم "أکرم العلماء" تمسک کنیم و بگوییم اکرامش واجب است.

ب: فسق متیقّن روز شنبه را استصحاب کنیم و بگوییم اکرامش حرام است.

اصولیان می‌فرمایند وظیفه استصحاب دلیل خاص یعنی حکم حرمت اکرام روز شنبه است زیرا دلیل "أکرم العلماء" اقتضاء شمول نسبت به یکشنبه را ندارد.

پس در عام غیر أزمانی عند الشک، حکم خاص را استصحاب می‌کنیم و به عموم عام نمی‌توان تمسک نمود.

مستدل می‌گوید قبل از فک رهن توسط راهن یا اسقاط حق یا إبراء ذمه توسط مرتهن یقین داشتیم بیع راهن لازم نشده بود (چون ملک طِلق او نبود و لابیع الا فی ملک می‌گفت بیع لازم نشده) بعد فک رهن شک داریم آیا بیعی که راهن انجام داده بود لازم شد یا نه؟ عدم لزوم را استصحاب می‌کنیم.

سؤال: چرا به عموم أوفوا بالعقود تمسک نمی‌کنید که حکم کنیم به وجوب وفاء در عقد بیع رهن و در نتیجه بیع راهن را لازم الوفاء بدانیم.

جواب: دلیل خاص عدم لزوم (طِلق نبودن ملک راهن) حاکم و مقدم است بر عموم أوفوا بالعقود و اینجا محل تمسک به عموم أوفوا بالعقود نیست زیرا أوفوا بالعقود عام أزمانی نیست. اگر أوفوا بالعقود عام أزمانی بود می‌گفتیم وجوب وفاء فی کلّ زمانٍ و فی کل یومٍ را شامل است یک فردِ از زمان (بیع راهن تا قبل فکّ رهن) یقینا خارج شده بود و وجوب وفاء نداشت، نسبت به بعد فکّ رهن شک داریم به عموم عام تمسک می‌کنیم و می‌گوییم عموم وجوب وفاء به عقد از همان ابتدا تمام زمانها از جمله بعد فکّ رهن را شامل شده بود لذا نسبت به فرد مشکوک به عموم عام تمسک می‌کردیم اما این تمسک صحیح نیست زیرا عام ازمانی نیست پس استصحاب حکم خاص جاری است.

دلیل سوم: روایت مربوط به نکاح فضولی عبد

در باب عبد روایاتی داریم که اگر عبد نکاح فضولی و بدون اذن مولایش انجام دهد سپس آزاد شود این عتق باعث نمی‌شود نکاح فضولی او تصحیح شود بلکه نیاز به اجازه مولایش هست و لو اجازه‌ای که از سکوت مولا فهمیده شود.

از این روایات یک ملاک کلی به دست می‌آید که تصحیح هر عمل و هر عقدی که نیاز به اجازه فرد دیگری دارد محقق نمی‌شود مگر با اجازه صاحب اجازه، پس در ما نحن فیه هم به صرف فکّ رهن و آزاد شدن مال مرهونه از رهن، بیع راهن تصحیح نخواهد بود بلکه نیاز به اجازه مرتهن است.

نقد احتمال دوم:

مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل احتمال دوم را نقد می‌کنند:

نقد دلیل اول: مانع از لزوم بیع ساقط شده

می‌فرمایند از أدله باب بیع و رهن به روشنی استفاده می‌شود که مقتضی تحقق بیع، ایجاب و قبول است که در ما نحن فیه محقق شده و فقط یک مانع وجود دارد به نام حق مرتهن، پس هرگاه این مانع به هر دلیلی مرتفع شد مقتضی بیع اثر خودش را که لزوم بیع رهن باشد می‌گذارد.

نقد دلیل دوم: موضوع استصحاب باقی نیست

در استصحاب، بقاء موضوع لازم است در حالی که در استصحاب مذکور موضوع از بین رفته است لذا باید به عام أوفوا بالعقود تمسک نمود. توضیح مطلب:

أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به عقد واجب است، تا قبل از فکّ رهن، یقین داریم حق مرتهن مانع از وفاء به عقد بود، اما این موضوع یعنی مانعیت حق مرتهن را نمی‌توانیم استصحاب کنیم زیرا یقین داریم این موضوع بعد از فکّ رهن، از بین رفته است. نتیجه اینکه بعد فکّ رهن، استصحاب عدم لزوم جاری نیست بلکه باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک نمود و بیع رهن را لازم دانست.

فافهم

اشاره به نقد کلام قبل است. مرحوم شیخ انصاری در مباحث استصحاب رسائل، ج3، ص273، صفحه 193 جزوه رسائل4 ابتدای تنبیه دهم از تنبیهات استصحاب (استصحاب حکم مخصص) و همچنین در مطارح الأنظار، ج4، ص358 معقتدند در صورتی که عام ما ازمانی نباشد و نسبت به یک فرد که زمانی یقینا داخل در حکم خاص بود، اگر در زمان بعدی شک کردیم آیا داخل در حکم خاص است یا در حکم عام، تمسک به عام جایز نیست بلکه استصحاب حکم خاص جاری است. پس وجه فافهم نقد کلام قبل است یعنی دلیل دومِ احتمال دوم که استصحاب حکم خاص بود صحیح است، لذا احتمال دوم همچنان نیاز به نقد دارد.

نقد دلیل سوم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم می‌فرمایند قیاس باب نکاح فضولی عبد به باب بیع راهن مع الفارق است زیرا در باب عبد، نقصان عقد نکاح مربوط به مقتضی نکاح است زیرا اجازه مالک جزء مقتضی و تحقق عقد نکاح است و تا اجازه نیاید اصلا نکاحی شکل نگرفته است به این دلیل که عبد مالک خود نیست، اما در باب بیع رهن، مقتضی موجود است و ایجاب و قبول محقق شده چون راهن مالک بوده، فقط حق مرتهن مانع اثرگذاری بیع بود که آن هم با فکّ رهن یا اسقاط حق یا إبراء ذمه، رفع شده است.

نتیجه نکته اول در مطلب چهارم این شد که به نظر مرحوم شیخ انصاری بیع رهن صحیح است در صورتی که یا راهن فکّ رهن کند یا مرتهن اجازه دهد یا حقش را اسقاط کند یا ذمه راهن را (از بدهکاری) بریء کند.

نکته دوم: فکّ، اسقاط و ابراء ناقله‌اند نه کاشفه

دومین نکته ذیل مطلب چهارم و بررسی حکم فک، اسقاط حق یا ابراء ذمه این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق توضیحاتی که در نکته اول بیان کردیم، فکّ رهن توسط راهن یا اسقاط حق یا ابراء ذمه توسط مرتهن و یا غیر از اینها مانند صلح، کاشف از صحت بیع رهن از ابتدای تحقق نیستند بلکه ناقل‌اند یعنی وقتی بیع رهن روز دوشنبه واقع شد و چهارشنبه فکّ یا اسقاط یا ابراء محقق شد چون فکّ، اسقاط و إبراء ناظر به بیع رهن نیستند لذا تحقق آنها نمی‌تواند کاشف از صحت بیع باشد زیرا همان اشکال اجتماع دو مالک (مشتری و راهن) بر ملک واحد (مال مرهونه) در فاصله بین بیع رهن تا فکّ رهن، که جلسه قبل تبیین شد وارد خواهد بود. (ص160، س15).

 پس با تحقق فکّ، اسقاط یا ابراء، صحت بیع رهن انتقال پیدا می‌کند به لحظه تحقق این امور نه اینکه کاشف باشد از صحت بیع من حین العقد.

بله اجازه مرتهن را کاشفه دانستیم زیرا ناظر به بیعِ واقع شده توسط راهن صادر شده بود.

البته فقهاء عموما تفاوتی بین اجازه با فکّ، اسقاط و ابراء قائل نشده‌اند و همه اینها را کاشفه دانسته‌اند.

ثمّ إنّ لازم الکشف ...، ص165، س‌آخر

مطلب پنجم: بررسی دو حکم فسخ و امتناع راهن از فکّ رهن

در این مطلب مرحوم شیخ انصاری دو حکم دیگر را اشاره می‌کنند:

نکته اول: راهن حق فسخ بیع ندارد

در جلسه دوزادهم امسال ذیل بحث عقد فضولی و ثمره دوم از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل خواندیم که مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق مبنای کشف، طرف اصیل قبل از اجازه مالک حق فسخ ندارد. لذا در ما نحن فیه هم  می‌فرمایند لازمه مبنای کشف در اجازه مرتهن در بیع رهن این است که وقتی راهن مال مرهون را فروخت عقد بیع از طرف راهن لازم شده است و او دیگر حق فسخ ندارد حتی حق ندارد به مرتهن اجازه بیع بدهد که به واسطه بیع مرتهن، بیع راهن إبطال شود. مشتری‌ای که کالا را از راهن خریده است اگر می‌دانسته کالا در رهن است حق فسخ نخواهد داشت و اگر نمی‌دانسته، حق فسخ دارد.

نکته دوم: حکم اجبار راهن به فکّ رهن

حال که در نکته اول ثابت شد راهن حق فسخ ندارد آیا می‌توان او را وادار به فکّ رهن و تحویل کالا به مشتری کرد؟ دو احتمال است:

احتمال اول:

ممکن است گفته شود فکّ رهن بر راهن واجب است یعنی راهن باید با مال دیگری غیر از مال مرهون، حق مرتهن را أداء کند زیرا وفای به عقد دوم یعنی عقد بیع واجب است و مقدمه آن که فکّ رهن است هم واجب خواهد بود. پس وفاء به عقد رهن منافاتی با وفای به عقد بیع ندارد و هر دو قابل جمع است.

احتمال دوم:

ممکن است گفته شود آنچه بر راهن واجب است وفاء به عقد بیع است یعنی حق نقض بیع را ندارد اما دیگر واجب نیست پیش از موعدِ رهن، حق مرتهن را أداء کند که سلطنت مرتهن از مال مرهون دفع شود تا مقدمات تحویل کالا به مشتری فراهم گردد. لذا در باب "من باع مال غیره لنفسه" بایعِ خرده فروشی که هنوز کالا را از عمده فروش نخریده لکن کالا را به مشتری می‌فروشد فقهاء می‌فرمایند این بایع فقط حق فسخ ندارد نه اینکه واجب باشد کالا را از عمده فروش بخرد تا به مشتری تحویل دهد، بنا بر اینکه لزوم عقد را وابسته به دفع کالا به مشتری بدانیم (پس تا زمانی که مشتری کالا را تحویل نگرفته حق فسخ خواهد داشت)

مرحوم شیخ انصاری هیچ احتمالی را انتخاب نمی‌فرمایند.

سؤال:

چه تحویل دادن مال مرهونه به مشتری را بر راهن واجب بدانیم یا واجب ندانیم در هر صورت اگر راهن مال مرهونه را به مشتری فروخت و مرتهن هم بیع را اجازه کرد، اما هنوز مال مرهون نزد مرتهن مانده و موعد پرداخت قرض رسیده اما راهن قرض را پس نمی‌دهد که رهن آزاد شود، تکلیف چیست؟

جواب: دو احتمال است:

احتمال اول: حق مرتهن مقدم است.

مال مرهون باید به فردی غیر از مشتری فروخته شود و حق مرتهن داده شود و حق مرتهن مقدم است بر حق مشتری که از راهن خریده است و طبیعتا بیع راهن إبطال می‌شود.

دلیل: زیرا اصل رهن برای همین است که اگر راهن دین را أداء نکرد رهن فروخته شود و حق مرتهن داده شود. (به مشتری که از راهن خریده نمی‌توان داد زیرا آن مشتری پول را به مرتهن نمی‌دهد)

احتمال دوم: جمع بین الحقّین.

جمع بین حق مشتری و مرتهن اقتضاء می‌کند بگوییم حاکم شرع راهن را مجبور کند که دین مرتهن را از مال دیگری بپردازد و مال مرهون را به مشتری که آن را خریده تحویل دهد. و اگر راهن مال دیگری نداشته باشد طبیعتا حق مرتهن مقدم خواهد بود.

از این دو احتمال هم مرحوم شیخ انصاری نظری انتخاب نمی‌کنند.

شرائط عوضین/متمم شرط ملکیت (طلق بودن)/مسأله دوم: بیع ام ولد

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص107

مسأله دوم: عدم جواز بیع أم ولد

شرط اول در عوضین مالیّت بود؛ شرط دوم ملکیّت بود و یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. بر اساس توضیحی که انتهای جلسه 65 گذشت مرحوم شیخ انصاری بعد بحث بیع وقف، وارد می‌شوند در دومین مسأله از مسائل چهارگانه مربوط به طِلق بودن ملکیّت.

بحث از این مسأله مربوط است به احکام بیع أم ولد و سالها‌ است که این مبحث از دروس رسمی حوزه‌های علمیه حذف شده و بزرگان مختلفی حتی از محشّین و شارحان مکاسب در مباحث فقهی‌شان ذیل بحث شرائط عوضین به این بحث نمی‌پردازند؛ از جمله مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف درکتاب البیع، ج3، ص271، مرحوم آیة الله العظمی خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، 237، مرحوم آیة الله العظمی شیخ جواد تبریزی در إرشاد الطالب، ج3، ص163 اصلا وارد بحث از بیع أم ولد نشده‌اند.

از آنجا که بعضی از نکات مطرح در این مبحث در مباحث فقهی مختلف در مقام تمثیل یا استدلال به این مطالب تمسک می‌شود، صرفا به بعضی از نکات مهم بحث اشاره می‌کنم و از این بحث عبور می‌کنیم:

1. بیع أم ولد ممنوع است به اجماع مسلمانان. ص107

پس أم ولد ملک طِلق نیست. از بعضی روایات به دست می‌آید این مسأله در صدر اسلام هم از منکرات بوده است چنانکه أمیرالمؤمنین علیه السلام در پاسخ به فردی که از جواز فروش کنیزی که بچه او را شیر داده بود سؤال کرد فرمودند آیا می‌خواهی مادر فرزندت را به بازار ببری و اعلام کنی چه کسی او را می‌خرد؟!

أم ولد کنیزی است که از مولای حرّ و آزاد خود باردار شده است. فرزندی که به دنیا می‌آید ملحق به پدر و حرّ است.

(البته آزاد کردن کنیز در راه خدا یا به هر انگیزه دیگر از مستحبات و سیره مؤکّد معصومان است.)

2. علاوه بر بیع، هر ناقل دیگری هم همین حکم را دارد حتی رهن گذاشتن. ص109

3. حکمت ممنوعیت بیع أم ولد این است که وقتی پدر از دنیا برود فرزند، از او ارث می‌برد و از آنجا که به أدله شرعیه انسان مالک والدین خودش نمی‌شود لذا (بر اساس ملیکّت آنا ما) این کنیز از سهم الإرث فرزندش آزاد می‌شود. پس با لحاظ اینکه چنین اتفاقی (موت پدر) خواهد افتاد، بیع أم ولد ممنوع است. ص110

4. اگر آن فرزند از دنیا برود، بیع این أم ولد جایز است. ص110

5. صدق أم ولد از زمانی است که نطفه، علقه شده باشد. (چهل روز بعد انعقاد نطفه) ثُمَّ خَلَقْنَا النُّطْفَةَ عَلَقَةً فَخَلَقْنَا الْعَلَقَةَ مُضْغَةً فَخَلَقْنَا الْمُضْغَةَ عِظَامًا فَکَسَوْنَا الْعِظَامَ لَحْمًا ثُمَّ أَنْشَأْنَاهُ خَلْقًا آخَرَ فَتَبَارَکَ اللَّهُ أَحْسَنُ الْخَالِقِینَ (سوره مبارکه مؤمنون، آیه 14) ص111

6. در چهار مورد بیع أم ولد جایز است:

الف: تعلّق حق غیر به آن. ص118

هفت مثال بیان می‌کنند از جمله اگر کنیز جنایتی انجام دهد مولایش می‌تواند برای پرداخت دیه، او را بفروشد.

ب: تعلّق حق کنیز به تعجیل عتق. (حق کنیز أولی باشد از حق استیلاد) ص142

چهار مثال بیان می‌کنند از جمله مثل اینکه مشتری اقرار کند این خانم حرّ است و کنیز نیست، أم ولد را می‌توان به او فروخت و به محض فروختن آزاد می‌شود. یا أم ولد تنها وارث برای فردی باشد و یک مشتری پیدا شده که حاضر است این کنیز را بخرد و آزاد کند تا کنیز به ارث خودش برسد.

ج: تعلق یک حق به این کنیز قبل از استیلاد. ص146

برای این مورد هم هفت مثال بیان می‌کنند از جمله اینکه قبل أم ولد شدن کنیز، رهن گذاشته شده بوده و مولایش توانایی پرداخت دین را ندارد، اینجا حق مرتهن مقدم است و می‌تواند أم ولد را برای استیفاء دین خود بفروشد.

د: منتفی شدن حکمت مانع از نقل أم ولد. ص151

مثل اینکه کنیز مرتد شده و حتی اگر مولایش هم بمیرد، از فرزندش ارث نمی‌برد و آزاد نمی‌شود لذا مولایش می‌تواند او را بفروشد.

شرائط عوضین/متمم شرط ملکیت (طلق بودن)/صورت5 وقف مؤبد تا انتهای بیع وقف

جلسه 90 (شنبه، 1401.02.17)                               بسمه تعالی

بعد از تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان

الصورة الخامسة: أن یلحق ...، ص83، س1

کلام در تحقیق مرحوم شیخ انصاری در بیع وقف بود. فرمودند قسم اول (وقف مؤبد) را در ده صورت بررسی می‌کنیم چهار صورت گذشت

صورت پنجم: ضرورت

پنجمین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف این است که ضرورت و احتیاج شدید مالیِ موقوف علیهم، عامل بیع وقف باشد، آیا در این صورت بیع جائز است؟ در پاسخ به این سؤال دو قول است، جواز و منع:

قول اول: جواز بیع

جمعی مانند مرحوم سید مرتضی و مرحوم أبوالمکارم بن زهره معقتدند ضرورت و نیاز شدید مالی مجوز بیع وقف است به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: روایت جعفر بن حیّان (در کتاب حنّان ثبت شده) که ابتدای صورت چهارم (انتهای جلسه 87) گذشت.

قول دوم: ممنوعیّت بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند دلیلی بر جواز بیع در صورت ضرورت موقوف علیهم به پول وقف، وجود ندارد و أدله قول اول را نقد می‌کنند.

نقد دلیل اول قول اول:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به دلیل اول وارد می‌دانند که قبل توضیح دو اشکال، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت فقیر و مسکین

فقهاء در کتاب الزکاة و مبحث مصارف زکات اجمالا به بحث از فقیر و مسکین پرداخته‌اند. در رابطه با ضعف بنیه اقتصادی اصطلاحات مختلف و متعددی وجود دارد از جمله: فقیر، مسکین، مستکین، بائس، غارم و ... .

در این رابطه به یک حدیث اشاره می‌کنم: عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‌ إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ‌ قَالَ الْفَقِیرُ الَّذِی لَا یَسْأَلُ النَّاسَ وَ الْمِسْکِینُ أَجْهَدُ مِنْهُ وَ الْبَائِسُ أَجْهَدُهُمْ فَکُلُّ مَا فَرَضَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَلَیْکَ فَإِعْلَانُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِسْرَارِهِ وَ کُلُّ مَا کَانَ تَطَوُّعاً فَإِسْرَارُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِعْلَانِهِ وَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا یَحْمِلُ زَکَاةَ مَالِهِ عَلَى عَاتِقِهِ فَقَسَمَهَا عَلَانِیَةً کَانَ ذَلِکَ حَسَناً جَمِیلًا. (کافی، ج3، ص501، کِتَابُ الزَّکَاةِ، بَابُ فَرْضِ الزَّکَاةِ وَ مَا یَجِبُ فِی الْمَالِ مِنَ الْحُقُوقِ‌، حدیث 16)

در معنای فقیر گفته شده کسی است که مخارج یک سالش را ندارد (مثلا توان خرید گندم و برنج مصرف یک سالش را ندارد) یا کسی است که شغل دارد اما درآمدش کفایت مخارج روزانه‌اش به نحو متعارف و متوسط جامعه را نمی‌کند، یا احتیاج مالی دارد اما اهل سؤال و تقاضای از دیگران نیست.

مسکین گفته شده کسی است که شغل و راه درآمد ندارد و نیاز مالی او را وادار به درخواست از دیگران کرده است.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در مصباح الفقیه، ج13، ص554 می‌فرمایند: الغارم هو من کان علیه دین لا یتمکن من أدائه.

محتاج و مضطر کسی است که به جهت حادثه و وضعیت خاصی مثل درمان، نیاز شدید مالی پیدا کرده نه اینکه لزوما فقیر باشد.

اشکال اول:

انتهای روایت جعفر چنین بود که از امام صادق علیه السلام سؤال کرد اگر درآمد زمین، مخارج موقوف علیهم را کفایت نکند می‌توانند موقوفه را بفروشند؟ حضرت فرمودند بله اگر تمام موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد جائز است.

ظاهر روایت این است که موقوف علیهم درآمد دارند لکن مُکفی نیست پس طبق روایت، عنوان فقیر بر موقوف علیهم منطبق است. اما آنچه در فتاوا و عبارات فقها به عنوان مورد جواز بیع وقف آمده ضرورت و احتیاج شدید است و بین دو عنوان "فقیر" و "ضرورت" عموم و خصوص من وجه است یعنی بین این دو عنوان تلازم نیست، روایت فقر، رضایت موقوف علیهم و أنفع بودن را مجوز بیع اعلام می‌کند در حالی که فقها ضرورت را مجوز بیع می‌دانند پس فتوای فقها مستند به این روایت نیست.

توضیح مطلب: در عموم و خصوص من وجه یک ماده اشتراک داریم و دو ماده افتراق که بین دو عنوان فقر و ضرورت چنین می‌شود:

ماده افتراق اول: فقیر است اما ضرورت و حاجت شدید ندارد. مثل اینکه درآمد حاصل از شغلش برای زندگی به نحو متعارف و متوسط جامعه کفایت نمی‌کند اما ضرورت و احتیاج شدید و آنی ندارد لذا مضطر نیست. نه اینکه حاجت شدید و اضطرار ندارد بلکه ممکن است اصلا محتاج به سؤال و درخواست از دیگران هم نباشد زیرا از اموالی که محل مصرفش فقراء هستند به او برسد و نیازش تأمین شود.

ماده افتراق دوم: فقیر نیست اما مضطر است. مثل اینکه فردی زندگی، شغل و درآمد متعارف خودش را دارد اما بر اثر حادثه تصادف یا مبتلا شدن به بیماری صعب العلاج، به هزینه بسیار زیاد درمان احتیاج شدید پیدا کرده است.

ماده اشتراک: هم فقیر است و هم مضطر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه بین دو عنوان فقر و ضرورت، عام و خاص من وجه است، در روایت جعفر از عنوان فقر سخن گفته شده و در کلمات فقها، عنوان ضرورت مجوز بیع شمرده شده، لذا معلوم می‌شود مستند فقهاء این روایت نبوده و فقهاء به این روایت عمل نکرده‌اند زیرا اگر به این روایت عمل می‌کردند نباید جواز بیع وقف را به خصوص حالت ضرورت مقیّد می‌کردند بلکه باید مطلق فقر را مجوز بیع وقف می‌دانستند.

اشکال دوم:

ظاهر جواب امام صادق علیه السلام ارتباطی به مدعای قول اول ندارد. قول اول ادعا می‌کند بیع وقف در صورت ضرورت و حاجت جائز است در حالی که امام صادق علیه السلام در روایت جعفر فرمودند: "إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیر لهم، باعوا" پس در جواب حضرت اصلا سخن از احتیاج و ضرورت وجود ندارد علاوه بر اینکه حضرت جواز بیع را مقیّد به دو قید رضایت کلّ و أنفع بودن کرده‌اند، پس دلیل اخص از مدعا است. (مدعا، جواز بیع در مطلق فقر و ضرورت است اما دلیل جواز بیع مقیّد به رضایت و انفعیّت را ثابت می‌کند)

نقد دلیل دوم قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای اجماع مرحوم سید مرتضی و مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره که با فتوای جمعی از فقها هم تأیید شده است نمی‌تواند جواز بیع را ثابت کند زیرا:

اولا: اجماع منقول است.

ثانیا: جمعی از قدما و بسیاری از متأخران با فتوای به جواز مخالف‌اند.

ثالثا: این اجماع معارض دارد زیرا مرحوم ابن ادریس ادعا کرده‌اند فقهاء اجماع بر عدم جواز دارند مطلقا چه ضرورت و حاجت باشد چه نباشد.

رابعا: اجماع با اوصاف مذکور، نمی‌تواند با نصوص صریح در عدم جواز بیع وقف مخالفت کند یا آنها را تخصیص بزند.

خامسا: اجماع با اوصاف مذکور نمی‌تواند أدله دال بر اشتراک تمام بطون در مالکیّت وقف را محدود کند زیرا آن أدله می‌گویند تمام بطون در انتفاع از وقف حق دارند در حالی که اجماعِ بر جوازِ بیع وقف و مصرف شدن مبلغ آن توسط بطن موجود، بر خلاف آن ادله است.

نتیجه اینکه در صورت پنجم یعنی ضرورت و حاجت شدید موقوف علیهم به فروش وقف و به مصرف رساندن مبلغ آن، بیع جائز نیست.

 

 

 

 

 

پیش تحقیق:

به مناسبت بحث فردا دوستان فعلا به لمعه، (جلد سوم از چاپ ده جلدی) کتاب العطیة مراجعة کنند و تعریف حبس و تحبیس را مطالعه کنند و در کلاس یا گروه ارائه دهند.

 

جلسه 91 (یکشنبه، 1401.02.18)                                        بسمه تعالی

الصورة السادسة: أن یشترط ...، ص84، س4

صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف (جایز است)

در صورتی که واقف در متن وقف، جواز بیع آن را مطرح کند و شرط کند اگر موقوف علیهم احتیاج پیدا کردند مجازاند موقوفه را بفروشند یا اگر مصلحت بطن موجود یا مصلحت جمیع بطون یا بر اساس مصلحت خاصی مجاز به فروش باشند، تکلیف چیست؟

در پاسخ به سؤال مذکور، آراء مختلفی مطرح است:

مرحوم علامه حلّی در إرشاد الأذهان معتقد به جواز بیع و در قواعد الأحکام متوقف‌اند.

مرحوم فخر المحققین قائل به عدم جواز بیع هستند.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این شرط واقف دارای اثر است و می‌تواند مجوّز بیع وقف باشد.

مرحوم محقق ثانی تفصیلی قائل‌اند به این بیان که:

ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف باشد، مثل اینکه واقف شرط کرده اگر موقوفه مخروبه و غیر قابل انتفاع شد، بیعش جائز است، شرط واقف هم صرفا مؤکِّد است نه اینکه مستقلا دارای اثر باشد؛ لذا این شرط منافاتی با مؤبّد بودن وقف هم ندارد زیرا شرط واقف مجوز بیع نشده بلکه بقاء وقف در واقع مقیّد بوده به عدم حصول یکی از اسباب و مجوّزات بیع وقف.

ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف نباشد مثل اینکه واقف شرط کرده هرگاه اکثریت موقوف علیهم تمکن مالی داشتند، موقوفه فروخته شود و به اقلیّت نیازمند داده شود، در این صورت اصل وقف باطل است زیرا بین شرط مذکور و بقاء وقف بر وقفیّت منافات است و از همان ابتدا وقف محقق نمی‌شود. (شرط مخالف مقتضای عقد، مُعدِم و نابود کننده عقد است)

مرحوم محقق ثانی سپس یک اشکال و جواب مطرح می‌کنند که ابتدا یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای حبس و تفاوت آن با وقف

در شرح لمعه، (ج3، ص199چاپ ده جلدی) در کتاب العطیة خوانده‌ایم که حبس یعنی اینکه مالک استفاده از منافع ملک خود را برای یک مدت معینی در اختیار شخص یا اشخاصی قرار دهد.

تفاوت حبس با وقف این است که در وقف طبق نظر مشهور، موقوفه به ملک واقف بازنمی‌گردد اما در حبس بعد از تمام شدن مدت معیّن شده در عقدِ تحبیس، مال به ملک مالکش بازمی‌گردد. (در حبس، عقد و قبض شرط است)

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند لقائلٍ أن یقول که چرا می‌گویید شرط مذکور باعث می‌شود اصل وقف باطل باشد،، بلکه بگویید تحبیس محقق می‌شود و عین مذکور حکم حبس را دارد.

در مقام جواب می‌فرمایند وقتی شرط واقف موافق شرع و مسوّغات بیع وقف نبود دیگر حبس هم نمی‌تواند باشد زیرا در حبس بعد از اتمام مدت معیّن شده از سوی حابس، عین به ملک او بازمی‌گردد در حالی که در ما نحن فیه وقتی عین را بفروشند می‌توانند با آن عین دیگری بخرند و آن را جایگزین وقف کنند یعنی موقوفه را بفروشند و تبدیل به موقوفه دیگری کنند. پس این شرط واقف باعث می‌شود عین، نه وقف باشد نه حبس، وقف نباشد چون شرط فاسد و غیر منطبق بر شرع است و حبس نیست زیرا در حبس، عین بعد اتمام مدت به ملک حابس بازمی‌گردد در حالی که اینجا ممکن است به ملک حابس بازنگردد و تبدیل به وقف دیگر شود.

مرحوم شیخ انصاری در صورت ششم قائل به جواز بیع هستند و سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها

روایاتی که می‌گویند: "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها" این روایات به اطلاقشان هر نوع شرطی از جانب واقف را (مادامی که خلاف شرع نباشد یعنی حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند) مجاز، نافذ و روا دانسته‌اند. شرط بیع وقف توسط موقوف علیهم خلاف شرع نیست لذا مؤثر خواهد بود و سبب جواز بیع وقف می‌شود.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم

اطلاق "المؤمنون عند شروطهم" دلالت می‌کند بر نافذ و مؤثر بودن هر شرطی که مؤمن مطرح کند (ما دامی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکند)، لذا وقف با شرط مذکور هم صحیح و نافذ است.

اشکال: شرط جواز بیع توسط واقف خلاف شرع است زیرا با تحقق وقف منافات دارد، اینکه واقف در وقف نامه شرط کند جواز بیع را با تحقق وقف منافات دارد زیرا مقتضای وقف تأبید است و شرط برخلاف مقتضای عقد آن هم در متن عقد وقف، مانع از شکل‌گیری وقف خواهد شد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام مستشکل همان ادعای صاحب جواهر در جلسه 68 است که جمع بین وقف و جواز بیع را جمع بین متناقضین می‌دانستند و آنجا پاسخ از این اشکال داده شد که در هویت و ماهیّت وقف، منع از بیع وجود ندارد وقف یعنی "تحبیس الأصل و اطلاق المنفعة".

بله لعلّ بین جواز بیع و وقف مطلق و بدون شرط، تنافی باشد یعنی اگر واقف بیع وقف را شرط نکرده باشد شاید بتوان گفت بیع وقف جایز نیست اما فعلا بحث ما در زمانی است که واقف شرط کرده و هیچ اشکالی ندارد که در آن واحد هم یک ملک، وقف باشد هم بیعش جائز باشد در نتیجه در مباحث قبل ثابت کردیم جواز بیع، مبطِل وقف نیست و اشکالی ندارد یک شیءای وقف باشد و در همان حال وقف بودن، به خاطر وجود مجوز، بیعش جائز باشد و هر زمان که به فروش رسید دیگر از وقف بودن خارج شود.

حتی اگر فرض کنیم بین وقف و جواز بیع منافات است و این دو به هیچ وجه قابل جمع نیستند این تنافی مربوط به صورتی است که بطن موجود آن را بفروشند و ثمن را به مصرف خودشان برسانند، اما اگر با ثمن حاصل از فروش وقف، ملک دیگری بخرند و آن را وقف کنند قطعا هیچ تنافی بین جواز بیع وقف و هویت وقف وجود نخواهد داشت زیرا وقف همچنان استمرار پیدا کرده است و بیع باعث انقطاع آن نشده است.

فمعنی کونه حبسا ...، ص86، س9

نقد قسمت دوم کلام مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی در پاسخ از اشکال مستشکل فرمودند وقتی شرط جواز بیع توسط واقف باطل و مانع از تحقق وقف است، دیگر تحبیس و عقد حبس هم بر این فعل واقف صادق نخواهد بود.

این کلام ایشان هم اشکال دارد زیرا معیار حبس، در نوع وقف هم وجود دارد، حبس یعنی ممنوع بودن مُلّاک (حابس یا در صورت فوت او وارثانش) حق تصرف مالکانه به عنوان ملک طلق خودشان ندارند، در نوع وقف هم چنین است.

اما حبس شخص وقف یعنی همین موقوفه جزئی خارجی، لازمه وقف است و باید محقق شود زیرا وقتی یک وقف جزئی، مطلق و فاقد شرط باشد یعنی نه واقف شرط جواز بیع کرده بود و نه مجوزهای شرعی بیع وقف وجود داشت (نه واقف شرط جواز بیع کرده باشد نه شارع مجوز بیع داده باشد مثل خوف خراب) در این صورت باید حکم کنیم، مُلّاک نسبت به این وقف جزئی حق تصرف ندارند و این موقوفه محبوس (محافظت شده و ممنوع از تصرف) است.

فتأمل

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص353 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع کون حبس الشّخص من لوازم إطلاق الوقف بل من لوازم مفهومه‌. یعنی فتأمل نقد کلام ما قبل است که حبسِ شخصِ وقف، لازمه اطلاق وقف نیست بلکه لازمه مفهوم و ماهیت وقف است.

 

جلسه 92 (دوشنبه، 1401.02.19)                                        بسمه تعالی

ثم إنه روی صحیحا فی الکافی ...، ص86، س13

دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام

سومین دلیل مرحوم شیخ انصاری بر جواز بیع وقف در صورت شرط واقف، روایتی از امام کاظم علیه السلام است که متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام را برای عبدالرحمن بن حجاج نقل فرموده‌اند. این روایت که حدود چهار صفحه در کتاب شریف کافی، ج7، ص49، حدیث هفتم آورده شده وقف‌نامه حضرت امیر علیه السلام را با این عبارات گزارش می‌دهد: بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ هَذَا مَا أَوْصَى بِهِ وَ قَضَى بِهِ فِی مَالِهِ عَبْدُ اللَّهِ عَلِیٌّ ابْتِغَاءَ وَجْهِ اللَّهِ لِیُولِجَنِی بِهِ الْجَنَّةَ وَ یَصْرِفَنِی بِهِ عَنِ النَّارِ وَ یَصْرِفَ النَّارَ عَنِّی یَوْمَ تَبْیَضُّ وُجُوهٌ وَ تَسْوَدُّ وُجُوهٌ أَنَّ مَا کَانَ لِی مِنْ مَالٍ بِیَنْبُعَ یُعْرَفُ لِی فِیهَا ... . ابتدا یک مقدمه جغرافیایی تاریخی اشاره می‌کنم:

مقدمه جغرافیایی تاریخی: آشنایی با یَنبُع

شهر یَنبُع در حدود 200 کیلومتری غرب شهر مدینه در ساحل دریای سرخ و در شمال غربی عربستان واقع شده است. این شهر که به جهت چشمه‌ها و آبهای فراوان به این نام خوانده شده در سال دوم هجرت توسط مسلمانان فتح شد و امروزه منطقه پر رونق و دارای بندر تجاری است. در رابطه با مالکیّت امیرالمؤمنین7 بر قسمتهایی از ینبع نقل‌های مختلفی است، ابن شُبّه نُمَیری (173-263ه‍ ق) در تاریخ المدینة، ج1، ص219 می‌نویسد قسمتی از ینبع را خریدند.

حضرت امیر مخصوصا در دوره 25 ساله بعد رحلت پیامبر6 و قبل خلافتشان بسیار به این منطقه می‌آمدند و چاه‌ها و نخلستانهایی احداث فرمودند و همه آنها را وقف سادات به ویژه اولاد و نسل باقی‌مانده از حضرت زهرا3 نمودند. جمعی از سادات از نسل امام حسن مجتبی7 و بعض اولاد امیرمؤمنان7 در این مکان مدفون هستند.  

أمیرالمؤمنین7 ملک‌هایی را در در منطقه ینبع وقف فرمودند و متن وقف‌نامه را اینگونه تنظیم نمودند که قسمتهایی از آن را مرحوم شیخ انصاری در مکاسب نقل کرده‌اند که در بعض فقرات آن حضرت با صراحت می‌فرمایند امام حسن مجتبی7 مجازند قسمتی از این موقوفات را بفروشند و برای خودشان تملّک کنند. ظاهر این روایت دلالت می‌کند واقف می‌تواند بیع وقف را شرط کند و در این صورت بطن موجود مجاز به فروش هستند حتی برای استفاده خودشان چه رسد به اینکه بخواهند ثمن حاصل از بیع را در منافع جمیع بطون (بطن حاضر و بطون آینده) صرف کنند و موقوفه را تبدیل کنند. سند این روایت، صحیح است، تأویل بردن آن و ادعای اینکه مربوط به وقف نیست بلکه مربوط به صدقه است مشکل می‌باشد.  *  و عمل به این روایت اشکل است. (برای کسانی که قائل به ممنوعیّت بیع وقف هستند أشکل است. همچنین عمل به این روایت و مجاز دانستن استفاده از ثمن صرفا برای بطن موجود أشکل است.)

الصورة السابعة: أن یؤدّی ...، ص88، س4

صورت هفتم: خوف خراب

هفتمین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف آن است که اگر نفروشند، نگه‌داتشن موقوفه منجر به خراب شدن آن می‌شود، چه علم و یقین داشته باشند که خراب می‌شود چه اطمینان داشته باشند.

منجر شدن به خرابی هم ممکن است به جهت اختلاف بین موقوف علیهم باشد که رسیدگی نمی‌کنند یا به جهت دیگری مثل کهنه شدن باشد. اما این خرابی قطعی یا اطمینانی سه حالت دارد:

حالت اول: خرابی‌ای که دیگر نفع قابل اعتنایی ندارد

حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند

حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر

در صورت سوم قطعا بیع جایز نخواهد بود مگر بنابر مبنای مرحوم صاحب جواهر که معتقدند تغییر عنوان باعث جواز بیع وقف می‌شود. این مدعای ایشان در جلسه 86 توضیح داده شد و سه اشکال مرحوم شیخ انصاری بر آن هم تبیین شد.

در عباراتی که سابقا نقل شد جمعی از فقها به صورت مطلق، خوف خراب را سبب جواز بیع می‌دانستند چه منشأش اختلاف موقوف علیهم باشد چه غیر آن و بعضی فقط در صورتی که منشأ خرابی، اختلاف بین موقوف علیهم باشد بیع را تجویز می‌کردند.

مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان نسبت به صورتهای هفتم تا دهم را پس از بیان صورت دهم توضیح می‌دهند.

صورت هشتم: وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس

علت فروش وقف، خوف ناشی از نزاع و تلف اموال (غیر از وقف) یا نفوس است حتی اگر تلف اموال و نفوس قطعی یا اطمینانی نباشد.

بعضی از فقهاء در این صورت قائل به جواز بیع هستند مخصوصا کسانی که از معیار جواز بیع تعبیر می‌کردند به خوف خراب، زیرا تعبیر خوف خراب هم شامل خرابی معلوم و مظنون می‌شود هم شامل خرابی محتمل و مشکوک، پس اینان وقوع اختلاف بین موقوفه علیهم و عدم ایمنی از تلف اموال و نفوس را عامل جواز بیع می‌دانند چه معلوم باشد چه مظنون چه محتمل و چه مشکوک.

صورت نهم: اختلاف منجر به ضرر عظیم

نهمین صورت این است که اختلاف بین موقوف علیهم منجر به ضرر عظیم شود، لازم نیست حتما ضرر در اموال موقوف علیهم واقع شود حتی لازم نیست ضرر در خصوص مال موقوفه اتفاق بیافتد بلکه همین‌که موقوف علیهم از جانب اختلاف در موقوفه مبتلا به ضرر بزرگ در عِرض و آبرو یا موقعیّت اجتماعی یا اموال یا نفوس بشوند باید بررسی کنیم که موجب جواز بیع می‌شود یا نه؟

صورت دهم: اختلاف منجر به تلف انفس

اختلاف بین موقوف علیهم باعث فتنه‌ای شود که بعض موقوف علیهم ریختن خون یکدیگر را مباح بشمارند.

حکم حالت اول صورت هفتم (جواز بیع)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت هفتم فقط در حالت اول بیع جایز است که نفروختن موقوفه منجر به خرابی‌ای شود که عرفا از انتفاع خارج شود چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد و در دو حالت دیگر صورت هفتم و صورتهای هشتم تا دهم بیع وقف جایز نیست.

برای حکم به جواز در حالت اول صورت هفتم سه دلیل ارائه می‌دهند، دلیل اول از خودشان است و دلیل دوم و سوم را نقد می‌فرمایند.

دلیل اول:             مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر جواز، همان دلیلی است که در صورت اول از صور ده‌گانه بیع وقف بیان شد. ایشان در جلسه 79 دو وجه برای حکم به جواز بیان فرمودند وجه اول نقد أدله مخالفانِ حکم به جواز بود وجه دوم بیان یک دلیل عقلی.

مقتضی جواز بیع موجود است و مانعی برای جواز بیع وقف در صورت مذکور تصویر نمی‌شود مگر از سه جهت که هیچ‌کدام مانعیّت ندارند:

جهت اول: حق واقف.    حق واقف که استمرار وقف و بهره‌مندی اخروی او و تأمین غرض دنیایی او برای موقوف علیهم است فقط با بیع حاصل می‌شود زیرا برای موقوفه‌ای که خرابی، آن را از انتفاع عقلائی خارج می‌کند دو راه وجود دارد:

الف: موقوفه را نفروشیم که در این صورت هم انتفاع از شخص و عین موقوفه از بین می‌رود هم اصل و نوع وقف متوقف و قطع می‌شود.

ب: موقوفه را بفروشیم و تبدیل به عین دیگری کنیم تا وقف استمرار یابد که در این صورت غرض أخروی و دنیوی واقف تأمین می‌شود.

روشن است که راه دوم أولی است و نه تنها منافاتی با غرض واقف و حق او ندارد بلکه تأمین کننده غرض و حق واقف است.

جهت دوم: أدله شرعیه.    ممکن است گفته شود اجماع و روایات مخالف بیع هستند. پاسخ این است که اجماع وجود ندارد زیرا بعض فقهاء قائل به جواز بیع‌اند، روایات هم از این صورت انصراف دارند یعنی روایاتی که بیع وقف را ممنوع کرده‌اند شامل این صورت نمی‌شوند.

جهت سوم: حق موقوف علیهم.   حق موقوف علیهم نیز مانع بیع در صورت مذکور نیست زیرا فرض این است که بایع، خود موقوف علیهم هستند و آنان هم راضی هستند، بطن موجود که با رضایت خودش انجام می‌دهند بطون متأخر هم نماینده‌شان حاکم شرع و فقیه جامع الشرائط به عنوان ناظر عام یا متولی به عنوان ناظر خاص حاضرند که باید راضی باشند.

بله در دو صورت به جهت تضییع حق موقوف علیهم فتوای به جواز بیع مشکل است: 1. بین فروش وقف و تبدیل آن به عین دیگر زمان زیادی فاصله شود و موقوف علیهم از درآمد وقف بی بهره بمانند. 2. تبدیل وقف منفعتش برای موقوف علیهم کمتر از إبقاء وقف باشد.

بنابراین واجب است در صورت جواز بیع، فروختن را تا آخرین زمانی که امکان انتفاع از موقوفه هست به تأخیر اندازند البته به اندازه‌ای که از قابلیّت فروش و تبدیل ساقط نشود.

البته اگر استفاده کردن از موقوفه تا آخرین زمان ممکن باعث شود دیگر فروش آن ممکن باشد نسبت به اینکه می‌توانند زودتر اقدام به فروش وقف کنند یا خیر تأمل و اشکال است.

اگر امر دائر باشد بین اینکه بفروشند و تبدیل کنند یا اینکه چند ماه یا چند سال موقوف علیهم از درآمد موقوفه استفاده نکند و آن را جمع کنند تا خرج تعمیر موقوفه کنند، حق چه کسی مقدم است؟ بطن موجود یا بطون آینده و واقف؟

می‌فرمایند اگر واقف در وقف شرط کرده که چند سال یک بار، درآمد صرف تعمیر شود همان انجام شود و الا باید حق بطنی را رعایت نمود که از منافع محروم می‌شوند.

 

تحقیق:

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص113 اشاره می‌کنند به مسأله صدقه و آن را نقد می‌کنند که مراجعه بفرمایید.

 

جلسه 93 (چهارشنبه، 1401.02.21)                                     بسمه تعالی

و قد یستدلّ علی الجواز ...، ص90، س14

جلسه قبل گفتیم برای حکم حالت اول صورت هفتم سه دلیل را بررسی می‌کنند. دلیل اول کلام خود مرحوم شیخ انصاری بود.

دلیل دوم: کلام مرحوم فاضل مقداد

کلام مرحوم فاضل مقداد متشکل از صغری، کبری و نتیجه است:

صغری: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، اتلاف مال است.

کبری: هر گونه اتلاف مال، حرام است.

نتیجه: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، حرام است. پس: بیع جائز است.

نقد دلیل دوم:

به این دلیل دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری اشکال اول را وارد نمی‌دانند.

قبل از بیان این دو اشکال، سه مقدمه کوتاه فقهی اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: آیا مقدمه حرام، حرام است؟

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که مقدمه واجب، واجب است، اما آیا مقدمه حرام هم حرام است؟

بین اصولیان اختلافی وجود دارد. مرحوم آخوند در کفایه می‌فرمایند غالب مقدمات حرام، حرام نیستند زیرا امکان دارد با وجود انجام مقدمات، فعل حرام محقق نشود.  *

مرحوم شهید صدر هم بین جزء اخیر علت تامه و غیر از آن تفاوت می‌گذارند.  **

مقدمه اصولی دوم: آیا نهی از شیء مقتضی امر به ضد است؟

در اصول فقه مرحوم مظفر خواندیم که امر به شیء مقتضی نهی از ضد نیست چه ضد عام چه ضد خاص.  ***

اما طبق نظر کسانی که معتقدند امر به شیء متقضی نهی از ضد است آیا نهی از شیء هم مقتضی امر به ضد است؟ بعضی چنین عقیده‌ای دارند.

مقدمه فقهی: معنای جواز در اصطلاح فقهی

کلمه "جواز" در فقه و استعمالات حکم شرعی تکلیفی دو کاربرد دارد:

الف: جواز بالمعنی الأخص. که مقصود اباحه است.

ب: جواز بالمعنی الأعم. که مقصود أعم از وجوب، استحباب، اباحه و کراهت است. (یعنی هر حکمی که قابلیّت اتیان در آن وجود داشته باشد چه اتیان الزامی که وجوب است و چه به نحو غیر الزامی که استحباب، اباحه و کراهت است)

با توجه به این مقدمات سه‌گانه به بررسی اشکال اول می‌پردازیم.

اشکال اول:

مرحوم تستری به مرحوم فاضل مقداد اشکال کرده‌اند که نتیجه استدلال شما باید وجوب بیع باشد نه جواز بیع.

توضیح اشکال این است مرحوم فاضل مقداد فرمودند نفروختن وقف در معرض خرابی مقدمه تلف مال است و تلف مال حرام است، لذا مقدمه حرام، حرام است، حال که نفروختن حرام است پس ضد آن که بیع و فروختن باشد باید واجب شمرده شود نه اینکه ایشان بفرمایند بیع جائز است.

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چه بسا مقصود مرحوم فاضل مقداد از جواز بیع، جواز بالمعنی الأعم باشد که شامل واجب هم می‌شود لذا شاید بیع را واجب بدانند.

پس اشکال مرحوم تستری وارد نیست اما باز هم استدلال مرحوم فاضل مقداد باطل است.

اشکال دوم:

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری به دلیل دوم وارد می‌دانند اشکال به تطبیق کبری بر صغری است و می‌فرمایند محل بحث ما مصداق إضاعة و اتلاف مال نیست زیرا اتلاف بدون سلطه بر مال تحقق پیدا نمی‌کند. وقتی موقوف علیه مسلط بر مال نیستند به این معنا که ملک طلق آنان باشد و به هرگونه که بخواهند رفتار کنند، لذا رسیدگی نکردن به چنین مالی اتلاف مال نیست و شاهدش این است که اگر رسیدگی به موقوفه واجب باشد یا عدم رسیدگی به آن حرام باشد باید فقهاء قبل اینکه فتوا به جواز بیع بدهند فتوا به وجوب تعمیر وقف‌های مشرف به خراب بدهند در حالی که احدی از فقها از جمله مرحوم فاضل مقداد فتوا نمی‌دهند که تعمیر موقوفه واجب است.

(البته اگر واقف شرط کرده باشد از درآمد موقوفه، وقف را تعمیر کنند تکلیف روشن است و باید انجام شود)

ضعف استدلال مذکور طبق مبنای کسانی که اجازه می‌دهند بطن موجود به تنهایی از ثمن حاصل از بیع وقف استفاده کنند روشن تر است زیرا با اینکه جواز بیع وقف باعث اتلاف وقف و تضییع حق بطون متأخر می‌شود اما با این وجود به استدلال مرحوم فاضل مقداد توجه نکرده‌اند و فتوای به جواز بیع داده‌اند.

دلیل سوم: کلام جمعی از فقها

مرحوم علامه حلّی، مرحوم ابن برّاج و مرحوم صَیمُری برای اثبات جواز بیع در حالت اول صورت هفتم فرموده‌اند غرض از وقف، استیفاء و بهره‌برداری منافع (برای واقف به صورت اخروی و برای موقوف علیهم به صورت دنیوی) است و تحصیل و محقق کردن غرض واقف بر موقوف علیهم لازم است لذا وقتی که تحقق منافع متعذّر و در معرض تلف قرار گرفت، بیع وقف و تبدیلش به عین دیگر جائز خواهد بود تا از تضییع غرض جلوگیری شود.

مثال فقهی: قبل بیان کردن مثال مرحوم علامه حلی یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم.

مقدمه فقهی: اقسام حج و حکم قربانی

در لمعه خوانده‌ایم حج بر سه قسم است: تمتع، قِران و افراد. حج تمتع وظیفه کسانی است که از محدوده 48 میل یا 86 کیلومتری شهر مکه دورتر زندگی می‌کنند لذا اکرثیت مسلمانان وظیفه شرعی‌شان حج تمتع است. کسانی که داخل محدوده مذکور زندگی می‌کنند مخیّرند بین حج قران و افراد.

حج قران آن است که حاجی مقارن با محرم شدن قربانی همراه کند که اگر شتر باشد با إشعار (خراش دادن کوهان و مالیدن خون مختصر آن به کوهان) و اگر گوسفند باشد با تقلید (آویزان کردن کفشها و نعلینی از حاجی با نخ به گردن گوسفند) علامتگذاری کنند که این حیوان قربانی است. این قربانی در بعض موارد باید در مِنی و در بعض موارد رد مکه ذبح شود.

مثال فقهی این است که اگر قربانی همراه حاجی در بین راه مریض شود و به منی یا مکه نرسد حاجی می‌تواند هر جا که هست حیوان را قربانی کند. پس غرض شارع تعلق گرفته بود به هدی و قربانی، و حال که رساندن آن به مکه یا مِنی متعذّر شده شارع اجازه داده در محل دیگر و همان جایی که حیوان مریض شده آن را ذبح کند و محل و مکان خاص مراعات نشود. در ما نحن فیه هم غرض واقف به استیفاء منافع تعلق گرفته، حال که استیفاء منافع از شخص وقف متعذّر شده پس مجاز خواهیم بود غرض واقف را با بیع و تبدیل به وقف دیگر استیفاء کنیم.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم تمام نیست زیرا غرض واقف صرف استیفاء منافع نیست بلکه غرض واقف استیفاء از شخص همین موقوفه بوده است که در وقف‌نامه معین کرده، وقتی این موقوفه معین هم در معرض خرابی است باعث می‌شود با از بین رفتن موقوفه، غرض واقف هم از بین برود و مراعاتش لازم نباشد، (واقف اگر میخواست میتوانست در متن وقف پیش بینی کند در صورت خرابی، مقداری از درآمد را صرف تعمیر موقوفه نمایند). پس اینکه مرحوم علامه فرمودند غرض واقف باید استیفاء شود و اگر با شخص وقف ممکن نبود با نوع وقف و تبدیل به عین دیگر باید استیفاء شود کامل نیست و ایشان ابتدا باید ثابت کنند مراعات غرض واقف لازم است.

پس اولی استدلال اول است که ابتدا باید وجود مقتضی بیع وقف را ثابت نمود سپس بگوییم غرض و حق واقف یا موقوف علیهم یا أدله شرعیه مانع از اقتضاء بیع نیستند. با این توضیح که وقتی شرائط عقد، متعاقدین و عوضین وجود داشته باشد بیع جایز است و در این وقف شرائط وجود دارد فقط بحث از مانع مطرح است که آیا حق واقف و غرض او مانع از جواز بیع هست یا نه؟ که در دلیل اول ثابت کردیم حق واقف، أدله شرعیه و حق موقوفه علیهم مانع از جواز بیع نیستند. پس کلام مرحوم علامه حلی مقتضی جواز بیع را ثابت نکرد بلکه مؤیّد آن  بود یعنی مانع از اقتضاء را رفع کرد.

به مناسبت تخریب قبور أئمه بقیع علیهم السلام

 دیروز سالروز تخریب قبول أئمه بقیع علیهم السلام توسط یک گروه اندک منحرف و تکفیری پیرو محمد بن عبد الوهاب و ریزه خوارهای عقائد تکفیری امثال ابن تیمیّة و ابن قیّم در 8 شوال 1344 هجری قمری مطابق با 31 فروردین 1305 هجری شمسی بود. یکی از عقائد باطل و انحرافی آنان که مورد انکار عموم مسلمانان از جمله عالمان و بزرگان اهل سنت است مسأله جواز زیارت قبور أولیاء الله است. محمد بن عبدالله بخاری از عالمان تراز اول اهل سنت که خیلی از علماء شان نسبت به کتاب او با عنوان "الصحیح" تعبیر می‌کنند أصحّ کتب بعد کتاب الله است در شهر سمرقند کشور ازبکستان دارای بارگاه مفصلی است و محل زیارت اهل سنت است.

در عداوت وهابیّت تکفیری با اهل بیت علیهم السلام همین بس که امثال این بارگاه‌ها را منفجر نمی‌کنند اما بارگاه حرمین امامین عسکریین علیهما السلام را منفجر می‌کنند یا ساختمان و بارگاه ائمه بقیع را تخریب می‌کنند. در هر صورت اصل عقیده زیارت مورد قبول عامه مسلمانان است.

ابن حبّان از عالمان بزرگ اهل سنت متوفای 354 هجری قمری که در روستای بُست افغانسان به دنیا آمده و مدفون شده و در شهرها و ممالک مختلف اسلامی به کسب علم و حدیث پرداخته و در برهه‌ای هم در خراسان قاضی بوده است و آراء او در توثیق و تضعیف راویان اهل سنت محور قبول و ردّ روایات اهل سنت است (رجل الجرح و التعدیل) و در کتاب المجروحین نام امام رضا علیه السلام را به عنوان یکی از افرادی که روایاتش باید کنار گذاشته شود و فرد ضعیفی است یاد می‌کند و می‌نویسد:

" عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا یروی عَن أَبِیه الْعَجَائِب ... أَن النَّبِی صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسلم قَالَ مَنْ أَکَلَ رُمَّانَةً حَتَّى یَشُمَّهَا أَنَارَ اللَّهُ قَلْبَهُ أَرْبَعِینَ لَیْلَةً ..." (المجروحین، 2، ص106)  [جالب است که وقتی ابن حبّان در این کتاب در کیفیت شهادت حضرت می‌نویسد: "وقد سم من ماء الرمان وأسقى قلبه المأمون" محقق این کتاب به نام محمود ابراهیم زاید که در سعودی به چاپ رسیده در پاورقی می‌نویسد: "أورد ابن حبان الخبر مقطوعا به وفی اصطلاح علماء الحدیث لا یقطع بخبر هذا القتل إلا برؤیة أو شهادة وهو لا یملک من هذا سوى الظن وإلا فکیف ثبت لدیه أن المأمون فعل ذلک أو أمر به."]

اما در کتاب الثقات از این مبنایش عدول می‌کند و به نکته جالبی در عظمت زیارت امام رؤوف اشاره می‌کند و می‌نویسد:

"عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا وَهُوَ عَلیّ بن مُوسَى بن جَعْفَر بن مُحَمَّد بن عَلیّ بن الْحُسَیْن بن عَلیّ بن أبی طَالب أَبُو الْحسن من سَادَات أهل الْبَیْت وعقلائهم وَجلة الهاشمیین ونبلائهم یجب أَن یعْتَبر حَدِیثه إِذا روى عَنهُ غیر أَوْلَاده وشیعته وأبى الصَّلْت خَاصَّة فَإِن الْأَخْبَار الَّتِی رویت عَنهُ وَتبین بَوَاطِیلُ إِنَّمَا الذَّنب فِیهَا لأبى الصَّلْت ولأولاده وشیعته لِأَنَّهُ فِی نَفسه کَانَ أجل من أَن یکذب وَمَات عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا بطوس من شربة سقَاهُ إِیَّاهَا الْمَأْمُون فَمَاتَ من سَاعَته وَذَلِکَ فِی یَوْم السبت آخر یَوْم سنة ثَلَاث وَمِائَتَیْنِ وقبره بسنا باذ خَارج النوقان مَشْهُور یزار بِجنب قبر الرشید قد زرته مرَارًا کَثِیرَة وَمَا حلّت بِی شدَّة فِی وَقت مقَامی بطوس فزرت قبر عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا صلوَات الله على جده وَعَلِیهِ ودعوت الله إِزَالَتهَا عَنى إِلَّا أستجیب لی وزالت عَنى تِلْکَ الشدَّة وَهَذَا شَیْء جربته مرَارًا فَوَجَدته کَذَلِک أماتنا الله على محبَّة المصطفی وَأهل بَیته صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ الله عَلَیْهِ وَعَلَیْهِم أَجْمَعِینَ." (الثقات، ج8، ص456)

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم آخوند در کفایة الأصول، ص128:

لا شبهة فی أن مقدّمة المستحب کمقدمة الواجب ، فتکون مستحبة ـ لو قیل بالملازمة ـ وأما مقدّمة الحرام والمکروه فلا تکاد تتصف بالحرمة أو الکراهة ، إذ منها ما یتمکن معه من ترک الحرام أو المکروه اختیاراً ، کما کان متمکناً قبله ، فلا دخل له أصلاً فی حصول ما هو المطلوب من ترک الحرام أو المکروه ، فلم یترشح من طلبه طلب ترک مقدمتهما ، نعم ما لا یتمکن معه من الترک المطلوب ، لا محالة یکون مطلوب الترک ، ویترشح من طلب ترکهما طلب ترک خصوص هذه المقدمة ، فلو لم یکن للحرام مقدّمة لا یبقى معها اختیار ترکه لما اتصف بالحرمة مقدّمة من مقدماته.

** عبارت مرحوم شهید صدر در دروس فی علم الاصول (حلقات)، ج2، ص255: مقدمات الحرام فهى على قسمین :

أحدهما : ما لا ینفک عنه الحرام ، ویعتبر بمثابة العلة التامة ، أو الجزء الاخیر من العلة التامة له ، کالقاء الورقة فى النار الذى یترتب علیه الاحتراق.

والقسم الاخر : ما ینفک عنه الحرام ، وبالامکان أن یوجد ومع هذا یترک الحرام.

فالقسم الأول من المقدمات یتصف بالحرمة الغیریة ، دون القسم الثانى ، لأن المطلوب فى المحرمات ترک الحرام ، وهو یتوقف على ترک القسم الأول من المقدمات ، ولا یتوقف على ترک القسم الثانى.

ومقدمات المکروه کمقدمات الحرام.

*** عبارت مرحوم مظفر در اصول الفقه، ج1، ص299 (مبحث ضد در غیر مستقلات عقلیه):

إن القول باقتضاء الأمر بالشی‏ء للنهی عن ضده الخاص یبتنی و یتفرع على القول باقتضائه للنهی عن ضده العام. و لما ثبت حسب ما تقدم أنه لا نهی مولوی عن الضد العام فبالطریق الأولى نقول إنه لا نهی مولوی عن الضد الخاص لما قلنا من ابتنائه و تفرعه علیه. و على هذا فالحق أن الأمر بالشی‏ء لا یقتضی النهی عن ضده مطلقا سواء کان عاما أو خاصا.

 

جلسه 94 (شنبه، 1401.02.24)                                          بسمه تعالی

و أمّا المنع فی غیر ...، ص92، س8

حکم حالت دوم صورت هفتم

صورت هفتم سه حالت داشت، حالت اول که خوف خرابی و عدم انتفاع بود فرمودند بیع جائز است، نسبت به حالت سوم هم که جای بحث نیست که بیع جایز نمی‌باشد. نسبت به حالت دوم صورت هفتم و صور 8 تا 10 نظر مرحوم شیخ انصاری عدم جواز بیع است به همین أدله چهارگانه‌ای که در اینجا مطرح می‌فرمایند.

حالت دوم صورت هفتم مربوط به خوف خرابی وقف بود به نحوی که انتفاع از وقف کم شود نه اینکه از انتفاع ساقط شود. در این رابطه به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع‌اند به چهار دلیل که سه دلیلش روایاتی است که ابتدای بحث بیع وقف در جلسه 66 گذشت:

دلیل اول: فرمایش امام هادی علیه السلام در روایت علی بن راشد که فرمودند شراء وقف جایز نیست و غله حاصل از زمین وقفی که خریده است را هم مالک نیست. اما هادی علیه السلام از علی بن راشد سؤال نفرمودند آیا وقتی زمین وقفی را که خریدی علم داشتی به اینکه خرید این وقف از موارد جواز شرعی است یا خیر؟ (تا فعل بایع را حمل بر صحت کنیم و بگوییم إن شاء الله بیع این وقف از موارد جواز بیع وقف بوده است) لذا فرمایش حضرت دلالت می‌کند بر اینکه بیع وقف تا زمانی که غله و منفعت دارد جایز نیست.

دلیل دوم: فرمایش امام حسن عسکری علیه السلام در مکاتبه صفّار که فرمودند در وقف باید مطابق نیت واقف عمل نمود و روشن است که تا زمانی که موقوفه منفعت دارد مجوزی برای بیع وقف و تخلف از وقف و وقف‌نامه وجود ندارد.

دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام نسبت به منزلی که در بنی زُرَیق مالک بودند و فرمودند آن را وقف می‌کنم که فروخته نشود و هدیه داده نشود تا به وارث آسمان و زمین برسد کنایه از اینکه بیع آن توسط موقوف علیهم صحیح نیست.

دلیل چهارم: تمسک به استصحاب. روشن است که الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، و با وجود سه دلیل لفظی بر منع از بیع وقف در محل بحث نوبت به استصحاب و اصل عملی نمی‌رسد لکن اگر کسی سه دلیل قبلی را قبول نکند استصحاب عدم جواز بیع را مطرح می‌کنند. زمانی که واقف ملکش را وقف کرد یقین داشتیم بیعش جایز نبود، حال که منفعتش کم شده شک داریم آیا بیعش جایز است یا خیر؟ عدم جواز بیع را استصحاب می‌کنیم.

قول دوم: جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کسانی که در حالت دوم صورت هفتم و سایر صور 8 تا 10 معتقد به جواز بیع‌اند تنها دلیلشان مکاتبه علی بن مهزیار با امام جواد علیه السلام است.

استدلال به مکاتبه ابن مهزیار

ابن مهزیار دو سؤال از امام جواد به صورت نامه‌نگاری پرسیده است.

سؤال اول: فردی زمینی را وقف کرده، یک پنجم آن را برای حضرت وقف کرده سؤال این است که آیا می‌تواند سهم حضرت را بفروشد و پولش را بری حضرت بفرستد، یا خودش بردارد و پولش را برای حضرت بفرستد یا وقف را همچنان حفظ کند؟

حضرت جواب فرمودند که سهم من را یا بفروش و پولش را بفرست یا خودت بردار و پولش را بفرست.

سؤال دوم: دوباره می‌پرسد بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی رخ داده و از بالاگرفتن اختلاف بین موقوف‌علیهم بعد واقف ایمن نیست، آیا مجاز است که سهم آنها را هم بفروشد و به هر کدام به اندزه سهمش از پول آن بپردازد؟

حضرت فرمودند اگر بیع به نفع آنان و رافع اختلاف است بفروش، چه بسا اختلاف، سبب تلف اموال و نفوس شود.

جمله محل استدلال این است که حضرت فرمودند: "فلیبع، فإنّه ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس"

مستدل با ضمیمه چند نکته، جواز بیع را نتیجه می‌گیرد:

الف: جمله "فإنّه ربما ..." در مقام تعلیل برای حکم جواز بیع است.

ب: مقصود از "اموال" در جمله مذکور خصوص وقف است نه همه اموال مردم. یعنی اختلاف موقوف علیهم سبب تلف وقف می‌شود.

ج: ضمیمه "نفوس" با واو به "اموال" نه به جهت لزوم وجود هر دو برای جواز بیع بلکه تلف هر کدام مستقلا مجوز بیع وقف خواهد بود.

د: تعبیر "تلف" هم شامل سقوط وقف از منفعت می‌شود هم شامل کم شدن منفعت می‌شود.

نتیجه: حاصل تعلیلی که امام جواد علیه السلام برای جواز وقف بیان فرمودند این است که هر زمان وقف به جهت اختلاف بین موقوف علیهم در معرض خرابی و کم شدن منفعت بود بیعش جائز است.

نقد استدلال به مکاتبه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال مذکور سه تالی فاسد و سه لازمه دارد که أحدی از فقها از جمله مستدل، قائل نیستند لذا جمله مذکور نمی‌تواند بیع در محل بحث را تجویز کند.

تالی فاسد اول: کلمه "ربما" به معنای "چه بسا" در ادب عربی و استعمالات عرفی در چهار حالت قابل بکارگیری است: چه جایی که علم دارد به وقوع شیء، یا ظن و اطمینان دارد یا شک (احتمال مساوی) دارد یا وهم (احتمال مرجوح مثل 10 درصد) دارد در تمام این موارد می‌توان گفت چه بسا چنین شود. حال طبق توضیح مستدل باید بگوییم حتی با احتمال ضعیف و ده درصدی کم شدن منافع موقوفه، بیعش جائز است در حالی که احدی چنین فتوایی نمی‌دهد. علاوه بر اینکه در محل بحث فقها تعابیری همچون "خوف خراب" بکار می‌بردند و معلوم است که خوف خراب شامل احتمال 10 درصدی نمی‌شود چنانکه در وجوب افطار تعبیر می‌کنند به خوف ضرر از روزه گرفتن یا در وجوب تیمم تعبیر می‌کنند به خوف ضرر آب برای پوست و از وجوب ترک سفر تعبیر می‌کنند به خوف هلاکت، این کاربردهای خوف نشان می‌دهد مقوصد احتمال ده درصدی نیست بلکه زمانی است که بر اساس یک اماره و تشخیص یک پزشک عادل و کارشناس خبره چنین احتمال و خوفی برای او پیدا شود که بتواند روزه و وضو را ترک کند.

تالی فاسد دوم: تعبیر تلف در عرف دلالت دارد بر سقوط وقف از فائده، نه کم شدن فائده، عرف به قلّت فائده تلف نمی‌گوید. آیا مستدل تعبیر تلف را در کم شدن فائده بکار می‌برد؟ مثلا ده سال از عمر ماشین گذشته و قدرت موتورش اندکی کم شده آیا مستدل در این صورت می‌گوید ماشین تلف شده؟

تالی فاسد سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای العلة تعمّم و تخصّص

یکی از جملات و قواعد پرکاربرد در فقه و اصول تعبیر "العلة عمّم و تخصّص" است. این جمله از دو قسمت تشکیل شده:

الف: العلّة تعمّم. یعنی هرگاه علّت یک حکم بیان شد، طبیعتا هر جا علت باشد حکم و معلول هم به دنبال آن خواهد رفت زیرا در فلسفه ثابت شده تفکیک بین علت و معلول ممکن نیست، به عبارت دیگر امکان ندارد علّت محقق شود اما معلول نیاید. پس بیان علّت، می‌تواند دائره موضوع حکم را توسعه و تعمیم دهد.

ب: العلة تخصّص. یعنی هرگاه علت یک حکم بیان شد، این علّت ممکن است موضوع حکم را محدود کند و بعض افراد آن را تخصیص بزند و جدا کند.

مثال: لاتأکل الرمّان لأنه حاض. تعلیل "لأنه حامض" باعث تعمیم در موضوع حکم لاتأکل شود، یعنی خوردن هر خوراکی ترش ممنوع است چه انار ترش چه مثلا آلبالو ترش و ... . همچنین ذکر علت "لأنه حامض" باعث می‌وشد انار که موضوع حکم لاتأکل است محدود شود به انار ترش یعنی خوردن انار شیرین اشکالی ندارد.

اشکال سوم مرحوم شیخ انصاری این است که جمله "ربما ..." نمی‌تواند علّت حکم باشد زیرا در این صورت حکم جواز بیع باید به تمام مواردی که علت وجود دارد تعمیم داده شود یعنی هر زمان و هر جایی که مالی از سایر اموال غیر وقفی مردم در معرض تلف و کم شدن فائده قرار گرفت می‌توان این موقوفه را فروخت و مانع از تلف آن مال شد. مثال: زید به عمرو بدهکار است و نمی‌تواند بدهی خود را بپردازد و عمرو می‌گوید اگر بدهی را نپردازی خانه‌ات را آتش می‌زنم، بر اساس قانون "العلة تعمّم" باید مستدل بگوید علت، که اختلاف موجب تلف مال باشد محقق شده پس می‌توان این موقوفه را فروخت و بدهی زید را پرداخت کرد تا از تلف اموال زید جلوگیری کنیم. آیا مستدل یا أحدی از فقهاء حاضر است چنین فتوایی دهد؟

نتیجه اینکه بیع وقف در حالت دوم از صورت هفتم جایز نیست.

 

جلسه 95 (یکشنبه، 1401.02.25)                                       بسمه تعالی

و أما تقریب الاستدلال بالمکاتبة ...، ص95، س12

حکم صورت هشتم

صورت هشتم وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:

قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری با استناد به چهار دلیلی که حالت دوم صورت هفتم را ممنوع از بیع دانستند، اینجا هم حکم می‌کنند به عدم جواز.

قول دوم: جواز بیع

بعضی معتقدند بیع در صورت هشتم مجاز است با استدلال به مکاتبه علی بن مهزیار که دیروز توضیح داده شد.

توضیح استدلال: مکاتبه می‌گوید بیع وقف با دو قید مجاز است:

1. وجود اختلاف. این قید با صراحت در روایت بیان شده است که "إن کان قد علم الإختلاف"

2. اختلاف مقیّد به این قید که منجر به خوف از تلف مال یا نفس شود. (ربما جاء فی الإختلاف تلف الاموال و النفوس) این قید به عنوان علّت بیان شده که سبب می‌شود آن تعبیر "الاختلاف" قبلی مقیّد و محدود شود به حالت تلف اموال و نفوس زیرا العلة تخصّص. مقصود از العلة تخصص، ضمن مقدمه‌ای در جلسه قبل توضیح داده شد. یعنی ذکر علت (ربما ...) باعث می‌شود معلول (یا همان اختلاف) مقیّد شود به وجود خوف تلف و سایر اختلافاتی که خوف تلف در آنها نیست خارج شود.

نقد استدلال قول دوم

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را وارد می‌دانند:

اشکال اول: اگر ذیل روایت (ربما ...) علت است و می‌گوید اختلافِ منجر به تلف اموال و نفوس مجوز بیع وقف است، پس العلة تعمّم می‌گوید هر جا اختلاف منجر به تلف اموال و نفوس باشد بیع وقف جائز است. طبق این کلام شما باید بگویید حتی اگر اختلاف بین غیر از موقوف علیهم موجب تلف مال یا نفس شود بیع وقف جائز است. اگر زید به عمرو بدهکار است (و هر دو ارتباطی به وقف ندارند) و نمی‌تواند بدهی را بپردازد و عمرو او را تهدید به قتل کرده، در این صورت باید فتوا دهید این موقوفه فروخته شود و بدهی عمرو پرداخت شود در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهد.

اشکال دوم: (اللهم إلا ان یقال) اگر برای فرار از اشکال اول بگویید ذیل روایت علت نیست بلکه صرفا حکمت جواز بیع به خاطر اختلاف را بیان می‌کند، (لکن تقیید الاختلاف) می‌گوییم پس اختلافِ مجوز بیع وقف، مقیّد به خوف تلف نیست لذا هر اختلافی مجوز بیع وقف است یعنی با کمترین اختلاف بین موقوف علیهم، بیع وقف جائز است، در حالی که مشهور فقهاء مخالف این حکم فتوا می‌دهند و اختلاف مهم را مجوز بیع می‌دانند.

نتیجه اینکه روایت نمی‌تواند مستند حکم به جواز بیع در صورت هشتم باشد علاوه بر اینکه در دلالت روایت ضعف و اشکال وجود دارد که بعد از بیان حکم صورت نهم و دهم به تبیین مدلول روایت خواهیم پرداخت.

حکم صورت نهم: (شیخ: عدم جواز)

صورت نهم این بود که اختلافی پیدا شود که خوف ضرر عظیم برود چه به مال چه به نفس چه به عرض و امثال اینها مثلا موجب قطع رحم شود.

مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع هستند با همان أدله چهارگانه مذکور در حالت دوم صورت هفتم و بعضی قائل به جواز هستند با استناد به مکاتبه علی بن مهزیار با همان بیانهایی که در صورت هشتم توضیح داده و نقد شد.

حکم صورت دهم:

صورت دهم اختلاف موجب مباح شمردن خون و قتل نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ: عدم جواز

مرحوم شیخ انصاری بر اساس همان أدله چهارگانه ذیل حالت دوم صورت هفتم معتقد به عدم جواز بیع هستند.

قول دوم: جواز بیع

این قول هم به مکاتبه علی بن مهزیار استناد کرده و می‌گوید اینکه امام جواد علیه السلام خوف تلف نفس را مطرح کرده‌اند معلوم می‌شود می‌خواسته‌اند به بالاترین درجه و مرتبه اختلاف اشاره کنند زیرا در نزاع‌ها بالاتر از ریختن خون وجود ندارد هر چند غالبا علاوه بر قتل نفس، تلف مال هم در کنارش اتفاق می‌افتد، در هر صورت حضرت می‌فرمایند جواز بیع وقف در صورتی است که خوف تلف نفس باشد لذا صرف خوف تلف مال مجوز بیع نخواهد بود.

نقد استدلال قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال دو اشکال دارد:

اشکال اول: اگر صرفا اختلافِ موجبِ تلف نفس، مجوز بیع است پس اختلاف بین هر فردی چه موقوف علیهم چه غیر موقوف علیهم باید مجوز بیع وقف باشد در حالی که احدی فتوا نمی‌دهد برای رفع اختلاف سایر مردم، وقف و حق موقوف علیهم فروخته شود و فقته بین دیگران رفع شود.

اشکال دوم: علاوه بر اینکه در همان جمله‌ای که حضرت تلف نفس را بیان فرموده‌اند تعبیر "ربما" آمده که بر اساس توضیحات جلسه قبل، دلالت می‌کند خوف تلف نفس چه معلوم چه مظنون چه مشکوک و چه موهوم می‌تواند مجوز بیع باشد پس به صرف اینکه پنج درصد توهم تلف نفس وجود داشته باشد باید بیع وقف جائز باشد چنانکه مرحوم یحیی بن سعید حلی در الجامع للشرایع (ضمن عبارات منقول از فقها در مرحله دوم) فرموده‌اند، در حالی که روشن است به صرف توهم تلف نمی‌توان بیع وقف را مجاز دانست و با عمومات ممنوعیّت بیع وقف مخالفت نمود.

و الحاصل اینکه جمیع فتوای فقهاء مبنی بر جواز بیع وقف در صورتهای هفتم تا دهم مبتنی بر یک دلیل است آن هم مکاتبه علی بن مهزیار. تنها تفاوت این است که هر کدام از قائلین به جواز بیع در صور مذکور بر اساس برداشت خودشان حکم به جواز کرده‌اند بعضی فقط در اختلافی که معلوم است منجر به تلف می‌شود یا مظنون است یا محتمل و مشکوک است و بعضی خوف تلف خاصی را معتبر دانستند و بعضی مطلق تلف یا مطلق اختلاف را که همه ناشی از کیفیت برداشت صاحبان فتاوا است.

و الأظهر فی مدلولها ...، ص97، س6

مدلول مکاتبه ابن مهزیار به نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد استدلالهای بعض فقها به مکاتبه مذکور برای اثبات جواز بیع در صورت هفت تا ده یا بعضی از این صور، و بعد از اینکه در پایان بیان حکم صورت هشتم اشاره به ضعف دلالت این مکاتبه نمودند، وارد بررسی مدلول این مکاتبه می‌شوند.

ضمن چند نکته برداشتشان را تبیین می‌کنند:

نکته اول: توضیح ابتدایی مدلول

مکاتبه ابن مهزیار بیع وقف را در صورت وجود سه قید مجاز می‌داند:

1. وجود اختلاف. (از فراز قد علم الإختلاف بین أرباب الوقف)

2. اختلاف مقیّد به خوف تلف مال و نفس. (از فراز ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس. که اختلاف را مقیّد و محدود می‌کند به منجر شدن به تلف مال و نفس)

3. منجر شدن اختلاف به تلف مال و نفس چه معلوم باشد چه مظنون و چه محتمل و مشکوک. این برداشت هم مبتنی بر وجود تعبیر "ربما" در روایت است که گفتیم در هر چهار حالت علم، ظن ، شک و وهم استعمال می‌شود. البته جمله ربما ... در ذیل روایت، نه علت است نه حکمت بلکه صرفا قید است برای محدود نمودن اختلاف. پس ذیل روایت (ربما ...) تعلیل نیست که حکم را تعمیم دهیم به هر نوع تلف مال و نفسی و حتی تلف مال غیر موقوفه و تلف مال غیر موقوف علیهم را هم مجوز بیع وقف بدانیم، خیر بلکه فقط اختلاف مهم است آن هم اختلاف منجر به تلف مال و نفس.

بااین توضیحی که از مدلول مکاتبه دادیم رابطه بین مدلول روایت و فتاوای فقهاء عموم من وجه است به این بیان که:

ماده افتراق 1: روایت (تعبیر "ربما") نسبت به شک یا توهم اختلاف هم بیع را جایز می‌داند اما فتوای فقها نسبت به آن ساکت است.

ماده افتراق 2: فقهاء خرابی وقف که معلوم یا مظنون باشد را هم مجوز بیع می‌دانند اما روایت نسبت به مسأله خرابی ساکت است.

ماده اجتماع: جایی که اطمینان داریم اختلاف منجر به تلف مال و نفس می‌شود هم روایت هم فقهاء فتوا به جواز بیع داده‌اند.

نکته دوم: پاسخ از چهار اشکال

اشکال اول: فتوای فقهاء دقیقا منطبق بر روایت نیست و مشهور بیع وقف در صورت شک یا توهم تلف را مجاز نمی‌دانند در حالی که روایت جایز می‌داند، پس دلالت روایت مورد اعراض مشهور و از اعتبار ساقط است.

جواب: می‌فرمایند اصل عمل مشهور به این روایت و استناد به آن برای فتوای به جواز بیع در موارد اختلاف منجر به تلف، ثابت است فقط در جزئیات برداشت از روایت تفاوتهایی وجود دارد که بعضی در تمام صور هفت تا ده قائل به جواز‌اند و بعضی در بعض صور.

 

جلسه 96 (دوشنبه، 1401.02.26)                                       بسمه تعالی

و أما دلالة المکاتبة ...، ص97، س21

اشکال دوم: مکاتبه مربوط به وقف مؤبد نیست.

مستشکل می‌گوید مکاتبه علی بن مهزیار مربوط به وقف مؤبد نیست لذا از محل بحث خارج است. شاهدش‌اش این است که واقف فقط از بطن موجود و اولادش سخن گفته که بینشان اختلاف می‌افتد اما اگر این نسل منقرض شدند پس از آنان با وقف چه کنند سخنی نگفته است پس موقوفه مصداق وقف مؤبد نیست و نمی‌تواند در محل بحث مورد استناد قرار گیرد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب دارند که جواب اول را همین‌جا بیان می‌کنند و دو جواب بعدی را بعد از پاسخ به اشکال سوم بیان می‌کنند در عبارت کتاب:

اولا: می‌فرمایند مشهور فقهاء از این روایت وقف مؤبد را برداشت کرده‌اند لذا در صورتهای هفتم تا دهم که بحث وقف مؤبد است به این مکاتبه استناد کرده‌اند.

ثانیا: در مباحث قبل هم اشاره کردیم معمولا افراد وقتی از حکم وقف سؤال می‌کنند تمام خصوصیات وقف را که منقطع است یا مؤبد، اگر منقطع است موقوف علیهم چه کسی هستند و امثال اینها را بیان نمی‌کنند بلکه مثل همین مکاتبه به صورت کلی می‌پرسند آیا بیع وقف جایز است یا نه؟ پس اینکه در روایت واقف توضیح نداده بعد انقراض بطن موجود از موقوف علیهم، به چه کسانی متنقل شود، دلیل نمی‌شود که بگوییم حتما وقف منقطع بوده نه مؤبد.

ثالثا: امام جواد علیه السلام در جوابشان ترک استفصال کرده‌اند و نپرسیده‌اند وقف منقطع بوده یا موقف بلکه به طور کلی جواب داده‌اند لذا جواز بیع در جواب حضرت هم شامل وقف منقطع است هم وقف مؤبد.

و ظهورها فی عدم إقباض ...، ص98، س2

اشکال سوم: روایت مربوط به قبل قبض است.

ابتدای روایت، امام جواد علیه السلام بدون اینکه مشکلی وجود داشته باشد فرمودند سهمشان از وقف فروخته شود در حالی که جواز بیع وقف به طور مطلق صحیح نیست لذا برای پاسخ به این شبهه جمعی از فقهاء توجیهی مطرح کرده‌اند که باعث می‌شود استدلال به مکاتبه برای صورتهای هفتم تا دهم صحیح نباشد.

جمعی از جمله مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (صاحب بحار الأنوار) متوفای 1110ه‍ ق در دو کتاب ملاذ الأخیار فی فهم تهذیب الأخبار که شرح تهذیب الأحکام مرحوم شیخ طوسی است و در مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول که شرح کافی مرحوم شیخ کلینی است و دو کتاب با ارزش در شرح و تبیین نکات غامض در روایات و مورد نیاز طلاب است، می‌فرمایند باید روایت را حمل کنیم بر وقف ناقص، یعنی واقف صیغه وقف را خوانده بوده لکن هنوز موقوفه را به موقوف علیهم اقباض و واگذار نکرده بوده لذا وقف تام نبوده و تا زمانی که تمام شرائط وقف از جمله اقباض محقق نشود، وقف لازم الاجرا نیست پس اگر امام جواد علیه السلام فرموده‌اند بیع وقف مذکور جائز است به این جهت بوده که واقف هنوز موقوفه را واگذار نکرده بوده و در اصل سؤالش این بوده که آیا موقوفه را اقباض کند و وقف را تمام نماید یا از وقف رجوع کند لذا مجاز بوده از وقف خودش برگردد و به جای وقف ملک، پول ملک را به اولادش بدهد. البته این تفسیر سبب می‌شود بگوییم روایت مفید برای استدلال در وقف مؤبد و تام و الزام آور نخواهد بود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه هرچند نکته خوبی است اما:

اولا: روایت ظهور در قبل قبض ندارد و حضرت هم ترک استفصال کرده‌اند و از واقف سؤال نکرده‌اند که موقوفه را به اولادت واگذار کرده‌ای یا نه؟ بلکه فرموده‌اند بیع جایز است نشان می‌دهد برداشت حضرت این بوده که وقت تام و الزام آور شده بوده.

ثانیا: مشهور برداشتشان از این مکاتبه، وقف تام بوده است زیرا در صورتهای هفتم تا دهم به این روایت استناد کرده‌اند.

و الحاصل اینکه تا اینجا روشن شد برای اثبات اینکه روایت مربوط به وقف تام مؤبّد است نیاز به مکم گرفتن از شهرت و فتوای مشهور داریم اما برای اثبات اینکه ظاهر روایت می‌گوید مناط و معیار جواز بیع، وجود سه قید است: 1. اختلاف. 2. آنچه که اختلاف به آن منجر می‌شود (تلف مال و نفس) 3. معلوم یا مظنون یا مشکوک بودن خوف تلف؛ نیاز به انجبار و استفاده از شهرت نداریم.

نعم یحتاج إلی الإعتضاد ...، ص99، س7

اشکال چهارم: مخالفت روایت با قاعده مالکیّت تمام بطون

مستشکل می‌گوید چنانکه مرحوم شیخ انصاری در مباحث قبل اثبات کردند وقف ملک جمیع بطون است (بطن موجود و بطون متأخر) و اگر وقف فروخته شد ثمن هم ملک جمیع بطون خواهد بود، حال اشکال این است که چگونه در این روایت حکم شده است به جواز بیع وقف و واگذار کردن ثمن به بطن موجود و صرف ثمن توسط آنان. به عبارت دیگر بطون متأ[ر هم در این ثمن حق دارند پس حکم مذکور در این روایت مبنی بر عدم مراعات حق بطون متأخر مخالف با قاعده و فتوای مشهور است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب می‌دهند که البته نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری نیست و هنوز به جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ نرسیده‌ایم.

اولا: می‌فرمایند ما همچنان معتقدیم تمام بطون در وقف حق دارند لکن در این مورد خاص مذکور در مکابته می‌گوییم به جهت نص خاص، تعبدا معتقد می‌شویم یک آن قبل از بیع، ملکیت وقف به بطن موجود منتقل می‌شود و معاوضه انجام می‌شود لذا فروش و بیع وقف در ملک بطن موجود اتفاق افتاده و بطن موجود مالک ثمن خواهند بود و می‌توانند تمام ثمن را مصرف کنند.

پس جواب اول تعبّد به ملکیّت آناً ما است.

ثانیا: بگوییم اصلا مورد روایت وقف مؤبد نیست بلکه سؤال از حبس بوده که در حبس قابلیّت بازگشت ملک به مالکیّت واقف وجود دارد لذا واقف می‌تواند تصمیم بگیرد ملکش را بفروشد و ثمن آن را به هر کسی مثل بطن موجود واگذار کند. (در جلسات قبل مقدمه‌ای در معنای حبس اشاره کردیم.)

ثالثا: در توجیه حکم جوازِ صرف ثمن توسط بطن موجود بگوییم مورد سؤال در روایت وقف تام نبوده یعنی هنوز اقباض و واگذاری موقوفه به موقوفه علیهم انجام نشده لذا عقد وقف لازم نشده است پس واقف مجاز است آن را بفروشد و هر کاری با ثمنش می‌خواهد انجام دهد.

برای این جواب سوم و وقف تام نبودن مورد سؤال در مکاتبه، پنج مؤیّد بیان می‌فرمایند (البته اینطور نیست که لزوما تمام این مؤیدات و مطالب را قبول داشته باشند بلکه صرفا بیان چند احتمال است):

مؤید اول: گفته شود در روایت سخنی از قبض مطرح نشده لذا چه بسا به جهت اطلاع واقف از اختلاف بین موقوف علیهم، از همان ابتدا هنوز موقوفه را به آنان واگذار نکرده بوده و الا اگر واگذار کرده بود طبیعتا خود آنان به دنبال تصمیم‌گیری برای موقوفه می‌رفتند. پس اینکه پدر از پرداخت پول وقف به اولادش سؤال می‌کند معلوم می‌شود هنوز وقف در اختیار پدر بوده است.

مؤید دوم: قبل از بیان مؤیّد دوم یک مقدمه ادبی بلاغی اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی: علاقه مشارفت در استعمال مجازی

در علم بیان خوانده‌ایم علاقاتی که موجب استعمال لفظ در معنای مجازی می‌شوند متعدند. از جمله علاقه أول و مشارفت که در مباح مشتق از مباحث اصول فقه مرحوم مظفر با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. علاقه أول به معنای ما یؤول الیه و مشارفت به معنای در شرف رسیدن به وضعیت خاص است. مثلا فردی که در شرف رسیدن به اجتهاد یا طبابت است را می‌توان از باب مجاز مشارفت، مجتهد یا طبیب نامید.

مؤید دوم این است که بگوییم واقف هنوز صیغه و عقد وقف را انشاء نکرده بوده هرچند تصمیم بر وقف داشته است لذا وقف شرعی و الزام آور که قابل فروش نباشد، محقق نشده بوده و به اعتبار و علاقه مشارفت، از کلمه وقف استفاده کرده است.

مؤیّد سوم: قبل از بیان این مؤید هم یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای حسبه

در مباحث ولایت فقیه در ترم قبل با اصطلاح امور حسبه یا حسبیّة آشنا شدیم. این اصطلاح دو کاربرد دارد:

کاربرد عام به معنای اموری که شارع راضی به اهمال آنها در جامعه اسلامی نیست مانند قضاوت و امر به معروف و نهی از منکر.

کاربرد خاص به معنای اموری که شارع برای آنها متصدّی خاص معین نکرده است مانند مسائل مربوط به غُیَّب و قُصَّر و مجانین و ... که البته کامل‌ترین مصداق برای تصدی امور حسبیّة مجتهد و فقیه جامع الشرائط است.

مؤید سوم این است که بگوییم تصدّی و عهده‌دار شدن واقف نسبت به فروش وقف نشان می‌دهد وقف تمام نشده بوده و الا روشن است که وقتی وقف تمام شد دیگر قابل فروش نیست و واقفین هم این را می‌دانند.

نقد مؤید سوم: ممکن است گفته شود واقف به عنوان ناظر قصد فروش وقف را داشته نه به عنوان واقف، یا گفته شود او خود را اجتنبی از وقف تصور نموده لذا نه به عنوان واقف و نه به عنوان ناظر بلکه به عنوان یک اجنبی از امام اجازه گرفته به عنوان امور حسبیّة د راین امر دخالت کند و وقف را بفروشد.

 

جلسه 97 (سه‌شنبه، 1401.02.27)                                       بسمه تعالی

بل یمکن أن یقال ...، ص99، س18

مؤیّد چهارم: مرتکز و ثابت در اذهان مردم این است که وقف ملک جمیع بطون است و با این وجود، سائل پرداخت ثمن حاصل از بیع وقف به موجودین را پیش فرض گرفته و صحیح دانسته و از این نکته سؤال نمی‌کند بلکه از امام جواد علیه السلام می‌پرسد آیا مجاز به بیع وقف هست یا خیر؟ و اینکه امام اعتراضی به تقسیم ثمن بین بطن موجود نکرده‌اند به این جهت بوده که برداشتشان از قرائن این بوده که وقف مورد سؤال، وقف منقطع بوده یا وقف غیر تام بوده که فرموده‌اند بفروش و بین بطن موجود تقسیم کن.

مؤید پنجم: از صدر روایت که خدمت امام عرض کرد یک پنجم ملک را برای شما وقف کرده‌ام با اینکه هنوز به حضرت اطلاع نداده بوده و واگذار نکرده بوده معلوم می‌شود واقف وقفش را یک وقف تام نمی‌دیده لذا از بیع و تقسیم ثمن بین موجودین سؤال کرده است.

إلّا أن یصلح هذا الخلل ...، ص100، س4

نتیجه پاسخ به اشکالات

مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری نکاتی که در چهار اشکال و پاسخ از آنها مطرح شد می‌فرمایند دو نکته نسبت به مکاتبه مسلّم و روشن است که بر اساس همین دو نکته می‌توان به برداشت صحیح از روایت نزدیک شد:

الف: نسبت به اصل جواز بیع وقف که در روایت ذکر شده می‌گوییم:

مشهور فقهاء برداشتشان این بوده که این مکاتبه مربوط به وقف مؤبد تام است لذا برای صورتهای هفتم تا دهم که مربوط به وقف مؤبد تام بود به آن استناد کرده‌اند، پس این روایت می‌تواند با ضمیمه شهرت فتوایی مخصِّص أدله و عمومات منع از بیع وقف باشد.

ب: نسبت به پرداخت ثمن به بطن موجود که در روایت ذکر شده هم می‌گوییم:

راه‌کاری که با استفاده از این روایت برای جواز بیع فقط در مورد و مصداق خودش آن هم تعبّدا می‌توان بیان کرد این است که:

ـ یا با تصویر ملکیّت آنّاً ما بگوییم یک آن قبل از بیع، وقف به ملک موجودین درمی‌آید و بیع در ملک آنان واقع می‌شود لذا ثمن هم ملک موجودین خواهد بود.

ـ یا بگوییم اصلا امام تقسیم ثمن بین موجودین که در کلام سائل بود را تأیید نفرموده‌اند بلکه فقط حکم جواز بیع را بیان فرمودند.

و یبقی الکلام فی تعیین ...، ص100، س9

نکته سوم: جمع‌بندی معنای روایت در مصداق جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری در نکته اول فرمودند أظهر در برداشت از روایت این است که هر جا سه قید وجود داشت:

1. بین موقوف علیهم اختلاف باشد.

2. خوف این بود که اختلاف منجر به تلف مال یا نفس شود.

3. چه خوف معلوم چه مظنون چه مشکوک و موهوم، بیع وقف جائز است.

لکن همچنان جزم و اطمینان به این برداشت نداریم لذا برای رسیدن به یک برداشت مطمئن به قدر متیقّن از مدلول روایت اکتفا می‌کنیم و قدر میتقین از حکم به جواز بیع وقف در مکاتبه این است که بین موقوف علیهم اختلافی به وجود آید که علم یا اطمینان پیدا کنیم منجر به تلف مال (موقوفه) یا نفس (موقوف علیهم) می‌شود در این صورت بیع وقف جائز است.

سؤال: تفاوت بین این برداشت با حالت اول صورت هفتم که آنجا هم بحث خوف تلف بود و بیع را جایز دانستید چیست؟

به عبارت دیگر در حالت اول صورت هفتم بدون تمسک به مکاتبه فرمودید بیع جائز است اما چرا اینجا به دنبال قدر متیقّن در مکاتبه هستید؟

جواب: می‌فرمایند ملاک در حالت اول صورت هفتم برای حکم به جواز بیع، خوف خرابی‌ای بود که علم یا اطمینان داشته باشند مال موقوفه (کل وقف) تلف می‌شود یعنی تمام مال موقوفه در معرض خرابی و سقوط از فائده بود، اما در اینجا خوف خرابی‌ای است که عنوان تلف مال محقق شود هر چند به تلف قسمتی از وقف نه تمام وقف، پس بحث اینجا ثابت کرد اگر قسمتی از موقوفه سالم است و قسمت دیگر خوف تلف ناشی از اختلاف بین موقوفه علیهم در آن می‌رود می‌توان همان قسمت خاص را فروخت.

پس مقصود از تعبیر "تلف" در مکاتبه، تلف تمام وقف نیست که مطابق با حالت اول صورت هفتم باشد بلکه مقصود تلف قسمتی از زمین یا تلف کاربری خاصی از زمین است که سودآروی بیشتری دارد حال اگر نسبت به قسمتی از این زمین خوف تلف بود یا نسبت به منفعت و سودآوری قسمتی از این زمین خوف تلف بود طبق مکاتبه، (که تعبیر "تلف" در آن آمده و شامل تلف بعض اجزاء هم می‌شود) بطن موجود مجاز به بیع هستند، چنانکه در سایر زمین‌های وقفی هم چنین است که غالبا تلفشان به این است که بهترین استفاده و منفعت را نتوانند بهره‌برداری کنند.

ثم إنّ الظاهر من بعض العبائر ...، ص101، س3

نکته

مرحوم شیخ انصاری فرمودند می‌توان به مقدار دلالت مکاتبه که متیقنا مورد عمل و فتوای مشهور هم قرار گرفته عمل نمود و اختلاف منجر به خوف تلف نفس و مال معلوم یا مظنون را مجوز بیع دانست و استثناءً و تعبداً در خصوص این مورد (و بر خلاف قانون اشتراک جمیع بطون در موقوفه) فتوا به مصرف کردن ثمن وقف توسط بطن موجود داد.

سؤال این است که چرا بعضی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی بعد از فتوای به جواز بیع فرموده‌اند ثمن ملک بطن موجود نمی‌شود بلکه باید با ثمن یک عین دیگری بخرند که وقف استمرار یابد تا هم اختلاف و نزاع برطرف شود هم مطلوب واقف که استمرار وقف است تأمین شود. پس طبق این فتوا، بطن موجود حق به مصرف رساندن ثمن را ندارد. پس اگر به مکاتبه عمل می‌کنند چرا در مورد صرف ثمن، بر اساس مکاتبه فتوا نمی‌دهند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به وجه فتوای مذکور در کلام مرحوم محقق ثانی دو احتمال است:

احتمال اول:

بگوییم مرحوم محقق ثانی جواب امام جواد علیه السلام را فقط ظاهر در تأیید اصل بیع وقف می‌دانند و معتقدند جواب حضرت که فرمودند "فلیبع" تقسیم ثمن بر بطن موجود را که در کلام سائل بود تأیید نمی‌کند. به تعبیر دیگر سؤال سائل فقط از اصل بیع وقف بود و فقط خبر داده بود که اگر اجازه دهید وقف را بفروشم من بعد از بیع، ثمن را تقسیم می‌کنم بین بطن موجود از موقوف علیهم.

احتمال دوم:

بگوییم مرحوم محقق ثانی تقسیم ثمن بین بطن موجود را بر خلاف قاعده اشتراک جمیع بطون می‌دیده‌اند لذا نسبت به این حکم نخواسته‌اند با قاعده مذکور مخالفت کنند بلکه با ظاهر روایت مخالفت کرده‌اند. (و مثلا نقل راوی را ناقص شمرده‌اند)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از بین این دو احتمال، احتمال دوم صحیح نیست زیرا مرحوم محقق ثانی در مورد دیگر با قاعده اشتراک جمیع بطون در اصل وقف و بدل وقف مخالفت کرده‌اند پس مشکلی در مخالفت با این قاعده نمی‌دیده‌اند. آن مورد هم صورت پنجم و احتیاج شدید بود که روایت جعفر بن حیّان می‌گفت بیع وقف جایز است و ثمن به بطن موجود داده شود و مرحوم محقق ثانی بر اساس روایت و در مخالفت با قاعده مذکور فتوا دادند ثمن به بطن موجود داده شود. نتیجه اینکه ظاهرا مرحوم محقق ثانی به جهت احتمال اول فتوا به لزوم صرف ثمن در تهیه عین و تبدیل وقف داده‌اند، هر چند احتمال اول مخالف با ظاهر روایت است زیرا ظاهر روایت چنین است که امام جواد علیه السلام هم بیع وقف و هم تقسیم ثمن بر بطن موجود را تأیید فرموده‌اند.

مباحث بیع وقف مؤبّد و صور ده‌گانه آن تمام شد. در پایان بحث وقف به خلاصه مطالب اشاره خواهیم کرد.

 

سالروز شهادت حضرت حمزه سید الشهداء در 15 شوال سال سوم هجری قمری و رحلت صحابی جلیل القدر اهل بیت علیهم السلام حضرت عبدالعظیم حسنی و رحلت واعظ متواضع و خدوم مرحوم حجة الإسلام و المسلمین فاطمی‌نیا را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم. خداوند متعال توفیق عمل به وظیه را به ما عنایت گرداند به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. الّلهُمَّ صَلِّ عَلی مُحَمَّد وَآلِ مُحَمَّد وَعَجِّل فَرَجَهُم.

 

جلسه 98 (چهارشنبه، 1401.02.28)                                     بسمه تعالی

الوقف المنقطع ...، ص101

 از جلسه 66 وارد بحث بیع وقف شدیم و از جلسه 75 وارد مرحله سوم یعنی بررسی تفصیلی دیدگاه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با بیع وقف ضمن دو قسم کلی وقف مؤبد و وقف منقطع شدیم. مباحث مفصل وقف مؤبد به اتمام رسید.

قسم دوم: وقف منقطع

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با وقف منقطع به چهار نکته اشاره می‌فرمایند: 1. تعریف. 2. مالکیّت در وقف منقطع. 3. حکم بیع وقف منقطع توسط بطن آخر. 4. حکم بیع وقف توسط بطن موجود.

نکته اول: تعریف وقف منقطع

وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود.

نکته دوم: مالکیّت در وقف منقطع

نسبت به مالکیت موقوفه در وقف منقطع چهار مبنا وجود دارد:

مبنای اول: اصل موقوفه ملک واقف و منافع آن ملک موقوف‌علیهم است.

مبنای دوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است بعد انقراض آنان دیگر وقف نیست و به ورثه‌شان ارث می‌رسد و آنان می‌توانند بفروشند.

مبنای سوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است و بعد انقراض آنان به واقف بازمی‌گردد و اگر واقف نبود به ورثه واقف بازمی‌گردد.

مبنای چهارم: اصل و منافع ملک موقوف علیهم است و بعد انقراض آنان وقف فی سبیل الله (وقف مؤبّد) خواهد بود.

نکته سوم: حکم بیع وقف منقطع برای بطن موجود

بیع وقف منقطع دو صورت دارد، یا برای یک نسل یا یک نفر وقف شده یا برای چند نسل و چند بطن وقف شده. آیا اگر موقوف‌علیه یک نفر است می‌تواند وقف را بفروشد؟ یا اگر موقوف‌علیهم چند نسل هستند، نسل آخر می‌تواند بفروشد؟ بنابر مبانی چهارگانه بررسی می‌کنند:

مبنای اول: اصل، ملک واقف و منافع ملک موقوف‌علیهم

بر اساس مبنای اول به شش فرع فقهی اشاره می‌فرمایند:

فرع اول:

بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم جایز نیست لعدم الملک.

فرع دوم:

بیع موقوفه در زمان حیات موقوف‌علیهم توسط واقف صحیح نیست حتی اگر با مشتری شرط کند تحویل خانه و منافع آن زمانی است که موقوف‌علیهم از دنیا بروند. دلیل بطلان بیع جهالت زمان تسلیم تام (عین و منافع) است زیرا تا وقتی موقوفه در اختیار موقوف‌علیهم است امکان تحویل موقوفه به مشتری وجود ندارد و زمان مردن موقوف‌علیهم نیز نامعلوم و مجهول است لذا بیع باطل خواهد بود.

تنظیر فقهی: در کتاب الطلاق یکی از احکامی که به نفع زنان بر عهده مردان واجب است، تأمین مسکن خانم مطلقه است تا زمانی که عده طلاق خانم که سه طُهر است تمام شود. حال بحث است که مرد صاحب خانه آیا می‌تواند در این مدت خانه را بفروشد یا خیر؟ فقها فتوا می‌دهند بیع مجاز نیست زیرا دقیقا معلوم نیست عده خانم چه زمانی تمام می‌شود، سه ماه و ده روز طول می‌کشد یا سه ماه و پانزده روز یا کمتر یا بیشتر، بنابراین زمان تحویل نهایی به مشتری معلوم نیست و بیع غرری و باطل است.

البته جمعی از فقهاء در باب سکنی و بیع آن توسط واقف فرموده‌اند اگر مدت سکونت به اندازه عمر یکی از واقف یا موقوف‌علیهم تعیین شده باشد بیع خانه توسط واقف صحیح است و مرحوم فاضل مقداد ادعای اجماع بر جواز بیع می‌کنند. در دلیل این فتوا دو احتمال است:

احتمال اول: یا آن فقهاء جهالت مذکور را مصداق غرر نمی‌دانسته‌اند.

احتمال دوم: بیع مذکور را مصداق بیع غرری می‌دانسته‌اند لکن به جهت نص خاص چنین فتوایی داده‌اند. نص خاص هم روایتی است که مشایخ ثلاثه (اصحاب کتب أربعة: مرحو مشیخ کلینی، مرحوم شیخ صدوق و مرحوم شیخ طوسی) نقل فرموده‌اند که حسین ین نعیم در رواایت صحیحه یا حسنه از حیث سند از امام کاظم علیه السلام نقل می‌کند که حضرت وقف از نوع سکنی را صحیح دانستند و فرمودند واقف می‌تواند خانه را بفروشد حتی قبل از مردن موقوف‌علیهم، (نه سکنی مانع از بیع است و نه بیع باعث نقض سکنی و حق سکونت موقوف‌علیهم می‌شود، فقط تحویل خانه به مشتری زمانی است که بر اساس شرط مطرح شده در سکنی، موقوف‌علیهم از دنیا بروند.) حضرت فرمودند از پدرم (امام صادق علیه السلام) شنیدم که فرمودند پدرم (امام باقر علیه السلام) فرمودند بیع باعث نقض اجاره و سکنی نمی‌شود و سکنی هم بیع را نقض نمی‌کند.

البته مرحوم علامه حلی، مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی در رابطه با فتوا به جواز بیع در باب سکنی متوقف‌اند.

فرع سوم:

اگر واقف موقوفه را به موقوف‌علیهم بفروشد دو احتمال دارد:

احتمال اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند طبق مبنای اول، این بیع صحیح است زیرا غرری وجود ندارد.

احتمال دوم: می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع مذکور باطل است زیرا اینکه به طور کلی معلوم باشد موقوف‌علیهم مالک همیشگی منافع‌اند یا در قالب وقف یا در قالب شراء و مالکیّت عین خانه، برای معلومیت مبیع کافی نیست زیرا در بیع باید زمان تحویل مبیع معلوم باشد و در محل بحث ما زمان دقیق مالکیّت فرد به عنوان مشتری معلوم نیست.

فرع چهارم:

اگر واقف موقوفه را به ورثه موقوف‌علیهم بفروشد همان دو احتمال در فرع قبل مطرح است.

فرع پنجم:

کاملا روشن است که طبق مبنای اول وقتی موقوف‌علیهم از دنیا رفت، واقف یا ورثه او می‌توانند ملک را بفروشند.

فرع ششم:

در صورتی که موقوف علیهم راضی باشند واقف خانه را بفروشد، بیع صحیح نیست زیرا موقوف‌علیهم در مقابل واگذار کردن حق سکونتشان عوض دریافت نکرده‌اند و بیع بدون عوض صحیح نیست. البته دو راه برای تصحیح این بیع وجود دارد:

راه اول: بگوییم رضایت موقوف‌علیهم به معنای اسقاط حق سکونتشان در موقوفه است البته اگر اسقاط این حق را صحیح بدانیم. (در این رابطه چند خط بعد ذیل "فتأمل" در کلام مرحوم شیخ انصاری به نکته‌ای اشاره خواهیم کرد)

راه دوم: در غالب صلح انجام شود به این بیان که معامله را مرکب از دو جزء بدانیم یکی نقل عین توسط واقف و دیگری نقل منفعت توسط موقوف‌علیهم که در این صورت باید پولی که مشتری پرداخت می‌کند، در مقابل این دو جزء، به نسبت توزیع و تقسیم شود مثلا یک دهم ملک موقوف‌علیهم و مابقی ملک واقف باشد. پس این نقل و انتقال خانه بین واقف و مشتری هم باید در قالب صلح انجام شود زیرا عقد دیگری که هم نقل عین و هم نقل منفعت را در بر داشته باشد وجود ندارد. (در عقد اجاره فقط نقل منفعت است نه نقل عین)

نکته: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحاتی که در فرع ششم نسبت به بطلان بیع مطرح کردیم اشکال کلام مرحوم فاضل مقداد در تنقیح روشن می‌شود. ایشان فرموده‌اند اگر واقف و موقوف‌علیهم هر دو راضی بر بیع وقف منقطع باشند، بیع جائز است.

نقد کلام ایشان چنین است که چه ایشان مقصودشان بیع موقوفه توسط واقف و با رضایت موقوف‌علیهم باشد و یا مقصودشان بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم و با رضایت واقف باشد صحت بیع محل اشکال است. حتی از ایشان نقل شده که معتقد به جواز بیع وقف توسط واقف در باب سکنی هستند چه از باب مالکیّت بر انتفاع (مثل عاریه یا مثل حق استفاده میهمان از خوراکی) و چه از باب مالکیّت بر منفعت (مثل اجاره).

بله اگر ایشان موقوف‌علیهم را مالک حق الإنتفاع بدانند نه مالک منفعت چنانکه بعضی در باب سکنی همین را می‌گویند کلام مرحوم فاضل مقداد صحیح است زیرا حق انتفاع، یک حق است و تفاوت حق با حکم این است که حق قابل اسقاط است، چنانکه مال قابل اسقاط نیست. (البته نسبت به تعبیر مال که در عبارت مرحوم شیخ انصاری آمده شاید بتوان گفت مالیّت یک شیء قابل اسقاط نیست زیرا وابسته به نگاه عقلا است نه نگاه شخص. مالکیت شیء هم قابل اسقاط است چنانکه می‌تواند از مالکیّت خود اعراض کند)

فتأمل.    مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص168 می‌فرمایند اشاره است به اینکه این حق قابل اسقاط نیست.

مبنای دوم: وقف ملک موقوف‌علیهم و سپس ملک ورثه آنان است

طبق این مبنا بیع موقوفه برای واقف جائز نیست لعدم الملک و برای موقوف‌علیهم نیز جایز نمی‌باشد زیرا واقف وقف کرده آنان تا مدت حیاتشان از موقوفه استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.

 

جلسه 99 (شنبه، 1401.02.31)                                           بسمه تعالی

و علی الثالث: فلایجوز ...، ص105، س2

مبنای سوم: وقف ملک موقوف‌علیهم، و بعد آنان ملک واقف است

طبق این مبنا هم به سه فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

موقوف‌علهیم نمی‌توانند بفروشند حتی با اجازه واقف زیرا واقف وقف نموده آنان استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.

فرع دوم:

واقف هم مجاز به فروش موقوفه نیست زیرا فعلا مالک نیست.

فرع سوم:

طبق مبنای سوم آیا واقف می‌تواند قبل از مردن موقوف‌علیهم به عنوان بیع فضولی خانه را بفروشد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در بحث "من باع شیئا ثم ملکه" معتقد به جواز باشیم با اینکه الآن که واقف خانه را می‌فروشد مجیز وجود ندارد (زیرا هیچ کدام از واقف و موقوف‌علیهم حق اجازه دادن ندارند، واقف اجازه ندارد چون فعلا مالک نیست و موقوف علیهم حق اجازه ندارند زیرا مسلط بر نقل و انتقال نیستند) در ما نحن فیه هم بیع فضولی جایز خواهد بود.

(مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به بعد فرمودند بیع "من باع شیئا ثم ملکه" صحیح است هرچند مجیز در حال عقد جائز التصرف نباشد)

نکته: مرحوم تستری کلام مرحوم قاضی ابن برّاج در رابطه با صورت سوم را متناقض می‌دانند زیرا قاضی ابن برّاج از طرفی معتقدند ملکیّت موقوفه به واقف باز می‌گردد و از طرف دیگر فرموده‌اند موقوف‌علیهم مجاز به بیع موقوفه هستند و این تناقض است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم قاضی ابن برّاج صریح نیست در دلالت بر قول سوم و اصل وجود مبنای سوم بین فقهاء محل تردید و اشکال است و باید در کتاب الوقف بررسی شود که آیا فقیهی معقتد به مبنای سوم هست که بتوانیم کلام قاضی ابن برّاج را بر آن حمل کنیم و اشکال تناقض را پاسخ دهیم یا نه؟ (و در صورتی که قائل به مبنای سوم باشند چه بسا بتوان فتوای ایشان را توجیه نمود از باب "من باع شیئا ثم ملکه")  *

مبنای چهارم: وقف ملک موقوف‌علیهم و بعد آنان فی سبیل الله است

طبق مبنای چهارم بیع موقوفه جایز نیست و حکم وقف مؤبّد را دارد زیرا طبق این مبنا گویا واقف تصریح کرده بعد از انقرض موقوف‌علیهم باید وقف فی سبیل الله باشد. (الی یوم القیامة)

نکته چهارم: حکم بیع وقف منقطع توسط بطن فعلی با وجود بطون بعد

می‌فرمایند اگر واقف مالش را برای چند نسل مثلا زید و پسرانی که از زید متولد شوند وقف کرده، آیا بیع وقف توسط زید جایز است با اینکه نسل بعد هم وجود دارد؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

ـ اگر مطابق مبنای اول بگوییم موقوف‌علیهم اصلا مالک نیستند که تکلیف روشن است و حق فروش ندارند.

ـ اگر قائل به مالکیّت موقوفه ‌علیهم باشیم حکم بیع وقف منطقع در این صورت مانند حکم بیع وقف مؤبّد است و همان صور مختلف با احکام مختلف اینجا هم خواهد آمد و أدله بر جواز و منع نیز همان أدله است.

همچنین در مواردی که بیع وقف مذکور را جایز بدانیم حکم ثمن حاصل از بیع نیز همان است که در وقف مؤبد ذکر شد.

هذا تمام الکلام فی مسألة بیع الوقف

 

تحقیق:

* مرحوم محقق اصفهانی، در حاشیة المکاسب، ج3، ص169 می‌فرمایند: ... إنّما لم یدفع التنافی بذلک- مع أنّ ذلک قول فی المسألة- لتصریحه بصرف الثمن فی مصالح الموقوف علیهم على حسب استحقاقهم. فیعلم منه أنّه غیر مبنی على مسألة من باع ثم ملک، إذ لا وجه لصرف ما یستحقه الواقف فی ظرف عود الملک إلیه، و صحة بیعه منه فی مصالح الموقوف علیهم، فالمنافاة على حالها، إلّا أن یقال إنّه یقول بجواز بیع الوقف المنقطع استنادا إلى مکاتبة ابن مهزیار ...

 

خلاصه مبحث بیع وقف

از جلسه 66 وارد بحث از بیع وقف شدیم. ارتباط این مسأله به مبحث شرائط عوضین بر این اساس بود که شرط اول عوضین، مالیّت بود و شرط دوم مکلیّت. شرط دوم یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. به این معنا که شرط جواز بیع یک شیء این است که حق دیگران به آن تعلق نگرفته باشد که 18 مورد به عنوان نمونه ذکر شد و مرحوم شیخ انصاری به بررسی تفصیلی 4 مورد می‌پردازند که اولین موردش وقف بود. سه مرحله بحث داشتند:

مرحله اول: در طرح بحث، بیان حکم کلی و أدله سه مطلب بیان کردند:

مطلب اول: بیع وقف فی الجمله باطل است به دلیل اجماع و روایات از جمله: 1. روایت امام عسکری علیه السلام که فرمودند: الْوُقُوفُ تَکُونُ عَلَى حَسَبِ مَا یُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه. 2. معتبره ابی علی بن راشد از امام هادی علیه السلام که لایجوز شراء الوقف. 3. متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام که در قسمتی از آن فرمودند صدقة لاتباع.

مطلب دوم: در رابطه با وقف سه حق مطرح است: حق واقف، حق موقوف‌علیهم و حق الله.

مطلب سوم: بطلان وقف زمانی است که بیع انجام شود نه زمانی که مجوّز بیع محقق شود.

مرحله دوم: بیان أقوال و نقل شانزده عبارت از فقهاء قدماء و متأخران.

مرحله سوم: در این مرحله که تحقیق مرحوم شیخ انصاری در مسأله بود دو مطلب بیان فرمودند. در مطلب اول چند نکته داشتند از جمله:

1. وقف تملیکی وقفی است که موقوف علیهم مستقل و مشخص دارد و واقف با إخراج موقوفه از ملک خودش، آن را به موقوف علیهم (مثل عنوان مسلمانان یا علماء یا فقراء ...) تملیک کرده است.

وقف تحریری یا فکّی: وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص ندارد و با تحقق وقف، صرفا موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود لکن به ملک طرف مقابل در نمی‌آید. مانند وقف زمین برای مسجد.

2. بحث از جواز بیع مربوط به وقف تملیکی است زیرا در وقف تحریری اصلا مالک وجود ندارد که مجاز به فروش موقوفه باشد. بنابراین به اجماع فقها اگر مسجدی که در روستایی واقع است، هم روستا مخروبه شود، هم مسجد مخروبه شود هم ممرّ و طریق رسیدن به مسجد از بین برود بار هم بیع آن مجاز نیست حتی اگر در آمد حاصل از بیع را بخواهند برای احداث یا تعمیر مسجد دیگر استفاده کنند.

3. دو مورد هم ملحق به مسجد است در تحریری بودن:

الف: مواردی که صاحبان آنها به عنوان فک ملک برای استفاده مستقیم مردم قرار داده‌اند مانند وقف مشاهد مشرفه، مقابر، کاروان‌سراها، مدارس و پل‌ها، همچنین مانند کتابهایی که برای محصلان وقف می‌شود یا عبدی که برای خدمت کعبه معظّمه وقف می‌شود یا درختانی که در مسیر عبور مردم برای انتفاع عبورکنندگان از سایه یا میوه‌شان وقف می‌شوند یا بوریایی که برای استفاده در مسجد وقف می‌شود.

ب: مواردی که هدف اصلی از وقفشان، نه استفاده مستقیم عموم مردم بلکه به هدف تولید درآمد برای یک موقوفه وقف شده‌اند مانند حمام‌ها، مغازه‌ها و امثال اینها که درآمدشان صرف در هزینه‌های مسجد یا برپایی مجالس شود.

4. تلف أجزاء وقف تحریری ضمان دارد به دلیل حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی.

مطلب دوم: بیان صور دهگانه بیع وقف مؤبد

صورت اول: در خرابی غیر قابل انتفاع بیع جائز است. چند نکته:

1. دومین وجه در اثبات جواز بیع وقف در صورت اول یک دلیل لبّی است.

دلیل ایشان ضمن نقد تمسک به اجماع و روایات برای اثبات ممنوعیت بیع، یک دلیل عقلی بود به این بیان که وقتی حیوانی برای شیردهی وقف شده و استفاده از این حیوان در جهت مقصود (شیردهی) ممکن نیست و به جهت تلف نشدن آن را ذبح کرده‌اند و فقط گوشت آن باقی مانده سه راه وجود دارد: 1. هیچ کاری انجام ندهند هرچند منجرّ به فساد گوشت شود. 2. بطن موجود از موقوف علیهم از این گوشت استفاده کنند. 3. گوشت را بفروشند و با آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند تا موقوفه برای بطون آینده هم باقی بماند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با إبطال صورت اول و دوم، می‌گوییم و الثالث هو المطلوب.

2. عین وقف و ثمن حاصل از فروش آن ملک بطون موجود و بطون متأخر است.

3. آنچه با ثمن خریده‌اند و بدل وقف قرار داده‌اند، بیعش جایز است با رعایت مصلحت.

 

4. نسبت به بدل نیاز به صیغه وقف جدید نیست.

5‍. در تبدیل وقف، شراء مماثل واجب نیست.

6. کسی که عهده‌دار بیع است بطن موجود و حاکم به عنوان قیّم بطون لاحقه می‌باشد.

7. دلیلی نداریم بر اینکه حکم نظارت متولی نسبت به اصل موقوفه، در بدل آن هم جاری باشد.

8. اگر با ثمن حاصل از فروش موقوفه یک عین و شیءای که به مصلحت بطون باشد پیدا نکنند و ثمن هم (مثلا عین و ملک نیست بلکه) چیزی مانند نقدین (درهم و دینار) است که نمی‌توانند با نگه داشتن عینِ نقدین، از منافع آن بهره ببرند در این صورت بطن موجود حق استفاده و خرج کردن این ثمن را ندارد زیرا حق بطون آینده تضییع می‌شود. لذا باید ثمن را نزد فردی امین قرار دهند تا زمانی که عین دارای مصلحت پیدا شود حتی اگر شده به بیع خیاری عین را تهیه کنند.

9. اگر بطن موجود یا یکی از آنها بگوید حاضرم این موقوفه مخروبه و بلا استفاده را بخرم اشکالی ندارد که به او فروخته شود.

10. اگر عین وقف مخروبه و بلا استفاده شد بیعش جائز است همین حکم نسبت به بعض هم جاری است یعنی اگر نصف موقوفه مخروبه و بلا استفاده شد فروش همان قسمت جایز است و با ثمن حاصل از آن می‌توانند عین دیگری تهیه کنند.

صورت دوم: خرابی باعث شده منفعت اندک باشد.

ـ بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت باشد یا نباشد به نظر مرحوم شیخ و مشهور بیع جایز نیست.

ـ اگر منفعت کالمعدوم باشد بیع جائز است.

ـ منشأ قلّت و کم شدن منفعت تفاوتی ندارد چه چیزی باشد

صورت سوم: منفعت کم شده است اما نه اینکه کالعدم باشد بلکه به مقدار متوقَّع نیست.

بیع جایز نیست چه عامل کم شدن منفعت خرابی باشد یا غیر خرابی.

صورت چهارم: بیع وقف صرفا أنفع است، بیع جایز نیست به اجماع فقهاء و أدله دال بر ممنوعیت بیع وقف مانند لایجوز شراء الوقف.

صورت پنجم: بیع وقف به جهت ضرورت و احتیاج شدید موقوف‌علیهم جایز نیست.

صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف سبب جواز بیع است به سه دلیل:

1. الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها. 2. المؤمنون عند شروطهم. 3. وقف‌نامه أمیرالمیرالمؤمنین نسبت به اموالشان در ینبُع.

صورت هفتم: خوف خراب

حالت اول: خوف خرابی که معلوم یا مظنون است باعث شود موقوفه از قابلیّت انتفاع ساقط شود. بیع جایز است به همان دلیلی که برای صورت اول ذکر شد. چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد

حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند سبب جواز بیع نیست به چهار دلیل:

سه دلیل همان أدله‌ای است که در ممنوعیت اصل بیع وقف در چند خط بالا گذشت. دلیل چهارم استصحاب عدم جواز بیع است.

حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر.

صورت هشتم: خوف وقوع اختلاف و تلف اموال و نفوس. (غیر از وقف و موقوف‌علیهم).

بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.

صورت نهم: خوف ضرر عظیم. بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.

صورت دهم: خوف تلف مال وقف یا نفس موقوف‌علیهم

مرحوم شیخ ابتدا فرمودند بیع جایز نیست اما در انتها به جهت فتوای مشهور، دلالت مکاتبه علی بن مهزیار را نسبت به مقدار دلالت یقینی آن پذیرفتند که اگر اختلاف سبب تلف مال موقوفه یا نفس موقوف‌علیهم شود و تلف مال یا نفس هم معلوم یا مظنون باشد (نه مشکوک) بیع جایز است.

وقف منقطع

وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود. مرحوم شیخ انصاری در جلسه دیروز و امروز بر اساس چهار مبنا، حکم بیع وقف منقطع را بررسی فرمودند و نظریه خودشان را بیان نکردند.

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مسأله یکم: بیع وقف

جلسه 66 (یکشنبه، 1400.11.10)                                       بسمه تعالی

مسألة: لایجوز بیع الوقف ...، ص33

مرحوم شیخ انصاری در اولین مسأله از مسائل چهارگانه ذیل تعلق حق غیر به ملک مالک، به بحث از بیع وقف می‌پردازند که از سه مسأله دیگر (بیع أم ولد، رهن و عبد جانی) حجم بیشتری دارد.

مسأله اول: بیع وقف

در این مسأله سه مرحله از بحث وجود دارد: 1. طرح بحث و بیان حکم کلی و أدله آن. 2. ذکر اقوال در بیع وقف. 3. بیان تفصیلی تحقیق و دیدگاه مرحوم شیخ انصاری در مسأله.

مرحله اول: طرح بحث و بیان حکم کلی و أدله

در مرحله اول چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: بطلان بیع وقف و أدله آن

در کتاب الوقف شرح لمعه با تعریف وقف آشنا شده‌ایم که تحبیس العین و اطلاق (یا تسبیل) المنفعة است.

می‌فرمایند فی الجمله بیع وقف باطل است. (تعبیر فی الجمله به جهت جواز بیع در بعض موارد است که خواهد آمد.) به سه دلیل:

دلیل اول: اجماع محصّل.

دلیل دوم: اجماع منقول.

دلیل سوم: روایات.

به سه روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: مکاتبه صفار

مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ أَنَّهُ کَتَبَ إِلَى أَبِی مُحَمَّدٍ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ علیهما السلام فِی الْوَقْفِ وَ مَا رُوِیَ فِیهِ عَنْ آبَائِهِ علیهم السلام فَوَقَّعَ علیه السلام الْوُقُوفُ تَکُونُ عَلَى حَسَبِ مَا یُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه.

امام حسن عسکری علیه السلام به طور عام فرمودند تمام وقف‌ها باید به نحوی که واقف وقف کرده مورد عمل قرار گیرند. کیفیت استدلال به این حدیث بر بطلان بیع وقف چنین است که نیّت واقفین انجام یک خدمت برای نسل خودش یا عموم مسلمانان الی یوم القیامه است که هم دیگران به صورت مستدام مُنتَفع شوند هم صدقه جاریه و ثواب مستمر برای او نوشته شود. لذا بیع وقف با این قصد و نیّت منافات دارد و روایت می‌فرمایند باید به نیّت واقف عمل نمود.

روایت دوم: معتبره أبی علی بن راشد

(تعبیر مرحوم شیخ انصاری به روایت دال بر ضعف  سند نیست) أبو علی ابن راشد که همان حسن بن راشد و از اصحاب امام جواد و امام هادی علیهما السلام است از امام هادی علیه السلام سؤال می‌کند که من زمینی را کنار زمین خودم خریدم و زمانی که مبلغ آن را پرداخت کردم با خبر شدم که زمین موقوفه بوده است وظیفه من چیست؟ حضرت فرمودند بیع این زمین جایز نبوده و مالک آن نشده‌ای و ثمره و غله این زمین را هم مالک نیستی و باید به موقوف علیهم واگذار کنی. سؤال کرد موقوف علیهم را پیدا نکرده‌ام، حضرت فرمودند (در هر صورت مالک زمین و ثمره آن نمی‌شود و) باید غلّه را از طرف آنان صدقه دهی.   *

روایت سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین.

در وقف‌نامه‌های أمیر المؤمنین و سایر اهل بیت علیهم السلام فرازهایی دال بر عدم جواز بیع وقف وجود دارد که به یک نمونه مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند که حضرت امیر منزلی را در محله بنی زُریق برای خاله‌هایشان و نسل آنها وقف کرده‌اند. جمله‌ای که دال بر بطلان بیع وقف است این است که حضرت فرمودند: "تصدَّق بداره ... صدقةً لاتُباع" مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند "صدقةً لاتباع" صفت دال بر نوع صدقه است، یعنی صدقه حضرت از قسم صدقه‌ای است که قابل فروش نمی‌باشد که همان وقف است. پس حضرت در مقام بیان یک قانون کلّی هستند که ملک وقف قابل بیع نیست.

اشکال: جمله "صدقةً لاتُباع" وصف نوع نیست بلکه شرطی است که حضرت در این وقف شخصی و جزئی مربوط به خانه خودشان مطرح کرده‌اند که موقوف‌علیهم نباید این خانه را بفروشند، پس در این صورت این جمله دال بر یک قانون کلی نیست بلکه مربوط به همین وقف جزئی خواهد بود.

در وقف‌نامه، "صدقةً لاتباع" وصف نوع است نه شرط شخصی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما جمله مذکور صفت نوع است نه شرط شخصی به سه دلیل یا به سه بیان:

و یُبعد کونها شرطا ...، ص34، س9

دلیل اول: صدقةً، مفعول مطلق نوعی است

قبل توضیح مطلب یک مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی: معانی مفعول مطلق

مرحوم رضی الدین استرآبادی (در شرح الرضی علی الکافیة، ج1، ص295 به بعد) می‌فرمایند مفعول مطلق مصدری است که از ماده فعل خودش باشد و هیچ فعلی نیست الا اینکه مفعول مطلق دارد. مفعول مطلق در سه معنا به کار می‌رود:

1. مفعول مطلق تأکیدی مانند نزّلناه تنزیلا.

2. مفعول مطلق عددی مانند قرأت الکتاب قرائتین.

3. مفعول مطلق نوعی مانند جلستُ جلسة الأمیر.

البته ابن حاجب می‌گوید: "و قد یکون بغیر لفظه، نحو قعدت جلوسا"

دلیل اول مرحوم شیخ انصاری این است که "صدقةً" مفعول مطلق است، اما مفعول مطلق تأکیدی نیست زیرا قید "لاتباع و لاتوهب" برای آن ذکر شده، مفعول مطلق عددی هم نیست زیرا حضرت نفرموده‌اند تصدّق صدقتین، لذا مفعول مطلق نوعی خواهد بود. پس "صدقةً" صفت برای بیان نوع است یعنی نوع صدقه حضرت، صدقه‌ای بوده که قابل فروش نیست یعنی وقف.   **

دلیل دوم: شرط، بین ارکان عقد واقع نمی‌شود

قبل از بیان این دلیل هم یک مقدمه فقهی کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه شرط در صیغه عقد

در استعمالات محاورهای و کاربردهای روایی شرط در صیغه عقد، متعارف و غالب این است که شرط بعد از ذکر ارکان عقد بیان می‌شود نه لابلای ارکان عقد.

به عنوان مثلا گفته می‌شود بعتُک الکتاب بمأة ألف بشرط کذا، در این مثال ابتدا نوع عقد که بیع است مشخص شده، مشتری و بایع معلوم است، ثمن و مثمن هم معلوم است بعد از بیان همه اینها گفته می‌شود بشرط کذا. پس گفته نمی‌شود بعتک بشرط کذا الکتاب بمأة ألف.

دلیل دوم این است که اگر جمله حضرت را شرط بدانیم لازم می‌آید وسط بیان ارکان عقد حضرت شرط را مطرح کرده باشند زیرا این جمله حضرت در موضعی بیان شده که هنوز یک رکن وقف که موقوف علیهم باشد بیان نشده است مخصوصا که اصلا این شرط خطاب به مووقوف علیهم و علیه آنان مطرح شده است لذا اگر این جمله شرط بود، جا داشت حضرت ابتدا ارکان عقد از جمله موقوف علیهم را تعیین بفرمایند سپس این شرط را مطرح کنند. نتیجه اینکه جمله مذکور شرط نیست.

دلیل سوم: اگر شرط باشد، خلاف شرع خواهد بود

قبل بیان این دلیل هم دو مقدمه فقهی کوتاه و یک مقدمه ادبی لغوی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: شرط فاسد و إفساد عقد

مشهور معتقدند شرطِ فاسد و باطل، مفسد و مبطل عقد است.

مرحوم شیخ انصاری در ج6، ص89 (اوائل فقه 7) می‌فرمایند: "فی حکم الشرط الفاسد و الکلام فیه یقع فی أُمور: لا تأمّل فی عدم وجوب الوفاء به ... و لا تأمّل أیضاً فی أنّ الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد؛ لرجوع الجهالة فیه إلى جهالة أحد العوضین، فیکون البیع غرراً. و کذا لو کان الاشتراط موجباً لمحذورٍ آخر فی أصل البیع، کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیاً؛ لأنّه موجب للدور، أو لعدم القصد إلى البیع الأوّل، أو للتعبّد من أجل الإجماع أو النصّ.

البته مرحوم شیخ انصاری بحث‌های جزئی و نکات دیگری هم دارند که باید مراجعه شود.

مقدمه دوم: جواز بیع وقف در بعض صور

در لمعه خوانده‌ایم و در مرحله سوم از بحث مرحوم شیخ انصاری در بیع وقف (ج4، ص61 به بعد) هم خواهد آمد که در بعض صورتها بیع وقف جایز و بلکه در بعض موارد لازم است. از جمله در جایی که عدم بیع منجر به نزاع و قتل بین موقوف علیهم شود لذا برای دفع فساد یا رفع فساد یا اضطرار به بیع شرعا بیع وقف مجاز خواهد بود.

مقدمه ادبی لغوی: تفاوت معنای دفع و رفع

در لغت عرب چندین کلمه داریم که اشتراک در معنای ممانعت دارند لکن تفاوت‌های جزئی معنایی در آنها وجود دارد. به بعض این کلمات از فروق اللغویة ابوالهلال عسکری، ص130 و 332 اشاره می‌کنیم:

(الفرق) بین المنع و الصد:

أن الصد هو المنع عن قصد الشی‏ء خاصة، و لهذا قال تعالى (وَ هُمْ یَصُدُّونَ عَنِ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ) أی یمنعون الناس عن قصده، و المنع یکون فی ذلک و غیره ألا ترى أنه یقال منع الحائط عن المیل لان الحائط لا قصد له، و یقولون صدنی عن لقائک یرید عن قصد لقائک و هذا بین.

 (الفرق) بین الرد و الرجع‏

أنه یجوز أن ترجعه من غیر کراهة له قال الله تعالى (فَإِنْ رَجَعَکَ اللَّهُ إِلى‏ طائِفَةٍ مِنْهُمْ) و لا یجوز أن ترده الا اذا کرهت حاله، و لهذا یسمى البهرج ردا و لم یسم رجعا، هذا أصله ثم ربما استعملت احدى الکلمتین موضع الاخرى لقرب معناهما.

 (الفرق) بین الرد و الرفع‏

أن الرد لا یکون الا الى خلف، و الرفع یکون الى قدام و الى خلف جمیعا.

 (الفرق) بین النبذ و الطرح‏

أن النبذ اسم لالقاء الشی‏ء استهانة به و اظهارا للاستغناء عنه و لهذا قال تعالى (فَنَبَذُوهُ وَراءَ ظُهُورِهِمْ) و قال الشاعر:

نظرت الى عنوانه فنبذته * کنبذک نعلا أخلقت من نعالکا

و الطرح اسم لجنس الفعل فهو یکون لذلک و لغیره.

 (الفرق) بین التنحیة و الإزالة

أن الازالة تکون الى الجهات الست، و التنحیة الازالة الى جانب الیمین أو الشمال أو خلف أو قدام و لا یقال لما صعد به أو سفل به نحى و انما التنحیة فی الأصل تحصیل الشی‏ء فی جانب و نحو الشی‏ء جانبه.

البته کلمات دیگری هم هست مانند درء.

پس اجمالا رفع یعنی از بین بردن آنچه محقق شده و دفع یعنی ایجاد مانع برای عدم تحقق یک فعل یا یک شیئ.

دلیل سوم این است که اگر جمله "صدقةً لاتباع" شرط باشد، لازم می‌آید حضرت یک شرط خلاف شرع در وقف‌نامه‌شان مطرح کرده باشند زیرا طبق روایات قطعا در بعض موارد بیع وقف جایز است لذا اینکه حضرت بفرمایند این خانه‌ام را وقف می‌کنم و شرط می‌کنم که موقوف علیهم به هیچ وجه حق فروش ندارند این بر خلاف شرع است لذا کلام حضرت شرط نیست بلکه وصف نوع است.

مرحوم شیخ انصاری این دلیل سوم را قبول ندارند و با سه اشکال آن را نقد می‌کنند و نتیجه می‌گیرند جمله مذکور صفت نوع است به همان دو دلیل اول و دوم.

ادامه بحث ان شاء الله جلسه بعد خواهد آمد.

 

 

 

 

تحقیق:

* در متن روایت نقل شده توسط مرحوم شیخ انصاری که محققین مجمع الفکر در پاروقی می‌گویند تمام نسخ مکاسب چنین است که:

"فلمّا عمّرتُها خُبِّرتُ" وقتی این زمین را آباد کردم خبردار شدم وقفی است. اما در مجامیع روایتی این تعبیر به گونه دیگری وارد شده و چنین است که: "اشْتَرَیْتُ أَرْضاً إِلَى جَنْبِ ضَیْعَتِی فَلَمَّا وَفَّرْتُ الْمَالَ خُبِّرْتُ أَنَّ الْأَرْضَ وَقْفٌ"

در این رابطه مرحوم امام در پاورقی کتاب البیع، ج3، ص153 در رابطه با لزوم مراجعه به منابع اصلی در نقل روایات می‌فرمایند:

"لکن لم أجد فی شی‌ء من الکتب بدل قوله: «و لمّا وفّرت المال» «و لمّا عمّرتها» کما هو الموجود فی تجارة الشیخ الأعظم (قدّس سرّه). و المظنون: أنّه اشتباه، منشؤه الاتّکال على الحافظة حال التحریر، فإنّ الاشتباه من النسّاخ فی مثل ذلک بعید.

و العجب: أنّ بعض المحشّین (قدّس سرّه) اتّکل على نقل الشیخ الأعظم (قدّس سرّه) و لم یراجع کتب الحدیث، فاستشکل فی الانصراف: بأنّ مورد الروایة هو تعمیر الخراب، و أجاب عنه.

فعلى العلماء الأعلام و المحصّلین عدم الاتّکال على الحافظة فی نقل الأحادیث، و لا على کتب الاستدلال، و لا سیّما مثل کتاب الجواهر و ما بعده.

و مع الأسف الشدید، فاتتنا قراءة کتب الأحادیث على المشایخ و قراءتهم علینا بعد توسعة الفقه و أُصوله بهذه التوسعة، و لذلک وقعنا فی اشتباهات کثیرة، منشؤها اختلاف النسخ، و اختلاف قراءة کلمة واحدة تختلف معها الأحکام، کما هو ظاهر للمراجع.

** در رابطه با این بحث نظر مرحوم مظفر در حاشیه‌شان بر مکاسب با عنوان حاشیة المظفر علی المکاسب، ج1، ص182 را ببینید.

جلسه 67 (دوشنبه، 1400.11.11)                                        بسمه تعالی

إلا أن یقال: إنّ هذا ...، ص35، س3

نقد دلیل سوم توسط مرحوم شیخ:

مرحوم شیخ انصاری دلالت دو دلیل اول و دوم را بر اثبات صفت نوع بودنِ "صدقةً لاتباع" را ثابت می‌دانند لکن دلیل سوم را قابل استناد نمی‌دانند و سه اشکال به آن وارد می‌دانند. دلیل سوم این بود که اگر جمله مذکور را شرط بدانیم، شرط خلاف شرع و فاسد و مفسد عقد خواهد بود زیرا طبق روایات، بیع وقف در بعض موارد جایز است و اینکه حضرت شرط بفرمایند که نباید این موقوفه فروخته شود بر خلاف شرع خواهد بود لذا جمله مذکور وصف نوع است.

اشکال اول: روایاتی که دال بر صحّت بیع وقف هستند مربوط به حالت ضرورت‌اند، جمله حضرت اطلاق ندارد که شامل مورد ضرورت هم بشود. به عبارت دیگر حضرت می‌فرمایند این خانه را وقف نمودم و شرط می‌کنم آن را بدون عذر نفروشند (تا زمانی که ضرورت اقتضاء نکرده نفروشند). چنانکه روایت أبی علی بن راشد که با صراحت می‌گفت: "لایجوز بیع شراء الوقف" این جمله هم خلاف شرع نیست بلکه مربوط به حالت عادی و غیر اضطراری است.

اشکال دوم: اگر قید "لاتباع" را خلاف شرع بدانیم تفاوتی ندارد چه "صدقةً" وصف باشد و چه شرط باشد در هر دو صورت قید مذکور خلاف شرع است. به عبارت دیگر خلاف شرع بودن مختص به شرط نیست بلکه وصف هم می‌تواند خلاف شرع باشد

اشکال سوم: طبق توضیحی ثابت می‌کنیم که اگر جمله "صدقةً لاتباع" شرط باشد هیچ اشکالی پیش نمی‌آید اما اگر وصف نوع باشد خلاف شرع خواهد بود. بیان مطلب این است که:

ـ اگر جمله مذکور شرط شخصی باشد می‌گوییم حضرت از علم لدنّی‌شان استفاده کرده‌اند و می‌داستند تا زمانی که نسل موقوف علیهم باقی است هیچ ضرورتی به فروش این خانه پیدا نخواهد شد، بر این اساس نسبت به موقوفه شخصی خودشان یک شرط مطرح کرده‌اند که هیچ مخالفتی هم با شرع ندارد.

ـ اما اگر جمله مذکور وصف نوع باشد این اشکال وارد است که چرا حضرت برای تمام وقف‌ها و در تمام حالات، قیدِ "لاتباع" را آورده‌اند در حالی که مسلّماً در موارد ضرورت بیع وقف جایز است. در این حالت نمی‌توانیم بگوییم امام عالم بوده‌اند که برای تمام موقوفات ضرورتی به فروششان پیدا نمی‌شود زیرا چنین چیزی بالوجدان صحیح نیست و موارد مشروع زیادی نسبت به بیع وقف محقق شده است.

نکته: اشکالی به مرحوم تستری

مرحوم تستری هم مانند مرحوم شیخ انصاری جمله "صدقةً لاتباع" را وصف نوع می‌دانند لکن از عبارتشان به دست می‌آید که دلیل سوم را پذیرفته‌اند یعنی مرحوم تستری معتقدند چون قید "لاتباع" در وقف‌نامه حضرت، اطلاق دارد پس نمی‌تواند شرط شخصی باشد بلکه باید وصف نوع باشد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از سه اشکال وارد بر دلیل سه روشن می‌شود تمسک مرحوم تستری به دلیل سه صحیح نیست. البته انصاف این است که اصلِ وصفِ نوع بودنِ جمله مذکور ثابت و روشن است اما نه به دلیل سوم بلکه به دلیل اول و دوم.

و مما ذکرنا ظهر ...، ص35، س15

مطلب دوم: حقوق مانعه از بیع وقف

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات حکم کلّی بطلان بیع وقف در مطلب اول می‌فرمایند آنچه مانع از بین وقف است سه حق می‌باشد:

یکم: حق الواقف.

واقف ملک خودش را به این جهت وقف می‌کند که بعد فوت او که دستش از دنیا و تحصیل ثواب کوتاه است، با استفاده موقوف‌علیهم از ملک او همچنان ثواب به نامه اعمالش سرازیر شود پس اگر موقوف‌علیهم این ملک را بفروشند و پول آن را مصرف کنند این حق واقف تضییع خواهد شد و غرض واقف نقض می‌شود.

دوم: حق البطون المتأخره عن بطن البایع

اگر نسل و بطن حاضر از موقوف‌علیهم (چه در وقف خاص چه در وقف عام) مال موقوفه را بفروشند و پول آن را مصرف کنند، نسل‌های بعدی از منفعت این موقوفه محروم خواهند شد لذا حق آنان مانع از جواز بیع وقف است.

سوم: حق الله

از روایات (لا اقل طبق مبنای کسانی که قصد قربت را در وقف شرط می‌دانند) به دست می‌آید که عمل وقف برای تقویت دین خدا و کسب رضای خدا انجام می‌شود و عهده‌دار عوض و پاداش این عمل نیز خداوند است، پس بیع وقف با حق الله منافات دارد زیرا یک عامل (هر چند کوچک) در تقویت دین، از بین می‌رود علاوه بر اینکه خداوند متعهد شده به پاداش دادن بر وقف لذا اگر مال موقوفه فروخته شود موضوعِ پاداش از بین می‌رود.   *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته ممکن است در مواردی مانعیّت بعضی از این حقوق ثلاثه یا تمامشان از بین برود مثل اینکه واقف زنده باشد و از حق خود گذشت کند. البته تفصیل و جزئیات مطلب در مرحله سوم که تحقیق و بررسی تفصیلی جزئیات بحث بیع وقف است خواهد آمد.

مطلب سوم: بطلان وقف بعد از بیع است یا بعد خراب (جواز بیع)

سومین و آخرین مطلب در مرحله اول پاسخ به یک سؤال است.

سؤال: در مواردی که بیع وقف جایز است مثل مخروبه و بلااستفاده شدن وقف، بطلان وقف از چه زمان محقق می‌شود از لحظه‌ای که ملک مخروبه و جایز البیع شد یا لحظه‌ای که بیع انجام شود؟ مثال: ملکی در سال 1300 شمسی وقف شده و در سال 1380 مخروبه و جائز البیع شده و در سال 1400 فروخته شده، سؤال این است که از کدام تاریخ وقف باطل شده از 1380 یا از 1400؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو قول است:

قول اول: (مشهور و شیخ) بعد از تحقق بیع است نه از زمان جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی ملک وقفی مخروبه و بیعش مجاز شد، همچنان موقوفه است و هیچ اشکالی ندارد که هم موقوفه باشد هم بیعش جایز باشد بله زمانی که بیع انجام شد، وقف بودن ملک هم باطل می‌شود و طبق شرائط شرعی نسبت به هر موردی باید ببینیم که آیا با پول آن باید بدل تهیه کنند که وقف در شکل دیگری استمرار داشته باشد یا موقوف‌علیهم می‌توانند پول آن را به مصرف برسانند و خرج کنند.

دلیل: مقتضی موجود و مانع مفقود

دلیل مرحوم شیخ انصاری بر مدعایشان این است که با اجرای صیغه شرعی و إنشاء وقف، ملک موقوفه می‌شود و علی الدوام موقوفه است و بیعش باطل است اما گاهی ضرورت اقتضاء می‌کند بیعش جائز باشد پس تا زمانی که فروخته نشده، إنشاء وقف اقتضاء بقاء دارد و همچنان این ملک موقوفه است. بله وقتی فروخته شد از وقف خارج شده و وقف آن باطل می‌شود.

نمونه فقهی این مسأله عقود جائزه مانند هبه هستند که وقتی واهب (هدیه دهنده) هدیه را به متّهَب (هدیه گیرنده) غیر ذی رحم و غیر معوضه واگذار می‌کند متّهَب مالک می‌شود و این مالکیت هم اقتضاء استمرار دارد اما واهب می‌تواند این هدیه را پس بگیرد و مانع استمرار مالکیّت متّهب شود. پس تا زمانی که واهب هدیه را پس نگرفته عنوان هدیه ثابت است و از لحظه پس گرفتن هبه باطل می‌شود.

فتأمل اشاره دارد به اینکه قیاس وقف به هبه و عقود جائز مع الفارق است زیرا وقف یک عقد لازم است در حالی که هبه یک عقد جائز است و از همان ابتدا إبطال آن به هر دلیلی مجاز بوده است.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص159 در نقد سه حق مذکور می‌فرمایند:

"أقول: و لیت شعری أنه من أین ظهر مما ذکره ان المانع هی الأمور الثلاثة، بل لا وجه لها بحسب نفسها أیضا أما حق الواقف فبمجرّد وقفه تخرج العین الموقوفة عن ملکه و کون العین صدقة جاریة ینتفع بها لا یقتضی أن تکون العین متعلقة لحق الواقف و أما حق البطون المتأخرة فمع عدم وجودهم کیف یتعلق حق لهم بالعین فان المعدوم قبل وجوده کما لا یکون مالکا کذلک لا، یکون ذا حق مع أنه لو کان مانعا انما یمنع إذا بیع و صرف الثمن على الموجودین و اما لو اشترى به مثله فلا یلزم منه هذا المحذور و اما قوله (ع) الوقف على حسب ما یوقفها أهلها، فلا یدل على ذلک فان معناه أن ما أنشأه الواقف من حسب المال فقد أمضاه الشارع، و اما حق اللّه فان کان المراد به ان المنع عن بیعه انما هو للتعبد الشرعی الواصل بواسطة سفرائه من الروایات المتقدمة فلا کلام لنا فیه، و ان کان المراد من ذلک شی‌ء آخر و إثبات حق له تعالى کالأنفال و نحوها فلا دلیل دل على ذلک کما لا یخفى."

جلسه 68 (یکشنبه، 1400.11.17)                                       بسمه تعالی

(سه‌شنبه و چهارشنبه به مناسبت ارتحال آیة الله العظمی صافی گلپایگانی حوزه تعطیل بود و شنبه شهادت امام هادی علیه السلام بود.

در ابتدای جلسه چهار نکته محوری در ابعاد شخصیّتی مرحوم آیة الله العظمی صافی یعنی جامعیّت در بُعد علمی، حامی ناصح بودن در بُعد سیاسی، تواضع در بُعد اخلاقی و توجه به مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در بُعد معنوی اجمالا تبیین شد)

إلا أنّه ذکر بعضٌ ... ص36، س12

 کلام در مطلب سوم و پاسخ به این سؤال بود که اگر ملک وقفی مثلا به جهت مخروبه شدن جائز البیع بود، بطلان وقف از لحظه جواز بیع است یا از لحظه تحقق بیع؟ گفتیم در مسأله دو قول است، مرحوم شیخ انصاری معقتد بودند بطلان بیع از لحظه تحقق بیع است لذا جمع بین وقفی بودن یک ملک و جواز وقف آن اشکالی ندارد.

