المصطفی

جلسه 31 (چهارشنبه، 99.08.28)                             بسمه تعالی

الکلام فی عقد البیع ...، ص117

ابتدای سال اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش اصلی تنظیم فرموده‌اند: مکاسب محرمه، بیع و خیارات. مباحث کتاب البیع را هم در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة

مطلب (مبحث) اول تعریف بیع و مطلب (مبحث) دوم بحث معاطات بود که با مطالب مفصلش تمام شد.

مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع

در مطلب (مبحث) سوم که حدود 150 صفحه است مرحوم شیخ انصاری مطالب مورد نظرشان را در سه مرحله ارائه می‌دهند:

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد

در این مرحله دو مطلب در رابطه با بیع اخرس (فرد لال) و لزومِ صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز یا کنایه در الفاظ عقد بیان می‌کنند:

مطلب اول: بیع أخرس (فرد لال)

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد بیع اولین مطلبشان بحث از کیفیت عقد بیع أخرس (لال) است.

می‌فرمایند در گذشته بیان شد که عقود لازمه باید با لفظ محقق شود به سه دلیل: اجماع منقول، شهرت محصل و ثابت (نه منقول)، و روایاتی مانند حدیث إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام. حال اگر فردی قادر بر سخن گفتن و أداء الفاظ نبود چه حکمی دارد؟

در مورد بیع أخرس سه صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: عجز أخرس از توکیل

أخرس به هر دلیلی نمیتواند برای بیع خود وکیل بگیرد.

در این صورت به اجماع علما بیع او با اشاره صحیح و بیع لازم خواهد بود.

صورت دوم: قدرت أخرس بر توکیل

أخرس می‌تواند فردی را بر انجام بیع وکیل کند. در این صورت هم وکیل گرفتن لازم نیست بلکه می‌تواند با اشاره بیع لازم را انجام دهد. بر صحت این صورت دوم سه دلیل اقامه شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم و سوم را می‌پذیرند:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه نقل کرده‌اند که بعضی معتقدند دلیل عدم وجوب توکیل بر أخرس در این صورت أصالة البرائة است. شک داریم آیا بر أخرس با امکان توکیل، وکیل گرفتن واجب است یا نه برائت از وجوب جاری می‌کنیم.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری تمسک به أصالة البرائة در این مورد را باطل می‌دانند. قبل از بیان کلام ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شک در شرطیت و جزئیت در عبادات و معاملات

در مباحث اصول از جلمه اثبات شده که اگر شک داشتیم یک شیء جزء یا شرط یک عبادت هست یا نه مثل اینکه شک داشتیم سوره جزء نماز هست یا نه؟ به برائت تمسک می‌کنیم برائت از وجوب شرط یا جزء مشکوک.

اما در باب معاملات چنین نیست لذا اگر شک داشتیم شرطی در صحت معامله دخالت دارد یا نه؟ این شک باز می‌گردد به اینکه شک دارد آیا معامله بدون این شرط مؤثر و ملک آور هست یا نه که بارها گفته‌ایم در معاملات أصالة الفساد جاری است لذا اصل عدم تأثیر معاملۀ فاقد شرط در انتقال ملکیّت است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث شک داریم أخرسی که قادر به وکیل گرفتن است آیا بیع با اشاره او تأثیر در انتقال ملکیت و تحقق بیع دارد یا نه اصل عدم تأثیر است (أصالة الفساد) یعنی بیع او صحیح نخواهد بود.

دلیل دوم: تمسک به فحوای روایات

در وسائل الشیعة، ج22، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 19: باب جواز طلاق الأخرس، روایاتی داریم که طلاق أخرس با اشاره صحیح است، این روایات اطلاق دارد یعنی چه فرد أخرس بتواند برای طلاق وکیل بگیرد یا نتواند. وقتی در مسأله‌ای مثل طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با اشاره محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم اشاره اخرس مطلقا کافی است چه قادر بر وکیل گرفتن باشد یا نه.  **

اشکال: روایات طلاق أخرس را حمل می‌کنیم بر جایی که توان وکیل گرفتن ندارد، لذا جواز طلاق با اشاره مقید می‌شود به صورت عدم قدرت بر توکیل بنابراین اطلاق این روایات نمی‌تواند دلیل باشد بر جواز بیع أخرس با اشاره.