قول دوم: از لحظه جواز بیع است نه تحقق بیع

مرحوم صاحب جواهر به تبع مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء معقتدند بطلان وقف از لحظه مخروبه شدن و جواز بیع است به این دلیل که وقف ماهیّتاً با جواز بیع سازگار نیست به تعبیر ایشان وقف بودن با جواز بیع، متضاد و غیر قابل جمع هستند زیرا وقف بودن یعنی غیر قابل بیع بودن، پس به محض جواز شرعی بیع یک موقوفه، وقف آن باطل خواهد بود هر چند چندین سال بعد، آن را بفروشند.

نقد قول دوم:

مرحوم صاحب جواهر فرمودند بعد از دقت و إمعان نظر می‌گوییم: "إذا بطل الوقف إتّجه حینئذٍ جواز البیع" مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به مقصودشان از بطلان وقف دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود ایشان از بطلان، إنتفاء منع بیع باشد.

این احتمال علاوه بر اینکه خلاف ظاهر کلام ایشان است، مطلب بسیار روشن و ساده‌ای است که نیاز به بحث کردن ندارد چه رسد به إمعان نظر زیرا معنی چنین می‌شود که "إذا انتفی منع بیع الوقف، إتجة حینئذٍ جواز البیع" هر انسانی متوجه می‌شود که وقتی ممنوعیّت بیع از بین برود، جواز بیع می‌آید.

احتمال دوم: مقصود ایشان از بطلان، إنتفاء اصل وقف باشد.

این احتمال مطابق با ظاهر کلامشان است "إذا بطل الوقف" یعنی "إذا انتفی الوقف" زمانی که وقف کاملا منتفی شود بیع جایز است، پس ایشان ممنوعیت بیع را از مقوّمات و ارکان وقف به شمار آورده‌اند. اما این مقصود هم باطل است زیرا:

اولا: اگر به محض جواز بیع، وقف باطل شود معنایش این است که از ملک موقوف‌علیهم خارج شود، خب به ملک چه کسی وارد شود (ملک که بدون مالک نمی‌شود) و چه کسی مجاز به فروش آن است؟ اگر بگویید ملک واقف می‌شود می‌گوییم خلاف اجماع فقهاء است.

ثانیا: قبل از بیان اشکال دوم مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: وقف تحریری و تملیکی

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب، ج4، ص53 یعنی حدود 17 صفحه بعد از محل بحثمان می‌فرمایند:

إنّ الوقف على قسمین:

أحدهما: ما یکون ملکاً للموقوف علیهم، فیملکون منفعته، فلهم‌ استئجاره و أخذ أُجرته ممّن انتفع به بغیر حقّ. (وقف تملیکی)

و الثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد، بل یکون فکّ ملک نظیر التحریر، کما فی المساجد و المدارس و الربُط؛ بناءً على القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحدٌ بغیر حقٍّ فالظاهر أنّه لیس علیه اجرة المثل. (وقف تحریری یا فکّی)

اشکال دوم این است که بین وقف و جواز بیع تضاد نیست بلکه قابل جمع‌اند زیرا عدم جواز بیع جزء ارکان و ماهیت وقف نیست و وقف فقط تحبیس العین و اطلاق المنفعة است و این تحبیس العین نسبت به مساجد و امثال آن مثل کاروان‌سراها و بیمارستان‌ها وقف تحریری و نسبت به غیر آن مثل وقف خانه برای نسل خودش، وقف تملیکی است.  *

و نسبت به وقف تملیکی تعبیر صدقه بکار برده شده و حتی إیجاب عقد وقف را می‌توان با "تصدّقتُ" إنشاء کرد، پس تنها نکته این است که در وقف تملیکی، مالک (موقوف علیهم) بطون و نسلهایی هستند که پی در پی می‌آیند و در صورت جواز بیع وقف، بایع:

ـ اگر صرفا مجاز به فروش موقوفه مخروبه و تبدیل آن به عین دیگر است، در این صورت بایع ولیّ تمام ملّاک و بطون متلاحقه است و این ولایت را شارع به او داده است پس منافاتی بین موقوفه بودن و بیع وجود ندارد.

ـ اگر مجاز به فروش موقوفه و به مصرف رساندن ثمن آن توسط بطن و نسل موجود باشد باز هم این مجوز از جانب شارع صادر شده است و هیچ منافاتی با موقوفه بودن ندارد لذا اگر در همین جایی که به جهت ضرورت، حکم به جواز بیع داده شده موقوف علیهم، وقف را نفروشند، وقف باطل نمی‌شود و همچنان پابرجا است.

نتیجه نقد قول دوم این شد که منافاتی بین وقف و جواز بیع وجود ندارد زیرا ممنوعیّت بیع، جزء ماهیّت و رکن وقف نیست.

و لذا لو فرض اندفاع ...، ص37، س15

مرحوم شیخ انصاری دو مؤیّد و شاهد برای قول خودشان و نقد قول صاحب جواهر بیان می‌کنند:

مؤید اول:

اگر زمین وقفی که به جهت مخروبه شدن جواز بیع پیدا کرده لکن قبل تحقق بیع، آب و آبادانی به این زمین بازگردد فقهاء فتوا می‌دهند وقف به حال خودش باقی است در حالی که طبق مبنای مرحوم صاحب جواهر باید گفته شود وقف باطل شده است. پس روشن شد که با جواز بیع، وقف باطل نمی‌شود.

مؤید دوم:

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند اگر در موردی بیع وقف جایز باشد، رهن گذاشتن این موقوفه مخروبه مجاز نیست زیرا یکی از احکام رهن این است که اگر راهن (گرو گذارنده) دین‌اش را به مرتهِن أداء نکرد مرتهن می‌تواند مال مرهونه را بفروشد و حق خود را بردارد، در حالی که اگر زمین موقوفه مخروبه را رهن بگذارند این حکمِ رهن محقق نیست یعنی اگر موقوف علیهم وضع مالی شان سخت شد و نتوانستند دِین مرتهن را بپردازند، مرتهن حق ندارد این موقوفه را بفروشد زیرا احتمال دارد موقوف علیهم وضع مالی‌شان خوب شود و دستشان برای أداء دین باز شود و زمین بر موقوفه بودن باقی بماند.

این مطلب نشان می‌دهد مرحوم محقق ثانی معتقدند وقتی ملک موقوفه خراب و جائز البیع شد، وقف آن باطل نمی‌شود و الا اگر وقف باطل می‌شد باید فتوا به جواز رهن می‌دادند.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* البته بعض محشین مکاسب در همین محل بحث با این تقسیم مخالف‌اند:

مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص94 می‌فرمایند: استئجاره و أخذ أُجرته ممّن انتفع به بغیر حقّ.و الثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد،بل یکون فکّ ملک نظیر التحریر، کما فی المساجد و المدارس و الربُط؛ بناءً على القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحدٌ بغیر حقٍّ فالظاهر أنّه لیس علیه اجرة المثل.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص348 می‌فرمایند: أقول یعنی من شبه المساجد الرّباطات و کیف کان لم یظهر لی وجه لمنافاة کون الوقف فی غیرهما قسما من التّملیک لأخذ المنع عن البیع فی مفهوم الوقف‌.

جلسه 69 (دوشنبه، 1400.11.18)                                        بسمه تعالی

الأقوال فی الخروج ...، ص38

جلسه 66 گفتیم مرحوم شیخ انصاری مباحث بیع وقف را در سه مرحله بررسی می‌فرمایند: 1. طرح بحث، حکم کلی و أدله. 2. نقل اقوال و عبارات جمعی از فقها. 3. بررسی تفصیلی و تحقیق مرحوم شیخ انصاری در مسأله. مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: بیان اقوال و نقل عبارات جمعی از فقها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه در مرحله اول بیان شد حکم کلی نسبت به بیع وقف ممنوعیّت و عدم جواز است. اما نگاه و فتاوای فقها نسبت به خروج از این ممنوعیت عام و بیان استثناء برای جواز بیع وقف متفاوت است که اقوال و عبارات را در سه قول دسته بندی می‌کنند البته ذیل بعض اقوال جزئیاتی هم مطرح می‌شود که سبب تولید اقوال بیشتری می‌شود لکن چون مرحوم شیخ انصاری اقوال را در سه قول دسته بندی کرده‌اند بر همین اساس بحث را تبیین می‌کنیم:

قول اول: بیع وقف ممنوع است مطلقا

قبل از بیان قول اول یک مقدمه کوتاه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: وقف منقطع و مؤبّد

وقف از جهت بقاء موقوف علیهم بر دو قسم است: مؤبَّد و منقطع. با این دو قسم در کتاب الوقف شرح لمعه آشنا شده‌ایم. مرحوم شیخ انصاری در صفحه 53 به بررسی وقف مؤبد خواهند پرداخت اما تعریفی ارائه نمی‌دهند اما در صفحه 101 می‌فرمایند: "الوقف المنقطع و هو ما إذا وقف علی من ینقرض بناءً علی صحته کما هو المعروف.

وقف مؤبّد وقفی است که موقوف علیهم عادتا قابل انقراض نیستند مانند وقف بر مسلمانان. یا اینکه ملکش را وقف کند بر قوم و طائفه خاصی مانند نسل خودش و شرط کند در صورت انقراض این نسل، در منافع مسلمانان مصرف شود إلی یوم القیامة (إلی أن یرث الله الأرض)

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم ابن ادریس حلی در السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی معتقدند هیچ راهی برای بیع وقف یا تغییر جهت مصرف منافع آن از چیزی که واقف بیان کرده وجود ندارد مطلقا یعنی چه وقف منقطع باشد چه مؤبّد و چه وقف آباد باشد چه مخروبه و در صورت خراب شدن هم چه کسی باشد که آن را آباد کند یا کسی نباشد.

همچنین مرحوم شهید اول در کتاب الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة در خصوص وقف مؤبّد ادعای اجماع فرموده‌اند بر بطلان بیع آن مطلقا یعنی چه مخروبه باشد چه نباشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این ادعای اجماع اشکال داریم زیرا عبارات مختلفی خواهیم آورد که فقهاء متعددی قائل به جواز بیع در وقف مؤبّد هستند.

همچنین از مرحوم ابن جنید اسکافی (فقیه و متکلّم امامی قرن چهارم و استاد مرحوم شیخ مفید) حکایت شده (از ایشان هیچ کتابی به ما نرسیده است و تنها گزارش فتاوای ایشان توسط مرحوم علامه حلی و بعضی دیگر از فقها به ما رسیده است) معتقد بوده‌اند اجزاء منقول از وقف در صورت اندراس قابل بیع هستند اما اصل وقف به هیچ وجه قابل بیع نیست.

چهارمین فقیهی که ذیل قول اول به کلامشان اشاره می‌شود مرحوم فخر المحققین هستند که معتقدند در أجزاء منقول مانند حصیر مسجد اگر مندرس و کهنه و غیر قابل انتفاع شده‌اند بیع‌شان مجاز است و پول آن در صورت امکان باید در خرید بدل هزینه شود مثل اینکه اگر دو فرش دست‌باف وقف مسجد بوده و مندرس و غیر قابل استفاده شده آنها را بفروشند و با پولش یک فرش ماشینی برای مسجد بخرند و اگر پولش به مماثل آن که فرش باشد نمی‌رسد، موکت تهیه کنند.

از کلام مرحوم اسکافی و مرحوم فخر المحققین به دست می‌آید که نوعی تفصیل در مسأله قائلند بین منقولات و غیر منقولات که می‌توان آن را قول دوم به شمار آورد اما در شمارش اقوال تابع مرحوم شیخ انصاری هستیم.

 قول دوم: در وقف منقطع فی الجمله مجاز و در وقف مؤبد مطلقا ممنوع

قبل از بیان قول دوم یک مقدمه کوتاه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: حکم وقف منقطع در انقراض موقوف علیهم

در همین محل بحث یعنی صفحه 42 و 43 اشاره می‌شود و در مباحث آینده از جمله ابتدای صفحه 101 خواهد آمد که نسبت به حکم وقف منقطع در صورتی که نسل موقوف علیهم رو به زوال است و آخرین فرد از نسل مذکور باقی مانده که فرزندی ندارد و با موت او نسل مذکور منقطع می‌شود، حال آیا بر این فرد و به عبارت دیگر آخرین بطن از موقوف علیهم، بیع وقف جایز است؟

به سه قول اشاره می‌کنیم:

قول اول: این ملک وقفی ملک موقوف علیهم است و بر آخرین بطن بیع آن مجاز است.

قول دوم: باید در راه خیر (وجوه البرّ) مصرف شود. (مرحوم سید أبوالمکارم ابن زهره)

قول سوم: به ملک واقف و در صورت موت او به ملک ورثه واقف داخل می‌شود.

از مرحوم قاضی ابن برّاج (فقیه و قاضی شیعی، شاگرد مرحوم سید مرتضی و مرحوم شیخ طوسی، متولد مصر و متوفای 481ه‍ ق، نماینده مرحوم شیخ طوسی در شام و قاضی طرابلس و مدفون در طرابلس) حکایت شده که در وقف مؤبِد به هیچ وجه بیع وقف جایز نیست اما در وقف منقطع اگر خوف زوال ملک موقوفه وجود داشته باشد یا خوف فساد بین موقوف علیهم وجود داشته باشد (مثل اینکه از شدت فقر ممکن است دست از اسلام بردارند یا به جان یکدیگر بیافتند) بطن و نسل موجود می‌توانند ملک وقف را بفروشند و ثمن را به نسبت استحقاقشان تقسیم کنند و در مصالحشان مصرف نمایند.

از مقدمه مذکور، در جلسه بعد ضمن ادامه عبارت قول دوم استفاده می‌کنیم.

جلسه 70 (سه‌شنبه، 1400.11.19)                                       بسمه تعالی

و حکی عن المختلف و جماعة ...، ص41، س9

کلام در این بود که مرحوم شیخ انصاری فرمودند جمعی از فقها معتقد به قول دوم‌اند که بیع وقف منقطع را فی الجمله صحیح می‌دانند و بیع وقف مؤبد را مجاز نمی‌دانند. عباراتی نسبت به مرحوم أبو الصلاح حلبی  *  و مرحوم شیخ صدوق  **  نقل می‌کنند.

نکته:

مرحوم شیخ انصاری در پایان قول دوم به یک نکته اشاره می‌کنند که مربوط به مقدمه‌ای است که جلسه قبل اشاره کردم. در مقدمه اشاره شد بعضی معتقدند در صورت انقراض نسل موقوف علیهم در وقف منقطع، وقف به مالکیّت واقف یا ورثه واقف باز می‌گردد. می‌فرمایند طبق قول سوم در مقدمه جلسه قبل، دو نکته در ما نحن فیه قابل جمع نیست:

1. جواز بیع وقف برای نسل آخر از موقوف علیهم. 2. رجوع مالکیّت وقف به ملک واقف یا ورثه او.

این دو نکته روشن است که قابل جمع نیستند زیرا اگر بیع برای نسل آخر موقوف علیهم مجاز باشد معنایش این است که واقف مالک نمی‌شود، پس فقهائی که فتوا می‌دهند نسل آخر از موقوف علیهم در وقف منقطع مجاز به فروش هستند یا باید قائل به قول اول در مقدمه باشند (مالکیت نسل آخر) یا قائل به قول دوم باشند (بیع وقف و صرف در وجوه خیر) و الا اگر قائل به قول سوم باشند نمی‌توانند فتوا به جواز بیع دهند.

اما هر دو نکته‌ای که گفتیم قابل جمع نیستند را مرحوم ابن برّاج فتوا داده‌اند که می‌توان فتوای ایشان به جمع بین جواز بیع و مالکیّت واقف در ما نحن فیه را اینگونه توجیه نمود که مقصودشان جواز بیع و مالکیّت نسل آخر در زمان حیاتشان است اما اگر از دنیا رفتند و منقرض شدند، وقف به ملک واقف یا ورثه او برمی‌گردد. پس تا زمانی که نسل آخر زنده‌اند حقی برای واقف نیست زیرا اگر واقف در زمان حیات نسل آخر مالک وقف شود، نسل آخر مجاز به فروش وقف نیستند چنانکه در وقف مؤبد بطن حاضر نمی‌توانند ملک وقف را بفروشند زیرا حق بطون متأخره به آن تعلق گرفته است.

البته این توجیه در مورد کلامی که به مرحوم حلبی نسبت داده شده صحیح و کارساز نیست زیرا از طرفی به مرحوم حلبی نسبت داده شده که بیع نسل آخر در وقف منقطع را مجاز می‌دانند و از طرف دیگر می‌بینیم ایشان معتقدند در وقف منقطع (که در عبارتشان در الکافی فی الفقه از آن با عنوان الوقف المشترط نام می‌برند) مالکیّت وقف در ملک مالک باقی می‌ماند مطلقا (از ابتدای وقف تا انقراض موقوف علیهم) پس نمی‌توان توجیه نمود که مالکیّت واقف بر وقف متوقف بر موت نسل آخر است زیرا مرحوم أبوالصلاح حلبی در وقف منقطع کلّاً معتقدند در ملک واقف باقی است پس طبق این مبنا، جواز بیعی برای موقوف علیهم  تصویر نمی‌شود. (و باید آن نسبت را ناصحیح تلقّی کنیم.)

الثالث: الخروج عن عموم ...، ص43، س3

قول سوم: جواز بیع در وقف مؤبد عند الضرورة

سومین قول در بیان اقوال این است که می‌فرمایند جمعی کثیری از فقهاء معتقدند در موارد متعددی ممکن است ضرورت اقتضاء کند بیع وقف مؤبد مجاز باشد البته نسبت به بیع وقف منقطع تصریح ندارند لکن :

ـ بعض فقها عبارتشان ظهور در تعمیم دارد یعنی حکم جواز بیع را عام می‌دانند و علاوه بر وقف مؤبد در وقف منقطع هم جاری می‌دانند.

مثل مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره که فتوا می‌دهند با انقراض نسل آخر از موقوف علیهم در وقف منقطع، باید وقف در وجوه برّ استفاده شود که دلالت می‌کند بر جواز بیع وقف منقطع چنانکه در وقف مؤبد معتقدند. (قول دوم از اقوال در مقدمه جلسه قبل)   ***

 ـ بعض فقها عبارتشان ظهور در تخصیص دارد یعنی جواز بیع را مختص وقف مؤبد می‌دانند البته این ظهور به نحو قابل برداشت است:

مثل مرحوم شیخ طوسی و مرحوم سلّار معقتدند در وقف منقطع بعد از انقراض نسل موقوف علیهم، وقف به ملک واقف یا ورثه او باز می‌گردد که دلالت بر عدم جواز بیع، توسط نسل آخر موقوف علیهم دارد. (قول سوم از اقوال در مقدمه جلسه قبل)

سپس مرحوم شیخ انصاری وارد نقل 16 عبارت از کلمات فقها بر اساس ترتیب زمانی حیات فقهاء می‌شوند:

عبارت اول: مرحوم شیخ مفید (م413ه‍ ق)

مرحوم شیخ مفید استاد فقهاء بزرگی همچون مرحوم سید مرتضی، مرحوم سید رضی، مرحوم شیخ طوسی، مرحوم سلّار و معمار کلام شیعی می‌فرمایند در وقف رجوع جایز نیست الا در دو مورد:

یکم: موقوف علیهم اقدامی انجام دهند که شریعت از کمک نمودن به آنان منع کرده باشد مثل اینکه مشرک یا مرتد شوند که طبیعتا کمک به آنان با قصد قربت واقف در وقف و تقرّب إلی الله سازگار نیست لذا رجوع از وقف جائز است.

دوم: تغییر شرط واقف توسط موقوف علیهم أنفع به حال موقوف علیهم باشد.

سپس فرموده‌اند واقف می‌تواند حین الوقف شرط کند که اگر در زمان حیاتش به جهت فقر، نیاز به این ملک موقوفه پیدا کرد مجاز به فروش آن باشد.

در ادامه می‌فرمایند ارباب وقف مجاز به بیع یا هبه یا تغییر شرائط مطرح شده توسط واقف (مثل محل مصرف) نیستند الا در سه مورد:

مورد اول: وقف خراب شود و کسی که بتواند آن را آباد کند وجود نداشته باشد.

مورد دوم: وقف خراب شود و کسی پیدا شود برای تعمیر آن لکن تعمیرش فائده‌ای نداشته باشد (مثل اینکه یک یک روستای متروکه فقط همین زمین را آباد کنند)

مورد سوم: موقوف علیهم ضرورت به استفاده از ثمن حاصل از فروش ملک موقوفه پیدا کنند.

مرحوم شیهد اول در غایة المراد از این عبارت مرحوم شیخ مفید چنین برداشت کرده‌اند که به نظر مرحوم شیخ مفید بیع وقف در پنج مورد جائز است یعنی دو صورت جواز رجوع را به سه صورت جواز بیع ملحق نموده‌اند.

فتأمل که الحاق آن دو صورت به سه مورد صحیح نیست و بینشان تفاوت است زیرا از ظاهر عبارت مرحوم شیخ مفید به دست می‌آید دو مورد اول را مربوط به قبل از قبض موقوف علیهم می‌دانند که هنوز وقف تمام نشده است زیرا بعد از ذکر دو مورد به بحث از "أخرج الواقف الوقف عن یده" پرداختند که قرینه است بر اینکه قبل این عبارت و ذکر آن دو مورد مربوط به قبل إخارج واقف و قبض موقوف علیهم است.

مرحوم علامه حلی در تحریر هم بعد از نقل قسمت اول کلام مرحوم شیخ مفید فرموده‌اند این مدعا و فتوا را باید تأویل و توجیه نمود زیرا با قواعد مسلم در فقه امامیه ناسازگار است. (وجه ناسازگاری چه بسا این باشد که بر اساس توضیح وجه تأمل در چند خط قبل، قبل از قبضِ موقوف علیهم وقف شکل نگرفته و تمام نشده که مرحوم شیخ مفید دو مورد استثناء برای جواز رجوع ذکر می‌کنند.  ****

 

 

معرفی اجمالی مرحوم أبوالصلاح حلبی و مرحوم شیخ صدوق

* مرحوم أبو الصلاح حلبی (374 ­- 447 ه‍ ق) فقیه و متکلم امامی در قرن پنجم؛ ؛ شاگرد مرحوم شیخ طوسی، مرحوم سید مرتضی و مرحوم سلّار؛ استاد جمعی از علما از جمله مرحوم ابن برّاج، ایشان در حلب از شهرهای سوریه کنونی به دنیا آمد و در بغداد نزد مرحوم سید مرتضی شاگردی کرد و در بازگشت از سفر حج در رَمله فلسطین وفات نمود. کتاب معروف ایشان الکافی فی الفقه است.

** مرحوم علی بن حسین بن بابویه پدر مرحوم شیخ صدوق (متوفای 329 ه‍ ق و معاصر حسین بن روح) از بزرگان شیعه در قم، بعد از پنجاه سالگی و به دعای امام زمان علیه السلام خداوند به ایشان دو پسر عنایت فرمود که هر دو از عالمان شیعه هستند. مقبره مرحوم ابن بابویه قمی در ابتدای خیابان چهارمردان و متصل به مسجد زین العابدین علیه السلام است که از زیارت ایشان غافل نشوید. مرحوم محمد بن علی بن بابویه معروف به شیخ صدوق (متوفای 381 ه‍ ق) از عالمان بزرگ شیعه، محدّث، فقیه و متکلم شیعی قرن چهارم که معروف‌ترین آثارشان من لایحضره الفقیه، علل الشرایع، معانی الأخبار و کمال الدین و تمام النعمة است در ری وفات کردند و نزدیک مرقد مرحوم عبدالعظیم حسنی در بارگاهی مستقل مدفون هستند.

تحقیق:

*** عبارت ایشان در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، ص299 چنین است: "متى بطل رسم المصلحة التی الوقف علیها، أو انقرض أربابه، جعل ذلک فی وجوه البر."

****  عبارت مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص438: مقتضى قوله فیما بعد و إذا أخرج الواقف الوقف من یده إلى آخره أنّ مفروض الکلام فی الصّدر إنّما هو فیما قبل القبض و علیه لا وجه لحکمه بعدم جواز الرّجوع فی الوقوف لأنّ القبض لا أقلّ من کونه شرطا فی اللّزوم لو لم یکن جزء السّبب أو شرط الصّحّة و هذا هو الوجه فیما ذکره المصنف فیما بعد من شدّة مخالفته للقواعد الّتی لأجله لم یرتض العلّامة بظاهره للمفید ره و حکم بتأوّله و لعلّ نظره قدّس سرّه فی التّأویل إلى أن یقال إنّ مراده من الجواز فی قوله لا یجوز الرّجوع إلى آخره الجواز بالمعنى الأخصّ و هو ما تساوی طرفاه لا بالمعنى الأعمّ المقابل للحرمة و علیه یمکن حمل عدم الجواز بذاک المعنى على الکراهة نظرا إلى أنّ انتفاء المباح کما یکون فی ضمن الحرمة کذلک یمکن أن یکون فی ضمن الکراهة فتدبّر.

جلسه 71 (چهاشنبه، 1400.11.20)                                      بسمه تعالی

و قال فی الإنتصار ...، ص45، س6

کلام در نقل عبارات فقها در رابطه به موارد جواز بیع وقف بود. عبارت مرحوم شیخ مفید نقل شد.

عبارت دوم: مرحوم سید مرتضی (م436ه‍ ق)  *

در الإنتصار فیما انفرادات الإمامیة به موارد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند و دلیلشان را بر جواز، اجماع امامیه می‌دانند.

سپس در صفحه 470 به عنوان اشکال می‌فرمایند:

فإن قیل: فقد خالف أبو علی بن الجنید فیما ذکرتموه، و ذکر أنه لا یجوز للواقف أن یشرط لنفسه بیعه له على وجه من الوجوه، و کذلک فیمن هو وقف علیه أنه لا یجوز أن یبیعه.

قلنا: لا اعتبار بابن الجنید و قد تقدمه إجماع الطائفة و تأخر أیضا عنه.

با دقت در جواب مرحوم سید مرتضی، برداشت و تعبیر مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب "مسبوقا و ملحوقاً بالإجماع" روشن می‌شود.

عبارت سوم: مرحوم شیخ طوسی (460ه ق)  **

ایشان در کتاب مبسوط به دو مورد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند:

1. خوف خراب و مخروبه و بلا استفاده شدن موقوفه.

2. حاجت شدید موقوف علیهم به ثمن ملک موقوفه و عدم امکان اداره و نگهداری وقف.

 

 

نکته تربیتی (ادامه أصالة الصحة فی فعل النفس)

چند جلسه در رابطه با أصالة الصحة فی فعل النفس از نگاه تربیتی نکاتی بیان شد. در این جلسه به یکی از کلیدی ترین نکات در قضاوت نسبت به فعل نفس از نگاه تربیتی اشاره شد با محوریت مسأله اخلاص که فرمود: "و بالإخلاص یکون الخلاص"

اگر در مسائل روشن زندگی از قبیل هدیه دادن‌ها، سوغات بردن‌ها، عیادت کردن‌ها، دید و بازدید رفتن‌ها، دعوت کردن به مجالس و امثال این امور روز مره زندگی انسان برای خدا و کسب رضای او و خدمت به خلق او کار را انجام داد می‌تواند در امور پیچیده‌تر مثل عبادات بهتر نفس خود را کنترل کند و از ریا و نیت غیر خدائی پرهیز کند اما خیلی از افراد در همین امور هم به روشنی غیر خدا را دخالت می‌دهند و مثلا می‌گویند چون ما را به مجلسش دعوت نکرد ما هم دعوتش نمی‌کنیم یا چون برای من سوغات آورده باید برایش سوغات ببرم و امثال این گرفتاریهای نفسانی که سبب می‌شود در پیچیدگی‌های رفتاری و مسائل عبادی که فقط در صورت انجام خالصانه آنها می‌توان به عمل و آثار آن امیدوار بود نتیجه‌ای نگیریم. چنانکه در بعض روایات سختی تشخیص ریا تشبیه شده به تشخیص راه رفتن مورچه سیاه روی سنگ سیاه در شب ظلمانی. نقل می‌کنند فردی چندین سال مقیّد به حضور در صف اول جماعت بود اما یک روز که دیر به نماز رسید و مجبور شد در صف سوم بایستد، در خودش احساس خجالت کرد که دیگران ببینند او دیر به نماز رسیده است اما یک لحظه ملتفت شد که گویا این چند سال بری نگاه دیگران خود را به جماعت و صف اول و نماز اول وقت می‌رسانده است.

به واسه بحث وقف مثالی به موقوفات امیر المؤمنین علیه السلام مطرح شد که حضرت بعد حفر چاه و موارد دیگر اینگونه می‌نوشتند: " هذا ما أوصی بِهِ وَقَضی بِهِ فِی ماله عَبْدُاللّه علیٌّ ابتغاءَ وجه اللّه، لیولجنی به الجنّة ویصرفنی به عن النّار ویصرف النّار عنّی یوم تَبیَضُّ وجوهٌ وتسودُّ وجوهٌ ..." همچنین آیه اطعام که خداوند از اخلاص حضرت خبر می‌دهد. حضرت امیر در بعضی نقلها می‌فرمایند درآمد سالانه موقوفاتشان تا 40 هزار دینار می‌رسید پس اینکه بعضی تصور می‌کنند امیر المؤمنین در فقر مالی بودند لذا نان و خرما می‌خورده‌اند صحیح نیست بلکه حضرت اگر اموالشان را وقف نمی‌کردند از ثروتمندان مدینه می‌شدند اما از سایرین دستگیری می‌فرمودند.

یک نمونه از وقفهای با برکتی که ثواب واریزی به پرونده اعمال واقف آن (در صورت اخلاص) با ابزارهای پیشرفته دنیایی قابل محاسبه نیست مدرسه علمیه صدر اصفهان است. در این رابطه درس خواندن مرحوم جهانگیر خان قشقایی در آن مدرسه و اینکه شاگردی همچون مرحوم بروجردی را پرورش دادند و ایشان مرحوم امام را و مرحوم امام خدمات بسیار عظیمی که به اسلام و مسلمین انجام دادند، قسمتی از ثواب خدمات این بزرگان و عالمان به نام اعمال واقف خواهد رسید. توضیحات بیشتر را در فایل صوتی این جلسه پیگیری بفرمایید.

معرفی اجمالی کتاب الإنتصار مرحوم سید مرتضی

* مرحوم سید مرتضی، متوفای 436ه‍ ق فقیه و متکلم شیعی. یکی از آثار فقهی ایشان که در می‌توان آن را در فقه مقارن دسته‌بندی نمود کتاب الإنتصار فی انفرادات الإمامیة است. ایشان در مقدمه کتابشان به علت تألیف این کتاب اشاره می‌کنند که یکی از تشنیع‌ها و توهین‌های اهل سنت به امامیه این است که امامیه در خیلی از نظرات فقهی‌شان مخالف اهل سنت و منفرد و تنها و جدای از امت اسلامی هستند در حالی که مذاهب اربعه اهل سنت هم نظر و هم رأی هستند و این یک دلیل بر بطلان مذهب امامیه است. مرحوم سید مرتضی برای پاسخ به این شبهه و اثبات اینکه اولا: انفراد در یک نظریه دلیل بر بطلان نیست، ثانیا: مشابه این انفراد در فتاوای رؤسای مذاهب اربعه هم وجود دارد. و ثالثا: در همان فتاوایی که گمان شده امامیه منفرد است، موافقی از اهل سنت وجود دارد و اصلا ادعای انفراد باطل است.

این کتاب 336 مسأله دارد که معمولا در ابتدای بحث از یک مسأله عبارت مشترکی آورده می‌شود به عنوان نمونه مرحوم سید مرتضی ابتدای اولین مسأله این کتاب که در مبحث طهارت است می‌فرمایند: "مما شنع به على الإمامیة و ظن أنه لا موافق لهم فیه قولهم: إن الماء إذا بلغ کرا لم ینجس بما یحله من النجاسات ..." یا در ابتدای کتاب الصیام می‌فرمایند: "و مما ظن انفراد الإمامیة به: ..."

مهم‌ترین دلیل مرحوم سید مرتضی در مباحث فقهی این کتاب، اجماع است البته باید توجه داشت اجماع مورد ادعای ایشان در این کتاب، در تقابل با اهل سنت است نه به معنای انکار مخالف احدی از فقهاء امامیه چنانکه در همین مسأله وقف به به مخالفت مرحوم ابن جنید تصریح می‌کنند. مرحوم سید مرتضی در صفحه 81 اواخر مقدمه‌شان می‌فرمایند: " مما یجب علمه أن حجة الشیعة الإمامیة فی صواب جمیع ما انفردت به أو شارکت فیه غیرها من الفقهاء هی إجماعها علیه، لأن إجماعها حجة قاطعة و دلالة موجبة للعلم، فإن انضاف إلى ذلک ظاهر کتاب الله جل ثناؤه أو طریقة اخرى توجب العلم و تثمر الیقین فهی فضیلة و دلالة تنضاف إلى أخرى، و إلا ففی إجماعهم کفایة.و إنما قلنا: إن إجماعهم حجة لأن فی إجماع الإمامیة قول الإمام الذی دلت العقول على أن کل زمان لا یخلو منه، و أنه معصوم لا یجوز علیه الخطأ فی قول و لا فعل، فمن هذا الوجه کان إجماعهم حجة و دلیلا قاطعاً."

 

معرفی اجمالی المبسوط مرحوم شیخ طوسی

* مرحوم أبو جعفر محمد بن حسن طوسی شیخ الطائفة الإمامیه در سال 385 در طوس زاده شد و تا 23 سالگی در آنجا از عالمان شیعه بهره برد و در سال 408ه‍ ق در 23 سالگی به بغداد وارد شد و در زمره شاگردان مرحوم شیخ مفید و مرحوم سید مرتضی قرار گرفت. ایشان از ستارگان درخشان در بین عالمان شیعه در فقه، اصول، حدیث، تفسیر، کلام و رجال هستند.

تقسیم بندی علماء شیعه به قدما و متأخران که در مباحث فقه و اصول پرکاربرد است از جمله در مباحث اجماع و شهرت، با توجه به جایگاه ایشان است که مرحوم شیخ طوسی مرز بین قدما و متأخران هستند. جهت اصلی این تقسیم به تعبیر مرحوم آیة الله العظمی بروجردی سبک نگارش قدماء در فقه و فتوا بوده است. قدماء از فقهاء که در عصر نص یا قریب به عصر نص می‌زیسته‌اند در بعضی از آثار فقهی فتوایی شان مقیّد به حفظ حصار الفاظ روایات و کلیشه‌های موجود در روایات اهل بیت بود که باعث اعتبار این فتاوا در حد روایات می‌شود زیرا وقتی یک فتوا عینا در فتاوای فقیهان متقدم ذکر شده باشد نشان از دسترسی آنان به روایتی در این زمینه دارد که چه بسا به ما نرسیده باشد یا باعث جبران ضعف سند یک روایت می‌تواند باشد یک نمونه از این آثار، کتاب أحکام النساء مرحوم شیخ مفید است. مرحوم شیخ طوسی هم قسمتی از کتابهایشان مانند النهایة فی مجرّد الفقه و الفتوی در دسته کتب قدماء قرار می‌گیرد و کتاب المبسوط فی فقه الإمامیة در دسته کتب متأخران و بر اساس سبک اجتهادی قرار می‌گیرد.

البته این بحث شرائط و توضیحاتی دارد که در جای خودش باید مطرح شود. در این جلسه از بحث به نکاتی پیرامون مبنای اصول متلقاة اشاره کردم که در صورت تمایل می‌توانید به فایل صوتی این جلسه کلاس مراجعه بفرمایید.

جلسه 72 (شنبه، 1400.11.23)                               بسمه تعالی

و قال سلّار فیما حکی ...، ص46، س6

عبارت چهارم: مرحوم سلّار دیلمی (م463ه‍ ق)  *

مرحوم سلّار دیلمی طبرستانی نیز به موارد جواز بیع وقف به اختصار اشاره دارند که مرحوم شیخ انصاری تمام عبارت ایشان نسبت به بیع وقف که پنج خط است را حکایت می‌کنند.

عبارت پنجم: مرحوم أبوالمکارم ابن زهره (م585ه‍ ق)  **

ایشان نیز ضمن اشاره به مورد جواز بیع وقف، مدعی اجماع امامیه هستند که مرحوم شیخ انصاری قسمتی از عبارت ایشان را نقل می‌کنند.

ما بقی عبارات را جلسه بعد وارد خواهیم شد.

عبارت ششم: الوسیلة مرحوم ابن حمزه (زنده به سال566ه‍ ق)  ***

ایشان نیز جواز بیع وقف را در دو صورت می‌دانند:

1. خوف خراب و مخروبه و بلا فائده شدن موقوفه.

2. حاجت شدید موقوف علیهم به ثمن ملک وقفی که با وجود این حاجت اداره وقف و استفاده از ان برایشان ممکن نیست.

عبارت هفتم: فقه القرآن مرحوم راوندی (م573ه‍ ق)  ****

کلام ایشان هم مانند سایر فقها ذکر دو صورت برای جواز بیع وقف است.

عبارت هشتم: الجامع للشرائع و نزهة الناظر مرحوم یحیی بن سعید حلّی (م690ه‍ ق) *****

ایشان علاوه بر خوف خراب و حاجت شدید، به خوف وقوع فتنه و نزاع بین موقوف علیهم نیز به عنوان مجوّز بیع وقف اشاره می‌کنند.

عبارت نهم: شرائع الإسلام مرحوم محقق حلّی (676ه‍ ق) ******

ایشان نیز در کتاب التجارة و کتاب الوقف از شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام به دو مورد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند.

 

 

معرفی اجمالی کتاب المراسم مرحوم سلّار

* مرحوم سلّار دیلمی طبرستانی (اهل منطقه دیلم در نزدیکی لاهیجان استان گیلان؛ سلّار معرّب سالار است) فقیه نامدار شیعه و شاگرد مرحوم شیخ مفید و مرحوم سید مرتضی. گفته شده ایشان اولین فقیهی است که قائل به حرمت اقامه نماز جمه در عصر غیبت بوده‌اند و به تبع ایشان بعضی از فقهاء هم چنین نظری داشته‌اند. کتاب المراسم العلویة و الأحکام النبویة فقه فتوایی است نه استدلالی و هدف مرحوم سلّار تدوین یک کتاب مختصر و جامع به عنوان کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است. ایشان در انتهای مقدمه‌شان بر کتاب می‌فرمایند: "قد عزمت على جمع کتاب مختصر یجمع کل رسم و یحوی کل حتم من الشریعة. و أتیته على القسمة لیتقرب حفظه و یسهل درسه، و من الله استمد المعونة و التسدید. و إیاه اسئل أن یجعل ذلک خالصا لوجهه، و مقربا منه بمنه وجوده. و هو حسبی و نعم الوکیل.أقول أولا:إن الرسوم الشرعیة تنقسم قسمین: عبادات و معاملات. فالعبادات تنقسم ستة أقسام: ..."

در پایان کتاب هم چنین می‌فرمایند: "فقد أتینا فی هذا الکتاب على کتب الفقه مع الاختصار. و جنبنا الإطالة و الإکثار، و جعلناه تذکرة للعالمین، و إماما للدارسین و مقنعا للطالبین، و رحمة للعالمین ... و لم نؤلفه لقصور الکتب المصنفات عما فیه، بل لأن أصحابنا (رض) إذا اختصروا، أثبتوا العبادات، و لم یذکروا المعاملات. و لأنه على طریقة من القسمة غیر مألوفة ... و نقسم على تالیه و دارسه و قارئه أن یترحم علینا ما استفاد ..."

 

معرفی اجمالی کتاب غنیة النزوع مرحوم ابن زهره

** مرحوم أبوالمکارم بن زهره متوفای 585 و از بزرگان و فقهاء امامیه در قرن ششم هجری از نوادگان امام صادق علیه السلام و اهل منطقه حلب در سوریه کنونی و در برهه‌ای رهبر شیعیان حلب بوده‌اند. مرحوم ابن ادریس از جمله شاگردان ایشان بوده‌اند.

کتاب غنیة النزوع إلی علمَی الأصول و الفروع به شیوه‌ای نگاشته شده که در زمان ما به جهاتی از جمله تخصصی شدن علوم، منسوخ شده است. ایشان ابتدا کتاب را با فقه الأکبر (مباحث عقائد و تبیین اصول دین از توحید تا معاد) شروع نموده‌اند سپس به أمهات مباحث اصولی اشاره کرده‌اند و در بخش سوم یک دوره فقه فتوایی مقارنه‌ای را تبیین کرده‌اند. ایشان در این کتاب یک جلدی حدود 250 آیه از قرآن را مورد استناد قرار می‌دهند. البته در چاپ‌های موجود از این کتاب فقط قسمت فقه آن انتشار یافته است.

 

معرفی اجمالی الوسیلة إلی نیل الفضیلة مرحوم ابن حمزه

*** مرحوم ابن حمزه طوسی (زنده به سال 566ه‍ ق) کتاب مشهور ایشان با عنوان الوسیلة إلی نیل الفضیلة هم مورد توجه فقهاء امامیه است هم محل إرجاع دادن مرحوم شیخ انصاری. یکی از ویژگی‌های این کتاب که آن را از سایر کتب مرجع فقهی متمایز کرده و نشان از اشراف نویسنده بر هر مبحث فقهی که به آن پرداخته، دارد و البته کار را برای مراجعه کننده و حفظ محتوا راحت می‌کند و ذوق و سلیقه‌ای است که باید در ما ایجاد شود مسأله دسته بندی محتوای هر مبحث و شماره‌بندی اقسام ذیل مسأله است.

ایشان در مقدمه کتابشان (ص42) دربارۀ شیوه نگارششان می‌فرمایند: "إنی رأیت أن أجمع لک کتابا فی الفقه لتحفظه على ترتیب یسهل على‌ المتیقظ الشروع فی التحفظ و قد بینته على بیان الجمل و حصرها و نظم العقود و نثرها و انقسام أبوابه على التمییز بین الواجب و المندوب و المحظور و المکروه و الفعل و الترک و الکیفیة و الکمیة على وجه لا یلحقه خلل و لا یبلغ طالبه ملل.

نمونه‌ای از شیوه فقاهت ایشان در این کتاب از محل بحث وقف را می‌آورم که با شیوه ایشان بهتر آشنا شویم: الوسیلة، ص369:

کتاب الوقوف و الصدقات و الوصایا و النحل و الهبات

‌العطیة تقع على ثلاثة أضرب: عطیة فی الحیاة و عطیة بعد الوفاة و عطیة فی حال الحیاة و بعد الوفاة معا.

فالأول یقع بأحد أربعة أشیاء الهبات و الصدقات و الأعمار و الأرقاب.

و الثانی یقع بشی‌ء واحد و هو الوصیة

و الثالث یقع بأحد ثلاثة أشیاء بالوقف و الإسکان و الحبس‌

فصل فی بیان الوقف و أحکامه: ‌الوقف تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة على وجه من سبل البر.

و إنما یصح بثمانیة أشیاء کون الواقف نافذ التصرف فی ماله و الوقف ملکا له و صحة البقاء على الوقف بقاء متصلا یمکن الانتفاع به إلا الدراهم و الدنانیر و أن یفعل ذلک تقربا إلى الله تعالى و تسلم الوقف من الموقوف علیه أو من ولیه إلا إذا جعل ولایة الوقف لنفسه مدة حیاته أو یکون الموقوف علیه ولده الصغیر ‌و تعیین الموقوف علیه و أن یکون الموقوف علیه ممن یملک المنفعة فی الحال من الأحرار الموجودین أو ممن یکون تبعا لهم من أولادهم أو منفعة لهم فیه کالمساجد و القناطر و سائر متعلقات مصالحهم و أن لا یعلق الوقف بوجه منقرض فإن علق على وجه یصح کان عمرى أو رقبى أو سکنى أو حبیسا بلفظ الوقف.

و الوقف ضربان مطلق و مشروط:

‌فإذا أطلق کان للموقوف علیه التصرف فی منافعه على حسب مشیئته و إن شرط فیه شرطا لم یسع أحدا خلافه و لا بد من إجرائه على ما شرط و لا یجوز بیعه إلا بأحد شرطین الخوف من خرابه أو حاجة بالموقوف علیه شدیدة لا یمکنه معها القیام به.

و لا یجوز الوقف على أربعة عشر:

‌على العبید و المعدوم و الحمل و لا على المجهول و لا وقف مدة معینة و لا على بنی فلان و هم غیر محصورین فی البلاد و لا على نفسه خاصة و لا المشروط بأن یبیعه متى شاء أو یخرجه من الموقوف علیهم من شاء أو یفضل البعض على البعض إن شاء أو یسوی بینهم إن شاء أو یقول إذا جاء رأس الشهر وقفت على فلان و لا على کافر و لا على مواضع قرباتهم من المسلم إلا على ذوی قرابته.

 

معرفی اجمالی فقه القرآن مرحوم راوندی

**** مرحوم قطب الدین راوندی در راوند کاشان به دنیا آمدند و در سال 573 رحلت کردند و قبر ایشان در صحن بزرگ حرم حضرت معصومه (صحن امام رضا علیه السلام یا صحن اتابکی) سنگ قبرشان در وسط صحن به اندازه یک متر بالا آورده شده است.

ایشان شاگرد مرحوم طبرسی صاحب مجمع البیان و استاد مرحوم ابن شهرآشوب مازندرانی صاحب کتاب مناقب آل أبی طالب بوده‌اند.

فقه القرآن یک کتاب آیات الأحکامی است که باید با این سبک نگارش آشنا شوید. آیات مرتبط با هر کتاب فقهی را گردآوری کرده‌اند و در مورد آنها بحث فقهی انجام داده‌اند. این کتاب در دو جلد به چاپ رسیده. در کتاب الوقوف و الصدقات به آیاتی از قرآن می‌پردازند از جمله: "لَنْ تَنٰالُوا الْبِرَّ حَتّٰى تُنْفِقُوا مِمّٰا تُحِبُّونَ."؛ "وَ افْعَلُوا الْخَیْرَ"؛ "وَ أَقْرِضُوا اللّٰهَ قَرْضاً حَسَناً"؛ "مٰا تُقَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ مِنْ خَیْرٍ تَجِدُوهُ عِنْدَ اللّٰهِ".

 

معرفی اجمالی کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر

***** مرحوم یحیی بن سعید حلّی متوفای 690ه‍ ق اهل حلّه عراق، پسر عموی مرحوم محقق حلّی صاحب شرائع الإسلام، استاد مرحوم علامه حلّی و صاحب آثاری از جمله الجامع للشرائع که فقه فتوایی است نه استدلالی و کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر هستند. کتاب نزهة الناظر ایشان از آثار کم نظیر در فقه شیعه است. کتابی که علاوه بر اشراف کامل نویسنده آن بر فقه شیعه نشان از ذوق و سلیقه و ابتکار ایشان در این سبک نگارش دارد زیرا در این کتاب به دنبال بحث فقهی و بیان فروعات و استدلالات نیستند بلکه صرفا به گردآوری اشباه و نظائر در مباحث مختلف پرداخته‌اند که آشنایی با این کتاب مختصر و کوچک برای طلاب لازم است. به عنوان مثال به چند عنوان از مباحث این کتاب اشاره می‌کنم: "فصل فی الوضوءات المستحبة. ‌الوضوءات المستحبات تسعة و ثلاثون" سپس موارد را می‌شمارند. "فصل مواضع استحباب قراءة سورة الجحد. ‌یستحب قراءة قل یا أیها الکافرون فی سبعة مواضع ..."

از جمله مباحثی که باید مورد ملاحظه طلاب در مباحث معاملات قرار گیرد سه مبحثی است که به تفصیل عبارتشان را ذکر می‌کنم:

فصل العقود اللازمة‌

العقود اللازمة من الطرفین ستة عشر عقدا:

البیع بعد التفرق بالأبدان و انقطاع الخیار و الإجارة و المزارعة و المساقاة و الضمان و الکفالة برضاء الکفیل الملی و المعسر مع العلم بإعساره و المکفول منه و المکفول عنه و الحوالة برضاء المحیل و المحال علیه و إذا کان الشی‌ء المحال به فی ذمة المحال علیه و کان له مثل و اتفق الحقان فی الجنس و النوع و الصفة و کان المحال علیه ملیا فإن ظهر أن المحال علیه کان معسرا فی حال الحوالة کان للمحتال أن یرجع على من أحاله فأما إذا لم یرض المحال علیه فمذهب شیخنا أبی جعفر فی النهایة أنها لا تبطل و هو الصحیح و اعتبر فی مسائل الخلاف رضى المحیل و المحتال و المحال علیه و به قال مصنف الوسیلة و ابن إدریس. ‌و الصلح و الهبة للولد الصغیر و النکاح و الکتابة المطلقة على کل حال و الکتابة المشروطة قبل عجز المکاتب عن أداء ما یجب علیه و أطلق ذلک الشیخ فی مسائل الخلاف فقال الکتابة لازمة من جهة السید جائزة من جهة العبد. و عقد الجزیة لأهل الذمة ما لم یخرقوا الذمة و عقد الأمان و عقد الیمین بین اثنین فیما هو جائز فی الشریعة الإسلامیة إذا لم یکن حلها مصلحة و عقد السبق و الرمایة على أصح القولین و به قال ابن إدریس و قال الشیخ فی مسائل الخلاف إنه جائز من الطرفین.

‌فصل العقود الجائزة

‌العقود الجائزة من الطرفین اثنا عشر عقدا:

الودیعة و العاریة و الوکالة إذا لم یکن الوکیل مستأجرا لها و الشرکة و المضاربة و الجعالة و الوصیة لغیره بشی‌ء من ماله و الوصیة إلیه قبل موت الموصى إلیه فی الموضعین معا و الهبة للأجنبی قبل القبض و التصرف معا أو القبض و العوض عنها فإن قبض و لم یتصرف أو لم یعوض عنها کان له الرجوع فیها و الهبة لمن عدا ولده الصغیر من ذی رحمه قبل القبض خاصة فإن قبضها لم یجز له الرجوع فیها فأما إن کانت الهبة منه لولده الصغیر فلا یجوز الرجوع فیها لأن قبض الوالد قبض ولده الصغیر. و البیع فی المجلس إذا لم یقع العقد بشرط ترک الخیار و البیع فی مدة الخیار المشروط للبائع و المشتری معا

فصل العقود اللازمة من طرف الجائزة من طرف آخر

‌العقود اللازمة من طرف الجائزة من طرف آخر أحد عشر عقدا:

الرهن لازم من جهة الراهن جائز من جهة المرتهن و بیع الحیوان فی مدة ثلاثة أیام إذا لم یقع البیع بشرط ترک الخیار لازم من جهة البائع جائز من جهة المشتری ما لم یتصرف المشتری فإن تصرف لزم البیع و ذهب المرتضى قدس سره إلى أنه جائز من جهة البائع أیضا و الصحیح الأول لأن الأخبار به أکثر. و ضمان المتبرع لازم من جهة الضامن و المضمون له جائز من جهة المضمون عنه و ضمان غیر الملی إذا لم یکن المضمون له عالما بحاله لازم من جهة الراهن و المضمون عنه جائز من جهة المضمون له و الحوالة على غیر الملی إذا لم یکن المحتال عالما بحاله لازمة من جهة المحیل جائزة من جهة المحتال فأما المحال علیه فقد تقدم الخلاف فیه. و إذا حدث فی الرقیق فی مدة السنة من حین عقد البیع جنون أو جذام أو برص صار البیع جائزا من جهة المشتری دون البائع و إذا کان العیب سابقا وقت البیع من غیر أن یعلم المشتری به فالبیع لازم من جهة البائع جائز من جهة المشتری و هو مخیر بین رده و بین الإمساک بأرش العیب أو بغیر أرش ما لم یتصرف فیه فإن تصرف فیه فلیس له إلا الأرش. و إذا باع شیئا معینا بثمن معین موجود فظهر فی الثمن عیب لم یعلم به البائع فالبیع لازم من جهة المشتری جائز من جهة البائع و هو مخیر بین الرضا به و بین الفسخ و لیس له أن یلزم المشتری بثمن غیره و إذا‌ ‌عجز المکاتب المشروط عن أداء ما یجب علیه أداؤه من مال الکتابة صارت الکتابة لازمة من جهة المکاتب جائزة من جهة السید فهو مخیر بین فسخ الکتابة و بین الصبر علیه. و إذا أوصى إنسان لغیره بثلث ماله أو أقل و قبل الموصى له ذلک ثم مات الموصی فالوصیة لازمة من جهة الورثة و جائزة من جهة الموصى له و هو مخیر بین الأخذ و الترک و إذا أوصى له بأکثر من الثلث و إجازة الورثة قبل موت الموصی کانت الوصیة لازمة للورثة بعد موت الموصی و جائزة من جهة الموصى له"

 

معرفی اجمالی شرائع الإسلام محقق حلّی (م676ه‍ ق)

****** مرحوم نجم الدین جعفر بن محمد در سال 602 ه‍ ق در حله عراق به دنیا آمدند و در 676 فوت کردند. کتاب شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام ایشان بیش از هفتصد سال کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است به همین جهت کتاب‌های معروفی همچون مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام از مرحوم شهید ثانى ( م 966 ق)، مدارک الأحکام فی شرح عبادات شرائع الإسلام از مرحوم سید محمد عاملى( م 946 ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام از مرحوم محمد حسن نجفى( م 1261 ق)، مصباح الفقیه از مرحوم حاج آقا رضا همدانى( م 1322 ق) در شرح شرائع مرحوم محقق حلی نگاشته شده است.

در مباحث فقهی عنوان "محقق" علی الإطلاق یا "محقق حلّی" یا "محقق اول" در خصوص ایشان بکار می‌رود. ایشان از اساتید مرحوم علامه حلّی بوده‌اند.

جلسه 73 (یکشنبه، 1400.11.24)                                       بسمه تعالی

و قال فی التحریر ...، ص48، س9

عبارت دهم: چند کتاب مرحوم علامه حلّی (م726ه‍ ق) *

مرحوم علامه حلی در سه کتاب تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان و تذکرة الفقهاء شان هم در باب بیع هم در باب وقف به موارد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند که مخروبه و بلا استفاده شدن ملک موقوفه و وقوع فتنه بین موقوف علیهم است.

 

 

 

معرفی اجمالی بعض کتب مرحوم علامه حلی

* مرحوم حسن بن یوسف بن مطهّر اسدی حلّی معروف به علامه حلّی (648 ـ 726ه‍ ق) از عالمان شیعه صاحب مکتب در علوم مختلف از جمله فقه، اصول، کلام، فلسفه، منطق، حدیث و رجال هستند.

فضائل شخصیّتی و علمی ایشان فراوان است و در رأس آنها می‌توان از تشیّع سلطان محمد خدابنده (الجایتو) (680ـ 716ه‍ ق) یاد کرد که اگر هدایت او از اعتقاد به مکتب خفا به مکتب اهل بیت علیهم السلام توسط مرحوم علامه حلی واقع نمی‌شد خوف دست برداشتن او از اصل اسلام و اعتقاد به مسیحیّت و اتحاد با امپراطوری روم می‌رفت که در این صورت کار بر مسلمانان بسیار سخت می‌شد. (نقل شده اولجایتو در کودکی، به دست مادر مسیحی خود اروک خاتون و برای تبرک از پاپ نیکولاوس چهارم، به نام نیکولاوس غسل تعمید داده شد و ارتباطات و نامه‌نگاری‌های متعددی با پادشاهان روم داشت.) (اولجایتو مرکب از دو جزء مغولی «‌اولجای‌» به معنای نیکبختی و «‌تو‌» که نشانه مالکیت و نسبت، یعنی دارای نیکبختی هشتمین پادشاه از سلسله ایلخانان مغول است) او اولین سلطان شیعه ایران بود و اولین حاکمیت شیعی و اولین ضرب سکه به نام اهل بیت علیهم السلام به دست او محقق شد. سلطان محمد خدابنده اجمال جریان تشیع خودش را در رساله‌ای با نام "فوائد الجایتو" به قلم خودش نگاشته است که با تحقیق آقای رسول جعفریان در سال 1380 شمسی به چاپ رسیده است.

مرحوم علامه حلی بیش از صد جلد کتاب و رساله تألیف نمود که قسمتی از آنها به ما نرسیده است و صرفا نام آنها که توسط مرحوم علامه در سایر کتبشان از جمله "الخلاصه" ذکر شده است به ما رسیده است.

ایشان هفده کتاب و رساله در مباحث فقهی دارند و چند دوره کتاب شامل تمام ابواب فقه نگاشته‌اند که بعض آنها مانند تبصرة المتعلّمین که یک دوره فقه فتوایی است قرنها کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعی بوده است. ایشان حدود 30 کتاب و رساله در علم کلام تألیف نمودند که بعض آنها (کشف المراد فی شرح تجرید الإعتقاد و الباب الحادیعشر) قرن‌ها کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعه در مباحث عقائد بوده است. در مقدمه کتاب منتهی الوصول اشاره می‌کنند که در 26 سالگی از تألیف کتب فلسفی فراعت یافتم.

مرحوم علامه حلی اشراف کاملی بر فقه، اصول، عقائد و حدیث اهل سنت داشتند لذا بعض کتب فقهی ایشان مانند کتاب منتهی المطلب فی تحقیق المذهب، فقه مقارن و جامع بین فتاوای شیعه و اهل سنت است.

مرحوم سید محسن امین در کتاب أعیان الشیعه، ج4، ص401 نامه‌ای از قاضی بیضاوی از عالمان بزرگ اهل سنت را نقل می‌کند که خطاب به مرحوم علامه حلی ذیل سؤال از یک مسأله اصولی در باب استصحاب چنین می‌نویسد: "یا مولانا جمال الدین أدام الله فواضلک أنت امام المجتهدین فی علم الأصول" قاضی بیضاوی در سال 675ه‍ ق فوت کرده و اگر هم در سال آخر عمرش این نامه را نوشته باشد مرحوم علامه در آن زمان 37 سالشان بوده است که این عالم پیرمرد اهل سنت چنین خطابی به مرحوم علامه دارد.

مطالعه در زندگی‌نامه مرحوم علامه حلی و آشنایی با ابعاد شخصیتی و مکتب ایشان از لوازم کار علمی طلاب است.

مرقد مرحوم علامه حلی در حرم حضرت امیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام است.

یکی از آقار معروف مرحوم علامه حلی کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام است که به درخواست پسرشان محمد معروف به فخر المحققین (که در 15 سالگی به اجتهاد رسید) نوشته‌اند. به همین جهت در انتهای کتاب (ج3، ص714) وصیّتی خطاب به پسرشان دارند که قسمتی از آن را به امید بهره‌مندی در اینجا نقل می‌کنم:

اعلم یا بنی أعانک اللّٰه تعالى على طاعته، و وفّقک لفعل الخیر و ملازمته، و أرشدک إلى ما یحبّه و یرضاه ...

قطّع زمانک فی تحصیل الکمالات النفسانیّة، و صرّف أوقاتک فی اقتناء الفضائل العلمیّة ...

إیّاک و مصاحبة الأرذال و معاشرة الجهّال، فإنّها تفید خلقا ذمیما، و ملکة ردیّة، بل علیک بملازمة العلماء و مجالسة الفضلاء، فإنّها تفید استعدادا تامّا لتحصیل الکمالات، و تثمر لک ملکة راسخة لاستنباط المجهولات. و لیکن یومک خیرا من أمسک، و علیک بالتوکّل و الصبر و الرضا، و حاسب نفسک فی کلّ یوم و لیلة، و أکثر من الاستغفار لربّک، و اتّق دعاء المظلوم، خصوصا الیتامى و العجائز، فإنّ اللّٰه تعالى لا یسامح بکسر کسیر. و علیک بصلاة اللیل ...

علیک بصلة الذرّیّة العلویة، فإنّ اللّٰه تعالى قد أکّد الوصیّة فیهم، و جعل مودّتهم أجر الرسالة و الإرشاد، فقال تعالى قُلْ لٰا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلَّا الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبىٰ. و قال رسول اللّٰه صلّى اللّٰه علیه و آله: «إنّی شافع یوم القیامة لأربعة أصناف و لو جاءوا بذنوب أهل الدنیا: رجل نصر ذرّیّتی، و رجل بذل ماله لذرّیّتی عند المضیق، و رجل أحبّ ذرّیّتی باللسان و القلب، و رجل سعى فی حوائج ذرّیّتی إذا طردوا أو شرّدوا». و قال الصادق علیه السّلام: «إذا کان یوم القیامة نادى مناد: أیّها الخلائق أنصتوا فإنّ محمّدا یکلّمکم، فینصت الخلائق، فیقوم النبیّ صلّى اللّٰه علیه و آله فیقول: یا معشر الخلائق، من کانت له عندی ید أو منّة أو معروف فلیقم حتّى أکافیه»، فیقولون بآبائنا و أمّهاتنا، و أیّ ید و أیّ منّة و أی معروف لنا، بل الید و المنّة و المعروف للّه و لرسوله على جمیع الخلائق، فیقول: «بلى، من آوى أحدا من أهل بیتی أو برّهم أو کساهم من عری أو أشبع جائعهم فلیقم حتّى أکافیه»، فیقوم أناس قد فعلوا ذلک، فیأتی النداء من عند اللّٰه تعالى: «یا محمّد یا حبیبی، قد جعلت مکافأتهم إلیک، فأسکنهم من الجنّة حیث شئت» فیسکنهم فی الوسیلة حیث لا یحجبون عن محمّد و أهل بیته صلوات اللّٰه علیهم أجمعین...

هذا ما یرجع إلیک.

و أمّا ما یرجع إلیّ و یعود نفعه علیّ: فأن تتعهّدنی بالترحّم فی بعض الأوقات، و أن تهدی إلیّ ثواب بعض الطاعات، و لا تقلّل من ذکری فینسبک أهل الوفاء إلى الغدر، و لا تکثر من ذکری فینسبک أهل الغرم إلى العجز، بل أذکرنی فی خلواتک و عقیب صلواتک، و اقض ما علیّ من الدیون الواجبة و التعهّدات اللازمة، و زر قبری بقدر الإمکان، و اقرأ علیه شیئا من القرآن، و کلّ کتاب صنّفته و حکم اللّٰه تعالى بأمره قبل إتمامه فأکمله و أصلح ما تجده من الخلل و النقصان و الخطإ و النسیان. هذه وصیّتی إلیک، و اللّٰه خلیفتی علیک، و السلام علیک و رحمة اللّٰه و برکاته.

جلسه 74 (دوشنبه، 1400.11.25)                                       بسمه تعالی

و قال فی غایة المراد ...، ص49، س‌آخر

عبارت یازدهم: چند کتاب مرحوم شهید اول (مستشهد786ه‍ ق)  *

مرحوم شیخ انصاری از سه کتاب مرحوم شهید اول یعنی غایة المراد فی شرح نکت الإرشاد، الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة و اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة به دو مورد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند که خوف خراب و خلف بین أرباب وقف (موقوف‌علیهم) باشد.

عبارت دوازدهم: تلخیص الخلاف مرحوم صَیمُری (حدود900ه‍ ق)

مرحوم مفلح بن حسن صیمری در کتاب تلخیص الخلاف و خلاصة الإختلاف که تلخیص کتاب الخلاف مرحوم شیخ طوسی است به دو مورد واز بیع اشاره می‌کنند که خوف خراب و خوف فتنه بین موقوف علیهم است.

عبارت سیزدهم: التنقیح مرحوم فاضل مقداد (م826ه‍ ق)

مرحوم جمال الدین مقداد سیُوری معروف به فاضل مقداد (اهل قریه سیور از توابع حله عراق) در التنقیح الرائع لمختصر الشرایع که یکی از بهترین شروح مختصر النافع مرحوم محقق حلّی است و به جهت تتبّع فراوان و نقل آراء فقهاء بزرگ شیعه مورد توجه عالمان بعد ایشان قرار گرفته، می‌فرمایند زمانی بیع وقف جائز است که اختلاف بین موقوف‌علیهم منجر به خراب و ضایع شدن وقف شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارتی از تعلیق الإرشاد مرحوم محقق ثانی نقل می‌کنند.

عبارت چهاردهم: إیضاح النافع مرحوم فاضل قطیفی (م حدود950ه‍ ق)  **

 ایشان در کتاب إیضاح النافع فی شرح مختصر الشرائع جواز بیع وقف را منحصر در وقوع اختلاف بین ارباب وقف و خوف قتال و از بین رفتن اموال می‌دانند و خوف خراب را مجوز بیع نمی‌دانند.

عبارت پانزدهم: جامع المقاصد مرحوم محقق ثانی (م940ه‍ ق)  ***

مرحوم محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد فی شرح القواعد که شرح قواعد الأحکام فی مسائل الحلال و الحرام از مرحوم علامه حلی است سه مورد را از مجوّزات بیع وقف می‌دانند با این توضیح که اگر مجوز بیع، مخروبه شدن وقف یا اختلاف منجر به خرابی و تلف وقف باشد باید تبدیل شود یعنی بعد از بیع، با ثمن آن شیء مناسب دیگری تهیه و وقف شود تا مطلوب واقف که استمرار مفعت رسانی بوده حفظ شود. اما اگر مجوزّ بیع وقف حاجت شدید موقوف علیهم باشد که راه جبران دیگری نداشته باشد می‌توانند بفروشند و ثمن آن را مصرف و تمام کنند.

 

 

معرفی اجمالی مرحوم شهید اول و بعض کتبشان

* محمد بن مکی معروف به شهید اول در سال 734 در روستای جِزّین از روستاهای منطقه جبل عامِل در جنوب لبنان به دنیا آمدند منطقه‌ای که علماء متعدد و بزرگی در آنجا پرورش یافتند. ایشان شاگرد عالمانی بزرگ از جمله مرحوم فخر المحققین پسر علامه حلی بودند و شاگردان دانشمندی پرورش دادند همچون مرحوم فاضل مقداد.

خانواده مرحوم شهید اول از خانواده‌های ممتاز در بین عالمان شیعه است از این جهت که تمام افراد خانواده از عالمان شیعه بوده‌اند، یعنی همسر ایشان أم علی، دختر ایشان ستّ المشایخ، و هر سه پسر ایشان شیخ محمد، شیخ علی و شیخ حسن از اندیشمندان شیعه بوده‌اند.

یکی از امتیازات ایشان تسلّط کامل بر فقه مذاهب اربعه است که حتی فقه بعضی از مذاهب اربعه را تدریس کرده‌اند بدون اینکه کسی از تشیّع‌شان اطلاع داشته باشد.

امتیاز دیگر ایشان تسلط بر فقه شیعه و دسترسی به منابع مهمی از کتب فقهی قدماء بوده که قسمتی از این کتب به دست ما نرسیده لذا گزارش‌گری‌های ایشان از قدماء اصحاب بسیار ارزشمند و مغتنم است و در تتمیم مبنای اصول متلقّاة کمک می‌کند زیرا ما به قسمتی از کتب و آثار قدماء دسترسی نداریم اما این دسترسی برای مرحوم شهید اول (مثل مرحوم علامه حلی و مرحوم ابن ادریس) فراهم بوده است. لذا تنها در جلد اول کتاب غایة المراد فی شرح نکت الإرشاد از شانزده کتاب فقهی نام می‌برند و فتوای صاحبان آنها را در مسائل مختلف گزارش می‌کنند که هیچ کدام از این کتابها به دست ما نرسیده است. جناب آقای رضا مختاری از محققین حوزوی در زمینه شهیدین تحقیقات قابل استفاده و ارزشمندی انجام داده‌اند که مطالعه تحقیقات ایشان در رابطه با شهیدین را به شما توصیه می‌کنم.

مطلبی که مشهور شده ایشان لمعه را در زندان و در هفت روز نوشته‌اند صحیح نیست. ظاهرا این اشتباه از مرحوم شیخ حر عاملی در کتاب أمل الأمل،ج1، ص183 آغاز شده است. شهید اول لمعه را چهار سال قبل از شهادتشان در سال 782 هجری قمری در مدت هفت روز تألیف نمودند، در حالی که فقط به کتاب مختصر النافع محقق حلی مراجعه می نموده اند. این سرعت عمل نشانه واضحی از تسلط شهید بر تمامی ابواب فقهی است. اینکه ایشان دعوت سربداران به ایران را نپذیرفتند و در جواب آنان لمعه را تدوین و ارسال فرمودند به این جهت است که طبق بعضی از تحلیلها ایشان خودشان معتقد به ولایت فقیه و مشغول فعالیتهای اجتماعی، سیاسی بودند که شیعه را در منطقه خودشان انسجام دهند که هویت مستقل و نفوذ در منطقه داشته باشد.

یکی از جهات معروف شدن ایشان به شهید اول، به نوع شهادت ایشان در 52 سالگی در سال 786 ه‍ ق مربوط می‌شود که إنّ الشهید قُتِلَ بالسیف، ثمّ صُلِبَ ثمّ رُجِمَ ثمّ أُحرِقَ ببلدة دِمشقَ، وعلى هذا فلیس له قبرٌ یُزار،  و هو کما یقول الشاعر الفارسی:

بعد از وفات تربت ما در زمین مجوى              در سینه هاى مردم عارف مزار ماست

و السلام علیه یوم وُلد و یوم استُشهد و یوم یُبعث حیّا.

 

معرفی اجمالی مرحوم فاضل قطیفی

** مرحوم شیخ ابراهیم بن سلیمان قطیفی از پرورش‌یافتگان حوزه بحرین (حوزه‌ای که با مهاجرت عالمانش در قرن یازدهم به ایران و عراق رونق خود را از دست داد) کتب فهقی متعددی نگاشته‌اند که مرحوم شیخ انصاری از دو کتابشان با عنوان إیضاح النافع فی شرح مختصر الشرائع و کتاب السراج الوهاج لدفع عجاج قاطعة اللجاج فی حل الخراج، مرحوم شیخ انصاری از کتاب سراج الوهّاج در انتهای مباحث مکاسب محرمه در مبحث بیع اراضی و حکم خراج مطلبی نقل کرده اند. مرحوم محقق ثانی (محقق کرکی) متوفای 940 که در ادامه جزوه به جایگاه مهم ایشان در حکومت صفویه اشاره خواهم کرد رساله‌ای در اثبات حلیّت استفاده از مال خراج و مقاسمه نوشتند با عنوان "قاطعة اللجاج فی حلّ الخراج"، مرحوم فاضل قطیفی که معاصر مرحوم محقق ثانی بودند رساله‌ای در رد بر آن نوشتند با عنوان "السراج الوهّاج" و در مقدمه آن نقد تندی بر فتوای مذکور از مرحوم محقق ثانی نوشتند که به صفحه 19 به بعد این کتاب مراجعه کنید.

 

معرفی اجمالی مرحوم محقق ثانی

*** مرحوم علی بن حسین عامِلی کرکی معروف به محقق ثانی (م940ه‍ ق) اهل روستای کَرَک نوح از قُرای جبل عامل در جنوب لبنان و استاد مرحوم شهید ثانی هستند. با آغاز حکومت صفویه و دعوت پادشاهان صفوی از عالمان شیعه و یاری طلبی از آنان در عهده‌دار شدن امور مذهبی و فقهی، جمعی از فقها مانند مرحوم محقق ثانی، مرحوم والد شیخ بهائی و خود شیخ بهائی و دیگران این دعوت را اجابت کرده و به حکومت صفویه در عرصه فقه و قضا و امور دینی یاری رساندند. فقهائی که نام برده شد همه از منطقه جبل عامل و جنوب لبنان به ایران آمدند و با کمک ایشان اولین حاکمیت فقه شیعه در ایران تحقق یافت و ریشه‌های اعتقاد به مکتب اهل بیت علیهم السلام در ایران بسیار تقویت شد. (البته ایران هم در آستانه پیروزی انقلاب و به خصوص پس از آن با حمایت‌های همه جانبه و تقویت حزب الله لبنان دِین خود به جنوب لبنان را به بهترین شکل أداء کرد است)

شاه طهماسب یکی از پادشاهانی بوده که دوره پادشاهی‌اش طولانی (54 سال) بود ایشان از مرحوم محقق ثانی دعوت کرد و ضمن تقدیم جایگاه شیخ الإسلامی به مرحوم محقق ثانی، ایشان را تکریم فراوان نمود و نقل شده خطاب به مرحوم محقق ثانی گفته است: "أنت أحقّ بالملک لأنک النائب عن الإمام و إنّما أکون من عمّالک أقوم بأوامرک و نواهیک"

جلسه 75 (شنبه، 1400.11.30)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه 13 رجب 1443 و چهارشنبه به جهت ایام البیض، حوزه تعطیل بود)

و قال فی الروضة ...، ص52، س3

عبارت شانزدهم: روضه مرحوم شهید ثانی (مستشهد966ه‍ ق)  *

آخرین عبارتی که مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم و نقل اقوال فقهاء ذکر می‌کنند عبارت مرحوم شهید ثانی در الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیة است که ایشان تنها مجوّز بیع وقف را خوف وقوع اختلاف بین موقوف‌علیهم به نحوی که منجر به تلف موقوفه یا موقوف علیهم شود، می‌دانند. لذا در صورت احتیاج شدید موقوف علیهم به ثمن حالص از بیع وقف یا أنفع بودن بیع وقف به حال موقوف علیهم، بیع را مجاز نمی‌دانند.

نکته: مقصود از خوف خراب

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل عبارات فقهاء به عنوان نکته پایانی می‌فرمایند مقصود فقها از اینکه اگر بقاء وقف منجر به خوف مخروبه شدن آن شود، ظن به خوف است لذا لازم نیست مخروبه شدن وقف یقینی باشد. لذا می‌بینیم همین محتوای خوفِ خراب، در عبارات فقها با تعابیر گوناگونی بیان شده مانند خوف، خشیت، تأدیة (منجر شدن) و أدّی.

بنابراین آنچه مسلّم است و شهرت فتوایی بین فقهاء دارد جواز بیع وقف است در صورت ظن به اینکه بقاء وقف منجر به مخروبه شدن آن شود.

نسبت به مقصود از مخروبه شدن هم دو عامل در عبارات اشاره شد یکی اینکه علت خرابی، اختلاف بین موقوف علیهم و ارباب وقف باشد و دیگری اینکه علت خرابی، متروکه شدن منطقه‌ای باشد که ملک وقف در آن قرار دارد البته وقتی مشهور فقهاء می‌فرمایند خوفِ خراب، علت برای جواز بیع است قدر متیقّن از علت این خوف، همان اختلاف بین ارباب وقف است. (شهرت دلیل لبّی و عقلی است لذا عند الشک اطلاق ندارد بلکه باید به قدر متیقّن آن أخذ نمود و قدر متیقّن هم خُلف بین أرباب وقف است که منجر به تلف اموال و نفوس شود.)

إذا عرفت ما ذکرنا ...، ص53، س8

مرحله سوم: تحقیق مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری نظریه و تحقیق خودشان در رابطه با بیع وقف را در دو قسم از وقف بررسی می‌کنند: وقف مؤبّد و وقف منقطع.

قسم اول: وقف مؤبّد

در جلسه 68 و جلسه 69 دو مقدمه اشاره شد یکی در تقسیم وقف به مؤبدو منقطع و دیگری در تقسیم وقف به تملیکی و تحریری (فکّی) و عبارت این قسمت مکاسب را در جزوه جلسه 68 نقل کردیم. مرحوم شیخ انصاری ذیل وقف مؤبّد دو مطلب دارند یکی بیان چند نکته و دیگری بررسی اقسام ده‌گانه بیع وقف.

مطلب اول: بیان پنج نکته در وقف تملیکی و تحریری

در این مطلب پنج نکته کلی در رابطه با وقف مؤبد بیان می‌کنند:

نکته اول: تقسیم وقف به تملیکی و تحریری

وقف بر دو قسم است:

یکم: وقف تملیکی.

وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص دارد و واقف با إخراج موقوفه از ملک خودش، آن را به موقوف علیهم (مثل عنوان مسلمانان یا علماء یا فقراء ...) تملیک کرده است. وجه ممیّزه این قسم از وقف آن است که موقوف علیهم هم می‌توانند از منافع آن بهره‌مند شوند و مثلا خودشان در آن ساکن شوند، هم می‌توانند آن را به کسی که استحقاق ندارد و از موقوف علیهم نیست اجاره دهند و از منفعت آن که مال الإجارة باشد استفاده کنند.

دوم: وقف تحریری (فکّی).

وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص ندارد و با تحقق وقف، صرفا موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود لکن به ملک طرف مقابل در نمی‌آید. نمونه این نوع وقف، وقف زمین برای مسجد است یا اینکه فردی زمنیش را وقف کند به این صورت که فقط به این نیّت که مالکیّتش را منفک کند و آن را برای استفاده به عنوان مدرسه یا کاروان‌سراها قرار دهد. در وقف تحریری اینگونه نیست که ملک خدا یا مسلمانان باشد لذا اگر فردی که مستحق استفاده از آن نیست چنین مکانی را غصب کرد نمی‌توان از او اجاره گرفت زیرا گرفتن اجاره حق مالک است و اینجا مالکی فرض نمی‌شود.  **

نکته دوم: بحث از جواز بیع مربوط به وقف تملیکی است

می‌فرمایند بحث از موارد جواز بیع وقف مربوط به قسم اول از وقف یعنی وقف تملیکی است زیرا با توضیحاتی که ذیل تقسیم تملیکی و تحریری مطرح شد، روشن است که در وقف تحریری اصلا مالک وجود ندارد که مجاز به فروش موقوفه باشد.

بنابراین به اجماع فقها اگر مسجدی که در روستایی واقع است، هم روستا مخروبه شود، هم مسجد مخروبه شود هم ممرّ و طریق رسیدن به مسجد از بین برود بار هم بیع آن مجاز نیست حتی اگر در آمد حاصل از بیع را بخواهند برای احداث یا تعمیر مسجد دیگر استفاده کنند.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم زین الدین، جبعی عامِلی معروف به شهید ثانی مستشهد به سال 966 ه‍ ق از آن دسته عالمان شیعی هستند که هم تسلط بر فقه شیعه دارند هم اشراف بر فقه اهل سنت. بین ایشان و شهید اول (مستشهد به سال 786 ه‍ ق) کمتر از دو قرن فاصله است. مرحوم شهید اول لمعه را نگاشتند که کتاب درسی حوزه علمیه شیعه شد و مرحوم شهید ثانی هم آن را با عنوان الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة شرح کردند. همچنین کتاب شرایع الإسلام مرحوم محقق حّلی کتاب درسی حوزه بود که مرحوم شهید ثانی آن را شرح کردند با عنوان مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام. مرحوم شهید اول کتابی دارند با عنوان القواعد و الفوائد فی الفقه و الأصول و العربیة، مرحوم شهید ثانی مشابه آن کتابی دارند با عنوان تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع الأحکام الشرعیة، این دو کتاب بسیار مفیدند و آشنایی شما به آنها لازم است زیرا یک سری قواعد ادبی و اصولی را به صورت کاربردی و تطبیقی در فقه کار کرده‌اند که باعث می‌شود طلبه به صورت عینی و ملموس با کاربرد قواعد ادبی و اصولی در فقه آشنا شود. مشابه این شیوه تألیف می‌توان به کتاب الأصول الأصلیة و القواعد الشرعیة از مرحوم عبدالله شُبِر و المعجم التطبیقی للقواعد الأصولیه از محققین دفتر تبلیغات مشهد اشاره کرد.

** مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص167 می‌فرمایند: "فان المساجد من قبیل التحریر کالعبد المعتق (وقتی مالک عبد را آزاد می‌کند یعنی از ملک خودش إخراج کرده و به ملک فرد دیگر در نمی‌آید یعنی دیگر ملکیّتی نسبت به این فردی که قبلا عبد بوده و الآن حرّ است وجود ندارد) و أنها للّه لا بمعنى کونها ملکا له و مضافا الیه لیتوهم جواز بیعها من جهة تلک الإضافة المصححة للبیع، بل بمعنى کونها معبدا للمسلمین لیعبد فیها للّه تعالى و یتقرب به فیها و لعل الى هذا المعنى ینظر قوله تعالى وَ أَنَّ الْمَسٰاجِدَ لِلّٰهِ بل هو المحتمل القریب من سائر المعانی و هذا هو المستفاد من بعض الروایات فلا یقاس ذلک بالزکاة فإن الجهة فیها مالک بخلافه فی المساجد فإنه لیس فیها جهة إضافة حقا أو ملکا فلا یصح بیعها بوجه.و أما الوقف بمعنى التملیک للمسلمین، بان یجعل مکانا خاصا مسجدا بعنوان التملیک لا التحریر فخارج عن الفرض فإنه لا یکون مسجدا و متمحضا للّه، بل یکون مثل الحسینیات و نحوها.و بالجملة أن من الضروری أن المساجد لیس الّا تحریرا و فکا للملک لا تملیکا و علیه فلا یکون بیعه جائزا لعدم وجود الإضافة فیها الى أحد

جلسه 76 (یکشنبه، 1400.12.01)                                       بسمه تعالی

نعم ذکر بعض الأساطین ...، ص54، س13

کلام در مطلب اول و بیان پنج نکته در رابطه با وقف مؤبد بود. دو نکته گذشت.

نکته سوم: نقل کلام کاشف الغطاء و نقد قسمتی از آن

مرحوم کاشف الغطاء در رابطه با وقف تحریری مانند مساجد سه نکته دارند که مرحوم شیخ انصاری به نکته دوم ایشان اشکالی دارند.

یکم:

بیع وقف عام یا همان وقف تحریری مانند مساجد جایز نیست مطلقا (چه منجر به خراب بشود یا نه) دلیل بر عدم جواز این است که اصلا در وقف تحریری با ملک مواجه نیستیم که به مالکش اجازه بیع بدهیم زیرا در وقف تحریری صرفا إخراج عن ملک الواقف را داریم نه إدخال در ملک فرد دیگر. در این موارد موقوفه در راه خدا داده شده و در مشاعر و محل‌های عبادت داخل شده است نه اینکه به خدا تملیک کرده باشد (به تعبیر مرحوم خوئی که عبارتشان در جلسه قبل نقل شد آیة شریفه: "أنّ المساجدَ لله" یعنی أنّ المساجد لعبادة الله.)

دوم:

(أنّه مع الیأس) در صورت یأس از انتفاع و بهره‌برداری در جهت مورد نظر مثل عبادت کردن در مسجد (یا تعلیم و تعلّم در مدرسه) می‌توان زمین مسجد مخروبه را مثلا برای کشاورزی اجاره داد البته این زمین همچنان مسجد است و باید آداب آن از قبیل حرمت نجس کردن یا ورود جنب به آن رعایت شود، همچنین باید یک سند رسمی تنظیم کنند که در آینده کسی ادعای مالکیّت نکند، مال الإجارة دریافتی هم باید در مثل خودش یعنی یک مسجد دیگر صرف شود با رعایت أولویّت نسبت به أقرب (از حیث مکان)، أحوج (اگر دو مسجد دیگر هست، هر کدام بیشتر احتیاج دارد در آن صرف شود) و أفضل از مماثل‌ها، در صورتی که دو مماثل بودند که از حیث أقربیت، احتیاج و أفضلیّت مساوی بودند در این صورت هر کدام راجح بود در آن مصرف شود و اگر موردی از مماثل پیدا نکردند می‌توانند مال الإجارة را در غیر مماثل (مثل مدرسه) خرج کنند با رعایت ترتیب أقرب، أحوج و أفضل، اگر چنین موردی هم پیدا نشد در مصالح مسلمین مصرف شود.

سوم:

(و أمّا غیر الأرض) نسبت به منقولات از موقوفات عامه مثل فرش مسجد یا حیوانی که وقف مسجد شده باشد (مثل الاغی که برای حمل هیزم و امور دیگر وقف مسجد شده باشد) یا پرده‌ها و پارچه‌های روی ضریح‌ها:

ـ اگر با وجود مخروبه شدن ساختمان مسجد، آن منقولات سالم است و باز هم می‌توانند از آنها در همان جهت استفاده کنند (مثل اینکه صندلی مسجد را روی همان زمین بگذارند برای استراحت کردن مردم) باید همانجا استفاده شود و الا به مماثل و مسجد دیگر منتقل کنند برای استفاده، و اگر مماثل هم نبود در غیر مماثل مثل مدرسه استفاده شود و اگر غیر مماثل هم نبود در مصالح مسلمین استفاده شود با رعایت همان أقرب، أحوج و أفضل.

ـ اگر آن منقولات به گونه‌ای است که اگر به حال خودشان رها شوند قابلیّت استفاده در جهت وقف را ندارند (مثل اینکه وسائل روشنایی یا حیوانی بوده که دیگر قابل استفاده برای این مسجد مخروبه نیست) در این صورت مانند ملکی است که مالکش از آن إعراض کرده باشد (مثل کفشی که مالکش آن را پشت درب منزلش بگذارد) در این صورت سه احتمال است:

احتمال اول:

(فیقوم فیها..) گفته شود به عنوان مباحات عامه مورد استفاده مسلمانان قرار گیرد.

احتمال دوم:

(و العود إلی المالک) گفته شود به ملک مالک باز می‌گردد و اگر مالک یا ورثه او باقی نمانده‌اند یا قابل شناسایی نیستند حکم مال مجهول المالک را خواهد داشت.

احتمال سوم:

(و یحتمل بقاؤه ...) گفته شود بر وقف باقی است لکن بیعش مجاز می‌باشد به جهت احتراز و پرهیز از تلف منقولات و ضرر یا  به حرج افتادن افرادی که از این اشیاء حفاظت می‌کنند. سپس مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند همین احتمال سوم أقوی است.

و فیه أنّ إجارة ...، ص55، س17

نقد:

مرحوم شیخ انصاری به نکته دوم در کلام مرحوم کاشف الغطاء اشکال دارند و می‌فرمایند وقتی خود شما در نکته یکم مانند مشهور معقتدید مساجد از قسم وقف تحریری هستند و ملکیّت در آنها مطرح نیست چگونه در نکته دوم می‌فرمایند اجاره دادن آن جایز است؟ چیزی که ملک به شمار نمی‌آید چگونه اجاره داده شود؟

به عبارت دیگر جواز اجاره دادن زمین (در نکته دوم) و أقوی دانستن جواز بیع منقولات (در انتهای نکته سوم) در صورتی قابل بیان است که بتوانید ملکیّت را در مسجد تصویر کنید و حال آنکه در وقف تحریری إخراج از ملک مالک ثابت است اما إدخال در ملک غیر ثابت نیست و شک داریم آیا به ملک فرد دیگر وارد شده یا نه؟ أصالة عدم الملک و أصالة عدم الإنتقال جاری است.

بله می‌توان فتوا داد از زمین مسجدی که مخروبه شده ضمن بقاء وقف، در جهت دیگری مثل کشاورزی استفاده شود لکن نه به عنوان اجاره بلکه به عنوان مباحات عامه.

نکته چهارم خواهد آمد.

جلسه 77 (دوشنبه، 1400.12.02)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّه ربما ینافی ما ذکرنا ...، ص56، س5

نکته چهارم: جواب از یک اشکال نقضی

مرحوم شیخ انصاری فرمودند بیع وقف تحریری مانند مساجد به هیچ وجه جایز نیست. مستشکل یک اشکال نقضی مطرح می‌کند.

اشکال نقضی:

در رابطه با ثوب کعبه (انتهای جلسه قبل و ابتدای این جلسه نکاتی در رابطه با پرده کعبه معظّمه در کلاس مطرح شد، در صورت تمایل به صوت این جلسه مراجعه شود) و حصیر مسجد و موارد مشابه حصیر، روایت داریم که بیع آنها در صورت لزوم جایز است، در حالی که شما ادعا می‌کنید بیع وقف تحریری و مساجد به هیچ وجه جایز نیست. پس روایات جواز بیع پرده کعبه ناقض فتوای شما به عدم جواز بیع أرض مسجد است زیرا مثلا أرش مسجد الحرام با پرده کعبه تفاوتی ندارند و باید حکم یکسان داشته باشند.

امام کاظم علیه السلام در روایت فرموده‌اند فردی که قسمتی از پارچه کعبه را خریده و استفاده کرده (مثلا عبائی دوخته) می‌تواند ما بقی آن را هر مقداری می‌خواهد بفروشد و هر مقداری که نمی‌خواهد بفروشد را می‌تواند هدیه دهد که دیگران هم نفع برند و از این کار برکت در مالش را از خدا بخواهد. البته برای کفن میت نمی‌توان از پرده کعبه استفاده کند.  *

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقف پرده کعبه یا حصیر و فرش مسجد از قسم وقف تملیکی است لذا حکمش با اصل مسجد که وقف تحریری متفاوت است. در وقف عام تملیکی مانند فرش مسجد و پرده کعبه که ملک مسلمین هستند، ناظر عام یعنی حاکم شرع می‌تواند در صورت صلاحدید آن را بفروشد.

نعم فرق بین ما یکون ...، ص57، س5

ذیل نکته چهارم به پنج فرع اشاره می‌کنند:

فرع اول: اقسام اموال مسجد

می‌فرمایند اموال مساجد بر دو قسم است:

قسم اول: اموالی که ملک طلق هستند یعنی اصل وقف به شمار نمی‌آیند مثل اینکه مغازه‌ای وقف مسجد شده که از مال الإجارة آن مغازه مخارج مسجد تأمین شود، لذا گر از مال الإجاره مغازه فرشی برای مسجد خریده شود وقف نخواهد بود و ناظر بر موقوفه (متولّی) مجاز است این فرش را بفروشد و در پول آن را صرف مخارج مسجد کند چه این فرش رو به خرابی باشد چه نو و استفاده نشده باشد.

قسم دوم: اموالی که مردم به مسجد می‌دهند و وقف مسجد می‌کنند، این اموال هم از قسم وقف تملیکی خواهند بود و ملک مسلمین است لذا بیع آنها یا ایجاد تغییر در آنها جایز نیست مگر در مواردی که به عنوان مسوِّغات و مجوِّزات بیع وقف تملیکی مطرح است.

فرع دوم: تفاوتی بین ثوب کعبه و فرش مسجد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خصوص پرده کعبه تفاوتی با فرش مسجد دارد به این بیان که:

ـ فرش مسجد می‌تواند در بعض صور وقف عام برای مسلمین باشد یعنی هدف واقف این بوده که خدمتی به مسلمانان انجام دهد لکن دیده نیاز به فرش در اجتماعات مسلمانان بیشتر در مساجد محقق است نه مثلا کنار خیابان لذا فرش را به مسجد آورده است یا مثلا کلمن آب یا دستگاه آبسردکن را برای هدف خدمت به خلق و آبرسانی به تشنگان وقف کرده لکن دیده در مسجد اجتماع بیشتر و بزرگ‌تر است لذا آن را به مسجد آورده است. در این صورت اشکالی ندارد که این فرش یا آبسردکن به مسجد دیگری منتقل شود یا به مکان دیگری غیر از مسجد (مثل مدرسه) منتقل شود حتی اگر مسجد به آن نیاز داشته باشد باز هم انتقال آن به غیر مسجد اشکال ندارد.

ـ (اما نسبت به پرده کعبه روشن است که این ابریشم‌هایی که برای بافتن پرده کعبه وقف کرده تنها یک مصداق بیشتر ندارند که همان کعبه معظّمه باشد لذا جایز نیست این پرده به مسجد دیگری داده شود یا در محل دیگری غیر از مسجد در جهت منافع مسلمین استفاده شود.

فرع سوم: حکم صورت شک

اگر شک کردیم یک فرش یا یک کلمن آب وقف شده برای خصوص این مسجد یا برای مطلق استفاده مسلمانان در این صورت از قرائنی می‌توان تشخیص داد. مثلا:

ـ اگر فرش باشد وقتی می‌بینیم یک مسجدی فرش دارد اما باز هم واقف فرش را به این مسجد آورده (و به هر انگیزه‌ای مثل علاقه به این مسجد محله‌شان به مسجدی که فرش ندارد نبرده) معلوم می‌شود فرش را برای خصوص این مسجد وقف کرده است و الا اگر مهم منفعت مسلمانان بود به مسجدی می‌برد که فرش ندارد. همچنین اگر مُهر یا خاکی برای تیمم در مسجد آورده باشند که ظهور دارد در اختصاص به این مسجد زیرا اینها قیمتی ندارند و اگر مسجد دیگری هم لازم داشته باشد برای آن هم می‌توان مستقلا تهیه کرد)

ـ و اگر کلمن آب یا آبسردکن باشد ظاهر این است که نیت واقف خدمت رساندن به تشنگان از مسلمانان است نه فقط تنشگان از نمازگزاران در این مسجد خاص لذا هم جابجا کردن آن و بردن به مسجد دیگر جایز است هم استفاده از آب آن برای وضو گرفتن جایز است.

خلاصه کلام اینکه اشیاء و آلاتی که در مساجد گذاشته می‌شود مانند فرش یا صندلی اینها بر اساس نیّت واقف یا کیفیت استفاده از آن شیء و منفعت بردن افراد از آن اقسام زیادی پیدا می‌کنند که در تمام اقسامش وقف تملیکی است لذا ملک مسلمین است و در موارد خاص مسوّغات بیع وقف، اینها را می‌توان فروخت. اما اصل مسجد و امثال مسجد (مدارس و کاروان‌سراها) چنین نیستند یعنی بیعشان به هیچ وجه جایز نیست. پس اگر فقهاء به بررسی جواز بیع آلات مسجد پرداخته‌اند منافاتی با ما ذکرنا (عدم جواز بیع وقف تحریری) ندارد زیرا وقف آنها تحریری نیست.

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* نسبت به وجه عدم استفاده از پرده کعبه برای کفن وجوه مختلفی بیان شده از جمله مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص349 می‌فرمایند: أقول لعلّ المنع عن التّکفین تعبّد صرف و یحتمل أن یکون من جهة أنّ ثوب الکعبة کان من الحریر و احتمل فی الصّافی حاشیة الکافی أنّ المنع عنه لعلّه من جهة کونه کتانا و استند فی المنع عنه إلى روایة أبی خدیجة عن أبی عبد اللّٰه ع قال الکتان لبنی إسرائیل یکفنون به و القطن لأمّة محمّد صلّى اللّٰه علیه و آله و احتمل أیضا أنّ المنع عنه لعلّه کان لأجل سواده و استند فی ذلک إلى روایة الحسین بن المختار عن أبی عبد اللّٰه ع قال لا یکفن المیّت بالسّواد و لا یخفى أنّ النّهی على ما ذکرنا للتّحریم و على ما ذکره من الاحتمالین للتّنزیه‌.

جلسه 78 (سه‌شنبه، 1400.12.01)                                       بسمه تعالی

نعم ما ذکرنا لایجری ... ص58، س5

فرع چهارم: حکم أجزاء ساختمان مسجد

در رابطه با حکم أجزاء ساختمان مسجد مثل جِذع  *  منکسر یعنی چوب یا ستون شکسته می‌فرمایند دو قول است:

قول اول: تملیکی بودن وقفشان و جواز بیع عند الضروره

جمعی از فقها از جمله مرحوم علامه و شهیدین معتقدند نسبت به اجزاء ساختمان مسجد در صورت وجود مسوّغات بیع وقف، فروش آنها جایز است. به عبارت دیگر این آقایان وقف ارض مسجد را تحریری و وقف أجزاء ساختمان مسجد از قبیل چوب و آجر را وقف تملیکی می‌دانند لذا نسبت به أجزاء ساختمان می‌فرمایند در صورت وجود مسوغات، بیعش جائز است.

فتأمل اشاره به بطلان این قول و تحریری بودن وقف أجزاء ساختما است.

قول دوم: (شیخ) تحریری بودن وقف أرض و ساختمان مسجد و عدم جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقف ارض مسجد تحریری است و به هیچ وجه قابل فروش نیست و اگر از انتفاع به عنوان مسجد و عبادت خارج شود باز هم بر وقف باقی است ولکن می‌توان از منافعش استفاده نمود با به صورتی که مرحوم کاشف الغطاء فرمودند (که اجاره داده شود و البته مرحوم شیخ قبول نداشتند) یا بدون صورتی که مرحوم کاشف الغطاء فرمودند از منافع زمین مسجد استفاده شود مثل زراعت نمودن.

اما نسبت به أجزاء مسجد مثل تیرهای چوبی که در سقف بکار رفته یا آجرهای باقی مانده از دیوار مخروبه مسجد:

ـ اگر مصلحت در بکارگیری این مصالح برای تعمیر ساختمان همین مسجد است متعیّنا باید همین کار را انجام دهند تا هدف واقف از إبقاء وقف تأمین شود. البته پرداخت هزینه از جانب مکلف برای حفظ و نگهداری از این مصالح واجب نیست بلکه باید از مال مسجد یا بیت المال برای حفظ آنها هزینه شود.

ـ اگر مصلحت در بکارگیری این مصالح برای تعمیر ساختمان همین مسجد نیست از آنجا که ساختمان مسجد مثل زمین آن وقف تحریر است لذا:

ـ ـ اگر مراعات أقرب فالأقرب نسبت به نیت واقف را واجب بدانیم باید از این چوبها برای سوخت مورد نیاز برای پخت آجر و خشت استفاده شود و اگر در این مسجد بکار نمی‌آید از این چوبها برای رفع نیاز مسجد دیگر استفاده شود و اگر مسجد دیگر هم نیاز به این چوبها نداشت در مصالح مسلمین مصرف شود و در هر صورت بیعشان جایز نیست.

ـ ـ (اگر مراعات أقرب فالأقرب را لازم ندانیم می‌توان همان ابتدای کار آنها را در مصالح مسلمین صرف نمود)

اینکه مرحوم تستری فرموده‌اند تبدیل می‌شود به مباحات عامه و هر کسی می‌تواند آن را حیازت کند و به ملک خود درآورد صحیح نیست زیرا توضیح دادیم در وقف تحریری ملکیّت قابل تصویر نیست.

فرع پنجم: الحاق موارد دیگر به مساجد در تحریری بودن

موارد مشابه مسجد بر دو قسم است:

قسم اول:

مواردی که صاحبان آنها به عنوان فک ملک برای استفاده مستقیم مردم قرار داده‌اند که در کلمات مرحوم تستری مثال زده شده به وقف مشاهد مشرفه، مقابر، کاروان‌سراها، مدارس و پل‌ها، همچنین مانند کتابهایی که برای محصلان وقف می‌شود یا عبدی که برای خدمت کعبه معظّمه وقف می‌شود یا درختانی که در مسیر عبور مردم برای انتفاع عبورکنندگان از سایه یا میوه‌شان وقف می‌شوند یا بوریایی  **  که برای استفاده در مسجد وقف می‌شود.

قسم دوم:

مواردی که هدف اصلی از وقفشان، نه استفاده مستقیم عموم مردم بلکه به هدف تولید درآمد برای یک موقوفه وقف شده‌اند مانند حمام‌ها، مغازه‌ها و امثال اینها که درآمدشان صرف در هزینه‌های مسجد یا برپایی مجالس شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر وقف موارد مذکور در قسم اول را وقف تحریری و فکّی بدانیم تکلیف روشن است.

و لو أتلف شیئا من ...، ص60، س11

نکته پنجم: حکم تلف أجزاء وقف تحریری

پنجمین و آخرین نکته در مطلب اول پاسخ به این سؤال است که اگر فردی اموال مسجد را یا موقوفات تحریری را تلف نمود ضامن است یا ضامن نیست؟ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (شیخ) ضامن است

دلیل مرحوم شیخ انصاری این است که علی الید ما أخذت حتّی تؤدی می‌گوید این فرد سلطه و ید پیدا کرده بر مالی که ملک او نبوده لذا ضامن تلفی است که در این شیء و مال ایجاد کرده است.

قول دوم: عدم ضمان

قائلین به این قول دو دلیل دارند:

دلیل اول: مطالبه قیمت شیء تلف شده و ضمان، در صورتی ممکن است که مطالبه به منافع هم ممکن باشد و از آنجا که در وقف تحریری ملکیّت فرض نمی‌شود و نمی‌توان آن را اجاره داد و منافع (مال الإجارة) را مطالبه نمود حتی اگر فردی وقف تحریری را غصب کند و مثلا مدرسه را تبدیل به مسافرخانه کند یا آن را پلمپ کند باز هم اجاره نمی‌توان مطالبه کرد، پس قیمت آن را هم نمی‌توان مطالبه کرد.

دلیل دوم: حدیث علی الید که تأدیه و پرداخت خسارت را واجب می‌گرداند، طبیعتا در جایی است که ملک یک مالک خسارت دیده باشد که واجب است به مالک خسارت پرداخت شود و این هم در اموالی قابل تصویر است که ملک باشد و مالک داشته باشد در حالی که در وقف تحریری ملکیّت قابل تصویر نیست پس ضمان هم نیست.

مرحوم شیخ انصاری قول اول را أحوط می‌دانند چنانکه مرحوم تستری هم قول اول را أصح می‌دانند.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* ابن فارس در معجم مقاییس اللغة، ج1، ص437 می‌نویسد این ماده سه ریشه معنایی دارد: الجیم و الذال و العین ثلاثة أصول: أحدها یدلُّ على حدوث السّنّ و طراوته. فالجَذَع من الشَّاءِ: ما أتى له سنتانِ، و من الإبل الذى أتَتْ له خَمْسُ سنینَ. و الأصل الثانى: جِذْع الشَّجرة.

** بوریا مانند حصیر از الیاف گیاهی (سلولزی) و نی شکافته شده برای ساختن‌اش استفاده می‌شود که به عنوان زیر انداز یا ظروف و سبد مورد استفاده قرار می‌گیرد.

سنایی می‌گوید: دور کن بوی ریا از خود که تا آزاده‌وار,   مسجد و میخانه را محرم شوی چون بوریا.

جلسه 79 (چهارشنبه، 1400.12.04)                                     بسمه تعالی

صور جواز بیع الوقف ...، ص61

جلسه هفتاد و پنج گفته شد مرحوم شیخ انصاری مباحثشان در وقف مؤبد را ضمن دو مطلب بیان می‌کنند. مطلب اول بیان پنج نکته در رابطه با وقف تحریری و تملیکی بود که گذشت و نتیجه گرفتند بیع وقف تحریری به هیچ وجه جایز نیست چون ملک نیست.

مطلب دوم: صور ده‌گانه بیع وقف مؤبد تملیکی

مرحوم شیخ انصاری مسأله جواز بیع وقف مؤبد تملیکی را در ده صورت بررسی می‌کنند:

صورت اول: خرابی غیر قابل انتفاع

اگر موقوفه به صورتی خراب شود که دیگر قابل انتفاع در جهت مقصود نباشد مثل حیوانی که وقف مسجد بوده (مثل گاوی که برای استفاده از شیرش در مجالس مسجد وقف شده) به جهت اتمام عمرش یا به جهت مریضی و حرام نشدنِ گوشتش، ذبح شود. یا ستونی که پوسیده شده و یا حصیری که مندرس شده است. با گوشت آن حیوان و حصیر چه باید کرد؟

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: جواز بیع و دلیل آن

می‌فرمایند بیع در صورت اول جایز است به دو وجه:

وجه اول: ابطال أدله مخالفین

می‌فرمایند مخالفین جواز بیع وقف سه دلیل داشتند که هیچ‌کدام در این صورت اول مثبِت عدم جواز بیع وقف نیست.

دلیل اول: اجماع

نقد دلیل اول: اجماع فقها بر عدم جواز بیع وقف با توجه به عبارات شانزده‌گانه‌ای که نقل کردیم ثابت نیست.

دلیل دوم: معتبره ابن راشد معتبره أبو علی ابن راشد بود که از امام هادی علیه السلام نقل کرد که فرمودند "لایجوز شراء الوقف".

نقد دلیل دوم: طبق قرائن موجود در متن روایت، سؤال سائل و جواب امام مربوط به موقوفه‌ای است که آباد و قابل استفاده بوده نه موقوفه‌ای که خراب و غیر قابل انتفاع باشد. پس معتبره مذکور از وقف خراب انصراف دارد و شامل آن نمی‌شود.

دلیل سوم: مکاتبه صفار که امام عسکری علیه السلام در پاسخ مرقوم فرمودند: "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها" و روشن است هدف واقف إبقاء وقف إلی یوم القیامة است تا با استفاده شدن آن، دائما ثواب در نامه اعمال واقف ثبت شود پس بیع وقف جایز نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل دو جواب بیان می‌کنند:

جواب اول: قبل از بیان جواب اول یک مقدمه فقهی که در عبارت کتاب هم اشاره شده بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام قیود وقف

قیود و شرائطی که در وقف قابل بررسی است بر دو قسم است:

قسم اول: قیود و شرائطی که واقف مطرح می‌کند و مادامای که خلاف شرع نباشد لازم الإتباع است. مثل اینکه شرط می‌کند درآمد این موقوفه فقط صرف شود در إطعام ایتام این شرط لازم الاتباع است و حق ندارند با آن حتی برای ایتام لباس بخرند.

قسم دوم: قیود و شرائطی که شارع مطرح می‌کند و ارتباطی به واقف ندارد مثل جواز یا عدم جواز بیع وقف که چنین قید و شرطی حتی اگر از سوی واقف هم مطرح شود و مثلا شرط کند فروش وقف را یا عدم بیع وقف را مورد توجه قرار نمی‌گیرد به اجماع فقهاء و فقط به حکم شرع توجه می‌شود.

می‌فرمایند "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها" دلالت می‌کند بر اینکه قیود و شرائط ذکر شده توسط اهل وقف یعنی واقف باید مراعات شود، اما محدوده دخالت واقف به عنوان قید و شرط معلوم است و اصلا شامل بیع وقف نمی‌شود، یعنی عدم جواز بیع وقف از احکام شرعی و قیود مطرح شده توسط شارع است و به واقف و نیت و قصد او ارتباطی ندارد.

اینکه حکم کلی بیع وقف، عدم جواز است در مباحث قبل از جمله ذیل نقل عبارات فقهاء بارها اشاره شد.

همچنین در صفحه 36 کتاب، مرحوم صاحب جواهر فرمودند بین وقف و جواز بیع تضاد است و به محض اینکه یک موقوفه‌ای جواز بیع پیدا کرد (به جهت مخروبه شدن) دیگر وقفش باطل می‌شود لکن در نقد این کلام در جلسه68، صفحه 186 جزوه سطر چهارم گفتیم بین وقف و جواز بیع تضاد نیست زیرا بیع وقف از ارکان و ماهیت عقد وقف که واقف مطرح می‌کند نیست (بلکه از احکام و مربوط به حیطه دخالت شارع است)

جواب دوم: سلّمنا که الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها شامل تمام قیود و قصدهای واقف می‌شود از جمله عدم جواز بیع و إبقاء الی یوم القیامه، لکن باز هم این دلیل دلالت ندار بر بطلان بیع وقف در صورت اول که وقف مخروبه و غیر قابل انتفاع شده است زیرا اگر نیت واقف هم إبقاء الی یوم القیامة باشد می‌گوییم این وقف مخروبه و غیر قابل انتفاع است و اگر به همین حال رها شود با نیت واقف که بهره‌مندی از ثواب این وقف إلی یوم القیامة بوده منافات دارد پس برای تأمین نیت واقف و تلاش در جهت استمرار وقف، باید این موقوفه مخروبه را فروخت و با ثمن آن ملک دیگری خریده و وقف شود.

حاصل مطلب اینکه جواز بیع وقف در صورت اول هیچ منافاتی با قصد واقف ندارد زیرا قصد واقف استفاده تمام بطون، چه بطن حاضر چه بطون آینده بوده است پس در صورتی که إبقاء این موقوفه مخروبه به صلاح موقوف علیهم نباشد با اذن بطن موجود و ضمیمه آن به اذن حاکم شرع یا متولی موقوفه که أولیاء بطون متأخره هستند می‌‌توان بعی این وقف و تبدیل آن به یک جایگزین را جایز دانست.

 

 

 

نکته تربیتی

در ادامه مباحث چهارشنبه‌های قبل و این مطلب که أصالة الصحة فی فعل النفس که در مباحث فقه و اصول مطرح است در مباحث تربیتی به گونه دیگر باید تقریر شود از جمله اینکه در مسأله اخلاص أصالة الفساد را باید حاکم دانست و به راحتی فریب نفس را نخوریم و به خلوص عمل مشکوک باشیم و اعتماد بی جهت در اخلاص نفسانی نداشته باشیم.

مرحوم کفعمی (تقی الدین ابراهیم متوفای 905 ه‍ ق) از عالمان شیعه منطقه جبل عامل در جنوب لبنان صاحب دو کتاب دعائی معروف المصباح و البلد الأمین که مورد استفاده مرحوم حاج شیخ عباس قمی در مفاتیح الجنان بوده، رساله‌ای دارند با عنوان محاسبة النفس (که به ضمیمه محاسبة النفس مرحوم سید بن طاووس و کشف الریبة مرحوم شهید ثانی سالها قبل به چاپ رسیده است. ایشان در این رساله با مخاطب قرار دادن نفس، عبارات و مضامین جالبی در مؤاخذه نفس (برگرفته از آیات و روایات اهل بیت علیهم السلام) بیان می‌کنند که سه قسمت از عبارت ایشان را نقل می‌کنم:

یا نفس:

لو أن طبیبا یهودیا، أو حکیما نصرانیا، أخبرک فی ألذ أطعمتک بدائه، وعدم دوائه، ثم أمرک بالاحتماء، عن بعض الغذاء، لصبرت عنه وترکته، وجاهدت نفسک فیه.

أفکان قول القرآن المبین، والأنبیاء والمرسلین، أقل تأثیرا من قول یهودی یخبر عن تخمین، أو نصرانی ینبئ عن غیر یقین؟!. والعجب لمن یحتمی عن الطعام لأذیته، کیف لا یحتمی عن الذنب لألیم عقوبته؟!

یا نفس:

ومن العجب أنه لو أخبرک طفل: بأن عقربا فی جیبک لرمیت بثوبک، أو حیة فی إزارک لرمیت بأطمارک.

أفکان قول الأنبیاء والأبدال، أقل عندک من قول الأطفال؟! أم صار حر نار جهنم وزقومها، أحقر عندک من العقرب وسمومها؟! ولا جرم فلو انکشف للبهائم علانیتک وسریرتک، لضحکوا من غفلة سیرتک.

یا نفس:

ما قولک فی مریض غمره الأسقام، أشیر علیه بترک الماء البارد ثلاثة أیام، لیصح ویتهنأ بشربه مدى الشهور والأعوام، فما مقتضى العقل فی افتعال أمر الصبوة، وقضاء حق الشهوة، أیصبر الثلاثة أیام لیتنعم طول عمره؟ أم یقضی فی الحال شهوة وطره؟!

ولیت شعری أ ألم الصبر عن الشهوات، وکظم الغیظ عن العقوبات، أعظم شدة، وأطول مدة، أم ألم النار، وغضب الجبار؟!.

لینک مطالعه این کتاب در سایت کتابخانه مدرسه فقاهت

https://lib.eshia.ir/15240

جلسه 80 (شنبه، 1400.12.07)                                           بسمه تعالی

و الحاصل أنّ الأمر دائر ...، ص62، س8

وجه دوم: تمسک به دلیل عقلی

دومین وجه در اثبات جواز بیع وقف در صورت اول یک دلیل لبّی است.

یک مثالی که برای صورت اول بیان کردند وقف حیوان بود. فرض کنید گاو شیرده‌ای وقف مسجد شده است و به جهت اتمام عمرش آن را ذبح کرده‌اند که حرام نشود، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که استفاده از این حیوان در جهت مقصود (شیردهی) ممکن نیست و فقط گوشت آن باقی مانده امر دائر مدار سه صورت است:

صورت اول: هیچ کاری انجام ندهند هرچند منجرّ به فساد گوشت شود.

صورت دوم: بطن موجود از موقوف علیهم از این گوشت استفاده کنند.

صورت سوم: گوشت را بفروشند و با آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند تا موقوفه برای بطون آینده هم باقی بماند.

إبطال صورت اول:

صورت اول به حکم عقل قطعی منافات دارد هم با حق الله و حق واقف و حق موقوف علیهم.

اما حقّ الله به این جهت (در جلسه 68 هم گذشت) که این موقوفه عاملی هر چند کوچک در جهت تقویت دین خدا بوده است و از طرفی هم پاداش و ثواب واقف بر عهده خدا بوده است لذا رها کردن این گوشت و فساد و تلف شدن آن منافات با حق الله دارد.

اما حق واقف که روشن است نیت و قصد واقف خیر رساندن به دیگران و کسب رضا و پاداش الهی بوده است و با تلف شدن این گوشت، صدقه جاریه این واقف هم متوقف شده و از بین می‌رود.

اما حق موقوف علیهم به این جهت است که بطن موجود از استفاده مستمر از این موقوفه محروم شده‌اند و بطون آینده نیز بالکل از استفاده آن محروم شده‌اند.

پس عقل حکم می‌کند به ممنوع بودن تلف گوشت این گاو و بعد از إبطال صورت دوم نتیجه خواهیم گرفت بیع و تبدیل آن جائز است.

اشکال:

زمانی که حیوان زنده و سالم بود یقین داریم بیع آن حرام بود، الآن که ذبح شده شک داریم آیا همچنان بیعش حرام است یا نه؟ حرمت بیع این حیوان را استصحاب می‌کنیم.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: با توجه به ابطال صورت اول روشن شد که حکم عقل قطعی عدم ممنوعیّت بیع این موقوفه است، و الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، وقتی حکم عقل قطعی وجود دارد نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد.

ثانیا: شرط بقاء موضوع در استصحاب مذکور، رعایت نشده. موضوع حرمت بیع وقف گاو شیرده و زنده بود، الآن گاوی وجود ندارد بلکه گوشت آن باقی مانده و عرفا بر این گوشتها، گاو شیرده صادق نیست. به عبارت دیگر ممنوعیت بیع وقف در سابق به جهت وجوب عمل به مقتضای وقف یعنی منفعت بردن جمیع بطون بود و حال که قطعا امکان منفعت بردن بطون آینده وجود ندارد پس حکم آن که ممنوعیت بیع بود هم وجود نخواهد داشت.

إبطال صورت دوم:

صورت دوم نیز قابل عمل کردن نیست زیرا:

اولا: با حق بطون آینده منافات دارد و بدون دلیل نمی‌توان استفاده آیندگان از این وقف را از بین برد زیرا وقتی بطن موجود این گوشت را مصرف کنند دیگر وقفی باقی نخواهد ماند.

ثانیا: اگر بنا باشد بطن موجود مجاز باشند وقف را با خوردن گوشت آن تلف نمایند پس باید مجاز به فروش هم باشند. جواز إتلاف و أکل این گوشت به دنبال مالکیّت می‌آید و اگر مالکیّت برای بطن موجود تصویر شود پس با وجود مالکیّت، حق بیع هم خواهد بود.

ما هم می‌گوییم بیع این وقف و این گوشتها جایز است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با إبطال صورت اول و دوم، می‌گوییم و الثالث هو المطلوب.

نعم یمکن أن یقال ...، ص62، س18

نکته دوم: ملکیّت عین وقف برای بطون موجود و متأخر

مرحوم شیخ انصاری در این نکته می‌خواهند بفرمایند هم بطن موجود هم بطون متأخر به یک اندازه مالکیّت بر عین موقوف دارند حتی در موقوفاتی که در ظاهر عمر طولانی ندارند. این مطلب را در قالب اشکال و جواب بیان می‌کنند:

اشکال:

مستشکل می‌خواهد ثابت کند صورت دوم از صور سه‌گانه مذکور صحیح است و باید به آن عمل کرد به این بیان که موقوفه که در مثال ما گاو شیرده است خود بخود قابلیّت و استعداد بقاء بیش از مثلا 25 سال ندارد و از همان ابتدای وقف هم روشن است که بطون آینده سهم و حقی در این موقوفه پیدا نمی‌کنند لذا وجه و دلیلی ندارد که برای مراعات حق بطون آینده این گوشتها فروخته شود و تبدیل به گوساله و وقف جدید شود، در نتیجه بطن موجود مجاز به إتلاف با خوردن این گوشت هستند.

فتأمل

مرحوم شیخ انصاری این اشکال را وارد نمی‌دانند و صرفا یک فتأمل ذکر می‌کنند. در تبیین فتأمل و به عبارت دیگر در جواب از اشکال، دو وجه می‌توان بیان کرد:

یکم: شخص واقف از ابتدای وقف کردن نسبت به این مسأله آگاه بوده اما با این وجود بجای اینکه این گاو شیرده را هدیه دهد به مسجد، وقف کرده است وقتی مالک تفاوت هدیه و وقف را می‌داند باز هم گاو را وقف می‌کند چه بسا به این نکته (ارتکازی) توجه داشته که در پایان عمر این گاو، می‌توانند گوشتش را بفروشند و با قیمت آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند و زمانی که آن گوساله هم به پایان عمرش رسید دوباره همین سلسله تکرار شود تا وقف همچنان پا برجا بماند و واقف از اجر و پاداش آن بهره‌مند باشد.

دوم: مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص350 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى أنّه یکفی فی مراعاة البطون المتأخّرة عن استعداد العین الموقوفة للبقاء، استعداده له من حیث المالیّة. یعنی همین مقدار مالیّتی که برای این گوشتها فرض می‌شود بطون متأخر می‌توانند در این مالیّت سهمی داشته باشند.

خلاصه اینکه در نکته اول فرمودند اگر مال موقوفه خراب شده و امکان استفاده در جهت مقصود واقف وجود ندارد، بیع آن جائز است و البته باید با ثمنش مشابه آن وقف را تهیه کنند و وقف نمایند.

در نکته دوم هم فرمودند عین موقوفه هم در مالکیّت بطن موجود داخل است هم در مالکیّت بطون متأخره حتی اگر موقوفه عمر کوتاهی داشته باشد مانند حیوان.

در نکته سوم به این مطلب خواهند پرداخت که ثمن حاصل از فروش این وقف نیز ملک بطن موجود و بطون متأخر است.

جلسه 81 (دوشنبه، 1400.12.09)                                        بسمه تعالی

(یکشنبه شهادت امام کاظم علیه السلام بود)

و مما ذکرنا یظهر ...، ص63، س4

نکته سوم: ملکیّت ثمن حاصل از بیع وقف

مرحوم شیخ انصاری پس از اثبات مالکیّت موقوف علیهم بر عین وقف (در وقف تملیکی) چه موقوف علیهم‌ای که حاضرند چه آنان که در آینده خواهند آمد در این نکته در صدد اثبات مالکیّت تمام موقوف علیهم بر ثمن حاصل از بیع وقف هستند.

می‌فرمایند نسبت به مالکیّت ثمن حاصل از فروش وقف دو قول است:

قول اول: (شیخ) متعلق به بطون موجود و متأخر است

مرحوم شیخ انصاری مانند جمعی از فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی، شهیدین، محقق ثانی معتقدند ثمن ملک تمام موقوف‌علیهم است چه موجودین و چه غائبین.

دلیل: ثمن بدل از عین است پس چنانکه عین متعلق به همه موقوف‌علیهم است، ثمن هم به همان شکل متعلق به همه موقوف‌علیهم است. تنها تفاوتی که وجود دارد این است که مالکیّت بطن موجود بالفعل و مالکیّت بطون متأخر بالقوه و شأنی است.

پس اصل مالکیّت برای همه محقق است و به همان صورت که بطن موجود با تملیک واقف، مالک عین وقف و به تبع آن مالک ثمن‌اش شدند به همان صورت بطون متأخر هم با تملیک واقف، مالک وقف شدند و به تبع آن مالک ثمن حاصل از بیع وقف هم خواهند شد.

و عدم تعقّل الملک ...، ص63، س11

اشکال اول: وقتی بطون متأخر هنوز به دنیا نیامده‌اند و معدوم هستند چگونه برای آنها مالکیّت تصویر می‌کنید؟

جواب: ملکیّت بالفعل با معدوم بودن مالک سازگار نیست اما ملکیّت بالقوه بطون متأخر و معدومین به نحو مالکیّت شأنی و بالقوه است که با معدوم بودن مالک سازگار است.

و دعوی أنّ الملک الشأنی ...، ص64، س1

اشکال دوم: ثمن حاصل از بیع وقف، یک شیء محقق و موجود است که بطن موجود مالک آن می‌شوند اما ملکیّت شأنی، شیء محقق و موجود در خارج نیست که به ثمن موجود تعلق بگیرد. پس تصویر ملکیّت شأنی هم فائده‌ای ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ملکیّت یک امر اعتباری است و همانگونه که در اصل وقف و عین موقوفه مالکیـّت بطون متأخر هم تصویر می‌شود نسبت به ثمن هم به همان صورت تصویر می‌شود.

اگر جایز باشید ثمن فقط ملک موجود باشد و سهم آیندگان به موجودین داده شود، باید عکس آن هم مجاز باشد یعنی باید مجاز باشد که سهم و ملک موجودین به آنان داده نشود و برای آیندگان نگه داشته شود در حالی که احدی از فقهاء نمی‌پذیرد ملک موجودین برای آیندگان بماند پس وقتی این کار باطل است عکس آن هم باطل است و نمی‌توان ملک آیندگان را به موجودین داد.

ترجمه عبارت کتاب: اگر جایز باشد عین موقوفه از ملک بطن موجود خارج شود و در مقابل آن ثمن را مالک شوند و مالکیّت ثمن و عوض به نحوی باشد که معدومین مالک ثمن نشوند به همان شیوه‌ای که مالک معوّض و عین وقف بودند، باید (عکس آن نیز) جایز باشد که عین وقف را با عوض و ثمن معاوضه کنند اما موجودین مالک آن نشوند و ثمن را برای آیندگان حفظ شود.

مرحوم شهید اول هم به این جواب اشاره دارند آنجا که می‌فرمایند ثمن به ملک موقوف علیهم (موجود و غائب) در می‌آید بر همان حدّ و حدود ملکیّت بر اصل وقف، زیرا محال است که ملکیّت عوض (ثمن) متفاوت از ملکیّت معوّض (اصل وقف) باشد. به عبارت دیگر ملکیّت بر اصل وقف، ملکیّت بر عوض آن را هم به دنبال دارد.

قول دوم: ثم مختص به بطن موجود است

بعضی از جمله مرحوم محقق حلّی در شرائع می‌فرمایند اگر عبدی که وقف خدمت به موقوف علیهم شده است را فردی به قتل رساند دیه آن را ضامن است و با قتل عبد، وقف باطل می‌شود و فقط بطن موجود، مالک بالفعل این دیه هستند. زیرا دلیلی نداریم که معدومین هم مالک این دیه باشند.

اصل دلیل مرحوم محقق حلّی چنین است که اگر برای مالکیّت موقوف علیهم بر ثمن یک دلیل لفظی می‌داشتیم (مثلا روایت می‌گفت موقوف علیهم مالک ثمن هم هستند) در این صورت می‌گفتیم دلیل لفظی اطلاق دارد و مالکیّت موقوف علیهم بر ثمن اطلاق دارد هم شامل موقوف علیهم موجود می‌شود هم موقوف علیهم معدوم، لکن دلیل لفظی وجود ندارد که ثمن را هم بدل و نازل منزله عین وقف بداند و فقهاء صرفا با تمسک به دلیل لبی (حکم عقل یا اجماع) می‌گویند حکم بدل مانند حکم اصل وقف است، حال که شک داریم، تنها به قدر متیقّن باید اکتفا نمود و قدر متیقّن از مالکیّت بر بدل ثمن نسبت به موجودین است یعنی موجودین قطعا مالک ثمن هستند.

پس ثمن فقط در اصل ملکیّت و آثار ملکیّت بالفعل، بدل از عین وقف است و ملکیّت بالفعل برای معدومین قابل تصویر نیست.

در هر صورت دلیلی بر سرایت حکم اصل وقف به بدل آن نداریم.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مالکیّت بطن موجود و بطن معدوم بر اصل وقف ثابت و روشن است اما وقتی بطن موجود عین موقوفه را به مشتری می‌فروشد و ثمن را دریافت می‌کند، چه چیزی را به مشتری واگذار کرده است؟

ـ اگر می‌گویید بطن موجود تنها مالکیّت خودش بر عین وقف را فروخته است.

در این صورت باید با موت بطن موجود و به دنیا آمدن بطن بعدی، فتوا دهید که مشتری باید موقوفه را به بطن بعدی تحویل دهد زیرا آنان ملکیّتشان را به مشتری نفروخته‌اند و ملکیّت مشتری بر عین موقوفه، مستمر نبوده است. و احدی از فقها چنین فتوایی نمی‌دهد.

ـ اگر می‌گویید بطن موجود مالکیّت تامه وقف را به مشتری فروخته است (هم مالکیّت خودش را هم مالکیّت بطون متأخر را) لذا موقوفه کاملا در ملک مشتری وارد شده و مالکیّت مشتری بر آن زائل نمی‌شود الا با ناقل مثل بیع و هبه و امثال اینها.

در این صورت وقتی ملک موجودین و معدومین با هم به مشتری واگذار شده، پس ثمن دریافت شده از مشتری نیز هم ملک موجودین است هم ملک معدومین. و باید بگویید ثمن برای معدومین هم هست چنانکه مثمن (عین وقف) برای معدومین هم بود.

نتیجه تا اینجا این شد که مالکیّت بطون متأخر بر ثمن حاصل از فروش عین موقوفه، ثابت است به حکم بدلیّت ثمن از مثمن.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه نکته سوم دو شاهد فقهی ذکر می‌کنند که خواهد آمد.

 

 

عظمت مقام حضرت ابوطالب علیه السلام

امروز 26 رجب سالروز رحلت کافل و اَبَر حامی پیامبر گرامی اسلام و والد مولای ما و امیر مؤمنان علی علیه الصلوة و السلام حضرت ابوطالب است. چند نکته‌ای در عظمت شخصیت ایشان بیان شد که در صورت تمایل به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه شود.

از جمله شعری از مرحوم محمد حسین اصفهانی (کمپانی) که قسمتی از آن چنین است:

نور الهدى فی قلب عم المصطفى * فی غایة الظهور فی عین الخفا

کفاه فخرا شرف الکفالة * لصاحب الدعوة والرسالة

ما تمت الدعوة للمختار * لولاه، فهو أصل دین الباری

مرحوم علامه طباطبائی ذیل آیه 56 سوره مبارکه قصص در المیزان می‌فرمایند:

"هو الذی آوى النبی صلى الله علیه و آله و سلم صغیرا و حماه بعد البعثة و قبل الهجرة فقد کان أثر مجاهدته وحده فی حفظ نفسه الشریفة فی العشر سنین قبل الهجرة یعدل أثر مجاهدة المهاجرین و الأنصار بأجمعهم فی العشر سنین بعد الهجرة."

ابن أبی الحدید معتزلی ذیل شرح خطبه دوم در شرح نهج البلاغة، ج1، ص142 می‌نویسد:

"فإن من قرأ علوم السیر، عرف أن الاسلام لولا أبوطالب لم یکن شیئا مذکورا."

رحلت ایشان را به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم و مولایمان أمیر مؤمنان علیه السلام و حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف تسلیت عرض می‌کنیم.

پیشاپیش، مبعث نبی خاتم صلی الله علیه و آله و سلم که بزرگترین واقعه در کائنات است را تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 82 (شنبه، 1400.12.14)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه مبعث و چهارشنبه هم تعطیل بود)

و مما ذکرنا تعرف ...، ص65، س5

کلام در نکته سوم و اثبات مالکیّت بطن موجود و بطون متأخر بر ثمن حاصل از فروش بیع موقوفه مخروبه در صورت اول بود. انتهای جلسه قبل گفتیم مرحوم شیخ انصاری دو شاهد برای مدعایشان اقامه می‌کنند:

شاهد اول: در مسأله دیة عبد مقتول

در مسأله دیه عبد مقتول جمعی از فقهاء می‌فرمایند اگر عبدی که وقف خدمت به موقوف علیهم خاص یا عام شده است توسط فردی کشته شود، قاتل ضامن دیه است و این دیه ملک تمام بطون حتی بطون متأخر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دیه عبد مقتول با اینکه دیه، بدل شرعی از عبد مقتول است یعنی اول باید قتل اتفاق بیافتد سپس موقوف علیهم مالک دیه شوند، و عقلا می‌توان تصویر کرد که یک آن پس از قتل، وقف تمام و باطل شده باشد و حق بطون لاحقه از عین موقوفه منقطع شده و سپس به دیه تعلق گیرد اما با این وجود فقهاء فتوا می‌دهند به مالکیّت بطون لاحقه نسبت به دیه عبد مقتول. پس به طریق اولی باید در محل بحث ما که تبدیل عین به ثمن است فتوا به مالکیّت بطون لاحق داد.

توضیح وجه اولویت: در محل بحث ما که بیع و معاوضه عین وقف با ثمن است، هیچ انفکاک و انقطاعی بین بیع و شراء یا تحویل دادن عین وقف و دریافت ثمن وجود ندارد، به عبارت دیگر داد و ستد همزمان با هم اتفاق میافتد و اینگونه نیست که اول فروختن و دادن عین موقوفه انجام شود سپس خریدن و دریافت ثمن آن محقق شود، خیر، در همان لحظه که عین را می‌دهد در همان لحظه ثمن را دریافت می‌کند لذا عین مستقیما تبدیل به بدل و ثمن شده است و نمی‌توان حتی برای یک لحظه انفکاک و انقطاع و ابطال وقف را تصویر نمود. نتیجه اینکه وقتی در مسأله دیه عبد مقتول با وجود امکان عقلی تصویر انقطاع و ابطال وقف، باز هم فقها فتوا می‌دهند به بقاء مالکیّت بطون لاحقه نسبت به بدل عبد که همان دیه باشد، پس در ما نحن فیه که عقلا هیچ انقطاع و ابطال وقف قابل تصویر نیست به طریق أولی باید فتوا داده شود به بقاء مالکیّت بطون لاحق نسبت به بدل که همان ثمن باشد.

شاهد دوم: در مسأله رهن

عقد رهن چنین است که راهن (گرو گذارنده) پول یا شیءای (مثل دوربین فیلم برداری) را قرض می‌گیرد و معادل قیمت آن، پول یا شیءای (مثل گوشی تلفن همراه) نزد مرتهن (گرو گیرنده) رهن می‌گذارد، حال اگر شخصی ثالثی مال مرهونه (موبایل) را تلف نمود و به جهت ضمان، بدل (یعنی قیمت یا مثل آن) را به مرتهن واگذار کرد حکم این پول و بدل چیست؟ آیا این بدل هم رهن است و احکام مال مرهونه را دارد مثل اینکه مرتهن حق تصرف در آن را ندارد یا اینکه رهن نیست و مرتهن مجاز به تصرف است؟

فقها می‌فرمایند با اینکه قطعا مالکیّت راهن نسبت به آن موبایل قطع و باطل شد اما این پول و بدل هم حکم رهن را دارد پس به طریق اولی باید در ما نحن فیه که تبدیل عین به ثمن است فتوا به مالکیّت بطون لاحق داد.

توضیح وجه اولویت: در مسأله رهن با اینکه رهن قائم به عین است یعنی رهن تعلق گرفته به عین گوشی تلفن همراه که آن هم تلف شده و باقی نیست اما باز هم فقها می‌فرمایند در صورت تلف این عین، بدل آن رهن خواهد بود، اما در ما نحن فیه، مالکیّت بطن لاحق و معدوم اساسا از نوع مالکیت بر عین نیست بلکه از نوع حق الإختصاص و استفاده از منافع است که با إنشاء وقف توسط واقف به صورت یکسان به بطن موجود و بطن لاحق تعلق گرفته است پس نمی‌توان تصویر کرد مالکیّت وقف باطل شده باشد، لذا بطلان حق بطون متأخر و معدوم، معنا ندارد بنابراین وقتی در رهن با وجود بطلان مالکیّتِ بر عین، فتوا به رهن بودن بدل و استمرار رهن داده می‌شود در ما نحن فیه که بطلان ملکیت در أثناء، وجود ندارد به طریق اولی باید فتوا به استمرار حق بطون لاحقه نسبت به ثمن داده شود.

البته به محض انشاء وقف، حق بطن موجود بالفعل و بطن لاحق بالقوه و متأخر است.

نتیجه نکته سوم این شد که از حیث مالکیّت بر اثبات حق بر وقف تفاوتی بین عین وقف و بدل آن نیست لذا همانگونه که بطن موجود و بطن متأخر نسبت به عین وقف حق دارند نسبت به ثمن حاصل از بیع آن هم حق دارند.

و قد تبیّن مما ذکرنا ...، ص66، س1

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری ضمن سه نکته نتیجه گرفتند اولا: بیع وقف در صورت اول جایز است و ثانیا: ملکیّت بطن موجود بر وقف هیچ تفاوتی با ملکیّت بطون متأخر ندارد و ثالثا: بدل بودن ثمن حاصل از بیع وقف اقتضا دارد همانگونه که بطن موجود در ثمن حق دارند بر همان اساس بطن لاحق هم حق داشته باشند لذا مراعات حال بطون متأخر و إبقاء حق آنان لازم است.

با اثبات این نکات به ویژه نکته سوم، چند نکته دیگر هم باید بررسی شود.

نکته چهارم: جواز بیع آنچه با ثمن خریده‌اند، با رعایت مصلحت

اینکه ثمن حاصل از بیع وقف، حکم عین وقف را داشته باشد فقط در صورتی جاری است که دلیل داشته باشیم. از نظر مالکیت و استحقاق ثابت کردیم ثمن حکم عین را دارد یعنی بطن موجود و بطن معدوم هر دو به یک اندازه در آن حق دارند دلیل این مطلب اقتضای بدلیّت بود که گذشت. لکن اگر با آن ثمن مثلا یک منزل خریدند و وقف کردند حکم جواز بیع این خانه با حکم بیع اصل وقف متفاوت است. بیع اصل وقف جایز نبود مگر در صورت خرابی و بلا استفاده شدن موقوفه اما خانه‌ای را که با پول حاصل از فروش وقف خریده‌اند از نظر جواز و عدم جواز بیع، حکم عین وقف را ندارد زیرا دلیلی بر آن نداریم. بنابراین آنچه لازم است مراعات مصلحت بطون موجود و متأخر است لذا اگر بعد از خرید خانه متوجه شدند که خرید مغازه أصلح است می‌توانند خانه سالم را بفروشند و به جای آن مغازه بخرند.

مرحوم شیخ انصاری در عبارتشان پس از بیان نکته پنجم دوباره توضیحی در رابطه با نکته چهارم دارند که همینجا اشاره شد.

نکته پنجم: عدم نیاز به صیغه وقف در بدل

می‌فرمایند وقتی با ثمن حاصل از فروش وقف مخروبه، شیءای خریداری کردند نیازی به إنشاء صیغه وقف برای این بدل نیست به همان دلیلِ اقتضاء بدلیّت که وقتی مُبدَل وقف بود، بدل آن هم خود بخود وقف و ملک موقوف علیهم (موجود و معدوم) خواهد بود.

در ادامه به کلامی از مرحوم شهید اول اشاره می‌کنند که جلسه قبل در صفحه 64 کتاب سطر 5 گذشت که وقتی مثمن (عین وقف) از ملک بطن موجود و بطون متأخر خارج شده محال است ثمن به ملک بطن موجود وارد شود.

 

 

جنایت کشتار و به خاک و خون کشیدن ده‌ها تن از شیعیان مظلوم پیشاور پاکستان در نماز جمعه را محکوم می‌کنیم. این جنایت در همان مسجد و حسینه‌ای اتفاق افتاده که مرحوم سلطان الواعظین مناظرات جالب و مؤثّر خودشان را در همین محل انجام می‌دادند و در کتابی با عنوان شبهای پیشاور به چاپ رسیده است.

حلول ماه شعبان و فرارسیدن اعیاد شعبانیه را خدمت دوستان تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 83 (دوشنبه، 1400.12.16)                                        بسمه تعالی

(یکشنبه میلاد امام حسین علیه السلام و دروس حوزه طبق تقویم آموزشی تعطیل بود)

ثمّ إنّ هذه العین ...، ص66، س9

نکته ششم: لزوم تبدیل به عین دیگر و عدم ممنوعیت بیع بدل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که ثابت کردیم بیع عین موقوفه در صورت مخروبه شدن و عدم امکان استفاده در جهت مقصود جائز است و ثمن حاصل از این بیع عین موقوفه مانند خود موقوفه ملک تمام بطون است باید با این ثمن شیء دیگری تهیه شود که وقف در قالب آن استمرار پیدا کند به این دلیل که حق جمیع بطون (مخصوصا بطون لاحقه) رعایت شود زیرا اگر بطن موجود ثمن را استفاده و خرج کنند حق بطون لاحقه تضییع خواهد شد. این تبدیل به عین دیگر به نحوی باشد که أصلح و انفع للبطون باشد چه مماثل اصل وقف باشد چه غیر آن. بلکه ممکن است در بعض موارد تبدیل به غیر مماثل واجب باشد زیرا اگر مماثل به صلاح موقوف علیهم نباشد، و غیر مماثل صالح یا أصلح باشد، تبدیل به غیر مماثل واجب است به جهت رعایت حق بطون.

البته این بدل (مماثل یا غیر مماثل) که تهیه شد، حکم ممنوعیت بیع مگر در ضرورت را ندارد زیرا این حکم مختص به وقف ابتدایی یعنی اصل موقوفه بود و دلیلی بر سرایت این حکم از اصل به بدل نداریم.

جلسه قبل مرحوم شیخ انصاری توضیح دادند فقط در حکم ملکیّت جمیع بطون، بدل تابع اصل وقف است یعنی بدل هم ملک جمیع بطون است لإقتضاء البدلیة ذلک، اما در سایر احکام، تبعیّت بدل للأصل (در مثل لزوم صیغه وقف و ممنوعیت بیع إلا لعذر) نیاز به دلیل است که چنین دلیلی وجود ندارد.

و مما ذکرنا یظهر ...، ص66، س‌آخر

 نکته هفتم: حکم تبدیل وقف خراب به مماثل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی در صورت اول فتوا به جواز بیع وقف دادیم، نسبت به اینکه حتما باید با پول آن، چیزی مثل اصل وقف خریداری شود یا می‌توان غیر از آن را بر اساس مصلحت موقوف علیهم خرید دو قول است. مثل اینکه موقوفه اصلی، 10 هکتار زمین کشاورزی بوده است و الآن به جهت خشکسالی و متروکه شدن روستا مخروبه و بلا استفاده شده، وقتی آن را فروختند آیا باید یک زمین کشاورزی هر چند کوچکتر بخرند یا می‌توانند به جای آن یک مغازه بخرند؟ مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (شیخ و مشهور:) شراء مماثل واجب نیست

می‌فرمایند ثمن، ملک موقوف علیهم اعم از موجود و معدوم است لذا در خرید عین جدید، رعایت مصلحت آنان لازم است چه مصلحت در مماثل باشد چه غیر مماثل حتی ممکن است مصلحت منحصر در غیر مماثل باشد که در این صورت شراء و خریدن مماثل جایز نیست.

قول دوم: (مرحوم علامه و جماعتی:) شراء مماثل واجب است

مرحوم علامه حلی و جمعی دیگر معتقدند خریدن مماثل واجب است.

دلیل قول دوم این است که رعایت نیت و غرض واقف لازم است و مقصود واقف استفاده موقوف علیهم از منافع مربوط به کشاورزی روی این زمین 10 هکتاری بوده، حال که به جهت مخروبه شدن مجبور به فروش آن شده‌اند باید یک زمین کشاورزی هر چند کوچکتر و یک هکتاری بخرند تا مقصود واقف مراعات شده باشد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از استدلال قول دوم بیان می‌کنند:

جواب اول:

نمی‌توان ادعا نمود غرض واقف به صورت منضبط، معین و مشخص به خصوص همان عین تعلق گرفته است، مثلا اگر موقوفه زمین کشاورزی بوده نمی‌توانیم بگوییم هدف واقف لزوما رونق کشاورزی بوده یا هدف واقف لزوما این بوده که موقوف علیهم اهل کار و تلاش باشند یا غرض واقف قطعا استفاده موقوف علیهم از موادغذایی سالم بوده است. اگر واقف یک باغ میوه را وقف کرده است در صورت مخروبه شدن این باغ و عدم امکان إحیاء آن، بعد از فروش این باغ امر دائر است بین اینکه:

ـ یک باغ میوه در منطقه دیگر خریداری کنند که دیگر موقوف علیهم دسترسی ندارند از میوه این باغ استفاده کنند بلکه فقط از پول حاصل از فروش میوه باید استفاده کنند.

ـ یا اینکه یک مغازه بخرند و از پول اجاره آن استفاده کنند.

نمی‌توان ادعا کرد راه اول که خرید مماثل (باغ) است أقرب به غرض واقف است.

جواب دوم:

سلّمنا که غرض واقف روشن باشد باز هم می‌گوییم دلیلی نداریم چیزی خریده شود که أقرب إلی غرض الواقف باشد زیرا آنچه لازم است و آنچه "الوقوف تکون علی حسب ما یوفقها أهلها" می‌گوید این است که طبق إنشاء وقف و مفاد وقف‌نامه باید در عین موقوفه عمل شود اما وقتی این عین با مجوز شرعی تبدیل به ثمن شد، در تبدیل این ثمن به شیء جدید باید مصحلت مالکین این ثمن مراعات شود که موقوف علیهم هستند. (بله اگر واقف در إنشاء صیغه وقف تصریح کرده باشد در صورت خراب شدن باید مماثل تهیه شود این کلام او متَّبَع و لازم الإجرا است به حکم الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.)

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارت مرحوم علامه حلی در تذکره را نقل می‌فرمایند. که خواهد آمد.

جلسه 84 (سه‌شنبه، 1400.12.17)                                       بسمه تعالی

هذا و قال العلامة ...، ص68، س8

کلام در نقد قول مرحوم علامه حلی در لزوم تبدیل به مماثل بود. مرحوم شیخ انصاری عبارت ایشان را نقل می‌کنند که فرموده‌اند:

هر موردی که بیع وقف جایز باشد (مثل اینکه مخروبه و غیر قابل استفاده شده باشد)، باید ثمن حاصل از بیع در همان جهت وقف استفاده شود به این بیان که:

ـ اگر خریدِ مثل همان موقوفه ممکن باشد باید مماثل تهیه شود.

ـ اگر مماثل ممکن نباشد هر چیزی که قابلیّت وقف شدن را دارا باشد تهیه کنند.

ـ اگر آن هم ممکن نباشد اصل ثمن و پول به موقوف علیهم موجود داده شود که هر گونه مایل‌اند مصرف کنند.

دلیل بر این فتوا با توجه به مراحل مختلفش آن است که:

از طرفی غرض واقف نفع مستمر و ابدی رساندن به موقوف علیهم بوده (که اقتضاء دارد بیع وقف و تبدیل آن به مماثل جائز باشد).

از طرف دیگر روایت می‌گوید نباید با وقف واقف مخالفت شود، (که اقتضا دارد تبدیل وقف حتی به مماثل جائز نباشد).

جمع بین این دو دلیل اقتضا می‌کند بگوییم:

ـ تا زمانی که اصل و شخص موقوفه قابل استفاده است باید استفاده شود و بیعش جایز نیست.

ـ اگر اصل و شخص موقوفه مخروبه و غیر قابل استفاده شد، اما نوع (یعنی مماثل) وقف قابل استمرار است به این معنا که اگر موقوفه خانه (هزار متری) بوده و مخروبه و بی ارزش شده، آن را بفروشند و مماثل آن را یعنی یک خانه (صد متری) بخرند چنین کاری واجب خواهد بود زیرا:

اولا: موافق با غرض واقف است که وقف خانه بوده است.

ثانیا: اگر بخواهیم تمام نیت واقف را مراعات کنیم و همین خانه موقوفه مخروبه را باقی گذاریم، منجر می‌شود به از بین رفتن غرض واقف به صورت کامل و هیچ نفعی از موقوفه برده نشود.

تا زمانی که تهیه مماثل ممکن است نباید ثمن را در اختیار خصوص بطن موجود گذاشت زیرا بطون متأخر هم حق دارند و با مصرف شدن ثمن توسط بطن موجود حق بطون لاحقه تضییع می‌شود، بطون لاحقه‌ای که حقشان با حق بطن موجود تفاوتی ندارد و واقف در حال وقف تمام بطون را در نظر گرفته بود.

بعضی از امامیه و بعضی از فقهاء شافعیه هم گفته‌اند حکم ثمن حاصل از فروش وقف (مخروبه) و حکم قیمت (و خسارت) دریافت شده از تلف کننده موقوفه یکی است که به مصرف رساندن ثمن توسط موقوف علیهم (موجود) باشد.

(عبارت مرحوم علامه حلی تمام شد البته تفاوتهایی بین نقل مرحوم شیخ انصاری از حکایت کننده عبارت تذکره با عبارت تذکره وجود دارد مثل اینکه این قسمت از عبارت در تذکره نیست: "لأنّ فیه جمعاً بین التوصّل إلى غرض الواقف من نفع الموقوف علیه على الدوام، و بین النصّ الدالّ على عدم جواز مخالفة الواقف؛ حیث شرط التأبید")

مرحوم شیخ انصاری در پایان نقل عبارت مرحوم علامه حلی می‌فرمایند البته نقد این کلام ذکر شد و روشن شد که قسمتی از کلام ایشان مقبول و قسمتی مردود است.

ثمّ إن المتولّی للبیع ...، ص69، س6

نکته هشتم: چه کسی عهده‌دار بیع است؟

هفتمین نکته ذیل صورت اول این است که بعد اثبات جواز بیع وقف، چه کسی می‌تواند عهده‌دار و مسئول فروش موقوفه مخروبه شود؟

قول اول: (شیخ) بطن موجود و حاکم به عنوان قیّم بطون لاحقه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند متولّی و عهده‌دار بیع، مالکین موقوفه هستند، بطن موجود که حاضرند و بطن متأخر که غائب‌اند حاکم شرع به نیابت از آنان دخالت می‌کند. پس نظر بطن موجود و حاکم شرع مهم است نه متولّی معیّن شده برای وقف.

قول دوم: ناظر و متولّی وقف

قول دوم این است که این بیع باید با اجازه و نظر ناظر و متولّی وقف که واقف تعیین کرده انجام شود.

نقد قول دوم:

واقف متولی را برای نظارت و رسیدگی به موقوفه معیّن کرده است نه به عنوان مسئول فروش عین موقوفه پس متولی حق بیع ندارد پس نظارت متولّی انصراف به مسئولیت نسبت به فروش ندارد.

و الظاهر سقوط نظارته ...، ص69، س9

نکته نهم: حکم نظارت متولّی موقوفه بر بدل

متولّی که واقف تعیین کرده حق نظارت بر اصل موقوفه را دارا بود اما سؤال این است که آیا حق نظارت و إعمال نظر نسبت به بدل موقوفه را هم دارا است یا خیر؟ دو قول است:

قول اول: (مرحوم شیخ) مختص به اصل وقف است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر این است که دلیلی نداریم بر اینکه حکم نظارت متولی نسبت به اصل موقوفه، در بدل آن هم جاری باشد.

قول دوم: نظارت متولّی، بر بدل هم باقی است.

قائل به قول دوم می‌گوید هر حکمی مُبدَل داشته باشد بدل هم دارد، وقتی اصل وقف تحت نظارت متولّی است پس بدل آن هم باید تحت نظارت او باشد.

مرحوم شیخ انصاری به توجه به کلامی که در هر دو جلسه قبل تکرار شد قول دوم را قبول ندارند زیرا سرایت حکم اصل وقف به بدل را تابع دلیل می‌دانند و دلیلی وجود ندارد لذا در بدل بر خلاف اصل وقف، صیغه وقف لازم نیست، ممنوعیّت بیع لا لعذرٍ هم نیست.

ثمّ إنّه لو لم یمکن ...، ص69، س11

نکته دهم: اگر بدل پیدا نکردند باید ثمن را نگه‌دارند

اگر با ثمن حاصل از فروش موقوفه یک عین و شیءای که به مصلحت بطون باشد پیدا نکنند و ثمن هم (مثلا عین و ملک نیست بلکه) چیزی مانند نقدین (درهم و دینار) است که نمی‌توانند با نگه داشتن عینِ نقدین، از منافع آن بهره ببرند در این صورت بطن موجود حق استفاده و خرج کردن این ثمن را ندارد زیرا حق بطون آینده تضییع می‌شود. لذا باید ثمن را نزد فردی امین قرار دهند تا زمانی که عین دارای مصلحت پیدا شود حتی اگر شده به بیع خیاری عین را تهیه کنند. (بیع مع الخیار از هر دو طرف قابل تصویر است چه از طرف موقوف علیهم که بگویند ممکن است این شیءای که می‌خریم به صلاح نباشد و با خیار فسخ مثلا یک ماهه بخرند که اگر به این نتیجه رسیدند که به صلاح بطون نیست بتوانند بیع را فسخ کنند یا از طرف فروشنده عین که فروشنده بگوید حاضر به فروش این عین به موقوف علیهم نیستم مگر اینکه قبول کنند من تا یک ماه حق فسخ داشته باشم، مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر راهی برای خرید بدل نیست مگر با بیع خیاری اشکال ندارد.)

و لو طلب ذلک البطن الموجود ...، ص69، س14

نکته یازدهم: اگر بطن موجود طالب معامله باشند اشکال ندارد

می‌فرمایند اگر بطن موجود مثلا یکی از آنها بگوید حاضرم این موقوفه مخروبه و بلا استفاده را بخرم اشکالی ندارد که به او فروخته شود. همچنین اگر پولی که از بیع وقف به دست آمده را بطن موجود حاضر باشد بگیرد و در مقابل آن بدل و عین مناسب بدهد باز هم اشکالی ندارد. و لازم نیست ثمن را معطل و بلااستفاده نگه دارند که بتوانند در یک بیع بدون خیار، عین مناسب تهیه کنند.

بله اگر بطن موجود بگویند حال که بدل مناسب پیدا نمی‌شود ثمن را در اختیار ما قرار دهید تا با آن تجارت کنیم و بعد از تجارت، اصل ثمن را برگردانیم اگر چنین کاری به صلاح تمام بطون از موقوفه علیهم باشد (و حقی تضییع نشود) اشکالی ندارد اما ربح ملک تمام بطون است نه بطن موجود. توضیح مطلب:

ربح با منفعت (نماء) متفاوت است، ربح یعنی سود حاصل از اضافه شدن ارزش خود شیء و منفعت یعنی سود حاصل از استفاده از شیء.

مثال: فرض می‌کنیم ثمن چند سکه طلا است، اگر بطن موجود از این سکه ها برای تجارت استفاده کند به این نحو که وقتی قیمت سکه بالا رفت آن را بفروشد تا بعد از پایین آمدن قیمت دوباره بخرد، در این صورت از فروش سکه‌ها ربح برده‌اند که مربوط به بالارفتن ارزش خود سکه‌ها بوده و این ربح ملک تمام بطون است زیرا اصل سکه ها ملک تمام بطون بود. اما اگر همین سکه‌ها را در خرید چند رأس گوسفند به عنوان تجارت استفاده کنند سود حاصل از این گوسفندان مثل پشم و شیر و تولید مثلشان و زیاد شدن تعدادشان منفعت (و نماء) به شمار می‌آید و ملک بطن موجود است.

ثم إنّه لافرق فی جمیع ...، ص70، س6

نکته دوازدهم: تفاوتی بین مخروبه شدن بعض با کل نیست

تا اینجا گفتیم اگر عین وقف مخروبه و بلا استفاده شد بیعش جائز است همین حکم نسبت به بعض هم جاری است یعنی اگر نصف موقوفه مخروبه و بلا استفاده شد فروش همان قسمت جایز است و با ثمن حاصل از آن می‌توانند عین دیگری تهیه کنند.

البته اگر مصلحت باشد می‌توانند آن پول را خرج قسمت دیگر موقوفه کنند در صورتی تمام بطون راضی باشند. (بطن موجود باید راضی باشند و بطون متأخر هم واگذار به حاکم شرع است که قیّم بطون متأخر است)

ذیل این نکته به دو فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

همچنین اگر تمام موقوف علیهم، یک وقف دیگری هم دارند جایز است پول مذکور، صرف تعمیر و نگهداری آن وقف دیگر شود.

فرع دوم:

اگر قسمتی از موقوفه خراب و غیر قابل انتفاع شد و مابقی آن نیاز به تعمیر داشت به نحوی که اگر تعمیر نشود بطون لاحقه نمی‌توانند از آن استفاده کنند در این صورت دو گزینه وجود دارد:

الف: ثمن حاصل از فروش قسمت مخروبه را صرف تعمیر و بازسازی قسمت باقی مانده کنند که به نفع بطون لاحقه است.

ب: بطن موجود می‌گوید ما فعلا از این قسمت باقی مانده می‌توانیم استفاده کنیم لذا ثمن حاصل از فروش قسمت مخروبه را صرف خرید یک عین دیگر کنیم تا علاوه بر این موقوفه از آن عین هم به عنوان وقف منتفع شویم و راضی نیستیم صرف تعمیر قسمت باقی‌مانده شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو وجه است (یکی مراعات بطن موجود و دیگری مراعات بطون متأخر).

به این مسأله در صورت دهم از صور ده‌گانه بیع وقف اشاره خواهند کرد در بررسی این مورد که اگر نیاز به اصلاح موقوفه باشد تا از قابلیّت استفاده برای بطون متأخر خارج نشود، احتیاج باشد به صرف منفعت حاضر (مثل هزینه کردن درآمد حاصل از فروش میوه‌های موجود از درختان باغ) که حق بطن موجود است در این صورت وظیفه چیست؟ اگر واقف شرط کرده بود که هزینه و مؤونه تعمیر وقف، قبل از تقسیم بین موقوف علیهم باید جدا شود و در تعمیر استفاده شود، تکلیف روشن است و باید همانگونه عمل شود لکن بحث در جایی است که واقف چنین شرطی مطرح نکرده است.

در پایان می‌فرمایند فروع دیگری هم ذیل این بحث قابل طرح است که طلبه ماهر می‌تواند بعد از تأمل آن را استخراج کند.  *

خلاصه صورت اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر موقوفه مخروبه باشد به صورتی که قابلیّت انتفاع (در جهت مقصود) نداشته باشد: 1. بیعش جائز است. 2. ملکیّت عین وقف برای بطن حاضر و بطون لاحق مشترک است. 3. ملکیّت ثمن حاصل از بیع، بین تمام بطون مشترک است. 4. بیع باید با رعایت مصلحت باشد. 5. بدل تهیه شده با ثمن حاصل از بیع، وقف است و نیاز به صیغه وقف ندارد. 6. تبدیل ثمن به عین دیگر واجب است و بطن موجود حق خرج کردن ثمن را ندارند. و البته بیع بدل و تبدیل آن به أحسن مانعی ندارد و نیاز به ضرورت نیست. 7. تبدیل به مماثل واجب نیست بلکه تبدیل به غیر مماثل هم صحیح است. 8. بطن موجود و حاکم شرع که قیّم بطون لاحق است ناظر بر بیع هستند. 9. متولی موقوفه، ناظر و متولّی بدل نخواهد بود.10. اگر نتوانستند بدل تهیه کنند باید ثمن را نگه دارند. 11. اگر بطن موجود طالب معامله و خرید موقوفه بود اشکال ندارد. 12. تفاوتی بین مخروبه شدن کل موقوفه یا بعض آن نیست.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص201 می‌فرمایند:

ثم ذکر المصنف أن هنا فروعا یستخرجها الماهر. فنذکر فرعین مهمین منها:

الأول: أنه لو کان الوقف فی موضع لا یتمکن الانتفاع للموقوف علیهم و ان أمکن لغیره‌کما إذا کان معرض الاستملاک للحکومة فدار الأمر بین ذهابه بان یستملکه الغاصب جورا استملاکا مجانیا أو یباع بثمن فیشترى شی‌ء آخر بدله لینتفع به الموقوف علیهم فلا شبهة فی جواز بیع الوقف، بل وجوبه و اشتراء شی‌ء آخر بدله إذ عرفت سابقا أنه لا خصوصیة للخراب، بل یسوّغ بیعه إذا عرضه ما یسقطه عن الانتفاع به و أیضا عرفت أن مقتضى الإنشاء للواقف هو أبدیة الوقف فلو لم یبع لا یکون دائمیا و هذا إذا وقعت الدار الموقوفة فی شارع الحکومیة فذهب نصفها فی الشارع أو لم یذهب أصلا و لکن کان بناء الحکومة أخذها فی أطراف الشارع کلها اما بالثمن لو رضى المالک أو مجانا جبرا له ان لم یرض فإنه ح لو لم یبیع الوقف سیملکه الحکومة مجانا فیجب بیعه لئلا یذهب الوقف.و بالجملة فیجوز بیع الوقف فی کل مورد بقیت العین الموقوفة على حالها و لکن لا یمکن للموقوف علیهم الانتفاع بها و ان انتفع غیرهم فإنه ح یجوز بیعها.

الثانی: انه لو علم بزوال الوقف بعد مدة لا یمکن الانتفاع به للموقوف علیهم حتى البطن الأول‌کما إذا أوسع شارع فوقعت الدار الموقوفة فی وسط الشارع بحیث لا تبقى منها شی‌ء و لیس لها تابوء و قبالة رسمیة حتى یؤخذ ثمنه و لکن لا یلتفت الى ذلک أحد فوجد مشتر لها فهل یجوز بیعه أم لا الظاهر انه یجوز، بل یجب لما عرفت من عدم الخصوصیة للخراب، بل المناط سقوط العین الموقوفة عن الانتفاع بها مع ما عرفت أن القرینة تقتضی دوام الوقف فلو لم یبع لا یکون للوقف دوام فیجب البیع و تبدیله بشی‌ء آخر لیدوم ‌الوقف و تحفظ حقیقة الوقف على ما إنشائها الواقف بحسب إنشائه و هنا فروع آخر فیتضح حالها بالتأمل.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص351 می‌فرمایند:

أقول منها أنّه بناء على وجوب شراء المماثل لو لم یف الثّمن بقیمة المماثل و دار الأمر بین ناقص منه و تامّ من غیره فهل یقدّم المماثل أو غیره وجهان و منها أنّه لو زاد الثّمن عن المماثل و دار الأمر بین أن یشترى بالزّیادة ناقص مماثل أو تامّ غیر مماثل ففیه الوجهان و منها لو کان شراء المثل صلاحا للموجودین و شراء غیره لغیرهم أو بالعکس أو کان شراء شی‌ء صلاحا لأحدهما و الآخر للآخر فهل یرجّح جانب الموجودین لأنّهم المالک فعلا أو جانب المعدومین نظرا إلى أنّ التّصرّف فی مال المولّى علیه لا یجوز إلّا مع المصلحة فشراء ما لا صلاح له فیه خیانة له وجهان إلى غیر ذلک من الفروع‌.

جلسه 85 (چهارشنبه، 1400.12.18)                                     بسمه تعالی

الصورة الثانیة: أن یخرب ...، ص71، س1

کلام در صور ده‌گانه بیع وقف بود. صورت اول گذشت.

صورت دوم: خرابی با انتفاع قلیل

دومین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف موردی است که موقوفه مخروبه شده به صورتی که منفعت معتنابه‌ و قابل توجهی ندارد (مثلا 10 درصدِ زمانی که سالم بود منفعت دارد) و عرفا گفته می‌شود بی فائده و بی منفعت است. مثل خانه‌ای که مخروبه شده و فقط از زمینش برای اموری می‌توان استفاده کرد که منفعت قلیلی دارند مثل اینکه از زمینش به عنوان پارکینگ استفاده شود یا زمینش کنار جاده قرار گرفته به عنوان فروش محصولات منطقه در کنار جاده استفاده شود. در این صورت دو مطلب بیان می‌کنند: 1. بیان صور مسأله و احکام آن. 2. نقل و نقد کلام مرحوم صاحب جواهر

مطلب اول: صور مسأله و احکام آن

مرحوم شیخ انصاری برای صورت دوم دو قسم تصویر می‌کنند:

قسم اول: بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت نیست، بیع جایز نیست

اگر در صورت بییع این زمین و تبدیل آن به عین دیگر، منافع حاصل از آن عینِ دیگر به اندازه منفعت همین زمین موجود باشد بدون شک و شبهه بیع جایز نیست. فرض کنیم درآمد ماهیانه این زمین در صورت اجاره برای پارکینگ، صد هزار تومان است و در صورت بیع و تبدیل به عینِ دیگر هم همین مقدار درآمد خواهد داشت در این صورت بیع وقف و مخالفت با وقف واقف جایز نیست.

قسم دوم: بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت است

اگر این زمین را بفروشند و عینِ دیگری تهیه کنند درآمد حاصل از آن عینِ دیگر مثلا دو برابر منفعت حاصل از این زمین است. پ

در این قسم می‌فرمایند دو احتمال (بلکه دو قول) است:

احتمال اول: (شیخ و مشهور:) عدم جواز بیع

احتمال اول این است که در این صورت هم بیع مجاز نیست زیرا مقتضی جواز، وجود ندارد و مانع از جواز محقق است. مانع جواز بیع هم فتوای مشهور است که می‌فرمایند خرابی موقوفه در صورتی مجوّز بیع است که "لایجدی نفعا" هیچ منفعتی نداشته باشد و در اینجا که مثلا 10 در صد منفعت تصویر می‌شود، بیع جایز نخواهد بود. عبارت مرحوم علامه حلی هم در مرحله دوم گذشت که تصریح می‌کردند با منهدم و مخروبه شدن خانه زمین همچنان بر وقف باقی است و بیعش جایز نیست.

احتمال دوم: جواز بیع

ممکن است گفته شود در این صورت بیع جوایز است و منافاتی هم با فتوای مشهور ندارد زیرا مشهور که فرموده‌اند "لایجدی نفعا" مقصود نفع معتدٌّبه و قابل توجه عند العرف است. وقتی منفعت قابل توجه نداشته باشد عرفا گفته می‌شود "لایجدی نفعاً" پس طبق فتوای مشهور هم 10 در صد، عرفا منفعت به شمار نمی‌آید لذا وقف مخروبه فاقد منفعت است پس بیعش جایز خواهد بود. مثل حمامی که درآمد سالیانه‌اش صد دینار بوده اما وقتی مخروبه شده، زمینش به اندازه پنج یا ده درهم منفعت دارد که اجاره داده شود برای جمع زباله‌ها (و سپس انتقال به بیرون شهر) یا برای پارکینگ یا به عنوان انبار نگهداری سنگ‌های ساختمانی. همچنین مثل روستایی که وقف شده است و سپس به جهت فرورفتن آب چاه‌ها و خشک شدن نهرها و موت سالخوردگان و کوچ کردن سایرین مخروبه و متروکه شده اما بالأ[ره منفعت قلیلی باقی مانده مثل اینکه زمین موقوفه برای استراحتگاه کنار جاده اجاره داده شود در این صورت عرفا بر این فائده اندک و قلیل، منفعت صدق نمی‌کند لذا بیعش جایز است چنانکه مرحوم علامه حلی در عبارت دیگری می‌فرمایند خانه‌ای که منهدم و مخروبه شده زمینش در حکم زمین مواتی است که از انتفاع ساقط شده است، این حکم مرحوم علامه حلی اطلاق دارد زیرا بالأخره از همین زمین مخروبه و موات در موارد زیادی برای اغراض جزئی و کوچک می‌توان استفاده کرد و اجاره داد اما با این وجود مرحوم علامه حلی فرموده‌اند موات است و طبیعتا بیعش باید مجاز باشد.

بعد از بیان این دو احتمال مرحوم شیخ انصاری سه نکته در این رابطه بیان می‌کنند:

نکته اول: عقیده مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند ظاهر این است که کلام فقهاء چنانکه در احتمال دوم گفته شد اطلاق دارد و تعبیر "لایجدی نفعا" نسبت به قسم دوم هم صادق است لذا بیعش مجاز خواهد بود و مرحوم سید مرتضی و مرحوم ابن زهره هم ادعای اجماع کردند بر جواز بیع موقوفه مخروبه.

لکن نمی‌توان فتوای به جواز بیع داد زیرا:

اولا: أدله وجوب عمل به مقتضای وقف مانند "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها" عام‌اند و شامل صورت دوم هم می‌شوند.

ثانیا: حدیث "لایجوز شراء الوقف" عام است و شامل وقف صورت دوم هم می‌شود.

پس در صورت دوم بیع ممنوع است و دلیلی بر جواز نداریم.

مؤیّد بر منع از بیع فتوای اکثر متأخران بعد مرحوم شیخ طوسی است که با تصریح به نمونه‌ای از صورت دوم، بیع آن را ممنوع می‌دانند. آنان مثال می‌زنند نخل خرمایی که (مثلا توسط طوفان) کنده شد اگر استفاده از آن حتی (استفاده اندک و قلیلی) مثل استفاده در سقف یا دیوار یا به عنوان ستون یا به عنوان پُل روی جوی آب ممکن باشد بیعش جایز نیست.

مرحوم علامه حلّی هم در حل اختلاف فتوا بین مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس، (عبارت این اختلاف فتوا انتهای ص76 و ابتدای ص77 می‌آید) فتوای مرحوم شیخ طوسی به جواز بیع این نخل را مربوط به صورتی دانسته‌اند که امکان انتفاع از وقف وجود ندارد، سپس فرموده‌اند به اجماع فقهاء اگر امکان انتفاع از وقف وجود داشته باشد هرچند به اندازه اندک، مانند همان مثال استفاده از نخل مقلوع و کنده شده به عنوان پل، بیع وقف جایز نیست.

نکته دوم: اگر منفعت، کالمعدوم باشد جایز است

می‌فرمایند اگر منفعت موقوفه آنقدر اندک باشد مثلا دو درصد که عرفا اصلا منفعت به شمار نیاید در این صورت بیع جایز است، زیرا أدله‌ای مانند: "لایجوز شراء الوقف" از این مورد انصراف دارد و شامل چنین موردی نمی‌شود زیرا عرف در موردی اقدام به خرید یا فروش می‌کند که منفعتی قابل تصویر باشد لذا اگر منفعت بسیار اندک باشد اصلا مورد توجه عرف برای خرید و فروش نیست.

همچنین تعریف و ماهیت وقف که حبس العین و تسبیل (رها سازی) المنفعة است شامل مورد مذکور نمی‌شود و اگر بنا باشد حبس العین و استمرار وقف شامل مورد منفعت ناچیز که کالعدم است بشود پس باید شامل صورت اول (از صور ده‌گانه) که فقدان انتفاع بود هم بشود در حالی که مشهور فقهاء در صورت اول فتوا به جایز بیع داده‌اند.

نکته سوم: منشأ قلّت منفعت تفاوت ندارد

می‌فرمایند دو قسم و مباحثی که در این صورت دوم مطرح کردیم تفاوتی ندارد که منشأ قلّت فائده چه چیزی باشد، چه مخروبه شدن باشد (به هر دلیلی مانند زلزله یا قدمت عمر وقف) چه عارضه‌ای که سبب قلّت منفعت گردد. (مثل اینکه در منطقه‌ای، آبگرم یا غار حیرت انگیز یا وضعیت جالب توجه برای گردشگران کشف شده و موقوفه‌ای به عنوان مسافرخانه در این منطقه ساخته شده که درآمدش را موقوف علیهم استفاده کنند سپس به جهت از بین رفتن عامل جذب گردشگر یا ممنوع شدن ورود گردشگر به آن منطقه، مسافر به آنجا نمی‌آید و بالکل از رونق می‌افتد و منفعت بسیار اندکی از این بنا می‌توانند ببرند مثل استفاده به عنوان انبار یا طویله.)

جلسه 86 (شنبه، 1400.12.21)                                           بسمه تعالی

ثمّ إنک قد عرفت ...، ص73، س14

کلام در صورت دوم از صور ده‌گانه بیع وقف بود. گفتیم مرحوم شیخ انصاری در این صورت دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول گذشت.

مطلب دوم: نقل و نقد سه مدعای صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری به نقل و نقد سه مدعا از عبارات مرحوم صاحب جواهر می‌پردازند:

مدعای اول: بطلان وقف به جهت تضاد وقف با جواز بیع

این مدعای مرحوم صاحب جواهر در صفحه 36 کتاب و جلسه 68 گذشت و توسط مرحوم شیخ انصاری نقد شد. ایشان فرمودند به محض اینکه بیع موقوفه جائز شود وقف خود بخود باطل می‌شود زیرا بین وقف بودن و جواز بیع، تضاد است.

نقد مدعای اول:

مرحوم شیخ انصاری در مباحث سابق فرمودند دلیلی بر این ادعا نداریم و تضادی وجود ندارد زیرا عدم جواز بیع جزء ماهیت وقف نیست که با آمدن جواز، وقف از بین برود بلکه وقف یعنی تحبیس العین و اطلاق المنفعة.

مدعای دوم: بطلان وقف به جهت لزوم بقاء منفعت

مرحوم صاحب جواهر نسبت به صورت اول که عدم انتفاع از موقوفه بود فرموده‌اند علاوه بر اینکه با آمدن جواز بیع، وقف باطل می‌شود دلیل دیگری هم بر بطلان وقف وجود دارد که عدم رعایت شرط حدوث و بقاء منفعت است. یعنی منفعت داشتن هم شرط حدوث وقف است هم شرط بقاء وقف، در صورت اول وقف در زمان حدوث و تحققش فائده داشته اما الآن بعد از چند سال که بی فائده شده شرط بقاء منفعت را از دست داده پس وقف باطل است.

نقد مدعای دوم:

مرحوم شیخ انصاری چهار اشکال به مدعای دوم مرحوم صاحب جواهر وارد می‌دانند:

اشکال اول: می‌فرمایند چنانکه در نقد مدعای اول گفتیم، مدعای ایشان دلیل عقلی و عقلائی ندارد. وقتی یک وقف مؤبّد صحیح واقع شد به چه دلیل ادعا می‌کنید این وقف باطل و منقطع شده است.

اشکال دوم: بطلان وقف به صرف عدم المنفعة، دلیل شرعی هم ندارد.

اشکال سوم: دلیلی نداریم که بقاء وقف مشروط به وجود و استدامه منفعت باشد. مخصوصا که شروط مذکور در عقود مهم وجود شرط در زمان حدوث بیع است نه در بقاء و استدامه. مثل شرط مالیّت در عوضین که مهم لحظه حدوث بیع است، اگر فردی میوه‌ای خرید و لحظه بیع میوه‌ها سالم و قابل انتفاع بود بیع صحیحا واقع شده حال اگر خریدار از این میوه‌ها استفاده نکرد و فاسد شد و از مالیّت ساقط شد، أحدی از فقهاء نمی‌گوید این عقد بیع باطل است زیرا استدامه منفعت وجود ندارد.  *

اشکال چهارم: سابقا هم گفتیم که جواز بیع وقف باعث می‌شود عقد وقف از عقد لازم تبدیل به عقد جائز شود نه اینکه رأسا باطل باشد.

مدعای سوم: بطلان وقف به جهت انعدام عنوان

می‌فرمایند یکی دیگر از أدله‌ای که برای بطلان وقف می‌توان مطرح کرد مربوط به عنوان وقف است. سه حالت قابل تصویر است:

حالت اول: واقف یک عنوان خاص را در وقف ذکر کرده مثلا گفته این بستان و باغ میوه را وقف کردم، اینجا عنوان باغ بودن مهم است لذا اگر درختان میوه این باغ از بین بروند وقفش باطل می‌شود هر چند از زمینش برای کار دیگری مانند ساخت منزل می‌توان استفاده نمود. به این دلیل که عنوان بستان وقف شده و بستان هم از بین رفته و قابل انتفاع نیست پس وقف باطل است.

اشکال: حیثیت زمین و بستان جدای از یکدیگر است، اگر بستان و درختان میوه خراب شد وقف آنها باطل است لکن وقتی زمین سالم و باقی مانده دلیل بر بطلان وقف نسبت به زمین نداریم.

جواب: مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند زمین مستقلا وقف نشده بلکه تحت عنوان بستان وقف شده است و بستان هم خراب شده و دیگر وجود و منفعت ندارد پس چنانکه وقف عنوان بستان باطل شد، متعلقات آن هم وقفشان باطل خواهد بود.

حالت دوم: (و لو فرض ارادة وقفها) واقف در صیغه وقف عنوان زمین را هم مطرح کند و مثلا بگوید این زمین را وقف کردم که بستان یا غیر بستان باشد، در این حالت اگر این باغ فائده‌اش از بین برود و دیگر بستان نباشد وقف زمینش باطل نخواهد شد.

مؤیّد این مدعا، فتوای مشهور در باب وصیّت است که اگر فردی وصیّت کند به اینکه خانه‌اش را به زید بدهند و این خانه قبل از موت وصیت کننده خراب شود، وصیّت باطل خواهد شد چون وصیّت به عنوان خانه تعلق گرفته و خانه‌ای دیگر وجود ندارد و سالبه به انتفاء موضوع شده است.

حالت سوم: واقف هدفش از وقف عنوان نفع رساندن به دیگران است که در هر دوره زمانی نفع خاص مناسبت مردم است و اگر هم از تعبیر خانه یا بستان استفاده کرده به عنوان تطبیق این منفعت بر بعض مصادیق بوده است مثلا بگوید این مالم را وقف کردم برای استفاده مسلمانان در سکونت یا أکل و شرب، در این صورت هر عنوانی که مطرح شده باشد و از بین برود وقف بودن همچنان باقی است و تا زمانی که مالیّت بر این مال و ملک صادق است وقف هم باقی خواهد بود.

مرحوم صاحب جواهر در پایان می‌فرمایند بعد بطلان وقف در مالک آن دو قول است:

1. برمی‌گردد به ملک واقف و در صورت فوت او، به ملک ورثه. 2. ملک موقوف علیهم است.

أقول: یرد علی ما ...، ص75، س7

نقد مدعای سوم:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال مطرح می‌فرمایند:

اشکال اول: قبل از بیان اشکال اول یک مقدمه زیست شناسی بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست شناسی: عناوین مختلف در سنین متفاوت شتر

شتر در هر سنی نامی دارد که به بعض آنها اشاره می‌کنیم:

1. بنت مخاض: شتری که وارد سال دوم شده. (در چنین زمانی مادرش باردار شده؛ از این‌رو به آن بنت مخاض گویند)

2. بنت لبون: شتری که دو سالش تمام شده. (طبیعتاً مادرش بچه دیگری زاییده و دارای شیر شده به آن بنت لبون گویند).

3. حِقّه: بچه شتری که سه یا چهار سال داشته باشد، به آن حقه گفته می‌شود.

4. جَذَعه: شتری که چهار یا پنج سال داشته باشد، جذعه نامیده می‌شود

تغییر عنوان به اجماع فقهاء سبب بطلان وقف نمی‌شود. مثالهایی در کتب فقهی مطرح می‌شود مثلا اگر بگوید این بنت مخاض را وقف کردم و عنوان تغییر کند و تبدیل شود به جذعه سبب بطلان وقف نخواهد بود.

اشکال دوم: مقصود شما از "عنوان" که تغییر آن را موجب بطلان وقف می‌دانید چیست؟ دو احتمال دارد:

احتمال اول: اگر مقصود شما از عنوان، همان مفعول در "وقفتُ هذا البستانَ" است که بستان مفعوم فعل وقفتُ است، در این صورت عنوان "بستان" چه متعلّق "وقفتُ" باشد چه متعلق "بعتُ" باشد یا متعلق "وهبتُ" باشد در هر صورت اگر تملیک آن عنوان مثل "بستان" به دیگران مورد نظر باشد، می‌گوییم ملکیّت دائر مدار عنوان نیست یعنی أحدی از فقهاء نمی‌گوید اگر چند سال بعد بیع، بستان خراب شود بیع سابق باطل است همینطور در سایر تملیک‌ها مانند هبه و وقف. پس مالکیّـ دائر مدار بقاء عنوانی مثل بستان نیست علاوه بر اینکه به همراه بیع بستان اشیاء و چیزهایی به خریدار منتقل می‌شود که عنوان بستان بر آنها صدق نمی‌کند مانند حصار یا موازییک داخل بستان و امثال اینها. بله در سایر عناوین شرعیه احکام فقهی تابع عنوان است اگر عنوانی مانند زوجیّت باشد احکامش هم هست و اگر عنوان زوجیّت از بین برود و نباشد احکامش هم نیست اما در خصوص تملیک متفاوت است زیرا بعد از تملیک (به خریدار یا موقوف علیهم) دیگر بقاء عنوان بستان به دست کسی است که بستان را دریافت و تملّک کرده است. آن فرد مالک است چه عنوان و بستان باقی باشد چه نباشد.  

 

 

تحقیق:

* مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص137 در نقد کلام مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: یندفع بأنّ إمکان الانتفاع معتبر فی حقیقة الوقف لا من شرائطه التعبدیة. به عبارت دیگر اشکال ایشان را ممکن است اینگونه مطرح کنیم که در تعریف وقف گفته شده: "تحبیس العین و اطلاق المنفعة" لذا وجود منفعت در ماهیت وقف أخذ شده، حال اگر در ادامه این منفعت از بین رود دیگر وقف باقی نیست. چنانکه در باب اجاره اگر بعد از پنج ماه خانه خراب شود مستأجر موظف به پرداخت مال الإجاره در ماه‌های بعد نیست و اجاره باطل می‌شود.

ممکن است در جواب ایشان عرض کنیم:

اولا: تعریف مذکور آیه یا روایت نیست که هویت و ماهیت وقف را معیّن کند و غیر از آن باطل باشد. ثانیا: مقصود از تحبیس و اطلاق که فعل واقف است همان لحظه وقف است و دیگر واقف از عین و منفعت ملکش منقطع می‌شود و در استدامه نیازی به استمرار فعل یا نیّت واقف نداریم. ثالثا: در باب اجاره هم دلیلی بر بطلان اصل عقد نداریم بلکه تبدیل به عقد جائز می‌شود لذا اگر مستأجر و موجر راضی باشند امکان استمرار عقد اجاره وجود دارد.

جلسه 87 (یکشنبه، 1400.12.22)                                        بسمه تعالی

و إن أرید بالعنوان شیءٌ ...، ص76، س1

احتمال دوم: اگر مقصود صاحب جواهر از تعبیر "عنوان" که تغییر در آن را سبب بطلان وقف می‌دانند معنایی غیر از احتمال اول باشد که خارج از معنای اصطلاحی نزد عرف و فقهاء است و باید توضیح می‌دانند که چه معنایی را قصد کرده‌اند:

آیا مقصودشان از "عنوان" شرط واقف است که همان لفظ مثلا بستان در "وقفتُ هذا البستان" باشد اینکه خلاف اصطلاح است و از شرط هیچگاه به "عنوان" تعبیر نمی‌شود.

یا مقصودشان از "عنوان" قصد و غرض واقف است که این هم صحیح نیست زیرا اولا هیچگاه از "غرض" به "عنوان" تعبیر نمی‌شود. ثانیا: غرض واقف چنانکه سابقا (صفحه 67) گفتیم منضبط نیست. ثالثا: اگر غرض واقف منضبط و معین هم باشد در صورتی که در وقف‌نامه نیامده باشد لازم المراعات نیست.

پس "عنوان" نمی‌تواند به معنای شرط یا غرض باشد زیرا شرط و غرض چیزی زیادتر و علاوه بر عنوان "بستانیة" در وقف است.

نقد مؤید ایشان از باب وصیّت

مرحوم صاحب جواهر ضمن حالت دوم از مدعای سومشان، سببیّت تغییر عنوان برای بطلان وقف را به باب وصیّت تشبیه فرمودند. مرحوم شیخ انصاری در نقد این تشبیه و مؤید ایشان می‌فرمایند تشبیه مع الفارق است زیرا در بحث وقف، عقد وقف محقق شده و موقوف علیهم مالک شده‌اند و بعد مدتی تغییر عنوان پیش می‌آید اما در مثال ایشان از وصیّت، تغییر عنوان قبل از اتمام وصیّت (قبول موصی له و موت موصی) اتفاق افتاده لذا تغییر عنوان ممکن است سبب بطلان وصیّت شود.

به عبارت دیگر اگر مرحوم صاحب جواهر می‌خواهند ما نحن فیه را به باب وصیت تشبیه کنند باید اینگونه مثال بزنند که اگر موصی (وصیت کننده) وصیت کرده خانه‌اش بعد موتش ملک زید باشد، و موصی له (کسی که به نفع او وصیت شده) قبول کرده و موصی هم از دنیا رفته است این مثال می‌شود شبیه ما نند فیه اما در این مثال احدی از فقها حتی خود مرحوم صاحب جواهر فتوا نمی‌دهند به اینکه تغییر عنوان سبب بطلان وصیّت شود، وقتی وصیّت تمام شده، موصَی له قبول کرده، موصِی از دنیا رفته، و خانه به ملک موصی له درآمده احدی از فقها و احدی از عقلا نمی‌گویند اگر خانه خراب شد از ملک موصی له خارج می‌شود.

نکته پایانی کلام مرحوم صاحب جواهر هم که فرمودند در مواردی که وقف باطل می‌شود، نسبت به مالکیّت وقف دو احتمال است، این کلامشان هم صحیح نیست زیرا در وقف مؤبد به اجماع فقهاء بعد از خارج شدن موقوفه از ملک واقف، دیگر موقوفه به ملک واقف یا ورثه او بازنمی‌گردد حتی اگر وقف باطل شود بلکه ملک موقوف علیهم خواهد بود لذا در مسأله دو احتمال وجود ندارد.

الصورة الثالثة: أن یخرب ...، ص76، س13

صورت سوم: خرابی و کم شدن انتفاع (عدم جواز بیع)

سومین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف موردی است که موقوفه خراب شده (در پایان بحث می‌فرمایند یا حتی خراب هم نشده اما) منفعتی که از آن توقفع می‌رود را ندارد مثلا 40 درصد منفعت دارد.

در صورت سوم به نظر مشهور بیع جایز نیست زیرا با وجود منفعت داشتن موقوفه، دلیلی بر جواز بیع وجود ندارد.

مرحوم شیخ طوسی عبارتی دارند که ممکن است از آن جواز بیع در این صورت سوم برداشت شود. ایشان در حکم بیع نخلی که (مثلا به سبب طوفان) از زمین کنده شده فرموده‌اند بیعش جایز است زیرا امکان بهره بردن از آن وجود ندارد مگر به فروختنش، چون جهتی که مد نظر واقف بوده (انتفاع از خرما) از بین رفته و قابل بازگشت و اصلاح نیست.

مرحوم ابن ادریس (و اکثر متأخران از مرحوم شیخ طوسی مانند مرحوم محقق حلّی، مرحوم علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی) فرموده‌اند در مثال نخلة منقلعة همان بدنه نخل هم قابل انتفاع است مثل اینکه به عنوان تیر در سقف یا ستون در دیوار یا پل روی جوی آب استفاده شود پس در صورتی که موقوفه با وجود خرابی، قابلیّت انتفاع دارد مرحوم شیخ طوسی فتوا به جواز بیع داده‌اند و چنین فتوایی صحیح نیست. زیرا تنها قسمتی از منافع، زائل شده و از بین رفته اما منافع دیگری هنوز باقی است. (این مطلب در انتهای صفحه 72 کتاب نیز اشاره شد)

دو توجیه برای فتوای مرحوم شیخ طوسی به جواز بیع مطرح شده است:

توجیه اول:

مرحوم فخر المحققین از والدشان مرحوم علامه حلّی نقل کرده‌اند که نزاع بین مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس حلّی نزاع لفظی است یعنی در واقع هر دو بزرگوار یک نظر دارند.

توضیح مطلب این است که مرحوم شیخ طوسی که فتوا به جواز بیع داده‌اند معتقد بوده‌اند که "لایمکن الانتفاع بها" یعنی به منفعتی غیر از فروش برای آن وجود ندارد که در این صورت مرحوم ابن ادریس هم معتقدند اگر منفعتی نداشته باشد بیعش جائز است. و مرحوم ابن ادریس که فرموده‌اند بیعش جایز نیست صورتی را می‌فرمایند که منفعت برای موقوفه وجود دارد که در این صورت مرحوم شیخ طوسی هم معتقدند اگر منفعت باشد بیع جایز نیست.

توجیه دوم:

مرحوم تستری در مقابس الانوار در تبیین لفظی بودن نزاع بین مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند هر کدام از دو بزرگوار از جهت متفاوتی حکم کرده‌اند، اگر مرحوم شیخ طوسی فتوا به جواز داده‌اند به این جهت بوده که توجه به غرض واقف را لازم می‌دانسته‌اند و غرض واقف با این نخلة منقلعة تأمین نمی‌شود لذا فرموده‌اند بیعش جائز است و اگر مرحوم ابن ادریس حلّی فتوا به جواز داده‌اند به این جهت بوده که مراعات غرض واقف را لازم نمی‌دیده‌اند لذا با وجود تصویر منفعت در نخلة منقلعة، فتوا به عدم جواز بیع داده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه صحیح نیست زیرا مرحوم شیخ طوسی با صراحت نفرموده‌اند جهت فتوایشان مراعات غرض واقف است بلکه هم به عدم انتفاع اشاره کرده‌اند هم به فوت غرض واقف.

(البته توجیه اول قابل پذیرش است زیرا کلام عبارت مرحوم شیخ طوسی در خلاف، نسبت به عدم انتفاع صراحت بیشتر دارد)

نکته:

در صورت سوم بیع وقف جایز نیست مخصوصا اگر سبب کم شدن منفعت، خرابی وقف نباشد بلکه عوارض دیگر مانند کم شدن گردشگر در آن منطقه باشد مگر اینکه کسی از باب أنفع بودن بیع به حال موقوف علیهم قائل به جواز شود که در صورت چهارم بررسی می‌کنیم.

الصورة الرابعة: أن یکون ...، ص78، س1

صورت چهارم: بیع أنفع است

موقوفه خراب نشده اما اگر آن را بفروشند و تبدیل به شیء دیگری کنند منفعت بیشتری به موقوف علیهم می‌رسد پس بیع وقف و تبدیل به عین دیگر، انفع به حال موقوف علیهم است (چه بطن موجود چه تمام بطون)، آیا در این صورت بیع وقف جایز است؟ ممکن است دو قول مطرح شود:

قول اول: بیع جایز نیست (شیخ و مشهور)

اکثر فقها بلکه به تعبیر مرحوم شیخ انصاری کل فقها معتقدند در صورت چهارم که وقف سالم است و منفعتی هم دارد بیع آن جائز نیست. به دلیل وجوب عمل طبق إنشاء و وقف واقف و أدله لایجوز شراء الوقف.

قول دوم: جواز بیع

به مرحوم شیخ مفید نسبت داده شده قول به جواز البته اگر این نسبت صحیح نباشد یا نسبت صحیح باشد اما کلام ایشان را توجیه کنیم خواهیم گفت کلّ فقهاء معتقد به عدم جواز بیع هستند.

برای قول به جواز بیع به دو دلیل و یک مؤید تمسک شده است:

دلیل اول بر جواز بیع:

روایت جعفر بن حیّان از امام صادق علیه السلام است که از حضرت سؤال می‌کند فردی زمینش را وقف کرده که غلّه حاصل از آن بین خویشان پدری و مادری‌اش تقسیم شود و البته برای فردی هم وصیت کرده که از درآمد حاصل از این زمین 300 درهم به آن فرد داده شود و بعد از موت آن فرد به نسل او داده شود. حضرت فرمودند این وقف و وصیّت صحیح است و بر اساس آن ابتدا باید 300 درهم از درآمد زمین را به آن فرد یا ورثه او بدهند سپس ما بقی را بین خویشان پدری و مادری واقف، تقسیم کنند. راوی سؤال می‌کند که اگر آن فرد از دنیا رفت و نسل و ورثه‌ای هم نداشت تکیف چیست؟ حضرت می‌فرمایند تمام در آمد بین خویشان پدری و مادری تقسیم شود. راوی سؤال می‌کند آیا وارثان از خویشان پدری و مادری (که طبیعتا زمانی از وقف گذشته و منفعتش کم شده است) اگر درآمد زمین کفایتشان نکند می‌توانند موقوفه را بفروشند؟ حضرت فرمودند بله اگر تمام موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد جائز است.

جلسه 88 (دوشنبه، 1400.12.23)                                        بسمه تعالی

و الخبر المروی عن الإحتجاج ...، ص79، س15

دلیل دوم بر جواز بیع:

دومین دلیل بر جواز بیع در صورت چهارم تمسک به روایت حمیری در کتاب احتجاج است.

حمیری نامه‌ای نوشت به امام زمان حعلنی الله فداه و خدمت حضرتشان عرض کرد به ما روایتی از امام صادق علیه السلام رسیده است که وقف اگر بر قوم مشخصی باشد بر موجودین و نسل‌های آینده آنان و همه موقوف علیهم اتفاق نظر داشته باشند بر اینکه فروختن موقوفه أنفع و أصلح به حال آنان است مجازند که وقف را بفروشند. (با توجه به این روایتی که از امام صادق علیه السلام رسیده سؤال این است که) آیا جایز است خریده شود از بعض موقوف علیهم اگر در فروش آن اختلاف نظر داشتند؟ یا جایز نیست مگر اینکه همه اتفاق نظر بر فروش داشته باشند؟ و (به صورت کلی) وقفی که بیعش مجاز نیست کدام وقف است؟

امام زمان علیه السلام در جواب مرقوم فرمودند اگر وقف بر امام مسلمین باشد بیعش جایز نیست و اگر وقف بر قومی از مسلمانان باشد، هر قومی می‌تواند آن مقداری که سهم او است را بفروشد چه همه اتفاق نظر داشته باشند (که می‌توانند کل موقوفه را بفروشند) و چه اختلاف نظر داشته باشند (که هر فردی سهم خودش را می‌تواند بفروشد) إن شاء الله.

دلّت علی جواز البیع ...، ص80، س8

کیفیت دلالت دو روایت بر جواز بیع:

مرحوم شیخ انصاری ابتدا کیفیت استدلال به دو روایت را تبیین و سپس نقد می‌فرمایند. برای دلالت این دو روایت بر جواز بیع دو تعارض بینشان باید حل شود:

تعارض در أنفع بودن.

روایت جعفر بن حیّان این بود که:

سؤال جعفر بن حیّان:

موقوف علیهم احتیاج به فروش وقف دارند آیا می‌توانند وقف را بفروشند؟

(منطوق) جواب امام صادق علیه السلام:

اگر همه موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد می‌توانند بفروشند.

مفهوم جواب:

اگر بعضی از موقوف علیهم راضی نباشند یا بیع أنفع نباشد بیع جایز نیست.

سؤال حمیری:

اگر بیع انفع به حال موقوف علیهم باشد آیا می‌توانند بفروشند؟

جواب امام زمان علیه السلام:

اگر موقوف علیهم غیر امام باشد می‌توانند بفروشند چه مجتمعین چه متفرقین (چه انفع باشد چه نباشد)

تعارض این است که مفهوم روایت اول می‌گوید اگر بیع انفع نباشد جایز نیست اما اطلاق روایت دوم می‌گوید انفع نباشد جایز است.

حل تعارض به یکی از دو راه است:

یکم:

بگوییم روایت حمیری هم دلالت می‌کند بر جواز بیع در صورت انفع بودن به این دلیل که سؤال حمیری از صورتی است که بیع انفع و اصلح باشد و جواب امام هم باید مطابق سؤال باشد لذا جواب امام اطلاق ندارد و در صورتی بیع جایز است که انفع باشد. پس هر دو روایت (روایت اول در جواب امام و روایت دوم به قرینه سؤال جعفر) می‌گویند جواز بیع در صورت انفع بودن است.

دوم:

بگوییم مفهوم روایت اول منطوق روایت دوم را تخصیص می‌زند. منطوق روایت حمیری اطلاق داشت بیع جایز است چه انفع باشد چه نباشد، مفهوم روایت اول اختصاص جواز بیع به صورت انفع بودن است، پس مفهوم روایت اول مقیِّد منطوق روایت دوم است و نتیجه این است که هر دو روایت می‌گویند در صورتی که بیع انفع باشد جایز است.

کما أنّه یمکن حمل ...، ص80، س10

تعارض در رضایت موقوف علیهم

روایت جعفر می‌گوید باید همه موقوف علیهم راضی باشند، روایت حمیری می‌گوید رضایت بعضی از موقوف علیهم کافی است.

حلّ تعارض

به این است که بگوییم روایت حمیری قرینه می‌شود که روایت جعفر را حمل کنیم بر صورتی که قصد فروش تمام وقف را داشته‌اند لذا حکم روایت جعفر این است که (برای فروش تمام وقف) باید همه راضی باشند چنانکه روایت حمیری هم می‌گوید اگر همه راضی باشند می‌توانند کل وقف را بفروشند.

و یؤید المطلب صدر الروایة ...، ص80، س‌آخر

مؤید قول به جواز بیع در صورت چهارم روایتی است از ابن مهزیار که ذیل صورت دهم خواهد آمد. امام جواد علیه السلام در آن روایت می‌فرمایند کسی که ملکش را وقف بر افرادی از جمله امام علیه السلام کرده بوده، سهم امام را بفروشد و ثمن را نزد امام بفرستد. متن روایت و کیفیت دلالت آن ذیل صورت دهم خواهد آمد.

جلسه 89 (سه‌شنبه، 1400.12.24)                                       بسمه تعالی

و الجواب: أمّا روایة ...، ص81، س2

نقد أدله قول دوم

مرحوم شیخ انصاری قول به جواز بیع وقف در صورت چهارم که وقف خراب نشده بلکه صرفا فروش آن أنفع به حال موقوف علیهم است باطل می‌دانند. روایت جعفر بن حیّان را به تفصیل نقد می‌کنند و سپس قسمتی از این نقدها را به روایت حمیری هم وارد می‌دانند.

به روایت جعفر بن حیّان هفت اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول:

جعفر بن حیّان در روایت اول با صراحت سؤال می‌کند اگر موقوف علیهم احتیاج به فروش وقف داشته باشند آیا بیعش جایز است یا خیر؟ و امام صادق علیه السلام علاوه بر صورت احتیاج، قید دیگری با عنوان انفع بودن و مورد رضایت جمیع بودن را هم اضافه می‌کنند. پس روایت جعفر، صرف انفع بودن که محل بحث ما در صورت چهارم است را مجوّز بیع نمی‌داند بلکه باید هم موقوف علیهم محتاج باشند هم انفع باشد و با انتفاء یکی از این دو قید حکم جواز هم منتفی است.

اشکال دوم:

مقصود امام صادق علیه السلام از "کان البیع خیرا لهم" خصوص انفع بودن را نمی‌گوید بلکه دلالت می‌کند بر برداشت عرفی که در تمام معاملات وجود دارد که افراد به دنبال مطلق النفع هستند نه لزوما أنفع بود. وجود منفعتی که معمولا انگیزه و منشأ می‌شود برای اراده و اقدام به بیع، پس حضرت نمی‌خواهند یک حکم تعبّدی (و بر خلاف قواعد ممنوعیّت بیع وقف) بیان کنند بلکه مقوصد حضرت این است که اگر چنانکه شما می‌گویی مصلحت در بیع وقف است، اشکالی ندارد. چنانکه مردم در محاوراتشان می‌گویند هر گاه فروش یک شیء اصلح و دارای نفع بود آن را بفروش.

خلاصه اشکال اینکه روایت، ظهور در خصوص أنفع بودن ندارد بلکه جواز بیع در مطلق النفع را می‌گوید و چنین حکمی هم مورد اعراض قدما و فقها است پس روایت معتبر نخواهد بود.

اشکال سوم:

مقصود امام صادق علیه السلام از تعبیر "خیر" افعل تفضیل نیست بلکه خصوص رفع حاجت و نافع بودن بیع را می‌گوید. لکن چنین حکمی هم مورد اعراض فقها است پس روایت معتبر نیست.

در اشکال دوم از نفع سخن گفته شد و در اشکال سوم از رفع حاجت.

اشکال چهارم:

مرحوم علامه حلی و جماعتی فرموده‌اند روایت جعفر بن حیّان در مورد وقف مؤبد نیست بلکه مربوط هب وقف منقطع است و از محل بحث ما خارج است. قرینه ایشان بر اختصاص روایت به وقف منقطع این است که راوی گفت فردی ملکش را وقف کرده بر خویشان پدری و مادری و نسل آنان این ظهور در منقطع دارد (بله اگر چنین بود که وقف کند بر خویشان پدری و مادری و بعد از انقطاع و انقراض نسل آنها وقف مسلمانان باشد این می‌شد وقف مؤبد.)

نقد اشکال چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال چهارم وارد نیست زیرا روایت ظهور در وقف منقطع ندارد زیرا چه بسا راوی در مقام حکایت قسمتی از وقف‌نامه بوده است. یعنی وقف نامه بر اولاد و نسل آنها و بعد انقراض بر مسلمانان بوده لکن راوی فقط قسمت اول یعنی اولاد و نسلشان را ذکر کرده چنانکه بین مردم متعارف است اگر کسی وقف بر اولاد و پس از انقراض وقف بر مسلمانان قرار دهد باز هم می‌گویند فلانی ملکش را وقف اولاد کرده است. پس با توجه به عدم ظهور در منقطع، باید بگوییم حکم مذکور در روایت اطلاق دارد هم شامل وقف مؤبد می‌شود هم وقف منقطع زیرا امام از راوی سؤال نفرمودند که مورد وقف شما مؤبد است یا منقطع.

فافهم

دو وجه را می‌توان بیان کرد یک اینکه حکم وقف منقطع چنانکه خواهد آمد متفاوت است از وقف مؤبد لذا اطلاق روایت سازگار با ادله شرعیه دیگر نیست. دوم این که بگوییم کلام مرحوم علامه حلی صحیح است و روایت ظهور در منقطع دارد زیرا سائل جوانب مختلف موقوفه را برای امام توضیح داده و نکاتی که حدس می‌زند در حکم دخیل باشد را توضیح می‌دهد چه نسبت به فردی که وصیت شده بود سیصد درهم به او داده شود و چه نسبت به اقوام پدری و مادری واقف، لذا با توجه به این ریزه‌کاری‌ها اگر وقف مؤبد بود یعنی واقف گفته بود بعد الانقراض باید وقف مسلمانان باشد حتما راوی می‌گفت.

و کیف کان ففی الإستدلال ...، ص82، س6

اشکال پنجم:

این اشکال را تصریح نمی‌کنند. (سند روایت هم به جهت عدم توثیق جعفر بن حیّان اشکال دارد. بله اگر کسی مبنای اصحاب اجماع را در رجال قبول داشته باشد و حسن محبوب که با یک واسطه از جعفر بن حیّان روایت نقل کرده را هم جزو اصحاب اجماع بداند می‌تواند روایت را معتبر بداند.)

اشکال ششم:

مع عدم الظفر بالقائل به. ششمین اشکال اعراض قدما از إفتاء بر اساس روایت جعفر است. البته عبارت شیخ مفید ممکن است چنین توهمی ایجاد کند که ایشان قائل به جواز هستند.

ثم لو قلنا ...، ص82، س10

اشکال هفتم

طبق ظاهر روایت جعفر که سخن از احتیاج بطن موجود می‌گوید و حضرت هم بیع را مجاز اعلام می‌کنند معنایش این است که بطن موجود ثمن حاصل از بیع وقف را مصرف کرده و به اتمام برساند و چنین حکمی مخالف قواعد مسلّمه‌ای است که جلسات قبل از جمله جلسه 81 توضیح دادیم محال است مُبدَل (عین وقف) ملک جمیع بطون باشد اما بدل آن (ثمن) ملک بطن موجود که بایع هستند باشد.

فیکون تجویز ... بله اگر سایر اشکالات به روایت جعفر وارد نبود می‌توانستیم این اشکال هفتم را توجیه کنیم به این بیان که شارع حکم به جواز بیع حق بطون آینده را به بطن موجود نداده بلکه یک آن قبل از بیع، حق بطون متأخر را ابطال کرده تعبدا و به بطن موجود مجوز بیع داده است، پس وقتی بطن موجود وقف را می‌فروشد ملک خودش را فروخته است نه ملک دیگران را و هیچ استحاله‌ای به وجود نمی‌آید.

چنانکه در هبه شارع به واهب (هدیه دهنده) اجازه داده است که بعد از واگذار کردن هدیه، همانجا هدیه را به فرد دیگری بفروشد و این بیع کشف می‌کند از إبطال آناً ما نسبت به مالکیّت هدیه گیرنده و مالکیّت آناً ما برای واهب و تحقق بیع پس از آن.

خلاصه صورت چهارم:

بیع موقوفه‌ای که سالم است و فروختنش صرفا أنفع به حال موقوف علیهم است جایز نمی‌باشد به اجماع فقهاء و أدله دال بر ممنوعیت بیع وقف مانند لایجوز شراء الوقف، دلیلی هم بر رفع حکم ممنوعیت نداریم، دو روایت دال بر جواز هم اشکالات متعدد داشتند.

 

 

نکته تربیتی

در ادامه مباحث گذشته و بعد از اشاره به نکاتی درباره أصالة الصحة فی فعل النفس از نگاه تربیتی، به أصالة الصحة فی فعل الغیر وارد می‌شویم و چند نکته بیان می‌کنیم:

ـ حمل فعل دیگران بر صحت می‌تواند شامل والدین، همسر، اولاد، و سایر افراد جامعه و در رأس همه خداوند باشد. خداوند با ما رفتاری دارد و سایرین هم رفتاری دارند که اگر به تعبیر امروز مثبت نگر باشیم و خوبی ها را ببینیم در زندگی خود ما هم تأثیر خواهد گذاشت.

ـ امیر المؤمنین علیه السلام می‌فرمایند: "وَاصِلْ فِی حُسْنِ الثَّنَاءِ عَلَیْهِمْ، وَتَعْدِیدِ مَا أَبْلَى ذَوُو الْبَلاَءِ مِنْهُمْ؛ فَإِنَّ کَثْرَةَ الذِّکْرِ لِحُسْنِ أَفْعَالِهِمْ تَهُزُّ الشُّجَاعَ وَتُحَرِّضُ النَّاکِلَ، إِنْ شَاءَ اللهُ." حضرت می‌فرمایند پیوسته دیگران را بر کارهای نیکشان مدح کن و سختی‌ها و گرفتاریهایی که به خاطر تو تحمل می‌کنند به آنان یادآوری کن چرا که تشویق افعال نیک آنان باعث همت بیشتر فرد شجاع و دارای همت خواهد شد و موجب به حرکت آمدن فرد کسل و زمین‌گیر خواهد شد ان شاء الله.

البته مدح کردن به جهت قدرت یا ثروت یا منصب دیگران کاری بسیار مذموم و ناپسند است اما تشویق به جهت امور نیک حتی امور کوچک سبب تشویق دیگران به تکرار و نوآوری در خوبی‌هایشان خواهد شد.

در عالم طلبگی و تضییقات مالی و اجتماعی موجود در آن تقدیر طلاب از صبر و تحمل همسرانشان همین ثمره‌ای را خواهد داشت که امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند.

به زبان آوردن رفتارهای پسندیده فرزندان بسیار در روحیه آنان تأثیر دارد. متذکر شدن کارهای خیر دیگران در تقویت روحیه آنان مؤثر است. البته این نکته هم مهم است که وقتی فردی خوبی‌های دیگری را می‌بیند این ابتدا دلالت می‌کند بر نفس خاضع و زیبای بیننده که به جای تمرکز روی بدی‌ها، می‌تواند خوبی‌های حتی کوچک را هم ببیند.

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن

جلسه 65 (شنبه، 1400.11.09)                                          بسمه تعالی

من شروط العوضین کونه طلقا ...، ص29

بر اساس توضیحاتی که در جلسه 60 و 61 برای شماره گذاری شرائط عوضین بیان شد، مرحوم شیخ انصاری برای دومین شرط از شرائط عوضین که ملکیّت بود یک متمّم بیان می‌کنند که عنوانش طلق بودن ملک است.

متمّم شرط ملکیّت: إنتفاء حق دیگران در ملک

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با این متمّم هم نسبت به عنوان بحث هم نسبت به جایگاه بحث از آن، 4 نکته دارند که بیان می‌کنند:

نکته اول: عنوان طلق و معنای آن

فقها عموما از این بحث با عنوان "طلق بودن ملک" تعبیر کرده‌اند به این معنا که اگر ملکی را وقف کرده باشد یا رهن گذاشته باشد نمی‌تواند بفروشد. پس طلق بودن یعنی تام بودن سلطنت بر مال و عدم محدودیت (و مطلق العنان بودن) حق تصرف مالک در مال.

(اذن به معنای اعلام رضایت پیشینی و قبل از اقدام فرد مقابل است و اجازه به معنای اعلام رضایت پسینی و بعد از اقدام فرد مقابل است. اگر مرتهن، قبل از اقدام راهن نسبت به بیع مال مرهونه اعلام رضایت کند می‌گوییم اذن و اگر بعد اقدام باشد می‌گوییم اجازه مانند اجازه در عقد فضولی)

نکته دوم: این شرط در حقیقت شرط متعاقدین است

شرط طلق بودن در حقیقیت از شرائط متعاقدین است نه شرائط عوضین زیرا در این شرط سخن از آزاد بودن مالک نسبت به تصرف در مال است و سخن از موانعی است که ممکن است این سلطه مالک را محدود کند و مالک را ممنوع از بیع قرار دهد لذا جایگاه اصلی آن در شرائط متعاقدین بود و بحث از جهت شرائط عوضین لامحصّل له و لا فائدة فیه اما به تبع فقهاء این بحث را ذیل شرائط عوضین بررسی می‌کنیم.

نکته سوم: عنوان صحیح بحث، إنتفاء حق دیگران از ملک است

می‌فرمایند باید دقت شود که مهم طلق بودن ملک نیست بلکه مهم منتفی بودن حق دیگران در مال مالک است.

به عبارت دیگر عنوان طلق یک عنوان مستقل نیست بلکه عنوانی است که از إنتفاء حق دیگران انتزاع و اقتباس شده است.

در مقام توضیح مطلبشان می‌فرمایند اگر می‌بینیم فقها ذیل شرط ملکیّت از عنوان طلق بودن بحث می‌کنند معنایش تأسیس و بنیان گذاشتن یک شرط جدید نیست که ذیل آن فروع فقهی مورد نظر مطرح شود بلکه مسأله عکس است یعنی شرط ملکیّت، وقف نبودن، مرهونه نبودن، أم ولد نبودن و ... می‌باشد که متفرّع بر این امور مسأله طلق بودن مطلق می‌شود. پس چون این عناوین عدمی بوده‌اند فقها برای تسهیل در تعبیر، از عنوان اثباتی "کونه طلقا" استفاده کرده‌اند.

نکته چهارم: ذکر 18 مصداق برای تعلّق حق دیگران

مرحوم تستری در مقابس الأنوار به 22 مورد از موارد تعلّق حق دیگران به ملک و مانعیّت از بیع به تفصیل (در بیش از 70 صفحه رحلی) بحث کرده‌اند که مرحوم شیخ انصاری به 14 مورد صرفا اشاره و چهار مورد را به تبع سایر فقها به تفصیل بحث می‌کنند که بحث ما تا پایان سال تحصیلی در بررسی همین چهار مورد خواهد بود. (به این نکته توجه شود که مقصود از منع تصرف در این مثالها منع از تصرف مخرِج عن الملک است یعنی بیع و وقف و هبه و امثال اینها جایز نیست و الا استفاده از مال برای خود مالک اشکال ندارد) اما اشاره به 18 مورد مذکور و ذکر مثال برای آنها:

مورد اول: اگر فرد نذر شرعی کرده باشد که کتابش را به دیگری واگذار کند این کتاب متعلق نذر است و بیع آن باطل خواهد بود.

مورد دوم: بایع کتاب را فروخته به این شرط که تا یک هفته خیار فسخ داشته باشد، در این هفته مشتری حق بیع این کتاب را ندارد.

مورد سوم: اگر عبد مرتد شده باشد باید کشته شود و تعلّق حق الله مانع از بیع او خواهد بود.

مورد چهارم: اگر فرد قسم شرعی خورده بر عدم بیع یکی از اموالش، تعلّق حق الله مانع از بیع او خواهد بود و بیعش باطل است.

مورد پنجم: در کتاب الحج لمعه خوانده‌ایم در حج قران حاجب باید قربانی‌اش را از میقات و زمان احرام همراه داشته باشد و این قربانی را علامت گذاری می‌کنند اگر شتر باشد روی کوهان آن خراشی ایجاد می‌کنند و خونش را به همان اطراف می‌مالند که از آن به "إشعار" تعبیر می‌شود و اگر قربانی گوسفند باشد بند دو لنگه کفش را به یکدیگر می‌بندند و از گردن گوسفند آویزان می‌کنند که از آن به "تقلید" تعبیر می‌شود. حال اگر حیوانی را برای قربانی تعیین نموده بود دیگرحق فروش آن را ندارد و بیعش باطل است.

مورد ششم: اگر عبدی را (مثلا به ثمن اندکی) در بیع لازم خریده و مالک شده لکن فروشنده شرط کرده عبد را آزاد کند در این صورت مشتری حق فروش عبد را ندارد و بیعش باطل است.

مورد هفتم: عبد مکاتَب که با مولایش قرارداد بسته که اگر فلان مبلغ پول بدهد آزاد شود، نسبت به مقداری از آن مبلغ که عبد به مولایش پرداخته که هیچ، اما نسبت به مقداری که هنوز نپرداخته مولایش حق فروش عبد را ندارد و بیع باطل خواهد بود.

مورد هشتم: عبد مدَبَّر اگر تدبیر بر موت مولا نباشد بلکه بر موت فرد دیگر باشد مثلا مولا گفته أنت حرٌّ دبر وفات زید، مولا از دنیا رفت و زید هنوز زنده است، در این صورت ورثه که مالک این عبد شده‌اند حق فروش عبد را ندارند.

مورد نهم: فردی وصیّت کرده وقتی فوت کرد کتابش (موصی‌به) را به زید (موصی‌له) بدهند، آن فرد از دنیا رفت و زید هنوز وصیّت و دریافت کتاب را قبول نکرده است در این مدت ورثه مالک کتاب هستند لکن حق فروش آن را ندارند.

مورد دهم: شریک بدون اجازه شریکش حق ندارد سهم خودش را بفروشد و حق الشفعة مانع آن است.

مورد یازدهم: اگر کنیزی که از یک عبد باردار شده را بخرد و سپس با او مباشرت کند، وقتی بچه به دنیا بیاید حق فروش بچه را ندارد (با اینکه انعقاد نطفه این بچه از حرّ نبوده بلکه از عبد بوده است).

مورد دوازدهم: زید و عمرو با یکدیگر شراکتا یک کنیز می‌خرند، زید با کنیز مباشرت می‌کند و فرزندی به دنیا می‌آید، اینجا اگر کنیز را به عقد یک عبد در می‌آوردند بچه آنها هم عبد بود و مالکین می‌توانستند آن فرزند را بفروشند لکن در مثال مذکور چون زید حر بوده فرزند هم حرّ خواهد بود لذا عمرو حق فروش سهم خودش در این بچه را نخواهد داشت و باید در مقابل سهمش که از دست رفته است، پولش را بگیرد. (اگر این فرزند عبد میشد هر مقدار که قیمت داشته به نسبت سهم عمرو در شراکت، می‌تواند از زید مطالبه کند)

مورد سیزدهم: تعارض سبب مملِّک و سبب مزیل ملک است. مثل اینکه مسلمانی در جنگ، یک کافر حربی را اسیر گرفته که اسیر گرفتن طبق ضوابط مذکور در کتاب الجهاد سبب مالکیّت این مسلمان است، لکن بعد از آن متوجه می‌شود این اسیر پدر این مسلمان است که أبوّة سبب زائل کننده ملکیّت است. در اینجا ملکیّت آناً ما تصویر می‌شود اما حق فروش پدرش را ندارد. (این تفسیر از عبارت مرحوم شیخ انصاری بنابر این است که حربی را در عبارت منصوب و مفعول بدانیم البته می‌توانیم حربی را مرفوع و فاعل بدانیم که یک حربی حربی دیگر را اسیر کرده باشد، هرچند از حیث حکم تفاوتی ندارد لکن تفسیر اول با مثالهای قبل و بعد سازگارتر است.)

مورد چهاردهم: یکی از رزمندگان اسلام در حال جنگ، غنیمتی از دشمن می‌گیرد به واسطه غنیمت گرفتن مالک می‌شود لکن تا قبل از تقسیم غنائم بین رزمندگان، حق فروش آن را ندارد. علّت تصویر ملکیّت هم این است که محال است ملک (غنیمت) بلا مالک بماند.

مرحوم شیخ انصاری از این موارد هجده‌گانه بحثی نخواهند داشت و به تبع سایر فقها صرفا از چهار مورد به تفصیل بحث می‌کنند:

مورد پانزدهم: وقف. اگر مالی وقف شده باشد دیگر قابل خرید و فروش نیست حتی برای موقوف‌علیهم و کسی که مالک آن بوده است.

مورد شانزدهم: أم ولد شدن کنیز مانع از جواز بیع او خواهد بود.

مورد هفدهم: رهن. اگر مالی را گرو و رهن گذاشته باشد حق فروش آن را ندارد و بیعش باطل است مگر با اذن یا اجازه مرتهن.

مورد هجدهم: جنایت. اگر عبدی مرتکب جنایت شده باشد بیع او باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری از این چهار مورد اخیر طبق همین ترتیب مذکور ضمن 170 صفحه بحث خواهند کرد که حدود 70 صفحه مربوط به بحث أم ولد و عبد است و این مباحث از حذفیات است لکن کلیّات مطالبشان را بحث خواهیم کرد.

شرائط عوضین/ شرط دوم: ملکیت

جلسه 61 (چهارشنبه، 1400.10.29)                                     بسمه تعالی

ثم إنهم إحترزوا ...، ص11، س1

شرط دوم: ملکیّت

طبق توضیحاتی که جلسه قبل در رابطه با شمارش شروط عوضین عرض کردم دومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری در عوضین لازم المراعات می‌دانند، ملکیّت است.

سیر بحث در این شرط دوم چنین است که مرحوم شیخ انصاری ابتدا دو مطلب ذیل این شرط بیان می‌کنند سپس یک متمّم برای شرط ملکیّت بیان می‌کنند تحت عنوان "عدم تعلّق حق دیگران به عوضین" (همان شرط شماره سه که جلسه قبل توضیح داده شد) و بعد از تبیین متمّم، ضمن چهار مسأله چهار مورد از موارد عدم جواز تصرف مالک در ملکش به جهت تعلق حق دیگران به آن را تفصیلا بررسی می‌کنند که عبارت‌اند از: وقف، أم ولد، رهن و جنایة، و تا پایان فقه 4 ادامه خواهد داشت و در فقه 5 وارد شرط سوم یعنی القدرة علی التسلیم خواهند شد)

مطلب اول: بیع دو دسته اشیاء جایز نیست

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با شرط ملکیّت دو دسته از اشیاء از جواز و صحت بیع خارج می‌شوند:

دسته اول: مباحات اصلیه

مباحات اصلیه مانند آبها، مرتع‌ها، ماهی‌ها و حیوانات آزاد و رها قبل از صید شدن اینها قابل فروش نیستند زیرا مالک بالفعل ندارند.

دسته دوم: أراضی مفتوح عنوة

عنوه به معنای قهر و غلبه است و به معنای ذلّت هم به کار می‌رود مانند آیه 111 سوره مبارکه طه: "وَ عَنَتِ الْوُجُوهُ لِلْحَیِّ الْقَیُّومِ" اراضی مفتوح عنوه یعنی اراضی‌ای که با خیل و رکاب و لشکر کشی فتح شده‌اند مثل ارض عراق.

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات اینکه این اراضی شرط مالکیّت را ندارند لذا بیع‌شان برای مردم جایز نیست می‌فرمایند مالکیّت بر چهار قسم است و اراضی مفتوح عنوة از هیچ‌کدام این چهار قسم نیست لذا مالکیّت مطرح در آنها را باید قسم پنجمی به شمار آوریم.

اما اقسام مالکیّت بر اشیاء:

قسم اول: املاک شخصی.

عموم املاک و اشیائی که ملک شخص یا گروه خاص (به نحو مشاع) هستند و احکام مالکیت از جمله به ارث رسیدن بعد موت را دارا می‌باشند. اراضی مفتوح عنوه چنین حکمی ندارند یعنی اینگونه نیست که عین این اراضی ملک مسلمانان باشد و بین آنان تقسیم شود و به هر کسی مقدار اندکی برسد، لذا به ارث هم نمی‌رسد.

قسم دوم: وقف خاص.

اشیائی که عین‌شان ملک کسی نیست اما منفعت آنها ملک شخص یا گروه خاصی (به نحو مشاع) است که به آنان موقوف‌علیهم گفته می‌شود. اراضی مفتوح از این قسم هم نیستند زیرا نسبت به این اراضی مالکیّت بر منفعت برای مسلمانان (به نحو مشاع) تصویر نمی‌شود.

قسم سوم: وقف عام.

اشیائی که نه عین و نه منفعت آنها ملک کسی نیست البته منفعت بعد از تصرف به ملک فرد در می‌آید مثل اینکه اتوبوسی را برای حمل عموم زائران به حرم وقف کرده، هر زائری که سوار این اتوبوس شود مالک منفعت صندلی است که روی آن نشسته تا به حرم برسد، یا منزلی وقف عام برای استفاده علماء شده باشد که وقتی برای سکونت مثلا پنج ساله، به یک مجتهد خاص داده شد بعد از تصرف، این مجتهد مالک منفعت پنج ساله این خانه می‌شود. اراضی مفتوح عنوة از این قسم هم نیستند.

قسم چهارم: زکوات و أخماس.

زکات و خمس ابتدا به عین مال تعلق می‌گیرند که در صورت صلاحدید مجتهد و مرجع تقلید قابل تبدیل به پول هم هست و فرد می‌تواند به جای یک پنجم از برنج‌هایی که بیش از یک سال نزد او مانده و استفاده نکرده، پول آن را به عنوان خمس بپردازد. در این قسم هم وقتی مثلا عین برنج به عنوان خمس به محل مصرف آن داده شد آن فرد مالک عین و منفعت خواهد بود. اما اراضی مفتوح عنوه از این قسم هم نیستند یعنی وقتی فردی مسلط بر قسمتی از این اراضی شد مالک منفعت آن نیست.

قسم پنجم: اراضی مفتوح عنوه

پس ناچاریم اراضی مفتوح عنوه را قسم پنجمی در عرض چهار قسم قبلی به شمار آوریم که در آن منفعت حاصل از این اراضی باید در مصالح عموم مسلمین استفاده شود. البته موضوع و حکم نسبت به این اراضی در مطلب دوم روشن خواهد شد.

دلیل بر اینکه عموم مسلمین حق تصرف و استفاده از آن را دارند اجماع و روایات خاصه مانند مرسله حماد و صحیحه حلبی است که مرحوم شیخ انصاری در صفحه 19 به بعد متن شش روایت را نقل می‌کنند.

مطلب دوم: اقسام أرضین و احکام آن

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که سخن از أراضی شد هر چند محل مناسب بحث از تقسیم أراضی و احکام آنها در اواخر مکاسب محرمه است نه در کتاب البیع اما چون قبلا به تفصیل بیان نکرده‌ایم لذا اینجا به ذکر اقسام و احکام آنها می‌پرازیم. أراضی را به حصر عقلی می‌توان بر چهار قسم تقسیم نمود زیرا تمام أراضی کره زمین یا موات (بایر و بی آب و علف) هستند و یا عامر و آباد هستند. هر کدام از این دو قسم هم یا بالأصالة است (که از ابتدا عامر بوده مانند جنگلها و مراتع یا از ابتدا موات بوده مانند کویر) یا بالعرض (که ابتدا عامر بوده سپس موات شده یا ابتدا موات بوده و سپس توسط انسانها عامر شده است)، از ضرب این دو قسم در یکدیگر چهار قسم به دست می‌آید که پنجمی ندارد.

قسم اول: موات بالأصالة

در رابطه با این قسم، دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مالکیّت امام علیه السلام

می‌فرمایند أراضی موات بالأصالة، ملک پیامبر و سپس امامان معصوم هستند.

دلیل: اجماع و روایات مستفیض بلکه گفته شده متواتر دالّ بر مطلب‌اند. این اراضی از انفال هستند که خداوند متعال در اولین آیه سوره مبارکه انفال می‌فرماید: "یَسْأَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفَالِ قُلِ الْأَنْفَالُ لِلَّهِ وَ الرَّسُولِ"

نکته دوم: اباحه تصرف مجانی برای مردم

مردم مجاز به تصرف در این زمین‌ها هستند در صورتی که آنها را آباد کنند و نیاز به پرداخت اجاره و عوض هم نیست.

اشکال (به نکته اول): در بعضی از روایات وارد شده که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند مَوَتان الأرض (زمین موات) برای خدا و رسول است و من به شما مسلمانان واگذار کردم. پس این زمین‌ها ملک مردم‌اند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند (اولا: دو حدیثی که اشاره می‌کنید ضعف سندی دارند، ثانیا:) این دو روایت را به جهت روایات متواتر بر مالکیت امام، حمل می‌کنیم بر جواز تصرف بلا عوض. یعنی زمین‌ها برای آباد سازی و استفاده به مسلمانان واگذار شده است.

اشکال ( به نکته دوم): روایاتی داریم که دلالت می‌کنند بر جواز تصرف و آباد سازی أراضی موات لکن به شرط پرداخت خراج و مالیات نه به صورت بلاعوض. (طقس یعنی إجارة) در متن کتاب به دو روایت اشاره می‌شود.

جواب: می‌فرمایند در جواب از اشکال مذکور دو توجیه مطرح می‌کنیم:

توجیه اول: این دو روایت را حمل می‌کنیم بر لزوم پرداخت اجارة زمانی که امام معصوم مطالبه کند اما بر اساس روایات، اهل بیت علیهم السلام پرداخت اجاره تصرف در زمین موات بالأصالة را از شیعیان‌شان برداشته‌اند و پس از ظهور حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف، حضرتشان غیر شیعیان را مُجاب خواهند نمود به پرداخت اجاره و آنان را با ذلت از آن زمین‌ها اخراج خواهند نمود.

البته مرحوم علامه فرموده‌اند اگر تصرف در این اراضی بدون اذن و رضایت امام باشد طبیعتا باید اجاره پرداخت شود.

توجیه دوم: آن دو روایت دال بر وجوب أداء اجاره را حمل می‌کنیم بر زمان حضور امام معصوم زیرا چنانکه اشاره کردیم اجماع و روایات فراوان داریم بر اینکه در زمان غیبت پرداخت اجاره این زمین‌ها به امام معصوم علیه السلام واجب نیست.

بل الأخبار متّفقة ... روایات و اجماع داریم بر اینکه زمین تا زمانی که موات بالأصالة است ملک امام علیه السلام است لکن اگر کسی آن را احیاء کرد ملک او خواهد بود یعنی مالک می‌شود و بعد موتش به ارث می‌رسد.  *

 

 

کارورزی اصولی در فقه

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص125 در رابطه با همین مطلب نکته‌ای بیان می‌کنند که روایات دال بر مالک شدن مُحیی، عام است و مختص شیعه نیست سپس می‌فرمایند: "ما دلّ من الاخبار على کون موات الأرض للشیعة بالإحیاء لا توجب التخصیص لعدم التنافی" این تعبیر "لا توجب التخصیص لعدم التنافی" اشاره به کدام نکته در رابطه بین عام و خاص دارد؟

جلسه 62 (دوشنبه، 1400.11.04)                                       بسمه تعالی

الثانی: ما کانت عامرة ...، ص16، س1

قسم دوم: عامر بالأصالة

دومین قسم از اقسام چهارگانه زمین‌ها، زمینی است که ابتداء آباد بوده بدون اینکه انسانی آن را آباد کند مانند جنگلها و مراتع.  *

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: این اراضی ملک امام است

می‌فرمایند این قسم از اراضی هم مانند قسم قبل ملک امام معصوم است.

دلیل: اجماع و روایات هستند از جمله روایتی که در ذکر مصادیق أنفال و زمین‌هایی که ملک امام هستند می‌فرماید: "کلّ أرض لاربّ لها".

اشکال: مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند روایتی داریم که امام کاظم علیه السلام که در مصادیق انفال می‌فرمایند: "کُلُّ أَرْضٍ مَیْتَةٍ لَا رَبَّ لَهَا" قید "میتة" یک قید احترازی است یعنی اگر زمین میته نبود دیگر از انفال و ملک امام معصوم نیست. پس روایاتی که به نحو عموم می‌گویند کلّ أرض لا ربّ لها فهو للإمام تخصیص می‌خورد با این روایت امام کاظم علیه السلام و نتیجه این است که کل أرضٍ لا ربّ لها فهو للإمام الا الأراضی العامرة.

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه اصولی را اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم وصف

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص121، در مبحث مفهوم وصف و مفهوم لقب نکاتی مطرح شد:

1. اگر صفت با موصوف در کلام ذکر شده بود (وصف معتمد بر موصوف) مربوط به بحث مفهوم وصف اصولی است و اگر موصوف و موضوع ذکر نشده بود (وصف غیر معتمد بر موصوف) در اصطلاح اصولی نامش لقب و مربوط به مفهوم لقب است.

2. لقب به اجماع اصولیان مفهوم ندارد. مثال: أکرم فقیهاً، این جمله مفهوم ندارد و نمی‌توان گفت مفهومش لاتکرم نحویّاً است.

3. صفت مذکور در کلام دو حالت دارد: یا قید برای موضوع است یا قید برای حکم است.

ـ اگر وصف قید برای موضوع باشد، مفهوم ندارد مانند أکرم انسانا عالما اینجا عالم قید برای انسان است نه حکم أکرم.

ـ اگر قید برای حکم باشد دلالت دارد بر مفهوم یعنی إنتفاء حکم عند إنتفاء الوصف. مثال: مطل الغنیّ ظلم، یعنی تأخیر در أداء دین از جانب کسی که توان أداء دین را دارد، ظلم به شمار می‌رود، با قرینه سایر روایات می‌فهمیم وصف غنیّ قید برای حکم است یعنی اگر وصف غنی نبود و فرد بدهکار، فقیر بود حکمِ ظلم نخواهد بود.

4. غالبا وصف قید برای موضوع است نه حکم فلامفهوم للوصف، مگر اینکه با قرینه ثابت شود وصف قید حکم است.

مرحوم شیخ انصاری در جواب اشکال مذکور می‌فرمایند:

اولا: وصف مفهوم ندارد.

ثانیا: اگر وصف مفهوم داشته باشد زمانی است که وصف قید برای حکم باشد نه موضوع، در روایت مذکور، وصف "میتة" وصف موضوع و قید غالب مربوط به موضوع است زیرا غالب زمین‌های بدون مالک، زمین‌های بایر و موات هستند لذا حضرت به جهت این وضعیت غالبی، فرموده‌اند هر زمین موات ملک امام است. نتیجه اینکه وصف "میتة" مفهوم ندارد.

نکته دوم: حکم مالکیّت بالحیازة

اگر فردی زمین عامر را تصرف کند و مثلا دیوار چینی کند آیا مالک می‌شود؟ دو احتمال مطرح است:

احتمال اول: مالک نمی‌شود زیرا این زمین‌ها ملک امام معصوم است و تصویر مالک دوم در آنها معنا ندارد.

احتمال دوم: بله مالک می‌شود به دلیل روایت نبوی "مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَا‌یَسْبِقُهُ إِلَیْهِ الْمُسْلِمُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ‌" (البته این روایت سندا مرسل است)

قسم سوم: عامر بالعرض ملک مُحیِی است با شرائط إحیاء

عامر بالعرض زمینی است که ابتدا موات بوده سپس آباد شده است.

می‌فرمایند بر اساس شرائط و ضوابط مذکور در باب احیاء موات کسی که زمین موات را إحیا و آباد کند مالک آن می‌شود. (که در شرح لمعه، جلد هفتم چاپ کلانتر در کتاب إحیاء الموات خوانده‌اید)  **

دلیل: مرحوم ابن فهد حلّی (م841ه‍) در المهذّب البارع فی شرح مختصر النافع، ج4، 285 فرموده‌اند: "أجمعت الأمّة .." و مرحوم فاضل مقداد سیُوری (م826 ه‍ اهل قریه سیور از توابع حله عراق) در التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج4، ص98 فرموده‌اند: "على ذلک إجماع المسلمین، و عند أصحابنا أن الموات من الأرضین للإمام و لا یجوز إحیاؤه إلا باذنه، و مع اذنه یصیر ملکا للمأذون له و اذنه شرط."

مرحوم شیخ انصاری بعد از اشاره به قسم چهارم، به ذکر تقسیماتی مربوط به قسم سوم بازمی‌گردند.

قسم چهارم: موات بالعرض

زمینی که آباد بوده و سپس تبدیل به موات یعنی خشک بدون سکنه شده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند زمین مذکور بر دو قسم است:

قسم اول: عمارة و آبادانی زمین در سابق، عمارة بالأصالة بوده است که در این صورت در قسم اول گفتیم ملک امام است.

قسم دوم: عمارة و آبادانی زمین در سابق به دست انسان صورت گرفته بوده و آباد کننده اولیه این زمین مالک شده است، در این قسم که زمین را فرد اول آباد کرده و به حکم إحیاء أرض، مالک شده سپس بر اثر ترک اهالی آن منطقل تبدیل به زمین موات شده است، آیا فرد دومی که این زمین را آباد کند مالک آن می‌شود؟

می‌فرمایند دو قول است:

قول اول: جمعی مانند مرحوم شیخ طوسی و محقق حلّی معتقدند این زمین با اینکه موات است همچنان بر ملک مالک قبلی (آباد کننده اول) باقی است.

قول دوم: جمعی مانند علامه حلی در بعض فتاوایشان و شهید ثانی معتقدند با تبدیل شدن این زمین به موات، هر فرد دیگری که این زمین را آباد کند به ملک آباد کننده جدید در خواهد آمد.

منشأ اختلاف اقوال هم اختلاف در رویات وارده در ابن باب است که در جای خودش و در کتاب إحیاء موات باید بررسی شود.

سپس مرحوم شیخ انصاری به ذکر تقسیماتی مربوط به قسم سوم می‌پردازند که خواهد آمد.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب عامرة را اینگونه معنا می‌کنند که "أی لا من معمِّرٍ" زمین عامر یعنی زمینی که بدون دخالت انسان آباد شده است. مرحوم خوئی در مصباح الفقهاهة، ج5، ص134 می‌فرمایند: "الظاهر أنه لم یوجد استعمال المعمر فی التعمیر بل استعمل اسم الفاعل منه عامر و المعمّر من العمر، یقال لمن عمره کثیر."

ظاهرا اشکال ایشان وارد باشد. ابن فارس در معجم مقاییس اللغة که مهم‌ترین منبع لغوی در ریشه یابی کلمات است، در ج4، ص140 می‌نویسد: "العین و المیم و الراء أصلان صحیحان، أحدهما یدلُّ على بقاء و امتداد زمان، و الآخر على شى‌ءٍ یعلو، من صوتٍ أو غیره. ... و من الباب عِمارة الأرض، یقال عَمَرَ الناسُ الأرضَ عِمارةً، و هم یَعْمُرُونها، و هى عامرة معمورةٌ. و قولهم: عامرة، محمولٌ على عَمَرَتِ الأرضُ، و المعمورة من عُمِرت. و الاسم و المصدر العُمْران. و استَعمر اللّٰه تعالى الناسَ فى الأرض لیعمرُوها.و الباب کلُّه یؤول إلى هذا."

این ماده لغوی در قرآن هم کاربردها مختلفی در معنای عمر و حیات دارد از جمله در سوره مبارکه فاطر، آیه 11 می‌فرماید: "وَ مٰا یُعَمَّرُ مِنْ مُعَمَّرٍ وَ لٰا یُنْقَصُ مِنْ عُمُرِهِ إِلّٰا فِی کِتٰابٍ."

أبو حاتم سجستانی (م255ه‍) از عالمان اهل سنت کتاب مختصری دارد با عنوان المعمَّرون و الوصایا که در این کتاب وصیت‌های افرادی که عمر طولانی داشته‌اند یا در عمرشان کارهای مهم و اثر گذاری انجام داده‌اند را گردآوری کرده است.

** عبارت مرحوم شهیدین در لمعه و شرح آن در کتاب إحیاء الموات چنین است: " ( وشروط الاحیاء ) المُملِّک للمحیی ( ستة : انتفاء ید الغیر ) عن الأرض المیتة ... ( وانتفاء ملک سابق ) ... ( وانتفاء کونه حریما لعامر )، لأن مالک العامر استحق حریمه، لأنه من مرافقه ومما یتوقف کمال انتفاعه علیه وسیأتی تفصیل الحریم ( وانتفاء کونه مَشعرا ) أی محلا ( للعبادة ) کعرفة ، والمشعر ومنى ولو کان یسیرا لا یمنع المتعبدین ، سدا لباب مزاحمة الناسکین ، ولتعلق حقوق الناس کافة بها فلا یسوغ تملکها مطلقا لأدائه إلى تفویت هذا الغرض الشرعی ... ( أو مقطعا ) من النبی صلى الله علیه وآله ، أو الإمام علیه السلام لأحد المسلمین ، لأن المقطع له یصیر أولى من غیره کالتحجیر فلا یصح لغیره التصرف بدون إذنه وإن لم یفد ملکا، وقد روی أن النبی صلى الله علیه وآله أقطع بلال بن الحرث العقیق وهو واد بظاهر المدینة واستمر تحت یده إلى ولایة عمر ... ( أو محجَّرا ) أی مشروعا فی إحیائه شروعا لم یبلغ حد الاحیاء فإنه بالشروع یفید أولویة لا یصح لغیره التخطی إلیه ، وإن لم یفد ملکا فلا یصح بیعه لکن یورث ویصح الصلح علیه. الروضة البهیة، ج7، ص155.

جلسه 63 (سه‌شنبه، 1400.11.05)                                       بسمه تعالی

ثم القسم الثالث ...، ص18، س4

مرحوم شیخ انصاری به ذکر تقسیماتی مربوط به قسم سوم از اراضی یعنی اراضی عامر بالعرض می‌پردازند.

تقسیمات زمین عامر بالعرض

زمینی که موات بوده سپس عامر و آباد شده بر دو قسم است:

قسم اول:عامر، مسلمان باشد مالک زمین خواهد بود و ملکیّتش با نواقل قهری مثل ارث یا اختیاری مثل بیع، وقف و هدیه زائل می‌شود.

سؤال: اگر زمین و ساختمان آن خراب شد و به نوعی دوباره یک زمین موات به شمار آمد از ملکیّت عامر مسلمان خارج می‌شود؟

جواب: می‌فرمایند دو قول است بعضی معتقدند همچنان بر ملک عامر باقی است و بعضی معتقدند به ملک عامر جدید در می‌آید.

قسم دوم: اگر عامر کافر باشد دو حالت دارد:

حالت اول: زمین در دار الإسلام است. اینجا دو قول است:

ـ اگر مالکیّت بر زمین در دار الإسلام را مشروط به اسلام ندانیم پس کافر مالک آن زمین می‌شود.

ـ اگر مالکیّت بر زمین در دار الإسلام را مشروط به اسلام بدانیم پس کافر عامر مالک نمی‌شود و زمین در ملک امام باقی است.

حالت دوم: زمین در دار الکفر است. اینجا کافر عامر مالک می‌شود و زوال ملکیّت او با نواقل اختیاری یا قهری و همچنین با غنیمت گرفته شدن خواهد بود.

نسبت به زمینی که کافر مالک می‌شود (چه قولی که مربوط به دار الإسلام بود و چه عمران در دار الکفر باشد) که گفتیم مالک است:

ـ اگر با طوع و رغبت مسلمان شود، بر ملکیّتش باقی است مانند سایر اموالش.

ـ اگر کافر بماند مالک خواهد بود لکن رفع ید و خروج این زمین از مالکیّت کافر به چند صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: کافر زمین را رها کرده و از آن هجرت می‌کند که ملک امام خواهد بود.

صورت دوم: این کافر می‌میرد و وارثی هم ندارد در این صورت هم ملک امام خواهد بود از باب انفال که بدون لشگرکشی به دست آمده.

صورت سوم: رفع ید و خروج کافر از این زمینی که توسط کافر آباد شده با جنگ و لشگرکشی محقق شود که به آن مفتوح عنوة، یا أرج خراج یا أرض سواد گفته می‌شود. در رابطه با این صورت سوم نکات و احکامی بیان می‌کنند.

نکاتی در احکام أرض مفتوح عنوة

نسبت به أرض مفتوح عنوه مثل أرض عراق به چند نکته و حکم اشاره می‌کنند:

نکته یکم: مالک این زمین مسلمانان هستند

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات مالکیّت مسلمانان بر این زمین به اجماع و روایات مستفیضه تمسک می‌کنند و پنج روایت ذکر می‌کنند:

روایت اول: روایت أبی بردة  *

در قسمتی از متن روایت، امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اصل أرض خراج قابل معامله نیست بلکه عامر، حق تصرف و اولویت خود را می‌تواند به مشتری بفروشد و با این شراء منتقل می‌شود حق مسلمانان (مالیات و خراجی که بر عهده عامر بود) به مشتری (یعنی مشتری از این به بعد باید خراج و مالیات مربوط به این زمین را بپردازد) و چه بسا مشتری قدرت بیشتری بر درآمدزایی از این زمین داشته باشد و به پرداخت خراج و انجام وظیفه شرعی بیشتر مایل باشد.

روایت دوم: مرسله حمّاد  **

امام کاظم علیه السلام در این روایت به ذکر احکامی در باب خمس، جهاد و إحیاء موات پرداخته‌اند که مرحوم شیخ انصاری بعضی از فقرات را حدیث نقل می‌کنند. حضرت می‌فرمایند أرضی که با لشگرکشی و جنگ به دست آمده در دست کسی که آن را آباد کرده رها شود و لکن والی باید خراج و مالیات بگیرد به هر مقداری مثل نصف یا ثلث یا ثلثین که به مصلحت مسلمانان باشد و مضرّ به حال آن فرد و کشاورز هم نباشد. تا روایت می‌رسد به اینجا که اگر محصول این زمین از غلّات أربعة و متعلق زکات باشد باید ابتدا عُشر و یک دهم آن به عنوان زکات جدا شود (اگر زمین با آب  باران و قنات آبیاری می‌شده یک دهم زکات دارد و اگر با "دوالی" (چرخ آبکشی از چاه) و "نواضح" (شتران آبکش) آبیاری شده نصف عُشر یعنی یک بیستم زکات دارد) بعد جدا سازی زکات، مقدار باقی‌مانده بر اساس قراداد و مصالحه بین والی و آن کشاورز باید تقسیم شود نصیب کشاورز و أکَرَة (جمع آکر به معنای کارگر روز مزد) داده شود و  باقی مانده نزد والی باید در مصارف کارمندان والی و مسئولین رسیدگی به این زمین‌ها و در جهت تقویت دین خدا و مصالحی که مورد نظر والی هست از قبیل تقویت اسلام، دین، لشگریان اسلام و امثال اینها مصرف شود هیچ مقداری از این مبالغ، کم یا زیاد ملک والی نمی‌شود.

روایت سوم: صحیحه حلبی

امام صادق علیه السلام فرمودند ارض سواد یا همان مفتوح عنوة ملک جمیع مسلمین است چه مسلمانانی که امروز هستند چه آنان که امروز مسلمان نیستند و در آینده مسلمان می‌شود و چه مسلمانانی که هنوز به دنیا نیامده‌اند، خریدن این زمین‌ها جایز نیست الا اینکه به نیت وارد ساختن در ملک مسلمانان باشد و در این صورت اگر یک مسلمان این زمین را خرید والی می‌تواند از او زمین را بگیرد و پولی که بابت زمین داده با به او برگرداند و درآمدی که مشتری از این زمین داشته و استفاده کرده هم ملک مشتری خواهد بود.

روایت چهارم پنجم و ششم

این روایات معنایشان روشن است که در تطبیق عبارت معنا می‌کنیم و دلالت می‌کنند بر اینکه اراضی مفتوح عنوه ملک مسلمین هستند.

و ظاهره کما تری ...، ص32، س1

نکته دوم: حکم بیع این زمین‌ها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در نکته اول ثابت شد مالک اراضی مفتوح عنوه عموم مسلمانان هستند و درآمد این زمینها باید در مصالح مسلمین خرج شود، اما آیا کسی که ین زمین را آباد کرده و در آن ساختمان ساخته است می‌تواند آن را به دیگران بفروشد؟

در پاسخ به این سؤال به چهار قول اشاره می‌کنند که قول اول نظریه خودشان است:

قول اول: مرحوم شیخ: صرفا حق تصرف قابل بیع است با اذن امام

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع اصل این زمینها جایز نیست حتی به تبع و ضمیمه ساختمان اما حق تصرف و اولویتی که به واسطه آبادسازی این زمین برای عامر ایجاد شده قابل خرید و فروش است، یعنی همان حقی که بایع پیدا کرده بود که مجاز به تصرف بود و کسی حق نداشت او را از زمین اخراج کند همین حق را می‌تواند به مشتری بفروشد البته در صورتی که امام معصوم یا نائب او اجازه داده باشند چه اجازه اختصاصی به این فرد چه اجازه عام به تمام شیعیان.

قول دوم: شیخ طوسی: هیچ تصرفی مجاز نیست.

مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند هیچ‌گونه تصرفی در این اراضی جایز نیست حتی تصرف برای آباد سازی و عمران زیرا اینها تصرفات مالکانه هستند و کسی که مالک نیست حق چنین تصرفی (بیع و هبه و آبادسازی و ...) ندارد.

توجیه قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید ازن قول را توجیه نمود به یکی از دو وجه:

وجه اول: مقصود ایشان از منع هر گونه تصرف، تصرفاتی بوده است که در زمان حضور امام و بدون اذن ایشان باشد.

وجه دوم: مقصود منع از تصرفاتی است که ملک آور است مانند حیازت که ملک آور است.

قول سوم: مرحوم شهید اول: هر تصرفی جایز است حتی بیع با اذن امام

مرحوم شیخ انصاری عباراتی از مرحوم شهید اول نقل می‌کنند سپس می‌فرمایند به ایشان نسبت داده شده تفصیل بین زمان غیبت که تصرف حتی بیع جایز است و زمان حضور که تصرف منوط به اذن امام است.

توجیه قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری ضمن نقل عبارتی از شهید ثانی می‌فرمایند در عبارات این فقها (شهیدین و محقق ثانی) قرینه داریم که مقصودشان همان نکته ای است که گفتیم بیع آثار، أبنیه و حق تصرف جایز است اما بیع اصل زمین جایز نیست. پس حکم اینان به جواز بیع مقصود بیع حق تصرف است نه بیع زمین.

پس قول دوم و سوم هم مطابق قول اول خواهند بود.

 

 

تحقیق:

* أبی برده در سند این روایت توثیق خاص ندارد اما نقل صفوان بن یحیی که از اصحاب اجماع است از او علامت وثاقت او خواهد بود لذا سند روایت معتبر است.

** سند روایت چنین است: "عن حماد بن عیسى، عن بعض أصحابه، عن أبی الحسن علیه السلام فی حدیث"

جلسه 64 (چهارشنبه، 1400.11.06)                                    بسمه تعالی

نعم ربما یظهر ...، ص24، س8

قول چهارم: شیخ طوسی در تهذیب: جواز بیع ارض

مرحوم شیخ انصاری عبارت مرحوم شیخ طوسی در تهذیب را نقل می‌کنند که مرحوم شیخ طوسی ابتدا اشکالی بیان کرده‌اند که اگر مستشکل بگوید بیانات شما دالّ بر اباحه تصرف در ارض مفتوح عنوه است نه بیع و شراء آن و اگر بیع و شراء صحیح نباشد بیع متفرّعات آن از ساختمان و حق تصرف هم قابل بیع نخواهد بود. مرحوم شیخ طوسی در جواب از اشکال ضمن تقسیمی فرموده‌اند بیع اراضی مفتوح عنوه جایز است و در مقام استدلال بر این کلامشان به روایت ابی برده (اولین روایت جلسه قبل) استناد کرده‌اند.

توجیه قول چهارم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایت ابی بردة صراحتا بیان می‌کرد که اراضی مفتوح عنوه ملک مسلمین است لذا بیع آن جایز نخواهد بود، پس همین استدلال مرحوم شیخ طوسی قرینه است که مقصودشان از جواز بیع أرض مفتوح عنوة، بیع آثار و متعلقّات است نه خود أرض.

خلاصه نکته دوم

مرحوم شیخ انصاری فرمودند ارض مفتوح عنوه ملک مسلمانان است و قابل معامله و نقل و انتقال نیست اما تصرفاتی که روی این زمین انجام گیرد از قبیل ساختمان سازی، درختکاری، زراعت و امثال اینها از قبیل حق تصرف، اولویت و اختصاص قابل معاوضه و بیع و شراء و سایر نواقل است. و سه قول دیگری که به ظاهر با این قول تنافی داشت بر اساس قرائن موجود در عبارات صاحبان اقوال، توجیه شد و نتیجه وجود یک قول در امامیه است که همان قول اول و کلام مرحوم شیخ انصاری باشد.

نکته سوم: مشروعیت تصرف و حق اختصاص برای محیی

سومین نکته ذیل بیان احکام ارض مفتوح عنوه اثبات مشروعیّت تصرف در ارض مفتوح عنوه است به نوعی که این تصرف به دنبالش حق اختصاص یا حق اولویت بیاورد. البته بهتر بود مرحوم شیخ انصاری ابتدا این نکته را بررسی می‌فرمودیند سپس نکته قبلی را زیرا اثبات مشروعیت حق اختصاص مقدم است بر جواز بیع حق الاختصاص.

مسأله مشروعیت تصرف و به تبع آن تحقق حق الاختصاص در دو صورت باید بررسی شود:

صورت اول: توقف بر اذن امام در عصر حضور

جواز تصرف و به تبع آن شکل‌گیری حق اختصاص و اولویت نسبت به استفاده از زمین در عصر حضور امام معصوم مشروط است به اذن امام به این دلیل که ارض مفتوح عنوه ملک مسلمین است و در مصالح مسلمین باید مصرف شود و در عصر حضور، ولیّ مسلمین همان امام معصوم است که بر اساس صلاحدید و اذن او باید تصرفات مذکور انجام شود.

صورت دوم: نسبت به عصر غیبت 5 قول است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به عصر غیبت پنج وجه است:

وجه اول: تصرف نیاز به اذن دارد چه امام چه فقیه چه سلطان

این وجه می‌گوید اذن لازم است هر چند از سلطان جائری که طبق ضبواط شرعی مجاز به دریافت خراج باشد.

(البته چنانکه در مباحث جوائز السلطان در انتهای مکاسب محرمه هم اشاره شده در موارد اندکی است که تصرف سلطان جائر و اذن او مورد قبول قرار می‌گیرد از جمله این مورد طبق قول اول که بالأخره باید در اختیار سلطان قرار گیرد تا در مصالح مسلمین مصرف شود.)

در تفاوت بین خراج و مقاسمه می‌توان به این نکته اشاره کرد که خراج مالیاتی است که به طور کلی بر زمین و درآمد آن بسته می‌شود و نظری به مقدار درآمد زمین ندارد که کم باشد یا زیاد یا اصلا درآمد نداشته باشد، مثلا والی می‌گوید اجازه این چند هکتار زمین سالی این مبلغ است و دیگر کاری ندارد که امسال محصول این زمین آفت بزند و از بین برود. اما مقاسمه یعنی تقسیم در آمد مثل اینکه والی بگوید نصف یا ثلث درآمد زمین را به عنوان مالیات باید بپردازد در این صورت اگر درآمد زمین کم باشد مالیات کمتری هم خواهد داشت

وجه دوم: تصرف مطلقا جائز است بدون نیاز به اذن

دومین وجه این است که هیچ اذنی نیاز نیست زیرا اهل بیت علیهم السلام استفاده از تمام زمین‌ها را برای شیعه حلال قرار داده‌اند.

مؤید این وجه آن است که روایاتی دلالت می‌کند بر جواز قبول خراج که مانند اجاره دادن در مقابل استفاده از زمین است پس معلوم می‌شود اصل تصرف و استفاده از زمین اشکال ندارد.

وجه سوم: شیخ انصاری: مشروط به اذن فقیه و نائب الامام

سومین وجه جواز تصرف در عصر غیبت با اذن حاکم و فقیهی است که نائب امام معصوم است.

وجه چهارم: تفصیل بین مستحقین و غیر مستحقین

کسانی که مستحق استفاده از درآمد زمین مفتوح عنوه هستند مانند لشگریان اسلام، عالمان دینی، مبلغان مذهب، سربازان، مرزداران، و ... اینان مجاز به تصرف در زمین هستند زیرا در بعض روایات چنین تعبیری آمده که "إنّ لک نصیبا فی بیت المال" نشان می‌دهد فردی که مستحق دریافت درآمد چنین زمین‌هایی است مجاز به تصرف هم هست آن هم مجانا.

اما کسانی که مستحق دریافت درآمد این زمین‌ها نیستند مانند ثروتمندان، تصرفشان در این زمین منوط به پرداخت خراج است و به همین جهت که پرداخت خراج بر آنان واجب است بعضی از فقها فتوا داده‌اند خودداری کردن از پرداخت خراج بر آنان جایز نیست و باید خراج بپردازند هر چند به سلطان جائر و البته بعض فقها هم گفته‌اند اگر خراج را به نائب امام پرداخت کند می‌تواند از پرداخت به سلطان جائر امتناع ورزد.

وجه پنجم: تفصیل بین اقسام زمین مفتوح عنوه

پنجمین و آخرین وجه این است که گفته شود:

ـ اگر زمین در حال فتح آباد بوده سپس موات شده تصرف در آن برای إحیاء، جائز است له دلیل روایاتی مثل "من أحیی أرضا فهی له"

ـ اگر زمین در حال فتح آباد بوده و بر همان حال باقی مانده دیگر تصرف برای إحیاء آن معنا ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أوفق بالقواعد احتمال سوم (اگر پذیرفته نشود) سپس چهارم و (اگر نقد شود) سپس پنجم است.

نکته چهارم: جواز أخذ منقولات از ارض مفتوح عنوه

نسبت به منقولات از ارض مفتوح عنوه مانند برگ درختان آن یا چوبها یا سنگ‌های موجود در آن زمین یا کوزه و ظروف سفالی ساخته شده از خاک آن می‌فرمایند اگر اینها به صورت جداگانه در حال فتح روی زمین موجود باشند ملک مقاتلین هستند زیرا از منقولات‌اند اما اگر در حال فتح مثل خاک جزء ارض بوده‌اند طبق مقتضای قاعده و روایات سه احتمال مطرح است:

احتمال اول: چون علی القاعده اینها هم ملک مسلمین‌اند جواز أخذ و تصرف آنها نیاز به اجازه دارد چه از سلطان جائر چه از حاکم شرع.

احتمال دوم: هیچ نیازی به اجازه نیست زیرا سلطان، سرپرست اصل زمین و مسلط بر دریافت اجرت زمین است نه اجزاء آن مگر اینکه فرد بخواهد صرفا از منفعت این اجزاء و منقولات استفاده کند که تناول و سرپرستی سلطان جایز خواهد بود.

احتمال سوم: اینها حکم مباحات عامه را دارند. مرحوم شیخ انصاری همین احتمال را تقویت می‌کنند به دو دلیل:

دلیل اول: روایاتی مانند "من سبق الی ما لم یسبقه الیه مسلم، فهو أحق به"

دلیل دوم: سیره متشرعه بله سیره بزرگان و علماء دین و مذهب در استفاده و خرید مُهر ساخته شده با ترتب حسینیة و خاک کربلا رزقنا الله و ایاکم زیارته فی الدنیا و شفاعته فی الآخرة، است همچنین خریدن و سوغات آوردن ظروف سفالی ساخته شده از خاک ارض عراق.

 

 

نکته تربیتی

در ادامه مباحثی که در گذشته تحت عنوان أصالة الصحة فی فعل النفس از نگاه تربیتی (نه فقهی و اصولی) داشتیم برای توضیح جمع بین اعتماد به نفس و توکل به خدا و توسل به اهل بیت علیهم السلام و توسل به اسباب ظاهری مانند دارو، نکاتی در این جلسه عرض شد از جمله این نکته که انسان به جهت مخلوق بودنش به حکم عقل، ذاتا نیاز به حامی و پشتیبان دارد و بهترین حامی او خالق او است که در سوره مبارکه مزمل، آیه 9 فرمود: "رَبُّ الْمَشْرِقِ وَ الْمَغْرِبِ لاَ إِلٰهَ إِلاَّ هُوَ فَاتَّخِذْهُ وَکِیلا" همچنین وسائط فیض بین خالق و مخلوق که اهل بیت علیهم السلام هستند. لکن تحقق توکل در نفس انسان متوقف بر توجه و التفات مکرّر و پر تکرار دارد و با غفلت سازگار نیست. در همین رابطه نمونه‌ای از شرح حال مرحوم آیة الله العظمی سید محمد هادی میلانی (متوفای 1354ه‍ ش) در أنس قلبی با أدعیه و بالأخص دعای ابوحمزه ثمالی بیان شد که منجر به اسلام و تشیع پرفسور بلون بلژیکی (مدفون در قبرستان خواجه ربیع مشهد) شد. دوستان در صورت تمایل، به صوت این جلسه مراجعه بفرمایند.

شرائط عوضین/ شرط یکم: مالیت

جلسه 60 (سه‌شنبه، 1400.10.28)                                       بسمه تعالی

القول فی شرائط العوضین، ج4، ص9

اولین جلسه امسال تذکر داده شد که مرحوم شیخ انصاری درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای کتاب البیع، بیع را تعریف نمودند و آن را به دو قسم فعلی (معاطاة) و قولی (لفظی) تقسیم نمودند، سپس به بحث از شرائط بیع پرداختند. ابتدا شرائط عقد بیع (قولی) را بررسی کردند و سپس شرائط متعقدین را، پس تا الآن از مباحث شش‌گانه کتاب البیع چهار مبحث تمام شده است.

مبحث پنجم: شرائط عوضین

در این مبحث مرحوم شیخ انصاری شش شرط برای عوضین (ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض) بیان می‌کنند که عبارت‌اند از: 1. مالیّت 2. ملکیت. 3. عدم تعلق حق دیگران به عوضین (طِلق باشد یعنی مثلا وقف نباشد) 4. قدرت بر تسلیم 5. علم به مقدار ثمن 6. علم به مقدار مثمن. سه شرط از این شرائط شش‌گانه را امسال در فقه 4 خواهیم خواند إن شاء الله. البته مرحوم شیخ انصاری هیچ‌کدام از این شش شرط را شماره نمی‌زنند فقط در قدرت بر تسلیم در صفحه 175 می‌فرمایند الثالث من شروط العوضین القدرة علی التسلیم. لذا برای اینکه در تقسیم بندی محدوده فقه‌های هفتگانه مکاسب از جانب مرکز مدیریت حوزه که فقه 5 با الثالث من شروط العوضین معرفی و عنوان زده شده شرط سوم یعنی عدم تعلّق حق دیگران به عوضین را ذیل شرط دوم مطرح خواهیم کرد و در نتیجه در عوضین پنج شرط لازم المراعاة است:

شرط یکم: مالیّت

در این شرط به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

می‌فرمایند هر کدام از عوضین (ثمن و مثمن یا عوض و معوّض) باید مالیّت داشته باشند.

دلیل: فیّومی در معنای لغت بیع می‌گوید "مبادلة مالٍ بمال" بیع یعنی جا به جا نمودن و داد و ستد مال با مال یعنی شیء دارای مالیّت.

پس اگر یک یا عوضین هر دو مالیّت نداشته باشند بیع بر آن صادق نیست.

با قید تموّل دو مورد خارج از تحت بیع (و صدق مالیّت) خارج می‌شوند:

مورد اول: آنچه عند العقلاء منفعت مقصوده ندارد. (عقلا حاضر نیستند در مقابل دریافت آن، پول بدهند. به عبارت دیگر ما یُبذل بإزائه شیء نیست) مانند سوسک‌ها و کرم ها که در زمان مرحوم شیخ انصاری منفعتی برای عقلا نداشت هر چند الآن موضوع عوض شده و منفعت مقصود عند العقلاء دارد.

مورد دوم: آنچه عند الشارع مال نباشد. مانند خمر و خنزیر.

نکته دوم: اقسام عدم انتقاع

جمعی از فقیهان عدم انتفاع و منشأ عدم منفعت نزد عقلا را در دو قسم دیده‌اند:

قسم اول: خِسّة الشیء.

بعضی از اشیاء به جهت پست بودن مورد توجه عقلا نیستند لذا پولی به إزاء آنها پرداخت نمی‌کنند مثل یک ریگ بی ارزش.

قسم دوم: قِلّة الشیء.

بعضی از اشیاء ذاتا دارای مالیّت هستند لکن در صورتی که اندک باشند بی ارزش خواهند بود مثل یک دانه گندم. هر چند بر همین یک دانه گندم ملک صادق است یعنی فرد مالک همان یک گندم هم هست لذا فقها فتوا می‌دهند اگر یک دانه گندم هم از فرد دیگر تلف کند ضامن خواهد بود. البته مرحوم علامه حلی فتوا به عدم ضمان داده‌اند و فقهاء بعدی به ایشان اعتراض کرده‌اند.

و الأولی أن یقال: إنّ ...، ص10، س3

نکته سوم: ضابطه مالیّت از نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری نسبت به مالیّت داشتن شیء و حکم آن، اشیاء را در چهار قسم دسته‌بندی می‌کنند.

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: رابطه مالیّت عرفی و شرعی

نسبت بین مالیّت عرفی و عند العقلاء و مالیّت شرعی و عند الشارع نسبت عموم و خصوص مطلق است یعنی مالیّت عند العرف معنای عام و مصادیق گسترده‌ای دارد که شارع قسمت زیادی از آنها را قبول دارد و لکن مالیّت را در قسمتی از اشیاء هم نمی‌پذیرد مانند خمر و صنم. پس مالیّت عرفی به منزله دائره بزرگ (عام) است و مالیّت شرعی به منزله دائره‌ای کوچکتر (خاص) در داخل دائره مالیت عرفی قرار می‌گیرد.  *

قسم اول: آنچه عرفا مال نیست بیعش صحیح نیست.

می‌فرمایند اگر عرف یک شیء را مال به شمار نیاورد، بیع آن باطل است زیرا اجماع داریم بر اینکه آنچه مال نیست نمی‌تواند یکی از عوضین در بیع قرار گیرد، زیرا بیع عند العقلاء محقق نمی‌شود الا در ملک و عقلا چیزی که مالیّت ندارد را اصلا ملک و مملوک حساب نمی‌کنند.

قسم دوم: عرفا مال است لکن معاوضه‌اش اکل به باطل است. بیعش صحیح نیست

اگر شیءای نزد عرف مالیّت داشته باشد لکن عرف معامله آن را در بعضی از حالات اکل مال به باطل به شمار آورد یعنی پول گرفتن در مقابل آن را پول زور حساب کند این بیع هم در همان حالات باطل است. مثل یک لیوان آب در کنار چشمه پر آب. یا کود خاک برگ در جنگل پر از خاک برگ.

قسم سوم: نزد عرف مال و بیعش صحیح است لکن شرعا ممنوع است. بیع صحیح نیست

اگر شیءای نزد عرف هم مال باشد هم بیعش صحیح باشد مانند خمر، اما به نص خاص یا اجماع ثابت شده است که عند الشارع مال نیست در این صورت بیع باطل خواهد بود.

قسم چهارم: نزد عرف مال و بیعش صحیح است و منع شرعی هم ندرد، بیع صحیح است

اگر شیءای نزد عرف مال باشد و بیعش را هم صحیح بدانند، از شرع هم دلیلی بر ممنوعیّت بیع آن یا مالیّت نداشتن آن وارد نشده باشد در این صورت بیع صحیح خواهد بود به دلیل عمومات "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" و "تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ" و روایت معایش العباد که از کتاب تحف العقول در ابتدای کتاب مکاسب گذشت.

این تمام بحث در شرط اول بود البته مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط سوم (قدرت بر تسلیم) در صفحه 183 هم نکاتی در رابطه با مالیّت دارند.

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با مالیّت، تعریف و اقسام و احکام آن مباحث مختلف و مبتلابه و به روز مطرح است که در جای خودش باید مطالب فقها بررسی شود. اجمالا و به عنوان آشنایی با کلیّت بحث می‌توانید به کتاب ما وراء الفقه از مرحوم شهید سید محمد صدر (پسر عموی شهید صدر معروف) جلد اول، صفحه 394 ذیل عنوان "فصل فی المال" مراجعه کنید. ایشان مباحثی را مطرح می‌کنند از جمله در رابطه با: "فی سبب حصول المالیة للأشیاء" و "فیما یمثل المالیة سوقیا و عقلائیا".

بیع/مبحث4:شرائط متعاقدین/شرط5:مالکیّت یا اذن از طرف مالک/مطلب7:بیان 5 مسأله ذیل شرط پنجم متعاقدین

مسألة یجوز للأب و الجدّ ...، ص535

در جلسه ابتدای سال تحصیلی عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در کتاب البیع شش مبحث و یک خاتمه دارند. عناوین مباحث عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.  در مبحث چهارم که شرائط متعاقدین است پنج شرط مطرح شد: بلوغ، قصد، اختیار، إذن السید لو کان العاقد عبدا و پنجمین شرط که مالکیّت یا اذن از طرف مالک بود. ذیل شرط پنجم مطالب مفصل هفت‌گانه‌ای دارند که شش مطلب ابتدایی آن مربوط به عقد فضولی است و مطلب هفتم مربوط به اصل بحث از شرط پنجم است:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی. 2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر. 5. القول فی الإجازة و الردّ. 6. بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی. 7. بیان پنج مسأله ذیل اصل شرط پنجم.

مطلب هفتم: بیان 5 مسأله ذیل شرائط متعاقدین

مرحوم شیخ انصاری بعد بحث از عقد و بیع فضولی و ذیل اصل شرط پنجم از شرائط متعاقدین (مالکیّت یا اذن از طرف مالک) پنج مسأله بیان می‌کنند که سه مسأله ابتدایی مربوط به أولیاء عقد (پدر و جدّ، فقیه و عدول مؤ»نین) می‌باشد و دو مسأله هم مربوط به مبیع خاص (بیع عبد مسلم به کافر و بیع مصحف به کافر) می‌باشند.

ارتباط این بحث با اصل شرط پنجم از شرائط متعاقدین آن است که در هر جامعه‌ای از جمله جامعه اسلامی افرادی وجود دارند که به علل مختلف ممنوع از تصرف در اموالشان هستند. طبیعتا سلطه بر اموال آنان (چه توسط عقلا در جوامع غیر اسلامی و چه) توسط شارع به افراد دیگری واگذار شده است که از آن تعبیر می‌کنیم به ولایت. چه ولایت بر اشخاص مانند ولایت بر نکاح صغیر و چه ولایت بر اموال مانند ولایت بر مایملک صغیر. مرحوم شیخ انصاری سه مصداق برای چنین ولایتی را بررسی می‌کنند که تعبیر می‌کنند به أولیاء تصرف: أب و جدّ، فقیه و عدول مؤمنین. هر کدام از اینها احکامی دارد که بررسی می‌فرمایند. 

مسأله اول: ولایت پدر و جد

در این مسأله سه نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: جواز تصرف پدر و جدّ پدری در اموال طفل

مرحوم شیخ انصاری برای حکم مذکور و جواز تصرفات پدر و جد پدری به عنوان فروختن مالی از اموال طفل یا خریدن چیزی با پول طفل برای او سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: اخبار مستفیضه در مختلَف ابواب فقه.

دلیل سوم: فحوی روایات مربوط به نکاح

روایاتی داریم در باب نکاح که پدر و جد پدری حق دارند برای فرزند یا نوه صغیرشان (چه پسر و چه دختر) همسر انتخاب کنند و بین آن دو نکاح منعقد کنند. وقتی در باب نکاح که مانند مبحث دماء اهتمام و احتیاط شارع است چنین تصرفی مجاز است به طریق اولی در اموال مجاز خواهد بود.

نکته دوم: بررسی دو شرط در ولایت آن دو

مشهور معتقدند در ولایت پدر و جد دو شرط را مطرح نموده‌اند:

شرط اول: عدالت

در رابطه با شرط عدالت دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: شرط نیست

مشهور سه دلیل بر مدعایشان اقامه نموده‌اند:

دلیل اول: اصل

در رابطه با مقصود مرحوم شیخ انصاری از این اصل نکاتی مطرح است و عموما به مرحوم شیخ انصاری اشکال شده است که هیچ اصلی در اینجا قابل جریان نیست.

تحقیق:

در رابطه با مقصود از این اصل به عبارات محشین و سایر فقهاء مراجعه کنید. چند عبارت را ذکر می‌کنم:

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص89 می‌فرمایند: لا یخفى انّ قضیّة الأصل اعتبارها (عدالة)، لأصالة عدم نفوذ تصرّفهما فی مال الطفل، کما ان الأصل عدم ثبوت الولایة.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص324 می‌فرمایند: أقول استدلّ المشهور بأمور الأوّل الأصل کما فی المتن و فیه أنّه إن أرید به أصالة عدم اعتبار العدالة بمعنى الاستصحاب ففیه أنّه لیس له حالة سابقة یقینیّة فتأمل و إن أرید به ما فی بعض الحواشی من أنّ أصالة عدم الدّلیل دلیل العدم فیما یعمّ به البلوى کما نحن فیه ففیه أنّه لا دلیل على حجّیّة ذلک مطلقا ما لم یرجع إلى أصل معتبر.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص594 چند وجه برای تطبیق اصل بیان می‌کنند و همه آنها را نقد می‌کنند لذا می‌فرمایند: لم یتّضح مراده من الأصل.

شیخنا الأستاد آیة الله حاج شیخ جواد مروی حفظه الله می‌فرمودند می‌توان اصل مذکور در کلام مرحوم شیخ انصاری را طبق مبانی مرحوم شیخ انصاری اینگونه تبیین کرد که سیره عقلا تعلق گرفته به ولایت داشتن پدر بر فرزند بدون دخالت قید عدالت، شک داریم آیا از جانب شارع ردعی نسبت به این سیره عقلائیه وارد شده یا نه؟ اصل عدم ردع شارع از این سیره است.

دلیل دوم: اطلاق روایات

روایاتی که به بعض آنها اشاره خواهد شد می‌گویند پدر ولایت دارد و قید یا شرط عدالت مطرح نشده است.

دلیل سوم: فحوی روایات باب نکاح

در روایات باب نکاح به صراحت وارد شده که پدر ولایت دارد حتی اگر فاسق باشد. وقتی در باب نکاح با شدت اهتمام شارع و احتیاط در این مواضع، فاسق ولایت دارد به طریق أولی در باب بیع پدر فاسق ولایت خواهد داشت. پس عدالت برای ولایت پدر شرط نیست.

قول دوم: مرحوم فخر المحققین: اشتراط عدالت

ایشان دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: ولایت فاسق خلاف حکمت خداست

فرد فاسق به جهت فسق‌اش ممکن است مرتکب خیانت در اموال طفل بشود حتی اگر پدر طفل باشد لذا سپردن امور این طفل به دست چنین فردی خلاف حکم خداوند است.

دلیل دوم: تمسک به آیه لاَ تَرْکَنُوا إِلَى الَّذِینَ ظَلَمُوا

خداوند در سوره مبارکه هورد، آیه 113 با صراحت نهی فرموده از واگذار کردن امور به افراد ظالم و فاسق ظالم است.

نقد دلیل اول: حاکم شرع ناظر است

اگر واگذار کردن ولایت به پدر فاسق بدون هیچ نظارتی باشد خلاف حکم خداست لکن حاکم شرع ناظر است و هرگاه او بر خلاف امانت رفتار کند و نسبت به اموال طفل رفتار خیانت‌آمیزی داشته باشد، حاکم شرع دخالت می‌کند و مانع او خواهد شد.

نقد دلیل دوم: ارتباطی به ما نحن فیه ندارد

طبق روایات تفسیریه که از اهل بیت علیهم السلام در تفسیر آیه مذکور وارد شده، این آیه مربوط به فرمانبری از حاکم جور و ظلمه است و ارتباطی به بحث ولایت پدر فاسق ندارد.

و هل یشترط فی تصرفه المصحلة ...، ص536، س11

شرط دوم: رعایت مصلحت

نسبت به اینکه آیا پدر نسبت به تصرف در اموال فرزندش باید مصلحت (خیر و صلاح) طفل را رعایت کند یا خیر سه قول است:

قول اول: لازم نیست مطلقا

بعضی معتقدند رعایت مصلحت مذکور لازم نیست چه تصرف به مصلحت طفل باشد چه به ضرر طفل باشد و چه علی السویّة باشد.

دلیل: اطلاقات از روایات

دلیل بر این قول تمسک به اطلاقات از روایات است که قیدی مطرح نفرموده‌اند. حتی در بعضی از روایات فراتر از این تعبیر شده به "أنت و مالک لأبیک"

نقد دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: رویایات مقیِّده وجود دارد

روایاتی داریم که تصرف پدر در اموال اولاد را مقیّد به رعایت مصلحت می‌کنند.

ثانیا: لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ

از طرفی آیه 152 از سوره مبارکه انعام می‌فرماید تصرف دیگران در مال یتیم از جمله جد پدری این طفل باید به نحو احسن باشد، یکی از أبعاد أحسن بودن تصرف، رعایت مصلحت طفل است. از طرف دیگر فقهاء بین ولایت پدر و جد پدری تفاوتی قائل نیستند پس با عدم قول به فصل نتیجه می‌گیریم شرط رعایت مصلحت برای پدر هم ثابت است.

ثالثا: اجماع بر رعایت مصلحت

قول دوم: باید با رعایت مصلحت باشد

جمعی از فقها از جمله مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن ادریس حلی و مرحوم علامه حلی قائل تصرفات پدر باید به مصلحت فرزند باشد پس اگر مفسده داشته باشد یا علی السویّة باشد جایز نیست.

دلیل: اجماع

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه عباراتی از فقهاء را نقل می‌کنند. فقط به یک نکته در عبارت مرحوم علامه حلی اشاره می‌کنیم.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند اگر پدر مثلا ورشکسته شده است می‌تواند با فروش اموال فرزندش قرض خود را بپردازد هرچند اموال فرزند را به نصف قیمت بفروشد و اطمینان داشته باشد نمی‌تواند مال فرزندش را برگرداند. لکن این کار بر خلاف اجماع فقها است زیرا اجماع داریم پدر بدون رعایت مصلحت فرزند حق تصرف در اموال او را ندارد.

هذا و لکّن الأقوی کفایة ...، ص540، س10

قول سوم: مرحوم شیخ: فقط مفسده نداشته باشد

مرحوم شیخ انصاری معتقدند اقوی این است که پدر فقط در صورتی حق تصرف در اموال اولاد را ندارد که تصرفش به ضرر آنها باشد و دارای مفسده باشد لذا اگر تصرف به مصلحت آنان باشد یا علی السویة باشد (نه مصلحت نه مفسده) اشکالی نخواهد داشت.

دلیل: جمع بین روایات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایاتی داریم که مطلقا پدر را مجاز به تصرف در اموال اولاد می‌دانند، در مقابل روایاتی داریم که این اطلاق را محدود می‌کنند و قدر میتقّنشان صورتی است که تصرف، مفسده داشته باشد پس در غیر این صورت تصرف مجاز است.

سؤال: با آیه لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ چه می‌کنید، شما که در نقد قول اول فرمودید دلالت می‌کند تصرف پدر حتما باید بر اساس رعایت مصلحت باشد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب مطرح می‌فرمایند:

اولا: آیه شریفه دلالت نمی‌کند بر لزوم رعایت مصلحت.

در توضیح این جواب، مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص326 می‌فرمایند چنین نقل شده که کلمه "أحسن" افعل تفضیل نیست که دلالت کند بر لزوم رعایت مصلحت و بهترین وضعیت، بلکه برای دلالت بر افعل تفضیل نیاز به قرینه است زیرا در موارد متعددی این کلمه به معنای "حسن" است یعنی ضد قبیح پس مهم این است که تصرف پدر مفسده نداشته باشد.

ثانیا: سلّمنا که آیه دلالت می‌کند بر لزوم رعایت مصلحت لکن روایات مطلقه‌ای داریم که می‌گویند تصرفات ولی مطلقا جایز است به مصلحت طفل باشد یا نباشد.

ثالثا: سلّمنا که دلالت آیه مطلق باشد یعنی بفرماید هیچ فردی حق تصرف در اموال یتیم را ندارد الا با رعایت مصلحت، اما آیه فقط شامل جد پدری می‌شود نه خود پدر، لذا نسبت به پدر می‌گوییم تمام تصرفاتش جایز است.

اشکال: در اشکال به قول اول شما فرمودید طبق عدم قول به فصل حکم پدر و جد یکی است چرا اینجا تفاوت قائل می‌شوید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما بین فقها قول به فصل داریم یعنی در جایی که پدر ورشکسته شده می‌تواند مال فرزندش را قرض بگیرد و آن را بفروشد اما جد چنین ولایتی ندارد، پس اشکالی ندارد که در اینجا هم به حکم آیه شریفه بگوییم فقط تصرفات جد، مقیّد به رعایت مصلحت و أحسن بودن است اما تصرفات پدر چنین قیدی ندارد.

ثم لا خلاف ظاهرا ...، ص542، س3

نکته سوم: تساوی أجداد زنده در ولایت

اگر فرض کنیم یک طفل هم پدرش زنده است هم سه جدّ او، جدّ أدنی (پدر پدر)، جدّ وسطی و جد أعلی به حکم اجماع و اطلاقات أدله می‌گوییم جد مطلقا ولایت دارد. مانند روایاتی که می‌فرمایند: "أَنْتَ وَ مَالُکَ لِأَبِیکَ" که شامل أب می‌شود هر چه بالا رود.

سؤال: اگر پدر از دنیا رفته باشد و مثلا سه جد طفل زنده باشند ولایت این طفل به پدرِ پدر می‌رسد یا هر سه جد مساوی هستند؟

جواب: بعضی قائل‌اند اجداد در عرض یکدیگر ولایت دارند.

بعضی هم معتقدند فقط جد أدنی (پدرِ پدر) ولایت دارد. وقتی پدر زنده باشد به حکم نص خاص همه اجداد در کنار پدر ولایت دارند اما اگر پدر از دنیا رفته باشد فقط جد أدنی ولایت دارد زیرا خداوند در سوره مبارکه انفال، آیه 75 می‌فرماید: "وَ أُولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللَّه" لذا چنانکه در باب طبقات ارث تا طبقه أدنی حاضر باشند نوبت به طبقه بعدی (أعلی) نمی‌رسد، در اینجا هم می‌گوییم تا جد اول زنده است نوبت به ولایت جد دوم و سوم نمی‌رسد.

مرحوم شیخ انصاری به نظر خودشان تصریح نمی‌کنند.

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در ولایت أب

فرمودند پدر و جدّ ولایت بر طفل دارند هر چند عادل نباشند لکن اگر تصرفشن برای طفل مفسده داشته باشد مجاز نیست اما اگر مصلحت داشت یا مصلحتی نداشت اما مفسده‌ای هم نداشت همچنان مجاز به تصرف از طرف طفل هستند.

 

 

 

 

تحقیق در حدود اطاعت از والدین

در پایان بحث از ولایت أب و جد و به جهت پاسخ به سؤالاتی که در ذهن به وجود می‌آید در رابطه با محدوده اطاعت از والدین و کیفیت و أدله آن، کتاب المناهل و نویسنده آن مرحوم سید مجاهد را معرفی می‌کنم که دوستان به آن مراجعه نمایند.

 

شخصیت شناسی مرحوم سید مجاهد صاحب کتاب المناهل

* مرحوم سید محمد طباطبائی (1180-1242ه‍ ق) معروف به سید مجاهد فرزند مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل، و داماد مرحوم علامه بحر العلوم است، دارای تألیفات متعدد که معروف‌ترین آنها در علم اصول "مفاتیح الأصول" و در فقه "کتاب المناهل" است. صاحب مناهل و پدر در کربلا هستند، صاحب ریاض از فقهاء بزرگ شیعه است و شیخ انصاری به آراء ایشان در موارد متعددی از مکاسب می‌پردازند و در صدد آشنا کردن طلبه با فرمولهای اجتهادی در کتاب ریاض المسائل هستند، نمونه قدس و ملکه تقوی را در صاحب ریاض از سلف صالح شیعه می‌توان دید. کرّ و فرّ علمی و استدلالی می‌کند با پسرش (سید مجاهد) و به این اطمینان می‌رسد که پسرش أعلم است و اعلام می‌کند من دیگر با وجود پسرم فتوا نمی‌دهم چون امتحانش کردم دیدم اعلم است، سید مجاهد به حرج می‌افتد و به جهت احترام پدر هجرت می‌کند به اصفهان و 13 سال می‌ماند و بعد از رحلت پدر در 1231ق به کربلا بازمی‌گردد.

باید توجه داشت این ایمان و اخلاق، دین و مردم را حفظ کرده است. نه اینکه الآن کسی به روستایی برود استدلال بیاورد فلانی اعلم است بعد باز کسی دیگر برای اعملیت فرد دیگر برود و مردم را متحیر کند.

بزرگان معاصر ما از جمله شیخنا الأستاد حفظه الله نقل می‌فرمودند مرحوم آیة الله سید محمد هادی میلانی (۱۳۱۳-۱۳۹۵ه‍ ق) در مشهد در جمعی که از طرف ایشان برای تبلیغ می‌رفتند فرموده بودند ببینید مردم مقلد چه کسی هستند همان رساله را بیان کنید من راضی نیستم اسمی از من بیاورید.

جهت شهرت ایشان به مجاهد آن است که اواخر 1241ق برای جهاد و شرکت در جنگ ایران با روسیه در زمان فتحعلی شاه قاجار به تهران وارد شدند. و به همراه عالمان بزرگی همچون ملا احمد نراقی (1245ق) و سید ابراهیم نواب یزدى بن سید عبد الفتاح بن سلطان العلماء صاحب حاشیه بر معالم، حاج ملا محمد صالح برغانى قزوینى، شیخ ملا صفر على لاهیجانى، شیخ میرزا ضیاء الدین بن اسد اللّه بروجردى، شیخ میرزا داود بن شیخ اسد اللّه بروجردى و شیخ محمد حسین بن معصوم بروجردی در جهاد شرکت کردند.

شرح حال ایشان را در کتب تراجم از جمله أعیان الشیعة، ج9، ص443 مطالعه کنید.

 

معرفی اجمالی کتاب المناهل

مرحوم سید محمد طباطبائی معروف به سید مجاهد در کتاب المناهل که هر مبحث آن را با همین عنوان آغاز می‌کنند مثل کتاب مناهل الودیعة، ایشان به طور جامع و مستدل به بحث از حقوق والدین، اطاعت از والدین و عقوق والدین پرداخته‌اند که مراجعه به آن برای شما مفید بلکه لازم است. به فهرست مطالب ایشان در این زمینه اشاره می‌کنم. ایشان پس از بحث از ودیعه در صفحه 254 می‌فرمایند:

کتاب مناهل جملة من الاحکام المتفرقة‌

ـ منهل لا ریب فی ان عقوق الابوین من المحرمات و الکبائر القادحة فی العدالة‌.

ینبغى التنبیه على امور:

الاول صرح فی النهایة و القاموس و المصباح المنیر و مجمع البحرین بان العقوق فی الاصل من العق و هو الشق

الثانى هل یحرم ان یقال للوالدین اف او لا

الثالث هل یجوز اهانة الابوین و ایذاهما او زجرهما

الرابع هل یجوز الامور المذکورة للتقیة او لا

الخامس هل یجوز الامور المذکورة اذا رضى بها الوالدین تحننا منهما

السادس هل یجوز الامور المذکورة لدفع الاذیة و الاهانة عن نفسه

السابع یستفاد من ظواهر الآیات المتقدمة وجوب الاحسان الى الوالدین

الثامن یستفاد من جملة من الروایات الضعیفة وجوب بر الابوین

التاسع لا اشکال فی انه لا یجب اطاعتهما فی المعصیة من ترک الواجب

العاشر هل تجب اطاعة کل منها فی المباح و حرمة عصیانه فیه

الحادی عشر هل یشترط فی حرمة العقوق اسلام الابوین

الثانى عشر هل یحرم عقوق الجد و الجدة و ان علیا او لا

الثالث عشر هل الابوان باعتبار الزنا یحرم عقوقهما أیضا او لا.

مسألة: فی ولایة الفقیه ...، ص545

مسأله دوم: ولایت فقیه

در این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند: 1. (طرح بحث) مناصب ثلاثه فقیه. 2. ولایت پیامبر و أئمه علیهم السلام. 3. ولایت فقیه.

مطلب اول: مناصب ثلاثة فقیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند امتثالاً لأمر اکثر حضّار مجلس المذاکرة وارد بحث از مناصب فقیه می‌شویم. لذا دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: عناوین مناصب فقیه

سه منصب را برای فقیه فقط اشاره می‌کنند که عبارت‌اند از: إفتاء، قضاوت و ولایت بر تصرف در اموال و انفس:

منصب اول: إفتاء

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: موضوعات عرفیّة و موضوعات مستنبطة

فتوای فقیه دو رکن دارد یکی موضوع و دیگری حکم شرعی آن. رتبه موضوع همیشه مقدم بر حکم است لذا از رابطه بین موضوع و حکم تعبیر می‌کنند به سبب و مسبّب یا علت و معلول.

موضوع بر دو قسم است:

قسم اول: موضوع عرفی و لغوی

مقصود عناوینی است که برای فهم آنها باید به عرف و لغت (که البته لغت هم متَّخَذ از عرف است) مراجعه کرد مانند عنوان خمر، خلّ، دم، کلب، خنزیر و امثال اینها.

قسم دوم: موضوع مستنبَط

مقصود عناوینی است که برای فهم محتوای آنها نیاز به بیان شارع داریم. عناوینی مانند وطن در قصر و اتمام نماز، غناء و ... . فهم مقصود شارع از این عناوین نیاز به بررسی تخصصی أدله شرعیه است لذا تشخیص موضوع در این عناوین، بر عهده فقیه است نه مقلّد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولین منصب فقیه، منصب إفتاء است. إفتاء در حکم شرعی و موضوعات مستنبطة. این مسأله هم اجماعی است. مگر جمع قلیلی از اخباریان که معتقدند تقلید کردن بر فرد عامی حرام می‌باشد و افراد باید خودشان وظیفه شرعی را از ادله استفاده کنند.

منصب دوم: قضاوت و حکم در مرافعات

مرحوم شیخ انصاری به اختصار می‌فرمایند دومین منصب فقیه قضاوت است و حکم کردن در مرافعات بین مردم. البته گاهی حکمی که فقیه صادر می‌کند مربوط به باب مرافعات هم نیست مثل اینکه حکم می‌کند به رؤیت هلال ماه مبارک رمضان.

مرحوم شیخ انصاری به بررسی مسأله نمی‌پردازند اما اجمالا قابل توجه است که فقها بین حکم و فتوا تفاوت قائل‌اند که محل بحث از آن در مبحث اجتهاد و تقلید است، و گفته می‌شود یک فقیه می‌تواند فتوای فقیه دیگر را نقض کند و بر خلاف آن فتوا دهد لکن یک فقیه نمی‌تواند حکم یک فقیه دیگر را نقض کند.

منصب سوم: ولایت بر تصرّف در اموال و انفس

ولایت بر تصرف دو قسم است:

قسم اول: ولایت در تصرف استقلالا

در مثل سهم امام فقیه مستقلا حق دارد این سهم را بگیرد و محلش به مصرف برساند.

قسم دوم: ولایت بر اجازه به دیگران در تصرف

فقیه فقط حق دارد به دیگران اجازه دهد که تصرفی انجام بدهند یا نه مانند باب تقاص که فقیه نمی‌تواند مستقیما تقاص کند بلکه فقط می‌تواند در موردی که زید مورد ظلم عمرو واقع شده و عمرو حاضر نیست حق مالی زید را بپردازد به زید اجازه دهد در اموال عمرو تقاص کند.

می‌فرمایند رابطه بین دو قسم مذکور عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق دارند و یک ماده اجتماع:

ماده افتراق اول: فقیه حق تصرف مستقل دارد اما حق اجازه به غیر را ندارد مانند مال مجهول المالک.

ماده افراق دوم: فقیه حق تصرف مستقل ندارد اما حق اجازه به غیر دارد مانند باب تقاص.

ماده اجتماع: فقیه هم مجاز به تصرف بالإستقلال است هم مجاز است به دیگران اجازه تصرف دهد مانند سهم مبارک امام علیه السلام.

ثمّ إنّ إذنه المعتبر ...، ص546، س9

نکته دوم: صور اذن فقیه به تصرف غیر

می‌فرمایند در منصب ولایت برای فقیه گفتیم در بعض موارد فقیه ولایت دارد که به دیگران اجازه تصرف دهد، این نوع ولایت سه صورت دارد:

صورت اول: نیابت و وکالت به غیر

فقیه ولایت خودش را به شکل نیابت و وکالت به غیر واگذار می‌کند. مثل اینکه فردی را وکیل در أخذ سهم امام قرار می‌دهد.

یکی از ویژگیهای وکالت این است که با موت موکّل (فقیه) وکالت باطل می‌شود و آن فرد دیگر مجاز به أخذ سهم امام نخواهد بود.

صورت دوم: تولیت و تفویض به غیر

فقیه حق تصرّف را به دیگری تفویض می‌کند لذا با موت فقیه این حق همچنان برای آن فرد باقی می‌ماند مثل اینکه فقیه، زید را به عنوان متولّی یک موقوفه عامه (وقف برای عموم مردم) منصوب می‌کند یعنی فقیه حق تولیت خودش را به دیگری واگذار می‌کند لذا در این صورت با موت فقیه، ولایت متولّی باطل نمی‌شود. البته فقیه می‌تواند آن متولّی را عزل کند.

صورت سوم: إذن به غیر

صورتی که نه وکالت و نیابت است و نه تفویض و تولیت بلکه صرفا فقیه به فردی اذن می‌دهد برای تصرف در یک مورد خاص. مثل اینکه زید مرده است ولیّ ندارد، فقیه (حاکم شرع) به زید اذن می‌دهد بر جنازه زید نماز میّت بخواند. این اذن فقط مربوط به همین مورد است.

مطلب دوم: ولایت پیامبر و أئمه علیهم السلام

در این رابطه سه نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اصل اولیه عدم ولایت (به معنای اول)

می‌فرمایند اصل عدم ولایة أحدٍ علی أحد است به معنای اولی که برای ولایت ذکر کردیم (ولایت در تصرف استقلالا) زیرا خداوند همه افراد را آزاد آفریده است لذا هیچ فردی حق ندارد در مال یا نفس دیگری تصرفی داشته باشد.

نکته دوم: استثناء پیامبر و اهل بیت علیهم السلام

به حکم أدله أربعه، پیامبر و اهل بیت علیهم السلام از اصل اولیه عدم ولایت خارج شده‌اند:

دلیل اول: آیات قرآن

آیات متعددی در قرآن دلالت بر ولایت حضرات معصومان دارند. از جمله: "النَّبِیُّ أَوْلىٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ"؛ "مٰا کٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَى اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ"؛ "فَلْیَحْذَرِ الَّذِینَ یُخٰالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَنْ تُصِیبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ یُصِیبَهُمْ عَذٰابٌ أَلِیمٌ"؛ "و أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ منکم"؛ "إِنَّمٰا وَلِیُّکُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ" 

دلیل دوم: روایات

روایات متعددی در این رابطه وارد شده که به بعض آنها اشاره می‌کنند از جمله: قال فی یوم غدیر خم: "أ لست أولى بکم من أنفسکم قالوا بلى قال من کنت مولاه فهذا على مولاه"

دلیل سوم: اجماع

می‌فرمایند و أما الإجماع فغیر خفیّ.

دلیل چهارم: عقل مستقل

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول: تقسیم دلیل به شرعی و عقلی (مستقل و غیر مستقل)

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص206 به بعد در تقسیمات دلیل به شرعی و عقلی و تقسیم دلیل عقلی به مستقل و غیر مستقل (غیر مستقل مانند مفهوم موافقت و قیاس اولویت) خوانده‌ایم که می‌فرمایند:

"المقدمتان (صغری و کبری) قد تکونان معا غیر عقلیتین فالدلیل الذی یتألف منهما یسمى دلیلا شرعیا فی قبال الدلیل العقلی و لا کلام لنا فی هذا القسم هنا. و قد تکون کل منهما أو إحداهما عقلیة أی مما یحکم العقل به من غیر اعتماد على حکم شرعی فإن الدلیل الذی یتألف منهما یسمى عقلیا و هو على قسمین‏:

1. أن تکون المقدمتان (صغری و کبری) معا عقلیتین کحکم العقل بحسن شی‏ء أو قبحه ثم حکمه بأنه کل ما حکم به العقل حکم به الشرع على طبقه و هو القسم الأول من الدلیل العقلی و هو قسم المستقلات العقلیة. 2. أن تکون إحدى المقدمتین غیر عقلیة و الأخرى عقلیة کحکم العقل بوجوب المقدمة عند وجوب ذیها فهذه مقدمة عقلیة صرفة و ینضم إلیها حکم الشرع بوجوب ذی المقدمة و إنما یسمى الدلیل الذی یتألف منهما عقلیا فلأجل تغلیب جانب المقدمة العقلیة و هذا هو القسم الثانی من الدلیل العقلی و هو قسم غیر المستقلات العقلیة و إنما سمی بذلک لأنه من الواضح أن العقل لم یستقل وحده فی الوصول إلى النتیجة بل استعان بحکم الشرع فی إحدى مقدمتی القیاس‏.

چهارمین دلیل بر ولایت پیامبر و اهل بیت علیهم السلام دلیل عقلی است که مرحوم شیخ انصاری به دو بیان آن را تقریر می‌فرمایند:

بیان اول: دلیل عقل مستقل

دلیلی که صغری و کبرای آن عقلی است. (مرحوم شیخ انصاری در عبارتشان ابتدا به کبری و سپس به صغری اشاره می‌کنند). در علم کلام ثابت شده شکر منعِم عقلاً واجب است و یکی از مصادیق شکر هم اطاعت است. همچنین از معجزات متواتر معصومان، سیره اخلاقی و معنوی آنان قطع پیدا می‌کنیم آنان واسطه در فیض و ولیّ نعمت ما هستند. لذا از این مطالب صغری و کبری عقلی شکل می‌گیرد که:

صغری: أئمه معصومین منعِم هستند.

کبری: اطاعت منعِم واجب است.

نتیجه: أئمه معصومین اطاعتشان واجب است. یعنی آنان اولی از ما هستند.

بیان دوم: دلیل عقل غیر مستقل

صغری: اطاعت پدر بر اولاد واجب است شرعا.

کبری: وقتی پدرِ جسمانی اطاعتش بر اولاد واجب است، پدر معنوی (که هدایت انسان وابسته به او است) به طریق اولی اطاعتش لازم است عقلا.

فتأمل

اشاره به نقد دلیل عقل غیر مستقل است که وجوهی بیان شده از جمله: لزوم اطاعت پدر در امور خاصی است و مطلق نیست لذا قیاس اولویت به آن ثمره مطلوب مستدِل را ندارد. یا اینکه اطاعت غیر از ولایت است لذا اطاعت مادر واجب است اما ثابت نمی‌کند مادر هم بر فرزند ولایت دارد. یا اینکه اگر یک شیعه‌ای فرد کافری را به اسلام و مکتب اهل بیت علیهم السلام هدایت کرد چنین ولایتی بر آن فرد پیدا نمی‌کند.

و أمّا بالمعنی الثانی ...، ص548، س14

نکته سوم: ولایت به معنای اجازه تصرف به غیر

آیا مواردی داریم که اهل بیت علیهم السلام به غیر خودشان اجازه تصرف داده باشند یا خیر؟

پاسخ این است که در شریعت و امور اجتماعی انسان نکاتی دخالت دارد که اگر نباشند اختلال نظام معیشت مردم پیش می‌آید از این نکات به امور عامه یا مصالح عامة تعبیر می‌شود مانند حدود و تعزیرات، بیت المال مسلمین، نیروهای نظامی و انتظامی، صنایع و تولیدات ضروری که شارع راضی به معطّل ماندن آنها نیست. حال می‌فرمایند پیامبر و اهل بیت علیهم السلام طبق روایات ولایت در امور عامه و مصالح عمومی مسلمین برایشان ثابت است. چهار طائفه روایت بر این معنا دلالت می‌کنند:

طائفه اول: روایاتی که از معصومین به أولی الأمر تعبیر شده است.

طائفه دوم: روایاتی که امر می‌کنند در حوادث واقعه به فقیه مراجعه کنید زیرا جانشین ما است. (معلوم می‌شود خود اهل بیت علیهم السلام چنین ولایتی دارند که آن را به فقیه واگذار کرده‌اند)

طائفه سوم: روایاتی که به طور کلی وجود حکومت برای تنظیم مصالح عمومی کشور اسلامی را لازم می‌دانند و متولی‌اش است.

طائفه چهارم: روایاتی که در خصوص بعضی از مصالح عمومی مانند حدود و تعزیرات تصریح می‌کند متولّی‌اش امام معصوم است.

پس این روایات دلالت می‌کنند در امور عامه باید از امام معصوم اجازه گرفت. البته روشن است در تمام امور جزئی مانند هز خرید و فروشی که اشخاص جامعه انجام می‌دهند نیاز به اذن امام معصوم نیست اگر در موردی هم شک پیدا شد چون فرض مسأله مربوط به عصر حضور امام معصوم است نمی‌توان به اصول عملیه مراجعه نمود. مگر اینکه مثلا امام معصوم در زندان باشد و امکان دسترسی وجود نداشته باشد.

مطلب سوم: ولایت فقیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم‌ترین بحث در این مسأله بحث از ولایت فقیه است. در این رابطه پنج نکته بیان می‌کنند و در پایان نظرشان در بحث روشن و مبرهن می‌شود.

نکته اول: عدم ولایت در تصرف استقلالی برای فقیه

سؤال این است که آیا ولایت به معنای اول یعنی ولایت در تصرف استقلالا که حق تصرف در اموال و انفس که برای معصوم ثابت بود برای فقیه هم ثابت است یا نه؟ آیا فقیه می‌تواند اموال فردی را مصادره کند، یا می‌تواند به فردی دستور دهد همسرش را طلاق دهد یا او را تبعید کند؟

جواب: می‌فرمایند چنین چیزی برای فقیه ثابت نیست و دلیلی بر آن نداریم. البته بعضی از علما مانند مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری در عوائد الأیّام و مرحوم محقق ثانی برای اثبات این ولایت برای فقیه به روایاتی تمسک کرده‌اند که مرحوم شیخ به تعدادی از آنها اشاره می‌کنند دلالتشان بر مدعا را نمی‌پذیرند. به بعضی از آنها اشاره می‌کنیم:

روایت یکم: روایت "العلماء ورثة الأنبیاء" روشن است که تمام شؤون و متعلقّات مورِّث به وارث می‌رسد الا بعضی از خصوصیاتی که قابل ارث بردن نیست مانند عصمت. پس شأن ولایت از شؤونی است که نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم به علماء ارث رسیده است.

روایت دوم: از امام حسین علیه السلام نقل شده که فرمودند: "مجاری الأمور بید العلماء بالله الأمناء علی حلاله و حرامه" حضرت می‌فرمایند مجاری و ریشه‌ها و اصل امور مردم به دست علماء است یعنی چنانکه مردم می‌توانند در اموالشان تصرف کنند همسر انتخاب کنند یا همسرشان را طلاق دهند این گونه تصرفات به فقیه و عالم هم واگذار شده است.

روایت سوم: از رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده که فرمودند علماء أمتی کأنبیاء بنی اسرائیل" استدلال به روایت چنین است که گفته شده حذف المتعلق دالٌّ علی العموم، وقتی متعلّق تشبیه علماء به انبیاء بنی اسرائیل ذکر نشده پس در عموم شئونات انبیاء بنی اسرائیل مشترک‌اند یکی از شؤون انبیاء، ولایت بر مردم است پس این ولایت برای علماء هم ثابت است. (هر چند بعضی از شؤون مانند نبوت استثناء شده یقینا)

روایت چهارم: در بعض روایات از عالم و فقیه به خلیفة النبی تعبیر شده است پس چنانکه پیامبر منصب ولایت و جواز تصرف در اموال و انفس دیگران را دارد، عالم و فقیه هم چنین منصبی را خواهد داشت.

روایت پنجم: امام صادق علیه السلام در مقبوله عمر بن حنظله می‌فرمایند من فقیه را "جعلتُه علیکم حاکماً" حاکم قرار دادن دلالت دارد بر جواز انواع تصرفات.