جواب: می‌فرمایند چنین کاری حمل مطلق بر فرد نادر است زیرا بسیار نادر است که أخرس در جایی باشد که أحد الناسی وجود نداشته باشد برای توکیل. اینکه از ظهور اطلاق به جهت یک فرد نادر دست برداریم خلاف أصالة الظهور است. پس نمی‌توانیم بگوییم اگر در روایات فرموده‌اند طلاق اخرس با اشاره صحیح است مقید به موردی است که قادر بر توکیل نبوده است. در نتیجه روایات بر اطلاقشان باقی هستند و تمسک به قیاس اولویت و فحوای این روایات صحیح خواهد بود.

دلیل سوم: اجماع.

به اجماع علماء وکیل گرفتن أخرس برای انجام بیع لازم، واجب نیست.

اشکال: اجماع مذکور با یک اجماع دیگر در تناقض است. زیرا مورد اتفاق فقها است که بیعِ لازم، نیاز به لفظ دارد، بنابراین وقتی أخرس قادر بر إنشاء بیع با الفاظ نیست اما قادر بر توکیل هست، باید وکیل بگیرد که وکیل بیع او را با الفاظ محقق سازد. پس تمسک به اجماع برای اثبات صحت بیع با اشارۀ أخرس با وجود قدرت بر توکیل صحیح نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل اولیه در تمام عقود، أصالة اللزوم است، چنانکه در معاطات هم با تمسک به أصالة اللزوم قائل شدیم معاطات مفید ملکیت لازم است و اجماع بر لزوم لفظ را نپذیرفتیم، در هر صورت اگر شما به اجماع تمسک کنید و بگویید باید بیع أخرسی که قادر بر توکیل است، با تلفّظ وکیل باشد می‌گوییم اجماع دلیل لبّی (عقلی) است و اطلاق ندارد بلکه عند الشک باید به قدر متیقن آن عمل نمود، شک داریم آیا بیع اخرسِ قادر بر توکیل نیاز به تلفّظ وکیل دارد یا نه؟ می‌گوییم قدر متیقن از اجماع بر وجود لفظ، زمانی است که متبایعین قادر باشند شخصا لفظ را محقق سازند، پس اجماع فقهاء بر تحقق بیع با لفظ شامل ما نحن فیه نمی‌شود و صرفا باقی می‌ماند اجماع بر عدم وجوب توکیل.

یک صورت دیگر در بررسی حکم أخرس باقی مانده که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص10 همین مطلب را اینگونه بیان می‌فرمایند:

إذا کانت الجزئیة أو الشرطیة أو السببیة من الأمور الانتزاعیة فهی غیر قابلة للجعل إلا بجعل مناشئ انتزاعها، و علیه فإذا شک فی شرطیة‌ شی‌ء للمأمور به کان ذلک بعینه شکا فی تعلق الأمر بالمقید به، فیدفع بأصالة البراءة. و أما الأقل: أعنی به الطبیعی الجامع بین المطلق و المقید فهو مأمور به قطعا.

أما إذا شک فی شرطیة شی‌ء لصحة عقد أو إیقاع انعکس الأمر، لأن ترتب الأثر کالملکیة، أو براءة الذمة على العقد أو الإیقاع الواجد لذلک الشرط معلوم و ترتبه على الفاقد مجهول. فیدفع بالأصل، و هذا هو الفارق بین الشک فی شرطیة شی‌ء للمأمور به، و بین الشک فی شرطیته للعقد أو الإیقاع.

** یک نمونه از این روایات چنین است: وسائل الشیعة، ج22، ص48، روایت سوم: طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ یَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا وَ یَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ یَعْتَزِلَهَا.

جلسه 32 (شنبه، 99.09.01)                                   بسمه تعالی

و الظاهر أیضا کفایة الکتابة ...، ص118، س8

صورت سوم: قدرت أخرس بر کتابت

اگر أخرس قدرت بر اشاره هم ندارد اما می‌تواند کتابت کند، کتابت صیغه بیع توسط او برای تحقق بیع کافی است. به دو دلیل:

دلیل اول: مفهوم اولویت روایات باب طلاق.

در وسائل الشیعة، ج22، ص48، کتاب الطلاق، باب 19، حدیث1: باب جواز طلاق الأخرس روایتی داریم که امام رضا علیه السلام تصریح می‌کنند أخرس مجاز است ایقاع طلاق را با کتابت محقق سازد. وقتی در مسأله‌ای مانند طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با کتابت محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم کتابتِ اخرس کافی است. الرَّجُلِ تَکُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ یَصْمُتُ وَ لَا یَتَکَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ وَ یُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ کَرَاهَةٌ لَهَا أَ یَجُوزُ أَنْ یُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِیُّهُ قَالَ لَا وَ لَکِنْ یَکْتُبُ وَ یُشْهِدُ عَلَى ذَلِکَ قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا یَکْتُبُ وَ لَا یَسْمَعُ کَیْفَ یُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِی یُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَکَرْتَ مِنْ کَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.