لکنّ الإنصاف بعد ...، ص553، س2

مرحوم شیخ انصاری جدای از اشکالی سندی در تعدادی از روایات مذکوره، دو اشکال به دلالت این روایت بیان می‌کنند:

اشکال اول:

با تأمل در صدر و ذیل این روایات روشن می‌شود که در صدد بیان وظیفه مشترکی بین امام معصوم و فقیه و عالم هستند که آن هم بیان احکام دین باشد. مثلا ذیل روایتی که حضرت فرمودند علماء ورثه انبیاء هستند حضرت می‌فرمایند یعنی احادیث را به ارث می‌برند و باید به آیندگان منتقل کنند. پس این روایات فقیه را به منزله معصوم می‌دانند در تبلیغ احکام نه در ولایت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر فقیهی فتوایش این باشد که مقلّد می‌تواند خودش خمس و زکات را به محل مصرفش برساند دیگر بعد از این فتوا ولایت ندارد که مقلّد را امر کند که باید زکات را به من تحویل دهی، به این جهت ولایت ندارد که مقلّد ملزَم به اطاعت از او باشد بله اگر از ابتدا فتوایش این باشد که مقلّد موظّف است خمس و زکات را به مرجع تحویل دهد، مقلّد باید به این فتوا عمل کند.

اشکال دوم:

اگر مفاد این روایات را بپذیریم که فقیه مطلقا ولایت دارد و حق تصرف در اموال و انفس را دارا است، تخصیص اکثر لازم می‌آید زیرا در موارد زیادی باید این ولایت را تخصیص بزنیم و تخصیص اکثر از مولای حکیم قبیح است. 

نکته دوم: ولایت فقیه در مصالح عامه

آیا تصرف دیگران در امور مربوط به مصالح عامه نیاز به اجازه فقیه دارد؟

امور و مصالح عامه بر دو قسم است:

قسم اول: برای بعضی از مصالح عامه در شریعت اسلام متولّی خاصی در نظر گرفته شده است. مثل تولیت امور ایتام که جدّشان است؛ مثل فتوا و قضاوت که بر عهده فقیه گذاشته شده یا بعضی از مراتب امر به معروف و نهی از منکر که بر عهده عموم مردم گذاشته شده است. در این قسم تکلیف روشن است.

قسم دوم: مصالح عامه‌ای که متولّی خاصی مشخص نشده است. مسائلی از قبیل امنیّت عمومی، برنامه ریزی برای بودجه عمومی کشور، بهداشت عمومی شهرسازی و ... در این قسم شک داریم رجوع به فقیه لازم است و مردم بدون اجازه و نظر فقیه حق دخل و تصرف ندارند یا لازم نیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواز دخل و تصرف در امور مربوط به مصالح عامه باید با اجازه فقیه باشد.

ثمّ إن علم الفقیه من الأدلة ...، ص554، س6

البته فقیه هم وظیفه مستقل دارد یعنی وقتی مردم برای دریافت نظر و اجازه فقیه به او مراجعه کردند فقیه باید بررسی کند:

ـ اگر مورد مسأله از مختصّات امام معصوم باشد مانند جهاد ابتدایی که فقیه معتقد باشد از مختصات امام معصوم است. در این مورد تکلیف روشن است که نه فقیه حق دخالت دارد و نه مردم حق اقدام دارند.

ـ اگر مورد مسأله از مختصات امام معصوم نباشد یعنی فقیه بر اساس أدله معتقد است مجاز به تولیت است. در این مورد فقیه موظّف است به مردم اعلام نظر کند.

ـ اگر مورد مسأله از مواردی باشد که فقیه نتوانست از أدله استفاده کند مجاز به تولیت است، در این موارد فقیه نمی‌تواند عهده‌دار اجازه تصرف شود هرچند منجر به تعطیل شدن و محرومیّت جامعه از آن مسأله شود. به این دلیل که با اصل غیبت امام زمان عجّل الله تعالی فرجه الشریف جامعه اسلامی از مصالح و برکات مهم‌تری محروم شده است لذا محرومیّت از یک مسأله اینچنینی هم اشکالی ندارد.

أدله وجوب رجوع به فقیه در مصالح عامه فاقد متولّی خاص

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل ارائه می‌دهند که ثابت کنند مردم در امور عامه‌ای که متولّی خاص ندارد باید به فقیه مراجعه کنند:

دلیل اول: مقبوله عمر بن حنظله

امام صادق علیه السلام در این روایت می‌فرمایند برای امور شرعی در زندگی خود به فقیه مراجعه کنید زیرا او از طرف ما حاکم بر شما است و اگر کسی قول او را ردّ کنند مانند این است که دستور ما را ردّ کرده است.

دلیل دوم: روایت "مجاری الأمور بید العلماء"

مجاری امور قطعا شامل قسم دوم از امور عامه می‌شود لذا تصمیم‌گیری دز آنها به فقیه واگذار شده و مردم حق دخالت ندارند.

دلیل سوم: توقیع شریف (أما الحوادث الواقعة)

از ناحیه مقدسه حضرت حجت عجّل الله تعالی فرجه الشریف توقیع و نامه‌ای وارد شده که حضرت در جواب اسحاق بن یعقوب می‌فرمایند: "أمّا الحوادثُ الواقعةُ فارجعُوا  فیهَا إلى رُواةِ حدیثِنَا ، فإنّهُم حُجّتِی علیکُم وأنا حُجّةُ اللهِ"

حوادث واقعه یعنی مطلق اموری که برای شیعیان پیش می‌آید و عرفا یا عقلا یا شرعا نیاز به تصمیم‌گیری حاکم و رئیس است، لذا شیعیان به جهت عدم دسترسی به امام معصوم باید به فقهاء مراجعه کنند مثل اموال قاصرین (کسانی که مجاز به تصرف در مالشان نیستند) به جهت غیبت (مثلا صاحب مال مفقود شده) یا موت یا خردسالی یا سفاهت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعبیر "الحوادث الواقعة" در توقیع شریف را نمی‌توان مختص مسائل شرعی (احکام مشتبه) و باب قضاوت دانست به چند جهت:

جهت اول: حضرت نفرموده‌اند حکم شرعی حوادث واقعه به فقیه واگذار شده بلکه به طور مطلق فرمودند "الحوادث الواقعة"

جهت دوم: تعبیر "إنّهم حجّتی علیکم" نسبت به اموری بیان می‌شود که نیاز به اعلام نظر شخص فقیه دارد یعنی منصب اعلام نظر و رأی که در منصب امامت مطرح است به فقیه واگذار شده لذا حضرت نفرمودند "إنّهم حجج الله علیکم" که گفته شود مربوط به احکام الله و امور شرعی است بلکه فرمودند فقهاء حجت من بر شما هستند.

جهت سوم: اصل موضوع نامه اسحاق بن یعقوب و جواب حضرت نشان می‌دهد مسأله صرفا مربوط به احکام شرعی نیست. اسحاق بن یعقوب می‌گوید از محمد عثمان عَمری (نائب خاص حضرت و متوفای 305ه‍ ق) خواستم نامه مرا که حاوی سؤال از مسائلی است که بر من مشکل شده است به حضرت حجت عجّل الله تعالی فرجه الشریف برساند. پس تعبیر "سألت محمد بن عثمان العمری رضی الله عنه أن یوصل لی کتابا قد سألت فیه عن مسائل أشکلت علیّ" نشان می‌دهد مقصود او و همچنین جواب حضرت به او فقط مربوط احکام شرعی نبوده و الا لزوم رجوع جاهل به عالم بدیهی است و معنا ندارد اسحاق بن یعقوب از این امر بدیهی سؤال کند.

ثمّ إنّ النسبة بین ...، ص556، س15

نکته سوم: اشکال به دلالت توقیع و پاسخ آن

اشکال:

مستشکل می‌گوید قبول داریم که توقیع شریف می‌گوید حوادث واقعه به فقیه واگذار شده اما در مقبل آن روایاتی داریم که می‌گویند "کلّ معروفٍ صدقة" یعنی هر کار خیری صدقه است، روشن است که برای صدقه دادن نیاز به اجازه نیست، پس انجام هم کار خیری در مصلحت عامه مردم نیاز به اجازه فقیه نخواهد داشت. رابطه بین توقیع و حدیث مذکور عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اجتماع دارند:

ماده افتراق اول: حوادث واقعه‌ای که خیر و معروف عرفی نباشند. مانند قصاص و اجرای حد و شلاق زدن.

ماده افتراق دوم: کارهای خیری که از حوادث واقعه نیستند و نیاز به اجازه فقیه ندارند. مانند صدقه دادن یک ظرف غذا.

ماده اجتماع: حوادث واقعه و مصالح عامه‌ای که خیر و معروف عرفی هم هستند مثل اداره نمودن بهداشت عمومی، امنیت عمومی و... .

نسبت به ماده اجتماع توقیع شریف می‌گوید نیاز به اجازه از فقیه دارد و حدیث "کلّ معروف صدقه" می‌گوید نیاز به اجازه فقیه ندارد هر دو حدیث تعارضا تساقطا پس در این قسمت توقیع شریف باید کنار گذاشته شود.

جواب:

قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تعاریف ورود، حکومت، تخصیص و تخصص

در رسائل مرحوم شیخ انصاری از جمله در انتهای استصحاب و ابتدای مبحث تعادل و تراجیح و همچنین در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص219، ذیل مبحث تعادل و تراجیح با عناوین حکومت و ورود، و تفاوت آنها با تخصیص و تخصص آشنا شده‌اید. مرحوم مظفر فرمودند دو اصطلاح حکومت و ورود و تبیین آن دو به عنوان مبحثی خاص از ابداعات مرحوم شیخ انصاری است هر چند که محتوا و مَغزای این دو اصطلاح در کلمات فقهاء قبل ایشان هم وجود داشته است. در اینجا به جهت مطلب مودر بحث فقط اصطلاح حکومت را توضیح می‌دهیم:

حکومت: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند به نحو توسعه یا تضییق. باید توجه داشت این رابطه به هیچ وجه از نوع تعارض نیست. مرحوم مظفر می‌فرمودند: أن یقدم أحد الدلیلین على الآخر تقدیم سیطرة و قهر من ناحیة أدائیة و لذا سمیت بالحکومة. فیکون تقدیم الدلیل الحاکم على المحکوم لیس من ناحیة السند و لا من ناحیة الحجیة بل هما على ما هما علیه من الحجیة بعد التقدیم أی إنهما بحسب لسانهما و أدائهما لا یتکاذبان فی مدلولهما فلا یتعارضان و إنما التقدیم کما قلنا من ناحیة أدائیة بحسب لسانهما.

مثال حکومت به نحو توسعه: دلیل اول: أکرم العلماء.      دلیل دوم: المتقی عالم.

دلیل دوم حاکم بر دلیل اول و مفسِّر آن است به این نحو که یک فرد (متّقی) را به افراد موضوع دلیل اول (العلماء) اضافه می‌کند و افراد دلیل اول را توسعه می‌دهد یعنی حکم اکرام را شامل متقی هم می‌داند. مثال دیگر: "صلّ مع الطهارة" با "الطواف بالبیت صلاة".

مثال حکومت به نحو تضییق:   دلیل اول: أکرم العلماء.     دلیل دوم: الفاسق لیس بعالم.

مرحوم شیخ انصاری دو جواب به اشکال مذکور بیان می‌کنند:

جواب اول:

دو دلیل مذکور (توقیع شریف و "کلّ معروفٍ صدقة") تعارض و تساقط نمی‌کنند زیرا رابطه‌شان حکومت به نحو تضییق است یعنی توقیع شریف حاکم است بر "کلّ معروف صدقة" به این بیان که "کلّ معروفٍ صدقة" می‌گوید هر کار خیری صدقة است، توقیع شریف در موضوع آن حدیث تصرف می‌کند و می‌گوید هر کار خیری در صورتی صدقه است که با اجازه فقیه باشد لذا در امور عامه نیاز به اجازه فقیه ثابت است و احادیثی مانند "کلّ معروفٍ صدقة" هم مانع آن نیستند.

جواب دوم:

سلّمنا که دو دلیل مذکور در ماده اجتماع تعارض و تساقط می‌کنند لذا نوبت می‌رسد به جریان اصول عملیه و اصول عملیه هم حکم می‌کنند به لزوم اجازه از فقیه. توضیح مطلب: یقینا تصرف در مصالح عمومی با اجازه فقیه نافذ و روا است شک داریم آیا تصرف بدون اجازه فقیه صحیح و نافذ است یا خیر؟ اصل عدم مشروعیّت تصرفات بدون اذن فقیه است. (استصحاب عدم مشروعیت، برای اثبات مشروعیت هر کاری نیاز به دلیل شرعی داریم و لولا دلیل شرعی اصل عدم مشروعیت است.)

لکن جریان این اصل محل تأمل است زیرا اصل مثبت است. یعنی اصل عدم مشروعیت تصرفات بدون اذن فقیه جاری می‌کنیم و به حکم عقل نتیجه می‌گیریم پس فقیه در مصالح عامه ولایت دارد. لذا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مسأله ولایت فقیه و لزوم اجازه از فقیه در امور و مصالح عامه خالی از اشکال نیست.

و علی أیّ تقدیر ...، ص557، س9

نکته چهارم: جمع‌بندی بحث

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی مطالب می‌فرمایند در مواردی که رضایت شارع به اقامه آنها در جامعه اسلامی روشن است، فقیه ولایت دارد و برای چنان تصرفاتی نیاز به اجازه فقیه است کن در مواردی مانند اقامه حدود اگر فقیه شک کند إقامه آنها توسط فقیه و دخالت فقیه مورد رضایت شارع هست یا نه از خصوصیات امام معصوم است در این موارد ولایت برای فقیه ثابت نیست.

پس برای تصرف فقیه نسبت به اموال و انفس به طور عام، ولایتی برای فقیه ثابت نشد همچنین امور و مصالح عامه‌ای که از مختصات امام معصوم باشد هم فقیه ولایت ندارد اما در امور و مصالح عامه‌ای که از مختصّات امام معصوم نباشد فقیه ولایت دارد.

ثمّ إنّه قد اشتهر فی الألسن ...، ص558، س14

نکته پنجم: بررسی "السلطان ولیّ من لا ولیّ له"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عبارتی در ألسنه مشهور شده که "السلطان ولیّ من لا ولیّ له" در این رابطه چند نکته باید توجه شود:

یکم: بررسی سند

عبارت مذکور اصلا سند ندارد به عبارت دیگر عین این محتوا، اصلا روایت معتبر نیست هر چند در کتب روایی اهل سنت ذکر شده است. البته مشابه آن را مرحوم نوری در مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج18، ص414 نقل می‌کنند که در موصل فردی کشته شد و ولیّ‌ای نداشت به حضرت امیر علیه السلام خبر دادند حضرت فرمودند: "أنا ولیّه".

بعضی معتقدند جمله مذکور یک قاعده است که از محتوای آیات و روایات به دست می‌آید.

آنان که می‌گویند عبارت مذکور حدیث منقول از پیامبر صلّی الله علیه و آله و سلم (در کتب اهل سنت) است لکن سندش ضعیف است معتقدند عمل مشهور جابر ضعف سند آن است.

مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری در عوائد الأیّام، عائدة 54، ص529، مرحوم صاحب جواهر در مواردی از جمله در ج26، ص104 کتاب الحجر (الحاکم ولیّ من لا ولیّ له) ؛ ج29، ص188 کتاب النکاح و در ج32، ص9 کتاب الطلاق به این عبارت به عنوان حدیث عمل کرده‌اند.

در هر صورت چه روایت باشد چه قاعده چون فقهاء بر اساس آن فتوا داده‌اند پس حجت است.

دوم: "السطلان" امام معصوم است.

می‌فرمایند بعضی از فقهاء مقصود از السلطان را منصرَف به امام معصوم دانسته‌اند، الف و لام "السلطان" عوض از مضاف الیه محذوف است که بوده "سلطان الناس" پس این عبارت یا حدیث ، شامل غیر معصوم که فقیه باشد نمی‌شود و برای شمول آن نسبت به فقیه نیاز به دلیل داریم و در بررسی أدله نتیجه گرفتیم دلیلی بر ثبوت ولایت عامه برای فقیه نداریم.

سوم: بررسی "ولیّ من لا ولیّ له"

می‌فرمایند گفته شده "ولیّ من لا ولیّ له" یعنی عموم افراد مسلمان در جامعه اسلامی که ولیّ ندارند سلطان عادل ولیّ آنها است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این برداشت صحیح نیست بلکه حدیث مذکور می‌گوید هر فرد یا گروه و طائفه‌ای که شأنش این است که ولیّ و قیّم داشته باشد اما ندارد، سلطان عادل ولیّ او است. مثلا طفل صغیر شأنش این است که ولیّ داشته باشد و پدر و جدش ولیّ او هستند حال اگر پدر و جدّ او فوت کرده باشند سلطان عادل ولیّ او است. همچنین نسبت به طائفه مجانین سلطان ولیّ آنها در تصرفات مالی است همچنین جامعه اسلامی مالک انفال است، اگر ولیّ جامعه که امام معصوم است حضور ندارد سلطان عادل ولیّ است.

پس روایت مذکور فقط در مواردی که شأنیّت ولایت باشد ولایت را برای سلطان عادل ثابت می‌کند نه در تمام امور و شؤون مسلمین و جامعه اسلامی.

البته از جهتی دلالت این حدیث از توقیع شریف (أما الحوادث الواقعة) هم بالاتر است، از این جهت که ذیل توقیع شریف توضیح دادیم اثبات ولایت برای فقیه در مصالح عامه شامل موارد شک نمی‌شود، اما این حدیث به طور مطلق می‌گوید در تمام موارد چه متیقّن چه مشکوک، چه منافع عامه چه غیر عامه هر جا به نفع و مصلحت شخص یا جامعه باشد سلطان ولیّ من لا ولیّ له است.

سؤال: قید "به نفع یا مصلحت" شخص یا جامعه را چگونه از حدیث "السلطان ولیّ من لا ولیّ له" استفاده کردید؟

جواب: می‌فرمایند اضافه "ولیّ" به "من" موصوله اضافه به تقدیر لام (منفعت) است یعنی ولیّ لمن، ولیّ است به نفع کسی که. پس از حدیث مذکور استفاده می‌شود تصرفات سلطان عادل باید به مصلحت فرد و جامعه باشد.

نتیجه اینکه توقیع شریف ولایت را برای فقیه در مصالح عامه‌ای که رضایت شارع به دخالت فقیه در آنها روشن باشد ثابت کرد اما این حدیث (بر فرض تمامیّت سند) ولایت را برای سلطان عادل نسبت به بعض طوائف ثابت می‌کند.

 

 

تحقیق:

مباحث مرحوم شیخ انصاری در باب ولایت فقیه تمام شد البته به چند نکته هم ذیل ولایت عدول مؤ»نین اشاره می‌کنند مانند مزاحمت یک فقیه برای فقیه دیگر. البته بحث ولایت فقیه با وقوع انقلاب شکوهمند اسلامی در ایران هم از مباحث روز و مبتلا به است هم از مباحث چالشی و دارای شبهه و نیازمند به بررسی و پاسخ مستدل است که محل بررسی فقهی استدلالی آن در مباحث خارج است و این جا هم به جهت ضیق وقت نمی‌توانیم فراتر از مکاسب مرحوم شیخ انصاری مباحثی مطرح کنیم زیرا زمان زیادی می‌طلبد، هر چند پیگیری اجمالی آن برای پاسخ به شبهات موجود در ذهن خودتان یا افراد دیگر در جامعه مطلوب است. برای مطالعه در این زمینه و برای سیر مباحث مربوط به ولایت فقیه هر کدام از فقهاء مشی خاصی دارند.

شیخنا الأستاد آیة الله حاج شیخ جواد مروی حفظه الله ذیل این مباحث و در جلسات مختلف به سه نکته اشاره فرمودند:

نکته اول: سیر بحث فقهی در ولایت فقیه

سیر جامع و کامل مبحث ولایت فقیه بر اساس تحقیقات مفصلشان در این رابطه را در اولین جلسه ورود به این مسأله در همین بحث از مکاسب مرحوم شیخ انصاری چنین مطرح فرمودند:

کتاب الولایة و فیه خمسة فصول:

الفصل الأول: فی ثبوت الولایة للنبی و الأئمة المعصومین علیهم السلام.

الفصل الثانی: فی مناصب الفقیه و هی ثلاثة: الإفتاء، القضاء و الحکم بین الناس و الولایة.

الفصل الثالث: فی الولایة و فیه أربعة أبواب:

الباب الأول: ولایة الفقیه علی أخذ الأخماس و الزکوات و الأوقاف و الغُیَّب إذا لم یکن لهم أبٌ و لا جدٌّ أو وصیّة.

الباب الثانی: ولایة الفقیه علی الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر فیما یتوقّف علی ضربٍ و جرجٍ و قتل.

الباب الثالث: ولایة الفقیه علی الحکومة.

الفصل الرابع: فی الحکومة. و فیه خمسة ابواب:

الباب الأول: فی ضرورة الحکومة فی جمیع الأعصار. الباب الثانی: فی ضرورة الحکومة فی عصر الغیبة. الباب الثالث: فی تنقیح الأخبار التی ربّما یُستظهر منها عدم الدخالة فی إقامة دولة عادلة. الباب الرابع: فی أنحاء الحکومات الموجودة فی البلاد. الباب الخامس: فی ولایة الفقیه علی الحکومة و ذکر أدلته. و فیه مسائل:

المسألة الأولی: تعیین الفقیه لمنصب الحکومة بالنصب من الشارع لا بإنتخاب الناس. المسألة الثانیة: لا ربط للبیعة بمسأله الولایة.

المسألة الثالثة: هل مسألة الولایة علی الحکومة للفقهاء فعلیٌّ أو شأنیّ؟ المسألة الرابعة: تزاحم أحد الفقهاء للآخر فی مسألة الولایة.

المسألة الخامسة: وظائف الحاکم الإسلامی. المسألة السادسة: هل یجوز الخروج علی الجاکم إذا صار جائرا؟

الفصل الخامس: فی أنواع السلوطات فی الحکومة الإسلامیة و فیه أربعة أبواب:

الباب الأول: السلطة التشریعیة و فیه خمسة مسائل:

المسألة الأولی: فی بیان الحاجة إلیها. المسألة الناثیة: فی انتخاب النوّاب فی مجلس الشوری و کیفیته. المسألة الثالثة: هل الملاک فی الإنتخاب، آراء الجمیع أو الأکثر. المسألة الرابعة: إذا کانت الأکثریة غیر صالحة فهل تُقدّم علی الأقلیّة الصالحة؟ المسألة الخامسة: إذا لم یشترک الأکثریة هل تُجبَر أم یکفی انتخاب الأقلیّة؟

الباب الثانی: فی السلطة التنفیذیّة (قوه مجریّه) و فیه أربعة مسائل:

الأولی: الحاجة إلیها. الثانیة: شرائط الوزراء و العمّال. الثالثة: فی مراقیة العمّال و الموظّفین. الرابعة: فی القوّاة المسلّحة.

الباب الثالث: فی السلطة القضائیة. و فی خمسة مسائل:

الأولی: الحاجة إلیها. الثانیة: شرائط القاضی. الثالثة: نصب المقلّد للقضاء. الرابعة: اختیارات القاضی. الخامسة: أداب القضاء.

الباب الرابع: فی الأمن العام. (استخبارات، اطلاعات) و فیه ثلاث مسائل:

الأولی: الحاجة إلیها. الثانیة: اهدافه و هی أربعة:

1. التحرّکات السلطات الخارجیة. 2. مراقبة اهل النفاق. 3. مراقبة الجواسیس. 4. مراقبة العمّال و الموظّفین.

الثالثة: شرائط من یستخدم للأمن العام.

نکته دوم: معرفی چند منبع مطالعاتی

همچنین منابعی ذکر فرمودند برای مراجعه در مبحث ولایت فقیه، (البته کتابهای جدید زیاد هست و دسترسی در اینترنت فراهم و راحت است اما) برای مطالعات عمیق فقهی و استدلالی و اینکه روشن شود این بحث از گذشته‌ها هر چند اجمالا در کتب فقهی مطرح بوده توجه به این منابع مفید است:

کتاب البیع مرحوم امام خمینی أعلی الله مقامه الشریف، ج2، ص615 به بعد ذیل همین بحث از مکاسب. (ذیل بیع فضولی)

مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج5، ص34

الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة از مرحوم محدّث بحرانی و کشف الغطاء عن مبهمات الشریعة الغرّاء از مرحوم کاشف الغطاء که در کتاب الخمس به مناسبت مطرح می‌فرمایند.

البدر الزاهر فی صلاة الجمعة و المسافر، تقریرات مباحث مرحوم آیة الله العظمی بروجردی، ص72 ذیل بحث امامت جمعه.

عوائد الأیّام فی بیان قواعد الأحکام، از مرحوم ملا احمد نراقی، عائده 54.

الفردوس الأعلی، از مرحوم شیخ حسین کاشف الغطاء، ص 94.

جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام از مرحوم محمد حسن نجفی متوفای 1266 ه‍ ق (صاحب جواهر معروف) ایشان در موارد متعددی مطرح می‌فرمایند از جمله: مبحث زکات فطره، ج15، ص421؛ کتاب الخمس، ج16، ص178؛ کتاب الجهاد، ج21، ص11؛ کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، ج21، ص397؛ کتاب البیع، ج22، ص334 به بعد؛ کتاب الحَجر، ج26، ص103؛ کتاب النکاح، ج29، ص188. (مبنای ایشان باید با ملاحظه تمام این موارد به دست آید)

نکته سوم: شخصیت‌شناسی

در بین فقهاء شیعه موارد متعددی داشتیم که به نوعی متصدی ولایت فقیه بوده‌اند که هم سیره‌شان هم آثار مکتوبشان می‌توان منبع تحقیق و استناد فقهی قرار گیرد. از جمله: مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء، مرحوم سید محمد طباطبائی معروف به سید مجاهد، مرحوم میرزا محمد تقی شیرازی، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی صاحب عروه، مرحوم محقق کرکی، مرحوم مقق ثانی، مرحوم شیخ بهائی، مرحوم میرداماد، مرحوم علامه محمد باقر مجلسی صاحب بحار الأنوار، مرحوم محمد کاظم خراسانی معروف به آخوند صاحب کفایه و ... . می‌توان گفت بین علماء شیعه فقیهی نبوده است که شرائط و مقدمات برایش محیّا و فراهم باشد و از پذیرش ولایت امتناع کرده باشد بدون اینکه فقیه دیگری عهده دار شود.

مسألة فی ولایة عدول المؤمنین ...، ص561

مسأله سوم: ولایت عدول مؤمنین

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شرائط متعاقدین به عنوان هفتمین مطلب، پنج مسأله بیان می‌کنند.

سومین مسأله مربوط به بررسی ولایت عدول مؤمنین است که آن را ضمن چهار مطلب پی‌می‌گیرند:

مطلب اول: اثبات اصل تحقق ولایت عدول مؤمنین

در این مطلب دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: ضابطه کلی

هر عمل مطلوب عند الشارع که می‌دانیم شارع راضی به ترک آن نیست (اصطلاحا می‌گوییم امور حِسبیّة) اگر در انجام آن و إعمال تصرف در آن، دسترسی به فقیه باشد باید تحت نظارت او باشد و اگر فقیه متعذّر الوصول شد تولیت و سرپرستی در آن به احاد مسلمین واگذار شده است.

دلیل: از طرفی مطلوبیّت اقامه آن امور عند الشارع معلوم است و از طرف دیگر شارع شخص خاصی را برای إقدام به آن عمل معرفی نفرموده و فرض این است که دسترسی به فقیه هم ممکن نیست پس آحاد مؤمنین مجاز به إقامه آن امر هستند.

اشکال: ممکن است اذن فقیه به صورت مطلق شرط باشد یعنی در صورت تعذر وصول به فقیه تصرف دیگران هم مجاز نباشد.

جواب: می‌فرمایند این بر خلاف فرض است. زیرا فرض ما این بود که این امور مطلقا مطلوب شارع است و شارع راضی به تعطیل شدن آنها نیست لذا در صورت تعذر وصول به فقیه طبیعتا نوبت به آحاد مؤمنین می‌رسد. بله اگر احتمال دهیم اذن فقیه در مطلوبیت عمل نزد شارع معتبر است در این صورت عند الشک اصل عدم مشروعیت تصرف عدول مؤمنین جاری خواهد بود. مانند مرتبه جرح در نهی از منکر.

نکته دوم: نقل و تکمیل کلامی از شهید اول

مرحوم شهید اول فرموده‌اند در صورت تعذر وصول به فقیه اگر بعضی از افراد از أداء واجبات مالی خود مانند خمس و زکات امتناع کردند آیا آحاد مؤمنان می‌توانند آنان را مجبور به پرداخت کنند و در محلش به مصرف برسانند؟ در جواب از این سؤال دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: جایز است.

به دو دلیل:

اولا: عمومات و اطلاقاتی مانند "کلّ معروف صدقة" یا آیه 2 سوره مبارکه مائده "تَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوَی".

ثانیا: گفتیم اصل اقامه این امور مطلوب شارع است و شارع راضی به تفویت و تعطیل آنها نیست.

احتمال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیانات شهید اول صحیح است الا اینکه احتمال دوم یعنی عدم جواز را بیان نفرمودند لذا ما کلامشان را تکمیل و تتمیم می‌کنیم. احتمال دوم عدم جواز است به این دلیل که صرف معروف بودن یک عمل باعث نمی‌شود هر کسی مجاز به تصرف و تصمیم‌گیری باشد و چه بسا اذن امام یا نائب امام شرط باشد مانند قضاوت و اقامه حدود. پس صرف معروف بودن مثبِت ولایت و سبب جواز تصرف نیست مثل اینکه ماشین فردی دویست میلیون تومان قیمت دارد و زید مشتری پیدا کرده که حاضر است دویست و بیست میلیون تومان بپردازد، در اینجا أحدی از فقها قائل نیست که چون این کار خیر و معروف است پس زید ولایت دارد بر فروش ماشین فرد دیگر.

بله در دو مورد است که اگر فقیه متعذر الوصول بود مؤمنین ولایت دارند و حتی موظّف به اتیان هستند:

مورد اول: عقل مستقل حکم کند به عدم جواز ترک عمل. مرحوم شیخ انصاری مثال می‌زنند به حفظ مال یتیم از هلاکت. ما مثال می‌زنیم به تشکیل حکومت که برقراری عدل در جامعه وابسته به اقامه حکومت است که اگر فقیه نبود نوبت به مؤمن صالح برای منصب حاکمیّت می‌رسد لذا به حکم عقل مستقل اقامه عدل لازم است.

مورد دوم: دلیل شرعی داشته باشیم بر لزوم انجام عمل بههر نحوی که شده مانند تجهیز میّت مؤمن که شارع امر به ذفن کرده است.

بقی الکلام فی اشتراط العدالة ...، ص564، س7

مطلب دوم: شرطیّت عدالت

سؤال این است که آیا در صورت تعذر فقیه و جواز تصرف و ولایت برای مؤمنین، عدالت هم شرط است یا مؤمن (شیعه اثنی عشری) فاسق هم مجاز به این تصرف است؟

در پاسخ به این سؤال دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مشهور معتقد به لزوم عدالت‌اند

مشهور فقها برای این مدعایشان دو دلیل بیان کرده‌اند:

دلیل اول: در مواردی که مؤمنین ولایت دارند قدر متیقّن این است که مؤمن عادل ولایت دارد، شک داریم آیا مؤمن فاسق هم ولایت دارد یا خیر؟ اصل عدم ولایة أحدٍ علی أحد است لذا نوبت به مؤمن فاسق نمی‌رسد.

دلیل دوم: روایاتی که ولایت را مختص به مؤمن عادل می‌دانند از جمله صحیحة محمد بن اسماعیل، موثقه زُرعة و صحیحه اسماعیل بن سعد.

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل روایات به بیان نظر خودشان می‌پردازند و می‌فرمایند:

ـ در بعض موارد دلیل خاص ولایت را برای مؤمن ثابت می‌کند مثل باب قسمت نمودن ترکه میّت در این موارد باید به همان نص خاص مراجعه کنیم که اگر قید عدالت مطرح شده همان متَّبَع است و الا تفاوتی بین عادل و فاسق نیست.

ـ در مواردی که از مصالح عامه است و دلیل خاص نداریم از دو جهت باید بحث کنیم:

جهت اول: وظیفه شخص فاسق

مؤمن فاسق از جهت خودش حق تصرف دارد زیرا عموماتی داریم که می‌گویند "عون الضعیف صدقة" و اطلاق دارند چه کمک کننده فاسق باشد و چه عادل. لذا مؤمن فاسق اگر دید مال یتیمی در معرض تلف است می‌تواند دخالت کند و آن را به نفع یتیم حفظ نماید.

جهت دوم: وظیفه دیگران نسبت به تصرف فاسق

وظائف دیگران نسبت به تصرفات فاسق دو صورت دارد:

صورت اول: عمل فاسق عبادی باشد.

در این صورت که مؤمن فاسق دیده میّتی هست و ولیّ ندارد خودش عهده دار تجهیز میّت شده و نماز میت خوانده است اینجا دو حالت دارد:

حالت اول: فرد مؤمنِ عادل دیده که مؤمن فاسق نماز میت را خوانده است، در این حالت بر مؤمنین عدول واجب نیست نماز میت را اعاده کنند زیرا أصالة الصحة فی فعل المؤمن جاری است. (چنانکه در انتهای مبحث استصحاب رسائل ذیل عنوان تعارض استصحاب با قواعد و أمارات خوانده‌اید. مراجعه کنید به جزوه امسال رسائل 5)

حالت دوم: مؤمن عادل خودش ندیده بلکه خود فاسق خبر داده نماز بر میّت خوانده است در این صورت مؤمن عادل باید دوباره نماز میت را انجام دهد.

صورت دوم: عمل فاسق معاملی بوده

در این صورت هم که مؤمن فاسق تصرف مالی در اموال مثلا یتیم انجام داده دو حالت دارد:

حالت اول: انسان با این تصرف فاسق به صورت مستقیم مواجه است مثل اینکه فروشنده کتاب، فاسقی است که کتاب یتیمی را می‌فروشد در این حالت مشتری حق بیع و متصرف در مال یتیم را ندارد به سه دلیل:

دلیل یکم: صحیحه اسماعیل بن سعد که منمطوقش می‌گوید اگر عادلی اموال یتیم را در معرض فروش گذاشت می‌توانید بخرید، مفهومش این است که اگر فاسقی این کار را کرد خرید از او جایز نیست.

دلیل دوم: موثقه زُرعة است اگر ثقه در روایت را به معنای عدالت بدانیم چنانکه در این معنا هم بکار رفته است. پس اگر عادل (ثقه) بود حق خرید وجود دارد و الا فلا.

دلیل سوم: روایات عامه و مطلقه می‌گویند اگر تصرفی به مصلحت یتیم باشد مجاز است حال شک داریم تصرف فاسق به مصلحت یتیم هست یا نه؟ می‌گوییم فاسق حق تصرف ندارد و مؤمن عادل از باب وجوب کفایی خودش باید عهده دار فروش مال یتیم با رعایت مصلحت یتیم بشود.

سؤال: در صورت اول که عمل عبادی فاسق بود گفتید عمل او را حمل بر صحت می‌کنیم و أصالة الصحة جاری می‌کنیم چرا در اینجا أصالة الصحة جاری نمی‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند أصالة الصحة زمانی جاری است که موضوع محرز باشد و شک در وصف صحّت داشته باشیم و در اینجا اصل تحقق موضوع مصلحت یتیم در تصرف فاسق مشکوک است لذا أصالة الصحة جاری نیست مثل جایی که شک در اصل موضوع اقامه نماز توسط فاسق داشته باشیم که اینجا هم أصالة الصحة جاری نیست.

فتأمل اشاره به نقد مطلب قبلش است. قبل از فتأمل ادعا شد اصالة الصحة در شک نسبت به بلوغ بایع جاری نیست، فتأمل می‌گوید جاری است.

نعم لو وجد فی ید الفاسق ...، ص569، س12

حالت دوم: فرد به صورت مستقیم با تصرف فاسق ارتباط ندارد مثل اینکه یک فاسقی مال یتیم را به دیگری فروخته است، و مؤمن عادل از این معامله مطلع شده است لکن از این جهت که هر مؤمن عادلی موظّف به رعایت مصلحت در مال یتیم است شک داریم آیا این معامله به مصلحت یتیم بوده یا نه؟ چون نسبت به اصل مصلحت یتیم شک دارد تکلیفی ندارد.

ممکن است گفته شود أصالة الصحة در فعل و معامله فاسق جاری کنیم و نتیجه بگیریم معامله صحیح بوده است.

فتدبّر اشاره به این است که أصالة الصحة زمانی جاری است که موضوع محرز بشد، موضوع در این معامله هم مصحلت یتیم است، وقتی اصل موضوع مصلحت مشکوک باشد جای اصالة الصحة نیست. چنانکه چند خط قبل گفتیم.

مطلب سوم: مزاحمت مؤمن یا فقیه دیگر

فرمودند در صورت تعذر وصول و دسترسی به فقیه نوبت به ولایت عدول مؤمنین می‌رسد، حال اگر یک مؤمن عهده دار تصرف در مال یتیم بر اساس مصلحت یتیم شد، آیا مؤمن دیگر حق دخالت و عهده دار شدن کار را دارد؟

در پاسخ به این سؤال دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: جواز دخالت مؤمن دیگر تا قبل اتمام تصرف مؤمن اول

قائلین به جواز تصرف مؤمن در امور و مصالح عامه دو مبنا دارند:

مبنای اول: جمعی معتقدند جواز تصرف مؤمن در چنین اموری به نیابت از فقیه است یعنی امام معصوم یا فقیه این منصب را به مؤمن داده است.

مبنای دوم: جمعی معتقدند جواز تصرف مؤمن به نیابت از فقیه یا امام معصوم نیست بلکه یک حکم استقلالی است که خداوند برای مؤمن جعل فرموده چنانکه جواز تصرف را برای پدر و جدّ جعل فرموده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق مبنای اول اگر قائل بودیم با عهده دار شدن یک فقیه، فقیه دیگر حق مزاحمت ندارد، در اینجا هم می‌گوییم مؤمن دیگر حق مزاحمت ندارد، و طبق مبنای دوم همچنان حق دخالت برای مؤمن حق دخالت برایش محفوظ است یعنی قبل اتمام تصرف یک مؤمن، مؤمن دیگر می‌تواند دخالت کند.

مرحوم شیخ انصاری معتقد به مبنای دوم هستند لذا می‌فرمایند مؤمن اول مال یتیم را به بیع مع الخیار فروخت، مؤمن دوم می‌تواند دخالت کند و از حق فسخ استفاده کند و بیع دیگری انجام دهد و البته اگر بیع اول لازم و تمام شده باشد مؤمن دوم دیگر مجاز به دخالت نیست. (البته مرحوم شیخ وارد جزئیّات نشده‌اند و الا روشن است که مسأله صور مختلفی دارد که اگر منجر به اختلال نظام جامعه اسلامی یا اختلال نظم زندگی ایتام یا خصوص یک یتیم باشد حکم چیست که مرحوم شیخ وارد نشده‌اند البته در نکته بعد در رابطه با مزاحمت یک فقیه برای فقیه دیگر مطلبی را اشاره می‌کنند)

و أمّا حکّام الشرع ...، ص570، س9

نکته دوم: عدم جواز دخالت فقیه دیگر به محض اشتغال یک فقیه به مقدمات

می‌فرمایند اگر فقیه فعل مربوطه (ذی المقدمه) را شروع کرده باشد مثل اینکه نماز میت را شروع کرده باشد به اجماع علما فقیه دیگر حق دخالت و مزاحمت ندارد، لکن اگر فقیه اول کار را شروع نکرده باشد بلکه مشغول مقدمات عمل است سایر فقهاء حق دخالت و مزاحمت ندارند.

قبل از ارائه دلیل بر این مدعا می‌فرمایند فقهائی که برای اثبات ولایت فقیه در امور و مصالح عامه به توقیع شریف (أما الحوادث الواقعه) تمسک می‌کنند دو دیدگاه دارند:

یکم: بعض فقهاء مستندشان فراز اول توقیع است که می‌گویند عوام مردم امر شده‌اند در حوادث واقعه به فقها مراجعه کنند (فارجعوا فیها)

دوم: بعض فقها مانند مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء (متوفای 1373 ه‍ ق) مستندشان جمله "فإنّهم حجّتی علکم و أنا حجة الله" است. (ایشان در کتاب الفردوس الأعلی، ص94 می‌فرمایند: و بالجملة: فالعقل و النقل یدل على ولایة الفقیه الجامع على مثل هذه الشئون فإنها للإمام المعصوم أولا، ثمّ للفقیه المجتهد ثانیا بالنیابة المجعولة بقوله علیه السّلام: "و هو حجتی علیکم، و أنا حجة اللّه علیکم")

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل برای مدعایشان ارائه می‌دهند:

دلیل اول:

می‌فرمایند اگر ولایت فقیه را مستند به مبنای اول بدانیم مزاحمت فقیه دوم برای فقیه اول جایز است زیرا "فارجعوا فیها" خطاب به عوام مردم است نه فقهاء لذا فقیه دیگر واجب نیست به فقیه اول مراجعه کند بلکه خودش می‌تواند قبل از اشتغال فقیه اول به ذی المقدمه، اقدام کند.

اما اگر ولایت فقیه را مستند به مبنای دوم بدانیم به محض شروع یک فقیه در مقدماتِ یکی از مصالح عامه (مثلا تشکیل حکومت) حجت بر سایر فقها تمام شده و حق دخالت ندارند و دخالتشان مخالفت با نائب امام معصوم خواهد بود. (البته تفاوت بین حکم و فتوا در مبحث قبلی یعنی مبحث ولایت فقیه اشاره شد، لذا مخالفت یک فقیه با فقیه دیگر در فتوا اشکال ندارد)

توهم:

مستشکل می‌گوید فقها مانند وکلاء امام معصوم هستند پس چنانکه اگر یک موکّل چند نفر را وکیل کند در فروش ماشین‌اش، اگر وکیل اول شروع کرد در مقدمات و مشتری پیدا کرد اما هنوز بیع انجام نداده وکیل دوم بیع را محقق سازد اشکال ندارد، اینجا هم بگوییم اگر یک فقیه شروع کرد در مقدمات عمل باز هم فقیه دیگر می‌تواند دخالت کند.

یندفع:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در باب وکالت هم هیمن دو صورت وجود دارد یعنی اگر وکلاء فقط وکیل در بیع باشند نه مقدمات، در این صورت تا زمانی که یک وکیل بیع را آغاز نکرده سایر وکلاء حق دخالت دارند اما اگر وکیل در مقدمات هم باشند به محض شروع یک وکیل در مقدمات عمل و مثلا قرار گذاشتن با یک مشتری، سایر وکلاء حق دخالت ندارند. در ولایت فقیه هم چنین است.

دلیل دوم:

یک دلیل عقلی و واضح است که اگر با شروع یک فقیه و حکم نمودن در امور مصالح عامه مانند اقامه حکومت، سایر فقها دخالت کنند و آنها هم بخواهند اقامه حکومت کنند اختلال نظام و هرج و مرج لازم می‌آید و نقض غرض می‌شود.

نتیجه:

با آغاز یک فقیه در مقدمات عمل، مثل مقدمات اقامه حکومت، سایر فقهاء حق دخالت ندارند زیرا حجت بر همه (عوام مردم و فقهاء) تمام شده و مخالفت با این فقیه، مخالفت با نائب امام معصوم است.

البته باب قضاوت با باب ولایت فرق دارد، در باب قضاوت و مرافعات اگر طرفین دعوا نزد یک فقیه رفتند و از او قضاوت مطالبه کردند و او قضاوت کرد بر سایرین تبعیّت لازم است اما اگر هنوز قضاوت نکرده، طرفین دعوا تصمیم گرفتند به فقیه دیگر مراجعه کنند اشکال ندارد و موضوع قضاوت که درخواست طرفین از قاضی و حاکم شرع اول بود از بین می‌رود و فقیه دومی که مورد مراجعه بود می‌تواند بین آن دو اقامه عدل و قضاوت کند.

ثم إنّه هل یشترط فی ولایة غیر الأب ...، ص573، س9

مطلب سوم: شرطیّت رعایت مصلحت

مرحوم شیخ انصاری در خصوص یتیم می‌فرمایند در تصرف در اموال صغیر اگر پدر و جدّ ندارد و نوبت به فقیه یا عدول مؤمنین رسیده است رعایت مصلحت شرط است به سه دلیل:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: أصالة عدم المشروعیة

شک داریم اگر فقیه یا مؤمن عادل بدون رعایت مصلحت یتیم تصرفی در اموال او انجام دهد مشروع است یا نه می‌گوییم بر اساس أدله عدم ولایت أحدی بر دیگری، اصل عدم مشروعیت تصرف او است.

دلیل سوم: آیه لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ

مرحوم شیخ انصاری دو نکته در رابطه با آیه 152 سوره مبارکه انعام "لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ" دارند:

نکته اول: تفسیر آیه بر اساس ادب عربی

می‌فرمایند فهم آیه متوقف است بر توجه به معنای دو کلمه:

الف: کلمه "قُرب" این کلمه مقصود قرب و نزدیکی فیزیکی به اموال یتیم نیست بلکه مقصود معنای کنایی آن است که چهار احتمال دارد: 1. جابجا کردن. 2. تصرف (اولین تصرف). 3. مطلق تصرف. 4. اختیار و انتخاب.

ب: کلمه "أحسن" نسبت به معنای این کلمه هم چهار احتمال است:

1. افعل تفضیل و متعلقش هم ترک باشد. به معنای انتخاب بهترین کار بین فعل تصرف و ترک تصرف در مال یتیم.

2. (التفضیل المطلق) افعل تفضیل و متعلقش هم جمیع الأفعال و الترک باشد. یعنی این تصرف از تمام تصرفات یا ترک تصرفات بهتر باشد. (مثلا فروش آن از تعمیر و اجاره بهتر باشد)

قبل از بیان احتمال سوم و چهارم یک مقدمه کوتاه ادبی نحوی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی نحوی: یکی از کاربردهای افعل تفضیل

مرحوم شیخ رضی در کتاب نحوی و مهم شرح کافیه‌شان، ج3، ص459 می‌فرمایند: واعلم أنه یجوز استعمال أفعل ، عاریا عن اللام والإضافة ومن ، مجردا عن معنى التفضیل مؤوّلا باسم الفاعل أو الصفة المشبهة قیاسا عند المبرد سماعا عند غیره ، وهو الأصح.

اگر افعل تفضیل بدون الف و لام و بدون اضافه شدن بکار رود و بعد آن هم "مِن" جارّة نباشد به معنای اسم فاعل یا صفت مشبّهه بکار می‌رود.

3. به معنای حَسَن یعنی مصلحت. (زیرا الف و لام ندارد مضاف هم نیست و بعدش من جاره هم نیست.) و حسن هم به معنای مصلحت است یعنی هر تصرفی که به مصلحت یتیم باشد.

4. به معنای حَسَن یعنی عدم المفسدة. هر تصرفی که برای یتیم مفسده نداشته باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما احتمال سوم در کلمه "قرب" (تصرف عرفی) و احتمال دوم در کلمه "أحسن" یعنی التفضیل المطلق صحیح است زیرا این دو کلمه ظهور در این دو معنا دارند. پس آیه می‌فرماید در مال یتیم تصرف نکنید مگر به بهترین وجه ممکن.

مرحوم شیخ انصاری در پایان این بحث یک مثال بیان می‌کنند و تحلیل‌ها و احتمالات 16 گانه (از ضرب چهار احتمال در کلمه قرب و چهار احتمال در کلمه احسن) را در قالب سه تفسیر مختصر بر آیه عرضه می‌کنند و نتیجه می‌گیرند اگر فروش مال یتیم به مصلحتش بود و این کار انجام شد و ریال دریافت شد آیا می‌توان این ریال را تبدیل به ارز دیگر نمود، بعد از بحث و بررسی مختصری می‌فرمایند این تبدیل جایز است.

 

  *   در انتهای این مسأله به چند منبع از منابع آیات الأحکامی اشاره می‌کنم.

 

نعم ربما یظهر من بعض الروایات، ص577، س3

نکته دوم: تفسیر آیه بر اساس روایات

می‌فرمایند روایاتی داریم که قرینه می‌شوند مقصود از آیه این است که تصرف در مالی یتیم صرفا باید فاقد مفسده باشد (أحسن بودنِ تصرف لازم نیست):

روایت اول: حسنه محمد بن عبدالله کاهلی

می‌گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم با بعضی از ایتام مراوده و ارتباط داریم به منزلشان می‌رویم و طعامی می‌خوریم یا آنها به منزل ما می‌آیند و طعامی می‌خورند آیا این تصرفات در اموال یتیم جایز است؟ حضرت فرمودند اگر به ضرر آنها باشد جایز نیست.

در تفسیر این حدیث دو قول متضاد است:

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند حدیث دلالت می‌کند تصرف در مال یتیم باید بر اساس مصلحت باشد صرف عدم المفسده کافی نیست لذا اگر تصرفی کردید که نه مصلحت داشت نه مفسده جایز نمی‌باشد.

مرحوم شیخ انصاری ضمن توضیحاتی می‌فرمایند صرف عدم المفسده کافی است پس اگر نه مصلحت داشت نه مفسده، مجاز است.

روایت دوم: روایت ابن مغیرة

از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند یتیمی با ما مراوده دارد و گاهی خوراکی به او هدیه می‌شود که ما هم استفاده می‌کنیم و از غذا و مال خودمان هم به او می‌دهیم و می‌گوییم ای خدا این در برابر آن، آیا جایز است؟ حضرت فرمودند: لا بأس.

اینجا حضرت سؤال نفرمودند آیا مصلحتش بیش از مفسده بوده یا نه؟ پس معلوم می‌شود صرف عدم المفسده کافی است. می‌فرمایند البته ممکن است از دلالت این روایت صرف نظر کنیم و مربوط به مورد ضرورت باشد چرا که در مأکول و طعام و غذا بالأخره باید سریع مصرف شود و یتیم هم نمی‌تواند همه را یک جا بخورد پس چه بسا از باب ضرورت بوده که حضرت فرمودند لابأس نه در حالت عادی که محل بحث ما است.

هل یجب مراعاة الأصلح ...، ص579، س1

مطلب چهارم:

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل کلامی از مرحوم شهید اول، ضمن توضیحاتی نتیجه می‌گیرند:

ـ اگر یک تصرف خاص در مال یتیم أصلح باشد از ترک آن مثل اینکه فروش اصلح باشد از نگه داشتن، در این صورت رعایت أصلح بودنِ تصرف لازم نیست زیرا در معنای کلمه قرب در آیه شریفه معنا و احتمال سوم را انتخاب کردیم و گفتیم فعل را با ترک نمی‌سنجیم.

ـ اگر اصل فعل و تصرف لازم باشد لکن در انتخاب فعل گزینه‌های متعددی وجود دارد از قبیل: بیع، اجازه و هبه و ...، در این صورت انتخاب اصلح لازم است.

 

 

معرفی منبع مطالعه در آیات الأحکام

یک گونه از تحقیقات و تألیفاتی که باید با آنها ابتدأً آشنا شوید و در مراحل بعدی مراجعه داشته باشید منابع آیات الأحکامی است یعنی کتبی که به تفسیر و تحلیل آیاتی از قرآن پرداخته‌اند که در آنها حکم شرعی بیان شده که البته در تعداد این آیات اختلاف است اما مشهور است که تعدادشان پانصد آیه است البته عدد دقیق نیست. در رابطه با مباحث آیات الأحکام، اهل سنت بیشتر کار کرده‌اند هر چند از عالمان شیعه هم کتب متعددی موجود است.

چند کتاب را اشاره می‌کنم که اجمالا و به اختصار آشنایی و مراجعه به این منابع را آغاز کنید:

از عالمان مکتب اهل بیت علیهم السلام:

ـ فقه القرآن از راوندی، متوفای 573.

ـ کنز العرفان فی فقه القرآن از مرحوم مقداد سیوری حلّی معروف به فاضل مقداد متوفای 826.

ـ زبدة البیان فی أحکام القران از مرحوم مقدس اردبیلی متوفاق 993.

ـ مسالک الأحکام إلی تنقیح آیات الأحکام از مرحوم فاضل جواد (کاظمی) متوفای 1065 در چهار جلد.

از عالمان مکتب خلفا:

ـ روائع البیان فی تفسیر آیات الأحکام من القرآن از محمد علی صابونی، از اندیشمندان معاصر سوری، استاد کلیة الشریعة و الدراسات الإسلامیه مکه در دو جلد که در  شعبان ۱۴۴۲ مطابق با ۲۹ اسفندماه 1399 درگذشت. ایشان در مقدمه می‌نویسد ذیل هر آیه ده بحث آورده‌ام، تحلیل: لفظی، لغت، معنی اجمالی آیه، سبب نزول، ارتباط آیات، قرائات، وجوه اعراب، نکابت بلاغی، احکام شرعی، حکمت تشریع و ...

الجامع لاِحکامِ القرآن و المُبَیِّن لِما تَضَمَّنه مِن السُنّه و آیِ الفُرقان، از قُرطبی متوفای 671. البته ضدّیت با شیعه هم دارد و در مواردی طعنه‌هایی به شیعه دارد از جمله تعبیر: "الرافضة قبّحهم الله" در ج1، ص56 و ...

مسألة: یشترط فی من ...، ص581

مسأله چهارم: نقل عبد مسلم به کافر

چهارمین مسأله از مسائل پنج‌گانه ذیل شرط پنجم شرائط متعاقدین (مالکیّت یا إذن مالک) مربوط به مباحث عبید و إماء است که معمولا به جهت عدم تحقق موضوع آن در خارج، از حذفیّات کتاب مکاسب است. لکن بارها در جلسات قبل و سالهای قبل برای دوستان اشاره کرده‌ام که بعضی از مباحث، قواعد و روایات هستند که محل بحث استدلالی و فقهی آنها صرفا در همین مباحث عبید و إماء هستند که در مباحث بیع فضولی و روایاتی مانند باب نکاح عینا ملاحظه فرمودید.

لذا چون در این مسأله نکاتی هست که در سایر مباحث فقهی به کار می‌آید (و فقهاء از جمله مرحوم شیخ انصاری هم به همین جهت به آن پرداخته‌اند) به نکات مهم بحث اشاره می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله چهار مطلب را بررسی می‌کنند:

1. نظریه مختار و أدله آن.

2. حکم غیر بیع مانند اجاره، رهن و وقف.

3. تعریف کافر و مؤمن. (که مهم و مورد ابتلاء است)

4. بررسی بعض نصوص خاصه.

مطلب اول: عدم جواز بیع عبد مسلم به کافر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فروش عبد مسلمان به کافر جایز نیست.

قائلین به این قول شش دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: قیاس

گفته شده أدله‌ای داریم که ادامه یافتن مالکیّت کافر بر مسلمان جایز نیست و مسلمانان موظّف‌اند عبد مسلمان را از کافر بخرند و از تحت سلطه او خارج کنند، پس وقتی حکم بقاء مالکیّت چنین است حکم حدوث بیع و مالکیّت کافر بر مسلمان نیز همین خواهد بود. (نوعی تنقیح مناط)

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری بعد از اشاره به دلیل سوم و چهارم این دلیل را نقد می‌کنند و می‌فرمایند اصلا آن أدله در مقام إبطال مالکیّت نیستند بلکه دلالت می‌کنند مالکیّت کافر باقی است فقط مجوزی برای نگه داشتن عبد ندارد (و بر مسلمانان واجب است که عبد را از او بخرند)

دلیل سوم: آیه نفی سبیل

خداوند در آیه 141 سوره مبارکه نساء می‌فرماید: "لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیل" کافر نباید بر مسلمان سبیل و سطله داشته باشد و أبرز مصادیق سلطه، مالکیّت کافر و رقیّت مسلمان است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب بعد از دلیل پنجم استدلال به این آیه را نقد می‌کنند و می‌فرمایند:

نقد اول:

"لن" در آیه شریفه برای نفی أبد و غیر قابل تخصیص است یعنی هیچگاه خداوند مالکیّت مسلمان بر کافر را جعل نکرده و نپذیرفته است، در حالی که در مطلب چهارم روایاتی خواهد آمد که در بعضی از موارد کافر مالک مسلمان می‌شود. پس نتیجه می‌گیریم آیه اصلا در مقام بیان حکم ملکیّت نیست بلکه مثلا به قرینه ماقبل این عبارت خداوند در مقام انکار تقدّم کافر بر مسلمان در آخرت است. "فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَةِ وَ لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلا".

نقد دوم:

روایات تفسیریه ذیل آیه ثابت می‌کند اصلا آیه در مقام بیان حکم ملکیّت نیست. روایتی داریم از امام رضا علیه السلام که فردی از حضرت سؤال کرد بعضی با تمسک به همین آیه معتقدند امام حسین علیه السلام روز عاشورا شهید نشده‌اند بلکه مانند حضرت عیسی به آسمان برده شده‌اند زیرا شهادت حضرت ناقض این آیه است. امام رضا علیه السلام فرمودند برداشت آنان از آیه اشتباه است که گمان کرده‌اند کافر بر مؤمن تسلّط پیدا نمی‌کند. بلکه کلمه سبیل در آیه شریفه به معنای حجت و دلیل است یعنی خداوند می‌فرماید در هیچ زمانی مسلمانان از حیث استدلال در عقائد، بر مسلمانان چیره نخواهند شد بلکه آنقدر مسأله توحید روشن است که حجت علیه کفار تمام است. نتیجه اینکه این آیه ارتباطی به بحث ملکیّت ندارد.

نقد سوم:

نسبت بین آیه مذکور با عموماتی مانند "إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ"، "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" و " أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" عموم و خصوص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اجتماع دارند:

ماده افتراق اول: تجارة عن تراض بین دو مسلمان است که آیه نفی سبیل در این مورد ساکت است.

ماده افراق دوم: سلطه کافر بر مسلمان است که آیه نفی سبیل می‌گوید باطل است و آیه تجارة عن تراض نسبت به آن ساکت است.

ماده اجتماع: فروش عبد مسلمان به کافر که آیه نفی سبیل می‌گوید باطل و آیه تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود می‌گوید صحیح است.

نسبت به ماده اجتماع تعارض و تساقط می‌کنند پس نمی‌توان برای إبطال بیع عبد مسلمان به کافر به آیه نفی سبیل تمسک کرد.

سؤال: آیا می‌توانیم بگوییم رابطه بین آیه نفی سبیل با تجارة عن تراض رابطه حکومت است یعنی عمومات می‌گویند هر تجارت و بیعی مجاز و حلال است و آیه نفی سبیل می‌گوید تجارت و بیع با کافر تجارت و نیست. پس آیه نفس سبیل حاکم است به نحو تضییق. (مانند أکرم العلماء و الفاسق لیس بعالم).

جواب: می‌فرمایند خیر زیرا آیه نفی سبیل اصلا ارتباط به بحث ملکیّت ندارد.

خلاصه اینکه آیه می‌گوید کافر بر مسلمان سلطه ندارد و سلطه غیر از ملکیّت است زیرا موارد زیادی داریم که مکلیّت هست اما سلطه نیست، صغیر و مجنون و سفیه مالکیّت بر مالشان دارند اما سلطه و حق تصرف ندارند.

سؤال: طبق تفسیر شما از آیه نفی سبیل، رابطه این آیه با حدیث "الناس مسلّطون علی أموالهم" چه می‌شود؟

جواب: می‌فرمایند آیه حدیث سلطنت را تخصیص می‌زند که الناس مسلطون علی أموالهم الا کافر، الا صغیر و ...

دلیل چهارم: روایت الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَى عَلَیْهِ

مرحوم ابن بابویه شیخ صدوق در کتاب الإرث از من لایحضره الفقیه بدون ذکر سند و بدون ذکر مروی‌عنه (نام معصوم) نقل می‌کنند که: "الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَى عَلَیْهِ" لذا این حدیث مرسله و به تعبیری مقطوعه است. (البته این حدیث در کتب دیگر به رسول خدا صلّی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده است)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ضعف سند این روایت با عمل اصحاب در موارد مختلف جبران می‌شود حتی فقها بر اساس عمل به این روایت فتوا می‌دهند کافر ممنوع است از اینکه در یک محله مسلمان نشین بخواهد خانه‌ای بلندتر از خانه مسلمانان بسازد.

 البته اگر اجماع و شهرت تمسک به آیه را در این رابطه نپذیریم تمسک به سایر أدله محل اشکال است.

دلیل پنجم: روایت حضرت أمیر علیه السلام

روایتی است که عبدی مسلمان شده و مولایش کافر است حضرت امیر علیه السلام می‌فرمایند این عبد را به مسلمانان بفروشید. مستدل می‌گوید معلوم می‌شود مالکیّت کافر بر مسلمان جایز نیست.

نقد دلیل پنجم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت دلالت می‌کند فروش عبد مسلمان که نزد کافر است واجب می‌باشد اما دلالت نمی‌کند که بیع عبد مسلمان به کافر باطل است.

دلیل ششم: استصحاب فساد بیع مذکور

مرحوم شیخ انصاری دلیلی برای قائلین به صحت بیع عبد مسلمان به کافر بیان می‌کنند که استصحاب صحت بیع است و در نقد آن به دلیل ششم بر بطلان بیع مذکور تمسک می‌کنند و می‌فرمایند در مقابلِ استصحاب صحت بیع، استصحابِ فسد بیع جاری است.

مطلب دوم: حکم غیر بیع مانند إچارة، رهن و وقف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اجاره عبد یا حرّ مسلمان برای کافر اگر اجاره به ذمه تعلق بگیرد صحیح است (کافر بگوید یک صندلی‌ای برای من بساز که سلطه نیست زیرا هر زمان که مسملان اراده کند می‌تواند شروع به کار کند یا دست از کار بکشد) اما اگر به شخص تعلق بگیرد اجاره باطل است زیرا مستلزم سلطه کافر بر مسلمان است (کافر سه ساعت یک مسلمان را در اختیار بگیرد که برای او رانندگی کند)

نسبت به رهن می‌فرمایند رهن گذاشتن عبد مسلمان نزد شخص کافر باطل است اما اگر برای کافر اما نزد فرد ثالثی رهن گذاشته شود صحیح است. ودیعه هم حکم رهن را دارد. عاریه گذاشتن عبد مسلمان نزد کافر هم باطل است زیرا منجر به سلطه او بر مسلمان است. وقف عبد مسلمان برای کفّار هم صحیح نیست زیرا لازمه‌اش سلطمه کافر بر مسلمان است لذا باطل می‌باشد.

مطلب سوم: مقصود از کافر

مرحوم شیخ انصاری در این مطلب دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: کافر یعنی انسان‌هایی که اسلام آنان را نجس می‌داند.

کافر یعنی مطلق کسانی که از نظر شریعت اسلام نجس هستند مانند مرتد، مشکر، ناصبی و غلات.

سؤال: زمان نزول آیه که غلات و ناصبی‌ها نبوده‌اند چطور آیه شامل آنها هم می‌شود؟

جواب: می‌فرمایند همین که شارع حکم به کفر آنها کرده کفایت می‌کند که احکام کافر بر آنها مترتب شود.

نکته دوم: مقصود از مسلمان

می‌فرمایند مقصود از مسمان که سلطه کافر بر او مجاز نیست تمام طوائف اسلامی هستند غیر از آنان که محکوم به کفراند.

اشکال: در آیه شریفه خداوند می‌فرماید کافر بر مؤمن سبیل و سلطه ندارد، مؤمن در روایات انصرفا دارد به شیعه اثنی عشری پس آیه شامل غیر شیعه نمی‌شود؟

جواب: می‌فرمایند تعبیر مؤمن در زمان نزول آیات به معنای کسی بوده که شهادتین بر زبان جاری کند. لذا در سوره مبارکه حجرات آیه 14 خداوند می‌فرماید: " قَالَتِ الْأَعْرَابُ آمَنَّا قُلْ لَمْ تُؤْمِنُوا وَ لٰکِنْ قُولُوا أَسْلَمْنَا وَ لَمَّا یَدْخُلِ الْإِیمَانُ فِی قُلُوبِکُمْ" انصراف مؤ»ن در روایت به شیعه اثنی عشری از زمان امام باقر علیه السلام به بعد است.

سؤال: اطلاق کافر به مخالفین شیعه در بعض روایات چگونه است؟

جواب: می‌فرمایند این روایات باید توجیه شود زیرا روایات زیادی داریم که احکام ظاهریه‌ای مانند طهارت و جواز نکاح با آنان ثابت است.

مطلب چهارم: مستثنیات بیع عبد مسلمان به کافر

می‌فرمایند بر اساس روایات در بعضی از موارد بیع مسلمان به کافر جایز است از جمله:

ـ جایی که لازمه خریدن عبد مسلمان توسط کافر آزادی خود بخودی عبد باشد که دیگر سلطه‌ای تصویر نمی‌شود.

ـ مکلیت قهری کافر بر مسلمان. مانند ارث که عبد مسلمان در ملک کافری بوده که می‌میرد و این عبد مسلمان به عنوان ارث به فرزند کافرش می‌رسد.

مسألة: المشهور عدم جواز ...، ص601

مسأله پنجم: نقل المصحف الی الکافر

آخرین مسأله در باب شرائط متعاقدین این است که می‌فرمایند نسبت به فروش قرآن به کافر دو قول است:

قول اول: مشهور: جایز نیست.

دو دلیل بر این مدعا اقامه شده:

دلیل اول: وجوب احترام المصحف

ممکن است کافر به قرآن بی احترامی کند لذا دادن قرآن به او جایز نیست.

دلیل دوم: قیاس اولویت

وقتی مسلمان با گفتن شهادتین و اعتقاد به قرآن احترام پیدا می‌کند و کافر حق سلطه بر او را ندارد پس به طریق اولی خود قرآن محترم است و کافر حق سلطه بر آن را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل فتوا و مدعا نیکو است اما أدله مذکور وافی به مقصود نیست.

قول دوم: کراهت دارد.

سؤال: آیا احادیث پیامبر و اهل بیت علیهم السلام در حکم آیات قرآن است؟

جواب: مرحوم شیخ طوسی در کتاب المبسوط فرموده‌اند بله در حکم قرآن است لذا فروشش به کافر و تحت سلطه کافر قرار گرفتن جایز نیست. (چه اخبار آحاد باشد چه اخبار متواتر و یقینی)

 

چهارمین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع (شرائط متعاقدین) به پایان رسید.

بیع/مبحث4:شرائط متعاقدین/شرط5:مالکیّت یا اذن از طرف مالک/مطلب6:بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی

اولین جلسه امسال تذکر داده شد که مرحوم شیخ انصاری درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. در شروط متعاقدین پنج شرط را مطرح فرمودند: بلوغ، عقل، اخیار، اذن السید لو کان العاقد عبدا و مالکیّت یا اذن از طرف مالک. ذیل شرط پنجم وارد بحث بیع فضولی شدند و گفتیم در رابطه با بیع فضولی شش مطلب مفصل را بررسی می‌کنند:

مطلب اول: تبیین شرط پنجم و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول.

مطلب سوم: بیان صور بیع فضولی در سه مسأله.

مطلب چهارم: بیان دو امر.

مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الردّ.

مطلب ششم: بیان هشت مسأله ذیل بیع فضولی از جمله در باب ولایت (أب، جدّ، فقیه، عدول مؤمنین) و بیع مصحف.

از ابتدای امسال وارد مطلب پنجم شدیم با عنوان "القول فی الإجازة و الردّ" و این بحث هم به اتمام رسید لذا وارد ششمین و آخرین مطلب ذیل بحث عقد فضولی و ذیل شرائط متعاقدین می‌شویم.

مطلب ششم: سه مسأله ذیل بیع فضولی

چنانکه در اولین جلسه امسال تحصیلی اشاره شد مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط پنجم از شرائط متعاقدین (مالکیّت یا اذن از طرف مالک) هفت مطلب بیان می‌کنند که شش مطلب مربوط به بحث از بیع فضولی است.

بعد بیان احکام اجازه و ردّ، در ششمین مطلب به عنوان تتمیم بحث بیع فضولی، سه مسأله مطرح می‌فرمایند.

عناوین این سه مسأله از این قرار است:

مسأله یکم: بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک توسط فضول

مسأله دوم: بیع نصف دار در مالکیّت مشاع

مسأله سوم: بیع ما یُملَک و ما لایُملَک

چنانکه روشن است هر سه مسأله یک وجه مشترک دارند که مرحوم شیخ انصاری اینها را در کنار یکدیگر ذکر می‌کنند، وجه مشترک این است که بایع مالک تمام مبیع نیست لکن در مسأله اول ملک خودش را با ضمیمه به ملک دیگران می‌فروشد در مسأله دوم نصف خانه‌ای را که به نحو مشاع مالک است می‌فروشد (و خودش هم نمی‌داند چه قصدی داشته، آیا قصد فروش نیمه ملک خودش را داشته یا نیمه کل خانه را) و در مسأله سوم چیزی را که قابلیّت تملّک (مالک شدن) ندارد را با شیءای که قابلیّت تملّک دارد می‌فروشد.

این سه مسأله را به تفصیل بررسی می‌فرمایند:

مسأله اول: بیع مملوک و غیر مملوک توسط فضول

اگر فضول کالایی که ملک خودش هست (مملوک) را با کالایی که ملک دیگری است (غیر مملوک) با هم در یک بیع به مشتری بفروشد چه حکمی دارد؟ روشن است که این بیع فقط نسبت به کالای دیگران فضولی به شمار می‌آید. در این مسأله چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: حکم این بیع (صحت)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق هر دو قول در رابطه با بیع فضولی سؤال را پاسخ می‌دهیم.

ـ طبق نظر قائلین به بطلان عقد فضولی می‌گوییم این بیع نسبت به مملوک صحیح است اما نسبت به غیر مملوک که فضولی به شمار می‌آید باطل است. البته چنین حکمی نمونه فقهی هم دارد که بیع گوسفند و خنزیر باشد که فقهاء می‌فرمایند اگر مبیعی که از نظر شارع مالیّت دارد و قابل تملّک و مالک شدن است مانند گوسفند، به ضمیمه مبیعی که از نظر شارع مالیّت ندارد و قابل تملّک و مالک شدن نیست مانند خنزیر یا خمر است را در یک بیع به مشتری بفروشد، بیع نسبت به گوسفند صحیح و نسبت به خنزیر باطل است.

مستند صحت اصل بیع محل بحث حتی طبق قائلین به بطلان بیع فضولی دو دلیل است:

دلیل یکم: اجماع.

دلیل دوم: صحیحه صفّار که در أدله قائلین به بطلان بیع فضولی در گذشته بررسی شد.

در این صحیحه، صفّار در مکاتبه‌ای که با امام حسن عسکری علیه السلام داشت در قسمتی از جواب حضرت اینگونه مکتوب فرموده بودند که بیع نسبت به آنچه مالک نیست باطل است و نسبت به آنچه ملک خودش بوده صحیح و لازم است.

طبق این دو دلیل مرحوم شیخ طوسی، مرحوم أبوالمکارم بن زهره، مرحوم ابن ادریس و دیگران چنین فتوایی داده‌اند و البته اگر این دو دلیل نبود علی القاعده می‌توانستیم به اصل صحت بیع مذکور اشکال کنیم که در پانزده صفحه بعد تحت عنوان "بیع ما یُملک و ما لایُملک" توضیح خواهیم داد که در این بیع محل بحث ما قُصِد (وقوع بیع هر دو کالا) لم یقع و ما وقع (بیع یک کالا) لم یُقصد.

ـ طبق نظر قائلین به صحت عقد فضولی اصل این بیع کاملا صحیح است و نسبت به غیر مملوک متوقف بر اجازه مالک است. اگر مالک اجازه داد بیع نسبت به هر دو جزئش صحیح است و اگر مالک ردّ کرد بیع فقط نسبت به مملوک صحیح خواهد بود و باید کالای مالک را به او بازگرداند. نمونه فقهی این بحث هم جایی است که گمان می‌کند کل مبیع ملک خودش است و بعد بیع متوجه می‌شود قسمتی از مبیع را مالک نبوده است، اینجا هم فقهاء می‌فرمایند نسبت به غیر مملوک اگر مالک اجازه کند کل بیع صحیح خواهد بود.

نهایتا برای جبران خسارت، خیار مطرح خواهد بود که نسبت به ثبوت خیار هم:

ـ خیار تبعّض صفقه برای مشتری در صورت جهل به غصب، به اجماع فقهاء ثابت است.

ـ خیار تبعّض صفقه برای بایع را مرحوم شیخ طوسی ثابت می‌دانند و مرحوم ابن زهره نفی می‌کنند. البته ممکن است در جمع بین این دو قول بگوییم مقصود مرحوم شیخ طوسی از ثبوت خیار برای بایع نسبت به زمانی است که بایع یا مدعی جهل به عدم مالکیّت است یا مدعی اذن از طرف مالک است و مقصود مرحوم ابن زهره از عدم ثبوت خیار برای بایع صورتی است که بایع عالم به غصب باشد پس اختلافی نسبت نسبت به خیار تبعّض صفقه برای بایع نیست و هر دو فقیه فتوایشان مشابه است.

نکته دوم: بطلان بیع در صورت لزوم منع شرعی از ردّ مالک

اگر مالک بیع را اجازه کند که بحثی نیست اما اگر مالک بیع نسبت به مال خودش را ردّ کرد، صحت بیع نسبت به مال فضولی مقیّد است به جایی که از ردّ مالک ممنوعیت شرعی لازم نیاید. دو مثال برای این ممنوعیّت بیان می‌کنند:

مثال اول: ممنوعیت از جانب لزوم ربا. فضول ده کیلو گندم خودش را با ده کیلو جو دیگری به مشتری فروخته است به دوازده کیلو گندم و دوازده کیلو جو. اگر مالک جو معامله را امضاء کند می‌توان گفت گندم با جو معامله شده لذا همجنس نیستند و ربای معاوضی وجود ندارد، اما اگر مالک جو، معامله را ردّ کند و جو از گردونه معامله خارج شود، صورت معامله چنین خواهد شد که ده کیلو گندم با دوازده کیلو گندم معامله و این هم ربای معاوضی در همجنس و باطل است. لذا اصل بیع باطل خواهد بود.

مثال دوم: در مکاسب، ج4، ص195 در مسأله "لایجوز بیع الآبق منفردا" و در ج4، ص201 در مسأله "یجوز بیع الآبق مع الضمیمة" (در فقه 5 خواهید خواند که ... بیع عبد آبق (فراری) منفردا باطل و مع الضمیمة صحیح است. حال اگر فضول عبد آبق خودش را با ضمیمه اسب فرد دیگر بفروشد، سپس مال کاسب بیع را ردّ کند، اصل بیع باطل خواهد بود زیرا بعد از ردّ بیع نسبت به اسب، باقی می‌ماند بیع عبد آبق منفردا و چنین بیعی هم باطل است.

نکته سوم: شیوه محاسبه سهم‌ها در ثمن

تا اینجا گفتیم اصل بیع مذکور صحیح است حال:

ـ اگر مالک بیع مالش را اجازه داد طبیعتا فضول باید ثمن را به دو سهم تقسیم کند یکی سهم فضول و دیگری سهم مالک.

ـ اگر مالک بیع را نسبت به مالش ردّ کند و بایع ثمن را از مشتری گرفته باشد باز هم نیاز است به محاسبه سهم بایع فضول در ثمن که ما بقی را به مشتری برگرداند.

سؤال این است که شیوه محاسبه سهمین به چه صورت است؟

مرحوم شیخ انصاری شیوه محاسبه سهام را در دو بخش بررسی می‌کنند: 1. در قیمیّات. 2. در مثلیّات.

بخش اول: شیوه محاسبه سهام در قیمیّات

سه طریقه را برای محاسبه سهام در قیمیّات بررسی می‌فرمایند:

طریق اول:

اولین طریق که مختار مرحوم شیخ انصاری هم هست به این صورت است که ابتدا قیمت کارشناسی و عادله هر کدام از دو کالا را به دست می‌آورند، سپس نسبت بین هر کدام از این دو قیمت را به مجموعشان می‌سنجند و بر اساس همین نسبت سهم‌ها از ثمن المسمی تفکیک می‌شوند.

مثال یکم: فضول دوچرخه خودش را با موتور فرد دیگر به مشتری فروخته است. قیمت عادله دوچرخه در بازار 5 میلیون و قیمت عادله موتور در بازار 10 میلیون تومان است که مجموعشان 15 میلیون تومان است، نسبت 5 میلیون به 15 میلیون نسبت یک سوم است و نسبت 10 میلیون به 15 میلیون نسبت دو سوم است.

پس سهم فضول از ثمن المسمایی که در معامله مطرح کرده بود یک سوم خواهد بود.

مثال دوم: مثالی هم از مرحوم ابن ادریس نقل می‌کنند که مورد قبول مرحوم شیخ انصاری است.

قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره به بعض واحدهای اندازه‌گیری

مقیاس‌های اندازه‌گیری متعدد است از قبیل مقیاس‌های مربوط به سطح (مساحت)، وزن، کیل، حجم، زمان، دما، فشار، سرعت، انرژی و ... . به چند مورد به اختصار اشاره می‌کنیم:

 چند مقیاس برای کیل:

صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

چند مقیاس برای طول:

ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

چند مقیاس برای سطح:

جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند مقیاس برای جرم و وزن:

پرکاربرد ترین مقیاس برای اندازه‌گیری وزن، اصطلاح "کیلوگرم" است که معادل هزار گرم می‌باشد و هر چه شیء گرانبهاتر باشد از مقیاس‌های جزئی و کوچکتر استفاده می‌شود:

بزرگترین واحد اندازه‌گیری سنتی ایران "خروار" بوده که معادل 300 کیلوگرم است. (من تبریز سه کیلو گرم است)

هر یک کیلوگرم معادل حدودا 35 اونس و یا اندکی بیش از 2 پوند است.

هر سیر معادل 75 گرم و هر مثقال صیرفی معادل 4 و نیم گرم و هر مثقال شرعی معادل 3 و نیم گرم است.

هر سوت معادل یک میلی گرم (یک هزارم گرم) و هر 1 گرم معادل هزار سوت است.

هر قیراط معادل 200 سوت یعنی یک پنجم گرم است. پس هر گرم معادل پنج قیراط است.  *

مثال مرحوم ابن ادریس این است که فضول دو کالای مملوک و غیر مملوک را سه دینار به مشتری فروخته است.

کارشناس، ملک فضول را یک قیراط و ملک فرد دیگر را دو قیراط قیمت‌گذاری می‌کند و بر اساس نسبت سنجی بین هر یک از دو قیمت با مجموع آنها سهم فضول یک سوم و سهم مالک دو سوم خواهد بود که لذا از سه دیناری که ثمن المسمی بوده یک دینار ملک فضول است و اگر مالک بیع را ردّ کرده دو دینار باید به مشتری داده شود و کالای مالک برگردانده شود و اگر مالک بیع را امضاء کرده دو دینار به مالک داده می‌شود.

 

 

 

 

تحقیق

* معرفی چند منبع در زمینه مطالعات مربوط به مقاییس:

کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه.

مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" از عبدالله بن سلیمان در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت.

مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

برای تبدیل سریع و آسان مقیاسهای مختلف به یکدیگر سایتهای مختلفی وجود دارد که می‌توانید مراجعه کنید.

جلسه 58 (دوشنبه، 1400.10.06)                                       بسمه تعالی

و ما ذکرنا من الطریق ...، ص515، س11

کلام در بررسی طریقه تفکیک سهام در بیع فضولی (مملوک و غیر مملوک) بین بایع فضول و فرد دیگر بود. نسبت به قیمیات طریقه صحیح از نظر مرحوم شیخ انصاری در جلسه قبل توضیح داده شد.

مرحوم علامه حلی در کتاب إرشاد الأذهان إلی احکام الإیمان کیفیّت تفکیک سهام را در عبارت کوتاهی چنین بیان می‌فرمایند: "یقسّط المسمّى على القیمتین".

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود علامه حلی همان توضیحی است که به عنوان طریق اول بیان کردیم.

طریق دوم:

دومین طریق در تفکیک سهام کلامی است از مرحوم محقق حلّی در شرایع الإسلام و مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام و مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة که چه بسا از همان عبارت إرشاد الأذهان چنین برداشتی کرده باشند.  *

طریق دوم این است که ابتدا کارشناس قیمت مجموع دو کالا را تعیین می‌کند سپس قیمت یکی از دو کالا را به صورت جداگانه تعیین می‌کند سپس نسبت به ین دو عدد و این دو قیمت را محاسبه می‌کنیم، نسبت، کسر یا درصد به دست آمده نسبت به هر دو کالا را از ثمن مشخص می‌کنیم.

مثال: در همان مثال جلسه قبل فرض می‌کنیم کارشناس گفته است قیمت دوچرخه و موتور اگر مجتمعا به فروش برسد 15 میلیون تومان است و قیمت دوچرخه به تنهایی 5 میلیون تومان است، ثمنی که در معامله جابجا شده هم فرضا 18 میلیون تومان بوده، نسبت پنج به پانزده نسبت یک سوم است لذا یک سوم 18 میلیون تومان ملک بایع فضول خواهد بود (ثمن مربوط به دوچرخه) و دو سوم 18 میلیون تومان هم ملک فرد دیگر خواهد بود.

مرحوم محقق ثانی عبارت مرحوم علامه حلی "یقسّط المسمّى على القیمتین" را طبق طریقه دوم تفسیر کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که نمی‌توان عبارت کتاب ارشاد مرحوم علامه حلی را حمل بر این طریق دوم نمود و باید گفت عبارات فقهاء مذکور و جمله "یقوّمان جمیعا ثمّ یقوّم أحدهما" که در آنها تکرار شده مقصود طریق دوم است زیرا نسبت به مقصود از عبارت "یقوّمان جمیعا" دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از جمیعاً این باشد که کارشناس هر کدام از آن دو کالا را جداگانه قیمت گذاری کند.

این احتمال با طریق اول سازگار است لکن با جمله بعدی همخوانی ندارد که فرموده‌اند: "ثمّ یقوّم أحدهما" زیرا این تعبیر نشان می‌دهد "جمیعا" به معنای مجتمعا و هر دو با هم است.

احتمال دوم: مقصود از جمیعا، مجتمعا و هر دو باهم باشد .

این احتمال با طریقه دوم سازگار است نه طریق اول و غیر از برداشت ما از عبارت مرحوم علامه حلی در إرشاد الأذهان است.

نقد طریق دوم:

طریق دوم مبتلا به دو اشکال است، اشکال اول از مرحوم محقق ثانی است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال قابل توجیه و إغماض است و مهم اشکال دوم است که قابل جواب نیست.

اشکال اول: از مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند کلمات آقایان اطلاق دارد یعنی می‌فرمایند شیوه تفریق بین سهام این است که ابتدا قیمت مجموع، سپس قیمت یکی از دو کالا را کارشناس تعیین می‌کند نسبت این دو قیمت سنجیده می‌شود؛ در حالی که این شیوه در بعض موارد صحیح نیست زیرا گاهی قیمت آن دو کالا به صورت مجتمعا (هیئت اتصالیه و ضمیمه بودنِ دو کالا به یکدیگر) بیشتر از قیمت هر دو کالا به صورت منفردا است.

مثال: در مواردی مثل اینکه کالا دو لِنگ درب باشد یا دو لنگ کفش (یک جفت کفش) باشد یعنی یک لِنگ در ملک فضول است و لِنگ دیگر آن ملک فرد دیگر است، اینجا روشن است که قیمت دو لنگ درب با هم (مجتمعا، با هیئت اتصالیه) بیشتر است از اینکه کسی بخواهد هر لِنگه را جداگانه بخرد زیرا معامله هر لنگه درب یا هر لنگه کفش به صورت جداگانه، به مقدار زیادی از قیمت می‌کاهد، پس در این موارد که هیئت اتصالیه و اجتماع دو ملک سبب ارتفاع قیمت می‌شود طریقه دوم منطقی و عقلائی و مطابق با هدف عقلا از معاوضات نخواهد بود زیرا اگر فرض کنیم مالک بیع یک لِنگه درب که ملکش بوده را ردّ کرده و آن لِنگه را از مشتری گرفته است، مشتری به بایع مراجعه می‌کند تا مقداری از پولش که در برابر آن لِنگه درب بوده را پس بگیرد، طبق طریق دوم محاسبه می‌کنیم و می‌گوییم قیمت این درب کامل (مجوع دو لِنگه) 10 میلون تومان است، قیمت یک لنگه آن به تنهایی دو میلیون تومان است، نسبت بین 2 و 10 نسبت یک پنجم است، مبلغی که مشتری به عنوان ثمن در معامله پرداخته بود 5 میلیون تومان بوده، حال آنچه باید بایع به مشتری پس دهد همان نسبت یک به پنج است (یا کسر یک پنجم یا 20 درصد) یعنی یک میلون از پنج میلیون. وقتی دو لِنگه درب ارزشی مساوی دارند چطور ممکن است ثمن که پنج میلیون تومان بوده 4 میلیون در مقابل یک لِنگه درب قرار گیرد (نزد بایع) و یک میلیون هم در مقابل یک لنگه دیگر درب (نزد مشتری)؟

پس معلوم است که طریق دوم لااقل در این مواردی که هیئت اتصالیه سبب ارتفاع قیمت هر دو جزء می‌شود راهگشا نیست.

و الحاصل اینکه بیع مملوک و غیر مملوک توسط فضول، نسبت به مقداری که مالک آن بیع را ردّ نموده است باطل خواهد بود لذا حصه و قسمتی از ثمن که در مقابل آن جزء قرار گرفته نیز باید توسط بایع به مشتری باز گردانده شود همان حصه و سهمی که اگر مالک بیع را اجازه می‌داد طبیعتا باید به مالک داده می‌شد.

همچنین بیع نسبت به آنچه مملوکِ فضول بوده صحیح است (مقصود از نصیب المالک در عبارت، فضول است) چنانکه اگر مالکِ جزءِ دیگر بیع را اجاره می‌داد این مقدار از سهم باز هم ملک بایع می‌بود.

مرحوم شیخ انصاری دو توجیه برای طریقه دوم ذکر می‌کنند سپس اشکال دومی را خودشان بیان می‌کنند که قابل جواب و توجیه نخواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة:

ص105: "لَوْ بَاعَ غَیْرَ الْمَمَلُوکِ مَعَ مِلْکِهِ‌وَ لَمْ یُجِزِ الْمَالِکُ صَحَّ فِی مِلْکِهِ وَ تَخَیَّرَ الْمُشْتَرِی مَعَ جَهْلِهِ، فَإِنْ رَضِیَ صَحَّ فِی الْمَمْلُوکِ بِحِصَّتِهِ مِنَ الثَّمَنِ بَعْدَ تَقْوِیمِهِمَا جَمِیعاً ثُمَّ تَقْوِیمِ أَحَدِهِمَا".

عبارت قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص19:

"لو باع ملکه و ملک غیره صفقة صحّ فیما یملک، و وقف الآخر على إجازة المالک، فإن أجاز نفذ البیع و قسّط الثمن علیهما بنسبة المالین، بأن یقوّما جمیعا ثمَّ یقوّم أحدهما."

عبارت شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص9:

"لو باع ما یملک و ما لا یملک مضى بیعه فیما یملک و کان فیما لا یملک موقوفا على الإجازة و یقسط الثمن بأن یقوما جمیعا ثم یقوم أحدهما و یرجع على البائع بحصته من الثمن إذا لم یجز المالک".

جلسه 59 (سه‌شنبه، 1400.10.08)                                       بسمه تعالی

هذا و لکن الظاهر أنّ ...، ص517، س9

در رابطه با طریقه تفریق بین سهم بایع و فرد دیگر دو طریق بیان شد. مرحوم محقق ثانی اشکالی به طریق اول وارد کردند که مرحوم شیخ انصاری آن را قبل جواب دانسته و طریق دوم را قابل توجیه می‌دانند. لذا دو توجیه مطرح می‌کنند

سپس اشکال دومی به طریق دوم وارد می‌کنند و آن را قابل جواب نمی‌دانند.

توجیه طریق دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند می‌توانیم عبارات فقها که فرموده بودند: "یقوّمان جمیعا ثم یقوّم أحدهما" توجیه کنیم:

توجیه اول:

کلام فقهاء را حمل بر غالب بیع‌ها می‌کنیم که معمولا در مبیع‌های دو جزئی، هیئت اتصالیه سبب زیادی یا نقصان قیمت نمی‌شود. لذا طریق دوم مربوط به صورت زیادی قیمت به سبب هیئت اتصالیه نیست.

پس اشکال مرحوم محقق ثانی وارد نخواهد بود.

توجیه دوم:

می‌گوییم مقصود فقها همان طریقه اول بوده به این بیان که "یقوّمان جمیعا" یعنی هر دو جزء مبیع جداگانه قیمت گرفته شود و با یکدیگر جمع شود، و مقصود از "ثم یقوّم أحدهما" این است که سپس قیمت یکی از آنها را به قیمت مجموع سنجیده می‌شود.

نقد اشکال اول:

(و إلّا ففساد) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال اول وارد نیست زیرا ممکن است کسی با وجود زیادی قیمت به جهت هیئت اتصالیه باز هم به آن اعتنا نکند و قائل به طریقه دوم در محاسبه سهم‌ها شود هر چند این قول ضعیف است و ما قبول نداریم لکن بالأخره امکان دارد قائل به آن بگوید ضرر مشتری از جانب بی توجهی به زیادی قیمت ناشی از هیئت اتصالیه، با داشتن حق خیار جبران می‌شود و مشتری می‌تواند کل بیع را فسخ کند. نتیجه اینکه اشکال اول اشکال مهمی نیست.

اشکال دوم:

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری معتقدند قابل جواب نیست و باید از طریق دوم دست برداشت این است که در صورت نقصان قیمت به واسطه هیئت اتصالیه جمع بین ثمن و مثمن نزد مشتری خواهد شد و چنین چیزی با ماهیت معاملات و مبادله سازگار نیست لذا اصل بیع باطل است و با جعل خیار هم قابل اصلاح نیست. برای توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست شناسی جانوری: بیماری کانیبالیسم در طیور

یکی از بیماری‌هایی که در بین پرندگان به ویژه مرغ‌ها شیوع پیدا می‌کند، بیماری هم‌نوع‌خواری یا کانیبالیسم است. بر اثر عوامل خاصی نوعی رفتار بین این حیوانات بروز می‌کند که با نوک زدن به یکدیگر ابتدا پرها و در صورت عدم جداسازی حیوان مبتلا به این رفتار، پوست و حتی گوشت حیوان دیگر را می‌خورند و این رفتار توسط سایر طیور موجود در گله هم تقلید خواهد شد تا جایی که تمام گله در معرض تلف قرار خواهند گرفت. اما در صورت رسیدگی، جداسازی و رعایت نکات بهداشتی، تغذیه‌ای به راحتی قابل کنترل و درمان است. البته قابلیّت انتقال و سرایت به انسان وجود ندارد.

برای تمثیل موردی که هیئت اتصالیه و انضمام دو جزء مبیع سبب نقصان قیمت شود به دو مثال اشاره می‌کنیم:

مثال یکم:

زید، مرغ یا پرنده‌ای دارد که مبتلا به بیماری کانیبالیسم خفیف است و در ظاهر حیوان نمایان است، زید حوصله درمان آن یا تمایل به کشتن و استفاده از گوشتش ندارد، لذا برای اینکه انگیزه خرید در مشتری ایجاد کند، مرغ سالم عمرو را به آن ضمیمه می‌کند و هر دو مرغ را به اندازه قیمت یک مرغ یا اندکی کمتر می‌فروشد، اگر مرغ سالم را به تنهایی می‌فروخت مبلغ بیشتری دریافت می‌کرد.

مثال دوم:

دو کنیز (مادر و دختر) هستند (یکی مملوک بایع و یکی مملوک دیگری) قیمت هر کدام منفردا 10 دینار است مشتری پیدا نمی‌شود که بتواند جداگانه بفروشد از طرفی بودن این دو با یکدیگر (هیئت اتصالیه) سبب ایذاء و توطئه علیه صاحبشان خواهد شد، بنابراین بایع مجبور است برای ایجاد انگیزه در مشتری هر دو را با هم به قیمت یک کنیز بفروشد (و از شرّشان خلاص شود) لذا هر دو را به قیمت 8 دینار می‌فروشد.

حال طبق طریق دوم محاسبه می‌کنیم، ابتدا قیمت مجموع دو کنیز را ملاحظه می‌کنیم که کارشناس می‌گوید 10 دینار، سپس قیمت یکی را به تنهایی حساب می‌کنیم که باز هم 10 دینار است، نسبت بین 10 دینار منفردا به 10 دینار مجتمعا نسبت مماثل یعنی یک یکم (یا 100 درصد) است حال وقتی مالک، بیع فضولی را ردّ کرد، بایع باید یکی کنیز مالک را به او برگرداند و سهم مشتری از ثمن را هم به مشتری برگرداند، طبق طریق دوم بایع باید صد در صد 8 دینار که ثمن بود را به مشتری تحویل دهد، مشکل این است که هم تمام ثمن نزد مشتری است هم قسمتی از مبیع که کنیز بایع باشد و این هم جمع بین عوض و معوض است و با ماهیّت معامله و مبادله منافات دارد.

فالتحقیق فی جمیع الموارد ...، ص518، س7

این است که بگوییم در جمیع موارد چه هیئت اتصالیه سبب زیادی قیمت یا نقصان قیمت بشود یا نشود بر اساس طریق اول باید محاسبه را انجام داد لذا در مثال مذکور باید بگوییم قیمت هر دو کنیز منفردا 10 دینار است که مجموعش می‌شود 20 دینار، نسبت بین 10 دینار که قیمت یکی است به 20 دینار که قیمت مجموع است نسبت یک دوم یا 50 درصد است، لذا بایع باید نیمی از ثمن (یعنی 4 دینار از 8 دینار) را به مشتری بپردازد. و هیچ مشکلی هم وجود نخواهد داشت.

فإن قلت:

مستشکل می‌گوید اگر هیئت اتصالیه باعث زیادی قیمت باشد هم طریقه اول هم طریقه دوم باطل و ظالمانه خواهد بود به این بیان که مشتری درب دارای دو لنگه می‌خرد و هدفش هیئت اتصالیه این دو لنگه است و یک لنگه درب به کار مشتری نمی‌آید، حال:

ـ طبق طریقه اول بررسی می‌کنیم و می‌گوییم: مشتری دو لنگه یک درب را خریده به 5 درهم، قیمت کارشناسی هر دو لنگه درب با هم یعنی با هیئت اتصالیه در بازار 10 درهم است، قیمت یک لنگه درب به تنهایی 2 درهم است، قیمت لنگه دیگر درب هم به تنهایی 2 درهم است، مجموع این دو عدد 2 می‌شود 4 درهم، نسبت بین 2 به 4 می‌شود یک دوم پس طبق طریق اول بعد از ردّ بیع توسط مالکِ لنگه دوم درب، باید بایع در مقابل آن فقط یک دوم از 5 درهم که ثمن بود را به مشتری بپردازد یعنی 2و نیم درهم، در حالی که اگر مشتری یک لنگه درب را به تنهایی می‌خرید فقط 2 درهم پرداخت می‌کرد اما الآن یک لنگه درب به مشتری رسیده در مقابل 2 و نیم درهم علاوه بر اینکه هیمن لنگه درب هم به درد مشتری نمی‌خورد.

ـ طبق طریقه دوم هم ظلم أشد واقع می‌شود زیرا ابتدا قیمت کارشناسی مجموع را ملاحظه می‌کنیم که 10 درهم است و سپس قیمت یک لنگه درب را به تنهایی حساب می‌کنیم که 2 درهم است، سپس نسبت به 2 به 10 که می‌شود یک پنجم را از ثمن به مشتری پس می‌دهیم یعنی یک درهم از پنج درهم گویا مشتری یک لنگه درب خریده به چهار درهم در حالی که بنا بود دو لنگه کامل را به پنج درهم خریداری کند.

مستشکل برای رهایی از اشکال وارد به هر دو طریق قبل، طریق سومی را مطرح می‌کند.

طریق سوم:

مستشکل می‌گوید بهتر است که بگوییم ابتدا هر کدام از دو جزء منفردا قیمت گذاری شود (کارشناس می‌گوید لنگه اول 2 درهم لنگه دوم هم 2 درهم) سپس قیمت هیئت اتصالیه هم به دست آید (کارشناس می‌گوید 6 درهم)، مجموع این سه قیمت (قیمت لنگه اول، قیمت لنگه دوم، قیمت هیئت اتصالیه) می‌شود 10 درهم، نسبت هر کدام از آن سه قیمت را به 10 درهم می‌سنجیم، نسبت قیمت لنگه اول درب به 10 درهم می‌شود یک پنجم، نسبت قیمت لنگه دوم درب هم می‌شود یک پنجم، نسبت قیمت هیئت اتصالیه به 10 درهم می‌شود سه پنجم، حال این نسبت‌های به دست آمده را بر اساس ثمن پرداخت شده در معامله که پنج درهم بوده تفکیک می‌کنیم، یعنی یک درهم ملک بایع می‌شود و چهار درهم ملک مشتری (یک درهم به جهت قیمت یک لنگه درب و سه درهم به جهت هئیت اتصالیه)

 

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فوت وصف انضمام (هیئت اتصالیه) در باب معاوضات سبب ضمان نمی‌شود زیرا راه دیگری برای جبران ضرر هست که خیار شرط باشد (شرط متصل بودن دو لنگه درب چه به عنوان خیار شرط در بیع تصریح شده باشد چه به صورت شرط ارتکازی و پیش فرض چنین معامله‌هایی مطرح باشد) بله در باب غصب فوت وصف انضمام ضمان آور است چون راه جبران ضرر مالک منحصر در آن است اما در معاوضات راه جبران ضرر، استفاده از حق الخیار است که مشتری اگر ملاحظه کند ببیند با وضعیت پیش آمده بر اساس طریق اول در محاسبه و تفریق سهم‌ها ضرر می‌کند و هیئت اتصالیه برایش مهم بوده، حق الخیار دارد و می‌تواند کلّ بیع را فسخ کند.

و لافرق فیما ذکرنا ...، ص519، س8

حال که روشن شد در قیمیات شیوه محاسبه و تفریق سهام باید به طریق اول باشد می‌گوییم تفاوتی ندارد که قسمت مملوک بایع و قسمت غیر مملوک او، دو جزء متعدد و مستقل باشند مانند دو کتاب یا اینکه یک شیء متحد باشد که بایع و دیگری در آن سهم دارند مثل اینکه مبیع عبدی باشد که یک سوم آن ملک بایع و دو سوم آن ملک دیگری است، در صورت اتحاد مبیع باز هم شیوه محاسبه به همان طریق اول است و نباید بر اساس طریقه دوم در تقسیم بندی سهام نسبت سنجی بین قیمت یک سوم سهم بایع با قیمت مجموع عبد بشود زیرا ممکن است قیمت یک سوم عبد کمتر باشد از قیمت نصف دو سوم عبد باشد (هر چند سهم بایع یک سوم بوده و سوم فرد دیگر دو سوم، و روشن است که یک سوم، نصف دو سوم است، اما در قیمت چنین نیست که لزوما قیمت یک سوم، نصف قیمت دو سوم باشد بلکه ممکن است کمتر از آن باشد) چون انگیزه برای خریدن یک سوم کمتر است، پس نه به طریق دوم بلکه باید بر اساس طریق اول ابتدا قیمت یک سوم عبد (یعنی ملک بایع) را به دست آوریم، سپس قیمت دو سوم عبد (یعنی ملک فرد دیگر) را هم به دست آوریم، سپس قیمت یک جزء را به مجموع قیمت دو جزء نسبت سنجی کنیم و بر همین اساس ثمن را بین بایع و مشتری تقسیم کنیم.

بخش دوم: شیوه محاسبه سهام در مثلیّات

مباحث مطرح شده تا اینجا در مورد کیفیت تفریق سهام، مربوط به قیمیات بود، حال نسبت به مثلیّات مثل اینکه مقداری از گندم خودش را با گندم دیگری به مشتری فروخته است، و فرد دیگر بیع را ردّ کرد، می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول:

اگر حصه بایع و مالک مشاع باشد در این صورت ثمن نسبت به سهم هر کدام در مبیع توزیع می‌شود اگر سهم بایع و فرد دیگر در این گندم‌ها بالمناصفه است یعنی هم کدام مالک نصف هستند، پس ثمن هم به نصف تقسیم می‌شود و بعد از ردّ بیع توسط مالک، بایع باید نصف گندم‌ها را از مشتری بگیرد به مالک دهد و نصف ثمن را هم به مشتری بازگرداند.

صورت دوم:

اگر حصه بایع و مالک معیّن و غیر مشاع است، در این صورت شیوه محاسبه همان طریق اول است که در قیمیات مطرح کردیم که هر کدام از دو حصه ابتدا قیمت گذاری شود، سپس قیمت یکی از دو حصه با قیمت مجموع دو حصه نسبت سنجی شود و بر اساس نسبت به دست آمده، ثمن تفریق شود.

فافهم

در این رابطه به کلمات محشین از جمله مرحوم سید صاحب عروه مراجعه کنید.

چه بسا مقصود مرحوم شیخ انصاری از فافهم نقد مطلب قبلش باشد یعنی اگر طریق اول در تمام صور قیمیات و همچنین در مثلیّات راه‌گشاست چرا در حصه مشاع این همین شیوه استفاده نمی‌کنید و در مثلیّات مشاع شیوه متفاوتی مطرح می‌کنید. به عبارت دیگر می‌توانیم در مثلیات مشاع هم از طریق اول استفاده کنیم.

 

 

 

خلاصه مسأله اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک توسط بایع فضول صحیح است، اگر مالک بیع مالش را اجازه کرد که کل بیع صحیح و اگر ردّ کند بیع نسبت به مملوک بایع صحیح است.

حال اگر مالک بیع مالش را اجازه کرد بایع باید سهم او را از ثمن بپردازد و اگر مالک بیع را نسبت به مالش ردّ کرد بایع باید مال مالک را برگرداند و قسمتی از ثمن را به مشتری پس دهد.

شیوه محاسبه و تفریق سهام هم به این طریق شد که ابتدا هر کدام از مملوک و غیر مملوک جداگانه توسط کارشناس قیمت‌گذاری شود، سپس قیمت یکی از آن دو به مجموع قیمت آندو نسبت سنجی شود، و بر اساس نسبت به دست آمده، ثمن بین بایع و فرد دیگر تقسیم شود. (فرد دیگر در صورت اجازه مالک، همان مالک خواهد بود و در صورت ردّ بیع توسط مالک، مشتری خواهد بود)

 

به جهت نزدیک شدن به ایام فاطمیه سلام الله علیها و امتحانات پایان ترم اول، کلاس تعطیل خواهد بود. البته به مرور، متن جزوه (بدون ارائه صوت) در کانال کلاس در ایتا بارگزاری می‌شود که مورد استفاده دوستان قرار گیرد و به انتهای محدوده ترم اول برسیم.

مسألة: لو باع من له نصف الدار ...، ص522

مسأله دوم: بیع نصف الدار

در جلسه 57 عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در ششمین مطلب از مباحث بیع فضولی سه مسأله بیان می‌کنند که در یک نکته مشترک‌اند که بایع مالک تمام مبیع نیست. در این مسأله در رابطه با شیوه‌ای متفاوت در بیع فضولی به دو فرع فقهی اشاره می‌کنند.

مباحث مطروحه تا اینجا مربوط به زمانی بود که تکلیف فضولی بودن بایع برای خودش روشن بود هر چند ممکن بود مشتری عالم به فضولیّت یا جاهل باشد. اما بحث در این مسأله در رابطه با موردی است که خود بایع هم نمی‌داند دقیقا چه کرده است آیا ملک دیگری را فروخته یا ملک خودش را؟

فرع اول: بایع مالک نصف مشاع خانه است. (شیخ: توقف)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر فرض کنیم زید مالک نصف خانه است (نصف مثال است لذا تفاوتی با ثلث و ربع ندارد) یعنی زید به نحو مشاع با عمرو هر کدام مالک نصف خانه هستند و زید در یک معامله به مشتری می‌گوید: "بعتُکَ نصف الدار بکذا" نصف خانه را به شما فروختم به فلان مبلغ، در تحلیل مقصود از این عبارت چند صورت وجود دارد:

صورت اول: معلوم است که مقصود زید نیمی از خانه که سهم خود او است را قصد کرده لذا بیع صحیح و تمام است.

صورت دوم: معلوم است که مقصود زید نیمه ملک عمرو را قصد کرده لذا بیع فضولی خواهد بود و احکام بیع فضولی را دارد.

صورت سوم: مقصود زید از جمله مذکور فقط معنا و مفهوم لفظ نصف بوده است و توجهی به اینکه نیم ملک خودش را می‌فروشد یا ملک عمرو را معلوم نیست حتی برای خود زید، در این صورت دو احتمال دارد:

احتمال یکم: بگوییم مقصود زید از "بعتُکَ نصف الدار بکذا" ملک خودش بوده لذا بیع تمام و صحیح است.

احتمال دوم: بگوییم مقصود زید نصف از کلّ خانه به صورت مشاع بوده است یعنی نصفی از سهم خودش و نصفی از سهم شریکش.

احتمال سومی هم ممکن است تصویر شود که مقصود فقط ملک عمرو بوده، این احتمال با توضیح بعدی (توضیح منشأ احتمالین) روشن می‌شود که احتمال به جایی نیست.

دو احتمال مذکور تعارض دارند و هیچ‌کدام ترجیح بر دیگری ندارند لذا حکم این مسأله برای ما روشن نیست. تعارض بین دو احتمال مذکور سه منشأ دارد یعنی سه ظهور از عبارت "بعتُکَ نصف الدار بکذا" در مانحن فیه به دست می‌آید که یک ظهور با دو ظهور دیگر تعارض دارد و ترجیحی وجود ندارد. سه ظهور عبارت‌اند از:

ظهور یکم: کلمه نصف در جمله "بعتُکَ نصف الدار بکذا" چون اطلاق دارد و مقیّد به حصه خاصی نشده لذا می‌گوییم مقصود نصف از کلّ خانه است یعنی نصف مشاع (که می‌شود نصفی از سهم زید و نصفی از سهم عمرو) (این ظهور مطابق احتمال دوم است)

ظهور دوم: در مواردی که گوینده "بعتُکَ نصف الدار بکذا" خودش در واقع مالک نصف خانه است، هر چند کلمه "نصف" اطلاق دارد و شامل هر دو احتمال مذکور می‌شود لکن ظاهر حال مسلمان و عقلا انصراف دارد به این که در اموال خودشان بیع انجام می‌دهند لذا مقصود از نصف خانه، کل سهم خودش هست که سهمش نصف از خانه بود. (این ظهور مطابق با احتمال اول است)

البته این ظهور انصرافی مختص ما نحن فیه است یعنی تصرفات مالکانه از جانب مالک اما در سایر مقامات مانند مقام اقرار چنین ظهوری وجود ندارد لذا اگر همین زید در دادگاه بگوید: "اقرار می‌کنم نصف خانه ملک عمرو است" تعبیر "نصف" در این جمله ظهور در ملک خودش ندارد بلکه ظهور در نصف از کلّ خانه دارد که همان نصف مشاع باشد.

ظهور سوم: کلمه "بعتُ" در "بعتُکَ نصف الدار بکذا" هر چند اطلاق دارد و مقید نشده بیع لنفسه است یا لغیره، اما از آن جهت که فاعل و گوینده این سخن، مالک نصف خانه است لذا می‌گوییم اطلاق فعل "بعتُ" منصرَف است به بیع لنفسه (که مطابق احتمال اول است) زیرا در صورتی این جمله بر بیع مال دیگران دلالت می‌کند که:

ـ یا گوینده قصد و نیّت بیع سهم عمرو را داشته باشد. که در فرض مسأله ما گوینده چنین نیّتی ندارد.

ـ یا گوینده اعتقاد (و جهل مرکب) داشته باشد که مال خودش را می‌فروشد. که این هم در ما نحن فیه وجود ندارد.

ـ یا گوینده خود را مالک مال و سهم عمرو بداند (عدوانا) و اقدام به فروش کند. که این وضعیت هم در ما نحن فیه وجود ندارد.

نتیجه اینکه ابهام در ظهور کلمه "نصف" و کلمه "بعتُ" در جمله مذکور سبب میشود نتوانیم بین دو احتمال مذکور (احتمال فروش کل سهم خودش یا احتمال فروش نصف کل خانه یعنی نصفی از سهم خودش و نصفی از سهم عمرو) یکی را معیّنا انتخاب کنیم.

راه حلّ مرحوم فخر المحققین و نقد آن

مرحوم فخر المحققین راه حلی برای انتخاب احتمال اول در ما نحن فیه ارائه داده‌اند که مرحوم شیخ انصاری قبول ندارند.

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند در فقه مسأله‌ای مطرح است که اگر زید عبدی دارد به نام "غانم" و همسایه او هم عبدی دارد به نام "غانم" وقتی زید به مشتری می‌گوید "بعتُکَ غانماً" یک غانم نامی را به شما فروختم دو احتمال مطرح است یکی اینکه ملک خودش را فروخته و دیگری اینکه ملک همسایه را فضولتا فروخته، در این مورد فقهاء بالإجماع فتوا می‌دهند جمله مذکور ظهور دارد در فروش ملک خودش، لذا در ما نحن فیه هم بگوییم جمله "بعتُکَ نصف الدار بکذا" ظهور دارد در احتمال اول که بیع ملک و سهم خودش باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس ما نحن فیه به "بعتُکَ غانماً" مع الفارق است. زیرا در مثال مذکور هم کلمه "بعتُ" ظهور دارد در بیع مال خودش و هم کلمه "غانم" ظهور دارد در عبد خودش، و این دو ظهور هیچ معارضی ندارند که سبب ابهام و اجمال شود لذا کلام مرحوم فخر المحققین و فقها در آن مثال صحیح است اما در ما نحن فیه چنانکه توضیح دادیم با ظهورات متعارض مواجهیم لذا با عدم مرجّح، هیچ کدام قابل انتخاب نیست.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری در مسأله متوقف هستند.

فرع دوم: بایع مالک نصف و وکیل یا ولی در نصف دیگر است (شیخ: حمل بر نصف مشاع)

می‌فرمایند در همان موضوع فرع اول اگر بایع مالک نصف مبیع است و نسبت به نصف دیگر هم وکالت فروش از طرف مالک دارد یا ولیّ مالک نصف دیگر است، در این صورت اگر بایع به مشتری گفت: "بعتُکَ نصف الدار" تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلمه "نصف" را حمل می‌کنیم بر نصف مشاع یعنی نصف از سهم بایع و نصف از سهم مالک دیگر زیرا تعبیر "نصف" ظهور دارد در نصف مشاع و این ظهور مانند فرع قبل معارض ندارد لذا تکلیف روشن است که نصف مشاع فروخته شده است. حتی ظهور کلمه "نصف" باعث تقیید ظهور کلمه "بعتُ" می‌شود به این بیان که لولا کلمه "نصف" می‌گفتیم کلمه "بعتُ" ظهور در بیع سهم خودش دارد لکن با آمدن کلمه "نصف" در "بعتک نصف الدار" ظهور تعبیر بیع هم تحت الشعاع قرار می‌گیرد و باید بیع را هم با قرینه بعدش یعنی تعبیر "نصف" معنا کنیم.

اشکال مرحوم شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی ضمن چند نکته کوتاه ادعا می‌فرمایند در ما نحن فیه باید بگوییم مقصود، سهم خود بایع است نه نصف مشاع:

الف: ظاهر حال هر متکلمی آن است که معنا و مدلول کلامش را قصد کرده است.

ب: فضول، هرچند گفتن لفظ را اراده و قصد کرده اما قصد مدلول از او محقق نمی‌شود زیرا مدلول یعنی انتقال ملکیّت.

ج: اگر مقصود از "نصف" در جمله مذکور، نصف مشاع باشد لازم می‌آید نسبت به سهم شریک، بیع فضولی باشد.

نتیجه: باید نصف را حمل کنیم بر تمام سهم خود بایع تا ظاهر حال متکلّم  که قصد مدلول است رعایت شود و اگر حمل کنیم بر نصف مشاع لازم می‌آید بیع فضولی باشد و متکلّم را قاصد مدلول لفظ ندانیم.

جواب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا مدعای مرحوم شهید ثانی مبنی بر عدم قصد مدلول لفظ را قبول نداریم و سابقا هم نقد کردیم.

ثانیا: بالفرض که کلام ایشان در بیع فضولی صحیح باشد می‌گوییم در این فرع فقهی فرض این است که بایع وکالت یا ولایت دارد بر سهم شریک لذا اصلا بیع فضولی نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب به جزئیاتی بعضا خارج از باب بیع اشاره می‌کنند در رابطه با ظهور تعبیر "نصف" در سایر ابواب مانند بحث مهریه و طلاق، مبحث اقرار و ارث، لذا به بیان خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله اکتفا می‌کنیم.

خلاصه کلام مرحوم شیخ انصاری در این مسأله

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در مسأله بیع نصف دار اگر بایع مالک نصف خانه باشد و به مشتری بگوید: "بعتُک نصف الدار" و تصریح نکرده و ملتفت نبوده که نیمه مربوط به خودش را می‌فروشد یا سهم شریک را، در این صورت نسبت به فتوا توقف کردند و نه نصف را حمل بر نیمه مملوک خود بایع کردند نه حمل بر نیمه مشاع نه نیمه شریک. اما اگر بایع علاوه بر مالکیّت نصف خانه، وکیل یا ولیّ شریک هم بوده است در این صورت مشهور معتقد بودند حمل می‌کنیم بر نیمه سهم خودش اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند أقوی این است که "نصف" را حمل کنیم بر نصف مشاع بین دو حصه اما در باب اقرار در صورت عدم قرینه، اقرار به نصف را حمل می‌کنیم بر مقدار مشاع بین دو حصة.

مسألة: لو باع ما یقبل ...، ص531

مسأله سوم: بیع ما یُملَک و ما لایُملَک

آخرین مسأله در بیع فضولی بررسی حکم بیع بیع ما یُملَک و ما لایُملَک است.

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

یقینی است که بعض اشیاء در شریعت اسلام قابلیّت تملّک و مالک شدن ندارند مانند خمر. در رابطه با این اشیاء احکام مختلفی مطرح است از جمله اینکه قابلیّت بیع و معامله هم ندارند. حال اگر فردی شیءای را به آن ضمیمه کند و مثلا مقداری خمر و مقداری سرکه را با هم به مشتری بفروشد چه حکمی خواهد داشت؟ در این مسأله به این سؤال پاسخ خواهند داد.

نکته دوم: أقوال و أدله

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: فقط در مایُملَک صحیح است

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل بر این مدعا اقامه می‌فرمایند:

دلیل اول: اجماع

جمعی از فقهاء  ادعا نموده‌اند حکم مذکور اجماعی است، جمعی با صورت ضمنی مانند مرحوم محقق ثانی و جمعی با صراحت مانند مرحوم ابوالمکارم ابن زهره.

دلیل دوم: مکاتبه صفار

این روایت را هم در مباحث أدله بطلان بیع فضولی (سال گذشته) مطرح فرمودند هم در جلسه 57 مورد اشاره قرار گرفت.  راوی در مکاتبه‌اش با امام عسکری علیه السلام سؤال می‌کند فردی فقط مالک قسمتی از یک روستا بوده لکن تمام روستا را می‌فروشد، حضرت فرمودند: "لا یجوز بیع ما لیس یملک" تعبیر به "ما لیس یملک" در کلام حضرت اطلاق دارد و شامل هر چیزی می‌شود که مالک نیست یا قابل مالکیّت ندارد مانند اینکه ملک وقف را بفروشد. پس بیع مذکور فقط در مقدار مملوک‌اش صحیح است.

دلیل سوم: أصالة اللزوم

بعد از بیع مذکور (بیع سرکه و شراب) شک داریم آیا بیع نسبت به سرکه لازم است و اوفوا بالعقود شامل آن می‌شود یا نه؟ أصالة الصحة و أصالة اللزوم می‌گوید بیع نسبت به سرکه صحیح و لازم است.

اشکال: مستشکل می‌گوید آنچه را بایع قصد کرده بود بیع تمام روستا بوده در حالی که شما می‌گویید آنچه واقع می‌شود بیع قسمت مملوک او است پس ما قصد لم یقع و ما وقع لم یُقصد لذا کل بیع باطل خواهد بود چنانکه فقها در شرط فاسد فتوا نمی‌دهند فق شرط فاسد است اما مشروط (اصل عقد) صحیح است بلکه فتوا می‌دهند شرط فاسد موجب فساد مشروط و عقد می‌شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا نص و اجماع دلیل است بر صحت بیع نسبت به مقدار مملوک.

قول دوم: تفصیل در علم و جهل مشتری

بعضی از فقها در مسأله تفصیل داده‌اند که:

ـ اگر مشتری جاهل به حکم یا موضوع باشد (نمی‌داند قسمتی از چیزی که می‌خرد شراب است یا نمی‌داند حکم معامله شراب بطلان است) چنانکه مشهور می‌فرمایند بیع نسبت به سرکه صحیح است.

ـ اگر مشتری عالم به موضوع و حکم باشد در این صورت بیع باطل است حتی نسبت به سرکه زیرا در شرح لمعه خوانده‌ایم و در مباحث بعد در مکاسب هم با توضیح بیشتری خواهیم خواند یکی از شرائط عوضین معلوم بودن ثمن است و در ما نحن فیه مشتری نمی‌داند چه مقدار از ثمن در مقابل سرکه قرار می‌گیرد و چه مقداری در مقابل خمر، پس مقدار ثمن برای مشتری مجهول است لذا بیع رأساً باطل خواهد بود.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این قول بیان می‌کنند:

اولا: بیع مذکور روی مجموع سرکه و خمر انجام شده لذا ثمن معلوم است و جهالتی ندارد.

ثانیا: در مباحث شرائط عوضین خواهد آمد اگر یک بیع از نگاه عرف و عقلا صحیح باشد (بیع سرکه و خمر مجموعا) و جهالتی هم در ثمن نباشد سپس شارع قسمتی از بیع (نسبت به خمر) را دچار اشکال ببیند هر چند جهل به مقدار ثمن در مقابل سرکه باشد اما اصل بیع صحیح است زیرا این جهالت از ناحیه حکم شارع آمده نه از ناحیه متبایعین. (تفصیل این نکته در شرائط عوضین خواهد آمد.)

ثالثا: ثمنی را که مشتری با علم به خمریّت قسمتی از مبیع و با علم به بطلان معاوضه بر آن و عدم مالیّـ خمر پرداخته است از دو حال خارج نیست:

الف: تمام ثمنی که پرداخته را به قصد ثمن سرکه پرداخته است نه به قصد ثمن سرکه و خمر.

در این حالت ثمن معلوم است و هیچ جهالتی ندارد.

ب: نیمی از ثمن را در مقابل سرکه پرداخته و نیمه دیگر را هم در مقابل خمر.

در این حالت هم مقدار ثمن معلوم است و جهالتی وجود ندارد فقط مقداری از ثمن که در مقابل خمر قرار می‌گیرد را گویا مجانا به بایع تسلیط کرده زیرا عالم بوده که خمر مالیّت ندارد پس گویا ثمن در مقابل خمر را به صورت مجانی در اختیار بایع گذاشته لذا حق مراجعه به بایع و پس گرفتن ثمن در مقابل خمر را ندارد.

البته این جواب سوم اشکال دارد زیرا فقها فتوا می‌دهند مشتری حق دارد مقداری از ثمن که در مقابل خمر بوده را از بایع مطالبه کند پس نقد قول دوم در حقیقت همان جواب دوم (ثانیا) است.

ثم إنّ طریق تقسیط الثمن ...، ص533، س13

نکته سوم: شیوه تقسیط ثمن

حال که در مسأله محل بحث حکم می‌کنیم به صحت بیع نسبت به مقداری که مالیّت دارد به این سؤال باید پاسخ داد که شیوه تقسیم و تقسیط ثمن در مقابل سرکه و خمر چگونه است که حکم کنیم بایع باید مقداری از ثمن که در مقابل ما لایُملَک بوده را باید برگرداند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در جلسات قبل (جلسه 57) شیوه تقسیم را توضیح دادیم که ابتدا هر کدام از دو کالا توسط کارشناس (مقوِّم) قیمت گذاری و تقویم می‌شود، سپس هر دو قیمت جمع می‌شود و نسبت قیمت هر کدام به تنهایی را با قیمت مجموع به دست می‌آوریم بر اساس همان نسبت و مقدار به دست آمده ثمن تقسیم می‌شود قسمتی نزد بایع می‌ماند (که در مقابل سرکه بوده) و قسمتی به مشتری برگردانده می‌شود (که در مقابل خمر بوده).

لکن الکلام هنا ...، ص534، س2

به مناسبت نکته سوم سؤالی مطرح می‌شود:

سؤال:

وقتی خمر مالیّت ندارند چگونه قیمت خمر در بازار مسلمین را به دست آوریم که بتوانیم نسبت سنجی‌ای که توضیح دادید را اجرا کنیم؟ یا اگر مبیع مجموع عبد و حرّ بوده چگونه قیمت حرّ در بازار را به دست آوریم که بتوانیم نسبت بین قیمت آن با مجموع را بسنجیم؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیمت حرّ را مقایسه می‌کنیم که اگر عبد بود چه مقدار قیمت داشت همان را معیار قرار می‌دهیم اما اگر قسمتی از مبیع خمر یا خنزیر بوده باشد در این صورت قیمت‌گذاری کافر معتبر است به این صورت که دو شاهد مسلمان عادل هم آن قیمت را تأیید کنند که این دو شاهد عادل یا قبلا کافر بوده‌اند و سر و کار با خمر و قیمت آن داشته‌اند و الآن مسلمان هستند یا از مسلمانانی‌اند که با کفار ارتباط و مراوده دارند، پس به این صورت قیمت به دست می‌آید و نسبت سنجی می‌شود.

در پایان می‌فرمایند اگر بایع هر دو جزء را به عنوان سرکه به مشتری فروخته سپس معلوم شد یک قسمت خمر بوده باز هم شیوه محاسبه و نسبت سنجی همان است که بیان شد مثل حرّی که به عنوان عبد به همراه یک کنیز فروخته شده باشد گفتیم فرض می‌کنیم اگر این حرّ عبد بود چه مقدار قیمت داشت و نسبت سنجی می‌کردیم اینجا نیز به همین صورت می‌گوییم اگر این خمر که به عنوان سرکه فروخته شده سرکه بود چه مقدار قیمت داشت به همان نسبت محاسبه می‌کنیم و اگر به عنوان خمر فروخته شده قیمت را به دست می‌آوریم و محاسبه می‌کنیم.

متن جزوه مکاسب 4 (القول فی الإجازة و الرّد)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که بر اساس فهرست کتاب مکاسب و به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود. فایل pdf با قابلیت کپی به همراه صوت به صورت روزانه در کانال ایتا بارگزاری می‌شود و در پایان سال تحصیلی 1400-1401 به صورت یک فایل کامل ارائه می‌گردد ان شاء الله. کانال ایتا https://eitaa.com/almostafa14

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (6 مطلب و یک خاتمه)

1. معنی البیع

2. الکلام فی المعاطاة

3. الکلام فی عقد البیع

4. شرائط متعاقدین (5 شرط)

    شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک (7 مطلب)

»»» مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الرّد (2 عنوان)

         عنوان اول: اجازه و احکام آن (3 مقام)

           مقام اول: احکام اجازه

           مقام دوم: احکام مجیز

           مقام سوم: احکام مجاز

         عنوان دوم: احکام رد

       مطلب ششم: بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی

           (1. بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک. 2. بیع نصف الدار. 3. بیع ما یُملَک و ما لایملک)

       مطلب هفتم: بیان پنج مسأله ذیل شرط مالکیّت یا اذن در متعاقدین

           (1.ولایت أب و جد. 2. ولایت فقیه. 3. ولایت عدول مؤمنین. 4. بیع عبد مسلمان به کافر. 5. بیع مصحف به کافر)

5. شرائط عوضین (5 شرط)

    شرط یکم: مالیّت

    شرط دوم: ملکیّت

    متمّم شرط دوم: طلق بودن (عدم تعلق حق دیگران به ملک) (4مسأله)

      مسأله یکم: بیع وقف (تا صورت چهارم بیع وقف مؤبد)

        صورت پنجم بیع وقف مؤبد تا انتهای بیع وقف

     مسأله دوم: بیع أم ولد

     مسأله سوم: بیع مرهون

     مساله چهارم: بیع عبد جانی

فهارس  (سعی شده عناوین فهرست مطالب بر اساس آراء مرحوم شیخ انصاری باشد)

شروط متعاقدین/ شرط سوم: اختیار

مسألة: و من شرائط المتعاقدین الإختیار ص307، س1

شرط سوم: اختیار

سومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند عنوانش "اختیار" است.

در این مسأله  دوازده نکته را مورد بررسی قرار می‌دهند:

نکته اول: معنای اصطلاحی اختیار

این اصطلاح چند کاربرد دارد:

1ـ اختیار در برابر اجبار.

2ـ اختیار در برابر إکراه.

3ـ اختیار در برابر اضطرار.

معنای اول بیشتر در علم کلام بکار می‌رود و دو معنای بعد در فقه.

اجبار به معنای سلب اراده و إکراه را هم به عدم طیب نفس معنا می‌کنند و اضطرار را هم به چیزی که نتیجه فعل دیگران نیست معنا می‌کنند مانند عطش و بیماری. نتیجه اینکه اختیار به معنای قصد وقوع مضمون عقد است در خارج. در نکته سوم بازگشتی به این نکته خواهند داشت.

نکته دوم: دلیل بر شرط اختیار

سه دلیل بر این شرط اقامه می‌کنند که آیات، روایات و اجماع است.

اجماع طبیعتا در اینجا مدرکی خواهد بود. لذا می‌فرمایند و یدلّ علیه قبل الإجماع آیه تجارةً عن تراض.

یکی از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته است حدیث رفع می‌باشد که "رفع ... ما أکرهوا علیه" می‌فرمایند هر چند رفع در این حدیث ظهور دارد در رفع مؤاخذه و عقاب اما با توجه به صحیحة بزنطی باید گفت مقصود از رفع، أعم از رفع مؤاخذه و الزام و تعهد در احکام وضعیه است. (مثلا در باب بیع اکراهی رفع حکم وضعی التزام به آثار بیع)

نکته سوم: مکرَه چه کسی است؟

در پاسخ به این سؤال دو قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: جمعی از جمله شهیدین می‌فرمایند مکرَه کسی است که در عقد اکراهی صرفا الفاظی که بیان می‌کند را قصد کرده نه معنا و مدلول آنها را.

اشکال: مرحوم شیخ در نقد این قول می‌فرمایند روشن است فرد مکرَه در مقام جدّ است نه هزل، لذا وقتی فرد هازل هر چند قصد صوری به لفظ و معنا با هم دارد به طریق أولی فرد مکرَه که توجه جدّی به لفظ دارد توجه به مدلول و معنا هم خواهد داشت.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ این است که مکره کسی است قصد لفظ را دارد نسبت به معنا و مدلول آن هم قاصد است، اما قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل اول: دلیل بر اینکه مکرَه قصد مدلول و معنا را دارد این است که لفظ فانی در معنا است و عقد إنشاء است نه إخبار، لذا تحقق و توجه به معنا معلول قصد لفظ است. به عبارت دیگر در کلام إنشائی رابطه لفظ و معنا رابطه علت و معلول است، لذا تحقق قصد لفظ (علت) بدون معلول (معنا) محال است.

و هذا الذی ذکرنا ... ص309، س11

دلیل دوم: دلیل دوم مرحوم شیخ تمسک به عرف و به تبع آن برداشت فقهاء از معنای إکراه است که به چندین مورد از فروع فقهی در کلمات اصحاب اشاره می‌کنند برای اثبات اینکه مکرَه قصد لفظ و معنا را دارد و صرفا قصد وقوع معنا در خارج را ندارد:

مورد اول: شرطِ قصد در متعاقدین را چنین تعریف کردند که "قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به" پس توجه یا عدم توجه به مدلول عقد مربوط به شرط "قصد" است و اگر در شرط اختیار هم چنانکه شهیدین فرموده‌اند همین معنا مورد نظر باشد، پس چرا فقهاء در مقابل شرط دوم شرط دیگری به نام اختیار را مطرح کرده‌اند؟

مورد دوم: چنانکه در نکات بعد خواهد آمد فقهاء می‌فرمایند فرد مکرَه اگر هم بتواند در بیان الفاظ عقد اکراهی توریه نماید و معنای خلاف ظاهر الفاظ را اراده نماید، توریه واجب نیست، پس اگر مقصود فقهاء از عقد اکراهی عقدی بود که مکرَه توجه نسبت به مدلول عقد ندارد باید می‌فرمودند در صورت امکان واجب است فرد توریة نماید یعنی صرفا لفظ را قصد کند نه معنای ظاهری آن را. در حالی که فقهاء قصد مکرَه نسبت به لفظ و معنا را هم مصداق اکراه شمرده‌اند.

مورد سوم: یکی از احکام بیع اکراهی آن است که اگر بعد از چنین بیعی فرد راضی شد، همان بیع صحیح است. پس این نشان می‌دهد که مکرَه نسبت به لفظ و معنا قصد و توجه داشته و الا اگر قصدی نسبت به معنا نداشته پس بیعی در خارج انجام نشده که رضایت بعدی آن را اصلاح نماید.

مورد چهارم: روایات باب طلاق مکرَه دلالت دارند بر قصد و توجه مکرَه نسبت به لفظ و معنا.

مورد پنجم: در روایات باب طلاق آمده است: "لَا طَلَاقَ إِلَّا لِمَنْ أَرَادَ الطَّلَاقَ." در این روایات امام صادق علیه السلام و دیگر أئمه می‌فرمایند طلاقی صحیح نیست الا با اراده و قصد نسبت به مدلول طلاق. معنای حدیث این است که طلاق بدون اراده و قصد نسبت به معنای آن عرفا طلاق هست بلکه شرعا طلاق صحیح نیست. و برای اینکه عرف چنین طلاقی را صحیح نشمارد، در روایات صحت چنین طلاق انکار شده است.

مورد ششم: در روایت است که فردی از امام سؤال می‌کند همسری داشته‌ام و بعد از آن همسر دومی گرفته‌ام و به خاطر ناراحتی همسر اول، همسر دوم را طلاق دادم و قلبا راضی به طلاق نبودم، حضرت می‌فرمایند آن طلاقت صحیح نبوده است. پس در این روایت نیز چون قصد وقوع طلاق را نداشته حضرت طلاقش را انکار فرموده‌اند.

مورد هفتم: بین شیعه و بعض اهل سنت در وقوع طلاق اکراهی و صحت آن اختلاف است، شیعه صحت و وقوع چنین طلاقی را انکار می‌کند و بعض اهل سنت صحت و وقوع آن را تأیید می‌کنند، حال اگر مقصود فقهاء از اکراه صرفا بیان الفاظ بدون توجه به معنای آن باشد، این الفاظِ مهمل و بی معنایی که نه دلالت بر إخبار دارند نه إنشاء معنا ندارد محل نزاع بین شیعه و اهل سنت قرار گیرند.

 و یکفی فی ذلک ... ص310، س10

در پایان ذکر موارد هفتگانه شاهدی هم از کلام شهید ثانی بیان می‌کنند که شهید ثانی مکرَه و فضولی را به یکدیگر عطف گرفته‌اند و فرموده‌اند این دو قصد لفظ دارند نه قصد معنا، شاهد این است که روشن است فضولی کسی است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و مدلول را اراده کرده است لذا عطف فضولی به مکرَه نشان می‌دهد مکره هم باید قصد معنا داشته باشد.

در ضمن می‌فرمایند مرحوم علامه در تحریر عبارتی دارند که ممکن است کسی برداشت کند مرحوم علامه نیز اکراه را عدم قصد معنا و مدلول می‌دانند. علامه فرموده‌اند اگر مکرَه شود بر طلاق و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده است پس طلاق صحیح خواهد بود. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند برداشت صاحب جواهر صحیح نیست و توجیه و تبیین کلام علامه حلی خواهد آمد در نکته یازدهم زیرا نیازمند بیان مقدماتی است. (ص325 کتاب)

نکته چهارم: حقیقت إکراه لغتا و عرفا

می‌فرمایند در تبیین لغوی و عرفی إکراه چندین قید مطرح است:

1ـ حمل الغیر. یعنی فعل اکراهی فعلی است که مستقیما تحمیل فرد دیگر باشد.

در بیان این شرط می‌فرمایند صرف دفع ضرر اکراه نخواهد بود، زیرا تمام رفتارهای روزمره انسان برای دفع ضررهایی مانند گرسنگی، تشنگی، فقدان مسکن، پوشاک و امثال آن است. همچنین باید اکراه مستقیم به یک فعل تعلق بگیرد لذا اگر به فردی بگویند اگر صد میلیون تومان پول پرداخت نکنی فرزندت را می‌کشیم، و این فرد چون پول ندارد منزلش را بفروشد، اینجا بر فروش خانه اکراه صادق نیست.

2ـ علی ما یکرهه. فعل اکراهی فعلی است که استقلال فرد نسبت به تصرف در اموالش سلب شود و به کاری بر خلاف میلش وادار شود.

3ـ همراه با تهدید باشد.

4ـ باید مطمئن باشد به اینکه در صورت تخلف از دستور مکرِه، تهدید عملی خواهد شد.

5ـ تخلف از دستور مکرِه منجر به ضرر جانی یا مالی یا آبرویی نسبت به فرد یا افراد متعلق به او مانند پدر، مادر، برادر، خواهر، همسر، اولاد و ... .

تحقیق

این شرائط در تحقق اکراه را با قانون مدنی ماده 202 به بعد مقایسه کنید.

مرحوم امام به کلام مرحوم شیخ اشکال دارند. مراجعه کنید به المکاسب المحرمة 2/248 به بعد.

نکته پنجم: بررسی اکراه با امکان تفصّی

مرحوم شیخ تفصّی و راه چاره را ذیل دو عنوان توریة و غیر توریة بررسی می‌کنند و در دو مرحله کلامی دارند که در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول برمی‌گردند. در نکته ششم هم اشاره می‌کنند که مقصود از اعتبار عجز از تفصی در اکراه مسوّغ للمحرمات است.

مرحله اول:

چنانکه گفتیم در دو عنوان مسأله امکان تفصّی را بررسی می‌کنند و نتیجه می‌گیرند امکان فرار با توریة یا غیر توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود. اما عنوان اول:

عنوان اول: توریة

می‌فرمایند در مورد توریة مدعا این است که هر چند فرد مکرَه قادر بر توریة باشد اما توریة واجب نیست و همچنان این فرد مکرَه شمرده می‌شود.

دلیل اول: می‌فرمایند حدیث رفع و روایات باب طلاق و عتق اکراهی و معاقد اجماع و شهرت أعم است از امکان و عدم امکان توریة، و در هر صورت اکراه را محقق می‌دانند. و بسیار بعید است که در روایات و اجماع و شهرت اکراه فقط به موردی گفته شود که فرد یا جاهل به توریة باشد یا آنقدر از تهدید وحشت‌زده شده باشد که قادر بر توریة نباشد.

دلیل دوم: روایاتی داریم که ظهور دارد در اینکه فرد مورد سؤال نه جاهل به توریة بوده و نه آنقدر وحشت زده بوده که قادر برتوریة نباشد اما فعل او اکراهی شمرده شده است.

دلیل سوم: عرف عجز از توریة را در مفهوم اکراه شرط نمی‌داند.

عنوان دوم: غیر توریة

می‌فرمایند در صدق اکراه عجز از غیر توریة هم شرط نیست لذا اگر فرد غیر از توریة راهی برای فرار از دست مکرِه دارد باز هم بر او مکرَه صادق است و فعلش اکراهی است. مرحوم شیخ بر این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: در روایت ابن سنان امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اجبار از ناحیه سلطان محقق می‌شود و اکراه از ناحیه زوجة، مادر و پدر محقق می‌شود و چنین اکراهی لیس بشیء. این روایت اکراه را به تحمیل زوجه تفسیر می‌نماید که راه فرار دارد.

مؤید: می‌فرمایند اگر وجود راه فراری غیر از توریه، باعث شود اکراه از بین برود پس امکان توریة هم باید باعث شود اکراه از بین برود زیرا ملاک در هر دو امکان فرار از تهدید مکرِه است. پس نباید بین فرار به توریة یا فرار به غیر توریة فرق باشد در حالی که در توریة فقهاء می‌فرمایند اگر هم توریه ممکن باشد باز اکراه صادق است، پس اگر راه فراری غیر توریة هم ممکن باشد باید همچنان اکراه صادق باشد.

اشکال: قیاس توریة به غیر توریة صحیح نیست زیرا اگر امکان توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود به جهت تعبد و دستور شرع است اما در غیر توریة چنین دستوری وارد نشده، پس قیاس مع الفارق خواهد بود.

جواب: در کدام روایت چنین تعبدی نسبت به توریة بیان شده و نسبت به غیر توریة انکار شده است.

لکن الإنصاف .. ص314، س8

مرحله دوم:

در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول رفع ید می‌کنند و می‌فرمایند اگر راه فراری غیر از توریة وجود داشته باشد اکراه هم از بین خواهد رفت، زیرا فردی که راه فراری غیر از توریه دارد مانند مراجعه به پلیس دیگر تعریف اکراه بر او صادق نیست زیرا گفتیم اکراه در صورتی است که فرد برای حفظ جان یا مال یا آبرویش راهی جز عمل به دستور مکرِه نداشته باشد، و در محل بحث فرد برای حفظ خود دو راه دارد:

الف: انجام دستور مکرِه.

ب: فرار و مراجعه به پلیس

در این صورت دیگر تعریف اکراه صادق نخواهد بود.

بله اگر اکراه و دستور مکرِه دو فرد داشت مانند اینکه مکرِه بگوید یا منزلت را بفروش یا ماشینت را و إلّا فرزندت را می‌کشم، در این صورت هر کدام را انجام دهد مکرَه است. اما در محل بحث فرار و مراجعه به پلیس یکی از دو فرد اکراه نیست تا تخییر مکرَه (فاعل) موجب نشود سلب اکراه از دو فرد را، بلکه اینجا فرار، از افراد اکراه نیست لذا تخییر مکرَه (فاعل) بین راه الف و ب باعث می‌شود اکراه از بین برود و دیگر تعریف اکراه صادق نباشد. زیرا وقتی فرد از راه تفصّی استفاده کنند و به سمت پلیس فرار کند باعث از بین رفته اکراه می‌شود و تفصِّ بدل و فرد دیگری در عرض فعل اکراهی نیست. نتیجه اینکه در محل بحث که مکرَه دو راه الف و ب را در پیش خود دارد دیگر به اجماع فقهاء احکام اکراه جاری نخواهد شد.

سؤال: چرا بین توریه و غیر توریة تفاوت قائل می‌شوید در حالی که اگر وجود راه فرار باعث می‌شود اکراه از بین برود دیگر چه فرقی است بین اینکه راه فرار توریة باشد یا غیر توریة؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر روایات و عبارات فقها و جریاناتی مانند شکنجه عمار یاسر این است که با امکان توریه باز هم اکراه وجود دارد.

البته تفاوت بهتر بین توریة و غیر توریة آن است که بگوییم موضوع اکراه در توریه محقق است برخلاف غیر توریة.

توضیح مطلب: نکته مهم در مسأله تحقق اکراه آن است که باید اکراه را از نگاه مکرِه بررسی نمود نه از نگاه مکرَه. به عبارت دیگر اینکه مکرَه گمان کند توریة نموده و از تهدید مکرِه نجات پیدا کرده گمان باطلی است زیرا مکرِه وقتی متوجه شود مکرَه با توریة او را فریب داده است با شدت بیشتری تهدیدش را پیگیری خواهد کرد یا حتی تهدیدش را عملی خواهد نمود. بلکه صحیح آن است که از نگاه مکرِه قضیه بررسی شود. باید دید مکرِه چه زمان دست از اکراهش برمی‌دارد. مکرِه دنبال تحقق خارجی و واقعیِ دستورش هست و توریه اصلا انجام دستور او شمرده نمی‌شود.

اینکه مکرَه دستور مکرِه را انجام داده یا امتناع کرده از نگاه مکرِه باید بررسی شود. و مکرِه در مورد توریة می‌گوید مکرَه از دستور من امتناع کرده، تهدیدش را عملی می‌کند.

در حالی که در غیر توریة چنین نیست و اگر مکرَه می‌تواند با مراجعه به پلیس کلاً از شرّ مکرِه خلاص شود دیگر مکرِهی نیست که به مکرَه بگوید از دستور من امتناع کردی.

نکته ششم: تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی

ثم إن ما ذکرنا من إعتبار ... ص317، س1

چنانکه در ابتدای نکته پنجم اشاره کردیم مرحوم شیخ می‌فرمایند:

معیار در صدق اکراه در حکم تکلیفی که حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند برای دفع ضرر، عجز از تفصّی است و چنین اکراهی است که رافع حکم تکلیفی است.

معیار در صدق اکراه در حکم وضعی برای رفع اثر (مانند صحت) در معاملات، عدم طیب نفس به معامله است لذا با امکان تفصّی، صرف عدم طیب نفس رافع اثر معامله است.

در ادامه مرحوم شیخ مثالی بیان می‌کنند برای تبیین معیار در حکم تکلیفی و وضعی

مثال: زید در اتاقی تنها مشغول عبادت یا مطالعه است، در این حال مکرِه وارد شده و او را اکراه می‌کند بر بیع کتابش، زید هر چند می‌تواند با خروج از اتاق و إعلام به خدمه خود را از شرّ مکرِه نجات دهد اما میل به خروج و از بین رفتن حال عبادت یا مطالعه ندارد، در این صورت عدم طیب نفس و إکراه صادق است و بیع او اکراهی خواهد بود، البته اگر خدمه نزد او باشند و فقط نیاز به دستور دادن هست دیگر اکراه صادق نیست.

در همین مثال اگر زید مکرَه شود بر ارتکاب حرامی، چون تفصّی و راه فرار با خروج از اتاق برای او ممکن است، لذا إکراهی که رافع حرمت فعل حرام باشد تحقق نیافته است.

نتیجه: اکراه رافعِ حکم تکلیفی حرمت، همان جبری است که در روایت ابن سنان آمده بود که الجبر من السلطان که راه فراری وجود ندارد. و اکراه رافعِ اثر و نفوذ معاملات همان است که در آن روایت فرمود من الأب و الأم و الزوجة که معیار عدم طیب نفس است حتی با وجود تفصّی. دلیل این معیار اکراه در معاملات هم همان آیه "تجارة عن تراض" و "لایحلّ ما امرئ مسلم إلّا عن طیب نفسه."

تفاوت اکراه با اضطرار هم روشن است که اکراهناشی از فعل غیر است و اضطرار ناشی از فعل غیر نیست مانند عطش، گرسنگی یا بیماری.

ذیل نکته ششم که به دو اکراه متفاوت در حکم تکلیفی و معاملات اشاره شد رابطه این دو نوع اکراه را در نگاه منطقی از دو جهت بررسی می‌کنند:

جهت اول: از جهت صدق عنوان اکراه. در این صورت رابطه عموم خصوص مطلق است.

زیرا اکراهی که اثر حکم وضعی را بر می‌دارد عدم طیب نفس است و اکراهی که اثر حکم تکلیفی را برمی‌دارد عدم تفصّی است، لذا اکراهِ رافع حکم وضعی أعم است از اکراهِ رافع حکم تکلیفی. عدم طیب نفس صادق است چه تفصّی ممکن باشد یا نه. هر عدم تفصّی، عدم طیب نفس هم هست اما هر عدم طیب نفس، عدم تفصی نیست.

نکته هفتم: اکراه بر یکی از دو امر

اکراه بر یکی از دو امر دوصورت دارد:

صورت اول: اکراه بر یکی از دو امر حرام (حکم تکلیفی). اینجا که برای دفع ضرر چاره‌ای ندارد جز ارتکاب یکی از دو حرام، هر کدام را مرتکب شود اکراه صادق است.

صورت دوم: اکراه بر یکی از دو عقد یا ایقاع (حکم وضعی).

 اشکال: در صورت دوم معیار صدق اکراه، عدم طیب نفس است، و فردی که مکرَه شده بر یکی از دو بیع مکرَه مخواهد بود زیرا انتخاب یک فرد (مثلا به جهت ضرر کمتر) از روی طیب نفس اتفاق افتاده است، پس اکراهی در بین نخواهد بود.

به جهت همین اشکال مرحوم علامه در قواعد فرموده‌اند اگر مکرَه شد بر طلاق یکی از دو همسرش، و خود او یکی از دو زوجه را انتخاب کرد طلاق صحیح است زیرا انتخاب از روی طیب نفس بوده است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند استشهاد مستشکل به کلام علامه صحیح نیست زیرا بعضی در توجیه کلام علامه حلی گفته‌اند فتوای علامه به صحت طلاق در مورد بحث درجایی است که اکراه مکرِه بر طلاق به نحو مبهم بوده یعنی مکرِه گفته است بدون تعیین یکی از دو همسرت را طلاق بده و بگو یکی از دو همسر من مطلقه باشد، اما این فرد خود معینا یکی را طلاق دهد این تعیین بدون اکراه اتفاق افتاده و تعیین از روی طیب نفس بوده پس مورد اکراه نبوده اصلا.

در پاسخ به اصل اشکال هم می‌فرمایند همین که جنس اکراه به نحو قدر مشترک بین یکی از دو فرد محقق است، در صدق اکراه کافی است. انتخاب مکرَه نسبت به یکی از دو فرد مانع صدق اکراه نیست زیرا اگر صرف انتخاب باعث رفع اکراه شود دیگر هیچ اکراهی وجود نخواهد داشت چه در موارد اکراه بین دو گزینه و چه در یک گزینه، زیرا در تمام مواردِ اکراه، فرد یک انتخابی دارد مانند اینکه مکرَه شده بر فروش جنس اما خریدار یا طریقه معامله یا ساعت معامله یا محل معامله را خود انتخاب می‌کند.

به عبارت دیگر موردی که اکراه باشد و هیچ حق انتخابی حتی نسبت به دقیقه معامله هم وجود نداشته باشد فرد نادر است و کلام مستشکل باعث می‌شود حکم اکراه در شریعت اختصاص به موارد نادر داشته باشد.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اکراه بر قدر مشترک وجود دارد لذا احکام اکراه جاری است و فرد بر انجام عمل اکراهی مذمت نمی‌شود اما نسبت به انتخاب یکی از دو مورد مختار است و مستحق مذمت. مثلا اگر مکرَه شده بود بر فروش کتاب داستان یا یک کتاب عتیقه آباء و اجدادی، و او کتاب عتیقه را بفروشد هرچند اکراه هست اما مذمتش خواهند نمود که چرا کتاب دیگر را نفروخت.

و تظهر الثمرة فیما ... ص320، س13

سؤال: شمای شیخ انصاری فرمودید اکراه بر جنس یا همان قدر مشترک (یکی از دو فرد) هست اما اکراه بر خصوص یک مورد نیست، و بالأخره حکم اکراه را هم جاری دانستید، پس ثمره تفکیک بین اکراه در قدر مشترک و عدم اکراه در خصوص مورد چیست؟ به عبارت دیگر استفاده از دو اصطلاح قدر مشترک و خصوص مورد چه ثمره‌ای داشت با اینکه در هر صورت شما حکم اکراه را جاری می‌دانید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ می‌فرمایند اگر در موردی خصوص یک مورد اثر خاصی داشت، اکراه بر قدر مشترک نمی‌تواند آن اثر خاص (حرمت یا صحت) را رفع نماید زیرا صرف قدر مشترک و جنس اکراه که اثر ندارد تا رفع شود، اگر هم خصوص یکی از دو مورد اثر داشته باشد، اکراه در جنس و قدر مشترک اثر یکی از دو مورد را نمی‌تواند رفع کند و آن اثر (حرمت یا صحت) به حال خود باقی است.

برای تبیین ثمره پنج فرع فقهی را به عنوان مثال بیان می‌کنند:

فرع اول: اگر مکرَه شود بر شرب آب یا شرب خمر، اینجا جنس اکراه (اکراه در قدر مشترک و یکی از دو امر) وجود دارد اما این اکراه اثر (حرمت) خصوص شرب خمر را بر نمی‌دارد. لذا در این مورد اگر شراب خورد مرتکب حرام شده است.

فرع دوم: مکرَه شود بر یکی از دو بیع که یکی به خودی خود و لولا الإکراه بیع صحیح است مانند بیع کتاب خودش و دیگری به خودی خود بیعِ فاسد است مانند بیع کتاب غصبی، (مانند اینکه مکرِهِ غاصب می‌خواهد این بیع را دست‌آویز تصرف در کتاب قرار دهد) در این صورت اکراه بر جنس، اثرِ خصوص بیع (انتقال ملکیت) صحیح را رفع نمی‌کند و اگر فرد بیع صحیح را انتخاب کرد عقد منعقد می‌شود و صحیح است.

فرع سوم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا أداء قرضی که هم زمانش رسیده هم پول پرداخت آن را دارد، اینجا اگر بیع را انتخاب کرد، معامله‌اش صحیح خواهد بود و اکراه بر قدر مشترک، اثرِ بیع (انتقال ملکیت) را بر نمی‌دارد. زیرا اگر اکراه بر قدر مشترک بخواهد باعث بطلان باشد باید پرداخت قرض هم در این صورت باطل باشد در حالی که أخدی از فقهاء نمی‌گوید اگر أداء دین را انتخاب کرد باطل است.

فرع چهارم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا پرداخت پولِ زور به دیگری، در این صورت هر کدام را انجام دهد اکراه صادق است زیرا برای دفع ضرر است.

فرع پنجم: اکراه شود بر بیع خانه‌اش یا شرب خمر، اینجا هم دفع ضرر و اکراه هست.

نکته هشتم: اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد

اگر دو نفر را به صورت کفایی وادار و اکراه کند بر انجام یک فعل که هر کدام انجام دهد از دیگری هم کفایت کند، هر کدام انجام دهند مکرَه خواهند بود.

نکته نهم: صور تعلق اکراه

در مورد انجام معامله اکراهی دو حالت است:

1ـ عاقد همان مالک است که بیع اکراهی را منعقد می‌کند.

2ـ عاقد و مالک دو نفر جداگانه هستند. این حالت خود چند صورت دارد:

صورت اول: مالک و عاقد هر دو مکرَه شده‌اند بر بیع. مباحث گذشته در مقام بیان حکم همین صورت بود.

صورت دوم: مالک مکرَه است که فردی را وکیل کند در انعقاد بیع، لذا وکیل راضی و مختار است، اما مالک مکرَه است. حکم این صورت هم حکم بیع فضولی است زیرا وکالتی محقق نشده است لذا بیع فردی که گمان می‌کند وکیل است بیع فضولی است.

صورت سوم: مالک فردی را وادار می‌کند وکیل مالک باشد در انعقاد بیع. در این صورت مالک راضی و مختار است و این وکیل است که مکرَه شده به إجراء عقد بیع.

مرحوم شیخ در حکم صورت سوم می‌فرمایند در صحت این عقد دو شرط لازم است یکی إنشاء بیع و دیگری رضایت مالک که هر دو هست لذا این بیع صحیح است و إکراه وکیل مخلّ به عقد نیست.

شهید ثانی فرموده‌اند در صورت سوم احتمال دارد قائل به بطلان بیع بشویم زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ عقد هم بی اثر باشند. اما در پایان می‌فرمایند می‌توان این بیع را تصحیح کرد به این نحو که آمر که مالک هم هست خود او هم رضایت دارد و هم قصد وقوع و إنشاء بیع توسط او محقق است و الزاما نیازی به قصد وکیل نیست که اکراه وکیل اخلال در عقد بوجود آورد، پس این عقد صحیح است.

شهید ثانی در فرع دیگری فرموده‌اند که اگر فردی که از قبل با رضایت، وکالت مالک را پذیرفته بوده اکراه شود بر طلاق یا بیع اما موکّلِ مالک راضی باشد، دو احتمال است:

احتمال اول: مهم اختیار و رضایت موکّل است که محقق است پس طلاق صحیح است.

احتمال دوم: عقد و طلاق با الفاظ انشاء می‌شود، در أداء الفاظ قصد نبوده پس فاسد است.

و ربما یستدلّ علی ... ص322، س14

دو فرع آخری که نظریه شهید ثانی هم در آن مورد اشاره قرار گرفت چنین بود:

الف: مالک راضی به بیع است و فردی را مکرَه به توکیل می‌کند که وکالت مالک را بپذیرد و به عنوان عاقد، بیع را از طرف او محقق سازد.

ب: مالک و موکّل راضی به بیع یا طلاق است و عاقد یعنی وکیل خودش (که قبلا وکالت را با رضایت پذیرفته بوده) را اکراه می‌کند بر إجراء طلاق یا بیع.

در فرع "الف" شیخ انصاری و شهید ثانی هر دو فرمودند عقد صحیح است. و در فرع "ب" نیز شهید ثانی دو احتمال مطرح کردند. حال بعضی در هر دو فرع مذکور حکم به بطلان عقد یا طلاق نموده‌اند، و دو اشکال مطرح کرده‌اند:

اشکال اول: بالأخرة عقد یا طلاق، همان صیغه‌ای است که توسط عاقد إنشاء شده و عاقد فاقد اختیار بوده است لذا عقد اکراهی و باطل خواهد بود.

جواب: شیخ برای نقد اشکال و حکم به صحت یک دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند.

دلیل: مستشکل گفت چون عقد وکیل اکراهی بوده، اکراه رافع حکم و اثر عقد وکیل است، مرحوم شیخ می‌فرمایند در ادامه مباحث اکراه خواهد آمد که اکراه رافع حکم و اثری است که اگر اکراه نبود جاری بود، مثلا اگر اکراه بر شرب خمر نبود حکم و اثر حرمت و عقاب جاری بود و تحقق اکراه آن را برمی‌دارد. اگر اکراه نبود فعل وکیلِ عاقد اثری برای وکیل نداشت بلکه وکیل صرفا وسیله است و اثرِ انتقال مالکیت برای مالکِ موکّل جاری می‌شود، پس در غیر اکراه هم اثری بر فعل وکیل مترتب نیست که اکراهی بودن سبب رفع آن شود.

مؤید: مشهور فتوا می‌دهند رضایت مالک بعد از بیع اکراهی سبب صحت بیع خواهد بود، خوب باید تحلیل نمود که چه چیزی از ابتدای بیع تا زمان رضایت مالک استمرار دارد که اضافه شدن رضایت مالک سبب صحت و اتمام بیع می‌شود؟ دو نکته باید بررسی شود که آیا سبب تصحیح بیع هستند یا نه؟

الف: تلفظ اکراهی عاقد، به الفاظ عقد. این گزینه نمی‌تواند با اضافه شدن رضایت مالک سبب تصحیح بیع گردد زیرا الفاظ عقد همان موقع تلفظ با اکراه محقق شد و تمام شد، دیگر استمراری ندارد که الحاق رضایت به آنها چیزی را تغییر دهد.

ب: ماهیت عقد منعقد شده. این گزینه صحیح است زیرا الفاظ عقد و قصد معنا و مدلول آن تحقق یافته و همچنان استمرار دارد تا زمانی که یا الحاق رضایت آن را تکمیل کند و یا حکم قاضی و بازگرداندن ثمن و مثمن قضیه بیع اکراهی را مردود اعلام کند. لذا ماهیت بیع (انتقال) شکل گرفته است، رضایت مالک هم که از ابتدا بوده است پس صحت بیع در دو فرع مذکور تمام خواهد بود.

اشکال دوم: (ناظر به جواب مرحوم شیخ در مؤید) یک شرط مهم در شکل‌گیری اصل بیع این است که عاقد معنا و مدلول صیغه بیع را قصد نماید. قصد معنا هم یک امر درونی است، لذا وقتی عاقد در عقد بیع مختار باشد، در صورت شک در اینکه معنا و مدلول را قصد نموده یا نه أصالة القصد در افعال اختیاری عقلا جاری است و این اصل کاشف از قصد عاقد و صحت بیع خواهد بود. اما اگر عاقد مکرَه باشد یعنی قصد معنا که اصل بیع که مبتنی بر آن بوده است شکل نگرفته و بیع فاسد است.

جواب: اولاً: می‌گوییم عاقد در حین بیان الفاظ قصد معنای آن را هم داشته است زیرا در ابتدای بحث اختیار، ثابت کردیم در عقد اکراهی فرد مکرَه هم قاصد لفظ است هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را در خارج ندارد. ثانیا: در مورد اکراه هم اگر شک کردیم در تحقق قصد عاقد نسبت به معنا و مدلول می‌توان أصالة القصد را جاری کرد.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه گفتیم محل بحث ما و مقصود فقهاء از مکرَه آن است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد لذا سخن از عدم قصد عاقد یا شک در قصد او و جریان أصل بی مورد خواهد بود.

نکته دهم: تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة

لو أکرهه علی بیع واحد ... ص324، س2

اگر فردی اکراه شود بر بیع یکی از دو عبدش به صورت غیر معین، در این صورت فرد مکرَه ممکن است به چند صورت عمل کند:

صورت اول: یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا اکاره صادق است و بیع فاسد.

صورت دوم: هر دو عبد را با هم بفروشد. این صورت دو حالت پیدا می‌کند:

الف: دو عبد را تدریجا و یکی پس از دیگری مثلا در دو بیع می‌فروشد، در حکم این حالت دو احتمال است:

احتمال اول: فروش عبد اول اکراهی بوده و دومی غیر اکراهی و بیعش صحیح است.

احتمال دوم: تعیین اینکه کدام یک را اکراهی فروخته بر عهده مکرَه است.

ب: هر دو عبد را در یک بیع و دفعة می‌فروشد. اینجا نیز دو احتمال است:

احتمال اول: فرد بر چنین بیعی اکراه نشده بود لذا بیع نسبت به هر دو عبد صحیح است.

احتمال دوم: بالأخره بیع یکی به سبب اکراه بوده است و از آنجا که هر دو در یک بیع و دفعة فروخته شده‌اند قادر به تشخیص مورد اکراه نیستیم و ترجیح هر یک از دو عبد هم ترجیح بلامرجح است لذا کل بیع اکراهی و فاصد خواهد بود.

مرحوم شیخ احتمال اول را أقوی می‌دانند.

به مناسبت مرحوم شیخ به یک فرع دیگر اشاره می‌کنند و سپس به اصل مسأله باز می‌گردند. می‌فرمایند اگر مکرَه شد بر بیع یک شیء معین و فرد مکرَه شیء دیگری را هم به آن ضمیمه نمود و در یک بیع هر دو را با هم فروخت أقوی این است که بیع فقط نسبت به مکرَه علیه فاسد است.

صورت سوم: نصف یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا باید انگیزه مکرَه بررسی شود:

الف: اگر انگیزه مکرَه این بوده که نصف دیگر را هم به جهت اکراه بفروشد اما مثلا چون فعلا مشتری فقط برای نصف پیدا کرده برای دفع ضرر مکرِه اقدا م به بیع کرده تا برای نصف دیگر هم مشتری پیدا شود. در این صورت بیع اکراهی و فاسد است.

ب: اگر انگیزه مکرَه این بوده که شاید مکرِه به همین مقدار راضی شود و او را رها کند لذا دردسر کمتری متوجه مکرَه شود اینجا هم بیع اکراهی و فاسد اما در این صورت اگر بین بایع و مشتری نزاع شود در ادعای اکراه و انکارِ آن و قرینه‌ای هم بر اثبات کلام بایع نباشد حکم محل تأمل است که:

1ـ بگوییم ادعای بایع مبنی بر اکراهی بودن بیع نصف مسموع است و مشتری بعد از اطلاع از فساد بیع باید جنس را بازگرداند.

2ـ یا بگوییم ادعای بایع مسموع نیست زیرا ظاهر بیع او خلاف مورد مکرَه علیه است لذا بیعض با طیب نفس و صحیح بوده است.

نکته یازدهم: اکراه بر طلاق

مرحوم شیخ از اینجا وارد می‌شود با بیان عبارت علامه حلی در حکمی در طلاق که وعده بررسی آن را در نکته سوم داده بودند ضمن بیان عبارات دیگری از علما و بررسی و نقد همه آنها فروع مختلفی در اکراه بر طلاق را بررسی می‌نمایند.

تبیین عبارت مرحوم علامه در نکته سوم (صفحه 311 کتاب) گذشت که اگر فردی اکراه شد بر طلاق همسرش و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

شهید ثانی علاوه بر بیان این حکم احتمال بطلان طلاق را هم داده‌اند زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ طلاق بی اثر شود، و زمانی که الفاظ بی تأثیر شود دیگر قصد و نیت معنا و مدلول هم بی تأثیر خواهد بود.

مرحوم تستری هم از نوه دختری شهید ثانی مرحوم سید محمد موسوی عاملی صاحب کتاب شریف مدارک الأحکام که هم دوره با مرحوم شیخ حسن صاحب معالم پسر شهید ثانی (دائی صاحب مدارک) بوده‌اند از کتاب نهایة المرام ایشان نقل کرده‌اند قول به فساد طلاق محل بحث را و بر بطلان هم استدلال کرده‌اند به عمومات و اجماع بر بطلان عقد مکرَه و این فرد اگر مکرَه نبود طلاق نمی‌داد پس طلاقش باطل است. اما در پایان فرموده‌اند مسأله محل اشکال است.

مرحوم فاضل هندی هم در کشف اللثام د رمعیار صدق اکراه فرموده‌اند:

اگر مکرَه علم داشته باشد که مکرِه صرفا تلفظ به الفاظ طلاق را از او می‌خواهد نه وقوع در خارج را، در این صورت اکراهی در کار نیست و یک إعمال فشار صوری است، لذا طلاق صحیح است.

و اگر علم و یقین نداشت (حتی اگر ظن هم داشته باشد) اکراه صادق وطلاق باطل است.

چنانکه در نکته سوم گذشت مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده پس طلاق صحیح است. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

و فیه ما عرفت سابقا ... ص326، س5

مرحوم شیخ وارد نقد کلمات این بزرگان می‌شوند.

نقد کلام صاحب جواهر: ابتدا کلام مرحوم صاحب جواهر را نقد می‌فرمایند که ثابت کردیم امکان ندارد عاقد قصد لفظ داشت باشد اما قصد مدلول و معنای آن را نداشته باشد، و گفتیم رابطه بین قصد لفظ و معنا نوعی رابطه علّی معلولی است و نمی‌توان این دو را تفکیک کرد لذا در نکته سوم با بیان هفت مورد استشهاد به فتاوای مشهور ثابت کردیم که مشهور مکرَه را کسی می‌داند که قصد معنا هم دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد در خارج را ندارد. و حتی در جایی که فقهاء می‌فرمایند مکرَه کسی است که قاصد مدلول لفظ نیست مقصودشان از مدلول، وقوع مضمون عقد است. در مباحث گذشته به کلام شهید ثانی هم استشهاد نمودیم که از جهت قصد، حکم مکرَه و فضولی را یکسان دانسته بودند که نشان می‌دهد چنانکه فضولی هم قصد لفظ دارد هم معنا پس مکرَه نیز هم قصد لفظ دارد هم معنا.

اما نقد کلام فاضل هندی: می‌فرمایند ایشان فرمودند اگر علم دارد به صوری بودن اکراه مکرِه و اینکه مکرِه به صرف بیان الفاظ بدون قصد راضی است (چنانکه فرد خواب هم الفاظ عقد را ممکن است بگوید) اینجا چون الفاظ و اکراه صوری و لغو است پس اصلا اکراهی، این کلام ایشان برگشت می‌کند به وجوب توریه که خلاف نصوص و روایت و فتوای مشهور است. زیرا در توریه هم بیان الفاظی است که قصد معنای دیگری دارد و الفاظی که گفته می‌شود لغو است.

 

توضیح الأقسام المتصورة ... ص326، س1

ذیل نکته یازدهم به مناسبت بررسی کلام مرحوم علامه حلی به ذکر اقسام و فروع اکراه در طلاق می‌پردازند. سه قسم و برای هر قسم دو صورت بیان می‌کنند:

قسم اول: هر چند اکراه هم بوده است اما انگیزه طلاق ارتباطی به اکراه نداشته، که به دو صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: فرد مقدمات طلاق همسرش را انجام داده و فقط اجرای صیغه طلاق مانده بوده، مکرِه هم خبر ندارد و او را اکراه بر طلاق می‌کند، در نتیجه فرد با رضایت کامل همسرش را طلاق می‌دهد. اینجا می‌فرمایند بالبداهة طلاق واقع می‌شود و صحیح است. البته مقصود علامه در عبارتشان و دیگر فقهایی که اشاره شد مقصودشان این صورت نبوده زیرا دیگر نباید می‌فرمودند وقوع طلاق أقرب است بلکه باید می‌گفتند متعین است.

صورت دوم: اکراه بوده است اما علت اصلی و مستقل طلاق نبوده، مانند اینکه از نکته‌ای نسبت به همسرش مطلع می‌شود که از او منزجر می‌شود. اینجا هم طلاق واقع می‌شود.

قسم دوم: اکراه محقق است و انگیزه طلاق هم همان اکراه است که دو صورت دارد: صورت اول: طلاقی که می‌دهد نه برای دفع تهدید و ضرری که متوجه خود فرد باشد بلکه به انگیزه دفع ضرر از شخص دیگر است، مانند اینکه پسر به پدر بگوید همسرش را باید طلاق دهی و الا یا تو را می‌کشم یا خودم را، و پدر برای جلوگیری از کشته شدن پسر (چه به خودکشی و چه به این دلیل که بعد از قتل پدر اولیای دم از پسر انتقام گرفته و او را خواهند کشت، علی أی حال برای دفع ضرر متوجه پسر) همسر را طلاق می‌دهد.

صورت دوم: اکراه هست اما انگیزه از طلاق دفع ضرر از خود نیست بلکه از باب شفقت دینی که مکرِه یا همسرش یا فرد ثالثی به گناه و رابطه نامشروع نیافتند طلاق می‌دهد.

در مورد حکم این دو صورت می‌فرمایند لایخلو عن اشکال.

قسم سوم: هم اکراه است هم طلاق به جهت دفع ضرر متوعّد از خودش می‌باشد که این قسم هم دو صورت دارد:

صورت اول: مکرَه گمان می‌کرده تهدید از او مرتفع نمی‌شود الا اینکه حقیقتا و با نیت همسرش را طلاق دهد و غافل بوده است که برای نجات از دست مکرِه نیاز نیست حقیقتا همسرش را طلاق دهد و با بیان الفاظ طلاق، بینونت و طلاق محقق نمی‌شود، لذا خود را راضی نموده به طلاق همسرش و با رضایت خاطر او را طلاق داده است.

صورت دوم: مکرَه چون جاهل به حکم شرعی بوده یا به جهت زندگی با حنفیان از اهل سنت که طلاق اکراهی را صحیح می‌دانند، گمان می‌کرده هر چند از روی اکراه طلاق دهد اما همسرش مطلقه خواهد شد لذا با رضایت و قصد همسرش را طلاق می‌دهد.

مرحوم شیخ در حکم این دو صورت می‌فرمایند أقرب عدم وقوع این طلاق است و در این دو صورت اکراه محقق است لذا اگر اکراه نمی‌بود در هیچ یک از این دو صورت فرد همسرش را طلاق نمی‌داد، پس طلاق باطل خواهد بود.

نکته دوازدهم: اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد

سؤال این است که اکر مکرَه بعد از عقد اکراهی به هر جهت یا منفعتی، رضایت داد به عقد، آیا عقد تصحیح می‌شود و مورد قبول است یا خیر از ابتدا باطل بوده است؟

مرحوم شیخ دو قول را مورد بررسی قرار می‌دهند:

قول اول: مشهور متأخران می‌فرمایند رضایت بعدی موجب تصحیح همان عقد خواهد شد. سه دلیل و یک مؤید برای این قول بیان می‌کنند:

1ـ شهرت. 2ـ اجماع. 3ـ تمام شرائط عقد در بیع اکراهی بوده است و فقط طیب نفس نبوده و با ملحق شدن این شرط أجزاء علت تامه در تحقق معلول (عقد) محقق می‌شود و خود به خود بیع تصحیح خواهد شد.

مؤید را بعد از بیان سه دلیل برای قول دوم بیان می‌فرمایند.

تحقیق:

مرحوم شیخ بیانی دارند در صفحه 375 که و مما ذکرنا یظهر وجه صحة عقد المکرَه بعد الرضا. به این کلام مرحوم شیخ مراجعه نمایید.

قول دوم: قائلین به قول دوم می‌فرمایند عقد باطل و رضایت بعدی بی فائده است. برای این قول نیز شش دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند:

دلیل اول: صرف تحقق رضایت نیست که موجب تصحیح عقد می‌شود بلکه باید همزمان با إنشاء الفاظ عقد، طیب نفس به فعلش داشته باشد، و بیع اکراهی چون فاقد طیب نفس بوده لذا از ابتدا عقدی محقق نشده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا: این ادعای بلا دلیل است. ثانیا: اطلاقاتی مانند أحلّ الله البیع نافی چنین بیانی است زیرا شرطی به عنوان همزمانی طیب نفس با عقد بیان نکرده است. عرف هم (که مفاهیم در ابواب معاملات به عرف واگذار شده) نهایتا معتقد است به وجود رضایت در بیع نه اینکه حتما باید این رضایت همزمان با إنشاء عقد باشد.

دلیل دوم: ما در قول دوم معتقدیم اصلا وجود طیب نفس جزء مفهوم عقد است و بدون طیب نفس اصلا عقدی محقق نشده که رضایت بعدی آن را تکمیل کند. به عبارت دیگر مانند دلیل اول نمی‌گوییم طیب نفس جدای از عقد است و باید همزمان با هم باشند بلکه می‌گوییم اصل مفهوم عقد متوقف بر وجود طیب نفس است.

نقد: مرحوم شیخ در جواب نقضی به این دلیل می‌فرمایند لازمه ادعای شما این است که عقد فضولی حقیقة عقد نباشد و با اجازه مالک هم قابل تصحیح نباشد.

دلیل سوم: عقد یک إنشائی است که با فعل عاقد محقق می‌شود و فعل عاقد (تلفظ به الفاظ عقد) زمانی تأثیر دارد که از روی طیب نفس باشد، لذا عقد مکرَه باطل است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ادعا أضعف از دو ادعای قبلی است (زیرا دو ادعای قبلی مربوط به مالک بود و این مورد مربوط به عاقد است که صرف عاقد بودن تأثیری در عقد ندارد بلکه مهم مالک است). جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری به این ادعا آن است که همه فقهاء فتوا می‌دهند قاضی می‌تواند فرد محتکر را وادار و اکراه به فروش اموال احتکار شده نماید و چنین بیعی هم صحیح است. حال اگر طیب نفس و رضایت در تأثیر عقد لازم باشد یا باید بر خلاف فتاوا گفت بیع فرد محتکر باطل است، یا باید بگوییم صحت بیع فرد محتکر به جهت دلیل خاص و روایت است نه عقد بیعی که انجام می‌دهد که در این صورت هم عقدِ عاقد کار لغوی خواهد بود زیرا مصحِّح بیع عقد او نیست بلکه دستور شارع است.

و یؤیده فحوی صحة عقد الفضولی ... ص329، س9

در این قسمت مرحوم شیخ به بیان مؤید قول اول می‌پردازند و می‌فرمایند دو نکته مهم در بیع باید ملاحظه شود: 1ـ طیب نفس. 2ـ إنشاء عقد و انتقال ملکیت به سبب آن.

در عقد بیع فضولی هیچ یک از این دو نکته وجود ندارد یعنی نه مالک خبر داشته که راضی باشد و نه إنشاء عقد نموده با این حال فقهاء می‌فرمایند رضایت بعدی عقد بیع را تصحیح می‌کند پس در عقد مکرَه که فقط طیب نفس نبوده اما إنشاء عقد توسط خود مالک انجام شده به طریق أولی باید در صورت رضایت بعدی مالک قائل به صحت عقد مکرَه باشند.

توهم: اشکال این است که بالأخره عقد فضولی واجد نکته‌ای است که در عقد مکرَه وجود ندارد لذا قیاس اولویت بی مورد است. در عقد فضولی عاقد راضی به عقد است.

جواب: پاسخ این است که رضایت عاقد نه در تحقق عقد اهمیت دارد نه در انتقال مالکیت، بلکه تنها رضایت مالک مهم است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم برای قول دوم در بطلان عقد مکرَه این است که بگوییم مکرَه کسی است صرفا قصد تلفظ الفاظ عقد را دارد اما نه قصد معنا و مدلول را دارد نه قصد وقوع مضمون را. لذا چنین چیزی هم عقد نیست که بخواهد با رضایت بعدی تصحیح شود.

نقد: می‌فرمایند این دلیل را هم با نصوص و روایات و بیان هفت مورد از کلمات فقهاء نقد نمودیم و گفتیم مکرَه کسی است که فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل پنجم: آیه شریفه "إلا أن تکون تجارة عن تراض" می‌فرماید عقد بیع باید با رضایت باشد تا عقد صحیح شرعی باشد و در عقد مکرَه هیچ رضایتی نبوده است لذا از ابتدا عمل باطلی بوده و قابل تصحیح نیست.

دلیل ششم: حدیث رفع می‌گوید عمل اکراهی هیچ حکم و الزامی به دنبال نمی‌آورد و عمل لغوی است، لذا قابل تصحیح با رضایت بعدی هم نخواهد بود.

مؤید: مؤید قول دوم این است که اگر رضایت بعدی تأثیر در تصحیح عقد قبلی داشته باشد باید رضایت بعدی در عقد هازل هم مصحِّح عقد باشد در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نداده است.

نقد دلیل پنجم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی حاوی دو نکته بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم حصر و وصف

در اصول فقه مقصد اول باب مفاهیم خوانده‌ایم که إلا سه کاربرد دارد: وصفیه، استثنائیه و أداء حصر بعد نفی. دو قسم اخیر بدون شک دارای مفهوم است یعنی دلالت می‌کند بر إنتفاء حکم مستثنی منه از مستثنی. مرحوم شیخ انصاری در همین محل بحث دو قید را برای اثبات مفهوم در حصر بیان می‌کنند: 1ـ استثناء متصل باشد. 2ـ مفرغ باشد.

در مورد استثناء چند اصطلاح است: استثناء متصل. استثنائی است که مستثنی از جنس مستثنی منه است. استثناء منقطع. که مستثنی از جنس مستثنی منه نیست. استثناء مفرّغ: مستثنی منه در کلام ذکر نشود مانند ما جاء إلا أخوک. إلا در استثناء غیر مفرّغ به معنای لکن است. مانند لم یقم عمرو و لکن خالد قام. این جمله دلالت بر انحصار قیام در خالد ندارد.

در مورد مفهوم وصف هم مرحوم مظفر می‌فرمایند وصف به خودی خود مفهوم ندارد الا اینکه قرینه‌ای باشد که دلالت بر مفهوم کند که در آن صورت این قرینه است که دال بر مفهوم است نه وصف. البته غلبه در وجود هم نمی‌تواند قرینه باشد بر مفهوم داشتن وصف و مثال می‌زنند به آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که معمولا ربیبة (مرد با زنی ازدواج کند که دختری از شوهر قبلی دارد) به همراه مادر به خانه ناپدری وارد می‌شود. لذا فی حجورکم در ایه شریفه مفهوم ندارد.

در نقد استدلال به آیه تجارة عن تراض می‌فرمایند: استدلال به آیه یا مبتنی بر مفهوم داشتن استثناء (إلا أن تکون تجارة عن تراض) است یا مفهوم داشتن وصف "عن تراض" و هر دو فاقد شرائط مفهوم گیری هستند.

نقد دلیل ششم:

اولا: آنچه را حدیث رفع بر می‌دارد مؤاخذه و الزاماتی است که علیه بایع ممکن بود إعمال شود که إکراه، مرتفع می‌سازد در حالی که امکان تصحیح بیع اکراهی با اعلام رضایت مکرَه حقی است به نفع مکرَه و الزام علیه او نبوده که حدیث رفع آن را بردارد.

این که مشتری را شرع الزام می‌کند به عدم فسخ تا مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت کند، الزامی است که حدیث رفع نمی‌تواند آن را مرتفع سازد.

همچنین اگر بایع مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت را به تأخیر اندازد می‌توان او را الزام به اعلام نظر نمود، اما این الزام هم ارتباطی به فعل اکراهی ندارد که توسط حدیث رفع برداشته شود بلکه مربوط به مماطلۀ مکرَه و منع از تضییع حق مشتری است.

ثم إن ما ذکرنا واضح ... ص 332، س2

دو اصطلاح در فقه و مباحث معاملات معروف است: ناقله و کاشفه.

مبنای ناقله به این معنا است که از لحظه اجازه و اعلام رضایت نقل و انتقال صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر إنشاء بیع نقل پیدا می‌کند به زمان اعلام رضایت و در همین زمان است که بیع تحقق می‌یابد.

مبنای کاشفه به این معنا است که رضایت بعدی کاشف از این است که بیع از ابتدا صحیح واقع شده است.

می‌فرمایند طبق مبنای ناقله جواب روشن است که در همان زمان رضایت بیع محقق می‌شود و قبل از رضایت بیع شرعی نبوده که حدیث رفع، الزام ناشی از آن را مرتفع سازد.

اما طبق مبنای کشف بعد از تأمل مطلب روشن می‌شود.

برای تبیین این کلام مرحوم شیخ مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متأخر

شرط‌هایی که شارع مقدس در مسائل و احکام شرعی بیان می‌فرماید از جهتی سه قسم‌اند:

قسم اول: شروطی که قبل از زمان مشروط باید امتثال شود. مانند وضوء نسبت به نماز.

قسم دوم: شروطی که هم زمان با مشروط باید محقق شود. مانند استقبال قبله در نماز.

قسم سوم: شروطی که بعد از امتثال مشروط باید انجام شوند. مانند اجازه در بیع فضولی یا غسل لیلی مستحاضه کثیره در صوم ماه مبارک رمضان.

در شرط عقلی محال است شرط (علت) بعد از وجود مشروط (معلول) محقق شود اما در مورد امکان یا استحاله قسم سوم که شرط متأخر نام دارد بین اصولیان اختلاف است.

مرحوم آخوند در حاشیه کفایة در تبیین این قسمت از کلام مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای کاشفه با استفاده از مبنای شرط متأخر قابل تبیین است. به این بیان که بیعی که در سابق انجام شده مشروط صحیح بوده لکن تأثیر و انتقال ملکیت متوقف بوده بر شرط متأخری به نام رضایت مکرَه.

ثانیاً: قبلا هم گفتیم حدیث رفع آثاری را بر می‌دارد که اگر اکراه نبود، آن آثار و الزامات باقی بود، اینجا هم چنین است. باید توجه داشت که اینجا دو نکته رکن بیع قرار دارد: الف: إنشاء بیع. ب: رضایت مکرَه.

بیع با رضایت، سببیت تامه دارد در انتقال ملکیت، و بدون رضایت سبب ناقصه است.  اثری که بیع غیر اکراهی داشت سببیت مستقله در انتقال ملکیت بود و روشن است که وقتی این بیع اکراهی واقع شد، دیگر این اثر (سببیت مستقلة در انتقال ملکیت) نخواهد بود، لکن سببیت ناقصه باقی است. به عبارت دیگر سببیت ناقصه به جهت اکراه محقق شد لذا چگونه ممکن است که چیزی که قبل از اکراه نبوده با آمدن اکراه از بین برود؟

و بعبارة أخری: اللزوم ... ص332، س13

الزامی که قبل از آمدن اکراه بود، با اکراه مرتفع شد اما آنچه بعد از اکراه محقق شده توقف صحت بیع بر رضایت است و این توقف صحت بیع بر رضایت را اکراه نمی‌تواند از میان بردارد.

نتیجه اینکه اکراه باعث از بین رفتن سببیت تامه بیع برای انتقال ملکیت شد لکن سببیت ناقصه بیع (که با آمدن رضایت مکرَه تبدیل به سببیت تامه می‌شود) همچنان باقی است.

لکن یرد علی هذا ... ص333، س2

اشکال: برای توضیخ اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت حکومت و تخصیص

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که می‌فرمایند دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم توسعه یا تضییق ایجاد می‌کند به این نحو که در مورد تضییق، عموم و شمولِ موضوع در دلیل محکوم از ابتدا شامل فردی نمی‌شده است. مانند: (مثال برای حکومت به تضییق) أکرم العلماء (دلیل محکوم)، و الفاسق لیس بعالم (دلیل حاکم). (مثال برای حکومت به توسعه) لاصلاة إلا بطهور (محکوم)، و الطواف بالبیت صلاة (حاکم).

اما در مورد تخصیص ظهور عام در عموم ثابت است لکن دلیل خاص بعض افراد را استثناء می‌کند به این معنا که جزء مستثنی منه بوده لکن استثناء و جدا شده است. مانند: أکرم العلماء (عام)، لاتکرم الفساق من العلماء (خاص).

مستدل به مرحوم شیخ اشکال می‌کند و می‌گوید حدیث رفع حاکم بر اطلاقاتی مانند أحل الله البیع است، یعنی حدیث رفع می‌گوید اصلا بیع اکراهی بیع نیست، لذا از ابتدا عمومات و اطلاقاتی مانند أحل الله البیع شاملش نمی‌شوند که بعد حدیث رفع فقط استقلال در سببیت و سببیت مستقله را از بین ببرد و سببیت ناقصه باقی بماند خیر، مقتضای حکومت حدیث رفع این است که اصلا بیع اکراهی بیع نباشد لذا وقتی سببیتی نبود چه ناقصه و چه تامة دیگر دلیل برای تصحیح آن با رضایت بعدی هم وجود ندارد. و اگر هم شک داشتیم در صحت آن، أصالة الفساد در معاملات حکم به بطلان بیع مکرَه می‌کند حتی در صورت لحوق رضایت به آن.

به عبارت دیگر أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع دلالت می‌کنند که عقد بیع سبب مستقل است در انتقال ملکیت و زمانی که سببیت در انتقال مقید شد به اکراهی نبودن، پس اکراه باعث از بین رفتن سببیت خواهد شد، و هر دلیلی که ارائه دهید دلیل اکراه اصل سببیت را مقید به عدم اکراه خواهد نمود و راهی برای تصحیح بیع وجود ندارد.

اللهم إلا أن یقال ... ص333، س10

جواب: أدله مطلقه مانند أحل الله البیع که سببیت استقلالی بیع در انتقال ملکیت را ثابت می‌کنند قبل از نظارت و حکومت حدیث رفع به حکم أدلة أربعة مقید شده به بیع مرضیّ به و با رضایت، لذا حدیث رفع نمی‌تواند اصل سببیت را در بیع اکراهی از بین ببرد.

توضیح مطلب: اطلاقاتی مانند أحل الله البیع، به حکم أدله أربعة مقید است به بیع مرضیّ‌به.

آیاتی که أکل مال به باطل و بدون رضایت صاحب آن را حرام می‌داند.

روایاتی که می‌فرماید لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه.

اجماع فقهاء بر حرمت استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان.

حکم عقل مبنی بر قبح تصرف در مال دیگران بدون اذن آنان.

پس اطلاقات قبل از اینکه حدیث رفع در موضوع آنان تصرف کند، مقید بوده‌اند به بیع با رضایت، حال در انجام بیع دو حالت فقط قابل تصور است:

حالت اول: بیع از ابتدا با رضایت طرفین انجام شده. در این حالت دیگر جایگاهی برای حدیث رفع وجود ندارد.

حالت دوم: بیع از ابتدا با رضایت نبوده بلکه بعدا رضایت ملحق شده است. در این صورت با إنشاء بیع سببیت برای انقتال ملکیت آمد اما اکراه مانع سببیت تامه شد، و البته إنشاء بیع به مقتضای أدله أربعة سببیت تامه هم نداشته بلکه همچنان نیاز به رضایت مکرَه است، لذا سببیت ناقصه باقی می‌ماند تا زمانی که رضایت هم به آن ملحق شود.

پس اطلاقات مقید به رضایت می‌گویند سبب انتقال ملکیت مجموعۀ: 1ـ عقد مکرَه علیه 2ـ به علاوه رضایت بعدی است. وقتی سببیت به مجموعه این دو نکته داده شد عقل تحلیل می‌کند که پس إنشاءِ بیع جزء العلة است برای ملکیت نه سبب تامّ. و این جزء العلة بودن هم مجعول شارع نبود تا حدیث رفع به عنوان حکم جدید شارع حکم قبلی را از میان بردارد، (زیرا حدیث رفع الزامات و احکامی را مرتفع می‌کند که وضع و جعلش توسط شارع باشد) لذا حدیث رفع جزء العلة بودن إنشاء بیع را از آن بگیرد چون جزء العلة بودن حکم عقل بود نه شرع. پس در عقد اکراهی جزء العلة به حکم عقل هست و رضایت بعدی هم که به أدله أربعة باید در تمام عقود باشد لذا رضایت بعدی تکمیل کننده سببیت عقد مکرَه خواهد بود.

عبارت بأن الإکراه مأخوذ فیه بالفرض تا ابتدای و هذا لایفرق طبق گفته محشینی مانند مرحوم مظفر در حاشیه مکاسب جزء عبارت نسخه‌های مصححه مکاسب نیست.

و هذا لایفرق فیه ... ص334، س10

می‌فرمایند این جواب هم طبق مبنای کاشفه و ناقله صحیح خواهد بود. اما طبق مبنای ناقله بیع و سببیت تامه نبوده که حدیث رفع سببیت آن را از بین ببرد و با آمدن رضایت بیع تحقق یافته است. و طبق مبنای کاشفه هم، عقل انتزاع نمود جزئیت در سببیت را برای عقد و جزئیت در سببیت را برای رضایت لذا یک جزء که از ابتدا بوده جزء دیگر هم که ضمیمه شود تأثیر تامه بیع از همان ابتدا محقق خواهد شد.

فتأمل

در تفسیر این فتأمل بین محشین اختلاف است. بعضی مانند مرحوم مظفر 1/135 آن را دالّ بر نقد پاسخ دوم به حدیث رفع می‌دانند و می‌فرمایند: أن المسألة محل إشکال عنده غیر صافیة من شوائب الشبهة. و بعضی مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/261 می‌فرمایند جزئیت العلة بودن بیع هر چند مجعول مستقیم شارع نیست اما مجعول بالتبع هست و حدیث رفع می‌تواند آن را بر دارد و از بین ببرد.

بعضی هم مانند مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در 516 می‌فرمایند: قال العارف بمجامع مرامه، که فتأمل اشکال به جواب بنابر مبنای کاشفیت است، زیرا مبنای کاشفیت (بگوییم کشف می‌شود بیع از ابتدا صحیح بوده)، لازمه‌اش این است که همان إنشاء بیع از ابتدا هر چند بدون رضایت مؤثریت در انتقال ملکیت داشته، در حالی که رضایتی در کار نبوده و ممکن نیست از همان ابتدا بیع را تصحیح کرد.

نتیجه فتأمل در هر صورت این است که جواب دوم در نقد استدلال قول دوم به حدیث رفع محل اشکال است. اما جواب اول در رد این استدلال کافی است.

نکته سیزدهم: رضایت متأخر ناقل است یا کاشف

بقی الکلام فی أن الرضا ... ص335، س5

سؤال اصلی در نکته سیزدهم این است که رضایت بعدی مکرَه که مصحِّح عقد است، ناقل است یا کاشف؟

در پاسخ به این سؤال مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: رضایت بعدی ناقله است.

دلیل: می‌فرمایند مقتضای اصل ناقله بودن است. مقتضای اصل را هم می‌توان به مقتضای قواعد معنا کرد هم به اصل عملی. یعنی هم به استصحاب عدم حدوثِ حلِّ مال غیر می‌توان معنا کرد؛ به این بیان که یقین داریم در زمان إنشاء بیع، بیع با شرایط شرعی (عقد و طیب نفس) محقق نشده بود، بعد از رضایت مالک شک داریم آیا بیع شرعی در زمان إنشاء بیع واقع شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم یقین به عدم وقوع بیع را در زمان إنشاء بیع. همچنین می‌توان گفت مقصود از متقضای اصل، قواعد عمومی باب معاملات است که گفتیم به أدله أربعة تا زمانی که مالک رضایت ندهد هیچ بیعی اتفاق نمی‌افتد، لذا در فاصله بین إنشاء بیع تا اجازه و رضایت مالک هیچ بیعی نبوده و هر چه هست از زمان رضایت به بعد است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قول اول به حسب قواعد صحیح است اما أقوی به نظر ما قول به کشف است به جهت نص خاص در مسأله که خواهد آمد.

قول دوم: چه در عقد مکرَه و چه در عقد فضولی رضایت بعدی کاشفه است.

دلیل: مقتضای قواعد قول به کشف است نه قول به نقل. به این بیان که متعلَّق رضایت مکرَه و همچنین متعلَّق إمضاء بیع توسط شارع پس از رضایت، انتقال ملکیت است. یعنی به انتقال ملکیت رضایت می‌دهد و شارع هم امضاء می‌نماید و إنشاء انتقال ملکیت هم که الآن اتفاق نیافتاده بلکه قبل از اعلام رضایت إنشاء انتقال ملکیت اتفاق افتاده است، پس ترتیب اثر دادن به رضایت و إمضاء شارع یعنی ترتیب اثر دادن به إنشاء بیع سابق.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: إنشاء بیع چیزی نیست جز إنشاء انتقال ملکیت، اما مسأله زمان و اینکه این انتقال چه زمان لازم الإجراء می‌شود، در ذات عقد وجود ندارد، و برای تحقق انتقال در عقد، زمان دخالتی ندارد، بلکه مهم تحقق مقدمات اثرِ انتقال ملکیت است و آن مقدمات عقد بیع است و اعلام رضایت، پس هر زمان این مقدمات محقق شد طبیعتا از همان زمان به بعد مورد امضای شارع قرار گرفته است؛ هر چند زمان عقد و تکلم به الفاظ بیع در سابق بوده است، اما صرف آن الفاظ (بدون رضایت بعدی) قابلیت انتقال مالکیت را نداشتند. نتیجه مجموعه عقد و رضایت بعدی علت برای تحقق ملکیت هستند و علت هم بعد از رضایت محقق می‌شود لذا معلول هم باید مربوط به بعد از اعلام رضایت باشد نه قبل از آن. مرحوم شیخ چند نمونه از فقه بیان می‌کنند تا نشان دهند انتقال در عقود از حین إنشاء نیست بلکه از حین تحقق تمام أجزاء علت است:

مثال اول: فاصله مختصر بین إنشاء ایجاب در عقود و إنشاء قبول، عرفا مضرّ به عقد نیست اما تحقق ملکیت بعد از إنشاء قبول اتفاق می‌افتد نه از حین إنشاء ایجاب.

مثال دوم: در بیع صرف و سلم اگر بین إنشاء بیع و إنشاء قبول فاصله غیر مخلّ به عقد بوجود آید، انتقال ملکیت از حین قبض محقق می‌شود و قبض عامل انتقال از حین إنشاء بیع نیست. زیرا تا قبل از قبض بیعی نبوده.

مثال سوم: در هبه نیز از زمانی که قبض انجام شود انتقال محقق می‌شود.

مثال چهارم: مشهور فقها معتقدند وجود خیار در بیع باعث نمی‌شود که زمان انتقال ملکیت را بعد از اتمام زمان خیار بدانیم و صرف وجود خیار مدخلیتی در انتقال ملکیت ندارد، اما مرحوم شیخ طوسی معتقدند که تا خیار هست انتقال ملکیت نیست. حال بنابر نظر مرحوم شیخ طوسی اتمام زمان خیار باعث نمی‌شود که انتقال ملکیت از زمان بیع محقق شود بلکه بعد از اتمام زمان خیار انتقال هم محقق می‌شود.

فإن قلت:

ما قبول داریم تا قبل از امضاء شارع نمی‌توانستیم اثر انتقال ملکیت را بر این عقد بیع مترتب کنیم، اما امضاء شارع تعلق می‌گیرد به چیزی (انشاء عقدی) که قبلا اتفاق افتاده است. پس رضایت مکرَه و إمضاء شارع آنچه در گذشته اتفاق افتاده را تصحیح می‌کند.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در محل بحث یک علت و معلول مطرح است که تخلف این دو از یکیدگر صحیح نیست. ملکیت شرعی معلول حکم شارع به ملکیت است، و تا زمانی که حکم شارع نبود معلول آن (انتقال ملکیت) هم نبود، و بعد از آنکه حکم شارع (علت) محقق شد، معلول هم امکان تصوّر دارد و نمی‌توان معلول (انتقال ملکیت) را به قبل از تحقق علت (حکم شارع) سرایت داد زیرا لازم می‌آید تخلف معلول از علت.

توضیح این مسأله هم در آینده خواهد آمد.

و إن شئت توضیح ... ص336، س12

مرحوم شیخ برای توضیح بیشتر تشبیه معکوسی را بیان می‌کنند. تا اینجا بحث در ایجاد اثر توسط اجازه و رضایت بود حال مثال می‌زنند به فسخ و بی اثر کردن عقد. می‌فرمایند: هر چند فسخ، عقدی که در سابق اتفاق افتاده را از بین می‌برد اما از بین رفتن ملکیت، از لحظه فسخ اتفاق می‌افتد نه از لحظه بیع. به عبارت دیگر فسخِ عقد باعث نمی‌شود بیع از زمان تحققش باطل شود بکله از زمان فسختُ گفتن ملکیت کأن لم یکن تلقّی می‌شود. پس اگر دو روز بعد از خرید ماشین از آن استفاده کرده و فروشنده بعد دو روز بیع را فسخ نمود، خریدار ملزَم نیست اجاره و کرایه ماشین در دو روز را بپردازد زیرا فسخ اثر انتقال ملکیت را از حین فسخ از بین می‌برد.

نتیجه: چه در فسخ و چه در إمضاء، آنچه مهم است این است که هر زمان شرائط فسخ یا امضاء محقق شد معلول آنها یعنی جابجایی ثمن و مثمن یا انتقال ملکیت، خواهد آمد و قبل از تحقق علت تامه خبری از معلول نخواهد بود.

ثم علی القول بالکشف ... ص336، س15

ذیل نکته سیزدهم به سؤال هم پاسخ می‌دهند. روشن است که اگر مبنا ناقله بودن رضایت باشد یعنی هیچ بیع صحیحی (علت تامه‌ای) قبل از رضایت، نبوده لذا مشتری که بر خلاف بایع مختار بوده است معنا ندارد قائل شویم قبل از رضایت بایعِ مکرَه حق فسخ بیع داشته باشد زیرا بیعی قبل از رضایت نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که به دلیل نص خاص و بر خلاف قواعد قائل به کاشفیت رضایت از انتقال ملکیت از لحظه إنشاء بیع شدیم این سؤال مطرح می‌شود که اگر بیع را از زمان وقوع عقد تصحیح می‌کنید یعنی زمان قبل از رضایت هم بیع صحیح بوده، اگر چنین است آیا می‌توان گفت مشتری مختار هم قبل از اعلام رضایت مکرَه، حق فسخ داشته یا نه؟

پاسخ این سؤال در مباحث آینده خواهد آمد.

مطلب پنجم: آثار و احکام مقبوض به عقد فاسد

جلسه 73 (سه‌شنبه، 99.11.07)                                           بسمه تعالی

الثانی من الأمور المتفرّعة ...، ص199، س1

مطلب پنجم: ثمرات و احکام مقبوض به عقد فاسد (قاعده ضمان)

پنجمین و آخرین مطلب در باب مقبوض به عقد فاسد یا همان قاعده ضمان، بیان هفت ثمره و حکم در رابطه با مقبوض به عقد فاسد است. جایی که قاعده ضمان جاری شود احکام و آثاری به دنبال دارد که مرحوم شیخ هفت حکم و اثر را بیان می‌فرمایند:

اثر اول: عدم مالکیت

چنانکه در اولین خط از مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد در جلسه 59 گذشت اینجا هم  تکرار می‌فرمایند که "لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یَملِکه". چیزی را که در عقد فاسد به دست آورده مالک نمی‌شود.

اثر دوم: وجوب ردّ فوری

برای وجوب ردّ فوری سه دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع.

مرحوم محقق اردبیلی فرموده‌اند وقتی مشتری حق تصرف در مال را ندارد لذا به اجماع علماء باید فورا آن را بازگرداند.

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم علامه حلی و مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند چون ردّ جنس بر مشتری واجب است لذا هزینه بازگرداندن جنس هم از باب مقدمه واجب بر مشتری واجب خواهد بود، الا اینکه این هزینه (به هر علتی مانند کم بودن وسیله برای انتقال جنس از شهر مشتری به شهر بایع) زیادتر از متعارف باشد که أدله نفی ضرر، وجوب پرداخت هزینه را از مشتری بردارد.

دلیل دوم: نص خاص

روایتی است که حضرت صاحب الأمر عجل الله تعالی فرجه الشریف فرموده‌اند: لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه. و از آنجا که این جنس ملک مشتری نشده بر او ردّ واجب خواهد بود. و نگه داشتن جنس نزد خود هم تصرف شمرده می‌شود، هر چند از جنس استفاده نمی‌کند.

اشکال: روایت تصریح دارد به اینکه جایز نیست تصرف در مال غیر و صرف نگه داشتن جنس توسط مشتری تصرف شمرده نمی‌شود، پس روایت وجوب رد را ثابت نمی‌کند بلکه حرمت تصرف را بیان می‌نماید.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر چنین اشکالی مطرح شود دلیل سومی ارائه می‌دهیم که:

دلیل سوم: روایت "لایحلّ مال امرئٍ مسلم إلا عن طیب نفسه".

این روایت ثابت می‌کند که تمام رفتارها در برابر مال دیگران بدون اذن آنان حرام است، از جمله نگه داشتن مال دیگران. لذا وقتی نگه داشتن مال دیگران حرام باشد، لازمه آن وجوب فوری ردّ است.

اشکال: این روایت هم می‌گوید نگه داشتن مال دیگران بدون اذن آنان حرام است، خب در محل بحث فرض این است که مالک (بایع)، با رضایتش این مال را به مشتری داده است.

جواب: می‌فرمایند رضایت مالک تابع عقد صحیح بوده است و زمانی که روشن شد عقد فاسد بوده طبیعتا رضایتی نخواهد داشت.

به عبارت دیگر رضایت مالک به تصرف مشتری در جنسش، تابع رضایت مشتری به تصرف بایع در پول بوده است و حال که بایع به جهت فساد عقد حق تصرف در پول مشتری را ندارد، بایع هم راضی به تصرف مشتری در مالش نخواهد بود.

به عبارت سوم: علت رضایت بایع، وجود عوض در برابر جنسش بوده است و فساد عقد نشان می‌دهد عوضی در کار نخواهد بود، لذا رضایت بایع هم باقی نمی‌ماند.

بله اگر بایع بعد از علم به فساد عقد، تحت عنوان دیگری مانند امانت یا عاریه یا هبه، راضی به تصرف مشتری باشد مسأله دیگری است.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده‌اند اگر مشتری تعجیل به ردّ ننمود و مدتی جنس را نزد خود نگه داشت گناه نکرده است.

شیخ انصاری می‌فرمایند بعید نیست که مقصود شیخ طوسی صورت جهل مشتری به وجوب رد یا حرمت نگه داشتن مال باشد.

 

جلسه 74 (چهارشنبه، 99.11.08)                                         بسمه تعالی

الثالث: أنّه لو کان للعین ...، ص201

اثر سوم: ضمان منافع مستوفاة

ممکن است از زمان عقد فاسد تا علم به فساد مثلا یک هفته فاصله شود و در این یک هفته این مبیع منافعی می‌توانسته داشته باشد، آیا مشتری علاوه بر ضمان ردّ مبیع، ضامن پرداخت این منافع هم هست یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این منافع دو قسم است: منافع مستوفاة (استفاده شده)، منافع غیر مستوفاة. این دو قسم را جداگانه در دو مرحله بحث می‌فرمایند:

مرحله اول: ضمان منافع مستوفاة

می‌فرمایند در مورد منافع مستوفاة دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شییخ معتقدند به ضمان

مشهور برای اثبات مدعایشان به أدله‌ای تمسک می‌کنند:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: استدلال به روایت "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه"

طبق این حدیث استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان حرام است و فرد ضامن خواهد بود. منافع این مبیع هم مالیّت دارد و از اموال شمرده می‌شود، لذا ضامن منافع هم خواهد بود.

قول دوم: مرحوم ابن حمزه: ضامن نیست.

دلیل: تمسک به حدیث نبوی الخراج بالضمان

حدیث شریف (در صورت صحت انتساب به حضرت) می‌گوید منافع برای کسی است که ضمانت علیه او مطرح باشد، در ما نحن فیه مشتری ضامن عین است پس منافع هم ملک اوست. در این روایت "باء" در یکی از دو معنا به کار رفته و طبق هر دو معنا باید گفت منافع ملک ضامن است:

معنای اول: باء به معنای مقابله است یعنی خراج و منافع جنس برای مشتری است در مقابل ضمانتی که مشتری بر آن اقدام کرده و پذیرفته است.

معنای دوم: باء برای سببیت است یعنی خراج و منافع، از آنِ مشتری است به سبب ضمانی که بر عهده گرفته است.

مرحوم شیخ انصاری چهار اشکال به این استدلال بیان می‌کنند که دو اشکال را وارد می‌دانند و دو تا را رد می‌کنند.

اشکال اول: ضمانتی که به خاطر قبول آن توسط مشتری، می‌توان خراج و منافع را به او داد، باید مجموعه اقدام به التزام و تعهد مشتری علیه خویش به همراه امضاء شارع باشد؛ در حالی که در محل بحث اقدامی وجود ندارد، زیرا مشتری گمان می‌کرده در ضمن عقد صحیح ضمانت را پذیرفته در حالی که عقدی محقق نشده که ضمانی در ضمن آن واقع شود، لذا عقد و به تبع آن ضمان، مورد امضاء شارع نیست، حال که ملاک ضمان را ندارد پس خراج و منافع هم نمی‌تواند به جهت قبول ضمان به مشتری داده شود.

سؤال: بالأخره مشتری ضامن ردّ عین که هست، پس این ضمان از کجا آمد؟

جواب: این ضمان حکم قهری شارع است علیه مشتری، چنانکه در مال مغصوب هم غاصب قصد قبول ضمان ندارد اما شارع قهراً او را ضامن می‌داند.

نتیجه این است که مشتری اقدام بر ضمان ممضاة عند الشارع نکرده که خراج برای او باشد.

و ربما ینتقض ما ذکرنا ... ص 202، س 15

مستشکل به این اشکال مرحوم شیخ اعتراضی دارد که شمای شیخ انصاری فرمودید چون اقدام بر ضمان نبوده لذا خراج هم از آن مشتری

 نیست، ما جواب نقضی داریم برای شما که در عاریه مضمونه (عاریه ذهب و فضة) عاریه گیرنده اقدام بر ضمان کرده است در حالی که خراج و منافع از آن او نیست، زیرا عاریه گیرنده مالک منفعت نیست (در اجاره، مستأجر مالک منفعت است لذا صاحب خانه حق تصرف در ملک مستأجر را ندارد) بلکه فقط حق دارد بهره‌ای را که مالک معین کرده را استفاده کند. مثلا طلا را  خانم عاریه گرفته تا در مجلس  استفاده کند، سه روز طلا نزد او عاریه بوده، اینجا فقط منفعت استفاده در مجلس برای عاریه گیرنده است نه منفعت ارتفاع قیمتی که این طلا در این سه روز ممکن است پیدا کند.

فتأمّل ... ص 203، س 1

مرحوم شیخ انصاری با فتأمل جواب می‌دهند که بیان‌های متعددی ارائه شده از جمله اینکه مرحوم علامه در تذکره و مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند در باب عاریه هم، فرد مالک منافع می‌شود، لذا هم اقدام است هم ضمان هم ملکیت منافع و اشکالی وارد نیست.

اشکال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال دیگر اشکال سندی است.

این روایت در کتب شیعه نیست فقط صاحب عوالی اللئالی آن را به صورت مرسل نقل کرده است. این روایت در جوامع روایی اهل سنت مانند سنن بیهقی آمده است.

اشکال سوم: روایتی که قبلا در صفحه 181 کتاب و جلسه 59 هم اشاره شد در باب جاریه سرقتی که مشتری ندانسته خرید و کنیز هم از مشتری باردار شد، روایت می‌گفت مشتری هم ضامن ردّ جاریة است هم فرزند و منفعتی که جاریه داشته است. (چون فرزند حرّ بود، نه عبد برای مالک کنیز).

پس با وجود اقدام بر ضمان دلیل خاص می‌گوید مشتری ضامن منافع است نه مالک آن.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این روایت در مورد غصب است در حالی که محل بحث ما و مرحوم ابن حمزه در وسیلة عقد فاسدی است که دو مالک بر مالشان انجام داده‌اند.

اشکال چهارم: صحیحة أبی ولّاد تصریح می‌کند که فرد غاصب علاوه بر ضمان عین، تمام منافعی را که استفاده کرده نیز، ضامن است. در محل بحث چون عقد فاسد بوده پس مشتری غاصب است و ضامن منافع هم خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند روایت در مورد باب غصب است و محل بحث ما در غصب نیست بلکه متعاملین مالک بوده‌اند. این روایت هم در مخالفت با قول ابوحنیفه است که معتقد بوده اگر فرد ضامن عین باشد دیگر ضامن منافع نخواهد بود حتی اگر غاصب باشد، و روایت می‌گوید خیر اگر غاصب باشد ضامن هست.

(وجه أضعفیت در عبارت مرحوم شیخ این است که صحیحه أبی ولّاد صریح در غصب است، بر خلاف روایت جاریة که صریح در غصب نبود بلکه ظهور دارد)

بله اگر مرحوم ابن حمزه مانند ابو حنیفه به صورت مطلق می‌فرمودند هر جا ضمان باشد خراج و منافع از آنِ ضامن است حتی اگر ضامن غاصب باشد، اشکال مستشکل وارد بود به ایشان که باید گفت اگر ضامن غاصب باشد ضامن منافع هم هست، اما مرحوم ابن حمزه چنین کلامی ندارند.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری اشکال اول و دوم را به استدلال مرحوم ابن حمزه وارد دانستند اما اشکال سوم و چهارم را وارد ندانستند. نظریه مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور این شد که مشتری هم ضامن عین است هم ضامن منافع مستوفات.

 

جلسه 75 (شنبه، 99.11.11)                                               بسمه تعالی

و أما المنفعة الفائتة ...، ص203، س‌آخر

مرحله دوم: بررسی ضمان منافع غیر مستوفاة

وقتی مشتری به جهت فساد عقد باید عین مبیع مثلا ماشین را برگرداند، آیا منفعت مثلا یک هفته‌ای که ماشین دست او بوده و استفاده هم نکرده (مثلا 700 هزار تومان) را هم ضامن است و باید به مالک ماشین پرداخت کند؟ در پاسخ به این سؤال پنج قول است: 1. ضمان مطلقا. 2. عدم ضمان مطلقا. 3. اگر بایع عالم به فساد عقد بوده مشتری ضامن نیست و الا ضامن است. 4. اگر بایع عالم به فساد نبوده مشتری ضامن است و اگر عالم بوده در حکم مسأله متوقفیم. 5. در هر صورت (علم یا جهل بایع) در حکم ضمان متوقفیم.

قول اول: مشهور: ضامن است مطلقا

مشهور دو دلیل بیان کرده‌اند:

دلیل اول: حدیث علی الید. این حدیث می‌گوید هر آنچه از مال دیگران نزد شما و تحت سلطه شماست باید برگردانده شود. منافع هم از اموال شمرده می‌شود، لذا هر چند مشتری از آن منافع استفاده نکرده اما تحت سلطه او بوده است، لذا ضامن خواهد بود.

دلیل دوم: أدله احترام مال مسلمان شامل منافع هم می‌شود. اینکه منفعت این ماشین به عنوان مال یک مسلمان تحت سلطه دیگری باشد و مالک نتواند از آن منافع استفاده کند با احترام مال مسلمان منافات دارد، لذا در مقابل عدم رعایت این احترام، ضامن است.

قول دوم: ضامن نیست مطلقا

قائلین به این قول ابتدا دو دلیل قول اول را رد می‌کنند سپس سه دلیل ارائه می‌دهند:

نقد دلیل اول قول اول:  اولا: منافع مال شمرده نمی‌شود. ثانیا: اگر هم بپذیریم مالیت منافع را معتقدیم حدیث علی الید می‌گوید علی الید ما أخذت حتی تؤدی، آنچه را می‌توان أخذ کرد عین است نه منفعت، پس حدیث شامل آن نیست.

نقد دلیل دوم قول اول:  حدیث لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه، در مقام بیان حکم تکلیفی حرمت است نه حکم وضعی ضمان. همچنین در این حدیث چیزی حرام شمرده شده که متعلق فعل انسان قرار گرفته باشد، در حالی که مشتری به این منافع کاری نداشته و عملی انجام نداده که حرام باشد یا حلال.   اما سه دلیل قول دوم:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة. شک داریم مشتری ضامن منافع غیر مستوفاة هم هست یا نه؟ به عبارت دیگر مشتری در رابطه با منافع غیر مستوفاة هم تکلیفی دارد یا نه؟ أصالة برائة الذمة می‌گوید تکلیف و ضمانی بر عهده مشتری نیست.

دلیل دوم: تمسک به عکس قاعده ضمان. گفته شد هر عقدی که صحیحش ضمان ندارد فاسدش هم ضمان ندارد. در بیع صحیح مشتری ضامن منافع نیست زیرا منافع مجانا به او واگذار می‌شود یعنی بایع وقتی ماشین را به او می‌فروشد نمی‌گوید قیمت ماشین این مقدار است و قیمت منافع آن هم این مقدار، حال که در صحیحش ضمان نیست در بیع فاسد هم ضامن نخواهد بود.

بله اگر منافع مستوفاة بود ضمان جاری بود زیرا خود مشتری منافع را استفاده و إتلاف نموده بود اما قاعده ضمان در مورد تلف (خود بخودی) است نه اتلاف و در محل بحث هم منافع تلف شده است نه إتلاف پس قاعده ضمان جاری است.

دلیل سوم: بعضی از روایات تصریح دارند مشتری در عقد فاسد هم ضامن عین است هم ضامن منافع مستوفاة، اما در مورد منافع غیر مستوفاة با اینکه حضرت در مقام بیان بوده و سؤال کننده جواب می‌خواسته اما حضرت سکوت کرده‌اند، که دلیل بر عدم ضمان است.

مثل روایت جاریه مسروقه و روایت محمد بن قیس که می‌گوید پسر مولا، بدون اذن پدر جاریه پدر را فروخته و مشتری با او مباشرت کرده و باردار شده. متن کامل این روایت را مرحوم شیخ انصاری در بحث بیع فضولی صفحه 353 کتاب، ذکر می‌کنند.

مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند انصاف قول به توقف در مسأله است اما در پایان دلیل علامه حلی بر ضمان را می‌پذیرند که مرحوم علامه حلی در باب ضمان منافع غیر مستوفاة می‌فرمایند بالإجماع ید عدوانی هم ضامن منافع مستوفاة است هم ضامن منافع غیر مستوفاة. ید عدوانی در مقابل ید حَقّه است. پس ید عدوانی یعنی یدی که حق تصرف و سلطه نداشته است، در محل بحث ما مشتری حق تسلط بر مال بایع را نداشته لذا ید او ید عدوانی است و ید عدوانی هم مانند باب غصب ضامن است. مرحوم شیخ انصاری همین قول را می‌پذیرند.

اشکال: صحیحة أبی ولّاد که متن کاملش در صفحه 264 یک صفحه و نیم از متن روایت را مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند در رابطه با قاطری که کرایه شده برای رفتن به موضع خاصی لکن کرایه کننده با آن به مکان دورتر می‌رود، این روایت می‌گوید غاصب فقط ضامن منافع مستوفاة است نه غیر مستوفاة، پس کلام علامه حلی مخالفت با نص است.

جواب: فقهاء از این روایت در باب غصب هم اعراض نموده‌اند و بر خلاف آن قائل شده‌اند به ضمان غاصب نسبت به منافع چه مستوفاة چه غیر مستوفاة. لذا روایتی که مورد اعراض فقهاء باشد از حجیت ساقط است.

جلسه 76 (یکشنبه، 99.11.12)                                           بسمه تعالی

الرابع إذا تلف المبیع ... ص209، س1

اثر چهارم: ضمان مثل یا قیمت؟

در بررسی چهارمین اثر از قاعده ضمان چند نکته را بیان می‌کنند:

نکته اول: ضمان مثلی یا قیمی

بعد از ثبوت ضمان بر عهده فرد، سؤال این است که جنسی که تلف شده است، مثل آن را باید غرامت بدهد یا قیمت آن را؟

می‌فرمایند به اجماع فقهاء اگر جنس تلف شده، مثلی بوده است، باید مثل آن را به عنوان خسارت پرداخت کند.  *

نکته دوم: تعریف مثلی

سؤال: معنا و مقصود از مثلی چیست؟

پاسخ: در تعریف مثلی عبارات متعددی بیان شده است. مرحوم شیخ به هفت تعریف اشاره می‌کنند، که چهار تعریف از فقهاء امامیه و سه تعریف از عامة است. ابتدا نظری انتخاب نمی‌کنند اما بعد از بیان یکی دو نکته دیگر به نظریه‌شان اشاره می‌فرمایند.

تعریف اول: مشهور: ما یتساوی أجزائه من حیث القیمة

مشهور در تعریف مثلی می‌فرمایند: مثلی آن است که اگر فرضا آن را به دو قسم تقسیم کنیم قیمت هر جزء برابر با جزء دیگر و نصف قیمت کل باشد. مثال: حبوباتی مانند عدس، مثلی هستند زیرا فرضا اگر یک کیلو عدس که سی هزار تومان قیمت دارد را به دو جزء مساوی تقسیم کنیم، قیمت هر جزء مساوی با جزء دیگر است، یعنی هر جزء آن پانزده هزار تومان است. پس قیمت هر کدام از دو نصف عدس‌ها، برابر است با نصف قیمت کل عدس‌ها.

به همین جهت شهید ثانی فرموده‌اند: زیور آلات طلا و نقره قیمی هستند، زیرا اگر نصف شوند دیگر قیمت یک جزء برابر نصف قیمت کل نیست. اگر یک النگو نصف شود، قیمت هر نصف آن برابر با نصف قیمت النگو نیست زیرا مقداری از قیمت در مقابل شکل و ظاهر النگو بود. همچنین در مورد سکه طلا که اگر قیمت آن 12 میلیون تومان باشد، و آن سکه را نصف کنند دیگر هر نصف آن 6 میلیون تومان نمی‌ارزد بلکه کمتر از آن است. (به جهت اینکه قسمتی از ارزش مربوط به ضرب سکه است مثلا)

نقد تعریف اول:

به تعریف اول که تعریف مشهور است، سه اشکال وارد شده است:

اشکال اول: این تعریف جامع افراد نیست.

می‌فرمایند ما یک مورد داریم که به اجماع فقهاء مثلی هست، اما این تعریف شما شامل آن نمی‌شود. آن هم درهم و دینار است. اگر یک درهم یا دینار نصف شود، قیمت هر نصف آن برابر با نصف قیمت سکه نیست. با این وجود فقهاء درهم را مثلی می‌دانند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: این اشکال وارد نیست. زیرا وقتی مشهور می‌گویند قیمت أجزاء جنس برابر باشد، مقصود فرد از آن نوع است. یعنی یک فرد از نوع درهم، قیمتش برابر است با یک فرد دیگر از درهم. نه اینکه نصف یک درهم مقصود باشد. پس چون هر چیز را باید در نوع خود سنجید نمی‌توان بلغور (شکسته) گندم را مثل گندم دانست و برنج نیم دانه را مانند برنج سالم، به حساب آورد.

اشکال دوم: مرحوم مقدس اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان می‌فرمایند در مقصود از تساوی در تعریف دو احتمال است که اشکال دارند:

احتمال اول: تساوی در تمام خصوصیات و تساوی بالجمله (بالکلّیة) است.

این احتمال باطل است زیرا بنابراین احتمال باید گفت هیچ جنس مثلی در عالَم نداریم. زیرا حتی در بین حبوبات و برنج هم انواع مختلف هست و نمی‌توان همه را مثل هم دانست، لذا قیمت برنج‌ها هم متفاوت است. پس این احتمال مصداق ندارد.

احتمال دوم: تساوی فی الجمله و در بعض خصوصیات است، یعنی هر جنسی که با شبیه خودش تفاوت زیادی نداشت، مثلی خواهد بود.

این احتمال هم باطل است زیرا مانع اغیار نیست. زیرا جنس‌هایی داریم که به اجماع علماء قیمی هستند و تفاوت کمی هم دارند، در حالی که طبق این تعریف باید مثلی باشند. مانند اینکه یک فرش با طرح الف با فرش با طرح ب تفاوت قیمت مهمی ندارند لذا باید این دو فرش مثلی باشند در حالی که به اتفاق علماء قیمی هستند.

و قد لوّح هذا المورد فی ...، ص211، س8

جواب: مرحوم شیخ انصاری به دو جواب از این اشکال اشاره می‌کنند:

اولا: جوابی که خود مرحوم مقدس اردبیلی هم بیان کرده‌اند که مقصود علما از تساوی، هیچ‌یک از دو احتمال نیست. مقصود علماء از مثلی، تساوی تمام اجزاء جنس در قیمت نیست، فقهاء نمی‌گویند باید تمام اقسام برنج از نظر قیمت مساوی باشند. بلکه مقصود این است که هر صنف از نوع برنج را که با همان صنف از خودش مقایسه کنیم، مساوی باشد. پس مقصود علماء از مساوی بودن اجزاء در مثلی، تساوی هر صنف با فرد دیگر همان صنف است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب اول باطل است، زیرا با ظاهر عبارات اصحاب سازگار نیست. ظاهر عبارات این است که به گندم یا جو می‌گویند مثلی، یعنی تمام اقسام برنج یا جو باید در قیمت مساوی باشند در حالی که چنین نیست؛ و درجه یک و دو و سه دارد. پس اشکال همچنان باقی است.

إلا أن یهملوا خصوصیات ... ص212، س3

ثانیا: مقصود فقهاء که مثلا می‌گویند گندم مثلی است یعنی در گندم بودن، تمام اقسام گندم مساوی و مثل هم هستند، پس در مقام ضمانت، فرد ضامن پرداخت مثلی شد، اما در مقام أداء و پرداخت جنس باید خصوصیات را هم در نظر داشت که از کدام فرد و صنف از گندم بوده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب هم صحیح نیست، زیرا عبارات فقهاء هیچ ظهوری ندارد در اینکه ضمان به جنس گندم تعلق می‌گیرد اما در مقام أداء باید خصوصیات و صنف را هم در نظر داشت.

هذا مضافا إلی أنه ...، ص212، س7

اشکال سوم: این اشکال، بیان دیگری از همان اشکال دوم است.

می‌فرمایند این تعریف جامع افراد و مانع اغیار نیست. زیرا کلمه تساوی در تعریف مثلی، دو احتمال دارد:

احتمال اول: مقصود تساوی حقیقی و صد در صدی است.

این احتمال صحیح نیست زیرا بنابر این تعریف جامع افراد نیست، بلکه افراد بسیار اندکی در تعریف داخل می‌شوند، به این جهت که یک صنف از نوع مثلا صنف شکسته (نیمه) از نوع برنج غالبا تفاوتهای اندکی از جهت قیمت دارند، با این وجود فقهاء آن را مثلی می‌دانند، در حالی که طبق احتمال اول، مثلی به شمار نمی‌آیند.

احتمال دوم: مقصود تساوی فی الجمله و از بعض جهات است.

این احتمال هم باطل است زیرا با این احتمال، تعریف مانع اغیار نخواهد بود، به این جهت که اجزاء قیمیات هم از جهت قیمت تساوی نسبی دارند، و طبق احتمال دوم تعریف قیمیات را خارج نمی‌کند.

برای اثبات اینکه در قیمیات تساوی قیمت بین اجزاء و افراد اجمالا وجود دارد مثال می‌زنند به جاریة که مثلا صنف جاریه‌ای که برای کارهای منزل خریده می‌شده عموما از جهت قیمت یکی بوده با وجود تفاوت‌های اندک از نظر شکل و رنگ پوست مثلا. و چون تفاوت اندک است و از جهت قیمت أجزاء و افراد جاریه تساوی اجمالی دارند، فقهاء فرموده‌اند بیع سلم (پیش خرید) جاریه جایز است، زیرا شباهت زیاد به یکدیگر دارند.

ثم إنه لو فرض أن الصنف ... ص213، س4.

در جواب اشکال سوم ممکن است گفته شود اشکال مستشکل این بود که اگر مقصود از تساوی در تعریف مثلی، تساوی اجمالی است، این تساوی در قیمیات هم هست لذا تعریف مانع اغیار نیست، می‌گوییم اجمالا در قیمیات تساوی ممکن است باشد اما وجود تساوی در قیمیات بسیار اندک است در حالی که در مثلیات تساوی معمولا موجود است. پس اشکال به تعریف وارد نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این جواب صحیح نیست، زیرا اگر هم نکته مذکور را بپذیریم نهایتا حکمت تفاوت حکم بین مثلی و قیمی را بیان می‌کند. به عبارت دیگر اگر در مثلیات گفته شده فرد ضامن مثل آن است به این جهت است که مثل جنس تلف شده در مثلیات به راحتی پیدا می‌شود، اما در قیمیات معمولا چون مثلش پیدا نمی‌شود، گفته‌اند قیمتش پرداخت شود، اما این صرفا حکمت تفاوت بین مثلی و قیمی است. اما این اشکال که اگر مقصود از تساوی در تعریف مثلی، تساوی اجمالی است را پاسخ نمی‌دهد زیرا همچنان تساوی و تشابه اجمالی بین قیمیّات هم وجود دارد.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در ظاهر عبارت و نسبتی که به مرحوم اسکافی داده شده اشکالی دارند، مراجعه کنید به مصباح الفقاهة، ج 3، ص145.

جلسه 77 (دوشنبه، 99.11.13)                                            بسمه تعالی

ثمّ إنه عرّف المثلی ...، ص213، س8

کلام در دومین نکته از بحث ضمان مثلی یا قیمی بود. تعریف مشهور گذشت. از آنجا که مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم اشاره خواهند کرد که بررسی دقیق تعریف مثلی و قیمی ثمره فقهی خاصی ندرد لذا شش تعریف دیگر را صرفا در حد عنوان اشاره‌ای گذرا دارند:

تعریف دوم: أنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته.

این تعریف را مرحوم علامه بیان فرموده‌اند که بسیاری از اشکالات تعریف اول به این تعریف هم وارد است.

تعریف سوم: أنه المتساوی الأجزاء و المنفعة، المتقارب الصفات.

تعریف چهارم: ما تساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة.

اگر دو فرد از یک نوع مثل دو فرد از گندم أجزائشان در قیمت مساوی بود مثلی هستند.

تعریف پنجم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن.

شافعی معتقد است هر چیزی که با کیل (پیمانه) یا وزن اندازه‌گیری شود، مثلی است.

تعریف ششم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن و جواز بیعه سلما.

تعریف هفتم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن و جواز بیعه سلماً و جواز بیع بعضه ببعض.

مرحوم شیخ انصاری فعلا نظریه‌ای انتخاب نمی‌کنند و بعد از نکته سوم به نظریه‌شان اشاره خواهند کرد.

ثمّ لایخفی أنّه لیس للفظ ...، ص214، س5

نکته سوم:عدم ثمره فقهی در بررسی اصطلاح مثلی یا قیمی

سؤال: ثمره فقهی بررسی تفاوت بین مثلی و قیمی چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه منشأ پیدایش و کاربرد اصطلاح مثلی و قیمی را بررسی می‌فرمایند:

جهت اول: اصطلاح مثلی و قیمی در آیات و روایات

این دو عنوان نه در آیات وارد شده نه در روایات، و نه فقط حقیقة شرعیة بلکه حقیقت متشرعیة هم نیست. (نه شارع مقدس این اصطلاح را وضع کرده و نه برای آن معنای خاصی تعیین نموده و نه در کاربردهای متدیّنان و متشرّعه در معنای خاصی ظهور پیدا کرده است.)

جهت دوم: اصطلاح مثلی و قیمی در لغت

کلمه مثلی در لغت به مماثل معنا شده است. نمی‌توان برای کشف مراد فقهاء از معنای کلمه "مثلی" به لغت مراجعه نمود زیرا معنای لغوی آن "مماثل" و "مشابه" است و این با تعریف و تصویر فقهاء سازگار نیست زیرا اگر مشابهت از جمیع جهات باشد که گفتیم بسیار نادر است که دو چیز حتی از یک صنف از جمیع جهات مشابه باشند. پس:

ـ اگر مقصود از مشابهت، مشابهت بالجمله و صد در صد باشد که (فغیر منعکسٍ) شامل جمیع افراد نمی‌شود و جامع افراد نیست.

ـ اگر مقصود مشابهت فی الجملة باشد این هم شامل قیمی می‌شود هم مثلی و دیگر این معنا و تعریف، مطّرد و مانع اغیار نخواهد بود.

جهت سوم: اصطلاح مثلی و قیمی در معقد اجماع

حال که تعبیر مثلی نه در آیات و روایات آمده و نه می‌توان معنای لغوی را ملاک قرار داد، باید سراغ اجماع فقهاء رفت که در معقد اجماعشان (در تعبیری مشابه یکدیگر) در تعریف مثلی فرمودند ضامنِ مثل است، باید ببینیم مقصود فقهاء از مثلی چیست و به همان أخذ کنیم. اما از طریق اجماع هم نه می‌توان موضوع و معنای مثلی را تعیین نمود و نه حکم مثلی را، زیرا در تعریف مثلی بین فقهاء اختلاف است اگر هم یک تعریف جامع ارائه دهیم باز از نظر حکم، بعضی موارد را عده‌ای مثلی می‌دانند و همان موارد را عده دیگر مثلی نمی‌دانند.

و حینئذٍ فینبغی أن یقال: ... ص214، س‌آخر.

نکته چهارم: نظر شیخ انصاری در تعیین مثلی یا قیمی

می‌فرمایند برای شناخت مصادیق مثلی باید به عبارات اصحاب مراجعه نمود، هر موردی را که همه فقهاء مثلی دانسته‌اند به دلیل اجماع، مثلی می‌دانیم و هر مصداقی را هم که قیمی دانسته‌اند، همچنین. اما در موراد اختلافی که بعضی موردی را مثلی و بعضی قیمی دانسته‌اند چه باید گفت و وظیفه ضامن را چگونه باید تعیین نمود؟ در پاسخ ضمن سه مرحله راهکار خودشان را بیان می‌فرمایند:

مرحله اول: نقل و نقد چهار احتمال

در موارد اختلافی بین علماء در مثلی یا قیمی بودن، تکلیف ضامن چیست، چهار احتمال است.

قبل بیان این احتمالات مقدمه‌ای را اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مثبتات اصول عملیه حجت نیست

در جلسه هفدهم گذشت که یکی از مسائل مطرح و پرکاربرد در مباحث اصول عملیه در علم اصول این است که می‌فرمایند اصول عملیه (برائت، تخییر، احتیاط و استصحاب) فقط آثار شرعی را ثابت می‌کنند نه لوازم عقلی را.

به عبارت دیگر اگر یک اصل عملی حکمی را ثابت کرد، اما بخواهیم لازمه عقلی آن حکم را نتیجه بگیریم اصطلاحا به این اصل گفته می‌شود اصل مثبت، و چنین اصلی از حجیت ساقط است لذا گفته می‌شود مثبتات اصول عملیه حجت نیستند.

به عبارت سوم: در اصل عملی مانند استصحاب یک اثر شرعی بر مستصحب مترتب می‎شود، مانند استصحاب عدالت زید که اثر شرعی آن جواز اقتدا به او در نماز است. اما اگر اثر شرعی با واسطه یک امر عقلی یا عادی بخواهد بر مستصحب مترتب شود، به آن اصل مثبت می‌گویند و اصول عملیه نمی‌تواند چنین آثار و احکام شرعی که با واسطه امر عقلی یا عادی بر مستصحب مترتب شده را ثابت کند. مثال: شک دارد در حیات زید، استصحاب می‌کند بقاء حیات او را، یک اثر شرعی این استصحاب حرمت تقسیم اموال او و حرمت تزویج همسر او است که حجت است. مثال برای لازمه عادی: پدر نذر کرده هرگاه پسرش به سن بلوغ رسید، صدقه دهد. پسرش هم از ده سالگی غائب شده، حال بعد از پنج سال شک می‌کند پسرش زنده هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء حیات را، اگر بگوید با استصحاب ثابت کردم حیات زید را پس زید الآن به سن بلوغ رسیده پس صدقه بر من واجب شده. اینجا اثر شرعی وجوب صدقه به واسطه لازمه عادی مستصحب ثابت شده است. به این صورت: شک در حیات زید > استصحاب حیات > لازمه عادی آن رسیدن به سن بلوغ>  اثر شرعی آن وجوب صدقه. (رسائل) ج3، ص233، تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب)

احتمال اول: بگوییم تلف کننده، ضامن مثل جنس تلف شده است. به دلیل تمسک به أصالة البرائة از ضمانت قیمت.

این احتمال باطل است زیرا این اصل برائت، اصل مثبت است. شما با جریان اصالة البرائة می‌گویید ضامن قیمت نیست و این عقل است که می‌گوید پس ضامن مثل است.

احتمال دوم: بگوییم فرد ضامن قیمت است. عکس بیان قبلی، یعنی برائت از ضمان مثل جاری کنیم.

این احتمال هم باطل است زیرا اصل مثبت است و لازمه عقلی برائت از ضمان قیمت، ضمان مثل است.

احتمال سوم: ضامن مخیر است بین پرداخت مثل یا قیمت.

این احتمال هم باطل است به دو اشکال:

اشکال اول: مخیّر قرار دادن ضامن بین مثل یا قیمت خلاف اجماع است و چنین حکمی نداریم.

اشکال دوم: اگر مالک به انتخاب ضامن راضی نباشد، أصالة الإشتغال می‌گوید ذمه ضامن بری نشده، لذا تخییر ضامن هم صحیح نیست.

احتمال چهارم: بگوییم مالک مخیر است بین انتخاب مثل یا قیمت جنس تلف شده. به دو دلیل:

دلیل اول: اگر مالک راضی به انتخاب ضامن نبود، اصل اشتغال ذمه (عدم برائة ذمه) ضامن است تا مالک راضی شود.

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی می‌گوید ضامن موظف به پرداخت خسارت و أداء عین جنسی هست که گرفته بود، مگر این که مالک به چیز دیگری راضی شود پس ملاک، انتخاب و تخییر مالک است.

نتیجه مرحله اول این شد که فرمودند أقوی تخییر مالک است، لأصالة الإشتغال.

نعم یمکن أن یقال ...، ص217، س1

مرحله دوم: تقویت تخییر ضامن

می‌فرمایند راهکار مرحله اول یعنی تخییر مالک صحیح نیست زیرا: اولا: دلیل و موردی نداریم که فقهاء فتوا داده باشند مالک مخیر است مثل را طلب کند یا قیمت را. ثانیا: قول به تخییر مالک خلاف اجماع است.

لذا می‌فرمایند در محل بحث امر دائر است بین محذورین، زیرا از طرفی هر یک از مالک و ضامن منفعت خودش را در نظر می‌گیرد و ممکن است یکی پرداخت خسارت با مثل را انتخاب کند و یکی با قیمت را، از طرفی دلیل قطعی بر انتخاب یکی از چهار احتمال هم نداشتیم، و از طرف سوم وقتی هر طرف بر نظر خودش پافشاری می‌کند، برائت یقینی از انجام وظیفه برای ضامن ممکن نیست، لذا مسأله از باب دوران امر بین محذورین خواهد بود، و چنانکه مجتهد در تعارض بین خبرین مخیر است هر کدام را خواست انتخاب کند باید بگوییم ضامن، در تعارض بین أداء مثلی و قیمی مخیر است.

فتأمل: ممکن است اشاره به مطلب بعد از فتأمل باشد و ممکن است چنانکه مرحوم سید صاحب عروة در حاشیة مکاسب می‌فرمایند، به این معنا باشد که تخییر مجتهد در فتوا، بین دو خبر متعارضی تصویر می‌شود که هر کدام جداگانه حجت هستند در حالی که اینجا بر هیچ یک از دو طرف محذور (أداء مثلی یا قیمی) دلیل صحیح شرعی وجود ندارد.

جلسه 78 (سه شنبه، 99.11.14)                                          بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن أن یقال ...، ص217، س7

مرحله سوم: نظر نهایی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا در مسأله نیازی به جریان اصول عملیه نداریم بلکه با بیان دو نکته به نظریه خودشان اشاره می‌کنند:

الف: به اجماع فقهاء بحث عقد فاسد مانند باب غصب است.

ب: از اطلاقات باب ضمان، استفاده می‌شود که با اینکه ائمه در مقام بیان حکم ضمان بوده‌اند، اما مثلی یا قیمی بودن را تعیین نفرموده‌اند و واگذار به متعارف بین مردم کرده‌اند، و آنچه متعارف است أداء مثل جنس تلف شده است زیرا مثل، أقرب به جنس تلف شده است از جهت مالیت و صفات، و اگر مثل متعذر بود مردم به سراغ پرداخت قیمت با نقدین (درهم و دینار) می‌روند، زیرا بعد از تعذر مثلی، نزدیکترین چیز به جنس تلف شده، نقدین است که معادل مالیت و ارزش مالی جنس است، زیرا اگر هم از غیر نقدین از سایر اجناس بخواهد خسارت بدهد، اول جنس تلف شده با نقدین ارزش گذاری می‌شود سپس از سایر اجناس جبران خسارت می‌شود. مثال: اگر جنس تلف شده یک کیسه لوبیا قرمز بوده، وظیفه ضامن أداء مثل آن است و اگر مثل آن مقدور نبود، دو راه دارد یا قیمت لوبیا را با درهم و دینار بپردازد یا از غیر درهم و دینار مثلا عدس بدهد، می‌فرمایند أقرب أداء قیمت است نه جنسی دیگر، زیرا اگر بخواهد عدس بدهد هم اول باید یک کیسه لوبیا با درهم و دینار قیمت گذاری شود مثلا صد درهم، سپس به مقدار صد درهم، عدس پرداخت کند، پس دادن نقدین أقرب به اطلاقات باب ضمانت است.

نتیجه: هر جنسی را که اجماع داشتیم مثلی است، باید مثل آن را بدهد و هر جنسی که به اجماع فقهاء قیمی بود باید قیمت آن را بدهد و در موارد مشکوکه هم واجب است أداء مثل جنس تلف شده.

و قد استدلّ فی المبسوط ...، ص 217، س 16

نکته پنجم: دلیل ضمان مثل برای مثلی

چرا فقهاء فتوا می‌دهند در تلف مثلی، فرد ضامن مثل است و در تلف قیمی ضامن قیمت؟ دلیل چنین فتوایی چیست؟

مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل اشاره می‌کنند:  (مرحوم خوئی در مصباح الفقهاهة، ج3، ص146 پنج دلیل بیان می‌کنند.)

دلیل اول: اجماع

ادعای اجماع بود ابتدای حکم چهارم صفحه 209 کتاب گذشت.

دلیل دوم: روایات

اطلاقات روایات باب ضمان حمل بر متعارف بین مردم می‌شود و متعارف بین مردم هم جبران خسارت با مثل است.

دلیل سوم: آیه إعتداء

مرحوم شیخ طوسی استدلال فرموده‌اند به آیه شریفه: " فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُم" به این بیان که آیه شریفه می‌فرماید ضمان و جبران باید با مماثل باشد "بمثل ما اعتدی علیکم" و مماثل در مثلیات مثل و در قیمیات، قیمت است.

نقد دلیل سوم:

به دلیل سوم و استدلال به آیه سه اشکال وارد شده که مرحوم شیخ دو استدلال را رد می‌کنند و اشکال سوم را وارد می‌دانند:

اشکال اول: آیه مربوط به باب إعتداء و ظلم و غصب است و ارتباطی به عقد فاسد ندارد.

جواب: می‌فرمایند به اجماع فقهاء باب غصب و عقد فاسد از جهت ضمان مساوی‌اند. و هر حکمی در ضمان باب غصب هست در ضمان باب عقد فاسد هم جاری است.

اشکال دوم: آیه در مقام بیان مقدار جبران نمودن است یعنی بیان مماثلت در فعل، نه در جنس. آیه می‌گوید اگر فعل ظالمانه مثلا یک سیلی بود در مقابل یک سیلی باشد نه دو سیلی و ارتباطی به معتدی‌به (موضوع ظلم که تلف جنس بوده یا سیلی یا قطع عضو) ندارد.

جواب: می‌فرمایند ظاهر آیه مطلق است و شامل هر دو (موضوع و فعل) می‌شود.

نعم الإنصاف عدم وفاء الآیة ... ص 218، س 6

اشکال سوم: (اشکال به دلیل دوم و سوم)

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری هم به استدلال به آیه وارد می‌دانند هم به دلیل دوم یعنی استدلال به اطلاقات و ظهور عرفی در لزوم أداء مثل، این است که در صورتی که رابطه بین این آیه (و برداشت عرفی) با فتوای مشهور تساوی می‌بود می‌توانستیم بگوییم دلیل مشهور در فتوای به لزوم مثل در مثلی، این آیه یا اطلاقات بوده است، در حالی که رابطه بین فتوای مشهور با این آیه و اطلاقات، عموم و خصوص من وجه است. توضیح مطلب:

مواردی داریم که طبق فتوای مشهور باید گفت ضامن مثل است در حالی که طبق آیه باید گفت ضامن مثل نیست، و مواردی داریم که طبق فتوای مشهور باید گفت ضامن مثل نیست در حالی که طبق مفاد آیه ضامن مثل است. بیان این دو مورد افتراق:

مورد افتراق اول: آیه و اطلاقات می‌گویند مثل را بدهد و فقهاء فتوا می‌دهند قیمت را بدهد.

مفاد آیه و اطلاقات این است: هر جنسی (چه مثلی و چه قیمی) که تلف شد باید مثل آن "بمثل ما اعتدی علیکم" را داد، اما مشهور فتوا می‌دهند در مورد قیمیات باید قیمت را پرداخت کرد. برای این مورد افتراق دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: طبق آیه و اطلاقات اگر ده متر پارچه تلف نموده حتی اگر شده به چند برابر قیمت باید مثل را بخرد و مثل را بدهد، اما فقهاء می‌گویند پارچه قیمی است و باید قیمت بدهد.

مثال دوم: قبل از بیان این مثال مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای تهاتر

یکی از اصطلاحات فقهی در باب بیع سلف عنوان "تهاتر" است. اگر زید به عمرو جنسی بدهکار باشد و عمرو هم بعدا در قرض یا بیع سلف (پیش فروش) شبیه همان جنس با خصوصیات و ویژگیهای مشابه به زید بدهکار شود، تهاتر قهری اتفاق می‌افتد یعنی برائت ذمه هر دو طرف. در کتب لغت مانند معجم مقاییس اللغة لغت تهاتر را به ادعای دو نفر علیه یکدیگر معنا می‌کنند. (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، کتاب البیع، فصل ششم، بیع سلف؛ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 294 تا 299)

مثال دوم این است که زید عبدی را به عمرو قرض داده بوده، لذا ذمه عمرو مشغول بوده به دادن یک عبد و عمرو عبد را تلف کرد، سپس زید عبدی با همان ویژگیها را از عمرو تلف کرد، طبق مفاد آیه و اطلاقات چون هر دو عبد مثل یکدیگر بوده‌اند باید گفت تهاتر قهری (خود بخودی) اتفاق می‌افتد و هر دو طرف نسبت به یکدیگر بریء الذمة می‌شوند، اما فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهند، بلکه معتقدند هر یک از طرفین ضامن قیمت عبد است.

بله در مورد قرض، بعض فقهاء مانند شهیدین فرموده‌اند که اگر چیزی که قرض گرفته قیمی باشد، می‌تواند عین آن را بازگرداند، اما این جواز ردّ عین، به جهت جواز أداء دین نسبت به جنس قیمی، با مثلی نیست، بلکه به این جهت است که واجب بر قرض گیرنده أداء قرض است و دادن عین هم أداء قرض شمرده می‌شود و ارتباطی به قیمی یا مثلی بودن ندارد.

و لذا إتفقوا ...  شاهد بر این که در این فتوا قیمی یا مثلی مد نظر نبوده بلکه صرفا نظر به أداء دین بوده این است که فقها اجماع دارند بر اینکه بر قرض دهنده واجب نیست غیر قیمت (یعنی مثل) را قبول کند حتی اگر از جمیع جهات مثل یکدیگر باشند. (بلکه می‌تواند قیمت آن را هم قبول کند) پس اگر فقهاء أداء مثل را واجب می‌دانستند باید می‌فرمودند قبولِ مثل واجب است نه اینکه بفرمایند واجب نیست.

مورد افتراق دوم: مقتضای آیه و اطلاقات وجوب أداء قیمت است اما فقهاء فتوا می‌دهند مثل واجب است.

مثال اول: اگر جنسی را تلف کند که قیمی یا مثلی است، اما مثل آن در بازار موجود نیست، آیه و اطلاقات می‌گویند باید مثل را بدهد، و اگر مثل ندارد هر زمان که می‌خواهد خسارت بدهد باید قیمت همان روز (یوم الدفع) را حساب کند و بپردازد زیرا أداء مماثل واجب است و اگر روزی که می‌خواهد ضمانتش را أداء کند مثل بود چه قیمتی داشت، همان قیمت را باید پرداخت کند که می‌شود قیمت یوم الدفع، در حالی که فقهاء فتوا می‌دهند قیمت یوم التلف بر ضامن واجب است یعنی همان مثل در روزی تلف شده را معیار عمل می‌دانند.

مثال دوم: اگر جنسی مانند قالب یخ را در اوج گرمای تابستان که قیمت بالایی دارد، تلف کرد، و بخواهد در زمستان که یخ ارزشی ندارد مثل آن را پرداخت کند، طبق مفاد آیه و اطلاقات نمی‌تواند در زمستان مثل را پرداخت کند و آیه و اطلاقات می‌گویند واجب نیست مالک، در زمستان یخ را قبول کند زیرا آیه می‌گوید مماثل باشد، و یخ در تابستان با زمستان مماثل نیست لذا مالک می‌تواند قیمت یخ در تابستان را مطالبه کند، در حالی که بعض فقهاء فتوا می‌دهند که واجب است مثل (یخ) را در زمستان بپذیرد هر چند کم ارزش یا حتی بی ارزش باشد. البته شیخ انصاری این فتوای به وجوب قبول مثل را مانند بعض دیگر نمی‌پذیرند اما همین فتوای بعض فقهاء نشان می‌دهد مستندشان آیه نبوده و الا چنین فتوا نمی‌دادند.

مورد اجتماع: می‌فرمایند البته برای مورد اجتماع مثال‌های زیادی هست، اما همان دو مورد افتراق استدلال را مخدوش می‌سازد.

نتیجه: رابطه بین آیه و اطلاقات (مقتضای عرف و متعارف بین مردم) با فتوای فقها تساوی نیست بلکه عموم و خصوص من وجه است. لذا باید گفت مشهور در فتوایشان به لزوم مثل در مثلی به آیه و اطلاقات تمسک نکرده‌اند.

پیشاپیش میلاد با سعادت حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها را تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 79 (شنبه، 99.11.18)                                               بسمه تعالی

ثم إن الإجماع علی ضمان ... ص220، س6.

نکته ششم: دلیل نهائی بر نظریه شیخ

در پایان نکته سوم فرمودند: هر جنسی را که اجماع داشتیم مثلی است، باید مثل آن را بدهد و هر جنسی که به اجماع فقهاء قیمی بود باید قیمت آن را بدهد و در موارد مشکوکه هم واجب است أداء مثل جنس تلف شده. اما دلیل ادعایشان نسبت به موارد مشکوکه را که اطلاقات بود و شیخ طوسی هم به آیه "فمن اعتدی" تمسک کردند، نقد کردند در نکته پنجم می‌خواهند دلیل بهتری ارائه دهند برای لزوم پرداختِ مثل، در موارد مشکوک بین مثلی یا قیمی. قبل توضیح مطلب مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تمسک به عام در شبهه مفهومیه اقل و اکثر

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص148 مقصد اول، باب ششم (عام و خاص) ذیل بحث شبهه مفهومیه خوانده‌ایم: اگر دلیل عامی داشتیم و دلیل خاص منفصل هم بود، نسبت به مفهوم مخصص شک داشتیم، فإن الحق فیه أن إجمال الخاص لایسری إلی العام، أی أنه یصح التمسک بأصالة العموم.

مثال: دلیل عام می‌گوید أکرم العلماء، دلیل خاص منفصل می‌گوید لاتکرم الفساق. در مفهوم فسق شک داریم که آیا مرتکب صغیره هم فاسق است یا خیر؟ اگر فسق، فقط مرتکب کبیره باشد مصادیق عام ما صد عالم خواهد بود و اگر مرتکب صغیره را هم شامل شود مصادیق عام ما هشتاد عالم خواهد بود (زیرا بیست عالم مرتکب صغیره داریم)، اینجا شبهه مفهومیه و دوران بین اقل و اکثر و مخصص منفصل است و باید گفت در موارد مشکوک به عموم عام عمل می‌کنیم و مرتکبین صغیره را هم به دلیل عمل به عام اکرام می‌کنیم.  *

می‌فرمایند در مسأله ضمان یک عامی داریم که آیه إعتداء است، و می‌گوید هر جنسی تلف شد، ضمان نسبت به مثل آن است، چه در قیمی، چه مثلی و چه مشکوک، دلیل خاص که اجماع باشد قائم شده بر اینکه در قیمی، ضمان نسبت به قیمت است، در موارد مشکوک بین قیمی و مثلی، در اصل شک ما در مفهوم قیمی است که نمی‌دانیم آیا مفهومش فقط شامل موارد اجماعی می‌شود (اقل) یا شامل موارد مشکوک هم می‌شود (اکثر)، لذا هر جا شک کردیم به عموم عام تمسک می‌کنیم و حکم به لزوم پرداخت مثل، می‌نماییم.

فحاصل الکلام ... ص220، س12

خلاصه کلام اینکه اگر در مثلی بودن جنسی یقین داشتیم، در صورت تلف، ضامن مثل خواهد بود حتی اگر جنس (و مثل آن) نقصان قیمت هم پیدا کرده باشد، به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

اجماع می‌گوید فقط ضامن مثل است حتی در نقصان قیمت.

دلیل دوم: نص خاص

روایتی است که راوی سؤال می‌کند فردی چند درهم قرض گرفته و الآن که زمان أداء رسیده می‌بیند سلطان آن قسم از سکه مضروب را از اعتبار ساقط کرده، (مثلا فرض بفرمایید بنی العباس سکه‌های مضروب در زمان بنی امیه را از اعتبار ساقط کرده‌اند) لذا درهم‌های قبلی فقط ارزش نقره دارند نه سکه مسکوک، وظیفه چیست؟ امام علیه السلام می‌فرمایند: ضامن مثل و همان دراهم قدیم است.

پس خلاصه کلام این بود که در موارد اجماعی نسبت به مثلی، باید مثل بدهد و در موارد اجماعی نسبت به قیمی بودن باید قیمت را بدهد و در موارد مشکوک هم آیه و اطلاقات می‌گویند باید مثل را بدهد. البته پرداخت مثل طبق آیه زمانی است که قیمت اختلاف پیدا نکرده باشد، و الا اگر اختلاف پیدا کرده باشد طبق آیه أداء قیمت واجب است زیرا وقتی مثل آن نقصان قیمت پیدا کرده دیگر مثل وجود ندارد و باید قیمت را پرداخت نمود.

فتأمل برای وجه فتأمل مراجعه کنید به حاشیة المکاسب از مرحوم محقق اصفهانی، ج1، ص368 ضمن جواب از یک إن قلت، وجه تأمل را بیان می‌کنند. عبارت ایشان را ببینید و در گروه بگذارید تا توضیح دهیم.

الخامس: ذکر فی القواعد ...، ص222

اثر پنجم: تفاوت قیمت در مثل

نتیجه ثمره چهارم این شد که در تلف جنس مثلی، باید مثل آن را به عنوان خسارت به مالک بدهد. ثمره و حکم پنجم ذیل قاعده ضمان این است که اگر مثل جنس تلف شده در بازار ارتفاع قیمت پیدا کرده باشد، آیا ضامن باید مثل را هرچند به بالاتر از قیمت بخرد و به مالک بدهد یا به اندازه ثمن المثل جنس تلف شده را به مالک بدهد؟

مرحوم علامه حلی در کتاب قواعد نسبت به بیان حکم تردید دارند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این ارتفاع قیمت دو حالت دارد:

حالت اول: ارتفاع قیمت فعلی برای مثلِ جنس تلف شده، به جهت تورّم و ارتفاع قیمت جنس در بازار است، در این صورت واجب است ضامن، مثل را تهیه کند. به عبارت دیگر قیمت مثل همین است.

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: اطلاق آیات و روایات است که مثل را واجب دانسته‌اند مطلقا چه قیمت ارتفاع پیدا کرده باشد یا نه.

مؤید: فقهاء در صورتی که مثلی، قیمتش در بازار تنزل پیدا کرده باشد می‌فرمایند باز هم باید مثل را بدهد به مالک، این فتوا نشان می‌دهد آنچه واجب است أداء مثل است و تغییر قیمت تفاوتی در وجوب أداء مثل ایجاد نمی‌کند.

حالت دوم: ارتفاع قیمت به جهت کمبود جنس در بازار باشد، نه ارزش و مالیت خود جنس. ظاهرا مقصود علامه در قواعد که فرمودند مسأله محل تردید است همین حالت بوده است زیرا در حالت اول ثمن المثل همان قیمت فعلی در بازار است اما در حالت دوم ثمن المثل، قیمت واقعی بازار نیست بلکه قیمت بازار به جهت کمیاب شدن جنس بالا رفته است (و اگر در همین زمان جنس وارد بازار شود قیمت پایین می‌آید). بنابراین تردید در حکم حالت دوم به جا است.

و گفته شده این گرانی غیر واقعی قیمت مثل در بازار، مانند نبودن مثل است. این هم موارد مشابه در فقه دارد:

مورد اول: در باب کفارات، اگر بر کسی عتق رقبة به عنوان کفاره واجب شده باشد و قیمت رقبة در بازار به صورت غیر واقعی بالا رفته و باعث اجحاف است؛ فقهاء می‌فرمایند لازم نیست رقبة بخرد.

مورد دوم: اگر قیمت گوسفند در حج برای قربانی به صورت غیر واقعی بالا رفته و اجحاف در حق خریدار است فرموده‌اند قربانی تهیه لازم نیست و به جای آن روزه بگیرد.

و لکن الأقوی مع ذلک ... ص224، س1

در ادامه می‌فرمایند: أقوی در این حالت دوم هم این است که بگوییم لازم است ضامن مثل را تهیه کند به هر قیمتی که شده. به همان دو دلیلی که در حالت اول بیان شد.

نکته:

در پایان می‌فرمایند: مالک حق مطالبه مثل را دارد در هر زمان و مکانی که بخواهد، حتی اگر مثل در محل تلفِ جنس ارزان تر باشد از محل دفعِ به مالک، اما مالک می‌تواند بگوید جنس در قم خریده و تلف شده اما مثل آن را باید در تهران به من تحویل بدهید البته در صورتی که آن جنس در تهران موجود باشد که ضامن تهیه کند و به مالک واگذار نماید.

بعد می‌فرمایند مشهور هم همین فتوا را دارند و حتی ابن ادریس در سرائر فرموده است: أنه الذی یقتضیه عدل الإسلام و الأدلة و أصول المذهب و هو کذلک لعموم الناس مسلطون علی أموالهم.

 

محدوده متنی ترم اول (99-400) به پایان رسید از ج3، ص66 تنبیهات معاطات تا ج3، ص226

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* این مطلب را در مطارح الأنظار که تقریرات مباحث اصول مرحوم شیخ انصاری به قلم مرحوم کلانتری است مطالعه کنید. چاپ قدیم ص 196 و چاپ جدید ج2، ص151.

جلسه 80 (یکشنبه، 99.11.19)                                            بسمه تعالی

السادس: لو تعذّر المثل ...، ص226

اثر ششم: صورت تعذر مثل در مثلی

ثمره و حکم ششم برای قاعده ضمان این است که در مثلی که بر ضامن واجب است أداء مثل به مالک، اگر مثل در بازار موجود نبود، وظیفه ضامن چیست؟ می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: مالک حاضر نیست صبر کند تا مثل پیدا شود.

در این صورت ضامن باید قیمت را پرداخت کند به دو دلیل:

دلیل اول: دلیل عقلی جمع بین حقین.

از طرفی حق ضامن اقتضاء دارد او را مجبور به یافتن مثل، نکنیم، زیرا اصلا مثل در بازار نیست حتی به چند برابر قیمت. از طرف دیگر حق مالک اقتضاء دارد که مطالبه کند مثلِ جنسِ تلف شده‌اش را.

لذا نتیجه این است که بگوییم ضامن، قیمت را پرداخت کند که هم ضامن بریء الذمة شده باشد هم مالک به بدل مالش رسیده باشد.

دلیل دوم: آیه إعتداء

این آیه می‌گوید اگر ضامن را مجبور به پرداخت قیمت کنیم چون مثل، متعذر است، این کار مساوی است با تلفی که ضامن در مال مالک انجام داده بود.

صورت دوم: مالک حاضر است صبر کند تا مثل جنسش پیدا شود.

در این صورت نمی‌توان مالک را مجبور به قبول قیمت نمود. زیرا حق مالک به مثل تعلق گرفته است و دلیلی ندارد این حق از او گرفته شود. مخصوصا که حاضر به صبر کردن است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند مشهور که در محل بحث به صورت مطلق فرموده‌اند در صورت تعذر مثل، پرداخت قیمت واجب است، مقصودشان صورت اول است که مالک مطالبه می‌کند، و الا دلیلی وجود ندارد که اطلاق کلامشان شامل صورت دوم هم بشود.

فلیتأمل ... اشاره به این است که حتی تعبیر به یوم الدفع را هم می‌توان توجیه نمود که مقصود دفع به جهت مطالبه است.

و کیف کان فلنرجع إلی ... ص227، س10

سؤال: اگر بنا شد به جهت تعذر مثل، قیمت را بدهد و قیمت تغییر کرده بود حکم چیست؟

توضیح سؤال: در تعذّر مثل که ضامن مثل جنس تلف شده را پیدا نمی‌کند، اگر بنا شد ضامن قیمت را پرداخت کند پنج قیمت قابل تصویر است، هر چند ممکن است در بعض موارد دو قیمت یا سه قیمت باشد اما پنج قیمت قابل تصویر است:

ـ روزی که آن کالا ضمن عقد فاسد معامله شد قیمتش صد هزار تومان بود. (یوم البیع، یوم المعامله)

ـ روزی که دست ضامن تلف شد صد و ده هزار تومان شده. (یوم التلف)

ـ روزی که ضامن رفت بازار برای تهیه مثل و متوجه شد که مثل آن پیدا نمی‌شود صد و بیست هزار تومان شده. (یوم التعذّر)

ـ روزی که مالک حقش را طلب نموده صد و سی هزار تومان شده. (یوم المطالبه)

ـ روزی که بالأخره ضامن می‌خواهد قیمت را پرداخت کند صد و چهل هزار تومان شده. (یوم الدفع)

 حال که به جهت تعذر بنا شد ضامن قیمت را بدهد کدام یک از این قیمت‌ها را واجب است بپردازد؟

پاسخ: مرحوم شیخ پاسخ این سؤال را در سه مرحله بیان می‌کنند:

1ـ بیان دو قول اصلی و مشهور در مسأله.

2ـ بیان مجدد و بررسی هشت قول در مسأله.

3ـ بررسی اقوال و بیان نظریه خودشان در مسأله.

مرحله اول: بیان دو قول کلی

در مرحله اول به دو قول مشهور در پاسخ به سؤال اشاره می‌کنند:

قول اول: ضامن واجب است قیمت یوم الدفع را بپردازد.

دلیل: ضامن تا لحظه‌ای که دین و وظیفه خود را أداء نکرده است، همچنان مثل بر او واجب است لذا وقتی مالک قیمت را مطالبه می‌کند ضامن باید ببیند در لحظه دفع، دین او برابر با چه قیمتی است.

قول دوم: باید قیمت یوم التعذر را بپردازد.

دلیل اول: باید دید وجوب أداء قیمت چه روزی بر عهده ضامن آمده است، فرض این است که وقتی مالک مطالبه نمود و ضامن می‌رود بازار می‌بیند یافتن مثل متعذر است، از همان لحظه بر ضامن أداء قیمت واجب است (انتقال وظیفه از مثل به قیمت) و هر قیمتی که جنس در آن موقع (یوم التعذر) داشته را باید پرداخت کند. حتی اگر چند روز فاصله شود و قیمت بالا یا پایین رود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصود شما از انتقال وظیفه از مثل به قیمت چیست؟

احتمال اول: اگر مقصودتان از انتقال این است که در یوم التعذر، ذمه و دین ضامن بجای مثل تبدیل به قیمت می‌شود، و دیگر ذمه ضامن مشغول به قیمت است نه أداء مثل، این ادعا بدون دلیل است.

احتمال دوم: اگر مقصودتان این است که ذمة ضامن همچنان مشغول به مثل است اما برائت ذمه با پرداخت قیمت حاصل می‌شود و اولین لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر او واجب شده یوم التعذر بوده است لذا هر قیمتی که یوم التعذر داشته، همان را باید بپردازد، هر چند قیمت کم یا زیاد شود.

می‌فرمایند اشکال این احتمال دوم هم این است که هر چند یوم التعذر آغاز وجوب پرداخت قیمت بر ضامن بوده اما طبق احتمال دوم تا زمانی که ضامن دین را أداء نکند، ذمه‌اش مشغول به مثل است و چون تا یوم الدفع هنوز قیمت را نپرداخته لذا باید قیمت لحظه دفع و پرداخت را ملاحظه نماید و پرداخت کند. روشن است که بری شدن ذمه در یوم الدفع به پرداخت قیمت یوم الدفع محقق می‌شود نه پرداخت قیمت یوم التعذر. به عبارت دیگر در یوم الدفع باید ببیند چه مقدار ضامن است و همان را پرداخت کند.

دلیل دوم: آیه إعتداء و اطلاقات روایات می‌گویند بر فرد واجب است مثل آنچه را تلف کرده، جبران کند، و یوم التعذر هم روزی است که بر ضامن واجب شده بجای مثل قیمت را بدهد، لذا طبق آیه و روایات در همان یوم التعذر باید ببیند که بجای مثل چه قیمتی را باید پرداخت کند. زیرا الآن که پرداخت قیمت بر او واجب شده دیگر تفاوت ندارد که از همان ابتدا واگذار کردن مثل ممکن نبوده (مانند قیمیات که از اول مثل ندارند لذا قیمت آنها واجب است پرداخت شود) یا اینکه بعدا یافتن مثل متعذر شده و باید قیمت را بپردازد.

در هر صورت لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر او واجب شد باید ببیند قیمت چقدر است که همان یوم التعذر خواهد بود نه یوم الدفع.

لذا اطلاق آیه و روایات می‌گوید باید خسارت جبران شود چه از اول، أداء مثل متعذر باشد مانند قیمیات و چه بعدا متعذر شود مانند بعض مثلیات، لذا ملاک قیمت یوم التعذر است.

اگر بگویید آیه و روایات فقط شامل مواردی است که از همان ابتدا أداء مثل در آنها متعذر است (یعنی قیمیات) لذا همان قیمت روز اول (یوم التعذر) بر عهده فرد می‌آید، و مثلیاتی که بعدا متعذر شود را شامل نمی‌شود، تحکم و زورگویی است.

نقد این دلیل را مرحوم شیخ فعلا اشاره نمی‌کنند اما در مرحله دوم روشن خواهد شد.

ثم إنه فی المسألة احتمالات ... ص229، س6

مرحله دوم: بررسی مبانی و اقوال

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به دو قولی که گذشت به طور کلی و ریشه‌ای به بررسی مبانی و اقوال در مسأله می‌پردازند.

در جایی که ضامن موظف بود به أداء مثل لکن مثل متعذر بود وظیفه چیست؟

در پاسخ به سؤال چهار مبنا وجود دارد که از مجموع این چهار مبنا هشت قول شکل می‌گیرد:

مبنای اول:

در ما نحن فیه فقط مثل به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد حتی در زمان تعذر مثل همچنان مثل بر عهده ضامن است.

از این مبنا یک قول نشأت می‌گیرد که اگر مثل متعذر بود با پرداخت قیمت یوم الدفع ذمه‌اش بریء می‌شود. یعنی عند الإقباض و واگذار کردن قیمت به مالک به حکم أدله مذکوره یک لحظه قیمت بر عهده ضامن می‌آید و با پرداخت آن، ذمه‌اش بریء می‌شود. (قول اول)

جلسه 81 (دوشنبه، 99.11.20)                                بسمه تعالی

و إمّا أن نقول بصیرورته ...، ص229، س12

ـ بر خلاف مبنای اول بعضی معتقدند وقتی مثل متعذّر شد، ذمۀ ضامن تبدیل به قیمی می‌شود، بنابر این اعتقاد، سه مبنا شکل می‌گیرد:

مبنای دوم: (فإما أن نقول) ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است لکن این مثل از همان ابتدا به عنوان یک شیء قیمی به آن نگاه می‌شود لذا هرگاه مثل نایاب شد (یوم التعذر) طبیعتا وظیفه ضامن تبدیل می‌شود به  أداء قیمتِ مثل (قیمتِ مثل نه قیمت اصل شیء تلف شده). (از این مبنا سه قول منشعب می‌شود.)

مبنای سوم: (و إمّا أن نقول) تا زمانی که مثل وجود دارد، ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است و شیء تلف شده را مثلی به شمار می‌آوریم و زمانی هم که مثل متعذر شد، شیئ تلف شده تبدیل به قیمی می‌شود. نه اینکه قیمتِ مثل پرداخت شود بلکه قیمت شیء قیمی پرداخت می‌شود. (از این مبنا هم دو قول منشعب می‌شود)

مبنای چهارم: (و إن قلنا إن المشترک، ص213، س1) در صورت تعذر مثل، ذمه تبدیل به قیمت می‌شود اما نه قیمت مثل (ثمن المثل) و نه قیمت خود جنس تلف شده بلکه قیمت کلی آن جنس. یعنی قیمت و مقدار مشترک بین قیمت عین و مثل. (از این مبنا هم دو قول منشعب می‌شود)

قبل تبیین اقوال در مسأله بیان مقدمه‌ای لازم است:

مقدمه فقهی: معیار قیمت در قیمیات

در حکم و اثر هفتم برای قاعده ضمان خواهد آمد که اگر جنس قیمی تلف شد و قیمت آن تغییر نمود، ضامن چه قیمتی را باید بپردازد؟ در مسأله چهار قول است:

1ـ قیمت یوم الغصب (یوم الضمان).

2ـ قیمت یوم التلف.

3ـ از یوم الغصب تا یوم التلف، أعلی القِیَم را بپردازد.

4ـ قیمت یوم الدفع.

بررسی اقوال بر اساس مبانی

مبنای دوم: (فإن قلنا بالأول) مبنای دوم این بود که اشتغال ذمه ضامن به مثل در یوم التعذر تبدیل به قیمت می‌شود، از این مبنا سه قول بوجود می‌آید:

قول اول: حال که ذمه به قیمت مشغول است، باید به مبنای در قیمیّات مراجعه نمود، و در قیمیّات هم وظیفه أداء قیمت یوم التلف است که در محل بحث ما می‌شود روز تعذر مثل، که ذمه ضامن به قیمت تعلق گرفت. (قیمت یوم التعذّر)

قول دوم: حال که ذمه به قیمت مشغول است، باید به مبنای در قیمیات مراجعه نمود و در قیمیات هم ملاکِ قیمت گذاری، قیمت یوم الغصب (یوم الضمان) است. روزی که ذمه ضامن مشغول شد. حال در محل بحث اولین لحظه‌ای که ذمه ضامن به مثل مشغول شد، لحظه تلف عین بود، که با تلف عین وظیفه از مثل به قیمت تبدیل شد، پس باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند. (قیمت یوم التلف)

قول سوم: حال که ذمه مشغول به قیمت شد، باید به مبنای در قیمیات رجوع نمود، و در قیمیات هم ملاکِ قیمت گذاری، أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان) تا یوم التلف است. معادل این ملاک در مثلیات می‌شود أعلی القیم از یوم التلف (یوم الضمان) تا یوم الإعواز (تعذر) است. (اعلی القیم)

مبنای سوم: (و إن قلنا إن التالف) مبنای سوم این بود که تا زمانی که مثل وجود دارد، ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است و زمانی هم که مثل متعذر شد، قیمت مثل (ثمن المثل) به ذمه فرد نمی‌آید بلکه أداء قیمت خود جنس تلف شده به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد.

از این مبنا دو قول نشأت می‌گیرد:

قول اول: وقتی ذمه تبدیل شد به قیمتِ جنسِ تالف، باید به مبنای باب قیمیات رجوع نمود، و ملاک در قیمیات قیمت یوم الغصب است، لذا در اینجا هم قیمت یوم الغصب، و روزی که همین جنس تلف شده را از مالک گرفت، ضامن است. (یوم الغصب)

قول دوم: وقتی ذمه تبدیل شد به قیمتِ جنسِ تالف، باید به مبنای باب قیمیات رجوع نمود، و ملاک در قیمیات أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم التلف است. لذا در محل بحث وظیفه پرداخت أعلی القیم از روز گرفتن جنس (یوم الغصب) تا یوم التلف را باید بپردازد. (أعلی القیم)

مبنای چهارم: (و إن قلنا إن المشترک) مبنای چهارم این بود که در صورت تعذر مثل، قیمت آن به ذمه تعلق می‌گیرد اما نه قیمت مثل (ثمن المثل) و نه قیمت خود جنس تلف شده بلکه قیمت کلی آن جنس یعنی قیمت و مقدار مشترک بین قیمت عین و مثل.

از این مبنا هم دو قول نشأت می‌گیرد:

قول اول: فرد ضامن أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان، گرفتن جنس) تا یوم التعذر است.

دلیل: زیرا در فاصله این دو زمان، قدر مشترک یا در ضمن عین و یا در ضمن مثل به ذمه فرد تعلق گرفته است. پس باید بالاترین قیمت در این محدوده را بپردازد.

قول دوم: فرد ضامن أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم الدفع است. (در عبارت آمده دفع المثل، که صحیح نیست و در پاورقی نسخه بدل اشاره شده که دفع قیمة المثل)

دلیل: زیرا بنابر مبنای چهارم ملاک در ضمانت، قدر مشترک است و قدر مشترک تا یوم الدفع را باید در نظر گرفت زیرا تا یوم الدفع هنوز ذمه ضامن مشغول است، پس باید بالاترین قیمت تا روز پرداخت، محاسبه شود.

فافهم ص 231 س آخر

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص101 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص234 می‌فرمایند اشاره به این است که مبنای قدر مشترک صحیح نیست.

این اشکال را می‌توان اینگونه توضیح داد که قیمت مشترک بین عین و مثل نمونه‌ای در فقه ندارد و صحیح نیست بلکه فتاوای فقهاء این است که یا قیمت عین به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد یا قیمت مثل (ثمن المثل).

إذا عرفت هذا فاعلم ... ص232، س1

مرحله سوم: بررسی اقوال و بیان نظریه شیخ انصاری

در این مرحله اجمالا به بررسی اقوال و تقویت و تضعیف آنها می‌پردازند:

می‌فرمایند قول اول نظریه مشهور بود که هر چند در صورت تعذر مثل، باز هم آنچه در ذمة ضامن هست، مثل است و فقط در روز پرداخت دین خود به جهت اضطرار تبدیل به قیمت می‌شود لذا قیمت مثل (ثمن المثل) در یوم الدفع بر ضامن لازم است.

نظریه مرحوم شیخ:

مرحوم شیخ می‌فرمایند قیمت یوم التعذر لازم است اما قیمت خود جنس تلف شده نه ثمن المثل. پس مرحوم شیخ دو مدعی دارند:

مدعای اول: آنچه در ذمه ضامن است خود جنس تلف شده است، نه مثل آن.

دلیل: آنچه غصب کرده یا در عقد فاسد دریافت کرده، عین جنس بود لذا فرد ضامن پرداخت خود جنس است.

مدعای دوم: در صورت تعذر، باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند نه یوم الدفع را.

دلیل: چنانکه چندین بار از جمله در صفحه 228 پاراگراف آخر توضیح دادند، طبق آیه إعتداء و اطلاق روایات که به متعارف بین مردم واگذار شده است، آنچه بر ضامن لازم است، (اول ردّ عین و خود جنس است و در صورت تلف) مثل جنس است، و اگر مثل متعذر شد، چنانکه چندین بار از جمله در صفحه 217 پاراگراف دوم گذشت، طبق آیه إعتداء نزدیکترین چیز به مثل، قیمت آن است، پس چه در باب مثلیات که ابتدا مثل وجود دارد و متمکن از أداء مثل است بعد متعذر می‌شود و چه در قیمیات که از ابتدا مثل وجود ندارد، فرد ضامن قیمت می‌شود. و باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند زیرا در آن روز ذمه‌اش مشغول به قیمت شده، اما قیمت خود جنس را باید بپردازد نه مثل جنس را.

می‌فرمایند بعد از این نظریه از جهت اعتبار و قوت نظریه ابن ادریس حلی است که قول اول در مبنای دوم بود. ایشان در باب قیمیات، قیمت یوم التلف را ملاک می‌دانستند که در مثلیات برابر با یوم التعذر بود، لذا ضامن ثمن المثل در یوم التعذر است.

می‌فرمایند بعد از این قول هم نظریه قدماء است که قول سوم در مبنای دوم بود، که ملاکشان در قیمیات أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان) تا یوم التلف بود، که در مثلیات می‌شود أعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التعذر.

دلیل: می‌فرمایند دلیل قول قدما این است که اگر جنس مغصوب، قیمی بود، وظیفه فرد این بود که تا زمان وجود عین، باید عین و خود جنس را به مالک پس دهد و ضامن ارتفاع قیمت بازار نبود، اما زمانی که عین تلف شده است، باید أعلی القیم و بالاترین قیمت را بدهد تا حق مالک تضییع نشود. لذا حال که جنس از مثلیات است باز هم می‌گوییم اگر عین جنس یا مثل آن باقی بود، ارتفاع قیمت بازار به غاصب و ضامن ارتباط نداشت و فقط عین یا مثل را می‌داد اما حالا که عین تلف شده و مثل هم متعذر است، فرد در یوم التعذر ضامن قیمت شده است، لذا باید بالاترین قیمت تا یوم التعذر را پرداخت کند تا حق مالک تضییع نشود.

جلسه 82 (سه‌شنبه، 99.11.21)                                           بسمه تعالی

فإن قلنا إن تعذر المثل ... ص233، س5

مرحوم شیخ در ادامه تقویت و تضعیف اقوال مطرح شده می‌فرمایند بعد از نظریه قبل هم از جهت قوت، نظریه شافعیة است که مطابق قول اول مبنای چهارم است که اگر مثل متعذر شد، دیگر در ذمه ضامن مثل تبدیل به قیمت می‌شود، بنابر این مبنا باید گفت که قیمت کلی مشترک بین یوم الغصب و یوم التعذر باید داده شود.

و آخرین قولی که اشاره می‌کنند این است در تلف عین گفتیم خود بخود ذمه ضامن تبدیل و مشغول به مثل می‌شود اما با تعذر مثل ذمه تبدیل به قیمت نمی‌شود بلکه همچنان تا یوم الدفع مشغول به أداء مثل است، لذا اگر تا یوم الدفع قیمت بالا رود بر عهده ضامن است، بنابر این ضامن باید بالاترین قیمت از یوم الغصب تا یوم الدفع را پرداخت کند تا یقین پیدا کند حق مالک را أداء نموده است. این احتمال نیکوترین احتمالات است اگر قائل باشیم تا زمانی که عین یا مثل را به مالک ردّ ننموده (یوم الدفع)، ارتفاع قیمت را ضامن باید عهده دار شود.

البته شیخ انصاری فرمودند ارتفاع قیمت را نهایتا تا یوم التعذر باید بر عهده بگیرد نه تا یوم الدفع.

تا اینجا مرحوم شیخ ضمن سه مرحله به سؤال اصلی بحث که تعیین یکی از قیمت‌های یوم التلف، یوم التعذر یا یوم الدفع بود پاسخ دادند.

ثم اعلم أنّ العلامة ...، 234، س4

در پایان مرحله سوم مرحوم شیخ انصاری به دو سؤال دیگر جواب می‌دهند:

سؤال اول:

قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تعذر در مثلیات

تعذر در مثلیات دو قسم است:

قسم اول: تعذر بعد التمکن.

یعنی بعد از تلف عین، تا مدتی می‌توانست در بازار مثل را تهیه کند، اما بعد از تأخیر انداختن، جنس در بازار موجود نیست. این قسم را می‌گویند تعذر طارئ.

قسم دوم: تعذر ابتدائی.

یعنی همان لحظه اول که در عقد فاسد جنس مثلی را تحویل گرفت هم در بازار مثلش موجود نبود و یافتن مثل متعذر بود.

سؤال اول این است که اقوال مطرح شده در مرحله دوم و سوم در رابطه با تعذر مثلیات و أداء قیمت در صورت مطالبه مالک، شامل کدام قسم از تعذر ابتدائی یا طارئ می‌شود.

جواب: می‌فرمایند ظاهر عبارت علامه حلی و تصریح محقق ثانی در جامع المقاصد این است که این اقوال و احتمالات زمانی مطرح می‌شود که تعذر طارئ باشد. یعنی ابتدا تهیه مثل متمکن بوده اما بعد از مدتی متعذر شده است. و الا در تعذر ابتدایی اختلافی نیست.

به عبارت دیگر اختلاف اقوال از این جا ناشی می‌شد که بعضی می‌گفتند مثل در ذمه ضامن تبدیل به قیمت می‌شود و بعضی می‌گفتند تبدیل به قیمت نمی‌شود اما در تعذر ابتدائی اصلا مثل بر عهده فرد نیامده که اختلاف شود در اینکه تبدیل به قیمت می‌شود یا نه؟ لذا اگر عین جنس باقی است که ردّ می‌کند و در صورت تلف و تعذر ابتدائی هم  همان قیمت یوم التلف را ضامن است.

می‌فرمایند کلام محقق ثانی این شد که در تعذر ابتدائی اصلا مثل به ذمه ضامن تعلق نگرفته است بلکه از ابتدا قیمت به ذمه او آمده، در حالی که این ادعای ایشان با مبنای دیگرشان در تضاد است، زیرا ایشان می‌فرمایند تعذر مثل بعد از تمکّن، اشتغال ذمه به مثل را از بین نمی‌برد.

به عبارت دیگر اشکال مرحوم شیخ انصاری به محقق ثانی این است که شما معتقدید منشأ اختلاف اقوال تمکّن از مثل است و اگر مثل از ابتدا متعذر بود دیگر اختلافی نیست، اشکال این است که اگر شمای محقق ثانی تمکّن از مثل را شرط می‌دانید چرا بین حدوث و بقاء مثل تفاوت قائل می‌شوید.

شمای محقق ثانی معتقدید در صورتی ذمه ضامن مشغول به مثل می‌شود که مثل متمکن باشد و در بازار موجود باشد، اگر حدوث تعذر (تعذر ابتدایی) باعث می‌شود از ابتدا مثل به ذمه تعلق نگیرد پس در استمرار (بعد از تمکن) هم اگر مثل متعذر شد باید بگویید مثل به ذمه تعلق نمی‌گیرد.

به عبارت دیگر اگر تعذرِ مثل، مانع اشتغال ذمه به مثل می‌‌شود، این مانع شدن باید در حدوث (ابتدا) و بقاء (بعد از تمکن) مساوی باشد، یا در هر دو حالت مانع شود یا در هر دو حالت مانع نباشد. در حالی که شما تفاوت قائلید و می‌گویید در حدوث و تعذر ابتدایی مانع اشتغال ذمه به مثل است اما تعذر در بقاء و استمرار و بعد از تمکن مانع اشتغال ذمه به مثل نیست بلکه ذمه همچنان مشغول به مثل است.

إلا أن یقول ... ص235، س3

مرحوم شیخ انصاری کلام محقق ثانی را توجیه می‌کنند. می‌فرمایند: محقق ثانی فرمود در صورتی ذمه ضامن مشغول به مثل می‌شود که از ابتدا تمکن از مثل باشد و الا اصلا ذمه تعلق به مثل پیدا نمی‌کند. ممکن است محقق ثانی برای این کلامشان تمسک کنند به دلیل خاص در مسأله و بفرمایند أدله‌ای که مثل را بر ضامن واجب می‌کنند ظهور دارند در مواردی که تمکن از مثل باشد و الا اگر از ابتدا تمکن از مثل نباشد دیگر وجوب أداء مثل لغو خواهد بود. پس اشکالی ندارد که حدوث اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل باشد اما بقاء اشتغال ذمه مشروط به تمکن از أداء مثل نباشد. (و حتی اگر أداء مثل متعذر شود باز هم می‌توانیم بگوییم ذمه ضامن مشغول به مثل است) به عبارت دیگر هر چند نزد عقلا اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل نیست اما شرعا به جهت ظهور أدله خاصه باید بگوییم اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل است. یعنی اگر از ابتدا تمکن از مثل نباشد شرعا اشتغال ذمه به مثل هم نخواهد بود.

صاحب جواهر به کلام محقق ثانی اشکال کرده‌اند که شمای محقق ثانی فرمودید اگر از ابتدا مثل متعذر بود، مثل از ذمه ضامن ساقط است و ذمه به قیمت مشغول می‌شود نه به مثل، اشکال این است که اگر جنس مثلی تلف شد و از همان ابتدا مثل آن متعذر بود اما سه روز بعد مثل پیدا شد، باید بگویید قیمت را بپردازد زیرا مثل از عهده ضامن برداشته و ساقط شد و الساقط لایعود، دیگر دوباره نباید بگویید ذمه ضامن مشغول به مثل شود، در حالی که مشهور فقهاء فتوا می‌دهند در این حالت مالک حق مطالبه مثل را دارد.

فتأمل ظاهرا اشاره است به نقد کلام صاحب جواهر و اینکه اگر کسی مبنای الساقط لایعود را قبول داشته باشد چنانکه مرحوم شیخ انصاری هم به این مبنا تمسک کرده‌اند در مکاسب 3/99 بحث ملزمات معاطاة، چه اشکال دارد اینجا بگوید که در صورت مذکور دیگر مالک حق مطالبه مثل را ندارد.

سؤال دوم: مقصود از اعواز مثل چیست؟

گفته شد اگر مثل در مثلیات متعذر شد وظیفه أداء قیمت عند مطالبة المالک است. سؤال این است که این تعذر به چه معنا است؟

جواب: چند معنا بیان شده است:

معنای اول: علامه حلی فرموده‌اند تعذر یعنی اینکه در شهر آنان و اطرافش مثل نباشد.

معنای دوم: شهید ثانی فرموده‌اند علاوه بر شهرشان و اطراف آن، در جایی که معمولا از آنجا چنین جنسی به این شهر وارد می‌شود هم نباشد، مثلا ماهی صید شده معمولا از جنوب به قم آورده‌ می‌شود، تعذر ماهی یعنی اینکه نه در قم باشد نه اطراف قم و نه در جنوب. دلیل این معنا را هم تفسیر فقهاء از روایتی می‌دانند که تعذر در باب بیع سلم را (تعذر تحویل جنس یا مثل آن را) این‌گونه معنا می‌کنند.

معنای سوم: محقق ثانی فرموده‌اند باید در معنای آن به عرف مراجعه نمود.

معنای چهارم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله‌ای مانند الناس مسلطون علی اموالهم دلالت می‌کند بر اینکه همچنانکه اگر عین باقی بود هر طور شده باید همان را پس می‌داد، حال که تلف شده باید مثل آن را هر طور شده از هر جایی که شده پیدا کند.

بله اگر دلیل ما بر وجوب أداء قیمت عند التعذر اجماع باشد باید در معنای تعذر به عرف مراجعه نمود. البته در کلمات علماء و اجماع کنندگان نیز گاهی کلمه إعواز به معنای کمبود جنس بکار رفته و گاهی کلمه تعذر به معنای نبود جنس، اگر شک کردیم مقصود اجماع کنندگان إعواز و کمبود است یا تعذر و نبود جنس، چون اجماع دلیل لبی است اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن آن عمل نمود و قدر متیقن از صدق عرفی معنای أخص یعنی تعذر و نبود مثل است نه إعواز و کمبود جنس.

نعم (استدراک از قدر متیقن و تعذر عقلی) در بعض روایات باب سلم (پیش فروش) وارد شده که اگر بایع نتواند وفاء و أداء کند مبیع (مسلم فیه) را یعنی نتواند مبیع را به مشتری واگذار کند مشتری مخیّر است بین فسخ معامله و صبر کردن برای اینکه بایع بتواند کالای مذکور در بیع را پیدا کند. پس از تعبیر "إن لم یقدر" می‌فهمیم که اگر قدرت عرفی نداشت یعنی کم بود (إعواز) نه اینکه قدرت عقلی نداشته باشد یعنی نایاب و متعذّر باشد.

دهه فجر و فرا رسیدن چهل و دومین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی ایران را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 83 (شنبه، 99.11.25)                                   بسمه تعالی

ثمّ إنّ فی معرفة قیمة المثل ...، ص236، س13

بیان چهار نکته:

مرحوم شیخ انصاری ذیل اثر و حکم ششم، چهار نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: شناخت قیمت مثل عند التعذر

گفته شد وقتی مثل در بازار متعذر است، باید قیمت آن پرداخت شود، اما کدام قیمت؟

وقتی مثلّ این جنس در بازار نیست مثلا اگر مبیع میوه بوده و این میوه الآن اصلا در بازار نیست یا قیمت اول فصل و آخر فصل با وسط فصل و وفور میوه، متفاوت است کدام قیمت را باید محاسبه نمود؟

نظر مرحوم شیخ انصاری این است که باید قیمت همان اول زمان گرانی (مثلا اول یا آخر فصل) را بدهد. البته این فتوا با توجه به این نکته است که باید فرض کرد مثل در بازار هست اما چون اول فصل است قیمت آن بالا است، نه اینکه فقط یکی دو مورد در بازار وجود دارد آن هم به قیمت نجومی، که اگر چنین باشد در حکم عدم است. مثال می‌زنند به اینکه پادشاه عراق در تابستان یک غالب یخ داشته باشد آن را هم به مبلغ بسیار گزافی حاضر است بفروشد، در این صورت در حکم نبود جنس است.

ثم إنک قد عرفت... ص236، س12

نکته دوم: تفاوت قیمت مثل در بلاد

مرحوم شیخ فرمودند مثل در هر بلدی که باشد ضامن باید تهیه کند، سؤال این است که اگر قیمت مثل در شهرهای مختلف، تفاوت داشته باشد وظیفه چیست؟ (قیمت مثل در قم که بلد تلف بوده است با تهران که بلد مطالبه است متفاوت باشد)

در حکم مسأله چهار احتمال است:

احتمال اول: قیمت بلد التلف را باید پرداخت کند.

احتمال دوم: قیمت بلد المطالبة را باید پرداخت کند.

احتمال سوم: أعلی القیم را باید پرداخت کند.

احتمال چهارم: تفصیلی است از مرحوم شیخ طوسی. ایشان کلامی دارند که ابتدای آن به بحث ما ارتباط ندارد، فرموده‌اند اگر مثل در شهرهای مختلف یافت می‌شود دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال مثل به شهر مالک هزینه ندارد، در این حالت می‌تواند در هر شهری آن را مطالبه کند.

صورت دوم: اما اگر این انتقال هزینه داشت دو حالت دارد:

1ـ قیمت در هر دو شهر (بلد تلف و بلد مطالبه) یکی است، مالک می‌تواند در هر شهری مطالبه کند زیرا ضرری به ضامن نمی‌رسد.

2ـ (اینجا محل بحث ما است) اگر قیمت در شهرها متفاوت است مالک اگر صبر می‌کند تا مثل پیدا شود، فبها و الا فقط حق دارد قیمت بلد تلف را مطالبه کند.

مرحوم شیخ انصاری توجه دارند که این کلام شیخ طوسی در ظاهرش تفصیل نیست زیرا ایشان مانند احتمال اول فرمودند قیمت بلد تلف باید پرداخت شود، اما در دلالت کلام شیخ طوسی بر تفصیل می‌فرمایند: مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند این حکم مربوط است به باب غصب، قرض و سلم. در هر سه مورد اطلاق أدله دلالت دارد بر انصراف وجوب أداء عین یا مثل آن به بلد غصب یا قرض یا بیع سلم، در حالی که در محل بحث ما که مقبوض به عقد فاسد است، نه دزدی و غصب است و نه مانند قرض و سلم عقد صحیحی است که بخواهیم انصراف به بلد خاص به آن به دست آوریم. لذا تفصیل چنین خواهد شد که در باب غصب و قرض و سلم مالک حق مطالبه در بلد تلف را دارد و در مقبوض به عقد فاسد، ضمان مطلق است و مالک در هر بلدی می‌تواند مطالبه مثل یا قیمت جنس در آن بلد را نماید.

نکته سوم: سقوط قیمت مثل

اگر مثل وجود دارد اما از قیمت و ارزش ساقط شده است مانند یخی که در تابستان از فرد تلف کرده اما الآن در زمستان بخواهد مثل آن را أداء کند، وظیفه چیست؟ باید مثل را بدهد یا قیمت را؟

مشهور و شیخ انصاری معتقدند این مثلِ بی ارزش در حکم متعذّر و مفقود است.

سؤال دیگر این است که اگر قیمت همین جنس مثل یخ در مکان‌های مختلف تفاوت دارد مثلا این فرد یخ را در تابستان و در بیابان لم یزرع گرفته و تلف کرده، حال باید قیمت در بیابان را بپردازد یا قیمت داخل شهر را؟ دو احتمال است:

احتمال اول: برخی مانند مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید اول فرموده‌اند قیمت مکان تلف را باید بپردازد.

احتمال دوم: بعض دیگر فرموده‌اند آخرین مکانی که این یخ حداقل قیمت را دارد باید بپردازد، که در مثال ما می‌شود مثلا دو کیلومتری شهر.

مرحوم شیخ انتخاب نظر نمی‌فرمایند.

فرعٌ لو دفع القیمة ... ص 239، س1

نکته چهارم: وجدان مثل بعد تعذر و أداء قیمت

اگر مثل متعذر بود و مالک هم قیمت را مطالبه نمود و ضامن قیمت را پرداخت کرد، بعد از پرداخت، مثل در بازار موجود شد، آیا مالک می‌تواند قیمت را پس بدهد و بگوید من همان مثل را می‌خواهم؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند اینجا سه مبنا است که باعث تفاوت در فتوا می‌شود:

مبنای اول: بعد تعذّر مثل همچنان ذمه ضامن مشغول به مثل است، لکن در یوم الدفع، با پرداخت قیمت، مثل از ذمه‌اش ساقط می‌شود. بنابر این مبنا باید گفت الساقط لایعود، لذا دیگر مثل به ذمه ضامن نمی‌آید و مالک حق مطالبه مثل را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 229 هم به تأیید این مبنا اشاره کردند.

مبنای دوم: بعد از تعذر مثل، ذمه از مثل تبدیل می‌شود به قیمت. بنابر این مبنا به طریق اولی دیگر مالک حق مطالبه مثل را ندارد، زیرا ذمه ضامن مشغول به قیمت شده است و او هم وظیفه اش را انجام داده و بریء الذمة شده و تمام شده است.

مبنای سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی کوتاهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بدل حیلولة

بدل حیلولة در فقه به معنای بدل موقتی است که اگر غاصب فعلا دسترسی به عین مغصوب ندارد، حاکم شرع به او دستور می‌دهد بجای عین مغصوب موقتا قیمت آن را به عنوان جایگزین، برای استفاده به مالک بدهد تا عین پیدا شود.

مبنای سوم این است که بگوییم قیمت، بدل حیلولة بوده و الآن که مالک مطالبه می‌کند باید مثل را بدهد.

جلسه 84 (یکشنبه، 99.11.26)                                           بسمه تعالی

السابع: لو کان التالف المبیع ... ص240، س1

اثر هفتم: ضمان در قیمیات

اثر و حکم چهارم و پنجم و ششم بحث از مثلیات بود. حکم و ثمره هفتم و آخرین حکمی که در مطلب پنجم از قاعده ضمان بیان می‌فرمایند مربوط به ضمان در قیمیات است. در این قسمت هم مرحوم شیخ انصاری پنج نکته را مورد بحث قرار می‌دهند:

نکته اول: ضمان قیمیّات به قیمت

اگر جنس تلف شده از قیمیات بود کیفیت ضمانت به چه نحو است؟ دو قول است:

قول اول: مشهور معتقدند در تلف قیمیات، ضمان به پرداخت قیمت است مطلقا (مثل داشته باشد یا نه). سه دلیل بر این مدعی اقامه شده:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: روایاتی که امام در جواب راوی از ضمان قیمیات، فرموده‌اند باید قیمت را پرداخت کند، لذا می‌گوییم القیمیّ یُضمَن بالقیمة.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نیازی نیست برای اثبات قیمت در قیمیات به دو روایتی تمسک کنیم که مشکل دارند که توضیحش خواهد آمد. این دو روایت یکی صحیحه أبی ولّاد است و دیگری روایتی است از أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام که اگر دو نفر به شراکت عبدی خریده‌اند و یک شریک نسبت به سهم خود عبد را آزاد کرد، حضرت فرمودند باید قیمت نیمه دیگر را از بیت المال به مالک بدهند تا عبد آزاد شود. پس عبد که از قیمیات هست را حضرت فرمودند باید قیمت نیمه دیگر پرداخت شود.

دلیل سوم: اطلاقات أدله ضمان واگذار به فهم عرفی شده و برداشت عرف این است در مثلیات مثل و در قیمیات باید قیمت پرداخت شود.

اشکال: گفته شده أدله ضمان اطلاق ندارند بلکه اختصاص به موارد خاص دارند. زیرا عرف می‌گوید در صورتی ضامن باید قیمت را پرداخت کند که مثل در بازار پیدا نشود، پس ضمان به قیمت در قیمیات در صورت تعذر مثل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌‎فرمایند هر چند چنین فهمی در عرف باشد ما تابع اجماع هستیم که به اجماع فقهاء در قیمیات باید قیمت پردخت شود.

بعد می‌فرمایند البته نمی‌توان به اجماع تمسک کرد و گفت در هر صورت چه مثل باشد و چه نباشد باید قیمت داد زیرا (اولا: اجماع دلیل لبی است و قدر متیقن دارد و قدر متیقن موردی است که مثلِ جنس تلف شده موجود نباشد و ثانیا) در بین فقهاء (چنانکه نظریه خود مرحوم شیخ انصاری هم بود) عده‌ای قائل‌اند دلیل ضمانت آیه إعتداء بود، و آیه إعتداء هم می‌گوید ضمانت مطلقا "بمثل ما اعتدی علیکم" باشد، و اگر مثل متعذر شد روشن است که نزدیکترین شیء به تالف باید پرداخت شود که قیمت است، لذا تمسک به اجماع در برابر آیه، نشاید.

قول دوم: بزرگانی مانند مرحوم إسکافی بر خلاف مشهور معتقدند در قیمیات باید مثل داده شود. در مقصود این فقهاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که در قیمیات ضمانت فقط به أداء مثل است، چه مثل در بازار موجود باشد و چه متعذر باشد. یعنی اگر هم مثل نداشت باز هم مثل به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد و یوم الدفع به جهت اضطرار و نبود مثل، قیمت آن را می‌پردازد.

نقد: این احتمال باطل است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه بگوییم مطلقا در قیمیات ضمان به مثل است چه مثل موجود باشد و چه مثل متعذر باشد، این مخالف با روایات متعددی است که در مسأله وجود دارد و دلالت می‌کنند بر اینکه ضمان قیمی به قیمت است.

احتمال دوم: مقصودشان قول به تفصیل است به این بیان که در قیمیات اگر مثل آن موجود است، ضامن باید مثل را بدهد و اگر مثل متعذر است باید قیمت آن را بدهد. همچنانکه در مفاد آیه إعتداء توضیح دادیم که در اصل ضامنِ مثل است و اگر متعذر بود، أقرب به مثل را باید بدهد که قیمت باشد.

نقد: قبل از نقد این احتمال یک مقدمه اصولی باید بیان شود:

مقدمه اصولی: اجماع مرکب

در تعریف اجماع مرکب مرحوم شهید صدر در تقریرات درسشان می‌فرمایند: و امّا الإجماع‏ المرکّب‏ فهو عبارة عن الاستناد إلى رأی مجموع العلماء المختلفین على قولین أو أکثر فی نفی قول آخر لم یقل به أحد منهم‏. مراجعه کنید به بحوث فی علم الأصول، ج‏4، ص: 317 و بفرمایید دلیل حجیت اجماع مرکب یا بطلان إحداث قول ثالث چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: این احتمال بعید نیست اما مخالف با اجماع مرکب، و إحداث قول ثالث است. زیرا فقهاء در مسأله یا فتوا داده‌اند که در قیمیات مطلقا ضامن قیمت است و یا فتوا داده‌اند مطلقا ضامن مثل است، قول به تفصیل إحداث قول ثالث است.

 

پیشاپیش شهادت امام هادی علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 85 (سه‌شنبه، 99.12.28)                               بسمه تعالی

ثم إنهم اختلفوا فی تعیین ... ص243، س9

نکته دوم: صورت تفاوت بین قیمت یوم القبض، تلف و دفع

مرحوم شیخ انصاری بعد بیان دو قول اصلی در ضمان تلف قیمیّات و تأیید نظریه مشهور، به پاسخ مفصل از یک سؤال می‌پردازند:

سؤال: حال که ضامن باید در قیمیات قیمت را پرداخت کند، اگر قیمت یوم القبض، با یوم التلف و یوم الدفع متفاوت بود، وظیفه ضامن پرداخت کدام قیمت است؟

پاسخ: مرحوم شیخ انصاری ضمن مطالب مفصل و پراکنده‌ای به پنج قول اشاره می‌کنند:

قول اول: قیمت یوم التلف

مشهور می‌فرمایند ضامن باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند.

دلیل: تا زمانی که عین باقی بود وظیفه ضامن ردّ عین بود، و اولین لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر ضامن واجب شد، و وظیفه‌اش از عین به قیمت تبدیل شد، لحظه تلف بوده است، قیمت یوم التلف را باید بپردازد.

اشکال: به این دلیل اشکالی شده است که ما قبول داریم لحظه انتقال وظیفه از عین به قیمت، لحظه تلف مبیع بوده است، اما به چه دلیل می‌گویید انتقال به قیمت حتما باید قیمت یوم التلف باشد، خیر ما می‌گوییم انتقال به قیمت پیدا شده اما به قیمت یوم الدفع.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما در مطلب دوم ذیل قاعده ضمان در تبیین مفردات قاعده گفتیم ضمان به معنای تدارک است. اینکه بر فرد ردّ عین واجب بوده، با تلف شدنِ عین، واجب است تدارک آن به نحوی که خسارتی متوجه مالک نشود، و تدارک در لحظه تلف عین هم به این است که قیمت همان لحظه تلف محاسبه شود تا با پرداخت همان قیمت خسارت مالک جبران شود، لذا قیمت یوم التلف واجب است.

در ادامه می‌فرمایند: از طرفی گفتیم علی القاعده باید گفت اطلاقات باب ضمان دلالت دارد بر وجوب پرداخت قیمت یوم التلف، از طرف دیگر وجود صحیحه أبی ولّاد باعث شده که از سه دیدگاه با این قاعده مخالفت شود:

دیدگاه اول:

طبق اطلاقات باب ضمان و علی القاعده در همه‌جا، ضامن بعد از تلفِ قیمیات، باید قیمت یوم التلف را بپردازد الا در باب غصب که غاصب ضامنِ قیمت یوم الغصب است نه یوم التلف، به دلیل صحیحة أبی ولّاد.