دلیل دوم: اجماع.

سؤال: اگر أخرس هم قادر است بیع خود را با اشاره انجام دهد، هم قادر بر کتابت است، کدام یک از اشاره و کتابت مقدم است؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: بعضی مانند مرحوم کاشف الغطاء فتوا داده‌اند اشاره مقدم است زیرا از کتابت صراحت بیشتری دارد. فرد أخرس وقتی با اشاره می‌خواهد مقصود خود را انتقال دهد اگر احساس کند طرف مقابل متوجه مقصود او نشده می‌تواند با ایماء و اشاره بهتر یا بیشتر مقصود خود را منتقل کند لکن در کتابت وقتی صیغه بیع را نوشت اگر اشتباه در برداشت برای طرف مقابل به وجود آید دیگر تمام شده است.

قول دوم: جمعی از جمله مرحوم ابن ادریس معتقدند جدای از اینکه اشاره محتمل الوجوه است و کتابت صراحت بیشتری دارد مهم این است که نص خاص دلالت بر تقدّم کتابت دارد. در روایتی که در دلیل اول ذکر شد امام رضا علیه السلام ابتدا می‌فرمایند أخرس با کتابت باید طلاق را واقع نماید و سپس راوی می‌پرسد اگر قادر بر کتابت نبود چه کند؟ حضرت می‌فرمایند با اشاره محقق کند.

پس از اینکه حضرت ابتدا تکلیف کتابت را معیین فرمودند روشن می‌شود در دوران بین کتابت و اشاره، کتابت مقدم است.

ثم الکلام فی الخصوصیات ...، ص 118، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید در مطالب و مراحل آینده از چند عنوان بحث کنیم:

ـ مواد الفاظ مورد استفاده در عقد بیع کدام الفاظ است؟ آیا الفاظ مورد نظر از حیث صراحت و ظهور، حقیقت، مجاز و کنایه تفاوت دارند یا خیر؟ آیا باید لفظی باشد که مطابق عنوان و محتوای معامله باشد یا خیر؟

ـ بعد تبیین مواد الفاظ، باید از هیئت آنها بحث شود که آیا ایجاب و قبول باید به هیئت ماضی باشد یا به هیئت مضارع و امر هم صحیح است، باید جمله فعلیه باشد یا به جمله اسمیه هم مجاز است؟

ـ در انتها هم باید از هیئت ترکیبی ایجاب و قبول از حیث تقدیم و تأخیر و موالات بحث نمود.

دسته بندی که مرحوم شیخ در اینجا ارائه داده‌اند ناظر به تمام مباحث مربوط به عقد بیع نیست لذا با تغییر در دسته بندی مطلب چنانکه در جلسه قبل مراحل بحث ارائه شد پیش می‌رویم.

أما الکلام من حیث الماده ... ص 119، س7

مطلب دوم: صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز

در مطلب دوم دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: بررسی کفایت هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود دارد (حقیقت، مجاز یا کنایه)

سؤال این است که الفاظ صیغه عقد بیع باید صراحت در بیع (خریدن و فروختن) داشته باشند یا ظهور عرفی کافی است؟ آیا از معانی مجازی یا الفاظ کنایی هم می‌توان استفاده نمود؟

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری، به جهت تبیین اصطلاحات موجود در متن، سه مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی بلاغی: اقسام استعمال

در علم بیان خوانده‌ایم که استعمال بر چهار قسم است: استعمال حقیقی، مجازی، کنایی و غلط. سعد الدین تفتازانی در شرح المختصر خودش حقیقت و مجاز را در جلد2 این‌گونه تعریف نموده است:

الحقیقة: الکلمة المستعملة فیما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب، و الوضع تعیین اللفظ للدلالة علی معنی بنفسه، فخرج المجاز لأنّ دلالته بقرینة. صفحه 58.

و المجاز مفردٌ و مرکّب، أما المفرد فهو الکلمة المستعملة فی غیر ما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب علی وجه یصحّ مع قرینة عدم ارادته فلابدّ من العلاقة لیخرج الغلط و الکنایة. صفحه 61.

الکنایة لفظٌ أُرید به لازم معناه مع جواز إرادته معه. صفحه 123.

در ابتدای اصول الفقه مرحوم مظفر، ج1، ص19 هم خوانده‌ایم: استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له حقیقة و استعماله فی غیره المناسب له مجاز و فی غیر المناسب غلط و هذا أمر محل وفاق‏.