دیدگاه دوم:

اگر کلام مرحوم ابن ادریس را که فرمودند به اجماع علماء ضمانت در باب عقود فاسد با غصب یکی است و فقط تفاوت در معصیت و عدم آن است، بپذیریم باید بگوییم علی القاعدة وظیفه ضامن در قیمیات قیمت یوم التلف است الا در باب غصب و باب عقود فاسده که ملحق به غصب است و در این دو باب باید قیمت یوم القبض یا یوم الغصب را بپردازد.

دیدگاه سوم:

اصلا اطلاقی در أدله ضمان وجود ندارد که بگوییم دلالت بر یوم التلف دارد، بلکه باید گفت أدله باب ضمان وظیفه را قیمت یوم القبض و یوم الغصب می‌دانند.

توضیح دیدگاه سوم: (إذ یلزم حینئذٍ) می‌فرمایند: ممکن است قیمت جنس در یوم الغصب یک میلیون باشد و در یوم التلف دو میلیون شده باشد، اگر ما در باب غصب بگوییم باید قیمت یوم الغصب را بدهد و در غیر باب غصب (مثل عقد فاسد) بگوییم ضامن، قیمت یوم التلف (دو میلیون) را بپردازد، این با روایاتی که می‌گویند: الغاصب یُؤخَذ بأشدّ الأحوال، منافات دارد و در اصل وظیفه غاصب راحت تر از وظیفه دیگران است. لذا باید بگوییم چون صحیحه أبی ولّاد وظیفه را قیمت یوم الغصب می‌داند پس به طریق أولی باید در غیر باب غصب که سخت‌گیری باب غصب نیست هم أداء قیمت یوم القبض واجب باشد. نتیجه اینکه در همه جا چه باب غصب و چه بیع باید گفت وظیفۀ ضامن، پرداخت قیمت یوم القبض (غصب) است.

دیدگاه چهارم:

دیدگاه چهارم جمع بین دیدگاه اول و سوم است. قائلین به این دیدگاه می‌فرمایند: بگوییم اطلاقات باب ضمان همان قیمت یوم التلف را واجب می‌دانند اما صحیحه أبی ولّاد أعلی القیم را بر غاصب واجب می‌کند، بنابراین هم در باب غصب بر غاصب سخت‌گیری شده نسبت به غیر غاصب، هم به اطلاقات باب ضمان عمل شده است.

جلسه 86 (چهارشنبه، 99.11.29)                                         بسمه تعالی

فالمهم حینئذٍ صرف الکلام إلی ... ص 245، س9

مرحوم شیخ می‌فرمایند برای بررسی دقیق اقوال باید ابتدا صحیحه أبی ولّاد را تحلیل کنیم تا به قول صحیح در مسأله دست پیدا کنیم.

صحیحه أبی ولّاد به دو طریق در کتب شیعه نقل شده است:

یکم: طریق مرحوم کلینی است در کافی: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ قَالَ: اکْتَرَیْتُ بَغْلًا ... کافی (چاپ اسلامیه)، ج5، ص290.

دوم: طریق مرحوم شیخ طوسی أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ . استبصار، ج3، ص134، تهذیب الأحکام، ج7، ص215.

سپس قسمت زیادی از متن حدیث را مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند که در متن کتاب تبیین می‌کنیم.

محل الإستشهاد فیه ... ص247، س10

قول دوم: قیمت یوم الغصب (یوم المخالفة)

اشاره به این قول دوم در صفحه 245، سطر 12 بود (کما هو أحد الأقوال...). برای اثبات ضمان قیمت یوم الغصب به دو فقره از صحیحة أبی ولّاد استدلال شده است:

فقره اول: "نعم، قیمةُ بغل یوم خالفته"

در توضیح این فقرة سه تفسیر مطرح شده است:

تفسیر اول: مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) است.

مرحوم شیخ با دو توجیه ادبی این تفسیر را تبیین می‌کنند:

توجیه اول:

کلمه "قیمة" به "بغل" اضافه شده است و مضاف و مضافٌ إلیه کالکلمة الواحدة هستند، لذا گویا دوباره "قیمة" به "یوم" اضافه شده است. پس مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) است.

توجیه دوم:

اضافه قیمة به بغل، به تقدیر لام جاره به معنای اختصاص است (قیمةٌ للبغل)، یعنی کلمه اختصاص در تقدیر است و کلمه "یوم" را نه مضاف الیه بلکه ظرف به شمار می‌آوریم، و ظرف متعلق است به کلمه اختصاص، که چنین می‌شود: "القیمة المختصة للبغل یوم خالفته" لذا مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) خواهد بود. (این توجیه در عبارت کتاب بعد ازبیان تفسیر دوم ذکر شده است)

تفسیر دوم: ضمان به مثل است و در تعذر مثل قیمة المثل واجب است.

لا لأنّ ذا القیمة این عبارت اشاره به تفسیر دوم است که بین توجیه اول و دوم مطرح شده است. تفسیر دوم می‌گوید: بغل در روایت بدون الف و لام تعریف آمده یعنی نکره است، لذا معنای این فقره چنین است که اگر بغل را تلف کردی باید قیمت یک بغلی را بپردازید، یعنی قیمة المثل. از طرفی هم اجماع داریم که تا مثل وجود دارد نوبت به قیمت نمی‌رسد، پس مجموع این فقره و اجماع می‌گویند: اگر جنس قیمی تلف شده، مثل دارد باید مثل داده شود و الا قیمة المثل را باید بپردازد.

تفسیر سوم: روایت نسبت به تعیین قیمت یک روز خاص، ساکت است.

مرحوم صاحب جواهر که تفسیر سوم را مطرح فرموده‌اند معتقدند کلمه "نعم" جایگزین فعل "یلزَمُکَ" می‌باشد با این توضیح که سائل پرسید ألیس کان یلزَمُنی؟ حضرت فرمودند بله، یعنی نعم یلزمک قیمةُ بغلٍ یومَ المخالفة. به این معنا که لازم است بر تو در روز مخالفت، قیمت بغل را پرداخت کنی. پس حدیث در مقام اثبات اصل ضمان به قیمت بغل است نه تعیین اینکه این قیمت، قیمت کدام روز باشد؟

نقد تفسیر سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تفیسر سوم نه تنها باطل که محال است. زیرا سؤال سائل که می‌پرسد "أرأیت لو عطب البغل أو أنفق ألیس کان یلزمنی؟" (اگر بغل نزد من هلاک می‌شد آیا مالک، نمی‌توانست مرا الزام کند به خسارت؟ و حضرت با گفتن نعم این برداشت او را تأیید می‌فرمایند) این نشان می‌دهد سائل توجه به اصل ضمانت دارد اما سؤال او از محدوده و مقدار ضمانت است. پس اگر بگوییم صرفا سؤال و جواب اشاره به اصل ضمان قیمت دارد نه اینکه قیمت کدام روز، این لغو است و بلکه از معصوم صدور لغو محال است. وقتی فرد اصل ضمان را می‌داند دیگر معنا ندارد معصوم صرفا بفرمایند تو ضامن هستی.

نتیجه این شد که در فقره اول مرحوم شیخ انصاری همان تفسیر اول را پذیرفتند.

 

 

جلسه 87 (شنبه، 99.12.02)                                               بسمه تعالی

الثانیة: قوله: أو یأتی صاحب ...، ص248، س8

فقرة دوم: "أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا و کذا"

حضرت در مورد اختلاف در قیمت بغل فرمودند شاهدانی را اقامه کنند برای اثبات اینکه قیمت بغل در روز مخالفت چقدر بوده است.

ظاهر این فقرة دلالت بر قیمت یوم الغصب ندارد بلکه یوم الإکتراء را مطرح نموده اما مرحوم شیخ انصاری با توضیحی می‌فرمایند از این فراز هم قیمت یوم الغصب برداشت شده است یعنی یوم الغصب از نظر زمانی همان یوم الإکتراء است.  توضیح مطلب:

اولا: افراد در سفرهای کوتاه‌شان، همان روزِ حرکت به دنبال تهیه مرکب می‌رود نه یک ماه قبل. ثانیا: یوم الإکتراء یعنی روز عقد قرارداد (روز کرایه کردن) که هیچ دخالتی در ضمان ندارد، و هیچ یک از فقهاء نفرموده‌اند فرد، ضامنِ قیمت یوم الإکتراء است.

ثالثا: در روایت آمده که أبی ولّاد قبل از خروج از کوفه تصمیمش عوض شد و بجای قصر بنی هبیرة به طرف نیل تغییر مسیر داده.

حال نتیجه این است که از طرفی در این فقره دوم آمده است که باید قیمت یوم الإکتراء را بپردازد، و از طرف دیگر بالإجماع قیمة یوم الإکتراء در باب ضمان مطرح نیست، بنابراین در این روایت چون ابتدا برای سفر کوتاه کرایه کرده، و همان روز هم حرکت کرده و در همان روز هم تصمیم به غصب و تغییر مسیر گرفته است لذا مقصود از یوم الإکتراء همان یوم المخالفة و یوم الغصب است. پس این فراز هم دلالت کرد بر اینکه قیمت یوم الغصب و یوم المخالفة واجب است.

أما قوله علیه السلام فی جواب ... ص249، س3

تا اینجا نتیجه دو فقره از روایت این شد که فرد ضامنِ قیمت یوم الغصب است. دو اشکال به این برداشت وارد شده:

اشکال اول: این برداشت منافات دارد با فقرة دیگری از روایت که حضرت می‌فرمایند: "علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم تردّه".

کیفیت منافات به این نحو است که به اجماع فقهاء چه سبب ضمان تلف کل عین باشد و چه سبب ضمان ایجاد نقص و عیب در عین باشد، این دو ضمان در حکم با یکدیگر ملازمه دارند. یعنی اگر ضمان نسبت به عیب و نقص باید به قیمت یوم الرّد باشد، ضمان نسبت به عین هم باید به قیمت یوم الرّد باشد. حال امام علیه السلام در فقره مذکور می‌فرمایند ضمان در نقص و عیب به قیمت یوم الرّد است، پس ضمان در تلف عین هم باید به قیمت یوم الرد (یوم الدفع) باشد نه یوم الغصب (یوم القبض) که از فقره دوم برداشت شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند: شمای مستشکل "یوم تردّه" در فراز "علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم تردّه" را متعلق به قیمة گرفتید لذا برداشت کردید قیمت یوم الرّد را ضامن است؛ در حالی که دو احتمال دیگر در این فقره وجود دارد که با قیمت یوم الرّد سازگار نیست:

احتمال اول: "یوم تردّه" متعلق به علیک باشد که معنا چنین می‌شود: بر شمای ضامن روز ردّ جنس واجب است تفاوت قیمت را هم بدهی. یعنی روزی که اصل مَرکب را رد کردی چون این مرکب ناقص شده تنها به ردّ اکتفاء نکن بلکه روز ردّ، تفاوت قیمت را هم پرداخت کن. حال تفاوت قیمتِ کدام روز؟ این فقره ساکت است و لکن دو فقره قبل می‌گوید یوم الرّد باید تفاوت قیمت در یوم المخالفة را بپردازد.

احتمال دوم: (با توجه به این نکته که اگر جراحتی به مرکب وارد شود ممکن است بعد از چند روز این جراحت زیاد شود) احتمال دوم می‌گوید ممکن است "یوم تردّه" متعلق به "العیب" باشد. یعنی حضرت می‌خواهند بفرمایند اینکه چه مقدار ارش و ما به التفاوت باید بپردازی در یوم الرّد مشخص می‌شود زیرا ممکن است در ابتدای ضمان جراحت کمتر باشد، لذا ارش و تفاوت یوم الرّد را باید بپردازی. مرکب 15 روز نزد او بوده لذا اگر جراحتی روز دوم وارد می‌شد أرش کمتری می‌پرداخت اما بعد 15 روز ممکن است ارش بیشتری بر او واجب شود پس حضرت می‌خواهند بفرمایند اصل ضمان به یوم الغصب است اما در سنجش عیب و مقدار أرش، یوم الرد ملاک است.

مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را رد می‌کنند و می‌فرمایند ممکن است نقص و عیب در یوم الرّد کمتر شده باشد، و فقهاء فتوا می‌دهند اگر نقص و عیب در روز ردّ کمتر شده باشد ملاک یوم الرّد نیست بلکه ملاک زمان حدوث عیب است.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری با رد احتمال اخیر فرمودند احتمال اول صحیح است که در یوم الرّد بر ضامن لازم است تفاوت قیمت بدهد، اما تفاوت قیمت کدام روز؟ این را ساکت است. لذا مخالفتی با دو فقره قبل که قیمت یوم الغصب را مطرح می‌کند ندارد.  *

در رابطه با جمله "قیمة ما بین الصحة و العیب" می‌فرمایند مقصود از قیمت، همان ارش است اما اینکه ما به التفاوت نسبت به کدام روز باید محاسبه شود در این فراز مورد اشاره نیست اما دو فقره قبل توضیح می‌دهند که مقصود یوم الغصب (یوم المخالفة) است.

تحقیق:

* 1. مرحوم سید یزدی در ج1، ص105 می‌فرمایند مرحوم شیخ احتمال دوم را با فتوای فقهاء نقد کردند در حالی که چنین فتوایی در مسأله نیست. 2. صاحب جواهر در ج37، ص،102 می‌فرمایند: کلمه یوم در روایت نیست. با این دو نکته مطالب شیخ در هم می‌ریزد.

جلسه 88 (یکشنبه، 99.12.03)                                            بسمه تعالی

نعم یمکن أن یوهن ما استظهرناه ... ص 250، س1

گفته شد نتیجه دو فقره مورد بررسی از روایت این است که فرد ضامنِ قیمت یوم الغصب است. گفتیم دو اشکال به این برداشت وارد شده، اشکال اول و جواب از آن گذشت.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید اصلا روایت در مقام بیان این نکته نیست که قیمت کدام روز باید معیار ضمان قرار گیرد، یوم المخالفة یا یوم الدفع، زیرا معمولا در فاصله پانزده روز قیمت بغل تفاوت پیدا نمی‌کند که سؤال و جواب مربوط به این تفاوت قیمت ها باشد که یوم المخالفة را بدهد یا غیر از آن را، بلکه امام می‌خواهند بفرمایند اینکه أبوحنیفة گفت غاصب، ضامن منافع نیست اشتباه است و باید هم عین را بازگرداند هم منافع این پانزده روز را به مالک بدهد.

از مستشکل سؤال می‌شود که اگر روایت در مقام بیان روز ضمان نیست، پس چرا برای معیار ضمان در روایت تعبیر به یوم المخالفة آمده است؟ مستشکل در پاسخ می‌گوید سرّ این تعبیر آن است که مردم گمان می‌کنند اگر بغل کسی تلف شد باید همان قیمتی را که مالک برای خرید بغل داده بوده به عنوان ضمان به او پرداخت کند، و حضرت برای دفع این توهم می‌فرمایند قیمت خرید مالک مهم نیست بلکه ملاک قیمت بغل بعد از غصب است اما اینکه دقیقا قیمت کدام لحظه، لحظه تلف یا لحظه دفع یا لحظه غصب، دیگر روایت چنین دلالتی ندارد.

مستشکل برای این برداشت خود دو مؤیّد ارائه می‌دهد:

مؤید اول:

شاهد اینکه یوم المخالفه ملاک مقدار ضمان نیست، این است که حضرت یک بار تعبیر یوم المخالفة دارند و یک بار یوم الإکتراء، این نشان می‌دهد حضرت در مقام بیان خصوصیتی برای یوم المخالفة نیستند و الا باید در هر دو مورد به یوم المخالفة تعبیر می‌فرمودند.

نقد اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال دوم هم جواب می‌دهند می‌فرمایند: نتیجه کلام شما این شد که تعبیر به یوم المخالفة، برای بیان ملاک در ضمان قیمت نیست زیرا حضرت در یک فراز بجای یوم المخالفة به یوم الإکتراء تعبیر نموده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود از هر دو تعبیر همان یوم المخالفة است. علت تعبیر به یوم الإکتراء هم این است که امام این تعبیر را در رابطه با شهادتِ شهود آورده‌اند و هدفشان توجه دادن به این نکته بوده که برای مالک، اقامه شهود نسبت به قیمت یوم الإکتراء ساده است. زیرا در بازار مُکارین (کرایه دهندگان) افراد مختلفی بوده‌اند که می‌توانند قیمت روز إکتراء را معین و اعلام کنند، اما اگر امام تعبیر به یوم المخالفة می‌کردند ابهام داشت که شاهد بر چه چیز باید شهادت دهد.

نتیجه: در دو فقرة اول و دوم مقصود همان قیمت یوم المخالفة است.

فتأمل اشاره به این است که در همین قسمت روایت که بحث از قسم خوردن و شهادت شهود است، امام یک بار می‌فرمایند مالک قسم بخورد بر قیمت، که می‌شود منکر زیرا البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر، از طرف دیگر می‌گویند بر یوم الإکتراء دو شاهد بیاورد، اگر مالک منکر است دیگر چرا بتواند بینة اقامة کند. البته به این اشکال و پاسخ آن هم در مطالب بعد می‌پردازند.

مؤیّد دوم:

قبل از بیان این مؤید توجه به یک مقدمه لازم است:

مقدمه فقهی: تشخیص مدعی و منکر

در کتاب القضاء شرح لمعه، ج3، ص76، (چاپ ده جلدی) سه تعریف برای شناخت مدعی از منکر بیان می‌کنند یکی این است:

مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و منکر کسی است که قولش موافق اصل است.

همچنین این قانون روشن است که البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

مؤید دوم برای اینکه تعبیر به یوم المخالفة در روایت به معنای ملاک قیمت گذاری نیست و کلام استدلال کنندگان به دو فقره اول و دوم نقض شود این فراز از روایت است "إما أن یحلف هو علی القیمة ..." که اگر ما بگوییم روایت ملاک قیمت گذاری را یوم المخالفة می‌داند دو اشکال مهم به این استدلال وارد می‌شود در حالی که اگر بگوییم ملاک قیمت گذاری یوم التلف است چنین اشکالی وارد نیست. در رابطه با فراز مذکور اگر ملاک یوم المخالفة باشد طبیعتا دعوا چنین است که مالک می‌گوید قیمت بغل ده میلیون است و غاصب می‌گوید هشت میلیون است، (نه به عکس زیرا اگر غاصب بگوید ده میلیون و مالک بگوید هشت میلیون که دعوایی نیست و غاصب هشت میلیون می‌پردازد تمام می‌شود) در اینجا طبق قانون مدعی و منکر یک اصل جاری است و آن هم اصل عدم اشتغال ذمه غاصب به بیشتر از هشت میلیون است. طبق این اصل ضامن قولش موافق با اصل است و می‌شود منکر و مالک هم مدعی خواهد بود چون قولش مخالف اصل است و باید بینة بیاورد. در حالی که امام می‌فرمایند: "إما أن یحلف هو علی القیمة" یعنی مالک قسم بخورد. اگر مالک مدعی است نباید قسم بخورد.

مشکل دیگر این است که اگر هم طبق این فراز بپذیریم مالک منکر است و باید قسم بخورد چرا امام می‌فرمایند مالک اگر قسم نخورد می‌تواند بینة بیاورد. بالأخره مالک یا مدعی است یا منکر و نمی‌توان گفت اگر شد با قسم و اگر نشد با بینة حرف خود را اثبات کند.

به این مؤید دوم اشکال شده است که محور کلام شما در مؤید دوم این است که اگر مالک مدعی است و باید بینة بیاورد، چرا حضرت می‌فرمایند قسم بخورد؟ لذا می‌گویید قیمت یوم المخالفة ملاک قیمت‌گذاری نیست. چون در یوم المخالفة دو حکم متضاد در روایت آمده و تکلیف مالک روشن نیست که منکر است یا مدعی. ما می‌گوییم مقصود حضرت از قسم خوردن مالک در روایت قسم خوردن اصطلاحی در کتاب القضاء نیست که بگویید اگر منکر است و باید قسم بخورد، چرا حضرت می‌فرمایند بینة هم می‌تواند بیاورد. خیر مقصود از قسم خوردن، عادت بین مردم است که می‌فرمایند اگر قسم خورد و تو اطمینان پیدا کردی به کلام او دیگر نزاع را رها کنید و تکلیفتان روشن است اما اگر قسم نخورد آن موقع قواعد باب قضاء می‌گوید مالک مدعی است و باید بینة بیاورد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این که بگوییم امام بجای بیان حکم شرعی با روش عرفی بخواهند قضیه را حل کنند قابل پذیرش نیست و خلاف ظاهر روایت است.

تا اینجا با اشکال دوم و دو مؤید نتیجه این شد که ضمان به یوم المخالفة مشکل دارد.

جلسه 89 (دوشنبه، 99.12.04)                                            بسمه تعالی

و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا ... ص251، س12

در مؤید دوم فرمودند اگر ملاک یوم المخالفة باشد دو اشکال بر اساس قواعد کتاب القضا وارد است که بیان شد، اینجا می‌فرمایند اما اگر مقصود یوم التلف باشد دو اشکال مذکور بر اساس قواعد کتاب القضاء وارد نمی‌شود و مطلب صحیح است.

می‌فرمایند اگر مقصود از ملاکِ ضمان، یوم التلف باشد نزاع دو طرف چند صورت پیدا می‌کند که حضرت حکم دو صورت مهمش را بیان فرموده‌اند که در یک صورت وظیفه مالک قسم خوردن و در صورت دیگر وظیفه بینة است، مخالف قواعد قضا هم نیست.

صورت اول: اینکه حضرت فرموده‌اند: "مالک قسم بخورد" مقصود در این صورت است که مالک و غاصب هر دو اتفاق نظر دارند بر قیمت بغل در روز کرایه دادن اما نسبت به قیمت در روز تلف اختلاف دارند، غاصب می‌گوید قیمت بغل در روز تلف کمتر شده است و مالک می‌گوید کمتر نشده، اینجا یک اصل جاری است که استصحاب عدم نقصان قیمت است. قول مالک موافق با اصل است که قیمت کم نشده، لذا می‌شود منکر و باید قسم بخورد.

صورت دوم: مالک و غاصب اتفاق نظر دارند که قیمت بغل از روز قرارداد و کرایه دادن کم یا زیاد نشده اما در اصل قیمت روز کرایه دادن اختلاف دارند، مالک می‌‌گوید روز قرارداد، قیمت بغل ده میلیون بوده (و الآن هم همان است) و غاصب می‌گوید قیمت هشت میلیون بوده (و الآن هم همان است) اینجا أصالة عدم اشتغال الذمة بالزیادة برای غاصب جاری است لذا اصل موافق با کلام غاصب است که ذمه غاصب به بیش از هشت میلیون مشغول نیست، لذا غاصب منکر و مالک مدعی خواهد شد و مالک باید بینه بیاورد.

خلاصه مطلب: اگر ملاکِ ضمانتِ غاصب، یوم المخالفة باشد مالک همیشه قولش مخالف أصالة عدم اشتغال ذمة الغاصب بالزیادة است و همیشه مدعی خواهد بود و باید بینه بیاورد و صورتی که مالک منکر باشد فرض نمی‌شود در حالی که در روایت حکم شد به اینکه مالک مخیر است بین قسم خوردن و اقامه بینه و این خلاف قواعد باب قضاء است. اما اگر مقصود قیمت یوم التلف باشد در روایت به دو صورت مجزا اشاره شده است که در یکی مالک منکر است و قسم می‌خورد و در صورت دیگر مدعی است و باید بینه بیاورد و هیچ مشکلی با قواعد باب قضاء ندارد.

مرحوم شیخ این استدلال را صحیح می‌دانند.  *

أما علی تقدیر کون العبرة ... ص252، س6

مرحوم شیخ می‌فرمایند گفتیم اگر معیار یوم المخالفة باشد با قواعد کتاب القضا مخالف است و اگر یوم التلف باشد اشکالی پیش نمی‌آید، حال توجیهی ارائه می‌دهند که بنابر قول به یوم المخالفة هم بتوان هماهنگی با قواعد کتاب القضا برقرار نمود.

گفتیم اگر مقصود یوم المخالفة باشد مالک همیشه مدعی می‌شود و باید بینة اقامه کند در حالی که در روایت به مالک اجازه داده شده یا قسم بخورد یا بینه بیاورد، برای توجیه تخییر مالک بین قسم و بینه، صورتی را توضیح می‌دهند که مالک می‌تواند قسم بخورد یعنی منکر باشد. آن صورت این است که مالک و غاصب اتفاق نظر دارند که قبل یا بعد از یوم المخالفة قیمت بغل ده میلیون تومان بوده است، اما غاصب می‌گوید معیار یوم المخالفة است و در یوم المخالفة قیمت بغل هشت میلیون بوده است، اینجا أصالة عدم النقصان جاری است و قول مالک می‌شود موافق با اصل و منکر است لذا باید قسم بخورد. پس ممکن است مقصود یوم المخالفة باشد و دو صورت داشته باشد که در یکی مالک قسم بخورد و در صورت دیگر مالک بینه اقامه کند.

و لایخفی بُعده مرحوم شیخ این وجه که تصحیح قول به یوم المخالفة بود را بعید می‌دانند و توضیحی هم ارائه نمی‌دهند.

برای توضیح مقصود مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: استصحاب قهقرائی

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم استصحاب (إبقاء ما کان) مصطلح دو رکن دارد: یقین سابق و شک لاحق.

لذا حکم یقین را به شک بعد از آن سرایت می‌دهیم اما استصحاب قهقرائی عکس آن است یعنی شک سابق و یقین لاحق.

یعنی الآن یقین دارد صیغه امر ظهور در وجوب دارد اما شک دارد در زمان نص و حضور معصوم هم همین ظهور را داشته یا نه؟ استصحاب کند یعنی یقین الآن را به شک سابق سرایت دهد و بگوید قبلا هم چنین ظهوری داشته است.

اشکال مرحوم شیخ این است که شما گفتید اتفاق نظر و یقین دارند به قیمت یک روز قبل یا یک روز بعد از یوم المخالفة و قول مالک شد موافق آصالة عدم النقصان و به عنوان منکر می‌تواند قسم بخورد. اشکال این است که:

اگر اتفاق نظر دارند بر یقین به قیمت یک روز قبل از یوم المخالفة می‌گوییم اشکالش حمل این فراز از روایت بر فرد نادر است زیرا معمولا نزاع غاصب و مالک در مورد زیادی قیمت است که غاصب می‌گوید زیاد نشده و مالک می‌گوید قیمت زیاد شده و بالا رفته است. و شما به عکس گفتید نزاع در نقصان قیمت است و اصل عدم نقصان جاری کردید.

و اگر اتفاق نظر و یقین دارند بر قیمت یک روز بعد از یوم المخالفة و بخواهند استصحاب عدم نقصان جاری کنند و بگویند یک روز بعد از یوم المخالفة یقین به قیمت داشتیم نسبت به روز قبل شک داریم کمتر بوده یا نه؟ استصحاب کنیم عدم نقصان را و قول مالک موافق اصل است پس منکر خواهد بود. اشکال این کلام این است که این استصحاب، استصحاب قهقرائی است و حجت نمی‌باشد. زیرا با استصحاب یقین روز بعد از یوم المخالفة را به یوم المخالفة سرایت می‌دهند.

و أبعد منه: حمل النص ...، ص252، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توجیه دیگری برای دفاع از ملاک بودن یوم المخالفة بیان شده که بعید تر از کلام قبل است. مستشکل گفت اگر مقصود یوم المخالفة باشد روایت می‌گوید مالک یا قسم بخورد یا بینه بیاورد و این مخالف با قواعد باب قضاء است زیرا بنابر یوم المخالفة همیشه مالک مدعی است و باید بینه بیاورد.

توجیه این است که بگوییم مقصود یوم المخالفة است و این فراز هم که بر خلاف قواعد باب قضاء می‌گوید مخیر است بین قسم خوردن و بینه آوردن، این حکم اختصاص به مسأله دابة مغصوبة یا کلا باب غصب دارد.

به عبارت دیگر قانون کلی در باب قضا این است که فرد یا منکر است یا مدعی یعنی یا باید بینه بیاورد یا قسم بخورد اما این قانون کلی به جهت تصریح حضرت در این روایت تخصیص خورده است لذا طبق این روایت متعبد می‌شویم به اینکه در خصوص باب غصب دابة یا کلا در باب غصب مالک بر خلاف قواعد باب قضا مخیر است بین قسم و بینه.

و أضعف من ذلک ... ص252، س14

در ابتدای بحث گفتیم در این مسأله که در تلف قیمیات ضامن باید کدام قیمت را پرداخت کند پنج قول است. تا اینجا دو قول بیان شد.

قول اول قیمت یوم التلف بود که انتقال وظیفه از عین به قیمت را در یوم التلف دانست و در نهایت هم صحیحة ابی ولّاد را توجیه کردند که یوم التلف را می‌گوید.

قول دوم: یوم المخالفة بود که به دو فقره از صحیحة أبی ولّاد تمسک کردند.

قول سوم: أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم التلف

بعض فقهاء قائلند غاصب ضامن است بالاترین قیمت از زمان مخالفت و غصب تا زمان تلف را. چهار دلیل بر این ادعا اقامه شده است:

دلیل اول: صحیحه أبی ولّاد

شهید ثانی فرموده‌اند که صحیحة أبی ولّاد دلالت بر أعلی القیم می‌کند.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما هر چه این صحیحة را بررسی کردیم فرازی که چنین قولی را تأیید کند پیدا نکردیم.

دلیل دوم: تحقق ضمان به أعلی القیم

در تمام مدت زمان بین غصب تا تلف فرد ضامن قیمت بوده، از جمله زمانی که قیمت به بالاترین حد خود رسیده بوده، لذا أعلی القیم را ضامن است.

نقد: مرحوم شیخ در نقد این دلیل می‌فرمایند: در مقصود مستدل سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود این است که در زمان أعلی القیم اگر جنس تلف می‌شد، ضامن باید همان را پرداخت می‌کرد لذا ضمانت أعلی القیم بر عهده او است.

نقد: می‌فرمایند بنابراین احتمال دلیل أخص از مدعا خواهد بود زیرا مدعا این است که اگر قیمی تلف شد ضامن أعلی القیم است مطلقا یعنی تلف در هر زمانی که باشد، چه زمان أعلی القیم و چه غیر از آن، در حالی که دلیل فقط شامل موردی است که جنس قیمی در زمان أعلی القیم تلف شود و فرض هم این است که در آن زمان تلف نشده.

 

 

تحقیق:

* مراجعه شود به مصباح الفقاهة 3/191، مرحوم خوئی این حمل قسم و بینة را بر دو صورت مجزا نقد می‌فرمایند.

جلسه 90 (سه‌شنبه، 99.12.05)                                           بسمه تعالی

و إن ارید به استقرار قیمة ...، ص253، س8

احتمال دوم:

مقصود این است که قیمت وقتی به بالاترین حد خود رسید، فعلیت ضمان هم به همان مقدار تعلق می‌گیرد مطلقا چه در آن زمان تلف شود یا تلف نشده باشد و قیمت هم پائین بیاید.

نقد:

اینکه فرد مطلقا ضامن ارتفاع قیمت باشد بر خلاف اجماع است. زیرا بالإجماع در بعض موارد ضامن ارتفاع قیمت نیست مانند موردی که غاصب عین جنس را برگرداند و قیمت آن هم بالا رفته باشد، اینجا هر چند ماشین قیمتش بالا رفته باشد اما چون عین را برگردانده دیگر ضامن ارتفاع قیمت نیست و نمی‌توان او را مجبور کرد آن قیمت مازاد مثلا چند روز قبل را هم نقدا بپردازد.

احتمال سوم:

احتمال سوم که چه بسا مقصود مستدل در دلیل دوم همین احتمال باشد این است که فرد ضامن أعلی القیم است اگر در زمان أعلی القیم جنس تلف شود.

نقد:

این احتمال مخالف با اجماع نیست اما با جریان أصالة البرائة منافات دارد. توضیح مطلب اینکه قیمت جنس مغصوب ده میلیون بوده بعد در ارتفاع قیمت و أعلی القیم شده یازده میلیون، ضامن هم ده میلیون را پرداخت کرده، شک داریم ذمه ضامن مشغول به پرداخت یک میلیون هست یا نه؟ أصالة البرائة می‌گوید اصل عدم اشتغال ذمه ضامن است به مازاد (أعلی القیم).

عدا ما حکاه فی الریاض ... ص253، س13

صاحب ریاض فرموده‌اند جریان أصالة البرائة در اینجا مانع دارد و باید به همان أعلی القیم قائل بشویم. مانع از جریان أصالة البرائة هم قاعده لاضرر است که به نفع مالک جاری می‌شود و می‌گوید اگر مازاد پرداخت نشود مالک ضرر می‌کند لذا أعلی القیم واجب است.

جواب: مرحوم شیخ به جواب اشاره‌ای نمی‌کنند اما پاسخ این است که قاعده لاضرر مدلولش صرفا رفع حکم ضرری است نه جعل حکم ضمان. به عبارت دیگر شما با قاعده لاضرر می‌خوهید وجوب مازاد را بر عهده ضامن ثابت کنید در حالی که مفاد قاعده لاضرر نفی حکم است نه جعل و اثبات حکم.

بعد از رد دلیل دوم مرحوم شیخ می‌خواهند این دلیل را توجیه و إحیاء کنند لذا به دو بیان می‌فرمایند: یکی از احکام مسلّم در فقه این است که اگر فردی بین مالک و استفاده از ملکش (منافع ملکش) حائل و مانع شد، چون مالک دسترسی به مالش ندارد لذا غاصب ضامن بالاترین قیمت (أعلی القیم) است. مانند اینکه اگر کسی تاکسی فردی را غصب کند این تاکسی ممکن است در روز سیصد هزار تومان درآمد داشته باشد و ممکن است صد هزار تومان درآمد داشته باشد و فقها می‌فرمایند غاصب ضامن سیصد هزار تومان است. حال مرحوم شیخ در توجیه دلیل دوم می‌فرمایند زمانی که جنس به أعلی القیم رسیده بود غاصب مانع بود بین مالک و استفاده از مالش لذا طبق همان حکم فقهی بگوییم که غاصب ضامن أعلی القیم است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این توجیه را از کلمات علامه حلّی الهام گرفته‌ایم. علامه حلّی معتقدند که غاصب ضامن قیمت یوم الغصب است اما در استدلال بر کلامشان فرموده‌اند: لأنه زمان إزالة ید المالک. از این کلام الهام گرفته‌ایم که ملاک، تسلط و دسترسی مالک به مالش باشد و هر زمان این دسترسی مالک به مال و منافع مالش از بین رفت، طبق حکم فقهی ضامن أعلی القیم باشد.

فتأمل. اشاره است به اینکه این توجیه صرف استحسان است و دلیلی بر آن وجود ندارد. لذا چون در معنای ضمان قائل شدیم به تدارک، و در دلیل مشهور بر یوم التلف هم گفتیم روزی که بر ضامن قیمت واجب می‌شود یوم التلف است لذا طبق أدله باید همان قیمت یوم التلف را در نظر گرفت.

 

جلسه 91 (چهارشنبه، 99.12.06)                                         بسمه تعالی

و استدل فی السرائر ...، ص255، س4

دلیل سوم: أصل اشتغال ذمه

دلیل سوم بر ضمانت أعلی القیم این است که مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند ضامن زمانی که قیمت کمتر را پرداخت می‌کند، شک دارد آیا هنوز ذمه‌اش به مازاد و زیادی هم مشغول هست یا نه، أصالة الإشتغال می‌گوید ذمه او مشغول به زیادی است.

نقد: قبل از تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول: جریان برائت در اقل و اکثر استقلالی

اصولیان در مبحث اقل و اکثر به بحث از اقل و اکثر استقلالی نمی‌پردازند و صرفا به مسائل اقل و اکثر ارتباطی پرداخته‌اند. جهتی که مرحوم مشکینی در حاشیه کفایه اشاره می‌کنند این است که به اجماع علماء در اقل و اکثر استقلالی وظیفه، إجراء برائت از اکثر است نه اصل اشتغال ذمه به اکثر.

مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم می‌فرمایند: این مسأله محل جریان أصالة الإشتغال نیست بلکه جای جریان برائت است زیرا اقل و اکثر استقلالی است. در مثال ما غاصب ده میلیون داده نمی‌داند ذمه‌اش به یک میلیون اضافه هم مشغول است؟ برائت جاری می‌کند.

دلیل چهارم: استصحاب بقاء ضمان

برای توضیح این دلیل مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدم أصالة الإستصحاب بر برائت

در مباحث استصحاب در رسائل آمده است که اگر در موردی أصالة البرائة نافی تکلیف بود و أصالة الإستصحاب مثبت تکلیف بود، استصحاب مقدم است. گفته شده اگر برائت عقلی باشد استصحاب وارد است و اگر برائت شرعی باشد استصحاب در نگاه مرحوم شیخ حاکم است. پس در هر صورت استصحاب بر برائت مقدم است.

دلیل چهارم این است که در محل بحث جای تمسک به برائت نیست زیرا ارکان استصحاب تمام است. یقین داریم غاصب ضامن پرداخت قیمت بود، شک داریم با أداء مقدار أقل ذمه او بریء شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء ضمانت را، لذا باید أعلی القیم را بپردازد.

نقد: مرحوم شیخ اشاره نمی‌کنند به جواب از دلیل چهارم اما فی الجمله چند جواب می‌توان مطرح کرد:

جواب اول: امکان خدشه در سند حدیث علی الید. یا اختصاص آن به أعیان مانند مرحوم شیخ انصاری که در صفحه 189 هم گذشت.

جواب دوم: در ابتدای مقصد سوم در اصول فقه اشاره می‌شود که احکام وضعیه جعل مستقل دارند یا از احکام تکلیفیه انتزاع می‌شوند؟ مرحوم شیخ انصاری معتقدند احکام وضعیه جعل مستقل ندارند بلکه در وجودشان تابع احکام تکلیفیه هستند، یعنی شارع هیچ‌گاه مستقیما حکم وضعی ضمان را جعل نمی‌کند بلکه وجوب دفع قیمت را جعل می‌کند و از آن ضمانت به عنوان یک حکم وضعی انتزاع می‌شود.

بنابر این در مسأله ضمانتی نداریم که استصحاب شود و برائت را کنار بزند بلکه آنچه هست حکم تکلیفی وجوب أداء قیمت است و این حکم را هم نسبت به اکثر شک در تکلیف داریم برائت جاری می‌کنیم و عدم ضمان به أعلی القیم را نتیجه می‌گیریم.

قول چهارم: قول به تفصیل

مرحوم شیخ مفید و قاضی ابن براج و مرحوم حلبی معتقدند در باب قیمیات ضمان به یوم التلف است اما در خصوص باب عقد فاسد آن هم موردی که منشأ فساد عقد، تفویض و واگذاری تعیین قیمت به مشتری باشد روشن است که مجهول بودن قیمت در معامله باعث فساد عقد است، حال اگر بایع به مشتری بگوید هر قیمتی دوست داری بپرداز، باعث مجهول شدن ثمن و بطلان عقد می‌شود در این صورت فرموده‌اند اگر جنس از قیمیات بود ضمانت به قیمت یوم البیع است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دلیلی برای این قول پیدا نمی‌کنیم و دلیل بر ضمان به یوم البیع نداریم، مگر اینکه توجیه کنیم که مقصود از یوم البیع، یوم القبض است، چون معمولا یوم البیع و یوم القبض یکی است.

فافهم: اشاره است به اینکه این توجیه هم صحیح نیست زیرا ظهور عبارت و نظر مرحوم شیخ مفید، خصوصیت داشتن یوم البیع را در مقابل یوم التلف نشان می‌دهد، نه اینکه مقصود یوم القبض باشد.

قول پنجم: أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم الدفع

هیچ‌یک از فقهاء تصریح به این قول نکرده‌اند اما تردید در عبارات محقق اول در شرایع چه بسا منتهی به همین قول بشود.

دلیل بر این قول هم ممکن است این نکته باشد که در تمام اجناس چه مثلی و چه قیمی، ضمانت به مثل است، اما در قیمیات می‌تواند بعد تلف قیمت را بدل از مثل پرداخت کند، اما باید بالاترین قیمت بین یوم الغصب تا یوم الدفع را بپردازد، زیرا تا یوم الدفع ضامن مدیون به أداء مثل است و باید زمان دفع بالاترین قیمت مثل را بپردازد.

جلسه 92 (شنبه، 99.12.09)                                               بسمه تعالی

در پایان مطلب جلسه قبل مفید است توجه به این نکته که دو قول دیگر هم در مسأله هست که مرحوم شیخ انصاری اشاره نکرده‌اند:

1ـ از ظاهر عبارت سید در عروة استفاده می‌شود که ضمانت به قیمت یوم الدفع است.

2ـ مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص177 شماره پنج، به عنوان یک قول دیگر نقل می‌کنند که غاصب ضامن أعلی القیم از یوم التلف تا یوم الدفع است.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من الخلاف ...، ص256، س5

در جلسه 84 ابتدای بحث از اثر و حکم هفتم در قاعده ضمان، گفتیم در ضمان قیمیّات پنج نکته بیان می‌کنند. دو نکته گذشت.

نکته سوم: در اختلاف قیمت به حسب أمکنه، معیار مکان تلف است

در نکته قبلی بحث از اختلاف قیمت به جهت زمانهای مختلف بود که کدام یک را غاصب باید پرداخت کند که پنج قول را مرحوم شیخ بیان کردند و دو قول هم از خارج اشاره شد. اما اگر سبب اختلاف قیمت مکانها و شهرهای مختلف باشد (محل ضمان، محل تلف و محل مطالبة) که اگر در یک زمان در قم و تهران و اراک قیمت متفاوت باشد، وظیفه غاصب أداء کدام قیمت است؟

می‌فرمایند وظیفه او أداء قیمت در مکانی است که تلف شده، زیرا سبب اختلاف قیمت، مکان است و در هر جا تلف شده است همان جا ضمانت قیمت بر عهده ضامن می‌آید.

نکته چهارم: در ارتفاع قیمت به جهت زیاد شدن عین، ضامن أعلی القیم است

تا اینجا بحث در رابطه با ارتفاع قیمت به جهت رغبت و تقاضای مردم بود، اما اگر علت ارتفاع قیمت، زیاد شدن عین باشد وظیفه غاصب أداء کدام قیمت است؟ قیمت قبل از زیاد شدن یا بعد از آن؟

می‌فرمایند: بدون شک ضامن أعلی القیم است.

دلیل اول: تمسک به اجماع

دلیل دوم: می‌فرمایند در اینجا در اصل جنس تلف شده قیمت‌های متفاوت ندارد که بحث کنیم کدام قیمت را بپردازد، بلکه یک قیمت دارد آن هم قیمت زمانی که عین آن زیاد شده بود و سپس تلف شد، لذا غاصب ضامن همان قیمت بالاتر است.

بله اختلاف قبلی که منجر به بیان چندین قول شد، در زمانی مطرح می‌شود که در قیمت همین مقدار زیاده در عین اختلاف باشد که باید قیمت یوم التلف را بپردازد یا یوم الغصب را یا أعلی القیم را؟

نکته پنجم: تعذر وصول به عین (در حکم تلف)

می‌فرمایند تا اینجا بحث در این بود که جنس قیمی تلف شده باشد، اما چه در مثلیات و چه در قیمیات اگر جنس تلف نشده بلکه ضامن کاری کرده که صرفا از دسترس مالک خارج شده است مانند پرنده‌ای که فرار کرده باشد، همان حکم تلف جاری است و فرد ضامن مثل یا قیمت است.

دلیل بر این مطلب هم همان قاعده ید (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)، و امثال روایات باب ضمان در امانات است.

در این نکته به 9 مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: مقصود تعذر عرفی است نه عقلی

در مقصود از تعذر یا به عبارت دیگر معیار صدق تعذر چهار احتمال است:

احتمال اول: درجه‌ای از تعذر که مالک عادتا مأیوس از دست‌یابی به جنسش باشد. (اطمینان دارد که پیدا نخواهد کرد)

احتمال دوم: مأیوس از یافتن جنسش نیست اما امید به پیدا شدن هم ندارد.

احتمال سوم: الآن در دسترس نیست اما می‌داند اگر مدت زیادی بگذرد و جستجو کند پیدا خواهد نمود. اما این انتظار طولانی ضرر بر مالک است. مانند اینکه ماشین را غاصب به کشور دیگری برده است، اما می‌داند در صورت پیگیری از طریق پلیس بین الملل (اینترپل) بعد از یکی دو سال پیدا خواهد نمود.

احتمال چهارم: الآن در دسترس نیست اما یقین دارد بعد از مدت کوتاهی مانند یک هفته جستجو پیدا خواهد نمود اما همین مقدار زمان کم هم باعث ضرر مالک می‌شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر أدله باب امانات مضمونه احتمال اول و دوم را تأیید می‌کند. اما ظاهر فتاوای فقها احتمال اخیر یعنی چهارم را بیان می‌کند که شامل سایر احتمالات هم می‌شود.

سؤال: این ظهور را از کجای فتاوای فقهاء برداشت نمودید که هر چهار احتمال را تعذر می‌شمارند.

جواب: نسبت به احتمال اخیر از اینجا به دست می‌آید که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی سوار بر کشتی است و یکی از تخته‌های کشتی از اموال او غصب شده، اما کندن آن تخته سبب غرق شدن کشتی خواهد شد، ضمان این تخته موقتا تبدیل به قیمت می‌شود (بدل حیلولة) تا برسند به ساحل و تخته را پس بگیرد. از این فتوا روشن می‌شود که در صورتی که فرد یقین دارد می‌تواند بعد از مدت کمی صبر نمودن برای رسیدن به ساحل با کندن تخته به مال خود برسد، اما همین صورت را هم تعذر به حساب آورده‌اند و فتوا داده‌اند به تبدیل و وجوب أداء قیمت.

اما نسبت به سه احتمال اول هم از باب قیاس اولویت روشن است که وقتی فقهاء در موردی که یقین دارد در مدت کوتاهی به مالش می‌رسد فتوا به تعذر و ضمان (موقتی) قیمت می‌دهند، به طریق أولی در جایی که در مدت طولانی به مالش خواهد رسید یا اطمینان به عدم وصول مال دارد یا امید وصول به مال ندارد هم فتوا به صدق تعذر و أداء قیمت خواهند داد.

و یؤیّده أن فیه جمعا ... ص 258، س1

مؤید این اطلاق در کلمات فقهاء آن است که چنین فتوایی که فرمودند موقتا و به نحو بدل حیلولة غاصب ضامن قیمت است جمع بین حقین است زیرا از طرفی وظیفه غاصب أداء عین است نه قیمت، لذا اگر هم او را مجبور به ضمان قیمت و بدل حیلولة کنند بعد از دسترسی به عین، قیمت به غاصب پس داده می‌شود و او باید عین را بازگرداند از طرفی هم مالک نباید متضرر بشود لذا چنانکه در صفحه 226 گذشت باید بتواند با مطالبه قیمت ضرر خود را جبران نماید.

بعد در نقد فتوای فقها می‌فرمایند: محور کلام فقها در تحقق تعذّر، صدق عنوان تدارک است، لذا به محض غصب، ضمان می‌آید و وقتی مالک مطالبه نمود باید با بدل حیلولة ضرر موقتی مالک جبران شود. به همین جهت حتی در احتمال چهارم هم تعذر صادق است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که ملاک صدق عنوان تدارک است، در مواردی که فاصله بسیار اندکی تا دسترسی مالک به مالش مانده باشد عرف نمی‌گوید مالک دسترسی به مالش ندارد بنابراین نمی‌توان غاصب را مجبور نمود به تدارک و أداء قیمت موقتی (بدل حیلولة).

تا اینجا فرمودند تعذر وصول (و إن لم یهلک) در حکم تلف است و تعذر وصول را هم بر اساس اطلاقات باب امانات مضمونه به احتمال اول و دوم معنا نمودند.

ادامه مطلب خواهد آمد.

جلسه 93 (یکشنبه، 99.12.10)                                            بسمه تعالی

ثم الظاهر عدم اعتبار التعذّر ... ص258، س8

سؤال: تعذری که گفته شد در حکم تلف است، مقصود تعذر عقلی است یا عرفی؟

جواب: می‌فرمایند اگر مقصود تعذر عقلی باشد قطعا تکلیف غاصب در وجوب رد عین را ساقط می‌کند و باید قیمت را پرداخت کند، اما أدله وجوب بدل حیلولة مانند قاعده لاضرر، قاعده ید و حدیث سلطنت شامل تعذر عرفی که برای دسترسی به عین باید تلاش کند هم می‌شود و تا وقتی پیدا نشده تعذر در حکم تلف محقق است و باید قیمت را موقتا پرداخت کند. پس مرحوم شیخ فرمودند مقصود از تعذر که گفته شد یأس و یا نا امیدی است، تعذر عقلی نیست بلکه تعذر عرفی را هم شامل است.

اما بعض فقهاء در عباراتشان تعبیر کرده‌‌اند به تعذر و کلمه تعذرِ مطلق ظهور دارد در تعذر عقلی.

مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، ج3، ص112 می‌فرمایند: و کلّ موضع یتعذّر ردّ العین و هی باقیة یجب دفع بدلها إلى المالک.

می‌توان ادعای تعذر عقلی را هم با تمسک به یک اصل عدمی تقویت نمود. توضیح مطلب این است که هیچ یک از افراد انسان بر دیگری ولایت و سلطه و حق الزام نمودن ندارد الا ما خرج بالدلیل، در محل بحث چون غاصب ملکِ مالک را از دسترس مالک خارج نموده لذا أدله ضمان می‌گویند مالک سلطه و حق دارد که غاصب را الزام کند به ردّ عین، اما سؤال این است که آیا مالک می‌تواند غاصب را الزام به پرداخت قیمت به عنوان بدل حیلولة نماید؟

پاسخ این است که اگر بازگرداندن عین، عقلا متعذر باشد این حکم عقل، به مالک حق تسلط و الزام غاصب به بدل حیلولة را می‌دهد (زیرا تعذر عقلی نوعی هلاکت جنس شمرده می‌شود) اما اگر بازگرداندن عین عرفا متعذر باشد شک داریم باز هم مالک حق الزام غاصب به بدل حیلولة را دارد یا نه؟ اصل عدمی جاری می‌کنیم (أصالة عدم الحادث، یعنی عدم حدوث حق تسلط و الزام) و می‌گوییم اصل عدم تسلط مالک است بر الزام غاصب به بدل حیلولة.

نتیجه اینکه طبق کلام بعضی از فقهاء مانند شهید اول بگوییم مقصود از تعذر در محل بحث فقط تعذر عقلی است که در حکم تلف است و بدل حیلولة را واجب می‌گرداند.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه الأصل دلیل حیث لا دلیل، تا زمانی که أدله ضمان مانند نفی ضرر، قاعده ید و حدیث سلطنت وجود دارد و به ظهورش شامل تعذر عقلی و عرفی می‌شود دیگر محل جریان اصل عملی نخواهد بود.  *

در پایان با توجیهی می‌خواهند بفرمایند این بعض از فقهاء نیز مقصودشان از تعبیر به تعذر، تعذر عقلی نیست بلکه مقصودشان تعذر فی الحال است یعنی وقتی ثابت شد که غاصب باید عین را رد کند و عین هم هلاک نشده بلکه از دسترس خارج شده و برای وصول به عین نیاز به گذشت زمان است، لذا فی الحال (عرفا) غاصب متعذر است و بدل حیلوله بر او واجب خواهد بود.

مطلب دوم: الزام مالک به قبول قیمت

مطلب دوم در رابطه با مسأله تعذر از وصول به عین این است که در چه صورت مالک ملزَم به قبول قیمت است؟

در جواب می‌فرمایند اگر جنس تلف شده است و بنا است غاصب قیمت را بپردازد در این صورت مالک حق دیگری غیر از قبول قیمت ندارد و ملزَم به أخذ قیمت است اما اگر عین فعلا متعذر الوصول است با بیانی که گذشت، اینجا نمی‌توان مالک را الزام کرد به صرف نظر از عین و قبول قیمت آن، بلکه  حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید مالک حق دارد عین را مطالبه نماید و البته برای گرفتن عین باید صبر کند، همچنین غاصب هم موظف است موقتا و به عنوان بدل حیلولة قیمت عین را به مالک بدهد تا زمانی که عین پیدا شود و پولش را گرفته و عین را به مالک تحویل دهد.

در پایان اشاره می‌کنند که چنانکه تعذر ردّ عین در حکم تلف است، سقوط ارزش عین هم در حکم تلف است. توضیح این مسأله در مطلب ششم خواهد آمد.

پس تلف دو قسم است یا تلف حقیقی است یا تلف حکمی و تلف حکمی هم یا تعذّر ردّ عین است یا سقوط از ارزش و قیمت است.

مطلب سوم: مالکیت بدل حیلولة

در مطلب سوم سؤال این است که در تعذر از وصول به عین، که مالک قیمت را به عنوان بدل حیلولة می‌گیرد، مالکِ بدل حیلولة می‌شود یا صرفا اباحة تصرف دارد؟

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به ملکیّت‌اند

مشهور قائل‌اند مالک بدل حیلولة می‌شود. و این قیمت موقت به ملکیت او درمی‌آید به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: ضمانت و تدارک یعنی اینکه خسارتی به ملک دیگران وارد کرده و الآن باید ملک آنان را جبران کند پس باید این بدل حیلولة به ملک فرد درآید تا تدارک و غرامت صدق کند.

قول دوم: جمعی اباحه تصرف قائل‌اند

از مرحوم محقق قمی حکایت شده که می‌فرمایند فرد مالکِ بدل حیلولة نمی‌شود. بلکه صرفا اباحه تصرف دارد در این بدل حیلوله و در صورتی که عین تلف شود، صاحب مال مالکِ بدل حیلوله خواهد شد.  **

مرحوم شیخ نظریه خودشان را بعد از اشاره به مطلب چهارم بیان می‌کنند.

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* به مصباح الفقاهة، ج3،‌ ص212 مراجعه کنید وجه تأمل را از کلام ایشان یادداشت نموده و توضیح دهید.

** مراجعه کنید به جامع الشتات، ج2، ص260، ضمن مسأله 164 از کتاب التجارة ببینید آیا چنین انتساب و نقل قولی به ایشان صحیح است یا خیر؟

قسمتی از عبارت ایشان چنین است: هو المسألة المشهورة فى کتبهم حیث قالوا: انّ البدل یصیر ملکا محضا للمغصوب منه، بلا خلاف. و العین المغصوبة ایضا باق فى ملک المغصوب منه، بلا خلاف بینهم ظاهرا.

جلسه 94 (دوشنبه، 99.12.11)                                            بسمه تعالی

و علی أیّ حال ...، ص259، س12

مطلب چهارم: ضامن با دادن بدل حیلولة مالک عین نمی‌شود

می‌فرمایند چه بگوییم مالک عین، مالک بدل حیلولة است و چه بگوییم صرفا اباحة تصرف دارد، ضامن با دادن قیمت و بدل حیلولة مالک عین نخواهد شد.

اشکال: اگر در مطلب قبل صاحب مال را مالک بدل بدانیم چگونه در آنِ واحد هم مالک عین باشد هم مالک بدل، لازم می‌آید جمع بین عوض و معوّض.

توضیح اشکال: مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام، ج12، ص201 می‌فرمایند: و لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوّض على ملک المالک من غیر دلیل واضح.

می‌فرمایند از طرفی عین با وجود تعذر در وصول به آن همچنان در ملک مالک باقی است چون از بین نرفته، از طرف دیگر بگوییم بدل حیلولة یا همان قیمت موقت عین را هم مالک بشود، جمع بین عوض و معوّض خواهد بود که فرد هم مالک جنس باشد هم مالک پول جنس، و این باطل است.

از این اشکال جواب داده شده است که جمع بین عوض و معوّض در باب معاوضات محل اشکال است اما محل بحث ما در مسأله غصب است و در باب غصب جمع بین عوض و معوّض اشکالی ندارد.

أقول الذی ینبغی أن یقال ... ص260، س12

نظریه مرحوم شیخ در مورد مطلب سوم و چهارم:

نسبت به رابطه انسان و مایملک او دو خصوصیت وجود دارد:

خصوصیت اول: مالکیت هر انسان بر کالای خودش.

 خصوصیت دوم: سلطه هر فرد بر انتفاع از آن کالا.

حال غصبِ غاصب چهار صورت دارد که دو صورت را اینجا و دو صورت دیگر را هم در مطلب ششم اشاره می‌کنند:

صورت اول:

غاصب جنس را تلف نموده یعنی هر دو ویژگی مالک نسبت به مالش را از بین برده است، لذا وقتی غاصب قیمت و پول آن را به مالک می‌پردازد، هر دو ویژگی به این پول تعلق می‌گیرد. هم مالک این پول است هم تسلط بر انتفاع از آن را دارد.

صورت دوم:

جنس تلف نشده بلکه در دسترس نیست در این صورت ویژگی اول مالک یعنی مالکیت بر جنس همچنان محفوظ است، فقط خصوصیت دوم یعنی تسلط بر انتفاع از جنس را ندارد. لذا در این صورت پولی که غاصب به عنوان بدل حیلولة به مالک می‌پردازد فقط خصوصیت دوم را جبران می‌کند یعنی مالک تسلط (و اباحه تصرف) بر انتفاع از این پول را دارد و مالک این پول نمی‌شود زیرا خصوصیت اول مالک یعنی ملکیت بر جنس باقی بود.

بله بعضی از تصرفاتِ (مالکانه) متوقف است بر تصویر مالکیتِ مالک بر این بدل، زیرا اگر این بدل تدارک و جبران خسارت است، معنای تدارک این است که هر کاری مالک با عین می‌توانست انجام دهد (تصرفات مالکانه) با این بدل هم بتواند انجام دهد.

علی أی تقدیر: روشن است که عین همچنان در مالکیت مالک هست، همچنین روشن است که مالک هم اباحه تصرف و سلطنت مطلقه دارد (حتی تصرفات مالکانه) بر این بدل، لکن سؤال این است که آیا این بدل (قیمت موقت) ملک مالک می‌شود یا نه؟ می‌فرمایند پاسخ به این سؤال هم از مباحث گذشته در معاطاة روشن می‌شود که گفتیم بعضی معتقد بودند با بیع معاطاتی فرد مالک جنس می‌شود (زیرا می‌خواهد تصرف مالکانه انجام دهد) در این صورت اینجا هم بدل به ملکیت مالک در می‌آید و بعضی هم معتقد بودن معاطاة صرفا اباحه تصرف می‌آورد و در صورت تصرفِ مالکانه فرد مالک می‌شود، در این صورت اگر مالک در این بدل تصرف مالکانه انجام داد مالک خواهد شد.

نتیجه:

نظریه مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر ظهور اجماع و أدله غرامت در ملکیت مالک بر بدل نبود، می‌گوییم مالک فقط اباحه تصرف دارد در بدل و مالک بدل حیلوله نمی‌شود. البته کلیّت مسأله نسبت به جمع بین اباحه جمیع تصرفات با تصرف مالکانه همان است که در باب معاطات گذشت.

 

جلسه 95 (سه‌شنبه، 99.12.12)                                           بسمه تعالی

ثم إنه قد تحصّل ... ص261، س16.

مطلب پنجم: وجوب بدل در فواتِ معظم منافع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی می‌گوییم اگر غاصب باعث شد جنس از دسترس مالک خارج شود، و باید بدل حیلولة به مالک بدهد، این به جهت تدارک خسارت مالک نسبت به منافع مالش می‌باشد اما اگر در موردی که غاصب باعث شده دسترسی مالک به یک منفعت قلیلی از مالش قطع شود، بر غاصب پرداختن قیمت به مالک واجب نیست. زیرا چیزی فوت نشده که تدارک آن بر غاصب واجب باشد. بنابراین اگر هم جایی در فقه در بیان حکم شارع گفته شد غرامت دادن و پرداخت قیمت با وجود منفعت قلیل بر غاصب واجب است کشف می‌کنیم که در آن مورد قیمت ملکِ مالک و عین ملکِ غاصب می‌شود. مثال: اگر غاصب، گوسفندِ مالک را موطوئه کرد بر مالک لازم است برای فروختن گوسفند، آن را به شهر دیگر ببرد، در اینجا منفعت قلیلی (که خوردن خودش باشد) از مالک فوت شده اما بر غاصب واجب است پرداخت قیمت، از این وجوب پرداخت قیمت کشف می‌کنیم که گوسفند  ملک غاصب می‌شود.

هذا کله مع انقطاع ... ص262، س7

مطلب ششم: ذکر تقسیمی برای باب ضمان به قیمت

تا اینجا و در مطلب چهارم نسبت به ضمان قیمت که غاصب باید پرداخت کند دو صورت بیان نمودند:

صورت اول: غاصب جنس را تلف کند، اینجا باید قیمت را بپردازد و صاحب مال هم مالک می‌شود.

صورت دوم: جنس باقی است اما از دسترس خارج است. حکم این صورت هم گذشت که صاحب جنس مالک عین هست و کیفیت مالکیت بر بدل حیلولة هم بیان شد.

دو صورت دیگر هم در این مطلب اشاره می‌کنند چنین است که:

صورت سوم:

عین و جنس باقی است اما از ارزش ساقط شده است. بدون شک غاصب باید تمام قیمت جنس را به مالک پرداخت کند، اما آیا بر غاصب واجب است همین عین بی ارزش را هم به مالک بازگرداند یا این عین بی‌ارزش با پرداخت پول و بدل، به ملک غاصب درمی‌آید.

برای این صورت دو مثال می‌زنند:

مثال اول: زید به مقدار یک لیوان آب برداشته و نمی‌داند که مالک آن راضی نیست، بعد از شستن صورت و دست‌ها در وضوء، مالک او را می‌بیند و اعلام می‌کند راضی نیست، زید هم قیمت آب را به او می‌پردازد، اما مقداری از رطوبت آب در دستها برای مسح سر و پا باقی مانده که ارزش و مالیّت ندارد، زید چه کند؟ آیا می‌تواند با این رطوبت باقی مانده مسح را انجام دهد یا این رطوبت هم ملک صاحب آب است و برای مسح کشیدن باید از صاحب آب اجازه بگیرد؟

مثال دوم: فرد مقداری نخ را غصب نموده و با آن لباس دوخته است، این مقدار نخ استفاده شده، هر چند عینش باقی است اما ارزشی ندارد، آیا غاصب با پرداخت قیمت این مقدار نخ، مالک آن می‌شود یا همچنان باید همین نخ‌ها را ذره ذره از لباس جدا کرده و به صاحب آن ردّ کند و مثال برای نماز خواندن با این لباس از صاحب نخ اجازه بگیرد؟

در حکم این صورت دو قول است:

قول اول: مشهور قائل‌اند غاصب حتی با پرداخت تمام قیمت هم مالک این شیء بی‌ارزش نمی‌شود بلکه همین شیء بدون مالیّت همچنان در ملک مالک باقی است. و غاصب برای استفاده از آن باید از مالک اجازه بگیرد.

قول دوم: مرحوم مقدس اردبیلی و به تبع ایشان بعضی مانند صاحب جواهر می‌فرمایند غاصب با پرداخت قیمت مالک این شیء بی ارزش می‌شود و برای استفاده نیاز به اجازه گرفتن از مالک ندارد.

علتی که مرحوم مقدس اردبیلی بیان کرده‌اند در جلسه دیروز در کلمات مثل مرحوم شهید ثانی گذشت که اگر صاحب شیء با وجود گرفتن تمام قیمت، مالک همین عین بی ارزش هم باشد، جمع بین عوض و معوض پیش می‌آید.

نقد قول دوم خواهد آمد.

مرحوم شیخ در نقد قول دوم می‌فرمایند در جلسه قبل هم گفتیم که آنچه را غاصب تفویت کرده و از بین برده خصوصیت دوم یعنی سلطنت بر منافع بوده است نه مالکیت. پس مالکیتِ مالک حتی بر این جنسِ بی ارزش همچنان باقی است و دلیلی بر انتقال مالکیت به غاصب نداریم. لذا مالک بعد از گرفتن قیمت نخ‌ها اگر گفت باید نخ‌ها را به من بازگردانی، غاصب باید نخ‌ها را از لباس جدا کرده و به مالک بازگرداند.

سؤال: در أدله باب ضمانت آمده است که انسان ضامن مال دیگران است و در صورت غصب باید به آنان ردّ کند، در محل بحث که این نخ‌ها ارزش و مالیّتی ندارند دیگر أدله باب ضمان هم شامل این صورت سوم نمی‌شود زیرا این نخ‌ها مالیت ندارد که غاصب مجبور به ردّ آنها باشد. پس غاصب مالک این نخ‌ها شده و نه نیاز به ردّ به مالک هست و نه نیاز به اجازه گرفتن از مالک.

جواب: ما ادعا نمی‌کنیم غاصب به عنوان یک حکم وضعی، ضامن نخ‌ها می‌باشد که بگویید أدله ضمان در مال، شامل این شیء بدون مالیّت نمی‌شود، خیر، (بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف) بلکه وجوب ردّ یک حکم تکلیفی است، که دلیل خاص دارد. روایت حمّاد بن عیسی می‌گوید "لأن الغصب کلّه مردود" جنس غصب شده هر چه باشد باید بازگردانده شود چه مالیت داشته باشد چه نداشته باشد.

نتیجه اینکه اگر مالک گذشت نکرد و همان شیء بی‌ارزش را هم مطالبه نمود، باید همین نخ‌ها هم به او بازگردانده شود الا اینکه بازکردن این نخ‌ها موجب ضرر به غاصب شود و لباس دوخته شده غاصب را خراب کند.

فتأمل: اشاره به این است که اگر حکم تکلیفی ردّ ثابت باشد، اطلاق خواهد داشت و در صورت مطالبه مالک، در هر صورت غاصب باید جنس را بازگرداند، چه غاصب ضرر کند و چه ضرر نکند، زیرا این ضرری است که خود غاصب بر آن اقدام نموده است. و أدله لاضرر هم نمی‌تواند چنین ضرری را از غاصب دور کند.

 

جلسه 96 (چهارشنبه، 99.12.13)                                         بسمه تعالی

ثم إن هنا قسما رابعا ... ص265، س8

صورت چهارم:

غاصب عین را غصب کرده و تصرفی انجام داده که به سبب آن مالیّت و مالکیت جنس از بین رفته و فقط یک حق اولویت برای مالک باقی مانده است، وظیفه غاصب در این صورت چیست؟

مثال: فرد مقداری سرکه را غصب کرد و آن را تبدیل به شراب نمود، شراب هم از نظر شارع نه قابل ملکیت است و نه دارای مالیّت، لذا دیگر این شراب نه ملک مالک است و نه ارزش و مالیّت دارد، فقط مالک یک حق اولویت دارد در اینکه مثلا انتخاب کند چگونه این شراب را از بین ببرند.

در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند اینجا فقط بر غاصب پرداخت قیمت واجب است و بر غاصب برگرداندن شراب به مالک واجب نیست زیرا شراب ملک مالک نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند چه بسا منشأ اشکال علامه این بوده است که دیده‌اند دلیل قائلین به وجوب ردّ، استصحاب است و تمسک به استصحاب هم مشکل دارد لذا قائل به عدم وجوب ردّ شده‌اند.

توضیح مطلب این است که قائل به وجوب ردّ ممکن است بگوید یقین داریم تا قبل از شراب شدن سرکه، بر غاصب ردّ جنس به مالک واجب بود، الآن بعد از شراب شدن شک داریم همچنان ردّ جنس واجب است؟ استصحاب می‌کنیم وجوب ردّ را بر غاصب.

اشکال علامه به استصحاب چه بسا این باشد که در اینجا مستصحب از بین رفته و دیگر امکان استصحاب نیست. مستصحب این بود که تا قبل از شراب شدن، یقین داشتیم ردّ واجب است، منشأ وجوب ردّ مالکیت فرد است، لذا چون یقین داشتیم فرد مالک است پس رد هم واجب بود، اما بعد از شراب شدن، دیگر فرد مالک نیست و موضوع عوض شده، پس جای جریان استصحاب هم نیست.

قول دوم: شهید اول و ثانی و محقق ثانی و از ظاهر عبارت شیخ انصاری می‌توان این قول را به ایشان نسبت داد که هم پرداخت قیمت واجب است بر غاصب و هم وجوب ردّ دارد.

در مقام استدلال می‌فرمایند قول اول که وجوب ردّ را انکار نمود به جهت اشکال به استصحاب بود، جواب ما این است که بقاء موضوع در استصحاب به حکم عرف است و اینجا هر چند شارع می‌گوید موضوع باقی نیست و صاحب جنس دیگر مالک نیست اما عرف می‌گوید موضوع مال زید است که همچنان باقی است هر چند صفت مالکیتش از بین رفته باشد.

مرحوم شیخ انصاری مؤیدی هم بیان می‌فرمایند که اگر این شراب دوباره تبدیل به سرکه شود به اجماع فقهاء واجب است غاصب آن را به مالک ردّ کند، این فتوا نشان می‌دهد ارتباط مالک با شراب به کلی قطع نشده بوده و الا اگر ارتباط مالک با شراب از نظر مالکیت قطع شده بود بعد از سرکه شدن این شراب باید سببی برای مالکیت دوباره صاحب آن بیان می‌کردند زیرا ملکیت بدون سبب که امکان ندارد. پس این نشان می‌دهد همان مالکیت قبلی را معتبر می‌دانند که در صورت سرکه شدن شراب، فتوا می‌دهند به مالکیت صاحب جنس.

مطلب هفتم: ارتفاع قیمت بعد از پرداخت بدل حیلولة

غاصب ارتفاع قیمت بعد از پرداخت بدل حیلولة را ضامن نیست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی گفتیم علت وجوب بدل حیلولة بر غاصب غرامت و تدارک ضرر مالک است، لذا دو نتیجه بر آن مترتب می‌شود:

1ـ اگر بعد از پرداخت بدل حیلولة قیمت جنس بالا رفت و جنسی هم که متعذر بود، تلف شد، اینجا دیگر غاصب آنچه را ضامن بوده پرداخت کرده و ضامن ارتفاع قیمت نیست، عین هم که تلف شد لذا دیگر مسأله غصب هم تمام می‌شود.

2ـ اگر بعد از پرداخت بدل حیلوله جنس همچنان متعذر است اما قیمت آن چه به جهت ارزش بازار و چه به جهت نماء متصل یا منفصل بالا رفت، باز هم غاصب ضامن ارتفاع قیمت نیست، زیرا وقتی قیمت را به عنوان بدل حیلولة پرداخت نمود آنچه را به عنوان غرامت باید می‌داده، أداء کرده است لذا وظیفه دیگری ندارد الا اینکه جنس پیدا شود که ردّ آن بر غاصب واجب است.

جلسه 97 (شنبه، 99.12.16)                                               بسمه تعالی

ثم إن ظاهر عطف التعذّر ...، ص266، س9

مطلب هشتم: ارتفاع قیمت بعد تعذر و قبل دفع

غاصب، کالای قیمی را غصب نمود و وصول به آن متعذر شد، گفتیم غاصب باید بدل حیلولة پرداخت کند، حال اگر بعد تعذر وصول و قبل از پرداخت بدل حیلولة قیمت جنس بالا رفت وظیفه چیست؟

در رابطه با وظیفه غاصب دو قول است:

قول اول: غاصب ضامن ارتفاع قیمت نیست و فقط باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند.

می‌فرمایند این قول از ظاهر عبارت کسانی استفاده می‌شود که در عبارتشان تعذر را بر تلف عطف نموده‌اند.

توضیح مطلب این است که فقهاء در صورت تلف جنس معتقدند غاصب باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند، از این که حکم تعذر را عطف به تلف نموده‌اند روشن می‌شود که مقصودشان آن است که در صورت تعذر هم باید قیمت یوم التعذر داده شود. لذا غاصب، ضامن ارتفاع قیمت جنس تا قبل از دفع بدل حیلولة نیست.

نقد قول اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند: قیاس و عطف حکمِ صورت تعذر به تلف مع الفارق است. زیرا در یکی تلف است و در دیگری تعذر، همچنین در صورت تلف مالک مجبور است قیمت را قبول کند و نزاع فیصلة پیدا کند اما در صورت تعذر مالک حق دارد علاوه بر گرفتن بدل حیلولة، برای پیدا شدن عین هم صبر نماید و عین را مطالبه کند.

در پایان این مطلب یک تناقضی را هم در کلمات بعضی اشاره می‌کنند که از طرفی حکم صورت تعذر را به صورت تلف عطف نموده‌اند و وظیفه را قیمت یوم التعذر دانسته‌اند نه بیشتر، از طرف دیگر هم فرموده‌اند تا روز دفع قیمت، غاصب هر نماء و ارتفاع قیمتی را ضامن است حتی اگر منافع متأخر و بعد از تعذر بوجود آمده باشد.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری است که می‌فرمایند مقتضای قاعده ید و أدله باب ضمان، ضمان غاصب است تا یوم الدفع، (دفع بدل حیلولة) چنانکه در تعذر مثل بعد از تلف در باب مثلیات گذشت که ضامن قیمت یوم الدفع است نه یوم التلف.

مطلب نهم: وظیفه غاصب بعد از رفع تعذر

آخرین مطلب ذیل نکته پنجم در مسأله تعذر عین و خارج شدن آن از دسترس پاسخ به این سؤال است که اگر بعد از تعذر و پرداخت بدل حیلولة توسط غاصب، جنس پیدا شد و تعذر مرتفع گشت، وظیفه چیست؟ در این مورد به شش حکم اشاره می‌کنند:

حکم اول: وجوب فوری ردّ عین به مالک

برای اثبات این حکم به دو دلیل استدلال می‌کنند:

دلیل اول: تمسک به حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی، که چون الآن ردّ میسّر هست پس واجب خواهد بود.

دلیل دوم: استصحاب وجوب ردّ. یقین داریم قبل از تعذر ردّ جنس به مالک واجب بود، الآن که پیدا شده شک داریم همچنان وجوب ردّ باقی است؟ وجوب ردّ را استصحاب می‌کنیم.

به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس فائده پرداخت قیمت به عنوان بدل حیلولة توسط غاصب چه بود؟

جواب: بدل حیلولة غرامت و تدارک و جبران ضرر مالک است و ذیل مطلب هفتم به دو فائده بدل حیلولة اشاره شد:

یکی اینکه اگر عین بعد از تعذر تلف می‌شد دیگر غاصب ضامن قیمت و یا ارتفاع قیمت جنس نبود.

دیگر اینکه غاصب بعد از دادن بدل حیلولة ضامن منافع یا نمائات متصل و منفصل هم نیست.

و سقوط وجوب الرد ... ص 268، س1

سؤال دوم: شما یقین به وجوب رد قبل از تعذر را استصحاب کردید و وجوب ردّ را ثابت نمودید، در مقابل ما می‌گوییم در زمان تعذر هم یقین داشتیم غاصب حکم وجوب ردّ ندارد، حال بعد از رفع تعذر شک داریم استصحاب می‌کنیم عدم وجوب ردّ را و این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند.

جواب: پاسخ این است که استصحاب شما باطل است زیرا موضوع در آن عوض شده است. مستصحب شما عدم وجوب ردّ در زمان تعذر بود اما مشکوک شما در زمان تیسّر و دسترسی به جنس است، لذا همان استصحاب وجوب ردّ بدون مانع و معارض جاری است. همچنین دلیل دیگر ما بر وجوب ردّ عموم حدیث علی الید بود که هر زمان قدرت أداء مال دیگران را دارید باید مال را به مالک بازگردانید، و فرض این است که الآن تعذر برطرف شده و می‌توان مال را به مالک بازگرداند.

جلسه 98 (یکشنبه، 99.12.17)                                            بسمه تعالی

و هل الغرامة المدفوعة ...، ص268، س4

کلام در بررسی احکام شش‌گانه مربوط به غاصب بعد از رفع تعذر بود. حکم اول گذشت.

حکم دوم: بدل حیلوله بعد ردّ عین ملک غاصب می‌شود

بعد رفع تعذر، حکم بدل حیلولة چیست؟

آیا به محض پیدا شدن کالا، بدل حیلولة به ملک غاصب برمی‌گردد یا بعد تحویل عین به مالک؟

قول اول:

بعضی قائل‌اند به محض پیدا شدن وتمکن از عین، قیمت و بدل حیلولة به ملک غاصب باز می‌گردد و گویا ضمانت قبلی تمام شده و ضمان جدیدی مطرح می‌شود که غاصب ضامن ردّ عین به مالک است. و مالک می‌تواند بدل حیلولة را نزد خود نگه دارد.

قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بدل حیلوله همچنان در ملک مالک هست تا زمانی که غاصب عین را به مالک تحویل دهد. و این بدل حیلولة ضمانت بازگردادن عین است لذا تا زمانی که عین به دست مالک نرسیده معنا ندارد که غاصب مالک بدل حیلولة بشود. ثمره این قول هم آنجا ظاهر می‌شود که اگر بعد از تمکن (رفع تعذر) و قبل از ردّ عین، جنس تلف شد، قیمت و بدل حیلولة به مالکیت مالک در می‌آید. پس  بعد از تمکن از ردّ عین تنها حکم جدیدی که بر غاصب وارد می‌شود حکم تکلیفی وجوب ردّ است نه حکم وضعی ضمان که از قبل هم بوده و تا ردّ کامل عین هم خواهد بود.

دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل ما تمسک به استصحاب است. به این بیان که یقین داریم تا قبل از تمکّن از عین، به جهت غرامت، صاحب جنس مالک بدل حیلولة بود، الآن شک داریم در بقاء ملکیت، استصحاب می‌کنیم بقاء ملکیت صاحب جنس بر بدل حیلولة را. اشکال نکنید که موضوع عوض شده قبلا زمان تعذر بوده اما الآن زمان تمکن است زیرا می‌گوییم الآن صرفا جنس پیدا شده اما به دست مالک نرسیده که متمکّن از عین باشد. پس همچنان عدم تمکن از عین باقی است.

این نکته را هم قبلا گفتیم که اشکال جمع بین عوض و معوّض هم پیش نمی‌آید زیرا بدل حیلولة و عین، عوض و معوّض نبودند که جمع بین مالکیت مالک بر آنها بشود. اینجا باب غصب است نه معاوضات.

جلسه 99 (دوشنبه، 99.12.18)                                            بسمه تعالی

و حینئذٍ فإن دفع العین ...، ص268، س‌آخر

حکم سوم: با ردّ عین، بدل حیلولة ملک غاصب است

وقتی غاصب عین را بعد از تعذر به مالک ردّ نمود، ملکیت مالک بر بدل حیلولة ساقط می‌شود و مالکیت بدل حیلوله به غاصب باز می‌گردد.

اشکال:

مگر نگفتید که بدل حیلولة غرامتی است برای جبران ضرر مالک در عدم دسترسی به عین، و به ملکیت مالک هم درمی‌آید، در زمان تعذر هم که مالک از منافع مالش بی بهره بود و بدل حیلولة به جای این ضرر بوده، چرا باید به غاصب بازگرداند؟

جواب:

می‌فرمایند بدل حیلولة را توضیح دادیم که بدل از مالکیت که نیست، بلکه بدل از سلطنت مالک بر منافع است که در زمان تعذر از بین رفته و مالک هم از منافع بدل حیلولة استفاده نموده است و وقتی غاصب عین را بازمی‌گرداند دوباره آن سلطنت برای مالک محقق می‌شود و دلیلی ندارد که مالک سلطنت بر بدل حیلوله داشته باشد.

لذا اگر بدل حیلولة نزد مالک تلف شده باشد باید بدل آن را به غاصب بدهد.

حکم چهارم: جواز مطالبه بدل حیلوله، بعد ردّ عین

تا زمانی که غاصب عین را به مالک بازنگردانده باشد حق مطالبه بدل حیلوله را از مالک ندارد. زیرا بدل حیلولة به جهت عدم دسترسی غاصب به عین نبوده که بگویید الآن غاصب تمکن از عین دارد پس بدل حیلولة باید باز گردد خیر بدل حیلوله برای تعذر مالک از دسترسی به منافع ملکش بود، و تا وقتی سلطنت مالک بر عین تحقق پیدا نکند، غاصب مالک بدل حیلولة نمی‌شود.

بله مالک می‌تواند بدل حیلولة را به غاصب بازنگرداند تا زمانی که غاصب عین را به او بدهد، زیرا صاحب جنس، مالکِ بدل حیلولة است و الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید تا زمانی که عین به دست مالک نرسیده می‌تواند بدل حیلوله را نگه دارد. اشکال عوض و معوض را هم جواب دادیم که اینجا اصلا بدل حیلوله و عین عوض و معوض نیستند که جمع هر دو نزد مالک اشکال داشته باشد بلکه مالک عین را می‌گیرد سپس بدل حیلوله را به غاصب می‌دهد.

حکم پنجم: غاصب حق حبس عین را ندارد

اگر غاصب احتمال می‌دهد وقتی عین را به مالک داد، مالک بدل حیلولة را به غاصب بازنگرداند، آیا حق حبس عین را دارد؟

قول اول:

مرحوم شیخ انصاری: حق ندارد عین را حبس کند تا اول مالک بدل حیلوله را پس بدهد جمع بین عوض و معوض را هم پاسخ دادیم.

قول دوم:

بعضی فرموده‌اند غاصب حق دارد عین را حبس کند تا اول بدل حیلوله را بگیرد. دلیلشان این است که بدل حیلوله یا در مقابل مالکیت مالک بوده است یا در مقابل سلطنت و هر کدام که باشد الآن غاصب آمادگی دارد که عین را به مالک بازگرداند و الآن بدل حیلوله تبدیل به عوض شده است و هر یک از دو صاحب عوض و معوض می‌توانند آنچه در دستشان است را را نگه دارند تا وقتی که فرد مقابل ابتدا واگذار کند تا لازم نیاید عوض و معوض نزد مالک جمع شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ما اشکال جمع بین عوض و معوض را پاسخ دادیم

 

پیشاپیش شهادت مظلومانه آقا امام کاظم علیه الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

 

جلسه 100 (چهارشنبه، 99.12.20)                                       بسمه تعالی

ثم لو قلنا بجواز الحبس ...، ص270، س12

کلام در بررسی احکام شش‌گانه بررسی وظیفه غاصب بعد از رفع تعذر بود. پنج حکم گذشت.

حکم ششم:

این حکم یک حکم فرضی است زیرا مرحوم شیخ انصاری در حکم پنجم فرمودند غاصب حق حبس عین را ندارد و نمی‌تواند به مالک بگوید اول بدل حیلوله را پس بده تا عین را به تو بدهم لذا طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری نوبت به این حکم ششم نمی‌رسد اما اگر مانند مرحوم علامه در تحریر گفتیم غاصب حق حبس عین را دارد تا ابتدا بدل حیلوله را بگیرد حال اگر در همین زمان که عین را حبس نموده، عین تلف شود چون با مجوز شرعی حبس نموده است دیگر غاصب شمرده نمی‌شود بلکه صرفا حابس خواهد بود و این حابس ضامن قیمت عین خواهد شد.

نکته پایانی:

می‌فرمایند بسیاری از این مطالبی که ذیل قاعده ضمان بیان نمودیم را فقهاء در باب غصب بیان کرده اند اما به نظر ما تفاوتی بین باب غصب و باب مقبوض به عقد فاسد نیست. الا اینکه در باب غصب بعضی فرمودند قیمت یوم الغصب را ضامن است (صحیحه ابی ولّاد) و بعضی هم فرمودند الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال و تفاوت گذاشتند لکن برای الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال مستندی پیدا نکردیم.

مطالب مربوط به الکلام فی عقد البیع که سومین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع بود با تمام تفاصیلش تمام شد.

مبحث چهارم در رابطه با شروط متعاقدین است که إن شاء الله خواهد آمد.

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

ثم إن المدرک لهذه الکلیة ... ص188، س9

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

سومین مطلب در مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد، بررسی مدرک و دلیل حجیّت قاعده مذکور است.

روشن است که عبارت قاعده "کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" در هیچ آیه و روایتی وارد نشده پس سند و مدرک آن چیست؟

مرحوم شهید ثانی به تبع مرحوم شیخ طوسی دو دلیل بیان نموده‌اند:

دلیل اول: قاعده اقدام

می‌فرمایند در عقد فاسد ضمانت مطرح است زیرا دو طرف با اقدام به معامله، در واقع اقدام کرده‌اند به ضمان و تعهد طرفینی، بایع واگذار کردن کالا را ضمانت کرده و مشتری پرداخت پول را ضمانت کرده، حال که عقد فاسد بوده و اصل عقد و عوض المسمای مطرح شده در آن شرعا صحیح نیست لذا باید در صورت تلف، عوض واقعی (مثل یا قیمت) را بپردازند.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این استدلال وارد می‌دانند:

اشکال اول:

می‌فرمایند قبول داریم متعاقدین خود اقدام بر تعهد و ضمانت کرده‌اند اما اقدام بر ضمانت عوض المسمی شده است نه عوض واقعی. پس در اصل نسبت به عوض واقعی اقدامی صورت نگرفته که متعاقدین را بر اساس اقدام خودشان به پرداخت عوض واقعی ملتزم کنیم. بله اگر معتقدید شارع عوض المسمی را به جهت بطلان عقد قبول ندارد، این را با دلیل شرعی ثابت کنید که ضمانت به عوض واقعی است و گفتیم قاعده اقدام نمی‌تواند دلیل باشد بر ضمانت.

اینکه گفته شود آنان اقدام بر ضمان به عوض المسمی کرده‌اند لکن به جهت فساد عقد، فقط مطلق ضمان باقی است و خصوصیت عوض المسمی از بین می‌رود و به حکم شارع تبدیل به عوض واقعی می‌شود، کلام صحیحی نیست زیرا آنان با اینکه تفاوت بین عوض المسمی و عوض واقعی را می‌دانسته‌اند باز هم اقدام به ضمانت بر عوض واقعی نکرده‌اند پس بدون دلیل شرعی نمی‌توان آنان را ضامن به عوض واقعی دانست. پس قاعده اقدام نمی‌تواند ضمانت به عوض واقعی را ثابت کند.

 

جلسه 66 (یکشنبه، 99.10.21)                                           بسمه تعالی

هذا کله مع أنّ مورد ...، ص189، س6

اشکال دوم:

بر فرض عدم قبول اشکال اول می‌فرمایند: در صورتی قاعده اقدام به طور کلی می‌تواند در تمام عقود فاسد ضمان را ثابت کند که رابطه قاعده اقدام و ضمانت، از نسب أربعة، تساوی باشد؛ در حالی که در محل بحث رابطه قاعده اقدام و ضمانت عموم و خصوص من وجه است. یعنی اگر هر جا اقدام بود ضمانت هم بود می‌توانستیم بگوییم اینجا هم اقدام بوده پس ضمانت هست، در حالی که مواردی داریم اقدام هست ضمانت نیست و یا اقدام نیست و ضمانت هست، پس تلازمی بین اقدام و ضمانت نیست.

ماده افتراق اول: اقدام هست و ضمانت نیست. مانند موردی که اقدام به بیع و إجراء صیغه هست اما قبض (ضمانت) نیست.

ماده افتراق دوم: اقدام نیست اما ضمانت هست. دو مثال بیان می‌کنند:  مثال اول: مشتری جنسی را از بایع می‌خرد به شرط اینکه در صورت تلف جنس بایع ضامن باشد. در اینجا مشتری اقدام نکرده بر ضامن بودن در صورت تلف جنس بلکه ضمانت را بر عهده بایع گذاشته اما در صورت فساد این معامله فقهاء می‌فرمایند مشتری ضامن است. پس اقدام بر ضمانت نیست اما ضمان هست.

مثال دوم: بایع بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن. این عقد فاسد است اما اینجا مشتری که کتاب را گرفت، اقدامی برای ضمانت و تعهد در برابر بایع نداشته، اما می‌فرمایند ضمانت هست.

اشکال سوم: اینکه اقدام موجب ضمانت شود، ادعای بدون دلیل است و باید اصل قاعده اقدام را با دلیل ثابت کنید.

جمع بندی اشکال دوم: قاعده اقدام نمی‌تواند در محل بحث جاری شود و ضمان را ثابت کند، زیرا منقوض است طردا و عکسا. طردا یعنی مطّرد و جامع افراد نیست زیرا در بعض موارد اقدام هست، ضمان نیست پس اقدام نتوانست ضمان را هم بیاورد. و عکسا یعنی مانع اغیار نیست یعنی جایی هست که اقدام نیست اما ضمان هست، پس اقدام نتوانست مانع آمدن ضمانت شود.  *

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت (مرحوم شیخ)

حدیث علی الید ثابت می‌کند هر چه را انسان به دست آورد در صورتی که عقد فاسد بوده ضامن است تا وقتی به صاحبش تحویل دهد.

نظریه مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در رابطه با استدلال به این روایت دو اشکال مطرح می‌کنند و نهایتا هر دو را رد می‌کنند و تمسک به این حدیث را می‌پذیرند.

اشکال اول: روایت در منابع اهل سنت مانند سنن بیهقی و کنز العمال آمده است و اثری از آن در مجامیع روایی شیعه وجود ندارد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعف سند را قبول داریم اما عمل مشهور به این حدیث جابر ضعف سند است.  **

اشکال دوم: مورد روایت جایی است که چیزی دست فرد و تحت تسلط او قرار گرفته باشد، در مقابلش ضامن است؛ در حالی که در بسیاری از معاملات مانند اجاره منافع (منفعت سکونت خانه) یا اعمال (عمل خیاطی)، چیزی به دست فرد نمی‌رسد که ضامن باشد.

می‌فرمایند می‌توان از این اشکال چنین پاسخ داد که هر چند حدیث علی الید صرفا دال بر ضمانت در أعیان خارجی باشد لکن روایات متعدد دلالت می‌کند هر آنچه نزد عرف مالیت دارد از اموال مؤمن شمرده شده و انسان در برابر آن مسؤول و ضامن است مانند لایحلّ مال امرئ إلا عن طیب نفسه، حرمة ماله (مسلم) کحرمة دمه، لایصلح ذهاب حق أحد، قاعده احترام مال و عمل مسلمان، قاعده لاضرر.

تحقیق:

* رجوع شود به کتاب البیع مرحوم امام، ج1، ص405؛ مصباح الفقاهة، ج3، ص95.

** به چند نکته توجه کنید: یکم: مرحوم مظفر در اصول الفقه آیا عمل مشهور را جابر ضعف سند می‌دانند یا نه؟ ایشان قیدی را مطرح می‌کنند. دو مورد از کلامشان نگاه شود: 1. مقصد3 مباحث حجج، باب6 (شهرت). 2. باب9 (تعادل و تراجیح) بحث مرجحات، ترجیح به شهرت. دوم: بعضی عمل مشهور را جابر ضعف سند نمی‌دانند. سوم: در این مورد هم اصلا عمل مشهور وجود ندارد و بعضی فقها مانند مرحوم ابن زهره(غنیه، ص289) فقط در مقام نقد اهل سنت به این حدیث تمسک کرده‌اند پس صغری (عمل مشهور) ثابت نیست. چهارم: یکی از افرادی که در سند این حدیث آمده سمرة بن جندب است که از منحرفین از پیامبر و دشمنان اهل بیت است. قسمتی از جنایت‌ها و کشتارهای او در کتاب شرح نهج البلاغه ابن ابی الحدید در جلد چهارم در فصلی با عنوان فی ذکر المنحرفین عن علی (ع) آمده است. همچنین در حوادث سال پنجاه هجری در تاریخ طبری. یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ‏ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى‏ ما فی‏ قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ‏ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.

جلسه 67 (دوشنبه، 99.10.22)                                            بسمه تعالی

ثم إنه لایبعد أن یکون ... ص 190، س 9

بعد از رد استدلال به قاعده اقدام و قبول حدیث علی الید، به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول:

چنانکه گذشت ممکن است ازکلام مرحوم شیخ طوسی برداشت شود برای اثبات ضمانت در عقد فاسد استدلال کرده‌اند به قاعده اقدام، مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند ثابت کنند چنین برداشتی صحیح نیست لذا می‌فرمایند شهید ثانی در اثبات ضمانت در عقد فاسد فرموده‌اند دو دلیل داریم یکی قاعده اقدام است این دلیل را رد کردیم اما مرحوم شیخ طوسی که به قاعده اقدام اشاره کرده‌اند نه برای استدلال بلکه صرفا برای زمینه سازی تبیین استدلال به حدیث علی الید بوده است.

قبل از توضیح مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: توضیح دو قاعده ید

در فقه و کتب قواعد فقهیه از دو قاعده به عنوان دلیل شرعی یاد می‌شود:

یکم: قاعده ید که دال بر ضمانت است و مقصود همین قاعده محل بحث است.

دوم: قاعده ید که أماره مالکیت است.

این دو قاعده از جهاتی تفاوتهایی دارند از جمله:

الف: تفاوت در موضوع. موضوع قاعده ید که دال بر ضمان است، یدِ معلوم است نه مشکوک. یعنی یقین و علم داریم که این فرد مالک نیست حال غاصب است یا نه، مهم نیست، فقط مهم این است که یقین داریم مالک نیست. اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است می‌بینیم فردی ید و سلطه بر مالی دارد، شک داریم آیا مالک است یا نه؟ قاعده ید می‌گوید مالک است.

ب: تفاوت در حکم. در قاعده ید دال بر ضمان، فرد ذو الید را محکوم می‌کنیم به ضمان که به ضرر او است؛ اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است، به نفع فرد حکم می‌کنیم به مالکیت و جواز سلطه‌اش.  *

مقدمه فقهی دوم: مواردی از عدم ضمانت

در بعض موارد بر اساس أدله، ثابت است که فرد ضامن نیست:

مورد اول: جایی که فردی تبرعا و مجانا شیءای را به دیگری واگذار کند، که در صورت تلف جنس نزدِ قابض، او ضامن نیست.

مورد دوم: فردی که امین است و امانتی را نگهداری می‌کند ضامن نیست.

مورد سوم: در عاریه غیر ذهب و فضه.

شیخ طوسی مقصودشان از اشاره به قاعده اقدام این است که محل بحث از مواردی نیست که فرد تبرعاً یا أمانة ًیا عاریة ً جنس را به دست آورده باشد که بگوییم ضامن نیست خیر بلکه خود فرد اقدام کرده بر تعهدی که باید پاسخگو باشد زیرا عوضی را که بدست آورده است مال مؤمن است و احترام دارد و باید در صورت تلف با عوض، تدارک شود. تبرعا یا امانةً نبوده است که ضمانتی هم نباشد. پس آنان خود سبب چنین ضمانتی شده‌اند و مانعی برای جریان حدیث علی الید نخواهد بود و در نتیجه حدیث علی الید ثابت می‌کند قبض کننده در عقد فاسد، ضامن است.

یبقی الکلام فی بعض الأعمال ... ص 191، س 6

نکته دوم:

بعد استدلال بر ضمانت در عقد فاسد به حدیث علی الید، به بررسی یک مورد می‌پردازند که طبق حدیث علی الید و قاعده ما یضمن باید گفت ضمانت هست اما طبق قواعد دیگر فقه باید گفت ضمانت نیست.

قبل بیان این مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ارکان ضمان

اسباب ضمان، اقسام ضمان و ارکان ضمان از جمله عناوینی است که باید در منبع معرفی شده در انتهای جزوه امروز پیگیری کنید. اما فعلا توجه به این نکته لازم است که در ضمان ویژگی‌هایی مطرح است از جمله:

1ـ ضامن کسی است که ضمن تسلط بر مال دیگران، منفعتی متوجه او باشد.

2ـ ضامن کسی است که کاری به امر او انجام شود مثل اینکه امر کند به خیاطت خیّاط که روایات احترام مال و عمل مسلم می‌گوید امر کننده ضامن پرداخت اجرت عمل خیاطی است.

در مورد قرارداد سبق و رمایة، زید و عمرو قرار می‌گذارند هر کس تیرش به هدف خورد از فرد مقابلش جایزه بگیرد، بعد از اتمام مسابقه فهمیدند عقدشان به هر جهتی (مثلا عدم عربیت، ماضویت، تنجیز و..) فاسد بوده است. اینجا آیا فرد بازنده، ضامنِ پرداختِ جایزه به برنده هست یا خیر؟

بین فقهاء اختلاف است:

ـ جمعی از جمله مرحوم محقق حلّی معتقدند، سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را ندارد.

ـ جمعی دیگر از فقهاء از جمله مرحوم علامه در تذکره معتقدند سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را دارد.

وجه و دلیل این اختلاف هم آن است که طبق حدیث علی الید باید بگوییم چون متعهد شده ضامن است، اما مشکل این است که دو نکته محوری در ضمان، اینجا محقق نیست یعنی فردِ بازنده دو ویژگی مهم ضامن را ندارد:

نه از برنده شدنِ سابق، منفعتی برده است که بگوییم ضامنِ پرداختِ جایزه است.

نه برنده شدنِ سابق، به امر بازنده بوده است که طبق روایات قاعده احترام مال مسلم، بگوییم چون امر کرده بود پس ضامن پرداخت عوض است.

در هر صورت مطلب نیاز به تحقیق بیشتر دارد که در جای خودش باید بررسی شود.

نکته سوم:

در مسأله فساد عقد، از جهت آگاهی یا جهل طرفین به فساد چهار صورت مطرح است:

صورت اول: هر دو (دافع و قابض) عالم به فساد بوده‌اند. اینجا بدون شک ضمانت مطرح است.

صورت دوم: هر دو جاهل به فساد بوده‌اند، اینجا هم هر دو ضامن‌اند.

صورت سوم: بایع (دافع) جاهل و مشتری (قابض) عالم به فساد بوده. اینجا هم مشتری خود اقدام بر ضمان کرده لذا مشتری باید عوض واقعی جنس را که در دستش تلف شده بپردازد.

صورت چهارم: بایع (دافع) عالم و مشتری (قابض) جاهل به فساد معامله بوده است. در این صورت هم مرحوم شیخ ضمانت را جاری می‌دانند. لکن به دو توهم پاسخ می‌دهند:

توهم اول: بایع با اینکه آگاه به فساد بوده اقدام کرده به مسلط کردن مشتری بر مالش، لذا الآن که جنس دست مشتری تلف شده بگوییم مشتری ضامن نیست، زیرا مشتری مانند فرد امین است که بایع کالا را نزد او امانت گذاشته و تلف شده.

جواب: اطلاق روایات و فتاوای علماء می‌گوید او ضامن است. چگونه می‌توان مشتری را در این صورت مانند فرد امین دانست و گفت جنس نزد او امانت بوده، در حالی که بایع در مقابل این جنس پول از مشتری گرفته است و بایع دیگر بنا نداشت به مشتری مراجعه کند و جنس را پس بگیرد.

توهم دوم: مشتری در این صورت فریب خورده و مبتلای به غرر و ضرر شده است.

جواب: همین که مشتری عالمانه و عامدانه اقدام کرده بر معامله یعنی خود را متعهد نموده در برابر بایع، لذا هر چند بعدا بفهمد معامله فاسد بوده باز هم اصل اقدامش باقی است.

 

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با مباحث تفصیلی ضمان مراجعه کنید به کتاب مرحوم سید میر عبدالفتّاح مراغی، م1250ق‌ به نام العناوین الفقهیة ذیل "عناوین الضمان و أسبابه و مسقطاته و أحکامه اللاحقة له‌" ج2، ص415 از عنوان 57 تا 66 به این مباحث پرداخته‌اند.

آشنایی شما با این کتاب در موارد مختلفی از مباحث، قواعد و عناوین فقهیه رافع ابهامات است.

همچنین مراجعه کنید به "القواعد الفقهیة" از مرحوم آیة الله العظمی فاضل لنکرانی، ص83.

جلسه 68 (سه‌شنبه، 99.10.23)                                           بسمه تعالی

و أما عکسها، و هو أن ما ... ص 192، س 13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیح اصل قاعده عکس آن نیز روشن می‌شود که: ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

پس عقودی که در صحیحشان ضمان نیست مانند رهن، وکالت، مضاربة، عاریة غیر مضمونه (عاریه غیر ذهب و فضة) و حتی عاریه‌ای که با شرط ضمان، عاریه مضمونه شده باشد (البته بنابر این مبنا که در جلسه 63 گذشت مرحوم شیخ انصاری معتقدند باید خود عقد اقتضاء ضمان داشته باشد نه اینکه شرط، ضمان بیاورد) و سایر عقود جائز و لازم دیگری که در صحیحشان ضمان نیست، چنانکه صحیح این عقود ضمان نمی‌آورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد.

مرحوم شیخ انصاری دلیل و مدرک عکس قاعده را انتهای مطلب چهارم بررسی می‌کنند.

مطلب دوم: تبیین مفردات

مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

در این مطلب چهار کلمه از مفردات قاعده را تبیین می‌فرمایند:

کلمه اول: عقد.

می‌فرمایند مقصود از عقد خصوص عقد اصطلاحی که ایجاب و قبول رکن آن است، نمی‌باشد بلکه مطلق قراردادی است که بین دو  نفر محقق شود چه لازم، چه جائز و حتی در قالب ایقاع. دو مثال می‌زنند:

مثال اول: جعاله. در جعاله قبول رکن نیست، لذا اگر قبول را صبی هم انجام دارد جعاله درست است.

مثال دوم: طلاق خلع. مرد به این شرط زن را طلاق می‌دهد که زن مهریه‌اش را ببخشد.

این دو مثال شائبه و احتمال ایقاع بودن دارند بلکه به ایقاع اقرب هستند تا عقد

و المراد بالضمان ... ص 183، س 3.

کلمه دوم: ضمان

در رابطه با ضمان دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: معنای ضمان.

در رابطه به معنای ضمان دو قول را مطرح می‌کنند:

قول اول: شیخ انصاری: ضمان یعنی تدارک و جبران خسارت

می‌فرمایند ضمان یعنی تدارک نمودن خسارتی که به مال فرد دیگر وارد آورده، که این جبران و تدارک نمودنِ خسارت، باعث می‌شود از مال فردِ ضامن چیزی کم شود.

قول دوم: وقوع تلف در ملک ضامن

بعضی مانند مرحوم تستری صاحب مقابس فرموده‌اند ضمانت یعنی اینکه قبل از تلف، مشتری مالک جنس می‌شود لذا گویا تلف در ملک خود مشتری اتفاق افتاده و حال که معامله فاسد بوده باید مثل یا قیمت را از اموال خودش به بایع بازگرداند. پس ضمان یعنی تلف شیء در ملک فرد (ضامن).

نقد: مرحوم شیخ انصاری به قول دوم اشکال می‌کنند که اگر ضمان به این معنا باشد باید گفت که فرد، ضامنِ مال خودش است، در حالی که معنا ندارد انسان ضامن مال خودش باشد که آن را تلف کرده است.

نکته دوم: مصداق ضمانت.

وقتی یک بیع به نحو فاسد و غیر شرعی محقق شد، و کالا هم نزد مشتری تلف شد، اصل ضمانت مسلّم و ثابت است، اما سؤال این است که در این قاعده کلی که مسأله ضمان مطرح است، مشتری ضامن چه چیز است؟

خود مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه‌شان مقدمه‌ای بیان می‌کنند:

مقدمه فقهی: اقسام ضمان

در فقه سه قسم ضمان مطرح است:

1ـ ضمانت به عوض جعلی. (عوضی که در عقد، جعل و مطرح شده و البته مورد قبول شارع هم باشد، که به آن عوض المسمّی هم گفته می‌شود، مثل آنچه در یک عقد صحیح ممکن است به وجود آید)

2ـ ضمانت به عوض واقعی. (مثل یا قیمت واقعی)

3ـ ضمانت به أقل الأمرین.

توضیح قسم سوم: در خصوص بعضی از موارد فقهاء می‌فرمایند نه عوض المسمی نه عوض واقعی بلکه باید هر کدام از آن دو کم‌تر بود، آن را ضامن است.

مثل هبه مشروطه یا همان هبه معوضه. زید کتاب را به عمرو هبه می‌کند به شرطی که عمرو هم خودنویس خود را به زید هبه کند، زید کتاب را هبه کرد اما عمرو خودنویسش را هبه نکرد و کتاب دست عمرو تلف شد، در این صورت بعضی مانند شهید ثانی می‌فرمایند عمرو ضامن أقل الأمرین است.

نکته دوم این است که مصداق ضمانت در قاعده ضمان کدام‌یک از سه قسم در مقدمه است.

مثال: زید یک تلفن همراه که در بازار چهار میلیون تومان قیمت دارد به دو میلیون تومان می‌خرد و تلفن نزد مشتری تلف می‌شود، سپس متوجه می‌شوند عقد فاسد بوده و باید مشتری گوشی را بازگرداند و پولش (دو میلیون تومان) را پس بگیرد، حال که گوشی نیست باید عوض واقعی یعنی چهارمیلیون تومان را بدهد یا عوض المسمی که صد هزار تومان بوده؟

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری دو احتمال مطرح می‌کنند:

احتمال اول: شیخ انصاری: عوض واقعی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه قاعده مذکور ثابت می‌کند ضمانت به عوض واقعی است زیرا گفتیم ضمانت یعنی تدارک و تدارک حقیقی هم به پرداخت عوض واقعی است. لذا در مثال مذکور باید چهارمیلیون تومان بدهد زیرا تدارک واقعی به همین است و با چهار میلیون تومان است که فروشنده می‌تواند گوشی دیگری تهیه کند برای فروش در مغازه‌اش.

لذا در عاریه هم که در اصل ضمان ندارد اگر شرطِ ضمانتِ عاریه گیرنده مطرح شود، ضمانت به مثل یا قیمت واقعی آن شیء است.

البته تدارک و جبرانِ خسارت به غیر از عوض واقعی (به عوض المسمی یا أقل الأمرین) در صورتی ممکن است که مجوز شرعی داشته باشد مثل اینکه هر دو در یک عقد صحیح توافق بر ضمان به عوض المسمی داشته باشند که مورد تأیید شارع هم باشد.

جلسه 61 (یکشنبه، 99.10.14)                                           بسمه تعالی

ارتحال عالم ربانی، فیلسوف گرانمایه مرحوم آیة الله مصباح یزدی طیّب الله مثواه را تسلیت عرض می‌کنم.

(جلسه قبل طبق اعلام رسمی، دروس حوزه‌های علمیه تعطیل بود.)

فاحتمال أن یکون ...، 184، س7

احتمال دوم: تفاوت بین اصل و عکس قاعده

دومین احتمال در اینکه طبق قاعده مذکور، ضامن چه چیزی است، آن است که گفته شده قسمت اصل در قاعده مذکور (نه قسمت عکس) دو فراز دارد:

فراز اول: "کلّ عقد یضمن بصحیحه".

در این فراز که مربوط به عقد صحیح است، به اجماع فقهاء ضمان به عوض المسمی است.

فراز دوم: "یضمن بفاسده".

در این فراز هم مقصود ضمان به عوض المسمی است زیرا ضمان در هر دو فراز قاعده باید به یک شکل تفسیر شود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است، سه وجه برای بطلان آن بیان شده که دو وجه‌اش را ردّ می‌کنند و یک وجه را صحیح می‌دانند:

وجه اول:

در نقد احتمال دوم گفته شده ضمانت در عقد صحیح به عوض المسمی است اگر در عقد فاسد هم فرد، ضامن عوض المسمی باشد، دیگر ضمانت در عقد صحیح و عقد فاسد یکی خواهد شد و تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نخواهد بود و به صورت کلی باید گفت "کل عقد مضمون". و تقسیم عقد به صحیح و فاسد باطل خواهد بود.

به عبارت دیگر ضمانت عوض المسمی با فاسد بودن عقد منافات دارد، چرا که در عقد فاسد باید ضامن عوض واقعی باشد پس فساد عقد با ضمان عوض المسمی قابل جمع نیست.

ردّ وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا ضمان عوض المسمی با فساد عقد قابل جمع است، زیرا عقد فاسد یعنی عقدی که با وجود جابجا شدن جنس و پول، هر کدام از عوضین بر ملک مالک اصلی‌اش باقی است، این معنای فساد عقد است اگر چه ضامن عوض المسمی باشد. (یعنی اگر چه وقتی یکی از دو عوض تلف شد مثلا کتابی که مشتری در عقد فاسد خریده و قبض کرده و همچنان در ملک بایع باقی است، نزد مشتری تلف شود، عوض دیگر یعنی پول، که همان عوض المسمی است عینا باید بازگردانده شود) در معاطات بنابر نظر مشهور هم چنین است که می‌توان جمع نمود بین مالکیت مالک اصلی و ضمان عوض المسمی به این بیان که مشهور معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند نه ملکیّت، پس در معاطاتی که مفید اباحه تصرف است علاوه بر اینکه هر کدام از دو عوض بر ملک مالک اصلی باقی است، اگر یکی از دو عوض مثلا کتاب، تلف شد طرف مقابل می‌تواند برای فسخ معاطات همان عوض المسمی را مطالبه نماید.

پس وجه و اشکال اول نتوانست احتمال دوم را نقد کند.

وجه دوم:

وجهی که مرحوم شیخ انصاری در نقد احتمال دوم قبول دارند این است که نمی‌توان مقصود از ضمان در قاعده را، ضمان به عوض المسمی دانست زیرا گفتیم ضمان یعنی تدارک و جبرانِ خسارت، و جبران خسارت واقعی در عقد فاسدی که شارع هم اصل این عقد و عوض المسمی (عوض مطرح شده در این عقد) را معتبر نمی‌داند، با پرداخت عوض واقعی محقق می‌شود.

وجه سوم:

سومین وجهی که در ردّ احتمال دوم مطرح شده این است که کلمه ضمان دو بار در اصل قاعده تکرار شده "ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" این دو تعبیر به ضمان باید به گونه‌ای تفسیر شوند که بین عقد صحیح و فاسد تفاوت باشد لذا باید بگوییم در عقد صحیح، ضمان به عوض المسمی و در عقد فاسد ضمان به عوض واقعی است.

نقد وجه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این وجه هم صحیح نیست زیرا اینکه در یک عبارت و یک قاعده کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار رود یک استعمال رکیک است و دلیلی ندارد که بگوییم لزوما باید به دو معنای مختلف بکار رفته باشند.

فافهم  در این قاعده اشکالی ندارد که دو کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار روند زیرا قرینه وجود دارد، تعبیر عقد صحیح قرینه است بر ضمان عوض المسمی و تعبیر عقد فاسد قرینه است بر ضمان عوض واقعی. البته بهتر است که ضمانت رادر این قاعده کلا به معنای جبران خسارت بگیریم و تفسیر آن به عوض مسمی یا عوض واقعی را به سایر روایات موکول کنیم. نتیجه اینکه معنای ضمان، تدارک و جبران خسارت است و مصداق ضمان در عقد فاسد، ضمان به عوض واقعی است.

جلسه 62 (دوشنبه، 99.10.15)                                           بسمه تعالی

ثم العموم فی العقود ...، ص185، س3

کلمه سوم: کلّ

سومین کلمه‌ای که در رابطه با قاعده ما یضمن بصحیحه بیان می‌فرمایند کلمه کلّ است.

قبل از بیان مطالب مرحوم شیخ انصاری توجه به یک مقدمه فقهی لازم است:

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

 سؤال: مقصود از کلمه کل در قاعده مذکور، تمام انواع عقود است یا تمام اصناف عقود یا تمام افراد عقود؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله چند قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: مقصود از کلّ، صنف عقود است.

مشهور از جمله شیخ انصاری قائلند مقصود از "کلّ عقد" صنف عقد است. یعنی "کلُّ صنفٍ من العقود یُضمن بصحیحه یضمن بفاسده" لذا به صنف عقد نگاه می‌کنیم اگر در صحیح این صنف ضمان بود، در فاسد آن صنف از عقد هم ضمان خواهد بود.

مثال: در صلح که نوعی از عقود است، از حیث ضمان دو صنف دارد:

الف: صلح معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان در آن مطرح است لذا در فاسدش هم ضمان خواهد بود.

ب: صلح غیر معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان ندارد لذا در فاسد از این صنف هم ضمان نخواهد بود.

پس نمی‌توان گفت چون در صلح صحیح ضمان نیست پس در صلح فاسد هم ضمان نخواهد بود، خیر نباید نوع عقد را بررسی کرد بلکه باید صنف آن را بررسی نمود.

همین بیان در نوع عقد هبه هست که دو صنف دارد معوضه و غیر معوضه، و در نوع عقد عاریه هم هست که دو صنف دارد، عاریه ذهب و فضّه که در آن ضمانت مطرح است و عاریه غیر ذهب و فضه که ضمانت ندارد.

نعم ذکروا فی وجه ... ص 185، س 12.

می‌فرمایند سایر فقهاء هم هر جا بحث ضمان را مطرح می‌کنند مقصودشان صنف عقد است نه نوع آن هر چند در ظاهر اشاره به کلمه صنف نکنند.

مثال: برای مُحرِم صید کردن و تسلط بر صید حرام است. حال اگر صیادی یک حیوانی را صید کرد و به درخواست یک فردِ محرم، صید را به او عاریه داد و این صید نزد محرم تلف شد، این عاریه فاسد است زیرا سلطه محرِم بر صید جایز نیست. اینجا فقهاء نمی‌گویند چون عقد عاریه در صحیحش ضمان نیست پس در فاسدش هم ضمان نیست، خیر بلکه مقصود فقهاء از حکم به عدم ضمانت این است که چون صنف عاریه ذهب و فضه ضمان آور است و عاریه غیر ذهب و فضه ضمان آور نیست لذا این فرد محرم ضامن نیست، زیرا عاریه غیر ذهب و فضه در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

 

جلسه 63 (سه‌شنبه، 99.10.16)                                           بسمه تعالی

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح ...، ص185، س15

نکته: مرحوم شیخ انصاری در پایان قول اول یک نکته‌ (سؤال و جواب) بیان می‌کنند، سپس وارد قول دوم می‌شوند. قبل از آن یک مقدمه:

مقدمه فقهی: اقسام ضمانت در عقود از حیث منشأ

ضمانت در عقود، دو منشأ دارد: 1. ذات عقد اقتضاء ضمانت دارد، به عبارت دیگر حکم شارع آن است که با تحقق بعض عقود، ضمانت هم خود بخود خواهد آمد و نیازی به طرح ضمانت از جانب متعاقدین نیست. مانند عاریه دادن طلا و نقره.

2. ذات عقد اقتضاء ضمانت ندارد اما ضمانت به عنوان شرط ضمن عقد مطرح می‌شود و مورد قبول طرفین قرار می‌گیرد.

سؤال: اگر در عقدی فی نفسه ضمانت نبود بلکه با شرط ضمن عقد ضمانت را ضمیمه نمودند، در صحیحِ این عقد، ضمانت هست اما آیا می‌توان با تمسک به قاعده محل بحث گفت در فاسدش هم ضمانت هست؟

جواب: می‌فرمایند خیر، اینکه گفتیم هر عقدی صحیحش ضمان داشت فاسدش هم ضمان دارد، مقصود ضمان از ناحیه خود عقد است نه ضمانی که با شرط نمودن محقق شده باشد. دلیل این ادعا هم تبادر است. وقتی گفته می‌شود کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده متبادر به ذهن آن است که عقد فی نفسه اقتضاء ضمان داشته باشد. برای این مسأله سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: ملکی را اجاره کرده لکن عقد اجاره‌شان فاسد بوده است، صاحب ملک ضمن عقد اجاره‌شان شرط کرد که در صورت خرابی ملک، مستأجر ضامن است، سؤال این است که اگر این عقد اجاره صحیح بود ضمانت مشروع و قابل پیگیری بود، حال که عقد اجاره‌شان فاسد است، آیا می‌توانیم بگوییم کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ طبق نظر مرحوم شیخ انصاری در فاسدش ضمان نیست.

مثال دوم: عاریه در غیر طلا و نقره محقق شده مثل عاریه کتاب و شرط ضمانت هم مطرح شده لکن عقد عاریه به جهت عدم رعایت بعض شرائط، باطل و فاسد بوده است، در اینجا به دو قول اشاره می‌شود:

الف: مرحوم شیخ انصاری که طبق مبنایشان می‌فرمایند در عقد عاریۀ فاسد در غیر طلا و نقره چون فی نفسه ضمانت نبوده و با شرط کردن، ضمانت آمده اگر صحیح بود ضمانت وجود داشت لکن در فاسدش ضمانت نیست.

ب: مرحوم صاحب ریاض به تبع مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند چه ضمانت در عقد عاریه فی نفسه باشد (عاریه طلا و نقره) و چه از جانب شرط آمده باشد در عاریه فاسد ضمانت وجود دارد.

مثال سوم: هبه معوّضه. در هبه معوّضه دو مبنا است:

مبنای اول: هبه معوّضه یک نوع معاوضه است. طبق این مبنا، چون در صحیح آن ضمانت است پس در فاسدش هم ضمانت خواهد بود.

مبنای دوم: هبه معوّضه یک هبه مشروط است نه معاوضه. یعنی هدیه دهنده می‌گوید به شرطی این کتاب را به شما هدیه می‌دهم که آن خودنویس را به من هدیه دهی. در این مبنا ضمانت از جانب شرط آمده لذا مرحوم شیخ انصاری می‌توانند بفرمایند چون ضمانت فی نفسه نیست پس در هبه معوضه فاسده، ضمانت وجود نخواهد داشت هر چند در صحیحه آن ضمانت بود.

قول دوم: مقصود از کلّ، شخص عقود است.

مرحوم محمد حسن نجفی صاحب جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام در ج22، ص258 می‌فرمایند مقصود از کلّ در قاعده مورد بحث، کلُّ شخصٍ من العقود است، پس عموم افرادی خواهد بود. پس در هر عقدی باید ملاحظه نمود که اگر خصوص این عقد منعقد شده بین زید و عمرو صحیح بود، ضمان داشت در فاسدش هم چنین خواهد بود.

مرحوم شیخ در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم که به جهت ادامه داشتن مطلب در جلسه بعد وارد خواهیم شد.

جلسه 64 (چهارشنبه، 99.10.17)                                        بسمه تعالی

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم (کلام صاحب جواهر) به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم سپس به دو خط عبارت و یترتب علیه باز می‌گردیم.

و یضعّف بأن الموضوع مرحوم شیخ انصاری در اشکال قول دوم می‌فرمایند ظاهر قاعده طبق تفسیر ما می‌گوید هر عقدی که بالفعل قابلیت انعقاد به نحو صحیح را دارد و ضمان آور است، در صورت انعقاد به نحو فاسد باز هم ضمان در آن خواهد بود. لکن طبق تفسیر صاحب جواهر که می‌گویند مقصود از "کلّ عقدٍ" یعنی هر فرد جزئی از عقد مثل عقد بیع بین زید و عمرو، باید یک فرض و تقدیر در قاعده داشته باشیم زیرا خصوص این عقدِ بین زید و عمرو که فاسد منعقد شده خب صحیح که نداشته تا بگویید اگر صحیح بود ضمانت داشت حال که فاسد است باز هم ضمانت دارد.

به عبارت دیگر طبق تفسیر ما تقسیم عقد به صحیح و فاسد، تقسیم واقعی می‌شد که هر صنفی از قراردادها دو قسم دارد: صحیح و فاسد، لذا هر صنفی که در صحیحش ضمان است در فاسدش هم ضمان خواهد بود. اما طبق کلام صاحب جواهر باید یک تقسیم فرضی را مطرح کنند، یعنی بگویند فرضا اگر این قرارداد خاص بین زید و عمرو که فاسد است، اگر صحیح بود حکمش چه بود. پس تفسیر ما نیاز به تقدیر گرفتن کلمه "فرض" در قاعده ندارد اما تفسیر صاحب جواهر نیاز به تقدیر گرفتن دارد.

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

سؤال: تفاوت نظریه شیخ انصاری و مرحوم صاحب جواهر چیست؟ بالأخره هر دو نهایتا نگاهشان به عقدی است که بین زید و عمرو محقق می‌شود.

جواب: می‌فرمایند نوع نگاه ما و صاحب جواهر در موردی منجر به اختلاف در حکم می‌شود. مثال: اگر صاحب ملک به زید بگوید: آجرتک بلاأجرة یا بایع به زید بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن، کتاب را به شما فروختم بدون ثمن، خب این بیع قطعا باطل است زیرا معاوضه نیست و بیع بدون ثمن، صنف صحیح هم ندارد، یعنی هیچ بیعی نداریم که بدون ثمن باشد و صحیح باشد، حال چنین عملی واقع شده و کتاب هم دست زید تلف شده، آیا زید ضامن پس دادن کتاب هست؟

به نظر صاحب جواهر این فردِ از بیع اصلا صورت صحیح ندارد یعنی اصلا بیع صحیحی که در آن بدون ثمن بیع محقق شود نداریم، که صحبت از ضمانت کنیم لذا در فاسدش هم ضمانت نیست.

به نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری چون در صنف بیعِ صحیح، ضمانت وجود دارد اینجا هم که فاسد است ضمانت وجود خواهد داشت.

بنابراین به نظر مرحوم شیخ انصاری در این مورد ضمانت هست اما به نظر صاحب جواهر ضمانت نیست.

بله طبق نظر امثال مرحوم شهید ثانی در مسالک که مدرک قاعده محل بحث را قاعده اقدام می‌دانند (که بحث تفصیلی از مدرک قاعده خواهد آمد) ممکن است در این مثال بیع بلا ثمن بگویند که زید اقدام بر ضمانت نکرده که ضامن باشد.

کلمه چهارم: باء

در مورد معنای "باء" در بصحیحه که دو بار در قاعده تکرار شده است، سه احتمال است:

احتمال اول: به معنای "فی"

مرحوم علامه حلی معتقدند که "باء" به معنای "فی" است؛ یعنی هر عقدی در صحیح آن ضمانت بود در فاسد آن هم ضمان است.

نقد: این احتمال را مرحوم شیخ انصاری نمی‌پذیرند البته به جهتش اشاره نمی‌کنند لکن روشن است اینکه باء به معنای حرف دیگری از حروف جر باشد نیاز به مؤنة زائد دارد در حالی که می‌توان از معانی خود باء استفاده نمود.

احتمال دوم: به معنای "سببیّت تامه"

باء به معنای سببیّت و علیّت تامه باشد. یعنی هر عقدی تحققش به نحو صحیح علت تامة بود برای ضمانت، فاسدش هم علت تامة است برای ضمان.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا مواردی داریم که عقد هست اما ضمانت نیست؛ به عبارت دیگر مواردی داریم که عقد علت تامه ضمانت نیست؛ مانند بیع سلم و صرف که در اینها ضمانت بعد از قبض می‌آید نه صرف عقد. پس تحقق عقد به ضمیمه قبض است که در بیع سلم و صرف، ضمانت می‌آورد.

البته در تمام بیع‌ها همچنین إجاره، نکاح و طلاق خلع هم همین است زیرا در تمام بیع‌ها تا زمانی که مشتری قبض نکرده باشد، ضامن هم نیست یعنی تا وقتی بایع کالا را به مشتری نداده باشد، خودش ضامن است و اگر کالا قبل از تحویل دادن به مشتری تلف شد بایع ضامن است.

فتأمل شاید مقصود این باشد که اینجا سخن از ضمانت و تدارک معنا ندارد زیرا مشتری پولش را پس می‌گیرد، پول مشتری تلف نشده که بایع جبران و تدارک کند.

احتمال سوم: به معنای "سببیّت ناقصه" (مرحوم شیخ)

باء به معنای علیت و سببیت ناقصه است. یعنی در هر قراردادی که عقد، جزء السبب برای ضمانت باشد در فاسدش هم عقد جزء السبب برای ضمانت است.

توضیحی برای کلامشان دارند که خواهد آمد.

جلسه 65 (شنبه، 99.10.20)                                              بسمه تعالی

و أما العقد الفاسد ...، ص187، س14

مرحوم شیخ انصاری فرمودند باء در کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده به معنای سببیّت ناقصه است. حال در تبیین این نقصان و جزئی که مکمّل این نقصان است می‌فرمایند اینکه عقد فاسد بخواهد سببیت در ضمان داشته باشد، آن را به دو گونه می‌توان تفسیر کرد:

تفسیر اول: عقد فاسد سبب و منشأ قبض بوده، سپس قبض سبب و منشأ ضمانت شده است.

تفسیر دوم: عقد فاسد و قبض با یکدیگر سبب ضمانت شده‌اند.

پس چنانکه مرحوم شیخ طوسی و مرحوم شهید ثانی هم مسأله اقدام را مطرح فرموده‌اند باید گفت خودِ فرد، اقدام کرده و با عقد و قبضش سبب تحقق ضمان شده است.

سپس می‌فرمایند دلیل مطرح نمودن این مطالب، و انتخاب نظریه سببیت ناقصه در معنای باء، به جهت پاسخ به دو توهم بوده است پس با انتخاب مبنای سببیّت ناقصه و تبیین آن، به دو توهم پیشاپیش پاسخ دادیم:

توهم اول: گفته شده اگر قبض علّت تامه است برای ضمانت، چرا در قاعده فقط از عقد یاد شده و نامی از قبض نیامده و گفته شده کل عقد یضمن بصحیحه؟ و با اینکه سبب ضمانت در عقد فاسد، قبض است اما سبب ضمانت در عقد صحیح، عقد است چگونه است که این دو با هم قیاس شده‌اند؟ ضمانت در عقد صحیح به ضمانت در عقد فاسد قیاس و مقایسه شده در حالی که سبب ضمانت در عقد صحیح، خود عقد و در عقد فاسد، قبض است.

جواب: این اشکال به مبنای مرحوم شیخ وارد نیست زیرا نه عقد را علت تامه ضمانت دانستند و نه قبض را بلکه هر دو با هم است.

توهم دوم: از آنجا که به اجماع فقهاء قبض به عنوان عاملی برای ضمان در عقد فاسد، مطرح است و در قاعده هم نامی از قبض نیامده، باید قاعده را به جهت اجماع علماء تخصیص بزنیم یعنی اینکه بگوییم کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده فی صورة القبض.

جواب: باز روشن است که نیاز به تخصیص نیست زیرا عقد که در قاعده ذکر شده است علت تامه ضمانت نیست بلکه خود بخود قبض هم کنار آن مطرح است.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

جلسه 35 (سه‌شنبه، 99.09.04)                                           بسمه تعالی

إذا عرفت هذا فلنذکر ...، ص130، س7

گفتیم در مطلب (مبحث) سوم کتاب البیع، (الکلام فی عقد البیع) سه مرحله از بحث وجود دارد، مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

می‌دانیم تفاوت عقد با ایقاع آن است که تحقق عقد وابسته به رضایت دو طرف است و توسط دو طرف ایجاد می‌شود لکن ایقاع یک طرفه است. در عقد اصطلاحا یک موجِب داریم (إنشاء کننده یا پیشنهاد دهنده و یک قابل (قبول کننده)، مثلا در عقد نکاح خانم موجِب است و آقا قابل. در این مرحله از بحث، سه مطلب دارند: 1. الفاظ مربوط به ایجاب. 2. الفاظ مربوط به قبول. 3. شرائط ایجاب و قبول.

مطلب اول: الفاظ مربوط به ایجاب

نسبت به ایجاب در عقد بیع، چهار لفظ را بررسی می‌کنند:

لفظ یکم: بعتُ

نسبت به لفظ بیع و صیغه بعتُ می‌فرمایند این لفظ از اضداد است یعنی هم دلالت بر معنای خریدن می‌کند هم فروختن لکن کثرت استعمال آن در معنای فروختن سبب شده به نوعی ظهور در معنای فروختن پیدا کند. پس بعتُ یعنی فروختم. لذا به اجماع فقهاء استفاده از لفظ بعتُ در ایجاب عقد بیع صحیح و بلا إشکال خواهد بود.

لفظ دوم: شریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است لکن نسبت به اینکه می‌توان از آن در ایجاب بیع استفاده نمود یا خیر دو قول است:

قول اول: دال بر ایجاب است.

با لفظ شریتُ می‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به دو دلیل:

دلیل اول: فروختن، معنای موضوع‌له لفظ شریتُ است چنانکه از جمعی از اهل لغت نقل شده است.

دلیل دوم: تمام استعمالات قرآنی این لفظ در معنای فروختن بکار رفته است مانند: "وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ"

قول دوم: دال بر ایجاب نیست. (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را می‌پذیرند که با لفظ شریتُ نمی‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به سه دلیل:

دلیل اول: کثرت استعمالات عرفی آن در معنای خریدن است پس استعمال در معنای فروختن اندک است لذا چنین ظهوری ندارد.

دلیل دوم: چون این لفظ از اضداد است لذا برای رساندن معنای بیع و فروختن نیاز به قرینه دارد و بدون قرینه مجمل و بی فائده است.

دلیل سوم: در استعمالات حدیثی و کلام قدماء از فقهاء به عنوان لفظ ایجاب مطرح نشده است.

لفظ سوم: ملّکت.

می‌فرمایند ملّکتُ هم مانند لفظ بیع ظهور قوی دارد در معنای ایجاب بیع به سه دلیل: 1. اجماع. 2. کثرت استعمال عرفی در معنای فروختن. 3. وضع لغوی. شاهد بر این سه دلیل هم تعریف بیع در کلمات فقهاء است که می‌گویند البیع، التملیک بالعوض.

اشکال: مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه می‌فرمایند کلمه ملّکت وضع شده برای إفادة معنای هبه، و حتی اگر بدون قرینه و به طور مطلق بکار رود، معنای هبه به ذهن تبادر می‌کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم این لفظ اگر بدون قرینه بکار رود مشترک معنوی است بین تملیک در مقابل عوض (بیع) یا تملیک بدون عوض (هبه) لکن اگر بگوید ملّکتُک هذا الکتاب بعوضٍ، اضافه نمودن قید "بعوضٍ" باعث اختصاص آن به بیع می‌شود.

البته استفاده از کلمه "عوض" هم باعث اشتباه به هبه معوضه نخواهد شد زیرا مفهوم حقیقی جمله ملّکتک بعوض بیع است چنانکه در تعریف بیع به "مبادلة مال بمال" و "تملیک عین بعوضٍ" گذشت. پس اگر کسی بگوید "ملّکتُک بعوضٍ" و مقصودش هبه معوضه باشد حکم چنین مسأله‌ای مانند آنجا است که برای اجرای یک عقد از لفظ غیر مرتبط با آن عقد استفاده کند و فقط نیتش مطابق با مفاد عقد باشد؛ که گفتیم آنچه عقد را محقق می‌کند لفظ است و نیت اثری در تعیّن عقد ندارد. لذا در اینجا که فقط نیت او هبه معوضه است اما الفاظ (ملّ:تک بعوضٍ) مربوط به معنای بیع، هبه معوّضه واقع نخواهد شد. مگر اینکه کسی قائل باشد اشکال ندارد برای هبه معوضه به جای وهبتک بعوض از لفظ غیر مرتبط با آن (ملّکتک بعوضع) استفاده شود و صرف نیت هبه معوضه کافی باشد هر چند صیغه ملکتک بعوض ظهور در بیع داشته باشد.

نتیجه: تعبیر ملّکتک بعوضٍ ظهور در بیع و فروختن دارد.

لفظ چهارم اشتریت است که خواهد آمد.

جلسه 36 (چهارشنبه، 99.09.05)                                        بسمه تعالی

و أمّا الإیجاب ب‌إشتریت ...، ص132، س10

لفظ چهارم: اشتریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است و فروختن و خریدن بکار می‌رود. نسبت به إنشاء ایجاب عقد با "اشتریت" هم دو قول است:

قول اول: جواز ایجاب بیع با إشتریتُ

این قول را می‌توان به کسانی نسبت داد که در تعبیر از الفاظ ایجاب در عقد بیع فرموده‌اند: "بعتُ و ملّکتُ و شبههما" یا "ما یقوم مقامهما" زیرا در مقصود از این تعبیر سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود از "شبه بعتُ"، فقط شریت باشد.

این احتمال مردود است زیرا شریت و اشتریت تفاوتی با یکدیگر ندارد که مقصودشان از شبه بعت فقط شریت باشد.

احتمال دوم: مقصود از "شبههما" معنای بعت و ملّکت در سایر زبانها و لغات باشد برای کسی که عربی نمی‌داند.

می‌فرمایند این احتمال أبعد از قبلی است. زیرا فقهاء در این تعبیرشان در مقام بیان الفاظ ایجاب در زبان عربی هستند نه سایر لغات.

احتمال سوم: مقصود از شبههما کلمات مرادف و هم معنای با بعت و ملکت است که شریت و اشتریت باشد.

این احتمال در مقصود فقها از عبارت شبههما صحیح است.

قول دوم: عدم جواز ایجاب بایع با أشتریتُ (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری ایجاب بیع با این لفظ را قبول ندارند چنانکه با لفظ "شریتُ" هم قبول نفرمودند. ایشان نقدی به قول اول دارند:

اشکال قول اول: لفظ اشتریت هم مانند شریت نمی‌تواند به عنوان ایجاب بیع قرار گیرد به همان سه دلیلی که در شریت بیان شد. مخصوصا که اشکال در اینجا شدیدتر است زیرا کلمه شریت در قرآن فقط به معنای فروختن بکار رفته است (وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغَاءَ مَرْضَاةِ اللَّهِ، سوره مبارکه بقره 207) اما اشتریت در قرآن استعمال نشده است.

نتیجه اینکه کلمه "اشتریتُ" از اضداد است و انحصار و ظهور در یکی از فروختن یا خریدن ندارد لذا مجمل است و بدون قرینه لفظیه دال بر ایجاب بیع نخواهد بود.

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة برای جواب از این اشکال و تصحیح استفاده از اشتریتُ به عنوان ایجاب عقد، فرموده‌اند:

در مسأله سوم خواهد آمد که بعضی معتقدند در بیع، ایجاب باید مقدم بر قبول باشد یا غالبا در استعمالات عرفی مقدم بر قبول است، پس همین که اشتریت در عقد بیع ابتدا مطرح شود و بعد از آن قبول بیاید دلالت می‌کند که مقصود از آن ایجاب است نه قبول پس همین تقدیم اشتریتُ بر قبولِ در عقد، قرینه است بر ایجاب بودن آن لذا می‌تواند ایجاب عقد واقع شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ابتدای صفحه 126 گفتیم که عقد لفظی باید تمام محتوایش با الفاظ محقق شود، پس این الفاظ عقد هستند که باید بر مقصود دلالت کنند نه نیت قلبی و یا قرائن حالیه، بله اگر قرینه لفظیه وجود داشت می‌پذیرفتیم لکن شما می‌خواهید از قرینه حالیۀ ابتدائیتِ لفظ اشتریتُ، عقد بیع را محقق سازید و چنین چیزی صحیح نخواهد بود.

إلا أن یدّعی أن ما ذکر سابقا ... ص 133، س 7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است در دفاع از مرحوم فاضل جواد گفته شود الزام فقهاء به استفاده از الفاظ برای تحقق عقد، مخصوص تعیین نوع عقد و تمییز و تشخیص این عقد از عقد دیگر است که مثلا عقد بیع است نه اجاره یا هبه، اما استفاده از قرائن حالیه برای تشخیص موجِب از قابل (بایع از مشتری) اشکال ندارد. در پایان می‌فرمایند و فیه اشکال که این توجیه هم کارآیی ندارد زیرا به چه دلیل می‌گویید الزام فقها نسبت به صراحت لفظی در عقد بیع، مخصوص تعیین نوع عقد است نه تشخیص موجب و قابل.

أما القبول فلا ینبغی الإشکال ... ص133، س 13

مطلب دوم: الفاظ مربوط به قبول

دومین مطلب در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) بررسی یازده لفظ از الفاظ مربوط به قبول، در سه قسم است:

قسم اول: الفاظی که صحت آنها اجماعی است.

مانند: قبلت، رضیت، اشتریت، شریت، ابتعت، تملّکت و ملکت.

 

جلسه 37 (شنبه، 99.09.08)                                               بسمه تعالی

اما بعتُ فلم ینقل إلا...، ص134، س1

قسم دوم: لفظ بعتُ مورد پذیرش نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول در بیع با لفظ بعتُ محقق نمی‌شود، زیرا هرچند این کلمه هم از اضداد است یعنی هم به معنای فروختن است هم خریدن، اما چنانکه در "اشتریت" گفتیم اینجا هم می‌گوییم لفظ "بعتُ" نه در قرآن و روایات و نه در عبارات فقهاء و نه در استعمالات عرفی به عنوان لفظ قبول، مورد توجه قرار نگرفته بلکه این لفظ ظهور دارد در ایجاب و فروختن نه قبول. (فقط از مرحوم یحیی بن سعید حلی که کتاب نزهة الناظر ایشان را سابقا معرفی کردم در الجامع للشرایع نقل شده که قائل به تحقق قبول با بعتُ هستند)

سپس می‌فرمایند اصلی ترین لفظ برای تحقق قبول در باب بیع همان "قبلتُ" است زیرا مانند الفاظ دیگر دو وجهی و دارای دو معنای متضاد نیست، شاهد بر اختصاص این لفظ به بُعد قبول در عقد این است که اصلا عرفا معنا ندارد مشتری وارد مغازه شود به ابتداءً بگوید "قبلتُ" زیرا باید مطلبی یا پیشنهادی مطرح شود تا طرف مقابل بگوید "قبلتُ". مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نکته را در بحث از ترتیب بین ایجاب و قبول توضیح بیشتری خواهیم داد.

قسم سوم: الفاظی که نسبت به آنها متوقف‌اند.

در مورد الفاظی مثل أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، و امثال اینها مرحوم شیخ انصاری متوقفند و می‌فرمایند در آنها دو وجه است که حکم کنیم به جواز بیان قبول با این الفاظ یا عدم جواز.

فرعٌ" لو أوقعا العقد ...، ص134، س10

نکته: استفاده طرفین از الفاظ مشترک

اگر بایع و مشتری هر دو از لفظ یکسان استفاده کردند مثلا گفتند اشتریتُ، و تعیین اینکه کدام‌یک موجِب و کدام‌یک قابل هستند اختلاف پیدا کردند تکلیف چیست؟ می‌فرمایند ممکن است این اختلاف به دو شکل تصویر شود:

یکم: اختلاف در قصد

(طبق نظر کسانی که معتقدند اشکالی ندارد در عقد بیع اول قبول مطرح شود سپس ایجاب) عمرو می‌گوید هر چند من بعد از زید گفتم اشتریتُ اما مقصودم ایجاب بیع بود، پس موجِب، من هستم.

دوم: اختلاف در تقدّم و تأخر

(طبق نظر کسانی که می‌گویند تقدیم ایجاب بر قبول لازم است) زید می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجِب هستم و عمرو هم می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجب هستم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این صورت داخل است در مسأله تداعی از مسائل باب قضا، زمانی که دو نفر هر دو مدعی باشند باید قسم بخورند و اگر هر دو قسم خوردند اصل تحقق بیع پذیرفته است اما آثار مختص به موجِب و قابل (بایع و مشتری) بر هیچ‌یک مترتب نمی‌شود، لذا به عنوان مثال اگر مورد معامله، حیوان باشد، امتیاز خیار حیوان به هیچ‌کدام تعلّق نخواهد گرفت.

مسألة" المحکیّ عن جماعة ...، ص135

گفتیم در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول و دوم بررسی الفاظ ایجاب و قبول بود که تمام شد.

مطلب سوم: شرائط ایجاب و قبول در عقود

سومین مطلب در بحث از الفاظ ایجاب و قبول بررسی هفت شرط است:

شرط اول: عربیّت صیغه عقد

سؤال این است که آیا عربیّت در صیغه عقود شرط است؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: عربیّت شرط عقد است.

جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و سید عمید الدین أعرجی (م754ه‍) قائل‌اند صیغه عقد باید عربی باشد. به سه دلیل:

دلیل اول: تأسّی به رسول خدا

محقق ثانی در جامع المقاصد، ج4، ص59 می‌فرمایند پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله و سلم الگوی مردم هستند، ایشان و اهل بیت به زبان عربی عقود را إنشاء می‌کردند ما هم باید چنین کنیم. (آیه 21 سوره احزاب می‌فرماید "لَقَدْ کَانَ لَکُمْ فِی رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ")

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل واضح البطلان است زیرا وجوب تأسی به حضرت در امور عادی مانند غذا و مَرکَب نیست. مخاطبین حضرت عرب زبان بوده‌اند لذا ایشان باید به عربی سخن می‌گفته‌اند.

جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09)                                            بسمه تعالی

و لأنّ عدم صحته ...، ص135، س4

دلیل دوم: قیاس اولویت

دومین دلیل بر اشتراط عربیّت در عقود این است که گفته شده عقد بیع اگر به صیغه مضارع باشد نه ماضی با اینکه عربی است باز هم باطل است، پس به طریق أولی صیغه عقد به غیر عربی صحیح نمی‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل هم ضعیف است زیرا:

اولا: اینکه استفاده از صیغه مضارع در عقد صحیح نیست چه ارتباطی به عربی یا فارسی بودن دارد.

ثانیا: فساد عقد با صیغه مضارع به این جهت است که دلالت بر انشاء نمی‌کند و صرفا إخبار از آینده و یک وعده است در حالی که صیغه ماضی، انشاء و ایجاد است، چه اشکال دارد با صیغه ماضی غیر عربی هم بتوان این انشاء را انجام داد.

دلیل سوم: عدم صدق عقد بر غیر عربی

گفته شده بر استفاده از الفاظ غیر عربی در معامله، عقد صدق نمی‌کند.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ضعیف ترین دلیل است زیرا تجارة عن تراض که در قرآن می‌فرماید بر معامله در هر زبانی صادق است وقتی به صیغه ماضی باشد.  *

قول دوم: صحت عقود به هر زبانی (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری همین قول دوم را انتخاب می‌کنند.

و هل یعتبر عدم اللحن ...، ص135، س9

نکته: پاسخ به سه سؤال

بعد از بیان اصل مسأله یک بحث فرضی دارند و می‌فرمایند طبق قول کسانی که عربیّت را در صیغه عقود شرط سه سؤال باید پاسخ داده شود:

سؤال اول: اشتباه در آداء الفاظ عقد

اگر صیغه عربی را به اشتباه بیان کرد (اللحن: الخطأ فی الإعراب) مثل اینکه بجای بِعتُ گفت بِئتُ یا بَعتُ یا بجای زوّجتُ گفت جوّزتُ، حکم چیست؟

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری نظرشان این است که غلط أداء نمودن صیغه عقد مطلقا مضر به عقد است زیرا کسانی که عربی بودن عقد را شرط می‌دانند باید به حالتی اکتفاء نمود که عقد کاملا صحیح باشد و الا در غیر این صورت شک می‌کنیم عقد صحیح واقع شده یا نه؟ أصالة الفساد می‌گوید این عقد مؤثر نیست.

قول دوم: مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند تلفظ غلطِ صیغه عقد بر دو گونه است:

گونه اول: اگر غلط در  أداء هیئت و اعراب باشد اشکال ندارد چون مقصود روشن است.

گونه دوم: اگر غلط به ماده برگردد یا به عبارت دیگر باعث تغییر معنا شود مانند اینکه بجای زوّجتُ بگوید جوّزتُ، باطل است مگر اینکه از تعلّم و یادگیری صیغه عقد و یا توکیل عاجز باشد.

سؤال دوم: عربیّت تمام أجزاء عقد

آیا در عقد باید فعل و تمام متعلقات آن را به عربی گفت یا فقط عربی بودن فعل کافی است؟ به عنوان مثال اگر بگوید: بعتُک این کتاب را به ده درهم تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است که مبتنی بر دو مبنا است:

قول اول: همه أجزاء عقد باید به عربی باشد.

قول دوم: رکن عقد همان فعل است و سایر متعلقات جزء عقد نیست لذا عربی بودن آنها لازم نیست.

مرحوم شیخ اینجا بین این دو قول قضاوت نمی‌کنند اما از مطالبشان در شرائط عوضین استفاده می‌شود که سایر متعلقات را هم جزء عقد می‌دانند.

سؤال سوم: توجه به قواعد ادب عربی

آیا لازم است تفصیلا به زوایای صیغه عقد در زبان عربی آشنا باشد و نقش فعل و فاعل و مفعول را در صیغه عقد بداند و متوجه باشد که تُ در بعتُ ضمیر متکلم است، یا همین که اجمالا بداند در زبان عربی بِعتُ به معنای فروختم است کفایت می‌کند؟

اینجا هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند دانستن خصوصیات لازم است زیرا وقتی عقد به عربی خوانده شود باید بداند که چه می‌گوید و چه معنایی را ایجاد می‌کند و اگر قواعد مربوط به آن لغت و صیغه را نداند می‌گویند عربی نمی‌داند و نمی‌تواند به عربی صیغه را جاری کند.

قول دوم: اجمال کفایت می‌کند و علم تفصیلی لازم نیست.

مرحوم شیخ تمایلشان به قو ل دوم است اما باز هم می‌فرمایند اگر عربیت را شرط بدانیم احتیاط توجه به خصوصیات صیغه است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید کاظم یزدی (صاحب عروة)، ج1، ص87 ذیل این مطلب دو نکته دارند:

یکم: بیان دلیل چهارمی که به نظر ایشان عجیب و غریب ترین کلام است. (و أغرب منها ما قیل من أن غیر العربی ...)

دوم: بیان استدلالی است در تأیید قول مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم لزوم عربیت در عقد. (قوله: فالأقوى صحته بغیر العربی‌. أقول: لا ینبغی الإشکال فیه کیف و إلّا اشتهرت اشتهار الشمس فی ...)

جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10)                                            بسمه تعالی

مسألة: المشهور کما عن ...، ص138

شرط دوم: ماضویّت

دومین شرط از شرائط هفت‌گانه‌ای که در مطلب سوم بررسی می‌فرمایند اعتبار ماضویت در صیغه عقد است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: لزوم ماضویت در صیغه عقد. (مشهور)

مشهور فقهاء می‌فرمایند عقد باید به صیغه ماضی باشد به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع               دلیل دوم: صراحت ماضی در إنشاء و ایجاد بیع و عدم صراحت مضارع و امر در إنشاء. توضیح مطلب:

ـ صیغه مضارع به معنای وعده دادن و إخبار است و حکایت از یک امر تحقق یافته و انشائی نمی‌کند علاوه بر اینکه کاربرد فعل مضارع در قصد إنشاء خلاف متعارف و استعمالات عرفی است که معمولا با صیغه ماضی انجام می‌شود.

ـ صیغه امر هم به معنای استدعاء و طلب است نه إنشاء و ایجاد قطعی لذا وقتی بایع بگوید "إشترِ منّی" معلوم نیست فرد مقابل قبول کند.

ـ اما صیغه ماضی کاملا دلالت می‌کند بر قصد قطعی تحقق، ایجاب و انشاء یک امر و شیء.

صیغه مضارع را نمی‌توان انشاء در آینده دانست زیرا در استعمالات عرفی متعارف نیست و ماهیت انشاء با وعده منافات دارد.

قول دوم: ماضویت لازم نیست.

جمعی از جمله مرحوم قاضی ابن برّاج (در دو کتابشان با عنوان الکامل و المهذّب) ماضویت در صیغه عقد را لازم نمی‌دانند، به سه دلیل:

اولا: أدله‌ای مانند أحل الله البیع، تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود نسبت به قید ماضویت اطلاق دارد یعنی نفرموده أوفوا بالعقود إذا کانت بضیغة الماضی؛ عند الشک هم به أصالة الإطلاق این أدله تمسک می‌کنیم و عقد به غیر صیغه ماضی را تصحیح می‌کنیم.

ثانیا: روایات باب بیع عبد آبق و بیع شیر در پستان حیوان با صیغه مضارع را جایز می‌دانند و با تنقیح مناط نتیجه می‌گیریم تفاوتی بین بیع در این دو مورد با سایر موارد مانند بیع کتاب، نیست.  *

ثالثا: روایاتی است در باب نکاح که عقد نکاح با صیغه امر را جایز می‌دانند، لذا اگر در نکاح که از ابواب دماء و فروج است که شارع نهایت احتیاط را دارد، إجراء عقد با صیغه غیر ماضی جایز است به طریق أولی إجراء بیع با صیغه غیر ماضی جایز خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به سه دلیل قول دوم می‌فرمایند اگر فعل مضارع بدون نیاز به قرینه، صراحت در معنای إنشائی داشته باشد این قول دوم قوی است و الا فلا.

فتأمل ... ص 139، س3

ظاهرا اشاره به این نکته است که ماهیت صیغه مضارع با إنشاء بودن منافات دارد الا اینکه با قرینه‌ای بتواند چنین معنایی برداشت کرد که آن هم مربوط به قرینه می‌شود نه صیغه مضارع. به عنوان نمونه گفته می‌شود جمله خبریه در مقام إنشاء آکد در وجوب است که این دلالتِ بر إنشاء و وجوب با قرینه محقق می‌شود.

نتیجه اینکه ممکن است بتوانیم به مرحوم شیخ انصاری نسبت دهیم اعتقاد به قول اول را.

 مسألة: الأشهر کما قیل ...، ص140

شرط سوم: ترتیب بین ایجاب و قبول

در این مطلب مرحوم شیخ ضمن دو مطلب، نظریه خودشان در رابطه با لزوم یا عدم لزوم و جواز یا عدم جواز در تقدیم قبول بر ایجاب بیان می‌کنند: 1. حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع. 2. حکم تقدیم قبول در غیر بیع

مطلب اول: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع

مرحوم شیخ در این بحث چهار قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: لزوم تقدیم ایجاب بر قبول

قائلین به این قول با استدلال به سه دلیل معتقدند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول:

دلیل اول: آیات

موضوع در آیاتی مانند: "أحل الله البیع" و "تجارة عن تراض" و "أوفوا بالعقود"، چیزی است که بین مردم به عنوان بیع و تجاره و عقد شناخته می‌شود، و متعارف بین مردم این است که اول ایجاب را انجام می‌دهند بعد قبول را، و اگر غیر از این باشد یعنی قبول مقدم بر ایجاب شود غیر متعارف است و شک داریم آیا با تقدیم قبول بر ایجاب می‌توان بیع را محقق نمود یا نه؟

به عبارت دیگر آیا عقدی که در آن، قبول بر ایجاب مقدم است می‌تواند محقق کننده انتقال ملکیت باشد یا خیر؟

اصالة الفساد می‌گوید این عقد فاسد است زیرا یقین داریم تا قبل عقد ملکیت منتقل نشده بود بعد از عقدِ با تقدیم قبول شک داریم، ملکیت محقق شد یا نه می‌گوییم اصل عدم تحقق انتقال ملکیت و فساد این عقد است.

دلیل دوم: تبعیت قبول از ایجاب

قبول تابع و فرع بر ایجاب است و تا ایجاب محقق نشده، قبول عملی غیر عقلایی است زیرا هنوز پیشنهادی مطرح نشده که مورد قبول یا رد قرار گیرد.

دلیل سوم: اجماع

شهید اول در غایة المراد از مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف نقل کرده‌اند که شیخ ادعای اجماع نموده‌اند بر این مسأله.

قول دوم: جواز تقدیم قبول، مطلقا

تقدیم ایجاب بر قبول لازم نیست و اگر قبول هم مقدم شود بیع صحیح است.

این قول ابتدا دلیل سوم قول اول یعنی اجماع را رد می‌کند سپس دو دلیل می‌آورند:

نقد ادعای اجماع:

اولا: آنچه را که شیخ طوسی بر آن ادعای اجماع کرده‌اند این است که اگر در بیعی ایجاب مقدم شود بر قبول به اتفاق همه علماء صحیح است؛ اما این عبارت شامل صورتی نمی‌شود که قبول مقدم شود بر ایجاب.

ثانیا: اگر هم ادعای اجماع مرحوم شیخ در کتاب خلاف را بپذیریم چنانکه در کتاب بیع مبسوط هم چنین ادعایی مطرح شده، اشکال این است که خود مرحوم شیخ در کتاب النکاحِ مبسوط می‌فرمایند چه در نکاح و چه در بیع می‌توان قبول را بر ایجاب مقدم نمود.

نتیجه اینکه ادعای اجماع معارض دارد و این دو ادعا به تناقض تساقط می‌کنند.

اما دو دلیل بر قول دوم:

دلیل اول: عموماتی مانند أحل الله البیع، هم شامل تقدیم ایجاب بر قبول می‌شود هم شامل تقدیم قبول بر ایجاب. و آیه یا روایتی هم نداریم که این عموم و شمول را تخصیص بزند و مختص به جایی بداند که ایجاب مقدم شده باشد.

دلیل دوم: تمسک به قیاس اولویت.

روایاتی در باب نکاح داریم از جمله روایت أبان بن تغلب و روایت سهل ساعدی که می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب در باب نکاح جایز است پس با وجود احتیاط شارع در باب نکاح باید گفت به طریق أولی در باب بیع تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است.

روایت اول: أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ، قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللّٰهِ علیه السلام: کَیْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: «تَقُولُ: أَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلىٰ کِتَابِ اللّٰهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ صلى الله علیه و آله لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَکَذَا یَوْماً، وَ إِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً، وَ تُسَمِّی مِنَ الْأَجْرِ مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ- قَلِیلًا کَانَ أَمْ کَثِیراً فَإِذَا قَالَتْ: نَعَمْ، فَقَدْ رَضِیَتْ، فَهِیَ امْرَأَتُکَ، وَ أَنْتَ أَوْلَى النَّاسِ بِهَا». قُلْتُ: فَإِنِّی أَسْتَحْیِی أَنْ أَذْکُرَ شَرْطَ الْأَیَّامِ. قَالَ: «هُوَ أَضَرُّ عَلَیْکَ» قُلْتُ: وَکَیْفَ؟ قَالَ: «إِنَّکَ إِنْ لَمْ تَشْتَرِطْ، کَانَ تَزْوِیجَ مُقَامٍ، وَلَزِمَتْکَ النَّفَقَةُ فِی الْعِدَّةِ، وَکَانَتْ وَارِثَةً، وَلَمْ تَقْدِرْ عَلىٰ أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا طَلَاقَ السُّنَّةِ.

روایت دوم: مرحوم نوری در مستدرک وسائل از عوالی اللئالی نقل کرده‌اند که مشابه آن در کافی از محمد بن مسلم هم نقل شده است: عَوَالِی اللآَّلِی، رَوَى سَهْلٌ السَّاعِدِیُّ: أَنَّ النَّبِیَّ صلی الله علیه و آله و سلم جَاءَتْ إِلَیْهِ امْرَأَةٌ فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی قَدْ وَهَبْتُ نَفْسِی لَکَ فَقَالَ لَا إِرْبَةَ لِی فِی النِّسَاءِ فَقَالَتْ زَوِّجْنِی بِمَنْ شِئْتَ مِنْ أَصْحَابِکَ فَقَامَ رَجُلٌ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ زَوِّجْنِیهَا فَقَالَ هَلْ مَعَکَ شَیْ‌ءٌ تُصْدِقُهَا فَقَالَ وَ اللَّهِ مَا مَعِی إِلَّا رِدَائِی هَذَا فَقَالَ إِنْ أَعْطَیْتَهَا إِیَّاهُ تَبْقَى وَ لَا رِدَاءَ لَکَ هَلْ لَکَ شَیْ‌ءٌ مِنَ الْقُرْآنِ فَقَالَ نَعَمْ سُورَةُ کَذَا وَ کَذَا فَقَالَ زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌.

قول سوم تفصیل مرحوم شیخ انصاری است که خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مراجعه شود به کتاب اصول فقه، جلد2، مقصد سوم مباحث حجج، آخرین مورد که بحث قیاس است. ببینید جهت حجیت قیاس اولویت چیست و تفاوت با تنقیح مناط را بیان کنید.

جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11)                                           بسمه تعالی

و التحقیق أن القبول ... ص 143، س 1

قول سوم: تفصیل مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بین سه دسته از الفاظ قبول که عبارت‌اند از: 1ـ قبلتُ و رضیتُ. 2ـ صیغه امر بِعنی. 3ـ اشتریت و ملکت و ابتعت، در حکم جواز تقدیم، تفاوت قائل‌اند و یک تفصیل سه قسمتی بیان کرده و می‌فرمایند الفاظ قبول سه قسم است:

قسم اول: در قبلتُ و رضیتُ تقدیم جایز نیست

می‌فرمایند: اگر قبول به لفظ قبلت و رضیت باشد تقدیم قبول بر ایجاب در باب بیع صحیح نیست به سه دلیل:

دلیل اول: تمسک به اجماع.

دلیل دوم: بیعی که شارع حلال دانسته به همان معنای متعارف بین مردم است که اول ایجاب می‌آید سپس قبول، لذا اگر در جایی قبول مقدم شد شک داریم در صحت یا فساد عقد و أصالة الفساد در معاملات می‌گوید این عقد فاسد است.

دلیل سوم: می‌فرمایند کلمه "قبلتُ" که یکی از دو رکن معاوضه و معامله است، دو ویژگی دارد که باعث می‌شود تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نباشد:

ویژگی اول: قبلتُ گفتنِ مشتری به معنای قبول تملیک بایع است. یعنی مشتری با گفتن قبلتُ تملّک (و دریافت) می‌کند کتاب را.

ویژگی دوم: مشتری با گفتن قبلتُ، پول خودش را هم به بایع تملیک نموده است و دیگر خود را مالک این پول نمی‌داند.

با وجود این دو ویژگی، مقدم شدن قبول و تملّک مشتری معنا ندارد زیرا تملیک پول توسط مشتری متوقف بر تملیک کتاب توسط بایع است. مانند اینکه به کسی که شما را دعوت به منزلش ننموده است بگویید دعوت شما را می‌پذیرم.

بله اگر قبول صرفا به معنای اعلام رضایت بود ممکن بود بپذیریم که با تقدیم قبول بر ایجاب صرفا اعلام می‌کند رضایت خود را نسبت به مالکیت کتاب یا نسبت به دعوت شدن، لذا اشکال ندارد اعلام رضایت کند نسبت به تملیکی که بایع بعدا انجام می‌دهد در حالی که در عقود چنین نیست بلکه گفتن قبلت در عقود نه فقط به معنای رضایت بلکه به معنای تملّک و دریافت یک جنس است و تملّک هم فرع بر تملیک می‌باشد یعنی تا بایع کتابش را به مشتری تملیک نکرده قبول کردن تملیک از طرف مشتری صحیح نیست.

و من هنا یتضح فساد... ص 144، س11

نکته: اعتقاد علامه بحر العلوم به جواز تقدیم و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری ذیل دلیل سوم می‌فرمایند: حال که ثابت کردیم استفاده از کلمه قبلتُ مقدم بر ایجاب صحیح نیست، بطلان کلام علامه بحر العلوم مرحوم طباطبائی روشن می‌شود.

مرحوم علامه بحر العلوم بنا به نقل مرحوم فاضل جواد، فرموده‌اند اشکالی ندارد که لفظ قبلتُ بر ایجاب مقدم شود. ایشان ادعای تبعیت قبول و متفرع شدن آن بر ایحاب را باطل می‌دانند. دلیلشان این است که می‌فرمایند تبعیت سه تفسیر دارد و باید ببینیم مقصود فقها از تبعیت در اینجا کدام تفسیر است:

تفسیر اول: تبعیت یک لفظ از لفظ دیگر در اعراب.

عالمان ادب می‌گویند برخی الفاظ در اعراب تابع الفاظ دیگراند مثل اینکه صفت تابع موصوف یا معطوف تابع معطوف علیه است.

اینکه فقها می‌گویند قبول تابع ایجاب است قطعا این تفسیر مورد نظرشان نیست زیرا أحدی از فقها چنین چیزی نفرموده است.

تفسیر دوم: تبعیت قصد از قصد.

در فقه گفته می‌شود قصد قربت تابع و به دنبال قصد نماز باید بیاید و الا نماز باطل است، اینجا هم گفته شود قصد قبول توسط مشتری تابع قصد ایجاب توسط بایع است.

این تفسیر هم قطعا مقصود فقها نبوده زیرا قصد و نیت فرد در معامله مورد توجه نیست و افراد نمی‌توانند نسبت به یکدیگر ذهن خوانی کنند بلکه آنچه مهم است ظهور لفظی است که بیان می‌کند.

تفسیر سوم: تبعیت فرضی و تنزیلی.

یعنی اینکه گفته‌اند قبول تابع ایجاب است یعنی فرد قابل باید خود را در جایگاه کسی ببیند که چیزی به او عرضه شده و می‌خواهد قبول کند. لذا اگر ایجاب قبل از قبول باشد، فبها المراد اما اگر قبول قبل از ایجاب هم باشد مهم این است که قابل، فرض کند چیزی به او عرضه شده و او می‌خواهد قبول کند. مثال می‌زنند به اینکه از کنار فقیری در خیابان عبور می‌کنید او بدون مقدمه به شما می‌گوید هر چه به من بدهی راضی هستم و تو را دعا می‌کنم، این مقدم شدن قبول از جانب فقیر اشکالی ندارد زیرا فرض کرده که شما به او چیزی خواهید داد.

مرحوم علامه بحر العلوم می‌فرمایند تبعیت به همین معنای سوم است لذا تقدیم قبول بی اشکال خواهد بود البته در صورتی که اجماع محقق و ثابتی در مسأله نباشد و الا اگر اجماع تعبدی داشته باشیم بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، تابع اجماع خواهیم بود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر صرفا فرض و تنزیل کنیم که چیزی به ما داده خواهد شد و به تبع آن اعلامِ قبول کنیم، این إعلام قبول صرفا اعلام رضایت است به إعطائی که در آینده از طرف بایع (موجِب) محقق خواهد شد نه قبولی که تمام کننده عقد است و در دلیل سوم ثابت کردیم صرف اعلام رضایت دلالت بر انشاء نمی‌کند بلکه صرفا إخبار از رضایت به انتقال مالکیت در آینده است.

لیس المراد ... مقصود ما این نیست که لزوما باید یک شیء و امری (إعطاءِ موجِب) در خارج اتفاق بیافتد تا رضایت به آن صحیح باشد یا رضایت بایع به إعطاءِ در ذهن تصویر شود تا رضایتِ به آن صحیح باشد، ما چنین چیزی نمی‌گوییم که نیاز به توضیحات مرحوم علامه بحرالعلوم باشد که فرمودند فرض می‌کنیم بایع إعطاء کرده و ما با گفتن قبلتُ اعلام رضایت به آن می‌کنیم و بعد مثال به فقیر زدند.  *

بلکه مقصود از رضایتی که در معنای قبول وجود دارد، قبول و رضایتی است که رکن عقد و تمام‌کننده معامله می‌باشد، پس رضایتی کارساز است که با إعلام آن معامله تمام شود نه رضایتی که تابع و منتظر تحقق إعطاء و ایجاب از جانب بایع یا اعلام رضایت بایع باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب صفحه 193 عبارت شیخ انصاری که فرموده‌اند "أنّ أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أو لأصل الرضا به" را اشتباه نسّاخ می‌دانند و صحیح آن را چنین بیان می‌کنند که:

"أن أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أولاً قبل الرضا به".

البته به گونه‌ای مطلب را توضیح دادیم که نیاز به این توجیه هم نباشد.

جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12)                             بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص145، س10

قسم دوم: تقدیم قبول با صیغه امر جایز نیست.

مرحوم شیخ انصاری در قسمت دوم تفصیلشان می‌فرمایند با مطالب مطرح شده روشن می‌شود که تقدیم قبول با لفظ امر مانند اینکه مشتری بگوید بِعنی هذا الکتاب، صحیح نخواهد بود زیرا لفظ امر نهایتا دلالت دارد بر اعلام رضایت از خرید کتاب و طلب و تقاضای فروش آن توسط بایع، و به هیچ وجه دلالت بر إنشاء ندارد، در حالی که محور تحقق بیع مسأله إنشاء و جزمیّت در نقل و انتقال کالا و پول است و ممکن است بایع کتابش را نفروشد. نتیجه اینکه انشاء بیع با لفظ امر محقق نمی‌شود.

نقد أدله قول به جواز تقدیم قبول با صیغه امر

در مقابلِ مرحوم شیخ، جمعی از فقهاء قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر هستند. مرحوم شیخ دو دلیل آنها را بیان و نقد می‌کنند.

دلیل اول: ادعای اجماع.

مرحوم شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الإمامیة ادعا فرموده‌اند به اجماع فقهاء تقدیم قبول بر ایجاب در صورتی که لفظ قبول با صیغه امر إجراء شود، جایز است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری با نقل عبارات فقهاء مخالفِ جواز، نشان می‌دهند این ادعای اجماع باطل است.

دلیل دوم: قیاس اولویت

بعضی با تمسک به دو روایت در باب نکاح و سپس استفاده از قیاس اولویت، قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر شده‌اند. بیان قیاس اولویت چنین است که وقتی در باب نکاح با وجود سخت‌گیری های شارع در دماء و فروج و أعراض می‌بینیم تقدیم قبول با لفظ امر جایز است پس به طریق أولی در باب بیع هم جایز خواهد بود.

روایت اول: روایت سهل ساعدی از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم که متن کامل روایت دو جلسه قبل ذکر شد.

در این روایت فردی به پیامبرعرض می‌کند "زوّجنیها" یعنی شما به وکالت از من این خانم را به عقد نکاح من درآورید، پس با اینکه مرد در عقد نکاح قابل است نه موجِب اما این فرد قبول نکاح را با صیغه امر ابتداءً و قبل از تحقق ایجاب، مطرح کرده است.

مرحوم شیخ انصاری علاوه بر اینکه در باب نکاح هم تمسک به این دو روایت را صحیح نمی‌دانند دو اشکال به این روایت مطرح می‌کنند:

اشکال اول: جمله مذکور، صیغه قبول نیست.

می‌فرمایند این روایت در باب نکاح هم دلالتش تمام نیست چه رسد به سرایت آن به باب بیع. روایت ثابت نمی‌کند با لفظ امر می‌توان قبول را مقدم بر ایجاب نمود لذا قبول نداریم که لفظ امر در این روایت همان قبول در صیغه نکاح باشد زیرا بعد از اینکه حضرت صیغه ایجاب را فرمودند: "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" شاید قبول دوباره مطرح شده و دیگر مفید برای استدلال شما نباشد.

مؤید این که "زوّجنیها" در کلام مرد قبول شمرده نمی‌شود، این است که در روایت که جریان را مفصل نقل کرده اول مرد می‌گوید زوّجنیها سپس مطالب دیگر و صحبتهایی دربارۀ مهریه مطرح می‌شود که اگر کلام حضرت "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" بخواهد ایجاب باشد برای زوّجنیها و قبول آن مرد، لازم می‌آید فاصله طولانی بین قبول او و إجراء صیغه ایجاب، و فاصله طولانی هم مبطل عقد است. پس حتما بعد از ایجاب قبول دوباره بیان شده است و اکتفاء به زوّجنیها در کلام ابتدایی آن مرد نشده باشد.

اشکال دوم: قیاس به باب بیع مع الفارق است.

علی فرض اینکه در باب نکاح بتوان با لفظ امر قبول را مقدم نمود، باز هم نمی‌توان به قیاس اولویت تمسک نمود و در بیع هم همین کلام را گفت زیرا اگر هم بپذیریم که در باب نکاح شارع اجازه داده قبول به لفظ امر بر ایجاب مقدم شود به جهت خصوصیت خاص در این باب است که به بیع ارتباط ندارد.

خصوصیت این است که در نکاح چون زن باید ایجاب را بگوید ممکن است حیا مانع شود، لذا شارع اجازه داده اول مرد قبول را بگوید، این خصوصیت حیا و خجالت هم ارتباطی به باب بیع ندارد که به قیاس اولویت در باب بیع هم بگوییم قبول با لفظ امر مقدم شود.

روایت دوم: روایت أبان بن تغلب. مستدل می‌گوید در این روایت آمده اگر مرد ابتدا قبول را مطرح کند نکاح صحیح است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این روایت آمده بعد از اینکه مرد، قبول را به صیغه أتَزَوَّجکِ إنشاء کرد، اگر زن بگوید نعم نکاح صحیح است در حالی که به اجماع فقهاء ایجاب در نکاح نمی‌تواند لفظ نعم باشد.

(البته باید توجه داشت هر دو روایت سندا ضعیف است. به خصوص روایت سهل ساعدی که منبع آن مجامیع اهل سنت مانند صحیح بخاری است.) سپس مرحوم شیخ عباراتی از قائلین به عدم جواز و قائلین به جوازِ تقدیمِ قبول به لفظ امر نقل می‌فرمایند.

 

جلسه 42 (شنبه، 99.09.15)                                              بسمه تعالی

و کیف کان فقد عرفت ... ص 149، س 4

مرحوم شیخ انصاری در پایان قسمت اول و دوم تفصیلشان به یک جمع‌بندی اشاره می‌کنند سپس وارد بحث از قسم سوم در تفصیلشان می‌شوند:

نکته: جمع‌بندی مطالب قبل

می‌فرمایند تا اینجا چند مطلب روشن شد:

الف: قول أقوی در تقدیمِ قبول با لفظ امر در بیع، عدم جواز است.

ب: حتی اگر تقدیم قبول با لفظ قبلتُ را بپذیریم در مورد تقدیم قبول با لفظ امر مشهور باید معتقد به عدم جواز باشند، زیرا چنانکه در صفحه 138 گذشت مشهور قائل‌اند به اشتراط ماضویت در عقد بیع لذا نمی‌تواند به لفظ امر واقع شود.

ج: آنچه تا اینجا گفتیم بر اساس مبنای مشهور بود که شرائط خاصی در عقد بیع مطرح می‌کنند مانند لزوم استفاده از لفظ خاص و لزوم ماضویت.

اما به نظر ما چنانکه در معاطاة هم بیان شد، مقصود از بیع همان بیع عرفی است بدون الزام به استفاده از ماده یا هیئت خاص و حتی در معاطات هم أصالة اللزوم را جاری کردیم و آن را مفید لزوم دانستیم، لکن در بیع لفظی می‌گوییم تنها شرط برای حکم به لزوم این است که اجماع بر عدم لزوم قائم نباشد. فقط در دو مورد اجماع داریم بر عدم لزوم در بیع:

1ـ بیع بدون هرگونه لفظی محقق شود.

2ـ در خصوص استفاده از یک لفظ یا هیئت خاص اجماع بر عدم جواز باشد.

در این دو مورد می‌گوییم بیع لفظی مفید لزوم نیست اما در غیر از این دو مورد یعنی هر جایی که شک کردیم آیا بیعی که صحیح محقق شده مفید لزوم هست یا نه، أصالة اللزوم جاری خواهد بود.

در مورد استفاده از هیئت امر در لفظ قبول هم گفتیم که شیخ طوسی در مبسوط تصریح بلکه ادعای اجماع در صحت آن دارد.

فتأمل: مقصود این است که در مورد لفظ امر همین مقدار هم احتیاج به استفاده از اجماع مورد ادعای شیخ طوسی نداریم زیرا گفتیم مهم این است که اجماع بر عدم جواز نداشته باشیم نه اینکه جواز استفاده از ماده یا هیئت خاص، اجماعی باشد.

قسم سوم: اشتریت، ابتعت و ..

اگر قبول با لفظ اشتریت و ابتعت و تملّکت بیان شود أقوی، جواز چنین عقد بیعی است.

دلیل: در قسم اول تفصیل گفتیم قبول با لفظ قبلتُ نمی‌تواند مقدم شود، زیرا در معنای قبلتُ پذیرش و مطاوعه وجود دارد و مطاوعه و پذیرش هم بدون وجود فعلی قبل از آن بی معنا است. اما در الفاظی مانند اشتریت اشکال ندارد که قبول مقدم شود.

در توضیح دلیل خودشان می‌فرمایند در معامله کاری که بایع و مشتری یا همان موجِب و قابل انجام می‌دهند مشترک است یعنی هر کدام یک تملیک و یک تملّک دارند و نتیجه آن هم انتقال مالکیت است. مهم نیست که اول بایع ایجاب را بگوید و کتاب را به مشتری تملیک کند یا اول مشتری قبول را بگوید و پول را به بایع تملیک کند. بارها گفته‌ایم نکته مهم و محوری در تحقق عقد بیع، إنشائی بودن گفتار و رفتارِ موجب و قابل است. اینکه اول بایع تملیک کتاب را انشاء کند یا اول مشتری تملیک پولش را انشاء کند تفاوت ندارد بلکه وقتی مشتری ابتدا می‌گوید اشتریت در اصل می‌خواهد پولش را در مقابل کتاب به بایع تملیک کند تا بایع هم کتاب را به او تملیک نماید.

پس هر یک از مشتری و بایع دو کار انجام می‌دهند: إدخال (تملّک) و إخراج (تملیک)

توضیح إدخال: وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب، إدخال پولش در ملک بایع را با همین فعل و سخنش فهمانده و محقَّق ساخته و بایع هم وقتی ایجاب را می‌گوید (بعتُک هذا الکتاب بعوض) إدخال کتاب در ملک مشتری را با تعبیر "بعوضٍ" فهمانده است.

توضیح إخراج: (عکس إدخال) وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب بعشرة دراهم، از تعبیر بعشرة دراهم فهمیده می‌شود که این ده درهم را در مقابل کتاب از مالش خارج ساخته و وقتی بایع گفت بعتک هذا الکتاب همین سخن و رفتار او بیانگر إخراج کتاب از اموالش در مقابل ده درهم است.

جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16)                                           بسمه تعالی

و حینئذٍ فلیس فی حقیقة ...،‌ص150، س11

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه ادبی نحوی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی نحوی: معنای مطاوعه در ابواب ثلاثی مزید

مرحوم رضی الدین استرآبادی در شرح شافیه ابن حاجب، ج1، ص103 در تعریف معنای مطاوعه می‌فرمایند: لمطاوعة فی اصطلاحهم التأثر وقبول أثر الفعل، سواء کان التأثر متعدیا ، نحو : علمته الفقه فتعلمه: أی قبل التعلیم، فالتعلیم تأثیر والتعلم تأثّر وقبول لذلک الأثر، وهو متعد کما ترى ، أو کان لازما ، نحو : کسرته فانکسر : أی تأثر بالکسر ...

ابن هشام انصاری (م761ه‍) در مغنی اللبیب عن کتب الأعاریب، ج2، ص521، می‌نویسد: إنما حقیقة المطاوعة أن یدل أحد الفعلین على تأثیر ویدل الآخر على قبول فاعله لذلک التأثیر .

چند باب از ثلاثی مزید دلالت بر معنای مطاوعه و قبول اثر دارد:

1. تفعّل: کسرتُ الکوز، فتکسّر.

2. تفاعل: باعدتُه، فتباعد.

3. انفعال: قطعتُه، فانقطع.

4. افتعال، جمعتُه، فاجتمع.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب قبل می‌فرمایند در معنای حقیقی لفظ اشتریت قبول و مطاوعه نهفته نیست و اینگونه نیست که حتما اشتریتُ، صیغه قبول باشد بلکه وقتی مشتری می‌گوید اشتریتُ دو صورت دارد:

صورت اول: ابتدا بایع می‌گوید بعتُک الکتاب بعشرة دراهم (بعوضٍ) سپس مشتری می‌گوید "اشتریتُ". (عقیب الإیجاب)

در اینجا عرف کلام مشتری را به عنوان قبولِ بیع، تلقّی می‌کند زیرا:

ـ معمولا إشتریتُ بعد از ایجاب می‌آید.

ـ و هنگامی که مشتری به عنوان إنشاءِ انتقالِ کتابِ بایع به ملک خودش، اشتریتُ می‌گوید، از قرینه متأخر بودنِ اشتریتُ، مطاوعه و مفهوم قبول محقق می‌شود. لذا "اشتریتُ" به عنوان قبول شناخته می‌شود.

صورت دوم: ابتدا مشتری می‌گوید "اشتریتُ الکتاب بعشرة دراهم" سپس بایع می‌گوید بعتک الکتاب. (الإیجاب المتأخر)

در این صورت صیغه "اشتریتُ" هیچ دلالتی بر قبول ندارد بلکه هر کدام از بایع و مشتری کاری مشابه هم انجام می‌دهند:

مشتری: پولش را به بایع تملیک می‌کند در إزاء التزام بایع به تملیک کتاب.

بایع: کتابش را به مشتری تملیک می‌کند در إزاء التزام مشتری به تملیک پول.

نتیجه اینکه در مدلول و معنای حقیقی اشتراء، قبول نیست بلکه قرائن دیگر مانند تأخر از ایجاب، کمک می‌کند که دلالت کند بر قبول چنانکه مرحوم علامه حلی و شهید ثانی به همین مطلب تصریح نموده‌اند.

فکلّ من رضیت و إشتریتُ ...، ص151، س9

اشتریتُ و رضیتُ از حیث دلالت بر انشاء و انتقال و از حیث دلالت بر قبول عکس یکدیگرند یعنی:

نسبت به "رضیتُ" می‌گوییم (چنانکه در قسم اول تفصیل گذشت) چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه است نمی‌تواند مقدم شود بر ایجاب، لذا اگر بر ایجاب مقدم شود نه به معنای إنشاء انتقال بیع است و نه می‌تواند مفید معنای قبول باشد چون چیزی قبلش مطرح نشده که مشتری بتواند با گفتن "رضیتُ" قبول کند.

نسبت به "اشتریت" چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

 

جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17)                                           بسمه تعالی

فإن قلت: إن الإجماع ...، ص151، س11

مرحوم شیخ انصاری در قسم سوم از تفصیلشان نسبت به "اشتریت" فرمودند چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

اشکال: مستشکل با ضمیمه سه نکته نتیجه می‌گیرد اشتریت اگر مقدم شود عقد بیع باطل است:

الف: به اجماع علماء هر عقدی دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول به معنای پذیرشِ ایجاب.

ب: فرمودید قبول و تملّک باید بعد از تملیک و ایجاب باشد و الا قبول و مطاوعه بی معنا است.

برای این نکته مثالی می‌آورند که اگر فردی لقطه و گمشده‌ای را در خیابان دید و آن را برداشت بر آن تملّک صادق نیست زیرا تملیکی وجود نداشته، لذا اگر هم به قصد تملّک آن را از زمین بردارد بر چنین کاری  عقد صادق نیست زیرا این تملّک به دنبال تملیک نبوده.

ج: شما معتقدید اگر اشتریت بعد از ایجاب بیاید به نوعی مفهوم قبول را می‌رساند اما اگر مقدم شود فقط دلالت بر إنشاء تملّک در مقابل تملیک دارد نه دلالت بر قبول و رضایت.

نتیجه: اشتریت اگر مقدم بر ایجاب شد هیچ دلالتی بر قبول ندارد لذا چنین عقدی فاقد رکن قبول در عقد است و باطل خواهد بود. مثل این است که بگوییم فردی که لقطه را برداشته مالک شود، و قطعا شما ملتزم به چنین حکمی نمی‌شوید.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند نسبت به رکن قبول در عقد آنچه مسلما به اجماع علماء وجودش لازم است (قدر متیقن از اجماع) تحقق محتوای رضایت به ایجاب است هر چند به همان نحو که ما توضیح دادیم و لازم نیست حتما قبول به معنای مطاوعه و پذیرفتن و انفعال در مقابل چیزی که از قبل اتفاق افتاده باشد. و این مقدار هم در تقدیم اشتریت بر ایجاب محقق است زیرا همین إنشاء تملیک توسط مشتری که مقدم شده نشان از رضایت او بر ایجاب بایع است.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند: از مجموعه نکات، روشن شد که إنشاء و ایجادِ قبول، به وجود دو نکته نیاز دارد:

الف: متضمّن إنشاء نقل باشد. یعنی اعلام کند که مال خودش را به بایع منتقل کرده است. (تملیک)

ب: متضمن رضایت به انشاء بایع باشد یعنی راضی باشد به چیزی که بایع به او تملیک کرده. (تملّک)

با وجود این دو نکته دیگر اهمیت ندارد که قبول مقدم باشد یا مؤخر و لازم نیست قبول مشتری، نوعی اعلامِ انفعال و اثر پذیری و دنباله‌روی از ایجاب بایع باشد بلکه صرف دلالت بر رضایت به ایجاب بایع کافی است.

جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ انصاری در مورد لفظ اشتریت بود می‌فرمایند نتیجه مطلب در قسم سوم این است که اگر قبول با لفظ اشتریت باشد تقدیم قبول بر ایجاب اشکالی ندارد و عبارات سایر فقها هم تنافی با این حکم ندارد. نظر سه تن از فقها را هم اشاره می‌کنند:

ـ مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در بحث تقدیم ایجاب بر قبول، صرفا از بطلان عقدی سخن گفته‌اند که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود و سپس ایجاب بیاید. این عبارت هم هیچ منافاتی ندارد با قول به جواز تقدیم "اشتریتُ" زیرا بطلان عقد به جهت تقدیم قبول با لفظ امر، تلازم ندارد با بطلان عقدی که قبولِ در آن با لفظ اشتریت مقدم شده باشد.

ـ مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع صرفا فرموده‌اند برای تحقق عقد، ایجاب و قبول لازم است و بیع معاطاتی و بیعی که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود بر ایجاب را باطل دانسته‌اند. این هم منافاتی با صحت عقد در صورت تقدیم قبول با لفظ اشتریت ندارد.

ـ مرحوم حلبی هم در الکافی فی الفقه اصلا فتوا نداده‌اند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول.

 و الحاصل تنها فقیهی که تصریح دارد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مرحوم ابن ادریس حلی و مرحوم ابن حمزه هستند و عجیب است که ایشان به شیخ طوسی نسبت می‌دهند ادعای اجماع را بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، در حالی که الآن گفتیم مرحوم شیخ طوسی صرفا می‌فرمایند تقدیم قبول با لفظ امر باطل است و دلیلی بر صحتش نداریم و غیر از این (مثل تقدیم قبول با لفظ اشتریت) صحیح است به اجماع فقها. از مرحوم بن زهره عجیب است که چگونه نقل می‌کنند که شیخ طوسی مدعی اجماع بر بطلان تقدیم قبول است. یکی از دلائل عدم حجیت اجماع منقول همین است که در ما نحن فیه با اینکه فقط دو نفر معتقد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول هستند اما مرحوم ابن زهره به راحتی ادعای اجماع می‌کنند.

نعم در مواردی مانند اشتریت که تقدیم قبول را پذیرفتیم، اشکالی وارد است که مقصود از بیع در کلمات شارع بیع متعارف بین مردم است و متعارف این است که قبول بعد از ایجاب بیاید نه مقدم بر آن، این اشکال را باید پاسخ داد. (نتیجه نظریه‌شان را اشاره خواهند نمود)

تحقیق: مراجعه کنید به رسائل 1/184 مطالب مفصلی در رابطه با اجماع منقول دارند از جمله در تعبیری زیبا و دقیق می‌فرمایند: أنّ الإجماع فی مصطلح الخاصّة، بل العامّة الذین هم الأصل له و هو الأصل لهم ... .

جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18)                                           بسمه تعالی

ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کل ... ص 153، س 10

در جلسه 39 که وارد بحث از شرط سوم (ترتیب بین ایجاب و قبول شدیم) گفته شد مرحوم شیخ انصاری در دو مطلب به بررسی مسأله می‌پردازند، مطلب اول حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع بود که تمام شد.

مطلب دوم: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در غیر بیع

دومین مطلب در شرط سوم (ترتیب) بررسی ترتیب بین ایجاب و قبول در سایر عقود است. قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام قبول

الفاظ قبول یا همان عمل قابل (مشتری) دو قسم است:

1ـ عمل قابل، إنشاء مستقل در مقابل موجِب نیست، بلکه صرفا قبول و رضایت به عمل موجِب است. مانند هبه غیر معوضه، رهن و قرض، که متّهب، مرتهن و مقترِض صرفا هبه و رهن و قرض را قبول می‌کنند و کسی که قرض یا هبه را می‌گیرد دیگر چیزی به طرف مقابل نمی‌دهد و هیچ انشائی در عمل او نیست.

2ـ عمل قابل، علاوه بر دلالت بر قبول و رضایت، إنشاء مستقلی در مقابل موجِب هم هست، وقتی قابل راضی به عمل موجِب بود خود نیز انشاء مستقل و عمل جداگانه‌ای دارد که تملیک مال باشد، مانند بیع، إجارة و نکاح. در اجاره وقتی موجِر منفعت یک ساله خانه را به مستأجر تملیک می‌کند، قابل و مستأجر هم در مقابل، مال الإجارة را ضمن یک إنشاء، به او تملیک می‌کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در غیر بیع از سایر عقود:

ـ هر جا عملِ قابل إنشاء مستقل باشد، قبول می‌تواند مقدم یا مؤخر از ایجاب باشد زیرا مثلا موجِر و مستأجر هر دو إنشاء یکسان (إدخال و إخراج) دارند و تفاوتی ندارد کدام‌یک مقدم شود.

_ اما هر جا عملِ قابل، صرفا اعلام رضایت و قبول است نه إنشاء مستقل، دو قول است:

قول اول: در این مورد هم تقدیم قبول اشکال ندارد زیرا می‌تواند نسبت به یک مسأله مترقَّب (مورد انتظار) که هنوز اتفاق نیافتاده اعلام رضایت کند و قبول را مقدم نماید. مثل اینکه ابتدا مرتهن قبول را مطرح کند و بگوید "رضیتُ برهنک هذا عندی" و سپس راهن ایجاب را به "رهنتُ" إنشاء نماید و عقد رهن کامل شود.

قول دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر صرفا قبول و رضایت باشد باید قبل از آن ایجاب مطرح شده باشد تا معلوم باشد راضی به چه چیز است. در چنین مواردی إنشاء ایجاب همیشه فعل است و قبول انفعال، لذا در رهن، وقتی هنوز ایجاب مطرح نشده، بر قبول کردن، ارتهان و انفعال صدق نمی‌کند و به صرف اعلام رضایت، به قابل، مرتهن نمی‌گویند.

همچنین است در هبه و قرض تا زمانی که کسی به فرد چیزی را هبه یا قرض نداده اگر قبول کند بر او متّهِب یا مقترِض صدق نمی‌کند.

نسبت به عقد صلح هم می‌فرمایند دو صورت دارد:

صورت اول: اگر صلح نمودن بدون عوض باشد مانند اینکه فرد مصالحه کند بر اسقاط حقش یا تملیک کتابش به زید بدون دریافت چیزی، اینجا چون قبولِ محض است و إنشاء و دریافت عوض نیست، قبول در این قسم از صلح نمی‌تواند مقدم شود به همان دلیل که گفتیم ابتدا باید ایجاب بیاید و بعد از آن قبول محقق شود تا معلوم باشد چه چیزی را قبول می‌کند.

صورت دوم: اگر مصالحه از طرفین، انشاء سازش و صلح باشد که هر یک إنشاء کند تملیک مالی را در برابر دریافت چیزی یعنی مصالحه‌شان در مقابل دریافت عوض باشد، اینجا چون دو التزام مشابه و طرفینی می‌خواهد محقق شود، تفاوت ندارد کدام مقدم شود بلکه هر کدام ابتدا گفت صالحتُک، به حکم عرف و لغت، موجِب خواهد بود و فرد دیگر که بعد از او بگوید قبلتُ می‌شود قابل.

پس در این قسم تقدیم قبول معنا ندارد بلکه فردی که اول می‌گوید صالحتک موجِب است و اگر طرف مقابل هم بگوید صالحتک، این کلام او دیگر ایجاب نخواهد بود زیرا یک عقد دو ایجاب ندارد بلکه عقد به اجماع علما نیاز به قبول دارد پس فرد دوم باید بگوید قبلتُ.

نتیجه کلام در عقد صلح این می‌شود که می‌گوییم در صلح مطلقا تقدیم قبول جایز نیست زیرا در صورت اول صلح (بدون عوض) که تقدیم قبول بی معنا بود و در صورت دوم هم فرد آغاز کننده همیشه موجِب است نه قابل و قبول هم یا با لفظ رضیتُ باید محقق شود یا قبلتُ و این دو لفظ هم در مطالب قبل استدلال کردیم که نمی‌توانند مقدم شوند زیرا بدون تحقق ایجاب، قبول و رضایت نسبت به چیزی که نیست، بی معنا است.

 

جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19)                                        بسمه تعالی

فتلخص مما ذکرنا أن القبول ... ص 155، س 14

مرحوم شیخ انصاری به خلاصه تمام مطالب در عقد بیع و سایر عقود از جهت جواز یا عدم جواز تقدیم قبول می‌پردازند.

اقسام تحقق قبول

تحقق قبول از جانب قابل دو صورت دارد:

صورت اول: علاوه بر معنای قبول و اعلام رضایت، متضمن انشاء و إعلامِ التزام هم هست، مثل التزام به نقل و تملیک مال به طرف مقابل یا قبول زوجیّت. این صورت دو قسم است:

قسم اول: التزامِ قابل هم سنخ و مانند التزامِ موجِب است. مثال این قسم فقط عقد صلح معوّضه است، که یک فعل طرفینی است و هر دو توافق بر یک امر دارند، موجب می‌گوید مصالحه کردم با تو بر تعویض هذا بهذا، قابل هم که می‌گوید قبلتُ یعنی قبول کرده همان مصالحه بر تعویض هذا بهذا را.

قسم دوم: التزام قابل هم سنخ التزامِ موجِب نیست و متغایر هستند. مانند بیع که قابل إنشاء می‌کند خریدن را و مشتری انشاء می‌کند فروختن را (بایع ملتزم به تملیک کتاب است و مشتری ملتزم به تملیک پول).

صورت دوم: قبولِ قابل صرفا إعلام رضایت به ایجابِ موجب است و متضمن إنشاء و ایجادِ عقد نیست. این صورت هم دو قسم دارد:

قسم اول: مواردی که قبول در آنها به معنای مطاوعه است، یعنی قابل علاوه بر رضایت داشتن، باید ایجابِ موجِب را بپذیرد. مانند رهن، هبه و قرض که مرتهن (گرو گیرنده)، متّهِب (هبه گیرنده) و مقترض (قرض گیرنده) باید علاوه بر رضایت به رهن و قرض، قول و قبولشان باید دال بر مطاوعه و اثر پذیری هم باشد.

قسم دوم: مواردی که قبول در آنها به صدق مطاوعه هم نیاز ندارد و صرفا تحقق رضایت کافی است، به این معنا که حتی پذیرش ایجاب هم مهم نیست بلکه همین که بدانیم راضی به ایجاب است کفایت می‌کند و حتی سکوتش هم می‌تواند عرفا نشانه رضایت به ایجاب باشد. مانند قبول در عقد وکالت و عاریه.

پس اقسام تحقق قبول چهار قسم شد، حال وارد اشاره به سه نکته در رابطه با این اقسام می‌شوند:

نکته اول: جواز تقدیم قبول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جوازِ تقدیم قبول، فقط در قسم دوم از دو صورت است. توضیح مطلب:

ـ در قسم اولِ صورت اول که صلح بود هر کدام اول گفت صالحتک او موجِب است و دیگر تقدیم قبول معنا ندارد.

ـ در قسم دومِ صورت اول چنانکه گذشت تقدیم قبولی که به معنای إنشاء است هیچ اشکالی ندارد.

ـ در قسم اولِ صورت دوم هم که گفته شد مطاوعه و انفعال است، انفعال هم بدون فعلِ پیش از آن معنا ندارد لذا قبول در این حالت بدون ایجاب قبل آن بی معنا و بی فائده است.

ـ در قسم دومِ صورت دوم نیز که صرف رضایت بدون مطاوعه است، اگر از قبل هم رضایت فرد به وکالت را بدانیم همین که ایجاب وکالت خوانده شود عقد محقق می‌شود و رضایت قبلی وکیل کافی است، لذا تقدیم قبول بر ایجاب جایز خواهد بود.

نکته دوم: معیار تفکیک بین دو قسمِ صورت اول:

می‌فرمایند تشخیص و تمییز دو قسم در صورت اول با عرف است که تفاوت قائل شود بین اینکه التزام طرفین متناظر و هم‌سنخ است یا متغایراند.

نکته سوم: یک معیار برای شناخت بایع از مشتری

بایع کسی است با انتقال مالش به فرد دوم، التزامی برای او درست می‌کند که عوض آن را بپردازد.

مشتری کسی است که التزام مذکور را می‌پذیرد و به عوض آن مالش را به فرد اول می‌دهد.

به عبارت دیگر: کار اصلی بایع تملیک است که به تبع آن تملّک می‌کند مال مشتری را. و کار اصلی مشتری تملّک است که به تبع آن تملیک می‌کند مالش را به مشتری.

البته چنانکه در مطالب قبل اشاره شد در واقع رفتار بایع و مشتری شبیه یکدیگر است یعنی هر کدام یک تملیک (إخراج و واگذار کردن) و یک تملّک (إدخال و أخذ کردن) انجام می‌دهند، اما می‌توان به بیان مذکور، بین آن دو تفکیک نمود.

جلسه 47 (شنبه، 99.09.22)                                   بسمه تعالی

الموالاة بین ایجابه و قبوله ...، ص157

شرط چهارم: موالات ایجاب و قبول

در سومین مطلب از مطالب الفاظ ایجاب و قبول کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. سه شرط عربیّت، ماضویّت و ترتیب گذشت.

چهارمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول، موالات است. جمعی از فقها موالات بین ایجاب و قبول را شرط صحت عقد دانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا عبارتی از مرحوم شهید اول در القواعد و الفوائد می‌آورند سپس به بیان نکاتی در رابطه با موالات می‌پردازند.

کلام مرحوم شهید اول:

مرحوم شهید اول سه مدعی دارند:

مدعای اول: فرموده‌اند الموالاة معتبرة فی العقد.

مدعای دوم: منشأ اعتبارِ اتصال و موالات در عقود، لزوم اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

این مدعا را مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم توضیح خواهند داد.

مدعای سوم: ضمیمه نمودن موارد دیگری به عقود در اعتبار موالات، ایشان فرموده‌اند: الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه.

برای "نحوه" پنج مورد از فقه بیان می‌کنند (که شیوه جالب و مفید ایشان در این کتاب بیان نمونه‌های فقهی در مطالبشان است):

مورد اول: وقتی حاکم شرع مرتد را امر به توبه نمود، او باید بدون فاصله زمانی توبه کند و الا کشته می‌شود.

مورد دوم: موالات و اتصال بین جملات أذان که اگر فاصله زیاد شود أذان باطل است.

مورد سوم: موالات در قرائت نماز مثل حمد و سوره و نیز تشهد، لذا در أثناء قرائت اگر سکوت یا ورود به سوره دیگر کند مبطل است.

مورد چهارم: موالات بین قرائت امام در نماز جمعه و تکبیرة الإحرام مأموم، لذا اگر امام به رکوع رفت و مأموم هنوز تکبیرة الإحرام نگفته بود، مأموم دیگر نمی‌تواند اقتدا کند.

مورد پنجم: در فاصله بین چند بار تعریف و اعلام برای لقطه‌ و شیءای که پیدا کرده، موالات شرط است به این نحو که هر یک از دفعات، تکرار تعریف قبلی شمرده شود(رجوع کنید قواعد، قاعده 73 یک کلمه در انتهای عبارت شهید هست که شیخ نیاورده‌اند آن را معنا کنید)

بیان شش نکته:

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل کلام مرحوم شهید اول شش نکته بیان می‌کنند که ضمن آن علاوه بر تبیین کلام ایشان، اشکالاتی به آن وارد می‌کنند و مدعای خودشان را هم تبیین می‌فرمایند:

نکته اول: لزوم موالات و تشخیص آن عرفی است

از آنجا که عقود، مرکب از ایجاب و قبول است که به تدریج و پشت سر هم محقق می‌شود، عرف می‌گوید باید بیان ایجاب و قبول پشت سر هم باشد و اگر فاصله زیادی بین اجزاء این مرکب بیافتد هیئت اتصالیه آن از بین می‌رود.

تشخیص اینکه چه مقدار فاصله زمانی مخلّ به موالات است و چه مقدار مخلّ نیست بر عهده عرف است و البته مواردش هم متفاوت است. یعنی عرف فاصله پنج دقیقه‌ای بین ایجاب و قبول را می‌پذیرد اما فاصله پنج دقیقه‌ای بین کلمات ایجاب که بایع می‌خواهد بگوید "بعتک هذا الکتاب بدینار" را نمی‌پذیرد و یا فاصله ده ثانیه‌ای در بیان هر یک از کلمات صیغه ایجاب را می‌پذرید اما فاصله ده ثانیه‌ای بین حروف یک کلمه از کلمات ایجاب را نمی‌پذیرد.

نکته دوم: ملکیت و لزوم فرع بر عقد است.

می‌فرمایند اینکه موالاة در عقد شرط است یا نه متوقف است بر انتخاب مبنا در چگونگی تحقق ملکیّتِ لازم در عقد:

مبنای اول: تحققِ ملکیتِ لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد است.

یعنی ابتدا باید عقد متعارف بین مردم محقق شود تا ملکیت لازمه بیاید.

بنابر این مبنا اگر بین ایجاب و قبول موالات نباشد، بیع عرفی محقق نشده لذا ملکیت لازم هم نخواهد آمد، پس شرط تحقق عقد لازم، رعایت موالات بین ایجاب و قبول است.

مبنای دوم: تحقق ملکیّت لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد نیست.

یعنی ملاک تحقق ملک لازم، وجود ایجاب و قبول یا همان عقد نیست بلکه مهم این است که کار بایع و مشتری را مردم بیع و تجارت بدانند، در این صورت ملکیت لازمه می‌آید. بنابر این مبنا دیگر اهمیتی ندارد که بین ایجاب و قبول موالات وجود داشته باشد یا نه؟

 

جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23)                                           بسمه تعالی

و أما جعل المأخذ فی ذلک ...، ج159، ص12

نکته سوم: منشأ بودن إتصال بین مستثنی و مستثنی‌منه

مرحوم شیخ انصاری در سومین نکته از نکات شش‌گانه‌شان به بررسی مدعای دوم مرحوم شهید اول می‌پردازند.

مرحوم شهید اول ادعا فرمودند منشأ اعتبار اتصال و موالات بین ایجاب و قبول، اعتبار اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

نسبت به مقصود ایشان از این منشأیّت دو احتمال است:

احتمال اول: اولین موردی که جلب توجه نموده است. (مورد قبول مرحوم شیخ)

همیشه بیان یک قاعده کلی با در نظر گرفتن و استقصاء موارد و مصادیق آن بدست می‌آید و اولین موردی که جلب توجه می‌کند محور قاعده قرار می‌گیرد. اولین موردی که در مسأله موالات بین أجزاء جلب توجه نموده مسأله موالات بین مستثنی منه و مستثنی عند العرف بوده است لذا باقی موارد مشابه را به آن تشبیه نموده‌اند. این روش هم در موارد متعددی از کتاب القواعد و الفوائد شهید ثانی وجود دارد.

احتمال دوم: مهمترین مورد در اعتبار اتصال.

احتمال بعید داده می‌شود مقصود شهید اول این باشد که مهم‌ترین موضعی که ارتباط بین أجزاء از نظر عرف باید وجود داشته باشد مسأله موالات و ارتباط بین مستثنی و مستثنی منه است، گاهی اوقات عدم موالات بین آندو منجر به جملات کفر آمیز هم خواهد شد. مانند اینکه بگوید لا إله، بعد از ده دقیقه بگوید إلا الله، خب طبیعی است که مردم با شنیدن قسمت اول گمان می‌کنند او منکر خداست. پس حق و باطل و صدق و کذب در مواردی مبتنی بر اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است. این مورد که به جهت شدت اهمیت مورد توجه قرار گرفته بعد از آن در موارد دیگر هم عرف موالات را شرط دانسته است مانند قرائت در نماز و اذان و ... . جهت تعبیر مرحوم شیخ به بعید بودن این احتمال این است که همین اهمیت در موارد دیگری مانند مضاف و مضاف الیه وجود دارد.

نکته چهارم: اشکال به بعض مثالهای شهید

اینکه شهید اول فرمودند موالات بین استتابه حاکم شرع و توبه مرتد و همچنین بین قرائت امام و تکبیرة الإحرام مأموم لازم است ما هم قبول داریم اما اعتبار چنین موالاتی نه به حکم عرف بلکه به حکم نص خاص و در بعض موارد نص خاص و عقل است که اعتقاد به اسلام را به نحو مستمر لازم می‌شمارد، لذا در صورت انقطاع، إعادة در أقرب الأوقات لازم است.

نسبت به نماز جمعه هم حاکم به لزوم اتصال، عرف نیست بلکه نص خاص می‌گوید اجتماع به کیفیت مخصوص در نماز جمعه معتبر است و خلاف آن مخلّ به اجتماع و جمااعت جمعه است.

پس در فروع فقهی که ایشان بیان کردند و اینکه این فروع را متفرّع فرمودند بر حکم عرف به لزوم اتصال بین أجزاء، اشکال است.

نکته پنجم: معیار در تحقق موالات عرف است.

می‌فرمایند قبول داریم که معیار در تحقق موالات عرف است چنانکه در أجزاء نماز، قرائت و أذان چنین است.

نکته ششم: اشاره روایت سهل ساعدی

طبق روایت سهل ساعدی که در بحث ترتیب بین ایجاب و قبول در صفحه 148 کتاب (جلسه 41 جزوه) گذشت، باید گفت فاصله زیاد بین ایجاب و قبول اشکال ندارد. البته در صورتی که مانند بعضی، کلام صحابی "زوّجنیها" را صیغه قبول و کلام حضرت "زوّجتکها بما معک من القرآن" را صیغه ایجاب بدانیم لکن همانجا چنین برداشتی را نقد کردیم. البته تمسک به این روایت دو اشکال دارد:

اشکال اول: همین که قبول با لفظ امر مقدم شود مخالف اجماع علماء است.

اشکال دوم: (موهنٌ آخر) اینکه فاصله زیاد بین ایجاب و قبول افتاده هم مخالف فتوای فقهاء است.

فافهم: مشکل اصلی ضعف سند این روایت است، اگر سند و دلالت آن تمام بود به روایت عمل می‌نمودیم نه فتوای فقهاء.  *

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به توضیح مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص91.

القواعد و الفوائد را کتابشناسی کنید. با توجه به اینکه این نوع نگارش بین شیعه تا قبل شهید اول کم نظیر بوده این عناوین را مورد دقت قرار دهید: نام کامل کتاب، تاریخ تألیف، شیوه دسته بندی کلی در مطالب کتاب، موضوع کتاب، چند قاعده در این کتاب بیان شده، شیوه طرح مباحث در هر قاعده به چه نحو است، از نظرات اهل سنت هم استفاده شده یا نه.

کتاب شهید ثانی با عنوان "تمهید القواعد" را کتابشناسی کنید و شباهت‌های بین این دو کتاب را مورد تأمل و دقت قرار دهید.

جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24)                               بسمه تعالی

التنجیز فی العقد ...، ص 162، س2

شرط پنجم: تنجیز

پنجمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول تنجیز و حتمیّت در الفاظ عقود است. در این شرط پنج نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تحریر محل نزاع

روشن است که اگر عقد بیع را به صورت منجَّز و قطعی بیان کنند مانند "بعتک الکتاب بدینار"، صحیح خواهد بود اما اگر معلق و مشروط بیان کنند مانند اینکه بگوید "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض"، کتاب را به تو فروختم اگر بیماری فرزندم رفع شود، در این صورت عقد صحیح است یا نه؟ البته مقصود از تعلیق این نیست که حتما أداة شرط وجود داشته باشد حتی اگر أداة شرط هم نباشد اما محتوای عقد، یک محتوای معلّق باشد کفایت می‌کند. (چنانکه در انتهای صفحه 162 بیان خواهند کرد)

نکته دوم: أدله مشهور بر اشتراط تنجیز

مشهور فقهاء از جمله مرحوم شیخ طوسی، مرحوم علامه حلی و شهیدین فرموده‌اند عقود چه لازم (مانند بیع و اجاره) و چه جائز (مانند رهن و هبه) باید منجز و خالی از شرط بیان شود، و در غیر این صورت باطل است. قائلین به این قول هفت دلیل بیان نموده‌اند که مرحوم شیخ انصاری چهار دلیل را بیان می‌کنند (دو دلیل در همین نکته دوم و دو دلیل هم در نکته چهارم):

دلیل اول: اجماع.

فقهاء بالإتفاق فتوا می‌دهند به لزوم تنجیز در عقود. البته این فتوا را نه در بیع بلکه عموما در غیر باب بیع مانند وقف مطرح کرده‌اند. همچنین جمعی هم در باب وکالت شرط تنجیز را مطرح کرده‌اند، و می‌توانیم فتوای آنان به اشتراط تنجیز در عقد جائزی مانند وکالت را با قیاس اولویت و فحوی الخطاب به سایر ابواب خصوصا عقود لازم سرایت دارد به این بیان که وقتی در عقد جائزی مانند وکالت که حتی به لفظ خاصی هم نیاز ندارد و ذاتا قابلیت فسخ دارند، فقهاء سخت‌گیری می‌کنند و البته بر اساس نص خاص فتوا می‌دهند باید منجّز باشد به طرق أولی در عقود لازمه قائل به تنجیز خواهند بود.

مرحوم علامه حلی ضمن ادعای اجماع در مسأله، برای تنقیح آن دو مثال را مقایسه می‌کنند:

ـ "أنت وکیلی فی یوم الجمعه أن تبیع عبدی" تو وکیلی که در روز جمعه عبد مرا بفروشی.

ـ "أنت وکیلی، و لاتبع عبدی إلا فی یوم الجمعة"  تو وکیل من هستی، و عبد مرا نفروش الا در روز جمعه.

ایشان می‌فرمایند هر چند محتوای این دو جمله یکی است و یک نتیجه دارند لکن جمله اول چون همان محتوا را در قالب تعلیق بیان کرده لذا باطل است (تو وکیل من در فروش عبد هستی وقتی روز جمعه بیاید، تعلیق وکالت به آمدن روز جمعه)

دلیل دوم: تنافی با إنشاء

علامه حلی فرموده‌اند اشتراط منافات دارد با إنشاء و جزمیتی که در باطن إنشاء وجود دارد.

شهید ثانی و محقق ثانی فرموده‌اند شرطی که مجهول الحصول باشد مبطل عقد است مثل "إن کان لی فقد بعتُه" اگر این کتاب برای من باشد به تو فروختم، پس اگر شرط معلوم الحصول باشد مانند: بعتک الکتاب إن طلعت الشمس، مضرّ به عقد نخواهد بود.

بر خلاف آنان، مرحوم شهید اول در قواعد فرموده‌اند شرط و تعلیق مطلقا (چه معلوم الحصول چه مجهول الحصول) منافات با جزمیت و انشاء عقد دارد زیرا ماهیت شرط یعنی تعلیق، "اگر"، و احتمال عدم، هر چند علم داشته باشند به تحقق اما همین‌که صورت شرط و احتمال در بین می‌آید یعنی احتمال عدم هست و همین احتمال و "اگر"، مضرّ به عقد است.

اشکال: مرحوم شهید اول اشکالی به ادعای خودشان مطرح و پاسخ می‌دهند. می‌فرمایند ممکن است اشکال شود که در سه مورد در فقه ادعای اجماع داریم که شرط معلوم الحصول مضرّ به عقد نیست:

مورد اول: مشتری شک دارد لذا منکر مالکیّت بایع است، اگر بایع بگوید: "إن کنتُ مالکا فقد بعتُه"، عقد صحیح است.

مورد دوم: زید مدعی است وکیل خانمی در خواندن صیغه نکاح است، اگر طرف مقابل منکر وکالت او باشد، زید می‌تواند بگوید: إن کنتُ وکیلاً فقد زوّجتُکَها.

مورد سوم: مردی که می‌خواهد همسرش را طلاق دهد و خانم منکر همسری با او است، مرد می‌تواند بگوید: إن کانت زوجتی فهی طالق.

قلت: مرحوم شهید می‌فرمایند در این موارد هرچند با یک جمله شرطیه مواجهیم، اما در واقع هیچ احتمال و تعلیقی در بین نیست بلکه فرد فقط اخبار از واقع می‌کند از مالک بودن، وکیل بودن و زوج بودن. یعنی فرد مدعی است همین الان مالک، وکیل و زوج است نه اینکه واگذار به آینده کند که در آینده مالک یا وکیل و یا زوج بشود پس این موارد به این جهت که حقیقتا تعلیق نیست، صحیح‌اند.

جلسه 50 (سه‌شنبه، 99.09.25)                                           بسمه تعالی

و تفصیل الکلام ...، ص166، س7

نکته سوم: نظریه شیخ انصاری

ابتدا برای مسأله شانزده صورت تصویر می‌کنند سپس در چهار مرحله حکم این شانزده قسم را بیان می‌فرمایند. شرط دو قسم است:

قسم اول: معلوم الحصول. قسم دوم: محتمل (مجهول) الحصول. هر یک از این دو قسم هم دو صورت دارد: صورت اول: یا حصول آن در زمان حال است. صورت دوم: یا حصول آن در مستقبل است. تا اینجا چهار صورت شکل گرفت، شرط در هرکدام از این چهار صورت هم دو حالت دارد: حالت اول: یا شرط مصحّح عقد است. حالت دوم: یا شرط مصحح عقد نیست. (دو ضرب در چهار می‌شود هشت قسم)

شرط در هر کدام از این هشت قسم به دو شیوه أداء می‌شود: شیوه اول: شرطیت با صراحت و أداة شرط بیان شده. شیوه دوم: بدون صراحت بیان شده؛ پس مجموعا شانزده قسم تصویر شد.

مثال برای توضیح شرطِ مصحّحِ عقد: در صورتی عقد صحیح است که شیء مورد معامله شرعا قابلیت تملّک و تملیک داشته باشد مثلا خمر نباشد، یا فروشنده مالک جنس باشد و یا فروشِ کنیز زمانی صحیح است که أم ولد نباشد یا مشتری عبد نباشد یا نابالغ نباشد. "إن کنتَ بالغا بعتُک الکتاب بدینار". "بعتک الجاریة إن لم تکن أم ولد".

لیست صورتهای شانزده‌گانه:

1. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

2. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

3. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

4. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

5. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

6. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

7. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

8. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

9. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

10. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

11. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

12. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

13. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

14. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

15. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

16. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

مرحوم شیخ انصاری حکم این اقسام را در چهار مرحله بیان می‌کنند:

فما کان منها معلوم الحصول ... ص 167، س 6

مرحله اول: شرط معلوم الحصول در زمان حال، صحیح است.

هر شرطی که معلوم الحصول است و حصول آن در زمان حال محقق است (شماره‌های 1 تا 4) چنین عقدی صحیح است به دلیل اجماع.

مرحله دوم: شرط معلوم الحصول در مستقبل، باطل است.

چهار قسم ذیل شرط معلوم الحصول در مستقبل (شماره‌های 5 تا 8) که از آن به صفت هم تعبیر می‌شود، باطل است به دلیل اجماع.

هر چند این شرط با لزوم جزمیّت در عقد منافات ندارد و معلوم الحصول است اما تعلیق و تحقق در مستقبل، سبب بطلان عقد می‌شود.

مرحله سوم: شرط مشکوک الحصول که مصحّح عقد نیست.

چهار قسمی که شرط، مشکوک الحصول است و صحت عقد در واقع متوقف بر آن نیست (شماره‌های 11، 12، 15 و 16) به اجماع فقهاء چنین شرطی صحیح نیست. مثال: "بعتک الکتاب إن قدم الحاج".

جلسه 51 (چهارشنبه، 99.09.26)                                        بسمه تعالی

و ما کان صحة العقد ...، ص168، س10

مرحله چهارم: شرط مشکوک الحصول که مصحح عقد است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به چهار قسمی که شرط مشکوک الحصول است و صحت عقد مبتنی بر وجود چنین شرطی است (شماره‌های 9، 10، 13 و 14) می‌فرمایند ظاهر کلمات اصحاب عدم جواز چنین شرطی است.

اما شیخ طوسی ابتدا از قول عامه فتوایی را نقل کرده‌اند که عبارتشان ظهور دارد در قبول آن.

ایشان نقل می‌کنند بعضی از اهل سنت مشروط بودن عقد به شروط مصحّح عقد را بی اشکال می‌دانند به این دلیل که این شرطی است که در اصل خداوند و شارع این را بیان کرده حتی اگر متبایعین هم شرط نکنند مالکیت یا بلوغ را و عبد یا أم ولد نبودن را، باز هم عقد در باطنش مشروط به این شرط هست. پس اگر هم متبایعین چنین شرطهایی که مصحح عقد است را مطرح کنند عقد صحیح خواهد بود زیرا در اصل شرط‌هایی را که شارع فرموده است را بیان کرده‌اند و این ضرری به عقد نمی‌رساند. چنانکه اگر لوازم عقد را شرط کنند مثلا بگوید بعتک الکتاب بشرط أن تسلّم لی الثمن، خب معلوم است که لازمه بیع تسلیم ثمن و مثمن است و چنین شرطی نه چیزی را اثبات می‌کند نه چیزی را نفی می‌کند.

پس هر چند عقد به صورت مطلق و بدون قید یا شرط مصحح عقد مطرح شود اما در واقع و عند الشارع مشروط به چنین شروطی هست و نیاز به گفتن نیست، اگر هم بگویند مخلّ به عقد نیست.

و هذا الوجه و إن لم ینهض ...، ص 169، س 6

مرحوم شیخ انصاری این ادعای شیخ طوسی را نمی‌پذیرند و می‌فرمایند شرطی که توسط شارع مطرح شده با آنچه متبایعین در عقد بیع مطرح می‌کنند متفاوت است. بله اگر تفاوت نداشت می‌پذیرفتیم که شرط مشکوک الحصول یا حتی معلوم الحصول استقبالی که مصحح عقد است هیچ ضرری به عقد ندارد و چه بسا گفتنش هم لغو باشد، اما تفاوت وجود دارد.

به عبارت دیگر آن شرط مشکوک الحصولِ مصححِ عقدی که متبایعین مطرح می‌کنند با آنچه شارع در واقع شرط کرده متفاوت است.

آنچه در واقع و نزد شارع مشروط است به بالغ بودن، اثر شرعی مترتب بر عقد یعنی انتقال ملکیت است.

اما آنچه در ظاهر و کلام متکلم (مثلا بایع) به عنوان شرط مطرح می‌شود إنشاء صیغه است که مشروط شده به بلوغ "إن کنتَ بالغا فقد بعتک الکتاب بدینارٍ". اگر بالغ باشی، با تو بیع انجام دادم و کتاب را به تو فروختم.

پس مشروط در واقع و کلام شارع با مشروط در ظاهر و کلام متکم متفاوت است. لذا چنین شرطی مضرّ به عقد خواهد بود.

به عبارت سوم: متکلم إنشاء و عقد را مشروط کرده به بلوغ در حالی که شارع انتقال مالکیت را مشروط کرده به بلوغ و انتقال ملکیت در کلام متکلم مشروط به چیزی نشده بلکه اصلا توجهی به آن نشده که بخواهد مشروط و معلق بر چیزی شود یا نه.

در انتها مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با رد کلام شیخ طوسی ثابت کردیم وجود شرط مشکوک الحصول مصحح عقد جایز نیست اما هر چند این دلیل شیخ طوسی بر جواز اشتراط به شرط مصحح عقد را رد نمودیم اما همین مخالفت ایشان با مشهور، ثابت می‌کند بین علماء اجماعی در مورد شرط مشکوک الحصول مصحح عقد وجود ندارد.

پس در شرط مشکوک الحصول مصحح عقد (مرحله چهارم) نمی‌توان به اجماع تمسک نمود.

مع أن ظاهر هذا التوجیه ...، ص169، س13

می‌فرمایند ظاهر توجیه و استدلال مرحوم شیخ طوسی برای اثبات جواز شرط مذکور این است که شرط کننده از حکم شارع اطلاع داشته باشد یا نه اهمیت ندارد، زیرا ایشان مقید نکرده‌اند که حتما باید علم به وجود چنین شرطی در شرع داشته باشد.

کلام شهید اول در قواعد نیز مؤید همین استظهار و برداشت از کلام شیخ طوسی است زیرا ایشان هم فرموده‌اند اشکالی ندارد که عقد معلّق و مشروط شود به شرطی که ذاتا در عقد وجود دارد مثل اینکه بگوید: "بعتک الکتاب إن قبلتُ" کتاب را به تو فروختم اگر قبول کردی، روشن است که تحقق هر عقدی ذاتا مشروط است به قبول و رضایت طرفین.

نکته دیگری که از این کلام شهید اول برداشت می‌شود نقد اجماعی بودن بطلان در مرحله چهارم است.

 

جلسه 52 (شنبه، 99.09.29)                                               بسمه تعالی

ثم إنّک قد عرفت ...، ص170، س2

نکته چهارم: بررسی جامع أدله اشتراط تنجیز

مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به دو دلیل از مشهور (اجماع و تنافی با إنشاء) اشاره فرمودند و همانجا گفتیم دو دلیل دیگر هم در نکته چهارم خواهد آمد. چهارمین نکته از نکات پنج‌گانه شرط تنجیز، به بررسی جامع چهار دلیل قائلین به اشتراط تنجیز در عقد می‌پردازند.

دلیل اول: اجماع (مورد قبول شیخ)

می‌فرمایند اجماع عمده‌ترین دلیل در مسأله است که به بررسی آن خواهیم پرداخت.

دلیل دوم: تنافی تعلیق با إنشاء

در نکته دوم به این دلیل اشاره شد که مرحوم علامه حلی فرمودند اشتراط در عقد با اصل إنشاء عقد منافات دارد، زیرا إنشاء یعنی تحقق و ایجاد که لازمه آن جزمیت و قطعیت است و اشتراط یعنی احتمال تحقق یا عدم تحقق و این دو سازگار نیستند.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استدلال ایشان صحیح نیست، زیرا از ایشان سؤال می‌کنیم مقصودشان از إنشائی که با تعلیق منافات دارد چیست؟ دو احتمال است و هر دو مردود می‌باشد:

احتمال اول: مقصود همین الفاظی است که توسط موجِب و قابل به عنوان ایجاب و قبول بیان می‌شود.

می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا اگر مقصود از إنشاء همین الفاظ و مدلول و معنای آنها باشد که این محقق است و بیان شد و دیگر معلق و مشروط به آینده نیست. وقتی فرد می‌گوید: "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض" صیغه عقد و إنشاء بیع همان "بعتک الکتاب" است که بیان شده، گفتنِ بعتُ که معلق بر آینده نشده است.

علاوه بر اینکه اصلا بحث در مدلول الفاظ و کلام نیست زیرا در هر عقدی الفاظ متفاوتی بکار می‌رود با اینکه انشاء یک مفهوم بیشتر ندارد لذا بعید است که مرحوم علامه حلی احتمال اول را اراده کرده باشند.

احتمال دوم: مقصود از إنشاء، ایجاد و تحقق ملکیت است علی کل تقدیر، یعنی در هر صورت باید انتقال ملکیت انجام و محقق شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مقصود چنین باشد تفاوتی بین إنشاء ملکیت به نحو منجّز (علی کل تقدیر) و معلق (علی تقدیر دون آخر) نیست و در هر دو صورت إنشاء محقق است زیرا در جمله "إن برئ ولدی من المرض" هم عرفا و عقلائیا انشاء هست، فرد می‌گوید اگر بیماری پسرم خوب شد در هر صورت که باشد کتاب را به تو فروختم. این هم یک امر محقق عند العرف و العقلاء است. شاهدش هم این است که وقتی دو روز از أداء ایجاب و قبول گذشت و فرزند بایع از مریضی نجات یافت، عرف میگوید مشتری می‌تواند به بایع مراجعه کند و بدون إنشاء دوباره ایجاب و قبول و بر اساس همان ایجاب و قبول تعلیقی کتاب را بگیرد و پول را بدهد.

این مسأله علاوه بر این نمونه عرفی، نمونه شرعی هم دارد مثل مسأله نذر که أداء نذرش را مشروط و معلق میکند بر خوب شدن فرزندش، یا مسأله وصیت که فرد در حیاتش در ثلث مالش وصیتی می‌کند و بعد از مرگش قبل از تقسیم ارث باید به وصیتش عمل شود، همچنین مثل تدبیر عبد که مولایش بگوید أنت حرٌّ دَبر وفاتی؛ همچنین مانند انتقال ملکیت در بیع صرف بعد از قبض نه صرف عقد.

دلیل سوم: لزوم انفکاک سبب از مسبب

سومین دلیل کلامی است از صاحب جواهر که قبل از بیان آن به دو مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول، فلسفی: استحاله تخلف معلول از علت تامه

در فلسفه ثابت شده که اگر علت تامه محقق است قطعا معلول آن هم باید تحقق یافته باشد. اگر آتش موجود است، کاغذ خشک است و آتش روی آن افتاده، قطعا سوختن کاغذ که به عنوان معلول باید محقق شود. به عبارت دیگر تفکیک بین سبب و مسبب محال است. به عبارت سوم تخلّف معلول از علت محال است.

مقدمه دوم، فقهی: اسباب و مسببات در معاملات

در ابواب معاملات از ایجاب و قبول به سبب و از نتیجه و اثر شرعی آن به مسبب تعبیر می‌شود. پس ایجاب و قبول در بیع می‌شود سبب و انتقال ملکیت می‌شود مسبب.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: رابطه ایجاب و قبول با تحقق ملکیت در عقد مانند رابطه سبب و مسبب است و اگر سبب محقق شد باید مسبب هم بدنبال آن بیاید و این مسأله در عقد منجز، تمام است اما در عقد معلق سبب آمده و مسبب هنوز محقق نشده لذا مستلزم تخلف سبب از مسبب و محال است.

جلسه 53 (یکشنبه، 99.09.30)                               بسمه تعالی

و فیه بعد الغضّ ...، ص170، س14

دلیل سوم از مرحوم صاحب جواهر بود که فرمودند دلیل مشهور بر اشتراط تنجیز آن است که تعلیق در عقد سبب تفکیک بین سبب و مسبب می‌شود و در فلسفه ثابت شده تفکیک بین سبب و مسبب (علت تامه با معلولش) محال است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به این استدلال وارد می‌کنند:

اشکال اول: أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع و الناس مسلطون علی اموالهم و أدله لزوم بیع مانند أوفوا بالعقود اطلاق دارند و شامل ایجاب و قبول معلق هم می‌شوند. به عبارت دیگر بر بیعِ معلق و غیر منجّز هم عرفا بیع صادق است و طبق أوفوا بالعقود ترتیب اثر دادن به آن واجب است.

اشکال دوم: ما قبول داریم عقد سبب است اما مقصود از عقد همان متفاهم عرفی است چه منجز باشد چه معلق. چنانکه خداوند در رابطه با عهد فرموده أوفوا بالعهد و شناخت مصداق عهد را به عرف واگذار کرده، عرف چنانکه عهد معلق را عهد می‌شمارد عهد منجّز را نیز عهد می‌شمارد؛ همین مطلب در مورد عقد و أوفوا بالعقود هم صادق است یعنی هر آنچه را عرف عقد بداند وفاء به آن واجب است، عرف هم بین عقد معلق و منجز از جهت عقد بودن، تفاوتی قائل نیست.

اشکال سوم: مقصود شما از مسبَّب چیست؟ دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از مسبب همین وجود لفظی و مدلول کلام است.

بنابراین احتمال با بیان جملات ایجاب و قبول (بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض) مسبَّب بالبداهة محقق شده و تعلیقی نیست، یعنی متکلم کلمات را أداء نموده ه اینکه گفتنِ بعتک را به آینده واگذار کرده باشد.

احتمال دوم: اگر مقصود از مسبب، اثر شرعی یا همان انتقال ملکیت است، می‌گوییم اثر بیع انتقال ملکیت است که این انتقال ملکیت هم در عقد منجز وجود دارد هم در عقد معلق، یعنی اگر عقد منجز باشد اثرش انتقال ملکیت منجز است و اگر عقد معلق باشد اثرش انتقال ملکیت معلق است، پس انفکاکی بین سبب و مسبب نیست بلکه الآن هم سبب هست هم مسبّبِ معلق. (انتقال ملکیت متوقف است بر تحقق اجزاء علت تامه، یک جزء صیغه ایجاب است و جزء دیگر تحقق شرط است)

اشکال چهارم: به نوعی جواب نقضی است. می‌فرمایند ما مواردی در شریعت داریم که مسبب و اثر عقد با تأخیر و بعد از سبب محقق می‌شود. مانند بیع صرف که ابتدا بیع انجام می‌شود و صیغه ایجاب و قبول تمام می‌شود سپس با تحقق قبض انتقال ملکیت تحقق پیدا می‌کند؛ همچنین در بیع فضولی بنابر مبنای کاشفیت. (چند مثال هم در نقد احتمال دوم دلیل دوم گذشت)

اشکال پنجم: دلیل شما أخص از مدعا است. مدعای شما این بود که صرف وجود تعلیق در عقد باعث انفکاک سبب از مسبب می‌شود، در حالی که مواردی داریم که عقد معلق است اما انفکاک سبب و مسبب هم نیست:

مورد اول: بایع عقد را معلق إنشاء می‌کند و می‌گوید ظ"بعتک الکتاب إن شئتَ" و مشتری فورا قبول می‌کند، در این صورت تعلیق هست اما انفکاک نیست.

مورد دوم: موردی که شرط مشکوک است فی الحال، اما در واقع شرط محقق است و تعلیق وجود ندارد که انفکاک سبب از مسبب بشود. مثل اینکه بگوید کتاب را به شما فروختم اگر امروز اول ماه باشد و در واقع هم اول ماه باشد.

پس دلیل شما شامل این دو مورد نمی‌شود و أخص از مدعاست.

اشکال ششم: موارد نقض متعددی از غیر بیع می‌توان مطرح کرد که عقد و سبب محقق می‌شود و با فاصله زمانی زیادی اثر شرعی آن تحقق می‌یابد مانند باب مزارعه، مساقاة، مضاربه و تدبیر عبد؛ که عقد مضاربه الآن خوانده می‌شود اما سود و ثمره آن شش ماه یا یک سال بعد محقق می‌شود. و روشن است که استدلال به استحاله انفکاک بین سبب و مسبب اختصاص به باب بیع ندارد بلکه اگر استحاله داشت باید در تمام ابواب عقود جاری می‌بود.

 

جلسه 54 (دوشنبه، 99.10.01)                                           بسمه تعالی

ثم الأضعف من الوجه المتقدم ...، ص172، س2

دلیل چهارم: توقیفیّت اسباب شرعیه

چهارمین دلیلی که برای شرط تنجیز در عقد بیان شده از مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة 4/165 است که فرموده‌اند ایجاب و قبول، اسباب شرعیه توقیفیه هستند و باید در تمام مسائل آن متعبد به بیان شارع بود. از طرفی هم شارع فرموده أوفوا بالعقود و این دلالت بر فوریت وجوب وفاء به عقد بعد از انعقاد عقد دارد، و اگر عقد معلق باشد وفاء به آن فورا ممکن نیست. پس قدر متیقن از دستور شارع که فرموده وفاء به عقد واجب است عقدی است که منجز باشد نه معلق. (جلسه 34 توضیحات بیشتری نسبت به محتوا و مقصود از توقیفی بودن عقود و اسباب شرعیه گذشت)

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند أدله و عموماتی مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض و الناس مسلطون علی اموالهم، همان دستوراتی است که باید به عنوان توقیف شرعی به آنها عمل نمود و این دستورات هم اطلاق دارند و شامل عقد معلق و منجز می‌شوند.

بعد از بررسی این أدله می‌فرمایند: اگر اجماع بر اشتراط تنجیز در عقد قائم شود آن هم اجماع محصل، متَّبَع خواهد بود و الا با این أدله‌ای که مطرح شده یا با اجماع منقول نمی‌توان اشتراط را ثابت نمود.

ثم :إن القادح هو تعلیق الإنشاء ...، ص172، س11

نکته پنجم: تعلیق در ذهن فرد نه الفاظ

در پایان بحث تنجیز عقد به یک سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال: اگر در موردی الفاظ عقد مشروط و معلق نیست بلکه در نفس فرد نسبت به تحقق یکی از شرائط عقد تردید وجود دارد آیا این تردید مخلّ به عقد است؟

مثال: یکی از شرائطی که باید در عقد محقق باشد مالکیت بایع است، مشتری احتمال می‌‌دهد بایع مالک کتاب نباشد اما این تردید در ذهن و نفس مشتری است یعنی در الفاظ عقد نه توسط بایع نه مشتری ابراز نشده است و الفاظ عقد به صورت منجز واقع شده و گفته "بعتک الکتاب" آیا این تردید در تحقق شرط، مخلّ به عقد است؟

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تردید در شرط عقد

شرائطی که ممکن است در عقد یا ایقاع مورد تردید واقع شود دو قسم است:

قسم اول: شرط مقوّم

شرطی که عرفا قوام و وجود یک عقد یا ایقاع بستگی به این شرط دارد، لذا اگر این شرط محقق نباشد بلکه مورد تردید باشد عرفا عقدی انجام نشده است. مانند اینکه زوجیت شرط طلاق است و اگر زوجیتی نباشد طلاق بی معنا است.

قسم دوم: شرط غیر مقوّم

شرطی است که از نگاه عرف، قوام و وجود عقد به آن وابسته نیست، مانند شرط خمر نبودنِ مبیع، اگر زید و عمروِ مسلمان خمری را معامله کنند عرف می‌گوید خرید و فروش انجام شده اما شارع می‌گوید چنین بیعی صحیح نیست زیرا شرط عدم خمریّت رعایت نشده.. پس از نظر عرف معامله صدق می‌کند.

شیخ انصاری می‌فرمایند شرطی که ممکن است مورد تردید واقع شود بر دو قسم است:

قسم اول: تردید در شرط غیر مقوّم عقد.

اگر شرطی که مورد تردید واقع شده مقوم عقد نباشد چنین تردیدی مخلّ به صدق عرفی عقد نیست و از نگاه عرف بیع واقع شده و تردید مذکور، مشکلی ایجاد نمی‌کند.

بلکه بالاتر از این می‌گوییم اگر نه مردّد بلکه معتقد بود شرطِ مالکیّت بایع بر مبیع وجود ندارد و بایع مالک مبیع نیست اما باز هم به قصد بیع و انتقال ملکیت با او وارد معامله شد در این صورت چون عرفا معامله صادق است پس بیع محقق است نهایتا از باب بیع فضولی.

قسم دوم: تردید در شرط مقوّم عقد.

اگر تردید در شرط مقوم عقد باشد، در این صورت عرفا عقد صادق نیست و إطلاقات أوفوا بالعقود شامل آن نمی‌شود لذا نمی‌توان بیع یا عقد را تصحیح نمود. مثل اینکه اصلا نمی‌داند وکیلش این خانم را به عقد او درآورده یا نه؟ یعنی نمی‌داند این خانم همسر او هست یا نه؟ با وجود این تردید اجرای صیغه طلاق عرفا صحیح نخواهد بود.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 99.10.02)                               بسمه تعالی

و حینئذٍ فإذا مسّت الحاجة ... ص 173، س 3

مرحوم شیخ فرمودند اگر تردید نفسانی در شرط مقوّم عقد باشد، مبطل عقد خواهد بود.

سؤال: اگر فردی مجبور شد به جهت احتیاط عقد یا ایقاعی را محقق کند که در اصل آن تردید دارد یعنی در شرط مقوّم، تردید دارد، اینجا وظیفه چیست؟ مانند اینکه هند می‌خواهد با عمرو ازدواج کند و احتمال می‌دهد هنوز زوجیتش با همسر قبلی‌اش یعنی زید باقی باشد لذا زید بخواهد برای احتیاط با وجود تردید در اصل زوجیت، دوباره هند را طلاق دهد.

جواب: می‌فرمایند دو راه دارد:

راه اول: با وجود تردید عقد یا ایقاع را منجز منعقد کند.  *

راه دوم: هر چند تردید زید از قسم اول در مقدمه (مقوّم) است و با چنین تردیدی عقد صحیح نیست اما فردی را وکیل خود در اجرای عقد قرار دهد که از این تردید بی اطلاع باشد.

اشکال: در این صورت تردید، به عقد وکالت سرایت می‌کند و نجات از تردید حاصل نمی‌شود. یعنی زید که تردید دارد آیا هند همسرش هست که طلاقش دهد یا نه، الآن تردید دارد آیا هند همسرش هست که بتواند وکالت در طلاق را به عمرو واگذار کند یا نه؟

جواب: می‌فرمایند آنچه مهم است و رکن در عقدِ وکالت است، اذن موکّل است که وجود دارد لذا هر چند عقد وکالت فاسد است اما وجود اذن موکل، عقد توسط وکیل را تصحیح می‌کند.

إلا أن ظاهر الشهید فی ... ص173، س9

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه عبارتی از مرحوم شهید اول نقل می‌کنند در توضیح شش مثالی که ایشان در بعض آنها فرموده‌اند وجود تردید مشکلی ایجاد نمی‌کند و در بعض موارد وجود تردید را مخلّ دانسته‌اند، مرحوم شیخ انصاری هم کلامی دارند که ذیل هر مثال اشاره خواهیم کرد:

مثال اول: زید قصد ازدواج با خانمی را دارد که احتمال می‌دهد مثلا به جهت محرمیّت رضاعی بر او حرام باشد، بعد از ازدواج بفهمد خواهر رضاعی او نبوده لذا ازدواجشان حرام نبوده.

مرحوم شهید اول عقد فرموده‌اند عقد باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین عقدی صحیح است زیرا شرط عدم محرمیت از باب رضاع، نزد عرف مقوّم نکاح نیست و عرف رضاع را مانع نکاح نمی‌شمارد لذا تردید در آن، تردید در شرط غیر مقوّم و بی اشکال است.

مثال دوم: شک دارد این خانم همسرش هست یا نه با وجود این تردید آن خانم را طلاق دهد و بعد بفهمد همسرش بوده است.

مرحوم شهید اول می‌فرماید این طلاق صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند طلاق صحیح نیست زیرا زوجیت مقوم طلاق است نزد عرف.

مثال سوم: ولی فقیه قاضی‌ای را برای قضاوت منصوب می‌کند که در اهلّیت او برای منصب قضا تردید دارد و بعد از نصب متوجه می‌شود اهلیت داشته است.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این نصب قاضی باطل است.

اما مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چون اهلیّت، نزد عرف شرط مقوم قضاوت نیست، لذا این نصب صحیح است.

مثال چهارم: شیءای از اموال پدر را با تردید در اینکه پدر فوت کرده است و احتمالا او به ارث برده می‌فروشد، بعد می‌فهمد پدرش فوت کرده بوده، مرحوم شهید اول این بیع را صحیح می‌دانند چون جزمیت را محقق می‌دانند، البته قول به بطلان را هم ممکن می‌دانند زیرا واقعا قصد انتقال ملک خودش را نداشته بلکه مردد بوده است.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند بیع صحیح است زیرا مالکیت رکن و مقوم بیع نیست.

مثال پنجم: پدر زید کنیزی دارد، زید کنیز را با تردید در اینکه پدر از دنیا رفته و ملک او شده یا همچنان ملک پدر است، به عقد خود در آورد و بعد معلوم شد پدر از دنیا رفته بوده و کنیز ملک خود او بوده است. مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری این عقد را صحیح می‌دانند.

تا اینجا روشن شد که در سه مثال ابتدایی، مرحوم شهید اول فرمودند عقد به خاطر وجود تردید، باطل است لکن مرحوم شیخ انصرای می‌فرمایند در مثال دوم یعنی مثال طلاق، با مرحوم شهید اول هم‌نظریم اما در دو مثال قبل و بعد آن (مثال اول و سوم) با مرحوم شهید اول مخالفیم و معتقدیم چون شرط مذکور در مثال اول و سوم مقوّم نیست لذا جزمیّت حاصل است.

فافهم ...، ص174، س2

تعبیر فافهم در بعضی از نسخه‌های مکاسب وجود ندارد لکن اگر هم باشد چه بسا مقصود این باشد که در دو مثال اول و سوم هم باید حکم به بطلان کنیم زیرا عرف خواهر رضاعی نبودن را مقوّم نکاح می‌داند و راضی به نکاح با خواهر رضاعی نمی‌شود، همچنین اهلیّتِ قاضی نزد عرف شرط مقوّم قضاوت است، پس شک در این دو مورد هم سبب بطلان نکاح و قضاوت خواهد بود.

مثال ششم: در طلاق حضور دو شاهد که مرد و عادل باشند لازم است حال اگر فردی شک دارد این دو شاهد، مرد و عادل هستند یا نه (چون دو شاهد خنثی و تِرَنس یا همان دو جنسیتی هستند) و در حضور آنان همسر را طلاق داد بعد فهمید مرد و عادل بوده‌اند به نظر مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری طلاق صحیح است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم ایروانی به این راه اول مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کنند که شما خودتان الآن فرمودید اگر تردید در شرط مقوّم باشد، راهی برای اصلاح آن نیست و مخلّ به عقد است چگونه اینجا می‌فرمایید صِرف وقوع الفاظ عقد به صورت منجّز، راه‌گشا است.

عبارت ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص92، چنین است: "مجرّد الإبراز بصورة التّنجیز لا یصلح أن یکون علاجا إذ لیس محذور التّعلیق مقصورا على التّعلیق فی الإنشاء و إلّا لم یکن موقع للبحث فی هذا المقام فإنّ العمدة هاهنا تطرّق التّعلیق إلى مقام القصد و هذا ممّا لا یرتفع بإبراز الإنشاء بصورة التّنجیز."

جلسه 56 (چهارشنبه، 99.10.03)                                        بسمه تعالی

التطابق بین الإیجاب و القبول ...، ص175

شرط ششم: تطابق ایجاب و قبول

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ضمن مطلب سوم با عنوان شرائط ایجاب و قبول در عقود به بررسی هفت شرط می‌پردازند، تا اینجا شروط عربیّت، ماضویّت، ترتیب، موالاة و تنجیز، مورد بررسی قرار گرفت.

شرط ششم تطابق بین ایجاب و قبول است از چهار جهت: 1. متعاقدین. 2. ثمن. 3. مثمن. 4. توابع عقد.

دلیل بر لزوم تطابق:

مرحوم نائینی در حاشیه‌شان بر مکاسب با عنوان منیة الطالب فی الحاشیة علی المکاسب، ج1، ص114 در رابطه با وضوحِ لزوم تطابق بین ایجاب و قبول به تعبیر منطقیین اشاره می‌کنند که: " أنّ اعتبار التّطابق من القضایا الّتی قیاساتها معها"

وقتی یک رکن عقد ایجاب و رکن دیگرش قبول است، روشن است که اگر مثلا ثمن در کلام بایع با ثمن در کلام مشتری مطابق نباشد و هر کدام یک قیمت متفاوتی اراده کرده باشند، قبول محقق نخواهد شد و عرفا بیع و معامله‌ای انجام نشده است.

مثال هر یک از این جهات:

مثال اول: عدم تطابق بین متعاقدین.

بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُه من موکِّلکَ بکذا" اما وکیل برای خود بخرد و بگوید: "اشتریت لنفسی" اینجا مشتری در صیغه ایجاب و قبول تطابق ندارد.

ذیل این مثال نکته‌ای را تذکر می‌دهند که در بعض موارد هر چند در ظاهر تطابق نیست اما عقد صحیح است، مانند اینکه بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُ هذا من موکلک" این کتاب را به موکل تو فروختم، و قبل از اینکه وکیل چیزی بگوید موکل که مخاطب نبوده بگوید "قبلتُ". اینجا با اینکه موکل مخاطب نبوده، تطابق هست، زیرا اعتبار وکیل هم از جانب موکّل است.

همچنین اگر بایع به مشتری بگوید کتاب را به تو فروختم و مشتری بجای اینکه خودش بگوید قبلتُ، وکیلش را امر کند به گفتن قبلتُ، در اینجا هم با اینکه مشتری از نگاه بایع خود فرد بود اما کسی که قبلتُ گفت، وکیل بود باز هم اشکال ندارد.

مثال دوم: عدم تطابق مثمن

بایع بگوید بعتک العبد بکذا، و مشتری بگوید اشتریت نصفه (در مقابل تمام ثمن یا قسمتی از ثمن)، اینجا مثمن در ایجاب و قبول تطابق ندارد.

مثال سوم: عدم تطابق ثمن

بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة درهم"، و مشتری بگوید: "اشتریته بعشرة دنانیر". اینجا تطابق ثمن رعایت نشده.

مثال چهارم: عدم تطابق در توابع

(مثال خارج از کتاب:) بایع بگوید کتاب را فروختم به شما در روز جمعه و مشتری بگوید کتاب را خریدم در روز شنبه.

(مثال کتاب:) بایع به دو نفر بگوید بعتکما العبد بألف، و یکی از آن دو سکوت کند و دیگری در جواب بگوید: "اشتریت نصفه بنصف الثمن". این مثال را هم می‌توان برای عدم تطابق ثمن و مثمن بیان کرد هم برای توابع عقد.

توابع عقد در این مثال مقصود این است که عرف از صیغه ایجاب برداشتش این است که مبیع یک جا بفروش رسیده در حالی که صیغه قبول دلالت بر معامله نصف مبیع دارد.

بله می‌توان این عقد را تصحیح نمود مثل اینکه:

ـ بایع که گفت "بعتکما العبد بألف" هر دو مشتری بگویند "اشتریتُ نصفه بنصف الثمن" بعید نیست قائل به صحت و جواز بشویم.

ـ بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة" اما مشتری بگوید: "اشتریت کلّ نصف منه بخمسین" در اینجا هم بعید نیست که قائل به جواز و صحت شویم.

و فیه اشکالٌ ... ص 176، س 3

ظاهرا اشاره است به اینکه در این دو مثال اخیر که حکم به جواز نمودند، هر چند از جهت توابع عقد مشکلی نباشد اما از جهت ثمن و مثمن تطابق نیست.

یا مقصود این است که در این دو مثال دو بیع می‌شود، که با توابع و شروط عقد که یکی بودن بود، سازگار نیست.

 

جلسه 57 (شنبه، 99.10.06)                                              بسمه تعالی

أن یقع کل من إیجابه و قبوله ... ص 177

کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. شش شرط گذشت.

شرط هفتم: بقاء قابلیت متعاقدین در عقد

در هر بیعی در تمام مدت أداء صیغه ایجاب و قبول (از اولین حرف تا آخرین حرف آن) باید شرائط صحت عقد از جانب متعاقدین، باقی باشد. و این قابلیت از دو جهت است:

جهت اول: قابلیّت تخاطب

هر یک از مشتری و بایع قابلیت أداء و تحمّل (استماع) ایجاب یا قبول را داشته باشند، یعنی خواب، بیهوش، مجنون نباشند.

بایع چه در زمان أداء و گفتن صیغه ایجاب و چه در زمان استماع (شنیدن و تحمّلِ) قبول دارای شرائط باشد و مشتری هم در زمان شنیدن ایجاب و گفتنِ قبول شرائط صحت را دارا باشد.

دلیل:

از آنجا که عقد یک فعل طرفینی است، اگر یکی از متعاقدین در قسمتی از عقد فاقد شرائط شد، عقد صادق نیست.

اشکال:

موردی در فقه داریم که شمای شیخ انصاری هم قبول دارید اگر موصِی (وصیت کننده) فردی را وصی خود قرار دهد و قبل از اینکه بشوند وصی (موصَی له) وصایت را قبول کرده از دنیا برود و بعد موت او وصی قبول کند، إیصاء صحیح است. یا حتی اگر وصی در زمان حیات وصیت کننده، وصایت را قبول نکند و بعد از موت او قبول کند باز هم وصایت صحیح است.

جواب:

می‌فرمایند وصیت ایقاع است نه عقد و از محل بحث خارج است. به عبارت دیگر به حکم نص خاص، قبولِ وصیّ در حقیقت شرطِ تحقق وصایت است نه رکن آن (قبول در عقود رکن است اما در ایقاعاتی مانند وصایت رکن نیست).

شاهد بر این مدعی دو فتوای فقهاء است که:

الف: اگر وصی قبل از قبول کردنِ وصایت از دنیا برود، وارثش می‌تواند با قبول وصایت، جانشین او شود.

ب: اگر وصی وصایت را ردّ کند اما بعد از آن، اعلام رضایت کند باز هم وصایت صحیح است.

اینها همه نشان دهنده این نکته است که وصیت یک عقد نیست بلکه ایقاع است و إلا چنین اموری در عقد صحیح نمی‌باشد.

جهت دوم: اعتبار رضایت

هر یک از بایع و مشتری علاوه بر عقل، سلامت و رضایت به بیع، باید رضایتشان از نظر شارع معتبر باشد، پس اگر وسط عقد بیع به او خبر دادند ورشکست شده یا حکم سفاهت او از دادگاه رسید یا خبر رقّیت او را آوردند یا جواب آزمایش او ثابت کرد که مبتلا به مرض موت است عقد او باطل خواهد بود زیرا قابلیت از بین رفته است.

دلیل:

دلیل بر این نکته هم همان عدم صدق تعاقد نزد عرف است.

نتیجه اینکه اصل، بقاء تمام شرائط است از لحظه شروع در ایجاب تا پایان تحقق قبول، لذا اگر موجِب قبل از قبولِ مشتری، إعلام کند از بیع پشیمان شده، یا مشتری راضی به بیع نباشد، یا راضی باشد اما به جهت محجور و ممنوع بودن از تصرف در مالش، رضایتش اعتبار نداشته باشد، معامله، معاهده و تعاقد عرفی شکل نگرفته و باطل خواهد بود.

اشکال:

در بیع مکرَه شما هم قبول دارید اگر در زمان عقد رضایت نداشت اما بعد از عقد معامله را به نفع خود دانست و رضایت داد، عقد صحیح است با اینکه این شرط (قابلیت و رضایت معتبره شرعی) نبوده است.

جواب:

این حکم بر خلاف قاعده است و در خصوص این مورد اجماع قائم شده است.

جلسه 58 (یکشنبه، 99.10.07)                               بسمه تعالی

فرع: لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً ... ص 178

فرع: اختلاف فتوای مرجع متعاقدین در شروط صیغه

حال که هفت شرط را بیان نمودند می‌خواهند به این نکته بپردازند که اگر متعاقدین خود مجهتد بودند یا مقلد دو مجهتدی بودند که در بعض این شرائط اختلاف نظر فقهی دارند و بیع فاقد شرط مثلا عربیت را یکی صحیح می‌داند و دیگری باطل، در این صورت حکم چنین معامله‌ای چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: فعل خود را صحیح و فعل طرف مقابل را باطل می‌داند

هر یک از متخالفین با استناد به فتوای مرجخ تعقلید خودش، عمل طرف مقابل را باطل می‌داند. یعنی هر یک از بایع و مشتری طبق نظر خود (اگر مجتهد است) یا مرجع تقلیدش ایجاب یا قبول خود را صحیح می‌داند اما ایجاب یا قبول طرف مقابل را صحیح نمی‌داند. و این در شرائطی مثل صراحت، عربیت، ماضویت و ترتیب است. در این صورت سه قول است:

قول اول: معامله صحیح است مطلقا.

قول دوم: معامله باطل است مطلقا.

دلیل این دو قول: می‌فرمایند دلیل این دو قول در اصل یک بحث اصولی است. در مباحث علم اجمالی در اوائل رسائل صفحه 18 چاپ قدیم و مطارح الأنظار صفحه 22 چاپ رحلی بحث إجزاء حکم ظاهری از حکم واقعی سؤالی مطرح است که اگر زید با إجراء استصحاب طهارت مشغول نماز شد و عمرو این استصحاب او را صحیح نمی‌داند (مثلا اصل مثبت می‌داند) آیا بر عمرو اقتداء به زید در این نماز جایز است؟

در این مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: اقتدا صحیح است زیرا آن حکم ظاهری استصحاب برای زید مانند حکم واقعی اضطراری است مانند کسی که عاجز از عربیت در صیغه عقد است و غیر عربی خواندن برای او حکم واقعی اضطراری است. اگر حکم واقعی زید در مثال استصحاب، طهارت باشد پس عمرو می‌تواند به او اقتدا کند زیرا حکم واقعی زید برای دیگران حجت است.

مبنای دوم: اقتدا صحیح نیست. زیرا جریان استصحاب برای زید صرفا یک حکم ظاهری است نه واقعی و حکم ظاهری هم صرفا برای زید معذّر و منجز است نه دیگران.

بنابراین قائلین به هر دو قول باید در اصول انتخاب مبنا کنند و بر اساس همان مبنای اصولی فتوا دهند.

کسانی که در اصول قائل به مبنای اول هستند در ما نحن فیه معامله را صحیح می‌دانند و کسانی که قائل به مبنای دوم هستند در ما نحن فیه معامله را باطل می‌دانند.

قول سوم: تفصیل در مسأله.

بیان تفصیل چنین است که اگر مجموع ایجاب و قبول طبق نظر هیچ یک از متعاقدین صحیح نباشد حکم به بطلان می‌کنیم و اگر مجموع ایجاب و قبول حداقل طبق نظر یکی درست بود حکم به صحت می‌کنیم.

مثال: بایع اجرای صیغه ایجاب را به لغت فارسی صحیح می‌داند و فارسی می‌خواند اما قابل، آن را باطل می‌داند؛ مشتری هم اجرای صیغه قبول را با "شریتُ" صحیح می‌داند و با گفتن "شریتُ" قبول می‌کند اما موجِب (بایع) آن را باطل می‌داند. در این مثال هر دو بیع را باطل می‌دانند، بایع به این جهت که قبولِ مشتری را فاسد می‌شمارد و مشتری هم به این جهت که ایجابِ بایع را فاسد می‌شمارد. لذا طبق قول سوم این معامله باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعیف‌ترین قول، قول سوم است. زیرا مسأله مبتنی بر مبنای اصولی است که گفته شد. در اصول یا حکم فرد، حکم واقعی اضطراری است و برای سایر افراد حجت است که معامله صحیح خواهد بود و یا حکم فرد، حکم ظاهری و فقط برای او معذّر و منجّز است نه برای دیگران، در این صورت معامله مطلقا باطل است. لذا قول به تفصیل بی مبنا است.

ظاهرا مرحوم شیخ قائل به قول دوم هستند

صورت دوم: یکی کل عقد را باطل می‌داند، فاسد خواهد بود.

اگر در نگاه یکی از بایع یا مشتری کل عقد غیر صحیح انجام شده باشد، عقد باطل خواهد بود. و این در شرائطی مانند تنجیز، موالاة و بقاء قابلیت تا آخر عقد است.

مثال اول: بایع ایجاب معلق را صحیح می‌داند می‌گوید بعتک الکتاب إن بریء ولدی من المرض، و مشتری عقد معلق را صحیح نمی‌داند. مشتری دو راه دارد که در هر دو راه عقد باطل است. زیرا:

ـ اگر مشتری هم مانند بایع، قبول را معلق بخواند که از مرجع تقلید مشتری چنین بیعی باطل است.

ـ اگر مشتری قبول را منجز بخواند تطابق بین ایجاب و قبول از جهت شرائط و توابع رعایت نشده است. (ایجاب معلق و قبول منجّز)

مثال دوم: بایع موالاة بین ایجاب و قبول را لازم می‌داند و مشتری لازم نمی‌داند. بایع ایجاب را می‌خواند اما مشتری بعد از اینکه موالاة به هم خورد مثلا بعد از یک روز قبول را مطرح می‌کند. در این حالت:

از نظر بایع، ایجابی که بایع گفته است بی فائده شده چون موالات از بین رفته و قبولی هم که مشتری گفته لغو خواهد بود مگر اینکه بعد قبول مشتری دوباره ایجاب را بگوید و تقدیم قبول بر ایجاب را هم صحیح بداند.

فتأمل ص 179، س آخر.

ظاهرا اشاره است به اینکه شرط ترتیب را از صورت اول شمردند در حالی که شرط ترتیب بین ایجاب و قبول هم از صورت دوم است که منجر به بطلان عقد می‌شود. به این صورت که اگر بایع ترتیب بین ایجاب و قبول را شرط می‌داند و اول باید ایجاب سپس قبول محقق شود، اما مشتری ترتیب را شرط نمی‌داند، در این مثال اگر مشتری ابتدا قبول را بگوید دیگر ایجاب بایع ثمره‌ای ندارد زیرا بایع چنین معامله‌ای را باطل می‌داند.

جلسه بعد وارد مرحله سوم (احکام مقبوض به عقد فاسد) خواهیم شد إن شاء الله.

فردا شهادت حضرت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها بضعة الرسول است که خدمت شما تسلیت و تعزیت عرض می‌کنم.

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

جلسه 31 (چهارشنبه، 99.08.28)                             بسمه تعالی

الکلام فی عقد البیع ...، ص117

ابتدای سال اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش اصلی تنظیم فرموده‌اند: مکاسب محرمه، بیع و خیارات. مباحث کتاب البیع را هم در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة

مطلب (مبحث) اول تعریف بیع و مطلب (مبحث) دوم بحث معاطات بود که با مطالب مفصلش تمام شد.

مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع

در مطلب (مبحث) سوم که حدود 150 صفحه است مرحوم شیخ انصاری مطالب مورد نظرشان را در سه مرحله ارائه می‌دهند:

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد

در این مرحله دو مطلب در رابطه با بیع اخرس (فرد لال) و لزومِ صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز یا کنایه در الفاظ عقد بیان می‌کنند:

مطلب اول: بیع أخرس (فرد لال)

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد بیع اولین مطلبشان بحث از کیفیت عقد بیع أخرس (لال) است.

می‌فرمایند در گذشته بیان شد که عقود لازمه باید با لفظ محقق شود به سه دلیل: اجماع منقول، شهرت محصل و ثابت (نه منقول)، و روایاتی مانند حدیث إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام. حال اگر فردی قادر بر سخن گفتن و أداء الفاظ نبود چه حکمی دارد؟

در مورد بیع أخرس سه صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: عجز أخرس از توکیل

أخرس به هر دلیلی نمیتواند برای بیع خود وکیل بگیرد.

در این صورت به اجماع علما بیع او با اشاره صحیح و بیع لازم خواهد بود.

صورت دوم: قدرت أخرس بر توکیل

أخرس می‌تواند فردی را بر انجام بیع وکیل کند. در این صورت هم وکیل گرفتن لازم نیست بلکه می‌تواند با اشاره بیع لازم را انجام دهد. بر صحت این صورت دوم سه دلیل اقامه شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم و سوم را می‌پذیرند:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه نقل کرده‌اند که بعضی معتقدند دلیل عدم وجوب توکیل بر أخرس در این صورت أصالة البرائة است. شک داریم آیا بر أخرس با امکان توکیل، وکیل گرفتن واجب است یا نه برائت از وجوب جاری می‌کنیم.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری تمسک به أصالة البرائة در این مورد را باطل می‌دانند. قبل از بیان کلام ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شک در شرطیت و جزئیت در عبادات و معاملات

در مباحث اصول از جلمه اثبات شده که اگر شک داشتیم یک شیء جزء یا شرط یک عبادت هست یا نه مثل اینکه شک داشتیم سوره جزء نماز هست یا نه؟ به برائت تمسک می‌کنیم برائت از وجوب شرط یا جزء مشکوک.

اما در باب معاملات چنین نیست لذا اگر شک داشتیم شرطی در صحت معامله دخالت دارد یا نه؟ این شک باز می‌گردد به اینکه شک دارد آیا معامله بدون این شرط مؤثر و ملک آور هست یا نه که بارها گفته‌ایم در معاملات أصالة الفساد جاری است لذا اصل عدم تأثیر معاملۀ فاقد شرط در انتقال ملکیّت است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث شک داریم أخرسی که قادر به وکیل گرفتن است آیا بیع با اشاره او تأثیر در انتقال ملکیت و تحقق بیع دارد یا نه اصل عدم تأثیر است (أصالة الفساد) یعنی بیع او صحیح نخواهد بود.

دلیل دوم: تمسک به فحوای روایات

در وسائل الشیعة، ج22، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 19: باب جواز طلاق الأخرس، روایاتی داریم که طلاق أخرس با اشاره صحیح است، این روایات اطلاق دارد یعنی چه فرد أخرس بتواند برای طلاق وکیل بگیرد یا نتواند. وقتی در مسأله‌ای مثل طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با اشاره محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم اشاره اخرس مطلقا کافی است چه قادر بر وکیل گرفتن باشد یا نه.  **

اشکال: روایات طلاق أخرس را حمل می‌کنیم بر جایی که توان وکیل گرفتن ندارد، لذا جواز طلاق با اشاره مقید می‌شود به صورت عدم قدرت بر توکیل بنابراین اطلاق این روایات نمی‌تواند دلیل باشد بر جواز بیع أخرس با اشاره.

جواب: می‌فرمایند چنین کاری حمل مطلق بر فرد نادر است زیرا بسیار نادر است که أخرس در جایی باشد که أحد الناسی وجود نداشته باشد برای توکیل. اینکه از ظهور اطلاق به جهت یک فرد نادر دست برداریم خلاف أصالة الظهور است. پس نمی‌توانیم بگوییم اگر در روایات فرموده‌اند طلاق اخرس با اشاره صحیح است مقید به موردی است که قادر بر توکیل نبوده است. در نتیجه روایات بر اطلاقشان باقی هستند و تمسک به قیاس اولویت و فحوای این روایات صحیح خواهد بود.

دلیل سوم: اجماع.

به اجماع علماء وکیل گرفتن أخرس برای انجام بیع لازم، واجب نیست.

اشکال: اجماع مذکور با یک اجماع دیگر در تناقض است. زیرا مورد اتفاق فقها است که بیعِ لازم، نیاز به لفظ دارد، بنابراین وقتی أخرس قادر بر إنشاء بیع با الفاظ نیست اما قادر بر توکیل هست، باید وکیل بگیرد که وکیل بیع او را با الفاظ محقق سازد. پس تمسک به اجماع برای اثبات صحت بیع با اشارۀ أخرس با وجود قدرت بر توکیل صحیح نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل اولیه در تمام عقود، أصالة اللزوم است، چنانکه در معاطات هم با تمسک به أصالة اللزوم قائل شدیم معاطات مفید ملکیت لازم است و اجماع بر لزوم لفظ را نپذیرفتیم، در هر صورت اگر شما به اجماع تمسک کنید و بگویید باید بیع أخرسی که قادر بر توکیل است، با تلفّظ وکیل باشد می‌گوییم اجماع دلیل لبّی (عقلی) است و اطلاق ندارد بلکه عند الشک باید به قدر متیقن آن عمل نمود، شک داریم آیا بیع اخرسِ قادر بر توکیل نیاز به تلفّظ وکیل دارد یا نه؟ می‌گوییم قدر متیقن از اجماع بر وجود لفظ، زمانی است که متبایعین قادر باشند شخصا لفظ را محقق سازند، پس اجماع فقهاء بر تحقق بیع با لفظ شامل ما نحن فیه نمی‌شود و صرفا باقی می‌ماند اجماع بر عدم وجوب توکیل.

یک صورت دیگر در بررسی حکم أخرس باقی مانده که خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص10 همین مطلب را اینگونه بیان می‌فرمایند:

إذا کانت الجزئیة أو الشرطیة أو السببیة من الأمور الانتزاعیة فهی غیر قابلة للجعل إلا بجعل مناشئ انتزاعها، و علیه فإذا شک فی شرطیة‌ شی‌ء للمأمور به کان ذلک بعینه شکا فی تعلق الأمر بالمقید به، فیدفع بأصالة البراءة. و أما الأقل: أعنی به الطبیعی الجامع بین المطلق و المقید فهو مأمور به قطعا.

أما إذا شک فی شرطیة شی‌ء لصحة عقد أو إیقاع انعکس الأمر، لأن ترتب الأثر کالملکیة، أو براءة الذمة على العقد أو الإیقاع الواجد لذلک الشرط معلوم و ترتبه على الفاقد مجهول. فیدفع بالأصل، و هذا هو الفارق بین الشک فی شرطیة شی‌ء للمأمور به، و بین الشک فی شرطیته للعقد أو الإیقاع.

** یک نمونه از این روایات چنین است: وسائل الشیعة، ج22، ص48، روایت سوم: طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ یَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا وَ یَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ یَعْتَزِلَهَا.

جلسه 32 (شنبه، 99.09.01)                                   بسمه تعالی

و الظاهر أیضا کفایة الکتابة ...، ص118، س8

صورت سوم: قدرت أخرس بر کتابت

اگر أخرس قدرت بر اشاره هم ندارد اما می‌تواند کتابت کند، کتابت صیغه بیع توسط او برای تحقق بیع کافی است. به دو دلیل:

دلیل اول: مفهوم اولویت روایات باب طلاق.

در وسائل الشیعة، ج22، ص48، کتاب الطلاق، باب 19، حدیث1: باب جواز طلاق الأخرس روایتی داریم که امام رضا علیه السلام تصریح می‌کنند أخرس مجاز است ایقاع طلاق را با کتابت محقق سازد. وقتی در مسأله‌ای مانند طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با کتابت محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم کتابتِ اخرس کافی است. الرَّجُلِ تَکُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ یَصْمُتُ وَ لَا یَتَکَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ وَ یُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ کَرَاهَةٌ لَهَا أَ یَجُوزُ أَنْ یُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِیُّهُ قَالَ لَا وَ لَکِنْ یَکْتُبُ وَ یُشْهِدُ عَلَى ذَلِکَ قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا یَکْتُبُ وَ لَا یَسْمَعُ کَیْفَ یُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِی یُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَکَرْتَ مِنْ کَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.

دلیل دوم: اجماع.

سؤال: اگر أخرس هم قادر است بیع خود را با اشاره انجام دهد، هم قادر بر کتابت است، کدام یک از اشاره و کتابت مقدم است؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: بعضی مانند مرحوم کاشف الغطاء فتوا داده‌اند اشاره مقدم است زیرا از کتابت صراحت بیشتری دارد. فرد أخرس وقتی با اشاره می‌خواهد مقصود خود را انتقال دهد اگر احساس کند طرف مقابل متوجه مقصود او نشده می‌تواند با ایماء و اشاره بهتر یا بیشتر مقصود خود را منتقل کند لکن در کتابت وقتی صیغه بیع را نوشت اگر اشتباه در برداشت برای طرف مقابل به وجود آید دیگر تمام شده است.

قول دوم: جمعی از جمله مرحوم ابن ادریس معتقدند جدای از اینکه اشاره محتمل الوجوه است و کتابت صراحت بیشتری دارد مهم این است که نص خاص دلالت بر تقدّم کتابت دارد. در روایتی که در دلیل اول ذکر شد امام رضا علیه السلام ابتدا می‌فرمایند أخرس با کتابت باید طلاق را واقع نماید و سپس راوی می‌پرسد اگر قادر بر کتابت نبود چه کند؟ حضرت می‌فرمایند با اشاره محقق کند.

پس از اینکه حضرت ابتدا تکلیف کتابت را معیین فرمودند روشن می‌شود در دوران بین کتابت و اشاره، کتابت مقدم است.

ثم الکلام فی الخصوصیات ...، ص 118، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید در مطالب و مراحل آینده از چند عنوان بحث کنیم:

ـ مواد الفاظ مورد استفاده در عقد بیع کدام الفاظ است؟ آیا الفاظ مورد نظر از حیث صراحت و ظهور، حقیقت، مجاز و کنایه تفاوت دارند یا خیر؟ آیا باید لفظی باشد که مطابق عنوان و محتوای معامله باشد یا خیر؟

ـ بعد تبیین مواد الفاظ، باید از هیئت آنها بحث شود که آیا ایجاب و قبول باید به هیئت ماضی باشد یا به هیئت مضارع و امر هم صحیح است، باید جمله فعلیه باشد یا به جمله اسمیه هم مجاز است؟

ـ در انتها هم باید از هیئت ترکیبی ایجاب و قبول از حیث تقدیم و تأخیر و موالات بحث نمود.

دسته بندی که مرحوم شیخ در اینجا ارائه داده‌اند ناظر به تمام مباحث مربوط به عقد بیع نیست لذا با تغییر در دسته بندی مطلب چنانکه در جلسه قبل مراحل بحث ارائه شد پیش می‌رویم.

أما الکلام من حیث الماده ... ص 119، س7

مطلب دوم: صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز

در مطلب دوم دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: بررسی کفایت هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود دارد (حقیقت، مجاز یا کنایه)

سؤال این است که الفاظ صیغه عقد بیع باید صراحت در بیع (خریدن و فروختن) داشته باشند یا ظهور عرفی کافی است؟ آیا از معانی مجازی یا الفاظ کنایی هم می‌توان استفاده نمود؟

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری، به جهت تبیین اصطلاحات موجود در متن، سه مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی بلاغی: اقسام استعمال

در علم بیان خوانده‌ایم که استعمال بر چهار قسم است: استعمال حقیقی، مجازی، کنایی و غلط. سعد الدین تفتازانی در شرح المختصر خودش حقیقت و مجاز را در جلد2 این‌گونه تعریف نموده است:

الحقیقة: الکلمة المستعملة فیما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب، و الوضع تعیین اللفظ للدلالة علی معنی بنفسه، فخرج المجاز لأنّ دلالته بقرینة. صفحه 58.

و المجاز مفردٌ و مرکّب، أما المفرد فهو الکلمة المستعملة فی غیر ما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب علی وجه یصحّ مع قرینة عدم ارادته فلابدّ من العلاقة لیخرج الغلط و الکنایة. صفحه 61.

الکنایة لفظٌ أُرید به لازم معناه مع جواز إرادته معه. صفحه 123.

در ابتدای اصول الفقه مرحوم مظفر، ج1، ص19 هم خوانده‌ایم: استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له حقیقة و استعماله فی غیره المناسب له مجاز و فی غیر المناسب غلط و هذا أمر محل وفاق‏.

مقصود از معنای حقیقی معنای موضوع‌له لفظ است که مراد جدی متکلم قرار گیرد. مانند حیوان مفترس در لفظ اسد.

معنای مجازی هم اقسامی دارد: مجاز عقلی، لغوی، عرفی و شرعی.

مجاز عقلی یعنی إسناد فعل به غیر فاعل حقیقی خود مانند آیه شریه "یذبّح أبنائهم" که ذبح به فرعون نسبت داده شده.

مجاز لغوی یعنی استعمال لفظ در غیر معنای موضوع‌له البته با قرینه. بین معنای حقیقی و مجازی باید مناسبت و علاقه و ارتباط باشد، جمعی تعداد این علقه‌ها را 25 (مانند علاقه کل و جزء، حالّ و محل و مشابهت) و جمعی 31 و بعضی هم کما هو الحق آنها را غیر منحصر در عدد خاص می‌دانند. مجاز با توجه به شدت یا ضعف علاقه و ارتباط بین معنای حقیقی و مجازی به دو قسم قریب و بعید تقسیم می‌شود.

معنای کنایی آن است که لفظ در معنای حقیقی استعمال شود اما متکلم لازم یا ملزوم معنای حقیقی را اراده نموده باشد. مانند زیدٌ کثیر الرَّماد، که معنای رماد همان معنای موضوع‌له و حقیقی است یعنی زید خاکستر خانه‌اش زیاد است، اما لازمه آن اراده شده که سخاوت باشد.

شعری است در فضائل حضرت علی اکبر علیه السلام که:  کان إذا شبّت له ناره                     یوقدها بالشرف الکامل

عرب رسم داشتند در کنار خیمه‌شان در بیابان آتشی بر پا می‌کردند برای راهنمایی و دعوت از افراد مخصوصا کسانی که راه را گم کرده‌اند. شاعر می‌گوید هر گاه آتشی روشن می‌کرد آن را در بلند ترین مکان بر می‌افروخت.

کنایه هم با توجه به سرعت انتقال و کشف تلازم مذکور به دو قسم تقسیم می‌شود جلیّة و خفیة.

مقدمه فقهی: معنای بیع التولیة

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص425 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل هفتم، خوانده‌ایم که برای بیع تقسیماتی مطرح است از جمله تقسیم بیع از این جهت که فروشنده به قیمت خرید خود اشاره کند یا نه؟ و از این جهت که جنس را به همان قیمت که خریده بفروشد یا بیشتر (با سود) یا کمتر (با ضرر) اصطلاحاتی بیان شده از جمله بیع تولیة. بیع تولیة آن است که فروشنده به مقدار قیمتی که خودش جنس را خریده اشاره کند و به همان مقدار هم (بدون سود یا ضرر) بفروشد.

مقدمه فقهی: معنای بیع سلم یا سلف

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص402 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل ششم، تعریف بیع سلم یا سلف را خوانده‌ایم که: "و هو بیع مضمون فی الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فی المجلس إلى أجل معلوم بصیغة خاصة، و ینعقد بقوله أی قول المسلم و هو المشتری أسلمت إلیک، أو أسلفتک، أو سلفتک بالتضعیف.."

بیع سلم یا سلف یعنی پیش فروش یا پیش خرید به این بیان که در مجلس بیع، ثمن و پول را تحویل می‌دهد لکن واگذار کردن کالا توسط بایع و دریافت آن توسط مشتری در آینده محقق می‌شود.

سؤال این است که اگر فرد بجای "بعت" مثلا بگوید "سلّطتک علی الکتاب" و به کنایه مقصودش بیع باشد، صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان به دو طیف فتوا از فقهاء اشاره می‌کنند که توهم شده با تناقض دارند، سپس به دفع توهم تناقض می‌پردازند.

طیف اول: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند به لزوم استفاده از الفاظ صریح در بیع و عدم کفایت الفاظی که مجازاً یا کنایةً دلالت بر بیع و انتقال ملکیت می‌کنند.

طیف دوم: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند ظهور عرفی یک لفظ در بیع و انتقال ملکیت کافی است چه این ظهور عرفی از معنای حقیقی لفظ به دست آید چه از معنای مجازی و کنایی.

توضیح قسمتی از عبارات فقهائ در جزوه جلسه بعد خواهد آمد.

مرحوم شیخ برای هر کدام از دو طیف مذکور عبارات و کلماتی از فقهاء نقل می‌فرمایند که در متن تطبیق خواهیم داد و در جواب از این توّهم تناقض دو توجیه بیان می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 33 (یکشنبه، 99.09.02)                                            بسمه تعالی

نسبت به طیف اول از عبارات فقهاء، به عبارتی از مرحوم علامه در تذکره اشاره می‌فرمایند که ایشان فرموده‌اند یکی از شروط صیغه عقد، تصریح به مقصود است، لذا الفاظی که با کنایه و مجاز دلالت بر مقصود و بیع داشته باشند نمی‌توانند بیع را ایجاد کنند به دو دلیل:

دلیل اول: أصالة بقاء الملک

یقین داریم قبل از إجراء عقد بیع با الفاظ کنایی، انتقال ملکیت اتفاق نیافتاده بود و کتاب در ملک بایع بود، بعد از تحقق الفاظ کنایی شک داریم آیا بیع و انتقال ملکیّت محقق شده یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم بقاء مالکیّت کتاب فروش را بر کتاب.

دلیل دوم: گوینده یک لفظ کنایی خودش می‌داند چه گفته و مقصودش از این لفظ کنایی بیع بوده یا هبه لکن مخاطب او راهی برای ذهن خوانی متکلم، ندارد و صرفا باید از ظاهر الفاظ به اراده و مقصود گوینده پی ببرد. در استعمالات مجازی و کنایی مخاطب نمی‌داند دقیقا مقصود گوینده آن لفظ چیست؟ معنای حقیقی است یا مجازی یا کنایی؟ لذا بیع و انتقال ملکیت اینگونه إنشاء و ایجاد نمی‌شود.

در ادامه عباراتی نقل می‌شود که در کتاب تطبیق می‌کنیم.

فتأمل در صفحه 122 سطر 2 یک فتأمل دارند که ظاهرا مقصود این است که عباراتی که قبل فتأمل ذکر شد فقهاء در آنها در صدد تعیین الفاظ عقد نیستند بلکه صرفا می‌خواهند بفرمایند عقد نیاز به ایجاب و قبول دارد.

و مع هذه الکلمات ...، ص125، س5

می‌فرمایند به عبارات فقهاء در ابواب مختلف معاملات یا در تمام اقسام بیع یا در خصوص بیعی مثل سلم یا حتی غیر از بیع از عقود لازم مانند اجاره، نکاح، وقف، صلح، قرض و ضمان که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم که می‌فرمایند هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود داشته باشد برای تحقق بیع کافی است چه استعمال آن لفظ در معنای بیع استعمال حقیقی باشد و چه مجازی و چه کنایی.

با وجود چنین کلمات و عباراتی چگونه می‌توان به فقهاء نسبت داد که معتقدند تمام عقود باید با الفاظ صریح و موضوع‌له شان محقق شوند. این تناقض چگونه حل می‌شود؟ می‌فرمایند برای رفع این تناقض دو توجیه وجود دارد:

توجیه اول: تفاوت فتوا در مجاز قریب و بعید. مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند اینکه به فقها نسبت داده شده عقود لازمه با الفاظ مجاز و کنایه محقق نمی‌شود مقصود مجاز بعید و کنایه خفیة است و آنجا که فقها فتوا می‌دهند با الفاظ مجاز و کنایه هم می‌توان عقود لازمه را منعقد کرد مقصودشان مجاز قریب و کنایه جلیه است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه خوبی است لکن وجیه دوم بهتر است.

توجیه دوم: تفاوت در قرینه لفظیه و حالیه. قبل تبیین توجیه دوم به دو مقدمه ادبی اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی، بلاغی اول: اقسام قرینه

جلسه قبل ضمن مقدمه‌ای توضیح دادیم استعمال لفظ در معنای مجازی یا کنایی نیاز به قرینه دارد. این قرینه بر دو قسم است:

قسم اول: قرینه لفظیه. متکلم در استعمال مجازی یا کنایی می‌تواند با نصب قرینه لفظی مراد خود را به مخاطب القاء کند. به عنوان مثلا وقتی می‌گوید "سلّطتک علی کتابی بدرهمٍ" کلمه "بدرهم" قرینه است بر اینکه مقصود متکلم از سلطه، نه سلطه به عنوان امانت یا اجاره یا هبه بلکه سلطه از باب مالکیت است.

قسم دوم: قرینه حالیه. گاهی هم از قرائن حالیه و پیرامونی می‌توان به مقصود متکلم پی برد. این قرائن هم بسیار متعدد و گوناگون است در همان مثال "سلّطتک علی کتابی" ممکن است گوینده آن، خودِ نویسنده کتاب باشد که فرد متموّلی است و در مقابل مخاطب به دیگران هم این کتاب را هدیه داده است، متوجه می‌شویم مقصودش هبه است یا این جمله را یک کتاب‌فروش در مغازه کتاب‌فروشی می‌گوید متوجه می‌شویم مقصودش بیع است.

مقدمه ادبی بلاغی دوم: اشتراک لفظی و معنوی

اصطلاح اشتراک لفظی و معنوی در علوم مختلفی به کار می‌رود، از جمله در اصول فقه مرحوم مظفر در مباحث الفاظ، ج1، ص31 تحت عنوان "الترادف و الإشتراک" و در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبایی، ص10 تحت عنوان " الفصل الثانی: فی أن مفهوم الوجود مشترک معنوی". همچنین از این دو اصطلاح در منطق، مباحث علم بیان ضمن کنایه و تعریض و در مباحث علم بدیع ضمن توریه و استخدام سخن به میان آمده. همچنین از نکات پرکاربرد در مباحث فقه اللغة و علوم قرآن است.

اما تعریف این دو اصطلاح با توجه علوم مختلف تفاوتها و ریزه‌کاریهایی دارد لکن یکی از تعاریف آن چنین است:

اشتراک لفظی یعنی مشترک بودن یک لفظ در دلالت بر چند معنا، به این نحو که یک لفظ در وضع های متعدد، برای معانی مختلف وضع شده باشد. چه این معانی متباین باشد مانند لفظ عین و وضع در چشم و چشمه یا متضاد باشند مانند لفظ قرء و دلالت بر حیض و طهر.  **

اشتراک معنوی در بعضی از کاربردها یعنی مشترک بودن یک لفظ در کاربرد دو یا چند لفظ، و در بعضی از اصطلاحات یعنی دلالت یک لفظ بر مصادیق متعددش علی السواء، مانند دلالت لفظ انسان بر مصادیق و افرادش.

می‌فرمایند وجه تفاوت در عبارات فقهاء و دو طیف بودن این عبارت این است که:

ـ در طیف دوم که گفته شده إنشاء و ایجاد عقود لازمه، با الفاظ دال بر معنای مجازی و کنایی هم محقق می‌شود، مقصود جایی است که قرینۀ دال بر استعمال مجازی یا کنایی، قرینه لفظیه باشد زیرا در اولین خط از مبحث "الکلام فی عقد البیع" گفتیم به اجماع علماء إنشاء و تفهیم در عقود باید با لفظ باشد، بنابراین فرقی ندارد تفهیمِ مقصود، با لفظ صریح و استعمال حقیقی و موضوع‌له محقق شود یا با لفظِ (مجازی و کناییِ) همراه با قرینه لفظیه باشد.

بالأخره متکلم باید تمام مقصودش را در قالب الفاظ بیان کند. پس همین که این شرط تأمین شد اشکالی وجود نخواهد داشت.

ـ اما در طیف اول که گفته شده با الفاظ کنایی و مجازی نمی‌توان عقود لازمه را محقق ساخت مقصود موردی است که قرینه بر مجاز و کنایه، قرینه حالیه یا مقالیه باشد نه قرینه لفظیه.

در پایان می‌فرمایند اگر لفظی مشترک بود بین چند معنا مانند لفظ تملیک مثل "ملّکتک" که ممکن است از آن معنای صلح یا هبه یا بیع اراده شده باشد، باید با قرینه لفظیه در یکی از این عقود بکار رود و الا استعمال لفظ مشترکی مانند تملیک، بدون قرینه لفظیه و صرفا با اعتماد به قرینه حالیه، دال بر بیع نخواهد بود.  ***

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارتی ار مرحوم علامه را بر همین وجه جمع خودشان تطبیق می‌کنند و می‌فرمایند دلیل دومی که مرحوم علامه بیان فرمودند برای عدم کفایت استعمال مجازی و کنایی (که ابتدای همین جلسه توضیح داده شد) که "لأن المخاطب لایدری بِمَ خوطب" مقصودشان این است که:

از طرفی تکلّم و خطاب کردن با استفاده از الفاظ کنایی (مانند سلّطتک) برای إنشاء بیع، چون دلالت نمی‌کند بر معنای مُنشَأ (یعنی بیع) مگر اینکه متکلم اراده و قصد کند معنای ملزوم (بیع) را و این اراده و قصد را با قرائنی به مخاطب بفهماند (چنانکه در کنایات وقتی به یک لازمه عام مانند سلطه بر مال اشاره می‌شود دلالت نمی‌کند بر یک ملزوم خاص مانند ملکیّت مگر با قرائن).

از طرف دیگر ابتدای مباحث معاطات گذشت که فقهاء تأکید دارند که عقد لازم و انتقال ملکیت محقق نمی‌شود مگر با لفظ.

نتیجه اینکه اگر متکلم برای تفهیم انتقال ملکیت، بر قرائن حالیه تکیه کند طبیعتا با عقد لفظی قصدش مبنی بر انتقال ملکیت را به مخاطب تفهیم نکرده است لذا صحیح نخواهد بود.

لکن هذا الوجه، لکن این وجه و تبیینی که از کلام مرحوم علامه حلی ارائه شد در بعضی از مثالهایی که در کلمات فقهاء مطرح شده تطبیق نمی‌کند زیرا بعضی از الفاظ کنایی ممکن است یک لازمه بیشتر نداشته باشند نه اینکه لازم اعم داشته باشند که با قرائن، بر یکی از لوازمش تطبیق پیدا کند.

 

 

تحقیق:

* عبارت جامع المقاصد، ج12، ص70: قد سبق فی البیع أن الأصح وقوعه حالا بلفظ السلم، و ذکرنا توجیهه هناک، و بیّنا أن عدم الصحة إنما هو مع استعمال الألفاظ المجازیة الأجنبیة، و هذا قوی.

** مراجعه کنید به المزهر فی علوم اللغة و أنواعها، ج1، ص292 و 304. سیوطی (متوفی 911ه‍) در این کتاب می‌نویسد: (النوع الخامس و العشرون: معرفة المشترک): قد حدَّه أهل الأصول بأنه اللفظُ الواحدُ الدالُّ على معنیین مختلفین فأکثر دلالة على السواء.

(النوع السادس و العشرون: معرفة الأضداد): مَفْهُوما اللَّفْظِ المشترک إما أن یَتَباینا بأن لا یُمْکِن اجتماعُهما فی الصِّدق على شیء واحد کالحیْض والطهر فإنهما مدلولا القرء لایجوز اجتماعهما لواحد فی زمن واحد ... المُشْترک یقعُ على شیئین ضدین وعلى مختلفین غیر ضدین فما یقع على الضدین کالجون وجللوما یقع على مختلفین غیر ضدین کالعین.

گفته شده اولین کسی که اصطلاح اشتراک لفظی را در معنای شایع امروزی بکار برده ابن فارس (متوفی 355ه‍) در الصاحبی فی فقه اللغه العربیه ومسائلها وسنن العرب فی کلامها است که در صفحه 207 این کتاب بابی تحت عنوان "باب الإشتراک" وضع نموده است.

*** مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب، ج1، ص69 می‌فرمایند: الحق عدم وقوع البیع، بالمشترک اللفظی و لا بالمشترک بالمعنى مع القرینة‌ اللفظیة، فضلا عن الحالیة، و ذلک لأن معانی العقود خصوصا مثل البیع معانی بسیطة لا یعقل إیجادها على سبیل التدریج، فلا یصح وقوعها بالمشترک اللفظی أو المشترک المعنوی. در ادامه این مطلب را توضیح می‌دهند.

جلسه 34 (دوشنبه، 99.09.03)                                            بسمه تعالی

ثم إنه ربما یدعی ...، ص127، س13

نکته دوم: تبیین توقیفی بودن اسباب شرعیه

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد می‌فرمایند جمله‌ای بین فقهاء معروف است که "إنّ العقود اسباب شرعیة توقیفیة" در نکته دوم می‌خواهند این نکته را بررسی کنند. در مقصود از جمله مذکور دو احتمال است:

احتمال اول: انحصاریّت الفاظ عقود در آنچه شارع فرموده

مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی (محمد بن حسن بن یوسف‌ حلی، م771ه‍) در إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج3، ص12 ابتدای بحث از صیغه نکاح، فرموده‌اند طبق استقراء و بررسی عقود مختلف به این نتیجه می‌رسیم که شارع مقدس در تمام عقود، الفاظ خاصی برای إنشاء و انعقاد آنها مطرح کرده که باید بر همان الفاظ توقف نمود و از سایر الفاظ نباید استفاده شود. سپس می‌فرمایند: "و اتفق الکل على صیغتین (زوجتک) لقول اللّه تعالى زَوَّجْنٰاکَهٰا و (أنکحتک) لقول اللّه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ".

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول باطل است زیرا استقراء در روایات و فتاوا غیر از ادعای مذکور را ثابت می‌کند، از آیات مذکور در عبارت ایشان هم انحصار در لفظ مذکور فهمیده نمی‌شود. (البته گفته شده طلاق منحصرا با صیغه "أنتِ طالق" محقق می‌شود)

احتمال دوم: اکتفا به مواد الفاظ موجود در لسان شارع یا مترادفشان

دومین احتمالی که در جمله مذکور می‌رود و چه بسا منظور مرحوم فخر المحققین نیز همین باشد این است که مقصود از توقیفی بودن اسباب شرعیه آن است که نسبت به الفاظ عقود باید صرفا به ماده الفاظی اکتفا شود که شارع برای تعبیر از یک عقد از آن مواد الفاظ استفاده کرده است. به عنوان مثال اگر شارع از زن و شوهر شدن دختر و پسر تعبیر به نکاح، زوجیّت یا متعه نموده است پس باید از صیغه أنکحتک، زوّجتک یا متّعت استفاده شود. پس خانم یا وکیل او که صیغه ایجاب را در نکاح می‌خواند حق ندارد مثلا در نکاح موقّت از صیغه "آجرتک نفسی" استفاده کند. همینطور نسبت به عقد بیع، اجاره و ... .

پس خصوصیت لفظ و ماده‌ای که در تعابیر شارع آمده، موضوعیت دارد و لزوما همان ماده یا مترادف آن چه در لغت چه در عرف باید مورد استفاده قرار گیرد.

دلیل: در مقام استدلال بر این مدعی می‌فرمایند وقتی شارع از رابطه زن و شوهر و احکام مترتب بر آن از تعبیر نکاح یا زواج استفاده کرده معنایش این است که این احکام و آثار در غیر از مواد الفاظ مذکور جاری نخواهد بود.

و علی هذا فالضابط ...، ص128، س13

می‌فرمایند با توجه به توضیحی که از مدعی و دلیل آن دادیم معیار در الفاظ عقود، استفاده از عناوین، تعابیر موجود در لسان شارع است، زیرا اگر با الفاظ و تعابیر دیگری قصد إنشاء عقد داشته باشد مثلا خانمی که  می‌خواهد صیغه ایجاب را در ازدواج بخواند، به جای اینکه بگوید "أنکحتک نفسی" بگوید "آجرتک نفسی" یا "وهبتُک نفسی" از دو حال خارج نیست:

حالت اول: از لفظ اجاره یا هبه برای ازدواج استفاده کرده و مقصودش هم اجاره یا هبه نیست بلکه ازدواج است.

در این حالت صیغه مذکور هیچ اثری ندارد یعنی نه اجاره یا هبه محقق می‌شود و نه ازدواج، زیرا زوجیّت و نکاح چه دائم و چه موقت در شریعت از آثار إنشاء عقد با تعابیر دائر در لسان شارع است نه اینکه برای نکاح از اجاره یا هبه استفاده کند.

حالت دوم: اگر مقصودش همان اجاره دادن یا هبه خودش باشد در این حالت حکمش همان است که در نکته قبل گفتیم که اگر تعبیر از اجاره یا هبه را قرینه لفظیه در نکاح بکار برد، صحیح است و اگر با قرینه حالیه در نکاح بکار برده باشد صحیح نخواهد بود.

اگر کلام مرحوم فخر المحققین را حمل بر این احتمال دوم کنیم مؤید برداشتی خواهد بود که از کلام والدشان مرحوم علامه حلی در جلسه قبل ارائه دادیم که در إنشاء عقود باید از الفاظ استفاده شود چه استعمال حقیقی و چه استعمال مجازی همراه قرینه لفظیه نه حالیه.

در ادامه به سه عبارت از مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و مرحوم فاضل مقداد در این رابطه اشاره می‌فرمایند که تطبیق خواهیم نمود.

نتیجه اینکه الفاظ عقود باید متلقّاة و برگرفته از کلام شارع باشد.

خلاصه مرحله اول: دو مطلب بیان شد: 1. بیع أخرسِ با اشاره صحیح است چه قادر بر توکیل باشد و چه عاجز از آن. 2. شرط انعقاد عقود با لفظ این است که لفظ، صریح در معنای مقصود باشد یعنی استعمال حقیقی باشد و اگر لفظ مجازی یا کنایی باشد باید همراه با قرینه لفظیه باشد اما استعمال مجازی یا کنایی با قرینه حالیه کفایت نمی‌کند و مفید برای تحقق عقد نیست.

چکیده مباحث تنبیهات معاطات

چکیده مباحث تنبیهات هشت‌گانه معاطات

به دوستان توصیه می‌کنم مطالب را خلاصه برداری کنند و در اینجا صرفا به چکیده‌ای از مباحث اشاره می‌کنم:

تنبیه اول: معاطات و شرائط آن

معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

در معاطاة تحقق إعطاء لازم است چه با تعاطی و إعطاء طرفینی و چه با إعطاء از یک طرف.

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطات

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت:

قسم اول: قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

قسم دوم: هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد، می‌گوید کالایت را به من تملیک کن تا پولم را به تو تملیک کنم.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک.

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت این دو قسم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

تنبیه ششم: ملزمات معاطات

مرحوم شیخ انصاری معاطات را مفید ملکیّت لازم می‌دانند لذ این تنبیه را بنابر مبنای فقهائی مطرح فرمودند که مانند مشهور قائل به إباحه تصرف در معاطات هستند یا مانند مرحوم محقق ثانی قائل به ملکیت جائز هستند. ملزمات هشت‌گانه عبارت بودند از: 1: تلف عینین. 2: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی. 3: یکی از عوضین دین باشد. 4: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم. 5: ناقل به عقد جائز. 6: امتزاج یک یا هر دو عین. 7: تصرف مغیِّر صورت. 8: موت یکی از متعاطیین. ملزِم بودن هشت مورد مذکور را طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیّت جائز پذیرفتند لکن ملزِمیّت ملزم دوم را طبق مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند.

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟

فرمودند تقابض بعد عقد فاقد شرائط یا همان عقد فاسد، سه صورت دارد که هیچ‌کدام را نمی‌توان منطبق بر معاطات دانست:

صورت اول: تقابض مذکور، ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه ناشی از توهم صحت عقد بوده که خود را مجبور به جابجایی می‌دانسته‌اند.

صورت دوم: تقابض مذکور، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا مثلا تشریع است.

صورت سوم: بدون توجه به فساد عقد و تقابض ناشی از آن، کاملا راضی به انتقال ملکیت هستند، این صورت زمانی منطبق بر معاطات می‌شود که رضایت باطنی و صرف وصول (نه تقابض) عوضین را کافی بدانیم لکن طبق مبنای ملکیت در معاطات صحیح نخواهد بود.

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09)                                           بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند.  *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی.  **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107)  ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است.  ****

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12)                                                 بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

 فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13)                                             بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین."  *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14)                                            بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15)                                           بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه.  *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29)                                           بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

 

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30)                             بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

 و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض  است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیهات معاطات/ تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

جلسه 27 (شنبه، 99.08.24)                                               بسمه تعالی

الأمر الثامن: لا إشکال ...، ص106

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟

قبل از ورود به مطلب، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره کلی به شرائط عقد بیع

بعد اتمام این تنبیه مرحوم شیخ انصاری وارد عنوان "الکلام فی عقد البیع" می‌شوند و به بررسی سه مطلب می‌پردازند:

1. مواد الفاظ عقد بیع چیست؟ اصلا آیا نسبت به ایجاب و قبول الفاظ خاصی مطرح و ملاک است؟

2. هیئت الفاظ در عقود چگونه است؟ آیا لازم است به صیغه عربی باشد؟ آیا لازم است به صیغه ماضی باشد؟

3. آیا ترتیب و موالات بین ایجاب و قبول که لزوما اول ایجاب محقق شود سپس قبول، شرط است؟

هر کدام از این نکات مورد بحث است و ممکن است شرط تحقق و صحت بیع شمرده شود.

مرحوم شیخ انصاری در هشتمین و آخرین تنبیه از تنبیهات معاطات و آخرین مطلب در مبحث معاطات این است می‌فرمایند بدون شک بعد از قبض (أخذ و دریافت کردن) و اقباض (واگذار کردن) معاطاة محقق است.

اما سؤال اصلی این بحث در این است که اگر معاوضه‌ای با ایجاب و قبول ناقص و بدون رعایت شرائط انجام شد مانند اینکه بجای صیغه ماضی در عقد بیع از صیغه مضارع استفاده شود آیا می‌توان آن را معاطات به حساب آورد؟

در پاسخ به این سؤال، دو نکته بیان می‌کنند: یکی بررسی آراء فقهاء و دوم تبیین نظریه مختار.

نکته اول: بررسی آراء فقهاء در مسأله

نسبت به بیع لفظی فاقد بعضی از شرائط، دو مبنا است:

مبنای اول: بعضی معتقدند آنچه در معاوضات لازم است وجود لفظ است حتی در حد مقاوله و گفتگوی عادی قبل معامله در مورد جنس لذا شرط خاصی در لفظ ایجاب و قبول مطرح نیست و معامله فاقد شرائط هم لازم خواهد بود.

دلیل: اگر وجود لفظ را برای تحقق عقد لازم شرط بدانیم (چه به دلیل اجماع، چه غیر آن) مهم وجود لفظ است اما اینکه این لفظ شرائط خاصی دارد و باید لزوما به لفظ بعتُ و اشتریتُ باشد، ماضی باشد، و اول ایجاب سپس قبول محقق شود، چنین شرائطی نیست بلکه صرفا وجود لفظ کفایت می‌کند هر چند ناقص و فاقد شرائط.

طبق این مبنا پاسخ سؤال اصلی در بحث روشن است که بیع لفظی فاقد شرائط، معاطات و مفید لزوم است.

مبنای دوم: مشهور فقها معتقدند علاوه بر وجود اصل لفظ، شرائط دیگری هم در صیغه عقد معتبر است، بنابر این مبنا اگر یک عقد بیعی محقق شد و فاقد شرائط بود، نسبت به آن سه قول مطرح است:

قول اول: چنین معامله‌ای معاطات است مطلقا. (در مقابل تفصیل در قول دوم)

قول دوم: اگر به همراه این عقد لفظیِ فاقد شرائط، قبض و اقباض محقق شود معاطات است و الا فلا.

قول سوم: نه بیع است نه معاطات بلکه عمل فاسد و بی اثری است مطلقا (قبض و اقباض محقق شود یا نه)

نکته: دو مورد از محل بحث ما خارج است:

مورد اول: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط در قالب یک انشاء تملیک دیگر قبض و اقباض تحقق پیدا کند در اینجا قطعا معاطاة است زیرا هر چند عقد لفظی فاسد و باطل بوده اما معاطاة و قبض و اقباض مستقلی بعد از آن محقق شده است. در تنبیه هشتم از این مورد سخن نمی‌گوییم چون تکلیفش روشن است.

مورد دوم: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط طرفین گمان می‌کنند با این لفظ بیع محقق شده و مثلا مشتری از بایع کتاب را طلبکار است، بایع کتاب را به مشتری می‌دهد به جهت اینکه خود را مدیون می‌داند چنانکه اگر عقدشان جامع شرائط بود باید قبض و اقباض انجام می‌شد. در محل بحث به چنین قبضی اعتنا نمی‌کنیم زیرا بحث ما فقط در این است که آیا لفظ فاقد شرائط می‌تواند معاطاة باشد یا نه؟ نه اینکه قبض بعدش بخواهد کاری را درست کند.

ظاهر کلام غیر واحد من ... ص 107، س1

بررسی اقوال فقهاء و اختلاف آنها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق مبنای دوم که مشهور فقها شرائط خاصی را در بیع لفظی معتبر می‌دانند، بین فتاوای علما تفاوت مهمی به چشم می‌خورد چنانکه قول اول و دوم در تقابل با یکدیگرند:

ـ مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی که قائل به قول اول هستند معتقدند که اگر بیع با لفظِ فاقدِ شرائط انجام شد لکن طرفین راضی بودند، حتی اگر قبض هم انجام نشده باشد حکم معاطاة را دارد.

مرحوم شیخ انصاری نمونه‌ای هم از عبارت آنان دال بر این فتوا را نقل می‌کنند.

ـ مرحوم محقق حلی و علامه حلی که قائل به قول سوم هستند معتقدند بیعِ با لفظِ فاقد شرائط نه بیع است و نه معاطاة، حتی اگر تصرف کرد، ضامن هم هست.

مرحوم شیخ انصاری برای اینکه نشان دهند عبارت و فتوای مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلی چنین است می‌فرمایند:

سه نکته می‌تواند به عنوان سبب فساد مطرح شود:

1ـ عقد فاقد شرائط باشد.

2ـ شروط عوضین رعایت نشود.

3ـ شروط متعاقدین مراعات نشود.

محقق حلی و علامه حلی بطلانِ عقد و به دنبال آن ضمانت را بعد از شروط صیغه و قبل از شروط عوضین و متعاقدین بیان کرده‌اند و این نشان می‌دهد مقصودشان بطلان و ضمانت به جهت اختلال در عقد و صیغه بیع است اما بالأخره یا مسأله فساد و ضمانت در کلام این دو، فقط به جهت اختلال در عقد است یا اختلال در هر سه مورد که علی ای حال شامل محل بحث ما یعنی صورت عقد فاقد شرائط خواهد شد.

پس تقابل و تنافی بین دو فتوا کاملا روشن است که قول اول فتوا به صحت معامله و تطبیق آن بر معاطات و قول دوم فتوا به بطلان و ضمان داده است.

مرحوم فاضل جواد سعی در جمع بین دو حکم مذکور دارند که خواهد آمد.

جلسه 28 (یکشنبه، 99.08.25)                               بسمه تعالی

و ربما یجمع بین هذا الکلام ...، ص108، س5

کلام در تحلیل و ریشه یابی تنافی موجود در دو فتوای فقهاء بود. مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی فتوا دادند اگر بیع لفظی فاقد شرائط بود صحیح است و بر معاطات منطبق می‌شود و مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند باطل، فاسد و بی‌اثر است.