مقصود از معنای حقیقی معنای موضوع‌له لفظ است که مراد جدی متکلم قرار گیرد. مانند حیوان مفترس در لفظ اسد.

معنای مجازی هم اقسامی دارد: مجاز عقلی، لغوی، عرفی و شرعی.

مجاز عقلی یعنی إسناد فعل به غیر فاعل حقیقی خود مانند آیه شریه "یذبّح أبنائهم" که ذبح به فرعون نسبت داده شده.

مجاز لغوی یعنی استعمال لفظ در غیر معنای موضوع‌له البته با قرینه. بین معنای حقیقی و مجازی باید مناسبت و علاقه و ارتباط باشد، جمعی تعداد این علقه‌ها را 25 (مانند علاقه کل و جزء، حالّ و محل و مشابهت) و جمعی 31 و بعضی هم کما هو الحق آنها را غیر منحصر در عدد خاص می‌دانند. مجاز با توجه به شدت یا ضعف علاقه و ارتباط بین معنای حقیقی و مجازی به دو قسم قریب و بعید تقسیم می‌شود.

معنای کنایی آن است که لفظ در معنای حقیقی استعمال شود اما متکلم لازم یا ملزوم معنای حقیقی را اراده نموده باشد. مانند زیدٌ کثیر الرَّماد، که معنای رماد همان معنای موضوع‌له و حقیقی است یعنی زید خاکستر خانه‌اش زیاد است، اما لازمه آن اراده شده که سخاوت باشد.

شعری است در فضائل حضرت علی اکبر علیه السلام که:  کان إذا شبّت له ناره                     یوقدها بالشرف الکامل

عرب رسم داشتند در کنار خیمه‌شان در بیابان آتشی بر پا می‌کردند برای راهنمایی و دعوت از افراد مخصوصا کسانی که راه را گم کرده‌اند. شاعر می‌گوید هر گاه آتشی روشن می‌کرد آن را در بلند ترین مکان بر می‌افروخت.

کنایه هم با توجه به سرعت انتقال و کشف تلازم مذکور به دو قسم تقسیم می‌شود جلیّة و خفیة.

مقدمه فقهی: معنای بیع التولیة

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص425 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل هفتم، خوانده‌ایم که برای بیع تقسیماتی مطرح است از جمله تقسیم بیع از این جهت که فروشنده به قیمت خرید خود اشاره کند یا نه؟ و از این جهت که جنس را به همان قیمت که خریده بفروشد یا بیشتر (با سود) یا کمتر (با ضرر) اصطلاحاتی بیان شده از جمله بیع تولیة. بیع تولیة آن است که فروشنده به مقدار قیمتی که خودش جنس را خریده اشاره کند و به همان مقدار هم (بدون سود یا ضرر) بفروشد.

مقدمه فقهی: معنای بیع سلم یا سلف

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص402 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل ششم، تعریف بیع سلم یا سلف را خوانده‌ایم که: "و هو بیع مضمون فی الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فی المجلس إلى أجل معلوم بصیغة خاصة، و ینعقد بقوله أی قول المسلم و هو المشتری أسلمت إلیک، أو أسلفتک، أو سلفتک بالتضعیف.."

بیع سلم یا سلف یعنی پیش فروش یا پیش خرید به این بیان که در مجلس بیع، ثمن و پول را تحویل می‌دهد لکن واگذار کردن کالا توسط بایع و دریافت آن توسط مشتری در آینده محقق می‌شود.

سؤال این است که اگر فرد بجای "بعت" مثلا بگوید "سلّطتک علی الکتاب" و به کنایه مقصودش بیع باشد، صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان به دو طیف فتوا از فقهاء اشاره می‌کنند که توهم شده با تناقض دارند، سپس به دفع توهم تناقض می‌پردازند.

طیف اول: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند به لزوم استفاده از الفاظ صریح در بیع و عدم کفایت الفاظی که مجازاً یا کنایةً دلالت بر بیع و انتقال ملکیت می‌کنند.

طیف دوم: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند ظهور عرفی یک لفظ در بیع و انتقال ملکیت کافی است چه این ظهور عرفی از معنای حقیقی لفظ به دست آید چه از معنای مجازی و کنایی.

توضیح قسمتی از عبارات فقهائ در جزوه جلسه بعد خواهد آمد.

مرحوم شیخ برای هر کدام از دو طیف مذکور عبارات و کلماتی از فقهاء نقل می‌فرمایند که در متن تطبیق خواهیم داد و در جواب از این توّهم تناقض دو توجیه بیان می‌کنند که خواهد آمد.