وجه جمع مرحوم فاضل جواد

ایشان در مفتاح الکرامة در جمع بین این دو حکم و دو فتوا می‌فرمایند:

ـ مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی که فرموده‌اند بیع لفظیِ فاقدِ شرائط نه معاطات است نه بیع صحیح و در صورت تصرف هم ضامن هستند مقصود زمانی است که گمان می‌کرده اند عقد صحیح است و باید کالا و پول قبض و اقباض شود و چه بسا رضایت به این کار هم ندارند بلکه فقط خود را ملزَم و مجبور به انتقال و قبض و اقباض می‌بینند، در این صورت، عقد که صحیح نبوده تا بتوانیم از باب بیع آن را تصحیح کنیم، رضایت هم که نبوده که بتوانیم از باب تجارة عن تراض یا هبه آن را تصحیح کنیم، رضایت دیگری هم در مسأله نیست که معاطاة را تصحیح کند لذا طبیعتا باید فتوا داده شود این عقد بیع فاسد است و معاطاة هم نیست.

ـ مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی که فرموده‌اند معاطاة صحیح است مربوط به زمانی است که علاوه بر رضایت اولیه که موجب شد مشتری برای خریدن کتاب سراغ بایع برود، چون مشتری این کتاب را احتیاج دارد حتی بعد اطلاع از فساد عقد هم هر دو رضایت ثانویه به معامله و انتقال ملکیت و قبض و اقباض دارند و این رضایت صورت مسأله را تبدیل می‌کند به معاطات.

نتیجه جمع بین دو فتوا:

فتوای به بطلان به این جهت است که هیچ دلیلی حتی رضایت طرفین برای تصحیح بیع لفظیِ فاقدِ شرائط وجود نداشت و فتوای به صحت هم به این جهت است که وجود رضایت ثانویه طرفین سبب تصحیح بیع می‌شود هر چند در قالب معاطات.

أقول: المفروض أن الصیغة الفاقدة ... ص 109، س 1

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این وجه جمع بیان می‌کنند، هر سه اشکال مربوط است به توجیهی که برای کلام مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی بیان فرمودند:

اشکال اول: مرحوم فاضل جواد در توجیه کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی معاطات را به جهت وجود رضایت ثانویه و جدید ثابت کردند در حالی که بحث ما در جایی است که یک رضایت اولیه بوده که مشتری رفته درب مغازه کتاب‌فروش، بعد از آن هم یک انشاء یعنی عقد ناقص محقق شده که فاقد شرائط است، ما می‌خواهیم ببینیم آیا همین عقد فاقد شرائط می‌تواند معاطات باشد یا خیر؟ نه اینکه با رضایت جدید به ضمیمه تقابض، بیع را تصحیح کنیم و معاطات بدانیم، تصحیح بر اساس رضایت ثانویه و تقابض که روشن است و مورد اختلاف نیست.

اشکال دوم: همچنین ایشان در توجیه‌شان فرمودند اگر بعد از علم به فساد رضایت داشته باشند، معاطاة محقق می‌شود، در حالی که کلام مرحوم محقق و شهید ثانی مطلق است، چه علم به فساد داشته باشند یا نداشته باشند معاطات محقق می‌شود.

اشکال سوم: رضایت ثانویه و جدیدی که ایشان تصویر فرمودند به چه شکل است؟

ـ اگر به این نحو است که معاطاتی در کار نیست بلکه بایع با مشتری مثلا آشنا در آمدند و هر کدام رضایت دارد که طرف مقابل بدون پرداخت عوض، در مالش تصرف کند، خب اینکه نه معاطات است و نه احکام معاطات را دارد بلکه اباحه مجانی است و اباحه مجانی هم احکامی دارد که با معاطات متفاوت است، به سه حکم اشاره می‌کنیم:

1. اباحه مجانی صرفا تا بقاء رضایت، طرف مقابل می‌تواند در مالی که دریافت کرده تصرف کند. اما در بعض صور معاطات تملیک است.

2. در اباحه مجانی صرف اینکه علم به رجوع صاحب مال نداشته باشد کافی نیست بلکه باید علم به بقاء رضایت داشته باشد.

3.در اباحه مجانی با تلف یک جنس اباحه، لازم نمی‌شود در حالی که در معاطات ثابت کردیم با تلف یک عوض، معاطات لازم می‌شود.

ـ و اگر رضایت به نحو معاطاة است که همان رضایت اولیه کافی است و نیاز به فرض رضایت جدید نداریم که شما مطرح می‌کنید.

علاوه بر اینکه اصلا مقصود محقق ثانی در عبارتشان هم این نیست که رضایت جدید بدون تحقق معاوضه جدید کار را اصلاح کند بلکه همان رضایت اولیه حین عقد را مطرح می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری سپس وارد می‌شوند در نکته دوم که نظریه مختارشان و تفصیل در مسأله است که خواهد آمد.

 

جلسه 29 (دوشنبه، 99.08.26)                                            بسمه تعالی

و تفصیل الکلام أن المتعاملین ... ص 110، س 10

نکته دوم: تفصیل مرحوم شیخ انصاری در مسأله

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ انصاری در تنبیه هشتم بیان می‌فرمایند دیدگاه‌شان در مسأله است. ایشان بدون اینکه وجه جمعی بین دو فتوای به ظاهر متنافی مذکور در دو جلسه قبل بیان بفرمایند بعد از نقد وجه جمع مرحوم فاضل جواد به تبیین نظرشان می‌پردازند. البته با توجه به تفصیلاتی که بیان می‌کنند می‌توان نتیجه گرفت اصلا تناقض بین فتاوای فقهاء را قبول ندارند.

می‌فرمایند اگر عقد بیع لفظیِ فاقد شرائط انجام شد سه صورت دارد:

صورت اول: تقابضی که دو طرف بعد از بیع لفظی فاقد شرائطِ عقد، انجام داده‌اند ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه به این جهت بوده که گمان می‌کرده‌اند (جهل مرکب داشته‌اند) که عقد صحیح بوده و خود را ملزَم می‌دانند به جابجا نمودن جنس و پول و اگر هم متوجه بشوند عقد باطل است رضایتی به معامله ندارند. (یک رضایت اولیه بود که مشتری نزد بایع رفت اما دیگر آن رضایت باقی نیست).

در این صورت معامله باطل است و تصرف در جنس هم حرام است. زیرا تنها جهتِ جواز تصرف، عقد بیع بود که آن هم فاسد است. (پس این صورت اول علاوه بر فساد عقد، اصلا تجارة عن تراض نیست)

صورت دوم: تقابضی که طرفین بعد بیع لفظی ناقص انجام داده‌اند، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا یا منشأ رضایت آن بوده که اعتقاد داشته‌اند بیع عرفا محقق شده و همین عقد مثلا به صیغه فارسی کافی است یا منشأ رضایت آن بوده که شریعت هم باید همین بیع را صحیح بشمارد، لذا با رضایت هر دو طرف بعد از بیع لفظیِ فاقد شرائط، تقابض انجام می‌شود.

در این صورت هم بیع باطل و تصرف در عوضین حرام است زیرا اگر هر کدام راضی هستند طرف مقابل در مالشان تصرف کند به این جهت است که گمان می‌کنند طرف مقابل که مالشان را در مقابل یک عوض، قبض کرده است مستحق چنین قبضی هست و الا اگر بدانند هر کدامشان حق تصرف در مالی که قبض کرده‌اند را ندارند رضایت به بیع نخواهند داشت، لذا وقتی مالکیت و استحقاقی وجود نداشته باشد، رضایتی هم وجود ندارد و بیع باطل است.

(کما أنّه لا إشکال) البته در هر دو صورت مذکور باید توجه داشت که با إعراض و روی‌گردانی از بیع لفظی ناقص و قبض جدید به قصد انشاء تملیک، می‌توانند در قالب یک معاطات (بیع فعلی) معامله کنند.

صورت سوم: عقد فاقد شرائط بوده و طرفین نمی‌دانند اما بدون توجه به فساد عقد، صد در صد رضایت به انتقال ملکیت و تصرف وجود دارد، لذا یقین داریم اگر متوجه شوند عقد فاسد بوده قطعا باز هم رضایت به انتقال جنس و پول هست مانند صاحب مجلسی که می‌بیند اسباب پذیرایی در مجلس کم آمده برای حفظ آبرویش می‌فرستد غذا اضافه تهیه کنند اینجا اگر هم عقد را فاسد محقق کنند قطعا رضایت به معامله وجود دارد، چنین صورتی اگر بخواهد معاطات باشد باید دو مبنا پذیرفته شود تا حکم به معاطات ممکن باشد:

مبنای اول: مبنایمان این باشد که در معاطات، رضایت باطنی بلکه رضایت شأنی (تعلیقی) کافی است. وجه تسمیه به شأنی و دلیل بر کفایتش این است که هر کدام از طرفین که کالا یا پول به آنها انتقال پیدا کرده خود را مالک بر آن می‌دانند لذا چون به غرضشان از معامله رسیده‌اند به آن رضایت دارند. پس رضایتشان با توجه به این شأن و صفت است که مالک چیزی شده باشند که به آنان انتقال پیدا کرده است. مرحوم تستری همین نکته را کافی دانسته و چه بسا مقصود مرحوم فاضل جواز از وجه جمعشان همین باشد.  *

مبنای دوم: در تحقق و إنشاء اباحه یا تملیک در معاطات، لازم نیست حتما با قبض و اقباض همراه باشد حتی لازم نیست با هر گونه فعلی همراه باشد بلکه صرف وصول عوضین به طرفین  و رضایت به تصرف (قبل یا بعد وصول) کافی است.

نتیجه: با پذیرش دو مبنای مذکور، می‌توان گفت همان عقد فاسد را معاطات بدانیم زیرا رضایت باطنی هست تقابض هم لازم نبوده.

 

نکته‌ای در منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری

در مبحث منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری یکی از ارکانی که باید مورد توجه قرار گیرد، آشنایی با فقیهانی است که مرحوم شیخ توجه ویژه به آنان دارند. کشف این توجه ویژه، راه‌هایی دارد از جمله کثرت نقل و از جمله اینکه مرحوم شیخ انصاری از معاصرینشان اندک نقل می‌کنند. یکی از آنان که حتی تأثیرگذار بر نظریات مرحوم شیخ انصاری است مرحوم شیخ أسدالله تستری (م1237ه‍) شصاحب کتاب کشف القناع عن وجوه حجیة الإجماع است این کتاب جامع‌ترین کتابی است که در مسأله اجماع نگاشته شده، ایشان کتاب فقهی دارند با عنوان مقابس الأنوار و نفائس الأسرار مرحوم شیخ انصاری از ایشان با عنوان "بعض من قارب عصرنا" یاد می‌کنند. آن را کتاب‌شناسی کنید و فعلا موارد نقل مرحوم شیخ از ایشان را فیش برداری کنید تا در انتها جمع‌بندی شود.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 99.08.27)                               بسمه تعالی

و فیه اشکال: من أنّ ظاهر ...، ص112، س9

در قسمت سوم تفصیل، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر جدای از عقد لفظی فاقد شرائط، طرفین صد در صد رضایت به عقد داشتند در صورت اعتقاد به دو مبنا امکان دارد معامله‌شان را بر معاطات تطبیق دهیم: 1. کفایت رضایت باطنی در معاطات. 2. کفایت صرف وصول عوضین در معاطات.

دو احتمال در صورت سوم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به امکان سنجی دو مبنای مذکور اشکال دارند و می‌فرمایند نسبت به قبول و تصحیح صورت سوم و تطبیق آن بر معاطات دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: بطلان صورت سوم و عدم تطبیق آن بر معاطات

ممکن است گفته شود در صورت سوم با معاطات فعلی مواجه نیستیم بلکه صرفا یک رضایت باطنی و وصول هر کدام از عوضین (بر اساس تقابض ناشی از عقد فاسد که عوضین جابجا شده بود) مواجهیم در حالی که کلمات عالمان شیعه و اهل سنت در مبحث معاطات بر محوریت فعل یا همان تقابض مطرح می‌شود؛ چه آنان که معاطات را صحیح می‌دانند چه آنان که معاطات را باطل می‌دانند همه بر محور فعل قبض و اقباض سخن می‌گویند. به عبارت دیگر:

آنان که معاطات را تصحیح می‌کنند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را مؤثر در تحقق بیع می‌دانند.

آنان که معاطات را باطل می‌دانند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را برای تحقق بیع کافی نمی‌دانند و این عدم کفایت فعل را با عبارات مختلفی بیان کرده‌اند، از جمله:

ـ بعضی می‌گویند فعل نمی‌تواند دلالت بر مقصودِ انجام دهنده آن بکند زیرا صرف فعل دلالت نمی‌کند بر اینکه این کتاب را به عنوان هدیه واگذار کرده یا بیع یا اجاره و ... اما لفظ می‌تواند ظهور کاملی در بیان مقصود داشته باشد.

ـ مرحوم محقق ثانی که معاطات را در لحظه تحققش مفید لزوم نمی‌دانند بلکه مفید ملکیت جائز می‌دانند به همین جهت است که فعل به اندازه لفظ صراحت در فهماندن مقصود فاعل ندارد.

ـ مرحوم شهید اول که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند به این جهت است که فعل، اعتبار لفظ را ندارد لذا نمی‌توان انتقال ملکیت را با فعل انجام داد.

پس محور کلمات فقهاء در معاطات این است که آنچه با تقابض انشاء و ایجاد می‌شود چیست؟ ملکیت جائز است یا لازم یا صرف اباحه تصرف یا هیچ چیز.

فقیهان اهل سنت هم همین‌گونه می‌گویند تحقق بیع یا با ایجاب و قبول لفظی است یا با تعاطی و تقابض.

با توجه به مطالب مذکور، نسبت به صورت سوم که رضایت باطنی به بیع با ضمیمه وصول عوضین است (نه قبض و اقباض زیرا قبلِ فرضِ معاطات، آن دو به دنبال عقد لفظیِ فاقد شرائط، عوضین را جابجا کرده‌اند) تطبیق آن بر معاطات دارای اشکال است زیرا محور تحقق معاطات فعل قبض و اقباض است نه صرف رضایت باطنی.

احتمال دوم: صحت صورت سوم و انطباق آن بر معاطات

از طرفی هم ممکن است گفته شود ملاک در معاطات همان رضایت باطنی است و حتی فعل قبض و اقباض هم کاشف از رضایت باطنی است و خود قبض و اقباض و تقابض ملاک نیست و انتخاب عنوان معاطات یا تعاطی در کلمات فقهاء نشان دهنده همین مطلب است که تقابض محوریت ندارد بلکه رضایت باطنی کفایت می‌کند.

شاهد بر کفایت رضایت هم سیره عقلا و متشرعه هست. این سیره قائم شده بر اینکه تقابض طرفین را شرط نمی‌دانند و مواردی که یک قبض محقق شود را هم معاطات می‌شمارند حتی مواردی که اصلا تقابضی در کار نیست.

پس بنابر این مبنا، معیار در معاطات صرف وصول عوضین یا یک عوض است با رضایت به تصرف. البته این معیار طبق قول مشهور که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند اشکالی پیدا نمی‌کند اما صحت این معیار طبق نظر کسانی که معاطات را مفید ملکیت می‌دانند بعید است زیرا طبق مبنای مذکور، إفاده ملکیت نوعی از بیع است که برای تحققش نیاز به إنشاء و ایجاد تملیک دارد و إنشاء تملیک هم نیاز به مُبرِز (ابزار ابراز قصد) دارد که یا لفظ ایجاب و قبول است یا فعل تقابض. البته صحت این ادعا بنابر قول به اباحه تصرف بعید نیست. (تبیین این مطلب را در جلسه 5، صفحه 75 کتاب وعده داده بودند)

مباحث تنبیهات معاطات تمام شد.

تنبیهات معاطات/ تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

جلسه 26 (چهارشنبه، 99.08.21)                                         بسمه تعالی

الأمر السابع: أنّ الشهید ...، ص103

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

در تنبیه اول مرحوم شیخ فرمودند به نظر ما معاطات حقیقتا بیع است. در این تنبیه موضوع بحث این است که بنابر نظر کسانی که معاطات را بیع نمی‌دانند بلکه صرفا اباحه در مقابل اباحه می‌دانند آیا معاطاة بعد از لزوم و تحقق یکی از ملزمات، بیع هست و احکام بیع بر آن جاری است یا خیر؟

در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، یکی بیان کلامی از مرحوم شهید ثانی و دیگری ارائه نظریه خودشان.

مطلب اول: بیان کلامی از شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند در اینکه معاطاة بعد از لزوم بیع است یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: معاطاة بعد از لزوم (تحقق یکی از ملزِمات مثل تلف عوضین)، بیع است.

دلیل: عناوین معاملات موجود در شریعت، محصور و معلوم است و معاطات هیچ یک از آنها نیست، و دلیلی نداریم که معاطات معاوضه مستقلی باشد، پس باید یکی از اقسام معاملات موجود در شریعت باشد و عنوانی که بر معاطات بعد از لزوم صادق است همان بیع (تملیک عینٍ بمالٍ) است.

احتمال دوم: معاطات بعد از لزوم و تلف عوضین، بیع نیست بلکه معاوضه مستقل است.

دلیل: معاطات از لحظه تحققش تا قبل از تلف عوضین و لزومش، بیع نبود چگونه می‌شود بعد تلف عوضین تبدیل به بیع شود.

به عبارت دیگر معاطاتی که به اجماع فقهاء صرفا مفید اباحه تصرف است و لحظه ایجاد و وجودش بیع نبوده چگونه با معدوم شدن اباحه تصرف و لازم شدن آن به خاطر تلف عوضین، بیع شود؟

مرحوم شهید ثانی قبل از بیان نظریه خودشان به دو سؤال پاسخ می‌دهند؟

سؤال اول: اینکه معاطات بعد از تلف معاوضه مستقل باشد یا بیع باشد چه ثمره‌ای دارد؟

جواب: اگر بیع باشد طبیعتا احکام، امتیازات و مختصات بیع مانند خیار حیوان در آن جاری خواهد بود. البته طبق بعض مبانی خیار حیوان زمانی وجود دارد که ثمن تلف شده باشد نه حیوان زیرا اگر حیوان تلف شده باشد دیگر خیار حیوان وجود نخواهد داشت.

سؤال دوم: می‌دانیم خیار حیوان سه روز است حال اگر خیار حیوان در معاطاتِ بعد از لزوم، جاری است، آغاز این سه روز، چه زمانی است؟

جواب: می‌فرمایند کلٌ محتملٌ. یعنی دو احتمال دارد:

احتمال اول: سه روز خیار حیوان را از ابتدای تحقق معاطات محاسبه کنیم.

اشکال: به این احتمال اشکال می‌شود معاطات از حین تحقق، بیع نبود که از لحظه بیع، خیار حیوان در آن تصویر شود.

احتمال دوم: سه روز خیار حیوان را از لحظه تحقق ملزِم معاطات مثل تلف عوضین، محاسبه می‌کنیم.

اشکال: ملزِمات معاطات (مثل تلف عوضین) که یک معاوضه مستقل یا بیع نیستند که با تحققشان احکام و مختصات بیع مثل خیار حیوان محقق شود.

جواب: مرحوم شهید ثانی پاسخ می‌دهند که تحقق بیع با معاطات، دو رکن دارد: 1. جابجا شدن عوضین. 2. تلف عوضین. هر کدام از این دو، جزء العلة هستند برای تحقق بیع، وقتی هر دو محقق شدند بیع و معاوضه محقق شده لذا احکام بیع جاری خواهد بود.

 سپس شهید ثانی نظریه خودشان را بیان می‌فرمایند که معاطاة بعد از تلف احکام بیع را ندارد چون بیع نیست. خیار حیوان و خیار مجلس هم وجود ندارد. البته خیاراتی مانند خیار غبن و عیب که در هر معاوضه‌ای وجود دارد و مختص بیع نیست، در معاطات هم جاری است.

و الظاهر أنّ هذا تفریع ...، ص103، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مطالب شهید ثانی بنابر قائلین به مبنای اباحه تصرف در معاطاة جاری می‌شود و الا قائلین به ملکیت جائز بدون شک معاطاة را بعد از تلف لازم می‌دانند و احکام بیع را بر آن مترتب می‌نمایند. الا خیاراتی که طبق أدله، مخصوص به بیع عقدی (دارای لفظ ایجاب و قبول) لازم است که طبیعتا اگر خیاری مثل خیار شرط در آن مطرح نشود خود بخود لازم خواهد بود.

و کیف کان فالأقوی ... ص 104، س8

مطلب دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری

به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات از لحظه تحقق، حقیقتا بیع و مفید لزوم است، همچنین کسانی که معاطات را مفید ملکیت جائز می‌دانند طبیعتا از لحظه تحقق، بیع است و بعد از تلف هم لازم خواهد بود. حتی کسانی که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند باز هم باید بگویند معاطات عرفا بیع است که شارع فقط زمانی آن را امضاء و تأیید می‌کند که حداقل یکی از عوضین تلف شود و در این صورت بیع است و احکام بیع هم در آن جاری است مگر احکامی که دلیلشان دلالت کند بر اینکه باید از ابتدای تحقق، بیع باشند نه اینکه بعد از تلف بیع بر آنها صدق کند.

در پایان می‌فرمایند: از مطالب شهید اول به دست می‌آید که ایشان معاطاة را قبل از لزوم مفید اباحه تصرف می‌دانند و با این وجود معتقدند بعد از لزوم همچنان اباحه تصرف باقی است و ملکیت حادث نمی‌شود، کلام ایشان را باید حمل نمود بر اباحه لازمه، که اصطلاح جدیدی در بحث خواهد بود و به همین جهت است که ایشان معاطات را یک معاوضه مستقل به حساب می‌آورند.

فافهم

چه بسا اشاره به این است که بین اباحه (مطلقه) که قبل از تلف است و اباحه لازمه که شهید اول مدعی هستند بعد از تلف می‌آید چه تفاوتی وجود دارد غیر از اینکه بعد از تلف ملکّیت محقق می‌شود؟ پس دیگر نیازی هم نیست که معاطات را معاوضه مستقل و غیر از بیع بدانیم بلکه همان بیع عرفی است که بعد از تلف، مورد تأیید و امضاء شارع هم قرار می‌گیرد.  *

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری: معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب، ج1، ص56 می‌فرمایند: لعله أشار إلى غرابة الإباحة اللازمة.

 

 

 

 

 

توجه به یک روایت اخلاقی عبادی

مرحوم شیخ صدوق در علل الشرایع، ج2، ص364، باب علة صلاة اللیل نقل می‌فرمایند: عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ اَلنَّوْفَلِیِّ قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ: إِنَّ اَلْعَبْدَ لَیَقُومُ فِی اَللَّیْلِ فَیَمِیلُ بِهِ اَلنُّعَاسُ یَمِیناً وَ شِمَالاً وَ قَدْ وَقَعَ ذَقَنُهُ عَلَى صَدْرِهِ فَیَأْمُرُ اَللَّهُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى أَبْوَابَ اَلسَّمَاءِ فَتُفَتَّحُ ثُمَّ یَقُولُ لِمَلاَئِکَتِهِ اُنْظُرُوا إِلَى عَبْدِی مَا یُصِیبُهُ فِی اَلتَّقَرُّبِ إِلَیَّ بِمَا لَمْ أَفْرِضْ عَلَیْهِ رَاجِیاً مِنِّی لِثَلاَثِ خِصَالٍ:

ذَنْبٍ أَغْفِرُهُ أَوْ تَوْبَةٍ أُجَدِّدُهَا أَوْ رِزْقٍ أَزِیدُهُ فِیهِ،

أُشْهِدُکُمْ مَلاَئِکَتِی أَنِّی قَدْ جَمَعْتُهُنَّ لَهُ.

(امام صادق علیه السلام) فرمودند: به درستی که گاهی بنده هنگام شب بیدار می‌شود، درحالی که از کم خوابی به چپ و راست خم می‌شود  و یا سرش خم شده و چانه اش به سینه می‌چسبد، پس در این هنگام، خدای تعالی امر می‌کند، تا درهای آسمان باز شود، سپس به ملائکه می‌فرماید: به بنده من نگاه کنید، با آن که عبادت شبانه را بر او واجب ننموده ام، ولی به خاطر تقرب به من، خود را به چه زحمتی انداخته است و یکی از این سه خواسته را از من می‌خواهد:

یا گناه او را بیامرزم و یا توبه دوباره او را بپذیرم  و یا آن که روزی بیشتری می‌خواهد.

ای ملائکه‌ام! شما شاهد باشید، هر سه خواسته را به او دادم.

تنبیهات معاطات/ تنبیه ششم: ملزمات معاطات

جلسه 17 (چهارشنبه، 99.08.07)                                         بسمه تعالی

الأمر السادس: فی ملزمات المعاطات ...، ص96

تنبیه ششم: ملزمات معاطاة

ششمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در بیان ملزِمات معاطات است. در این تنبیه سه مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: فرضی بودن تنبیه ششم

ابتدای مبحث معاطات مکاسب، ج3، ص24 مرحوم شیخ انصاری فرمودند در حکم معاطات چهار مبنا وجود دارد:

مبنای اول: مشهور معتقدند معاطات مفید اباحه تصرف است.

مبنای دوم: جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی قائل‌اند معاطات مفید ملکیّت جائز است.

مبنای سوم: مرحوم شیخ انصاری قائل‌اند معاطات مفید ملکیّت لازم است، و همین قول به مرحوم شیخ مفید هم نسبت داده شده.  *

مبنای چهارم: مرحوم علامه حلی در نهایة فرمودند احتمال بطلان بیع معاطاتی وجود دارد.

اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم باید بررسی شود که چه زمان این اباحه تصرف تبدیل می‌شود به اباحه لازمه همچنین اگر معاطات را مفید ملکیّت جائز بدانیم سؤال این است که چه زمانی این ملکیّت جائز تبدیل به ملکیّت لازم می‌شود؟ البته روشن است که این سؤال نسبت به قائل به بطلان بیع معاطاتی (مبنای چهارم) یا قائلین به إفادة ملکیّت لازمه در معاطات مانند مرحوم شیخ انصاری (مبنای سوم) قابل طرح نیست لذا این تنبیه ششم نسبت به مبنای مرحوم شیخ انصاری فرضی است و به جهت اینکه قول به اباحه تصرف و ملکیت جائز قائلین زیادی دارد این تنبیه را مطرح می‌کنند. (مرحوم همدانی در حاشیة المکاسب، ص31 می‌فرمایند این بحث نسبت به مبنای اباحه تصرف مسامحه‌ای و نادرست است. )

مرحوم شیخ انصاری قبل از پاسخ به این سؤال و بیان ملزمات معاطات، به تأسیس اصل در مسأله می‌پردازند.

مطلب دوم: تأسیس اصل در مسأله

قبل توضیح مطلب دوم یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: فائده تأسیس اصل در مسأله

یکی از روشهای طرح بحث و ورود به بررسی یک مسأله یا مبحث در فقه و اصول تأسیس أصل است. تأسیس اصل دو معنا دارد:

الف: تأسیس قاعده کلی

گاهی قبل از ورود به یک بحث، حکم کلی مسألۀ مورد نظر را به عنوان یک قاعده که در تمام شقوق مسأله جاری است الا ما خرج بالدلیل، به دست می‌آورند، این قاعده کلی ممکن است از أدله نقلیه عامه یا مطلقه (مانند أحل الله البیع، کل شیء حلال یا کل شیء طاهر) یا أدله عقلیه، یا اجماعات محققه و یا ضرورت دین و مذهب استخراج شود. همچنین اصول لفظیه مانند أصالة الظهور، أصالة الحقیقة، أصالة الإطلاق و أصالة العموم قواعد عقلائی کلی هستند. در ابواب معاملات هم از دو اصل زیاد نام برده می‌شود: أصالة اللزوم (عند الشک فی اللزوم و الجواز) و أصالة الفساد (عند الشک فی الصحة و الفساد)

ب: تأسیس اصل عملی

گاهی قبل بررسی یک مسأله فقهی بنا گذاشته می‌شود بر اینکه لولا النص (اگر دلیل خاص نبود) یا اینکه اگر نتوانستیم از آیات و روایت حکم را به دست آوریم وظیفه مکلف عند الشک چیست؟ لذا ابتدای ورود به بحث تکلیف و وظیفه شاک را معین می‌کنند.

سؤال: چرا در بعض موارد می‌بینیم با اینکه در یک مسأله روایات و نصوص خاصه هم هست علماء به تأسیس اصل عملی می‌پردازند؟

جواب: به دو جواب اشاره می‌کنیم: اولا: ممکن است در قبول سند یا دلالت روایات موجود در آن مسأله اختلاف باشد و مورد قبول بعضی نباشد.  ثانیا: اگر هم روایات سندا و دلالتا تمام باشد، باز هم در جزئیات، فروع و شقوق مسائل فقهی بی نیاز از اصل عملی نخواهیم بود زیرا ممکن است روایات آن مسأله از بعض جهات اطلاق یا عموم داشته باشند و با تمسک به آن عموم یا اطلاق حکم صورت شک را به دست آوریم اما در قسمتی از فروض و شقوق مسأله هم روایات اطلاق نداشته و در مقام بیان نباشد لذا همچنان شک باقی بماند و نیاز به اصل عملی داشته باشیم که باید آن اصل عملی بررسی و شناخته شود.

نتیجه: به جهت شدّت ابتلاء به اصل عملی در استنباط حکم شرعی، ابتدای بحث به تأسیس اصل عملی در مقام شک می‌پردازند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر شک کردیم معاطات مفید لزوم است یا جواز یعنی شک کردیم هر یک از طرفین بعد از معاطات هم همچنان سلطنت بر مالی که به طرف مقابل واگذار کرده دارد یا نه:

ـ اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم، أصالة اللزوم جاری است.

یعنی وقتی شک کردیم بیع مذکور قابل فسخ هست یا نه، أصالة اللزوم می‌گوید در حالت عادی دیگر قابل فسخ نیست (مگر اینکه یکی از خیارات تحقق یابد که بحثش جدا است)

دلیل: دلیل بر أصالة اللزوم در معاطات همان هشت دلیلی است که در ج3، ص53 گذشت مثل "أوفوا بالعقود".

ـ اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم، أصالة عدم اللزوم جاری است.

یعنی  هرگاه شک کنیم معاطات لازم شده یا نه، اصل عدم لزوم و بقاء جواز و حق فسخ است به دو دلیل:

دلیل اول: حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید هر فردی بر مال خود سلطنت دارد لذا بعد از بیع معاطاتی هم هر کدام از دو طرف همچنان حق فسخ بیع و پس گرفتن مالش را دارد.

دلیل دوم: استصحاب بقاء سلطنت. یقین داریم قبل از انجام بیع معاطاتی هر یک از طرفین مسلط بر مالش بود و هر کاری می‌توانست با مالش انجام دهد، بعد از بیع معاطاتی شک داریم همچنان سلطه باقی است یا از بیع رفته، استصحاب می‌کنیم یقین به وجود سلطه بر مال را که به معنای جواز بیع خواهد بود.

اشکال: مستشکل می‌گوید قائل به مبنای اباحه تصرف با إجراء استصحاب نتیجه گرفت أصالة عدم اللزوم را لکن ما طبق همین مبنا یک استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم أصالة اللزوم را.

توضیح اشکال: وقتی بایع کالایی مانند کتاب را برای مشتری اباحه تصرف قرار دارد یقین داریم مشتری مجاز است در کتاب تصرف کند، حال اگر بایع از اباحه تصرف برگردد و رجوع کند و اعلام کند می‌خواهم کتاب را پس بگیرم شک داریم مشتری همچنان مجاز به تصرف هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حق تصرف مشتری را یعنی بیع لازم است و بایع حق پس گرفتن کالا را ندارد.

جواب: قبل بیان جواب مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول اول: جریان اصل در شک سببی و مسببی

گاهی شک انسان در یک شیء ناشی از یک شک دیگر است که یکی سبب برای ایجاد شک دیگر شده، که اصطلاحا گفته می‌شود شک سببی و مسبَّبی. یک شک سبب و علت است برای شک دیگر. حال اگر بنا به جریان اصل عملی باشد طبیعتا با إجراء اصل در ناحیه سبب، دیگر شک در مسبب خود بخود از بین می‌رود و نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبب نمی‌رسد. در علت تقدیم اصل سببی بر مسببی اختلاف است و چند دلیل بیان شده از جمله حکومت، ورود، سیره عقلا و نص خاص. مثال: شک دارد دستش متنجّس شده یا نه، سبب و منشأ شک آن است که شک دارد ظرف آبی که با آن دستش را شسته، پاک بوده یا خیر. حال اگر در نسبت به ظرف آب استصحاب طهارت جاری کند، طبیعتا دستش هم پاک خواهد بود و شک در تنجّس دستش از بین می‌رود.

مقدمه اصولی دوم: اصل مثبت

بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبتات (لوازم عقلیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه اصول عملیه حجت نیست. بحث از اصل مثبت (مثبتات اصول عملیه) در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند. مرحوم شیخ انصاری در رسائل، ج3، ص233 تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب به بررسی آن پرداخته‌اند. مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری در احکام أطعمه و أشربه) به کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عقلی حیات زید است و اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را ثابت نمی‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا: استصحابی که مستشکل گفت، اصلا جاری نمی‌شود زیرا اصل مثبت است. اگر مستشکل بگوید یقین داریم قبل از رجوع بایع، مشتری حق تصرف داشت بعد از رجوع بایع شک داریم استصحاب می‌کنیم حق تصرف باقی است، این صحیح است لکن مستشکل لازمه عقلی این مطلب را مطرح می‌کند و می‌گوید استصحاب می‌کنیم حق تصرف باقی است پس بیع لازم است، پس بایع حق رجوع ندارد و اینها لازمه عقلی استصحاب است و چنین استصحابی اصل مثبت و غیر حجت است.

ثانیا: مستشکل گفت شک داریم حق تصرف مشتری باقی است یا نه استصحاب می‌کنیم، اشکال این است که شک در بقاء حق تصرف مشتری مسبَّب و ناشی است از شک در بقاء سلطنت بایع، یعنی چون شک داریم سلطنت بایع بر مالش همچنان باقی است یا نه لذا شک می‌کنیم که مشتری همچنان حق تصرف دارد یا خیر، حال اگر نسبت به سبب یعنی سلطنت بایع استصحاب کنیم و بگوییم سلطنت بایع بر مالش همچنان باقی است دیگر شکی نسبت به تصرف مشتری باقی نمی‌مانند که نسبت به تصرف مشتری استصحاب جاری کنیم.

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در ج3، ص24 نسبت این قول به مرحوم شیخ مفید را نقل کردند اما در سطر آخر صفحه 56 این انتساب را نفی فرمودند.

جلسه 18 (شنبه، 99.08.10)                                   بسمه تعالی

إذا عرفت هذا ...، ص96، س8

مطلب سوم: ملزِمات معاطات

مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق مبنای إباحه تصرف در معاطات، عند الشک اصل اولیه "أصالة عدم اللزوم" است و طبق مبنای ملکیت جائز، عند الشک اصل اولیه "أصالة اللزوم" است.

در مطلب سوم به بررسی هشت ملزِم می‌پرداند. ملزِمات معاطات یعنی اموری که باعث می‌شوند بعد از بیع معاطاتی طرفین حق رجوع و پس گرفتن مالشان را نداشته باشند (مگر اینکه مسأله خیارات مثل خیار غبن پیش آید که خارج از حال عادی است)

ملزِم اول: تلف عینین

قبل از توضیح مطلب یک کوتاه مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تلف حقیقی و حکمی

یکی از اصطلاحات پرکاربرد در ابواب معاملات اصطلاح تلف است. تلف بر دو قسم است:

الف: تلف حقیقی. یعنی نابود شدن و از بین رفتن یک شیء مانند سوختن کتاب.

ب: تلف حکمی. یعنی شیء باقی است لکن استفاده از آن برای مالک میسّر نیست مثل فرار کردن یک پرنده زینتی از دست مالک.

اولین ملزِمی که بررسی می‌شود تلف هر دو عوض و معوّض است. مقصود از تلف هم در اینجا تلف حقیقی است.

مرحوم شیخ انصاری طبق هر دو مبنای مطرح در محل بحث، مسأله را بررسی می‌فرمایند:

ـ اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم روشن است که بعد از تلف عینین (عوضین) دیگر مالی نیست که جواز رجوع داشته باشند.

اشکال: مستشکل می‌گوید ما با تمسک به قاعده ضمان و حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" می‌گوییم حتی بعد تلف هم اگر یک طرف رجوع کرد،اشکالی ندارد و صحیح است. قاعده ضمان می‌گوید کتابِ بایع نزد مشتری مباح التصرف بوده اگر بایع به مشتری مراجعه کند برای پس گرفتن کتاب، مشتری ضامن است مثل یا قیمت کتاب را برگرداند همچنین بایع هم ضامن پولی است که از مشتری گرفته و حال که تلف شده اگر مشتری مراجعه کرد به بایع برای پس گرفتن پولش، بایع باید مثل آن را به مشتری واگذار کند.

جواب: می‌فرمایند جواب تفصیلی دو صفحه دیگر خواهد آمد اما ضمان در جایی است که ید عدوانی باشد و اینجا ید عدوانی نیست.

ـ اگر معاطاة مفید ملکیت جائز باشد باز می‌گوییم با تلف عینین معاطات لازم خواهد بود و تلف عینین ملزِم معاطات است.

قبل از توضیح دلیل بر این مدعا یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلیل لفظی و لبّی

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم دلیل شرعی بر دو قسم است:  *

دلیل لفظی: مقصود دلیلی است محتوای حکم شرعی را در قالب الفاظ بیان می‌کند مانند آیات، روایات و یا معقد اجماع.

دلیل لبِّی (عقلی): دلیلی که ما را بدون وجود الفاظ، به حکم شرعی می‌رساند. مانند: اجماع، دلیل عقلی، سیره عقلا و سیره متشرعه.

یک تفاوت مهم بین دلیل لفظی و لبّی آن است که اگر دلیل لفظی در بیان حکم شرعی عموم یا اطلاق داشت مثل "أکرم کلّ عالم" و ما نسبت به یک مصداق خارجی مثل زیدِ عالم شک کنیم می‌توانیم با تمسک به عموم "کلّ عالم" بگوییم وجوب اکرام، شامل زید هم می‌شود اما اگر یک حکم شرعی را با دلیل عقلی ثابت کردیم، عند الشک در یک مصداق، لفظ عام یا مطلقی وجود ندارد که به آن تمسک شود لذا اگر شک نمودیم این دلیل لبّی شامل این فرد هم می‌شود یا نه باید به قدر متیقن از دلیل لبّی تمسک نمود. مرحوم مظفر، در اصول الفقه، ج2، ص105 مبحث اجماع می‌فرمایند: "یسمى الإجماع بالدلیل‏ اللبی‏ نظیر الدلیل العقلی یعنی أنه یثبت بهما نفس المعنى و المضمون من الحکم الشرعی الذی هو کاللب بالنسبة إلى اللفظ الحاکی عنه الذی هو کالقشر له. و الثمرة بین الدلیل اللفظی و اللبی تظهر فی المخصص إذا کان لبیا أو لفظیا)

دلیل: دیروز گفتیم اصل در ملکیت، لزوم است یعنی أصالة اللزوم می‌گوید معاطات مفید ملکیت لازم است اما بعضی از فقهاء مانند مرحوم محقق ثانی با این اصل مخالفت کردند و فرمودند معاطات مفید ملکیت جائز است چون معتقدند اجماع قائم شده بر اینکه عقدِ لازم باید با لفظ منعقد شود، حال شک داریم آیا بعد از تلف عوضین باز هم این بیع معاطاتی مفید ملکیت جائز است یا به خاطر تلف عوضین لازم شده است؟ به عبارت دیگر بعد از تلف عوضین شک داریم آیا همچنان اجماع می‌گوید این بیع جائز است و لازم نشده؟ اجماع دلیل لبی است و عند الشک باید به قدر متیقن آن اکتفا نمود، قدر متیقن از اجماع بر ملکیّت جائز، جایی است که هر دو عوض باقی مانده باشند، حال که هر دو عوض از بین رفته‌اند می‌گوییم دیگر اجماع نمی‌تواند ملکیت جائز را ثابت کند و باید به همان أصالة اللزوم مراجعه نمود. (وقتی تراد و ردّ نمودن عوضین ممکن نیست پس حق فسخ و پس گرفتن هم ممکن نیست)

جلسه 19 (یکشنبه، 99.08.11)                                            بسمه تعالی

و لم یثبت قبل التلف...، ص97، س2

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد در صورت تلف هر دو عوض، این بیع معاطاتی لازم خواهد شد.

اشکال: مستشکل می‌گوید طبق مبنای قائلین به ملکیت جائز در معاطات باید بگوییم حتی با تلف عوضین باز هم ملکیت جائز است نه لازم. مستشکل می‌گوید یک نمونه در فقه داریم که با وجود تلف عوضین، فقهاء فتوا می‌دهند بیع جائز است نه لازم، آن هم در بیع خیاری است.

زید و عمرو یک بیع لفظی (نه معاطاتی) انجام می‌دهند و شرط می‌کنند که تا دو روز حق فسخ داشته باشند (خیار شرط) حال اگر روز اول بیع، عوضین هر دو تلف شود باز هم فقهاء می‌فرمایند به جهت خیار شرط، بایع و مشتری تا دو روز حق فسخ دارند، یعنی بیع‌شان تا دو روز جائز است نه لازم. چه اشکالی دارد اینجا هم بگوییم با وجود تلف عوضین، ملکیت جائز همچنان باقی است و طرفین حق فسخ بیع معاطاتی را دارند. در بیع عقدی خیاری (که مثلا تا دو روز خیار رجوع برای خود گذاشته) حتی در صورت تلف عینین هم جواز رجوع باقی است، اینجا هم بعد تلف عینین بگوییم همچنان مالکیت جائز هست یعنی جواز رجوع دارند.

جواب: قبل توضیح جواب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم.

مقدمه فقهی: منشأ جواز رجوع

جواز یا همان امکان رجوع در معامله دو منشأ دارد:

1ـ منشأ جواز، عقد است. در معامله ای که با عقد ایجاب و قبول محقق شده (بیع لفظی) و خیار شرط هم مطرح شده فقهاء می‌فرمایند حتی اگر عوضین تلف شود باز هم خیار و حق رجوع باقی است زیرا خیار به عقد و بیع تعلق گرفته بود و عقد بیع هم باقی است که تعبیر می‌کنیم به بیع خیاری.

2ـ منشأ جواز، عوضین است. اگر منشأ جواز عوض و شیء باشد نه عقد، مانند اینکه یک کتاب را هدیه داده است، فقط تا زمانی حق رجوع و پس گرفتن هدیه را دارد که عین باقی باشد.

در محل بحث نه عقد لفظی است که باعث جواز رجوع شود نه عینی باقی مانده بلکه فقط در صورتی معاطات جائز است و حق رجوع دارد که ترادّ و رد کردن هر دو عوض ممکن باشد و این هم ممکن نیست لذا می‌گوییم معاطات لازم شده است. پس جواز در ما نحن فیه تعلق گرفته به موضوع ترادّ و امکان ردّ هر دو عین، جواز تعلق نگرفته به مطلق رجوعی که در هبه وجود دارد، در هبه هدیه دهنده می‌تواند رجوع کند مطلقا یعنی اصلا به عین دیگری کاری نداریم اما در ما نحن فیه زمانی رجوع صحیح است که هر دو عین باقی باشند هم عینی که بایع داده است هم عینی مشتری داده است.

هذا مع ان الشک...، ص97، س9

اگر شک داشتیم که جواز رجوع در معاطاة منشأش عقد است مانند بیع خیاری، یا منشأش عین است مانند باب هبه یا منشأش ردّ نمودن عوضین است، شمای مستشکل نمی‌توانید یقین به جوازِ تا قبل از تلف عوضین را استصحاب کنید و نتیجه بگیرید جواز معاطات را حتی بعد از تلف عوضین زیرا می‌گوییم دلیل بر اینکه معاطاة مفید ملکیت جائز است اجماع بود و اجماع دلیل لبی است و در موقع شک باید به قدر متیقن آن أخذ نمود، قدر متیقن هم این است که جواز و حق رجوع به عینین و بقاء آنها بر می‌گردد و تا عینی نباشد رجوع هم ممکن نیست یعنی عقد لازم است. پس وقتی نتوانستید بعد از تلف عوضین از اجماع استفاده کنید باید همان أصالة اللزوم را جاری دانست.

نتیجه اینکه طبق مبنای اباحه تصرف یا ملکیت جائز در معاطات، اگر عوضین هر دو با هم تلف شوند، معاطات لازم خواهد شد و حق رجوع و فسخ بیع معاطاتی وجود نخواهد داشت.

جلسه 20 (دوشنبه، 99.08.12)                                            بسمه تعالی

و منه یعلم حکم ما ...، ص97، س13

کلام در ملزِمات معاطات بود، ملزم اول (تلف عینین) گذشت و مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت جائز، تلف عینین سبب لزوم بیع معاطاتی و عدم جواز رجوع برای طرفین می‌شود.

ملزِم دوم: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی.

این ملزم را هم مرحوم شیخ انصاری طبق دو مبنای بررسی می‌کنند:

طبق مبنای ملکیت جائز: طبق مبنایی که معاطات را مفید ملکیت جائز می‌داند، تلف مذکور ملزِم است. (أصالة اللزوم)

می‌فرمایند از توضیحات ما در ملزم اول روشن می‌شود که اگر معاطات را مفید ملکیّت (جائز) بدانیم گفتیم در صورتی ملکیت جائز باقی است که هر دو عوض (عینین) باقی باشد لذا اگر یکی از عینین یا قسمتی از یک عین تلف شده باشد امکان ردّ عوضین محقق نیست، شک داریم بیع معاطاتی لازم شده یا همچنان جائز است؟ أصالة اللزوم می‌گوید لازم است.

طبق مبنای اباحه تصرف: طبق مبنایی که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌داند، تلف مذکور ملزِم نیست. (أصالة عدم اللزوم)

مرحوم صاحب جواهر و مرحوم ملا احمد نراقی در مستند به تبع شهید ثانی در مسالک معتقدند تلف یک یا قسمتی از یک عین منجر به لزوم بیع معاطاتی نمی‌شود و همچنان اباحه تصرف باقی است. لذا أصالة عدم اللزوم جاری است.

دلیل: استصحاب بقاء سلطنت بر مال.

مشتری دویست هزار تومان پرداخت کرده و یک دوره اصول کافی خریده، بایع کل پول (ثمن) یا قسمتی از آن را خرج کرده (تلف شده)، اما کتاب نزد مشتری باقی است، یقین داریم ابتدای تحقق بیع معاطاتی تا قبل از تلفِ قسمتی از پول، مالکِ کتاب (بایع) سلطه بر کتابش داشت (چون فقط اباحه تصرف را واگذار کرده بود) الآن بعد تلف قسمتی از پول شک می‌کنیم سلطنت بایع بر کتاب همچنان باقی است (که حق رجوع و پس گرفتن کتاب را داشته باشد) یا باقی نیست و بیع لازم شده و حق رجوع ندارند، استصحاب می‌کنیم بقاء سلطنت مالک را که به معنای جواز رجوع بایع به کتابش است و بعد از رجوع و پس گرفتن کتاب باید مثل پول (دویست هزار تومان) را به مشتری بپردازد.

به این استدلال و نتیجه أصالة عدم اللزومی که گرفته شده دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری مطرح و نقد می‌فرمایند:

اشکال اول: تعارض استصحاب با برائت

مستشکل می‌گوید مرحوم صاحب جواهر استصحابِ بقاء سلطنت جاری کردند و نتیجه گرفتند بیع معاطاتی در ما نحن فیه جائز است و بایع می‌تواند کتابش را پس بگیرد. اما یک اصل برائت هم اینجا جاری است با این توضیح که وقتی بایع کتابش را پس بگیرد طبیعتا باید مثل پولِ مشتری را پس بدهد یعنی ذمه بایع مشغول است به پرداخت ثمن، شک داریم آیا ذمه بایع مشغول است به پرداخت مثل ثمن یا خیر؟ أصالة البرائة می‌گوید ذمه بایع مشغول به پرداخت ثمن نیست پس وقتی ضامن پرداخت ثمن نباشد یعنی نمی‌تواند کتاب را از مشتری پس بگیرد.

پس استصحابِ بقاء سلطنت ثابت کرد بایع مجاز به پس گرفتن کتاب است و أصالة البرائة ثابت کرد بایع مجاز به پس گرفتن کتاب نیست تعارضا تساقطا. نتیجه این است که دلیل مرحوم صاحب جواهر تمام نیست.

در مقابل اصل استصحاب یک اصل برائت هم جاری است که با یکدیگر تعارض می‌کنند لذا نمی‌توانید با استصحاب، جواز رجوع را نتیجه بگیرید. مستشکل می‌گوید: اگر فروشنده کتاب که پول را تلف کرده بخواهد با استفاده از استصحاب جواز رجوع را ثابت کند ما می‌گوییم با رجوع کردن فروشنده او ضامن پول مشتری خواهد بود و اصل عدم ضمان است الا زمانی که دلیل بر ضمانت داشته باشیم و اینجا شک داریم آیا فروشنده ضامن پرداخت پول هست یا نه؟ می‌گوییم اصل برائت ذمه است فروشنده از پرداخت پول است، لذا وقتی لازم نیست پول کتاب را پس بدهد پس حق رجوع به کتاب را هم ندارد. نتیجه اینکه اصل استصحاب شما معارض است با اصل برائت و نمی‌توانید جواز رجوع را نتیجه بگیرید.

اشکال دوم: تقدم حدیث علی الید بر اصل عملی

مستشکل (در اشکالی که مقدّر در عبارت است) می‌گوید وقتی استصحاب و برائت تعارض کردند نوبت می‌رسد به حدیث علی الید. به عبارت دقیق‌تر تا وقتی حدیث علی الید هست نوبت به اصل عملی چه استصحاب و چه برائت نمی‌رسد (الأصل دلیلٌ حیث لادلیل).

توضیح اشکال: حدیث علی الید می‌گوید بایع و مشتری آنچه را در بیع معاطاتی دریافت کرده‌اند با عنوان اباحه تصرف بوده پس هر کدام از آن دو حتی بعد از تلف یکی از عوضین هم در صورت مراجعه یکی از طرفین، ضامن است. پس اگر بایع به مشتری مراجعه کرد و خواست کتابش را پس بگیرد اشکالی ندارد و مشتری باید کتاب را تحویل دهد و مثل پولش را بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری در دفاع از استادشان مرحوم صاحب جواهر هر دو اشکال را پاسخ می‌دهد. ابتدا اشکال دوم را نقد می‌کنند.

جواب اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری ابتدا در نقد اشکال دوم می‌فرمایند حدیث علی الید، ضمانت را در ید عدوانی ثابت می‌کند در حالی که در بیع معاطاتی چه هر دو عوض تلف شد یا یکی تلف شود یا هیچ کدام تلف نشود اصلا ید عدوانی مطرح نیست زیرا طرفین با رضایت خودشان معامله کرده‌اند و حقّی تضییع نشده است.

اگر هم مستشکل بگوید وقتی بایع به مشتری مراجعه می‌کند برای پس گرفتن کتابش، اگر مشتری کتاب را پس ندهد، ید و سلطه مشتری بر کتاب می‌شود ید عدوانی و بر خلاف حق لذا حدیث علی الید جاری است.

می‌گوییم این اول بحث است که اصلا بایع بعد از تلف ثمن یا قسمتی از ثمن اصلا حق دارد به مشتری مراجعه کند برای پس گرفتن کتاب یا نه؟ شما اول ثابت کنید بایع چنین حقی دارد بعد از آن بگوییم اگر مشتری پس نداد یدش ید عدوانی است.

جواب از اشکال اول خواهد آمد.

 

فردا میلاد با سعادت رسول خدا، محمد مصطفی صلی الله علیه و آله و سلم و میلاد امام صادق علیه الصلوة و السلام است، امیدواریم توفیق بر جلب خشنودی حضراتشان نسبت به انجام وظائفمان داشته باشیم به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. اللهم صلّ علی محمد و آل محمد و عجّل فرجهم و العن اعدائهم اجمعین.

جلسه 21 (چهارشنبه، 99.08.14)                             بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن أن یقال...، ص98، س8

مرحوم صاحب جواهر فرمودند بنابر قول به اباحه تصرف در معاطات، تلف یکی از عوضین ملزِم معاطات نیست و همچنان حق رجوع باقی است به دلیل استصحاب بقاء سلطنت مالک بر مال و عین باقی مانده. مستشکل در اشکال اول تعارض استصحاب با برائت را مطرح کرد.

جواب اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری در نقد اشکال اول و دفاع از استادشان صاحب جواهر سه جواب بیان می‌کنند که ابتدا دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات

اواخر مبحث استصحاب رسائل مرحوم شیخ انصاری، ج3، ص387 خواهید خواند که در تعارض بین استصحاب و سایر اصول عملیه تکلیف چیست، اصطلاحی شایع است در مباحث اصولی که استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات است یعنی در تعارض بین استصحاب و أمارات (مثل آیه و روایت) استصحاب کنار زده می‌شود و در تعارض بین استصحاب و سایر اصول عملیه، استصحاب مقدم است. لذا رتبه استصحاب نسبت به أمارات، سقوط و فرش است و نسبت به اصول عملیه رفعت و عرش است.

مقدمه اصولی دوم: عدم جریان اصل عملی در معلوم بالإجمال

در شبهه محصوره رسائل، ج2، ص210 احتمالا خوانده‌اید در اطراف علم اجمالی (یا این حرام است یا آن) برائت جاری نمی‌شود.

مستشکل در اشکال اول به اصل برائت تمسک کرد و آن را معارض با استصحاب دانست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: در اصول خوانده‌ایم که در تعارض بین استصحاب و اصل برائت، استصحاب مقدم است.

ثانیا: اگر بایع که پول را تلف کرده رجوع کند برای پس گرفتن کتابش، علم و یقین داریم که ضامن پرداخت پول به مشتری است، اما این علم ما علم اجمالی است زیرا نمی‌دانیم بایع بعد از رجوع، ضامنِ بدل حقیقی یعنی قیمت یا مثلِ ثمن است، یا ضامن بدل جعلی یعنی عین همان پولی است که در بیع دریافت کرده بود، با وجود علم اجمالی برائت جاری نیست.

ثالثا: اصلا نیازی به مطرح کردن اصول عملیه نیست بلکه جواب با توجه به حدیث "الناس مسلطون علی أموالهم" تکلیف روشن است، و چون مال فروشنده کتاب باقی مانده نشان می‌دهد او همچنان بر مالش سلطنت دارد و می‌تواند رجوع کند، یعنی تا زمانی که هر دو عین تلف نشده همچنان معاطاة جائز است، بله اگر رجوع کرد و کتاب موجود را گرفت، حدیث سلطنت ثابت می‌کند که کتابفروش سلطنت بر کتابش دارد و مشتری هم سلطنت دارد در گرفتن بدل حقیقی پولش که مثل پولی است که پرداخت کرده بوده.

نتیجه ملزم دوم این شد که فرمودند اگر یکی از عوضین یا قسمتی از یک عوض تلف شد طبق مبنای ملکیت جائز، مبیع معاطاتی لازم می‌شود و طبق مبنای اباحه تصرف، همچنان جائز خواهد ماند.

فتدبر: اشاره به نقد استدلال به قاعده سلطنت است زیرا "الناس مسلطون علی أموالهم" شامل مالی می‌شود که موجود باشد و در ما نحن فیه وقتی یکی از عوضین تلف شده و ثمن وجود ندارد دیگر موضوعی برای قاعده سلطنت باقی نمی‌ماند.  *

و لو کان أحد العوضین...، ص98، س15

ملزِم سوم: یکی از عوضین دین باشد

قبل از بیان مطلب توجه به دو قاعده لازم است. در فلسفه قاعده‌ای است تحت عنوان "إعادة معدوم محال است"، مشابه همین مطلب در فقه قاعده‌ای است که می‌گویند "الساقط لایعود" یعنی آنچه ساقط شده باز نمی‌گردد.

حال اگر یکی از عوضین دین باشد مثل اینکه بایع (کتابفروش) به زید سی هزار تومان بدهکار بوده، زید در یک بیع معاطاتی و با رضایت بایع، بجای طلبش یک کتاب به ارزش سی هزار تومان می‌خرد با این کار، دین و بدهکاری بایع به زید از بین می‌رود.

به محض تحقق این بیع معاطاتی چه معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز، این کار موجب لزوم معاطاة می‌شود و دیگر مجاز به فسخ بیع و پس گرفتن عوضین نیستند زیرا یکی از عوضین دین بوده و به محض تحقق بیع معاطاتی، دین ساقط شده و الساقط لایعود، ساقط شدن دین در حکم تلف است و قابل بازگشت نیست، لذا دیگر رجوع امکان ندارد زیرا چه بنابر قول به ملک و چه قول به اباحة اگر بخواهد رجوع کند به کتاب باید دین هم دوباره بازگردد، و چنین چیزی امکان ندارد.

فافهم: ممکن است اشاره به این باشد که تصویر کردن اباحه تصرف در دین محل کلام است و قابل اثبات نیست. و ممکن است اشاره به این باشد که قاعده الساقط لایعود لا اقل در اعتباریاتی مانند ملکیّت و ذمه، جاری نیست و در امور اعتباری الساقط یعود.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص184 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع شمول الموضوع فی قاعدة السّلطنة للمال التّالف و لذا لم یتمسّک بها أحد فی إثبات الضّمان فیما یتمسّک به بقاعدتی الید و الإتلاف.

جلسه 22 (شنبه، 99.08.17)                                               بسمه تعالی

و لو نقل العینان أو أحدهما ...، ص99، س3

ملزِم چهارم: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم

اگر زید کتابی را در یک بیع معاطاتی خرید (بیع اول)، سپس در یک بیع لازم (بیع دوم) ملکیت آن را به شخص ثالثی انتقال داد آیا انتقال ملکیت ضمن یک عقد لازم، سبب لزوم و از بین رفتن حق فسخ در بیع معاطاتی می‌شود؟

مثال: زید کتابی را به معاطات خرید و آن را ضمن عقد لازمی مانند بیع لفظی با اسقاط خیارات به عمرو فروخت، معامله معاطاتی او لازم می‌شود چه قائل باشیم معاطات مفید ملک جائز است چه مفید اباحه تصرف، زیرا دیگر ترادّ و پس دادن عوضین امکان ندارد پس بیع معاطاتی‌شان لازم خواهد بود. (البته در قسم چهارم از تنبیه چهارم معاطات گذشت که بنابر قول به اباحه تصرف در صورتی حق دارد در کتابی که با اباحه تصرف به دست آورده تصرف مالکانه کند و با عقد لازم آن را بفروشد که تصرفات مالکانه را جایز بدانیم).

سؤال: اگر معامله دوم به هر دلیل مثلا با إقاله (فسخ معامله با رضایت طرفین) فسخ شد، و کتاب دوباره دست زید برگشت، آیا نسبت به معامله معاطاتی (بیع اول) جواز و حق رجوع بازمی‌گردد؟

جواب: طبق هر دو مبنای إفادة ملکیت و إباحة تصرف پاسخ به این سؤال را بررسی می‌کنیم:

ـ بنابر قول إفاده ملکیّت جائز در معاطات دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: تا قبل از معامله دوم یعنی همان بیع لازم، تراد عوضین ممکن بود و یقینا طرفین حق رجوع داشتند، الآن که دوباره کتاب به دست زید برگشته شک داریم حق رجوع باقی است یا نه، استصحاب می‌کنیم جواز رجوع و قابلیت فسخ را برای بیع معاطاتی (بیع اول).

احتمال دوم: جواز رجوع باز نمی‌گردد. فقهائی مانند مرحوم محقق ثانی که معاطات را بر خلاف اصالة اللزوم، به جهت وجود اجماع، مفید ملکیت جائز می‌دانند (اجماع بر اینکه تنها عقودی لازم هستند که با لفظ محقق شوند)، دو جلسه قبل توضیح دادیم که اجماع دلیل لبّی است و هرگاه شک کردیم ملکیت جائز (و حق رجوع) همچنان باقی است یا نه، باید به قدر متقین إکتفا کرد و قدر متیقن از ترادّ عینین و جواز رجوع، جایی است که معامله دیگری بر عین انجام نشده باشد لذا در ما نحن فیه که معامله دوم انجام شده حق رجوع ندارند.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را قبول می‌کنند و در نقد دلیل احتمال اول (استصحاب) می‌فرمایند استصحاب مذکور قابل جریان نیست زیرا در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم یکی از شرایط جریان استصحاب، بقاء موضوع است و اگر نسبت به موضوع شک داشتیم استصحاب جاری نمی‌شود، در احتمال اول موضوع استصحاب یقین به جواز ترادّ کتاب قبل از بیع دوم بود، اما این موضوع محرز و ثابت نیست زیرا بر این کتاب یک بیع دیگر هم محقق شده لذا نمی‌توان استصحاب جاری کرد. به تعبیر مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص82 یقین داریم موضوع از بین رفته است. موضوع در زمان یقین، کتابی بود که بیع دوم روی آن انجام نشده بود و الآن که شک داریم، موضوع کتابی است که بیع دومی هم روی آن انجام شده، با تغییر موضوع، استصحاب جاری نمی‌شود.

پس به نظر شیخ انصاری بنابر قول به ملکیت جائز، اگر ابتدا بیع معاطاتی انجام شد سپس مشتری، کتاب را با عقد لازم به فرد دیگری منتقل کرد، دیگر معاطاة لازم شده است و با فسخ و اقالۀ بیع و برگشت کتاب، دیگر نمی‌توان جواز رجوع در بیع معاطاتی را نتیجه گرفت بلکه همان لزوم باقی است. (أجودهما ذلک یعنی قول به عدم امکانِ رجوع، بهتر است)

ـ بنابر اینکه معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم:

می‌فرمایند بنابر مبنای اباحه تصرف هم جواز تراد و رجوع وجود ندارد و معاطاة لازم شده است، زیرا مشتری صرفا اباحه تصرف در کتاب داشت وقتی کتاب را به دیگری در یک بیع لازم فروخت، کشف می‌کنیم ملکیت آناً ما برای مشتری شکل گرفته سپس با معاملۀ لازم از ملک او خارج شد، حال اگر این معاملۀ لازم فسخ یا اقاله شد، کتاب به ملک مشتری باز می‌گردد نه مالک اول (یعنی بایع در معاطات) زیرا هر چند آناً ما، اما بالأخره برای مشتری هم قبل فروش کتاب، ملکیت تصویر شد، لذا بعد از فسخِ بیع دوم، کتاب به ملک مشتری بازمی‌گردد، و حق رجوعی نسبت به بیع معاطاتی وجود ندارد.

سپس می‌فرمایند بنابر قول به ملکیت جائز گفتیم معاطات لازم شده و امکان رجوع نیست، بنابر قول به اباحه تصرف باید گفت به طریق أولی معاطاة لازم است، زیرا بنابر اباحه تصرف توضیح دادیم قبل از بیع دوم که بیع لازم بود، مشتریِ کتاب، یقینا یک آن مالک کتاب شده سپس آن را به بیع لازم فروخته پس اینجا بدون شک بیع معاطاتی اول تمام شده و مشتری به ملکیتِ لازم، مالک کتاب شده است و جایی برای شک و جریان استصحاب باقی نمی‌ماند در حالی که بنابر قول به ملکیت جائز، مشتری قبل از بیع دوم صرفا ملکیت جائز داشت که احتمال بقاء آن و استصحاب آن مطرح شد اما اینجا یقینا بیع اول هم لازم و غیر قابل فسخ است.

جلسه 23 (یکشنبه، 99.08.18)                                            بسمه تعالی

نعم لو قلنا بأن ... ص 99، س 16

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ذیل ملزم چهارم گفتیم اگر عوضین یا یکی از آنها بعد از معاطات به عقد لازم به فرد ثالثی فروخته شد، و سپس آن معامله دوم فسخ شد و مثلا کتاب به مشتری معاطاتی برگشت، بنابر قول به اباحه تصرف دیگر معاطاة لازم شده و امکان رجوع نیست. اما دو توجیه ذکر می‌کنند برای اثبات جواز رجوع بنابر این مبنا و سپس هر دو را إبطال می‌کنند:

توجیه اول: گفته شد جواز تراد و رجوع وجود ندارد زیرا ملکیت لازم آنا ما برای مشتری ثابت شد، اما می‌توان گفت: علت (سبب و کاشف از) تصویر ملکیت آنا ما همان عقد لازم در معامله دوم بود، و با فسخ معامله دوم باید گفت آن ملکیت آنا ما هم از بین رفته و وضعیت مشتری معاطاتی به همان حالت قبل از بیع دوم بازمی‌گردد. حالت قبل هم مالکیت هر یک از متعاطیین بر مال خود و اباحه تصرف برای طرف مقابل بود و هر یک از متعاطیین حق رجوع و سلطنت بر مالشان داشتند لذا بعد از فسخِ معاملۀ دوم که لازم بود، همچنان حق رجوع برای متعاطیین وجود دارد. پس معاطاة لازم نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه ضعیف است. (زیرا وقتی قبل از تحقق بیع دوم یک لحظه ملکیت آنا ما محقق شد دیگر با از بین رفتن بیع دوم هم آن ملکیّت آنا ما باقی است و دلیلی بر از بین رفتن آن نداریم)

توجیه دوم: در تنبیه چهارم بیان شد که بنابر بعض مبانی در معاطاة که مفید اباحة تصرف است، اگر هر یک از متعاطیین عوضی را که دریافت کرده بفروشد اصلا نیاز به تصویر ملکیت آنا ما نیست بلکه حتی بنابر اباحه تصرف می‌تواند تصرف مالکانه انجام دهد، یا اینکه گفته شد گویا مالک اول وکالت داده به مشتری که کتاب را از طرف او بفروشد و از طرف او به خودش تملیک کند. علی أی حال بنابر بعض مبانی که صحبتی از تصویر ملکیت آنا ما نبود، می‌توان گفت انجام معامله لازم و سپس فسخ آن، باعث نمی‌شود که اباحه تصرف از بین برود بلکه همچنان حق رجوع وجود دارد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: چنانکه در تنبیه چهارم گفتیم چنین تصوراتی باطل است که کتاب به خاطر اباحه تصرف، ملک مالک اصلی باشد اما مشتری بتواند ملک او را بفروشد و پول هم به ملک مشتری وارد شود.

نتیجه: اگر متعاطیین بعد از معاطات، یکی از عوضین یا هر دو عوض را در یک معامله دیگر که بیع لازم باشد به شخص ثالثی بفروشند این بیع دوم باعث لزوم معاطات می‌شود حتی اگر آن بیع دوم که لازم بود، فسخ شود. چه قائل به ملکیت جائز باشیم چه اباحه تصرف.

ملزم پنجم: ناقل به عقد جائز

اگر (هر دو یا) یکی از متعاطیین مثلا مشتری، کتابی را که با بیع معاطاتی (بیع اول) دریافت کرده به عقد جائزی مانند بیع خیاری (بیع با وجود خیار) بفروشد (بیع دوم)، در این صورت معاطاة لازم شده و حقی برای رجوع و فسخ بیع معاطاتی باقی نمی‌ماند یعنی بایع که ثمن را نزد خود نگه داشته نمی‌تواند بیع معاطاتی را فسخ کند و همچنین نمی‌تواند مشتری در بیع معاطاتی را مجبور کند به فسخ بیع دوم و معامله‌ای که مشتری روی کتاب انجام داده، تا تراد و رجوع ممکن برای بیع معاطاتی (بیع اول) ممکن شود. پس بایع حق ندارد مشتری را مجبور به فسخ بیع دوم کند و بر مشتری هم شرعا واجب نیست که بیع دومش را فسخ کند تا ترادّ و حق فسخ بیع اول ایجاد شود. همچنین اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم باز هم اجازه فروش کتاب توسط مشتری در بیع دوم نشان می‌دهد و کاشف است از اینکه کتاب قبل از بیع دوم یک آن به ملکیت مشتری در آمده بوده، لذا مشتریِ ناقل، ملک خودش را فروخته است و کسی نمی‌تواند او را مجبور به فسخ بیع دوم کند.

نعم لو کان غیر معاوضة ... ص100، س9

می‌فرمایند با دو شرط می‌توان نقل با عقد جائز را از ملزمات به شمار نیاورد لذا امکان فسخ بیع معاطاتی وجود داشته باشد:

1ـ نقل در قالب معاوضه نباشد بلکه مانند هبه (غیر معوضه) باشد.

2ـ تصرف در کتاب و هبه دادن آن را کاشف از ملکیت آنا ما ندانیم. (ملکیت آنا ما به این جهت مطرح می‌شد که امکان نداشت کتاب بایع توسط مشتری فروخته شود و پولش به جیب مشتری برود، لذا اگر معاوضه نباشد، دیگر نیازی به تصویر ملکیت آنا ما نداریم.)

با این دو شرط می‌توان حکم نمود به جواز تراد (جواز رجوع در بیع معاطاتی). یعنی اگر یکی از متعاطیین جنس نزد خود را هبه کرد، باز هم می‌توان گفت معاطات لازم نشده، البته در صورتی که جنس دیگر نزد متعاطی دیگر، باقی مانده باشد، یا اینکه اگر آن جنس هم رد شده است، به همین نحو غیر معاوضه‌ای باشد که بتوان آن را بازگرداند، زیرا اگر به وجهی دیگر باشد مثلا اینکه بیع معاوضه‌ای لازم باشد که بخواهد با اقاله جنس را برگرداند، چنین چیزی در حکم تلف است.

ذیل ملزم پنجم یک فرع فقهی دارند که خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 99.08.19)                                            بسمه تعالی

و لو باع العین ثالث ...، ص101، س3

فرع فقهی: نقل توسط فضول

در ملزم پنجم بحث این بود که یکی از متعاطیین نقل را به نحو انتقال ملکیت جائز انجام می‌دهد حال می‌فرمایند اگر بعد بیع معاطاتی نه متعاطیین بلکه فرد سومی فضولتا کتاب را فروخت، بعد از دو روز خبر به متعاطیین رسید، حکم این فرع را طبق هر دو مبنای إفادة ملکیت جائز و اباحه تصرف بررسی می‌کنند در هر مبنا سه حالت است و یک حالت هم مشترک بین دو مبنا و مجموعا هفت حالت است.

ـ بنابر ملکیت جایز در معاطات، سه حالت دارد:

حالت اول: بعداز اینکه فضول کتاب را فروخت اگر مالک اول در معاطاة (کتابفروش) بیع فضول را اجازه کند، بعید نیست که این اجازه مالک اول در حکم رجوع از معاطاة باشد، و دیگر معاطاة را فسخ شده بدانیم.

حالت دوم: بعد از اینکه فضول کتاب را فروخت مالک دوم در معاطاة (مشتری معاطاتی) بیع فضولی را اجازه کند، در این صورت هم می‌فرمایند مثل این است که خود مشتری کتاب را فروخته باشد و ملکیت جائزی که برای مشتری با معاطاة ثابت شده بود، دیگر لازم می‌شود. پس در هر دو حالت بیع معاطاتی لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.

حالت سوم: اگر یکی از دو متعاطیین بیع فضولی را ردّ کند طبیعتا بیع معاطاتی باقی و قابل فسخ خواهد بود.

ـ بنابر اباحه تصرف در معاطات، سه حالت دارد:

حالت اول: در قول به ملکیت در معاطاة گفتند بعید نیست اینجا عکس آن می‌فرمایند بدون شک اگر مالک اول بیع فضول را اجازه داد، رجوع از معاطاة است و معاطاة از بین می‌رود.

حالت دوم: در قول به ملکیت در معاطاة گفتند بدون اشکال اینجا عکس آن می‌فرمایند بعید نیست که اگر مالک دوم (مشتری معاطاتی) اجازه داد، معاطاة لازم باشد.

حالت سوم: اگر یکی از دو متعاطیین بیع فضولی را ردّ کند طبیعتا بیع معاطاتی باقی و قابل فسخ خواهد بود.

حالت مشترک بین دو مبنا: اختلاف متعاطیین

قبل بیان کلام مرحوم شیخ انصاری به مقدمه‌ای اشاره می‌کنم:

مقدمه فقهی: مبنای کاشفه و ناقله در بیع فضولی

در شرح لمعه، ج3، ص229، فصل دوم فی عقد البیع و آدابه، ذیل عبارت "و یشترط فی اللزوم الملک" خوانده‌ایم که وقتی مالک بعد از بیع فضولی بیع را اجازه کرد دو مبنا نسبت به زمان مشروعیت بیع فضولی مطرح است:

1. مبنای کاشفه، یعنی اجازه مالک کشف می‌کند بیعِ فضول از همان ابتدای تحققش صحیح انجام شده است.

2. مبنای ناقله، یعنی اجازه مالک از لحظه‌ای که اجازه داد، بیع فضول را تصحیح می‌کند نه از لحظۀ تحقق بیع فضولی لذا اگر روز شبنه بیع فضولی انجام شده و دوشنبه مالک اجازه داده، در فاصله شنبه تا دوشنبه ملکیت کتاب منتقل نشده بوده.

فرضا بیع معاطاتی روز شنبه و بیع فضول روز دوشنبه انجام شده، حال اگر مالک اول (بایع در بیع معاطاتی) و مالک دوم (مشتری در بیع معاطاتی) اختلاف نظر داشتند به این صورت که مالک اول روز دوشنبه و بعد از اطلاع از بیع فضول، از معاطات رجوع کرد و به مشتری گفت کتاب را پس بده، اما مالک دوم (مشتری معاطاتی) بیع فضولی را اجازه نمود، در اینجا دو مبنا است:

مبنای اول: اگر قائل باشیم اجازه در بیع فضولی کاشف است، دو احتمال است:

احتمال اول: اجازه مالک دوم مهم است و وقتی مالک دوم (مشتری معاطاتی) که بیع فضولی را بعد از مثلا دو روز در روز دوشنبه اجازه داده است، معلوم می‌شود از همان روز شنبه معاملۀ فضول صحیح بوده و معاطاة لازم شده بوده و رجوع و فسخِ الآنِ مالک اول بی تأثیر است.

احتمال دوم: احتمال دارد بگوییم مالک اول که رجوع و بیع معاطاتی را فسخ کرد روشن می‌شود اصلا همان معاطاتی که قبل از بیع فضولی واقع شده بود از همان شنبه بهم خورده بوده و دیگر بیع فضولی و به تبع آن اجازه مالک دوم در روز دوشنبه کار لغو و بی‌فائده‌ای بوده است.

مبنای دوم: اگر قائل باشیم اجازه در بیع فضولی ناقل است:

قطعا اجازه مالک دوم بی فائده است زیرا بنابر مبنای ناقله بیع فضولی از حین اجازه تصحیح می‌شود، در حالی که مالک اول قبل از اجازه دادن مالک دوم رجوع کرده و معاطاة را فسخ کرده است.

ملزم پنجم تمام شد إن شاء الله جلسه بعد وارد ملزم ششم خواهیم شد.

جلسه 25 (سه‌شنبه، 99.08.20)                               بسمه تعالی

و لو امتزجت العینان ...، ص101، س11

ملزم ششم: امتزاج یک یا هر دو عین

ممزوج شدن یک عین یا عوض با جنس دیگر به عنوان یک ملزِم باید بررسی شود. امتزاج دو صورت دارد:

صورت اول: شکر یا عسل را با شکر یا عسل‌هایی که از قبل داشته مخلوط نموده است:

اینجا بنابر قول به ملکیت معاطاة، دو احتمال است:

احتمال اول: قول قوی این است که معاطاة لازم شده زیرا ترادّ ممکن نیست.

احتمال دوم: قول ضعیف آن است که بگوییم بایع و مشتری در جنس معاطاتی، شریک می‌شوند، و احکام شرکت باید جاری شود.

اما بنابر قول به اباحه تصرف شک داریم معاطاة لازم شده یا نه؟ اصل در معاطاة اباحه‌ای، عدم لزوم بود، (اصل عدم لزوم بنابر مبنای اباحه تصرف را در جلسه 17 در مطلب دوم ابتدای تنبیه ششم بیان کردند)، لذا این معاطاة لازم نشده و هر مالکی سلطه بر مال خودش دارد لذا خود بخود شراکت بوجود می‌آید.

صورت دوم: به صورتی مخلوط می‌شود که در حکم تلف است مانند اینکه شکر یا عسل را به معاطات خرید و برای تهیه شربت با آب مخلوط کرد، اینجا بدون شک در حکم تلف است و بر اساس ملزم اول (تلف عینین) یا ملزم دوم (تلف یک عین یا قسمتی از یک عین) تکلیف روشن است که معاطاة لازم شده است.

ملزِم هفتم: تصرف مغیِّر صورت

اگر در جنسی که به معاطاة خریده تصرفی کند که هر چند ماهیت و اصل آن جنس باقی باشد اما شکل و صورت جنس را تغییر داده است مانند اینکه گندم را آرد نموده باشد. یا مثلا پارچه را تبدیل به لباس کند، در این جا:

ـ بنابر مبنای اباحه تصرف

چون شک داریم معاطاة لازم شده یا نه، در معاطاة اباحه‌ای اصل عدم لزوم است (در ملزم قبلی اشاره شد) لذا مالک اول همچنان می‌تواند رجوع کند و البته ما به التفاوت و هزینه‌ای که مشتری برای آرد کردن یا خیاطی پرداخت نموده است را باید می‌تواند مطالبه کند.

ـ بنابر مبنای ملکیت جائز

قبل از توضیح مطلب مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: بقاء موضوع در استصحاب

در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم یکی از شرائط جریان استصحاب بقاء موضوع است.

اما کیفیت احراز بقاء موضوع بر چه اساس است؟ آیا بقاء موضوع به دقت عقلی ( و به صورت حقیقی) لازم است یا با نگاه عرفی هم کافی است؟

به عنوان مثال اگر معیارِ بقاء موضوع، دقت عقلی باشد در تغییر گندم به آرد، عقل می‌گوید این آرد همان گندم است، اما عرف می‌گوید تغییر کرده و گندم نیست.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقدند معیار در بقاء موضوع، نظر عرف است نه دقت عقلی (و حقیقی).

طبق مبنای ملکیت در معاطاة دو قول در مسأله وجود دارد:

قول اول: معاطات لازم و غیر قابل فسخ است.

کسانی که معتقدند معیار بقاء موضوع، نگاه عرفی است، در اینجا نمی‌توانند استصحاب کرده و بگویند قبل از تغییر صورت گندم به آرد، یقین به جواز تراد و رجوع داشتیم الآن بعد از آرد شدن گندم‌ها شک داریم همچنان جواز رجوع و فسخ معاطات باقی است یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم جواز رجوع را؛ بلکه باید گفت معاطات لازم و اصالة اللزوم جاری است زیرا از نظر عرف موضوع تغییر کرده و استصحاب جاری نیست.

قول دوم: معاطات جائز و قابل فسخ است.

کسانی که معتقدند بقاء موضوع به دقت عقلی است می‌توانند استصحاب مذکور را جاری کنند، زیرا عقل می‌گوید آرد همان گندم است و فقط شکلش تغییر پیدا کرده است پس عند الشک در جواز رجوع، می‌توان یقین به رجوع قبل از آرد شدن گندم را استصحاب نمود.

ملزم هشتم: موت یکی از متعاطیین

هشتمین و آخرین ملزِم از ملزماتی که برای معاطات بررسی می‌فرمایند موت یکی از متعاطیین است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای را بیان می‌کنند:

 

مقدمه فقهی: دو منشأ برای جواز رجوع و آثار آن

در جلسه 19 ضمن یک مقدمه فقهی به دو منشأ برای جواز رجوع در عقد اشاره کردیم، در اینجا آثاری برای آن دو منشأ را هم ذکر می‌کنیم. جواز رجوع در یک عقد و فسخ آن دو منشأ می‌تواند داشته باشد:

1ـ منشأ جواز، عقد است.

در معامله ای که با عقد ایجاب و قبول محقق شده (بیع لفظی) و خیار شرط هم مطرح شده فقهاء می‌فرمایند حتی اگر عوضین تلف شود باز هم خیار و حق رجوع باقی است زیرا خیار به عقد و بیع تعلق گرفته بود و عقد بیع هم باقی است که تعبیر می‌کنیم به بیع خیاری.

یکی از آثار این قسم آن است که این حق رجوعِ مالک، به ورثه‌اش ارث می‌رسد و همچنین می‌تواند این حق را بفروشد یا اسقاط کند.

2ـ منشأ جواز، عوضین است.

اگر منشأ جواز عوض و شیء باشد نه عقد، مانند اینکه یک کتاب را هدیه داده است، فقط تا زمانی حق رجوع و پس گرفتن هدیه را دارد که عین باقی باشد.

در این قسم بنابر قول به ملکیت در معاطاة، رجوع و فسخ مانند رجوع در هبه است که باید عین باقی باشد و بنابر قول به اباحه هم مانند رجوع میزبان در اباحه طعام برای میهمان است که اگر بدانیم در دل و باطن راضی نیست حق تصرف نداریم.

در جلسه 19 توضیح داده شد که منشأ جواز در معاطات عوضین است نه عقد زیرا در معاطات صیغه عقد و لفظ وجود ندارد.

پس جواز رجوع در معاطات یک حق نیست که آثار حق را داشته باشد و مثلا به ورثه ارث برسد بلکه یک حکم شرعی است.

نسبت به آخرین ملزم می‌فرمایند اگر یکی از متعاطیین از دنیا رفت، طبق مبنای ملکیت جائز در معاطات می‌گوییم این موت باعث لازم شدن معاطات خواهد شد و أصالة اللزوم جاری است و حق رجوع هم به ورثه میت ارث نمی‌رسد.

دلیل: دلیل بر لزوم معاطات نکته‌ای است که در جلسات قبل چند بار تکرار شده، قائلین به ملکیت جائز که بر خلاف أصالة اللزوم معاطات را مفید مکلیت جائز دانستند دلیلشان اجماع بود، اجماع دلیل لبّی است و الآن که شک داریم آیا با موت یک طرف معاطات همچنان جائز است یا نه؟ باید به قدر متیقن از اجماع اکتفاء کنیم و قدر متیقن از جواز رجوع جائی است که شخص مالک رجوع کند و اگر مالک از دنیا رفت دیگر حق رجوع نخواهد بود.

سؤال: آیا می‌توان استصحاب نمود به این بیان که قبل از موت یکی از متعاطیین حق رجوع وجود داشت الآن بعد از موت یکی از آن دو شک داریم حق رجوع باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حق رجوع و جواز را در معاطات.

جواب: می‌فرمایند این استصحاب جاری نیست زیرا متیقّن این است که قبل موت یکی از متعاطیین یقینا خود دو طرف حق رجوع داشتند لکن الآن شک داریم آیا حق رجوع برای ورثه وجود دارد یا خیر؟ پس موضوع عوض شده. جواز رجوع در معاطات حق نیست که به ورثه ارث برسد.

(نسبت به حکم مسأله بنابر قول به اباحه تصرف مرحوم شیخ انصاری مطلبی نمی‌فرمایند اما با توجه به توضیحاتی که بیان شد از جمله در مقدمه چه بسا بتوان گفت که بنا بر قول به اباحه تصرف هم، موت یکی از متعاطیین ملزِم خواهد بود.)

بله اگر یکی از متعاطیین مجنون شود بنابر قول به ملکیت و اباحه تصرف، حق رجوع به ولیّ او منتقل می‌شود.

تنبیه ششم و ملزمات معاطات تمام شد نتیجه این شد که مرحوم شیخ انصاری ملزِم بودن تمام هشت مورد را طبق جزئیاتی که بیان شد پذیرفتند. (البته در ملزمیّت ملزم دوم را بنابر مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند)

دو تنبیه دیگر از تنبیهات هشت‌گانه معاطات باقی مانده که خواهد آمد.

تنبیهات معاطات/ تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

جلسه 14 (شنبه، 99.08.3)                                     بسمه تعالی

الخامس: فی حکم جریان... ص91

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر از بیع

پنجمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در رابطه با جریان معاطات در غیر از بیع است، به عبارت دیگر آیا معاطات و معامله بدون صیغه و لفظ، در سایر عقود غیر از بیع مانند صلح، اجاره، نکاح و هبه هم جاری است یا خیر؟ آیا هبه معاطاتی و نکاح معاطاتی هم داریم؟

مرحوم شیخ انصاری در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول نقل و نقد کلامی از مرحوم محقق ثانی است و مطلب دوم تبیین مدعای خودشان است.

مطلب اول: نقل و نقد کلام محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی به مشهور نسبت داده‌اند که اجاره معاطاتی و هبه معاطاتی صحیح است. مشهور این مسأله را با صراحت بیان نکرده‌اند لکن در باب اجاره و هبه فتوایی دارند که مرحوم محقق ثانی چنین برداشتی کرده‌اند.

لذا مرحوم محقق ثانی دو مدعا دارند:

مدعای اول: به نظر مشهور، اجاره معاطاتی صحیح است.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مشهور فقهاء فتوا داده‌اند اگر شخصی پارچه‌ای نزد خیاط ببرد و بگوید این پارچه را برایم پیراهن بدوز و خیاط قبول کند، دو اثر تحقق می‌یابد:

الف: تصرف خیاط در پارچه و برش زدن آن جایز است.

ب: خیاط بعد از دوختن لباس، مستحق اجرت است.

با اینکه صیغه اجاره (آجرتک علی ...) خوانده نشده، پس معلوم می‌شود مشهور معتقدند اجاره معاطاتی صحیح است. مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر اجاره معاطاتی باطل و فاسد بود باید مشهور فتوای می‌دادند چنین اجاره‌ای هم فاسد است هم خیاط حق برش زدن پارچه را ندارد هم مستحق اجرت نخواهد بود.

مدعای دوم: به نظر مشهور، هبه معاطاتی صحیح است.

همچنین  مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند در باب هبه مشهور فتوا داده‌اند اگر بدون خواندن صیغه هبه، به دیگری هدیه‌ای داد، هبه گیرنده مجاز است از مال موهوب استفاده کرده و آن را تلف نماید.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر هبه معاطاتی باطل بود باید مشهور می‌فرمودند هبه گیرنده حق تصرف در مال موهوب را ندارد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری هر دو مدعای مرحوم محقق ثانی را نقد می‌فرمایند:

نقد مدعای اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به مدعای اول ایشان وارد می‌دانند:

اشکال اول: می‌فرمایند محقق ثانی معاطاة را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند لذا اگر مشهور در اجاره معاطاتی فتوا می‌دادند که آمر (امر کننده به خیاطی یعنی مشتری یا همان مستأجر) مالکِ لباسِ دوخته شده است و مأمور (اجیر، خیاط) مالک اجرت می‌باشد در این صورت از تصریح به ملکیت بر ثمن و مثمن کشف می‌کردیم صحت اجاره معاطاتی را در حالی که أحدی از مشهور فتوای صریحی در این زمینه ندارد و صراحتا حکم به مالکیت طرفین بر ثمن و مثمن را مطرح نکرده‌اند.

اشکال دوم: محقق ثانی فرمودند اگر مشهور اجاره معاطاتی را فاسد می‌دانستند نباید فتوا به جواز خیاطی و برش زدن پارچه می‌دادند، این کلام هم اشکال دارد زیرا ممکن است در موردی اجاره فاسد باشد اما انجام دادن کار مورد اجاره صحیح باشد، مخصوصا زمانی که کار مورد نظر تصرف در اموال مستأجر نباشد.

مثال: جوانی پارچه‌ای داده برای دوخت کتب و شلوار دامادی و عجله دارد حال اگر اجاره هم باطل باشد (به جهت نبود صیغه عقد اجاره) باز هم خیاط یقین دارد مشتری راضی به خیاطت هست پس تصرف خیاط در پارچه اشکالی ندارد.

سیّما إذا لم یکن مخصوصا زمانی که انجام دادن مورد اجاره سبب تصرف در مال مستأجر (آمر) نباشد در این صورت هم هرچند اجاره فاسد باشد اما انجام مورد اجاره شرعا هیچ اشکالی ندارد و جایز است. مثل این مورد که فردی را اجیر کرده که برای یک هفته شب تا صبح داخل محله نگبانی بدهد، حال اگر این عقد اجاره باطل باشد و حتی اجیر مستحق دریافت اجرت هم نباشد باز هم اشکالی ندارد که این اجیر در محله نگهبانی دهد زیرا تصرفی در مال مستأجر نکرده است.

اشکال سوم: در قسمت دیگر محقق ثانی فرمود از اینکه مشهور فتوا می‌دهند اجیر مستحق اجرت است می‌فهمیم اجاره معاطاتی صحیح است. این کلام هم اشکال دارد زیرا هر چند اجرة المسمی به خیاط داده نمی‌شود اما خیاط مستحق اجرة المثل هست، زیرا اجیر به قصد تبرع و مجانا خیاطت نکرده، بله قصد خیاط از خیاطی کردن دریافت اجرة المسمی بوده لکن أجرة المسمی به او داده نمی‌شود.

نقد مدعای دوم:

مرحوم شیخ انصاری به مدعای دوم ایشان هم دو اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: در مورد هبه، محقق ثانی، فتوای مشهور به جواز اتلاف مال هدیه شده را نشانه صحت هبه معاطاتی و تحقق ملکیت دانستند.

این برداشت ایشان هم صحیح نیست زیرا حکم به جوازِ إتلاف مال هدیه شده دلالت نمی‌کند بر جواز هبه معاطاتی و تحقق مالکیت. در معاطات مبانی مختلف است، مرحوم محقق معاطات را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند اما مشهور فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن ادریس و مرحوم علامه حلی هبه معاطاتی را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند، پس حکم به جواز تصرف از جانب مشهور به دلیل اباحه تصرف است اما حکم به جواز تصرف از جانب شمای محقق ثانی به دلیل تحقق ملکیت بر هبه است تفاوت این دو مبنا کاملا روشن است لذا نمی‌توانید با استناد به  فتوای مشهور هبه معاطاتی را مفید ملکیت (جائز) بدانید. مشهور صراحتا فتوا می‌دهند که اگر هبه معاطاتی باشد صرفا مفید اباحه تصرف است و اگر دارای صیغه باشد مفید ملکیت است.

اشکال دوم: این تعبیر محقق ثانی هم که فرمودند: "بل مطلق التصرف" یعنی اگر مشهور هبه معاطاتی را فاسد می‌دانست باید از مطلق تصرفات در مال موهوب منع می‌کردند در حالی که چنین برداشتی صحیح نیست زیرا گفتیم مشهور هبه معاطاتی (بدون عقد) را مفید اباحه تصرف می‌دانند پس در هبه معاطاتی هم از نظر مشهور اصل تصرف اشکال ندارد بلکه تصرفات مالکانه باطل است.

جلسه 15 (دوشنبه، 99.08.05)                                           بسمه تعالی

دیروز شهادت امام حسن عسکری علیه السلام بود.

آغاز امامت حضرت حجت بن الحسن عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می‌کنم، امیدوارم موفق بر انجام وظیفه و خوشنودی قلب مقدس حضرتش باشیم.

هذا و لکن الأظهر ... ص93، س3

کلام در تنبیه پنجم و بررسی جریان معاطات در سایر معاملات غیر از بیع بود. مطلب اول نقل و نقد کلامی از محقق ثانی بود تمام شد.

مطلب دوم: جریان معاطات در همه معاملات مگر رهن، وقف، نکاح و طلاق

نظریه شیخ انصاری این است که معاطاة در همه معاملات جاری است الا در مواردی که بالإجماع نیاز لفظ باشد که چهار مورد است: رهن و وقف (و نکاح و طلاق که در عبارت نگفته‌اند لکن اجماع داریم که این دو هم نیاز به لفظ دارند).

دلیل: العقود تابعٌ للقصود. در عقد اجاره و هبه قصد طرفین تملیک است و با قصد تملیک، اجاره و هبه معاطاتی محقق شده و مفید انتقال ملکیت و صحیح است. پس چنانکه بیع معاطاتی مفید ملکیت است (ملکیت جائز که بعد تصرف تبدیل به لازم می‌شود)، اجاره و هبه معاطاتی هم مفید ملکیت است.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه در باب رهن فرموده‌اند فقهاء قائل به تفصیل بین بیع و غیر بیع در باب معاطات نیستند (عدم قول به فصل) یعنی همه کسانی که معاطات و بیع معاطاتی را صحیح می‌دانند سایر معاملات را هم به صورت معاطاتی صحیح می‌دانند و آنان که معاطات را در بیع قبول ندارند در هیچ معامله‌ای تحقق به صورت معاطات را نمی‌پذیرند.

البته مرحوم محقق ثانی به این ادعای "عدم قول به فصل" اشکال کرده‌اند که اگر فقهاء معاطات در بیع را می‌پذیرند به جهت وجود اجماع است لکن این اجماع در رهن وجود ندارد لذا رهن معاطاتی صحیح نخواهد بود.

و لعل وجه الاشکال: عدم ... ص 93، س 10

مرحوم شیخ انصاری دلیل اشکال مرحوم محقق ثانی به مرحوم علامه حلی را تبیین می‌فرمایند. قبل از آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بیان دو خصوصیت در رهن

در شرح لمعه (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ کلانتر) ج4، ص51 در تعریف رهن خوانده‌ایم که: "هو وثیقة للدین". مثل اینکه فردی به دیگری ده میلیون تومان قرض می‌دهد و احتمال می‌دهد به وفاء به وعده و پس دادن قرض سهل‌انگاری کند لذا به عنوان پشتوانه قرض و دین، یک شیء را که معمولا به همان مقدار قرض ازرش دارد به عنوان رهن و گرو دریافت می‌کند.

ببعد از تحقق عقد رهن، دو خصوصیت محقق می‌شود:

خصوصیت اول: راهن (کسی که چیزی را گرو می‌گذارد) و مرتهن (گرو گیرنده) هیچ کدام حق تصرف در مال مرتهَن (گرو گرفته شده) را ندارند بلکه مثل امانت است.

خصوصیت دوم: رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است. یعنی راهن که مثلا پولی را قرض گرفته و سندی گرو گذاشته تا زمانی که پول را نداده حق مراجعه و مطالبه گرو را ندارد اما مرتهن می‌تواند بگوید من بعد از این چند روز به راهن اطمینان پیدا کردم و قبل از اینکه پول مرا بدهد گرو را به او پس می‌دهم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند امکان تحقق عقد رهن به صورت معاطات وجود ندارد زیرا معاطات را چه مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز و چه ملکیت لازم بدانیم هیچ‌کدام اینها با ذات رهن سازگار نیست زیرا:

ـ اگر معاطات مفید اباحه تصرف باشد، در رهن اباحه تصرف معنا ندارد زیرا طرفین حق تصرف ندارند.

ـ اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد، در رهن ملکیتی وجود ندارد چه جائز و چه لازم، اگر هم صرف جواز تصویر بشود یعنی عقد رهن از هر دو طرف جائز و قابل فسخ باشد در حالی که در مقدمه اشاره کردیم عقد رهن از طرف راهن لازم و غیر قابل فسخ است.

خصوصا اینکه در باب بیع کسانی که معاطات را مفید ملک جائز می‌دانند می‌گویند بعد از تصرف تبدیل به ملکیت لازم می‌شود، در حالی که رهن از جائز تبدیل به لازم نمی‌شود و اگر تبدیل به لازم نشود و همچنان جایز باقی بماند چه پشتوانه‌ای برای مرتهن و گرو گیرنده خواهد بود؟ پس در صورت جواز رهن از طرف راهن دیگر خاصیت رهن و تضمین بودن آن برای بازگشت پول قرض دهنده (مرتهن) از بین خواهد رفت.

ـ اگر هم معاطات مفید لزوم باشد در رهن، لزوم هم قابل تصویر نیست زیرا به اجماع فقهاء عقدی مفید لزوم (و عدم فسخ) است که با لفظ منعقد شود، در حالی که رهن معاطاتی یعنی رهن بدون لفظ.

بر همین اساس است که مرحوم محقق ثانی با اینکه اجاره، هبه و قرض معاطاتی را صحیح می‌دانند، رهن معاطاتی را قبول نمی‌کنند.

جلسه 16 (سه شنبه، 99.08.06)                                         بسمه تعالی

نعم من لایبالی مخالفة ما هو المشهور ... ص 94، س 5

مرحوم شیخ بعد از نقد رهن معاطاتی می‌فرمایند دو توجیه برای تصحیح رهن معاطاتی وجود دارد. ابتدا به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام عقود جائز و لازم

یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است، مرحوم یحیی بن سعید حلّی در کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، ص 89 به بعد ذیل عنوان العقود اللازمة می‌فرمایند عقود سه قسم‌اند:

1. عقودی که از جانب هر دو طرف (بایع و مشتری) لازم می‌باشد 16 عقد است مانند بیع و اجاره.

2. عقودی که از هر دو طرف جائز می‌باشد 12 عقد است مانند ودیعة، عاریة، شرکت، مضاربة، جعالة.

3. عقودی که از یک طرف جائز از یک طرف لازم‌اند 11 عقداند مثل رهن که از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جائز است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهمترین مانع از جریان معاطات در باب رهن، اجماع است. چند سطر قبل توضیح دادیم که اگر عقد رهن بخواهد مفید لزوم باشد باید با لفظ منعقد شود چون به اجماع فقهاء عقودی که مفید لزوم هستند باید با لفظ محقق شوند لذا رهن معاطاتی و بدون لفظ، صحیح نخواهد بود. حال برای تصحیح رهن معاطاتی و کنار گذاشتن اجماع مذکور، دو توجیه بیان می‌کنیم:

توجیه اول: به اجماع اعتنا نکنیم و اجماع مذکور را محتمل المدرک بدانیم و احتمالا مدرک برای فتوا به اینکه عقود لازمه حتما باید با لفظ منعقد شوند حدیث "إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" است، و در رسائل 2 پایه 7 خواندیم که اجماع محتمل المدرک فاقد اعتبار است.

توجیه دوم: اجماع بر لزوم لفظ در عقود لازمه مربوط به عقودی است که از دو طرف لازم باشند در حالی که عقد رهن از یک طرف (راهن) لازم و از طرف دیگر (مرتهن) جائز است، و به همین جهت است که بعضی معتقدند در تحقق رهن الزام به صیغه و لفظ خاص (مثل رهنتک یا أرهننتک) وجود ندارد بلکه حتی با لفظ "خذه" هم رهن محقق می‌شود. همچنین روایاتی در باب رهن داریم که اطلاق دارند و می‌گویند رهن مفید لزوم است (چه با صیغه و لفظ خاص باشد چه بدون صیغه و معاطاتی) هیچ اجماعی هم نیست که بگوید رهن بدون لفظ مفید لزوم نیست با اینکه در سایر معاوضات اجماع داریم که اگر لفظ نباشد مفید لزوم نیست.

نتیجه اینکه معاطات در رهن قابل تصویر نیست به جهت وجود اجماع بر لزوم وجود صیغه و لفظ در عقود لازمه.

و لأجل ما ذکرنا ... ص94، س11

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

فتأمل به گفته مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ص81 اشاره است به اینکه عدم معروفیت دلیل نمی‌شود چه اشکالی دارد وقف از طرف واقف به نحو جائز و صحیح منعقد شود و با قبول طرف مقابل و موقوف علیهم، لازم بشود.

بله مرحوم شهید اول به تبع مرحوم شیخ طوسی احتمال داده‌اند که فقط در وقف مسجد می‌توان بدون لفظ وقف مسجد را محقق نمود.

در پایان می‌فرمایند هر عقدی که به نحو معاطات محقق شود و مفید ملکیت جائز باشد با لحاظ اموری تبدیل به ملکیت لازم می‌شود که از این امور تعبیر می‌کنیم به ملزِمات معاطات و ملزمات معاطات همان ملزمات در باب بیع هستند که در تنبیه بعد خواهد آمد.

 

تحقیق:

* به این کتابچه کوچک که در نرم افزارها و اینترنت در دسترس است مراجعه کنید و عناوین کامل اقسام عقود را یادداشت و ارائه دهید.

نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر

مرحوم یحیی بن سعید حلی متوفی 690ه‍ نوۀ دختری مرحوم ابن ادریس حلّی و پسر عموی محقق حلی صاحب شرایع الإسلام است. ایشان یکی از اساتید مرحوم علامه حلی بوده است. کتابچه مذکور یکی از آثار کم نظیر در فقه شیعه است که ایشان با اشراف کاملشان نسبت به فقه شیعه اشباه و نظائر را از ابتدای کتاب الطهاره تا انتهای کتاب دیات گردآوری نموده‌اند که یکی از کارهای با سلیقه‌ای است که باید با این شیوه نگارش آشنا شوید.

به عنوان مثال یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است که در مقدمه اشاره شد. همچنین در صفحه 48 می‌فرمایند: یجب الصدقة بستة عشر شیئا...؛ در صفحه 50 می‌نویسند: یستحب الصدقة فی ثمانیة و عشرین موضعا ...

تنبهیات معاطات/ تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09)                                           بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند.  *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی.  **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107)  ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است.  ****

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12)                                                 بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

 فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13)                                             بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین."  *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14)                                            بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15)                                           بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه.  *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29)                                           بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

 

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30)                             بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

 و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض  است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیهات معاطات/ تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

الأمر الثالث: تمیّز البائع... ص77

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطاة

کلام در تنبیه سوم نسبت به تشخیص بایع از مشتری است. قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت احکام بایع و مشتری

در مباحث خیارات و احکام الخیار تفاوت‌هایی بین بایع و مشتری است مثلا خیار حیوان اختصاص به مشتری دارد. همچنین در مباحث بیع هم تفاوت‌هایی مطرح است از جمله اینکه اگر جنس قبل از واگذار کردن به مشتری تلف شد خسارتش بر عهده بایع است. اصطلاحا گفته می‌شود تلف مبیع قبل از قبل قبض از مال بایع است.

تشخیص بایع از مشتری در بیع لفظی ساده و روشن است زیرا آنکه صیغه ایجاب را می‌گوید مانند "بعتُ" یا "ملّکتُ" فروشنده و بایع است و آنکه قبول می‌کند و "قبلتُ" یا تملّکتُ" یا "اشتریتُ" می‌گوید مشتری است.  *

 

لکن تشخیص بایع و مشتری در باب معاطات در بعضی از حالات مقداری پیچیدگی پیدا می‌کند زیرا در معاطات فقط با دو فعل و دو إعطاء مواجهیم که در ظاهر هم شبیه به یک‌دیگرند یعنی بایع هم إعطاء دارد و مشتری هم إعطاء دارد.

مرحوم شیخ انصاری برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات می‌فرمایند در معاطاة چهار حالت قابل تصویر است:

حالت اول: یک طرف پول می‌دهد و طرف مقابل جنس، اینجا روشن است آنکه پول می‌دهد مشتری است مگر اینکه تصریح کنند بر خلاف آن.

(ما لم یصرّح بالخلاف در صورتی که صراحت در خلاف این مطلب وجود نداشته باشد مثل اینکه فرد به قصاب یک سکه طلا می‌دهد تا گوشت بگیرد اینجا ممکن است گفته شود قصاب دارد از او طلا می‌خرد.)

حالت دوم: هر دو طرف جنس و کالا ردّ و بدل می‌کنند لکن باز هم می‌توان مشتری را تشخیص داد در این صورت که مثلا مشتری می‌گوید چون پول ندارم برای خرید گوشت به جای پول، گندم می‌دهم که قیمت این گندم برابر است با همان مقدار از گوشت که می‌خواهم.

(و إذا انعکس إنعکس الصدق، این عبارت معکوس همان توضیح حالت سوم را اشاره می‌کند یعنی ممکن است کسی که گوشت دارد برای خرید گندم اقدام کرده باشد و چون پول ندارد به جای پول گوشت می‌دهد در این صورت انعکس الصدق یعنی صدق عرفی مشتری هم معکوس می‌شود و به کسی که گوشت داده عرفا مشتری و به طرف مقابلش بایع گفته می‌شود.)

در حالت دوم هم روشن است که فردی که به جای پول، کالا داده مشتری است و فرد مقابل بایع خواهد بود.  **

حالت سوم و چهارم توضیحی دارد که خواهد آمد.

 

 

 تحقیق:

* مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص83 به این پیش فرض مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و می‌فرمایند: کأنّ المصنّف زعم أنّ تمیّز البائع من المشتری فی صورة الإنشاء باللّفظ واضح لا غموض فیه على أن یکون الموجب هو البائع و القابل هو المشتری فلذا خصّ البحث بالمعاطاة المتشابه فیها الفعلان صورة و هو فاسد فإنّ التمیز ینبغی أن یکون فی مرتبة سابقة على الإنشاء حتى یکون الإنشاء بالإیجاب وظیفة البائع و الإنشاء بالقبول وظیفة المشتری فینبغی طلب ممیّز یمتاز به البائع من المشتری فی کل بیع بلا اختصاص له بالبیع المعاطاتی و إنّما نحتاج إلى تمیّز کلّ منهما عن الآخر إذ لکلّ حکم یخصّه.

ـ کلام مرحوم ایروانی را توضیح دهید و آن را نقد نمایید.

** مرحوم ایروانی به این مطلب مرحوم شیخ اشکالی دارند و در حاشیة المکاسب، ج1، ص84 می‌فرمایند: مقتضى هذا الضّابط کون کلّ من المتبایعین فی بیع الصرف مشتریا‌.

اشکال ایشان را تبیین کنید..

جلسه 6 (سه‌شنبه، 99.07.08)                                             بسمه تعالی

و لو لم یلاحظ إلا کون... ص77، س10

کلام در تشخیص بایع از مشتری در معاطات بود. تصویر دو حالت گذشت و در هر دو حالت تشخیص مشتری روشن بود.

حالت سوم: هر دو طرف کالا می‌دهند و هیچ‌کدام هم قصدشان این نیست که کالایش بدل از ثمن و به جای پول باشد بلکه نیاز به کالایی دارد در مقابل آن کالا می‌دهد. به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند فروشنده باشند و کالا بدهند در این صورت چگونه تشخیص دهیم کدام بایع و کدام مشتری است؟

حالت چهارم: هر دو طرف کالا می‌دهند لکن هر دو قصدشان این است که کالایش بدل از پول باشد به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند مشتری باشند و پول بدهند لکن چون پول ندارند بدل از همان مقدار مورد نیاز از پول و ثمن، کالا آورده‌اند یکی گوشت و دیگری گندم. یعنی یکی می‌خواهد یک درهم گوشت بخرد و دیگری می‌خواهد یک درهم گندم بخرد هر دو کالا را بدل از ثمن به دیگری واگذار می‌کند.

در هر دو حالت مذکور فرض این است که هیچ صحبت قبل از معامله هم مطرح نشده که بر اساس آن بتوان مشتری را از بایع تشخیص داد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این دو حالت چهار احتمال است:

احتمال اول: هر دو هم بایع‌اند هم مشتری.

قبل از توضیح احتمال اول یک مقدمه لغوی بیان می‌کنیم:

مقدمه لغوی: معنای بیع و شراء در لغت

مرحوم شیخ انصاری در اولین جمله از کتاب البیع، معنای لفظ بیع را از فیّومی در مصباح المنیر نقل کردند. عبارت کامل مصباح المنیر، ج2، ص69، ماده "بیع" چنین است: (البَیْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و یُطْلَقُ على کلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَینِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لکنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَةِ ... و الأصلُ فى البَیْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ.

همچنین در ج2، ص312 ماده "شری" می‌نویسد: شَرَیْتُ: الْمَتَاعَ (أَشْرِیهِ) إِذَا أَخَذْتُهُ بِثَمَنٍ أَوْ أَعْطَیْتُهُ بِثَمَنٍ فَهُوَ مِنَ الْأَضْدَادِ.

در لسان العرب، ج14، ص427 ماده "شری" ابن منظور می‌نویسد: العرب تقول لکل من تَرک شیئاً و تمسَّکَ بغیره قد اشْتراهُ.  *

اما بیان احتمال اول:

وقتی به معنای بایع و مشتری در لغت و عرف مراجعه می‌کنیم می‌بینیم بایع کسی است که مال را با مال مبادله می‌کند و مشتری هم کسی است که چیزی واگذار می‌کند تا شیءای به دست آورد، هر دو تعریف بر هر دو طرف معاطات صدق می‌کند زیرا یک طرف گوشت داده که می‌شود فروشنده گوشت و همین فرد گندم دریافت کرده که می‌شود خریدار گندم، همینطور طرف مقابل گندم داده که می‌شود فروشنده گندم و گوشت گرفته که می‌شود خریدار و مشتری گوشت.

شاهد بر اینکه هر طرف هم بایع است هم مشتری آن است که اگر هر کدام قبلا قسم خورده باشند بر اینکه نه بیع انجام می‌دهند نه شراء، با این معامله‌شان باید کفاره حنث قسم بدهند چون هم بیع انجام داده هم شراء.

البته در این معامله احکام اختصاصی بایع و مشتری بر آنها مترتب نمی‌شود زیرا أدله‌ای که احکامی را برای بایع یا برای مشتری ثابت می‌کنند انصراف دارند به کسی که در یک معامله فقط بایع باشد یا فقط مشتری باشد لذا شامل کسی که در یک معامله هم بایع باشد هم مشتری نمی‌شود.

احتمال دوم: آنکه اول إعطاء می‌کند بایع است.

در عرف معمولا اول فروشنده جنس خود را در معرض دید مشتری قرار داده و به دست مشتری می‌دهد و گویا ایجاب در بیع را محقق می‌نماید سپس مشتری بعد از رغبت پیدا کردن به خرید آن، قبول می‌کند، پول می‌دهد و خریداری می‌کند، پس در حالت سوم و چهارم هم می‌گوییم کسی که إبتدا جنس را داده بایع و کسی که بعد از او إعطاء نموده مشتری است. پس ترتیب چنین است که إعطاء اول توسط بایع انجام می‌شود سپس مشتری أخذ می‌کند بعد از آن مشتری إعطاء می‌کند و در پایان بایع أخذ می‌نماید.

 

احتمال سوم: مصالحه محقق شده است.

سومین احتمال این است که بگوییم اصلا بیع اتفاق نیافتاده حتی بیع معاطاتی لذا دلیلی ندارد که دنبال بایع و مشتری بگردیم بلکه آنچه محقق شده صلح بین دو نفر در مبادله گوشت با گندم است چرا که صلح همان تسالم و سازگاری بین دو نفر است.

شاهد بر این احتمال هم برداشت فقهاء از یک روایت است که محمد بن مسلم نقل می‌کند دو نفر هر کدام طعامی نزد دیگری دارد اما مقدار آن را نمی‌دانند برای روشن شدن تکلیفشان هر کدام به دیگری می‌گوید: "لک ما عندک و لی ما عندی" امام باقر علیه السلام هم می‌فرمایند: "لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما. " در این روایت با اینکه ممکن بود کلام آن دو را حمل بر خرید و فروش طعام در مقابل طعام فرد مقابل نمود اما فقهاء این عمل دو طرف را حمل بر مصالحه و سازگاری نموده‌اند.

احتمال چهارم: یک عنوان مستقل محقق شده است.

احتمال چهارم می‌گوید عمل این دو طرف نه بیع است نه صلح بلکه یک عنوان مستقلی غیر از عناوین متعارف بین مردم در ابواب معاملات است، نیازی هم ندارد حتما نامی برای آن معین کنیم. نتیجه این است که نیازی نداریم بایع را از مشتری تشخیص دهیم.

لایخلو ثانیها عن قوه... ص79، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم خالی از قوت نیستف زیرا در عرف و لغت هم چنین است که فردی که ابتدا جنس را واگذار می‌کند بایع و فرد مقابل او مشتری است.

فتدبر:

اشاره است به اینکه احتمال دوم زمانی قابل دفاع است که دو إعطاء همزمان انجام نشود لکن اگر هر دو با هم إعطاء کنند، احتمال دوم نمی‌تواند معیار صحیحی برای تشخیص بایع از مشتری باشد.  **

نظر شیخ در موردی که هر دو در آن واحد إعطاء کنند جاری نمی‌شود.

نتیجه تنبیه سوم:

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

 

 

تحقیق:

* با مراجعه به قرآن استعمالات دو ماده بیع و شری و مشتقات آنها را یادداشت نموده و ارائه دهید.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص180 در وجه فتدبّر بعد از بیان نکته مذکور وجه دیگری هم برای فتدبّر بیان کرده و می‌فرمایند: "أو إشارة إلى منع اطّراد الصّدق المذکور حتّى فی غیر صورة التّقارن و إمکان العکس‌".

این عبارت ایشان را توضیح دهید.

تنبیهات معاطات/ تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

مرحوم شیخ انصاری معاطات را از این جهت که چگونه بین دو نفر محقق می‌شود ضمن چهار قسم بررسی می‌کنند:

قسم اول: إعطاء طرفینی

قسم اول چنین است که زید پول را به عمرو إعطاء کرده و عمرو هم کتاب را به زید إعطاء کرده است. در این قسم هر کدام از متعاطیین یک تملیک و تملّک دارند. (زید پول را تملیک و کتاب را تملّک نموده، عمرو هم کتاب را تملیک و پول را تملّک نموده است.)

این قسم حقیقتا معاطات است و چه معاطات را مفید ملکیت لازم بدانیم چه مفید ملکیت جائز در هر دو صورت این معاطات بیع خواهد بود.

قسم دوم: إعطاء از یک طرف.

در این قسم فقط یک طرف إعطاء انجام داده مانند اینکه مشتری کتاب را پیش خرید کرده یعنی پول را إعطاء نموده اما هنوز کتابی دریافت نکرده است، یا مشتری کتاب را نسیه خریده است یعنی بایع کتاب را إعطاء کرده اما مشتری هنوز پول را إعطاء و پرداخت نکرده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم معاطات وجود ندارد زیرا معاطات قوامش به دو إعطاء و دو طرف است تملیک در برابر تملیک و یا إباحه در برابر إباحه در حالی که در قسم دوم فقط یک إعطاء و تملیک محقق شده است.

سؤال: فرمودید قسم دوم، معاطات نیست اما آیا احکام معاطات را دارد؟

جواب: به دو قول اشاره می‌فرمایند:

قول اول: صاحب جواهر، صاحب حدائق و صاحب مناهل رحمهم الله به تبع مرحوم شهید اول در دروس معتقدند که احکام معاطات بر آن جاری است.  

قول دوم: شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه صحیح قول به تفصیل است که هر چند در قسم دوم معاطاة یعنی دو فعل از طرفین محقق نشده اما:

الف: اگر معاطاة را مفید ملکیت بدانیم تملیک و تملک با همان یک فعل انجام شده، یعنی خریدار پول را به فروشنده إعطاء و تملیک کرده و فروشنده هم پول را با این قصد که جنس را فردا به مشتری تملیک کند گرفته است، یا در مثال دیگر فروشنده جنس را به خریدار إعطاء کرده و خریدار هم گرفته به این قصد که فردا پول را به فروشنده تملیک کند. پس هر چند یک فعل إعطاء محقق شده است اما معاوضه محقق شده یعنی دو تملیک و تملک محقق شده (مشتری پول را با إعطاء تملیک کرده و بایع هم کتاب را با قصدش تملیک کرده) لذا احکام معاطاة جاری است.

ب: اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم دلیلی نداریم بر صحت إعطاء یک طرفه دلیلی نداریم بر اینکه یک فعل آن هم از باب اباحه تصرف، بیع و معاوضه شمرده شود زیرا نه تملیک از دو طرف را داریم نه إعطاء از دو طرف را، لذا در این صورت احکام معاطاة جاری نیست، زیرا بین طرفین تملیک و تملک اتفاق نیافتاده است إعطاء از دو طرف هم اتفاق نیافتاده و دلیلی بر صحت این چنین معاطاتی نداریم.

اللهم إلا أن یدعی ... ص 75، س6

مگر اینکه گفته شود در صورت "ب" سیره قائم شده بر صحت این معاطاتی که فقط یک فعل إعطاء دارد و صرفا مفید اباحه تصرف است و چنین کاری بین متشرعه متعارف است که جنس نسیه‌ای با معاطاة می‌خرند. (البته باید توجه داشت که سیره دلیل لبّی و عقلی است لذا عند الشک اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن‌اش أخذ نمود و قدر متیقن هم معاطاتی است که إعطاء طرفینی داشته باشد)

نتیجه اینکه چه معاطات با دو إعطاء انجام شود و چه با یک إعطاء و چه معاطات را مفید ملکیت بدانیم چه مفید اباحه تصرف، در تمام این صور معاطات صحیح است و احکامش جاری است. (در پایان این تنبیه و پایان تنبیهات معاطات به این مطلب تصریح می‌کنند)

 

 

جلسه 5 (دوشنبه، 99.07.07)                                              بسمه تعالی

و ربما یدّعی انعقاد المعاطاة ... ص75، س8

کلام در تنبیه دوم و اقسام چهارگانه چگونگی انجام معاطاة بین دو نفر بود. دو قسم گذشت.

قسم سوم: صرف ایصال ثمن و أخذ مثمن

در قسم چهارم هیچ‌یک از طرفین جنس و پول را به دست دیگری نمی‌دهد به عبارت دیگر إعطاء محقق نمی‌شود بلکه صرفا ایصال و پرداخت انجام می‌شود مثل اینکه فرد بطری‌های آب را روی میز چیده و جعبه‌ای هم برای قرار دادن پول گذاشته است، افراد پول را در جعبه می‌اندازند (یا در دستگاه‌های امروزی) و آب را بر می‌دارند و امثال این موارد که إعطاء محقق نمی‌شود زیرا إعطاء یعنی واگذار کردن به شخص، در حالی که در این قسم شخصی حاضر نیست بلکه صرفا ایصال است یعنی پول به صاحب آب می‌رسد پس ایصال انجام شده نه إعطاء.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم هم با اینکه اصلا إعطاء اتفاق نیافتاده چه رسد به إعطاء از دو طرف (تعاطی) باز هم احکام معاطات جاری است زیرا معیار برای تحقق معاطاة وصول عوضین یا یکی از عوضین به طرفین معامله است با رضایت دو طرف. (این معیار را در آخرین تنبیه و آخرین مطلب از مطالب تنبیهات معاطات توضیح خواهند داد)

ثم إنه لو قلنا بأن اللفظ ... ص76، س1

قسم چهارم: معاطاة بدون هیچ فعلی

در قسم اول گفتیم برای تحقق معاطاة فعل متعاطیین جای لفظ ایجاب و قبول را می‌گیرد، در قسم دوم گفتیم یک إعطاء هم کافی است و در قسم سوم گفتیم اگر إعطاء هم نبود ایصال با رضایت هم بود کافی است حال اگر بپذیریم همین لفظی که برای  ایجاد عقد اعتبار ندارد (الفاظی غیر از ایجاب و قبول مانند صحبت در مورد کیفیت جنس و بیان اینکه من طالب این جنس هستم) هم می‌تواند بجای فعل به حساب آید، می‌توان گفت بنابر مفید ملکیت بودن معاطاة نه نیاز به تعاطی نه إعطاء و نه حتی ایصال از دوطرف و نه حتی از یک طرف، نیست بلکه صرفا با مقاوله (صحبت کردن در مورد یک جنس و پول آن) هم می‌توان معاطاة و معامله انجام داد.

البته اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم اشکالی که در إعطاء از یک طرف بود در اینجا بیشتر وارد است زیرا در إعطاء از یک طرف حداقل یک إعطاء بود اما در اباحه تصرفی که إعطاء هم نباشد به طریق أولی ملکیت و معاوضه‌ای در کار نیست.

جمع‌بندی و نظر نهایی مرحوم شیخ در آخرین خط از مبحث تنبیهات معاطات خواهد آمد که می‌فرمایند: "فالمعیار فی المعاطاة وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف و هذا لیس ببعید علی القول بالإباحة."

نتیجه تنبیه دوم:

معاطاة چه با تعاطی (إعطاء طرفینی) چه با إعطاء از یک طرف و چه با صرف إیصال ثمن و أخذ مثمن باشد قابل تحقق است و احکام معاطات جاری خواهد بود.

تنبیهات معاطات/تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

در این تنبیه سه مطلب بیان می‌شود که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. آیا معاطاة مشروط به شرائط بیع است؟

2. آیا حرمت ربا در معاطات هم هست؟

3. آیا احکام خیارات در معاطاة جاری است؟

مطلب اول: معاطاة مشروط به شرائط بیع است غیر از صیغه عقد

در این مطلب به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: معاطات، بیع است.

در نکته اول می‌فرماید ابتدا باید بررسی کنیم معاطات حقیقتا بیع هست یا خیر؟ به عبارت دیگر اگر ثابت شود معاطاة بیع است خود بخود ثابت شده که باید شرائط بیع را دارا باشد و اگر بیع بودنِ معاطاة ثابت نشود باید بررسی کنیم که شرایط بیع در آن هست یا نه؟

برای روشن شدن بحث به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: توجه به دو نکته در معاطات

با توجه به اینکه مبحث معاطات را سال گذشته آغاز نمودید، یادآوری دو بُعد در معاطات مفید است:

بُعد اول: دیدگاه عرف یا به تعبیر دیگر قصد طرفین. برای قصد طرفین از معامله معاطاتی دو حالت ممکن است تصویر شود:

1. قصدشان تملیک و تملّک یعنی همان بیع است. (تملیک یعنی واگذار کردن ملکیت و تملّک یعنی دریافت کردن و مالک شدن).

2. قصدشان فقط اباحه تصرف است نه تملیک و تملّک.

بُعد دوم: دیدگاه شارع یا به تعبیر دیگر نتیجه فعل طرفین. نسبت به نتیجه حاصل از فعل طرفین به دو مبنا توجه کنید:

1. قصد دو طرف، ملکیت است و شارع هم تحقق ملکیت را بعد از معاطاة تأیید می‌کند.

2. شارع معاطاة را مفید ملکیت نمی‌داند بلکه فقط اباحه تصرف محقق می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حقیقت معاطات به سه قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مرحوم محقق ثانی معاطاة را بیع و مفید ملکیت جائز می‌دانند (تعبیر به "قبل اللزوم" در عبارت مقصود جواز بیع است)، پس قصد بیع و ملکیت هست، بنابراین وقتی بیع بود شرائط بیع هم باید مراعات شود.

شاهد بر اینکه مرحوم محقق ثانی معاطات را بیع می‌دانند این است که ایشان برای صحت معاطات به آیه 257 سوره بقره " أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" تمسک می‌کنند. (حتی مانند مرحوم علامه حلی که در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام، معاطات را بیع فاسد می‌دانند بالأخره آن را بیع می‌دانند هر چند فاسد)

قول دوم: مشهور معتقدند طرفین در معاطات قصد ملکیت و بیع دارند و عرف هم آن را بیع می‌داند اما شارع نتیجه معاطاة را اباحه تصرف می‌داند نه ملکیت. (شارع تملیک و تملّکی را بیع می‌داند که مفید لزوم باشد در حالی که معاطات مفید جواز است). بنابراین قول هم معاطاة بیع عرفی است، پس شرائط بیع را باید دارا باشد.

أما علی ما احتمله بعضهم ... ص67، س1

قول سوم: مرحوم صاحب جواهر معتقدند طرفین در معاطاة قصد ملکیت و بیع ندارند، بلکه قصدشان اباحه تصرف است شارع هم همان را تأیید کرده است. بنابراین قول هم روشن است که نه از نگاه عرف و نه از نگاه شارع بیعی در کار نیست تا شرائط بیع مراعات شود. (عرف می‌گوید بیع جایی است که قصد تملیک باشد در حالی که قول سوم می‌گوید قصد تملیک ندارند)

نکته دوم: حکم شک در شرطیّت یک شرط در معاطات

دومین نکته در کلام مرحوم شیخ انصاری پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: بنابر قول اول و دوم تکلیف روشن است که باید شرائط بیع در معاطات مراعات شود، لکن طبق قول سوم یا به طور کلّی طبق هر قولی اگر شک کردیم شرطی از شرائط بیع مانند معلوم بودن عوضین (ثمن و مثمن) در معاطاة وجود دارد یا خیر چه باید کرد؟

پاسخ: می‌فرمایند باید دلیل صحت و مشروعیت معاطاة را بررسی کرد:

ـ بعضی دلیل آن را حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" می‌دانند، با این توضیح که حدیث می‌گوید مردم بر اموالشان سلطه دارند مطلقا، حال اگر در شرط بودن چیزی دلیل و یقین داشتیم قبول می‌کنیم اما اگر شک کردیم که مثلا معلومیت عوضین شرط است یا نه؟ می‌گوییم شرط نیست زیرا سلطه بر مال مقید نشده به چنین شرطی. پس عند الشک همیشه به اطلاق این حدیث رجوع می‌کنیم و می‌گوییم تسلط مردم بر اموالشان در این حدیث مقیّد به هیچ شرطی نشده است.

ـ بعضی هم دلیل صحت معاطاة را سیره متشرعه می‌دانند، سیره متشرعه دلیل عقلی و لبّی است و دلیل لبی مانند دلیل لفظی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن أخذ نمود و قدر متیقن از سیره متشرعه این است که می‌گوید در معاطات لفظ لازم نیست اما سایر شرائط بیع را انکار نمی‌کند، پس اگر مثلا در شرطِ معلومیت عوضین در معاطاة شک کردیم باید بگوییم مراعات آن شرط معتبر است چه آن شرط مشکوک، در بیع هم مطرح باشد یا نه؟

نکته سوم بررسی احتمالات چهارگانه در این مطلب است که آیا در معاطات مراعات شرائط بیع لازم است یا خیر؟

جلسه دوم، (چهارشنبه، 99.07.02)                                       بسمه تعالی

و أما علی المختار ...، ص67، س‌آخر

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌فرمایند، مطلب اول بحث از این نکته بود که آیا شرائط بیع باید در معاطات هم مراعات شود یا خیر، دو نکته در این مطلب بیان شد.

نکته سوم: چهار احتمال در اشتراط معاطات به شرائط بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اینکه شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعات است یا خیر چهار احتمال است:

احتمال اول: شرائط بیع مطلقا باید در معاطات رعایت شود.

احتمال دوم: مراعات شرائط بیع مطلقا لازم نیست.

احتمال سوم: تفصیل بین نتیجه معاطاة در نظر شارع به این بیان که اگر شارع معاطات را مفید ملکیت می‌داند پس بیع است و شرائط بیع باید مراعات شود و اگر شارع آن را صرفا مفید إباحة تصرف می‌داند پس بیع نیست و شرائط بیع هم لازم نیست.

احتمال چهارم: تفصیل بین مستند یک شرط در بیع است به این بیان که اگر شرط بودن یک شیء در بیع با آیه و روایت ثابت شد در این صورت مراعات آن شرط در معاطات هم لازم است و اگر شرطیّت با اجماع و سیره ثابت شده بود، در معاطات لازم المراعات نیست.

مرحوم شیخ انصاری این چهار احتمال را بررسی می‌کنند و در پایان احتمال اول را انتخاب می‌کنند.

دلیل احتمال اول:

احتمال اول این بود که در معاطاة غیر از لفظ، تمام شرائط بیع باید رعایت شود، دلیلش این است که معاطاة عرفا بیع است، ابواب معاملات هم واگذار به عرف است، حال که معاطات بیع شد تمام شرائط بیع غیر از لفظِ صیغه عقد باید در آن رعایت شود مطلقا (چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم یا مفید اباحه تصرف)

مؤید: عبارات فقها در فقه شیعه و اهل سنت نسبت به بررسی این بحث چنین است که اگر در بیعی سایر شرائط غیر از صیغه عقد (مثل معلومیت بایع و مشتری، معلومیت ثمن و مثمن)، وجود نداشت اصلا بیع عرفی نیست حتی اگر بعضی از احکام بیع مانند ضمان در آن مطرح باشد.

پس فقیهان هم در عباراتشان مفروغ عنه است که وجود تمام شرائط بیع در معاطاة لازم است، غیر از لفظ و صیغه عقد.

لذا صاحب حدائق فرموده‌اند مشهور فقیهان که قائل‌اند به عدم لزوم معاطاة، می‌گویند معاطاة آن است که غیر از صیغه همه شروط بیع را دارا باشد.

البته از کلام صاحب حدائق برداشت نشود که اگر مشهور می‌گویند وجود تمام شرائط بیع در معاطات لازم است پس در مقابل مشهور کسانی هستند که می‌گویند در معاطاة شروط بیع لازم نیست، خیر، در مقابل مشهور در عبارت صاحب حدائق چنانکه خودشان هم تصریح می‌کنند مرحوم علامه در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام هستند که علامه می‌گوید معاطاة بالکل فاسد است. پس اختلافی در این نکته نیست که در معاطاة مراعات تمام شروط بیع غیر از لفظ لازم است.

و یشهد للثانی ... ص69، س2

دلیل احتمال دوم:

احتمال دوم این بود که وجود هیچ ‌یک از شرائط بیع در معاطاة لازم نیست. ممکن است در مقام استدلال بر این احتمال گفته شود در روایات و فتاوای فقیهان بیع به چیزی اطلاق می‌شود که هم مفید لزوم باشد هم خیار در آن ثابت باشد هم لفظ و عقد باشد. و در معاطاة لفظی نیست، پس معاطاة بیع نیست که شرائط بیع را در آن مراعات کنیم چه شرعا مفید اباحه تصرف باشد و چه شرعا مفید ملکیت باشد.

توضیح مطلب:

ـ اگر ما قائل باشیم معاطاة در نگاه شارع مفید اباحه تصرف است، (مانند صاحب جواهر) در این صورت روشن است که هر چند از نظر عرف به آن بیع گفته شود اما شارع معاطاة را فقط مفید اباحه می‌داند نه ملکیت و اگر ملکیت نبود بیع نیست لذا شرائط بیع هم نخواهد بود. اگر هم در روایتی دیدیم شارع در مورد معاطاة لفظ بیع را بکار برده، از جهت نگاه عرفی بوده و الا شارع بیع بودن معاطاة را قبول ندارد زیرا نه لفظ دارد نه مفید انتقال ملکیت است.

اما اگر بگوییم معاطاة مفید ملکیت جائز است، باز هم رعایت شرائط بیع در معاطات لازم نیست زیرا بیع در تعبیرهای فقیهان انصراف دارد به بیعی که مفید لزوم باشد، به عبارت دیگر در روایات و عبارات فقیهان آمده: "البیّعان بالخیار" "الأصل فی البیع اللزوم، و الخیار إنما ثبت لدلیل" و " أنّ البیع بقول مطلق من العقود اللازمه" این تعابیر و مانند آن همه انصراف دارد به بیع لازم و شامل ملکیت جائز نمی‌‌شود.

لذا اگر بیع انصراف دارد به بیع لازم، معاطاتی که مفید ملک جائز است بیع نخواهد بود.

نتیجه اینکه طبق احتمال دوم گفتیم بیع در نصّ و فتوی آن است که لازم باشد (یعنی قابل فسخ نباشد مگر با استفاده از خیار یا إقاله نمودن) لذا اگر معتقد باشیم شارع معاطاة را مفید ملک جائز می‌داند نه لازم، دیگر معاطاة بیع نیست و مراعات شرائط بیع در آن لازم نیست.

دلیل احتمال سوم:

احتمال سوم یک تفصیل دو بُعدی بود مبنی بر اینکه اگر شارع معاطات را مفید اباحه تصرف بداند دیگر بیع نخواهد بود و شرائط بیع لازم المراعاة نیست و اگر شارع معاطات را مفید ملکیت بداند (چه ملیکت لازم چه جائز) طبیعتا هم عرفا و هم شرعا مصداق بیع است و شرائط بیع لازم المراعاة است. دلیل بر این احتمال هم روشن است زیرا اگر معاطاة مفید ملکیت نباشد بر آن بیع صدق نمی‌کند و دیگر شرائط بیع هم در آن لازم المراعاة نخواهد بود. پس دلیل بر بُعد اول تفصیل همان دلیل بر احتمال دوم است طبق قول به اباحه و دلیل بر بُعد دوم تفصیل همان دلیل بر احتمال اول است.

دلیل بر احتمال چهارم:

احتمال چهارم تفصیل بین اثبات شرطیّت یک شرط با آیات و روایات یا با سیره و اجماع بود.

یک تفاوتی بین احتمال چهارم با سه احتمال قبلی است و آن اینکه در سه احتمال اول توجه به قصد طرفین (عرف) و نتیجه معاطاة از نظر شارع بود (شرع)، اما در احتمال چهارم توجه به ویژگی شرط مطرح در بیع است که با روایات ثابت شده یا دلیل عقلی مثل سیره.

دلیل بر احتمال چهارم این است که:

ـ اگر شرط بودن مسأله‌ای در بیع، با روایات ثابت شد، روایات و شارع نگاهشان به بیع عرفی است و عرف معاطات را بیع می‌داند چه مفید ملکیت باشد و چه اباحه تصرف، پس تمام شرائط بیع (غیر از لفظ) در معاطاة لازم المراعاة هست.

ـ اگر شرط بودن چیزی در بیع با اجماع فقیهان ثابت شد، کلمات فقیهان در ادعای اجماع بر شرائط بیع، انصراف دارد به بیعِ لازم لذا در صورتی مراعات شرائط بیع در معاطاة لازم است که معاطاة را مفید ملکیت لازمه بدانیم نه ملکیت جائز و نه اباحه تصرف.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند احتمال اول خالی از قوت نیست، زیرا:

ـ اگر معاطاة را مفید ملکیت جائز یا لازم بدانیم بالأخره ملکیت هست و عرف آن را بیع می‌داند و جمیع شرائط بیع (غیر از لفظ) باید در معاطاة مراعات شود. (این نکته که ذیل وجه دوم بعضی گفتند بیع در روایات و فتاوای فقیهان انصراف به بیع لازم دارد ادعای بدون دلیل است، زیرا انصراف در صورتی ظهور ساز است که منشأ آن کثرت استعمال باشد، و ثابت نشده که اکثر استعمالات لفظ بیع در مورد ملکیت لازم باشد).

اگر هم معاطاة مفید اباحه تصرف باشد باز هم می‌گوییم اباحه تصرف شرعا در جایی ثابت است که تمام شرائط بیع باشد فقط صیغه بیع نباشد پس مراعات شرائط بیع در معاطات لازم است اما اگر یک معامله‌ای علاوه بر اینکه فاقد صیغه است یکی دیگر از شروط بیع هم در آن مفقود باشد دیگر نه بیع است نه معاطات.

در ادامه کلامی از مرحوم شهید اول ذکر می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه3 (شنبه، 99.07.05)                                                  بسمه تعالی

ثم إنه حکی عن الشهید ... ص70، س11

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌شود. کلام در مطلب اول بود که آیا شرائط بیع در معاطات لازم المراعات است یا خیر. تا اینجا سه نکته بیان فرمودند و نتیجه کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که تمام شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعاة است مگر صیغه عقد چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم و چه مفید اباحه تصرف، زیرا معاطات عرفا مفید انتقال ملکیت است لذا عرفا ظهور دارد در بیع و باید شرائط بیع در آن لحاظ شود.

نکته چهارم: نقل و نقد کلامی از شهید اول

در بحث امروز کلامی از مرحوم شهید اول نقل و نقد می‌فرمایند:

نقل شده که مرحوم شهید اول در حواشی‌شان بر کتاب قواعد الأحکام مرحوم علامه حلی پنح حکم در رابطه با معاطات بیان کرده‌اند:

حکم اول: پول یا جنسی را که از طریق معامله معاطاتی به دست آورده نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات مالش یا به عنوان هزینه تهیه قربانی در حج پرداخت کند مگر زمانی که طرف معامله او آنچه را به دست آورده استفاده و تلف کند.

حکم دوم: ثمن و مثمن در معاطات می‌تواند مجهول باشد زیرا معاطات عقد نیست.

حکم سوم: مجهول بودن أجل و مدت در معاطاة اشکال ندارد.

حکم چهارم: اگر کنیزی را در یک معامله معاطاتی خرید، حق مباشرت ندارد تا زمانی که ثمن نزد فرد مقابل استفاده و تلف شود.

حکم پنجم: در معامله نقدین (طلا و نقره) به نحو معاطاة، تقابض در مجلس شرط نیست. (با اینکه در بیع نقدین شرط است)

پس خلاصه کلام مرحوم شهید اول این است که شرائط بیع لازم نیست در معاطات مراعات شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

حکم اول و چهارم تصریح دارد که معاطاة مفید ملکیت نیست بنابراین لازم نیست شرائط بیع را داشته باشد.

اما در علت فتوای ایشان به سه حکم دیگر در کلام‌شان، دو احتمال است:

احتمال اول: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید ملکیت نمی‌دانند زیرا فقط عقد است که مفید ملکیت است و معاطاة هم در نگاه ایشان عقد نیست زیرا فرمودند: "لأنها لیست عقدا".

احتمال دوم: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید لزوم (ملکیت لازمه) نمی‌دانند، و در نگاه ایشان مجهول بودن ثمن و مثمن، مجهول بودن أجل و تقابض فی المجلس در معامله نقدین، در صورتی معامله را باطل می‌کند که معامله دارای عقد و مفید لزوم باشد، و چون معاطاة نه عقد (ایجاب و قبول) دارد و نه آن را مفید ملکیت لازم می‌دانند لذا شهید اول حکم نموده‌اند به جواز مجهول بودن ثمن و مثمن، جواز مجهول بودن أجل و جواز عدم تقابض در معامله نقدین.

و الأقوی اعتبارها ... ص71 س7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بر خلاف نظر شهید به نظر ما تمام شرائط مذکور در کلام شهید، در معاطاة هم باید مراعات شود، حتی اگر معاطات را شرعا مفید اباحة تصرف بدانیم نه مفید ملکیت به دو دلیل:

دلیل اول: می‌فرمایند اگر معاطاة را در نگاه شارع مفید اباحه بدانیم، باز هم در نگاه عرف معاطاة، بیع و انتقال ملکیت است، و أدله‌ای که ثابت می‌کنند شرائط مذکور، در بیع لازم المراعات است دلالت می‌کنند این شرائط مربوط به بیع (عرفی) هستند نه بیعی که حتما ایجاب و قبول داشته باشد، زیرا کثرت استعمال کلمه بیع در انتقال ملکیت است، و این موجب انصراف بیع می‌شود به بیع عرفی نه بیع دارای ایجاب و قبول.

دلیل دوم: اصل کلی در معاملات فساد است یعنی هرگاه شک کردیم یک معامله‌ای به صورت صحیح و بر اساس شرائط شرعی انجام شده یا نه، أصالة الفساد می‌گوید این معامله فاسد و باطل است. پس اگر بین فقهاء اختلاف باشد در اینکه معاطات مفید ملکیت لازم هست یا نه و به عبارت دیگر شک کنیم معاطات مفید ملکیت است یا نه، معاطات صحیح است یا نه أصالة الفساد می‌گوید این معاطات فاسد است اما با این وجود نسبت به یک مورد بین فقهاء اختلاف نیست آن هم معاطاتی است که تمام شرائط بیع در آن لحاظ شده باشد و تنها صیغه عقد نداشته باشد که در این صورت چنین معاطاتی صحیح است شرعا و سایر موارد معاطات که علاوه بر عقد شرائط دیگری از بیع را هم نداشته باشند، فاسد خواهد بود و تحت أصالة الفساد باقی می‌مانند. (بقی الباقی)

 

 

و بما ذکرنا یظهر ... ص71، س14

مطلب دوم: حرمت ربا در معاطات هم جاری است.

دومین مطلب از مطالب سه‌گانه در تنبیه اول این است که آیا حکم حرمت ربا در معاطات هم جاری است یا نه؟

قبل از بیان مطلب به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ربای قرض و معاوض

ربا بر دو قسم است:

ربای قرضی: یعنی ربایی که در قرض گرفته شود که به اتفاق فقهاء حرام است.

ربای معاوضی: یعنی ربایی که در معاوضات و معاملات گرفته شود.

نسبت به ربای معاوضی بین فقهاء اختلاف است که اختصاص به بیع دارد یا شامل تمام معاوضات می‌شود، تعداد اندکی از فقهاء مانند مرحوم ابن ادریس معتقدند ربای معاوضی تنها در بیع حرام است نه در سایر معاوضات. اما مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند ربای معاوضی در تمام معاوضات حرام است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم حرمت ربا در معاطاة هم جاری است زیرا بیان شد که معاطاة عرفا بیع، معاوضه و انتقال ملکیت است لذا همچنان که در بیع ربا حرام است در معاطاة هم حرام است. پس اگر معاطات مفید ملکیت باشد که بیع است و ربا در آن حرام خواهد بود و اگر هم معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف بدانند باز هم قبول دارند که معاطات یک معاوضه مستقل است چنانکه مرحوم شهید اول اعتراف می‌کنند معاطات یک معاوضه مستقل است.

حتی اگر قائل باشیم معاطات نزد عرف مفید اباحه تصرف است نه ملکیت باز هم بعید نیست که ربا در آن حرام باشد زیرا هر چند عرف معاطات را مفید ملکیت نداند اما آن را معاوضه می‌داند لذا باز هم ربا در آن حرام خواهد بود.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه اگر قصد متعاطیین از معاطاة اباحه تصرف باشد یعنی عرف هم معاطات را مفید انتقال ملکیت نداند و شارع هم همان اباحة تصرف را امضاء کرده باشد دیگر معاوضه و انتقال ملکیت در کار نیست و زمانی که معاوضه، بیع و انتقال ملکیت نبود دیگر حرمت ربا هم جاری نیست زیرا نه بیع است نه معاوضه.

مطلب سوم که آخرین مطلب در تنبیه اول است در رابطه با جریان احکام خیار در معاطات خواهد آمد.

جلسه 4 (یکشنبه، 99.07.06)                                             بسمه تعالی

و أمّا حکم الخیار... ص72، س5

مطلب سوم: جریان احکام خیار در معاطات

سومین و آخرین مطلب در تنبیه اول پاسخ به این سؤال است که آیا احکام خیار در معاطات هم جاری است یا خیر؟

قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام خیارات

خیارات اقسامی دارد که فقهاء در کتب فقهی به مناسبت از آنها بحث کرده‌اند. شهید اول در لمعه چهارده قسم ذکر می‌کنند (خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس).

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند اقسام خیار را هفت قسم می‌دانیم که ضمن آن باقی عناوین هم روشن می‌شود و نیاز به عنوان مستقل ندارند.

بعضی از اقسام خیارات مختص به باب بیع است مانند خیار مجلس و خیار تأخیر. اما بعض دیگر اقسام خیار در تمام معاملات جاری است، مانند خیار عیب که چه جنسی را با صلح، چه با بیع و چه با اجاره به دست آورد، سپس متوجه شد معیوب بوده می‌تواند معامله را بهم بزند و فسخ نماید، البته جریان خیار عیب در بیع و غیر بیع متفاوت است یعنی اگر بعد از بیع متوجه شد جنس معیوب بوده دو راه دارد: 1ـ جنس را پس بدهد و معامله را فسخ نماید. 2ـ أرش (ما به التفاوت جنس و عیوب و سالم را) مطالبه کند. اما در غیر از بیع فقط حق ردّ دارد نه أخذ أرش.  *

پاسخ به این سؤال که احکام خیار در معاطات هم جاری است یا نه را بنابر سه مبنا بیان می‌کنیم:

مبنای اول: قصد متعاطیین اباحه است و شارع هم معاطاة را مفید اباحه می‌داند. اینجا احکام خیارات جاری نیست زیرا اصلا ملکیتی وجود ندارد تا با إعمال خیار فسخ شود.

مبنای دوم: قصد متعاطیین انتقال ملکیت بوده و شارع هم آن را مفید ملکیت بداند، بنابر این مبنا دو قول وجود دارد:

قول اول: چنین معاطاتی مفید ملک جائز و بیع است پس تمام خیارات باب بیع در آن جاری است. (بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن، تبدیل به بیع لازم می‌شود) (ملزِمات معاطات یعنی اموری که معاطات را از جواز تبدیل به لزوم می‌کنند که در تنبیه ششم خواهد آمد)

سؤال: اگر در این صورت معاطاة مفید ملک جائز باشد یعنی خود به خود حق بهم زدن و فسخ معامله را دارد چون ملکیت لازم نیامده، دیگر وجود خیار چه فائده‌ای دارد؟

جواب: وجود خیار برای بعد از لزوم مفید است، یعنی اگر با تلف شدن یکی از دو جنس معاطاة لازم شد و دیگر حق فسخ آن را نداشتید به جهت وجود یک عیبی شما همچنان می‎توانید معامله رافسخ کنید. فائده دیگرِ وجود خیار در این صورت، اسقاط حق خیار یا مصالحه بر آن و یا فروش حق خیار است.

قول دوم: چنین معاطاتی که مفید ملک جائز است فقط خیاراتی در آن جاری است که در تمام ابواب معاملات جاری باشد و خیاراتی که مختص به باب بیع است در این معاطاة جاری نخوهد بود زیرا آن خیارات مختص به جائی است که ملکیت لازمه وجود داشته باشد در حالی که در معاطاة بنابر این مبنا ملکیت لازم وجود ندارد.

مبنای سوم: اگر قصد متعاطیین تملیک باشد اما شارع این معاطاة را مفید اباحه تصرف بداند، در این صورت خیارات که دستورات شارع هستند در معاطاة جاری نیست زیرا شارع خیارات را در جائی که ملکیت باشد جاری می‌داند و طبق مبنای سوم از نظر شارع در معاطاة ملکیت نیست.

به مبنای سوم در کتاب تصریح نشده است. مرحوم شیخ انصاری معاطات را عرفا و شرعا بیع و مفید ملکیت می‌دانند لکن ملکیت جائز که بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن تبدیل به بیع لازم خواهد شد. همچنین مرحوم شیخ انصاری اینجا صریحا قولی را انتخاب نمی‌کنند لکن در تنبیه هفتم اشاره می‌کنند که تمام خیارات در معاطات جاری است.

نتیجه تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تحقیق:

* برای توضیح بیشتر مراجعه کنید به کتاب القواعد و الفوائد شهید اول. ذیل قاعده 243، فائده دوم، ج 2، ص 246.

مسأله 3: تنبیهات معاطات

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 3،  (کتاب البیع)، تنبیهات معاطات

جلسه یکم (سه‌شنبه، 99.07.01)

ضمن تسلیت ایام عزای أباعبدالله الحسین7 و خاندان و اصحاب ایشان و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت  _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم.

ابتدا تذکر یک نکته را ضروری می‌دانم:

نکته: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته، سال گذشته ترم دوم تقریبا به طور کامل به صورت مجازی بحث را پیگیری کردیم. امسال هم شرائط در نوسان است و إن شاء الله چه حضوری و چه مجازی بحث را به صورت یکنواخت و مستمر، پیگیری خواهیم نمود لکن به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که از مطالعه و مباحثه غافل نشوید، مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی، چرا که در هر صورت زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی باشد.

ـــــ گذشت که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب را مورد بحث قرار می‌دهند، که دو مطلب آن به اتمام رسید:

مطلب اول: تعریف بیع، که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".

مطلب دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح می‌کنند که دو مسأله آن گذشته است:

مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:

الف: قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.

ب: ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.

ج: در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.

د: در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.

مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:

الف: بیان شش قول در بین فقهاء.

ب: بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.

ج: فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.

د: ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.

مسأله سوم: تنبیهات معاطات

در مسأله سوم که آغاز بحث امسال تحصیلی است، هشت تنبیه را مطرح می‌فرمایند:

متن جزوه مکاسب 3 از تنبیهات معاطات

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود.

فایل pdf با قابلیت کپی و فهرست، در صفحه مربوطه قابل دریافت است.

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (شش مطلب و یک خاتمه)

  1. معنی البیع

  2. الکلام فی المعاطاة

     مسأله1: ماهیت معاطات

     مسأله2: اقوال در معاطات

»»  مسأله3: تنبیهات معاطات

        تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

        تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

        تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

        تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

        تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

        تنبیه ششم: ملزمات معاطات

        تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

        تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

        چکیده تنبیهات معاطات

  3. الکلام فی عقد البیع

     مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

     مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

     مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

       مطلب اول: تاریخچه این قاعده

       مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

       مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

       مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

       مطلب پنجم: آثار و احکام مقبوض به عقد فاسد

  4. الکلام فی شروط المتعاقدین

    شرط اول: بلوغ

    شرط دوم: قصد

    شرط سوم: اختیار

    شرط چهارم: اذن السید لو کان العاقد عبدا

    شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک