جزوه تشریحی رسائل به صورت یک فایل جامع pdf (شامل قسمتهای 2، 3، 4 و 5)

جزوات رسائل 2، 3، 4 و 5 رو با حفظ ظاهر جزوه بودنشان به صورت یک فایل واحد pdf درآوردم که با فهرست اجمالی در ابتدا و فهرست تفصیلی در انتها، دسترسی به مطالب راحت تر باشه.

برای دریافت فایل کلیک کنید

جزوه های رسائل

جزوه های رسائل به ترتیب مباحث کتاب

- اما المجوزون تا ابتدای شبهه وجوبیه (1398-1399)

- شبهه وجوبیه تا ابتدای شرائط اصول علمیه (1396-1397)

- شبهه تحریمیه موضوعیه تا ابتدای شرائط اصول عملیه (1401-1402)

- شرائط اصول عملیه تا ابتدای شرائط استصحاب (1399-1400)

- خاتمه در شرائط استصحاب تا انتهای کتاب (1400-1401)

جزوه های مکاسب

جزوه های مکاسب به ترتیب مباحث کتاب

ـ بیع تا ابتدای تنبیهات معاطات (1392-1393)

ـ تنبیهات معاطات تا انتهای شروط متعاقدین (1399-1400)

ـ إجازة و ردّ تا انتهای شرط دوم از شرائط عوضین (1400-1401)

ـ قدرت بر تسلیم (شرائط عوضین) تا انتهای خیار حیوان (1397-1398)

ـ خیار شرط-غبن-تأخیر-رؤیت و عیب (1398-1399)

ـ خیار غبن-تأخیر-رؤیت و عیب (1401-1402)

ـ شروط عقد - احکام خیار - نقد و نسیه - قبض (1401-1402)

چهار مبحث مستقل بعد کتاب البیع و کتاب الخیارات (مکاسب)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که بر اساس فهرست کتاب مکاسب و به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود.

چهار مبحث بعد از کتاب بیع و خیارات:

   

مبحث اول: فی الشروط التی یقع علیها العقد

     مرحله یکم: شرط در لغت و اصطلاح

     مرحله دوم: شروط صحت شرط

     مرحله سوم: احکام شرط صحیح

     مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

مبحث دوم: فی أحکام الخیار

  

مبحث سوم: القول فی النقد و النسیئة

  

مبحث چهارم:القول فی القبض

مبحث چهارم: القول فی القبض

القول فی القبض، ص241

مبحث چهارم: القول فی القبض

چهارمین مبحث از مباحث چهارگانه پس از کتاب البیع و کتاب الخیارات و به عبارتی آخرین مبحث از مباحث کتاب مکاسب مرحوم شیخ أعظم انصاری مربوط به احکام قبض ثمن و مثمن است. در این مبحث ابتدا معنای لغوی قبض را بررسی می‌فرمایند سپس در سه مرحله به طرح مباحثشان می‌پردازند: 1. ماهیّت قبض. (ضمن یک مسأله) 2. وجوب قبض. (ضمن سه مسأله) 3. احکام قبض. (ضمن پنج مسأله)

مرحله یکم: معنا و ماهیّت قبض

در این رابطه ضمن یک مسأله چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: معنای لغوی قبض

می‌فرمایند اهل لغت قبض را به معنای أخذ دانسته‌اند لکن نسبت به کیفیت تحقق آن تعابیر مختلفی است از جمله:

ـ مطلق أخذ، چه با دست چه با غیر دست.

ـ أخذ با دست (با هر قسمتی از دست که باشد با انگشتان یا کف دست یا ساق یا آرنج).

ـ أخذ با خصوص کف دست.

نکته دوم: معنای اصطلاحی قبض

در تحلیل معنای اصطلاحی قبض بین فقها اختلاف است همچنین مرحوم شیخ انصاری در بعضی از نکات با مشهور اختلاف دارند لذا برای تبیین نظریه مرحوم شیخ انصاری به توضیحات مطلب نمی‌پردازیم و به اختصار اشاره می‌کنیم که در معنای اصطلاحی قبض دو نظریه کلی است:

نظریه مشهور: تفاوت بین منقولات و غیر منقولات

مشهور فقها معتقدند اشیاء و چیزهایی که قابل تملّک و مالکیّت هستند بر دو قسم‌اند منقول (مثل کتاب و ماشین) و غیر منقول (مثل خانه، زمین و باغ) که هر کدام جداگانه باید بررسی شود.

قبض در غیر منقولات به معنای تخلیه

به نظر مشهور تحقق قبض در غیر منقولات به معنای تخلیه است. یعنی وقتی خانه را به مشتری فروخت، قبض مشتری با تخلیه کردن و رفع ید و سلطه بایع از خانه محقق می‌شود.

قبض در منقولات و اختلاف تعابیر فقهاء

مرحوم شیخ انصاری برای معنا و ماهیّت قبض در اشیاء منقول هشت معنا را نقل می‌کنند و ضمن نقد آنها نظریه خودشان را ارائه می‌دهند.

نظریه شیخ انصاری: در منقول و غیر منقول به معنای استیلاء مشتری بر مبیع

(أقول لاشک أن القبض) مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند قبض (دریافت کردن) فعل مشتری است که کالای خریداری شده را تحویل می‌گیرد، و اقباض (واگذار کردن، تسلیم کردن) فعل بایع است که کالای فروخته شده را تحویل می‌دهد. روشن است که هر کدام از دو فعل قبض و اقباض احکام مخصوصی دارند مثلا فعل اقباض بر بایع واجب است و ربطی به مشتری ندارد، یا شرط قدرت بر تسلیم مربوط به فعل بایع است و ارتباطی به مشتری ندارد. (پس کلام مشهور صحیح نیست زیرا قبض که فعل مشتری است را به معنای تخلیه دانستند در حالی که تخلیه فعل بایع است)

(بل التحقیق أنّ) مرحوم شیخ انصاری معتقدند قبض در منقولات و غیر منقولات به معنای استیلاء و سلطه مشتری بر مبیع است که در عرف از آن با عنوان "ید" تعبیر می‌شود چنانکه در مسأله غصب و ید عدوانی مقصود همین سلطه و استیلاء است و حکم ضمان هم تابع همین سلطه و استیلاء است. البته یک راه رسیدن به حقیقت قبض و معنای اصطلاحی آن و بررسی دقیق‌تر نظریه مشهور، ملاحظه احکام مربوط به هر یک از قبض و اقباض است که ببینیم آیا احکام مربوط به مشتری منطبق بر قبض به معنای تخلیه است (که مشهور می‌گویند) یا منطبق بر قبض به معنای استیلاء (که نظر مرحوم شیخ انصاری است).

(و قد ظهر مما ذکرنا) پس به نظر مرحوم شیخ انصاری قبض که فعل مشتری است به معنای استیلاء بر مبیع است چه در منقولات چه در غیر منقولات.

دلیل ایشان بر این تفسیر هم معنای لغوی و عرفی است لذا لغویان می‌گویند قبض یعنی أخذ، و هر کدام از لغویان یک نوع از اخذ را مطرح می‌کنند (أخذ با تمام دست، اخذ با انگشتان، أخذ با کف دست) معلوم می‌شود معیار أخذ به معنای استیلاء است زیرا أخذُ کلُّ شیءٍ بحسبه. بنابراین مقصود از أخذ بالید خصوص اخذ حسّی نیست که قابل دیدن باشد زیرا می‌بینیم نسبت به غیر منقولات مثل خانه هم عرف از تعبیر قبض استفاده می‌کند و می‌گوید مشتری خانه را قبض کرد در حالی که خانه قابل أخذ با دست نیست پس روشن می‌شود مقصود از اخذ یک فعل حسّی نیست بلکه سلطه و استیلاء مشتری بر مبیع است. (مخصوصا در جایی که مبیع کلی فی الذمه باشد)

و أمّا اعتبار الکیل و الوزن ...، ص249، س5

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلبشان نقدی هم به کسانی دارند که معتقدند در مکیل و موزون همان کیل و وزن کردن مساوی با قبض خواهد بود.

(و کیف کان فالأولی) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه گفتیم قبض یک معنا بیشتر ندارد و آن سلطه و استیلاء است لکن مواردش متفاوت است به عبارت دیگر استیلاء در هر شیء به حسب خودش هست. لکن کیل و وزن را نمی‌توان قبض به شمار آورد مخصوصا در باب صدقه و رهن و تشخیص و تطبیق ما فی الذمه بر عین خارجی زیرا دلیلی نداریم که بگوید صرف وزن کردن به منزله قبض فقیر باشد. بعض روایاتی هم که اقامه شده اگر بپذیریم، مختص به باب بیع است که کیل و وزن را نوعی قبض به شمار آورده‌اند و شامل صدقه و رهن نمی‌شود.

فروع: الأول قال فی التذکرة ...، ص253، س6

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 269 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است که به جهت وجود نکات مفید در این محدوده حذف شده به بعض آنها اشاره می‌کنم:

کل مرحله دوم جزء محدوده حذف شده است:

مرحله دوم: مباحث مربوط به وجوب قبض

مرحوم شیخ انصاری وجوب قبض و جزئیات مربوط به آن را ضمن سه مسأله بررسی می‌فرمایند:

مسأله یکم: وجوب تسلیم عوضین

در این مسأله دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: تسلیم عوضین واجب است به دلیل اقتضاء عقد

می‌فرمایند بر هر کدام از متبایعین جداگانه واجب است که آنچه طرف مقابل استحقاق دارد را به او واگذار کند. (بایع مستحق دریافت ثمن و مشتری مستحق دریافت مبیع است). دلیل بر این نکته هم مقتضای عقد و تعهدی است که در قالب عقد شکل گرفته است.

نکته دوم: صور واگذار کردن عوضین

ـ اگر متعاقدین بیع را انجام داده‌اند لکن یکی یا هیچکدام حاضر به انجام وظیفه و تسلیم حق فرد مقابل نیست، از محل بحث ما خارج است.

ـ اگر مثلا مشتری قصد پرداخت ثمن را دارد اما معسر است و پولی ندارد که به بایع بدهد در این صورت بایع حق فسخ دارد.

ـ اگر هر دو طرف موسر و دارا هستند و قصد واگذار کردن حق فرد مقابل را دارند لکن به یکدیگر بی اعتماد هستند، اینجا دو صورت دارد:

صورت اول: هیچکدام اقدام به تسلیم نمی‌کنند.

اگر به جهت بی اعتمادی هر کدام به دیگری می‌گوید اول شما واگذار کن تا بعد من هم واگذار کنم، در این صورت دو حالت تصویر می‌شود:

حالت اول: در بیع نقد هر دو اجبار می‌شوند به تسلیم حق فرد مقابل

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقدند اگر بیع نقد است باید هر دو را اجبار کرد به تعهدشان که در قالب عقد محقق ساخته‌اند عمل نمایند اما مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند ابتدا باید بایع را اجبار کرد به واگذار کردن مبیع زیرا اصل در معامله مبیع است و این مبیع است که مشتری را به مغازه بایع کشانده است لذا ابتدای باید بایع مجبور به تسلیم شود.

همچنین مرحوم شیخ انصاری معتقدند اطلاق عقد بیع عرفا ظهور دارد در اینکه معامله یداً بید باشد یعنی همزمان مشتری با یک دست (ثمن را) بگیرد و با دست دیگر (مبیع را) دریافت کند (همچنین بایع ثمن را بگیرد و مبیع را واگذار کند) این بناء عرف بر تقابض یداً بید دو اقتضاء دارد:

الف: هر کدام از متبایعین موظّف هستند همزمان با تسلیم طرف مقابل، آنچه را که موظف هستند به طرف مقابل تسلیم کنند.

ب: هر کدام از متبایعین مجاز هستند در صورت امتناع طرف مقابل، از واگذار کردند به طرف مقابل امتناع کنند و آنچه را که می‌بایست واگذار می‌کردند را حبس کنند و این حبس هم ظلم به طرف مقابل نیست زیرا این حبس، تابع حبس طرف مقابل است.

حالت دوم: در بیع مؤجل (نسیه و سلم) طرفِ نقد باید اجبار شود.

اگر معامله از یک طرف مؤجل است، چه به صورت نسیه باشد که مشتری مهلت دارد برای پرداخت ثمن و چه به صورت سلم (پیش فروش) باشد که بایع مهلت دارد برای تحویل کالا در هر صورت روشن است فردی که موظف بوده نقدا پرداخت کند (بایع در بیع نسیه و مشتری در بیع سلم) باید وظیفه‌اش را انجام دهد و الا اجبار می‌شود. به این که خودش در عقد ملتزم شده به طرف مقابل مهلت دهد اما خودش نقدا واگذار کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به نکته‌ای که در قسمت "ب" از حالت اول ذکر کردیم روشن می‌شود که اگر مثلا مشتری بدون رضایت بایع مبیع را بردارد قبض محقق نشده است زیرا صحت و مشروعیت قبض، وابسته به دو امر است:

یکم: آنچه را که وظیفه خودش بوده به طرف مقابل اقباض (و واگذار) کرده و فرد مقابل هم دریافت کرده است، اینجا است که می‌تواند حق خودش را از طرف مقابل بگیرد هر چند بدون اجازه او و اگر بدون اجازه هم بردارد قبض محقق شده و مجاز است.

دوم: طرف مقابل اجازه دهد، در این صورت حتی اگر مثلا مشتری پول را نداده می‌تواند کالا را بردارد و این قبض شرعا مجاز و صحیح است زیرا بایع خودش اجازه داده است.

صورت دوم: یک طرف اقدام به تسلیم کند

اگر یکی از متعاقدین چه به جهت وجوب چه به جهت استحباب، اقدام کرد به واگذار کردن حق فرد مقابل، در این صورت طرف دیگر صرفا اجبار می‌شود بر تسلیم و واگذار کردن حق آن فرد نه اینکه از تصرف در اموالش محروم شود تا زمانی که آنچه وظیفه‌اش هست را انجام دهد. پس اگر مشتری ابتداءً اقدام کرد به پرداخت پول، نهایتا بایع را می‌توانند اجبار کنند به تسلیم کالا نه اینکه بایع را از تصرف در اموالش محروم کنند تا زمانی که کالا را تسلیم کند.

مسألة: یجب علی البائع ...، ص266

مسأله دوم: جداسازی مبیع از سایر اموال

دومین وجوب نسبت به مسأله قبض مربوط به بایع است. در این رابطه چند نکته بیان می‌کنند:

نکته یکم: واجب است بایع سایر اموالش را از مبیع بیرون ببرد

در مسأله قبل فرمودند تسلیم مبیع بر بایع واجب است، حال می‌فرمایند اگر مبیع مثلا خانه یا ساختمانی است که اموال بایع در آن وجود دارد، بر بایع واجب است بعد از فروش این خانه، اموالش خودش را تخلیه کند. پس تا اینجا دو حکم وجوب بر بایع ثابت است یکی وجوب تسلیم و دیگری وجوب تخلیه مبیع از اموال بایع. لذا اینکه در بعض عبارات فقها چنین تعبیر شده که "یجب تسلیم المبیع مفرّغاً" این قید مفرّغاً قیت اصل حکم وجوب است نه قید تسلیم زیرا تسلیم در هر صورت واجب است چه خانه خالی باشد چه خالی نباشد.

دلیل: چنانکه به حکم عرف، اطلاق عقد اقتضاء داشت تسلیم واجب باشد، همچنین اطلاق عقد اقتضاء دارد بگوییم بر بایع واجب است اگر اموالش داخل مبیع وجود دارد آنها را تخلیه کند و مبیع (مثلا خانه یا ماشین) را در اختیار مشتری قرار دهد. البته اگر همچنان بعضی از اموال بایع داخل مبیع (مثلا خانه یا ماشین) باشد تسلیم صحیح است لذا ضمانت از عهده بایع بر داشته می‌شود اما همچنان واجب است که وسائلش را از داخل خانه یا ماشین بردارد.

نکته دوم: وجوب فوری تخلیه مبیع

می‌فرمایند اگر مبیع خانه باشد و وسائل مشتری در آنجا باشد واجب است فورا و به محض انجام معامله، بایع وسائلش را از منزل تخلیه کند. در صورتی که تخلیه منزل عرفا نیاز به مثلا یک ماه زمان دارد:

ـ اگر مشتری عالم به این مقدار زمان بوده باید صبر کند.

ـ اگر مشتری جاهل به این مقدار زمان بوده حق خیار دارد که بتواند ضرر این تأخیر را از خودش دور کند و معامله را فسخ کند.

در رابطه با نکته دوم به سه فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

اگر مشتری بیع را فسخ نکرد و تأخیر یک ماهه بایع در تخلیه منزل هم مورد اعتناء عقلا است، می‌تواند از بایع اجاره بگیرد.

فرع دوم:

اگر مبیع زمین است و زراعت بایع در آن قرار دارد دو حالت دارد:

الف: زراعت را درو کرده و روی زمین قرار دارد، در این حالت واجب است فورا آنها را از زمین خارج کند.

ب: زراعت را درو نکرده است در این حالت اگر مشتری عالم بوده که خودش اقدام کرده و باید صبر کند و اگر جاهل بوده نمی‌تواند به بایع ضرر بزند و زراعت بایع را بیرون بریزد بلکه باید صبر کند و البته برای جبران ضرر خودش هم حق فسخ دارد.

نکته سوم: اگر تخلیه مبیع نیاز به تخریب قسمتی از مبیع دارد باید اذن بگیرد

اگر بایع برای بیرون بردن وسائل خودش از مبیع که مثلا خانه یا باغ است نیاز دارد مثلا قسمتی از دیوار را تخریب کند باید از مشتری اجازه بگیرد و بایع ضامن اصلاح قسمت تخریب شده است.

مسأله سوم: بایع در برابر تأخیر در تسلیم مبیع ضامن است

سومین حکمی که در رابطه با قبض بیان می‌فرمایند آن است که اگر بایع از تسلیم مبیع امتناع کرد دو حالت دارد:

حالت اول: اگر امتناع بایع به حق نباشد یعنی مشتری پول را داده و بایع کالا را تحویل نمی‌دهد در این صورت معصیت کرده است.

حالت دوم: اگر امتناع بایع به حق باشد مثلا مشتری پول را نمی‌داده در این صورت بایع معصیت نکرده و بابت تأخیری که در تسلیم مبیع به وجود آمده و مشتری از رسیدن به کالایی که خریده محروم بوده ضمانتی ندارد.

********* تا اینجا جزء محدوده حذف شده بود.

الکلام فی أحکام القبض ص270

مرحله سوم: احکام قبض

مرحوم شیخ انصاری احکام مربوط به قبض را ضمن پنج مسأله بیان می‌کنند:

مسأله اول: ضمان تلف مبیع قبل قبض مشتری

در صورتی که مبیع تلف شود چه کسی ضامن است، بایع یا مشتری؟

مرحوم شیخ انصاری چهار صورت برای تلف فرض می‌کنند و هر کدام را جداگانه بررسی می‌کنند زیرا تلف مبیع یا سماوی و من الله است یا به دست مشتری است یا به دست بایع و یا به دست اجنبی.

صورت اول: تلف سماوی

این رابطه با تلف مبیع بدون انتساب به عامل انسانی چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: بایع ضامن است

عوضین تا وقتی که جابجا نشده‌اند ضمانشان بر عهده کسی است که دست او است یعنی تا وقتی مشتری مبیع را قبض نکرده، بایع ضامن است و بایع هم تا وقتی ثمن را قبض نکرده، مشتری ضامن است اما با تحقق قبض مبیع توسط مشتری، بایع دیگر ضامن نخواهد بود.

دلیل بر این حکم اولا اجماع و ثانیا نبوی مشهور "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه" می‌باشد. چند نکته در رابطه با این حدیث:

الف: "مِن" در حدیث، تبعیضیه است و معنا چنین است که هر مبیعی قبل از قبضِ (مشتری) تلف شود، قسمتی از اموال بایع خواهد بود.

ب: سؤال: چگونه در حدیث بر مبیعِ تلف شده، مال اطلاق شده؟

جواب: چون قبل تلف، مال بود لذا اعتبارا بعد تلف هم به آن مال گفته شده.

ج: اشکال: مبیع که بعد عقد بیع ملک مشتری بوده چرا در حدیث گفته شده تلف مبیع از مال بایع به حساب می‌آید؟

جواب: در پاسخ به این اشکال دو قول وجود دارد:

قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند یک آن قبل از تلف، بیع منفسخ (و خود بخود فسخ) می‌شود و مبیع به ملک بایع برگشته و از ملک بایع تلف شده است. یک ثمره این قول که در نکته دوم و سوم توضیح داده می‌شود این است که ضمان بایع، ضمان معاوضی است.

قول دوم:

بعضی مانند مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند مبیع وقتی تلف شد ملک مشتری بود لذا از مال مشتری تلف شده و انفساخ اتفاق نیافتاده، و اینکه در حدیث فرمودند "مِن مال بایعه" یعنی بایع ضامن خسارت آن است. ثمره این قول هم این است که ضمان بایع، ضمان یدی خواهد بود.

و ممّا ذکرنا من أنّ ...، ص271، س12

نکته دوم: ضمان مذکور، ضمان معاوضه است نه ضمان ید

ضمان معاوضی یعنی ضمانی که به واسطه انعقاد یک معاوضه شکل‌گرفته است لذا اگر مبیعی را که بایع فروخته دست او تلف شود بایع ضامن همان مبلغی است که در معاوضه مطرح شده بود نه مبلغ واقعی مبیع.

ضمان یدی یعنی ضمانی که مستند آن حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" است. مثل ضمان در مقبوض به عقد فاسد یا مقبوض بالسوم (مُستام) یعنی اگر مشتری قبل بیع برای امتحان و رؤیتِ مبیع، آن را به دست گرفت و از دستش افتاد و مبیع شکست و تلف شد در این صورت ضامن خسارت کالا و بدل واقعی کالا است و مثل یا قیمت آن را باید به بایع بدهد.

حال مرحوم شیخ انصاری که در نکته قبل قائل به قول اول بودند می‌فرمایند اگر مبیع قبل از قبض مشتری، دست بایع تلف شد، ضمانت بایع ضمان معاوضی و به ثمن المسمی است نه بدل واقعی و مرحوم شهید ثانی که قائل به قول دوم بودند معتقدند ضمان، ضمان یدی است.

نکته سوم: ضمان مذکور، حکم است نه حق

می‌فرمایند با توجه به اینکه در نکته اول ضمان بایع را ضمان معاوضی (قول اول) دانستیم می‌گوییم ضمان بایع نسبت به تلف مبیع قبل قبض مشتری یک حکم شرعی است که قابل اسقاط نمی‌باشد لذا مشتری نمی‌تواند این ضمانت را از عهده بایع اسقاط کند در حالی که اگر ضمان بایع، ضمان یدی (قول دوم) بود یک حق برای مشتری بود، مشتری می‌توانست آن را اسقاط کند و بایع را بریء الذمه نماید.

نکته چهارم: بطلان بیع من حین التلف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر کدام از دو قول در نکته اول را که قائل باشیم، به اجماع فقهاء وقتی مبیع قبلِ قبضِ مشتری تلف شد، بطلان بیع من حین التلف است نه من حین البیع لذا ثمره آن هم مربوط به نماء است که از لحظه عقد تا لحظه تلف، نمائات ملک مشتری  خواهد بود و بایع باید آنها را جبران نماید.

نکته پنجم: تعذّر وصول در حکم تلف است

اگر مبیع قبل از قبض مشتری، به گونه‌ای از دسترس بایع خارج شود که عادتا دسترسی دوباره به آن ممکن نباشد مثل اینکه از بایع سرقت شود به نوعی که احتمال عادی پیدا شدن هم نمی‌رود، در این صورت تعذّر وصول، حکم تلف را خواهد داشت.

ثمّ إنّ ظاهر کثیر ...، ص274، س7

نکته ششم: قبض بدون شرائط هم مسقط ضمان بایع است

در نکته اول گفتیم اگر مشتری با شرائط شرعی مبیع را قبض کند ضمانت مبیع از بایع به قابض یعنی مشتری منتقل می‌شود، حال سؤال این است که اگر در قبض مشتری شرائط شرعی رعایت نشده بود مثلا مشتری بدون اذن بایع مبیع را برداشته بود و مبیع دست مشتری تلف شد، چه کسی ضامن است؟

می‌فرمایند ضمانت به مشتری منتقل می‌شود و نیاز به وجود شرائط شرعیِ قبض نیست. همچنین اگر فقیه در معامله مکیل و موزون، کیل و وزن را برای تحقق قبض، شرط بداند و مشتری بدون کیل و وزن مبیع را دریافت کند باز هم ضمانت به مشتری منتقل خواهد شد.

نکته هفتم: صرف تخلیه مبیع مسقط ضمان بایع است

مرحوم شیخ انصاری در مرحله اول فرمودند قبض به معنای تخلیه نیست بلکه به معنای سلطه و استیلاء مشتری بر مبیع است اما اینجا می‌فرمایند هر چند تخلیه را به معنای قبض ندانیم اما باعث رفع ضمان از بایع می‌شود. پس اگر بایع زمین کشاورزی را به مشتری فروخت و وسائلش را از زمین بیرون برد همین در انتقال ضمان از بایع به مشتری کفایت می‌کند هر چند به تخلیه وسائلِ بایع از زمین، قبض گفته نشود.

و أما الإتلاف ...، ص275، س8

صورت دوم: اتلاف مبیع توسط مشتری

اگر مشتری مبیع را بعد از قبض تلف کند که روشن است ضمانت با خود او است همچنین اگر مبیع را قبل قبض تلف کند همین تلف به منزله قبض است و ضمانت بر عهده خود او است دلیل بر این ضمانت اجماع است و اگر اجماع را کسی قبول نکند نص خاصی مبنی بر ضمانت مشتری وجود ندارد، لذا باید طبق قاعده "تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه" می‌گفتیم چون تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض بوده لذا بایع ضامن است اما اجماع تکلیف را روشن می‌کند و می‌گوید تلف مبیع قبل از قبض توسط مشتری باعث ضمان مشتری خواهد بود.

صورت سوم: اتلاف مبیع توسط بایع

مرحوم شیخ معتقدند در صورت تلف مبیع توسط بایع قبل از قبض مشتری، بایع ضامن است و البته مشتری مخیّر است که قیمت واقعی مبیع را از بایع بگیرد یا ثمن و پولی که به بایع داده بود را بگیرد.

 نسبت به دلیل بر این تخییر هم در نکته اول و دوم همین مسأله توضیح دادند و اینجا صرفا اشاره می‌کنند که اتلاف مبیع توسط بایع:

ـ از طرفی عامل انفساخ عقد است که باعث ضمان معاوضی (یعنی ضمان قیمت مطرح شده در معامله) می‌شود.

ـ از طرف دیگر تلف عمدی و باعث ضمان یدی (یعنی ضمان به قیمت واقعی کالا) است.

لذا مشتری مخیّر است با تمسک به یکی از این دو سبب، قیمت واقعی را از بایع مطالبه کند یا قیمت مطرح در معامله را که همان ثمن المسمی باشد.

صورت چهارم: اتلاف مبیع توسط اجنبی

می‌فرمایند در این صورت هم مثل صورت قبل معتقدیم مشتری مخیّر است قیمت واقعی را از بایع مطالبه کند یا ثمن را با همان توضیح مذکور در صورت قبل.

مسألة: تلف الثمن المعیّن ...، ص278

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 285 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است یعنی کل مسأله دوم و سوم حذف شده است که به جهت وجود نکات مفید در این محدوده حذف شده به بعض آنها اشاره می‌کنم:

مسأله دوم: ضمان تلف ثمن قبل قبض بایع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند موضوع بحث در این مسأله در رابطه با ثمن معین خارجی است زیرا اگر ثمن کلی فی الذمه باشد که در غالب معاملات به همین صورت کلی فی الذمه است دیگر تلف آن معنا ندارد زیرا مشتری گفته مثلا من برگه اسکناس صد هزار تومانی به شما می‌دهم، خب این ذمه مشتری می‌تواند بر میلیونها قطعه اسکناس صد هزار تومانی تطبیق کند و تا زمانی که مشتری ذمه‌اش را بر یک برگه اسکناس معین خارجی تطبیق نداده تلف آن معنا ندارد.

حال وقتی ثمن معین خارجی است یعنی گفته با این سکه طلا یا با این اسکناس‌ها ماشین شما را می‌خرم، اگر بایع ثمن را قبض کند و ثمن دست بایع تلف شود که خود او ضامن است، اما اگر هنوز بایع ثمن را قبض نکرده، ثمن دست مشتری تلف شد همه احکامی که در مسأله قبل در تلف مبیع بیان کردیم در اینجا هم جاری است از حکم ضمان بایع و معاوضی بودن ضمان و سایر نکات.

مسأله سوم: تلف بعض مبیع قبل از قبض

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر جزئی از مبیع قبل از قبض مشتری تلف شود دو صورت دارد:

صورت اول: جزئی که قسمتی از ثمن در برابر آن است

مثلا مبیع کتاب دو جلدی بوده که یک جلد آن تلف شده است، این مثال عرفا از مواردی است که مبیع دارای دو جزء است و قسمتی از ثمن در مقابل جزء اول و قسمتی هم در مقابل جزء دوم قرار می‌گیرد، حکم تلف جزء در این صورت همان حکم تلف کل است که در مسأله اول بحث کردیم یعنی اگر یک جلد از کتاب دو جلدی قبل از قبض مشتری و نزد بایع تلف شد، معامله در نصف کتاب منفسخ می‌شود و بایع ضامن همان مقدار منفسخ شده است به همان دلیل "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" این دلیل هم شامل تلف کل مبیع می‌شود هم شامل تلف جزئی از اجزاء مبیع می‌شود.

صورت دوم: جزئی که قسمتی از ثمن در برابر آن نیست

مثال کتاب این است که مبیع عبد بوده و دست او توسط بایع شکسته و از کار افتاده است، دست عبد یا درب ماشین اینگونه نیست که جزئی از ثمن در مقابلش قرار گیرد و جزء مستقلی از مبیع به شمار آید لذا این نوع تلف جزء، در حکم تلف وصف صحت و معیوب بودن مبیع است که مشتری مخیّر است بین ردّ و یا إمضاء مع الأرش.

****** تا اینجا از حذفیات بود.

مسألة: الأقوی من حیث ...، ص286

مسأله چهارم: بطلان بیع مکیل و موزون به شخص ثالث قبل قبض

اگر مبیع مکیل یا موزون باشد مثل برنج یا گندم، آیا مشتری می‌تواند قبل از قبض، آن را به شخص ثالثی غیر از بایع بفروشد؟

مرحوم شیخ انصاری معتقدند این بیع حرام است (مقصودشان حرمت وضعی و بطلان است) چه مبیع معیّن خارجی باشد چه کلّی فی الذمه، مگر به صورت بیع تولیه، استثناء بیع تولیه هم به جهت روایات و نص خاص است.

بیع تولیه بیعی است که فروشنده قیمت تمام شده کالا را اعلام می‌کند (قیمت خرید کالا به علاوه هزینه‌هایی که بابت آن انجام داده) و همان مبلغ را از مشتری می‌گیرد در مقابل بیع مرابحه که سود می‌گیرد و بیع موضعه که زیر قیمت تمام شده می‌فروشد.

مرحوم شیخ انصاری سپس به بررسی روایات دال بر قول خودشان می‌پردازند.

البته جمعی از قدماء و مشهور متأخران معتقدند این بیع مکروه است و مرحوم شیخ انصاری أدله و روایاتی که آنان تمسک کرده‌اند را إبطال می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به بیع غیر مکیل و مووزن هم صرفا اقوالی نقل می‌کنند و انتخاب مبنا نمی‌فرمایند.

مرحوم شیخ انصاری در ابتدای صفحه 295 که انتهای محل بحث است می‌فرمایند مقصود ما از حرمت انجام این بیع، حرمت وضعی است نه حرمت تکلیفی.  

ینبغی التنبیه علی أمور ...، ص295

بیان چهار تنبیه:

مرحوم شیخ انصاری در پایان مسأله چهارم، به چهار تنبیه اشاره می‌کنند:

تنبیه اول: بیع ثمن قبل قبض، مانند بیع مثمن قبل قبض است

در مسأله چهارم سخن از بیع مبیع قبل قبض بود که فرمودند حرمت وضعی دارد و باطل است، حال در این تنبیه می‌فرمایند بیع ثمن توسط بایع قبل قبض هم حکم بیع مبیع قبل قبض را دارد لذا این بیع هم باطل است.

تنبیه دوم: جواز سایر عقود بر مبیع قبل قبض.

می‌فرمایند گفتیم بیع مبیع قبل قبض توسط بایع باطل است اما این حکم اختصاص به بیع دارد و شامل سایر معاوضات نمی‌شود زیرا بطلان بیع مبیع هر چند قبل قبض خلاف قاعده است (الناس مسلّطون علی أموالهم) لذا در مخالفت با این قاعده به مقدار متیقّن اکتفا می‌کنیم و قدر متیقن از بطلان معامله جایی است که به صورت بیع انجام شود نه سایر عقود مثل اجاره و صلح.

تنبیه سوم: انتقال مبیع قبل قبض باطل است به هر صورتی باشد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله چهارم گفتیم بیع ما لم یقبض یعنی فروش مبیع قبل القبض (حداقل در مکیل و موزون) باطل است زیرا در روایات و فتاوای اصحاب چنین آمده که چیزی را که هنوز قبض نکردی نفروش. لکن انتقال چیزی که قبض نشده به دیگران دو صورت دارد:

صورت اول: مشتری مبیع (چه کلی فی الذمه باشد چه جزئی خارجی) را قبض نکرده اما آن را ضمن یک معاوضه (بیع) به دیگری می‌فروشد.

صورت دوم: مشتری مبیع (مثلا دوچرخه) را از بایع (مثلا زید) قبض نکرده اما یک معامله دیگری انجام داده بود که در آن معامله یک دوچرخه به صورت کلی فی الذمه فروخته، و الآن به آن مشتری می‌گوید برو یک دوچرخه نزد زید دارم از او تحویل بگیر.

گفتیم انتقال به نحو صورت اول باطل است چون چیزی را که قبض نکرده فروخته است. اما انتقال به نحو صورت دوم چطور؟ در صورت دوم چیزی را که قبض نکرده نفروخته بلکه فقط کلّی فی الذمه‌اش (که موظف بوده یک دوچرخه‌ای به دیگران بدهد) را مشخص کرده و تطبیق داده بر آنچه قبض نکرده بود، آیا انتقال به شکل صورت دوم هم باطل است؟

نمونه فقهی برای این مسأله چنین است که وقتی شارع فرموده کنیز ام ولد یا عبدی که قسم خورده‌ای آن را نفروشی را نباید بفروشی آیا می‌تواند به شکل صورت دوم أم ولد را به دیگران انتقال دهد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایات که تعبیر "لاتبع" در آنها آمده و کلمات اصحاب که از تعابیری مثل "بیع ما لم یقبض" در آنها استفاده شده ظهور دارند در خصوص انتقال به شکل صورت اول اما به مجموعه روایات که نگاه می‌کنیم می‌بینیم انتقالی که مورد نهی قرار گرفته شامل هر دو صورت می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس رفت و برگشتی بین دو صورت و برداشت آنها از روایات دارند لکن در نهایت نظرشان همان است که اشاره شد.

لکنّه تعرّض فی بعض ...، ص303، س1

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای کتاب از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. لکن به اختصار به محتوای تنبیه چهارم و سپس مسأله پنجم اشاره می‌کنیم.

تنبیه چهارم: تبدیل دین از طعام به درهم

اگر بکر به زید طعام بدهکار است که مثلا یک تُن گندم به او بدهد، آیا بکر می‌تواند به جای گندم به زید پول بدهد و بگوید برو با این پول برای خودت گندم بخر؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا چنین کاری صحیح نیست زیرا معنای معاوضه این است که پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا و مبیع به ملک همان فرد داخل می‌شود، در مثال مذکور پول از ملک بکر خارج شده اما طعام به ملک زید داخل شده و این خلاف مقتضای عقد است. مگر اینکه توجیه کنیم که وقتی زید گندم‌ها را خرید یک آن قبل معاوضه، زید مالک پول شده لذا پول از ملک زید خارج شده و گندم هم به ملک زید وارد شده است یا اینکه با بیع فضولی توجیه کنیم یعنی بگوییم زید فضولتا با پول بکر گندم‌ها را برای خودش خریده و سپس بکر هم معامله فضولی را اجازه کرده هم قبض گندم‌ها توسط زید را امضاء کرده است.

مسأله پنجم: مطالبه دین در غیر شهر معاوضه

اگر طعامی را مثلا در عراق معامله کنند، آیا مشتری می‌تواند طعام را در منطقه دیگری مثلا مدینه از بایع مطالبه کند؟ مسأله سه صورت دارد:

صورت اول: اگر بیع سلم بوده أداء در شهر دیگر واجب نیست

اگر بایع گندم‌ها را پیش فروش کرده یعنی پول را از مشتری گرفته که بعدا در موعد مشخص گندم به مشتری تحویل دهد و مکانی هم برای تحویل طعام معیّن نشده است. در این صورت بایع موظف است در همان شهری که معاوضه انجام شده طعام را به مشتری تحویل دهد لذا اگر مشتری در مکان دیگری طعام را مطالبه کرد بر بایع تحویل در آن مکان واجب نیست.

 صورت دوم: اگر قرض بوده أداء در شهر دیگر واجب نیست

اگر زید در عراق گندم از بکر قرض گرفته، آیا بکر می‌تواند وقتی موعد پرداخت قرض رسید، گندم را در مدینه که مثلا قیمت گندم بالاتر است از زید مطالبه کند؟

می‌فرمایند نمی‌تواند زیرا ضرر رساندن به زید است زیرا زید در مدینه باید با قیمت بیشتر گندم بخرد و به بکر تحویل دهد. پس زید ملزَم است در همان شهری که قرض گرفته طعام را به بکر تحویل دهد.

صورت سوم: اگر غصب بوده أداء در شهر دیگر واجب نیست

اگر زید گندم را در شهر خاصی از بکر غصب کرده و از بین برده، موظّف است در همان شهر گندم تهیه کند و به بکر تحویل دهد هر چند قیمت گندم در آنجا گرانتر از شهرهای دیگر باشد. همچنین اگر در آن شهر گندم پیدا نشد موظف است قیمت گندم را بپردازد و معیار تعیین قیمت هم قیمت یوم الدفع. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نکات بیشتری در رابطه با غصب و احکام مربوط به آن در مبحث مقبوض به عقد فاسد سابقا ذکر کرده‌ایم.

 

هذا تمام الکلام در مباحث چهارگانه ذیل کتاب البیع و الخیارات و تمام الکلام در کتاب المکاسب

 

 

چند نکته مهم در پایان بحث:

(این نکات در پایان جلسه 68 بیان شد که می‌توانید به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه فرمایید.)

تبدیل نه تعطیل

دقت کنیم با تعطیل شدن دروس و کلاسها نباید از وظیفه اصلی کسب علم غافل شویم. تعطیلی دروس به معنای تبدیل در محتوای درس می‌تواند باشد. ایام تعطیلی فرصت مغتنمی برای کار کردن در مباحث کلامی به ویژه یادگیری پاسخ به شبهات کلامی به ویژه مبحث امامت است. همچنین از خلاصه نویسی مطالب و أنظار مرحوم شیخ انصاری که در یکسال گذشته خوانده‌اید غافل نشوید.

آمادگی برای حضور در درس خارج

خیلی از دوستان سال آینده وارد مقطع خارج خواهند شد لذا اگر تا الآن استاد سال آینده را انتخاب نکردید باید در این فرصت تابستان با مراجعه به سایتهای آقایان (یا حضور در کلاسشان در صورت برقرار بودن) با صوت و متنشان آشنا شوید و استاد و حتی هم مباحثه را پیگیری و انتخاب کنید که آغاز سال آینده بدون هیچ ابهام و تردیدی از روز اول در کلاس استاد مورد نظر حاضر شوید و سال تحصیلی را با قوت آغاز نمایید. ملاکهایی برای انتخاب استاد وجود دارد که یکی از آنها شاگرد پروری و روحیه تواضع در برخورد با طلاب و سؤالات آنان است. همچنین توجه کنید که اولویّت در انتخاب درس خارج با موضوع بحث نیست بلکه اولویت با انتخاب استاد روش‌مند و دارای سبک صحیح اجتهادی است زیرا هدف از مقطع خارج آشنا شدن شما با شیوه استخراج محتوا از أدله شرعی (آیات و روایات) است که این هم در صورتی محقق می‌شود که استاد دارای روش صحیح و قابل درک برای طلاب (چه مبتدی چه غیر مبتدی) باشد. همچنین ملاک استاد بر اساس حجم زیاد محتوای روزانه درسش نیست زیرا گاهی حجم زیاد محتوا باعث عقب افتادن از تحقیق، تأمل و دقت در استدلال می‌شود و هدف انباشت اطلاعات نیست بلکه هدف یادگیری شیوه حرکت در مسیر استدلال است. (توضیحات بیشتر در فایل صوتی)

طلب حلالیّت از دوستان

در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، رعایت حقوقی برای شما بر عهده من لازم است از جمله وقت و عمری که به بحث بنده اختصاص دادید و هر چند سعی وافر در انجام وظیفه و همچنین پاسخگویی به سؤالات دوستان داشته‌ام لکن الإنسان محل الخطأ و النسیان، لذا قصور احتمالی بنده در انجام وظائفم را حلال بفرمایید.

چنانکه سال تحصیلی و ترم حاضر را با قرائت فاتحه برای صاحب کتاب یعنی شیخ اعظم انصاری رحمة الله علیه آغاز کردیم، انتهای آن را نیز به قرائت فاتحه‌ای برای این ولیّ خدا که حق بزرگی به گردن حوزه‌های علمیه دارند به پایان می‌رسانیم.

 به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

وَ السَّلَامُ عَلَى مَنِ اتَّبَعَ الْهُدَى

سید روح الله ذاکری

قم

خرداد 1402

ذی‌القعدة 1444

www.almostafa.blog.ir

مبحث سوم: القول فی النقد و انسیئة

 

القول فی النقد و النسیئة، ص 197

مبحث سوم: نقد و نسیه

سومین مبحث از مباحث چهارگانه‌ای که مرحوم شیخ انصاری بعد از کتاب البیع و کتاب الخیارات بررسی می‌فرمایند القول فی النقد و النسیئة است. در این مبحث ابتدا یک طرح بحث و سپس 7 مسأله بیان می‌فرمایند:

طرح بحث: اقسام بیع

بیع از نگاه تقدیم یا تأخیر در پرداخت ثمن و مثمن بر چهار قسم است:

قسم یکم: بیع مبیع حاضر با ثمن حاضر (بیع نقد)

قسم دوم: بیع مبیع مؤجّل (زمان‌دار) با ثمن مؤجّل (بیع کالی به کالی)

(بعضی از آن به بیع نسیه به نسیه و بعضی به بیع دین به دین تعبیر می‌کنند و جمعی هم آن را باطل می‌دانند) مثل اینکه بایع می‌گوید یک کتاب المراجعات دو هفته دیگر به شما می‌دهم و مشتری هم بگوید یک صد هزارتومانی دو هفته دیگر به شما می‌دهم.

قسم سوم: بیع مبیع حاضر با ثمن مؤجّل (بیع نسیه)

کالا و مبیع حین العقد داده می‌شود اما ثمن و پول آن بعدا پرداخت می‌شود.

قسم چهارم: بیع مبیع مؤجّل با ثمن حاضر (بیع سلم یا سلف یا همان پیش‌فروش)

مقصود از اصطلاح حاضر اعم از این است که مبیع یا ثمن جزئی باشند یا کلی. به عبارت دیگر مثلا در بیع نقد ممکن است در زمان عقد بیع کتاب و پول را در مقابل یکدیگر گذاشته‌اند و بیع انجام می‌دهند که اینجا گفته می‌شود مبیع جزئی خارجی است اما گاهی مبیع یا ثمن کلی فی الذمه است یعنی مشتری حین العقد بر ذمه می‌گیرد که یک صد هزارتومانی بدهد یا بایع به ذمه می‌گیرد یک کتاب المراجعات بدهد اما هیچکدام پول یا کتاب را از بین پولها و کتابها جدا نکرده‌اند، معامله انجام می‌شود سپس برای أداء ذمه مشتری یکی از صدهزارتومانی‌هایش را می‌دهد و بایع هم یک نسخه از کتاب المراجعات را می‌دهد.

مقصود از اصطلاح مؤجّل خصوص کلی است یعنی آنچه بعدا بنا است به عنوان ثمن یا مثمن داده شود همان کلّی فی الذمه است نه جزئی خارجی. تبیین بیشتر مطلب در ادامه مباحث خواهد آمد.

مسألة: اطلاق العقد ...، ص198

مسأله اول: موارد عدم ذکر زمان در بیع

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله به سه نکته اشاره می‌فرمایند:

نکته اول: اطلاق عقد دال بر نقد بودن است.

می‌فرمایند اگر بایع و مشتری معامله‌ای انجام دادند اما نه نسبت به ثمن نه نسبت به مثمن سخنی از زمان تحویل گفته نشد، حمل بر کدام قسم از اقسام مذکور خواهد شد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حمل بر بیع نقد خواهد شد به دو دلیل:

دلیل یکم: مقتضای عقد

مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء در مقام استدلال می‌فرمایند هویت و مقتضای عقد بیع تعهد به انتقال مالکیّت است بین بایع و مشتری، پس هرگاه هر کدام از این دو تعهد دهنده مورد مطالبه قرار گرفت موظف است به تعهدش عمل نماید لذا در صورتی که در متن عقد تصریح به اجل و مهلت و تأخیر در واگذاری نشده موظف هستند به محض مطالبه طرف مقابل به تعهد خود عمل نمایند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی می‌گوییم بیع نقد انجام شده مقصود این است که مشتری حق ندارد بر خلاف تعهدش، پرداخت ثمن را تأخیر اندازد. همچنین وقتی می‌گویمی هر کدام موظف‌اند عند المطالبه به تعهدشان عمل نمایند یعنی مطالبه‌ای که به همراه استحقاق مطالبه باشد یعنی در بیع نقد بایع زمانی استحقاق مطالبه ثمن را دارد که مبیع را واگذار کرده باشد یا در معرض دریافت مشتری قرار داده باشد. البته اینکه چه زمانی پرداخت ثمن و پول بر مشتری واجب می‌باشد اختلاف نظری بین فقها وجود دارد که در مباحث احکام قبض خواهد آمد.

دلیل دوم: نص خاص

دومین دلیل بر حمل اطلاق عقد بر بیع نقد موثقه عمار بن موسی الساباطی از امام صادق علیه السلام است که از حضرت سؤال می‌کند بایع و مشتری جاریه‌ای را با ثمن معینی معامله کرده‌اند (و بعتُ و اشتریتُ گفته‌اند اما قبل ردّ و بدل شدن پول و کنیز) از یکدیگر جدا شدند، این بیع چه حکمی دارد؟ حضرت فرمودند این بیع لازم است و اگر برای پرداخت ثمن مهلت و اجل معیّن نکرده‌اند باید به صورت نقد پرداخت شود.

 

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه

از امام صادق علیه السلام فرمودند: "مَا ضَعُفَ‌ بَدَنٌ‌ عَمَّا قَوِیَتْ‌ عَلَیْهِ‌ النِّیَّةُ‌" تا زمانی که نیّت و انگیزه انسان قوی باشد، بدن به دنبال آن تلاش خواهد کرد و ضعف نشان نمی‌دهد.

 امروز سوم خرداد و سالروز فتح خرمشهر است. این شهر پس از 34 روز مقاومت مردم و رزمندگان برای 578 روز به اشغال نیروهای عراقی در آمد و سرانجام طی عملیات گسترده در مدت 25 روز در 3 خرداد 1361 آزاد شد.

قوّت انگیزه و نیّت رزمندگان و شهدا، الگوی مناسب و اتمام حجت خدا بر ما است که در انجام وظائفمان با تقویت انگیزه و نیّت، بر سستی‌ها غلبه کنیم. (کتاب شهداء الفضیلة مرحوم علامه امینی که شرح حال 130 تن از عالمان شهید شیعه ازجمله مرحوم محقق ثانی است را در اینترنت مطالعه کنید.)

جلسه 65 (شنبه، 1402.03.06)                                          بسمه تعالی

و لو اشترطا تعجیل ...، ص198، س‌آخر

نکته دوم: شرط تعجیل ثمن و وظیفه مشتری

مرحوم شیخ انصاری بعد از اینکه فرمودند اطلاق عقد و عدم ذکر زمان تحویل در متن عقد اقتضاء دارد که معامله به صورت نقد انجام شده است در دومین نکته می‌فرمایند اگر بایع در عقد بیع شرط کند که مشتری باید بلافاصله پس از عقد، ثمن را پرداخت کند، نسبت به این شرط دو قول مطرح است:

قول اول: مشهور و شیخ انصاری: تأکید مقتضای اطلاق عقد (نقد بودن) است

مشهور معتقدند شرط تعجیل در پرداخت ثمن صرفا تأکید کننده همان مقتضای عقد یعنی نقد بودن معامله است.

دلیل: ظهور عرفی

استدلال مشهور این است که عرف می‌گوید معامله نقد یعنی معامله‌ای که مشتری موظف است به محض مطالبه بایع، ثمن را پرداخت کند و بایع را معطل نکند لذا اگر شرط تعجیل هم نبود مقتضای عقد همین بود پس الآن هم که این شرط مطرح شده صرفا تأکید مقتضای عقد است نه ایجاد نکته جدید. (مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج2، ص175 این نظر مشهور را قبول ندارند)

قول دوم: دال بر تعجیل بدون مطالبه بایع است

بعضی معتقدند اگر شرط تعجیل نباشد مشتری در زمان مطالبه بایع موظف است ثمن را بپردازد اما اگر شرط تعجیل مطرح شود مشتری موظف است بدون مطالبه بایع ثمن را بپردازد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم وارد می‌دانند:

اشکال اول: این قول خلاف ظهور عرفی و برداشت تأکید از شرط تعجیل است که کلام مشهور هم بود. یعنی عرف می‌گوید چنین معامله‌ای بیع نقد است و خود نقد بودن عرفا ظهور در تعجیل دارد دیگر شرط تعجیل ثابت نمی‌کند مشتری موظف است بدون مطالبه ثمن توسط بایع، اقدام به پرداخت ثمن نماید. (زیرا اصل در معامله، مبیع است لذا به ثمن، عوض و قیمت گفته می‌شود بنابراین عرف مطالبه ثمن توسط بایع قبل از واگذار کردن مبیع را قبیح می‌دانند، پس صرف شرط تعجیل، الزام جدیدی بر مشتری وارد نمی‌کند بلکه تأکید بر مقتضای عقد و لزوم تحویل ثمن توسط مشتری هنگام مطالبه توسط بایع است، چنانکه در صفحه 262 مبحث القول فی القبض خواهد آمد.)

اشکال دوم: اگر هم خلاف ظهور عرفی بودن را نپذیرید می‌گوییم اگر مقصود بایع قول دوم یعنی تعجیل بدون مطالبه بود ذکر این شرط لغو است زیرا (چنانکه مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص600 توضیح می‌دهند) بالأخره یا بایع ثمن را مطالبه می‌کند یا مطالبه نمی‌کند:

ـ اگر بایع ثمن را مطالبه کند که گفتیم مشتری طبق مقتضای عقد موظف بود سریعا ثمن را بپردازد و در شرط تعجیل نکته جدیدی نیست.

ـ اگر بایع ثمن را مطالبه نکند معنایش اسقاط شرط تعجیل در همین مقدار زمان (مثلا یک دقیقه‌ای) است که بلافاصله بعد بیع می‌توانست مطالبه کند و ثمن را دریافت نماید اما مطالبه نکرد لذا مشتری به صورت عادی با همان تعجیل عرفی ثمن را به او پرداخت خواهد نمود.

پس مطالبه کردن یا مطالبه نکردن بایع تفاوتی در وظیفه مشتری و تعجیل در پرداخت ثمن ایجاد نمی‌کند.

و کیف کان فذکر الشهید ...، ص199، س6

نکته سوم: شرط تعجیل ثمن و خیار تخلف شرط

مرحوم شیخ انصاری در نکته قبل فرمودند شرط تعجیل باشد یا نباشد از جهت وظیفه مشتری تفاوتی ایجاد نمی‌شود، در این نکته سؤال این است که آیا تخلّف این شرط توسط مشتری، خیار تخلف شرط برای بایع می‌آورد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال هم دو قول است:

قول اول: شهید اول: خیار تخلف شرط می‌آید.

شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة فرموده‌اند اگر بایع زمان دقیق پرداخت ثمن را شرط کرده باشد و مشتری تخلف کند، بایع خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند.

قول دوم: شهید ثانی و شیخ انصاری: خیار وابسته به شرط نیست.

مرحوم شیخ انصاری نظر شهید ثانی را تقویت می‌کنند که بایع تعجیل ثمن را به عنوان یک شرط مستقل مطرح کند یا مطرح نکند در هر صورت اگر مشتری عرفا پرداخت ثمن را به تأخیر اندازد بایع خیار دارد زیرا در نکته قبل گفتیم عرفا بیع نقد به معنای تعجیل در پرداخت ثمن است لذا اگر مشتری از این ارتکاز و شرط عرفی (که در متن عقد هم تصریح نشده بود) تخلف کرد، بایع خیار تخلّف شرط دارد.

اشکال (مقدّر): وقتی یک دقیقه و ساعت خاصی برای پرداخت ثمن در بیع شرط نشده چگونه مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند خیار (تخلف شرط ارتکازی) می‌آید؟ به عبارت دیگر از چه لحظه‌ای خیار تخلف شرط می‌آید؟

جواب: (لایقدح) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عدم تعیین زمان تعجیل اشکالی ایجاد نمی‌کند زیرا عرفا تعجیل به معنای پرداخت در اولین زمان ممکن است، وقتی از این زمان تأخیر انداخت عرف می‌گوید مشتری به نقد بودن معامله اخلال ایجاد کرده و بایع خیار دارد.

و لاحاجة إلی تقیید ....، ص199، س12

سؤال (مقدّر): مرحوم شیخ انصاری در احکام شرط ضمن عقد، مسأله دوم (در جلسه 29 و 30) فرمودند مشروط له موظف است ابتدا مشروط علیه را مجبور به انجام شرط کند سپس اگر مشروط له به وظیفه عمل نکرد آنگاه مشروط له حق فسخ خواهد داشت. آیا اینجا هم ابتدا باید مشتری را مجبور بر پرداخت ثمن کرد و در صورتی که اجبار فائده نداشت نوبت به فسخ عقد می‌رسد؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: آن بحث سابق ارتباطی به بحث اینجا ندارد زیرا فعلا بحثمان در این است که آیا بعد از تخلف مشتری از تعجیل عرفی در پرداخت ثمن (با اینکه تعجیل به عنوان شرط مستقل مطرح نشده باشد) اصل خیار تخلف شرط قابل فرض هست یا نه؟ چه اجبار مشتری ممکن باشد یا نباشد، و اجبار مشتری واجب باشد یا نباشد.

ثانیا: اصلا مسأله اجبار در این بحث قابل تصویر نیست زیرا در اینجا وقتی شرط عرفی تعجیل فوت شد و زمانش گذشت دیگر اجبار مشتری بر عمل به تعجیل معنا ندارد. لذا با تأخیر مشتری، حق فسخ و خیار تخلف شرط محقق می‌شود. به عبارت دیگر تا وقتی مهلت پرداخت ثمن و تعجیل عرفی باقی است که اجبار بر پرداخت صحیح نیست و وقتی که مهلت پرداخت و تعجیل عرفی تمام شود دیگر اجبار مشتری توسط بایع فائده ندارد زیرا زمانی که مورد نظر عرف و بایع بود گذشت و تمام شد لذا بایع می‌تواند بدون بحث اجبار، بیع را فسخ کند.

مسألة: یجوز اشتراط تأجیل ...، ص200

مسأله دوم: احکام تعیین مهلت و أجل در بیع نسیه

در دومین مسأله از مسائل هفتگانه بحث نقد و نسیه چهار نکته در رابطه با تعیین مهلت و أجل در بیع نسیه را تبیین می‌فرمایند:

نکته اول: مهلت مطرح شده نباید مبهم و محتمل الوجهین باشد.

می‌فرمایند تعیین مهلت و أجل برای پرداخت ثمن باید به گونه‌ای باشد که مفهوما و مصداقا ابهام نداشته باشد و چند وجهی و محتمل الوجهین نباشد، یعنی وقتی می‌گوید تا یک ماه، مفهوم این یک ماه روشن باشد که مقصودش ماه شمسی است یا قمری، همچنین مصداق این یک ماه روشن باشد که مقصود پایان ماه خرداد است یا تیرماه. بله اگر مقدار کم و زیاد شدن احتمالیِ مهلت مورد مسامحه عرف باشد اشکالی ندارد مثل اینکه بایع بگوید تا پایان ماه قمری فعلی به شما مهلت می‌دهم که ممکن است ماه 29 روزه باشد یا 30 روزه باشد یا بگوید تا ابتدای غروب آفتاب به شما مهلت می‌دهم که ممکن است غروب آفتاب با دو دقیقه تأخیر نسبت به روز قبل محقق شود.

سه دلیل بر نکته اول اقامه می‌کنند: 1. اجماع. 2. لزوم غرر. 3. ملازمه بین بیع نسیه و بیع سلم (پیش خرید)

توضیح دلیل سوم: بیع نسیه یعنی دریافت نقدی کالا و پرداخت نسیه پول، اما بیع سلم عکس آن است یعنی پرداخت نقدی پول و دریافت کالا بعداً؛ از قرینه مقابله بین این دو، به تلازم بین آنها پی می‌بریم، لذا می‌توانیم حکم تعیین مهلت در روایات باب بیع سلم را به بیع نسیه سرایت دهیم. در روایات آمده تعیین اجل و مهلت در بیع سلم واجب است و صرف اینکه بایع پول را بگیرد و بگوید موقع خرمن کوبی یا موقع درو گندم را تحویل می‌دهم کفایت نمی‌کند. پس تعیین أجل در بیع نسیه هم واجب خواهد بود. (تعبیر تلازم از مرحوم خوئی است)

جلسه 66 (یکشنبه، 1402.03.07)                                       بسمه تعالی

و لافرق فی الأجل ...، ص200، س6

نکته دوم: حکم طولانی بودن أجل و مهلت

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اینکه أجل و مهلت پرداخت ثمن که بایع به مشتری می‌دهد چه اندازه باید باشد دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: طولانی بودن مهلت اشکال ندارد.

قول اول معتقدد است تفاوتی بین مهلت کوتاه مثلا یک هفته‌ای با مهلت طولانی مثلا ده ساله وجود ندارد و هر دو صحیح‌اند.

قول دوم: مرحوم اسکافی: مهلت فقط تا دو سال صحیح است.

مرحوم اسکافی (متوفای 381ه‍ ق) از قدماء امامیه معتقد بوده‌اند فقط تا دو سال مهلت پرداخت ثمن مجاز است و سه سال مجاز نیست.

دلیل قول اول: برای این قول به دو روایت تمسک شده (کتابی از مرحوم ابن جنید اسکافی به ما نرسیده اما مرحوم علامه در تذکره از ایشان نقل کرده‌اند که ایشان این فتوا را با استناد به روایتی از پیامبر بیان کرده‌اند، چه بسا این دو روایت مستند مرحوم اسکافی نبوده است):

روایت اول: احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی (از اصحاب امام کاظم، امام رضا و امام جواد علیهم السلام) به امام کاظم یا امام رضا علیهما السلام عرض می‌کند به سمت کوه (و ساکنان روستاها) می‌رویم (برای فروش کالا)، حضرت فرمودند مردم چاره‌ای ندارند (برای تأمین معاش خود) چرا که سال مالی (و تهیه سالیانه طعامشان) مضطرب است (و گرانی‌ها، کمبودها و فنته‌ها روی کالا و قیمت تأثیر می‌گذارد، مرآة العقول، ج19، ص231)، عرض می‌کند فدای شما گردم وقتی کالا به آنان می‌فروشیم به صورت نسیه (و با قیمت بالاتر) می‌فروشیم زیرا سود این کار بیشتر است. (این معامله صحیح است؟) حضرت فرمودند بله می‌توانید تا یک سال مهلت دهید، عرض کردم تا دو سال هم می‌توانیم مهلت دهیم؟ فرمودند بله، عرض کردم تا سه سال هم می‌توانیم مهلت دهیم؟ حضرت فرمودند: خیر.

روایت دوم: بزنطی از امام رضا علیه آلاف التحیّة و الثناء نقل می‌کند که به حضرت عرض کرد این کوه باب رزق و روزی برای جمعی از مردم باز کرده (که تاجران با مراجعه به ساکنان این منطقه تجارت می‌کنند). حضرت فرمودند هر گاه خواستی برای تجارت خارج شوی این کار را انجام بده چرا که سال مالی (و تهیه طعام اضطراب و تغییر و دگرگونی دارد به واسطه گرانی یا کمبود یا فتنه،) و مردم چاره‌ای ندارند الا اینکه معاششان را تهیه کنند، پس طلب تجارت را رها مکن (که مردم هم به کالای مورد نیازشان برسند). عرض می‌کند آنان افراد شریف و کریم هستند (ابن فارس در معجم مقاییس اللغة می‌نویسد: المَلأ: الأشْراف من الناس، لأنَّهم ملِئُوا کرمًا.) و ما احتمال می‌دهیم با تأخیر بتوانند پولمان را پرداخت کنند، آیا مجاز هستیم که به صورت نسیه و با تأخیر یک ساله در پرداخت پول با آنان معامله کنیم؟ حضرت فرمودند: بله. دوباره عرض می‌کند: دو ساله چطور؟ حضرت فرمودند: با آنان معامله کن. مجدد سؤال می‌کند سه ساله چطور؟ حضرت می‌فرمایند: در تأخیر سه ساله و بیش از آن، دیگر چیزی (از سود) برای شما نمی‌ماند.      پس در این دو روایت از تأخیر سه ساله در مهلت پرداخت ثمن نهی شده.

نقد دلیل قول دوم:

چهار اشکال به این استدلال وارد است: اولا: از حیث سند طبق بعض مبانی ضعیف هستند. (در کتاب اشاره نشده. مثل وجود سهل بن زیاد در روایت اول) ثانیا: این روایات مورد اعراض فقهاء امامیه قرار گرفته و به آنها عمل نکرده‌اند. (در کتاب اشاره نشده) ثالثا: این روایات ظهور در حرمت ندارند بلکه صرفا ارشاد به ضرر مالی هستند لذا حضرت در انتهای روایت دوم می‌فرمایند مهلت پرداخت سه ساله و بیشتر باعث می‌شود تاجر بعد از فروش کالا سرمایه‌اش برنگردد و به مرور زمان مجبور شود تجارت را کنار بگذارد که در این صورت باعث ضرر مشتریان او هم خواهد شد. رابعا: اگر هم بپذیریم مهلت سه ساله حرمت تکلیفی داشته باشد تلازم با حرمت وضعی و فساد و بطلان چنین معامله‌ای ندارد لذا معامله با مهلت سه ساله در پرداخت ثمن صحیح است.

و هل یجوز الإفراط ...، ص201، س9

نکته سوم: افراط در مهلت دادن اشکال ندارد

می‌دانیم که اگر فردی خانه‌اش را بفروشد و به مشتری مثلا مهلت ده هزار ساله بدهد در پرداخت پول، انجام چنین معامله‌ای از جانب بایع،

سفهی و از جانب مشتری اکل مال به باطل است اما اگر به اندازه‌ای مهلت دهد که به این حد نرسد، چه حکمی دارد؟ می‌فرمایند در مسأله دو وجه وجود دارد که آن را از کلمات مرحوم شهید اول بیان می‌کنند: مرحوم شهید اول فرموده‌اند اگر مهلت آن قدر طولانی باشد که معمولا افراد آن قدر عمر نمی‌کنند مثلا هزار سال مهلت بدهد دو احتمال وجود دارد:

احتمال یکم: بگوییم معامله باطل است زیرا علت انجام معامله توسط عقلا این است که بایع در مقابل واگذار کردن کالا، از پول آن بهره‌مند شود و در مهلت‌های طولانی به مثل هزار سال بایع قطعا به ثمن دست پیدا نمی‌کند و این ثمن دیگر مالیّت ندارد لذا معامله باطل است.

احتمال دوم: بگوییم معامله صحیح است زیرا بالأخره أجل و مهلت، معین و ثابت و روشن است، و به محض اینکه هر کدام از متبایعین از دنیا برود این طلبکاری و دین او حالّ و نقد می‌شود. (اگر بایع بمیرند ورثه او می‌توانند به مشتری مراجعه کنند و پول را دریافت کنند و اگر مشتری بمیرد بایع می‌تواند به ورثه او مراجعه کند و پولش را بگیرد).

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همان احتمال دوم را که مرحوم شهید اول اقرب دانسته‌اند ما هم أقرب می‌دانیم.

اما اینکه قائل به احتمال اول هم استدلال به عدم مالیّت را مطرح کرد پاسخش این است که بدهکاری و دین که به ذمه مشتری آمده هر چند أجل و مهلت هزار ساله داشته باشد لکن (اولا: با موت مشتری حالّ می‌شود و ثانیا:) عند العقلاء و الشارع مال است و خودِ بایع هم می‌تواند در زمان حیاتش از آن استفاده کند به این صورت که بایع دین‌ای که به ذمه مشتری تعلق گرفته را با دیگران مصالحه کند یا به دیگران بفروشد. (مصالحه یا فروش دین مثل اینکه به فردی بگوید منزل شما را می‌خرم در مقابل مبلغی که از فلانی طلبکار هستم)

اشکال: (نعم یبقی) مستشکل به کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال کرده و می‌گوید شرط مهلت هزار ساله در عقد بیع از دو حال خارج نیست:

ـ یا مقصود این بوده که واقعا هزار سال دیگر پول بایع پرداخت شود که چنین شرطی لغو، بلکه یک شرط فاسد و خلاف شرع است زیرا شرع می‌گوید با مردن یکی از متبایعین دین حالّ می‌شود نه اینکه بماند برای هزار سال بعد، پس شرط فاسد است و چه بسا مفسد عقد هم باشد.

ـ یا مهلت هزار ساله کنایه از مقدار زمانی بوده که احتمال دارد طرفین زنده باشند، که در این صورت هم مهلت، مجهول و بیع باطل است.

جواب: (فافهم) با استفاده از کلام مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص176 می‌توان در وجه فافهم چنین گفت که:

اولا: شرط مهلت هزار ساله خلاف شرع نیست و در واقع موضوع برای حکم شرعی می‌سازد. شارع فرموده معامله‌ای که در پرداخت ثمن‌اش مهلت وجود داشته باشد با موت یکی از متبایعین، دین حالّ می‌شود، پس با طرح مهلت هزار ساله در واقع موضوع این حکم محقق شده نه اینکه با حکم شرعی مخالفت شده باشد پس شرط مذکور نه فاسد است نه مفسد عقد. (بله اگر بگویند حتی با موت هم دین حالّ نشود این خلاف شرع است اما در محل بحث ما که چنین چیزی مطرح نیست)

ثانیا: وقتی شرط مذکور خلاف شرع نبود دیگر معنای کنایی و جهالت مهلت هم قابل گفتن نیست و نقدش روشن است.

ثمّ إنّ المعتبر فی ...، ص202، س4

نکته چهارم: معیار تعیین مهلت

آخرین نکته در مسأله دوم این است که معیار در تعیین مهلت، مشخص بودن فی نفسه و در واقع است یا مشخص بودن برای متعاقدین است؟ در این رابطه دو قول وجود دارد:

قول اول: مشخص بودن در واقع کافی است نیازی به علم متبایعین نیست

همین که در واقع مهلت و مدت معلوم باشد کافی است هر چند مشتری یا متبایعین از مقدار آن بی اطلاع باشند. لذا جایز است بگوید برای پرداخت ثمن تا نوروز (انتقال شمس به برج حمل) یا تا مَهرجان (انتقال شمس به برج میزان) یعنی 16 مهرماه (اوائل پاییز) مهلت داری هر چند ندانند کدام روز است. (مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج3، ص601 توضیحاتی دارند، ملاحظه بفرمایید)

قول دوم: مشخص بودن نزد متعاقدین لازم است. (مرحوم شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را قبول دارند که توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه 67 (دوشنبه، 1402.03.08)                                        بسمه تعالی

أقواهما الثانی تبعا ...، ص202، س7

دلیل قول دوم: لزوم غرر

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم شهید اول و محقق ثانی می‌فرمایند هرچند در واقع و مثلا در کتابها و نزد متخصصان روز مَهرَجان معلوم باشد اما اگر به صورت مشخص برای متبایعین معلوم نباشد منجر به جهالت در زمان تحویل ثمن و غرر خواهد شد.

دلیل قول اول: تنظیر به معیارهای وزن

مرحوم علامه حلی که قائل به قول اول هستند می‌فرمایند مضبوط و مشخص بودن اجل فی نفسه و نزد عموم مردم کافی است هر چند متعاقدین اطلاع نداشته باشند، برای این کلامشان به اوزان و مقادیر در شهرهای مختلف مثال می‌زنند که مثلا مشتری نمی‌داند هر خروار 300 کیلو است یا هر من تبریز مثلا سه کیلو است یا هر قفیز مثلا حدود 42 کیلو است اما بایع به او می‌گوید یک خروار گندم یا 10 مَن برنج به شما فروختم با اینکه مشتری وزن خروار را نمی‌داند، اینجا فقهاء می‌فرمایند چون مقدار خروار مضبوط است معامله صحیح می‌باشد، لذا در ما نحن فیه هم می‌گوییم مضبوط بودن أجل در فرهنگ مردم یک شهر و منطقه کفایت می‌کند.

نقد دلیل قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در ما نحن فیه ضبط و تشخیص أجل و مهلت پرداخت ثمن لازم است پس مضبوط بودن یک عنوان مثل مهرجان کفایت نمی‌کند به این دلیل که أجل باید به صورتی روشن باشد که مبتلا به کم و زیادی نباشد که مشتری ندارد مثلا یک ماه مهلت دارد یا دو ماه.

شاهد بر اینکه مضبوط بودن نزد دیگران کفایت نمی‌کند این است که أجل و زمان موت زید عند الله معلوم و مضبوط است اما بایع نمی‌تواند بگوید تا زمان موت زید به شما مهلت می‌دهم زیرا متبایعین از زمان موت او اطلاع ندارند، یا حتی اطلاع اجنبی هم کفایت نمی‌کند که مثلا بگویند تا زمان مهرجان که همسایه ما از آن اطلاع دارد به شما مهلت می‌دهم این هم کفایت نمی‌کند.

نسبت به اوزان و مقادیر هم کلام مرحوم علامه حلی را قبول نداریم و آنجا هم می‌گوییم اگر بالأخره وزن یا کیل یا عدد مبیع برای مشتری روشن نباشد، مبیع مجهول است و بیع مجهول هم باطل است.

مرحوم علامه که قائل به قول اول هستند در تذکره می‌فرمایند توقیت و معین کردن وقت پرداخت ثمن با نوروز و مهرجان اشکالی ندارد زیرا زمان اینها از نظر تقویمی نزد عموم مردم روشن است حتی توقیت و معیّن کردن مهلت بر اساس اعیاد اهل ذمه هم جایز است در صورتی که برای مسلمانان روشن باشد هر چند متبایعین یا مشتری از آن اطلاع نداشته باشد. (مثل یوم کیپور که بزرگترین عید مذهبی یهودیان است مثل شب قدر که بر اساس تقویم خودشان که مصادف با اوائل مهرماه می‌شود 25 ساعت روزه می‌گیرند یعنی از نیم ساعت قبل مغرب تا نیم ساعت بعد مغرب روز بعد واجب است از خوردن و آشامیدن، استفاده از کفش چرمی و ارتباط جنسی و ... پرهیز کنند و از نظر عبادی و عید بودن، بزرگترین روز در سال عبری است)

مرحوم علامه همین اختلاف بین قول اول و دوم را به شافعیان هم نسبت می‌دهند که بعضشان معتقد به قول اول هستند و می‌گویند اطلاع عموم مردم کفایت می‌کند چه متعاقدین اطلاع داشته باشند یا نه، و بعضشان معتقد به قول دوم هستند.

نکته: مرحوم شیخ انصاری در پایان نکته چهارم می‌فرمایند اینکه گفتیم شناخت و توجه به زمان أجل و مهلت برای متعاقدین لازم است مقصود در زمان انعقاد عقد است نه اینکه بعد از عقد برایشان روشن شود.

مسألة: لو باع بثمنٍ حالّاً ...، ص204

مسأله سوم: بیع با تخییر بین حالّ (نقد) یا مؤجّل بودن ثمن

اگر بایع بگوید این وسیله را به شما می‌فروشم اگر نقد خواستی ده میلیون تومان و اگر نسیه خواستی یک ماهه به دوازده میلیون تومان، مشتری هم بدون تعیین نقد یا نسیه بگویم خریدم، آیا چنین معامله‌ای صحیح است؟ مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور و شیخ انصاری: باطل است.

اکثر متأخران مانند مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس معتقدند این بیع باطل است به دو دلیل:

دلیل یکم: لزوم جهالت و غرر

می‌فرمایند مثل این است که بگوید به شما فروختم یا این عبد یا آن عبد را. در مبحث معلومیت عوضین گفتیم چنین معامله‌ای باطل است.

دلیل دوم: روایات

روایت اول:

 مرحوم کلینی در کافی شریف نقل فرموده‌اند که محمد بن قیس از امام باقر از أمیرمؤمنان علیهما السلام روایت کرده که فرمودند فردی که در مساومه و گفتگوی قبل عقد دو ثمن و زمان را مطرح می‌کند به اینگونه که می‌گوید با ثمن کمتر به صورت نقد و با ثمن بیشتر به صورت نسیه به شما می‌فروشم، واجب است یکی از این دو را قبل از اتمام عقد، معین کند.

از این روایت استفاده شده که اگر یکی از دو صورت را معیّن نکنند بیع باطل خواهد بود.

سه روایت هم به عنوان مؤید این روایت اشاره شده است:

الف: روایت عمار از امام صادق علیه السلام که فرمودند پیامبر نهی کرده‌اند از انجام بیع با دو شرط. (نقدو نسیه)

ب و ج: سلیمان بن صالح و حسین بن زید در دو روایت جداگانه از امام صادق نقل کرده‌اند که از انجام دو بیع در یک بیع نهی فرموده‌اند.

(وجه مؤید بودن این سه روایت آن است که تعبیر "شرطین" یا "بیعین" دارای احتمالاتی است، ممکن است حمل شود بر نقد و نسیه و ممکن است حمل شود بر وجوه دیگر مثل همین معنای ظاهری دو شرط یا دو بیع که در این صورت ارتباطی به ما نحن فیه ندارد.)

روایت دوم:

از مرحوم ابن جُنید اسکافی و مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده که حضرت فرمودند دو ثمن در یک معامله صحیح نیست و در توضیح این کلام حضرت گفته‌اند مقصود این است که بایع بگوید اگر مبیع را نقد می‌خواهی به این قیمت و اگر نسیه می‌خواهی به این قیمت. این می‌شود دو ثمن و دو قیمت در یک معامله و چنین چیزی جایز نیست.

قول دوم: صحیح است

برای این قول هم به روایات استشهاد شده هم به کلمات اصحاب:

دلیل اول: روایات

روایت اول: معتبره محمد بن قیس

معتبره محمد بن قیس است که از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که امیرمؤمنان علیه السلام فرمودند کسی که کالایی را بفروشد و بگوید قیمتش به صورت نقد چنین است و به صورت نسیه چنان است، چنین معامله‌ای صحیح است و مشتری هر کدام از دو قیمت را که مایل بود می‌تواند أخذ کند، (و اجعل صفقتهما واحده) و دو قیمت مطرح شده را تبدیل به یکی کند (یعنی تکلیف بیع را با یکی از دو قیمت نهایی کند) لذا از دو قیمت مذکور، حق بایع فقط قیمت اقل و کمتر خواهد بود هر چند قیمت کمتر مربوط به پیشنهاد نسیه باشد.

روایت دوم: روایت سکونی

سَکونی از امام صادق علیه السلام و ایشان از والدشان از آبائشان علیهم السلام نقل فرموده‌اند که أمیرمؤمنان علیه السلام نسبت به فردی که بیع انجام داده بود و دو قیمت یکی (أقلّ و) نقد و دیگری (اکثر و) نسیه را مطرح کرده بود و مشتری هم بر همین اساس کالا را دریافت کرده بود، چنین قضاوت فرمودند که متاع و کالا حمل می‌شود بر أقل الثمنین و أبعد الأجلین (قیمت کمتر بین دو قیمت و زمان دورتر بین دو زمان که یک زمان نقد بود و زمان دیگر نسیه و آینده بود) سپس حضرت فرمودند بایع حقی ندارد الا اقل از دو قیمت و تا اجلی که به صورت نسیه و مدت دار معین کرده بود.

این دو روایت دلالت می‌کنند هرگاه بایع کالایی را بفروشد و دو قیمت (کم و زیاد) و دو زمان (نقد و نسیه) را پیشنهاد دهد، صرفا قمیت کمتر در مهلت طولانی‌تر را استحقاق دارد. پس این دو روایت می‌گویند چنین بیعی صحیح است.

دلیل دوم: کلمات جمعی از فقها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی از فقهاء با عمل به دو روایت مذکور فتوا به صحت بیع مذکور داده‌اند. البته جالب است که به بعضی از همان فقها نسبت داده شده قائل به بطلان بیع هستند. لذا ما به تبع مرحوم علامه حلّی در کتاب مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه صرفا اکتفا می‌کنیم به نقل کلمات این فقها و برداشت از این کلمات را به خواننده واگذار می‌کنیم و هیچ کدام از دو قول را به آنان نسبت نمی‌دهیم.

قال فی المقنعة ...، ص206، س2

مرحوم شیخ به هشت عبارت از کلمات فقهاء اشاره می‌کنند که نشان دهند عبارات جمعی از فقهاء به گونه‌ای است که احتمال حمل بر هر کدام از دو قول را دارد.

مرحوم شیخ مفید در کتاب المقنعة فرموده‌اند:

بیع با تخییر بین دو اجل و مهلت جایز نیست سپس سه مثال بیان می‌کنند:

1. بگوید این کالا را یک درهم نقدا یا دو درهم نسیه تا یک ماه می‌فروشم.

2. بگوید این کالا را یک درهم نقدا یا دو درهم نسیه تا یک سال می‌فروشم.

3. بگوید این کالا را به صورت نسیه به یک درهم یک ماهه یا دو درهم دو ماهه می‌فروشم.

اما اگر فردی چنین معامله‌ای انجام داد و مشتری هم کالا را دریافت کرد، وظیفه مشتری آن است که اقل از دو قیمت و دورترین مهلت را رعایت کند. لذا در مثال اول قیمت یک درهم و مهلت یک ماهه را باید مشتری مراعات کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این کلام چهار احتمال است:

احتمال یکم: حرمت تکلیفی و صحت وضعی

صدر عبارت که فرمودند "لایجوز" دلالت می‌کند بر حرمت انجام چنین معامله‌ای اما ذیل عبارت که فرمودند "فإن ابتاع .." دلالت می‌کند این معامله صحیح است. پس ایشان این معامله را حرام و صحیح می‌دانند.

احتمال دوم: حرمت تکلیفی و بطلان وضعی

صدر عبارت دلالت بر حرمت تکلیفی می‌کند و ذیل روایت می‌فرمایند اگر چنین معامله‌ای انجام شد و مشتری کالا را استفاده و تلف نمود (مثل اینکه کالا یک آمپول بوده که مشتری بلافاصله بعد دریافت آن به بیمار خودش تزریق کرده است) مشتری برای جبران خسارت وارد شده به بایع موظف است قیمت اقل و مهلت أبعد و دورتر را رعایت کند.

اما رعایت قیمت اقل به این جهت است که قیمت منصفانه کالا در بازار همان قیمت نقد بوده است.

اما رعایت أبعد یا آخر الأجلین به این جهت است که در تعبیر مرحوم شیخ مفید به "فی آخر الأجلین" دو احتمال است:

1. مشتری لازم نیست چیزی بیشتر از مبلغ اقل بپردازد هر چند این مبلغ اقل را با تأخیر (یک ماهه در مثال اول، یک ساله در مثال دوم و دو ماهه در مثال سوم) بپردازد.

2. یا مقصود ایشان جواز تأخیر و انتخاب أبعد الأجلین است به این جهت که بایع به آن راضی بوده که خودش پیشنهاد داده بود.

احتمال سوم: مکروه بودن چنین معامله‌ای

بگوییم مقصود ایشان از تعبیر "لایجوز" عدم جواز به حد کراهت است نه حرمت چنانکه مرحوم سید مرتضی هم در کتاب ناصریّات با صراحت می‌فرمایند انجام یک بیع با مطرح کردن دو ثمن (یکی ثمن قلیل با پرداخت نقدی و دیگری ثمن اکثر با پرداخت نسیه).

احتمال چهارم: فساد شرط و صحت عقد

بگوییم تعبیر "لایجوز" در صدر عبارت مرحوم شیخ مفید دلالت می‌کند این شرط و اینگونه طرح قیمت و انجام معامله به صورت تخییر بین دو قیمت و زمان، فاسد است اما ذیل عبارت دلالت می‌کند مفسِد عقد نیست.

مرحوم شیخ انصاری سپس عباراتی از مرحوم ابن جنید اسکافی (م 381ه‍ ق)، مرحوم شیخ طوسی (م 460 ه‍ ق) در النهایة فی مجرّد الفقه و الفتوی، مرحوم ابوالمکارم بن زهره (م585 ه‍ ق) در غنیة النزوع الی علمَی الأصول و الفروع، مرحوم سلّار دیلمی (م 463 ه‍ ق) در المراسم العلویّة، مرحوم أبوالصلاح حلبی (م 447 ه‍ ق) در الکافی فی الفقه، مرحوم قاضی ابن برّاج (م 481 ه‍ ق) در المهذّب، علامه حلّی (م 726 ه‍ ق) در مختلف الشیعه فی أحکام الشریعة و شهید اول (م 786 ه‍ ق) در الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیه نقل می‌کنند که مشابه همین احتمالات موجود در عبارت مرحوم شیخ مفید در آنها هم مطرح است که به جهت تکراری بودن محتوا، فقط عبارت علامه و شهید اول را توضیح می‌دهیم که محتوایشان اندکی متفاوت است.

جلسه 68 (سه‌شنبه، 1402.03.09)                                       بسمه تعالی

و قال فی المختلف ...، ص208، س3

مرحوم علامه حلی بعد از قوی دانستن قول دوم یعنی منع از انجام چنین معامله‌ای فرموده‌اند بایع با مطرح کردن اقل قیمتین و ابعد الأجلین نشان داده بالأخره به قیمت أقل (هر چند در صورت نقد) و أبعد اجلین (هر چند در صورت نسیه) راضی است لذا می‌گوییم مشتری موظف است قیمت اقل در أبعد الأجلین را بپردازد و الا ربا لازم می‌آید به این دلیل که اگر بگوییم با انتخاب أبعد الأجلین مشتری موظف است مبلغ اکثر و بیشتر را بپردازد، پرداخت مقدار پول بیشتر صرفا به جهت تأخیر بیشتر خواهد بود که ربا است. پس حتی اگر بایع صبر کند تا أبعد اجلین تمام شود و پول را از مشتری مطالبه کند باز هم بر مشتری پرداخت بیشتر از مبلغ اقل واجب نیست.

توضیح اینکه چگونه در معامله محل بحث با پرداخت قیمت اکثر در أبعد الأجلین ربا لازم می‌آید در کلام مرحوم شهید اول بهتر اشاره شده. مرحوم شهید اول فرموده‌اند بر مشتری واجب است قیمت اقل را بپردازد اما از حیث زمان پرداخت چون بیع از طرف مشتری جائز است لذا مشتری می‌تواند هر کدام از دو زمان را که مایل بود انتخاب کند اما از طرف بایع تأخیر لازم است یعنی بایع حق انتخاب ندارد و فقط می‌تواند ثمن را در أبعد اجلین مطالبه کند، اما اگر بایع مبلغ اکثر را در أبعد الأجلین مطالبه کند ربا خواهد بود زیرا قیمتی که بایع مستحق دریافت آن است همان مبلغ اقل است، (چون معامله را به صورت تردید و تخییر انجام دادند) لذا اگر بیش از آن دریافت کند طبیعتا به خاطر تأخیر در پرداخت است که در روایات نهی شده و علت نهی نیز همین لزوم ربا است. بایع که مستحق دریافت مبلغ اقل است بگوید صبر می‌کنم و به خاطر تأخیر در دریافت پولش، مقداری اضافه تر (سود) بگیرد و این همان ربا است که گویا گفته است یک دینار می‌دهم بعد از یک سال دو دینار می‌گیرم. البته مرحوم شهید اول معتقدند پرداخت مبلغ اکثر در أبعد الأجلین با توضیحات مذکور ربا است اما معامله صحیح است.

أقول لکنّه مانعٌ ...، ص208، س11

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد قول دوم، چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: دو توجیه برای حکم به صحت در دو روایت قول دوم

مرحوم شیخ انصاری که قول به صحت بیع با تخییر بین نقد و نسیه را قبول ندارند ابتدا دو توجیه برای دو روایت محمد بن قیس و سکونی که دال بر صحت بیع محل بحث هستند ذکر می‌کنند:

توجیه اول: اسقاط حق تعجیل

در ملاحظه اولیه دو روایت مورد استناد برای قول دوم با یک تناقض در جمع بین اقل قیمتین با ابعد اجلین مواجهیم.

توضیح مطلب این است که بایع گفته کالا را نقد به یک دینار و نسیه یک ساله به دو دینار می‌فروشم، روشن است که قیمت کالا یک دینار است و یک دینار اضافه در مقابل مهلت بیشتر بود، مشکل اینجا است که امام صادق علیه السلام فرمودند اخذ یک دینار اضافه برای بایع جایز نیست اما یک سال تأخیر (أبعد اجلین) که به خاطر آن یک دینار اضافه مطرح شده بود را معتبر می‌دانند در حالی که اگر دریافت یک دینار اضافه جایز نیست پس تأخیر به خاطر آن هم نباید معتبر باشد و حضرت باید می‌فرمودند اقل قیمتین و اقرب الأجلین (همان صورت نقد).

(إلا أن یقال) مرحوم شیخ انصاری از اشکال تناقض اینگونه پاخس می‌دهند که نسبت به یک دینار اضافه دو احتمال وجود دارد:

یکم: گفته شود یک دینار اضافه در مقابل أجل و مهلتِ بیشتر بوده که در این صورت اشکال تناقض وارد است.

دوم: گفته شود یک دینار اضافه در مقابل اسقاط حق تعجیل بوده به این بیان که اگر بایع تخییر بین دو مهلت را مطرح نمی‌کرد طبیعتا معامله به صورت نقد انجام می‌شد و بایع این حق را داشت که یک دینارش را همان لحظه مطالبه و دریافت کند اما بایع با مطرح کردن گزینه نسیه در معامله، این حق تعجیل خودش را ساقط کرده و در واقع کی دینار اضافه در مقابل اسقاط این حق تعجیل بوده است.

پس یک دینار اضافه هرچند ربا باشد (با همان توضیحی که ذیل کلام شهید اول مطرح شد و اثبات ربوی بودن آن در مسأله ششم صفحه 221 کتاب خواهد آمد) اما فساد مقابله (بین مهلت بیشتر و یک دینار اضافه که مستلزم ربا است لذا فاسد است) مقتضی فساد اسقاط این حق تعجیل نیست یعنی:

ـ هم فساد مقابله باعث می‌شود بگوییم مطالبه یک دینار اضافه توسط بایع حرام و فاسد است.

ـ هم با اسقاط حق تعجیل توسط بایع، مشتری می‌تواند ثمن را با همان تأخیر یک ساله به او تحویل دهد.

پس مشکل تناقض اینگونه حل شد که بایع استحقاق یک دینارِ اضافه را ندارد چون ربا است همچنین استحقاق دریافت ثمن (یک دینار) را به صورت نقد ندارد چون حق تعجیل خود را اسقاط کرده است.

اشکال: ممکن است پرسیده شود بایع به خاطر یک دینار اضافه حق تعجیل خود را اسقاط کرد، حال که به خاطر ربا نمی‌تواند یک دینار اضافه را بگیرد پس حق تعجیلش را که اسقاط کرده بود دوباره برگردد.

جواب: یک شاهد فقهی ذکر می‌فرمایند که نشان دهند حق تعجیل که اسقاط شد دیگر بازنمی‌گردد (به عبارت دیگر فساد مقابله مقتضی فساد اسقاط حق تعجیل نیست).

در قصاص کسی که مجنی علیه (جنایت روی او انجام شده) اگر با جانی مصالحه کند و با دریافت یک عبد که هر دو می‌دانند این عبد آزاد شده و دیگر عبد نیست یا می‌دانند این عبد ملک دیگران است و قابل انتقال به مجنی علیه نیست، حق قصاصش را ساقط کند اینجا فقها می‌فرمایند مجنی علیه مالک عبد نمی‌شود اما حق قصاصش را که ساقط کرد هم دیگر بازنمی‌گردد زیرا هر دو طرف می‌دانستند این عبد آزاد شده و نمی‌توانند روی آن مصالحه انجام دهند اما باز هم مجنی علیه حق قصاص خود را ساقط کرد، حتی مرحوم علامه حلی به جهت اینکه اینجا اسقاط حق قصاص را معتبر می‌دانند فتوا داده‌اند امکان إحیاء حق قصاص نیست و مجنی علیه فقط می‌تواند دیه بگیرد.

و حینئذٍ فلا یستحق البایع ...، ص209، س1

تا اینجا روشن شد که طبق دو روایت محمد بن قیس و سکونی بایع مستحق قیمت بیشتر (یک دینار اضافه) نیست و باید تا اتمام یک سال در مثال ما صبر کند اما یک سؤال پیش می‌آید که باید پاسخ داده شود.

سؤال: اگر مشتری زودتر از یک سال (أبعد الأجلین) ثمن (اقل قیمتین یا همان یک دینار) را به بایع پرداخت کند آیا بر بایع قبول واجب است؟ به عبارت دیگر گفتیم مشتری مجاز است تا یک سال (أبعد الأجلین) پرداخت ثمن (یک دینار) را به تأخیر اندازد، اما اگر قبل از آن و مثلا بعد از هشت ماه ثمن را به بایع داد، آیا بایع می‌تواند (مثلا برای لجبازی یا به زحمت انداختن مشتری در حفظ سکه طلا از سرقت و امثال این امور) از قبول آن خودداری کند؟

جواب: قبول ثمن بر بایع واجب است، نه حق تأجیل و تأخیر انداختن قبول ثمن تا یک سال را دارد نه حق تعجیل و مطالبه زودهنگام ثمن را.

اما اینکه حق تأجیل ندارد (و نمی‌تواند مشتری را مجبور کند سر یک سال ثمن را بدهد نه قبل آن) به این جهت است که تأجیل به واسطه یک دینارِ اضافه مطرح شده بود که آن هم گفتیم ربا و حرام و فاسد است.

اما اینکه حق تعجیل ندارد (و نمی‌تواند مشتری را مجبور کند همین الآن ثمن را بپردازد) به این جهت است که خودش آن را ساقط کرد.

خلاصه توجیه اول برای دو روایت این شد که حضرت امام صادق علیه السلام فرمودند بایع مستحق أقل قیمتین است (به این جهت که یک دینار اضافه ربا است) و فرمودند مشتری می‌تواند پرداخت ثمن را تا أبعد الأجلین به تأخیر اندازد به این جهت که بایع حق تعجیل خود را ساقط کرده است.

(البته مرحوم شیخ انصاری در ابتدای مسأله بعد می‌فرمایند قبول ثمن قبل از حلول اجل و مهلت، بر بایع واجب نیست و حکم به وجوب در اینجا اختصاص به همین بحث تخییر بین نقد و نسیه دارد).

و یمکن أیضا حمل الروایة ...، ص209، س5

توجیه دوم: حمل تخییر بر اشتراط

دومین توجیهی که برای دو روایت محمد بن قیس و سکونی مطرح می‌فرمایند این است که بگوییم بیعی که در دو روایت مورد سؤال قرار قرار گرفته و حضرت آن را صحیح دانسته و اقل قیمتین و ابعد الأجلین را مطرح فرموده‌اند موردی است که بیع به صورت نقد واقع شده لکن بایع شرط کرده اگر الآن توان پرداخت ثمن را نداری می‌توانی مثلا تا یک سال تأخیر اندازی لکن باید یک دینار اضافه بابت سود پول من بپردازی، پس بیع بر کالای با قیمت یک دینار واقع شده و یک شرط ضمن عقد دارد که پرداخت یک دینار به عنوان سود در در صورت تأخیر یک ساله. با این توضیح روشن است که این شرط به جهت ربوی بودن فاسد است (اینکه للأجل قسطٌ من الثمن صحیح است لکن اینجا بایع در واقع کالا را نسیه یا قطی نفروخته بلکه نقد فروخته و شرط ربوی ضمن عقد مطرح کرده است) توضیح ربوی بودن هم در مسأله ششم صفحه 221 کتاب خواهد آمد، اما مهم این است که این روایت دلالت می‌کند فساد شرط مفسِد عقد نیست چنانکه جمعی از فقها چنین عقیده‌ای دارند.

بنا بر این توجیه روشن است که بایع تنها مستحق أقل است و مشتری می‌تواند پرداخت مبلغ أقل را تا مهلت معین شده (مثلا یک سال) تأخیر بیاندازد، چنانکه فراز "و إن کانت نظرة" (اگر چه با تأخیر باشد) در روایت محمد بن قیس دلالت بر همین جواز تأخیر دارد.

سؤال:

اگر تأخیر یک ساله را به عنوان شرط ضمن عقد می‌دانید و شرط را هم فاسد می‌دانید پس چرا امام صادق علیه السلام به مشتری اجازه می‌دهند پرداخت ثمن را تا یک سال تأخیر اندازد؟

جواب:

دلیل بر این جواز تأخیر هم این است که خود بایع راضی به این تأخیر بوده است یا به این جهت که گمان می‌کرد چنین معامله‌ای (معامله نقد با شرط ربوی) صحیح است یا می‌دانست باطل است لکن عمدا و از باب تشریع و بدعت چنین معامله‌ای انجام داد، در هر صورت رضایت بایع عب تأخیر ضمن عقد، باعث می‌شود مشتری مجاز به این تأخیر باشد.

نکته دوم: توجیه کلمات اصحاب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی از کلمات اصحاب را نیز می‌توانیم بر همین توجیه دوم حمل کنیم. احتمال چهارم که در کلام مرحوم شیخ مفید مطرح کردیم همین توجیه دوم بود یعنی فساد شرط و صحت عقد. پس فقهائی که فرمودند بیع محل بحث صحیح است و بایع فقط مستحق اقل  قیمتین است مرادشان از بطلان بیع، بطلان با این خصوصیت (شرط ربوی) است لذا وقتی شرط فاسد باشد اثر هم بر آن مترتب نمی‌شود یعنی بر مشتری لازم نیست دو دینار بپردازد بلکه مشتری موظف است همان یک دینار و اقل قیمتین را بپردازد.

نکته سوم: جمع‌بندی روایات و کلمات اصحاب

الف: معامله‌ای که در متن دو روایت مطرح شده است بدون شک و شبهه طبق ظاهر روایات و کلمات اصحاب قابل تحقق نیست، اینکه متبایعین راضی هستند مشتری مخیّر باشد بین نقد و نسیه یک ساله بدون تعیین، به اجماع فقهاء محقق نمی‌شود.

ب: أدله و قواعد می‌گویند تجارت باید "عن تراض" و با رضایت متعاقدین انجام شود و بیع بدون رضایت اکل مال به باطل است.

ج: امام صادق علیه السلام از طرفی فرموده‌اند آنچه متعاقدین راضی بودند (تخییر بین نقد و نسیه) محقق نمی‌شود و از طرفی فرمودند بیع صحیح است، اینکه یک معامله بدون رضایت هم صحیح باشد بر خلاف أدله و قواعد است لذا با فرض صحّت سند این دو روایت باید حکم به صحت بیع را یک حکم تعبّدی به شمار بیاوریم.

اما این نقد و اشکال به دو روایت همچنان باقی است که با چه توضیحی این دو روایت می‌توانند مخصِّص و مقیِّد عمومات أدله و قواعد باشند و حکمی بر خلاف قواعد مطرح کنند و بگویند با اینکه بایع راضی به دریافت اقل قیمتین و تأخیر یک ساله نیست، معامله صحیح است؟

نکته چهارم: انحصار دو روایت به مورد نص

مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم توضیح دادند مجبوریم حکم صحت بیع در این دو روایت را با اینکه بر خلاف قواعد است به عنوان یک حکم تعبّدی بپذیریم اما این تعبّدی دانستن حکم صحت فقط مربوط به مورد نص در روایت یعنی تخییر بین نقد و نسیه است و نمی‌توانیم تخییر بین نسیه یک ماهه و نسیه دو ماهه را نیز به آن قیاس کنیم.

توضیح مطلب این است که در نقل عبارات هشت‌گانه‌ای که گذشت مخصوصا در عبارت مقعنه شیخ مفید و نهایه مرحوم شیخ طوسی دیدیم بعضی از فقهاء علاوه بر صحیح دانستن بیع با تخییر مشتری بین نقد و نسیه که مورد روایت بود، یک مورد دیگر هم به آن اضافه کردند که تخییر بین دو نسیه بود که بایع بگوید مبیع را می‌فروشم یک ماهه به یک دینار و دو ماهه به دو دینار، این مورد یعنی تخییر بین دو بیع نسیه در روایت نیامده بود لذا اثبات حکم صحت برای این مورد قیاس (دو نسیه به نقد و نسیه) خواهد بود و لیس من مذهبنا القیاس.

لذا اینکه بعضی از فقها چنین قیاسی کرده‌اند و تخییر بین نسیه با نسیه را نیز صحیح دانسته‌اند قطعا باطل است.

مرحوم علامه حلی در کتاب تحریر الأحکام فرموده‌اند نسبت به تخییر بین نسیه با نسیه تنها یک قول بین امامیه وجود دارد آن هم بطلان چنین بیعی است، در حالی که در عبارات هشت‌گانه‌ای که مطرح شد دیدیم بعضی از فقها چنین بیعی را هم صحیح دانستند و هر چند مرحوم شهید اول قول به صحت این بیع را فقط به شیخ مفید نسبت داده‌اند لکن مرحوم طباطبائی صاحب ریاض المسائل و مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق فرموده‌اند ظاهر عبارات اصحاب این است که تفاوتی بین بیع با تخییر بین نقد و نسیه با بیع با تخییر بین نسیه با نسیه نگذاشته‌اند و یا د رهر دو مورد بیع را صحیح دانسته‌اند یا در هر دو مورد بین را باطل دانسته‌اند.

در هر صورت بین ادعای مرحوم علامه حلی که فرمودند به اجماع شیعه تخییر بین نسیه با نسیه باطل است با ادعای صاحب ریاض و صاحب حدائق که ظاهر عبارات اصحاب را حمل بر صحت این بیع می‌کنند فاصله بسیار است.

ثمّ إنّ العلامه فی المختلف ...، ص211، س3

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث می‌فرمایند مرحوم علامه حلّی در مختلف الشیعه قائل به بطلان بیع با تخییر بین نقد و نسیه هستند لکن بعد از نقل و نقد استدلال قائلین به صحت به آیات و روایات یک شاهد فقهی برای قائلین به صحت نقل می‌کنند و آن را هم نقد می‌فرمایند.

شاهد فقهی این است که فرموده‌اند اگر مستأجر (مشتری) به خیار (که اجیر شده برای خیاطت) بگوید این پارچه را اگر به نوع دوخت فارسی (یا یک روزه) بدوزی یک درهم می‌دهم و اگر به نوع دوخت رومی (یا دو روزه) بدوزی دو درهم می‌دهم. این بیع با تخییر بین دو نوع دوخت، مثل تردید بین نقد و نسیه است که بعض فقهاء این تردید بین دو نوع دوخت را مجاز می‌دانند پس تردید بین نقد و نسیه هم باید صحیح باشد.

مرحوم صاحب جواهر در جلد 27، صفحه 236 در توضیح خیاطت فارسی و رومی می‌فرمایند خیاطت فارسی یعنی خیاطت با یک درز و خیاطت ورمی یعنی با دو درز (محل اتصال دو لبه پارچه برای دوخت را درز می‌گویند که اگر دو درز داشته باشد طبیعتا دوخت محکمتر و البته با زحمت بیشتر انجام خواهد شد.)

مرحوم علامه سپس می‌فرمایند:

اولا: چنین اجاره‌ای به نظر ما صحیح نیست چون زمان تحویل تعیین نشده و مجهول است لذا نمی‌توانید ما نحن فیه را به آن قیاس کنید. ثانیا: اگر بخواهیم این مثال خیاطی را تصحیح کنیم باید از باب جعاله بدانیم که در باب جعاله مثلا می‌گوید هر کسی گمشده مرا پیدا کند یا هر کسی زیارت عاشورا را حفظ کند فلان مبلغ به او می‌دهم. در جعاله مجهول بودن مقدار مبلغ یا مقدار زمانی که طول می‌کشد برای انجام کار هیچ اشکالی ندارد.

مسأله سوم تمام شد و هر چند مرحوم شیخ انصاری با صراحت انتخاب قول نفرمودند اما بر اساس ظاهر مطالبشان می‌توان قول اول یعنی بطلان بیع با تخییر بین نقد و نسیه را به ایشان نسبت داد. البته بیع با تخییر بین نسیه (یک ماهه) با نسیه (دو ماهه) را با صراحت باطل دانستند.

مسألة: لایجب علی المشتری ...، ص212

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 215 یعنی کل مسأله چهارم از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

مسأله چهارم: پرداخت ثمن قبل از پایان مهلت

چنانکه عرض کردم این مسأله حذف شده لکن به چهار نکته که در این مسأله مورد بحث قرار گرفته اشاره می‌کنم:

نکته اول: در بیع نسیه تسلیم ثمن قبل اتمام مهلت، بر مشتری واجب نیست

نکته دوم: در بیع نسیه قبول ثمن قبل اتمام مهلت، بر بایع واجب نیست

نکته سوم: در بیع نقد قبول ثمن بر بایع واجب است.

نکته چهارم: اسقاط اجل توسط مشتری باعث جواز مطالبه بایع پیش از موعد نیست.

اگر مشتری مهلت و أجل را اسقاط نماید فائده‌ای ندارد و بایع نمی‌تواند پیش از موعد ثمن را مطالبه کند زیرا بایع با شرط تأجیل و مهلت گذاشتن در عقد لازم، حق مطالبه پیش از موعد را از خودش سلب و ساقط کرده لذا این حق قابل برگشت نیست.

 

 

 

تبریک میلاد امام رضا علیه السلام

فردا میلاد امام رئوف، ثامن الحجج حضرت علی بن موسی الرضا علیه آلاف التحیة و الثناء است، این میلاد پر برکت را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم. از خداوند می‌خواهیم محبت حضرتش را در دل ما روز افزون کند و ما را موفق بر خشنودی قلب مقدسشان بگرداند.

تسلیّت سالگرد رحلت مرحوم امام

سالگرد رحلت مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف و قیام 15 خرداد را هم تسلیت عرض می‌کنم. مرحوم امام جامع سه ویژگی بودند که أمیرمؤمنان علیه السلام برای زمامدار جامعه اسلامی بیان فرموده‌اند: "یَحتاجُ الإمامُ إلى قلبٍ عَقُولٍ، و لسانٍ قَئولٍ، و جَنانٍ على إقامةِ الحَقِّ صَئولٍ." ان شاء الله در پیمودن راه ایشان همت و تلاش مضاعف داشته باشیم.

 

 

 

**********    پایان سال تحصیلی 1401-1402 **********

نکاتی در انتهای این جلسه بیان شد که در صورت تمایل می‌توانید به فایل صوتی مراجعه کنید. البته در انتهای جزوه نیز ذکر خواهم کرد.

 

 

خلاصه آراء مرحوم شیخ انصاری در ادامه مباحث

 

مسأله: إذا کان الثمن ...، ص216

مسأله پنجم: حکم قبول ثمن توسط بایع در بیع حالّ

پنجمین مسأله از مسائل هفتگانه مبحث نقد و نسیه مربوط به حکم قبول ثمن توسط بایع است که مرحوم شیخ انصاری ضمن چند نکته به بررسی آن می‌پردازند:

نکته اول: قبول ثمن در بیع یا دین حالّ یا حالّ شده بر بایع و دائن واجب است

در نکته دوم مسأله قبلی مرحوم شیخ انصاری فرمودند تا زمانی که مهلت مشتری در پرداخت ثمن تمام نشده بایع می‌تواند از قبول ثمن امتناع کند، در این مسأله می‌فرمایند اگر بیع حالّ و نقد باشد یا بیع نسیه باشد و حالّ شده یعنی موعد تحویل ثمن فرا رسیده یا بیع نبوده بلکه دین بوده که الآن موعد تحویل دین رسیده است و مشتری ثمن را یا مدیون دین را تقدیم می‌کند، قبول بر بایع و دائن واجب است.

دلیل: عدم قبول، اضرار و ظلم به مشتری و دائن است

می‌فرمایند اگر بایع ثمن را یا دائن دین را قبول نکنند باعث ضرر و ظلم در حق مشتری و مدیون می‌شوند زیرا در نکته دوم مسأله قبل توضیح دادیم تا وقتی که موعد تحویل ثمن نرسیده بود بایع حقی به گردن مشتری داشت که مشتری زحمت بکشد و ثمن را تا موعد تحویل حفظ نماید لکن وقتی مهلت تمام شده دیگر بایع چنین حقی به گردن مشتری ندارد و امتناع کردن بایع از قبول ثمن و مجبور نمودن مشتری به ادامه تحمّل زحمت حفظ مال بایع، ظلم بر مشتری است و چنانکه دلیل شرعی می‌گوید "الناس مسلطون علی اموالهم" همچنین أدله شرعیه می‌گویند "الناس مسلطون علی انفسهم" یعنی افراد می‌توانند ضرر را از خودشان دور نمایند و متحمّل آن نشوند.

اشکال: امکان جبران ضرر مشتری وجود دارد

مستشکل می‌گوید دلیل شما برای اجبار بایع به قبول ثمن، منع از ظلم به مشتری بود، در حالی که ظلمی به مشتری وارد نمی‌شود زیرا دو راه دیگر وجود دارد که بدون قبول بایع، مشتری از زحمت حفظ حق بایع خارج شود و دیگر مدیون بایع نباشد:

الف: مشتری می‌تواند در صورت امتناع بایع از قبول ثمن، آن را به حاکم شرع تحویل دهد که هم ضرر از مشتری برداشته شود هم حق بایع محفوظ بماند.

ب: مشتری می‌تواند حق بایع یا دائن را از اموالش جدا کرده و با عزل و کنار گذاشتن آن و اعلام به بایع و دائن، هم حق بایع را أداء کند هم در صورت از بین رفتن مال بایع، مدیون و ضامن نخواهد بود.

نتیجه اینکه ضرری متوجه مشتری نیست که با استناد به آن، قبول ثمن بر بایع و قبول دین بر دائن را شرعا واجب بدانیم.

جواب: جبران ضرر، بعد از وجوب قبول بر بایع است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر قبول حاکم شرع یا عزل و کنارگذاشتن ثمن یک بدل اختیاری بود کلام شما به جا است یعنی مشتری از ابتدا مخیّر باشد ثمن را به بایع تحویل دهد یا به حاکم شرع، لذا اگر بایع قبول نکرد ضرری متوجه مشتری نیست، اما قبض حاکم شرع بدل اضطراری است یعنی در صورتی است که بایع به وظیفه شرعی خود مبنی بر وجوب قبول ثمن عمل نکند آنگاه برای دفع ضرر از مشتری می‌گوییم قبض ثمن توسط حاکم شرع انجام شود. پس اصلا مطرح شدن قبض حاکم شرع در صورتی است که بایع از انجام واجب شرعی خود که قبول ثمن است امتناع کند. و توضیح دادیم دلیل وجوب شرعی قبول بر بایع، همان دفع ضرر از مشتری است.

نمونه فقهی: بر مرد نفقه همسر و اولادش واجب است حال اگر از انجام این واجب امتاع کرد بر حاکم شرع واجب است مقداری از اموال او را بفروشد که خرج همسر و اولاد او کند، اقدام حاکم شرع بر این عمل باعث سقوط واجب از عهده مرد نمی‌شود.

در هر صورت آیه تجارة عن تراض و معامله با رضایت مربوط به زمانی است که هر کدام از متبایعین به وظائفشان عمل نمایند اما اگر بایع از وظیفۀ قبول ثمن امتناع کرد چه راضی باشد چه راضی نباشد واجب است ثمن را قبول کند. وقتی بایع بدون حق شرعی از قبول ثمن امتناع کند دیگر رضایت او اعتبار ندارد چنانکه حدیث لاضرر و لاضرار فی الإسلام برای چنین مواردی صادر شده است که در جریان سمرة بن جندب که خانه‌اش را به فرد انصاری فروخته بود اما درخت نخل داخل حیاط را نفروخته بود و بعض اوقات برای سر زدن به درخت، بدون اجازه وارد خانه او می‌شد، و حاضر به اجازه گرفتن یا فروختن درخت هم نبود، پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند صاحب خانه هر چند بدون رضایت سمرة بن جندب درخت او را از زمین بکند و بیرون بیاندازد.

و مقتضی القاعده اجبار الحاکم ...، ص217، س2

نکته دوم: بعد امتناع بایع از قبول ثمن، نوبت به اجبار حاکم می‌رسد

امتناع بایع از قبول ثمن در مهلت معیّن شده باعث می‌شود رضایت او اعتبار نداشته باشد و حاکم شرع می‌تواند او را مجبور به قبول ثمن نماید و اگر اجبار بایع به قبول ثمن برای حاکم ممکن نبود خود حاکم عهده‌دار قبول ثمن می‌شود و برای بایع آن را نگه می‌دارد. به این دلیل که السلطان ولیّ الممتنع.

نکته سوم: در صورت تعذّر حاکم، نوبت به اجبار مؤمنین می‌رسد (عادل یا فاسق)

نکته چهارم: در صورت عدم امکان اجبار، نوبت به عزل می‌رسد.

اگر حاکم شرع در دسترس نبود یا نتوانست بایع را مجبور به قبول ثمن در مهلت معین شده کند، مؤمنین (چه فاسق چه عادل) هم نتوانستند او را مجبور به قبول کنند، مؤمنین نمی‌توانند به جای بایع ثمن را قبض کنند، در این صورت نوبت به عزل می‌رسد که مشتری یا مدیون حق بایع یا دائن را از مالشان جدا کنند و نزد خود به عنوان امانت نگه دارد و در صورت تلف هم ضامن نیست و البته حفظ آن هم به حکم لاضرر واجب نیست، زیرا با مطرح کردن اجبار حاکم، اجبار عدول مؤمنان و عزل همه به خاطر دفع ضرر از مشتری بود و معنا ندارد باز مشتری را مجبور به حفظ مال بایع کنیم.

مسألة: لاخلاف علی الظاهر ...، ص221

مسأله ششم: لزوم ربا در تأجیل ثمن حالّ

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر متبایعین بیع حالّ و نقد انجام داده‌اند یا معامله نسیه بوده اما مهلت تمام شده و باید مشتری ثمن را بپردازد، در این صورت اگر بایع به مشتری مهلت اضافه بدهد و در مقابل آن پول بیشتری از مشتری مطالبه کند حرام است به دلیل اجماع، آیه تحریم ربا و روایات.

خلاصه مطالب مرحوم شیخ انصاری در این مسأله چنین است که می‌خواهند بفرمایند ربای قرضی شکل‎های گوناگون دارد از جمله:

ـ متبایعین بیع حالّ (نقد) انجام دادند اما مشتری می‌گوید من الآن پول ندارم، اگر بایع در مقابل مهلت بیشتر، پول بیشتر مطالبه کند ربا است.

ـ متبایعین بیع نسیه انجام دادند، مهلت تمام شده و مشتری پول ندارد، اگر بایع در مقابل مهلت بیشتر، پول بیشتر مطالبه کند ربا است.

ـ اگر قرض گیرنده بگوید ده دینار به من قرض بده یک سال دیگر 15 دینار پس می‌دهم، ربا است.

ـ اگر فرد ده دینار قرض گرفته و مهلتش تمام شده، طلبکار بگوید مهلت بیشتر می‌دهم به شرطی که 15 دینار برگردانی، ربا است.

پس تفاوتی ندارد که ابتدای بیع یا قرض دریافت سود مطرح شود یا بعد از تمام شدن مهلت و ناتوانی مشتری یا بدهکار از پرداخت دین، دریافت سود مطرح شود.

(این مسأله با بحث "للأجل قسط من الثمن" خلط نشود، در فروش مدت دار اشکال ندارد که بایع بگوید دوره کتاب الغدیر را یک دینار نقد یا دو دنیار نسیه می‌فروشم اما اگر کتاب را فروخته و مشتری باید به بایع پول بدهد و پول هم ندارد، بایع نمی‌تواند بگوید یک سال دیگر به شما مهلت می‌دهم اما سه دینار دریافت می‌کنم چون یک دینارِ اضافه، سود تأخیر در پرداخت ثمن است.

در پایان مسأله، مرحوم شیخ انصاری میفرمایند نکات تکمیلی را در مبحث شروط بیان خواهیم کرد. البته در جلسه 22 این ترم و صفحه 54 کتاب مرحوم شیخ انصاری اشاره کردند و توضیح دادیم که پیش نویس متن مکاسب به این صورت بوده که مبحث نقد و نسیه قبل از مبحث شروط ضمن عقد بوده است.

مسألة: إذا ابتاع عینا ...، ص225

مسأله هفتم: فروش کالایی که نسیه خریده مجاز است مطلقا

آخرین مسأله از مبحث نقد و نسیه مربوط به فروش کالایی است که به صورت نسیه خریداری کرده است.

اگر مشتری کالایی را به صورت نسیه یک ساله خرید و مهلت یک سال به پایان رسید و ثمن را هم پرداخت کرد، کاملا روشن است که مشتری مالک این کالا است و می‌تواند آن را به صورت نقد یا نسیه به دیگران بفروشد.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر کالایی که نسیه خریده و هنوز مهلتش تمام نشده و ثمن را هم پرداخت نکرده می‌تواند آن را بفروشد مطلقا:

ـ چه به بایع بفروشد چه به دیگران.

ـ چه قبل از فرارسیدن أجل و مهلت چه بعد آن.

ـ چه به همان جنسی (درهمی) که خودش خریده بود بفروشد یا به جنس دیگر (به درهم بخرد و به درهم بفروشد یا به دینار بفروشد)

ـ چه به قیمتی مساوی با قیمتی که خریده بود بفروشد چه به قیمت بالاتر یا پایین‌تر.

ـ چه به صورت نقد و حالّ بفروشد چه به صورت نسیه.

مگر در یک صورت آن هم صورتی که این فروش دوم به دنبال شرطی ضمن عقد اول باشد به این صورت که در عقد بیع شرط کنند که دوباره همین مبیع را به بایع بفروشد در این صورت بیع دوم مجاز نیست. اما به غیر از این صورت در سایر صور بیع مجاز است به دلیل اجماع، عمومات از آیات مانند: "أحلّ الله البیع، أوفوا بالعقود و تجارة عن تراض" و روایات از جمله صحیحه بشّار بن یسار که در جلسه 60، صفحه 166 کتاب گذشت که حضرت فرمودند وقتی مشتری به صورت نسیه خرید، مالک مبیع است و می‌تواند آن را به هر کسی بفروشد.

مرحوم شیخ انصاری سپس روایات دیگری را هم برای اثبات مبنای مشهور و خودشان نقل می‌کنند.

و حکی عن الشیخ أنّه ...، ص229، س3

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 238 یعنی پایان مبحث نقد و نسیه از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. محتوای این قسمت نقل فتوای مرحوم شیخ طوسی و بررسی و نقد آن است.

مبحث دوم: احکام الخیار

جلسه 48 (یکشنبه، 1402.02.10)                                       بسمه تعالی

بعد تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان 1444

فی أحکام الخیار، ص109

ابتدای جلد ششم گفتیم بعد کتاب بیع و خیارات چهار مبحث مستقل دارند: شروط ضمن عقد، احکام خیار، احکام نقد و نسیة، احکام قبض.

مبحث دوم: احکام خیار

مرحوم شیخ انصاری از ابتدای این مبحث وارد بررسی احکام خیار می‌شوند لکن بعد بیان یکی از احکام خیار، سایر مطالب و احکام خیار را با عنوان "مسألةٌ" دسته‌بندی می‌کنند که خوب بود همین حکم اول را نیز تحت عنوان "مسألة" اشاره می‌کردند زیرا از حیث محتوا تفاوتی بین این مطلب با سایر مطالب که با عنوان مسأله مطرح می‌فرمایند وجود ندارد. لذا برای یکسان‌سازی عناوین، از عنوان حکم استفاده می‌کنیم. مرحوم شیخ انصاری در این مبحث پنج حکم از احکام خیار را بررسی می‌فرمایند:

حکم یکم: خیار به ارث برده می‌شود

می‌فرمایند (تمام اقسام هفتگانه) خیار به ارث می‌رسد یعنی اگر فردی در یک قرارداد و عقدی برای خودش حق خیار قرار داده و قبل اتمام مهلت استفاده از خیار، از دنیا برود این حق خیار به ورثه او می‌رسد و ورثه مثل خود فرد که از دنیا رفته حق إعمال خیار دارند و می‌توانند معامله‌ای که توسط میّت انجام شده بود را فسخ نمایند.

مرحوم شیخ انصاری حکم ارث بردن خیار را ضمن پنج مطلب بررسی می‌فرمایند:

مطلب اول: أدله موروث بودن خیار

به دو دلیل بر موروث بودن خیار استناد شده که مرحوم شیخ انصاری مورد تحلیل قرار می‌دهند:

دلیل یکم: اجماع

مرحوم سید علی طباطبائی در ریاض المسائل و مرحوم محدث بحرانی در الحدائق الناظره فرموده‌اند اختلافی بین امامیه وجود ندارد که خیار به ارث می‌رسد. (در تفاوت تعبیر لاخلاف با اجماع می‌توان گفت تعبیر اجماع زمانی بکار می‌رود که یک فتوا عموما مورد بحث فقها بوده و ابراز نظر فرموده‌اند اما در تعبیر لاخلاف ممکن است جمعی از فقها متعرض مسأله نشده باشند اما بالأخره اعلام مخالفت هم نکرده‌اند)

مرحوم علامه حلی هم در تذکره فرموده‌اند امامیه معتقدند خیار موروث است زیرا خیار از حقوق است مانند حق شفعه و جمیع انواع حق قصاص و شافعی نیز همین را می‌گوید الا در خیار مجلس که آن را قابل ارث بردن نمی‌داند.

مرحوم ابن زهره هم در غنیة النزوع مدعی اجماع هستند بر موروث بودن دو خیار مجلس و خیار شرط.

دلیل دوم: حق بودن خیار

صورت منطقی استدلال: صغری: خیار (به تمام اقسامش) حق ذو الخیار است.   کبری: هر حقی به ارث می‎رسد.    نتیجه: خیار به ارث می‌رسد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای اثبات کبری و اینکه هر حقی به ارث می‌رسد به کتاب و سنت استناد شده است:

 از قرآن مانند آیات 7، 11، 12 و 176 سوره نساء که از ما ترک میّت و به ارث رسیدن آن سخن می‌گویند خیار هم جزء ما ترک میت است.

از سنت مانند متنی که به نبی گرامی اسلام نسبت داده شده که: "ما ترک المیّت من حقٍّ، فلوارثه".

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات صغری و کبرای استدلال مذکور دو نکته دارند که قبل از بیان این دو نکته، یک مقدمه فقهی که در عبارت مرحوم شیخ انصاری هم آمده را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت حق و حکم

یکی از مطالب پر کاربرد و مهم در فقه و حقوق، تفاوت دو اصطلاح حق و حکم است. تفاوت بین این دو اصطلاح در مواردی به تفصیل بیان شده است از جمله: 1ـ در مکاسب محرمه در کفاره غیبت. 2ـ در تعریف بیع. 3ـ در خیار مجلس.

حق یعنی تسلّط بر فعلی که هم قابلیّت اسقاط دارد، هم قابلیت ارث بردن، مانند حق التحجیر. اگر انسان زمین موات را سنگ‌چین کرد حق انتفاع دارد و این حق خود را هم می‌تواند اسقاط کند هم قابل ارث بردن است. فقهاء می‌گویند حق، مرتبه ضعیفه ملک است.

اما حکم (غیر وجوب و حرمت) تسلّط بر فعلی است که نه قابل اسقاط است نه قابل ارث‌گذاری. دو مثال در عبارت ذکر شده:

مثال یکم: اجازه در عقد فضولی حکم شریعت است نه یک حق. وقتی ملک زید بدون اجازه او به فروش رفت و قبل از اینکه زید اعلام نظر کند از دنیا رفت، در این صورت اجازه و امضاء این عقد فضولی که یک حکم شرعی برای زید بود با مردن او از بین می‌رود و امکان به ارث رسیدن این اجازه به ورثه زید وجود ندارد، لذا عقد فضولی با فوت زید خود بخود فسخ خواهد شد.

مثال دوم: جواز رجوع در عقود جائزه از جمله هبه یک حکم شرعی است نه یک حق لذا با فوت واهب (هدیه دهنده) این حکم جواز رجوع هم از بین خواهد رفت و به نوعی عقد هبه لازم و غیر قابل رجوع می‌شود لذا ورثه نمی‌توانند به جای میّت از هبه رجوع کنند.

چند نکته:

یکم: حکم شرعی قابل ارث بردن نیست.

دوم: حکم یا حق بودنِ یک عنوان هم از نصوص شرعیه باید استخراج شود.

سوم: اگر نسبت به یک عنوان تردید و شک داشتیم که حق است یا حکم، اصل بر عدم حق بودن است زیرا اگر حق باشد، انتقال به ورثه را به دنبال دارد در حالی که اگر شک کنیم آیا این عنوان حق و قابل انتقال به دیگری هست یا نه أصالة عدم الإنتقال جاری است.

چهارم: رضایت و عدم رضایت در حکم شرعی دخالت ندارد یعنی حکم الله ثابت است چه فردی که حکم به نفع او است راضی باشد یا نباشد پس نمی‌تواند آن را اسقاط کند اما حق چنین نیست، فردی که راضی به ثبوت یک حق به نفعش نیست می‌تواند اسقاط کند.

پنجم: حق نیز بر دو قسم است:

الف: حقوقی که قائم به شخص است. یعنی قوامش به شخص ذو الحق است لذا قابل انتقال به غیر نیست مانند حق اولویت نسبت به نشستن در مکان خاصی در بازار (برای فروش کالا) یا در صفوف جماعت در مسجد یا حق خیاری که برای اجنبی (فردی غیر از متبایعین) قرار داده شده یا حق تولیت یا حق نظارت بر وقف.

ب: حقوقی که قائم به شخص نیست. یعنی قوامشان به شخص ذو الحق نیست لذا قابل انتقال به غیر اند. مانند حق قصاص و شفعه.

ششم: اصل در حق (مثل حکم) این است که قابل اسقاط نیست الا ما خرج بالدلیل. در ملاک حرمت نظر به اجنبیه یکی تهییج الشهوه و دیگری حق حرمت و احترام زن مسلمان از أدله به دست می‌آید، این حق الحرمة قابل اسقاط نیست که زن مسلمان بگوید این حق را نمی‌خواهم. یا حق الجسد قابل اسقاط نیست که کسی بگوید بعد از مرگم جسدم را به حیوانات درنده باغ وحش بدهید.

بعد مقدمه، مرحوم شیخ دو نکته دارند: در نکته اول حق بودن خیار (صغری) و در نکته دوم قابل انتقال بودن خیار (کبری) را اثبات می‌فرمایند.

نکته اول: اثبات حق بودن خیار

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل بر حق بودن خیار مطرح می‌فرمایند:

الف: صحیحه علی بن رئاب

می‌فرمایند روایتی نداریم که ثابت کند خیار حق است مگر صحیحه علی بن رئاب در باب خیار حیوان که امام صادق علیه السلام فرمودند: "الشروط فی الحیوانات ثلاثة أیام للمشتری اشترط أو لم یشترط فإن أحدث المشتری فیما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأیام فذلک رضا منه و لا شرط له" اگر مشتری در حیوان حدثی ایجاد نموده، دیگر خیار حیوانِ مشتری ساقط است زیرا "فذلک رضیَ منه". پس همین که حضرت فرموده‌اند به خاطر اعلام رضایت به عدم خیار، خیار حیوان ساقط می‌شود معلوم است که خیار حیوان یک حق است زیرا اگر حکم بود رضایت و عدم رضایت ذو الخیار در آن تأثیر نداشت. (و چون جمله "ذلک رضی منه" ذکر علّت است لذا می‌توان گفت حق بودن، اختصاص به خیار حیوان ندارد و در سایر خیارات نیست جاری است).

ب: اجماع

اجماع داریم که اسقاط خیار از جانب ذوالخیار جایز است و همین نشان می‌دهد که خیار حق است و الا قابل اسقاط نبود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نیاز نیست با تمسک به اجماع بر جواز اسقاط خیار ثابت کنیم خیار حق است سپس بگوییم حال که حق است پس به ارث می‌رسد بلکه از ابتدا می‌گوییم اجماع داریم بر اینکه خیار به ارث می‌رسد پس حق است.

جلسه 49 (دوشنبه، 1402.02.11)                                        بسمه تعالی

الثانی: کونه حقّاً قابلاً ...، ص110، س11

نکته دوم: اثبات قابلیّت انتقال در حق الخیار

بعد اثبات حق بودن خیار، باید ثابت کنیم خیار از حقوق قابل انتقال به غیر است یعنی ثابت کنیم حق الخیار صرفا قائم به شخص میّت نبوده که به ارث نرسد زیرا در مقدمه جلسه قبل گفتیم بعض حقوق قابل انتقال نیستند مانند حق اولویّت جلوس در مسجد. به دو دلیل تمسک شده:

الف: استصحاب

استدلال به استصحاب به دو بیان قابل ارائه است یکی استصحاب وجودی و دیگری استصحاب عدمی:

ـ یقین داریم تا زمانی که ذو الحق زنده بود حق الخیار ثابت بود، پس از موتش شک می‌کنیم آیا این حق الخیار باقی است که به ورثه رسیده باشد یا خیر؟ بقاء حق را استصحاب می‌کنیم.

ـ یقین داریم تا زمانی که ذو الحق زنده بود ارتباط بین ذو الحق و حق الخیار قطع نشده بود، بعد موتش شک داریم این ارتباط قطع شده یا نه؟ عدم انقطاع را استصحاب می‌کنیم.

نقد تمسک به استصحاب

می‌فرمایند استصحاب جاری نیست زیرا در استصحاب احراز بقاء موضوع لازم است و موضوع خیار هم شخص ذو الحق بوده که از دنیا رفته پس موضوع عوض شده است و حق هم قائم به شخص ذو الحق است که فوت کرده و با استصحاب نمی‌توان حق را به ورثه منتقل کرد.

ب: اجماع

مرحوم شیخ انصاری دلیل اصلی قابل انتقال به غیر بودن حق خیار را اجماع می‌دانند و می‌فرمایند همین مقدار که اجماع قائم شده بر ارث رسیدن و قابلیّت انتقال حق الخیار، کفایت می‌کند و نیازی به استصحاب یا دلیل دیگری برای اثبات قابلیّت انتقال حق الخیار به ورثه نداریم.

بقی الکلام فی أنّ ...، ص111، س5

مطلب دوم: عدم تبعیّت ارثِ خیار از ارثِ مال

دومین مطلب که در بحث از موروث بودن خیار بررسی می‌فرمایند پاسخ به این سؤال است که آیا ارث بردن خیار فقط مربوط به کسانی است که بالفعل اموال میّت به آنان ارث رسیده یا اگر کسی از اموال میّت چیزی ارث نبرده هم ممکن است حق الخیار میت را ارث ببرد؟

در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند اینکه ورثه از اموال میّت چیزی به ارث نبرند سه علت یا سه صورت دارد که باید تبیین شود.

علل ارث نبردن وارث از اموال

مواردی در فقه وجود دارد که بعض افراد با اینکه از وابستگان میّت و مثلا فرزندان میت هستند اما چیزی از اموال میّت به آنان ارث نمی‌رسد که در این زمینه باید بررسی کنیم حال که از اموال میّت بالفعل ارث نمی‌برند، حق الخیار را ارث می‌برند یا خیر؟ اما علل ارث نبردن اموال:

صورت یکم: استغراق دین میّت نسبت به ترکه (خیار را ارث می‌برد)

ممکن است میّت به اندازه (یا بیش از) ما ترک خودش دین و قرض داشته باشد که در این صورت باید تمام اموالش را به طلبکاران و صاحبان دین پرداخت کنند لذا ورثه چیزی از اموال را ارث نمی‌برند. اینجا ارث الخیار تابع ارث اموال نیست و حق الخیار میّت به ورثه ارث می‌رسد.

صورت دوم: ممنوع بودن وارث از ارث (خیار را ارث نمی‌برد)

ممکن است میّت اموال و ما ترک دارد لکن وارث او از نظر فقهی ممنوع از تصرف در این اموال باشد مثل اینکه وارث عبد باشد یا به علت قتل پدر ممنوع از ارث او باشد یا به علت کفر ممنوع از ارث پدر باشد.

در این صورت می‌فرمایند بدون شک وارث، حق الخیار را ارث نمی‌برد زیرا أدله شرعی که او را از ارث مال محروم کرده‌اند اطلاق دارند و شامل تمام حقوق می‌شوند لذا قاتل پدر، هیچ حقی نسبت به ما ترک میّت اعم از اموال و حق الخیار ندارد.

صورت سوم: عدم تعلّق ارث به جهت تعبّد شرعی

ممکن است میّت اموال و ما ترک دارد لکن وارث او از نظر حکم شرعی تعبّدی حقی در آنها نداشته باشد، دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: طبق یک قول خانمی که از همسر مرحومش فرزندی ندارد و طبق قول دیگر مطلق زوجه (چه از شوهرش فرزند داشته باشد چه نداشته باشد) از عَقار و اموال غیر منقول (خانه و زمین) شوهرش ارث نمی‌برد.

مثال دوم: طبق روایات، حَبوة (اشیاء مختص پدر مثل انگشتر) فقط به پسر بزگتر ارث می‌رسد و غیر ولد اکبر حقی در آن ندارند.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به صورت سوم (زوجه نسبت به عقار و پسر کوچکتر میّت نسبت به حَبوه) و اینکه این افراد، حق الخیار را ارث می‌برند یا نه چند نکته را بررسی می‌فرمایند:

نکته اول: بیان اقوال در صورت سوم

قول یکم: حق الخیاری که مربوط به معامله عقار و حبوه باشد به آن افراد ارث نمی‌رسد و از آن محروم‌اند مطلقا. (در مقابل تفصیل)

قول دوم: حق الخیاری که مربوط به معامله عقار و حبوه باشد به آن افراد ارث می‌رسد و از آن محروم نیستند مطلقا.

قول سوم: تفصیل بین بایع یا مشتری بودن میّت. به این بیان که:

ـ اگر مالی که زوجه یا پسر کوچک از آن محروم است به میّت منتقل شده بوده (میت منتَقَل الیه و مشتری بوده) مثلا زمین یا انگشتر را به ضمیمه حق فسخ تا یک هفته خریده و بعد انجام معامله از دنیا رفته است، در این صورت حق الخیار در آن شیء به آنان ارث می‌رسد.

ـ اگر میّت منتَقَل عنه بوده یعنی فروشنده بوده است در این صورت حق الخیار در آن شیء به آنان ارث نمی‌رسد.

مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد همین نظر را دارند و عبارت پدرشان مرحوم علامه که در سه صفحه بعد نقل خواهد شد را نیز همینگونه تفسیر نموده‌اند و مرحوم سید عمید (خواهرزاده مرحوم علامه) و مرحوم شهید اول نیز چنین نظری دارند.

قول چهارم: عکس قول سوم. یعنی در صورتی که میت منتقل الیه بوده حق الخیار به آنان ارث نمی‌رسد و اگر منتقل عنه بوده ارث می‌رسد.

نکته دوم: أدله اقوال (چند گام برای ارائه نظر مختار)

مرحوم شیخ انصاری بررسی أدله اقوال را ضمن بیان چند گام پیگیری می‌کنند تا در پایان به نظریه مختارشان اشاره کنند.

گام اول: استدلال بر قول اول (محرومیّت مطلق از ارث خیار)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ندیدم احدی از فقها قائل به قول اول باشد یعنی بفرماید زوجه و غیر از ولد اکبر حق الخیار در عقار و حبوه را ارث نمی‌برند مطلقا (چه میّت منتقل الیه بوده باشد چه منتقل عنه). اما در توجیه قول اول دلیلی ذکر می‌کنند و سپس نقد می‌فرمایند.

دلیل: ممکن است گفته شود آنچه را که این وارث از آن محروم شده دو حالت دارد که در هر دو حالت خیار را ارث نمی‌برد:

حالت اول: میّت منتقل عنه (فروشندۀ عقار یا حبوه) بوده

در این حالت به دو بیان می‌فرمایند خیار نسبت به زوجه در عقار و غیر ولد اکبر در حبوة معنا ندارد:

بیان اول: عقار از میّت به دیگری منتقل شده یعنی فرد زمین را به دیگری فروخته تا یک هفته شرط فسخ کرده و فردای معامله از دنیا رفته، اینجا معنا ندارد زوجه حق الخیار را ارث ببرد و بیع را فسخ کند زیرا با فسخ بیع، زمین به سایر ورثۀ میّت منتقل می‌شود و هیچ سهمی از این زمین به زوجه نمی‌رسد در حالی که اگر خیار نباشد و بیع فسخ نشود از پول زمین که میّت گرفته بوده به این زوجه هم سهمی می‎رسد. (عبارت "لاینتقل الیه" مربوط به بعد فسخ است. یعنی اگر فسخ کند منتقل نمیشود به زوجه در مقابل ثمن، چیزی از مثمن و زمین)

بیان دوم: خیار و حق فسخ نوعی وابستگی صاحب خیار با مال (و زمینی) است که از او منتقل شده به دیگری، و این وابستگی سبب می‌شود صاحب خیار (تا قبل اتمام مهلت خیار) همچنان سلطه بر آن مال داشته باشد در حالی که بین زوجه با عقار و غیر ولد اکبر با حبوه هیچ ارتباط و عُلقه‌ای وجود ندارد که برای آنها سلطه بر عقار و حبوه بیاورد تا بتوانند بیع عقار و حبوه را فسخ کنند

حالت دوم: میّت منتقل الیه (خریدار عقار یا حبوه) بوده

اگر عقار یا حبوه از فروشنده آن به میّت منتقل شده بوده یعنی فرد پول داده و زمین خریده با شرط حق فسخ تا یک هفته و فردای معامله از دنیا رفته، اینجا اصلا زوجه نسبت به این زمین سلطنت و حقی ندارد که در معامله آن حق خیار پیدا کند. (عبارت و الخیار حقٌ  یعنی خیار، حق فسخ و برگرداندن ثمنی است که از میت منتقل شده، بعد از احراز تسلط زوجه بر زمینی که در مقابل ثمن به میت داده شده بود، پس وقتی زوجه بر زمینِ دریافتی توسط میّت سلطه‌ای ندارد نمی‌تواند با حق فسخ، زمین را مرجوع کند و پول پرداخت شده را پس بگیرد)

جلسه 51 (چهارشنبه، 1402.02.13)                                     بسمه تعالی

(جلسه قبل جزوه داده نشد)

و لکن یردّ ذلک بما ...، ص112، س8

گام دوم: (فخر المحققین) نقد دلیل قول اول و تأیید قول دوم

مرحوم فخر المحققین و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر در نقد دلیل مذکور در جلسه قبل فرموده‌اند خلاصه کلام مستدل این است که چون زوجه و غیر ولد اکبر هیچ سهم و مالکیّتی در عَقار و حبوه ندارند لذا حقی هم نسبت به خیار ندارد. اشکال مدعایشان این است که خیار تابع ملک نیست یعنی اینگونه نیست که فقط مالک حق خیار داشته باشد لذا می‌بینیم در شریعت خیار برای اجنبی هم مشروع است یعنی زید با عمرو معامله‌ای انجام دهند و زید بگوید به شرطی ماشینت را می‌خرم که برادرم (که نه بایع است نه مشتری) تا یک هفته حق فسخ داشته باشد، چنین خیار و حق فسخی مشروع است با اینکه شخص اجنبی هیچ مالکیّتی بر ثمن یا مثمن ندارد.

لذا می‌گوییم عمومات ارث مثل آیاتی از سوره نساء که جلسه قبل اشاره کردیم دلالت می‌کنند همه ورثه أعم از زوجه و غیر ولد اکبر در ما ترک میّت حق دارند، حق خیار هم جزء ما ترک میّت است، بله روایاتی داریم که این عمومات را تخصیص زده‌اند و می‌گویند زوجه از عین اموال منقول و غیر ولد اکبر از حبوه محروم هستند و آنها را ارث نمی‌برند اما نسبت به سایر ما ترک و حقوقی که میّت باقی گذارده حقشان محفوظ است در نتیجه باید بگوییم چه میّت منتَقَل الیه باشد و چه منتَقَل عنه باشد در هر دو صورت حق خیار در معامله عقار و حبوه که توسط میّت انجام شده بوده به زوجه و غیر ولد اکبر ارث می‌رسد و حق الخیار یا ارث بردن حق الخیار، تابع مالک بودن نیست.

نتیجه این شد که قول اول صحیح نیست بلکه قول دوم از اقوال چهارگانه‌ای که جلسه قبل گذشت صحیح است. البته مرحوم فخر المحققین خودشان قائل به قول دوم نیستند و این نقد را صرفا نسبت به استدلال قول اول بیان کردند.

و یضعّفه أنّ حق الخیار ...، ص112، س13

گام سوم: نقد دلیل قول دوم و تأیید قول سوم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فرمایش مرحوم فخر المحققین تمام نیست زیرا هر چند خیار تابع مالکیّت نباشد اما اینگونه هم نیست که هر کسی بتواند از حق خیار میّت استفاده کند و این نکته روشن است. مثال به خیار اجنبی هم تنظیر صحیحی نیست زیرا در خیار اجنبی یک طرف معامله برای اجبنی خیار جعل کرده است و الا اجنبی خیار نداشت، اما در ما نحن فیه هیچ کسی برای زوجه حق الخیار در اموال غیر منقول جعل نکرده است، میّت هم که موقع معامله نگفته به شرطی معامله می‌کنم که زوجه من حق الخیار داشته باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما نه دلیل قول اول را می‌پذیریم که مطلقا زوجه و غیر ولد اکبر را از ارث الخیار محروم کردند و نه کلام مرحوم فخر المحققین را می‌پذیریم که مطلقا برای آنان حق الخیار ثابت کردند چه میّت منتَقَل الیه باشد و چه منتقل عنه بلکه معتقدیم اگر میّت منتقَل عنه باشد خیار به زوجه ارث نمی‌رسد اما اگر میّت منتقل الیه باشد خیار به او ارث می‌رسد.

اما توضیح مطلب این است که معامله‌ای که میّت روی اموال غیر منقول یا حبوه انجام داده بود از دو صورت خارج نیست:

صورت یکم: میّت منتقل عنه باشد

یعنی میّت قبل از موتش زمینش را فروخته و به دیگری منتقل کرده و در مقابل آن پول گرفته است.

در این صورت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حق الخیار یک عُلقه و وابستگی بین زمین و صاحب زمین است که وقتی زمینش را می‌فروشد و حق خیار هم می‌گذارد، تا زمانی که مهلت استفاده از خیار تمام نشده این عُلقه و وابستگی باقی است و باعث عدم لزوم بیع می‌شود. (وقتی زید زمینش را به عمرو می‌فروشد، پول می‌گیرد و زمین را به عمرو تحویل می‌دهد و تا یک هفته حق فسخ برای خودش می‌گذارد، باعث می‌شود وابستگی بین زید و زمین همچنان باقی باشد یعنی زید بتواند دوباره روی زمین دست گذاشته و با پس دادن  پول به عمرو، زمینش را پس بگیرد) لذا یا خود مالک یا وکیل او یا ورثه‌ای که در این زمین مورد معامله حق دارند می‌توانند از حق خیار و وابستگی مذکور استفاده

کنند و بیع را فسخ نمایند.

به عبارت دیگر خیار، ملک، دارائی و قابلیّتی است برای تملّک معوّضی که در معامله توسط میّت به طرف مقابل داده شده حال چه این تملّک و پس گرفتن توسط خود معامله کننده انجام شود چه توسط وکیل او یا ورثه او.

این وابستگی بین مال و ورثه میّت نیاز به سبب شرعی دارد، یا باید میّت خیار برای زوجه قرار می‌داد یا شارع باید حقی برای زوجه در عین اموال غیر منقول قرار می‌داد که هیچ کدام اتفاق نیافتاده است پس باید بگوییم حال که زوجه هیچ حقی در عین اموال غیر منقول میّت ندارد پس دلیلی برای ثبوت حق خیار هم وجود ندارد.

فإذا فرض ... پس زمانی که فرض شود میّت زمینش را در مقابل دریافت پول فروخت، علاقه و وابستگی بین زمین و سایر ورثه باقی می‌ماند زیرا زوجه هیچ حقی در زمین ندارد لذا نه می‌تواند معامله زمین را فسخ کند و بعد از فسخ چیزی از عین زمین ارث ببرد، و نه می‌تواند فرد دیگری را جایگزین خود کند که آن فرد به جای زوجه از زمین ارث برد. (مالک یعنی میّت می‌توانست فردی را به جای خود منصوب کند اما زوجه نمی‌تواند). برای اجنبی هم از طرف معامله کننده حق الخیار جعل شده بود در حالی که برای زوجه هیچ کسی حق الخیار جعل نکرده است)

صورت دوم: میّت منتقَل الیه باشد

می‌فرمایند با توضیحاتی که در صورت قبلی دادیم روشن می‌شود اگر آنچه از میّت به دیگران منتقل شده پول باشد یعنی میّت قبل فوتش پول داده و از بایع زمین خریده است در این بیعِ دارای خیار یعنی بیع جائز و متزلزل، وابستگی بین ورثه و حتی زوجه و بین پولی که میّت پرداخت کرده همچنان باقی است و هر کدام از ورثه و حتی زوجه می‌توانند با استفاده از حق الخیار که به واسطه وارث بودن پیدا کرده‌اند بیع را فسخ نمایند.

نتیجه این گام هم این شد که قول سوم (تفصیل بین منتقل الیه و منتقل عنه) صحیح است نه قول اول و دوم.

 

 

 

تحقیق:

دوستان در دو روز تعطیلی آخر هفته به دو منبع مراجعه کنند:

الف: رساله مرجع تقلیدتان را ببینید نسبت به ارث زوجه در عقار و اموال غیر منقول زوجه چه می‌فرمایند. بین فقها اختلاف است و بعضی معتقدند زوجه از عین اموال غیر منقول ارث نمی‌برد اما از قیمت آنها ارث می‌برد. بعضی معتقدند این حکم مربوط به زنی است که از شوهرش فرزند ندارد و بعضی معتقدند این حکم مطلق است چه از شوهرش فرزند داشته باشد چه نداشته باشد.

ب: به قانون مدنی ماده 946 به بعد مراجعه کنید و مواد قانونی نسبت به ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر را مطالعه کنید.

این قوانین تا سال 1387 به گونه‌ای تدوین شده بود اما بعد از این سال و پس از کش و قوسهای فراوان بین مجلس و شورای نگهبان قسمتی از قانون قبلی حذف شد و تغییرات مختصری در قانون ایجاد شد. تفصیل این تغییرات و دیدگاه شورای نگهبان و همچنین رهبر معظم انقلاب را می‌توانید در سایت‌های معتبر ملاحظه فرمایید.

مراجعه و مطالعه دیدگاه سایر ادیان و نحله‌ها در رابطه با ارث زن و توجه به کرامت زن در اسلام هم مطلوب و در سایتهای معتبر در دسترس است.

جلسه 52 (شنبه، 1402.02.16)                                          بسمه تعالی

لکن فیه ما ذکرنا سابقا: ...، ص113، س7

گام چهارم: اشکال به دلیل قول سوم

بحث در این بود که فرمودند در مواردی که بعضی وابستگان میّت مثل زوجه نسبت به قسمتی از ارث (عین اموال منقول نه قیمت آن) محروم هستند، اگر میت قبل فوتش آن مال خاص را معامله کرده بود و برای خودش خیار مطرح کرده بود سپس از دنیا رفت، زوجه نسبت به عین زمین حق و سهمی ندارد اما نسبت به حق الخیار موجود در معامله زمین سهمی دارد و می‌تواند از خیار استفاده کند و بیع را فسخ نماید یا خیر؟ گفتیم چهار قول است. برای ارائه نظر مختار، در گام اول بر قول اول (منع مطلق از ارث مال و ارث خیار) استدلال آوردند سپس در گام دوم نقدی از مرحوم فخر المحققین بر آن را مطرح کردند بعد از آن در گام سوم جواب خودشان به نقد مرحوم فخر المحققین را توضیح دادند. در این جلسه هم ضمن گام سوم به جواب خودشان اشکالی مطرح می‌کنند و سپس با جواب دادن از اشکال در گام پنجم، نتیجه می‌گیرند همان قول سوم و تفصیل بین منتقل الیه و منتقل عنه صحیح است.

گام چهارم در کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال به جواب قبلی‌شان (گام سوم) است که می‌فرمایند در گام سوم گفتیم اگر میّت منتقل الیه بوده است حق الخیار در معامله زمین به زوجه ارث می‌رسد زیرا زوجه با فسخ کردن بیع در حقیقت می‌خواهد پولی که میّت به بایع داده را پس بگیرد و زوجه هم در این پول حق دارد لذا مجاز به إعمال خیار و پس گرفتن پول است.

اشکال این کلام همان است که در استدلال بر قول اول نیز توضیح داده شد که مسأله فسخ و إعمال خیار یک فعل یک بُعدی نیست که زوجه با فسخ بیع، فقط پول را از بایع پس بگیرد بلکه عمل فسخ یک فعل دو بُعدی است یعنی زوجه باید زمین را به بایع پس دهد و سپس پول را پس بگیرد در حالی که زوجه هیچ سهم و مالکیّتی بر زمین ندارد و نمی‌تواند زمین را به بایع پس دهد، لذا باید بگوییم حق خیار هم ندارد.

(و حاصله ..) تبیین اشکال چنین است که خیار و وابستگی بین مال و ذوالخیار دو بُعد دارد: یکی نسبت به آنچه به میّت منتقل شده (که در محل بحث ما زمین است) و دیگری نسبت به پولی که در دست میّت بوده، پس برای استفاده از خیار باید زمینی که دست میّت است پس داده شود تا پولی که از میّت به بایع منتقل شده بود برگردد. حال چنین خیار و حق فسخی به آن ورثه‌ای می‌رسد که تسلّط بر هر دو بُعد خیار داشته باشند در حالی که زوجه فقط بر یک بُعد که پول باشد تسلط دارد و نسبت به پس دادن زمین تسلطی ندارد.

کما مرّ نظیره فی عکس هذه الصوره، این صورت محل بحث مقصود منتقل الیه بودن میّت است و عکس آن یعنی در صورت منتقل عنه بودن میت هم توضیح دادیم که زوجه بر هیچ کدام از دو بُعد (یکی پس دادن پولی که نزد میت است و پس گرفتن زمینی که دست مشتری است) تسلط ندارد.

یک نمونه فقهی برای عدم تسلط زن بر فسخ: می‌فرمایند در مبحث خیار مجلس و وکیلی که صرفا در انعقاد عقد بیع وکیل است توضیح دادیم أدله خیار دلالت می‌کنند وقتی در یک معامله خیار مطرح می‌شود به این معنا است که ذو الخیار نسبت به من علیه الخیار مسلّط است یعنی تا قبل اتمام مهلت خیار مسلط است که آنچه به من علیه الخیار داده را پس بگیرد. لذا با این أدله ثابت نمی‌شود وکیل در اجرای عقد، مسلّط است بر آنچه به من علیه الخیار رسیده تا به نفع موکّل خودش آن را پس بگیرد. پس چنانکه این وکیل بر پس گرفتن مسلّط نیست زوجه هم بر پس گرفتن پول مسلّط نیست زیرا بر پس دادن زمین مسلّط نیست.

و یمکن دفعه بأنّ ...، ص113، س17

گام پنجم: پاسخ از اشکال و تأیید قول سوم

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به اشکالی که در گام چهارم مطرح شد می‌فرمایند نیازی به تصویر سلطه زوجه بر هر دو بُعد نداریم بلکه سلطه زوجه بر ثمنی که دست بایع است کفایت می‌کند.

توضیح مطلب این است که وقتی ذو الخیار به نفع خودش خیار را مطرح می‌کند به این معنا است که مالکیّت طرف مقابل بر آنچه به دست می‌آورد یک ملکیّت متزلزل و در معرض زوال و فسخ است. در ما نحن فیه میّت در زمان حیاتش ضمن بیع مع الخیار از بایع زمین گرفته و به او پول داده پس مالکیّت بایع بر پول، یک ملکیّت متزلزل و در معرض بازگشت به ورثه است و این ملکیّت متزلزل بعد موت ذو الخیار باقی است و به ورثه می‌رسد لذا هر کدام از ورثه از جمله زوجه می‌توانند ملکیّت متزلزل بایع بر پول را از بین ببرند و پول را برگردانند.

نتیجه اینکه برای إعمال حق خیار تسلّط بر هر دو بُعد نیاز نیست بلکه تسلّط به پولی که به صورت ملکیّت متزلزل در اختیار بایع است کفایت می‌کند. پس زوجه می‌تواند عقد را فسخ کند و پول را پس بگیرد زیرا بر پول مسلط است. شاهد سلطه زوجه بر پول هم این است که حتی اگر قائل به ارث خیار برای زوجه نباشیم اگر به جای اینکه زوجه بیع را فسخ کند اولاد او یعنی بچه‌های میّت بیع زمین را فسخ کنند و پول را پس بگیرند قطعا زوجه در این پولی که به حساب میّت برگشته است حق و سهم دارد لذا می‌گوییم همان زمانی که این پول به نحو ملکیّت متزلزل نزد بایع بود هم زوجه در آن حق و سهم دارد و می‌تواند با فسخ معامله حق خودش را استیفا کند و به دست آورد.

اما تنظیر به مسأله وکیل در خیار مجلس هم پاسخش این است که قیاس مع الفارق است زیرا بین آن وکیل و این زوجه تفاوت است:

نسبت به وکیل (در مکاسب ج5، ص28 مبحث خیار مجلس نسبت به وکیل) گفتیم 1. تحقق خیار برای وکیل و 2. متزلزل بودن مالکیّت بایع بر پولی که از وکیل می‌گیرد و 3. اینکه پولِ دست بایع در معرض پس گرفته شدن و انتقال به موّکل است، همه اینها متوقف است بر اینکه وکیل مسلط باشد بر آنچه در دست طرف دیگر است و وکیل در اجرای صیغه چنین تسلطی ندارد پس اصلا این وکیل خیار مجلس ندارد.

اما نسبت به زوجه می‌گوییم متزلزل بودن مالکیّت بایع بر پولی که از میّت گرفته در هر صورت ثابت ست زیرا اگر فرزندان میّت هم بیع را فسخ کنند و پول را پس بگیرند، حق و سهم زوجه که مادرشان است کاملا ثابت و روشن است. پس وجود همین حق و سلطه در پول برای مادر (زوجه) باعث می‌شود زوجه نسبت به إعمال خیار و فسخ هم حق داشته باشد.

تا اینجا نتیجه پنج گام مورد بحث این شد که قول سوم (اگر میّت منتقل الیه بوده خیار به زوجه نسبت به عقار و به غیر ولد اکبر نسبت به حبوه ارث می‌رسد و اگر منتقل عنه بوده خیار به زوجه و غیر ولد اکبر ارث نمی‌رسد) صحیح و تمام است. چنانکه مرحوم فخر المحققین نیز همین قول را برگزیده‌اند.

ثم إنّ ما ذکر واردٌ ...، ص114، س9

نکته سوم: إعمال خیار توسط باقی ورثه

می‌فرمایند تا اینجا جهت بحث این بود که آیا محرومان از ارثِ قسمتی از اموال (مثل زوجه و غیر ولد اکبر در اموال غیر منقول و حبوه) نسبت به حق الخیار در معامله آن اموال هم محروم‌اند یا خیر، اما جهت بحث در نکته سوم این است که اگر ما بقی ورثه بیع را فسخ کنند و این فسخ باعث شود مالی که به زوجه یا ولد اکبر ارث می‌رسید دیگر به ارث نرسد. اینجا تکلیف چیست؟

مثال این است که میّت منتقل عنه بوده یعنی زمین یا انگشترش را به بیع مع الخیار فروخته و پول گرفته سپس از دنیا رفته است، زوجه نسبت به این پولی که در حساب میّت است حق و سهم دارد، حال اگر فرزندان بیع پدر را فسخ کنند باعث می‌شود پولی که در حساب میّت هست به مشتری که زمین را از میّت خریده بود پس داده شود و زمین به ملک ورثه بازگردد اما مادرشان که زوجه میّت است دیگر در این عین این زمین سهم و حقی نخواهد داشت، سؤال این است که آیا فرزندان می‌توانند بیع مذکور را فسخ کنند با اینکه سبب تضییع حق مادرشان می‌شود؟ می‌فرمایند باید بگوییم فرزندان نسبت به سهمی که در پول دارند می‌توانند بیع را فسخ کنند لذا نسبت به سهم مادرشان (مثلا یک هشتم) در صورتی که راضی نیست نمی‌توانند إعمال خیار کنند البته این کار باعث تبعّض صفقه و زمین در دست مشتری می‌شود یعنی مشتری قمستی از زمین را باید به اولاد پس دهد و قسمتی را نگه دارد که باعث می‌شود مشتری خیار تبعّض صفقه داشته باشد. (اگر مشتری از خیار تبعّض صفقه استفاده کند کل بیع را فسخ می‌کند و تمام پول را گرفته و تمام زمین را پس می‌دهد)

جلسه 53 (یکشنبه، 1402.02.17)                                       بسمه تعالی

قال فی القواعد: الخیار موروثٌ ...، ص114، س13

نکته چهارم: تطبیق اقوال و أدله بر عبارات فقها

از این قسمت به بعد توضیح خاصی در کلام مرحوم شیخ نیست و فقط برای تطبیق اقوال و أدله، عبارات سه تن از فقهاء را نقل می‌فرمایند.

عبارت مرحوم علامه حلّی  

مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند همه اقسام خیارات به ارث می‌رسند چنانکه اموال به ارث می‌رسند و البته هر کدام از ورثه به همان اندازه که در ارث مال سهم دارند نسبت به ارث خیار هم به همان اندازه، سلطه و سهم خواهند داشت، الا زوجه‌ای که از شوهر خود فرزند نداشته باشد که نسبت به ارث بردن این زوجه از زمینی که از شوهر فوت شده‌اش باقی مانده اشکال است. (أقربه ذلک یعنی) اما اقرب این است که زوجه از زمین هم ارث می‌برد در صورتی که میّت قبل فوتش زمینی را خریده باشد و برای خود حق خیار مطرح کرده باشد که در این صورت زوجه در ثمنی که میّت به بایع داده است سهم دارد و می‌تواند از آن ارث ببرد. (اما اگر میّت فروشنده بوده است و زمین را داده و پول دریافت کرده در این صورت زوجه در زمینی که میّت به مشتری به صورت بیع مع الخیار فروخته، سهمی ندارد)

این عبارت مرحوم علامه حلی منطبق بر قول سوم است  که استدلال بر آن هم در گام سوم و پنجم در کلمات مرحوم شیخ انصاری گذشت.

عبارت مرحوم فخر المحققین:

کلام مرحوم فخر المحققین فرزند علامه حلی در کتاب ایضاح الفوائد فی شرح القواعد، دو قسمت دارد:

قسمت یکم: توضیح جهت اشکال در ارث زوجه از زمین.

مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند اشکالی که مرحوم علامه در ارث زوجه از زمین می‌دیده‌اند (و البته توضیح هم نداده‌اند) این بوده که:

از جهتی مسلّما زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد پس ارث بردن زوجه از خیارِ مربوط به معامله زمین هم ارث نخواهد برد. (این نکته همان مطلبی است که در گام اول از کلام مرحوم شیخ انصاری گذشت)

از جهت دیگر مسلّما خیار تابع ملک نیست لذا اگر زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد و مالک سهمی از این زمین نمی‌شود ارتباطی ندارد به اینکه از خیار هم ارث نبرد چنانکه اجنبی هم مالک کالا یا پول نیست (بایع یا مشتری نیست) اما اگر یکی از طرفین برای اجنبی حق الخیار قرار دهد، شرعا اجنبی خیار خواهد داشت. پس ارث الخیار تابع ارث مال نیست. (این نکته نیز همان مطلبی است که در گام دوم بیان شد)

قسمت دوم: تبیین صورتی که زوجه از خیار ارث می‌برد

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند علامه حلّی سپس یک فرع فقهی را اشاره فرموده‌اند که اگر میّت مشتری (و منتقل الیه) بوده و در یک بیع مع الخیار زمینی خریده و پول داده است در این صورت اقرب این است که زوجه از حق الخیار نسبت به این زمین ارث می‌برد زیرا زوجه نسبت به ثمنی که میّت به بایع داده است سهم دارد و می‌تواند آن ثمن را از بایع پس بگیرد و بیع را فسخ کند.

البته احتمال دارد کسی بگوید زوجه در این صورت هم از خیار ارث نمی‌برد زیرا منجر به دور می‌شود به این بیان که:

ارث بردن زوجه از زمین متوقف است بر فسخ معامله زمین که میت با بایع انجام داده. اگر بگوییم:

فسخ کردن معامله زمین توسط زوجه هم متوقف است بر ارث بردن زوجه از زمین باعث دور باطل می‌شود لذا باید بگوییم زوجه خیار را ارث نمی‌برد. مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند این احتمال صحیح نیست. (نقد دور: ارث بردن زوجه به معنای به دست آوردن، پول متوقف است بر فسخ معامله اما فسخ معامله متوقف است بر وجود سهم و حق زوجه در فسخ. پس ارث بردن زوجه متوقف بر ارث بردن زوجه نشد بلکه به دست آوردن پول توسط زوجه متوقف شد بر سهم داشتن زوجه و این هم دور نیست)

مرحوم فخر المحقق می‌فرمایند أصحّ همان فتوای مرحوم علامه (و تفصیل در قول سوم) است زیرا خریدن زمین توسط میّت مستلزم منع زوجه است از ثمن (یعنی اگر میت معامله نمی‌کرد، پول زمین در حساب میّت بود و بین ورثه از جمله زوجه تقسیم می‌شد اما حالا که میّت پول را به بایع داده و زمین خریده است باعث شده زوجه به پول دسترسی نداشته باشد و طبق حکم شرعی زوجه از این زمین خریداری شده هم ارث نمی‌برد) اما شارع (طبق أدله‌ای که در گام سوم و پنجم توضیح دادیم) ثمن و پول را به منزله جزئی از ترکه میّت لحاظ کرده که طبق عمومات قرآن همه ورثه از جمله زوجه در ما ترک حق و سهم دارند، بنابراین خیار هم از ما ترک میّت است که زوجه از آن ارث می‌برد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین برداشت مرحوم فخر المحققین در کلام شارح دیگر قواعد الأحکام مرحوم علامه حلّی یعنی مرحوم سید عمید (خواهر زاده مرحوم علامه) نیز ذکر شده است.

عبارت مرحوم محقق ثانی:

مرحوم محقق ثانی برداشتی متفاوت و مخالف باکلام مرحوم فخر المحققین و مرحوم سید عمید از عبارت مرحوم علامه در قواعد دارند. ایشان ابتدا برداشت خودشان از وجه اشکال در کلام علامه را ذکر می‌کنند سپس برداشت این دو فقیه را ذکر کرده و نقد می‌کنند. و در پایان معتقد به قول چهارم که دو جلسه قبل گذشت می‌شوند (اگر میّت بایع و منتقل عنه بوده، زوجه حق الخیار را ارث می‌برد و اگر میّت مشتری و منتقل الیه بوده، زوجه حق الخیار را ارث نمی‌برد.) پس برداشت مرحوم محقق ثانی درست عکس برداشت مرحوم فخر المحققین است. یعنی فخر المحققین در شرح عبارت علامه فرمود مورد جواز ارث زوجه از خیار، جایی است که میّت مشتری باشد اما محقق ثانی می‌فرمایند جایی است که میّت بایع باشد.

محقق ثانی می‌فرمایند وجه اشکالی که مرحوم علامه در عبارتشان اشاره فرمودند این است که زوجه از زمین ارث نمی‌برد زیرا:

ـ اگر میّت مشتری بوده و زمین را خریده، زوجه نمی‌تواند با فسخ بیع زمین از ثمن ارث ببرد زیرا حقی در زمین ندارد. (همان گام اول)

ـ اگر میّت بایع بوده و زمین را فروخته باز هم اشکال باقی است و زوجه نمی‌تواند بیع را فسخ کند زیرا اگر فسخ کند و زمین را پس بگیرد، سهمی در زمین نخواهد داشت.

مرحوم فخر المحققین و مرحوم سید عمید برداشتشان از عبارت علامه این بود که اگر میّت مشتری بوده زوجه حق خیار دارد و اگر بایع بوده حق خیار ندارد در حالی که چنین برداشتی از کلام علامه صحیح نیست و چهار اشکال دارد:

اشکال یکم: مشارٌالیه "ذلک" در عبارت علامه عدم الإرث است زیرا عبارت مرحوم علامه در مقام بیان ارث نبردن زوجه است پس علامه می‌فرمایند خیار موروث است الا نسبت به زوجه در زمین و اقرب این است که زوجه ارث نمی‌برد اگر میّت مشتری باشد.

(پاسخ اشکال آن است که اصل کلام علامه در این عبارت دو خطی آن است که موروث بودن خیار را بیان می‌کنند سپس می‌فرمایند زوجه در بعض فروض، خیار را ارث نمی‌برد چون اشکالی وجود دارد سپس می‌فرمایند اقرب این است که اگر میت مشتری باشد زوجه ارث می‌برد.)

اشکال دوم: (مع أنّه) اصلا جدای از ظاهر عبارت علامه، تفسیر فخر المحققین از کلام علامه خود به خود صحیح و مستقیم نیست زیرا اگر میت مشتری بوده یعنی خانه گرفته و پول داده، خُب این خانه‌ای که دست میّت است ملک اولاد میّت است و زن در آن ارث ندارد، چگونه ممکن است زوجه بیع را فسخ کند و خانه را پس دهد و حق اولاد را تضییع کند. پس کلام فخر المحققین منجر به تضییع حق اولاد است.

بله اگر بگوییم تا زمانی که مهلت خیار در بیع میّت تمام نشده، حق اولاد تثبیت نشده که فسخ بیع، موجب تضییع حقشان باشد.

اشکال سوم: (و أیضا) اگر بنا باشد زوجه در صورت مشتری بودن میّت، حق الخیار را ارث ببرد باید به طریق اولی در صورت بایع بودن میّت هم حق الخیار را ارث ببرد. توضیح اولویّت: وقتی میّت زمین خریده با اینکه زوجه در زمین حقی ندارد اگر خیار را ارث ببرد و معامله را فسخ کند پس به طریق اولی وقتی میّت زمین را فروخته و پول گرفته و زوجه هم در پول حق دارد، باید بگوییم زوجه حق فسخ معامله را دارد.

اشکال چهارم: (و أقصی) اگر زوجه در صورت بایع بودن میّت حق الخیار را ارث ببرد، نهایتا با فسخ بیع توسط زوجه اتفاقی که می‌افتد این است که حق خود زوجه از بین می‌رود زیرا باید پول به طرف مقابل پس داده شود و زمین به ملک میّت درآید، و زوجه هم در زمین سهم ندارد، این کار بهتر است از اینکه بگوییم وقتی میّت مشتری است با فسخ بیع توسط زوجه، زمین که حق اولاد است از آنها گرفته می‌شود و پول به حساب میّت برمی‌گردد زیرا این کار موجب تضییع حق اولاد است.

محقق ثانی در پایان می‌فرمایند حق این است که ارث بردن خیار توسط زوجه در زمینی که میّت آن را خریده بعید است جدا زیرا باعث می‌شود حقی که اولاد در این زمین پیدا کرده‌اند با فسخ بیع و پس دادن زمین به بایع، ضایع شود. بله این تفسیر ما فقط یک ضعف دارد که باید برای عبارت مرحوم علامه که فرمودند: "لترث من الثمن" چیزی در تقدیر بگیریم و بگوییم: "فأرادت الفسخ لترث من الثمن"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از مطالب جلسات قبل، پاسخ کلام مرحوم محقق ثانی روشن است.

نکته پنجم: حکم ارث غیر ولد اکبر از حبوه هم همین است.

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری مباحث را در مطلب دوم با محوریت مثال به زوجه که از ارث بردن نسبت به عین زمین محروم است پیش بردند اینجا می‌فرمایند حکم شرعی ارث الخیار نسبت به غیر ولد اکبر در حبوة هم همان (قول سوم ) است که در رابطه با زوجه بیان کردیم.

جلسه 54 (دوشنبه، 1402.02.18)                                       بسمه تعالی

مسألة: فی کیفیّة استحقاق ...، ص117

مطلب سوم: کیفیت استحقاق ورثه نسبت به خیار

سومین مطلب ذیل حکم اول خیار (موروث بودن خیار) آن است که کیفیّت استحقاق خیار نسبت به هر کدام از ورثه چگونه است؟

منشأ ایجاد این سؤال هم این است که خیار یک امر اعتباری، بسیط و غیر قابل تجزیه است یعنی میّت یک معامله انجام داده و برای خودش حق الخیار گذاشته، حال همین یک حق که برای یک نفر بوده چطور به چند نفر همزمان ارث می‌رسد؟ چگونه چند نفر می‌توانند از یک حق استفاده نمایند؟ با اینکه خیار یک امر بسیط است یعنی یا هست یا نیست و نمی‌توان آن را مثلا به تعداد وارثان، تقسیم یا تکرار کرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در پاسخ به سؤال مذکور، چهار وجه مطرح است که ابتدا آنها را توضیح داده سپس بررسی می‌کنند:

وجه اول: هر یک از ورثه مثل میت، مستقلا حق الخیار دارد.

قائلین به این وجه می‌گویند چنانکه میت به صورت مستقل خیار داشت و می‌توانست نسبت به استفاده از آن تصمیم بگیرد، هر کدام از ورثه نیز چنین جایگاهی دارند. حال اگر بعض ورثه مایل به فسخ بیع و بعضی مایل به اجازه بیع بودند نظر فسخ کننده مقدم است (و تفاوتی هم ندارد اول اجازه صادر و اعلام شود یا اول فسخ اعلام و ابراز شود) مستدل دو نظیر فقهی هم برای کلام خودش بیان می‌کند:

نمونه یکم: در بحث حدّ قذف اگر فردی به دو مرد اتهام لواط بزند و نتواند ثابت کند و آن دو مرد هم اقرار به گناه نکنند باید حدّ بر قذف کننده جاری شود و هشتاد ضربه شلاق بخورد، اینجا یک حدّ قذف است لکن هر کدام از دو مرد مستقلا حق استفاده دارند و اشکالی ندارد یکی از حق خود بگذرد و قاذف را عفو کند و دیگری عفو نکند و حد بر او جاری شود.

نمونه دوم: در بحث حق شفعه که ممکن است سه نفر نسبت به یک ملک شریک‌اند و یکی از شرکاء بدون اطلاع دیگران سهم خود را بفروشد، فقها می‌فرمایند هر کدام از دو شریک دیگر مستقلا حق استفاده از شفعه دارند و می‌توانند دخالت کنند و معامله آن فرد را باطل کنند و سهم او را بخرند.

دلیل وجه اول: برای وجه اول به ظاهر روایات مانند نبوی که ابتدای احکام الخیار اشاره شد "ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه" مستدل به ضمیمه نمودن دو نکته نتیجه می‌گیرد این روایت مدعای او را ثابت می‌کند.:

الف: در این روایت سخن از حق و حقوق است نه اموال. تفاوت مال با حق در این است که یک مال نمی‌تواند در آن واحد چند مالک مستقل داشته باشد یعنی هم زید مالک کل خانه باشد هم عمرو مالک کلّ خانه باشد. اما حق که یک امر اعتباری است و اینگونه نیست.

ب: در این روایت حضرت فرموده‌اند وارث، حقوق به جا مانده از میّت را مالک می‌شود، کاملا عقلائی و معقول است که یک میّت چند وارث داشته باشد و معمولا چنین است.

لذا نتیجه می‌گیریم تعبیر حق و وارث در این روایت دلالت می‌کند بر اینکه حق الخیار به یک یک وارثان مستقلا ارث می‌رسد در حالی که نسبت به مال چنین نیست بلکه تمام وارثان به صورت شراکتی در یک مال سهم مختص خودشان را داشتند نه اینکه تمام وارثان هر کدام مستقلا مالک تمام یک مال مثلا ماشین میّت باشند.

وجه دوم: هر یک از ورثه مستقلا در سهم خودش خیار دارد

سهم هر یک از ورثه در ما ترک میّت طبق دستورات شرعی مشخص است، لذا حق الخیار هر کدام از وارثان نیز به اندازه سهم او در آن مال است. لذا اگر میت ماشینش را در بیع مع الخیار فروخته، هر کدام از ورثه به میزان سهمش از ماشین، حق اعلام نظر و إعمال خیار دارد.

سؤال: اگر بعض ورثه به دنبال فسخ بیع ماشین و بعضی به دنبال تأیید و اجازه بیع باشند چه باید کرد؟

جواب: می‌فرمایند کسانی که مایل به فسخ هستند، بیع ماشین را فسخ می‌کنند و با خریدار ماشین شریک می‌شوند. به عبارت دیگر مالکیت همان قسمت از ماشین که بیعش فسخ شده از خریدار پس گرفته می‌شود و البته خریدار هم خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند بگوید من نصف ماشین به دردم نمی‌خورد لذا خریدار خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند اصل بیع را فسخ کرده و ماشین را ردّ کند و پولش را پس بگیرد.

دلیل: از طرفی حق الخیار یک امر اعتباری، بسیط و غیر قابل تجزیه به تعداد وارثان است، از طرف دیگر أدله شرعی ارث می‌گویند تمام ورثه در ما ترک میّت حق دارند، در جمع بین این دو می‌گوییم یک حق الخیار است که با توجه به متعلّقش (مثلا ماشین) تبعّض پیدا می‌کند و یک ورثه در مقداری از ماشین و ورثه دیگر در مقدار دیگری از ماشین خیار دارد. و هیچکدام از ورثه نسبت به سهم دیگری حق دخالت ندارد.

نظیر فقهی این وجه آن است که دو مشتری شراکتا یک کالا را بخرند که اگر برای هر دو حق الخیار قرار داده شده باشد هر کدام می‌توانند نسبت به سهم خودشان إعمال حق و إعمال نظر کنند.

وجه سوم: استحقاق مجموع ورثه لمجموع الخیار

وجه اول و دوم نگاه انفرادی به مسأله داشت اما وجه سوم و چهارم نگاه مجموعی دارند. قائل به وجه سوم می‌گوید خیار یک حق بیشتر نیست و ورثه هم یک شخصیت حقوقی هستند که باید بعد از توافق با یکدیگر یک نظر را نسبت به استفاده از خیار اعلام کنند. پس دیگر مثل وجه اول نیست که هر کدام از ورثه مستقلا حق إعمال نظر داشته باشد و مثل وجه دوم هم نیست که هر کدام از ورثه در سهم خودش نظر دهد.

دلیل: أدله شرعیه ارث بین حقوق و اموال تفاوت نگذاشته و می‌گویند مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است، حق قابل تجزیه نیست، لکن اموال قابل تجزیه است (و مثلا هر کدام از ورثه مقداری از دُنگ خانه را مالک می‌شود). این محتوای روایات را باید نسبت به هر یک از حقوق و اموال بررسی کنیم:

ـ نسبت به اموال باقی مانده از میّت، مقصود از اینکه مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است چنین می‌شود که وارثان به صورت شراکتی و مشاع، مالک اموال میّت از قبیل خانه و ماشین هستند و به هر کدام سهمی می‌رسد.

ـ نسبت به حق باقی مانده از میّت، مقصود از اینکه مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است چنین می‌شود که مجموعه یک حق خیار برای مجموعه وارثان است و همه با یکدیگر حق اعلام یک نظر دارند نه به صورت انفرادی در کل حق که وجه اول می‌گفت و نه به صورت انفرادی در سهم خودش که وجه دوم می‌گفت (فافهم در بعض نسخ نیست، اگر باشد مقصود دقت است چون نظر شیخ همین است)

وجه چهارم: مجموع خیار مربوط به طبیعت وارث است.

مجموع وارثان حق إعمال خیّار دارند اما نه به صورتی که وجه سوّم می‌گفت بلکه با محوریّت تحقق طبیعت، یعنی اگر یکی از وارثان پا پیش گذاشت و اعلام نظر نمود (فسخ یا امضاء) دیگر طبیعت وارث محقق شده و وارث را اعلام کرده است و دیگر نوبت به سایرین نمی‌رسد. تفاوتی هم ندارد نفر اول فسخ کرده باشد یا امضاء مهم این است که به محض اعلام نظر اولین نفر، تکلیف روشن شده و خیار تمام می‌شود.

دلیل: در أدله شرعی ارث چنین مطرح شده که ما ترک میّت برای وارث است، مقصود از وارث در این روایات طبیعت وارث است و کاری ندارد وارث یک نفر باشد یا ده نفر مهم طبیعت وارث است و با تحقق یک فرد هم طبیعت محقق می‌شود، پس وقتی یکی از ورثه اعلام نظر نمود گفته می‌شود وارث اعلام نظر نمود یعنی وارث حق اعلام نظر نسبت به معامله داشت و نظرش اعلام و حق را استیفاء و دریافت نمود، مقتضای أدله ارث محقق شده و دیگر دلیل ندارد که سایر ورثه هم حق اعلام نظر داشته باشند.

سؤال: اگر به صورت همزمان و در یک آن یکی از ورثه فسخ کند و دیگری اجازه دهد تکلیف چیست؟

جواب: می‌فرمایند در چند صفحه بعد ضمن احکام تصرف توضیح می‌دهیم که اگر مثلا فردی عبدش را در مقابل دریافت یک کنیز با شرط خیار فروخت، بعد معامله در یک تصرف واحد گفت هر دو را در راه خدا آزاد کردم. اینجا آزاد کردن عبد نشان می‌دهد فروش عبدش را فسخ کرده و آزاد کردن کنیز نشان می‌دهد معامله را امضاء و تأیید کرده، حکم این صورت در احکام تصرف، بیان خواهد شد.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 1402.02.19)                                       بسمه تعالی

ثمّ إنّه لاریب فی فساد ...، ص119، س4

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری به وجه اول چهار اشکال را وارد می‌دانند:

اشکال اول: عدم دلالت روایات بر خصوص قول اول

دلیل وجه اول استناد به ظاهر روایات مانند روایتی که به نبی گرامی اسلام نسبت داده شده "ما ترک المیّت من حق فلوارثه" که ادعا شد تعبیر "وارث" ظهور دارد هر کدام از وارث‌ها مستقلا در کلّ ترکه حق دارند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این روایات دو نوع تعبیر وارد شده:

تعبیر یکم: "وارث".

در بعض روایات مانند نبوی مذکور از تعبیر وارث استفاده شده که به معنای جنس وارث است لذا هم دلالت بر یک وارث دارد هم وارث‌های متعدد. حال که جنس وارث می‌تواند دالّ بر واحد و کثیر باشد این روایت می‌تواند مستند هر کدام از وجوه و اقوال چهارگانه قرار گیرد زیرا قول یک و دو، وارث را فرد مستقل در نظر می‌گرفت و قول سه و چهار وارث را مجموعی در نظر می‌گرفت. پس این تعبیر صرفا اثبات کننده قول اول نیست.

تعبیر دوم: "ورثه".

در بعض روایات تعبیر ورثه به صیغه جمع بکار رفته است که "ورثه" نیز دو معنا را می‌تواند إفاده کند:

الف: جنس.

بگوییم مقصود از ورثه معنای جنس است که معنای جنس هم شامل مجموع ورثه می‌شود، هم شامل یک یک افراد از ورثه.

ب: استغراق.

بگوییم مقصود از ورثه شمول و استغراق نسبت به وارثان است که هم شامل استغراق مجموعی (مجموع ورثه) می‌شود هم شامل استغراق افرادی (یک یک افراد ورثه) می‌شود.

نتیجه این است که در تعبیر دوم نیز می‌بینیم هم می‌تواند دال بر قول یک و دو (وارث منفرد و مستقل) باشد هم می‌تواند دال بر قول سه و چهار (مجموعه وارثان) باشد. لذا این تعبیر هم صرفا اثبات کننده قول اول نیست و می‌تواند مستند هر کدام از چهار قول قرار گیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته در تعبیر ورثه، اظهر این است که معنایش جنس فردی باشد چنانکه در موارد مشابه نیز همین معنا صادق است. (در سوره توبه، آیه 60 می‌فرماید: "إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاکِینِ" تعبیر فقراء یک جنس فردی است یعنی هم بر جنس فقراء دلالت دارد هم می‌توان صدقه را به یک فقیر پرداخت نمود و لازم نیست صدقه بین تمام فقراء تقسیم شود.)

 اشکال دوم: قرینه عقلیّة بر خلاف قول اول

مستدل در قول اول برای فرار از تجزیه کردن حق الخیار که یک امر بسیط و غیر قابل تجزیه است آن را به تعداد وارثان تکثیر و تولید مثل کرد یعنی به تعداد وارثان حق الخیار در نظر گرفت و یک حق الخیار را تبدیل به چند حق الخیار نمود و استحاله چنین کاری واضح تر است از استحاله تجزیه کردن یک حق الخیار.

(زیرا نسبت به یک حق الخیار دلیل شرعی بر وجودش داریم اما نسبت به تصویر چند حق الخیار دلیل شرعی نداریم)

چگونه ممکن است کلام امام معصوم را بر معنایی حمل کنیم که استحاله آن واضح است؟

اشکال سوم: قرینه لفظیّة بر خلاف قول اول

أدله و روایاتی که از ارث رسیدن حق الخیار و سایر اموال به ورثه سخن می‌گویند لسانشان یکی است یعنی می‌فرمایند ما ترک میّت (چه از اموال و چه از حقوق) ملک ورثه است. لذا قائل به قول اول که در تفسیر مالکیّت ورثه بین اموال و حقوق تفاوت قائل می‌شود لازم می‌آید استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد و این هم مجاز نیست.

مستدل مالکیّت ورثه نسبت به حق الخیار را به این صورت تفسیر کرد که هر کدام مستقلا نسبت به تمام کالای مورد معامله مثلا خانه حق دارند یعنی وارث اول مستقلا نسبت به تمام خانه و معامله آن حق تصمیم‌گیری دارد، وارث دوم مستقلا نسبت به تمام خانه حق ابراز نظر دارد و ... در حالی که تفسیر مالکیّت ورثه نسبت به اموال را به گونه تقسیم و تجزیه بیان کرد و گفت هر کدام از ورثه در سهم و مقدار مشخصی از خانه حق دارند نه در تمام خانه زیرا اماکن ندارد هم وارث اول مالک تمام خانه باشد هم وارث دوم مالک تمام خانه باشد.

پس باید تفسیر مالکیّت ورثه نسبت به حقوق و اموال یکسان باشد تا استعمال لفظ (مالکیّت ورثه) در اکثر از معنا لازم نیاید و وحدت سیاق أدله ارث نسبت به ارث اموال و حقوق حفظ شود.

اشکال چهارم: بطلان تقدم فسخ بر اجازه

قائل به قول اول ادعا نمود هر کدام از وارثان حق الخیار مستقل نسبت به تمام کالای معامله شده توسط میّت دارند اما این ادعای او با ادعای دیگرش که گفت فسخ یکی از وارثان بر اجازه سایرین مقدم است سازگار نیست. وقتی هر کدام به صورت مساوی حق مستقل دارند پس به محض اینکه یکی از وارثان اعلام نظر نمود و بیع مع الخیار میّت را اجازه داد باید این اجازه نافذ و تمام کننده تکلیف باشد نه اینکه منتظر باشیم اگر یکی دیگر از وارثان بیع را فسخ کرد بگوییم فسخ مقدم است. چرا قائل به قول اول فسخ را مقدم بر اجازه می‌داند با اینکه حق فسخ کننده و حق اجازه دهنده هر دو مستقل و مساوی است؟

أمّا الوجه الثانی: فهو ...، ص120، س7

نقد وجه دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را به وجه یا قول دوم وارد می‌دانند زیرا مستدل دو مدعا داشت:

1ـ کیفیت تقسیم خیار وابسته به مقدار سهم هر کدام از وارثان است لذا هر کدام از ورثه به اندازه سهم‌اش در مال، حق الخیار خواهد داشت.

2ـ دیگر اینکه حق الخیار هر کدام از ورثه به صورت مستقل لحاظ می‌شود و هر کدام می‌توانند جداگانه معامله مربوط به سهم خود را فسخ یا امضاء کنند.

مرحوم شیخ انصاری به این دو مدعا دو اشکال دارند:

اشکال اول: أدله ارث دال بر کیفیت تقسیم خیار نیستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند قول دوم با ظاهر أدله ارث منافاتی ندارد چرا که ادله ارث به طور کلی می‌گویند مجموعه ما ترک میّت برای مجموعه وارثان است که ممکن است آن را طبق قول دوم تفسیر کرد و گفت هر کدام از ورثه نسبت به سهم خودش حق دارد چه در اموال چه در حقوق، اما مهم این است که ببینیم از أدله ارث چه نوع تقسیمی در اموال و حقوق بین ورثه به دست می‌آید؟

آیا أدله ارث می‌گویند هر کدام از ورثه به اندازه سهمشان حق الخیار دارند؟

در پاسخ به این سؤآل می‌فرمایند أدله ارث نسبت به تقسیم اموال و حقوق بین ورثه بر دو قسم‌اند:

قسم یکم:

بعض أدله ارث مانند همان نبوی "ما ترک المیّت من حقٍّ فلوارثه" هیچ نظری به کیفیت تقسیم ارث ندارند بلکه صرفا به مالکیّت واراثان اشاره دارند.

قسم دوم:

دومین قسم، أدله‌ای هستند که در آنها به تقسیم ارث و کیفیّت آن هم اشاره شده است مانند آیاتی از سوره نساء که در جلسه 48 اشاره شد اما در این أدله هم بحث از تقسیم اموال بعد از تعیین تکلیف آنها است یعنی مثلا پدر ماشین را فروخته و حق الخیار مطرح در این معامله به ورثه اولادش ارث رسیده است، در أدله مذکور سخن از کیفیّت إعمال حق الخیار نیست و به اینکه حق الخیار (یا همان نفس المتروک هنا) قابلیّت تقسیم ندارد که یک وارث اجازه دهد و وارث دیگر اجازه ندهد، کاری ندارند، بلکه آن أدله و آیات از زمانی سخن می‌گویند که همه

ورثه با امضاء عقد یا فسخ عقد تکلیف معامله را روشن کرده‌اند حال أدله می‌گویند اگر معامله را فسخ کردید و ماشین را پس گرفتید یا اجازه دادید و پول آن را نگه داشتید، این مال را اینگونه تقسیم کنید که "... لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ ...".

أمّا ثبوت الخیار لکلّ ...، ص120، س15

اشکال دوم: أدله ارث دال بر استقلال حق هر کدام از ورثه نیستند

مستدل مدعای دومی هم داشت که فرمود حق هر کدام از ورثه به صورت مستقل لحاظ می‌شود لذا یکی می‌تواند نسبت به سهم خودش معامله را فسخ کند و دیگری می‌تواند نسبت به سهم خودش معامله را امضاء کند و هر دو هم معتبر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مدعا هم باطل است زیرا چنین چیزی از أدله ارث به دست نمی‌آید. اما اینکه أدله بر چه چیزی دلالت می‌کند را به عنوان تأیید وجه سوم مطرح می‌فرمایند.

فالمتیقّن من مفادها هو ...، ص120، س17

تأیید وجه سوم: یک حق رأی برای همه ورثه

مرحوم شیخ انصاری که وجه سوم را قبول دارند می‌فرمایند قدر متیقّن از مفاد أدله ارث این است که یک خیار برای مجموعه وارثان ثابت است لذا یا همه باید با توافق یکدیگر معامله را فسخ کنند یا همه باید با توافق یکدیگر معامله را امضاء کنند. اینکه بیع نسبت به قسمتی از مبیع فسخ شود و نسبت به قسمت دیگر امضاء شود جواز چنین عملی برای وارثان از أدله به دست نمی‌آید.

و من ذلک یظهر أنّ ...، ص120، س20

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری به وجه چهارم (مجموع خیار مربوط به طبیعت وارث است لذا با اعلام نظر اولین فرد از وارثان حق الخیار نیز تمام می‌شود) دو اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: عدم دلیل بر نافذ بودن نظر یکی از ورثه به تنهایی

به چه دلیل می‌فرمایید هر کدام از وارثان (زرنگی کرد) و از سایرین زودتر اعلام نظر نمود، حرف او نافذ است و فقط بر اساس نظر او تکلیف معامله روشن می‌شود؟ دلیلی بر اثبات اینکه نظر از ورثه یکی مقدم بر سایر وارثان باشد وجود ندارد.

اشکال دوم: مخالفت با وحدت سیاق در أدله ارث

مرحوم شیخ انصاری مشابه اشکال سومی که به وجه و قول اول وارد دانستند را اینجا هم مطرح کرده و می‌فرمایند سیاق أدله ارث نسبت به مالکیّت ورثه بر اموال و حقوق یکسان است لذا باید مالکیّت آنان بر اموال و حقوق را به یک گونه تفسیر کرد در حالی که قائل به وجه و قول چهارم معتقد است:

نسبت به حقوق باید طبیعت وارث را در نظر گرفت و با اعلام نظر اولین فرد از وارثان، نظر طبیعت وارث محقق شده و حق الخیار تمام شده.

اما نسبت به اموال طبیعت وارث مهم نیست یعنی اینگونه نیست که اولین نفری که روی یک مال دست گذاشت بگوییم این مال از ترکه میّت ملک تو باشد بلکه باید به سهم و حق همه ورثه احترام گذاشت و حق همه را لحاظ نمود.

پس اشکال دوم این است که وجه و قول چهارم منجر به استعمال لفظ (مالکیّت ورثه بر ما ترک) در اکثر از معنا می‌شود. (مالکیّت نسبت به اموال به یک صورت تفسیر شود و نسبت به حقوق به صورت دیگر تفسیر شود)

ثمّ إنّ ما ذکرنا جارٍ فی ...، ص121، س2

مطلب چهارم: جریان وجوه چهارگانه در سایر حقوق از ما ترک

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تمام وجوه چهارگانه و نقد و بررسی‌هایی که نسبت به ارث حق الخیار داشتیم در ارث بردن سایر حقوق میّت توسط ورثه هم جاری است یعنی کیفیت استحقاق ورثه نسبت به حقوق به جای مانده از میّت به نحو وجه سوم است که مجموعه وارثان نسبت به حقِ مورد نظر، یک حق رأی دارند و همه یا باید از حق استفاده کنند یا آن را اسقاط کنند مگر اینکه در موردی دلیل خاص داشته باشیم که بگوید هر کدام از ورثه جداگانه حق دارند و در صورت اختلاف نظر هم باز هم به نظر همه نسبت به خودش عمل می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس دو مثال برای موردی که نص خاص می‌گوید هر کدام از ورثه حق جداگانه‌ای دارند بیان می‌کنند:

مثال اول: حدّ قذف

نص خاص دلالت می‌کند حدّ قذف با عفو یکی از دو شریک ساقط نمی‌شود. فرض کنیم زید به بکر و خالد تهمت لواط زده و نتوانسته آن را ثابت نماید، خالد و بکر این حق را دارند که از قاضی تقاضا کنند حدّ قذف (هشتاد ضربه شلاق) بر زید اجرا شود، لکن خالد قبل اینکه نظرش را اعلام کند از دنیا رفت و حق او به ورثه‌اش یعنی دو پسرش رسید، یک پسر رضایت داد و دیگری گفت رضایت نمی‌دهم و به جهت إعادة حیثیّتشان تقاضای اجرای حد قذف بر زید نمود، نص خاص می‌گوید این حق ثابت است و حدّ بر زید جاری می‌شود.

مثال دوم: حدّ قصاص

نص خاص دلالت می‌کند اگر زید فردی را کشته است، اولیاء دم (مثلا دو پسر فردی کشته شده) می‌توانند تقاضای قصاص کنند و زید اعدام شود، لکن اگر زید توانست رضایت یکی از دو پسر را جلب نماید لکن پسر دیگر رضایت نداد، نص خاص می‌گوید به درخواست پسری که رضایت نداده زید قاتل اعدام می‌شود لکن پسری که رضایت نداده باید نصف دیه را بپردازد. (چون فرض این بود که وارثان دو نفراند)

اینکه می‌گوییم هم زید اعدام می‌شود هم پسر ناراضی باید نصف دیه را بپردازد به جهت جمع بین الحقّین است:

ـ حق قاتل که توانسته نصف جان خودش را آزاد کند و یکی از دو ولیّ دم را راضی کند که اعدام نشود.

ـ حق هر کدام از ورثه مقتول که می‌توانند قصاص و اعدام قاتل را مطالبه کند.

نصف دیه به قاتل یا اولیاء او داده می‌شود که حقش تضییع نشود و این نصف دیه باید از پسر ناراضی گرفته شود زیرا حق رأی او در نیمی از حق قصاص نافذ است.

لکن یبقی الإشکال ...، ص121، س8

****** این قسمت از حذفیات است

از این قسمت عبارت تا انتهای این مسأله (انتهای صفحه 126) از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

مسألة لو کان الخیار لأجنبیّ و مات ...، ص127

****** این قسمت از حذفیات است

از این قسمت عبارت هم تا انتهای این مسأله (انتهای صفحه 128) از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

البته مطلب این قسمت نکته جالب و مفیدی است که خوب بود حذف نمی‌شد لذا به اختصار اشاره می‌کنم:

مطلب پنجم: خیار اجنبی به ورثه او نمی‌رسد

مرحوم شیخ انصاری تا اینجا فرمودند خیار یکی از متعاقدین به ورثه او ارث می‌رسد. در این مسأله که آخرین مطلب مربوط به حکم موروث بودن خیار را بیان می‌کنند و می‌فرمایند اگر متعاقدین نه برای خودشان بلکه برای اجنبی خیار و حق فسخ قرار دهند مثلا مشتری بگوید این ماشین را به شرطی می‌خرم که برادرم که مکانیک است تا یک هفته حق فسخ داشته باشد، در صورتی که اجنبی (برادر) از دنیا برود آیا حق فسخ و خیار او به ورثه‌اش ارث می‌رسد؟ سه وجه بیان شده:

یکم: این خیار به ورثه اجنبی ارث می‌رسد.

دوم: این خیار به هر کدام از متعاقدین که به نفع خودش این خیار را مطرح کرده بود ارث می‌رسد.

سوم: این خیار به ارث نمی‌رسد زیرا تخصص اجنبی موضوعیت و دخالت داشت در حق الخیار او لذا حال که اجنبی متخصص، از دنیا رفته است دلیلی برای بقاء خیار و ارث رسیدن آن وجود ندارد پس با موت اجنبی حق الخیار هم رأساً از بین می‌رود.

جلسه بعد از ابتدای صفحه 129 و حکم دوم از احکام خیار بحث را پیگیری خواهیم کرد. إن شاء الله.

جلسه 56 (چهارشنبه، 1402.02.20)                                    بسمه تعالی

مسألة: و من أحکام الخیار ...، ص129

حکم دوم: تصرف با علم به خیار، فسخ فعلی است

در اقسام هفتگانه خیار و مبحث مسقطات خیار خواندیم که اسقاط حق خیار به دو صورت قابل تحقق است:

1. اسقاط قولی با گفتن: "أسقطتُ خیاری". 2. اسقاط فعلی با انجام دادن فعل و تصرفی که دال بر امضاء عقد باشد.

در دومین حکم از احکام پنج‌گانه خیار به این بحث می‌پردازند که آیا تصرف می‌تواند فسخ کننده فعلی (رفتاری) خیار قرار گیرد یا خیر.

مرحوم شیخ انصاری جزئیات مربوط به این حکم را در چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: تبیین فسخ فعلی بودن تصرف

در مطلب اول چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

با توجه به نکته‌ای که از مباحث سابق خیار نقل کردیم یک سؤال مطرح می‌شود:

سؤال: در مسقطات خیار گفته شد تصرف می‌تواند مسقط فعلی حق خیار باشد، چرا در اینجا دوباره از مسقطیّت تصرف بحث می‌کنید؟

جواب: در مباحث سابق بحث از اجازه فعلی بود که می‌گفتیم تصرف، نوعی اجازه فعلی و رفتاری و باعث سقوط خیار و التزام به عقد است لکن در اینجا بحث این است که آیا فسخ عقد هم با تصرف قابل تحقق است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا فسخ فعلی هم داریم یا خیر؟

مرحوم علامه حلی و جمعی دیگر از فقها هم فرموده‌اند تصرف دو کاربرد دارد:

یکم: تصرف در ما انتقل عنه فسخ است.

اگر فرد (مثلا بایع) در ماشینی که از او (به مشتری) منتقل شده تصرف کند (مثلا آن را به دیگری هدیه دهد یا با آن سفر برود) این تصرف در حکم فسخ بیع است و گویا اعلام کرده راضی به فروش ماشینش نمی‌باشد. (اینجا بیع فسخ شده و خیار بایع هم از بین رفته است)

(همچنین اگر مشتری در پولی که به بایع واگذار کرده تصرف کند نشانه فسخ بیع است)

دوم: تصرف در ما انتقل الیه اجازه است.

اگر فرد (مثلا بایع) در پولی که (از مشتری) به او منتقل شده تصرف کند (و مثلا آن را خرج کند) در حکم اجازه و رضایت او به بیع است.

و قد عرفت فی مسألة ...، ص130، س3

نکته دوم: تصرفی فسخ است که دال بر اراده فسخ باشد

در این نکته مرحوم شیخ انصاری مقایسه‌ای بین دو کاربرد تصرف یعنی تصرف دال بر رضایت به عقد و تصرف دال بر فسخ عقد انجام می‌دهند و می‌فرمایند در مباحث خیارات گفتیم اینکه تصرف ذو الخیار در آنچه گرفته دال بر رضایت به عقد هست یا نه دو قول است:

قول اول: مشهور فقها تصرفی را اجازه عقد به شمار می‌آوردند که عرفا دالّ و اعلام کننده رضایت به عقد باشد چنانکه صحیحه علی بن رئاب می‌فرمود: "فذلک رضاً منه" یعنی این صحیحه معیار دلالت تصرف بر امضاء عقد را دلالت تصرف بر رضایت می‌داند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقتضای این قول آن است که بگوییم تصرفی فسخ عقد به شمار می‌آید که دالّ (و اعلام کننده) فسخ عقد باشد تا فسخ فعلی به شمار آید. پس اگر تصرفی انجام شود که عرفا دال بر فسخ عقد نباشد مثل اینکه فروشنده ماشین که هنوز ماشین را به مشتری تحویل نداده سوار شود و تا منزلش برود، عرفا نمی‌گویند دلالت می‌کند بر فسخ بیع ماشین، چنین تصرفی فسخ کننده عقد نیست.

قول دوم: (و إن قلنا) سابقا گفتیم بعض فقها جمله "فذلک رضاً منه" در صحیحه علی بن رئاب را یک تعبّد شرعی می‌دانستند نه یک نگاه عرفی یعنی معتقد بودند هر گونه تصرفی خود بخود دال بر رضایت به لزوم عقد و امضاء عقد است چه عرف آن را دال بر رضایت بداند یا نداند، لذا در مکاسب، ج5، ص99 بعض فقها می‌فرمودند اگر عبدی خرید و به او گفت درب منزل را ببند همین هم تصرف دال بر رضایت به عقد است.

طبق این قول مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است ادعا شود به اجماع فقها بین تصرف دال بر اجازه و امضاء با تصرف دال بر فسخ، اتحاد و مشابهت برقرار است یعنی تصرف در هر دو حالت نیاز به دلالت بر رضایت دارد لذا چنانکه تصرف در ما انتقل الیه (و آنچه به دست آورده) در صورتی دال بر اجازه و امضاء عقد است که عرفا دال بر رضایت به عقد باشد، همچنین تصرف در ما انتقل عنه (آنچه به فرد مقابل داده) نیز در صورتی دال بر فسخ عقد است که عرفا دال بر رضایت به فسخ باشد.

نتیجه اینکه طبق هر دو قول در تصرفِ دال بر امضاء عقد، باید بگوییم تصرفی فاسخ عقد است که دال بر رضایت به فسخ باشد.

(و هذا الاتفاق) می‌فرمایند البته چنین اجماعی هرچند احتمال تحقق دارد لکن نیازی به اثبات آن نیست زیرا اکثر فقهاء چنانکه در مبحث مسقطات خیار شرط دانستید، کلماتشان دلالت می‌کند بر اینکه در صورتی تصرف دلالت بر سقوط خیار شرط دارد که این تصرف عرفا دال بر رضایت به عقد و امضاء آن باشد پس به قرینه مقابله بین تصرف دال بر امضاء و تصرف دال بر فسخ می‌گوییم:

چنانکه در تصرف دال بر امضاء، عرفا باید این تصرف دال بر رضایت به امضاء باشد،

همچنین در تصرف دال بر فسخ هم عرفا باید این تصرف دال بر رضایت به فسخ عقد باشد نه اینکه هر تصرفی فاسخ به شمار آید.

به یکی از عبارات فقهاء اشاره می‌کنند:

مرحوم علامه حلّی در تذکره تصرفاتی را مثال زده‌اند که اگر از بایع در ما انتقل عنه واقع شود دال بر فسخ و اگر از مشتری در ما انتقل الیه انجام شود دال بر اجازه و امضاء عقد است.  اما توضیح مثالها:

مثال اول: اگر بایع کالایی را که فروخته دوباره در معرض فروش بگذارد نشان می‌دهد بایع بیع اول را (با استفاده از خیار) فسخ کرده است.

مثال دوم: اگر بایع کالایی را که فروخته اذن به فروش آن توسط فرد دیگر دهد نشانه فسخ عقد قبلی است.

مثال سوم: اگر بایع کالایی را که فروخته به دیگری وکالت فروش بدهد نشانه فسخ عقد قبلی است.

مثال چهارم: اگر بایع کالایی را که فروخته نزد فرد دیگری گرو و رهن گذارد اما هنوز گرو گیرنده قبض نکرده باشد و قبض را شرط صحت رهن بدانیم در این صورت همین گرو گذاشتنی که قبض هم ندارد نشانه فسخ عقد قبلی است (چه رسد به اینکه قبض هم شده باشد که در این صورت به طریق اولی دال بر فسخ عقد قبلی است)

مثال پنجم: اگر بایع کالایی را که فروخته به فرد دیگری هدیه دهد و هدیه گیرنده هنوز قبض نکرده باشد، همین هدیه دادنی که قبض هم در آن محقق نشده نشانه فسخ عقد قبلی است. (چه رسد به اینکه قبض هم شده باشد که در این صورت به طریق اولی دال بر فسخ است)

همین پنج مثال اگر از مشتری واقع شود یعنی مشتری در کالایی که خریده تصرف کند به اینکه آن را در معرض فروش گذارد، یا به دیگری اذن در فروش یا توکیل در فروش دهد، یا آن را گرو گذارد یا هبه دهد همه اینها نشانه رضایت به اجازه و امضاء عقد است زیرا این امور وقتی از مشتری واقع می‌شود دلالت می‌کند بر اینکه مشتری طالب مبیع است و مبیعش را استیفاء و دریافت کرده و راضی به آن است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین نظر مرحوم علامه اقوی است که در هر دو بُعد اجازه و ردّ در صورتی تصرف را امضاء یا فسخ به شمار آوریم که دالّ بر رضایت باشد. و مشابه همین عبارت را مرحوم محقق ثانی هم دارند.

 

 

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه:

أمیرالمؤمنین علیه السلام می‌فرمایند: "سُکرُ الغَفلَةِ و الغُرورِ أبعَدُ إفاقَةً مِن سُکرِ الخُمورِ". یکی از ابتلائات عمومی به خصوص برای ما طلبه‌ها گرفتاری به غفلت از یاد خدا، امام زمان و توجه به شناخت و انجام وظیفه است. ابن فارس در معجم مقاییس اللغة می‌گوید سکر به معنای تحیّر است آیا در هر عمل و ساعت از زندگی‌مان خود را متوجه یاد خدا و در مسیر هدف از خلقتمان می‌بینیم یا در این امور حیران هستیم؟

مرحوم کفعمی در رساله مختصر و پر محتوای محاسبة النفس فرازهای جالبی در مؤاخذه نفس دارند از جمله می‌فرمایند: یا نفس: لو أن طبیبا یهودیا، أو حکیما نصرانیا، أخبرکِ فی ألذّ أطعمتکِ بدائه، وعدم دوائه، ثم أمرکِ بالاحتماء، عن بعض الغذاء، لصبرتِ عنه وترکتِه، وجاهدتِ نفسکِ فیه. أفکان قول القرآن المبین، والأنبیاء والمرسلین، أقل تأثیرا من قول یهودی یخبر عن تخمین، أو نصرانی ینبئ عن غیر یقین؟!

جلسه 57 (شنبه، 1402.02.23)                                           بسمه تعالی

ثمّ إنّک قد عرفت الإشکال ...، ص131، س11

نکته سوم: اقسام تصرفات فاسخ

در مقایسه بین تصرف دال بر امضاء و تصرف دال بر فسخ می‌فرمایند اثبات فاسخ بودن تصرف در محل بحث أسهل و ساده‌تر است از اثبات اجازه و امضاء بودن تصرف که در مبحث مسقطات بررسی شد. دلیل أسهل بودن این است که در ما نحن فیه با کمک یک اصل می‌توان فاسخ بودن تصرف را به راحتی ثابت نمود اما در امضاء و اجازه بودن تصرف معمولا اختلاف نظر وجود دارد چنانکه مثالهایی در همان مباحث مسقطات خیار مطرح می‌شد مثل اینکه مشتری چهارپایی را خریده و در مسیر برگشت به خانه سوار این حیوان شده، بعضی معتقدند بودند این سوار شدن تصرف به شمار می‌آید و مسقط خیار و نشانه امضاء عقد است و بعضی مانند مرحوم شیخ انصاری معتقد بودند سوار حیوان شدن تصرف مسقط نیست. در هر صورت می‌فرمایند تصرف دال بر فسخ را فاسخ عقد می‌دانیم و این تصرف بر دو گونه است:

قسم اول: تصرفی که اگر غیر مالک انجام دهد حرام است.

ارتکاب بعض تصرفات از جانب غیر مالک و غیر مأذون از طرف مالک اگر انجام شود از نگاه شارع حرام است مانند لمس جاریه دیگران.

این تصرف فاسخ است به ضمیمه أصالة الصحة فی فعل المسلم

اگر ذو الخیار (مثلا بایع) در ما انتقل عنه تصرفی انجام دهد که شرعا حرام است مثلا با کنیزی که فروخته و هنوز تحویل نداده در مدت خیار مباشرت کند، این فعل ذو الخیار دو محمل دارد:

یکم: حمل فعل مسلم بر حرام (عدم فسخ عقد)

بگوییم ذو الخیار مرتکب حرام شده که با کنیزی که فروخته مباشرت کرده. طبق این محمل فعل و تصرف ذو الخیار دال بر فسخ بیع نیست.

دوم: حمل فعل مسلم بر حلال (فسخ عقد)

بگوییم ذو الخیار مسلمان است و باید فعل او را حمل بر صحت و وجه حلال نمود لذا می‌گوییم مباشرت ذو الخیار با کنیز، به این جهت بوده که بیع این کنیز را فسخ کرده لذا شرعا مجاز به مباشرت با کنیز خودش بوده است. لذا همین مباشرت کردن مساوی با فسخ عقد است.

نتیجه اینکه أصالة االصحة فی فعل المسلم اقتضا دارد عمل ذو الخیار را حمل بر صحیح کنیم یعنی تصرف او را نشانه فسخ بدانیم.

مرحوم علامه حلی خودشان همین نکته را بیان فرموده‌اند لکن از شافعیه نقل کرده‌اند که احتمال عدم فسخ در تصرف ذو الخیارهم هست زیرا لزوما تصرف او دال بر فسخ نیست بلکه ممکن است واقعا مردّد بین فسخ و اجازه باشد.

مرحوم محقق ثانی هم فرموده‌اند از باب اینکه تا جایی که ممکن است باید فعل مسلم حمل بر جهت صحیح و مشروع شود لذا با تمسک به أصالة الصحة فی فعل المسلم می‌گوییم تصرف ذو الخیار حرام نبوده بلکه دال بر فسخ عقد توسط او است.

ثمّ إنّ أصالة حمل فعل المسلم...، ص132، س8

اشکال: مستشکل می‌گوید نمی‌توانید با ضمیمه أصالة الصحة فی فعل المسلم نتیجه بگیرید تصرف ذو الخیار فسخ عقد بوده زیرا أصالة الصحة از اصول عملیه است و در اصول ثابت شده لوازم عقلی اصول عملیه حجت نیست لذا اینکه می‌گوییم فعل مسلم را حمل بر صحت می‌کنیم پس تصرف او حرام نبوده پس تصرف فسخ عقد بوده اینها لوازم عقلی است و اصل شما اصل مثبِت خواهد بود که اعتبار ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أصالة الصحة فی فعل المسلم از أمارات شرعیه است و لوازم عقلی أمارات شرعیه هم حجت است.

(در رسائل، ج3، ص350 فرمودند دلیل حجیّت أصالة الصحة فی فعل الغیر اجماع، سیره متشرعه و دلیل عقل مبنی بر قبح از بین رفتن نظام معاش مردم است). (دلیل حجیّت أمارات، حجیّت لوازم عقلی آنها را هم ثابت می‌کند، چنانکه منطوق کلام معصوم حجت است مدلول التزامی آن هم حجت است).

قسم دوم: تصرفی که اگر غیر مالک انجام دهد حرام نیست و فاسد است

(التصرف الذی لاینفذ) اگر ذو الخیار در ما انتقل عنه تصرفی انجام دهد که شرعا حرام نیست بلکه فقط این تصرف فاسد و بلااثر است، تصرفاتی مانند بیع، اجاره و نکاح، مثل اینکه خانه‌ای را که به دیگری فروخته در مدت خیار این خانه را به فرد دیگر بفروشد، این کار حرام نیست (زیرا نهایتا بیع فضولی است که با اجازه مالک می‌تواند تصحیح شود) اما اینکه ملک دیگران را فروخته است چنین تصرفی فاسد است اما حرمت ندارد. حال که حرمت ندارد پس نمی‌توانیم با استفاده از أصالة الصحة فی فعل المسلم ادعا کنیم این تصرف دال بر فسخ است. اما باز هم با ضمیمه یک اصل دیگر ادعا می‌کنیم این تصرف دال بر فسخ است.

این تصرف فاسخ است به ضمیمه أصالة عدم الفضولیّة

اگر ذو الخیار در ما انتقل عنه تصرفی انجام دهد که شرعا حرام نیست دو محمل وجود دارد:

یکم: حمل بر فضولی بودن تصرف (عدم فسخ عقد)

بایع ماشین را فروخته بود، اما در مدت خیار دوباره همان را به فرد دیگر فروخت، بگوییم این بیع دوم گویا یک بیع فضولی است یعنی ماشین دیگران را فروخته که اگر مالک ماشین بیع را اجازه کرد بیع صحیح و الا فاسد است.

دوم: حمل بر فضولی نبودن تصرف (فسخ عقد)

در محل بحث یک اصل جاری است و با جریان این اصل ثابت می‌شود که تصرف ذو الخیار نشانه فسخ عقد بوده است. أصالة عدم الفضولیّة می‌گوید تصرفی که بایع در ماانتقل عنه (ماشین) انجام داده از باب بیع فضولی نبوده بلکه گویا بیع ماشین را فسخ کرده و ماشین را برای خودش دوباره به فرد دیگری فروخته است.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری همین محمل دوم را قبول دارند و با ضمیمه أصالة عدم الفضولیة به تصرفی که بایع انجام داده نتیجه می‌گیرند این تصرف فاسخ عقد است. سپس می‌فرمایند مرحوم علامه حلی و محقق ثانی نیز همین محمل را قبول دارند.

اشکال: مستشکل می‌گوید أصل عدم فضولیّة معارض است با اصل عدم فسخ لذا نمی‌توانید با تمسک به اصل عدم فضولیّت ثابت کنید تصرف ذو الخیار فاسخ عقد است. توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید یقین داریم تا قبل از تصرف بایع، بیع فسخ نشده بود شک داریم این تصرف سبب فسخ عقد شد یا نه؟ استصحاب عدم فسخ جاری می‌کنیم. این استصحاب با أصالة عدم الفضولیه که فسخ را ثابت می‌کند تعارضا تساقطا.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب ارائه می‌دهند:

اولا: می‌فرمایند أصالة عدم الفضولیه یک أماره شرعی است و استصحاب عدم فسخ که یک اصل عملی است نمی‌تواند با آن تعارض کند. (ممکن است گفته شود مستند مشروعیت أصالة عدم الفضولیة ظاهر حال و قاعده ید است یعنی همینکه ماشین دست بایع بوده و آن را به دیگری فروخته نشان می‌دهد مالک بوده است، قاعده ید هم اماره است لذا أصالة عدم الفضولیة جاری است و نوبت به اصل عملی نمی‌رسد.)

ثانیا: اگر هم گفته شود أصالة عدم الفضولیّة یک اصل عملی است زیرا محتوای آن، نه ظاهر حال بلکه "أصالة عدم قصد العقد عن الغیر" است. یعنی أصالة عدم الفضولیه نوعی استصحاب عدم حادث است. وقتی بیع انجام شد یقین داریم بایع قصد عقد بیع از طرف دیگران را نداشت، الآن که تصرفی انجام داده و ماشین را به فرد دیگری فروخته شک داریم آیا این تصرف را از طرف دیگران انجام داده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم و همچنان می‌گوییم تصرفی از طرف دیگران انجام نداده است. پس اگر گفته شود أصالة عدم الفضولیه یک اصل عملی است جوابمان این است که این اصل بر أصالة عدم الفسخ مقدم است زیرا اصل عدم فضولیت سببی، و اصل عدم فسخ مسببی است.

توضیح مطب: منشأ شک در اینکه آیا تصرف ذو الخیار دال بر فسخ بوده یا نه (اصل عدم فسخ) به این بازمی‌گردد که آیا تصرف را برای خودش انجام داده یا فضولتا انجام داده، با جریان اصل در ناحیه شک سببی، تکلیف روشن می‌شود و می‌گوییم فضولتا نبوده لذا تکلیف روشن می‌شود که برای خودش انجام داده و فسخ کرده و نوبت به جریان اصل مسببی عدم الفسخ نمی‌رسد.

(لکن الإنصاف) البته انصاف این است که اگر أصالة عدم الفضولیّة مستندش أصالة عدم فسخ العقد عن الغیر باشد یک اصل عملی خواهد بود و اصل مثبت است و نمی‌تواند با أصالة عدم الفسخ تعارض کند زیرا اصل عدم فسخ العقد عن الغیر جاری کردیم و لازمه عقلی آن را نتیجه گرفتیم که پس عقد را از طرف خودش فسخ کرده پس این تصرف دال بر فسخ عقد است. لذا می‌گوییم مهم همان جواب اول است.

جلسه 58 (یکشنبه، 1402.02.24)                                       بسمه تعالی

و کیف کان، فلا اشکال ...، ص133، س9

مرحوم شیخ انصاری در مقام جمع‌بندی بحث فاسخ بودن تصرف و مقایسه بین تصرف دال بر فسخ و تصرف دال بر امضاء می‌فرمایند در تصرف فاسخ چه جریان أصالة الصحة فی فعل الغیر در قسم اول و أصالة عدم الفضولیّة در قسم دوم را بپذیریم چه نپذیریم در هر صورت ملاک فاسخ بودن تصرف، آن است که دلالت بر اراده فسخ داشته باشد و الا هر تصرفی از جانب ذو الخیار دال بر فسخ عقد نیست.

مؤیّد این مدعا آن است که در بعض افراد و مصادیق تصرف می‌بینیم بین فقها اختلاف است:

ـ بعضی معقتدند دلالت التزامی آن تصرف، التزام به بیع یا فسخ بیع است لذا حکم می‌کنند این تصرف دال بر امضاء یا فسخ بیع است.

ـ بعضی معتقدند آن تصرف ظهور عرفی در فسخ ندارد زیرا امثال این تصرفات از فردی که مردّد بین فسخ و امضاء است هم صادر می‌شود.

مثل اینکه ماشینی که خریده و حق الخیار هم دارد را ببرد صافکاری برای تعمیرات جزئی، ممکن است بعض فقها این کار را دال بر امضاء بیع حساب کنند و بعضی هم بگویند چنین عملی از فرد مردّد در فسخ یا امضاء هم صادر می‌شود. یا ماشینی را از فردی خریده اما پنج روز است که برده در پارکینگ مجتمع مسکونی فروشنده آن را پارک کرده ممکن است گفته شود این عمل دال بر فسخ عقد هست یا گفته شود دال بر فسخ عقد نیست بلکه فرد مردّد در معامله هم ممکن است از باب احتیاط چنین کاری انجام دهد.

و مما ذکرنا یعلم ...، ص133، س14

نکته چهارم: تصرف نسیانا یا مسامحتا یا مع القرینه فاسخ نیست.

چهارمین و آخرین نکته در مطلب اول آن است که تا اینجا گفتیم اگر تصرف ذو الخیار در ما انتقل عنه دال بر فسخ باشد، فسخ فعلی به شمار می‌آید، اما در بعض موارد همین تصرفی که ممکن است ظهور عرفی در فسخ داشته باشد اما فاسخ عقد نیست:

مورد اول: اگر تصرف از روی نسیان و فراموشی باشد. مثلا ماشین را به مشتری فروخته و هنوز مشتری تحویل نگرفته که فروشنده فراموش می‌کند ماشین را فروخته و با آن به سفر می‌رود.

مورد دوم: اگر از روی مسامحه و سهل‌انگاری در ماشینی که خریده تصرفی انجام داد مثلا با آن به سفر رفت به این تصور که اشکالی ندارد و خریدار ماشین هم راضی است.

مورد سوم: اگر با اعتماد به ظاهر حال و قرائن پیرامونی یا اذن فحوی تصرف کند مثلا اگر فروشنده ماشین با آن به سفر رفته به این جهت است که خریدار در شهر دیگر بوده و فروشنده می‌خواسته به آن شهر سفر کند و به او تحویل دهد، لذا با این ماشین سفر رفته است.

 

مسألة: هل الفسخ یحصل ...، ص134

****** این قسمت از حذفیات است

از ابتدای این مسأله تا پایان آن یعنی انتهای صفحه 143 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

در این محدوده حذف شده نکات مهمی هم وجود دارد که به اختصار به نظر مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنیم.

مطلب دوم: تصرف سبب فسخ است یا کاشف از فسخ

سؤال این است که در تصرف ذو الخیار که فرضا دالّ بر فسخ است، آیا این تصرف سبب تحقق فسخ است که به آن سببیّت تصرف گفته می‌شود یا این تصرف کاشف از تحقق فسخ یک لحظه قبل از تصرف است که به آن کاشفیّت تصرف گفته می‌شود. بالأخره تصرف سبب فسخ است یا کاشف از فسخ؟

مرحوم شیخ انصاری معتقدند تصرف، کاشف از فسخ آناًمّا قبل از تصرف است. مرحوم شیخ انصاری قسم اول از تصرف فاسخ را با ضمیمه أصالة الصحة فی فعل المسلم دال بر فسخ دانستند بر این اساس برای اینکه فعل مسلمان (مثل وطی جاریه‌ای که فروخته) را حمل بر حرمت نکنیم باید گفت یک آن قبل از تصرف، نیّت فسخ عقد وجود داشته و فسخ عقد با همان نیّت محقق شده است پس تصرف کاشف فسخ است.

ثمره تفاوت مبنای سببیّت و کاشفیّت این است که اگر تصرف کاشف از فسخ باشد این تصرف در ملک فرد اتفاق افتاده و تمام آثار ملکیبّت هم در این جا ثابت است اما اگر تصرف سبب فسخ باشد باید بگوییم این تصرف و فروش ماشین به دیگران باطل است زیرا لحظه‌ای که به دیگران گفته بعتُ، مالک نبوده است لذا فسخ محقق شده اما انتقال به ملک دیگران محقق نشده است.

 

مسأله من أحکام الخیار ...، ص144

****** این قسمت از حذفیات است

از ابتدای این مسأله تا پایان آن یعنی انتهای صفحه 159 از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

در این محدوده هم بررسی سومین حکم از احکام پنج‌گانه خیار آغاز شده که مرحوم شیخ انصاری ضمن دو مسأله به بررسی آنها می‌پردازند. مسأله اول در محدوده حذفیّات است. به اختصار به نظر مرحوم شیخ انصاری در این مسأله اشاره می‌کنم.

حکم سوم: تصرفات مانع از ردّ عین توسط غیر ذی الخیار

مرحوم شیخ انصاری این حکم را ضمن دو مسأله بررسی می‌فرمایند:

مسأله یکم: در خیارات اصلیه جایز است و در خیارات غیر اصلیه جایز نیست.

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله آن است که وقتی یک طرف خیار دارد که تکلیف معامله در زمان خیار به نظر او وابسته است، اما طرف مقابل او که خیار ندارد آیا مجاز به تصرف در آنچه گرفته می‌باشد یا خیر؟ مثلا بایع ماشین را فروخته و برای خودش تا یک هفته خیار قرار داده، آیا مشتری که خیار ندارد در این یک هفته می‌تواند در ماشین تصرف کند یا خیر؟ تصرفات بر دو قسم است:

قسم یکم: تصرفی که مانع از ردّ نیست. مثل اینکه سوار ماشین شود و از آن استفاده کند. چنین تصرفی قطعا جایز است.

قسم دوم: تصرفی که مانع از ردّ است، این قسم هم دو حالت دارد:

الف: تصرف در عین به صورتی بوده که آن را تلف کرده است. اینجا دیگر برگرداندن عین عقلا ممکن نیست و باید از بدل آن سخن گفت.

ب: تصرف در عین به صورتی بوده که مشتری عین را از مالکیّت خودش خارج کرده و به فرد دیگری هدیه داده یا فروخته.

محل بحث قسم دوم حالت ب است که آیا غیر ذی الخیار مجاز به تصرف مانع از ردّ عین هست یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری چهار قول بیان می‌کنند و به عنوان قول پنجم نظریه خودشان را بیان کرده و می‌فرمایند:

ـ در خیارات اصلیّة که شارع تعبدا مطرح کرده مانند خیار مجلس تصرف مانع از ردّ، بر غیر ذی الخیار مجاز است زیرا الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید غیر ذی الخیار هر نوع تصرفی می‌تواند انجام دهد و حق فسخ ذو الخیار هم منافاتی با این مالکیّت و سلطنت ندارد.

ـ در خیارات غیر اصلیه یعنی خیاراتی که توسط یکی اشخاص مطرح می‌شود مثل خیار شرط که بایع برای خودش جعل خیار می‌کند، اینجا غیر ذی الخیار حق تصرف مانع از ردّ ندارد زیرا اصل جعل خیار توسط ذی الخیار (بایع) به این جهت بوده که با فسخ بیع دوباره به کالای خودش دست پیدا کند و اگر بنا باشد مشتری مبیع را به دیگری منتقل کند دیگر بایع به مبیعش دست پیدا نمی‌کند پس باید بگوییم مشتری تا زمانی که مهلت خیار بایع تمام نشده حق تصرف مانع ردّ ندارد.

این خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مسأله اول بود که از حذفیات است.

جلسه 59 (دوشنبه، 1402.02.25)                                       بسمه تعالی

مسألة: المشهور أنّ المبیع ...، ص160

مسأله دوم: زمان آغاز مالکیّت در بیع مع الخیار

بعد از اینکه در مسأله اول ثابت کردند تصرفات مانع از ردّ در خیارات غیر اصلیه جایز نیست و البته بعض فقهاء هم بین خیارات اصلی و غیر اصلی تفصیل قائل نشدند لازم است به این سؤال پاسخ داده شود که وقتی مشتری کالائی خریده و در بیعشان شرط خیار مطرح شده و مشتری حق ندارد تصرفات مانع ردّ مبیع انجام دهد، مالکیّت مشتری بر مبیع (که بتواند هر تصرفی در کالایی که خریده انجام دهد) از چه زمانی است؟

(البته تعبیر مرحوم شیخ انصاری در کتاب به "أنّ المبیع یُملک بالعقد" به این معنا نیست که فقط بحث از مالکیّت مشتری باشد بلکه بحث از مالکیّت بایع نیز به همین نحو است اما بحث را بر محور مشتری پیش می‌برند زیرا توضیح تصرّف مانع از ردّ نسبت به مبیع که معمولا کالا است روشن‌تر است).

پاسخ به سؤال مذکور را ضمن چهار مطلب بررسی می‌کنند:

مطلب اول: نقل اقوال

به دو قول اشاره می‌کنند ابتدا قول مشهور که مورد تأیید خودشان است و سپس قول مرحوم شیخ طوسی:

قول اول: مشهور و شیخ انصاری: مالکیّت از لحظه عقد است

بایع مبیع را فروخته به این شرط که تا یک هفته خیار داشته باشد، مشتری از لحظه عقد مالک این مبیع شمرده می‌شود. اثر خیار داشتن بایع این است که مالکیّت مشتری متزلزل است. پس هم خیار برای بایع وجود دارد هم مالکیّت برای مشتری از لحظه عقد تصویر می‌شود.

و حکی المحقق و جماعة ...، ص160، س2

قول دوم: شیخ طوسی: مالکیت بعد انقضاء خیار است.

مرحوم محقق ثانی و جمعی دیگر از فقهاء به مرحوم شیخ طوسی نسبت داده‌اند که آغاز مالکیّت با تحقق عقد نیست بلکه بعد از انقضاء مهلت خیار است. تعبیر خیار هم در کلام ایشان اطلاق دارد یعنی چه بایع و مشتری هر دو خیار داشته باشند و چه خیار مختص بایع باشد و حتی اگر خیار مختص مشتری باشد باز هم تحقق مالکیّت مشتری بر مبیع از زمان انقضاء خیار خودش خواهد بود نه از لحظه عقد.

مثل اینکه مشتری کالا را خریده به این شرط که تا یک هفته خیار داشته باشد، می‌فرمایند باز هم مالکیّت تامه مشتری بر این کالا را از زمانی می‌دانیم که خیار منقضی شود.

البته مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیه فی فقه الإمامیة خلاف این را به شیخ طوسی نسبت داده‌اند. شهید اول می‌فرمایند در اینکه مالکیّت مشتری بر مبیع از چه زمانی آغاز می‌شود، از لحظه تحقق عقد یا از لحظه اتمام مهلت خیار، و اگر با انقضاء خیار آغاز می‌شود مبنای کشف صحیح است یا مبنای نقل (که با انقضاء خیار کشف شود مالکیّت از لحظه عقد محقق شده بود یا تحقق مالکیّت از زمان عقد نقل پیدا می‌کند به زمان انقضاء خیار) بین فقها اختلاف است و منشأ این اختلاف به این بازمی‌گردد که:

ـ از طرفی عامل نقل و انتقال بین متبایعین عقد است، غرض از خیار هم امکان پس دادن است که منافاتی با تصویر مالکیت ندارد.

ـ از طرف دیگر هدف انجام بیع و تحقق مالکیّت این است که مشتری در کالا تصرف کند، وقتی در زمان خیار اماکان تصرف مانع از ردّ نیست پس معلوم می‌شود مالکیّت وجود ندارد و الا اگر مالکیّت بود که باید تصرف مانع ردّ بر مشتری مجاز می‌بود.

پس از طرفی مالکیّت را باید از ابتدای عقد دانست و از طرف دیگر بعد از انقضاء خیار لذا در اعتقاد به زمان آغاز خیار بین فقها اختلاف شده.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند مرحوم شیخ طوسی قاطعانه فتوا داده‌اند که اگر فقط مشتری برای خودش خیار مطرح کرده باشد در این صورت مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد است (و اگر فقط بایع خیار داشته باشد یا هر دو خیار داشته باشند، مالکیّت بعد انقضاء خیار است) مرحوم ابن جنید اسکافی هم معتقدند تحقق مالکیّت مشتری بر مبیع متوقف است بر انقضاء خیار. (نقل کلام شهید اول تمام شد)

فإنّ فی هذا الکلام شهادة ...، ص161، س3

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا صفحه 164 و کیف کان، از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

 

و کیف کان فالأقوی ...، ص164، س10

مطلب دوم: بررسی أدله

به طور جداگانه أدله هر دو قول در آغاز زمان مالکیّت مشتری بر مبیع را بررسی می‌فرمایند.

أدله مشهور و شیخ انصاری (آغاز مالکیّت از لحظه عقد)

مرحوم شیخ انصاری حدود ده دلیل برای اثبات اینکه با تحقق عقد و در زمان خیار، مالکیّت مشتری بر مبیع محقق می‌باشد، بررسی می‌کنند، بعضی را قبول و بعضی را نقد می‌فرمایند.

دلیل اول: عموم أحلّ الله البیع

می‌فرمایند آیه شریفه أحلّ الله البیع عام است و دلالت می‌کند خداوند سبب و عامل نقل و انتقال مالکیّت بین متبایعین را عقد بیع می‌داند چه در بیع خیار هم مطرح شده باشد یا نشده باشد، زمان خیار تمام شده باشد یا نشده باشد.

دلیل دوم: عموم إلا أن تکون تجارة عن تراض

می‌فرمایند آیه شریفه لاتأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض عام است و دلالت می‌کند جواز تصرف و مالکیّت در مالی که از راه تجارت و بیع به دست آمده مبتنی بر رضایت طرفین است چه در بیع خیار مطرح شده باشد یا نه و زمان خیار تمام شده باشد یا نه.

دلیل سوم: البیّعان بالخیار

می‌فرمایند در روایت "البیّعان بالخیار ما لم یفترقا" که مربوط به خیار مجلس است کلمه خیار ثابت می‌کند مالکیّت از لحظه عقد بیع محقق می‌شود و الا سخن از خیار معنا ندارد، اگر مالکیّت بین ثمن و مثمن بین بایع و مشتری از لحظه عقد جابجا نشده باشد حق خیار و پس دادن معنا ندارد. خیار یعنی پس دادن و فسخ مالکیّتی که به واسطه بیع محقق شده بود پس تا مالکیّت تصویر نشود خیار معنا ندارد.

دلیل چهارم: جواز نظر به جاریه در زمان خیار

می‌فرمایند روایاتی داریم که نظر به جاریه در زمان خیار را مجاز می‌شمارند یعنی مشتری جاریه خریده و سه روز خیار دارد اما در همین سه روز مجاز است به مواضعی از بدن جاریه که نگاه کردن به آنها بر غیر مالک حرام است، نگاه کند. این جواز نظر نشان می‌دهد از لحظه عقد مشتری مالک جاریه شده است که در زمان خیار مجاز به نظر است. پس مالکیّت از لحظه عقد آمد.

نقد دلیل چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صرف اینکه مشتری در زمان خیار مجاز به نظر باشد دلالت نمی‌کند لزوما مالکیّت از لحظه عقد آمده باشد شاید مالکیّت از همان لحظه تحقق نظر بیاید چنانکه در مطلّقه رِجعیّة چنین است. مردی که همسرش را طلاق رجعی داده مجاز است با این خانم مباشرت کند یا بدن او را لمس کند و به محض انجام این عمل زوجیّت بین آن دو برقرار می‌شود یعنی جواز لمس نشان می‌دهد از همان لحظه زوجیّت برقرار شده است نه اینکه از لحظه طلاق بین آن دو زوجیت برقرار بوده است.

دلیل پنجم: روایات بیع الخیار به شرط ردّ مبیع

مرحوم شیخ انصاری در مبحث خیار شرط در جلد 5، صفحه 127 به نوعی از بیع مع الشرط پرداختند که بایع به جهت گرفتاری و ضرورتی مثل درمان که برایش پیدا شده مجبور شده ماشینش را به قیمت ارزان‌تر و نقدا بفروشد لکن به زودی می‌تواند دوباره پول ماشین را تأمین کند، لذا ماشین را می‌فروشد به این شرط که اگر مثلا تا یک هفته پول را به مشتری برگرداند، مشتری موظف باشد ماشین را به بایع پس دهد که از آن به "بیع الخیار" تعبیر می‌کردند.

آنجا چهار روایت (موثقه اسحاق بن عمار، روایت معاویة بن میسره، صحیحه سعید بن یسار و روایت أبی الجارود) در مشروعیت چنین بیعی ذکر و بررسی کردند. همچنین در جلد 5، صفحه 139 در امر پنجم فرمودند در مدتی که بایع برای خود شرط خیار مطرح کرده اگر کالا نماء و ثمره‌ای داشت ملک مشتری است و اگر کالا نزد مشتری تلف شد، خودش ضامن تلف و جبران خسارت است. (من له الغُنم فعلیه الغُرم).

از این روایات و مطلب مذکور متوجه می‌شویم مشتری در مدت خیار مالک مبیع بوده است که نماء هم ملک او است و اگر تلف شود او ضامن است و الا اگر مالک نبود که نماء ملک مشتری نمی‌بود و در صورت تلف هم مشتری هیچ کاره بود. پس مالکیّت از لحظه عقد بیع می‌آید.

مرحوم شیخ انصاری سپس از دو اشکال وارد بر استدلال به دلیل پنجم جواب می‌دهند:

اشکال اول:

(إلا أن یلتزم) مستشکل می‌گوید روایات مذکور نمی‌توانند مستند مشهور و شیخ انصاری قرار گیرند زیرا مورد آن روایات مربوط به مالکیّت نماء در زمان خیار نیست بلکه وقتی بایع در مهلت معین شده ثمن را پس داد عقد منفسخ می‌شود یعنی به محض ردّ ثمن عقد خود بخود فسخ شده است نه اینکه بایع خیار داشته و با ردّ ثمن از حق الخیار خود استفاده کرده و عقد را فسخ کرده است. پس مالکیّت مشتری بر نماء، مربوط به زمان خیار نیست که بگویید این روایات دلالت می‌کنند از ابتدای عقد و همزمان با خیار، مالکیّت مشتری هم محقق شده است.

جواب:

(بعیدٌ فی الغایة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در همان مباحث سابق هم توضیح دادیم حمل روایات مذکور بر انفساخ بسیار بعید است و ظاهر این روایات می‌گویند بایع در مهلت معیّن شده خیار دارد و اگر مجاز به ردّ ثمن و استرداد مبیع است به جهت وجود همان خیار است.

اشکال دوم:

(أو یقال) مستشکل می‌گوید اگر از اشکال قبلی دست برداریم و بگوییم روایت مربوط به انفساخ عقد نیست باز هم روایت مدعای شما را ثابت نمی‌کند زیرا ظاهر روایت این است که بعد از ردّ ثمن، حق الخیار برای بایع محقق می‌شود که بگوید: "فسختُ العقد" و مبیع را از مشتری پس بگیرد. پس قبل از ردّ ثمن هنوز خیار وجود ندارد لذا اگر فرض کنیم نمائاتِ قبل ردّ ثمن ملک مشتری باشد، باز هم مالکیّت فی زمن الخیار نیست که مشهور و شیخ انصاری می‌گویند زیرا خیار بعد ردّ ثمن محقق می‌شود.

جواب:

(و إن ذکرنا) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در همان مباحث سابق از این اشکال هم جواب دادیم و ثابت کردیم می‌توان از روایات برداشت کرد که تحقق خیار مشروط به ردّ ثمن توسط بایع نیست بلکه تحقق خیار همزمان با تحقق عقد بیع است، چنانکه عبارات فقهاء نیز همین برداشت را تأیید می‌کرد.

اشکال:

(إلا أنّ الروایة) مستشکل به این جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که بالأخره در روایات مذکور دو احتمال وجود دارد:

یکم: گفته شود تحقق خیار از لحظه ردّ ثمن است (که مستشکل می‌گوید).

دوم: گفته شود تحقق خیار از لحظه عقد بیع است (که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند).

نمی‌دانیم کدامیک از دو احتمال مذکور متعیّن است لذا إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال. شیخ انصاری هم نمی‌توانند به این روایات تمسک کنند و بفرمایند در زمان خیار هم مشتری از لحظه عقد مالکیّتش آغاز شده است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از این اشکال مطرح می‌فرمایند:

اولا: (إلا أن یتمسک)

دو احتمال مذکور در برداشت از روایت قابل جمع هستند یعنی می‌توانیم روایات را دال بر هر دو احتمال بدانیم نه اینکه لزوما بر یک احتمال حمل شود. روایات می‌فرمایند بیع الشرط مجاز است، این اطلاق دارد یعنی چه اینگونه شرط کنند که هر زمان بایع ثمن را ردّ نمود حق الخیار پیدا کند (که مستشکل می‌گوید) چه اینگونه شرط کنند که از لحظه عقد بایع خیار و حق فسخ دارد لکن مقیّد به اینکه مثل ثمن را ردّ کند (که مرحوم شیخ انصاری می‌گویند) پس حمل روایات بر تحقق خیار از لحظه عقد اشکالی ندارد. (تعبیر به مثل ثمن به این جهت است که بایع به پول نقد و ثمن نیاز داشته لذا ماشینش را فروخته است پس عین ثمن باقی نمی‌ماند باید مثل ثمن را بیاورد تا بتواند مبیع را پس بگیرد).

ثانیا: (هذا مع أنّ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اطلاقی که توضیح دادیم را هم نپذیرید می‌گوییم کلام مستشکل نظر مرحوم شیخ طوسی را هم ثابت نمی‌کند. توضیح مطلب این است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند در بیع الخیار، آغاز خیار متصل است به عقد یعنی با عقد بیع الخیار، هم مالکیّت مشتری محقق می‌شود هم خیار بایع آغاز می‌شود به این دلیل که روایات مذکور می‌گویند به محض انجام بیع نماء ملک مشتری است. نظر مرحوم شیخ طوسی این است که در زمان خیار مالکیّتی برای مشتری وجود ندارد، چه این خیار متصل به عقد باشد یا منفصل از عقد باشد یعنی خیار بعد از ردّ ثمن شکل بگیرد، پس اگر ادعای مستشکل را هم بپذیریم که مالکیّت مشتری بر نماء و ضامن بودن مشتری نسبت به تلف از لحظه ردّ ثمن شکل می‌گیرد باز هم مرحوم شیخ طوسی می‌گویند با ردّ ثمن، تازه خیار محقق شده و تا تکلیف بیع را با گفتن فسختُ البیع روشن نکند همچنان مالکیّت قابل تصویر نیست.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ استدلال به دلیل پنجم را پذیرفتند.

دلیل ششم را جلسه شنبه وارد خواهیم شد.

پیشاپیش شهادت آقا امام صادق علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 60 (شنبه، 1402.02.30)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه شهادت امام صادق علیه السلام و چهارشنبه هم تعطیل بود)

و ربما یتمسک بالأخبار ...، ص166، س1

دلیل ششم: روایات جواز بیع عِینه

مرحوم شیخ انصاری استدلال به روایات بیع عینه را از دو جهت مورد تبین و بررسی قرار داده و البته هر دو را نقد می‌کنند:

جهت اول: استدلال به کلیّت جواز بیع عینه

در جلسه 44 با اصطلاحی در ابواب معاملات آشنا شدیم با عنوان بیع عینه که بایع کالائی به قیمت گرانتر به صورت نسیه می‌فروشد که مشتری پول را مثلا یک سال بعد به او بپردازد (این بیع اول است)، سپس در همان مجلس مشتری همان کالا را به قیمت ارزانتر به صورت نقد به بایع می‌فروشد و از بایع پول نقد دریافت می‌کند (این هم بیع دوم است). پس مشتری که پولی نداشت با انجام این دو معامله مالک پول نقد شد. این نوع معامله به نوعی برای فرار از ربا است. سابقا خواندیم که اگر طرفین خود را مجبور به انجام بیع دوم بدانند باطل است و الا فلا. کیفیت استدلال به این روایات چنین است که هر دو بیع در یک مجلس انجام شده لذا طرفین نسبت به بیع اول خیار مجلس دارند (یا اگر مبیع حیوان باشد خیار حیوان دارند) و در همین زمان خیار مجلس، بیع دوم انجام می‌شود، جواز بیع دوم در زمان خیارِ معامله اول واقع شده و نشان می‌دهد مشتری مالک مبیع بوده که حق فروش دارد (لابیع إلا فی ملک)، پس این روایات دلالت می‌کنند به محض انجام بیع اول و در زمان خیار، مشتری مالک مبیع شده است.

نقد استدلال به روایات باب عینه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در بیع عینه اینگونه نیست که در زمان خیار بیع اول، بیع دوم واقع شود بلکه با توافق بر بیع دوم آناً مّا قبل از بیع دوم خیار مجلس به اتفاق فقهاء ساقط می‌شود لذا بیع دوم در زمان خیار واقع نشده که گفته شود در زمان خیار، مشتری مالک هم بوده است. شاهد بر اینکه قبل از تحقق بیع دوم، خیار مجلسِ بیع اول از بین رفته این است که خود مرحوم شیخ طوسی با اینکه معتقدند در زمان خیار مالکیّتی وجود ندارد اما بیع دوم را تجویز کرده‌اند یعنی در لحظه وقوع بیع دوم، خیار وجود نداشته است.

همچنین مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند مشتری حق ندارد در همان مجلس بیع اول مبیع را به غیر از بایع بفروشد، این فتوا نشان می‌دهد هنوز خیار بیع اول تمام نشده و مشتری مالک نشده که بتواند به دیگران بفروشد. خلاصه کلام اینکه استدلال به روایات عینه صحیح نیست.

نعم فی بعض هذه الأخبار ...، ص166، س7

جهت دوم: استدلال به خصوص صحیحه بشّار

در صحیحه بشّار بن یسار از روایات مربوط به باب بیع عینه جمله‌ای آمده که ممکن است گفته شود مؤید نظر مشهور مبنی بر تحقق مالکیّت در زمان خیار باشد. (سند و متن روایت در کتاب اندکی با وسائل و کافی شریف تفاوت دارد از جمله نام راوی که بشّار بن یسار است و مرحوم شیخ انصاری در ج6، ص226 همین روایت را با تعبیر بشّار بن یسار دوباره ذکر می‌کنند) بشّار از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند فردی کالایی را به صورت نسیه خریده، آیا می‌تواند همان کالا را دوباره به بایع (نقدا) بفروشد؟ حضرت فرمودند بله اشکالی ندارد. بشّار از این پاسخ حضرت تعجب کرده و دوباره می‌پرسد آیا کالایی را که خودم فروخته‌ام را می‌توانم (فی المجلس) دوباره از مشتری بخرم؟ حضرت فرمودند (وقتی کالا را فروختی دیگر) کالای تو نیست، (اگر گاو یا گوسفند بوده) دیگر گاو و گوسفند از تو نیست (لذا می‌توانی آن را بخری)

این جواب حضرت که فرمودند کالایی را که فروختی ملک تو نیست معلوم می‌شود با اینکه خیار مجلس یا خیار حیوان باقی وجود دارد اما حضرت می‌فرمایند مشتری مالک شده و می‌تواند دوباره به بایع بفروشد. پس مالکیّت مشتری از لحظه عقد و در زمان خیار ثابت است.

نقد استدلال به صحیحه بشّار

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع دوم در زمان خیارِ بیع اول واقع نشده که بگویید مالکیّت در زمان خیار و از لحظه عقد آمده بلکه قبل از اینکه بیع دوم واقع شود، خیار به خاطر توافق طرفین ساقط شده سپس بیع دوم انجام شده است. لذا مرحوم شیخ طوسی که مالکیّت در زمان خیار را قبول ندارند، این بیع دوم را صحیح می‌دانند و آن را بیع در زمان خیار به شمار نمی‌آورند.

اشکال: (و یذبّ بذلک) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که گفتیم انجام بیع دوم سبب سقوط خیار نشده بلکه توافق طرفین خیار بیع اول را ساقط کرده، یک اشکال هم پاسخ داده می‌شود که مشابه آن در شرط هفتم از شروط صحت شرط در جلسه 22 هم گذشت. اشکال این است که اگر سبب مالکیّت مشتری بر مبیع، بیع دوم باشد دور لازم می‌آید به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر مبیع متوقف است بر بیع دوم (زیرا صحت بیع کشف می‌کند مشتری مالک بوده است)

ـ بیع دوم هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر مبیع (زیرا لابیع الا فی ملک)

پس مالکیّت مشتری متوقف شد بر مالکیّت مشتری و هذا دورٌ واضح.

جواب: می‌فرمایند بیع دوم متوقف بر مالکیّت مشتری هست اما مالکیّت مشتری متوقف بر بیع دوم نیست بلکه متوقف بر توافق طرفین است یعنی سبب مالکیّت مشتری انجام بیع دوم نیست بلکه سبب مالکیّت مشتری توافق طرفین است که بعد بیع اول، خیار ساقط و فسخ شود (مالکیّت مشتری محقق شود) و سپس بیع دوم انجام شود.

اشکال: (و حینئذ فیمکن) مستشکل به شیخ انصاری اشکال می‌کند که اگر خیار با توافق طرفین و قبل از بیع دوم فسخ شده لذا مشتری مالک مبیع بوده است، چرا راوی با تعجب از امام می‌پرسد: "چگونه ممکن است کالایی که هنوز ملک مشتری نشده را دوباره از او بخرم؟" اگر کالا ملک مشتری شده که دیگر تعجب ندارد، می‌تواند کالا را دوباره از مشتری بخرد.

جواب: می‌فرمایند راوی نیز همین نگاه مرحوم شیخ طوسی را داشته که تصور می‌کرده قبل از تفرّق از مجلس عقد و قبل انقضاء خیار مجلس معامله تمام نشده و مشتری مالک مبیع نشده است، لذا امام همین نگاه راوی را ردّ کرده و فرمودند: "مشتری مالک کالا شده است". این نشان می‌دهد که همان توافق بر انجام بیع دوم به معنای اسقاط خیار مجلس طرفین است. خلاصه کلام اینکه جواب صریح امام صادق علیه السلام که فرمودند: "لیس هو متاعک" آن کالایی که به مشتری فروختی دیگر ملک تو نیست بلکه ملک مشتری است بیان می‌کند که مبیعی را که در بیع دوم می‌خری مبیعی است که از ملک تو خارج شده زیرا شما توافق کردید بعد از بیع اول، بیع دومی انجام دهید، همین توافق سبب می‌شود بعد از انجام بیع اول خیار مجلس ساقط شده و مبیع ملک مشتری شود لذا وقتی مشتری در بیع دوم همین مبیع را به شما می‌فروشد ملک خودش را می‌فروشد. پس سبب ملکیّت مشتری عقد بیع اول نیست بلکه توافق بر فسخ خیار است.

(ثمّ لو سلّم) می‌فرمایند اگر دلالت صحیحه بشّار بر قول مشهور (مالکیّت مشتری در زمان خیار) را بپذیریم و بگوییم این صحیحه قول دوم (عدم مالکیّت مشتری بر مبیع در زمان خیار) را ابطال می‌کند باید توجه کنیم که قول دوم طبق مبنای نقل را إبطال می‌کند نه طبق مبنای کشف را. توضیح مطلب این است که ابتدای مسأله دوم در جلسه قبل ذیل نقل کلام مرحوم شهید اول در دروس توضیح دادیم بعضی معتقدند زمان آغاز مالکیّت مشتری بر مبیع بعد از انقضاء خیار است و همینان دو گرایش دارند:

ـ یا قائل‌اند تحقق مالکیّت بعد انقضاء خیار، کاشف از تحقق مالکیّت مشتری از ابتدای عقد است. (کاشفیت)

ـ یا قائل‌اند تحقق مالکیّت بعد انقضاء خیار ناقل ملکیّت مشتری از لحظه عقد به لحظه انقضاء خیار است. (ناقلیّت)

حال مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر صحیحه بشّار را مبطل قول دوم بدانیم سخن قائلین به نقل را إبطال می‌کند زیرا قائلین به نقل می‌گویند مالکیّت مشتری از زمان انقضاء خیار و انجام بیع دوم است در حالی که صحیحه می‌گوید مالکیّت مشتری قبل از انجام بیع دوم است. اما سخن قائلین به کشف را إبطال نمی‌کند زیرا قول به کشف مطابق صحیحه بشّار است که مالکیّت از لحظه عقد آغاز شده است.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی سببیّت توافق برای سقوط خیار را نمی‌پذیرند و دلیل این حدیث بر قول مشهور را معتقد هستند. (موسوعة الإمام الخوئی، ج40، (التنقیح)، ص205، یا مصباح الفقاهة، ج7، ص512)

جلسه 61 (یکشنبه، 1402.02.31)                                       بسمه تعالی

و مثل هذه الروایة فی ...، ص167، س13

دلیل هفتم: صحیحه محمد بن مسلم

محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام می‌پرسد مشتری سراغ بایع و مغازه‌دار می‌رود به او می‌گوید کالایی برای من بخر چه بسا من این کالا را از شما به نقد یا نسیه بخرم، آیا مغازه‌دار می‌تواند این کالا را به خاطر مشتری خریداری کند (و چنین معامله‌ای مجاز است)؟ حضرت فرمودند اشکالی ندارد همانا مشتری این کالا را از فروشنده می‌خرد بعد از اینکه فروشنده مالک آن شد.

توضیح روایت چنین است که خیلی از اوقات مغازه‌دارها در روستا یا شهرهای کوچک با تقاضای کالایی مواجه می‌شوند که بالفعل آن را در مغازه ندارند، مثلا کتابی را فروشنده خودش مالک نیست و در مغازه ندارد مشتری به او سفارش می‌دهد که شما این کتاب را از ناشر تهیه کن من از شما می‌خرم.

کیفیت استدلال به روایت چنین است که فروشنده و مغازه‌دار مثلا کتاب را از ناشر می‌خرد و در زمانی که نسبت به خرید از ناشر خیار دارد همین کتاب را به مشتری می‌فروشد پس در زمان خیار، مالکیّت بایع فرض شد لذا خیار از لحظه عقد آغاز می‌شود چنانکه مشهور می‌گویند.

نقد دلیل هفتم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت نه تنها دلالت بر قول اول ندارد بلکه به عنوان مؤید هم قابل استناد نیست به این دلیل که:

اولا:

جمله "إنما یشتریه" در سؤال راوی اشاره دارد به اینکه مورد سؤال مربوط به "بیع ما لیس عندک" نیست یعنی حضرت می‌فرمایند در فرض سؤال، مغازه‌دار ابتدا کتاب را از ناشر خریده و مالک شده سپس مشتری کتاب را از مغازه‌دار می‌خرد. پس فرض سؤال مربوط به فروش کالایی که فروشنده مالک آن نیست نمی‌شود لذا حضرت می‌فرمایند بیع مذکور صحیح است زیرا از مصادیق "بیع ما لیس عندک" نیست بلکه ابتدا مغازه‌دار استیجاب و تقاضای خرید در بیع اول را از ناشر انجام داده، کتاب را خریده و "بعد ما یملکه" یعنی بعد از اینکه مالک کتاب شد، آن را به مشتری می‌فروشد. برای تأیید این برداشت می‌فرمایند محتوایی مشابه این روایت را در سایر روایات باب شاهد هستیم که ائمه می‌فرمایند "کالا را نفروش قبل از اینکه آن را خریده و مالک باشی". پس هیچ دلالت یا اشاره‌ای در این روایت به اینکه زمان آغاز مالکیّت لحظه عقد و در زمان خیار است یا بعد از انقضاء خیار وجود ندارد.

ثانیا:

(مع أنّ الغالب) علاوه بر اینکه غالبا در اینگونه معاملات (که فروشنده خودش کالا را ندارد و باید از دیگران بخرد و به مشتری بفروشد) زمان خیار مجلس در بیع اول تمام می‌شود یعنی مثلا فروشنده اینگونه سفارش‌ها را جمع می‌کند و به شهری مثل قم می‌آید، کتابها را خریداری می‌کند و به شهر خودش بازمی‌گردد و به مشتری می‌فروشد، پس بیع دوم در زمان خیار بیع اول انجام نمی‌شود که بتوان قول اول را اثبات نمود. (و ادعا کرد قبل انقضاء خیار بیع اول، مغازه‌دار مالک شده و به مشتری فروخته است)

حتی اگر فرض کنیم در یک مجلس مغازه‌دار از ناشر یا کلی فروش کالا را می‌خرد سپس در همان مجلس به مشتری می‌فروشد باز هم این روایت قابل استناد نیست زیرا وقتی مغازه‌دار از ناشر کتاب را می‌خرد و در حضور ناشر، همان کتاب را برای فروش به مشتری عرضه می‌کند، اقدام مغازه‌دار به فروش کتاب به مشتری، عرفا دلالت می‌کند مغازه‌دار خیار مجلس خود در بیع با ناشر را ساقط کرده است.

پس باز هم انجام بیع دوم و مالکیّت مغازه‌دار در زمان خیار ثابت نشد.

ثالثا:

همان نکته "ثمّ لو سلّم" در انتهای جلسه قبل را اینجا هم تکرار می‌کنند که حتی اگر دلالت این روایت بر مدعای مشهور را بپذیریم و قبول کنیم این روایت قول دوم و مدعای شیخ طوسی را نقد می‌کند باید توجه داشت که قول دوم طبق یکی از گرایش‌ها را نقد می‌کند یعنی سخن قائلین به قول دوم طبق مبنای ناقله را نقد می‌کند نه طبق مبنای کاشفه. (به عبارت مذکور در انتهای جزوه جلسه قبل مراجعه کنید).

و نحوه فی الضعف ...، ص168، س13

دلیل هشتم: استدلالی از مرحوم علامه

مرحوم علامه حلی برای اثبات قول اول استدلال کرده‌اند به روایات مربوط به معامله عبد، بعضی از این روایات می‌فرمایند اگر عبدِ خریداری شده اموالی داشته باشد، این اموال برای خریدار است مطلقا (شرط کرده باشند یا نه) یا فقط در صورتی ملک خریدار است که در بیع عبد شرط کرده باشند و یا در صورتی ملک خریدار است که بایع علم دارد عبد اموالی دارد که با فروش عبد این اموال هم به خریدار منتقل می‌شود.

کیفیّت استدلال به این روایات چنین است که مالکیّت خریدار عبد بر اموال عبد مقیّد به انقضاء زمان خیار نشده یعنی به محض انجام بیع عبد، با اینکه هنوز خیار حیوان باقی است اما خریدار، مالک اموال عبد هم می‌شود پس در زمان خیار، مالکیّت تصویر شد.

نقد دلیل هشتم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: این روایات در صدد بیان تبعیّت اموال عبد نسبت به عبد هستند که وقتی مشتری عبد را می‌خرد چنانکه مالک عبد می‌شود به تبع، مالک اموال عبد مثل لباسی که عبد پوشیده هم می‌شود، اما اینکه این مالکیّت از چه زمانی آغاز می‌شود آیا در زمان خیار مجلس یا خیار حیوان است یا نه اصلا این روایات ناظر به بیان این مطلب نیستند.

ثانیا: خیار حیوان مختص به مشتری است و دو جلسه قبل ابتدای مسأله دوم و در نقل اقوال در مسأله توضیح دادیم طبق نقل و نسبتی که مرحوم شهید اول به شیخ طوسی می‌دهند، مرحوم شیخ طوسی معقتدند در خیار مختص مشتری آغاز مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد است، پس نسبت به خیار مختص به مشتری اصلا دو قول وجود ندارد که این روایت بخواهد مثبِت قول اول و نافی قول دوم باشد.

اشکال: (و التمسک بإطلاق) مستشکل می‌گوید این روایات مربوط به خیار مختص مشتری نیست زیرا اطلاق دارند هم شامل موردی می‌شوند که فقط مشتری خیار حیوان دارد هم شامل موردی می‌شوند که علاوه بر خیار مشتری، بایعِ عبد هم برای خودش شرط خیار کرده باشد پس این روایات مثبِت قول اول و نافی قول دوم خواهند بود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایات اصلا در مقام بیان خیار بایع نیستند لذا اطلاق‌گیری از این روایات صحیح نیست.

و أشدّ ضعفا من الکل ...، ص169، س3

دلیل نهم: استدلالی از صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر که مانند مشهور معقتدند آغاز مالکیّت بر مبیع از لحظه عقد است در مقام استدلال می‌فرمایند روشن است که هدف متعاقدین از انجام بیع، و رضایت آنان بر بیع، نقل و انتقال مالکیّت است لذا وقتی معامله واقع می‌شود فقط سه حالت قابل تصویر است:

1. بگوییم این معامله با همین قصد و تراضی به انتقال مالکیّت محقق شده است. 2. بگوییم این معامله رأسا باطل است. 3. بگوییم این معامله صحیح است اما قصد متعاقدین مبنی بر انتقال مالکیّت از لحظه عقد بی فائده است و محقق نمی‌شود مگر بعد انقضاء خیار.

اما حالت دوم که احدی از فقها چنین نفرموده است، همچنین "العقود تابعة للقصود" و اشکال "ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد" باعث می‌شود بگوییم حالت سوم نیز باطل است پس فقط می‌ماند حالت اول که مطابق با نظر مشهور است یعنی از لحظه عقد با وجود خیار (مث لخیار مجلس) مالکیّت بر مبیع ثابت است.

جلسه 62 (دوشنبه، 1402.03.01)                                        بسمه تعالی

توضیح الضعف: أنّ مدلول ...، ص169، س8

نقد دلیل نهم:

مرحوم شیخ انصاری که تا اینجا استدلال به پنج دلیل ابتدایی را پذیرفته‌اند و دلیل‌های شش، هفت و هشت را نقد کردند می‌فرمایند این دلیل از هر سه دلیل قبلی ضعیف‌تر است زیرا مدلول عقد و معنای گفتن "بعتُ" و "اشتریتُ" صرفا نقل و انتقال است نه انتقال و مالکیّت از لحظه عقد، بله صیغه بیع و إنشاء عقد، علت است برای تحقق معلول و مُنشَأ لذا به محض تحقق علت (یعنی صیغه)، معلول (یعنی انتقال مالکیّت) نیز محقق می‌شود لکن این رابطه علت و معلول بین عقد و انتقال مالکیت از لحظه عقد مربوط به نگاه عرف است و اشکالی ندارد که شارع دخالت کند و این اعتبار عرفی را مقیّد کند به شرائطی مثل اینکه بفرماید تحقق معلول (یعنی انتقال مالکیّت) در صورتی است که زمان خیار منقضی شده باشد، چنانکه مشابه این دخالت را شارع در بیع صرف و سلم انجام داده و فرموده مالکیّت زمانی محقق می‌شود که قبض انجام شود. لذا احتمال دارد شارع دخالت کرده و بفرماید انتقال مالکیّت بعد انقضاء خیار محقق می‌شود و إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال.

پس خلاصه کلام اینکه حالت سوم در کلام صاحب جواهر صحیح است یعنی مدلول صیغه عقد فقط اصل انتقال مالکیّت است بدون توجه به زمان آغاز این مالکیّت، لکن عرف تحقق این علت را مساوی با تحقق معلول یعنی مالکیّت می‌داند اما اینکه شارع این نگاه عرف را امضاء کرده یا نه باید از أدله شرعیه استفاده شود و اشکالی ندارد که شارع امضاء این عقد را به تأخیر اندازد و بفرماید من زمانی این انتقال مالکیّت را امضاء می‌کنم که زمان خیار منقضی شده باشد.

اشکال: (فلیس فی تأخیر) مرحوم شیخ انصاری از یک اشکال مقدّر جواب می‌دهند. مستشکل می‌گوید امکان ندارد شارع انتقال مالکیّت از لحظه عقد را مقیّد کند به بعد انقضاء خیار زیرا ایجاب و قبول در عقد بیع، علّت است و انتقال مالکیّت، معلول و مدلول عقد است و مقصود از عقد انتقال مالکیّت در لحظه عقد است، چگونه شما بین عقد و اثر عقد و به عبارت دیگر بین عقد و مقصود و مدلول عقد تفکیک قائل می‌شوید و می‌گویید عقد واقع شده اما ممکن است شارع انتقال مالکیّت را مقیّد به انقضاء خیار کند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به محض تحقق عقد (علت)، مدلول و معلول عقد که صرف انتقال مالکیّت است محقق شده اما انگیزه متعاقدین که انتقال از لحظه عقد باشد متوقف است بر امضاء شارع و اشکالی ندارد شارع بفرماید این انگیزه و داعی متصل به عقد نیست بلکه با تأخیر و بعد انقضاء زمان خیار محقق می‌شود و ضرری هم متوجه متعاقدین نخواهد بود.

نظیر این احتمال در مباحث بیع فضولی و مبنای کشف و نقل گذشت که اجازه، صرفا دال بر امضاء عقد است اما اینکه این امضاء از چه زمان محقق شده را دلالت ندارد ممکن است اجازه من حین العقد باشد (مبنای کشف) ممکن است اجازه من حین الإمضاء باشد (مبنای نقل

و قد یستدل ایضا بالنبوی ...، ص170، س1

دلیل دهم: الخراج باضمان

دهمین دلیل بر قول مشهور مبنی بر آغاز مالکیّت از لحظه عقد و در زمان خیار استدلال مرحوم صاحب جواهر به نبوی مشهور بین فقهاء امامیه و اهل سنت است که البته در مجامیع حدیثی معتبر شیعه وارد نشده لکن فقهاء به آن استناد کرده‌اند که "الخراج بالضمان".

استدلال به این دلیل ضمن یک صغری و کبری است با این توضیح که اگر مبیع در زمان خیار مشترک بین متبایعین یا خیار مختص به بایع تلف شود، مشتری ضامن است، و حدیث نبوی می‌فرماید هر کسی در معامله ضامن تلف مبیع باشد، نماء و خراج مبیع هم از آن او است، پس وقتی معامله انجام شده و بایع خیار دارد، مشتری ضامن تلف مبیع و مالک نماء است، لذا مالکیّت مشتری بر نماء در زمان خیار بایع نشان می‌دهد مالکیّت مشتری از لحظه عقد محقق شده است که همان قول مشهور است. صورت صغری و کبری چنین می‌شود:

صغری: (کل مبیع تلف فی زمن الخیار المشترک أو المختص بالبائع ف‍ـ) المشتری ضمانٌ.

کبری: (الخراج بالضمان) کل من کان ضامنا للتلف، مالکا للنماء.

نتیجه: فالمشتری مالک للنماء

نقد دلیل دهم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال در صورتی می‌تواند قول دوم (یعنی توقف مالکیّت بر انقضاء زمان خیار) را نفی کند و دلیل بر قول اول باشد که مرحوم شیخ طوسی و اتباع ایشان صغرای استدلال یعنی ضامن بودن مشتری را قبول داشته باشند و الا اگر ضمان مشتری را نپذیرند دیگر نمی‌توانید با بیان کبری بفرمایید مشتری که ضامن تلف است، مالک نماء هم هست. لذا استدلال شما در صورتی تمام است و قول دوم را نفی می‌کند که ثابت کنید مرحوم شیخ طوسی ضمان مشتری در زمان خیار مشترک یا مختص بایع را قبول دارند.

نتیجه بررسی أدله قول اول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با بررسی أدله ده‌گانه روشن شد که تنها پنج دلیل اول یعنی "أحلّ الله البیع" و "تجارة عن تراض" و اخبار خیار (یعنی دلیل سوم که البیّعان بالخیار بود و دلیل چهارم که روایات جواز نظر به جاریه در زمان خیار بود و دلیل پنجم که روایات بیع الخیار بود) مورد قبول است و سایر أدله (شش تا ده) مثبت مدعای مشهور نمی‌باشد.

و استدل للقول الآخر ...، ص170، س9

بررسی دلیل قول دوم (آغاز مالکیّت با انقضاء خیار)

در جلسه 59 و ابتدای مسأله دوم از حکم سوم گفتیم مرحوم شیخ انصاری چند مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول نقل اقوال و مطلب دوم بررسی أدله بود. تا اینجا أدله قول اول (مشهور و مرحوم شیخ انصاری) تمام شد و نتیجه‌گرفتند مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد می‌آید اما باید دلیل قول دوم و کلام مرحوم شیخ طوسی هم ابطال و نقد شود تا نتیجه نهایی و قطعی مطابق با قول مشهور ثابت شود.

مرحوم شیخ انصاری دلیل قول دوم را به دو بیان مطرح می‌فرمایند:

بیان اول: ضمیمه روایات به الخراج بالضمان

استدلال بر قول دوم نیز شبیه دلیل دهم قول اول است یعنی به کبرای کلی الخراج بالضمان تمسک شده است به این صورت که:

صغری: (کل مبیع تلف فی زمن الخیار المشترک أو المختص بالمشتری ف‍ـ) البائع ضامنٌ.

کبری: (الخراج بالضمان) کل من کان ضامنا للتلف، مالکا للنماء.

نتیجه: فالبایع مالک للنماء. (یعنی مالکیّت هنوز به مشتری منتقل نشده است)

توضیح مطلب: مستدل برای اثبات صغری به چهار روایت اشاره می‌کند که دلالت می‌کنند اگر مبیع در زمان خیار مشترک یا خیار مختص به مشتری تلف شود بایع ضامن است، لذا باضمیمه کبرای کلی الخراج بالضمان که می‌گوید هر کسی ضامن است مالک نماء نیز هست، نتیجه می‌گیریم در زمان خیار بایع هم ضامن تلف است هم مالک نماء و مالکیّت بایع بر نماء ثابت می‌کند که ملکیّت مبیع هنوز به مشتری منتقل نشده است و الا معنا ندارد مشتری مالک مبیع باشد اما مالک نماء نباشد پس معلوم می‌شود اصل ملکیّت به مشتری منتقل نشده است.

دلیل بر اثبات کبرای استدلال، نبوی "الخراج بالضمان" است اما قائل به قول دوم برای اثبات صغری یعنی ضامن بودن بایع چهار روایت را ذکر می‌کند که خواهد آمد.

جلسه 63 (سه‌شنبه، 1402.03.02)                                       بسمه تعالی

صحیحة ابن سنان ...، ص170، س12

گفتیم قائلین به قول دوم (آغاز مالکیّت از انقضاء خیار) برای اثبات صغرای استدلالشان یعنی اثبات ضمان بایع به چهار روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: صحیحه ابن سنان عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام می‌پرسد فردی عبد یا چهارپایی خریده است و برای خودش یک یا دو روز شرط خیار کرده است، اگر در فاصله همین دو روز عبد یا دابه بمیرد یا حادثه و نقصانی برایش پدید آید چه کسی ضامن است؟ حضرت فرمودند بایع ضامن است (و این ضمان هم فقط در آن دو روز نیست بلکه) تا سه روز که (خیار حیوان تمام شود و) مبیع ملک مشتری گردد، چه خیار در این سه روز شرط شده باشد چه شرط نشده باشد (پس خیار حیوان به اقتضاء حکم شارع تا سه روز ثابت است) همچنین حضرت فرمودند اگر برای ایامی (مثلا بیش از سه روز) حق خیار را شرط کرده باشند و حیوان در آن ایام تلف شود، باز هم بایع ضامن است.

روایت دوم: روایت عبدالرحمن عبدالرحمن از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند وقتی مشتری یک کنیز می‌خرد و شرط می‌کند تا یک یا دو روز حق فسخ داشته باشد و در این دو روز هم کنیز از دنیا برود و مشتری هم پول کنیز را نقدا پرداخت کرده باشد، چه کسی ضامن تلف کنیز است؟ حضرت فرمودند مشتری ضامن نیست تا زمانی که خیار مشتری منقضی نشده است. (مقصود حضرت این است که بایع ضامن است.)

روایت سوم: مرسله ابن رباط قسمتی از سند چنین است که حسن ابن علی بن رباط عمن رواه، عن أبی عبد الله علیه السلام، سند این روایت مرسله است زیرا معلوم نیست حسن بن علی بن رباط از چه کسی نقل کرده است. روایت می‌فرماید اگر در معامله حیوان و قبل از اتمام سه روز خیار حیوان، تلف یا خسارتی برای حیوان پیش آید بایع ضامن است.

روایت چهارم: روایت نبوی امام صادق علیه السلام از پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم نقل فرموده‌اند اگر فردی عبد خرید و تا سه روز برای خود خیار قرار داد و عبد در همین سه روز از دنیا رفت، مشتری قسم بخورد که راضی به موت عبد نبوده (یعنی در حفظ عبد کوتاهی نکرده) ضمانتی بر عهده مشتری نیست و بایع ضامن است.

و هذه الأخبار إنّما ...، ص171، س10

نقد بیان اول:

مرحوم شیخ انصاری بیان اول در استدلال قول دوم را نمی‌پذیریند و می‌فرمایند این روایات مربوط به خیار حیوان است که یک خیار مختص مشتری است و همه فقها از جمله مرحوم شیخ طوسی چنانکه از مرحوم شهید اول نقل کردیم معتقدند در موارد خیار مختص مشتری، مالکیت مشتری بر مبیع از لحظه عقد محقق می‌شود و متوقف بر انقضاء خیار نیست. پس این روایات که می‌گویند مالکیّت مشتری بر مبیع از لحظه عقد محقق نمی‌شود نمی‌تواند قول دوم و کلام مرحوم شیخ طوسی را اثبات کنند بله کسانی که بر خلاف شیخ طوسی در خیار مختص مشتری مالکیّت مشتری از لحظه عقد را انکار می‌کنند و آن را بعد انقضاء خیار می‌دانند می‌توانند به این روایات استناد کنند. (تعبیر "إنما تجدی فی مقابل من ینکر" در عبارت مرحوم شیخ انصاری باید اینگونه معنا شود که "إنما تجدی لمن ینکر" محقق اصفهانی می‌فرمایند: العبارة هکذا حتى فی نسخة الأصل الموجودة عندی فعلا، و لا شبهة أنّه سهو من قلمه الشریف قدّس سرّه اللطیف. حاشیة المکاسب، ج5، ص307)

بیان دوم:

(علی أیّ حال) دومین بیان در استدلال بر قول دوم این است که در نسبت سنجی بین چهار روایت مذکور با سایر أدله دو احتمال متناقض وجود دارد، یا این روایات را مخصص عمومات قول اول بدانیم که نتیجه‌اش اثبات قول دوم می‌شود یا این چهار روایت را مخصص قاعده تلازم (تلازم بین ثبوت ضمان و مالکیّت یا همان الخراج بالضمان) بدانیم که نتیجه‌اش اثبات قول اول می‌شود، این دو احتمال تعارض و تساقط می‌کنند لذا شک داریم آیا مشتری در بیع خیاری از ابتدای عقد مالک مبیع می‌شود یا نه أصالة عدم حدوث الملک قبل انقضاء الخیار جاری می‌کنیم و قول دوم را نتیجه می‌گیریم.

توضیح بیان دوم این است که نسبت به چهار روایت مذکور دو احتمال متناقض مطرح است:

احتمال یکم: چهار روایت ضمان بایع با ضمیمه قاعده تلازم، مخصص أدله مشهور (عمومات) هستند. (اثبات قول دوم)

ابتدا بین روایات ضمان بایع با قاعده تلازم جمع می‌کنیم به این صورت که روایات فرمودند در زمان خیار، بایع ضامن است قاعده تلازم می‌گوید حال که بایع ضامن است پس خود او مالک هم هست، جمع‌بندی این است که در زمان خیار، بایع هم ضامن است هم مالک پس مشتری مالک مبیع نشده است.

اما أدله مشهور یعنی عمومات أحل الله البیع فرمودند مشتری از لحظه عقد مالک مبیع شده چه خیار باشد چه نباشد.

روایات ضمیمه شده به قاعده تلازم مخصص عمومات هستند یعنی همیشه بعد از عقد مشتری مالک مبیع است الا در زمان خیار که مشتری مالک نیست. (یعنی نسبت به بعد انقضاء خیار به مقتضای عمومات عمل کرده و می‌گوییم مالکیّت به مشتری منتقل می‌شود و نسبت به قبل انقضاء خیار به مخصِّص عمل می‌کنیم و می‌گوییم بایع مالک است و مشتری مالک نیست)

احتمال دوم: چهار روایت ضمان بایع با ضمیمه عمومات، مخصص قاعده تلازم هستند. (اثبات قول اول)

ابتدا این چهار روایت را به أدله قول مشهور (عمومات) ضمیمه و جمع‌بندی می‌کنیم و می‌گوییم این روایات می‌گویند در زمان خیار، بایع ضامن است و عمومات می‌گویند مالکیّت مشتری از لحظه عقد می‌آید چه خیار باشد چه نباشد، جمع‌بندی این می‌شود که در زمان خیار بایع ضامن است و مشتری مالک است.

قاعده تلازم (الخراج بالضمان) می‌گوید هر کسی ضامن تلف مبیع است، مالک مبیع هم هست، خیار باشد یا نباشد.

روایات ضمیمه شده به عمومات، مخصص قاعده تلازم هستند که نتیجه این می‌شود: هر که ضامن تلف مبیع است مالک مبیع هم هست الا در جایی که خیار باشد که در این صورت بایع ضامن تلف هست اما مالک مبیع نیست. (یعنی نسبت به اثبات ضمان به قاعده تلازم عمل می‌کنیم و می‌گوییم بایع ضامن است و نسبت به مالکیّت به عمومات عمل می‌کنیم و می‌گوییم مشتری مالک است.)

احتمال اول قول دوم را ثابت کرد و احتمال دوم، قول اول را ثابت می‌کند، بالأخره چهار روایت مذکور، کدام قول را اثبات می‌کنند؟ مستدل می‌گوید هر دو احتمال مساوی و متکافئ هستند لذا تعارضا تساقطا، نسبت به مالکیّت مشتری بعد عقد شک داریم أصالة عدم حدوث الملک بعد العقد و قبل انقضاء الخیار جاری می‌شود یعنی قبل بیع یقین داشتیم مشتری مالک مبیع نبود، بعد بیع و قبل انقضاء خیار شک داریم مشتری مالک مبیع شده یا نه؟ یقین سابق به عدم مالکیّت مشتری را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم تا انقضاء خیار مشتری مالک مبیع نیست لذا قول دوم به اثبات رسید.

نقد بیان دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه مستدل ادعا کرد هر دو احتمال مساوی هستند لذا تساقط می‌کنند را قبول نداریم بلکه معتقدیم احتمال دوم راجح است به چند جهت از جمله شهرت محققه تأیید شده با اجماع منقول توسط مرحوم ابن ادریس، لذا فتوای مشهور به مالکیّت مشتری از لحظه عقد باعث می‌شود بگوییم مشتری از لحظه وقوع عقد مالک می‌باشد.

ثمّ إنّ مقتضی إطلاق ...، ص172، س7

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 174 و کیف کان، از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

خلاصه این محدوده حذف شده که دو مطلب مهم دارد را اشاره می‌کنم.

مطلب سوم: عدم تفاوت بین خیار متصل و منفصل

در مسأله دوم بعد از نقل اقوال و بررسی أدله، سومین مطلبشان این است که می‌فرمایند در اختلاف بین دو قول، تفاوتی نیست که خیار متصل به عقد باشد یا منفصل از عقد یعنی اگر معامله‌ای انجام دهند و بایع بگوید به شرطی می‌فروشم که از دو روز بعد تا یک هفته خیار داشته باشم که زمان شروع خیار منفصل از زمان عقد است، باز هم همین مطالب جاری است و تفاوتی بنی خیار متصل و منفصل نیست.

مطلب چهارم: اختصاص این بحث به خیار حیوان و مجلس

می‌فرمایند اینکه در زمان خیار، مشتری مالک مبیع هست چنانکه مشهور می‌گویند و یا مالک مبیع نیست و بعد انقضاء خیار، مشتری مالک می‌شود چنانکه مرحوم شیخ طوسی می‌گویند، مربوط به خیار حیوان و مجلس است و شامل خیار عیب، غبن، تدلیس و رؤیت نمی‌شود زیرا أدله مرحوم شیخ طوسی و اتباع ایشان ثابت می‌کند مالکیّت مشتری بعد زمان انقضاء خیار آغاز می‌شود و زمان انقضاء خیار هم در خیار حیوان که سه روز است کاملا روشن است اما در خیار عیب و غبن و تدلیس و رؤیت، انقضاء خیار زمانی که از قبل مشخص باشد ندارد.

جلسه 64 (چهارشنبه، 1402.03.03)                                    بسمه تعالی

مسألة: من أحکام الخیار ...، ص175

حکم چهارم: کسی که خیار ندارد ضامن تلف است

سومین حکم از احکام پنج‌گانه خیار که مرحوم شیخ انصاری به بررسی آن می‌پردازند مربوط به ضمانت تلف کالا در زمان خیار است.

روشن است که اگر بایع کالا را به مشتری تحویل نداده باشد و کالا نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف و خسارت است اما اگر بایع کالا را به مشتری تحویل داده باشد و فقط یک طرف خیار داشته باشد، در صورت تلف مبیع، ضمان و خسارت بر عهده کسی است که خیار ندارد البته بنابر قول مشهور که معتقدند مشتری از لحظه عقد مالک می‌شود. در این رابطه چند نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: ثبوت این حکم نسبت به خیار حیوان

می‌فرمایند اگر مبیع حیوان باشد که خیار حیوان مختص مشتری است و بایع خیار ندارد، در صورت تلف حیوان در مدت خیار، بایع ضامن است به دو دلیل یکی اجماع و دیگری روایاتی که در صفحات قبل هم ذکر شد و با صراحت می‌فرمودند بایع ضامن تلف حیوان در مدت خیار است.

نکته دوم: ثبوت این حکم نسبت به خیار شرط

اگر یکی از طرفین خیار را برای خودش شرط کرده و طرف مقابل خیار نداشته باشد باز هم در صورت تلف مبیع در مدت خیار، ضمانت و خسارت تلف بر عهده کسی است که خیار ندارد. به دو دلیل یکی اجماع و دیگری ذیل صحیحه ابن سنان که در صفحات قبل گذشت که امام صادق علیه السلام فرمودند اگر بین متبایعین شرط خیار تا چند روز مطرح شده باشد و کالا دست مشتری تلف شود، بایع ضامن است.

نکته سوم: ثبوت این حکم نسبت به خیار مجلس

می‌فرمایند اگر یکی از متبایعین خیار مجلس خود را ساقط کرده باشد و فقط یک طرف مثلا مشتری خیار مجلس داشته باشد و مبیع تلف شود باز هم بایع ضامن خواهد بود. به دلیل دو فراز یا دو معیاری که امام صادق علیه السلام در پاسخ به عبدالله بن سنان فرمودند:

فراز و معیار اول:

حضرت فرمودند: "حتی ینقضی الشرط ثلاثة أیام" کلمه شرط در این جمله قابل حمل بر خیار حیوان، خیار شرط و خیار مجلس می‌باشد زیرا در بعض روایات از خیار مجلس به شرط تعبیر شده است. پس در زمان خیار، فردی که خیار ندارد ضامن است.

فراز و معیار دوم:

حضرت فرمودند: "و یصیر المبیع للمشتری"یعنی تا زمانی که مبیع به طور کامل به ملک مشتری در نیامده، بایع ضامن تلف است. بر اساس این فراز یک مناط و معیار کلی به دست می‌آید که معیار رفع ضمان بایع پایان یافتن خیار مشتری است که بیع از جهت مشتری هم لازم شود و مبیع ملک مشتری شود و مشتری نتواند مالکیّت مبیع را از خودش سلب کند.

این معیار دوم در کلام مرحوم ابن ادریس هم مورد توجه قرار گرفته که فرموده‌اند هر زمان یک طرف خیار داشته باشد و مبیع تلف شود، خسارت آن بر عهده من لیس له الخیار است زیرا عقد از جهت او لازم شده و امکان فسخ برای من لیس له الخیار وجود ندارد اما برای ذو الخیار، عقد مستقر و لازم نشده و امکان فسخ هست و می‌تواند مبیع تلف شده را از ملک خود خارج کند و به طرف مقابل پس بدهد.

سپس مثال می‌زنند که اگر بایع ذو الخیار باشد و مشتری خیار نداشته باشد و کالا را هم گرفته و دست مشتری تلف شود، خود مشتری ضامن است زیرا عقد از جهت مشتری لازم و مستقر و غیر قابل فسخ است اما از جهت بایع امکان فسخ هست.

نکته چهارم: بررسی ثبوت حکم در تمام خیارات

می‌فرمایند با توجه به معیار دوم که در نکته قبل اشاره کردیم که تا زمانی که مالکیّت فرد بر مبیع مستقر و لازم نشده ضمان بر عهده او نیست می‌توانیم ادعا کنیم این حکم چهارم مختص خیار حیوان، شرط و مجلس نیست بلکه در تمام خیارات و نسبت به ثمن و مثمن شیوع دارد لذا به عنوان یک قاعده کلی نسبت به همه خیارات می‌توان این جمله معروف را گفت که: "التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له".

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 181، سطر 8 بعد بررسی مطلب می‌فرمایند این حکم چهارم مربوط است به خیارات ثلاث یعنی خیار حیوان، شرط و مجلس است علی تأملّ فی خیار المجلس و شامل سایر خیارات مثل عیب، غبن، رؤیت و تبعض صفقه نمی‌شود.

قال فی الدروس فی أحکام ...، ص177، س2

****** این قسمت از حذفیات است

از عبارت مذکور تا انتهای صفحه 194 یعنی انتهای مبحث احکام الخیار از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

لذا به اختصار به عناوین بعض نکات در این محدوده حذف شده اشاره می‌کنیم:

نکته پنجم: تلف بعض مبیع در حکم تلف کل است.

نکته ششم: تفاوت حکم نسبت به عامل تلف

تلف مبیع اقسامی دارد:

1. تلف سماوی. در این صورت من لیس له الخیار ضامن تلف است.

2. تلف شرعی مثل اینکه مبیع عبد بوده و این عبد به جهت جنایتی که مرتکب شد شرعا مستحق قصاص باشد.

در این صورت نیز من لیس له الخیار ضامن است.

3. تلف به دست ذو الخیار که در این صورت بیع لازم می‌شود و خیار وجود نخواهد داشت و بر تلف عهده خود ذو الخیار است.

4. اتلاف توسط اجنبی باشد که در این صورت باید به اجنبی مراجعه کند.

حکم پنجم: تسلیم ثمن و مثمن در زمان خیار

با تحقق بیع به صورت نقد (نه نسیه) تسلیم ثمن توسط مشتری به بایع و تسلیم مثمن توسط بایع به مشتری در زمان خیار واجب است.

چکیده نظرات مرحوم شیخ انصاری در شروط ضمن عقد

چکیده نظرات مرحوم شیخ انصاری در مبحث اول: احکام شروط ضمن عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در پایان کتاب بیع و خیارات به بررسی چهار مبحث مستقل نسبت به احکام بیع و خیارات می‌پردازند.

مبحث اول ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد بود که این مبحث را ضمن چهار مرحله بررسی فرمودند:

مبحث یکم: شروط ضمن عقد/ مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

جلسه 38 (شنبه، 1402.01.19، مجازی)                                بسمه تعالی

رمضان المبارک 1444 هجری قمری

فی حکم الشرط الفاسد، ص89

مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

در اولین جلسه این ترم عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مبحث شروط ضمن عقد را در چهار مرحله بررسی می‌فرمایند: 1. ماهیّت شرط در لغت و اصطلاح. 2. شروط صحت شرط. 3. احکام شرط صحیح. 4. احکام شرط فاسد. سه مرحله گذشت.

در چهارمین و آخرین مرحله از مباحث شروط ضمن عقد به بررسی احکام شرط فاسد ضمن چهار امر می‌پردازند:

امر اول: آیا شرط فاسد مفسد عقد است؟

در اولین امر، از پرکاربردترین حکم از احکام شرط فاسد بحث می‌کنند که آیا شرط فاسد، مفسد عقد هم هست یا خیر؟

در پاسخ به این سؤال چهار مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: سه پیش‌فرض بحث (تصحیح متن سؤال)

مرحوم شیخ می‌فرمایند این سؤال که آیا شرط فاسد، مفسِد عقد است یا خیر؟ سؤال دقیق و صحیحی نیست. برای تصحیح متن سؤال و قبل از ورود به اصل بحث، سه پیش‌فرض مسلّم در بحث که مورد اتفاق فقهاء است را اشاره می‌کنند و در پایان روشن می‌شود که این سؤال چگونه باید مطرح شود.

پیش‌فرض یکم: عدم وجوب وفاء به شرط فاسد

در مرحله دوم هشت شرط از شروط صحت شرط بررسی شد، حال می‌فرمایند بدون شک اگر شرط فاسد باشد مثلا خلاف شرع باشد (بایع گفته به شرطی این باغ را به شما می‌فروشم که اجازه دهی مجلس عروسی فرزندم به صورت مختلط در آن برگزار شود) وفاء به شرط واجب نیست. حال:

ـ اگر معتقد باشیم فساد شرط منجرّ به فساد عقد است که وفاء به شرطِ فاسد (به عنوان شرط) هیچ توجیهی ندارد چون اصل عقد فاسد است.

ـ اگر معتقد باشیم فساد شرط منجر به فساد عقد نیست در این صورت:

ـ ـ اگر عمل به این وعده و شرط مشروع باشد (مثلا عامل فساد شرط، جهالت بوده) وفاء به آن از باب وفاء به وعده مستحب خواهد بود.

ـ ـ اگر عمل به این وعده و شرط مشروع نباشد (مثل برگزاری مجلس حرام) در این صورت وفاء به آن به هیچ وجه جایز نیست.

پیش‌فرض دوم: اگر منشأ فساد، جهالت باشد مفسِد عقد است.

در ششمین شرط از شرائط هشت‌گانه شرط صحیح فرمودند اصل شرط نباید مجهول باشد، لذا اینجا می‌فرمایند اگر منشأ فسادِ شرط، جهالت باشد بدون شک، مفسِد عقد خواهد بود زیرا جهالتِ شرط منجر به جهالت أحد عوضین خواهد بود و جهالت أحد عوضین موجب غرر، فساد و بطلان بیع است.

پیش‌فرض سوم: شرط فاسدِ موجبِ محذور در اصل بیع، مفسِد عقد است.

شرطی که علاوه بر فاسد بودن، موجب محذور در اصل بیع هم باشد طبیعتا قابلیّت وفاء ندارد یعنی با ایجاد محذور در اصل بیع، دیگر بیعی وجود ندارد که به خاطر آن به شرط فاسد عمل شود. به دو مورد در این زمینه اشاره می‌کنند:

مورد اول: بیع مبیع به شرط فروش به بایع.

بایع بگوید به شرطی این کالا را به شما می‌فروشم که آن را به خودم بفروشی.

این شرط فاسد، موجب فساد اصل بیع می‌شود یعنی اصل بیع قابلیّت تحقق ندارد بنابراین وفاء به شرط به خاطر بیع هم معنا نخواهد داشت.

اما دلیل فساد این شرط چنانکه در شرط هفتم از شروط صحت شرط (عدم استلزام محال که در جلسه 22) گذشت یکی از چهار جهت است:

الف: یا علت فساد شرط مذکور کلام مرحوم علامه مبنی بر استلزام دور است. (مشتری زمانی مالک کالا می‌شود که آن را به بایع بفروشد، و مشتری زمانی می‌تواند آن را به بایع بفروشد که مالک شود، پس فروش مشتری به بایع متوقف است بر فروش مشتری به بایع و هذا دورٌ).

ب: علت فساد شرط مذکور کلام مرحوم شهید اول مبنی بر عدم قصد بیع است. (یکی از شروط پنج‌گانه متعاقدین قصد است و در ما نحن فیه بایع با این شرطی که مطرح کرده معلوم می‌شود قصد فروش و بیع ندارد).

ج: متعبّد هستیم به فساد شرط مذکور، به دلیل اجماع فقهاء بر فساد و بطلان آن.

د: متعبّد هستیم به فساد شرط مذکور، به دلیل نص خاص.

بالأخره به هر دلیلی که معتقد به فساد شرط مذکور باشیم، چون این شرط موجب محذور در اصل بیع است پس مفسِد عقد خواهد بود.

مورد دوم: بیع چوب به شرط ساخت بُت

بایع بگوید به شرطی این چوب را به شما می‌فروشم که از آن بُت بسازی.

ابتدا یک مقدمه لغوی و معنا شناسی بیان می‌کنیم هر چند به بحث ارتباط ندارد اما توجه به آن خالی از لطف نیست:

مقدمه معنا شناسی: تفاوت صَنَم، وَثَن و نَصَب

سه واژه که از نظر معنایی در زبان فارسی ممکن است به بُت ترجمه شوند اما در عربی هر کدام ویژگیها و تفاوتهایی با دیگری دارند و هر سه واژه هم به صورت جمع در قرآن آمده است.

صنم: بتی که از چوب یا فلز و به صورت انسان ساخته می‌شده برای تقرّب به خدایان. سوره انبیاء آیه 57: "و َتَاللَّهِ لَأَکِیدَنَّ أَصْنَامَکُمْ".

وثن: بت‌های از جنس سنگ و سمبل خدا. سوره عنکبوت آیه 17: "إِنَّمَا تَعْبُدُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ أَوْثَانًا".

نصب: بتهایی از جنس سنگ. سوره مائده، آیه 7: "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ"

معروف‌ترین بت‌های عرب در جاهلیت هم لات و مَنات و عُزّی هستند که نامشان در قرآن هم آمده است.

این شرط هم چنانکه در مبحث مکاسب محرمه، (النوع الثانی: ما یحرم لتحریم ما یُقصد به/ القسم الثانی: ما یقصد منه المتعاقدان المنفعة المحرّمة/ المسألة الأولی: بیع العنب علی أن یعمل خمرا، و الخشب علی أن یعمل صنما در جلد اول، صفحه 123 به بعد) گذشت تکلیفا حرام و وضعاً فاسد است به دلیل آیه شریفه: "لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" و بعضی از روایات.

پس اصل بیع چوب به شرط ساخت بُت، باطل است و مشتری مالک چوب نمی‌شود لذا وفاء به شرط و ساخت بُت هم معنا نخواهد داشت.

نتیجه مطلب اول این شد که سؤال اصلی در امر اول را نباید اینگونه مطرح کرد که آیا شرط فاسد مفسِد عقد است یا خیر؟ بلکه باید بگوییم شرط فاسدی که مخلّ به اصل عقد نیست، آیا مفسِد عقد هست یا نه؟ زیرا با تبیین پیش‌فرض سوم روشن شد که اگر فساد شرط موجب محذور در اصل بیع شود بدون شک مفسِد عقد خواهد بود و جای بحث ندارد.

مطلب دوم خواهد آمد.

جلسه 39 (یکشنبه، 1402.01.20، مجازی)                             بسمه تعالی

و إنما الإشکال فیما ...، ص90، س3

مطلب دوم: شرط فاسدی که مخلّ به اصل عقد نیست، مفسِد عقد است یا خیر؟

اگر شرطی فاسد است و این فساد به اصل عقد سرایت نمی‌کند و محذوری برای اصل عقد ایجاد نمی‌کند (مثلا چون شرط اول از شروط صحت عقد را ندارد و مقدور نیست فاسد است یا شرط دوم و مشروعیت را ندارد مثل اینکه مغازه را به این شرط بفروشد که در آن مشروب معامله شود، یا شرط سوم و غرض عقلائی را ندارد یا شرط هشتم و ذکر در متن عقد را ندارد) آیا صرف فساد شرط، مفسِد عقد هم هست؟ در این رابطه چهار قول را مطرح می‌کنند و در مطلب بعد به بیان نظر مختار می‌پردازند:

قول اول: مفسِد عقد است.

جمعی از فقهاء مانند مرحوم علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی معتقدند شرط فاسد غیر مخلّ به اصل عقد، مفسِد عقد است.

أدله این قول در مطلب سوم ضمن نظر مختار مرحوم شیخ انصاری نقل و نقد خواهد شد.

قول دوم: مفسِد عقد نیست.

جمعی از فقها مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن جنید اسکافی، مرحوم قاضی ابن برّاج و مرحوم یحیی بن سعید حلّی معتقدند شرط فاسد غیر مخلّ به اصل عقد، مفسد عقد نیست.

أدله این قول ضمن مطلب سوم و بیان نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.

نکته مهم: در نقل صاحبان اقوال در این قسمت از عبارتِ مکاسب یک جابجایی اتفاق افتاده که با مراجعه با کتب صاحبان اقوال و همچنین منبع حکایت و نقل قول توسط مرحوم شیخ انصاری که ظاهرا مفتاح الکرامة، ج4، ص732 از مرحوم فاضل جواد و جواهر الکلام، ج23؛ ص211 از مرحوم نجفی است روشن می‌شود. در عبارت، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حُکی اوّلهما (مفسِد بودن) عن الشیخ و ... در حالی که در هر دو منبع مذکور نقل قول معکوس است لذا در متن جزوه همان که در واقع صحیح است را ذکر کرده‌ام. (مرحوم شهیدی هم در هدایة الطالب، ص580 به این نکته اشاره می‌کنند.)

و ظاهر ابن زهرة فی الغنیة ...، ص91، س1

قول سوم: تفصیل بین شرط غیر مقدور و سایر شروط

قبل از توضیح قول سوم اشاره می‌کنم که مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم که به بیان هشت شرط برای صحت شرط ضمن عقد پرداختند، در اولین شرط (جلسه سوم) به مقدور بودن اشاره کردند و فرمودند اگر برای جلب نظر خریدار بگوید این زراعت را به این شرط به شما می‌فروشم که سه ماه دیگر سنبله شود یا این شکوفه نخل سه ماه دیگر خرما شود یا این اسب مادیان را به این شرط می‌فروشم که بچه نر به دنیا بیاورد، چون تحقق این شرطها در اختیار انسان نیست لذا این شرطها فاسد است.

قول سوم کلام مرحوم ابوالمکارم بن زهره است که یک تفصیل دو بُعدی را معتقد هستند و می‌فرمایند:

ـ اگر علّت فساد شرط، عدم قدرت بر تسلیم باشد، شرط فاسد و مفسِد عقد است بالإجماع. (شرط سنبله و خرما شدن زراعت و شکوفه نخل.)

ـ اگر علت فساد شرط عدم رعایت سایر شروط صحت باشد، فقط شرط فاسد است و مفسِد عقد نیست.

مرحوم ابن زهره دلیلشان بر این تفصیل را با صراحت بیان نکرده‌اند لذا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با تأمل در کلام ایشان متوجه می‌شویم که دلیل ایشان بر فاسد و مفسِد بودن شرط غیر مقدور آن است که عدم قدرت در تأمین شرط، منجر به عدم قدرت بر تأمین و تسلیم مبیع می‌شود و در مبحث شرائط عوضین خوانده‌ایم که سومین شرط از شرائط عوضین، قدرت بر تسلیم است. لذا شرط غیر مقدور علاوه بر اینکه فاسد است، موجب می‌شود مبیع هم فاقد شرائط عوضین باشد در نتیجه بیع باطل و فاسد خواهد بود.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به کلام مرحوم ابن زهره دارند:

اشکال اول: خروج از محل بحث

اگر علت مفسِد بودن شرط غیر مقدور این باشد که منجر به عدم قدرت بر تسلیم مبیع و فقدان شرائط عوضین و اخلال به اصل بیع می‌شود، از بحث ما خارج است زیرا بحث ما چنانکه جلسه قبل توضیح دادیم آنجا است که شرط فاسد باشد اما مخلّ به اصل بیع نباشد.

اشکال دوم: نقد ادعای اجماع

ایشان نسبت به مفسِد بودن شرط غیر مقدور ادعای اجماع فرمودند در حالی که مرحوم علامه حلی در تذکرة الفقهاء با صراحت در همان دو مثال زراعت و خرما می‌فرمایند در شرط غیر مقدور اختلاف است و بعض فقهاء آن را مفسِد نمی‌دانند.

اشکال سوم: عدم قدرت بر تسلیم شرط ملازم با عدم تسلیم مبیع نیست.

می‌فرمایند حق این است که شرط غیر مقدور صرفا فاسد و غیر قابل اعتنا است اما مفسِد عقد نیست زیرا موجب تعذّر تسلیم مبیع نمی‌شود. زراعت را فروخته به این شرط که سنبله شود، حال شرط محقق بشود یا نشود خودِ این زراعتِ موجود به عنوان مبیع قابل تسلیم است و مشکل تعذّر تسلیم وجود ندارد.

بله اگر مرحوم ابن زهره اصرار داشته باشند که هر شرط غیر مقدور منجر به تعذّر تسلیم و اخلال در عقد می‌شود اشکال اول را تکرار می‌کنیم که این ادعا باعث خروج از محل بحث است. زیرا بحث از مفسِد بودن شرط فاسد مربوط به جایی است که شرط فاسد مخلّ به اصل عقد نباشد. چنانکه اگر علت فساد شرط، جهالت باشد منجر به جهالت مشروط و مبیع شده و اخلال به اصل بیع وارد می‌کند و آن را غرری می‌کند و از محل بحث خارج می‌باشد.

قول چهارم خواهد آمد.

جلسه 40 (دوشنبه، 1402.01.21، مجازی)                             بسمه تعالی

و ربما ینسب الی ابن المتوّج ...، ص91، س13

قول چهارم: تفصیل بین شرط غیر عقلائی و سایر شروط

به مرحوم ابن مُتَوّج بحرانی (شاگرد مرحوم فخر المحققین و معاصر شهید اول) نسبت داده شده که معقتدند:

ـ اگر علت فسادِ شرط، عدم تعلّق غرض عقلائی باشد مفسِد عقد نیست. مثل اینکه بگوید این کالا را به شما می‌فروشم به شرطی که فلان غذای خاصی را بخوری یا فلان لباس خاص را بپوشی.

ـ اگر علت فساد شرط، عدم رعایت سایر شروط باشد مفسِد عقد است.

نقد قول چهارم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به بُعد دوم از تفصیل مرحوم ابن المتوّج فعلا چیزی نمی‌گویند هر چند از نقد تفصیل قبلی مقداری از جواب روشن شد که اگر منشأ فساد شرط، عدم مقدوریّت باشد نمی‌توان آن را مفسِد عقد دانست همچنین در ادامه هم نقد این بُعد تفصیل روشن می‌شود.

اما نسبت به بُعد اول و شرطی که غرض عقلائی در آن نیست می‌خواهند بفرمایند این شرط هم از محل بحث خارج است و به اجماع فقها مفسِد عقد نیست.

توضیح مطلب آن است که در شرط سوم (جلسه 8) مرحوم شیخ فرمودند شرط فاقد غرض عقلائی، فاسد و لغو و بی اثر است یعنی تخلّف این شرط موجب خیار نمی‌شود، و چیزی که لغو و بی اثر است مفسِد عقد هم نخواهد بود و بحث از مفسِد بودنش معنا ندارد.

البته نسبت به دو مثال، در سابق هم اشاره کردیم که:

ـ اگر عبد را معامله کنند به این شرط که کافر باشد بین فقها اختلاف بود که آیا چنین شرطی مورد غرض عقلائی و صحیح است یا خیر؟

ـ اگر مبیع مکیل (مثل گندم) باشد و آن را معامله کنند به این شرط که با کیل خاصی مثلا یک کیلویی پیمانه شود، به اتفاق فقهاء این شرط لغو و بی اثر است و تخلف آن خیار نمی‌آورد.

پس هر چند نسبت به بعض مثالها مانند شرط کافر بودن عبد اختلاف است که این شرط عقلائی هست یا نه اما ظاهر کلام تمام فقها نسبت به شرط فاقد غرض عقلائی آن است که مفسِد عقد نیست یعنی شرط فاسد اما عقد صحیح است و دیگر نیاز به بحث ندارد.

مرحوم شیخ انصاری ادعا فرمودند شرط فاقد غرض عقلائی به اجماع فقهاء مفسِد عقد نیست. مؤید این ادعا، استدلال فقها در شروط مفسِد عقد است. به این استدلال توجه کنید:

فقها می‌فرمایند شرط فاسد مفسِد عقد است به این دلیل که شرط، در کم و زیادی ثمن و مبلغ پرداختی تأثیر دارد حال اگر شرط، فاسد باشد معلوم نیست چه مقدار از ثمن در مقابل این شرطِ فاسد قرار گرفته و به عبارت دیگر معلوم نیست در مقابل فروختن این کالا چه مقدار ثمن دریافت خواهد کرد و جهالت ثمن سبب غرر در بیع و بطلان بیع است.

اما این استدلال فقهی شامل شرط فاقد غرض عقلائی نمی‌شود زیرا شرط فاقد غرض عقلائی اصلا تأثیری در ثمن و کم و زیاد شدن آن ندارد که سبب جهالت ثمن شود. در نتیجه شرط فاقد غرض عقلائی از محل بحث ما (مفسِد بودن یا نبودن) خارج است.

نعم استدلالهم الآخر ...، ص92، س7

اشکال:

مستشکل به مرحوم شیخ انصاری می‌گوید شما فقط به یک استدلال فقها توجه کردید و از آن در تأیید کلام خودتان استفاده کردید در حالی که فقها یک دلیل دیگری هم برای مفسِد بودن شرط فاسد بیان می‌کنند که بر خلاف دلیل جهالت ثمن که الآن توضیح داده شد، دلالت می‌کند بر اینکه شرط فاقد غرض عقلائی هم در محل بحث داخل است و مفسِد عقد می‌باشد.

آن دلیل دیگر چنین است که:

فقهاء می‌فرمایند شرط فاسد، مفسِد عقد است به این دلیل که شرط فاسد لزوم وفاء ندارد و منتفی است، در حالی که مشروط له راضی نیست که شرط کنار گذاشته شود و بیعِ بدون رضایت هم باطل و فاسد است.

پس فساد شرط منجر به فساد اصل عقد می‌شود.

این استدلال دلالت می‌کند شرطِ فاقد غرض عقلائی هم در محل بحث داخل است یعنی مشروط له راضی نیست شرط فاقد غرض عقلائی کنار گذاشته شود پس اصل بیع، بدون رضایت و فاسد خواهد بود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری همچنان می‌فرمایند شرط فاقد غرض عقلائی کلاً از محل بحث خارج است زیرا شهیدین نیز با اینکه به همین عدم رضایت استدلال کرده‌اند اما در عین حال با صراحت می‌فرمایند شرط کفر در عبد و جاهل بودن عبد به عبادات (و صرف نکردن وقت و توان برای نماز و روزه) لغو و بی اثر است و تخلفش خیار نمی‌آورد پس اگر شرط، فاقد غرض عقلائی بود موجب فساد اصل عقد نمی‌شود.

لذا استدلال به عدم رضایت هم دلالت نمی‌کند شرط فاقد غرض عقلائی مفسِد و داخل محل بحث است.

در رابطه با جهالت و عدم رضایت، مرحوم شیخ انصاری در تبیین مدعای خودشان که مطلب سوم است توضیحات بیشتری خواهند داد.

جلسه 41 (سه‌شنبه، 1402.01.22، مجازی)                            بسمه تعالی

و کیف کان فالقول بالصحة ...، ص92، س11

مطلب سوم: انتخاب قول به صحت اصل عقد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما شرطِ فاسدی که مخلّ به اصل عقد نیست، مفسِد عقد نیست و معتقدیم عقد صحیح است. برای این مدعا سه دلیل را بررسی می‌کنند اما دو دلیل (عمومات و روایات) را می‌پذیرند و ضمن آن به نقد أدله مخالفین می‌پردازند.

دلیل اول: عمومات سالم از تخصیص

عموماتی مانند: "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ"، "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" و "لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" دلالت می‌کنند بر اینکه اصل عقدی که شرائط عوضین و شرائط متعاقدین در آن رعایت شده صحیح و لازم الوفاء است و شرط یک امر مستقل و جدای از عقد است که ممکن است در یک عقد شرطی مطرح شود یا مطرح نشود، پس از طرفی طبق عمومات مذکور، اصل عقد صحیح است از طرف دیگر دلیلی بر تخصیص این عمومات وجود ندارد، یعنی مخصّصی که بگوید أوفوا بالعقود الا در جایی که شرط ضمن عقد فاسد باشد نداریم. البته سه وجه به عنوان مخصّص بیان شده که مرحوم شیخ آنها را نقل و نقد می‌فرمایند.

نقل و نقد سه مخصّص

به سه دلیل به عنوان مخصص عمومات تمسک شده که در دو مطلب قبل اجمالا اشاره شد یکی اینکه شرط در ثمن و عوض تأثیر دارد و دیگری فساد بیع بدون تراضی و سوم هم استناد به چند روایت است.

مخصص یکم: فساد شرط موجب جهالت عوض

مرحوم شیخ طوسی از بعض مانعینِ صحت عقد در صورت فساد شرط چنین نقل می‌کنند (و البته نقد هم نمی‌کنند) که قسمتی از عوض و پولی که پرداخت می‌شود در مقابل شرط است (اگر بایع بدون شرط کالا را بفروشد پول بیشتری می‌گیرد اما اگر شرط بگذارد باید مبلغ را کم کند) و اینکه به إزاء شرط، چه مقدار از ثمن قرار می‌گیرد هم مجهول است، حال اگر شرط به جهت فساد کنارگذاشته شود مقدار ثمن و عوض مجهول است و بیعی که عوض در آن معلوم نباشد غرری و فاسد است. پس فساد شرط منجر به فساد عقد شد. (شرط فاسد مفسِد عقد است)

نقد این مخصّص

مرحوم شیخ انصاری یک جواب نقضی و سه جواب حلّی به بیان مذکور می‌دهند:

جواب نقضی: نقض به باب نکاح

نسبت به باب نکاح به جهت نص خاص یا هر دلیل دیگر به اتفاق فقها شرط فاسد مفسد عقد نیست (مخصوصا در شرطی که مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد) اما اگر شرط، فاسد بود آیا می‌تواند باعث شود مهر المسمی (مهریه‌ای که در عقد مطرح شده) تبدیل شود به مهر المثل؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر شرط در عوض و ثمن مؤثر است و فساد شرط منجر به فساد عقد است باید در باب نکاح هم که شرط مؤثر در عوض و صداق (مهریه) و به منزله جزئی از صداق است (یعنی مثلا اگر خانم شرطی مطرح کند مهریه کم می‌شود و اگر شرطی مطرح نکند مهریه بیشتر است) بگویید فساد شرط منجر به فساد اصل صداق و مهر المسمی است لذا باید مهریه را بر اساس مهر المثل بپردازد در حالی که فقها فتوای به سقوط مهر المسمی و رجوع به مهر المثل نمی‌دهند.  *

جواب حلّی:

اولا: در مقابل شرط، چیزی از عوضین قرار نمی‌گیرد.

می‌فرمایند معامله و مبادله یعنی اینکه عوض یا ثمن (مثلا پول) در مقابل معوّض یا مثمن (کالا) قرار می‌گیرد و نه عرفا و نه شرعا اینگونه نیست که مقداری از پول در مقابل شرط قرار گیرد لذا اگر بگوید دوچرخه را به ده میلیون تومان می‌فروشم به این شرط که این پارچه را برای من قبا بدوزی معنایش این نیست که قسمتی از ده میلیون تومان در مقابل دوخت قبا است و ما بقی پول دوچرخه باشد. نهایتا اگر شرط دخالت در کم و زیاد شدن قیمت داشته باشد به طور معمول این دخالت به نحو انگیزه و داعی است نه به این نحو که جزئی از ثمن باشد.

 پس آنچه در معامله به عنوان ثمن و مثمن در نگاه عرف که مورد تأیید شرع هم قرار گرفته مطرح است، نفس ثمن و مثمن است و شرط هر چند سبب زیاد یا کم شدن قیمت باشد باز هم در جایگاه جزئی از عوضین قرار نمی‌گیرد پس فساد و جهالت شرط منجر به فساد عقد نخواهد بود. و چون شرط جزئی از عوضین نیست فقها در صورت تخلّف شرط و عدم تحقق آن می‌فرمایند مشروط له مخیر است بین امضاء مجانی و بدون دریافت ما به التفاوت و بین فسخ عقد. همین‌که امکان امضاء هست معلوم می‌شود خللی در عوضین به وجود نیامده هر چند شرط فاسد بوده است. (تأثیر در کم و زیادی قیمت چنین بود که مثلا اگر دوچرخه را به این شرط بفروشد که مشتری برایش لباس بدوزد عرف می‌گوید 9 میلیون و 500 هزار تومان در مقابل دوچرخه دریافت کند اما بدون این شرط باید ده میلیون پرداخت شود)

مرحوم شیخ انصاری در شروط صحت شرط ضمن عقد، شرط ششم، نکته چهارم در جلسه 22 توضیح دادند که معمولا شرط‌ها به منزله جزء نیستند اما اگر در مورد خاصی یک شرط به منزله جزئی از عوضین باشد همان حکم جزء را خواهد داشت.

ثانیا: فساد شرط باعث جهالت ما بإزائش در عوض نمی‌شود.

می‌فرمایند اگر بپذیریم جزئی از عوض در مقابل شرط قرار می‌گیرد باز هم معتقدیم فساد و جهالت شرط باعث نمی‌شود عوض، مجهول و بیع غرری باشد. زیرا نگاه عرف به وجود یا عدم شرط در عوض مثل نگاه عرف به وجود یا عدم وصف صحت است، یعنی چنانکه وصف صحت نزد عرف از حیث تفاوت قیمت کاملا روشن است و عرف می‌داند این دوچرخه اگر سالم باشد این مقدار می‌ارزد و اگر معیوب باشد آن مقدار می‌ارزد اینجا هم عرف هر چند با استفاده از کارشناس، می‌داند اگر شرطِ مؤثر در قیمتِ مبیع، تأمین شده باشد مبیع چه قیمتی دارد و اگر تأمین نشده باشد چه قیمتی دارد، پس جهالتی در مبیع و عوض وجود ندارد که سبب غرر و فساد عقد بیع شود.

به عبارت دیگر اگر بپذیریم قسمتی از ثمن بإزاء شرط قرار می‌گیرد، در صورت جهالت و فسادِ شرط برای عرف روشن است که چه مقدار از عوض به خاطر شرط باید کم شود. شاهد بر این مدعا که فساد و جهالت شرط موجب جهالت در عوض نمی‌شود دو فتوای مرحوم علامه حلی در مبحث قبل (مسأله چهارم از احکام شرط صحیح، جلسه 31)  است. ایشان فرموده‌اند:

ـ اگر عبدی را به این شرط فروخته که مشتری بعد بیع او را آزاد کند و مشتری هم عتق را انجام نداد، بایع می‌تواند ما به التفاوت دریافت کند. پس معلوم می‌شود تفاوت بین وجود و عدم شرط معلوم است که علامه می‌فرمایند ما به التفاوت دریافت شود و بیع باطل نیست.

ـ اگر پارچه یا لباسی را به این شرط خریده که بایع آن را رنگرزی کند و بایع هم به شرط عمل نکرد، مشتری می‌تواند ما به التفاوت (هزینه رنگرزی) را پس بگیرد.

ثالثا: حین العقد جهالتی وجود ندارد.

می‌فرمایند اگر هم جهالت شرط موجب جهالت عوض باشد، می‌گوییم جهالت عوض در زمان انشاء عقد موجب غرر است و در ما نحن فیه، فساد شرط بعد تحقق بیع محقق و عارض شده و دلیلی نداریم که جهالت عارضی بعد عقد موجب غرر شود. (الشیء لاینقلب عمّا وقع علیه)  

 

تحقیق:

* توجه به عبارت مرحوم شیخ طوسی در المبسوط به وضوح بیشتر مطلب کمک می‌کند. ایشان در جلد 4، صفحه 303 می‌فرمایند:

لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون سائغا أو غیر سائغ ... و إن شرطه شرطا لا یسوغ فی الشرع فالشرط باطل. فإذا ثبت أنه باطل لم یخل من أحد أمرین إما أن یکون على صفة یفسد المهر أو العقد؟ فان کان مما یعود فساده إلى المهر، مثل أن شرط أن لا یسافر بها و لا یقسم لها، و لا یتسرى علیها و لا یتزوج علیها فهذا شرط باطل، و لا یفسد المهر عندنا، و عند بعضهم (اهل سنت) یفسده و یجب مهر المثل. و أما إن کان شرطا یعود بفساد العقد، مثل أن تشرط الزوجة علیه ألا یطأها فالنکاح باطل، لأنه شرط یمنع المقصود بالعقد.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب،ج3، ص580 اشکال نقضی مرحوم شیخ انصاری را قبول ندارند: عدم البطلان إنّما هو لأجل ذلک الدّلیل الخاصّ‌ المخصّص للقاعدة المقتضیة للبطلان فإنّ‌ قاعدة مبطلیّة الجهالة لیست من القواعد العقلیّة الغیر القابلة للتّخصیص فلا یرد النّقض.

جلسه 42 (شنبه، 1402.01.26، مجازی)                               بسمه تعالی

الثانی: أنّ التراضی إنّما و قع ...، ص93، س13

مخصص دوم: فساد شرط موجب عدم تراضی به عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نیست، مفسِد عقد نیست یعنی اصل عقد صحیح است. اولین دلیلشان عمومات صحت عقد بود. فرمودند از جانب مخالفین صحت عقد سه مخصّص برای این عمومات مطرح شده که مخصص اول را نقد فرمودند.

دومین مخصص این است که مستدل می‌گوید قبول داریم عموماتی مانند أحلّ الله البیع می‌گویند عقد مذکور صحیح است اما أدله تراضی آن را تخصیص زده و می‌گوید عقد صحیح است الا زمانی که تراضی نباشد. در ما نحن فیه متعاقدین و به خصوص مشروط له به این جهت وارد عقد و معامله شده‌اند که شرطشان تأمین و محقق شود و به خواسته‌شان برسند، حال اگر شرط فاسد باشد، دیگر کسی که شرط به نفع او بوده (مشروط له) قطعا راضی به این معامله نخواهد بود و معامله بدون رضایت هم اکل مال به باطل است.

برای اثبات عدم رضایت، از دو بیان استفاده می‌کنند که بیان دوم نیاز به ذکر یک مقدمه منطقی فلسفی دارد:

مقدمه منطقی فلسفی: تعریف نوع، جنس و فصل

در المنطق مرحوم مظفر، مبحث کلیات خمسة (نوع، جنس، فصل، عرض عام و عرض خاص) خوانده‌ایم که:

قد یسأل السائل عن زید و عمرو و خالد (ما هی؟)

و قد یسأل السائل عن زید و عمرو و خالد و هذه الفرس و هذا الاسد (ما هی؟)

(الاول) سؤال عن حقیقة جزئیات متّفقة بالحقیقة مختلفة بالعدد.

و (الثانی) سؤال عن حقیقة جزئیات مختلفة بالحقیقة و العدد.

و الجواب عن الاول بکمال الحقیقة المشترکة بینها فتقول: انسان. و هو (النوع)

و الجواب عن الثانی أیضا بکمال الحقیقة المشترکة بینها فتقول: حیوان و یسمی: (الجنس)

و علیه یمکن تعریفهما بما یأتی:

(النوع) هو تمام الحقیقة المشترکة بین الجزئیات المتکثرة بالعدد فقط فی جواب ما هو؟

(الجنس) هو تمام الحقیقة المشترکة بین الجزئیات المتکثرة بالحقیقة فی جواب ما هو؟

و اذا تکثرت الجزئیات بالحقیقة فلا بد ان تتکثر بالعدد قطعا.

و قد یسأل السائل عن الانسان فقط، (ما هو؟) فنقول: (حیوانٌ ناطق)

فتمام الحقیقة المشترکة التی هی الجزء الاول من الجواب هی (الجنس) و الخصوصیة الممیزة التی هی الجزء الثانی من الجواب هی: الفصل. (در این نقل قول، قسمتهایی از عبارت المنطق به جهت اختصار حذف شده است)

تقوّم جنس به فصل

همچنین نسبت به رابطه بین جنس و فصل در فلسفه بیان شده که تقّوم جنس به فصل است.

مرحوم علامه طباطبائی در نهایة الحکمة، ج1، ص100 می‌فرمایند: فقد تحصّل أنّ الجزءَ الأعمّ فی الماهیّات و هو الجنس متقوَّمٌ بالجزء الأخصّ الذی هو الفصل بحسب التحلیل العقلیّ. قال فی الأسفار فی کیفیّة تقوّم الجنس بالفصل ... . (البته جزئیاتی هم مطرح است)

مستدل می‌گوید اگر شرط و خصوصیّت مذکور در عقد، فاسد و متعذّر باشد تراضی به عقد هم باقی نمی‌ماند به دو بیان:

بیان اول: إنتفاء المقیّد بإنتفاء القید.

مستدل می‌گوید قاعده کلی داریم که هرگاه قید و شرط از بین رود، مقیّد و مشروط هم از بین می‌رود زیرا قوام و وجود مقیّد وابسته به قید است. در اینجا وقتی شرط (قید) فاسد و منتفی باشد، مشروط (مقیّد) هم منتفی خواهد بود.

بیان دوم: عدم بقاء الجنس مع ارتفاع الفصل

در مقدمه توضیح داده شد که وقتی می‌گوییم "الإنسانُ: حیوانٌ ناطقٌ" حیوان جنس و ناطق فصل است. در ما نحن فیه مشتری به بایع می‌گوید این پارچه را به شرطی از شما می‌خرم که بعد از معامله آن را رنگرزی کنید، مبیع (نوع) پارچه (جنس) رنگرزی شده (فصل) است. طبق قاعده فلسفی تقوّم و قوام جنس (پارچه) به فصل (رنگرزی شدن) آن است تا مبیع محقق شود، اگر فصل منتفی شود جنس هم منتفی خواهد بود.

نتیجه دو بیان مذکور این است که وقتی شرط منتفی شد در واقع تراضی به اصل معاوضه پارچه منتفی شده و برای معاوضه پارچه باید یک عقد جدید و تراضی جدید محقق شود چرا که معامله بدون تراضی اکل مال به باطل است. پس شرطِ فاسد مفسد عقد است.

و فیه منع کون ارتباط ...، ص93، س18

نقد این مخصص

مرحوم شیخ انصاری از این مخصص هم دو نوع جواب دارند یکی جواب نقضی و دیگری جواب حلّی:

جواب نقضی: نقض به پنج مورد فقهی

ما اصل ارتباط بین شرط و عقد (مشروط) را قبول داریم اما ادعا می‌کنیم صرف وجود ارتباط بین آن دو به نحوی نیست که در صورت منتفی شدن شرط، مشروط هم منتفی شود و احتیاج به معامله جدید و تراضی جدید باشد. لذا می‌بینیم در موارد متعددی فقهاء با وجود انتفاء شرط، فتوا می‌دهند به بقاء مشروط. مرحوم شیخ انصاری به پنج مورد به اختصار اشاره می‌کنند:

مورد یکم: تعذّر بعض یکی از عوضین

برای این مورد مثالهای مختلفی می‌توان مطرح کرد:

الف: اگر بایع برنج فروخت با این قید که ده کیلو باشد، اما بعد معامله متوجه شد فقط 8 کیلو برنج دارد، فقها می‌فرمایند مشتری مخیر است بین اینکه معامله را رأسا فسخ کند یا همان هشت کیلو به ضمیمه قیمت دو کیلو برنج را دریافت کند. پس نمی‌گویند بیع باطل است.

ب: در بیع فضولی اگر فرد برنج‌های خودش را مقیّد به ضمیمه شدن برنج‌های فرد دیگر فضولتا بفروشد، و مالک برنج‌ها بیع فضولی را امضا نکند فقها نمی‌فرمایند بیع باطل است بلکه می‌فرمایند نسبت به برنج‌های خودش معامله صحیح است.

ج: در بیع مع الضمیمه اگر بایع گوسفند را مقیّد به ضمیمه کردن خنزیر بفروشد، فقها فتوا به بطلان بیع نمی‌دهند بلکه می‌گویند بیع نسبت به گوسفند صحیح است.

مورد دوم: انکشاف فقد بعض صفات مأخوذه در بیع

اگر عبدی را به وصف و قید آشنایی با کتابت خرید یا کالایی را با وصف صحت معامله کرد، کشف فقدان این اوصاف سبب بطلان بیع نیست.

مورد سوم: شروط فاسده در عقد نکاح

جلسه قبل در نقد مخصص اول هم توضیح دادیم نص خاص و اجماع فقها می‌گوید شرط فاسد در باب نکاح مفسِد عقد نیست.

مورد چهارم: فساد شرط به جهت فقدان غرض عقلائی

در مباحث گذشته و همچنین در جلسه قبل توضیح دادیم از ظاهر عبارات فقها به دست می‌آید که اگر فساد شرط به جهت فقدان غرض عقلائی باشد، فقها در بیع نقد و بیع سلم می‌فرمایند اصل عقد صحیح است.

مورد پنجم: شرط غیر مذکور در عقد

ظاهر فتاوای فقها این است که اگر شرط فقط قبل انجام معامله مطرح شود و در متن عقد ذکر نشود با اینکه ارتباط با مشروط دارد اما چه صحیح باشد چه فاسد، تأثیری در عقد ندارد و اگر صحیح باشد لازم الوفاء نیست و اگر فاسد باشد، مفسد عقد نیست.

خلاصه جواب نقضی: به مستدل می‌گوییم در این موارد با وجود ارتباط بین شرط و مشروط، قید و مقیّد، وصف و موصوف، فقها در صورت تعذّر یا فساد شرط یا قید یا وصف، اصل عقد را باطل نمی‌دانند. هر دلیلی که در این موارد وجود دارد در ما نحن فیه هم مطرح کنید.

جلسه 43 (یکشنبه، 1402.01.27، مجازی)                            بسمه تعالی

و دعوی أنّ الأصل ...، ص94، س7

اشکال:

مستشکل به جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری اشکالی وارد کرده و می‌گوید مواردی که شما مثال آوردید از فتاوای فقها مبنی بر اینکه با وجود انتفاء یا فساد شرط یا قید باز هم فتوا به صحت عقد می‌دهند مربوط به نص خاص در آن موارد است و وجود نص خاص هم نقض استدلال نمی‌شود زیرا قاعده کلی می‌گوید انتفاء شرط موجب انتفاء مشروط است زیرا شرط با مشروط مرتبط‌اند، بله ممکن است در موارد اندکی هم به جهت نص خاص با این قاعده کلی مخالفت کنیم که شما ذکر کردید اما در سایر موارد همچنان حکم می‌کنیم به اینکه انتفاء شرط موجب انتفاء مشروط و عقد می‌شود پس شرط فاسد، مفسد عقد است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود ما از ذکر موارد و مثالهای مذکور صرفا فتوای به صحت عقد نبود که شما بفرمایید نص خاص دارد بلکه مقصود ما اثبات این نکته بود که صرف ارتباط بین شرط و مشروط باعث نمی‌شود که انتفاء شرط سبب انتفاء مشروط شود.

به عبارت دیگر تفکیک بین شرط و مشروط (که شرط فاسد و منتفی باشد اما مشروط صحیح و باقی باشد) محال نیست.

پس در مثالهای مذکور اینگونه نیست که تصرف متعاقدین در عوضین بدون تراضی باشد اما فقها با وجود عدم رضایت، از باب تعبد به نص خاص فتوا به صحت عقد داده باشند؛ خیر، مدعای ما این است که مثالهای مذکور نشان می‌دهد از نظر فقها فساد شرط باعث عدم تراضی و در نتیجه بطلان عقد نمی‌شود.

پس هر توجیهی برای فتوای فقها به صحت عقد در آن موارد با وجود فساد قید و شرط بیان می‌کنید و می‌گویید فساد شرط منجر به عدم تراضی نسبت به عقد نیست، در ما نحن فیه هم همان را مطرح کنید.

لذا مرحوم محقق ثانی با اینکه قائل به قول اول بودند که شرط فاسد را مفسد عقد می‌دانند در جامع المقاصد اعتراف می‌کنند تفاوت گذاشتن بین شرط فاسد و جزء فاسد سخت است. (اینکه بگوییم شرط فاسد مفسد عقد است اما جزء فاسد مفسد عقد نیست معسور است)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حاصل کلام در جواب نقضی این است: برای ما که استدلال به عمومات برای اثبات صحت عقد با وجود فساد شرط را قبول داریم همین مقدار کافی است که با استناد به موارد مذکور ثابت کنیم ارتباط بین شرط و مشروط باعث نمی‌شود، فساد شرط منجر به عدم رضایت به اصل عقد باشد.

جواب حلّی:

مرحوم شیخ انصاری برای حلّ اشکال مستدل در مخصص دوم، می‌فرمایند قیدهایی که در مطلوبات عرفی (مثلا در معاملات) و مطلوبات شرعی (مثلا در عباداتی مثل غسل) مطرح می‌شوند بر دو قسم‌اند:

قسم یکم: قید رکنی

قیودی هستند که رکن مطلوب هستند یعنی اگر این قید نباشد، از نظر عرف یا شرع دیگر مقیّدی هم در کار نیست.

مثال عرفی: مبیعی را که معامله‌کرده‌اند حیوان بوده با قید ناطق بودن (یعنی معامله عبد بوده) حال اگر قید ناطق رعایت نشود و بایع یک حیوان ناهق (مثلا حمار) به مشتری تحویل دهد، عرف می‌گوید مطلوب مشتری محقق نشده و بیع فاقد رضایت است.

مثال عرفی دیگر: قبل از توضیح این مثال بیان یک مقدمه جهت تقویت اطلاعات عمومی و فهم عبارت مکاسب مفید است:

مقدمه گیاه شناسی: توتون و تنباکو

توتون و تنباکو از برگ دو گونه گیاهی از تیره بادمجانیان استحصال می‌شوند.

تاریخچه استعمال دود و دخانیات به کشف قاره آمریکا در 1942 بازمی‌گردد.

کاشفین قاره امریکا مشاهده کردند بومیان آن منطقه توتون را داخل برگ ذرت می‌ریزند و مانند سیگار امروزی یک سر آن را آتش زده و از طرف دیگر دود آن را به داخل ریه‌هایشان می‌کشند و رخوت خاصی به آنان دست می‌دهد. در بعضی موارد هم از نی یا استخوان برای این کار استفاده می‌کردند.

این کار به سرعت در اروپا و سپس در آسیا شیوع پیدا کرد.

تنباکو برای استعمال در قلیان و توتون (که یک واژه ترکی به معنای دود است) در چپق و سیگار استفاده می‌شود.

نوع استحصال و آماده سازی آنها برای استفاده در قلیان، چپق، پیپ و سیگار متفاوت است.

در عراق به قلیان، نارجیل گفته می‌شده.

مثال عرفی دیگری که مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند این است که مولی دستور داده توتون تازه و سبز برایش تهیه کنند (که می‌خواهد جپق بکشد) لذا اگر توتون زرد که مناسب قلیان است برای او آورده شود خلاف مطلوب و رضایتش خواهد بود.

مثال شرعی: شارع فرموده زیارت را با غسل انجام بده، لذا اگر به جای توجه به قید غسل، تیمم انجام دهد مطلوب شارع (که مثلا نظافت ظاهری و باطنی بوده) محقق نشده است.

پس در قسم اول انتفاء قید منجرّ به انتفاء مقیّد نزد عرف و شارع است.

قسم دوم: قید غیر رکنی

نسبت به همان مثالهای قبلی می‌فرمایند قید صحت در عبد (مریض نبودن)، قید با کیفیّت و درجه یک بودن در توتون، قید آب فرات در انجام غسل نزد عرف و شارع قیودی هستند که اگر رعایت نشوند خللی در مطلوب عرف و شارع به وجود نمی‌آورد و همچنان مطلوب هستند.

شرط ضمن عقد که محل بحث ما است از قبیل قسم دوم است نه قسم اول لذا اگر مشتری بعد از اینکه متوجه شد بایع شرط (چه صحیح چه فاسد) را تأمین نکرده است و با این وجود در مبیع تصرف کند، از نگاه شرع و عرف تصرف بدون تراضی به شمار نمی‌آید. پس اینکه مستدل می‌خواست ثابت کند اگر شرط فاسد باشد منجر به عدم تراضی در عقد می‌شود صحیح نیست.

در مبحث خیار شرط هم خواندیم که اگر شرط صحیح باشد تخلّف شرط سبب خیار شرط برای مشروط له خواهد بود.

نعم، غایة الأمر ...، ص95، س13

مرحوم شیخ انصاری اینجا ادعا می‌فرمایند اگر شرط فاسد باشد و مشروط له حین العقد جاهل به فساد شرط باشد، باز هم حق خیار برای او ثابت است و مانعی از التزام به خیار در این حالت وجود ندارد هر چند کسانی که مانند ما قائل‌اند شرط فاسد مفسد عقد نیست، اعتقاد به ثبوت خیار در این حالت در عباراتشان وجود ندارد.

مخصص سوم خواهد آمد.

جلسه 44 (دوشنبه، 1402.01.28، مجازی)                             بسمه تعالی

الثالث: روایة عبد الملک ...، ص96، س1

مخصص سوم: روایات

گفتیم مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نیست، مفسِد عقد نیست یعنی اصل عقد صحیح است. اولین دلیلشان عمومات صحت عقد بود. فرمودند از جانب مخالفین صحت عقد سه مخصّص برای این عمومات مطرح شده که پاسخ می‌دهند.

سومین مخصص این است که مستدل می‌گوید سه روایت داریم دلالت می‌کنند اگر شرط فاسد باشد مفسِد عقد است یعنی عقد صحیح نیست:

یکم: روایت عبد الملک

عبدالملک بن عُتبة از امام رضا علیه آلاف التحیّة و الثناء سؤال می‌کند فردی طعام یا کالایی را می‌خرد به این شرط که با استفاده کالا خسارت و ضرری نبیند، آیا این معامله صحیح است؟ حضرت فرمودند: لاینبغی، (سزاوار نیست)

تبیین استدلال: راوی عرض می‌کند اگر در معامله، یک شرط فاسدی مطرح شود مثل اینکه بگوید من این میوه را می‌خرم به شرط اینکه با خوردن آن مریض نشوم، خب مریض شدن یا نشدن در اختیار فروشنده نیست که بتوان آن را شرط نمود، حضرت می‌فرمایند: لاینبغی.

نسبت به "لاینبغی" دو برداشت ممکن است مطرح شود:

برداشت یکم: لاینبغی ظهور دارد در کراهت.

مستدل معتقد است این برداشت صحیح نیست زیرا مکروه بودن این معامله به این معنا است که اصل معامله صحیح است اما وفاء به وعده و شرطی که مطرح شده مکروه است؛ در حالی که وفاء به وعده در آیات و روایات یا واجب است یا مستحب. پس به صورت کلّی وفاء به وعده فی نفسه نزد شارع یک امر راجح است و با کراهت سازگار نیست و معنا ندارد اصل عقد صحیح و وفاء به شرط ضمن عقد مکروه باشد.

پس برداشت یکم صحیح نیست.

برداشت دوم: حمل لاینبغی بر حرمت

مستدل می‌گوید قبول داریم که "لاینبغی" در روایات ظهور در حرمت ندارد لکن در صورت وجود قرینه اشکالی ندارد که "لاینبغی" حمل بر حرمت شود. در این روایت فعل نهی لاینبغی یا باید حمل بر کراهت شود یا حرمت، حمل بر کراهت محذور داشت پس آن را حمل می‌کنیم بر حرمت و می‌گوییم شرط فاسد باعث می‌شود معامله از حیث تکلیفی حرام و از حیث وضعی فاسد باشد.

دوم: روایت حسین بن منذِر

در این روایت اصطلاح "عِینة" بکار رفته که نیاز به توضیح دارد. این اصطلاح مربوط به یکی از انواع معاملات است که در مورد بیع عین حاضر بکار می‌رود. بایع کالائی (دارد یا اگر ندارد) به خاطر مشتری می‌خرد و سپس به قیمت گرانتر به مشتری به صورت نسیه می‌فروشد که مشتری پول را بعدا به او بپردازد، سپس در همان مجلس مشتری همان کالا را به قیمت ارزانتر به صورت نقد به بایع می‌فروشد و از بایع پول نقد دریافت می‌کند. پس مشتری که پولی نداشت با انجام این معامله مالک پول نقد شد. این نوع معامله به نوعی برای فرار از ربا است. البته بعض اهل سنت چنین معامله‌ای را جایز نمی‌دانند.  *

حال متن روایت چنین است که حسین بن منذِر می‌گوید خدمت امام صادق علیه السلام عرض کردم فردی نزد من می‌آید و از من می‌خواهد با او بیع عینه انجام دهم، (با این توضیح که) من هم کالایی را که او می‌خواهد از بازار به خاطر او می‌خرم و سپس به او می‌فروشم و در همان مجلس از او می‌خرم، این معامله چه حکمی دارد؟ حضرت فرمودند اگر مشتری بعد از این پیشنهاد مختار و آزاد است که اگر خواست به شما بفروشد و اگر نخواست معامله را ترک کند و شما هم مختار باشی که اگر خواستی از او بخری و اگر نخواستی بتوانی خریدن از او را ترک کنی معامله‌تان اشکالی ندارد. سپس عرض می‌کند اهل مسجد (کنایه از اهل سنت) می‌گویند این معامله شرعا فاسد است و می‌گویند در صورتی بیع عینه صحیح است که بین دو معامله بایع و مشتری (فروش بایع به مشتری و فروش مشتری به بایع) چند ماه فاصله شود نه اینکه در یک مجلس انجام شود. حضرت فرمودند اینکه معامله دوم مقدم شود و در یک مجلس انجام شود یا به تأخیر افتد و مثلا دو ماه بعد انجام شود صرفا تقدیم و تأخیر در معامله است و در حکم دخالت ندارد (و مهم در صحت معامله همان اختیار و عدم اجبار به این دو معامله است)

تبیین استدلال به این روایت:

مستدل می‌گوید از جملات شرطیه موجود در جواب حضرت روشن می‌شود که حکم عدم جواز مربوط به زمانی است که بایع و مشتری نسبت به دو بیعی که انجام می‌دهند طیب نفس نداشته و خود را مجبور بدانند به شرطی که مطرح شده پایبند باشند.

پس عامل فساد شرط، اجبار و عدم اختیار نسبت به انجام بیع دوم است. این شرط فاسد هم به صورت پیش فرض در بیع عینه ضمن عقد اول مطرح است (اگر این شرط نبود که طرفین خود را مجبور به انجام بیع دوم نمی‌دیدند) لذا این شرط فاسد:

ـ یا بگوییم منجر به فساد بیع اول می‌شود و با فساد بیع اول، بیع دوم هم فاسد خواهد بود.

ـ یا بگوییم منجر به فساد بیع دوم می‌شود و با فساد بیع دوم به خاطر الزام و اجبار به انجام آن، کشف می‌کنیم بیع اول هم فاسد بوده است زیرا اگر بیع اول فاسد نباشد دلیلی برای فساد بیع دوم وجود نخواهد داشت.

خلاصه کلام اینکه حضرت می‌فرمایند اگر شرط فاسد (الزام به بیع دوم) در عقد مطرح نباشد عقد صحیح است و الا باطل و فاسد خواهد بود.

(عبارت "و إلا فلایُلزمُ له علیها" یعنی اگر شرطِ انجام بیع دوم نبود، هیچ الزامی برای بایع بر انجام بیع دوم وجود نداشت)

سوم: روایت علی بن جعفر

این روایت هم از حیث محتوا و کیفیت استدلال مانند روایت دوم است.

علی بن جعفر از برادرشان امام کاظم علیه السلام پرسیدند اگر فردی لباسی را به ده درهم بفروشد به صورت نسیه که مشتری ده درهم را بعدا پرداخت کند، سپس همان لباس را از مشتری به پنج درهم به صورت نقد بخرد چنین معامله‌ای حلال و جایز است؟ حضرت فرمودند اگر (معامله دوم را) شرط نکرده باشند و صرفا بر اساس رضایت و طیب نفس عمل کرده باشند (نه بر اساس الزام و اجبار) اشکالی ندارد.

کیفیت استدلال به این روایت از روایت قبلی روشن تر است زیرا در این روایت حضرت با صراحت از تعبیر "لم یشترطا" استفاده کرده‌اند، یعنی اگر شرط فاسد (و الزام به انجام بیع دوم در بیع اولشان) مطرح نشده باشد بیع اشکالی ندارد.

خلاصه مخصص سوم این شد که أوفوا بالعقود الا عقدی که در آن شرط فاسدی مطرح شده باشد.

نقد این مخصص سوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم فیض کاشانی در کتاب حدیثی الوافی ذیل توضیح این حدیث در پاورقی ج18، ص710 به توضیح بیع عینه پرداخته‌اند و علاوه بر اشاره به اختلاف بین اهل سنت نسبت به بیع "عینة" در جواز و عدم جواز، اشاره‌ای به این مطلب مرحوم شیخ انصاری و اشکالی به آن دارند.

جلسه 45 (سه‌شنبه، 1402.01.29، مجازی)                            بسمه تعالی

و الجواب أمّا عن الأولی ...، ص97، س6

نقد مخصص سوم:

مخصص سوم استدلال به سه روایت بود که مرحوم شیخ انصاری نقد می‌فرمایند:

اما نقد روایت اول:

امام رضا علیه السلام در روایت عبدالملک فرمودند: "لاینبغی". معنای لغوی و استعمالات کلمه "لاینبغی" در روایات ظهور در کراهت دارد نه حرمت. پس لاینبغی یعنی سزاروار نیست نه اینکه جایز نیست. (بله اگر قرینه متصله یا منفصله مبنی بر دلالت بر حرمت وجود داشته باشد مشکلی ندارد) در روایت مذکور هم مقصود این نیست که اصل بیع صحیح و فاقد کراهت باشد اما شرط مکروه باشد که مستدل در برداشت یکم مطرح کرد بلکه اصل بیعی که در آن شرطِ مورد سؤال مطرح شده باشد مکروه است. پس این روایت هیچ دلالتی بر فاسد بیع ندارد.

اما نقد روایت دوم و سوم

روایت دوم و سوم هر دو یک مضمون داشتند و فقط روایت دوم توضیح بیشتری داشت لذا مرحوم شیخ انصاری استدلال به هر دو روایت را یک جا نقد می‌کنند و چهار اشکال مطرح می‌فرمایند:

اشکال اول:

در هر دو روایت سخن از انجام دو عقد بیع است، عقد اول همان فروش بایع به مشتری است که ضمن آن شرط انجام بیع دوم مطرح است و عقد دوم خرید بایع از مشتری است. می‌فرمایند در روایت دوم امام فرمودند اگر نسبت به انجام بیع مختار باشد فلابأس به. این جمله شرطیه مفهومش این است که اگر مُلزَم و مجبور باشد به بأسٌ. مستدل تلاش کرد این مفهوم (به بأسٌ) را به بیع اول که شرطی ضمن آن مطرح بوده مرتبط بداند اما می‌گوییم این مفهوم یعنی اشکال داشتن معامله به عقد بیع دوم برمی‌گردد به این جهت که در روایت دوم وقتی حضرت می‌فرمایند فلابأس به، راوی قول اهل سنت را نقل می‌کند که بر خلاف کلام حضرت است، می‌گوید اهل مسجد معتقدند بیع دوم اگر بدون فاصله زمانی انجام شود باطل است، پس حضرت نسبت به بیع دوم فرمودند اگر اجبار نباشد صحیح است در حالی که اهل سنت می‌گویند باطل است. سپس حضرت فرمودند اینکه بیع دوم مقدم شود یا با تأخیر انجام شود اهمیّت ندارد.

پس نقل قول اهل مسجد قرینه است که مقصود حضرت و اهل سنت صحت یا بطلان بیع دوم است نه بیع اول.

اشکال دوم: (لاینحصر وجه فساده)

اینکه مستدل ادعا نمود منشأ فساد بیع دوم لزوما و منحصرا بیع اول است صحیح نیست و اشکالی ندارد که بیع اول صحیح و بیع دوم فاسد باشد زیرا روشن است که حضرت صحت و بطلان را دائر مدار اختیار و اجبار می‌دانند، و احتمال دارد التزام به انجام بیع دوم خارج از عقد اول مطرح شده باشد نه ضمن عقد اول. لذا می‌گوییم منشأ فساد عقد دوم لزوما فساد عقد اول نیست بلکه احتمال دارد منشأ فساد عقد دوم اجبار و عدم اختیار نسبت به انجام بیع دوم باشد یعنی حضرت می‌فرمایند اگر بیع دوم با اجبار و عدم تراضی انجام شود باطل و فاسد است نه اینکه بیع اول به جهت شرط فاسد ضمن عقد، باعث فساد بیع دوم باشد. (نسبت به بیع اول هم که اجباری نبوده است) مخصوصا که عرف در نگاه به اجبار و عدم تراضی تفاوتی نمی‌گذارد بین این که شرط ضمن عقد باعث الزام و اجبار باشد یا یک شرط خارج عقد باعث الزام و اجبار باشد. در هر دو صورت عرف می‌گوید فردی که یک التزامی را علیه خودش پذیرفته باید به آن پایبند باشد چه اعلام پذیرشِ این التزام ضمن عقد باشد یا خارج عقد باشد.

نتیجه اشکال این شد که جواب حضرت دال بر فساد بیع اول (بیع با شرط فاسد) نیست.

اشکال سوم: (و ثانیا: بأن غایة)

مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند بفرماید دلیل مستدل اخص از مدعا است.

می‌فرمایند اگر دو اشکال قبل را هم نپذیرید و قبول کنیم که این دو روایت دال بر فساد عقد به فساد شرط هستند باز هم می‌گوییم این روایت فقط یک شرط فاسد خاص را مفسد عقد می‌داند آن هم شرط بیع دوباره ، پس در خصوص این شرط است که روایت می‌فرماید فساد شرط باعث فساد عقد است نه تمام شروط. علاوه بر اینکه این ادعا نیز مورد اجماع فقها است و حتی فقیهانی مانند مرحوم شیخ طوسی که معتقدند شرط فاسد مفسد عقد نیست، در خصوص این شرط می‌فرمایند مفسد است یا به جهت دور که مرحوم علامه می‌فرمودند یا به جهت عدم قصد بیع که مرحوم شهید اول می‌فرمودند یا غیر از آن چنانکه چندین بار تبیین شد. (از جمله مراجعه کنید به جلسه 22)

اشکال چهارم: (بل التحقیق)

مرحوم شیخ انصاری در پایان می‌فرمایند اگر تمام مطالب مستدل را هم بپذیریم اشکال چهارم این است که مدعای مستدل که از این دو روایت برداشت کرده خارج از محل بحث است.

در ابتدای امر اول (مطلب یکم و دوم) گفتیم محل بحث جایی است که یک شرط فاسد باشد و این فسادش مخلّ به اصل عقد نباشد که می‌خواهیم بررسی کنیم آیا چنین شرطی مفسد عقد هست یا نه؟

در حالی که این دو روایت نمی‌گویند شرط فروش دوباره مبیع به بایع، فاسد است که بخواهد مفسد عقد باشد مخصوصا که چنین شرطی نه مخالف کتاب و سنت است و نه منافی با مقتضای عقد بلکه این دو روایت می‌فرمایند اصل بیع مبیع، مشروط به بیعِ دوباره به بایع، فاسد است (به خاطر دور یا عدم قصد) نه اینکه شرط بیعِ دوباره فاسد باشد، پس روایت می‌فرماید اصل عقد اول فاسد است نه اینکه چون شرط فاسدی ضمن آن مطرح شده سبب فساد عقد شده باشد. و احتمالا به جهت همین برداشتی که بیان کردیم احدی از فقها (حتی قائلین به مفسد بودن شرط فاسد) در محل بحث (شرط فاسد مفسد عقد هست یا نه) به این دو روایت تمسک نکرده‌اند.

خلاصه نقد سه مخصص این شد که می‌فرمایند هیچ مخصصی برای عمومات "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ"، "یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" و "لَا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" وجود ندارد که سبب اطمینان نفس به مفسد بودن شرط فاسد شود، پس با تمسک به عمومات می‌گوییم شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نباشد، مفسد عقد نیست.

جلسه 46 (چهارشنبه، 1402.01.30، مجازی)                         بسمه تعالی

و یدلّ علی الصحة أیضا ...، ص98، ص13

در جلسه 41 گفتیم مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسدی که مخلّ به اصل عقد نباشد، مفسِد عقد نیست و بر این مدعا سه دلیل را بررسی می‌کنند که دو دلیل (عمومات و روایات) را می‌پذیرند. دلیل یکم (عمومات) گذشت.

دلیل دوم: روایات

مرحوم شیخ انصاری به سه روایت استناد می‌کنند:

روایت اول: صحیحه حلبی

مشایخ ثلاثه (مرحوم شیخ صدوق، مرحوم کلینی و مرحوم شیخ طوسی در من لایحضره الفقه، کافی و تهذیب) چنین نقل کرده‌اند که حلبی جریانی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم اتفاق افتاده بود را از قول امام صادق علیه السلام چنین گزارش می‌دهد که بُرَیره کنیزی بود که شوهر داشت و عایشه او را از مالکش خرید و آزاد کرد، پیامبر فرمودند حال که بریره آزاد شده حق انتخاب دارد، می‌تواند در نکاح شوهرش بماند و می‌تواند از او جدا شود، مالکان بریره با عایشه شرط کرده بودند که ولاء (حق ارث بردن از بریره در صورتی که وارث نداشته باشد) از آنان باشد، پیامبر فرمودند حق ولاء برای کسی است که کنیز را آزاد کرده است.

توضیح این حدیث و معنای ولاء عتق را ضمن مقدمه‌ای در جلسه یکم گذشت. اما تبیین استدلال به روایت چنین است که:

بیعی انجام شده که ضمن آن شرط فاسد به جهت مخالفت با کتاب و سنت ذکر شده، حضرت فرمودند شرط فاسد است اما عقد صحیح است.

اشکال: ممکن است از نوع گزارشگری راوی در این روایت اینگونه برداشت کنیم که شرط ولاء ضمن عقد نبوده بلکه خارج از متن عقد بوده لذا به این جهت حضرت فرموده‌اند شرط فاسد است در حالی که بحث ما در شرط ضمن عقد است.

جواب: در این روایت با اشاره و در روایات دیگری که همین جریان را گزارشگری می‌کنن با صراحت حضرت بیان می‌فرمایند که علت فساد شرط، مخالفت با کتاب و سنت است.

انصاف این است که روایت کاملا ظهور دارد شرط فاسد مفسد عقد نیست.

و منها: مرسله جمیل و صحیحة الحلبی، ص99، س6

روایت دوم: مرسله جمیل بن درّاج

جمیل بن دراج از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام نقل می‌کند سؤال شد از فردی که جاریه‌ای می‌خرد به این شرط که نه این جاریه را بفروشد نه هدیه دهد نه به ارث برده شود، حضرت فرمودند اگر چنین شرطی را علیه خودش پذیرفته باید به آن وفا کند مگر شرط سوم که مسأله ارث برده شدن جاریه بود. مرحوم شیخ انصاری نسبت به این روایت به سه نکته دارند:

نکته یکم: ضعف سند

نسبت به سند تعبیر می‌کنند به مرسله زیرا سند چنین است: علی المیثمی عن ابن أبی عمیر و علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهما علیهما السّلام. لذا مرحوم شیخ انصاری این روایت را از حیث سند معتبر نمی‌دانند.

نکته دوم: تمامیّت دلالت

می‌فرمایند با اینکه حضرت شرط سوم را فاسد دانسته‌اند لکن اصل عقد و وفاء به دو شرط دیگر را صحیح می‌دانند. پس شرط فاسد مفسد عقد نیست.

نکته سوم: نگاه مشهور

مرحوم فاضل آبی (یا آوی، منسوب به آبه یا آوه شهری بین قم و ساوه) در کتاب کشف الرموز فی شرح المختصر النافع (که نگارش‌اش 672 ه‍ ق به اتمام رسیده و از نویسنده آن به کاشف الرموز تعبیر می‌شود) فرموده‌اند این روایت معتبر نیست زیرا مورد اعراض فقها است یعنی با اینکه این روایت در دسترس فقها بوده به جای اینکه فتوا دهند شرط عدم بیع و عدم هبه صحیح است فتوا داده‌اند چنین شرطی فاسد است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما که شرط عدم بیع و عدم هبه در عقد را صحیح می‌دانیم اما اگر مانند مشهور فقها معتقد باشیم این دو شرط فاسد هستند باز هم متن این روایت ثابت می‌کند شرط فاسد مفسد عقد نیست.

توضیح مطلب این است که جمله "یفی بذلک" در روایت، یک جمله خبریه در مقام انشاء است که ظهور در وجوب و امر دارد، لکن به جهت نظر مشهور که شرط عدم بیع و عدم هبه را فاسد می‌دانند دست از این ظهور برمی‌داریم و امر به وفاء را حمل بر استحباب وفاء به شرط ضمن عقد فاسد می‌کنیم اما همین استحباب وفاء به وعده ثابت می‌کند اصل عقد صحیح است که وفاء به وعدۀ ضمن آن مستحب است و الا اگر عقد فاسد و کالعدم باشد دیگر شرط و وعده ضمن آن هم وجود نخواهد داشت که وفاء به آن مستحب باشد. پس همین امر استحبابی به وفاء هم نشان می‌دهد شرط فاسد مفسد عقد نیست.

اشکال: اگر پیش فرض مشهور مبنی بر فساد دو شرط مذکور را می‌پذیرید و با این وجود امر به وفاء را حمل بر استحباب می‌کنید چرا نسبت به شرط سوم (عدم المیراث) این حرف را نمی‌زنید و نمی‌گویید وفاء به شرط عدم المیراث هم مستحب است؟

جواب: می‌فرمایند استثناء ارث توسط حضرت به این جهت است که مالکیت از باب ارث برای ورثه به صورت قهری محقق می‌شود و در اختیار مشتری نیست که آن را ساقط کند پس معنا ندارد وفاء به آن توسط مشتری متصف به یکی از احکام تکلیفیه خمسه مثل استحباب باشد.

علاوه بر اینکه اشاره کردیم حمل بر استحباب به جهت جمع بین روایت و فتوای مشهور بود و الا ما این مبنای مشهور (فساد شرط عدم بیع و عدم هبه) را قبول نداریم و اجماع بر فساد این دو شرط هم وجود ندارد.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری روایت را از حیث دلالی تمام و دال بر مدعا می‌دانند اما از حیث سند معتبر نمی‌دانند لذا می‌تواند مؤید باشد.

روایت سوم: صحیحه حلبی

مضمون این روایت مشابه روایت قبلی است. حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند اگر کنیزی را بفروشند به این شرط که او را نفروشد و هبه هم ندهد، آیا چنین بیعی صحیح است؟ حضرت فرمودند بله صحیح است فقط اگر شرط کنند که این کنیز به ارث نرسد چنین شرطی فاسد است زیرا وقتی مالک کنیز از دنیا برود در هر صورت این یز و سایر اموال میت به ارث می‌رسد، و هر شرطی که مخالف کتاب و سنت باشد مردود و باطل است.

مرحوم شیخ انصاری در تبیین استدلال به این روایت سه نکته دارند:

نکته اول: استدلال به فراز "فإنها تورث"

می‌فرمایند فرمایش حضرت نسبت به ارث که "فإنها تورث" دلالت می‌کند بر اینکه حتی اگر در بیع شرط کنند که کنیز به ارث نرسد اصل بیع صحیح است و فقط شرط فاسد است و کنیز به ارث می‌رسد.

 نکته دوم: استدلال به فراز "کل شرط خالف کتاب الله فهو ردّ"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تعبیر حضرت که فرمودند "کل شرط خالف کتاب الله فهو ردّ" دلالت می‌کند صرفا شرط فاسد است نه عقد، به این بیان که مرجع ضمیر "فهو" خود شرط است نه اصل عقل لذا ادعا می‌کنیم تمام روایاتی که دلالت می‌کنند بر بطلان شرط مخالف کتاب و سنت مقصودشان بطلان و فساد خود شرط است نه اصل عقد.

نکته سوم: تأیید مدعی به روایات باب نکاح

می‌فرمایند برداشتی که در نکته دوم اشاره کردیم را روایات باب نکاح هم تأیید می‌کنند یعنی این روایات هم طبق برداشت مشهور فقها دلالت می‌کنند بر بطلان شرط فاسد ضمن عقد نکاح نه فساد اصل عقد نکاح. (وجه تأیید هم احتمال وجود خصوصیت در باب نکاح است)

نتیجه دلیل دوم این شد که روایات هم دلالت می‌کنند شرط فاسد (غیر مخل به اصل عقد) مفسِد عقد نیست.

جلسه 47 (دوشنبه، 1402.02.04، مجازی)                             بسمه تعالی

و قد یستدل علی الصحة ...، ص100، س12

دلیل سوم: استدلال به دور

بعضی از کسانی که مانند مرحوم شیخ انصاری معتقدند شرط فاسد مفسد عقد نیست چنین استدلال کرده‌اند که اگر شرط فاسد را مفسد عقد بدانیم مستلزم دور است.

 تبیین دور: مستدل می‌گوید شرط، فرع عقد است و طبیعتا اگر یک حکمی در اصل عقد نباشد، فرع هم نمی‌تواند آن حکم را دارا باشد. لذا صحت شرط، فرع صحت اصل عقد است، قائلین به مفسد بودن شرط فاسد در واقع می‌گویند صحت عقد وابسته به صحت شرط است و همین کلام باعث دور می‌شود زیرا:

ـ از طرفی صحت شرط (فرع)، متوقف بر صحت عقد (اصل) است.

ـ از طرف دیگر صحت عقد (اصل) متوقف بر صحت شرط (فرع) است. و هذا دورٌ واضح.

پس برای رهایی از دور باید بگوییم صحت عقد متوقف بر صحت شرط نیست و اشکالی ندارد شرط فاسد اما عقد صحیح باشد.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری استدلال به دور را نمی‌پذیرند و نقدشان را هم توضیح نمی‌دهند و فقط می‌فرمایند: "فیه ما لا یخفی".

محقق اصفهانی (مرحوم کمپانی) در حاشیة المکاسب، ج5، ص227 توضیح کاملی با تبیین تعدد حیثیّات صحت و فساد نسبت به عقد و شرط در نقد دور بیان می‌کنند که مشابه آن را مرحوم خوئی در با بیان مختصر و مفید ارائه می‌دهند. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص129 (که ضمن موسوعة الإمام الخوئی چاپ شده در ج40، ص120) می‌فرمایند:

ـ وجوب وفاء به شرط متوقف بر صحت عقد است (که صحت عقد، یک امر وجودی است).

ـاما صحت عقد متوقف بر وجوب وفاء به شرط نیست بلکه متوقف بر عدم فساد شرط است، متوقف بر عدم مخالف شرط با کتاب و سنت یا با مقتضای عقد است. (که عدم فساد، یک امر عدمی است)

پس وجوب وفاء به شرط متوقف بر یک امر وجودی است و صحت عقد هم متوقف بر یک امر عدمی است و این دو متفاوت‌اند، فلا دور.

و الإنصاف أنّ المسألة فی غایة الإشکال، ص100، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با دو دلیل عمومات و روایات ثابت کردیم شرط فاسدِ غیر مخلّ به اصل عقد، مفسِد عقد نیست لکن معتقدیم مسأله، مدعاها و استدلالها محل تأمل و اشکال است و فعلا باید توقف نمود لذا بعضی از فقها به تبع محقق حلی در مسأله توقف کرده‌اند.

به نظر می‌رسد با توجه به استدلالهای مرحوم شیخ انصاری جایی برای ذکر این انصاف نمی‌ماند. مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص140 به حق می‌فرمایند: العجب أنّ‌ المصنف بعد ما بیّن بأوضح وجه ذلک، حکم بالإشکال فی الغایة، فتدبّر.

ثم علی تقدیر صحة العقد ...، ص101، س1

مطلب چهارم: آیا تخلف شرط فاسد خیار می‌آورد؟

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ انصاری در امر یکم بیان می‌کنند پاسخ به یک سؤال است که طبق قول به صحت عقد با وجود فساد شرط، آیا عقد لازم و غیر قابل فسخ است یا عقد جائز است و مشروط‌له خیار دارد؟

در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند مشروط‌له دو حالت دارد:

حالت یکم: مشروط‌لهِ عالم به فساد شرط، خیار ندارد و بیع لازم است.

اگر مشروط‌له آگاه از فسادِ شرط بوده طبیعتا خیار ندارد زیرا عرفا ضرری متوجه او نیست که برای جبرانش خیار و حق فسخ داشته باشد.

حالت دوم: مشروط‌لهِ جاهل به فساد شرط

مرحوم شیخ انصاری دو احتمال مطرح می‌فرمایند و در پایان احتمال دوم یعنی عدم الخیار را انتخاب می‌کنند.

احتمال اول: خیار دارد و بیع جائز است.

چنانکه تخلف شرط صحیح باعث می‌شود (ابتدا مشروط علیه را اجبار بر وفاء به شرط کنیم و در صورت امتناع) حق فسخ ثابت شود، در تخلف شرط فاسد هم مانع شرعی از وفاء به شرط وجود دارد و المانع الشرعی کالمانع العقلی است یعنی قابل وفاء نیست پس مشروط له برای جبران خسارت و ضررش حق خیار خواهد داشت.

به عبارت دیگر چنانکه در تخلف شرطِ صحیح، اجماع یا لاضرر حق الخیار می‌آورد، در تخلف شرط فاسد  و عدم وفاء به شرط فاسد هم به حکم اجماع و لاضرر برای جبران خسارت، حکم به ثبوت خیار می‌کنیم.

(لافرق فی الجهل) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته جهل در محل بحث تفاوتی ندارد که جهل به موضوع باشد یعنی نمی‌دانسته این شرط شرعا فاسد است یا جهل به حکم شرعی باشد یعنی می‌دانسته این شرط شرعا فاسد است اما نمی‌دانسته حکم شرط فاسد هم این است که دارای اثر و مثبِت خیار است.

همین عدم تفاوت بین جهل به موضوع و جهل به حکم در خیار غبن هم مطرح شد که توضیح دادیم تفاوتی ندارد مغبون و ذو الخیار جاهل به موضوع باشد (یعنی نمی‌دانسته مغبون شده) یا جاهل به حکم باشد چه جاهل به اصل حکم خیار برای مغبون چه جاهل به فوریّت استفاده از حق خیار توسط مغبون در هر صورت فرد جاهل خیار دارد.

نقد احتمال اول: أدله خیار شامل ما نحن فیه نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد احتمال اول می‌فرمایند مشروعیت خیار تخلف شرط دو دلیل داشت یکی اجماع و دیگری لاضرر که هیچ کدام در شرط فاسد، خیار تخلف شرط را ثابت نمی‌کنند.

اما اجماع که وجود ندارد زیرا جمعی از فقها معتقدند شرط فاسد مفسد عقد است و گفته شده احدی از قدما قائل به ثبوت خیار در شرط فاسد نشده است.

اما در رابطه با استناد به أدله نفی ضرر دو اشکال دارند:

اولا: لاضرر نافی حکم است نه مثبِت حکم خیار

بارها گفته‌ایم این أدله صرفا نافی حکم است (لاضرر و لاضرار فی الإسلام یعنی لا حکم ضرریٍ فی الإسلام) و لاضرر هیچگاه مؤسس و ثبات کننده حکم شرعی نیست مگر اینکه با عمل و اجماع اصحاب تقویت شود که بتوان حکمی را ثابت کرد زیرا علم اجمالی داریم اگر بدون توجه به عمل اصحاب و صرفا بر اساس لاضرر بخواهیم حکم شرعی عام ثابت کنیم و در تمام موارد بگوییم حکمی که به ضرر مکلف باشد جعل نشده و لاضرر از هر متضرّری حمایت می‌کند، تأسیس یک فقه جدید بدون ابتناء بر بنیانهای فقه شیعه و برداشتهای صحیح از بیانات اهل بیت علیهم السلام شکل خواهد گرفت، مخصوصا زمانی که مثل قائل به احتمال اول بخواهیم جهل به حکم را هم عذر شرعی قرار دهیم که در این صورت در موارد جهل مکلف به حکم شرعی به راحتی حجم زیادی از احکام مبتلا به کنار گذاشته می‌شود.

چه بسیار ضررهایی که در معاملات به وجود می‌آید و منشأش جهل به احکام معاملات و قوانین متّخذ از احکام است مخصوصا نسبت به صحت و فساد معامله که در این صورت اگر صرف جهل مکلف به حکم شرعی باعث شود با استناد به لاضرر، حکم شرعی کنارگذاشته شود، بسیاری از احکام متروک خواهد شد.

ضرورت شریعت و حکم قطعی فقهی در بسیاری از موارد چنین است که ضرر ناشی از جهل به حکم شرعی که بر فساد معامله مترتب می‌شود قابل تدارک و جبران نیست.

ثانیا: (مع أنّ مقتضی) لاضرر در جایی است اقدام به ضرر نباشد.

اشکال دوم این است که در بررسی أدله مشروعیتِ خیاراتی مثل غبن، شرط و عیب هم بیان کردیم، مقتضای دلیل لاضرر نفی آن حکم ضرری است که منشأ ضرر، کوتاهی و تقصیر مکلف نباشد چه مکلف جاهل به موضوع باشد چه جاهل به حکم شرعی اما اگر منشأ ضرر تقصیر و کوتاهی مکلف در یادگیری حکم مبتلابه‌اش باشد در این صورت قاعده اقدام می‌گوید خودش اقدام به ضرر کرده است.

هرچند در بعضی از مقامات فقهی مثل جهل به حکم قصر و اتمام یا جهل به حکم جهر و اخفات در نماز، به حکم دلیل خاص، شارع حکم جاهل قاصر و مقصّر را مساوی دانسته یعنی جاهل مقصّر را هم معذور دانسته، اما لاضرر فقط در مواردی حکم ضرری را نفی می‌کند که منشأ ضرر، جهل جاهل قاصر باشد نه جاهل مقصّر چرا که جاهل مقصّر که خودش کوتاهی کرده است به حکم قاعده اقدام باید ضرر و خسارت را متحمل شود.

خلاصه نقد احتمال اول این شد که اگر مشروط له جاهل بود به فساد شرط، خیار شرط ندارد و بیع لازم است زیرا ثبوت خیار یا با اجماع است یا با لاضرر، اجماع که وجود ندارد، لاضرر هم شامل این مورد نمی‌شود زیرا اولا لاضرر مثبِت حکم خیار نیست، ثانیا: عامل ضرر جهل مکلف بوده و قاعده اقدام می‌گوید خود مکلف باعث شده ضرر کند.

احتمال دوم: خیار ندارد و بیع لازم است (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری پس از نقد دلیل ثبوت خیار، می‌فرمایند اقوی این است که در ما نحن فیه خیار وجود ندارد هر چند ممکن است خلاف آن (یعنی ثبوت خیار) در ابتدای امر به ذهن برسد.

مختار مرحوم شیخ انصاری در امر یکم

شرط فاسدی که مخل به اصل عقد نباشد مفسِد عقد نیست و اصل عقد صحیح است و خیار شرط هم وجود ندارد حتی اگر مشروط له جاهل به موضوع یا حکم شرعی شرعی بوده باشد.

 

الثانی: لو أسقط المشروط له ...، ص102

****** این قسمت از حذفیات است

امر دوم، سوم و چهارم یعنی تا پایان مبحث اول (احکام شرط ضمن عقد) از حذفیات اعلام شده حوزه در سال تحصیلی 1401 - 1402 است و پس از آن وارد مبحث دوم یعنی احکام خیار خواهیم شد. إن شاء الله. خلاصه قسمت حذف شده چنین است:

امر دوم: اسقاط شرط فاسد بعد عقد

در امر دوم می‌فرمایند ما که معتقدیم شرط فاسدِ غیر مخل به اصل عقد، مفسِد عقد نیست اما طبق نظر مشهور که شرط فاسد را مفسِد عقد می‌دانند اگر شرط کننده، بعد از عقد شرط فاسدی را که مطرح کرده اسقاط کند باز هم باید بگویند عقد فاسد است و دلیلی بر صحت نداریم.

امر سوم: شرط فاسد قبل عقد مفسد عقد نیست

در امر سوم می‌فرمایند اگر شرط فاسد قبل از عقد و به عنوان صحبتهای قبل معامله مطرح شده باشد حتی طبق نظر مشهور هم مفسِد عقد نیست زیرا در شرط هشتم از شروط صحت عقد گفتیم در صورتی شرط نافذ است که در متن عقد ذکر شود لذا شرط فاسدی که در متن عقد ذکر نشده کالعدم است و موجب فساد عقد هم نخواهد بود.

امر چهارم: بطلان تفصیل بین علل فساد

در امر چهارم هم می‌فرمایند (چنانکه در قول چهارم از اقوال نسبت به إفساد عقد در مطلب دوم گفتند) تفصیل بین علت فساد شرط که عدم تعلق غرض عقلائی است یا سایر علل (مثل مخالفت با کتاب و سنت یا مخالفت با مقتضای عقد) صحیح نیست و کسانی که معتقدند شرط فاسد مفسد عقد است باید بگویند اگر منشأ فساد شرط، عدم تعلق غرض عقلائی باشد باز هم مفسِد عقد است. لذا نمی‌توانند بگویند چون غرض عقلائی ندارد لغو و بی اثر است لذا عقد صحیح است.

چکیده نظرات مرحوم شیخ انصاری در مبحث اول: احکام شروط ضمن عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در پایان کتاب بیع و خیارات به بررسی چهار مبحث مستقل نسبت به احکام بیع و خیارات می‌پردازند.

مبحث اول ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد بود که این مبحث را ضمن چهار مرحله بررسی فرمودند:

مرحله یکم: شرط در لغت و اصطلاح

کلمه شرط دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد:

معنای عرفی اول: حدثی و مصدری به معنای الزام یا التزام ابتدایی یا ضمنی

معنای عرفی دوم: اسم مصدری به معنای ما یلزم من عدمه العدم.

معنای اصطلاحی اول: نزد نحویان شرط در مقابل جزاء است یعنی چیزی که بعد أداة شرط می‌آید.

معنای اصطلاحی دوم: نزد اهل معقول و اصولیان شرط به معنای ما یلزم من عدمه العدم است لکن با ضمیمه شدن دو نکته یکی وجود مقتضی و دیگری عدم مانع. (پس علت تامه سه جزء دارد" مقتضی، شرط و عدم المانع)

در روایات و استعمالات عرفی یکی از دو معنای عرفی باید مورد نظر باشد، اگر قرینه بر یکی از دو معنای عرفی بود که بر همان اساس عمل می‌شود و اگر قرینه نباشد کلام مجمل خواهد بود.

مرحله دوم: شروط صحت شرط

شرط ضمن عقد باید هشت ویژگی و شرط را دارا باشد:

1. مقدور باشد.

2. فی نفسه مشروع باشد.

3. دارای غرض عقلائی باشد.

4. مخالف کتاب و سنت نباشد.

5. مخالف مقتضای عقد نباشد.

6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد.

7. مستلزم محال نباشد.

8. در متن عقد ذکر شود.

شرط نهم یعنی منجّز بودن شرط را هم نپذیرفتند.

مرحله سوم: احکام شرط صحیح

در مطلب اول و به هدف تبیین محل بحث فرمودند شرط از جهت متعلّقش سه قسم است یا شرط صفت است (وجود صفتی در مبیع) یا شرط فعل است (انجام کاری توسط مشروط علیه) یا شرط نتیجه است (تحقق طلاق با انجام معامله)

در مطلب دوم هم هفت مسأله را بیان فرمودند:

مسأله یکم: وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد. به دلیل المؤمنون عند شروطهم، نص خاص من شرط لإمرأته شرط فلیف لها به، أوفوا بالعقود.

مسأله دوم: مشروط له باید مشروط علیه را اجبار کند به انجام شرط و اگر اجبار اثر نداشت مشروط له حق فسخ پیدا می‌کند.

مسأله سوم: تا مشروط علیه را اجبار به ایجاد شرط نکرده حق فسخ نمی‌آید لذا ابتدا اجبار است سپس تحقق حق خیار و فسخ عقد.

مسأله چهارم: نسبت به حق أرش فرمودند:

ـ اگر عرفا شرط جزء مبیع به حساب نیاید:

ـ اگر شرط فی نفسه مالیّت نداشته باشد، مشروط له فقط حق فسخ دارد نه حق أرش چون فرض این است که مالیّت نداشته است.

ـ اگر شرط فی نفسه مالیّت دارد، مشروط له فقط حق فسخ دارد نه أرش زیرا شرط جزئی از عوضین نبوده که فوتش أرش بیاورد.

ـ اگر عرفا شرط جزء مبیع به حساب آید در مسأله هفتم حکمش ذکر می‌شود.

مسأله پنجم: تعذّر شرط و خروج عین از سلطنت مشروط علیه

الف: خروج عین منافی با وفاء به شرط نباشد:

1. تعذّر شرط مانع حق فسخ نیست.

2. در صورت فسخ عقد توسط مشروط له، وظیفه مشروط علیه این است که بدل را بپردازد، قیمة یا مثل

ب: خروج عین، منافی با وفاء به شرط است:

1. خروج عین از سلطه مشروط علیه و انتقال به دیگران در صورت اذن قبلی یا اجازه بعدیِ مشروط‌ له صحیح است.

2. اگر مشروط علیه بدون اذن مشروط له مبیع را بفروشد چون قائلیم به اجبار مشروط علیه بر وفاء به شرط لذا می‌گوییم مشروط له می‌تواند عقد دوم را فسخ کند.

در پایان می‌فرمایند: خیار شرط نه با تلف عین از بین می‌رود نه با تصرف در عین، بنابراین اگر تصرف در عین هم موجب تعذّر وفاء به شرط شود، حق خیار شرط مشروط له باقی است.

مسأله ششم: از حذفیات و مربوط به اسقاط حق فسخ بود.

مسأله هفتم: جایگاه شرط در عقد

شرط ضمن عقد از حیث تقسیط بر ثمن، دو قسم است:

قسم یکم: چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد که تخلف این قسم از شروط، مجوز دریافت أرش و ما به التفاوت نمی‌شود بلکه فقط خیار تخلّف شرط می‌آید.

قسم دوم: مقداری از ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد که چهار صورت داشت:

صورت اول: تبیّن نقص در متساوی الأجزاء

سه گزینه و حق انتخاب دارد: 1. می‌تواند عقد را فسخ کند. 2. می‌تواند عقد را امضاء کند بدون دریافت أرش و ما به التفاوت. 3. حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد.

صورت دوم: تبیّن نقص در مختلف الأجزاء

اینجا نیز همان سه گزینه مطرح است.

صورت سوم: تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء

می‌فرمایند مقصود بایع و مشتری از شرط (100 صاع بودنِ گندم) دو حالت دارد:

حالت اول: اهمیت نداشتن زیادی مبیع که در این حالت شرط هم تخلف نشده و خیار هم وجود ندارد.

حالت دوم: اهمیت داشتن زیادی مبیع که در این حالت بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را ندارد. بایع فقط دو گزینه دارد یعنی مخیر است یا بیع را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار اضافه، عقد را امضاء کند

صورت چهارم: تبیّن زیاده در مختلف الأجزاء

مثل اینکه زمین معیّنی را معامله کنند به شرط اینکه 10 جریب است، بعد از معامله روشن شود که 11 جریب بوده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا هم حکم صورت سوم را دارد.

مرحله چهارم: احکام شرط فاسد

در این مرحله چهار امر بیان کردند:

امر اول: آیا شرط فاسد مفسد عقد است؟ در این امر چهار مطلب داشتند:

مطلب یکم: بیان سه پیش‌فرض بحث:

الف: عدم وجوب وفاء به شرط فاسد

ب: اگر منشأ فساد، جهالت باشد مفسِد عقد است.

ج: شرط فاسدِ موجبِ محذور در اصل بیع، مفسِد عقد است مثل اینکه مبیع را بفروشد به شرط اینکه مشتری دوباره به بایع بفروشد یا مبیع فروش چوب به شرط ساخت بت باشد.

مطلب دوم: اقوال در اینکه شرط فاسد مفسد عقد هست یا خیر؟

مطلب سوم: نظر مختار مرحوم شیخ انصاری بود که معتقدند شرط فاسد غیر مخلّ به اصل عقد، مفسد عقد نیست.

مطلب چهارم: تخلف شرط فاسد خیار نمی‌آورد.

امر دوم تا چهارم هم از حذفیات بود که قبل از ذکر چکیده آراء مرحوم شیخ انصاری به خلاصه‌اش اشاره کردم.

مبحث یکم: شروط ضمن عقد/ مرحله سوم: احکام شرط صحیح

جلسه 26 (چهارشنبه، 1401.12.02)                                     بسمه تعالی

مسألة فی حکم الشرط الصحیح، ص59

مرحله سوم: احکام شرط صحیح

مرحوم شیخ انصاری در مرحله سوم از مبحث یکم (احکام شروط ضمن عقد) به بررسی احکام شرط صحیح پرداخته و ضمن دو مطلب ابتدا محل بحث را تبیین می‌کنند سپس به بیان تفصیلی هفت مسأله می‌پردازند.

مطلب اول: تبیین محل بحث

برای تبیین مسأله و تقریر محل بحث، دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اقسام شرط از جهت متعلّق

می‌فرمایند شرط با نگاه به متعلقش (آنچه شرط به آن تعلق گرفته یا همان مشروط) بر سه قسم است:

قسم اول: شرط صفت

 قسم اول این است که شرط مربوط به یک صفت و ویژگی از اوصاف مبیع شخصی مربوط باشد. مثل اینکه بگوید این عبد را می‌خرم به شرط اینکه کاتب باشد و کتابت بداند. یا این گوشی تلفن همره را می‌خرم به شرط اینکه دو سیم کارت باشد.

در این قسم دو قید در کلام مرحوم شیخ انصاری ذکر شده:

الف: صفت مبیع. در مباحث سابق بارها تکرار کردیم شرط هم می‌تواند مربوط به ثمن باشد هم می‌تواند مربوط به مبیع باشد، اینکه اینجا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صفی از صفات مبیع باشد به جهت تغلیب است یعنی ثمن و پولی که در معامله پرداخت می‌شود معمولا پول رایج یک کشور است و معمولا مردم برای پول صفت خاصی مطرح نمی‌کنند هر چند ممکن است ثمن هم کالا باشد و صفت خاصی در آن مطرح شود یا اینکه شرط کند پول باید اسکناس نو باشد یا زمانی را برای پرداخت ثمن شرط کند اما غالبا شرط مربوط به مبیع است.

ب: مبیع شخصی. اگر شرط مربوط به یک مبیع شخصی یعنی جزئی معین در خارج باشد، در این صورت اگر شرط تخلّف شد و در مبیع وجود نداشت مشتری حق فسخ دارد اما اگر مبیع کلّی باشد و این فرد خاص و جزئی که الآن بایع ارائه داده، فاقد وصف باشد بایع می‌تواند یک مصداق و فرد دیگری از کلّی را برای مشتری فراهم کند.

قسم دوم: شرط فعل

شرط فعل به این معنا است که در عقد شرط شود یکی از متعاقدین یا شخص ثالث کاری انجام دهد مثل اینکه بگوید این ماشین را به شما می‌فروشم به شرطی که با این پارچه برای من لباس بدوزی. پس خیاطت یک فعل است که به عنوان شرط ضمن عقد مطرح شده است.

(سؤال مقدّر: اولین شرط از شرائط صحت شرط ضمن عقد این بود که شرط باید مقدور باشد، فعل شخص ثالث در حیطه اختیار و قدرت متعاقدین نیست پس چرا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شرط فعل یکی از متعاقدین یا شخص ثالث؟

جواب مقدر: می‌توان مواردی را فرض کرد که فعل شخص ثالث مقدور یکی از متعاقدین باشد مثلا یکی از متعاقدین ولایت دارد بر شخص ثالث و پدر او است لذا چنین عقدی صحیح است که بگوید این کتاب را به شما می‌فروشم به شرطی که پسرت برای من خیاطت کند.)

قسم سوم: شرط نتیجه

سومین قسم آن است که آنچه شرط شده، نتیجه و غایت یک فعل باشد مثل اینکه بگوید این کتاب خطی را به شما می‌فروشم به شرط اینکه ساعت شما ملک من باشد یا به شرط اینکه عبد شما حُر و آزاد باشد.

و لا اشکال فی أنه ...، ص58، س7

نکته دوم: احکام اقسام مذکور و تعیین محل بحث

می‌فرمایند قسم اول از محل بحث ما خارج است.

یعنی احکام خاصی ندارد که بحث کنیم شرط صفت در صورتی که صحیح باشد چه احکامی دارد، تنهای یک حکم بر آن مترتب است که خیار تخلف شرط باشد، یعنی اگر شرط صحیحی که ضمن عقد مطرح شده توسط مشروط‌علیه تأمین و محقق شد، عقد و معامله تمام است

اما اگر تأمین نشد یعنی وصفی که شرط شده بود تخلّف شد، مشروط‌له خیار تخلف شرط دارد که احکامش در خیار شرط بررسی شده است.

اشکال: مستشکل می‌گوید شرط صفت هم می‌تواند محل بحث باشد و از احکام مترتب بر آن بحث کنیم. یکی از احکامی که در مبحث خیار شرط هم بحث نشده این است که در صورت تخلف شرط آیا می‌توان بر اساس أوفوا بالعقود یک وجوب تکلیفی برای تأمین شرط توسط مشروط‌علیه ثابت کرد؟ یعنی اگر مشتری دید کالایی که بایع به او داده فاقد صفتی است که ضمن عقد شرط کرده بود، آیا می‌توانیم بگوییم بر بایع وجوب تکلیفی دارد که حتما این وصف را تأمین کند؟ پس جا دارد اینجا از این حکم بحث کنیم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی یک مبیع معین مانند گوشی تلفن همراه معامله شده به شرط اینکه دو سیم کارته باشد، و مشتری بعد از عقد متوجه می‌شود این گوشی که روی آن معامله انجام شده دو سیم کارته نیست، اینجا نه به حکم أوفوا بالعقود و نه به حکم المؤمنون عند شروطهم نمی‌توانیم بایع را مجبور کنیم صفتی که شرط شده بود را ایجاد و تأمین کند. چگونه بایع این گوشی تک سیم کارته را تبدیل به دو سیم کارته کند؟ یا در همان مثال عبد کاتب وقتی مشتری بعد بیع متوجه شد عبد، کاتب نیست معقول نیست که بگوییم باید همانجا بایع صفت کتابت را در عبد ایجاد کند. پس أوفوا بالعقود، و المؤمنون عند شروطهم مربوط به شرطی است که تأمین آن معقول باشد.

می‌فرمایند قسم سوم هم از محل بحث ما خارج است یعنی حکم خاصی ندارد که اینجا بحث کنیم.

توضیح مطلب این است که می‌فرمایند شرط نتیجه و غایت دو صورت دارد:

صورت اول: مقصود از شرط نتیجه، ایجاد اسباب شرعیه باشد.

مثل اینکه بایع گفته این نسخه خطی مربوط به اجداد شما را به شرطی به شما می‌فروشم که دختر شما همسر من باشد و مقصود این است که بعد از بیع، صیغه نکاح خوانده شود و سبب شرعی زوجیّت که عقد نکاح است را ایجاد کنند. این صورت مصداق قسم دوم یعنی شرط فعل خواهد بود زیرا شرط نتیجه به این برمی‌گردد که بعد از بیع، فعل و صیغه نکاح انجام شود پس شرط فعل است و حکم آن را دارد.

صورت دوم: مقصود از شرط نتیجه، تحقق غایت و نتیجه به صرف انجام بیع باشد.

این صورت ضمن سه حالت ممکن است تصویر شود:

حالت یکم: دلیل شرعی داریم این نتیجه بدون اسباب شرعی محقق نمی‌شود.

در مثل زوجیّت، طلاق و عتق، دلیل شرعی داریم که بدون سبب و صیغه خاص، محقق نمی‌شوند. یا دلیل شرعی می‌گوید عبد شدن بدون استیلاء با شرائط خاص یا دلیل شرعی داریم مالی که به عنوان رهن، گرو گذاشته شده با اتمام مهلت، تبدیل به مبیع نمی‌شود. (بگوید این کالا را به شرطی به عنوان رهن قبول می‌کنم که اگر وسیله من را تا یک هفته دیگر برنگرداندید این مال مرهونه، مبیع باشد).

در این حالت شرط نتیجه فاسد است چون مخالف کتاب و سنت است و باید در احکام شرط فاسد از آن بحث کرد نه در احکام شرط صحیح.

حالت دوم: دلیل شرعی داریم این نتیجه صرفا با شرط ضمن عقد هم محقق می‌شود.

در مثل وکالت و وصی شدن دلیل شرعی می‌گوید می‌توان اینها را ضمن عقد هم محقق کرد و لزوما نیاز به سبب و صیغه خاص ندارد. مثلا بگوید به شرطی این نسخه خطی را به شما می‌فروشم که وکیل من در امور حقوقی شرکتم باشی. یا بگوید به شرطی این عبد یا جاریه یا درخت را می‌خرم که اموال عبد، حمل جاریه یا میوه درخت ملک من باشد.

در این حالت، شرط صحیح است و حکم خاصی ندارد یعنی به محض انجام شدن بیع، وکالت یا مالکیت بر میوه درخت هم محقق می‌شود.

حالت سوم مربوط به صورت شک است که نمی‌دانیم دلیل شرعی بر لزوم سبب شرعی خاص وجود دارد یا نه، بحث مربوط به حالت شک خواهد آمد.

 

ورود ماه شعبان و قرار گرفتن در آستانه اعیاد شعبانیه را خدمت دوستان تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 27 (شنبه، 1401.12.06)                                           بسمه تعالی

أما لو لم یدلّ دلیلٌ ...، ص60، س5

حالت سوم: (صورت شک) دلیل شرعی نداریم نه بر لزوم ایجاد سبب شرعی نه بر عدم لزوم.

بایع می‌گوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که دوچرخه شما ملک من باشد یا صدقه در راه خدا باشد یا عبد شما حرّ باشد.  *

اینجا دلیل شرعی نداریم که بگوید مثلا صدقه نیاز به سبب شرعی خاص دارد لذا شک داریم آیا با شرط ضمن عقد هم ملکیّت، صدقه یا حریّت خودبخودی محقق می‌شود یا نه؟ البته مهم این است که آن مال خاصی که مالکیّت بر آن به عنوان شرط نتیجه مطرح شده تابع یکی از عوضین نباشد. اموال عبد، حمل جاریه و میوه درخت مثالهای تابعیّت هستند یعنی میوه تابع درخت است و وقتی درخت میوه‌دار را معامله می‌کنند میوه‌ها هم به تبع درخت خود بخود ملک مشتری می‌شود. پس سه مثال عبد، جاریه و درخت مثال برای حالت سوم نیستند.

نسبت به حکم موارد مشکوک می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال یکم: فساد شرط مذکور

دلیل بر فساد شرطی که از حالت سوم است، أصالة عدم الحادث یا همان استصحاب عدم حدوث است. به این بیان که یقین داریم تا قبل از این عقد، مالکیّت خودبخودی بر دوچرخه برای مشتری محقق نشده بود، الآن که عقد بیع با این شرط مذکور را منعقد کرده‌اند شک داریم آیا مالکیّت خودبخودی محقق شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم تحقق مالکیّت را و می‌گوییم شرط ضمن عقد فاسد و بی اثر بوده است. پس فقط زمانی می‌توانیم بگوییم مالکیّت یا صدقه یا حریّت محقق شده که اسباب شرعی آنها محقق شود.

اشکال: (الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل) با وجود دلیل لفظی المؤمنون عند شروطهم نوبت به اجراء اصل استصحاب نمی‌رسد، در حالت سوم، المؤمنون عند شروطهم تکلیف را روشن می‌کند که مؤمنان باید به شرطهای ضمن عقد که مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه در حکم قسم اول در جلسه قبل گفتیم المؤمنون عند شروطهم شامل شرط صفت نمی‌شود اینجا هم می‌گوییم این حدیث شامل شرط نتیجه نمی‌شود، بلکه مختص شرط فعل است زیرا المؤمنون عند شروطهم وجوب تکلیفی عمل به شرط را در مواردی ثابت می‌کند که تحقق شرط، تحت قدرت مشروط‌علیه باشد، در حالی که جلسه قبل توضیح دادیم وقتی مشتری دید شرط صفت رعایت نشده و موبایلی که خریده دو سیم کارته نیست، معقول نیست بگوییم واجب است گوشی را تبدیل به دو سیم کارته کند، همچنین وقتی شرط نتیجه و تحقق خودبخودی یک عنوان مثل حریّت یا ملکیّت در اختیار مشروط‌علیه نیست پس معقول نیست به حکم المؤمنون عند شروطهم، وفاء به شرط را بر او واجب گردانیم.  **

و من أنّ الوفاء لایختص ...، ص60، س12

احتمال دوم: صحت شرط مذکور (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری که احتمال دوم را قبول دارند دو دلیل بر صحت شرط مذکور ارائه می‌دهند:

دلیل یکم: می‌فرمایند المؤمنون عند شروطهم اختصاص به شرط فعل ندارد بلکه ظاهر این دو دلیل می‌گوید مؤمنان باید به شرط‌هایی که پذیرفته‌اند وفاء کنند و ترتیب اثر دهند چه این وفاء و ترتیب اثر دادن، در قالب انجام یک فعل باشد چه در قالب انجام ندادن یک فعل باشد. پس گاهی پایبندی به یک شرط و ترتیب اثر دادن به آن به معنای انجام ندادن فعل است. در مثالی که برای حالت سوم بیان کردیم وقتی ماشین را فروخت دیگر به دوچرخه‌اش کاری نداشته باشد. همین‌مقدار کفایت می‌کند که بگوییم به شرط وفاء کرده است.

شاهد بر اینکه المؤمنون عند شروطهم شامل ترتیب اثر دادن و به عبارتی انجام ندادن کار هم می‌شود روایات اهل بیت علیهم السلام است زیرا در مواردی که صرفا از باب وفا و ترتیب اثر دادن است نه انجام فعل، به همین حدیث و آیه استناد کرده‌اند. مثل این مورد که به امام صادق علیه السلام عرض کرد پدرش عبد است و با یک کنیز ازدواج کرده که مکاتَب است، این پسر به کنیز (زن پدرش) می‌گوید من مقدار باقی مانده از پولی که با مولایت قرار گذاشته‌ای (مال الکتابة) را می‌پردازم که تو آزاد شوی اما به شرطی که وقتی آزاد شدی حق فسخ نکاح خودت با پدرم را نداشته باشی، حضرت فرمودند شرط صحیح است و لایکون لها الخیار، المسلمون عند شروطهم. پس در این مثال با اینکه شرط شده که این خانم فقط کاری انجام ندهد، فسخ عقد نکاح انجام ندهد، باز هم حضرت فرموده‌اند باید به این شرط عمل کند.

دلیل دوم: گفتیم شرط ضمن عقد مانند جزئی از عقد است پس أوفوا بالعقود شامل آن می‌شود و در مورد مشکوک می‌گوید وفاء به عقد با تمام اجزائش از جمله شرط ضمن عقد در حالت سوم، واجب است.

اما اینکه قائل به احتمال اول ذیل استدلال خودش ادعا نمود: "فقط زمانی می‌توانیم بگوییم مالکیّت یا صدقه یا حریّت محقق شده که اسباب شرعی آنها محقق شود"، ادعای قابل پذیرش نیست زیرا مواردی داریم که تمام فقهاء معتقدند ملکیّت، بدون اسباب شرعیه خاص محقق می‌شود. مانند حمل جاریه، اموال عبد و ثمره شجر که در این موارد نیاز به صیغه بیع و سبب مستقل در انتقال ملکیّت نیست و با همان شرط ضمن عقد مالکیّت خودبخودی اینها برای مشتری محقق می‌شود.

اشکال: قائل به احتمال اول می‌گوید این مواردی که فرمودید تمام فقهاء معتقدند انتقال ملکیّت نیاز به سبب شرعی خاص ندارد به این جهت است که اینها (مثل ثمره شجر) تابع مبیع هستند و با وجود تابعیّت، اصلا نیاز به سبب شرعی جداگانه از متبوعشان (شجر) وجود ندارد. پس قیاس مورد تابع به مورد مشکوک قیاس مع الفارق است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: صرف تابع بودن دلیل نمی‌شود که بگوییم نیاز به سبب شرعی خاص ندارد زیرا در همین موارد می‌توانیم ملکیّت جداگانه برای مثل ثمره شجر فرض کنیم مثل اینکه مالک بگوید فقط درخت را به شما می‌فروشم نه میوه آن را.

ثانیا: علاوه بر اینکه موارد غیر تابع هم داریم که فقها می‌فرمایند نیاز به سبب شرعی خاص نیست، مانند مثالی که مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد فی شرح القواعد در مقام توضیح کلام مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام ذکر کرده‌اند. آنجا که مرحوم علامه می‌فرمایند بیع مبیع مجهول صحیح نیست هر چند یک شیء معلوم به آن ضمیمه شود، مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند جایز است در بیعی که انجام می‌دهد شرط کند و بگوید من این گوساله را از شما می‌خرم به شرطی که حمل گوسفند شما هم ملک من باشد. حمل گوسفند که تابع معامله گوساله نیست اما باز هم مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مالکیّت بر حمل یک حیوان در معامله حیوان دیگر بر اساس شرط، صحیح است.

خلاصه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری در حالت سوم که شک داریم آیا انتقال مالکیّت یک شیئ نیاز به سبب شرعی خاص دارد یا صرفا به عنوان شرط ضمن عقد هم مالکیّت منتقل می‌شود، بر اساس احتمال دوم حکم به صحت شرط کرده و می‌گوییم مالکیّت منتقل می‌شود. چنانکه به صرف نذر کردن هم انتقال مالکیّت انجام می‌شود مثل اینکه نذر کند یکی از اموالش صدقه باشد یا گوسفندش قربانی باشد. بنابراین در حالت سوم می‌توانیم بگویم حکم تکلیفی وجوب وفاء ثابت است به معنای وجوب ترتیب اثر دادن به شرط ضمن عقد با وجود شک در شیوه انتقال ملکیّت.                               نتیجه مطلب اول: محل بحث و اختلاف در بررسی احکام شرط صحیح، شرط فعل است نه شرط صفت یا شرط نتیجه. زیرا در شرط صفت و شرط نتیجه اگر شرط محقق نشد نهایتا خیار تخلف شرط دارد که حکمش در خیار شرط گذشت و اگر صفت در مبیع محقق بود دیگر حکمی ندارد همچنین شرط نتیجه که خود بخود محقق می‌شود حکم خاصی ندارد.

تحقیق:

* در رابطه با تفاوت بین انعتاق (عتق خودبخودی) و حر بودن که عتق را مثال برای حالت دوم دانستند و حرّ بودن را مثال برای حالت سوم، مرحوم سید صاح بعروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص121 می‌فرمایند: أقول الفرق بینه و بین اشتراط الانعتاق الّذی حکم بعدم صحته بلا إشکال أنّ‌ فی هذا الفرض یقصد مجرد الحرّیة دون عنوان الانعتاق فإنّه یحتاج إلى صیغة خاصة بخلاف مطلق التحریر فإنّه یمکن أن یقال یکفی فیه کلّ‌ ما دلّ‌ علیه حتى مثل الشرط هذا و لکن یمکن أن یقال إنّ‌ التحریر لیس أمرا وراء الإعتاق بمعنى أنّه لیس أعمّ‌ منه فلو قصد عنوان التحریر فکما لو قصد عنوان الإعتاق فلا یتمّ‌ الفرق فتدبّر.

** مرحوم خوئی به این کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و معتقدند المؤمنون عند شروطهم شامل هر سه قسم شرط می‌شود. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص79 چاپ شده ضمن موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص79 می‌فرمایند: والظاهر أنّ‌ الحدیث وغیره من أدلّة الشروط یشمل جمیع الأقسام الثلاثة بلا اختصاصه بشرط الفعل فقط، وذلک لأنّ‌ معنى کون شیء عند شیء ملازمته معه ...

جلسه 28 (یکشنبه، 1401.12.07)                                        بسمه تعالی

الأولی: فی وجوب الوفاء ...، ص62

مطلب دوم: بیان هفت مسأله

در مطلب دوم از احکام شرط صحیح به بیان هفت مسأله می‌پردازند:

مسأله اول: وفاء به شرط

آیا به محض تحقق عقد، وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد یا نه؟ قبل از ورود به بحث یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای وجوب و حرمت وضعی

در تعابیر فقهی و کلمات فقها هم حکم وجوب بر دو قسم تکلیفی و وضعی است هم حکم حرمت:

مقصود از وجوب تکلیفی، الزام به انجام دادن یک عمل است.

مقصود از وجوب وضعی، صحت یک عمل است که البته این صحّت ممکن است آثار شرعی اشته باشد.

مقصود از حرمت تکلیفی، الزام به ترک یک عمل است.

مقصود از حرمت وضعی، فساد و بطلان یک عمل است.

در رابطه با وفاء به شرط دو قول مطرح است، یکی نظریه مشهور و خود مرحوم شیخ انصاری و دیگری نظریه مرحوم شهید اول:

قول اول: وجوب تکلیفی وفاء به شرط (مشهور و شیخ)

چهار دلیل و یک مؤیّد ارائه شده است که دلیل چهارم (اجماع) را پس از نقل و نقد قول دوم ذکر می‌کنند:

دلیل اول: المؤمنون عند شروطهم

این حدیث نبوی جمله خبریه در مقام انشاء است (که مشهور آن را آکد در دلالت بر وجوب می‌دانند هرچند قابل نقد است) و چنانکه انشاء طلب، ظهور در وجوب دارد این جمله هم ظهور در وجوب دارد پس با تکمیل شدن عقد، وفاء به شرط ضمن عقد، وجوب تکلیفی دارد. پس المؤمنون عند شروطهم یعنی المؤمنون لیکونوا عند شروطهم. (علاوه بر ظهور خود جمله در معنای وجوب، روایات مختلفی هم داریم که اهل بیت علیهم السلام برای اثبات وجوب وفاء به این حدیث استناد کرده‌اند)

دلیل دوم: من شرط لإمرأته شرطا فلیف لها به

أمیرالمؤمنین علیه السلام فرمودند هرگاه شرطی مطرح می‌کنید واجب است به آن وفا نمایید. "فلیَفِ" فعل امر و دال بر وجوب است.

مؤید قول اول: روایت المؤمنون عند شروطهم در بعض کتب یک ذیل برای آن اشاره شده که هر چند مرسله و بودن سند است لکن می‌تواند مؤیّد و مؤکّد وجوب وفاء به شرط باشد. عبارت چنین است که المؤمنون عند شروطهم إلا من عصی الله. البته در برداشت از این جمله دو احتمال است که فقط طبق احتمال اول می‌تواند مؤکّد وجوب وفاء به شرط باشد:

احتمال اول: جمله (إلا من عصی الله) استثناء از مشروط علیه باشد.

یعنی مؤمنان باید به شرطهایشان پایبند باشند مگر اینکه مشروط‌علیه معصیت کند و به شرط وفاء نکند. طبق این احتمال این جمله تأکید می‌کند که مشروط علیه باید به شرط وفا کند.

احتمال دوم: جمله (إلا من عصی الله) استثناء از شارط باشد.

یعنی مؤمنان باید به شرطهایشان پایبند باشند مگر اینکه شارط (شرط کننده) معصیت کند و شرط خلاف کتاب و سنت مطرح کند.

طبق این احتمال جمله مذکور از معصیت شارط یعنی مطرح کردن شرط خلاف دستور خدا سخن می‌گوید و ارتباطی به وجوب وفاء ندارد.

دلیل سوم: أوفوا بالعقود

چنانکه بارها در این چند جلسه تکرار کردیم، شرط جزئی از عقد است لذا أوفوا بالعقود که با صراحت دلالت می‌کند وفاء به عقد واجب است این وجوب وفاء شامل أجزاء عقد هم خواهد بود.

خلاصه اینکه مشهور با استناد به این سه دلیل معتقدند وفاء به شرط وجوب تکلیفی دارد یعنی ترک آن معصیت است و عقاب دارد.

قول دوم: عدم وجوب وفاء به شرط

مرحوم شهید اول در متن لمعه (همچنین به بعض دیگر نسبت داده شده که) فرموده‌اند وفاء به شرط ضمن عقد وجوب تکلیفی ندارد که ترک آن معصیت باشد بلکه صرفا وجوب وضعی دارد یعنی اگر به شرط وفاء شد عقد صحیح و لازم است و اگر وفاء نشد عقد صحیح و جائز است و شارط یا مشروط له خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند عقد را فسخ نماید. پس فائده شرط، جائز شدن عقد و ثبوت حق فسخ است.

دلیل قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال بر قول دوم، از تفصیلی که شهید ثانی از شهید اول در شرح لمعه نقل کرده‌اند روشن می‌شود.

شهید ثانی از بعض تحقیقات و نوشته‌های شهید اول چنین نقل کرده‌اند که شرط ضمن یک عقدِ لازم دو قسم است (می‌دانیم که اگر اصل عقد جائز باشد وفاء به شرط ضمن عقد جائز هم صرفا جائز است نه واجب):

یکم: شرط مذکور در عقد، شرط نتیجه باشد که به محض تحقق بیع، شرط هم خود بخود محقق می‌شود مثل اینکه بگوید خانه را به شما می‌فروشم به شرطی که وکیل من باشی، اینجا وفاء به شرط واجب است و إخلال به شرط یعنی انکار وکالتِ مشروط له جایز نیست.

سرّ وجوب وفاء در این قسم آن است که این قسمِ از شرط، با همان أجزاء عقد یعنی ایجاب و قبول تحقق یافته پس چنانکه وفاء به عقد واجب است، وفاء به چنین شرطی هم واجب است. به عبارت دیگر وجوب وفاء به شرط، تابع وجوب وفاء به عقد است.

دوم: شرط مذکور در عقد، شرط فعل باشد مثل اینکه بگوید خانه را به شما می‌فروشم به شرطی که بنده‌ات را آزاد کنی (یعنی بعد اتمام بیع، صیغه عتق جاری کنی) اینجا وجوب تکلیفی وفاء به عقد نداریم بلکه وجود این شرط باعث می‌شود عقد مذکور جایز باشد نه لازم، یعنی در صورت تخلف شرط، حق خیار و فسخ خواهد آمد.

سرّ عدم وجوب وفاء در این قسم آن است که این قسمِ از شرط، جدا و منفصل از عقد است یعنی اجراء صیغه عتق جدای از صیغه عقد بیع است، إجراء صیغه عتق یک امر ممکن و جائز است یعنی ممکن است انجام بشود یا نشود، بنابراین عقدی که معلّق و مشروط به این شرط شده هم ممکن و جائز خواهد بود. اگر این شرط نبود عقد لازم بود اما با آمدن این شرط، لزوم عقد منقلَب و تبدیل شد به عقد جائز.

مرحوم شهید ثانی بعد نقل این مطالب از شهید اول فرموده‌اند با نظر ما حق با مشهور است و باید بگوییم وفاء به شرط واجب است مطلقا، هر چند این تفصیل مرحوم شهید اول در بعضی از تحقیقاتشان بهتر است از نظریه مختارشان در لمعه زیرا در لمعه به صورت مطلق فرمودند وفاء به شرط ضمن عقد واجب نیست اما در این تفصیلشان لا اقل در قسم اول پذیرفتند که وفاء به شرط ضمن عقد واجب است.

 

بیان نکته‌ای به مناسبت میلاد امام سجاد علیه السلام

دعا در معنای مصدری یعنی حاجت خواستن از خدا و در معنای اسم مصدری همان جملاتی است که اهل بیت به ما آموخته‌اند.

اهل بیت در مقام تخاطب و گفتگو با مردم در موضوعات احکام شرعی در حد فهم متعارف مردم سخن می‌گفته‌اند، در مباحث اعتقادی، فلسفی، اخلاقی و ... بر اساس قاعده عرفی عقلائی کلّم الناس علی قدر عقولهم سخن می‌گفته‌اند لذا در پاسخ به دیصانی منکر خدا که می‌پرسد آیا خداوند می‌تواند دنیا را در یک تخم مرغ جای دهد که نه تخم مرغ بزرگ شود نه دنیا کوچک شود می‌فرمایند خداوند عدسی چشم تو را به گونه‌ای آفریده که آسمان و زمین در همین جرم کوچک جای می‌گیرد. (کافی، دارالحدیث، ج1، ص197) اما در پاسخ به سؤال دقیق و فلسفی افراد دیگر پاسخ‌های دقیق و علمی بیان می‌کنند. اما در أدعیه، مخاطب اهل بیت خدا است و اوج مضامین اخلاقی، تربیتی، علمی و ... را شاهد هستیم که دعاهای صحیفه سجادیه نمونه آن است. شیخ جوهر طنطاوی عالم بزرگ مصری وقتی مرحوم آیة الله مرعشی نسخه‌ای از صحیفه سجادیه را در سال 1353 ه‍ ق برای ایشان می‌فرستند، ایشان در نامه‌ای می‌نویسند: من الشقاء إنّا إلی الآن لم نقف علی هذا الأثر القیم الخالد فی مواریث النبوّة وأهل البیت وإنّی کلّما تأمّلتها رأیتها فوق کلام المخلوق، دون کلام الخالق.

آیا ما با این کتاب أنس داریم و به این شقاوت مبتلا نیستیم؟! (برای توضیحات بیشتر، به فایل صوتی این جلسه مراجعه فرمایید.

جلسه 29 (دوشنبه، 1401.12.08)                                        بسمه تعالی

أقول: ما ذکره فی بعض ...، ص63، س12

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم دارند، یک اشکال به برداشت شهید ثانی از کلام شهید اول و دیگری اشکال به کلام شهید اول. البته اشکال دوم را بعد از دلیل چهارم قول اول بیان می‌کنند.

اشکال اول: (اشکال به برداشت شهید ثانی)

می‌فرمایند شهید ثانی گمان کرده‌اند شهید اول دو نظریه دارند یکی در لمعه یکی در بعض تحقیقات دیگرشان و این دو را متفاوت از یکدیگر دیده‌اند لذا فرمودند تفصیلشان بهتر است، در حالی که چنین نیست. محل بحث ما در شرط فعل است و شهید اول در متن لمعه به صورت مطلق و بر خلاف مشهور ادعا می‌کنند وفاء به شرط ضمن عقد (از جمله شرط فعل) واجب نیست، اما تفصیلی که شهید ثانی از شهید اول نقل کردند از محل بحث ما خارج و مربوط به شرط نتیجه است. زیرا در تفصیلشان از شرط نتیجه سخن می‌گویند در حالی که بحث ما در شرط فعل است. مثال شرط وکالت در ضمن عقد مثل شرط ثبوت یا عدم ثبوت خیار در متن عقد است، وقتی ضمن عقد نتیجه‌ای مثل وکالت یا مثل سقوط خیار را شرط کردند دیگر معنا ندارد از وجوب وفاء به شرط نتیجه بحث کنیم زیرا معلوم است که با تحقق عقد، شرط نتیجه هم خود بخود محقق شده است و بحث از وجوب وفاء به شرط نتیجه یا عدم وجوب وفاء بی معنا است.

بله اگر مقصود از وجوب وفاء، صرفا ترتیب اثر دادن به شرط ضمن عقد باشد که دو جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم ترتیب اثر دادن گاهی در قالب فعل محقق می‌شود و گاهی در قالب ترک، در این صورت احدی از فقهاء نمی‌گوید شرط نتیجه ثابت نیست. شرط نتیجه‌ای مانند ثبوت خیار یا ثبوت آثار لزوم عقد.

خلاصه کلام اینکه بحث ما در شرط فعل است اما بحث شهید اول در بعض تحقیقاتشان مربوط به شرط نتیجه است. بله مقصود مرحوم شهید اول در لمعه تعذّر شرط است اعم از شرط فعل و شرط نتیجه و شرط صفت و وفاء به شرط را واجب نمی‌دانند.

(و کیف کان) برای بار سوم تکرار می‌فرمایند که در هر صورت شرط وکالت و شرط وجود خیار یا عدم خیار که مصادیق شرط نتیجه هستند، از محل بحث ما خارج است و در سه جهت بین فقهاء اتفاق نظر وجود دارد که:

الف: ترتیب اثر دادن به شرط نتیجه که ضمن عقد مطرح شده واجب است.

ب: اگر مشروط علیه به شرط نتیجه ترتیب اثر نداد اصل عقد باقی است و منفسخ نمی‌شود.

ج: مشروط علیه که از ترتیب اثر دادن به شرط نتیجه خودداری کرده را می‌توان مجبور کرد به ترتیب اثر دادن چرا که شرط نتیجه تلازم با عقد دارد، وقتی می‌گوید ماشینم را به شما می‌فروشم به شرطی که دوچرخه شما مال من باشد، اینجا به محض انجام بیع ملکیّت بایع بر دوچرخه محقق می‌شود و اگر بایع از ترتیب اثر دادن و رها کردن دوچرخه امتناع کند می‌توان او را مجبور کرد بر رها کردن چنانکه می‌توان او را مجبور کرد به التزام به اصل عقد. (در مسأله بعدی از اجبار سخن خواهیم گفت)

ریشه تمام این مطالب این استک ه شرط وکالت شرط نتیجه و غایت است نه شرط فعل و مبدأ.

و ممّا ذکرنا یظهر ...، ص64، س10

دلیل چهارم قول اول: اجماع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چهارمین دلیل بر وجوب تکلیفی وفاء به شرط فعل، اجماع است البته نه اجماعی که مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع در بحث شرط نتیجه مطرح کرده‌اند بلکه اجماعی که مرحوم علامه در تذکره و در بحث شرط فعل مطرح فرموده‌اند.

اشکال دوم: (اشکال به شهید اول)

مرحوم شهید اول (چنانکه جلسه قبل توضیح داده شد) در بعض تحقیقاتشان فرموده بودند سرّ  اینکه در شرط فعل وجوب تکلیفی وفاء را

قبول نداریم آن است که عقد معلّق شده بر اینکه بعد بیع، مشتری باید عبد را آزاد کند، جلسه قبل گفتیم عتق عبد یک امر منفصل و ممکن و جایز است یعنی ممکن است مشتری این امر منفصل را انجام دهد یا انجام ندهد، و این امکان و جواز به اصل عقد سرایت می‌کند و عقد از لزوم به جواز انقلاب پیدا می‌کند. نتیجه این کلام وجود تعلیق در متن عقد است هر چند این تعلیق با أداة شرط بیان نشود. مثلا اگر گفته شود: "بعتک هذا العبد علی أن تعتقه" که یک شرط فعل بدون استفاده از أداة شرط است معنایش این است که التزام به بیع معلّق و مشروط است به التزام مشتری به عتق بعد از بیع، لذا اگر مشتری بعد از بیع، عبد را آزاد نکرد مشروط له (بایع) هم می‌تواند عقد را فسخ کرده و عبد را پس بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام شهید اول باطل است به چهار جهت:

یکم: فقها می‌فرمایند شرط مانند جزء است پس اینکه شهید اول از شرط فعل به امر منفصل و جدای از عقد تعبیر کردند صحیح نیست.

دوم: وقتی مشروط علیه به شرط "علی أن تعتقه" عمل نکرد قاعده لفظی و أصالة الإطلاق حکم می‌کند بگوییم "بعتک هذا العبد" همچنان بر لزوم باقی است نه اینکه بگوییم لزوم عقد انقلاب پیدا کرد به جواز.

سوم: اگر ایشان معتقدند شرط سبب تعلیق در اصل عقد می‌شود هر چند أداة شرط هم وجود ندارد، باید بگویند چنین شرطی هم فاسد است هم مفسد عقد است زیرا عقدِ معلّق، به اجماع فقهاء باطل است که مثلا بگوید بعتک هذا الکتاب إن جاء زیدٌ.

چهارم: اگر شهید اول این شرط محل بحث را باعث تعلیق در اصل عقد می‌دانند باید بفرمایند در صورت عدم وفاء مشروط علیه به شرط، اصل عقد و مشروط منتفی می‌شود نه اینکه عقد باقی باشد اما از لزوم به جواز انقلاب پیدا کند.

الثانیة: فی أنه لو قلنا ...، ص66

مسأله دوم: جواز اجبار مشروط علیه

می‌فرمایند وقتی ثابت کردیم وفاء به شرط فعل وجوب تکلیفی دارد این سؤال می‌شود که اگر مشروط علیه به شرط وفاء نکرد، آیا می‌توان او را اجبار به وفاء نمود؟ در مسأله اقوالی است:

قول اول: اجبار جایز است (شیخ)

قول دوم: اجبار جایز نیست.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند شرطی را که یکی از طرفین بر اساس مصلحت خودش مطرح می‌کند، مثل شرط تعیین مهلت در بیع نسیه، شرط خیار (که البته شرط نتیجه است)، بگوید به شرطی کتاب را می‌خرم که فلانی شهادت دهد ملک شما است، یا تضمین دهد که این کتاب ملک شما است که در صورت عدم مالکیّت شما، او ضامن باشد، یا کتاب را بفروشد و شرط کند کتاب نزد من رهن می‌ماند تا پول آن را کامل بپردازی، یا یک صفتی شرط شود (که این هم شرط صفت است) در هر صورت وفاء به این شرط واجب است اما اجبار مشروط علیه بر محقق ساختن شرط، جایز نیست. مرحوم شهید اول هم فرموده‌اند اجبار جایز نیست زیرا مشروط له، برای جبران ضرر، حق فسخ دارد.

و قال فی التذکرة ...، ص67، س4

****** این قسمت از حذفیات است.

این قسمت تا ابتدای صفحه 70 از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

و کیف کان فالأقوی ...، ص70، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اقوی قول اول است به این دلیل که أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم اطلاق دارند یعنی اگر چنین معامله کنند که ماشینم را به شما می‌فروشم به شرط اینکه علاوه بر پرداخت پول ماشین، لباس مرا بدوزی، طبق دو دلیل مذکور می‌گوییم چنانکه بایع باید ماشین را به مشتری تحویل دهد و مالک پول می‌شود و می‌تواند مشتری را مجبور کند بر پرداخت پول، به همین بیان بایع مالک شرط است و می‌تواند مشتری را مجبور کند بر تحقق بخشیدن به شرط.

به مبنای مرحوم شیخ انصاری (جواز اجبار) دو اشکال وارد شده که این دو اشکال و پاسخ از آنها خواهد آمد.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 1401.12.09)                                       بسمه تعالی

و ما فی جامع المقاصد ...، ص70، س7

مرحوم شیخ انصاری در مسأله دوم معتقدند اجبار کردن مشروط علیه جائز است. از دو اشکال که به این مبنا وارد شده پاسخ می‌دهند.

اشکال اول: مرحوم محقق ثانی در توجیه عدم اجبار فرموده‌اند وقتی مشروط له می‌تواند ضرر خودش را با حق فسخ جبران کند نیازی نیست بگوییم مشروط علیه را مجبور کند که حتما شرط را محقق سازد. پس دلیلی بر جواز اجبار نداریم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینگونه نیست که مشروط له در همان ابتدای تخلف شرط حق فسخ داشته باشد بلکه ابتدا مشروط له، باید مشروط علیه را اجبار نماید و در صورتی که با اجبار کردن نتوانست ضرر را از خودش دور کند، مشروط له می‌تواند با استفاده از خیار و فسخ نمودن عقد، ضررِ عدمِ تحقق شرط را جبران نماید.

اشکال دوم: ظاهر جمله شرطیه این است که مشروط علیه می‌پذیرد فعلی را با اختیار انجام دهد نه با اجبار، وقتی بایع می‌گوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که پارچه مرا هم بدوزید و مشروط علیه قبول می‌کند ظهور دارد در اینکه مشروط علیه بنا است با اختیار این کار را انجام دهد، بله اگر شرط را انجام نداد می‌گوییم شرط متعذّر شده لذ نوبت به فسخ می‌رسد. نتیجه اینکه دلیلی بر جواز اجبار نداریم زیرا منجر می‌شود به اینکه ما وقع لم یُقصد، و ما قُصِدَ لم یقع. (ایجاد شرط از روی اکراه و اجبار چیزی است که در عقد و شرط ضمن آن قصد نشده بود و تحقق شرط از روی اختیار که ظاهر جمله شرطیه بود واقع نشده است)

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر جمله شرطیه فقط تحقق فعل شرط شده است و هیچ ظهوری ندارد در اینکه با اختیار باشد یا با اجبار، و از آنجا که با توضیح انتهای جلسه قبل (کیف کان) گفتیم ایجاد شرط بر مشروط علیه واجب است و چنانکه می‌توان مشتری مشروط علیه را مجبور نمود به انجام دادن واجبش که پرداخت پول است (چون بعد بیع، بایع مالک پول است) همینگونه می‌توان او را مجبور نمود بر ایجاد شرطی که بر او واجب است. بله اگر در متن عقد با صراحت بیان شود که مشروط علیه مختار است در ایجاد شرط در این صورت دیگر اجبار کردن او جایی ندارد.

خلاصه مسأله اول و دوم: وفا به شرط بر مشروط علیه واجب است و مشروط له باید او را اجبار کند به ایجاد شرط و اگر اجبار اثر نداشت نوبت به حق فسخ می‌رسد که مشروط له، عقد را فسخ نماید.

الثالثه: فی أنّه هل للمشروط ...، ص71

مسأله سوم: آیا قبل اجبارِ مشروط علیه، حق فسخ دارد؟

سومین مسأله از مسائل هفت‌گانه احکام شرط صحیح پاسخ به یک سؤل در ادامه مسأله دوم است.

سؤال: بعد از پذیرش این نکته که وفاء به شرط بر مشروط علیه واجب است و مشروط له می‌تواند مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد عمل، سؤال این است که دو راهکار برای مشروط علیه وجود دارد، کدامیک صحیح است؟

راه اول: بگوییم مشروط له مخیّر است که از حق فسخ استفاده کند یا مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد شرط.

راه دوم: بگوییم مشروط له در مرحله اول فقط می‌تواند مشروط علیه را اجبار کند بر ایجاد شرط و در صورتی که نمی‌تواند اجبار کند یا اجبار کرد و اثر نداشت می‌تواند از حق فسخ استفاده کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مخیّر است بین اجبار و حق فسخ

مرحوم علامه که در تذکره معتقد به این قول هستند فرموده‌اند اگر کالائی را بفروشد به این شرط که مشتری آن را به شخص ثالثی بفروشد یا به شخص ثالث قرض دهد چه شرط کند که این فروش یا قرض به شخص ثالث فی الحال باشد چه برای مثلا یک ماه بعد، در هر صورت وفاء به بان شرط واجب است و اگر مشروط علیه به شرط عمل نکرد عقد باطل نیست بلکه مشروط له مخیّر است بین فسخ بیع و اجبار مشروط علیه بر عمل به شرط.

قول دوم: ابتدا اجبار است سپس حق فسخ (شیخ)

جمعی از فقهاء از جمله شهید ثانی و همچنین مرحوم شیخ به تبع نظریه و دلیلشان در مسأله قبل می‌فرمایند وقتی مشروط له می‌تواند ضررش را با اجبار مشروط علیه، جبران کند دلیلی نداریم که حق فسخ داشته باشد زیرا أدله خیار می‌گویند وقتی مشروط له راهی برای جبران ضرر ندارد می‌تواند عقد را فسخ نماید پس روشن است که اگر راه دیگری برای جبران ضرر و حفظ عقد وجود دارد نوبت به فسخ عقد نمی‌رسد.

إلا أن یقال إنّ ...، ص70، س9

مرحوم شیخ انصاری که قول دوم را قبول دارند می‌فرمایند ممکن است در نقد قول دوم گفته شود مشروط علیه با عدم وفاء به شرط و به عبارت دیگر با عدم وفاء به عقد مشروط گویا اعلام کرده راضی به فسخ عقد است، بنابراین مشروط له هم می‌تواند به عقد عمل نکند و آن را فسخ کند بدون اینکه کار به اجبار و نزاع کشیده شود. نام این وضعیت را هم می‌توانیم تقایل بگذاریم. (اقاله یعنی طرف از معامله پشیمان شده و از طرف دیگر تقاضا می‌کند که معامله را فسخ کنند و قبول این تقاضا مستحب است و ثواب بسیار دارد) اقاله کردن عقد هیچ اشکالی ندارد و نوبت به اجبار هم نمی‌رسد. یعنی گویا هر دو طرف مایل و راضی به فسخ عقد هستند لذا تقایل (فسخ با رضایت طرفین) اتفاق می‌افتد و دیگر مشروط له به اجبار متوسّل نشود. (به نقد این کلام در وجه فتأمل اشاره می‌کنیم)

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر اینجا مشکل را با تقایل حلّ می‌کنید در جای دیگری هم باید معتقد به تقایل باشید در حالی که چنین نمی‌گویید، به عبارت دیگر دو مورد وجود دارد:

مورد اول: همین محل بحث است که مشروط علیه از عمل به شرط امتناع می‌کند گفتید نوعی تقایل و فسخ با رضایت طرفین است.

مورد دوم: یکی از طرفین (مثلا مشتری) از تسلیم یکی از عوضین (مثلا پول یا همان ثمن) امتناع می‌کند.

مستشکل می‌گوید اگر در مورد اول قائل به تقایل و حق فسخ هستید باید در مورد دوم هم قائل به تقایل باشید یعنی بگویید امتناع از تسلیم عوض یا معوّض نشان می‌دهد فرد مایل به فسخ عقد است، لذا طرف مقابل هم اگر مایل به فسخ عقد باشد به محض عدم تسلیم یکی از عوض یا معوّض، طرف مقابل می‌تواند بیع را فسخ نماید، در حالی که فقها چنین نمی‌گویند بلکه نسبت به عدم تسلیم عوض و معوّض می‌فرمایند مرحله اول اجبار فرد به تسلیم است و نمی‌گویند به محض عدم تسلیم، تقایل و فسخ اتفاق می‌افتد.

خلاصه اشکال اینکه مستشکل می‌گوید چرا بین امتناع از ایجاد شرط و امتناع از تسلیم عوض تفاوت می‌گذارید و در امتناع از شرط تقایل را مطرح می‌کنید اما در امتناع از تسلیم تقایل را مطرح نمی‌کنید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین این دو مورد تفاوت است و قیاس آنها به یکدیگر مع الفارق است زیرا:

ـ در مورد دوم که امتناع از تسلیم است می‌گوییم هر کدام از طرفین مالک چیزی است که طرف مقابلش باید به او بدهد (مشتری مالک کالا و بایع مالک پول است) و به صرف اینکه یکی از طرفین (مثلا مشتری) از تسلیم (پول) امتناع کرد سبب نمی‌شود مالکیّت طرف مقابل (بایع بر ثمن) از بین برود و مسأله تقایل مطرح شود بلکه همچنان مالک است و می‌تواند طرف مقابل را اجبار کند که ملک او را به او تسلیم کند.

پس در مورد دوم امتناع از تسلیم عوض، نقض عقد به حساب نمی‌آید.

ـ اما در مورد اول: شرط و فعلی که بنا است مشروط علیه انجام دهد ملک خود او است نه ملک مشروط له، پس وقتی مشروط علیه حاضر نیست آن فعل را انجام دهد معنایش این است که عقد مشروط به آن فعل را نقض کرده لذا می‌گوییم مشروط له هم حق دارد عقد را نقض کند و نام این تمایل طرفینی به نقض و فسخ عقد را تقایل گذاشتیم.

فتأمل هم نقد این جواب است هم نقد تمسک به تقایل، به این بیان که در مورد اول هم فعل قابل تملّک است یعنی گویا مشروط له، مشروط علیه را اجیر کرده و مالک عمل مشروط علیه شده. به عبارت دیگر در اجاره بر اعمال (اجاره پزشک برای عمل جراحی) مشروط‌له مالک عمل مشروط علیه است. پاسخ از تقایل در مسأله وفاء نکردن مشروط علیه به شرط این است که وفا نکردن مشروط علیه به شرط به معنای رضایت به فسخ عقد نیست بلکه به معنای رضایت به عقد بدون انجام شرط است یعنی مشروط علیه مایل به عقد بدون شرط است نه فسخ عقد.

جلسه 31 (چهارشنبه، 1401.12.09)                                     بسمه تعالی

ثم علی المختار من عدم ...، ص72، س9

مرحوم شیخ در پایان مسأله سوم می‌فرمایند حال که معتقدیم وفاء به شرطِ فعل که ضمن عقد مطرح شده واجب است، و مشروط له در مرحله اول باید مشروط علیه را اجبار کند و اگر اجبار متعذّر بود نوبت به حق فسخ و خیار می‌رسد، جایگاه حاکم شرع در مسأله اجبار چگونه است؟ آیا حاکم شرع در صورت امتناع مشروط علیه می‌تواند به نیابت از او اقدامی انجام دهد؟

برای توضیح مطلب باید توجه داشت که فعلی که ضمن عقد شرط شده یا نیابت بردار است یا نه

ـ اگر نیابت بردار نباشد مثلا مشروط له گفته ماشینم را می‌فروشم به این شرط که این پارچه را برای من لباس بدوزی، فعل خیاطی نیابت بردار نیست یعنی حاکم شرع نمی‌تواند در صورت امتناع مشروط علیه، به جای او خیاطت را انجام دهد.

ـ اگر نیابت بردار باشد مثلا مشروط له گفته ماشینم را می‌فروشم به این شرط که آن را وقف کنی، یا عبد را می‌فروشم به این شرط که او را آزاد کنی، اما مشروط علیه بعد از بیع و دریافت مبیع، آن را وقف یا آزاد نکرد، اجبار بایع و حاکم شرع هم فائده نداشت آیا در این صورت حاکم شرع می‌تواند به نیابت از مشروط علیه صیغه وقف یا عتق را جاری کند و شرط را محقق سازد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند بله به این دلیل که أدله ولایت حاکم شرع بر فردی که از انجام وظیفه‌اش امتناع کرده است شامل این مورد هم می‌شود در نتیجه ضرری که به جهت وفا نکردن مشروط علیه به شرط، متوجه مشروط له بود، دفع می‌شود و غرض مشروط له محقق می‌شود.

الرابعة: لو تعذّر الشرط ...، ص73

مسأله چهارم: آیا در تعذّر شرط، حق أرش هم هست؟

اگر شرطی که ضمن عقد مطرح شده نه به جهت امتناع مشروط علیه بلکه به جهت دیگری متعذّر شد، مثلا گفته بود این کبوتر را به شرطی به شما (ارزان) می‌فروشم که آزادش کنی، اما بعد از بیع، کبوتر مُرد و دیگر وجود ندارد که مشروط علیه آزادش کند، در صورت تعذّر شرط وظیفه چیست؟

مشروط له فقط حق فسخ دارد یا مخیر است بین فسخ و دریافت أرش؟

مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله به این سؤال پاسخ می‌دهند

(تمام مباحث این مسأله مربوط به مرحله اول است و در پایان به صورت کوتاه اشاره می‌کنند که حکم مرحله دوم در مسأله هفتم خواهد آمد.)

مرحله اول: عرفاً شرط جزء مبیع نیست

این مرحله نیز دو صورت دارد:

(تقسیم مطلب به دو مرحله و سپس مرحله اول به دو صورت، از ادامه عبارت کتاب روشن می‌شود):

صورت اول: شرط، فی نفسه مالیّت ندارد.

مقصود این است که به صورت مستقل در مقابل آن پول داده نمی‌شود.

مثال: بعتک العبد بشرط أن تعتقه. شرط کرده بعد از بیع مشروط علیه به عبد بگوید: "أعتقتک فی الله" عرف در مقابل گفتن این جمله به صورت مستقل و جدای از اشتراط در بیع، پول نمی‌دهد هر کسی بخواهد عبد را آزاد کند خودش عبد را می‌خرد و آزاد می‌کند.

در این صورت دو قول است:

قول اول: فقط فسخ ثابت است نه أرش (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند اگر شرط متعذّر شد، نوبت به استفاده از خیار و حق فسخ می‌رسد نه دریافت أرش.

دلیل:

می‌فرمایند ثبوت أرش نیاز به دلیل خاص دارد و در ما نحن فیه نص و روایتی نداریم که أرش را ثابت کند.

 

روایاتی هم که حکم أرش را برای بعضی از موارد ذکر می‌کنند شامل ما نحن فیه نمی‌شوند زیرا از نگاه عرف و شرع، أرش در جایی مطرح می‌شود که مقایسه بین دو مال باشد و ما به التفاوت آنها سنجیده شود. در حالی که در محل بحث، شرط ضمن عقد در حکم قید در معامله و یک امر معنوی (غیر مادی) است که قابلیّت سنجش ندارد لذا هر چند وجود و عدم این شرط سبب زیاد یا کم شدن قیمت است (اگر شرط نباشد قیمت بالاتر است و اگر شرط باشد قیمت پائین‌تر است) اما مالیّت استقلالی که معیار سنجش و تشخیص ما به التفاوت قرار گیرد برای قید فرض نمی‌شود.

اشکال:

پس چرا در خیار عیب فقهاء معتقد به مطالبه أرش هستند با اینکه صحت یک برای مبیع قید است و فرمودید قید مالیّت ندارد.

جواب:

جواز مطالبه أرش در خیار عیب به خاطر رعایت نشدن قیدِ صحت، مربوط به نص خاص است نه وجود تفاوت قیمت.

قول دوم: حق فسخ و أرش هر دو ثابت است.

مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند اگر ضمن بیع عبد شرط کند عبد را به شرطی ارزان‌تر می‌فروشم که او را با گفتن "أعتقتک فی سبیل الله" آزاد کنی اما بعد از بیع و قبل از عتق، عبد از دنیا رفت در این صورت مشروط له مخیّر است بین مطالبه أرش و خیار فسخ.

پس مرحوم علامه فرموده‌اند در صورت تعذّر شرط، تخییر مطرح می‌شود اما مرحوم صَیمُری ادعای بالاتری دارند که به صرف امتناع مشروط علیه از انجام شرط، مشروط له مخیّر است بین فسخ و مطالبه أرش. ایشان فرموده‌اند اگر عبدی را بفروشد به شرط اینکه مشتری بعد از بیع عبد را مدبَّر قرار دهد (یعنی به عبد بگوید أنت حرٌّ دَبرَ وفاتی) بیع تمام شد و مشتری از عمل به شرط امتناع کرد، بایع مخیر است که عقد را فسخ کند و عبد را پس بگیرد یا عقد را امضاء کند و ما به التفاوت بین قیمت عادله عبد بدون شرط (ثمن المثل)، و قیمت عبد با شرط تدبیر (ثمن المسمی) را دریافت کند. مقصود مرحوم علامه از ما به التفاوت این است که:

فرض می‌کنیم عبدِ دارای شرط تدبیر 10 دینار و عبدِ فاقد شرط 12 دینار است تفاوت بین این دو را به دست می‌آوریم، سپس نسبت بین تفاوت آن دو (یعنی 2 دینار) را با قیمت عبد بدون شرط می‌سنجیم، (نسبت 2 به 12 می‌شود یک ششم) سپس همین یک ششم را از ثمن (یعنی 10 دینار) جدا کرده و به عنوان أرش به بایع می‌دهد نه اینکه تمام تفاوت (یعنی 2 دینار) را بپردازد. اینکه گفتیم در این مثال أرش، 2 دینار نیست بلکه یک ششم از 10 دینار است به این جهت است که للشرط قسط من الثمن، یعنی شرط در تعیین ثمن تأثیر دارد زیرا مقداری از ثمن در مقابل شرط است و سبب می‌شود مقدار پولی که بابت مبیع داده می‌شود کمتر باشد (بایع باید قیمت را در معامله عبد با شرط پایین بیاورد که مشتری بپذیرد با وجود شرط مذکور آن را از بایع بخرد) پس نسبتی که توضیح دادیم مضمونٌ به است (یعنی مشتری ضامن پرداخت آن نسبت است) نه پرداخت تمام قیمت (یعنی مشتری ضامن پرداخت تمام ما به التفاوت که 2 دینار باشد، نیست.)

و ضعّف فی الدروس قول ...، ص74، س3

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری همان دلیلی را که برای تثبیت قول اول استناد کردند را به نوعی نقد قول دوم هم می‌دانند و می‌فرمایند مرحوم شهید اول در کتاب الدروس الشرعیه همان کلامی که گفتیم را در نقد قول دوم ذکر کرده‌اند که قول دوم به این جهت أرش را مطرح کرده که مقداری از ثمن را در مقابل شرط می‌دانند لذا با تعذّر شرط همان مقدار نیز باید پس داده شود.

مرحوم شیخ انصاری در استدلال خودشان بر قول اول این کلام را نقد کردند و فرمودند شرط نوعی قید و یک امر معنوی است و هرچند در قیمت مبیع تأثیر دارد اما هیچ پولی در مقابل آن داده نمی‌شود یعنی اینگونه نیست که قسمتی از ثمن در مقابل اصل مبیع باشد و قسمتی از ثمن مربوط به شرط باشد. پس اینکه مرحوم علامه و مرحوم صیمری معتقدند "للشرط قسط من الثمن" صحیح نیست زیرا "إنّ الثمن لایقسّط علی الشروط"

پس قول علامه که فرمودند در صورت تعذّر شرط، مشروط له مخیّر است بین فسخ و أرش، ضعیف است و أضعف از آن قول مرحوم صیمری است که نه به جهت تعذّر بلکه صرفا به جهت امتناع مشروط علیه از وفاء به شرط فرمودند أرش ثابت است در حالی که به عقیده ما ابتدا اجبار وفاء به شرط مطرح است و پس از آن هم نوبت به أرش نمی‌رسد بلکه فقط حق فسخ مطرح است.

و لو کان الشرط عملا ...، ص74، س7

صورت دوم: شرط فی نفسه مالیت دارد

مثل اینکه بگوید این پارچه را از شما می‌خرم به شرطی که آن را برای من بدوزید، بعد از انجام معامله و قبل از اینکه بایع پارچه را بدوزد، پارچه دست مشتری تلف شد اما عرف بری عمل خیاطت مستقلا ارزش قائل است و حاضر است برای عمل خیاط پول بپردازد.

در این صورت هم دو قول است:

قول اول: تخییر بین فسخ و إمضاء

مرحوم علامه دو مثال مطرح کرده‌اند و نظریه خودشان را بر این دو مثال تطبیق می‌کنند:

مثال اول: مشتری بگوید پارچه یا لباس را به شرطی از شما می‌خرم که آن را رنگرزی کنید، بیع انجام شد پارچه نزد مشتری است که برای رنگرزی به بایع تحویل دهد، لکن قبل از تحویل دست مشتری تلف می‌شود.

مثال دوم: بایع می‌گوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که پارچه یا لباس مرا رنگرزی کنید، بعد بیع و قبل تحویل به مشتری برای رنگرزی، پارچه نزد بایع تلف شد.

مرحوم علامه نسبت به حکم در این دو مثال می‌فرمایند:

ـ اگر شرط دارای مالیّت باشد و قابلیّت قیمت گذاری داشته باشد مشتری مخیّر است بین فسخ عقد و مطالبه پولش و بین مطالبه عوض آن شرط فوت شده که همان أرش باشد.

ـ اگر شرط دارای مالیّت نباشد و قابلیّت قیمت گذاری نداشته باشد مشتری مخیّر است یا عقد را فسخ کند یا عقد را امضاء کند بدون أرش.

ظاهر عبارت مرحوم علامه چنین است که مقصودشان از "ما یتقوّم" آن است که اگر شرط را فی نفسه و مستقل حساب کنیم عرف حاضر است در مقابل آن پول بپردازد چه آن شرط:

ـ یک عمل محض باشد مانند خیاطی کردن.

(خیاطی کردن چه مستقل باشد چه به عنوان شرط مطرح شود عرف در مقابل آن پول می‌پردازد.)

ـ یک عین باشد. مانند اموال عبد.

(اموال عبد چه همراه عبد باشد چه به صورت مستقل معامله شود عرف در مقابل اموال پول می‌پردازد)

ـ عین و عمل با یکدیگر باشد. مانند رنگرزی

(عرف هم حاضر است در مقابل رنگ پول بدهد هم در مقابل عمل رنگرزی)

پس مقصود علامه شرطی است که فی نفسه قابل قیمت گذاری است نه اینکه صرفا باعث ارتفاع یا تنزّل قیمت مبیع شود چرا که تمام شرط‌ها چنین هستند که باعث ارتفاع یا تنزّل قیمت می‌شوند.

قول دوم: فقط حق فسخ دارد (شیخ انصاری)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در صورت دوم هم مانند صورت اول فقط حق فسخ وجود دارد زیرا در مرحله اول بحث در این است که شرط در جایگاه جزئی از أحد عوضین نیست و رکن عقد و بیع به شمار نمی‌آید و همین مسأله باعث می‌شود که بگوییم مقتضای معاوضه عوضین با وجود چنین شرطی آن است که شرط مطلقا (چه عمل محض باشد، چه عین باشد و چه عین و عمل) قید است و مقیّد شدن یکی از عوضین به این قید یک امر معنوی است یعنی قابلیّت تقابل با مال را ندارد (قابلیت اینکه مستقلا قیمت گذاری شود ندارد) پس در مثالهای قبلی مبیع

در واقع پارچه دوخته است نه اینکه پارچه مستقلا و دوختن آن هم مستقلا مورد معامله قرار گرفته باشد یا مبیع، عبد به همراه اموالش است نه اینکه عبد جداگانه و اموالش جداگانه مورد معامله قرار گرفته باشد، (یعنی اینکه خیاطی کردن و اموال عبد در این معامله به عنوان قیّد هستند نه مستقل).

و لذا لایشترط قبض ...، ص75، س7

شاهد بر اینکه فقهاء در هر دو صورت از مرحله اول دیدگاهشان نسبت به شرط به عنوان قید و غیر مستقل است نه به عنوان یک مسأله مستقل، این است که اگر عبد به شرط همراه بودنِ اموالش معامله شود، مثلا مشتری 10 دینار بدهد که در مقابلش عبد به همراه اموال عبد

را بگیرد که اموال عبد هم یک سکه یک دیناری است، طبیعتا در مقابل دینار، دینار داده شده و می‌شود معامله نقدین که باید فتوا دهند قبض

فی المجلس لازم است و الا بیع باطل خواهد بود، در حالی که می‌بینیم فقهاء می‌فرمایند در این معامله قبضِ فی المجلس لازم نیست و آن را معامله نقدین به شمار نمی‌آورند، این فتوا به این دلیل است که شرط در ما نحن فیه را به عنوان قید و یک امر غیر مستقل ملاحظه می‌کنند یعنی یک حیثیّت و جایگاه مستقل برای آن در نظر نمی‌گیرند برای همین است که معامله مذکور را مصداق معامله نقدین (طلا به طلا) نمی‌دانند.

مرحله دوم: عرفا شرط به عنوان جزئی از بیع و جزئی از أحد عوضین است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم این مورد را در مسأله هفتم به تفصیل بررسی خواهند کرد.

جلسه 32 (شنبه، 1401.12.13)                                           بسمه تعالی

الخامسة: لو تعذّر الشرط ...، ص76

مسأله پنجم: تعذّر شرط و خروج عین از سلطنت مشروط علیه

در مسأله چهارم سؤال این بود که در صورت تعذّر شرط، آیا علاوه بر حق فسخ، امکان إمضاء مع الأرش هم هست یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری فرمودند فقط حق فسخ دارد.

در مسأله پنجم هم به چند سؤال دربارۀ تعذّر شرط ضمن دو صورت پاسخ می‌دهند:

صورت اول: خروج عین، منافی با وفاء به شرط نباشد

بایع گفته کتاب نسخه خطی را به شما می‌فروشم به شرطی که درختان باغ من را هَرَس کنی، بعد معامله و دریافت کتاب توسط مشروط علیه (مشتری) کتاب دست مشتری تلف شد یا کتاب را به دیگری هدیه داد یا فروخت یا رهن گذاشت (یا مبیع کنیز بوده که از مشروط علیه باردار شده و قابل پس دادن نیست) اما اینها منافاتی ندارد با اینکه مشروط علیه به شرط وفا کند و درختان باغ مشروط له را هرس نماید، لکن به جهت حادثه‌ای وفاء به شرط متعذّر می‌شود مثل اینکه سرمای سختی باعث می‌شود درختان باغ از بین بروند با اینکه مشروط علیه حاضر است به شرط وفاء کند، پس در این صورت: اولا: شرط متعذّر شده یعنی قابل وفاء نیست. ثانیا: مبیع از سلطه مشروط علیه خارج شده است.

ذیل این صورت به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم: آیا تعذّر شرط مانع حق فسخ مشروط له می‌شود؟

بر اساس مثال و توضیحات صورت اول سؤال این است که آیا این تعذّر شرط و خروج مبیع از سلطه مشروط علیه باعث از بین رفتن حق فسخِ مشروط له می‌شود یا خیر؟

جواب: مانع حق فسخ نمی‌شود

سؤال دوم: در صورت فسخ عقد توسط مشروط له، وظیفه مشروط علیه چیست؟

جواب: سه احتمال وجود دارد که در مبحث بعدی (احکام خیار) مورد بررسی قرار می‌دهیم:

احتمال اول: مشروط علیه باید بدل را بپردازد، قیمة یا مثل (شیخ)

احتمال دوم: انتقال به شخص ثالث از لحظه فسخ مشروط له ابطال شود.

احتمال سوم: انتقال به شخص ثالث از لحظه وقوع انتقال، ابطال و فسخ شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اقوی احتمال اول است به این دلیل که عمل بر اساس احتمال اول، مقتضای جمع بین أدله است.

(تفاوت احتمال دوم و سوم هم در نماء ظاهر می‌شود)

توضیح مطلب این است که از طرفی أدله خیار شرط به مشروط له می‌گویند حق دارد معامله خودش را فسخ کند و از طرف دیگر أدله‌ای مانند أوفوا بالعقود به مشروط علیه می‌گوید به عقد و انتقال مبیع به شخص ثالث وفا کن، جمع بین این أدله اقتضا می‌کند بگوییم انتقال مبیع یا همان عقد دوم بر مبیع صحیح است و مشروط له هم مجاز به فسخ معامله با مشروط علیه است و مستحق بدل کالایش می‌باشد.

و أما لو کان منافیا ...، ص76، س8

صورت دوم: خروج عین، منافی با وفاء به شرط است.

در این صورت هم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم: آیا خروج عین از سلطه مشروط علیه و انتقال به دیگران صحیح است؟

بایع می‌گوید کتابم را به شما می‌فروشم به شرطی که آن را بر خودم وقف کنی، (البته مرحوم علامه این مثال را دور و باطل می‌دانستند اما مرحوم شیخ انصاری در شرط هفتم از شروط شرط صحیح دور را قبول نداشتند) مشروط علیه کتاب را تحویل می‌گیرد اما به جای اینکه آن را وقف بایع قرار دهد به شخص ثالث می‌فروشد، سؤال اول این است که آیا فروش کتاب توسط مشروط علیه به شخص ثالث صحیح است؟

جواب: سه احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مطلقا صحیح است (اذن یا اجازه مشروط‌له باشد یا نه)

احتمال دوم: در صورت اذن قبلی یا اجازه بعدیِ مشروط‌له صحیح است. (شیخ)

احتمال سوم: مطلقا باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بهترین وجه، وجه وسط است.

فلو باع بدون إذنه ...، ص76، س‌آخر

سؤال دوم: اگر مشروط علیه بدون اذن مشروط له مبیع را بفروشد حکم چیست؟

جواب: در مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: قائلیم به اجبار مشروط علیه بر وفاء به شرط: مشروط له می‌تواند عقد دوم را فسخ کند. (شیخ)

طبق نظریه ما که در مسأله دوم قائل شدیم در صورت عدم وفاء مشروط علیه به شرط نوبت به اجبار می‌رسد نه حق فسخِ عقد، اینجا هم می‌گوییم عقد اول بین مشروط له و مشروط علیه فسخ نمی‌شود و مشروط له حق دارد عقد دوم بین مشروط علیه و شخص ثالث را فسخ کرده و مشروط علیه را اجبار به وفاء به شرط کند.

 مبنای دوم: قائل به عدم اجبار: عقد دوم صحیح است

طبق این مبنا اگر مشروط له عقد اول را فسخ کرد، نسبت به عقد دوم که نوعی عقد فضولی و متزلزل بود چهار احتمال است:

احتمال اول: انفساخ عقد دوم از حین فسخ مشروط له

طبق این احتمال وقتی مشروط له عقد اول را فسخ کرد عقد دوم هم منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و نمائات و ثمرات مبیع در عقد دوم تا زمان فسخ عقد توسط مشروط له، ملک شخص ثالث است و نمائات مربوط به بعد از فسخ عقد به مشروط له برمی‌گردد.

احتمال دوم: انفساخ عقد دوم از حین تحقق عقد دوم

طبق این احتمال وقتی مشروط له عقد اول را فسخ کرد عقد دوم هم منفسخ (خود بخود فسخ) می‌شود و تمام نمائات و ثمرات مبیع در این مدت، به مشروط له بازمی‌گردد.

احتمال سوم: رجوع به قیمت

طبق این احتمال مشروط له فقط عقد اول را فسخ کرده و عقد دوم پا برجا است لذا مشروط له بعد فسخ عقد اول، حق دارد قیمت یا بدل مبیع را از مشروط علیه بگیرد.

رابعها: التفصیل بین التصرف ...، ص77، س4

احتمال چهارم: تفصیل بین عتق و غیر عتق

ـ اگر تصرف مشروط علیه در مبیع به نحو عتق بوده که عبد را به جای اینکه وقف بایع کند (طبق فرض در صورت دوم) آزاد کرده در این صورت عتق صحیح است و قیمت یا بدل را باید به مشروط له بپردازد زیرا در اسلام غلبه و ترجیح با جانب عتق است.

ـ اگر تصرف مشروط علیه در مبیع به نحو غیر عتق بوده مثلا به مبیع را به جای وقف بر بایع، به دیگران فروخته است در این صورت با فسخ عقد اول توسط مشروط له، عقد دوم هم باطل خواهد بود و عین مبیع به مشروط له بازمی‌گردد.

مرحوم شیخ انصاری معتقد به مبنای اول هستند اما می‌فرمایند اگر کسی قائل به مبنای دوم باشد احتمال چهارم بهتر از سایر احتمالات است.

مرحوم علامه حلی، شهید اول و شهید ثانی که مبنای دوم را قبول دارند از بین چهار احتمال مذکور، معتقد به احتمال چهارم هستند.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به عباراتی از این فقها اشاره می‌فرمایند که خواهد آمد.

جلسه 33 (یکشنبه، 1401.12.14)                                       بسمه تعالی

قال فی فروع مسألة العبد ...، ص77، س7

کلام مرحوم علامه حلی: ایشان در مسأله بیع عبد به شرط عتق به عنوان یک فرع فقهی فرموده‌اند بایع (مشروط له) به صورت مطلق شرط کرده و گفته عبد را به شرطی می‌فروشم که مشتری (مشروط علیه) عبد را آزاد کند، اطلاق این شرط اقتضا دارد که بگوییم مشتری باید عبد را آزاد کند بدون اینکه شرطی برای عبد مطرح کند، مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: اگر مشتری (مشروط علیه) عبد را آزاد کرد اما با عبد شرط کرد که یک ماه در خانه مشتری خدمت کند، در این صورت مشروط له مخیّر است بین إمضاء عقد و رضایت به این عتق مشروط و بین فسخ عقد و دریافت بدلِ عبد.

حالت دوم: اگر مشتری عبد را آزاد نکرد بلکه فروخت یا وقف کرد یا او را تبدیل به عبد مکاتَب نمود، بایع (مشروط له) مخیّر است بین فسخ و امضاء، اگر بایع عقد با مشتری را فسخ کند، آن امور (بیع، وقف و مکاتبه) هم باطل خواهد بود چون لا بیع و لاوقف إلا فی ملک)

سؤال: سائل از مرحوم علامه می‌پرسد ما با دو تصرف بی جا از جانب مشتری مواجهیم، چرا در حالت اول فرمودید در صورت فسخ، بایع مستحق بدل عبد است اما در حالت دوم فرمودید بیع و وقف باطل است و بایع مستحق عین عبد است؟

جواب: می‌فرمایند وجه تفاوت بین عتق و بیع آن است که در اسلام جانب عتق غلبه دارد و در صورت تحقق عتق پایبندی به آن لازم است.

سؤال: اگر بایع (مشروط له) از مشتری بخواهد عقد دوم را فسخ کند آیا این مطالبه فسخ، تلازم دارد با اینکه عقد اول هم فسخ شود یا ممکن است تقاضای فسخ عقد دوم را داشته باشد اما عقد اول به حال خود باقی باشد و همچنان منتظر وفاء مشتری به عقد اول باقی بماند؟

جواب: احتمال این که عقد دوم فسخ شود و عقد اول باقی بماند هست زیرا این دو تلازمی ندارند.

مرحوم شهید ثانی هم همین تفصیل را در الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة دارند.

کلام مرحوم شهید اول: ایشان در مسأله بیع عبد به شرط عتق فرموده‌اند اگر مشتری عبد را به جای عتق، بفروشد یا هبه کند یا وقف نماید در این صورت بایع حق دارد این تصرفات را إبطال نماید.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارت شهید اول این است که همان احتمال چهارم (تفصیل بین عتق و غیر عتق) را قبول دارند زیرا ایشان از عتق سخن نگفته‌اند و فقط فرموده‌اند در بیع، وقف و هبه (که اینها مصداق غیر عتق هستند) با فسخ بایع، این تصرفات هم باطل خواهند بود. معلوم می‌شود ایشان معتقدند اگر تصرف مشتری به نحو عتق مشروط به خدمت باشد، اصل عتق صحیح است به جهت غلبه آن در احکام اسلام، اما بایع حق دارد عقد خودش را فسخ کند و بدل عبد را مطالبه نماید. احتمال ضعیف هم دارد مقصودشان احتمال 4 نباشد.

کلام مرحوم محقق ثانی: ایشان فرموده‌اند مشتری از هر تصرفی که منافات با عتق شرط شده در عقد داشته باشد ممنوع است و تفصیل ندارند.

نکته پایانی: تصرف در مبیع مانع فسخ نیست

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خیار شرط نه با تلف عین از بین می‌رود نه با تصرف در عین بنابراین اگر تصرف در عین هم موجب تعذّر وفاء به شرط شود، حق خیار شرط مشروط له باقی است. شهید ثانی هم در مبحث خیار عیب با صراحت فرموده‌اند اگر مشتری مبیع را بخرد و شرط صحت را مطرح کند یعنی بگوید این کالا را از شما می‌خرم به شرط اینکه صحیح و سالم باشد، و پس از بیع در مبیع تصرف کرد و متوجه شد کالا معیوب است، باز هم خیار عیب دارد و این تصرف مانع حق فسخ نیست.

بله در مبحث خیار مجلس و حیوان گذشت که اگر مشتری به گونه‌ای در مبیع تصرف کند که نزد عرف، رضایت و التزام به عقد بیع و باعث سقوط خیار به شمار آید حق فسخ و خیار شرط ساقط است زیرا بعض روایات باب خیار حیوان (صحیحه علی بن رئاب) دلالت می‌کرد بر سقوط خیار حیوان به جهت تصرف از روی رضایت به بیع و می‌فرمود: "ذلک رضیً منه". این روایت هر چند مربوط به خیار حیوان بود اما جمله "فذلک رضیً منه" به منزله بیان علت و ذکر قاعده است لذا این حکم را در سایر خیارات هم می‌توان جاری دانست. (العلّة تعمّم و تخصّص)

نتیجه اینکه فقط تصرّفی مسقط حق خیار و فسخ است که دال بر رضایت به اصل عقد باشد نه مطلق تصرفات.

المسألة السادسة: للمشروط له ...، ص79

مسأله ششم: اسقاط شرط از جانب مشروط له

****** این قسمت از حذفیات است.

تمام مسأله ششم (از ابتدای صفحه 79 تا پایان صفحه 80 از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است.

نمی‌دانیم چرا آقایان حداقل چند خط ابتدای این مسأله که بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله مبتلا به و مفید است را باقی نگذاشتند و تمام مسأله را حذف نموده‌اند. خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در مسأله ششم این است که آیا مشروط له می‌تواند بعد از تحقق عقد، شرط را اسقاط کند و به مشروط علیه اعلام کند نیازی به وفاء به شرط نیست؟ در جواب می‌فرمایند شرط بر دو قسم است:

قسم یکم: شروطی که قابلیّت اسقاط دارند  مانند شرط فعل که مشروط له شرط کرده دوختن لباس توسط مشروط علیه را.

در این قسم از شروط، مشروط له می‌تواند حق خودش را از ذمه مشروط علیه اسقاط کند.

قسم دوم: شروطی که قابلیّت اسقاط ندارند مثل شرط نتیجه در توابع مبیع. بگوید به این شرط حیوان را می‌خرم که حملش هم ملک من باشد

در این قسم از شروط که حق به عین تعلق گرفته است، مشروط له نمی‌تواند شرط را ساقط کند زیرا مالکیّت بر حمل، به تبع مالکیت بر حیوان محقق شده است، به عبارت دیگر مالکیت مشروط له بر حمل با یک سبب شرعی محقق شده است که همان شرط ضمن عقد باشد لذا اسقاط این مالکیّت و اخراج حمل از ملک هم نیاز به یک سبب شرعی دارد و در أدله شرعیه، صرف اسقاط شرط، از اسباب شرعی خروج از ملک به شمار نمی‌آید.

به تعبیر بعض فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی می‌گویند حقوق از حیث متعلّقشان بر دو قسم‌اند:

قسم یکم: حقوقی که به ذمه فرد مقابل تعلّق می‌گیرد.  در این قسم از حقوق اسقاط حق معنا دارد که ذو الحقّ ذمه من علیه الحقّ را بریء کند.

قسم دوم: حقوقی که به عین خارجی تعلق می‌گیرد.  در این قسم از حقوق که مثلا به حمل حیوان تعلق گرفته است، اسقاط حق معنا ندارد زیرا متعلّق حق، فرد مقابل نیست که ذمه او را بریء نماید و اصلا نسبت به اشیاء، ذمه تصویر نمی‌شود.

السابعة: قد عرفت أنّ الشرط ...، ص81

مسأله هفتم: جایگاه شرط در عقد

مرحوم شیخ انصاری در هفتمین و آخرین مسأله از مسائل احکام شرط صحیح می‌فرمایند شرط ضمن عقد بر دو قسم است یا شرطی است که در جایگاه قید و وصف قرار می‌گیرد و یا شرطی است که در جایگاه جزئی از مبیع و عقد قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر شرط یا به اینگونه است که در مقابل قسمتی از ثمن قرار می‌گیرد یا خیر. توضیح مطلب این است که شرط ضمن عقد از حیث تقسیط بر ثمن، دو قسم است:

قسم یکم: چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد

روشن است که وقتی عقلاء یک شیء مرکّب و دارای جزء را معامله می‌کنند ثمن در مقابل مثمن تقسیط و توزیع می‌شود به این معنا که اگر مثمن و کالا مثلا پنج خودکار باشد، ثمن نیز در واقع به پنج قسمت تقسیم می‌شود و هر یک پنجمِ ثمن، در مقابل یک پنجمِ از خودکارها قرار می‌گیرد. اما شرط، مِن حیث هو و بدون توجه به حالات مختلف، ذاتا اینگونه است که در نگاه عرف چیزی از ثمن در مقابل آن قرار نمی‌گیرد، مثلا اگر پنج خودکار خریده به شرط اینکه جوهر آنها به رنگ آبی باشد، اینگونه نیست که قسمتی از ثمن در مقابل اصل خودکار باشد و قسمتی از ثمن در مقابل آبی بودن رنگ جوهر آن باشد. بنابراین اگر این قسم اول از شرط هم تخلف شد و مشروط علیه به شرط وفاء نکرد نمی‌توانیم بگوییم مشروط علیه مقداری از پول که در مقابل شرط بوده است را باید برگرداند. زیرا أدله شرعیه مانند أوفوا بالعقود واگذار به عرف شده است و عرف هم معتقد است در مقابل شرط قسم اول هیچ قسمت از ثمن قرار نمی‌گیرد. پس با انجام بیع، بایع مالک تمام ثمن و مشتری مالک تمام مثمن و کالا می‌شود و تخلّف شرط، خللی در این مالکیّت ایجاد نمی‌کند بلکه نهایتا مشروط له مخیّر است بین فسخ عقد یا امضاء عقد بدون دریافت ما به التفاوت. نسبت به این قسم بحثی نیست و در مسأله چهارم فرمودند تخلف این قسم از شروط، مجوز دریافت أرش و ما به التفاوت نمی‌شود بلکه فقط خیار تخلّف شرط می‌آید.

جلسه 34 (دوشنبه، 1401.12.15)                                       بسمه تعالی

هذا و لکن قد یکون ...، ص81، س6

قبل از ورود به بحث، یک مقدمه فقهی جهت تبیین بعض اصطلاحات وارد شده در عبارت بحث امروز اشاره می‌کنم:

مقدمه فقهی: توضیح بعض واحدهای اندازه‌گیری

مقیاس‌های اندازه‌گیری متعدد است از قبیل مقیاس‌های مربوط به سطح (مساحت)، وزن، کیل، حجم، زمان، دما، فشار، سرعت، انرژی و ... . به چند مورد به اختصار اشاره می‌کنیم:

 چند مقیاس برای کیل:      صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

چند مقیاس برای طول:       ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

چند مقیاس برای سطح:     جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند مقیاس برای جرم و وزن:

پرکاربرد ترین مقیاس برای اندازه‌گیری وزن، اصطلاح "کیلوگرم" است که معادل هزار گرم می‌باشد و هر چه شیء گرانبهاتر باشد از مقیاس‌های جزئی و کوچکتر استفاده می‌شود:

بزرگترین واحد اندازه‌گیری سنتی ایران "خروار" بوده که معادل 300 کیلوگرم است. (من تبریز سه کیلو گرم است)

هر یک کیلوگرم معادل حدودا 35 اونس و یا اندکی بیش از 2 پوند است.

هر سیر معادل 75 گرم و هر مثقال صیرفی معادل 4 و نیم گرم و هر مثقال شرعی معادل 3 و نیم گرم است.

هر سوت معادل یک میلی گرم (یک هزارم گرم) و هر 1 گرم معادل هزار سوت است.

هر قیراط معادل 200 سوت یعنی یک پنجم گرم است. پس هر گرم معادل پنج قیراط است.  *

قسم دوم: مقداری از ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد

دومین قسم در بررسی جایگاه شرط در عقد آن است که ویژگی را در مبیع شرط کنند که حقیقتا جزئی از مبیع است، مثل اینکه یک مبیع ترکیب شده از اجزائی را بخرد و شرطی نسبت به اجزاء مطرح کند و مثلا بگوید این زمین را می‌خرم به شرطی که دارای صد ذراع (پنجاه متر) باشد یا این صبره را می‌خرم به شرطی که صد من (سیصد کیلو) باشد. پس در واقع شرط این است که مبیع از یک اجزاء معینی تشکیل شده باشد. و روشن است که در این قسم شرط، مستقیما به اجزاء مربوط است یعنی اگر شرط رعایت نشود اجزاء مبیع ناقص خواهد بود.

حکم قسم دوم در صورت تخلّف شرط

حال سؤال این است که در شرط قسم اول گفتیم تخلف شرط نهایتا خیار می‌آورد و معامله صحیح است اما در این قسم دوم چطور؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو احتمال وجود دارد:

احتمال یکم: تقدیم جانب قیدیّت (صحت معامله صحیح و ثبوت خیار)

اولین احتمال آن است که بگوییم قسم دوم از شرط نیز همان جایگاه قید و وصف در مبیع و عقد را دارد یعنی گفته شود مبیع یک زمین یا یک صبره بوده با این وصف که صد جزء (ذراع یا من) داشته باشد، پس مبیع در واقع اصل زمین است و صد ذراع بودنش صرفا توصیف و قید است (مثل قید کاتب بودن عبد) که اگر این قید تخلف شد و مثلا زمینِ 90 ذراعی تحویل داد معامله صحیح است و نهایتا مشتری مخیّر است بین فسخ و دریافت ثمن یا إمضاء با همان مبلغ و بدون دریافت أرش.

احتمال دوم: تقدیم جانب جزئیت (بطلان معامله نسبت به جزء فائت)

احتمال دوم آن است که جانب جزء بودن را ترجیح دهیم یعنی بگوییم اگر چه صد ذراع بودنِ زمین در قالب شرط در عقد بیع مطرح شد اما منشأ انتزاع و بازگشت این شرط به همان جزئیّت است یعنی با شرط صد ذراع بودن، تعداد اجزاء مبیع را معین کرده است مثل اینکه بگوید کتاب مکاسب را می‌خرم به شرط اینکه شش جلدی باشد، اینجا شش جلد بودن در قالب شرط مطرح شده اما در واقع چیزی نیست الا تعین مبیع و أجزاء مبیع. همچنین مثل بیع مبیع غائب که بر اساس توصیف معامله می‌شود.

خلاصه کلام اینکه وقوع بیع بر عین جزئی خارجی (گفته این زمین را از شما می‌خرم به شرطی که صد ذراع باشد) دلیل نمی‌شود که بگوییم هیچ مقدار از ثمن در مقابل جزء فائت و ناقص قرار نمی‌گیرد. (اگر90 ذراع بود می‌گوییم مقداری از ثمن، در مقابل نقصان 10 است.)

و لأجل ما ذکرنا وقع الخلاف ...، ص82، س8

بررسی صور قسم دوم از شرط و حکم آنها

با توجه به دو احتمال مذکور، بین فقها اختلاف شده که نسبت به قسم دوم از شرط که در واقع مستقیما مربوط به أجزاء مبیع است مثل اینکه زمین را معامله کنند به شرطی که پنج جریب باشد یا صبره را معامله کنند به شرطی که پنجاه صاع باشد) چگونه باید فتوا داد آیا آن را در حکم قید مبیع بدانیم و تخلّفش را صرفا موجب خیار بدانیم، یا در حکم جزء مبیع بدانیم و تخلّفش را موجب بطلان معامله نسبت به جزء فائت بدانیم؟ مرحوم علامه حلی می‌فرمایند اختلاف بین مبیعی که در معامله مشروط مطرح شده با مبیعی که بایع تحویل داده از حیث کمیّت و مقدار بر چهار قسم است زیرا: یا اجزاء مبیع متفاوت‌اند مانند زمین (که قسمتهای دارای دسترسی به خیابان یا جاده گرانتر است)

یا أجزاء مبیع تفاوتی ندارد مانند صبره گندم (که تمام گندم‌ها مثل هم‌اند)

و در هر دو صورت تخلّف شرط: یا به صورت نقصان در أجزاء است. یا به صورت زیادتر بودن اجزاء.

پس چهار صورت تصویر می‌شود که باید به صورت جداگانه از آنها بحث کرد.

صورت اول: تبیّن نقص در متساوی الأجزاء

در این صورت تمام فقها (چه قائل به احتمال اول که جانب قیدیّت را مقدم نمود چه قائل به احتمال دوم که جانب جزئیّت را مقدم نمود) معقتدند در صورت تخلف شرطی که از قسم دوم است، مشروط له دو گزینه در اختیار دارد: 1. می‌تواند عقد را فسخ کند. 2. می‌تواند عقد را امضاء کند بدون دریافت أرش و ما به التفاوت. اما نسبت به امضاء بیع با دریافت ما به التفاوت نسبت به مقدار ناقص، دو قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد

قائلین به قول اول سه نوع تعبیر دارند:

تعبیر اول: مشهور با صراحت فرموده‌اند در صورت اول حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد.

تعبیر دوم: مرحوم ابن ادریس و مرحوم فاضل قطیفی با صراحت اعلام نظر نفرموده‌اند بلکه از حکم به امضاء با دریافت ما به التفاوت در صورت دوم که نقص در مختلف الأجزاء است روشن می‌شود به طریق اولی در نقص در متساوی الأجزاء هم چنین فتوایی خواهند داشت. (وجه اولویت آن است که اشکالات موجود در صورت دوم در صوت اول وجود ندارد که روشن خواهد شد)

تعبیر سوم: بعضی هم به حکم نقص در متساوی الأجزاء نپرداخته‌اند بلکه فقط نسبت به نقص در مختلف اأجزاء فرموده‌اند حکمش جواز إمضاء با دریافت ما به التفاوت است که معلوم می‌شود جواز امضاء با دریافت ما به التفاوت نسبت به نقص در متساوی الأجزاء را مفروغ عنه گرفته‌اند.

مرحوم مقدس اردبیلی هم تعبیر می‌کنند که قول اول ظاهر قوانین و أدله شرعیه است.

دلیل بر قول اول خواهد آمد.

 

 

تحقیق

* معرفی چند منبع در زمینه مطالعات مربوط به مقاییس: کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه. مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" از عبدالله بن سلیمان در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت. مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

برای تبدیل سریع و آسان مقیاسهای مختلف به یکدیگر سایتهای مختلفی وجود دارد که می‌توانید در اینترنت استفاده کنید.

جلسه 35 (سه‌شنبه، 1401.12.16)                                       بسمه تعالی

و وجهه مضافا الی فحوی ...، ص83، س5

کلام در بیان استدلال مشهور بر قول اول بود که در صورت تخلف شرطی که عرف مقداری از ثمن را در مقابل آن می‌بیند و جایگاه جزء مبیع را برای شرط معتقد است، مشروط له هم حق فسخ دارد هم حق إمضاء بدون دریافت ما به التفاوت هم إمضاء با دریافت ما به التفاوت.

دلیل یکم: فحوای روایت ابن حنظله

متن این روایت در صورت دوم اشاره می‌شود.

دلیل دوم: حکم عرف به جزء بودن شرط مذکور

همان نکته‌ای است که جلسه قبل ضمن احتمال دوم توضیح دادیم که هر چند ظاهر جمله به جهت وجود أداة شرط، از نظر ادبی جمله شرطیه به شمار می‌آید اما این شرط در واقع بیان مبیع و اندازه و مقدار مبیع است. مثل اینکه بایع و مشتری برنج را با کیل و پیمانه خاصی اندازه‌گیری کرده‌اند و بعد معامله متوجه می‌شوند اشتباه کرده و مقدار برنج را کمتر اندازه گرفته‌اند، در این صورت عرف چه می‌گوید؟  آیا عرف می‌گوید دیگر ثمن و مثمن مشخص شده و معامله هم تمام شده یا می‌گوید به اندازه نقصان در مقدار برنج، پول مشتری باید به او بازگردانده شود. بدون شک عرف معقتد است مشتری به همان اندازه که برنج دریافت کرده باید پول بدهد و پول اضافه‌ای که بایع از او گرفته باید برگرداند.

قول دوم: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد.

جمعی از فقها از جمله مرحوم محقق ثانی معتقد به قول دوم هستند و دو دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل یکم: ثمن در مقابل عین خارجی است نه شرط

لامحاله آنچه به عنوان مبیع در معاملات مطرح می‌شود همین عین خارجی مثل کتاب یا زمین یا صبره گندم است، نهایتا برای زمین توصیف صد ذراع مطرح شده یا برای صبره گندم وصف و قید پنجاه صاع مطرح شده است، ثمن و پول، یک عین خارجی است که می‌توان آن را نشان داد، مثمن و کالا هم یک عین خارجی است که می‌توان آن را نشان داد در حالی که قید 50 صاع یا 100 ذراع را نمی‌توان نشان دارد زیرا تقیّد زمین به 100 ذراع صرفا یک امر ذهنی است و در جهان خارج قابل نشان دادن نیست، مخصوصا فرض این است که وصف صد ذراع اصلا موجود نیست و تخلف شده لذا هیچ مقداری از ثمن در مقابل این وصف نیست. پس مهم این است که ثمن در مقابل عین کالا قرار گرفته نه در مقابل شرط و قید. لذا چیزی از ثمن در مقابل شرط نبوده که با تخلف شرط، آن مقدار از ثمن را مشتری از بایع بگیرد.

دلیل دوم: تقدیم اشاره بر توصیف

بایع گفته "بعتک هذه الصبرة علی أنها عشرة أصوع" این صبره را می‌فروشم به این شرط که ده صاع باشد. وقتی معامله کردند و تخلف شرط روشن شد یعنی فهمیدند این صبره 9 صاع است نه 10 صاع، بین صدر و ذیل قرار داد تعارض شکل می‌گیرد:

ـ از این جهت که اشاره کرده به این صبره، باید بگوییم مبیع همین صبره بوده و پول مشتری در مقابل آن داده شده لذا کم یا زیاد بودن تعداد صاع مهم نسیت بلکه مهم همین صبره است.

ـ از این جهت که توصیف (و شرط) کرده 10 صاع باشد و این صبره هم 10 صاع نیست باید بگوییم شرط تخلف شده و مقداری از پول مشتری باید به او برگردانده شود.

در تعارض بین اشاره و وصف عرف جانب اشاره را مقدم می‌دارد زیرا در اشاره مشتری مبیع را ملاحظه کرده است. لذا در اینجا هم می‌گوییم جانب اشاره مقدم است در نتیجه چیزی از ثمن در مقابل شرط قرار ندارد بلکه مبیع همین موجود در خارج است.

پس اینکه قائلین به قول اول جمله شرطیه "بعتک هذه الصبرة علی أنّها عشرة أصوع" را تبدیل به "بعتک عشرة أصوع موجودة فی هذا المکان" می‌کنند و شرط را به منزله جزء و تبیین أجزاء مبیع می‌دانند، تکلّف و زحمت بی فائده است، شکل عبارت و قرارداد مهم نیست بلکه مهم این است که ثمن در مقابل همین مبیع خارجی بوده، و مشتری هم مبیع خارجی را دریافت کرده و تخلّفی نسبت به مبیع اتفاق نیافتاده، بله تخلّف شرط صرفا سبب تخییر بین حق فسخ و امضاء بدون دریافت ما به التفاوت خواهد بود.

نقد دلیل قول دوم:

صغرای کلام مستدل را قبول داریم اما کبرای استدلالش صحیح نیست. اینکه خصوصیت مطرح شده برای مبیع در قالب شرط عنوان شده روشن و مسلّم است اما اینکه قائل به قول دوم مدعی است "کلّ شرط لایُوَزَّع علیه الثمن" هیچ قسمتی از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد را قبول نداریم زیرا اینکه در محل بحث ثمن در مقابل شرط قرار می‌گیرد یا نه وابسته به عرف است و عرف هم طبق مثالی که ذیل دلیل دوم قول اول بیان کردیم حکم می‌کند اگر شرط مربوط به بیان أجزاء مبیع باشد، مقداری از ثمن در مقابل این شرط قرار می‌گیرد.

فتأمل.

مرحوم شهیدی می‌فرمایند فتأمل اشاره به نقد مطلب قبل است. یعنی مستند قول دوم برای اثبات اینکه هیچ مقدار از ثمن در مقابل شرط قرار نمی‌گیرد، انکار این مقابله از نگاه عرف نبود که مرحوم شیخ با اثبات مقابله عرفی به دنبال نقد قول دوم باشند پس بهتر است مرحوم شیخ انصاری مستند این مقابله را جعل متعاقدین بدانند؛ به این معنا که ظاهر قرار داد متعاقدین نشان می‌دهد اجزاء ثمن (مثلا هر یک از ده دینار) در مقابل اجزاء مثمن (مثلا هر یک از ده صاع) قرار دارد.

البته شاید بهتر این باشد که تأمل را دال بر دقت در مطلب بدانیم، لکن در صورت دلالت بر نقد هم بهتر است بگوییم نقد پاسخ از کبری است که مستدل گفت: "کلّ شرط لایوزّع علیه الثمن" مرحوم شیخ این را نقد فرمودند در حالی که این کبری صحیح است یعنی مادامی که یک کلیشه فقط حیثیّت شرط را دارا باشد لایوزّع علیه الثمن اما اگر حیثیّت جزء را دارا باشد،  یوزّع علیه الثمن.

 

 

به مناسبت نیمه شعبان، نوروز و ماه مبارک رمضان

با توجه به اشتغال حدود نود درصد دوستان به امتحانات در هفته آینده لذا این جلسه آخرین جلسه سال شمسی 1401 تا بعد تعطیلات ماه مبارک رمضان خواهد بود لذا به جهت هر کدام از سه مناسبت مذکور یک نکته به عرض می‌رسانم:

نکته یکم: لزوم توجه به انجام وظیفه و عدم غفلت از حضرت

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: لَیُعِدَّنَّ أَحَدُکُمْ لِخُرُوجِ اَلْقَائِمِ وَ لَوْ سَهْماً. هر کدام از شیعیان باید خود را آماده زمان ظهور و یاری حضرت کند هر چند به اندازه فراهم کردن یک تیر. تعبیر تیر مثال است و طبیعتا هر فرد در حیطه فعالیت و رشته خودش باید در مسیر تحقق اهداف حضرت گام بردارد و روشن است که مهم‌ترین وظیفه ما طلبه‌ها دفاع از مبانی مکتب و مذهب است. لذا علاوه بر اینکه در زوایای جزئی زندگی‌مان مثل ساعت بیدار شدن از خواب شبانه، کیفیت عملکرد در روز توجه کنیم که آیا حضرت راضی هستند یا خیر باید به مباحث اعتقادی و امامت هم توجه ویژه داشته باشیم و برنامه‌ای برای مطالعه و بحث در این زمینه داشته باشیم که گاهی توصیه کرده‌ام کتاب شریف المراجعات را مباحثه کنید.

نکته دوم: توجه به ارتباطات در ایام نوروز

مردم از نظر اقتصادی در تنگنای شدید قرار دارند هر چند زندگی طلبه‌ها از متوسط جامعه و مردم پایین‌تر است اما مهم این است که در جمع‌های خانوادگی اگر فردی از روی عصبانیت چیزی گفت یا حتی توهینی کرد کاملا مؤدبانه و پیامبر گونه با او رفتار کنیم نه اینکه در صدد تقابل به مثل برآییم. توجه به خانواده و تکریم والدین و همسر هم در جمع‌های خانوادگی بسیار مهم است.

نکته سوم: ارتباط با قرآن در ماه مبارک رمضان

یکی از وظائف ما توجه به قرآن و فیض بردن از این دریای نور است. توصیه میکنم شرح حال اقبال لاهوری را مطالعه کنید که چگونه با وجود زندگی در غرب ارتباطش با قرآن را مستحکم نگه داشته بود که می‌تواند در قیامت حجّت علیه ما قرار گیرد.

در هر سه نکته مذکور توضیحاتی داده شد که در صورت تمایل می‌توانید به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه بفرمایید.

جلسه 36 (شنبه، 1401.12.20)                                           بسمه تعالی

الثانی: تبیّن النقص ...، ص84، س11

صورت دوم: تبیّن نقص در مختلف الأجزاء

دو جلسه قبل توضیح دادم که زمین از موارد مختلف الأجزاء است زیرا مثلا طرف رو به خیابان یا جاده ارزش و قیمتش بیشتر از قسمتهای دیگر است. حال مشتری زمینی را خریده به این شرط که 100 ذراع باشد بعد از معامله متوجه شد 80 ذراع است، پس تبیّن به نقیصه در مختلف الأجزاء است، آیا مشتری علاوه بر اینکه: 1. حق دارد معامله را فسخ کند. و 2. به همین صورت امضاء کند، این حق را دارد که 3. معامله را امضاء کند و ما به التفاوت مقدار ناقص از زمین را دریافت نماید؟ (گزینه اول و دوم ثابت است، آیا گزینه سوم هم وجود دارد؟)

در مسأله دو قول است:

قول یکم: حق إمضاء با دریافت ما به التفاوت دارد (شیخ و مشهور)

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معقتدند مشتری در محل بحث می‌تواند گزینه سوم را انتخاب کند یعنی نسبت به هر کدام از سه گزینه مذکور مختار است. به دو دلیل:

دلیل یکم: حکم عرف به جزء بودن شرط مذکور

چنانکه ابتدای مسأله هفتم و همچنین در دلیل دوم قول اول در صورت قبل توضیح دادیم، عرف معتقد است در مواردی که شرط، مربوط به تعیین خصوصیات مبیع است، در جایگاه جزء قرار دارد. به عبارت دیگر، عرف معقتد است جمله: "این زمینِ 100 ذراعی را به شما فروختم" که 100 ذراع تعیین مبیع و بیان اجزاء مبیع است، از حیث محتوا هیچ تفاوتی با جمله "این زمین را فروختم به شرطی که 100 ذراع باشد" ندارد.

دلیل دوم: روایت ابن حنظله

عمر بن حنظله از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند فردی زمینی را فروخته به این شرط که مساحت زمین 10 جریب باشد، مشتری این زمین را با محدودۀ معیّن شده آن خرید و پول را به صورت نقد پرداخت کرد و به نشانه تمام شدن معامله دست دادند و جدا شدند، اما زمانی که مشتری مساحت زمین را بررسی کرد متوجه شد نصف پنج جریب است، حال وظیفه چیست؟ حضرت فرمودند مشتری اگر مایل است می‌تواند معامله زمین را امضاء کند و مقدار پولی که در مقابل پنج جریب دیگر پرداخت کرده را پس بگیرد (محل استدلال به روایت همین جمله بود) و یا اینکه بیع را فسخ کند و تمام پولش را پس بگیرد، مگر اینکه فروشنده زمین در کنار زمین فروخته شده زمین‌هایی داشته باشد که بتواند پنج جریب باقیمانده را به آن ملحق نماید که در این صورت باید بایع چنین کند و بیع هم لازم است اما اگر زمین‌های اطراف زمین مورد معامله ملک بایع نیست حکم همان است که اگر مشتری خواست می‌تواند بیع را امضاء کند و مقدار پول مازاد را پس بگیرد یا اینکه بیع را فسخ نماید و تمام پولش را پس بگیرد.

(در عبارت کتاب در پایان متن حدیث مرحوم شیخ انصاری تعبیر "الخبر" اضافه نموده‌اند که به معنای ادامه دار بودن متن روایت است در حالی که تمام متن روایت همان است که در کتاب نقل شده است)

اشکال: قبول داریم که صدر جواب امام حکم موافق قول اول را بیان می‌کند لکن ذیل جواب امام حکمی بیان شده که مخالف قواعد فقه امامیه است لذا روایت از حجت ساقط خواهد بود.

توضیح مطلب: ذیل جواب حضرت چنین آمده که امام صادق علیه السلام فرموده‌اند اگر زمین‌های کنار زمین مورد معامله، ملک بایع باشد باید بایع از آن زمین‌ها پنج جریب باقی‌مانده را جبران نماید و به مشتری 10 جریب زمین واگذار کند در حالی که ظاهر روایت این است مبیع عین جزئی خارجی بوده نه کلّی فی المعیّن (اگر مبیع کلی فی المعیّن بود حکم مذکور صحیح بود که تطبیق داده شود بر زمینهای اطراف، در حالی که مبیع همان زمین مشخص بوده است) لذا طبق قواعد فقهی، زمین‌های اطراف مورد معامله نبوده‌اند که بایع حتی در صورت مالکیّت هم بتواند آن زمین‌ها را واگذار نماید. در نتیجه کل روایت اعتبار نخواهد داشت.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه را که اشکال مذکور ثابت می‌کند عدم اعتبار ذیل جواب حضرت است اما صدر جواب به قوّت و اعتبارش باقی است. به عبارت دیگر قانون تبعّض در حجیّت را قبول داریم که ممکن است یک حدیث دارای مثلا دو یا سه حکم شرعی باشد و یکی از این حکم‌ها مسلّماً مخالف فقه و اجماع امامیه باشد، اما نتیجه‌اش بی اعتباری کل روایت نیست بلکه فرازهای دیگر روایت که منافاتی با قواعد فقهی و اجماع ندارند همچنان به اعتبار خود باقی خواهند بود که از آن به تبعّض در حجیّت یاد می‌شود. (بعض روایت حجت و بعض دیگرش لاحجة خواهد بود.)

قول دوم: حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد

مرحوم شیخ طوسی و جمیع کسانی که در صورت اول (تبیّن نقص در متساوی الأجزاء) قائل به عدم امضاء با دریافت ما به التفاوت بودند اینجا هم به طریق اولی چنین قولی خواهند داشت.

(دو وجه برای اولویت ممکن است بیان نمود: یکم: وجه اولویت آن است که در صورت اول با اینکه تشخیص مقدار نقیصه ساده‌تر است چون اجزاء مبیع مساوی هستند و نقص و کم بودن هر جزء به سادگی قابل قیمت‌یابی است فرمودند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد پس اینجا که مختلف الأجزاء و القیمه هستند و به دست آوردن قیمت جزء فائت و ناقص سخت‌تر است به طریق اولی باید قائل به عدم حق امضاء با دریافت ما به التفاوت باشند. دوم: در صورت اول با اینکه اجزاء مبیع مساوی هستند یعنی جزء موجود با جزء فائت و ناقص تفاوتی ندارد و جزء ناقص می‌تواند به همان اندازۀ جزء موجود، منشأ حق برای مشروط له باشد باز هم بعضی معتقدند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد پس به طریق اولی در موردی که مبیع مختلف الأجزاء است چنین حقی نباید داشته باشد)

قائلین به قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل یکم: همان دلیل اول قول دوم در صورت اول است. که فرمودند مبیع صرفا یک عین خارجی است و اینکه شرط ضمن عقد هم مطرح شود یا نه چیزی به مبیع اضافه یا کم نمی‌کند و شرط صرفا یک التزامی است که مشروط علیه پذیرفته است و فرض این است که مبیع موجود در خارج را بایع تحویل داده و فقط شرط در آن وجود ندارد لذا می‌گوییم شرط چیزی نیست که در مقابل آن قسمتی از ثمن قرار گرفته باشد که در صورت تخلف شرط، آن مقدار از ثمن توسط مشروط له پس گرفته شود. مثل اینکه حیوانی را بخرد و شرط کند حمل و جنین داخل شکم حیوان هم ملک مشتری باشد، بعد از بیع متوجه شود حیوان حمل ندارد، در این صورت فقها فتوا می‌دهند اصل عقد صحیح است و اگر مشروط له راضی نباشد می‌تواند معامله را فسخ نماید و حق امضاء با دریافت ما به التفاوت ندارد.

دلیل دوم: مرحوم شیخ طوسی در صورت اول مانند مشهور و شیخ انصاری فرمودند حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد اما در این صورت دوم می‌فرمایند چنین حقی ندارد. ایشان دلیلی در کتاب مبسوط بیان کرده‌اند که بعض قائلین به این قول دوم از آن دلیل تبعیّت کرده‌اند. دلیل این است که در مثل زمین که مختلف الأجزاء است، ما با یک زمین پنج جریبی مواجه هستیم، هر چند قیمت این زمین معلوم است اما قیمت پنج جریب ناقص را که نمی‌دانیم که بگوییم بایع آن مبلغ را به مشتری برگرداند. به عبارت دیگر این زمین اصلا پنج جریب دوم را ندارد که بتوانیم قیمت آن را محاسبه کنیم و به مشتری برگردانیم و فرض این است که هر اجزاء مختلف زمین هم قیمتهای متفاوتی دارند. نتیجه اینکه مشتری (مشروط له) یا حق فسخ دارد یا امضاء بدون دریافت ما به التفاوت.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قول دوم وارد می‌دانند:

اشکال اول:

(اولا: با مراجعه به کارشناس می‌توان برای جزء ناقص قیمت‌گذاری کرد. ثانیا:) اینکه مبیع مختلف الأجزاء است لذا قیمت مقدار ناقص معلوم نیست، دلیل نمی‌شود که مشتری حقی نسبت به آن مقدار نداشته باشد، بلکه باید گفت مشتری نسبت به مقدار ناقص هم حق دارد و می‌تواند اصل عقد را امضاء کند و به اندازه مقدار ناقص، ثمن‌اش را مطالبه کند و برای تعیین مقدار و مبلغ حق مشتری هم می‌توانند مصالحه کنند،

چنانکه در سایر موارد دِین و مشخص نبودن مقدار و مبلغ بدهکاری می‌توانند با مصالحه، حق را تعیین کنند.

مستشکل می‌گوید اگر بنا باشد مبلغ مقدار ناقص را بعد از معامله با صلح مشخص کنند معنایش این است که لحظه عقد مقدار ثمنی که باید از ملک مشتری خارج میشده مجهول بوده است و جهالت ثمن هم موجب بطلان بیع است.

مرحوم شیخ انصاری جواب می‌دهند فیه نظرٌ چه بسا مقصودشان این باشد که طبق روایت عمر بن حنظله این مقدار از جهالت اشکالی ندارد. علاوه بر اینکه در اشکال دوم جواب می‌دهند که اصلا جهالتی وجود ندارد)

اشکال دوم:

(منع عدم المعلومیّة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معلوم نبودن مقدار ثمنی که در مقابل جزء فائت و ناقص قرار می‌گیرد را قبول نداریم. زیرا بالأخره مقدار ناقص قابل محاسبه است با شیوه‌ای که بیان می‌کنیم هر چند ممکن است وقوع چنین محاسبه‌ای در خارج محال باشد و جواب ندهد اما بالأخره فرض محال که محال نیست.

توضیح کیفیت محاسبه: شرط این بود که زمین 10 جریب باشد، مثلا ده دینار طلا داده که زمین 10 جریبی بگیرد اما این زمین 5 جریب است. مشتری می‌خواهد عقد را امضاء کند و ما به التفاوت مقدار ناقص را از پولش پس بگیرد. برای به دست آوردن مبلغی که مشتری باید از بایع پس بگیرد اینگونه محاسبه می‌کنیم و می‌گوییم فرض این است که این زمین در واقع 5 جریب است، هر یک از این پنج جریب را جداگانه قیمت می‌گیریم (طبیعتا بعض قسمتها گران‌تر و بعض قسمتها ارزان‌تر است) قیمت هر قسمت را دو برابر حساب می‌کنیم، مجموع پنج قیمتِ دو برابر شده را جمع نموده و نصف می‌کنیم، به این صورت قیمت نهایی مقدار ناقص و فائت به دست می‌آید. مثال:

قیمت جریب اول 1 دینار است که دو برابرش می‌شود 2 دینار.

قیمت جریب دوم 2 دینار است که دو برابرش می‌شود 4 دینار.

قیمت جریب سوم 1 دینار است که دو برابرش می‌شود 2 دینار.

قیمت جریب چهارم نیم دینار است که دو برابرش می‌شود 1 دینار.

قیمت جریب پنجم، یک و نیم دینار است که دو برابرش می‌شود 3 دینار.

مجموع قیمت دو برابر شده جریبها می‌شود 12 دینار که نصف آن می‌شود شش دینار. پس مشروط له اگر خواست، می‌تواند عقد را امضاء کند و شش دینار هم بگیرد.

سؤال:

چرا شما قیمت هر جزء را دو برابر کردید و جمع‌بندی نمودید در حالی که برای چنین محاسبه‌ای راه‌های دیگر هم وجود دارد:

الف: سه جریب از پنج جریب موجود را 8 جریب فرض می‌کنیم قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت دو جریب می‌کنیم، قیمت 10 جریب به دست می‌آید سپس مشتری مستحق نصف آن خواهد بود.

ب: چهار جریب از پنج جریب موجود را 9 جریب فرض می‌کنیم و قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت یک جریب باقی‌مانده می‌کنیم قیمت ده جریب به دست آمده را نصف می‌کنیم.

ج: یک جریب از پنج جریب موجود را شش جریب فرض می‌کنیم و قیمت آن را به دست می‌آوریم به علاوه قیمت چهار جریب باقی مانده می‌کنیم و قیمت مجوع ده جریب به دست آمده را نصف می‌کنیم.

بنابراین راه‌های مختلفی وجود دارد که بتوانیم قیمت ده جریب را به دست آورده و حق بایع را از ثمن کسر کنیم چرا به یک راه اشاره کردید؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اجزاء زمین (جریب‌ها) مساوی بودند تفاوت نداشت به کدام یک از صورتهای مذکور محاسبه کنیم اما فرض این است که زمین مختلف الأجزاء است یعنی اوصاف و قیمت هر جزء با جزء دیگر فرق دارد، یک جزء نزدیک خیابان یا جاده و گران‌تر است و جزء دیگر دورتر از جاده و ارزان‌تر است لذا باید تمام این پنج جزء بر اساس آنچه مشتری موقع معامله دیده یا اوصافش را شنیده (که نزدیک به جاده هست یا نه) جداگانه قیمت گذاری شود و دو برابر شده (به این جهت که زمین پنج جریب است در حالی که بنا بود دو برابر یعنی ده جریب باشد) و نصف آن را بایع به مشتری باز می‌گرداند.

ثم إنّ المحکی عن الشیخ ...، ص86، س13

نکته: نقل و نقد کلام شیخ طوسی و علامه حلی

قبل عبور از صورت دوم به یک نکته نسبت به حدیث ابن حنظله اشاره می‌کنند و می‌فرمایند ما به صدر روایت عمل نمودیم و به ذیل روایت و تنافی ذیل با صدر هم توجه نکردیم اما مرحوم شیخ طوسی به ذیل روایت هم عمل نموده‌اند و بر همین اساس فرموده‌اند اگر زمین‌های اطراف زمینِ مورد معامله هم ملک بایع باشد باید از همان زمینها مقدار ناقص را تکمیل کند نه اینکه ما به التفاوت را از ثمن بازگردند.

مرحوم علامه حلی هم معتقدند این سخن بعید نیست زیرا زمین‌های اطراف، مثل هستند و پرداخت ما به التفاوت پرداخت قیمت است، تا زمانی که مثل برای مثلی وجود دارد نوبت به پرداخت قیمت نمی‌رسد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این کلام وارد می‌دانند:

اشکال یکم: می‌فرمایند اصلا زمین مثلی نیست که مرحوم علامه به مسأله مثلی و قیمی تمسک فرموده‌اند بلکه زمین قیمی است. (با توجه به توضیحاتی که نسبت به اختلاف قیمت در اجزاء یک زمین بیان شد چه رسد به مقایسه دو زمین با یگدیگر)

اشکال دوم: مشکل در عمل به ذیل روایت این است که مبیع در زمان معامله در واقع پنج جریب بوده معنایش این است که بایع پنج جریب زمین را به مشتری تملیک نموده است پس بایع فقط مالک همان مقدار از پول مشتری می‌شود، به عبارت دیگر مقدار پولی که از ملک مشتری خارج شده فقط به اندازه همان پنج جریب است و ما بقی پول در ملک مشتری باقی است نه اینکه تمام ثمن به ملک بایع در آمده باشد بعد شما بگویید بایع برای جبران و ضمان نسبت به مقدار باقی مانده از ثمن، باید مثل این زمین را به مشتری بدهد. خیر معامله بین زمین موجود (پنج جریب) با ثمن زمین پنج جریبی انجام شده است لذا نوبت به طرح مسأله مثلی و قیمی توسط مرحوم علامه حلی نمی‌رسد.

البته مرحوم شیخ طوسی به عنوان مثلی و قیمی و ذکر استدلال نپرداخته‌اند بلکه به ذیل روایت به عنوان دلیل تعبّدی تمسک نموده‌اند که اشکال در ذیل روایت را هم توضیح دادیم.

جلسه 37 (یکشنبه، 1401.12.21)                                        بسمه تعالی

الثالث: أنّ تتبیّن الزیادة ...، ص87، س4

صورت سوم: تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء

سومین صورت از صور چهارگانه اختلاف بین مبیع مشروط با مبیع موجود به صورت تبیّن زیاده در متساوی الأجزاء است.

مثال: یک صبره گندم خریده به این شرط که 100 صاع (300 کیلو) باشد لکن بعد از معامله متوجه شدند 110 صاع (330 کیلو) است.

(یک تفاوت مهم بین تبیّن نقیصه (صورت اول و دوم) با تبیّن زیاده (صورت سوم و چهارم) وجود دارد به این بیان که در تبیّن نقصیه حق مشتری ضایع شده و سؤال این بود که مشتری علاوه بر حق فسخ، و حق امضاء بدون دریافت ما به التفاوت آیا حق امضاء با دریافت ما به التفاوت هم دارد یا خیر؟ اما در تبیّن به زیاده نگاه به بایع است یعنی حال که بایع مقدار بیش از مبیع، به مشتری تحویل داده علاوه بر حق فسخ و حق امضاء عقد بدون پس گرفتن مقدار مازاد، آیا حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد و پس گرفتن مقدار مازاد را هم دارد یا خیر؟)

مرحوم شیخ انصاری در این صورت می‌فرمایند مقصود بایع و مشتری از شرط (100 صاع بودنِ گندم) دو حالت می‌تواند داشته باشد:

حالت اول: اهمیت نداشتن زیادی مبیع

اگر از قرائن به دست آمد مقصودشان از شرط این بوده که این صبره حداقل باید 100 صاع را داشته باشد اما اگر بیشتر باشد مهم نیست.

در این حالت تکلیف روشن است و تمام 110 صاع ملک مشتری است و شرط هم تخلف نشده و خیار هم وجود ندارد.

حالت دوم: اهمیت داشتن زیادی مبیع

اگر از قرائن به دست آمد مقصودشان این بوده که این صبره باید دقیقا 100 صاع باشد نه یک صاع کمتر و نه یک صاع بیشتر.

معمولا ظاهر معاملات و قراردادها بر اساس همین حالت دوم انجام می‌شود که بایع به هر دو طرف نفع و زیان توجه دارد یعنی شرط مذکور از این جهت به نفع بایع است که نباید بیشتر از 100 صاع واگذار کند و از این جهت به ضرر بایع است که نمی‌توانند کمتر از 100 صاع بدهد.

حال سؤال این است که طبق حالت دوم، تخلّف شرط، چه حکمی دارد؟

سه احتمال است: (در عبارت، وجهان آمده لکن احتمال سومی هم در عبارت هست)

احتمال اول: بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را دارد.

بایع سه گزینه دارد یا عقد را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار مازاد، عقد را امضاء کند یا اینکه بگوییم مقدار زیادی (30 کیلو) ملک بایع است و با مشتری در صبره نسبت به همان 30 کیلو شریک می‌شود لذا می‌تواند عقد را امضاء کند و مقدار 30 کیلو را با مشتری شریک شود. و البته طبق این احتمال، مشتری به خاطر ایجاد شرکت که بر خلاف میل افراد است خیار تبعّض صفقه دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند.

دلیل: شرط مذکور در مبیع به منزله جزء است.

توضیح مطلب: دلیل بر احتمال اول همان نکته‌ای است که ابتدای مسأله هفتم توضیح دادیم که شرط محل بحث هر چند در ظاهر و عبارتهای قرارداد به عنوان شرط مطرح شده اما نگاه عرف به آن نه به عنوان شرط بلکه به عنوان بیان أجزاء مبیع است و تخلف آن باعث ایجاد حق خیار می‌شود، در این حالت دوم هم می‌گوییم 100 صاع بودن مبیع نه صرفا یک شرط بلکه به منزله بیان أجزاء مبیع است لذا مبیع نباید بیشتر از 100 صاع می‌بود. گویا شرط چنین بوده که این صبره را می‌فروشم الا آن یک صاع اضافه را. (شرط در جمله شرطیه "این صبره را می‌فروشم به شرطی که 100 صاع باشد" در جایگاه جزء و جمله استثنائیه است که "این صبره 100 صاع را می‌فروشم الا صاع اضافه بر 100 را")

با این توضیحات روشن است که بایع شریک مشتری در صبره است نسبت به یک صاع، و ایجاد شرکت، خیار تبعّض صفقه برای مشتری می‌آورد. (خیار تبعّض صفقه یعنی بنا بود مشتری مالک تمام گندم موجود باشد و با کسی شریک نشود اما اجبارا با بایع شریک شد و دیگر مالک تمام گندم‌ها نیست و شراکت اجباری حق خیار تبعّض صفقه برای او می‌آورد. خیار تبعض صفقه را در اقسام خیار شرح لمعه خوانده‌اید)

احتمال دوم: بایع حق امضاء عقد با مالکیّت بر مقدار مازاد را ندارد.

بایع فقط دو گزینه دارد یعنی مخیر است یا بیع را فسخ کند یا بدون پس گرفتن مقدار اضافه، عقد را امضاء کند و تمام گندم‌ها برای مشتری بماند و چیزی از مشتری پس نگیرد.

دلیل: شرط 100 صاع بودن و به عبارت دیگر شرط عدم زیادی در مبیع به منزله جزء نیست.

توضیح مطلب: می‌فرمایند بین تبیّن نقیصه با تبیّن زیاده تفاوت است. شرط در صورت تبیّن به نقیصه به منزله جزء است اما همین شرط در صورت تبیّن زیاده به منزله جزء یا استثناء نیست پس تخلف شرط به صورت زیاده نهایتا خیار تخلف شرط می‌آورد که بایع یا بیع را فسخ کند یا بدون دریافت مقدار اضافه بیع را امضاء کند نه اینکه نسبت به 30 صاعِ اضافه، مالکیّت بایع و ایجاد شراکت را تصویر کنیم.

و لعلّ هذا أظهر ...، ص87، س16

انتخاب احتمال دوم:

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را قبول دارند به دو دلیل:

دلیل یکم: اظهر این است که شرط را در تخلّف به زیاده بر اساس ظاهر عبارت عقدِ بیع، یعنی شرط بودن تحلیل کنیم نه به منزله جزء.

دلیل دوم: می‌فرمایند هر چند مقتضای قاعده (جایگاه شرط در عقد) این است که تخلف شرط چه به صورت تبیّن نقیصه باشد (صورت اول و دوم) چه به صورت تبیّن زیاده باشد (صورت سوم و چهارم) بگوییم صرفا تخلّف وصف و شرط اتفاق افتاده و خیار تخلف شرط دارد نه اینکه شرط را در جایگاه جزء بنشانیم و بگوییم علاوه بر حق فسخ یا امضاء، گزینه سومی هم دارد که امضاء عقد با مالکیّت بایع بر مقدار مازاد باشد، اما با این وجود معتقدیم بین تخلف شرط به نحو تبیّن نقیصه و تبیّن زیاده تفاوت است به این جهت که در تبیّن نقیصه روایت عمر بن حنظله می‌گفت مشروط له حق امضاء با دریافت ما به التفاوت دارد لذا تبیّن نقیصه (صورت اول و دوم) را از تحت قاعده مذکور خارج کردیم و شرط را به منزله جزء دانستیم اما تبیّن زیاده (صورت سوم و چهارم) همچنان تحت قاعده مذکور باقی هستند و باید بگوییم در صورت سوم و چهارم، بایع به جهت اضافه بودن مبیع و تخلف شرط، خیار تخلف شرط دارد یعنی یا معامله را فسخ کند یا به همین نحو امضاء کند و مالک مقدار مازاد نیست و شراکت وجود ندارد. لذا بعض فقهائی که در صورت 1و2 معتقد به جواز گزینه سوم بودند اینجا مثل ما گزینه سوم را قبول ندارند.

احتمال سوم: بطلان معامله

از مرحوم شیخ طوسی نقل شده قائل به بطلان بیع در صورت تبیّن به زیاده هستند.

دلیل: ما قُصد لم یقع و ما وقع لم یُقصد.

توضیح مطلب: قصد طرفین با آنچه واقع شده متفاوت است:

نسبت به بایع: آنچه واقع شده (بیع 330 کیلو گندم) توسط بایع قصد نشده بود و آنچه بایع قصد کرده بود (300 کیلو) واقع نشده است.

نسبت به مشتری: آنچه واقع شده (خرید قسمتی از این صبره 330 کیلویی) توسط مشتری قصد نشده بود و آنچه مشتری قصد کرده بود (خرید تمام صبره) واقع نشده است.

و فیه تأمل

مرحوم آخوند در توضیح وجه تأمل می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی دلیل مذکور را سبب بطلان بیع بدانند باید در حالت نقیصه (صورت اول و دوم) هم قائل به بطلان بیع باشند در حالی که در صورت نقیصه قائل به بطلان نیستند.

صورت چهارم: تبیّن زیاده در مختلف الأجزاء

مثل اینکه زمین معیّنی را معامله کنند به شرط اینکه 10 جریب است، بعد از معامله روشن شود که 11 جریب بوده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا هم حکم صورت سوم را دارد. (یعنی معامله صحیح است و صرفا بایع خیار تخلّف شرط دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند یا به همینگونه که هست امضاء نماید.

مبحث اول: شروط ضمن عقد/ مرحله دوم: شروط صحت شرط

فی شروط صحة الشرط، ص15

در جلسه اول گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مبحث یکم (ماهیت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد) چهار مرحله بحث دارند. مرحله اول تبیین معنای لغوی و اصطلاحی لفظ "شرط" بود که گذشت.

مرحله دوم: شروط صحت شرط

مرحوم شیخ انصاری 9 شرط را به عنوان شروطی که وجود آنها برای صحت شرط مهم است ذکر می‌کنند که هشت شرط ابتدایی را قبول دارند و شرط نهم را مردود و نامعتبر می‌دانند. عناوین این شروط عبارت‌اند از:

1. مقدور باشد. 2. فی نفسه مشروع باشد. 3. دارای غرض عقلائی باشد. 4. مخالف کتاب و سنت نباشد. 5. مخالف مقتضای عقد نباشد. 6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد. 7. مستلزم محال نباشد. 8. در متن عقد ذکر شود. 9. منجّز باشد نه معلق.

شرط یکم: مقدور باشد

در اولین شرط از شروط صحت شرط سه نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مقصود از مقدور بودن

شرطی در قرارداد قابل مطرح شدن است که مشروط علیه قادر بر تأمین آن شرط باشد، لذا اگر در قرارداد بیع، مشتری شرطی را مطرح کند که بایع (مشروط علیه) قادر بر تأمین آن نیست، شرط فاسد و باطل خواهد بود. منشأ عدم قدرت هم دو حالت دارد:

یکم: صفت غیر مقدور.

شرط مطرح شده در قرارداد بیع، صفتی است که تحقق و تأمین آن در اختیار و قدرت مکلف نیست. دو مثال:

مثال یکم: بگوید این زراعت را به این شرط می‌خرم که سه ماه دیگر سنبله باشد.

مثال دوم: بگوید این اسب مادیان را به این شرط می‌خرم که آبستن شود، یا بچه نر به دنیا آورد.

در اینجا مشکل این است که تأمین وصف سنبله یا نر بودن بچه در اختیار و قدرت بایع نیست.

دوم: فعل غیر مقدور

شرط مطرح شده در قرارداد، فعلی است که انجام آن در اختیار و قدرت مکلف نیست. دو مثال:

مثال یکم: شرط کند این زراعت را به شرطی می‌خرم که به مرحله سنبله رسانده شود.

مثال دوم: شرط کند این بُسر (شکوفه بسته شده خرما) را به این شرط می‌خرم که به خرمای رسیده تبدیل شود.

در اینجا مشکل این است که انجام عمل مذکور (رساندن زراعت به سنبله یا بُسر به تمر) در قدرت مکلف نیست بلکه دست خدا است.

جلسه 4 (سه‌شنبه، 1401.10.20)                                         بسمه تعالی

لکن الظاهر أنّ المراد به ...، ص15، س7

کلام در اولین شرط از شروط هشت‌گانه صحت شرط بود که فرمودند شرط باید مقدور باشد. مابقی مطالب مرحوم شیخ انصاری در این شرط، پاسخ تفصیلی به یک سؤال است.

سؤال:

مقصود شما از اینکه شرط باید مقدور باشد چیست؟

پاسخ:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در معنای مقدور بودن، دو معنا و تفسیر قابل فرض و تصویر است:

معنای یکم: وقتی گفته می‌شود شرط مقدور باشد یعنی برای مشروط علیه، قدرت بر تأمین و تحقق آن شرط وجود داشته باشد.

معنای دوم: وقتی گفته می‌شود شرط مقدور باشد یعنی تأمین کردن این شرط محال و ممتنع عقلی یا عادی نباشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود معنای اول است لذا وقتی می‌گوییم شرط باید تحت قدرت مکلف داخل باشد مقصود این است که خارج از اختیار مکلف و مربوط به فعل خدا نباشد، پس اگر مثل مثالهایی که مطرح شد گفته شود این شکوفه‌های بسته شده درخت نخل را به شرطی می‌خرم که تبدیل به خرمای رسیده شود، این شرط خارج از قدرت مکلف است زیرا تبدیل شدن شکوفه نخل به خرما تحت قدرت مشروط علیه نیست بلکه به دست خدا است که خرما بشود یا نشود. در نتیجه این شرط فاسد و باطل است.

پس مقصود از مقدور نبودن که سبب فساد و بطلان شرط می‌شود معنای دوم نیست یعنی مقصود این نیست که شرط، محال و ممتنع نباشد. به چهار دلیل می‌گوییم معنای دوم مقصود نیست:

دلیل یکم: عدم ارتکاب توسط عقلا

عقلاء اصلا شرطی که از نگاه عقل ممتنع باشد را در عقود مطرح نمی‌کنند و این را یک کار لغو می‌دانند پس معنا ندارد بحث کنیم که شرط باید مقدور و ممکن باشد و محال نباشد. عقلاء هیچگاه نمی‌گویند این کالا را به شرطی به شما می‌فروشم که بدون ابزار، در آسمان پرواز کنی، خب معلوم است که انسان چنین قدرتی ندارد و لازم نیست در این رابطه بحث کنیم.

دلیل دوم: خروج از حیطه مباحث فقهی

از شأن فقها به دور است مباحثی مطرح کنند که نه تنها خاصیّت و اثر بر آن مترتب نباشد بلکه بر همگان معلوم و روشن است. اگر قدرت به معنای دوم باشد اصلا نیاز به بحث ندارد، معلوم است که شرط باید برای مکلف امکان عقلی داشته باشد، وقتی انجام یک شرط عقلا محال باشد معلوم است که چنین شرطی فاسد و باطل است. لذا فقها در باب اجاره و جعاله (مثل اینکه بگوید من ردّ ضالّتی فله کذا، هر کس گمشده مرا پیدا کند یا هر کس دعای عهد را حفظ کند فلان مبلغ جایزه می‌دهم) چنین شرطی مطرح نکرده‌اند با اینکه مثلا در باب جعاله هر شرطی ممکن است مطرح شود مثل اینکه گفته شود به هر کس بتواند بدون ابزار پرواز کند جایزه می‌دهم. در حالی که چنین شرطی اصلا جای بحث ندارد.

دلیل سوم: توجه به شرط دوم

اگر مقصود از مقدور بودن، معنای دوم باشد اصلا نیاز به مطرح شدن ندارد زیرا از مصادیق شرط دوم خواهد بود. شرط دوم این است که شرط باید فی نفسه مجاز باشد.

نعم اشتراط تحقق فعل الغیر ...، ص16، س4

در این قسمت مرحوم شیخ انصاری همان معنای اول را بیشتر توضیح می‌دهند.

می‌فرمایند بله اگر یک کاری صرفا برای مشروط علیه مقدور نیست یعنی اصل کار، معقول و شدنی است لکن در اختیار انسان و شخص مشروط علیه نیست بلکه در اختیار و قدرت خدا است، پس همین که تحقق این شرط، محتمل الوقوع باشد (هر چند به دست خدا) و بر اساس همان احتمال وقوع و تحقق، متعاقدین راضی به معاوضه باشند برای صحیح بودن و مطلوب بودن نزد عقلا و اقدام آنان به این معاوضه با چنین شرطی کافی است هر چند از نگاه شارع این شرط فاسد است. پس تحقق آن شرط محتمل الوقوع مطلوب عقلا است یعنی محال و ممتنع نیست لکن این شرط نزد شارع فاسد و نامعتبر است.

بل أولی بالإشترط ... یعنی شرطی که احتمال تحققش می‌رود لکن در قدرت انسان نیست أولی است به اینکه عقلا آن را به عنوان شرط مطرح کنند (هرچند شرعا فاسد است) نسبت به شرطی که حتی همین مقدار احتمال وقوعش هم نمی‌رود و احتمال بسیار ضعیف دارد که محقق شود. مثل اینکه شرط کند عبد را به شرطی می‌خرم که مثلا در مدت یک هفته کتابت را بیاموزد، یا این اسب مادیان را به شرطی می‌خرم که تا یک ماه دیگر حامله شود.

خلاصه مطلب اینکه غرض از شرط اول احتراز از شرط‌هایی است که مقدور مکلف نیست هر چند برای خدا مقدور است که همان محتوای معنای اول است. پس غرض از شرط اول احتراز از شرط‌هایی که عقلا یا عادتا ممتنع‌اند نیست بلکه چنین شرط‌هایی اصلا محل بحث نیستند.

دلیل چهارم: عبارات فقها

چهارمین دلیل بر اینکه مقصود معنای دوم نیست، عبارات و مثالهای فقهاء است.

در مثالهای علما می‌بینیم برای شرطِ مقدور مثالهایی مطرح می‌کنند که معلوم می‌شود مقصودشان معنای اول است نه معنای دوم.

مثلا برای شرط فاسد و غیر مقدور مثال می‌زنند به اینکه مشتری بگوید این زراعت یا شکوفه بسته شده خرما را می‌خرم به شرطی که به مرحله سنبله و خرما برسد. یا شرط کند بسته شدن شکوفه و إیناع یعنی إثمار و میوه شدن شکوفه را. یا حامله شدن اسب در یک ماه آینده یا اینکه تا یک ماه دیگر وضع حمل کند. از این مثال تعبیر شده به انعقاد یا حمل یا وضع حمل.

این مثالها در واقع یک فعل ممتنع و محال نیستند اما در حیطه قدرت مکلف هم نیستند لذا فاسد و باطل‌اند.

مرحوم علامه در قواعد فرموده‌ند شرطی صحیح است که مقدور مکلف باشد، مقصود ایشان همان معنای اول است یعنی اگر شرط مقدور مکلف نبود و در حیطه قدرت خدا بود، مثل جعل الزرع سنبلا و البُسر تمراً، شرط فاسد است زیرا این جعل در حیطه قدرت خدا است.

مرحوم شهید اول در حاشیة القواعد هم مثل همین برداشت را از عبارت علامه حلی داشته اند و معتقدند مقصود از مثال جعل الزرع سنبلا، جعل الله الزرع سنبلا است. که بحث می‌کنند شرط جعل الزرع سنبلا صحیح و مقدور است یا فاسد و غیر مقدور، نسبت به خدا چنین چیزی ممکن است یعنی احتمال دارد خدا این زرع را سنبل قرار دهد، این محال و ممتنع نیست، اما اینکه شرط کند، بندۀ خدا کار خدائی کند هیچ عاقلی چنین توهمی ندارد و اصلا کار خدائی از بندگان ممکن نیست و معنا ندارد فقیه از کار ممتنع بحث کند.

خلاصه کلام اینکه بحث فقها از مقدور بودن و صحت شرط یا مقدور نبودن و فساد شرط مربوط به جایی است که احتمال عقلائی تحقق شرط می‌رود اما اگر در حیطه قدرت مکلف نباشد شرط فاسد است.

سپس به عبارتی از مرحوم محقق در شرایع اشاره می‌کنند که نیاز به توجیه دارد و خواهد آمد.

جلسه 5 (چهارشنبه، 1401.10.21)                                       بسمه تعالی

لکن قال فی الشرایع ...، ص16، س‌آخر

کلام در معنای مقدور بودن شرط است. مرحوم شیخ انصاری فرمودند معنای مقدور بودن این است که اصل شرط محال و ممتنع نباشد و برای مکلف و مشروط علیه هم قابل انجام باشد. این مدعا را به چهار دلیل اثبات کردند و چهارمین دلیل، عبارات فقهاء بود که این عبارات همان برداشت مرحوم شیخ انصاری را نشان می‌داد.

اما ظاهر مثال فقهی مرحوم محقق حلی در شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام با برداشت و مدعای مرحوم شیخ انصاری سازگار نیست.

مرحوم محقق حلی می‌فرمایند اگر شرطی که در حیطه قدرت مشروط علیه نیست و قادر بر انجام آن نمی‌باشد را مطرح کنند، شرط فاسد است. مثالی که می‌زنند چنین است: "کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلا" یعنی: "مانند اینکه بایع زراعت را بفروشد به شرطی که بایع آن را سنبله قرار دهد." یعنی این گندم‌های تازه سبز شده را تبدیل به سنبله و خوشه گندم کند.

اشکال این است که ظاهر این مثال مربوط به اشتراط یک امر محال و ممتنع است زیرا سنبله شدن گندم در اختیار زارع نیست بلکه زارع نهایتا مقدمات را فراهم می‌کند نه اینکه گندم را تبدیل به خوشه کند، در حالی که مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مبحث مقدور بودنِ شرط، اصلا به شرط‌های محال و ممتنع کاری نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید عبارت ایشان را به نوعی به همان تفسیری که جلسه قبل تبیین کردیم بازگردانیم زیرا گفتیم هیچ عاقلی دیگران را الزام به کاری که عقلا محال است نمی‌کند همچنین خودش هم ملتزم به چنین اموری نمی‌شود. پس در عبارت مرحوم محقق، فاعل "یجعله" بایع است و چنین کاری هم در اختیار بایع نیست.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند مگر اینکه کلام مرحوم محقق حلی را اینگونه توجیه کنیم که  مقصودشان از "علی أن یجعله سنبلا" این بوده است که شرط کند مقدمات خوشه و سنبله شدن را فراهم نماید و ملتزم باشد به اینکه حتما سنبله تحویل دهد. پس اگر بایع سنبله کردن گندم را با فعل "أن یجعله" به خودش نسبت داده مقصودش همان انجام مقدمات بوده است.

فافهم

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص108 در تفسیر فافهم می‌فرمایند: لعل وجهه أنّه لو فرض کون المراد إعمال المقدمات لا وجه للحکم بفساد الشرط حینئذ لأنّ‌ الشّرط مقدور على هذا التقدیر.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص563 در نقد مرحوم سید می‌فرمایند:

أقول جعله السّیّد الأستاد قدّس سرّه إشارة إلى ردّ هذا التّوجیه بأنّه لو کان مراد المحقّق و العلاّمة قدّس سرهما أعمال المقدّمات فلا وجه لحکمها بالبطلان مع کونه فی قدرته و فیه أنّه نشأ عن الغفلة عن تقیید ذلک فی کلام المصنّف قدّس سرّه بقوله على وجه توصل إلیه و قوله مع التزام الإیصال أی إیصال أعمال المقدّمات إلى ذیها إذ معه لا یکون أیضا تحت قدرته و لو بلحاظ قیده فلعلّه إشارة إلى الدّقّة.

به نظر می‌رسد فافهم اشاره به دقت نباشد زیرا وقتی به قید التزامِ ایصال توجه کنیم می‌بینیم بالأخره این قید باعث می‌شود عمل، از قدرت مکلف خارج باشد لذا فافهم اشاره به این است که توجیه مذکور صحیح نیست.

و کیف کان، فالوجه ...، ص17، س7

نکته دوم: دلیل بر شرط مذکور

مرحوم شیخ انصاری به دو دلیل بر مقدور بودن شرط تمسک می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: لزوم قدرت بر تسلیم عوضین

قبل توضیح مطلب، یک مقدمه فقهی کوتاه در رابطه با یادآوری مطالب گذشته کتاب البیع مکاسب عرض می‌کنم:

مقدمه فقهی: شرائط عوضین و متعاقدین

مباحث کتاب البیع مکاسب مرحوم شیخ انصاری شش مرحله و یک خاتمه داشت: 1. معنی البیع. 2. الکلام فی المعاطات. 3. الکلام بی عقد البیع. 4. الکلام فی شروط المتعاقدین. 5. الکلام فی شرائط العوضین. 6. بیان پنج مسأله. خاتمه: فی آداب التجارة.

شرائط متعاقدین: 1. بلوغ. 2. قصد. 3. اختیار. 4. اذن السید لو کان العاقد عبدا. 5. مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد.

شرائط عوضین: 1. مالیّت. 2. ملکیّت. 3. القدرة علی التسلیم. 4. العلم بمقدار الثمن. 5. العلم بمقدار المثمن.

سومین شرط از شرائط عوضین قدرت بر تسلیم است، اگر در معاوضه شرطی مطرح شود که مشروط علیه توان و قدرت تأمین آن را نداشته باشد عدم قدرت بر تسلیم و تأمین شرط، به معنای عدم قدرت بر تسلیم مشروط و عوض است و در کتاب البیع ثابت شده عدم قدرت بر تسلیم مساوی با غرری بودن معاوضه است.

مثال: اگر بگوید این طوطی را به شرطی می‌خرم که تا دو ماه دیگر تخم بگذارد و بچه طوطی به دنیا بیاید.

مبیع یا همان مشروط، طوطی است. شرط هم تخم گذاشتن و تبدیل شدن به بچه طوطی است. شارط مشتری و مشروط علیه بایع است.

کاملا روشن است که تخم گذاشتن و تبدیل شدن آن به بچه طوطی در حیطه قدرت بایع نیست و کار خدا است هر چند ممکن است با فراهم نمودن مقدمات، طبق روال عادی این اتفاق بیافتد اما ممکن هم هست که اتفاق نیافتد پس وقتی مشروط علیه توان تسلیم و تأمین شرط را ندارد معنایش این است که توان تسلیم مبیع را ندارد لذا بیع غرری و به اجماع مسلمین بیع غرری باطل است.

ذیل نکته دوم از دو اشکال پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: قبل از بیان اشکال یک مقدمه کوتا فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام صفت از حیث تحقق

اتصاف یکی از عوضین به یک صفت سه حالت دارد یا مربوط به زمان گذشته است یا مربوط به زمان حال یا مستقبل است.

صفت حالی: وصفی است که یکی از عوضین بالفعل به آن متصّف است یا متعاقدین بنایشان بر وجود فعلی این صفت است.

صفت استقبالی: وصفی است که الآن موجود نیست بلکه بعدا امکان اتصاف به آن وجود دارد.

مستشکل می‌گوید شما ادعا فرمودید به اجماع فقهاء شرط باید مقدور باشد یعنی حین العقد نسبت به تحقق شرط تردید نباشد در حالی که فقهاء نسبت به وصف حالی معتقدند اگر احتمال داده شود شرط محقق نیست خللی به بیع وارد نمی‌شود و نهایتا خیار می‌آید. پس اگر احتمال عدم تحقق و عدم قدرت باعث بطلان و فساد شرط می‌شود چرا فقهاء در وصف حالی به این احتمال اعتنا نمی‌کنند و شرط را فاسد نمی‌دانند؟

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اشکال، کلام ما را نقض نمی‌کند زیرا تفاوت بین دو وصف حالی و استقبالی در کلام فقها (که در وصف حالی احتمال عدم تحقق و عدم قدرت بر شرط را سبب فساد شرط نمی‌دانند اما در وصف استقبالی سبب فساد می‌دانند) دو دلیل است:

دلیل یکم: اجماع. دلیل دوم: در وصف حالی، متعاقدین بنا می‌گذارند بر وجود وصف مورد نظر چنانکه در خیار رؤیت گفتیم بر اساس توصیف معامله می‌کنند و اشکالی هم ندارد. در وصف حالی هم تصور بایع و خریدار این است که این کالا اوصاف حالی و شرائط مطرح شده را بالفعل دارا است. همین مقدار از توصیف و بناگذاشتن بر همین توصیف باعث می‌شود بیع از غرری بودن خارج شود لکن در وصف استقبالی نه اطمینان و بناء بر وجود وصف محقق است نه قدرت مشروط علیه بر تأمین شرط معلوم است. پس مطرح کردن و ارتباط به ما سیتحقّق فی المستقبل به معنای تحقق آن و بناء بر تحقق آن وصف استقبالی نیست. پس اگر شرط کنند و بنا بگذارند این طوطی حین المعامله داخل شکمش تخم دارد معامله صحیح است هر چند در واقع اشتباه کنند و تخم نباشد اما اگر شرط کنند که در آینده تخم کند شرط فاسد است.

 

نکته‌ای به مناسبت ولادت حضرت زهرا سلام الله علیها

در رابطه با کیفیت ارتباط بعض اهل بیت علیهم السلام با همسرانشان از جمله پیامبر و حضرت خدیجه، أمیر المؤمنین و حضرت زهرا، امام حسین و حضرت رباب و شیوه الگوگیری ما از آنان نکاتی بیان شد که در صورت تمایل به فایل صوتی این جلسه مراجعه شود.

جلسه 6 (دوشنبه، 1401.10.26)                                         بسمه تعالی

(دو روز گذشته به جهت برودت هوا و امکان گازرسانی به تمام نقاط کشور اکثر استانها تعطیل بودند.)

خلافا للمحکی عن الشیخ ...، ص18، س4

در نکته دوم برای لزوم مقدور بودنِ شرط، به دو دلیل تمسک کردند از جمله اجماع. گفتیم ذیل نکته دوم دو اشکال را پاسخ می‌دهند.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید مرحوم شیخ طوسی و مرحوم قاضی ابن برّاج بر خلاف اجماع مذکور معقتدند اگر شرط، مقدور و در اختیار مکلف نباشد مانند همان مثال باردار شدن حیوان که در حیطه قدرت خدا است، وضعیت این شرط دو حالت دارد:

حالت یکم: بعد از معامله شرط محقق می‌شود.

در این صورت فرموده‌اند معامله صحیح، لازم و تمام است.

حالت دوم: بعد معامله، شرط محقق نمی‌شود.

در این صورت هم فرموده‌اند معامله صحیح است فقط معامله به جهت ثبوت خیار، جائز، متزلزل و قابل فسخ است.

نتیجه اشکال این است که اجماع فقهاء بر شرط اول از شروط عقد (مقدور بودن) ثابت نیست و شیخ طوسی و قاضی ابن براج مخالف‌اند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر این فتوا بر خلاف اجماع است لکن ممکن است فتوای مرحوم شیخ طوسی را توجیه کنیم به این بیان که کلام مرحوم شیخ طوسی به همان تفصیل بین صفت حالی و استقبالی برمی‌گردد که جلسه قبل در پاسخ اشکال اول توضیح دادیم. پس:

ـ اگر شرط مطابق با صورت اول در کلام ایشان باشد به اجماع فقها صحیح است زیرا با بناء بر وجود آن معامله کرده‌ند.

ـ اگر شرط مطابق با صورت دوم در کلام ایشان باشد باز هم چون با بناء بر وجود و تحقق این شرط معامله کرده‌اند اصل عقد صحیح است، فقط اگر بعداً شرط (باردار شدن حیوان در آینده) محقق نشد، این عدم تحقق حمل در مستقبل کشف می‌کند صفت و شرط مذکور از لحظه عقد مفقود بوده است و به همین جهت خیار مطرح می‌شود.

سپس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل این توجیه هر چند ممکن است مورد خدشه قرار گیرد (زیرا کلام مرحوم شیخ طوسی مخالف با دلیل دوم یعنی مسأله قدرت بر تسلیم عوضین است و قابل دفاع نیست) لکن اشکال را پاسخ می‌دهد و باعث می‌شود کلام مرحوم شیخ طوسی مخالف اجماع نباشد.

ثمّ إنّ عدم القدرة علی الشرط ...، ص18، س12

نکته سوم: سه منشأ برای عدم قدرت بر ایجاد شرط

قبل از توضیح سومین و آخرین نکته در شرط اول به یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی جانوری: مدت حمل در حیوانات

طول مدت حمل در انسان حدود 9 ماه یا 270 روز است.

مدت حمل در حیوانات متفاوت است. بیشترین مدت حمل در فیل هندی با حدود دو سال است (به جهت طولانی بودن دوره حمل فیل ماده تقریبا در مدت عمرش چهار بچه بیشتر به دنیا نمی‌آورد). مدت حمل در شتر حدود یک سال، در اسب حدود یازده ماه، در گاو حدود نه ماه، و در گوسفند حدود پنج ماه می‌باشد.

نسبت به پرندگان مدت شکل‌گیری تخم در بدن پرنده متفاوت است و مثلا زمان شکل‌گیری تخم (تشکیل پوسته دور سفیده و زرده) بعد از جفتگیری در مرغ و کبوتر یک روز است. و زمان تفریخ (جوجه شدن تخم) در مرغ حدود 21 روز، در کبوتر حدود 25 و در شتر مرغ حدود 42 روز است.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اولین شرط از شروط صحت شرط، مقدور بودن است. به سه منشأ برای عدم قدرت بر ایجاد شرط اشاره می‌کنند:

یکم: هیچ مدخلیّتی در ایجاد شرط ندارد

گاهی اراده مشروط علیه نسبت به ایجاد شرط، هیچ مدخلیتی در ایجاد شرط ندارد و از حیطه قدرت او خارج است. مثل اینکه شرط کند این گوسفند را به شما می‌فروشم به شرطی که در روز آخر فروردین وضع حمل کند. این شرط از حیطه قدرت انسان خارج و لذا فاسد است.

دوم: دخالت مستقل ندارد اما جزء العلة هست

گاهی اراده مشروط علیه نسبت به ایجاد شرط، نه به عنوان مستقل بلکه به عنوان جزئی از أجزاء تحقق یک شرط تأثیر و دخالت دارد. مثل اینکه با دلّال شرط کند این کتاب خطی را به شرطی به شما می‌فروشم که شما این کتاب را به یک طلبه بفروشی. در این مثال مشروط علیه (دلّال) وقتی شرط را قبول می‌کند فقط قدرت بر ایجاد جانب ایجاب بیع کتاب را دارد اما طرف قبول بیع که یک طلبه باشد در حیطه قدرت او نیست و ممکن است هیچ طلبه‌ای حاضر به خریدن این کتاب خطی نباشد. لذا این مورد هم از مصادیق شرط غیر مقدور خواهد بود.

بررسی کلام مرحوم علامه حلی

علامه حلی در تذکرة الفقهاء نسبت به مورد دوم کلامی بر خلاف مرحوم شیخ انصاری دارند که نیاز به تحلیل دارد، دو مثال بیان ‌کرده‌اند:

مثال اول مرحوم علامه:

اگر بایع بگوید کتاب را به شرطی می‌فروشم که آن را به زید طلبه بفروشی و زید هم از خرید آن امتناع کند، بیع صحیح و دو احتمال دارد:

احتمال یکم: بگوییم بیع صحیح و جائز است یعنی اگر آن طلبه از خریدن کتاب امتناع کرد بایع حق خیار دارد و می‌تواند بیع را فسخ کند.

احتمال دوم: بگوییم بیع صحیح و لازم است زیرا شرط مذکور در واقع چنین است که بِعه علی زیدٍ إن اشتراه. مشروط علیه موظف به انجام صیغه ایجاب بیع است و این کار را هم انجام داده پس بیع کتاب صحیح واقع شده هرچند هیچ طلبه‌ای این کتاب را از دلّال نخرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول در کلام علامه صحیح نیست زیرا:

ـ اگر شارط (بایع) قصدش از شرطی که مطرح کرده این بوده که دلّال موظف است صیغه ایجاب بیع کتاب خطی را برای یک طلبه بخواند، خب دلّال این کار را انجام داده و باید بگوییم بیع صحیح و لازم است چرا علامه می‌فرمایند صحیح و جائز است.

ـ اگر شارط قصدش این بوده که بیع کتاب خطی بین دلّال و طلبه واقع شود (مجموع ایجاب و قبول محقق شود) در این صورت باید بگوییم بیع بین شارط و مشروط علیه باطل است زیرا شرط محقق نشده است. چرا علامه می‌فرمایند صحیح است.

إلا أن یحمل بله اگر بگوییم شارط و مشروط علیه اطمینان داشته‌اند که یک طلبه پیدا می‌شود این کتاب خطی را بخرد لذا اگر شرط کرده بیع بین دلال و طلبه محقق شود (شرط نتیجه)، بنائشان این بوده که حتما این بیع محقق خواهد شد و همین بناء باعث می‌شود بیع از جهالت و غرری بودن خارج شود حال اگر طلبه‌ای حاضر به خرید بود که بدون شک معامله صحیح است و اگر طلبه‌ای پیدا نشد که کتاب را بخرد از باب تعذّر شرط، خیار تخلف شرط مطرح می‌شود و می‌گوییم بیع صحیح و جائز است و حق فسخ وجود دارد. پس کلام علامه تصحیح شد.

مثال دوم مرحوم علامه:

علامه حلی مثال دیگری هم دارند که باید بر اساس همین توجیه، تفسیر شود. ایشان فرموده‌اند اگر مشتری به بایع اعتماد نداشته باشد که کالا را حتما تحویل دهد، لذا اینگونه بگوید که به شرطی این کالا را از شما می‌خرم که یک فردی یا خصوص زید کفالت شما را به عهده بگیرد (که اگر بایع کالا را تحویل نداد آن فرد کفیل بایع را وادار به تحویل کالا کند) حال اگر هیچ کسی حاضر به قبول کفالت نشد یا خصوص زید که مشتری گفته بود، حاضر به قبول کفالت نشد در این صورت بیع صحیح و جائز است و مشتری حق فسخ خواهد داشت. این کلام را هم باید اینگونه توجیه کنیم که هر دو طرف اطمینان داشته و بنائشان بر این بوده که خصوص زید یا یک فرد دیگر پیدا می‌شود که کفالت را به عهده بگیرد، اگر هم پیدا نشد بیع صحیح است و به جهت تخلف شرط، حق فسخ برای مشتری شکل می‌گیرد.

سومین مورد از مناشئ عدم قدرت خواهد آمد.

جلسه 7 (سه‌شنبه، 1401.10.27)                                         بسمه تعالی

و من افراد غیر المقدور ...، ص19، س12

سوم: شرط حصول غایت متوقف بر سبب خاص

سومین منشأ که برای عدم قدرت و در نتیجه فساد شرط مطرح می‌فرمایند این است که آنچه شرط شده یک عنوان، نتیجه و غایتی باشد که تحققش متوقف بر اسباب شرعی است و آن اسباب به صرف شرط کردن محقق نمی‌شوند بلکه علاوه بر شرط کردن، نیاز به تحقق آن اسباب هم داریم.

مثال: بگوید این خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که دخترتان با پسرم ازدواج کند یا بگوید خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که پسرتان دخترم را طلاق دهد. عنوان نکاح و طلاق از عناوینی است که تحققشان نیاز به اسباب و صیغه خاص دارد، و با صرف مطرح شدن این شرط در بیع، نکاح یا طلاق محقق نمی‌شود. پس چنین شرطی فاسد خواهد بود.  *

البته در همین مورد می‌توان شرط را به گونه‌ای تصویر کرد که صحیح باشد نه فاسد. به این بیان که:

ـ اگر قصد شرط کننده این باشد که مشروط علیه اسباب را ایجاد کند یعنی بگوید به این شرط خانه‌ام را به شما می‌فروشم که دخترت را به عقد پسرم درآوری اینجا شرط صحیح است.

ـ یا غایت و عنوانی باشد که به صرف قبول شرط توسط مشروط علیه، آن عنوان محقق می‌شود. مثلا بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که در معامله من با یک شرکت خارجی، وکیل من باشی. اینجا به محض اینکه مشروط‌علیه (مشتری) بیع را قبول کند هم مالک خانه شده هم وکیلِ فروشنده خانه و نیاز به عقد وکالت جدید و اسباب تحقق وکالت نیست.

سؤال:

اگر بدانیم تحقق یک غایت و عنوان مثل نکاح و طلاق علاوه بر قبول این شرط، نیاز به اسباب خاص دارد یا تحقق یک عنوان علاوه بر قبول این شرط نیاز به اسباب خاص ندارد مثل وکالت تکلیف روشن است لکن اگر نسبت به یک عنوان شک کردیم که آیا به صرف این شرطِ ضمن عقد محقق می‌شود یا نه وظیفه چیست؟

مثل اینکه شرط کند این خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که مالک آن ماشینی باشم که نزد شما به امانت گذاشته شده است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعد از اتمام مرحله دوم (شروط صحت شرط) ضمن بحث از حکم شرط پاسخ به این سؤال می‌آید.

خلاصه شرط اول این شد که آنچه به عنوان شرط در عقد مطرح می‌شود باید ایجاد و تأمین کردنش از جانب مشروط علیه مقدور باشد یعنی در حیطه قدرت و اختیار او باشد و الا شرط فاسد است. اگر انجام یک شرط هم ذاتا محال و ممتنع باشد از محل بحث خارج است.

شرط دوم: فی نفسه مشروع باشد

که شرط مطرح شده در عقد، فی نفسه مشروع و مجاز باشد. در این شرط هم دو نکته کوتاه بیان می‌کنند:  **

نکته اول: توضیح این شرط

اگر شرط کند این انگورها (یا چوبها) را به شرطی به شما می‌فروشم که از آنها مشروب (یا صلیب یا صنم) بسازی، این شرط فاسد است.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

دو دلیل برای اشتراط به شرط دوم بیان می‌فرمایند:

دلیل یکم: عدم نفوذ التزام به حرام

"أوفوا بالعقود" می‌گوید واجب است به عقد و شرط آن وفاء کنی، اگر شرط ضمن عقد یک شرط خلاف شرع باشد، از عمل به "أوفوا بالعقود" لازم می‌آید یک التزام و تعهد به انجام فعل حرام شکل بگیرد و یقین داریم التزام به انجام فعل حرام مبغوض شارع است.

(علاوه بر اینکه اگر در این موارد بر اساس "أوفوا بالعقود" وفاء به عقد مذکور را واجب بدانیم راه برای ارتکاب جمیع محرمات باز خواهد شد و هر فردی به راحتی می‌تواند بعد از شرط انجام یک عمل حرام، انجام آن حرام را به مقتضای "أوفوا بالعقود" بر خود لازم بداند)

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم

امام صادق علیه السلام فرمودند: "... فإن المسلمین عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا، أو أحل حراما"

طبق این روایت اگر یک شرط موجب حلال شمردن یک حرام شود یا موجب حرام شمردن یک حلال شود باطل و فاسد خواهد بود.  ***

این روایت و مشابه آن ضمن شرط چهارم بیشتر مورد بحث قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

*  مرحوم خوئی معتقدند این موردی که به عنوان منشأ سوم مطرح شده است در حقیقت خارج از محل بحث (شرط مقدور بودن) است. ایشان در التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص20 (موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص20) می‌فرمایند:

إنه خارج عن محل الکلام، إذ البحث فی المقام فی اشتراط القدرة على الشرط وبطلان غیر المقدور دون الشرط المخالف للکتاب أو السنّة و هذا ظاهر.

** سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص109 می‌فرمایند:

هذا الشّرط راجع إلى الشّرط الرّابع فلا وجه لعدّه مستقلاّ فتدبّر.

مرحوم خوئی از اشکال سید جواب می‌دهند و می‌فرمایند:

لعلّ‌ غرضه (قدّس سرّه) منه بیان اشتراط کون الشرط سائغاً حسب ما تقتضیه القاعدة مع قطع النظر عمّا ورد فیه من الأخبار، ولا ینبغی الإشکال فی أنه إذا اشترط علیه فعل حرام کشرب الخمر ونحوه لا یکون هذا الشرط نافذاً حسب القاعدة، إذ لا معنى لایجاب الشارع علیه إتیان الحرام. وأمّا بلحاظ الأخبار الواردة فی ذلک فهذا الشرط یرجع إلى الشرط الرابع لأنه عام، وهذا من أحد أفراده وسیأتی هناک أنّ‌ الشرط المخالف للکتاب والسنّة باطل فلا وجه لعدّه شرطاً مستقلاً بهذه الملاحظة أی بلحاظ ما ورد فیه من الأخبار. التنقیح فی شرح المکاسب، ج5، ص23. (ایشان نسبت به شرط چهارم هم به تفصیل اشکالاتی دارند)

*** در این نکته تأمل کنید که اگر شارط و مشروط‌علیه می‌دانند مشروب سازی حرام و معصیت است و قصدشان هم حلال شمردن آن نیست بلکه می‌گویند من انسان ضعیف الایمان هستم و نمی‌خواهم مشروب سازی را ترک کنم نه اینکه آن را حلال بدانم، آیا در این صورت هم می‌توان به دلیل مذکور استدلال کرد؟

جلسه 8 (چهارشنبه، 1401.10.28)                           بسمه تعالی

الثالث: أن یکون مما فیه غرض ...، ص20، س3

کلام در بررسی شروط صحت شرط بود. دو شرط گذشت.

شرط سوم: وجود غرض عقلائی

سومین شرط از شروط صحیح بودن شرط ضمن عقد آن است که غرض عقلائی نوعی یا شخصی به آن شرط تعلق پیدا کند. دو نکته دارند:

نکته اول: تبیین این شرط

می‌فرمایند اگر هیچ غرض عقلائی نوعی یا شخصی در یک شرط تصویر نشود، شرط فاسد خواهد بود و انجام آن بر مشروط‌علیه لازم نیست.

دو مثال بیان می‌کنند مثال اول برای وجود غرض عقلائی و مثال دوم برای فقدان غرض عقلائی:

مثال اول: بگوید این عبد را به شرطی از شما می‌خرم که جاهل به عبادات باشد.

(غرض عقلائی این است که این عبد تمام وقتش را صرف کار برای مولایش کند و عبادت نکند و مثلا روزه نگیرد)

یا بگوید این اسب را به شرطی از شما می‌خرم که اخته شده باشد

(غرض عقلائی آن است که وقتی بیضه‌های اسب کوبیده می‌شود و از بین می‌رود دیگر به دنبال جنس ماده نیست و تمام قدرت و توانش را برای کار یا مسابقه صرف می‌کند)

مثال دوم: اگر فرض کنیم دو پیمانه است که یکی پیمانه یک کیلوئی و دیگری دو کیلویی است. اگر شرط کند این دو کیلو گندم را به شرطی از شما می‌خرم که با پیمانه یک کیلوئی آن ها را اندازه‌گیری کنی.

ظاهرش این است که هیچ تفاوتی بین اندازه‌گیری به هر یک از دو پیمانه مذکور وجود ندارد لذا این شرط لغو و فاسد است و تتخلف این شرط موجب خیار هم نمی‌شود.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

آنچه مورد غرض نوعی یا شخصی عقلائی نباشد نه نزد عرف و عقلا حق به شمار می‌آید و نه نزد شارع لذا بی اعتنایی به چنین شرطی نه از نگاه عقلا ظلم و تضییع حق شارط به حساب می‌آید نه از نگاه شارع. اگر هم در موردی شک کردیم آیا مورد غرض عقلائی هست یا نه؟ آن مورد را به موارد وجود غرض عقلائی حمل می‌کنیم. (زیرا اصل این است که عقلا برای انجام کارهایشان غرض دارند) مثال: بگوید به شرطی شما را به عنوان کارگر اجیر می‌کنم (عقد اجاره) یا خانم بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که غذای شما فقط هریسه (شیربرنج) باشد. (کنایه از اینکه غذاهای رنگارنگ و پر زحمت مطالبه نکنی)   *

یا لباسی غیر از ابریشم نپوشی (که غرض وجاهت اجتماعی باشد)

یک مثال هم بیان می‌کنند که مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس حلی نسبت به آن مثال هر کدام دو قول متفاوت در کتبشان بیان کرده‌اند.  **

مثال این است که اگر بگوید به شرطی این عبد را می‌خرم که کافر باشد:

مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف این شرط و عقد را صحیح می‌دانند زیرا غرض عقلائی در آن است از این جهت که:

اولا: اگر عبد مسلمان باشد دیگر نمی‌تواند او را به یک کافر بفروشد اما اگر کافر باشد می‌تواند او را به کافر بفروشد.

ثانیا: اگر عبد مسلمان باشد قسمتی از وقتش را باید صرف انجام واجبات کند اما اگر کافر باشد وقت و توانش را در نماز و روزه صرف نمی‌کند.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط این شرط را لغو و فاسد می‌دانند زیرا:

اولا: نمی‌توان عبد کافر را برتر از مسلمان دانست زیرا پیامبر اسلام فرمودند الإسلام یعلو و لایُعلی علیه، غیر مسلمان بر مسلمان سلطه ندارد.

ثانیا: اغراض دنیوی قابل مقایسه با اغراض و آثار اخروی نیستند و جایگاه عبد مسلمان در آخرت بالاتر است از جایگاه عبد کافر.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شهید اول در الدروس الشرعیه قول به فساد این شرط را انتخاب کرده‌اند و مرحوم علامه حلی قول به صحت را انتخاب کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری خودشان اعلام نظر نمی‌فرمایند.

 

 

تحقیق:

* کلمه هریسه توسط بعضی به حلیم معنا شده و کنایه از غذای پرگوشت و تقویت کننده قوای جنسی گرفته شده است. اما بعضی مانند زمخشری در مقدمة الأدب آن را به شیربرنج معنا می‌کنند. معرفی اجمالی کتاب مقدمة الأدب پایان جزوه امروز ذکر شده است.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص564 می‌گویند دو قول در مسأله است یکی از شیخ و دیگری از ابن ادریس. با توضیحی که دادیم روشن شد این برداشت ایشان صحیح نیست. مرحوم شیخ طوسی در دو کتابشان دو قول دارند و مرحوم ابن ادریس هم در سرائر ابتدا به به یک نظر و سپس به نظر دیگر اشاره دارند و رفت و برگشتی در کلامشان هست که البته شاید بتوان گفت نظر دوم و پایانی در عبارت ایشان همان فتوایشان خواهد بود.

علاوه بر اینکه تعبیر مرحوم شیخ انصاری هم مقصود را روشن می‌کند و کلام مرحوم شهیدی را نقض می‌کند زیرا عبارت مرحوم شیخ انصاری اینگونه است: "قولان للشیخ و الحّلی" یعنی دو قول است برای شیخ و دو قول است برای ابن ادریس حلی.

 

 

معرفی کتاب مقدمة الأدب

کتاب مقدّمة الأدب از ابوالقاسم محمود خوارزمی زمخشری (متوفای 538 ه‍ ق) عالم معروف اهل سنت (حنفی الفقه و معتزلی العقیده) صاحب معجم لغت اساس البلاغه و تفسیر کشاف است. زمخشر نام روستایی در منطقه خوارزم بوده و محل تولد زمخشری بوده است. او کتاب لغتی دارد با عنوان مقدمة الأدب که با توجه به تسلطش بر زبان فارسی و تخصصش در لغت کتاب قابل استفاده و مهمی است از این جهت که لغات پرکاربرد و مهم عربی را خودش به زبان فارسی ترجمه کرده است که در رفع ابهام از بعض متون عربی قدیمی و بعض تعابیر در احادیث اهل بیت علیهم السلام و روایات تاریخی می‌تواند راهگشا باشد. او در این کتاب لغت هریسه را به شیربرنج معنا کرده است. زمخشری در این کتاب به لغتهای ترکی و مغولی هم اشاره دارد. این کتاب در کتابخانه‌ها، نرم افزارها، و در اینترنت در دسترس است.

 

 

نکته‌ای به مناسبت چهارشنبه

چند نکته با عناوین ذیل مورد اشاره قرار گرفت که در صورت تمایل می‌توانید به فای صوتی این جلسه مراجعه بفرمایید:

ـ ترقُّب و انتظار کشیدن بعض بزرگان برای ورود ماه رجب.

ـ وجه تسمیه این ماه به رجب الأصبّ، رجب الفرد و رجب الأصمّ.

ـ ملاحظه مطالب مرحوم سید بن طاووس در اقبال الأعمال نسبت به جایگاه و اهمیت ماه رجب و آداب ورود به آن.

ـ ملاحظه المراقبات مرحوم میرزا جواد آقا ملکی تبریزی و بیانات ایشان در رابطه با ماه رجب.

ـ ذکر مواردی برای تشخیص خلوص نیّت در روزه‌های مستحبی از دو کتاب مذکور.

جلسه 9 (شنبه، 1401.11.01)                                             بسمه تعالی

الرابع: أن لا یکون مخالفا للکتاب ...، ص21، س11

شرط چهارم: عدم مخالفت با کتاب و سنت

در چهارمین شرط از شروط صحت شرط، چند مطلب بیان می‌فرمایند:

مطلب اول: تبیین شرط مذکور

می‌فرمایند مسلّم است که اگر شرط مطرح شده در عقد مخالف باشد با حکم خدا و شریعت اسلام که در آیات و روایات بیان شده است، چنین شرطی فاسد است. مثل اینکه بگوید به شرطی خانه شما را می‌خرم که زید با اینکه حرّ است برده من شود. یا به شرطی که یک اجنبی که هیچ نسبت سببی یا نسبی با شما ندارد از شما ارث ببرد. این شرطها مخالف کتاب و سنت است زیرا اسباب رقّیّت در اسلام معلوم است که در جنگ با غیر مسلمان و با اذن معصوم و شرائط خاصی است که برده‌گیری مجاز شمرده شده نه اینکه با یک شرط ضمن عقد بیع، یک انسان حرّ تبدیل به رقّ و برده شود. همچنین نسبت به مسأله ارث.

البته نسبت به این شرط ابهاماتی وجود دارد که باید از آنها بحث کنیم مثل اینکه اگر بین شرط مذکور در عقد و آیه یا روایت، تباین کلی و تناقض وجود داشته باشد روشن است که چنین شرطی فاسد است اما اگر رابطه بین شرط مذکور در عقد با کتاب و سنت عموم و خصوص مطلق بود آیا ممکن است گفته شود عام قرآنی به واسطه أدله وجوب وفاء تخصیص می‌خورد و در نتیجه عمل به شرط مجاز باشد؟

توضیح مطلب: خداوند در سوره مبارکه مائده آیه 90 نسبت به حرمت شرب خمر به طور عام فرموده:

"یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَیْسِرُ وَالأَنصَابُ وَالأَزْلاَمُ رِجْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ"

شرب خمر مطلقا حرام است چه شرب خمر در یک عقد شرط بشود یا نه.

یا نسبت به ممنوعیت روزه در سفر به طور مطلق فرموده:

"فَمَنْ کَانَ مِنْکُمْ مَّرِیْضاً أَوْ عَلَى‏ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیَّامٍ أُخَرَ"

روزه در سفر مطلقا ممنوع است چه روزه گرفتن در سفر را نذر کند یا نه.

حال اگر فردی بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که مشروب بخوری، آیا می‌توان گفت أدله "أوفوا بالعقود" یا "أوفوا بالعهد" یا "المؤمنون عند شروطهم" این عام قرآنی را تخصیص می‌زند و در نتیجه بگوییم شرب خمر حرام است مگر در یک عقد به عنوان شرط مطرح شود.

یا گفته شود أدله وجوب وفاء به نذر می‌گوید اگر کسی نذر کرد مثلا در سفر زیارتی یک روز روزه بگیرد، آیا می‌توان عام قرآنی ممنوعیت روزه در سفر را تخصیص زد.

به طور کلی آیا وفاء به شرط یا نذر می‌تواند در مخالفت با عام قرآنی و حدیثی، حکمی را اثبات یا نفی کند؟

می‌فرماید چنین کلامی قابل گفتن نیست و بدون شک باطل است. این مدعا با توضیح مطالب بعدی روشن‌تر خواهد شد.

و تفصیل الکلام فی هذا المقام ...، ص22، س3

مطلب دوم: استناد به روایات باب

مرحوم شیخ انصاری در مقام ذکر دلیل بر شرط چهارم و تبیین ابعاد مختلف این شرط، ابتدا وارد ذکر قسمتی از روایات این باب می‌شوند و به یازده روایت اشاره می‌فرمایند.

یکم: از امام صادق علیه السلام سؤال شد نسبت به خانمی که در نکاح شرط کرده اگر مرد ازدواج دیگری انجام دهد یا جاریه‌ای برای استمتاع بخرد خانم مطلقه باشد، حضرت از قول پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نقل فرمودند شرط مخالف با کتاب خدا اعتبار ندارد و نه خاصیّتی به نفع مشروط له دارد و نه به ضرر مشروط علیه خواهد بود.

دوم: در جلسه یکم هم اشاره شد و مقدمه‌ای در معنای ولاء عتق بیان شد. روایت این است که عائشه کنیزی به نام بریرة را از صاحبانش خرید و آنان به نفع خودشان شرط کردند که ولاء عتق از آنان باشد. پیامبر فرمودند این شرط بر خلاف کتاب خدا و باطل است. حکم خدا أحق به تبعیّت است و شرط او محکم‌تر و سزاوارتر به التزام و تعهد است و وَلاء عتق از آنِ آزاد کننده است.

سوم: امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند کسی که به نفع همسرش شرطی در نکاح مطرح کرد باید به آن وفا کند زیرا از نظر شریعت حکم این است که المسلمین عند شروطهم، مگر شرطی که حرامی را حلال یا حلالی را حرام نماید.

چهارم: امام صادق علیه السلام در بیان حکمی نسبت به بیع، هبه و ارث رسیدن کنیر فرمودند هر شرط مخالف کتاب خدا مردود است

پنجم: امام صادق علیه السلام فرمودند شرط مخالف کتاب خدا نه خاصیتی به نفع شرط کننده دارد و نه به ضرر مشروط علیه است، و شروط مطرح شده توسط مسلمانان تا زمانی اعتبار دارد که موافق کتاب خدا باشد.

ششم: امام صادق علیه السلام فرمودند مؤمنان باید به شروطشان پایبند بشند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که مجاز نیست.

هفتم: امام باقر علیه السلام نسبت به خانمی که در نکاح شرط کرده مسأله مباشرت همسرش با او و اختیار طلاق دست زوجه باشد، حضرت فرمودند این خانم با سنت پیامبر مخالفت کرده و حقی برای خود قرارداده که اهلیّت آن را ندارد. حضرت امر فرمودند مرد موظّف به پرداخت مهریه است و امر مباشرت و طلاق هم بهدست مرد است چرا که سنت رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم چنین است.

هشتم و نهم: ابن بکیر و مروان مسلم در دو روایت جداگانه ازامام صادق علیه السلام همین مضمون روایت هفتم را نقل کرده‌اند با این تفاوت که ظاهر روایت هفتم صحت نکاح و بطلان شرط است لکن در این دو روایت حضرت به خاطر آن شرط، نکاح را هم باطل دانسته‌اند.

دهم: ابراهیم بن مُحرِز نقل می‌کند نزد امام صادق علیه السلام بودم که فردی سؤال کرد مردی به خانمش گفته است أمر (طلاق) تو به دست خودت باشد. حضرت فرمودند چنین چیزی صحیح نیست زیرا خداوند آن را در اختیار مرد قرار داده و فرموده الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ

یازدهم: مرحوم عیّاشی از علماء و محدثان بزرگ شیعه متوفای 320 ه‍ ق و معاصر مرحوم کلینی متوفای 329 ه‍ ق در کتاب معروف تفسیرشان نقل کرده‌اند از امام باقرعلیه السلام که حضرت امیر المؤمنین علیه السلام نسبت به زنی که مردی با او ازدواج کرده و شرط کرده بود که اگر با خانم دیگری ازدواج کند یا از این خانم دوری جوید یا کنیزی برای استمتاع بخرد، این خانم مطلّقه باشد، قضاوت فرمودند که شرط خدا باید مراعات شود و حکم چنین است که مرد اگر خواست می‌تواند به شرطها عمل نماید و می‌تواند به شرطها عمل نکند و این خانم همسرش هست و مرد می‌تواند همسر دیگر اختیار کند و کنیز بخرد و اگر خانم سبب هجر که نشوز (و سرپیچی از انجام وظائف شرعی) باشد را انجام داد از او دوری جوید. سپس حضرت به سه آیه برای سه حکم مذکور تمسک فرمودند.

مطلب سوم: تبیین مفردات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای روشن شدن زوایای بحث باید مقصود از هر کلمه در جمله "موافقت با حکم کتاب خدا" یا "عدم مخالفت با حکم کتاب خدا" روشن شود. لذا ضمن شش نکته به تبیین مفردات و کلمات در جمله مذکور می‌پردازند:

نکته اول: مقصود از کتاب الله مجموعه دستورات شرعی است

می‌فرمایند مقصود از کتب الله مجموعه دستورات دین و شریعت اسلام است که خداوند برای بندگان تعیین فرموده و توسط پیامبر صلی الله علیه و اله و سلم به مردم اعلام نموده است. پس در روایتدوم که فروشنده‌های کنیز، شرط کرده بودن وَلاء عتق از آنان باشد این شرط را پیامبر مخالف کتاب الله و دستور خدا شمرده‌اند.

نکته دوم بررسی مقصود از مخالفت و موافقت با کتاب الله است که خواهد آمد.

جلسه 10 (یکشنبه، 1401.11.02)                                        بسمه تعالی

لکن ظاهر النبوی ...، 24، س‌آخر

نکته دوم: موافقت با کتاب یعنی عدم مخالفت

مرحوم شیخ انصاری در دومین نکته از مطلب سوم به یک اشکال پاسخ می‌دهند.   *

اشکال: مستشکل می‌گوید شما در نکته اول فرمودید هر شرطی که مخالف کتاب باشد باطل و فاسد است، در حالی که:

از طرفی می‌بینیم ظاهر روایت دوم و پنجم معیار صحت شرط را نه مخالفت با کتاب بلکه موافقت با کتاب قرار داده است.

از طرف دیگری می‌بینیم بسیاری از شروط ضمن عقد که عقلا در عقودشان مطرح می‌کنند نه موضوع و نه حکمش در قرآن وجود ندارد، با این اوصاف بسیاری از شروط موافق قرآن نیستند و باید حکم کنیم به بطلان بسیاری از شروط، در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی ندارند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به سؤال مقدّر ابتدا می‌فرمایند رابطه بین شرط ضمن عقد با کتاب سه حالت دارد:

حالت اول: شرط موافق متن کتاب است.

حالت دوم: شرط مخالف متن کتاب است.

حالت سوم: در قرآن اشاره‌ای به حکم آن شرط نشده است.

در قرآن عمومات یا مطلقاتی داریم که شامل بسیاری از شروط ضمن عقد که عقلا مطرح می‌کنند می‌شود آیاتی مانند: "خَلَقَ‌ لَکُمْ‌ ما فِی‌ الْأَرْضِ‌ جَمیعا"، "أوفوا بالعقود"، "أوفوا بالعهد" یا "در روایات تعبیر "کلّ شیء لک حلال".

با این توضیحات می‌فرمایند مقصود از موافقت شرط با قرآن این است که مخالف قرآن نباشد لذا خیلی از شروط موافق با قرآن خواهند بود با اینکه با صراحت نامی از آنها در قرآن نیست. مثل اینکه بگوید ماشینم را به شما می‌فروشم به شرطی که این پارچه را برای من لباس بدوزی

هر چند در قرآن از لباس دوختن سخن به میان نیامده لکن می‌توانیم بگوییم این شرط موافق با (عمومات) قرآن هست.

إن المتصف بمخالفة الکتاب ...، 25، س6

نکته سوم: چه مُلتزَم مخالف کتاب باشد چه التزام

می‌فرمایند آنچه مخالف کتاب شمرده می‌شود و با صفت مخالف کتاب توصیف می‌شود دو صورت دارد:

صورت اول: مشروط و مُلتَزَم است که مخالف کتاب است. (مشروط یعنی آنچه شرط شده و ملتزَم یعنی آنچه التزام و تعهد به آن پذیرفته شده) مثل اینکه بگوید انگورها را به شما می‌فروشم به شرطی که از آنها مشروب تولید کنی. این مشروط و ملتزَم مخالف کتاب است. همچنین مانند اینکه بگوید خانه را به شرطی به شما می‌فروشم که فلان اجنبی از شما ارث ببرد یا فلان وارثِ شما، اجنبی (و محروم) از ارث باشد. یا فلان فرد حرّ و آزاد یا فرزندش برده من باشد، یا وَلاء عتق برای من باشد (توضیح این اصطلاح هم جلسه قبل هم جلسه یکم گذشت)

صورت دوم: مشروط و ملتزَم موافق کتاب است لکن التزام و تعهد به آن مخالف کتاب است.

مثال: انجام ازدواج دوم مخالف کتاب نیست اما التزام به عدم انجام ازدواج دوم مخالف کتاب است.

سؤال: محل بحث و مقصود از اینکه شرط مخالف کتاب، فاسد است کدام یک از دو صورت است؟

جواب: به دو نظریه اشاره می‌کنند:

نظریه اول: مرحوم شیخ معتقدند هر دو صورت محل بحث است.

نظریه دوم: (قد یقال) بعضی معتقدند فقط صورت اول محل بحث است زیرا صورت دوم در واقع مخالف کتاب و حرام نیست.

توضیح نظریه دوم: می‌گویند اگر فردی ملتزِم شود یک کار مباح را ترک کند چنین التزامی نه تحلیل حرام است نه تحریم حرام لذا مخالف کتاب نخواهد بود.

پس اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که ازدواج دوم انجام ندهی این التزام هیچ مخالفتی با کتاب ندارد زیرا انجام ازدواج دوم یک کار مباحی است که ملتزم شده به ترک آن.

مثالی هم می‌توان مطرح کرد که بگوید خانه‌ام را به شما می‌فروشم به شرطی که بین الطلوعین در این خانه نخوابی. خواب بین الطلوعین یک عمل مجاز و مباح است اما با خرید خانه تعهد کرده و ملتزِم شده که این امر مباح را ترک کند و این نذر هیچ اشکالی ندارد.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری چهار جواب به نظریه دوم می‌دهند و اثبات می‌فرمایند هر دو صورت (ملتزَم و التزام) محل بحث است:

اولا:

می‌فرمایند التزام به ترک مباح اشکالی ندارد اما التزام همیشه به ترک مباح نیست بلکه ممکن است در بعض موارد ملتزِم به یک فعل حرام شود مثل اینکه ملتزم شود با این چوب صلیب بسازد، اینجا قطعا این التزام هم حرام و فاسد است.

ثانیا:

 (مع أن الروایه) روایت یازدهم (از تفسیر عیاشی) ضمن بیان همان مثال نظریه دوم، با صراحت بیان می‌کند التزام به انجام ندادن ازدواج دوم مخالف کتاب است. البته بعضی خواسته‌اند روایت یازدهم را خارج از محل بحث بدانند با این توضیح که در این روایت آمده اگر مرد ازدواج دوم انجام داد "فهی طالق" خانم اولش خود بخود مطلّقه باشد و چنین چیزی صحیح نیست. این توجیه هم بعید است و در جلسات بعدی نقد این توجیه را بیان می‌فرمایند.

ثالثا:

(مع أنّ قوله) روایت سوم که می‌فرماید المؤمنون عند شروطهم إلا شرطی که حلالی را حرام کند یا حرامی را حلال کند، مقصود فعل و شرط آقای شارط است نه فعل شارع. حدیث می‌فرماید کاری که شارط می‌کند و التزامی که شارط مطرح می‌کند نباید منجر به تحریم حلال شود چنانکه در مثال ازدواج دوم با التزام به انجام ندادن ازدواج دوم فرد التزام و تعهدی را پذیرفته که مخالف کتاب است زیرا کتاب می‌فرماید ازدواج دوم مباح است. پس مقصود فعل شارط است نه فعل شارع، این روایت از فعل شارع سخن نمی‌گوید که شارع چه چیزی را حلال و چه چیزی را حرام قرار داده بلکه از شرط و التزام شارط سخن می‌گوید که نباید این شر منجر به تحریم یک حلال شود.

رابعا:

روشن‌ترین جواب روایتی است که مرحوم ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع به صورت مرسل نقل فرموده‌اند که الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتابٌ أو سنةٌ. اینجا کلمه شرط به معنای مصدری و التزام است پس خود عبارت و خود روایت می‌فرماید الإلتزام جائزٌ بین المسلمین تا زمانی که کتاب مانع آن نباشد و التزام به عدم نکاح دوم یک التزامی است که قرآن آن را قبول ندارد لذا مخالف کتاب و فاسد خواهد بود.

نکته چهارم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مرحوم مامقانی در نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، ص148 به مرحوم شیخ ایراد می‌گیرند که کلمه "لکن" در عبارت مرحوم شیخ (انتهای صفحه 24) بی مورد ذکر شده و می‌فرمایند: "تصدیر العبارة بکلمة لکن لا وجه له لعدم ارتباطها بسابقها و کون ما فیها مطلبا أخر".

با توضیحی که دادیم ارتباط بین نکته اول و دوم روشن شد لذا کلام ایشان قابل قبول نیست.

جلسه 11 (دوشنبه، 1401.11.03)                                        بسمه تعالی

ثم إن المراد بحکم الکتاب ...، ص26، س7

نکته چهارم: مقصود از حکم کتاب و سنت

مرحوم شیخ در چهارمین نکته ذیل مطلب سوم می‌فرمایند در نکته قبل ثابت کردیم عدم مخالفت با کتاب لازم است چه در بُعد مشروط و ملتزَم و چه در بُعد اشتراط و التزام. نکته اضافه‌ای که در اینجا باید تبیین شود آن است که حکم کتاب و سنت که شرط مخالف آن فاسد است حکمی است که موضوع این حکم با مطرح شدن شرط، دستخوش تغییر نشود.

برای توضیح مطلب ابتدا یک مقدمه بیان می‌کنیم که در کلام مرحوم شیخ انصاری آمده است:

مقدمه فقهی: اقسام جعل حکم

جعل حکم توسط شارع از نگاه عروض حالات مختلف بر آن دو قسم است:

قسم اول:

حکم جعل می‌شود برای ذات موضوع بدون توجه به حالات و عناوین مختلفی که ممکن است بر آن موضوع عارض شود، به عبارت دیگر شارع پافشاری بر بقاء حکم آن موضوع ندارد و با عروض حالات مختلف، حکم شرعی می‌تواند تغییر کند.

مثال: در تمام مباحات، مستحبات و مکروهات جعل حکم توسط شارع به اینگونه است که برای ذات موضوع مثل أکل لحم (خوردن گوشت) حکم اباحه جعل فرموده بدون توجه به اینکه ممکن است در بعض حالات همین خوردن گوشت حرام یا واجب باشد.  *

ـ حرام باشد مثل اینکه قسم بخورد بر ترک آن یا پدر امر به ترک آن کند.

ـ واجب باشد مثل اینکه مقدمه انجام یک واجب مثل حج باشد (انجام حج متوقف باشد بر توانایی جسمی که مثلا بدون خوردن گوشت حاصل نمی‌شود) یا اینکه انجامش را نذر کند و نذر هم منعقد شود. (اگر انجام یک حرام یا امر مرجوح را نذر کند نذر منعقد نمی‌شود)

(مرحوم اصفهانی ضمن حاشیه بر مطالب مرحوم شیخ از این قسم تعبیر می‌کنند به جعل به نحو اقتضاء)

قسم دوم:

حکم جعل می‌شود با توجه به حالات و عناوین (اولیّة) مختلفی که ممکن است بر آن موضوع عارض شود، به عبارت دیگر بقاء حکم شرعی برای شارع اهمیّت دارد و عروض حالات مختلف، از نظر شارع سبب تغییر حکم شرعی نمی‌شود.

یعنی شارع از همان ابتدای جعل اغلب احکام واجبات و محرمات توجه داشته که چه این عمل متعلق قسم یا نذر یا امر والد قرار بگیرد یا نگیرد حکم همین است.

ـ شارع شرب خمر را تحریم کرده چه متعلق قسم یا نذر یا امر پدر قرار بگیرد یا نگیرد. (قسم، نذر و امر والد سبب تغییر حکم نمی‌شود)

ـ شارع نماز را واجب کرده چه نذر کند نماز نخواند یا پدر امر کند به ترک نماز یا نذر و امر پدر نباشد.

البته روشن است که در این قسم دوم مقصود عناوین اولیه است یعنی نماز به عنوان اولیه واجب و شرب خمر به عنوان اولیه حرام است چه قسم، نذر یا امر والد بر آن عارض بشود یا نشود. اما اگر عنوان ثانوی مانند حرج یا اضطرار عارض شود حاکم بر عنوان اولیه است و جلوی حرمت شرب خمر را می‌گیرد. و البته نسبت به حالت اضطرار بحثی نداریم.

(مرحوم اصفهانی ضمن حاشیه بر مطالب مرحوم شیخ از این قسم تعبیر می‌کنند به جعل به نحو علیّت)

ثمره این تقسیم:

در قسم اول هرگاه عنوان جدید بر موضوع عارض شود می‌تواند سبب تغییر حکم گردد.

به عنوان مثال در موضوع أکل لحم در حالت عادی، شارع حکم اباحه را جعل فرموده اما اگر عنوان نذر یا امر پدر یا شرط بایع بر آن عارض شود أکل لحم به جهت نذر یا امر پدر یا قبول شرط بایع واجب خواهد بود، یا اگر پدر از آن نهی کند حرام خواهد بود.

در قسم دوم هرگاه عنوان جدید بر موضوع عارض شود نمی‌تواند حکم را تغییر دهد و بین دلیل حکم با دلیل عنوان جدید تنافی و تعارض واقع می‌شود.

به عنوان مثال قرآن می‌گوید نماز یومیه واجب است، حال اگر بایع بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نماز خواندن را ترک کنی، بین دلیل وجوب نماز (أقیموا الصلاة) و دلیل وجوب وفاء به شرط (أوفوا بالعقود) تعارض واقع می‌شود و احکام تعارض را باید جاری کرد که رجوع به مرجّحات است و باید ببینیم کدام یک بر دیگری ترجیح دارد (چه مرجّح داخلی و بنفسه چه مرجح خارجی)

تطبیق مقدمه بر ما نحن فیه چنین می‌شود که:

ـ اگر مخالفت شرط با کتاب از قسم اول باشد اشکالی در این شرط وجود ندارد و در واقع مخالف کتاب نیست.

ـ اگر مخالفت شرط با کتاب از قسم دوم باشد سبب فساد و بطلان شرط خواهد بود.

 إذا عرفت ذلک فنقول ...، ص27، س8

مرحوم شیخ انصاری بعد از توضیح مقدمه می‌فرمایند شرط ضمن عقد:

ـ اگر نسبت به موضوعاتی از قبیل قسم اول در مقدمه مطرح شود، (برای ذات موضوع و بدون توجه به حالات و عناوین طارئه و عارضه) التزام به چنین شرطی اصلا مخالف کتاب نخواهد بود (چه در ظاهر سبب تغییر حکم اصلی بشود یا نشود) زیرا در مقدمه توضیح دادیم تعارضی بین أدله وجوب وفاء به شرط و آن حکم شرعی وجود ندارد و با آمدن شرط یا نذر یا قسم یا امر پدر، عنوان و به تبع آن حکم عوض می‌شود.

ـ اگر نسبت به موضوعاتی از قبیل قسم دوم مطرح شود، (با توجه به حالات و عناوین طارئه و عارضه، یعنی مقیّد به حالت یا عنوان خاصی نشده و شامل تمام حالات و عناوین می‌شود) و با حکم اصلی و ظاهر قرآن منافات داشته باشد، التزام به چنین شرطی مخالف کتاب و فاسد خواهد بود.

خلاصه مطلب این شد که وقتی می‌گوییم شرط مخالف کتاب نباشد مقصود این است که موضوعی که نسبت به آن شرط مطرح شده از قبیل قسم دوم نباشد.

به عبارت دیگر می‌توان گفت موضوعی که نسبت به آن شرط مطرح شده اگر از مباحات، مستحبات و یا مکروهات باشد، شرط صحیح است و اگر از واجبات یا محرمات باشد در صورتی صحیح است که مخالف کتاب نباشد. پس اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نمازهای واجبت را ترک نکنی، این شرط صحیح است اما اگر بگوید خانه‌ام را به شرطی به شما می‌فروشم که نمازهای واجبت را ترک کنی، این شرط فاسد و باطل است.

در ادامه بحث اشکال و جواب‌هایی دارند که خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در اینجا عبارتشان چنین است که در صفحه 26، سطر 14 می‌فرمایند "بل جمیعها"، یعنی نه اکثر مباحات و مستحبات و مکروهات بلکه جمیع آنها. لکن در صفحه 33 سطر 10 بعد از بحث فراوان نسبت به این دو قسم حکم شرعی دوباره تعبیر به اکثر دارند و می‌فرمایند "کأکثر ما رخّص فی فعله و ترکه". برگشت به تعبیر اکثر به جهت وجود اشکالی است که در صفحات بین این دو تعبیر مطرح می‌کنند و اینکه می‌پذیریند یک مباحاتی در روایات ذکر شده که اگر در عقد شرط شود عمل به این مباحات مثل ازدواج دوم بر مرد حرام باشد، این شرط مخالف کتاب است..

همچنین نسبت به محرمات و واجبات در اینجا یعنی صفحه 27 سطر 3 می‌فرمایند اغلب محرمات و واجبات از قسم دوم هستند اما در صفحه 33، س11 می‌فرمایند کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 1401.11.04)                                       بسمه تعالی

و لکن ظاهر مورد بعض ...، ص27، س14

اشکال:

مستشکل می‌گوید شما بین دو قسم مذکور تفاوت قائل شدید و فرمودید اگر شرط مخالف با حکم قسم اول مطرح بشود مانعی وجود ندارد لذا اصلا قسم اول در بحث مخالفت با کتاب وارد نیست. در حالی که ظاهر روایت یازدهم (روایت تفسیر عیّاشی) با صراحت، این مدعای شما را نفی می‌کند. توضیح مطلب این است که ازدواج دوم و خریدن کنیز برای استمتاع از مباحات و از قسم اول است لذا شرط ترک ازدواج دوم نباید مخالف قرآن شمرده شود در حالی که امام باقر علیه السلام فرمودند امیرالمؤمنین با صراحت این شرط را مخالف قرآن دانستند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب مطرح می‌فرمایند:

جواب اول:  یا باید بگوییم خصوص ازدواج دوم و خرید کنیز برای استمتاع که در روایت آمده طبق قاعده و توضیحی که در مقدمه جلسه قبل مطرح کردیم باید از قسم اول باشد لکن این روایت کاشف است که این دو مورد استثناء شده و حکم قسم دوم را دارند.

نقد جواب اول:

(این نقد در پاورقی چاپ مجمع الفکر ذکر شده) جواب اول قابل گفتن نیست زیرا امام باقر علیه السلام فقط خصوص این دو مورد را مخالف کتاب نمی‌دانند بلکه یک علت و ضابطه بیان فرموده‌اند که چون این نوع شرط مخالف کتاب است، فاسد و باطل است. پس حضرت این دو مورد را نمونه مخالفت با کتاب می‌دانند نه دو استثناء از قسم اول. بنابراین باید بگویید در هر دو قسم اگر شرط مخالف کتاب مطرح شد، این شرط فاسد و باطل است.

جواب دوم: یا باید بگوییم سؤال سائل این بود که خانم شرط کرده اگر مرد ازدواج دوم انجام دهد "فهی طالق" یعنی انجام ازدواج دوم سبب شود این خانم خود بخود و بدون اجراء صیغه طلاق، مطلّقة باشد حضرت در واقع می‌خواهند بفرمایند اینکه طلاق به واسطه تخلف شرط و خود بخود محقق شود مخالف کتاب و سنت است زیرا در اسلام شیوه تحقق طلاق منحصر در انجام صیغه طلاق است. پس روایت نمی‌خواهد بگوید در مباحات هم مخالفت با کتاب قابل تحقق است، لذا همچنان می‌گوییم در قسم اول مخالفت با کتاب قابل تصویر نیست.

به عبارت دیگر روایت می‌گوید اصل مشروط و ملتزَم (تحقق خود بخودی طلاق) مخالف کتاب است نه صرف التزام به طلاق دادن.

نقد جواب دوم:

می‌فرمایند دو جلسه قبل (در سطر پایانی صفحه 25 کتاب) گفتیم این برداشت از روایت خلاف ظاهر و بعید است بلکه ظاهر روایت این است که خانم شرط کرده اگر شوهرش ازدواج دوم انجام داد این خانم را طلاق دهد نه اینکه خود به خود مطلقه باشد.

البته جواب دوم یک مؤید و شاهد هم از روایات دارد که دلالت می‌کند در روایت تفسیر عیّاشی اصل مشروط و ملتزَم، مخالف کتاب شمرده شده نه التزام به آن. پس جواب دوم قابل توجیه و پذیرش است. آن هم روایت منصور بن حازم است است نقل می‌کند به امام کاظم علیه السلام عرض کردم من یک شریک دارم که خانمش را طلاق بائن داد و به طور کامل از یکدیگر جدا شدند، لکن مرد پشیمان شد و از خانم تقاضا کرد دوباره با یکدیگر ازدواج کنند لکن خانم گفت به خدا قسم با تو ازدواج نمیکنم الا اینکه دو شرط من را بپذیری یکی اینکه من را دوباره طلاق ندهی و دیگر اینکه با زن دیگری هم ازدواج نکنی، حضرت فرمودند شریک شما این شرط را قبول کرد و ازدواج کردند؟

عرض کرد بله جانم به قربان شما. حضرت فرمودند شریک شما کار ناشایستی انجام داد زیرا از آینده‌اش خبر ندارد که چه تمایلی داشته باشد

(شاید بعدا تصمیم به ازدواج دوم بگیرد) سپس حضرت فرمودند اما الآن که با این شرط ازدواج کرده‌اند اشکال ندارد و صحیح است و مرد باید به شرط پای‌بند باشد زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: "المسلمون عند شروطهم"

پس این روایت مؤیدِ جواب دوم است زیرا حضرت می‌فرمایند شرطی که خانم کرده سبب نمی‌شود که با ازدواج دوم شوهرش، او خود بخود مطلقه باشد بلکه "المسلمون عند شروطهم" و هر زمان که ازدواج دوم انجام داد باید بر اساس شرطی که قبول کرده، خانم اول را طلاق دهد.

(مرحوم شیخ انصاری در عبارت می‌فرمایند: "یمکن حمل روایة محمد بن قیس" در حالی که روایت یازدهم که از تفسیر عیاشی بود روایت محمد بن مسلم بود نه محمد بن قیس. البته روایت دیگری از محمد بن قیس به همین مضمون داریم که می‌توان تعبیر مرحوم شیخ انصاری به محمد بن قیس را توجیه نمود. مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی صاحب عروه، ج2، ص110.)

فتأمل    مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص63 فتأمل را اشاره به نقد استشهاد به روایت منصور بن یونس و در نتیجه نقد جواب دوم می‌دانند و می‌فرمایند فتأمل اشاره به این است که در روایت تفسیر عیاشی حضرت به سه آیه از قرآن استشهاد فرمودند که نشان دهند شرط ترک ازدواج دوم مخالف کتاب است. پس این روایت دلالت می‌کند اصل التزام به این شرط، فاسد و مخالف قرآن است و ظهور ندارد در اینکه مشروط و ملتزَم (تحقق خود بخودی طلاق) فاسد باشد. (به عبارت دیگر اینکه طلاق خودبخود محقق شود روشن است که فاسد و مخالف قرآن است، بلکه حضرت با تمسک به سه آیه می‌خواهند نشان دهند اصل التزام و شرط، مخالف قرآن است.) (جلسه بعد جمع‌بندی می‌کنیم)

 

 

چهار نکته به مناسب ایامی که در آن هستیم:

یکم: توجه مضاعف به تقویت معنویت در ماه رجب و تفکر در این حدیث شریف که مرحوم سید بن طاووس در اقبال الأعمال، ج2، ص628 نقل می‌فرمایند که: "عَنِ النَّبِیِّ ص أَنَّهُ قَالَ: إِنَّ اللَّهَ تَعَالَى نَصَبَ فِی السَّمَاءِ السَّابِعَةِ مَلَکاً یُقَالُ لَهُ الدَّاعِی فَإِذَا دَخَلَ شَهْرُ رَجَبٍ یُنَادِی [نادى‌] ذَلِکَ الْمَلَکُ کُلَّ لَیْلَةٍ مِنْهُ إِلَى الصَّبَاحِ طُوبَى لِلذَّاکِرِینَ طُوبَى لِلطَّائِعِینَ وَ یَقُولُ اللَّهُ تَعَالَى أَنَا جَلِیسُ مَنْ جَالَسَنِی وَ مُطِیعُ مَنْ أَطَاعَنِی وَ غَافِرُ مَنِ اسْتَغْفَرَنِی الشَّهْرُ شَهْرِی وَ الْعَبْدُ عَبْدِی وَ الرَّحْمَةُ رَحْمَتِی فَمَنْ دَعَانِی فِی هَذَا الشَّهْرِ أَجَبْتُهُ وَ مَنْ سَأَلَنِی أَعْطَیْتُهُ وَ مَنِ اسْتَهْدَانِی هَدَیْتُهُ وَ جَعَلْتُ هَذَا الشَّهْرَ حَبْلًا بَیْنِی وَ بَیْنَ عِبَادِی فَمَنِ اعْتَصَمَ بِهِ وَصَلَ إِلَیَّ." اینکه فرمودند فمن اعتصم به وصل الیّ، مقام وصول الی الله هدف غائی است که یک انسان می‌تواند دست یابد و زمینه آن در این ماه مبارک رجب فراهم است.

دوم: قرآن سوزی در کشور سوئد به بهانه پوچ آزادی بیان که هر نوع توهین به مقدسات را روا می‌دارد اما اجازه طرح مسائلی که آنان حساسیت دارند را نمی‌دهند محکوم می‌کنیم. قرآنی که هر اندیشمندی با مطالعه آن به عظمت محتوا و دستوراتش اعتراف می‌کند.

دکتر شبلی شمیّل مسیحی لبنانی در القرآن و العمران چنین سروده:

إنّی و إن أکُ قد کفرتُ بدینه *** هل أکفُرنّ بمحکم الآیات      أو ما حَوَت فی ناصع الألفاظ من *** حکم روادع للهوی و عظات
و شرائع لو أنهم عقلو بها *** ما قیّد العمران بالعادات                نعم المدبّر و الحکیم و إنه *** رَبُّ الفصاحة مصطفی الکلمات

سوم: حواشی، کیفیت و روش برگزاری کنگره بین المللی زنان تأثیر گذار در تهران مورد اعتراض است. جمع کردن خانمهایی که بعضشان نه با اهداف و مسیر انقلاب سنخیّتی دارند و حتی در جامعه خودشان هم منشأ اثر قابل تطبیق بر صراط انقلاب نبوده‌اند، جمع کردن اینها و هزینه کردن از بیت المال در شرائط سخت فشارهای متعدد اقتصادی بر دوش مردم، و معرفی آنان به عنوان الگوی زن از نگاه جمهوری اسلامی آن هم در آستانه دهه فجر مورد اعتراض است و سبب تضییع فرصت برگزاری این کنگره شد با اینکه بانوان محجبه و متدینه و مؤثر در پیشرفتهای علمی و هم سنخ با اهداف انقلاب از کشورهای غربی قابل شناسایی و دعوت شدن به این کنگره بودند. تفکر انقلاب اسلامی و مکتب مرحوم امام آنقدر فاخر، بالنده و مورد اقبال در دنیا هست که نیاز به تشبّث به هر حشیش نیست و آقایان مسئول باید نگاهشان را اصلاح کنند و باید بدون عجله بانوانی را گزینش می‌کردند که در گذشته، حال یا آینده‌شان سنخیّتی با جمهوری اسلامی ایران داشته باشند.

چهارم: شهادت امام هادی علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم. حضرتشان در 8 سالگی و در سال 220 به امامت رسیدند و البته امامت یک امام در سنین کودکی برای شیعه رفع شبهه شده بود زیرا در امامت امام جواد با پاسخ‌های حضرت به سؤالات و شبهات، جایگاه ایشان به عنوان امام، تثبیت شده بود. 34 سال دوران امامت امام هادی و شهادتشان در سال 254 دوران حساس با مدیریت قوی این امام همام بود.

جلسه 13 (شنبه، 1401.11.08)                                           بسمه تعالی

کلام مرحوم شیخ انصاری در چهارمین نکته از مطلب سوم (تبیین مفردات موافقت با حکم کتاب) به پایان رسید.

ایشان در نکته چهارم و مقصود از حکم کتاب و سنت فرمودند حکم کتاب از جهت اهمیت عروض حالات مختلف بر موضوع نزد شارع، بر دو قسم است:

قسم یکم: حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف (مثل امر والد یا شرط ضمن عقد) جعل شده، یعنی عروض حالات مختلف سبب تغییر حکم شرعی در یک موضوع می‌شود (مباحات، مستحبات و مکروهات).

قسم دوم: حکم شرعی با توجه به عروض حالات مختلف (مثل امر والد یا شرط ضمن عقد) جعل شده، یعنی عروض حالات مختلف سبب تغییر حکم شرعی در یک موضوع نمی‌شود. (واجبات و محرمات)

سپس فرمودند مقصود ما از شرط مخالف با حکم کتاب، شرط از نوع قسم دوم است، لذا اگر ضمن عقد، ترک یک مباح یا یک مستحب یا فعل یک مکروه را شرط کنند هیچ اشکالی ندارد و مخالف حکم کتاب نیست. به این مدعایشان با تمسک به روایت عیاشی (روایت یازدهم) یک اشکال مطرح شد، جواب اول از اشکال را نقد کردند و جواب دوم را هم بعید و ناصحیح دانستند و شاهد بر جواب دوم (روایت منصور بن یونس) را هم با فتأمل نقد کردند. بر اساس ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری باید بگوییم اشکال همچنان باقی است و طبق کلام مستشکل باید بگوییم هر دو قسم مذکور داخل محل بحث است و شرط مخالف با هر دو قسم، شرط مخالف کتاب و فاسد خواهد بود. هر چند مرحوم شیخ انصاری اشکال را قبول ندارند اما جواب قانع‌کننده‌ای هم ارائه ندادند زیرا جوابشان نیاز به توضیحاتی دارد که باید در نکته پنجم و ششم بیان کنند تا مطلب روشن شود سپس در مطلب چهارم (صفحه 36 کتاب) با صراحت خواهند فرمود اگر از أدله شرعیه کشف کنیم یک شرط از قسم دوم است و با مطرح شدن شرط، حکم شرعی تغییر نمی‌کند، در این صورت شرط فاسد خواهد بود و ذکر این موارد در روایات دال بر فساد این شرطها است.

قبل از ورود به نکته پنجم اختصاراً به جواب مرحوم خوئی از اشکال اشاره می‌کنیم که می‌فرمایند:

اولا: اعتبار کتاب عیاشی (روایت یازدهم) مورد اشکال است.

ثانیا: لازمه روایت مذکور و لازمه پذیرش اشکال مستشکل این است که تمام شرطهای ضمن عقد فاسد و باطل باشند زیرا معمولا ضمن عقد، یا انجام یک کار مباح شرط می‌شود یا ترک یک کار مباح، و اگر بنا باشد هر دو قسم از حکم، فاسد و باطل باشد لازمه‌اش بطلان جمیع شروط ضمن عقد است و این هم علاوه بر اینکه باعث می‌شود روایات دال بر وفاء به شرط، هیچ موردی نداشته باشند، بالضروره مخالف شریعت است.  *

ثمّ إنّه لا إشکال فیما ذکرنا ...، ص29، س1

نکته پنجم: شرط‌های مشکوک

در نکته چهارم یک صغری و کبری (موضوع و حکم) داشتند و فرمودند:

(صغری) شرط ضمن عقد یا مخالف با حکم قسم اول است، یا مخالف با حکم قسم دوم.

(کبری) اگر شرط ضمن عقد مخالف با حکم قسم اول باشد صحیح است و اگر خالف با حکم قسم دوم باشد فاسد است.

پس اصل تقسیم حکم شرعی به دو قسم و اینکه بحث از فسادِ شرط مخالف حکم کتاب، فقط مربوط به قسم دوم می‌باشد روشن است اما اشکال و شبهه مربوط به تشخیص مصداق و موضوع (صغری) است که حکم یک موضوع خاص، مربوط به قسم اول است یا قسم دوم لذا تشخیص مخالف کتاب بودن سخت می‌شود.

برای بررسی موارد مشکوک به چهار مورد به عنوان نمونه اشاره می‌کنند:

مورد اول: شرط رقیّت فرزندی که یکی از والدین‌اش حرّ است.

می‌دانیم فرزندی که از والدین حرّ به دنیا بیاید قطعا حرّ است و نمی‌توان با مطرح کردن یک شرط ضمن عقد او را به بردگی گرفت.

می‌دانیم فرزندی که از ابوین مملوک (عبد و کنیز) به دنیا بیاید عبد است.

اما اگر فردی یکی از أبوین‌اش حرّ و دیگری رقّ و برده است، آیا می‌توان ضمن عقد بیع شرط نمود که فرزند آنها هم رقّ باشد؟

نسبت به روایاتی که دلالت می‌کنند "لایُملَک ولد حرّ" فرزند یک انسان حرّ، مملوک و رقّ نمی‌شود دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: صحت شرط مذکور

روایات می‌گویند ولد حرّ، بنفسه و بدون توجه به عروض حالات مختلف، حکمش حریّت است به جهت اینکه ولد به أشرف أبوین ملحق است، لذا حکم به حریّت، از مصادیق حکم قسم اول خواهد بود یعنی می‌توان با شرط ضمن عقد این فرزند را به رقیّت گرفت.

احتمال دوم: فساد شرط مذکور

روایات می‌گویند ولد حرّ، (حتی ولدی که فقط یکی از أبوینش حرّ باشد) با توجه به عروض حالات مختلف و شرط ضمن عقد، همچنان حرّ است و امکان ندارد با عروض شرط ضمن عقد، فرزند یک حرّ را تبدیل به رقّ و برده نمود لذا از مصادیق حکم قسم دوم، و مخالف حکم کتاب است.

نتیجه اینکه نمی‌دانیم بر اساس روایات مذکور، شرط رقیّتِ فرزندی که یکی از ابوینش حرّ هستند شرط مخالف کتاب هست یا نه؟

این بحث را باید در جای خودش ضمن مباحث عبید و إماء پیگیری کرد.

دومین مورد از موارد چهارگانه که مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌فرمایند مربوط به این شرط ضمن عقد است که زوجه در نکاح متعه بگوید به شرطی به عقد موقت شما درمی‌آیم که از شما ارث ببرم. این مورد خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به دو تقریر از مباحث مرحوم خوئی:

الف: مصباح الفقاهة، مقرّر مرحوم توحیدی، ج7، ص317 تا 319:

فهی أولا: ضعیفة السند لعدم ثبوت اعتبار تفسیر العیاشی.

و ثانیا: أنّ دلالتها غیر تامة فإنها مجملة ... علی أنّا لو أخذنا بها و قلنا بأنّ اشتراط خلاف المباح لاینفذ، لم یبق مورد للأخبار الدالة علی وجوب الوفاء بالشرط ...

ب: التنقیح فی شرح المکاسب، در ضمن موسوعة الإمام الخوئی، مقرر مرحوم غروی، ج 40 (جلد 5 التنقیح)، ص34:

فبعد الغضّ عن سندها، فی دلالتها إجمال ظاهر، ... أّن لازمها بطلان جمیع الشروط لأنّها تتعلّق بفعل المباح أو ترکه و تلغو أدلة الوفاء بالشرط.

هر دو کتاب مربوط به یک دوره از تدریس بحث خارج مکاسب مرحوم خوئی بوده‌اند و اتمام نگارش هر دو کتاب در ربیع الأول 1377 ه‍ ق بوده است.

مباحث خارج مکاسب مرحوم خوئی با محوریت مکاسب مرحوم شیخ انجام شده لذا از ابتدای مکاسب بارها به تقریرات ایشان ارجاع داده‌ام. برای طلبه سطوح عالی آشنایی با آراء مرحوم خوئی لازم است چرا که در مقطع خارج، یکی از محورهای اصلی در مباحث فقهی، اصولی و رجالی، آراء مرحوم خوئی و تألیفات یا تقریرات مربوط به مباحث ایشان است که تقریبا تمام درسهای خارج و اساتید این مقطع از آثار ایشان استفاده‌های بسیار می‌برند. خوب است که ضمن انجام چند مراجعه در طول سال تحصیلی به این دو کتاب و مقایسه یک محتوا در بیان و قلم هر دو مقرّر، به این جمع‌بندی برسید که کدام یک از این دو تقریر جامع‌تر، دسته‌بندی شده‌تر و روان‌تر است.

جلسه 14 (یکشنبه، 1401.11.09)                                       بسمه تعالی

و منها إرث المتمتع بها ...، ص29، س12

مورد دوم: شرط ارث بردن زوجه در نکاح موقت

دومین مورد از موارد چهارگانه که مرحوم شیخ انصاری به عنوان مواردی که نمی‌دانیم شرط در آنها از موارد حکم قسم اول است یا دوم، مربوط به شرط ارث بردن زوجه متمتَّع بها است.

بحث این است که روایات نکاح متعه به مرد می‌گویند: "لاترثک و لاترثها" نه زن از مرد ارث می‌برد و نه مرد از زن، اما نمی‌دانیم:

ـ این حکم شرعی از قسم اول است لذا شرط ارث بردن زن در عقد متعه صحیح و موافق حکم کتاب و سنت باشد.

ـ یا این حکم شرعی از قسم دوم است لذا شرط ارث بردن زن در عقد متعه فاسد و مخالف حکم کتاب و سنت باشد.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو سؤال مطرح است:

سؤال یکم: آیا زن می‌تواند ضمن عقد نکاح متعه بگوید به شرطی به عقد موقت عمرو درمی‌آید که از عمرو ارث ببرد؟

سؤال دوم: آیا زن می‌تواند ضمن عقدی غیر از متعه، مثلا عقد بیع به عمرو بگوید به شرطی خانه را به شما می‌فروشم که در نکاح متعه که با شما دارم، از شما ارث ببرم؟

پاسخ:

در پاسخ به این دو سؤال می‌فرمایند امامیه بر دو نکته اتفاق نظر دارند:

الف: به اتفاق امامیه شرط ارث بردن زوجه موقت ضمن هر عقدی غیر از عقد متعه مشروع نیست و مخالف حکم کتاب است. (اما شرط ارث ضمن عقد متعه را مشروع می‌دانند).

ب: به اتفاق امامیه شرط ارث بردن اجنبی (غیر از زوجه موقت) ضمن هر عقدی باشد مشروع نیست و مخالف حکم کتاب است. (اما اگر اجنبی همان زوجه در متعه باشد شرط را مشروع می‌دانند).

اشکال این است که دو تفاوت در کلام فقها برای ما روشن نیست:

ـ چرا فقها فرق گذاشته‌اند بین افراد غیر وارث (یعنی بین افراد اجنبی فرق گذاشته و فرموده‌اند اگر اجنبی، زوجه در متعه باشد شرط صحیح و مطابق کتاب است و اگر فرد دیگر باشد شرط فاسد و مخالف کتاب است.)

ـ چرا فقها فرق گذاشته‌اند بین افراد عقود (یعنی فرموده‌اند شرط وراثت اجنبی اگر در عقد متعه مطرح شود صحیح و مطابق کتاب است و اگر در سایر عقود مطرح شود فاسد و مخالف کتاب است)

دو توجیه برای وجه تفاوت بین افراد غیر وارث و افراد عقود مطرح شده:

توجیه اول: گفته شود شرط ارث بردن اجنبی مطلقا مخالف حکم کتاب (و از قسم دوم) است مگر در خصوص موردی که اجنبی زوجه در متعه باشد که در این صورت شرط ارث بردن زوجه در متعه اصلا مخالف کتاب نیست (و از قسم اول است).

توجیه دوم: گفته شود هر شرط مخالف حکم کتاب ممنوع (و از قسم دوم) است الا شرط ارث بردن زوجه در متعه که با وجود مخالفت با حکم کتاب، استثناء شده و خصوص این شرط مشروع (و از قسم اول) است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به این دو توجیه می‌فرمایند:

توجیه دوم باطل و موهون است زیرا همه روایات از جمله یازده روایتی که در مطلب دوم نقل کردیم به طور مطلق می‌گویند شرط مخالف حکم کتاب، باطل و فاسد است و استثنائی وجود ندارد. به عبارت دیگر روایات مذکور، آبی از تخصیص‌اند. (تخصیص بردار نیستند)

توجیه اول هم نیاز به تأمل دارد و در کتاب النکاح و کتاب المیراث باید روایات مربوطه بررسی شود.

و منها: أنّهم اتّفقوا علی ...، ص30، س2

مورد سوم: شرط ضمانت در عاریه و اجاره

نسب به مسأله ضمان در عقد عاریه و عقد اجاره دو بحث مطرح است یکی اینکه آیا ضمان یا عدم ضمان با مقتضای عقد در عاریه و اجاره منافات دارد یا خیر؟ بررسی این جهت در شرط پنجم خواهد آمد. اما بحث دیگر که اینجا اشاره می‌شود آن است که روایات می‌گویند: "الأمین لایضمن" فردی که امین شمرده شده ضامن خسارت نیست. حال اگر در عقد عاریه یا اجاره شرط شود امین ضامن باشد، نمی‌دانیم کیفیت جعل حکم عدم ضمان برای امین به چه نحو است:

ـ اگر از قسم اول بوده، یعنی بدون توجه به عروض شرط ضمانت توسط امین بوده، این شرط موافق حکم کتاب و صحیح خواهد بود.

ـ اگر از قسم دوم بوده، یعنی با توجه به عروض شرط ضمانت توسط امین بوده، این شرط مخالف حکم کتاب و فاسد خواهد بود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند

از طرفی به اتفاق امامیه در عاریه ضمان نیست یعنی اگر فردی وسیله دیگران را عاریه گرفت و بدون افراط و تفریط، این وسیله ایراد پیدا کرد، ید و سلطه مُستعیر (عاریه گیرنده) ید امانی است و ضامن نیست اما اگر مُعیر (عاریه دهنده) شرط کند حتی بدون افراط و تفریط هم مستعیر ضامن باشد این شرط صحیح و موافق کتاب و سنت است.

از طرف دیگر مشهور امامیه معتقدند مستأجر امین است و موجر (اجاره دهنده) نمی‌تواند در عقد اجاره شرط کند مستأجر ضامن باشد.

شک و شبهه این است که أدله شرعیه که می‌گویند "الأمین لایضمن" این حکم به چه نحو جعل شده؟

ـ اگر به نحو قسم اول جعل شده یعنی حکم عدم ضمان برای نفس امین جعل شده بدون توجه به اینکه ممکن است این فرد امین خودش اقدام به پذیرش شرط ضمانت علیه خودش کند، پس هیچ اشکالی ندارد که در صورت قبول این شرط بگوییم ضامن است (بین دلیل الأمین لایضمن با أدله وجوب وفاء به شرط هیچ منافاتی نیست. یعنی حکم شرعی عدم ضمان می‌تواند به ضمان تغییر کند به سبب شرط کردن)

ـ اگر به نحو قسم دوم جعل شده یعنی عدم ضمان برای امین جعل شده با توجه اینکه ممکن است امین علیه خودش اقدام کند و ضمانت در عقد را قبول کند، در این صورت شرط ضمانت مخالف حکم کتاب و سنت است و بین دلیل الأمین لایضمن با أدله وجوب وفاء به شرط تعارض به وجود می‌آید (هر چند این ضمانت خود بخود نیامده بلکه با اسبابش محقق شده باشد مثل اینکه در عقد، شرط ضمانت مطرح شده است. پس حکم شرعی عدم ضمان نمی‌تواند به ضمان تغییر کند با شرط کردن)

در هر صورت مفاد حکم "الأمین لایضمن" چیست؟ چرا فقهاء در عاریه، شرط ضمانت را صحیح و در اجاره، فاسد و مخالف شرع دانسته‌اند.

مورد چهارم: شرط عدم تغییر محل سکونت

اگر خانم در ازدواج شرط کند که شوهرش او را از شهر محل سکونتش به شهر دیگر منتقل نکند، این شرط هم از دو جهت مورد بحث است، یکی از این جهت که آیا این شرط با مقتضای عقد نکاح و سلطه مرد بر استمتاع در هر زمان و مکان (نِسَاؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنَّى شِئْتُمْ) منافات دارد یا خیر؟ این بحث در شرط شرط پنجم می‌آید اما جهت دیگر این است که آیا این شرط مخالف کتاب و سنت هست یا نه؟

پس حکم کتاب این است که "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" آیا این حکم به نحو قسم اول جعل شده یا قسم دوم؟ دو قول است:

قول اول: اکثر فقها می‌فرمایند به نحو قسم اول (و قابل تغییر با شرط) جعل شده لذا شرط مذکور صحیح است.

قول دوم: جمعی از فقهاء می‌فرمایند به نحو قسم دوم جعل شده و شرط مذکور نمی‌تواند حکم را تغییر دهد و حق سکونت را به زن بدهد.

دلیل قول دوم این است که شرط مذکور مخالف حکم کتاب و سنت است که امر سکونت را به مرد واگذار کرده است.

قائلین به قول اول یک اشکال نقضی وارد کرده‌اند که تمام شروطی که فی نفسه جائز هستند از همین قبیل‌اند یعنی عقلا با شرط ضمن عقد می‌خواهند کاری که فعل یا ترکش لازم نبود را با شرط کردن، تبدیل به یک کار الزامی کنند. پس به صرف اینکه شرطِ عدم تغییر محل سکونت باعث می‌شود که مرد ملزَم به بقاء در همان شهر باشد خلاف کتاب و سنت نیست.

جلسه 15 (دوشنبه، 1401.11.10)                                        بسمه تعالی

و بالجمله فموارد الإشکال ...، ص31، س3

بحث در شرط چهارم از شرائط صحت شرط ضمن عقد (موافقت با حکم کتاب) بود. در مطلب سوم وارد تبیین مفردات این شرط شدند. در نکته چهارم فرمودند حکم کتاب بر دو قسم است یا به واسطه شرط ضمن عقد، قابل تغییر است یا قابل تغییر نیست. سپس در نکته پنجم وارد بررسی چهار مورد از مواردی شدند که تشخیص اینکه یک حکم شرعی از قسم اول است یا قسم دوم مشکوک است و نیاز به بررسی دقیق فقهی دارد.

در بحث امروز می‌فرمایند به طور کلی موارد مشکوک زیاد هستند و منحصر در همان چهار مورد نیست. لذا بر مجتهد لازم است با بررسی دقیق أدله یک حکم شرعی تشخیص دهد آیا این حکم شرعی خاص از قسم اول و قابل تغییر با شرط ضمن عقد است یا از قسم دوم و غیر قابل تغییر با شرط ضمن عقد است.  *

سه مثال مطرح می‌کنند برای مواردی که روشن است حکم شرعی از قسم اول است یا دوم:

مثال اول: اگر از قبیل حکم شرعی "الوَلاء لمن أعتق" باشد (که در جلسه یکم و نهم گذشت)، با شرط ضمن عقد قابل تغییر نیست. به عبارت دیگر بین حکم "الوَلاء لمن أعتق" با أدله وفاء به شرط ضمن عقد تنافی برقرار است و حکم شرعی مذکور می‌گوید حتی اگر در عقد بیع یک عبد، شرط شود که وَلاء عتق از آن بایع باشد این شرط صحیح نیست و طبق روایات وَلاء عتق از آن مُعتِق و آزاد کننده عبد است.

مثال دوم: اگر از قبیل حکم شرعی "إذا افترقا وجب البیع" باشد که می‌گوید وقتی متبایعین از مجلس عقد متفرق شدند دیگر خیار وجود ندارد و بیع لازم شده است، این حکم با شرط ضمن عقد قابل تغییر است. به عبارت دیگر بین حکم مذکور با أدله وفاء به شرط ضمن عقد تنافی نیست، حکم مذکور می‌گوید تفرّق از مجلس، سبب سقوط خیار مجلس و لزوم بیع است اما اشکالی ندارد که شرط کنند بعد از تفرّق هم خیار داشته باشند که خیار شرط است نه خیار مجلس. پس حکم لزوم بیع بیعد از تفرّق تغییر کرد و تبدیل به جواز بیع شد.

مثال سوم: اگر از قبیل حکم شرعی "البیّعان بالخیار ما لم یفرتقا" باشد که می‌گوید متبایعین تا زمانی که در مجلس عقد هستند خیار مجلس دارند، این حکم شرعی با شرط ضمن عقد قابل تغییر است یعنی می‌توانند در متن عقد شرط کنند که خیار مجلس وجود نداشته باشد.

فإن لم یحصل له بنی ...، ص31، س12

نکته ششم: حکم صورت شک

در ششمین و آخرین نکته ذیل مطلب سوم (تبیین مفردات "موافقت با حکم کتاب") می‌فرمایند اگر مجتهد بعد از بررسی أدله حکم شرعی به این نتیجه رسید که حکم از قسم اول و قابل تغییر است یا از قسم دوم و غیر قابل تغییر است، تکلیف شرط ضمن عقد روشن خواهد بود که صحیح است (در قسم اول) یا فاسد (در قسم دوم).

اما اگر مجتهد بعد از بررسی أدله شرعیه نتوانست به یک نتیجه مشخص برسد یا أدله از این حیث اجمال داشتند، وظیفه رجوع به اصول عملیه است. اصل عملی که مرجع عند الشک خواهد بود "أصالة عدم المخالفة" است.  **

توضیح مطلب: مجتهد شک دارد آیا شرطی که متعاقدین مطرح کرده‌اند با حکم شرعی منافات دارد (و از قسم دوم است) یا با حکم شرعی منافات ندارد (و از قسم اول است) یک استصحاب عدم ازلی جاری می‌کند و می‌گوید در ازل و قبل تشریع احکام، یقینا این شرط، مخالف با حکم شرعی نبود، الآن شک دارم آیا حکم شرعی به گونه‌ای جعل شده که این شرط با آن منافات دارد(قسم دوم) یا به گونه‌ای جعل شده که منافات ندارد (قسم اول)، استصحاب عدم مخالفت جاری می‌کنم و یقین سابق به عدم مخالفت (قبل تشریع) را استصحاب می‌کنم و می‌گویم إن شاء الله الآن هم عدم مخالفت باقی است.

 لذا بر اساس "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم متعاقدین باید به شرطی که در عقد مطرح شده عمل نمایند زیرا شرط مخالف حکم شرعی و کتاب نیست.

اشکال: (و الخارج عن هذا العموم)

مستشکل (در اشکال مقدر) می‌گوید ما اصلا نیاز به استصحاب نداریم بلکه با دلیل "المؤمنون عند شروطهم" عدم مخالفت را ثابت می‌کنیم.

توضیح مطلب این است که مستشکل می‌گوید "المؤمنون عند شروطهم" عام است و می‌گوید به تمام شرطها باید وفاء نمود چه شرطهایی که علم داشته باشیم مخالف کتاب و سنت هستند چه شرطهایی که جهل یا شک داشته باشیم مخالف کتاب و سنت هستند.

پس علم، جهل و شک دخالتی در حکم وجوب وفاء به شروط ندارد. از جمع بین روایات موافقت کتاب به این نتیجه می‌رسیم که "المؤمنون عند شروطهم الا کلّ شرط خالف الکتاب و السنة" یعنی به تمام شروط باید وفاء نمود الا شرطی که علم داشته باشیم مخالف کتاب و سنت است پس شرط معلوم المخالفه نباید وفاء شود اما شرطی که جهل یا شک داریم مخالف کتاب و سنت هست یا نه همچنان تحت "المؤمنون عند شروطهم" باقی است و لازم الوفاء است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم آنچه از "المؤمنون عند شروطهم" خارج شده شرطی است که در واقع مخالف کتاب باشد و علم و جهل در آن دخالتی ندارد اما مهم این است که معیار فاسد بودن یک شرط، مخالفتش با کتاب است یعنی طبق روایات، باید احراز کنیم که شرط مخالف کتاب نیست (موافق کتاب هست) حال اگر احراز کردیم یک شرطی مخالف کتاب نیست وفاء به آن واجب است. احراز عدم مخالفت با کتاب و سنت با موافقت با کتاب و سنت هم یا با علم و یقین است، یا با روایت و أماره معتبر است یا با اصل عملی است. در اینجا ما با علم و أماره به نتیجه نرسیدیم، اما از راه أصل عملی و استصحاب عدم مخالفت، احراز کردیم شرط مشکوک، مخالف با کتاب و سنت نیست لذا حکم شرعی در مورد شرط مشکوک، از قسم اول و قابل تغییر خواهد بود.  ***

چنانکه در مواضع جریان سایر اصول عملیه هم وضعیت بر همین اساس است که اگر تکلیف شرعی با علم و یقین یا روایت و أماره معتبر ثابت نشد نوبت به جریان اصل عملی می‌رسد.

وقتی أصالة عدم المخالفة جاری کردیم، مرجع و بازگشت إجراء أصالة عدم المخالفة به این است که حکم شرعی که در کیفیت جعلش شک داشتیم، به گونه‌ای جعل نشده که قابل تغییر به سبب شرط نباشد. (یعنی به نحو قسم دوم جعل نشده است)

مثلا شک داریم آیا شرط عدم تغییر محل سکونت در عقد نکاح صحیح است یا فاسد؟

می‌گوییم اصل این است که این شرط مخالف "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" نیست یعنی اصل این است که حکم شرعیِ تسلط شوهر بر حق انتخاب شهر محل سکونت، بدون توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده است لذا وقتی زوج شرط مذکور را علیه خود بپذیرد دیگر حکم شرعی حق انتخاب مسکن برای شوهر وجود ندارد. به عبارت دیگر نتیجه می‌گیریم حکم "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" از نوع قسم اول است.

 

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج2، ص110 به دو نمونه دیگر به اختصار اشاره می‌کنند و می‌فرمایند:

"و کذا لو اشترط إجابتها إلى الطّلاق إن أرادت أو إلى الوطء کذلک"

** مرحوم خوئی در التنقیح فی شرح المکاسب (ضمن موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص42) با وجود قبول استصحاب عدم ازلی، در جریان این استصحاب اشکال می‌کنند و اصل دیگری را جاری دانسته و می‌فرمایند: "هل یکون الشک فی المخالفة وعدمها فیما نحن فیه مورداً لاستصحاب عدم المخالفة أو لا لوجود أصل آخر لا یبقى معه مجال لاستصحاب عدم المخالفة‌؟ والصحیح هو الثانی، وذلک لأن ..."

*** جمعی از محشین مکاسب از جمله مرحوم آخوند و محقق اصفهانی به کلام مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند.

جلسه 16 (سه‌شنبه، 1401.11.11)                                       بسمه تعالی

لکن هذا الأصل إنما ینفع ...، ص32، س4

در پایان نکته ششم تذکر می‌دهند که هرچند گفتیم در موارد شک، أصالة عدم المخالفة جاری است لکن توجه داریم که الأصلُ دلیلٌ حیث لا دلیل. یعنی زمانی به اصل عملی مراجعه می‌کنیم که از أماره و دلیل شرعی معتبر تکلیفمان روشن نشود. لذا:

ـ اگر بر اساس ظاهر یک آیه یا روایت به این نتیجه رسیدیم که یک حکم شرعی از قسم اول است یعنی می‌توان با شرط ضمن عقد آن را تغییر داد مثل اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات، چه این شرط ضمن عقد در قالب یک مُلزِم شرعی باشد مثل اینکه نذر و قسم که حق الله هستند و با الزام خودش در قالب نذر می‌تواند خواب بین الطلوعین که مکروه بود را بر خود حرام سازد یا در قالب یک ملزِم عقلائی باشد مثل شرط ضمن عقد یا امر والد که حق الناس هستند.

ـ و اگر بر اساس ظاهر یک دلیل شرعی مثل روایت "لایُملک ولد حرّ" به این نتیجه رسیدیم که این حکم شرعی از قسم دوم است و نمی‌توان با شرط ضمن عقد آن را تغییر داد.

در هر دو صورت نوبت به إجراء أصالة عدم المخالفة نمی‌رسد.

ثمّ إنّ بعض مشایخنا المعاصرین ...، ص32، س11

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. از این عبارت تا ابتدای "فالتحقیق ما ذکرنا" در صفحه بعد حذف شده است. این قسمت به مربوط نقد کلامی از مرحوم نراقی است.

فالتحقیق ما ذکرنا ...، ص33، س9

می‌فرمایند خلاصه کلام در مطلب سوم این شد که احکام شرعی بر دو قسم است:

قسم یکم:

احکامی که قابل تغییر هستند به جهت تغییر عنوانشان. مثل اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات.  *

در این قسم می‌گوییم مثل خوابیدن بین الطلوعین حکمش کراهت است لکن اگر عنوان تغییر کند و بشود متعلّق نذر یعنی نذر کند بین الطلوعین نخوابد، (عنوان خواب بین الطلوعین بود بعد از نذر شد خواب بین الطلوعین منذور) این تغییر عنوان می‌تواند سبب تغییر حکم شود و خواب بین الطلوعین را بر نذر کننده حرام سازد.

قسم دوم:

احکامی که قابل تغییر نیستند مثل حرمت و بسیاری از موارد وجوب.  *

در این قسم می‌گوییم مثل شرب خمر حکمش حرمت است یا صلاة یومیه حکمش وجوب است و اگر هم متعلق نذر یا شرط ضمن عقد قرار گیرد باز هم حکم باقی است و به هیچ وجه نمی‌توان حکم را به جهت نذر، قسم، امر والد یا شرط ضمن عقد تغییر داد.

و ممّا ذکرنا من انقسام ...، ص34، س1

مطلب چهارم: معنای تحریم حلال و تحلیل حرام

مرحوم شیخ انصاری تا اینجا سه مطلب را ذیل شرط چهارم (موافقت با حکم کتاب) بیان فرمودند که عناوینشان چنین بود:

1. تبیین شرط مذکور. 2. استناد به روایات. 3. تبیین مفردات

چهارمین مطلب در رابطه با شرط چهارم، تبیین مقصود از تعبیر تحریم حلال و تحلیل حرام در روایات مربوط به این شرط چهارم است.

می‌فرمایند بعد از اینکه دو قسم جعل حکم شرعی کاملا تبیین شد و گفتیم در قسم اول هیچ مخالفتی بین شرط و احکام شرعی (اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات) وجود ندارد و تغییر حکم مجاز است اما در قسم دوم (بسیاری از واجبات و محرمات) شرط بر خلاف آن، مخالف کتاب است و تغییر حکم مجاز نیست، جمله تحریم حلال و تحلیل حرام در روایات روشن خواهد بود.

(به عبارت دیگر در این مطلب چهارم می‌خواهند توضیح دهند چرا در عبارتشان تعبیر کردند به اکثر و فرمودند اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات، و اکثر محرمات و واجبات) لذا می‌فرمایند ممکن است یک حکم شرعی از مباحات (قسم اول) باشد اما شرط کردنِ بر خلاف آن، تحریم حلال به شمار آید یا یک حکم شرعی حرمت باشد اما شرط کردنِ بر خلاف آن، تحلیل حرام نباشد. این مطلب در مثالها روشن‌تر خواهد شد.

در روایت اسحاق بن عمار چنین آمده بود که: "المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" مقصود از تغییر حکم و تحریم حلال یا تحلیل حرام همان قسم دوم است یعنی جایی که ظاهر دلیل شرعی اطلاق دارد و با توجه به عروض حالات مختلف (حتی مع الإشتراط)، می‌گوید فلان کار حرام است، این حرام دیگر قابل تحلیل و حلال شدن نیست.

مثال تحلیل حرام:

اگر دلیل شرعی می‌گوید شرب خمر، ساخت بت یا مجسمه حیوان حرام است و ثابت کردیم محتوای این دلیل شرعی از قسم دوم است یعنی با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده است، دیگر نمی‌توان با مطرح کردن یک شرط، این کار حرام را حلال کرد. مثل اینکه بگوید این خانه را به شرطی به شما می‌فروشم که مشروب بنوشی. این شرط مخالف حکم کتاب و فاسد است زیرا موجب تحلیل حرام است.

مثال تحریم حلال:

اگر دلیل شرعی می‌گوید انتخاب زمان مجامعتِ با همسر، ازدواج دوم، تسرّی (خرید کنیز برای استمتاع) و دوری گزیدن از همسر، امور مباح و حلالی است که در اختیار مرد قرار داده شده و ظاهر دلیلِ این احکام هم از قسم دوم باشد معنایش این است که این احکام قابل تغییر و تحریم نیستند لذا خانم نمی‌تواند در عقد نکاح شرط کند زمان مجامعت، در اختیار او باشد زیرا این شرط تحریم کردن یم حکم حلال بر مرد است در حالی که خدا انتخاب زمان آن را برای مرد مباح و حلال قرار داده است.

مطلب چهارم هنوز ادامه دارد.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در ابتدای بحث از نکته چهارم در مطلب سوم در صفحه 26، سطر 13 و 14 فرمودند اغلب مباحات، مستحبات و مکروهات، بل جمیعها از قبیل قسم اول هستند. در اینجا یعنی صفحه 32، سطر5 و صفحه 33، سطر 10 عبارتشان را تصحیح کرده و می‌فرمایند اکثر مباحات، مستحبات و مکروهات. جهت تغییر عبارتشان هم روشن شد که به جهت اشکالی بود که در نکته چهارم مطرح شد و در توضیحات جلسه قبل و این جلسۀ مرحوم شیخ انصاری حکم کاملا تبیین شد. البته باز در صفحه 35 سطر 15 میفرمایند أغلب المحلّلات بل کلّها و از توضیحاتشان تا پایان بحث از شرط چهارم روشن می‌شود همین کلّها را قبول دارند. چون تعبیرشان در تقسیم حکم شرعی را تغییر می‌دهند و آن را به مع الشرط و بدون الشرط تقسیم می‌کنند.

همچنین نسبت به واجبات و محرمات در صفحه 27، سطر 3 فرمودند اغلب محرمات و واجبات اما اینجا یعنی صفحه 33، سطر 11 می‌فرمایند کالتحریم و کثیر من موارد الوجوب.

جلسه 17 (چهارشنبه، 1401.11.12)                                     بسمه تعالی

أما ما کان حلالا ....، ص34، س11

این عبارت مرتبط است با عبارت "ما کان کذلک بظاهر دلیله حتی مع الإشتراط" در ص34، س5 که وارد توضیح قسم دوم شدند.

در عبارت محل بحث می‌خواهند وارد توضیح قسم اول بشوند.

می‌فرمایند اگر یک کاری فی نفسه و بدون عروض حالات مختلف، حلال و از قسم اول باشد یعنی تغییر حکم از اباحه به حرمت یا وجوب به خاطر شرط ضمن عقد ممکن باشد در این صورت فقط عنوان و موضوع حلال و حرام تغییر می‌کند نه حکم کتاب.

توضیح مطلب این است که خدا یک حکم از قسم دوم مثل حلال بودن أکل لحم را بیان فرموده، این أکل لحم به دو گونه تصور می‌شود:

ـ أکل لحم بدون شرط (یا بدون امر والد یا بدون نذر) که حکمش حلیّت است.

ـ أکل لحم با شرط (یا با امر والد یا با نذر) که حکمش وابسته به شرط است. اگر شرط کرده‌اند ترک کند، أکل لحم می‌شود حرام، اگر شرط کرده‌اند انجام دهد، اکل لحم می‌شود حرام.

نکته جدیدی که اینجا مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند این است که در توضیح خط قبلی حلال خدا حرام نشد بلکه عنوان و موضوع عوض شد. موضوع حکم خدا به حلیّت، أکل لحم بدون شرط بود، اما آنچه حرام شده است أکل لحم با شرط است.

(بله اگر أکل لحم بدون شرط تحریم می‌شد این تحریمِ حلال و تغییر حکم الله بود اما آنچه خدا حلال کرد یعنی اکل لحم بدون شرط با آنچه شرط کننده حرام کرد تفاوت دارند و حلال خدا را تحریم نکرده است.)

برای توضیح مطلب چند مثال بیان می‌کنند:

سه مثال برای جایی که شرط کردن (یا امر والد یا نذر) سبب تحریم حلال نمی‌شود بلکه عنوان و موضوع عوض می‌شود:

در شریعت اسلام مطالبه کردن طلبی که موعدش فرارسیده کار مباحی است، مولا به عبدش یا پدر به پسرش می‌گوید حق نداری طلب خودت را از بدهکار مطالبه کنی، پس مولا و والد باعث حرمت مطالبه شدند لکن این تحریم حلال و تغییر حکم الله نیست بلکه عنوان و موضوع عوض شده، آنچه مباح بود، مطالبه طلب بودن نهی مولا و والد بود اما آنچه حرام شده، مطالبه طلب با نهی و زجر مولا و والد است.

همچنین اگر مکلف قسم بخورد بر ترک مطالبه طلب خودش از بدهکار، این مطالبه بر او حرام خواهد شد.

این سه مثال برای فعل مطالبه بود، می‌فرمایند نسبت به ترک هم مطلب همین است که مثلا شرط کند ترک خواب بین الطلوعین را.

دو مثال برای جایی که شرط کردن (یا امر والد یا نذر) سبب تحلیل حرام نمی‌شود بلکه عنوان و موضوع عوض می‌شود:

در شریعت اسلام امتناع زوجه از رفتن برای سکونت به شهری که شوهر، خانه فراهم کرده حرام است، امتناع زوجه از تمکین نسبت به شوهر حرام است، اما اشکالی ندارد که با یک شرط ضمن عقد این دو امرِ حرام، تبدیل به حلال شود یعنی زن مجاز باشد به امتناع از انتقال به شهر دیگر و امتناع از تمکین در صورتی ضمن عقد نکاح شرط کند. پس موضوع حرام امتناع بدون شرط بود و موضوع حلال امتناع با شرط است.

و بالجملة فتحریم ...، ص35، س8

عمل خلاف شرع و بدعتِ تحریم حلال و تحلیل حرام زمانی اتفاق می‌افتد که حکم شرعی از قسم دوم باشد نه قسم اول.

به عبارت دیگر در قسم دوم بود که بین أدله یک حکم شرعی با أدله وفاء به شرط مثل "المؤمنون عند شروطهم" یا "أوفوا بالعقود" تعارض واقع می‌شد زیرا حکم شرعی با توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده بود. گویا شارع فرموده بود چه شرط باشد چه نباشد، شرب خمر حرام است و حق نوشیدن مشروب نداری، اینجا شرط ضمن عقد نمی‌تواند نوشیدن مشروب را حلال قرار دهد.

اما اگر دلیل حکم شرعی از قسم اول باشد یعنی بدون توجه به عروض حالا مختلف از جمله شرط ضمن عقد جعل شده باشد تعارضی بین دلیل حکم با شرطی که بر ضد آن حکم شرعی ضمن عقد مطرح می‌شود وجود ندارد زیرا حکم حرمت موضوعش مثلا امتناع زوجه بدون شرط ضمن عقد بود اما حکم حلیّت موضوعش امتناع زوجه با شرط ضمن عقد است و این اشکالی ندارد.

ثمّ إنّه یشکل الأمر ...، ص35، س14

اشکال:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به توضیحی که از جمله " إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" دادیم یک اشکال به وجود می‌آید.

توضیح اشکال این است که روایت فرمود "المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما" کلمه شروط جمع است و دلالت می‌کند مؤمنان باید به تمام شرطهایی که مطرح می‌کنند پایبند باشند چه آن شرط موجب تحریم حلال یا تحلیل حرام بشود یا نشود. لکن بعد از عبارت المؤمنون عند شروطهم، دو جمله هست که از آن استثناء شده:

جمله اول: إلا شرطاً حرّم حلالاً

می‌فرمایند این جمله که استثناء از المؤمنون عند شروطهم است و می‌گوید باید به تمام شروط پایبند باشند مگر شرطی که حلال را حرام گرداند. طبق توضیح مرحوم شیخ انصاری این استنثاء لغو خواهد بود زیرا هیچ مصداقی ندارد و ساحت امام معصوم از سخن لغو مبرّا است.

توضیح لغویت این است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر حکم شرعی از مباحات باشد غالبا بلکه همیشه از قسم اول است که حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل می‌شود لذا هیچ تنافی بین دلیل حکم شرعی با أدله وفاء به شرط وجود ندارد و از آنجا که عنوان عوض می‌شود حکم هم قابل تغییر است و اصلا مصداق تحریم حلال نیست. پس جمله حرّم حلالا تنها یک مصداق می‌توانست داشته باشد که آن هم مباحات بودند و نسبت به مباحات هم چندین بار توضیح داردیم تغییر حکم به وجود نمی‌آید.

لذا اگر خداوند کاری را مباح قرار داده باشد می‌توانیم به واسطه نذر، عهد، قسم، اطاعة مولا و والد و یا از جهت مقدمه حرام بودن یا عناوین دیگری مثل شرط ضمن عقد همین عمل مباح را تبدیل به حرام کنیم لکن با بیان تغییر در موضوع که ابتدای جلسه توضیح دادیم.

نتیجه اشکال این است که در مباحات چون از قسم اول هستند هیچگاه تحریم حلال پیش نمی‌آید پس کلام حضرت امیر علیه الصلوة و السلام در جمله "إلا شرطا حرّم حلالاً" هیچ مصداقی نخواهد داشت و لغو خواهد بود.

نعم لو دلّ دلیل حلّ ...، ص36، س2

بله در دو مورد اشکال لغویت به جمله اول وارد نیست و تحریم حلال معنا دارد لذا شرطی که منجر به تحریم حلال شود فاسد است:

مورد اول: اگر دلیل شرعی که دلالت بر حکم اباحه می‌کند از قسم دوم باشد یعنی با توجه به عروض حالات مختلف یا لااقل با توجه به عروض شرط ضمن عقد، مولا باز هم فعلی را مباح قرار داده باشد در این صورت حکم قابل تغییر نیست و اگر بخواهند با شرط ضمن عقد حکم را تغییر دهند همان تحریم حلال پیش می‌آید و جمله "إلا حرّم حلالاً" لغو و بدون مصداق نخواهد بود بلکه از چنین شرطی عقد منع می‌کند زیرا موجب تحریم حلال می‌شود.

مورد دوم: دلیل بر حکم اباحه، نمی‌گوید این حکم از قسم دوم است بلکه دلیل خاص دیگری دلالت کند یک یا چند مورد از ادله حکم شرعی از مباحاتی هستند که نمی‌توان آنها را با شرط ضمن عقد تحریم کرد مثل ازدواج دوم، خرید کنیز برای استمتاع و امتناع از تمکین.

پس جمله اول شامل این دو مورد می‌شود و از لغویت خارج شد در نتیجه شرطی که بر اساس یکی از این دو مورد منجر به تحریم حلال شود فاسد خواهد بود و دیگر المؤمنون عند شروطهم شامل آن نمی‌شود.

و لکن دلالة نفس ...، ص36، س7

نقد دو مورد مذکور و بازگشت اشکال لغویت

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو موردی که برای خروج از لغویت مطرح کردیم قابل دفاع نیست و در واقع اشکال لغویت را تصحیح نمی‌کند.

توضیح مطلب این است که:

مورد اول اصل مصداق خارجی بین روایات و ادله ندارد زیرا هیچ حکم مباحی در شریعت پیدا نکردیم که به نوع قسم دوم جعل شده باشد یعنی با عروض حالات مختلف مثل شرط ضمن عقد هم قابل تغییر نباشد.

همچنین اگر برای تصحیح جمله "إلا شرطا حرّم حلالا" به مورد دوم تمسک کنیم باعث می‌شود این جمله مربوط به همان چند مثال اندک باشد در حالی که ظاهر روایت در مقام بیان یک ضابطه و معیار کلی برای شروط است نه صرفا اشاره به بطلان شرط ضمن عقد در چند مورد خاص و اندک، و اگر فقط محدود به چند مورد خاص باشد معنایش این است که در مابقی موارد (اکثر موارد) ضابطه تحریم حلال وجود نداشته باشد و در موارد مشکوک هم به ضابطه و قاعده "إلا شرطا حرّم حلالا" تمسک نکنیم و بگوییم شرط صحیح است.

(عبارت "و مورد ورود الدلیل علی عدم ..." نباید ابتدای پاراگراف آورده می‌شد زیرا نکته جدید ندارد و ادامه توضیح مطلب است.)

پس اگر بنا باشد محتوای جمله اول این باشد که در چند مورد اندک، دلیل شرعی بگوید حکم اباحه با شرط ضمن عقد قابل تغییر نیست (و تحریم حلال و فاسد است) دیگر نیاز به ارائه ضابطه و معیار نبود در حالی که أمیرالمؤمنین علیه السلام در روایت اسحاق بن عمار در صدد بیان علت فساد شرط و بیان ضابطه کلی برای شرطهای فاسد هستند نه اشاره به فساد شرط عدم ازدواج دوم و عدم خرید کنیز برای استمتاع.

پس دوباره اشکال لغویت نسبت به جمله "إلا شرطا حرّم حلالا" بازگشت.

نعم لایرد هذا لاإشکال ...، ص37، س1

جمله دوم: أو أحلّ حراما

دومین جمله‌ای که از "المؤمنون عند شروطهم" استثناء شده این بود که شرط ضمن عقد موجب شود حرام خدا، حلال شمرده شود. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال لغویت اینجا وارد نیست زیرا می‌دانیم أدله‌ای که احکام محرمّات را بیان می‌کنند مثل أدله حرمت شرب خمر، از قسم دوم و غیر قابل تغییر هستند لذا اگر شرطی بر خلاف حکم حرمت در ضمن عقد مطرح شود، تحلیل حرام و خلاف شرع و فاسد است. (اگر بنا باشد محرمات الهی با یک شرط ضمن عقد تبدیل به حلال شود که دیگر چیزی از محرمات باقی نمی‌ماند و افراد با یک شرط ضمن عقد تمام محرمات را بر خودشان حلال می‌کنند)

پس صرف اینکه حضرت شرط محلِّل حرام را از المؤمنون عند شروطهم و وجوب وفاء به شرط استثناء کرده و فاسد شمرده‌اند معنایش این است که احکام حرمت را از قسم دوم می‌دانند یعنی جعل احکام حرمت با توجه به عروض حالات مختلف از جمله شرط ضمن عقد بوده است.

اما در جمله اول "حرّم حلالا" یعنی شرط محرِّم للحلال، اینگونه نبود یعنی از ظاهر أدله احکام شرعیه می‌فهمیم که مقصود، حلال و مباحی است که شرط ضمن عقد بر خلاف آن مطرح نشده باشد، زیرا تحریم کردن مباحات با شرط ضمن عقد در معاملات عقلاء فوق حد إحصاء و شمارش است و اصلا مبنا و شیوه عقلاء در مطرح کردن شرط ضمن عقد (غیر از واجبات و محرمات) این است که یک امر مباحی را حرام یا واجب گردانند مثل تمام مثالهای قبلی که این خانه را به شما ارزان می‌فروشم به شرط اینکه خواب بین الطلوعین را بر خودت حرام کنی.

و ربما یتخیّل: أنّ هذا الإشکال ...، ص37، س10

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. تا صفحه 41 ابتدای سطر 4.

مرحوم شیخ انصاری در این قمست که حذف شده دو پاسخ به اشکال به جمله اول (إلا شرطاً حرّم حلالا) نقل و نقد می‌فرمایند.

و کیف کان، فالظاهر ...، ص41، س4

مرحوم شیخ به جمع‌بندی مطالبشان در تقسیم بندی احکام به دو قسم و به عبارت دیگر به جمع‌بندی نکات مطالب ذیل شرط چهارم و معنای "إلا شرطا حرّم حلالا و أحلّ حراما" می‌پردازند و نکته جدیدی این این قسمت بیان نمی‌کنند.

می‌فرمایند مقصود از تحلیل و تحریم که به واسطه شرط ضمن عقد پیش می‌آید همان ترخیص و منع است. (تحلیل یعنی ترخیص و جواز، تحریم یعنی منع) شرطی که حکم حرام یا حلالی که از قسم دوم باشد را تغییر دهد، فاسد است.

نعم مقصود از حلال و حرام، حکمی است که از قسم دوم باشد یعنی با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده باشد و قابل تغییر نباشد نه حکمی که از قسم اول باشد که بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل می‌شد و قابلیّت تغییر مع الشرط را هم داشت.

و قد ذکرنا که معیار در تشخیص یک حکم که از قسم اول است یا دوم، این است که:

ـ هر جا بین دلیل یک حکم شرعی (حلیّت یا حرمت) با أدله وفاء به شرط تعارض شد از قسم دوم است زیرا شرط ضمن عقد در صدد تغییر حکم شرعی است و چنین شرطی به مقتضای روایت اسحاق بن عمّار "إلا شرطاً حرّم حلالا أو أحلّ حراما" فاسد است.

ـ هر جا بین دلیل یک حکم شرعی با أدله وفاء به شرط تعارض واقع نشد از قسم اول است و چنین شرطی صحیح است زیرا در قسم اول تغییر در حکم شرعی واقع نمی‌شود بلکه تغییر در موضوع واقع می‌شود.

توضیح دادیم آنچه را خداوند مباح قرار داده أکل لحم بدونِ شرطِ ضمن عقد است و أکل لحمی که تحریم می‌شود، أکل لحم مع شرط الترک فی ضمن العقد است، پس موضوع اباحه (اکل لحم بدون الشرط) با موضوع حرمت (أکل لحم مع شرط الترک) متفاوت است و روشن است که اولی مباح و دومی حرام است.

پس در قسم اول تغییر موضوع را داریم و به تبع آن تغییر حکم مجاز است اما د رقسم دوم تغییر حکم شرعی را داریم که روایات از جمله روایت اسحاق بن عمار می‌گویند حلال خدا قابل تحریم و حرام خدا قابل تحلیل نیست.

فحاصل المراد از استثناء در روایت اسحاق بن عمار این است که مصالحه یا شرط ضمن عقد باعث نمی‌شود یک حکم شرعی تغییر کند که به خاطر وفاء به صلح، شرط، نذر، عهد، قسم و ... که بنده خدا مطرح کرده دست از حکم خدا برداریم بلکه باعث می‌شوند که موضوع حکم شرعی تغییر کند و به دنبال آن حکمش هم تغییر کند و این تغییر موضوع هم بسیار زیاد است.

(چنانکه اگر برای قمار بودن بازی شطرنج از بین برود حکمش حلیّت است نه به این معنا که حکم شرعی شطرنج تغییر کرده باشد بلکه به این معنا است که موضوع عوض شد تا زمانی که نگاه به شطرنج به عنوان بازی قمار باشد حکمش حرمت است اما وقتی موضوع عوض شد و قمار نبود حکمش هم به حلّیت تغییر پیدا می‌کند.)

اصلا هدف از صلح همین است که فرد نسبت به مقداری از حقش کوتاه بیاید و حرمت تصرف در مالش را از طرف مقابلش ساقط کند، در شرط نیز همین است که عقلاء برای ایجاد یک الزام در عقود خودشان شرطهایی مطرح می‌کنند.

پس تقسیم جعل حکم به دو قسم کاملا صحیح و دقیق است اما اشاره کردیم در تشخیص مصداق که یک حکم شرعی مصداق قسم اول است یا دوم در مواردی ممکن است دچار چالش شود و فقیه نتواند تشخیص دهد یک حکم شرعی بدون توجه به عروض حالات مختلف جعل شده (قسم اول) یا با توجه به عروض حالات مختلف جعل شده (قسم دوم) که البته حکم صورت شک را هم بیان کردیم که وظیفه رجوع به أصالة عدم المخالفه و حمل بر صحت شرط است.

خلاصه جواب از اشکال به جمله اول در روایت اسحاق بن عمار (إلا شرطا حرّم حلالاً) این شد که مقصود از تحریم حلال آن است که اگر شرط ضمن عقد بخواهد حکم شرعی حلیّت را به حرمت تغییر دهد، شرط فاسد است اما اگر موضوع را تغییر دهد که به تبع آن حکم هم تغییر کند اشکالی ندارد و شرط صحیح است.

به نظر می‌رسد پاسخ مرحوم شیخ انصاری تمام نیست زیرا پیش فرض روایت، وجود شرط است (المؤمنون عند شروطهم) و با وجود شرط همیشه باید موضوع تغییر کند نه حکم شرعی حلیّت. مرحوم خوئی در التنقیح (ضمن موسوعه، ج40، ص33) در نقد روایت می‌فرمایند: أنّها ضعیفة لعدم توثیق غیاث بن کلوب ... مضافاً إلى ما عرفت من أنّ‌ لازم ذلک، الالتزام ببطلان أغلب الشروط بل جمیعها لتعلّقها على ترک المباح أو فعله، و لیس فی غیر تلک الروایة عنوان ما حرّم حلالاً فراجع. (البته مرحوم شیخ انصاری در ص22 این روایت را موثقه می‌دانند)

و ممّا ذکرنا یظهر النظر ...، ص42، س1

****** این قسمت از حذفیات است

این قسمت تا پایان شرط چهارم از حذفیات اعلام شده در سال تحصیلی 1401 - 1402 است. مرحوم شیخ انصاری در این قسمت به بیان پاسخ سومی از اشکال قبلی می‌پردازند و آن را هم نقد می‌فرمایند.

جلسه 18 (سه‌شنبه، 1401.11.18)                                       بسمه تعالی

(بعد تعطیلات أیّام البیض ماه مبارک رجب)

الشرط الخامس: أن لایکون ...، ص44

شرط پنجم: عدم مخالفت با مقتضای عقد

پنجمین شرط از شروط هشت‌گانه مورد قبول مرحوم شیخ انصاری برای صحت شرط ضمن عقد، این است که شرط ضمن عقد نباید با ماهیت عقد منافات داشته باشد. به دو مثال دقت کنید:

مثال اول: بایع به مشتری بگوید کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که مالک آن نشوید.

مثال دوم: خانم به مرد بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که به یکدیگر مَحرم نشویم.

در رابطه با این شرط، چهار مطلب را بررسی می‌کنند:

1. دلیل بر اشتراط به این شرط. 2. بررسی موارد اختلاف. 3. نقل کلامی از مرحوم محقق ثانی. 4. نقد محقق و تحلیل مرحوم شیخ انصاری

مطلب اول: أدله شرط پنجم

سه دلیل بر شرط پنجم ارائه می‌دهند: 1. تناقض بین عقد و شرط. 2. مخالفت با کتاب و سنت. 3. اجماع

دلیل اول: تناقض بین عقد و شرط

روشن‌ترین دلیل عقلی و عقلائی بر بطلان یک مدعا آن است که یک ادعا مبتلا به تناقض باشد.

وقتی متعاقدین یک عقد را منعقد می‌کنند یعنی در صدد تحقق یک عمل و ماهیّت مشخصی هستند مثلا عقد بیع، چیزی نیست جز انتقال مالکیّت عین یک شیء، عقد اجاره چیزی نیست جز انتقال مالکیّت منفعت. حال اگر یکی از متعاقدین ضمن انجام یک عقد، شرطی را مطرح کند که مانع تحقق اصل عقد باشد، یعنی جمع بین عقد و شرط جمع بین متناقضین باشد، در این صورت سه راه وجود دارد:

یکم: بگوییم هم عقد هم شرط فاسد و باطل است.

دوم: بگوییم فقط عقد صحیح است اما شرط فاسد است.

سوم: بگوییم فقط عقد فاسد است اما شرط صحیح است.

راه سوم که بدیهی البطلان است زیرا عقلا امکان ندارد اصل عقد، فاسد و بی اعتبار باشد اما شرط ضمن آن صحیح باشد.

هر کدام از راه اول و دوم صحیح باشد (که در مباحث بعد ضمن احکام شرط فاسد بررسی خواهیم کرد شرط فاسد مفسد عقد هم هست یا نه؟) نتیجه این است که چنین شرطی فاسد می‌باشد.

خلاصه اینکه بین ماهیّت عقد که قابل جداسازی از عقد نیست، با شرطی که مانع تحقق ماهیت عقد است، تنافی وجود دارد و وفاء به چنین عقد و شرطی عقلا ممکن نیست.

دلیل دوم: مخالفت با کتاب و سنت

در شرط چهارم، مرحوم شیخ انصاری ثابت فرمودند یکی از شرائط صحت شرط ضمن عقد، عدم مخالفت با کتاب و سنت است. حال می‌فرمایند اگر یک شرط مخالف مقتضا و ماهیت عقد باشد، مخالف کتاب و سنت هم هست لذا فاسد خواهد بود.

توضیح مطلب: شارع مقدس برای هر عقدی یک ماهیّت و هویّتی در نظر گرفته و حکم به مشروعیّت آن نموده است. مثلا خداوند فرموده: "أحَلّ البیع" یعنی خداوند انتقال مالکیّت در قالب بیع را مشروع می‌داند حال اگر یکی از متعاقدین شرط کنند بیع انجام دهند اما انتقال مالکیّت در آن نباشد، مخالف کلام خدا است.

مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء هم برای شرط مخالف مقتضای عقد چنین مثال زده‌اند که اگر بایع بگوید این کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که حق فروش آن را نداشته باشید بر خلاف "الناس مسلّطون علی أموالهم" می‌باشد زیرا رسول خدا در این حدیث می‌فرماید مردم مسلط بر اموالشان هستند که با بیع مالک آن شده‌اند، حال اگر این سلطه و حق فروش مبیع از مشتری سلب شود بر خلاف سنت است.

 و دعوی أنّ العقد ...، ص45، س2

قبل از اشاره به دلیل سوم بر شرط پنجم از یک اشکال به دلیل دوم هم جواب می‌دهند:

اشکال: مستشکل می‌گوید قبول داریم که به مقتضای کتاب و سنت خریدار یک کتاب، مالک آن است و حق دارد آن را بفروشد لکن این حقِ بیع برای مشتری، مطلق نیست یعنی زمانی برای مالک ثابت است که شرط عدم بیع مطرح نشده باشد، اما اگر بایع شرط کند مشتری حق فروش کتاب خریداری شده را ندارد با اینکه بیع صحیح است اما این حق از بین می‌رود، در نتیجه عقد و شرط صحیح خواهد بود. پس منافاتی بین عقد و شرط وجود ندارد. به عبارت دیگر اگر عقد مطلق باشد باید به مقتضایش عمل کرد اما اگر مشروط باشد عمل به شرط لازم است.

ترجمه عبارت: بدرستیکه عقد، زمانی اقتضا دارد تنافی با شرط را که شرط نشده باشد عدم مقتضای عقد در عقد، نه در تمام حالات. (یعنی اگر عدم تحقق مقتضای عقد، ضمن یک عقد شرط شود هیچ اشکالی ندارد و تنافی بوجود نمی‌آید بله تنافی زمانی است که بدون وجود شرطِ ضمن عقد، مقتضای یک عقد کنار گذاشته شود)

جواب: قبل از توضیح جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دو کاربرد واژه "مطلق"

واژه "مطلق" دو کاربرد متفاوت دارد:

الف: اگر اضافه شود به کلمه دیگری مانند مطلق واجب، یا مطلق عقد در این صورت به معنای تمام اقسام واجب و تمام اقسام عقد است

ب: اگر کلمه "مطلق" مضاف الیه قرار گیرد مانند واجب مطلق یا عقد مطلق، در این کاربرد به معنای واجبی است که شرطی در رابطه با آن مطرح نیست. پس در این کاربرد دوم کلمه "مطلق" در مقابل واجب مشروط است که در مباحث الفاظ علم اصول مبحث تقسیمات واجب در اوامر، ضمن اولین تقسیم واجب (تقسیم به واجب مشروط و مطلق) با آن آشنا شده‌ایم.

پس مطلق عقدها بر دو قسم‌اند: 1. مطلق عقدی که در آن شرطی هم مطرح شده است (عقد مشروط). 2. مطلق عقدی که در آن هیچ شرطی مطرح نشده است (عقد مطلق).

مطلق عقد مَقسَم است و عقد مطلق یک قسم آن.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بحث ما در عقد مطلق (عقد با وصف مطلق، در مقابل عقد مشروط) بود کلام مستشکل صحیح بود که هرگاه عقد، مطلق باشد نباید ماهیت، هویت و مقتضای عقد کنارگذاشته شود بلکه باید مقتضای عقد حفظ شود. اما بحث ما در مطلق عقد است یعنی همان مَقسَمی که هویت و ماهیّتش در هر دو قسمش (مطلق و مشروط) جاری و ساری است پس اگر یک شرط با هویت، ماهیّت و ذات مطلق عقد در تنافی باشد فاسد خواهد بود و عقلاً جمع بین عقد با شرط خلاف مقتضای عقد ممکن نیست.

دلیل سوم: اجماع

به اجماع فقهاء شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد باطل و فاسد است.

و إنّما الإشکال فی تشخیص ...، ص45، س9

مطلب دوم: بررسی موارد اختلاف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل حکم فسادِ شرط مخالف با مقتضای عقد، روشن و ثابت است و نیاز به بحث بیشتری ندارد اما مهم تشخیص مصادیق آن است که کدام شرط از نگاه عرف یا شارع مخالف با مقتضا، آثار و لوازم جدانشدنی عقد است و کدام شرط مخالف نیست؟ هر چند در بعض موارد شبهه و اختلافی وجود ندارد.

مثل اینکه بگوید کتاب را به شرطی به شما می‌فروشم که حق هیچ‌گونه تصرفی در آن نداشته باشی، اینجا روشن است که این شرط مخالف با هویّت بیع عند العرف است یا بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که حق هیچ‌گونه استمتاع حتی نگاه کردن هم نداشته باشی، اینجا هم روشن است که این شرط مخالف با غرض شارع از اصل عقد نکاح است.

جلسه 19 (چهارشنبه، 1401.11.19)                                     بسمه تعالی

إلا أنّ الإشکال فی کثیر ...، ص45، س14

مرحوم شیخ انصاری در مطلب دوم فرمودند آنچه در این بحث مهم و چالشی است تشخیص مقتضای عقد است که به واسطه آن متوجه شویم کدام شرط موافق مقتضای عقد و کدام شرط مخالف مقتضای عقد است. ابتدا یک مثال بیان می‌کنند سپس به تبیین پنج مورد از موارد اختلاف فقهاء اشاره می‌کنند که منشأ اختلاف فتوا در کیفیت تحلیل مقتضای عقد است. مثال: نسبت به بیع عبد به دو حکم توجه کنید:

حکم یکم: مشهور معتقدند اگر عبد را بفروشد به این شرط که خریدار، حق فروش عبد یا هبه کردن آن را نداشته باشد این شرط فاسد است.

حکم دوم: مشهور معتقدند اگر عبد را بفروشد به این شرط که خریدار، بلا فاصله بعد مالک شدن، عبد را آزاد یا وقف کند (حتی اگر شرط چنین باشد که خریدار عبد را بر بایع و اولاد بایع وقف کند) این شرط صحیح است.

اشکال: همانگونه که شرط منع از بیع (و الزام به نگه‌داشتن عبد) فاسد و مخالف مقتضای عقد است، شرط الزام به آزاد کردن عبد یا وقف او هم فاسد است.

جواب: مرحوم علامه حلّی فرموده‌ند مخالفت شرط عتق با مقتضای عقد بیع را قبول داریم لکن علت حکم فقها به جواز این شرط آن است که غالبا آنچه نسبت به عبد انجام می‌شود عتق است و افراد عبد را می‌خرند که آزاد کنند لذا شرط عتق مخالف مقتضای بیع نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب مرحوم علامه می‌فرمایند:

اولا: (در کتاب تصریح نشده) اینکه در بیع یک مبیع غالبا انگیزه خاصی وجود داشته باشد ارتباطی به ماهیت و مقتضای عقد ندارد. به عبارت دیگر ماهیت و مقتضای عقد را غرض متبایعین مشخص نمی‌کند و الا به اغراض مختلف باید مقتضای عقد تفاوت پیدا کند.

ثانیا: غلبه عتق را هم قبول نداریم و می‌گوییم اینکه فرمودید لبناء العتق علی التغلیب صحیح نیست، اتفاقا بیع عبد غالبا برای غیر عتق و استفاده و کارکشیدن از عبد است.

ثالثا: جواب شما نسبت به بیع عبد با شرط مذکور ثابت خواهد بود اما نسبت به وقف صحیح نیست و بیع عبد غالبا برای وقف کردن عبد نیست آن هم وقف کردن برای خصوص بایع و اولاد بایع.

و لأجل ما ذکرنا وقع فی ...، ص46، س4

مرحوم شیخ به بیان پنج نمونه از شرطهای مورد اختلاف فقها می‌پردازند که منشأ آن تفاوت در نگاه به مقتضای عقد است:

مورد اول: شرط عدم بیع

بایع بگوید این کتاب و نسخه خطی را به شرطی به شما می‌فروشم که شما مجاز به فروش آن به دیگران نباشید. اینجا دو فتوا وجود دارد:

یکم: مشهور معتقدند این شرط فاسد است.                   دوم: جمعی از فقهاء معتقدند این شرط صحیح است.

مورد دوم: شرط عدم ضرر در شراکت

زید به بکر بگوید بیا به صورت شراکتی این حیوان (اسب) را بخریم به شرطی که در منافع آن هر دو شریک باشیم و اگر این شراکت خسرت و ضرری داشت فقط من متحمّل می‌شوم. نسبت به این شرط دو فتوا وجود دارد:

یکم: شهید اول فرموده‌اند این شرط صحیح است زیرا در صحیحه رُفاعه که بیع شراکتی جاریه با همین شرط است امام کاظم علیه السلام فرمودند اشکالی ندارد.

دوم: مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند این شرط فاسد است زیرا با مقتضای شرکت (که توزیع سود و ضرر است) منافات دارد.

مرحوم شهید اول در نقد کلام ابن ادریس فرموده‌اند مطلق شراکت اینگونه نیست که الزاما سود و ضرر تابع اصل مال و درصد شراکت باشد بلکه این تبعیّت سود و ضرر نسبت به مال در جایی است که شرکت مطلقه و بدون قید و شرط باشد. (جلسه قبل مقدمه‌ای بیان کردیم و تفاوت مطلق شرکت با شرکت مطلق روشن شد) لذا اگر در یک عقد شرکت، شرطی مانند شرط مذکور مطرح شد هم شرط هم شراکت صحیح است. همچنین مرحوم شهید اول فرموده‌اند جواز شرط مذکور مربوط به خصوص بیع جاریه یا حیوان نیست بلکه شرط مذکور در بیع هر مبیعی که به صورت شراکتی انجام شود صحیح است.

مورد سوم: شرط ضمان در اجاره

اشاره به این مورد در جلسه چهاردهم (صفحه 30 کتاب) گذشت. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به شرط ضمان در عاریه فقها معتقد به جواز هستند یعنی اگر بگوید من این موتور را به شما عاریه می‌دهم اما هر نقصی برایش پیش آید چه با افراط و تفریط چه بدون افراط و تفریط شما ضامن باشی، این عقد عاریه و شرط مذکور صحیح است. اما نسبت به اجاره اگر بگوید خانه را به شرطی به شما اجاره می‌دهم که هر نقصی در خانه پیدا شود با افراط و تفریط یا بدون آن شما ضامن خسارت باشید، نسبت به این مسأله دو فتوا مطرح است:

یکم: مشهور معتقدند شرط مذکور فاسد است زیرا مقتضای عقد اجاره عدم ضمان مستأجر است و شرط ضمان، مخالف مقتضای اجاره است.

دوم: جمعی از فقهاء می‌فرمایند مطلق اجاره اینگونه نیست که مقتضی عدم ضمان مستأجر باشد بلکه این عدم ضمان در جایی است که اجاره مطلقه و بدون شرط ضمان باشد.

مورد چهارم: شرط عدم إخراج زوجه از بلد

اگر خانم ضمن عقد نکاح شرط کند و بگوید به شرطی با شما ازدواج می‌کنم که مرا به شهر دیگری برای سکونت منتقل نکنید، دو فتوا است:

یکم: جمعی از فقهاء معتقدند شرط مذکور صحیح است زیرا علاوه بر اینکه مانع شرعی ندارد، نص خاص هم داریم. (عَنْ‌ أَبِی الْعَبَّاسِ‌ عَنْ‌ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَیْهِ‌ السَّلاَمُ‌ : فِی الرَّجُلِ‌ یَتَزَوَّجُ‌ الْمَرْأَةَ‌ وَ یَشْتَرِطُ لَهَا أَنْ‌ لاَ یُخْرِجَهَا مِنْ‌ بَلَدِهَا قَالَ‌ یَفِی لَهَا بِذَلِکَ‌ أَوْ قَالَ‌ یَلْزَمُهُ‌ ذَلِک)

دوم: جمعی از فقهاء مانند مرحوم فخر المحقّقین معتقدند شرط مذکور فاسد است زیرا به حکم آیه الرجال قوّامون علی النساء، حق استمتاع و اسکان در اختیار مرد است لذا شرط مذکور بر خلاف مقتضای عقد نکاح است. حتی مرحوم فخر المحققین در قول به فساد شرط مذکور، پا را فراتر نهاده و مدعی شده‌اند روایتی که قائلین به جواز شرط مذکور استدلال کرده‌اند را حمل بر خلاف ظاهر نموده‌اند. یعنی ایشان از طرفی شرط مذکور را مخالف مقتضای عقد می‌دیده‌اند از طرف دیگر نص خاص ظهور در وجوب عمل به شرط مذکور دارد، ایشان برای جمع بین این دو، دست از ظهور (جمله خبریه در مقام إنشاء) در وجوب برداشته و آن را حمل بر استحباب نموده‌اند.

مورد پنجم: شرط توارث یا عدم آن در عقد منقطع

نسبت به اینکه در عقد منقطع، زوجین از یکدیگر ارث می‌برند با شرط توارث یا بدون شرط یا ارث نمی‌برند با شرط عدم توارث یا بدون شرط چهار قول در کلام فخر المحققین در ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد نقل شده است:

قول اول: مطلق عقد نکاح (دائم و منقطع) مقتضی توارث است و اگر شرط سقوط ارث کنند شرط فاسد است.

قول دوم: عقد مطلق مقتضی توارث است (عقدی که شرط عدم توارث در آن نباشد) پس اگر شرط سقوط ارث کنند شرط صحیح است.

قول سوم: عقد مطلق مقتضی توارث نیست اما با شرط توارث، توارث صحیح و ثابت است و با شرط عدم توارث، عدم توارث صحیح است.

قول چهارم: مطلق عقد مقتضی توارث نیست لذا اگر شرط توارث هم مطرح شود فاسد است.

تفاوت دو قول (جواز یا عدم جواز شرط) به این بازمی‌گردد که عدم ارث، مقتضای عقد مطلق است یا مطلق عقد. (اگر مقتضای عقد مطلق یا همان اطلاق عقد باشد شرط ارث صحیح است و اگر مقتضای مطلق عقد باشد، شرط ارث فاسد است) مرحوم فخر المحققین به تبع پدرشان مرحوم علامه (حسن بن یوسف بن مطهر) حلی و پدربزرگشان (سدید الدین یوسف بن مطهر حلی) قول چهارم را انتخاب فرموده‌اند با این استدلال که حدود و مقتضای عقد منقطع آن است که نه مرد از زن ارث می‌برد و نه زن از مرد ارث می‌برد، پس عدم توارث مقتضای ماهیت عقد منقطع است لذا شرط توارث، فاسد خواهد بود.

ابراز همدردی با همطنان آسیب‌دیده از زلزله در خوی و همچنین مسلمانان آسیب‌دیده از زلزله در سوریه و ترکه و توصیه دوستان به شرکت در راهپیمائی 22 بهمن در چهل و چهارمین بهار از پیروزی انقلاب اسلامی ایران.

جلسه 20 (یکشنبه، 1401.11.23)                                        بسمه تعالی

و لأجل صعوبة دفع ما ذکرنا ...، ص47، س‌آخر

مطلب سوم: نقل کلام مرحوم محقق ثانی

سومین مطلب در شرط پنجم نقل کلام مرحوم محقق ثانی است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به جهت پیچیدگی شرط پنجم و تشخیص مقتضای عقود، فقیه متبحّری مانند محقق ثانی مجبور شده‌اند در مواردی که منافات شرط با مقتضای عقد واضح نیست و اجماع بر صحت یا بطلان شرط هم نداریم، نهایتا تشخیص را به نظر فقیه واگذار کنند و معیارهای ارائه شده را کافی ندانند. ایشان دو نکته دارند:

نکته اول: بررسی دو تعریف از مقتضای عقد

مرحوم محقق ثانی به دو تعریف برای مقتضای عقد اشاره می‌کنند که اولی را می‌پذیرند و دومی را نقد می‌کنند:

تعریف اول: مقتضای عقد، اثر و فائده‌ای است که شارع برای یک عقد قرار داده، پس هر شرطی که آن اثر را از بین ببرد، منافی با عقد است.

پنج مثال برای مقتضای عقد بیان می‌فرمایند که نشان دهند هر شرطی با این مقتضیات و آثار منافات داشته باشد فاسد است:

1. اثر بیع، انتقال مالکیّت عوضین به متعاقدین است. (مالکیّت ثمن و مثمن بین متعاقدین جابجا می‌شود) لذا شرط عدم انتقال مالکیّت، مخالف مقتضای عقد بیع است. (همچنن عقد اجاره که مال الإجاره و منفعت ملک جابجا می‌شود)

2. اثر بیع، سلطه و جواز هر نوع تصرف برای کسی است که ثمن یا مثمن به ملک او وارد شده است. لذا شرط عدم تصرف مخالف عقد است.

3. اثر رهن و گرو گذاشتن این است که برای مرتهن (گرو گیرنده) اعتماد ساز باشد و مطمئن باشد که راهن (گرو گذارنده) دین خود را أداء می‌کند، لذا اگر شرط کند راهن مجاز باشد بدون اجازه مرتهن، مال مرهونه را أخذ کند، خلاف مقتضای عقد رهن است.

4. اثر عقد ضمان آن است که اگر قرض گیرنده دَین خود را أداء نکرد، ضامن باید پرداخت کند. لذا شرط عدم ضمانتِ ضامن بر خلاف مقتضای عقد ضمان است.

5. حواله، عقدی که باعث می‌شود، دَین از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالث منتقل شود و بدهکار (مُحیل)، طلبکارِ خود (مُحتال) را برای دَین خود به شخصی دیگر (مُحالُ عَلَیه) ارجاع دهد. حال شرطی که مُحال علیه را بریء الذمه قرار دهد مخالف مقتضای عقد حواله است.

نتیجه اینکه اگر ضمن عقد شرط کند تمام یا قسمتی از فائده و اثر عقد محقق نشود، منافی مقتضای عقد خواهد بود.

مرحوم محقق ثانی دو اشکال نسبت به توضیحشان بیان می‌کنند و پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل می‌گوید آثاری که ذکر کردید ظاهرش این است که باید در تمام زمانها همراه عقد باشند، پس اگر شرط کنند که یک اثر، برای زمان کوتاه در عقد وجود نداشته باشد باید بگویید شرط فاسد است. (عبارت جامع المقاصد، ج4، ص414 را ببینید)

جواب: محقق ثانی می‌فرمایند نیازی نیست مقتضای عقد در تمام زمانها همراه عقد باشد، بلکه همین مقدار که یک عقد در قسمتی از زمان با آثار و مقتضیاتش شکل بگیرد کافی است و نیازی نیست آثار در تمام زمانها به دنبال یک عقد ثابت باشد.

اشکال: مستشکل دوباره می‌گوید هر عقدی اقتضا دارد که آثار و مقتضیاتش دائما همراهش باشد، به عبارت دیگر مادامی که یک عقد پابرجا است باید آثارش همراهش باشد، پس جواب قبلی شما صحیح نیست و نمی‌توان گفت وجود اثر عقد در بعض زمانها هم کافی است.

محقق ثانی فرموده‌اند پاسخ به این اشکال ساده نیست. یکی از ابعاد سخت بودن پاسخ به اشکال این است که در مثل خیار حیوان که شارع فرموده مقتضای عقد بیع نسبت به حیوان این است که مشتری تا سه روز خیار حیوان دارد، پس اگر در بیع حیوان شرط کنند مشتری خیار حیوان نداشته باشد، این شرط بر خلاف مقتضای عقد است در حالی که فقهاء می‌فرمایند این شرط، صحیح است.

تعریف دوم: مقتضای عقد چیزی است که یک عقد جعل و قانون‌گذاری نشده الا به خاطر رسیدن به آن چیز، مثل انتقال مالکیّت عوضین.

نقد تعریف دوم: (در تعریف اول، یک عقد می‌توانست چند اثر داشته باشد اما در تعریف دوم هر عقد یک علت برای تقنین و جعل دارد) محقق ثانی می‌فرمایند این تعریف صحیح نیست زیرا مخالف فتوای مشهور است. طبق این تعریف، ماهیت بیع فقط انتقال مالکیّت عوضین است، یعنی جواز تصرف و جواز بیع مبیع برای مشتری جزء مقتضای بیع نیست در حالی که مشهور جواز بیع مبیع را جزء مقتضای بیع می‌دانند و فتوا می‌دهند اگر بگوید کتاب را به شرطی می‌فروشم که به فردِ دیگر نفروشی، این شرط خلاف مقتضای عقد است.  *

نکته دوم: تقسیم‌بندی شروط

محقق ثانی فرموده‌اند آنچه ریشه اشکال را از بین می‌برد این است که شرط‌ها از جهت موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد سه قسم‌اند:

قسم یکم: شرط‌هایی که دلیل شرعی اجماع اقامه شده بر صحت یا فساد آنها. با وجود اجماع، تکلیف ما روشن است.

قسم دوم: شرط‌هایی که مخالفت یا موافقتشان با مقتضای عقد در نگاه عرف کاملا روشن است مثل شرط عدم ضمانت مقبوض به بیع فاسد.

قسم سوم: سایر شرط‌ها که صحت یا فسادشان مشکوک باشد هم به نظر فقیه واگذار می‌شود که بر اساس ادله فتوا دهد.

أقول: وضوح المنافاة ...، ص50، س7

مطلب چهارم: نقد محقق ثانی و تحلیل مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری ناظر بر نقد کلام محقق ثانی تقسیم‌بندی خودشان نسبت به موافقت یا مخالفت شرط با مقتضای عقد ارائه می‌دهند:

ـ اگر مخالفت یک شرط با مقتضای عقد از نظر عرف واضح باشد (مانند مثالهای محقق ثانی به عدم انتقال ملکیّت عوضین، یا عدم انتقال مال به ذمه ضامن یا ذمه محُال علیه) در این صورت از نگاه عرف اصلا عقدی محقق نشده است که حکم شرط ضمن عقد را بررسی کنیم.

ـ اگر مخالفت یک شرط با مقتضای عقد از طریق أدله شرعیه مانند نص خاص یا اجماع بر صحت یا فساد یک شرط واضح باشد در این صورت هم موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد روشن است.

ـ اگر نه عرفا و نه با أدله شرعیه موافقت یا مخالفت با مقتضای عقد واضح نبود نوبت به إعمال نظر فقیه نمی‌رسد که محقق ثانی فرمودند بلکه باید ببینیم رابطه بین دلیل مشروعیت یک عقد و آثارش، با أدله وجوب وفاء به شرط (که متعاقدین عدم آن اثر را شرط کرده‌اند) چیست؟

ـ ـ اگر أدله مشروعیت یک عقد و آثار عقد، مطلق یا عام است و به تعبیر اصولیان آبی از تخصیص است یعنی می‌گوید عقد نکاح یکی از آثارش ایجاد محرمیّت است، و امکان ندارد بین نکاح و محرمیّت تفصیل دهیم و بگوییم عقد نکاح محرمیّت می‌آورد الا در بعض موارد (مثل اینکه عدم محرمیّت را شرط کنند) اینجا تعارض واقع می‌شود بین دلیل مشروعیت عقد و آثارش و بین "أوفوا بالعقود" زیرا آیه کریمه می‌گوید به عقد نکاح و ایجاد محرمیّت پایبند باشید اما شرط می‌گوید به ایجاد محرمیّت پایبند نباشید. چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است.

ـ ـ اگر أدله مشروعیت یک عقد و آثار عقد، تخصیص یا تقیید بردار هستند و به عبارت دیگر تعارض مستقر بین آن أدله و "أوفوا بالعقود" نیست، حکم می‌کنیم به صحت شرط.

مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند اولی برای موارد وجود نص خاص، دومی برای موارد وجود اجماع فقهاء:

یکم: آیه کریمه "الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ" دلالت می‌کند اثر عقد نکاح، سلطنت زوج بر زوجه است و این سلطنت تخصیص بردار نیست یعنی امکان ندارد زوجیّت باشد اما سلطنت زوج نباشد، حال می‌بینیم در نص خاص حضرت می‌فرمایند اگر زوجه شرط کند حق مباشرت به اختیار او باشد این شرط با سلطنت زوج منافات دارد اما در روایت دیگر شرط عدم اخراج زوجه از بلد خودش منافی با سلطنت زوج نیست.

دوم: فقهاء بالإجماع از "البیّعان بالخیار حتی یفترقا فإذا افترقا وجب البیع" چنین فهمیده‌اند که شرط سقوط خیار مجلس در متن عقد یا شرط وجود خیار (خیار شرط) بعد از تفرّق از مجلس عقد، صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد.

ــ اگر در مؤدای دلیل عقد شک داشتیم، استصحاب (عدم ازلی) عدم مخالفت شرط با مقتضای عقد جاری کرده و می‌گوییم این اثر مشکوک، از قسم دوم (نه اول) یعنی مواردی است که أدله تخصیص بردار هستند. نتیجه این است که در مورد مشکوک بر اساس عموم المؤمنون عند شروطهم باید به شرط عمل نمود. حکم صورت شک و جریان اصل عملی را هم در جلسه 15 (صفحه 31 کتاب) توضیح دادیم.

تحقیق:

* البته شرط عدم جواز بیع اشکال ندارد و بر خلاف مقتضای عقد نیست و چنین نظری اگر مشهور هم باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 21 (سه‌شنبه، 1401.11.25)                                       بسمه تعالی

(دیروز به جهت برف و برودت هوا و صعوبت رفت و آمد دوستان به ویژه از راه‌های دور، کلاس تعطیل بود)

الشرط السادس: أن لا یکون ...، ص51، س10

شرط ششم: شرط، دارای جهالت موجب غرر عقد نباشد

ششمین شرط از شروط هشت‌گانه لازم المراعات در عقود آن است که شرط، جهالتی نداشته باشد که موجب غرر در اصل عقد شود.

مرحوم شیخ انصاری در این شرط چهار نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تبیین محل بحث

برای توضیح مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام شرط ضمن عقد ازحیث جهالت

شرط ضمن عقد از حیث جهالت و غرر بر سه قسم است:

قسم یکم: شرط ضمن عقدی که نه مبتلا به جهالت است و نه موجب غرر در عقد.

مثل اینکه می‌گوید به شرطی خانه را می‌فروشم که در آن نماز شب بخوانی.

قسم دوم: شرط ضمن عقدی که مبتلا به جهالت است اما ممکن است فرض کنیم موجب غرر در عقد نیست.

مثل اینکه بگوید کتاب را می‌خرم به شرطی که رنگ جلدش قهوه‌ای باشد. اینجا اگر رنگ کتاب مجهول باشد شرط مجهول است اما موجب غرری شدن بیع نیست زیرا رنگ جلد کتاب اهمیتی ندارد که موجب غرر در بیع شود.

قسم سوم: شرط ضمن عقدی که هم مبتلا به جهالت است هم موجب جهالت و غرر در عقد شود.

مثل اینکه بگوید این ماشین را به شرطی به شما می‌فروشم که یکی از لوازم خانه‌ام را تعمیر کنی. وقتی معلوم نیست کدام یک از لوازم خانگی نیاز به تعمیر دارد و اصلا هزینه تعمیر چه مقدار است شرط مجهول است و باعث مجهول بودن عوض می‌شود یعنی مشتری می‌داند ماشین می‌خرد اما نمی‌داند در مقابل ماشین علاوه بر پول ماشین چه کاری باید انجام دهد و به عبارت دیگر، نمی‌داند عوضی که در مقابل ماشین باید بپردازد چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند محل بحث ما در این شرط ششم، قسم سوم است یعنی شرطی که منجر به جهالت و غرر در عقد شود فاسد و باطل است. البته در نکته سوم خواهند گفت شرط قسم دوم هم فاسد و باطل است.

نکته دوم: دلیل بر این شرط

دلیل بر شرط ششم آن است که شرط در حقیقت مانند جزئی از عوضین است و در باب شروط عوضین به تفصیل بیان شد که جهالت یکی از عوضین، موجب غرری و باطل بودن بیع است. همچنین در مباحث گذشته ذیل مباحث معامله به صورت پیش خرید یا پیش فروش گفتیم که اجل و زمان تحویل باید معلوم باشد و جهالت نسبت به شرطِ زمان تحویل، موجب غرر و فساد می‌شود.

البته اینکه شرط مانند جزئی از عوضین است را هم در این بحث (صفحه 53، سطر 7) هم در مسأله هفتم ذیل احکام شرط صحیح (صفحه 81 کتاب) و هم در آغاز احکام شرط فاسد (صفحه 89 کتاب) اشاره خواهند کرد.

سپس شاهدی از کلام مرحوم علامه حلی بیان می‌کنند که مرحوم علامه هم می‌فرمایند شرط، از لواحق مبیع است و جهالت در لواحق مبیع مانند جهالت خود مبیع، باطل و مبطل بیع است.

بل لو فرضنا عدم سرایة ...، ص52، س1

نکته سوم: عدم جهالت در اصل شرط مهم است

مرحوم شیخ انصاری در دو نکته قبل فرمودند اگر جهالت شرط موجب سرایت غرر به اصل بیع شود (قسم سوم) چنین شرطی فاسد است، در این نکته با "بل" ترقی می‌خواهند ادعای بالاتری بیان کنند و بفرمایند جهالتِ شرط، سبب فساد شرط است حتی اگر موجب غرر در بیع نباشد. یعنی فساد شرط هم شامل قسم سوم است هم شامل قسم دوم. به دو دلیل تمسک می‌کنند:

یک دلیل همان استدلال در نکته دوم است که فرمودند شرط به منزله جزئی از عقد است. دلیل دوم حدیث نهی النبی عن بیع الغرر است.

(البته نقل دیگری هم وجود دارد که سند ندارد و گفته شده نهی النبی عن الغرر. حدیث نهی النبی عن بیع الغرر هم سند شیعی معتبر ندارد لکن نهی النبی عن بیع الغرر را محققان با عمل مشهور تصحیح می‌کنند و عمل مشهور را جابر ضعف سند آن می‌دانند.)

هر چند حدیث نهی النبی عن بیع الغرر در ظاهر اختصاص به بیع دارد و شامل سایر عقود نمی‌شود اما می‌گوییم نهی حضرت از غرر، اختصاص به بیع ندارد و هر عقد غرری منهی‌عنه و باطل است و اصطللاحا الغاء خصوصیت از بیع می‌کنیم و نهی را به سایر عقود سرایت می‌دهیم چنانکه فقهاء در سایر عقود مانند عقد وکالت هم به حدیث مذکور استناد کرده‌اند.

نتیجه اینکه طبق حدیث مذکور هر چیزی که موجب غرر باشد منهی‌عنه است چه غرر در اصل عقد باشد چه غرر در شرط ضمن عقد باشد، پس لازم نیست بگوییم شرط، چون موجب غرر در عقد و بیع می‌شود باطل است بلکه جهالت و غرر در خود شرط نیز سبب فساد و بطلان شرط خواهد بود.

شاهد بر این مدعا که وجه فسادِ شرطِ غرری می‌تواند مستقل از عقد باشد کلام فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی است که ایشان در بیعی که یک شرط مجهول مطرح شده می‌فرمایند فساد شرط مسلّم و قطعی است اما در فساد عقد بیع دو احتمال وجود دارد ممکن است اصل عقد بیع هم باطل باشد یا باطل نباشد.

لکن انصاف این است که کلام علامه حلی در تفکیک بین غرر در شرط و غرر در بیع صحیح نیست و باید بگوییم هر جا شرط، مجهول و غرری بود حتما این جهالت و غرر به اجزاء بیع که عوضین باشند هم سرایت می‌کند و موجب غرری شدن اصل عقد بیع می‌شوند پس اینکه علامه فرمودند ممکن است شرط غرری باشد اما بیع غرری نباشد (تفکیک بین شرط و جزء) صحیح نیست.

مرحوم علامه حلی مدعایشان را در چند مورد از کتاب تذکرة الفقهاء تطبیق داده و بر همین اساس فتوا داده‌اند یعنی جهالت در شرط را موجب فساد شرط دانسته‌اند نه فساد بیع اما جهالت یکی از عوضین یا أجزاء عوضین را موجب فساد بیع دانسته‌اند.

به سه نمونه از فتاوای مرحوم علامه حلی اشاره می‌کنیم:

نمونه اول: حمل حیوان

علامه حلی فرموده‌اند اگر حمل حیوان را به صورت شرط مطرح کند جهالت در حمل فقط موجب فساد شرط است چون این شرط یک تابع برای عقد است و از اجزاء بیع (عوضین) نیست که جهل به شرط موجب جهل به عوضین باشد لذا بیع صحیح است اما اگر حمل حیوان را به صورت جزئی از عوضین مطرح کند، جهالت در آن موجب فساد بیع است زیرا علم به عوضین شرط صحت بیع است.

ـ اگر به صورت شرط بگوید این حیوان را می‌فروشم به شرطی که حامله باشد، مجهول بودن حمل حیوان باعث فساد شرط است نه بیع.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این حیوان را به علاوه حمل‌اش به شما می‌فروشم، مبیع مجهول و بیع غرری و باطل خواهد بود.

نمونه دوم: تخم مرغ

ـ اگر به صورت شرط بگوید این مرغ را به شرط اینکه تخم داشته باشد به شما می‌فروشم، شرط به جهت جهل فاسد اما بیع صحیح است.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این مرغ و تخم‌اش را به شما می‌فروشم مجموع مبیع مجهول و بیع غرری و باطل است.

نمونه سوم: اموال عبد

ـ اگر به صورت شرط بگوید این عبد را به شرط وجود اموالش به شما می‌فروشم، مجهول بودن مقدار اموال عبد، موجب غرر و فساد نیست.

ـ اگر به صورت جزء بگوید این عبد را به ضمیمه اموالش به شما می‌فروشم، مجهول بودن مقدار اموال عبد، موجب غرر و فساد بیع است.

در این سه مورد فتوای علامه حلی صحیح نیست و باید در هر دو حالت شرط و جزء بفرمایند جهالت شرط فاسد و مفسِد عقد است.

البته مرحوم شهید اول فتوایی بر خلاف مرحوم علامه حلی و بر خلاف کلام مرحوم شیخ انصاری دارند که خواهد آمد.

جلسه 22 (چهارشنبه، 1401.11.26)                                     بسمه تعالی

لکن قال فی الدروس ...، ص53، س1

مرحوم شیخ انصاری فرمودند وجود جهالت در اصل شرط هم سبب فساد شرط خواهد بود بدون نگاه به اینکه جهالت شرط موجب غرر در بیع بشود یا نشود.

مرحوم علامه حلی فرمودند اگر آنچه مجهول است در قالب شرط مطرح شود صحیح است و خلل در عقد هم ایجاد نمی‌کند اما اگر در قالب جزء بیان شود باعث سرایت جهالت و غرر به اصل عقد بیع خواهد بود و در نتیجه عقد هم فاسد می‌شود.

مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیه فرموده‌اند آنچه مجهول است چه در قالب شرط مطرح شود چه در قالب جزئی از عقد، در هر صورت صحیح است و عقد هم صحیح خواهد بود. به این دلیل که جهالت در تابعی از توابع عقد مطرح است نه در اجزاء عقد لذا موجب غرری شدن بیع نیست. ایشان هم دو مثال بیان کرده‌اند:

مثال اول: حمل در حیوان چه به صورت شرط مطرح شود چه جزء، بیع صحیح است زیرا در هر صورت حمل تابع حیوان است نه جزء مستقل به عنوان عوض.

مثال دوم: نسبت به ضمیمه کردن اموال عبد به خود عبد در زمان فروش عبد:

ـ اگر اموال عبد را ملک عبد بدانیم، هم جهالت آن مشکل ندارد هم اگر اموال عبد از طلا یا نقره باشد و مقدارش مجهول باشد و ثمن‌ای که در مقابل آن داده می‌شود هم طلا یا نقره باشد، ربا لازم نمی‌آید زیرا این اموال تابع عبد است نه جزئی از عوضین.

ـ اگر اموال عبد را ملک مولایش دانسته و مالکیّت عبد را محال بدانیم، در این صورت جهالت مقدار این اموال، موجب فساد و غرر می‌شود زیرا جزئی از عوضین خواهد بود نه تابع، لذا هم علم به مقدار اموال هم به علم دور بودن از ربا شرط است و باید رعایت شود.

و المسألة محلّ اشکال ...، ص53، س6

نکته چهارم: شرطی که صرفا تابع است جهالتش اشکال ندارد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به سه نظریه متفاوتی که اشاره شد (نظر مرحوم علامه، نظر شهید اول و نظر خود مرحوم شیخ انصاری) روشن است که مسأله عدم جهالت شرط محل اشکال است و باید به صورت دقیق مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد زیرا در بعضی از عبارات تناقض دیده می‌شود و نمی‌توان بین کلمات بعض فقها جمع نمود، به این بیان که:

ـ از طرفی معتقدند شرط، جزء یکی از عوضین است لذا رضایت به معاوضه منوط به وجود یا عدم شرط است. این عقیده باعث می‌شود بگوییم جهالت شرط موجب جهالت و غرر در عوضین می‌شود لذا این شرط فاسد و مفسد عقد است.

ـ از طرف دیگر توضیح دادیم مثل مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید اول معتقدند جهالت شرط منجر به جهالت و غرر در عقد نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اقوی این است که بگوییم علم به شرط و عدم جهل در شرط لازم است به همان دلیل که جلسه قبل توضیح دادیم که شرط در حقیقت جزئی از عقد و عوضین است لذا جهالت در شرط مساوی با جهالت در عقد و عوضین است لذا مبطل می‌باشد علاوه بر اینکه در حدیث نبوی نهی النبی عن بیع الغرر هم با الغاء خصوصیت از بیع، گفتیم حضرت از مطلق غرر نهی فرموده‌اند چه غرر در شرط باشد چه در مشروط و بیع باشد.

مگر اینکه شرط به نوعی باشد که عرفا جزء عقد و عوضین به حساب نیاید بلکه صرفا تابع عقد باشد. پس اگر شرط مقصود تبعی از معامله باشد نه مقصود استقلالی و اصلی، در این صورت جهل در آن ضرری به معامله وارد نمی‌کند.

مثل اینکه شرط کند مرغ تخم داشته باشد. که وجود تخم مقصود اصلی از معامله نیست یعنی اینگونه نیست که اگر تخم نداشت، مشتری معامله را فسخ کند.

 

مثال روشن‌تری مرحوم محقق اصفهانی دارند. ایشان در حاشیة المکاسب، ج5، ص167 برای مقصود تبعی بودن در بیع مثال می‌زنند به اینکه بگوید خانه را به شرطی می‌خرم که درب خانه، کلید داشته باشد. در این مثال هر چند شرط مطرح شده اما اگر هم مطرح نمی‌شد، عرفا کلید به همراه خانه به مشتری تحویل می‌شد و اصلا مقصود از خرید خانه، وجود کلید نیست. لذا مجهول بودن این شرط (که کلید دارد یا ندارد) باعث غرر در بیع نمی‌شود.

در پایان شرط ششم می‌فرمایند در رابطه با جهالت در شرط، توضیحاتی در مباحث شروط عوضین در گذشته بیان کردیم.

همچنین در آینده هم در مبحث بیع حیوان توضیحات دیگری بیان خواهیم کرد. البته مرحوم شیخ انصاری در آینده وارد چنین بحثی نشده‌اند.

خلاصه شرط ششم:

شرط ضمن عقد اگر مبتلا به جهالت باشد فاسد است چه این جهالت موجب غرر در اصل عقد هم بشود یا نشود. بله اگر در موردی کلا نگاه به شرط از جانب شرط کننده این باشد که شرط صرفا تابع است و استقلالا اهمیتی ندارد در این صورت جهالت شرط فاسد نخواهد بود.

الشرط السابع: أن لایکون ...، ص53، س13

شرط هفتم: مستلزم محال نباشد

هفتمین شرط از شروط صحت شرط ضمن عقد آن است که مستلزم محال نباشد لذا اگر متعاقدین شرطی مطرح کنند که مستلزم محال باشد، این شرط فاسد است.

برای تبیین این شرط، کلام مرحوم علامه حلی را نقل می‌فرمایند. علامه حلی در کلامشان به دو صورت اشاره کرده‌اند:

صورت اول: شرط فروش به بایع (فاسد است)

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را به خود من بفروشی. این شرط مستلزم محال است چه ثمن در دو معامله (فروش بایع به مشتری و فروش مشتری به بایع) از حیث مقدار، جنس و وصف مثل هم باشند یا تفاوت کنند مثلا در فروش بایع به مشتری قیمت یک میلیون تومان باشد و در فروش مشتری به بایع قیمت 500 هزار تومان باشد در هر صورت دور محال لازم می‌آید.

توضیح دور:  

بایع می‌گوید به شرطی این وسیله را به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی در این صورت مسأله:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و فروش آن به بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر فروش به بایع.

ـ فروش این وسیله به بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و هذا دورٌ مصرّح فالشرطُ فاسدٌ.

صورت دوم: شرط فروش به شخص ثالث (صحیح)

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به می‌فروشم که شما آن را به شخص ثالثی مثلا زید بفروشی، اشکال دور نیست و شرط صحیح است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید همان اشکال دور که در صورت اول مطرح فرمودید در صورت دوم هم وجود دارد به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و فروش به شخص ثالث متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر فروش به شخص ثالث.

ـ فروش این وسیله به شخص ثالث هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این هم دور و باطل است.

جواب:

مرحوم علامه حلی می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در صورت دوم نیاز نیست حتما مالکیّت مشتری بر آن وسیله را تصویر کنیم که دور لازم بیاید بلکه می‌توانیم فروش وسیله توسط مشتری به شخص ثالث را از باب فضولی یا وکالت بدانیم یعنی بگوییم فروش وسیله توسط مشتری به شخص ثالث متوقف نیست بر مالکیّت مشتری بلکه مشتری را می‌توانیم به عنوان وکیل یا فضول از طرف بایع به حساب آوریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب حلّی و نقد اشکال دور در کلام مرحوم علامه حلی در باب نقد و نسیه گذشت.

(از این عبارت مرحوم شیخ انصاری روشن می‌شود که در پیش‌نویس متن مکاسب، مبحث نقد و نسیه که در مباحث بعد خواهد آمد را قبل این بحث نوشته بودند. و قرینه دیگر بر اینکه مرحوم شیخ در پیش‌نویس ابتدا نقد و نسیه را نوشته بودند سپس مبحث شروط عقد را این است که در مبحث نقد و نسیه، ج6، ص224 هم انتهای مسأله ششم که اثبات ربوی بودن تأجیل ثمن حالّ است بعد از استدلال بر مطلب، تکمیل بحث را وعده می‌دهند در باب شروط مطرح کنند که البته در باب شروط چنین بحثی وجود ندارد)

البته در اینجا هم بعد نقل کلام مرحوم شهید اول به جواب نقضی‌شان به اشکال دور اشاره می‌کنند.

مرحوم شهید اول در دروس هم معتقدند اگر بایع شرط کند این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را به من بفروشی، شرط فاسد است لکن نه به جهت اشکال دور بلکه به این جهت که یکی از شروط پنج‌گانه متعاقدین قصد است (بلوغ، قصد، اختیار، اذن السید لو کان العاقد عبدا، مالکیّت یا مأذون بودن از طرف مالک) و در ما نحن فیه بایع با این شرطی که مطرح کرده معلوم می‌شود قصد فروش و بیع ندارد و الا معنا نداشت که به مشتری بفروشد و شرط کند که دوباره مشتری کالا را به بایع بفروشد این در واقع بازی دادن مشتری است و بیع به معنای خروج کالا از ملک بایع اتفاق نیافتاده و کالا دوباره به ملک بایع وارد شده است.

و یرد علیه و علی الدور ...، ص54، س10

نقد کلام مرحوم علامه حلی و شهید اول

مرحوم شیخ انصاری فعلا یک جواب نقضی از اشکال دور مرحوم علامه حلی و ادعای فساد شرط مذکور بیان می‌کنند. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری این شرط هفتم را قبول دارند لکن علت فساد شرط در صورتی که مستلزم محال است را دور نمی‌دانند.

دو مورد نقض را مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند:

مورد اول: نقض به باب وقف.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عین همان اشکال دور که مرحوم علامه در صورت اول مطرح کردند در مورد مشابه در وقف هم وجود دارد با اینکه مرحوم علامه در مورد وقف با صراحت حکم به جواز چنین شرطی داده‌اند.

توضیح مطلب: اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را بر من و اولادم وقف کنی، اشکال دور کاملا وجود دارد:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و وقف آن بر بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر وقف بر بایع.

وقف این وسیله بر بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این دور مصرّح و آشکار است و باید مرحوم علامه حکم به فساد چنین شرطی بدهند در حالی که با صراحت چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

مورد دوم: نقض به باب رهن.

اگر بایع بگوید این وسیله را به شرطی به شما می‌فروشم که آن را نزد من رهن و گرو بگذاری تا وقتی تمام پول را به صورت نقد به من تحویل دهی در اینجا هم اشکال دور وارد است به این بیان که:

ـ مالکیّت مشتری بر این وسیله (و رهن گذاشتن آن نزد بایع متوقف است بر قبول شرط مذکور یعنی) متوقف است بر رهن گذاشتن نزد بایع.

ـ رهن گذاشتن این وسیله نزد بایع هم متوقف است بر مالکیّت مشتری بر این وسیله.

پس مالکیّت مشتری بر این وسیله متوقف شد بر مالکیّت مشتری بر این وسیله و این دور مصرّح و آشکار است و باید مرحوم علامه حکم به فساد چنین شرطی بدهند در حالی که با صراحت چنین شرطی را صحیح می‌دانند.

نتیجه

به نظر مرحوم شیخ انصاری شرط ضمن عقد نباید مستلزم محال باشد اما مثال مرحوم علامه و اشکال دور وارد نیست و در مبحث نقد و نسیئه صفحه 233 کتاب خواهد آمد.  *

 

 

 

تحقیق:

*  به این سؤال فکر کنید که اگر مرحوم شیخ انصاری مثال مرحوم علامه حلی را قبول ندارند پس چه مثالی برای شرط هفتم باید مطرح کرد؟ به عبارت دیگر اینکه شرط به جهت استلزام حرام، فاسد باشد مثالش چیست؟ با جواب این سؤال فکر کنید.

کلام مرحوم خوئی را هم ببینید که ایشان در رابطه با این شرط می‌فرمایند:

هو أن لا یکون الشرط مستلزماً للمحال، واشتراط ذلک من القضایا التی قیاساتها معها، لأنه لو استلزم المحال فیستحیل وقوعه ویکون فاسداً ومفسداً للمعاملة. وهذا بحسب الکبرى متین، وهل لهذه الکبرى صغرى أو لا صغرى لها؟ الظاهر هو الثانی. (التنقیح فی شرح المکاسب که ضمن موسوعه چاپ شده است، موسوعة الإمام الخوئی، ج40، ص64)

جلسه 23 (یکشنبه، 1401.11.30)                            بسمه تعالی

الشرط الثامن: أن یلتزم ...، ص54، س13

شرط هشتم: توجه به شرط در متن عقد یا ذکر قبل عقد و بناء عقد بر آن

هشتمین و آخرین شرط مورد قبول مرحوم شیخ انصاری (شرط نهم را قبول ندارند) تصریح به شرط در متن عقد است. سه نکته بیان می‌کنند:

نکته یکم: تبیین این شرط

قبل توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیان شرط مرتبط با عقد

برای شرط و گفتگوی متعاقدین در رابطه با عقد چهار حالت می‌توان تصویر کرد:

یکم: قبل عقد، گفتگو می‌کنند و شرطی مطرح می‌شود لکن حین معامله به آن اعتنا ندارند. (اینجا گویا اصلا شرطی مطرح نشده است)

دوم: ضمن اجراء صیغه عقد، به یک شرط تصریح می‌کنند. (شرط مصَرَّح، در صورت دارا بودن سایر شرائط، واجب الوفاء است)

سوم: قبل از عقد در رابطه با یک شرطی گفتگو می‌کنند مثل اینکه بایع قبل از اجرای صیغه بیع خانه، می‌گوید من تا آخر عمرم هیچ خانه‌ای معامله نمی‌کنم الا اینکه در آن یک هفته حق فسخ برای خودم شرط کنم، سپس بر اساس همان شرط و صحبتها، معامله انجام می‌دهند و صیغه عقد را منعقد می‌کنند لکن در متن عقد دوباره به آن شرط تصریح نمی‌کنند.

به این نوع شرط می‌گوییم شرط و قید معنوی یا منویّ (در نیت گرفته شده)

چهارم: بعد از انعقاد و اتمام عقد و امضای قرارداد شرطی مطرح شود. (در این حالت که عقد تمام شده، شرط بی اثر است و اصلا شرط ضمن عقد وجود نگرفته و عرفا فاقد اعتبار است.)

مرحوم شیخ انصاری ضمن یک توضیح سه مرحله‌ای، محل بحث را همان حالت سوم می‌دانند و نهایتا ادعا می‌کنند اگر قبل عقد، شرطی مطرح شود و عقد با توجه به آن منعقد شود، شرط فاسد است یعنی از صور چهارگانه مطرح شده در مقدمه فقط حالت دوم (شرط مصَرَّح در متن عقد) را صحیح می‌دانند و ما بقی شرط‌ها را فاسد می‌دانند.

نکته دوم: استدلال بر این شرط

دو دلیل بر شرط هشتم ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقها اگر شرط در متن عقد بیان نشود وجوب وفاء ندارد. البته توهم شده مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف و مرحوم علامه در مختلف الشیعة با این اجماع مخالف‌اند که در انتهای همین شرط کلامشان را بررسی می‌کنیم.

دلیل دوم: شرط ضمن عقد فقط شرط مصَرَّح است

دلیل دوم در کلام مرحوم شیخ انصاری سه مرحله دارد یعنی با توجه به هر سه مرحله، مبنا و استدلال مرحوم شیخ روشن می‌شود:

مرحله اول: فقط شرط مذکور در متن عقد معتبر است

می‌فرمایند شرطی که قبل از عقد مطرح شده و مورد گفتگو قرار گرفته از دو حالت خارج نیست:

حالت یکم: مشروط علیه (کسی که شرط را علیه خودش پذیرفته) قبل از عقد به یک شرط ملتزم شده است لکن در متن عقد به آن اشاره‌ای نکرده‌اند، در این حالت می‌گوییم چون شرط مذکورِ قبل عقد یک شرط ابتدائی و استقلالی است لذا ارتباطی به عقد ندارد هر چند در زمان عقد به آن شرط و گفتگوهای قبل عقد توجه داشته‌اند و با بناء بر آن گفتگوها معامله کرده باشند. (و اثر پذیرش آن الزام در نفس مشروط علیه باقی است و خود را متعهد و پایبند به شرط می‌داند اما شرعا لازم نیست به شرط پایبند باشد) برای بقاء اثر و بناء گذاشتن بر گفتگوهای قبلی مثال می‌زنند به فعل امر که تا زمان امتثال توسط شخص مأمور، اثر و خاصیّت طلب در نفس مأمور باقی است و آن طلب همچنان بالفعل است و آمر همچنان منتظر امتثال امرش از جانب مأمور است.

در ما نحن فیه هم هر چند تعهد و اثرِ مطرح کردن شرط در نفس متعاقدین باقی باشد اما تا زمانی که یک شرط در متن عقد تصریح نشود

یک شرط ابتدائی و مستقل است اما وجوب وفاء ندارد. (شرط ابتدائی یعنی شرطی که بدون توجه به انعقاد عقد مطرح شود)

حالت دوم: مشروط علیه قبل از عقد به یک شرط ملتزم نشده بلکه وعده داده در متن عقد ملتزم خواهد شد و به عنوان یک شرط علیه خودش مطرح خواهد کرد، اما در متن عقد آن شرط را ذکر نکردند، در این صورت هم ملزِمی برای این شرط و گفتگویی قبلی وجود ندارد. و دلیلی نداریم که بتوانیم این فرد را به انجام شرط الزام کنیم.

خلاصه کلام اینکه اگر شرط در متن عقد ذکر شود وجوب وفاء از أوفوا بالعقود به شرط ضمن عقد هم سرایت می‌کند اما اگر در متن عقد ذکر نشود بلکه قبل عقد مطرح شود دو حالت دارد یا با بناء بر آن، عقد را انجام می‌دهند یا بدون بناء بر آن و در هر دو صورت هم دلیلی بر وجوب وفاء وجود ندارد.

مرحله دوم: شرط منویّ هم مثل شرط مصرّح است

مرحوم شیخ انصاری با تعبیر نعم یمکن أن یقال می‌فرمایند اگر شرط، قبل از عقد مطرح شده و عقد را با بناء بر آن شرط و صحبتهای قبل عقد انجام داده‌اند چنین شرطی با اینکه در متن عقد ذکر نشده اما لازم المراعات است و وجوب وفاء دارد.

به عبارت دیگر هر چند شرط مصرَّح نیست اما شرط منویّ و در نیت گرفته شده است. این شرط وجوب وفاء دارد به دو دلیل:

دلیل یکم:  اگر شرط و قید، معنوی است یعنی قبل از عقد قید و شرط را مطرح می‌کنند سپس با بناء بر آن معامله را انجام می‌دهند به صورتی که اصلا بر عقدِ بدون آن قید و شرط راضی نیستند، پس طبق آیه تجارة عن تراض می‌گوییم در صورتی معاوضه‌شان صحیح است که شرط هم محقق شود و به عبارت دیگر اگر عقد با بناء بر شرط ذکر شده قبل عقد منعقد شود حتی در صورت عدم ذکر در متن عقد هم لازم المراعات است زیرا هر چند قبل عقد مطرح شده اما بناء عقد و معامله بر توجه به آن است و با توجه به اینکه ابتدای شرط ششم گفتیم شرط مثل جزء یکی از عوضین (ثمن یا مثمن) است و توجه به عوضین در عقد لازم است بنابراین تفاوتی ندارد که بگوید:

ـ عبد را به ده دینار می‌فروشم به این شرط که اموالش را هم به شما واگذار کنم.

ـ یا اینکه ابتدا توافق کنند که اگر عبد را معامله کردند حتما بایع اموال عبد را هم به همراه عبد به مشتری می‌دهد سپس عقد بیع را منعقد کنند و فقط بگوید عبد را به شما فروختم به ده دینار. در هر دو صورت، شرط الزام آور است.

دلیل دوم:

المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر شرطی که در عقد مطرح شده باید طرفین به آن پایبند باشند، روشن است که حالت اول و چهارم که در مقدمه گذشت از المؤمنون عند شروطهم خارج است یعنی اگر قبل عقد گفتگو و شرطی مطرح شود لکن نه در متن عقد ذکر شود نه عقد را با بناء بر آن شرط و گفتگوها انجام دهند وجوب وفاء ندارد همچنین اگر بعد اتمام عقد یک شرطی مطرح شود این هم وجوب وفاء ندارد. اما اگر شرط در متن عقد تصریح شد (قید مُصَرَّح) یا به صورت قید معنوی (یا قید منویّ یعنی در نیّت گرفته شده) عقد را با بناء بر شرط مذکور در گفتگوهای قبل معامله منعقد کردند طبق المؤمنون عند شروطهم، پایبندی به آن شرط هم واجب است.

و علی هذا فلو تواطیا ...، ص55، س15

می‌فرمایند بر اساس توضحیات مطرح شده اگر ما شرط فاسد را مفسد عقد بدانیم تفاوتی ندارد این شرط فاسد در متن عقد ذکر شود یا به صورت قید معنوی (یا قید منویّ) قبل از عقد ذکر شده باشد، پس شرط فاسدی که در گفتگوهای قبل عقد مطرح شده و سپس عقد را با بناء بر آن شرط و گفتگوها منعقد می‌کنند هم مفسد عقد خواهد بود.

بله اگر ذکر شرط به نحو حالت اول در نکته اول باشد یعنی قبل عقد در رابطه با شرط سخن بگویند لکن عقد را با بناء بر آن منعقد نکنند و توجه به شرطی که قبل عقد ذکر کردند نداشته باشند یا آن را فراموش کرده باشند، چنین شرطی بی اثر است یعنی سایر شرائط صحت شرط ضمن عقد را هم دارا باشد، لازم المراعات نیست و اگر فاسد هم باشد سبب فساد عقد نخواهد شد.

مرحله سوم در کلام مرحوم شیخ انصاری دست برداشتن از مرحله دوم و بازگشت به مدعای مرحله اول است که خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 1401.12.01)                                        بسمه تعالی

هذا و لکن الظاهر من ...، ص55، س آخر

مرحله سوم: فقط شرط مصرّح در عقد صحیح است

مرحوم شیخ انصاری در سومین و آخرین مرحله از مدعایشان در شرط هشتم به همان شهرت و ادعای اجماع مبنی بر لزوم تصریح به شرط در متن عقد بازمی‌گردند و می‌فرمایند اگر شرط در متن عقد تصریح نشود وجوب وفاء ندارد و احکام شرط بر آن مترتب نخواهد شد به حکم اجماع منقول و محصّل.

اما اجماع منقول مربوط به مرحوم طباطبائی صاحب ریاض المسائل است که ایشان دو ادعای اجماع در کلامشان وجود دارد:

الف: خودشان ادعای اجماع محصّل می‌کنند بر اینکه شرط مذکور قبل عقد نکاح هیچ اثر و فائده‌ای ندارد.

ب: از بعض فقها نیز نقل می‌کنند که ادعای اجماع کرده‌اند بر عدم لزوم وفاء به شرطی که ضمن عقد مطرح نشده باشد.

اما نسبت به اجماع محصل و تتبّع کلمات فقهاء، مرحوم شیخ انصاری به سه نمونه فقهی اشاره می‌کنند که فقهاء شروطی که در متن عقد ذکر نشده را کالعدم و بی فائده دانسته‌اند:

نمونه یکم: می‌دانیم که معاوضه هم‌جنس با هم‌جنس یا معاوضه نقدین (طلا و نقره) با یکدیگر مثل معاوضه طلا با طلا، در صورتی که یکی بیشتر از دیگری یا یکی درجه یک و دیگری درجه دو باشد، ربای معاوضی و حرام است. حال اگر شرط مذکور در متن عقد منجر به ربا شود، شرط فاسد و مفسد عقد است اما اگر همین شرط قبل از عقد مطرح شود و با ابتناء بر آن عقد را انجام دهند معامله ربوی نخواهد بود و نوعی حیله و کلاه شرعی است.

توضیح مطلب این است که اگر در متن عقد، بایع شرط کند و بگوید این صد کیلو خرمای درجه یک را به صد کیلو خرمای درجه دو معاوضه می‌کنم به شرطی که صد کیلو خرمای درجه دو دیگر هم به من هدیه بدهی، این بیع قطعا ربوی است زیرا صد کیلو خرمای درجه یک با دویست کیلو خرمای درجه دو معاوضه شده است. اما اگر همین شرط قبل از عقد مطرح شود و در متن عقد فقط بگویند صد کیلو خرمای درجه 1 به صد کیلو خرمای درجه 2 معاوضه می‌کنیم، طبق فتوای مشهور فقها صحیح است. پس اینجا با اینکه توافق و شرط هدیه صد کیلو خرمای درجه دو قبل عقد انجام شده و بیع هم بر اساس همین شرط انجام می‌شود اما به صرف اینکه در متن عقد مطرح نشده صحیح است.

نمونه دوم: مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلّی فرموده‌اند اگر فرد وسیله‌ای را مثلا به یک میلیون تومان خریده و می‌خواهد به عمرو به ده میلیون تومان بفروشد لکن برای اینکه عمرو قبول کند ده میلیون بخرد باید به دروغ به عمرو بگوید این کالا را 9 میلیون خریده است و در بیع مرابحه به ده میلیون می‌فروشد، برای اینکه مرتکب دروغ نشود می‌تواند حیله‌ای انجام دهد و این کالا را ابتدا به زید بفروشد اما نه در متن عقد بلکه قبل از عقد با زید شرط کند این کالا را به شما 9 میلیون می‌فروشم و به شرطی که دوباره به همین قیمت به من بفروشی، اینجا شرط بیعِ به بایع، منجر به دور و فساد شرط نمی‌شود (که در شرط هفتم کلام مرحوم علامه حلی نقل شد) زیرا این شرط در متن عقد بیان نشده است. (بیع مرابحه بیعی است که بایع مبلغ خرید را اعلام می‌کند و مقدار سود خودش از معامله با مشتری را نیز اعلام می‌کند)

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند نمونه دوم، ارتباطی به محل بحث ندارد زیرا فقها شرط مذکور در نمونه دوم را در صورتی صحیح می‌دانند که بایع اطمینان و اعتماد دارد به عمرو که وقتی به عمرو بفروشد دوباره عمرو همین کالا را به همان 9 میلیون به او می‌فروشد، نه اینکه بحث شرط قبل عقد در میان باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام شهید ثانی با اطلاق کلمات فقهاء منافات دارد. شهید ثانی می‌خواهند فتوای فقها به صحت بیع مذکور را مخصوص موردی بدانند که صرفا بین بایع و عمرو اعتماد و اطمینان است نه اینکه شرط مطرح شده باشد در حالی که فقهاء به صورت مطلق می‌فرمایند معامله مذکور صحیح است و نامی از اعتماد و اطمینان نیاورده‌اند، مخصوصا که ظاهر عبارت فقها نشان می‌دهد مقصودشان همین محل بحث و شرط قبل عقد است زیرا فرموده‌اند بیع مذکور صحیح است در صورتی که شرط را در متن عقد تصریح نکنند، این نشان می‌دهد بحث در رابطه با شرط قبل از عقد است نه صرف اعتماد بایع به عمرو.

خلاصه کلام در نقد مرحوم شهید ثانی این است که ظاهر عبارت مرحوم محقق حلی در شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام و مرحوم علامه حلی در تذکرة الفقهاء می‌گوید طرفین (بایع و عمرو) قصد و توافق بر شرط مذکور دارند اما در متن الفاظ عقد بیان نمی‌کنند نه اینکه صرفا اعتماد و اطمینان به نقل و انتقال بین بایع و عمرو داشته باشند.

نمونه سوم: زن و مرد قصد نکاح موقت دارند و قبل اجراء صیغه به توافق رسیده‌اند لکن اگر در متن عقد نکاح زمان و مدت را مطرح نکنند این عقد، نکاح دائم خواهد بود. پس نشان می‌دهد فقهاء به توافق و شرط قبل از عقد اعتنایی ندارند و به آن ترتیب اثر نمی‌دهند.

 نعم ربما ینسب ...، ص57، س3

مرحوم شیخ انصاری بر اساس اجماع، فرمودند شرط مصرّح ضمن عقد، صحیح است و شرط منویّ که قبل عقد بیان شده باشد و در متن عقد به آن اشاره نشده باشد فاسد است. می‌فرمایند به مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف و مرحوم علامه حلی در مختلف الشیعة فی أحکام الشریعه نسبت داده شده شرط سقوط خیار مجلس قبل از عقد نافذ و صحیح است. اما این نسبت صحیح نیست و در مبحث خیار مجلس بطلان این نسبت را ثابت کردیم.

ثم إنّ هنا وجها آخر ...، ص57، س6

نکته سوم: وجه دیگری برای بطلان شرط قبل العقد

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم از نکته دوم فرمودند چون شرط قبل عقد هم به منزله جزئی از عوضین است لذا شرط قبل عقد هم صحیح، نافذ و مؤثر است اما در نکته سوم می‌خواهند توضیح دهند اینکه شرط را به منزله جزء حساب کنیم باعث فساد شرط قبل عقد می‌شود. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری برای بطلان شرط قبل العقد به اجماع تمسک کردند و در نکته سوم می‌خواهند برای اثبات فساد شرط قبل العقد علاوه بر اجماع، به جزئیت شرط للعقد هم تمسک کنند.

توضیح مطلب: در جلسات قبل چندین بار تکرار کردیم که جایگاه شرط در عقود مانند جایگاه أحد عوضین و جزئی از ارکان عقد است لذا چنانکه عوضین، ایجاب و قبول و کلاً ارکان عقد باید در متن عقد ذکر شوند، شرط هم باید در متن عقد ذکر شود و الا شرط فاسد و باطل است. لذا مرحوم شهید اول هم تصریح کرده‌اند ذکر ثمن به عنوان یکی از عوضین در متن معامله لازم است و اگر به صحبتهای قبل عقد اکتفا کنند و در متن عقد، ثمن و مقدار آن را ذکر نکنند این عقد فاسد است بنابراین وقتی شرط را در جایگاه أحد عوضین نشاندیم، باید شرط هم در متن عقد ذکر شود و الا شرط فاسد است.  *

مثال: اگر قبل عقد بگوید این کتاب را به یک درهم به من بفروش یعنی نسبت به ثمن صحبت کنند اما وقت بیان ایجاب و قبول، ثمن را بیان نکنند و با ابتناء بر صحبت قبل بایع بگوید بعتک و مشتری هم بگوید قبلتُ، این عقد فاسد است زیرا رکن عقد که بیان ثمن باشد رعایت نشد و در متن عقد ذکر نشد است. در این رابطه کلامی هم از شهید ثانی در بررسی حکم شرط فاسد ذکر خواهیم کرد.

خلاصه شرط هشتم این شد که به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر شرط در متن عقد ذکر نشود فاسد است هر چند قبل عقد مطرح شده باشد.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی به این کلام نقد دارند و می‌فرمایند: هَب (فرض کن) أنّ‌ الشرط کالجزء إلّاأنه لا یثبت المدّعى، إذ لا دلیل على اعتبار ذکر الأجزاء فی العقد وإنما اللازم والمعتبر معلومیة العوضین وأجزاء المعاملة للمتبایعین لا ذکرهما فی متن العقد، فإذا علما بهما فی الخارج فلا دلیل على لزوم ذکرهما فی العقد بعد ذلک، فالحکم فی الأصل أی الأجزاء غیر ثابت فضلاً عمّا الحق به أعنی الشروط، فالحکم بفساد العقد من جهة فقده لذکر الشرط لا أساس له. موسوعة الإمام الخوئی، ج۴۰، ص۷۰ (در مباحث التنقیح فی شرح المکاسب)

جلسه 25 (سه‌شنبه، 1401.12.02)                                       بسمه تعالی

و قد یتوهم هنا شرط تاسع ...، ص57، س13

شرط نهم: منجّز بودن شرط (شیخ قبول ندارند)

مرحوم شیخ انصاری برای صحت شرط ضمن عقد، هشت شرط و ویژگی را قبول دارند که مباحثش تمام شد. اما یک شرط نهمی هم مطرح می‌فرمایند و آن را نقد می‌کنند.

قبل از ورود به بحث، دو مقدمه فقهی جهت یادآوری مباحث سابق در مکاسب اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: شرائط ایجاب و قبول در عقد

در مکاسب، مبحث الکلام فی عقد البیع در شرائط الفاظ ایجاب و قبول هفت شرط مورد بررسی قرار گرفت: 1. عربیّت (که شیخ قبول نکردند)، 2. ماضویّت، 3. ترتیب بین ایجاب و قبول (که شیخ قائل به تفصیل بودند)، 4. موالات بین ایجاب و قبول، 5. تنجیز در الفاظ ایجاب و قبول، 6. تطابق بین ایجاب و قبول (از چهار جهت: 1. متعاقدین. 2. ثمن. 3. مثمن. 4. توابع عقد)، 7. بقاء قابلیّت متعاقدین در عقد (از دو جهت: قابلیّت تخاطب و اعتبار رضایت)

طبق شرط پنجم عقد معلّق باطل است یعنی اگر بگوید: "بعتک الکتاب إن جاء زیدٌ" چنین بیعی باطل است.

مقدمه فقهی دوم: شرائط عوضین

در مباحث شرائط عوضین در مکاسب خوانده‌ایم که عوضین پنج شرط دارند: 1. مالیّت. 2. ملکیّت. 3. قدرت بر تسلیم. 4. علم به مقدار ثمن. 5. علم به مقدار مثمن.

نهمین شرطی که مورد بررسی قرار می‌دهند این است که شرط باید منجّز باشد نه معلّق. یعنی شرط باید قطعی باشد نه مردد و اگری.

دو دلیل بر این شرط ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری هر دو دلیل را نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: سرایت تعلیق در شرط به تعلیق عقد

مستدل با توجه به سه نکته مدعی است تعلیق در شرط، منجر به تعلیق در عقد و فساد بیع می‌شود:

الف: چنانکه در مقدمه توضیح داده شد یکی از شرائط مسلّم در ایجاب و قبول، تنجیز است یعنی عقد معلّق باطل است.

ب: شرط، جزئی از احد عوضین و جزئی از ارکان عقد است.

ج: تعلیق در شرط موجب تعلیق در عقد می‌شود و تعلیق در عقد هم سبب فساد و بطلان عقد و بیع است.

نتیجه اینکه اگر شرط منجّز نباشد، هم شرط فاسد است هم سبب تعلیق و فساد عقد خواهد بود.

مثال: بایع بگوید: "بعتک هذا بدرهمٍ علی أن تخیط لی إن جاء زیدٌ" این کتاب را به یک درهم می‌فروشم به شرطی که برای من لباس بدوزی اگر زید آمد. در این مثال جمله "إن جاء زیدٌ" سبب تعلیق و تردید در شرط است زیرا ممکن است زید بیاید و شرط لازم الوفاء باشد و ممکن است زید نیاید و شرط لازم الوفاء نباشد. این تعلیق از شرط به عقد سرایت می‌کند و عقد معلّق هم باطل است.

دلیل دوم: تردید در ثمن

مستدل معتقد است تعلیق و تردید در شرط سبب تردید در ثمن می‌شود، در حالی که یکی از شرائط عوضین معلومیّت ثمن است. در مثال مذکور مثمن و مبیع مثلا کتاب است اما ثمن مردد است بین دو گزینه:

ـ اگر زید نیاید، ثمن فقط یک درهم است.

ـ اگر زید بیاید، ثمن یک درهم به علاوه خیاطت لباس است.

پس معلوم نیست ثمن یک درهم است یا یک درهم به علاوه خیاطت لباس، وقتی ثمن معلوم نباشد بیع باطل خواهد بود.

 نقد هر دو دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مثال مذکور تعلیق فقط در شرط وجود دارد و این تعلیق به عقد سرایت نمی‌کند که سبب فساد عقد شود، تعلیق در شرط هم اشکالی ندارد. پس تعلیق بر مجیء زید مربوط به شرط و خیاطت است نه مربوط به عقد.

دو اشکال به این جواب مرحوم شیخ انصاری وارد شده که پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: (مجرد رجوعهما الی معنی واحد) مستشکل می‌گوید مجیء زید سبب تعلیق و تردید است چه مربوط به شرط (خیاطت) باشد چه مربوط به عقد بیع باشد و در هر دو صورت نتیجه یکی است یعنی عقد بیع متوقف و مشروط شده بر خیاطت و مجیء زید دیگر چه تفاوتی دارد که قید مجیء زید، مربوط به شرط باشد یا مربوط به عقد باشد، در هر دو صورت عقد معلّق و باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه تعلیق مربوط به شرط باشد یا عقد ممکن است از نظر معنای جمله تفاوت نداشته باشد اما از حیث اثر کاملا تفاوت دارد. یک شاهد فقهی که مستدل هم قبول دارد بیان می‌کند که نشان دهند تعلیق در شرط با تعلیق در عقد تفاوت دارد. شاهد این است که عقد وکالت را به دو نوع می‌توان منعقد کرد:

یکم: بگوید تو وکیل من هستی اگر اول ماه برسد، در اینکه وسیله من را بفروشی.

دوم: بگوید تو وکیل من هستی در فروش وسیله من، اگر اول ماه برسد.

در نوع اول فقها از جمله مستدل معتقد به بطلان هستند زیرا اصل وکالت معلق بر مجیء اول ماه شده است، اما در نوع دوم وکالت را صحیح می‌دانند زیرا وکالت در فروش داده شده فقط زمان فروش معلّق به اول ماه شده است و این اشکالی ندارد که برای فروش زمان معیّن کند.

اشکال دوم: (نعم ذکر فی التذکره) مستشکل می‌گوید مرحوم علامه حلی هم معقتدند تعلیق در شرط سبب فساد شرط و عقد است. مرحوم علامه فرموده‌اند اگر بایع بگوید این کتاب را به شما می‌فروشم به شرطی که اگر قصد فروش آن را داشتی به خود من بفروشی این بیع محل اشکال و باطل است. مستشکل می‌گوید فتوای علامه به بطلان این بیع به این جهت است که شرط معلّق و مردّد است که معلوم نیست مشتری قصد فروش پیدا می‌کند یا نه؟ لذا این تعلیق به اصل عقد بیع سرایت می‌کند و سبب فساد آن می‌شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه مرحوم علامه در مورد مذکور فرموده‌اند بیع اشکال دارد معلوم نیست وجه اشکال لزوما تعلیق در شرط باشد بلکه ظاهر عبارت علامه و همچنین مبنای ایشان که در شرط هفتم دانسته شد روشن می‌کند که احتمالا وجه اشکال ایشان لزوم دور در مثال مذکور است نه تعلیق در شرط.

علاوه بر اینکه ظاهر عبارت علامه و بسیاری از فقهاء در این مبحث که اگر کالایی بخرد و شرط کند اگر تا یک ماه پول را برگرداندم حق فسخ داشته باشم، فرموده‌اند شرط صحیح است با اینکه در این مثال تعلیق در شرط وجود دارد یعنی گفته کالا را می‌خرم به شرط اینکه حق خیار و فسخ داشته باشم و این حق فسخ هم معلّق است بر بازگرداندن ثمن.

هذا تمام الکلام در شروط صحت شرط.

در جلسه اول (ترم دوم) عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در مبحث اول (احکام شرط ضمن عقد) چهار مرحله بحث دارند: 1ـ ماهیّت شرط در لغت و اصطلاح. 2ـ شروط صحت شرط. 3ـ احکام شرط صحیح. 4ـ احکام شرط فاسد. مرحله اول و دوم تمام شد.

در مرحله اول نتیجه گرفتند کلمه "شرط" دو معنای لغوی و عرفی دارد: 1. حدثی و مصدری به معنای الزام یا التزام ابتدایی یا ضمنی. 2. اسم مصدری به معنای ما یلزم من عدمه العدم. و فرمودند اگر قرینه بر تعیین یکی از این دو معنا داشته باشیم فبها و الا کلام مجمل خواهد بود.

در مرحله دوم هم نتیجه گرفتند شرط ضمن عقد باید هشت ویژگی و شرط را دارا باشد:

1. مقدور باشد. 2. فی نفسه مشروع باشد. 3. دارای غرض عقلائی باشد. 4. مخالف کتاب و سنت نباشد. 5. مخالف مقتضای عقد نباشد. 6. مجهول یا سبب غرر در قرارداد نباشد. 7. مستلزم محال نباشد. 8. در متن عقد ذکر شود.

مرحله سوم بررسی احکام شرط صحیح است که خواهد آمد.

مبحث اول: فی الشروط اللتی یقع علیها العقد/ مرحله اول: شرط در لغت و اصطلاح

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 4 ـ پایه 9 ـ فی الشروط التی یقع علیها العقد (جلد6)

ترم دوم سال تحصیلی 1401-1402 www.almostafa.blog.ir

جلسه یکم (شنبه، 1401.10.17)

با استعانت از خداوند متعال و عنایت اهل بیت: خصوصا مولایمان حضرت حجت و حضرت معصومه8بحث را آغاز می‌کنیم.

فی الشروط التی یقع علیها العقد ...، ج6، ص11

چنانکه بارها تکرار کرده‌ایم کتاب مکاسب مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه مبحث کلّی محرّمه، بیع و خیارات است که تمام شد.

بررسی چهار مبحث ذیل بیع و خیارات

مرحوم شیخ انصاری بعد از اتمام مباحث اقسام خیار به بررسی چهار مبحث مستقل می‌پردازند که عبارت‌اند از:  *

1ـ ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد. 2ـ أحکام خیار. 3ـ نقد و نسیه. 4. احکام قبض

مبحث یکم: ماهیّت، اقسام و احکام شروط ضمن عقد

مرحوم شیخ انصاری ضمن چهار مرحله به بررسی شروط ضمن عقد می‌پردازند:

1ـ ماهیّت شرط در لغت و اصطلاح. 2ـ شروط صحت شرط. 3ـ احکام شرط صحیح. 4ـ احکام شرط فاسد.

مرحله یکم: شرط در لغت و اصطلاح

مرحوم شیخ انصاری به دو معنای لغوی و دو معنای اصطلاحی اشاره می‌کنند:

معنای لغوی لفظ شرط                   

لفظ شرط در عرف و لغت دو کاربرد دارد:

یکم: معنای حدثی و مصدری

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی: تفاوت معنای مصدری و اسم مصدری

هم در مباحث ادبی هم در مبحث مشتق در علم اصول به تفاوت بین معنای اسم مصدر و مصدر پرداخته شده است:

در معنای اسم مصدر، حدث ملاحظه می‌شود فی نفسه و بدون انتساب به ذات. به عبارت دیگر به نتیجه عمل گفته می‌شود. مانند غَسل که نتیجه فعل غُسل است. یا ضرب در عربی گاهی به معنای اسم مصدری بکار می‌رود که در فارسی تعبیر می‌شود به کتک.

در معنای مصدر، حدث ملاحظه می‌شود با انتسابش به ذات که یک نسبت ناقصه و لایصح السکوت علیه است. مانند ضرب یا زدن.

مقدمه دوم ادبی: شرط ابتدایی و ضمنی

ایجاد و تحقق یک شرط بر دو قسم است:

شرط یا الزام ابتدایی: وقتی فردی علیه دیگری یک شرط و الزام را مطرح می‌کند اگر نیاز به قبول فرد مقابل داشته باشد نامش قرارداد است و اگر قبولِ فرد مقابل اهمیت نداشته باشد به آن شرط ابتدایی گفته می‌شود. مانند احکام و الزامات شرعی خداوند بر عهده مکلفان.

شرط یا الزام ضمنی: الزام و تعهدی است که بین دو فرد به صورت توافقی ضمن یک قرارداد محقق می‌شود.

اولین معنای لفظ "شرط" معنای حدثی و مصدری است یعنی شرط کردن که فعل ماضی آن "شَرَطَ" به معنای شرط کرد، شارط یعنی شرط کننده، مشروط یعنی آنچه شرط شده، مشروط له یعنی کسی که به نفع او شرط شده و مشروط علیه یعنی کسی که علیه او شرط مطرح شده.

فیروزآبادی ادیب، مفسّر، فقیه شافعی و محدّث اهل سنت متوفای 817 ه‍ ق در معجم لغت معروفش با عنوان القاموس المحیط در معنای "شرط" می‌نویسد: شرط یعنی الزام و التزام به یک شیء در بیع یا سایر قراردادها. الزام وادار کردن دیگری به یک تعهد و التزام یعنی متعهد شدن خود شخص به چیزی. ظاهر کلام فیروزآبادی ظهور دارد در اینکه معنای حقیقی "شرط" وابسته به تحقق آن در یک قرارداد است یعنی شامل شرط ابتدایی نمی‌شود پس طبق کلام او، استعمال کلمه شرط در الزام ابتدایی یا استعمال مجازی است یا استعمال غلط.

مرحوم شیخ دو مدعا دارند و ثابت می‌کنند نه تنها استعمال لفظ شرط در الزام ابتدایی صحیح است بلکه این استعمال حقیقی است نه مجازی.

مدعای اول: صحت استعمال لفظ "شرط" در الزام ابتدایی

برای این مدعا پنج شاهد از روایات اهل بیت علیهم السلام اشاره می‌کنند که نشان دهند چنین استعمالی واقع شده است:

شاهد اول: قبل از توضیح آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای وَلاء عتق

در فصل سوم کتاب المیراث شرح لمعه ج8، ض181 خوانده‌ایم: "فی الولاء بفتح الواو و أصله: القرب و الدنو، و المراد هنا: قرب أحد شخصین فصاعدا إلى آخر على وجه یوجب الإرث بغیر نسب و لا زوجیة. و أقسامه ثلاثة کما سبق: ولاء العتق و ضمان الجریرة، و الإمامة.

ولاء عتق یعنی اینکه مولای عبد که او را آزاد می‌کند با شرائط خاصی مثل اینکه عبد وارث نداشته باشد، اگر از دنیا برود مولایش که او را آزاد کرده بود، وارث او خواهد بود.

ولاء ضمان جریره نوعی عقد و قرار داد بین دو طرف برای ارث بردن یکی از دیگری یا هر دو از یکدیگر است با شرائط خاصی مثل اینکه وارثِ نسبی در بین نباشد.

ولاء امامت یعنی اینکه امام معصوم وارث من لاوارث له است.

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 22 متن حدیث را از نقل اهل سنت ذکر می‌کنند که بریرة کنیزی بود که عایشه او را خرید و آزادش کرد، صاحبان کنیز ضمن بیع این کنیز شرط کردند که ولاء و قرابتی که موجب ارث می‌شود برای آنان باشد، پیامبر در ردّ این کلام آنان فرمودند حکم خدا أحق به تبعیّت است و شرط او محکم‌تر و سزاوارتر به التزام و تعهد است و وَلاء از آنِ آزاد کننده است.

محل استشهاد این است که حضرت کلمه شرط را در غیر از بیع و در الزام ابتدایی بکار برده‌اند.

شاهد دوم: خانمی در ضمن عقد ازدواج دائم شرط کرد که شوهرش حق ازدواج با خانم دیگری را ندارد، حضرت امیر فرمودند شرط (حکم و الزام) خداوند مقدم بر شرط انسان‌ها است و خداوند حکم به جواز ازدواج با چهار زن را داده است.

شاهد سوم: امام صادق علیه السلام در پاسخ به فُضیل بن یسار فرمودند شرط و حکم خدا در معامله حیوان، سه روز خیار است.

شاهد چهارم: در بعضی از روایات باب نذر و عهد و وعده، کلمه شرط بکار رفته در حالی که این امور از مصادیق الزام ابتدایی هستند که یک مکلف علیه خودش مطرح می‌کند و بدون اینکه شریعت چیزی گفته باشد یک عمل راجح و مستحب را بر خود واجب می‌گرداند.

شاهد پنجم: صاحب حدائق هم فرموده‌اند در روایات بر بیع (نه شراء) که ابراز التزام ابتدائی از جانب بایع است، لفظ شرط بکار رفته است.

 

 

تحقیق:

* ظاهر بعض کتب حاشیه و شرح مکاسب چنین است که این قسمت را ذیل کتاب الخیارات شمرده‌اند. اما مرحوم سید صاحب عروه معتقدند:

" کان المناسب أن یذکر من أقسام الخیار خیار تخلّف الشرط ثم یتعرّض لتحقیق أحکام الشروط استطرادا لکن المصنف قدّس سرّه إنّما کتب هذه المسألة مستقلة کما یظهر من بعض إشاراته ثم ألحقها بالکتاب."

به نظر می‌رسد مرحوم شیخ انصاری از ابتدای ورود به بحث خیارات، چنین تقسیم‌بندی در ذهنشان بوده است که بعد از اتمام مبحث خیارات، به چند عنوان فقهی مرتبط با مباحث بیع و خیارات اشاره کنند لذا این مباحث شروط به بعد از أجزاء بحث کتاب الخیارات نیستند. شاهد بر این مدعا کلام مرحوم شیخ انصاری ابتدای شروع کتاب الخیارات است که فرمودند: فی أقسام الخیار، و هی کثیرةٌ‌ إلّا أنّ‌ أکثرها متفرّقةٌ‌، و المجتمع منها فی کلِّ‌ کتابٍ‌ سبعةٌ‌، و قد أنهاها بعضهم إلى أزید من ذلک، حتّى أنّ‌ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر، مع عدم ذکره لبعضها، و نحن نقتفی أثَر المقتصِر على السبعة کالمحقّق و العلّامة. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم شهید اول در لمعه تعداد خیارات را چهارده مورد دانسته‌اند لکن ما از مرحوم محقق و علامه حلی پیروی می‌کنیم و اقسام خیار را هفت قسم بیشتر نمی‌دانیم.

با مراجعه به شرایع و مختصر النافع محقق حلی و قواعد علامه حلی و حتی لمعه شهید اول به روشنی می‌بینیم که چند مبحث به عنوان تتمه کتاب المتاجر (نه جزئی از مباحث خیار) مطرح است که مرحوم شیخ انصاری این مباحث را بعد اتمام اقسام خیار مستقلا مطرح می‌فرمایند.

جلسه دوم (یکشنبه، 1401.10.18)                                       بسمه تعالی

و أمّا دعوی کونه مجازا ...، ص12، س7

کلام در نقد کلام فیروزآبادی در معنای شرط بود. گفتیم مرحوم شیخ در نقد کلام او دو مدعا دارند که مدعای اولشان گذشت.

مدعای دوم: حقیقی بودن استعمال شرط در الزام ابتدایی

می‌فرمایند طبق توضیح جلسه قبل، ظاهر کلام فیروزآبادی دلالت می‌کند اگر استعمال لفظ شرط در الزام ابتدایی غلط نباشد لااقل استعمال مجازی و در غیر ما وُضع له است. اما این مطلب هم صحیح نیست به سه دلیل:

یکم: نسبت به استعمال لفظ "شرط" در الزام ابتدایی دو احتمال است:

            الف: یک استعمال مجازی است.

            ب: استعمال حقیقی است به نحو مشترک معنوی. یعنی لفظ شرط در دو معنای حقیقی بکار می‌رود، الزام ابتدایی و الزام ضمنی.

یا باید استعمال شرط در الزام ابتدایی را استعمال مجازی بدانیم یا حقیقی به نحو مشترک معنوی، می‌گوییم اولویت با مشترک معنوی است زیرا تجوّز و معنای مجازی نیاز به قرینه دارد.

دوم: وقتی گفته می‌شود: "فلانٌ شَرَطَ علی نفسه کذا" متبادر به ذهن یک الزام ابتدایی است که فرد بر عهده خودش قرار داده است.

سوم: در بعضی از روایات از جمله روایتی که در شاهد چهارم جلسه قبل اشاره شد، با اینکه بحث از تعهد و الزام ابتدایی است امام کاظم علیه السلام از تعبیر شرط استفاده کرده و فرموده‌اند: "المؤمنون عند شروطهم"

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی هر دو مدعایشان و نقد کلی کلام فیروزآبادی می‌فرمایند قول فیروزآبادی حجت نیست زیرا در این کلامش متفرّد و تنها است و لغوی متخصص دیگری او را تأیید نکرده است.  *

در پایان می‌فرمایند البته لفظ شرط مجازا در معنای اسم مفعولش هم بکار می‌رود و به مشروط، شرط گفته می‌شود مثل استعمال کلمه خلق در اسم مفعولش یعنی مخلوق (خلق خدا یعنی مخلوق خدا) یا استعمال کلمه عکس به جای معکوس. در این استعمال مجازی هم مقصود از کلمه شرط همان الزام ابتدایی است اما این استعمال شرط به جای مشروط با اینکه مجازی است لکن سبب نمی‌شود اصل معنای الزام ابتدایی در کلمه شرط یک استعمال مجازی باشد.

الثانی: ما یلزم من عدمه ...، ص13، س3

دوم: معنای اسم مصدری

قبل از ذکر کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه منطقی فلسفی: أجزاء علت تامه و معلول

در سنجش رابطه بین أجزاء علّت تامه و معلول حالات مختلفی قابل تصویر است:

ـ رابطه بین علت تامه و معلول، تلازم است یعنی عقلا امکان ندارد تمام أجزاء علت تامه محقق شود اما معلول آن محقق نباشد.

ـ همچنین رابطه جزء اخیر علت تامه با تحقق معلول هم تلازم است در صورتی که سایر أجزاء هم محقق شده باشد.

ـ رابطه هر کدام از اجزاء علت نسبت به معلول تلازم نیست زیرا ممکن است هنوز سایر اجزاء علت تامه شکل نگرفته باشند.

دومین معنا و کاربرد لفظ "شرط" در چیزی است که از نبودش نبود معلول لازم می‌آید، یعنی شرط چیزی است که اگر نباشد مشروط هم قطعا نیست. البته وجود شرط (مثل وضو) تلازم با وجود مشروط (نماز) ندارد اما روشن است که عدم شرط ملازم است با عدم مشروط.

طبق این معنای دوم، کلمه "شرط" نه یک مصدر (حدث به علاوه انتساب به ذات) قابل اشتقاق بلکه یک اسم جامد خواهد بود.

سؤال: اگر شرط در معنای دوم اسم جامد و غیر قابل اشتقاق است چگونه است که می‌بینیم در عرف لفظ "شرط" در معنای دوم بکار می‌رود لکن مشتقاتی مانند شارط و مشروط هم دارد؟

جواب: ادعا می‌کنیم اشتقاق مذکور علی القاعده و طبق قواعد نحوی نیست لذا باید توجیه و تأویل شود یعنی بگوییم کاربرد شارط و مشروط مطابق با معنای اول یعنی معنای حدثی و مصدری به همراه انتساب به یک ذات (فاعل) است نه معنای دوم. به این بیان که کلمه شارط یعنی شرط کننده (مثل خدا) و مشروط یعنی آنچه شرط شده است (مثل وضو).

شاهد بر ادعای مذکور این است که دو لفظ شارط و مشروط وقتی به معنای حدثی و مصدری بکار روند متضایف در فعل و انفعال هستند یعنی شارط اشاره است به فاعلِ شرط و شرط کننده مثلا خداوند و مشروط اشاره است به مفعول و منفعلِ از شرط یعنی آنچه شرط شده است مثلا وضو که برای نماز شرط شده. مثل ضارب (زننده) و مضروب (پذیرنده ضرب)  اما وقتی به معنای دوم بکار می‎روند متضایف نیستند یعنی شارط به معنای جعل کننده شرط مثلا خداوند و مشروط به معنای چیزی است که برای آن شرط جعل و گذاشته شده مثلا نماز. خلاصه اینکه شارط و مشروط طبق معنای اول بر خدا و وضو منطبق است اما طبق معنای دوم بر خدا و نماز منطبق است.  **

این استعمال شرط بر خلاف قاعده، نظیر استعمال لفظ سبب است در دو کاربرد فاعلی و مفعولی یعنی مسبِّب و مسبَّب است که مسبِّب طبق هر دو معنای مصدری و اسم مصدری به معنای کسی یا چیزی است که سبب شده یعنی قرار دهنده سبب که مثل خداوند است اما مسبَّب طبق معنای اول (حدثی و مصدری) به معنای آنچه سبب شده (نفس سبب مثل آتش) است و طبق معنای دوم (اسم مصدری) به معنای چیزی است که به دنبال سبب محقق می‌شود. (مثل حرارت که مسبَّب از آتش)

با این توضیحات روشن شد که کاربرد کلمه شرط مانند کاربرد کلمه "أمر" است به این بیان که:

ـ هم در معنای حدثی و مصدری بکار می‌رود که جمع آن "اوامر" است و مشتقاتی مانند: أَمَرَ، آمر، مأمور، مأموربه و ... دارد.

ـ هم در معنای اسم جامد و اسم مصدری بکار می‌رود به معنای شیء که جمع آن "امور" است و مشتقات ندارد.

معنای اصطلاحی شرط

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل دو معنای عرفی برای "شرط" به بررسی دو معنای اصطلاحی آن می‌پردازند یکی از نحاة و دیگری از اهل معقول و اصولیان.  ***

یکم: در اصطلاح نحاة

شرط در اصطلاح عالمان نحو در مقابل جزاء بکار می‌رود مانند: إِنْ تَتَّقُوا اللَّهَ یَجْعَلْ لَکُمْ فُرْقَانًا، یا  إِنْ تَنْصُرُوا اللَّهَ یَنْصُرْکُمْ. که به جمله اول که بعد أداة شرط آمده می‌گوییم شرط، و به جمله بعد از آن می‌گوییم جزاء. البته این یک اصطلاح نحوی است.

دوم: در اصطلاح اهل معقول و اصولیان

شرط در اصطلاح فلسفه و اصول در مقابل و در عرض مقتضی و عدم المانع بکار می‌رود یعنی چیزی که اگر نباشد معلول هم نیست و البته اگر باشد ممکن است معلول هم باشد یا نباشد. توضیح مطلب: علّت تامه مجموعه: 1. مقتضی (اقتضاء سوختن در کاغذ) 2. شرط (تماس با آتش) 3. عدم مانع (عدم رطوبت) است در فلسفه و اصول مقصود از شرط چیزی است که اگر محقق شود و سایر اجزاء علت تامه هم محقق باشند منجر به وقوع معلول و سوختن کاغذ می‌شود اما اگر نباشد قطعا معلول هم محقق نخواهد بود.

امروز ساعت 10 (بعد این کلاس) به جهت اهانت نشریه (طنز) فرانسوی شارلی ابدو به مقام معظم رهبری چنانکه سابقا هم به انبیاء الهی توهین کرده و مورد محکومیت مردم و طلاب قرار گرفت تجمع بزرگ طلاب در میدان آستانه (مقابل همین مدرسه خان) برگزار می‌شود.

 

تحقیق:

* این نکته را در فیشهای منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری نسبت به کتب لغت که قبلا هم اشاره کرده‌ام یادداشت کنید.

البته می‌توانیم بگوییم قول لغوی واحد هم با سه شرط حجت و معتبر است:

1. ثقه باشد. 2. صرفا ناقل و خبر دهنده از استعمال یک لفظ در بین عرب باشد نه اینکه تحلیل و نظر خودش را بیان کند. 3. معارض معتبری نداشته باشد. بنابراین اگر مثل مرحوم ابن سکّیت که از عالمان شیعه و اصحاب امام هادی علیه السلام و متخصص در لغت و ادب عربی بوده معنای یک لفظ را در کتاب إصلاح المنطق خودش گزارش کند برای ما مورد قبول خواهد بود چنانکه خبر واحد ثقه مورد قبول است.

** در المنطق مرحوم مظفر ضمن اقسام تقابل خواندیم تضایف یعنی دو امری که تعقل هر یک متوقف بر تعقل دیگری است مثل أب و إبن.

*** مرحوم قزوینی در تعلیقة على معالم الأصول، ج‏4، ص: 247 ذیل بحث از مفهوم شرط نکات مفیدی در رابطه با معنای لفظ شرط بیان می‌کنند. همچنین تهانوی هندی در کشّاف اصطلاحات الفنون، ج2، ص1214 به بیان 9 تفاوت بین شرط و علّت می‌پردازد و در پایان می‌نویسد: إن شئت الزیادة على هذا فارجع إلى شرح المواقف.

جلسه سوم (دوشنبه، 1401.10.18)                                      بسمه تعالی

فقد تلخّص ممّا ذکرنا ...، ص13، س17

مرحوم شیخ انصاری در مرحله اول برای لفظ "شرط" به دو معنای عرفی (مصدری و اسم مصدری) و دو معنای اصطلاحی اشاره کردند.

در پایان این مرحله و قبل ورود به مرحله دوم یک جمع‌بندی دارند و می‌فرمایند در استعمالات عرفی و روایات:

ـ اگر کلمه شرط بکار رفت، آن را حمل بر معنای اصطلاحی نمی‌کنیم، بلکه اگر قرینه دال بر معنای عرفی اول یعنی معنای حدثی (الزام ابتدائی یا ضمنی) داشتیم بر همان حمل می‌کنیم.

ـ اگر قرینه بر معنای عرفی دوم (ما یلزم من عدمه العدم) داشتیم بر همان حمل می‌کنیم.

ـ اگر قرینه بر هیچکدام وجود نداشت کلمه "شرط" و به تبع آن، جمله حاوی این کلمه مجمل خواهد شد و با حکم شرعی شک با منشأ اجمال نص در مباحث اصول عملیه رسائل به تفصیل آشنا شده‌ایم و به همان عمل می‌کنیم.

سپس می‌فرمایند در دو جلسه قبل به دو حدیث اشاره کردیم که باید کلمه شرط در آنها دقیقا بررسی شود:

حدیث اول: "المؤمنون عند شروطهم" در معنای کلمه "شرط" سه احتمال است:

احتمال اول: در معنای مصدری و حقیقی خودش بکار رفته است که همان الزام یا التزام بود. (المؤمنون عند التزاماتهم)

احتمال دوم: مقصود، معنای مصدری و کاربرد مجازی که همان مُلزَم‌به یا ملتزَم‌به بود. (مصدر به معنای مفعول) (المؤمنون عند ملتزماتهم)

احتمال سوم: در معنای اسم مصدری (ما یلزم من عدمه العدم) بکار رفته باشد. (المؤمنون عند التزامهم بعدم شیء عند عدم شیء آخر)

انتخاب یکی از این سه احتمال را در ابتدای ورود به مرحله سوم (احکام شرط صحیح) بررسی خواهیم کرد.

حدیث دوم: روایات باب خیار حیوان. راوی می‌پرسد: "ما الشرط فی الحیوان؟" و حضرت جواب می‌فرمایند: "ثلاثة أیام للمشتری"، هم نسبت به سؤال راوی هم نسبت به جواب امام باید بحث کنیم:

ـ اما نسبت به سؤال راوی و کلمه شرط در جمله "ما الشرط فی الحیوان؟" دو احتمال است:

احتمال اول: در معنای مصدری و کاربرد مجازی خودش (به معنای مفعول و مشروط) بکار رفته باشد، پس معنای جمله چنین خواهد بود که مشروط و مُلزَم‌به شارع در بیع حیوان چیست؟ (الملزَم‌به عند الشارع فی بیع الحیوان ماذا؟)

احتمال دوم: در معنای مصدری و کاربرد حقیقی خودش بکار رفته، پس "ما الشرط فی الحیوان". (الزام الشارع فی بیع الحیوان ماذا؟)

ـ اما نسبت به جواب امام می‌گوییم هر کدام از دو احتمال در سؤال سائل را قبول کنیم در هر صورت در جواب امام مسامحه بکار رفته است زیرا اینکه حضرت می‌فرمایند شرط در حیوان "ثلاثة أیام للمشتری" است معنا ندارد بگوییم در بیع حیوان شرط، سه روز است (الشرطُ، ثلاثة أیّام للمشتری. در حالی که طبق ظاهر کلام و به مقتضای حمل ثلاثة ایام بر شرط، باید بگوییم بینشان وحدت بر قرار است و شرط همان سه روز است) بلکه سه روز ظرف زمانی برای استفاده از خیار در معامله حیوان است نه اینکه شرط، خودِ سه روز باشد.

پس نوعی تقدیر در جواب حضرت وجود دارد که مثلا بگوییم "مدّة الشرط فی الحیوان ثلاثه ایام".

تعبیری هم که در بعض روایات آمده که "فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة أیّام" به سه صورت قابل خواندن است:

1ـ ثلاثه را مرفوع بخوانیم که بدل از شرط باشد یعنی فی الحیوان کله شرطٌ، ثلاثةُ أیّام.

2ـ ثلاثة را منصوب بخوانیم به عنوان ظرف زمان. یعنی فی الحیوان کله شرطٌ (خیارٌ فی) ثلاثةَ أیّام.

3ـ ثلاثة را مجرور بخوانیم به عنوان مضاف الیه کلمه شرط که اضافه به همراه تقدیر گرفتن باشد. فی الحیوان کله شرطُ ثلاثةِ ایام. یعنی در بیع حیوان شرط، خیار در سه روز است.

بررسی سه احتمال:

طبق احتمال اول (رفع) و ثلاثةٌ بدل از شرط باشد، جواب امام نیاز به توجیه دارد زیرا گفتیم شرط، سه روز نیست پس باید "مدة" را در تقدیر

بگیریم و بگوییم شرط، خیار در سه روز است.

طبق دو احتمال بعدی "ثلاثة أیام" مستقیما حمل بر شرط نشده که نیاز به توجیه باشد

خلاصه مرحله اول:

کلمه شرط دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد:

معنای عرفی اول: حدثی و مصدری به معنای الزام یا التزام ابتدایی یا ضمنی

معنای عرفی دوم: اسم مصدری به معنای ما یلزم من عدمه العدم.

معنای اصطلاحی اول: نزد نحویان شرط در مقابل جزاء است یعنی چیزی که بعد أداة شرط می‌آید.

معنای اصطلاحی دوم: نزد اهل معقول و اصولیان شرط به معنای ما یلزم من عدمه العدم است لکن با ضمیمه شدن دو نکته یکی وجود مقتضی و دیگری عدم مانع. (پس علت تامه سه جزء دارد" مقتضی، شرط و عدم المانع)

در روایات و استعمالات عرفی یکی از دو معنای عرفی باید مورد نظر باشد، اگر قرینه بر یکی از دو معنای عرفی بود که بر همان اساس عمل می‌شود و اگر قرینه نباشد کلام مجمل خواهد بود.

صوتهای رسائل

دریافت صوتهای تدریس رسائل مرحوم شیخ اعظم انصاری

صوتهای مکاسب

دریافت فایلهای صوتی تدریس مکاسب مرحوم شیخ أعظم انصاری

مبحث سوم: تراجیح/ مقام چهارم: بیان مرجحات/مطلب پنجم: مرجحات خارجیه

جلسه 109 (دوشنبه، 1401.03.09)                                      بسمه تعالی

أما المرجحات الخارجیة ...، ج4،ص139؛ ج3،ص547

در جلسه 84 و ابتدای ورود به مقام چهارم در تعادل و تراجیح که بحث از مرجّحات است گفتیم مرحوم شیخ انصاری پنج مطلب را بررسی می‌فرمایند. مطلب اول تقسیم بندی کلی مرجحات بود، مطلب دوم مرجحات داخلیه، مطلب سوم مرجّحات داخلی دلالی و مطلب چهارم مرجحات داخلی غیر دلالی بود که تمام شد. آخرین مطلب در مقام چهارم و آخرین مطلب در مبحث تعادل و تراجیح و آخرین مطلب کتاب رسائل بحث از مرجّحات خارجیه است.

مطلب پنجم: مرجحات خارجیه

مرحوم شیخ انصاری مرجحات خارجیه را در دو مرحله بررسی می‌فرمایند:

1. مرجحات خارجیه‌ای که اعتبار مستقل ندارند. یعنی اگر روایتی وجود نداشته باشد نمی‌توانند مستند برای اثبات حکم شرعی قرار گیرند. 2. مرجحات خارجیه‌ای که اعتبار مستقل دارند. یعنی اگر روایتی وجود نداشته باشد می‌توانند مستند برای اثبات حکم شرعی قرار گیرند.

مرحله اول: مرجحات خارجیه‌ای که اعتبار مستقل ندارند.

در این مرحله چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: ذکر مصادیق

چهار مصداق برای مرجح خارجی‌ای که اعتبار مستقل ندارد بیان می‌کنند:

یکم: شهرت عملی و فتوایی

شهرت بر سه قسم است:

1. شهرت روایی که صرفا مشهور بودن یک روایت بین محدّثان شیعه است.

2. شهرت عملی، که مشهور فقهاء امامیه مطابق یک روایت فتوا داده باشند و به آن عمل نموده باشند.

3. شهرت فتوایی، که فتوای مشهور امامیه مطابق با یکی از دو روایت متعارض باشد هر چند مستند مشهور برای فتوایشان روایت مذکور نباشد بلکه بر اساس دلیل دیگری چنین فتوایی داده باشند.

شهرت روایی که از مرجّحات منصوصه و یک مرجح داخلی صدوری به شمار می‌رود، و در مباحث گذشته از آن بحث شد.

شهرت عملی از این جهت که عمل و برداشت اصحاب امامیه را نشان می‌دهد اعتبار مستقلی ندارد زیرا فهم هر فقیه برای خودش حجت است نه برای فقیه دیگر، لذا مصداق ما نحن فیه است.

شهرت فتوایی هم چون به فهم و برداشت اصحاب از أدله شرعیه برمی‌گردد و فهم یک فقیه برای فقیه دیگر حجت مستقل در استنباط احکام نیست لذا مصداق ما نحن فیه است.

(شهرت عملی و فتوایی حیثیت و وجود جدای از روایت دارند لذا مرحوم شیخ انصاری به مرجح خارجی تعبیر کردند)

دوم: أفقهیّت

أفقهیّت راوی یا راویان یک خبر نسبت به خبر دیگر، سبب ترجیح خواهد بود به این دلیل که فرد أفقه هر دو روایت معارض را دیده اما این روایت را انتخاب کرده است.

سوم: مخالفت با عامه طبق مبنای الرشد فی خلافهم

مخالفت یکی از متعارضین با عامه در صورتی که مبنای ترجیح به آن را بر اساس روایات مستفیضه، وجه دوم یعنی الرشد فی خلافهم بدانیم. در این صورت چنانکه انتهای تنبیه پنجم اشاره شد، مخالفت عامه یک مرجح مضمونی خواهد بود.

چهارم: هر أماره مستقل نامعتبر مثل اجماع منقول

هر أماره‌ای که اعتبار مستقل ندارد و موافق با مضمون یکی از دو روایت متعارض باشد مصداق ما نحن فیه است مثلا اجماع منقول یا  قواعدی مانند دفع المفسده أولی من جلب المنفعة است که موجب می‌شود در تعارض بین حرمت و وجوب، جانب حرمت ترجیح داده شود. البته این قسم چهارم در صورتی است که عدم اعتبارش به این جهت باشد که دلیلی بر اعتبارش وجود ندارد و الا مثل قیاس که دلیل بر عدم اعتبارش وارد شده اصلا نمی‌تواند معیار ترجیح قرار گیرد.

نکته دوم: أقوال و أدله

نسبت به مرجّح بودنِ امور خارجیه‌ای که فی نفسه هم اعتبار ندارند دو قول وجود دارد:

قول اول: مشهور و شیخ: این قسم، یک مرجّح مضمونی و منصوص است

می‌فرمایند امور مذکور، هر چند فی نفسه اعتبار ندارند اما می‌توانند مرجّح برای مضمون یکی از متعارضین باشند به سه دلیل:

دلیل اول: موجب اقربیّت الی الواقع می‌شود

مرحوم شیخ انصاری در جلسه 82 ذیل بحث از اخبار علاجیه، به تفصیل بررسی و اثبات فرمودند که معیار اصلی ترجیح آن است که "کلّ ما یوجب أقربیّة أحدهما إلی الواقع" پس ملاک این است که مزیّتی در یکی از متعارضین باشد که موجب أقربیت آن روایت به واقع و حکم الله و ابعدیت روایت معارضش از واقع باشد مطلقا چه مرجّح داخلی (دلالی، صدوری، جهتی و مضمونی) باشد و چه مرجّح خارجی بلکه فراتر از این می‌گوییم ترجیح بر اساس مرجح خارجی نامعتبر فی نفسه، یک مرجح منصوص است زیرا ملاک اقربیت الی الواقع را از نص و اخبار علاجیه استفاده کردیم.

دلیل دوم: اجماع

جمعی از جمله مرحوم علامه حلی می‌فرمایند در موارد تعارض روایتین، صحابه بالإجماع به أقوی الدلیلین از حیث مضمون عمل می‌کنند.

البته اشکالی وارد شده که مقصود اجماع کنندگان اقوائیّت فی نفسه یک روایت است (مرجح داخلی) نه أقوائیّتی که از مرجح خارجی به دست بیاید لکن جواب می‌دهیم که مقصود از اقوی بودن، این است که یک أماره چه داخلی و چه خارجی باعث شود ظن و اطمینان پیدا کنیم خلل و ضعفی در مرجوح است که در راجح نیست پس وجود چنین اماره‌ای باعث می‌شود روایتِ راجح، فی نفسه رجحان پیدا کند، به عبارت دیگر مرجح خارجی به ما کمک کرد أقوائیت فی نفسه یک روایت را کشف کنیم.

دلیل سوم استدلال به حکم عقل است که با مقداری فاصله خواهد آمد.

فإن قلت: إنّ المتیقّن ...، ج4،ص141؛ ج3،ص549

قول دوم: این قسم مرجّحیّت ندارد

بعضی منکر ترجیح به مرجّحات خارجیه‌ای هستند که اعتبار مستقل ندارد. دلیل این قول را مرحوم شیخ انصاری در قالب إن قلت بیان می‌کنند.

دلیل: دلیل بر اعتبار آن نداریم

قائل به قول دوم می‌گوید مرجّحات بر سه قسم‌اند:

1. مرجّحات داخلیه که قائم به نفس دلیل و روایت هستند و اعتبارشان وابسته به اعتبار همان روایت است (که تعارض پیدا کرده با روایت فاقد این مرجح) اینها معتبرند.

2. مرجحات خارجیه‌ای که صرفا مفید ظن هستند اما دلیل بر اعتبار چنین ظنی وجود ندارد.

3. مرجحات خارجیه‌ای که دلیل بر عدم اعتبارشان داریم مانند ترجیح به قیاس.

قسم دوم و سوم هر دو فاقد اعتبار هستند. علاوه بر اینکه اولا: مرجّح خارجی اثبات نمی‌کند خلل و نقصانی در مرجوح است بلکه صرفا وجود مزیت در راجح را ثبات می‌کند. و ثانیا: اعتبار هر دو متعارض از باب طریقیّت و حصول ظن نوعی معتبر برای ما ثابت شده نه از باب مطابقت با واقع، پس بر اساس مبنای طریقیّت، مرجّح خارجی نمی‌تواند سبب أقربیّت یک روایت الی الواقع شود بلکه از جهت قرب و بُعد به واقع، متعارضین مساوی هستند.

قلت:

نقد دلیل قول دوم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هم نصوص هم اجماعات بر خلاف استدلال مستدل هستند.

اما نصوص که فرازهای مختلف مقبوله عمر بن حنظله را در جلسه 82 بررسی کردیم و روشن است که عناوینی مانند "لاریب فیه"، "دع ما یریبک" و "الرشد فی خلافهم" مختص مرجخ داخلی نیست بلکه اطلاق دارد و اعتبار مرجّح خارجی را هم ثابت می‌کند.

حتی تعبیر "الأخذ بخلاف ما علیه العامه" که ذیل وجه دوم در جلسات قبل گذشت، طبق تفسیر مستدل که موافقت مشهور را مرجح خارجی می‌داند باید بگوییم اصل صدور تعبیر مذکور مربوط به مرجح خارجی است زیرا مخالفت عامه مانند موافقت مشهور مربوط به امری خارج از سند و دلالت یک حدیث است.

اما معقد اجماع نسبت به اقربیّت الی الواقع، قطعا شامل مرجح خارجی هم می‌شود و هیچ شکی وجود ندارد که باعث شود به قدر متیقن از اجماع أخذ کنیم. چهار شاهد بر اعتبار مرجح خارجی عند المجمعین وجود دارد:

الف: علماء از گذشته تا حال ملاک ترجیح أحد المتعارضین را اقربیّت الی الواقع می‌دانسته‌اند بدون تفکیک بین مرجح داخلی و خارجی، حتی بعضی بین مرجحی که دلیل بر اعتبار ندارد با مرجّحی که دلیل بر عدم اعتبار دارد مثل قیاس، تفاوت نگذاشته‌اند و صرفا ملاک اولیه را أقربیّت الی الواقع دانسته‌اند.

ب: تقدیم یکی از متعارضین بر دیگری به جهت موافقت با اصل عملی که در کلمات علماء است نشان می‌دهد خبر موافق با اصل عملی را أقوی می‌دانند. و این هم یک مرجح خارجی است.

ج: در بعض موارد تعارض بین دو حدیث که تعارض بین ناقل و مقرّر باشد (ناقل یا مبیّن یعنی حدیثی که بر خلاف حکم عقل به برائت، دستور به وجوب یا حرمت می‌دهد و مقرّر یعنی دلیلی که همان حکم عقل به برائت را تقریر و تأیید می‌کند. توضیح این دو اصطلاح در صفحات بعد کتاب خواهد آمد) گفته می‌شود دلیل ناقل و مخالفِ با اصل (برائت) مقدم است زیرا آنچه نیاز به بیان داشته توسط شارع بیان شده است پس از باب ان الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب حکم می‌کنیم این مورد هم از مواردی است که توسط شارع حکمش بیان شده لذا دلیل ناقل و مبیّن (مرجّح خارجی) مقدم است.

د: مرحوم محقق حلی در معارج الأصول که در جلسه 105 مخالفت ایشان با ترجیح به مخالفت عامه مطرح شد، می‌فرمایند عمل اکثر امامیه أماره رجحان یکی از متعارضین بر دیگری است (صغری) و عمل به راجح هم واجب است (کبری) پس عمل بر طبق مشهور (مرجح خارجی) واجب است. پس ایشان هم بین مرجح داخلی و خارجی تفکیک نکرده‌اند.

غیر از این چهار مورد نمونه‌های دیگر هم در کلمات علما بر اعتبار ترجیح بر اساس مرجح خارجی وجود دارد.

دلیل سوم قول اول: حکم عقل

طبق مبنای طریقیت الی الواقع در حجیّت خبر واحد، عقل حکم می‌کند روایتی که طریقیّتش أقوی و اقرب الی الواقع هست مقدم است.

فتأمل

اشاره به نقد استدلال به حکم عقل است زیرا در جلسه 66 ثابت کردند که طبق مبنای طریقیّت، در تعارض خبرین اصل اولیه بر توقف است نه ترجیح یکی بر دیگری.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة الفرائد (الفوائد الرضویه علی الفرائد المرتضویة)، ص540 می‌فرمایند: لا إحاطة للعقل بما هو مناط طریقیتها لدى الجاعل، فالعبرة فی الترجیح بما هو الأقرب لدیه لا عندنا.

بقی فی المقام أمران ...، ج4،ص143؛ ج3،ص551

نکته سوم: بیان دو امر

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات صحت ترجیح بر اساس مرجحات خارجی که اعتبار فی نفسه ندارند دو امر را بیان می‌فرمایند:

امر اول: ترجیح بر اساس قیاس، باطل است

سؤال: أماره‌ای مانند قیاس که دلیل بر عدم اعتبارش وجود دارد آیا می‌تواند به عنوان مرجح خارجی نامعتبر، ملاک ترجیح قرار گیرد؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله دو نظریه وجود دارد:

معظم اصولیان و امامیه معتقدند قیاس (مستنبط العلة نه منصوص العلة) بر اساس روایات فراوان باطل است و شیعیان به شدت از عمل بر اساس آن منع شده‌اند، لذا توجه به قیاس نمی‌تواند ملاک ترجیح قرار گیرد.

اهل سنت که اصل دلیلیّت قیاس را میپذیرند طبیعتا ترجیح بر اساس آن را هم معتبر می‌دانند اما اندکی از عالمان شیعه مانند مرحوم سید مجاهد بعید ندانسته‌اند که ترجیح بر اساس قیاس مستنبط العلة صحیح باشد به این دلیل که یقین داریم یکی از دو روایت متعارض صدق و یکی کذب است، وقتی یکی از آن دو مطابق با قیاس بود ظن به صدق آن پیدا می‌کنیم و این ظن، سبب أقربیّت آن روایت به واقع می‌شود. اگر گفته شود به اجماع طائفه امامیه و روایات صریح اهل بیت علیهم السلام قیاس مطروح و ممنوع است. جواب می‌دهیم روایات مانعه از قیاس مقصودشان استدلال به قیاس برای استنباط حکم شرعی در قبال کتاب و سنت است و بین متعارضین در واقع به یک روایت عمل می‌کنیم نه به قیاس بلکه قیاس صرفا مرجّح یک روایت می‌شود پس اشکالی نخواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما قیاس به هیچ وجه نمی‌تواند معیار ترجیح قرار گیرد زیرا کنار گذاشتن یک روایت به جهت مخالفت با قیاس، در حقیقت عمل به قیاس است و تفاوتی نیست بین اینکه یک روایتِ بدون معارض را به جهت مخالفت با قیاس کنار بگذاریم و به اصل عملی (برائت) عمل کنیم (که اصل عملی مطابق با قیاس است) یا اینکه بین دو روایت متعارض یکی را به خاطر مخالفت با قیاس کنار بگذاریم و به موافق قیاس عمل کنیم در هر دو صورت بی اعتنایی به روایت به جهت مخالفت آن روایت با قیاس، در حقیقت همان عمل و ترتیب اثر دادن بر اساس قیاس است. در حالی که اهل بیت علیهم السلام و به تبع آنان علماء امامیه مطلقا از عمل و اعتناء به قیاس منع کرده‌اند و در مباحث مربوط به مرجحات هیچ اثری از قیاس وجود ندارد در حالی که اگر امامیه ترجیح به قیاس را قبول داشتند باید از ضوابط ترجیح بر اساس قیاس در اصول بحث می‌کردند و در فقه و تعارض روایات استفاده می‌کردند.

امر دوم: رتبه مرجح خارجی نامعتبر، بین مرجحات

در مقایسه بین مرجح خارجی نامعتبر با سایر مرجحات به سه فرض اشاره می‌کنند:

یکم: مرجح دلالی مقدم بر مرجح خارجی (مضمونی) است

چنانکه بارها از جمله در جلسه قبل اشاره شد مرجح دلالی بر سایر مرجحات مقدم است.

بله اگر یک مرجّح خارجی باعث شود دلالت أقوی از اقوائیت بیافتد مثل اینکه متعارضین یکی عام و دیگری خاص و اقوی باشد، اما مرجح خارجی مثل اجماع یا شهرت عملی باعث تقویت دلالت عام در مورد تعارض شود، دلیل عام مقدم خواهد بود.

[مثالی بیان شده که آیه شریفه : "فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِن‏" که به طور عام می‌فرماید نکاح با أمه و کنیز در صورتی مجاز است که صاحب کنیز اجازه دهد، از طرفی روایت سیف بن عمیره دلالت می‌کند بر جواز نکاح شوهر با کنیز همسرش بدون اجازه همسرش، روایت خاصو آیه عام است می‌توان اینگونه تخصیص زد که در تمام موارد نکاح با کنیز اذن مالک نیاز است الا در نکاح با کنیز همسر.  اما فقهاء تخصیص نزده‌اند بلکه دلالت عام را بر عموم باقی گذاشته‌اند به جهت موافقت با شهرت عملی فقهاء امامیه.]

دوم: مرجّح خارجی (مضمونی) مقدم بر مرجّح صدوری است

اما در تزاحم بین مرجّح صدوری (سندی) با مرجّح خارجی نامعتبر، که مثلا راویان یک روایت اصدق و اعدل باشند و روایت دیگر شهرت عملی داشته باشد، ظاهر مقبوله عمر بن حنظله می‌گفت مرجح صدوری مقدم است زیرا در مقبوله ترجیح به صفات راوی را مقدم بر سایر مرجحات ذکر کرد، در حالی که مسأله عکس این است که یعنی مرجح خارجی که در حقیقت یک مرجح مضمونی است مقدم است بر مرجح صدوری به این دلیل که مرجح مضمونی یک مرجّح بالفعل است مثل شهرت عملی که بالفعل مورد عمل فقهاء است لکن مرجح صدوری (سندی) چنانکه در جلسه 104 و ذیل تبیین مرجح سندی گذشت یک مرجّح شأنی است (یعنی لو فرض العلم بکذب .... که عین این عبارت در جلسه 104 هم گذشت) و مرجّح فعلی بر مرجّح شأنی مقدم است. (اگر هم در مقبوله ابتدا ترجیح به صفات بیان شده بود به این جهت بود که ابتدا سخن از ترجیح حکم یک یاز دو حاکم بر دیگری بود)

سوم: مرجح خارجی (مضمونی) مقدم بر مرجح جهتی (به وجه چهارم) است

اگر یک روایت مرجح خارجی داشت یعنی شهرت عملی بین اصحاب داشت اما موافق عامه بود و روایت دیگر مرجح جهتی داشت یعنی مخالف عامه اما شذوذ عملی داشت، باز هم می‌فرمایند مرجح خارجی مقدم است. زیرا:

ـ مرجّح خارجی (مثل شهرت عملی) یک مرجّح فعلی است اما مرجّح جهتی بر اساس احتمال تقیه یک مرجّح شأنی است. و مرجّح فعلی بر مرجح شأنی مقدم است.

وقتی مرجّح صدوری مقدم بر مرجح جهتی باشد، پس به طریق اولی مرجّح خارجی که بر مرجح صدوری مقدم است، بر مرجح جهتی هم مقدم خواهد بود. چنانکه در انتهای تنبیه پنجم جلسه قبل وعده دادند می‌فرمایند مرجّح خارجی که قسمی از مرجّح مضمونی به شمار می‌رود مقدم است بر مرجّح جهتی و ترجیح به مخالفت عامه بنابر وجه چهارم که ترجیح به جهت احتمال تقیه بود. (چنانکه در انتهای تنبیه پنجم فرمودند مرجح جهتی بنابر وجه دوم که الرشد فی خلافهم بود یک مرجح مضمونی است که در این صورت مقدم بر مرجح صدوری خواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری ار تزاحم بین مرجّحات مضمونی سخنی نمی‌گویند و شاید همان کلامشان را بتوان تکرار کرد که ذیل علو اسناد از مرجحات سندی فرمودند: "و الحواله علی نظر المجتهد".

جلسه 110 (سه‌شنبه، 1401.03.10)                                     بسمه تعالی

و أما القسم الثانی ...، ج4،ص146؛ ج3،ص554

مرحله دوم: مرجحات خارجیه‌ای که اعتبار مستقل دارند

جلسه قبل گفتیم مرحوم شیخ انصاری مرجحات خارجیه را در دو مرحله بحث می‌کنند، مرحله اول مرجخات خارجیه‌ای بود که اعتبار مستقل نداشتند. مرحله دوم مرجحات خارجیه‌ای است که اعتبار مستقل دارند یعنی اگر دو روایت متعارض هم نمی‌بودند این مرجح خارجی می‌توانست به عنوان دلیل مستقل، حکم شرعی را اثبات نماید. این مرجحات را ضمن دو قسم بررسی می‌فرمایند: 1. مرجحات و أماراتی که تقویت کننده مضمون خبر هستند. 2. أمارات و مرجحاتی که مضمون خبر را تقویت نمی‌کنند مانند اصول عملیه که هیچ کاشفیتی از واقع ندارند.

قسم اول: مرجحات تقویت کننده مضمون خبر

در این قسم به شش نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: موافقت کتاب و سنت مصداق قسم اول

می‌فرمایند اگر یکی از متعارضین موافق کتاب و سنت و دیگری مخالف آن بود، روایت موافق کتاب و سنت راجح است و به همان عمل می‌شود چنانکه اگر دو روایت متعارض وجود نداشتند، کتاب و سنت مستقلا دلیل بر اثبات حکم شرعی بودند. (در پایان این قسم به سایر مصادیق از کتاب و سنت هم اشاره می‌شود)

نکته دوم: دلیل بر مرجّحیت این مرجّح

به سه دلیل اشاره می‌کنند که یکی از مرحوم شیخ و دو دلیل هم از مرحوم محقق حلی است:

دلیل اول: روایات متواتر

می‌فرمایند روایات متواتر بیان می‌کنند که خذ ما وافق الکتاب و السنة و اترک ما خالفهما.

دلیل دوم: قیاس اولویت در موافقت

مرحوم محقق حلّی فرموده‌اند وقتی قرآن به تنهایی می‌تواند دلیل بر حکم شرعی قرار گیرد پس موافقت با قرآن به طریق اولی می‌تواند ترجیح دهنده یکی از متعارضین باشد زیرا در آن موضوع دو دلیل (هم قرآن هم یکی از خبرین) حکم مشترکی بیان می‌کنند.

دلیل سوم: قیاس اولویت در مخالف

مرحوم محقق حلی به عنوان دومین دلیل فرموده‌اند اگر یک روایت مخالف قرآن باشد حتی اگر معارض هم نداشته باشد به آن عمل نمی‌کنیم پس به طریق أولی اگر روایت مخالف کتاب، معارض هم داشته باشد به آن عمل نخواهیم کرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است توهم شود بین دو دلیل مرحوم محقق حلّی تنافی و تناقض است زیرا در دلیل اولشان حجیّت هر دو دلیل متعارض که یکی موافق کتاب و دیگری مخالف کتاب است را پیش فرض گرفته‌اند اما در دلیل دوم می‌فرمایند روایت مخالف کتاب اصلا اعتبار ندارد. اما این اشکال به ایشان وارد نیست زیرا ایشان می‌خواهد اثبات کنند خبر منافی قرآن قابل عمل نیست چه از حیث سند معتبر و حجت باشد چه معتبر نباشد.

نکته سوم: صور مخالفت بین یک روایت با کتاب و سنت

مخالفت یک روایت با ظاهر کتاب (و سنت معتبر) بر سه صورت قابل تصویر است:

صورت اول: روایت مبتلا به معارض، نص و قرآن ظاهر باشد

دو روایت متعارض که یکی موافق کتاب و دیگری مخالف کتاب است، اگر خبر مخالف کتاب مبتلا به معارض نبود طبق قواعد جمع دلالی باید می‌گفتیم خبر نص بر ظاهر کتاب مقدم است یعنی مثلا ظاهر کتاب را تخصیص یا تقیید می‌زند.

مثال: عام قرآنی می‌فرماید: "أکرم العلماء" دو روایت داریم یکی در موافقت با قرآن که می‌فرماید: "أکرم زیدا العالم" و دیگری در مخالفت با قرآن که می‌فرماید: "لاتکرم زیدا العالم" اگر روایت موافق قرآن نبود قطعا باید عام قرآنی را با خاص روایی تخصیص می‌زدیم و می‌گفتیم أکرم العلماء إلا زید العالم.  اما کیفیّت جمع بین المتعارضین در این صورت اول چند حالت دارد:

حالت اول: (این حالت در کتاب نیامده) اگر فقیه مرجّحی برای روایت موافق ظاهر کتاب پیدا کرد، وظیفه عمل به موافق کتاب است.

حالت دوم: اگر فقیه مرجّحی برای روایت مخالف ظاهر کتاب، به دست آورد، روایت موافق کتاب را کنار گذاشته و بر اساس روایت مخالف، ظاهر کتاب را تخصیص می‌زنیم یعنی عام قرآنی را با خاص حدیثی تخصیص می‌زنیم و می‌گوییم أکرم العلماء إلا زیدا العالم. دلیل این کار هم اقوی بودن دلالت خاص از عام است نه اینکه خبر را بر قرآن ترجیح داده باشیم بلکه در رابطه بین عام و خاص می‌گوییم با وجود دلیل خاص (لاتکرم زیدا العالم)، دلیل عام قرآنی دال بر شمول نسبت به زید نبوده است.

حالت سوم: اگر فقیه به هیچ مرجّحی بین دو روایت متعارض دست پیدا نکرد باید مبنای اولیه در باب تعارض روشن شود که قائلین به تخییر مخیّر است بین انتخاب هر کدام از موافق یا مخالف کتاب. چه تخییر را اصل اولیه در متعارضین بدانیم (که در جلسه 65 توضیح داده شد قائل به مبنای سببیّت می‌گفت) و چه قاعده ثانویه و از باب عمل به اخبار قائل به تخییر باشیم.

اشکال: أصالة العموم مرجّح روایت موافق کتاب است زیرا مؤید عام قرآنی است پس نباید نوبت به تخییر برسد.

جواب: در ادامه مباحث توضیح می‌دهیم که موافقت یکی از دو روایت با اصل، موجب رفع تخییر نمی‌شود.

حالت چهارم: اگر فقیه مرجّحی برای یکی از دو روایت متعارض پیدا نکرد و مبنای اولیه در باب تعارض، تساقط یا توقف باشد (که در جلسه 66 گذشت مرحوم شیخ انصاری قائل‌اند قاعده اولیه توقف است) در این صورت ظاهر کتاب، مرجع تعیین وظیفه است نه مرجّح.

خلاصه اینکه در هر چهار حالت از صورت اول نوبت به ترجیح به موافقت کتاب نمی‌رسد بلکه یا مثل حالت دوم جای جمع و تخصیص است یا مثل ما بقی حالات جای تخییر و مرجعیّت کتاب در انتخاب وظیفه است نه ترجیح موافق کتاب بر مخالف کتاب. (البته مرحوم شیخ انصاری در نکته پنجم، از این مدعایشان دست بر می‌دارند)

صورت دوم: مخالفت تام یک روایت با قرآن

دومین صورت این است که روایت مخالف قرآن اگر مبتلا به معارض هم نبود، باز هم مخالفتش با قرآن سبب می‌شد آن را طرح کنیم پس حال که معارض هم دارد به طریق اولی باید آن را طرح کرده و کنار بگذاریم. مثل اینکه ظاهر قرآن بفرماید: "أکرم زیدا العالم" و ظاهر حدیث بگوید: "لاتکرم زیدا العالم" اینجا روشن است که به حکم روایات متواتر، خبر مخالف قرآن باید کنار گذاشته شود و ارتباطی به بحث ترجیح و مرجّحات ندارد. و البته این صورت دوم هیچ مصداقی بین روایات ما ندارد.

صورت سوم: مخالفت جزئی یک روایت با قرآن

سومین صورت این است که روایت مخالف قرآن اگر مبتلا به معارض هم نبود تباین جزئی با کتاب داشت مثل عام و خاص که قابل جمع‌اند. این صورت هم دو حالت دارد:

حالت اول: اگر مخالفت یک روایت با قرآن به نحوی بود که بدون فرض تعارض هم قابل جمع با قرآن نبود و مخالفتش با کتاب سبب سقوط روایت از حجیّت بود که حکمش مانند صورت دوم است که چنین روایتی طرح می‌شود و ارتباطی به بحث ترجیح ندارد.

حالت دوم: اگر مخالفت یک روایت با قرآن به نحوی باشد که موجب سقوط روایت از حجیّت نشود در این صورت با دو روایت متعارض مواجهیم که یکی موافق کتاب و دیگری مخالف کتاب است و تنها مورد ترجیح به موافقت کتاب همین حالت است که روایت (ظنی الصدور) موافق قرآن به جهت تقویت با کتاب که قطعی الصدور است مقدم می‌شود و روایت مخالف کتاب مرجوح خواهد بود.

پس خلاصه اینکه از سه صورت مذکور تنها در حالت دوم از صورت سوم مسأله ترجیح به موافقت کتاب قابل استفاده است.

لکن هذا الترجیح مقدم ...، ج4،ص149؛ ج3،ص557، س8

نکته چهارم: رتبه ترجیح به موافقت کتاب بین مرجّحات

در رابطه جایگاه ترجیح به موافقت کتاب بین مرجّحات به چند فرض اشاره می‌کنند:

یکم: ترجیح دلالی مقدم بر ترجیح به موافقت کتاب است

این نکته را به جهت وضوحش، مرحوم شیخ انصاری ذکر نمی‌کنند.

دوم: ترجیح به موافقت کتاب مقدم بر ترجیح صدوری (سندی) است

اگر یک روایت مخالف کتاب و راویانش أعدل باشند و روایت دیگر موافق کتاب و راویانش عادل باشند روایت موافق کتاب مقدم است به جهت قطعی الصدور بودن کتاب.

سوم: ترجیح به موافقت کتاب مقدم بر مرجّح جهتی (مخالفت عامه) است

اگر روایت مخالف کتاب مرجّح جهتی داشت یعنی مخالف عامه هم بود اما روایت موافق کتاب موافق عامه باشد در این صورت روایت موافق کتاب مقدم است زیرا احتمال تقیه و بیان حکم خلاف واقع نسبت به کتاب مطرح نیست پس روایت موافق کتاب مقدم است.

چهارم: ترجیح به موافقت کتاب مقدم بر مرجحات خارجی نامعتبر است

 اگر یک روایت مخالف کتاب است اما مرجح خارجی نامعتبر دارد مثل اینکه راوی‌اش افقه است که افقهیّت یک مرجّح مضمونی است زیرا کاشف از عمل فرد افقه به آن مضمون و اعراض از مضمون روایت معارض است. روایت دیگر هم موافق کتاب است اما مرجح خارجی ندارد باز هم می‌گوییم خبر موافق کتاب که فاقد مرجّح خارجی است مقدم است زیرا افقهیّت راوی به رتبه قطعیت سند قرآن نمی‌رسد.

بله اگر فرض کنیم مرجّح خارجی نامعتبر (مضمونی) از حیث دلالت قوی تر از کتاب و روایت موافق کتاب باشد به نحوی که باعث سقوط دلالت کتاب و روایت موافق کتاب شود، در این صورت به مخالف کتاب عمل می‌کنیم لکن نه از باب ترجیح زیرا دیگر تعارضی بین دلالت حجت (خبر مخالف) و دلالت لاحجة (کتاب و خبر موافق) وجود ندارد.

توضیح مطلب: نسبت به حجیّت ظواهر کتاب و سنت دو مبنا است:

مبنای اول: ظن حاصل از ظواهر کتاب و سنت حجت است مشروط به اینکه ظن شخصی به خلاف این ظاهر وجود نداشته باشد.

مبنای دوم: ظن حاصل از ظواهر کتاب و سنت حجت است مطلقا چه ظن شخصی به خلاف داشته باشیم یا نه.

طبق مبنای اول اگر روایت مخالف کتاب مرجح خارجی نامعتبر (مضمونی) داشته باشد مثل اینکه شهرت عظیمه روایی و عملی بین فقهاء داشته باشد، این روایت مقدم است بر روایت موافق کتاب یعنی موجب می‌شود دلالت روایت موافق کتاب و دلالت کتاب از حجیّت ساقط شود زیرا حجیّت ظاهر کتاب متوقف است بر عدم ظن شخصی به خلاف ظاهر و حال که به جهت روایت مخالفت معتضد به شهرت عظیمه، ظن شخصی به خلاف آیه پیدا شده دیگر ظاهر آیه و روایت موافق آن حجت نخواهد بود.

نتیجه اینکه در مقام ترجیح هیچ مرجّحی مقدم بر ترجیح به موافقت کتاب نخواهد بود و به همین جهت مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند بحث از هر مرجحی زمانی مطرح می‌شود که ترجیح به موافقت کتاب وجود نداشته باشد.

إذا عرفت ما ذکرنا ...، ج4،ص150؛ ج3،ص558، س1

نکته پنجم: پاسخ از دو اشکال

پنجمین نکته در ترجیح به موافقت کتاب پاسخ از دو اشکال است. مرحوم شیخ انصاری در نکته قبل با صراحت فرمودند ترجیح به موافقت کتاب بر تمام مرجّحات مقدم است از این مطلب دو اشکال تولید می‌شود:

اشکال اول:

اگر موافقت کتاب بر تمام مرجّحات مقدم است چرا در مقبوله عمر بن حنظله دو مرجّح بر موافقت کتاب مقدم شمرده شده و اول ترجیح به صفات (اعدل، افقه و اصدق) و ترجیح به شهرت بیان شده سپس ترجیح به موافقت کتاب؟

اشکال دوم:

چه در مقبوله و چه غیر آن بر ترجیح به موافقت با کتاب بسیار تأکید شده در حالی که شمای مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم فرمودید فقط در حالت دوم از صورت سوم بحث ترجیح به موافقت کتاب مطرح است و حال آنکه مصادیق حالت مذکور بسیار اندک است، پس شما این حجم انبوه توصیه اهل بیت علیهم السلام در ترجیح به موافقت با کتاب را بر مورد نادر و کم فائده حمل کردید.

جواب از اشکال دوم:

می‌گوییم صورت اول از صور سه‌گانه را هم می‌توانیم مصداقی برای ترجیح به موافقت کتاب بدانیم و اینکه ادعا کردیم در صورت اول نوبت به ترجیح نمی‌رسد و جمع دلالی انجام می‌شود از مدعایمان دست برمی‌داریم و معتقد می‌شویم هر چند اگر یک خبر معارض نداشته باشد و ظاهرش با ظاهر قرآن ناسازگار باشد مثلا عام و خاص باشند، باید دست از ظاهر قرآن برداشت و آن را تخصیص زد لکن اگر همین خبر یک معارض موافق کتاب داشته باشد دست از تخصیص برمی‌داریم و روایت موافق با کتاب را ترجیح می‌دهیم به دو جهت:

جهت اول: برای دفع اشکال دوم یعنی به جهت اینکه ترجیح به موافقت کتاب قلیل المورد نباشد و کلام معصوم حمل بر فرد نادر نشود.

جهت دوم: در مسأله جبر و تفویض، روایاتی داریم که می‌گویند هر روایتی که عقیده جبر یا عقیده تفویض را ترویج کند باطل و مخالف کتاب است و آن را طرح کنید با اینکه رابطه بین کتاب و این روایات قابل جمع دلالی است به این بیان که قرآن ظهور دارد در اینکه صرف عقیده به جبر باطل است و صرف عقیده به تفویض هم باطل است از طرفی روایتی از امام صادق علیه السلام وارد شده که لا جبر و لا تفویض بل امرٌ بین الأمرین. پس کتاب ظهور دارد در نفی جبر و تفویض اما روایت امام صادق علیه السلام نص است و با صراحت می‌فرماید لاجبر و لاتفویض بل أمر بین الأمرین، حال به جای حمل ظاهر بر نص و جمع دلالی، می‌گوییم روایات این باب دلالت می‌کنند خبر مخالف کتاب طرح شود و خبر موافق کتاب أخذ شود، پس به جای جمع دلالی می‌گوییم چون روایت امام صادق علیه السلام موافق قرآن است ترجیح دارد بر روایتی که صرفا عقیده جبر را ترویج کند.

پس به این دو جهت معتقد میشویم در صورت اول هم به جای جمع دلالی، قائل به ترجیح بر اساس موافقت کتاب خواهیم شد.

جواب اشکال اول:

نسبت به اشکال اول هم می‌گوییم اولا: ذکر ترجیح به صفات راوی چنانکه بارها گفته‌ایم مربوط به تعارض بین حکم دو حاکم است نه تعارض بین دو روایت. ثانیا: هیچ بُعدی ندارد که یک روایت معتضَد به شهرت عظیمه باشد و مقدم بر موافقت کتاب باشد چنانکه ذیل فرض چهارم از نکته چهارم (در عبارت و لو فرضنا الأمارة ...) بیان کردیم.

نکته ششم: مصادیق قسم دوم غیر از کتاب و سنت

ششمین و آخرین نکته ذیل قسم اول (مرجحات خارجیه دارای اعتبار مستقل که تقویت کننده مضمون هستند) اشاره به مصادیقی غیر از کتاب و سنت است. می‌فرمایند اگر یک مرجح خارجی که فی نفسه اعتبار دارد و مضمون یکی از خبرین متعارضین را تقویت می‌کند غیر از کتاب و سنت باشد مثلا اجماع منقول یا شهرت طبق نظر کسانی که این دو را حجت مستقل و معتبر می‌دانند باشد، حال اگر رابطه این أدله از جنس صورت اول که در نکته سوم گذشت باشد حکمش مانند کتاب و سنت است که جمع دلالی می‌کنیم و اگر از جنس صورت دوم و سوم باشد وظیفه ترجیح ذو المزیه است یعنی اجماع منقول یا شهرت موافق هر کدام از متعارضین باشد همان روایت مؤکَّد و مؤیَّد و حجت است.

قسم دوم: مرجحاتی که تعبّدا مرجّحیت دارند نه اینکه معاضد باشند

قسم اول از مرجّحات خارجیه‌ای که اعتبار فی نفسه دارند مرجّحاتی بودند که معاضِد مضمون یکی از خبرین بودند و مضمون آن خبر را تأیید می‌کردند اما قسم دوم مرجحاتی هستند که معاضِد و تقویت کننده مضمون یک خبر نیستند بلکه تعبدا مرجّحیت دارند. برای قسم دوم به چند مصداق اشاره می‌فرمایند:

مصداق اول: اصول عملیه

اگر یک اصل لفظی به عنوان یک مرجّح خارجی معاضِد یکی از خبرین متعارضین قرار گیرد، در قسم اول (موافقت کتاب و سنت) از آن بحث شد. نسبت به اصول عملیه چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: در صورت حجیّت از باب تعبد و حکم ظاهری

مقصود از ترجیح بر اساس موافقت با اصل عملی، طبق مبنای مشهور متأخران است که اصول عملیه را صرفا حکم ظاهری و برای خروج از تحیّر می‌دانند و الا اگر مانند قدماء اصل عملی را مفید ظن به حکم الله بدانیم ذیل قسم اول (کتاب و سنت) جای می‌گیرند.

نکته دوم: احتیاط، برائت و استصحاب نه تخییر

 مقصود از اصول عملیه، برائة، احتیاط و استصحاب است و شامل أصالة التخییر نمی‌شود و نمی‌توان گفت أصالة التخییر مؤیّد و تقویت کننده یکی از متعارضین است زیرا هر کدام از متعارضین مکلف را به عمل نمودن به خودش دعوت می‌کند و با أصالة التخییر نمی‌توان گفت خبر الف راجح است و خبر ب مرجوح. پس بحث ما در اینجا مربوط به أصالة البرائة و الإستصحاب و الإحتیاط است.

نکته سوم: اقوال و أدله

نسبت به ترجیح یکی از متعارضین بر اساس موافقت با اصول عملیه دو قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: ترجیح به اصول عملیه مجاز نیست

بارها خوانده و شنیده‌ایم که الأصل دلیل حیث لادلیل، بنابراین در تعارض خبرین به هیچ وجه نوبت به ترجیح بر اساس موافقت با اصل عملی نمی‌رسد و به عبارت دیگر اصل عملی نه مرجّح یکی از خبرین متعارضین قرار می‌گیرد نه مرجع بعد التساقط.

اما مرجّح نیست زیرا اصول عملیه که مفید حکم ظاهری هستند هم رتبه با خبر واحد مفید ظن به حکم الله نیستند که بتوانند سبب تقویت یکی از دو خبر متعارض شوند و تا زمانی که أماره معتبر مانند روایت وجود دارد نوبت به مطرح کردن اصل عملی نمی‌رسد.

اما مرجع نیستند زیرا در صورت تساوی متعارضین و تساقط آنها باز هم نمی‌توانیم به اصول عملیه تمسک کنیم زیرا روایات فراوان داریم که می‌گویند بعد از تساقط متعارضین، إذن فتخیّر. پس حتی بعد از تساقط هم تکلیف ما توسط روایات روشن شده و باز هم نوبت به اصول عملیه نمی‌رسد.

قدماء چون اصول عملیه مثل برائت و استصحاب را مفید ظن به حکم الله واقعی می‌دانستند در موارد تعارض خبرین به موافق با یکی از دو اصل مذکور عمل می‌کردند و البته قدماء هم موافقت با احتیاط را مرجّح نمی‌دانستند زیرا احتیاط هر چند علم به امتثال تکلیف می‌آورد لکن علم یا ظن به حکم الله واقعی نمی‌آورد لذا أصالة الإحتیاط نمی‌تواند مرجّح یکی از متعارضین قرار گیرد حتی طبق مبنای قدماء.

جلسه 111 (چهارشنبه، 1401.03.11)                                   بسمه تعالی

و قد یتوهّم أنّ ما دلّ ...، ج4،ص152؛ ج3،ص560، س1

اشکال:

مرحوم سید مجاهد طباطبایی می‌گویند شما در نکته سوم ثابت کردید در خبرین متعارضین، اصول عملیه نه مرجع هستند نه مرجّح بلکه حتی در صورت تکافئ خبرین هم نوبت به اذن فتخیّر می‌رسد که روایات می‌گویند نه نوبت به جریان اصل عملی. اشکال این است که در صورت تکافئ خبرین، أدله تخییر با أدله اصول عملیه تعارض می‌کنند، چرا شما روایات تخییر را مقدم می‌دانید.

توضیح مطلب: در جائی که دو روایت متعارض یکی دال بر وجوب دعاء عند رؤیة الهلال است و دیگری دال بر عدم وجوب، روایات تخییر می‌گویند بعد از تکافئ، مخیر هستید و أدله استصحاب می‌گویند حالت سابقه یقینی عدم وجوب است شک داریم آیا عدم وجوب برداشته شده و تبدیل به وجوب شده یا نه؟ استصحاب عدم وجوب جاری می‌کنیم، یا برائت از اصل تکلیف به وجوب جاری می‌کنیم.

در نتیجه راهکاری که روایات تخییر بیان می‌کنند با راهکاری که أدله اصول عملیه (برائت، استصحاب و احتیاط) بیان می‌کنند تعارض دارد و چرا شما به روایات تخییر عمل می‌کنید نه به أدله اصول عملیه؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری چهار جواب بیان می‌فرمایند:

اولا:

روایات تخییر وارد بر اصول عملیه عقلیه و حاکم بر اصول عملیه شرعیه هستند لذا تعارضی بینشان وجود ندارد و روایات مقدم‌اند.

توضیح مطلب: برائت عقلی می‌گوید عقاب بلا بیان قبیح است، روایات تخییر، بیان هستند و موضوع عدم البیان را از بین می‌برند.

مجرای برائت، استصحاب یا احتیاط شرعی هم شک در شیء و عدم العلم است و أدله حجیّت خبر واحد می‌گوید ظن حاصل از خبر واحد نازل منزله علم به حکم شرعی است پس با وجود روایات تخییر، شک در حکم شرعی وجود ندارد و تکلیف روشن است، پس روایات تخییر، تنزیلا (منزلة العلم) موضوع أدله اصول عملیه را از بین می‌برند.

حال می‌گوییم چنانکه اگر استصحاب بگوید حالت سابقه را إبقاء کن اما روایت و خبر واحدی در آن موضوع وجود داشته باشد که بر خلاف حالت سابقه حکم می‌کند، أدله حجیّت خبر واحد حاکم بر أدله استصحاب هستند همچنین اگر دو روایت معارض نسبت به حالت سابقه وجود داشته باشد باز هم می‌گوییم أدله حجیّت خبر واحد حاکم بر أدله استصحاب هستند.

ثانیا:

سلّمنا که تعارض بین أدله حجیت اصول عملیه با أدله حجیت خبر واحد وجود دارد. رابطه بین أدله تخییر با أدله حجیت اصول عملیه عموم من وجه است و در ماده اشتراک که تعارض می‌کنند حکم أدله تخییر جاری است زیرا جلسات قبل گفتیم در چنین مواردی دلیل عامی مقدم است که افراد کمتری داشته باشد زیرا نسبت به عام دیگر نص است.

توضیح مطلب: عموم من وجه یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک:

ماده افتراق اول: در مورد فقدان و اجمال نص، أدله اصول عملیه جاری است اما أدله تخییر جاری نیستند.

ماده افتراق دوم: در موارد شک بدون حالت سابقه استصحاب جاری نیست و در مواردی که شک در اصل تکلیف نیست برائت جاری نیست اما أدله تخییر جاری‌اند و حکم به تخییر بین متعارضین می‌کنند.

ماده اجتماع: موردی که مثلا هم تعارض بین خبرین وجود دارد هم حالت سابقه.

نسبت به ماده اجتماع باید حکم أدله تخییر جاری شود به جهت قلّت موارد جریان أدله تخییر نسبت به جریان أدله اصول عملیه.

ثالثا:

نسبت به جواب دوم اگر گفته شود موارد جریان أدله تخییر با أدله اصول عملیه مساوی است خواهیم گفت تخصیص أدله تخییر موجب تخصیص اکثر می‌شود زیرا در تمام موارد روایات تخییر مربوط به بحث متعارضین است؛ و تخصیص اکثر، از مولای حکیم قبیح است، لکن تخصیص أدله اصول عملیه موجب تخصیص اکثر نیست زیرا موارد جریان اصول عملیه منحصر در متعارضین نیست.

رابعا:

بعضی از أدله و اخبار تخییر نسبت به موردی بیان شده‌اند که اماکن إجراء اصل عملی هم بوده است لکن امامان معصوم حکم به تخییر فرموده‌اند مانند دو روایت:

ـ مکاتبه‌ای که علی بن مهزیار از امام هادی علیه السلام نقل می‌کند که حضرتشان در جواب عبدالله بن محمد مرقوم فرمودند نسبت به دو رکعت صبح، فرد مسافر مخیّر است آن را در محمل انجام دهد یا روی زمین، اینجا با اینکه محل جریان اصل برائت از لزوم اقامه علی الأرض و جواز در محمل بود یا احتیاط و اقامه علی الأرض بود اما حضرت فرمودند: "مُوَسَّعٌ عَلَیْکَ بِأَیَّةٍ عَمِلْتَ."

ـ حمیری از حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در مکاتبه‌ای سؤال می‌کند آیا تکبیر گفتن بعد تشهد رکعت دوم و قبل بلند شدن برای رکعت سوم واجب و جزء نماز است یا خیر؟ در اینجا با اینکه نسبت به شک در جزئیت یک شیء برای نماز هم امکان احتیاط وجود دارد هم امکان اجراء برائت از جزئیت و وجوب هست اما حضرت فرمودند: "بِأَیِّهَا أَخَذْتَ مِنْ جِهَةِ التَّسْلِیمِ کَانَ صَوَاباً."

قول دوم: جواز ترجیح به موافقت اصل عملی

مرحوم سید مجاهد طباطبائی استاد مرحوم شیخ انصاری معتقد به ترجیح بر اساس موافقت با اصول عملیه هستند به سه دلیل:

دلیل اول: عمل به موافق اصل موجب یک تخصیص و عمل به مخالف اصل موجب دو تخصیص است و یک تخصیص (و یک ارتکاب مجاز) اول یاز دو تخصیص است. لذا به موافق اصل عمل می‌کنیم.

توضیح مطلب: فرض این است که دو روایت است که یکی موافق اصل عملی و دیگری مخالف اصل عملی است حال:

ـ اگر به روایتی عمل کنیم که موافق اصل است یک تخصیص در أدله حجیّت خبر واحد نسبت به روایت مخالف اصل لازم می‌آید که بگوییم خبر واحد حجت است مگر خبری که مخالف با اصل عملی است.

ـ اگر به روایتی عمل کنیم که مخالف اصل است دو تخصیص لازم می‌آید:

الف: تخصیص أدله حجیّت خبر واحد به خبر موافق اصل که بگوییم خبر واحد حجت است مگر خبری که موافق با اصل عملی باشد.

ب: تخصیص أدله اصول عملیه که بگوییم اصول عملیه حجت‌اند مگر اصل عملی مخالف خبر واحد که چنین اصلی حجت نیست.

و قلّة التخصیص أولی من کثرة التخصیص.

دلیل دوم: خبر موافق اصل عملی دو ظنّ به حکم الله می‌آورد که موجب تقویت یکدیگرند لکن خبر مخالف اصل، یک ظن به حکم الله دارد. توضیح مطلب: خبر موافق اصل، یک ظن به حکم واقعی دارد از حیث روایت بودن، و یک ظن به حکم ظاهری دارد از حیث موافقت با اصل عملی، اما خبر مخالف اصل فقط یک ظن به حکم واقعی دارد از حیث روایت بودن.

دلیل سوم: در مواردی که خبرین متعارضن، متکافئین باشند، بعد از تساقط خود بخود نوبت به جریان اصول عملیه می‌رسد.

مرحوم شیخ انصاری به نقد این ادله تصریح نمی‌کنند و صرفا می‌فرمایند از بیانات ما نقد این أدله روشن می‌شود.

[نقد هر سه دلیل: مرحوم شیخ انصاری فرمودند أدله حجیّت خبر واحد وارد بر اصول عملیه عقلیه و حاکم بر اصول عملیه شرعیه هستند لذا با وجود خبر واحد اصلا نوبت به مطرح شدن اصل عملی نمی‌رسد که در دلیل اول گفته شود خبر موافق اصل، اولی از مخالف اصل است یا در دلیل دوم گفته شود خبر موافق اصل دو ظن به حکم الله می‌آورد. همچنین نسبت به نقد دلیل سوم می‌گوییم در تعارض خبرین بعد از تساقط هم، روایات تخییر جاری‌اند نه اصول عملیه و حتی اگر اصل عملیه هم جاری باشد باید بگویید اصل عملی مرجع تشخیص حکم است نه مرجّح خبر موافق با اصل زیرا بعد از تساقط خبرین، دیگر ترجیح به موافق اصل معنا ندارد.]

بقی هنا شیءٌ ..، ج4،ص153؛ ج3،ص561، س11

نکته چهارم: عدم ترجیح به ناقل یا مقرّر بودن

در نکات قبلی بحث در ترجیح بر اساس موافقت یا مخالفت با اصل به طور کلی بود یعنی چه اصل عملی شرعی و چه اصل عملی عقلی. در این نکته چهارم در خصوص موافقت یا مخالفت یکی از متعارضین با اصل عملی عقلی نکته‌ای تحت عنوان ناقل و مقرّر بیان می‌کنند. پس بحث از ناقل و مقرر مربوط به یک قسم از اقسام موافق یا مخالف با اصل است که اصل عقلی باشد نه عقلی و شرعی. پس این بحث ذکر خاص بعد العام است. (البته بعض اصولیان اصطلاح ناقل و مقرر را برای موافقت یا مخالفت با مطلق اصل عملی بکار می‌برند نه خصوص اصل عملی عقلی لکن شاید بتوانیم از استدلالی که مرحوم شیخ انصاری برای تقدیم ناقل بر مقرر از زبان اصولیان می‌آورند چنین برداشت کنیم که اصطلاح ناقل و مقرر را در رابطه با اصل عملی عقلی بکار برده‌اند)

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تبیین دو اصطلاح ناقل و مقرر

خبر و روایت تقسیمات متعددی دارد اما تقسیم خبرین متعارضین از جهت موافقت یا مخالفت محتوایشان با اصل عملی بر دو قسم است: ناقل و مقرر. ناقل خبر مخالف با اصل (عقلی و شرعی) و مقرّر خبر موافق با اصل (عقلی و شرعی) را گویند. مرحوم مشکینی در اصطلاحات الأصول که آشنایی شما با این کتاب مفید و لازم است در صفحه 267 در تعریف این دو قسم می‌فرمایند:

الناقل و المقرر فی اصطلاح الأصولیین وصفان للخبرین المتعارضین أو لمطلق الدلیلین کذلک فیما کان أحدهما موافقا للأصل الجاری فی موردهما و الأخر مخالفا له، فیطلق على الدلیل المخالف للأصل اسم الناقل لاقتضائه نقل المکلف عن مقتضى الأصل إلى التکلیف المخالف له، و على الموافق اسم المقرر لتقریره المکلف و تثبیته على طبق الأصل، سواء أ کان تعارضهما فی إثبات الوجوب أو فی إثبات الحرمة.

البته بعضی اصولیان مقصود از ناقل را مخالفت با خصوص اصل عقلی و مقرر را موافقت با خصوص اصل عقلی دانسته‌اند.

در تعارض بین مقرّر و ناقل اکثر اصولیان مانند مرحوم علامه حلی قائل به تقدیم ناقل و عمل به آن هستند. أدله‌ای اقامه شده از جمله استدلال به أغلبیّت به این بیان که غالب دستورات شارع (در عبادات و قسمتی از معاملات) به گونه‌ای است که نیاز به بیان از جانب شارع دارد یعنی صرف وجود عقل برای درک و رسیدن به آن خواسته شارع کافی نیست، و این نشان می‌دهد دستورات شارع نوعا و غالبا از قسم ناقل هستند نه مقرر، لذا در تعارض بین دو خبر که یکی ناقل (اثبات کننده حکم شرعی مثل وجوب یا حرمت) است و دیگری مقرّر (و تأیید کننده حکم عقل به برائت از تکلیف) خبر ناقل مقدم است.

البته هر چند اصولیان در مباحث علمی و اصولی معتقد به تقدیم ناقل هستند لکن در فقه و مباحث استنباط حکم شرعی که می‌رسند، در تعارض خبرین، مقرّر و موافق اصل را مقدم می‌کنند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند الآن نمونه‌ای برای این مسأله که یکی از علماء در اصول قائل به تقدیم ناقل باشد و در فقه حکم شرعی را بر اساس تقدیم مقرّر به دست آورده باشد در ذهنم نیست.

نظر مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم روشن شد که موافقت یا مخالفت با اصل عملی به هیچ وجه نمی‌تواند معیار ترجیح قرار گیرد.

نکته پنجم: تعارض مبیح و حاظر

قبل تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: معنای دو اصطلاح مبیح و حاظر

تقسیم دیگری برای خبرین متعارضین وجود دارد تحت عنوان مبیح و حاظر. مبیح یعنی خبری که بیان کننده حکم اباحه و جواز است و مضمونش موافق با أصالة الإباحة است، حاظر یعنی خبری که بر خلاف أصالة الإباحة حکم به عدم جواز می‌کند. مرحوم مشکینی در اصطلاحات الأصول، ص267 بعد از تعریف ناقل و مقرر می‌فرمایند:

و أما الحاظر و المبیح فهما أیضا وصفان للدلیلین المتعارضین فیما کان مورد تعارضهما الحرمة و الإباحة فیطلق على الخبر المخالف لأصالة الإباحة اسم الحاظر لکونه مانعا عن الفعل و الحظر المنع، و على الموافق لها اسم المبیح لموافقة مضمونه لأصالة الإباحة فموردهما أخص من مورد العنوانین الأولین (ناقل و مقرر)، فعلم أن بین عنوانی الناقل و المقرر و الحاظر و المبیح عموم مطلق.

 اگر دو روایت تعارض کنند که یکی مبیح شرب تتن و دیگری حاظر و مانع از شرب تتن باشد تکلیف چیست؟ (این بحث نسبت به بحث اصلی موافقت یا مخالفت با اصل عملی، ذکر خاص بعد العام است. یعنی ابتدا از موافقت یا مخالفت با اصل عملی شرعی و عقلی سخن گفتند اعم از اصل دال بر وجوب، حرمت یا اباحه لکن اینجا بحث از موافقت یا مخالفت با صرف اباحه و حظر است)

قول اول: مشهور: حاظر مقدم بر مبیح است

برای قول مشهور به سه دلیل اشاره می‌کنند:

دلیل اول: مشهور گفته‌اند عمل به روایت حاظر، مطابق احتیاط است و رعایت کردن حظر و منعِ موجود در خبر حاظر، و عدم اعتنا به روایت مبیح سبب می‌شود یقین کنیم مرتکب معصیت نشده‌ایم. چنانکه روایاتی هم همین را می‌گویند که آنچه احتمال عصیان می‌دهی را ترک کن یا روایتی که می‌گوید هیچگاه احتمال حلال و حرام در یک موضوع جمع نمی‌شوند الا اینکه توجه به حکم حرمت غلبه دارد.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند لازمه این دلیل اعتقاد به أصالة الحرمة و أصالة الحظر در جمیع اشیاء است چه دو خبر متعارض باشد یا صرفا دو احتمال متعارض باشد، با اینکه عموم علماء در دو احتمال متعارض، معتقد به اصالة الإباحة هستند. (کلّ شیء مباح حتی تعلم الحرام منه بعینه)

دلیل دوم: مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند مسأله مبتنی بر مبنای هر فقیه در مسأله اصل و قاعده اولیه و حکم عقل در اشیاء است، اگر قاعده اولیه را اباحة بدانیم مبیح مقدم است و اگر حظر بدانیم حاظر مقدم است اما ما که در مسأله متوقف هستیم و عقیده به حظر یا اباحه را متوقف بر بیان شارع می‌دانیم هیچ مرجّحی به عنوان حاظر یا مبیح وجود ندارد بلکه طبق روایات مخیّر است.

دلیل سوم: ممکن است برای قول مشهور به اخبار دال بر احتیاط "خُذ بما فیه الحائطة لدینک" تمسک کنیم و بگوییم هر چند در جائی که خبر روایتی نیست و نسبت به مثلا شرب تتن دو احتمال حظر و اباحه می‌دهیم احتیاط واجب نیست لکن اگر دو خبر متعارض مبیح و حاظر وجود داشت طبق روایات احتیاط واحب است به راجح عمل کنیم که همان خبر حاظر می‌باشد.

پس دلیل اول صرفا رجحان عمل به حاظر از بین مبیح و حاضر را ثابت کرد اما دلیل سوم وجوب عمل به روایت حاظر را ثابت نمود.

نقد دلیل دوم: به استدلال مرحوم شیخ طوسی هم چند اشکال وارد است:

اولا: رجوع به قاعده اولیه و قول به توقف زمانی است که خبر و روایتی وجود نداشته باشد و با وجود روایات دال بر احتیاط، نوبت به قاعده اولیه نمی‌رسد.

ثانیا: ایشان فرمودند برای بیان حظر یا اباحه نیاز به دلیل شرعی داریم، خب چنین أدله‌ای در شریعت وارد و بیان شده است روایاتی مانند: "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" دلالت بر اباحه می‌کنند و روایاتی مانند: "دع ما یربک الی ما لایریبک" هم دلالت بر حظر و احتیاط می‌کنند. پس روایت وارد شده است.

ثالثا: قول به توقف توسط مرحوم شیخ طوسی یعنی احتیاط و عدم ارتکاب، و عقیده به توقف در مقام عمل مساوی است با اعتقاد به تقدیم حاظر که همان احتیاط باشد.

رابعا: اگر مرحوم شیخ طوسی بفرمایند هر چند قاعده اولیه (توقف) مطابق با حظر باشد لکن ما باید از قاعده اولیه عبور کنیم زیرا روایات دال بر تخییر وارد شده می‌گوییم کسانی که قاعده اولیه را اباحه یا حظر می‌دانند نیز همین را می‌گویند که باید از قاعده اولیه عبور کنیم و به روایات تخییر معتقد باشیم پس تقسیم بندی اولیه مرحوم شیخ طوسی بر اساس اینکه قاعده اولیه را حظر بدانیم یا اباحه یا قائل به توقف باشیم بی ثمر است.

ثم إنه یشکل الفرق ...، ج4،ص156؛ ج3،ص564، س9

اشکال:

این نکته روشن است که بحث از ناقل و مقرر مربوط به اعم از وجوب و حرمت و اباحه است لکن بحث حاظر و مبیح مختص حرمت و اباحه است، پس بحث حاظر و مبیح متفرع بر بحث ناقل و مقرر است، حال اشکال این است که اصولیان از طرفی در مسأله تقدیم ناقل بر مقرر اختلاف نظر دارند و از طرف دیگر در مسأله تقدیم حاظر بر مبیح اتفاق نظر دارند، چگونه ممکن است در اصل مسأله اختلاف نظر باشد اما در فرع آن نباشد، هر حکمی اصل دارد فرع هم باید داشته باشد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکالی ندارد که مسأله ناقل و مقرر مربوط به شبهه وجوبیه و دوران امر بین وجوب و غیر حرمت باشد و مسأله حاظر و مبیح مربوط به شبهه تحریمیه و دوران بین حرمت و غیر وجوب باشد.

البته این جواب صحیح نیست زیرا:

اولا: بعضی از ادله هر دو مسأله مشترک است پس اختلاف یا اتفاق نظر هم باید مشترک باشد.

ثانیا: در عبارات علما در مسأله ناقل و مقرر اطلاق دارد هم شامل شبهه وجوبیه می‌شود هم شبهه تحریمیه. پس تفکیک بین دو مسأله و اختصاص یکی به شبهه وجوبیه و دیگری به شبهه تحریمیه صحیح نیست. شاهد بر ارتباط دو مسأله به یکدیگر نظر مرحوم سید مجاهد طباطبایی است که به عنوان قول دوم به آن اشاره می‌کنیم.

ثالثا: اصلا اتفاقی و اجماعی بودن مسأله مبیح و حاظر هم ثابت نیست پس اختلاف در هر دو مسأله ثابت است. هر چند می‌توان گفت اکثر اصولیان ناقل را مقدم می‌کنند و متفرّع بر آن، حاظر را نیز مقدم می‌شمارند.

قول دوم: تقدیم مبیح بر حاظر

مرحوم سید مجاهد طباطبائی چون مقرر را بر ناقل مقدم می‌دارند لذا معتقدند مبیح هم بر حاظر مقدم است.

قول سوم: شیخ: عدم ترجیح به حاظر یا مبیح بودن

مرحوم شیخ انصاری جمع بندی نظرشان در مصداق اول از مصادیق قسم دوم یعنی نسبت به موافقت یا مخالفت با اصل عملی این است که موافقت یا مخالفت با اصل، سبب ترجیح نمی‌شود و دلیلی بر تقدیم ناقل بر مقرّر و تقدیم حاظر بر مبیح هم وجود ندارد بلکه در صورت تکافئ خبرین، نوبت به عمل بر اساس روایات تخییر می‌رسد و در نکته سوم به این نظرشان تصریح فرمودند.

نکته ششم: تعارض دلیل حرمت با دلیل وجوب

اگر یک دلیل بگوید جواب دادن به سلام برای نمازگزار واجب است و دلیل دیگر بگوید حرام است، ترجیح با کدام دلیل است؟

به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور: دلیل حرمت مقدم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائلین به تقدیم دلیل حرمت بر دلیل وجوب پنج دلیل داشتند که تمام آنها را در مباحث برائت نقد کردیم. مراجعه کنید به جزوه رسائل 3 صفحه 51، جلسه 28.

قول دوم: شیخ: تخییر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در دوران بین محذورین و مورد تعارض، چه منشأ آن فقدان نص، اجمال نص، یا امور خارجی باشد قائل به تخییر هستیم حتی اگر در مثل اینها قائل به تخییر نباشیم حتما در دوران بین محذورین با منشأ تعارض نصّین، قائل به تخییر خواهیم بود و جای عمل به هیچ‌کدام از مرجّحات نیست زیرا:

اولا: روایات خاصه فراوانی داریم که در تعارض خبرین و تکافئ آن‌ها من جمیع الوجوه، امر به تخییر می‌کنند. و در زمان غیبت هم که امکان رجوع به امام زمان علیه السلام نیست، پس باید به إذن فتخیّر عمل نمود.

ثانیا: در موارد جمع دلالی که حکم به تخییر نکردیم، در سایر موارد از مرجّحات هم حکم به تخییر نکردیم، اگر همین مورد از تعارض را هم به تخییر عمل نکنیم و به ترجیح بر اساس موافقت با اصل عملی معتقد شویم، لازم می‌آید روایات آمره به تخییر لغو و برای موارد نادر و اندکی باشند و بیان این حجم انبوه روایات برای چند مورد اندک با شیوه محاوره عقلا و شیوه بیان احکام توسط معصومان سازگار نیست.

خلاصه مطلب اینکه اگر دو خبر از جمیع جهات مساوی بودند و مزیّت و مرجّحی که سبب أقربیّت الی الواقع یک کدام شود وجود نداشت، وظیفه تخییر است و نمی‌توانیم به سه مرجّح اخیر که موافقت با اصل عملی، تقدیم ناقل بر مقرر و تقدیم حاظر بر مبیح به عنوان مصادیق مرجّحات مضمونی بود عمل کنیم زیرا در تمام این موارد در صورتی مرجّحات مذکور معیار ترجیح هستند که نص خاص و روایات آمره به تخییر نباشند و روایات تخییر در خبرین متعارضین متکافئین حاکم بر سه مرجّح مذکور هستند هر چند نسبت به دوران بین محذورین با منشأ فقدان نص یا اجمال نص یا شبهه موضوعیه بتوان بر اساس سه مرجّح مذکور یکی از دو احتمال را راجح دانست اما در تعارض خبرین چنین نیست. (مع قطع النظر عن کون احد الخبرین مدلولا لمورد التعارض)

نعم یجب الرجوع ...، ج4،ص158؛ ج3،ص566، س14

نکته هفتم: (شیخ) مرجّحات را در تعارض غیر خبرین جاری نمی‌دانیم

اگر تعارض بین دو دلیل غیر از روایات بود مثل اینکه دو اجماع منقول تعارض کردند حکم مسأله بنابر مبانی، مختلف است:

ـ کسانی که مثل اجماع منقول را حجت نمی‌دانند اصلا نوبت به تعارض نمی‌رسد. (این صورت در کتاب نیامده)

ـ کسانی که مثل اجماع منقول را حجت می‌دانند و البته حجیّتش را از باب طریقیت بدانند:

اگر مرجّحات را مربوط به خبرین متعارضین بدانند نه سایر امارات متعارضه، عند التعارض وظیفه توقف و رجوع به اصول عملیه است. (اصول عملیه مرجع شدند نه مرجّح)

اگر مرجّحات را مربوط به خبرین متعارضین ندانند بلکه در سایر امارات از قبیل اجماع منقول هم حجت بدانند به دلیل تنقیح مناط (که معیار ترجیح صرفا تعارض است نه تعارض خبرین) در این صورت حکم سایر امارات هم مانند حکم خبرین است که اگر مرجّحی وجود داشت فبها و الا بر اساس روایات تخییر، قائل به تخییر می‌شویم. لکن در این تنقیح مناط تأمل است چنانکه در إجراء مرجّحات مربوط به خبرین متعارضین در سایر امارات متعارضه هم تأمل است هر چند بعضی جمیع احکام خبرین متعارضه را در سایر امارات متعارضه هم جاری می‌دانند و تصور می‌کنند اعتقادشان مورد قبول سایرین هم هست.

(فإن ثبت الإجماع) بله از دو راه ممکن است حکم خبرین متعارضین را شامل سایر امارات متعارضه هم بدانیم:

الف: اگر واقعا اجماع وجود داشته باشد نسبت به اشتراک حکم خبرین متعارضه با سایر امارات متعارضه ما تابع خواهیم بود.

ب: حکم خبرین متعارضین را نه از باب تنقیح مناط بلکه از این باب که اجماع منقول هم نوعی خبر است در خصوص اجماع منقول جاری بدانیم.

اما از راهی غیر از دو راه مذکور فیه تأملٌ.

لکن سخن گفتن در باب تعارض سایر امارات کم فائده است زیرا غیر از خبرین متعارضین، سایر أمارات دلیل بر حجیتشان از باب ظن خاص نداریم، نسبت به اجماع منقول هم تردید است.

اگر کسی قائل به حجیّت سایر امارات باشد طبیعتا باید از باب انسداد و حجیّت مطلق ظن باشد که مقصود ظن شخصی است نه نوعی و طبق این مبنا:

اگر ظن شخصی نسبت به حجیّت هر دو متعارض ساقط شد تساقط خواهند کرد.

اگر ظن شخصی نسبت به یکی از متعارضین ساقط شد و نسبت به دیگری باقی ماند، همان که باقی مانده مورد عمل قرار می‌گیرد.

اما در خصوص اجماع منقول اگر آن را حجت بدانیم ترجیحات دلالی (نص و ظاهر) قطعا در آن جاری خواهد بود مرجّحات صدوری یا جهتی هم جاری خواهد بود ـ حتی اگر آن را عرفا مصداق خبر ندانیم و به واسطه خبر نبودن، اخبار علاجیه هم شاملش نشود هر چند مصداق نبأ باشد ـ زیرا علت مذکور در روایات عام است و می‌گوید: "فإنّ المجمع علیه لاریب فیه" یا "لأن الرشد فی خلافهم" و این علت شامل هر أماره معتبری می‌شود از جمله اجماع منقولف پس این علل مذکوره در روایات اختصاص به خبرین متعارضین ندارند.

با این توضیحات، مرجّحات معتبره در خبرین متعارضین در اجماعین منقولین (نزد قائلین به حجیتش) معتبر خواهند بود زیرا معیار حجیّت هر دوحصول ظن خاص است. و تفاوتی وجود ندارد بین اینکه دو خبر تعارض کنند یا دو اجماع منقول یا یک اجماع منقول با یک خبر.

هذا تمام الکلام فی التعادل و التراجیح

و الحمد للّه على ما تیسّر لنا من تحریر ما استفدناه بالفهم القاصر من الأخبار و کلمات علمائنا الأبرار فی باب التراجیح. رجّح اللّه ما نرجو التوفیق له من الحسنات على ما مضى من السیّئات، بجاه محمّد و آله سادة السادات، علیهم أفضل الصلوات و أکمل التحیّات، و على أعدائهم أشدّ اللعنات و أسوأ العقوبات، آمین آمین آمین، یا ربّ العالمین.

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

11 خرداد 1401

1 ذیقعده 1443

www.almostafa.blog.ir

مبحث سوم: تراجیح/ مقام چهارم: بیان مرجحات/مطلب چهارم: مرجحات داخلی غیر دلالی (صدوری، مضمونی و جهتی)

جلسه 103 (شنبه، 1401.02.31)                                         بسمه تعالی

المرجّحات الأخری ...، ج4،ص113؛ ج3،ص521

از جلسه 84 وارد بحث از آخرین و چهارمین مقام از مباحث تعادل و تراجیح شدیم. مطلب اول در مقام چهام تقسیم بندی کلی مرجّحات به داخلیّة و خارجیة بود. مطلب دوم بررسی مرجحات داخلیّة بود. در مرجّحات داخلیّة فرمودند مهم‌ترین مرجّح، مرجّح دلالی است که محور آن تقدیم نص بر ظاهر و تقدیم أظهر بر ظاهر بود لذا در مطلب سوم به تحلیل و بررسی سه نوع أظهریت شخصیّة، اظهریّت نوعیة و أظهریّت صنفیّة پرداختند.

مطلب چهارم: مرجّحات (داخلی) غیر دلالی

مرحوم شیخ انصاری ابتدا دو نکته بیان می‌کنند سپس به بررسی و تحلیل چند مرجّح داخلی غیر دلالی می‌پردازند.

نکته اول: اشاره به تقسیم‌بندی مورد نظرشان

می‌فرمایند چنانکه قبلا هم اشاره شد ترجیح یک دلیل بر اساس مرجّح داخلی بر سه قسم است:

1. مرجّح صدوری. آن است که قرائنی وجود داشته باشد که اعتماد ما به صدور یک روایت از معصوم نسبت به روایت دیگر بیشتر باشد و این قرائن یا در سند هستند مانند أعدلیّت راوی و یا در متن هستند مانند أفصح بودن راوی.

2. مرجّح جهتی. آن است که جهت و دلیل صدور یک روایت از معصوم از روایت دیگر أقوی باشد. به عبارت دیگر بین متعارضین باید بررسی کنیم با توجه به فرض صدور هر دو روایت، به چه جهت امام معصوم آن روایت را بیان فرموده‌اند، به جهت بیان حکم واقعی یا به جهت بیان حکم مخالف واقع به جهت تقیّة یا غیر تقیّة مثل ایجاد اختلاف برای متنبّه شدن مفتیان اهل سنت؛ طبیعتا روایتی که جهت صدور آن بیان حکم الله واقعی است، مقدم بر روایتی خواهد بود که جهت صدور آن تقیه و موافقت عامه است. (البته در مباحث آینده بیان خواهد شد که تقیّة نسبت به زمان پیامبر6 مصداق ندارد.)

3. مرجّح مضمونی. آن است که سبب می‌شود مضمون یک روایت أقوی از دیگری باشد مثلا یکی نقل به عین الفاظ و کلمات بیان شده توسط معصوم و دیگری نقل به معنا باشد.

نکته دوم: تفاوت تقسیم مرحوم شیخ با سایر اصولیان

اصولیان تا قبل مرحوم شیخ انصاری تمام مرجّحات را به دو قسم داخلی و خارجی و مرجّحات داخلی را به سندی و متنی تقسیم می‌کردند.

تفاوت بین تقسیم مرحوم شیخ با تقسیم سایر اصولیان در این است که اصولیان با معیار قرار دادن مورد و محل مرجّح آنها را تقسیم می‌کردند لذا موردی که سبب ترجیح می‌شد یا در متن بود مثل تقدیم أفصح بر فصیح، تقدیم نقل به لفظ بر نقل به معنا، تقدیم منطوق بر مفهوم، تقدیم خاص بر عام و امثال اینها و یا در سند بود مثل أعدلیّت و یا در خارج از این دو بود مثل تقیه و موافقت عامه.

لکن تقسیم مرحوم شیخ انصاری با معیار قرار دادن مورد رجحان پیش می‌رود یعنی مرجّحات را یا خارجی می‌دانند یا داخلی و مرجّحات داخلی هم یا دلالی یا صدوری یا جهتی و یا مضونی است.

بنابراین معیار ترجیح به سند یا ترجیح به فصاحت را مرحوم شیخ انصاری یک مرجّح صدوری می‌دانند و معیار نقل به لفظ یا معنا را مرجّح مضمونی به شمار می‌آورند.

بعد از بیان این دو نکته وارد بررسی سه مرجّح غیر دلالی می‌شوند که عبارت‌اند از: مرجّح سندی، متنی و جهتی.

قسم اول: مرجّح صدوری (اسباب تقویت صدور حدیث)

از مرجّحات صدوری به تعبیر مرحوم شیخ انصاری و مرجّحات سندی به تعبیر اصولیان قبل مرحوم شیخ، به هفت معیار اشاره می‌کنند:

یکم: عدالت

هر دو راوی ثقه‌اند یعنی متحرّز و دوری کننده از کذب هستند لکن یکی عادل و دیگری غیر عادل است. لذا نقل عادل ترجیح دارد.

دوم: أعدلیّت

یکی أعدل از دیگری است و تشخیص آن یا با تصریح علماء به خصوص علماء رجال به أعدلیّت است یا بر اساس ذکر فضائل.

سوم: أصدقیّت (أضبطیّت)

راویان هر دو روایت، ثقه و عادل‌اند لکن راوی یک روایت صادق‌تر و در نقل کلام معصوم ضابط‌تر و دقیق‌تر است.

سه امر دیگر هم هست که ذیل همین سه مرجّح باید مورد ملاحظه قرار گیرد:

الف: معیار قبول کردنِ عدالت، أعدلیّت یا أصدقیّت در یکی از دو روایت روشن‌تر از دیگری باشد یعنی مثلا أعدلیّت یا أصدقیّت یک راوی با تواتر و یقین برای ما ثابت شده و راوی دیگر با اطمینان و خبر واحد ثابت شده است.

ب: مُزکِّی (اسم فاعل) و کسانی که هر دو راوی را تزکیه نموده‌اند (از رذائل و ناشایستگی‌ها بَریء دانسته) بینشان ترجیح باشد مثلا راوی یک روایت را مرحوم علامه حلّی توثیق و تأیید کرده باشد و راوی روایت دیگر را مرحوم نجاشی (متخصص در رجال) تأیید کرده باشد.

ج: مُزکَّی (اسم مفعول) و کسی که تأیید شده است اگر راویِ هم نام داشته باشد که از راویان ضعیف است و روایت متعارض چنین نقصی نداشته باشد روایت فاقد این نقص مقدم خواهد بود. مثلا علی بن حسّان مشترک است بین علی بن حسّان واسطی ثقه و علی بن حسّان هاشمی کذّاب و راهی برای تشخیص اینکه روایت محل بحث از کدام‌یک نقل شده، نداشته باشیم یا راه ضعیفی باشد در این صورت روایت دیگر که راوی‌اش مشتبَه نیست مقدم است. مرحوم علامه حلی کتابی دارند با عنوان إیضاح الإشتباه. و همینطور کتبی نگاشته شده در تمییز المشترکات.

چهارم: علوّ إسناد

هر روایتی که سلسله سند و تعداد راویانش کمتر باشد مقدم است زیرا دورتر از خطا و اشتباه است. مثلا یک روایت که مرحوم شیخ کلینی در کافی نقل کرده با چهار واسطه به امام معصوم برسد و روایت معارض آن با شش واسطه به امام معصوم برسد.

البته علوّ اسناد، اولاً نادر است زیرا اکثر روایات ما از این جهت مساوی هستند و ثانیا: ممکن است کم بودن تعداد راوی در سلسله سند به جهت ارسال و افتادگی نام راوی باشد که در این صورت روایت مرسله خواهد بود و سند از اعتبار ساقط است.

پنجم: مُسند بودن

از حیث مُسند و متصل بودن یا مُرسَل و غیر متصل بودن (افتادگی داشتن در سلسله سند و) سلسله راویان تا امام معصوم، اگر یک روایت مرسله باشد که فاقد اعتبار است و نمی‌تواند با روایت مسند تعارض کند اما اگر مُرسِل و کسی که روایت را با افتادگیِ نام یک راوی نقل کرده از کسانی باشد که آن قدر در نقل روایات دقت و تقیّد دارد که بر اساس حساب احتمالات اطمینان داریم از افراد ضعیف نقل نمی‌کند مانند مرسلات ابن ابی عمیر، در این صورت روایت مسند مقدم است بر چنین روایت مرسلی زیرا احتمال دارد راوی که نامش در سند روایت مرسَل افتاده است فردی باشد که تضعیف شده باشد پس اینکه مُرسِل او را ثقه می‌دانسته و از او روایت نقل کرده، احتمال دارد با تضعیف یک عالم رجالی تعارض کنند، بنابراین روایت مسند بر چنین روایت مرسلی مقدم است.

اینکه مرحوم شیخ طوسی اعتبار روایت مرسَل مذکور را با مسند مساوی دانسته‌اند معلوم نیست به چه وجهی بوده است زیرا ضعف این روایت مرسل در مقابل مسند به این جهت است که در روایت مرسَل مذکور، احتمال تضعیف وجود دارد در حالی که در روایت مسند چنین احتمالی وجود ندارد.

ششم: تعدّد راوی

راویان یکی از دو روایتِ متعارض، متعدد باشند و راویان روایت دیگر واحد باشند یا یکی اکثر از دیگری باشد. (اینجا مقصود تعداد راویان در سند نیست که در علو اسناد گذشت بلکه مقصود تبدیل شدن یک سند به چند طریق و چند سند است.) به عنوان مثال:

نمونه اول: مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ (مرحوم کلینی) عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ جَمِیعاً عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ

نمونه دوم: مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ (مرحوم کلینی) عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ جَمِیعاً عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ جَمِیعاً عَنْ خَلَفِ بْنِ حَمَّادٍ الْکُوفِیِّ.

واو عطف در سند و تعبیر "جمیعا" دلالت دارد که در آن قسمتِ روایت چند نفر یک روایت را نقل کرده‌اند که باعث می‌شود سند یک روایت تبدیل به چند سند یا طریق شود.

از بعض حنفیه نقل شده که تعدّد راوی باعث ترجیح نمی‌شود چنانکه در باب شهادت و فتوا هم اینگونه است که اگر یک طرف دو شاهد عادل دارد و طرف مقابل چهار شاهد عادل دارد، چهار شاهد مقدم بر دو شاهد نیست.

مرحوم شیخ انصاری در مباحث گذشته در جلسه 75 به این مسأله پرداختند و اینجا هم نقد دیگری اشاره می‌کنند که لازمه قول بعض حنفیه بی اعتبار بودن تمام مرجّحات است زیرا معیار در تقدیم، أقوی بودن ظن است که در تمام مرجخات از جمله این مورد وجود دارد.

پیش تحقیق:

کتاب الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة شهید ثانی را جلسات قبل معرفی کردم. طرق تحمّل حدیث را در این کتاب مطالعه بفرمایید.

جلسه 104 (یکشنبه، 1401.03.01)                                     بسمه تعالی

و منها: أن یکون طریق ...، ج4،ص115؛ ج3،ص523، س‌آخر

هفتم: برتری طریق تحمّل حدیث

قبل از تبیین هفتمین مورد از موارد ترجیح سندی (صدوری) یک مقدمه مربوط به علم داریة بیان می‌کنم.

مقدمه درایه‌ای: طرق تحمّل حدیث

مرحوم شهید ثانی در الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة، ص128 (چاپ بوستان کتاب قم) که در جلسات گذشته آن را معرفی کردم در رابطه با راه‌های دریافت حدیث توسط راوی که از ان به طرق تحمل حدیث یاد می‌شود می‌فرمایند:

الفصل الثانی: فی طرق التحمل للحدیث و هی سبعة: أولها السماع من لفظ الشیخ سواء کان إملاء من حفظه أم کان تحدیثه من کتابه و هو أی السماع من الشیخ أرفع الطرق الواقعة فی التحمّل عند جمهور المحدّثین لأن الشیخ أعرف بوجوه ضبط الحدیث و تأدیته ... ثانیها: القراءة علی الشیخ ... و ثالثها: الإجازة ... و رابعها: المناولة ... (منها أن یعطیه تملیکا أو عاریة لینسخ اصله) و خامسها: الکتابة و هی أن یکتب الشیخ مرویّه لغائب أو حاضر بخطّه ... و سادسها الإعلام و هو أن یُعلم الشیخُ الطالبَ أنّ هذا الکتاب أو هذا الحدیث روایته أو سماعه من فلان مقتصرا علیه من غیر أن یقول "إروه عنّی" أو "أذنت فی روایته" ... و سادسها: الوجادة ... أن یجد إنسانٌ کتابا أو حدیثا ... فیقول وجدتُ ...

اگر راوی یک روایت با قرائت شیخ و استادش و نگاشتن حدیث روایت را تحمّل یعنی دریافت کرده باشد اما راوی روایت متعارض، از طریق خواندن بر شیخ و استادش و تأیید استادش، به صحت انتساب حدیث به امام معصوم دست پیدا کرده، روایت اول مقدم خواهد بود زیرا قرائت شیخ بر راوی مقدم است بر قرائت راوی بر شیخ و استادش.

مرحوم شیخ انصاری در پایان به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: معیار تقدیم راجح، أقربیّت الی الواقع است

می‌فرمایند این هفت مورد فقط قمستی از مرجحات سندی بود که بیان کردیم و روایتی که دارای یکی از این مزایا باشد بر روایت فاقد این مزایا مقدم است. جهت تقدیم و ترجیح هم این است که باعث می‌شود در ذهن فقیه روایت دارای مزیّت، أقرب إلی الواقع باشد.

برای توضیح بیشتر می‌فرمایند جدای از بحث تعارض اگر فرض کنیم دو روایت است که علم اجمالی داریم یکی صادق و یکی کاذب است اما نمی‌دانیم کدام است، در این صورت اگر یکی از آنها دارای مزیّت باشد طبیعتا همان أقرب إلی الواقع بود و هر فقیهی که به مزیّت و مرجّح توجه کند قویّاً حدس می‌زند روایت صادق همان روایت دارای مزیّت است و روایت دیگر کاذب است.

اما در محل بحث ما که روایات متعارض است، وقتی یک روایت راجح است و روایت دیگر مرجوح، وجود مزیّت صرفا باعث می‌شود حدس قوی پیدا کنیم به اینکه روایت راجح، أقرب الی الواقع باشد نه اینکه روایت مرجوح کاذب باشد. زیرا پیش فرض باب تعارض آن است که هر دو روایت معتبر و صادق‌اند. اگر هم در مقام تعارض فقط به یکی از آنها بتوانیم عمل کنیم علتش عدم امکان جمع بین دلالت آنها است نه بین اعتبار آنها. پس هر دو معتبرند اما به جهت عدم امکان جمع بین دلالتشان فقط به یک عمل می‌کنیم و طبیعتا اگر یکی از آنها مزیتی داشته باشد به راجح و ذو المزیة عمل می‌کنیم.

نکته دوم: نقل و نقد کلام مرحوم سید مجاهد

مرحوم سید مجاهد طباطبائی فرموده‌اند مرجّحات مربوط به سند یا متن روایات متعارض، بر سه قسم‌اند:

1. مرجّحات مفید ظن (فعلی) قوی. 2. مرجّحات مفید ظن (فعلی) ضعیف. 3. مرجّحاتی که مفید ظن نیستند.

ایشان فرموده‌اند قسم اول و دوم معتبرند یعنی ظن (فعلی) قوی یا ضعیف، حجت‌اند و می‌توانند عامل ترجیح یک روایت بر روایت دیگر شوند لکن قسم سوم یعنی مرجّحی که ظنّ بالفعل برای انسان به وجود نمی‌آورد حجت و معتبر نیست یعنی لازم نیست به مرجّحی که مفید ظن نیست عمل نمود و ترتیب اثر داد. زیرا نسبت به مرجّح قسم سوم دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: بگوییم احوط عمل به روایتی است که مرجّح دارد. از این باب که در دوارن بین تعیین و تخییر به حکم عقل عمل به جانب تعیین مطابق احتیاط است. امر دائر است بین اینکه وظیفه ما معیّناً عمل به روایت راجح است یا مخیّریم بین عمل به راجح و عمل به مرجوح، وظیفه أخذ به جانب تعیین است یعنی باید به راجح عمل کنیم.

احتمال دوم: أدله تخییر که می‌گویند "إذن فتخیّر" اطلاق دارند یعنی مخیّر هستید چه مرجّح مفید ظن باشد چه مرجّح مفید ظن نباشد، در هر صورت شما مخیر هستید به هر کدام عمل کنید. پس عمل به راجح لازم نیست.

مرحوم سید مجاهد احتمال دوم را تقویت کرده‌اند به این دلیل که در برابر اطلاق أدله تخییر (إذن فتخیّر) دلیلی وجود ندارد که بگوید باید متعبد باشید به پیروی از ظن معتبر، پس بر اساس اطلاق "إذن فتخیّر" می‌گوییم مرجّح و مزیّتی که ظن فعلی به أقربیّت ذو المزیة إلی الواقع نیاورد لازم المراعات نیست و مرجّحی لازم المراعات است که برای مجتهد ظن فعلی به اقربیّت الی الواقع بیاورد.

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد کلام مذکور می‌فرمایند حصول ظن فعلی نیاز نیست بلکه ظن شأنی به أقربیّت الی الواقع هم کافی است. یعنی همین مقدار که وجود مرجّح قابلیّت اقربیت الی الواقع را تقویت کند کافی است هر چند ظن فعلی حاصل نشود.

مرحوم شیخ دوباره تمثیل به علم اجمالی در نکته اول را تکرار می‌کنند و می‌فرمایند در مورد علم اجمالی به کذب یکی از دو خبر، وجود مزیّت در یکی از دو خبر باعث ظن به صدق آن و ظن به کذب روایت دیگر می‌شود به عبارت دیگر در مورد علم اجمالی به صدق یکی و کذب دیگری، پیدا شدن ظن به صدقِ یکی از آن دو، مرجّح شمرده نمی‌شود بلکه موهِن و تکذیب کننده روایت دیگر خواهد بود؛ اما پیش فرض مبحث تعارض آن است که هر دو ورایت صادق و معتبرند پس در تعارضِ دو روایت امکان ندارد یک مرجّح باعث حصول ظن به کذب خبر مرجوح شود بلکه مرجّحات صرفا سبب أقربیّت روایت ذو المزیّة الی الواقع می‌شوند.

المرجّحات المتنیّة ...، ج4،ص117؛ ج3،ص525، س‌آخر

قسم دوم: مرجحات متنی (مضمونی)

از مرجحات مضمونی به تعبیر مرحوم شیخ انصاری و مرجحات متنی به تعبیر اصولیان قبل ایشان، سه مرجّح را بررسی می‌کنند:

یکم: فصاحت

اگر متن و الفاظ بکار رفته در یک روایت از فصاحت و تطابق با ادبیات عرب و روان بودن بیان مقصود بر خوردار باشد اما روایت معارضش رکیک باشد یعنی دچار بهم ریختگی الفاظ و أجزاء جمله باشد مثل اینکه ما حقّه التأخیر را مقدم کرده باشد، روایت دارای فصاحت مقدم است. معیار تقدیم این است که رکیک بودن چینش اجزاء جمله از کلام امام معصوم که آگاه به فنون فصاحت و بلاغت است، به دور است. مگر اینکه روایت نقل به معنا باشد یعنی راوی محتوای کلام امام را در قالب و چینش دیگری که به ذهن خودش رسیده بیان کرده باشد. در این صورت اگر یک روایت نقل به الفاظ باشد و روایت دیگر نقل به معنا، نقل به عین الفاظ مقدم است.

دوم: أفصحیّت

اگر تمن هر دو روایت متعارض از فصاحت برخوردار باشند لکن یکی أفصح باشد مقدم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی أفصحیّت را به عنوان مرجّح ذکر نکرده‌اند و حق همین است زیرا تقدیم أفصح بر فصیح مطابق با معیار أقربیّت الی الواقع و الی کلام المعصوم نیست. لازم نیست جواب امام معصوم افصح باشد بلکه وجود اصل فصاحت کافی است.

پس اینگونه نیست که جمله أفصح، أقرب به کلام معصوم و بیان حکم الله باشد و جمله فصیح بعید از کلام امام باشد.

سوم: اضطراب متن

مثل اینکه یک راوی یک بار در نقل کلام امام معصوم در تشخیص خون زخم از حیض را مبتنی بر خروج دم من جانب الأیسر بیان کرده و بار دیگر من جانب الأیمن را به عنوان معیار بیان کرده است. و مرحوم شهید ثانی در الرعایة که ابتدای جلسه اشاره کردم مثالهایی در این رابطه بیان می‌کنند از جمله در صفحه 155 به بعد که مراجعه بفرمایید. در پایان، مرحوم شیخ انصاری دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: معیار تقدیم راجح، أقربیت در صدور است

مرجّح بودن معیارها و مرجّحات متنی، أقربیّت به صدور است یعنی انسان احتمال قوی می‌دهد از بین دو متن روای که یکی فصیح و یکی رکیک است، روایت فصحی از امام معصوم صادر شده باشد. پس طبق تعبیر اصولیان متقدم، این معیارها به ترجیح بر اساس سند می‌انجامد نه ترجیح بر اساس دلالت.

نکته دوم: نقل و نقد کلام مرحوم سید مجاهد

مرحوم سید مجاهد طباطبائی در مفاتیح الاصول مرجعیت و معیار بودن مرجّحات متنیه را به جهت حصول ظن به دلالت دانسته‌اند یعنی فصاحت باعث می‌شود دلالت اقوی باشد چنانکه خاص بودن یک روایت باعث می‌شود از دلیل عام اقوی باشد. و تمام علماء اسلام متّفق القول هستند که ظن حاصل از دلالت یک روایت باعث تقدیم آن روایت می‌شود مانند تقدیم خاص بر عام.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی متن یک روایت رکیک باشد انسان در اصل صدور آن از معصوم شک می‌کند و اگر روایت متعارض با آن فصیح باشد انسان به صدو رآن از معصوم اعتماد بیشتری پیدا می‌کند، پس مرجحات متنی مثل فصاحت، ارتباطی به دلالت ندارند بلکه سبب أقربیّت صدور می‌شوند در حالی که آنچه بین علماء اسلام مورد اتفاق است، مربوط به ظن در دلالت است.

جلسه 105 (دوشنبه، 1401.03.02)                                      بسمه تعالی

أما الترجیح من حیث ...، ج4،ص119؛ ج3،ص527، س11

قسم سوم: مرجّح جهتی

در این بحث چند مطلب بیان می‌فرمایند:

مطلب اول: طرح بحث

می‌فرمایند مقصود از ترجیح بر اساس وجه و جهت صدور یک روایت از امام معصوم یعنی اینکه یکی از دو خبر متعارض مقرون به قرینه یا حکم شرعی است که احتمال می‌دهیم امام معصوم به جهت مصلحتی، این روایت و این جمله را بر خلاف واقع و حکم الله بیان فرموده‌اند مثل مصلحت تقیه یا اختلاف انداختن بین شیعیان برای عدم اتحاد آنان در یک مسأله بر حکم مشخص و شناسایی شدن توسط جواسیس حکومت جور یا اختلاف انداختن بین عالمان اهل سنت یا امثال این مصالح که بسیارند و لکن آنچه برای ما کاربردی است همان مصلحت تقیّه است. اما این مصلحت در روایت متعارض دیگر وجود نداشته باشد.

تقیه یعنی مطابقت محتوای روایت با مذهب اهل خلاف. لذا روایت تقیه‌ای مرجوح و روایت غیر تقیه‌ای راجح خواهد بود.

مطلب دوم: نقد محقق حلّی بر ترجیح به مخالفت عامه

مرحوم شیخ طوسی مانند اکثر اصولیان می‌فرمایند در صورتی که یک از دو روایت متعارض از حیث سند بر دیگری برتری نداشت به روایتی عملی می‌کنیم که أبعد از قول عامه و عمل به روایت موافق عامه را رها می‌کنیم.

مرحوم محقق حلی (متوفاق 676ه‍ ق، که کتاب فقهی ایشان با عنوان شرائع الإسلام قرنها کتاب درسی حوزه‌های علمی شیعی بوده و کتاب اصولی ایشان با عنوان معارج الأصول نیست مدتها کتاب درسی حوزه‌های شیعی بوده است) منکر ترجیح به مخالفت عامه هستند.

ایشان به مرحوم شیخ طوسی اشکال می‌کنند که به چه دلیل معتقد به ترجیح بر اساس مخالفت با قول عامه هستید؟ نه دلیل نقلی بر مرجّح بودن مخالفت با عامه داریم نه دلیل عقلی.

ـ اگر مستند شما دلیل نقلی و روایت باشد که امام صادق علیه السلام فرموده‌اند: "خُذ بأبعدهما عن العامة" دو اشکال دارد:

اولا: یک مسأله علمی و اصولی را نمی‌توان با خبر واحد ظنی ثابت کرد.

ثانیا: بعضی از بزرگان شیعه این روایات را مربوط به مباحث عقائدی دانسته‌اند نه مسائل فقهی و احکام شرعی.

ـ اگر مستند شما دلیل عقلی باشد که می‌گوید در دوران بین تعیین و تخییر، جانب تعیین مقدم است. به این بیان که نسبت به روایت مخالف عامه (راجح) تنها یک احتمال وجود دارد که برای بیان فتوی و حکم شرعی از امام معصوم صادر شده باشد اما نسبت به روایت موافق عامه (مرجوح) دو احتمال است: یکی اینکه برای بیان حکم شرعی صادر شده باشد دیگری اینکه تقیّةً صادر شده باشد.

امر دائر است بین عمل به راجح معیّناً یا عمل به راجح به صورت مخیر بین راجح و مرجوح، لذا می‌گویید معیّنا باید به راجح عمل نمود.

اشکال استدلال عقلی مذکور این است که روایت مخالف عامه تنها دارای یک احتمال نیست بلکه در همان روایت مخالف عامه هم دو احتمال وجود دارد زیرا همانگونه که احتمال می‌دهید روایت موافق عامه به جهت مصلحتی بر خلاف حکم واقعی بیان شده باشد احتمال می‌دهیم روایت مخالف عامه هم به جهت مصلحتی خلاف ظاهرش اراد شده باشد مثلا در ظاهرش از صیغه امر استفاده شده لکن استحباب اراده شده باشد. پس اگر در موافق عامه دو احتمال: تقیه و فتوا مطرح است در مخالف عامه هم دو احتمال است: فتوا و تأویل (بیان خلاف ظاهر) لذا هیچ‌کدام را نمی‌توان به جهت تک احتمالی بودن، راجح و اقرب الی الواقع دانست.

مرحوم شیخ انصاری در جلسه بعد، این استدلال ایشان را نقد می‌کنند.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر معیار عمل به روایات همین ظاهر آنها نباشد لازم می‌آید باب عمل به احادیث و روایات بسته شود زیرا در هر حدیثی احتمال ضعیف خلاف ظاهر وجود دارد پس باید دست از حجیّت ظهورات بردارید.

جواب: مرحوم محقق حلّی می‌فرمایند ما فقط در باب تعارض که عمل به هر دو روایت ممکن نیست آن هم در تنقیص ترجیح به مخالفت عامه چنین مطلبی را می‌گوییم و الا در سایر مباحث که تعارضی وجود نداشته باشد حجیّت روایات و ظهورات پا برجا است.

مطلب سوم: تحقیق مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای روشن شدن ابعاد بحث و رسیدن به نتیجه صحیح ابتدا باید بررسی کنیم علت و منشأ ترجیح به مخالفت عامه چیست؟ در این رابطه چهار وجه ممکن است مطرح شود:

وجه اول: صرف تعبّد

گفته شود چون روایات می‌فرمایند: خذ بما خالف العامه" لذا چشمانمان را روی هم می‌گذاریم و تعبّدا می‌گوییم یکی از معیارهای ترجیح در متعارضین مخالفت عامه است. هر روایتی مخالف عامه بود مقدم است بر روایتی که احتمال موافقت عامه در آن است.

وجه دوم: هدایت در مخالفت با عامه است

روایاتی در این رابطه وارد شده که صریح‌ترین آنان کلام امام صادق علیه السلام است که به أبی اسحاق أرجائی فرمودند: آیا می‌دانی چرا شیعیان را امر کردیم به مخالفت با أنظار عامه و اهل سنت؟ عرض کردم: خیر. حضرت فرمودند: علی صلوات الله علیه هیچ نظر و عمل شرعی نداشت الا اینکه عامّة با او مخالفت کردند با قصد از بین بردن مرام، مسلک و نظرات ایشان و اگر هم حکم مسأله‌ای را نمی‌دانستند از ایشان سؤال می‌کردند و بعد از شنیدن نظر ایشان، دقیقا بر خلاف آن عمل می‌کردند تا امر حقانیّت أمیرالمؤمنین بر مردم مشتبه شود.  پس طبق این روایت وقتی آراء عامه در مخالفت با قول حق شکل گرفته باشد روشن است که نظر مخالف با آنان بر صراط مستقیم و قول حق خواهد بود.

وجه سوم: حسن صرف مخالفت با عامه

سومین وجه در منشأ ترجیح به مخالفت عامه این است که صرف مخالفت با عامه موضوعیّت دارد و به طور کلی آنان بر باطل‌اند و حق در نقطه مقابل آراء و نظرات آنان قرار دارد. بر این اساس، ملاک ترجیح به مخالفت عامه أقربیّت الی الواقع نیست. چنانکه بعضی از اصولیان در تعارض بین دلیل دال بر وجوب یک شیء با دلیل دال بر حرمت آن شیء مقتعدند صرفا دلیل حرمت را مقدم می‌کنیم و کاری به محتوای أقرب الی الواقع نداریم. یا در تعارض بین دو روایت که یکی حکم أسهل و ساده‌تر را بیان می‌کند و دیگری حکم را سختگیرانه بیان می‌کند به دلیل أسهل عمل می‌کنند به جهت روایت إنّ الشریعة سمحة سهله.

روایاتی هم در تأیید این وجه از اهل بیت علیهم السلام رسیده که فرموده‌اند موافقت با دشمنان ما شما را از دائره شیعیان ما خارج می‌سازد

وجه چهارم: تقیّة‌ای بودن موافقت با عامه

چهارمین وجه آن است که علت ترجیح مخالف عامه بر موافق عامه این است که روایت موافق عامه تقیه‌ای و برای بیان حکمی بر خلاف واقع صادر شده است لذا روایت معارض با آن در صدد بیان حکم واقعی بوده است.

روایتی هم در تأیید این وجه وجود دارد که امام صادق علیه السلام به زراره فرمودند آنچه را که از من می‌شنوی اگر مشابه انظار و آراء اهل سنت است از باب تقیّة بیان کرده‌ام و اگر مشابه قول آنان نبود تقیّة‌ای نیست.

التبه استناد به این رایت برای وجه چهارم مبتنی است بر ضمیمه نمودن سه نکته:

الف: در این روایت حضرت فرمودند آنچه را از من می‌شنوی اما معیار این نیتس که لزوما از دو لب مبارک امام صادق علیه السلام بشنود بلکه اگر کلام حضرت را از یک فرد ثقه هم بشنود همین حکم را دارد.

ب: روایت در رابطه با مورد تعارض بین دو روایت صادر شده است و الا اگر تعارضی نباشد و فقط یک روایت در مسأله وجود داشته باشد، حکم شرعی همان خواهد بود.

ج: کلام حضرت که فرمودند هر سخنی موافق نظر عامه ا زمن شنیدی تقیه‌ای صادر شده و حکم الله نیست، مقصود حضرت این است که غالبا اینگونه است که موافقت با اهل سنت باطل و بر خلاف حق است نه اینکه دائما و تمام نظرات و فتاوای آنان بر باطل باشد زیرا اگر قضیه دائمیة باشد کاذب خواهد بود چرا که به روشنی می‌بینیم فتاوا و احکام شرعی متعددی بین شیعه و اهل سنت مشترک است.

مطلب چهارم: بررسی وجوه أربعه

مرحوم شیخ انصاری وجه اول و سوم را قاطعانه نقد می‌کنند و نسبت به وجه دوم و چهارم اشکال و پاسخ‌هایی دارند.

نقد وجه اول:

وجه اول دارای دو اشکال است: اولا: اصل حجیّت هر کدام از خبرین مبنی بر کشف نوعی و مبنای طریقیت و حصور اطمینان نفسانی به طریقیّت الی الواقع است، وقتی اصل حجیّت مبتنی بر تعبّد نیست چگونه فرع آن که تعارض دو حجت باشد و انتخاب یکی از متعارضین بین دو حجت مبتنی بر تعبّد باشد.

ثانیا: در روایات فراوان برای تقدیم مخالف عامه علت و ملاک بیان شده است و این با تعبّدی بودن ترجیح به مخالفت عامه سازگار نیست.

نقد وجه سوم:

دو اشکال وجه اول به وجه سوم هم وارد است، اشکال سومی هم دارد که نشان می‌دهد آنچه پسندیده و حسن است صرف مخالت با عامه نیست بلکه مخالفت با عامه به جهت انحراف آنان از دین حنیف و اسلام حقیقی است. فإنهم لیسوا من الحنیفیة علی شیء.

تا اینجا نتیجه این شد که وجه اول و سوم إبطال شد و وجه دوم و چهارم باقی ماند.

جلسه 106 (سه‌شنبه، 1401.03.03)                                     بسمه تعالی

إلا أنه یشکل الوجه الثانی ...، ج4،ص123؛ ج3،ص531، س14

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان وجوه أربعه در منشأ ترجیح به مخالفت عامه وارد بررسی آنها شدند. وجه اول و دوم را نقد فرمودند. به وجه دوم و چهارم ممکن است اشکالی وارد شود که مرحوم شیخ انصاری اشکال را مطرح کرده و پاسخ می‌دهند.

اشکال به وجه دوم:

وجه دوم این بود که معیار ترجیح به مخالفت عامه این است که رشد و هدایت در مخالفت با فتاوای عامه است، مستشکل می‌گوید کیفیت تشخیص روایتی که أقرب الی الرشد و الهدایة باشد ابهام دارد. به عنوان مثال عامه، قائل به جواز قضاء حاجت رو به قبله در ساختمان هستند (در فضای باز حرام می‌دانند) حال اگر حکم مخالف آنان که رشد و هدایت است کدام حکم است؟ حکم به حرمت یا حکم به کراهت؟ در مقابل حکم آنان به جواز، فقط یک حکم نیست که بگوییم پس حکم مخالف اهل سنت، حرمت است لذا رشد و هدایت در إفتاء به تحریم است. پس حکم حق کشف نشد.

بله اگر علم یا اطمینان داشته باشیم که غالب احکام آنان باطل است و به ندرت در بین فتاوای آنان قول حق و مطابق واقع پیدا می‌شود، می‌توانیم بگوییم فتوای به جواز باطل است و هر فتوایی بر خلاف جواز در مثال مذکور أبعد از باطل است. لکن چنین علم و اطمینانی وجود ندارد زیرا بالوجدان می‌یابیم که مشترکات حکمی بین امامیه و عامه زیاد است.

سؤال: پس روایت أبوبصیر از امام صادق علیه السلام که حضرت قسم یادکردند آنان در هیچ حکمی بر حق نیستند را چه می‌کنید؟

جواب: ظاهر این روایت باید توجیه شود زیرا ظاهر علت موجود در روایت (لیسوا من الحنیفیّة علی شیء) مطابق واقع و قابل قبول نیست و اگر بخواهیم تعبّدا آن را بپذیریم اشکالش این است که تعبّد به علت حکم أبعد از تعبّد به خود حکم است.

توضیح مطلب این است که در تعبّد به اصل حکم مانند وجوب نماز صبح هر چند متوجه علت حکم نشویم اما می‌توانیم تعبدا به آن پایبند باشیم اما وقتی برای یک حکم علت بیان می‌شود طبیعتا باید ابهام موجود در علّت کمتر از ابهام موجود در حکم باشد و قابل پذیرش نیست که یک حکم تعبّدی علّت تعبّدی هم داشته باشد زیرا اگر علت برای ما قابل درک نباشد ذکرش لغو است و نیازی نبود برای یک حکم تعبّدی علتی ذکر شود که آن علت هم قابل فهم نیست.

اشکال به وجه چهارم:

وجه چهارم این بود که منشأ تشخیص راجح و مرجوح مسأله تقیّة است، روایت موافق عامه به جهت تقیة صادر شده است لذا نسبت به مخالف عامه مرجوح است. مستشکل می‌گوید روایت زراره از امام صادق علیه السلام که مستند وجه رابع قرار گرفته بود ظهور دارد در امور عقائدی مانند عصمت انبیاء و معصومین از خطای عمدی و سهوی. لذا حضرت به زراره می‌فرمایند اگر کلامی از من شنیدی که موافت قول عامه (در مسائل عقائدی) بود بدان که تقیّة آن کلام بیان شده است. لذا روایت ارتباط به بحث فتوا و حکم شرعی ندارد که مستند وجه چهارم قرار گیرد. اگر چنین برداشتی از روایت داشته باشیم می‌توانیم آن را یک قضیه دائمیّة بدانیم و نیاز به توجیهی که در وجه چهارم مطرح شد مبنی بر غالبی بودن کلام حضرت، نخواهد بود. یعنی در تمام موارد، عقائد آنان (غیر از چند مورد نادر مانند اصل توحید و نبوت) باطل است.

پاسخ از اشکال وجه دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از اشکال به وجه دوم بیان می‌کنند:

جواب اول: اینگونه نیست که در تمام مسائل شرعی فروع و شقوق متعدد باشد که منجر به اقوال متعدد نزد عامه شود بلکه غالبا در یک مسأله فقهی دو فتوا بیشتر وجود ندارد لذا اگر یکی موافق عامه بود معلوم می‌شود فتوا و روایت دیگر فیه الرشد و الهدایة است.

جواب دوم:  مستشکل ذیل اشکال به وجه دوم گفت اگر اطمینان پیدا شود که غالب فتاوای آنان بر باطل است حداقل می‌توان نتیجه گرفت که هره حکمی مخالف با نظر عامه، أبعد از باطل است لکن قابل اثبات نیست.

ما می‌گوییم باطل بودن غالب فتاوای آنان قابل اثبات است هم با تمسک به روایت أرجائی که مخالفت شدید عامه با دیدگاه‌های أمیر المؤمنین علیه السلام را گزارش می‌کرد هم با تمسک به کلامی که به ابوحنیفه نسبت داده شده که در تمام فتاوای امام صادق علیه السلام با حضرتشان مخالفت می‌کرده است.

جواب از اشکال وجه چهارم:

مستشکل روایت مستند وجه چهارم را حمل بر اختلاف در مسائل عقائدی نمود، پاسخ از اشکال این است که روایات فراوانی داریم که با صراحت حکم می‌کنند در مسائل فقهی هر مزیّتی که باعث شود محتوای یک روایت أبعد از مخالفت واقع باشد سبب ترجیح می‌شود و روشن است که خبر مخالف عامه چون احتمال تقیّة در آن نمی‌رود أبعد از مخالفت واقع است.

مشهور امامیه هم موافقت با عامه را أماره تقیّه‌ای بودن روایت نمی‌دانند که اشکال کنید احکام زیادی بین ما و عامه مشترک است، بلکه امامیه معتقدند وقتی دو روایت متعارض از همه جهات مساوی بودند و فقط از نظر مخالفت با عامه تفاوت داشتند و تنها یکی از آن دو مخالف عامه بود، متعیّنا به ذو المزیّة باید عمل نمود و طبیعتا روایت معارض آن که موافق عامه است خود بخود حمل بر تقیّة می‌شود.

مطلب پنجم: نقد کلام مرحوم محقق حلی

(و أمّا ما أورده المحقق)  جلسه قبل کلام مرحوم محقق حلّی مبنی بر وجود دو احتمال در اشکال به مرحوم شیخ طوسی و عموم اصولیان که ترجیح به مخالفت عامه را قبول دارند تبیین شد که فرمودند چنانکه در خبر موافق عامه دو احتمال فتوا یا تقیّة وجود دارد، در خبر مخالف عامه هم دو احتمال فتوا و تأویل (خلاف ظاهر) وجود دارد لذا هر دو از حیث احتمال اقربیّت الی الواقع مساوی‌اند. نسبت به کلام ایشان دو جواب مطرح است، جواب اول از مرحوم شیخ انصاری است و جواب دوم از مرحوم صاحب معالم که آن را نقد می‌کنند.

جواب اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بحث ما در جایی است که دو روایت متعارض از همه جهات سندی، متنی و دلالی مساوی‌اند یعنی در هر دو احتمال تأویل و خلاف ظاهر وجود دارد اما یکی موافق عامه است و دیگری مخالف عامه و مخالفت با عامه سبب ترجیح می‌شود. پس معیار اصلی در ترجیح به مخالفت عامه تساوی من جمیع الجهات است لذا اگر فرض کنید دو روایت متعارض یکی مخالف عامه و قابل تأویل و حمل بر خلاف ظاهر است لکن دیگری موافق عامه و غیر قابل تأویل و حمل بر خلاف ظاهر باشد ما به مخالفت با عامه کاری نداریم بلکه روایت قابل تأویل را حمل بر خلاف ظاهر می‌کنیم تا تعارض رفع شود و به عبارت دیگر در صورتی که با تأویل و حمل بر خلاف ظاهر بتوان بین موافق عامه و مخالف عامه جمع نمود اصلا نوبت به ترجیح به مخالفت عامه نمی‌رسد و از محل بحث تعارض خارج می‌شود. مثال: یک روایت می‌گوید إغسل یوم الفطر که ظهور در وجوب دارد و فرضا مخالف با فتوای عامه است، روایت دیگر می‌گوید یستحب غسل الفطر که فرضا موافق فتوای عامه است. در این مثال هیچگاه‌ ترجیح به مخالفت عامه معیار رفع تعارض نیست بلکه باید در همان روایت مخالف عامه تصرف و تأویل نمود با حمل بر استحباب و جمع بین دو حدیث که رأسا از محل بحث تعارض هم خارج خواهد بود و مصداق جمع عرفی بین أدله است.

جواب دوم:

مرحوم صاحب معالم در نقد کلام مرحوم محقق حلّی فرموده‌اند در موارد تعارض بین روایات اهل بیت علیهم السلام، غالبا منشأ تعارض تقیّة است لذا حمل کلمات اهل بیت علیهم السلام بر تقیة أقرب الی الواقع و أغلب فی الموارد است.

نقد جواب دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب مرحوم صاحب معالم دو اشکال دارد:

اولا: ظاهرا ایشان اصل اشکال مرحوم محقق حلّی نسبت به تعارض بین احتمال تقیه با احتمال تأویل، پذیرفته‌اند در حالی که در جواب اول توضیح دادیم کلام ایشان باعث خروج از محل بحث تعارض است زیرا اگر یک دلیل قابل تأویل و حمل بر خلاف ظاهر باشد نوبت به مخالفت و مخوافقت با عامه نمی‌رسد.

ثانیا: مرحوم صاحب معالم بر اساس کدام استقصاء و کدام تحقیق جامع ادعا می‌فرمایند که غالبا منشأ تعارض بین روایات اهل بیت علیهم السلام تقیة‌ای بودن یکی از متعارضین است؟

جلسه 107 (شنبه، 1404.03.07)                                         بسمه تعالی

(چهارشنبه به جهت آلودگی هوا دانشگا‌ه و حوزه علمیه تعطیل بود)

و من هنا یظهر ...، ج4،ص126؛ ج3،ص534، س7

مطلب ششم: بیان سه نکته

مرحوم شیخ انصاری به دنبال نقد پاسخ مرحوم صاحب معالم سه نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: اختصاص حمل بر تقیه به متباینین

می‌فرمایند با توضیحاتی که در نقد پاسخ مرحوم صاحب معالم به مرحوم محقق حلّی مطرح کردیم و گفتیم تا زمانی که با تأویل و جمع دلالی بین متعارضین بتوانیم تعارض را حلّ کنیم نوبت به ترجیح به مخالفت عامه نمی‌رسد روشن می‌شود که ترجیح به مخالفت عامه تنها بین متعارضین متباینین قابل تصویر است نه بین متعارضینی که رابطه‌شان عموم من وجه یا عموم مطلق است.

مثال متباینین: "ثمن العذرة سحتٌ"، "لابأس ببیع العذرة" در این مثال اگر یک روایت موافق عامه و دیگری مخالف عامه باشد، مخالفت با عامه را موجب أقربیّت إلی الواقع می‌دانیم.

مثال عموم من وجه: مقصود این است که هر کدام از دو دلیل عام را جداگانه می‌توانیم به گونه‌ای تأویل ببریم و حمل بر خلاف ظاهر کنیم که تعارض رفع شود، پس در عامین من وجه امر دائر است بین اینکه روایت موافق را حمل بر تقیه کنیم و به مخالف عامه أخذ کنیم یا یک روایت را بر خلاف ظاهرش حمل کنیم و تعارض را مرتفع سازیم، که باید با حمل یکی بر خلاف ظاهر، جمع دلالی کنیم.

روایت اول: إغسل ثوبک من ابوال ما لایؤکل لحمه. (بول هر حیوان حرام گوشتی نجس است)

روایت دوم: کلّ شیء یطیر لابأس بخَرئه و بوله. (فضله و بول هر پرنده‌ای پاک است)

ماده افتراق اول: حیوان حرام گوشتی که پرنده نیست. روایت اول می‌گوید بولش نجس است و روایت دوم ساکت است.

ماده افتراق دوم: پرنده‌ای که حرام گوشت نیست. روایت دوم می‌گویند بولش پاک است و روایت اول ساکت است.

ماده اجتماع: حیوان حرام گوشت پرنده، که روایت اول می‌گوید بولش نجس و روایت دوم می‌گوید بولش پاک است.

برای حلّ تعارض دو راه ممکن است تصویر شود:

الف: بگوییم روایت دوم موافق فتوای عامه است لذا نسبت به ماده اجتماع به روایت اول که مخالف عامه است عمل می‌کنیم.

ب: بگوییم یک روایت مخصّص روایت دیگر باشد به این بیان که بول هر حیوان حرام گوشتی نجس است مگر حرام گوشت از پرندگان. یا بگوییم فضله هر پرنده‌ای پاک است مگر فضله پرندگان حرام گوشت.

پس تا زمانی که تأویل و جمع دلالی ممکن است، نوبت نمی‌رسد به کلام مرحوم صاحب معالم که ادعا فرمودند در أغلب متعارضین یکی از آن دو را باید حمل بر تقیه نمود.

نکته دوم: معیار در مرجّح جهتی، صدوری و متنی، ذو المزیّة بودن است

 با توضیحات مطالب قبل روشن شد که در تقدیم یک روایت بر روایت دیگر از حیث مرجّح صدوری، مضمونی و جهتی وجود مزیّت است لذا هرگاه دو دلیل از تمام جهات مساوی باشند و تأویل و جمع دلالی بینشان ممکن نباشد اما یکی موافق عامه و دیگری مخالف عامه باشد، روایت مخالف عامه که احتمال تقیة در آن نیست دارای مزیّت است که سبب می‌شود بر روایت موافق عامه که احتمال تقیه دارد مقدم شود.

نکته سوم: معیار ترجیح به مخالفت عامه وجه دوم یا چهارم است

مرحوم شیخ انصاری در مطلب سوم و بیان وجه ترجیح به مخالفت عامه، چهار وجه بیان نمودند که وجه اول (تعبّد) و وجه سوم (حسن مخالفت) را نقد نمودند و از وجه دوم (وجود رشد و هدایت در مخالفت عامه) و وجه چهارم (احتمال تقیّة) دفاع نمودند لذا به عنوان خلاصه بحث می‌فرمایند دو معیار برای ترجیح به مخالفت عامه قابل بیان است:

یکم: روایت مخالف عامه، أبعد از باطل و أقرب الی الواقع است، پس مخالفت جمهور عامه مانند موافقت مشهور امامیه از مرجّحات مضمونی (متنی) خواهد بود.

دوم: روایت مخالف عامه چون احتمال تقیه ندارد، دارای مزیّت است لذا به دلیل اینکه شبهه، ریب و شکی در صدور آن از معصوم وجود ندارد بر روایت معارضش که احتمال تقیه دارد مقدم است به دلیل همان روایاتی که در جلسه هم گذشت می‌فرمودند فإن المجمع علیه لاریب فیه. یعنی هر جا "ریب" نیست ترجیح لازم است. در روایت مخالف عامه ریب نیست پس بر موافق عامه مقدم است.

ثمره بین دو وجه مذکور در تنبیه پنجم در مطلب بعد روشن خواهد شد.

بقی فی هذا المقام أمور ...، ج4،ص128؛ ج3،ص536

مطلب هفتم: بیان پنج تنبیه

هفتمین مطلب ذیل بحث از مرجّح جهتی، بیان پنج تنبیه است:

تنبیه اول: حمل موارد تقیه بر توریه

روایتی که به جهت جان امام معصوم و شیعیان به صورت تقیه‌ای مطرح شده نسبت به مطابقت محتوایش با واقع دو احتمال دارد:

احتمال اول: کذب مصلحتی

گفته شود روایت تقیه‌ای دروغ مصلحتی است یعنی امام معصوم به جهت حفظ جان خود و شیعه، محتوایی که هیچ تطابق با واقع ندارد را بیان نموده‌اند.

احتمال دوم: توریه (شیخ)

گفته شود امام توریه کرده‌اند یعنی از جملات بیان شده معنای دیگری غیر آنچه به صورت متعارف از ظاهر جمله برداشت می‌شود را اراده کرده‌اند. مثل اینکه از زید سؤال شود مطالعه کرده‌ای و او با اینکه در چند روز گذشته مطالعه نکرده پاسخ دهد بله مطالعه کرده‌ام و مقصودش شش ماه قبل باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به جایگاه امام بهتر این است که تقیه را مصداق توریه بدانیم نه کذب مصلحتی مخصوصا اگر قائل باشیم در صورت امکان توریه، کذب مصلحتی حرام است.

تنبیه دوم: منشأ تعارض فقط تقیه نیست

در این تنبیه سه نکته در رابطه با منشأ تعارض بعض روایات بیان می‌کنند:

نکته اول: نقل و نقد کلام محدث بحرانی

مرحوم محدث بحرانی (متوفای1186ه‍ ق) فرموده‌اند معیار تقیه‌ای دانستن یک روایت صرفا موافقت آن با عامه نیست بلکه ممکن است یک روایت مخالف عامه هم باشد لکن باز هم تقیه‌ای صادر شده باشد. به این بیان که در روایات مختلف شاهدیم اهل بیت علیهم السلام در پاسخ به سؤالات شیعیان گاهی به جهت تقیّة به گونه‌ای پاسخ می‌دادند که بین شیعیان اختلاف باشد تا به عنوان یک گروه متشکل و واحد توسط حاکمیّت جور، شناسایی نشوند هر چند عملکرد آنان مطابق با مذهب و فتوای عامه هم نباشد. به این جهت که اتحاد جمعی از افراد و خانواده‌ها در امور شرعی و دینی سبب تمایزشان با عامه می‌شده و به راحتی قابل شناسایی و تحت پیگرد، زندان و کشته شدن تمام خانواده قرار می‌گرفتند.

همچنین از مطالب مرحوم محدث بحرانی در مقدمه اول و دوم از مقدمات دوازده‌گانه ابتدای الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة به دست می‌آید که ایشان معتقدند در مقام تعارض و ترجیح یک روایت بر روایت دیگر ممکن نیست که هر دو مخالف عامه باشند و ما باز هم یکی از آندو را حمل بر تقیه کنیم بلکه باید یکی موافق عامه و دیگری مخالف عامه باشد که موافق را حمل بر تقیه نمایید.

با توجه به این نکته اخیر، اشکال مرحوم وحید بهبهانی به مرحوم محدّث بحرانی وارد نیست. مرحوم وحید بهبهانی برداشتشان از کلام مرحوم محدث بحرانی این بوده که حتی در تعارض بین دو روایت مخالف عامه، می‌توان یکی از آن دو روایت را تقیه‌ای دانست. در حالی که از توضیح کلام مرحوم محدث بحرانی روشن شد که برداشت مرحوم وحید بهبهانی صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری، هم اصل مدعای صاحب حدائق را قبول ندارند، هم برداشت ایشان از روایاتی که تصور کرده‌اند مثبِت مدعایشان است را تخطئه می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه در تقیه و حفظ جان امام و شیعیان لازم است اظهار موافقت با رأی مذهب حاکم در جامعه است، حکومت جور هیچ رأی مخالفی را تحمل نمی‌کرده پس اینکه ادعا شود بعض روایات متعارضه قرینه است بر اینکه امام در بعضی از برهه‌ها عمدا احکام مختلفی به شیعیان بیان می‌فرمودند که وحدت در عمل نداشته باشند تا شناسایی نشوند صحیح نیست. بله روایت داریم که امام باقر علیه السلام با صراحت به زراره می‌فرمایند جوابهای مختلف به شیعیان دادم که شناسایی نشوند اما این نادر است نه شایع. (قلت: یا ابن رسول الله (ص) رجلان من اهل العراق من شیعتکم قد یسألان فاجبت خلاف ما اجبت به صاحبه؟ فقال علیه السلام: یا زرارة هذا خیر لنا و لکم فلو اجتمعتم على امر لصدقکم الناس علینا و لکان‏ اقل لبقائنا و بقائکم)

پس آنچه مهم است موافقت با نظر حاکمیت بوده به خصوص در مسائلی مانند حج که وقتی حکومت اعلام می‌کرده امروز هشتم ذیحجة (یوم الترویة) است و باید حجاج طبق نظر اهل عموم اهل سنت به عرفات بروند که شب عرفه در عرفات باشند و مکه از جمعیت خالی می‌شده اگر شیعیان که وقوف شب عرفه در عرفات را واجب نمی‌دانند تخلف می‌کردند و در شهر مکه دیده میشدند به شدت سرکوب می‌شدند.

علاوه بر اینکه کلام امام صادق علیه السلام که با صراحت به زراره فرمودند هر چه از من شنیدی که مخالف با قول عامه بود بدان که تقیه‌ای نیست با مدعای مرحوم محدث بحرانی سازگار نیست.

نکته دوم: منشأ تعارض روایات

می‌فرمایند چه تمام روایات موجود در مجامیع روایی شیعه از قبیل کتب أربعه را صحیح السند بدانیم چنانکه بعضی از اخباریان معتقدند یا معظم روایات کتب اربعه را از باب ظن خاص و حصول اطمینان به صحتشان حجت بدانیم چنانکه اصولیان معقتدند، تعارض بین روایاتی که از حیث سند معتبرند و از حیث دلالت به ظار قابل جمع نیستند منشأها و علل مختلف دارد از جمله:

1. خفاء قرائت متصله

روایات متعارضه همراه و مقرون به قرائن متصل بوده‌اند که فهم کلام را ساده می‌کرد لکن این قرائن بنا به عللی ممکن است بر فقیه مخفی بماند از جمله:

الف: به علت تقطیع روایات توسط بعض جمع‌کنندگان احادیث مانند مرحوم شیخ حرّ عاملی که گاهی یک روایت طولانی را که به موضوعات مختلف فقهی پرداخته شده هر قسمت از روایت را در باب مخصوص به خودش در کتاب الصلاة، کتاب الحج و ... ذکر کرده‌اند و عدم توجه به تقطیع یک روایت، منجر به از دست دادن قرائنی می‌شود که در صدر یا ذیل روایت وجود داشته است.

ب: نقل به معنا توسط راویان که ممکن است باعث حذف بعض قرائن متصله شود.

2. خفاء قرائن منفصله

گاهی روایات محفوف به قرائن مفصله هستند که عدم دسترسی و توجه به چنین قرائنی، مانع از فهم مراد متکلم می‌شود از جمله:

الف: قرائن حالیه از اوضاع اجتماعی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی، جغرافیایی که ممکن است در فهم مراد امام مؤثر باشد.

ب: قرائن منفصله مقالیه که در سایر سخنان امام علیه السلام نسبت به همان موضوع وجود داشته و توجه یا دسترسی به آنها نیست.

3. توریه به جهت تقیه

گاهی تقیة اقتضاء می‌کند امام معصوم توریه کند و خلاف ظاهر کلام را اراده کرده باشند.

4. سایر مصالح

گاهی مصالح دیگر غیر از تقیه وجود دارد که سبب بیان تعارض‌گونه بین روایات می‌شود. (مثل ایجاد اختلاف در مبانی فقهی عامه)

بنابر نکاتی که بیان شد از جمله اینکه غالب در روایات متعارضه، حمل بر تقیه نیست و اینکه جمع دلالی و تأویل و حمل بر خلاف ظاهر مقدم است بر حمل بر تقیه و مرجّحتی، مرحوم شیخ طوسی هم در کتاب الإستبصار فیما اختلف من الاخبار که توجه ویژه‌ای به حل تعارض بین بعض اخبار دارند تا جایی که ممکن است به دنبال جمع بین روایات به ظاهر متعارض هستند حتی با وجه جمع‌هایی که گاهی بعید به نظر می‌رسد.

نکته سوم: نمونه‌هایی از حمل بر خلاف ظاهر توسط اهل بیت

مرحوم شیخ انصاری در پایان تنبیه دوم به چند روایت اشاره می‌کنند که نشان دهند خود اهل بیت علیه السلام با صراحت بیان فرموده‌اند که حمل یک روایت به ظاهر مغلق و پیچیده و یا تأویل و توجیه دو روایت متعارض أولی است از کنار گذاشتن روایات به بهانه‌هایی مانند تقیه. به چهار روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول:

أبی هارون مکفوف نقل می‌کند که فردی از امام صادق علیه السلام سؤال کرد تعداد آیاتی که در نماز زوال (نماز ظهر) خوانده می‌شود چند آیه است؟ حضرت فرمودند هشتاد آیه. آن فرد از نزد حضرت خارج شد حضرت به من فرمودند فردی عجیب‌تر از این دیده‌ای که می‌پرسد چند آیه در نماز ظهر خوانده می‌شود و وقتی جواب دادم هشتاد آیه اصلا سؤال نپرسید که چرا و چگونه؟ تازه این فردی است که اهل عراق گمان می‌کنند عاقلشان این فرد است. ای ابا هارون تعداد آیات سوره حمد هفت آیه است و آیات سوره توحید سه آیه است که جمعا می‌شود ده آیه و در هشت رکعت نافله نماز ظهر جمعا هشتاد آیه خوانده می‌شود.

پس ظاهر کلام حضرت اشاره به تعداد آیات خوانده شده در نماز ظهر دارد در حالی که خود حضرت می‌فرمایند من نافله ظهر را قصد کرده‌ام. (مرحوم شیخ انصاری مضمون روایت را نقل کرده‌اند نه عین روایت را)

روایت دوم:

عمار ساباطی می‌گوید در منا خدمت امام صادق علیه السلام بودیم که فردی از حضرتشان پرسید نظرتان در مورد نوافل چیست؟ حضرت فرمودند واجب است. عمار ساباطی می‌گوید من و آن مرد تعجب کردیم که چگونه می‌شود که نوافل، فریضة باشند، حضرت فرمودند مقصودم وجوب نماز شب بر پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم بود که قرآن می‌فرماید: "وَمِنَ اللَّیْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نَافِلَةً لَکَ"

(مرحوم شیخ انصاری مضمون روایت را نقل کرده‌اند نه عین روایت را)

روایت سوم:

عبید بن زرارة نقل می‌کند از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی شک بین رکعت دو و سه دارد چه کند؟ حضرت فرمودند باید اعاده کند. سؤال کردم مگر روایت نداریم که شخص آشنای با احکام نماز، نمازش را اعاده نمی‌کند. حضرت فرمودند عدم اعاده مربوط به شک بین سه و چهار است. (برداشت حضرت از جمله لایعید الصلاة فقیه، خصوص شک بین سه و چهار است نه سایر شکیات)

روایت سوم:

عمر بن یزید نقل می‌کند از امام صادق علیه السلام پرسیده شد اینکه روایت داریم در وقت نماز واجب نمی‌توان نماز نافله خواند، محدوده محدوده وقت فریضه چیست؟ حضرت فرمودند وقتی که اقامه گوینده اقامه می‌گوید.

در روایت ابتدا به ذهن انسان می‌رسد سؤال از وقت مختص به هر نماز واجب است که در مورد نماز ظهر مثلا چهار دقیقه اول وقت است، در حالی که حضرت می‌فرمایند مقصود آن زمانی است که امام جماعت اقامه را گفته و نماز واجب در حال شروع شدن است.)

در پایان مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مؤید مدعای ما (که علت اصلی تعارض بین بعض روایات تقیه نیست) روایات مستفیضه‌ای است که می‌فرمایند ردّ خبر و کنارگذاشتن روایات جایز نیست حتی اگر ظاهرشان قابل فهم نباشد و یک منکر را بیان کنند حتی اگر شب بودن شب و یا روز بودن روز را انکار کند زیرا ممکن است محتوای روایت توجیه و محملی داشته باشد که سامع درنیافته است لذا انکار کلام معصوم منجر کفر و انکار کلام و دستور خدا شود، (چنانکه در مقبوله عمر بن حنظله خواندیم الرّاد علینا الرّاد علی الله و هو علی حدّ الشرک بالله) پس اگر کلام مرحوم صاحب معالم و مرحوم محدث بحرانی صحیح بود که مهمترین علت تعارض روایات، تقیه است دیگر نباید انکار یک روایت مفسده داشته باشد چه رسد به اینکه انکار یک روایت منجر به کفر شود. لذا معلوم می‌شود نمی‌توان به راحتی هر تعارض بین روایات را با حکم به تقیه حلّ نمود و یک روایت را از باب تقیه کنار گذاشت.

جلسه 108 (یکشنبه، 1401.03.08)                                      بسمه تعالی

الثالث: أنّ التقیّة قد تکون ...، ج4،ص133؛ ج3،ص541

تنبیه سوم: اقسام متعلّق تقیه

تقیه در روایات یا به تعبیر مرحوم شیخ انصاری توریه معصوم در بعض روایات چهار قسم متعلق ممکن است داشته باشد:

یکم: تقیه از فتوای عامه

ظاهر اطلاق تعدادی از روایات دلالت می‌کند تقیّة از عامه به معنای تقیه از فتاوای فقیهان اهل سنت است که از جانب حاکمیت، پشتیبانی می‌شده و مورد عمل قرار می‌گرفته است.

دوم: تقیه از روایات عامه

تعدادی از روایات دلالت می‌کنند ریشه تقیه، عدم مخالفت با روایات عامه است هر چند روایاتی مهم است که مستند فتاوایشان بوده.

سوم: تقیه از عمل عامه

در مقبوله عمر بن حنظله، امام صادق علیه السلام فرمودند ببینید حاکمان و قاضی القضات حاکمیت به کدام عمل در رابطه با حکم شرعی مایل‌تر هستند.

چهارم: تقیه از قواعد و اصول عامه (شیخ)

روایتی که أشبه به قواعد کلامی فقهی عامه است و شبیه اصول و فروع دین آنان است، تقیه‌ای است. اگر در روایتی مسأله تجسیم خداوند مورد اشاره قرار گرفته بود یا بر اساس قیاس و استحسان حکم شده بود یا در مفارقات اصلی بین فقه امامیه و عامه مطلبی بیان شده بود مثل جواز سه طلاقه کردن در یک مجلس، چنین روایاتی تقیه‌ای هستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بر اساس آنچه در تأیید و دفع اشکال از وجه دوم از وجود چهارگانه ترجیح به مخالفت عامه بیان کردیم، مقصود از تقیه، تقیه از فتاوایی است که بر اساس قواعد و اصول فاسد عامه و برداشت‌های کلامی فقهی مبتنی بر آن اصول و قواعد باطل شکل گرفته است. و روشن است که اگر اطمینان به تقیه‌ای بودن یک روایات با این معیار داشته باشیم دیگر چنین روایتی حجت و قابل عمل نخواهد بود حتی اگر معارضی هم نداشته باشد. شاهد بر اینکه چه معارض باشد چه نباشد روایت مطابق قواعد و اصول باطل عامه، تقیه‌ای صادر شده و قابل عمل نیست "ما" موصوله در کلام امام صادق علیه السلام است که به زراره فرمودند: "ما سمعته منّی یشبه قول الناس ففیه التقیّة" یعنی هر روایتی که شبیه قواعد آنان بود تقیه‌ای و نامعتبر است چه در مقام تعارض چه غیر تعارض.

الرابع: أنّ ظاهر الأخبار ...، ج4،ص134؛ ج3،ص542

تنبیه چهارم: میزان موافقت با عامه و راه تشخیص آن

تا اینجا روشن شد تقیه‌ای بودن یک روایت یعنی موافقت با فتاوای عامه که بر اساس اصول و قواعد باطل استنباط شده است. حال دو سؤال باقی می‌ماند که مرحوم شیخ انصاری ضمن دو نکته به آنها پاسخ می‌دهند.

نکته اول: موافقت با جمیع یا اکثر یا بعض عامه

اولین سؤال این است که مقصود از عامه چه تعداد از فقیهان عامه است؟

در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند سطح و میزان موافقت با عامه بر سه قسم است:

قسم یکم: موافقت با قاطبه فقیهان عامه

این قسم قطعا سبب مرجوحیّت یک روایت در مقام تعارض با روایت مخالف عامه خواهد شد و یک مرجّح منصوص به شمار می‌آید زیرا آنچه در روایات آمده که موافق عامه را رها کن، مصداق بارزش موافقت با قاطبه فقیهان عامه است.

قسم دوم: موافقت با اکثر فقیهان عامه

این قسم نیز سبب مرجوحیّت یک روایت در مقام تعارض با روایت مخالف عامه است و مانند قسم قبلی یک مرجّح منصوص به شمار می‌آید زیرا عرفا موافقت با هشتاد یا نود در صد فقیهان عامه، در حکم موافقت با جمیع آنان است.

قسم سوم: موافقت با بعض عامه

اینکه یک روایت با فتوای جمعی از فقیهان عامه موافق باشد هر چند با فتاوای دیگرانشان مخالف نباشد یا ندانیم مخالف هست یا نه، می‌تواند مصداق مرجّح جهتی قرار گیرد لکن نه به عنوان مرجّح منصوص بلکه صرفا از باب ترجیح بکلّ مزیّةٍ. یعنی وقتی دو روایت متعارض از همه جهات دلالی و سندی مساوی بودند و صرفا یکی موافق با فتوای پنج فقیه عامه بود و دیگری موافق با فتوای دو فقیه عامه بود، روایت موافق با فتوای دو فقیه عامه راجح است (زیرا أقرب به واقع و رشد و ابعد از تقیه است) و این یک مزیّت به شمار می‌آید که می‌تواند سبب تقدیم یک روایت بر روایت دیگر شود.

اشکال: مستشکل می‌خواهد ثابت کند موافقت با فتوای بعض عامه هم مصداق مرجح منصوص است به این بیان که در مقبوله عمر بن حنظله امام صادق علیه السلام فرمودند ما خالف العامه فیؤخذ به و یترک ما وافق العامه و سپس عمر بن حنظله سؤال کرد: "فإن وافقهم الخبران جمیع" اگر هر دو روایت متعارض موافق عامه باشند، چه کنیم. این سؤال نشان می‌دهد مقصود از موافقت با عامه، موافقت با بعض عامه است زیرا معنا ندارد دو روایت متعارض که مثلا یکی حکم حرمت و دیگری حکم وجوب را بیان می‌کند هر دو موافق با جمیع یا اکثر عامه باشند زیرا جمیع یا اکثر عامه یک فتوا بیشتر ندارند که یا وجوب است یا حرمت، پس مقصود از موافقت هر دو ورایت متعارض با عامه، موافقت با بعض است که یک روایت با فتاوای بعض عامه موافق است و روایت دیگر با فتاوای بعض دیگر از فقیهان عامه موافق است. در نتیجه موافقت با بعض عامه، مرجّح منصوص خواهد بود. (و به طریق اولی موافقت با اکثر یا جمیع عامه سبب مرجوحیّت یک روایت خواهد شد)

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو فرازی در کلام مستشکل مورد استناد قرار گرفت، فراز اول کلام امام صادق علیه السلام است که حضرت ابتدا می‌فرمایند مخالفت با عامه راجح و موافقت با عامه مرجوح است، این جمله ظهور قوی دارد در موافقت و مخالفت با جمیع یا اکثر عامه، پس در فراز بعدی که عمر بن حنظله عرض می‌کند هر دو مساوی هستند چه کنیم، مقصودش این است که اگر از حیث موافقت یا مخالفت با عامه به نتیجه نرسیدیم یعنی اگر چنین ترجیحی اصلا بینشان مطرح نبود چه کنیم نه اینکه موافقت یا مخالفت عامه در هر دو وجود دارد چه کنیم.

نکته دوم: راه تشخیص موافق یا مخالفت با عامه

سؤال دوم این است که راه تشخیص این یک روایت موافق با عامه است یا مخالف با عامه، چیست؟

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال، سه شیوه را برای تشخیص مطلب بیان می‌کنند:

شیوه اول: مراجعه به فتاوای فقیهان هر دوره

در هر دوره‌ای از حاکمیت خلفاء بنی امیه و بعد از آنان بنی العباس (که دوران بنی العباس فشار بر شیعیان بسیار بیشتر بود) فقیهانی از جانب حاکمیت مورد حمایت قرار می‌گرفتند و یا به عنوان قاضی القضات تعیین می‌شدند که آراء سیاسی، اقتصادی و کلامی آنان با حاکم و خلیفه وقت، بیشترین قرابت را داشته باشد. لذا برای تشخیص درست اینکه آیا کلام معصوم تقیه‌ای صادر شده یا نه باید فقیه عامه معاصر با آن معصوم و بلکه فقیه معاصر با زمان صدور روایت از یک معصوم را شناخت و به آراء آن فقیه مراجعه کرد.

(دوران امامت امام صادق علیه السلام که همزمان با انتقال حکومت از بنی امیه به بنی العباس بود همزمان با حاکمیت خلفاء متعددی بود که هر کدام مشرب فکری خاص و متفاوتی داشتند و البته بیشترین فشار بر شیعیان و امام صادق علیه السلام از جانب منصور دوانیقی وارد می‌شد چرا که او قبل از رسیدن به حکومت، از جانب بنی امیه تحت تعقیب و فراری بود و با نقل فضائل أمیر المؤمنین علیه السلام در جمع‌های کوچک شیعیان در روستاها، نانی به دست می‌آورد و ارتزاق می‌کرد لذا با شیوه‌های ارتباطی شیعیان آشنا بود)

مرحوم شیخ انصاری به نقل از مرحوم سید صدر شاحر وافیه (که ایشان هم از خطط مقریزی نقل کرده‌اند) به اسامی بعض فقیهان اهل سنت اشاره می‌کنند مانند أبی حنیفه در بین اهل کوفه، ابن جریح در مکه، مالک در مدینه، أوزاعی در شام، لیث بن سعد در مصر و ... .

شیوه دوم: قرائن موجود در روایات

دومین شیوه تشخیص موافقت یا مخالفت با عامه قرائن موجود در روایات است. به عنوان مثال امام صادق علیه السلام در پاسخ به سؤالی از احکام شرعی وصیّت فرمودند من نمی‌توانم با فتوای ابن ابی لیلی مخالفت کنم. معلوم می‌شود فقیه مسیطر در زمان صدور روایت، ابن ابی لیلی بوده است.

شیوه سوم: مراجعه به روایات عامه

رجوع به روایات اهل سنت در مجامیع حدیثی معتبر نزد آنان و تشخیص روایت شاذ از مشهور نزد آنان در بعض موارد می‌تواند به تشخیص موافقت با عامه کمک کند، چنانکه در بعض اخبار علاجیه به موافقت با اخبار آنان اشاره شده بود.

الخامس: قد عرفت أنّ ...، ج4،ص136؛ ج3،ص544

تنبیه پنجم: رتبه مرجح جهتی بین مرجحات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رتبه بندی بین مرجحات، جایگاه مرجّح جهتی (مخالفت عامه) متفاوت است.

سه حالت را توضیح می‌دهند:

حالت اول: مرجح دلالی بر جهتی مقدم است

اگر در موردی هم مرجّح جهتی وجود داشته باشد هم مرجّح دلالی، چنانکه در مباحث سابق (اجمالا در جلسه 89 و با توضیح و تفصیل در جلسه 106) گفتیم، مرجح دلالی مقدم است. لذا اگر دو روایت متعارض رابطه‌شان عموم و خصوص باشد و یک روایت مرجح جهتی داشته باشد (یکی مخالف عامه و دیگری موافق عامه باشد) نوبت به ترجیح بر اساس مرجح جهتی نمی‌رسد و مرجح دلالی مقدم است.

چنانکه مرجح دلالی بر مرجح صدوری هم مقدم است. (رابطه متعارضین عموم و خصوص باشد و راویان سند یک روایت أعدل و أفقه باشند.)

حالت دوم: تزاحم بین مرجح صدوری و مرجح جهتی

اگر در موردی تزاحم بین دو مرجّح جهتی و مرجّح صدوری (سندی) باشد به این صورت که دو روایت متعارض متباین (که جمع دلالی بینشان ممکن نیست) یکی مرجّح صدوری مثل أعدلیت روات یا أعلائیّت طریق تحمل حدیث داشت و روایت دیگر مرجّح جهتی داشت یعنی مخالف عامه بود، طبق هر دو وجهی که در ترجیح به مخالفت عامه انتخاب کردیم که وجه دوم (الرشد فی خلافهم) و وجه چهارم (احتمال تقیّه) مذکور در جلسه 105 بود حکم تزاحم بین مرجّح جهتی و صدوری متفاوت است:

یکم: طبق وجه چهارم (احتمال تقیه) صدوری مقدم است

طبق وجه چهارم که ترجیح مخالف عامه به جهت عدم احتمال تقیّه در آن است می‌گوییم مرجح صدوری مقدم است زیرا جهت صدور فرع بر اصل صدور است. به عبارت دیگر زمانی سراغ جهت صدور می‌رویم که اصل صدور به صورت قطعی (مانند متواترین) یا به صورت ظن معتبر (دو خبر واحد) برای ما ثابت باشد و امکان کنار گذاشتن هیچیک از دو روایت از حیث صدور وجود نداشته باشد آنگاه سراغ مرجّح جهتی می‌رویم و به موافق عامه را کنار می‌گذاریم و به مخالف عامه عمل می‌کنیم اما در صورت وجود مرجّح صدوری امکان کنار گذاشتن روایتی که مرجّح صدور ندارد و عمل به روایت دارای مرجّح صدوری ممکن است، لذا وقتی تکلیف تعارض با کمک گرفتن از مرجّحات صدوری روشن شد دیگر تعارض حلّ شده و نوبت به مرجّح جهتی نمی‌رسد.

اشکال:

در دو خبر متعارض، اصل و بناء اولیه بر این است که هر دو صادر شده‌اند و الا حجة که با لاحجة تعارض نمی‌کند، پس بگوییم مرجّح جهتی مقدم بر مرجّح صدوری است چنانکه مرجّح دلالی مقدم بر مرجّح صدوری است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه می‌گوییم متعبّد می‌شویم به صدور هر دو روایت و بر اساس مرجّح جهتی یکی را بر دیگری ترجیح می‌دهیم صحیح نیست زیرا نمی‌توان از طرفی بر اساس حجیت خبر واحد ثقه متعبّد به صدور هر دو روایت بود و از طرف دیگر به خاطر مرجّح جهتی، روایت موافق عامه را کنار بگذارید و دست از تعبّد به صدور آن بردارید. چنانکه اگر یک روایت بدون معارض وجود داشته باشد که موافق عامه باشد باز هم باید دست از تعبّد به صدورش برداشت.

بله اگر یقین به صدور هر دو روایت داشته باشیم نوبت به بررسی مرجّح صدوری نمی‌رسد و چاره‌ای نداریم الا اینکه روایت موافق عامه را طرح و ملغی کنیم اما اگر صرفا ظن معتبر به صدور داشته باشیم باید ابتدا تکلیف صدور دو روایت نهایی شود بعد نوبت به مرجّح جهتی برسد، لذا اگر مرجح صدوری وجود داشت بر اساس همان، به روایت راجح عمل می‌کنیم و روایت مرجوح را کنار می‌گذاریم و اگر مرجّح صدوری وجود نداشت نوبت به مرجح جهتی می‌رسد.

مرحوم شیخ انصاری به عبارت دیگری همین محتوا را تکرار می‌کنند سپس می‌‌فرمایند فرق بین مرجح جهتی که در تعارض بین دو خبر واحد بر مرجح صدوری مقدم نمی‌شود با مرجّح دلالی که بر مرجح صدوری مقدم می‌شود این است که در ترجیح دلالی ما به هر دو روایت متعبّد هستیم و به قسمتی از مدلول هر دو روایت عمل می‌کنیم و نه دلیلی را کنار می‌گذاریم نه أصل لفظی مانند أصالة العموم یا أصالة الظهور را کاملا کنار می‌گذاریم بلکه صرفا مثلا عام را تخصیص می‌زنیم، در حالی که در مرجّح جهتی یک روایت به طور کامل کنار گذاشته می‌شود پس مرجّح دلالی (عمل به هر دو روایت) مقدم بر مرجّح صدوری است اما مرجّح جهتی مقدم بر مرجّح صدوری نیست چون در مرجح جهتی و صدوری بالأخره یک روایت کامل کنار گذاشته می‌شود و تا زمانی که بر اساس صدور و مرجّحات صدوری تکلیف تعارض روشن می‌شود نوبت به مرجح جهتی نمی‌رسد.

دوم: طبق وجه دوم (الرشد فی خلافهم) مخالفت عامه مصداق مرجح مضمونی است و مقدم بر جهتی و صدوری

اگر ملاک ترجیح به مخالفت عامه را وجه دوم بدانیم یعنی مخالف عامه أقرب الی الحق و الرشد و أبعد من الباطل و الضلالة است لذا مقدم است بر موافق عامه، در این صورت مرجّح جهتی از مصادیق مرجّح مضمونی خواهد شد و مرجّح مضمونی بر مرجّح صدوری و جهتی مقدم است. که در مبحث بعدی تبیین خواهد شد.

مبحث مرجّحات داخلی که از جلسه 84 به اجمال و از جلسه 90 به تفصیل وارد بررسی آن و تقسیمش به مرجّح داخلی دلالی و غیر دلالی شدند تمام شد و نتیجه گرفتند مهم‌ترین مرجّح، ترجیح بر اساس دلالت است که بر سایر مرجّحات مقدم است زیرا جمع بین دو دلیل متعارض است جمعی که اصطلاحا جمع مقبول و عرفی نام دارد زیرا عرف بر اساس جمع بین نص و ظاهر یا اظهر و ظاهر سخن می‌گوید و تفاهم و محاوره بر این اساس اتفاق می‌افتد.

مبحث سوم: تراجیح/ مقام چهارم: بیان مرجحات/مطلب سوم: مرجحات داخلی دلالی

المرجّحات فی الدلالة ...، ج4،ص93؛ ج3،ص501

مطلب سوم: مرجّحات دلالی

مرحوم شیخ انصاری بعد اینکه تکلیف خبرین متعارضینی که هر دو ظاهر یا یکی نص و یکی ظاهر است را در مطلب قبل روشن کردند، در این مطلب به بررسی أظهر بودن یکی دلیل و رابطه أظهر و ظاهر می‌پردازند لذا به عنوان طرح بحث می‌فرمایند أظهریة در دلالت یک ظاهر نسبت به ظاهر دیگر بر سه قسم است:

قسم اول: أظهریة شخصیه

ممکن است نسبت به خبرین متعارضین یک قرائن شخصیه وجود داشته باشد که بتوان بر اساس آنها تعارض را حلّ نمود لکن این قرائن شخصیه را نمی‌توان تحت یک ضابطه مشخص درآورد و معیار و ملاک برای شناخت آنها ارائه داد. بلکه تنها از راه مراجعه به قرائن پیرامونی در سایر روایات، یا در مباحث تاریخی یا سیره اهل بیت علیهم السلام یا تضلّع و تخصص در زوایای محاوره‌ای روایات ممکن است چنین قرائنی توسط فقیه و متخصص کشف شود.

قسم دوم: أظهریة نوعیه

بعضی از ملاکات أظهریت در مقایسه بین دو دلیل ظاهر را می‌توان تحت ضابطه مشخص درآورد و ملاکات و معیارهای آن را تبیین نمود که هر جا آن معیار وجود داشت بر همان اساس یک دلیل أظهر و بر دلیل دیگر مقدم شود و ترجیح داده شود که تعبیر می‌کنیم به مرجّح دلالی. این اظهریت بر دو قسم است یا اظهریت نوعیه یا صنفیه. در اظهریت نوعیه مقصود این است که یک نوع بر نوع دیگر مقدم باشد و محتوایش اظهر باشد مانند تقدیم منطوق بر مفهوم که هر کدام نوعی از اقسام دلالات هستند. (اقسام دلالات میشود جنس و دلالت منطوق و مفهوم میشود انواع آن) مرحوم شیخ انصاری ابتدا به چند عنوان و ملاک اشاره می‌کنند سپس به بررسی تفصیلی آنها می‌پردازند:

الف: تعارض بین منطوق عام و مفهوم جمله شرطیه.

مثال: دلیل عام می‌گوید الماء طاهر (یعنی چه ملاقی با نجس باشد چه نباشد، چه آب قلیل باشد چه نباشد). دلیل دیگر می‌گوید "الماء إذا بلغ قدر کرٍّ لاینجّسه شیء" این جمله شرطیه مفهموش این است که آب قلیل در ملاقات با نجس، متنجّس می‌شود. پس دلیل عام می‌گوید آب قلیل ملاقی با نجس، طاهر است اما مفهوم دلیل دیگر می‌گوید آب قلیل ملاقی با نجس، متنجّس است.

در رفع تعارض بعضی منطوق را مقدم دانسته‌اند چون با صراحت در کلام بیان شده و بعضی مفهوم را مقدم داشته‌اند زیرا تفاوتی بین اعتبار منطوق و مفهوم وجود ندارد و مفهوم در این مثال عام را تخصیص می‌زند. البته تفصیلش را در ادامه بیان خواهند کرد.

ب: تعارض بین تخصیص و نسخ.

قبل از بیان این صورت یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: یک تفاوت بین تخصیص و نسخ

یکی از تفاوتها در رابطه تخصیص یا نسخ بین دو دلیل این است که:

اگر بعد از بیان دلیل عام، زمان عمل به آن فرا نرسیده و مولا یک مخصص یا مقیّد بیان می‌کند در این صورت قطعا رابطه تخصیص یا تقیید است. مثل اینکه رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم هنوز برای سفر حجة الوداع و بیان تفصیلی احکام حج برای مردم حرکت نکرده‌اند که یک حکم عام از احکام وقوف را بیان می‌فرمایند سپس هنوز به مکه و ایام حج نرسیده‌اند که یک مخصّص یا مقیّد برای آن دلیل قبل مطرح می‌فرمایند اینجا رابطه تخصیص یا تقیید است.

اگر بعد از بیان عام، زمان همل هم فرارسیده مثل اینکه حضرت در وقوف عرفات هستند و یک حکم عامی بیان می‌فرمایند اینجا چون زمان عمل است هر حکم عام و خاصی که باشد باید بیان بفرمایند پس اگر یک حکم عام یا مطلق بیان فرمودند و قیدی نیاوردند، سپس بعد از اتمام زمان عمل یک قید یا حکمی خلاف عام یا مطلق قبلی بیان بفرمایند در این صورت می‌گوییم حکم دوم ناسخ حکم قبل است.

در بعضی از افراد عام و خاص یا مطلق و مقیّد ممکن است رابطه تخصیص (یا تقیید) و نسخ مطرح باشد که باید بررس یکنیم تخصیص مقدم است یا نسخ یعنی بگوییم دلیل دوم، خاص است و دائره عموم عام را محدود کرده یا دلیل دوم ناسخ است و دلیل اول را إبطال کرده است.

قسم سوم: أظهریّت در صنف

اگر دو دلیل که هر دو از یک نوع هستند مثلا هر دو دال بر شمول هستند و هر دو از یک صنف هستند مثلا هر دو عام هستند تعارض کنند می‌توان ضوابطی برای ترجیح مطرح نمود یا اینکه صنفشان متفاوت باشد مثل اینکه یک یعام و دیگری مطلق باشد.

برای أظهریت بر اساس صنف صورتهای مختلف می‌توان تصویر کرد مثل اینکه دو دلیل عام که رابطه‌شان عامین من وجه است تعارض کنند (أکرم العلماء و لاتکرم الفساق) یا دو مطلق تعارض کنند (صلّ و لاتغصب) یا یک عام و یک مطلق تعارض کنند.

مثال تعارض عام و مطلق:

دلیل عام: أکرم العلماء  دلیل مطلق: لاتکرم الفاسق. نسبت به عالم فاسق دلیل عام می‌گوید اکرامش واجب است و دلیل مطلق می‌گوید اکرامش حرام است.

در چنین وضعیتی بعضی دلالت عام را مقدم دانسته‌اند زیرا دلالت عام بر عموم از نوع دلالت کلامی است یعنی گوینده با استفاده از الفاظ وضع شده برای عموم (مانند جمع محلّی به لام یا کلماتی مانند کلّ، جمیع و ...) سخن گفته و تکلّم کرده اما دلالت مطلق بر اطلاق دلالت سکوتی و بر اساس مقدمات حکمت است (سکوت از نصب قرینه بر خلاف اطلاق) لذا دلالت عام بر عموم را أظهر دانسته و آن را ترجیح داده و باقی می‌گذارند و در دلالت مطلق تصرف کرده و مرتکب خلاف ظاهر می‌شوند.

تبیین این اقسام و توضیحات آنها را در جلسه بعد وارد می‌شویم.

جلسه 91 (یکشنبه، 1400.12.22)                                        بسمه تعالی

و لنشر إلی جملة ...، ج4،ص93؛ ج3،ص501، س11

مرحوم شیخ انصاری وارد شدند به بررسی مرجحات دلالی و ملاکات تشخیص أظهر از ظاهر در دلیلین متعارضین. این ملاکات طبق توضیحی که جلسه قبل دادند را در قالب مثالهایی در دو مرحله بیان می‌فرمایند:

مرحله اول: أظهریّت نوعیه

مرحوم شیخ انصاری شش مورد برای تطبیق أظهریت نوعیه بیان می‌فرمایند.

مورد اول: دوران بین تخصیص و نسخ (أظهریت تخصیص)

قبل از توضیح مطالب مرحوم شیخ انصاری به چند مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: تقسیم عموم به أزمانی و أفرادی

در اصول فقه مرحوم مظفر مبحث عام و خاص و تفاوت آن با مطلق و مقیّد خوانده‌ایم معنای شمول و گستردگی دو مصداق دارد: 1. عام. 2. مطلق.

دلالت عام بر عموم مبتنی بر دلالت لفظی است یعنی الفاظ یا کلیشه‌هایی که بر اساس وضع واضع دلالت می‌کنند بر شمول.

دلالت مطلق بر اطلاق مبتنی است بر مقدمات حکمت.

بر این اساس، دلالت عام یک دلالت لفظی و کلامی است (که گوینده سخن، کلمات یا کلیشه دال بر عموم استفاده کرده) و دلالت مطلق یک دلالت عقلی و سکوتی است (یکی از مقدمات حکمت سکوت از نصب و بیان قرینه بر خلاف است)

شمول در عام و مطلق، از حیثیت‌های مختلفی می‌تواند باشد از جمله زمانها و افراد.

عام أزمانی یعنی شمول حکم عام در تمام زمانها. أکرم العلماء عموم أزمانی دارد یعنی در تمام زمانها حکم جریان خواهد داشت.

عام افرادی یعنی شمول حکم عام نسبت به تمام افراد. أکرم العلماء عموم أفرادی دارد یعنی نسبت به تمام افراد عالم جاری است.

مقدمه دوم کلامی: خاتمیّت دین اسلام و جاودانگی شریعت

بر اساس أدله نقلیّة از آیات (مانند آیه 40 سوره مبارکه احزاب) و روایات متواتر، دین مبین اسلام، دین خاتم و احکام این شریعت، مستمر و ابدی است. یعنی با آغاز بعثت نبی گرامی اسلام دستورات این شریعت به عنوان احکام واقعیه آغاز می‌شود و الی یوم القیامة بر عموم مکلفان لازم الاجرا است. هر چند ممکن است بنابر مصالحی در قسمتی از زمانها یا بر بعضی از افراد این احکام واقعیه فعلی نشود بلکه حکم دیگری به عنوان حکم ظاهری داشته باشند از جمله این موارد مسأله تریجی بودن بیان بعضی از احکام است مانند حرمت شرب خمر.

مقدمه سوم اصولی: معنای نسخ

در رابطه با معنا و ماهیت نسخ مطالب مفصل و اختلافاتی است که در مباحث خارج اصول باید پیگیری شود هر چند نهایتا کاربرد اندکی دارد. لکن اجمالا نسخ را میتوان اینگونه معنا نمود که رفع حکم ثابت در شریعت است

مقدمه چهارم اصولی: ملاک تشخیص نسخ از تخصیص

جلسه قبل مقدمه‌ای در این رابطه بیان شد همان نکته را با بیان دیگر که در عبارت امروز کتاب آمده است به اختصار تکرار می‌کنیم.

وقتی دستوری توسط مولا بیان می‌شود و پس از مدتی دستوری مخالف آن صادر می‌شود از دو حال خارج نیست:

ـ اگر وقت عمل به دلیل اول نرسیده بود و دلیل دوم آمده است، رابطه دو دلیل عام و خاص است.

ـ اگر وقت عمل به دلیل اول رسیده و مکلفان به آن عمل کرده‌اند و سپس دلیل دوم در مخالفت با آن صادر شده، رابطه دو دلیل ناسخ و منسوخ خواهد بود یعنی دلیل دوم ناسخ و دلیل اول منسوخ است.

به عبارت دیگر اگر ابتدا عام وارد شده و قبل از حضور وقت عمل به آن، دلیل خاص صادر شده، دلیل خاص دلیل عام را تخصیص می‌زند. اما اگر ابتدا عام (أکرم العلماء) وارد شده و بعد از حضور وقت عمل به آن (بعد از  عمل ملکفان به آن) خاص (لاتکرم النحاة) صادر شده باشد، دلیل دوم ناسخ دلیل اول خواهد بود یعنی وجوب اکرام نحاة نسخ شده و از این به بعد وظیفه، حرمت اکرام نحاة است.

سؤال این است که در دوران بین تخصیص و نسخ کدام أظهر است یعنی ظهور کدام یک باید حفظ شود و در ظهور دیگری تصرف شود.

دوران بین تخصیص و نسخ را به عبارت دیگری هم می‌توان تبیین کرد، دوران بین عموم ازمانی و عموم افرادی. نسخ یعنی کنار گذاشتن عموم ازمانی (عام حکم ثابت در شریعت بوده اما زمانی که خاص صادر می‌شود آن حکم سابق نسخ می‌شود و عمومیت زمانی عام از بین می‌رود و در ادامه زمان حکم عام وجود ندارد) تخصیص یعنی کنار گذاشتن عموم افرادی (شمول عام نسبت به زمان آینده باقی است اما نسبت به افراد محدود میشود یعنی بعضی از افراد از تحت حکم عام خارج می‌شوند.)

پس سؤال این است که نسخ (از بین بردن عام أزمانی) أظهر است یا تخصیص (از بین بردن عام أفرادی)؟

اگر نسخ را مقدم و اظهر بدانیم یعنی در عمومیت ازمانی تصرف کرده‌ایم و اگر تخصیص را مقدم کنیم یعنی در عمومیّت افرادی تصرف کرده‌ایم. بر اساس ادله شرعیه از آیات و روایات که اشتراک بین تمام مکلفان الی یوم القیامه در احکام شرعی را ثابت می‌کنند می‌توان ادعا نمود که عموم أزمانی، اظهر از عموم افرادی است زیرا تخصیص خوردن بعضی از افراد عام حتی در دستورات شرعی شایع است اما تخصیص خوردن به زمان و اینکه بگوییم فلان حکم مختص به صدر اسلام و زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلّم بوده بر خلاف أدله و مورد نادر است. نتیجه اینکه عام أزمانی أظهر است از عام أفرادی، پس تخصیص مقدم بر نسخ است زیرا تخصیص یعنی تصرف و از بین بردن عام افرادی و نسخ یعنی از بین بردن عام ازمانی.

در دوران بین تخصیص و نسخ تفاوتی ندارد که ابتدا دلیل عام (أکرم العلماء) بیان شود سپس دلیل خاص (لاتکرم النحاة) وارد شود یا معکوس باشد یعنی ابتدا دلیل خاص ("لاتکرم النحاة" یا "لاربا بین الوالد و الولد") بیان شود سپس دلیل عام ("أکرم العلماء" یا "أحلّ الله البیع و حرّم الربا") وارد شود.

این نکته هم در مقدمه چهارم روشن شد که تخصیص مربوط به ورود خاص قبل از حضور وقت عمل به عام است و نسخ مربوط به ورود خاص بعد حضور وقت عمل به عام است.

بنابراین اگر مکلفان به عام عمل کرده باشند سپس حکم خاص وارد شود باید آن را ناسخ دانست. مثال: پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم (در صدر اسلام) فرموده‌اند کلّ شیء حلال. سپس امام صادق علیه السلام در سال 140 هجری فرمودند گوشت خرچنگ حرام است.

اشکال: در مواردی که خاص، بعد از عمل به عام وارد شده هم می‌توانیم معتقد به تخصیص شویم نه نسخ. به این بیان که وقتی خاص وارد شد کشف می‌کنیم این خاص در همان زمان عام (صدر اسلام) و قبل از عمل به عام بیان شده بود لکن از ما مخفی مانده بود و امام صادق علیه السلام در سال 140 از همان حکم خاص که بر ما مخفی بود پرده بردای کردند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مدعا خلاف اصل است. أصالة اعدم الحادث می‌گوید حدوث دلیل خاص در صدر اسلام دلیل می‌خواهد و زمانی که دلیلی بر حدوث خاص در صدر اسلام نداریم اصل عدم حدوث خواهد بود. لذا باید معتقد به نسخ شد. و بحث ما در دوران بین تخصیص و نسخ نسبت به خود خبرین متعارضین است نه قرینه‌ای زائد بر آنها که بخواهد کاشف از نسخ یا تخصیص باشد.

نعم لو کان هناک دلیل ...، ج4،ص94؛ ج3،ص502، س14

می‌فرمایند اگر دلیلی مبنی بر امتناع نسخ در روایات داشته باشیم واجب است که قائل به تخصیص شویم به یکی از دو بیان:

بیان اول: تخصیص، با التزام به اختفاء قرینه حین العمل

معتقد شویم عام در صدر اسلام بیان شده بود، وقتی خاص در سال 140 هجری توسط امام صادق علیه السلام وارد می‌شود کشف می‌کنیم این دلیل خاص همان صدر اسلام توسط پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم بیان شده بوده لکن بر مردم مخفی بوده تا زمانی که امام صادق علیه السلام بیان فرموده‌اند لذا ممکن است توهم شود که قبل از امام صادق علیه السلام بیان نشده بوده. پس دلیل خاص، ناسخ نیست بلکه مخصِّص است. (به عبارت دقیق تر کاشف از وجود این مخصّص در همان زمان بیان عام است)

بیان دوم: تخصیص، با تفکیک بین حکم ظاهری و واقعی

معتقد شویم عام در صدر اسلام بیان شده بود، خاص هم نیامده بود، تکلیف ظاهری مردم همان عمل به عام بوده است، و در سال 140 که دلیل خاص توسط امام صادق علیه السلام ارائه می‌شود تکلیف واقعی بر مردم عیان می‌شود. پس دلیل خاص، مخصّص عام است نه ناسخ اما تا قبل ورود عام مردم مکلف به حکم ظاهری بوده‌اند و با بیان امام صادق علیه السلام تکلیف واقعی بر همگان آشکار می‌گردد.

و من هنا یقع الإشکال ...، ج4،ص94؛ ج3،ص502، س18

خلاصه کلام اینکه در رابطه با عموماتی که در بیانات پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم وارد شده سپس دلیل خاص توسط وصی ایشان أمیر المؤمنین علیه السلام بیان شده است یا دلیل عام در بیان یک امام معصوم وارد شده و دلیل خاص در بیان معصوم بعدی وارد شده است چه باید گفت؟ آیا قائل شویم دلیل متأخر ناسخ دلیل متقدّم است یا دلیل مخصِّص آن است؟

برای پاسخ به این سؤال سه راه‌کار وجود دارد: 1. ناسخ بودن دلیل متأخر. 2. مخصّص بودن با اختفاء قرینه. 3. مخصص بودن با تفکیک بین حکم ظاهری و واقعی. هر کدام از این سه راه‌کار در جلسه بعد بررسی می‌شود و راه‌کار صحیح بیان می‌شود.

جلسه 92 (دوشنبه، 1400.12.23)                                        بسمه تعالی

و أمّا النسخ فبعد ...، ج4،ص95؛ ج3،ص503، س1

در پایان جلسه قبل فرمودند در رابطه با عموماتی که در کلام معصوم متقدّم بیان شده است و دلیل خاص در کلام معصوم متأخر وارد شده، چه باید گفت، سه راه‌کار معرفی شد که در این جلسه به بررسی آنها می‌پردازند:

راه‌کار اول: نسخ

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتقاد به ناسخ بودن دلیل خاص وارد در کلام معصوم متأخر صحیح نیست زیرا سه اشکال دارد:

اشکال اول: خروج از اصطلاح

قبل از توضیح اشکال اول یک مقدم کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: معنای مصطلح و غیر مصطلح نسخ

در رابطه با معنای نسخ در جلسه قبل اشاره‌ای شد لکن نسخ یک معنای اصطلاحی دارد یک معنای غیر اصطلاحی.

معناص اصطلاحی نسخ در لسان اصولیان بیان الإنتهاء عند الإنتهاء است.

یعنی وقتی مهلت و أَمَد عمل به یک حکم شرعی تمام شود پیامبر صلی الله علیه و اله و سلم اعلام بفرمایند که زمان آن تمام شده و حکم جدید را بیان فرماید. پس معصوم بیان می‌کند انتهاء زمان عمل به یک حکم را وقتی که به پایان زمانش رسیده باشد.

معنای غیر اصطلاحی نسخ بیان الإنتهاء قبل الإنتهاء است.

مثلا یک حکم عام توسط پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم بیان شده است و مثلا انتهاء زمان آن حکم، سال 140 هجری است، لذا پیامبر صلّی الله علیه و آله و سلم به صورت سینه به سینه به معصومان بعد از خودشان منتقل می‌کنند و برای آنان بیان می‌کنند زمان عمل به این حکم در سال 140 به پایان می‌رسد و آن زمان توسط امام صادق علیه السلام دلیل خاص اعلام عمومی شود.

اشکال اول این است که اگر دلیل خاص وارد شده در کلام امام صادق علیه السلام را ناسخ دلیل عام وارد شده در کلام پیامبر صلّی الله علیه و آله و سلم بدانیم این نسخ نمی‌تواند به معنای مصطلح باشد زیرا فرض این است که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم در انتهاء زمان عمل به یک حکم که مثلا سال 140 است حاضر نیستند و از دنیا رفته‌اند پس بیان الإنتهاء عند الإنتهاء نخواهد بود لذا باید نسخ را به معنای غیر اصطلاحی معنا کنیم در حالی که خروج از معنای اصطلاحی دلیل می‌خواهد و دلیلی بر به کارگرفتن اصطلاح نسخ در غیر معنای مصطلح نداریم.

اشکال دوم: سبب وهن شریعت

تعداد مخصّصاتی که ناظر به عمومات بیان شده‌اند بسیار زیاد است تا جایی که بین اصولیان شایع است که ما من عامٍ إلا و قد خُصّ، پس اگر بنا باشد تمام عمومات وارد شده در شریعت را منسوخ بدانیم لازمه‌اش ضعف در احکام دین و مخالف با کامل بودن شریعت اسلام است و این احتمال مطرح خواهد شد که اگر احکام که ده‌ها سال به آنها عمل شده بود توسط معصومان متأخر نسخ شده است (با همان بیان نسخ غیر اصطلاحی) پس ایجاد این تغییر باز هم باید ممکن باشد که در زمان حضور امام زمان علیه السلام یک تغییرات گسترده و بر خلاف آنچه اهل بیت علیهم السلام و کلمات امام صادق علیه السلام بوده است شکل بگیرد پس احکامی که از صدر اسلام تا کنون به آنها عمل شده است احکام واقعی نبوده‌اند. برای رهایی از این اشکال باید از قول به نسخ که بر خلاف آیات و روایات متواتر در کمال و خاتمیّت دین است دست برداریم.

اشکال سوم: ارتکاب دو خلاف ظاهر

اشکال سوم این است که اگر قائل به نسخ شویم مرتکب دو خلاف ظاهر شده‌ایم و اگر قائل به تخصیص شویم مرتکب یک خلاف ظاهر شده‌ایم. توضیح مطلب: چنانکه در مقدمه دوم جلسه قبل توضیح داده شد احکام و دستورات شرعی از آغاز بعثت نبی گرامی اسلام صلّی الله علیه و آله و سلم إلی یوم القیامة برای همه مکلفان مشترک و لازم الإجراء است. فرض می‌کنیم سال پنجم بعثت یک دستور و حکم شرعی عام بیان شد "أحلّ الله البیع و حرّم الربا"، به صورت عام تمام اقسام ربا را حرام قرار می‌دهد، که ظهور دارد در اینکه از ابتدای بعثت الی یوم القیامه مستمر است. سال 140 هجری مثلا توسط امام صادق علیه السلام دلیل خاص وارد شد که "لا ربا بین الوالد و الولد" این حکم هم ظهور دارد در اینکه از ابتدای بعثت إلی یوم القیامة اعتبار دارد، وقتی قائل به نسخ می‌شویم یعنی تا سال 140 فقط دلیل عام تکلیف شرعی بوده است و از سال 140 به بعد فقط دلیل خاص تکلیف شرعی است. به عبارت دیگر استمرار دلیل عام الی یوم القیامه را در سال 140 قطع کرده‌ایم و این بر خلاف ظاهر دلیل عام است. همچنین با قول به نسخ جریان حکم خاص را نسبت به قبل از سال 140 قطع کرده‌ایم و این بر خلاف ظاهر دلیل خاص است.

پس قول به نسخ مستلزم ارتکاب دو خلاف ظاهر است. در حالی که اگر قائل به تخصیص شویم یک خلاف ظاهر مرتکب شده‌ایم یعنی فقط دست از ظهور عام در استمرار برداشته‌ایم و حکم خاص را در تمام زمانها جاری می‌دانیم که توضیحش در همین جلسه می‌آید.

إلّا أن یفرض المتقدم ...، ج4،ص95؛ ج3،ص503، س5

بله با یک توضیحی می‌توان هم معتقد به نسخ شد هم فقط یک خلاف ظاهر مرتکب شویم. توضیح مطلب این است که اگر بگوییم دلیل عام ظهور هم ظهور در اعتبار از ابتدای بعثت دارد هم ظهور در استمرار دارد اما دلیل خاص فقط ظهور در استمرار الی یوم القیامه دارد و ظهوری در اعتبار از حین بعثت ندارد، لذا وقتی قائل به نسخ می‌شویم بر خلاف ظاهر دلیل عام، اعتبار آن را مختص به ابتدا بعثت تا سال 140 کرده‌ایم اما دیگر دلیل خاص ظهور در اعتبار از ابتدای بعثت ندارد که این ظهور را دست کاری و محدوده کرده باشیم. پس خلاف ظاهر فقط نسبت به دلیل عام (متقدم) شکل گرفت نه نسبت به دلیل خاص (متأخر).

اما تصویر دلیلی که ظهور در اعتبار من حین البعثة نداشته باشد و صرفا ظهور در استمرار الی یوم القیامه داشته باشد مصداق ندارد.

راه‌کار دوم: تخصیص با الترام اختفاء قرینه

راه‌کار دوم همان تخصیص با التزام به اختفاء قرینه است که در جلسه قبل توضیح داده شد.

اشکال: استحاله عادی اختفاء قرینه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه گفته شود پیامبر صلّی الله علیه و آله هم عام هم خاص را بیان فرموده‌اند لکن خاص بر مردم مخفی شده بوده و با بیان توسط امام صادق علیه السلام کشف می‌کنیم پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم هم خاص را مطرح کرده بوده‌اند صحیح نیست زیرا در صدر اسلام مسلمانان بسیار به دنبال علم پیدا کردن به احکام دین و دستورات حضرتشان و ثبت و ضبط آنها و انتقال به آیندگان بوده‌اند همچنین در مقام عمل این مخصّصاتی که در زمان امام صادق علیه السلام بیان شده است مورد ابتلاء مردم صدر اسلام بوده است پس ادعای اختفاء قرینه بر مردم عصر تشریع و صدر اسلام ادعای بلا دلیل است و نه تنها یقین داریم مسلمانان صدر اسلام از مخصّصات بیان شده توسط امام صادق علیه السلام آگاه نبوده‌اند و عمل نکرده‌اند بلکه یقین داریم چنین احکامی برایشان مجهول بوده است یعنی آنان کوتاهی در یادگیری نکرده اند بلکه برایشان بیان نشده بوده است.

راه‌کار سوم: تخصیص با تفکیک بین حکم ظاهری و واقعی (شیخ انصاری)

بعد از نقد دو راه‌کار قبلی طبیعتا راه‌کار سوم متعیّن خواهد بود به این بیان که تا زمانی که بیان از جانب شارع نرسیده طبیعتا برائت عقلی (قبح عقاب بلا بیان) جاری است و زمانی برائت عقلی رفع می‌شود که بیان از جانب شارع برسد، و با اینکه تمام احکام شرعی مشترک بین تمام مسلمانان أعم از صدر اسلام و غیر آنان می‌باشد می‌گوییم بر اساس همان مصالحی که سبب شد بعضی از احکام شرعی (مانند حکم حرمت شرب خمر و حکم حرمت ربا و امثال اینها) توسط پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم به صورت تدریجی بیان شود (ابتدا حرمت نماز خواندن در حال مستی و سپس حرمت شرب خمر) بر اساس همان مصالح می‌گوییم مصلحت این بوده که مسلمانان مدتّی به عمومات عمل کنند تا زمانی که توسط امام باقر و امام صادق علیهما السلام مخصّصاتش بیان شود.

یعنی وقتی در صدر اسلام گفته شده أکرم العلماء، حکم ظاهری مسلمانان وجوب اکرام نحاة بوده است اما با بیان لاتکرم النحاة توسط امام صادق علیه السلام حکم واقعی کشف می‌شود که حرمت اکرام نحاة است. و دلیل بر اینکه چندین سال مسلمانان به حکم ظاهری وجوب اکرام نحاة (تحت عموم علماء) عمل کردند همان مصالحی است که اقتضاء می‌کرده احکام به صورت تدریجی بیان شود.

البته از همان صدر اسلام که "أکرم العلماء" گفته شده حکم واقعی بین همه مسلمانان مشترک بوده لکن مصلحت در این بوده که این حکم واقعی مثلا در سال 140 هجری آشکار گردد. لذا عمل مسلمانان (اکرام تمام علما از جمله نحاة) تا قبل از سال 140 بر اساس حکم ظاهری و صحیح بوده است و پس از آن باید بر اساس حکم واقعی و جمع بین عام و خاص (اکرم العلماء إلا النحاة) باشد.

(یا مثلا ابتدا به صورت عام گفته شده کلّ شیء لک حلال و در زمان امام صادق علیه السلام حرمت گوشت لاکپشت به عنوان حکم واقعی بیان شده پس مردمی که چندین سال بر اساس دلیل عام از گوشت لاکپشت استفاده کرده‌اند و مرتکب حرام واقعی شده‌اند معصیت نکرده‌اند چون وظیفه ظاهری آنان عمل به همان کلّ شیء لک حلال بوده است)

به این استدلال و تشبیه مقتضیات و مصالح عصر صادقین علیهم السلام به عصر تشریع و صدر اسلام اشکالی شده که مطرح می‌کنند و پاسخ می‌دهند.

جلسه 93 (سه‌شنبه، 1400.12.24)                                       بسمه تعالی

و دعوی الفرق بین ...، ج4،ص96؛ ج3،ص504، س1

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات جواز تخصیص عمومات قرآنی یا نبوی توسط مخصّصات وارده در کلام ائمه: با قیاس فاصله زمانی در بیان احکام توسط ائمه:، به تدریجی بودن بیان احکام توسط پیامبر6 نتیجه گرفتند همان مصلحت بیان تدریجی در صدر اسلام، در زمان اهل بیت: هم بوده است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید قیاس زمان اهل بیت: به صدر اسلام مع الفارق است.

توضیح مطلب این است که تدریجی بودن بیان احکام در صدر اسلام به این صورت بوده که تا زمانی که رسول خدا6حکم شرعی و تکلیف فعلی مردم را بیان نکرده بودند به حکم عقل مردم می‌توانستند برائت عقلیه جاری کنند و اگر شک در تکلیف وجوب یا حرمت پیدا کردند برائت جاری کنند. اما در زمان اهل بیت: دیگر عمومات توسط پیامبر6 بیان شده است و عند الشک جای اجرای برائت نیست بلکه جای تمسک به عمومات و اطلاقات است. به عنوان مثال وقتی پیامبر6 انشاء رخصت کرده و فرمودند یجوز اکرام العلماء معنایش این است که هم اکرام فقیه جایز الترک است هم اکرام نحاة جایز الفعل است در حالی که حکم واقعی وجوب اکرام فقیه و حرمت اکرام نحوی است.

خلاصه اشکال اینکه بیان تدریجی احکام در صدر اسلام مسبوق به اجرای برائت عقلی است اما بیان تدریجی احکام در زمان اهل بیت: مسبوق به بیان تکالیف عامه یا مطلقه است پس صدر اسلام قابل قیاس به بعد از آن نیست.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نهایتِ اشکال مستشکل این است که در صدر اول شاهد عدم البیان (یعنی عدم بیان حکم شرعی که مجوز برای اجرای برائت عقلی است) هستیم و پس از آن شاهد بیان العدم (بیان عدم حکم شرعی بر خاص) هستیم و این دو متفاوتند. (وقتی بیان عام از جانب شارع وارد شده باشد که یجوز إکرام العلماء گویا بیان شده است که اکرام نحاة حکم حرمت ندارد با اینکه در واقع اکرام نحاة حرام است) و لکن پاسخ ما این است که وجود این تفاوت به جهت مصلحت است.

علاوه بر اینکه بیان العدم منحصر در بعد از صدر اول نیست بلکه همان صدر اول را هم می‌توانیم مصداق بیان العدم بدانیم به این بیان که پیامبر6 در  خطبه غدیر بعد حجة الوداع فرمودند تمام احکام را بیان فرموده‌اند پس در همان عصر تشریع و زمان حضور پیامبر6 هم تمام عمومات (و البته قسمتی از مخصصات) بیان شده بود لذا آن دوره هم مصداق عدم البیان نیست.

بل یجوز أن یکون مضمون ...، ج4،ص96؛ ج3،ص504، س10

مستشکل گفت عصر بعد از پیامبر6 إنشاء رخصت انجام شده لذا قابل قیاس به عصر حضرتشان نیست. مرحوم شیخ انصاری وجود انشاء رخصت را پذیرفتند و وجود مصلحت را علت تفاوت دانستند حال با تعبیر "بل" می‌خواهند بفرمایند نه تنها انشاء رخصت و جواز بلکه ممکن است حکم الزامی در قالب یک عام یا مطلق بیان شود اما مخصّصاتش بعدا توسط أئمه بعدی بیان شود. مثل اینکه ابتدا فرموده باشد أکرم العلماء و قرینه بر خلاف الزام به فعل مخفی شده باشد و بعد از چندین سال معصوم دیگر بفرماید لاتکرم النحاة.

سؤال: اگر ابتدا اکرام همه علما واجب اعلام شود معنایش این است که اکرام نحاة هم واجب است در حالی که در واقع اکرام نحاة حرام است و مثلا در سال 140 توسط امام صادق7 اعلام می‌شود، وقتی اکرام نحاة مفسده دارد به چه دلیل اکرام آنها در قالب عموم "أکرم العلماء" واجب و دارای مصلحت شمرده می‌شود؟

جواب: مصلحت تدریج در واقع اکرام نحاة را به عنوان مکلفٌ به دارای مصلحت قرار نداده بلکه اصل حکم الزامی عام را دارای مصلحت قرار داده است و در واقع چنین مصلحتی وجود دارد.

خلاصه کلام اینکه آنچه از تتبّع و جستجوی در روایات به دست می‌آید و آنچه از وجود عمومات و مطلقات خالی از قرینه در صدر اسلام برداشت می‌شود این است که پیامبر6 آورنده شریعت  و اهل بیت: مبیّن شریعت بوده‌اند، یعنی پیامبر که در خطبه غدیر فرمودند من تمام احکام را برای شما بیان کرده‌ام مقصود این است که مقداری از احکام را مستقیم به شما مردم گفته‌ام و مقداری را به وصی خودم گفته‌ام و او به اوصیاء و اولیاء پس از خود منتقل خواهد کرد و در زمان لازم و مناسب برای عموم مردم بیان خواهد شد.

بنابراین وجود فاصله زمانی بین بیان بعض عمومات و بیان مخصّصات آنها مربوط به مصلحت تدریج در بیان احکام است.

فإن قلت:

مستشکل می‌گوید ما می‌پذیریم مصلحت تدریج اقتضاء وجود فاصله زمانی بین عمومات و مخصّصات را داشته لکن با بیان شما یک اشکال مهم ایجاد می‌شود که عدم جواز تمسک به أصالة العموم و أصالة الإطلاق است.

قبل از توضیح اشکال مستشکل یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اختصاص خطابات شرعیه به مشافهین

مشهور معتقدند خطابات موجود در آیات و روایات مختص مشافهین و حاضرین در مجلس بیان احکام است که سخنان حضرت را می‌شنیده‌اند اما بر اساس أدله قطعیه عقلی و نقلی اشتراک غائبین و معدومین با مشافهین در احکام ثابت می‌شود. البته بعضی هم معتقدند خطابات از همان ابتدای صدورشان تمام افراد أعم از مشافه، (شنونده)، غائب و معدوم را مخاطب قرار داده است.

مستشکل می‌گوید وقتی معلوم است که احکام به صورت تدریجی بیان می‌شود لازمه‌اش این است که مکلفان در زمان مثلا امام سجاد علیه السلام که می‌دانند عموماتی صادر شده و ممکن است مخصّصات آنها توسط امام باقر یا امام صادق8بیان شود دیگر عند الشک مجاز به اجرای أصالة العموم نباشند زیرا احتمال قوی می‌دهند که مخصّصاتی خواهد آمد لذا حق عمل به ظاهر عام دلیل را ندارند. وقتی حکم مشافهین عصر امام سجاد علیه السلام چنین باشد ما هم با آنان در حکم مشترک هستیم لذا ما هم حق إجرای أصالة العموم را نخواهیم داشت.

به عبارت دیگر وقتی طبق مصلحت تدریج، تأخیر بیانِ مخصصات از وقت حاجت (وقت اعلام عمومات) جایز باشد لازمه‌اش عدم جریان أصالة العموم (أصالة عدم التخصیص) خواهد بود.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مستند حجیت و اعتبار أصالة الظهور (که أصالة العموم از مصادیق آن است) عدم تأخیر بیان از وقت حاجت بود اشکال شما وارد بود که با وجود تأخیر بیان دیگر أصالة الظهور جاری نمی‌شود اما مستند أصالة الظهور (که اصل عدم قرینه بر خلاف ظاهر است) دو نکته است:

الف: قبح خطاب بر اساس معنای ظاهری الفاظ و اراده خلاف ظاهر بدون بیان قرینه بر خلاف. عقلا می‌گویند قبیح است که مولا بگوید أکرم العلماء و در واقع اکرام علماء غیر نحاة را از مخاطب بخواهد بدون اینکه درباره نحاة حرفی گفته باشد.

ب: أصالة الجدّ. یعنی طریقه ثابت و مقبول نزد عقلا آن است که وقتی سخنی می‌گویند ظهور دارد در عدم هزل و شوخی کردن، یعنی واقعا ظاهر کلامش را قصد کرده لذا اگر قرینه بر خلاف ظاهر و معنای مجازی نیاورده باشد کلام او را حمل می‌کنند بر معنای حقیقی و ظاهری فعلا، یعنی می‌گویند متکلم چنین عامی را به کار برده و قرینه بر تخصیص نیاورده، پس فعلا مقصودش همین عموم است مگر اینکه بعدا خلاف آن ثابت شود. حال:

ـ اگر بعدا مخصّصی وارد شود کشف می‌کند متکلم از ابتدا قصدش توجه به حکم خاص و برداشت خلاف ظاهر از عام بوده لکن به جهت مصلحتی نمی‌توانسته اعلام کند.

ـ اگر بعدا مخصصی وارد نشود همچنان با تمسک به أصالة الظهور و أصالة العموم، وجود مخصص و قرینه بر خلاف را نفی می‌کنیم و می‌گوییم آنچه گوینده از مخاطبینش می‌خواهد فعلا همین است. وقتی تکلیف مشافهین در جواز إجرای اصالة العموم روشن شد حکم غائبین و معدومین هم با آنان مشترک است و آنان هم می‌توانند أصالة العموم جاری کنند.

خلاصه مورد اول این شد که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر دلیل عامی وارد شده، سپس دلیل خاص هم بیان شده، در دوران بین مخصص بودن خاص یا ناسخ بودن خاص، أظهر این است که دلیل خاص، مخصص عام باشد نه ناسخ لذا دست از عموم ازمانی دلیل عام بر نمی‌داریم و فقط بعض افراد آن را از تحت عام خارج می‌کنیم یعنی دست از عموم افرادی برمی‌داریم.

تخصیص أظهر از نسخ است.

ادامه مباحث ان شاء الله بعد تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان

نکته تربیتی

در ادامه مباحث قبل در جلسه صبح (مکاسب4) بیان شد، دوستانی که تمایل دارند به صوت فقه 4 امروز مراجعه نمایند

 

جلسه 94 (شنبه، 1401.02.17)                                           بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان)

کلام در مقام چهارم (بیان مرجّحات) و بحث از مرجّحات دلالی بود. در مرحله اول وارد أظهریّت نوعیه و بررسی موارد شش‌گانه آن شدند. مورد اول از موارد اظهریت نوعیّه، دوران بین تخصیص و نسخ بود که ثابت کردند تخصیص بر نسخ مقدم است.

و منها: تعارض الإطلاق ...، ج4،ص97؛ ج3،ص505، س14

مورد دوم: تعارض بین تخصیص و تقیید (تقیید انجام شود)

در تعارض بین تخصیص و تقیید تکلیف چیست؟ برای روشن شدن مطلب یک مثال بیان می‌کنیم:

"أکرم کلّ عالم" کلمه "کل" وضع شده برای دلالت بر عموم و شمول یعنی تمام عالمان را اکرام کن چه عالم فاسق چه عالم عادل.

"لاتکرم الفاسق" این دلیل به اطلاق و مقدمات حکمت دلالت می‌کند بر حرمت اکرام همه فسّاق چه عالم فاسق و چه جاهل فاسق.

رابطه این دو دلیل عام و خاص من وجه است، ماده اشتراکشان عالم فاسق است که دلیل عام می‌گوید اکرامش واجب است و طبق دلیل مطلق اکرامش حرام است. چنانکه در جلسات قبل هم اشاره شد اینجا تعارض بین عام و مطلق است و دو راه وجود دارد:

ـ یا باید دلالت مطلق را مقدم کنیم یعنی تقیید نزنیم و از دلالت عام بر عموم دست برداریم و آن را تخصیص بزنیم تا تعارض حل شود و بگوییم اکرام همه علما واجب است الا عالم فاسق.

ـ یا باید دلالت عام را مقدم کنیم یعنی تخصیص نزنیم و از دلالت مطلق بر اطلاق دست بر داریم و آن را تقیید بزنیم تا تعارض حل شود و بگوییم اکرام همه فسّاق حرام است الا فاسق عالم.

سؤال این است که دلالت عام را مقدم و إبقاء کنیم و مطلق را تقیید بزنیم یا دلالت مطلق را مقدم و إبقاء کنیم و عام را تخصیص بزنیم؟

قبل از پاسخ به این سؤال و ورود به مطالب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی مهم بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت عام و مطلق

می‌دانیم که عام و مطلق هر دو دلالت بر شمول دارند لکن تفاوت‌هایی بین آن دو وجود دارد که به اختصار اشاره می‌کنم:

یکم: دلالت عام بر عموم دلالت کلامی و دلالت مطلق بر اطلاق دلالت سکوتی است.

کلماتی مانند جمیع و کلّ وقتی در بیان متکلم قرار گیرد و از دهان او خارج شوند، سامع و مخاطب عموم را برداشت می‌کند اما در مطلق چنین نیست یعنی یکی از مقدمات حکمت آن است که متکلم نسبت به بیان قید، سکوت کند تا (از عدم نصب قرینه بر خلاف ظاهر) مخاطب اطلاق و شمول را برداشت کند. پس دلالت عام، کلامی و دلالت مطلق سکوتی است.

دوم: دلالت عام تنجیزی و دلالت مطلق تعلیقی است.

دلالت کلمه جمیع یا کلّ بر عموم یک دلالت تنجیزی و قطعی است یعنی به محض تکلّمِ متکلّم به الفاظی مانند کلّ یا جمیع دلالت قطعی بر عموم شکل گرفته است و برای دلالت بر عموم منتظر چیز دیگری نمی‌مانیم. حتی اگر بعدا یک دلیل خاص وارد شود و دلیل عام را تخصیص بزند باز هم می‌گوییم أکرم کلّ عالمٍ مقتضی عموم بود و عموم عام شکل گرفته بود اما مانعی پیدا شد که گفت إلا عالم فاسق.

اما دلالت مطلق بر اطلاق، تعلیقی و مشروط است یعنی معلّق و مشروط به این است که متکلم قرینه بر خلاف ظاهر و قیدی بیان نکند. پس به محض بیان جمله مطلق نمی‌توان ادعا کرد دلالت بر اطلاق شکل گرفته مگر اینکه متکلم سکوت کند و جلسه صحبت تمام شود تا مخاطب بفهمد دیگر قیدی وجود ندارد لذا جمله مذکور، اطلاق پیدا می‌کند.

پس هر زمان قرینه بر خلاف ظاهر مطلق وارد شود می‌گوییم اصلا اطلاق مطلق محقق نشد و مقتضی نداشت.

نتیجه اینکه تفاوت مطلق و عام در این است که عام خود بخود مقتضی عموم است تا زمانی که مانع نیاید اما مطلق خود بخود مقتضی عموم نیست بلکه زمانی اطلاق شکل می‌گیرد که بیان وارد نشود و به محض ورودِ بیان، کشف می‌کنیم از ابتدا اطلاقی نبوده است.

سوم: دلالت عام بر عموم و شمول دلالت وضعی و دلالت مطلق بر اطلاق و شمول، دلالت عقلی است.

کلمه یا جمله و کلیشه دال بر عموم کلمه‌ای است که واضع آن را وضع کرده برای دلالت بر عموم مانند کلمه جمیع، کلّ و طبق نظر مشهور جمع محلّی و لام. لذا به دلالت عام بر عموم، دلالت وضعی گفته می‌شود.

کلمه یا جمله و کلیشه دال بر اطلاق، کلمه‌ای است (مانند اسماء اجناس مثل انسان یا فسق) که نه بالوضع بلکه با استفاده از مقدمات حکمت می‌توان اطلاق آن را ثابت کرد. لذا به دلالت مطلق بر اطلاق، دلالت عقلی گفته می‌شود. (عقل با استفاده از مقدمات حکمت، اطلاق را نتیجه می‌گیرد.)

البته در رابطه با تفاوت سوم توضیح بیشتری باید ضمیمه شود لذا در تکمیل آن می‌گوییم، نسبت به دلالت مطلق بر اطلاق و شمول (مثل اسماء اجناس، اسماء نکرات، اسم معرّف به الف و لام جنس)، دو مبنا وجود دارد:

مبنای اول:

اصولیان متقدم تا قبل از مرحوم سلطان العلماء (متوفی 1064ه‍ ق) معقتد بودند دلالت مطلق بر اطلاق بالوضع است (نه به مقدمات حکمت) یعنی به عنوان نمونه، کلمه انسان وضع شده برای "حیوان ناطق" با قید اطلاق و شمول که شامل همه انسان‌ها می‌شود.

پس طبق این مبنا، معنای حقیقی و موضوع‌له انسان همان حیوان ناطقِ مطلق (و بدون قید) است لذا استعمال مطلق در مقیّد مثل استعمال لفظ انسان مقیّد به بعضی از افراد (مثل حیوان ناطق عالم) یک استعمال مجازی خواهد بود زیرا معنای موضوع‌له انسان،

حیوان ناطقِ بدون قید بود، و استعمال این لفظ به صورت مقیّد، استعمال در غیر ما وُضِع له و مجازی است.

مبنای دوم:

مرحوم سلطان العلماء و متأخران از ایشان معتقدند اسماء اجناس مثل "انسان" وضع شده‌اند برای دلالت بر طبیعت بدون هیچ قیدی حتی قیّد اطلاق، یعنی واضع، لفظ انسان را برای انسان مطلق وضع نکرده بلکه برای طبیعت انسان و طبیعت حیوان ناطق وضع کرده است و شمول و اطلاق در معنای موضوع‌له انسان وجود ندارد بلکه اطلاق و شمول را از مقدمات حکمت به دست می‌آوریم مثلا وقتی گفت: "أکرِم انسانا" و آن را مقیّد به عالم یا جاهل نکرد می‌فهمیم طبیعت انسان را قصد کرده است.

پس طبق این مبنا معنای حقیقی و موضوع‌له انسان، حیوان ناطق است لذا استعمال لفظ انسان مقیّد به بعضی از افراد یک استعمال مجازی نیست بلکه استعمال در ما وُضِع له است، هم جاهل از افراد طبیعت انسان است هم عالم.

خلاصه تفاوت سوم این شد که طبق نظر مرحوم سلطان العلماء و مشهور متأخران، دلالت مطلق بر اطلاق مبتنی بر مقدمات حکمت است و استعمال مطلق در مقیّد یک استعمال حقیقی است. اما طبق نظر متقدمان دلالت مطلق بر اطلاق بالوضع است و استعمال مطلق در مقیّد، یک استعمال مجازی خواهد بود.

چهارم: در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص238 خوانده‌ایم مقدمات حکمت بنابر معروف بین اصولیان سه تا است: الاولى: إمکان الإطلاق و التقیید ... الثانیة: عدم نصب قرینة على التقیید لا متّصلة و لا منفصلة ... الثالثة: أن یکون المتکلّم فی مقام البیان.

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به سؤال مذکور می‌فرمایند طبق هر دو مبنای قدما و متأخران، تقیید زدن ترجیح دارد به این بیان که:

مبنای اول:

طبق مبنای مرحوم سلطان العلماء و متأخران روشن است که تقیید ترجیح دارد یعنی نباید به ظهور عام دست بزنیم و مرتکب تخصیص شویم بلکه باید ظهور مطلق را تقیید بزنیم تا تعارض برطرف شود. زیرا چنانکه در مقدمه توضیح داده شد اقتضاء اطلاق در مطلق، متوقّف و معلّق بر عدم البیان است پس یکی از مقدمات حکمت و اجزاء شکل‌گیری اطلاق، عدم البیان (عدم نصب قرینه بر خلاف) است در حالی که عام، اقتضاء و دلالتش بر عموم تمام است باید ببینیم مانع (و مخصّصی) برای این دلالت پیدا شده یا خیر؟

نسبت به دلالت عام بر عموم اگر شک کنیم بعد از تمامیّت دلالت بر عموم، آیا مانعی آمده یا نه؟ أصالة عدم حدوث المانع می‌گوید عام به عمومش باقی است و مانعی پیدا نکرده است.

اما نسبت به دلالت مطلق بر اطلاق شک داریم آیا مانع (بیان و قرینه بر خلاف) پیدا کرده یا نه؟ دلیل عام می‌تواند بیان و قرینه بر عدم اطلاق باشد لذا اصلا اطلاق در دلیل مطلق شکل نگرفته است.

"أکرم کلّ عالم" بیان است و نمی‌گذارد اطلاقی برای "لاتکرم الفاسق" شکل بگیرد لذا لاتکرم الفاسق نمی‌تواند حرمت اکرام فاسق عالم را ثابت کند.

نتیجه چنین است که لاتکرم الفاسق الا اینکه عالم باشد پس حرمت اکرام فاسق مقیّد شد به فاسق جاهل.

 

و العمل بالتعلیقی موقوف ... ج4،ص98؛ ج3،ص506، س5

به عبارت دیگر عمل کردن به دلیل تعلیقی (یعنی عمل کردن به اطلاق دلیل مطلق، و اینکه دلیل مطلق اصلا مقتضی اطلاق باشد) متوقف است بر کنار گذاشتن دلیل تنجیزی (یعنی وجود نداشتن بیان و قرینه بر خلاف ظاهر مطلق) که دلیل عام باشد، حال اگر کنار گذاشتن عموم عام و تخصیص زدن آن هم متوقف بر عمل به دلیل تعلیقی (دلیل مطلق) باشد دور لازم می‌آید.

یعنی دلالت مطلق بر اطلاق متوقف بر نبودن عام و دلالت عام بر عموم هم متوقف بر نبودن مطلق باشد لزم الدور.

اما می‌گوییم دلالت مطلق بر اطلاق متوقف بر مقدمات حکمت و نبودن عام است اما دلالت عام بر عموم متوقف بر نبودن مطلق نیست بلکه دلالت عام بر عموم متوقف بر نبودن دلیل خاص است که می‌تواند عام را تخصیص بزند و مانع از ظهور عام در عموم باشد، دلیل مطلق مانع عموم عام نیست

مبنای دوم:

طبق مبنای قدما که دلالت مطلق بر اطلاق را دلالت وضعی و استعمال مطلق بعد از تقیید را استعمال مجازی می‌دانستند با تعارض بین دو دلالت وضعی مواجهیم اما در این صورت هم تقیید ترجیح دارد و نباید ظهور عام در عموم را از بین برد زیرا موارد تقیید زدنِ مطلق بیشتر است از موارد تخصیص زدن عام، لذا کثرت استعمال و کثرت ارتکاب تقیید باعث می‌شود در تعارض بین دو دلیل عام و مطلق، مرتکب تقیید شویم (دست از ظهور مطلق در اطلاق بر داریم و ظهور عام در عموم را إبقاء کنیم)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اغلبیّت تقیید نسبت به تخصیص محل تأمل است مخصوصا که معروف است "ما من عامٍ إلا و قد خُصّ".

نعم إذا استفید العموم ...، ج4،ص98؛ ج3،ص506، س11

می‌فرمایند بله اگر قائلین به مبنای اول (مرحوم سلطان العلماء و متأخران) دلالت عام بر عموم را نه دلالت لفظی بلکه مانند دلالت مطلق بر اطلاق، یک دلالت مستفاد از مقدمات حکمت بدانند در این صورت هر دو (عام و مطلق) از حیث دلالت مساوی خواهند بود و ترجیح دادن تقیید و دست برداشتن از ظهور مطلق، مشکل خواهد بود.

و ممّا ذکرنا یظهر حال ...، ج4،ص98؛ ج3،ص506، س13

حلّ تعارض بین ارتکاب تقیید با ارتکاب سایر مجازات هم روشن است که تقیید بهتر است. مثال:

"أکرم العالم" دلیل مطلق است.

"لاتکرم الفاسق" دلیلی است که ظهور در حرمت دارد.

نسبت به عالم فاسق یک دلیل به اطلاقش می‌گوید اکرام واجب است و دلیل دیگر بنابر ظهورش در حرمت می‌گوید اکرام عالم فاسق حرام است.

در ظهور یکی از دو دلیل باید تصرف کنیم:

یا باید بگوییم "أکرم العالم" تقیید خورده، اطلاق ندارد و شامل عالم فاسق نمی‌شود.

یا باید بگوییم فعل نهی ظهور در حرمت ندارد بلکه به معنای کراهت است.

اینجا هم می‌گوییم تقیید (دست برداشتن از ظهور مطلق در اطلاق) بهتر است از دست برداشتن از ظهور فعل نهی در حرمت.

 

جلسه 95 (یکشنبه، 1401.02.18)                                       بسمه تعالی

و منها: تعارض العموم مع ...، ج4،ص98؛ ج3،ص506، س14

مورد سوم: تعارض عموم با غیر اطلاق (تخصیص انجام شود)

سومین مورد از موارد شش‌گانه بررسی اظهریّت نوعیه (در مرجّحات دلالی) بررسی تعارض بین عموم با غیر اطلاق از سایر ظهورات است. اگر مثلا بین عموم عام و ظهور ماده یا صیغه امر در وجوب یا ظهور ماده یا صیغه نهی در حرمت تعارض شود کدام یک أظهر و مقدّم است، و در ظهور کدام یک باید تصرف شود. مثال:

دلیل عام: لایجب اکرام العدول.

دلیل دیگر: یجب اکرام زید العادل. (ماده یجب ظهور در وجوب دارد)

مطابق دلیل عام، اکرام زید عالم واجب نیست اما مطابق دلیل دوم، اکرم زید عالم واجب است. هر دو دلیل نسبت به حکم اکرام زید تعارض دارند، تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معروف این است که باید مرتکب تخصیص شد یعنی دست از ظهور عام در عموم برداریم و ظهور ماده وجود در دلیل دوم را إبقاء کنیم و بگوییم دلیل عام تخصیص خورده و می‌شود: لایجب اکرام العدول الا زیدا العالم.

دلیل تقدیم تخصیص این است که تخصیص عام در محاورات عرفیه بسیار شایع است تا آنجا که مشهور است "ما من عامٍ إلا و قد خُصّ" لذا این نکته باعث تضعیف دلالت عام بر عموم در برابر ظهور یجب در وجوب می‌شود اما حمل یجب بر استحباب به این اندازه شایع نیست.

البته در بعض مصادیق ظهورات، نمی‌توان قائل به تخصیص شد مثلا در تعارض بین عام و صیغه امر که دلیل عام می‌گوید لایجب إکرام العدول، و دلیل دیگر می‌گوید أکرم زیدا العادل، در این مورد نمی‌توانیم ظهور صیغه امر در وجوب را إبقاء کنیم و عموم عام را تخصیص بزنیم زیرا بسیار شایع است در محاورات که صیغه امر حمل بر استحباب می‌شود تا اندازه‌ای که گفته شده حمل صیغه امر بر استحباب یکی از مجازات مشهور است، اما تخصیص عام به این اندازه شایع نیست که از مجازات مشهور باشد. لذا در بعض موارد مانند تعارض بین عام و ظهور صیغه امر، نمی‌توان قائل به تخصیص شد بلکه باید دست از ظهور صیغه امر در وجوب برداریم و آن را حمل بر استحباب کنیم.

 فتأمل

شاید اشاره به این باشد که شیوعِ تخصیص در عام هم به اندازه شیوعِ کاربرد صیغه امر در استحباب است و تفاوتی ندارد بلکه با وجود قرینه صیغه امر، حمل عام بر تخصیص قوّت و ظهور بیشتری پیدا می‌کند چنانکه ظهور دلیل خاص، اقوی از ظهور دلیل عام است زیرا دلیل خاص در خصوص یک فرد سخن می‌گوید و دلیل عام به طور عموم و شمول حکم صادر می‌کند.  *

و منها: تعارض ظهور بعض ...، ج4،ص99؛ ج3،ص507، س4

مورد چهارم: تعارض بین جملات دارای مفهوم

تا کنون بحث در تعارض بین دو منطوق بود لکن در مباحث مفاهیم در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم جملات بسیاری هستند که ورای منطوقشان دارای مفهوم‌اند مانند مفهوم شرط، حصر، عدد، غایت و ... . اگر دو دلیل که هر کدام دارای یکی از مفاهیم هستند، بین دو مفهومشان تعارض واقع شود کدام یک أظهر و مقدم است؟

مشهور این است که در تعارض بین مفهوم حصر و مفهوم غایت، مفهوم جمله حصریه مقدم بر مفهوم جمله غائیه است، و در تعارض بین مفهوم غایت و شرط، مفهوم جمله غائیه مقدم است و در تعارض بین مفهوم شرط و مفهوم وصف، مفهوم جمله شرطیه مقدم است.

ملاک در تقدیم یک مفهوم بر مفهوم دیگر به قوی‌تر بودن دلالت مفهوم که ریشه در دلالت منطوق دارد بازمی‌گردد. یک مثال:

دلیل اول:

 منطوق جمله شرطیه: یحرم اکرام الفساق إن کانوا جُهّالاً. (اکرام فاسقان جاهل حرام است)

مفهوم جمله شرطیه مذکور: اکرام فاسقان عالم حرام نیست.

 

دلیل دوم:

منطوق جمله حصریه: إنّما یجوز إکرام العالم العادل. (این است و جز این نیست که اکرام عالم در صورتی که عادل است جایز است)

مفهوم جمله حصریه مذکور: اکرام عالم فاسق جایز نیست.

نتیجه:

یک مفهوم شرط داریم که می‌گوید اکرام عالم فاسق حرام نیست (جایز است) و یک مفهوم حصر داریم که می‌گوید اکرام عالم فاسق جایز نیست، در تعارض بین این دو، مفهوم حصر مقدم و أظهر است یعنی در خصوص عالم فاسق به حکم مفهوم حصر عمل می‌کنیم و اکرام او را حرام می‌دانیم. (تعارض بین مفهوم حصر و مفهوم شرط در کتاب ذکر نشده و به این جهت اشاره کردیم که مفهوم حصر اقوی از مفهوم شرط است تا جایی که بعضی معتقدند دلالت بر حصر مربوط به منطوق جمله است نه مفهوم آن)

مثال تعارض بین مفهوم شرط با چند مفهوم دیگر را صرفا به منطوق اشاره می‌کنم و شما در مفهومشان دقت کنید:

(شرطیه) یحرم اکرام الفساق إن کانوا جُهّالاً.  (وصفیه) یجوز اکرام العالم العادل.

(شرطیه) یحرم اکرام الفساق إن کانوا جُهّالاً.  (غائیّة) یجوز اکرام العالم ما دام عادلا.

و منها: تعارض ظهور الکلام ...، ج4،ص99؛ ج3،ص507، س6

مورد پنجم: تعارض بین نسخ و خلاف ظاهر (خلاف ظاهر انجام شود)

اگر دو دلیل تعارض کنند به نحوی که براری رفع تعارض یا باید یک دلیل را منسوخ بدانیم یا در ظاهر یک دلیل تصرف کنیم و آن را بر خلاف ظاهرش حمل کنیم. و التبه هر دو دلیل هم ظهور در استمرار الی یوم القیامه دارند. مثال:

دلیل اول: أکرم العلماء. صیغه امر در این دلیل، ظهور در وجوب اکرام علماء دارد.

دلیل دوم: لایجب إکرام العلماء. "لایجب" ظهور در عدم وجوب اکرام علماء دارد.

نسبت به اکرام عالم بین این دو دلیل تعارض است، دلیل اول می‌گوید واجب است و دلیل دوم می‌گوید واجب نیست. دو راه برای حل تعارض وجود دارد:

راه اول: بگوییم دلیل اول با آمدن دلیل دوم نسخ شده (دلیل دوم ناسخ و دلیل اول منسوخ است) یعنی تا زمانی که ناسخ نیامده بود وظیفه شرعی عمل به دلیل اول بود اما با آمدن ناسخ، از این به بعد دیگر نسبت به اکرام علماء فقط به دلیل دوم عمل می‌کنیم.

راه دوم: صیغه امر در دلیل اول را حمل بر استحباب کنیم، دلیل اول می‌گوید اکرام علما مستحب است و دلیل دوم می‌گوید واجب نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در تمام مواردی که تعارض بین حکم به نسخ (و عدم استمرار یک حکم و به عبارت دیگر از بین بردن عموم ازمانی در یک حکم) با ارتکاب خلاف ظاهر واقع شد، نمی‌توانیم نسخ را مطرح کنیم به همان أدله‌ای که در مورد اول و جلسات قبل گذشت، بلکه باید در ظاهر تصرف نمود. بر این مدعا سه دلیل اقامه شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل اول را قبول دارند و دو دلیل بعدی را نقد می‌کنند:

دلیل اول: تمسک به قانون غلبه.

اینکه یک جمله‌ای که ظهور در معنای خاصی دارد بر خلاف ظاهرش حمل شود شایع است و "إن الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب" یعنی وقتی ظن و اطمینان پیدا شد که عرف و عقلا در محاوراتشان و کاربردهای لفظی بسیار مرتکب یک خلاف ظاهر خاص می‌شوند می‌توان حکم کرد که در موارد تعارض مورد بحث هم به اطمینان مرتکب خلاف ظاهر شده‌اند نه نسخ.

دلیل دوم: روایات

بعضی به روایات و أدله‌ای تمسک کرده‌اند که می‌گویند آنچه را رسول خدا 6 حلال یا حرام کرده‌اند تا روز قیامت به همان نحو خواهد بود، یعنی احکام شرعی دیگر قابل نسخ نخواهند بود. پس برای حل تعارض محل بحث، نمی‌توانیم به نسخ تمسک کنیم چون طبق این أدله لفظی نسخ ممکن نیست.

 

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال به این دلیل باطل است زیرا (اولا وقوع نسخ نسبت به بعض احکام مانند تغییر قبله مسلّم و روشن است، ثانیا:) این روایات در مقام بیان کلام مستدل نیستند بلکه می‌گویند شریعتی که حضرت آورده‌اند قابل نسخ نمی‌باشد و دین خاتم است لذا دین دیگری نخواهد آمد.

به عبارت دیگر این روایات در مورد احکام و شریعتی سخن می‌گویند که از جانب خدا برای مردم معین شده است که همان اسلام است و قابل نسخ هم نیست، نه در مورد احکام شرعی و جزئیاتی که از جانب رسول خدا بیان شده است.

پس این روایات می‌گویند ما کان من قِبَل الله (شریعت اسلام) قابل نسخ نیست، این روایات در رابطه با ما کان من قِبَل النبی 6 یعنی سنت و روایات سخن نمی‌گویند که مستدل ادعا کند این احکام جزئی فرعی هم قابل نسخ نیستند.

دلیل سوم تمسک به استصحاب عدم نسخ است که خواهد آمد.

 

تحقیق:

* مرحوم آخوند در درر الفوائد فی الحاشیة علی الفرائد، (چاپ جدید)، ص463 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى انّه قد قیل فیه أیضا «ما من عامّ إلاّ و قد خصّ».

و یحتمل أن یکون إشارة إلى دفعه بأنّ التّخصیص و إن بلغ من الکثرة ما بلغ، إلاّ انّه بالنّسبة إلى نوعه لا بالنّسبة إلى مرتبة خاصّة منه، کی یوجب کون العامّ فیه مجازا مشهورا مثل الصّیغة فی الاستحباب.

و فیه انّ بلوغ کثرة التّخصیص هذا المبلغ و ان لم یوجب کون العامّ مجازا مشهورا فی مرتبة من مراتبه، إلاّ انّه یوجب توهین دلالته على العموم أکثر من توهینه بکثرة استعمال الصّیغة فی الاستحباب، و هو کاف فی ترجیح التّخصیص، إلاّ أن یقال انّ استعمال الصّیغة فی خصوص الاستحباب لیس بأقلّ من استعمال العامّ فی الخصوص، و الإنصاف انّه جزاف.

 

جلسه 96 (دوشنبه، 1401.02.19)                                        بسمه تعالی

و أضعف من ذلک ...، ج4،ص99؛ ج3،ص507، س17

دلیل سوم: استصحاب عدم نسخ

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تمسک به استصحاب عدم نسخ برای عمل نکردن به نسخ ضعیف‌تر از دلیل قبلی است. وجه أضعفیّت این است که دلیل قبلی تمسک به نصوص و روایات بود اما این دلیل تمسک به اصل عملی است که اصلا محل جریان اصل عملی نیست. این نکته در جواب اول مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم روشن می‌شود.

بیان استصحاب: مستدل می‌گوید یقین داریم دلیل اول واج بالاتباع بود، شک داریم با آمدن دلیل دوم، دلیل اول نسخ شده و دیگر اعتبار ندارد یا همچنان باقی است؟ استصحاب عدم نسخ جاری است و می‌گوییم اصل عدم حدوث ناسخ است.

توضیح استدلال: دو دلیل داریم یکی دلیل عام "أکرم العلماء" که شامل عادل و فاسق است، یقین داریم وقتی مولا فرمود أکرم العلماء این حکم نسخ نشده بود، شک داریم با آمدن "لایجب أکرام العالم الفاسق" دلیل اول تخصیص خورده یعنی اکرام عالم فاسق از ابتدا واجب نبوده یا دلیل اول نسخ شده یعنی از ابتدا وظیفه شرعی وجوب اکرام عالم فاسق بوده سپس این وجوب نسخ شده و برداشته شده است، استصحاب عدم نسخ جاری می‌کنیم.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال دو اشکال دارد:

اشکال اول: محل بحث ما در جایی است که دو دلیل لفظی وجود دارد که می‌خواهیم بررسی کنیم ظهور کدام یک اقوی و مقدم است، و الأصل دلیل حیث لا دلیل، تا زمانی که دلیل لفظی و ظهورات وجود دارند نوبت به اجرای اصل عملی نمی‌رسد.

اشکال دوم: در بعضی از موارد اصلا تصویر استصحاب عدم نسخ معقول نیست. آن هم در جایی است که دلیل اول عام باشد و دلیل دوم خاص. مولا فرمود "أکرم العلما" عام است و شامل عالم عادل و فاسق می‌شود، سپس در قالب یک دلیل خاص فرمود: "لایجب اکرام الفساق من العلماء" اگر شک داشته باشیم دلیل دوم حکم دلیل اول را نسخ کرده یا تخصیص زده یعنی شک داریم حکم عالم فاسق از همان ابتدا وجوب اکرام بوده سپس با دلیل دوم نسخ شده یا اینکه حکم عالم فاسق از همان ابتدا عدم وجوب اکرام بوده و با آمدن دلیل خاص ما این را کشف کردیم. پس بعد از صدور دلیل اول و قبل از بیان دلیل دوم، نسبت به عالم فاسق شک داریم تکلیف و وظیفه شرعی چه بوده است؟ یقین سابق وجود ندارد که آن را استصحاب کنید. لذا تعارض بین نسخ و ظهور در عموم باقی است و راه حلش همان دلیل اول است که قانون غلبه باشد.

بله این اشکال دوم در جایی که دلیل اول خاص و دلیل دوم عام باشد جاری نیست. مثال:

دلیل اول خاص است و می‌گوید "اکرم الفقهاء"، دلیل دوم عام است و می‌گوید: "لاتکرم العلما" اینجا از همان ابتدا تکلیف اکرام فقهاء روشن است و ممکن است کسی نسخ را مطرح کند و بگوید دلیل دوم دلیل اول را نسخ کرده و دیگر اکرام هیچ عالمی جایز نیست. که در این صورت مستدل به دلیل سوم می‌تواند بگوید ارکان استصحاب تمام است یقین سابق به عدم نسخ، شک لاحق، استصحاب عدم نسخ جاری می‌کنیم و می‌گوییم دلیل دوم ناسخ نیست بلکه رابطه‌شان تخصیص است یعنی دلیل اول دلیل دوم را تخصیص می‌زند. لکن باز هم به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب عدم نسخ جاری نیست به جهت اشکال اول که الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل.

ثمّ إنّ هذا التعارض ... می‌فرمایند تعارض بین نسخ و ظهور در عموم در صورتی تصویر می‌شود که دلیل خاص ظهور در ثبوت از ابتدای شریعت نداشته باشد و الا با بودن چنین ظهوری دیگر قطعا نوبت به نسخ نمی‌رسد. مثال:

مولا در دلیل اول فرموده "أکرم العلماء" سپس در دلیل دوم فرموده "ان الله لایحبّ اکرام العالم الفاسق" دلیل دوم ظهور دارد در اینکه اکرام فاسق ذاتا نزد مولا مذموم است لذا همان زمان هم که فرموده بود "أکرم العلماء" اکرام عالم فاسق را واجب نکرده است. در این صورت دیگر تعارضی بین دو دلیل نیست بلکه رابطه تخصیص است یعنی دلیل دوم مخصِّص دلیل اول است.

 

و منها: ظهور اللفظ ... ج4،ص100؛ ج3،ص508، س7

مورد ششم: تعارض بین معنای حقیقی و مجازی (تقدیم أقوی)

ششمین و آخرین مورد و نمونه‌ای که مرحوم شیخ انصاری برای بررسی أظهریّت نوعیه و تشخیص ظهور قوی‌تر در تعارض دو دلیل بیان می‌کنند تعارض بین دو معنای حقیقی (موضوع له لفظ) و مجازی (معنای مع القرینه) است. مثال:

مولا فرموده "إغتسل للجمعة" معنای حقیقی صیغه امر، وجوب است و معنای مجازی (مع القرینه) استحباب است، اگر شک کنیم مقصود مولا از إغتسل چه بوده وجوب بوده یا استحباب، تکلیف چیست؟

اصولیان عموما گفته‌اند همیشه معنای حقیقی بر معنای مجازی مقدم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا دلیل آقایان بر تقدیم معنای حقیقی در تمام موارد تعارض بین حقیقت و مجاز این است که ظهور یک لفظ در معنای موضوع له، اقوی است از ظهور لفظ در استعمال مجازی و معنای غیر موضوع له، یعنی وجه أقوی بودن معنای حقیقی به وضع لفظ بازمی‌گردد. اما این مدعا تمام نیست و مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینگونه نیست که همیشه دلالت و ظهور معنای حقیقی اقوی و مقدم بر معنای مجازی باشد بلکه سه صورت قابل تصویر است:

صورت اول: تساوی معنای حقیقی و مجازی در ظهور.

دو مورد برای این صورت ذکر می‌کنند:

مورد اول: قرینه‌ای که باعث شکل‌گیری معنای مجازی و صرف لفظ از معنای حقیقی شده، یک قرینه لفظیه باشد. مثال: "إغتسل للجمعة لأن رسول الله6 کان یؤکّد لعلیّ7 بصرف المال فی غسل الجمعة ان کان له درهم واحد لایمکن صرفه فی الطعام و فی الحمام"

غسل جمعه انجام بده چون پیامبر به امیرالمؤمنین علیهما السلام تأکید می‌کردند اگر ظهر جمعه مقدار اندکی پول داشتی که یا می‌توانستی برای خودت غذا تهیه کنی یا آن را در هزینه حمامی و غسل جمعه صرف کنی، پول را برای غسل جمعه مصرف کن. این توضیحات قرینه لفظی هستند که مقصود از "إغتسل" معنای مجازی است. پس اگر قوّت معنای حقیقی ناشی از لفظ است، از این جهت مساوی با معنای مجازی است که منشأ آن هم لفظ و ظهور لفظی است.

مورد دوم: قرینه‌ای که باعث شکل‌گیری معنای مجازی شده یک قرینه حالیه یا مقامیة (غیر لفظی) است لکن یک قرینه قطعیه است که باز هم از نظر ظهور چیزی از قرینه لفظیه کم ندارد و با یکدیگر مساوی‌اند.

صورت دوم: أقوی بودن معنای مجازی از حقیقی.

برای این صورت هم دو مورد اشاره می‌کنند:

مورد اول: منشأ دلالت لفظ بر معنای مجازی یک ظن معتبر باشد. مثال: دلیل می‌گوید: "إغتسل للجمعة"، شهرت فتوایی می‌گوید غسل جمعه مستحب است، این فتوای مشهور به استحباب غسل جمعه با اینکه دلیل "إغتسل للجمعة" را دیده‌اند، باعث می‌شود "إغتسل" را حمل بر معنای مجازی کنیم و این ظهور اقوی است از ظهور لفظی و دلالت وضعی فعل امر در وجوب.

مورد دوم: منشأ دلالت لفظ بر معنای مجازی یک ظن معتبر است که این ظن معتبر در خود الفاظ وجود دارد. مثال: در روایات باب حج چنین وارد شده: " عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا أَرَدْتَ أَنْ تُحْرِمَ یَوْمَ التَّرْوِیَةِ فَاصْنَعْ کَمَا صَنَعْتَ حِینَ أَرَدْتَ أَنْ تُحْرِمَ وَ خُذْ مِنْ شَارِبِکَ وَ مِنْ أَظْفَارِکَ وَ عَانَتِکَ إِنْ کَانَ لَکَ شَعْرٌ وَ انْتِفْ إِبْطَکَ وَ اغْتَسِلْ وَ الْبَسْ ثَوْبَیْکَ ثُمَّ ائْتِ الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ فَصَلِّ فِیهِ سِتَّ رَکَعَاتٍ قَبْلَ أَنْ تُحْرِمَ وَ تَدْعُو اللَّهَ وَ تَسْأَلُهُ الْعَوْنَ ..." در این روایت چندین صیغه امر به کار رفته که عمما قرینه داریم حکم استحباب را بیان می‌کنند مانند اینکه وقت محرم شدن شارب را کوتاه کن، ناخنهایت را بگیر، موهای عانه و زیر بغل را زائل کن و إغتسل و ...." فعل "إغتسل" وسط چند صیغه امر به کار رفته که آنها همه دال بر استحباب هستند پس از الفاظ سایر صیغ امر در روایت، ظن معتبر پیدا می‌کنیم این صیغه امر "إغتسل" هم در استحباب بکار رفته است. این ظن سبب می‌شود معنای مجازی (استحباب) اقوی از حقیقی باشد.

صورت سوم: أقوی بودن معنای حقیقی از مجازی.

اگر قرینه دال بر اراده معنای استحباب از فعل امر ضعیف باشد روشن است که باید حمل بر معنای حقیقی وجوب شود.

نتیجه اینکه در تعیین معنای حقیقی یا مجازی باید به دنبال ظهور اقوی بگردیم نه اینکه مطلقا حکم کنیم به اقوائیّت معنای مجازی.

و أما الصنفان المختلفان ...، ج4،ص101؛ ج3،ص509، س3

مرحله دوم: أظهریّت صنفیه

در جلسه 91 گفته شد مرحوم شیخ انصاری مرجّحات دلالی را در دو مرحله أظهریّت نوعیه و صنفیه بررسی می‌کنند. أظهریت نوعیه را در شش نمونه به اتمام رساندند. نسبت به اظهریت صنفیه (تعارض در ظهور دو صنف از یک نوع) هم به دو مورد اشاره می‌کنند:

مورد اول: تعارض بین مجاز قریب و بعید

منطوق و مفهوم هم هر کدام نوعی از دلالت هستند، معنای حقیقی و مجازی هم هر کدام نوعی از دلالت هستند، لکن معنای مجازی دو صنف دارد: مجاز قریب (به معنای حقیقی و موضوع‌له) و مجاز بعید. برای این مورد دو مثال می‌زنند:

مثال اول: لفظ أسد دو معنای مجازی دارد یکی رجل شجاع (مجاز قریب و راجح و شایع) دیگری رجل أبخر (فردی که دهانش بوی بد می‌دهد چنانکه شیر جنگل هم دهانش بوی بد می‌دهد و این مجاز بعید است) لذا اگر متلکم بگوید جئنی بأسدٍ و به واسطه قرینه لفظی "یرمی" یا قرینه حالیه کمک کردن به آتش نشان بدانیم که منظور از اسد معنای حقیقی حیوان مفترس نیست بلکه مجازی است اما شک کنیم مقصود رجل شجاع است یا رجل ابخر باید حمل بر مجاز قریب شود به دلیل قانون غلبه و شایع بودن کاربست معنای مجازی در مجاز قریب.

مورد دوم: تعارض بین دو دلیل عام

هر کدام از عام و مطلق یک نوع از دلالت هستند اما تعارض دو دلیل عام با یکدیگر تعارض دو صنف خواهد بود.

حل تعارض بین دو عام هم به دو صورت ممکن است یا بر اساس أقوی بودن دلالت یکی از دو دلیل بر عموم یا از جهت أقوی بودن یکی از دو تخصیص بر دیگری:

صورت یکم: أقوی بودن دلالت یکی از دو عام بر عموم که دو حالت دارد:

الف: اقوی بودن مربوط به أدوات دال بر معنای عموم باشد:

نمونه اول: دلالت جمع محلّی به لام بر عموم أقوی است از دلالت مفرد (اسم جنس) محلی به لام بر عموم.

نمونه دوم: دلالت کلمه کلّ یا جمیع بر عموم أقوی است از دلالت سایر ادوات عموم.

 ب: أقوی بودن مربوط به مقام و سیاق بیان عموم باشد، مانند اینکه یکی در مقام بیان قاعده کلی باشد: "ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ" که قاعده لاحرج را بیان می‌کند و مقدم است بر "کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ".

صورت دوم: یکی از دو عام أقرب به تخصیص و دیگری أبعد از تخصیص باشد:

نمونه اول: تعارض بین دو عام که یکی افراد کمتری دارد و دیگری افراد و مصادیق بیشتری دارد، در این موارد عامی که افراد کمتری دارد مقدم است زیرا دلالتش قوی‌تر است و در مقایسه با عام دیگر أشبه به نص است. مثال: پزشک به بیمار می‌گوید: "یجوز أکل کلّ رمّان" و در دستور دیگری گفته است: "أُترک أکل کلّ حامض" مصادیق انار از حیث طعم اندک است مثل انار شیرین، ترش و مَلَس اما مصادیق حامض و ترشی بسیار فراوان است از خوردنی‌هایی که ذاتا ترش هستند مانند انار، لیمو ترش، آلوچه، ریواس، سماق و ... و خوردنی‌هایی که انسان درست می‌کند مانند انواع غذاها و دسرهای ترش یا انواع ترشی‌ها. در این مثال نسبت به انار به حکم عام اول عمل می‌کنیم.

نمونه دوم: تعارض بین دو عام و در ماده اشتراکشان به نحوی باشد که اگر یک عام را تخصیص بزنیم و ماده اشتراک را از آن بگیریم تعداد اندکی از افرادش تحت آن باقی می‌ماند و تخصیص اکثر لازم می‌آید اما اگر عام دیگر را تخصیص بزنیم و ماده اشتراکش را از آن بگیریم افراد و مصادیق زیادی باقی می‌ماند و تخصیص اکثر نخواهد بود. این مطلب را در قالب شکل به این نحو می‌توان نشان داد:

قسمت وسط، که هر دو شکل روی هم قرار گرفته‌اند ماده اشتراک است که اگر از شکل سمت راست آن را بگیریم و تخصیص بزنیم مقدار اندک باقی می‌ماند که اصطلاحا می‌گوییم تخصیص اکثر شده اما تخصیص زدن در شکل سمت چپ چنین مشکلی ندارد.

خلاصه مرحله اول و دوم

مرحوم شیخ انصاری بعد از ورود به بحث از مرجّحات دلالی، در دو مرحله به بحث از ملاکات أظهریّت نوعیه و صنفیة پرداخت‌اند. برای اظهریت نوعیّة شش مورد ذکر کردند که عبارت بودند از:

1. أظهر بودن تخصیص از نسخ یعنی مرتکب نسخ را نپذیرفتند.

2. أظهر بودن تخصیص از تقیید، یعنی مرتکب تقیید می‌شویم و ظهور عام در عموم را باقی می‌گذاریم.

3. تعارض بین عموم با غیر اطلاق که فرمودند مرتکب تخصیص می‌شویم.

4. تعارض بین جملات دارای مفهوم که به صورت موردی فرمودند مثلا مفهوم جمله شرطیه اقوی از مفهوم جمله وصفیه است یعنی به مفهوم جمله شرطیه عمل می‌کنیم.

5. تعارض بین نسخ و ارتکاب خلاف ظاهر که نسخ را نپذیرفتند و فرمودند برای رفع تعارض، مرتکب خلاف ظاهر می‌شویم.

6. تعارض بین معنای حقیقی و مجازی که فرمودند نمیتوان به طور کلی حکم به تقدیم معنای حقیقی و إجرای أصالة الحقیقة نمود بلکه باید ببینیم منشأ معنای مجازی چیست اگر قرینه یا همان منشأ معنای مجازی، لفظ باشد از نظر ظهور تفاوتی با معنای حقیقی ندارد و اگر منشأش ظن معتبر باشد می‌توان بر معنای حقیقی مقدم شود.

نسبت به اظهریّت صنفیه هم فرمودند باید در هر مورد أقوائیّت ظهور بررسی شود مثلا مجاز قریب مقدم بر مجاز بعید است، یا بعض ادات عموم مانند کلّ و جمیع، أقوی از سایر ادوات عموم هستند یا در تعارض بین دو دلیل عام هر کدام افراد کمتری دارند مقدم‌اند یا آنکه منجر به تخصیص اکثر نشود مقدم است.

از جلسه بعد ان شاء الله وارد بحث از مرحله سوم و آخرین مرحله از مباحث مرجّحات دلالی می‌شویم که بحث مهم انقلاب نسبت است.

 

 

تحقیق:

برای تفصیل بیشتر در موارد و مصادیق مرجحات دلالی (أظهریت نوعیه و صنفیه) مراجعه کنید به مفاتیح الاصول مرحوم سید مجاهد طباطبائی (متوفی 1242ه‍ ق) صفحه 709 به بعد و بدائع الأفکار فی الأصول از مرحوم محقق میرزا حبیب الله رشتی (متوفی 1312ه‍ ق) صفحه 97 به بعد. قسمتی از فهرست کتاب بدائع الأفکار را می‌آورم که انگیزه دوستان برای مراجعه تقویت شود: ایشان در صفحه 97 می‌فرمایند: المرحلة الثانیة فی ذکر رجحان الأحوال بعضها على بعض نوعا و کشف الحال عن هذا المقال قاض ببسط الکلام فی مسائل الدّوران المشار إلیها.

الکلام فی دوران الأمر بین الاشتراک والنقل، ص97

الکلام فی دوران الأمر بین الاشتراک والتخصیص، ص98

الکلام فی دوران الأمر بین الاشتراک والمجاز، ص100

الکلام فی دوران الأمر بین الاشتراک والإضمار، ص100

الکلام فی دوران الأمر بین النقل والتخصیص، ص101

الکلام فی دوران الأمر بین النقل والمجاز، ص101

الکلام فی دوران الأمر بین النقل والإضمار، ص102

الکلام فی دوران الأمر بین التخصیص والمجاز، ص102

الکلام فی دوران الأمر بین التخصیص والإضمار، ص103

الکلام فی دوران الأمر بین المجاز والإضمار، ص104

الکلام فی صحة التعویل على الترجیحات المشار إلیها، ص106

الکلام فی انقسام الحقیقة إلى اللغویة والعرفیة، ص111

الکلام فی تقسیم المجاز، ص113

الکلام فی ثبوت الحقیقة العرفیة، ص113

الکلام فی تعارض اللغة والعرف العام، ص114

الکلام فی تعارض اللغة مع العرف العام، ص115

الکلام فی تعارض العرفین، ص116

جلسه 97 (چهارشنبه، 1401.02.21)                                     بسمه تعالی

(سه‌شنبه به مناسبت سالروز تخریب قبور أئمه بقیع علیهم السلام تعطیل بود)

بیان انقلاب النسبة ...، ج4،ص102؛ ج3،ص510

مرحوم شیخ انصاری ذیل مقام چهارم (بیان مرجّحات) وارد مطلب سوم (مرجّحات دلالی) شدند. در جلسه 91 گفتیم مباحت مرجحات دلالی را ضمن سه مرحله بررسی می‌فرمایند. مرحله اول أظهریت نوعیّة و مرحله دوم أظهریت صنفیّة بود که تمام شد.

مرحله سوم: انقلاب نسبت

سومین و آخرین مرحله بحث از مرجّحات دلالی، بحث انقلاب نسبت است. در مرحله اول و دوم روشن شد که کیفیّت جمیع بین دو دلالت متعارض به این گونه است که نص بر ظاهر و أظهر بر ظاهر مقدم است اما جهت بحث معطوف به تعارض بین دو دلیل بود لکن روشن است که گاهی تعارض بین سه دلیل یا بیشتر اتفاق می‌افتد و ممکن است در بررسی و سنجش دلالت این أدله‌ی متعارضه رابطه و نسبت بین آنها و بالتبع حکم شرعی تغییر کند. مثل اینکه سه دلیل متعارض داشته باشیم که رابطه بین دلیل اول و دوم عام و خاص من وجه باشد و بینشان جمع دلالی کنیم سپس نتیجه آن دو را که با دلیل سوم می‌سنجیم، دلیل سوم با تأثیر گذاشتن بر نتیجه جمع بین دلیل یک و دو، باعث می‌شود رابطه بین دلیل یک و دو که عام و خاص من وجه بود تبدیل به عام و خاص مطلق شود یا به عکس از عام و خاص مطلق تبدیل به عام و خاص من وجه یا تباین شود و بر همین اساس حکم شرعی هم تغییر کند.

برای توضیح مطلب می‌فرمایند نسبت بین چند دلیل متعارض را در دو صورت کلی بررسی می‌کنیم: 1. نسبت بین تمام أدله یکی است یعنی نسبت بین دلیل یک و دو، و نسبت بین دلیل یک و سه و نسبت بین دلیل دو و سه همه عموم من وجه است. 2. نسبت بین أدله متعارضه متفاوت است یعنی مثلا رابطه بین دلیل یک و دو عموم من وجه است اما رابطه بین دلیل یک و سه عموم مطلق است و رابطه بین دو و سه تباین است. مرحوم شیخ انصاری اقسام موجود در مبحث انقلاب نسبت را ضمن همین دو صورت کلی پی‌می‌گیرند.

قبل از ورود به مطلب، توجه به دو شکل برای نشان دادن رابطه عام و خاص من وجه و عام و خاص مطلق که المنطق مرحوم مظفر فراگرفته‌اید مفید است. در عام و خاص مطلق، یک دلیل عام است و دلیل دیگر خاص است و تمام مصادیق خاص، داخل در عام هم هستند اما در عام و خاص من وجه هر دو دلیل عام هستند لکن نسبت به مورد ای موارد خاصی تعارض پیدا می‌کنند که نامش را می‌گذاریم ماده اشتراک. پس عام و خاص من وجه دو ماده افتراق دارد و یک ماده اشتراک

شکل سبز: عام مطلق    شکل آبی: خاص مطلق           1. ماده افتراق اول  2. ماده افتراق دوم    قسمت قرمز: ماده اشتراک

صورت اول: نسبت بین أدله متعارضه یکی است.

اگر نسبت بین أدله متعارضه، مشابه یکدیگر باشد، احکام متعارضین جاری است به این بیان که نسبت مذکور از سه قسم خارج نیست:

قسم اول: نسبتشان عموم من وجه است.

اگر نسبت بین چند دلیل متعارض عموم من وجه باشد باید به مرجّحات باب تعارض رجوع کرد. مثال:

دلیل1: "یجب إکرام العلماء"                         دلیل2: "یحرم إکرام الفسّاق"                         دلیل3: "یستحب إکرام الشعراء"

رابطه هر سه دلیل (1 با 2، 2 با 3، 1 با 3) عموم من وجه است یعنی ماده افتراق و ماده اشتراک دارند. ماده اشتراک هر سه دلیل، عالمِ شاعرِ فاسق است که دلیل اول می‌گوید اکرامش واجب است، دلیل دوم می‌گوید اکرامش حرام است و دلیل سوم می‌گوید اکرامش مستحب است. طبق مرجّحات دلالی و أظهریت نوعیه بررسی می‌کنیم و می‌بینیم "یجب" و "یحرم" و "یستحب" همه نص در معنای خودشان هستند و هیچکدام برتر از دیگری نیست (البته مثلا اگر یکی "أکرِم" بود و دیگری "لاتکرم" بود و سومی "یستحب" می‌گفتیم "یستحب" نص است و آن دو ظاهر لذا نص بر ظاهر مقدم است)، اگر از سایر جهات مثل قلّت افراد عام و یا مرجّحات سندی یکی راجح بود به همان عمل می‌کنیم و الا نوبت به تخییر بین هر سه می‌رسد.

قسم دوم: نسبتشان عموم مطلق است.

در این قسم که رابطه عام و خاص مطلق است دو حالت تصویر می‌شود:

حالت اول: از تخصیص زدن عام، محذوری پیش نمی‌آید، در این حالت باید با تخصیص زدن بین أدله متعارضه جمع نمود. مثال:

دلیل اول: "أکرم العلماء"       دلیل دوم: "لاتکرم الشعراء من العلماء"             دلیل سوم: "لاتکرم المنجّمین من العلماء"

دلیل اول عام و دلیل دوم و سوم خاص هستن که شعراء و منجمان را از تحت حکم "أکرم العلماء" تخصیص زده و خارج می‌کنند، تعارض هم برطرف می‌شود و محذوری ندارد زیرا بسیاری دیگر از علماء تحت "أکرم العلماء" باقی می‌مانند.

حالت دوم: از تخصیص زدن عام توسط دو دلیل خاص محذوری پیش آید. مثال:

دلیل اول: "یجب إکرام العلماء"          دلیل دوم: "یحرم إکرام فساق العلماء"              دلیل سوم: "یکره اکرام عدول العلماء"

دلیل اول عام است و علماء دو دسته بیشتر نیستند یا فاسق‌اند یا عادل، اگر با دلیل دوم عام را تخصیص بزنیم و دسته فساق را از علماء خارج کنیم و با دلیل سوم هم عام را تخصیص بزنیم و عدول را از تحت حکم وجوب اکرام خارج کنیم دیگر مصداقی برای حکم وجوب اکرام باقی نمی‌ماند پس نمی‌توان با تخصیص زدن مشکل تعارض را حل کرد. در این حالت رابطه بین عام با دو دلیل خاص، رابطه تباین خواهد بود زیرا دو دلیل خاص که با یکدیگر تعارضی ندارند، هر دو را کنار یکدیگر می‌گذاریم و می‌گوییم دلیل اول با مجموع دلیل دوم و سوم رابطه‌شان تباین است و در تعارض بین متباینین وظیفه رجوع به مرجّحات است و اگر تعارض حل نشد، مرحله آخر تخییر است.

قسم سوم: نسبتشان تباین است.

این قسم در کتاب تصریح نشده اما از ذیل قسم دوم کاملا روشن است که اگر سه دلیل متباین و متعارض بودند باید ابتدا به مرجّحات رجوع کنیم و اگر تعارض حلّ نشد به تخییر رجوع کنیم. مثال:

دلیل 1: "یجب اکرام الشعراء"                        دلیل 2: "یحرم إکرام الشعراء"           دلیل 3: "یستحب إکرام الشعراء"

این سه دلیل از حیث ظهور دلالی مساوی هستند و نوبت به سایر مرجحات مثل مرجح سندی می‌رسد و نهایت امر هم تخییر است. بله در همین مثال اگر دلیل اول "إکرم" و دلیل دوم "لاتکرم" بود می‌گفتیم "یستحب" نص در استحباب است لذا بر دو دلیل دیگر که ظهور در وجوب و ظهور در حرمت دارند مقدم است.

و قد توهّم بعض من عاصرناه ...، ج4،ص103؛ ج3،ص511، س4

کلام مرحوم نراقی

مرحوم نراقی فرموده‌اند اگر یک عام و دو خاص وجود داشته باشد (مانند قسم دوم) نباید هر خاصی جداگانه دلیل عام را تخصیص بزند بلکه در مسأله دو صورت وجود دارد:

صورت اول:

یک دلیل عام لفظی (آیه یا روایت) داریم با یک دلیل خاص لبّی (عقلی مثل اجماع، شهرت، سیره عقلا) و یک دلیل خاص لفظی (آیه یا روایت) در این صورت چون دلیل عقلی مانند قرینه متصله برای عام است و دلیل لفظی مانند قرینه منفصله، لذا جایگاه دلیل خاص عقلی با دلیل خاص لفظی مثل هم نیست بلکه گویا دلیل عام از ابتداءِ تحقق، همراه با قرینه عقلیه بوده است یعنی قرینه عقلیه از همان ابتدا اجازه نمی‌دهد عام ظهور در عموم پیدا کند، لذا ابتدا باید بین دلیل عام و دلیل خاص عقلی جمع نمود سپس نتیجه جمع بین آن دو را با دلیل خاص لفظی سنجید، لذا انقلاب نسبت محقق می‌شود.

توضیح مطلب: ابتدا رابطه بین دلیل خاص لفظی با دلیل عام، عموم و خصوص مطلق است لکن وقتی دلیل عام را با دلیل خاص عقلی جمع می‌کنیم، رابطه بین دلیل خاص لفظی و نتیجه جمع بین عام و دلیل خاص عقلی دیگرگونی پیدا کرده و عموم و خصوص من وجه خواهد شد.

توضیح مطلب در قالب مثال:

1 عام لفظی: أکرم العلماء               2 خاص عقلی (اجماع): لایجب إکرام فساق العلماء       3 خاص لفظی: لاتکرم النحویین

رابطه بین عام لفظی با خاص لفظی، عموم و خصوص مطلق است زیرا نحوی‌ها بخشی از علماء هستند.

ابتدا باید جمع کنیم بین عام لفظی با خاص عقلی (چون خاص عقلی مانند قرینه متصله است) که نتیجه چنین می‌شود: أکرم العلماء إلا فسّاقهم، به عبارت دیگر أکرم علماء العدول. به این عام می‌گوییم عام مُخَصَّص یعنی عام تخصیص خورده.

سپس رابطه بین عام مُخَصَّص (أکرم علماء العدول) و خاص لفظی (لاتکرم النحویین) می‌شود عموم من وجه زیرا دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند:

ماده افتراق اول: عالم عادل هست اما نحوی نیست.

ماده افتراق دوم: عالم عادل نیست اما نحوی هست.

ماده اشتراک: هم عالم عادل است هم نحوی که یکی می‌گوید اکرامش واجب و دلیل خاص می‌گوید اکرامش حرام است.

نتیجه اینکه اگر یکی از دو دلیل خاص ما عقلی باشد، خاص عقلی مقدم بر خاص لفظی است لذا انقلاب نسبت اتفاق می‌افتد.

مرحوم شیخ انصاری این نوع سنجش رابطه بین دو دلیل و تفاوت گذاشتن بین دلیل خاص عقلی با دلیل خاص لفظی را نمی‌پذیرند. نقد مرحوم شیخ انصاری بر کلام مرحوم نراقی خواهد آمد.

صورت دوم:

یک دلیل عام لفظی داریم با دو خاص لفظی که در این صورت تفاوتی بین دو دلیل خاص وجود ندارد که یکی بر دیگری مقدم شود بلکه هر کدام جداگانه عام را تخصیص می‌زنند مانند مثالی که در حالت اول از قسم اول بیان شد.

 

 

نکته‌ای به مناسبت 8 شوال

دیروز سالروز تخریب قبول أئمه بقیع علیهم السلام توسط یک گروه اندک منحرف و تکفیری پیرو محمد بن عبد الوهاب و ریزه خوارهای عقائد تکفیری امثال ابن تیمیّة و ابن قیّم در 8 شوال 1344 هجری قمری مطابق با 31 فروردین 1305 هجری شمسی بود. نکاتی در این رابطه در انتهای جلسه فقه 4 امروز بیان شد. دوستانی که مایل هستند به فایل صوتی یا متنی این جلسه مراجعه کنند.

 

جلسه 98 (شنبه، 1401.02.24)                                           بسمه تعالی

و یندفع" بأنّ التنافی ...، ج4،ص103؛ ج3،ص511، س17

نقد کلام مرحوم نراقی

برای روشن شدن نقد مرحوم شیخ انصاری بر کلام مرحوم نراقی ابتدا چند اصطلاح موجود در عبارت مرحوم شیخ انصاری را توضیح می‌دهم و بر اساس همین اصطلاحات کلام مرحوم شیخ أعظم را تبیین می‌کنم.

عام مخصَّص: عام تخصیص خورده. وقتی یک دلیل عام به واسطه دلیل خاص، تخصیص خورد گفته می‌شود عام مخصَّص.

علاج: یعنی رفع تعارض و تخصیص زدن عام با دلیل (عقلی).

احراز مقتضی: یک دلیل عام تا زمانی که خاص نیامده مقتضی دلالت بر عموم است و دلیل خاص مانع از این اقتضاء است.

مرحوم نراقی ادعا فرمودند یکی از مصادیق انقلاب نسبت موردی است که دلیل عام لفظی باشد یا دو دلیل خاص که یکی عقلی و دیگری لفظی باشد، فرمودند رابطه عام با خاص لفظی عموم خصوص مطلق است لکن چون دلیل خاص عقلی مانند قرینه متصله است ابتدا باید بین عام و دلیل خاص عقلی جمع نمود سپس نتیجه آن دو را با دلیل خاص لفظی سنجید که نتیجه می‌شود عموم و خصوص من وجه، پس رابطه بین عام لفظی با خاص لفظی از عموم مطلق به عموم من وجه دیگرگون شد. مثالشان هم چنین بود:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مخصص بر دو قسم است: 1. مخصص منفصل که در این قسم کلام مرحوم نراقی را قبول نداریم. 2. مخصص متصّل که در این قسم کلام ایشان را قبول داریم. اما توضیح مطلب:

قسم اول: مخصّص منفصل

مرحوم شیخ انصاری معتقدند مورد مذکور در کلام مرحوم نراقی مصداق انقلاب نسبت نیست و رابطه عام با هر دو خاص، همان عموم خصوص مطلق است که هر دو خاص (خاص لفظی، و خاصل لبّیی یا عقلی مانند اجماع) به طور جداگانه عام را تخصیص می‌زنند چنانکه در قسم دوم در جلسه قبل تبیین شد.

توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری این است که می‌فرمایند بحث ما در سنجش رابطه بین ظهورات أدله است، وقتی سه دلیل داریم که یکی عام و دو دلیل دیگر خاص هستند پس ظاهر دو دلیل خاص با ظاهر دلیل عام تعارض و تنافی دارند، اینکه منشأ ظهورِ یک ظاهر چیست، وضع و معنای لفظی است (مثل دلیل خاص لفظی) یا منشأ آن دلالت یک قرینه بر مراد متکلم است (مثل دلالت اجماع به عنوان دلیل لبّی بر عدم اکرام عالم فساق) اهمیّت ندارد، بلکه مهم تعارض بین دو ظهور است، پس قبل از علاج و رفع تعارض ابتدا باید دلالت عام بر عموم ثابت شود.

سپس رابطه هر دلیل خاصی (چه عقلی چه لفظی) به طور مستقل با آن سنجیده شود. بنابراین مانع بودن هر کدام از خاصِ لفظی و عقلی نسبت به ظهور عام در عموم مساوی است.

اینکه مرحوم نراقی فرمودند عام با خاص عقلی مثل یک دلیل هستند و باید رابطه این یک دلیل را با خاص لفظی بسنجیم و می‌شود عموم من وجه، صحیح نیست. ایشان فرمودند دلیل عام در واقع "أکرم العلماء" نیست بلکه "أکرم علماء العدول" است.

(إن لوحظ بالنسبة إلی المراد منه ...) اگر ایشان معتقدند که مراد و مقصود از عام "أکرم العلماء" فقط بعد از تخصیص به دلیل عقلی روشن می‌شود (یعنی اگر عام را به دلیل عقلی تخصیص می‌زنند) می‌گوییم عام مخصَّص به دلیل عقلی، ظهور در اراده علماء عدول ندارد مگر بعد از اینکه اثبات شود دلیل خاص دیگری نیست (اثبات شود همین علماء عدول تمام افراد باقی مانده تحت حکم اکرام هستند) در حالی که چنین چیزی ثابت و معلوم نیست زیرا احتمال دارد همچنان مخصص عقلی یا لفظی دیگری وجود داشته باشد و برای دلالت "أکرم العلماء" بر خصوص علماء عدول باید ثابت کنند مخصص دیگری نیست هر چند با تمسک به أصالة العموم این را ثابت کنند و در صورتی که نتوانند ثابت کنند، عام مخصَّص به دلیل عقلی مجمل می‌شود که معلوم نیست آیا تمام علماء عدول تحت حکم اکرام باقی هستند یا بعضی از علماء عدول که غیر نحوی‌ها باشند تحت عام باقی مانده‌اند. دلیل عقلی، صرفا قرینه‌ای است که دلالت عام بر عموم را دست‌کاری می‌کند نه اینکه تعیین کند لزوما تمام مصادیق باقی مانده و تمام علماء عدول، تحت حکم وجوب اکرام باقی هستند.

أصالة عدم المخصِّص الآخر هم نسبت به عام مخصَّص (علماء عدول) جاری نیست زیرا یقین داریم دلیل خاص لفظی وجود دارد و باید عام دوباره تخصیص بخورد لذا نباید رابطه بین عام مخصَّص با "لاتکرم النحویین" به طور جداگانه و مستقل از دلیل خاص عقلی سنجیده شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس به بیان دیگر اشکالشان را توضیح می‌دهند که خلاصه کلامشان این است که دلیل خاص عقلی با دلیل خاص لفظی هیچ تفاوتی ندارد، هر دوی آنها از ظواهر هستند و هر کدام ظهوری بر خلاف ظهور عام "أکرم العلماء" دارند لذا چون دلیل عام ظهور در عموم پیدا نموده هر کدام از خاص لفظی یا عقلی به طور مساوی باید با "أکرم العلماء" سنجیده شوند که نسبت‌شان عموم مطلق خواهند بود و این نسبت، انقلاب به عموم من وجه پیدا نمی‌کند.

(به نظر می‌رسد ریشه این کلام مرحوم نراقی در این است که ایشان انفصال را در دلیل لفظی واضح دانسته‌اند و خاص لفظی را به عنوان یک مخصص منفصل قبول دارند که یک خاص می‌تواند از حیث زمان و مکان جدا و منفصل از عام بیان شود لکن انفصال در دلیل عقلی برایشان قابل تصویر نبوده است لذا آن را متصل تصویر کرده‌اند)

قسم دوم مخصص متصل است که خواهد آمد.

 

جلسه 99 (یکشنبه، 1401.02.25)                                       بسمه تعالی

نعم لو کان المخصًّص ...، ج4،ص105؛ ج3،ص513، س4

قسم دوم: مخصص متصل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در یک صورت کلام مرحوم نراقی مبنی بر وقوع انقلاب نسبت صحیح است آن هم جایی است که مخصِّص، متصل به عام باشد مثل صفت (قید)، شرط یا بدل بعض، چنین مخصّصی از همان ابتدا و قبل از تکمیل کلام مولا، اجازه نمی‌دهد ظهوری برای عام در عموم شکل بگیرد در این صورت رابطه عام با مخصص متصّل باید به عنوان یک دلیل واحد مورد توجه قرار گیرد و با خاص دیگر سنجیده شود. چهار نمونه بیان می‌کنند:

نمونه اول: قید یا صفت مثل "أکرم علماء العدول"

نمونه دوم: شرط مثل "أکرم العلماء إن کانوا عدولاً"

نمونه سوم: بدل بعض مثل "أکرم العلماء عدولهم"

نمونه چهارم را با یک صفحه فاصله بیان می‌کنند.

در این موارد دلیل عام ظهور دارد در شمول حکم اکرام برای تمام باقی‌مانده ها یعنی تمام علماء عادل (تمام باقی‌مانده‌ها بعد از تخصیص عام به مخصص متصل) لذا اگر دلیل خاص لفظی منفصل مثل "لاتکرم النحویین" وارد شود مانع ظهور عام مخصَّص به خاص متصل در عموم خواهد بود و آن را تخصیص می‌زند و رابطه‌شان عموم من وجه است. (علماء عادلی هستند که نحوی نیستند، نحوی‌هایی هستند که عالم عادل نیستند، ماده اشتراک هم عالم عادل نحوی است.) پس "لاتکرم النحویین" که رابطه‌اش با عام "أکرم العلماء" عموم و خصوص مطلق بود بعد از تخصیص عام به مخصص متصل، رابطه‌اش انقلاب پیدا کرد به عموم و خصوص من وجه.

پس در این موارد کلام مرحوم نراقی صحیح است لکن ایشان مقصودشان از انقلاب نسبت این صورت نیست بلکه همان صورتی است که یک خاص دلیل لبّی و عقلی باشد و خاص دیگر دلیل لفظی باشد که فرمودند انقلاب نسبت پیش می‌آید و ما آن را نقد کردیم.

فالعام المخصَّص بالمنفصل ...، ج4،ص105؛ ج3،ص513، س13

مرحوم شیخ انصاری به جمع بندی مطلب با توجه به قسم دوم یعنی مخصص متصل می‌پردازند و می‌فرمایند:

ـ دلیل عامی که خاص منفصل داشته باشد، هیچ ظهوری در عموم پیدا نمی‌کند مگر زمانی که تمام مخصّصات آن احراز و پیدا شود و آنگاه که تمام مخصصات جمع شدند هر کدام جداگانه عام را تخصیص می‌زنند و بعد از تخصیص خوردن عام به همه مخصصات، معنای ظاهری عام روشن می‌شود. لذ در مثال أکرم العلماء وقتی می‌دانیم مخصص دارد نمی‌توانیم بگوییم گوینده این جمله وجوب اکرام جمیع علماء را قصد کرده است، اگر یک مخصص پیدا کردیم و فساق را هم از علماء خارج کردیم نمی‌توانیم بگوییم مراد متکلم وجوب اکرام جمیع علماء عدول بوده است بلکه زمانی می‌توانیم مراد گوینده از عام را بفهمیم که تمام مخصّصات را پیدا کنیم مثل لاتکرم النحویین و عام را با این مخصص هم تخصیص بزنیم. وقتی هیچ مخصصی نبود می‌توانیم بگوییم عام ظهور دارد در وجوب اکرام عالم عادل غیر نحوی.

ـ اما دلیل عامی که خاص متصل داشته باشد باید ظهور عام در عموم با بر اساس ترکیب عام با این مخصص متصل تفسیر کنیم چه دلالت عام بر عموم بعد از تخصیص به مخصص متصل را دلالت حقیقی بدانیم چه دلالت مجازی و با کمک قرینه (متصله) بدانیم در هر صورت با یک عام مخصَّص مواجهیم که ظهورش در تمام باقی (تمام علماء عدول) شکل گرفته است، و البته نص در عموم نیست بلکه صرفا ظهور در عموم دارد زیرا احتمال دارد دلیل خاص منفصل مثل "لاتکرم النحویین" پیدا شود و آن را تخصیص بزند و از ظهورش بیاندازد و در نهایت عامی که با خاص متصل و منفصل تخصیص خورده دلالتش چنین بشود که اکرام عالم عادل غیر نحوی واجب است.

نمونه چهارم: استثناء

چهارمین موردی که به عنوان نمونه مخصص متصل بیان می‌کنند مسأله استثناء است که باعث می‌شود کلام دلالت بر حصر داشته باشد. مثال:

عام: لاتکرم العلماء  (خاص متصل:) إلا العدول                           خاص منفصل: أکرم النحویین

در اینجا نسبت بین لاتکرم العلماء با أکرم النحویین عام و خاص مطلق است یعنی تمام نحویین عالم اند و در دائره علماء قرار دارند لکن وقتی عام توسط استثناء تخصیص خورد و نتیجه ترکیب عام با مخصص متصل این شد که لاتکرم العلماء الا العدول (اکرام نکن مگر علماء عادل را) رابطه این عام مخصَّص با "أکرم النحویین" تبدیل به عام و خاص من وجه می‌شد. (علماء عادلی هستند که نحوی نیستند و نحوی‎هایی هستند که عالم عادل نیستند و علماء عادلی هم هستند که نحوی هستند)

خلاصه کلام اینکه در مخصص متصل مسأله انقلاب نسبت قابل تصویراست.

و من هنا یصحّ أن یقال: ...، ج4،ص105؛ ج3،ص513، س6

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر استثناء را از موارد مخصص متصل برای عام بدانیم طبیعتا یکی از نمونه‌های فقهی محل بحث ما روایات مربوط به ضمان عاریه است. ابتدا یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: عاریه در فقه و حقوق

در شرح لمعه (الروضة البهیة، ج4، ص255 چاپ ده جلدی) کتاب العاریة خوانده‌ایم که: "هی من العقود الجائزة تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا"

در حقوق مدنی جمهوری اسلامی ایران چنین آمده که:

ماده 635 - عاریه عقدی است که بموجب آن احد طرفین بطرف دیگر اجازه می دهد که ازعین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند.

ماده 638 - عاریه عقدی است جائز و بموت هریک از طرفین منفسخ می شود.

ماده 639 - هرگاه مال عاریه دارای عیوبی باشد که برای مستعیر تولید خسارتی کند معیر مسئول خسارت وارده نخواهد بود مگر اینکه عرفا مسبب محسوب شود. همین حکم در مورد مودع و موجر و امثال آنها نیز جاری می شود.

ماده 640 – مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده 641 – مستعیر مسئول منقصت ناشی از استعمال مال عاریه نیست مگر اینکه در غیرمورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاریه مطلق بوده بر خلاف متعارف استفاده کرده باشد. م

اده 642 – اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط بعمل اونباشد.

ماده 643 – اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشی از صرف استعمال نیز شده باشد ضامن این منقصت خواهد بود.

ماده 644 – در عاریه طلا و نقره اعم از مسکوک و غیر مسکوک مستعیر ضامن است هر چند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد.

در رابطه با ضمان عاریه سه طائفه روایات داریم:  *

طائفه اول: روایاتی که مضمونشان این است "لیس فی العاریة ضمان".

طائفه دوم: روایاتی که مضمونشان این است: "لیس فی العاریة ضمان إلا الدراهم و الدنانیر".

طائفه سوم: روایاتی که مضمونشان این است که "فی عاریة الذهب و الفضة ضمان"

دلیل عام: لیس فی العاریة ضمان (خاص متصل:) إلا الدینار و الدرهم            دلیل خاص منفصل: فی عاریة الذهب و الفضة ضمانٌ

مقصود از دینار و درهم، طلا و نقره مسکوک (سکه زده شده) است و مقصود از ذهب و فضه مطلق طلا و نقره و اشیائی است که با طلا و نقره ساخته شوند. در کیفیت رابطه بین این أدله و روایات چند قول است:

قول اول: مرحوم شیخ: عموم من وجه است.

مرحوم شیخ انصاری و جمعی دیگر مانند مرحوم سبزواری و مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل معتقدند ابتدا که رابطه بین عام: "لیس فی العاریة ضمانٌ" را با خاص منفصل"فی عاریة الذهب و الفضة ضمانٌ" می‌سنجیم عموم خصوص مطلق است یعنی عاریه اقسامی دارد (مثل عاریه میز و صندلی، عاریه کتاب، عاریه دیگ، عاریه مصنوعات چوبی و ...) که یکی از آنها عاریه ذهب و فضه است. اما وقتی عام مخصَّص به مخصص متصل (لیس فی العاریة ضمان الا الدینار و الدرهم) را با "فی عاریة الذهب و الفضة ضمانٌ" می‌سنجیم رابطه‌شان می‌شود عام و خاص من وجه. به این بیان که:

ماده افتراق اول: عام مخصَّص نسبت به مصنوعات چوبی می‌گوید ضمان ندارد اما خاص منفصل نسبت به آن ساکت است.

ماده افتراق دوم: خاص منفصل می‌گوید صرف ذهب و فضه بودنِ عاریه، ضمان آور است، اما عام مخصَّص نسبت به آن ساکت است.

ماده اجتماع: عاریه زیورآلات طلا یا نقره است که عام مخصَّص می‌گوید ضمان ندارد اما خاص منفصل می‌گوید ضمان دارد.

(رابطه عموم و خصوص من وجه را به بیان دیگری در ابتدای صفحه 111 یعنی بعد از نقل کلام مرحوم شهید ثانی توضیح خواهند داد) حال بعد از عموم و خصوص من وجه تکلیف چیست؟ می‌فرمایند:

ـ بعضی معتقدند دلالت "لیس فی العاریة ضمانٌ إلا الدینار و الدرهم" به عموم است و دلالت "فی عاریة الذهب و الفضة ضمانٌ" به اطلاق است و در جلسه 94 خواندیم که در تعارض بین عام و مطلق باید عام را بر عمومش باقی گذاریم و در ظهر مطلق تصرف کنیم و آن را تقیید بزنیم. لذا در ما نحن فیه نسبت به ماده اشتراک به عموم عام عمل می‌کنیم و عاریه زیورآلات را فاقد ضمان می‌دانیم.

ـ بعضی معتقدند دلالت هر دو دلیل بر اساس عموم است نه اطلاق زیرا "الذهب و الفضة" اسم جنس محلّی به لام هم دال بر عموم است نه اطلاق لذا با دو دلیل عام متعارض مواجهیم که نسبت به ماده اشتراکشان تعارض و تساقط می‌کنند باید به عمومات و أدله عام لیس فی العاریة ضمانٌ مراجعه نمود و فتوا به عدم ضمان داد.

قول دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

تحقیق:

* حتما به متن روایات مراجعه کنید که برای مطالب بعدی هم مفید است. وسائل الشیعة، ج19، ص96، کتاب العاریة، باب سوم: بَابُ ثُبُوتِ الضَّمَانِ فِی عَارِیَّةِ الذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ.

جلسه 100 (دوشنبه، 1401.02.26)                                      بسمه تعالی

خلافا لما ذکره بعضهم ...، ج4،ص106؛ ج3،ص514، س11

قول دوم: مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی معتقدند ما یک عام داریم که لیس فی العاریة ضمانٌ، و دو خاص مطلق داریم یکی عاریه دینار و درهم را از تحت عام خارج می‌کند و دیگری ذهب و فضه. پس هد کدام از خاص‌ها جداگانه عام را تخصیص می‌زنند و استثناء می‌کنند نتیجه این می‌شود که لیس فی العاریة ضمانٌ إلا عاریة الدینار و الدرهم و الذهب و الفضة.

مرحوم شیخ انصاری سپس وارد نقل تفصیلی چهار صفحه از مسالک الأفهام فی شرح شرائع الإسلام مرحوم شهید ثانی می‌شوند.

نقل و نقد کلام مرحوم شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی برای طرح بحث می‌فرمایند در رابطه با سه دلیل مورد بحث در ضمان عاریة می‌گوییم ثبوت ضمان برای عاریه دراهم و دنانیر ثابت و اجماعی است اما اشکال در زیورآلات طلا و نقره است یا اشیائی که طلاکوبی یا نقره کوبی شده‌اند یا با طلا و نقره رنگرزی شده‌اند، آیا عاریه این اشیاء و زیورآلات هم ضمان دارد یا خیر؟ روایت "فی عاریة الذهب و الفضة" اقتضاء دارد زیورآلات طلا و نقره داخل در حکم ضمان باشند زیرا جنس ذهب و فضه دارند و روایت "فی عاریة الذهب و الفضه ضمانٌ" اقتضاء دارد زیورآلات طلا و نقره ضمان نداشته باشند زیرا درهم و دینار (مسکوک و سکه زده شده) نیستند.

در جواب به این سؤال که بالأخره زیورآلات طلا و نقره داخل در کدام دلیل و روایت هستند و عاریه‌شان ضمان دارد یا خیر باید رابطه سه دلیل مذکور را بررسی کنیم. در بررسی سه دلیل مذکور دو قول وجود دارد:

قول اول: نظر مرحوم محقق ثانی

مرحوم شیخ انصاری نظر مرحوم محقق ثانی را قبل از کلام مرحوم شهید ثانی توضیح دادند که ما با دو خاص و یک عام مواجهیم که رابطه شان عام و خاص مطلق است هر کدام از دو خاص جداگانه عام را تخصیص می‌زنند لذا یک دلیل می‌گوید عاریه درهم و دینار ضمان دارد و دلیل دیگر می‌گوید عاریه ذهب و فضه. و از آنجا که دینار و درهم نیز از اقسام ذهب و فضه هستند لذا می‌توانیم به عنوان فتوای شرعی بگوییم طبق نظر مرحوم محقق ثانی در عاریه ضمان نیست مگر عاریه ذهب و فضه و اقسام آنها از جمله درهم و دینار.

کلام مرحوم محقق ثانی در قالب شکل اینگونه است: (هر خط نمایانگر یک تخصیص است)

قول دوم: نظر مرحوم فخر المحققین

مرحوم فخر المحققین هم معتقدند رابطه سه دلیل عموم مطلق است لکن به گونه‌دیگری بین أدله تخصیص جاری می‌کنند. ایشان معقتند رابطه بین دو خاص (ذهب و فضه با درهم و دینار) هم عام و خاص یا مطلق و مقید است (اشاره به اختلاف قول در رابطه با اسم جنس محلّی به الف و لام است که آن را مصداق الفاظ دال بر عموم بدانیم یا مصداق دلالت بر اطلاق) لذا اول باید تکلیف این دو دلیل روشن شود، پس می‌گوییم ذهب و فضه عام است و می‌گوید در عاریه تمام مصنوعات طلا و نقره ضمان است، روایت دیگر می‌گوید در بین مصنوعات طلا و نقره فقط عاریه درهم و دینار (طلا و نقره مسکوک) ضمان دارد، پس روایت درهم و دینار، روایت ذهب و فضه را تخصیص می‌زند و نتیجه این می‌شود که در عاریه ذهب و فضه مسکوک (درهم و دینار) ضمان است سپس این نتیجه را به عام اصلی (لیس فی العاریة ضمانٌ) عرض می‌کنیم و این دو هم رابطه‌شان عموم مطلق است و تخصیص جاری می‌شود لذا می‌گویید لیس فی العاریة ضمانٌ إلا در عاریة درهم و دینار. کلام مرحوم فخر المحققین در قالب شکل اینگونه است که:

نتیجه تفاوت فتوا بین دو قول این است که طبق مبنای مرحوم محقق ثانی، عاریه مطلق ذهب و فضه (از جمله درهم و دینار) ضمان دارد اما طبق مبنای مرحوم فخر المحققین عاریه ذهب و فضه ضمان ندارد بلکه فقط عاریه درهم و دینار ضمان دارد.

مرحوم شهید ثانی سپس به تحقیق خودشان در مسأله می‌پردازند و نظر مرحوم محقق ثانی را انتخاب می‌کنند لذا می‌فرمایند:

سه طائفه روایت داریم که باید بین آنها جمع نمود:

طائفه اول: روایاتی که می‌گویند عاریه گیرنده ضمان ندارد و امین شمرده می‌شود.

طائفه دوم: روایاتی که می‌گویند عاریه گیرنده ضمان ندارد الا در عاریه ذهب و فضه.

طائفه سوم: روایاتی که می‌گویند عاریه گیرنده ضمان ندارد الا در عاریه دنانیر و دراهم.

اینکه در عاریه درهم و دینار ضمان است قدر متیقّن از روایات و مورد اتفاق و اجماع فقهاء و مطابق با هر دو قول و مبنای مذکور است.

لذا وقتی که درده مو دینار را از تحت عام لیس فی العاریة ضمان خارج و استثناء کردیم باید رابطه بین خاص دوم که ذهب و فضه باشد با عام را بسنجیم و عام را به ذهب و فضه هم تخصیص بزنیم. پس جمع بین روایات به این است که دو بار عام را به هر یک از دو خاص، تخصیص بزنیم. و این همان مبنای مرحوم محقق ثانی است.

مرحوم شهید ثانی سپس از چهار اشکال به مبنای مرحوم محقق ثانی جواب می‌دهند (مبنای مرحوم فخر المحققین را نقد می‌کنند.)

اشکال اول:

مبنای مرحوم فخر المحققین چه اشکالی دارد که به آن ملتزم نمی‌شوید؟

مستشکل می‌گوید قاعده عام و خاص می‌گوید بین عام و خاص مطلق باید تخصیص جاری کرد، مبنای مرحوم فخر المحققین هم همین است پس چرا به مبنای مرحوم فخر المحققین معتقد نیستید؟

جواب:

مرحوم شهید ثانی دو جواب بیان می‌کنند:

اولا: به تعبیر ساده می‌گوییم مبنای مرحوم محقق ثانی هم مطابق قاعده عام و خاص است و آن هم اشکالی ندارد شما چرا به آن معتقد نیستید؟ چرا شما بین دو خاص، تنافی می‌بینید و اول بین آنها تخصیص جاری میکنید سپس بین نتیجه آن دو با عام لیس فی العاریة ضمان رابطه را می‌سنجید؟ مولا یک بار ذهب و فضه را استثناء کرده و یک بار درهم و دینار را.

ثانیا: اصلا جمع بین دو خاص به اینکه روایت درهم و دینار، روایت ذهب و فضه را تخصیص بزند ممکن نیست زیرا ما روایتی نداریم که هر دو درهم و دینار را با یکدیگر ذکر کرده باشد بلکه دو دلیل مستقل و دو روایت جداگانه است که:

ـ یک روایت می‌فرماید لیس فی العاریة ضمانٌ، إلا فی عاریة الدنانیر. این دلالت بر حصر دارد یعنی فقط در عاریه دینار ضمان است و در هیچ چیز دیگری حتی درهم ضمان نیست.

ـ یک روایت می‌فرماید لیس فی العاریة ضمانٌ، إلا فی عاریة الدراهم. این هم حصر است یعنی فقط در عاریه درهم ضمان است و در هیچ چیز دیگری حتی دینار ضمان نیست.

این دو روایت بایکدیگر تعارض دارند و دو دلالت بر حصر قابل جمع نیستند و هر دو هم مخالفت اجماع فقهاء هستند زیرا یکی عاریه دینار را انکار می‌کند و دیگری عاریه درهم را پس روایتی که بفرماید "لیس فی العاریة ضمان الا فی الدنانیر و الدراهم" نداریم. اما روایت ذهب و فضه اینگونه نیست و هر دو ذهب و فضه در یک روایت وارد شده است.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید قبول داریم که هر روایت از درهم و دینار به تنهایی دلالت بر مطلوب ما یعنی استثناء درهم و دینار ندارد لکن می‌توانیم بین دو روایت درهم و دینار جمع کنیم یعنی در این دو روایت یک عام داریم که لیس فی العاریة ضمان، و دو استثناء داریم که درهم و یکی دینار لذا می‌گوییم مجموعا درهم و دینار ضمان دارد سپس این مجموع را بر روایت ذهب و فضه عرض می‌کنیم.

جواب:

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند بالأخره هر کدام از دو روایت درهم و دینار به تنهایی مدعای شما (جمع بین درهم و دینار) را بیان نمی‌کند زیرا دو روایت منفصل و هر دو دال بر حصر هستند و جمع بین آن دو باعث می‌شود دلالت هر دو بر حصر را از بین ببرید و متکلم حصر را اراده نکرده باشد و آنچه استثناء شده (درهم و دینار) قسمتی از افراد و مصادیق استثنائات باشد یعنی وقتی دلالت بر حصر شکسته شده و دو فرد جداگانه استثناء شد همچنان احتمال دارد موارد دیگری هم استثناء شده باشد زیرا طبق توضیح شما نهایتش این است که این دو روایت دو استثناء از عدم ضمان را بیان کرده‌اند اما آیا استثناء دیگری هم وجود دارد یا نه؟ نمی‌دانیم لذا نمی‌توانید قاطعانه حکم کنید که فقط دو مورد درهم و دینار استثناء شده تا بتوانید با این دو مورد، روایت ذهب و فضه را تخصیص بزنید.

جلسه 101 (سه‌شنبه، 1401.02.27)                                     بسمه تعالی

فإن قیل: إخراج الدراهم ...، ج4،ص109؛ ج3،ص517، س12

اشکال سوم:

مستشکل می‌گوید اینکه شما ادعا می‌کنید یک بار دینار و درهم را از "لیس فی العاریة ضمان" إخراج می‌کنیم سپس ذهب و فضه را إخراج می‌کنیم صحیح نیست زیرا رابطه درهم و دینار با ذهب و فضه عام خاص مطلق است، معنا ندارد اول درهم و دینار إخراج شود سپس ذهب و فضة، وقتی ذهب و فضه إخراج شود طبیعتا درهم و دینار هم اخراج شده است دیگر. پس به جای این کار باید رابطه بین این دو دلیل را ابتدا حلّ کرد سپس نتیجه را به عام "لیس فی العاریة ضمان" عرضه کرد.

خلاصه اشکال اینکه چنانکه بین "لیس فی العاریة ضمان" با "درهم و دینار" تنافی است و باید با تخصیص زدن تنافی را حلّ نمود، بین "درهم و دینار" با "ذهب و فضه" هم تنافی است و با تخصیص زدن می‌توان تنافی را حل نمود که در عاریه مطلق ذهب و فضه ضمان نیست بلکه فقط در عاریه دینار و درهم ضمان است.

جواب:

مرحوم شهید ثانی دو جواب بیان می‌کنند:

اولا: می‌فرمایند منافاتی بین دو دلیل خاص وجود ندارد و هیچ اشکالی ندارد که ابتدا دلیل عام را با درهم و دینار تخصیص بزنیم و بگوییم در عاریه ضمان نیست الا در عاریه دینار و درهم، در این صورت حکم عام عدم ضمان در غیر از درهم و دینار ثابت است، سپس دلیل ذهب و فضه را بر عام عرض می‌کنیم این دلیل هم ذهب و فضه را از تحت عام عدم ضمان خارج می‌کند پس دلیلی ندارد که دو خاص را با یکدیگر تخصیص بزنیم.

ثانیا: معنای موضوع‌له و حقیقی عام، دلالت بر عموم و شمول است، "الذهب و الفضة" اسم جنس محلّی به الف و لام و دال بر عموم است، اگر لفظ عام در غیر عموم استعمال شود یک استعمال مجازی و در غیر موضوع‌له است. بنابراین استعمال "الذهب و الفضة" در خصوص درهم و دینار استعمال مجازی است و می‌گوییم به جای ارتکاب مجاز در این دلیل، و تخصیص زدن آن با درهم و دینار، بهتر است هر کدام از دو خاص را بر عام عرضه کنیم و فقط یکی از دو عام "لیس فی العاریة ضمان" و "فی عاریة الذهب و الفضة ضمان" را تخصیص بزنیم. کدام یک را تخصیص بزنیم؟ روشن است که مجبوریم عام "لیس فی العاریة ضمانٌ" را تخصیص بزنیم زیرا به اجماع علماء این عام قطعا تخصیص خورده و درهم و دینار از تحت آن خارج شده پس یک مجاز را نسبت به این عام اجبارا مرتکب شده‌ایم، تفاوتی ندارد که دوباره با دلیل ذهب و فضه هم تخصیص بخورد اما مهم این است که عموم عام و معنای حقیقی را در "الذهب و الفضة" حفظ کردیم و مرتکب مجاز نشدیم.

فإن قیل: إذا کان ...، ج4،ص110؛ ج3،ص518، س4

اشکال چهارم:

مستشکل می‌گوید اگر تخصیص عام موجب ارتکاب مجاز در معنای آن می‌شود پس هر چه ارتکاب مجاز کمتر باشد بهتر است، حال دو نوع ارتکاب مجاز داریم که باید یکی را انتخاب کنیم:

نوع اول: دلیل عام "ذهب و فضه" را با دلیل خاص "درهم و دینار" تخصیص بزنیم و مرتکب مجاز شویم. (سپس دلیل عام "لیس فی العاریة ضمان" را تخصیص بزنیم) (همان مدعای مرحوم فخر المحققین)

نوع دوم: دلیل عام اول "لیس فی العاریة ضمان" را که یک بار با درهم و دینار تخصیص زده‌ایم و مرتکب مجاز شدیم دوباره با دلیل ذهب و فضه تخصیص بزنیم و مجددا مرتکب مجاز شویم. (مدعای مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی)

هیچ‌کدام از این دو نوع، بر دیگری ترجیح ندارند بلکه ممکن است بگوییم تخصیص نوع اول بهتر است زیرا مطابق با قواعد باب عام و خاص است. توضیح مطلب اینکه در باب عام و خاص ثابت شده هر گاه یک دلیل عام و یک دلیل خاص باشد باید دلیل عام را با دلیل خاص تخصیص بزنیم و نمی‌توان عموم عام را إبقاء کرد. در ما نحن فیه وقتی دلیل عام "الذهب و الفضة" را داریم و دلیل خاص "درهم و دینار" را هم داریم باید علی القاعده دلیل عام تخصیص بخورد نه اینکه بر عمومش باقی باشد. پس یک بار عام ذهب و فضه باید تخصیص بخورد، سپس عام "لیس فی العاریة ضمان" باید تخصیص بخورد.

جواب:

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند هیچ تعارضی بین دو نوع مجازی که گفته شد وجود ندارد و ارتکاب مجاز نوع دوم باید انجام شود و ترجیح دارد.

توضیح مطلب اینکه اصل استعمال یک لفظ و دلیل عام در غیر عموم و بر خلاف معنای موضوع‌له‌اش مجاز است حال باید توجه نمود که دلیل عام اول (لیس فی العاریة ضمان) در هر صورت باید تقیید بخورد به درهم و دینار و این مورد اتفاق تمام فقهاء حتی مستشکل است، پس یک دلیل را از معنای موضوع‌له‌اش باید خارج کنیم و تخصیص بزنیم، حال امر دائر است بین اینکه همین دلیلی که در معنای مجازی ظهور پیدا کرده را دوباره تخصیص بزنیم یا اینکه یک دلیل و لفظ عام دیگری را تخصیص بزنیم و دو دلیل عام را حمل بر مجاز کنیم؟ روشن است که وقتی یک دلیل حمل بر معنای مجازی شد دیگر تفاوت ندارد یک بار تخصیص بخورد یا ده بار، تمام این تخصیص‌های یک ارتکاب مجاز به شمار می‌آید اما اگر هم دلیل عام "لیس فی العاریة ضمان" تخصیص بخورد هم دلیل عام "فی عاریة الذهب و الفضة" تخصیص بخورد می‌شود دو ارتکاب مجاز و ساقط کردن دو دلیل از عمومشان که مرجوح است.

پس إبقاء معنای حقیقی در "الذهب و الفضة" ترجیح دارد بر اینکه این دلیل را هم تخصیص بزنیم و از دلالت بر معنای حقیقی‌اش ساقط کنیم.

این تمام کلام مرحوم شهید ثانی بود که بالأخره همان نظر مرحوم محقق ثانی را انتخاب فرمودند.

مرحوم شیخ انصاری سپس وارد بررسی مختصر کلمات مرحوم شهید ثانی می‌شوند و به نقد آن می‌پردازند.

 

 سالروز شهادت حضرت حمزه سید الشهداء در 15 شوال سال سوم هجری قمری و رحلت صحابی جلیل القدر اهل بیت علیهم السلام حضرت عبدالعظیم حسنی و رحلت واعظ متواضع و خدوم مرحوم حجة الإسلام و المسلمین فاطمی‌نیا را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم. خداوند متعال توفیق عمل به وظیه را به ما عنایت گرداند به برکت صلوات بر محمد و آل محمد.

الّلهُمَّ صَلِّ عَلی مُحَمَّد وَآلِ مُحَمَّد وَ عَجِّل فَرَجَهُم.

جلسه 102 (چهارشنبه، 1401.02.28)                                   بسمه تعالی

أقول: الذی یقتضیه النظر ...، ج4،ص110؛ ج3،ص518، س‌آخر

مرحوم شهید ثانی و مرحوم محقق ثانی فرمودند رابطه بین دلیل درهم و دینار با دلیل ذهب و فضه، عام و خاص مطلق است. مرحوم شیخ انصاری همان مدعای خودشان را که در جلسه 99 قبل از تبیین کلام مرحوم شهید ثانی بیان کردند را تکرار می‌کنند و می‌فرمایند به نظر ما رابطه بین دو دلیل عام و خاص من وجه است و نسبت به مورد اشتراک باید به دلیل ذهب و فضه عمل نمود.

اثبات عموم من وجه بودن رابطه بین دو دلیل مذکور به این بیان است که چنانکه در کلمات مرحوم شهید ثانی هم بیان شد یک دلیل واحد برای بیان حکم درهم و دینار نداریم بلکه هر کدام ضمن یک روایت مستقل بیان شده است.

دو دلیل داریم یکی می‌گوید لیس فی العاریة ضمانٌ إلا الدراهم. دلیل دیگر می‌گوید لیس فی العاریة ضمانٌ إلا الدنانیر.

از ترکیب این دو روایت یک دلیل به دست می‌آید که "لیس فی العاریة ضمانٌ إلا الدراهم و الدنانیر".

رابطه این دلیل با "فی عاریة الذهب و الفضة ضمانٌ" عموم من وجه است:

ماده افتراق اول:

دلیل درهم و دینار چون محتوای سلبی دارد (ضمان را از عاریه غیر درهم و دینار نفی می‌کند) نسبت به مصنوعات چوبی می‌گوید ضمان ندارد اما دلیل ذهب و فضه چون محتوای ایجابی دارد، فقط حکم ضمان را در ذهب و فضه ثابت می‌کند و نسبت به مصنوعات چوبی ساکت است.

ماده افتراق دوم:

دلیل ذهب و فضه می‌گوید جنس (آلیاژ) ذهب و فضه ضمان آور است، اما دلیل درهم و دینار نسبت به جنس (آلیاژ) ساکت است.

ماده اجتماع:

عاریه زیورآلات طلا یا نقره است که دلیل درهم و دینار می‌گوید ضمان ندارد (چون مسکوک نیست) اما دلیل ذهب و فضه می‌گوید ضمان دارد چون از جنس (آلیاژ) طلا یا نقره است.

بعد از اثبات رابطه عموم من وجه می‌فرمایند نسبت به مورد اشتراک (زیورآلات طلا یا نقره) دلیل درهم و دینار مقدم است به دو بیان:

بیان اول: تقدیم عام بر مطلق

دلیل دراهم و دنانیر عام است (نکره در سیاق نفی؛ جمع محلّی به الف و لام) و دلیل ذهب و فضه مطلق است (اسم جنس محلی به الف و لام دلالت دارد بر اطلاق یا با استفاده از مقدمات حکمت دلالت دارد بر اطلاق) و در جلسه 94 تحت عنوان مورد دوم از موارد شش‌گانه أظهریت نوعیّة ثابت کردیم عموم بر اطلاق مقدم است و باید دست از اطلاق برداشت و دلالت آن را تقیید زد تا تعارض در ماده اشتراک از بین برود لذا در مورد زیورآلات طلا یا نقره به حکم دلیل دراهم و دنانیر عمل می‌کنیم که می‌گوید در عاریه زیورآلات ضمان نیست.

بیان دوم: تقدیم جمله حصر بر مطلق

دلیل دراهم و دنانیر یک جمله حصریّة است و دلیل ذهب و فضه مطلق است، و دلالت جمله حصریّة بر عموم و نفیِ ما عدا أقوی است از دلالت جمله مطلق بر اطلاق. لذا نسبت به ماده اشتراک به دلیل ذهب و فضه عمل می‌کنیم و دلالت مطلق بر اطلاق را نسبت به زیورآلات طلا و نقره تقیید می‌زنیم و از تحت اطلاقش خارج می‌کنیم.

نقد بیان دوم و پذیرش بیان اول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیان اول بهتر است و بیان دوم اشکال دارد به این دلیل که دلالت جمله حصریّة مذکور یک حصر حقیقی نیست زیرا چنانکه گفته شد روایتی نداریم که بگوید: "لیس فی العاریة ضمان إلا الدراهم و الدنانیر بلکه دو روایت جداگانه بوده‌اند:

ـ روایت لیس فی العاریة ضمان الا الدراهم بر اساس مفهوم حصر حقیقی، ضمان را از همه اشیاء نفی می‌کند حتی از دنانیر.

ـ روایت لیس فی العاریة ضمان إلا الدنانیر بر اساس مفهوم حصر حقیقی، ضمان را از همه اشیاء نفی می‌کند حتی از دراهم.

 

پس جمع بین این دو دلیل باعث می‌شود حصر حقیقی تبدیل به حصر اضافی (نسبی) شود زیرا برای جمع کردن بین آنها باید دلالت هر کدام بر حصر را از بین ببریم و دراهم و دنانیر را کنار یکدیگر بگذاریم و این سبب وهن و از بین رفتن قوّت دلالت جمله حصریّة بر نفی عمومِ ما عدا است. (نفی حکم ضمان از ماعدای درهم و دینار) با اینکه در أدوات عموم اینگونه نیست که با یک تخصیص دلالتش بر عموم موهون شود اما در حصر چنین است.

مؤیّد موهون شدن حصر در مثال مذکور این است که موارد عاریه درهم و دینار بین مردم بسیار اندک بوده (مثل اینکه بخواهند برای نشان دادن به دیگران و به رخ کشیدن عاریه کنند) اما موارد عاریه ذهب و فضه و زیورآلات طلا و نقره زیاد بوده و هست (مثل اینکه النگو یا دستبند یا گردنبند طلا را خانمها برای رفتن به مجلس عروسی از دیگران عاریه می‌گرفتند) پس اگر بنا باشد اطلاق دلیل ذهب و فضه به خاطر دلیل درهم و دینار مقیّد و محدود شود و مصادیق مهم و پرکاربرد حکم عاریه از تحت اطلاق خارج شود، ثمره‌ای برای بیان حکم عاریه در درهم و دینار آن هم با یک جمله حصریّة باقی نمی‌ماند.

[خلاصه کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که نسبت به ذهب و فضه به دلیل خودش عمل میکنیم. (ضمان دارد) نسبت به درهم و دینار به دلیل خودش عمل میکنیم. (ضمان دارد) نسبت به ماده اشتراکشان به دلیل درهم و دینار عمل میکنیم. (ضمان ندارد)]

در پایان می‌فرمایند کلام مرحوم شهید ثانی اشکالات دیگری هم دارد. (مثل نکاتی که در رابطه با استعمال حقیقی و مجازی مطرح شد)

و إن کانت النسبة بین ...، ج4،ص111؛ ج3،ص519، س‌15

صورت دوم: نسبت بین أدله متعارضه متفاوت است

در جلسه 97 و ابتدای بحث انقلاب نسبت مرحوم شیخ انصاری فرمودند مبحث انقلاب نسبت در دو صورت کلی بررسی می‌شود، زیرا رابطه بین أدله متعارضه یا یکسان است یا مختلف. صورتی که رابطه أدله متعارض یکسان باشد تمام شد.

گاهی رابطه بین أدله متعارض متفاوت است مثل اینکه رابطه بین دلیل اول و دوم عموم خصوص مطلق است اما رابطه بین دلیل اول با سوم عموم من وجه است.

در این صورت اگر یکی از دلالتها بر دیگری مقدم و أقوی باشد ابتدا همان را مقدم می‌کنیم مثل مرجّح دلالی تقدیم نص بر ظاهر یا أظهر بر ظاهر، یا مرجّح سندی، سپس رابطه بین أدله باقی‌مانده را می‌سنجیم که اقسامی پیدا می‌کند. به دو قسم اشاره می‌کنند:

قسم اول: هم انقلاب نسبت شکل می‌گیرد هم ترجیح

رابطه بین أکرم العلماء با لاتکرم فساق العلماء عموم مطلق است، ابتدا به جهت أظهر بودن خاص نسبت به عام، علماء را تخصیص می‌زنیم و فساق را از تحت آن خارج می‌کنیم که باقی می‌ماند: "أکرم العلماء العدول".

رابطه بین أکرم العلماء با یستحب إکرام العدول عموم من وجه بود، وقتی أکرم العلماء تخصیص خورد و تبدیل شد به أکرم العلماء العدول، رابطه بین أکرم العلماء العدول با یستحب إکرام العدول می‌شود عموم مطلق یعنی یستحب إکرام العدول عام است و أکرم العلماء العدول خاص است، یستحب إکرام العدول را با علماء عدول تخصیص می‌زنیم می‌شود أکرم العالم العادل. (پس دلیل یستحب اکرام العدول اختصاص پیدا می‌کند به عدول جاهل) نتیجه جمع بین سه دلیل و عمل به هر سه چنین می‌شود:

اکرام عالم عادل واجب است. اکرام جاهل عادل مستحب است. اکرام عالم فاسق حرام است.

اگر بر اساس ترتیب مذکور پیش نرویم ممکن است باعث کنار گذاشتن یک نص یا ظاهر شود.

در همین مثال اگر ابتدا أکرم العلماء را با لاتکرم الفساق تخصیص بزنیم و بگوییم فساق از علماء وجوب اکرام ندارند، سپس أکرم العلماء را با یستحبّ إکرام العدول تخصیص بزنیم و بگوییم علماء عادل هم وجوب اکرام ندارند (بلکه اکرامشان مستحب است) لازم می‌آید هم عدول هم فسّاق از تحت أکرم العلماء

خارج شود و دلیل أکرم العلماء هیچ مصداق و موردی نداشته باشد و این به معنای کنار گذاشتن دلیل أکرم العلماء است و وقتی پذیرفته‌ایم هر سه دلیل سندا معتبر هستند تا جایی که ممن است باید به هر سه عمل کنیم نه اینکه یکی را بدون دلیل طرح کنیم.

قسم دوم: انقلاب نسبت نمی‌شود لکن ترجیح وجود دارد

(البته مثال بهتری هم می‌شد مطرح کرد) در مثال مذکور، رابطه بین أکرم العلماء با لاتکرم الفساق عموم من وجه است و در ماده اشتراکشان که عالم فاسق است تعارض دارند، رابطه بین لاتکرم الفساق با یستحب إکرام الشعراء هم عموم من وجه است و در ماده اشتراکشان که شاعر فاسق است تعارض دارند و رابطه بین أکرم العلماء با یستحب إکرام العلماء هم عموم من وجه است و در ماده اشتراکشان که عالم شاعر است تعارض دارند و هر سه دلیل با هم در عالم فاسق شاعر تعارض دارند.

در این مثال شیوه رفع تعارض به این گونه است که می‌گوییم ماده اشتراک بین أکرم العلماء و لاتکرم الفساق، عالم فاسق است، و از آنجا که تعداد فساق بیشتر از علماء است پس دلالت دلیل أکرم العلماء محدودتر و قوی‌تر است پس در ماده اجتماع به أکرم العلماء عمل می‌کنیم و دیگر اکرام عالم فاسق حرام نیست. هنوز تکلیف دلیل مربوط به شاعرها روشن نشده و مردّد است بین وجوب (أکرم) و استحباب (یستحب).

حال می‌گوییم فرضا وقتی علماء فاسق از تحت "لاتکرم الفساق" خارج شد تعداد فساق جاهل که تحت "لاتکرم الفساق" باقی مانده است کمتر است از تعداد شعراء لذا "یستحب إکرام الشعراء" را با فساق جاهل تخصیص می‌زنیم یعنی ماده اشتراک که شاعر فاسق است را به لاتکرم الفساق می‌دهیم و حکم استحباب را از شاعر فاسق می‌گیریم یعنی اکرام شاعر فاسق مستحب نیست.

سپس رابطه بین یستحب إکرام الشعراء با أکرم العلماء که را می‌سنجیم می‌بینیم شعراء عادل که بعد از إخراج شعراء فاسق، تحت یستحب إکرام الشعراء باقی مانده‌اند تعدادشان کمتر از علماء است لذا أکرم العلماء را با با یستحب إکرام العلماء تخصیص می‌زنیم یعنی حکم شاعر عالم را به "یستحب" می‌دهیم.

نتیجه این است که در ماده اجتماع هر سه دلیل متعارض که عالم فاسق شاعر است حکم به استحباب اکرام می‌کنیم.

و قس علی ما ذکرنا ...، ج4،ص112؛ ج3،ص520، س‌15

در این مثالها ترجیح دلالی مورد توجه بود اما می‌توانید مرجّحات غیر دلالی مانند مرجّح سندی را هم برای تقدیم یک دلیل بر دلیل دیگر بررسی کنید.

در پایان بحث انقلاب نسبت می‌فرمایند غرض از بیان این مطالب فقط تنبّه و آگاهی دادن نسبت به این نکته بود که در مبحث مهم تعارض یکی از چالشهایی که باید مورد توجه قرار گیرد تعارض بین بیش از دو دلیل است که هم مسأله انقلاب نسبت و هم مسأله تشخیص راجح بر مرجوح و کیفیت جمع بین أدله باید مورد مو شکافی قرار گیرد چرا که ما دست‌پیدا کرده‌ایم بر مواردی از لغزش‌های علمی در بعض کتب استدلالی اصولی و فقهی و مخصوصا مقام إفتاء. و الله مقیل العثرات. (خداوند ما ار از لغزش نجات دهد)

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مبحث انقلاب نسبت

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری این شد که فرمودند در مواردی که نسبت‌ها مساوی است باید به متصل یا منفصل بودن دلیل خاص توجه کرد و به ترتیب بر اساس مرجّحات دلالی و سپس سندی یک دلیل را بر دلیل دیگر مقدم نمود، (چهار نمونه خاص متصل: قید، شرط، بدل بعض و استثناء بودن یک دلیل بود). عقلی بودن دلیل هم باعث نمی‌شد دلیل متصل به شمار آید.در موارد اختلاف نسبت بین أدله متعارضه هم به سراغ مرجّحات و تقدیم دلیل أقوی بر سایر أدله می‌رویم در هر دو صورت (تساوی و اختلاف نسبت‌ها) اگر تعارض رفع شد فبها و الا نوبت به تخییر می‌رسد.

پایان سال تحصیلی 1400-1401 و اتمام رسال 5

به لطف و منّت پروردگار بحث رسائل 5 در سال تحصیلی 1400-1401 به پایان رسید و الحمدلله تمام محدوده (از خاتمه: شرائط العمل بالإستصحاب تا آخر کتاب) کامل گردید.

دریافت فایل کامل جزوه در ادامه مطلب

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مسأله چهارم: بیع عبد جانی

مسألة: إذا جنی العبد عمدا ...، ص167

چهارمین و آخرین مسأله‌ای که مرحوم شیخ انصاری ذیل مباحث طِلق بودن ملک بیان می‌فرمایند بیع عبد جانی است.

مسأله چهارم: بیع عبد جانی

بحث بیع عبد جانی (هشت صفحه) سالها‌ است که از دروس رسمی حوزه‌های علمیه حذف شده و بزرگان مختلفی حتی از محشّین و شارحان مکاسب در مباحث فقهی‌شان ذیل بحث شرائط عوضین به این بحث حتی اشاره هم نمی‌کنند؛ از جمله مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف درکتاب البیع، ج3، ص287، مرحوم آیة الله العظمی خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، 255، مرحوم آیة الله العظمی شیخ جواد تبریزی در إرشاد الطالب، ج3، ص172.

خلاصه بحث این است که اگر عبد جنایتی انجام داد (چه عمدا که در این مسأله بررسی می‌شود و چه خطأً که در مسأله بعد بررسی می‌شود) که به واسطه آن یا از باب قصاص باید کشته شود یا به اولیاء مُجنَّی علیه واگذار شود (مالکیّت تمام عبد یا قسمتی از عبد به نحو شراکت) مرحوم شیخ انصاری و مشهور معتقدند بیع عبد جانی مجاز است البته مالک عبد باید کسانی که به واسطه جنایتِ عبد، حقی پیدا کرده‌اند را راضی کند زیرا حقوق آنها مانع از ملک طِلق بودنِ عبد برای مولایش می‌باشد.

 

هذا تمام الکلام در فقه 4 و سال تحصیلی 1400-1401

 

 

 

در پایان بر خودم لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم گشت از جمله وقت و عمری که به بحث بنده اختصاص دادید و هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن الإنسان محل الخطأ و النسیان، لذا قصور بنده را حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

خرداد 1401

شوال 1443

www.almostafa.blog.ir

 

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مساله سوم: بیع مرهون

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص153

دومین شرط از شرائط عوضین ملکیّت بود ملکیّت مقیّد به طِلق بودن یعنی ملکیّتی که حق دیگران به این مال تعلق نگرفته باشد. در این رابطه چهار مسأله را بررسی می‌کنند که دو مسأله بیع وقف و بیع أم ولد گذشت.

مسأله سوم: بیع مرهون

در این مسأله پنج مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: طرح بحث

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای رهن، راهن، مرتهن و مرهون

در کتاب الرهن شرح لمعه، ج4، ص51 (چاپ ده جلدی) خوانده‌ایم که الرهن هو وثیقة للدین.

گرو گذارنده را راهن، گرو گیرنده را مرتهن و مالی که گرو گذاشته شده را مرهون می‌گویند.

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایرانی هم آمده:

ماده 771 – رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.

ماده 774 - مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.

ماده 778 – اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است.

ماده 793 - راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.

زید مبلغی قرض می‌گیرد یا دوربین فیلمبرداری کرایه می‌کند و به عنوان وثیقه، گوشی تلفن همراه خود را نزد صاحب دوربین یا طلبکار، گرو و رهن می‌گذارد که اگر در زمان و مهلت معیّن شده بدهکاری یا دوربین را برنگرداند، طلبکار بتواند گوشی تلفن همراه را بفروشد و مبلغ دوربین یا طلبکاری را از آن بردارد.

به طور قطع می‌توان ادعا نمود که مالک یا همان راهن در زمانی که مالش را رهن گذاشته است نمی‌تواند مستقلا و بدون اجازه مرتهن، مرهون را بفروشد به اجماع امامیه و بر اساس روایت مرسل و بدون سندی که از ابن ابی جمهورنقل شده و به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده که فرموده‌اند راهن و مرتهن هر دو ممنوع از تصرف در مرهون هستند.

مطلب دوم: اقوال و أدله

در رابطه با بیع رهن دو قول را بیان می‌کنند:

قول اول: متقدمان: بیع مال مرهون باطل است مطلقا.

قدماء از فقیهان امامیه معتقد بوده اند بیع مرهون مطلقا باطل است در مقابل تفصیل قول بعدی.

قول دوم: متأخران و شیخ: در سه مورد بیع جایز است (إجازة، اسقاط و فکّ)

مرحوم شیخ انصاری و جمهور متأخران معتقدند جواز بیع مرهون متوقف است بر سه صورت:

1. مرتهن بیعِ راهن را اجازه دهد.

2. مرتهن حق خود نسبت به مال مرهون را اسقاط کند.

3. راهن بعد از بیع، با پرداخت بدهی فکّ رهن کند و مالش را از رهن خارج سازد.

أدله جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل برای قول مدعایشان بیان می‌کنند:

دلیل اول: عمومات حلیّت بیع

أدله‌ای مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض اقتضاء دارند بیع مذکور جایز باشد و مانعی از جواز هم وجود ندارد مگر اجماع و روایت.

اما اجماع فقهاء متقدم نسبت به ممنوعیّت بیع مرهون حتی با وجود إجازه، اسقاط یا فک رهن ثابت نیست و چنین اجماعی نداریم.

روایتی نبوی هم که ابتدای بحث اشاره شد مرسل و فاقد سند است لذا اعتبار ندارد که مانع عمومات شود.

شاهد عدم دلالت روایت بر ممنوعیت بیع مرهون حتی در سه صورت مذکور این است که در روایت راهن و مرتهن با واو به یکدیگر عطف شده‌اند که هیچکدام حق تصرف و فروش مرهون را ندارند با اینکه در کتاب الرهن ثابت شده تصرف مرتهن به طور کلی باطل نیست بلکه در صورتی باطل است که مجوز شرعی نداشته باشد و الا روشن است که ماهیّت عقد رهن برای جبران خسارت طلبکار است و اگر طلبکار در هیچ صورتی مجاز به بیع نباشد و راهن هم بدهی خود را نمی‌پردازد پس ثمره و خاصیت عقد رهن چه خواهد بود.پس اصل جواز تصرف با اجازه طرف مقابل روشن و ثابت است لذا می‌گوییم اجماع و روایت ظهور ندارند در ممنوعیت مطلق بیع مرهون و حتی اگر چنین ظهوری هم داشته باشند آن را نمی‌پذیریم به جهت اینکه جمهور متأخران بر اساس این روایت فتوا نداده‌اند. (به این دلیل که عرض کردم مخالف مقتضی و ماهیت عقد رهن است)

دلیل دوم و سوم خواهد آمد.

جلسه 100 (یکشنبه، 1401.03.01)                                      بسمه تعالی

هذا کلّه مضافا إلی ...، ص154، س9

دلیل دوم: روایت باب نکاح عبد

دومین دلیل بر جواز بیع مرهون موقوفاً (متوقف بر اجازه یا اسقاط یا فکّ) این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در باب نکاح عبد روایتی داریم که در جلسه 30 هم گذشت. حسن بن زید طائی از امام صادق علیه السلام نقل کرده که اگر عبد بدون اذن مولایش نکاح انجام دهد و بعد از آن مولایش اجازه دهد، نکاح فضولی عبد صحیح است حضرت در مقام تعلیل برای صحت نکاح مذکور فرمودند این عبد، خدا را عصیان نکرده بلکه نسبت به مولایش عصیان و سرکشی داشته که مولایش هم به او اجازه داده است. پس طبق این روایت اگر در عقد فضولی به حق یک انسان بی توجهی شد و سپس آن فرد اجازه داد، عقد صحیح است اما اگر معصیة الله اتفاق افتاده بود قابل اصلاح شدن با اجازه نبود زیرا اگر خداوند در شریعت اعلام کرده باشد یک فعل حرام است دیگر قابل تصحیح با رضایت نخواهد بود.

دلیل سوم: قیاس اولویت نسبت به صحت عقد فضولی

در عقد فضولی با اینکه بایع مالک نیست اما با اجازه بعدی مالک عقد تصحیح می‌شود پس در بیع مرهون که بایع مالک هم هست به طریق اولی با اجازه بعدی مرتهن، بیع تصحیح خواهد شد.

لکن الظاهر من التذکرة ...، ص155، س5

مرحوم علامه حلی معتقدند بین بیع مرهون با بیع فضولی رابطه تساوی برقرار است نه اولویت به این بیان که فقهائی که در باب فضولی قائل به بطلان هستند در بیع مرهون هم قائل به بطلان هستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه تساوی نیست زیرا کسانی که بیع فضولی را با استناد به "لابیع إلا فی ملک" یا "لاتبع ما لیس عندک" باطل می‌دانند نمی‌توانند بیع مرهون را هم باطل بدانند زیرا بایع در بیع مرهون همان راهن و مالک است.

پس چنانکه در مبحث قدرت بر تسلیم (صفحه 190 کتاب) خواهد آمد کلام مرحوم فاضل قطیفی صحیح است که حتی اگر قائل به بطلان عقد فضولی هم باشیم باز بیع مرهون در صورت اجازه مرتهن جایز خواهد بود.

و قد ظهر من ذلک ...، ص155، س10

أدله عدم جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل از قائلین به بطلان بیع مرهون را اشاره و نقد می‌فرمایند.

دلیل اول: اجماع

ادعا شده قدماء اجماع دارند بر بطلان بیع مرهون.

نقد دلیل اول:

استدلال به اجماع جلسه قبل نقد و نفی شد.

دلیل دوم: دلالت روایات مانعه بر فساد

دومین دلیل از مرحوم تستری در مقابیس الأنوار است. قبل از تبیین کلام ایشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: دلالت نهی بر فساد

در مبحث دلالت نهی بر فساد معامله بعضی از فقهاء مانند مرحوم تستری معتقدند تعلق نهی بر دو گونه است:

1. اگر نهی به یکی از ارکان عقد (در بیع بایع و مشتری، ثمن و مثمن) تعلق گرفته باشد نهی از معامله دال بر فساد است. مانند "لاتبع مجنونا"، یا "لاتبع خمرا" در مثال اول مشکل در مشتری است و در مثال دوم مشکل در مثمن است لذا این دو معامله فاسد خواهد بود.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر داخلی نیز گفته می‌شود.

2. اگر نهی به امری خارج از ارکان و ماهیت عقد تعلق گرفته باشد دال بر فساد نخواهد بود. مانند "لاتبع وقت النداء" لذا اگر فردی در وقت اذان ظهر جمعه بیعی انجام دهد عمل حرام انجام داده اما بیعش باطل نیست زیرا مشکل در ارکان عقد نیست بلکه به امری خارج از آن مربوط است که تقارن با وقت اذان باشد.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر خارجی هم گفته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری چنانکه در نقد کلام مرحوم تستری اشاره خواهد شد قائل به تفصیل در مسأله هستند.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند روایات مانعه از بیع مرهون مانند "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" و روایات ناهیه مانند: "لاتبع ما لیس عندک" چون به امر داخلی ارکان عقد که مثمن باشد تعلق گرفته‌اند دال بر فساد معامله هستند. لذا در بیع وقف چون حق الله، حق واقف و حق موقوف علیهم به مثمن (وقف) تعلق گرفته و در بیع أم ولد چون حق ولد و حق کنیز در حریّت تعلق گرفته و در بیع مرهون حق راهن تعلق گرفته است این تعلق حقوق باعث وجود نهی و مشکل در مثمن و ارکان عقد است لذا بیع باطل خواهد بود.

مرحوم تستری سپس از دو اشکال به کلامشان پاسخ داده‌اند.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید بر اساس معیاری که شما فرمودید دو مورد نقض وجود دارد یکی بیع فضول دیگری بیع مرهون توسط مرتهن، در این دو مورد با اینکه نهی ("لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک") به ارکان و مثمن تعلق گرفته است باز هم فقها به شرط ضمیمه شدن اجازه مالک، حکم به صحت کرده‌اند پس تفاوت گذاشتن بین بیع فضول و مرتهن با بیع راهن تحکّم و زورگویی است، یا در هر سه باید بیع باطل باشد یا در هر سه باید صحیح باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند تفاوت مذکور صحیح است و دلیل دارد که توضیح می‌دهیم.

تصرف منهی‌عنه در مال دیگران بر دو قسم است:

قسم اول: تصرف در منافع مال دیگران که حرام است و با اجازه بعدی هم حلال نمی‌شود مثل اینکه دزد ماشین زید را برداشته و از آن استفاده کند، این تصرف حرام است و با اجازه بعدی زید هم حلال نمی‌شود و دزد باید توبه کند. (این قسم به بحث ما ارتباط ندارد)

قسم دوم: تصرف در مال دیگران به نحو انتقال در قالب عقد یا ایقاع، در قصد از انجام چنین تصرفی دو احتمال است:

احتمال یکم: ملک دیگران را به قصد اینکه خودش مالک است بفروشد در این صورت نهی دال بر حرمت و فساد است مانند قسم اول.

احتمال دوم: ملک دیگران را به نیابت از مالک بفروشد، در این صورت اصلا نهی وجود ندارد که دال بر فساد باشد یا نباشد. شارع از فروش ملک دیگران به نیابت از آنان (و به شرط ضممیه شدن اجازه مالک) نهی نفرموده است.

مرحوم تستری با توجه به این نکته می‌فرمایند در رابطه با بیع فضول و بیع مرتهن این دو احتمال مطرح است یعنی ممکن است فضول یا مرتهن به نیابت بیع را به نیابت از مالک انجام دهند لذا فقهاء حکم کرده‎اند بیع صحیح است چون نهی وجود ندارد اما در بیع راهن احتمال دوم و احتمال نیابت از مالک معنا ندارد چون خودش مالک است لذا بیع راهن مصداق احتمال اول است یعنی ملکی که حق دیگران به آن تعلق گرفته را فروخته و نهی از چنین تصرفی موجب فساد معامله خواهد بود.

مرحوم تستری کلامشان را به عبارت دیگر اینگونه بیان می‌کنند که عقودی که انجام عقد و تتمیم عقد (با ضممیه شدن اجازه) به مالک منتهی نشود، چنین عقودی را ممکن است با اجازه بعدی تصحیح کرد زیرا فاعل و عاقد محتمل از به نیابت از مالک انجام داده باشد اما اگر انجام عقد بالأصالة توسط شخص مالک باشد قابل تصحیح به عنوان نیابت نیست حتی با ضمیمه شدن اجازه بعدی زیرا عقدی که بالأصالة توسط مالک انجام شده از دو حال خارج نیست یا فاسد است و با اجازه بعدی هم تصحیح نمی‌شود یا صحیح است که اگر از عقود لازمه باشد عقد لازم خواهد بود.

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به مطارح الأنظار (تقریرات مباحث اصولی مرحوم شیخ انصاری که توط شاگردشان مرحوم کلانتری نوشته شده)، مبحث دلالت نهی بر فساد ج1، ص756

مرحوم ابوالقاسم کلانتری طهرانی (که اصالة اهل شهر نور مازندران هستند) متوفای 1292ه‍ ق و در حرم حضرت عبدالعظیم حسنی در مقبره مرحوم ابوالفتوح رازی مدفون هستند. ایشان بیست سال شاگرد مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند. وجه تسمیه ایشان به کلانتر هم این بوده که دائی ایشان منصب کلانتر و ریاست اصناف تجاری در دوره ناصرالدین شاه قاجار را عهده‌دار بوده است.

ایشان غیر از مرحوم سید محمد کلانتر (1296-1378ه‍ ش) هستند که الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیّة را شرح کرده‌اند.

جلسه 101 (دوشنبه، 1401.03.02)                                      بسمه تعالی

و أمّا التعلیل المستفاد ...، ص157، س13

اشکال دوم:

مستشکل در دومین اشکال به کلام مرحوم تستری می‌گوید تعلیل موجود در روایت حسن بن زید طائی نسبت به نکاح فضولی عبد، که امام صادق علیه السلام فرمودند عبد با نکاح فضولی‌اش مرتکب معصیة الله نشده (که قابل اصلاح و تصحیح نباشد) بلکه مولای خودش را عصیان کرده که با اجازه مولایش دیگر عصیانی وجود ندارد. این تعلیل نشان می‌دهد رضایت بعدی هم می‌تواند مصحِّح عقد باشد پس در ما نحن فیه هم اجازه مرتهن می‌تواند مصحّح بیع راهن باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند قیاس بیع مرهون به نکاح فضولی مع الفارق است زیرا نکاح فضولی توسط کسی انجام شده که مالک نبوده (عبد مالک خودش نیست) اما بیع مرهون توسط راهن انجام شده که مالک است مخصوصا مالکی است که خدا او را ممنوع از تصرف قرار داده پس بیع مرهون توسط راهن معصیة الله است زیرا خدا او را از تصرف در حق مرتهن ممنوع کرده بود اما عصیان مرتهن نیست زیرا مرتهن مالک نیست که نسبت به مال او عصیانی اتفاق افتاده باشد. پس در نکاح فضولی عبد، معصیة الله نبود بلکه عصی سیده بود اما اینجا معصیة الله است و عصیان مرتهن نیست.

به طور کلی هر جا یک مالک که عهده دار اموالش هست توسط شارع ممنوع از تصرف در مال خودش باشد مانند مفلَّس (ورشکسته) که به جهت حق غُرماء (طلبکاران) ممنوع از تصرف در مال خودش شده، هر گونه تصرف او بر خلاف ممنوعیت شارع، معصیة الله است و تعلق نهی و منع به ارکان عقد خواهد بود و در نتیجه موجب فساد عمل می‌شود.

البته اگر در موردی اطمینان پیدا کردیم غرض شارع از ممنوع التصرف کردن یک فرد نه به جهت حق الله بلکه صرفا به جهت مراعات حقوق دیگران باشد در اینجا می‌توان گفت معصیة الله اتفاق نیافتاده و با اجازه صاحب حق، عقد و عمل صحیح خواهد بود. مثل شُفعه که دو شریک در یک مال به صورت مشاع هر کدام بخواهد سهم خود را بفروشد باید به شریک اطلاع دهد تا اگر شریک مای لاست خودش سهم او را بخرد و اگر بدون اطلاع شریک سهمش را فروخت و بعدا شریک اجازه داد بیعش صحیح است زیرا در مسأله شفعه دستور شارع صرفا به جهت رعایت حق شریک است.

نتیجه اینکه مرحوم تستری می‌فرمایند بیع مرهون باطل است چنانکه بعضی از قدماء فرمودند.

و یرد علیه بعد منع الفرق ...، ص158، س8

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به کلام مرحوم تستری وارد می‌کنند که بعض این اشکالات مبنایی هستند (مبنای مرحوم تستری با مرحوم شیخ انصاری متفاوت است):

اشکال اول:

مرحوم تستری در مورد عقد فضولی فرمودند دو احتمال دارد یکی اینکه مستقلا و به عنوان مالک معامله کرده باشد که باطل است و دیگر اینکه به علی وجه النیابة عن المالک معامله کرده باشد که در این صورت بیعش با اجازه مالک صحیح است. ما در مبحث بیع فضولی ثابت کردیم در هر دو صورت بیع فضول درست است و با اجازه مالک قابل تصحیح است.

اشکال دوم:

اینکه مرحوم تستری ادعا فرمودند نهی و منع شارع اگر به امر داخلی و ارکان عقد تعلق گیرد دال بر فساد است را قبول نداریم. (بلکه در نهی از معاملات در صورتی که به ارکان عقد تعلق گیرد قائل به تفصیل هستیم. به این بیان که اگر نهی ارشادی باشد دال بر فساد است و اگر نهی مولوی باشد دال بر فساد نیست زیرا عقل حکم تکلیفی حرمت ندارد بلکه فقط حکم به فساد و بطلان دارد لذا اگر نهی شارع ارشاد به حکم عقل باشد دال بر فساد خواهد بود. مراجعه کنید به آدرسی که در جلسه قبل به مطارح الأنظار داده شد)

اشکال سوم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند چون بیع فضول دارای دو احتمال است یکی اینکه به عنوان مالک فروخته باشد که باطل است و دیگری به عنوان نائب فروخته باشد که صحیح است و بر این اساس بیع فضولی و مرتهن را تصحیح نمودند، می‌گوییم در بیع راهن هم می‌توان دو وجه باطل و صحیح را تصویر کرد به این بیان که اگر راهن استقلالا و بدون ضمیمه اجازه مرتهن مال مرهون را بفروشد بیعش باطل است و اگر بناء بگذارد بر اینکه مرتهن اجازه خواهد داد بیعش صحیح است لذا برای بیع راهن هم وجه صحیح قابل تصویر است. همچنین اگر راهن جاهل به موضوع رهن باشد مثل اینکه اطلاع ندارد وکیلش وسیله او را رهن گذاشته است یا جاهل به حکم رهن باشد و نداند که مال مرهون را نمی‌تواند بفروشد یا ناسی حکم یا موضوع باشد در این صور هم بیعش صحیح است.

اشکال چهارم:

آنچه از اجماع و عبارتی که به عنوان حدیث (مرسل) مورد تمسک قرار گرفته که "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" این است که حکم راهن و مرتهن از حیث ممنوعیت تصرف و بیع مساوی است لکن فتوا و اجماع فقهاء روشن است که ممنوعیت از تصرف به نوعی است منافاتی با وقوع بیع توسط مرتهن با اجازه راهن ندارد یعنی همانطور که با وجود روایت مرسل مذکور فقهاء فتوا داده‌اند مرتهن در صورت اجازه راهن مجاز به تصرف در مرهون است بر همان اساس راهن هم در صورت اجازه مرتهن باید جاز به تصرف باشد.

روایت مذکور نهایت چیزی که به عنوان تصرف ممنوع بیان می‌کند تصرف بالاستقلال و بدون اجازه طرف مقابل است و ممنوعیت تصرف حتی با وجود اجازه طرف مقابل نیاز به دلیل دارد و دلیلی بر این ممنوعیت وجود ندارد لذا به عمومات تجارة عن تراض عمل می‌کنیم و بیع راهن با اجازه مرتهن را صحیح می‌دانیم.

اشکال پنجم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند تعلیل موجود در روایت نکاح فضولی عبد شامل راهن نمی‌شود زیرا عبد مالک نیست اما راهن مالک است صحیح نیست زیرا آنچه از روایت و تعلیل به دست می‌آید این است که ممنوعیت به جهت تعلق حق غیر بوده است و در منع از تعرض به حقوق دیگران بدون اجازه آنها تفاوتی بین عقد فضولی، عقد مرتهن و عقد راهن وجود ندارد، پس اگر صاحب حق اجازه داد ممنوعیت مرتفع می‌شود و عقد صحیح است و الا فلا.

اشکال ششم:

اینکه مرحوم تستری ممنوعیت از بیع راهن را به ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد قیاس کردند مع الفارق است زیرا ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد به جهت نص خاص است لذا حتی اعلام رضایت موقوف علیهم یا أم ولد قبل از بیع هم کارساز نیست اما در رهن نص و روایت صحیح السند دال بر ممنوعیت بیع راهن با اجازه مرتهن وجود ندارد.

و بالجملة فالمستفاد ...، ص159، س14

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی پایانی بر استدلال مرحوم تستری می‌فرمایند آنچه از فتاوای اصحاب و روایات ابواب معاملات به دست می‌آید این است که اگر منع و نهی شارع مبتنی بر حق غیر باشد و غیر اعلام رضایت کند، معامله صحیح خواهد بود. بنابراین:

ـ صحت عقد فضولی متوقف است بر اجازه مالک.

ـ صحت عقد بیع راهن بر مال مرهونه متوقف است بر اجازه مرتهن.

ـ صحت تصرفات مفلَّس (ورشکسته) متوقف است بر اجازه غُرماء (طلبکاران یا همان مالباختگان)

ـ صحت وصیت و تصرف وصیّت کننده در مرض موت متوقف است بر اجازه وارث.

ـ صحت عقد نکاح شوهر با دختر خواهر خانمش یا دختر برادر خانمش متوقف است بر اجازه همسرش.

ـ صحت عقد نکاح شوهری که خانم حرّ دارد با کنیز، متوقف است بر اجازه همسرش.

این موارد نشان می‌دهد عقد به تنهایی و مستقل از اجازه ذو الحق، نمی‌تواند اثر مقصود از آن عقد را به دنبال بیاورد بلکه نیاز به اعلام رضایت ذو الحق است و در صورت اجازه ذو الحق هیچ مشکلی در صحت عقد مذکور وجود ندارد.

جلسه 102 (سه‌شنبه، 1401.03.03)                                     بسمه تعالی

و قد یتخیّل وجه آخر ...، ص160، س3

دلیل سوم: اجتماع مالکین بر شیء واحد

سومین دلیل بر بطلان بیع مرهون این است که گفته شده عموم قائلین به صحت بیع راهن با اجازه مرتهن، اجازه را کاشفه می‌دانند یعنی اگر رهن در روز شنبه واقع شده، دوشنبه راهن مرهون را فروخته و چهارشنبه مرتهن بیع را اجازه کرده است، با اجازه مرتهن در روز دوشنبه کشف می‌کنیم بیع مرهون از همان روز دوشنبه صحیح واقع شده بود، اشکال این است که از دوشنبه تا چهارشنبه دو عنوان مختلف بر مرهون ثابت است که قابل جمع نیستند یکی مبیع بودن و دیگری رهن بودن.

باید مبیع باشد چون راهن آن را به مشتری فروخته است.

باید رهن باشد چون مرتهن چهارشنبه اجازه داده است و اگر رهن نباشد دیگر مرتهن و اجازه او بی معنا می‌شود.

پس از زمان بیع مرهون تا زمان اجازه مرتهن، مرهون هم باید مبیع باشد هم رهن در حالی که بیع و رهن هر کدام عقدی جداگانه با ماهیّتی متفاوت‌اند و امکان ندارد یک شیء در آن واحد متعلق در دو عقد متفاوت قرار گیرد.

این اشکال در بحث بیع فضولی (من باع شیئا ثمن ملکه) هم مطرح بود که اگر اجازه مالک، کاشفه باشد لازم می‌آید اجتماع دو مالک بر یک مال در آن واحد. اگر دوشنبه بیع فضولی انجام شده و مالک چهارشنبه اجازه کرده باشد و اجازه را کاشفه بدانیم، از طرفی بین دوشنبه تا چهارشنبه باید بگوییم کالا ملک مالک است که اجازه دادن او ملاک صحت بیع باشد و از طرفی باید بگوییم کالا ملک مشتری چون در یک بیع صحیح به مشتری فروخته شده است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائلین به کاشفیّت اجازه در بیع مرهون ملتزم می‌شوند به اینکه اجازه مرتهن کشف می‌کند از روز دوشنبه دیگر رهن وجود نداشته است و اشکال مذکور در بحث بیع فضولی هم جاری است و بر اساس دلیل سوم، قائل به بطلان بیع مرهون باید معتقد به بطلان بیع فضولی هم باشد زیرا در آنجا هم اجتماع مالکین بر ملک واحد لازم می‌آید. البته مرحوم شیخ انصاری در جلسه 25 و مبحث بیع فضولی، از این اشکال پاسخ دادند.

البته بین بیع فضولی و بیع مرهون تفاوتی هم وجود دارد که در بیع فضولی اجازه مالک یک اجازه حقیقی است لذا اجتماع مالکین علی ملک واحد قابل تصویر است لکن اجازه مرهون در بیع مرهون یک اجازه صوری و موقتی است نه اجازه حقیقی زیرا مرتهن مالک نیست.

بله اگر فکّ رهن بعد از بیع مرهون را کاشف از صحت بیع مرهون بدانیم اشکال مذکور (جمع بین دو عنوان و دو مالک) وارد خواهد بود که توضیحش در نکته دوم از مطلب چهارم (انتهای صفحه 164) خواهد آمد.

ثم إنّ الکلام فی ...، ص160، س17

مطلب سوم: بیان سه نکته ذیل جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری بعد نقد أدله قائلین به بطلان بیع مرهون و اثبات جواز این بیع، به سه نکته از آثار جواز بیع مرهون اشاره می‌کنند.

نکته اول: اجازه مرتهن کاشفه است

می‌فرمایند کاشفه یا ناقله دانستن اجازه مرتهن در بیع مرهون بر همان اساسی است که در بیع فضولی مطرح شد و به نظر ما مقتضای قواعد ناقله بودن است لکن به جهت وجود نص خاص قائل به مبنای کاشفیت خواهیم بود. و البته اگر اجازه مالک در بیع فضولی را کاشفه بدانیم به طریق أولی اجازه مرتهن در بیع مرهون کاشفه خواهد بود.

برای توضیح وجه اولویت یک مقدمه منطقی بین می‌کنیم:

مقدمه منطقی، فلسفی: أجزاء علت تامه، وجود مقتضی و عدم مانع

در فسلفه و منطق ثابت شده علّتی که باعث وجود معلول می‌شود دو جزء دارد: وجود مقتضی و عدم مانع. آنچه رکن اصلی علت را تشکیل می‌دهد وجود مقتضی است.

به عبارت دیگر سهم مقتضی در تحقق علت تامه، بیشتر از عدم المانع است. صرفا به عنوان مثال می‌توان گفت 80 درصد علت مربوط به وجود مقتضی و 20 درصد مربوط به عدم مانع است زیرا مقتضی یک امر وجودی و عدم المانع یک امر عدمی است.

برای توضیح وجه اولویت باید توجه داشت که عقد بیع دو رکن ایجاب و قبول دارد، اجازه مالک مربوط به رکن قبول است لذا تا اجازه مالک نیاید اصلا مقتضی بیع محقق نشده که بخواهیم از عدم مانع سخن بگوییم. اما در بیع مرهون، اجازه دهنده یعنی مرتهن مالک نیست و اجازه او رکن در تحقق ایجاب یا قبول نیست بلکه بیع مرهون محقق شده و حق مرتهن یک مانعی در برابر اثر گذاری صیغه بیع است، و اگر مرتهن اجازه داد این مانع مرتفع می‌شود.

وجه اولویت این است که وقتی در عقد فضولی با اینکه جنبه مقتضی هنوز کامل نشده است اجازه مالک می‌تواند بیع سابق را تصحیح کند پس به طریق أولی در بیع مرهون که جنبه متضی کامل شده و فقط عدم المانع باقی مانده، اجازه مرتهن می‌تواند بیع سابق (بیع مرهون) را تصحیح نماید.

شاهد کاشفه بودن اجازه مرتهن در بیع مرهون

فقهاء با اینکه عتق را از ایقاعات می‌دانند که نیاز به قبول (و مراعات) از جانب عبد ندارد، اما در صورتی که فرد عبدش را رهن گذاشته باشد و سپس عبد مرهون را آزاد ند فقهاء می‌فرمایند اجازه مرتهن می‌تواند عتق عبد مرهون را تصحیح کند پس اجازه بعدی می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند پس معلوم می‌شود فقهاء اجازه مرتهن را کاشفه می‌دانند.

مرحوم محقق ثانی به استشهاد به عتق مرهون اشکالی وارد کرده و فرموده‌اند علت فتوای فقهاء به اینکه اجازه مرتهن می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند، کاشفه دانستن اجازه مرتهن نیست بلکه علتش سهل‌گیری شارع در مسأله عتق است زیرا هدف شارع از اجازه اسیر گرفتن در جنگ و استفاده از آنان به عنوان برده و کنیز نه به جهت پستی ذاتی آنان بلکه به جهت محدود نمودن عداوت و ستیزه‌جویی آنان و زندگی در جامعه اسلامی و آشنایی با اسلام و سپس آزادی و حرّیت است.

لذا شارع به بهانه‌های مختلف و در قالب کفّارات مختلف به دنبال آزادسازی آنان است و به همین جهت نسبت به مسأله عتق سخت‌گیری ندارد که لزوما با یک صیغه ایقاع خاص و شرائط خاص انجام شود و به أدنی بهانه‌ای هر چند ناقص عتق آنان را امضاء کرده است. در شاهد مذکور هم مهم آزادی و عتق است نه اجازه مرتهن.

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال جواب داده و می‌فرمایند فقهاء در مسأله عتق عبد مرهون به سهل‌گیری شارع و إن الشریعةَ سَمحةٌ سهلة تمسک نکرده‌اند بلکه به دنبال استدلال به صحت شرعی عتق هستند لذا بعد از اجازه مرتهن به عمومات صحت عتق تمسک نموده‌اند.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه حلی نه به جهت اجازه بلکه در صورت فکّ رهن، عتق مرهون را تجویز نموده‌اند و این نشان می‌دهد به نظر مرحوم علامه حلی صرف عتق ناقص و بدون اجازه کافی نیست بلکه باید فکّ رهن هم محقق شود.

پس اجازه مرتهن کاشفه است نه ناقله. البته نسبت به اسقاط حق یا إبراء ذمه یا فکّ رهن که کاشفه‌اند یا ناقله، بحث خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

ثمّ إنّه لا اشکال فی ...، ص161، س12

نکته دوم: ردّ بعد از اجازه اثر ندارد

چنانکه در عقد فضولی هم گذشت اگر صاحب اجازه، اجازه داد دیگر ردّ فائده ندارد زیرا با ضمیمه شدن اجازه، عقد تمام شده است.

نکته سوم: آیا اجازه بعد از ردّ اثر دارد؟

می‌فرمایند اگر مرتهن ابتدا بیع مرهون توسط راهن را ردّ کند، آیا اگر پشیمان شد می‌تواند دوباره بیع مرهون را اجازه و تصحیح نماید؟

احتمال اول: بله.

دلیل:

مرتهن یک حق اجازه نسبت به بیع مرهون دارد، اگر ابتدا از این حق استفاده نکرد و با اجازه دادن، حق خودش را اسقاط نکرد، همچنان این حق برای او باقی است حتی اگر ابتدا ردّ کرده باشد. البته در بیع فضولی ثابت کردیم بعد از ردّ مالک، دیگر امکان تصحیح بیع وجود ندارد زیرا مالک رکن عقد است و اگر بیع را ردّ کند یعنی انشاء عقد بیع (ایجاب و قبول) را ردّ و إبطال کرده است و عقدی که إبطال شده قابلیّت تصحیح ندارد اما مرتهن مالک نیست که ردّ او مبطل عقد باشد بلکه صرفا حق اجازه دارد.

احتمال دوم: خیر. (شیخ)

دلیل:

ردّ کردن مرتهن جزء مقوّم و مربوط به مقتضای عقد است لذا وقتی مرتهن بیع مرهون را ردّ کرد اصل اقتضای عقد برای صحت را از بین برده است پس اجازه دادن دوباره و تصحیح عقد معنا نخواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را انتخاب می‌کنند.

[البته انتخاب احتمال دوم و جزء مقتضی دانستن ردّ مرتهن در این نکته سوم توسط مرحوم شیخ انصاری با مبنایشان در نکته اول که اجازه مرتهن را نه جزء مقتضی بلکه در جایگاه عدم المانع دانستند تهافت و تنافی دارد. مرحوم شیخ دو صفحه بعد یعنی ابتدای صفحه 164 هم به مانع دانستن حق مرتهن تصریح می‌کنند]

ثمّ إن الظاهر أنّ فکّ الرهن ...، ص162، س9

مطلب چهارم: دو نکته در فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات جواز بیع رهن موقوفا به اجازه مرتهن و بیان سه نکته فرعی ذیل آن، وارد بررسی اثر فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه بر صحت بیع مرهون می‌شوند و دو نکته بیان می‌کنند.

نکته اول: حکم فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

اگر راهن مال مرهون را فروخت چهار حالت پس از آن متصور است:

حالت اول: (اجازه مرتهن) مرتهن بعد اطلاع از بیع رهن، آن را اجازه دهد.

حالت دوم: (فکّ رهن) راهن بعد از بیع، قرضی که گرفته بود و در مقابل آن رهن گذاشته بود را پرداخت کند یا چیزی که کرایه کرده بود، برگرداند که اصلاحا می‌گوییم فکّ رهن محقق شود.

حالت سوم: (اسقاط حق) بعد از بیع مرتهن بگوید حق خودم نسبت به مال مرهون و صاحب اجازه بودن خودم را اسقاط کردم.

حالت چهارم: (إبراء ذمه) بعد از بیع مرتهن اعلام کند به راهن که دیگر لازم نیست قرضش را پرداخت کند و قرض را به او بخشیده و ذمه راهن را بریء کرده است.

نسبت به حکم حالت اول بحث شد و فرمودند اجازه مرتهن مصحّح عقد بیع مرهون است.

نسبت به سه حالت بعدی و اینکه آیا مانند اجازه می‌توانند بیع قبلی را تصحیح کنند یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: در حکم اجازه مرتهن است. (شیخ)

جمعی از فقهاء فک رهن و اسقاط حق و ابراء ذمه را در حکم اجازه مرتهن می‌دانند لذا بعد از بیع رهن، چهار راه برای تصحیح بیع مرهون وجود خواهد داشت.

احتمال دوم: در حکم اجازه مرتهن نیست.

قائلین به احتمال دوم معتقدند فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه از جانب مرتهن در حکم اجازه مرتهن نیست و اثر آن را ندارد.

به سه دلیل استدلال کرده‌اند:

دلیل اول: ارتباطی به بیع رهن ندارد

اجازه مرتهن که می‌توانست سبب تصحیح بیع مرهون شود به این جهت بود که کاملا ناظر بر بیع واقع می‌شد یعنی اجازه مرتهن متعلق می‌خواهد و متعلق آن هم بیع مرهون است یعنی مرتهن همان بیع مرهون را اجازه می‌دهد و بیع تصحیح می‌شود چنان که اجازه مالک در عقد فضولی چنین اثری داشت، اما فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه هیچ نگاهی به بیع مرهون ندارند لذا نمی‌توانند سبب تصحیح بیع مرهون شوند. لذا شبیه این است که غاصبی مالی را به عنوان مالک و برای خودش بفروشد و ثمن را هم تملّک کند که جمعی از فقهاء در بحث عقد فضولی فرمودند چنین بیعی باطل است و اجازه مالک هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند زیرا انشاء عقد ناقص است و غاصب فقط می‌توانسته به نیابت از مالک بیع را انجام دهد. (البته در جلسه قبل اشاره شد که مرحوم شیخ معتقد به لزوم نیابت نبودند)

دومین دلیل بر احتمال دوم تمسک به استصحاب است که خواهد آمد.

جلسه 103 (شنبه، 1401.03.07)                                         بسمه تعالی

چهارشنبه به دلیل آلودگی هوا حوزه علمیه تعطیل بود.

مضافا إلی استصحاب ...، ص163، س10

دلیل دوم: استصحاب عدم لزوم

قبل از تبیین دلیل سوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تخصیص عام در عموم ازمانی و غیر ازمانی

در تخصیص عام بین عموم ازمانی و غیر آن تفاوت است. برای روشن شدن مطلب دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال اول: عام أزمانی

ـ "أکرم العلماء فی کلّ یوم" هم عموم افرادی دارد (تمام علماء) هم عموم ازمانی دارد (تمام زمانها).

ـ "لاتکرم الفساق" که علماء فاسق را از تحت عموم عام خارج می‌کند.

شنبه یقین داریم زید عالم فاسق و اکرامش حرام است. یکشنبه شک داریم توبه کرده یا همچنان فاسق است، دو احتمال است:

الف: به عموم "أکرم العلماء فی کل یوم" تمسک کنیم و بگوییم اکرامش واجب است.

ب: فسق متیقّن روز شنبه را استصحاب کنیم و بگوییم همچنان فاسق است لذا اکرامش حرام است.

اصولیان می‌فرمایند وظیفه عمل به عموم عام است زیرا دلیل عام با صراحت حکم تمام روزها را مشخص کرده است و گویا به تعداد تمام ایام منحل و متعدد شده است (أکرم العلماء فی یوم السبت، أکرم العلماء فی یوم الأحد و ...) روز شنبه یقین داشتیم زید عالم فاسق است لذا روز شنبه از تحت حکم عموم عام خارج شد اما سایر روزها همچنان تحت عام باقی هستند و حکمشان وجوب اکرام است نمی‌دانیم آیا مانعی از حکم وجوب اکرام روز یکشنبه آمد یا نه، وظیفه عمل به حکم عام است.

پس در عام أزمانی عند الشک به عموم عام تمسک می‌کنیم نه حکم خاص.

مثال دوم: عام غیر ازمانی

ـ "أکرم العلماء" که عموم افرادی دارد و شامل تمام افراد علماء می‌شود.

ـ "لاتکرم الفساق" که علماء فاسق را از تحت عام خارج می‌کند.

شنبه یقین داریم زید عالم فاسق و اکرامش حرام است. یکشنبه شک داریم توبه کرده یا همچنان فاسق است، دو احتمال است:

الف: به عموم "أکرم العلماء" تمسک کنیم و بگوییم اکرامش واجب است.

ب: فسق متیقّن روز شنبه را استصحاب کنیم و بگوییم اکرامش حرام است.

اصولیان می‌فرمایند وظیفه استصحاب دلیل خاص یعنی حکم حرمت اکرام روز شنبه است زیرا دلیل "أکرم العلماء" اقتضاء شمول نسبت به یکشنبه را ندارد.

پس در عام غیر أزمانی عند الشک، حکم خاص را استصحاب می‌کنیم و به عموم عام نمی‌توان تمسک نمود.

مستدل می‌گوید قبل از فک رهن توسط راهن یا اسقاط حق یا إبراء ذمه توسط مرتهن یقین داشتیم بیع راهن لازم نشده بود (چون ملک طِلق او نبود و لابیع الا فی ملک می‌گفت بیع لازم نشده) بعد فک رهن شک داریم آیا بیعی که راهن انجام داده بود لازم شد یا نه؟ عدم لزوم را استصحاب می‌کنیم.

سؤال: چرا به عموم أوفوا بالعقود تمسک نمی‌کنید که حکم کنیم به وجوب وفاء در عقد بیع رهن و در نتیجه بیع راهن را لازم الوفاء بدانیم.

جواب: دلیل خاص عدم لزوم (طِلق نبودن ملک راهن) حاکم و مقدم است بر عموم أوفوا بالعقود و اینجا محل تمسک به عموم أوفوا بالعقود نیست زیرا أوفوا بالعقود عام أزمانی نیست. اگر أوفوا بالعقود عام أزمانی بود می‌گفتیم وجوب وفاء فی کلّ زمانٍ و فی کل یومٍ را شامل است یک فردِ از زمان (بیع راهن تا قبل فکّ رهن) یقینا خارج شده بود و وجوب وفاء نداشت، نسبت به بعد فکّ رهن شک داریم به عموم عام تمسک می‌کنیم و می‌گوییم عموم وجوب وفاء به عقد از همان ابتدا تمام زمانها از جمله بعد فکّ رهن را شامل شده بود لذا نسبت به فرد مشکوک به عموم عام تمسک می‌کردیم اما این تمسک صحیح نیست زیرا عام ازمانی نیست پس استصحاب حکم خاص جاری است.

دلیل سوم: روایت مربوط به نکاح فضولی عبد

در باب عبد روایاتی داریم که اگر عبد نکاح فضولی و بدون اذن مولایش انجام دهد سپس آزاد شود این عتق باعث نمی‌شود نکاح فضولی او تصحیح شود بلکه نیاز به اجازه مولایش هست و لو اجازه‌ای که از سکوت مولا فهمیده شود.

از این روایات یک ملاک کلی به دست می‌آید که تصحیح هر عمل و هر عقدی که نیاز به اجازه فرد دیگری دارد محقق نمی‌شود مگر با اجازه صاحب اجازه، پس در ما نحن فیه هم به صرف فکّ رهن و آزاد شدن مال مرهونه از رهن، بیع راهن تصحیح نخواهد بود بلکه نیاز به اجازه مرتهن است.

نقد احتمال دوم:

مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل احتمال دوم را نقد می‌کنند:

نقد دلیل اول: مانع از لزوم بیع ساقط شده

می‌فرمایند از أدله باب بیع و رهن به روشنی استفاده می‌شود که مقتضی تحقق بیع، ایجاب و قبول است که در ما نحن فیه محقق شده و فقط یک مانع وجود دارد به نام حق مرتهن، پس هرگاه این مانع به هر دلیلی مرتفع شد مقتضی بیع اثر خودش را که لزوم بیع رهن باشد می‌گذارد.

نقد دلیل دوم: موضوع استصحاب باقی نیست

در استصحاب، بقاء موضوع لازم است در حالی که در استصحاب مذکور موضوع از بین رفته است لذا باید به عام أوفوا بالعقود تمسک نمود. توضیح مطلب:

أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به عقد واجب است، تا قبل از فکّ رهن، یقین داریم حق مرتهن مانع از وفاء به عقد بود، اما این موضوع یعنی مانعیت حق مرتهن را نمی‌توانیم استصحاب کنیم زیرا یقین داریم این موضوع بعد از فکّ رهن، از بین رفته است. نتیجه اینکه بعد فکّ رهن، استصحاب عدم لزوم جاری نیست بلکه باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک نمود و بیع رهن را لازم دانست.

فافهم

اشاره به نقد کلام قبل است. مرحوم شیخ انصاری در مباحث استصحاب رسائل، ج3، ص273، صفحه 193 جزوه رسائل4 ابتدای تنبیه دهم از تنبیهات استصحاب (استصحاب حکم مخصص) و همچنین در مطارح الأنظار، ج4، ص358 معقتدند در صورتی که عام ما ازمانی نباشد و نسبت به یک فرد که زمانی یقینا داخل در حکم خاص بود، اگر در زمان بعدی شک کردیم آیا داخل در حکم خاص است یا در حکم عام، تمسک به عام جایز نیست بلکه استصحاب حکم خاص جاری است. پس وجه فافهم نقد کلام قبل است یعنی دلیل دومِ احتمال دوم که استصحاب حکم خاص بود صحیح است، لذا احتمال دوم همچنان نیاز به نقد دارد.

نقد دلیل سوم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم می‌فرمایند قیاس باب نکاح فضولی عبد به باب بیع راهن مع الفارق است زیرا در باب عبد، نقصان عقد نکاح مربوط به مقتضی نکاح است زیرا اجازه مالک جزء مقتضی و تحقق عقد نکاح است و تا اجازه نیاید اصلا نکاحی شکل نگرفته است به این دلیل که عبد مالک خود نیست، اما در باب بیع رهن، مقتضی موجود است و ایجاب و قبول محقق شده چون راهن مالک بوده، فقط حق مرتهن مانع اثرگذاری بیع بود که آن هم با فکّ رهن یا اسقاط حق یا إبراء ذمه، رفع شده است.

نتیجه نکته اول در مطلب چهارم این شد که به نظر مرحوم شیخ انصاری بیع رهن صحیح است در صورتی که یا راهن فکّ رهن کند یا مرتهن اجازه دهد یا حقش را اسقاط کند یا ذمه راهن را (از بدهکاری) بریء کند.

نکته دوم: فکّ، اسقاط و ابراء ناقله‌اند نه کاشفه

دومین نکته ذیل مطلب چهارم و بررسی حکم فک، اسقاط حق یا ابراء ذمه این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق توضیحاتی که در نکته اول بیان کردیم، فکّ رهن توسط راهن یا اسقاط حق یا ابراء ذمه توسط مرتهن و یا غیر از اینها مانند صلح، کاشف از صحت بیع رهن از ابتدای تحقق نیستند بلکه ناقل‌اند یعنی وقتی بیع رهن روز دوشنبه واقع شد و چهارشنبه فکّ یا اسقاط یا ابراء محقق شد چون فکّ، اسقاط و إبراء ناظر به بیع رهن نیستند لذا تحقق آنها نمی‌تواند کاشف از صحت بیع باشد زیرا همان اشکال اجتماع دو مالک (مشتری و راهن) بر ملک واحد (مال مرهونه) در فاصله بین بیع رهن تا فکّ رهن، که جلسه قبل تبیین شد وارد خواهد بود. (ص160، س15).

 پس با تحقق فکّ، اسقاط یا ابراء، صحت بیع رهن انتقال پیدا می‌کند به لحظه تحقق این امور نه اینکه کاشف باشد از صحت بیع من حین العقد.

بله اجازه مرتهن را کاشفه دانستیم زیرا ناظر به بیعِ واقع شده توسط راهن صادر شده بود.

البته فقهاء عموما تفاوتی بین اجازه با فکّ، اسقاط و ابراء قائل نشده‌اند و همه اینها را کاشفه دانسته‌اند.

ثمّ إنّ لازم الکشف ...، ص165، س‌آخر

مطلب پنجم: بررسی دو حکم فسخ و امتناع راهن از فکّ رهن

در این مطلب مرحوم شیخ انصاری دو حکم دیگر را اشاره می‌کنند:

نکته اول: راهن حق فسخ بیع ندارد

در جلسه دوزادهم امسال ذیل بحث عقد فضولی و ثمره دوم از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل خواندیم که مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق مبنای کشف، طرف اصیل قبل از اجازه مالک حق فسخ ندارد. لذا در ما نحن فیه هم  می‌فرمایند لازمه مبنای کشف در اجازه مرتهن در بیع رهن این است که وقتی راهن مال مرهون را فروخت عقد بیع از طرف راهن لازم شده است و او دیگر حق فسخ ندارد حتی حق ندارد به مرتهن اجازه بیع بدهد که به واسطه بیع مرتهن، بیع راهن إبطال شود. مشتری‌ای که کالا را از راهن خریده است اگر می‌دانسته کالا در رهن است حق فسخ نخواهد داشت و اگر نمی‌دانسته، حق فسخ دارد.

نکته دوم: حکم اجبار راهن به فکّ رهن

حال که در نکته اول ثابت شد راهن حق فسخ ندارد آیا می‌توان او را وادار به فکّ رهن و تحویل کالا به مشتری کرد؟ دو احتمال است:

احتمال اول:

ممکن است گفته شود فکّ رهن بر راهن واجب است یعنی راهن باید با مال دیگری غیر از مال مرهون، حق مرتهن را أداء کند زیرا وفای به عقد دوم یعنی عقد بیع واجب است و مقدمه آن که فکّ رهن است هم واجب خواهد بود. پس وفاء به عقد رهن منافاتی با وفای به عقد بیع ندارد و هر دو قابل جمع است.

احتمال دوم:

ممکن است گفته شود آنچه بر راهن واجب است وفاء به عقد بیع است یعنی حق نقض بیع را ندارد اما دیگر واجب نیست پیش از موعدِ رهن، حق مرتهن را أداء کند که سلطنت مرتهن از مال مرهون دفع شود تا مقدمات تحویل کالا به مشتری فراهم گردد. لذا در باب "من باع مال غیره لنفسه" بایعِ خرده فروشی که هنوز کالا را از عمده فروش نخریده لکن کالا را به مشتری می‌فروشد فقهاء می‌فرمایند این بایع فقط حق فسخ ندارد نه اینکه واجب باشد کالا را از عمده فروش بخرد تا به مشتری تحویل دهد، بنا بر اینکه لزوم عقد را وابسته به دفع کالا به مشتری بدانیم (پس تا زمانی که مشتری کالا را تحویل نگرفته حق فسخ خواهد داشت)

مرحوم شیخ انصاری هیچ احتمالی را انتخاب نمی‌فرمایند.

سؤال:

چه تحویل دادن مال مرهونه به مشتری را بر راهن واجب بدانیم یا واجب ندانیم در هر صورت اگر راهن مال مرهونه را به مشتری فروخت و مرتهن هم بیع را اجازه کرد، اما هنوز مال مرهون نزد مرتهن مانده و موعد پرداخت قرض رسیده اما راهن قرض را پس نمی‌دهد که رهن آزاد شود، تکلیف چیست؟

جواب: دو احتمال است:

احتمال اول: حق مرتهن مقدم است.

مال مرهون باید به فردی غیر از مشتری فروخته شود و حق مرتهن داده شود و حق مرتهن مقدم است بر حق مشتری که از راهن خریده است و طبیعتا بیع راهن إبطال می‌شود.

دلیل: زیرا اصل رهن برای همین است که اگر راهن دین را أداء نکرد رهن فروخته شود و حق مرتهن داده شود. (به مشتری که از راهن خریده نمی‌توان داد زیرا آن مشتری پول را به مرتهن نمی‌دهد)

احتمال دوم: جمع بین الحقّین.

جمع بین حق مشتری و مرتهن اقتضاء می‌کند بگوییم حاکم شرع راهن را مجبور کند که دین مرتهن را از مال دیگری بپردازد و مال مرهون را به مشتری که آن را خریده تحویل دهد. و اگر راهن مال دیگری نداشته باشد طبیعتا حق مرتهن مقدم خواهد بود.

از این دو احتمال هم مرحوم شیخ انصاری نظری انتخاب نمی‌کنند.

شرائط عوضین/متمم شرط ملکیت (طلق بودن)/مسأله دوم: بیع ام ولد

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص107

مسأله دوم: عدم جواز بیع أم ولد

شرط اول در عوضین مالیّت بود؛ شرط دوم ملکیّت بود و یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. بر اساس توضیحی که انتهای جلسه 65 گذشت مرحوم شیخ انصاری بعد بحث بیع وقف، وارد می‌شوند در دومین مسأله از مسائل چهارگانه مربوط به طِلق بودن ملکیّت.

بحث از این مسأله مربوط است به احکام بیع أم ولد و سالها‌ است که این مبحث از دروس رسمی حوزه‌های علمیه حذف شده و بزرگان مختلفی حتی از محشّین و شارحان مکاسب در مباحث فقهی‌شان ذیل بحث شرائط عوضین به این بحث نمی‌پردازند؛ از جمله مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف درکتاب البیع، ج3، ص271، مرحوم آیة الله العظمی خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، 237، مرحوم آیة الله العظمی شیخ جواد تبریزی در إرشاد الطالب، ج3، ص163 اصلا وارد بحث از بیع أم ولد نشده‌اند.

از آنجا که بعضی از نکات مطرح در این مبحث در مباحث فقهی مختلف در مقام تمثیل یا استدلال به این مطالب تمسک می‌شود، صرفا به بعضی از نکات مهم بحث اشاره می‌کنم و از این بحث عبور می‌کنیم:

1. بیع أم ولد ممنوع است به اجماع مسلمانان. ص107

پس أم ولد ملک طِلق نیست. از بعضی روایات به دست می‌آید این مسأله در صدر اسلام هم از منکرات بوده است چنانکه أمیرالمؤمنین علیه السلام در پاسخ به فردی که از جواز فروش کنیزی که بچه او را شیر داده بود سؤال کرد فرمودند آیا می‌خواهی مادر فرزندت را به بازار ببری و اعلام کنی چه کسی او را می‌خرد؟!

أم ولد کنیزی است که از مولای حرّ و آزاد خود باردار شده است. فرزندی که به دنیا می‌آید ملحق به پدر و حرّ است.

(البته آزاد کردن کنیز در راه خدا یا به هر انگیزه دیگر از مستحبات و سیره مؤکّد معصومان است.)

2. علاوه بر بیع، هر ناقل دیگری هم همین حکم را دارد حتی رهن گذاشتن. ص109

3. حکمت ممنوعیت بیع أم ولد این است که وقتی پدر از دنیا برود فرزند، از او ارث می‌برد و از آنجا که به أدله شرعیه انسان مالک والدین خودش نمی‌شود لذا (بر اساس ملیکّت آنا ما) این کنیز از سهم الإرث فرزندش آزاد می‌شود. پس با لحاظ اینکه چنین اتفاقی (موت پدر) خواهد افتاد، بیع أم ولد ممنوع است. ص110

4. اگر آن فرزند از دنیا برود، بیع این أم ولد جایز است. ص110

5. صدق أم ولد از زمانی است که نطفه، علقه شده باشد. (چهل روز بعد انعقاد نطفه) ثُمَّ خَلَقْنَا النُّطْفَةَ عَلَقَةً فَخَلَقْنَا الْعَلَقَةَ مُضْغَةً فَخَلَقْنَا الْمُضْغَةَ عِظَامًا فَکَسَوْنَا الْعِظَامَ لَحْمًا ثُمَّ أَنْشَأْنَاهُ خَلْقًا آخَرَ فَتَبَارَکَ اللَّهُ أَحْسَنُ الْخَالِقِینَ (سوره مبارکه مؤمنون، آیه 14) ص111

6. در چهار مورد بیع أم ولد جایز است:

الف: تعلّق حق غیر به آن. ص118

هفت مثال بیان می‌کنند از جمله اگر کنیز جنایتی انجام دهد مولایش می‌تواند برای پرداخت دیه، او را بفروشد.

ب: تعلّق حق کنیز به تعجیل عتق. (حق کنیز أولی باشد از حق استیلاد) ص142

چهار مثال بیان می‌کنند از جمله مثل اینکه مشتری اقرار کند این خانم حرّ است و کنیز نیست، أم ولد را می‌توان به او فروخت و به محض فروختن آزاد می‌شود. یا أم ولد تنها وارث برای فردی باشد و یک مشتری پیدا شده که حاضر است این کنیز را بخرد و آزاد کند تا کنیز به ارث خودش برسد.

ج: تعلق یک حق به این کنیز قبل از استیلاد. ص146

برای این مورد هم هفت مثال بیان می‌کنند از جمله اینکه قبل أم ولد شدن کنیز، رهن گذاشته شده بوده و مولایش توانایی پرداخت دین را ندارد، اینجا حق مرتهن مقدم است و می‌تواند أم ولد را برای استیفاء دین خود بفروشد.

د: منتفی شدن حکمت مانع از نقل أم ولد. ص151

مثل اینکه کنیز مرتد شده و حتی اگر مولایش هم بمیرد، از فرزندش ارث نمی‌برد و آزاد نمی‌شود لذا مولایش می‌تواند او را بفروشد.

شرائط عوضین/متمم شرط ملکیت (طلق بودن)/صورت5 وقف مؤبد تا انتهای بیع وقف

جلسه 90 (شنبه، 1401.02.17)                               بسمه تعالی

بعد از تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان

الصورة الخامسة: أن یلحق ...، ص83، س1

کلام در تحقیق مرحوم شیخ انصاری در بیع وقف بود. فرمودند قسم اول (وقف مؤبد) را در ده صورت بررسی می‌کنیم چهار صورت گذشت

صورت پنجم: ضرورت

پنجمین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف این است که ضرورت و احتیاج شدید مالیِ موقوف علیهم، عامل بیع وقف باشد، آیا در این صورت بیع جائز است؟ در پاسخ به این سؤال دو قول است، جواز و منع:

قول اول: جواز بیع

جمعی مانند مرحوم سید مرتضی و مرحوم أبوالمکارم بن زهره معقتدند ضرورت و نیاز شدید مالی مجوز بیع وقف است به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: روایت جعفر بن حیّان (در کتاب حنّان ثبت شده) که ابتدای صورت چهارم (انتهای جلسه 87) گذشت.

قول دوم: ممنوعیّت بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند دلیلی بر جواز بیع در صورت ضرورت موقوف علیهم به پول وقف، وجود ندارد و أدله قول اول را نقد می‌کنند.

نقد دلیل اول قول اول:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به دلیل اول وارد می‌دانند که قبل توضیح دو اشکال، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت فقیر و مسکین

فقهاء در کتاب الزکاة و مبحث مصارف زکات اجمالا به بحث از فقیر و مسکین پرداخته‌اند. در رابطه با ضعف بنیه اقتصادی اصطلاحات مختلف و متعددی وجود دارد از جمله: فقیر، مسکین، مستکین، بائس، غارم و ... .

در این رابطه به یک حدیث اشاره می‌کنم: عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‌ إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ‌ قَالَ الْفَقِیرُ الَّذِی لَا یَسْأَلُ النَّاسَ وَ الْمِسْکِینُ أَجْهَدُ مِنْهُ وَ الْبَائِسُ أَجْهَدُهُمْ فَکُلُّ مَا فَرَضَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَلَیْکَ فَإِعْلَانُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِسْرَارِهِ وَ کُلُّ مَا کَانَ تَطَوُّعاً فَإِسْرَارُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِعْلَانِهِ وَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا یَحْمِلُ زَکَاةَ مَالِهِ عَلَى عَاتِقِهِ فَقَسَمَهَا عَلَانِیَةً کَانَ ذَلِکَ حَسَناً جَمِیلًا. (کافی، ج3، ص501، کِتَابُ الزَّکَاةِ، بَابُ فَرْضِ الزَّکَاةِ وَ مَا یَجِبُ فِی الْمَالِ مِنَ الْحُقُوقِ‌، حدیث 16)

در معنای فقیر گفته شده کسی است که مخارج یک سالش را ندارد (مثلا توان خرید گندم و برنج مصرف یک سالش را ندارد) یا کسی است که شغل دارد اما درآمدش کفایت مخارج روزانه‌اش به نحو متعارف و متوسط جامعه را نمی‌کند، یا احتیاج مالی دارد اما اهل سؤال و تقاضای از دیگران نیست.

مسکین گفته شده کسی است که شغل و راه درآمد ندارد و نیاز مالی او را وادار به درخواست از دیگران کرده است.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در مصباح الفقیه، ج13، ص554 می‌فرمایند: الغارم هو من کان علیه دین لا یتمکن من أدائه.

محتاج و مضطر کسی است که به جهت حادثه و وضعیت خاصی مثل درمان، نیاز شدید مالی پیدا کرده نه اینکه لزوما فقیر باشد.

اشکال اول:

انتهای روایت جعفر چنین بود که از امام صادق علیه السلام سؤال کرد اگر درآمد زمین، مخارج موقوف علیهم را کفایت نکند می‌توانند موقوفه را بفروشند؟ حضرت فرمودند بله اگر تمام موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد جائز است.

ظاهر روایت این است که موقوف علیهم درآمد دارند لکن مُکفی نیست پس طبق روایت، عنوان فقیر بر موقوف علیهم منطبق است. اما آنچه در فتاوا و عبارات فقها به عنوان مورد جواز بیع وقف آمده ضرورت و احتیاج شدید است و بین دو عنوان "فقیر" و "ضرورت" عموم و خصوص من وجه است یعنی بین این دو عنوان تلازم نیست، روایت فقر، رضایت موقوف علیهم و أنفع بودن را مجوز بیع اعلام می‌کند در حالی که فقها ضرورت را مجوز بیع می‌دانند پس فتوای فقها مستند به این روایت نیست.

توضیح مطلب: در عموم و خصوص من وجه یک ماده اشتراک داریم و دو ماده افتراق که بین دو عنوان فقر و ضرورت چنین می‌شود:

ماده افتراق اول: فقیر است اما ضرورت و حاجت شدید ندارد. مثل اینکه درآمد حاصل از شغلش برای زندگی به نحو متعارف و متوسط جامعه کفایت نمی‌کند اما ضرورت و احتیاج شدید و آنی ندارد لذا مضطر نیست. نه اینکه حاجت شدید و اضطرار ندارد بلکه ممکن است اصلا محتاج به سؤال و درخواست از دیگران هم نباشد زیرا از اموالی که محل مصرفش فقراء هستند به او برسد و نیازش تأمین شود.

ماده افتراق دوم: فقیر نیست اما مضطر است. مثل اینکه فردی زندگی، شغل و درآمد متعارف خودش را دارد اما بر اثر حادثه تصادف یا مبتلا شدن به بیماری صعب العلاج، به هزینه بسیار زیاد درمان احتیاج شدید پیدا کرده است.

ماده اشتراک: هم فقیر است و هم مضطر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه بین دو عنوان فقر و ضرورت، عام و خاص من وجه است، در روایت جعفر از عنوان فقر سخن گفته شده و در کلمات فقها، عنوان ضرورت مجوز بیع شمرده شده، لذا معلوم می‌شود مستند فقهاء این روایت نبوده و فقهاء به این روایت عمل نکرده‌اند زیرا اگر به این روایت عمل می‌کردند نباید جواز بیع وقف را به خصوص حالت ضرورت مقیّد می‌کردند بلکه باید مطلق فقر را مجوز بیع وقف می‌دانستند.

اشکال دوم:

ظاهر جواب امام صادق علیه السلام ارتباطی به مدعای قول اول ندارد. قول اول ادعا می‌کند بیع وقف در صورت ضرورت و حاجت جائز است در حالی که امام صادق علیه السلام در روایت جعفر فرمودند: "إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیر لهم، باعوا" پس در جواب حضرت اصلا سخن از احتیاج و ضرورت وجود ندارد علاوه بر اینکه حضرت جواز بیع را مقیّد به دو قید رضایت کلّ و أنفع بودن کرده‌اند، پس دلیل اخص از مدعا است. (مدعا، جواز بیع در مطلق فقر و ضرورت است اما دلیل جواز بیع مقیّد به رضایت و انفعیّت را ثابت می‌کند)

نقد دلیل دوم قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای اجماع مرحوم سید مرتضی و مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره که با فتوای جمعی از فقها هم تأیید شده است نمی‌تواند جواز بیع را ثابت کند زیرا:

اولا: اجماع منقول است.

ثانیا: جمعی از قدما و بسیاری از متأخران با فتوای به جواز مخالف‌اند.

ثالثا: این اجماع معارض دارد زیرا مرحوم ابن ادریس ادعا کرده‌اند فقهاء اجماع بر عدم جواز دارند مطلقا چه ضرورت و حاجت باشد چه نباشد.

رابعا: اجماع با اوصاف مذکور، نمی‌تواند با نصوص صریح در عدم جواز بیع وقف مخالفت کند یا آنها را تخصیص بزند.

خامسا: اجماع با اوصاف مذکور نمی‌تواند أدله دال بر اشتراک تمام بطون در مالکیّت وقف را محدود کند زیرا آن أدله می‌گویند تمام بطون در انتفاع از وقف حق دارند در حالی که اجماعِ بر جوازِ بیع وقف و مصرف شدن مبلغ آن توسط بطن موجود، بر خلاف آن ادله است.

نتیجه اینکه در صورت پنجم یعنی ضرورت و حاجت شدید موقوف علیهم به فروش وقف و به مصرف رساندن مبلغ آن، بیع جائز نیست.

 

 

 

 

 

پیش تحقیق:

به مناسبت بحث فردا دوستان فعلا به لمعه، (جلد سوم از چاپ ده جلدی) کتاب العطیة مراجعة کنند و تعریف حبس و تحبیس را مطالعه کنند و در کلاس یا گروه ارائه دهند.

 

جلسه 91 (یکشنبه، 1401.02.18)                                        بسمه تعالی

الصورة السادسة: أن یشترط ...، ص84، س4

صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف (جایز است)

در صورتی که واقف در متن وقف، جواز بیع آن را مطرح کند و شرط کند اگر موقوف علیهم احتیاج پیدا کردند مجازاند موقوفه را بفروشند یا اگر مصلحت بطن موجود یا مصلحت جمیع بطون یا بر اساس مصلحت خاصی مجاز به فروش باشند، تکلیف چیست؟

در پاسخ به سؤال مذکور، آراء مختلفی مطرح است:

مرحوم علامه حلّی در إرشاد الأذهان معتقد به جواز بیع و در قواعد الأحکام متوقف‌اند.

مرحوم فخر المحققین قائل به عدم جواز بیع هستند.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این شرط واقف دارای اثر است و می‌تواند مجوّز بیع وقف باشد.

مرحوم محقق ثانی تفصیلی قائل‌اند به این بیان که:

ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف باشد، مثل اینکه واقف شرط کرده اگر موقوفه مخروبه و غیر قابل انتفاع شد، بیعش جائز است، شرط واقف هم صرفا مؤکِّد است نه اینکه مستقلا دارای اثر باشد؛ لذا این شرط منافاتی با مؤبّد بودن وقف هم ندارد زیرا شرط واقف مجوز بیع نشده بلکه بقاء وقف در واقع مقیّد بوده به عدم حصول یکی از اسباب و مجوّزات بیع وقف.

ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف نباشد مثل اینکه واقف شرط کرده هرگاه اکثریت موقوف علیهم تمکن مالی داشتند، موقوفه فروخته شود و به اقلیّت نیازمند داده شود، در این صورت اصل وقف باطل است زیرا بین شرط مذکور و بقاء وقف بر وقفیّت منافات است و از همان ابتدا وقف محقق نمی‌شود. (شرط مخالف مقتضای عقد، مُعدِم و نابود کننده عقد است)

مرحوم محقق ثانی سپس یک اشکال و جواب مطرح می‌کنند که ابتدا یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای حبس و تفاوت آن با وقف

در شرح لمعه، (ج3، ص199چاپ ده جلدی) در کتاب العطیة خوانده‌ایم که حبس یعنی اینکه مالک استفاده از منافع ملک خود را برای یک مدت معینی در اختیار شخص یا اشخاصی قرار دهد.

تفاوت حبس با وقف این است که در وقف طبق نظر مشهور، موقوفه به ملک واقف بازنمی‌گردد اما در حبس بعد از تمام شدن مدت معیّن شده در عقدِ تحبیس، مال به ملک مالکش بازمی‌گردد. (در حبس، عقد و قبض شرط است)

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند لقائلٍ أن یقول که چرا می‌گویید شرط مذکور باعث می‌شود اصل وقف باطل باشد،، بلکه بگویید تحبیس محقق می‌شود و عین مذکور حکم حبس را دارد.

در مقام جواب می‌فرمایند وقتی شرط واقف موافق شرع و مسوّغات بیع وقف نبود دیگر حبس هم نمی‌تواند باشد زیرا در حبس بعد از اتمام مدت معیّن شده از سوی حابس، عین به ملک او بازمی‌گردد در حالی که در ما نحن فیه وقتی عین را بفروشند می‌توانند با آن عین دیگری بخرند و آن را جایگزین وقف کنند یعنی موقوفه را بفروشند و تبدیل به موقوفه دیگری کنند. پس این شرط واقف باعث می‌شود عین، نه وقف باشد نه حبس، وقف نباشد چون شرط فاسد و غیر منطبق بر شرع است و حبس نیست زیرا در حبس، عین بعد اتمام مدت به ملک حابس بازمی‌گردد در حالی که اینجا ممکن است به ملک حابس بازنگردد و تبدیل به وقف دیگر شود.

مرحوم شیخ انصاری در صورت ششم قائل به جواز بیع هستند و سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها

روایاتی که می‌گویند: "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها" این روایات به اطلاقشان هر نوع شرطی از جانب واقف را (مادامی که خلاف شرع نباشد یعنی حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند) مجاز، نافذ و روا دانسته‌اند. شرط بیع وقف توسط موقوف علیهم خلاف شرع نیست لذا مؤثر خواهد بود و سبب جواز بیع وقف می‌شود.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم

اطلاق "المؤمنون عند شروطهم" دلالت می‌کند بر نافذ و مؤثر بودن هر شرطی که مؤمن مطرح کند (ما دامی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکند)، لذا وقف با شرط مذکور هم صحیح و نافذ است.

اشکال: شرط جواز بیع توسط واقف خلاف شرع است زیرا با تحقق وقف منافات دارد، اینکه واقف در وقف نامه شرط کند جواز بیع را با تحقق وقف منافات دارد زیرا مقتضای وقف تأبید است و شرط برخلاف مقتضای عقد آن هم در متن عقد وقف، مانع از شکل‌گیری وقف خواهد شد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام مستشکل همان ادعای صاحب جواهر در جلسه 68 است که جمع بین وقف و جواز بیع را جمع بین متناقضین می‌دانستند و آنجا پاسخ از این اشکال داده شد که در هویت و ماهیّت وقف، منع از بیع وجود ندارد وقف یعنی "تحبیس الأصل و اطلاق المنفعة".

بله لعلّ بین جواز بیع و وقف مطلق و بدون شرط، تنافی باشد یعنی اگر واقف بیع وقف را شرط نکرده باشد شاید بتوان گفت بیع وقف جایز نیست اما فعلا بحث ما در زمانی است که واقف شرط کرده و هیچ اشکالی ندارد که در آن واحد هم یک ملک، وقف باشد هم بیعش جائز باشد در نتیجه در مباحث قبل ثابت کردیم جواز بیع، مبطِل وقف نیست و اشکالی ندارد یک شیءای وقف باشد و در همان حال وقف بودن، به خاطر وجود مجوز، بیعش جائز باشد و هر زمان که به فروش رسید دیگر از وقف بودن خارج شود.

حتی اگر فرض کنیم بین وقف و جواز بیع منافات است و این دو به هیچ وجه قابل جمع نیستند این تنافی مربوط به صورتی است که بطن موجود آن را بفروشند و ثمن را به مصرف خودشان برسانند، اما اگر با ثمن حاصل از فروش وقف، ملک دیگری بخرند و آن را وقف کنند قطعا هیچ تنافی بین جواز بیع وقف و هویت وقف وجود نخواهد داشت زیرا وقف همچنان استمرار پیدا کرده است و بیع باعث انقطاع آن نشده است.

فمعنی کونه حبسا ...، ص86، س9

نقد قسمت دوم کلام مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی در پاسخ از اشکال مستشکل فرمودند وقتی شرط جواز بیع توسط واقف باطل و مانع از تحقق وقف است، دیگر تحبیس و عقد حبس هم بر این فعل واقف صادق نخواهد بود.

این کلام ایشان هم اشکال دارد زیرا معیار حبس، در نوع وقف هم وجود دارد، حبس یعنی ممنوع بودن مُلّاک (حابس یا در صورت فوت او وارثانش) حق تصرف مالکانه به عنوان ملک طلق خودشان ندارند، در نوع وقف هم چنین است.

اما حبس شخص وقف یعنی همین موقوفه جزئی خارجی، لازمه وقف است و باید محقق شود زیرا وقتی یک وقف جزئی، مطلق و فاقد شرط باشد یعنی نه واقف شرط جواز بیع کرده بود و نه مجوزهای شرعی بیع وقف وجود داشت (نه واقف شرط جواز بیع کرده باشد نه شارع مجوز بیع داده باشد مثل خوف خراب) در این صورت باید حکم کنیم، مُلّاک نسبت به این وقف جزئی حق تصرف ندارند و این موقوفه محبوس (محافظت شده و ممنوع از تصرف) است.

فتأمل

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص353 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع کون حبس الشّخص من لوازم إطلاق الوقف بل من لوازم مفهومه‌. یعنی فتأمل نقد کلام ما قبل است که حبسِ شخصِ وقف، لازمه اطلاق وقف نیست بلکه لازمه مفهوم و ماهیت وقف است.

 

جلسه 92 (دوشنبه، 1401.02.19)                                        بسمه تعالی

ثم إنه روی صحیحا فی الکافی ...، ص86، س13

دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام

سومین دلیل مرحوم شیخ انصاری بر جواز بیع وقف در صورت شرط واقف، روایتی از امام کاظم علیه السلام است که متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام را برای عبدالرحمن بن حجاج نقل فرموده‌اند. این روایت که حدود چهار صفحه در کتاب شریف کافی، ج7، ص49، حدیث هفتم آورده شده وقف‌نامه حضرت امیر علیه السلام را با این عبارات گزارش می‌دهد: بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ هَذَا مَا أَوْصَى بِهِ وَ قَضَى بِهِ فِی مَالِهِ عَبْدُ اللَّهِ عَلِیٌّ ابْتِغَاءَ وَجْهِ اللَّهِ لِیُولِجَنِی بِهِ الْجَنَّةَ وَ یَصْرِفَنِی بِهِ عَنِ النَّارِ وَ یَصْرِفَ النَّارَ عَنِّی یَوْمَ تَبْیَضُّ وُجُوهٌ وَ تَسْوَدُّ وُجُوهٌ أَنَّ مَا کَانَ لِی مِنْ مَالٍ بِیَنْبُعَ یُعْرَفُ لِی فِیهَا ... . ابتدا یک مقدمه جغرافیایی تاریخی اشاره می‌کنم:

مقدمه جغرافیایی تاریخی: آشنایی با یَنبُع

شهر یَنبُع در حدود 200 کیلومتری غرب شهر مدینه در ساحل دریای سرخ و در شمال غربی عربستان واقع شده است. این شهر که به جهت چشمه‌ها و آبهای فراوان به این نام خوانده شده در سال دوم هجرت توسط مسلمانان فتح شد و امروزه منطقه پر رونق و دارای بندر تجاری است. در رابطه با مالکیّت امیرالمؤمنین7 بر قسمتهایی از ینبع نقل‌های مختلفی است، ابن شُبّه نُمَیری (173-263ه‍ ق) در تاریخ المدینة، ج1، ص219 می‌نویسد قسمتی از ینبع را خریدند.

حضرت امیر مخصوصا در دوره 25 ساله بعد رحلت پیامبر6 و قبل خلافتشان بسیار به این منطقه می‌آمدند و چاه‌ها و نخلستانهایی احداث فرمودند و همه آنها را وقف سادات به ویژه اولاد و نسل باقی‌مانده از حضرت زهرا3 نمودند. جمعی از سادات از نسل امام حسن مجتبی7 و بعض اولاد امیرمؤمنان7 در این مکان مدفون هستند.  

أمیرالمؤمنین7 ملک‌هایی را در در منطقه ینبع وقف فرمودند و متن وقف‌نامه را اینگونه تنظیم نمودند که قسمتهایی از آن را مرحوم شیخ انصاری در مکاسب نقل کرده‌اند که در بعض فقرات آن حضرت با صراحت می‌فرمایند امام حسن مجتبی7 مجازند قسمتی از این موقوفات را بفروشند و برای خودشان تملّک کنند. ظاهر این روایت دلالت می‌کند واقف می‌تواند بیع وقف را شرط کند و در این صورت بطن موجود مجاز به فروش هستند حتی برای استفاده خودشان چه رسد به اینکه بخواهند ثمن حاصل از بیع را در منافع جمیع بطون (بطن حاضر و بطون آینده) صرف کنند و موقوفه را تبدیل کنند. سند این روایت، صحیح است، تأویل بردن آن و ادعای اینکه مربوط به وقف نیست بلکه مربوط به صدقه است مشکل می‌باشد.  *  و عمل به این روایت اشکل است. (برای کسانی که قائل به ممنوعیّت بیع وقف هستند أشکل است. همچنین عمل به این روایت و مجاز دانستن استفاده از ثمن صرفا برای بطن موجود أشکل است.)

الصورة السابعة: أن یؤدّی ...، ص88، س4

صورت هفتم: خوف خراب

هفتمین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف آن است که اگر نفروشند، نگه‌داتشن موقوفه منجر به خراب شدن آن می‌شود، چه علم و یقین داشته باشند که خراب می‌شود چه اطمینان داشته باشند.

منجر شدن به خرابی هم ممکن است به جهت اختلاف بین موقوف علیهم باشد که رسیدگی نمی‌کنند یا به جهت دیگری مثل کهنه شدن باشد. اما این خرابی قطعی یا اطمینانی سه حالت دارد:

حالت اول: خرابی‌ای که دیگر نفع قابل اعتنایی ندارد

حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند

حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر

در صورت سوم قطعا بیع جایز نخواهد بود مگر بنابر مبنای مرحوم صاحب جواهر که معتقدند تغییر عنوان باعث جواز بیع وقف می‌شود. این مدعای ایشان در جلسه 86 توضیح داده شد و سه اشکال مرحوم شیخ انصاری بر آن هم تبیین شد.

در عباراتی که سابقا نقل شد جمعی از فقها به صورت مطلق، خوف خراب را سبب جواز بیع می‌دانستند چه منشأش اختلاف موقوف علیهم باشد چه غیر آن و بعضی فقط در صورتی که منشأ خرابی، اختلاف بین موقوف علیهم باشد بیع را تجویز می‌کردند.

مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان نسبت به صورتهای هفتم تا دهم را پس از بیان صورت دهم توضیح می‌دهند.

صورت هشتم: وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس

علت فروش وقف، خوف ناشی از نزاع و تلف اموال (غیر از وقف) یا نفوس است حتی اگر تلف اموال و نفوس قطعی یا اطمینانی نباشد.

بعضی از فقهاء در این صورت قائل به جواز بیع هستند مخصوصا کسانی که از معیار جواز بیع تعبیر می‌کردند به خوف خراب، زیرا تعبیر خوف خراب هم شامل خرابی معلوم و مظنون می‌شود هم شامل خرابی محتمل و مشکوک، پس اینان وقوع اختلاف بین موقوفه علیهم و عدم ایمنی از تلف اموال و نفوس را عامل جواز بیع می‌دانند چه معلوم باشد چه مظنون چه محتمل و چه مشکوک.

صورت نهم: اختلاف منجر به ضرر عظیم

نهمین صورت این است که اختلاف بین موقوف علیهم منجر به ضرر عظیم شود، لازم نیست حتما ضرر در اموال موقوف علیهم واقع شود حتی لازم نیست ضرر در خصوص مال موقوفه اتفاق بیافتد بلکه همین‌که موقوف علیهم از جانب اختلاف در موقوفه مبتلا به ضرر بزرگ در عِرض و آبرو یا موقعیّت اجتماعی یا اموال یا نفوس بشوند باید بررسی کنیم که موجب جواز بیع می‌شود یا نه؟

صورت دهم: اختلاف منجر به تلف انفس

اختلاف بین موقوف علیهم باعث فتنه‌ای شود که بعض موقوف علیهم ریختن خون یکدیگر را مباح بشمارند.

حکم حالت اول صورت هفتم (جواز بیع)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت هفتم فقط در حالت اول بیع جایز است که نفروختن موقوفه منجر به خرابی‌ای شود که عرفا از انتفاع خارج شود چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد و در دو حالت دیگر صورت هفتم و صورتهای هشتم تا دهم بیع وقف جایز نیست.

برای حکم به جواز در حالت اول صورت هفتم سه دلیل ارائه می‌دهند، دلیل اول از خودشان است و دلیل دوم و سوم را نقد می‌فرمایند.

دلیل اول:             مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر جواز، همان دلیلی است که در صورت اول از صور ده‌گانه بیع وقف بیان شد. ایشان در جلسه 79 دو وجه برای حکم به جواز بیان فرمودند وجه اول نقد أدله مخالفانِ حکم به جواز بود وجه دوم بیان یک دلیل عقلی.

مقتضی جواز بیع موجود است و مانعی برای جواز بیع وقف در صورت مذکور تصویر نمی‌شود مگر از سه جهت که هیچ‌کدام مانعیّت ندارند:

جهت اول: حق واقف.    حق واقف که استمرار وقف و بهره‌مندی اخروی او و تأمین غرض دنیایی او برای موقوف علیهم است فقط با بیع حاصل می‌شود زیرا برای موقوفه‌ای که خرابی، آن را از انتفاع عقلائی خارج می‌کند دو راه وجود دارد:

الف: موقوفه را نفروشیم که در این صورت هم انتفاع از شخص و عین موقوفه از بین می‌رود هم اصل و نوع وقف متوقف و قطع می‌شود.

ب: موقوفه را بفروشیم و تبدیل به عین دیگری کنیم تا وقف استمرار یابد که در این صورت غرض أخروی و دنیوی واقف تأمین می‌شود.

روشن است که راه دوم أولی است و نه تنها منافاتی با غرض واقف و حق او ندارد بلکه تأمین کننده غرض و حق واقف است.

جهت دوم: أدله شرعیه.    ممکن است گفته شود اجماع و روایات مخالف بیع هستند. پاسخ این است که اجماع وجود ندارد زیرا بعض فقهاء قائل به جواز بیع‌اند، روایات هم از این صورت انصراف دارند یعنی روایاتی که بیع وقف را ممنوع کرده‌اند شامل این صورت نمی‌شوند.

جهت سوم: حق موقوف علیهم.   حق موقوف علیهم نیز مانع بیع در صورت مذکور نیست زیرا فرض این است که بایع، خود موقوف علیهم هستند و آنان هم راضی هستند، بطن موجود که با رضایت خودش انجام می‌دهند بطون متأخر هم نماینده‌شان حاکم شرع و فقیه جامع الشرائط به عنوان ناظر عام یا متولی به عنوان ناظر خاص حاضرند که باید راضی باشند.

بله در دو صورت به جهت تضییع حق موقوف علیهم فتوای به جواز بیع مشکل است: 1. بین فروش وقف و تبدیل آن به عین دیگر زمان زیادی فاصله شود و موقوف علیهم از درآمد وقف بی بهره بمانند. 2. تبدیل وقف منفعتش برای موقوف علیهم کمتر از إبقاء وقف باشد.

بنابراین واجب است در صورت جواز بیع، فروختن را تا آخرین زمانی که امکان انتفاع از موقوفه هست به تأخیر اندازند البته به اندازه‌ای که از قابلیّت فروش و تبدیل ساقط نشود.

البته اگر استفاده کردن از موقوفه تا آخرین زمان ممکن باعث شود دیگر فروش آن ممکن باشد نسبت به اینکه می‌توانند زودتر اقدام به فروش وقف کنند یا خیر تأمل و اشکال است.

اگر امر دائر باشد بین اینکه بفروشند و تبدیل کنند یا اینکه چند ماه یا چند سال موقوف علیهم از درآمد موقوفه استفاده نکند و آن را جمع کنند تا خرج تعمیر موقوفه کنند، حق چه کسی مقدم است؟ بطن موجود یا بطون آینده و واقف؟

می‌فرمایند اگر واقف در وقف شرط کرده که چند سال یک بار، درآمد صرف تعمیر شود همان انجام شود و الا باید حق بطنی را رعایت نمود که از منافع محروم می‌شوند.

 

تحقیق:

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص113 اشاره می‌کنند به مسأله صدقه و آن را نقد می‌کنند که مراجعه بفرمایید.

 

جلسه 93 (چهارشنبه، 1401.02.21)                                     بسمه تعالی

و قد یستدلّ علی الجواز ...، ص90، س14

جلسه قبل گفتیم برای حکم حالت اول صورت هفتم سه دلیل را بررسی می‌کنند. دلیل اول کلام خود مرحوم شیخ انصاری بود.

دلیل دوم: کلام مرحوم فاضل مقداد

کلام مرحوم فاضل مقداد متشکل از صغری، کبری و نتیجه است:

صغری: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، اتلاف مال است.

کبری: هر گونه اتلاف مال، حرام است.

نتیجه: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، حرام است. پس: بیع جائز است.

نقد دلیل دوم:

به این دلیل دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری اشکال اول را وارد نمی‌دانند.

قبل از بیان این دو اشکال، سه مقدمه کوتاه فقهی اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: آیا مقدمه حرام، حرام است؟

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که مقدمه واجب، واجب است، اما آیا مقدمه حرام هم حرام است؟

بین اصولیان اختلافی وجود دارد. مرحوم آخوند در کفایه می‌فرمایند غالب مقدمات حرام، حرام نیستند زیرا امکان دارد با وجود انجام مقدمات، فعل حرام محقق نشود.  *

مرحوم شهید صدر هم بین جزء اخیر علت تامه و غیر از آن تفاوت می‌گذارند.  **

مقدمه اصولی دوم: آیا نهی از شیء مقتضی امر به ضد است؟

در اصول فقه مرحوم مظفر خواندیم که امر به شیء مقتضی نهی از ضد نیست چه ضد عام چه ضد خاص.  ***

اما طبق نظر کسانی که معتقدند امر به شیء متقضی نهی از ضد است آیا نهی از شیء هم مقتضی امر به ضد است؟ بعضی چنین عقیده‌ای دارند.

مقدمه فقهی: معنای جواز در اصطلاح فقهی

کلمه "جواز" در فقه و استعمالات حکم شرعی تکلیفی دو کاربرد دارد:

الف: جواز بالمعنی الأخص. که مقصود اباحه است.

ب: جواز بالمعنی الأعم. که مقصود أعم از وجوب، استحباب، اباحه و کراهت است. (یعنی هر حکمی که قابلیّت اتیان در آن وجود داشته باشد چه اتیان الزامی که وجوب است و چه به نحو غیر الزامی که استحباب، اباحه و کراهت است)

با توجه به این مقدمات سه‌گانه به بررسی اشکال اول می‌پردازیم.

اشکال اول:

مرحوم تستری به مرحوم فاضل مقداد اشکال کرده‌اند که نتیجه استدلال شما باید وجوب بیع باشد نه جواز بیع.

توضیح اشکال این است مرحوم فاضل مقداد فرمودند نفروختن وقف در معرض خرابی مقدمه تلف مال است و تلف مال حرام است، لذا مقدمه حرام، حرام است، حال که نفروختن حرام است پس ضد آن که بیع و فروختن باشد باید واجب شمرده شود نه اینکه ایشان بفرمایند بیع جائز است.

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چه بسا مقصود مرحوم فاضل مقداد از جواز بیع، جواز بالمعنی الأعم باشد که شامل واجب هم می‌شود لذا شاید بیع را واجب بدانند.

پس اشکال مرحوم تستری وارد نیست اما باز هم استدلال مرحوم فاضل مقداد باطل است.

اشکال دوم:

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری به دلیل دوم وارد می‌دانند اشکال به تطبیق کبری بر صغری است و می‌فرمایند محل بحث ما مصداق إضاعة و اتلاف مال نیست زیرا اتلاف بدون سلطه بر مال تحقق پیدا نمی‌کند. وقتی موقوف علیه مسلط بر مال نیستند به این معنا که ملک طلق آنان باشد و به هرگونه که بخواهند رفتار کنند، لذا رسیدگی نکردن به چنین مالی اتلاف مال نیست و شاهدش این است که اگر رسیدگی به موقوفه واجب باشد یا عدم رسیدگی به آن حرام باشد باید فقهاء قبل اینکه فتوا به جواز بیع بدهند فتوا به وجوب تعمیر وقف‌های مشرف به خراب بدهند در حالی که احدی از فقها از جمله مرحوم فاضل مقداد فتوا نمی‌دهند که تعمیر موقوفه واجب است.

(البته اگر واقف شرط کرده باشد از درآمد موقوفه، وقف را تعمیر کنند تکلیف روشن است و باید انجام شود)

ضعف استدلال مذکور طبق مبنای کسانی که اجازه می‌دهند بطن موجود به تنهایی از ثمن حاصل از بیع وقف استفاده کنند روشن تر است زیرا با اینکه جواز بیع وقف باعث اتلاف وقف و تضییع حق بطون متأخر می‌شود اما با این وجود به استدلال مرحوم فاضل مقداد توجه نکرده‌اند و فتوای به جواز بیع داده‌اند.

دلیل سوم: کلام جمعی از فقها

مرحوم علامه حلّی، مرحوم ابن برّاج و مرحوم صَیمُری برای اثبات جواز بیع در حالت اول صورت هفتم فرموده‌اند غرض از وقف، استیفاء و بهره‌برداری منافع (برای واقف به صورت اخروی و برای موقوف علیهم به صورت دنیوی) است و تحصیل و محقق کردن غرض واقف بر موقوف علیهم لازم است لذا وقتی که تحقق منافع متعذّر و در معرض تلف قرار گرفت، بیع وقف و تبدیلش به عین دیگر جائز خواهد بود تا از تضییع غرض جلوگیری شود.

مثال فقهی: قبل بیان کردن مثال مرحوم علامه حلی یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم.

مقدمه فقهی: اقسام حج و حکم قربانی

در لمعه خوانده‌ایم حج بر سه قسم است: تمتع، قِران و افراد. حج تمتع وظیفه کسانی است که از محدوده 48 میل یا 86 کیلومتری شهر مکه دورتر زندگی می‌کنند لذا اکرثیت مسلمانان وظیفه شرعی‌شان حج تمتع است. کسانی که داخل محدوده مذکور زندگی می‌کنند مخیّرند بین حج قران و افراد.

حج قران آن است که حاجی مقارن با محرم شدن قربانی همراه کند که اگر شتر باشد با إشعار (خراش دادن کوهان و مالیدن خون مختصر آن به کوهان) و اگر گوسفند باشد با تقلید (آویزان کردن کفشها و نعلینی از حاجی با نخ به گردن گوسفند) علامتگذاری کنند که این حیوان قربانی است. این قربانی در بعض موارد باید در مِنی و در بعض موارد رد مکه ذبح شود.

مثال فقهی این است که اگر قربانی همراه حاجی در بین راه مریض شود و به منی یا مکه نرسد حاجی می‌تواند هر جا که هست حیوان را قربانی کند. پس غرض شارع تعلق گرفته بود به هدی و قربانی، و حال که رساندن آن به مکه یا مِنی متعذّر شده شارع اجازه داده در محل دیگر و همان جایی که حیوان مریض شده آن را ذبح کند و محل و مکان خاص مراعات نشود. در ما نحن فیه هم غرض واقف به استیفاء منافع تعلق گرفته، حال که استیفاء منافع از شخص وقف متعذّر شده پس مجاز خواهیم بود غرض واقف را با بیع و تبدیل به وقف دیگر استیفاء کنیم.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم تمام نیست زیرا غرض واقف صرف استیفاء منافع نیست بلکه غرض واقف استیفاء از شخص همین موقوفه بوده است که در وقف‌نامه معین کرده، وقتی این موقوفه معین هم در معرض خرابی است باعث می‌شود با از بین رفتن موقوفه، غرض واقف هم از بین برود و مراعاتش لازم نباشد، (واقف اگر میخواست میتوانست در متن وقف پیش بینی کند در صورت خرابی، مقداری از درآمد را صرف تعمیر موقوفه نمایند). پس اینکه مرحوم علامه فرمودند غرض واقف باید استیفاء شود و اگر با شخص وقف ممکن نبود با نوع وقف و تبدیل به عین دیگر باید استیفاء شود کامل نیست و ایشان ابتدا باید ثابت کنند مراعات غرض واقف لازم است.

پس اولی استدلال اول است که ابتدا باید وجود مقتضی بیع وقف را ثابت نمود سپس بگوییم غرض و حق واقف یا موقوف علیهم یا أدله شرعیه مانع از اقتضاء بیع نیستند. با این توضیح که وقتی شرائط عقد، متعاقدین و عوضین وجود داشته باشد بیع جایز است و در این وقف شرائط وجود دارد فقط بحث از مانع مطرح است که آیا حق واقف و غرض او مانع از جواز بیع هست یا نه؟ که در دلیل اول ثابت کردیم حق واقف، أدله شرعیه و حق موقوفه علیهم مانع از جواز بیع نیستند. پس کلام مرحوم علامه حلی مقتضی جواز بیع را ثابت نکرد بلکه مؤیّد آن  بود یعنی مانع از اقتضاء را رفع کرد.

به مناسبت تخریب قبور أئمه بقیع علیهم السلام

 دیروز سالروز تخریب قبول أئمه بقیع علیهم السلام توسط یک گروه اندک منحرف و تکفیری پیرو محمد بن عبد الوهاب و ریزه خوارهای عقائد تکفیری امثال ابن تیمیّة و ابن قیّم در 8 شوال 1344 هجری قمری مطابق با 31 فروردین 1305 هجری شمسی بود. یکی از عقائد باطل و انحرافی آنان که مورد انکار عموم مسلمانان از جمله عالمان و بزرگان اهل سنت است مسأله جواز زیارت قبور أولیاء الله است. محمد بن عبدالله بخاری از عالمان تراز اول اهل سنت که خیلی از علماء شان نسبت به کتاب او با عنوان "الصحیح" تعبیر می‌کنند أصحّ کتب بعد کتاب الله است در شهر سمرقند کشور ازبکستان دارای بارگاه مفصلی است و محل زیارت اهل سنت است.

در عداوت وهابیّت تکفیری با اهل بیت علیهم السلام همین بس که امثال این بارگاه‌ها را منفجر نمی‌کنند اما بارگاه حرمین امامین عسکریین علیهما السلام را منفجر می‌کنند یا ساختمان و بارگاه ائمه بقیع را تخریب می‌کنند. در هر صورت اصل عقیده زیارت مورد قبول عامه مسلمانان است.

ابن حبّان از عالمان بزرگ اهل سنت متوفای 354 هجری قمری که در روستای بُست افغانسان به دنیا آمده و مدفون شده و در شهرها و ممالک مختلف اسلامی به کسب علم و حدیث پرداخته و در برهه‌ای هم در خراسان قاضی بوده است و آراء او در توثیق و تضعیف راویان اهل سنت محور قبول و ردّ روایات اهل سنت است (رجل الجرح و التعدیل) و در کتاب المجروحین نام امام رضا علیه السلام را به عنوان یکی از افرادی که روایاتش باید کنار گذاشته شود و فرد ضعیفی است یاد می‌کند و می‌نویسد:

" عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا یروی عَن أَبِیه الْعَجَائِب ... أَن النَّبِی صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسلم قَالَ مَنْ أَکَلَ رُمَّانَةً حَتَّى یَشُمَّهَا أَنَارَ اللَّهُ قَلْبَهُ أَرْبَعِینَ لَیْلَةً ..." (المجروحین، 2، ص106)  [جالب است که وقتی ابن حبّان در این کتاب در کیفیت شهادت حضرت می‌نویسد: "وقد سم من ماء الرمان وأسقى قلبه المأمون" محقق این کتاب به نام محمود ابراهیم زاید که در سعودی به چاپ رسیده در پاورقی می‌نویسد: "أورد ابن حبان الخبر مقطوعا به وفی اصطلاح علماء الحدیث لا یقطع بخبر هذا القتل إلا برؤیة أو شهادة وهو لا یملک من هذا سوى الظن وإلا فکیف ثبت لدیه أن المأمون فعل ذلک أو أمر به."]

اما در کتاب الثقات از این مبنایش عدول می‌کند و به نکته جالبی در عظمت زیارت امام رؤوف اشاره می‌کند و می‌نویسد:

"عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا وَهُوَ عَلیّ بن مُوسَى بن جَعْفَر بن مُحَمَّد بن عَلیّ بن الْحُسَیْن بن عَلیّ بن أبی طَالب أَبُو الْحسن من سَادَات أهل الْبَیْت وعقلائهم وَجلة الهاشمیین ونبلائهم یجب أَن یعْتَبر حَدِیثه إِذا روى عَنهُ غیر أَوْلَاده وشیعته وأبى الصَّلْت خَاصَّة فَإِن الْأَخْبَار الَّتِی رویت عَنهُ وَتبین بَوَاطِیلُ إِنَّمَا الذَّنب فِیهَا لأبى الصَّلْت ولأولاده وشیعته لِأَنَّهُ فِی نَفسه کَانَ أجل من أَن یکذب وَمَات عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا بطوس من شربة سقَاهُ إِیَّاهَا الْمَأْمُون فَمَاتَ من سَاعَته وَذَلِکَ فِی یَوْم السبت آخر یَوْم سنة ثَلَاث وَمِائَتَیْنِ وقبره بسنا باذ خَارج النوقان مَشْهُور یزار بِجنب قبر الرشید قد زرته مرَارًا کَثِیرَة وَمَا حلّت بِی شدَّة فِی وَقت مقَامی بطوس فزرت قبر عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا صلوَات الله على جده وَعَلِیهِ ودعوت الله إِزَالَتهَا عَنى إِلَّا أستجیب لی وزالت عَنى تِلْکَ الشدَّة وَهَذَا شَیْء جربته مرَارًا فَوَجَدته کَذَلِک أماتنا الله على محبَّة المصطفی وَأهل بَیته صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ الله عَلَیْهِ وَعَلَیْهِم أَجْمَعِینَ." (الثقات، ج8، ص456)

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم آخوند در کفایة الأصول، ص128:

لا شبهة فی أن مقدّمة المستحب کمقدمة الواجب ، فتکون مستحبة ـ لو قیل بالملازمة ـ وأما مقدّمة الحرام والمکروه فلا تکاد تتصف بالحرمة أو الکراهة ، إذ منها ما یتمکن معه من ترک الحرام أو المکروه اختیاراً ، کما کان متمکناً قبله ، فلا دخل له أصلاً فی حصول ما هو المطلوب من ترک الحرام أو المکروه ، فلم یترشح من طلبه طلب ترک مقدمتهما ، نعم ما لا یتمکن معه من الترک المطلوب ، لا محالة یکون مطلوب الترک ، ویترشح من طلب ترکهما طلب ترک خصوص هذه المقدمة ، فلو لم یکن للحرام مقدّمة لا یبقى معها اختیار ترکه لما اتصف بالحرمة مقدّمة من مقدماته.

** عبارت مرحوم شهید صدر در دروس فی علم الاصول (حلقات)، ج2، ص255: مقدمات الحرام فهى على قسمین :

أحدهما : ما لا ینفک عنه الحرام ، ویعتبر بمثابة العلة التامة ، أو الجزء الاخیر من العلة التامة له ، کالقاء الورقة فى النار الذى یترتب علیه الاحتراق.

والقسم الاخر : ما ینفک عنه الحرام ، وبالامکان أن یوجد ومع هذا یترک الحرام.

فالقسم الأول من المقدمات یتصف بالحرمة الغیریة ، دون القسم الثانى ، لأن المطلوب فى المحرمات ترک الحرام ، وهو یتوقف على ترک القسم الأول من المقدمات ، ولا یتوقف على ترک القسم الثانى.

ومقدمات المکروه کمقدمات الحرام.

*** عبارت مرحوم مظفر در اصول الفقه، ج1، ص299 (مبحث ضد در غیر مستقلات عقلیه):

إن القول باقتضاء الأمر بالشی‏ء للنهی عن ضده الخاص یبتنی و یتفرع على القول باقتضائه للنهی عن ضده العام. و لما ثبت حسب ما تقدم أنه لا نهی مولوی عن الضد العام فبالطریق الأولى نقول إنه لا نهی مولوی عن الضد الخاص لما قلنا من ابتنائه و تفرعه علیه. و على هذا فالحق أن الأمر بالشی‏ء لا یقتضی النهی عن ضده مطلقا سواء کان عاما أو خاصا.

 

جلسه 94 (شنبه، 1401.02.24)                                          بسمه تعالی

و أمّا المنع فی غیر ...، ص92، س8

حکم حالت دوم صورت هفتم

صورت هفتم سه حالت داشت، حالت اول که خوف خرابی و عدم انتفاع بود فرمودند بیع جائز است، نسبت به حالت سوم هم که جای بحث نیست که بیع جایز نمی‌باشد. نسبت به حالت دوم صورت هفتم و صور 8 تا 10 نظر مرحوم شیخ انصاری عدم جواز بیع است به همین أدله چهارگانه‌ای که در اینجا مطرح می‌فرمایند.

حالت دوم صورت هفتم مربوط به خوف خرابی وقف بود به نحوی که انتفاع از وقف کم شود نه اینکه از انتفاع ساقط شود. در این رابطه به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع‌اند به چهار دلیل که سه دلیلش روایاتی است که ابتدای بحث بیع وقف در جلسه 66 گذشت:

دلیل اول: فرمایش امام هادی علیه السلام در روایت علی بن راشد که فرمودند شراء وقف جایز نیست و غله حاصل از زمین وقفی که خریده است را هم مالک نیست. اما هادی علیه السلام از علی بن راشد سؤال نفرمودند آیا وقتی زمین وقفی را که خریدی علم داشتی به اینکه خرید این وقف از موارد جواز شرعی است یا خیر؟ (تا فعل بایع را حمل بر صحت کنیم و بگوییم إن شاء الله بیع این وقف از موارد جواز بیع وقف بوده است) لذا فرمایش حضرت دلالت می‌کند بر اینکه بیع وقف تا زمانی که غله و منفعت دارد جایز نیست.

دلیل دوم: فرمایش امام حسن عسکری علیه السلام در مکاتبه صفّار که فرمودند در وقف باید مطابق نیت واقف عمل نمود و روشن است که تا زمانی که موقوفه منفعت دارد مجوزی برای بیع وقف و تخلف از وقف و وقف‌نامه وجود ندارد.

دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام نسبت به منزلی که در بنی زُرَیق مالک بودند و فرمودند آن را وقف می‌کنم که فروخته نشود و هدیه داده نشود تا به وارث آسمان و زمین برسد کنایه از اینکه بیع آن توسط موقوف علیهم صحیح نیست.

دلیل چهارم: تمسک به استصحاب. روشن است که الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، و با وجود سه دلیل لفظی بر منع از بیع وقف در محل بحث نوبت به استصحاب و اصل عملی نمی‌رسد لکن اگر کسی سه دلیل قبلی را قبول نکند استصحاب عدم جواز بیع را مطرح می‌کنند. زمانی که واقف ملکش را وقف کرد یقین داشتیم بیعش جایز نبود، حال که منفعتش کم شده شک داریم آیا بیعش جایز است یا خیر؟ عدم جواز بیع را استصحاب می‌کنیم.

قول دوم: جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کسانی که در حالت دوم صورت هفتم و سایر صور 8 تا 10 معتقد به جواز بیع‌اند تنها دلیلشان مکاتبه علی بن مهزیار با امام جواد علیه السلام است.

استدلال به مکاتبه ابن مهزیار

ابن مهزیار دو سؤال از امام جواد به صورت نامه‌نگاری پرسیده است.

سؤال اول: فردی زمینی را وقف کرده، یک پنجم آن را برای حضرت وقف کرده سؤال این است که آیا می‌تواند سهم حضرت را بفروشد و پولش را بری حضرت بفرستد، یا خودش بردارد و پولش را برای حضرت بفرستد یا وقف را همچنان حفظ کند؟

حضرت جواب فرمودند که سهم من را یا بفروش و پولش را بفرست یا خودت بردار و پولش را بفرست.

سؤال دوم: دوباره می‌پرسد بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی رخ داده و از بالاگرفتن اختلاف بین موقوف‌علیهم بعد واقف ایمن نیست، آیا مجاز است که سهم آنها را هم بفروشد و به هر کدام به اندزه سهمش از پول آن بپردازد؟

حضرت فرمودند اگر بیع به نفع آنان و رافع اختلاف است بفروش، چه بسا اختلاف، سبب تلف اموال و نفوس شود.

جمله محل استدلال این است که حضرت فرمودند: "فلیبع، فإنّه ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس"

مستدل با ضمیمه چند نکته، جواز بیع را نتیجه می‌گیرد:

الف: جمله "فإنّه ربما ..." در مقام تعلیل برای حکم جواز بیع است.

ب: مقصود از "اموال" در جمله مذکور خصوص وقف است نه همه اموال مردم. یعنی اختلاف موقوف علیهم سبب تلف وقف می‌شود.

ج: ضمیمه "نفوس" با واو به "اموال" نه به جهت لزوم وجود هر دو برای جواز بیع بلکه تلف هر کدام مستقلا مجوز بیع وقف خواهد بود.

د: تعبیر "تلف" هم شامل سقوط وقف از منفعت می‌شود هم شامل کم شدن منفعت می‌شود.

نتیجه: حاصل تعلیلی که امام جواد علیه السلام برای جواز وقف بیان فرمودند این است که هر زمان وقف به جهت اختلاف بین موقوف علیهم در معرض خرابی و کم شدن منفعت بود بیعش جائز است.

نقد استدلال به مکاتبه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال مذکور سه تالی فاسد و سه لازمه دارد که أحدی از فقها از جمله مستدل، قائل نیستند لذا جمله مذکور نمی‌تواند بیع در محل بحث را تجویز کند.

تالی فاسد اول: کلمه "ربما" به معنای "چه بسا" در ادب عربی و استعمالات عرفی در چهار حالت قابل بکارگیری است: چه جایی که علم دارد به وقوع شیء، یا ظن و اطمینان دارد یا شک (احتمال مساوی) دارد یا وهم (احتمال مرجوح مثل 10 درصد) دارد در تمام این موارد می‌توان گفت چه بسا چنین شود. حال طبق توضیح مستدل باید بگوییم حتی با احتمال ضعیف و ده درصدی کم شدن منافع موقوفه، بیعش جائز است در حالی که احدی چنین فتوایی نمی‌دهد. علاوه بر اینکه در محل بحث فقها تعابیری همچون "خوف خراب" بکار می‌بردند و معلوم است که خوف خراب شامل احتمال 10 درصدی نمی‌شود چنانکه در وجوب افطار تعبیر می‌کنند به خوف ضرر از روزه گرفتن یا در وجوب تیمم تعبیر می‌کنند به خوف ضرر آب برای پوست و از وجوب ترک سفر تعبیر می‌کنند به خوف هلاکت، این کاربردهای خوف نشان می‌دهد مقوصد احتمال ده درصدی نیست بلکه زمانی است که بر اساس یک اماره و تشخیص یک پزشک عادل و کارشناس خبره چنین احتمال و خوفی برای او پیدا شود که بتواند روزه و وضو را ترک کند.

تالی فاسد دوم: تعبیر تلف در عرف دلالت دارد بر سقوط وقف از فائده، نه کم شدن فائده، عرف به قلّت فائده تلف نمی‌گوید. آیا مستدل تعبیر تلف را در کم شدن فائده بکار می‌برد؟ مثلا ده سال از عمر ماشین گذشته و قدرت موتورش اندکی کم شده آیا مستدل در این صورت می‌گوید ماشین تلف شده؟

تالی فاسد سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای العلة تعمّم و تخصّص

یکی از جملات و قواعد پرکاربرد در فقه و اصول تعبیر "العلة عمّم و تخصّص" است. این جمله از دو قسمت تشکیل شده:

الف: العلّة تعمّم. یعنی هرگاه علّت یک حکم بیان شد، طبیعتا هر جا علت باشد حکم و معلول هم به دنبال آن خواهد رفت زیرا در فلسفه ثابت شده تفکیک بین علت و معلول ممکن نیست، به عبارت دیگر امکان ندارد علّت محقق شود اما معلول نیاید. پس بیان علّت، می‌تواند دائره موضوع حکم را توسعه و تعمیم دهد.

ب: العلة تخصّص. یعنی هرگاه علت یک حکم بیان شد، این علّت ممکن است موضوع حکم را محدود کند و بعض افراد آن را تخصیص بزند و جدا کند.

مثال: لاتأکل الرمّان لأنه حاض. تعلیل "لأنه حامض" باعث تعمیم در موضوع حکم لاتأکل شود، یعنی خوردن هر خوراکی ترش ممنوع است چه انار ترش چه مثلا آلبالو ترش و ... . همچنین ذکر علت "لأنه حامض" باعث می‌وشد انار که موضوع حکم لاتأکل است محدود شود به انار ترش یعنی خوردن انار شیرین اشکالی ندارد.

اشکال سوم مرحوم شیخ انصاری این است که جمله "ربما ..." نمی‌تواند علّت حکم باشد زیرا در این صورت حکم جواز بیع باید به تمام مواردی که علت وجود دارد تعمیم داده شود یعنی هر زمان و هر جایی که مالی از سایر اموال غیر وقفی مردم در معرض تلف و کم شدن فائده قرار گرفت می‌توان این موقوفه را فروخت و مانع از تلف آن مال شد. مثال: زید به عمرو بدهکار است و نمی‌تواند بدهی خود را بپردازد و عمرو می‌گوید اگر بدهی را نپردازی خانه‌ات را آتش می‌زنم، بر اساس قانون "العلة تعمّم" باید مستدل بگوید علت، که اختلاف موجب تلف مال باشد محقق شده پس می‌توان این موقوفه را فروخت و بدهی زید را پرداخت کرد تا از تلف اموال زید جلوگیری کنیم. آیا مستدل یا أحدی از فقهاء حاضر است چنین فتوایی دهد؟

نتیجه اینکه بیع وقف در حالت دوم از صورت هفتم جایز نیست.

 

جلسه 95 (یکشنبه، 1401.02.25)                                       بسمه تعالی

و أما تقریب الاستدلال بالمکاتبة ...، ص95، س12

حکم صورت هشتم

صورت هشتم وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:

قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری با استناد به چهار دلیلی که حالت دوم صورت هفتم را ممنوع از بیع دانستند، اینجا هم حکم می‌کنند به عدم جواز.

قول دوم: جواز بیع

بعضی معتقدند بیع در صورت هشتم مجاز است با استدلال به مکاتبه علی بن مهزیار که دیروز توضیح داده شد.

توضیح استدلال: مکاتبه می‌گوید بیع وقف با دو قید مجاز است:

1. وجود اختلاف. این قید با صراحت در روایت بیان شده است که "إن کان قد علم الإختلاف"

2. اختلاف مقیّد به این قید که منجر به خوف از تلف مال یا نفس شود. (ربما جاء فی الإختلاف تلف الاموال و النفوس) این قید به عنوان علّت بیان شده که سبب می‌شود آن تعبیر "الاختلاف" قبلی مقیّد و محدود شود به حالت تلف اموال و نفوس زیرا العلة تخصّص. مقصود از العلة تخصص، ضمن مقدمه‌ای در جلسه قبل توضیح داده شد. یعنی ذکر علت (ربما ...) باعث می‌شود معلول (یا همان اختلاف) مقیّد شود به وجود خوف تلف و سایر اختلافاتی که خوف تلف در آنها نیست خارج شود.

نقد استدلال قول دوم

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را وارد می‌دانند:

اشکال اول: اگر ذیل روایت (ربما ...) علت است و می‌گوید اختلافِ منجر به تلف اموال و نفوس مجوز بیع وقف است، پس العلة تعمّم می‌گوید هر جا اختلاف منجر به تلف اموال و نفوس باشد بیع وقف جائز است. طبق این کلام شما باید بگویید حتی اگر اختلاف بین غیر از موقوف علیهم موجب تلف مال یا نفس شود بیع وقف جائز است. اگر زید به عمرو بدهکار است (و هر دو ارتباطی به وقف ندارند) و نمی‌تواند بدهی را بپردازد و عمرو او را تهدید به قتل کرده، در این صورت باید فتوا دهید این موقوفه فروخته شود و بدهی عمرو پرداخت شود در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهد.

اشکال دوم: (اللهم إلا ان یقال) اگر برای فرار از اشکال اول بگویید ذیل روایت علت نیست بلکه صرفا حکمت جواز بیع به خاطر اختلاف را بیان می‌کند، (لکن تقیید الاختلاف) می‌گوییم پس اختلافِ مجوز بیع وقف، مقیّد به خوف تلف نیست لذا هر اختلافی مجوز بیع وقف است یعنی با کمترین اختلاف بین موقوف علیهم، بیع وقف جائز است، در حالی که مشهور فقهاء مخالف این حکم فتوا می‌دهند و اختلاف مهم را مجوز بیع می‌دانند.

نتیجه اینکه روایت نمی‌تواند مستند حکم به جواز بیع در صورت هشتم باشد علاوه بر اینکه در دلالت روایت ضعف و اشکال وجود دارد که بعد از بیان حکم صورت نهم و دهم به تبیین مدلول روایت خواهیم پرداخت.

حکم صورت نهم: (شیخ: عدم جواز)

صورت نهم این بود که اختلافی پیدا شود که خوف ضرر عظیم برود چه به مال چه به نفس چه به عرض و امثال اینها مثلا موجب قطع رحم شود.

مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع هستند با همان أدله چهارگانه مذکور در حالت دوم صورت هفتم و بعضی قائل به جواز هستند با استناد به مکاتبه علی بن مهزیار با همان بیانهایی که در صورت هشتم توضیح داده و نقد شد.

حکم صورت دهم:

صورت دهم اختلاف موجب مباح شمردن خون و قتل نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ: عدم جواز

مرحوم شیخ انصاری بر اساس همان أدله چهارگانه ذیل حالت دوم صورت هفتم معتقد به عدم جواز بیع هستند.

قول دوم: جواز بیع

این قول هم به مکاتبه علی بن مهزیار استناد کرده و می‌گوید اینکه امام جواد علیه السلام خوف تلف نفس را مطرح کرده‌اند معلوم می‌شود می‌خواسته‌اند به بالاترین درجه و مرتبه اختلاف اشاره کنند زیرا در نزاع‌ها بالاتر از ریختن خون وجود ندارد هر چند غالبا علاوه بر قتل نفس، تلف مال هم در کنارش اتفاق می‌افتد، در هر صورت حضرت می‌فرمایند جواز بیع وقف در صورتی است که خوف تلف نفس باشد لذا صرف خوف تلف مال مجوز بیع نخواهد بود.

نقد استدلال قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال دو اشکال دارد:

اشکال اول: اگر صرفا اختلافِ موجبِ تلف نفس، مجوز بیع است پس اختلاف بین هر فردی چه موقوف علیهم چه غیر موقوف علیهم باید مجوز بیع وقف باشد در حالی که احدی فتوا نمی‌دهد برای رفع اختلاف سایر مردم، وقف و حق موقوف علیهم فروخته شود و فقته بین دیگران رفع شود.

اشکال دوم: علاوه بر اینکه در همان جمله‌ای که حضرت تلف نفس را بیان فرموده‌اند تعبیر "ربما" آمده که بر اساس توضیحات جلسه قبل، دلالت می‌کند خوف تلف نفس چه معلوم چه مظنون چه مشکوک و چه موهوم می‌تواند مجوز بیع باشد پس به صرف اینکه پنج درصد توهم تلف نفس وجود داشته باشد باید بیع وقف جائز باشد چنانکه مرحوم یحیی بن سعید حلی در الجامع للشرایع (ضمن عبارات منقول از فقها در مرحله دوم) فرموده‌اند، در حالی که روشن است به صرف توهم تلف نمی‌توان بیع وقف را مجاز دانست و با عمومات ممنوعیّت بیع وقف مخالفت نمود.

و الحاصل اینکه جمیع فتوای فقهاء مبنی بر جواز بیع وقف در صورتهای هفتم تا دهم مبتنی بر یک دلیل است آن هم مکاتبه علی بن مهزیار. تنها تفاوت این است که هر کدام از قائلین به جواز بیع در صور مذکور بر اساس برداشت خودشان حکم به جواز کرده‌اند بعضی فقط در اختلافی که معلوم است منجر به تلف می‌شود یا مظنون است یا محتمل و مشکوک است و بعضی خوف تلف خاصی را معتبر دانستند و بعضی مطلق تلف یا مطلق اختلاف را که همه ناشی از کیفیت برداشت صاحبان فتاوا است.

و الأظهر فی مدلولها ...، ص97، س6

مدلول مکاتبه ابن مهزیار به نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد استدلالهای بعض فقها به مکاتبه مذکور برای اثبات جواز بیع در صورت هفت تا ده یا بعضی از این صور، و بعد از اینکه در پایان بیان حکم صورت هشتم اشاره به ضعف دلالت این مکاتبه نمودند، وارد بررسی مدلول این مکاتبه می‌شوند.

ضمن چند نکته برداشتشان را تبیین می‌کنند:

نکته اول: توضیح ابتدایی مدلول

مکاتبه ابن مهزیار بیع وقف را در صورت وجود سه قید مجاز می‌داند:

1. وجود اختلاف. (از فراز قد علم الإختلاف بین أرباب الوقف)

2. اختلاف مقیّد به خوف تلف مال و نفس. (از فراز ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس. که اختلاف را مقیّد و محدود می‌کند به منجر شدن به تلف مال و نفس)

3. منجر شدن اختلاف به تلف مال و نفس چه معلوم باشد چه مظنون و چه محتمل و مشکوک. این برداشت هم مبتنی بر وجود تعبیر "ربما" در روایت است که گفتیم در هر چهار حالت علم، ظن ، شک و وهم استعمال می‌شود. البته جمله ربما ... در ذیل روایت، نه علت است نه حکمت بلکه صرفا قید است برای محدود نمودن اختلاف. پس ذیل روایت (ربما ...) تعلیل نیست که حکم را تعمیم دهیم به هر نوع تلف مال و نفسی و حتی تلف مال غیر موقوفه و تلف مال غیر موقوف علیهم را هم مجوز بیع وقف بدانیم، خیر بلکه فقط اختلاف مهم است آن هم اختلاف منجر به تلف مال و نفس.

بااین توضیحی که از مدلول مکاتبه دادیم رابطه بین مدلول روایت و فتاوای فقهاء عموم من وجه است به این بیان که:

ماده افتراق 1: روایت (تعبیر "ربما") نسبت به شک یا توهم اختلاف هم بیع را جایز می‌داند اما فتوای فقها نسبت به آن ساکت است.

ماده افتراق 2: فقهاء خرابی وقف که معلوم یا مظنون باشد را هم مجوز بیع می‌دانند اما روایت نسبت به مسأله خرابی ساکت است.

ماده اجتماع: جایی که اطمینان داریم اختلاف منجر به تلف مال و نفس می‌شود هم روایت هم فقهاء فتوا به جواز بیع داده‌اند.

نکته دوم: پاسخ از چهار اشکال

اشکال اول: فتوای فقهاء دقیقا منطبق بر روایت نیست و مشهور بیع وقف در صورت شک یا توهم تلف را مجاز نمی‌دانند در حالی که روایت جایز می‌داند، پس دلالت روایت مورد اعراض مشهور و از اعتبار ساقط است.

جواب: می‌فرمایند اصل عمل مشهور به این روایت و استناد به آن برای فتوای به جواز بیع در موارد اختلاف منجر به تلف، ثابت است فقط در جزئیات برداشت از روایت تفاوتهایی وجود دارد که بعضی در تمام صور هفت تا ده قائل به جواز‌اند و بعضی در بعض صور.

 

جلسه 96 (دوشنبه، 1401.02.26)                                       بسمه تعالی

و أما دلالة المکاتبة ...، ص97، س21

اشکال دوم: مکاتبه مربوط به وقف مؤبد نیست.

مستشکل می‌گوید مکاتبه علی بن مهزیار مربوط به وقف مؤبد نیست لذا از محل بحث خارج است. شاهدش‌اش این است که واقف فقط از بطن موجود و اولادش سخن گفته که بینشان اختلاف می‌افتد اما اگر این نسل منقرض شدند پس از آنان با وقف چه کنند سخنی نگفته است پس موقوفه مصداق وقف مؤبد نیست و نمی‌تواند در محل بحث مورد استناد قرار گیرد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب دارند که جواب اول را همین‌جا بیان می‌کنند و دو جواب بعدی را بعد از پاسخ به اشکال سوم بیان می‌کنند در عبارت کتاب:

اولا: می‌فرمایند مشهور فقهاء از این روایت وقف مؤبد را برداشت کرده‌اند لذا در صورتهای هفتم تا دهم که بحث وقف مؤبد است به این مکاتبه استناد کرده‌اند.

ثانیا: در مباحث قبل هم اشاره کردیم معمولا افراد وقتی از حکم وقف سؤال می‌کنند تمام خصوصیات وقف را که منقطع است یا مؤبد، اگر منقطع است موقوف علیهم چه کسی هستند و امثال اینها را بیان نمی‌کنند بلکه مثل همین مکاتبه به صورت کلی می‌پرسند آیا بیع وقف جایز است یا نه؟ پس اینکه در روایت واقف توضیح نداده بعد انقراض بطن موجود از موقوف علیهم، به چه کسانی متنقل شود، دلیل نمی‌شود که بگوییم حتما وقف منقطع بوده نه مؤبد.

ثالثا: امام جواد علیه السلام در جوابشان ترک استفصال کرده‌اند و نپرسیده‌اند وقف منقطع بوده یا موقف بلکه به طور کلی جواب داده‌اند لذا جواز بیع در جواب حضرت هم شامل وقف منقطع است هم وقف مؤبد.

و ظهورها فی عدم إقباض ...، ص98، س2

اشکال سوم: روایت مربوط به قبل قبض است.

ابتدای روایت، امام جواد علیه السلام بدون اینکه مشکلی وجود داشته باشد فرمودند سهمشان از وقف فروخته شود در حالی که جواز بیع وقف به طور مطلق صحیح نیست لذا برای پاسخ به این شبهه جمعی از فقهاء توجیهی مطرح کرده‌اند که باعث می‌شود استدلال به مکاتبه برای صورتهای هفتم تا دهم صحیح نباشد.

جمعی از جمله مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (صاحب بحار الأنوار) متوفای 1110ه‍ ق در دو کتاب ملاذ الأخیار فی فهم تهذیب الأخبار که شرح تهذیب الأحکام مرحوم شیخ طوسی است و در مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول که شرح کافی مرحوم شیخ کلینی است و دو کتاب با ارزش در شرح و تبیین نکات غامض در روایات و مورد نیاز طلاب است، می‌فرمایند باید روایت را حمل کنیم بر وقف ناقص، یعنی واقف صیغه وقف را خوانده بوده لکن هنوز موقوفه را به موقوف علیهم اقباض و واگذار نکرده بوده لذا وقف تام نبوده و تا زمانی که تمام شرائط وقف از جمله اقباض محقق نشود، وقف لازم الاجرا نیست پس اگر امام جواد علیه السلام فرموده‌اند بیع وقف مذکور جائز است به این جهت بوده که واقف هنوز موقوفه را واگذار نکرده بوده و در اصل سؤالش این بوده که آیا موقوفه را اقباض کند و وقف را تمام نماید یا از وقف رجوع کند لذا مجاز بوده از وقف خودش برگردد و به جای وقف ملک، پول ملک را به اولادش بدهد. البته این تفسیر سبب می‌شود بگوییم روایت مفید برای استدلال در وقف مؤبد و تام و الزام آور نخواهد بود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه هرچند نکته خوبی است اما:

اولا: روایت ظهور در قبل قبض ندارد و حضرت هم ترک استفصال کرده‌اند و از واقف سؤال نکرده‌اند که موقوفه را به اولادت واگذار کرده‌ای یا نه؟ بلکه فرموده‌اند بیع جایز است نشان می‌دهد برداشت حضرت این بوده که وقت تام و الزام آور شده بوده.

ثانیا: مشهور برداشتشان از این مکاتبه، وقف تام بوده است زیرا در صورتهای هفتم تا دهم به این روایت استناد کرده‌اند.

و الحاصل اینکه تا اینجا روشن شد برای اثبات اینکه روایت مربوط به وقف تام مؤبّد است نیاز به مکم گرفتن از شهرت و فتوای مشهور داریم اما برای اثبات اینکه ظاهر روایت می‌گوید مناط و معیار جواز بیع، وجود سه قید است: 1. اختلاف. 2. آنچه که اختلاف به آن منجر می‌شود (تلف مال و نفس) 3. معلوم یا مظنون یا مشکوک بودن خوف تلف؛ نیاز به انجبار و استفاده از شهرت نداریم.

نعم یحتاج إلی الإعتضاد ...، ص99، س7

اشکال چهارم: مخالفت روایت با قاعده مالکیّت تمام بطون

مستشکل می‌گوید چنانکه مرحوم شیخ انصاری در مباحث قبل اثبات کردند وقف ملک جمیع بطون است (بطن موجود و بطون متأخر) و اگر وقف فروخته شد ثمن هم ملک جمیع بطون خواهد بود، حال اشکال این است که چگونه در این روایت حکم شده است به جواز بیع وقف و واگذار کردن ثمن به بطن موجود و صرف ثمن توسط آنان. به عبارت دیگر بطون متأ[ر هم در این ثمن حق دارند پس حکم مذکور در این روایت مبنی بر عدم مراعات حق بطون متأخر مخالف با قاعده و فتوای مشهور است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب می‌دهند که البته نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری نیست و هنوز به جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ نرسیده‌ایم.

اولا: می‌فرمایند ما همچنان معتقدیم تمام بطون در وقف حق دارند لکن در این مورد خاص مذکور در مکابته می‌گوییم به جهت نص خاص، تعبدا معتقد می‌شویم یک آن قبل از بیع، ملکیت وقف به بطن موجود منتقل می‌شود و معاوضه انجام می‌شود لذا فروش و بیع وقف در ملک بطن موجود اتفاق افتاده و بطن موجود مالک ثمن خواهند بود و می‌توانند تمام ثمن را مصرف کنند.

پس جواب اول تعبّد به ملکیّت آناً ما است.

ثانیا: بگوییم اصلا مورد روایت وقف مؤبد نیست بلکه سؤال از حبس بوده که در حبس قابلیّت بازگشت ملک به مالکیّت واقف وجود دارد لذا واقف می‌تواند تصمیم بگیرد ملکش را بفروشد و ثمن آن را به هر کسی مثل بطن موجود واگذار کند. (در جلسات قبل مقدمه‌ای در معنای حبس اشاره کردیم.)

ثالثا: در توجیه حکم جوازِ صرف ثمن توسط بطن موجود بگوییم مورد سؤال در روایت وقف تام نبوده یعنی هنوز اقباض و واگذاری موقوفه به موقوفه علیهم انجام نشده لذا عقد وقف لازم نشده است پس واقف مجاز است آن را بفروشد و هر کاری با ثمنش می‌خواهد انجام دهد.

برای این جواب سوم و وقف تام نبودن مورد سؤال در مکاتبه، پنج مؤیّد بیان می‌فرمایند (البته اینطور نیست که لزوما تمام این مؤیدات و مطالب را قبول داشته باشند بلکه صرفا بیان چند احتمال است):

مؤید اول: گفته شود در روایت سخنی از قبض مطرح نشده لذا چه بسا به جهت اطلاع واقف از اختلاف بین موقوف علیهم، از همان ابتدا هنوز موقوفه را به آنان واگذار نکرده بوده و الا اگر واگذار کرده بود طبیعتا خود آنان به دنبال تصمیم‌گیری برای موقوفه می‌رفتند. پس اینکه پدر از پرداخت پول وقف به اولادش سؤال می‌کند معلوم می‌شود هنوز وقف در اختیار پدر بوده است.

مؤید دوم: قبل از بیان مؤیّد دوم یک مقدمه ادبی بلاغی اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی: علاقه مشارفت در استعمال مجازی

در علم بیان خوانده‌ایم علاقاتی که موجب استعمال لفظ در معنای مجازی می‌شوند متعدند. از جمله علاقه أول و مشارفت که در مباح مشتق از مباحث اصول فقه مرحوم مظفر با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. علاقه أول به معنای ما یؤول الیه و مشارفت به معنای در شرف رسیدن به وضعیت خاص است. مثلا فردی که در شرف رسیدن به اجتهاد یا طبابت است را می‌توان از باب مجاز مشارفت، مجتهد یا طبیب نامید.

مؤید دوم این است که بگوییم واقف هنوز صیغه و عقد وقف را انشاء نکرده بوده هرچند تصمیم بر وقف داشته است لذا وقف شرعی و الزام آور که قابل فروش نباشد، محقق نشده بوده و به اعتبار و علاقه مشارفت، از کلمه وقف استفاده کرده است.

مؤیّد سوم: قبل از بیان این مؤید هم یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای حسبه

در مباحث ولایت فقیه در ترم قبل با اصطلاح امور حسبه یا حسبیّة آشنا شدیم. این اصطلاح دو کاربرد دارد:

کاربرد عام به معنای اموری که شارع راضی به اهمال آنها در جامعه اسلامی نیست مانند قضاوت و امر به معروف و نهی از منکر.

کاربرد خاص به معنای اموری که شارع برای آنها متصدّی خاص معین نکرده است مانند مسائل مربوط به غُیَّب و قُصَّر و مجانین و ... که البته کامل‌ترین مصداق برای تصدی امور حسبیّة مجتهد و فقیه جامع الشرائط است.

مؤید سوم این است که بگوییم تصدّی و عهده‌دار شدن واقف نسبت به فروش وقف نشان می‌دهد وقف تمام نشده بوده و الا روشن است که وقتی وقف تمام شد دیگر قابل فروش نیست و واقفین هم این را می‌دانند.

نقد مؤید سوم: ممکن است گفته شود واقف به عنوان ناظر قصد فروش وقف را داشته نه به عنوان واقف، یا گفته شود او خود را اجتنبی از وقف تصور نموده لذا نه به عنوان واقف و نه به عنوان ناظر بلکه به عنوان یک اجنبی از امام اجازه گرفته به عنوان امور حسبیّة د راین امر دخالت کند و وقف را بفروشد.

 

جلسه 97 (سه‌شنبه، 1401.02.27)                                       بسمه تعالی

بل یمکن أن یقال ...، ص99، س18

مؤیّد چهارم: مرتکز و ثابت در اذهان مردم این است که وقف ملک جمیع بطون است و با این وجود، سائل پرداخت ثمن حاصل از بیع وقف به موجودین را پیش فرض گرفته و صحیح دانسته و از این نکته سؤال نمی‌کند بلکه از امام جواد علیه السلام می‌پرسد آیا مجاز به بیع وقف هست یا خیر؟ و اینکه امام اعتراضی به تقسیم ثمن بین بطن موجود نکرده‌اند به این جهت بوده که برداشتشان از قرائن این بوده که وقف مورد سؤال، وقف منقطع بوده یا وقف غیر تام بوده که فرموده‌اند بفروش و بین بطن موجود تقسیم کن.

مؤید پنجم: از صدر روایت که خدمت امام عرض کرد یک پنجم ملک را برای شما وقف کرده‌ام با اینکه هنوز به حضرت اطلاع نداده بوده و واگذار نکرده بوده معلوم می‌شود واقف وقفش را یک وقف تام نمی‌دیده لذا از بیع و تقسیم ثمن بین موجودین سؤال کرده است.

إلّا أن یصلح هذا الخلل ...، ص100، س4

نتیجه پاسخ به اشکالات

مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری نکاتی که در چهار اشکال و پاسخ از آنها مطرح شد می‌فرمایند دو نکته نسبت به مکاتبه مسلّم و روشن است که بر اساس همین دو نکته می‌توان به برداشت صحیح از روایت نزدیک شد:

الف: نسبت به اصل جواز بیع وقف که در روایت ذکر شده می‌گوییم:

مشهور فقهاء برداشتشان این بوده که این مکاتبه مربوط به وقف مؤبد تام است لذا برای صورتهای هفتم تا دهم که مربوط به وقف مؤبد تام بود به آن استناد کرده‌اند، پس این روایت می‌تواند با ضمیمه شهرت فتوایی مخصِّص أدله و عمومات منع از بیع وقف باشد.

ب: نسبت به پرداخت ثمن به بطن موجود که در روایت ذکر شده هم می‌گوییم:

راه‌کاری که با استفاده از این روایت برای جواز بیع فقط در مورد و مصداق خودش آن هم تعبّدا می‌توان بیان کرد این است که:

ـ یا با تصویر ملکیّت آنّاً ما بگوییم یک آن قبل از بیع، وقف به ملک موجودین درمی‌آید و بیع در ملک آنان واقع می‌شود لذا ثمن هم ملک موجودین خواهد بود.

ـ یا بگوییم اصلا امام تقسیم ثمن بین موجودین که در کلام سائل بود را تأیید نفرموده‌اند بلکه فقط حکم جواز بیع را بیان فرمودند.

و یبقی الکلام فی تعیین ...، ص100، س9

نکته سوم: جمع‌بندی معنای روایت در مصداق جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری در نکته اول فرمودند أظهر در برداشت از روایت این است که هر جا سه قید وجود داشت:

1. بین موقوف علیهم اختلاف باشد.

2. خوف این بود که اختلاف منجر به تلف مال یا نفس شود.

3. چه خوف معلوم چه مظنون چه مشکوک و موهوم، بیع وقف جائز است.

لکن همچنان جزم و اطمینان به این برداشت نداریم لذا برای رسیدن به یک برداشت مطمئن به قدر متیقّن از مدلول روایت اکتفا می‌کنیم و قدر میتقین از حکم به جواز بیع وقف در مکاتبه این است که بین موقوف علیهم اختلافی به وجود آید که علم یا اطمینان پیدا کنیم منجر به تلف مال (موقوفه) یا نفس (موقوف علیهم) می‌شود در این صورت بیع وقف جائز است.

سؤال: تفاوت بین این برداشت با حالت اول صورت هفتم که آنجا هم بحث خوف تلف بود و بیع را جایز دانستید چیست؟

به عبارت دیگر در حالت اول صورت هفتم بدون تمسک به مکاتبه فرمودید بیع جائز است اما چرا اینجا به دنبال قدر متیقّن در مکاتبه هستید؟

جواب: می‌فرمایند ملاک در حالت اول صورت هفتم برای حکم به جواز بیع، خوف خرابی‌ای بود که علم یا اطمینان داشته باشند مال موقوفه (کل وقف) تلف می‌شود یعنی تمام مال موقوفه در معرض خرابی و سقوط از فائده بود، اما در اینجا خوف خرابی‌ای است که عنوان تلف مال محقق شود هر چند به تلف قسمتی از وقف نه تمام وقف، پس بحث اینجا ثابت کرد اگر قسمتی از موقوفه سالم است و قسمت دیگر خوف تلف ناشی از اختلاف بین موقوفه علیهم در آن می‌رود می‌توان همان قسمت خاص را فروخت.

پس مقصود از تعبیر "تلف" در مکاتبه، تلف تمام وقف نیست که مطابق با حالت اول صورت هفتم باشد بلکه مقصود تلف قسمتی از زمین یا تلف کاربری خاصی از زمین است که سودآروی بیشتری دارد حال اگر نسبت به قسمتی از این زمین خوف تلف بود یا نسبت به منفعت و سودآوری قسمتی از این زمین خوف تلف بود طبق مکاتبه، (که تعبیر "تلف" در آن آمده و شامل تلف بعض اجزاء هم می‌شود) بطن موجود مجاز به بیع هستند، چنانکه در سایر زمین‌های وقفی هم چنین است که غالبا تلفشان به این است که بهترین استفاده و منفعت را نتوانند بهره‌برداری کنند.

ثم إنّ الظاهر من بعض العبائر ...، ص101، س3

نکته

مرحوم شیخ انصاری فرمودند می‌توان به مقدار دلالت مکاتبه که متیقنا مورد عمل و فتوای مشهور هم قرار گرفته عمل نمود و اختلاف منجر به خوف تلف نفس و مال معلوم یا مظنون را مجوز بیع دانست و استثناءً و تعبداً در خصوص این مورد (و بر خلاف قانون اشتراک جمیع بطون در موقوفه) فتوا به مصرف کردن ثمن وقف توسط بطن موجود داد.

سؤال این است که چرا بعضی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی بعد از فتوای به جواز بیع فرموده‌اند ثمن ملک بطن موجود نمی‌شود بلکه باید با ثمن یک عین دیگری بخرند که وقف استمرار یابد تا هم اختلاف و نزاع برطرف شود هم مطلوب واقف که استمرار وقف است تأمین شود. پس طبق این فتوا، بطن موجود حق به مصرف رساندن ثمن را ندارد. پس اگر به مکاتبه عمل می‌کنند چرا در مورد صرف ثمن، بر اساس مکاتبه فتوا نمی‌دهند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به وجه فتوای مذکور در کلام مرحوم محقق ثانی دو احتمال است:

احتمال اول:

بگوییم مرحوم محقق ثانی جواب امام جواد علیه السلام را فقط ظاهر در تأیید اصل بیع وقف می‌دانند و معتقدند جواب حضرت که فرمودند "فلیبع" تقسیم ثمن بر بطن موجود را که در کلام سائل بود تأیید نمی‌کند. به تعبیر دیگر سؤال سائل فقط از اصل بیع وقف بود و فقط خبر داده بود که اگر اجازه دهید وقف را بفروشم من بعد از بیع، ثمن را تقسیم می‌کنم بین بطن موجود از موقوف علیهم.

احتمال دوم:

بگوییم مرحوم محقق ثانی تقسیم ثمن بین بطن موجود را بر خلاف قاعده اشتراک جمیع بطون می‌دیده‌اند لذا نسبت به این حکم نخواسته‌اند با قاعده مذکور مخالفت کنند بلکه با ظاهر روایت مخالفت کرده‌اند. (و مثلا نقل راوی را ناقص شمرده‌اند)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از بین این دو احتمال، احتمال دوم صحیح نیست زیرا مرحوم محقق ثانی در مورد دیگر با قاعده اشتراک جمیع بطون در اصل وقف و بدل وقف مخالفت کرده‌اند پس مشکلی در مخالفت با این قاعده نمی‌دیده‌اند. آن مورد هم صورت پنجم و احتیاج شدید بود که روایت جعفر بن حیّان می‌گفت بیع وقف جایز است و ثمن به بطن موجود داده شود و مرحوم محقق ثانی بر اساس روایت و در مخالفت با قاعده مذکور فتوا دادند ثمن به بطن موجود داده شود. نتیجه اینکه ظاهرا مرحوم محقق ثانی به جهت احتمال اول فتوا به لزوم صرف ثمن در تهیه عین و تبدیل وقف داده‌اند، هر چند احتمال اول مخالف با ظاهر روایت است زیرا ظاهر روایت چنین است که امام جواد علیه السلام هم بیع وقف و هم تقسیم ثمن بر بطن موجود را تأیید فرموده‌اند.

مباحث بیع وقف مؤبّد و صور ده‌گانه آن تمام شد. در پایان بحث وقف به خلاصه مطالب اشاره خواهیم کرد.

 

سالروز شهادت حضرت حمزه سید الشهداء در 15 شوال سال سوم هجری قمری و رحلت صحابی جلیل القدر اهل بیت علیهم السلام حضرت عبدالعظیم حسنی و رحلت واعظ متواضع و خدوم مرحوم حجة الإسلام و المسلمین فاطمی‌نیا را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم. خداوند متعال توفیق عمل به وظیه را به ما عنایت گرداند به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. الّلهُمَّ صَلِّ عَلی مُحَمَّد وَآلِ مُحَمَّد وَعَجِّل فَرَجَهُم.

 

جلسه 98 (چهارشنبه، 1401.02.28)                                     بسمه تعالی

الوقف المنقطع ...، ص101

 از جلسه 66 وارد بحث بیع وقف شدیم و از جلسه 75 وارد مرحله سوم یعنی بررسی تفصیلی دیدگاه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با بیع وقف ضمن دو قسم کلی وقف مؤبد و وقف منقطع شدیم. مباحث مفصل وقف مؤبد به اتمام رسید.

قسم دوم: وقف منقطع

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با وقف منقطع به چهار نکته اشاره می‌فرمایند: 1. تعریف. 2. مالکیّت در وقف منقطع. 3. حکم بیع وقف منقطع توسط بطن آخر. 4. حکم بیع وقف توسط بطن موجود.

نکته اول: تعریف وقف منقطع

وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود.

نکته دوم: مالکیّت در وقف منقطع

نسبت به مالکیت موقوفه در وقف منقطع چهار مبنا وجود دارد:

مبنای اول: اصل موقوفه ملک واقف و منافع آن ملک موقوف‌علیهم است.

مبنای دوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است بعد انقراض آنان دیگر وقف نیست و به ورثه‌شان ارث می‌رسد و آنان می‌توانند بفروشند.

مبنای سوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است و بعد انقراض آنان به واقف بازمی‌گردد و اگر واقف نبود به ورثه واقف بازمی‌گردد.

مبنای چهارم: اصل و منافع ملک موقوف علیهم است و بعد انقراض آنان وقف فی سبیل الله (وقف مؤبّد) خواهد بود.

نکته سوم: حکم بیع وقف منقطع برای بطن موجود

بیع وقف منقطع دو صورت دارد، یا برای یک نسل یا یک نفر وقف شده یا برای چند نسل و چند بطن وقف شده. آیا اگر موقوف‌علیه یک نفر است می‌تواند وقف را بفروشد؟ یا اگر موقوف‌علیهم چند نسل هستند، نسل آخر می‌تواند بفروشد؟ بنابر مبانی چهارگانه بررسی می‌کنند:

مبنای اول: اصل، ملک واقف و منافع ملک موقوف‌علیهم

بر اساس مبنای اول به شش فرع فقهی اشاره می‌فرمایند:

فرع اول:

بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم جایز نیست لعدم الملک.

فرع دوم:

بیع موقوفه در زمان حیات موقوف‌علیهم توسط واقف صحیح نیست حتی اگر با مشتری شرط کند تحویل خانه و منافع آن زمانی است که موقوف‌علیهم از دنیا بروند. دلیل بطلان بیع جهالت زمان تسلیم تام (عین و منافع) است زیرا تا وقتی موقوفه در اختیار موقوف‌علیهم است امکان تحویل موقوفه به مشتری وجود ندارد و زمان مردن موقوف‌علیهم نیز نامعلوم و مجهول است لذا بیع باطل خواهد بود.

تنظیر فقهی: در کتاب الطلاق یکی از احکامی که به نفع زنان بر عهده مردان واجب است، تأمین مسکن خانم مطلقه است تا زمانی که عده طلاق خانم که سه طُهر است تمام شود. حال بحث است که مرد صاحب خانه آیا می‌تواند در این مدت خانه را بفروشد یا خیر؟ فقها فتوا می‌دهند بیع مجاز نیست زیرا دقیقا معلوم نیست عده خانم چه زمانی تمام می‌شود، سه ماه و ده روز طول می‌کشد یا سه ماه و پانزده روز یا کمتر یا بیشتر، بنابراین زمان تحویل نهایی به مشتری معلوم نیست و بیع غرری و باطل است.

البته جمعی از فقهاء در باب سکنی و بیع آن توسط واقف فرموده‌اند اگر مدت سکونت به اندازه عمر یکی از واقف یا موقوف‌علیهم تعیین شده باشد بیع خانه توسط واقف صحیح است و مرحوم فاضل مقداد ادعای اجماع بر جواز بیع می‌کنند. در دلیل این فتوا دو احتمال است:

احتمال اول: یا آن فقهاء جهالت مذکور را مصداق غرر نمی‌دانسته‌اند.

احتمال دوم: بیع مذکور را مصداق بیع غرری می‌دانسته‌اند لکن به جهت نص خاص چنین فتوایی داده‌اند. نص خاص هم روایتی است که مشایخ ثلاثه (اصحاب کتب أربعة: مرحو مشیخ کلینی، مرحوم شیخ صدوق و مرحوم شیخ طوسی) نقل فرموده‌اند که حسین ین نعیم در رواایت صحیحه یا حسنه از حیث سند از امام کاظم علیه السلام نقل می‌کند که حضرت وقف از نوع سکنی را صحیح دانستند و فرمودند واقف می‌تواند خانه را بفروشد حتی قبل از مردن موقوف‌علیهم، (نه سکنی مانع از بیع است و نه بیع باعث نقض سکنی و حق سکونت موقوف‌علیهم می‌شود، فقط تحویل خانه به مشتری زمانی است که بر اساس شرط مطرح شده در سکنی، موقوف‌علیهم از دنیا بروند.) حضرت فرمودند از پدرم (امام صادق علیه السلام) شنیدم که فرمودند پدرم (امام باقر علیه السلام) فرمودند بیع باعث نقض اجاره و سکنی نمی‌شود و سکنی هم بیع را نقض نمی‌کند.

البته مرحوم علامه حلی، مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی در رابطه با فتوا به جواز بیع در باب سکنی متوقف‌اند.

فرع سوم:

اگر واقف موقوفه را به موقوف‌علیهم بفروشد دو احتمال دارد:

احتمال اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند طبق مبنای اول، این بیع صحیح است زیرا غرری وجود ندارد.

احتمال دوم: می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع مذکور باطل است زیرا اینکه به طور کلی معلوم باشد موقوف‌علیهم مالک همیشگی منافع‌اند یا در قالب وقف یا در قالب شراء و مالکیّت عین خانه، برای معلومیت مبیع کافی نیست زیرا در بیع باید زمان تحویل مبیع معلوم باشد و در محل بحث ما زمان دقیق مالکیّت فرد به عنوان مشتری معلوم نیست.

فرع چهارم:

اگر واقف موقوفه را به ورثه موقوف‌علیهم بفروشد همان دو احتمال در فرع قبل مطرح است.

فرع پنجم:

کاملا روشن است که طبق مبنای اول وقتی موقوف‌علیهم از دنیا رفت، واقف یا ورثه او می‌توانند ملک را بفروشند.

فرع ششم:

در صورتی که موقوف علیهم راضی باشند واقف خانه را بفروشد، بیع صحیح نیست زیرا موقوف‌علیهم در مقابل واگذار کردن حق سکونتشان عوض دریافت نکرده‌اند و بیع بدون عوض صحیح نیست. البته دو راه برای تصحیح این بیع وجود دارد:

راه اول: بگوییم رضایت موقوف‌علیهم به معنای اسقاط حق سکونتشان در موقوفه است البته اگر اسقاط این حق را صحیح بدانیم. (در این رابطه چند خط بعد ذیل "فتأمل" در کلام مرحوم شیخ انصاری به نکته‌ای اشاره خواهیم کرد)

راه دوم: در غالب صلح انجام شود به این بیان که معامله را مرکب از دو جزء بدانیم یکی نقل عین توسط واقف و دیگری نقل منفعت توسط موقوف‌علیهم که در این صورت باید پولی که مشتری پرداخت می‌کند، در مقابل این دو جزء، به نسبت توزیع و تقسیم شود مثلا یک دهم ملک موقوف‌علیهم و مابقی ملک واقف باشد. پس این نقل و انتقال خانه بین واقف و مشتری هم باید در قالب صلح انجام شود زیرا عقد دیگری که هم نقل عین و هم نقل منفعت را در بر داشته باشد وجود ندارد. (در عقد اجاره فقط نقل منفعت است نه نقل عین)

نکته: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحاتی که در فرع ششم نسبت به بطلان بیع مطرح کردیم اشکال کلام مرحوم فاضل مقداد در تنقیح روشن می‌شود. ایشان فرموده‌اند اگر واقف و موقوف‌علیهم هر دو راضی بر بیع وقف منقطع باشند، بیع جائز است.

نقد کلام ایشان چنین است که چه ایشان مقصودشان بیع موقوفه توسط واقف و با رضایت موقوف‌علیهم باشد و یا مقصودشان بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم و با رضایت واقف باشد صحت بیع محل اشکال است. حتی از ایشان نقل شده که معتقد به جواز بیع وقف توسط واقف در باب سکنی هستند چه از باب مالکیّت بر انتفاع (مثل عاریه یا مثل حق استفاده میهمان از خوراکی) و چه از باب مالکیّت بر منفعت (مثل اجاره).

بله اگر ایشان موقوف‌علیهم را مالک حق الإنتفاع بدانند نه مالک منفعت چنانکه بعضی در باب سکنی همین را می‌گویند کلام مرحوم فاضل مقداد صحیح است زیرا حق انتفاع، یک حق است و تفاوت حق با حکم این است که حق قابل اسقاط است، چنانکه مال قابل اسقاط نیست. (البته نسبت به تعبیر مال که در عبارت مرحوم شیخ انصاری آمده شاید بتوان گفت مالیّت یک شیء قابل اسقاط نیست زیرا وابسته به نگاه عقلا است نه نگاه شخص. مالکیت شیء هم قابل اسقاط است چنانکه می‌تواند از مالکیّت خود اعراض کند)

فتأمل.    مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص168 می‌فرمایند اشاره است به اینکه این حق قابل اسقاط نیست.

مبنای دوم: وقف ملک موقوف‌علیهم و سپس ملک ورثه آنان است

طبق این مبنا بیع موقوفه برای واقف جائز نیست لعدم الملک و برای موقوف‌علیهم نیز جایز نمی‌باشد زیرا واقف وقف کرده آنان تا مدت حیاتشان از موقوفه استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.

 

جلسه 99 (شنبه، 1401.02.31)                                           بسمه تعالی

و علی الثالث: فلایجوز ...، ص105، س2

مبنای سوم: وقف ملک موقوف‌علیهم، و بعد آنان ملک واقف است

طبق این مبنا هم به سه فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

موقوف‌علهیم نمی‌توانند بفروشند حتی با اجازه واقف زیرا واقف وقف نموده آنان استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.

فرع دوم:

واقف هم مجاز به فروش موقوفه نیست زیرا فعلا مالک نیست.

فرع سوم:

طبق مبنای سوم آیا واقف می‌تواند قبل از مردن موقوف‌علیهم به عنوان بیع فضولی خانه را بفروشد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در بحث "من باع شیئا ثم ملکه" معتقد به جواز باشیم با اینکه الآن که واقف خانه را می‌فروشد مجیز وجود ندارد (زیرا هیچ کدام از واقف و موقوف‌علیهم حق اجازه دادن ندارند، واقف اجازه ندارد چون فعلا مالک نیست و موقوف علیهم حق اجازه ندارند زیرا مسلط بر نقل و انتقال نیستند) در ما نحن فیه هم بیع فضولی جایز خواهد بود.

(مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به بعد فرمودند بیع "من باع شیئا ثم ملکه" صحیح است هرچند مجیز در حال عقد جائز التصرف نباشد)

نکته: مرحوم تستری کلام مرحوم قاضی ابن برّاج در رابطه با صورت سوم را متناقض می‌دانند زیرا قاضی ابن برّاج از طرفی معتقدند ملکیّت موقوفه به واقف باز می‌گردد و از طرف دیگر فرموده‌اند موقوف‌علیهم مجاز به بیع موقوفه هستند و این تناقض است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم قاضی ابن برّاج صریح نیست در دلالت بر قول سوم و اصل وجود مبنای سوم بین فقهاء محل تردید و اشکال است و باید در کتاب الوقف بررسی شود که آیا فقیهی معقتد به مبنای سوم هست که بتوانیم کلام قاضی ابن برّاج را بر آن حمل کنیم و اشکال تناقض را پاسخ دهیم یا نه؟ (و در صورتی که قائل به مبنای سوم باشند چه بسا بتوان فتوای ایشان را توجیه نمود از باب "من باع شیئا ثم ملکه")  *

مبنای چهارم: وقف ملک موقوف‌علیهم و بعد آنان فی سبیل الله است

طبق مبنای چهارم بیع موقوفه جایز نیست و حکم وقف مؤبّد را دارد زیرا طبق این مبنا گویا واقف تصریح کرده بعد از انقرض موقوف‌علیهم باید وقف فی سبیل الله باشد. (الی یوم القیامة)

نکته چهارم: حکم بیع وقف منقطع توسط بطن فعلی با وجود بطون بعد

می‌فرمایند اگر واقف مالش را برای چند نسل مثلا زید و پسرانی که از زید متولد شوند وقف کرده، آیا بیع وقف توسط زید جایز است با اینکه نسل بعد هم وجود دارد؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

ـ اگر مطابق مبنای اول بگوییم موقوف‌علیهم اصلا مالک نیستند که تکلیف روشن است و حق فروش ندارند.

ـ اگر قائل به مالکیّت موقوفه ‌علیهم باشیم حکم بیع وقف منطقع در این صورت مانند حکم بیع وقف مؤبّد است و همان صور مختلف با احکام مختلف اینجا هم خواهد آمد و أدله بر جواز و منع نیز همان أدله است.

همچنین در مواردی که بیع وقف مذکور را جایز بدانیم حکم ثمن حاصل از بیع نیز همان است که در وقف مؤبد ذکر شد.

هذا تمام الکلام فی مسألة بیع الوقف

 

تحقیق:

* مرحوم محقق اصفهانی، در حاشیة المکاسب، ج3، ص169 می‌فرمایند: ... إنّما لم یدفع التنافی بذلک- مع أنّ ذلک قول فی المسألة- لتصریحه بصرف الثمن فی مصالح الموقوف علیهم على حسب استحقاقهم. فیعلم منه أنّه غیر مبنی على مسألة من باع ثم ملک، إذ لا وجه لصرف ما یستحقه الواقف فی ظرف عود الملک إلیه، و صحة بیعه منه فی مصالح الموقوف علیهم، فالمنافاة على حالها، إلّا أن یقال إنّه یقول بجواز بیع الوقف المنقطع استنادا إلى مکاتبة ابن مهزیار ...

 

خلاصه مبحث بیع وقف

از جلسه 66 وارد بحث از بیع وقف شدیم. ارتباط این مسأله به مبحث شرائط عوضین بر این اساس بود که شرط اول عوضین، مالیّت بود و شرط دوم مکلیّت. شرط دوم یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. به این معنا که شرط جواز بیع یک شیء این است که حق دیگران به آن تعلق نگرفته باشد که 18 مورد به عنوان نمونه ذکر شد و مرحوم شیخ انصاری به بررسی تفصیلی 4 مورد می‌پردازند که اولین موردش وقف بود. سه مرحله بحث داشتند:

مرحله اول: در طرح بحث، بیان حکم کلی و أدله سه مطلب بیان کردند:

مطلب اول: بیع وقف فی الجمله باطل است به دلیل اجماع و روایات از جمله: 1. روایت امام عسکری علیه السلام که فرمودند: الْوُقُوفُ تَکُونُ عَلَى حَسَبِ مَا یُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه. 2. معتبره ابی علی بن راشد از امام هادی علیه السلام که لایجوز شراء الوقف. 3. متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام که در قسمتی از آن فرمودند صدقة لاتباع.

مطلب دوم: در رابطه با وقف سه حق مطرح است: حق واقف، حق موقوف‌علیهم و حق الله.

مطلب سوم: بطلان وقف زمانی است که بیع انجام شود نه زمانی که مجوّز بیع محقق شود.

مرحله دوم: بیان أقوال و نقل شانزده عبارت از فقهاء قدماء و متأخران.

مرحله سوم: در این مرحله که تحقیق مرحوم شیخ انصاری در مسأله بود دو مطلب بیان فرمودند. در مطلب اول چند نکته داشتند از جمله:

1. وقف تملیکی وقفی است که موقوف علیهم مستقل و مشخص دارد و واقف با إخراج موقوفه از ملک خودش، آن را به موقوف علیهم (مثل عنوان مسلمانان یا علماء یا فقراء ...) تملیک کرده است.

وقف تحریری یا فکّی: وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص ندارد و با تحقق وقف، صرفا موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود لکن به ملک طرف مقابل در نمی‌آید. مانند وقف زمین برای مسجد.

2. بحث از جواز بیع مربوط به وقف تملیکی است زیرا در وقف تحریری اصلا مالک وجود ندارد که مجاز به فروش موقوفه باشد. بنابراین به اجماع فقها اگر مسجدی که در روستایی واقع است، هم روستا مخروبه شود، هم مسجد مخروبه شود هم ممرّ و طریق رسیدن به مسجد از بین برود بار هم بیع آن مجاز نیست حتی اگر در آمد حاصل از بیع را بخواهند برای احداث یا تعمیر مسجد دیگر استفاده کنند.

3. دو مورد هم ملحق به مسجد است در تحریری بودن:

الف: مواردی که صاحبان آنها به عنوان فک ملک برای استفاده مستقیم مردم قرار داده‌اند مانند وقف مشاهد مشرفه، مقابر، کاروان‌سراها، مدارس و پل‌ها، همچنین مانند کتابهایی که برای محصلان وقف می‌شود یا عبدی که برای خدمت کعبه معظّمه وقف می‌شود یا درختانی که در مسیر عبور مردم برای انتفاع عبورکنندگان از سایه یا میوه‌شان وقف می‌شوند یا بوریایی که برای استفاده در مسجد وقف می‌شود.

ب: مواردی که هدف اصلی از وقفشان، نه استفاده مستقیم عموم مردم بلکه به هدف تولید درآمد برای یک موقوفه وقف شده‌اند مانند حمام‌ها، مغازه‌ها و امثال اینها که درآمدشان صرف در هزینه‌های مسجد یا برپایی مجالس شود.

4. تلف أجزاء وقف تحریری ضمان دارد به دلیل حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی.

مطلب دوم: بیان صور دهگانه بیع وقف مؤبد

صورت اول: در خرابی غیر قابل انتفاع بیع جائز است. چند نکته:

1. دومین وجه در اثبات جواز بیع وقف در صورت اول یک دلیل لبّی است.

دلیل ایشان ضمن نقد تمسک به اجماع و روایات برای اثبات ممنوعیت بیع، یک دلیل عقلی بود به این بیان که وقتی حیوانی برای شیردهی وقف شده و استفاده از این حیوان در جهت مقصود (شیردهی) ممکن نیست و به جهت تلف نشدن آن را ذبح کرده‌اند و فقط گوشت آن باقی مانده سه راه وجود دارد: 1. هیچ کاری انجام ندهند هرچند منجرّ به فساد گوشت شود. 2. بطن موجود از موقوف علیهم از این گوشت استفاده کنند. 3. گوشت را بفروشند و با آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند تا موقوفه برای بطون آینده هم باقی بماند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با إبطال صورت اول و دوم، می‌گوییم و الثالث هو المطلوب.

2. عین وقف و ثمن حاصل از فروش آن ملک بطون موجود و بطون متأخر است.

3. آنچه با ثمن خریده‌اند و بدل وقف قرار داده‌اند، بیعش جایز است با رعایت مصلحت.

 

4. نسبت به بدل نیاز به صیغه وقف جدید نیست.

5‍. در تبدیل وقف، شراء مماثل واجب نیست.

6. کسی که عهده‌دار بیع است بطن موجود و حاکم به عنوان قیّم بطون لاحقه می‌باشد.

7. دلیلی نداریم بر اینکه حکم نظارت متولی نسبت به اصل موقوفه، در بدل آن هم جاری باشد.

8. اگر با ثمن حاصل از فروش موقوفه یک عین و شیءای که به مصلحت بطون باشد پیدا نکنند و ثمن هم (مثلا عین و ملک نیست بلکه) چیزی مانند نقدین (درهم و دینار) است که نمی‌توانند با نگه داشتن عینِ نقدین، از منافع آن بهره ببرند در این صورت بطن موجود حق استفاده و خرج کردن این ثمن را ندارد زیرا حق بطون آینده تضییع می‌شود. لذا باید ثمن را نزد فردی امین قرار دهند تا زمانی که عین دارای مصلحت پیدا شود حتی اگر شده به بیع خیاری عین را تهیه کنند.

9. اگر بطن موجود یا یکی از آنها بگوید حاضرم این موقوفه مخروبه و بلا استفاده را بخرم اشکالی ندارد که به او فروخته شود.

10. اگر عین وقف مخروبه و بلا استفاده شد بیعش جائز است همین حکم نسبت به بعض هم جاری است یعنی اگر نصف موقوفه مخروبه و بلا استفاده شد فروش همان قسمت جایز است و با ثمن حاصل از آن می‌توانند عین دیگری تهیه کنند.

صورت دوم: خرابی باعث شده منفعت اندک باشد.

ـ بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت باشد یا نباشد به نظر مرحوم شیخ و مشهور بیع جایز نیست.

ـ اگر منفعت کالمعدوم باشد بیع جائز است.

ـ منشأ قلّت و کم شدن منفعت تفاوتی ندارد چه چیزی باشد

صورت سوم: منفعت کم شده است اما نه اینکه کالعدم باشد بلکه به مقدار متوقَّع نیست.

بیع جایز نیست چه عامل کم شدن منفعت خرابی باشد یا غیر خرابی.

صورت چهارم: بیع وقف صرفا أنفع است، بیع جایز نیست به اجماع فقهاء و أدله دال بر ممنوعیت بیع وقف مانند لایجوز شراء الوقف.

صورت پنجم: بیع وقف به جهت ضرورت و احتیاج شدید موقوف‌علیهم جایز نیست.

صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف سبب جواز بیع است به سه دلیل:

1. الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها. 2. المؤمنون عند شروطهم. 3. وقف‌نامه أمیرالمیرالمؤمنین نسبت به اموالشان در ینبُع.

صورت هفتم: خوف خراب

حالت اول: خوف خرابی که معلوم یا مظنون است باعث شود موقوفه از قابلیّت انتفاع ساقط شود. بیع جایز است به همان دلیلی که برای صورت اول ذکر شد. چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد

حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند سبب جواز بیع نیست به چهار دلیل:

سه دلیل همان أدله‌ای است که در ممنوعیت اصل بیع وقف در چند خط بالا گذشت. دلیل چهارم استصحاب عدم جواز بیع است.

حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر.

صورت هشتم: خوف وقوع اختلاف و تلف اموال و نفوس. (غیر از وقف و موقوف‌علیهم).

بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.

صورت نهم: خوف ضرر عظیم. بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.

صورت دهم: خوف تلف مال وقف یا نفس موقوف‌علیهم

مرحوم شیخ ابتدا فرمودند بیع جایز نیست اما در انتها به جهت فتوای مشهور، دلالت مکاتبه علی بن مهزیار را نسبت به مقدار دلالت یقینی آن پذیرفتند که اگر اختلاف سبب تلف مال موقوفه یا نفس موقوف‌علیهم شود و تلف مال یا نفس هم معلوم یا مظنون باشد (نه مشکوک) بیع جایز است.

وقف منقطع

وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود. مرحوم شیخ انصاری در جلسه دیروز و امروز بر اساس چهار مبنا، حکم بیع وقف منقطع را بررسی فرمودند و نظریه خودشان را بیان نکردند.

خاتمه: تعادل و تراجیح/ مبحث سوم: تراجیح/ مقام چهارم: بیان مرجحات/مطلب اول: تقسیمات کلی

جلسه 84 (شنبه، 1400.12.07)                                           بسمه تعالی

المقام الرابع: فی بیان المرجّحات، ج4،ص79؛ ج3،ص487

مرحوم شیخ انصاری ابتدای مبحث تراجیح فرمودند در چهار مقام بحث خواهیم کرد، در مقام اول ترجیح راجح بر مرجوح را واجب دانستند. در مقام دوم به نقل و تحلیل أخبار علاجیة پرداختند و در مقام سوم وجوب تعدّی از مرجّحات منصوصة را ثابت کردند.

مقام چهارم: بیان مرجّحات

در این مقام چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: تقسیم بندی کلی مرجّحات

می‌فرمایند مرجّحات به طور کلی به دو قسم تقسیم می‌شوند: مرجّحات داخلیّة و خارجیّة.

قسم اول: مرجّحات داخلیة. مرجّح داخلی هر مزیتی است که وجود و حیثیتی جدای از حدیثین متعارضین ندارد. یعنی حدیث الف که در تعارض با حدیث ب قرار گرفته، در خود حدیث الف مزیّتی است که سبب ترجیح آن بر حدیث ب می‌شود. به عبارت دیگر مرجّح داخلی یعنی مرجّح غیر مستقل، مرجّحی که وجود مستقل و جدایی از حدیث الف ندارد.

قسم دوم: مرجّحات خارجیّة. مرجّح خارجی مزیّتی است که وجود مستقل از حدیث دارد. یعنی حتی اگر حدیثین متعارضین هم نبودند، این مزیّت قابلیّت طرح و بررسی را دارا بود. این مرجّح خارجی بر دو قسم است:

یکم: مرجّح خارجی و مستقلی که علاوه بر استقلال در وجود، استقلال در حجیّت و سند قرار گرفتن برای حکم شرعی هم دارد، یعنی فی نفسه معتبر است مانند کتاب. پس مرجّحی به نام موافقت کتاب، هم مرجّح خارجیه است هم لولا حدیثین متعارضین، قابلیت استناد و استنباط حکم شرعی را دارا است.

دوم: مرجّح خارجی و مستقلی که اعتبار و حجیّت مستقل ندارد و صرفا می‌تواند به عنوان مزیّت، سبب ترجیح ذو المزیة شود. مانند شهرت فتوایی که نمی‌تواند به عنوان یک دلیل مستقل برای اثبات حکم شرعی به کار رود لکن می‌تواند مرجّح قرار گیرد.

تقسیم دیگری هم برای مرجّحات خارجیّة بیان می‌کنند که مرجّح خارجی و مستقل دو صورت دارد:

صورت اول: علاوه بر استقلال در مزیّت، سبب حصول اطمینان به أقربیّت ذو المزیة إلی الواقع می‌شود.

وجود این مرجّح در یکی از حدیثین متعارضین، سبب می‌شود اطمینان پیدا کنیم این حدیث أقرب إلی الواقع است. دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: موافقت کتاب.  موافق بودن یکی از متعارضین با کتاب، سبب اطمینان به أقربیّت آن حدیث الی الواقع می‌شود.

مثال دوم: موافقت اصل عملی.  اگر مبنا در حجیّت اصل عملی این باشد که چون اصل عملی مفید ظن است حجت می‌باشد، موافق بودن یکی از متعارضین با اصل عملی، سبب أقربیّت إلی الواقع می‌شود زیرا مانند أمارة طریقیّت دارد و مفید ظن است.

صورت دوم: جدای از استقلال در مزیّت، سبب حصول اطمینان به أقربیّت ذو المزیة إلی الواقع نمی‌شود.

برای این مورد هم دو مثال بیان می‌کنند که مقصود از این دو مورد را روشن می‌سازد:

مثال اول: أخذ به جانب حرمت. در دوران بین وجوب و حرمت، یا حرمت و غیر حرمت در متعارضین، یکی از مزایایی که مطرح است تقدیم روایت دال بر حرمت است، این مزیّت سبب نمی‌شود که حکم حرمت را أقرب إلی الواقع بدانیم بلکه تعبّداً روایت دال بر حرمت را بر روایت دیگر مقدم می‌کنیم.

مثال دوم: موافقت اصل عملی. اگر مبنا در حجیّت اصل عملی این باشد که صرفا از باب تعبّد و انجام وظیفه عملیه و خروج از تحیّر به اصل عملی، عمل می‌کنیم در این صورت حدیث موافق با اصل عملی به جهت تعبّد مقدم می‌شود و مفید أقربیّت الی الواقع نخواهد بود.

نکته: مرحوم شیخ انصاری یک اشکال به تعبیر اصولیان مطرح می‌کنند که صرفا یک ایراد شکلی و عبارتی است.

می‌فرمایند قسم دوم از مرجّحات یعنی مزیّتهای خارجیه یا همان مستقل را از مرجّحات شمردن تعبیر مسامحه‌ای است (این نکته را در جلسه 81 ابتدای مقام سوم هم اشاره کردند) بلکه باید معتضد بنامیم زیرا عرفا وقتی گفته می‌شود یک حدیث مرجّح دارد، برداشت چنین است که وجه ترجیح در خود این حدیث است یعنی مرجّح داخلی است، اینکه مزیّت خارجیِ مستقل را مرجّح بنامیم مسامحه در تعبیر است. مخصوصا صورت دوم که گفتیم این مزیّت موجب أقربیّت آن حدیث الی الواقع نمی‌شود. یعنی وقتی این مزّیت، یک مزیّت خارجی، مستقل و غیر مؤثر در نفس و ذات حدیث است، دیگر تعبیر مرجّح صحیح نیست بلکه باید تعبیر کنیم به معتضد تا علاوه بر اشاره به وجود مزیّت و اعتضاد، اشاره به استقلال آن مزیّت هم باشد. البته مرحوم شیخ هم از همین تعبیر مسامحی استفاده کرده و می‌کنند.

خاتمه: تعادل و تراجیح/ مبحث سوم: تراجیح/ مقام یکم تا سوم

جلسه 70 (یکشنبه، 1400.11.10)                                        بسمه تعالی

المقام الثانی: فی التراجیح، ج4،ص47؛ ج3،ص455

جلسه 56 ابتدای شروع خاتمه رسائل گفتیم مرحوم شیخ انصاری خاتمه را در دو مبحث اصلی تدارک دیده‌اند با عنوان تعادل تراجیح لکن ضرورتا ابتدا باید از تعارض و احکام آن بحث کنند لذا مبحث اول تعارض و احکام آن بود، مبحث دوم تکافئ و تعادل متعارضین بود.

مبحث سوم: تراجیح

تراجیح جمع ترجیح است و ترجیح در لغت به معنای برتری و در اصطلاح اصولیان به معنای مقدم داشتن یک دلیل بر دلیل دیگر در مقام عمل است به جهت وجود برتری و مزیّتی در یکی از دو دلیل. پس یک دلیل راجح و دیگری مرجوح خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مطالب این مبحث را در چهار مقام بررسی می‌کنیم:

مقام اول: بررسی حکم ترجیح راجح بر مرجوح.

مقام دوم: بررسی مرجّحات منصوصه و أخبار علاجیة.

مقام سوم: لزوم إکتفاء به مرجّحات منصوصة یا جواز تعدی به غیر آنها

مقام چهارم: تبیین مرجّحات داخلیّه (مثل سند و متن) و خارجیّة (مانند ترجیح به مخالفت عامه).

قبل از ورود به مباحث مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی در رابطه با علل وقوع تعارض در اخبار را بیان می‌کنم:

مقدمه اصولی: علل وقوع تعارض در اخبار

تعارض بین روایات عللی دارد که به بعض آنها اشاره می‌کنم:

علت اول: توهم وقوع تعارض

در بعض موارد که بعض فقهاء متأخر هم به بحث پرداخته‌اند در واقع تعارض نیست بلکه توهم تعارض بوده است.

به عنوان نمونه در این فرع فقهی که آیا مجتهد متجزّی می‌تواند عهده‌دار منصب قضاوت شود یا نه؟ دو روایت است با دو سند:

یکم: "لَکِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْکُمْ- یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَایَانَا فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ."

دوم: همان متن با این تفاوت در تعبیر که " یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا"

"یعلم شیئا من قضائنا" اینگونه معنا شده که قاضی باید احکام قضاوت را بداند لذا اگر فردی فقط در کتاب القضاء مجتهد باشد کفایت می‌کند. "یعلم شیئا من قضایانا" اینگونه معنا شده که قاضی باید در تمام احکام و ابواب فقهی مجتهد باشد لذا صرف اجتهاد در کتاب القضاء و مجتهد متجزی کفایت نمی‌کند برای منصب قضاء.

با دو تفسیر مذکور، این دو روایت متعارض خواهند بود و بعضی به دنبال ترجیح رفته‌اند که مثلا روایت "قضائنا" در کافی مرحوم کلینی آمده و "قضایانا" در تهذیب مرحوم شیخ طوسی آمده و مرحوم شیخ کلینی أدقّ هستند پس نقل ایشان مقدم است.

در حالی که با بررسی روایات و کلمات قدماء از فقهاء روشن می‌شود این دو تعبیر به یک معنا هستند زیرا در عصر نص و عصر قریب به نص از مباحث قضاء تعبیر می‌شده به قضایا پس محتوای هر دو روایت یکی است و تعارضی وجود ندارد.

مثال دیگر: دو روایت: " أُمِرُوا بِحِجَّةٍ وَاحِدَةٍ لَا أَکْثَرَ مِنْ ذَلِکَ" و "عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَى علیه السلام قَالَ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ فَرَضَ الْحَجَّ عَلَى أَهْلِ الْجِدَةِ فِی کُلِّ عَامٍ "

علت دوم: عدم توجه به تقطیع

به نمونه‌ای در مباحث عقائدی و معتقدات اهل سنت اشاره می‌کنم. آیات و روایات و عقل، تجسیم را نسبت به خدا نفی می‌کنند و می‌گویند خداوند جسم نیست، اهل سنت بر اساس روایتی که به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت می‌دهند می‌گویند: إن الله خلق آدم علی صورته" لذا معتقد به تجسیم هستند. روایتی از امام رضا علیه السلام وارد شده که حضرت تقطیع ابتدای روایت مذکور را عامل این برداشت ناصواب می‌دانند. روایت چنین است: "عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: قُلْتُ لِلرِّضَا علیه السلام یَا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ إِنَّ قَوْماً یَقُولُونَ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلی الله علیه و آله و سلم قَالَ إِنَّ اللَّهَ خَلَقَ آدَمَ عَلَى صُورَتِهِ فَقَالَ قَاتَلَهُمُ اللَّهُ لَقَدْ حَذَفُوا أَوَّلَ الْحَدِیثِ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ مَرَّ بِرَجُلَیْنِ یَتَسَابَّانِ فَسَمِعَ أَحَدَهُمَا یَقُولُ لِصَاحِبِهِ قَبَّحَ اللَّهُ وَجْهَکَ وَ وَجْهَ مَنْ یُشْبِهُکَ فَقَالَ لَهُ صلی الله علیه و آله و سلم یَا عَبْدَ اللَّهِ لَا تَقُلْ هَذَا لِأَخِیکَ فَإِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ خَلَقَ آدَمَ عَلَى صُورَتِهِ‌" مقصود این است که ضمیر در "علی صورته" به رجل برمی‌گردد نه به "الله" یعنی حضرت می‌فرمایند خداوند حضرت آدم را بر صورت همین فردی آفریده که ناسزا گوینده چنین ناسزا گفت: "خداوند زشت گرداند صورت تو را و صورت کسی که شبیه تو است" پس حضرت می‌خواهند بفرمایند که ناسزای تو شامل حضرت آدم هم می‌شود.

علت سوم: ظرف زمان و مکان.

نسبت به اندازه و مقدار کیل و پیمانه در روایات تفاوت‌هایی وجود دارد.

مثلا در یک مسأله روایتی می‌فرمایند ستة مأة رطل و در همان مسأله در روایت دیگر گفته شده "ألف و مأتا رطل" این تعارض ظاهری مربوط به تفاوت بین رطل مکی و عراقی است.

علت چهارم: تقیه

یکی از عوامل مهم در تعارض اخبار، تقیه است که در مباحث آینده ذیل اخبار علاجیه نکاتی بیان خواهیم کرد اما چنین نیست که به محض تعارض بین دو روایت یکی را حمل بر تقیه کنیم یا به محض موافقت محتوای یک روایت با نظر اهل سنت سریعا آن را حمل بر تقیه کنیم، بلکه حمل بر تقیه قواعد و ضوابطی دارد که در جای خودش به اختصار اشاره خواهیم کرد.

علت پنجم: قلّت بضاعت ادبی بعض روات

یکی از راویانی که در زمینه ادب عربی ضعف داشته عمار ساباطی است که به همین جهت گاهی شاهد تعارض بین نقل او در یک مسأله با نقل دیگران در همان مسأله هستیم.

علت ششم: وضّاعین و کذّابین

مغیرة بن سعید یکی از وضّاعین است البته از زمان امام صادق علیه السلام شیعه با راهنمایی‌های اهل بیت علیهم السلام به پالایش حدیث پرداختند و دقت‌های فراوان با شیوه‌های گوناگون از جانب اصحاب و راویان و علما و فقهاء شیعه مانع بسیاری از جعل ها شد و شناخت همان مقدار اندک باقی مانده هم باز است و خللی در حجیّت روایات وارد نمی‌کند.

مقام اول: حکم ترجیح

در حکم ترجیح سه قول است: وجوب ترجیح (مشهور و مرحوم شیخ)، استحباب ترجیح (سید صدر شارح وافیه) و هیچ‌یک از آن دو بلکه تخییر (از باقلانی، أبوهاشم جبّائی و أبو علی جبّائی) مرحوم شیخ انصاری قول به استحباب را با مقداری فاصله در عبارت نقل می‌کنند.

قول اول: مشهور و شیخ: وجوب ترجیح راجح

برای قول مشهور به شش دلیل استدلال شده است: 1. اجماع محصّل، 2. سیره و شهرت عملی علما. 3. اجماع منقول. 4. روایات متواتر. 5. دلیل عقل. 6. لزوم اختلال نظام فقه (در سطر آخر صفحه 53 خواهد آمد) مرحوم شیخ انصاری مهمترین دلیل را همان دلیل عقل (دلیل پنجم) می‌دانند و ضمن بیان دو نکته، و پاسخ به یک اشکال، وجوب ترجیح راجح را به حکم شرع و عقل نتیجه می‌گیرند:

نکته اول: وظیفه در متعادلین (طبق سببیّت و طریقیّت) تخییر است

این نکته یک مطلب تکراری است. در مبحث تعادل بررسی کردیم که بدون توجه به وجود مرجّح یعنی صرفا نسبت به متعارضین متعادلین اگر موافقت یک أماره با اصل عملی (مثل اینکه یک أمارة می‌گوید عدم وجوب که موافق برائت است) را مرجّح ندانیم حکم به تخییر می‌شود. (اگر این موافقت را مرجّح بدانیم خروج از بحث متعادلین و پیش فرض نکته اول است)

اگر هر دو أماره مخالف یک اصل عملی باشد (به عبارت دیگر اصل مخالف هر دو أمارة باشد) گفتیم حکم به تخییر می‌کنیم (و به اصل عملی اعتنا نمی‌کنیم زیرا توضیح دادیم مدلول التزامی هر دو أمارة حکم ثالث را نفی می‌کند)

پس وقتی که در مسأله مورد تعارض بین دو روایت، اصل عملی (موافق أحدهما) مفقود باشد یا اگر هم اصل عملی وجود دارد، آن را مرجع (بعد از تساقط) بدانیم نه مرجّح، حکم و وظیفه تخییر است (وقتی مبنا این باشد که اصل عملی را مرجّح ندانیم، حکم به تخییر می‌کنیم مطلقا یعنی چه اصل عملی موافق باشد یا نباشد)  *

نتیجه نکته اول: در متعادلین وظیفه تخییر است.

در نکته دوم می‌فرمایند این حکم به تخییر (شرعی و عقلی) در صورتی است که مرجّحی وجود نداشته باشد. نکته دوم خواهد آمد.

 

تحقیق:

* ذیل عبارت مرحوم شیخ انصاری "و مرجع التوقف ایضا الی التخییر" مرحوم آخوند در درر الفوائد فی الحاشیة علی الفرائد، ص449 می‌فرمایند: "لا یخفى انّ ظاهر العبارة و إن کان لا یخلو عن الإیراد، حیث انّ إرجاع التّوقّف إلى التّخییر واضح الفساد لکمال البینونة بینهما مفهوما و عملا، إلاّ انّه لیس بالمراد، و إنّما الإرجاع إنّما یکون بحسب المورد، یعنى ما کان بحسب الأصل الأوّلی موردا للتّوقّف، یکون‏ من صورة التکافؤ الّتی هی مورد للتّخییر لو لم یکن الأصل عن المرجّحات، أو لم یکن موافقا لأحدهما، هذا."

و مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة الفرائد، ص511 می‌فرمایند: " فالفرق بین التخییرین أنّه على الأوّل واقعی و على الثانی قاعدة عملیة یرجع إلیه المتحیّر بعد تکافؤ الدلیلین و تساقطهما، من حیث جواز العمل بکلّ منهما فی خصوص مؤدّاه."

ـ ـ نسبت به مرجح یا مرجع بودن اصل مراجعه کنید به ج4، ص73  صفحه اول المقام الثالث، سطر 9.

جلسه 71 (دوشنبه، 1400.11.11)                            بسمه تعالی

و التخییر اما بالنقل ...، ج4،ص48؛ ج3،ص456، س11

نکته دوم: حاکم به تخییر (عقل یا شرع) حاکم به ترجیح هم هست

دو و سه جلسه قبل هم گذشت که اگر حاکم به تخییر را شرع و روایات بدانیم، روایات دو طائفه‌اند:

طائفه اول: روایاتی که به طور مطلق حکم به تخییر می‌کنند و سخنی از ترجیح مطرح نمی‌کنند.

طائفه دوم: روایاتی که حکم به تخییر را مقیّد به فقدان مرجّحات می‌دانند.

چنانکه گذشت، رابطه اطلاق و تقیید بین دو طائفه مذکور چنین نتیجه می‌دهد که با وجود مرجّحات، عمل به راجح لازم و واجب است.

اگر حاکم به تخییر را عقل بدانیم عقل هم اگر به صرف تعارض و تکافئ دلیلین توجه کند ممکن است حکم به تخییر کند لکن مانعی برای حکم به تخییر عند العقل وجود دارد که احتمال اعتبار مرجّح و لزوم عمل به راجح عند الشارع باشد. عقل به محض اینکه احتمال می‌دهد شارع رجوع به ذو المرجّح را لازم بداند دیگر حکم به تخییر نخواهد کرد.

اشکال: احتمال مذکور قابل دفع است به این بیان که روایات دال بر حجیّت خبر واحد به طور مطلق حکم می‌کنند هر خبر واحدی واجب العمل است، معنای این اطلاق آن است که هر شارع عمل به خبر واحد را منوط به وجود مرجّح ندانسته لذا عقل می‌تواند بین متعارضین حکم کند به تخییر.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال مذکور پابرجا و غیر قابل دفع است. اگر به مراحل مواجهه عقل با متعارضین دقت کنیم روشن می‌شود که عقل در متعارضین حکم می‌کند عمل به راجح مجاز و عمل به مرجوح مشکوک است. عقل می‌گوید:

ـ هر کدام از متعارضین طبق أدله حجیّت أمارات به تنهایی واجب الإتیان هستند.

ـ عمل به هر دو أماره ممکن نیست زیرا فرض بحث این است که متعارضین‌اند.

ـ طرح و کنارگذاشتن هر دو اماره مجاز نیست زیرا قادر بر امتثال یکی از آن دو هست.

ـ اگر عقل ببیند هیچ‌کدام ترجیح ندارند که معیّنا همان واجب الإتیان باشد، حکم می‌کند به تخییر زیرا ترجیح بلا مرجّح قبیح است.

پس با سه مقدمه است که عقل حکم به تخییر می‌کند:

مقدمه اول: عدم امکان جمع بین المتعارضین در مقام عمل.

مقدمه دوم: عدم جواز طرح متعارضین با هم.

مقدمه سوم: عدم ترجیح یکی بر دیگری.

حل اگر مقدمه سوم با احتمال معتبر بودن ذو المرجّح نزد شارع مورد تردید قرار گرفت، عقل می‌گوید عمل به راجح معلوم الجواز و عمل به مرجوح مشکوک الجواز است، و روشن است که در تردید بین معلوم الجواز و مشکوک الجواز باید جانب معلوم الجواز را مقدم داشت که مکلف احتمال عقاب را از خود دفع نماید.

نتیجه اینکه هم شرع و هم عقل حکم می‌کنند با وجود مرجّح در یکی از خبرین متعارضین، وظیفه عمل به دو المرجّح است.

إن قلت:

مستشکل می‌گوید به دو دلیل ثابت می‌کنیم عقل حکم به لزوم ترجیح راجح ندارد:

دلیل اول:

روشن است دلیلیّت و حجیّت یک شیء نیاز به دلیل دارد پس مرجّح بودنِ یک شیء و به تبع آن عمل کردن به راجح و طرح مرجوح نیاز به دلیل دارد، وقتی عقل علم به لزوم ترجیح راجح عند الشارع ندارد یعنی شک دارد نوبت می‌رسد به أصالة عدم حجیة المرجح، یعنی مرجّح مشکوک الاعتبار عند الشارع، نمی‌تواند سبب تقدیم ذو المرجح شود.

بلکه بالاتر، می‌گوییم اصلا نیاز به اصل عدم حجیّت هم نداریم زیرا وقتی عقل صرفا احتمالِ اعتبارِ ترجیح عند الشارع می‌دهد نمی‌تواند حکم کند به لزوم ترجیح راجح عند الشارع زیرا تشریع و إدخال ما لیس من الدین فی الدین است و التشریع محرّم قطعا. نتیجه دلیل اول این است که وقتی علم به حجیّت ترجیح و تقدیم ذو المرجّح نداریم، حجت دانستن آن تشریع و حرام است.

دلیل دوم:

قبل از بیان این دلیل یک مقدمه اصولی را توضیح می‌دهیم:

مقدمه اصولی: حکم دوران بین تعیین و تخییر

یکی از مسائل اصولی پرکاربرد در فقه عنوان دوران بین تعیین و تخییر است. بین اصولیان بحث است که اگر در موردی امر دائر باشد بین عمل به الف معینا یا مخیّرا بین الف و ب، تکلیف چیست؟ جمعی از اصولیان معتقدند تعیین، کلفت زائده است و نسبت به آن برائت ذمه جاری می‌کنیم در نتیجه عمل به تخییر کفایت می‌کند.

مثال: یقین دارد فرد صائم که عمدا روزه خواری کرده، کفاره این عملش این است که:

یا معیّنا باید اطعام ستین مسکین را انجام دهد،

یا مخیّر است بین اطعام ستین مسکین و ستین صوم.

شک داریم آیا تکلیفی نسبت به خصوص اطعام وجود دارد یا خیر أصالة البرائة می‌گوید ذمه مکلف مشغول به خصوص اطعام نیست. نتیجه اینکه مکلف مخیر است هر کدام از دو گزینه را که خواست اتیان کند.

مستدل می‌گوید در ما نحن فیه امر دائر است بین تعیین یعنی عمل به راجح و تخییر یعنی حق انتخاب بین راجح و مرجوح، و در دوران بین تعیین و تخییر، وظیفه تخییر است.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری از هر دو دلیل پاسخ می‌دهند:

نقد دلیل اول:

می‌فرمایند مسأله ترجیح و مقدم داشتن راجح مسلّما نیاز به دلیل دارد چنانکه حجیّت و دلیلیّت یک شیء نیاز به دلیل دارد این را ما هم قبول داریم لکن ما با تقدیم و عمل به راجح به چیزی ملتزم شده‌ایم و عملی را انجام داده‌ایم که:

اولا: علم داریم عمل به آن نزد شارع مجاز است.

ثانیا: این التزام خودمان به راجح را یک الزام و اجبار از طرف شارع ندانسته‌ایم.

پس این عمل ما احتیاط است نه تشریع.

به عبارت دیگر یا معیّنا خصوص راجح واجب الإتیان است یا مخیّریم بین راجح و مرجوح. پس چه تعیین باشد و چه تخییر، قطعا عمل به راجح نزد شارع مجاز است و این عمل مطابق با احتیاط است یعنی با اتیان راجح، قطع پیدا می‌کنیم وظیفه ما هر چه بوده انجام شده است. چنین عملی قطعا تشریع و إدخال ما لیس من الدین فی الدین و عمل بما وراء العلم و عمل بلاحجةٍ نیست.

برای این احتیاط دو مثال فقهی دیگر هم بیان می‌کنند:

مثال اول: روایت نامعتبری دلالت کند بر وجوب صدقه در روز جمعه و ما هم اصلا احتمال نمی‌دهیم پرداخت صدقه در روز جمعه حرام باشد، در این مثال اگر بدون انتساب به خداوند و دین، در روز جمعه صدقه دهیم قطعا مطابق با احتیاط خواهد بود زیرا اگر در واقع صدقه روز جمعه واجب باشد ما آن را اتیان کرده‌ایم و اگر واجب نباشد یا حرام باشد ما عملمان را به خدا و دین منتسب نکرده‌ایم بلکه یک کاری انجام داده‌ایم که ذاتا اشکالی در آن نیست.

مثال دوم: روایت نامعتبری دلالت کند بر حرمت اسباب‌کشی منزل در زمانی که قمر در برج عقرب است و ما هم اصلا احتمال نمی‌دهیم اسباب‌کشی منزل در زمان قمر در عقرب واجب باشد، در این مثال اگر بدون انتساب به دین و خداوند در زمان قمر در عقرب از اسباب‌کشی خودداری کنیم قطعا عملمان مطابق احتیاط است به همان بیانی که در مثال اول توضیح داده شد.

و أمّا إدراج المسأله مربوط به نقد دلیل دوم است که خواهد آمد.

جلسه 72 (یکشنبه، 1400.11.17)                                        بسمه تعالی

(سه‌شنبه و چهارشنبه به مناسبت ارتحال آیة الله العظمی صافی گلپایگانی حوزه تعطیل بود و شنبه شهادت امام هادی علیه السلام بود. در ابتدای جلسه فقه 4 امروز، چهار نکته محوری در ابعاد شخصیّتی مرحوم آیة الله العظمی صافی یعنی جامعیّت در بُعد علمی، حامی ناصح بودن در بُعد سیاسی، تواضع در بُعد اخلاقی و توجه به مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در بُعد معنوی اجمالا تبیین شد که در صورت تمایل می‌توانید به ابتدای صوت فقه 4 جلسه امروز مراجعه بفرمایید)

و أمّا إدراج المسألة ...، ج4،ص50؛ ج3،ص458، س5

مرحوم شیخ انصاری فرمودند به پنج دلیل از جمله حکم عقل می‌توان وجوب ترجیح راجح بر مرجوح را ثابت نمود. مستشکل به دو اشکال یا به دو دلیل تمسک کرد بر نقد مدعای مرحوم شیخ انصاری. دلیل اول لزوم تشریع بود که مرحوم شیخ انصاری فرمودند ترجیح راجح نه تنها تشریع نیست بلکه مطابق احتیاط است. دلیل دوم لزوم تخییر در دروان امر بین تعیین و تخییر بود.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری، هم نسبت به برداشت از مسأله دوران بین تعیین و تخییر در ما نحن فیه به مستشکل جواب می‌دهند هم نسبت به اصل تطبیق مسأله دوران امر بین تعیین و تخییر بر ما نحن فیه. می‌فرمایند:

اولا: اگر دوران امر بین تعیین و تخییر در ما نحن فیه قابل تطبیق باشد، در نقد دلیل اول گفتیم باید احتیاط نمود و عمل به راجح معیّناً مطابق احتیاط است.

ثانیا: اصلا درج و تطبیق ما نحن فیه در مسأله دوران امر بین تعیین و تخییر صحیح نیست.

توضیح مطلب این است که دوران امر بین تعیین و تخییر اگر در مسأله فقهیه مورد لحاظ قرار گیرد مانند دوران بین تعیین اطعام ستّین در کفاره افطار عمدی یا تخییر بین اطعام یا صوم ستین که جلسه قبل توضیح داده شد، ممکن است به حکم برائت ذمه از کلفت زائد حاصل از تعیین، قائل به تخییر شد اما بحث ما در خبرین متعارضین بحث از مسأله فقهی و حکم شرعی فرعی نیست بلکه بحث از مسأله اصولی است یعنی به دنبال تشخیص حجت و طریق إلی حکم الله الواقعی هستیم.

در دوران بین تعیین و تخییر در مسأله فقهی با دو حجت معتبر مواجهیم یکی روایتی که دلالت می‌کند کفاره افطار عمدی صوم است و دیگری روایتی که دلالت می‌کند کفاره اطعام است و تعارضی بین آن دو نیست. در حالی که در ما نحن فیه یقینا فقط یکی از متعارضین طریق الی الواقع است و معنا ندارد روایتین متعارضتین طریق الی الواقع باشند، پس تخییر بین دو روایت به عنوان دو حجّت بالفعل در ما نحن فیه صحیح نیست لذا ما نحن فیه اصلا مصداق مسأله دوران بین تعیین و تخییر نیست. بله در ما نحن فیه یعنی روایتین متعارضتین با دو حجّت شأنیه (بالقوه) مواجهیم که اگر روایت الف نبود قطعا روایت ب واجب العمل بود و یا اگر روایت ب نبود روایت الف واجب العمل بود لکن این حجیّت بالقوه و شأنیه فقط نسبت به یکی از متعارضین قابلیّت فعلیّت دارد.

نتیجه اینکه در ما نحن فیه عمل به روایتِ راجح معلوم الجواز است و عمل به روایتِ مرجوح، مشکوک الجواز است و روشن است که در چنین صورتی عمل به مرجوع تشریع و حرام است و عمل به راجح متعیّن خواهد بود.

هذا و التحقیق: أنّا ...، ج4،ص50؛ ج3،ص458، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری به جمع بندی مطالبشان می‌پردازند و دوباره طبق مبانی مختلف، حکم ترجیح را متذکر می‌شوند.

جمع‌بندی نظرات و مبانی در وجوب ترجیح

این جمع‌بندی در بررسی وجوب ترجیح را در دو مرحله اشاره می‌کنند: 1. طبق قاعده اولیه. 2. طبق قاعده ثانویه.

مرحله اول: قاعده اولیه

نسبت به قاعده اولیه دو مبنای کلی مطرح است یکی قائلین به تساقط متعارضین و دیگری قائلین به عدم تساقط متعارضین که این دسته دوم به دو مبنای طریقیت و سببیّت تقسیم می‌شود.

مبنای اول: تساقط (وجوب ترجیح راحج)

کسانی که قاعده اولیه در تعارض را تساقط می‌دانند و عمل به أحدهما را از باب اجماع و اخبار علاجیه مجاز می‌شمارند باید معتقد باشند به ترجیح راجح بر مرجوح به این بیان که وقتی قاعده اولیه تساقط و طرح هر دو خبر متعارض است، در عمل بر خلاف این قاعده و عمل به أحدهما باید به قدر متیقّن اکتفا نمود، و قدر متیقّن در عمل به أحدهما، وجوب عمل به راجح است که یقینا می‌تواند مسقِط تکلیف باشد.

و إن قلنا در این عبارت "إن" وصلیه است. یعنی هر چند فردی در مسأله دوارن بین تعیین و تخییر قائل به برائت (ذمه از کلفت زائد حاصل از تعیین) باشد و تخییر را کافی بداند اما قول به برائت در ما نحن فیه امکان جریان ندارد زیرا در ما نحن فیه ام ردائر بین دو طرف است که عمل به راجح، معلوم الجواز و عمل به مرجوح، مشکوک الجواز است و حکم عقل در این مورد کاملا روشن است که مجاز به تقدیم مرجوح نیستیم. هرچند اگر متعارض نبودند هر کدام به تنهایی وجوب عمل داشتند لکن با وجود أماره معارض، و با وجود مرجوح بودن یک أماره، حکم عقل به عنوان قاعده اولیه این است که أماره مرجوح مانند یک أماره غیر حجّت است و چنانکه اگر حجیّت و دلیلیّت یک امری مانند استحسان، ثابت نشده باشد لاحجت است، أماره مرجوح هم چون در نگاه عقل مشکوک الجواز است پس لاحجت است.

نتیجه اینکه اگر قاعده اولیه را تساقط بدانیم، وظیفه ترجیح راجح است.

جلسه 73 (دوشنبه، 1400.11.18)                                        بسمه تعالی

و إن لم نقل بذلک ...، ج4،ص51؛ ج3،ص459، س6

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی بحث حکم ترجیح راجح بر مرجوح فرمودند نسبت به قاعده اولیه دو مبنای اصلی وجود دارد، یک مبنا این بود که در قاعده اولیه قائل به تساقط باشیم که جلسه قبل لزوم ترجیح راجح بر اساس آن تبیین شد.

مبنای دوم: قاعده اولیه عدم تساقط است

کسانی که معتقدند قاعده اولیه در متعارضین تساقط نیست و لزوم عمل به أحدهما را نه از باب اخبار علاجیه بلکه مستفاد از أدله حجیّت خبر واحد می‌دانند یعنی می‌گویند چون دلیل حجیّت خبر، هر کدام از خبرین متعارضین را حجت قرار داده نمی‌توانیم متعارضین را طرح کرده و کنار بگذاریم، اینان خود دو دسته‌اند:

دسته اول: قائلین به طریقیت (توقف و رجوع به اصل عملی نه ترجیح)

کسانی که مانند مشهور امامیه از جمله مرحوم شیخ انصاری معتقدند حجیّت اخبار از باب طریقیت و کاشفیت آنها از واقع است معقتدند همان قاعده اولیه و حکم عقل را که بررسی می‌کنیم می‌بینیم وجود قوّت و مزیّت در یکی از متعارضین که نامش را مرجّح می‌گذاریم سبب ترجیح یکی بر دیگری نمی‌شود زیرا ترجیح احتمالی که ممکن است به ذهن برسد اعتبارش معلوم نیست لذا نمی‌توان بر اساس یک ترجیح احتمالی، تقدیم راجح بر مرجوح را در قاعده اولیه واجب دانست.

(اخبار علاجیه و مرجّحات منصوصه و معتبر عند الشارع مربوط به قاعده ثانویه است و بحث ما در قاعده اولیه و لزوم ترجیح به حکم عقل بر اساس یک مرجّح محتمل الاعتبار است)

حال که در قاعده اولیه لزوم ترجیح قابل اثبات نیست بعد از توقف در مقابل متعارضین طبق توضیحات جلسات قبل نوبت به رجوع به اصول عملیه مناسب با هر مورد تعارض در مسأله فرعی فقهی می‌رسد که سه حالت قابل تصویر است:

حالت اول: اصل عملی با هر دو خبر مخالف باشد

مثل اینکه یک خبر می‌گوید نماز ظهر واجب است. خبر دیگر می‌گوید نماز جمعه واجب است و بعد از توقف نسبت به این دو خبر بخواهد اصل برائت جاری کند که نافی اصل تکلیفِ وجوب است.

در این حالت طبق توضیحات مفصل و چند باره جلسات قبل می‌فرمایند رجوع به چنین اصل عملی مجاز نیست زیرا خبرین متعارضین به مدلول التزامی‌شان نافی اصل مخالف هر دو هستند. (در این صورت نتیجه تخییر خواهد بود)

حالت دوم: اصل عملی موافق با خبر راجح است

(این حالت در کتاب تصریح نشده) اگر اصل عملی موافق با خبری بود که وجه ترجیح احتمالی هم در آن وجود دارد، در این حالت همان خبر مقدم خواهد بود نه به جهت وجود مرجّح محتمل الإعتبار بلکه به جهت موافقت آن خبر با اصل.

حالت سوم: اصل عملی موافق با خبر مرجوح است

(عبارت فرفع الید در صدد بیان این حالت سوم است) در این حالت سوم امر دائر است بین دو گزینه:

ـ یا باید خبر مرجوح موافق اصل عملی را بر خبر راجح مقدم نمود.

ـ یا باید خبر راجح را بر خبر مرجوح موافق اصل مقدم نمود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از طرفی دلیلی نداریم که از مقتضای اصل عملی رفع ید کنیم و از طرف دیگر مرجّح مذکور هم یک مرجّح محتمل الاعتبار است پس نمی‌توانیم خبر راجح را مقدم کنیم زیرا معارض دارد حجیّت این خبر راجح به فعلیّت نرسیده بلکه هر دو خبر صرفا حجیّت شأنیه دارند لذا معیار تقدیم یکی بر دیگری همان موافقت با اصل خواهد بود. پس خبر مرجوحِ موافق اصل مقدم می‌شود.

و توهّم استقلال العقل ...، ج4،ص51؛ ج3،ص459، س‌آخر

اشکال:

در قاعده اولیه با اینکه قائل به توقف هستیم اما روشن است که وجود مرجح در یکی از خبرین، باعث می‌شود خبر راجح نسبت به خبر مرجوح، أقرب الی الواقع باشد و همین أقربیّت الی الواقع برای لزوم ترجیح عند العقل کافی است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با اینکه اقربیّت الی الواقع چه مقدار نسبت به حجیّت و اعتبار یک خبر تأثیر دارد سه مبنا است که طبق هر کدام مسأله را بررسی می‌کنیم:

مبنای اول: حصول ظن شخصی

بعضی معتقدند صرف حصول ظن شخصی (فعلی) برای اعتبار یک أماره کافی است.

طبق این مبنا طبیعتا حصول ظن شخصی به أقربیّتِ یک طریق الی الواقع، می‌تواند سبب ترجیح شود زیرا وقتی معیار، حصول ظن شخصی باشد طبیعتا در خبرین متعارضین، ظن شخصی به مطابقت با واقع نسبت به روایتی ایجاد می‌شود که أقرب إلی الواقع است پس عمل به راجح متعیّن و واجب خواهد بود.

مبنای دوم: عدم ظن به خلاف

(این مبنا در کتاب به عنوان مبنای سوم با عبارت: "أو بعدم الظن علی الخلاف" اشاره شده است) بعضی معتقدند حصول ظن شخصی به مطابقت یک أماره با واقع لازم نیست بلکه عدم ظن به خلاف کافی است یعنی اگر نسبت به یک أماره مثل قیاس، ظن به مخالفتش با واقع پیدا شد حجت نخواهد بود.

طبق این مبنا هم طبیعتا در خبرین متعارضین، نسبت به مرجوح، ظن به مخالفتش با واقع داریم لذا عمل به راجح متعیّن و واجب خواهد بود.

مبنای سوم: حصول ظن نوعی (مشهور و شیخ)

مشهور اصولیان معتقدند حجیّت و اعتبار أمارات و خبر واحد از باب حصول ظن نوعی است نه ظن شخصی.

طبق این مبنا هر دو خبر متعارض دارای ملاک حجیّت هستند یعنی هر دو طریق الی الواقع‌اند و حجیّت شأنیه دارند پس در نگاه شارع هر دو مساوی هستند و به صرف احتمال مرجّح بودنِ یک امر، نمی‌توان ترجیح و تقدیم ذو المرجّح بر مرجوح را واجب دانست در حالی که اگر مبنایمان در حجیت امارات حصول ظن شخصی باشد طبیعتا وقتی یک اماره دارای مرجح محتمل الاعتبار بود به همان ظن شخصی پیدا می‌شود و روایت معارضش از حجیت ساقط می‌شود زیرا طبق دو مبنای دیگر، ظن شخصی نسبت به روایت مرجوح از بین خواهد رفت.

و بالجمله قوة ظن و أقربیّت الی الواقع بر اساس مبنای ظن نوعی جایگاه و اعتباری ندارد اما بر اساس دو مبنای دیگر معتبر است و سبب وجوب ترجیح راجح می‌شود.

توضیح مبنای دسته دوم که قائلین به سببیّت هستند خواهد آمد.

جلسه 74 (سه‌شنبه، 1400.11.19)                                       بسمه تعالی

و إن قلنا بالتخییر ...، ج4،ص52؛ ج3،ص460، س9

دسته دوم: قائلین به سببیّت (تخییر نه وجوب ترجیح)

دومین دسته از کسانی که قاعده اولیه در متعارضین را تساقط نمی‌دانند قائلین به سببیّت هستند.

کسانی که حجیّت أمارات و خبر ثقه را از باب سببیت می‌دانند (در جلسه 65 تبیین شد) قاعده اولیه به حکم عقل لزوم ترجیح راجح نیست بلکه تخییر است.

توضیح مطلب: قاعده اولیه و عقل می‌گوید در متعارضین با دو خبر مواجهیم که هر کدام مستقلا وجوب عمل دارند یعنی أدله حجیّت خبر ثقه دلالت می‌کنند هر کدام از خبرین، مستقلا اتیانشان و عمل به آنها واجب است و همین وجوب عمل به هر کدام باعث تعارضشان شده است، یعنی:

وقتی وجوب عمل به أماره الف ثابت شد دیگر نمی‌توانیم به أماره ب عمل کنیم چون مدلولشان متعارض است.

همینطور وقتی وجوب عمل به أماره ب ثابت شد دیگر نمی‌توانیم به أماره الف عمل کنیم.

پس هر دو خبر هم از حیث وجوب عمل مساوی هستند هم از حیث مانعیّت برای دیگری. با توجه به این نکته، صرف اینکه یکی از آندو نزد عقل دارای مرجّح باشد و به نوعی اقرب الی الواقع به شمار آید (مرجّحی که اعتبارش نزد شارع معلوم نیست، و البته اگر اعتبارش نزد شارع معلوم باشد مربوط به قاعده ثانویه خواهد بود) سبب وجوب ترجیح و مانع از وجوب عمل به مرجوح نمی‌شود زیرا وجوب عمل به هر دو مستقلا ثابت است و صرف احتمال مزیّت و احتمال وجود مرجّح، مانع از وجوب عمل به مرجوح نمی‌شود. بله اگر وجود یک مزیّتی بتواند ثابت کند عمل به مرجوح، دیگر وجوب ندارد، حکم به لزوم ترجیح خواهیم نمود لکن عند العقل چنین مرجح معلوم و یقینی، وجود ندارد پس حکم عقل به وجوب عمل به هر دو خبر بدون هیچ اهمال و ابهام و اجمالی باقی است.

حال طبق مبنای سببیّت وقتی هر دو أماره مساوی بودند عقل حکم به تخییر بینهما می‌کند شبیه آنچه در متزاحمین می‌بینیم.

البته در متزاحمین اگر یکی از دو واجب آکد و أشدّ باشد مثل اینکه دو نفر در حال غرق شدن هستند و زید یک نفر را می‌تواند نجات دهد و وجوب نجات یکی از آن دو آکد است زیرا فردی مفید برای جامعه بشری است اینجا وجوب نجات فرد أهم، مانع وجوب نجات فرد مهم می‌شود و طبق قواعد باب تزاحم (که در جلسه 53 اجمالا مقدمه‌ای بیان شد) وجوب نجات أهم فعلی می‌شود و وجوب نجات مهم، بالقوه می‌ماند. پس در باب تزاحم، وجوب راجح می‌تواند مانع وجوب مرجوح شود اما در باب تعارض، وجوب عمل به راجح در قاعده اولیه و حکم عقل، نمی‌تواند مانع وجوب عمل به مرجوح شود زیرا فرض این است که هر دو خبر در اصل وجوب مساوی هستند و وجوب آکد تصویر نمی‌شود.

البته ما در مباحث قبل ثابت کردیم مبنای سببیّت صحیح نیست و حجیت اخبار بلکه حجیّت تمام أمارات از باب طریقیت است و قاعده اولیه طبق طریقیّت عند التعارض، توقف است و لازم توقف رجوع به اصل عملی است یا به این صورت که اصل عملی را مرجع بدانیم و به آن عمل کنیم (در صورتی که اصل عملی مخالف هر دو أماره نباشد) یا اصل عملی را مرجّح بدانیم یعنی به أماره‌ای عمل کنیم که ترجیحی به نام موافقت با اصل عملی را دارد. البته قاعده ثانویه و مدلول دلیل شرعی تخییر است.

إلّا أنّ الدلیل الشرعی ...، ج4،ص53؛ ج3،ص461، س8

مرحله دوم: قاعده ثانویه (وجوب ترجیح راجح)

دو جلسه قبل مرحوم شیخ وارد بیان جمع‌بندی حکم ترجیح راجح شدند در مرحله اول قاعده اولیه را بررسی کردند و در اینجا به قاعده ثانویه اشاره می‌کنند که طبق أدله شرعیه در تعارض خبرین و عدم تساقط آنها، (چون از طرفی هر دو حجت شأنیه و واجب العمل هستند و از طرف دیگر عمل به هر دو امکان ندارد چون تعارض دارند) نوبت به تخییر می‌رسد.

سؤال: تخییر بدون توجه به مرجّحات یا تخییر در صورت فقدان مرجّح؟

جواب: قدر متیقن این است که تخییر زمانی جاری است که هر دو مساوی باشند و ترجیحی بینشان نباشد. (در جلسه 69 و جلسات بعد آن، وجود دو طائفه از روایات نسبت به تخییر و ترجیح را توضیح دادیم و برداشت اینکه متیقّن صورت تکافئ است در قالب رابطه اطلاق و تقیید روشن شد)

اما اگر یکی بر دیگری ترجیح داشت قاعده ثانویه و آنچه از أدله شرعیه به دست می‌آید وجوب ترجیح راجح است یعنی قدر متیقّن این است که باید به راجح عمل کنیم زیرا امر دائر است بین عمل به راجح معلوم الجواز و عمل به مرجوح مشکوک الجواز و حکم عقل و شرع، عمل به معلوم الجواز است پس اصل و قاعده ثانویه وجوب ترجیح راجح است.

طبق این ضابطه می‌گوییم اگر احتمال می‌دادیم یک امری مرجّح باشد و یقین به مرجّح بودن نداشتیم باز هم تقدیم محتمل المرجّحیة واجب است.

مگر اینکه گفته شود اطلاقات تخییر و أدله‌ای که به طور مطلق و بدون توجه به مرجّحات، حکم به تخییر می‌کنند (إذن فتخیّر) شامل محتمل المرجّحیة و مشکوک المرجّحیة نمی‌شوند زیرا این اطلاقات قطعا با اخبار علاجیه که مرجّحات را بیان می‌کنند تقیید خورده‌اند، یعنی جایی که اعتبار یک مرجّح نزد شارع برای ما معلوم باشد قطعا نوبت به اطلاقات تخییر نمی‌رسد اما جایی که یک محتمل المرجّحیة مطرح باشد شک داریم که آیا محتمل المرجّحیة هم از ذیل اطلاقات تخییر خارج شده یا نه؟ می‌گوییم ذیل اطلاقات باقی‌اند لذا سبب ترجیح نمی‌شوند.

دلیل ششم: لزوم اختلال نظام فقه

در جلسه هفتاد که مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی أدله مشهور بر وجوب ترجیح راجح بر مرجوح شدند فرمودند مهمترین دلیل، حکم عقل است که بررسی آن را تمام کردند. ششمین دلیلی که بر وجوب ترجیح بیان شده لزوم اختلال نظام اجتهاد بلکه نظام فقه است.

توضیح مطلب: مستدل می‌گوید ما أدله و اخبار متعارضه زیادی داریم از قبیل عام و خاص، مطلق و مقیّد و ظاهر و نص که اگر در تعارض بین اینها قائل به وجوب ترجیح خاص بر عام، مقیِّد بر مطلق و نص بر ظاهر نشویم و حکم به تخییر کنیم، نظام اجتهاد و فقه مختل خواهد شد و در هر فرع فقهی یک فقیه مثلا به عام "أوفوا بالعقود" و "أحلّ الله البیع" تمسک می‌کند و می‌گوید هر نوع عقد و بیعی مشروع و مجاز است فقیه دیگر به مخصصات تمسک می‌کند و بیع ربوی، بیع فاقد شرائط متعاقدین، بیع فاقد شرائط عوضین و بیع فاقد شرائط عقد را باطل می‌داند یا یک فقیه به یک مخصص اعتنا می‌کند فیه دیگر به دو مخصص. و چنین چیزی قطعا با غرض شارع از تشریع و تقنین دستورات شرع مخالف است و موجب تشطّط در استنباط احکام و إفتاء نسبت به فقها و تفاوت عمل در تکلیف مقلّدان خواهد شد.

پس ترجیح راجح واجب است.

نقد دلیل ششم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند موارد مذکور در کلام مستدل اصلا از بحث تعارض خارج است. بارها در جلسات قبل اشاره شد بین محتوای دلیل عام و خاص یا دلیل مطلق و مقیّد یا ظاهر و نص تعارضی نیست.

به عبارت دیگر عرف به محض مواجهه با ظاهر (مثل ظهور صیغه امر در وجوب) و نص (مثل الصلاة واجبة) حکم به تقدیم نص می‌کند و اصلا برای ظاهر در مقابل نص، جایگاهی قائل نیست که منجر به تعارض شود. اینکه ظاهر نمی‌تواند با نص تعارض کند به دو دلیل است:

الف: دلیل حجیّت أصالة الظهور و حجیّت ظهورات، اصل عدم قرینه است و با وجود نص، اصل عدم قرینه و حجیّت ظهور، جاری نیست.

ب: عرف اصلا بین موارد مذکور تعارضی نمی‌بیند بلکه عمل به نص را متعیّن می‌داند.

تا اینجا قول اول در بررسی حکم ترجیح راجح تمام شد که نظریه مشهور و مرجوم شیخ انصاری مبنی بر وجوب ترجیح راجح بود.

خلاصه نظر شیخ در حکم ترجیح

فرمودند قاعده اولیه و حکم عقل این است که در تعارض خبرین، باید توقف کنیم و سپس نوبت به مراجعه به اصل عملی می‌رسد، اما نه اصل عملی که مخالف با هر دو خبر باشد. علاوه بر اینکه اصل عملی هم مرجع است نه مرجّح. پس صرف وجود مزیّت و ترجیح در یکی از متعارضین سبب حکم به وجوب ترجیح عند العقل نخواهد بود بلکه مرجع، عمل به اصل و قاعده است، حال اگر متعارضین روایات و احکام شرعی باشند به اصول عملیه مراجعه میکنیم و اگر تعارض بیّنات باشد (تعارض دو بیّنه) رجوع میکنیم به اصول و قواعد مربوطه از قبیل قاعده قرعه و تحالف و ... (به این نکته اخیر ذیل نقد قول دوم در جلسه بعد اشاره می‌کنند). اما قاعده ثانویه و روایات اقتضاء دارد ترجیح به مرجّحات معتبر عند الشارع واجب است زیرا عمل به راجح معلوم الجواز و عمل به مرجوح مشکوک الجواز است و به حکم عقل و شرع باید به معلوم الجواز عمل نمود.

جلسه 75 (چهارشنبه، 1400.11.20)                                     بسمه تعالی

و کیف کان فقد ظهر ...، ج4،ص54؛ ج3،ص462، س7

کلام در مقام اول و بررسی حکم ترجیح بود. مرحوم شیخ انصاری سه قول را مرود بررسی قرار می‌دهند. قول اول که نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری و وجوب ترجیح مرجوح بر راجح بود با أدله تفصیلی‌اش تمام شد.

قول دوم: عدم ترجیح بلکه تخییر

در جلسه 70 اشاره شد جمعی از اهل سنت مانند ابوبکر باقلانی، أبوهاشم جُبّائی و أبو علی جبّائی معقتدند در تعارض خبرینی که یکی واجد مرجّح و دیگری فاقد مرجّح است هیچ‌ کدام بر دیگری مقدم نیستند. مرحوم شیخ انصاری به دو دلیل بر این قول اشاره می‌کنند:

دلیل اول: ظن حاصل از ترجیح نامعتبر است

مستدل می‌گوید قبول داریم دلیل راجح برای انسان ظن و گمان ایجاد می‌کند به مطابق آن با واقع و عدم مطابقت مرجوح با واقع لکن دلیلی بر اعتبار چنین ظنی نداریم و "إِنَّ الظَّنَّ لاَ یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً"

نقد دلیل اول: أدله قول اول ترجیح را ثابت کرد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با تفصیلات مذکور در قول اول و اثبات وجوب ترجیح به عنوان قاعده ثانویه به حکم عقل و روایات روشن شد ظن حاصل از وجود مرجّحات معتبر، حجت است.

دلیل دوم: تمسک به قیاس استثنائی

مرحوم علامه حلی دلیل قائلین به قول دوم را نقل فرموده‌اند. به نقل مرحوم علامه حلی، مستدل با تمسک به یک قیاس استثنائی منطقی که متشکل از مقدم و تالی است، مدعای خودش را نتیجه می‌گیرد:

مقدّم: اگر ترجیح راجح در تعارض دو أماره واجب باشد؛ تالی: باید ترجیح راجح در تعارض دو بیّنه هم واجب باشد.

نتیجه: لکن ترجیح بین دو بیّنه متعارض جاری نیست پس ترجیح بین دو أماره متعارض هم جاری نیست.

توضیح مطلب: مستدل می‌گوید در تعارض بین دو أماره بیان کننده حکم شرعی اگر راجح را أظهر بدانید و معتقد به وجوب تقدیم راجح باشید، باید همین تقدیم أظهر بر ظاهر، تقدیم راجح بر مرجوح را در دو بیّنه متعارض هم جاری کنید در حالی که فقهاء بین دو بیّنه متعارض تفاوت قائل نیستند و مثلا به قرعه عمل می‌کنند نه به راجح. تعارض دو بیّنه مثل این است که:

بیّنه اول: دو عادل شهادت دهند خانه ملک زید است.

بیّنه دوم: چهار عادل شهادت دهند خانه ملک عمرو است.

این دو بیّنه تعارض دارند و در صدد بیان موضوع خارجی (ملکیّت) هستند نه حکم شرعی و بیّنه دوم اقوی و أظهر است از بیّنه اول زیرا بینه دوم چهار نفر هستند. مستدل می‌گوید وقتی در تعارض بیّنات نمی‌توانیم قائل به وجوب ترجیح شویم پس در تعارض خبرین هم نمی‌توانیم ترجیح را واجب بدانیم، و نهایتا ظن پیدا می‌کنیم به تقدیم بیّنه دوم بر اول و چنین ظنی هم اعتبار ندارد.

نقد دلیل دوم: قیاس بیّنتین به خبرین مع الفارق است

 مرحوم علامه حلی در نهایة الوصول إلی علم الأصول و مرحوم عمید الدین أعرجی (خواهر زاده علامه حلّی و شاگرد ایشان) در منیة اللبیب فی شرح التهذیب (تهذیب الوصول الی علم الأصول دیگر کتاب اصولی مرحوم علامه حلی است) دو جواب از دلیل مذکور داده‌اند:

اولا: تقدیم بیّنه راجح بر مرجوح اشکالی ندارد لذا شهادت چهار نفر بر شهادت دو نفر مقدم خواهد بود.

ثانیا: سلّمنا که در دو بیّنة متعارض به دلیل فتوای اکثر اصحاب قائل به عدم ترجیح باشیم این ارتباطی به دو خبر متعارض ندارد لذا به فتوای جمیع اصحاب در خبرین متعارضین قائل به وجوب ترجیح خواهیم بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از جواب دوم مرحوم علامه چنین به دست می‌آید که اگر فتوای اکثر اصحاب به عنوان قاعده ثانویه نبود، به عنوان قاعده اولیه قائل می‌شدند به جریان ترجیح در بیّات متعارضه در حالی که چنین کلامی باطل است و بطلان آن با توضیحات ما ذیل قول اول روشن شد که طبق قاعده اولیه امکان ترجیح وجود ندارد زیرا اگر در حجیّت أمارات (چه أمارات بیان کننده حکم شرعی مانند خبرین و چه أمارات بیان کننده موضوع خارجی مانند بیّنتین) قائل به طریقیّت باشیم گفتیم که قاعده اولیه توقف و سپس رجوع به اصول است حال اگر تعارض خبرین باشد به اصول عملیه و قواعد مرتبط مراجعه می‌کنیم و اگر تعارض بین دو بیّنه باشد قاعده اولیه توقف و سپس رجوع به اصول و قواعدی مانند تحالف، قرعه و امثال اینها خواهد بود.

(تحالف چنین است که در مثال دو بیّنه متعارض در بالا، بگوییم هر دو طرف دعوا قسم بخورند بر مالکیّت تمام خانه، سپس خانه را بین آن دو نصف کنیم، یا در موری که تنصیف ممکن نیست مانند دعوای نسبت به نسب و پدر یا مادر بودن نسبت به یک طفل، حاکم شرع قرعه بیاندازد یا در موارد دیگر حاکم شرع صلح قهری ایجاد کند.)

همچنین اگر قائل به سببیّت باشیم جلسه قبل به تفصیل توضیح دادیم که طبق قاعده اولیه ترجیح ممکن نیست زیرا هر دو بیّنه سببیّت برای جعل مصلحت دارند و هر دو وجوب عمل دارند لذا وجود مرجّح نمی‌تواند مانع وجوب عمل به مرجوح شود.

خلاصه کلام اینکه ترجیح در أمارات چه خبرین و چه بیّنتین، به قاعده اولیه جاری نیست و بر اساس قاعده ثانویه ترجیح راجح در خبرین متعارضین واجب است و در بیّنتین متعارضتین جاری نیست؛ لذا کلام مرحوم علامه حلی نسبت به فرض جریان ترجیح بین دو بیّنه متعارض طبق قاعده اولیه صحیح نیست.

قول سوم: استحباب ترجیح راجح

بعض اصولیان مانند مرحوم سید صدر شارح وافیه (و مرحوم آخوند صاحب کفایه) معتقدند ترجیح راجح بر مرجوح واجب نیست بلکه مستحب و أفضل و أولی است.

دلیل: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم سید صدر از طرفی اعتبار سندی اخبار علاجیه را قبول دارند و از طرف دیگر اشکالاتی و شبهاتی نسبت به دلالت اخبار ترجیح برایشان پیدا شده که نتوانسته‌اند پاسخ دهند لذا قائل به استحباب ترجیح شده‌اند که هم این اخبار را طرح نکرده باشند هم تکلیف الزامی از آنها برداشت نکرده‌اند.

(اشکالاتی مانند اینکه بعضی از روایات بدون ذکر مرجّحات دستور به تخییر می‌دهند و روایاتی دستور به ترجیح می‌دهند و همان روایات بیان کننده مرجّحات هم هر کدام مرجّحات متفاوتی را بیان می‌کنند، و بعض مرجحات که در این روایات تکرار شده، در یک روایت به عنوان اولین مرجح (دارای اولویت اول) مطرح شده و در یک روایت دیگر به عنوان مرجّح در رتبه دوم یا سوم مطرح شده)

نقد قول سوم: وضوح وجوب ترجیح در أخبار علاجیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: در اخبار علاجیه روایات معتبری داریم که با صراحت امر می‌کنند به أخذ و ترجیح ما خالف العامة (خذ ما خالف العامة) یا امر می‌کنند به طرح روایت موافق عامه، یا امر به طرح شاذ نادر (و اترک الشاذ النادر) مرحوم سید صدر با کدام قرینه دست از ظهور صیغه امر در وجوب برمی‌دارند. مخصوصا که ائمه برای چنین ترجیحاتی علّت هم ذکر فرموده‌اند مثل اینکه اهل سنت تعمّد در مخالفت با فرمایشات أمیر المؤمنین علیه السلام داشته‌اند لذا "أنّ الرشد فی خلافهم".

ثانیا: علاوه بر اینکه یکی از مرجحاتی که در سیاق سایر مرجّحات بیان شده ترجیح به موافقت با کتاب و قرآن است، خب روشن است که أخذ به موافق قرآن لازم و طرح مخالف قرآن واجب است چگونه ایشان أخذ به موافق قرآن را مستحب می‌دانند؟

ممکن است گفته شود در خصوص أخذ به موافق قرآن قائل به وجوب شویم و نسبت به ترجیح به سایر مرجّحات قائل به استحباب شویم.

لکن چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا لازم می‌آید تفکیک بین فقراتی که سیاق بیانشان از نظر محل جریان (که تعارض باشد) و از نظر حکم جریان که وجوب باشد یکی است پس نمی‌توان گفت مثلا مرجّح اول و سوم مستحب است اما مرجّح دوم که ترجیح به موافقت با کتاب باشد واجب است زیرا همه اینها با فعل امر و در سیاق واحد بیان شده‌اند.

فتأمل اشاره است به اینکه صرف سیاق نمی‌تواند دلیل بر وجوب ترجیح شود و در صورت اقامه قرینه می‌توان ادعا نمود ترجیح به مرجح اول و سوم مستحب است اما ترجیح به مرجح وسط واجب است هرچندن چنین قرینه‌ای در روایات مذکور وجود ندارد.

ثالثا: اگر وجود اشکال و شبهه نسبت به مدلول اخبار علاجیه را مانند مرحوم سید صدر بپذیریم باز هم می‌گوییم حمل بر استحباب جایی ندارد. زیرا در جلسه 69 گفتیم روایات دو طائفه‌اند، طائفه اول بدون ذکر مرجّحات و به صورت مطلق می‌گویند "إذن فتخیّر" طائفه دوم می‌گویند أخذ به مرجّحات واجب است و در صورت تساوی حکم به تخییر می‌کنند حال امر دائر است بین دو گونه تصرف:

تصرف اول: در اطلاق روایات طائفه اول تصرف کنیم و دست از ظهورشان برداریم و آنها را با طائفه دوم تقیید بزنیم و بگوییم معیّناً ترجیح ذو المرجّح واجب است.

تصرف دوم: برای حفظ اطلاق روایات طائفه اول، دست از ظهور روایات طائفه دوم در وجوب ترجیح برداریم و آنها را حمل بر استحباب ترجیح کنیم و بگوییم طائفه اول همچنان به اطلاقشان دلالت بر تخییر می‌کنند.

بین این دو گونه تصرف، معتقدیم تصرف اول أقوی و مطابق أدله لزوم حمل مطلق بر مقیّد است و اگر این را نپذیرید می‌گوییم عمل به راجح یا معیّناً مشروع است یا به عنوان تخییر بین راجح و مرجوح، و احتیاط اقتضا می‌کند راجح را مقدم کنیم مخصوصا که عمل به راجح، معلوم الجواز و عمل به مرجوح مشکوک الجواز است و عمل به معلوم الجواز متعیّن است.

خلاصه مقام اول: طبق قاعده اولیه ترجیح صحیح نیست اما طبق قاعده ثانویه و أخبار، ترجیح به مرجّحات واجب است.

جلسه 76 (شنبه، 1400.11.23)                               بسمه تعالی

المقام الثانی فی الأخبار ...، ج4،ص57؛ ج3،ص465

کلام در مقامات چهارگانه مبحث تراجیح بود. مقام اول تمام شد و نتیجه گرفتند قاعده اولیه در متعارضینی که یکی بر دیگری ترجیحی دارد، توقف و رجوع به اصول و قواعد است و قاعده ثانویه وجوب ترجیح راجح بر مرجوح است.

مقام دوم: نقل و تحلیل اخبار علاجیه

مرحوم شیخ انصاری در دومین مقام از مقامات چهارگانه مبحث تراجیح به بررسی اخبار علاجیه و روایات بیان کننده مرجّحات می‌پردازند. ایشان مطالبشان را در دو مرحله تبیین می‌فرمایند: 1. نقل چهارده روایت. 2. حلّ تعارضات أخبار علاجیه.

مرحله اول: نقل چهارده روایت

مرحوم شیخ انصاری چهارده روایت از روایات مربوط به اخبار علاجیّه را عینا نقل می‌کنند:

روایت اول: مقبوله عمر بن حنظله

در این رابطه دو مطلب باید مورد توجه قرار گیرد:  *

مطلب اول: محتوای روایت

متن روایت روشن و فاقد پیچیدگی است فقط به دو مقطع از محتوای روایت اشاره می‌کنم:

مقطع اول: صدر روایت مربوط به قضاوت است نه نقل حدیث

روایت ابتدا با سؤال از وظیفه دو فرد شیعه که در مسأله دَین یا میراث اختلاف پیدا کرده‌اند آغاز می‌شود که آیا برای رفع اختلاف و نزاع، مجاز به رجوع به دستگاه حاکمیّتی سلاطین و دادگاه‌های قضات جور هستند یا خیر؟ امام صادق علیه السلام می‌فرمایند رجوع به آنان رجوع به طاغوت است که بر اساس آیه 60 سوره مبارکه نساء خداوند از آن نهی کرده است.

مقطع دوم: بیان مرجّحات در تعارض دو حدیث

مقطع دوم در روایت مربوط به تعارض دو حدیث و کیفیت انتخاب یکی از آنها است. امام صادق علیه السلام ابتدا ترجیح به صفات (أعدلیّت، أفقهیّت، أصدقیّت و أورعیّت) را مطرح می‌فرمایند سپس در فرض تساوی از این جهت ترجیح به شهرت را مطرح می‌کنند که به روایتی که مشهور نقل کرده‌اند عمل شود و روایت شاذ و غیر مشهور کنار گذاشته شود و در فرص تساوی از این جهت نیز ترجیح به موافقت کتاب و سنت و مخالفت با عامه را بیان می‌کنند و در پایان هم می‌فرمایند در صورت تساوی از جمیع جهات مذکوره وظیفه توقف و انتظار کسب تکلیف از امام معصوم است.

مطلب دوم: پاسخ از اشکالات وارد بر حدیث

مرحوم شیخ انصاری به دو دسته اشکال اشاره می‌کنند که در نهایت دلالت روایت بر اصل وجود مرجّحات و وجوب ترجیح راجح ثابت و غیر قابل خدشه می‌دانند.

دسته اول از اشکالات: اشکالات به مقطع اول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چهار اشکال به مقطع اول مطرح شده که هر چند قابل جواب است لکن اگر هم قابل جواب نباشد خللی به استدلال ما وارد نمی‌کند زیرا قسمت اصلی روایت که محل استشهاد ما است مقطع دوم است. اما اشکالات چهارگانه به مقطع اول:

اشکال اول:

صدر روایت ظهور در فصل خصومت و رفع منازعه دارد و چنین چیزی اصلا با مراجعه به دو فرد به عنوان قاضی سازگار نیست زیرا روشن است که در صورت مراجعه به دو فرد به عنوان قاضی هر کدام ممکن است به نوعی حکم کنند و نزاع آن دو فرد همچنان ادامه پیدا کند. پس اشکال این است که صدر روایت مبهم است و معلوم نیست چرا راوی صورتی را فرض میکند که حکم دو قاضی متعارض با یکدیگر است، چنین چیزی مناسب با رفع خصومت نیست لذا روایت ابهام و اجمال دارد و نمی‌توانیم به آن عمل کنیم.

اشکال دوم:

اینکه راوی صورتی را تصویر می‌کند که هر کدام از دو قاضی متعارض با دیگری حکم می‌کند و مستند هر کدام هم روایتی در آن باب است، چگونه ممکن است فردی فقیه و قاضی باشد و از وجود یک روایت معارض آشکار بی خبر باشد؟

اشکال سوم:

اینکه حضرت تشخیص اوصافی مانند أفقه بودن را به مردم عادی و دو رجل متنازع واگذار کرده‌اند ابهام دارد زیرا مردم عادی که توان تشخیص أفقه از فقیه را ندارند.

اشکال چهارم:

اینکه یک فقیه حکمی بر خلاف فقیه دیگر صادر کند در مباحث مکاسب مرحوم شیخ انصاری و مسأله ولایت فقیه خواندیم که اگر فتوای یک فقیه معارض با فتوای فقیه دیگر باشد اشکالی ندارد لکن وقتی یک فقیه در یک مسأله حکم کرد فقیه دیگر حق مزاحمت او در حکم مذکور را ندارد با این وجود چگونه است که در روایت تصویر می‌شود یک فقیه حکمی در تعارض و مزاحمت با فقیه دیگر صادر کرده است. البته تصویر اینکه هر دو فقیه در آن واحد و همزمان با یکدیگر حکم صادر کرده باشند که مزاحمت تصویر نشود بعید است. در هر صورت به محض اینکه دو حکم متعارض از جانب دو فقیه و در مزاحمت یکدیگر تصویر شود باید حکم به تساقط و رجوع به حکم قاضی ثالث نمود.

جواب از اشکالات

این اشکالات هر چند قابل جواب‌اند لکن مرحوم شیخ انصاری به جواب اشاره نمی‌کنند بلکه به طور کلی می‌فرمایند حتی اگر اشکالات مذکور وارد باشد، به استدلال ما خدشه‌ای وارد نمی‌کند زیرا این روایت لزوم بررسی مرجّحاتی را با صراحت بیان می‌کند و ترجیح راجح را واجب می‌شمارد.

اجمالا می‌توان از اشکال اول اینگونه جواب داد که ظهور صدر می‌تواند خللی به ظهور مستقل ذیل روایت وارد نمی‌کند.

جواب از اشکال دوم نیز می‌توان اینگونه پاسخ داد که هر کدام از دو فقیه از وجود روایت معارض خبر دارند اما آن را معتبر نمی‌دانسته‌اند.

جواب از اشکال سوم نیز جنین است که در انتخاب مرجع تقلید نیز انتخاب أعلم لازم است اما اینگونه نیست که مردم عادی نیز ملزَم باشند خودشان أعلم و أفقه را تشخیص دهند بلکه می‌تواند از دو شاهد عادل بپرسند.

جواب از اشکال چهارم هم چنین است که آن دو فقیه نه به عنوان قاضی بلکه به عنوان فقیه و با استناد به حدیث حکمشان را صادر کرده‌اند (چنانکه نزد قدماء چنین بوده که از آن با عنوان مبنای اصول متلقاة یاد می‌شود) به عبارت دیگر فتوای آنان معارض است نه قضاوتشان علاوه بر اینکه طبق ظاهر روایت آن دو فقیه قاضی تحکیم بوده‌اند نه قاضی منصوب مِن قِبَل الإمام علیه السلام که شرائط خاص دارد و فقیه دیگر حق مزاحمت برای حکم او را ندارد.

 

 

 

پیش تحقیق:

در مورد اصطلاح مقبوله نسبت به سند حدیث مذکور مراجعه کنید به کتابی از مرحوم شهید ثانی با عنوان الراعیة لحال البدایة فی علم الدرایة، ص90. در جلسات بعد مقدمه‌ای در این رابطه بیان خواهم کرد..

جلسه 77 (یکشنبه، 1400.11.24)                                       بسمه تعالی

نعم یرد علیه بعض ...، ج4،ص60؛ ج3،ص468، س9

کلام در بررسی اشکالات وارد بر مقبوله عمر بن حنظله بود. گفتیم دو دسته اشکال را بررسی می‌کنند. دسته اول اشکالات وارد بر مقطع اول حدیث بود که گذشت.

دسته دوم اشکالات:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال وارد شده به مقطع دوم حدیث را نیز پاسخ می‌دهند:

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید طبق تصریح روایت اولین مرحله در بررسی مرجّحات، ترجیح به صفات راوی (أعدلیّت، أفقهیّت، أصدقیّت و أورعیّت) است یعنی ترجیح به صفات در أولویت اول قرار دارد لذا اگر راوی یکی از دو حدیث أفقه بود دیگر نوبت به أولویت‌های بعدی در مرجّحات نخواهد رسید پس طبق مقبوله باید حکم کنیم روایتی که راوی‌اش أفقه است هر چند شاذ و غیر مشهور باشد مقدم است بر روایت مشهوری که راوی‌اش أفقه نیست. در حالی که به اجماع فقهاء (و با استناد به مرفوعه زراره که روایت دوم است و خواهد آمد) ترجیح به شهرت مقدم است بر ترجیح به صفات راوی. پس محتوای مقبوله عمر بن حنظله از این جهت مورد إعراض علما قرار گرفته و به آن عمل نکرده‌اند لذا حجیّت و اعتبار ندارد.

جواب اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحی ثابت می‌کنیم محتوای مقبوله با عمل و اجماع فقهاء قابل جمع است.

توضیح مطلب: فرض می‌کنیم دو روایت داریم که یکی شاذ است یعنی مثلا فقط یک فقیه آن را نقل کرده و روایت دیگری معارض با آن داریم که مشهور است یعنی پنج فقیه آن را نقل کرده‌اند، بین این دو روایت ما به صرف شهرت یک روایت، حکم نمی‌کنیم به تقدیم روایت مشهور بر شاذ بلکه به صفات راوی و فقیهی که برای ما روایت را نقل کرده نگاه می‌کنیم اگر فقیهی که روایت شاذ را نقل کرده أفقه از فقیهی باشد که روایت مشهور را نقل کرده، أفقهیّت باعث می‌شود روایت شاذ را مقدم بدانیم زیرا خصوص أفقهیّت (نه أصدقیّت یا أورعیّت) باعث می‌شود وقتی می‌بینیم فردِ أفقه با توجه به آگاهی از روایت مشهور، آن را به علتّی (مثلا آن را صادر شده به جهت تقیّه می‌دانسته) کنار گذاشته و اصطلاحا از آن إعراض کرده است کشف می‌کنیم آن روایت مشهور خدشه‌ای در سند یا دلالتش بوده که فرد أفقه و متخصص‌تر، آن را رها کرده است. پس تقدیم روایت شاذی که یک أفقه نقل و عمل کرده مقدم است بر روایت مشهوری که یک فقیه نقل و عمل کرده است.

هذا و لکن الروایة ...، ج4،ص61؛ ج3،ص469، س2

مرحوم شیخ می‌فرمایند جوابی که به اشکال اول دادیم کامل نیست و چه بسا اشکال وارد است هر چند مخلّ به استدلال ما نیست.

می‌فرمایند مقبوله عمر بن حنظه اطلاق دارد و شامل دو حالت دیگر هم می‌شود که در این دو حالت باید حکم به تقدیم روایت شاذ کنیم در حالی که تقدیم روایت شاذ طبق توجیهی که در جواب مطرح کردیم صحیح نیست.

دو روایت متعارض را فرض می‌کنیم که یکی شاذ و مورد استناد یک فقیه و دیگری مشهور و مورد استناد چند فقیه است، این دو روایت که مستند دو حکم متعارض از جانب دو فقیه مثلا مرحوم شیخ صدوق (متوفای381ه‍ ق) و مرحوم ابن جنید اسکافی (متوفای حدود 377ه‍ ق) برای رجلین متنازع قرار گرفته:

حالت اول:

ناقل روایت شاذ مثلا مرحوم شیخ صدوق است که أفقه است از ناقل روایت مشهور که مرحوم ابن جنید است اما در بین ناقلان حدیث مشهور فقیهی است مثل مرحوم ابن قولویه (متوفای368ه‍ ق) است که از مرحوم شیخ صدوق أفقه است.

در این حالت طبق مقبوله عمر بن حنظله باید حکم کنیم روایت شاذ مقدم است زیرا مرحوم شیخ صدوق أفقه از مرحوم ابن جنید است در حالی که روایت مشهور هم ملاک شهرت را دارد هم ملاک أفقه بودن ناقلان را پس در این حالت نمی‌توان به مقبوله عمر بن حنظله عمل نمود و آن را حجّت دانست.

حالت دوم:

أفقه بودن ناقل روایت شاذ (مثلا مرحوم شیخ صدوق) مستلزم أفقهیّت همه راویانِ ناقل آن روایت نیست پس چه بسا غیر از مرحوم شیخ صدوق (که متفرّد به این روایت شاذ است یعنی بین فقهاء تنها ایشان روایت را با سلسله سند نقل کرده) در مقایسه با راویان و ناقلان روایت مشهور، مفضول باشند و در بین راویان و ناقلان روایت مشهور افرادی باشند که أفقه و برتر باشند.

خلاصه اشکال این شد که ما سه حالت تصویر می‌کنیم یک حالت همان جواب مرحوم شیخ است که مقایسه بین ناقل اخیر در روایت شاذ با ناقل اخیر در روایت مشهور است (که اولی افقه است) حالت دوم مقایسه بین ناقل اخیر در روایت شاذ با یکی از ناقلان روایت مشهور است که یکی از ناقلان روایت مشهور أفقه از ناقل اخیر در روایت شاذ است) و حالت سوم مقایسه بین مجموع ناقلان روایت شاذ با مجموع ناقلان روایت مشهور است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است روایت را حمل کنیم بر همان حالت اول که در جواب توضیح دادیم (اما چنین حملی بر خلاف ظاهر روایت است زیرا روایت اطلاق دارد و شامل هر سه حالت می‌شود و نتیجتا نمی‌تواند سبب اولویت ترجیح به صفات باشد.

اما در هر صورت مهم این است که ما به دنبال 1. اثبات اصل وجود مرجّحات و 2. اثبات وجوب ترجیح به مرجّحات هستیم که این مقبوله به روشنی و با صراحت این دو نکته را ثابت می‌کند حتی در صورت وارد بودن اشکال اول.

نعم المذکور فی الروایة

اشکال دوم:

مقبوله عمر بن حنظله در ترجیح به صفات، چهار صفت را با واو عاطفه یه یکدیگر عطف نموده که ظهور در جمع بین این صفات دارد یعنی از بین دو حکم و دو فتوای متعارض، حکمی مقدم است که حاکم به آن هم أعدل، هم أفقه، هم أصدق و هم أورع باشد در حالی که به اجماع فقهاء نیازی به جمع بین این اوصاف نیست لذا اگر راوی یک روایت أفقه بود کفایت می‌کند برای تقدیم آن. پس این روایت مورد اعراض و روی‌گردانی فقها قرار گرفته و به آن عمل نکرده‌اند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قرینه‌ای در روایت وجود دارد که نشان می‌دهد مقصود از ذکر صفات مذکور، جمع بین آنها نیست و وجود یکی از آنها هم کفایت می‌کند. قرینه و شاهد بر این مدعا آن است که اگر جمع بین صفات مذکور مهم بود جا داشت راوی که شقوق و حالات مختلف مسأله را از امام صادق علیه السلام پرسیده این را هم بپرسد که اگر فقط دو صفت وجود داشت وظیفه چیست؟

یا مناسبت بود از امام سؤال کند که اگر یکی أفقه بود اما دیگری أورع بود (تعارض صفات) وظیفه چیست؟

در حالی که راوی چنین سؤالاتی نپرسیده زیرا فهم و برداشت راوی از کلام حضرت این بوده که جمع بین صفات مذکور لازم نیست همین که یک طرف از جهت یکی از این صفات برتر باشد کافی است.

اشکال سوم:

مشابه اشکال دوم در قسمت ترجیح به موافقت کتاب و سنت و مخالفت عامه هم مطرح است که ظاهر روایت جمع بین این مرجّحات است یعنی روایتی مقدم است که هم موافق کتاب باشد هم موافق سنت و هم مخالف عامه در حالی که به اجماع فقهاء چنین جمعی لازم نیست و به صرف ترجیح یکی بر دیگر از جهت مخالفت عامه همان مقدم خواهد شد.

جواب:

جواب مرحوم شیخ انصاری نیز همان جواب به اشکال سوم است راوی سؤال از حالات تفکیک بین این سه مرجّح نپرسیده است و این نشان می‌دهد به صورت مجموعی مرجح نیستند بلکه هر کدام مرجّح مستقل می‌باشند.

روایت دوم: مرفوعه زراره

مرحوم ابن أبی جمهور أحسائی (م904ه‍ ق) نقل کرده‌اند که مرحوم علامه حلی (م726ه‍ ق) به صورت مرفوعه و بدون نقل سند از زراره بن أعین (م150ه‍ ق) نقل کرده‌اند که امام باقر علیه السلام در مقام تبیین مرجّحات بین دو روایت متعارض، بر اساس ترتیب زیر مرجّحاتی را بیان فرمودند:

ترجیح به شهرت، سپس ترجیح به صفاتی مانند أعدلیّت و أوثقیّت، سپس ترجیح به مخالفت با عامه، سپس ترجیح به موافقت با احتیاط و در پایان إذن فتخیّر.

پس این روایت عکس مقبوله عمر بن حنظله ترجیح به شهرت را مقدم بر ترجیح به صفات دانست.

جلسه 78 (دوشنبه، 1400.11.25)                                        بسمه تعالی

الثالث: ما رواه الصدوق ...، ج4،ص63؛ ج3،ص471، س1

روایت سوم:

امام رضا علیه السلام فرمودند در تعارض خبرین، هر کدام موافق حلال و حرام قرآن بود باید مورد عمل قرار گیرد و در صورتی که حکم آن مورد در قرآن بیان نشده بود باید به سنت و روایات مراجعه کنید:

ـ اگر در آن مورد امر الزامی (وجوب) یا نهی الزامی (حرمت) در سنت وجود داشت، به روایت مطابق با آن عمل کنید.

ـ اگر در آن مورد نهی إعافی، تنزیهی و کراهی (غیر الزامی) از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم وارد شده بود و حضرتشان مردم را از ترک الزامی معاف کرده بودند، اما یکی از متعارضین خلاف این حکم را بیان می‌کرد (مثل اینکه یکی از متعارضین بگوید خوردن گوشت اسب حرام است و دیگری بگوید حرام نیست، و روایتی داشته باشیم دال بر کراهت گوشت اسب، در چنین موردی که الص مبغوض بودن عمل عند الشارع ثابت است اما نمی‌دانیم بغض شدید (و حرمت) است یا بغض خفیف (و کراهت) است در این صورت دست شما باز است که به هر کدام خواستید عمل کنید.

اگر هیچ روایتی هم موافق با یکی از متعارضین پیدا نکردید به رأی استحسانی و قیاس و امثال ان عمل نکنید بلکه علیکم بالکَفّ و التثبُّت و الوقوف، بر شما باد به خود داری از قول بلا علم و بر شما باد به ثبات قدم در مسیر حق و عمل به احکام شرعی و بر شما باد به توقف در موارد مشتبه تا زمانی که ما اهل بیت حکم الله را برایتان بیان کنیم.

قبل از اشاره به سایر روایات، به دو مقدمه از مباحث رجال و درایه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول رجالی: القاب مختلف و کنیه‌های مشترک اهل بیت علیهم السلام

یکی از نکاتی که در مراجعه به روایات باید مورد توجه باشد تعابیر مختلفی است که اصحاب و راویان از اهل بیت علیهم السلام از کنیه‌های ائمه داشته‌اند که در مواردی، مشابه یکدیگر است و نیاز به شناخت شخص امام معصوم دارد.

در این رابطه قسمتی از متن کتاب فارسی شرح من لایحضره الفقیه با عنوان لوامع صاحبقرانی از مرحوم محمد تقی مجلسی را می‌آورم. ایشان در مقدمه کتابشان ذیل فائده یازدهم می‌فرمایند:

"بدان که در اخبار شیعه، امیر المؤمنین را اطلاق نمی‌کنند بر غیر حضرت على بن ابى طالب صلوات الله علیه.

و چون روایت از امام حسن، و امام حسین صلوات الله علیهما نادر است کنیت ایشان نادر است با آن که کنیت حضرت امام حسن صلوات الله علیه ابو محمد است ، و کنیت حضرت امام حسین صلوات الله علیه ابو عبد الله است بر ایشان اطلاق نمی‌کنند تا نام ایشان را نگویند.

و حضرت امام زین العابدین را همیشه باسم یاد می‌کنند

و حضرت امام محمد باقر را غالبا به کنیت اطلاق می‌کنند و ان ابو جعفر است و ابو جعفر را بر امام محمد تقى نیز اطلاق میکنند ، و گاهى ابو جعفر ثانى میگویند و در اطلاق تمییز آن از راویان میشود ،

و ابو عبد الله را بر حضرت امام جعفر صادق اطلاق میکنند

و ابو الحسن کنیت سه معصوم است امام موسى کاظم ، و امام رضا و امام على النقی صلوات الله علیهم و بر ایشان اطلاق میکنند و گاهى ابو الحسن اول ، و ثانى و ثالث میگویند بواسطه تمیز ، و بیشتر از راویان معلوم میشود

و عبد صالح و ابو ابراهیم را بر حضرت کاظم اطلاق میکنند و عالم که گویند مراد معصوم است خصوص احدى مراد نیست و هادى و فقیه را بیشتر بر امام على النقی اطلاق میکنند و گاه هست که فقیه را بر امام حسن عسکرى ، و صاحب الامر صلوات الله علیهما اطلاق میکنند و بیشتر رجل را بر حضرت امام حسن عسکرى اطلاق میکنند و ابو محمد کنیت آن حضرت است و جواد را بر حضرت امام محمد تقى علیه السّلام را اطلاق میکنند و صاحب ناحیه را بر حضرت صاحب الامر اطلاق میکنند ، و گاه هست غایب و علیل و غریم و حجت را نیز بر آن حضرت اطلاق میکنند

و إن شاء الله در مواضع خود نیز هر یک را بیان خواهد شد و آن چه از اصطلاحات حدیث اهتمامى به شان آن بود در اینجا مذکور شود إن شاء الله ما بقى اصطلاحات در اثناى نقل احادیث مذکور خواهد شد."  *

مقدمه دوم درایه‌ای: تبیین اصطلاحات مربوط به سند حدیث

مرحوم شهید ثانی کتابی دارند با عنوان الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة، ایشان در صفحه 30 این کتاب (چاپ بوستان کتاب) می‌فرمایند: الباب الأول فی أقسام الحدیث و أصولها أربعة:

الأول: الصحیح و هو ما اتصل سنده إلی المعصوم بنقل الإمامی عن مثله فی جمیع الطبقات.

الثانی: الحسن و هو ما اتصل سنده کذلک بإمامی ممدوح من غیر نصٍّ علی عدالته فی جمیع مراتبه أو فی بعضها.

الثالث: الموثّق و هو ما دخل فی طریقه مَن نصّ الأصحاب علی توثیقه مع فساد عقیدته، و لم یشتمل باقیه علی ضعف.

الرابع: الضعیف و هو ما لایجتمع فیه شروط أحد الثلاثة.

پس روشن شد که اصطلاحات مذکور مربوط به سند حدیث است و سه اصطلاح اول مربوط به حدیثی معتبر و حجت است. حدیث صحیح حدیثی است که تمام راویان در سلسله سند شیعه دوازده امامی عادل باشند که به طور مشخص تصریح شده به وثاقتشان. روایت حسن هم روایتی است که همه راویانش امامی هستند لکن یک یا چند نفر از راویانش تصریح خاصی به وثاقتشان نشدهاست. حدیث موثق هم حدیثی است که در بین راویان در سندش فردی است که ثقه و راستگو بودنش ثابت شده اما شیعه دوازده امامی نیست بلکه سنی یا شیعه مثلا شش امامی است.

ایشان از صفحه 77 تا 90 به تبیین مصطلحات متداول بین علماء نسبت به احادیث می‌پردازند، در صفحه 90 و هجدهمین و آخرین قسم از این اصطلاحات به تعریف اصطلاح مقبوله پرداخته و می‌فرمایند (قسمت‌هایی از عبارتشان گزینش شده):

المقبول هو الحدیث الذی تلقوه بالقبول ، والعمل بالمضمون، من غیر التفات إلى صحته وعدمها. و المقبول : کحدیث عمر بن حنظلة، فی حال المتخاصمین من أصحابنا ، و أمرهما بالرجوع إلى رجل ، قد روى حدیثهم ، وعرف أحکامهم.

و إنما وسموه ، بالمقبول لان فی طریقه محمد بن عیسى، و داوود بن الحصین و هما : ضعیفان. و عمر بن حنظلة : لم ینص الأصحاب فیه، بجرح و لا تعدیل لکن أمره عندی سهل، لأنی حقّقت توثیقه من محل آخر، و إن کانوا قد أهملوه و مع ما ترى فی هذا الاسناد، قد قبلوا الأصحاب متنه و عملوا بمضمونه بل جعلوه عمدة التفقه، و استنبطوا  منه شرائطه کلها وسموه مقبولا و مثله فی تضاعیف أحادیث الفقه کثیر.  **

سایر روایاتی که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌فرمایند محتوایی مشابه دارند. در روایت دهم و یازدهم تفاوتی که وجود دارد این است که به جای پرسش راوی، امام صادق علیه السلام هستند که از راوی سؤال می‌کنند اگر امسال حدیثی برای تو بیان کنم و در سال بعد که نزد من آیی حدیثی مخالف آن بیان کنم چه می‌کنی؟ راوی عرض کرد به حدیث متأخر و أحدَث یعنی آخری عمل می‌کنم و حضرت او را تشویق کردند و فرمودند درست گفتی.

نسبت به حدیث سیزدهم و چهاردهم هم مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دو حدیث اشاره به ترجیح با معیار مرجّح دلالی اشاره می‌کنند که در مباحث مقامات بعدی، بررسی اقسام مرجّحات داخلی و خارجی، مرجحات سندی، دلالی و جهتی تبیین خواهد شد.

مرحله اول که نقل چهارده روایت از أخبار علاجیة بود تمام شد. از جلسه بعد وارد مرحله دوم یعنی تحلیل محتوای این روایات می‌شویم.

 

 

 

تحقیق:

* کتاب لوامع صاحبقرانی از مرحوم محمد تقی مجلسی (مجلسی اول، پدر مرحوم علامه محمد باقر مجلسی صاحب بحار الانوار الجامعة لدرر أخبار الأئمة الأطهار) متوفای 1070 که شرح فارسی من لایحضره الفقیه مرحوم شیخ صدوق است را کتابشناسی و شخصیت‌شناسی کنید. در وجه تسمیه این کتاب هم تأمل کنید.

** مرحوم شهید ثانی کتاب مختصر 20 صفحه‌ای تألیف فرمودند با عنوان البدایة فی علم الدرایة که برای مبتدیان در این علم نگاشتند، و خودشان این کتاب را در 130 صفحه شرح کرده‌اند با عنوان الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة که هر دو در یک مجموعه مختصر یک جلدی توسط بوستان کتاب چاپ شده است. این کتاب به اعتقاد جمعی از علما اولین کتابی است در علم درایه که به صورت دسته بندی شده و مستقل به معظم مباحث این علم پرداخته است. طلبه باید از زمان لمعه خواندن با این کتاب و سایر آثار شهیدین آشنا باشد هم به جهت مرجع بودن این کتاب هم به این جهت که اصطلاحات درایه‌ای شهید ثانی در شرح لمعه را فرامی‌گیرد باید بداند که مقصود از آن اصطلاحات مانند مرسله، مقطوعه، صحیحه چیست.

این کتاب را آن را کتابشناسی کنید، همچنین تعریف و تفاوت دو علم رجال و درایه را ارائه دهید. (تعریف علم درایه در صفحه 51 این کتاب آمده) معیارهای کتاب‌شناسی را در وبلاگ مطالعه بفرمایید.  https://almostafa.blog.ir/post/333

جلسه 79 (شنبه، 1400.11.30)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه 13 رجب 1443 و چهارشنبه به جهت ایام البیض حوزه تعطیل بود)

إذا عرفت ما تلوناه علیک ...، ج4،ص68؛ ج3،ص476، س1

گفتیم مرحوم شیخ انصاری مطالب مقام دوم را در دو مرحله بیان می‌کنند. مرحله اول نقل چهارده روایت از اخبار علاجیه بود که گذشت.

مرحله دوم: حلّ تعارضات أخبار علاجیه ضمن پنج موضع

در این مرحله به پنج اشکال و شبهه وارد شده به روایات، ضمن پنج موضع پاسخ می‌دهند:

موضع اول: حلّ تعارض مقبوله با مرفوعه

اشکال:

مستشکل می‌گوید بین روایت اول (مقبوله عمر بن حنظله) و روایت دوم (مرفوعه زراره) تعارض وجود دارد لذا هیچ‌کدام حجت نخواهند بود و نمی‌توانند معیار تقدیم راجح بر مرجوح باشند. توضیح مطلب این است که:

ـ مقبوله برای تقدیم و ترجیح، اولویّت اول را ترجیح به صفات و اولویّت دوم را ترجیح به شهرت بیان می‌کند.

ـ مرفوعه برای تقدیم و ترجیح، اولویت اول را ترجیح به شهرت و اولویّت دوم را ترجیح به صفات بیان می‌کند.

پس روشن است که انی دو روایت متعارض‌اند زیرا اگر دو روایت داشته باشیم یکی روایت مشهوری که چند فقیه آن را نقل کرده‌اند و دیگری روایت شاذی که فقط یک أفقه آن را نقل کرده، طبق مقبوله باید روایت شاذ مقدم شود و طبق مرفوعه باید روایت مشهور مقدم شود. حال چه باید کرد؟

اگر در قدم اول و با اولیّت اول در مقبوله، یعنی با ترجیح به صفات تعارض حلّ شد دیگر نوبت به شهرت نمی‌رسد؟

بنابراین تعارض ثابت است زیرا:

مقبوله شهرت روایی دارد اما شهرت فتوایی و عملی ندارد. مقبوله از حیث سند و نقل روایت مشهور است و عند العلماء تلقّی به قبول شده، لکن از حیث عمل، مورد عمل و إفتاء فقهاء قرار نگرفته زیرا فقهاء ترجیح به شهرت را مقدم می‌کنند بر ترجیح به صفات.

مرفوعه شهرت عملی و فتوایی دارد اما شهرت روایی ندارد. مرفوعه سند ندارد اما عمل و إفتاء فقهاء طبق آن انجام شده است.

خلاصه اشکال اینکه تعارض بین مقبوله و مرفوعه واضح است؟ چه باید کرد؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب از این توهّم و اشکال، مطرح می‌کنند:

جواب اول: مرفوعه می‌گوید مقبوله مقدم است.

می‌فرمایند روایت مرفوعه می‌گوید در تعارض دو حدیث باید به روایت مشهور عمل نمود، در تعارض بین مقبوله و مرفوعه، این مقبول است که شهرت روایی دارد و نقل و روایت آن بین فقهاء مشهور است لذا باید بر مرفوعه مقدم شود زیرا مرفوعه فقط توسط ابن ابی جمهور أحسائی (زنده در 904ه‍ ق) از مرحوم علامه حلی (م726ه‍ ق) نقل شده که ایشان این روایت را بدون سند، به زرارة بن أعین (م150ه‍ ق) نسبت داده شد است. پس این روایت مرفوعه است زیرا سند ندارد و نقل مستقیم ابن ابی جمهور از علامه و علامه از زراره قابل تصویر نیست و این روایت شاذ است زیرا فقط ابن ابی جمهور نقل کرده است. اما اگر همین مرفوعه را هم حجت بدانیم باید طبق محتوای مرفوعه بگوییم مقبوله مقدم است زیرا مقبوله شهرت روایی دارد.

سؤال: هر چند مقبوله شهرت روایی دارد اما مرفوعه هم شهرت عملی دارد پس باز هم تعارض باقی است زیرا مقبوله از نظر نقل روایت شهرت دارد و مرفوعه از نظر عمل فقهاء شهرت دارد. پس از جهت شهرت هر دو مساوی هستند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه دلیل بر اعتبارش داریم شهرت روایی است نه شهرت عملی.

جواب دوم: عمل مشهور در تقدیم شهرت بر أفقهیّت ثابت نیست.

دو جلسه قبل توضیح دادیم ادعای اینکه فقهاء ترجیح به شهرت را مقدم می‌دانند بر ترجیح به صفات، ثابت و صحیح نیست زیرا فقهاء در تعارض بین روایت شاذی که یک أفقه آن را نقل کرده باشد با روایت مشهوری که فقیه آن را روایت کرده باشد، به روایت شاذ عمل می‌کنند و به شهرت اعتنا نمی‌کنند زیرا در این موارد اطمینان پیدا می‌کنیم فرد أفقه، اشراف و تسلّط بر نکته‌ای داشته که باعث شده به روایت مشهور اعتنا نکند و روایت شاذ را نقل کند. پس روایت چنین نیست که فقهاء لزوما شهرت را مقدم بر خصوص أفقهیّت بدانند.

و یمکن أن یقال: ...، ج4،ص69؛ ج3،ص477، س10

جواب سوم: عدم تعارض بین مقبوله و مرفوعه

سومین جواب مرحوم شیخ انصاری این است که می‌توانیم با توضیحی ثابت کنیم اصلا تعارضی بین مقبوله و مرفوعه نیست زیرا چنانکه در جلسه 76 توضیح داده شد مقبوله دو مقطع دارد:

مقطع اول که سخن از تعارض حکم دو حاکم و قضاوت دو قاضی است. در این مقطع حضرت می‌فرمایند ترجیح به صفات باید انجام شود و هر حاکم و قاضی که أورع، أعدل و أفقه است حکم و قضاوتش مقدم شود. حتی وقتی سائل از امام صادق علیه السلام می‌پرسد که منشأ اختلاف حکم این دو قاضی، اختلاف در حدیث و تعارض در حدیثین است باز هم حضرت بدون توجه به تعارض دو حدیث می‌فرمایند معیار تقدیم یکی بر دیگری، ترجیح به صفات است. چنانکه مشابه این مطلب را در روایت داود بن حُصین هم داریم که در آن روایت هم بدون اینکه سخن از تعارض بین دو روایت باشد حضرت می‌فرمایند باید أفقه، أورع و أعلم را مقدم کنید.

خلاصه کلام اینکه ترجیح به صفات در مقبوله مربوط به مقطع اول و تعارض حکم حَکَمَین است ننه تعارض خبرین.

مقطع دوم که سخن از تعارض دو حدیث است و حضرت می‌فرمایند اگر هر دو از نظر صفات مساوی بودند و ترجیحی نداشتند نوبت به بررسی تعارض خبرین می‌رسد و رجّحاتی که نسبت به خبرین متعارضین مطرح است، از جمله شهرت بین الأصحاب.

با این توضیحات روشن شد که مرفوعه می‌گوید در خبرین متعارضین اولویّت با ترجیح به شهرت است و مقطع دوم از مقبوله که مربوط به خبرین متعارضین است هم می‌فرماید در خبرین متعارضین اولویّت با ترجیح به شهرت است. لذا هر دو روایت ترجیح به شهرت را مطرح می‌کنند و اصلا تعارضی بینشان وجود ندارد.

اشکال:

شما ثابت کردید مقبوله می‌گوید در تعارض حکم دو حاکم و دو قاضی اول ترجیح به صفات لازم است و در صورت تساوی، نوبت به بررسی مستند و دو حدیثی می‌رسد که منشأ تعارض است پس بعد از تساوی در صفات نوبت به بررسی شهرت می‌رسد در حالی که فقهاء فتوا می‌دهند در صورت تساوی حکم دو قاضی، وظیفه این است که به طرفین نزاع مراجعه کنیم و هر کدام مدّعی است، تعیین تکلیف و انتخاب حکم یک حاکم را به او بسپاریم. پس شما پس از تساوی در صفات معتقد به ترجیح به شهرت شدید در حالی که فقهاء این را قبول ندارند. شما درست می‌گویید یا سایر فقهاء؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آن فتوای فقهاء نسبت به حق انتخاب داشتن مدعّی را قبول داریم اما مربوط به تعارض و تساوی بین دو قاضی منصوب من قِبَل الإمام است در حالی که مقبوله مربوط به قاضی تحکیم است که خود طرفین نزاع او را به عنوان حَکَم و قاضی انتخاب می‌کنند، پس این اشکال به کلام ما وارد نیست.

جلسه 80 (یکشنبه، 1400.12.01)                                        بسمه تعالی

الثانی: أنّ الحدیث الثامن ...، ج4،ص70؛ ج3،ص478، س8

موضع دوم: حلّ تعارض مقبوله با روایت سماعه

دومین موضع از مواضع پنج‌گانه در حلّ تعارضات بین اخبار علاجیه مربوط به تعارض بین دو دسته روایات است، که مقبوله عمر بن حنظله نماینده یک دسته و روایت سماعة بن مهران که هشتمین روایت بود نمیانده دسته دیگر هستند.

اشکال: شبهه و توهم تعارض چنین است که دو دسته روایات داریم:

دسته اول: روایاتی مانند روایت سماعة بن مهران که در مواجهه با خبرین متعارضین دو اولویت بیان می‌کنند:

اولویّت اول: لزوم توقف (لاتعمل بواحد منهما)

اولویت دوم: اگر مجبور به عمل و انتخاب است خذ بما فیه خلاف العامة.

این دسته از روایات و روایاتی که به طور مطلق و بدون توجه به مرجّحات، توقف را لازم می‌دانند حمل شده‌اند بر صورت تمکّن از علم و دسترسی به امام معصوم برای علم به حکم شرعی. پس طبق روایات دسته اول (و روایات باب توقف) در مواجهه با متعارضین اولین مرحله توقف است نه رجوع به مرجّحات.

دسته دوم: روایاتی مانند مقبولة عمر بن حنظله که در مواجهه با خبرین متعارضین اولویت معکوس بیان می‌کنند:

اولویت اول: لزوم عمل به مرجحاتی مانند مخالفت عامه حتی اگر امکان رجوع به امام معصوم و علم به حکم شرعی را هم داشته باشد.

اولویت دوم: بعد از تساوی خبرین از جمیع جهات و عدم ترجیح، توقف و رجوع به امام معصوم.

پس مثل مقبوله امر می‌کند به رجوع به مرجّحات و مثل روایت سماعة بن مهران نهی می‌کند از رجوع ابتدائی به مرجّحات.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید روایت سماعة بن مهران طرح و کنار گذاشته شود زیرا در تعارض بین دو روایت مذکور، مقبوله هم شهرت روایی دارد هم شهرت عملی (یعنی مشهور علما در مواجهه با خبرین متعارضین به مفاد مقبوله عمل کرده‌اند و در اولین قدم سراغ مرجّحات رفته‌اند) پس روایاتی که به طور مطلق (دسترسی به امام باشد یا نباشد) حکم به وجوب ترجیح می‌کنند مانعی که بتواند ممنوعیّت وجوب ترجیح را ثابت کند ندارند.  *

الثالث: أنّ مقتضی القاعدة ...، ج4،ص71؛ ج3،ص479، س3

موضع سوم: حلّ تعارض بین تعداد مرجّحات

اشکال: شبهه این است که بعضی از روایات مانند روایت سماعة بن مهران مثلا یک مرجّح را بیان می‌کنند و بعض روایات مانند مقبوله عمر بن حنظله 9 مرجّح بیان می‌کند بین اینها تعارض است زیرا روایتی که یک مرجّح را بیان می‌کند یعنی سایر مرجّحات را نفی می‌کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری به دو جواب اشاره می‌کنند که اولی را نقد می‌کنند و دومی را می‌پذیرند.

جواب اول: بین دو روایت مذکور تعارضی وجود ندارد زیرا رابطه‌شان اطلاق و تقیید است.

توضیح مطلب: روایتی که فقط یک مرجّح بیان می‌کند نسبت به سایر مرجّحات اطلاق دارد یعنی می‌گوید چه شهرت روایی و موافقت کتاب و سنت باشد یا نباشد، معیارِ ترجیح، مخالفت عامه است.

اما روایاتی مانند مقبوله آن را تقیید می‌زنند و می‌گویند اگر موافقت کتاب و سنت هم وجود داشت باید به موافق کتاب عمل نمود.

نقد جواب اول: قبل از بیان نقد جواب اول یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مقام تعلیم و مقام عمل در روایات معصومان

احکامی که توسط اهل بیت علیهم السلام بیان می‌شود بر دو گونه است:

یکم: در مقام تعلیم بیان شده است. خصوصیّت مقام تعلیم آن است که امام صادق علیه السلام وقتی وارد بیان احکام طواف در حج که می‌شوند چند جلسه طول می‌کشد و شاگردان حضرت در چندین جلسه متعدد می‌توانند مسائل مهم طواف را از حضرت دریافت کنند. ویژگی مقام تعلیم این است که اشکالی ندارد حضرت یک روز به طور مطلق حکمی را بیان کنند سپس در روزهای بعد و جلسات دیگر قیود و مقیِّدات آن را توضیح دهند.

دوم: در مقام عمل بیان شده است. خصوصیّت مقام عمل آن است که مثلا سائل در صحرای عرفات یا مشعر و منی که مشغول انجام اعمال حج است از حکم محل ذبح قربانی سؤال می‌کند در اینجا وقتی امام صادق علیه السلام می‌خواهند جواب دهند باید هر آنچه مورد نیاز این فرد است را در همان جلسه تبیین کنند نه اینکه قسمتی از حکم را به عنوان مطلق بیان کنند سپس در جلسات بعد و روزهای آینده ما بقی آن را بیان کنند، زیرا این فرد الآن برای عمل خودش نیاز به بیان کامل حکم شعری توسط حضرت دارد.

خلاصه اینکه اگر یک روایت عام یا مطلق در مقام تعلیم بیان شده باشد هیچ اشکالی ندارد که سایر روایات اطلاق آن را محدود کنند و آن را تقیید بزنند ما اگر یک روایت عام یا مطلق در مقام عمل بیان شده باشد و قرینه متصله بر تقیید وجود ندارد نمی‌توانیم این روایت مطلق را با سایر روایات مقیِّده تقیید بزنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی از روایات مطلق مانند روایت سماعة بن مهران که فقط یک مرجّح را بیان می‌کنند (و نسبت به سایر مرجّحات اطلاق دارند) در مقام عمل هستند لذا تقیید آنها به سایر روایات مانند مقبوله، ممکن نیست. در روایت سماعة راوی عرض می‌کند: "لابدّ أن نعمل بواحدٍ منهما" این نشان می‌دهد کلام حضرت در مقام عمل وارد شده است.

جواب دوم: (فلابدّ من جعل..) جواب دوم این است که مقبوله و امثال آن که با صراحت وجوب عمل به مرجّحاتی را بیان می‌کنند قرینه می‌شوند بر اینکه در زمان سؤال سائل و جواب امام صادق علیه السلام قرینه‌ای وجود داشته که خبرین متعارضین نزد راوی و سائل، از همه جهات غیر از مخالفت عامه مساوی بوده است (مثلا راوی ابتدا تساوی از این جهات را متذکر شده سپس از حضرت سؤال خودش را پرسیده است و حضرت در جواب او به آخرین مرجّح که مخالفت عامه باشد اشاره کرده‌اند، پس اینکه حضرت فقط مخالفت عامه را به عنوان مرجّح بیان کرده‌اند معنایش این نیست که سایر مرجّحات، مرجّح نیستند. چنانکه اخباری که به طور مطلق و بدون بررسی مرجّحات حکم به تخییر می‌کنند را حمل می‌کنیم بر همین صورت که راوی برای امام تساوی من جمیع الجهات را تصویر کرده لذا حضرت هم در جواب فرموده‌اند "إذن فتخیّر" و راوی صحبتهای قبلی و تفصیلی و قرائن را نقل نکرده بلکه قسمت اصلی جواب امام را نقل کرده است

الرابع: أنّ الحدیث الثانی عشر...، ج4،ص71؛ ج3،ص479، س8

موضع چهارم: حلّ تعارض روایت دوازدهم با سایر روایات

اشکال: مستشکل می‌گوید اخبار علاجیه عموما مرجّحاتی را بیان می‌کنند لکن روایت دوازدهم از روایات مذکور، بدون توجه به بررسی مرجّحات مذکور در سایر روایات حکم می‌کند به اینکه روایت متأخر (مثلا از امام صادق علیه السلام) ناسخ روایت متقدم (مثلا از امام سجاد علیه السلام) است. البته هر چند در اصل امکان نسخ، وقوع نسخ و معنا و هویّت نسخ اختلاف است اما لا اقل نسبت به مبنای کسانی که اصل نسخ را قبول دارند و آن را در مواردی واقع شده می‌دانند مانند نسخ وجوب نماز به سمت بیت المقدس و تغییر قبله به سمت کعبه و مسجد الحرام، و اینکه بگوییم نسخ یعنی تمام شدن زمان عمل به یک حکم شرعی که ممکن است در زمان حیات پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم زمانش تمام نشده باشد لکن حضرت حکم شرعی ناسخ را نزد معصومان پس از خود به امانت گذارده‌اند تا بعد اتمام زمان آن حکم مثلا توسط امام صادق علیه السلام بیان شود. در هر صورت اشکال این است که در خبرین متعارضین باید یکی را ناسخ و دیگری را منسوخ بدانیم پس معیار عمل، بررسی مرجّحات نیست بلکه بررسی ناسخ و منسوخ است.

جواب: می‌فرمایند دو وجه برای پاسخ از اشکال مذکور وجود دارد:

وجه اول: بگوییم چنانکه در ظاهر اطلاق و عموم (أکرم العلماء) تصرف می‌کنیم و آن را حمل بر مقیّد و مخصّص (لاتکرم زیدا) می‌کنیم (و زید را از مطلق یا عام خارج می‌کنیم) یعنی یک فرد از افراد عام را خارج می‌کنیم در نسخ هم یک زمان را خارج می‌کنیم یعنی می‌گوییم روایت قبلی محدوده زمانی عمل به آن با رسیدن روایت معارضش، به پایان رسیده است پس با این بیان جمع بین متعارضین کرده‌ایم (الجمع مهما أمکن أولی من الطرح) که زمان عمل به منسوخ را مربوط به قبل از بیان ناسخ دانستیم و زمان عمل به ناسخ را مربوط به بعد بیان ناسخ دانستیم پس به هر دو روایت عمل شده فقط هر کدام در زمان خاص خودش.

وجه دوم: نسخ اگر هم صحیح و ممکن باشد، وقوعش در روایات بسیار نادر است و نمی‌تواند معیار کلی برای ترجیح قرار گیرد چنانکه عرف هم در تعارض خبرین به مسأله نسخ توجهی ندارد، پس وظیفه در خبرین متعارضین عمل به مرجّحات است.

 

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی شاگرد محقق مرحوم شیخ انصاری و فیلسوف مدقّق در شرحشان بر رسائل، دو راهکار دیگر غیر از طرح روایت سماعة ارائه می‌دهند که بتوان بین دو روایت مذکور جمع نمود. ایشان در بحر الفوائد فی شرج الفرائد، ج8، ص389 می‌فرمایند:  "لا یتعیّن طرحه بعد إمکان حمله على الأولویّة و الإرشاد العقلی، حیث إنّ العقل مستقلّ بأولویّة تحصیل الواقع علما بالرّجوع إلى الإمام علیه السلام من الرّجوع إلى الطّرق المعتبرة، و لیس الحدیث نصّا فی لزوم تقدیم التّحصیل حتّى یتعیّن طرحه من جهة معارضة، مع ما هو نصّ فی جواز التّرجیح مع التّمکن من تحصیل العلم کالمقبولة."

بعضی دیگر از محشین رسائل (مرحوم سید محمد تنکابنی، در إیضاح الفرائد، ج2، ص992) هم راهکار دیگری ارائه داده‌اند برای جمع بین دو روایت که حمل صیغه نهی (لاتعمل) در روایت سماعه بر کراهت است.

جلسه 81 (دوشنبه، 1400.12.02)                                        بسمه تعالی

الخامس: أنّ الروایتین الأخیرتین ...، ج4،ص72؛ ج3،ص480، س8

موضع پنجم: حلّ تعارض دو روایت اخیر یا سایر روایات

پنجمین و آخرین اشکالی که مرحوم شیخ انصاری از آن جواب می‌دهند این است که:

اشکال: دو روایت سیزدهم و چهاردهم می‌گویند معیار در حلّ تعارض روایات این است که ظاهر حمل بر أظهر یا نص شود یعنی با کمک أظهر یا نصّ، ظاهر تفسیر شود و بین آنها به گونه‌ای جمع شود نه اینکه یکی را طرح کنیم و به یکی أخذ کنیم در حالی که روایات یکم تا دوازدهم می‌گفتند با توجه به مرجّحات، راجح از متعارضین باید أخذ شود و مرجوح طرح شود.

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی که در کلام مرحوم شیخ انصاری هم اشاره شده بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: معنای محکم و متشابه

یکی از اصلاحات کاربردی در علوم قرآن، حدیث، فقه و اصول دو کلمه محکم و متشابه است که ناظر به محتوای یک جمله است.

محکم جمله‌ای است که دلالتش بر معنا و مقصود گوینده واضح و روشن باشد. مانند آیه "قُلْ هُوَ اللَّهُ أَحَدٌ" یا "یجب علیک الصلاة".

متشابه در لغت به دو معنا است: مجمل و مؤوّل

مجمل عبارت یا کلمه‌ای است که قرینه و راهی برای فهم مراد گوینده از آن وجود ندارد. مثل کلمه عین. یا در روایتی امام باقر علیه السلام می‌فرمایند: "مَنْ کَسَرَ بَرْبَطاً أَوْ لُعْبَةً مِنَ اللُّعَبِ أَوْ بَعْضَ الْمَلَاهِی أَوْ خَرَقَ زِقَّ مُسْکِرٍ أَوْ خَمْرٍ فَقَدْ أَحْسَنَ وَ لَا غُرْمَ عَلَیْهِ‌" یعنی کسی که تار (از آلات موسیقی) را بشکند یا وسیله بازی از وسائل بازی را بشکند .... ضامن نیست. در این روایت "لعبة من اللُّعب" اجمال دارد و نمی‌توانیم بفهمیم مقصود حضرت چه بوده است. بله در زمان صدور روایت قرائن حالیه یا مقالیه‌ای وجود داشته که محتوای کلام برای راوی روشن بوده لکن آن قرائن به ما نرسیده لذا این قسمت از کلام حضرت مجمل می‌شود.

مؤوّل عبارتی است که ظاهر آن قابل فهم است اما می‌دانیم گوینده مقصودش برداشت ظاهری از این عبارت نیست لذا باید با کمک گرفتن از قرائن و نکات دیگری جمله را معنا کنیم. مثل آیه شریفه "یَدُ اللَّهِ فَوْقَ أَیْدِیهِمْ" یا جمله رأیتُ أسدا یرمی که اگر یرمی نباشد نسبت به برداشت از اسدا دچار ابهام می‌شویم.

خلاصه اینکه متشابه در اصطلاح علوم قرآن، حدیث، فقه و اصول آن است که خلاف ظاهرش اراده شده باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ابتدا مقصود از دو روایت اخیر را روشن کنیم سپس به جواب می‌پردازیم.

مقصود امام رضا و امام صادق علیهما السلام در دو روایت سیزدهم و چهاردهم که فرمودند: "لَا تَتَّبِعُوا مُتَشَابِهَهَا دُونَ مُحْکَمِهَا فَتَضِلُّوا‌" از تعبیر متشابه که پیروی از آن را نهی فرمودند، جمله مجمل نیست زیرا در جمله مجمل، مقصود گوینده اصلا روشن نیست که بخواهیم از آن تبعیّت کنیم، پس مقصود از متشابه که از تبعیّت آن نهی شده‌ایم آیه و روایتی است که احتمال خلاف ظاهر در آن می‌رود و باید ظاهر چنین جمله‌ای را با مراجعه به محکمات از آیات و روایات، معنا کنیم، ظاهر را حمل بر أظهر یا نص کنیم یعنی با استفاده از نص یا أظهر، مقصود گوینده از ظاهر و جمله متشابه را متوجه شویم.

سؤال: رجوع به نص برای فهم ظاهر یک جمله متشابه یک مسأله عقلائی و مرکوز و ثابت در اذهان تمام اهل زبان‌های دنیا است و این که نیاز به امر و نهی از جانب امام معصوم ندارد.

جواب: می‌فرمایند نسبت به کلام قطعی الصدور درست است یعنی عقلاء اگر علم و قطع به صدور یک جمله متشابه داشته باشند، خود بخود در صدد برداشت صحیح از آن با استفاده از نص برمی‌آیند اما بحث ما در تعارض دو خبر ظنی الصدور است که ممکن است راوی گمان کند حکم تعارض دو ظنی الصدور متفاوت باشد لذ حضرت می‌فرمایند حکم تعارض دو ظنی الصدور تفاوتی ندارد و چنانکه متشابهات از آیات قطعی الصدور را با حمل بر محکمات معنا می‌کنیم، متشابهات از روایات ظنی الصدور را نیز با حمل بر محکمات معنا می‌کنیم.

پس روایت سیزدهم و چهاردهم می‌فرمایند به محض مواجهه با خبرین متعارضین به دنبال أخذ به راجح و طرح مرجوح نباشید بلکه اگر جمع بینهما (طبق الجمع مهما أمکن أولی من الطرح) ممکن باشد با حمل ظاهر بر أظهر، بین آن دو جمع کنید و فقیه کسی است که با تأمل و دقت در زوایای روایات اهل بیت علیهم السلام بتواند موارد متشابه را با استفاده از أظهر و نص، تفسیر و معنا کند و به هر دو روایت عمل نماید.

پس دو روایت اخیر در صدد تحریک مخاطب به اجتهاد و بکارگیری توان در فهم معانی روایات است و اینکه تسرّع در طرح یک روایت و أخذ به روایت دیگر نداشته باشیم.

خلاصه جواب این شد که دو روایت اخیر می‌گویند تا زمانی که حمل ظاهر بر أظهر ممکن است نوبت به طرح أحدهما نمی‌رسد، روایات یکم تا دوازدهم می‌گویند وقتی امکان حمل ظاهر بر أظهر نبود و جمع بینهما ممکن نبود نوبت به بررسی مرجّحات می‌رسد پس تنافی و تعارضی بین دو روایت اخیر با سایر روایات وجود ندارد.

خلاصه مقام دوم این شد که بعد از نقل چهارده روایت و پاسخ از پنج شبهه و توهّم، فرمودند اخبار علاجیه دلالت می‌کنند بر وجوب أخذ و عمل به مرجّحات منصوصه.

المقام الثالث: فی عدم جواز ...، ج4،ص73؛ ج3،ص481

مقام سوم: لزوم تعدّی از مرجحات منصوصه

سومین مقام از مقامات چهارگانه در مبحث تراجیح پاسخ به این سؤال است که آیا ترجیح به مرجّحات صرفا منحصر در مرجّحات منصوصه و مذکوره در روایات است یا می‌توان از این مرجّحات تعدی و عبور نمود و سایر مرجّحات را هم معیار ترجیح قرار داد؟

مرحوم شیخ انصاری در ابتدای بحث می‌فرمایند مرجّحاتی که در اخبار علاجیه به آنها تصریح شده که اصطلاحا می‌گوییم مرجّحات منصوصة، بر حست اولویت از این قرار است: ترجیح به شهرت در مقابل شذوذ (که در مقبوله و مرفوعه بود)، ترجیح به أعدلیّت و أوثقیّت (که در مرفوعه بود)، ترجیح به مخالفت عامه و ترجیح به مخالفت با میل حکّام.

موافقت با کتاب و سنت یا موافقت با اصل هم در اصل مرجّح نیستند بلکه بالاتر از مرجّح و معتضِد هستند. توضیح مطلب این است که عناوینی همچون أعدلیّت یا مخالفت عامه، مستقلا دلیل بر حکم شرعی نیستند و اعتبار مستقل ندارند لذا وجودشان همراه یکی از متعارضین سبب ترجیح آن روایت بر دیگری خواهد شد، لکن وقتی آیه یا روایتی مطابق با یکی از متعارضین وجود داشته باشد طبیعتا خود آن آیه یا روایت دلیل مستقل بر حکم است و در کنار یکی از متعارضین سبب اعتضاد و تقویت آن روایت خواهد شد. چنانکه اگر خبرین متعارضین وجود نداشتند ما به همان آیه یا روایت عمل می‌کردیم. همچنین نسبت به موافقت با اصل.

باز می‌گردیم به سؤال اصلی در مقام ثالث که اگر با مرجّحات منصوصه (شهرت روایی و ...) نتوانستیم تکلیفمان را با متعارضین روشن کنیم آیا نوبت به "إذن فتخیّر" می‌رسد یا همچنان واجب است سایر مرجحات غیر منصوص مانند شهرت فتوایی را هم ملاحظه کنیم؟

در پاسخ به این سؤال دو قول مطرح است: جمعی مانند مرحوم شیخ کلینی معتقد به لزوم اقتصار و اکتفاء به مرجّحات منصوصه هستند و جمعی مانند مرحوم شیخ انصاری توجه به مرجحات غیر منصوصه را هم لازم می‌دانند.

قول اول: لزوم اکتفاء به مرجّحات منصوصه

مرحوم شیخ کلینی در مقدمه کتاب شریف کافی فرموده‌اند در تعارض اخبار باید به مرجحات منصوص در روایات مراجعه کنیم و در صورت تکافئ و تساوی متعارضین از حیث مرجّحات منصوصه نوبت به تخییر می‌رسد (نه رجوع به مرجّحات غیر منصوصه)

مرحوم شیخ انصاری دو جمله از مطالب مرحوم شیخ کلینی را توضیح می‌دهند:

جمله اول: "لانعلم من ذلک الا أقلّه" مرحوم شیخ کلینی فرموده‌اند هر چند مرجّحاتی مانند مخالفت با عامه در اخبار علاجیه مطرح شده اما موارد حلّ تعارض با این مرجّحات به صورت یقینی، اندک است زیرا علم پیدا کردن به اینکه کدام یک از متعارضین در زمان صدورشان موافق عامه بوده‌اند و کدام یک مخالف عامه بوده‌اند به طور یقینی، برای ما قابل تشخیص نیست و حصول ظن به موافقت یا مخالف عامه هم برای ما فائده‌ای ندارد زیرا دلیل بر حجیّت چنین ظنی نداریم.

جمله دوم: "لانجد شیئا أحوط و لا أوسع..." مرحوم شیخ کلینی فرموده‌اند بعد از تساوی متعارضین از حیث مرجّحات، أحوط و أوسع این است که بر اساس روایات قائل به تخییر شویم (إذن فتخیّر). مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أوسع بودن تخییر روشن است یعنی دست مکلف برای انتخاب هر کدام از متعارضین باز است. اما مقصود ایشان از أحوط بودن عمل به تخییر چیست با اینکه احوط، توقف در فتوی و احتیاط در عمل است نه تخییر. می‌توانیم بگوییم مقصودشان این است که بعد از تساوی خبرین از حیث مرجّحات منصوصه دو راه وجود دارد یکی اینکه به ظن حاصل از مرجّحات غیر منصوصه اعتنا کنیم و راجح را انتخاب کنیم و دیگری اینکه به فرمایش اهل بیت علیهم السلام در اخبار علاجیه عمل کنیم که بعد از تساوی می‌فرمایند إذن فتخیّر، روشن است که عمل به فرمایش اهل بیت علیهم السلام أحوط است از فتوا دادن و عمل بر اساس مرجّح غیر منصوص ظنی نامعتبر. إذن فتخیّر در کلام حضرت اطلاق دارد یعنی می‌گوید اگر از حیث مرجّحات مذکور مساوی بودند نوبت به تخییر می‌رسد چه مرجّح غیر منصوص (مثل شهرت فتوایی) وجود داشته باشد یا نه. دلیل و نص خاصی هم نداریم که این اطلاق را تقیید بزند و بگوید زمانی نوبت به تخییر می‌رسد که علاوه بر مرجّح منصوص، مرجّح غیر منصوص هم وجود نداشته باشد. با تمسک به همین احوطیّت، بعض اخباریان به مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلی طعنه زده‌اند که چرا مثل اهل سنت به شیوه‌ای غیر از شیوه بیان شده توسط اهل بیت علیهم السلام عمل می‌کنید.

جلسه 82 (سه‌شنبه، 1400.12.03)                                       بسمه تعالی

أقول: قد عرفت أنّ ...، ج4،ص75؛ ج3،ص483، س2

قول دوم: مرحوم شیخ: لزوم تعدّی از مرجّحات منصوصه

مرحوم شیخ انصاری معتقدند چنانکه به مقتضای اخبار علاجیه، عمل به مرجّحات منصوصه واجب است عمل به مرجّحات غیر منصوصه معتبر هم واجب است.

برای اقامه دلیل بر مدعایشان می‌فرمایند وقتی دو خبر تعارض می‌کنند و طبق اخبار علاجیه (قاعده ثانویه) به سراغ مرجّحات منصوصه رفتیم اما باز هم خبرین مساوی بودند و هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح نداشت، بعد التکافئ دو مبنا قابل تصویر است:

مبنای اول: توقف در فتوا و احتیاط در عمل.

اگر کسی قائل شود بعد از تساوی خبرین از جهت مرجّحات منصوصه باید توقف کنیم فقط در صورتی رجوع به مرجّح غیر منصوص (مثل شهرت فتوائی) را مجاز می‌شمارد که علم و یقین به اعتبار مرجح غیر منصوص نزد شارع داشته باشد. زیرا تعدّی به مرجّح غیر منصوص نه به حکم روایات بلکه به حکم عقل است و هر گاه شک کنیم آیا شارع این مرجّح عقلی غیر منصوص را معتبر می‌داند یا نه باید به قدر متیقّن أخذ کنیم و قدر متیقّن از اعتبار مرجّح غیر منصوص، مرجّحی است که یقین به اعتبارش داشته باشیم نه ظن.

مبنای دوم: تخییر

ما که معقتدیم طبق اخبار علاجیه آخرین مرحله بعد از ملاحظه مرجّحات، "إذن فتخیّر" است می‌گوییم بعد از تساوی در مرجّحات منصوصه و قبل از تخییر اگر مرّجح غیر منصوصی مثل شهرت فتوائیه وجود داشته باشد امر دائر است بین عمل به روایت دارای مرجّح غیر منصوص معتبر که معلوم الجواز است و عمل به روایت فاقد مرجّح غیر منصوص که مشکوک الجواز است. روشن است که عمل به مشکوک در مقابل معلوم مجاز نیست پس باید به معلوم الجواز عمل کنیم زیرا مشکوک الجواز قابل تبعیّت نیست.

نتیجه اینکه به همان بیانی که عمل به مرجّحات منصوصه را واجب دانستیم (معلوم الجواز و مشکوک الجواز) به همان بیان عمل به مرجّحات غیر منصوصه را هم واجب می‌دانیم.

اشکال:

تعدی به مرجّحات غیر منصوصه جایز نیست زیرا روایات تخییر اطلاق دارند و می‌گویند اگر از جهت مرجحات منصوصه مساوی بودند نوبت به تخییر می‌رسد چه مرجّح غیر منصوص وجود داشته باشد چه وجود نداشته باشد. پس قائل به تعدّی از مرجّحات منصوصه تنها دو راه دارد که جواز بلکه وجوب عمل به مرجّحات غیر منصوصه را ثابت کند:

طریق یکم: قائل به تعدّی ثابت کند نصوص و اخبار علاجیه دلالت می‌کنند بر وجوب عمل به هر مزیّتی که موجب أقربیّت ذی المزیة به واقع می‌شود چه مزیّت منصوص چه غیر منصوص.

طریق دوم: قائل به تعدّی ثابت کند اخبار تخییر از جهت مرجّحات غیر منصوصه اطلاق ندارد یعنی روایات تخییر می‌گویند در صورتی نوبت به تخییر می‌رسد که دو خبر از جمیع جهات چه مرجّحات منصوص و چه مرجّحات غیر منصوص مساوی باشند.

در این دو صورت اعتبار مرجّحات غیر منصوص را می‌پذیریم و الا فلا.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حق این است که هر دو طریق قابل اثبات و قابل برداشت از روایات است. دقت نظر در اخبار علاجیه مقتضی اثبات طریق یکم است و تأمل صحیح در اخبار تخییر مقتضی اثبات طریق دوم است.

لذا جمهور مجتهدین معتقد به جواز تعدی از مرجّحات منصوص هستند و بعضی مانند مرحوم سید مجاهد در مفاتیح الأصول ادعای اجماع کرده‌اند.  *

و کیف کان فما یمکن ...، ج4،ص76؛ ج3،ص484، س3

علت وجوب ترجیح در روایات، أقربیّت إلی الواقع است

مرحوم شیخ انصاری برای نشان دادن و اثبات این دو طریق، به چهار فقره از روایات تمسک می‌کنند:

فقره اول: أصدقیّت و أوثقیّت مصداقی از أقربیّت إلی الواقع

چهار صفت از اوصافی که به عنوان مرجّح در روایات اشاره شده عبارت‌اند از: أصدقیّت، أوثقیّت، أعدلیّت و أفقهیّت. وجود هر کدام از این چهار صفت در راویان یک روایت موجب أقربیّت إلی الواقع است لکن از این چهار مورد دو صفت أعدلیّت و أفقهیّت به جهت خصوصیّتی بوده که سبب أقربیّت إلی الواقع‌اند و آن خصوصیت هم در جلسات قبل توضیح داده شد که أفقهیّت و تضلّع در روایات سبب می‌شود شخص أفقه بهتر از فقیه صحیح و سقیم در بین روایات را تشخیص دهد پس تخصص أفقه موجب ترجیح و أقربیّت الی الواقع است.

اما نسبت به دو صفت أوثقیّت و أصدقیّت صرف أقربیّت إلی الواقع مورد نظر امام بوده که این دو صفت را مطرح کرده‌اند نه وجود سبب و ویژگی خاصی زیرا مهم وثاقت و راستگویی فرد است و به صرف أصدق و أوثق بودن می‌تواند أقرب إلی الواقع باشد. پس نتیجه می‌گیریم ملاک حضرت برای ذکر کردن صفت أصدقیّت و أوثقیّت، أقربیت إلی الواقع است پس أقربیّت الی الواقع اگر از طریقی مشابه أصدقیّت هم حاصل شود تفاوتی نخواهد داشتو باید همان را مقدّم نمود.

با توجه به این توضیحات می‌فرمایند اعتبار دو مرجّح غیر منصوص را می‌توانیم از این دو مرجّح منصوص نتیجه بگیریم:

الف: ترجیّح به صفات روات مانند أضبطیّت یا أعرفیّت.

فردی که أضبط است یعنی قوّه حفظ و قوّه تطبیق حدیثی که می‌شنود با محفوظات قبلی، در او قوی تر است یا راوی که أعرف و آشناتر و آگاه‌تر به کلام اهل بیت علیهم السلام است در نقل حدیث دقیق‌تر عمل می‌کند پس روایات أو أقرب إلی الواقع است.

ب: ترجیح به صفات روایت مانند منقول به لفظ بودن در مقابل منقول به معنی.

اگر دوخبر متعارض باشند که با استفاده از قرائن و مشابهاتش در روایات تشخیص دادیم یکی نقل به معنا است و دیگری نقل به عین الفاظ است، طبیعتا روایتی که نقل عین الفاظ کلام اهل بیت علیهم السلام است، أقرب إلی الواقع است نسبت به روایتی که راوی آن، محتوای کلام اهل بیت را گرفته و همان محتوا را بدون کم و زیاد در کلیشه، قالب و الفاظ دیگری بیان نموده است (نقل به معنا)

مؤیّد این مدعای ما همان نکته‌ای است که ذیل بررسی مقبوله (در صفحه 60) بیان کردیم که وجود چهار صفت "أعدلهما و أفقههما و أصدقهما فی الحدیث و أورعهما" و عطف آنها با واو عاطفه در کلام حضرت، نشانه لزوم اجتماع این صفات در راوی یک روایت نیست بلکه هر کدام از اینها صفت مستقلی هستند لذا می‌توان صفت أصدقیّت را مستقل و جدای از أفقهیّت تفسیر کرد و مناط آن را أقربیّت الی الواقع دانست و به تنقیح این مناط ادعا نمود که أضبطیّت هم عند الشارع معتبر است.

راوی هم از کلام حضرت همین نکته را فهمیده است یعنی راوی از کلام حضرت چنین برداشت کرده که مهم وجود صفاتی از این قبیل است چه چهار وصفی که حضرت نام بردند و چه غیر آن که موجب أقربیّت الی الواقع شود و چه اینکه فقط یکی از این صفات در راوی باشد چه دو یا بیشتر از آن، به عبارت دیگر مقصود امام صادق علیه السلام نیز اجتماع شرائط چهارگانه نبوده است زیرا اگر امام صادق علیه السلام چنین مقصودی داشتند مناسب بود که راوی سؤال کند اگر فقط دو صفت از این چهار صفت وجود داشت چطور آیا سبب ترجیح می‌شدو یا نه؟ یا اگر دو صفت در راویان یک روایت و دو صفت در راویان روایت دیگر بود چه باید کرد؟ در حالی که می‌بینیم راوی اصلا چنین سؤالاتی نمی‌پرسد بلکه به صورت کلّی عرض می‌کند از حیث صفات (منصوص و غیر منصوص) هیچ برتری بر یکدیگر ندارند.

فافهم

شاید اشاره به نقد این کلام اخیر و دلیل بر وجه تأیید (و یؤیّد ما ذکرنا) باشد که عطف با واو اگر دال بر اجتماع آن اوصاف اربعه نباشد لا اقل نشان می‌دهد أقربیّت إلی الواقع در این چهار صفت یکسان است نه اینکه شما بین أصدقیّت با أفقهیّت تفاوت قائل شدید و أقربیّت إلی الواقع را در صفت أصدقیّت به معنای عام أقرب الی الواقع گرفتید و آن را به أضبطیّت ساریت دادید اما أقربیّت الی الواقع در صفت أفقهیّت را به معنای سبب خاص برای أقربیّت گرفتید و قابل تعمیم به صفات دیگر ندانستید.

سه فقره دیگر از روایات برای تمسک به تعدی از مرجّحات منصوصه باقی مانده که خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کفایة الأصول مرحوم آخود نظر ایشان در رابطه با مرجّحات غیر منصوصه ارائه دهید.

جلسه 83 (چهارشنبه، 1400.12.04)                                     بسمه تعالی

و منها: تعلیله علیه السلام ...، ج4،ص77؛ ج3،ص485، س6

فقره دوم: شهرت، مصداقی از أقربیّت الی الواقع

دومین فقره‌ از فقرات روایت که دلالت بر جواز بلکه لزوم تعدّی از مرجّحات منصوصه دارد فراز "فإنّ المجمع علیه لا ریب فیه" در مقبوله است یا مشابه آن که در مرفوعه آمده بود: "خذ بما اشتهر بین اصحابک". ابتدا دو جمله را باید معنا کنیم:

معنای "فإن المجمع علیه"

قبل از بیان معنای جمله مذکور، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام شهرت

در اصول فقه مرحوم مظفر با اقسام سه‌گانه شهرت آشنا شدیم.  *

قسم اول: شهرت روایی

مشهور بودن نقل یک روایت را شهرت روایی گویند. مانند مقبوله عمر بن حنظله. (البته شهرت روایی لزوما به معنای تواتر نیست)

قسم دوم: شهرت عملی

هر گاه مشهور فقهاء در مقام إفتاء به یک روایت عمل کرده باشند آن را شهرت عملی می‌نامند.

نسبت میان شهرت روایی و شهرت عملی، عام و خاص من وجه است.

قسم سوم: شهرت فتوایی

هرگاه یک فتوا بین فقهاء شایع و مشهور باشد بدون این که مستند به روایت خاصی باشد به آن شهرت فتوایی گویند.

نکته: متعارضین می‌توانند هر دو شهرت روایی داشته باشند یعنی روایت الف را 10 نفر از راویان و فقها نقل کرده باشند هم چنین روایت ب را 9 نفر از محدثان نقل کرده باشند. اما امکان ندارد دو شهرت فتوایی با هم تعارض کنند زیرا یا اکثر فقها (مثلا 90 درصد) فتوای به مثلا حرمت می‌دهند یا اکثر فقهاء فتوای به عدم حرمت می‌دهند و معنا ندارد 90 در صد فقها هم فتوای به حرمت دهند هم قتوای به عدم حرمت.

طبق توضیح مذکور در مقدمه، مقصود از "المجمع علیه" یا "ما اشتهر بین اصحابک" نمی‌تواند شهرت فتوایی باشد بلکه شهرت روایی است. پس مشهور بودن روایت یعنی منقول و معروف بودن نزد اکثر بلکه کلّ فقهاء و در مقابل آن شاذ به معنای منقول اندکی از محدثان است.

معنای "لاریب فیه"

شهرت و مجمع علیه بودن توصیف شده به "لاریب فیه". مرحوم شیخ انصاری برای این جمله دو معنا بیان و معنای اول را نقد می‌کنند.

معنای اول: معلوم و قطعی لاریب فیه یعنی اینکه یک روایت مشهور باشد به اندازه‌ای که هیچ شک و شبهه و احتمال خلافی در آن نمی‌رود یعنی قطعی از حیث عبارت (استناد الفاظ به معصوم) و دلالت است.

مرحوم شیخ انصاری سه نقد به این معنا وارد می‌دانند:

اولا: قطع و علم به صحت متعارضین امکان ندارد یعنی ممکن نیست هم یقین به حرمت هم یقین به عدم حرمت داشته باشیم.

ثانیا: اگر مشهور بودن به معنای مقطوع بودن است و شهرت یک ملاک قطعی به شمار می‌رود چگونه حضرت یک معیار ظنی که ترجیح به صفات باشد را قبل از ترجیح به شهرت بیان فرموده‌اند؟

ثالثا: اگر مشهور بودن به معنای مقطوع بودن است و یک معیار قطعی برای تشخیص به شمار آید، دیگر پس از آن معیار قرار دادن مرجّحات ظنی مثل مخالفت عامه صحیح نیست.

نتیجه اینکه "لاریب فیه" به معنای مقطوع و معلوم بودن نیست.

معنای دوم: معنای نسبی دارد یعنی در مقایسه و سنجش بین دو روایت که یکی مشهور است و دیگری شاذ، شک و شبهه‌ای که در روایت شاذ هست در روایت مشهور وجود ندارد یعنی در روایت مشهور ریب و شک اندکی در صحت و اقربیّت الی الواقع وجود دارد اما در روایت شاذ شک و شبهه قوی‌ای در صحت وجود دارد. پس همین‌که ریب و شک قوی در روایت مشهور نیست باعث می‌شود أقرب إلی الواقع باشد که از آن تعبیر شده به "لاریب فیه".

خلاصه تعلیل به فراز مذکور برای لزوم تعدّی به مرجّحات غیر منصوص این است که روایت می‌فرماید ترجیح به شهرت واجب است، علت این ترجیح هم "لاریب فیه" بودن یعنی أقرب إلی الواقع بودن است. پس هر جا این علّت وجود داشت حکم وجوب ترجیح هم ثابت است لذا می‌گوییم هر یک از متعارضین اقرب الی الواقع بود، بلکه نازل‌تر، هر کدام احتمال مخالفتش با واقع کمتر بود مقدم است.

فقره سوم: "الرشد فی خلافهم" مصداق أقربیّت

حضرات معصومان فرموده‌اند از متعارضین، روایت مخالف عامه مقدم شود زیرا رشد و هدایت در مخالفت با آنان است. روشن است که این "الرشد فی خلافهم" یک قضیه و حکم دائمی نیست زیرا موارد فراوانی داریم که دیدگاه و فتوای آنان با دیدگاه امامیه یکی است پس این جمله یک قضیه غالبیه است یعنی غالبا اینگونه است که فتاوای آنان مخالف مکتب اهل بیت علیهم السلام است. پس علت وجوب تقدیم در این فراز این است که مخالفت با آنان أمارة و نشانه هدایت و صحّت یک روایت و أقربیّت الی الواقع است.

البته انصاف این است که مثل فقره قبلی می‌گوییم نیاز به أمارة بر رشد هم نداریم بلکه نازل‌تر از آن، همین‌که یکی از متعارضین أبعد از باطل بود علت برای ترجیح است. چنانکه هر دو گزاره "حقانیّتِ حدیث أشبه به کتاب و سنت و أقربیّت آن الی الواقع" و "باطل بودنِ غیر شبیه و اقرب الی الباطل" بودن در روایات دیگر در یک ردیف قرار گرفته و از اعتبار مساوی برخوردار شده‌اند. پس نیازی به زحمت پیدا کردن أمارة بر أقربیّت الی الواقع هم نداریم بلکه صرف أبعدیّت عن الباطل کافی است.

فقره چهارم: "دع ما یریبک إلی ما لا یریبک" مصداق أقربیّت

 در بعض روایات باب احتیاط امر شده‌ایم به أخذ "ما لایریبک" و ترک "ما یریبک". معنای ریب در این روایت به همان معنایی است که در فقره دوم تبیین شد، پس علت تقدیم "ما لا یریبک" أقربیّت الی الواقع است یعنی شک و شبهه نسبت به مطابقت با واقع در "ما یریبک" بیشتر است لذا باید طرح شود و به "ما لایریبک" که شک و شبهه مذکور، در آن کمتر است عمل شود. (نه اینکه مقطوع و معلوم است)

نتیجه: حال که علت ترجیح در چهار فراز مذکور، أقربیّت إلی الواقع بود می‌گوییم این علت در تعارضین بین دو روایت که یکی منقول به لفظ و دیگری منقول به معنا است سبب تقدیم منقول به لفظ می‌شود زیرا أقرب إلی الواقع است و احتمال خطای کمتری در آن است. همچنین اگر تعداد راویان یکی از متعارضین کمتر باشد همین قلّت واسطه‌ها سبب پایین‌تر آمدن احتمال خطا و سبب تقدیم می‌شود. پس هر مرجّحی که نفی کننده احتمال و شک در یک طرف باشد آن طرف راجح است و طرفی که شک در آن منتفی نیست مرجوح است.

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم مظفر در جلد دوم، صفحه 156 اصول فقه چنین بود که فرمودند: ان الشهرة لغة تتمضن معنى ذیوع الشىء و وضوحه . و منه قولهم : شهر فلان سیفه , و سیف مشهور . و قد اطلق ( الشهرة ) باصطلاح اهل الحدیث على کل خبر کثر روایه على وجه لا یبلغ حد التواتر . و الخبر یقال له حینئذ : ( مشهور ) , کما قد یقال له : ( مستفیض). و کذلک یطلقون ( الشهرة باصطلاح الفقهاء على کل ما لا یبلغ درجة الاجماع من الاقوال فى المسألة الفقیة . فهى عندهم لکل قول کثر القائل به فى مقابل القول النادر . و القول یقال به : ( المشهور ) , کما أن المفتین الکثیرین انفسهم یقال لهم : ( مشهور ) , فیقولون : ذهب المشهور الى کذا , و قال المشهور بکذا . . . و هکذا.

و على هذا , فالشهرة فى الاصطلاح على قسمین :

1 ـ ( الشهرة فى الروایة ) , و هى کما تقدم عبارة عن شیوع نقل الخبر من عدة رواة على وجه لا یبلغ حد التواتر . و لا یشترط فى تسمیتها بالشهرة أن یشتهر العمل بالخبر عند الفقهاء أیضا , فقد یشتهر و قد لا یشتهر . و سیأتى فى مبحث التعادل و التراجیح ان هذه الشهرة من أسباب ترجیح الخبر على ما یعارضه من الاخبار . فیکون الخبر المشهور حجة من هذه الجهة .

2 ـ ( الشهرة فى الفتوى ) , و هى کما تقدم عبارة عن شیوع الفتوى عند الفقهاء بحکم شرعى , و ذلک بان یکثر المفتون على وجه لا تبلغ الشهرة درجة الاجماع الموجب للقطع بقول المعصوم .

فالمقصود بالشهرة ـ اذن ـ ذیوع الفتوى الموجبة للاعتقاد بمطابقتها للواقع من غیر ان یبلغ درجة القطع .

و هذه الشهرة فى الفتوى على قسمین من جهة وقوع البحث عنها و النزاع فیها :

( الاول ) ـ ان یعلم فیها أن مستندها خبر خاص موجود بین ایدینا . و تسمى حنیئذ ( الشهرة العملیة ) . و سیأتى فى باب التعادل و التراجیح البحث عما اذا کانت هذه الشهرة العملیة موجبة لجبر الخبر الضعیف من جهة السند , و البحث أیضا عما اذا کانت موجبة لجبر الخبر غیر الظاهر من جهة الدلالة .

( الثانى ) ـ ألا یعلم فیها ان مستندها أى شىء هو , فتکون شهرة فى الفتوى مجردة , سواء کان هناک خبر على طبق الشهرة و لکن لم یستند الیها المشهور أو لم یعلم استنادهم الیه , أم لم یکن خبر اصلا . و ینبغى ان تسمى هذه بـ ( الشهرة الفتوائیة).

خاتمه: تعادل و تراجیح/ مبحث دوم: متکافئین

جلسه 64 (سه‌شنبه، 1400.10.28)                                       بسمه تعالی

المقام الأول فی المتکافئین، ج4،ص33؛ ج3،ص440

در ابتدای بحث از تعادل و تراجیح در جلسه 56 گفتیم مرحوم شیخ انصاری مباحث خاتمه رسائل را ضمن سه مبحث تدارک دیده‌اند، مبحث اول تعارض و احکام آن بود که گذشت. در ادامه مرحوم شیخ انصاری ضمن 14 صفحه به بحث از متکافئین و در 114 صفحه به بحث از ترجیح و احکام آن می‌پردازند و کتاب رسائل تمام می‌شود.

مبحث دوم: متکافئین

از علل وقوع تعارض بین اخبار در ابتدای مبحث تراجیح سخن خواهیم گفت لکن فعلا کلام در این است که اگر دو دلیل معتبر شرعی متعارض بودند و از هر حیث مساوی بودند تکلیف چیست؟ در این مبحث مرحوم شیخ انصاری چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: طرح بحث

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم.

مقدمه اصولی: فائده تأسیس اصل یا قاعده اولیه

یکی از روشهای طرح بحث و ورود به بررسی یک مسأله یا مبحث در فقه و اصول تأسیس أصل یا قاعده اولیه است که با این روش از اصول فقه مرحوم مظفر آشنا شده‌اید. تأسیس اصل دو معنا دارد:

الف: تأسیس قاعده کلی. گاهی قبل از ورود به یک بحث، حکم کلی مسأله مورد نظر را به عنوان یک قاعده که در تمام شقوق مسأله جاری است الا ما خرج بالدلیل، به دست می‌آورند، این قاعده کلی ممکن است مبتنی باشد و استفاده شود از أدله نقلیه عامه یا مطلقه (مانند أحل الله البیع، کل شیء حلال یا کل شیء طاهر) یا أدله عقلیه، یا اجماعات محققه و یا ضرورت دین و مذهب.

مثل اینکه اصل و قاعده اولیه در واجبات توصلی، عینی، تعیینی و نفسی بودن است. یا اصل اولیه در ظنون عدم حجیّت است.

ب: تأسیس اصل عملی. گاهی قبل بررسی یک مسأله فقهی بنا گذاشته می‌شود بر اینکه لولا النص یا اینکه اگر نتوانستیم از آیات و روایت حکم را به دست آوریم وظیفه مکلف عند الشک چیست؟ لذا ابتدای ورود به بحث تکلیف و وظیفه شاک را معین می‌کنند.

سؤال: چرا در بعض موارد می‌بینیم با اینکه در یک مسأله روایات و نصوص خاصه هم هست علماء به تأسیس اصل عملی می‌پردازند؟

جواب: اولا: ممکن است در قبول سند یا دلالت روایات موجود در آن مسأله اختلاف باشد و مورد قبول بعضی نباشد.

ثانیا: اگر هم روایات سندا و دلالتا تمام باشد، باز هم در جزئیات، فروع و شقوق مسائل فقهی بی نیاز از اصل عملی نخواهیم بود زیرا هر چند ممکن است روایات آن مسأله از بعض جهات اطلاق یا عموم داشته باشند و با تمسک به آن عموم یا اطلاق حکم صورت شک را به دست آوریم اما در قسمتی از فروض و شقوق مسأله هم روایات اطلاق نداشته باشند و أئمه در مقام بیان نباشند لذا همچنان شک باقی بماند و نیاز به اصل عملی داشته باشیم که باید آن اصل عملی بررسی و شناخته شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت تعارض دو دلیل باید ابتدا بحث کنیم اصل و قاعده اولیه چیست.

قبل از بیان پاسخ سؤال مذکور به یک مقدمه اصولی دیگر اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت تساقط و توقف

تساقط این است که دو دلیل متعارض را به طور کلّی کنار می‌گذاریم یعنی نه به دلالت مطابقی آنها عمل می‌کنیم نه به دلالت التزامی و آثار بعدی آنها در مورد تعارض. نتیجه این است که بعد از استقرار تعارض و إجراء تساقط، به هر قاعده یا اصل عملی که مناسب آن موضوع باشد می‌توانیم رجوع کنیم چه اصل عملی مخالف با یکی از دلیلین باشد یا مخالف با هر دو باشد.

توقف این است که مدلول مطابقی دو دلیل را کنار می‌گذاریم لکن مدلول التزامی آنها در جای خود باقی است.

توضیح مطلب این است که وقتی یک دلیل می‌گوید نماز جمعه در عصر غیبت واجب است و دلیل دیگر می‌گوید حرام است معلوم می‌شود قول ثالث یعنی استحباب نماز جمعه باطل است زیرا یقین داریم یک تکلیف الزامی نسبت به نماز جمعه داریم یا الزام به فعل است یا الزام به ترک، اگر در مقابل هر دو دلیل توقف کنیم و به أصالة البرائة عمل کنیم و بگوییم هیچ تکلیفی نداریم لازم می‌آید احداث قول ثالث در برابر دلیلین متعارضین، زیرا درست است که مدلول مطابقی متعارضین را کنار گذاشتیم اما دلالت التزامی هر دو دلیل که در آن تعارض ندارند این است که نماز جمعه مستحب نیست، پس در مورد توقف حق نداریم به قاعده یا اصل عملی مراجعه کنیم که مخالف با هر دو دلیل باشد. بله اگر به اصل عملی مراجعه کنیم که مخالف با یک دلیل (و موافق با دلیل دیگر) باشد اشکال ندارد.

پس تفاوت تساقط و توقف این شد که در تساقط بالکل دلیلین را کالعدم فرض می‌کنیم و به هر قاعده یا اصل عملی مناسبش مراجعه می‌کنیم اما در توقف فقط مدلول مطابقی دلیلین که در آن تعارض دارند را کنار می‌گذاریم اما مدلول التزامی که تعارض ندارند را عمل می‌کنیم لذا حق نداریم به قاعده یا اصلی مراجعه کنیم که مخالف هر دو دلیل باشد.

در پاسخ به سؤال از راه حل تعارض متکافئین چهار احتمال مطرح است:

احتمال یکم: تساقط. دلیلین متعارضین متکافئین را کالعدم فرض کنیم لذا سراغ هر قاعده یا اصل مناسبی که راه‌گشا باشد خواهیم رفت.

احتمال دوم: احتیاط. مثل اینکه یک دلیل می‌گوید ظهر روز جمعه نماز ظهر واجب است و دلیل دیگر بگوید نماز جمعه واجب است، در این موارد می‌توانیم احتیاط کنیم به این که هر دو عمل را انجام دهیم.

احتمال سوم: تخییر. اگر متعارضین از مصادیق دوران بین محذورین باشند طبیعتا عقل حکم به تخییر می‌کند مثل اینکه یک دلیل وجوب و دلیل دیگر حرمت را مطرح می‌کند در اینجا راهی برای احتیاط و جمع وجود ندارد بلکه به حکم عقل مخیّریم.

احتمال چهارم: توقف. به این معنا که بعد تعارض و تکافئ دلیلین، به اصل عملی مطابق با یکی (و مخالف با یکی) از دو دلیل باید عمل کنیم نه اصل عملی مخالف هر دو.

مطلب دوم: اصل اولیه در متعارضین متکافین

بعد بیان چهار احتمال در راه حل تعارض متکافئین، به بررسی أنظار می‌پردازند:

نظریه اول: سید مجاهد: تساقط

مرحوم سید مجاهد معتقدند اصل اولیه در مورد متعارضین، تساقط و عدم حجیّت هر دو است.

دلیل: می‌فرمایند دلیل بر حجیّت دلیلین متعارضین از دو صورت خارج نیست:

صورت اول: دلیل بر حجیّت، اجماع باشد.

می‌فرمایند در این صورت اجماع یک دلیل لبّی است و اگر نسبت به تکلیفمان در تعارض دو دلیلی که حجیّتشان با اجماع ثابت شده شک کنیم، باید به قدر متیقّن از آن اکتفا کنیم زیرا دلیل لفظی نیست که عموم یا اطلاق داشته باشد و عند الشک به عموم یا اطلاق عمل کنیم و بگوییم شامل این مورد مشکوک هم می‌شود، خیر، قدر متیقّن از حجیّت دلیل با استفاده از اجماع، دلیلی است که معارض نداشته باشد، لذا اجماع نمی‌تواند حجیّت دلیلی که معارض دارد را اثبات نماید. پس در صورت اول تکلیف عدم الحجیة نسبت به هر دو دلیل است که عبارةٌ أخری از تساقط است.

صورت دوم: دلیل بر حجیّت، دلیل لفظی باشد.

اگر دلیل دال بر حجیت دلیلین متعارضین مثل دو خبر واحد، مثلا آیه نبأ باشد یا فرضا روایتی بگوید "کلّ خبر من الثقات حجةٌ" این دلیل لفظی ابتداء هر دو دلیل متعارض را به طور جداگانه و مستقل، حجت و لازم الإتیان قرار می‌دهد. اما عند التعارض چه باید کرد؟

چهار احتمال است:

احتمال اول: به هر دو عمل کنیم. مرحوم سید مجاهد می‌فرمایند این احتمال قطعا منتفی است زیرا بحث ما در جایی است که دلیلین تعارض دارند و امکان امتثال هر دو با هم وجود ندارد و الا اگر امکان امتثال هر دو بود که دیگر داخل در بحث تعارض نمی‌بود.

احتمال دوم: به أحدهما غیر معین عمل کنیم (تخییر). به این معنا که مثلا آیه نبأ نسبت به متعارضین می‌گوید هر دو معتبرند به نحو تخییر که یکی را انتخاب کنی. مرحوم سید مجاهد می‌فرمایند دلیل لفظی دال بر حجیّت خبر واحد نمی‌تواند دلالت بر حجیّت هر دو متعارض داشته باشد زیرا لازم می‌آید استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد.

توضیح مطلب: اگر معتقد باشیم آیه نبأ یا فرضا دلیل "کلّ خبرٍ من الثقات حجةٌ" نسبت به أدله‌ای که معارض ندارند می‌گوید به این دلیل عینا عمل کن (وجوب عینی)، اما نسبت به أدله که معارض دارند می‌گوید به أحدهما عمل کن (وجوب تخییری)، این می‌شود استعمال لفظ در اکثر از معنا یعنی یک دلیل مثل آیه نبأ دو حکم برای دو صورت بیان کند، چنین چیزی علاوه بر اینکه بر خلاف ظاهر آیه نبأ و أدله حجیّت خبر واحد است، مستلزم استعمال لفظ در دو معنا است. (وجوب عینی و وجوب تخییری)

احتمال سوم: به أحدهما علی البدل، أحدهما کلّی عمل کنیم. به این معنا که دلیل حجیت خبر ثقه می‌گوید در مورد تعارض عنوان کلّی "أحدهما" واجب الإتیان است یعنی آنچه به حکم آیه نبأ واجب الإتیان است عنوان أحدهما است، در خارج به عین یک دلیل عمل کن و عین دلیل دیگر را کنار بگذار اما کدام دلیل هر کدام را که مایل بودی.

مرحوم سید مجاهد می‌فرمایند این احتمال هم باطل است زیرا عنوان "أحدهما" یا عنوان "علی البدل" در خارج وجود ندارد و قابل نشان دادن نیست. آنچه بر اساس آیه نبأ واجب شده است خبر مشخص و معین و قابل ملاحظه در خارج است در حالی که عنوان "أحدهما" یک عنوان انتزاعی و ذهنی است که وجود مشخص و معین خارجی ندارد.

احتمال چهارم: تساقط. بعد نفی سه احتمال قبلی تنها راهی که نسبت به متعارضین باقی می‌ماند تساقط خواهد بود.

جلسه 65 (چهارشنبه، 1400.10.29)                                    بسمه تعالی

هذا لکن ما ذکره ...، ج4،ص34؛ ج3،ص442، س10

نقد نظریه سید مجاهد

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد استدلال مرحوم سید مجاهد مبنی بر ادعای لزوم تساقط متعارضین متکافئین به عنوان قاعده اولیه، می‌فرمایند روش و مسیری که ایشان برای استدلال انتخاب کردند صحیح نیست لذا نتیجه آن هم باطل خواهد بود. شیوه و کیفیت استدلال ایشان این بود که برای تعیین قاعده اولیه نسبت به وظیفه مکلف در مقام عمل، به بررسی و تقسیم دلیل حجیّت پرداختند و فرمودند دلیل حجیّت یا اجماع (دلیل لبّی) است و یا دلیل لفظی است. این نوع استدلال خروج از بحث است.

توضیح مطلب: ما نسبت به هر دلیل معتبری به ویژه خبر و روایت دو ساحت یا دو حیطه داریم:

ساحت یکم: وجود. (بحث از اعتبار و حجیّت)

مقصود از وجود همان حجیّت و اعتبار یک دلیل (روایت) است که اگر مثلا سند روایت صحیح باشد این روایت حجّت است.

ساحت دوم: وجوب عمل. (بحث از مدلول)

هر دلیل شرعی مثل یک خبر واحد ثقه، وقتی اعتبار و حجیّتش ثابت شد نوبت به وجوب عمل به آن می‌رسد.

ساحت یکم در بحث تعارض مفروغ‌عنه است و اصلا کاری به بررسی حجیّت و دلیل بر حجیّت نداریم، در مبحث قبلی که تعارض بود توضیح دادیم و در اصول فقه مرحوم مظفر به روشنی بیان شده بود که پیش فرض بحث تعارض، اعتبار و حجیّت دو دلیل متعارض است و الا یک حجة با یک لا حجة تعارضی ندارند. تعارض مربوط به ساحت وجوب عمل است که پس از اثبات حجیّت و اعتبار دو دلیل، مدلولشان تعارض می‌کنند زیرا به دلیل اول (یک طرف تعارض) که مراجعه می‌کنیم می‌گوید عمل به من واجب است اما نمی‌توانیم به آن عمل کنیم زیرا مانع دارد و مانع هم وجوب عمل به دلیل دوم است.

(أما ما کان وجود أحدهما) اینکه مرحوم سید مجاهد فرمودند به دلیل حجیّت نگاه می‌کنیم، اگر مثل اجماع و دلیل لبّی بود، قدر متیقّن دارد و اصلا دلیل (و خبر) دارای معارض را حجت قرار نمی‌دهد لذا تساقط می‌کنند، اشکالش این است که وقتی در تعارض به وجود و حجیّت یک دلیل پرداخته شود و حجیّت یکی از دو دلیل، مانع وجوب عمل به دلیل دیگر به شمار آید در واقع تعارضی وجود ندارد زیرا تعارض بر سه گونه قابل فرض است:

1. تعارض بین دو وجود یعنی تعارض بین دو سند، که اصلا معنا ندارد.

2. تعارض بین دو وجوب عمل که دقیقا موضوع بحث تعارض همین است اما این فرض مورد نظر و کلام مرحوم سید مجاهد نیست.

3. تعارض بین وجود و حجیت یک أمارة و وجوب عمل به أماره دیگر. در این فرض سوم هم تعارض قابل تصویر نیست زیرا:

اینکه حجیّت و اعتبار یک أماره و دلیل، مانعِ وجوب عمل به أماره دیگر شود (شبیه رابطه وارد و مورود که حجیّت دلیل وارد مانع از عمل به دلیل مورود است) اگر خودِ أمارة مانع، علاوه بر حجیّت، وجوب عمل هم داشته باشد (مثلا علاوه بر سند، دلالتش هم تمام باشد) معارض هم ندارد (چون روایت مقابل آن ممنوع است) پس باید به أمارة مانع عمل شود پس نتیجه این است که فهی بوجودها، أمارة مانعة چون وجوب عمل دارد مانع می‌شود از وجوب عمل به مدلول معارض خودش (یعنی أمارة ممنوعة) اما روایت ممنوعة نمی‌تواند مانع شود از وجوب عمل به أمارة مانعة نه برای وجود و نه برای وجوب عمل به أمارة مانعة نمی‌تواند محدودیتی ایجاد کند.

فافهم اشاره است به توضیح بعدی و الغرض ...

می‌فرمایند با اینکه بطلان استدلال بر نظریه اول کاملا واضح است (چون از مبحث تعارض خارج است) به این جهت آن را ذکر کردیم که ریشه این توهم زده شود که مبحث تعارض ارتباطی به حجیّـ و قدر متیقّن گیری در أدله لبّی ندارد.

تا اینجا قسمت اول کلام مرحوم سید مجاهد (دلیل حجیّت، اجماع باشد) نقد شد از ادامه کلام مرحوم شیخ انصاری نقد قسمت دوم کلامشان (دلیل حجیّت، دلیل لفظی باشد) هم روشن می‌شود که تکلیف تساقط نیست یلکه عمل به أحدهما است.

و حیث إتّضح عدم الفرق ...، ج4،ص35؛ ج3،ص443، س11

نظریه دوم: کلام مرحوم شیخ انصاری

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مبنای طریقیت و سببیت در حجیت أمارات

در اصول فقه مرحوم مظفر ابتدای جلد دوم، مقدمه سیزدهم خواندیم در حجیت أمارات مانند خبر ثقه سه مبنا است:

منبای اول: طریقیت

مشهور شیعه معتقدند أمارات طریقند برای وصول به حکم الله و کشف حکم واقعی، اگر مؤدای أمارة مطابق واقع بود اصطلاحا منجِّز و تکلیف آور است و اگر مطابق واقع نبود مکلف در امتثال آن عقاب نخواهد شد و اصطلاحا أمارة معذِّر است.

پس طبق این مبنا ما یک حکم واقعی بیشتر نداریم که یا فتوای مجتهد مطابق آن هست یا نه و اگر أمارة و به تبع آن فتوای مجتهد مطابق واقع نبود مصلح واقع از مکلف فوت شده است.

مبنای دوم: سببیت

اهل سنت معتقدند اگر مؤدای أمارة مطابق واقع بود فبها و اگر مطابق واقع نبود شارع بر طبق فتوای مجتهد که به تبع أماره بیان شده است مصلحت جعل می‌کند تا مصلحت واقعی که از مکلف فوت شده، جبران شود. پس أمارة سبب جعل مصلحت شد. پس طبق این مبنا فتوای مجتهد همان کارآیی حکم واقعی را دارد و مصلحت فتوا با مصلحت حکم واقعی برابر است و چیزی از مکلف فوت نشده است. به عبارت دیگر خداوند به تعداد فتاوای متفاوت مجتهدان، حکم واقعی دارد.

مبنای سومی را هم در اصول فقه خوانده‌اید با عنوان مصلحت سلوکیه که از مرحوم شیخ انصاری است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به متعارضین متکافئین بر اساس دو مبنای متفاوت حکم را بررسی می‌کنیم:

طبق مبنای سببیّت، أحدهما علی البدل واجب است (تخییر)

می‌فرمایند بنابر مبنای سببیت می‌گوییم در تعارض متکافئین وظیفه امتثال أحدهما علی البدل است.

اشکال: جلسه قبل مرحوم سید مجاهد توضیح دادند که عنوان "أحدهما علی البدل" صرفا یک عنوان انتزاعی و ذهنی است و وجود خارجی ندارد و أدله حجیّت أمارة دلالت بر آن ندارند، شما به چه دلیل می‌گویید "أحدهما علی البدل" بر مکلف واجب است؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آن کلام مرحوم سید مجاهد را قبول داریم لذا "أحدهما علی البدل" را از أدله صرفا از أدله حجیّت أماره استفاده نمی‌کنیم بلکه از مجموع دو نکته این عنوان را بر اساس حکم عقل به دست می‌آوریم:

الف: أدله حجیّت أمارات نسبت به هر دو أماره متعارض می‌گویند عمل به این أمارة شماره یک مستقلا و بدون نگاه به سایر أدله و أمارات واجب است. همچنین می‌گویند عمل به أمارة شماره دو هم مستقلا و بدون نگاه به سایر أدله و أمارات واجب است.

پس هر أماره، یک وجوب عمل به دنبال خود دارد.

ب: قدرت مکلّف بر امتثال تکالیف شرعی، شرط عقلی واجب شدن تکلیف به مکلف است (و اگر شارع هم به عنوان شرائط عامه تکالیف، بلوغ، عقل و قدرت را معتبر دانسته نسبت به قدرت ارشاد به حکم عقل است.

با توجه به این دو نکته تعامل ما با متعارضین سه صورت خواهد داشت:

صورت یکم: به هر دو متعارض عمل کنیم. چنین چیزی عقل ممکن نیست زیرا فرض بحث این است که متعارضین قابل جمع نیستند.

صورت دوم: هر دو متعارض را کنار بگذاریم (تساقط). این هم به حکم عقل قبیح است زیرا امتثال یکی از دو متعارض، مقدور است.

صورت سوم: عقل می‌گوید بر امتثال یکی از متعارضین (أحدهما علی البدل) قدرت داریم لذا حق ترک هر دو متعارض را نداریم.

نتیجه دو نکته مذکور به حکم عقل این است که عمل به یکی از دو أمارة بر ما واجب است. پس وجود "أحدهما علی البدل" را از أدله حجیّت أمارات به دست نیاوردیم بلکه از ضمیمه حکم عقل به أدله حجیّت أمارات استفاده کردیم.

و السرّ فی ذلک ...، ج4،ص36؛ ج3،ص444، س12

سرّ نتیجه‌گیری مذکور این است که أدله حجیّت أمارات نمی‌گویند به أمارة الف عمل کن به شرطی که معارض نداشته باشد، و نمی‌گویند به أماره ب عمل کن به شرطی که معارض نداشته باشد، بلکه أدله حجیّت أمارات می‌گویند این أمارة تام السند و الدلالة حجةٌ شرعا فیجب امتثالها لذا وقتی با ترک أماره ب می‌توانم أمارة ألف را امتثال کنم و به مؤدای حجیّت أمارة الف عمل کنم، عقل اجازه ترک أمارة الف (أحدهما علی البدل) را نمی‌دهد. هیچ تفاوتی هم ندارد که دو تکلیف متعارض مدلول دو امر و دو أماره باشند (که تا اینجا مورد بحث بود) یا مدلول یک امر باشند مثل اینکه مولا فرموده أنقذ الغریق و زید و عمرو در حال غرق شدن هستند و من فقط قادر بر إنقاذ یک نفرشان هستم، عقل ترک نجات هر دو را تقبیح می‌کند و امر می‌کند حال که می‌توانی أحدهما علی البدل را نجات دهی باید انجام دهی.

بدلیت "أحدهما علی البدل" هم که در قسم اول (دو أمارة و دو امر) مطرح است از نوع تخییر بینهما نیست که اشکال مرحوم سید مجاهد مبنی بر لزوم استعمال لفظ در اکثر از معنا پیش بیاید که جلسه قبل گذشت بلکه شیوه استفاده "أحدهما علی البدل" را توضیح دادیم.

پس حکم متعارضان و وجوب عمل به أحدهما طبق مبنای سببّیت، از قبیل حکم دو سبب متزاحم است. مثل اینکه اگر انتهای وقت نماز عصر، نماز آیات هم واجب شود، اینجا تعارض نیست زیرا اصطلاحا تمانع در مقام جعل یعنی بین دلیل نماز عصر با دلیل نماز آیات نیست بلکه تمانع در مقام امتثال و از جانب عدم قدرت مکلف است بر امتثال هر دو تکلیف است، در هر صورت اینجا هم به حکم عقل همان امتثال أحدهما واجب است، البته اگر یکی أهم (عصر) باشد به حکم عقل امتثال أهم واجب خواهد بود.

جلسه 66 (دوشنبه، 1400.11.04)                           بسمه تعالی

أمّا لو جعلناه من باب الطریقیة ...، ج4،ص38؛ ج3،ص446، س1

طبق مبنای طریقیّت قاعده اولیه توقف است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق نظر مشهور امامیه که حجیّت أمارات از جمله أخبار را از باب طریقیت می‌دانند در مقابل متعارضین متکافیئن باید توقف و سپس رجوع به اصل عملی که مخالف هر دو طرف تعارض نباشد.

توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری متوقف است بر مرور سه نکته که در دو جلسه گذشته بحث کردیم:

یکم: در جلسه 64 در تفاوت بین تساقط و توقف گفته شد تساقط یعنی کالعدم دانستن هر دو دلیل اما در توقف فقط مدلول مطابقی هر دو أمارة کنار گذاشته می‌شوند اما اگر دلالت التزامی داشته باشند مثل نفی حکم سوم (نفی قول ثالث) باید مورد توجه قرار گیرد لذا بعد از توقف که می‌خواهیم به اصل عملی مراجعه کنیم نباید اصل عملی مخالف هر دو أماره متعارض باشد.

دوم: جلسه قبل در تفاوت بین مبنای سببیّت و طریقیّت گفتیم قائلین به سببیّت معتقدند اگر أماره و به تبع آن فتوای مجتهد مطابق حکم الله واقعی نبود، خداوند برای مدلول این أمارة مصلحت جعل می‌کند یعنی این أماره سبب جعل مصلحت و تشریع حکمی در کنار حکم واقعی خواهد شد و فردی که مطابق این أمارة عمل کرده، عملش مطابق حکم واقعی است.

اما قائلین به طریقیّت می‌گویند اگر أمارة و به تبع آن فتوای مجتهد مطابق واقع بود منجِّز (تکلیف آور است) و اگر مخالف واقع بود معذِّر است و اینگونه نیست که مصلحت واقع به آن تعلق بگیرد یا حکمی مطابق آن جعل شود.

سوم: انتهای جزوه جلسه قبل اشاره کردیم مهم‌ترین تفاوت بین تعارض و تزاحم این است که تعارض بین دو أمارة است که تنافی‌شان مربوط به مقام جعل و تشریع است یعنی امکان ندارد شارع دو حکم متنافی و متناقض جعل و تقنین کند مثل اینکه هم بفرماید نماز جمعه واجب است هم بفرماید حرام است. لکن تزاحم مربوط به مقام امتثال مکلف است یعنی هیچ اشکالی ندارد شارع هم بفرمایدنماز عصر واجب است هم بفرماید نماز آیات واجب است لکن مکلف به جهت سوء اختیار و سوء انتخاب خودش نماز عصر را تأخیر انداخته و انتهای وقت نماز عصر مقارن شده با وجوب نماز آیات، اینکه مکلف در مقام امتثال فقط یکی از این دو را می‌تواند انجام دهد مربوط به شارع نیست بلکه تنافی بین این دو عمل مربوط به امتثال مکلف است.

با توجه به این سه نکته مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بنابر مبنای طریقیت معتقدیم باید در مواجهه با متعارضین متکافئین توقف نمود. به این دلیل که هر کدام از این دو اماره متعارض، می‌خواهند طریق الی حکم الله الواقعی باشند، و با توجه به تنافی و تعارضی که بینشان هست هیچ‌کدام طریقیت به واقع ندارند یعین هیچ‌کدام نمی‌توانند واقع نما باشند زیرا یک اماره و دلیل معتبر شرعی در صورتی می‌تواند طریق الی الواقع باشد که أماره معتبری در مخالفت با آن حکم صادر نکند، وقتی یک أماره میگوید نماز جمعه واجب است و دیگری میگوید حرام است چگونه می‌توانند طریق به حکم الله باشند به عبارت دیگر در تعارض بین دو أمارة، اصلا شارع نمی‌تواند هر دو را طریق به حکم خودش به شمار آورد چنانکه گفتیم تعارض مربوط به تنافی در مقام جعل و تشریع شارع است. بله اگر باب تزاحم بود می‌گفتیم شارع هر دو (نماز عصر و آیات) را اراده کرده اما در تعارض اصلا امکان ندارد شارع چنین اراده متناقضی داشته باشد.

مثلا لو فرضنا ... فرض می‌کنیم شارع مقدس راه‌های مختلف رسیدن مکلف به حکم واقعی را بررسی کرده، در صد خطای هر کدام از این راه‌ها را ملاحظه کرده و به این نتیجه رسیده که خبر ثقه در 90 در صد موارد می‌تواند مکلف را به حکم الله واقعی رهنمون شود هر چند در 10 در صد موارد هم ممکن است خطا به وجود آید و مطابق واقع نباشد، اما از آنجا که مکلف معیار، مایز و به تعبیری شاغول تشخیص اینکه این خبر ثقه از آن 90 درصد صحیح است یا از ده درصد باطل را ندارد لذا فرموده مکلف در تمام موارد موظف است به خبر ثقه عمل کند. پس وقتی دو خبر ثقه جامع جمیع شرائط حجیّت از حیث سند و دلالت، تعارض می‌کنند، هیچ‌کدامشان نمی‌توانند موصِل و رساننده به واقع باشند زیرا جعل و تشریع و تقنین و طریقیّت هر کدام متوقف بر عدم معارض است و حال که هر دو معارض یکدیگرند، امکان طریق بودن به واقع برایشان وجود ندارد.

نتیجه این است که باید قائل به توقف شویم نه به این معنا که قطعا یکی از این دو طریق به واقع است اما ما نمی‌دانیم (چنانکه نسبت به تردید شناخت خبر صحیح از بین دو خبر چنین است که ما نمی‌دانیم) بلکه به این معنا که هیچ‌کدام قابلیّت طریق بودن به واقع را ندارند زیرا هر کدام از دو اماره دعوت به خودش می‌کند و به مجتهد و مکلف می‌گوید منحصرا باید به من عمل کنی و من هستم که طریق به واقعم، در حالی که طرف دیگر تعارض هم همین را می‌گوید پس نمی‌توانیم یکی از این دو را انتخاب کنیم.

حال که وظیفه توقف شد باید به اصل عملی مراجعه کنیم.

سؤال: اصل عملی مرجّح است یا مرجع؟ به عبارت دیگر اگر اصل عملی‌ای تصویر شد که مطابق با یکی از دو م اماره متعارض بود، می‌توانیم می‌گوییم یکی از دو أمارة مرجّح دارد لذا به همان أماره عمل می‌کنیم یا باید بگوییم بدون توجه به هر دو اماره، مرجع عمل ما در مقام امتثال تکلیف، اصل عملی مناسب با موضوع مشکوک است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحاتی که نسبت به تفاوت بین تساقط و توقف داده شد روشن است که اگر گفته شود اصل عملی موافق با یک أماره سبب ترجیح آن شود خروج از محل بحث است (محل بحث ما متعارضین متکافئین است نه اینکه یکی دارای مرجح باشد که مربوط به مبحث بعدی است) و اگر گفته شود اصل عملی مخالف هر دو اماره است که با توقف سازگار نیست زیرا اصل مخالف با هر دو اماره هم قطعا باطل است زیرا حکم ثالثی بر خلاف هر دو اماره است.

پس بحث ما و فرض کلام ما در جایی است که هیچ مرجّحی برای خبرین متعارضین وجود ندارد و هر دو متکافئ هستند در این جا است که قائل به توقف هستیم.

خلاصه کلام اینکه ما در هر سه قول به تساقط، تخییر و توقف نوعی تساقط را شاهدیم:

در توقف که قائل به طریقیت معتقد است از این حیث تساقط محقق می‌شود که هر دو دلیل از طریقیت إلی الواقع ساقط شدند یعنی دیگر هیچ‌کدام جواز عمل ندارند زیرا طریقیّت به واقع ندارند. پس مدلول مطابقی دو دلیل تساقط کرد. (هر چند مدلول التزامی و نفی حکم ثالث همچنان باقی است و متعارضین می‌توانند نافی حکم ثالث باشند)

در تساقط (که مرحوم سید مجاهد فرمودند) مدلول مطابقی و التزامی هر دو دلیل کنار گذاشه شد.

در تخییر (أحدهما علی البدل) که طبق قول به سببیّت مطرح شد، مدلول هر دو دلیل از جهتی تساقط کردند آن هم از این جهت که هر کدام از دو دلیل می‌گفتند انحصارا باید به من عمل کنی اما مکلف با تخییر خودش به این انحصار و وجوب عمل به هر کدام مستقلا، بی اعتنایی نمود پس از این جهت تساقط اتفاق افتاده است.

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری نسبت به قاعده اولیه در متعارضین متکافئین:

ـ طبق مبنای سببیّت تخییر جاری است (أحدهما علی البدل)

ـ طبق مبنای طریقیّت وظیفه توقف است یعنی عدم عمل به هر دو اماره.

جلسه 67 (سه‌شنبه، 1400.11.05)                                       بسمه تعالی

إلا أنّ الأخبار المستفیضة ...، ج4،ص39؛ ج3،ص447، س5

در مبحث متکافئین تا اینجا دو مطلب تمام شد. مطلب اول طرح بحث و مطلب دوم بررسی قاعده اولیّه در متعارضین متکافئین بود.

مطلب سوم: قاعده ثانویه (تخییر)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند به نظر ما قاعده اولیه توقف است لکن به جهت وجود روایات در ما نحن فیه باید به مدلول آنها مراجعه کنیم تا تکلیفمان نسبت به متعارضین متکافئین روشن شود. روایات مستفیضه بلکه متواتره دلالت می‌کنند بر عدم تساقط متعارضین متکافئین اما اینکه بعد از عدم تساقط نوبت به چه چیزی می‌رسد و چه باید کرد در برداشت از روایات سه احتمال است:

احتمال اول: تخییر (مشهور و مرحوم شیخ)

مشهور بلکه جمهور اصولیان معتقدند روایات باب تعارض دلالت می‌کنند بر تخییر مجتهد در عمل به هر کدام از أمارتین متعارضتین.

احتمال دوم: عمل به اماره مطابق احتیاط

بعضی با تمسک به مرفوعه زراره ادعا می‌کنند امام باقر علیه السلام می‌فرماید: "فَخُذْ بِمَا فِیهِ الْحَائِطَةُ لِدِینِکَ وَ اتْرُکْ مَا خَالَفَ الِاحْتِیَاطَ" طبق مدلول صریح این روایت باید به أماره‌ای عمل نمود که مطابق احتیاط است بله اگر هر دو از این جهت هم مساوی بودند وظیفه تخییر است که حضرت می‌فرمایند "إِذَنْ فَتَخَیَّرْ أَحَدَهُمَا فَتَأْخُذُ بِهِ وَ تَدَعُ الْآخَرَ"."

نقد احتمال دوم: روایت ضعیف است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت مرسله و فاقد سند است و در مؤلِّف (إبن أبی جمهور أحسائی) و مؤلَّف (عوالی اللئالی) ضعف وجود دارد و مرحوم محدث بحرانی به این ضعف اشاره کرده‌اند.  *

احتمال سوم: توقف در فتوا و احتیاط در عمل

ممکن است گفته شود کلام امام صادق علیه السلام که فرمودند: "فَأَرْجِهْ حَتَّى تَلْقَى إِمَامَکَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبُهَاتِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَاتِ." دلالت می‌کند بر توقف در مقام فتوا، یعنی وقتی فقیه با دو روایت متعارض مواجه می‌شود که مثلا یکی می‌گوید در سفر معصیت نماز قصر است و دیگری می‌گوید در سفر معصیت نماز تمام است، در اینجا وظیفه وقوف عند الشبهة است و عدم فتوا است و البته در مقام عمل باید بر اساس احتیاط عمل نمود هر چند مخالف با هر دو روایت باشد. (در مثال مذکور، احتیاط به جمع بین قصر و اتمام است و این احتیاط با هر دو روایت مخالف است زیرا یک روایت می‌گوید منحصرا قصر واجب است و دیگری میگوید منحصرا تمام)

نقد احتمال سوم: روایت چنین دلالتی ندارد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در روایت مذکور حضرت تصریح دارند به اینکه باید عمل به متعارضین را به تأخیر اندازی تا خدمت امام برسی و در ملاقات امام زمانت تکلیف شرعی خود را جویا شوی. پس روایت به روشنی مربوط به زمان حضور و دسترسی به امام معصوم است و حضرت می‌فرمایند چند روز صبر کن تا تکلیف‌ات روشن شود، حضرت امر به احتیاط نفرمودند که احتمال سوم می‌گوید.

ثمّ إنّ حکم الشارع ...، ج4،ص40؛ ج3،ص448، س10

اشکال:

مستشکل می‌گوید شمای مرحوم شیخ انصاری فرمودید اگر مبنا در حجیّت أمارات، سببیّت باشد باید قائل به تخییر شد و و اگر مبنا طریقیت باشد باید قائل به توقف شد در حالی که می‌بینیم در بعضی از اخبار علاجیّه مانند روایتی که در احتمال دوم مطرح شد اهل بیت علیهم السلام می‌فرمایند در متعارضین متکافئین "إِذَنْ فَتَخَیَّرْ أَحَدَهُمَا فَتَأْخُذُ بِهِ وَ تَدَعُ الْآخَرَ"." پس روایات می‌گویند وظیفه تخییر است، آیا با تمسک به همین روایات می‌توانیم بگوییم در حجیّت امارات هم باید قائل به سببیّت باشیم نه طریقیّت؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر این روایات در مقام بیان حکم واقعی بودند کلام مستشکل صحیح بود به عبارت دیگر اگر روایات می‌فرمودند وظیفه و حکم الله واقعی شما تخییر است دلالت می‌کرد بر صحیح بودن مبنای سببیّت (که هر کدام از دو أمارة می‌توانستند سبب جعل مصلحت باشند) لکن اهل بیت علیهم السلام در این روایات ابتدا به دنبال راهنمایی راوی برای پیدا کردن ذو المرجّح هستند لذا می‌فرمایند "خُذ بأعدلهما" یا "خُذ بأوثقهما" و امثال این تعابیر که بهترین شاهدند بر اینکه تخییر، یک حکم واقعی نیست بلکه صرفا برای رهایی از تحیّر است زیرا اگر وظیفه واقعی مکلف در مواجهه با متعارضین متکافئین تخییر باشد همان ابتدا حضرت می‌فرمودند "إذن فتخیّر". (تخییر در تزاحم بین دو واجب تخییر واقعی است مثل تخییر بین إنقاذ یکی از دو غریق.)

و مراد من جعلها من ...، ج4،ص40؛ ج3،ص448، س15

اینکه ممکن است از عبارات بعضی از علما مانند مرحوم شیخ حسن بن زین الدین (پسر شهید ثانی) در معالم برداشت شود که قائل به مبنای سببیّت هستند صحیح نیست. زیرا مرحوم صاحب معالم که در مبحث انسداد به دنبال نفی اعتبار از ظن هستند مقصودشان بی اعتبار بودن حصول ظن شخصی از روایات است. (ایشان اصلا تعبیر به سببیّت و طریقیت در کلامشان نیست اما) اگر کلمه سببیّت و طریقیّت را به معنای لغوی بدانیم نه معنای اصطلاحی، حصول ظن شخصی مطابق با تفسیر لغوی طریقیت خواهد بود و حصول ظن نوعی مطابق با تفسیر لغوی سببیّت است اما اینکه ایشان حصول ظن شخصی را کافی نمی‌دانند معنایش ردّ کردن مبنای طریقیت و اثبات سببیّت نیست. (تفسیر سببیّت به معنای لغوی چنین است که حصول ظن شخصی سبب تعیین وظیفه عملی مکلف شود)

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم محدّث بحرانی از عالمان اخباری معتدل در الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة، ج1، ص99 می‌فرمایند: "فإنا لم نقف علیها فی غیر کتاب عوالی اللئالی، مع ما هی علیه من الرفع و الإرسال، و ما علیه الکتاب المذکور من نسبة صاحبه الى التساهل فی نقل الاخبار و الإهمال و خلط غثها بسمینها و صحیحها بسقیمها کما لا یخفى على من وقف على الکتاب المذکور."

جلسه 68 (چهارشنبه، 1400.11.06)                                    بسمه تعالی

ثمّ المحکی عن جماعة ...، ج4،ص41؛ ج3،ص449، س2

چهار نکته ذیل مطلب سوم:

بعد اثبات تخییر به عنوان قاعده ثانویه، به بیان چهار نکته به عنوان احکامی مربوط به تخییر در متعارضین می‌پردازند:

نکته اول: بیان حکم تخییر برای سایرین

وقتی مجتهد با دو روایت و دو أمارة متعارض مواجه می‌شود گفتیم وظیفه‌اش به عنوان قاعده ثانویه مستفاد از روایات، تخییر است. اما سؤال این است که اگر این مجتهد مرجع تقلید است و باید حکم را برای مقلدین هم بیان کند، چگونه فتوا دهد؟ آیا همین تخییر را به مقلدان اعلام کند یا باید خودش یک طرف را انتخاب کند و فتوایش را به صورت معین برای مقلدان بیان کند؟

این سؤال را با توجه به دو بُعد (مرجع تقلید، حاکم و قاضی) پاسخ می‌دهند:

بُعد اول: وظیفه مرجع تقلید إفتاء به تخییر است

در این رابطه دو قول است:

قول اول: مفتی و مرجع تقلید باید به همان تخییر فتوا دهد یعنی به مقلدان اعلام کند در رابطه با مسأله مذکور مخیّرند بین دو فعلی که دو روایت متعارض بیان کرده‌اند. (مرحوم شیخ انصاری همین قول را أقوی می‌دانند) به دو دلیل:

دلیل اول: عدم تفاوت بین مفتی و مقلّد در احکام شرعی.

مستدل می‌گوید قبول داریم که مفتی قادر بر مراجعه به أدله و کشف دیدگاه شارع از آیات و روایات و تشخیص عام از خاص و حاکم از محکوم است و مقلّد فاقد این توانایی است لکن مهم تکلیف و وظیفه شرعی است که از این جهت مساوی هستند پس چنانکه وظیفه شرعی مفتی تخییر است وظیفه شرعی مقلّد هم تخییر خواهد بود.

دلیل دوم: وقتی روایات حکم به تخییر می‌کنند اگر مفتی یک طرف را انتخاب کند و معیّنا حکم به امتثال همان بنماید این کار تشریع و ادخالُ ما لیس من الدین فی الدین خواد بود.

قول دوم: مفتی باید یک طرف را انتخاب کند و همان را به صورت معیّن به مقلّد علام نمارد.

دلیل: مستدل می‌گوید مخاطب "إذن فتخیّر" در روایات فرد متحیّر است، و این تحیّر برای مقلدان پیش نمی‌آید زیرا آنان اطلاع از أدله و تعارض بین أدله ندارند، لذا این مفتی است که در تشخیص وظیه شرعی بین دو دلیل حجت متعارض متحیّر است و او است که حق انتخاب دارد، لذا بعد از انتخاب یکی از دو متعارضین بر اساس همان باید فتوای به تعیین وظیفه شرعی را اعلام نماید.

و لایقاس هذا بالشک ...، ج4،ص42؛ ج3،ص450، س1

اشکال: مستشکل می‌گوید چنانکه إجراء استصحاب و إبقاء حالت سابقه وظیفه مکلف متحیّر است و در این وظیفه تفاوتی بین مجتهد، مفتی و مقلّد وجود ندارد در ما نحن فیه هم تخییر، وظیفه مکلف متحیّر است لذا تفاوتی بین مفتی و مقلّد وجود نخواهد داشت.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس باب استصحاب به ما نحن فیه مع الفارق است زیرا در باب استصحاب شک و تحیّر در نفس حکم فرعی است مثل نجاست یا طهارت یا ملکیّت که اینها مشترک بین مفتی و مقلد است و وظیفه هر دو إبقاء ما کان است یعنی استصحاب و إبقاء ما کان به شخص مکلف چه مفتی چه مقلد واگذار شده اما در ما نحن فیه تحیّر مربوط به طریق الی الحکم است تحیّر مربوط به پیدا کردن أماره و روایتی است که طریق الی الواقع و طریق الی حکم الله است و علاج این تحیّر و خروج از آن به کسی واگذار شده که متصدی تشخیص طریق است پس مفتی یک أمارة را به عنوان حکم الله انتخاب می‌کند و همان را معیّنا به مقلد اعلام می‌کند. چنانکه در ترجیح هم همین‌گونه است که مفتی ذو المرجّح را تعیین می‌کند و همان را به مقلد اعلام می‌نماید. دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: اگر دو روایت متعارض را فرض کنیم که راوی روایت الف نزد مقلّد اعدل و اوثق است به جهت تحقیق فراوانی که مقلّد انجام داده، اما نزد مفتی و مرجع تقلید یا روات دو روایت مساوی هستند یا معکوس است (راوی روایت ب اعدل است) اینجا اعتباری به نظر مقلّد نیست زیرا مقلّد توان تشخیص و تعیین طریق بین المتعارضین ندارد بلکه صرفا از شرح حال راوی روایت الف با خبر است و او را اعدل می‌داند، و صرف این نکته برای حلّ تعارض و تعیین طریق کافی نیست.

مثال دوم: اگر دو لغوی در معنای لفظی که در روایت آمده متعارض باشد اینجا هم اعتبار به انتخای و تعیین طریق توسط مجتهد و مفتی است. برای توضیح این مثال عرض میکنم یکی از مصادیق تعلق خمس در روایات عنوان "معدن" است. حال اگر یک لغوی می‌گوید معدن صرفا چیزی است که از بطن زمین و دریا بیرون کشیده می‌شود لذا شامل اشیاء ارزشمندی که از سطح زمین یا سطح دریا جمع می‌شوند نمی‌شود. حال نسبت به سنگهای قیمتی سطح زمین یا توده‌ای مانند مُشک آهو که از شکم ماهی به نام کاشالوت در دریا خارج می‌شود و به سطح آب می‌آید اگر فردی آن را از سطح آب گرفت بر آن معدن صادق است و خمس دارد یا خیر؟ پس بر قول یک لغوی صدق معدن و وجوب خمس متفرّع است و بر قول لغوی دیگر عدم صدق معدن و عدم وجوب خمس متفرع است.

مرحوم شیخ انصاری در مقام انتخاب نظریه می‌فرمایند در مسأله باید بیشتر تأمل نمود اما همان قول اول و دلیل مشهور أقوی است.

بُعد دوم: وظیفه حاکم و قاضی تعیین است

حاکم شرع و ولی فقیه که در امور و مصالح مسلمین می‌خواهد تصمیم‌گیری کند و قاضی که بین دو متنازع می‌خواهد قضاوت کند اگر در مسأله‌ای دو روایت متعارض متکافئ باشد نباید انتخاب یکی از دو طرف تعارض را به افراد واگذار کند به دو دلیل:

دلیل اول: حکم کردن و قضاوت نمودن عمل حاکم و قاضی است و او است که مخیّر شده بین دو طرف تعارض نه متنازعین.

دلیل دوم: واگذار کردن تخییر به طرفین، موجب نقض غرض از حکومت و قضاوت می‌شود زیرا حاکم بر اساس مصالحی که تشخیص می‌دهد می‌خواهد منافع را بین افراد تقسیم کند و اگر این کار را به خود افراد واگذار کند بین آنان نزاع خواهد شد زیرا هر کسی به دنبال نفع خویش است، همچنین قضاوت برای رفع خصومت است و اگر قاضی انتخاب راه حل را به طرفین واگذار کند، خصومت رفع نمی‌شود.

نکته دوم: تخییر استمراری یا بدوی

دومین نکته پاسخ به این سؤال است که وقتی ثابت شد قاعده ثانویه در متعارضین، تخییر است آیا این تخییر صرفا در اولین مواجهه با مسأله است یا هر گاه مکلف (أعم از مفتی و مقلد) بخواهد مسأله مورد نظر را امتثال کند همان تخییر باقی است؟

مثال: فرضا نسبت به سفر معصیت دو روایت متعارض است یکی می‌گوید نماز در آن قصر است و دیگری می‌گوید تمام است، وقتی حکم کردیم به تخییر مکلف بین انتخاب یکی از این دو، آیا تخییر بین قصر و تمام مختص اولین نماز چهار رکعتی که خواست بخواند یا در خواندن هر نمز چهار رکعتی در این سفر مخیر است مثل اینکه نماز ظهر و عصر را شکسته بخواند و نماز عشاء را تمام بخواند. سه قول:

قول اول: تخییر استمراری است. (علامه حلی)

مرحوم علامه حلی معقتدند تخییر استمراری است. دو دلیل ارائه شده است:

دلیل اول: مقتضی موجود است و ورایات می‌گویند فرد مخیّر است. مانع هم مفقود است زیرا نه از شرع و نه از عقل مانعی وجود ندارد که بگوید تخییر صرفا اختصاص به اولین مواجهه و اولین امتثال دارد، نتیجه اینکه تخییر مستمر خواهد بود. البته روایت نبوی ضعیفی از اهل سنت نقل شده که قابل استناد نمی‌باشد.

دلیل دوم: استصحاب تخییر. مرحوم شیخ انصاری این دلیل را بعد از قول دوم اشاره می‌کنند. فرد یقین دارد در اولین مواجهه و اولین امتثال مخیّر بود، در امتثال دوم شک دارد آیا همچنان تخییرش باقی است یا نه؟ بقاء تخییر را استصحاب می‌کند.

قول دوم: تخییر بدوی است (شیخ انصاری)

 مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تخییر بدوی است به دو دلیل:

دلیل اول: روایات ظهور دارند در اینکه تخییر وظیفه متحیّر است، فردی که هنوز امتثالی انجام نداده بر او متحیّر صادق است اما به محض اینکه یک طرف را انتخاب کرد و به آن ملتزم شد دیگر متحیّر نیست پس نمی‌توانیم بگوییم حق امتثال او استمرار دارد.

پس اینکه مرحوم علامه حلی فرمودند مانعی از شرع وجود ندارد صحیح نیست زیرا روایات اصلا دلالتی بر امتثال دوم ندارند زیرا در مکلف در امتثال دوم از تحیّر خارج شده پس حکم تخییر اصلا شامل امتثال دوم نمی‌شود.

اینکه فرمودند مانع عقلی هم وجود ندارد می‌گوییم عقل در ما نحن فیه ساکت است نه اینکه موافق با بقاء تخییر باشد.

دلیل دوم: وقتی یکی از متعارضین به عنوان طریق به حکم واقعی و وظیفه شرعیه انتخاب شد، شک داریم آیا أمارة معارض آن حجت شرعی به شمار می‌آید یا نه؟ اصل عدم حجیّت است. چنانکه اگر فرد از یک مرجع تقلید می‌کند دیگر نمی‌تواند به مرجع مساوی با او مراجعه کند و تخییر مرجع دهد زیرا انتخاب یک مرجع و التزام به فتوای او به معنای عدم حجیّت و التزام به فتاوای سایرین است.

بله اگر حکم به تخییر را از باب تزاحم دو واجب بدانیم چنانکه قائل به سببیّت می‌گوید که توضیحاتش گذشت، اقوی استمراری بودن تخییر است زیرا همان جعل مصلحتی که با انتخاب یک معارض محقق می‌شود می‌تواند با انتخاب معارض دیگر هم محقق شود، لکن ما که قائل به مبنای طریقیت هستیم وقتی یک طرف تعارض انتخاب می‌شود یعنی احتمال می‌دهیم که حجت همین مورد باشد و طرف مقابل لاحجة باشد، طرف مقابل طریق نباشد.. فتأمل که منبای ما طریقیت است پس همان تخییر بدوی صحیح خواهد بود.

نقد استصحاب تخییر: شرط وحدت موضوع یقین و شک در استصحاب رعایت نشده زیرا شخصی که یقین به تخییر داشت، متحیّر بود و شخصی که الآن شک در بقاء تخییر دارد، متحیّر نیست و به یک طرف ملتزم شده لذا موضوع باقی نیست.

نکته تربیتی در ادامه مباحث قبل در جلسه صبح (مکاسب4) بیان شد، دوستانی که تمایل دارند به صوت فقه 4 امروز مراجعه نمایند.

جلسه 69 (شنبه، 1400.11.09)                                           بسمه تعالی

و بعض المعاصرین ...، ج4،ص44؛ ج3،ص452، س10

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه با تخییر بین متکافئین سه قول است، دو قول گذشت و مرحوم شیخ انصاری قائل به تخییر بدوی هستند و ضمن نقد أدله قول به تخییر استمراری کلام خودشان را با دو دلیل ثابت کردند. همچنین  استصحاب تخییر را نقد فرمودند.  *

قول سوم: تفصیل

مرحوم سید مجاهد از طرفی کلام مرحوم علامه در اعتقاد به استمراری بودن تخییر را تأیید کرده‌اند و از طرف دیگر تخییر استمراری در دو مورد را قبول ندارند:

مورد اول: عدول از یک اماره به أماره دیگر. (غیر از خبرین)

مورد دوم: عدول از یک مجتهد به مجتهد دیگر.

پس ایشان قائل‌اند در خبرین متعارضین تخییر استمراری و در تعارض دو أماره و یا فتوای دو مجتهد، تخییر بدوی است.

فتدبّر

اشاره به دلیل این تفصیل دارد به این بیان که تخییری که در روایات مطرح است بین دو روایت متعارض است لذا شامل تعارض دو أماره (غیر از خبرین) و تعارض فتوای دو مجتهد نمی‌شود زیرا تخییر بین دو أماره و دو مجتهد به اجماع یا حکم عقل ثابت است و اینها دلیل لبّی هستند و قدر متیقّنشان در اولین مورد مواجهه و انتخاب است نه اینکه مستمرا حق انتخاب داشته باشد.  **

نکته سوم: تعارض بین سایر أمارات غیر از خبرین

سؤال اصلی در این نکته آن است که اگر تعارض بین دو أماره‌ای که مبیّن حکم شرعی نیستند اتفاق بیافتد مثل تعارض بین قول دو لغوی یا قول دو رجالی، چه باید کرد.

ابتدا پنج مثال بیان می‌کنیم:

مثال اول: تعارض بین قول دو لغوی. این مثال در جلسه قبل تحت عنوان "معدن" توضیح داده شد.

مثال دوم: تعارض بین قول دو رجالی که اصطلاحا تعارض بین جارح و معدّل تعبیر می‌شود.

سهل بن زیاد آدمی، راوی‌ای است که در سند حدود 2300 روایت نامش ذکر شده و توثیق یا تضعیف او مهم است. جمعی از رجالیان از جمله مرحوم شیخ طوسی در کتاب الفهرست و استبصار، مرحوم ابن غضائری و مرحوم نجاشی او را تضعیف می‌کنند. عبارت مرحوم نجاشی این است که: "إنه کان ضعیفا فی الحدیث غیر معتمد علیه" در مقابل توثیق هم دارد که از مرحوم شیخ طوسی در رجال باشد که فرموده‌اند: "إنّه ثقة". در نتیجه جمعی از فقهاء مانند مرحوم وحید بهبهانی، مرحوم میرزای قمی، مرحوم صاحب جواهر، مرحوم امام و مرحوم شیخ انصاری معتقدند الأمرُ فی السهل سهلٌ و وثاقت او را می‌پذیرند و بر اساس روایات او فتوا می‌دهند و جمعی از فقها معتقدند الأمر فی السهل صعبٌ و روایات او را قابل استدلال نمی‌دانند.  ***

یا مثل اینکه یک عالم رجالی نسبت به یک راوی گزارش داده از شهادت امام کاظم به بعد منحرف شده و رجالی دیگر عدم انحراف را گزارش کرده است.

مثال سوم: نسبت به کلمه غناء گفته شده معنایش صوت مطرب است و گفته شده معنایش صوت مرجّع است.

مثال چهارم: در آیه شریفه قرآن می‌فرماید: " فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیَمَّمُوا صَعِیداً طَیِّباً" در معنای صعید اختلاف است که مطلق وجه الأرض است یا خصوص تراب.

مثال پنجم: در روایات احکام قربانی در منا وارد شده "سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ أَدْنَى مَا یُجْزِئُ مِنْ أَسْنَانِ الْغَنَمِ فِی الْهَدْیِ فَقَالَ الْجَذَعُ مِنَ الضَّأْنِ..." در معنای کلمه جذع اختلاف شده بعض لغویان آن را به گوسفند 6 ماهه و بعضی 7 ماهه تفسیر کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چون در أمارات قائل به طریقیّت هستیم، وظیفه توقف و رجوع به اصل عملی مناسب با یکی از آن دو است. اگر اصل لفظی مانند أصالة عدم الإشتراک یا أصالة عدم النقل مطابق یکی بود به همان عمل می‌کنیم.

البته طبق مطالب قبل روشن شد که اگر اصل بخواهد به عنوان مرجّح استفاده شود از محل بحث تعادل و تکافئ خارج می‌شود و اصل عملی مخالف با هر دو أماره هم قابل إجرا نیست زیرا باعث کنار گذاشتن (مدلول التزامی) هر دو أماره (و احداث حکم ثالث) می‌شود که باطل است. در نتیجه باید به اصل عملی در مسأله فرعیه مورد نظر مراجعه کرد مثل اینکه در مثال پنجم شک داریم آیا علاوه بر شش ماه، یک ماه اضافه هم در سن گوسفند لازم است یا نه؟ اگر قائل به برائت از اشتراط به شرط زائد باشیم مانند مرحوم شیخ انصاری حکم به برائت می‌کنیم و کسانی که قائل به احتیاط باشند حکم به احتیاط و لزوم هفت ماه می‌کنند.

نسبت به مثال سوم علم به اصل تکلیف و حرمت غناء داریم شک در مکلفٌ به است، محل احتیاط خواهد بود.

نکته چهارم: لزوم فحص از مرجحات

مرحوم شیخ انصاری به عنوان آخرین نکته در مبحث تکافئ و مقدمه چینی برای مبحث تراجیح می‌فرمایند زمانی رجوع به تخییر در متعارضین متکافئین مجاز است که فحص تام از مرجحات انجام شود و روشن شود که دو روایت از همه جهات مساوی هستند. پس اصل فحص و یأس لازم است به سه دلیل:

دلیل اول: أدله حاکم به تخییر

أدله‌ای که تخییر را ثابت می‌کنند حکم به لزوم فحص و یأس دارند به این بیان که:

ـ اگر عقل حاکم به تخییر باشد روشن است که زمانی حکم به تخییر می‌کند که هیچ‌کدام بر دیگری ترجیحی نداشته باشد و عقل زمانی به این نتیجه می‌رسد که مرجّحی در بین نیست که تمام مرجحات عقلی و مرجحات بیان شده توسط شارع را بررسی کند و قطع یا اطمینان پیدا کند مرجّحی وجود ندارد اما با إجراء أصالة العدم نمی‌توان عدم الترجیح و تکافئ را نتیجه گرفت زیرا خود أصالة العدم یک استصحاب است (استصحاب عدم ترجیح) و خود اصل عملی مانند استصحاب برای جریانش نیاز به فحص تام و یأس از دلیل شرعی معتبر دارد، (پس در موارد شبهه حکمیه نمی‌توانیم بدون فحص و یأس، اصل عملی جاری کنیم) علاوه بر اینکه در اینجا بحث ما در حکم عقل به تخییر است و عقل هیچ‌گاه با اجراء اصل، قاطعانه حکم به ثبوت تخییر نمی‌کند زیرا محل جریان اصل عند الشک است و در اینجا بنا است که عقل حکم قطعی یا اطمینانی به تخییر صادر کند.

ـ اگر شرع و روایات را حاکم به تخییر بدانیم روایات دو طائفه‌اند:

طائفه اول روایاتی هستند که ابتداءً و بدون ذکر مرجّحات، حکم به تخییر کرده‌اند.

طائفه دوم روایاتی هستند که ابتدا به بیان مرجّحات پرداخته‌اند و در صورت تکافئ حکم به تخییر می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روشن است که طائفه دوم، طائفه اول را تقیید می‌زنند و نتیجه این است که جریان تخییر متوقف بر بررسی و ملاحظه مرجحات و یأس از وجود مرجّح است.

سؤال: آیا مرجّحات، صرفا همان مرجحات منصوصه در روایات طائفه دوم هستند؟

پاسخ: خیر، به سایر مرجّحاتی که در روایات اشاره نشده هم می‌توان تمسک کرد با استناد به عدم قول به فصل. (یعنی در لزوم ترجیح به مرجّحات، علما دو دسته‌اند بعضی قائل به لزوم ترجیح به مرجحات‌اند مطلقا بعضی آن را نفی می‌کنند مطلقا پس از آنجا که علماء تفصیل بین مرجحات منصوصه و غیر منصوصه قائل نشده‌اند با عدم قول به فصل می‌گوییم استفاده از مرجّحات غیر منصوصه هم لازم است.)

دلیل دوم: لزوم هرج و مرج

جلسه قبل در نکته اول گفتیم تخییر هم وظیفه مفتی است هم وظیفه مقلّد حال اگر در تمام موارد بدون فحص از مرجّحات حکم به تخییر شود لازم می‌آید هر کسی طبق سلیقه شخصی خودش و آنچه برای او راحت تر است عمل کند چنانکه اگر تخییر بین اصول عملیه واقع شود عموم افراد به اصلی عمل خواهند کرد که تکلیف را از عهده آنان بردارد و چنین کارهایی با غرض از تشریع حکم مذکور و تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد و وحدت حکم مکلّفان سازگار نیست.  ****

دلیل سوم: اجماع قطعی

هر چند بعضی معتقدند وجود مرجّح در یک طرف نهایتا ظن به صحت آن طرف می‌آورد و إنّ الظن لایغنی من الحق شیئا، اما تمام کسانی که لزوم ترجیح را قبول دارند بالإجماع و بلکه بالضروره وجوب فحص از مرجّحات را هم قبول دارند و أحدی نمی‌گوید اگر خود بخود از وجود مرجّح مطلع شدید باید آن را إعمال کنید، خیر وجوب فحص از مرجّح مشروط به اطلاع داشتن نیست بلکه کسب اطلاع و فحص از مرجّح واجب است.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در دو مورد دیگرهم این مبنایشان را بیان کرده‌اند از جمله:

ج2، ص189: فالأقوى: هو التخییر الاستمراریّ، لا للاستصحاب بل لحکم العقل فی الزمان الثانی کما حکم به فی الزمان الأوّل.

ج2، ص192:  یمکن هنا استصحاب التخییر؛ حیث إنّه ثبت بحکم الشارع القابل للاستمرار.

إلّا أن یدّعى: أنّ موضوع المستصحب أو المتیقّن من موضوعه هو المتحیّر، و بعد الأخذ بأحدهما لا تحیّر، فتأمّل، و سیتّضح هذا فی بحث الاستصحاب، و علیه: فاللازم الاستمرار على ما اختار؛ لعدم ثبوت التخییر فی الزمان الثانی.

مبنای مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند صاحب کفایة الأصول در استصحاب التخییر نقطه مقابل یکدیگر است.

مرحوم آخوند در بحث تخییر استمراری و بدوی در کفایة الأصول، ص446 در نقد مبنای مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: "هل التخییر بدوی أم استمراری قضیة الاستصحاب لو لم نقل بأنه قضیة الإطلاقات أیضا کونه استمراریا و توهم أن المتحیّر کان محکوما بالتخییر و لا تحیّر له بعد الاختیار فلا یکون الإطلاق و لا الاستصحاب مقتضیا للاستمرار لاختلاف الموضوع فیهما فاسدٌ فإن التحیر بمعنى تعارض الخبرین باق على حاله و بمعنى آخر لم یقع فی خطاب موضوعا للتخییر أصلا کما لا یخفى"

در مقایسه بین نظریه مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند می‌توان گفت نظریه مرحوم شیخ انصاری اقوی و متعیّن است زیرا:

روایات می‌گویند "إذن فتخیّر" یا "بأیهما أخذتَ من باب التسلیم وسعک" یعنی یک روایت را انتخاب کن، وقتی مثلا روایت اول انتخاب شد که مثلا می‌گوید نماز جمعه واجب است باید در محتوای أدله بیان احکام دقت شود، آن روایت انتخاب شده نمی‌گوید وظیفه این هفته شما وجوب نماز جمعه است بلکه به نحو قضیه حقیقه می‌گوید وظیفه شما تا آخر عمرتان وجوب نماز جمعه است پس وقتی یکی از دو روایت انتخاب شد، وظیفه تا آخر عمر مشخص شده و اینکه در مواجهه بعدی (هفته بعدی) انتخابش را عوض کند معنا ندارد.

ـ با این توضیح، اصلا نوبت به استصحاب بقاء تخییر که مرحوم آخوند می‌فرمایند نمی‌رسد.

ـ علاوه بر اینکه استصحاب تخییر جاری نیست چون تحیّر از مقوّمات موضوع است نه از حالات موضوع.

** مرحوم آخوند در حاشیه رسائل (درر الفوائد فی الحاشیة علی الفرائد، ص448) در تفسیر فتدبّر می‌فرمایند: " أقول: کان مستنده فیما استجوده هنا من التخییر الاستمراری، دعوى استفادته من إطلاق بعض الأخبار الدالّة علیه، الواردة فی تعارض الخبرین، فیتّجه حینئذ منعه عن العدول عن مجتهد إلى آخر، و عن امارة إلى اخرى من الامارات، التی لم یرد فیها دلیل لفظی دال على التخییر بینها لدى المعارضة، بل فهم ذلک بالنسبة إلیها من إجماع و نحوه من الأدلّة القاصرة عن إثباته فی ابتداء الأمر، فمراده من الامارات التی منع من العدول عنها إلى امارة اخرى ما عدا الأخبار، و اللّه العالم."

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة فرائد الأصول (الفوائد الرضویة على الفرائد المرتضویة)، ص: 510 می‌فرمایند: "مستنده فیما استجوده هنا من التخییر الاستمراری، دعوى استفادته من إطلاق بعض الأخبار الدالّة علیه، الواردة فی تعارض الخبرین، فیتّجه حینئذ منعه عن العدول عن مجتهد إلى آخر، و عن امارة إلى اخرى من الامارات، التی لم یرد فیها دلیل لفظی دال على التخییر بینها لدى المعارضة، بل فهم ذلک بالنسبة إلیها من إجماع و نحوه من الأدلّة القاصرة عن إثباته فی ابتداء الأمر، فمراده من الامارات التی منع من العدول عنها إلى امارة اخرى ما عدا الأخبار، و اللّه العالم."

*** مرحوم شیخ انصاری در کتاب الصلاة، ج1، ص71 ذیل حدیثی می‌فرمایند: "لیس فی سنده إلّا سهل بن زیاد الآدمیّ، و أمره سهل بعد توثیق الشیخ إیّاه و إکثار المشایخ الروایة عنه."

 

 

 

 

معرفی اجمالی کتاب قم در قحطی بزرگ

**** با توجه به اشاره مرحوم شیخ انصاری به بحث هرج و مرج در صورت واگذار شدن صلاحدید در امور و احکام شرعی به اشخاص مکلفان مناسب است کتاب "قم در قحطی بزرگ سال 1288ه‍ ق" را معرفی کنم که در زمینه تاریخ، فرهنگ، ظلم بیگانگان به کشور و بی کفایتی بعض مسؤلان و پادشاهان دوران گذشته این سرزمین اطلاعات جالبی در اختیار خواننده قرار می‌دهد هم نکات مثبت و قابل افتخار در کمک رساندن به یکدیگر و پایبندی به شریعت در سخت ترین وضعیتهای معیشتی، هم نکات منفی در ظلم مردم به یکدیگر و حتی کشته و خورده شدن گوشت بدن بعض اطفال یا بزرگسالان توسط بعض افراد.

بعضی از همین افرادی که در جامعه خیلی شیک و مؤدب رفتار می‌کنند وقتی نسبت به مال و جانشان احساس خطر کنند رفتارهای غیر قابل پیش‌بینی و منجرّ به هرج و مرج از خود بروز می‌دهند.

در موضوع کتاب مذکور توصیه می‌کنم در ایام فراغت به مطالعه بپردازید و وضعیت‌هایی که در گذشته توسط پادشاهی انگستان و دیگران به سر این ملت عزیز آمده را مطالعه کنید تا بتوانید برای مردم به طور ملموس و واقعی خطر سیطره دشمن بر شاهرگ‌های حیات و معیشت مسلمانان را تشریح کنید. البته با محوریت چنین ظلم‌هایی فیلم‌هایی هم ساخته شده است.

این اطلاعات در مباحث مختلف فقه و اصول می‌تواند تبیین کننده بحث باشد مانند مباحث مرتبط با لاضرر، لاحرج، احتکار در مکاسب و همین بحث ما.

مطالعه در زمینه تاریخ ایران و تاریخ اسلام یکی از موارد لازم برای طلبه بعد از تاریخ و سیره اهل بیت علیهم السلام است.

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مسأله یکم: بیع وقف

جلسه 66 (یکشنبه، 1400.11.10)                                       بسمه تعالی

مسألة: لایجوز بیع الوقف ...، ص33

مرحوم شیخ انصاری در اولین مسأله از مسائل چهارگانه ذیل تعلق حق غیر به ملک مالک، به بحث از بیع وقف می‌پردازند که از سه مسأله دیگر (بیع أم ولد، رهن و عبد جانی) حجم بیشتری دارد.

مسأله اول: بیع وقف

در این مسأله سه مرحله از بحث وجود دارد: 1. طرح بحث و بیان حکم کلی و أدله آن. 2. ذکر اقوال در بیع وقف. 3. بیان تفصیلی تحقیق و دیدگاه مرحوم شیخ انصاری در مسأله.

مرحله اول: طرح بحث و بیان حکم کلی و أدله

در مرحله اول چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: بطلان بیع وقف و أدله آن

در کتاب الوقف شرح لمعه با تعریف وقف آشنا شده‌ایم که تحبیس العین و اطلاق (یا تسبیل) المنفعة است.

می‌فرمایند فی الجمله بیع وقف باطل است. (تعبیر فی الجمله به جهت جواز بیع در بعض موارد است که خواهد آمد.) به سه دلیل:

دلیل اول: اجماع محصّل.

دلیل دوم: اجماع منقول.

دلیل سوم: روایات.

به سه روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: مکاتبه صفار

مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ أَنَّهُ کَتَبَ إِلَى أَبِی مُحَمَّدٍ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ علیهما السلام فِی الْوَقْفِ وَ مَا رُوِیَ فِیهِ عَنْ آبَائِهِ علیهم السلام فَوَقَّعَ علیه السلام الْوُقُوفُ تَکُونُ عَلَى حَسَبِ مَا یُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه.

امام حسن عسکری علیه السلام به طور عام فرمودند تمام وقف‌ها باید به نحوی که واقف وقف کرده مورد عمل قرار گیرند. کیفیت استدلال به این حدیث بر بطلان بیع وقف چنین است که نیّت واقفین انجام یک خدمت برای نسل خودش یا عموم مسلمانان الی یوم القیامه است که هم دیگران به صورت مستدام مُنتَفع شوند هم صدقه جاریه و ثواب مستمر برای او نوشته شود. لذا بیع وقف با این قصد و نیّت منافات دارد و روایت می‌فرمایند باید به نیّت واقف عمل نمود.

روایت دوم: معتبره أبی علی بن راشد

(تعبیر مرحوم شیخ انصاری به روایت دال بر ضعف  سند نیست) أبو علی ابن راشد که همان حسن بن راشد و از اصحاب امام جواد و امام هادی علیهما السلام است از امام هادی علیه السلام سؤال می‌کند که من زمینی را کنار زمین خودم خریدم و زمانی که مبلغ آن را پرداخت کردم با خبر شدم که زمین موقوفه بوده است وظیفه من چیست؟ حضرت فرمودند بیع این زمین جایز نبوده و مالک آن نشده‌ای و ثمره و غله این زمین را هم مالک نیستی و باید به موقوف علیهم واگذار کنی. سؤال کرد موقوف علیهم را پیدا نکرده‌ام، حضرت فرمودند (در هر صورت مالک زمین و ثمره آن نمی‌شود و) باید غلّه را از طرف آنان صدقه دهی.   *

روایت سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین.

در وقف‌نامه‌های أمیر المؤمنین و سایر اهل بیت علیهم السلام فرازهایی دال بر عدم جواز بیع وقف وجود دارد که به یک نمونه مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند که حضرت امیر منزلی را در محله بنی زُریق برای خاله‌هایشان و نسل آنها وقف کرده‌اند. جمله‌ای که دال بر بطلان بیع وقف است این است که حضرت فرمودند: "تصدَّق بداره ... صدقةً لاتُباع" مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند "صدقةً لاتباع" صفت دال بر نوع صدقه است، یعنی صدقه حضرت از قسم صدقه‌ای است که قابل فروش نمی‌باشد که همان وقف است. پس حضرت در مقام بیان یک قانون کلّی هستند که ملک وقف قابل بیع نیست.

اشکال: جمله "صدقةً لاتُباع" وصف نوع نیست بلکه شرطی است که حضرت در این وقف شخصی و جزئی مربوط به خانه خودشان مطرح کرده‌اند که موقوف‌علیهم نباید این خانه را بفروشند، پس در این صورت این جمله دال بر یک قانون کلی نیست بلکه مربوط به همین وقف جزئی خواهد بود.

در وقف‌نامه، "صدقةً لاتباع" وصف نوع است نه شرط شخصی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما جمله مذکور صفت نوع است نه شرط شخصی به سه دلیل یا به سه بیان:

و یُبعد کونها شرطا ...، ص34، س9

دلیل اول: صدقةً، مفعول مطلق نوعی است

قبل توضیح مطلب یک مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی: معانی مفعول مطلق

مرحوم رضی الدین استرآبادی (در شرح الرضی علی الکافیة، ج1، ص295 به بعد) می‌فرمایند مفعول مطلق مصدری است که از ماده فعل خودش باشد و هیچ فعلی نیست الا اینکه مفعول مطلق دارد. مفعول مطلق در سه معنا به کار می‌رود:

1. مفعول مطلق تأکیدی مانند نزّلناه تنزیلا.

2. مفعول مطلق عددی مانند قرأت الکتاب قرائتین.

3. مفعول مطلق نوعی مانند جلستُ جلسة الأمیر.

البته ابن حاجب می‌گوید: "و قد یکون بغیر لفظه، نحو قعدت جلوسا"

دلیل اول مرحوم شیخ انصاری این است که "صدقةً" مفعول مطلق است، اما مفعول مطلق تأکیدی نیست زیرا قید "لاتباع و لاتوهب" برای آن ذکر شده، مفعول مطلق عددی هم نیست زیرا حضرت نفرموده‌اند تصدّق صدقتین، لذا مفعول مطلق نوعی خواهد بود. پس "صدقةً" صفت برای بیان نوع است یعنی نوع صدقه حضرت، صدقه‌ای بوده که قابل فروش نیست یعنی وقف.   **

دلیل دوم: شرط، بین ارکان عقد واقع نمی‌شود

قبل از بیان این دلیل هم یک مقدمه فقهی کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه شرط در صیغه عقد

در استعمالات محاورهای و کاربردهای روایی شرط در صیغه عقد، متعارف و غالب این است که شرط بعد از ذکر ارکان عقد بیان می‌شود نه لابلای ارکان عقد.

به عنوان مثلا گفته می‌شود بعتُک الکتاب بمأة ألف بشرط کذا، در این مثال ابتدا نوع عقد که بیع است مشخص شده، مشتری و بایع معلوم است، ثمن و مثمن هم معلوم است بعد از بیان همه اینها گفته می‌شود بشرط کذا. پس گفته نمی‌شود بعتک بشرط کذا الکتاب بمأة ألف.

دلیل دوم این است که اگر جمله حضرت را شرط بدانیم لازم می‌آید وسط بیان ارکان عقد حضرت شرط را مطرح کرده باشند زیرا این جمله حضرت در موضعی بیان شده که هنوز یک رکن وقف که موقوف علیهم باشد بیان نشده است مخصوصا که اصلا این شرط خطاب به مووقوف علیهم و علیه آنان مطرح شده است لذا اگر این جمله شرط بود، جا داشت حضرت ابتدا ارکان عقد از جمله موقوف علیهم را تعیین بفرمایند سپس این شرط را مطرح کنند. نتیجه اینکه جمله مذکور شرط نیست.

دلیل سوم: اگر شرط باشد، خلاف شرع خواهد بود

قبل بیان این دلیل هم دو مقدمه فقهی کوتاه و یک مقدمه ادبی لغوی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: شرط فاسد و إفساد عقد

مشهور معتقدند شرطِ فاسد و باطل، مفسد و مبطل عقد است.

مرحوم شیخ انصاری در ج6، ص89 (اوائل فقه 7) می‌فرمایند: "فی حکم الشرط الفاسد و الکلام فیه یقع فی أُمور: لا تأمّل فی عدم وجوب الوفاء به ... و لا تأمّل أیضاً فی أنّ الشرط الفاسد لأجل الجهالة یفسد العقد؛ لرجوع الجهالة فیه إلى جهالة أحد العوضین، فیکون البیع غرراً. و کذا لو کان الاشتراط موجباً لمحذورٍ آخر فی أصل البیع، کاشتراط بیع المبیع من البائع ثانیاً؛ لأنّه موجب للدور، أو لعدم القصد إلى البیع الأوّل، أو للتعبّد من أجل الإجماع أو النصّ.

البته مرحوم شیخ انصاری بحث‌های جزئی و نکات دیگری هم دارند که باید مراجعه شود.

مقدمه دوم: جواز بیع وقف در بعض صور

در لمعه خوانده‌ایم و در مرحله سوم از بحث مرحوم شیخ انصاری در بیع وقف (ج4، ص61 به بعد) هم خواهد آمد که در بعض صورتها بیع وقف جایز و بلکه در بعض موارد لازم است. از جمله در جایی که عدم بیع منجر به نزاع و قتل بین موقوف علیهم شود لذا برای دفع فساد یا رفع فساد یا اضطرار به بیع شرعا بیع وقف مجاز خواهد بود.

مقدمه ادبی لغوی: تفاوت معنای دفع و رفع

در لغت عرب چندین کلمه داریم که اشتراک در معنای ممانعت دارند لکن تفاوت‌های جزئی معنایی در آنها وجود دارد. به بعض این کلمات از فروق اللغویة ابوالهلال عسکری، ص130 و 332 اشاره می‌کنیم:

(الفرق) بین المنع و الصد:

أن الصد هو المنع عن قصد الشی‏ء خاصة، و لهذا قال تعالى (وَ هُمْ یَصُدُّونَ عَنِ الْمَسْجِدِ الْحَرامِ) أی یمنعون الناس عن قصده، و المنع یکون فی ذلک و غیره ألا ترى أنه یقال منع الحائط عن المیل لان الحائط لا قصد له، و یقولون صدنی عن لقائک یرید عن قصد لقائک و هذا بین.

 (الفرق) بین الرد و الرجع‏

أنه یجوز أن ترجعه من غیر کراهة له قال الله تعالى (فَإِنْ رَجَعَکَ اللَّهُ إِلى‏ طائِفَةٍ مِنْهُمْ) و لا یجوز أن ترده الا اذا کرهت حاله، و لهذا یسمى البهرج ردا و لم یسم رجعا، هذا أصله ثم ربما استعملت احدى الکلمتین موضع الاخرى لقرب معناهما.

 (الفرق) بین الرد و الرفع‏

أن الرد لا یکون الا الى خلف، و الرفع یکون الى قدام و الى خلف جمیعا.

 (الفرق) بین النبذ و الطرح‏

أن النبذ اسم لالقاء الشی‏ء استهانة به و اظهارا للاستغناء عنه و لهذا قال تعالى (فَنَبَذُوهُ وَراءَ ظُهُورِهِمْ) و قال الشاعر:

نظرت الى عنوانه فنبذته * کنبذک نعلا أخلقت من نعالکا

و الطرح اسم لجنس الفعل فهو یکون لذلک و لغیره.

 (الفرق) بین التنحیة و الإزالة

أن الازالة تکون الى الجهات الست، و التنحیة الازالة الى جانب الیمین أو الشمال أو خلف أو قدام و لا یقال لما صعد به أو سفل به نحى و انما التنحیة فی الأصل تحصیل الشی‏ء فی جانب و نحو الشی‏ء جانبه.

البته کلمات دیگری هم هست مانند درء.

پس اجمالا رفع یعنی از بین بردن آنچه محقق شده و دفع یعنی ایجاد مانع برای عدم تحقق یک فعل یا یک شیئ.

دلیل سوم این است که اگر جمله "صدقةً لاتباع" شرط باشد، لازم می‌آید حضرت یک شرط خلاف شرع در وقف‌نامه‌شان مطرح کرده باشند زیرا طبق روایات قطعا در بعض موارد بیع وقف جایز است لذا اینکه حضرت بفرمایند این خانه‌ام را وقف می‌کنم و شرط می‌کنم که موقوف علیهم به هیچ وجه حق فروش ندارند این بر خلاف شرع است لذا کلام حضرت شرط نیست بلکه وصف نوع است.

مرحوم شیخ انصاری این دلیل سوم را قبول ندارند و با سه اشکال آن را نقد می‌کنند و نتیجه می‌گیرند جمله مذکور صفت نوع است به همان دو دلیل اول و دوم.

ادامه بحث ان شاء الله جلسه بعد خواهد آمد.

 

 

 

 

تحقیق:

* در متن روایت نقل شده توسط مرحوم شیخ انصاری که محققین مجمع الفکر در پاروقی می‌گویند تمام نسخ مکاسب چنین است که:

"فلمّا عمّرتُها خُبِّرتُ" وقتی این زمین را آباد کردم خبردار شدم وقفی است. اما در مجامیع روایتی این تعبیر به گونه دیگری وارد شده و چنین است که: "اشْتَرَیْتُ أَرْضاً إِلَى جَنْبِ ضَیْعَتِی فَلَمَّا وَفَّرْتُ الْمَالَ خُبِّرْتُ أَنَّ الْأَرْضَ وَقْفٌ"

در این رابطه مرحوم امام در پاورقی کتاب البیع، ج3، ص153 در رابطه با لزوم مراجعه به منابع اصلی در نقل روایات می‌فرمایند:

"لکن لم أجد فی شی‌ء من الکتب بدل قوله: «و لمّا وفّرت المال» «و لمّا عمّرتها» کما هو الموجود فی تجارة الشیخ الأعظم (قدّس سرّه). و المظنون: أنّه اشتباه، منشؤه الاتّکال على الحافظة حال التحریر، فإنّ الاشتباه من النسّاخ فی مثل ذلک بعید.

و العجب: أنّ بعض المحشّین (قدّس سرّه) اتّکل على نقل الشیخ الأعظم (قدّس سرّه) و لم یراجع کتب الحدیث، فاستشکل فی الانصراف: بأنّ مورد الروایة هو تعمیر الخراب، و أجاب عنه.

فعلى العلماء الأعلام و المحصّلین عدم الاتّکال على الحافظة فی نقل الأحادیث، و لا على کتب الاستدلال، و لا سیّما مثل کتاب الجواهر و ما بعده.

و مع الأسف الشدید، فاتتنا قراءة کتب الأحادیث على المشایخ و قراءتهم علینا بعد توسعة الفقه و أُصوله بهذه التوسعة، و لذلک وقعنا فی اشتباهات کثیرة، منشؤها اختلاف النسخ، و اختلاف قراءة کلمة واحدة تختلف معها الأحکام، کما هو ظاهر للمراجع.

** در رابطه با این بحث نظر مرحوم مظفر در حاشیه‌شان بر مکاسب با عنوان حاشیة المظفر علی المکاسب، ج1، ص182 را ببینید.

جلسه 67 (دوشنبه، 1400.11.11)                                        بسمه تعالی

إلا أن یقال: إنّ هذا ...، ص35، س3

نقد دلیل سوم توسط مرحوم شیخ:

مرحوم شیخ انصاری دلالت دو دلیل اول و دوم را بر اثبات صفت نوع بودنِ "صدقةً لاتباع" را ثابت می‌دانند لکن دلیل سوم را قابل استناد نمی‌دانند و سه اشکال به آن وارد می‌دانند. دلیل سوم این بود که اگر جمله مذکور را شرط بدانیم، شرط خلاف شرع و فاسد و مفسد عقد خواهد بود زیرا طبق روایات، بیع وقف در بعض موارد جایز است و اینکه حضرت شرط بفرمایند که نباید این موقوفه فروخته شود بر خلاف شرع خواهد بود لذا جمله مذکور وصف نوع است.

اشکال اول: روایاتی که دال بر صحّت بیع وقف هستند مربوط به حالت ضرورت‌اند، جمله حضرت اطلاق ندارد که شامل مورد ضرورت هم بشود. به عبارت دیگر حضرت می‌فرمایند این خانه را وقف نمودم و شرط می‌کنم آن را بدون عذر نفروشند (تا زمانی که ضرورت اقتضاء نکرده نفروشند). چنانکه روایت أبی علی بن راشد که با صراحت می‌گفت: "لایجوز بیع شراء الوقف" این جمله هم خلاف شرع نیست بلکه مربوط به حالت عادی و غیر اضطراری است.

اشکال دوم: اگر قید "لاتباع" را خلاف شرع بدانیم تفاوتی ندارد چه "صدقةً" وصف باشد و چه شرط باشد در هر دو صورت قید مذکور خلاف شرع است. به عبارت دیگر خلاف شرع بودن مختص به شرط نیست بلکه وصف هم می‌تواند خلاف شرع باشد

اشکال سوم: طبق توضیحی ثابت می‌کنیم که اگر جمله "صدقةً لاتباع" شرط باشد هیچ اشکالی پیش نمی‌آید اما اگر وصف نوع باشد خلاف شرع خواهد بود. بیان مطلب این است که:

ـ اگر جمله مذکور شرط شخصی باشد می‌گوییم حضرت از علم لدنّی‌شان استفاده کرده‌اند و می‌داستند تا زمانی که نسل موقوف علیهم باقی است هیچ ضرورتی به فروش این خانه پیدا نخواهد شد، بر این اساس نسبت به موقوفه شخصی خودشان یک شرط مطرح کرده‌اند که هیچ مخالفتی هم با شرع ندارد.

ـ اما اگر جمله مذکور وصف نوع باشد این اشکال وارد است که چرا حضرت برای تمام وقف‌ها و در تمام حالات، قیدِ "لاتباع" را آورده‌اند در حالی که مسلّماً در موارد ضرورت بیع وقف جایز است. در این حالت نمی‌توانیم بگوییم امام عالم بوده‌اند که برای تمام موقوفات ضرورتی به فروششان پیدا نمی‌شود زیرا چنین چیزی بالوجدان صحیح نیست و موارد مشروع زیادی نسبت به بیع وقف محقق شده است.

نکته: اشکالی به مرحوم تستری

مرحوم تستری هم مانند مرحوم شیخ انصاری جمله "صدقةً لاتباع" را وصف نوع می‌دانند لکن از عبارتشان به دست می‌آید که دلیل سوم را پذیرفته‌اند یعنی مرحوم تستری معتقدند چون قید "لاتباع" در وقف‌نامه حضرت، اطلاق دارد پس نمی‌تواند شرط شخصی باشد بلکه باید وصف نوع باشد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از سه اشکال وارد بر دلیل سه روشن می‌شود تمسک مرحوم تستری به دلیل سه صحیح نیست. البته انصاف این است که اصلِ وصفِ نوع بودنِ جمله مذکور ثابت و روشن است اما نه به دلیل سوم بلکه به دلیل اول و دوم.

و مما ذکرنا ظهر ...، ص35، س15

مطلب دوم: حقوق مانعه از بیع وقف

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات حکم کلّی بطلان بیع وقف در مطلب اول می‌فرمایند آنچه مانع از بین وقف است سه حق می‌باشد:

یکم: حق الواقف.

واقف ملک خودش را به این جهت وقف می‌کند که بعد فوت او که دستش از دنیا و تحصیل ثواب کوتاه است، با استفاده موقوف‌علیهم از ملک او همچنان ثواب به نامه اعمالش سرازیر شود پس اگر موقوف‌علیهم این ملک را بفروشند و پول آن را مصرف کنند این حق واقف تضییع خواهد شد و غرض واقف نقض می‌شود.

دوم: حق البطون المتأخره عن بطن البایع

اگر نسل و بطن حاضر از موقوف‌علیهم (چه در وقف خاص چه در وقف عام) مال موقوفه را بفروشند و پول آن را مصرف کنند، نسل‌های بعدی از منفعت این موقوفه محروم خواهند شد لذا حق آنان مانع از جواز بیع وقف است.

سوم: حق الله

از روایات (لا اقل طبق مبنای کسانی که قصد قربت را در وقف شرط می‌دانند) به دست می‌آید که عمل وقف برای تقویت دین خدا و کسب رضای خدا انجام می‌شود و عهده‌دار عوض و پاداش این عمل نیز خداوند است، پس بیع وقف با حق الله منافات دارد زیرا یک عامل (هر چند کوچک) در تقویت دین، از بین می‌رود علاوه بر اینکه خداوند متعهد شده به پاداش دادن بر وقف لذا اگر مال موقوفه فروخته شود موضوعِ پاداش از بین می‌رود.   *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته ممکن است در مواردی مانعیّت بعضی از این حقوق ثلاثه یا تمامشان از بین برود مثل اینکه واقف زنده باشد و از حق خود گذشت کند. البته تفصیل و جزئیات مطلب در مرحله سوم که تحقیق و بررسی تفصیلی جزئیات بحث بیع وقف است خواهد آمد.

مطلب سوم: بطلان وقف بعد از بیع است یا بعد خراب (جواز بیع)

سومین و آخرین مطلب در مرحله اول پاسخ به یک سؤال است.

سؤال: در مواردی که بیع وقف جایز است مثل مخروبه و بلااستفاده شدن وقف، بطلان وقف از چه زمان محقق می‌شود از لحظه‌ای که ملک مخروبه و جایز البیع شد یا لحظه‌ای که بیع انجام شود؟ مثال: ملکی در سال 1300 شمسی وقف شده و در سال 1380 مخروبه و جائز البیع شده و در سال 1400 فروخته شده، سؤال این است که از کدام تاریخ وقف باطل شده از 1380 یا از 1400؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو قول است:

قول اول: (مشهور و شیخ) بعد از تحقق بیع است نه از زمان جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی ملک وقفی مخروبه و بیعش مجاز شد، همچنان موقوفه است و هیچ اشکالی ندارد که هم موقوفه باشد هم بیعش جایز باشد بله زمانی که بیع انجام شد، وقف بودن ملک هم باطل می‌شود و طبق شرائط شرعی نسبت به هر موردی باید ببینیم که آیا با پول آن باید بدل تهیه کنند که وقف در شکل دیگری استمرار داشته باشد یا موقوف‌علیهم می‌توانند پول آن را به مصرف برسانند و خرج کنند.

دلیل: مقتضی موجود و مانع مفقود

دلیل مرحوم شیخ انصاری بر مدعایشان این است که با اجرای صیغه شرعی و إنشاء وقف، ملک موقوفه می‌شود و علی الدوام موقوفه است و بیعش باطل است اما گاهی ضرورت اقتضاء می‌کند بیعش جائز باشد پس تا زمانی که فروخته نشده، إنشاء وقف اقتضاء بقاء دارد و همچنان این ملک موقوفه است. بله وقتی فروخته شد از وقف خارج شده و وقف آن باطل می‌شود.

نمونه فقهی این مسأله عقود جائزه مانند هبه هستند که وقتی واهب (هدیه دهنده) هدیه را به متّهَب (هدیه گیرنده) غیر ذی رحم و غیر معوضه واگذار می‌کند متّهَب مالک می‌شود و این مالکیت هم اقتضاء استمرار دارد اما واهب می‌تواند این هدیه را پس بگیرد و مانع استمرار مالکیّت متّهب شود. پس تا زمانی که واهب هدیه را پس نگرفته عنوان هدیه ثابت است و از لحظه پس گرفتن هبه باطل می‌شود.

فتأمل اشاره دارد به اینکه قیاس وقف به هبه و عقود جائز مع الفارق است زیرا وقف یک عقد لازم است در حالی که هبه یک عقد جائز است و از همان ابتدا إبطال آن به هر دلیلی مجاز بوده است.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص159 در نقد سه حق مذکور می‌فرمایند:

"أقول: و لیت شعری أنه من أین ظهر مما ذکره ان المانع هی الأمور الثلاثة، بل لا وجه لها بحسب نفسها أیضا أما حق الواقف فبمجرّد وقفه تخرج العین الموقوفة عن ملکه و کون العین صدقة جاریة ینتفع بها لا یقتضی أن تکون العین متعلقة لحق الواقف و أما حق البطون المتأخرة فمع عدم وجودهم کیف یتعلق حق لهم بالعین فان المعدوم قبل وجوده کما لا یکون مالکا کذلک لا، یکون ذا حق مع أنه لو کان مانعا انما یمنع إذا بیع و صرف الثمن على الموجودین و اما لو اشترى به مثله فلا یلزم منه هذا المحذور و اما قوله (ع) الوقف على حسب ما یوقفها أهلها، فلا یدل على ذلک فان معناه أن ما أنشأه الواقف من حسب المال فقد أمضاه الشارع، و اما حق اللّه فان کان المراد به ان المنع عن بیعه انما هو للتعبد الشرعی الواصل بواسطة سفرائه من الروایات المتقدمة فلا کلام لنا فیه، و ان کان المراد من ذلک شی‌ء آخر و إثبات حق له تعالى کالأنفال و نحوها فلا دلیل دل على ذلک کما لا یخفى."

جلسه 68 (یکشنبه، 1400.11.17)                                       بسمه تعالی

(سه‌شنبه و چهارشنبه به مناسبت ارتحال آیة الله العظمی صافی گلپایگانی حوزه تعطیل بود و شنبه شهادت امام هادی علیه السلام بود.

در ابتدای جلسه چهار نکته محوری در ابعاد شخصیّتی مرحوم آیة الله العظمی صافی یعنی جامعیّت در بُعد علمی، حامی ناصح بودن در بُعد سیاسی، تواضع در بُعد اخلاقی و توجه به مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در بُعد معنوی اجمالا تبیین شد)

إلا أنّه ذکر بعضٌ ... ص36، س12

 کلام در مطلب سوم و پاسخ به این سؤال بود که اگر ملک وقفی مثلا به جهت مخروبه شدن جائز البیع بود، بطلان وقف از لحظه جواز بیع است یا از لحظه تحقق بیع؟ گفتیم در مسأله دو قول است، مرحوم شیخ انصاری معقتد بودند بطلان بیع از لحظه تحقق بیع است لذا جمع بین وقفی بودن یک ملک و جواز وقف آن اشکالی ندارد.

قول دوم: از لحظه جواز بیع است نه تحقق بیع

مرحوم صاحب جواهر به تبع مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء معقتدند بطلان وقف از لحظه مخروبه شدن و جواز بیع است به این دلیل که وقف ماهیّتاً با جواز بیع سازگار نیست به تعبیر ایشان وقف بودن با جواز بیع، متضاد و غیر قابل جمع هستند زیرا وقف بودن یعنی غیر قابل بیع بودن، پس به محض جواز شرعی بیع یک موقوفه، وقف آن باطل خواهد بود هر چند چندین سال بعد، آن را بفروشند.

نقد قول دوم:

مرحوم صاحب جواهر فرمودند بعد از دقت و إمعان نظر می‌گوییم: "إذا بطل الوقف إتّجه حینئذٍ جواز البیع" مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به مقصودشان از بطلان وقف دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود ایشان از بطلان، إنتفاء منع بیع باشد.

این احتمال علاوه بر اینکه خلاف ظاهر کلام ایشان است، مطلب بسیار روشن و ساده‌ای است که نیاز به بحث کردن ندارد چه رسد به إمعان نظر زیرا معنی چنین می‌شود که "إذا انتفی منع بیع الوقف، إتجة حینئذٍ جواز البیع" هر انسانی متوجه می‌شود که وقتی ممنوعیّت بیع از بین برود، جواز بیع می‌آید.

احتمال دوم: مقصود ایشان از بطلان، إنتفاء اصل وقف باشد.

این احتمال مطابق با ظاهر کلامشان است "إذا بطل الوقف" یعنی "إذا انتفی الوقف" زمانی که وقف کاملا منتفی شود بیع جایز است، پس ایشان ممنوعیت بیع را از مقوّمات و ارکان وقف به شمار آورده‌اند. اما این مقصود هم باطل است زیرا:

اولا: اگر به محض جواز بیع، وقف باطل شود معنایش این است که از ملک موقوف‌علیهم خارج شود، خب به ملک چه کسی وارد شود (ملک که بدون مالک نمی‌شود) و چه کسی مجاز به فروش آن است؟ اگر بگویید ملک واقف می‌شود می‌گوییم خلاف اجماع فقهاء است.

ثانیا: قبل از بیان اشکال دوم مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: وقف تحریری و تملیکی

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب، ج4، ص53 یعنی حدود 17 صفحه بعد از محل بحثمان می‌فرمایند:

إنّ الوقف على قسمین:

أحدهما: ما یکون ملکاً للموقوف علیهم، فیملکون منفعته، فلهم‌ استئجاره و أخذ أُجرته ممّن انتفع به بغیر حقّ. (وقف تملیکی)

و الثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد، بل یکون فکّ ملک نظیر التحریر، کما فی المساجد و المدارس و الربُط؛ بناءً على القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحدٌ بغیر حقٍّ فالظاهر أنّه لیس علیه اجرة المثل. (وقف تحریری یا فکّی)

اشکال دوم این است که بین وقف و جواز بیع تضاد نیست بلکه قابل جمع‌اند زیرا عدم جواز بیع جزء ارکان و ماهیت وقف نیست و وقف فقط تحبیس العین و اطلاق المنفعة است و این تحبیس العین نسبت به مساجد و امثال آن مثل کاروان‌سراها و بیمارستان‌ها وقف تحریری و نسبت به غیر آن مثل وقف خانه برای نسل خودش، وقف تملیکی است.  *

و نسبت به وقف تملیکی تعبیر صدقه بکار برده شده و حتی إیجاب عقد وقف را می‌توان با "تصدّقتُ" إنشاء کرد، پس تنها نکته این است که در وقف تملیکی، مالک (موقوف علیهم) بطون و نسلهایی هستند که پی در پی می‌آیند و در صورت جواز بیع وقف، بایع:

ـ اگر صرفا مجاز به فروش موقوفه مخروبه و تبدیل آن به عین دیگر است، در این صورت بایع ولیّ تمام ملّاک و بطون متلاحقه است و این ولایت را شارع به او داده است پس منافاتی بین موقوفه بودن و بیع وجود ندارد.

ـ اگر مجاز به فروش موقوفه و به مصرف رساندن ثمن آن توسط بطن و نسل موجود باشد باز هم این مجوز از جانب شارع صادر شده است و هیچ منافاتی با موقوفه بودن ندارد لذا اگر در همین جایی که به جهت ضرورت، حکم به جواز بیع داده شده موقوف علیهم، وقف را نفروشند، وقف باطل نمی‌شود و همچنان پابرجا است.

نتیجه نقد قول دوم این شد که منافاتی بین وقف و جواز بیع وجود ندارد زیرا ممنوعیّت بیع، جزء ماهیّت و رکن وقف نیست.

و لذا لو فرض اندفاع ...، ص37، س15

مرحوم شیخ انصاری دو مؤیّد و شاهد برای قول خودشان و نقد قول صاحب جواهر بیان می‌کنند:

مؤید اول:

اگر زمین وقفی که به جهت مخروبه شدن جواز بیع پیدا کرده لکن قبل تحقق بیع، آب و آبادانی به این زمین بازگردد فقهاء فتوا می‌دهند وقف به حال خودش باقی است در حالی که طبق مبنای مرحوم صاحب جواهر باید گفته شود وقف باطل شده است. پس روشن شد که با جواز بیع، وقف باطل نمی‌شود.

مؤید دوم:

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند اگر در موردی بیع وقف جایز باشد، رهن گذاشتن این موقوفه مخروبه مجاز نیست زیرا یکی از احکام رهن این است که اگر راهن (گرو گذارنده) دین‌اش را به مرتهِن أداء نکرد مرتهن می‌تواند مال مرهونه را بفروشد و حق خود را بردارد، در حالی که اگر زمین موقوفه مخروبه را رهن بگذارند این حکمِ رهن محقق نیست یعنی اگر موقوف علیهم وضع مالی شان سخت شد و نتوانستند دِین مرتهن را بپردازند، مرتهن حق ندارد این موقوفه را بفروشد زیرا احتمال دارد موقوف علیهم وضع مالی‌شان خوب شود و دستشان برای أداء دین باز شود و زمین بر موقوفه بودن باقی بماند.

این مطلب نشان می‌دهد مرحوم محقق ثانی معتقدند وقتی ملک موقوفه خراب و جائز البیع شد، وقف آن باطل نمی‌شود و الا اگر وقف باطل می‌شد باید فتوا به جواز رهن می‌دادند.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* البته بعض محشین مکاسب در همین محل بحث با این تقسیم مخالف‌اند:

مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص94 می‌فرمایند: استئجاره و أخذ أُجرته ممّن انتفع به بغیر حقّ.و الثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد،بل یکون فکّ ملک نظیر التحریر، کما فی المساجد و المدارس و الربُط؛ بناءً على القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، فإنّ الموقوف علیهم إنّما یملکون الانتفاع دون المنفعة، فلو سکنه أحدٌ بغیر حقٍّ فالظاهر أنّه لیس علیه اجرة المثل.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص348 می‌فرمایند: أقول یعنی من شبه المساجد الرّباطات و کیف کان لم یظهر لی وجه لمنافاة کون الوقف فی غیرهما قسما من التّملیک لأخذ المنع عن البیع فی مفهوم الوقف‌.

جلسه 69 (دوشنبه، 1400.11.18)                                        بسمه تعالی

الأقوال فی الخروج ...، ص38

جلسه 66 گفتیم مرحوم شیخ انصاری مباحث بیع وقف را در سه مرحله بررسی می‌فرمایند: 1. طرح بحث، حکم کلی و أدله. 2. نقل اقوال و عبارات جمعی از فقها. 3. بررسی تفصیلی و تحقیق مرحوم شیخ انصاری در مسأله. مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: بیان اقوال و نقل عبارات جمعی از فقها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه در مرحله اول بیان شد حکم کلی نسبت به بیع وقف ممنوعیّت و عدم جواز است. اما نگاه و فتاوای فقها نسبت به خروج از این ممنوعیت عام و بیان استثناء برای جواز بیع وقف متفاوت است که اقوال و عبارات را در سه قول دسته بندی می‌کنند البته ذیل بعض اقوال جزئیاتی هم مطرح می‌شود که سبب تولید اقوال بیشتری می‌شود لکن چون مرحوم شیخ انصاری اقوال را در سه قول دسته بندی کرده‌اند بر همین اساس بحث را تبیین می‌کنیم:

قول اول: بیع وقف ممنوع است مطلقا

قبل از بیان قول اول یک مقدمه کوتاه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: وقف منقطع و مؤبّد

وقف از جهت بقاء موقوف علیهم بر دو قسم است: مؤبَّد و منقطع. با این دو قسم در کتاب الوقف شرح لمعه آشنا شده‌ایم. مرحوم شیخ انصاری در صفحه 53 به بررسی وقف مؤبد خواهند پرداخت اما تعریفی ارائه نمی‌دهند اما در صفحه 101 می‌فرمایند: "الوقف المنقطع و هو ما إذا وقف علی من ینقرض بناءً علی صحته کما هو المعروف.

وقف مؤبّد وقفی است که موقوف علیهم عادتا قابل انقراض نیستند مانند وقف بر مسلمانان. یا اینکه ملکش را وقف کند بر قوم و طائفه خاصی مانند نسل خودش و شرط کند در صورت انقراض این نسل، در منافع مسلمانان مصرف شود إلی یوم القیامة (إلی أن یرث الله الأرض)

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم ابن ادریس حلی در السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی معتقدند هیچ راهی برای بیع وقف یا تغییر جهت مصرف منافع آن از چیزی که واقف بیان کرده وجود ندارد مطلقا یعنی چه وقف منقطع باشد چه مؤبّد و چه وقف آباد باشد چه مخروبه و در صورت خراب شدن هم چه کسی باشد که آن را آباد کند یا کسی نباشد.

همچنین مرحوم شهید اول در کتاب الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة در خصوص وقف مؤبّد ادعای اجماع فرموده‌اند بر بطلان بیع آن مطلقا یعنی چه مخروبه باشد چه نباشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این ادعای اجماع اشکال داریم زیرا عبارات مختلفی خواهیم آورد که فقهاء متعددی قائل به جواز بیع در وقف مؤبّد هستند.

همچنین از مرحوم ابن جنید اسکافی (فقیه و متکلّم امامی قرن چهارم و استاد مرحوم شیخ مفید) حکایت شده (از ایشان هیچ کتابی به ما نرسیده است و تنها گزارش فتاوای ایشان توسط مرحوم علامه حلی و بعضی دیگر از فقها به ما رسیده است) معتقد بوده‌اند اجزاء منقول از وقف در صورت اندراس قابل بیع هستند اما اصل وقف به هیچ وجه قابل بیع نیست.

چهارمین فقیهی که ذیل قول اول به کلامشان اشاره می‌شود مرحوم فخر المحققین هستند که معتقدند در أجزاء منقول مانند حصیر مسجد اگر مندرس و کهنه و غیر قابل انتفاع شده‌اند بیع‌شان مجاز است و پول آن در صورت امکان باید در خرید بدل هزینه شود مثل اینکه اگر دو فرش دست‌باف وقف مسجد بوده و مندرس و غیر قابل استفاده شده آنها را بفروشند و با پولش یک فرش ماشینی برای مسجد بخرند و اگر پولش به مماثل آن که فرش باشد نمی‌رسد، موکت تهیه کنند.

از کلام مرحوم اسکافی و مرحوم فخر المحققین به دست می‌آید که نوعی تفصیل در مسأله قائلند بین منقولات و غیر منقولات که می‌توان آن را قول دوم به شمار آورد اما در شمارش اقوال تابع مرحوم شیخ انصاری هستیم.

 قول دوم: در وقف منقطع فی الجمله مجاز و در وقف مؤبد مطلقا ممنوع

قبل از بیان قول دوم یک مقدمه کوتاه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: حکم وقف منقطع در انقراض موقوف علیهم

در همین محل بحث یعنی صفحه 42 و 43 اشاره می‌شود و در مباحث آینده از جمله ابتدای صفحه 101 خواهد آمد که نسبت به حکم وقف منقطع در صورتی که نسل موقوف علیهم رو به زوال است و آخرین فرد از نسل مذکور باقی مانده که فرزندی ندارد و با موت او نسل مذکور منقطع می‌شود، حال آیا بر این فرد و به عبارت دیگر آخرین بطن از موقوف علیهم، بیع وقف جایز است؟

به سه قول اشاره می‌کنیم:

قول اول: این ملک وقفی ملک موقوف علیهم است و بر آخرین بطن بیع آن مجاز است.

قول دوم: باید در راه خیر (وجوه البرّ) مصرف شود. (مرحوم سید أبوالمکارم ابن زهره)

قول سوم: به ملک واقف و در صورت موت او به ملک ورثه واقف داخل می‌شود.

از مرحوم قاضی ابن برّاج (فقیه و قاضی شیعی، شاگرد مرحوم سید مرتضی و مرحوم شیخ طوسی، متولد مصر و متوفای 481ه‍ ق، نماینده مرحوم شیخ طوسی در شام و قاضی طرابلس و مدفون در طرابلس) حکایت شده که در وقف مؤبِد به هیچ وجه بیع وقف جایز نیست اما در وقف منقطع اگر خوف زوال ملک موقوفه وجود داشته باشد یا خوف فساد بین موقوف علیهم وجود داشته باشد (مثل اینکه از شدت فقر ممکن است دست از اسلام بردارند یا به جان یکدیگر بیافتند) بطن و نسل موجود می‌توانند ملک وقف را بفروشند و ثمن را به نسبت استحقاقشان تقسیم کنند و در مصالحشان مصرف نمایند.

از مقدمه مذکور، در جلسه بعد ضمن ادامه عبارت قول دوم استفاده می‌کنیم.

جلسه 70 (سه‌شنبه، 1400.11.19)                                       بسمه تعالی

و حکی عن المختلف و جماعة ...، ص41، س9

کلام در این بود که مرحوم شیخ انصاری فرمودند جمعی از فقها معتقد به قول دوم‌اند که بیع وقف منقطع را فی الجمله صحیح می‌دانند و بیع وقف مؤبد را مجاز نمی‌دانند. عباراتی نسبت به مرحوم أبو الصلاح حلبی  *  و مرحوم شیخ صدوق  **  نقل می‌کنند.

نکته:

مرحوم شیخ انصاری در پایان قول دوم به یک نکته اشاره می‌کنند که مربوط به مقدمه‌ای است که جلسه قبل اشاره کردم. در مقدمه اشاره شد بعضی معتقدند در صورت انقراض نسل موقوف علیهم در وقف منقطع، وقف به مالکیّت واقف یا ورثه واقف باز می‌گردد. می‌فرمایند طبق قول سوم در مقدمه جلسه قبل، دو نکته در ما نحن فیه قابل جمع نیست:

1. جواز بیع وقف برای نسل آخر از موقوف علیهم. 2. رجوع مالکیّت وقف به ملک واقف یا ورثه او.

این دو نکته روشن است که قابل جمع نیستند زیرا اگر بیع برای نسل آخر موقوف علیهم مجاز باشد معنایش این است که واقف مالک نمی‌شود، پس فقهائی که فتوا می‌دهند نسل آخر از موقوف علیهم در وقف منقطع مجاز به فروش هستند یا باید قائل به قول اول در مقدمه باشند (مالکیت نسل آخر) یا قائل به قول دوم باشند (بیع وقف و صرف در وجوه خیر) و الا اگر قائل به قول سوم باشند نمی‌توانند فتوا به جواز بیع دهند.

اما هر دو نکته‌ای که گفتیم قابل جمع نیستند را مرحوم ابن برّاج فتوا داده‌اند که می‌توان فتوای ایشان به جمع بین جواز بیع و مالکیّت واقف در ما نحن فیه را اینگونه توجیه نمود که مقصودشان جواز بیع و مالکیّت نسل آخر در زمان حیاتشان است اما اگر از دنیا رفتند و منقرض شدند، وقف به ملک واقف یا ورثه او برمی‌گردد. پس تا زمانی که نسل آخر زنده‌اند حقی برای واقف نیست زیرا اگر واقف در زمان حیات نسل آخر مالک وقف شود، نسل آخر مجاز به فروش وقف نیستند چنانکه در وقف مؤبد بطن حاضر نمی‌توانند ملک وقف را بفروشند زیرا حق بطون متأخره به آن تعلق گرفته است.

البته این توجیه در مورد کلامی که به مرحوم حلبی نسبت داده شده صحیح و کارساز نیست زیرا از طرفی به مرحوم حلبی نسبت داده شده که بیع نسل آخر در وقف منقطع را مجاز می‌دانند و از طرف دیگر می‌بینیم ایشان معتقدند در وقف منقطع (که در عبارتشان در الکافی فی الفقه از آن با عنوان الوقف المشترط نام می‌برند) مالکیّت وقف در ملک مالک باقی می‌ماند مطلقا (از ابتدای وقف تا انقراض موقوف علیهم) پس نمی‌توان توجیه نمود که مالکیّت واقف بر وقف متوقف بر موت نسل آخر است زیرا مرحوم أبوالصلاح حلبی در وقف منقطع کلّاً معتقدند در ملک واقف باقی است پس طبق این مبنا، جواز بیعی برای موقوف علیهم  تصویر نمی‌شود. (و باید آن نسبت را ناصحیح تلقّی کنیم.)

الثالث: الخروج عن عموم ...، ص43، س3

قول سوم: جواز بیع در وقف مؤبد عند الضرورة

سومین قول در بیان اقوال این است که می‌فرمایند جمعی کثیری از فقهاء معتقدند در موارد متعددی ممکن است ضرورت اقتضاء کند بیع وقف مؤبد مجاز باشد البته نسبت به بیع وقف منقطع تصریح ندارند لکن :

ـ بعض فقها عبارتشان ظهور در تعمیم دارد یعنی حکم جواز بیع را عام می‌دانند و علاوه بر وقف مؤبد در وقف منقطع هم جاری می‌دانند.

مثل مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره که فتوا می‌دهند با انقراض نسل آخر از موقوف علیهم در وقف منقطع، باید وقف در وجوه برّ استفاده شود که دلالت می‌کند بر جواز بیع وقف منقطع چنانکه در وقف مؤبد معتقدند. (قول دوم از اقوال در مقدمه جلسه قبل)   ***

 ـ بعض فقها عبارتشان ظهور در تخصیص دارد یعنی جواز بیع را مختص وقف مؤبد می‌دانند البته این ظهور به نحو قابل برداشت است:

مثل مرحوم شیخ طوسی و مرحوم سلّار معقتدند در وقف منقطع بعد از انقراض نسل موقوف علیهم، وقف به ملک واقف یا ورثه او باز می‌گردد که دلالت بر عدم جواز بیع، توسط نسل آخر موقوف علیهم دارد. (قول سوم از اقوال در مقدمه جلسه قبل)

سپس مرحوم شیخ انصاری وارد نقل 16 عبارت از کلمات فقها بر اساس ترتیب زمانی حیات فقهاء می‌شوند:

عبارت اول: مرحوم شیخ مفید (م413ه‍ ق)

مرحوم شیخ مفید استاد فقهاء بزرگی همچون مرحوم سید مرتضی، مرحوم سید رضی، مرحوم شیخ طوسی، مرحوم سلّار و معمار کلام شیعی می‌فرمایند در وقف رجوع جایز نیست الا در دو مورد:

یکم: موقوف علیهم اقدامی انجام دهند که شریعت از کمک نمودن به آنان منع کرده باشد مثل اینکه مشرک یا مرتد شوند که طبیعتا کمک به آنان با قصد قربت واقف در وقف و تقرّب إلی الله سازگار نیست لذا رجوع از وقف جائز است.

دوم: تغییر شرط واقف توسط موقوف علیهم أنفع به حال موقوف علیهم باشد.

سپس فرموده‌اند واقف می‌تواند حین الوقف شرط کند که اگر در زمان حیاتش به جهت فقر، نیاز به این ملک موقوفه پیدا کرد مجاز به فروش آن باشد.

در ادامه می‌فرمایند ارباب وقف مجاز به بیع یا هبه یا تغییر شرائط مطرح شده توسط واقف (مثل محل مصرف) نیستند الا در سه مورد:

مورد اول: وقف خراب شود و کسی که بتواند آن را آباد کند وجود نداشته باشد.

مورد دوم: وقف خراب شود و کسی پیدا شود برای تعمیر آن لکن تعمیرش فائده‌ای نداشته باشد (مثل اینکه یک یک روستای متروکه فقط همین زمین را آباد کنند)

مورد سوم: موقوف علیهم ضرورت به استفاده از ثمن حاصل از فروش ملک موقوفه پیدا کنند.

مرحوم شیهد اول در غایة المراد از این عبارت مرحوم شیخ مفید چنین برداشت کرده‌اند که به نظر مرحوم شیخ مفید بیع وقف در پنج مورد جائز است یعنی دو صورت جواز رجوع را به سه صورت جواز بیع ملحق نموده‌اند.

فتأمل که الحاق آن دو صورت به سه مورد صحیح نیست و بینشان تفاوت است زیرا از ظاهر عبارت مرحوم شیخ مفید به دست می‌آید دو مورد اول را مربوط به قبل از قبض موقوف علیهم می‌دانند که هنوز وقف تمام نشده است زیرا بعد از ذکر دو مورد به بحث از "أخرج الواقف الوقف عن یده" پرداختند که قرینه است بر اینکه قبل این عبارت و ذکر آن دو مورد مربوط به قبل إخارج واقف و قبض موقوف علیهم است.

مرحوم علامه حلی در تحریر هم بعد از نقل قسمت اول کلام مرحوم شیخ مفید فرموده‌اند این مدعا و فتوا را باید تأویل و توجیه نمود زیرا با قواعد مسلم در فقه امامیه ناسازگار است. (وجه ناسازگاری چه بسا این باشد که بر اساس توضیح وجه تأمل در چند خط قبل، قبل از قبضِ موقوف علیهم وقف شکل نگرفته و تمام نشده که مرحوم شیخ مفید دو مورد استثناء برای جواز رجوع ذکر می‌کنند.  ****

 

 

معرفی اجمالی مرحوم أبوالصلاح حلبی و مرحوم شیخ صدوق

* مرحوم أبو الصلاح حلبی (374 ­- 447 ه‍ ق) فقیه و متکلم امامی در قرن پنجم؛ ؛ شاگرد مرحوم شیخ طوسی، مرحوم سید مرتضی و مرحوم سلّار؛ استاد جمعی از علما از جمله مرحوم ابن برّاج، ایشان در حلب از شهرهای سوریه کنونی به دنیا آمد و در بغداد نزد مرحوم سید مرتضی شاگردی کرد و در بازگشت از سفر حج در رَمله فلسطین وفات نمود. کتاب معروف ایشان الکافی فی الفقه است.

** مرحوم علی بن حسین بن بابویه پدر مرحوم شیخ صدوق (متوفای 329 ه‍ ق و معاصر حسین بن روح) از بزرگان شیعه در قم، بعد از پنجاه سالگی و به دعای امام زمان علیه السلام خداوند به ایشان دو پسر عنایت فرمود که هر دو از عالمان شیعه هستند. مقبره مرحوم ابن بابویه قمی در ابتدای خیابان چهارمردان و متصل به مسجد زین العابدین علیه السلام است که از زیارت ایشان غافل نشوید. مرحوم محمد بن علی بن بابویه معروف به شیخ صدوق (متوفای 381 ه‍ ق) از عالمان بزرگ شیعه، محدّث، فقیه و متکلم شیعی قرن چهارم که معروف‌ترین آثارشان من لایحضره الفقیه، علل الشرایع، معانی الأخبار و کمال الدین و تمام النعمة است در ری وفات کردند و نزدیک مرقد مرحوم عبدالعظیم حسنی در بارگاهی مستقل مدفون هستند.

تحقیق:

*** عبارت ایشان در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، ص299 چنین است: "متى بطل رسم المصلحة التی الوقف علیها، أو انقرض أربابه، جعل ذلک فی وجوه البر."

****  عبارت مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص438: مقتضى قوله فیما بعد و إذا أخرج الواقف الوقف من یده إلى آخره أنّ مفروض الکلام فی الصّدر إنّما هو فیما قبل القبض و علیه لا وجه لحکمه بعدم جواز الرّجوع فی الوقوف لأنّ القبض لا أقلّ من کونه شرطا فی اللّزوم لو لم یکن جزء السّبب أو شرط الصّحّة و هذا هو الوجه فیما ذکره المصنف فیما بعد من شدّة مخالفته للقواعد الّتی لأجله لم یرتض العلّامة بظاهره للمفید ره و حکم بتأوّله و لعلّ نظره قدّس سرّه فی التّأویل إلى أن یقال إنّ مراده من الجواز فی قوله لا یجوز الرّجوع إلى آخره الجواز بالمعنى الأخصّ و هو ما تساوی طرفاه لا بالمعنى الأعمّ المقابل للحرمة و علیه یمکن حمل عدم الجواز بذاک المعنى على الکراهة نظرا إلى أنّ انتفاء المباح کما یکون فی ضمن الحرمة کذلک یمکن أن یکون فی ضمن الکراهة فتدبّر.

جلسه 71 (چهاشنبه، 1400.11.20)                                      بسمه تعالی

و قال فی الإنتصار ...، ص45، س6

کلام در نقل عبارات فقها در رابطه به موارد جواز بیع وقف بود. عبارت مرحوم شیخ مفید نقل شد.

عبارت دوم: مرحوم سید مرتضی (م436ه‍ ق)  *

در الإنتصار فیما انفرادات الإمامیة به موارد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند و دلیلشان را بر جواز، اجماع امامیه می‌دانند.

سپس در صفحه 470 به عنوان اشکال می‌فرمایند:

فإن قیل: فقد خالف أبو علی بن الجنید فیما ذکرتموه، و ذکر أنه لا یجوز للواقف أن یشرط لنفسه بیعه له على وجه من الوجوه، و کذلک فیمن هو وقف علیه أنه لا یجوز أن یبیعه.

قلنا: لا اعتبار بابن الجنید و قد تقدمه إجماع الطائفة و تأخر أیضا عنه.

با دقت در جواب مرحوم سید مرتضی، برداشت و تعبیر مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب "مسبوقا و ملحوقاً بالإجماع" روشن می‌شود.

عبارت سوم: مرحوم شیخ طوسی (460ه ق)  **

ایشان در کتاب مبسوط به دو مورد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند:

1. خوف خراب و مخروبه و بلا استفاده شدن موقوفه.

2. حاجت شدید موقوف علیهم به ثمن ملک موقوفه و عدم امکان اداره و نگهداری وقف.

 

 

نکته تربیتی (ادامه أصالة الصحة فی فعل النفس)

چند جلسه در رابطه با أصالة الصحة فی فعل النفس از نگاه تربیتی نکاتی بیان شد. در این جلسه به یکی از کلیدی ترین نکات در قضاوت نسبت به فعل نفس از نگاه تربیتی اشاره شد با محوریت مسأله اخلاص که فرمود: "و بالإخلاص یکون الخلاص"

اگر در مسائل روشن زندگی از قبیل هدیه دادن‌ها، سوغات بردن‌ها، عیادت کردن‌ها، دید و بازدید رفتن‌ها، دعوت کردن به مجالس و امثال این امور روز مره زندگی انسان برای خدا و کسب رضای او و خدمت به خلق او کار را انجام داد می‌تواند در امور پیچیده‌تر مثل عبادات بهتر نفس خود را کنترل کند و از ریا و نیت غیر خدائی پرهیز کند اما خیلی از افراد در همین امور هم به روشنی غیر خدا را دخالت می‌دهند و مثلا می‌گویند چون ما را به مجلسش دعوت نکرد ما هم دعوتش نمی‌کنیم یا چون برای من سوغات آورده باید برایش سوغات ببرم و امثال این گرفتاریهای نفسانی که سبب می‌شود در پیچیدگی‌های رفتاری و مسائل عبادی که فقط در صورت انجام خالصانه آنها می‌توان به عمل و آثار آن امیدوار بود نتیجه‌ای نگیریم. چنانکه در بعض روایات سختی تشخیص ریا تشبیه شده به تشخیص راه رفتن مورچه سیاه روی سنگ سیاه در شب ظلمانی. نقل می‌کنند فردی چندین سال مقیّد به حضور در صف اول جماعت بود اما یک روز که دیر به نماز رسید و مجبور شد در صف سوم بایستد، در خودش احساس خجالت کرد که دیگران ببینند او دیر به نماز رسیده است اما یک لحظه ملتفت شد که گویا این چند سال بری نگاه دیگران خود را به جماعت و صف اول و نماز اول وقت می‌رسانده است.

به واسه بحث وقف مثالی به موقوفات امیر المؤمنین علیه السلام مطرح شد که حضرت بعد حفر چاه و موارد دیگر اینگونه می‌نوشتند: " هذا ما أوصی بِهِ وَقَضی بِهِ فِی ماله عَبْدُاللّه علیٌّ ابتغاءَ وجه اللّه، لیولجنی به الجنّة ویصرفنی به عن النّار ویصرف النّار عنّی یوم تَبیَضُّ وجوهٌ وتسودُّ وجوهٌ ..." همچنین آیه اطعام که خداوند از اخلاص حضرت خبر می‌دهد. حضرت امیر در بعضی نقلها می‌فرمایند درآمد سالانه موقوفاتشان تا 40 هزار دینار می‌رسید پس اینکه بعضی تصور می‌کنند امیر المؤمنین در فقر مالی بودند لذا نان و خرما می‌خورده‌اند صحیح نیست بلکه حضرت اگر اموالشان را وقف نمی‌کردند از ثروتمندان مدینه می‌شدند اما از سایرین دستگیری می‌فرمودند.

یک نمونه از وقفهای با برکتی که ثواب واریزی به پرونده اعمال واقف آن (در صورت اخلاص) با ابزارهای پیشرفته دنیایی قابل محاسبه نیست مدرسه علمیه صدر اصفهان است. در این رابطه درس خواندن مرحوم جهانگیر خان قشقایی در آن مدرسه و اینکه شاگردی همچون مرحوم بروجردی را پرورش دادند و ایشان مرحوم امام را و مرحوم امام خدمات بسیار عظیمی که به اسلام و مسلمین انجام دادند، قسمتی از ثواب خدمات این بزرگان و عالمان به نام اعمال واقف خواهد رسید. توضیحات بیشتر را در فایل صوتی این جلسه پیگیری بفرمایید.

معرفی اجمالی کتاب الإنتصار مرحوم سید مرتضی

* مرحوم سید مرتضی، متوفای 436ه‍ ق فقیه و متکلم شیعی. یکی از آثار فقهی ایشان که در می‌توان آن را در فقه مقارن دسته‌بندی نمود کتاب الإنتصار فی انفرادات الإمامیة است. ایشان در مقدمه کتابشان به علت تألیف این کتاب اشاره می‌کنند که یکی از تشنیع‌ها و توهین‌های اهل سنت به امامیه این است که امامیه در خیلی از نظرات فقهی‌شان مخالف اهل سنت و منفرد و تنها و جدای از امت اسلامی هستند در حالی که مذاهب اربعه اهل سنت هم نظر و هم رأی هستند و این یک دلیل بر بطلان مذهب امامیه است. مرحوم سید مرتضی برای پاسخ به این شبهه و اثبات اینکه اولا: انفراد در یک نظریه دلیل بر بطلان نیست، ثانیا: مشابه این انفراد در فتاوای رؤسای مذاهب اربعه هم وجود دارد. و ثالثا: در همان فتاوایی که گمان شده امامیه منفرد است، موافقی از اهل سنت وجود دارد و اصلا ادعای انفراد باطل است.

این کتاب 336 مسأله دارد که معمولا در ابتدای بحث از یک مسأله عبارت مشترکی آورده می‌شود به عنوان نمونه مرحوم سید مرتضی ابتدای اولین مسأله این کتاب که در مبحث طهارت است می‌فرمایند: "مما شنع به على الإمامیة و ظن أنه لا موافق لهم فیه قولهم: إن الماء إذا بلغ کرا لم ینجس بما یحله من النجاسات ..." یا در ابتدای کتاب الصیام می‌فرمایند: "و مما ظن انفراد الإمامیة به: ..."

مهم‌ترین دلیل مرحوم سید مرتضی در مباحث فقهی این کتاب، اجماع است البته باید توجه داشت اجماع مورد ادعای ایشان در این کتاب، در تقابل با اهل سنت است نه به معنای انکار مخالف احدی از فقهاء امامیه چنانکه در همین مسأله وقف به به مخالفت مرحوم ابن جنید تصریح می‌کنند. مرحوم سید مرتضی در صفحه 81 اواخر مقدمه‌شان می‌فرمایند: " مما یجب علمه أن حجة الشیعة الإمامیة فی صواب جمیع ما انفردت به أو شارکت فیه غیرها من الفقهاء هی إجماعها علیه، لأن إجماعها حجة قاطعة و دلالة موجبة للعلم، فإن انضاف إلى ذلک ظاهر کتاب الله جل ثناؤه أو طریقة اخرى توجب العلم و تثمر الیقین فهی فضیلة و دلالة تنضاف إلى أخرى، و إلا ففی إجماعهم کفایة.و إنما قلنا: إن إجماعهم حجة لأن فی إجماع الإمامیة قول الإمام الذی دلت العقول على أن کل زمان لا یخلو منه، و أنه معصوم لا یجوز علیه الخطأ فی قول و لا فعل، فمن هذا الوجه کان إجماعهم حجة و دلیلا قاطعاً."

 

معرفی اجمالی المبسوط مرحوم شیخ طوسی

* مرحوم أبو جعفر محمد بن حسن طوسی شیخ الطائفة الإمامیه در سال 385 در طوس زاده شد و تا 23 سالگی در آنجا از عالمان شیعه بهره برد و در سال 408ه‍ ق در 23 سالگی به بغداد وارد شد و در زمره شاگردان مرحوم شیخ مفید و مرحوم سید مرتضی قرار گرفت. ایشان از ستارگان درخشان در بین عالمان شیعه در فقه، اصول، حدیث، تفسیر، کلام و رجال هستند.

تقسیم بندی علماء شیعه به قدما و متأخران که در مباحث فقه و اصول پرکاربرد است از جمله در مباحث اجماع و شهرت، با توجه به جایگاه ایشان است که مرحوم شیخ طوسی مرز بین قدما و متأخران هستند. جهت اصلی این تقسیم به تعبیر مرحوم آیة الله العظمی بروجردی سبک نگارش قدماء در فقه و فتوا بوده است. قدماء از فقهاء که در عصر نص یا قریب به عصر نص می‌زیسته‌اند در بعضی از آثار فقهی فتوایی شان مقیّد به حفظ حصار الفاظ روایات و کلیشه‌های موجود در روایات اهل بیت بود که باعث اعتبار این فتاوا در حد روایات می‌شود زیرا وقتی یک فتوا عینا در فتاوای فقیهان متقدم ذکر شده باشد نشان از دسترسی آنان به روایتی در این زمینه دارد که چه بسا به ما نرسیده باشد یا باعث جبران ضعف سند یک روایت می‌تواند باشد یک نمونه از این آثار، کتاب أحکام النساء مرحوم شیخ مفید است. مرحوم شیخ طوسی هم قسمتی از کتابهایشان مانند النهایة فی مجرّد الفقه و الفتوی در دسته کتب قدماء قرار می‌گیرد و کتاب المبسوط فی فقه الإمامیة در دسته کتب متأخران و بر اساس سبک اجتهادی قرار می‌گیرد.

البته این بحث شرائط و توضیحاتی دارد که در جای خودش باید مطرح شود. در این جلسه از بحث به نکاتی پیرامون مبنای اصول متلقاة اشاره کردم که در صورت تمایل می‌توانید به فایل صوتی این جلسه کلاس مراجعه بفرمایید.

جلسه 72 (شنبه، 1400.11.23)                               بسمه تعالی

و قال سلّار فیما حکی ...، ص46، س6

عبارت چهارم: مرحوم سلّار دیلمی (م463ه‍ ق)  *

مرحوم سلّار دیلمی طبرستانی نیز به موارد جواز بیع وقف به اختصار اشاره دارند که مرحوم شیخ انصاری تمام عبارت ایشان نسبت به بیع وقف که پنج خط است را حکایت می‌کنند.

عبارت پنجم: مرحوم أبوالمکارم ابن زهره (م585ه‍ ق)  **

ایشان نیز ضمن اشاره به مورد جواز بیع وقف، مدعی اجماع امامیه هستند که مرحوم شیخ انصاری قسمتی از عبارت ایشان را نقل می‌کنند.

ما بقی عبارات را جلسه بعد وارد خواهیم شد.

عبارت ششم: الوسیلة مرحوم ابن حمزه (زنده به سال566ه‍ ق)  ***

ایشان نیز جواز بیع وقف را در دو صورت می‌دانند:

1. خوف خراب و مخروبه و بلا فائده شدن موقوفه.

2. حاجت شدید موقوف علیهم به ثمن ملک وقفی که با وجود این حاجت اداره وقف و استفاده از ان برایشان ممکن نیست.

عبارت هفتم: فقه القرآن مرحوم راوندی (م573ه‍ ق)  ****

کلام ایشان هم مانند سایر فقها ذکر دو صورت برای جواز بیع وقف است.

عبارت هشتم: الجامع للشرائع و نزهة الناظر مرحوم یحیی بن سعید حلّی (م690ه‍ ق) *****

ایشان علاوه بر خوف خراب و حاجت شدید، به خوف وقوع فتنه و نزاع بین موقوف علیهم نیز به عنوان مجوّز بیع وقف اشاره می‌کنند.

عبارت نهم: شرائع الإسلام مرحوم محقق حلّی (676ه‍ ق) ******

ایشان نیز در کتاب التجارة و کتاب الوقف از شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام به دو مورد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند.

 

 

معرفی اجمالی کتاب المراسم مرحوم سلّار

* مرحوم سلّار دیلمی طبرستانی (اهل منطقه دیلم در نزدیکی لاهیجان استان گیلان؛ سلّار معرّب سالار است) فقیه نامدار شیعه و شاگرد مرحوم شیخ مفید و مرحوم سید مرتضی. گفته شده ایشان اولین فقیهی است که قائل به حرمت اقامه نماز جمه در عصر غیبت بوده‌اند و به تبع ایشان بعضی از فقهاء هم چنین نظری داشته‌اند. کتاب المراسم العلویة و الأحکام النبویة فقه فتوایی است نه استدلالی و هدف مرحوم سلّار تدوین یک کتاب مختصر و جامع به عنوان کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است. ایشان در انتهای مقدمه‌شان بر کتاب می‌فرمایند: "قد عزمت على جمع کتاب مختصر یجمع کل رسم و یحوی کل حتم من الشریعة. و أتیته على القسمة لیتقرب حفظه و یسهل درسه، و من الله استمد المعونة و التسدید. و إیاه اسئل أن یجعل ذلک خالصا لوجهه، و مقربا منه بمنه وجوده. و هو حسبی و نعم الوکیل.أقول أولا:إن الرسوم الشرعیة تنقسم قسمین: عبادات و معاملات. فالعبادات تنقسم ستة أقسام: ..."

در پایان کتاب هم چنین می‌فرمایند: "فقد أتینا فی هذا الکتاب على کتب الفقه مع الاختصار. و جنبنا الإطالة و الإکثار، و جعلناه تذکرة للعالمین، و إماما للدارسین و مقنعا للطالبین، و رحمة للعالمین ... و لم نؤلفه لقصور الکتب المصنفات عما فیه، بل لأن أصحابنا (رض) إذا اختصروا، أثبتوا العبادات، و لم یذکروا المعاملات. و لأنه على طریقة من القسمة غیر مألوفة ... و نقسم على تالیه و دارسه و قارئه أن یترحم علینا ما استفاد ..."

 

معرفی اجمالی کتاب غنیة النزوع مرحوم ابن زهره

** مرحوم أبوالمکارم بن زهره متوفای 585 و از بزرگان و فقهاء امامیه در قرن ششم هجری از نوادگان امام صادق علیه السلام و اهل منطقه حلب در سوریه کنونی و در برهه‌ای رهبر شیعیان حلب بوده‌اند. مرحوم ابن ادریس از جمله شاگردان ایشان بوده‌اند.

کتاب غنیة النزوع إلی علمَی الأصول و الفروع به شیوه‌ای نگاشته شده که در زمان ما به جهاتی از جمله تخصصی شدن علوم، منسوخ شده است. ایشان ابتدا کتاب را با فقه الأکبر (مباحث عقائد و تبیین اصول دین از توحید تا معاد) شروع نموده‌اند سپس به أمهات مباحث اصولی اشاره کرده‌اند و در بخش سوم یک دوره فقه فتوایی مقارنه‌ای را تبیین کرده‌اند. ایشان در این کتاب یک جلدی حدود 250 آیه از قرآن را مورد استناد قرار می‌دهند. البته در چاپ‌های موجود از این کتاب فقط قسمت فقه آن انتشار یافته است.

 

معرفی اجمالی الوسیلة إلی نیل الفضیلة مرحوم ابن حمزه

*** مرحوم ابن حمزه طوسی (زنده به سال 566ه‍ ق) کتاب مشهور ایشان با عنوان الوسیلة إلی نیل الفضیلة هم مورد توجه فقهاء امامیه است هم محل إرجاع دادن مرحوم شیخ انصاری. یکی از ویژگی‌های این کتاب که آن را از سایر کتب مرجع فقهی متمایز کرده و نشان از اشراف نویسنده بر هر مبحث فقهی که به آن پرداخته، دارد و البته کار را برای مراجعه کننده و حفظ محتوا راحت می‌کند و ذوق و سلیقه‌ای است که باید در ما ایجاد شود مسأله دسته بندی محتوای هر مبحث و شماره‌بندی اقسام ذیل مسأله است.

ایشان در مقدمه کتابشان (ص42) دربارۀ شیوه نگارششان می‌فرمایند: "إنی رأیت أن أجمع لک کتابا فی الفقه لتحفظه على ترتیب یسهل على‌ المتیقظ الشروع فی التحفظ و قد بینته على بیان الجمل و حصرها و نظم العقود و نثرها و انقسام أبوابه على التمییز بین الواجب و المندوب و المحظور و المکروه و الفعل و الترک و الکیفیة و الکمیة على وجه لا یلحقه خلل و لا یبلغ طالبه ملل.

نمونه‌ای از شیوه فقاهت ایشان در این کتاب از محل بحث وقف را می‌آورم که با شیوه ایشان بهتر آشنا شویم: الوسیلة، ص369:

کتاب الوقوف و الصدقات و الوصایا و النحل و الهبات

‌العطیة تقع على ثلاثة أضرب: عطیة فی الحیاة و عطیة بعد الوفاة و عطیة فی حال الحیاة و بعد الوفاة معا.

فالأول یقع بأحد أربعة أشیاء الهبات و الصدقات و الأعمار و الأرقاب.

و الثانی یقع بشی‌ء واحد و هو الوصیة

و الثالث یقع بأحد ثلاثة أشیاء بالوقف و الإسکان و الحبس‌

فصل فی بیان الوقف و أحکامه: ‌الوقف تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة على وجه من سبل البر.

و إنما یصح بثمانیة أشیاء کون الواقف نافذ التصرف فی ماله و الوقف ملکا له و صحة البقاء على الوقف بقاء متصلا یمکن الانتفاع به إلا الدراهم و الدنانیر و أن یفعل ذلک تقربا إلى الله تعالى و تسلم الوقف من الموقوف علیه أو من ولیه إلا إذا جعل ولایة الوقف لنفسه مدة حیاته أو یکون الموقوف علیه ولده الصغیر ‌و تعیین الموقوف علیه و أن یکون الموقوف علیه ممن یملک المنفعة فی الحال من الأحرار الموجودین أو ممن یکون تبعا لهم من أولادهم أو منفعة لهم فیه کالمساجد و القناطر و سائر متعلقات مصالحهم و أن لا یعلق الوقف بوجه منقرض فإن علق على وجه یصح کان عمرى أو رقبى أو سکنى أو حبیسا بلفظ الوقف.

و الوقف ضربان مطلق و مشروط:

‌فإذا أطلق کان للموقوف علیه التصرف فی منافعه على حسب مشیئته و إن شرط فیه شرطا لم یسع أحدا خلافه و لا بد من إجرائه على ما شرط و لا یجوز بیعه إلا بأحد شرطین الخوف من خرابه أو حاجة بالموقوف علیه شدیدة لا یمکنه معها القیام به.

و لا یجوز الوقف على أربعة عشر:

‌على العبید و المعدوم و الحمل و لا على المجهول و لا وقف مدة معینة و لا على بنی فلان و هم غیر محصورین فی البلاد و لا على نفسه خاصة و لا المشروط بأن یبیعه متى شاء أو یخرجه من الموقوف علیهم من شاء أو یفضل البعض على البعض إن شاء أو یسوی بینهم إن شاء أو یقول إذا جاء رأس الشهر وقفت على فلان و لا على کافر و لا على مواضع قرباتهم من المسلم إلا على ذوی قرابته.

 

معرفی اجمالی فقه القرآن مرحوم راوندی

**** مرحوم قطب الدین راوندی در راوند کاشان به دنیا آمدند و در سال 573 رحلت کردند و قبر ایشان در صحن بزرگ حرم حضرت معصومه (صحن امام رضا علیه السلام یا صحن اتابکی) سنگ قبرشان در وسط صحن به اندازه یک متر بالا آورده شده است.

ایشان شاگرد مرحوم طبرسی صاحب مجمع البیان و استاد مرحوم ابن شهرآشوب مازندرانی صاحب کتاب مناقب آل أبی طالب بوده‌اند.

فقه القرآن یک کتاب آیات الأحکامی است که باید با این سبک نگارش آشنا شوید. آیات مرتبط با هر کتاب فقهی را گردآوری کرده‌اند و در مورد آنها بحث فقهی انجام داده‌اند. این کتاب در دو جلد به چاپ رسیده. در کتاب الوقوف و الصدقات به آیاتی از قرآن می‌پردازند از جمله: "لَنْ تَنٰالُوا الْبِرَّ حَتّٰى تُنْفِقُوا مِمّٰا تُحِبُّونَ."؛ "وَ افْعَلُوا الْخَیْرَ"؛ "وَ أَقْرِضُوا اللّٰهَ قَرْضاً حَسَناً"؛ "مٰا تُقَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ مِنْ خَیْرٍ تَجِدُوهُ عِنْدَ اللّٰهِ".

 

معرفی اجمالی کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر

***** مرحوم یحیی بن سعید حلّی متوفای 690ه‍ ق اهل حلّه عراق، پسر عموی مرحوم محقق حلّی صاحب شرائع الإسلام، استاد مرحوم علامه حلّی و صاحب آثاری از جمله الجامع للشرائع که فقه فتوایی است نه استدلالی و کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر هستند. کتاب نزهة الناظر ایشان از آثار کم نظیر در فقه شیعه است. کتابی که علاوه بر اشراف کامل نویسنده آن بر فقه شیعه نشان از ذوق و سلیقه و ابتکار ایشان در این سبک نگارش دارد زیرا در این کتاب به دنبال بحث فقهی و بیان فروعات و استدلالات نیستند بلکه صرفا به گردآوری اشباه و نظائر در مباحث مختلف پرداخته‌اند که آشنایی با این کتاب مختصر و کوچک برای طلاب لازم است. به عنوان مثال به چند عنوان از مباحث این کتاب اشاره می‌کنم: "فصل فی الوضوءات المستحبة. ‌الوضوءات المستحبات تسعة و ثلاثون" سپس موارد را می‌شمارند. "فصل مواضع استحباب قراءة سورة الجحد. ‌یستحب قراءة قل یا أیها الکافرون فی سبعة مواضع ..."

از جمله مباحثی که باید مورد ملاحظه طلاب در مباحث معاملات قرار گیرد سه مبحثی است که به تفصیل عبارتشان را ذکر می‌کنم:

فصل العقود اللازمة‌

العقود اللازمة من الطرفین ستة عشر عقدا:

البیع بعد التفرق بالأبدان و انقطاع الخیار و الإجارة و المزارعة و المساقاة و الضمان و الکفالة برضاء الکفیل الملی و المعسر مع العلم بإعساره و المکفول منه و المکفول عنه و الحوالة برضاء المحیل و المحال علیه و إذا کان الشی‌ء المحال به فی ذمة المحال علیه و کان له مثل و اتفق الحقان فی الجنس و النوع و الصفة و کان المحال علیه ملیا فإن ظهر أن المحال علیه کان معسرا فی حال الحوالة کان للمحتال أن یرجع على من أحاله فأما إذا لم یرض المحال علیه فمذهب شیخنا أبی جعفر فی النهایة أنها لا تبطل و هو الصحیح و اعتبر فی مسائل الخلاف رضى المحیل و المحتال و المحال علیه و به قال مصنف الوسیلة و ابن إدریس. ‌و الصلح و الهبة للولد الصغیر و النکاح و الکتابة المطلقة على کل حال و الکتابة المشروطة قبل عجز المکاتب عن أداء ما یجب علیه و أطلق ذلک الشیخ فی مسائل الخلاف فقال الکتابة لازمة من جهة السید جائزة من جهة العبد. و عقد الجزیة لأهل الذمة ما لم یخرقوا الذمة و عقد الأمان و عقد الیمین بین اثنین فیما هو جائز فی الشریعة الإسلامیة إذا لم یکن حلها مصلحة و عقد السبق و الرمایة على أصح القولین و به قال ابن إدریس و قال الشیخ فی مسائل الخلاف إنه جائز من الطرفین.

‌فصل العقود الجائزة

‌العقود الجائزة من الطرفین اثنا عشر عقدا:

الودیعة و العاریة و الوکالة إذا لم یکن الوکیل مستأجرا لها و الشرکة و المضاربة و الجعالة و الوصیة لغیره بشی‌ء من ماله و الوصیة إلیه قبل موت الموصى إلیه فی الموضعین معا و الهبة للأجنبی قبل القبض و التصرف معا أو القبض و العوض عنها فإن قبض و لم یتصرف أو لم یعوض عنها کان له الرجوع فیها و الهبة لمن عدا ولده الصغیر من ذی رحمه قبل القبض خاصة فإن قبضها لم یجز له الرجوع فیها فأما إن کانت الهبة منه لولده الصغیر فلا یجوز الرجوع فیها لأن قبض الوالد قبض ولده الصغیر. و البیع فی المجلس إذا لم یقع العقد بشرط ترک الخیار و البیع فی مدة الخیار المشروط للبائع و المشتری معا

فصل العقود اللازمة من طرف الجائزة من طرف آخر

‌العقود اللازمة من طرف الجائزة من طرف آخر أحد عشر عقدا:

الرهن لازم من جهة الراهن جائز من جهة المرتهن و بیع الحیوان فی مدة ثلاثة أیام إذا لم یقع البیع بشرط ترک الخیار لازم من جهة البائع جائز من جهة المشتری ما لم یتصرف المشتری فإن تصرف لزم البیع و ذهب المرتضى قدس سره إلى أنه جائز من جهة البائع أیضا و الصحیح الأول لأن الأخبار به أکثر. و ضمان المتبرع لازم من جهة الضامن و المضمون له جائز من جهة المضمون عنه و ضمان غیر الملی إذا لم یکن المضمون له عالما بحاله لازم من جهة الراهن و المضمون عنه جائز من جهة المضمون له و الحوالة على غیر الملی إذا لم یکن المحتال عالما بحاله لازمة من جهة المحیل جائزة من جهة المحتال فأما المحال علیه فقد تقدم الخلاف فیه. و إذا حدث فی الرقیق فی مدة السنة من حین عقد البیع جنون أو جذام أو برص صار البیع جائزا من جهة المشتری دون البائع و إذا کان العیب سابقا وقت البیع من غیر أن یعلم المشتری به فالبیع لازم من جهة البائع جائز من جهة المشتری و هو مخیر بین رده و بین الإمساک بأرش العیب أو بغیر أرش ما لم یتصرف فیه فإن تصرف فیه فلیس له إلا الأرش. و إذا باع شیئا معینا بثمن معین موجود فظهر فی الثمن عیب لم یعلم به البائع فالبیع لازم من جهة المشتری جائز من جهة البائع و هو مخیر بین الرضا به و بین الفسخ و لیس له أن یلزم المشتری بثمن غیره و إذا‌ ‌عجز المکاتب المشروط عن أداء ما یجب علیه أداؤه من مال الکتابة صارت الکتابة لازمة من جهة المکاتب جائزة من جهة السید فهو مخیر بین فسخ الکتابة و بین الصبر علیه. و إذا أوصى إنسان لغیره بثلث ماله أو أقل و قبل الموصى له ذلک ثم مات الموصی فالوصیة لازمة من جهة الورثة و جائزة من جهة الموصى له و هو مخیر بین الأخذ و الترک و إذا أوصى له بأکثر من الثلث و إجازة الورثة قبل موت الموصی کانت الوصیة لازمة للورثة بعد موت الموصی و جائزة من جهة الموصى له"

 

معرفی اجمالی شرائع الإسلام محقق حلّی (م676ه‍ ق)

****** مرحوم نجم الدین جعفر بن محمد در سال 602 ه‍ ق در حله عراق به دنیا آمدند و در 676 فوت کردند. کتاب شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام ایشان بیش از هفتصد سال کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است به همین جهت کتاب‌های معروفی همچون مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام از مرحوم شهید ثانى ( م 966 ق)، مدارک الأحکام فی شرح عبادات شرائع الإسلام از مرحوم سید محمد عاملى( م 946 ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام از مرحوم محمد حسن نجفى( م 1261 ق)، مصباح الفقیه از مرحوم حاج آقا رضا همدانى( م 1322 ق) در شرح شرائع مرحوم محقق حلی نگاشته شده است.

در مباحث فقهی عنوان "محقق" علی الإطلاق یا "محقق حلّی" یا "محقق اول" در خصوص ایشان بکار می‌رود. ایشان از اساتید مرحوم علامه حلّی بوده‌اند.

جلسه 73 (یکشنبه، 1400.11.24)                                       بسمه تعالی

و قال فی التحریر ...، ص48، س9

عبارت دهم: چند کتاب مرحوم علامه حلّی (م726ه‍ ق) *

مرحوم علامه حلی در سه کتاب تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة، إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان و تذکرة الفقهاء شان هم در باب بیع هم در باب وقف به موارد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند که مخروبه و بلا استفاده شدن ملک موقوفه و وقوع فتنه بین موقوف علیهم است.

 

 

 

معرفی اجمالی بعض کتب مرحوم علامه حلی

* مرحوم حسن بن یوسف بن مطهّر اسدی حلّی معروف به علامه حلّی (648 ـ 726ه‍ ق) از عالمان شیعه صاحب مکتب در علوم مختلف از جمله فقه، اصول، کلام، فلسفه، منطق، حدیث و رجال هستند.

فضائل شخصیّتی و علمی ایشان فراوان است و در رأس آنها می‌توان از تشیّع سلطان محمد خدابنده (الجایتو) (680ـ 716ه‍ ق) یاد کرد که اگر هدایت او از اعتقاد به مکتب خفا به مکتب اهل بیت علیهم السلام توسط مرحوم علامه حلی واقع نمی‌شد خوف دست برداشتن او از اصل اسلام و اعتقاد به مسیحیّت و اتحاد با امپراطوری روم می‌رفت که در این صورت کار بر مسلمانان بسیار سخت می‌شد. (نقل شده اولجایتو در کودکی، به دست مادر مسیحی خود اروک خاتون و برای تبرک از پاپ نیکولاوس چهارم، به نام نیکولاوس غسل تعمید داده شد و ارتباطات و نامه‌نگاری‌های متعددی با پادشاهان روم داشت.) (اولجایتو مرکب از دو جزء مغولی «‌اولجای‌» به معنای نیکبختی و «‌تو‌» که نشانه مالکیت و نسبت، یعنی دارای نیکبختی هشتمین پادشاه از سلسله ایلخانان مغول است) او اولین سلطان شیعه ایران بود و اولین حاکمیت شیعی و اولین ضرب سکه به نام اهل بیت علیهم السلام به دست او محقق شد. سلطان محمد خدابنده اجمال جریان تشیع خودش را در رساله‌ای با نام "فوائد الجایتو" به قلم خودش نگاشته است که با تحقیق آقای رسول جعفریان در سال 1380 شمسی به چاپ رسیده است.

مرحوم علامه حلی بیش از صد جلد کتاب و رساله تألیف نمود که قسمتی از آنها به ما نرسیده است و صرفا نام آنها که توسط مرحوم علامه در سایر کتبشان از جمله "الخلاصه" ذکر شده است به ما رسیده است.

ایشان هفده کتاب و رساله در مباحث فقهی دارند و چند دوره کتاب شامل تمام ابواب فقه نگاشته‌اند که بعض آنها مانند تبصرة المتعلّمین که یک دوره فقه فتوایی است قرنها کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعی بوده است. ایشان حدود 30 کتاب و رساله در علم کلام تألیف نمودند که بعض آنها (کشف المراد فی شرح تجرید الإعتقاد و الباب الحادیعشر) قرن‌ها کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعه در مباحث عقائد بوده است. در مقدمه کتاب منتهی الوصول اشاره می‌کنند که در 26 سالگی از تألیف کتب فلسفی فراعت یافتم.

مرحوم علامه حلی اشراف کاملی بر فقه، اصول، عقائد و حدیث اهل سنت داشتند لذا بعض کتب فقهی ایشان مانند کتاب منتهی المطلب فی تحقیق المذهب، فقه مقارن و جامع بین فتاوای شیعه و اهل سنت است.

مرحوم سید محسن امین در کتاب أعیان الشیعه، ج4، ص401 نامه‌ای از قاضی بیضاوی از عالمان بزرگ اهل سنت را نقل می‌کند که خطاب به مرحوم علامه حلی ذیل سؤال از یک مسأله اصولی در باب استصحاب چنین می‌نویسد: "یا مولانا جمال الدین أدام الله فواضلک أنت امام المجتهدین فی علم الأصول" قاضی بیضاوی در سال 675ه‍ ق فوت کرده و اگر هم در سال آخر عمرش این نامه را نوشته باشد مرحوم علامه در آن زمان 37 سالشان بوده است که این عالم پیرمرد اهل سنت چنین خطابی به مرحوم علامه دارد.

مطالعه در زندگی‌نامه مرحوم علامه حلی و آشنایی با ابعاد شخصیتی و مکتب ایشان از لوازم کار علمی طلاب است.

مرقد مرحوم علامه حلی در حرم حضرت امیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام است.

یکی از آقار معروف مرحوم علامه حلی کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام است که به درخواست پسرشان محمد معروف به فخر المحققین (که در 15 سالگی به اجتهاد رسید) نوشته‌اند. به همین جهت در انتهای کتاب (ج3، ص714) وصیّتی خطاب به پسرشان دارند که قسمتی از آن را به امید بهره‌مندی در اینجا نقل می‌کنم:

اعلم یا بنی أعانک اللّٰه تعالى على طاعته، و وفّقک لفعل الخیر و ملازمته، و أرشدک إلى ما یحبّه و یرضاه ...

قطّع زمانک فی تحصیل الکمالات النفسانیّة، و صرّف أوقاتک فی اقتناء الفضائل العلمیّة ...

إیّاک و مصاحبة الأرذال و معاشرة الجهّال، فإنّها تفید خلقا ذمیما، و ملکة ردیّة، بل علیک بملازمة العلماء و مجالسة الفضلاء، فإنّها تفید استعدادا تامّا لتحصیل الکمالات، و تثمر لک ملکة راسخة لاستنباط المجهولات. و لیکن یومک خیرا من أمسک، و علیک بالتوکّل و الصبر و الرضا، و حاسب نفسک فی کلّ یوم و لیلة، و أکثر من الاستغفار لربّک، و اتّق دعاء المظلوم، خصوصا الیتامى و العجائز، فإنّ اللّٰه تعالى لا یسامح بکسر کسیر. و علیک بصلاة اللیل ...

علیک بصلة الذرّیّة العلویة، فإنّ اللّٰه تعالى قد أکّد الوصیّة فیهم، و جعل مودّتهم أجر الرسالة و الإرشاد، فقال تعالى قُلْ لٰا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلَّا الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبىٰ. و قال رسول اللّٰه صلّى اللّٰه علیه و آله: «إنّی شافع یوم القیامة لأربعة أصناف و لو جاءوا بذنوب أهل الدنیا: رجل نصر ذرّیّتی، و رجل بذل ماله لذرّیّتی عند المضیق، و رجل أحبّ ذرّیّتی باللسان و القلب، و رجل سعى فی حوائج ذرّیّتی إذا طردوا أو شرّدوا». و قال الصادق علیه السّلام: «إذا کان یوم القیامة نادى مناد: أیّها الخلائق أنصتوا فإنّ محمّدا یکلّمکم، فینصت الخلائق، فیقوم النبیّ صلّى اللّٰه علیه و آله فیقول: یا معشر الخلائق، من کانت له عندی ید أو منّة أو معروف فلیقم حتّى أکافیه»، فیقولون بآبائنا و أمّهاتنا، و أیّ ید و أیّ منّة و أی معروف لنا، بل الید و المنّة و المعروف للّه و لرسوله على جمیع الخلائق، فیقول: «بلى، من آوى أحدا من أهل بیتی أو برّهم أو کساهم من عری أو أشبع جائعهم فلیقم حتّى أکافیه»، فیقوم أناس قد فعلوا ذلک، فیأتی النداء من عند اللّٰه تعالى: «یا محمّد یا حبیبی، قد جعلت مکافأتهم إلیک، فأسکنهم من الجنّة حیث شئت» فیسکنهم فی الوسیلة حیث لا یحجبون عن محمّد و أهل بیته صلوات اللّٰه علیهم أجمعین...

هذا ما یرجع إلیک.

و أمّا ما یرجع إلیّ و یعود نفعه علیّ: فأن تتعهّدنی بالترحّم فی بعض الأوقات، و أن تهدی إلیّ ثواب بعض الطاعات، و لا تقلّل من ذکری فینسبک أهل الوفاء إلى الغدر، و لا تکثر من ذکری فینسبک أهل الغرم إلى العجز، بل أذکرنی فی خلواتک و عقیب صلواتک، و اقض ما علیّ من الدیون الواجبة و التعهّدات اللازمة، و زر قبری بقدر الإمکان، و اقرأ علیه شیئا من القرآن، و کلّ کتاب صنّفته و حکم اللّٰه تعالى بأمره قبل إتمامه فأکمله و أصلح ما تجده من الخلل و النقصان و الخطإ و النسیان. هذه وصیّتی إلیک، و اللّٰه خلیفتی علیک، و السلام علیک و رحمة اللّٰه و برکاته.

جلسه 74 (دوشنبه، 1400.11.25)                                       بسمه تعالی

و قال فی غایة المراد ...، ص49، س‌آخر

عبارت یازدهم: چند کتاب مرحوم شهید اول (مستشهد786ه‍ ق)  *

مرحوم شیخ انصاری از سه کتاب مرحوم شهید اول یعنی غایة المراد فی شرح نکت الإرشاد، الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة و اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة به دو مورد جواز بیع وقف اشاره می‌کنند که خوف خراب و خلف بین أرباب وقف (موقوف‌علیهم) باشد.

عبارت دوازدهم: تلخیص الخلاف مرحوم صَیمُری (حدود900ه‍ ق)

مرحوم مفلح بن حسن صیمری در کتاب تلخیص الخلاف و خلاصة الإختلاف که تلخیص کتاب الخلاف مرحوم شیخ طوسی است به دو مورد واز بیع اشاره می‌کنند که خوف خراب و خوف فتنه بین موقوف علیهم است.

عبارت سیزدهم: التنقیح مرحوم فاضل مقداد (م826ه‍ ق)

مرحوم جمال الدین مقداد سیُوری معروف به فاضل مقداد (اهل قریه سیور از توابع حله عراق) در التنقیح الرائع لمختصر الشرایع که یکی از بهترین شروح مختصر النافع مرحوم محقق حلّی است و به جهت تتبّع فراوان و نقل آراء فقهاء بزرگ شیعه مورد توجه عالمان بعد ایشان قرار گرفته، می‌فرمایند زمانی بیع وقف جائز است که اختلاف بین موقوف‌علیهم منجر به خراب و ضایع شدن وقف شود.

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارتی از تعلیق الإرشاد مرحوم محقق ثانی نقل می‌کنند.

عبارت چهاردهم: إیضاح النافع مرحوم فاضل قطیفی (م حدود950ه‍ ق)  **

 ایشان در کتاب إیضاح النافع فی شرح مختصر الشرائع جواز بیع وقف را منحصر در وقوع اختلاف بین ارباب وقف و خوف قتال و از بین رفتن اموال می‌دانند و خوف خراب را مجوز بیع نمی‌دانند.

عبارت پانزدهم: جامع المقاصد مرحوم محقق ثانی (م940ه‍ ق)  ***

مرحوم محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد فی شرح القواعد که شرح قواعد الأحکام فی مسائل الحلال و الحرام از مرحوم علامه حلی است سه مورد را از مجوّزات بیع وقف می‌دانند با این توضیح که اگر مجوز بیع، مخروبه شدن وقف یا اختلاف منجر به خرابی و تلف وقف باشد باید تبدیل شود یعنی بعد از بیع، با ثمن آن شیء مناسب دیگری تهیه و وقف شود تا مطلوب واقف که استمرار مفعت رسانی بوده حفظ شود. اما اگر مجوزّ بیع وقف حاجت شدید موقوف علیهم باشد که راه جبران دیگری نداشته باشد می‌توانند بفروشند و ثمن آن را مصرف و تمام کنند.

 

 

معرفی اجمالی مرحوم شهید اول و بعض کتبشان

* محمد بن مکی معروف به شهید اول در سال 734 در روستای جِزّین از روستاهای منطقه جبل عامِل در جنوب لبنان به دنیا آمدند منطقه‌ای که علماء متعدد و بزرگی در آنجا پرورش یافتند. ایشان شاگرد عالمانی بزرگ از جمله مرحوم فخر المحققین پسر علامه حلی بودند و شاگردان دانشمندی پرورش دادند همچون مرحوم فاضل مقداد.

خانواده مرحوم شهید اول از خانواده‌های ممتاز در بین عالمان شیعه است از این جهت که تمام افراد خانواده از عالمان شیعه بوده‌اند، یعنی همسر ایشان أم علی، دختر ایشان ستّ المشایخ، و هر سه پسر ایشان شیخ محمد، شیخ علی و شیخ حسن از اندیشمندان شیعه بوده‌اند.

یکی از امتیازات ایشان تسلّط کامل بر فقه مذاهب اربعه است که حتی فقه بعضی از مذاهب اربعه را تدریس کرده‌اند بدون اینکه کسی از تشیّع‌شان اطلاع داشته باشد.

امتیاز دیگر ایشان تسلط بر فقه شیعه و دسترسی به منابع مهمی از کتب فقهی قدماء بوده که قسمتی از این کتب به دست ما نرسیده لذا گزارش‌گری‌های ایشان از قدماء اصحاب بسیار ارزشمند و مغتنم است و در تتمیم مبنای اصول متلقّاة کمک می‌کند زیرا ما به قسمتی از کتب و آثار قدماء دسترسی نداریم اما این دسترسی برای مرحوم شهید اول (مثل مرحوم علامه حلی و مرحوم ابن ادریس) فراهم بوده است. لذا تنها در جلد اول کتاب غایة المراد فی شرح نکت الإرشاد از شانزده کتاب فقهی نام می‌برند و فتوای صاحبان آنها را در مسائل مختلف گزارش می‌کنند که هیچ کدام از این کتابها به دست ما نرسیده است. جناب آقای رضا مختاری از محققین حوزوی در زمینه شهیدین تحقیقات قابل استفاده و ارزشمندی انجام داده‌اند که مطالعه تحقیقات ایشان در رابطه با شهیدین را به شما توصیه می‌کنم.

مطلبی که مشهور شده ایشان لمعه را در زندان و در هفت روز نوشته‌اند صحیح نیست. ظاهرا این اشتباه از مرحوم شیخ حر عاملی در کتاب أمل الأمل،ج1، ص183 آغاز شده است. شهید اول لمعه را چهار سال قبل از شهادتشان در سال 782 هجری قمری در مدت هفت روز تألیف نمودند، در حالی که فقط به کتاب مختصر النافع محقق حلی مراجعه می نموده اند. این سرعت عمل نشانه واضحی از تسلط شهید بر تمامی ابواب فقهی است. اینکه ایشان دعوت سربداران به ایران را نپذیرفتند و در جواب آنان لمعه را تدوین و ارسال فرمودند به این جهت است که طبق بعضی از تحلیلها ایشان خودشان معتقد به ولایت فقیه و مشغول فعالیتهای اجتماعی، سیاسی بودند که شیعه را در منطقه خودشان انسجام دهند که هویت مستقل و نفوذ در منطقه داشته باشد.

یکی از جهات معروف شدن ایشان به شهید اول، به نوع شهادت ایشان در 52 سالگی در سال 786 ه‍ ق مربوط می‌شود که إنّ الشهید قُتِلَ بالسیف، ثمّ صُلِبَ ثمّ رُجِمَ ثمّ أُحرِقَ ببلدة دِمشقَ، وعلى هذا فلیس له قبرٌ یُزار،  و هو کما یقول الشاعر الفارسی:

بعد از وفات تربت ما در زمین مجوى              در سینه هاى مردم عارف مزار ماست

و السلام علیه یوم وُلد و یوم استُشهد و یوم یُبعث حیّا.

 

معرفی اجمالی مرحوم فاضل قطیفی

** مرحوم شیخ ابراهیم بن سلیمان قطیفی از پرورش‌یافتگان حوزه بحرین (حوزه‌ای که با مهاجرت عالمانش در قرن یازدهم به ایران و عراق رونق خود را از دست داد) کتب فهقی متعددی نگاشته‌اند که مرحوم شیخ انصاری از دو کتابشان با عنوان إیضاح النافع فی شرح مختصر الشرائع و کتاب السراج الوهاج لدفع عجاج قاطعة اللجاج فی حل الخراج، مرحوم شیخ انصاری از کتاب سراج الوهّاج در انتهای مباحث مکاسب محرمه در مبحث بیع اراضی و حکم خراج مطلبی نقل کرده اند. مرحوم محقق ثانی (محقق کرکی) متوفای 940 که در ادامه جزوه به جایگاه مهم ایشان در حکومت صفویه اشاره خواهم کرد رساله‌ای در اثبات حلیّت استفاده از مال خراج و مقاسمه نوشتند با عنوان "قاطعة اللجاج فی حلّ الخراج"، مرحوم فاضل قطیفی که معاصر مرحوم محقق ثانی بودند رساله‌ای در رد بر آن نوشتند با عنوان "السراج الوهّاج" و در مقدمه آن نقد تندی بر فتوای مذکور از مرحوم محقق ثانی نوشتند که به صفحه 19 به بعد این کتاب مراجعه کنید.

 

معرفی اجمالی مرحوم محقق ثانی

*** مرحوم علی بن حسین عامِلی کرکی معروف به محقق ثانی (م940ه‍ ق) اهل روستای کَرَک نوح از قُرای جبل عامل در جنوب لبنان و استاد مرحوم شهید ثانی هستند. با آغاز حکومت صفویه و دعوت پادشاهان صفوی از عالمان شیعه و یاری طلبی از آنان در عهده‌دار شدن امور مذهبی و فقهی، جمعی از فقها مانند مرحوم محقق ثانی، مرحوم والد شیخ بهائی و خود شیخ بهائی و دیگران این دعوت را اجابت کرده و به حکومت صفویه در عرصه فقه و قضا و امور دینی یاری رساندند. فقهائی که نام برده شد همه از منطقه جبل عامل و جنوب لبنان به ایران آمدند و با کمک ایشان اولین حاکمیت فقه شیعه در ایران تحقق یافت و ریشه‌های اعتقاد به مکتب اهل بیت علیهم السلام در ایران بسیار تقویت شد. (البته ایران هم در آستانه پیروزی انقلاب و به خصوص پس از آن با حمایت‌های همه جانبه و تقویت حزب الله لبنان دِین خود به جنوب لبنان را به بهترین شکل أداء کرد است)

شاه طهماسب یکی از پادشاهانی بوده که دوره پادشاهی‌اش طولانی (54 سال) بود ایشان از مرحوم محقق ثانی دعوت کرد و ضمن تقدیم جایگاه شیخ الإسلامی به مرحوم محقق ثانی، ایشان را تکریم فراوان نمود و نقل شده خطاب به مرحوم محقق ثانی گفته است: "أنت أحقّ بالملک لأنک النائب عن الإمام و إنّما أکون من عمّالک أقوم بأوامرک و نواهیک"

جلسه 75 (شنبه، 1400.11.30)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه 13 رجب 1443 و چهارشنبه به جهت ایام البیض، حوزه تعطیل بود)

و قال فی الروضة ...، ص52، س3

عبارت شانزدهم: روضه مرحوم شهید ثانی (مستشهد966ه‍ ق)  *

آخرین عبارتی که مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم و نقل اقوال فقهاء ذکر می‌کنند عبارت مرحوم شهید ثانی در الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیة است که ایشان تنها مجوّز بیع وقف را خوف وقوع اختلاف بین موقوف‌علیهم به نحوی که منجر به تلف موقوفه یا موقوف علیهم شود، می‌دانند. لذا در صورت احتیاج شدید موقوف علیهم به ثمن حالص از بیع وقف یا أنفع بودن بیع وقف به حال موقوف علیهم، بیع را مجاز نمی‌دانند.

نکته: مقصود از خوف خراب

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل عبارات فقهاء به عنوان نکته پایانی می‌فرمایند مقصود فقها از اینکه اگر بقاء وقف منجر به خوف مخروبه شدن آن شود، ظن به خوف است لذا لازم نیست مخروبه شدن وقف یقینی باشد. لذا می‌بینیم همین محتوای خوفِ خراب، در عبارات فقها با تعابیر گوناگونی بیان شده مانند خوف، خشیت، تأدیة (منجر شدن) و أدّی.

بنابراین آنچه مسلّم است و شهرت فتوایی بین فقهاء دارد جواز بیع وقف است در صورت ظن به اینکه بقاء وقف منجر به مخروبه شدن آن شود.

نسبت به مقصود از مخروبه شدن هم دو عامل در عبارات اشاره شد یکی اینکه علت خرابی، اختلاف بین موقوف علیهم و ارباب وقف باشد و دیگری اینکه علت خرابی، متروکه شدن منطقه‌ای باشد که ملک وقف در آن قرار دارد البته وقتی مشهور فقهاء می‌فرمایند خوفِ خراب، علت برای جواز بیع است قدر متیقّن از علت این خوف، همان اختلاف بین ارباب وقف است. (شهرت دلیل لبّی و عقلی است لذا عند الشک اطلاق ندارد بلکه باید به قدر متیقّن آن أخذ نمود و قدر متیقّن هم خُلف بین أرباب وقف است که منجر به تلف اموال و نفوس شود.)

إذا عرفت ما ذکرنا ...، ص53، س8

مرحله سوم: تحقیق مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری نظریه و تحقیق خودشان در رابطه با بیع وقف را در دو قسم از وقف بررسی می‌کنند: وقف مؤبّد و وقف منقطع.

قسم اول: وقف مؤبّد

در جلسه 68 و جلسه 69 دو مقدمه اشاره شد یکی در تقسیم وقف به مؤبدو منقطع و دیگری در تقسیم وقف به تملیکی و تحریری (فکّی) و عبارت این قسمت مکاسب را در جزوه جلسه 68 نقل کردیم. مرحوم شیخ انصاری ذیل وقف مؤبّد دو مطلب دارند یکی بیان چند نکته و دیگری بررسی اقسام ده‌گانه بیع وقف.

مطلب اول: بیان پنج نکته در وقف تملیکی و تحریری

در این مطلب پنج نکته کلی در رابطه با وقف مؤبد بیان می‌کنند:

نکته اول: تقسیم وقف به تملیکی و تحریری

وقف بر دو قسم است:

یکم: وقف تملیکی.

وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص دارد و واقف با إخراج موقوفه از ملک خودش، آن را به موقوف علیهم (مثل عنوان مسلمانان یا علماء یا فقراء ...) تملیک کرده است. وجه ممیّزه این قسم از وقف آن است که موقوف علیهم هم می‌توانند از منافع آن بهره‌مند شوند و مثلا خودشان در آن ساکن شوند، هم می‌توانند آن را به کسی که استحقاق ندارد و از موقوف علیهم نیست اجاره دهند و از منفعت آن که مال الإجارة باشد استفاده کنند.

دوم: وقف تحریری (فکّی).

وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص ندارد و با تحقق وقف، صرفا موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود لکن به ملک طرف مقابل در نمی‌آید. نمونه این نوع وقف، وقف زمین برای مسجد است یا اینکه فردی زمنیش را وقف کند به این صورت که فقط به این نیّت که مالکیّتش را منفک کند و آن را برای استفاده به عنوان مدرسه یا کاروان‌سراها قرار دهد. در وقف تحریری اینگونه نیست که ملک خدا یا مسلمانان باشد لذا اگر فردی که مستحق استفاده از آن نیست چنین مکانی را غصب کرد نمی‌توان از او اجاره گرفت زیرا گرفتن اجاره حق مالک است و اینجا مالکی فرض نمی‌شود.  **

نکته دوم: بحث از جواز بیع مربوط به وقف تملیکی است

می‌فرمایند بحث از موارد جواز بیع وقف مربوط به قسم اول از وقف یعنی وقف تملیکی است زیرا با توضیحاتی که ذیل تقسیم تملیکی و تحریری مطرح شد، روشن است که در وقف تحریری اصلا مالک وجود ندارد که مجاز به فروش موقوفه باشد.

بنابراین به اجماع فقها اگر مسجدی که در روستایی واقع است، هم روستا مخروبه شود، هم مسجد مخروبه شود هم ممرّ و طریق رسیدن به مسجد از بین برود بار هم بیع آن مجاز نیست حتی اگر در آمد حاصل از بیع را بخواهند برای احداث یا تعمیر مسجد دیگر استفاده کنند.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم زین الدین، جبعی عامِلی معروف به شهید ثانی مستشهد به سال 966 ه‍ ق از آن دسته عالمان شیعی هستند که هم تسلط بر فقه شیعه دارند هم اشراف بر فقه اهل سنت. بین ایشان و شهید اول (مستشهد به سال 786 ه‍ ق) کمتر از دو قرن فاصله است. مرحوم شهید اول لمعه را نگاشتند که کتاب درسی حوزه علمیه شیعه شد و مرحوم شهید ثانی هم آن را با عنوان الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة شرح کردند. همچنین کتاب شرایع الإسلام مرحوم محقق حّلی کتاب درسی حوزه بود که مرحوم شهید ثانی آن را شرح کردند با عنوان مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام. مرحوم شهید اول کتابی دارند با عنوان القواعد و الفوائد فی الفقه و الأصول و العربیة، مرحوم شهید ثانی مشابه آن کتابی دارند با عنوان تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع الأحکام الشرعیة، این دو کتاب بسیار مفیدند و آشنایی شما به آنها لازم است زیرا یک سری قواعد ادبی و اصولی را به صورت کاربردی و تطبیقی در فقه کار کرده‌اند که باعث می‌شود طلبه به صورت عینی و ملموس با کاربرد قواعد ادبی و اصولی در فقه آشنا شود. مشابه این شیوه تألیف می‌توان به کتاب الأصول الأصلیة و القواعد الشرعیة از مرحوم عبدالله شُبِر و المعجم التطبیقی للقواعد الأصولیه از محققین دفتر تبلیغات مشهد اشاره کرد.

** مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص167 می‌فرمایند: "فان المساجد من قبیل التحریر کالعبد المعتق (وقتی مالک عبد را آزاد می‌کند یعنی از ملک خودش إخراج کرده و به ملک فرد دیگر در نمی‌آید یعنی دیگر ملکیّتی نسبت به این فردی که قبلا عبد بوده و الآن حرّ است وجود ندارد) و أنها للّه لا بمعنى کونها ملکا له و مضافا الیه لیتوهم جواز بیعها من جهة تلک الإضافة المصححة للبیع، بل بمعنى کونها معبدا للمسلمین لیعبد فیها للّه تعالى و یتقرب به فیها و لعل الى هذا المعنى ینظر قوله تعالى وَ أَنَّ الْمَسٰاجِدَ لِلّٰهِ بل هو المحتمل القریب من سائر المعانی و هذا هو المستفاد من بعض الروایات فلا یقاس ذلک بالزکاة فإن الجهة فیها مالک بخلافه فی المساجد فإنه لیس فیها جهة إضافة حقا أو ملکا فلا یصح بیعها بوجه.و أما الوقف بمعنى التملیک للمسلمین، بان یجعل مکانا خاصا مسجدا بعنوان التملیک لا التحریر فخارج عن الفرض فإنه لا یکون مسجدا و متمحضا للّه، بل یکون مثل الحسینیات و نحوها.و بالجملة أن من الضروری أن المساجد لیس الّا تحریرا و فکا للملک لا تملیکا و علیه فلا یکون بیعه جائزا لعدم وجود الإضافة فیها الى أحد

جلسه 76 (یکشنبه، 1400.12.01)                                       بسمه تعالی

نعم ذکر بعض الأساطین ...، ص54، س13

کلام در مطلب اول و بیان پنج نکته در رابطه با وقف مؤبد بود. دو نکته گذشت.

نکته سوم: نقل کلام کاشف الغطاء و نقد قسمتی از آن

مرحوم کاشف الغطاء در رابطه با وقف تحریری مانند مساجد سه نکته دارند که مرحوم شیخ انصاری به نکته دوم ایشان اشکالی دارند.

یکم:

بیع وقف عام یا همان وقف تحریری مانند مساجد جایز نیست مطلقا (چه منجر به خراب بشود یا نه) دلیل بر عدم جواز این است که اصلا در وقف تحریری با ملک مواجه نیستیم که به مالکش اجازه بیع بدهیم زیرا در وقف تحریری صرفا إخراج عن ملک الواقف را داریم نه إدخال در ملک فرد دیگر. در این موارد موقوفه در راه خدا داده شده و در مشاعر و محل‌های عبادت داخل شده است نه اینکه به خدا تملیک کرده باشد (به تعبیر مرحوم خوئی که عبارتشان در جلسه قبل نقل شد آیة شریفه: "أنّ المساجدَ لله" یعنی أنّ المساجد لعبادة الله.)

دوم:

(أنّه مع الیأس) در صورت یأس از انتفاع و بهره‌برداری در جهت مورد نظر مثل عبادت کردن در مسجد (یا تعلیم و تعلّم در مدرسه) می‌توان زمین مسجد مخروبه را مثلا برای کشاورزی اجاره داد البته این زمین همچنان مسجد است و باید آداب آن از قبیل حرمت نجس کردن یا ورود جنب به آن رعایت شود، همچنین باید یک سند رسمی تنظیم کنند که در آینده کسی ادعای مالکیّت نکند، مال الإجارة دریافتی هم باید در مثل خودش یعنی یک مسجد دیگر صرف شود با رعایت أولویّت نسبت به أقرب (از حیث مکان)، أحوج (اگر دو مسجد دیگر هست، هر کدام بیشتر احتیاج دارد در آن صرف شود) و أفضل از مماثل‌ها، در صورتی که دو مماثل بودند که از حیث أقربیت، احتیاج و أفضلیّت مساوی بودند در این صورت هر کدام راجح بود در آن مصرف شود و اگر موردی از مماثل پیدا نکردند می‌توانند مال الإجارة را در غیر مماثل (مثل مدرسه) خرج کنند با رعایت ترتیب أقرب، أحوج و أفضل، اگر چنین موردی هم پیدا نشد در مصالح مسلمین مصرف شود.

سوم:

(و أمّا غیر الأرض) نسبت به منقولات از موقوفات عامه مثل فرش مسجد یا حیوانی که وقف مسجد شده باشد (مثل الاغی که برای حمل هیزم و امور دیگر وقف مسجد شده باشد) یا پرده‌ها و پارچه‌های روی ضریح‌ها:

ـ اگر با وجود مخروبه شدن ساختمان مسجد، آن منقولات سالم است و باز هم می‌توانند از آنها در همان جهت استفاده کنند (مثل اینکه صندلی مسجد را روی همان زمین بگذارند برای استراحت کردن مردم) باید همانجا استفاده شود و الا به مماثل و مسجد دیگر منتقل کنند برای استفاده، و اگر مماثل هم نبود در غیر مماثل مثل مدرسه استفاده شود و اگر غیر مماثل هم نبود در مصالح مسلمین استفاده شود با رعایت همان أقرب، أحوج و أفضل.

ـ اگر آن منقولات به گونه‌ای است که اگر به حال خودشان رها شوند قابلیّت استفاده در جهت وقف را ندارند (مثل اینکه وسائل روشنایی یا حیوانی بوده که دیگر قابل استفاده برای این مسجد مخروبه نیست) در این صورت مانند ملکی است که مالکش از آن إعراض کرده باشد (مثل کفشی که مالکش آن را پشت درب منزلش بگذارد) در این صورت سه احتمال است:

احتمال اول:

(فیقوم فیها..) گفته شود به عنوان مباحات عامه مورد استفاده مسلمانان قرار گیرد.

احتمال دوم:

(و العود إلی المالک) گفته شود به ملک مالک باز می‌گردد و اگر مالک یا ورثه او باقی نمانده‌اند یا قابل شناسایی نیستند حکم مال مجهول المالک را خواهد داشت.

احتمال سوم:

(و یحتمل بقاؤه ...) گفته شود بر وقف باقی است لکن بیعش مجاز می‌باشد به جهت احتراز و پرهیز از تلف منقولات و ضرر یا  به حرج افتادن افرادی که از این اشیاء حفاظت می‌کنند. سپس مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند همین احتمال سوم أقوی است.

و فیه أنّ إجارة ...، ص55، س17

نقد:

مرحوم شیخ انصاری به نکته دوم در کلام مرحوم کاشف الغطاء اشکال دارند و می‌فرمایند وقتی خود شما در نکته یکم مانند مشهور معقتدید مساجد از قسم وقف تحریری هستند و ملکیّت در آنها مطرح نیست چگونه در نکته دوم می‌فرمایند اجاره دادن آن جایز است؟ چیزی که ملک به شمار نمی‌آید چگونه اجاره داده شود؟

به عبارت دیگر جواز اجاره دادن زمین (در نکته دوم) و أقوی دانستن جواز بیع منقولات (در انتهای نکته سوم) در صورتی قابل بیان است که بتوانید ملکیّت را در مسجد تصویر کنید و حال آنکه در وقف تحریری إخراج از ملک مالک ثابت است اما إدخال در ملک غیر ثابت نیست و شک داریم آیا به ملک فرد دیگر وارد شده یا نه؟ أصالة عدم الملک و أصالة عدم الإنتقال جاری است.

بله می‌توان فتوا داد از زمین مسجدی که مخروبه شده ضمن بقاء وقف، در جهت دیگری مثل کشاورزی استفاده شود لکن نه به عنوان اجاره بلکه به عنوان مباحات عامه.

نکته چهارم خواهد آمد.

جلسه 77 (دوشنبه، 1400.12.02)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّه ربما ینافی ما ذکرنا ...، ص56، س5

نکته چهارم: جواب از یک اشکال نقضی

مرحوم شیخ انصاری فرمودند بیع وقف تحریری مانند مساجد به هیچ وجه جایز نیست. مستشکل یک اشکال نقضی مطرح می‌کند.

اشکال نقضی:

در رابطه با ثوب کعبه (انتهای جلسه قبل و ابتدای این جلسه نکاتی در رابطه با پرده کعبه معظّمه در کلاس مطرح شد، در صورت تمایل به صوت این جلسه مراجعه شود) و حصیر مسجد و موارد مشابه حصیر، روایت داریم که بیع آنها در صورت لزوم جایز است، در حالی که شما ادعا می‌کنید بیع وقف تحریری و مساجد به هیچ وجه جایز نیست. پس روایات جواز بیع پرده کعبه ناقض فتوای شما به عدم جواز بیع أرض مسجد است زیرا مثلا أرش مسجد الحرام با پرده کعبه تفاوتی ندارند و باید حکم یکسان داشته باشند.

امام کاظم علیه السلام در روایت فرموده‌اند فردی که قسمتی از پارچه کعبه را خریده و استفاده کرده (مثلا عبائی دوخته) می‌تواند ما بقی آن را هر مقداری می‌خواهد بفروشد و هر مقداری که نمی‌خواهد بفروشد را می‌تواند هدیه دهد که دیگران هم نفع برند و از این کار برکت در مالش را از خدا بخواهد. البته برای کفن میت نمی‌توان از پرده کعبه استفاده کند.  *

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقف پرده کعبه یا حصیر و فرش مسجد از قسم وقف تملیکی است لذا حکمش با اصل مسجد که وقف تحریری متفاوت است. در وقف عام تملیکی مانند فرش مسجد و پرده کعبه که ملک مسلمین هستند، ناظر عام یعنی حاکم شرع می‌تواند در صورت صلاحدید آن را بفروشد.

نعم فرق بین ما یکون ...، ص57، س5

ذیل نکته چهارم به پنج فرع اشاره می‌کنند:

فرع اول: اقسام اموال مسجد

می‌فرمایند اموال مساجد بر دو قسم است:

قسم اول: اموالی که ملک طلق هستند یعنی اصل وقف به شمار نمی‌آیند مثل اینکه مغازه‌ای وقف مسجد شده که از مال الإجارة آن مغازه مخارج مسجد تأمین شود، لذا گر از مال الإجاره مغازه فرشی برای مسجد خریده شود وقف نخواهد بود و ناظر بر موقوفه (متولّی) مجاز است این فرش را بفروشد و در پول آن را صرف مخارج مسجد کند چه این فرش رو به خرابی باشد چه نو و استفاده نشده باشد.

قسم دوم: اموالی که مردم به مسجد می‌دهند و وقف مسجد می‌کنند، این اموال هم از قسم وقف تملیکی خواهند بود و ملک مسلمین است لذا بیع آنها یا ایجاد تغییر در آنها جایز نیست مگر در مواردی که به عنوان مسوِّغات و مجوِّزات بیع وقف تملیکی مطرح است.

فرع دوم: تفاوتی بین ثوب کعبه و فرش مسجد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خصوص پرده کعبه تفاوتی با فرش مسجد دارد به این بیان که:

ـ فرش مسجد می‌تواند در بعض صور وقف عام برای مسلمین باشد یعنی هدف واقف این بوده که خدمتی به مسلمانان انجام دهد لکن دیده نیاز به فرش در اجتماعات مسلمانان بیشتر در مساجد محقق است نه مثلا کنار خیابان لذا فرش را به مسجد آورده است یا مثلا کلمن آب یا دستگاه آبسردکن را برای هدف خدمت به خلق و آبرسانی به تشنگان وقف کرده لکن دیده در مسجد اجتماع بیشتر و بزرگ‌تر است لذا آن را به مسجد آورده است. در این صورت اشکالی ندارد که این فرش یا آبسردکن به مسجد دیگری منتقل شود یا به مکان دیگری غیر از مسجد (مثل مدرسه) منتقل شود حتی اگر مسجد به آن نیاز داشته باشد باز هم انتقال آن به غیر مسجد اشکال ندارد.

ـ (اما نسبت به پرده کعبه روشن است که این ابریشم‌هایی که برای بافتن پرده کعبه وقف کرده تنها یک مصداق بیشتر ندارند که همان کعبه معظّمه باشد لذا جایز نیست این پرده به مسجد دیگری داده شود یا در محل دیگری غیر از مسجد در جهت منافع مسلمین استفاده شود.

فرع سوم: حکم صورت شک

اگر شک کردیم یک فرش یا یک کلمن آب وقف شده برای خصوص این مسجد یا برای مطلق استفاده مسلمانان در این صورت از قرائنی می‌توان تشخیص داد. مثلا:

ـ اگر فرش باشد وقتی می‌بینیم یک مسجدی فرش دارد اما باز هم واقف فرش را به این مسجد آورده (و به هر انگیزه‌ای مثل علاقه به این مسجد محله‌شان به مسجدی که فرش ندارد نبرده) معلوم می‌شود فرش را برای خصوص این مسجد وقف کرده است و الا اگر مهم منفعت مسلمانان بود به مسجدی می‌برد که فرش ندارد. همچنین اگر مُهر یا خاکی برای تیمم در مسجد آورده باشند که ظهور دارد در اختصاص به این مسجد زیرا اینها قیمتی ندارند و اگر مسجد دیگری هم لازم داشته باشد برای آن هم می‌توان مستقلا تهیه کرد)

ـ و اگر کلمن آب یا آبسردکن باشد ظاهر این است که نیت واقف خدمت رساندن به تشنگان از مسلمانان است نه فقط تنشگان از نمازگزاران در این مسجد خاص لذا هم جابجا کردن آن و بردن به مسجد دیگر جایز است هم استفاده از آب آن برای وضو گرفتن جایز است.

خلاصه کلام اینکه اشیاء و آلاتی که در مساجد گذاشته می‌شود مانند فرش یا صندلی اینها بر اساس نیّت واقف یا کیفیت استفاده از آن شیء و منفعت بردن افراد از آن اقسام زیادی پیدا می‌کنند که در تمام اقسامش وقف تملیکی است لذا ملک مسلمین است و در موارد خاص مسوّغات بیع وقف، اینها را می‌توان فروخت. اما اصل مسجد و امثال مسجد (مدارس و کاروان‌سراها) چنین نیستند یعنی بیعشان به هیچ وجه جایز نیست. پس اگر فقهاء به بررسی جواز بیع آلات مسجد پرداخته‌اند منافاتی با ما ذکرنا (عدم جواز بیع وقف تحریری) ندارد زیرا وقف آنها تحریری نیست.

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* نسبت به وجه عدم استفاده از پرده کعبه برای کفن وجوه مختلفی بیان شده از جمله مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص349 می‌فرمایند: أقول لعلّ المنع عن التّکفین تعبّد صرف و یحتمل أن یکون من جهة أنّ ثوب الکعبة کان من الحریر و احتمل فی الصّافی حاشیة الکافی أنّ المنع عنه لعلّه من جهة کونه کتانا و استند فی المنع عنه إلى روایة أبی خدیجة عن أبی عبد اللّٰه ع قال الکتان لبنی إسرائیل یکفنون به و القطن لأمّة محمّد صلّى اللّٰه علیه و آله و احتمل أیضا أنّ المنع عنه لعلّه کان لأجل سواده و استند فی ذلک إلى روایة الحسین بن المختار عن أبی عبد اللّٰه ع قال لا یکفن المیّت بالسّواد و لا یخفى أنّ النّهی على ما ذکرنا للتّحریم و على ما ذکره من الاحتمالین للتّنزیه‌.

جلسه 78 (سه‌شنبه، 1400.12.01)                                       بسمه تعالی

نعم ما ذکرنا لایجری ... ص58، س5

فرع چهارم: حکم أجزاء ساختمان مسجد

در رابطه با حکم أجزاء ساختمان مسجد مثل جِذع  *  منکسر یعنی چوب یا ستون شکسته می‌فرمایند دو قول است:

قول اول: تملیکی بودن وقفشان و جواز بیع عند الضروره

جمعی از فقها از جمله مرحوم علامه و شهیدین معتقدند نسبت به اجزاء ساختمان مسجد در صورت وجود مسوّغات بیع وقف، فروش آنها جایز است. به عبارت دیگر این آقایان وقف ارض مسجد را تحریری و وقف أجزاء ساختمان مسجد از قبیل چوب و آجر را وقف تملیکی می‌دانند لذا نسبت به أجزاء ساختمان می‌فرمایند در صورت وجود مسوغات، بیعش جائز است.

فتأمل اشاره به بطلان این قول و تحریری بودن وقف أجزاء ساختما است.

قول دوم: (شیخ) تحریری بودن وقف أرض و ساختمان مسجد و عدم جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقف ارض مسجد تحریری است و به هیچ وجه قابل فروش نیست و اگر از انتفاع به عنوان مسجد و عبادت خارج شود باز هم بر وقف باقی است ولکن می‌توان از منافعش استفاده نمود با به صورتی که مرحوم کاشف الغطاء فرمودند (که اجاره داده شود و البته مرحوم شیخ قبول نداشتند) یا بدون صورتی که مرحوم کاشف الغطاء فرمودند از منافع زمین مسجد استفاده شود مثل زراعت نمودن.

اما نسبت به أجزاء مسجد مثل تیرهای چوبی که در سقف بکار رفته یا آجرهای باقی مانده از دیوار مخروبه مسجد:

ـ اگر مصلحت در بکارگیری این مصالح برای تعمیر ساختمان همین مسجد است متعیّنا باید همین کار را انجام دهند تا هدف واقف از إبقاء وقف تأمین شود. البته پرداخت هزینه از جانب مکلف برای حفظ و نگهداری از این مصالح واجب نیست بلکه باید از مال مسجد یا بیت المال برای حفظ آنها هزینه شود.

ـ اگر مصلحت در بکارگیری این مصالح برای تعمیر ساختمان همین مسجد نیست از آنجا که ساختمان مسجد مثل زمین آن وقف تحریر است لذا:

ـ ـ اگر مراعات أقرب فالأقرب نسبت به نیت واقف را واجب بدانیم باید از این چوبها برای سوخت مورد نیاز برای پخت آجر و خشت استفاده شود و اگر در این مسجد بکار نمی‌آید از این چوبها برای رفع نیاز مسجد دیگر استفاده شود و اگر مسجد دیگر هم نیاز به این چوبها نداشت در مصالح مسلمین مصرف شود و در هر صورت بیعشان جایز نیست.

ـ ـ (اگر مراعات أقرب فالأقرب را لازم ندانیم می‌توان همان ابتدای کار آنها را در مصالح مسلمین صرف نمود)

اینکه مرحوم تستری فرموده‌اند تبدیل می‌شود به مباحات عامه و هر کسی می‌تواند آن را حیازت کند و به ملک خود درآورد صحیح نیست زیرا توضیح دادیم در وقف تحریری ملکیّت قابل تصویر نیست.

فرع پنجم: الحاق موارد دیگر به مساجد در تحریری بودن

موارد مشابه مسجد بر دو قسم است:

قسم اول:

مواردی که صاحبان آنها به عنوان فک ملک برای استفاده مستقیم مردم قرار داده‌اند که در کلمات مرحوم تستری مثال زده شده به وقف مشاهد مشرفه، مقابر، کاروان‌سراها، مدارس و پل‌ها، همچنین مانند کتابهایی که برای محصلان وقف می‌شود یا عبدی که برای خدمت کعبه معظّمه وقف می‌شود یا درختانی که در مسیر عبور مردم برای انتفاع عبورکنندگان از سایه یا میوه‌شان وقف می‌شوند یا بوریایی  **  که برای استفاده در مسجد وقف می‌شود.

قسم دوم:

مواردی که هدف اصلی از وقفشان، نه استفاده مستقیم عموم مردم بلکه به هدف تولید درآمد برای یک موقوفه وقف شده‌اند مانند حمام‌ها، مغازه‌ها و امثال اینها که درآمدشان صرف در هزینه‌های مسجد یا برپایی مجالس شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر وقف موارد مذکور در قسم اول را وقف تحریری و فکّی بدانیم تکلیف روشن است.

و لو أتلف شیئا من ...، ص60، س11

نکته پنجم: حکم تلف أجزاء وقف تحریری

پنجمین و آخرین نکته در مطلب اول پاسخ به این سؤال است که اگر فردی اموال مسجد را یا موقوفات تحریری را تلف نمود ضامن است یا ضامن نیست؟ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (شیخ) ضامن است

دلیل مرحوم شیخ انصاری این است که علی الید ما أخذت حتّی تؤدی می‌گوید این فرد سلطه و ید پیدا کرده بر مالی که ملک او نبوده لذا ضامن تلفی است که در این شیء و مال ایجاد کرده است.

قول دوم: عدم ضمان

قائلین به این قول دو دلیل دارند:

دلیل اول: مطالبه قیمت شیء تلف شده و ضمان، در صورتی ممکن است که مطالبه به منافع هم ممکن باشد و از آنجا که در وقف تحریری ملکیّت فرض نمی‌شود و نمی‌توان آن را اجاره داد و منافع (مال الإجارة) را مطالبه نمود حتی اگر فردی وقف تحریری را غصب کند و مثلا مدرسه را تبدیل به مسافرخانه کند یا آن را پلمپ کند باز هم اجاره نمی‌توان مطالبه کرد، پس قیمت آن را هم نمی‌توان مطالبه کرد.

دلیل دوم: حدیث علی الید که تأدیه و پرداخت خسارت را واجب می‌گرداند، طبیعتا در جایی است که ملک یک مالک خسارت دیده باشد که واجب است به مالک خسارت پرداخت شود و این هم در اموالی قابل تصویر است که ملک باشد و مالک داشته باشد در حالی که در وقف تحریری ملکیّت قابل تصویر نیست پس ضمان هم نیست.

مرحوم شیخ انصاری قول اول را أحوط می‌دانند چنانکه مرحوم تستری هم قول اول را أصح می‌دانند.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* ابن فارس در معجم مقاییس اللغة، ج1، ص437 می‌نویسد این ماده سه ریشه معنایی دارد: الجیم و الذال و العین ثلاثة أصول: أحدها یدلُّ على حدوث السّنّ و طراوته. فالجَذَع من الشَّاءِ: ما أتى له سنتانِ، و من الإبل الذى أتَتْ له خَمْسُ سنینَ. و الأصل الثانى: جِذْع الشَّجرة.

** بوریا مانند حصیر از الیاف گیاهی (سلولزی) و نی شکافته شده برای ساختن‌اش استفاده می‌شود که به عنوان زیر انداز یا ظروف و سبد مورد استفاده قرار می‌گیرد.

سنایی می‌گوید: دور کن بوی ریا از خود که تا آزاده‌وار,   مسجد و میخانه را محرم شوی چون بوریا.

جلسه 79 (چهارشنبه، 1400.12.04)                                     بسمه تعالی

صور جواز بیع الوقف ...، ص61

جلسه هفتاد و پنج گفته شد مرحوم شیخ انصاری مباحثشان در وقف مؤبد را ضمن دو مطلب بیان می‌کنند. مطلب اول بیان پنج نکته در رابطه با وقف تحریری و تملیکی بود که گذشت و نتیجه گرفتند بیع وقف تحریری به هیچ وجه جایز نیست چون ملک نیست.

مطلب دوم: صور ده‌گانه بیع وقف مؤبد تملیکی

مرحوم شیخ انصاری مسأله جواز بیع وقف مؤبد تملیکی را در ده صورت بررسی می‌کنند:

صورت اول: خرابی غیر قابل انتفاع

اگر موقوفه به صورتی خراب شود که دیگر قابل انتفاع در جهت مقصود نباشد مثل حیوانی که وقف مسجد بوده (مثل گاوی که برای استفاده از شیرش در مجالس مسجد وقف شده) به جهت اتمام عمرش یا به جهت مریضی و حرام نشدنِ گوشتش، ذبح شود. یا ستونی که پوسیده شده و یا حصیری که مندرس شده است. با گوشت آن حیوان و حصیر چه باید کرد؟

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: جواز بیع و دلیل آن

می‌فرمایند بیع در صورت اول جایز است به دو وجه:

وجه اول: ابطال أدله مخالفین

می‌فرمایند مخالفین جواز بیع وقف سه دلیل داشتند که هیچ‌کدام در این صورت اول مثبِت عدم جواز بیع وقف نیست.

دلیل اول: اجماع

نقد دلیل اول: اجماع فقها بر عدم جواز بیع وقف با توجه به عبارات شانزده‌گانه‌ای که نقل کردیم ثابت نیست.

دلیل دوم: معتبره ابن راشد معتبره أبو علی ابن راشد بود که از امام هادی علیه السلام نقل کرد که فرمودند "لایجوز شراء الوقف".

نقد دلیل دوم: طبق قرائن موجود در متن روایت، سؤال سائل و جواب امام مربوط به موقوفه‌ای است که آباد و قابل استفاده بوده نه موقوفه‌ای که خراب و غیر قابل انتفاع باشد. پس معتبره مذکور از وقف خراب انصراف دارد و شامل آن نمی‌شود.

دلیل سوم: مکاتبه صفار که امام عسکری علیه السلام در پاسخ مرقوم فرمودند: "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها" و روشن است هدف واقف إبقاء وقف إلی یوم القیامة است تا با استفاده شدن آن، دائما ثواب در نامه اعمال واقف ثبت شود پس بیع وقف جایز نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل دو جواب بیان می‌کنند:

جواب اول: قبل از بیان جواب اول یک مقدمه فقهی که در عبارت کتاب هم اشاره شده بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام قیود وقف

قیود و شرائطی که در وقف قابل بررسی است بر دو قسم است:

قسم اول: قیود و شرائطی که واقف مطرح می‌کند و مادامای که خلاف شرع نباشد لازم الإتباع است. مثل اینکه شرط می‌کند درآمد این موقوفه فقط صرف شود در إطعام ایتام این شرط لازم الاتباع است و حق ندارند با آن حتی برای ایتام لباس بخرند.

قسم دوم: قیود و شرائطی که شارع مطرح می‌کند و ارتباطی به واقف ندارد مثل جواز یا عدم جواز بیع وقف که چنین قید و شرطی حتی اگر از سوی واقف هم مطرح شود و مثلا شرط کند فروش وقف را یا عدم بیع وقف را مورد توجه قرار نمی‌گیرد به اجماع فقهاء و فقط به حکم شرع توجه می‌شود.

می‌فرمایند "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها" دلالت می‌کند بر اینکه قیود و شرائط ذکر شده توسط اهل وقف یعنی واقف باید مراعات شود، اما محدوده دخالت واقف به عنوان قید و شرط معلوم است و اصلا شامل بیع وقف نمی‌شود، یعنی عدم جواز بیع وقف از احکام شرعی و قیود مطرح شده توسط شارع است و به واقف و نیت و قصد او ارتباطی ندارد.

اینکه حکم کلی بیع وقف، عدم جواز است در مباحث قبل از جمله ذیل نقل عبارات فقهاء بارها اشاره شد.

همچنین در صفحه 36 کتاب، مرحوم صاحب جواهر فرمودند بین وقف و جواز بیع تضاد است و به محض اینکه یک موقوفه‌ای جواز بیع پیدا کرد (به جهت مخروبه شدن) دیگر وقفش باطل می‌شود لکن در نقد این کلام در جلسه68، صفحه 186 جزوه سطر چهارم گفتیم بین وقف و جواز بیع تضاد نیست زیرا بیع وقف از ارکان و ماهیت عقد وقف که واقف مطرح می‌کند نیست (بلکه از احکام و مربوط به حیطه دخالت شارع است)

جواب دوم: سلّمنا که الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها شامل تمام قیود و قصدهای واقف می‌شود از جمله عدم جواز بیع و إبقاء الی یوم القیامه، لکن باز هم این دلیل دلالت ندار بر بطلان بیع وقف در صورت اول که وقف مخروبه و غیر قابل انتفاع شده است زیرا اگر نیت واقف هم إبقاء الی یوم القیامة باشد می‌گوییم این وقف مخروبه و غیر قابل انتفاع است و اگر به همین حال رها شود با نیت واقف که بهره‌مندی از ثواب این وقف إلی یوم القیامة بوده منافات دارد پس برای تأمین نیت واقف و تلاش در جهت استمرار وقف، باید این موقوفه مخروبه را فروخت و با ثمن آن ملک دیگری خریده و وقف شود.

حاصل مطلب اینکه جواز بیع وقف در صورت اول هیچ منافاتی با قصد واقف ندارد زیرا قصد واقف استفاده تمام بطون، چه بطن حاضر چه بطون آینده بوده است پس در صورتی که إبقاء این موقوفه مخروبه به صلاح موقوف علیهم نباشد با اذن بطن موجود و ضمیمه آن به اذن حاکم شرع یا متولی موقوفه که أولیاء بطون متأخره هستند می‌‌توان بعی این وقف و تبدیل آن به یک جایگزین را جایز دانست.

 

 

 

نکته تربیتی

در ادامه مباحث چهارشنبه‌های قبل و این مطلب که أصالة الصحة فی فعل النفس که در مباحث فقه و اصول مطرح است در مباحث تربیتی به گونه دیگر باید تقریر شود از جمله اینکه در مسأله اخلاص أصالة الفساد را باید حاکم دانست و به راحتی فریب نفس را نخوریم و به خلوص عمل مشکوک باشیم و اعتماد بی جهت در اخلاص نفسانی نداشته باشیم.

مرحوم کفعمی (تقی الدین ابراهیم متوفای 905 ه‍ ق) از عالمان شیعه منطقه جبل عامل در جنوب لبنان صاحب دو کتاب دعائی معروف المصباح و البلد الأمین که مورد استفاده مرحوم حاج شیخ عباس قمی در مفاتیح الجنان بوده، رساله‌ای دارند با عنوان محاسبة النفس (که به ضمیمه محاسبة النفس مرحوم سید بن طاووس و کشف الریبة مرحوم شهید ثانی سالها قبل به چاپ رسیده است. ایشان در این رساله با مخاطب قرار دادن نفس، عبارات و مضامین جالبی در مؤاخذه نفس (برگرفته از آیات و روایات اهل بیت علیهم السلام) بیان می‌کنند که سه قسمت از عبارت ایشان را نقل می‌کنم:

یا نفس:

لو أن طبیبا یهودیا، أو حکیما نصرانیا، أخبرک فی ألذ أطعمتک بدائه، وعدم دوائه، ثم أمرک بالاحتماء، عن بعض الغذاء، لصبرت عنه وترکته، وجاهدت نفسک فیه.

أفکان قول القرآن المبین، والأنبیاء والمرسلین، أقل تأثیرا من قول یهودی یخبر عن تخمین، أو نصرانی ینبئ عن غیر یقین؟!. والعجب لمن یحتمی عن الطعام لأذیته، کیف لا یحتمی عن الذنب لألیم عقوبته؟!

یا نفس:

ومن العجب أنه لو أخبرک طفل: بأن عقربا فی جیبک لرمیت بثوبک، أو حیة فی إزارک لرمیت بأطمارک.

أفکان قول الأنبیاء والأبدال، أقل عندک من قول الأطفال؟! أم صار حر نار جهنم وزقومها، أحقر عندک من العقرب وسمومها؟! ولا جرم فلو انکشف للبهائم علانیتک وسریرتک، لضحکوا من غفلة سیرتک.

یا نفس:

ما قولک فی مریض غمره الأسقام، أشیر علیه بترک الماء البارد ثلاثة أیام، لیصح ویتهنأ بشربه مدى الشهور والأعوام، فما مقتضى العقل فی افتعال أمر الصبوة، وقضاء حق الشهوة، أیصبر الثلاثة أیام لیتنعم طول عمره؟ أم یقضی فی الحال شهوة وطره؟!

ولیت شعری أ ألم الصبر عن الشهوات، وکظم الغیظ عن العقوبات، أعظم شدة، وأطول مدة، أم ألم النار، وغضب الجبار؟!.

لینک مطالعه این کتاب در سایت کتابخانه مدرسه فقاهت

https://lib.eshia.ir/15240

جلسه 80 (شنبه، 1400.12.07)                                           بسمه تعالی

و الحاصل أنّ الأمر دائر ...، ص62، س8

وجه دوم: تمسک به دلیل عقلی

دومین وجه در اثبات جواز بیع وقف در صورت اول یک دلیل لبّی است.

یک مثالی که برای صورت اول بیان کردند وقف حیوان بود. فرض کنید گاو شیرده‌ای وقف مسجد شده است و به جهت اتمام عمرش آن را ذبح کرده‌اند که حرام نشود، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که استفاده از این حیوان در جهت مقصود (شیردهی) ممکن نیست و فقط گوشت آن باقی مانده امر دائر مدار سه صورت است:

صورت اول: هیچ کاری انجام ندهند هرچند منجرّ به فساد گوشت شود.

صورت دوم: بطن موجود از موقوف علیهم از این گوشت استفاده کنند.

صورت سوم: گوشت را بفروشند و با آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند تا موقوفه برای بطون آینده هم باقی بماند.

إبطال صورت اول:

صورت اول به حکم عقل قطعی منافات دارد هم با حق الله و حق واقف و حق موقوف علیهم.

اما حقّ الله به این جهت (در جلسه 68 هم گذشت) که این موقوفه عاملی هر چند کوچک در جهت تقویت دین خدا بوده است و از طرفی هم پاداش و ثواب واقف بر عهده خدا بوده است لذا رها کردن این گوشت و فساد و تلف شدن آن منافات با حق الله دارد.

اما حق واقف که روشن است نیت و قصد واقف خیر رساندن به دیگران و کسب رضا و پاداش الهی بوده است و با تلف شدن این گوشت، صدقه جاریه این واقف هم متوقف شده و از بین می‌رود.

اما حق موقوف علیهم به این جهت است که بطن موجود از استفاده مستمر از این موقوفه محروم شده‌اند و بطون آینده نیز بالکل از استفاده آن محروم شده‌اند.

پس عقل حکم می‌کند به ممنوع بودن تلف گوشت این گاو و بعد از إبطال صورت دوم نتیجه خواهیم گرفت بیع و تبدیل آن جائز است.

اشکال:

زمانی که حیوان زنده و سالم بود یقین داریم بیع آن حرام بود، الآن که ذبح شده شک داریم آیا همچنان بیعش حرام است یا نه؟ حرمت بیع این حیوان را استصحاب می‌کنیم.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: با توجه به ابطال صورت اول روشن شد که حکم عقل قطعی عدم ممنوعیّت بیع این موقوفه است، و الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، وقتی حکم عقل قطعی وجود دارد نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد.

ثانیا: شرط بقاء موضوع در استصحاب مذکور، رعایت نشده. موضوع حرمت بیع وقف گاو شیرده و زنده بود، الآن گاوی وجود ندارد بلکه گوشت آن باقی مانده و عرفا بر این گوشتها، گاو شیرده صادق نیست. به عبارت دیگر ممنوعیت بیع وقف در سابق به جهت وجوب عمل به مقتضای وقف یعنی منفعت بردن جمیع بطون بود و حال که قطعا امکان منفعت بردن بطون آینده وجود ندارد پس حکم آن که ممنوعیت بیع بود هم وجود نخواهد داشت.

إبطال صورت دوم:

صورت دوم نیز قابل عمل کردن نیست زیرا:

اولا: با حق بطون آینده منافات دارد و بدون دلیل نمی‌توان استفاده آیندگان از این وقف را از بین برد زیرا وقتی بطن موجود این گوشت را مصرف کنند دیگر وقفی باقی نخواهد ماند.

ثانیا: اگر بنا باشد بطن موجود مجاز باشند وقف را با خوردن گوشت آن تلف نمایند پس باید مجاز به فروش هم باشند. جواز إتلاف و أکل این گوشت به دنبال مالکیّت می‌آید و اگر مالکیّت برای بطن موجود تصویر شود پس با وجود مالکیّت، حق بیع هم خواهد بود.

ما هم می‌گوییم بیع این وقف و این گوشتها جایز است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با إبطال صورت اول و دوم، می‌گوییم و الثالث هو المطلوب.

نعم یمکن أن یقال ...، ص62، س18

نکته دوم: ملکیّت عین وقف برای بطون موجود و متأخر

مرحوم شیخ انصاری در این نکته می‌خواهند بفرمایند هم بطن موجود هم بطون متأخر به یک اندازه مالکیّت بر عین موقوف دارند حتی در موقوفاتی که در ظاهر عمر طولانی ندارند. این مطلب را در قالب اشکال و جواب بیان می‌کنند:

اشکال:

مستشکل می‌خواهد ثابت کند صورت دوم از صور سه‌گانه مذکور صحیح است و باید به آن عمل کرد به این بیان که موقوفه که در مثال ما گاو شیرده است خود بخود قابلیّت و استعداد بقاء بیش از مثلا 25 سال ندارد و از همان ابتدای وقف هم روشن است که بطون آینده سهم و حقی در این موقوفه پیدا نمی‌کنند لذا وجه و دلیلی ندارد که برای مراعات حق بطون آینده این گوشتها فروخته شود و تبدیل به گوساله و وقف جدید شود، در نتیجه بطن موجود مجاز به إتلاف با خوردن این گوشت هستند.

فتأمل

مرحوم شیخ انصاری این اشکال را وارد نمی‌دانند و صرفا یک فتأمل ذکر می‌کنند. در تبیین فتأمل و به عبارت دیگر در جواب از اشکال، دو وجه می‌توان بیان کرد:

یکم: شخص واقف از ابتدای وقف کردن نسبت به این مسأله آگاه بوده اما با این وجود بجای اینکه این گاو شیرده را هدیه دهد به مسجد، وقف کرده است وقتی مالک تفاوت هدیه و وقف را می‌داند باز هم گاو را وقف می‌کند چه بسا به این نکته (ارتکازی) توجه داشته که در پایان عمر این گاو، می‌توانند گوشتش را بفروشند و با قیمت آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند و زمانی که آن گوساله هم به پایان عمرش رسید دوباره همین سلسله تکرار شود تا وقف همچنان پا برجا بماند و واقف از اجر و پاداش آن بهره‌مند باشد.

دوم: مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص350 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى أنّه یکفی فی مراعاة البطون المتأخّرة عن استعداد العین الموقوفة للبقاء، استعداده له من حیث المالیّة. یعنی همین مقدار مالیّتی که برای این گوشتها فرض می‌شود بطون متأخر می‌توانند در این مالیّت سهمی داشته باشند.

خلاصه اینکه در نکته اول فرمودند اگر مال موقوفه خراب شده و امکان استفاده در جهت مقصود واقف وجود ندارد، بیع آن جائز است و البته باید با ثمنش مشابه آن وقف را تهیه کنند و وقف نمایند.

در نکته دوم هم فرمودند عین موقوفه هم در مالکیّت بطن موجود داخل است هم در مالکیّت بطون متأخره حتی اگر موقوفه عمر کوتاهی داشته باشد مانند حیوان.

در نکته سوم به این مطلب خواهند پرداخت که ثمن حاصل از فروش این وقف نیز ملک بطن موجود و بطون متأخر است.

جلسه 81 (دوشنبه، 1400.12.09)                                        بسمه تعالی

(یکشنبه شهادت امام کاظم علیه السلام بود)

و مما ذکرنا یظهر ...، ص63، س4

نکته سوم: ملکیّت ثمن حاصل از بیع وقف

مرحوم شیخ انصاری پس از اثبات مالکیّت موقوف علیهم بر عین وقف (در وقف تملیکی) چه موقوف علیهم‌ای که حاضرند چه آنان که در آینده خواهند آمد در این نکته در صدد اثبات مالکیّت تمام موقوف علیهم بر ثمن حاصل از بیع وقف هستند.

می‌فرمایند نسبت به مالکیّت ثمن حاصل از فروش وقف دو قول است:

قول اول: (شیخ) متعلق به بطون موجود و متأخر است

مرحوم شیخ انصاری مانند جمعی از فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی، شهیدین، محقق ثانی معتقدند ثمن ملک تمام موقوف‌علیهم است چه موجودین و چه غائبین.

دلیل: ثمن بدل از عین است پس چنانکه عین متعلق به همه موقوف‌علیهم است، ثمن هم به همان شکل متعلق به همه موقوف‌علیهم است. تنها تفاوتی که وجود دارد این است که مالکیّت بطن موجود بالفعل و مالکیّت بطون متأخر بالقوه و شأنی است.

پس اصل مالکیّت برای همه محقق است و به همان صورت که بطن موجود با تملیک واقف، مالک عین وقف و به تبع آن مالک ثمن‌اش شدند به همان صورت بطون متأخر هم با تملیک واقف، مالک وقف شدند و به تبع آن مالک ثمن حاصل از بیع وقف هم خواهند شد.

و عدم تعقّل الملک ...، ص63، س11

اشکال اول: وقتی بطون متأخر هنوز به دنیا نیامده‌اند و معدوم هستند چگونه برای آنها مالکیّت تصویر می‌کنید؟

جواب: ملکیّت بالفعل با معدوم بودن مالک سازگار نیست اما ملکیّت بالقوه بطون متأخر و معدومین به نحو مالکیّت شأنی و بالقوه است که با معدوم بودن مالک سازگار است.

و دعوی أنّ الملک الشأنی ...، ص64، س1

اشکال دوم: ثمن حاصل از بیع وقف، یک شیء محقق و موجود است که بطن موجود مالک آن می‌شوند اما ملکیّت شأنی، شیء محقق و موجود در خارج نیست که به ثمن موجود تعلق بگیرد. پس تصویر ملکیّت شأنی هم فائده‌ای ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ملکیّت یک امر اعتباری است و همانگونه که در اصل وقف و عین موقوفه مالکیـّت بطون متأخر هم تصویر می‌شود نسبت به ثمن هم به همان صورت تصویر می‌شود.

اگر جایز باشید ثمن فقط ملک موجود باشد و سهم آیندگان به موجودین داده شود، باید عکس آن هم مجاز باشد یعنی باید مجاز باشد که سهم و ملک موجودین به آنان داده نشود و برای آیندگان نگه داشته شود در حالی که احدی از فقهاء نمی‌پذیرد ملک موجودین برای آیندگان بماند پس وقتی این کار باطل است عکس آن هم باطل است و نمی‌توان ملک آیندگان را به موجودین داد.

ترجمه عبارت کتاب: اگر جایز باشد عین موقوفه از ملک بطن موجود خارج شود و در مقابل آن ثمن را مالک شوند و مالکیّت ثمن و عوض به نحوی باشد که معدومین مالک ثمن نشوند به همان شیوه‌ای که مالک معوّض و عین وقف بودند، باید (عکس آن نیز) جایز باشد که عین وقف را با عوض و ثمن معاوضه کنند اما موجودین مالک آن نشوند و ثمن را برای آیندگان حفظ شود.

مرحوم شهید اول هم به این جواب اشاره دارند آنجا که می‌فرمایند ثمن به ملک موقوف علیهم (موجود و غائب) در می‌آید بر همان حدّ و حدود ملکیّت بر اصل وقف، زیرا محال است که ملکیّت عوض (ثمن) متفاوت از ملکیّت معوّض (اصل وقف) باشد. به عبارت دیگر ملکیّت بر اصل وقف، ملکیّت بر عوض آن را هم به دنبال دارد.

قول دوم: ثم مختص به بطن موجود است

بعضی از جمله مرحوم محقق حلّی در شرائع می‌فرمایند اگر عبدی که وقف خدمت به موقوف علیهم شده است را فردی به قتل رساند دیه آن را ضامن است و با قتل عبد، وقف باطل می‌شود و فقط بطن موجود، مالک بالفعل این دیه هستند. زیرا دلیلی نداریم که معدومین هم مالک این دیه باشند.

اصل دلیل مرحوم محقق حلّی چنین است که اگر برای مالکیّت موقوف علیهم بر ثمن یک دلیل لفظی می‌داشتیم (مثلا روایت می‌گفت موقوف علیهم مالک ثمن هم هستند) در این صورت می‌گفتیم دلیل لفظی اطلاق دارد و مالکیّت موقوف علیهم بر ثمن اطلاق دارد هم شامل موقوف علیهم موجود می‌شود هم موقوف علیهم معدوم، لکن دلیل لفظی وجود ندارد که ثمن را هم بدل و نازل منزله عین وقف بداند و فقهاء صرفا با تمسک به دلیل لبی (حکم عقل یا اجماع) می‌گویند حکم بدل مانند حکم اصل وقف است، حال که شک داریم، تنها به قدر متیقّن باید اکتفا نمود و قدر متیقّن از مالکیّت بر بدل ثمن نسبت به موجودین است یعنی موجودین قطعا مالک ثمن هستند.

پس ثمن فقط در اصل ملکیّت و آثار ملکیّت بالفعل، بدل از عین وقف است و ملکیّت بالفعل برای معدومین قابل تصویر نیست.

در هر صورت دلیلی بر سرایت حکم اصل وقف به بدل آن نداریم.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مالکیّت بطن موجود و بطن معدوم بر اصل وقف ثابت و روشن است اما وقتی بطن موجود عین موقوفه را به مشتری می‌فروشد و ثمن را دریافت می‌کند، چه چیزی را به مشتری واگذار کرده است؟

ـ اگر می‌گویید بطن موجود تنها مالکیّت خودش بر عین وقف را فروخته است.

در این صورت باید با موت بطن موجود و به دنیا آمدن بطن بعدی، فتوا دهید که مشتری باید موقوفه را به بطن بعدی تحویل دهد زیرا آنان ملکیّتشان را به مشتری نفروخته‌اند و ملکیّت مشتری بر عین موقوفه، مستمر نبوده است. و احدی از فقها چنین فتوایی نمی‌دهد.

ـ اگر می‌گویید بطن موجود مالکیّت تامه وقف را به مشتری فروخته است (هم مالکیّت خودش را هم مالکیّت بطون متأخر را) لذا موقوفه کاملا در ملک مشتری وارد شده و مالکیّت مشتری بر آن زائل نمی‌شود الا با ناقل مثل بیع و هبه و امثال اینها.

در این صورت وقتی ملک موجودین و معدومین با هم به مشتری واگذار شده، پس ثمن دریافت شده از مشتری نیز هم ملک موجودین است هم ملک معدومین. و باید بگویید ثمن برای معدومین هم هست چنانکه مثمن (عین وقف) برای معدومین هم بود.

نتیجه تا اینجا این شد که مالکیّت بطون متأخر بر ثمن حاصل از فروش عین موقوفه، ثابت است به حکم بدلیّت ثمن از مثمن.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه نکته سوم دو شاهد فقهی ذکر می‌کنند که خواهد آمد.

 

 

عظمت مقام حضرت ابوطالب علیه السلام

امروز 26 رجب سالروز رحلت کافل و اَبَر حامی پیامبر گرامی اسلام و والد مولای ما و امیر مؤمنان علی علیه الصلوة و السلام حضرت ابوطالب است. چند نکته‌ای در عظمت شخصیت ایشان بیان شد که در صورت تمایل به انتهای فایل صوتی این جلسه مراجعه شود.

از جمله شعری از مرحوم محمد حسین اصفهانی (کمپانی) که قسمتی از آن چنین است:

نور الهدى فی قلب عم المصطفى * فی غایة الظهور فی عین الخفا

کفاه فخرا شرف الکفالة * لصاحب الدعوة والرسالة

ما تمت الدعوة للمختار * لولاه، فهو أصل دین الباری

مرحوم علامه طباطبائی ذیل آیه 56 سوره مبارکه قصص در المیزان می‌فرمایند:

"هو الذی آوى النبی صلى الله علیه و آله و سلم صغیرا و حماه بعد البعثة و قبل الهجرة فقد کان أثر مجاهدته وحده فی حفظ نفسه الشریفة فی العشر سنین قبل الهجرة یعدل أثر مجاهدة المهاجرین و الأنصار بأجمعهم فی العشر سنین بعد الهجرة."

ابن أبی الحدید معتزلی ذیل شرح خطبه دوم در شرح نهج البلاغة، ج1، ص142 می‌نویسد:

"فإن من قرأ علوم السیر، عرف أن الاسلام لولا أبوطالب لم یکن شیئا مذکورا."

رحلت ایشان را به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم و مولایمان أمیر مؤمنان علیه السلام و حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف تسلیت عرض می‌کنیم.

پیشاپیش، مبعث نبی خاتم صلی الله علیه و آله و سلم که بزرگترین واقعه در کائنات است را تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 82 (شنبه، 1400.12.14)                                           بسمه تعالی

(سه‌شنبه مبعث و چهارشنبه هم تعطیل بود)

و مما ذکرنا تعرف ...، ص65، س5

کلام در نکته سوم و اثبات مالکیّت بطن موجود و بطون متأخر بر ثمن حاصل از فروش بیع موقوفه مخروبه در صورت اول بود. انتهای جلسه قبل گفتیم مرحوم شیخ انصاری دو شاهد برای مدعایشان اقامه می‌کنند:

شاهد اول: در مسأله دیة عبد مقتول

در مسأله دیه عبد مقتول جمعی از فقهاء می‌فرمایند اگر عبدی که وقف خدمت به موقوف علیهم خاص یا عام شده است توسط فردی کشته شود، قاتل ضامن دیه است و این دیه ملک تمام بطون حتی بطون متأخر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دیه عبد مقتول با اینکه دیه، بدل شرعی از عبد مقتول است یعنی اول باید قتل اتفاق بیافتد سپس موقوف علیهم مالک دیه شوند، و عقلا می‌توان تصویر کرد که یک آن پس از قتل، وقف تمام و باطل شده باشد و حق بطون لاحقه از عین موقوفه منقطع شده و سپس به دیه تعلق گیرد اما با این وجود فقهاء فتوا می‌دهند به مالکیّت بطون لاحقه نسبت به دیه عبد مقتول. پس به طریق اولی باید در محل بحث ما که تبدیل عین به ثمن است فتوا به مالکیّت بطون لاحق داد.

توضیح وجه اولویت: در محل بحث ما که بیع و معاوضه عین وقف با ثمن است، هیچ انفکاک و انقطاعی بین بیع و شراء یا تحویل دادن عین وقف و دریافت ثمن وجود ندارد، به عبارت دیگر داد و ستد همزمان با هم اتفاق میافتد و اینگونه نیست که اول فروختن و دادن عین موقوفه انجام شود سپس خریدن و دریافت ثمن آن محقق شود، خیر، در همان لحظه که عین را می‌دهد در همان لحظه ثمن را دریافت می‌کند لذا عین مستقیما تبدیل به بدل و ثمن شده است و نمی‌توان حتی برای یک لحظه انفکاک و انقطاع و ابطال وقف را تصویر نمود. نتیجه اینکه وقتی در مسأله دیه عبد مقتول با وجود امکان عقلی تصویر انقطاع و ابطال وقف، باز هم فقها فتوا می‌دهند به بقاء مالکیّت بطون لاحقه نسبت به بدل عبد که همان دیه باشد، پس در ما نحن فیه که عقلا هیچ انقطاع و ابطال وقف قابل تصویر نیست به طریق أولی باید فتوا داده شود به بقاء مالکیّت بطون لاحق نسبت به بدل که همان ثمن باشد.

شاهد دوم: در مسأله رهن

عقد رهن چنین است که راهن (گرو گذارنده) پول یا شیءای (مثل دوربین فیلم برداری) را قرض می‌گیرد و معادل قیمت آن، پول یا شیءای (مثل گوشی تلفن همراه) نزد مرتهن (گرو گیرنده) رهن می‌گذارد، حال اگر شخصی ثالثی مال مرهونه (موبایل) را تلف نمود و به جهت ضمان، بدل (یعنی قیمت یا مثل آن) را به مرتهن واگذار کرد حکم این پول و بدل چیست؟ آیا این بدل هم رهن است و احکام مال مرهونه را دارد مثل اینکه مرتهن حق تصرف در آن را ندارد یا اینکه رهن نیست و مرتهن مجاز به تصرف است؟

فقها می‌فرمایند با اینکه قطعا مالکیّت راهن نسبت به آن موبایل قطع و باطل شد اما این پول و بدل هم حکم رهن را دارد پس به طریق اولی باید در ما نحن فیه که تبدیل عین به ثمن است فتوا به مالکیّت بطون لاحق داد.

توضیح وجه اولویت: در مسأله رهن با اینکه رهن قائم به عین است یعنی رهن تعلق گرفته به عین گوشی تلفن همراه که آن هم تلف شده و باقی نیست اما باز هم فقها می‌فرمایند در صورت تلف این عین، بدل آن رهن خواهد بود، اما در ما نحن فیه، مالکیّت بطن لاحق و معدوم اساسا از نوع مالکیت بر عین نیست بلکه از نوع حق الإختصاص و استفاده از منافع است که با إنشاء وقف توسط واقف به صورت یکسان به بطن موجود و بطن لاحق تعلق گرفته است پس نمی‌توان تصویر کرد مالکیّت وقف باطل شده باشد، لذا بطلان حق بطون متأخر و معدوم، معنا ندارد بنابراین وقتی در رهن با وجود بطلان مالکیّتِ بر عین، فتوا به رهن بودن بدل و استمرار رهن داده می‌شود در ما نحن فیه که بطلان ملکیت در أثناء، وجود ندارد به طریق اولی باید فتوا به استمرار حق بطون لاحقه نسبت به ثمن داده شود.

البته به محض انشاء وقف، حق بطن موجود بالفعل و بطن لاحق بالقوه و متأخر است.

نتیجه نکته سوم این شد که از حیث مالکیّت بر اثبات حق بر وقف تفاوتی بین عین وقف و بدل آن نیست لذا همانگونه که بطن موجود و بطن متأخر نسبت به عین وقف حق دارند نسبت به ثمن حاصل از بیع آن هم حق دارند.

و قد تبیّن مما ذکرنا ...، ص66، س1

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری ضمن سه نکته نتیجه گرفتند اولا: بیع وقف در صورت اول جایز است و ثانیا: ملکیّت بطن موجود بر وقف هیچ تفاوتی با ملکیّت بطون متأخر ندارد و ثالثا: بدل بودن ثمن حاصل از بیع وقف اقتضا دارد همانگونه که بطن موجود در ثمن حق دارند بر همان اساس بطن لاحق هم حق داشته باشند لذا مراعات حال بطون متأخر و إبقاء حق آنان لازم است.

با اثبات این نکات به ویژه نکته سوم، چند نکته دیگر هم باید بررسی شود.

نکته چهارم: جواز بیع آنچه با ثمن خریده‌اند، با رعایت مصلحت

اینکه ثمن حاصل از بیع وقف، حکم عین وقف را داشته باشد فقط در صورتی جاری است که دلیل داشته باشیم. از نظر مالکیت و استحقاق ثابت کردیم ثمن حکم عین را دارد یعنی بطن موجود و بطن معدوم هر دو به یک اندازه در آن حق دارند دلیل این مطلب اقتضای بدلیّت بود که گذشت. لکن اگر با آن ثمن مثلا یک منزل خریدند و وقف کردند حکم جواز بیع این خانه با حکم بیع اصل وقف متفاوت است. بیع اصل وقف جایز نبود مگر در صورت خرابی و بلا استفاده شدن موقوفه اما خانه‌ای را که با پول حاصل از فروش وقف خریده‌اند از نظر جواز و عدم جواز بیع، حکم عین وقف را ندارد زیرا دلیلی بر آن نداریم. بنابراین آنچه لازم است مراعات مصلحت بطون موجود و متأخر است لذا اگر بعد از خرید خانه متوجه شدند که خرید مغازه أصلح است می‌توانند خانه سالم را بفروشند و به جای آن مغازه بخرند.

مرحوم شیخ انصاری در عبارتشان پس از بیان نکته پنجم دوباره توضیحی در رابطه با نکته چهارم دارند که همینجا اشاره شد.

نکته پنجم: عدم نیاز به صیغه وقف در بدل

می‌فرمایند وقتی با ثمن حاصل از فروش وقف مخروبه، شیءای خریداری کردند نیازی به إنشاء صیغه وقف برای این بدل نیست به همان دلیلِ اقتضاء بدلیّت که وقتی مُبدَل وقف بود، بدل آن هم خود بخود وقف و ملک موقوف علیهم (موجود و معدوم) خواهد بود.

در ادامه به کلامی از مرحوم شهید اول اشاره می‌کنند که جلسه قبل در صفحه 64 کتاب سطر 5 گذشت که وقتی مثمن (عین وقف) از ملک بطن موجود و بطون متأخر خارج شده محال است ثمن به ملک بطن موجود وارد شود.

 

 

جنایت کشتار و به خاک و خون کشیدن ده‌ها تن از شیعیان مظلوم پیشاور پاکستان در نماز جمعه را محکوم می‌کنیم. این جنایت در همان مسجد و حسینه‌ای اتفاق افتاده که مرحوم سلطان الواعظین مناظرات جالب و مؤثّر خودشان را در همین محل انجام می‌دادند و در کتابی با عنوان شبهای پیشاور به چاپ رسیده است.

حلول ماه شعبان و فرارسیدن اعیاد شعبانیه را خدمت دوستان تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 83 (دوشنبه، 1400.12.16)                                        بسمه تعالی

(یکشنبه میلاد امام حسین علیه السلام و دروس حوزه طبق تقویم آموزشی تعطیل بود)

ثمّ إنّ هذه العین ...، ص66، س9

نکته ششم: لزوم تبدیل به عین دیگر و عدم ممنوعیت بیع بدل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که ثابت کردیم بیع عین موقوفه در صورت مخروبه شدن و عدم امکان استفاده در جهت مقصود جائز است و ثمن حاصل از این بیع عین موقوفه مانند خود موقوفه ملک تمام بطون است باید با این ثمن شیء دیگری تهیه شود که وقف در قالب آن استمرار پیدا کند به این دلیل که حق جمیع بطون (مخصوصا بطون لاحقه) رعایت شود زیرا اگر بطن موجود ثمن را استفاده و خرج کنند حق بطون لاحقه تضییع خواهد شد. این تبدیل به عین دیگر به نحوی باشد که أصلح و انفع للبطون باشد چه مماثل اصل وقف باشد چه غیر آن. بلکه ممکن است در بعض موارد تبدیل به غیر مماثل واجب باشد زیرا اگر مماثل به صلاح موقوف علیهم نباشد، و غیر مماثل صالح یا أصلح باشد، تبدیل به غیر مماثل واجب است به جهت رعایت حق بطون.

البته این بدل (مماثل یا غیر مماثل) که تهیه شد، حکم ممنوعیت بیع مگر در ضرورت را ندارد زیرا این حکم مختص به وقف ابتدایی یعنی اصل موقوفه بود و دلیلی بر سرایت این حکم از اصل به بدل نداریم.

جلسه قبل مرحوم شیخ انصاری توضیح دادند فقط در حکم ملکیّت جمیع بطون، بدل تابع اصل وقف است یعنی بدل هم ملک جمیع بطون است لإقتضاء البدلیة ذلک، اما در سایر احکام، تبعیّت بدل للأصل (در مثل لزوم صیغه وقف و ممنوعیت بیع إلا لعذر) نیاز به دلیل است که چنین دلیلی وجود ندارد.

و مما ذکرنا یظهر ...، ص66، س‌آخر

 نکته هفتم: حکم تبدیل وقف خراب به مماثل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی در صورت اول فتوا به جواز بیع وقف دادیم، نسبت به اینکه حتما باید با پول آن، چیزی مثل اصل وقف خریداری شود یا می‌توان غیر از آن را بر اساس مصلحت موقوف علیهم خرید دو قول است. مثل اینکه موقوفه اصلی، 10 هکتار زمین کشاورزی بوده است و الآن به جهت خشکسالی و متروکه شدن روستا مخروبه و بلا استفاده شده، وقتی آن را فروختند آیا باید یک زمین کشاورزی هر چند کوچکتر بخرند یا می‌توانند به جای آن یک مغازه بخرند؟ مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (شیخ و مشهور:) شراء مماثل واجب نیست

می‌فرمایند ثمن، ملک موقوف علیهم اعم از موجود و معدوم است لذا در خرید عین جدید، رعایت مصلحت آنان لازم است چه مصلحت در مماثل باشد چه غیر مماثل حتی ممکن است مصلحت منحصر در غیر مماثل باشد که در این صورت شراء و خریدن مماثل جایز نیست.

قول دوم: (مرحوم علامه و جماعتی:) شراء مماثل واجب است

مرحوم علامه حلی و جمعی دیگر معتقدند خریدن مماثل واجب است.

دلیل قول دوم این است که رعایت نیت و غرض واقف لازم است و مقصود واقف استفاده موقوف علیهم از منافع مربوط به کشاورزی روی این زمین 10 هکتاری بوده، حال که به جهت مخروبه شدن مجبور به فروش آن شده‌اند باید یک زمین کشاورزی هر چند کوچکتر و یک هکتاری بخرند تا مقصود واقف مراعات شده باشد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از استدلال قول دوم بیان می‌کنند:

جواب اول:

نمی‌توان ادعا نمود غرض واقف به صورت منضبط، معین و مشخص به خصوص همان عین تعلق گرفته است، مثلا اگر موقوفه زمین کشاورزی بوده نمی‌توانیم بگوییم هدف واقف لزوما رونق کشاورزی بوده یا هدف واقف لزوما این بوده که موقوف علیهم اهل کار و تلاش باشند یا غرض واقف قطعا استفاده موقوف علیهم از موادغذایی سالم بوده است. اگر واقف یک باغ میوه را وقف کرده است در صورت مخروبه شدن این باغ و عدم امکان إحیاء آن، بعد از فروش این باغ امر دائر است بین اینکه:

ـ یک باغ میوه در منطقه دیگر خریداری کنند که دیگر موقوف علیهم دسترسی ندارند از میوه این باغ استفاده کنند بلکه فقط از پول حاصل از فروش میوه باید استفاده کنند.

ـ یا اینکه یک مغازه بخرند و از پول اجاره آن استفاده کنند.

نمی‌توان ادعا کرد راه اول که خرید مماثل (باغ) است أقرب به غرض واقف است.

جواب دوم:

سلّمنا که غرض واقف روشن باشد باز هم می‌گوییم دلیلی نداریم چیزی خریده شود که أقرب إلی غرض الواقف باشد زیرا آنچه لازم است و آنچه "الوقوف تکون علی حسب ما یوفقها أهلها" می‌گوید این است که طبق إنشاء وقف و مفاد وقف‌نامه باید در عین موقوفه عمل شود اما وقتی این عین با مجوز شرعی تبدیل به ثمن شد، در تبدیل این ثمن به شیء جدید باید مصحلت مالکین این ثمن مراعات شود که موقوف علیهم هستند. (بله اگر واقف در إنشاء صیغه وقف تصریح کرده باشد در صورت خراب شدن باید مماثل تهیه شود این کلام او متَّبَع و لازم الإجرا است به حکم الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.)

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارت مرحوم علامه حلی در تذکره را نقل می‌فرمایند. که خواهد آمد.

جلسه 84 (سه‌شنبه، 1400.12.17)                                       بسمه تعالی

هذا و قال العلامة ...، ص68، س8

کلام در نقد قول مرحوم علامه حلی در لزوم تبدیل به مماثل بود. مرحوم شیخ انصاری عبارت ایشان را نقل می‌کنند که فرموده‌اند:

هر موردی که بیع وقف جایز باشد (مثل اینکه مخروبه و غیر قابل استفاده شده باشد)، باید ثمن حاصل از بیع در همان جهت وقف استفاده شود به این بیان که:

ـ اگر خریدِ مثل همان موقوفه ممکن باشد باید مماثل تهیه شود.

ـ اگر مماثل ممکن نباشد هر چیزی که قابلیّت وقف شدن را دارا باشد تهیه کنند.

ـ اگر آن هم ممکن نباشد اصل ثمن و پول به موقوف علیهم موجود داده شود که هر گونه مایل‌اند مصرف کنند.

دلیل بر این فتوا با توجه به مراحل مختلفش آن است که:

از طرفی غرض واقف نفع مستمر و ابدی رساندن به موقوف علیهم بوده (که اقتضاء دارد بیع وقف و تبدیل آن به مماثل جائز باشد).

از طرف دیگر روایت می‌گوید نباید با وقف واقف مخالفت شود، (که اقتضا دارد تبدیل وقف حتی به مماثل جائز نباشد).

جمع بین این دو دلیل اقتضا می‌کند بگوییم:

ـ تا زمانی که اصل و شخص موقوفه قابل استفاده است باید استفاده شود و بیعش جایز نیست.

ـ اگر اصل و شخص موقوفه مخروبه و غیر قابل استفاده شد، اما نوع (یعنی مماثل) وقف قابل استمرار است به این معنا که اگر موقوفه خانه (هزار متری) بوده و مخروبه و بی ارزش شده، آن را بفروشند و مماثل آن را یعنی یک خانه (صد متری) بخرند چنین کاری واجب خواهد بود زیرا:

اولا: موافق با غرض واقف است که وقف خانه بوده است.

ثانیا: اگر بخواهیم تمام نیت واقف را مراعات کنیم و همین خانه موقوفه مخروبه را باقی گذاریم، منجر می‌شود به از بین رفتن غرض واقف به صورت کامل و هیچ نفعی از موقوفه برده نشود.

تا زمانی که تهیه مماثل ممکن است نباید ثمن را در اختیار خصوص بطن موجود گذاشت زیرا بطون متأخر هم حق دارند و با مصرف شدن ثمن توسط بطن موجود حق بطون لاحقه تضییع می‌شود، بطون لاحقه‌ای که حقشان با حق بطن موجود تفاوتی ندارد و واقف در حال وقف تمام بطون را در نظر گرفته بود.

بعضی از امامیه و بعضی از فقهاء شافعیه هم گفته‌اند حکم ثمن حاصل از فروش وقف (مخروبه) و حکم قیمت (و خسارت) دریافت شده از تلف کننده موقوفه یکی است که به مصرف رساندن ثمن توسط موقوف علیهم (موجود) باشد.

(عبارت مرحوم علامه حلی تمام شد البته تفاوتهایی بین نقل مرحوم شیخ انصاری از حکایت کننده عبارت تذکره با عبارت تذکره وجود دارد مثل اینکه این قسمت از عبارت در تذکره نیست: "لأنّ فیه جمعاً بین التوصّل إلى غرض الواقف من نفع الموقوف علیه على الدوام، و بین النصّ الدالّ على عدم جواز مخالفة الواقف؛ حیث شرط التأبید")

مرحوم شیخ انصاری در پایان نقل عبارت مرحوم علامه حلی می‌فرمایند البته نقد این کلام ذکر شد و روشن شد که قسمتی از کلام ایشان مقبول و قسمتی مردود است.

ثمّ إن المتولّی للبیع ...، ص69، س6

نکته هشتم: چه کسی عهده‌دار بیع است؟

هفتمین نکته ذیل صورت اول این است که بعد اثبات جواز بیع وقف، چه کسی می‌تواند عهده‌دار و مسئول فروش موقوفه مخروبه شود؟

قول اول: (شیخ) بطن موجود و حاکم به عنوان قیّم بطون لاحقه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند متولّی و عهده‌دار بیع، مالکین موقوفه هستند، بطن موجود که حاضرند و بطن متأخر که غائب‌اند حاکم شرع به نیابت از آنان دخالت می‌کند. پس نظر بطن موجود و حاکم شرع مهم است نه متولّی معیّن شده برای وقف.

قول دوم: ناظر و متولّی وقف

قول دوم این است که این بیع باید با اجازه و نظر ناظر و متولّی وقف که واقف تعیین کرده انجام شود.

نقد قول دوم:

واقف متولی را برای نظارت و رسیدگی به موقوفه معیّن کرده است نه به عنوان مسئول فروش عین موقوفه پس متولی حق بیع ندارد پس نظارت متولّی انصراف به مسئولیت نسبت به فروش ندارد.

و الظاهر سقوط نظارته ...، ص69، س9

نکته نهم: حکم نظارت متولّی موقوفه بر بدل

متولّی که واقف تعیین کرده حق نظارت بر اصل موقوفه را دارا بود اما سؤال این است که آیا حق نظارت و إعمال نظر نسبت به بدل موقوفه را هم دارا است یا خیر؟ دو قول است:

قول اول: (مرحوم شیخ) مختص به اصل وقف است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر این است که دلیلی نداریم بر اینکه حکم نظارت متولی نسبت به اصل موقوفه، در بدل آن هم جاری باشد.

قول دوم: نظارت متولّی، بر بدل هم باقی است.

قائل به قول دوم می‌گوید هر حکمی مُبدَل داشته باشد بدل هم دارد، وقتی اصل وقف تحت نظارت متولّی است پس بدل آن هم باید تحت نظارت او باشد.

مرحوم شیخ انصاری به توجه به کلامی که در هر دو جلسه قبل تکرار شد قول دوم را قبول ندارند زیرا سرایت حکم اصل وقف به بدل را تابع دلیل می‌دانند و دلیلی وجود ندارد لذا در بدل بر خلاف اصل وقف، صیغه وقف لازم نیست، ممنوعیّت بیع لا لعذرٍ هم نیست.

ثمّ إنّه لو لم یمکن ...، ص69، س11

نکته دهم: اگر بدل پیدا نکردند باید ثمن را نگه‌دارند

اگر با ثمن حاصل از فروش موقوفه یک عین و شیءای که به مصلحت بطون باشد پیدا نکنند و ثمن هم (مثلا عین و ملک نیست بلکه) چیزی مانند نقدین (درهم و دینار) است که نمی‌توانند با نگه داشتن عینِ نقدین، از منافع آن بهره ببرند در این صورت بطن موجود حق استفاده و خرج کردن این ثمن را ندارد زیرا حق بطون آینده تضییع می‌شود. لذا باید ثمن را نزد فردی امین قرار دهند تا زمانی که عین دارای مصلحت پیدا شود حتی اگر شده به بیع خیاری عین را تهیه کنند. (بیع مع الخیار از هر دو طرف قابل تصویر است چه از طرف موقوف علیهم که بگویند ممکن است این شیءای که می‌خریم به صلاح نباشد و با خیار فسخ مثلا یک ماهه بخرند که اگر به این نتیجه رسیدند که به صلاح بطون نیست بتوانند بیع را فسخ کنند یا از طرف فروشنده عین که فروشنده بگوید حاضر به فروش این عین به موقوف علیهم نیستم مگر اینکه قبول کنند من تا یک ماه حق فسخ داشته باشم، مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر راهی برای خرید بدل نیست مگر با بیع خیاری اشکال ندارد.)

و لو طلب ذلک البطن الموجود ...، ص69، س14

نکته یازدهم: اگر بطن موجود طالب معامله باشند اشکال ندارد

می‌فرمایند اگر بطن موجود مثلا یکی از آنها بگوید حاضرم این موقوفه مخروبه و بلا استفاده را بخرم اشکالی ندارد که به او فروخته شود. همچنین اگر پولی که از بیع وقف به دست آمده را بطن موجود حاضر باشد بگیرد و در مقابل آن بدل و عین مناسب بدهد باز هم اشکالی ندارد. و لازم نیست ثمن را معطل و بلااستفاده نگه دارند که بتوانند در یک بیع بدون خیار، عین مناسب تهیه کنند.

بله اگر بطن موجود بگویند حال که بدل مناسب پیدا نمی‌شود ثمن را در اختیار ما قرار دهید تا با آن تجارت کنیم و بعد از تجارت، اصل ثمن را برگردانیم اگر چنین کاری به صلاح تمام بطون از موقوفه علیهم باشد (و حقی تضییع نشود) اشکالی ندارد اما ربح ملک تمام بطون است نه بطن موجود. توضیح مطلب:

ربح با منفعت (نماء) متفاوت است، ربح یعنی سود حاصل از اضافه شدن ارزش خود شیء و منفعت یعنی سود حاصل از استفاده از شیء.

مثال: فرض می‌کنیم ثمن چند سکه طلا است، اگر بطن موجود از این سکه ها برای تجارت استفاده کند به این نحو که وقتی قیمت سکه بالا رفت آن را بفروشد تا بعد از پایین آمدن قیمت دوباره بخرد، در این صورت از فروش سکه‌ها ربح برده‌اند که مربوط به بالارفتن ارزش خود سکه‌ها بوده و این ربح ملک تمام بطون است زیرا اصل سکه ها ملک تمام بطون بود. اما اگر همین سکه‌ها را در خرید چند رأس گوسفند به عنوان تجارت استفاده کنند سود حاصل از این گوسفندان مثل پشم و شیر و تولید مثلشان و زیاد شدن تعدادشان منفعت (و نماء) به شمار می‌آید و ملک بطن موجود است.

ثم إنّه لافرق فی جمیع ...، ص70، س6

نکته دوازدهم: تفاوتی بین مخروبه شدن بعض با کل نیست

تا اینجا گفتیم اگر عین وقف مخروبه و بلا استفاده شد بیعش جائز است همین حکم نسبت به بعض هم جاری است یعنی اگر نصف موقوفه مخروبه و بلا استفاده شد فروش همان قسمت جایز است و با ثمن حاصل از آن می‌توانند عین دیگری تهیه کنند.

البته اگر مصلحت باشد می‌توانند آن پول را خرج قسمت دیگر موقوفه کنند در صورتی تمام بطون راضی باشند. (بطن موجود باید راضی باشند و بطون متأخر هم واگذار به حاکم شرع است که قیّم بطون متأخر است)

ذیل این نکته به دو فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

همچنین اگر تمام موقوف علیهم، یک وقف دیگری هم دارند جایز است پول مذکور، صرف تعمیر و نگهداری آن وقف دیگر شود.

فرع دوم:

اگر قسمتی از موقوفه خراب و غیر قابل انتفاع شد و مابقی آن نیاز به تعمیر داشت به نحوی که اگر تعمیر نشود بطون لاحقه نمی‌توانند از آن استفاده کنند در این صورت دو گزینه وجود دارد:

الف: ثمن حاصل از فروش قسمت مخروبه را صرف تعمیر و بازسازی قسمت باقی مانده کنند که به نفع بطون لاحقه است.

ب: بطن موجود می‌گوید ما فعلا از این قسمت باقی مانده می‌توانیم استفاده کنیم لذا ثمن حاصل از فروش قسمت مخروبه را صرف خرید یک عین دیگر کنیم تا علاوه بر این موقوفه از آن عین هم به عنوان وقف منتفع شویم و راضی نیستیم صرف تعمیر قسمت باقی‌مانده شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو وجه است (یکی مراعات بطن موجود و دیگری مراعات بطون متأخر).

به این مسأله در صورت دهم از صور ده‌گانه بیع وقف اشاره خواهند کرد در بررسی این مورد که اگر نیاز به اصلاح موقوفه باشد تا از قابلیّت استفاده برای بطون متأخر خارج نشود، احتیاج باشد به صرف منفعت حاضر (مثل هزینه کردن درآمد حاصل از فروش میوه‌های موجود از درختان باغ) که حق بطن موجود است در این صورت وظیفه چیست؟ اگر واقف شرط کرده بود که هزینه و مؤونه تعمیر وقف، قبل از تقسیم بین موقوف علیهم باید جدا شود و در تعمیر استفاده شود، تکلیف روشن است و باید همانگونه عمل شود لکن بحث در جایی است که واقف چنین شرطی مطرح نکرده است.

در پایان می‌فرمایند فروع دیگری هم ذیل این بحث قابل طرح است که طلبه ماهر می‌تواند بعد از تأمل آن را استخراج کند.  *

خلاصه صورت اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر موقوفه مخروبه باشد به صورتی که قابلیّت انتفاع (در جهت مقصود) نداشته باشد: 1. بیعش جائز است. 2. ملکیّت عین وقف برای بطن حاضر و بطون لاحق مشترک است. 3. ملکیّت ثمن حاصل از بیع، بین تمام بطون مشترک است. 4. بیع باید با رعایت مصلحت باشد. 5. بدل تهیه شده با ثمن حاصل از بیع، وقف است و نیاز به صیغه وقف ندارد. 6. تبدیل ثمن به عین دیگر واجب است و بطن موجود حق خرج کردن ثمن را ندارند. و البته بیع بدل و تبدیل آن به أحسن مانعی ندارد و نیاز به ضرورت نیست. 7. تبدیل به مماثل واجب نیست بلکه تبدیل به غیر مماثل هم صحیح است. 8. بطن موجود و حاکم شرع که قیّم بطون لاحق است ناظر بر بیع هستند. 9. متولی موقوفه، ناظر و متولّی بدل نخواهد بود.10. اگر نتوانستند بدل تهیه کنند باید ثمن را نگه دارند. 11. اگر بطن موجود طالب معامله و خرید موقوفه بود اشکال ندارد. 12. تفاوتی بین مخروبه شدن کل موقوفه یا بعض آن نیست.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص201 می‌فرمایند:

ثم ذکر المصنف أن هنا فروعا یستخرجها الماهر. فنذکر فرعین مهمین منها:

الأول: أنه لو کان الوقف فی موضع لا یتمکن الانتفاع للموقوف علیهم و ان أمکن لغیره‌کما إذا کان معرض الاستملاک للحکومة فدار الأمر بین ذهابه بان یستملکه الغاصب جورا استملاکا مجانیا أو یباع بثمن فیشترى شی‌ء آخر بدله لینتفع به الموقوف علیهم فلا شبهة فی جواز بیع الوقف، بل وجوبه و اشتراء شی‌ء آخر بدله إذ عرفت سابقا أنه لا خصوصیة للخراب، بل یسوّغ بیعه إذا عرضه ما یسقطه عن الانتفاع به و أیضا عرفت أن مقتضى الإنشاء للواقف هو أبدیة الوقف فلو لم یبع لا یکون دائمیا و هذا إذا وقعت الدار الموقوفة فی شارع الحکومیة فذهب نصفها فی الشارع أو لم یذهب أصلا و لکن کان بناء الحکومة أخذها فی أطراف الشارع کلها اما بالثمن لو رضى المالک أو مجانا جبرا له ان لم یرض فإنه ح لو لم یبیع الوقف سیملکه الحکومة مجانا فیجب بیعه لئلا یذهب الوقف.و بالجملة فیجوز بیع الوقف فی کل مورد بقیت العین الموقوفة على حالها و لکن لا یمکن للموقوف علیهم الانتفاع بها و ان انتفع غیرهم فإنه ح یجوز بیعها.

الثانی: انه لو علم بزوال الوقف بعد مدة لا یمکن الانتفاع به للموقوف علیهم حتى البطن الأول‌کما إذا أوسع شارع فوقعت الدار الموقوفة فی وسط الشارع بحیث لا تبقى منها شی‌ء و لیس لها تابوء و قبالة رسمیة حتى یؤخذ ثمنه و لکن لا یلتفت الى ذلک أحد فوجد مشتر لها فهل یجوز بیعه أم لا الظاهر انه یجوز، بل یجب لما عرفت من عدم الخصوصیة للخراب، بل المناط سقوط العین الموقوفة عن الانتفاع بها مع ما عرفت أن القرینة تقتضی دوام الوقف فلو لم یبع لا یکون للوقف دوام فیجب البیع و تبدیله بشی‌ء آخر لیدوم ‌الوقف و تحفظ حقیقة الوقف على ما إنشائها الواقف بحسب إنشائه و هنا فروع آخر فیتضح حالها بالتأمل.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص351 می‌فرمایند:

أقول منها أنّه بناء على وجوب شراء المماثل لو لم یف الثّمن بقیمة المماثل و دار الأمر بین ناقص منه و تامّ من غیره فهل یقدّم المماثل أو غیره وجهان و منها أنّه لو زاد الثّمن عن المماثل و دار الأمر بین أن یشترى بالزّیادة ناقص مماثل أو تامّ غیر مماثل ففیه الوجهان و منها لو کان شراء المثل صلاحا للموجودین و شراء غیره لغیرهم أو بالعکس أو کان شراء شی‌ء صلاحا لأحدهما و الآخر للآخر فهل یرجّح جانب الموجودین لأنّهم المالک فعلا أو جانب المعدومین نظرا إلى أنّ التّصرّف فی مال المولّى علیه لا یجوز إلّا مع المصلحة فشراء ما لا صلاح له فیه خیانة له وجهان إلى غیر ذلک من الفروع‌.

جلسه 85 (چهارشنبه، 1400.12.18)                                     بسمه تعالی

الصورة الثانیة: أن یخرب ...، ص71، س1

کلام در صور ده‌گانه بیع وقف بود. صورت اول گذشت.

صورت دوم: خرابی با انتفاع قلیل

دومین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف موردی است که موقوفه مخروبه شده به صورتی که منفعت معتنابه‌ و قابل توجهی ندارد (مثلا 10 درصدِ زمانی که سالم بود منفعت دارد) و عرفا گفته می‌شود بی فائده و بی منفعت است. مثل خانه‌ای که مخروبه شده و فقط از زمینش برای اموری می‌توان استفاده کرد که منفعت قلیلی دارند مثل اینکه از زمینش به عنوان پارکینگ استفاده شود یا زمینش کنار جاده قرار گرفته به عنوان فروش محصولات منطقه در کنار جاده استفاده شود. در این صورت دو مطلب بیان می‌کنند: 1. بیان صور مسأله و احکام آن. 2. نقل و نقد کلام مرحوم صاحب جواهر

مطلب اول: صور مسأله و احکام آن

مرحوم شیخ انصاری برای صورت دوم دو قسم تصویر می‌کنند:

قسم اول: بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت نیست، بیع جایز نیست

اگر در صورت بییع این زمین و تبدیل آن به عین دیگر، منافع حاصل از آن عینِ دیگر به اندازه منفعت همین زمین موجود باشد بدون شک و شبهه بیع جایز نیست. فرض کنیم درآمد ماهیانه این زمین در صورت اجاره برای پارکینگ، صد هزار تومان است و در صورت بیع و تبدیل به عینِ دیگر هم همین مقدار درآمد خواهد داشت در این صورت بیع وقف و مخالفت با وقف واقف جایز نیست.

قسم دوم: بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت است

اگر این زمین را بفروشند و عینِ دیگری تهیه کنند درآمد حاصل از آن عینِ دیگر مثلا دو برابر منفعت حاصل از این زمین است. پ

در این قسم می‌فرمایند دو احتمال (بلکه دو قول) است:

احتمال اول: (شیخ و مشهور:) عدم جواز بیع

احتمال اول این است که در این صورت هم بیع مجاز نیست زیرا مقتضی جواز، وجود ندارد و مانع از جواز محقق است. مانع جواز بیع هم فتوای مشهور است که می‌فرمایند خرابی موقوفه در صورتی مجوّز بیع است که "لایجدی نفعا" هیچ منفعتی نداشته باشد و در اینجا که مثلا 10 در صد منفعت تصویر می‌شود، بیع جایز نخواهد بود. عبارت مرحوم علامه حلی هم در مرحله دوم گذشت که تصریح می‌کردند با منهدم و مخروبه شدن خانه زمین همچنان بر وقف باقی است و بیعش جایز نیست.

احتمال دوم: جواز بیع

ممکن است گفته شود در این صورت بیع جوایز است و منافاتی هم با فتوای مشهور ندارد زیرا مشهور که فرموده‌اند "لایجدی نفعا" مقصود نفع معتدٌّبه و قابل توجه عند العرف است. وقتی منفعت قابل توجه نداشته باشد عرفا گفته می‌شود "لایجدی نفعاً" پس طبق فتوای مشهور هم 10 در صد، عرفا منفعت به شمار نمی‌آید لذا وقف مخروبه فاقد منفعت است پس بیعش جایز خواهد بود. مثل حمامی که درآمد سالیانه‌اش صد دینار بوده اما وقتی مخروبه شده، زمینش به اندازه پنج یا ده درهم منفعت دارد که اجاره داده شود برای جمع زباله‌ها (و سپس انتقال به بیرون شهر) یا برای پارکینگ یا به عنوان انبار نگهداری سنگ‌های ساختمانی. همچنین مثل روستایی که وقف شده است و سپس به جهت فرورفتن آب چاه‌ها و خشک شدن نهرها و موت سالخوردگان و کوچ کردن سایرین مخروبه و متروکه شده اما بالأ[ره منفعت قلیلی باقی مانده مثل اینکه زمین موقوفه برای استراحتگاه کنار جاده اجاره داده شود در این صورت عرفا بر این فائده اندک و قلیل، منفعت صدق نمی‌کند لذا بیعش جایز است چنانکه مرحوم علامه حلی در عبارت دیگری می‌فرمایند خانه‌ای که منهدم و مخروبه شده زمینش در حکم زمین مواتی است که از انتفاع ساقط شده است، این حکم مرحوم علامه حلی اطلاق دارد زیرا بالأخره از همین زمین مخروبه و موات در موارد زیادی برای اغراض جزئی و کوچک می‌توان استفاده کرد و اجاره داد اما با این وجود مرحوم علامه حلی فرموده‌اند موات است و طبیعتا بیعش باید مجاز باشد.

بعد از بیان این دو احتمال مرحوم شیخ انصاری سه نکته در این رابطه بیان می‌کنند:

نکته اول: عقیده مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند ظاهر این است که کلام فقهاء چنانکه در احتمال دوم گفته شد اطلاق دارد و تعبیر "لایجدی نفعا" نسبت به قسم دوم هم صادق است لذا بیعش مجاز خواهد بود و مرحوم سید مرتضی و مرحوم ابن زهره هم ادعای اجماع کردند بر جواز بیع موقوفه مخروبه.

لکن نمی‌توان فتوای به جواز بیع داد زیرا:

اولا: أدله وجوب عمل به مقتضای وقف مانند "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها" عام‌اند و شامل صورت دوم هم می‌شوند.

ثانیا: حدیث "لایجوز شراء الوقف" عام است و شامل وقف صورت دوم هم می‌شود.

پس در صورت دوم بیع ممنوع است و دلیلی بر جواز نداریم.

مؤیّد بر منع از بیع فتوای اکثر متأخران بعد مرحوم شیخ طوسی است که با تصریح به نمونه‌ای از صورت دوم، بیع آن را ممنوع می‌دانند. آنان مثال می‌زنند نخل خرمایی که (مثلا توسط طوفان) کنده شد اگر استفاده از آن حتی (استفاده اندک و قلیلی) مثل استفاده در سقف یا دیوار یا به عنوان ستون یا به عنوان پُل روی جوی آب ممکن باشد بیعش جایز نیست.

مرحوم علامه حلّی هم در حل اختلاف فتوا بین مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس، (عبارت این اختلاف فتوا انتهای ص76 و ابتدای ص77 می‌آید) فتوای مرحوم شیخ طوسی به جواز بیع این نخل را مربوط به صورتی دانسته‌اند که امکان انتفاع از وقف وجود ندارد، سپس فرموده‌اند به اجماع فقهاء اگر امکان انتفاع از وقف وجود داشته باشد هرچند به اندازه اندک، مانند همان مثال استفاده از نخل مقلوع و کنده شده به عنوان پل، بیع وقف جایز نیست.

نکته دوم: اگر منفعت، کالمعدوم باشد جایز است

می‌فرمایند اگر منفعت موقوفه آنقدر اندک باشد مثلا دو درصد که عرفا اصلا منفعت به شمار نیاید در این صورت بیع جایز است، زیرا أدله‌ای مانند: "لایجوز شراء الوقف" از این مورد انصراف دارد و شامل چنین موردی نمی‌شود زیرا عرف در موردی اقدام به خرید یا فروش می‌کند که منفعتی قابل تصویر باشد لذا اگر منفعت بسیار اندک باشد اصلا مورد توجه عرف برای خرید و فروش نیست.

همچنین تعریف و ماهیت وقف که حبس العین و تسبیل (رها سازی) المنفعة است شامل مورد مذکور نمی‌شود و اگر بنا باشد حبس العین و استمرار وقف شامل مورد منفعت ناچیز که کالعدم است بشود پس باید شامل صورت اول (از صور ده‌گانه) که فقدان انتفاع بود هم بشود در حالی که مشهور فقهاء در صورت اول فتوا به جایز بیع داده‌اند.

نکته سوم: منشأ قلّت منفعت تفاوت ندارد

می‌فرمایند دو قسم و مباحثی که در این صورت دوم مطرح کردیم تفاوتی ندارد که منشأ قلّت فائده چه چیزی باشد، چه مخروبه شدن باشد (به هر دلیلی مانند زلزله یا قدمت عمر وقف) چه عارضه‌ای که سبب قلّت منفعت گردد. (مثل اینکه در منطقه‌ای، آبگرم یا غار حیرت انگیز یا وضعیت جالب توجه برای گردشگران کشف شده و موقوفه‌ای به عنوان مسافرخانه در این منطقه ساخته شده که درآمدش را موقوف علیهم استفاده کنند سپس به جهت از بین رفتن عامل جذب گردشگر یا ممنوع شدن ورود گردشگر به آن منطقه، مسافر به آنجا نمی‌آید و بالکل از رونق می‌افتد و منفعت بسیار اندکی از این بنا می‌توانند ببرند مثل استفاده به عنوان انبار یا طویله.)

جلسه 86 (شنبه، 1400.12.21)                                           بسمه تعالی

ثمّ إنک قد عرفت ...، ص73، س14

کلام در صورت دوم از صور ده‌گانه بیع وقف بود. گفتیم مرحوم شیخ انصاری در این صورت دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول گذشت.

مطلب دوم: نقل و نقد سه مدعای صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری به نقل و نقد سه مدعا از عبارات مرحوم صاحب جواهر می‌پردازند:

مدعای اول: بطلان وقف به جهت تضاد وقف با جواز بیع

این مدعای مرحوم صاحب جواهر در صفحه 36 کتاب و جلسه 68 گذشت و توسط مرحوم شیخ انصاری نقد شد. ایشان فرمودند به محض اینکه بیع موقوفه جائز شود وقف خود بخود باطل می‌شود زیرا بین وقف بودن و جواز بیع، تضاد است.

نقد مدعای اول:

مرحوم شیخ انصاری در مباحث سابق فرمودند دلیلی بر این ادعا نداریم و تضادی وجود ندارد زیرا عدم جواز بیع جزء ماهیت وقف نیست که با آمدن جواز، وقف از بین برود بلکه وقف یعنی تحبیس العین و اطلاق المنفعة.

مدعای دوم: بطلان وقف به جهت لزوم بقاء منفعت

مرحوم صاحب جواهر نسبت به صورت اول که عدم انتفاع از موقوفه بود فرموده‌اند علاوه بر اینکه با آمدن جواز بیع، وقف باطل می‌شود دلیل دیگری هم بر بطلان وقف وجود دارد که عدم رعایت شرط حدوث و بقاء منفعت است. یعنی منفعت داشتن هم شرط حدوث وقف است هم شرط بقاء وقف، در صورت اول وقف در زمان حدوث و تحققش فائده داشته اما الآن بعد از چند سال که بی فائده شده شرط بقاء منفعت را از دست داده پس وقف باطل است.

نقد مدعای دوم:

مرحوم شیخ انصاری چهار اشکال به مدعای دوم مرحوم صاحب جواهر وارد می‌دانند:

اشکال اول: می‌فرمایند چنانکه در نقد مدعای اول گفتیم، مدعای ایشان دلیل عقلی و عقلائی ندارد. وقتی یک وقف مؤبّد صحیح واقع شد به چه دلیل ادعا می‌کنید این وقف باطل و منقطع شده است.

اشکال دوم: بطلان وقف به صرف عدم المنفعة، دلیل شرعی هم ندارد.

اشکال سوم: دلیلی نداریم که بقاء وقف مشروط به وجود و استدامه منفعت باشد. مخصوصا که شروط مذکور در عقود مهم وجود شرط در زمان حدوث بیع است نه در بقاء و استدامه. مثل شرط مالیّت در عوضین که مهم لحظه حدوث بیع است، اگر فردی میوه‌ای خرید و لحظه بیع میوه‌ها سالم و قابل انتفاع بود بیع صحیحا واقع شده حال اگر خریدار از این میوه‌ها استفاده نکرد و فاسد شد و از مالیّت ساقط شد، أحدی از فقهاء نمی‌گوید این عقد بیع باطل است زیرا استدامه منفعت وجود ندارد.  *

اشکال چهارم: سابقا هم گفتیم که جواز بیع وقف باعث می‌شود عقد وقف از عقد لازم تبدیل به عقد جائز شود نه اینکه رأسا باطل باشد.

مدعای سوم: بطلان وقف به جهت انعدام عنوان

می‌فرمایند یکی دیگر از أدله‌ای که برای بطلان وقف می‌توان مطرح کرد مربوط به عنوان وقف است. سه حالت قابل تصویر است:

حالت اول: واقف یک عنوان خاص را در وقف ذکر کرده مثلا گفته این بستان و باغ میوه را وقف کردم، اینجا عنوان باغ بودن مهم است لذا اگر درختان میوه این باغ از بین بروند وقفش باطل می‌شود هر چند از زمینش برای کار دیگری مانند ساخت منزل می‌توان استفاده نمود. به این دلیل که عنوان بستان وقف شده و بستان هم از بین رفته و قابل انتفاع نیست پس وقف باطل است.

اشکال: حیثیت زمین و بستان جدای از یکدیگر است، اگر بستان و درختان میوه خراب شد وقف آنها باطل است لکن وقتی زمین سالم و باقی مانده دلیل بر بطلان وقف نسبت به زمین نداریم.

جواب: مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند زمین مستقلا وقف نشده بلکه تحت عنوان بستان وقف شده است و بستان هم خراب شده و دیگر وجود و منفعت ندارد پس چنانکه وقف عنوان بستان باطل شد، متعلقات آن هم وقفشان باطل خواهد بود.

حالت دوم: (و لو فرض ارادة وقفها) واقف در صیغه وقف عنوان زمین را هم مطرح کند و مثلا بگوید این زمین را وقف کردم که بستان یا غیر بستان باشد، در این حالت اگر این باغ فائده‌اش از بین برود و دیگر بستان نباشد وقف زمینش باطل نخواهد شد.

مؤیّد این مدعا، فتوای مشهور در باب وصیّت است که اگر فردی وصیّت کند به اینکه خانه‌اش را به زید بدهند و این خانه قبل از موت وصیت کننده خراب شود، وصیّت باطل خواهد شد چون وصیّت به عنوان خانه تعلق گرفته و خانه‌ای دیگر وجود ندارد و سالبه به انتفاء موضوع شده است.

حالت سوم: واقف هدفش از وقف عنوان نفع رساندن به دیگران است که در هر دوره زمانی نفع خاص مناسبت مردم است و اگر هم از تعبیر خانه یا بستان استفاده کرده به عنوان تطبیق این منفعت بر بعض مصادیق بوده است مثلا بگوید این مالم را وقف کردم برای استفاده مسلمانان در سکونت یا أکل و شرب، در این صورت هر عنوانی که مطرح شده باشد و از بین برود وقف بودن همچنان باقی است و تا زمانی که مالیّت بر این مال و ملک صادق است وقف هم باقی خواهد بود.

مرحوم صاحب جواهر در پایان می‌فرمایند بعد بطلان وقف در مالک آن دو قول است:

1. برمی‌گردد به ملک واقف و در صورت فوت او، به ملک ورثه. 2. ملک موقوف علیهم است.

أقول: یرد علی ما ...، ص75، س7

نقد مدعای سوم:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال مطرح می‌فرمایند:

اشکال اول: قبل از بیان اشکال اول یک مقدمه زیست شناسی بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست شناسی: عناوین مختلف در سنین متفاوت شتر

شتر در هر سنی نامی دارد که به بعض آنها اشاره می‌کنیم:

1. بنت مخاض: شتری که وارد سال دوم شده. (در چنین زمانی مادرش باردار شده؛ از این‌رو به آن بنت مخاض گویند)

2. بنت لبون: شتری که دو سالش تمام شده. (طبیعتاً مادرش بچه دیگری زاییده و دارای شیر شده به آن بنت لبون گویند).

3. حِقّه: بچه شتری که سه یا چهار سال داشته باشد، به آن حقه گفته می‌شود.

4. جَذَعه: شتری که چهار یا پنج سال داشته باشد، جذعه نامیده می‌شود

تغییر عنوان به اجماع فقهاء سبب بطلان وقف نمی‌شود. مثالهایی در کتب فقهی مطرح می‌شود مثلا اگر بگوید این بنت مخاض را وقف کردم و عنوان تغییر کند و تبدیل شود به جذعه سبب بطلان وقف نخواهد بود.

اشکال دوم: مقصود شما از "عنوان" که تغییر آن را موجب بطلان وقف می‌دانید چیست؟ دو احتمال دارد:

احتمال اول: اگر مقصود شما از عنوان، همان مفعول در "وقفتُ هذا البستانَ" است که بستان مفعوم فعل وقفتُ است، در این صورت عنوان "بستان" چه متعلّق "وقفتُ" باشد چه متعلق "بعتُ" باشد یا متعلق "وهبتُ" باشد در هر صورت اگر تملیک آن عنوان مثل "بستان" به دیگران مورد نظر باشد، می‌گوییم ملکیّت دائر مدار عنوان نیست یعنی أحدی از فقهاء نمی‌گوید اگر چند سال بعد بیع، بستان خراب شود بیع سابق باطل است همینطور در سایر تملیک‌ها مانند هبه و وقف. پس مالکیّـ دائر مدار بقاء عنوانی مثل بستان نیست علاوه بر اینکه به همراه بیع بستان اشیاء و چیزهایی به خریدار منتقل می‌شود که عنوان بستان بر آنها صدق نمی‌کند مانند حصار یا موازییک داخل بستان و امثال اینها. بله در سایر عناوین شرعیه احکام فقهی تابع عنوان است اگر عنوانی مانند زوجیّت باشد احکامش هم هست و اگر عنوان زوجیّت از بین برود و نباشد احکامش هم نیست اما در خصوص تملیک متفاوت است زیرا بعد از تملیک (به خریدار یا موقوف علیهم) دیگر بقاء عنوان بستان به دست کسی است که بستان را دریافت و تملّک کرده است. آن فرد مالک است چه عنوان و بستان باقی باشد چه نباشد.  

 

 

تحقیق:

* مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص137 در نقد کلام مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: یندفع بأنّ إمکان الانتفاع معتبر فی حقیقة الوقف لا من شرائطه التعبدیة. به عبارت دیگر اشکال ایشان را ممکن است اینگونه مطرح کنیم که در تعریف وقف گفته شده: "تحبیس العین و اطلاق المنفعة" لذا وجود منفعت در ماهیت وقف أخذ شده، حال اگر در ادامه این منفعت از بین رود دیگر وقف باقی نیست. چنانکه در باب اجاره اگر بعد از پنج ماه خانه خراب شود مستأجر موظف به پرداخت مال الإجاره در ماه‌های بعد نیست و اجاره باطل می‌شود.

ممکن است در جواب ایشان عرض کنیم:

اولا: تعریف مذکور آیه یا روایت نیست که هویت و ماهیت وقف را معیّن کند و غیر از آن باطل باشد. ثانیا: مقصود از تحبیس و اطلاق که فعل واقف است همان لحظه وقف است و دیگر واقف از عین و منفعت ملکش منقطع می‌شود و در استدامه نیازی به استمرار فعل یا نیّت واقف نداریم. ثالثا: در باب اجاره هم دلیلی بر بطلان اصل عقد نداریم بلکه تبدیل به عقد جائز می‌شود لذا اگر مستأجر و موجر راضی باشند امکان استمرار عقد اجاره وجود دارد.

جلسه 87 (یکشنبه، 1400.12.22)                                        بسمه تعالی

و إن أرید بالعنوان شیءٌ ...، ص76، س1

احتمال دوم: اگر مقصود صاحب جواهر از تعبیر "عنوان" که تغییر در آن را سبب بطلان وقف می‌دانند معنایی غیر از احتمال اول باشد که خارج از معنای اصطلاحی نزد عرف و فقهاء است و باید توضیح می‌دانند که چه معنایی را قصد کرده‌اند:

آیا مقصودشان از "عنوان" شرط واقف است که همان لفظ مثلا بستان در "وقفتُ هذا البستان" باشد اینکه خلاف اصطلاح است و از شرط هیچگاه به "عنوان" تعبیر نمی‌شود.

یا مقصودشان از "عنوان" قصد و غرض واقف است که این هم صحیح نیست زیرا اولا هیچگاه از "غرض" به "عنوان" تعبیر نمی‌شود. ثانیا: غرض واقف چنانکه سابقا (صفحه 67) گفتیم منضبط نیست. ثالثا: اگر غرض واقف منضبط و معین هم باشد در صورتی که در وقف‌نامه نیامده باشد لازم المراعات نیست.

پس "عنوان" نمی‌تواند به معنای شرط یا غرض باشد زیرا شرط و غرض چیزی زیادتر و علاوه بر عنوان "بستانیة" در وقف است.

نقد مؤید ایشان از باب وصیّت

مرحوم صاحب جواهر ضمن حالت دوم از مدعای سومشان، سببیّت تغییر عنوان برای بطلان وقف را به باب وصیّت تشبیه فرمودند. مرحوم شیخ انصاری در نقد این تشبیه و مؤید ایشان می‌فرمایند تشبیه مع الفارق است زیرا در بحث وقف، عقد وقف محقق شده و موقوف علیهم مالک شده‌اند و بعد مدتی تغییر عنوان پیش می‌آید اما در مثال ایشان از وصیّت، تغییر عنوان قبل از اتمام وصیّت (قبول موصی له و موت موصی) اتفاق افتاده لذا تغییر عنوان ممکن است سبب بطلان وصیّت شود.

به عبارت دیگر اگر مرحوم صاحب جواهر می‌خواهند ما نحن فیه را به باب وصیت تشبیه کنند باید اینگونه مثال بزنند که اگر موصی (وصیت کننده) وصیت کرده خانه‌اش بعد موتش ملک زید باشد، و موصی له (کسی که به نفع او وصیت شده) قبول کرده و موصی هم از دنیا رفته است این مثال می‌شود شبیه ما نند فیه اما در این مثال احدی از فقها حتی خود مرحوم صاحب جواهر فتوا نمی‌دهند به اینکه تغییر عنوان سبب بطلان وصیّت شود، وقتی وصیّت تمام شده، موصَی له قبول کرده، موصِی از دنیا رفته، و خانه به ملک موصی له درآمده احدی از فقها و احدی از عقلا نمی‌گویند اگر خانه خراب شد از ملک موصی له خارج می‌شود.

نکته پایانی کلام مرحوم صاحب جواهر هم که فرمودند در مواردی که وقف باطل می‌شود، نسبت به مالکیّت وقف دو احتمال است، این کلامشان هم صحیح نیست زیرا در وقف مؤبد به اجماع فقهاء بعد از خارج شدن موقوفه از ملک واقف، دیگر موقوفه به ملک واقف یا ورثه او بازنمی‌گردد حتی اگر وقف باطل شود بلکه ملک موقوف علیهم خواهد بود لذا در مسأله دو احتمال وجود ندارد.

الصورة الثالثة: أن یخرب ...، ص76، س13

صورت سوم: خرابی و کم شدن انتفاع (عدم جواز بیع)

سومین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف موردی است که موقوفه خراب شده (در پایان بحث می‌فرمایند یا حتی خراب هم نشده اما) منفعتی که از آن توقفع می‌رود را ندارد مثلا 40 درصد منفعت دارد.

در صورت سوم به نظر مشهور بیع جایز نیست زیرا با وجود منفعت داشتن موقوفه، دلیلی بر جواز بیع وجود ندارد.

مرحوم شیخ طوسی عبارتی دارند که ممکن است از آن جواز بیع در این صورت سوم برداشت شود. ایشان در حکم بیع نخلی که (مثلا به سبب طوفان) از زمین کنده شده فرموده‌اند بیعش جایز است زیرا امکان بهره بردن از آن وجود ندارد مگر به فروختنش، چون جهتی که مد نظر واقف بوده (انتفاع از خرما) از بین رفته و قابل بازگشت و اصلاح نیست.

مرحوم ابن ادریس (و اکثر متأخران از مرحوم شیخ طوسی مانند مرحوم محقق حلّی، مرحوم علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی) فرموده‌اند در مثال نخلة منقلعة همان بدنه نخل هم قابل انتفاع است مثل اینکه به عنوان تیر در سقف یا ستون در دیوار یا پل روی جوی آب استفاده شود پس در صورتی که موقوفه با وجود خرابی، قابلیّت انتفاع دارد مرحوم شیخ طوسی فتوا به جواز بیع داده‌اند و چنین فتوایی صحیح نیست. زیرا تنها قسمتی از منافع، زائل شده و از بین رفته اما منافع دیگری هنوز باقی است. (این مطلب در انتهای صفحه 72 کتاب نیز اشاره شد)

دو توجیه برای فتوای مرحوم شیخ طوسی به جواز بیع مطرح شده است:

توجیه اول:

مرحوم فخر المحققین از والدشان مرحوم علامه حلّی نقل کرده‌اند که نزاع بین مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس حلّی نزاع لفظی است یعنی در واقع هر دو بزرگوار یک نظر دارند.

توضیح مطلب این است که مرحوم شیخ طوسی که فتوا به جواز بیع داده‌اند معتقد بوده‌اند که "لایمکن الانتفاع بها" یعنی به منفعتی غیر از فروش برای آن وجود ندارد که در این صورت مرحوم ابن ادریس هم معتقدند اگر منفعتی نداشته باشد بیعش جائز است. و مرحوم ابن ادریس که فرموده‌اند بیعش جایز نیست صورتی را می‌فرمایند که منفعت برای موقوفه وجود دارد که در این صورت مرحوم شیخ طوسی هم معتقدند اگر منفعت باشد بیع جایز نیست.

توجیه دوم:

مرحوم تستری در مقابس الانوار در تبیین لفظی بودن نزاع بین مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند هر کدام از دو بزرگوار از جهت متفاوتی حکم کرده‌اند، اگر مرحوم شیخ طوسی فتوا به جواز داده‌اند به این جهت بوده که توجه به غرض واقف را لازم می‌دانسته‌اند و غرض واقف با این نخلة منقلعة تأمین نمی‌شود لذا فرموده‌اند بیعش جائز است و اگر مرحوم ابن ادریس حلّی فتوا به جواز داده‌اند به این جهت بوده که مراعات غرض واقف را لازم نمی‌دیده‌اند لذا با وجود تصویر منفعت در نخلة منقلعة، فتوا به عدم جواز بیع داده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه صحیح نیست زیرا مرحوم شیخ طوسی با صراحت نفرموده‌اند جهت فتوایشان مراعات غرض واقف است بلکه هم به عدم انتفاع اشاره کرده‌اند هم به فوت غرض واقف.

(البته توجیه اول قابل پذیرش است زیرا کلام عبارت مرحوم شیخ طوسی در خلاف، نسبت به عدم انتفاع صراحت بیشتر دارد)

نکته:

در صورت سوم بیع وقف جایز نیست مخصوصا اگر سبب کم شدن منفعت، خرابی وقف نباشد بلکه عوارض دیگر مانند کم شدن گردشگر در آن منطقه باشد مگر اینکه کسی از باب أنفع بودن بیع به حال موقوف علیهم قائل به جواز شود که در صورت چهارم بررسی می‌کنیم.

الصورة الرابعة: أن یکون ...، ص78، س1

صورت چهارم: بیع أنفع است

موقوفه خراب نشده اما اگر آن را بفروشند و تبدیل به شیء دیگری کنند منفعت بیشتری به موقوف علیهم می‌رسد پس بیع وقف و تبدیل به عین دیگر، انفع به حال موقوف علیهم است (چه بطن موجود چه تمام بطون)، آیا در این صورت بیع وقف جایز است؟ ممکن است دو قول مطرح شود:

قول اول: بیع جایز نیست (شیخ و مشهور)

اکثر فقها بلکه به تعبیر مرحوم شیخ انصاری کل فقها معتقدند در صورت چهارم که وقف سالم است و منفعتی هم دارد بیع آن جائز نیست. به دلیل وجوب عمل طبق إنشاء و وقف واقف و أدله لایجوز شراء الوقف.

قول دوم: جواز بیع

به مرحوم شیخ مفید نسبت داده شده قول به جواز البته اگر این نسبت صحیح نباشد یا نسبت صحیح باشد اما کلام ایشان را توجیه کنیم خواهیم گفت کلّ فقهاء معتقد به عدم جواز بیع هستند.

برای قول به جواز بیع به دو دلیل و یک مؤید تمسک شده است:

دلیل اول بر جواز بیع:

روایت جعفر بن حیّان از امام صادق علیه السلام است که از حضرت سؤال می‌کند فردی زمینش را وقف کرده که غلّه حاصل از آن بین خویشان پدری و مادری‌اش تقسیم شود و البته برای فردی هم وصیت کرده که از درآمد حاصل از این زمین 300 درهم به آن فرد داده شود و بعد از موت آن فرد به نسل او داده شود. حضرت فرمودند این وقف و وصیّت صحیح است و بر اساس آن ابتدا باید 300 درهم از درآمد زمین را به آن فرد یا ورثه او بدهند سپس ما بقی را بین خویشان پدری و مادری واقف، تقسیم کنند. راوی سؤال می‌کند که اگر آن فرد از دنیا رفت و نسل و ورثه‌ای هم نداشت تکیف چیست؟ حضرت می‌فرمایند تمام در آمد بین خویشان پدری و مادری تقسیم شود. راوی سؤال می‌کند آیا وارثان از خویشان پدری و مادری (که طبیعتا زمانی از وقف گذشته و منفعتش کم شده است) اگر درآمد زمین کفایتشان نکند می‌توانند موقوفه را بفروشند؟ حضرت فرمودند بله اگر تمام موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد جائز است.

جلسه 88 (دوشنبه، 1400.12.23)                                        بسمه تعالی

و الخبر المروی عن الإحتجاج ...، ص79، س15

دلیل دوم بر جواز بیع:

دومین دلیل بر جواز بیع در صورت چهارم تمسک به روایت حمیری در کتاب احتجاج است.

حمیری نامه‌ای نوشت به امام زمان حعلنی الله فداه و خدمت حضرتشان عرض کرد به ما روایتی از امام صادق علیه السلام رسیده است که وقف اگر بر قوم مشخصی باشد بر موجودین و نسل‌های آینده آنان و همه موقوف علیهم اتفاق نظر داشته باشند بر اینکه فروختن موقوفه أنفع و أصلح به حال آنان است مجازند که وقف را بفروشند. (با توجه به این روایتی که از امام صادق علیه السلام رسیده سؤال این است که) آیا جایز است خریده شود از بعض موقوف علیهم اگر در فروش آن اختلاف نظر داشتند؟ یا جایز نیست مگر اینکه همه اتفاق نظر بر فروش داشته باشند؟ و (به صورت کلی) وقفی که بیعش مجاز نیست کدام وقف است؟

امام زمان علیه السلام در جواب مرقوم فرمودند اگر وقف بر امام مسلمین باشد بیعش جایز نیست و اگر وقف بر قومی از مسلمانان باشد، هر قومی می‌تواند آن مقداری که سهم او است را بفروشد چه همه اتفاق نظر داشته باشند (که می‌توانند کل موقوفه را بفروشند) و چه اختلاف نظر داشته باشند (که هر فردی سهم خودش را می‌تواند بفروشد) إن شاء الله.

دلّت علی جواز البیع ...، ص80، س8

کیفیت دلالت دو روایت بر جواز بیع:

مرحوم شیخ انصاری ابتدا کیفیت استدلال به دو روایت را تبیین و سپس نقد می‌فرمایند. برای دلالت این دو روایت بر جواز بیع دو تعارض بینشان باید حل شود:

تعارض در أنفع بودن.

روایت جعفر بن حیّان این بود که:

سؤال جعفر بن حیّان:

موقوف علیهم احتیاج به فروش وقف دارند آیا می‌توانند وقف را بفروشند؟

(منطوق) جواب امام صادق علیه السلام:

اگر همه موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد می‌توانند بفروشند.

مفهوم جواب:

اگر بعضی از موقوف علیهم راضی نباشند یا بیع أنفع نباشد بیع جایز نیست.

سؤال حمیری:

اگر بیع انفع به حال موقوف علیهم باشد آیا می‌توانند بفروشند؟

جواب امام زمان علیه السلام:

اگر موقوف علیهم غیر امام باشد می‌توانند بفروشند چه مجتمعین چه متفرقین (چه انفع باشد چه نباشد)

تعارض این است که مفهوم روایت اول می‌گوید اگر بیع انفع نباشد جایز نیست اما اطلاق روایت دوم می‌گوید انفع نباشد جایز است.

حل تعارض به یکی از دو راه است:

یکم:

بگوییم روایت حمیری هم دلالت می‌کند بر جواز بیع در صورت انفع بودن به این دلیل که سؤال حمیری از صورتی است که بیع انفع و اصلح باشد و جواب امام هم باید مطابق سؤال باشد لذا جواب امام اطلاق ندارد و در صورتی بیع جایز است که انفع باشد. پس هر دو روایت (روایت اول در جواب امام و روایت دوم به قرینه سؤال جعفر) می‌گویند جواز بیع در صورت انفع بودن است.

دوم:

بگوییم مفهوم روایت اول منطوق روایت دوم را تخصیص می‌زند. منطوق روایت حمیری اطلاق داشت بیع جایز است چه انفع باشد چه نباشد، مفهوم روایت اول اختصاص جواز بیع به صورت انفع بودن است، پس مفهوم روایت اول مقیِّد منطوق روایت دوم است و نتیجه این است که هر دو روایت می‌گویند در صورتی که بیع انفع باشد جایز است.

کما أنّه یمکن حمل ...، ص80، س10

تعارض در رضایت موقوف علیهم

روایت جعفر می‌گوید باید همه موقوف علیهم راضی باشند، روایت حمیری می‌گوید رضایت بعضی از موقوف علیهم کافی است.

حلّ تعارض

به این است که بگوییم روایت حمیری قرینه می‌شود که روایت جعفر را حمل کنیم بر صورتی که قصد فروش تمام وقف را داشته‌اند لذا حکم روایت جعفر این است که (برای فروش تمام وقف) باید همه راضی باشند چنانکه روایت حمیری هم می‌گوید اگر همه راضی باشند می‌توانند کل وقف را بفروشند.

و یؤید المطلب صدر الروایة ...، ص80، س‌آخر

مؤید قول به جواز بیع در صورت چهارم روایتی است از ابن مهزیار که ذیل صورت دهم خواهد آمد. امام جواد علیه السلام در آن روایت می‌فرمایند کسی که ملکش را وقف بر افرادی از جمله امام علیه السلام کرده بوده، سهم امام را بفروشد و ثمن را نزد امام بفرستد. متن روایت و کیفیت دلالت آن ذیل صورت دهم خواهد آمد.

جلسه 89 (سه‌شنبه، 1400.12.24)                                       بسمه تعالی

و الجواب: أمّا روایة ...، ص81، س2

نقد أدله قول دوم

مرحوم شیخ انصاری قول به جواز بیع وقف در صورت چهارم که وقف خراب نشده بلکه صرفا فروش آن أنفع به حال موقوف علیهم است باطل می‌دانند. روایت جعفر بن حیّان را به تفصیل نقد می‌کنند و سپس قسمتی از این نقدها را به روایت حمیری هم وارد می‌دانند.

به روایت جعفر بن حیّان هفت اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول:

جعفر بن حیّان در روایت اول با صراحت سؤال می‌کند اگر موقوف علیهم احتیاج به فروش وقف داشته باشند آیا بیعش جایز است یا خیر؟ و امام صادق علیه السلام علاوه بر صورت احتیاج، قید دیگری با عنوان انفع بودن و مورد رضایت جمیع بودن را هم اضافه می‌کنند. پس روایت جعفر، صرف انفع بودن که محل بحث ما در صورت چهارم است را مجوّز بیع نمی‌داند بلکه باید هم موقوف علیهم محتاج باشند هم انفع باشد و با انتفاء یکی از این دو قید حکم جواز هم منتفی است.

اشکال دوم:

مقصود امام صادق علیه السلام از "کان البیع خیرا لهم" خصوص انفع بودن را نمی‌گوید بلکه دلالت می‌کند بر برداشت عرفی که در تمام معاملات وجود دارد که افراد به دنبال مطلق النفع هستند نه لزوما أنفع بود. وجود منفعتی که معمولا انگیزه و منشأ می‌شود برای اراده و اقدام به بیع، پس حضرت نمی‌خواهند یک حکم تعبّدی (و بر خلاف قواعد ممنوعیّت بیع وقف) بیان کنند بلکه مقوصد حضرت این است که اگر چنانکه شما می‌گویی مصلحت در بیع وقف است، اشکالی ندارد. چنانکه مردم در محاوراتشان می‌گویند هر گاه فروش یک شیء اصلح و دارای نفع بود آن را بفروش.

خلاصه اشکال اینکه روایت، ظهور در خصوص أنفع بودن ندارد بلکه جواز بیع در مطلق النفع را می‌گوید و چنین حکمی هم مورد اعراض قدما و فقها است پس روایت معتبر نخواهد بود.

اشکال سوم:

مقصود امام صادق علیه السلام از تعبیر "خیر" افعل تفضیل نیست بلکه خصوص رفع حاجت و نافع بودن بیع را می‌گوید. لکن چنین حکمی هم مورد اعراض فقها است پس روایت معتبر نیست.

در اشکال دوم از نفع سخن گفته شد و در اشکال سوم از رفع حاجت.

اشکال چهارم:

مرحوم علامه حلی و جماعتی فرموده‌اند روایت جعفر بن حیّان در مورد وقف مؤبد نیست بلکه مربوط هب وقف منقطع است و از محل بحث ما خارج است. قرینه ایشان بر اختصاص روایت به وقف منقطع این است که راوی گفت فردی ملکش را وقف کرده بر خویشان پدری و مادری و نسل آنان این ظهور در منقطع دارد (بله اگر چنین بود که وقف کند بر خویشان پدری و مادری و بعد از انقطاع و انقراض نسل آنها وقف مسلمانان باشد این می‌شد وقف مؤبد.)

نقد اشکال چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال چهارم وارد نیست زیرا روایت ظهور در وقف منقطع ندارد زیرا چه بسا راوی در مقام حکایت قسمتی از وقف‌نامه بوده است. یعنی وقف نامه بر اولاد و نسل آنها و بعد انقراض بر مسلمانان بوده لکن راوی فقط قسمت اول یعنی اولاد و نسلشان را ذکر کرده چنانکه بین مردم متعارف است اگر کسی وقف بر اولاد و پس از انقراض وقف بر مسلمانان قرار دهد باز هم می‌گویند فلانی ملکش را وقف اولاد کرده است. پس با توجه به عدم ظهور در منقطع، باید بگوییم حکم مذکور در روایت اطلاق دارد هم شامل وقف مؤبد می‌شود هم وقف منقطع زیرا امام از راوی سؤال نفرمودند که مورد وقف شما مؤبد است یا منقطع.

فافهم

دو وجه را می‌توان بیان کرد یک اینکه حکم وقف منقطع چنانکه خواهد آمد متفاوت است از وقف مؤبد لذا اطلاق روایت سازگار با ادله شرعیه دیگر نیست. دوم این که بگوییم کلام مرحوم علامه حلی صحیح است و روایت ظهور در منقطع دارد زیرا سائل جوانب مختلف موقوفه را برای امام توضیح داده و نکاتی که حدس می‌زند در حکم دخیل باشد را توضیح می‌دهد چه نسبت به فردی که وصیت شده بود سیصد درهم به او داده شود و چه نسبت به اقوام پدری و مادری واقف، لذا با توجه به این ریزه‌کاری‌ها اگر وقف مؤبد بود یعنی واقف گفته بود بعد الانقراض باید وقف مسلمانان باشد حتما راوی می‌گفت.

و کیف کان ففی الإستدلال ...، ص82، س6

اشکال پنجم:

این اشکال را تصریح نمی‌کنند. (سند روایت هم به جهت عدم توثیق جعفر بن حیّان اشکال دارد. بله اگر کسی مبنای اصحاب اجماع را در رجال قبول داشته باشد و حسن محبوب که با یک واسطه از جعفر بن حیّان روایت نقل کرده را هم جزو اصحاب اجماع بداند می‌تواند روایت را معتبر بداند.)

اشکال ششم:

مع عدم الظفر بالقائل به. ششمین اشکال اعراض قدما از إفتاء بر اساس روایت جعفر است. البته عبارت شیخ مفید ممکن است چنین توهمی ایجاد کند که ایشان قائل به جواز هستند.

ثم لو قلنا ...، ص82، س10

اشکال هفتم

طبق ظاهر روایت جعفر که سخن از احتیاج بطن موجود می‌گوید و حضرت هم بیع را مجاز اعلام می‌کنند معنایش این است که بطن موجود ثمن حاصل از بیع وقف را مصرف کرده و به اتمام برساند و چنین حکمی مخالف قواعد مسلّمه‌ای است که جلسات قبل از جمله جلسه 81 توضیح دادیم محال است مُبدَل (عین وقف) ملک جمیع بطون باشد اما بدل آن (ثمن) ملک بطن موجود که بایع هستند باشد.

فیکون تجویز ... بله اگر سایر اشکالات به روایت جعفر وارد نبود می‌توانستیم این اشکال هفتم را توجیه کنیم به این بیان که شارع حکم به جواز بیع حق بطون آینده را به بطن موجود نداده بلکه یک آن قبل از بیع، حق بطون متأخر را ابطال کرده تعبدا و به بطن موجود مجوز بیع داده است، پس وقتی بطن موجود وقف را می‌فروشد ملک خودش را فروخته است نه ملک دیگران را و هیچ استحاله‌ای به وجود نمی‌آید.

چنانکه در هبه شارع به واهب (هدیه دهنده) اجازه داده است که بعد از واگذار کردن هدیه، همانجا هدیه را به فرد دیگری بفروشد و این بیع کشف می‌کند از إبطال آناً ما نسبت به مالکیّت هدیه گیرنده و مالکیّت آناً ما برای واهب و تحقق بیع پس از آن.

خلاصه صورت چهارم:

بیع موقوفه‌ای که سالم است و فروختنش صرفا أنفع به حال موقوف علیهم است جایز نمی‌باشد به اجماع فقهاء و أدله دال بر ممنوعیت بیع وقف مانند لایجوز شراء الوقف، دلیلی هم بر رفع حکم ممنوعیت نداریم، دو روایت دال بر جواز هم اشکالات متعدد داشتند.

 

 

نکته تربیتی

در ادامه مباحث گذشته و بعد از اشاره به نکاتی درباره أصالة الصحة فی فعل النفس از نگاه تربیتی، به أصالة الصحة فی فعل الغیر وارد می‌شویم و چند نکته بیان می‌کنیم:

ـ حمل فعل دیگران بر صحت می‌تواند شامل والدین، همسر، اولاد، و سایر افراد جامعه و در رأس همه خداوند باشد. خداوند با ما رفتاری دارد و سایرین هم رفتاری دارند که اگر به تعبیر امروز مثبت نگر باشیم و خوبی ها را ببینیم در زندگی خود ما هم تأثیر خواهد گذاشت.

ـ امیر المؤمنین علیه السلام می‌فرمایند: "وَاصِلْ فِی حُسْنِ الثَّنَاءِ عَلَیْهِمْ، وَتَعْدِیدِ مَا أَبْلَى ذَوُو الْبَلاَءِ مِنْهُمْ؛ فَإِنَّ کَثْرَةَ الذِّکْرِ لِحُسْنِ أَفْعَالِهِمْ تَهُزُّ الشُّجَاعَ وَتُحَرِّضُ النَّاکِلَ، إِنْ شَاءَ اللهُ." حضرت می‌فرمایند پیوسته دیگران را بر کارهای نیکشان مدح کن و سختی‌ها و گرفتاریهایی که به خاطر تو تحمل می‌کنند به آنان یادآوری کن چرا که تشویق افعال نیک آنان باعث همت بیشتر فرد شجاع و دارای همت خواهد شد و موجب به حرکت آمدن فرد کسل و زمین‌گیر خواهد شد ان شاء الله.

البته مدح کردن به جهت قدرت یا ثروت یا منصب دیگران کاری بسیار مذموم و ناپسند است اما تشویق به جهت امور نیک حتی امور کوچک سبب تشویق دیگران به تکرار و نوآوری در خوبی‌هایشان خواهد شد.

در عالم طلبگی و تضییقات مالی و اجتماعی موجود در آن تقدیر طلاب از صبر و تحمل همسرانشان همین ثمره‌ای را خواهد داشت که امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند.

به زبان آوردن رفتارهای پسندیده فرزندان بسیار در روحیه آنان تأثیر دارد. متذکر شدن کارهای خیر دیگران در تقویت روحیه آنان مؤثر است. البته این نکته هم مهم است که وقتی فردی خوبی‌های دیگری را می‌بیند این ابتدا دلالت می‌کند بر نفس خاضع و زیبای بیننده که به جای تمرکز روی بدی‌ها، می‌تواند خوبی‌های حتی کوچک را هم ببیند.

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن

جلسه 65 (شنبه، 1400.11.09)                                          بسمه تعالی

من شروط العوضین کونه طلقا ...، ص29

بر اساس توضیحاتی که در جلسه 60 و 61 برای شماره گذاری شرائط عوضین بیان شد، مرحوم شیخ انصاری برای دومین شرط از شرائط عوضین که ملکیّت بود یک متمّم بیان می‌کنند که عنوانش طلق بودن ملک است.

متمّم شرط ملکیّت: إنتفاء حق دیگران در ملک

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با این متمّم هم نسبت به عنوان بحث هم نسبت به جایگاه بحث از آن، 4 نکته دارند که بیان می‌کنند:

نکته اول: عنوان طلق و معنای آن

فقها عموما از این بحث با عنوان "طلق بودن ملک" تعبیر کرده‌اند به این معنا که اگر ملکی را وقف کرده باشد یا رهن گذاشته باشد نمی‌تواند بفروشد. پس طلق بودن یعنی تام بودن سلطنت بر مال و عدم محدودیت (و مطلق العنان بودن) حق تصرف مالک در مال.

(اذن به معنای اعلام رضایت پیشینی و قبل از اقدام فرد مقابل است و اجازه به معنای اعلام رضایت پسینی و بعد از اقدام فرد مقابل است. اگر مرتهن، قبل از اقدام راهن نسبت به بیع مال مرهونه اعلام رضایت کند می‌گوییم اذن و اگر بعد اقدام باشد می‌گوییم اجازه مانند اجازه در عقد فضولی)

نکته دوم: این شرط در حقیقت شرط متعاقدین است

شرط طلق بودن در حقیقیت از شرائط متعاقدین است نه شرائط عوضین زیرا در این شرط سخن از آزاد بودن مالک نسبت به تصرف در مال است و سخن از موانعی است که ممکن است این سلطه مالک را محدود کند و مالک را ممنوع از بیع قرار دهد لذا جایگاه اصلی آن در شرائط متعاقدین بود و بحث از جهت شرائط عوضین لامحصّل له و لا فائدة فیه اما به تبع فقهاء این بحث را ذیل شرائط عوضین بررسی می‌کنیم.

نکته سوم: عنوان صحیح بحث، إنتفاء حق دیگران از ملک است

می‌فرمایند باید دقت شود که مهم طلق بودن ملک نیست بلکه مهم منتفی بودن حق دیگران در مال مالک است.

به عبارت دیگر عنوان طلق یک عنوان مستقل نیست بلکه عنوانی است که از إنتفاء حق دیگران انتزاع و اقتباس شده است.

در مقام توضیح مطلبشان می‌فرمایند اگر می‌بینیم فقها ذیل شرط ملکیّت از عنوان طلق بودن بحث می‌کنند معنایش تأسیس و بنیان گذاشتن یک شرط جدید نیست که ذیل آن فروع فقهی مورد نظر مطرح شود بلکه مسأله عکس است یعنی شرط ملکیّت، وقف نبودن، مرهونه نبودن، أم ولد نبودن و ... می‌باشد که متفرّع بر این امور مسأله طلق بودن مطلق می‌شود. پس چون این عناوین عدمی بوده‌اند فقها برای تسهیل در تعبیر، از عنوان اثباتی "کونه طلقا" استفاده کرده‌اند.

نکته چهارم: ذکر 18 مصداق برای تعلّق حق دیگران

مرحوم تستری در مقابس الأنوار به 22 مورد از موارد تعلّق حق دیگران به ملک و مانعیّت از بیع به تفصیل (در بیش از 70 صفحه رحلی) بحث کرده‌اند که مرحوم شیخ انصاری به 14 مورد صرفا اشاره و چهار مورد را به تبع سایر فقها به تفصیل بحث می‌کنند که بحث ما تا پایان سال تحصیلی در بررسی همین چهار مورد خواهد بود. (به این نکته توجه شود که مقصود از منع تصرف در این مثالها منع از تصرف مخرِج عن الملک است یعنی بیع و وقف و هبه و امثال اینها جایز نیست و الا استفاده از مال برای خود مالک اشکال ندارد) اما اشاره به 18 مورد مذکور و ذکر مثال برای آنها:

مورد اول: اگر فرد نذر شرعی کرده باشد که کتابش را به دیگری واگذار کند این کتاب متعلق نذر است و بیع آن باطل خواهد بود.

مورد دوم: بایع کتاب را فروخته به این شرط که تا یک هفته خیار فسخ داشته باشد، در این هفته مشتری حق بیع این کتاب را ندارد.

مورد سوم: اگر عبد مرتد شده باشد باید کشته شود و تعلّق حق الله مانع از بیع او خواهد بود.

مورد چهارم: اگر فرد قسم شرعی خورده بر عدم بیع یکی از اموالش، تعلّق حق الله مانع از بیع او خواهد بود و بیعش باطل است.

مورد پنجم: در کتاب الحج لمعه خوانده‌ایم در حج قران حاجب باید قربانی‌اش را از میقات و زمان احرام همراه داشته باشد و این قربانی را علامت گذاری می‌کنند اگر شتر باشد روی کوهان آن خراشی ایجاد می‌کنند و خونش را به همان اطراف می‌مالند که از آن به "إشعار" تعبیر می‌شود و اگر قربانی گوسفند باشد بند دو لنگه کفش را به یکدیگر می‌بندند و از گردن گوسفند آویزان می‌کنند که از آن به "تقلید" تعبیر می‌شود. حال اگر حیوانی را برای قربانی تعیین نموده بود دیگرحق فروش آن را ندارد و بیعش باطل است.

مورد ششم: اگر عبدی را (مثلا به ثمن اندکی) در بیع لازم خریده و مالک شده لکن فروشنده شرط کرده عبد را آزاد کند در این صورت مشتری حق فروش عبد را ندارد و بیعش باطل است.

مورد هفتم: عبد مکاتَب که با مولایش قرارداد بسته که اگر فلان مبلغ پول بدهد آزاد شود، نسبت به مقداری از آن مبلغ که عبد به مولایش پرداخته که هیچ، اما نسبت به مقداری که هنوز نپرداخته مولایش حق فروش عبد را ندارد و بیع باطل خواهد بود.

مورد هشتم: عبد مدَبَّر اگر تدبیر بر موت مولا نباشد بلکه بر موت فرد دیگر باشد مثلا مولا گفته أنت حرٌّ دبر وفات زید، مولا از دنیا رفت و زید هنوز زنده است، در این صورت ورثه که مالک این عبد شده‌اند حق فروش عبد را ندارند.

مورد نهم: فردی وصیّت کرده وقتی فوت کرد کتابش (موصی‌به) را به زید (موصی‌له) بدهند، آن فرد از دنیا رفت و زید هنوز وصیّت و دریافت کتاب را قبول نکرده است در این مدت ورثه مالک کتاب هستند لکن حق فروش آن را ندارند.

مورد دهم: شریک بدون اجازه شریکش حق ندارد سهم خودش را بفروشد و حق الشفعة مانع آن است.

مورد یازدهم: اگر کنیزی که از یک عبد باردار شده را بخرد و سپس با او مباشرت کند، وقتی بچه به دنیا بیاید حق فروش بچه را ندارد (با اینکه انعقاد نطفه این بچه از حرّ نبوده بلکه از عبد بوده است).

مورد دوازدهم: زید و عمرو با یکدیگر شراکتا یک کنیز می‌خرند، زید با کنیز مباشرت می‌کند و فرزندی به دنیا می‌آید، اینجا اگر کنیز را به عقد یک عبد در می‌آوردند بچه آنها هم عبد بود و مالکین می‌توانستند آن فرزند را بفروشند لکن در مثال مذکور چون زید حر بوده فرزند هم حرّ خواهد بود لذا عمرو حق فروش سهم خودش در این بچه را نخواهد داشت و باید در مقابل سهمش که از دست رفته است، پولش را بگیرد. (اگر این فرزند عبد میشد هر مقدار که قیمت داشته به نسبت سهم عمرو در شراکت، می‌تواند از زید مطالبه کند)

مورد سیزدهم: تعارض سبب مملِّک و سبب مزیل ملک است. مثل اینکه مسلمانی در جنگ، یک کافر حربی را اسیر گرفته که اسیر گرفتن طبق ضوابط مذکور در کتاب الجهاد سبب مالکیّت این مسلمان است، لکن بعد از آن متوجه می‌شود این اسیر پدر این مسلمان است که أبوّة سبب زائل کننده ملکیّت است. در اینجا ملکیّت آناً ما تصویر می‌شود اما حق فروش پدرش را ندارد. (این تفسیر از عبارت مرحوم شیخ انصاری بنابر این است که حربی را در عبارت منصوب و مفعول بدانیم البته می‌توانیم حربی را مرفوع و فاعل بدانیم که یک حربی حربی دیگر را اسیر کرده باشد، هرچند از حیث حکم تفاوتی ندارد لکن تفسیر اول با مثالهای قبل و بعد سازگارتر است.)

مورد چهاردهم: یکی از رزمندگان اسلام در حال جنگ، غنیمتی از دشمن می‌گیرد به واسطه غنیمت گرفتن مالک می‌شود لکن تا قبل از تقسیم غنائم بین رزمندگان، حق فروش آن را ندارد. علّت تصویر ملکیّت هم این است که محال است ملک (غنیمت) بلا مالک بماند.

مرحوم شیخ انصاری از این موارد هجده‌گانه بحثی نخواهند داشت و به تبع سایر فقها صرفا از چهار مورد به تفصیل بحث می‌کنند:

مورد پانزدهم: وقف. اگر مالی وقف شده باشد دیگر قابل خرید و فروش نیست حتی برای موقوف‌علیهم و کسی که مالک آن بوده است.

مورد شانزدهم: أم ولد شدن کنیز مانع از جواز بیع او خواهد بود.

مورد هفدهم: رهن. اگر مالی را گرو و رهن گذاشته باشد حق فروش آن را ندارد و بیعش باطل است مگر با اذن یا اجازه مرتهن.

مورد هجدهم: جنایت. اگر عبدی مرتکب جنایت شده باشد بیع او باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری از این چهار مورد اخیر طبق همین ترتیب مذکور ضمن 170 صفحه بحث خواهند کرد که حدود 70 صفحه مربوط به بحث أم ولد و عبد است و این مباحث از حذفیات است لکن کلیّات مطالبشان را بحث خواهیم کرد.

شرائط عوضین/ شرط دوم: ملکیت

جلسه 61 (چهارشنبه، 1400.10.29)                                     بسمه تعالی

ثم إنهم إحترزوا ...، ص11، س1

شرط دوم: ملکیّت

طبق توضیحاتی که جلسه قبل در رابطه با شمارش شروط عوضین عرض کردم دومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری در عوضین لازم المراعات می‌دانند، ملکیّت است.

سیر بحث در این شرط دوم چنین است که مرحوم شیخ انصاری ابتدا دو مطلب ذیل این شرط بیان می‌کنند سپس یک متمّم برای شرط ملکیّت بیان می‌کنند تحت عنوان "عدم تعلّق حق دیگران به عوضین" (همان شرط شماره سه که جلسه قبل توضیح داده شد) و بعد از تبیین متمّم، ضمن چهار مسأله چهار مورد از موارد عدم جواز تصرف مالک در ملکش به جهت تعلق حق دیگران به آن را تفصیلا بررسی می‌کنند که عبارت‌اند از: وقف، أم ولد، رهن و جنایة، و تا پایان فقه 4 ادامه خواهد داشت و در فقه 5 وارد شرط سوم یعنی القدرة علی التسلیم خواهند شد)

مطلب اول: بیع دو دسته اشیاء جایز نیست

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با شرط ملکیّت دو دسته از اشیاء از جواز و صحت بیع خارج می‌شوند:

دسته اول: مباحات اصلیه

مباحات اصلیه مانند آبها، مرتع‌ها، ماهی‌ها و حیوانات آزاد و رها قبل از صید شدن اینها قابل فروش نیستند زیرا مالک بالفعل ندارند.

دسته دوم: أراضی مفتوح عنوة

عنوه به معنای قهر و غلبه است و به معنای ذلّت هم به کار می‌رود مانند آیه 111 سوره مبارکه طه: "وَ عَنَتِ الْوُجُوهُ لِلْحَیِّ الْقَیُّومِ" اراضی مفتوح عنوه یعنی اراضی‌ای که با خیل و رکاب و لشکر کشی فتح شده‌اند مثل ارض عراق.

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات اینکه این اراضی شرط مالکیّت را ندارند لذا بیع‌شان برای مردم جایز نیست می‌فرمایند مالکیّت بر چهار قسم است و اراضی مفتوح عنوة از هیچ‌کدام این چهار قسم نیست لذا مالکیّت مطرح در آنها را باید قسم پنجمی به شمار آوریم.

اما اقسام مالکیّت بر اشیاء:

قسم اول: املاک شخصی.

عموم املاک و اشیائی که ملک شخص یا گروه خاص (به نحو مشاع) هستند و احکام مالکیت از جمله به ارث رسیدن بعد موت را دارا می‌باشند. اراضی مفتوح عنوه چنین حکمی ندارند یعنی اینگونه نیست که عین این اراضی ملک مسلمانان باشد و بین آنان تقسیم شود و به هر کسی مقدار اندکی برسد، لذا به ارث هم نمی‌رسد.

قسم دوم: وقف خاص.

اشیائی که عین‌شان ملک کسی نیست اما منفعت آنها ملک شخص یا گروه خاصی (به نحو مشاع) است که به آنان موقوف‌علیهم گفته می‌شود. اراضی مفتوح از این قسم هم نیستند زیرا نسبت به این اراضی مالکیّت بر منفعت برای مسلمانان (به نحو مشاع) تصویر نمی‌شود.

قسم سوم: وقف عام.

اشیائی که نه عین و نه منفعت آنها ملک کسی نیست البته منفعت بعد از تصرف به ملک فرد در می‌آید مثل اینکه اتوبوسی را برای حمل عموم زائران به حرم وقف کرده، هر زائری که سوار این اتوبوس شود مالک منفعت صندلی است که روی آن نشسته تا به حرم برسد، یا منزلی وقف عام برای استفاده علماء شده باشد که وقتی برای سکونت مثلا پنج ساله، به یک مجتهد خاص داده شد بعد از تصرف، این مجتهد مالک منفعت پنج ساله این خانه می‌شود. اراضی مفتوح عنوة از این قسم هم نیستند.

قسم چهارم: زکوات و أخماس.

زکات و خمس ابتدا به عین مال تعلق می‌گیرند که در صورت صلاحدید مجتهد و مرجع تقلید قابل تبدیل به پول هم هست و فرد می‌تواند به جای یک پنجم از برنج‌هایی که بیش از یک سال نزد او مانده و استفاده نکرده، پول آن را به عنوان خمس بپردازد. در این قسم هم وقتی مثلا عین برنج به عنوان خمس به محل مصرف آن داده شد آن فرد مالک عین و منفعت خواهد بود. اما اراضی مفتوح عنوه از این قسم هم نیستند یعنی وقتی فردی مسلط بر قسمتی از این اراضی شد مالک منفعت آن نیست.

قسم پنجم: اراضی مفتوح عنوه

پس ناچاریم اراضی مفتوح عنوه را قسم پنجمی در عرض چهار قسم قبلی به شمار آوریم که در آن منفعت حاصل از این اراضی باید در مصالح عموم مسلمین استفاده شود. البته موضوع و حکم نسبت به این اراضی در مطلب دوم روشن خواهد شد.

دلیل بر اینکه عموم مسلمین حق تصرف و استفاده از آن را دارند اجماع و روایات خاصه مانند مرسله حماد و صحیحه حلبی است که مرحوم شیخ انصاری در صفحه 19 به بعد متن شش روایت را نقل می‌کنند.

مطلب دوم: اقسام أرضین و احکام آن

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که سخن از أراضی شد هر چند محل مناسب بحث از تقسیم أراضی و احکام آنها در اواخر مکاسب محرمه است نه در کتاب البیع اما چون قبلا به تفصیل بیان نکرده‌ایم لذا اینجا به ذکر اقسام و احکام آنها می‌پرازیم. أراضی را به حصر عقلی می‌توان بر چهار قسم تقسیم نمود زیرا تمام أراضی کره زمین یا موات (بایر و بی آب و علف) هستند و یا عامر و آباد هستند. هر کدام از این دو قسم هم یا بالأصالة است (که از ابتدا عامر بوده مانند جنگلها و مراتع یا از ابتدا موات بوده مانند کویر) یا بالعرض (که ابتدا عامر بوده سپس موات شده یا ابتدا موات بوده و سپس توسط انسانها عامر شده است)، از ضرب این دو قسم در یکدیگر چهار قسم به دست می‌آید که پنجمی ندارد.

قسم اول: موات بالأصالة

در رابطه با این قسم، دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مالکیّت امام علیه السلام

می‌فرمایند أراضی موات بالأصالة، ملک پیامبر و سپس امامان معصوم هستند.

دلیل: اجماع و روایات مستفیض بلکه گفته شده متواتر دالّ بر مطلب‌اند. این اراضی از انفال هستند که خداوند متعال در اولین آیه سوره مبارکه انفال می‌فرماید: "یَسْأَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفَالِ قُلِ الْأَنْفَالُ لِلَّهِ وَ الرَّسُولِ"

نکته دوم: اباحه تصرف مجانی برای مردم

مردم مجاز به تصرف در این زمین‌ها هستند در صورتی که آنها را آباد کنند و نیاز به پرداخت اجاره و عوض هم نیست.

اشکال (به نکته اول): در بعضی از روایات وارد شده که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند مَوَتان الأرض (زمین موات) برای خدا و رسول است و من به شما مسلمانان واگذار کردم. پس این زمین‌ها ملک مردم‌اند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند (اولا: دو حدیثی که اشاره می‌کنید ضعف سندی دارند، ثانیا:) این دو روایت را به جهت روایات متواتر بر مالکیت امام، حمل می‌کنیم بر جواز تصرف بلا عوض. یعنی زمین‌ها برای آباد سازی و استفاده به مسلمانان واگذار شده است.

اشکال ( به نکته دوم): روایاتی داریم که دلالت می‌کنند بر جواز تصرف و آباد سازی أراضی موات لکن به شرط پرداخت خراج و مالیات نه به صورت بلاعوض. (طقس یعنی إجارة) در متن کتاب به دو روایت اشاره می‌شود.

جواب: می‌فرمایند در جواب از اشکال مذکور دو توجیه مطرح می‌کنیم:

توجیه اول: این دو روایت را حمل می‌کنیم بر لزوم پرداخت اجارة زمانی که امام معصوم مطالبه کند اما بر اساس روایات، اهل بیت علیهم السلام پرداخت اجاره تصرف در زمین موات بالأصالة را از شیعیان‌شان برداشته‌اند و پس از ظهور حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف، حضرتشان غیر شیعیان را مُجاب خواهند نمود به پرداخت اجاره و آنان را با ذلت از آن زمین‌ها اخراج خواهند نمود.

البته مرحوم علامه فرموده‌اند اگر تصرف در این اراضی بدون اذن و رضایت امام باشد طبیعتا باید اجاره پرداخت شود.

توجیه دوم: آن دو روایت دال بر وجوب أداء اجاره را حمل می‌کنیم بر زمان حضور امام معصوم زیرا چنانکه اشاره کردیم اجماع و روایات فراوان داریم بر اینکه در زمان غیبت پرداخت اجاره این زمین‌ها به امام معصوم علیه السلام واجب نیست.

بل الأخبار متّفقة ... روایات و اجماع داریم بر اینکه زمین تا زمانی که موات بالأصالة است ملک امام علیه السلام است لکن اگر کسی آن را احیاء کرد ملک او خواهد بود یعنی مالک می‌شود و بعد موتش به ارث می‌رسد.  *

 

 

کارورزی اصولی در فقه

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص125 در رابطه با همین مطلب نکته‌ای بیان می‌کنند که روایات دال بر مالک شدن مُحیی، عام است و مختص شیعه نیست سپس می‌فرمایند: "ما دلّ من الاخبار على کون موات الأرض للشیعة بالإحیاء لا توجب التخصیص لعدم التنافی" این تعبیر "لا توجب التخصیص لعدم التنافی" اشاره به کدام نکته در رابطه بین عام و خاص دارد؟

جلسه 62 (دوشنبه، 1400.11.04)                                       بسمه تعالی

الثانی: ما کانت عامرة ...، ص16، س1

قسم دوم: عامر بالأصالة

دومین قسم از اقسام چهارگانه زمین‌ها، زمینی است که ابتداء آباد بوده بدون اینکه انسانی آن را آباد کند مانند جنگلها و مراتع.  *

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: این اراضی ملک امام است

می‌فرمایند این قسم از اراضی هم مانند قسم قبل ملک امام معصوم است.

دلیل: اجماع و روایات هستند از جمله روایتی که در ذکر مصادیق أنفال و زمین‌هایی که ملک امام هستند می‌فرماید: "کلّ أرض لاربّ لها".

اشکال: مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند روایتی داریم که امام کاظم علیه السلام که در مصادیق انفال می‌فرمایند: "کُلُّ أَرْضٍ مَیْتَةٍ لَا رَبَّ لَهَا" قید "میتة" یک قید احترازی است یعنی اگر زمین میته نبود دیگر از انفال و ملک امام معصوم نیست. پس روایاتی که به نحو عموم می‌گویند کلّ أرض لا ربّ لها فهو للإمام تخصیص می‌خورد با این روایت امام کاظم علیه السلام و نتیجه این است که کل أرضٍ لا ربّ لها فهو للإمام الا الأراضی العامرة.

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه کوتاه اصولی را اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم وصف

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص121، در مبحث مفهوم وصف و مفهوم لقب نکاتی مطرح شد:

1. اگر صفت با موصوف در کلام ذکر شده بود (وصف معتمد بر موصوف) مربوط به بحث مفهوم وصف اصولی است و اگر موصوف و موضوع ذکر نشده بود (وصف غیر معتمد بر موصوف) در اصطلاح اصولی نامش لقب و مربوط به مفهوم لقب است.

2. لقب به اجماع اصولیان مفهوم ندارد. مثال: أکرم فقیهاً، این جمله مفهوم ندارد و نمی‌توان گفت مفهومش لاتکرم نحویّاً است.

3. صفت مذکور در کلام دو حالت دارد: یا قید برای موضوع است یا قید برای حکم است.

ـ اگر وصف قید برای موضوع باشد، مفهوم ندارد مانند أکرم انسانا عالما اینجا عالم قید برای انسان است نه حکم أکرم.

ـ اگر قید برای حکم باشد دلالت دارد بر مفهوم یعنی إنتفاء حکم عند إنتفاء الوصف. مثال: مطل الغنیّ ظلم، یعنی تأخیر در أداء دین از جانب کسی که توان أداء دین را دارد، ظلم به شمار می‌رود، با قرینه سایر روایات می‌فهمیم وصف غنیّ قید برای حکم است یعنی اگر وصف غنی نبود و فرد بدهکار، فقیر بود حکمِ ظلم نخواهد بود.

4. غالبا وصف قید برای موضوع است نه حکم فلامفهوم للوصف، مگر اینکه با قرینه ثابت شود وصف قید حکم است.

مرحوم شیخ انصاری در جواب اشکال مذکور می‌فرمایند:

اولا: وصف مفهوم ندارد.

ثانیا: اگر وصف مفهوم داشته باشد زمانی است که وصف قید برای حکم باشد نه موضوع، در روایت مذکور، وصف "میتة" وصف موضوع و قید غالب مربوط به موضوع است زیرا غالب زمین‌های بدون مالک، زمین‌های بایر و موات هستند لذا حضرت به جهت این وضعیت غالبی، فرموده‌اند هر زمین موات ملک امام است. نتیجه اینکه وصف "میتة" مفهوم ندارد.

نکته دوم: حکم مالکیّت بالحیازة

اگر فردی زمین عامر را تصرف کند و مثلا دیوار چینی کند آیا مالک می‌شود؟ دو احتمال مطرح است:

احتمال اول: مالک نمی‌شود زیرا این زمین‌ها ملک امام معصوم است و تصویر مالک دوم در آنها معنا ندارد.

احتمال دوم: بله مالک می‌شود به دلیل روایت نبوی "مَنْ سَبَقَ إِلَى مَا لَا‌یَسْبِقُهُ إِلَیْهِ الْمُسْلِمُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ‌" (البته این روایت سندا مرسل است)

قسم سوم: عامر بالعرض ملک مُحیِی است با شرائط إحیاء

عامر بالعرض زمینی است که ابتدا موات بوده سپس آباد شده است.

می‌فرمایند بر اساس شرائط و ضوابط مذکور در باب احیاء موات کسی که زمین موات را إحیا و آباد کند مالک آن می‌شود. (که در شرح لمعه، جلد هفتم چاپ کلانتر در کتاب إحیاء الموات خوانده‌اید)  **

دلیل: مرحوم ابن فهد حلّی (م841ه‍) در المهذّب البارع فی شرح مختصر النافع، ج4، 285 فرموده‌اند: "أجمعت الأمّة .." و مرحوم فاضل مقداد سیُوری (م826 ه‍ اهل قریه سیور از توابع حله عراق) در التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، ج4، ص98 فرموده‌اند: "على ذلک إجماع المسلمین، و عند أصحابنا أن الموات من الأرضین للإمام و لا یجوز إحیاؤه إلا باذنه، و مع اذنه یصیر ملکا للمأذون له و اذنه شرط."

مرحوم شیخ انصاری بعد از اشاره به قسم چهارم، به ذکر تقسیماتی مربوط به قسم سوم بازمی‌گردند.

قسم چهارم: موات بالعرض

زمینی که آباد بوده و سپس تبدیل به موات یعنی خشک بدون سکنه شده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند زمین مذکور بر دو قسم است:

قسم اول: عمارة و آبادانی زمین در سابق، عمارة بالأصالة بوده است که در این صورت در قسم اول گفتیم ملک امام است.

قسم دوم: عمارة و آبادانی زمین در سابق به دست انسان صورت گرفته بوده و آباد کننده اولیه این زمین مالک شده است، در این قسم که زمین را فرد اول آباد کرده و به حکم إحیاء أرض، مالک شده سپس بر اثر ترک اهالی آن منطقل تبدیل به زمین موات شده است، آیا فرد دومی که این زمین را آباد کند مالک آن می‌شود؟

می‌فرمایند دو قول است:

قول اول: جمعی مانند مرحوم شیخ طوسی و محقق حلّی معتقدند این زمین با اینکه موات است همچنان بر ملک مالک قبلی (آباد کننده اول) باقی است.

قول دوم: جمعی مانند علامه حلی در بعض فتاوایشان و شهید ثانی معتقدند با تبدیل شدن این زمین به موات، هر فرد دیگری که این زمین را آباد کند به ملک آباد کننده جدید در خواهد آمد.

منشأ اختلاف اقوال هم اختلاف در رویات وارده در ابن باب است که در جای خودش و در کتاب إحیاء موات باید بررسی شود.

سپس مرحوم شیخ انصاری به ذکر تقسیماتی مربوط به قسم سوم می‌پردازند که خواهد آمد.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب عامرة را اینگونه معنا می‌کنند که "أی لا من معمِّرٍ" زمین عامر یعنی زمینی که بدون دخالت انسان آباد شده است. مرحوم خوئی در مصباح الفقهاهة، ج5، ص134 می‌فرمایند: "الظاهر أنه لم یوجد استعمال المعمر فی التعمیر بل استعمل اسم الفاعل منه عامر و المعمّر من العمر، یقال لمن عمره کثیر."

ظاهرا اشکال ایشان وارد باشد. ابن فارس در معجم مقاییس اللغة که مهم‌ترین منبع لغوی در ریشه یابی کلمات است، در ج4، ص140 می‌نویسد: "العین و المیم و الراء أصلان صحیحان، أحدهما یدلُّ على بقاء و امتداد زمان، و الآخر على شى‌ءٍ یعلو، من صوتٍ أو غیره. ... و من الباب عِمارة الأرض، یقال عَمَرَ الناسُ الأرضَ عِمارةً، و هم یَعْمُرُونها، و هى عامرة معمورةٌ. و قولهم: عامرة، محمولٌ على عَمَرَتِ الأرضُ، و المعمورة من عُمِرت. و الاسم و المصدر العُمْران. و استَعمر اللّٰه تعالى الناسَ فى الأرض لیعمرُوها.و الباب کلُّه یؤول إلى هذا."

این ماده لغوی در قرآن هم کاربردها مختلفی در معنای عمر و حیات دارد از جمله در سوره مبارکه فاطر، آیه 11 می‌فرماید: "وَ مٰا یُعَمَّرُ مِنْ مُعَمَّرٍ وَ لٰا یُنْقَصُ مِنْ عُمُرِهِ إِلّٰا فِی کِتٰابٍ."

أبو حاتم سجستانی (م255ه‍) از عالمان اهل سنت کتاب مختصری دارد با عنوان المعمَّرون و الوصایا که در این کتاب وصیت‌های افرادی که عمر طولانی داشته‌اند یا در عمرشان کارهای مهم و اثر گذاری انجام داده‌اند را گردآوری کرده است.

** عبارت مرحوم شهیدین در لمعه و شرح آن در کتاب إحیاء الموات چنین است: " ( وشروط الاحیاء ) المُملِّک للمحیی ( ستة : انتفاء ید الغیر ) عن الأرض المیتة ... ( وانتفاء ملک سابق ) ... ( وانتفاء کونه حریما لعامر )، لأن مالک العامر استحق حریمه، لأنه من مرافقه ومما یتوقف کمال انتفاعه علیه وسیأتی تفصیل الحریم ( وانتفاء کونه مَشعرا ) أی محلا ( للعبادة ) کعرفة ، والمشعر ومنى ولو کان یسیرا لا یمنع المتعبدین ، سدا لباب مزاحمة الناسکین ، ولتعلق حقوق الناس کافة بها فلا یسوغ تملکها مطلقا لأدائه إلى تفویت هذا الغرض الشرعی ... ( أو مقطعا ) من النبی صلى الله علیه وآله ، أو الإمام علیه السلام لأحد المسلمین ، لأن المقطع له یصیر أولى من غیره کالتحجیر فلا یصح لغیره التصرف بدون إذنه وإن لم یفد ملکا، وقد روی أن النبی صلى الله علیه وآله أقطع بلال بن الحرث العقیق وهو واد بظاهر المدینة واستمر تحت یده إلى ولایة عمر ... ( أو محجَّرا ) أی مشروعا فی إحیائه شروعا لم یبلغ حد الاحیاء فإنه بالشروع یفید أولویة لا یصح لغیره التخطی إلیه ، وإن لم یفد ملکا فلا یصح بیعه لکن یورث ویصح الصلح علیه. الروضة البهیة، ج7، ص155.

جلسه 63 (سه‌شنبه، 1400.11.05)                                       بسمه تعالی

ثم القسم الثالث ...، ص18، س4

مرحوم شیخ انصاری به ذکر تقسیماتی مربوط به قسم سوم از اراضی یعنی اراضی عامر بالعرض می‌پردازند.

تقسیمات زمین عامر بالعرض

زمینی که موات بوده سپس عامر و آباد شده بر دو قسم است:

قسم اول:عامر، مسلمان باشد مالک زمین خواهد بود و ملکیّتش با نواقل قهری مثل ارث یا اختیاری مثل بیع، وقف و هدیه زائل می‌شود.

سؤال: اگر زمین و ساختمان آن خراب شد و به نوعی دوباره یک زمین موات به شمار آمد از ملکیّت عامر مسلمان خارج می‌شود؟

جواب: می‌فرمایند دو قول است بعضی معتقدند همچنان بر ملک عامر باقی است و بعضی معتقدند به ملک عامر جدید در می‌آید.

قسم دوم: اگر عامر کافر باشد دو حالت دارد:

حالت اول: زمین در دار الإسلام است. اینجا دو قول است:

ـ اگر مالکیّت بر زمین در دار الإسلام را مشروط به اسلام ندانیم پس کافر مالک آن زمین می‌شود.

ـ اگر مالکیّت بر زمین در دار الإسلام را مشروط به اسلام بدانیم پس کافر عامر مالک نمی‌شود و زمین در ملک امام باقی است.

حالت دوم: زمین در دار الکفر است. اینجا کافر عامر مالک می‌شود و زوال ملکیّت او با نواقل اختیاری یا قهری و همچنین با غنیمت گرفته شدن خواهد بود.

نسبت به زمینی که کافر مالک می‌شود (چه قولی که مربوط به دار الإسلام بود و چه عمران در دار الکفر باشد) که گفتیم مالک است:

ـ اگر با طوع و رغبت مسلمان شود، بر ملکیّتش باقی است مانند سایر اموالش.

ـ اگر کافر بماند مالک خواهد بود لکن رفع ید و خروج این زمین از مالکیّت کافر به چند صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: کافر زمین را رها کرده و از آن هجرت می‌کند که ملک امام خواهد بود.

صورت دوم: این کافر می‌میرد و وارثی هم ندارد در این صورت هم ملک امام خواهد بود از باب انفال که بدون لشگرکشی به دست آمده.

صورت سوم: رفع ید و خروج کافر از این زمینی که توسط کافر آباد شده با جنگ و لشگرکشی محقق شود که به آن مفتوح عنوة، یا أرج خراج یا أرض سواد گفته می‌شود. در رابطه با این صورت سوم نکات و احکامی بیان می‌کنند.

نکاتی در احکام أرض مفتوح عنوة

نسبت به أرض مفتوح عنوه مثل أرض عراق به چند نکته و حکم اشاره می‌کنند:

نکته یکم: مالک این زمین مسلمانان هستند

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات مالکیّت مسلمانان بر این زمین به اجماع و روایات مستفیضه تمسک می‌کنند و پنج روایت ذکر می‌کنند:

روایت اول: روایت أبی بردة  *

در قسمتی از متن روایت، امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اصل أرض خراج قابل معامله نیست بلکه عامر، حق تصرف و اولویت خود را می‌تواند به مشتری بفروشد و با این شراء منتقل می‌شود حق مسلمانان (مالیات و خراجی که بر عهده عامر بود) به مشتری (یعنی مشتری از این به بعد باید خراج و مالیات مربوط به این زمین را بپردازد) و چه بسا مشتری قدرت بیشتری بر درآمدزایی از این زمین داشته باشد و به پرداخت خراج و انجام وظیفه شرعی بیشتر مایل باشد.

روایت دوم: مرسله حمّاد  **

امام کاظم علیه السلام در این روایت به ذکر احکامی در باب خمس، جهاد و إحیاء موات پرداخته‌اند که مرحوم شیخ انصاری بعضی از فقرات را حدیث نقل می‌کنند. حضرت می‌فرمایند أرضی که با لشگرکشی و جنگ به دست آمده در دست کسی که آن را آباد کرده رها شود و لکن والی باید خراج و مالیات بگیرد به هر مقداری مثل نصف یا ثلث یا ثلثین که به مصلحت مسلمانان باشد و مضرّ به حال آن فرد و کشاورز هم نباشد. تا روایت می‌رسد به اینجا که اگر محصول این زمین از غلّات أربعة و متعلق زکات باشد باید ابتدا عُشر و یک دهم آن به عنوان زکات جدا شود (اگر زمین با آب  باران و قنات آبیاری می‌شده یک دهم زکات دارد و اگر با "دوالی" (چرخ آبکشی از چاه) و "نواضح" (شتران آبکش) آبیاری شده نصف عُشر یعنی یک بیستم زکات دارد) بعد جدا سازی زکات، مقدار باقی‌مانده بر اساس قراداد و مصالحه بین والی و آن کشاورز باید تقسیم شود نصیب کشاورز و أکَرَة (جمع آکر به معنای کارگر روز مزد) داده شود و  باقی مانده نزد والی باید در مصارف کارمندان والی و مسئولین رسیدگی به این زمین‌ها و در جهت تقویت دین خدا و مصالحی که مورد نظر والی هست از قبیل تقویت اسلام، دین، لشگریان اسلام و امثال اینها مصرف شود هیچ مقداری از این مبالغ، کم یا زیاد ملک والی نمی‌شود.

روایت سوم: صحیحه حلبی

امام صادق علیه السلام فرمودند ارض سواد یا همان مفتوح عنوة ملک جمیع مسلمین است چه مسلمانانی که امروز هستند چه آنان که امروز مسلمان نیستند و در آینده مسلمان می‌شود و چه مسلمانانی که هنوز به دنیا نیامده‌اند، خریدن این زمین‌ها جایز نیست الا اینکه به نیت وارد ساختن در ملک مسلمانان باشد و در این صورت اگر یک مسلمان این زمین را خرید والی می‌تواند از او زمین را بگیرد و پولی که بابت زمین داده با به او برگرداند و درآمدی که مشتری از این زمین داشته و استفاده کرده هم ملک مشتری خواهد بود.

روایت چهارم پنجم و ششم

این روایات معنایشان روشن است که در تطبیق عبارت معنا می‌کنیم و دلالت می‌کنند بر اینکه اراضی مفتوح عنوه ملک مسلمین هستند.

و ظاهره کما تری ...، ص32، س1

نکته دوم: حکم بیع این زمین‌ها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در نکته اول ثابت شد مالک اراضی مفتوح عنوه عموم مسلمانان هستند و درآمد این زمینها باید در مصالح مسلمین خرج شود، اما آیا کسی که ین زمین را آباد کرده و در آن ساختمان ساخته است می‌تواند آن را به دیگران بفروشد؟

در پاسخ به این سؤال به چهار قول اشاره می‌کنند که قول اول نظریه خودشان است:

قول اول: مرحوم شیخ: صرفا حق تصرف قابل بیع است با اذن امام

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع اصل این زمینها جایز نیست حتی به تبع و ضمیمه ساختمان اما حق تصرف و اولویتی که به واسطه آبادسازی این زمین برای عامر ایجاد شده قابل خرید و فروش است، یعنی همان حقی که بایع پیدا کرده بود که مجاز به تصرف بود و کسی حق نداشت او را از زمین اخراج کند همین حق را می‌تواند به مشتری بفروشد البته در صورتی که امام معصوم یا نائب او اجازه داده باشند چه اجازه اختصاصی به این فرد چه اجازه عام به تمام شیعیان.

قول دوم: شیخ طوسی: هیچ تصرفی مجاز نیست.

مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند هیچ‌گونه تصرفی در این اراضی جایز نیست حتی تصرف برای آباد سازی و عمران زیرا اینها تصرفات مالکانه هستند و کسی که مالک نیست حق چنین تصرفی (بیع و هبه و آبادسازی و ...) ندارد.

توجیه قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید ازن قول را توجیه نمود به یکی از دو وجه:

وجه اول: مقصود ایشان از منع هر گونه تصرف، تصرفاتی بوده است که در زمان حضور امام و بدون اذن ایشان باشد.

وجه دوم: مقصود منع از تصرفاتی است که ملک آور است مانند حیازت که ملک آور است.

قول سوم: مرحوم شهید اول: هر تصرفی جایز است حتی بیع با اذن امام

مرحوم شیخ انصاری عباراتی از مرحوم شهید اول نقل می‌کنند سپس می‌فرمایند به ایشان نسبت داده شده تفصیل بین زمان غیبت که تصرف حتی بیع جایز است و زمان حضور که تصرف منوط به اذن امام است.

توجیه قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری ضمن نقل عبارتی از شهید ثانی می‌فرمایند در عبارات این فقها (شهیدین و محقق ثانی) قرینه داریم که مقصودشان همان نکته ای است که گفتیم بیع آثار، أبنیه و حق تصرف جایز است اما بیع اصل زمین جایز نیست. پس حکم اینان به جواز بیع مقصود بیع حق تصرف است نه بیع زمین.

پس قول دوم و سوم هم مطابق قول اول خواهند بود.

 

 

تحقیق:

* أبی برده در سند این روایت توثیق خاص ندارد اما نقل صفوان بن یحیی که از اصحاب اجماع است از او علامت وثاقت او خواهد بود لذا سند روایت معتبر است.

** سند روایت چنین است: "عن حماد بن عیسى، عن بعض أصحابه، عن أبی الحسن علیه السلام فی حدیث"

جلسه 64 (چهارشنبه، 1400.11.06)                                    بسمه تعالی

نعم ربما یظهر ...، ص24، س8

قول چهارم: شیخ طوسی در تهذیب: جواز بیع ارض

مرحوم شیخ انصاری عبارت مرحوم شیخ طوسی در تهذیب را نقل می‌کنند که مرحوم شیخ طوسی ابتدا اشکالی بیان کرده‌اند که اگر مستشکل بگوید بیانات شما دالّ بر اباحه تصرف در ارض مفتوح عنوه است نه بیع و شراء آن و اگر بیع و شراء صحیح نباشد بیع متفرّعات آن از ساختمان و حق تصرف هم قابل بیع نخواهد بود. مرحوم شیخ طوسی در جواب از اشکال ضمن تقسیمی فرموده‌اند بیع اراضی مفتوح عنوه جایز است و در مقام استدلال بر این کلامشان به روایت ابی برده (اولین روایت جلسه قبل) استناد کرده‌اند.

توجیه قول چهارم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایت ابی بردة صراحتا بیان می‌کرد که اراضی مفتوح عنوه ملک مسلمین است لذا بیع آن جایز نخواهد بود، پس همین استدلال مرحوم شیخ طوسی قرینه است که مقصودشان از جواز بیع أرض مفتوح عنوة، بیع آثار و متعلقّات است نه خود أرض.

خلاصه نکته دوم

مرحوم شیخ انصاری فرمودند ارض مفتوح عنوه ملک مسلمانان است و قابل معامله و نقل و انتقال نیست اما تصرفاتی که روی این زمین انجام گیرد از قبیل ساختمان سازی، درختکاری، زراعت و امثال اینها از قبیل حق تصرف، اولویت و اختصاص قابل معاوضه و بیع و شراء و سایر نواقل است. و سه قول دیگری که به ظاهر با این قول تنافی داشت بر اساس قرائن موجود در عبارات صاحبان اقوال، توجیه شد و نتیجه وجود یک قول در امامیه است که همان قول اول و کلام مرحوم شیخ انصاری باشد.

نکته سوم: مشروعیت تصرف و حق اختصاص برای محیی

سومین نکته ذیل بیان احکام ارض مفتوح عنوه اثبات مشروعیّت تصرف در ارض مفتوح عنوه است به نوعی که این تصرف به دنبالش حق اختصاص یا حق اولویت بیاورد. البته بهتر بود مرحوم شیخ انصاری ابتدا این نکته را بررسی می‌فرمودیند سپس نکته قبلی را زیرا اثبات مشروعیت حق اختصاص مقدم است بر جواز بیع حق الاختصاص.

مسأله مشروعیت تصرف و به تبع آن تحقق حق الاختصاص در دو صورت باید بررسی شود:

صورت اول: توقف بر اذن امام در عصر حضور

جواز تصرف و به تبع آن شکل‌گیری حق اختصاص و اولویت نسبت به استفاده از زمین در عصر حضور امام معصوم مشروط است به اذن امام به این دلیل که ارض مفتوح عنوه ملک مسلمین است و در مصالح مسلمین باید مصرف شود و در عصر حضور، ولیّ مسلمین همان امام معصوم است که بر اساس صلاحدید و اذن او باید تصرفات مذکور انجام شود.

صورت دوم: نسبت به عصر غیبت 5 قول است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به عصر غیبت پنج وجه است:

وجه اول: تصرف نیاز به اذن دارد چه امام چه فقیه چه سلطان

این وجه می‌گوید اذن لازم است هر چند از سلطان جائری که طبق ضبواط شرعی مجاز به دریافت خراج باشد.

(البته چنانکه در مباحث جوائز السلطان در انتهای مکاسب محرمه هم اشاره شده در موارد اندکی است که تصرف سلطان جائر و اذن او مورد قبول قرار می‌گیرد از جمله این مورد طبق قول اول که بالأخره باید در اختیار سلطان قرار گیرد تا در مصالح مسلمین مصرف شود.)

در تفاوت بین خراج و مقاسمه می‌توان به این نکته اشاره کرد که خراج مالیاتی است که به طور کلی بر زمین و درآمد آن بسته می‌شود و نظری به مقدار درآمد زمین ندارد که کم باشد یا زیاد یا اصلا درآمد نداشته باشد، مثلا والی می‌گوید اجازه این چند هکتار زمین سالی این مبلغ است و دیگر کاری ندارد که امسال محصول این زمین آفت بزند و از بین برود. اما مقاسمه یعنی تقسیم در آمد مثل اینکه والی بگوید نصف یا ثلث درآمد زمین را به عنوان مالیات باید بپردازد در این صورت اگر درآمد زمین کم باشد مالیات کمتری هم خواهد داشت

وجه دوم: تصرف مطلقا جائز است بدون نیاز به اذن

دومین وجه این است که هیچ اذنی نیاز نیست زیرا اهل بیت علیهم السلام استفاده از تمام زمین‌ها را برای شیعه حلال قرار داده‌اند.

مؤید این وجه آن است که روایاتی دلالت می‌کند بر جواز قبول خراج که مانند اجاره دادن در مقابل استفاده از زمین است پس معلوم می‌شود اصل تصرف و استفاده از زمین اشکال ندارد.

وجه سوم: شیخ انصاری: مشروط به اذن فقیه و نائب الامام

سومین وجه جواز تصرف در عصر غیبت با اذن حاکم و فقیهی است که نائب امام معصوم است.

وجه چهارم: تفصیل بین مستحقین و غیر مستحقین

کسانی که مستحق استفاده از درآمد زمین مفتوح عنوه هستند مانند لشگریان اسلام، عالمان دینی، مبلغان مذهب، سربازان، مرزداران، و ... اینان مجاز به تصرف در زمین هستند زیرا در بعض روایات چنین تعبیری آمده که "إنّ لک نصیبا فی بیت المال" نشان می‌دهد فردی که مستحق دریافت درآمد چنین زمین‌هایی است مجاز به تصرف هم هست آن هم مجانا.

اما کسانی که مستحق دریافت درآمد این زمین‌ها نیستند مانند ثروتمندان، تصرفشان در این زمین منوط به پرداخت خراج است و به همین جهت که پرداخت خراج بر آنان واجب است بعضی از فقها فتوا داده‌اند خودداری کردن از پرداخت خراج بر آنان جایز نیست و باید خراج بپردازند هر چند به سلطان جائر و البته بعض فقها هم گفته‌اند اگر خراج را به نائب امام پرداخت کند می‌تواند از پرداخت به سلطان جائر امتناع ورزد.

وجه پنجم: تفصیل بین اقسام زمین مفتوح عنوه

پنجمین و آخرین وجه این است که گفته شود:

ـ اگر زمین در حال فتح آباد بوده سپس موات شده تصرف در آن برای إحیاء، جائز است له دلیل روایاتی مثل "من أحیی أرضا فهی له"

ـ اگر زمین در حال فتح آباد بوده و بر همان حال باقی مانده دیگر تصرف برای إحیاء آن معنا ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أوفق بالقواعد احتمال سوم (اگر پذیرفته نشود) سپس چهارم و (اگر نقد شود) سپس پنجم است.

نکته چهارم: جواز أخذ منقولات از ارض مفتوح عنوه

نسبت به منقولات از ارض مفتوح عنوه مانند برگ درختان آن یا چوبها یا سنگ‌های موجود در آن زمین یا کوزه و ظروف سفالی ساخته شده از خاک آن می‌فرمایند اگر اینها به صورت جداگانه در حال فتح روی زمین موجود باشند ملک مقاتلین هستند زیرا از منقولات‌اند اما اگر در حال فتح مثل خاک جزء ارض بوده‌اند طبق مقتضای قاعده و روایات سه احتمال مطرح است:

احتمال اول: چون علی القاعده اینها هم ملک مسلمین‌اند جواز أخذ و تصرف آنها نیاز به اجازه دارد چه از سلطان جائر چه از حاکم شرع.

احتمال دوم: هیچ نیازی به اجازه نیست زیرا سلطان، سرپرست اصل زمین و مسلط بر دریافت اجرت زمین است نه اجزاء آن مگر اینکه فرد بخواهد صرفا از منفعت این اجزاء و منقولات استفاده کند که تناول و سرپرستی سلطان جایز خواهد بود.

احتمال سوم: اینها حکم مباحات عامه را دارند. مرحوم شیخ انصاری همین احتمال را تقویت می‌کنند به دو دلیل:

دلیل اول: روایاتی مانند "من سبق الی ما لم یسبقه الیه مسلم، فهو أحق به"

دلیل دوم: سیره متشرعه بله سیره بزرگان و علماء دین و مذهب در استفاده و خرید مُهر ساخته شده با ترتب حسینیة و خاک کربلا رزقنا الله و ایاکم زیارته فی الدنیا و شفاعته فی الآخرة، است همچنین خریدن و سوغات آوردن ظروف سفالی ساخته شده از خاک ارض عراق.

 

 

نکته تربیتی

در ادامه مباحثی که در گذشته تحت عنوان أصالة الصحة فی فعل النفس از نگاه تربیتی (نه فقهی و اصولی) داشتیم برای توضیح جمع بین اعتماد به نفس و توکل به خدا و توسل به اهل بیت علیهم السلام و توسل به اسباب ظاهری مانند دارو، نکاتی در این جلسه عرض شد از جمله این نکته که انسان به جهت مخلوق بودنش به حکم عقل، ذاتا نیاز به حامی و پشتیبان دارد و بهترین حامی او خالق او است که در سوره مبارکه مزمل، آیه 9 فرمود: "رَبُّ الْمَشْرِقِ وَ الْمَغْرِبِ لاَ إِلٰهَ إِلاَّ هُوَ فَاتَّخِذْهُ وَکِیلا" همچنین وسائط فیض بین خالق و مخلوق که اهل بیت علیهم السلام هستند. لکن تحقق توکل در نفس انسان متوقف بر توجه و التفات مکرّر و پر تکرار دارد و با غفلت سازگار نیست. در همین رابطه نمونه‌ای از شرح حال مرحوم آیة الله العظمی سید محمد هادی میلانی (متوفای 1354ه‍ ش) در أنس قلبی با أدعیه و بالأخص دعای ابوحمزه ثمالی بیان شد که منجر به اسلام و تشیع پرفسور بلون بلژیکی (مدفون در قبرستان خواجه ربیع مشهد) شد. دوستان در صورت تمایل، به صوت این جلسه مراجعه بفرمایند.

شرائط عوضین/ شرط یکم: مالیت

جلسه 60 (سه‌شنبه، 1400.10.28)                                       بسمه تعالی

القول فی شرائط العوضین، ج4، ص9

اولین جلسه امسال تذکر داده شد که مرحوم شیخ انصاری درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای کتاب البیع، بیع را تعریف نمودند و آن را به دو قسم فعلی (معاطاة) و قولی (لفظی) تقسیم نمودند، سپس به بحث از شرائط بیع پرداختند. ابتدا شرائط عقد بیع (قولی) را بررسی کردند و سپس شرائط متعقدین را، پس تا الآن از مباحث شش‌گانه کتاب البیع چهار مبحث تمام شده است.

مبحث پنجم: شرائط عوضین

در این مبحث مرحوم شیخ انصاری شش شرط برای عوضین (ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض) بیان می‌کنند که عبارت‌اند از: 1. مالیّت 2. ملکیت. 3. عدم تعلق حق دیگران به عوضین (طِلق باشد یعنی مثلا وقف نباشد) 4. قدرت بر تسلیم 5. علم به مقدار ثمن 6. علم به مقدار مثمن. سه شرط از این شرائط شش‌گانه را امسال در فقه 4 خواهیم خواند إن شاء الله. البته مرحوم شیخ انصاری هیچ‌کدام از این شش شرط را شماره نمی‌زنند فقط در قدرت بر تسلیم در صفحه 175 می‌فرمایند الثالث من شروط العوضین القدرة علی التسلیم. لذا برای اینکه در تقسیم بندی محدوده فقه‌های هفتگانه مکاسب از جانب مرکز مدیریت حوزه که فقه 5 با الثالث من شروط العوضین معرفی و عنوان زده شده شرط سوم یعنی عدم تعلّق حق دیگران به عوضین را ذیل شرط دوم مطرح خواهیم کرد و در نتیجه در عوضین پنج شرط لازم المراعاة است:

شرط یکم: مالیّت

در این شرط به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

می‌فرمایند هر کدام از عوضین (ثمن و مثمن یا عوض و معوّض) باید مالیّت داشته باشند.

دلیل: فیّومی در معنای لغت بیع می‌گوید "مبادلة مالٍ بمال" بیع یعنی جا به جا نمودن و داد و ستد مال با مال یعنی شیء دارای مالیّت.

پس اگر یک یا عوضین هر دو مالیّت نداشته باشند بیع بر آن صادق نیست.

با قید تموّل دو مورد خارج از تحت بیع (و صدق مالیّت) خارج می‌شوند:

مورد اول: آنچه عند العقلاء منفعت مقصوده ندارد. (عقلا حاضر نیستند در مقابل دریافت آن، پول بدهند. به عبارت دیگر ما یُبذل بإزائه شیء نیست) مانند سوسک‌ها و کرم ها که در زمان مرحوم شیخ انصاری منفعتی برای عقلا نداشت هر چند الآن موضوع عوض شده و منفعت مقصود عند العقلاء دارد.

مورد دوم: آنچه عند الشارع مال نباشد. مانند خمر و خنزیر.

نکته دوم: اقسام عدم انتقاع

جمعی از فقیهان عدم انتفاع و منشأ عدم منفعت نزد عقلا را در دو قسم دیده‌اند:

قسم اول: خِسّة الشیء.

بعضی از اشیاء به جهت پست بودن مورد توجه عقلا نیستند لذا پولی به إزاء آنها پرداخت نمی‌کنند مثل یک ریگ بی ارزش.

قسم دوم: قِلّة الشیء.

بعضی از اشیاء ذاتا دارای مالیّت هستند لکن در صورتی که اندک باشند بی ارزش خواهند بود مثل یک دانه گندم. هر چند بر همین یک دانه گندم ملک صادق است یعنی فرد مالک همان یک گندم هم هست لذا فقها فتوا می‌دهند اگر یک دانه گندم هم از فرد دیگر تلف کند ضامن خواهد بود. البته مرحوم علامه حلی فتوا به عدم ضمان داده‌اند و فقهاء بعدی به ایشان اعتراض کرده‌اند.

و الأولی أن یقال: إنّ ...، ص10، س3

نکته سوم: ضابطه مالیّت از نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری نسبت به مالیّت داشتن شیء و حکم آن، اشیاء را در چهار قسم دسته‌بندی می‌کنند.

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: رابطه مالیّت عرفی و شرعی

نسبت بین مالیّت عرفی و عند العقلاء و مالیّت شرعی و عند الشارع نسبت عموم و خصوص مطلق است یعنی مالیّت عند العرف معنای عام و مصادیق گسترده‌ای دارد که شارع قسمت زیادی از آنها را قبول دارد و لکن مالیّت را در قسمتی از اشیاء هم نمی‌پذیرد مانند خمر و صنم. پس مالیّت عرفی به منزله دائره بزرگ (عام) است و مالیّت شرعی به منزله دائره‌ای کوچکتر (خاص) در داخل دائره مالیت عرفی قرار می‌گیرد.  *

قسم اول: آنچه عرفا مال نیست بیعش صحیح نیست.

می‌فرمایند اگر عرف یک شیء را مال به شمار نیاورد، بیع آن باطل است زیرا اجماع داریم بر اینکه آنچه مال نیست نمی‌تواند یکی از عوضین در بیع قرار گیرد، زیرا بیع عند العقلاء محقق نمی‌شود الا در ملک و عقلا چیزی که مالیّت ندارد را اصلا ملک و مملوک حساب نمی‌کنند.

قسم دوم: عرفا مال است لکن معاوضه‌اش اکل به باطل است. بیعش صحیح نیست

اگر شیءای نزد عرف مالیّت داشته باشد لکن عرف معامله آن را در بعضی از حالات اکل مال به باطل به شمار آورد یعنی پول گرفتن در مقابل آن را پول زور حساب کند این بیع هم در همان حالات باطل است. مثل یک لیوان آب در کنار چشمه پر آب. یا کود خاک برگ در جنگل پر از خاک برگ.

قسم سوم: نزد عرف مال و بیعش صحیح است لکن شرعا ممنوع است. بیع صحیح نیست

اگر شیءای نزد عرف هم مال باشد هم بیعش صحیح باشد مانند خمر، اما به نص خاص یا اجماع ثابت شده است که عند الشارع مال نیست در این صورت بیع باطل خواهد بود.

قسم چهارم: نزد عرف مال و بیعش صحیح است و منع شرعی هم ندرد، بیع صحیح است

اگر شیءای نزد عرف مال باشد و بیعش را هم صحیح بدانند، از شرع هم دلیلی بر ممنوعیّت بیع آن یا مالیّت نداشتن آن وارد نشده باشد در این صورت بیع صحیح خواهد بود به دلیل عمومات "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" و "تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ" و روایت معایش العباد که از کتاب تحف العقول در ابتدای کتاب مکاسب گذشت.

این تمام بحث در شرط اول بود البته مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط سوم (قدرت بر تسلیم) در صفحه 183 هم نکاتی در رابطه با مالیّت دارند.

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با مالیّت، تعریف و اقسام و احکام آن مباحث مختلف و مبتلابه و به روز مطرح است که در جای خودش باید مطالب فقها بررسی شود. اجمالا و به عنوان آشنایی با کلیّت بحث می‌توانید به کتاب ما وراء الفقه از مرحوم شهید سید محمد صدر (پسر عموی شهید صدر معروف) جلد اول، صفحه 394 ذیل عنوان "فصل فی المال" مراجعه کنید. ایشان مباحثی را مطرح می‌کنند از جمله در رابطه با: "فی سبب حصول المالیة للأشیاء" و "فیما یمثل المالیة سوقیا و عقلائیا".

بیع/مبحث4:شرائط متعاقدین/شرط5:مالکیّت یا اذن از طرف مالک/مطلب7:بیان 5 مسأله ذیل شرط پنجم متعاقدین

مسألة یجوز للأب و الجدّ ...، ص535

در جلسه ابتدای سال تحصیلی عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در کتاب البیع شش مبحث و یک خاتمه دارند. عناوین مباحث عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.  در مبحث چهارم که شرائط متعاقدین است پنج شرط مطرح شد: بلوغ، قصد، اختیار، إذن السید لو کان العاقد عبدا و پنجمین شرط که مالکیّت یا اذن از طرف مالک بود. ذیل شرط پنجم مطالب مفصل هفت‌گانه‌ای دارند که شش مطلب ابتدایی آن مربوط به عقد فضولی است و مطلب هفتم مربوط به اصل بحث از شرط پنجم است:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی. 2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر. 5. القول فی الإجازة و الردّ. 6. بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی. 7. بیان پنج مسأله ذیل اصل شرط پنجم.

مطلب هفتم: بیان 5 مسأله ذیل شرائط متعاقدین

مرحوم شیخ انصاری بعد بحث از عقد و بیع فضولی و ذیل اصل شرط پنجم از شرائط متعاقدین (مالکیّت یا اذن از طرف مالک) پنج مسأله بیان می‌کنند که سه مسأله ابتدایی مربوط به أولیاء عقد (پدر و جدّ، فقیه و عدول مؤ»نین) می‌باشد و دو مسأله هم مربوط به مبیع خاص (بیع عبد مسلم به کافر و بیع مصحف به کافر) می‌باشند.

ارتباط این بحث با اصل شرط پنجم از شرائط متعاقدین آن است که در هر جامعه‌ای از جمله جامعه اسلامی افرادی وجود دارند که به علل مختلف ممنوع از تصرف در اموالشان هستند. طبیعتا سلطه بر اموال آنان (چه توسط عقلا در جوامع غیر اسلامی و چه) توسط شارع به افراد دیگری واگذار شده است که از آن تعبیر می‌کنیم به ولایت. چه ولایت بر اشخاص مانند ولایت بر نکاح صغیر و چه ولایت بر اموال مانند ولایت بر مایملک صغیر. مرحوم شیخ انصاری سه مصداق برای چنین ولایتی را بررسی می‌کنند که تعبیر می‌کنند به أولیاء تصرف: أب و جدّ، فقیه و عدول مؤمنین. هر کدام از اینها احکامی دارد که بررسی می‌فرمایند. 

مسأله اول: ولایت پدر و جد

در این مسأله سه نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: جواز تصرف پدر و جدّ پدری در اموال طفل

مرحوم شیخ انصاری برای حکم مذکور و جواز تصرفات پدر و جد پدری به عنوان فروختن مالی از اموال طفل یا خریدن چیزی با پول طفل برای او سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: اخبار مستفیضه در مختلَف ابواب فقه.

دلیل سوم: فحوی روایات مربوط به نکاح

روایاتی داریم در باب نکاح که پدر و جد پدری حق دارند برای فرزند یا نوه صغیرشان (چه پسر و چه دختر) همسر انتخاب کنند و بین آن دو نکاح منعقد کنند. وقتی در باب نکاح که مانند مبحث دماء اهتمام و احتیاط شارع است چنین تصرفی مجاز است به طریق اولی در اموال مجاز خواهد بود.

نکته دوم: بررسی دو شرط در ولایت آن دو

مشهور معتقدند در ولایت پدر و جد دو شرط را مطرح نموده‌اند:

شرط اول: عدالت

در رابطه با شرط عدالت دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: شرط نیست

مشهور سه دلیل بر مدعایشان اقامه نموده‌اند:

دلیل اول: اصل

در رابطه با مقصود مرحوم شیخ انصاری از این اصل نکاتی مطرح است و عموما به مرحوم شیخ انصاری اشکال شده است که هیچ اصلی در اینجا قابل جریان نیست.

تحقیق:

در رابطه با مقصود از این اصل به عبارات محشین و سایر فقهاء مراجعه کنید. چند عبارت را ذکر می‌کنم:

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص89 می‌فرمایند: لا یخفى انّ قضیّة الأصل اعتبارها (عدالة)، لأصالة عدم نفوذ تصرّفهما فی مال الطفل، کما ان الأصل عدم ثبوت الولایة.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص324 می‌فرمایند: أقول استدلّ المشهور بأمور الأوّل الأصل کما فی المتن و فیه أنّه إن أرید به أصالة عدم اعتبار العدالة بمعنى الاستصحاب ففیه أنّه لیس له حالة سابقة یقینیّة فتأمل و إن أرید به ما فی بعض الحواشی من أنّ أصالة عدم الدّلیل دلیل العدم فیما یعمّ به البلوى کما نحن فیه ففیه أنّه لا دلیل على حجّیّة ذلک مطلقا ما لم یرجع إلى أصل معتبر.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص594 چند وجه برای تطبیق اصل بیان می‌کنند و همه آنها را نقد می‌کنند لذا می‌فرمایند: لم یتّضح مراده من الأصل.

شیخنا الأستاد آیة الله حاج شیخ جواد مروی حفظه الله می‌فرمودند می‌توان اصل مذکور در کلام مرحوم شیخ انصاری را طبق مبانی مرحوم شیخ انصاری اینگونه تبیین کرد که سیره عقلا تعلق گرفته به ولایت داشتن پدر بر فرزند بدون دخالت قید عدالت، شک داریم آیا از جانب شارع ردعی نسبت به این سیره عقلائیه وارد شده یا نه؟ اصل عدم ردع شارع از این سیره است.

دلیل دوم: اطلاق روایات

روایاتی که به بعض آنها اشاره خواهد شد می‌گویند پدر ولایت دارد و قید یا شرط عدالت مطرح نشده است.

دلیل سوم: فحوی روایات باب نکاح

در روایات باب نکاح به صراحت وارد شده که پدر ولایت دارد حتی اگر فاسق باشد. وقتی در باب نکاح با شدت اهتمام شارع و احتیاط در این مواضع، فاسق ولایت دارد به طریق أولی در باب بیع پدر فاسق ولایت خواهد داشت. پس عدالت برای ولایت پدر شرط نیست.

قول دوم: مرحوم فخر المحققین: اشتراط عدالت

ایشان دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: ولایت فاسق خلاف حکمت خداست

فرد فاسق به جهت فسق‌اش ممکن است مرتکب خیانت در اموال طفل بشود حتی اگر پدر طفل باشد لذا سپردن امور این طفل به دست چنین فردی خلاف حکم خداوند است.

دلیل دوم: تمسک به آیه لاَ تَرْکَنُوا إِلَى الَّذِینَ ظَلَمُوا

خداوند در سوره مبارکه هورد، آیه 113 با صراحت نهی فرموده از واگذار کردن امور به افراد ظالم و فاسق ظالم است.

نقد دلیل اول: حاکم شرع ناظر است

اگر واگذار کردن ولایت به پدر فاسق بدون هیچ نظارتی باشد خلاف حکم خداست لکن حاکم شرع ناظر است و هرگاه او بر خلاف امانت رفتار کند و نسبت به اموال طفل رفتار خیانت‌آمیزی داشته باشد، حاکم شرع دخالت می‌کند و مانع او خواهد شد.

نقد دلیل دوم: ارتباطی به ما نحن فیه ندارد

طبق روایات تفسیریه که از اهل بیت علیهم السلام در تفسیر آیه مذکور وارد شده، این آیه مربوط به فرمانبری از حاکم جور و ظلمه است و ارتباطی به بحث ولایت پدر فاسق ندارد.

و هل یشترط فی تصرفه المصحلة ...، ص536، س11

شرط دوم: رعایت مصلحت

نسبت به اینکه آیا پدر نسبت به تصرف در اموال فرزندش باید مصلحت (خیر و صلاح) طفل را رعایت کند یا خیر سه قول است:

قول اول: لازم نیست مطلقا

بعضی معتقدند رعایت مصلحت مذکور لازم نیست چه تصرف به مصلحت طفل باشد چه به ضرر طفل باشد و چه علی السویّة باشد.

دلیل: اطلاقات از روایات

دلیل بر این قول تمسک به اطلاقات از روایات است که قیدی مطرح نفرموده‌اند. حتی در بعضی از روایات فراتر از این تعبیر شده به "أنت و مالک لأبیک"

نقد دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: رویایات مقیِّده وجود دارد

روایاتی داریم که تصرف پدر در اموال اولاد را مقیّد به رعایت مصلحت می‌کنند.

ثانیا: لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ

از طرفی آیه 152 از سوره مبارکه انعام می‌فرماید تصرف دیگران در مال یتیم از جمله جد پدری این طفل باید به نحو احسن باشد، یکی از أبعاد أحسن بودن تصرف، رعایت مصلحت طفل است. از طرف دیگر فقهاء بین ولایت پدر و جد پدری تفاوتی قائل نیستند پس با عدم قول به فصل نتیجه می‌گیریم شرط رعایت مصلحت برای پدر هم ثابت است.

ثالثا: اجماع بر رعایت مصلحت

قول دوم: باید با رعایت مصلحت باشد

جمعی از فقها از جمله مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن ادریس حلی و مرحوم علامه حلی قائل تصرفات پدر باید به مصلحت فرزند باشد پس اگر مفسده داشته باشد یا علی السویّة باشد جایز نیست.

دلیل: اجماع

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه عباراتی از فقهاء را نقل می‌کنند. فقط به یک نکته در عبارت مرحوم علامه حلی اشاره می‌کنیم.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند اگر پدر مثلا ورشکسته شده است می‌تواند با فروش اموال فرزندش قرض خود را بپردازد هرچند اموال فرزند را به نصف قیمت بفروشد و اطمینان داشته باشد نمی‌تواند مال فرزندش را برگرداند. لکن این کار بر خلاف اجماع فقها است زیرا اجماع داریم پدر بدون رعایت مصلحت فرزند حق تصرف در اموال او را ندارد.

هذا و لکّن الأقوی کفایة ...، ص540، س10

قول سوم: مرحوم شیخ: فقط مفسده نداشته باشد

مرحوم شیخ انصاری معتقدند اقوی این است که پدر فقط در صورتی حق تصرف در اموال اولاد را ندارد که تصرفش به ضرر آنها باشد و دارای مفسده باشد لذا اگر تصرف به مصلحت آنان باشد یا علی السویة باشد (نه مصلحت نه مفسده) اشکالی نخواهد داشت.

دلیل: جمع بین روایات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایاتی داریم که مطلقا پدر را مجاز به تصرف در اموال اولاد می‌دانند، در مقابل روایاتی داریم که این اطلاق را محدود می‌کنند و قدر میتقّنشان صورتی است که تصرف، مفسده داشته باشد پس در غیر این صورت تصرف مجاز است.

سؤال: با آیه لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ چه می‌کنید، شما که در نقد قول اول فرمودید دلالت می‌کند تصرف پدر حتما باید بر اساس رعایت مصلحت باشد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب مطرح می‌فرمایند:

اولا: آیه شریفه دلالت نمی‌کند بر لزوم رعایت مصلحت.

در توضیح این جواب، مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص326 می‌فرمایند چنین نقل شده که کلمه "أحسن" افعل تفضیل نیست که دلالت کند بر لزوم رعایت مصلحت و بهترین وضعیت، بلکه برای دلالت بر افعل تفضیل نیاز به قرینه است زیرا در موارد متعددی این کلمه به معنای "حسن" است یعنی ضد قبیح پس مهم این است که تصرف پدر مفسده نداشته باشد.

ثانیا: سلّمنا که آیه دلالت می‌کند بر لزوم رعایت مصلحت لکن روایات مطلقه‌ای داریم که می‌گویند تصرفات ولی مطلقا جایز است به مصلحت طفل باشد یا نباشد.

ثالثا: سلّمنا که دلالت آیه مطلق باشد یعنی بفرماید هیچ فردی حق تصرف در اموال یتیم را ندارد الا با رعایت مصلحت، اما آیه فقط شامل جد پدری می‌شود نه خود پدر، لذا نسبت به پدر می‌گوییم تمام تصرفاتش جایز است.

اشکال: در اشکال به قول اول شما فرمودید طبق عدم قول به فصل حکم پدر و جد یکی است چرا اینجا تفاوت قائل می‌شوید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما بین فقها قول به فصل داریم یعنی در جایی که پدر ورشکسته شده می‌تواند مال فرزندش را قرض بگیرد و آن را بفروشد اما جد چنین ولایتی ندارد، پس اشکالی ندارد که در اینجا هم به حکم آیه شریفه بگوییم فقط تصرفات جد، مقیّد به رعایت مصلحت و أحسن بودن است اما تصرفات پدر چنین قیدی ندارد.

ثم لا خلاف ظاهرا ...، ص542، س3

نکته سوم: تساوی أجداد زنده در ولایت

اگر فرض کنیم یک طفل هم پدرش زنده است هم سه جدّ او، جدّ أدنی (پدر پدر)، جدّ وسطی و جد أعلی به حکم اجماع و اطلاقات أدله می‌گوییم جد مطلقا ولایت دارد. مانند روایاتی که می‌فرمایند: "أَنْتَ وَ مَالُکَ لِأَبِیکَ" که شامل أب می‌شود هر چه بالا رود.

سؤال: اگر پدر از دنیا رفته باشد و مثلا سه جد طفل زنده باشند ولایت این طفل به پدرِ پدر می‌رسد یا هر سه جد مساوی هستند؟

جواب: بعضی قائل‌اند اجداد در عرض یکدیگر ولایت دارند.

بعضی هم معتقدند فقط جد أدنی (پدرِ پدر) ولایت دارد. وقتی پدر زنده باشد به حکم نص خاص همه اجداد در کنار پدر ولایت دارند اما اگر پدر از دنیا رفته باشد فقط جد أدنی ولایت دارد زیرا خداوند در سوره مبارکه انفال، آیه 75 می‌فرماید: "وَ أُولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللَّه" لذا چنانکه در باب طبقات ارث تا طبقه أدنی حاضر باشند نوبت به طبقه بعدی (أعلی) نمی‌رسد، در اینجا هم می‌گوییم تا جد اول زنده است نوبت به ولایت جد دوم و سوم نمی‌رسد.

مرحوم شیخ انصاری به نظر خودشان تصریح نمی‌کنند.

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در ولایت أب

فرمودند پدر و جدّ ولایت بر طفل دارند هر چند عادل نباشند لکن اگر تصرفشن برای طفل مفسده داشته باشد مجاز نیست اما اگر مصلحت داشت یا مصلحتی نداشت اما مفسده‌ای هم نداشت همچنان مجاز به تصرف از طرف طفل هستند.

 

 

 

 

تحقیق در حدود اطاعت از والدین

در پایان بحث از ولایت أب و جد و به جهت پاسخ به سؤالاتی که در ذهن به وجود می‌آید در رابطه با محدوده اطاعت از والدین و کیفیت و أدله آن، کتاب المناهل و نویسنده آن مرحوم سید مجاهد را معرفی می‌کنم که دوستان به آن مراجعه نمایند.

 

شخصیت شناسی مرحوم سید مجاهد صاحب کتاب المناهل

* مرحوم سید محمد طباطبائی (1180-1242ه‍ ق) معروف به سید مجاهد فرزند مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل، و داماد مرحوم علامه بحر العلوم است، دارای تألیفات متعدد که معروف‌ترین آنها در علم اصول "مفاتیح الأصول" و در فقه "کتاب المناهل" است. صاحب مناهل و پدر در کربلا هستند، صاحب ریاض از فقهاء بزرگ شیعه است و شیخ انصاری به آراء ایشان در موارد متعددی از مکاسب می‌پردازند و در صدد آشنا کردن طلبه با فرمولهای اجتهادی در کتاب ریاض المسائل هستند، نمونه قدس و ملکه تقوی را در صاحب ریاض از سلف صالح شیعه می‌توان دید. کرّ و فرّ علمی و استدلالی می‌کند با پسرش (سید مجاهد) و به این اطمینان می‌رسد که پسرش أعلم است و اعلام می‌کند من دیگر با وجود پسرم فتوا نمی‌دهم چون امتحانش کردم دیدم اعلم است، سید مجاهد به حرج می‌افتد و به جهت احترام پدر هجرت می‌کند به اصفهان و 13 سال می‌ماند و بعد از رحلت پدر در 1231ق به کربلا بازمی‌گردد.

باید توجه داشت این ایمان و اخلاق، دین و مردم را حفظ کرده است. نه اینکه الآن کسی به روستایی برود استدلال بیاورد فلانی اعلم است بعد باز کسی دیگر برای اعملیت فرد دیگر برود و مردم را متحیر کند.

بزرگان معاصر ما از جمله شیخنا الأستاد حفظه الله نقل می‌فرمودند مرحوم آیة الله سید محمد هادی میلانی (۱۳۱۳-۱۳۹۵ه‍ ق) در مشهد در جمعی که از طرف ایشان برای تبلیغ می‌رفتند فرموده بودند ببینید مردم مقلد چه کسی هستند همان رساله را بیان کنید من راضی نیستم اسمی از من بیاورید.

جهت شهرت ایشان به مجاهد آن است که اواخر 1241ق برای جهاد و شرکت در جنگ ایران با روسیه در زمان فتحعلی شاه قاجار به تهران وارد شدند. و به همراه عالمان بزرگی همچون ملا احمد نراقی (1245ق) و سید ابراهیم نواب یزدى بن سید عبد الفتاح بن سلطان العلماء صاحب حاشیه بر معالم، حاج ملا محمد صالح برغانى قزوینى، شیخ ملا صفر على لاهیجانى، شیخ میرزا ضیاء الدین بن اسد اللّه بروجردى، شیخ میرزا داود بن شیخ اسد اللّه بروجردى و شیخ محمد حسین بن معصوم بروجردی در جهاد شرکت کردند.

شرح حال ایشان را در کتب تراجم از جمله أعیان الشیعة، ج9، ص443 مطالعه کنید.

 

معرفی اجمالی کتاب المناهل

مرحوم سید محمد طباطبائی معروف به سید مجاهد در کتاب المناهل که هر مبحث آن را با همین عنوان آغاز می‌کنند مثل کتاب مناهل الودیعة، ایشان به طور جامع و مستدل به بحث از حقوق والدین، اطاعت از والدین و عقوق والدین پرداخته‌اند که مراجعه به آن برای شما مفید بلکه لازم است. به فهرست مطالب ایشان در این زمینه اشاره می‌کنم. ایشان پس از بحث از ودیعه در صفحه 254 می‌فرمایند:

کتاب مناهل جملة من الاحکام المتفرقة‌

ـ منهل لا ریب فی ان عقوق الابوین من المحرمات و الکبائر القادحة فی العدالة‌.

ینبغى التنبیه على امور:

الاول صرح فی النهایة و القاموس و المصباح المنیر و مجمع البحرین بان العقوق فی الاصل من العق و هو الشق

الثانى هل یحرم ان یقال للوالدین اف او لا

الثالث هل یجوز اهانة الابوین و ایذاهما او زجرهما

الرابع هل یجوز الامور المذکورة للتقیة او لا

الخامس هل یجوز الامور المذکورة اذا رضى بها الوالدین تحننا منهما

السادس هل یجوز الامور المذکورة لدفع الاذیة و الاهانة عن نفسه

السابع یستفاد من ظواهر الآیات المتقدمة وجوب الاحسان الى الوالدین

الثامن یستفاد من جملة من الروایات الضعیفة وجوب بر الابوین

التاسع لا اشکال فی انه لا یجب اطاعتهما فی المعصیة من ترک الواجب

العاشر هل تجب اطاعة کل منها فی المباح و حرمة عصیانه فیه

الحادی عشر هل یشترط فی حرمة العقوق اسلام الابوین

الثانى عشر هل یحرم عقوق الجد و الجدة و ان علیا او لا

الثالث عشر هل الابوان باعتبار الزنا یحرم عقوقهما أیضا او لا.

مسألة: فی ولایة الفقیه ...، ص545

مسأله دوم: ولایت فقیه

در این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند: 1. (طرح بحث) مناصب ثلاثه فقیه. 2. ولایت پیامبر و أئمه علیهم السلام. 3. ولایت فقیه.

مطلب اول: مناصب ثلاثة فقیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند امتثالاً لأمر اکثر حضّار مجلس المذاکرة وارد بحث از مناصب فقیه می‌شویم. لذا دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: عناوین مناصب فقیه

سه منصب را برای فقیه فقط اشاره می‌کنند که عبارت‌اند از: إفتاء، قضاوت و ولایت بر تصرف در اموال و انفس:

منصب اول: إفتاء

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: موضوعات عرفیّة و موضوعات مستنبطة

فتوای فقیه دو رکن دارد یکی موضوع و دیگری حکم شرعی آن. رتبه موضوع همیشه مقدم بر حکم است لذا از رابطه بین موضوع و حکم تعبیر می‌کنند به سبب و مسبّب یا علت و معلول.

موضوع بر دو قسم است:

قسم اول: موضوع عرفی و لغوی

مقصود عناوینی است که برای فهم آنها باید به عرف و لغت (که البته لغت هم متَّخَذ از عرف است) مراجعه کرد مانند عنوان خمر، خلّ، دم، کلب، خنزیر و امثال اینها.

قسم دوم: موضوع مستنبَط

مقصود عناوینی است که برای فهم محتوای آنها نیاز به بیان شارع داریم. عناوینی مانند وطن در قصر و اتمام نماز، غناء و ... . فهم مقصود شارع از این عناوین نیاز به بررسی تخصصی أدله شرعیه است لذا تشخیص موضوع در این عناوین، بر عهده فقیه است نه مقلّد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولین منصب فقیه، منصب إفتاء است. إفتاء در حکم شرعی و موضوعات مستنبطة. این مسأله هم اجماعی است. مگر جمع قلیلی از اخباریان که معتقدند تقلید کردن بر فرد عامی حرام می‌باشد و افراد باید خودشان وظیفه شرعی را از ادله استفاده کنند.

منصب دوم: قضاوت و حکم در مرافعات

مرحوم شیخ انصاری به اختصار می‌فرمایند دومین منصب فقیه قضاوت است و حکم کردن در مرافعات بین مردم. البته گاهی حکمی که فقیه صادر می‌کند مربوط به باب مرافعات هم نیست مثل اینکه حکم می‌کند به رؤیت هلال ماه مبارک رمضان.

مرحوم شیخ انصاری به بررسی مسأله نمی‌پردازند اما اجمالا قابل توجه است که فقها بین حکم و فتوا تفاوت قائل‌اند که محل بحث از آن در مبحث اجتهاد و تقلید است، و گفته می‌شود یک فقیه می‌تواند فتوای فقیه دیگر را نقض کند و بر خلاف آن فتوا دهد لکن یک فقیه نمی‌تواند حکم یک فقیه دیگر را نقض کند.

منصب سوم: ولایت بر تصرّف در اموال و انفس

ولایت بر تصرف دو قسم است:

قسم اول: ولایت در تصرف استقلالا

در مثل سهم امام فقیه مستقلا حق دارد این سهم را بگیرد و محلش به مصرف برساند.

قسم دوم: ولایت بر اجازه به دیگران در تصرف

فقیه فقط حق دارد به دیگران اجازه دهد که تصرفی انجام بدهند یا نه مانند باب تقاص که فقیه نمی‌تواند مستقیما تقاص کند بلکه فقط می‌تواند در موردی که زید مورد ظلم عمرو واقع شده و عمرو حاضر نیست حق مالی زید را بپردازد به زید اجازه دهد در اموال عمرو تقاص کند.

می‌فرمایند رابطه بین دو قسم مذکور عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق دارند و یک ماده اجتماع:

ماده افتراق اول: فقیه حق تصرف مستقل دارد اما حق اجازه به غیر را ندارد مانند مال مجهول المالک.

ماده افراق دوم: فقیه حق تصرف مستقل ندارد اما حق اجازه به غیر دارد مانند باب تقاص.

ماده اجتماع: فقیه هم مجاز به تصرف بالإستقلال است هم مجاز است به دیگران اجازه تصرف دهد مانند سهم مبارک امام علیه السلام.

ثمّ إنّ إذنه المعتبر ...، ص546، س9

نکته دوم: صور اذن فقیه به تصرف غیر

می‌فرمایند در منصب ولایت برای فقیه گفتیم در بعض موارد فقیه ولایت دارد که به دیگران اجازه تصرف دهد، این نوع ولایت سه صورت دارد:

صورت اول: نیابت و وکالت به غیر

فقیه ولایت خودش را به شکل نیابت و وکالت به غیر واگذار می‌کند. مثل اینکه فردی را وکیل در أخذ سهم امام قرار می‌دهد.

یکی از ویژگیهای وکالت این است که با موت موکّل (فقیه) وکالت باطل می‌شود و آن فرد دیگر مجاز به أخذ سهم امام نخواهد بود.

صورت دوم: تولیت و تفویض به غیر

فقیه حق تصرّف را به دیگری تفویض می‌کند لذا با موت فقیه این حق همچنان برای آن فرد باقی می‌ماند مثل اینکه فقیه، زید را به عنوان متولّی یک موقوفه عامه (وقف برای عموم مردم) منصوب می‌کند یعنی فقیه حق تولیت خودش را به دیگری واگذار می‌کند لذا در این صورت با موت فقیه، ولایت متولّی باطل نمی‌شود. البته فقیه می‌تواند آن متولّی را عزل کند.

صورت سوم: إذن به غیر

صورتی که نه وکالت و نیابت است و نه تفویض و تولیت بلکه صرفا فقیه به فردی اذن می‌دهد برای تصرف در یک مورد خاص. مثل اینکه زید مرده است ولیّ ندارد، فقیه (حاکم شرع) به زید اذن می‌دهد بر جنازه زید نماز میّت بخواند. این اذن فقط مربوط به همین مورد است.

مطلب دوم: ولایت پیامبر و أئمه علیهم السلام

در این رابطه سه نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اصل اولیه عدم ولایت (به معنای اول)

می‌فرمایند اصل عدم ولایة أحدٍ علی أحد است به معنای اولی که برای ولایت ذکر کردیم (ولایت در تصرف استقلالا) زیرا خداوند همه افراد را آزاد آفریده است لذا هیچ فردی حق ندارد در مال یا نفس دیگری تصرفی داشته باشد.

نکته دوم: استثناء پیامبر و اهل بیت علیهم السلام

به حکم أدله أربعه، پیامبر و اهل بیت علیهم السلام از اصل اولیه عدم ولایت خارج شده‌اند:

دلیل اول: آیات قرآن

آیات متعددی در قرآن دلالت بر ولایت حضرات معصومان دارند. از جمله: "النَّبِیُّ أَوْلىٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ"؛ "مٰا کٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَى اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ"؛ "فَلْیَحْذَرِ الَّذِینَ یُخٰالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَنْ تُصِیبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ یُصِیبَهُمْ عَذٰابٌ أَلِیمٌ"؛ "و أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ منکم"؛ "إِنَّمٰا وَلِیُّکُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ" 

دلیل دوم: روایات

روایات متعددی در این رابطه وارد شده که به بعض آنها اشاره می‌کنند از جمله: قال فی یوم غدیر خم: "أ لست أولى بکم من أنفسکم قالوا بلى قال من کنت مولاه فهذا على مولاه"

دلیل سوم: اجماع

می‌فرمایند و أما الإجماع فغیر خفیّ.

دلیل چهارم: عقل مستقل

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول: تقسیم دلیل به شرعی و عقلی (مستقل و غیر مستقل)

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص206 به بعد در تقسیمات دلیل به شرعی و عقلی و تقسیم دلیل عقلی به مستقل و غیر مستقل (غیر مستقل مانند مفهوم موافقت و قیاس اولویت) خوانده‌ایم که می‌فرمایند:

"المقدمتان (صغری و کبری) قد تکونان معا غیر عقلیتین فالدلیل الذی یتألف منهما یسمى دلیلا شرعیا فی قبال الدلیل العقلی و لا کلام لنا فی هذا القسم هنا. و قد تکون کل منهما أو إحداهما عقلیة أی مما یحکم العقل به من غیر اعتماد على حکم شرعی فإن الدلیل الذی یتألف منهما یسمى عقلیا و هو على قسمین‏:

1. أن تکون المقدمتان (صغری و کبری) معا عقلیتین کحکم العقل بحسن شی‏ء أو قبحه ثم حکمه بأنه کل ما حکم به العقل حکم به الشرع على طبقه و هو القسم الأول من الدلیل العقلی و هو قسم المستقلات العقلیة. 2. أن تکون إحدى المقدمتین غیر عقلیة و الأخرى عقلیة کحکم العقل بوجوب المقدمة عند وجوب ذیها فهذه مقدمة عقلیة صرفة و ینضم إلیها حکم الشرع بوجوب ذی المقدمة و إنما یسمى الدلیل الذی یتألف منهما عقلیا فلأجل تغلیب جانب المقدمة العقلیة و هذا هو القسم الثانی من الدلیل العقلی و هو قسم غیر المستقلات العقلیة و إنما سمی بذلک لأنه من الواضح أن العقل لم یستقل وحده فی الوصول إلى النتیجة بل استعان بحکم الشرع فی إحدى مقدمتی القیاس‏.

چهارمین دلیل بر ولایت پیامبر و اهل بیت علیهم السلام دلیل عقلی است که مرحوم شیخ انصاری به دو بیان آن را تقریر می‌فرمایند:

بیان اول: دلیل عقل مستقل

دلیلی که صغری و کبرای آن عقلی است. (مرحوم شیخ انصاری در عبارتشان ابتدا به کبری و سپس به صغری اشاره می‌کنند). در علم کلام ثابت شده شکر منعِم عقلاً واجب است و یکی از مصادیق شکر هم اطاعت است. همچنین از معجزات متواتر معصومان، سیره اخلاقی و معنوی آنان قطع پیدا می‌کنیم آنان واسطه در فیض و ولیّ نعمت ما هستند. لذا از این مطالب صغری و کبری عقلی شکل می‌گیرد که:

صغری: أئمه معصومین منعِم هستند.

کبری: اطاعت منعِم واجب است.

نتیجه: أئمه معصومین اطاعتشان واجب است. یعنی آنان اولی از ما هستند.

بیان دوم: دلیل عقل غیر مستقل

صغری: اطاعت پدر بر اولاد واجب است شرعا.

کبری: وقتی پدرِ جسمانی اطاعتش بر اولاد واجب است، پدر معنوی (که هدایت انسان وابسته به او است) به طریق اولی اطاعتش لازم است عقلا.

فتأمل

اشاره به نقد دلیل عقل غیر مستقل است که وجوهی بیان شده از جمله: لزوم اطاعت پدر در امور خاصی است و مطلق نیست لذا قیاس اولویت به آن ثمره مطلوب مستدِل را ندارد. یا اینکه اطاعت غیر از ولایت است لذا اطاعت مادر واجب است اما ثابت نمی‌کند مادر هم بر فرزند ولایت دارد. یا اینکه اگر یک شیعه‌ای فرد کافری را به اسلام و مکتب اهل بیت علیهم السلام هدایت کرد چنین ولایتی بر آن فرد پیدا نمی‌کند.

و أمّا بالمعنی الثانی ...، ص548، س14

نکته سوم: ولایت به معنای اجازه تصرف به غیر

آیا مواردی داریم که اهل بیت علیهم السلام به غیر خودشان اجازه تصرف داده باشند یا خیر؟

پاسخ این است که در شریعت و امور اجتماعی انسان نکاتی دخالت دارد که اگر نباشند اختلال نظام معیشت مردم پیش می‌آید از این نکات به امور عامه یا مصالح عامة تعبیر می‌شود مانند حدود و تعزیرات، بیت المال مسلمین، نیروهای نظامی و انتظامی، صنایع و تولیدات ضروری که شارع راضی به معطّل ماندن آنها نیست. حال می‌فرمایند پیامبر و اهل بیت علیهم السلام طبق روایات ولایت در امور عامه و مصالح عمومی مسلمین برایشان ثابت است. چهار طائفه روایت بر این معنا دلالت می‌کنند:

طائفه اول: روایاتی که از معصومین به أولی الأمر تعبیر شده است.

طائفه دوم: روایاتی که امر می‌کنند در حوادث واقعه به فقیه مراجعه کنید زیرا جانشین ما است. (معلوم می‌شود خود اهل بیت علیهم السلام چنین ولایتی دارند که آن را به فقیه واگذار کرده‌اند)

طائفه سوم: روایاتی که به طور کلی وجود حکومت برای تنظیم مصالح عمومی کشور اسلامی را لازم می‌دانند و متولی‌اش است.

طائفه چهارم: روایاتی که در خصوص بعضی از مصالح عمومی مانند حدود و تعزیرات تصریح می‌کند متولّی‌اش امام معصوم است.

پس این روایات دلالت می‌کنند در امور عامه باید از امام معصوم اجازه گرفت. البته روشن است در تمام امور جزئی مانند هز خرید و فروشی که اشخاص جامعه انجام می‌دهند نیاز به اذن امام معصوم نیست اگر در موردی هم شک پیدا شد چون فرض مسأله مربوط به عصر حضور امام معصوم است نمی‌توان به اصول عملیه مراجعه نمود. مگر اینکه مثلا امام معصوم در زندان باشد و امکان دسترسی وجود نداشته باشد.

مطلب سوم: ولایت فقیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم‌ترین بحث در این مسأله بحث از ولایت فقیه است. در این رابطه پنج نکته بیان می‌کنند و در پایان نظرشان در بحث روشن و مبرهن می‌شود.

نکته اول: عدم ولایت در تصرف استقلالی برای فقیه

سؤال این است که آیا ولایت به معنای اول یعنی ولایت در تصرف استقلالا که حق تصرف در اموال و انفس که برای معصوم ثابت بود برای فقیه هم ثابت است یا نه؟ آیا فقیه می‌تواند اموال فردی را مصادره کند، یا می‌تواند به فردی دستور دهد همسرش را طلاق دهد یا او را تبعید کند؟

جواب: می‌فرمایند چنین چیزی برای فقیه ثابت نیست و دلیلی بر آن نداریم. البته بعضی از علما مانند مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری در عوائد الأیّام و مرحوم محقق ثانی برای اثبات این ولایت برای فقیه به روایاتی تمسک کرده‌اند که مرحوم شیخ به تعدادی از آنها اشاره می‌کنند دلالتشان بر مدعا را نمی‌پذیرند. به بعضی از آنها اشاره می‌کنیم:

روایت یکم: روایت "العلماء ورثة الأنبیاء" روشن است که تمام شؤون و متعلقّات مورِّث به وارث می‌رسد الا بعضی از خصوصیاتی که قابل ارث بردن نیست مانند عصمت. پس شأن ولایت از شؤونی است که نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم به علماء ارث رسیده است.

روایت دوم: از امام حسین علیه السلام نقل شده که فرمودند: "مجاری الأمور بید العلماء بالله الأمناء علی حلاله و حرامه" حضرت می‌فرمایند مجاری و ریشه‌ها و اصل امور مردم به دست علماء است یعنی چنانکه مردم می‌توانند در اموالشان تصرف کنند همسر انتخاب کنند یا همسرشان را طلاق دهند این گونه تصرفات به فقیه و عالم هم واگذار شده است.

روایت سوم: از رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده که فرمودند علماء أمتی کأنبیاء بنی اسرائیل" استدلال به روایت چنین است که گفته شده حذف المتعلق دالٌّ علی العموم، وقتی متعلّق تشبیه علماء به انبیاء بنی اسرائیل ذکر نشده پس در عموم شئونات انبیاء بنی اسرائیل مشترک‌اند یکی از شؤون انبیاء، ولایت بر مردم است پس این ولایت برای علماء هم ثابت است. (هر چند بعضی از شؤون مانند نبوت استثناء شده یقینا)

روایت چهارم: در بعض روایات از عالم و فقیه به خلیفة النبی تعبیر شده است پس چنانکه پیامبر منصب ولایت و جواز تصرف در اموال و انفس دیگران را دارد، عالم و فقیه هم چنین منصبی را خواهد داشت.

روایت پنجم: امام صادق علیه السلام در مقبوله عمر بن حنظله می‌فرمایند من فقیه را "جعلتُه علیکم حاکماً" حاکم قرار دادن دلالت دارد بر جواز انواع تصرفات.

لکنّ الإنصاف بعد ...، ص553، س2

مرحوم شیخ انصاری جدای از اشکالی سندی در تعدادی از روایات مذکوره، دو اشکال به دلالت این روایت بیان می‌کنند:

اشکال اول:

با تأمل در صدر و ذیل این روایات روشن می‌شود که در صدد بیان وظیفه مشترکی بین امام معصوم و فقیه و عالم هستند که آن هم بیان احکام دین باشد. مثلا ذیل روایتی که حضرت فرمودند علماء ورثه انبیاء هستند حضرت می‌فرمایند یعنی احادیث را به ارث می‌برند و باید به آیندگان منتقل کنند. پس این روایات فقیه را به منزله معصوم می‌دانند در تبلیغ احکام نه در ولایت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر فقیهی فتوایش این باشد که مقلّد می‌تواند خودش خمس و زکات را به محل مصرفش برساند دیگر بعد از این فتوا ولایت ندارد که مقلّد را امر کند که باید زکات را به من تحویل دهی، به این جهت ولایت ندارد که مقلّد ملزَم به اطاعت از او باشد بله اگر از ابتدا فتوایش این باشد که مقلّد موظّف است خمس و زکات را به مرجع تحویل دهد، مقلّد باید به این فتوا عمل کند.

اشکال دوم:

اگر مفاد این روایات را بپذیریم که فقیه مطلقا ولایت دارد و حق تصرف در اموال و انفس را دارا است، تخصیص اکثر لازم می‌آید زیرا در موارد زیادی باید این ولایت را تخصیص بزنیم و تخصیص اکثر از مولای حکیم قبیح است. 

نکته دوم: ولایت فقیه در مصالح عامه

آیا تصرف دیگران در امور مربوط به مصالح عامه نیاز به اجازه فقیه دارد؟

امور و مصالح عامه بر دو قسم است:

قسم اول: برای بعضی از مصالح عامه در شریعت اسلام متولّی خاصی در نظر گرفته شده است. مثل تولیت امور ایتام که جدّشان است؛ مثل فتوا و قضاوت که بر عهده فقیه گذاشته شده یا بعضی از مراتب امر به معروف و نهی از منکر که بر عهده عموم مردم گذاشته شده است. در این قسم تکلیف روشن است.

قسم دوم: مصالح عامه‌ای که متولّی خاصی مشخص نشده است. مسائلی از قبیل امنیّت عمومی، برنامه ریزی برای بودجه عمومی کشور، بهداشت عمومی شهرسازی و ... در این قسم شک داریم رجوع به فقیه لازم است و مردم بدون اجازه و نظر فقیه حق دخل و تصرف ندارند یا لازم نیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواز دخل و تصرف در امور مربوط به مصالح عامه باید با اجازه فقیه باشد.

ثمّ إن علم الفقیه من الأدلة ...، ص554، س6

البته فقیه هم وظیفه مستقل دارد یعنی وقتی مردم برای دریافت نظر و اجازه فقیه به او مراجعه کردند فقیه باید بررسی کند:

ـ اگر مورد مسأله از مختصّات امام معصوم باشد مانند جهاد ابتدایی که فقیه معتقد باشد از مختصات امام معصوم است. در این مورد تکلیف روشن است که نه فقیه حق دخالت دارد و نه مردم حق اقدام دارند.

ـ اگر مورد مسأله از مختصات امام معصوم نباشد یعنی فقیه بر اساس أدله معتقد است مجاز به تولیت است. در این مورد فقیه موظّف است به مردم اعلام نظر کند.

ـ اگر مورد مسأله از مواردی باشد که فقیه نتوانست از أدله استفاده کند مجاز به تولیت است، در این موارد فقیه نمی‌تواند عهده‌دار اجازه تصرف شود هرچند منجر به تعطیل شدن و محرومیّت جامعه از آن مسأله شود. به این دلیل که با اصل غیبت امام زمان عجّل الله تعالی فرجه الشریف جامعه اسلامی از مصالح و برکات مهم‌تری محروم شده است لذا محرومیّت از یک مسأله اینچنینی هم اشکالی ندارد.

أدله وجوب رجوع به فقیه در مصالح عامه فاقد متولّی خاص

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل ارائه می‌دهند که ثابت کنند مردم در امور عامه‌ای که متولّی خاص ندارد باید به فقیه مراجعه کنند:

دلیل اول: مقبوله عمر بن حنظله

امام صادق علیه السلام در این روایت می‌فرمایند برای امور شرعی در زندگی خود به فقیه مراجعه کنید زیرا او از طرف ما حاکم بر شما است و اگر کسی قول او را ردّ کنند مانند این است که دستور ما را ردّ کرده است.

دلیل دوم: روایت "مجاری الأمور بید العلماء"

مجاری امور قطعا شامل قسم دوم از امور عامه می‌شود لذا تصمیم‌گیری دز آنها به فقیه واگذار شده و مردم حق دخالت ندارند.

دلیل سوم: توقیع شریف (أما الحوادث الواقعة)

از ناحیه مقدسه حضرت حجت عجّل الله تعالی فرجه الشریف توقیع و نامه‌ای وارد شده که حضرت در جواب اسحاق بن یعقوب می‌فرمایند: "أمّا الحوادثُ الواقعةُ فارجعُوا  فیهَا إلى رُواةِ حدیثِنَا ، فإنّهُم حُجّتِی علیکُم وأنا حُجّةُ اللهِ"

حوادث واقعه یعنی مطلق اموری که برای شیعیان پیش می‌آید و عرفا یا عقلا یا شرعا نیاز به تصمیم‌گیری حاکم و رئیس است، لذا شیعیان به جهت عدم دسترسی به امام معصوم باید به فقهاء مراجعه کنند مثل اموال قاصرین (کسانی که مجاز به تصرف در مالشان نیستند) به جهت غیبت (مثلا صاحب مال مفقود شده) یا موت یا خردسالی یا سفاهت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعبیر "الحوادث الواقعة" در توقیع شریف را نمی‌توان مختص مسائل شرعی (احکام مشتبه) و باب قضاوت دانست به چند جهت:

جهت اول: حضرت نفرموده‌اند حکم شرعی حوادث واقعه به فقیه واگذار شده بلکه به طور مطلق فرمودند "الحوادث الواقعة"

جهت دوم: تعبیر "إنّهم حجّتی علیکم" نسبت به اموری بیان می‌شود که نیاز به اعلام نظر شخص فقیه دارد یعنی منصب اعلام نظر و رأی که در منصب امامت مطرح است به فقیه واگذار شده لذا حضرت نفرمودند "إنّهم حجج الله علیکم" که گفته شود مربوط به احکام الله و امور شرعی است بلکه فرمودند فقهاء حجت من بر شما هستند.

جهت سوم: اصل موضوع نامه اسحاق بن یعقوب و جواب حضرت نشان می‌دهد مسأله صرفا مربوط به احکام شرعی نیست. اسحاق بن یعقوب می‌گوید از محمد عثمان عَمری (نائب خاص حضرت و متوفای 305ه‍ ق) خواستم نامه مرا که حاوی سؤال از مسائلی است که بر من مشکل شده است به حضرت حجت عجّل الله تعالی فرجه الشریف برساند. پس تعبیر "سألت محمد بن عثمان العمری رضی الله عنه أن یوصل لی کتابا قد سألت فیه عن مسائل أشکلت علیّ" نشان می‌دهد مقصود او و همچنین جواب حضرت به او فقط مربوط احکام شرعی نبوده و الا لزوم رجوع جاهل به عالم بدیهی است و معنا ندارد اسحاق بن یعقوب از این امر بدیهی سؤال کند.

ثمّ إنّ النسبة بین ...، ص556، س15

نکته سوم: اشکال به دلالت توقیع و پاسخ آن

اشکال:

مستشکل می‌گوید قبول داریم که توقیع شریف می‌گوید حوادث واقعه به فقیه واگذار شده اما در مقبل آن روایاتی داریم که می‌گویند "کلّ معروفٍ صدقة" یعنی هر کار خیری صدقه است، روشن است که برای صدقه دادن نیاز به اجازه نیست، پس انجام هم کار خیری در مصلحت عامه مردم نیاز به اجازه فقیه نخواهد داشت. رابطه بین توقیع و حدیث مذکور عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اجتماع دارند:

ماده افتراق اول: حوادث واقعه‌ای که خیر و معروف عرفی نباشند. مانند قصاص و اجرای حد و شلاق زدن.

ماده افتراق دوم: کارهای خیری که از حوادث واقعه نیستند و نیاز به اجازه فقیه ندارند. مانند صدقه دادن یک ظرف غذا.

ماده اجتماع: حوادث واقعه و مصالح عامه‌ای که خیر و معروف عرفی هم هستند مثل اداره نمودن بهداشت عمومی، امنیت عمومی و... .

نسبت به ماده اجتماع توقیع شریف می‌گوید نیاز به اجازه از فقیه دارد و حدیث "کلّ معروف صدقه" می‌گوید نیاز به اجازه فقیه ندارد هر دو حدیث تعارضا تساقطا پس در این قسمت توقیع شریف باید کنار گذاشته شود.

جواب:

قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تعاریف ورود، حکومت، تخصیص و تخصص

در رسائل مرحوم شیخ انصاری از جمله در انتهای استصحاب و ابتدای مبحث تعادل و تراجیح و همچنین در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص219، ذیل مبحث تعادل و تراجیح با عناوین حکومت و ورود، و تفاوت آنها با تخصیص و تخصص آشنا شده‌اید. مرحوم مظفر فرمودند دو اصطلاح حکومت و ورود و تبیین آن دو به عنوان مبحثی خاص از ابداعات مرحوم شیخ انصاری است هر چند که محتوا و مَغزای این دو اصطلاح در کلمات فقهاء قبل ایشان هم وجود داشته است. در اینجا به جهت مطلب مودر بحث فقط اصطلاح حکومت را توضیح می‌دهیم:

حکومت: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند به نحو توسعه یا تضییق. باید توجه داشت این رابطه به هیچ وجه از نوع تعارض نیست. مرحوم مظفر می‌فرمودند: أن یقدم أحد الدلیلین على الآخر تقدیم سیطرة و قهر من ناحیة أدائیة و لذا سمیت بالحکومة. فیکون تقدیم الدلیل الحاکم على المحکوم لیس من ناحیة السند و لا من ناحیة الحجیة بل هما على ما هما علیه من الحجیة بعد التقدیم أی إنهما بحسب لسانهما و أدائهما لا یتکاذبان فی مدلولهما فلا یتعارضان و إنما التقدیم کما قلنا من ناحیة أدائیة بحسب لسانهما.

مثال حکومت به نحو توسعه: دلیل اول: أکرم العلماء.      دلیل دوم: المتقی عالم.

دلیل دوم حاکم بر دلیل اول و مفسِّر آن است به این نحو که یک فرد (متّقی) را به افراد موضوع دلیل اول (العلماء) اضافه می‌کند و افراد دلیل اول را توسعه می‌دهد یعنی حکم اکرام را شامل متقی هم می‌داند. مثال دیگر: "صلّ مع الطهارة" با "الطواف بالبیت صلاة".

مثال حکومت به نحو تضییق:   دلیل اول: أکرم العلماء.     دلیل دوم: الفاسق لیس بعالم.

مرحوم شیخ انصاری دو جواب به اشکال مذکور بیان می‌کنند:

جواب اول:

دو دلیل مذکور (توقیع شریف و "کلّ معروفٍ صدقة") تعارض و تساقط نمی‌کنند زیرا رابطه‌شان حکومت به نحو تضییق است یعنی توقیع شریف حاکم است بر "کلّ معروف صدقة" به این بیان که "کلّ معروفٍ صدقة" می‌گوید هر کار خیری صدقة است، توقیع شریف در موضوع آن حدیث تصرف می‌کند و می‌گوید هر کار خیری در صورتی صدقه است که با اجازه فقیه باشد لذا در امور عامه نیاز به اجازه فقیه ثابت است و احادیثی مانند "کلّ معروفٍ صدقة" هم مانع آن نیستند.

جواب دوم:

سلّمنا که دو دلیل مذکور در ماده اجتماع تعارض و تساقط می‌کنند لذا نوبت می‌رسد به جریان اصول عملیه و اصول عملیه هم حکم می‌کنند به لزوم اجازه از فقیه. توضیح مطلب: یقینا تصرف در مصالح عمومی با اجازه فقیه نافذ و روا است شک داریم آیا تصرف بدون اجازه فقیه صحیح و نافذ است یا خیر؟ اصل عدم مشروعیّت تصرفات بدون اذن فقیه است. (استصحاب عدم مشروعیت، برای اثبات مشروعیت هر کاری نیاز به دلیل شرعی داریم و لولا دلیل شرعی اصل عدم مشروعیت است.)

لکن جریان این اصل محل تأمل است زیرا اصل مثبت است. یعنی اصل عدم مشروعیت تصرفات بدون اذن فقیه جاری می‌کنیم و به حکم عقل نتیجه می‌گیریم پس فقیه در مصالح عامه ولایت دارد. لذا مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مسأله ولایت فقیه و لزوم اجازه از فقیه در امور و مصالح عامه خالی از اشکال نیست.

و علی أیّ تقدیر ...، ص557، س9

نکته چهارم: جمع‌بندی بحث

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی مطالب می‌فرمایند در مواردی که رضایت شارع به اقامه آنها در جامعه اسلامی روشن است، فقیه ولایت دارد و برای چنان تصرفاتی نیاز به اجازه فقیه است کن در مواردی مانند اقامه حدود اگر فقیه شک کند إقامه آنها توسط فقیه و دخالت فقیه مورد رضایت شارع هست یا نه از خصوصیات امام معصوم است در این موارد ولایت برای فقیه ثابت نیست.

پس برای تصرف فقیه نسبت به اموال و انفس به طور عام، ولایتی برای فقیه ثابت نشد همچنین امور و مصالح عامه‌ای که از مختصات امام معصوم باشد هم فقیه ولایت ندارد اما در امور و مصالح عامه‌ای که از مختصّات امام معصوم نباشد فقیه ولایت دارد.

ثمّ إنّه قد اشتهر فی الألسن ...، ص558، س14

نکته پنجم: بررسی "السلطان ولیّ من لا ولیّ له"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عبارتی در ألسنه مشهور شده که "السلطان ولیّ من لا ولیّ له" در این رابطه چند نکته باید توجه شود:

یکم: بررسی سند

عبارت مذکور اصلا سند ندارد به عبارت دیگر عین این محتوا، اصلا روایت معتبر نیست هر چند در کتب روایی اهل سنت ذکر شده است. البته مشابه آن را مرحوم نوری در مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج18، ص414 نقل می‌کنند که در موصل فردی کشته شد و ولیّ‌ای نداشت به حضرت امیر علیه السلام خبر دادند حضرت فرمودند: "أنا ولیّه".

بعضی معتقدند جمله مذکور یک قاعده است که از محتوای آیات و روایات به دست می‌آید.

آنان که می‌گویند عبارت مذکور حدیث منقول از پیامبر صلّی الله علیه و آله و سلم (در کتب اهل سنت) است لکن سندش ضعیف است معتقدند عمل مشهور جابر ضعف سند آن است.

مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری در عوائد الأیّام، عائدة 54، ص529، مرحوم صاحب جواهر در مواردی از جمله در ج26، ص104 کتاب الحجر (الحاکم ولیّ من لا ولیّ له) ؛ ج29، ص188 کتاب النکاح و در ج32، ص9 کتاب الطلاق به این عبارت به عنوان حدیث عمل کرده‌اند.

در هر صورت چه روایت باشد چه قاعده چون فقهاء بر اساس آن فتوا داده‌اند پس حجت است.

دوم: "السطلان" امام معصوم است.

می‌فرمایند بعضی از فقهاء مقصود از السلطان را منصرَف به امام معصوم دانسته‌اند، الف و لام "السلطان" عوض از مضاف الیه محذوف است که بوده "سلطان الناس" پس این عبارت یا حدیث ، شامل غیر معصوم که فقیه باشد نمی‌شود و برای شمول آن نسبت به فقیه نیاز به دلیل داریم و در بررسی أدله نتیجه گرفتیم دلیلی بر ثبوت ولایت عامه برای فقیه نداریم.

سوم: بررسی "ولیّ من لا ولیّ له"

می‌فرمایند گفته شده "ولیّ من لا ولیّ له" یعنی عموم افراد مسلمان در جامعه اسلامی که ولیّ ندارند سلطان عادل ولیّ آنها است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این برداشت صحیح نیست بلکه حدیث مذکور می‌گوید هر فرد یا گروه و طائفه‌ای که شأنش این است که ولیّ و قیّم داشته باشد اما ندارد، سلطان عادل ولیّ او است. مثلا طفل صغیر شأنش این است که ولیّ داشته باشد و پدر و جدش ولیّ او هستند حال اگر پدر و جدّ او فوت کرده باشند سلطان عادل ولیّ او است. همچنین نسبت به طائفه مجانین سلطان ولیّ آنها در تصرفات مالی است همچنین جامعه اسلامی مالک انفال است، اگر ولیّ جامعه که امام معصوم است حضور ندارد سلطان عادل ولیّ است.

پس روایت مذکور فقط در مواردی که شأنیّت ولایت باشد ولایت را برای سلطان عادل ثابت می‌کند نه در تمام امور و شؤون مسلمین و جامعه اسلامی.

البته از جهتی دلالت این حدیث از توقیع شریف (أما الحوادث الواقعة) هم بالاتر است، از این جهت که ذیل توقیع شریف توضیح دادیم اثبات ولایت برای فقیه در مصالح عامه شامل موارد شک نمی‌شود، اما این حدیث به طور مطلق می‌گوید در تمام موارد چه متیقّن چه مشکوک، چه منافع عامه چه غیر عامه هر جا به نفع و مصلحت شخص یا جامعه باشد سلطان ولیّ من لا ولیّ له است.

سؤال: قید "به نفع یا مصلحت" شخص یا جامعه را چگونه از حدیث "السلطان ولیّ من لا ولیّ له" استفاده کردید؟

جواب: می‌فرمایند اضافه "ولیّ" به "من" موصوله اضافه به تقدیر لام (منفعت) است یعنی ولیّ لمن، ولیّ است به نفع کسی که. پس از حدیث مذکور استفاده می‌شود تصرفات سلطان عادل باید به مصلحت فرد و جامعه باشد.

نتیجه اینکه توقیع شریف ولایت را برای فقیه در مصالح عامه‌ای که رضایت شارع به دخالت فقیه در آنها روشن باشد ثابت کرد اما این حدیث (بر فرض تمامیّت سند) ولایت را برای سلطان عادل نسبت به بعض طوائف ثابت می‌کند.

 

 

تحقیق:

مباحث مرحوم شیخ انصاری در باب ولایت فقیه تمام شد البته به چند نکته هم ذیل ولایت عدول مؤ»نین اشاره می‌کنند مانند مزاحمت یک فقیه برای فقیه دیگر. البته بحث ولایت فقیه با وقوع انقلاب شکوهمند اسلامی در ایران هم از مباحث روز و مبتلا به است هم از مباحث چالشی و دارای شبهه و نیازمند به بررسی و پاسخ مستدل است که محل بررسی فقهی استدلالی آن در مباحث خارج است و این جا هم به جهت ضیق وقت نمی‌توانیم فراتر از مکاسب مرحوم شیخ انصاری مباحثی مطرح کنیم زیرا زمان زیادی می‌طلبد، هر چند پیگیری اجمالی آن برای پاسخ به شبهات موجود در ذهن خودتان یا افراد دیگر در جامعه مطلوب است. برای مطالعه در این زمینه و برای سیر مباحث مربوط به ولایت فقیه هر کدام از فقهاء مشی خاصی دارند.

شیخنا الأستاد آیة الله حاج شیخ جواد مروی حفظه الله ذیل این مباحث و در جلسات مختلف به سه نکته اشاره فرمودند:

نکته اول: سیر بحث فقهی در ولایت فقیه

سیر جامع و کامل مبحث ولایت فقیه بر اساس تحقیقات مفصلشان در این رابطه را در اولین جلسه ورود به این مسأله در همین بحث از مکاسب مرحوم شیخ انصاری چنین مطرح فرمودند:

کتاب الولایة و فیه خمسة فصول:

الفصل الأول: فی ثبوت الولایة للنبی و الأئمة المعصومین علیهم السلام.

الفصل الثانی: فی مناصب الفقیه و هی ثلاثة: الإفتاء، القضاء و الحکم بین الناس و الولایة.

الفصل الثالث: فی الولایة و فیه أربعة أبواب:

الباب الأول: ولایة الفقیه علی أخذ الأخماس و الزکوات و الأوقاف و الغُیَّب إذا لم یکن لهم أبٌ و لا جدٌّ أو وصیّة.

الباب الثانی: ولایة الفقیه علی الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر فیما یتوقّف علی ضربٍ و جرجٍ و قتل.

الباب الثالث: ولایة الفقیه علی الحکومة.

الفصل الرابع: فی الحکومة. و فیه خمسة ابواب:

الباب الأول: فی ضرورة الحکومة فی جمیع الأعصار. الباب الثانی: فی ضرورة الحکومة فی عصر الغیبة. الباب الثالث: فی تنقیح الأخبار التی ربّما یُستظهر منها عدم الدخالة فی إقامة دولة عادلة. الباب الرابع: فی أنحاء الحکومات الموجودة فی البلاد. الباب الخامس: فی ولایة الفقیه علی الحکومة و ذکر أدلته. و فیه مسائل:

المسألة الأولی: تعیین الفقیه لمنصب الحکومة بالنصب من الشارع لا بإنتخاب الناس. المسألة الثانیة: لا ربط للبیعة بمسأله الولایة.

المسألة الثالثة: هل مسألة الولایة علی الحکومة للفقهاء فعلیٌّ أو شأنیّ؟ المسألة الرابعة: تزاحم أحد الفقهاء للآخر فی مسألة الولایة.

المسألة الخامسة: وظائف الحاکم الإسلامی. المسألة السادسة: هل یجوز الخروج علی الجاکم إذا صار جائرا؟

الفصل الخامس: فی أنواع السلوطات فی الحکومة الإسلامیة و فیه أربعة أبواب:

الباب الأول: السلطة التشریعیة و فیه خمسة مسائل:

المسألة الأولی: فی بیان الحاجة إلیها. المسألة الناثیة: فی انتخاب النوّاب فی مجلس الشوری و کیفیته. المسألة الثالثة: هل الملاک فی الإنتخاب، آراء الجمیع أو الأکثر. المسألة الرابعة: إذا کانت الأکثریة غیر صالحة فهل تُقدّم علی الأقلیّة الصالحة؟ المسألة الخامسة: إذا لم یشترک الأکثریة هل تُجبَر أم یکفی انتخاب الأقلیّة؟

الباب الثانی: فی السلطة التنفیذیّة (قوه مجریّه) و فیه أربعة مسائل:

الأولی: الحاجة إلیها. الثانیة: شرائط الوزراء و العمّال. الثالثة: فی مراقیة العمّال و الموظّفین. الرابعة: فی القوّاة المسلّحة.

الباب الثالث: فی السلطة القضائیة. و فی خمسة مسائل:

الأولی: الحاجة إلیها. الثانیة: شرائط القاضی. الثالثة: نصب المقلّد للقضاء. الرابعة: اختیارات القاضی. الخامسة: أداب القضاء.

الباب الرابع: فی الأمن العام. (استخبارات، اطلاعات) و فیه ثلاث مسائل:

الأولی: الحاجة إلیها. الثانیة: اهدافه و هی أربعة:

1. التحرّکات السلطات الخارجیة. 2. مراقبة اهل النفاق. 3. مراقبة الجواسیس. 4. مراقبة العمّال و الموظّفین.

الثالثة: شرائط من یستخدم للأمن العام.

نکته دوم: معرفی چند منبع مطالعاتی

همچنین منابعی ذکر فرمودند برای مراجعه در مبحث ولایت فقیه، (البته کتابهای جدید زیاد هست و دسترسی در اینترنت فراهم و راحت است اما) برای مطالعات عمیق فقهی و استدلالی و اینکه روشن شود این بحث از گذشته‌ها هر چند اجمالا در کتب فقهی مطرح بوده توجه به این منابع مفید است:

کتاب البیع مرحوم امام خمینی أعلی الله مقامه الشریف، ج2، ص615 به بعد ذیل همین بحث از مکاسب. (ذیل بیع فضولی)

مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج5، ص34

الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة از مرحوم محدّث بحرانی و کشف الغطاء عن مبهمات الشریعة الغرّاء از مرحوم کاشف الغطاء که در کتاب الخمس به مناسبت مطرح می‌فرمایند.

البدر الزاهر فی صلاة الجمعة و المسافر، تقریرات مباحث مرحوم آیة الله العظمی بروجردی، ص72 ذیل بحث امامت جمعه.

عوائد الأیّام فی بیان قواعد الأحکام، از مرحوم ملا احمد نراقی، عائده 54.

الفردوس الأعلی، از مرحوم شیخ حسین کاشف الغطاء، ص 94.

جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام از مرحوم محمد حسن نجفی متوفای 1266 ه‍ ق (صاحب جواهر معروف) ایشان در موارد متعددی مطرح می‌فرمایند از جمله: مبحث زکات فطره، ج15، ص421؛ کتاب الخمس، ج16، ص178؛ کتاب الجهاد، ج21، ص11؛ کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، ج21، ص397؛ کتاب البیع، ج22، ص334 به بعد؛ کتاب الحَجر، ج26، ص103؛ کتاب النکاح، ج29، ص188. (مبنای ایشان باید با ملاحظه تمام این موارد به دست آید)

نکته سوم: شخصیت‌شناسی

در بین فقهاء شیعه موارد متعددی داشتیم که به نوعی متصدی ولایت فقیه بوده‌اند که هم سیره‌شان هم آثار مکتوبشان می‌توان منبع تحقیق و استناد فقهی قرار گیرد. از جمله: مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء، مرحوم سید محمد طباطبائی معروف به سید مجاهد، مرحوم میرزا محمد تقی شیرازی، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی صاحب عروه، مرحوم محقق کرکی، مرحوم مقق ثانی، مرحوم شیخ بهائی، مرحوم میرداماد، مرحوم علامه محمد باقر مجلسی صاحب بحار الأنوار، مرحوم محمد کاظم خراسانی معروف به آخوند صاحب کفایه و ... . می‌توان گفت بین علماء شیعه فقیهی نبوده است که شرائط و مقدمات برایش محیّا و فراهم باشد و از پذیرش ولایت امتناع کرده باشد بدون اینکه فقیه دیگری عهده دار شود.

مسألة فی ولایة عدول المؤمنین ...، ص561

مسأله سوم: ولایت عدول مؤمنین

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شرائط متعاقدین به عنوان هفتمین مطلب، پنج مسأله بیان می‌کنند.

سومین مسأله مربوط به بررسی ولایت عدول مؤمنین است که آن را ضمن چهار مطلب پی‌می‌گیرند:

مطلب اول: اثبات اصل تحقق ولایت عدول مؤمنین

در این مطلب دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: ضابطه کلی

هر عمل مطلوب عند الشارع که می‌دانیم شارع راضی به ترک آن نیست (اصطلاحا می‌گوییم امور حِسبیّة) اگر در انجام آن و إعمال تصرف در آن، دسترسی به فقیه باشد باید تحت نظارت او باشد و اگر فقیه متعذّر الوصول شد تولیت و سرپرستی در آن به احاد مسلمین واگذار شده است.

دلیل: از طرفی مطلوبیّت اقامه آن امور عند الشارع معلوم است و از طرف دیگر شارع شخص خاصی را برای إقدام به آن عمل معرفی نفرموده و فرض این است که دسترسی به فقیه هم ممکن نیست پس آحاد مؤمنین مجاز به إقامه آن امر هستند.

اشکال: ممکن است اذن فقیه به صورت مطلق شرط باشد یعنی در صورت تعذر وصول به فقیه تصرف دیگران هم مجاز نباشد.

جواب: می‌فرمایند این بر خلاف فرض است. زیرا فرض ما این بود که این امور مطلقا مطلوب شارع است و شارع راضی به تعطیل شدن آنها نیست لذا در صورت تعذر وصول به فقیه طبیعتا نوبت به آحاد مؤمنین می‌رسد. بله اگر احتمال دهیم اذن فقیه در مطلوبیت عمل نزد شارع معتبر است در این صورت عند الشک اصل عدم مشروعیت تصرف عدول مؤمنین جاری خواهد بود. مانند مرتبه جرح در نهی از منکر.

نکته دوم: نقل و تکمیل کلامی از شهید اول

مرحوم شهید اول فرموده‌اند در صورت تعذر وصول به فقیه اگر بعضی از افراد از أداء واجبات مالی خود مانند خمس و زکات امتناع کردند آیا آحاد مؤمنان می‌توانند آنان را مجبور به پرداخت کنند و در محلش به مصرف برسانند؟ در جواب از این سؤال دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: جایز است.

به دو دلیل:

اولا: عمومات و اطلاقاتی مانند "کلّ معروف صدقة" یا آیه 2 سوره مبارکه مائده "تَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوَی".

ثانیا: گفتیم اصل اقامه این امور مطلوب شارع است و شارع راضی به تفویت و تعطیل آنها نیست.

احتمال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیانات شهید اول صحیح است الا اینکه احتمال دوم یعنی عدم جواز را بیان نفرمودند لذا ما کلامشان را تکمیل و تتمیم می‌کنیم. احتمال دوم عدم جواز است به این دلیل که صرف معروف بودن یک عمل باعث نمی‌شود هر کسی مجاز به تصرف و تصمیم‌گیری باشد و چه بسا اذن امام یا نائب امام شرط باشد مانند قضاوت و اقامه حدود. پس صرف معروف بودن مثبِت ولایت و سبب جواز تصرف نیست مثل اینکه ماشین فردی دویست میلیون تومان قیمت دارد و زید مشتری پیدا کرده که حاضر است دویست و بیست میلیون تومان بپردازد، در اینجا أحدی از فقها قائل نیست که چون این کار خیر و معروف است پس زید ولایت دارد بر فروش ماشین فرد دیگر.

بله در دو مورد است که اگر فقیه متعذر الوصول بود مؤمنین ولایت دارند و حتی موظّف به اتیان هستند:

مورد اول: عقل مستقل حکم کند به عدم جواز ترک عمل. مرحوم شیخ انصاری مثال می‌زنند به حفظ مال یتیم از هلاکت. ما مثال می‌زنیم به تشکیل حکومت که برقراری عدل در جامعه وابسته به اقامه حکومت است که اگر فقیه نبود نوبت به مؤمن صالح برای منصب حاکمیّت می‌رسد لذا به حکم عقل مستقل اقامه عدل لازم است.

مورد دوم: دلیل شرعی داشته باشیم بر لزوم انجام عمل بههر نحوی که شده مانند تجهیز میّت مؤمن که شارع امر به ذفن کرده است.

بقی الکلام فی اشتراط العدالة ...، ص564، س7

مطلب دوم: شرطیّت عدالت

سؤال این است که آیا در صورت تعذر فقیه و جواز تصرف و ولایت برای مؤمنین، عدالت هم شرط است یا مؤمن (شیعه اثنی عشری) فاسق هم مجاز به این تصرف است؟

در پاسخ به این سؤال دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: مشهور معتقد به لزوم عدالت‌اند

مشهور فقها برای این مدعایشان دو دلیل بیان کرده‌اند:

دلیل اول: در مواردی که مؤمنین ولایت دارند قدر متیقّن این است که مؤمن عادل ولایت دارد، شک داریم آیا مؤمن فاسق هم ولایت دارد یا خیر؟ اصل عدم ولایة أحدٍ علی أحد است لذا نوبت به مؤمن فاسق نمی‌رسد.

دلیل دوم: روایاتی که ولایت را مختص به مؤمن عادل می‌دانند از جمله صحیحة محمد بن اسماعیل، موثقه زُرعة و صحیحه اسماعیل بن سعد.

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل روایات به بیان نظر خودشان می‌پردازند و می‌فرمایند:

ـ در بعض موارد دلیل خاص ولایت را برای مؤمن ثابت می‌کند مثل باب قسمت نمودن ترکه میّت در این موارد باید به همان نص خاص مراجعه کنیم که اگر قید عدالت مطرح شده همان متَّبَع است و الا تفاوتی بین عادل و فاسق نیست.

ـ در مواردی که از مصالح عامه است و دلیل خاص نداریم از دو جهت باید بحث کنیم:

جهت اول: وظیفه شخص فاسق

مؤمن فاسق از جهت خودش حق تصرف دارد زیرا عموماتی داریم که می‌گویند "عون الضعیف صدقة" و اطلاق دارند چه کمک کننده فاسق باشد و چه عادل. لذا مؤمن فاسق اگر دید مال یتیمی در معرض تلف است می‌تواند دخالت کند و آن را به نفع یتیم حفظ نماید.

جهت دوم: وظیفه دیگران نسبت به تصرف فاسق

وظائف دیگران نسبت به تصرفات فاسق دو صورت دارد:

صورت اول: عمل فاسق عبادی باشد.

در این صورت که مؤمن فاسق دیده میّتی هست و ولیّ ندارد خودش عهده دار تجهیز میّت شده و نماز میت خوانده است اینجا دو حالت دارد:

حالت اول: فرد مؤمنِ عادل دیده که مؤمن فاسق نماز میت را خوانده است، در این حالت بر مؤمنین عدول واجب نیست نماز میت را اعاده کنند زیرا أصالة الصحة فی فعل المؤمن جاری است. (چنانکه در انتهای مبحث استصحاب رسائل ذیل عنوان تعارض استصحاب با قواعد و أمارات خوانده‌اید. مراجعه کنید به جزوه امسال رسائل 5)

حالت دوم: مؤمن عادل خودش ندیده بلکه خود فاسق خبر داده نماز بر میّت خوانده است در این صورت مؤمن عادل باید دوباره نماز میت را انجام دهد.

صورت دوم: عمل فاسق معاملی بوده

در این صورت هم که مؤمن فاسق تصرف مالی در اموال مثلا یتیم انجام داده دو حالت دارد:

حالت اول: انسان با این تصرف فاسق به صورت مستقیم مواجه است مثل اینکه فروشنده کتاب، فاسقی است که کتاب یتیمی را می‌فروشد در این حالت مشتری حق بیع و متصرف در مال یتیم را ندارد به سه دلیل:

دلیل یکم: صحیحه اسماعیل بن سعد که منمطوقش می‌گوید اگر عادلی اموال یتیم را در معرض فروش گذاشت می‌توانید بخرید، مفهومش این است که اگر فاسقی این کار را کرد خرید از او جایز نیست.

دلیل دوم: موثقه زُرعة است اگر ثقه در روایت را به معنای عدالت بدانیم چنانکه در این معنا هم بکار رفته است. پس اگر عادل (ثقه) بود حق خرید وجود دارد و الا فلا.

دلیل سوم: روایات عامه و مطلقه می‌گویند اگر تصرفی به مصلحت یتیم باشد مجاز است حال شک داریم تصرف فاسق به مصلحت یتیم هست یا نه؟ می‌گوییم فاسق حق تصرف ندارد و مؤمن عادل از باب وجوب کفایی خودش باید عهده دار فروش مال یتیم با رعایت مصلحت یتیم بشود.

سؤال: در صورت اول که عمل عبادی فاسق بود گفتید عمل او را حمل بر صحت می‌کنیم و أصالة الصحة جاری می‌کنیم چرا در اینجا أصالة الصحة جاری نمی‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند أصالة الصحة زمانی جاری است که موضوع محرز باشد و شک در وصف صحّت داشته باشیم و در اینجا اصل تحقق موضوع مصلحت یتیم در تصرف فاسق مشکوک است لذا أصالة الصحة جاری نیست مثل جایی که شک در اصل موضوع اقامه نماز توسط فاسق داشته باشیم که اینجا هم أصالة الصحة جاری نیست.

فتأمل اشاره به نقد مطلب قبلش است. قبل از فتأمل ادعا شد اصالة الصحة در شک نسبت به بلوغ بایع جاری نیست، فتأمل می‌گوید جاری است.

نعم لو وجد فی ید الفاسق ...، ص569، س12

حالت دوم: فرد به صورت مستقیم با تصرف فاسق ارتباط ندارد مثل اینکه یک فاسقی مال یتیم را به دیگری فروخته است، و مؤمن عادل از این معامله مطلع شده است لکن از این جهت که هر مؤمن عادلی موظّف به رعایت مصلحت در مال یتیم است شک داریم آیا این معامله به مصلحت یتیم بوده یا نه؟ چون نسبت به اصل مصلحت یتیم شک دارد تکلیفی ندارد.

ممکن است گفته شود أصالة الصحة در فعل و معامله فاسق جاری کنیم و نتیجه بگیریم معامله صحیح بوده است.

فتدبّر اشاره به این است که أصالة الصحة زمانی جاری است که موضوع محرز بشد، موضوع در این معامله هم مصحلت یتیم است، وقتی اصل موضوع مصلحت مشکوک باشد جای اصالة الصحة نیست. چنانکه چند خط قبل گفتیم.

مطلب سوم: مزاحمت مؤمن یا فقیه دیگر

فرمودند در صورت تعذر وصول و دسترسی به فقیه نوبت به ولایت عدول مؤمنین می‌رسد، حال اگر یک مؤمن عهده دار تصرف در مال یتیم بر اساس مصلحت یتیم شد، آیا مؤمن دیگر حق دخالت و عهده دار شدن کار را دارد؟

در پاسخ به این سؤال دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: جواز دخالت مؤمن دیگر تا قبل اتمام تصرف مؤمن اول

قائلین به جواز تصرف مؤمن در امور و مصالح عامه دو مبنا دارند:

مبنای اول: جمعی معتقدند جواز تصرف مؤمن در چنین اموری به نیابت از فقیه است یعنی امام معصوم یا فقیه این منصب را به مؤمن داده است.

مبنای دوم: جمعی معتقدند جواز تصرف مؤمن به نیابت از فقیه یا امام معصوم نیست بلکه یک حکم استقلالی است که خداوند برای مؤمن جعل فرموده چنانکه جواز تصرف را برای پدر و جدّ جعل فرموده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق مبنای اول اگر قائل بودیم با عهده دار شدن یک فقیه، فقیه دیگر حق مزاحمت ندارد، در اینجا هم می‌گوییم مؤمن دیگر حق مزاحمت ندارد، و طبق مبنای دوم همچنان حق دخالت برای مؤمن حق دخالت برایش محفوظ است یعنی قبل اتمام تصرف یک مؤمن، مؤمن دیگر می‌تواند دخالت کند.

مرحوم شیخ انصاری معتقد به مبنای دوم هستند لذا می‌فرمایند مؤمن اول مال یتیم را به بیع مع الخیار فروخت، مؤمن دوم می‌تواند دخالت کند و از حق فسخ استفاده کند و بیع دیگری انجام دهد و البته اگر بیع اول لازم و تمام شده باشد مؤمن دوم دیگر مجاز به دخالت نیست. (البته مرحوم شیخ وارد جزئیّات نشده‌اند و الا روشن است که مسأله صور مختلفی دارد که اگر منجر به اختلال نظام جامعه اسلامی یا اختلال نظم زندگی ایتام یا خصوص یک یتیم باشد حکم چیست که مرحوم شیخ وارد نشده‌اند البته در نکته بعد در رابطه با مزاحمت یک فقیه برای فقیه دیگر مطلبی را اشاره می‌کنند)

و أمّا حکّام الشرع ...، ص570، س9

نکته دوم: عدم جواز دخالت فقیه دیگر به محض اشتغال یک فقیه به مقدمات

می‌فرمایند اگر فقیه فعل مربوطه (ذی المقدمه) را شروع کرده باشد مثل اینکه نماز میت را شروع کرده باشد به اجماع علما فقیه دیگر حق دخالت و مزاحمت ندارد، لکن اگر فقیه اول کار را شروع نکرده باشد بلکه مشغول مقدمات عمل است سایر فقهاء حق دخالت و مزاحمت ندارند.

قبل از ارائه دلیل بر این مدعا می‌فرمایند فقهائی که برای اثبات ولایت فقیه در امور و مصالح عامه به توقیع شریف (أما الحوادث الواقعه) تمسک می‌کنند دو دیدگاه دارند:

یکم: بعض فقهاء مستندشان فراز اول توقیع است که می‌گویند عوام مردم امر شده‌اند در حوادث واقعه به فقها مراجعه کنند (فارجعوا فیها)

دوم: بعض فقها مانند مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء (متوفای 1373 ه‍ ق) مستندشان جمله "فإنّهم حجّتی علکم و أنا حجة الله" است. (ایشان در کتاب الفردوس الأعلی، ص94 می‌فرمایند: و بالجملة: فالعقل و النقل یدل على ولایة الفقیه الجامع على مثل هذه الشئون فإنها للإمام المعصوم أولا، ثمّ للفقیه المجتهد ثانیا بالنیابة المجعولة بقوله علیه السّلام: "و هو حجتی علیکم، و أنا حجة اللّه علیکم")

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل برای مدعایشان ارائه می‌دهند:

دلیل اول:

می‌فرمایند اگر ولایت فقیه را مستند به مبنای اول بدانیم مزاحمت فقیه دوم برای فقیه اول جایز است زیرا "فارجعوا فیها" خطاب به عوام مردم است نه فقهاء لذا فقیه دیگر واجب نیست به فقیه اول مراجعه کند بلکه خودش می‌تواند قبل از اشتغال فقیه اول به ذی المقدمه، اقدام کند.

اما اگر ولایت فقیه را مستند به مبنای دوم بدانیم به محض شروع یک فقیه در مقدماتِ یکی از مصالح عامه (مثلا تشکیل حکومت) حجت بر سایر فقها تمام شده و حق دخالت ندارند و دخالتشان مخالفت با نائب امام معصوم خواهد بود. (البته تفاوت بین حکم و فتوا در مبحث قبلی یعنی مبحث ولایت فقیه اشاره شد، لذا مخالفت یک فقیه با فقیه دیگر در فتوا اشکال ندارد)

توهم:

مستشکل می‌گوید فقها مانند وکلاء امام معصوم هستند پس چنانکه اگر یک موکّل چند نفر را وکیل کند در فروش ماشین‌اش، اگر وکیل اول شروع کرد در مقدمات و مشتری پیدا کرد اما هنوز بیع انجام نداده وکیل دوم بیع را محقق سازد اشکال ندارد، اینجا هم بگوییم اگر یک فقیه شروع کرد در مقدمات عمل باز هم فقیه دیگر می‌تواند دخالت کند.

یندفع:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در باب وکالت هم هیمن دو صورت وجود دارد یعنی اگر وکلاء فقط وکیل در بیع باشند نه مقدمات، در این صورت تا زمانی که یک وکیل بیع را آغاز نکرده سایر وکلاء حق دخالت دارند اما اگر وکیل در مقدمات هم باشند به محض شروع یک وکیل در مقدمات عمل و مثلا قرار گذاشتن با یک مشتری، سایر وکلاء حق دخالت ندارند. در ولایت فقیه هم چنین است.

دلیل دوم:

یک دلیل عقلی و واضح است که اگر با شروع یک فقیه و حکم نمودن در امور مصالح عامه مانند اقامه حکومت، سایر فقها دخالت کنند و آنها هم بخواهند اقامه حکومت کنند اختلال نظام و هرج و مرج لازم می‌آید و نقض غرض می‌شود.

نتیجه:

با آغاز یک فقیه در مقدمات عمل، مثل مقدمات اقامه حکومت، سایر فقهاء حق دخالت ندارند زیرا حجت بر همه (عوام مردم و فقهاء) تمام شده و مخالفت با این فقیه، مخالفت با نائب امام معصوم است.

البته باب قضاوت با باب ولایت فرق دارد، در باب قضاوت و مرافعات اگر طرفین دعوا نزد یک فقیه رفتند و از او قضاوت مطالبه کردند و او قضاوت کرد بر سایرین تبعیّت لازم است اما اگر هنوز قضاوت نکرده، طرفین دعوا تصمیم گرفتند به فقیه دیگر مراجعه کنند اشکال ندارد و موضوع قضاوت که درخواست طرفین از قاضی و حاکم شرع اول بود از بین می‌رود و فقیه دومی که مورد مراجعه بود می‌تواند بین آن دو اقامه عدل و قضاوت کند.

ثم إنّه هل یشترط فی ولایة غیر الأب ...، ص573، س9

مطلب سوم: شرطیّت رعایت مصلحت

مرحوم شیخ انصاری در خصوص یتیم می‌فرمایند در تصرف در اموال صغیر اگر پدر و جدّ ندارد و نوبت به فقیه یا عدول مؤمنین رسیده است رعایت مصلحت شرط است به سه دلیل:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: أصالة عدم المشروعیة

شک داریم اگر فقیه یا مؤمن عادل بدون رعایت مصلحت یتیم تصرفی در اموال او انجام دهد مشروع است یا نه می‌گوییم بر اساس أدله عدم ولایت أحدی بر دیگری، اصل عدم مشروعیت تصرف او است.

دلیل سوم: آیه لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ

مرحوم شیخ انصاری دو نکته در رابطه با آیه 152 سوره مبارکه انعام "لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْیَتِیمِ إِلاَّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ" دارند:

نکته اول: تفسیر آیه بر اساس ادب عربی

می‌فرمایند فهم آیه متوقف است بر توجه به معنای دو کلمه:

الف: کلمه "قُرب" این کلمه مقصود قرب و نزدیکی فیزیکی به اموال یتیم نیست بلکه مقصود معنای کنایی آن است که چهار احتمال دارد: 1. جابجا کردن. 2. تصرف (اولین تصرف). 3. مطلق تصرف. 4. اختیار و انتخاب.

ب: کلمه "أحسن" نسبت به معنای این کلمه هم چهار احتمال است:

1. افعل تفضیل و متعلقش هم ترک باشد. به معنای انتخاب بهترین کار بین فعل تصرف و ترک تصرف در مال یتیم.

2. (التفضیل المطلق) افعل تفضیل و متعلقش هم جمیع الأفعال و الترک باشد. یعنی این تصرف از تمام تصرفات یا ترک تصرفات بهتر باشد. (مثلا فروش آن از تعمیر و اجاره بهتر باشد)

قبل از بیان احتمال سوم و چهارم یک مقدمه کوتاه ادبی نحوی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی نحوی: یکی از کاربردهای افعل تفضیل

مرحوم شیخ رضی در کتاب نحوی و مهم شرح کافیه‌شان، ج3، ص459 می‌فرمایند: واعلم أنه یجوز استعمال أفعل ، عاریا عن اللام والإضافة ومن ، مجردا عن معنى التفضیل مؤوّلا باسم الفاعل أو الصفة المشبهة قیاسا عند المبرد سماعا عند غیره ، وهو الأصح.

اگر افعل تفضیل بدون الف و لام و بدون اضافه شدن بکار رود و بعد آن هم "مِن" جارّة نباشد به معنای اسم فاعل یا صفت مشبّهه بکار می‌رود.

3. به معنای حَسَن یعنی مصلحت. (زیرا الف و لام ندارد مضاف هم نیست و بعدش من جاره هم نیست.) و حسن هم به معنای مصلحت است یعنی هر تصرفی که به مصلحت یتیم باشد.

4. به معنای حَسَن یعنی عدم المفسدة. هر تصرفی که برای یتیم مفسده نداشته باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما احتمال سوم در کلمه "قرب" (تصرف عرفی) و احتمال دوم در کلمه "أحسن" یعنی التفضیل المطلق صحیح است زیرا این دو کلمه ظهور در این دو معنا دارند. پس آیه می‌فرماید در مال یتیم تصرف نکنید مگر به بهترین وجه ممکن.

مرحوم شیخ انصاری در پایان این بحث یک مثال بیان می‌کنند و تحلیل‌ها و احتمالات 16 گانه (از ضرب چهار احتمال در کلمه قرب و چهار احتمال در کلمه احسن) را در قالب سه تفسیر مختصر بر آیه عرضه می‌کنند و نتیجه می‌گیرند اگر فروش مال یتیم به مصلحتش بود و این کار انجام شد و ریال دریافت شد آیا می‌توان این ریال را تبدیل به ارز دیگر نمود، بعد از بحث و بررسی مختصری می‌فرمایند این تبدیل جایز است.

 

  *   در انتهای این مسأله به چند منبع از منابع آیات الأحکامی اشاره می‌کنم.

 

نعم ربما یظهر من بعض الروایات، ص577، س3

نکته دوم: تفسیر آیه بر اساس روایات

می‌فرمایند روایاتی داریم که قرینه می‌شوند مقصود از آیه این است که تصرف در مالی یتیم صرفا باید فاقد مفسده باشد (أحسن بودنِ تصرف لازم نیست):

روایت اول: حسنه محمد بن عبدالله کاهلی

می‌گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم با بعضی از ایتام مراوده و ارتباط داریم به منزلشان می‌رویم و طعامی می‌خوریم یا آنها به منزل ما می‌آیند و طعامی می‌خورند آیا این تصرفات در اموال یتیم جایز است؟ حضرت فرمودند اگر به ضرر آنها باشد جایز نیست.

در تفسیر این حدیث دو قول متضاد است:

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند حدیث دلالت می‌کند تصرف در مال یتیم باید بر اساس مصلحت باشد صرف عدم المفسده کافی نیست لذا اگر تصرفی کردید که نه مصلحت داشت نه مفسده جایز نمی‌باشد.

مرحوم شیخ انصاری ضمن توضیحاتی می‌فرمایند صرف عدم المفسده کافی است پس اگر نه مصلحت داشت نه مفسده، مجاز است.

روایت دوم: روایت ابن مغیرة

از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند یتیمی با ما مراوده دارد و گاهی خوراکی به او هدیه می‌شود که ما هم استفاده می‌کنیم و از غذا و مال خودمان هم به او می‌دهیم و می‌گوییم ای خدا این در برابر آن، آیا جایز است؟ حضرت فرمودند: لا بأس.

اینجا حضرت سؤال نفرمودند آیا مصلحتش بیش از مفسده بوده یا نه؟ پس معلوم می‌شود صرف عدم المفسده کافی است. می‌فرمایند البته ممکن است از دلالت این روایت صرف نظر کنیم و مربوط به مورد ضرورت باشد چرا که در مأکول و طعام و غذا بالأخره باید سریع مصرف شود و یتیم هم نمی‌تواند همه را یک جا بخورد پس چه بسا از باب ضرورت بوده که حضرت فرمودند لابأس نه در حالت عادی که محل بحث ما است.

هل یجب مراعاة الأصلح ...، ص579، س1

مطلب چهارم:

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل کلامی از مرحوم شهید اول، ضمن توضیحاتی نتیجه می‌گیرند:

ـ اگر یک تصرف خاص در مال یتیم أصلح باشد از ترک آن مثل اینکه فروش اصلح باشد از نگه داشتن، در این صورت رعایت أصلح بودنِ تصرف لازم نیست زیرا در معنای کلمه قرب در آیه شریفه معنا و احتمال سوم را انتخاب کردیم و گفتیم فعل را با ترک نمی‌سنجیم.

ـ اگر اصل فعل و تصرف لازم باشد لکن در انتخاب فعل گزینه‌های متعددی وجود دارد از قبیل: بیع، اجازه و هبه و ...، در این صورت انتخاب اصلح لازم است.

 

 

معرفی منبع مطالعه در آیات الأحکام

یک گونه از تحقیقات و تألیفاتی که باید با آنها ابتدأً آشنا شوید و در مراحل بعدی مراجعه داشته باشید منابع آیات الأحکامی است یعنی کتبی که به تفسیر و تحلیل آیاتی از قرآن پرداخته‌اند که در آنها حکم شرعی بیان شده که البته در تعداد این آیات اختلاف است اما مشهور است که تعدادشان پانصد آیه است البته عدد دقیق نیست. در رابطه با مباحث آیات الأحکام، اهل سنت بیشتر کار کرده‌اند هر چند از عالمان شیعه هم کتب متعددی موجود است.

چند کتاب را اشاره می‌کنم که اجمالا و به اختصار آشنایی و مراجعه به این منابع را آغاز کنید:

از عالمان مکتب اهل بیت علیهم السلام:

ـ فقه القرآن از راوندی، متوفای 573.

ـ کنز العرفان فی فقه القرآن از مرحوم مقداد سیوری حلّی معروف به فاضل مقداد متوفای 826.

ـ زبدة البیان فی أحکام القران از مرحوم مقدس اردبیلی متوفاق 993.

ـ مسالک الأحکام إلی تنقیح آیات الأحکام از مرحوم فاضل جواد (کاظمی) متوفای 1065 در چهار جلد.

از عالمان مکتب خلفا:

ـ روائع البیان فی تفسیر آیات الأحکام من القرآن از محمد علی صابونی، از اندیشمندان معاصر سوری، استاد کلیة الشریعة و الدراسات الإسلامیه مکه در دو جلد که در  شعبان ۱۴۴۲ مطابق با ۲۹ اسفندماه 1399 درگذشت. ایشان در مقدمه می‌نویسد ذیل هر آیه ده بحث آورده‌ام، تحلیل: لفظی، لغت، معنی اجمالی آیه، سبب نزول، ارتباط آیات، قرائات، وجوه اعراب، نکابت بلاغی، احکام شرعی، حکمت تشریع و ...

الجامع لاِحکامِ القرآن و المُبَیِّن لِما تَضَمَّنه مِن السُنّه و آیِ الفُرقان، از قُرطبی متوفای 671. البته ضدّیت با شیعه هم دارد و در مواردی طعنه‌هایی به شیعه دارد از جمله تعبیر: "الرافضة قبّحهم الله" در ج1، ص56 و ...

مسألة: یشترط فی من ...، ص581

مسأله چهارم: نقل عبد مسلم به کافر

چهارمین مسأله از مسائل پنج‌گانه ذیل شرط پنجم شرائط متعاقدین (مالکیّت یا إذن مالک) مربوط به مباحث عبید و إماء است که معمولا به جهت عدم تحقق موضوع آن در خارج، از حذفیّات کتاب مکاسب است. لکن بارها در جلسات قبل و سالهای قبل برای دوستان اشاره کرده‌ام که بعضی از مباحث، قواعد و روایات هستند که محل بحث استدلالی و فقهی آنها صرفا در همین مباحث عبید و إماء هستند که در مباحث بیع فضولی و روایاتی مانند باب نکاح عینا ملاحظه فرمودید.

لذا چون در این مسأله نکاتی هست که در سایر مباحث فقهی به کار می‌آید (و فقهاء از جمله مرحوم شیخ انصاری هم به همین جهت به آن پرداخته‌اند) به نکات مهم بحث اشاره می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله چهار مطلب را بررسی می‌کنند:

1. نظریه مختار و أدله آن.

2. حکم غیر بیع مانند اجاره، رهن و وقف.

3. تعریف کافر و مؤمن. (که مهم و مورد ابتلاء است)

4. بررسی بعض نصوص خاصه.

مطلب اول: عدم جواز بیع عبد مسلم به کافر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فروش عبد مسلمان به کافر جایز نیست.

قائلین به این قول شش دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: قیاس

گفته شده أدله‌ای داریم که ادامه یافتن مالکیّت کافر بر مسلمان جایز نیست و مسلمانان موظّف‌اند عبد مسلمان را از کافر بخرند و از تحت سلطه او خارج کنند، پس وقتی حکم بقاء مالکیّت چنین است حکم حدوث بیع و مالکیّت کافر بر مسلمان نیز همین خواهد بود. (نوعی تنقیح مناط)

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری بعد از اشاره به دلیل سوم و چهارم این دلیل را نقد می‌کنند و می‌فرمایند اصلا آن أدله در مقام إبطال مالکیّت نیستند بلکه دلالت می‌کنند مالکیّت کافر باقی است فقط مجوزی برای نگه داشتن عبد ندارد (و بر مسلمانان واجب است که عبد را از او بخرند)

دلیل سوم: آیه نفی سبیل

خداوند در آیه 141 سوره مبارکه نساء می‌فرماید: "لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیل" کافر نباید بر مسلمان سبیل و سطله داشته باشد و أبرز مصادیق سلطه، مالکیّت کافر و رقیّت مسلمان است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب بعد از دلیل پنجم استدلال به این آیه را نقد می‌کنند و می‌فرمایند:

نقد اول:

"لن" در آیه شریفه برای نفی أبد و غیر قابل تخصیص است یعنی هیچگاه خداوند مالکیّت مسلمان بر کافر را جعل نکرده و نپذیرفته است، در حالی که در مطلب چهارم روایاتی خواهد آمد که در بعضی از موارد کافر مالک مسلمان می‌شود. پس نتیجه می‌گیریم آیه اصلا در مقام بیان حکم ملکیّت نیست بلکه مثلا به قرینه ماقبل این عبارت خداوند در مقام انکار تقدّم کافر بر مسلمان در آخرت است. "فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَةِ وَ لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلا".

نقد دوم:

روایات تفسیریه ذیل آیه ثابت می‌کند اصلا آیه در مقام بیان حکم ملکیّت نیست. روایتی داریم از امام رضا علیه السلام که فردی از حضرت سؤال کرد بعضی با تمسک به همین آیه معتقدند امام حسین علیه السلام روز عاشورا شهید نشده‌اند بلکه مانند حضرت عیسی به آسمان برده شده‌اند زیرا شهادت حضرت ناقض این آیه است. امام رضا علیه السلام فرمودند برداشت آنان از آیه اشتباه است که گمان کرده‌اند کافر بر مؤمن تسلّط پیدا نمی‌کند. بلکه کلمه سبیل در آیه شریفه به معنای حجت و دلیل است یعنی خداوند می‌فرماید در هیچ زمانی مسلمانان از حیث استدلال در عقائد، بر مسلمانان چیره نخواهند شد بلکه آنقدر مسأله توحید روشن است که حجت علیه کفار تمام است. نتیجه اینکه این آیه ارتباطی به بحث ملکیّت ندارد.

نقد سوم:

نسبت بین آیه مذکور با عموماتی مانند "إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ"، "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" و " أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" عموم و خصوص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اجتماع دارند:

ماده افتراق اول: تجارة عن تراض بین دو مسلمان است که آیه نفی سبیل در این مورد ساکت است.

ماده افراق دوم: سلطه کافر بر مسلمان است که آیه نفی سبیل می‌گوید باطل است و آیه تجارة عن تراض نسبت به آن ساکت است.

ماده اجتماع: فروش عبد مسلمان به کافر که آیه نفی سبیل می‌گوید باطل و آیه تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود می‌گوید صحیح است.

نسبت به ماده اجتماع تعارض و تساقط می‌کنند پس نمی‌توان برای إبطال بیع عبد مسلمان به کافر به آیه نفی سبیل تمسک کرد.

سؤال: آیا می‌توانیم بگوییم رابطه بین آیه نفی سبیل با تجارة عن تراض رابطه حکومت است یعنی عمومات می‌گویند هر تجارت و بیعی مجاز و حلال است و آیه نفی سبیل می‌گوید تجارت و بیع با کافر تجارت و نیست. پس آیه نفس سبیل حاکم است به نحو تضییق. (مانند أکرم العلماء و الفاسق لیس بعالم).

جواب: می‌فرمایند خیر زیرا آیه نفی سبیل اصلا ارتباط به بحث ملکیّت ندارد.

خلاصه اینکه آیه می‌گوید کافر بر مسلمان سلطه ندارد و سلطه غیر از ملکیّت است زیرا موارد زیادی داریم که مکلیّت هست اما سلطه نیست، صغیر و مجنون و سفیه مالکیّت بر مالشان دارند اما سلطه و حق تصرف ندارند.

سؤال: طبق تفسیر شما از آیه نفی سبیل، رابطه این آیه با حدیث "الناس مسلّطون علی أموالهم" چه می‌شود؟

جواب: می‌فرمایند آیه حدیث سلطنت را تخصیص می‌زند که الناس مسلطون علی أموالهم الا کافر، الا صغیر و ...

دلیل چهارم: روایت الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَى عَلَیْهِ

مرحوم ابن بابویه شیخ صدوق در کتاب الإرث از من لایحضره الفقیه بدون ذکر سند و بدون ذکر مروی‌عنه (نام معصوم) نقل می‌کنند که: "الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَى عَلَیْهِ" لذا این حدیث مرسله و به تعبیری مقطوعه است. (البته این حدیث در کتب دیگر به رسول خدا صلّی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده است)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ضعف سند این روایت با عمل اصحاب در موارد مختلف جبران می‌شود حتی فقها بر اساس عمل به این روایت فتوا می‌دهند کافر ممنوع است از اینکه در یک محله مسلمان نشین بخواهد خانه‌ای بلندتر از خانه مسلمانان بسازد.

 البته اگر اجماع و شهرت تمسک به آیه را در این رابطه نپذیریم تمسک به سایر أدله محل اشکال است.

دلیل پنجم: روایت حضرت أمیر علیه السلام

روایتی است که عبدی مسلمان شده و مولایش کافر است حضرت امیر علیه السلام می‌فرمایند این عبد را به مسلمانان بفروشید. مستدل می‌گوید معلوم می‌شود مالکیّت کافر بر مسلمان جایز نیست.

نقد دلیل پنجم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت دلالت می‌کند فروش عبد مسلمان که نزد کافر است واجب می‌باشد اما دلالت نمی‌کند که بیع عبد مسلمان به کافر باطل است.

دلیل ششم: استصحاب فساد بیع مذکور

مرحوم شیخ انصاری دلیلی برای قائلین به صحت بیع عبد مسلمان به کافر بیان می‌کنند که استصحاب صحت بیع است و در نقد آن به دلیل ششم بر بطلان بیع مذکور تمسک می‌کنند و می‌فرمایند در مقابلِ استصحاب صحت بیع، استصحابِ فسد بیع جاری است.

مطلب دوم: حکم غیر بیع مانند إچارة، رهن و وقف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اجاره عبد یا حرّ مسلمان برای کافر اگر اجاره به ذمه تعلق بگیرد صحیح است (کافر بگوید یک صندلی‌ای برای من بساز که سلطه نیست زیرا هر زمان که مسملان اراده کند می‌تواند شروع به کار کند یا دست از کار بکشد) اما اگر به شخص تعلق بگیرد اجاره باطل است زیرا مستلزم سلطه کافر بر مسلمان است (کافر سه ساعت یک مسلمان را در اختیار بگیرد که برای او رانندگی کند)

نسبت به رهن می‌فرمایند رهن گذاشتن عبد مسلمان نزد شخص کافر باطل است اما اگر برای کافر اما نزد فرد ثالثی رهن گذاشته شود صحیح است. ودیعه هم حکم رهن را دارد. عاریه گذاشتن عبد مسلمان نزد کافر هم باطل است زیرا منجر به سلطه او بر مسلمان است. وقف عبد مسلمان برای کفّار هم صحیح نیست زیرا لازمه‌اش سلطمه کافر بر مسلمان است لذا باطل می‌باشد.

مطلب سوم: مقصود از کافر

مرحوم شیخ انصاری در این مطلب دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: کافر یعنی انسان‌هایی که اسلام آنان را نجس می‌داند.

کافر یعنی مطلق کسانی که از نظر شریعت اسلام نجس هستند مانند مرتد، مشکر، ناصبی و غلات.

سؤال: زمان نزول آیه که غلات و ناصبی‌ها نبوده‌اند چطور آیه شامل آنها هم می‌شود؟

جواب: می‌فرمایند همین که شارع حکم به کفر آنها کرده کفایت می‌کند که احکام کافر بر آنها مترتب شود.

نکته دوم: مقصود از مسلمان

می‌فرمایند مقصود از مسمان که سلطه کافر بر او مجاز نیست تمام طوائف اسلامی هستند غیر از آنان که محکوم به کفراند.

اشکال: در آیه شریفه خداوند می‌فرماید کافر بر مؤمن سبیل و سلطه ندارد، مؤمن در روایات انصرفا دارد به شیعه اثنی عشری پس آیه شامل غیر شیعه نمی‌شود؟

جواب: می‌فرمایند تعبیر مؤمن در زمان نزول آیات به معنای کسی بوده که شهادتین بر زبان جاری کند. لذا در سوره مبارکه حجرات آیه 14 خداوند می‌فرماید: " قَالَتِ الْأَعْرَابُ آمَنَّا قُلْ لَمْ تُؤْمِنُوا وَ لٰکِنْ قُولُوا أَسْلَمْنَا وَ لَمَّا یَدْخُلِ الْإِیمَانُ فِی قُلُوبِکُمْ" انصراف مؤ»ن در روایت به شیعه اثنی عشری از زمان امام باقر علیه السلام به بعد است.

سؤال: اطلاق کافر به مخالفین شیعه در بعض روایات چگونه است؟

جواب: می‌فرمایند این روایات باید توجیه شود زیرا روایات زیادی داریم که احکام ظاهریه‌ای مانند طهارت و جواز نکاح با آنان ثابت است.

مطلب چهارم: مستثنیات بیع عبد مسلمان به کافر

می‌فرمایند بر اساس روایات در بعضی از موارد بیع مسلمان به کافر جایز است از جمله:

ـ جایی که لازمه خریدن عبد مسلمان توسط کافر آزادی خود بخودی عبد باشد که دیگر سلطه‌ای تصویر نمی‌شود.

ـ مکلیت قهری کافر بر مسلمان. مانند ارث که عبد مسلمان در ملک کافری بوده که می‌میرد و این عبد مسلمان به عنوان ارث به فرزند کافرش می‌رسد.

مسألة: المشهور عدم جواز ...، ص601

مسأله پنجم: نقل المصحف الی الکافر

آخرین مسأله در باب شرائط متعاقدین این است که می‌فرمایند نسبت به فروش قرآن به کافر دو قول است:

قول اول: مشهور: جایز نیست.

دو دلیل بر این مدعا اقامه شده:

دلیل اول: وجوب احترام المصحف

ممکن است کافر به قرآن بی احترامی کند لذا دادن قرآن به او جایز نیست.

دلیل دوم: قیاس اولویت

وقتی مسلمان با گفتن شهادتین و اعتقاد به قرآن احترام پیدا می‌کند و کافر حق سلطه بر او را ندارد پس به طریق اولی خود قرآن محترم است و کافر حق سلطه بر آن را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل فتوا و مدعا نیکو است اما أدله مذکور وافی به مقصود نیست.

قول دوم: کراهت دارد.

سؤال: آیا احادیث پیامبر و اهل بیت علیهم السلام در حکم آیات قرآن است؟

جواب: مرحوم شیخ طوسی در کتاب المبسوط فرموده‌اند بله در حکم قرآن است لذا فروشش به کافر و تحت سلطه کافر قرار گرفتن جایز نیست. (چه اخبار آحاد باشد چه اخبار متواتر و یقینی)

 

چهارمین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع (شرائط متعاقدین) به پایان رسید.

بیع/مبحث4:شرائط متعاقدین/شرط5:مالکیّت یا اذن از طرف مالک/مطلب6:بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی

اولین جلسه امسال تذکر داده شد که مرحوم شیخ انصاری درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. در شروط متعاقدین پنج شرط را مطرح فرمودند: بلوغ، عقل، اخیار، اذن السید لو کان العاقد عبدا و مالکیّت یا اذن از طرف مالک. ذیل شرط پنجم وارد بحث بیع فضولی شدند و گفتیم در رابطه با بیع فضولی شش مطلب مفصل را بررسی می‌کنند:

مطلب اول: تبیین شرط پنجم و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول.

مطلب سوم: بیان صور بیع فضولی در سه مسأله.

مطلب چهارم: بیان دو امر.

مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الردّ.

مطلب ششم: بیان هشت مسأله ذیل بیع فضولی از جمله در باب ولایت (أب، جدّ، فقیه، عدول مؤمنین) و بیع مصحف.

از ابتدای امسال وارد مطلب پنجم شدیم با عنوان "القول فی الإجازة و الردّ" و این بحث هم به اتمام رسید لذا وارد ششمین و آخرین مطلب ذیل بحث عقد فضولی و ذیل شرائط متعاقدین می‌شویم.

مطلب ششم: سه مسأله ذیل بیع فضولی

چنانکه در اولین جلسه امسال تحصیلی اشاره شد مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط پنجم از شرائط متعاقدین (مالکیّت یا اذن از طرف مالک) هفت مطلب بیان می‌کنند که شش مطلب مربوط به بحث از بیع فضولی است.

بعد بیان احکام اجازه و ردّ، در ششمین مطلب به عنوان تتمیم بحث بیع فضولی، سه مسأله مطرح می‌فرمایند.

عناوین این سه مسأله از این قرار است:

مسأله یکم: بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک توسط فضول

مسأله دوم: بیع نصف دار در مالکیّت مشاع

مسأله سوم: بیع ما یُملَک و ما لایُملَک

چنانکه روشن است هر سه مسأله یک وجه مشترک دارند که مرحوم شیخ انصاری اینها را در کنار یکدیگر ذکر می‌کنند، وجه مشترک این است که بایع مالک تمام مبیع نیست لکن در مسأله اول ملک خودش را با ضمیمه به ملک دیگران می‌فروشد در مسأله دوم نصف خانه‌ای را که به نحو مشاع مالک است می‌فروشد (و خودش هم نمی‌داند چه قصدی داشته، آیا قصد فروش نیمه ملک خودش را داشته یا نیمه کل خانه را) و در مسأله سوم چیزی را که قابلیّت تملّک (مالک شدن) ندارد را با شیءای که قابلیّت تملّک دارد می‌فروشد.

این سه مسأله را به تفصیل بررسی می‌فرمایند:

مسأله اول: بیع مملوک و غیر مملوک توسط فضول

اگر فضول کالایی که ملک خودش هست (مملوک) را با کالایی که ملک دیگری است (غیر مملوک) با هم در یک بیع به مشتری بفروشد چه حکمی دارد؟ روشن است که این بیع فقط نسبت به کالای دیگران فضولی به شمار می‌آید. در این مسأله چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: حکم این بیع (صحت)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق هر دو قول در رابطه با بیع فضولی سؤال را پاسخ می‌دهیم.

ـ طبق نظر قائلین به بطلان عقد فضولی می‌گوییم این بیع نسبت به مملوک صحیح است اما نسبت به غیر مملوک که فضولی به شمار می‌آید باطل است. البته چنین حکمی نمونه فقهی هم دارد که بیع گوسفند و خنزیر باشد که فقهاء می‌فرمایند اگر مبیعی که از نظر شارع مالیّت دارد و قابل تملّک و مالک شدن است مانند گوسفند، به ضمیمه مبیعی که از نظر شارع مالیّت ندارد و قابل تملّک و مالک شدن نیست مانند خنزیر یا خمر است را در یک بیع به مشتری بفروشد، بیع نسبت به گوسفند صحیح و نسبت به خنزیر باطل است.

مستند صحت اصل بیع محل بحث حتی طبق قائلین به بطلان بیع فضولی دو دلیل است:

دلیل یکم: اجماع.

دلیل دوم: صحیحه صفّار که در أدله قائلین به بطلان بیع فضولی در گذشته بررسی شد.

در این صحیحه، صفّار در مکاتبه‌ای که با امام حسن عسکری علیه السلام داشت در قسمتی از جواب حضرت اینگونه مکتوب فرموده بودند که بیع نسبت به آنچه مالک نیست باطل است و نسبت به آنچه ملک خودش بوده صحیح و لازم است.

طبق این دو دلیل مرحوم شیخ طوسی، مرحوم أبوالمکارم بن زهره، مرحوم ابن ادریس و دیگران چنین فتوایی داده‌اند و البته اگر این دو دلیل نبود علی القاعده می‌توانستیم به اصل صحت بیع مذکور اشکال کنیم که در پانزده صفحه بعد تحت عنوان "بیع ما یُملک و ما لایُملک" توضیح خواهیم داد که در این بیع محل بحث ما قُصِد (وقوع بیع هر دو کالا) لم یقع و ما وقع (بیع یک کالا) لم یُقصد.

ـ طبق نظر قائلین به صحت عقد فضولی اصل این بیع کاملا صحیح است و نسبت به غیر مملوک متوقف بر اجازه مالک است. اگر مالک اجازه داد بیع نسبت به هر دو جزئش صحیح است و اگر مالک ردّ کرد بیع فقط نسبت به مملوک صحیح خواهد بود و باید کالای مالک را به او بازگرداند. نمونه فقهی این بحث هم جایی است که گمان می‌کند کل مبیع ملک خودش است و بعد بیع متوجه می‌شود قسمتی از مبیع را مالک نبوده است، اینجا هم فقهاء می‌فرمایند نسبت به غیر مملوک اگر مالک اجازه کند کل بیع صحیح خواهد بود.

نهایتا برای جبران خسارت، خیار مطرح خواهد بود که نسبت به ثبوت خیار هم:

ـ خیار تبعّض صفقه برای مشتری در صورت جهل به غصب، به اجماع فقهاء ثابت است.

ـ خیار تبعّض صفقه برای بایع را مرحوم شیخ طوسی ثابت می‌دانند و مرحوم ابن زهره نفی می‌کنند. البته ممکن است در جمع بین این دو قول بگوییم مقصود مرحوم شیخ طوسی از ثبوت خیار برای بایع نسبت به زمانی است که بایع یا مدعی جهل به عدم مالکیّت است یا مدعی اذن از طرف مالک است و مقصود مرحوم ابن زهره از عدم ثبوت خیار برای بایع صورتی است که بایع عالم به غصب باشد پس اختلافی نسبت نسبت به خیار تبعّض صفقه برای بایع نیست و هر دو فقیه فتوایشان مشابه است.

نکته دوم: بطلان بیع در صورت لزوم منع شرعی از ردّ مالک

اگر مالک بیع را اجازه کند که بحثی نیست اما اگر مالک بیع نسبت به مال خودش را ردّ کرد، صحت بیع نسبت به مال فضولی مقیّد است به جایی که از ردّ مالک ممنوعیت شرعی لازم نیاید. دو مثال برای این ممنوعیّت بیان می‌کنند:

مثال اول: ممنوعیت از جانب لزوم ربا. فضول ده کیلو گندم خودش را با ده کیلو جو دیگری به مشتری فروخته است به دوازده کیلو گندم و دوازده کیلو جو. اگر مالک جو معامله را امضاء کند می‌توان گفت گندم با جو معامله شده لذا همجنس نیستند و ربای معاوضی وجود ندارد، اما اگر مالک جو، معامله را ردّ کند و جو از گردونه معامله خارج شود، صورت معامله چنین خواهد شد که ده کیلو گندم با دوازده کیلو گندم معامله و این هم ربای معاوضی در همجنس و باطل است. لذا اصل بیع باطل خواهد بود.

مثال دوم: در مکاسب، ج4، ص195 در مسأله "لایجوز بیع الآبق منفردا" و در ج4، ص201 در مسأله "یجوز بیع الآبق مع الضمیمة" (در فقه 5 خواهید خواند که ... بیع عبد آبق (فراری) منفردا باطل و مع الضمیمة صحیح است. حال اگر فضول عبد آبق خودش را با ضمیمه اسب فرد دیگر بفروشد، سپس مال کاسب بیع را ردّ کند، اصل بیع باطل خواهد بود زیرا بعد از ردّ بیع نسبت به اسب، باقی می‌ماند بیع عبد آبق منفردا و چنین بیعی هم باطل است.

نکته سوم: شیوه محاسبه سهم‌ها در ثمن

تا اینجا گفتیم اصل بیع مذکور صحیح است حال:

ـ اگر مالک بیع مالش را اجازه داد طبیعتا فضول باید ثمن را به دو سهم تقسیم کند یکی سهم فضول و دیگری سهم مالک.

ـ اگر مالک بیع را نسبت به مالش ردّ کند و بایع ثمن را از مشتری گرفته باشد باز هم نیاز است به محاسبه سهم بایع فضول در ثمن که ما بقی را به مشتری برگرداند.

سؤال این است که شیوه محاسبه سهمین به چه صورت است؟

مرحوم شیخ انصاری شیوه محاسبه سهام را در دو بخش بررسی می‌کنند: 1. در قیمیّات. 2. در مثلیّات.

بخش اول: شیوه محاسبه سهام در قیمیّات

سه طریقه را برای محاسبه سهام در قیمیّات بررسی می‌فرمایند:

طریق اول:

اولین طریق که مختار مرحوم شیخ انصاری هم هست به این صورت است که ابتدا قیمت کارشناسی و عادله هر کدام از دو کالا را به دست می‌آورند، سپس نسبت بین هر کدام از این دو قیمت را به مجموعشان می‌سنجند و بر اساس همین نسبت سهم‌ها از ثمن المسمی تفکیک می‌شوند.

مثال یکم: فضول دوچرخه خودش را با موتور فرد دیگر به مشتری فروخته است. قیمت عادله دوچرخه در بازار 5 میلیون و قیمت عادله موتور در بازار 10 میلیون تومان است که مجموعشان 15 میلیون تومان است، نسبت 5 میلیون به 15 میلیون نسبت یک سوم است و نسبت 10 میلیون به 15 میلیون نسبت دو سوم است.

پس سهم فضول از ثمن المسمایی که در معامله مطرح کرده بود یک سوم خواهد بود.

مثال دوم: مثالی هم از مرحوم ابن ادریس نقل می‌کنند که مورد قبول مرحوم شیخ انصاری است.

قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره به بعض واحدهای اندازه‌گیری

مقیاس‌های اندازه‌گیری متعدد است از قبیل مقیاس‌های مربوط به سطح (مساحت)، وزن، کیل، حجم، زمان، دما، فشار، سرعت، انرژی و ... . به چند مورد به اختصار اشاره می‌کنیم:

 چند مقیاس برای کیل:

صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

چند مقیاس برای طول:

ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

چند مقیاس برای سطح:

جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند مقیاس برای جرم و وزن:

پرکاربرد ترین مقیاس برای اندازه‌گیری وزن، اصطلاح "کیلوگرم" است که معادل هزار گرم می‌باشد و هر چه شیء گرانبهاتر باشد از مقیاس‌های جزئی و کوچکتر استفاده می‌شود:

بزرگترین واحد اندازه‌گیری سنتی ایران "خروار" بوده که معادل 300 کیلوگرم است. (من تبریز سه کیلو گرم است)

هر یک کیلوگرم معادل حدودا 35 اونس و یا اندکی بیش از 2 پوند است.

هر سیر معادل 75 گرم و هر مثقال صیرفی معادل 4 و نیم گرم و هر مثقال شرعی معادل 3 و نیم گرم است.

هر سوت معادل یک میلی گرم (یک هزارم گرم) و هر 1 گرم معادل هزار سوت است.

هر قیراط معادل 200 سوت یعنی یک پنجم گرم است. پس هر گرم معادل پنج قیراط است.  *

مثال مرحوم ابن ادریس این است که فضول دو کالای مملوک و غیر مملوک را سه دینار به مشتری فروخته است.

کارشناس، ملک فضول را یک قیراط و ملک فرد دیگر را دو قیراط قیمت‌گذاری می‌کند و بر اساس نسبت سنجی بین هر یک از دو قیمت با مجموع آنها سهم فضول یک سوم و سهم مالک دو سوم خواهد بود که لذا از سه دیناری که ثمن المسمی بوده یک دینار ملک فضول است و اگر مالک بیع را ردّ کرده دو دینار باید به مشتری داده شود و کالای مالک برگردانده شود و اگر مالک بیع را امضاء کرده دو دینار به مالک داده می‌شود.

 

 

 

 

تحقیق

* معرفی چند منبع در زمینه مطالعات مربوط به مقاییس:

کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه.

مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" از عبدالله بن سلیمان در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت.

مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

برای تبدیل سریع و آسان مقیاسهای مختلف به یکدیگر سایتهای مختلفی وجود دارد که می‌توانید مراجعه کنید.

جلسه 58 (دوشنبه، 1400.10.06)                                       بسمه تعالی

و ما ذکرنا من الطریق ...، ص515، س11

کلام در بررسی طریقه تفکیک سهام در بیع فضولی (مملوک و غیر مملوک) بین بایع فضول و فرد دیگر بود. نسبت به قیمیات طریقه صحیح از نظر مرحوم شیخ انصاری در جلسه قبل توضیح داده شد.

مرحوم علامه حلی در کتاب إرشاد الأذهان إلی احکام الإیمان کیفیّت تفکیک سهام را در عبارت کوتاهی چنین بیان می‌فرمایند: "یقسّط المسمّى على القیمتین".

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود علامه حلی همان توضیحی است که به عنوان طریق اول بیان کردیم.

طریق دوم:

دومین طریق در تفکیک سهام کلامی است از مرحوم محقق حلّی در شرایع الإسلام و مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام و مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة که چه بسا از همان عبارت إرشاد الأذهان چنین برداشتی کرده باشند.  *

طریق دوم این است که ابتدا کارشناس قیمت مجموع دو کالا را تعیین می‌کند سپس قیمت یکی از دو کالا را به صورت جداگانه تعیین می‌کند سپس نسبت به ین دو عدد و این دو قیمت را محاسبه می‌کنیم، نسبت، کسر یا درصد به دست آمده نسبت به هر دو کالا را از ثمن مشخص می‌کنیم.

مثال: در همان مثال جلسه قبل فرض می‌کنیم کارشناس گفته است قیمت دوچرخه و موتور اگر مجتمعا به فروش برسد 15 میلیون تومان است و قیمت دوچرخه به تنهایی 5 میلیون تومان است، ثمنی که در معامله جابجا شده هم فرضا 18 میلیون تومان بوده، نسبت پنج به پانزده نسبت یک سوم است لذا یک سوم 18 میلیون تومان ملک بایع فضول خواهد بود (ثمن مربوط به دوچرخه) و دو سوم 18 میلیون تومان هم ملک فرد دیگر خواهد بود.

مرحوم محقق ثانی عبارت مرحوم علامه حلی "یقسّط المسمّى على القیمتین" را طبق طریقه دوم تفسیر کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که نمی‌توان عبارت کتاب ارشاد مرحوم علامه حلی را حمل بر این طریق دوم نمود و باید گفت عبارات فقهاء مذکور و جمله "یقوّمان جمیعا ثمّ یقوّم أحدهما" که در آنها تکرار شده مقصود طریق دوم است زیرا نسبت به مقصود از عبارت "یقوّمان جمیعا" دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از جمیعاً این باشد که کارشناس هر کدام از آن دو کالا را جداگانه قیمت گذاری کند.

این احتمال با طریق اول سازگار است لکن با جمله بعدی همخوانی ندارد که فرموده‌اند: "ثمّ یقوّم أحدهما" زیرا این تعبیر نشان می‌دهد "جمیعا" به معنای مجتمعا و هر دو با هم است.

احتمال دوم: مقصود از جمیعا، مجتمعا و هر دو باهم باشد .

این احتمال با طریقه دوم سازگار است نه طریق اول و غیر از برداشت ما از عبارت مرحوم علامه حلی در إرشاد الأذهان است.

نقد طریق دوم:

طریق دوم مبتلا به دو اشکال است، اشکال اول از مرحوم محقق ثانی است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال قابل توجیه و إغماض است و مهم اشکال دوم است که قابل جواب نیست.

اشکال اول: از مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند کلمات آقایان اطلاق دارد یعنی می‌فرمایند شیوه تفریق بین سهام این است که ابتدا قیمت مجموع، سپس قیمت یکی از دو کالا را کارشناس تعیین می‌کند نسبت این دو قیمت سنجیده می‌شود؛ در حالی که این شیوه در بعض موارد صحیح نیست زیرا گاهی قیمت آن دو کالا به صورت مجتمعا (هیئت اتصالیه و ضمیمه بودنِ دو کالا به یکدیگر) بیشتر از قیمت هر دو کالا به صورت منفردا است.

مثال: در مواردی مثل اینکه کالا دو لِنگ درب باشد یا دو لنگ کفش (یک جفت کفش) باشد یعنی یک لِنگ در ملک فضول است و لِنگ دیگر آن ملک فرد دیگر است، اینجا روشن است که قیمت دو لنگ درب با هم (مجتمعا، با هیئت اتصالیه) بیشتر است از اینکه کسی بخواهد هر لِنگه را جداگانه بخرد زیرا معامله هر لنگه درب یا هر لنگه کفش به صورت جداگانه، به مقدار زیادی از قیمت می‌کاهد، پس در این موارد که هیئت اتصالیه و اجتماع دو ملک سبب ارتفاع قیمت می‌شود طریقه دوم منطقی و عقلائی و مطابق با هدف عقلا از معاوضات نخواهد بود زیرا اگر فرض کنیم مالک بیع یک لِنگه درب که ملکش بوده را ردّ کرده و آن لِنگه را از مشتری گرفته است، مشتری به بایع مراجعه می‌کند تا مقداری از پولش که در برابر آن لِنگه درب بوده را پس بگیرد، طبق طریق دوم محاسبه می‌کنیم و می‌گوییم قیمت این درب کامل (مجوع دو لِنگه) 10 میلون تومان است، قیمت یک لنگه آن به تنهایی دو میلیون تومان است، نسبت بین 2 و 10 نسبت یک پنجم است، مبلغی که مشتری به عنوان ثمن در معامله پرداخته بود 5 میلیون تومان بوده، حال آنچه باید بایع به مشتری پس دهد همان نسبت یک به پنج است (یا کسر یک پنجم یا 20 درصد) یعنی یک میلون از پنج میلیون. وقتی دو لِنگه درب ارزشی مساوی دارند چطور ممکن است ثمن که پنج میلیون تومان بوده 4 میلیون در مقابل یک لِنگه درب قرار گیرد (نزد بایع) و یک میلیون هم در مقابل یک لنگه دیگر درب (نزد مشتری)؟

پس معلوم است که طریق دوم لااقل در این مواردی که هیئت اتصالیه سبب ارتفاع قیمت هر دو جزء می‌شود راهگشا نیست.

و الحاصل اینکه بیع مملوک و غیر مملوک توسط فضول، نسبت به مقداری که مالک آن بیع را ردّ نموده است باطل خواهد بود لذا حصه و قسمتی از ثمن که در مقابل آن جزء قرار گرفته نیز باید توسط بایع به مشتری باز گردانده شود همان حصه و سهمی که اگر مالک بیع را اجازه می‌داد طبیعتا باید به مالک داده می‌شد.

همچنین بیع نسبت به آنچه مملوکِ فضول بوده صحیح است (مقصود از نصیب المالک در عبارت، فضول است) چنانکه اگر مالکِ جزءِ دیگر بیع را اجاره می‌داد این مقدار از سهم باز هم ملک بایع می‌بود.

مرحوم شیخ انصاری دو توجیه برای طریقه دوم ذکر می‌کنند سپس اشکال دومی را خودشان بیان می‌کنند که قابل جواب و توجیه نخواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة:

ص105: "لَوْ بَاعَ غَیْرَ الْمَمَلُوکِ مَعَ مِلْکِهِ‌وَ لَمْ یُجِزِ الْمَالِکُ صَحَّ فِی مِلْکِهِ وَ تَخَیَّرَ الْمُشْتَرِی مَعَ جَهْلِهِ، فَإِنْ رَضِیَ صَحَّ فِی الْمَمْلُوکِ بِحِصَّتِهِ مِنَ الثَّمَنِ بَعْدَ تَقْوِیمِهِمَا جَمِیعاً ثُمَّ تَقْوِیمِ أَحَدِهِمَا".

عبارت قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص19:

"لو باع ملکه و ملک غیره صفقة صحّ فیما یملک، و وقف الآخر على إجازة المالک، فإن أجاز نفذ البیع و قسّط الثمن علیهما بنسبة المالین، بأن یقوّما جمیعا ثمَّ یقوّم أحدهما."

عبارت شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص9:

"لو باع ما یملک و ما لا یملک مضى بیعه فیما یملک و کان فیما لا یملک موقوفا على الإجازة و یقسط الثمن بأن یقوما جمیعا ثم یقوم أحدهما و یرجع على البائع بحصته من الثمن إذا لم یجز المالک".

جلسه 59 (سه‌شنبه، 1400.10.08)                                       بسمه تعالی

هذا و لکن الظاهر أنّ ...، ص517، س9

در رابطه با طریقه تفریق بین سهم بایع و فرد دیگر دو طریق بیان شد. مرحوم محقق ثانی اشکالی به طریق اول وارد کردند که مرحوم شیخ انصاری آن را قبل جواب دانسته و طریق دوم را قابل توجیه می‌دانند. لذا دو توجیه مطرح می‌کنند

سپس اشکال دومی به طریق دوم وارد می‌کنند و آن را قابل جواب نمی‌دانند.

توجیه طریق دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند می‌توانیم عبارات فقها که فرموده بودند: "یقوّمان جمیعا ثم یقوّم أحدهما" توجیه کنیم:

توجیه اول:

کلام فقهاء را حمل بر غالب بیع‌ها می‌کنیم که معمولا در مبیع‌های دو جزئی، هیئت اتصالیه سبب زیادی یا نقصان قیمت نمی‌شود. لذا طریق دوم مربوط به صورت زیادی قیمت به سبب هیئت اتصالیه نیست.

پس اشکال مرحوم محقق ثانی وارد نخواهد بود.

توجیه دوم:

می‌گوییم مقصود فقها همان طریقه اول بوده به این بیان که "یقوّمان جمیعا" یعنی هر دو جزء مبیع جداگانه قیمت گرفته شود و با یکدیگر جمع شود، و مقصود از "ثم یقوّم أحدهما" این است که سپس قیمت یکی از آنها را به قیمت مجموع سنجیده می‌شود.

نقد اشکال اول:

(و إلّا ففساد) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال اول وارد نیست زیرا ممکن است کسی با وجود زیادی قیمت به جهت هیئت اتصالیه باز هم به آن اعتنا نکند و قائل به طریقه دوم در محاسبه سهم‌ها شود هر چند این قول ضعیف است و ما قبول نداریم لکن بالأخره امکان دارد قائل به آن بگوید ضرر مشتری از جانب بی توجهی به زیادی قیمت ناشی از هیئت اتصالیه، با داشتن حق خیار جبران می‌شود و مشتری می‌تواند کل بیع را فسخ کند. نتیجه اینکه اشکال اول اشکال مهمی نیست.

اشکال دوم:

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری معتقدند قابل جواب نیست و باید از طریق دوم دست برداشت این است که در صورت نقصان قیمت به واسطه هیئت اتصالیه جمع بین ثمن و مثمن نزد مشتری خواهد شد و چنین چیزی با ماهیت معاملات و مبادله سازگار نیست لذا اصل بیع باطل است و با جعل خیار هم قابل اصلاح نیست. برای توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست شناسی جانوری: بیماری کانیبالیسم در طیور

یکی از بیماری‌هایی که در بین پرندگان به ویژه مرغ‌ها شیوع پیدا می‌کند، بیماری هم‌نوع‌خواری یا کانیبالیسم است. بر اثر عوامل خاصی نوعی رفتار بین این حیوانات بروز می‌کند که با نوک زدن به یکدیگر ابتدا پرها و در صورت عدم جداسازی حیوان مبتلا به این رفتار، پوست و حتی گوشت حیوان دیگر را می‌خورند و این رفتار توسط سایر طیور موجود در گله هم تقلید خواهد شد تا جایی که تمام گله در معرض تلف قرار خواهند گرفت. اما در صورت رسیدگی، جداسازی و رعایت نکات بهداشتی، تغذیه‌ای به راحتی قابل کنترل و درمان است. البته قابلیّت انتقال و سرایت به انسان وجود ندارد.

برای تمثیل موردی که هیئت اتصالیه و انضمام دو جزء مبیع سبب نقصان قیمت شود به دو مثال اشاره می‌کنیم:

مثال یکم:

زید، مرغ یا پرنده‌ای دارد که مبتلا به بیماری کانیبالیسم خفیف است و در ظاهر حیوان نمایان است، زید حوصله درمان آن یا تمایل به کشتن و استفاده از گوشتش ندارد، لذا برای اینکه انگیزه خرید در مشتری ایجاد کند، مرغ سالم عمرو را به آن ضمیمه می‌کند و هر دو مرغ را به اندازه قیمت یک مرغ یا اندکی کمتر می‌فروشد، اگر مرغ سالم را به تنهایی می‌فروخت مبلغ بیشتری دریافت می‌کرد.

مثال دوم:

دو کنیز (مادر و دختر) هستند (یکی مملوک بایع و یکی مملوک دیگری) قیمت هر کدام منفردا 10 دینار است مشتری پیدا نمی‌شود که بتواند جداگانه بفروشد از طرفی بودن این دو با یکدیگر (هیئت اتصالیه) سبب ایذاء و توطئه علیه صاحبشان خواهد شد، بنابراین بایع مجبور است برای ایجاد انگیزه در مشتری هر دو را با هم به قیمت یک کنیز بفروشد (و از شرّشان خلاص شود) لذا هر دو را به قیمت 8 دینار می‌فروشد.

حال طبق طریق دوم محاسبه می‌کنیم، ابتدا قیمت مجموع دو کنیز را ملاحظه می‌کنیم که کارشناس می‌گوید 10 دینار، سپس قیمت یکی را به تنهایی حساب می‌کنیم که باز هم 10 دینار است، نسبت بین 10 دینار منفردا به 10 دینار مجتمعا نسبت مماثل یعنی یک یکم (یا 100 درصد) است حال وقتی مالک، بیع فضولی را ردّ کرد، بایع باید یکی کنیز مالک را به او برگرداند و سهم مشتری از ثمن را هم به مشتری برگرداند، طبق طریق دوم بایع باید صد در صد 8 دینار که ثمن بود را به مشتری تحویل دهد، مشکل این است که هم تمام ثمن نزد مشتری است هم قسمتی از مبیع که کنیز بایع باشد و این هم جمع بین عوض و معوض است و با ماهیّت معامله و مبادله منافات دارد.

فالتحقیق فی جمیع الموارد ...، ص518، س7

این است که بگوییم در جمیع موارد چه هیئت اتصالیه سبب زیادی قیمت یا نقصان قیمت بشود یا نشود بر اساس طریق اول باید محاسبه را انجام داد لذا در مثال مذکور باید بگوییم قیمت هر دو کنیز منفردا 10 دینار است که مجموعش می‌شود 20 دینار، نسبت بین 10 دینار که قیمت یکی است به 20 دینار که قیمت مجموع است نسبت یک دوم یا 50 درصد است، لذا بایع باید نیمی از ثمن (یعنی 4 دینار از 8 دینار) را به مشتری بپردازد. و هیچ مشکلی هم وجود نخواهد داشت.

فإن قلت:

مستشکل می‌گوید اگر هیئت اتصالیه باعث زیادی قیمت باشد هم طریقه اول هم طریقه دوم باطل و ظالمانه خواهد بود به این بیان که مشتری درب دارای دو لنگه می‌خرد و هدفش هیئت اتصالیه این دو لنگه است و یک لنگه درب به کار مشتری نمی‌آید، حال:

ـ طبق طریقه اول بررسی می‌کنیم و می‌گوییم: مشتری دو لنگه یک درب را خریده به 5 درهم، قیمت کارشناسی هر دو لنگه درب با هم یعنی با هیئت اتصالیه در بازار 10 درهم است، قیمت یک لنگه درب به تنهایی 2 درهم است، قیمت لنگه دیگر درب هم به تنهایی 2 درهم است، مجموع این دو عدد 2 می‌شود 4 درهم، نسبت بین 2 به 4 می‌شود یک دوم پس طبق طریق اول بعد از ردّ بیع توسط مالکِ لنگه دوم درب، باید بایع در مقابل آن فقط یک دوم از 5 درهم که ثمن بود را به مشتری بپردازد یعنی 2و نیم درهم، در حالی که اگر مشتری یک لنگه درب را به تنهایی می‌خرید فقط 2 درهم پرداخت می‌کرد اما الآن یک لنگه درب به مشتری رسیده در مقابل 2 و نیم درهم علاوه بر اینکه هیمن لنگه درب هم به درد مشتری نمی‌خورد.

ـ طبق طریقه دوم هم ظلم أشد واقع می‌شود زیرا ابتدا قیمت کارشناسی مجموع را ملاحظه می‌کنیم که 10 درهم است و سپس قیمت یک لنگه درب را به تنهایی حساب می‌کنیم که 2 درهم است، سپس نسبت به 2 به 10 که می‌شود یک پنجم را از ثمن به مشتری پس می‌دهیم یعنی یک درهم از پنج درهم گویا مشتری یک لنگه درب خریده به چهار درهم در حالی که بنا بود دو لنگه کامل را به پنج درهم خریداری کند.

مستشکل برای رهایی از اشکال وارد به هر دو طریق قبل، طریق سومی را مطرح می‌کند.

طریق سوم:

مستشکل می‌گوید بهتر است که بگوییم ابتدا هر کدام از دو جزء منفردا قیمت گذاری شود (کارشناس می‌گوید لنگه اول 2 درهم لنگه دوم هم 2 درهم) سپس قیمت هیئت اتصالیه هم به دست آید (کارشناس می‌گوید 6 درهم)، مجموع این سه قیمت (قیمت لنگه اول، قیمت لنگه دوم، قیمت هیئت اتصالیه) می‌شود 10 درهم، نسبت هر کدام از آن سه قیمت را به 10 درهم می‌سنجیم، نسبت قیمت لنگه اول درب به 10 درهم می‌شود یک پنجم، نسبت قیمت لنگه دوم درب هم می‌شود یک پنجم، نسبت قیمت هیئت اتصالیه به 10 درهم می‌شود سه پنجم، حال این نسبت‌های به دست آمده را بر اساس ثمن پرداخت شده در معامله که پنج درهم بوده تفکیک می‌کنیم، یعنی یک درهم ملک بایع می‌شود و چهار درهم ملک مشتری (یک درهم به جهت قیمت یک لنگه درب و سه درهم به جهت هئیت اتصالیه)

 

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فوت وصف انضمام (هیئت اتصالیه) در باب معاوضات سبب ضمان نمی‌شود زیرا راه دیگری برای جبران ضرر هست که خیار شرط باشد (شرط متصل بودن دو لنگه درب چه به عنوان خیار شرط در بیع تصریح شده باشد چه به صورت شرط ارتکازی و پیش فرض چنین معامله‌هایی مطرح باشد) بله در باب غصب فوت وصف انضمام ضمان آور است چون راه جبران ضرر مالک منحصر در آن است اما در معاوضات راه جبران ضرر، استفاده از حق الخیار است که مشتری اگر ملاحظه کند ببیند با وضعیت پیش آمده بر اساس طریق اول در محاسبه و تفریق سهم‌ها ضرر می‌کند و هیئت اتصالیه برایش مهم بوده، حق الخیار دارد و می‌تواند کلّ بیع را فسخ کند.

و لافرق فیما ذکرنا ...، ص519، س8

حال که روشن شد در قیمیات شیوه محاسبه و تفریق سهام باید به طریق اول باشد می‌گوییم تفاوتی ندارد که قسمت مملوک بایع و قسمت غیر مملوک او، دو جزء متعدد و مستقل باشند مانند دو کتاب یا اینکه یک شیء متحد باشد که بایع و دیگری در آن سهم دارند مثل اینکه مبیع عبدی باشد که یک سوم آن ملک بایع و دو سوم آن ملک دیگری است، در صورت اتحاد مبیع باز هم شیوه محاسبه به همان طریق اول است و نباید بر اساس طریقه دوم در تقسیم بندی سهام نسبت سنجی بین قیمت یک سوم سهم بایع با قیمت مجموع عبد بشود زیرا ممکن است قیمت یک سوم عبد کمتر باشد از قیمت نصف دو سوم عبد باشد (هر چند سهم بایع یک سوم بوده و سوم فرد دیگر دو سوم، و روشن است که یک سوم، نصف دو سوم است، اما در قیمت چنین نیست که لزوما قیمت یک سوم، نصف قیمت دو سوم باشد بلکه ممکن است کمتر از آن باشد) چون انگیزه برای خریدن یک سوم کمتر است، پس نه به طریق دوم بلکه باید بر اساس طریق اول ابتدا قیمت یک سوم عبد (یعنی ملک بایع) را به دست آوریم، سپس قیمت دو سوم عبد (یعنی ملک فرد دیگر) را هم به دست آوریم، سپس قیمت یک جزء را به مجموع قیمت دو جزء نسبت سنجی کنیم و بر همین اساس ثمن را بین بایع و مشتری تقسیم کنیم.

بخش دوم: شیوه محاسبه سهام در مثلیّات

مباحث مطرح شده تا اینجا در مورد کیفیت تفریق سهام، مربوط به قیمیات بود، حال نسبت به مثلیّات مثل اینکه مقداری از گندم خودش را با گندم دیگری به مشتری فروخته است، و فرد دیگر بیع را ردّ کرد، می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول:

اگر حصه بایع و مالک مشاع باشد در این صورت ثمن نسبت به سهم هر کدام در مبیع توزیع می‌شود اگر سهم بایع و فرد دیگر در این گندم‌ها بالمناصفه است یعنی هم کدام مالک نصف هستند، پس ثمن هم به نصف تقسیم می‌شود و بعد از ردّ بیع توسط مالک، بایع باید نصف گندم‌ها را از مشتری بگیرد به مالک دهد و نصف ثمن را هم به مشتری بازگرداند.

صورت دوم:

اگر حصه بایع و مالک معیّن و غیر مشاع است، در این صورت شیوه محاسبه همان طریق اول است که در قیمیات مطرح کردیم که هر کدام از دو حصه ابتدا قیمت گذاری شود، سپس قیمت یکی از دو حصه با قیمت مجموع دو حصه نسبت سنجی شود و بر اساس نسبت به دست آمده، ثمن تفریق شود.

فافهم

در این رابطه به کلمات محشین از جمله مرحوم سید صاحب عروه مراجعه کنید.

چه بسا مقصود مرحوم شیخ انصاری از فافهم نقد مطلب قبلش باشد یعنی اگر طریق اول در تمام صور قیمیات و همچنین در مثلیّات راه‌گشاست چرا در حصه مشاع این همین شیوه استفاده نمی‌کنید و در مثلیّات مشاع شیوه متفاوتی مطرح می‌کنید. به عبارت دیگر می‌توانیم در مثلیات مشاع هم از طریق اول استفاده کنیم.

 

 

 

خلاصه مسأله اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک توسط بایع فضول صحیح است، اگر مالک بیع مالش را اجازه کرد که کل بیع صحیح و اگر ردّ کند بیع نسبت به مملوک بایع صحیح است.

حال اگر مالک بیع مالش را اجازه کرد بایع باید سهم او را از ثمن بپردازد و اگر مالک بیع را نسبت به مالش ردّ کرد بایع باید مال مالک را برگرداند و قسمتی از ثمن را به مشتری پس دهد.

شیوه محاسبه و تفریق سهام هم به این طریق شد که ابتدا هر کدام از مملوک و غیر مملوک جداگانه توسط کارشناس قیمت‌گذاری شود، سپس قیمت یکی از آن دو به مجموع قیمت آندو نسبت سنجی شود، و بر اساس نسبت به دست آمده، ثمن بین بایع و فرد دیگر تقسیم شود. (فرد دیگر در صورت اجازه مالک، همان مالک خواهد بود و در صورت ردّ بیع توسط مالک، مشتری خواهد بود)

 

به جهت نزدیک شدن به ایام فاطمیه سلام الله علیها و امتحانات پایان ترم اول، کلاس تعطیل خواهد بود. البته به مرور، متن جزوه (بدون ارائه صوت) در کانال کلاس در ایتا بارگزاری می‌شود که مورد استفاده دوستان قرار گیرد و به انتهای محدوده ترم اول برسیم.

مسألة: لو باع من له نصف الدار ...، ص522

مسأله دوم: بیع نصف الدار

در جلسه 57 عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در ششمین مطلب از مباحث بیع فضولی سه مسأله بیان می‌کنند که در یک نکته مشترک‌اند که بایع مالک تمام مبیع نیست. در این مسأله در رابطه با شیوه‌ای متفاوت در بیع فضولی به دو فرع فقهی اشاره می‌کنند.

مباحث مطروحه تا اینجا مربوط به زمانی بود که تکلیف فضولی بودن بایع برای خودش روشن بود هر چند ممکن بود مشتری عالم به فضولیّت یا جاهل باشد. اما بحث در این مسأله در رابطه با موردی است که خود بایع هم نمی‌داند دقیقا چه کرده است آیا ملک دیگری را فروخته یا ملک خودش را؟

فرع اول: بایع مالک نصف مشاع خانه است. (شیخ: توقف)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر فرض کنیم زید مالک نصف خانه است (نصف مثال است لذا تفاوتی با ثلث و ربع ندارد) یعنی زید به نحو مشاع با عمرو هر کدام مالک نصف خانه هستند و زید در یک معامله به مشتری می‌گوید: "بعتُکَ نصف الدار بکذا" نصف خانه را به شما فروختم به فلان مبلغ، در تحلیل مقصود از این عبارت چند صورت وجود دارد:

صورت اول: معلوم است که مقصود زید نیمی از خانه که سهم خود او است را قصد کرده لذا بیع صحیح و تمام است.

صورت دوم: معلوم است که مقصود زید نیمه ملک عمرو را قصد کرده لذا بیع فضولی خواهد بود و احکام بیع فضولی را دارد.

صورت سوم: مقصود زید از جمله مذکور فقط معنا و مفهوم لفظ نصف بوده است و توجهی به اینکه نیم ملک خودش را می‌فروشد یا ملک عمرو را معلوم نیست حتی برای خود زید، در این صورت دو احتمال دارد:

احتمال یکم: بگوییم مقصود زید از "بعتُکَ نصف الدار بکذا" ملک خودش بوده لذا بیع تمام و صحیح است.

احتمال دوم: بگوییم مقصود زید نصف از کلّ خانه به صورت مشاع بوده است یعنی نصفی از سهم خودش و نصفی از سهم شریکش.

احتمال سومی هم ممکن است تصویر شود که مقصود فقط ملک عمرو بوده، این احتمال با توضیح بعدی (توضیح منشأ احتمالین) روشن می‌شود که احتمال به جایی نیست.

دو احتمال مذکور تعارض دارند و هیچ‌کدام ترجیح بر دیگری ندارند لذا حکم این مسأله برای ما روشن نیست. تعارض بین دو احتمال مذکور سه منشأ دارد یعنی سه ظهور از عبارت "بعتُکَ نصف الدار بکذا" در مانحن فیه به دست می‌آید که یک ظهور با دو ظهور دیگر تعارض دارد و ترجیحی وجود ندارد. سه ظهور عبارت‌اند از:

ظهور یکم: کلمه نصف در جمله "بعتُکَ نصف الدار بکذا" چون اطلاق دارد و مقیّد به حصه خاصی نشده لذا می‌گوییم مقصود نصف از کلّ خانه است یعنی نصف مشاع (که می‌شود نصفی از سهم زید و نصفی از سهم عمرو) (این ظهور مطابق احتمال دوم است)

ظهور دوم: در مواردی که گوینده "بعتُکَ نصف الدار بکذا" خودش در واقع مالک نصف خانه است، هر چند کلمه "نصف" اطلاق دارد و شامل هر دو احتمال مذکور می‌شود لکن ظاهر حال مسلمان و عقلا انصراف دارد به این که در اموال خودشان بیع انجام می‌دهند لذا مقصود از نصف خانه، کل سهم خودش هست که سهمش نصف از خانه بود. (این ظهور مطابق با احتمال اول است)

البته این ظهور انصرافی مختص ما نحن فیه است یعنی تصرفات مالکانه از جانب مالک اما در سایر مقامات مانند مقام اقرار چنین ظهوری وجود ندارد لذا اگر همین زید در دادگاه بگوید: "اقرار می‌کنم نصف خانه ملک عمرو است" تعبیر "نصف" در این جمله ظهور در ملک خودش ندارد بلکه ظهور در نصف از کلّ خانه دارد که همان نصف مشاع باشد.

ظهور سوم: کلمه "بعتُ" در "بعتُکَ نصف الدار بکذا" هر چند اطلاق دارد و مقید نشده بیع لنفسه است یا لغیره، اما از آن جهت که فاعل و گوینده این سخن، مالک نصف خانه است لذا می‌گوییم اطلاق فعل "بعتُ" منصرَف است به بیع لنفسه (که مطابق احتمال اول است) زیرا در صورتی این جمله بر بیع مال دیگران دلالت می‌کند که:

ـ یا گوینده قصد و نیّت بیع سهم عمرو را داشته باشد. که در فرض مسأله ما گوینده چنین نیّتی ندارد.

ـ یا گوینده اعتقاد (و جهل مرکب) داشته باشد که مال خودش را می‌فروشد. که این هم در ما نحن فیه وجود ندارد.

ـ یا گوینده خود را مالک مال و سهم عمرو بداند (عدوانا) و اقدام به فروش کند. که این وضعیت هم در ما نحن فیه وجود ندارد.

نتیجه اینکه ابهام در ظهور کلمه "نصف" و کلمه "بعتُ" در جمله مذکور سبب میشود نتوانیم بین دو احتمال مذکور (احتمال فروش کل سهم خودش یا احتمال فروش نصف کل خانه یعنی نصفی از سهم خودش و نصفی از سهم عمرو) یکی را معیّنا انتخاب کنیم.

راه حلّ مرحوم فخر المحققین و نقد آن

مرحوم فخر المحققین راه حلی برای انتخاب احتمال اول در ما نحن فیه ارائه داده‌اند که مرحوم شیخ انصاری قبول ندارند.

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند در فقه مسأله‌ای مطرح است که اگر زید عبدی دارد به نام "غانم" و همسایه او هم عبدی دارد به نام "غانم" وقتی زید به مشتری می‌گوید "بعتُکَ غانماً" یک غانم نامی را به شما فروختم دو احتمال مطرح است یکی اینکه ملک خودش را فروخته و دیگری اینکه ملک همسایه را فضولتا فروخته، در این مورد فقهاء بالإجماع فتوا می‌دهند جمله مذکور ظهور دارد در فروش ملک خودش، لذا در ما نحن فیه هم بگوییم جمله "بعتُکَ نصف الدار بکذا" ظهور دارد در احتمال اول که بیع ملک و سهم خودش باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس ما نحن فیه به "بعتُکَ غانماً" مع الفارق است. زیرا در مثال مذکور هم کلمه "بعتُ" ظهور دارد در بیع مال خودش و هم کلمه "غانم" ظهور دارد در عبد خودش، و این دو ظهور هیچ معارضی ندارند که سبب ابهام و اجمال شود لذا کلام مرحوم فخر المحققین و فقها در آن مثال صحیح است اما در ما نحن فیه چنانکه توضیح دادیم با ظهورات متعارض مواجهیم لذا با عدم مرجّح، هیچ کدام قابل انتخاب نیست.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری در مسأله متوقف هستند.

فرع دوم: بایع مالک نصف و وکیل یا ولی در نصف دیگر است (شیخ: حمل بر نصف مشاع)

می‌فرمایند در همان موضوع فرع اول اگر بایع مالک نصف مبیع است و نسبت به نصف دیگر هم وکالت فروش از طرف مالک دارد یا ولیّ مالک نصف دیگر است، در این صورت اگر بایع به مشتری گفت: "بعتُکَ نصف الدار" تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلمه "نصف" را حمل می‌کنیم بر نصف مشاع یعنی نصف از سهم بایع و نصف از سهم مالک دیگر زیرا تعبیر "نصف" ظهور دارد در نصف مشاع و این ظهور مانند فرع قبل معارض ندارد لذا تکلیف روشن است که نصف مشاع فروخته شده است. حتی ظهور کلمه "نصف" باعث تقیید ظهور کلمه "بعتُ" می‌شود به این بیان که لولا کلمه "نصف" می‌گفتیم کلمه "بعتُ" ظهور در بیع سهم خودش دارد لکن با آمدن کلمه "نصف" در "بعتک نصف الدار" ظهور تعبیر بیع هم تحت الشعاع قرار می‌گیرد و باید بیع را هم با قرینه بعدش یعنی تعبیر "نصف" معنا کنیم.

اشکال مرحوم شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی ضمن چند نکته کوتاه ادعا می‌فرمایند در ما نحن فیه باید بگوییم مقصود، سهم خود بایع است نه نصف مشاع:

الف: ظاهر حال هر متکلمی آن است که معنا و مدلول کلامش را قصد کرده است.

ب: فضول، هرچند گفتن لفظ را اراده و قصد کرده اما قصد مدلول از او محقق نمی‌شود زیرا مدلول یعنی انتقال ملکیّت.

ج: اگر مقصود از "نصف" در جمله مذکور، نصف مشاع باشد لازم می‌آید نسبت به سهم شریک، بیع فضولی باشد.

نتیجه: باید نصف را حمل کنیم بر تمام سهم خود بایع تا ظاهر حال متکلّم  که قصد مدلول است رعایت شود و اگر حمل کنیم بر نصف مشاع لازم می‌آید بیع فضولی باشد و متکلّم را قاصد مدلول لفظ ندانیم.

جواب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا مدعای مرحوم شهید ثانی مبنی بر عدم قصد مدلول لفظ را قبول نداریم و سابقا هم نقد کردیم.

ثانیا: بالفرض که کلام ایشان در بیع فضولی صحیح باشد می‌گوییم در این فرع فقهی فرض این است که بایع وکالت یا ولایت دارد بر سهم شریک لذا اصلا بیع فضولی نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب به جزئیاتی بعضا خارج از باب بیع اشاره می‌کنند در رابطه با ظهور تعبیر "نصف" در سایر ابواب مانند بحث مهریه و طلاق، مبحث اقرار و ارث، لذا به بیان خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله اکتفا می‌کنیم.

خلاصه کلام مرحوم شیخ انصاری در این مسأله

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در مسأله بیع نصف دار اگر بایع مالک نصف خانه باشد و به مشتری بگوید: "بعتُک نصف الدار" و تصریح نکرده و ملتفت نبوده که نیمه مربوط به خودش را می‌فروشد یا سهم شریک را، در این صورت نسبت به فتوا توقف کردند و نه نصف را حمل بر نیمه مملوک خود بایع کردند نه حمل بر نیمه مشاع نه نیمه شریک. اما اگر بایع علاوه بر مالکیّت نصف خانه، وکیل یا ولیّ شریک هم بوده است در این صورت مشهور معتقد بودند حمل می‌کنیم بر نیمه سهم خودش اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند أقوی این است که "نصف" را حمل کنیم بر نصف مشاع بین دو حصه اما در باب اقرار در صورت عدم قرینه، اقرار به نصف را حمل می‌کنیم بر مقدار مشاع بین دو حصة.

مسألة: لو باع ما یقبل ...، ص531

مسأله سوم: بیع ما یُملَک و ما لایُملَک

آخرین مسأله در بیع فضولی بررسی حکم بیع بیع ما یُملَک و ما لایُملَک است.

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

یقینی است که بعض اشیاء در شریعت اسلام قابلیّت تملّک و مالک شدن ندارند مانند خمر. در رابطه با این اشیاء احکام مختلفی مطرح است از جمله اینکه قابلیّت بیع و معامله هم ندارند. حال اگر فردی شیءای را به آن ضمیمه کند و مثلا مقداری خمر و مقداری سرکه را با هم به مشتری بفروشد چه حکمی خواهد داشت؟ در این مسأله به این سؤال پاسخ خواهند داد.

نکته دوم: أقوال و أدله

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: فقط در مایُملَک صحیح است

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل بر این مدعا اقامه می‌فرمایند:

دلیل اول: اجماع

جمعی از فقهاء  ادعا نموده‌اند حکم مذکور اجماعی است، جمعی با صورت ضمنی مانند مرحوم محقق ثانی و جمعی با صراحت مانند مرحوم ابوالمکارم ابن زهره.

دلیل دوم: مکاتبه صفار

این روایت را هم در مباحث أدله بطلان بیع فضولی (سال گذشته) مطرح فرمودند هم در جلسه 57 مورد اشاره قرار گرفت.  راوی در مکاتبه‌اش با امام عسکری علیه السلام سؤال می‌کند فردی فقط مالک قسمتی از یک روستا بوده لکن تمام روستا را می‌فروشد، حضرت فرمودند: "لا یجوز بیع ما لیس یملک" تعبیر به "ما لیس یملک" در کلام حضرت اطلاق دارد و شامل هر چیزی می‌شود که مالک نیست یا قابل مالکیّت ندارد مانند اینکه ملک وقف را بفروشد. پس بیع مذکور فقط در مقدار مملوک‌اش صحیح است.

دلیل سوم: أصالة اللزوم

بعد از بیع مذکور (بیع سرکه و شراب) شک داریم آیا بیع نسبت به سرکه لازم است و اوفوا بالعقود شامل آن می‌شود یا نه؟ أصالة الصحة و أصالة اللزوم می‌گوید بیع نسبت به سرکه صحیح و لازم است.

اشکال: مستشکل می‌گوید آنچه را بایع قصد کرده بود بیع تمام روستا بوده در حالی که شما می‌گویید آنچه واقع می‌شود بیع قسمت مملوک او است پس ما قصد لم یقع و ما وقع لم یُقصد لذا کل بیع باطل خواهد بود چنانکه فقها در شرط فاسد فتوا نمی‌دهند فق شرط فاسد است اما مشروط (اصل عقد) صحیح است بلکه فتوا می‌دهند شرط فاسد موجب فساد مشروط و عقد می‌شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا نص و اجماع دلیل است بر صحت بیع نسبت به مقدار مملوک.

قول دوم: تفصیل در علم و جهل مشتری

بعضی از فقها در مسأله تفصیل داده‌اند که:

ـ اگر مشتری جاهل به حکم یا موضوع باشد (نمی‌داند قسمتی از چیزی که می‌خرد شراب است یا نمی‌داند حکم معامله شراب بطلان است) چنانکه مشهور می‌فرمایند بیع نسبت به سرکه صحیح است.

ـ اگر مشتری عالم به موضوع و حکم باشد در این صورت بیع باطل است حتی نسبت به سرکه زیرا در شرح لمعه خوانده‌ایم و در مباحث بعد در مکاسب هم با توضیح بیشتری خواهیم خواند یکی از شرائط عوضین معلوم بودن ثمن است و در ما نحن فیه مشتری نمی‌داند چه مقدار از ثمن در مقابل سرکه قرار می‌گیرد و چه مقداری در مقابل خمر، پس مقدار ثمن برای مشتری مجهول است لذا بیع رأساً باطل خواهد بود.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این قول بیان می‌کنند:

اولا: بیع مذکور روی مجموع سرکه و خمر انجام شده لذا ثمن معلوم است و جهالتی ندارد.

ثانیا: در مباحث شرائط عوضین خواهد آمد اگر یک بیع از نگاه عرف و عقلا صحیح باشد (بیع سرکه و خمر مجموعا) و جهالتی هم در ثمن نباشد سپس شارع قسمتی از بیع (نسبت به خمر) را دچار اشکال ببیند هر چند جهل به مقدار ثمن در مقابل سرکه باشد اما اصل بیع صحیح است زیرا این جهالت از ناحیه حکم شارع آمده نه از ناحیه متبایعین. (تفصیل این نکته در شرائط عوضین خواهد آمد.)

ثالثا: ثمنی را که مشتری با علم به خمریّت قسمتی از مبیع و با علم به بطلان معاوضه بر آن و عدم مالیّـ خمر پرداخته است از دو حال خارج نیست:

الف: تمام ثمنی که پرداخته را به قصد ثمن سرکه پرداخته است نه به قصد ثمن سرکه و خمر.

در این حالت ثمن معلوم است و هیچ جهالتی ندارد.

ب: نیمی از ثمن را در مقابل سرکه پرداخته و نیمه دیگر را هم در مقابل خمر.

در این حالت هم مقدار ثمن معلوم است و جهالتی وجود ندارد فقط مقداری از ثمن که در مقابل خمر قرار می‌گیرد را گویا مجانا به بایع تسلیط کرده زیرا عالم بوده که خمر مالیّت ندارد پس گویا ثمن در مقابل خمر را به صورت مجانی در اختیار بایع گذاشته لذا حق مراجعه به بایع و پس گرفتن ثمن در مقابل خمر را ندارد.

البته این جواب سوم اشکال دارد زیرا فقها فتوا می‌دهند مشتری حق دارد مقداری از ثمن که در مقابل خمر بوده را از بایع مطالبه کند پس نقد قول دوم در حقیقت همان جواب دوم (ثانیا) است.

ثم إنّ طریق تقسیط الثمن ...، ص533، س13

نکته سوم: شیوه تقسیط ثمن

حال که در مسأله محل بحث حکم می‌کنیم به صحت بیع نسبت به مقداری که مالیّت دارد به این سؤال باید پاسخ داد که شیوه تقسیم و تقسیط ثمن در مقابل سرکه و خمر چگونه است که حکم کنیم بایع باید مقداری از ثمن که در مقابل ما لایُملَک بوده را باید برگرداند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در جلسات قبل (جلسه 57) شیوه تقسیم را توضیح دادیم که ابتدا هر کدام از دو کالا توسط کارشناس (مقوِّم) قیمت گذاری و تقویم می‌شود، سپس هر دو قیمت جمع می‌شود و نسبت قیمت هر کدام به تنهایی را با قیمت مجموع به دست می‌آوریم بر اساس همان نسبت و مقدار به دست آمده ثمن تقسیم می‌شود قسمتی نزد بایع می‌ماند (که در مقابل سرکه بوده) و قسمتی به مشتری برگردانده می‌شود (که در مقابل خمر بوده).

لکن الکلام هنا ...، ص534، س2

به مناسبت نکته سوم سؤالی مطرح می‌شود:

سؤال:

وقتی خمر مالیّت ندارند چگونه قیمت خمر در بازار مسلمین را به دست آوریم که بتوانیم نسبت سنجی‌ای که توضیح دادید را اجرا کنیم؟ یا اگر مبیع مجموع عبد و حرّ بوده چگونه قیمت حرّ در بازار را به دست آوریم که بتوانیم نسبت بین قیمت آن با مجموع را بسنجیم؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیمت حرّ را مقایسه می‌کنیم که اگر عبد بود چه مقدار قیمت داشت همان را معیار قرار می‌دهیم اما اگر قسمتی از مبیع خمر یا خنزیر بوده باشد در این صورت قیمت‌گذاری کافر معتبر است به این صورت که دو شاهد مسلمان عادل هم آن قیمت را تأیید کنند که این دو شاهد عادل یا قبلا کافر بوده‌اند و سر و کار با خمر و قیمت آن داشته‌اند و الآن مسلمان هستند یا از مسلمانانی‌اند که با کفار ارتباط و مراوده دارند، پس به این صورت قیمت به دست می‌آید و نسبت سنجی می‌شود.

در پایان می‌فرمایند اگر بایع هر دو جزء را به عنوان سرکه به مشتری فروخته سپس معلوم شد یک قسمت خمر بوده باز هم شیوه محاسبه و نسبت سنجی همان است که بیان شد مثل حرّی که به عنوان عبد به همراه یک کنیز فروخته شده باشد گفتیم فرض می‌کنیم اگر این حرّ عبد بود چه مقدار قیمت داشت و نسبت سنجی می‌کردیم اینجا نیز به همین صورت می‌گوییم اگر این خمر که به عنوان سرکه فروخته شده سرکه بود چه مقدار قیمت داشت به همان نسبت محاسبه می‌کنیم و اگر به عنوان خمر فروخته شده قیمت را به دست می‌آوریم و محاسبه می‌کنیم.

خاتمه: تعادل و تراجیح/ مبحث تعارض

جلسه 56 (شنبه، 1400.10.04) بسم الله الرحمن الرحیم

خاتمة فی التعادل و التراجیح

خاتمه: تعادل و تراجیح

جلسه اول گفتیم فرائد الأصول مجموعه سه رساله در مباحث قطع، ظن و شک است. سخن از حجیّت این سه و بررسی أدله قطعیه، ظنیّة (أمارات) و أدله جاری عند الشک (أصول عملیه) و احکام تفصیلی آنها تا اینجا به پایان رسید. حالا نوبت بحث از تعارض بین أدله است.
سه نکته مقدماتی

قبل از ورود به مطالب کتاب، به سه مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: جایگاه بحث تعادل و تراجیح در علم اصول

با اینکه مبحث تعادل و تراجیح مبحثی بسیار مهم و پرکاربرد در استنباط احکام شرعی است لکن جایگاه منطقی بحث از آن در انتهای مباحث علم اصول است. پس ذکر این مبحث در انتها و به عنوان خاتمه نه به جهت اهمیّت کمتر نسبت به سایر مباحث است بلکه سیر منطقی مباحث اصول اقتضا می‌کند ابتدا سخن از حجیّت قطع و ظن و شک و محتوای أدله قطعیة، ظنیّة و أدله جاری عند الشک باشد سپس به تعارض بین آنها و تعادل و تراجیح پرداخته شود.

مرحوم شیخ حسن پسر شهید ثانی در معالم الأصول، مرحوم میرازی قمی در قوانین الأصول، مرحوم محمد حسین اصفهانی در الفصول الغرویة و مرحوم شیخ انصاری از اصولیانی هستند که مبحث تعادل و تراجیح را در انتهای مباحثشان با عنوان خاتمه مطرح می‌کنند و جمعی مانند مرحوم علامه حلی در تهذیب الوصول إلی علم الأصول، محقق رشتی در بدائع الافکار و محقق خراسانی در کفایة الأصول آن را جزء مسائل علم اصول مطرح می‌کنند. البته مبحث تعادل و تراجیح طبیعتا باید از مسائل علم اصول باشد زیرا در این علم به دنبال تحصیل حجت بر حکم شرعی هستیم و مبحث تعادل و تراجیح از مباحث پرکاربرد برای رسیدن به این هدف است لذا طرح این بحث به عنوان مسائل علم اصول (نه خاتمه مباحث) دقیق‌تر خواهد بود.

مقدمه اصولی دوم: أرجحیّت عنوان تعارض الأدلة و الأمارات

هر چند جمعی از اصولیان برای این بحث از عنوان "تعادل و تراجیح" استفاده می‌کنند لکن عنوان مناسب و دقیق این بحث چنانکه محقق خراسانی در کفایة الأصول عنوان می‌زنند "تعارض الأدلة و الأمارات" است. تحلیل و تبیین رابطه بین أدله و کیفیت جمع بین آنها یا تقدیم یکی بر دیگری هر چند به صورت پراکنده در لابلای مطالب از جمله خاتمه استصحاب مورد اشاره قرار گرفت اما لازم است به طور تفصیلی، منسجم و ضابطه‌مند و در مبحثی مستقل به آن پرداخته شود.

مقدمه اصولی سوم: تاریخچه تعادل و تراجیح

در عصر تشریع (قبل تدوین مستقل مباحث اصول) در بعض و بعضی از کتب اصحاب از این مبحث به اختلاف الاخبار یاد شده است. مثلاً: یونس بن عبدالرحمن کتابی تحت عنوان اختلاف الحدیث و مسائله داشته است، ابن ابی عمیر اختلاف الحدیث داشته است، محمد بن احمد بن داوود مسائل الحدیثین المختلفین داشته است و آخرین فرد از این گروه شیخ مفید است که در کتاب مستقل اصولی‌شان با عنوان التذکره بأصول الفقه مبحث کوتاهی تحت عنوان اختلاف الاخبار دارد. (کتاب الإستبصار فیما اختلف من الأخبار اثر مرحوم شیخ صدوق و از کتب أربعة هم با همین نگاه تدوین شده است)

مرحوم شیخ انصاری در این خاتمه سه مبحث دارند: 1. تعارض. 2. تعادل. 3. تراجیح. هر چند عنوان خاتمه "تعادل و تراجیح" است اما از آنجا که موضوع، موطن و محل این بحث دلیلین متعارضین است ابتدا باید از تعارض بحث شود سپس از تعادل یا ترجیح بین آنها.
مبحث اول: تعارض

در این مبحث سه مطلب را بررسی می‌کنند: 1. تعریف تعارض. 2. تعارض بین أدله. 3. الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.
مطلب اول: تعریف تعارض

تعارض در لغت از ماده "ع ر ض" به معنای اظهار است. (اظهار و ابراز وجود دو دلیل در تقابل با یکدیگر) تعارض در اصطلاح علم اصول به معنای تنافی الدلیلین و تمانعهما بإعتبار مدلولهما است. بعضی از اصولیان در تعریف تعارض، تنافی را بین دو مدلول دانسته و گفته‌اند: "تنافی المدلولی" این تعریف دقیق نیست زیرا تنافی دو مدلول شامل تنافی بین عام و خاص و حاکم و محکوم هم می‌شود در حالی که اینها مصداق بحث تعارض نیستند لذا بهتر است تعبیر کنیم به تنافی دو دلیل یعنی اگر تکاذب و تنافی دو مدلول، منجر به تنافی دو دلیل نشد (مانند عام و خاص) مصداق باب تعارض نیست و اگر تکاذب دو مدلول، منجر به تنافی دو دلیل شد مصداق تعارض است و باید از تعادل یا ترجیح یک دلیل بر دیگری بحث کنیم. پس ما به دلیلیّت دلیل کار داریم نه صرفا به مدلول آن زیرا تنافی بین دو مدلول ممکن است قابل جمع و حلّ باشد مانند تخصیص اما تنافی بین دو دلیل تعارض خواهد بود و احکام مربوط به متعارضین جاری است.

تنافی به نحو تضاد (أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد) یک دلیل بگوید واجب است و دلیل دیگر بگوید حرام است.

تنافی به نحو تناقض (أمران وجودی و عدم لایجتمعان و لایرتفعان) یک دلیل بگوید واجب است و دلیل دیگر بگوید واجب نیست.

روشن است که موضوع در متعارضین باید واحد باید و الا دلیل مثبِت نجاست در کتاب با دلیل مثبِت طهارت در لباس تعارض ندارند.
مطلب دوم: رابطه بین أدله

تعارض بین دو دلیل بر سه قسم است: 1. تعارض دو دلیل اجتهادی (یا همان أماره، مثل دو روایت) 2. تعارض بین دو دلیل فقاهتی یا همان اصل عملی (مانند تعارض استصحابین) 3. تعارض بین دلیل اجتهادی و دلیل فقاهتی.
قسم اول: تعارض دو دلیل فقاهتی

تعارض بین دو دلیل فقاهتی (دو اصل عملی) در خاتمه استصحاب بررسی شد.
قسم دوم: تعارض دلیل فقاهتی با اجتهادی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند موضوع اصول یا همان أدله فقاهتی شیء به شرط مشکوک الحکم بودن است (به شرط شیء) مثلا نسبت به کتابِ مشکوک الطهارة استصحاب طهارت جاری می‌کنیم. اما موضوع أمارات یا همان أدله اجتهادی شیء لابشرط است، شیء بما هو شیء نه بما هو محکوم بحکم شرعی چه رسد به اینکه مشکوک یا مجهول الحکم باشد. مثلا روایت می‌فرماید گوشت خرچنگ حرام است اصلا کاری ندارد که مکلف شک دارد یا نه کاری ندارد که دلیل دیگر نسبت به حکم گوشت خرچنگ چه می‌گوید صرفا به موضوع یعنی لحم خرچنگ کار دارد و می‌فرماید: "حرامٌ". در هر صورت رابطه بین دلیل اجتهادی و اصول به سه صورت تصویر می‌شود:
صورت اول: با وجود دلیل اجتهادی قطعی،جریان اصل ممکن نیست

اگر دلیل اجتهادی یک دلیل قطعی باشد یعنی برای مجتهدی که این دلیل را تحصیل کرده و به عنوان حجت برای او اقامه شده، قطع (و آگاهی صد در صد) به حکم الله پیدا شده است مثل قطع به حکم حرمت عصیر عنبی، در این صورت دیگر احتمال خلاف آن (یعنی احتمال حلیّت عصیر عنبی) بر اساس تمسک به أصالة البرائة امکان ندارد و قابل تصویر نیست زیرا مقتضی برای جریان اصل وجود ندارد. قطع یعنی آگاهی صد در صد پس با وجود قطع به حرمت عصیر عنبی هیچ در صدی از احتمال حلیّت عصیر عنبی باقی نمی‌ماند.
صورت دوم: تنافی دلیل اجتهادی ظنی و اصول

این صورت در دو بخش باید بررسی شود: 1. تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصل عملی. تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصل لفظی
بخش اول: تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصل عملی

اصول عملیه بر دو قسم‌اند: 1. اصول عملیه عامه که در تمام ابواب فقه قابل إجرا است که عبارت‌اند از: برائت، احتیاط، تخییر و استصحاب. 2. اصول عملیه خاصه که در بعض ابواب فقه قابل إجراء هستند مانند أصالة الطهارة و أصالة الحلیّة. اصول عملیه عامه هم بر دو قسم‌اند عقلی و شرعی. مرحوم شیخ انصاری رابطه بین اصول عملیه عامه با دلیل اجتهادی را در دو بُعد بررسی می‌فرمایند، عقلی و شرعی.
بُعد اول: دلیل اجتهادی ظنی وارد بر اصل عملی عقلی

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری توجه به یک مقدمه اصولی پرکاربرد و پر تکرار، مفید است لکن به جهت ذکر مفصّل این مقدمه در جلسه 18 امسال تحصیلی، دوستان را به مطالعه همان جلسه ارجاع می‌دهم.

رابطه بین دلیل اجتهادی ظنی (که با دلیل قطعی حجیّتش اثبات شده است مانند أدله قطعیه بر حجیّت خبر واحد ثقه) با اصل عملی عقلی (برائت عقلی که دلیلش قبح عقاب بلابیان است، احتیاط عقلی که دلیلش دفع عقاب محتمل است و تخییر عقلی که دلیلش عدم المرجّح است) رابطه ورود است زیرا با وجود دلیل علمی (دلیل اجهتادی یا همان أماره یا ظن معتبر که در حکم علم است) موضوعی برای اصول عملیه عقلیه باقی نمی‌ماند و دلیل علمی بیان از جانب شارع است لذا با وجود بیان، دیگر عقاب بلا بیان نخواهد بود که عقل بگوید قبیح است پس برائت عقلی جاری نیست؛ با وجود بیان، عقاب محتملی نیست که برای دفعش عقل حکم به احتیاط کند و با وجود بیان، مرجّح وجود خواهد داشت لذا نوبت به تخییر عقلی نمی‌رسد. پس دلیل اجتهادی وارد است و اصل عملی مورود است. به عبارت دیگر دلیل اجتهادی باعث می‌شود موضوع اصل عملی که شیء مشکوک الحکم بود از بین برود.
بُعد دوم: دلیل اجتهادی ظنی حاکم بر اصل عملی شرعی

رابطه دلیل اجتهادی ظنی با اصل عملی شرعی مانند برائت شرعی، احتیاط شرعی و استصحاب (که حجیّتش با روایات ثابت شده است) رابطه حکومت است یعنی دلیل اجتهادی ظنی (دلیل علمی) هر چند موضوع اصول عملیه شرعیه (شیء مشکوک الحکم) را از بین نمی‌برد لکن اجازه اجرای حکم (برائت، احتیاط و استصحاب) را هم نخواهد داد زیرا دلیل اجتهادی حاکم بر اصل عملی است به نحو توسعه. اصل عملی زمانی جاری است که علم به حکم نباشد و دلیل حجیت أماره می‌گوید أمارة هم نوعی علم است.

جلسه 57 (یکشنبه، 1400.10.05) بسمه تعالی

و ضابط الحکومة: ...، ج4،ص13ـ ج3،ص421
سه نکته در رابطه با حکومت

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت ادعای حاکم بودن دلیل اجتهادی بر اصل عملی شرعی، به تبیین سه نکته در رابطه با حکومت می‌پردازند:

1. معنا و معیار حکومت. 2. تفاوت حکومت با تخصیص. 3. ثمره تفکیک بین حکومت و تخصیص

نکته اول: معنا و معیار تحقق حکومت

ویژگی دلیل حاکم آن است که ناظر بر دلیل محکوم و مفسّر دلیل محکوم است به این معنا که در صدد تبیین مقصود متکلم از موضوع در دلیل محکوم است. بنابراین دلیل حاکم متفرّع بر دلیل محکوم است یعنی اگر دلیل محکوم نباشد، دلیل حاکم هم لغو خواهد بود.

مثال: دلیل محکوم می‌گوید إذا شککتَ فابن علی الأکثر. (به عبارت دیگر أدله‌ای که احکام شکیّات نماز را بیان می‌کنند می‌شوند دلیل محکوم مثل بطلان نماز در شک بین رکعات نماز دو یا سه رکعتی و بناء بر اکثر در شک بین سه و چهار در چهار رکعتی) در مقابل چند دلیل حاکم وجود دارد که حکومتشان به نحو تضییق است به عنوان مثال:

ـ دلیل حاکم می‌گوید "لا حکم للشک فی النافلة"

یعنی أدله شکیّات نماز عام بود هم شامل نماز واجب می‌شد هم نافله اما این دلیل حاکم، حکم شک را از بعض افراد که نماز مستحب باشد سلب کرد. و دائره جریان احکام شکیّات نماز را ضیق نمود.

ـ دلیل حاکم می‌گوید "لاشک لکثیر الشک"

یعنی أدله شکیّات نماز عام بود هم شامل فرد کثیر الشک می‌شد هم قلیل الشک هم متوسط الشک، لکن این دلیل حاکم حکم شک را شامل کثیر الشک نمی‌داند و شک کثیر الشک را کلا شک فرض کرده است.

ـ دلیل حاکم می‌گوید لا شک مع حفظ الإمام أو المأموم.

یعنی أدله شکیّات نماز هم شامل مصلّی در صلاة فرادی می‌شد هم شامل مصلّی در جماعت لکن این دلیل حاکم حکم شک را از مصلّی در جماعت برداشت.

ـ دلیل حاکم می‌گوید "لا شک بعد الفراغ من الصلاة".

یعنی أدله شکیّآت نماز، هم شامل شک در أثناء صلاة می‌شوند هم شامل شک بعد فراغ از نماز، لکن این دلیل حاکم حکم شک را از شکی که بعد نماز حاصل شود برداشته است.

پس با توجه در این مثالها روشن شد که اگر دلیل محکوم نباشد یعنی اگر مولا حکمی برای شکیّات در نماز بیان نکرده باشد هیچ ندارد بفرماید: "لا شک لکثیر الشک" و دلیل حاکم بدون دلیل محکوم لغو خواهد بود.

نکته دوم: تفاوت حکومت و تخصیص

سه تفاوت بین حکومت و تخصیص در کلام مرحوم شیخ انصاری اشاره شده است:

تفاوت اول: لغویّت دلیل حاکم بدون وجود محکوم و عدم لغویّت دلیل خاص بدون دلیل عام.

توضیح مطلب: دلیل حاکم بدون دلیل محکوم لغو و بی فائده است اما وجود دلیل خاص بدون دلیل عام لغو نیست و اثر خود را دارد. مثل أکرم العلماء (عام) و لاتکرم زیدا العالم (خاص) که دلیل خاص بدون وجود دلیل عام هم دارای موضوع و حکم مشخصی است.

تفاوت دوم: نظارت دلیل خاص از نوع دلالت عقلی و نظارت دلیل حاکم از نوع دلالت لفظی است.

توضیح مطلب: دلیل عام می‌گوید اکرام همه علما واجب است (از جمله زید عالم)، دلیل خاص می‌گوید اکرام زید عالم حرام است. عقل می‌گوید اکرام زید عالم نمی‌تواند هم واجب باشد هم حرام، پس نسبت به اکرام زید فقط به یکی از عام یا خاص می‌توان عمل نمود لذا به جهت وجود مرجّح، خاص را بر عام مقدم می‌کنیم یعنی نسبت به زید به حکم دلیل خاص عمل می‌کنیم نه حکم دلیل عام.

اما نظارت دلیل حاکم بر محکوم از نوع دلالت لفظیه است یعنی وقتی دلیل محکوم به صورت عام می‌گوید "اکرم العلماء" سپس دلیل حاکم می‌گوید "المتّقی عالمٌ" دلیل حاکم با همین الفاظ که متقی را عالم به شمار می‌آورد در صدد تفسیر و تبیین معنای "العلماء" در دلیل محکوم است یعنی می‌گوید مقصود گوینده از علماء معنایی است که شامل متقی هم می‌شود. در اینجا از دلالت عقلی استفاده نشد.

تفاوت سوم: تقدیم خاص بر عام در صورت أظهر بودن و تقدیم حاکم بر محکوم در هر صورت.

توضیح مطلب: رابطه بین دلیل عام و خاص از سه حال خارج نیست:

الف: دلالت دلیل خاص نص و قطعی است اما دلالت دلیل عام ظاهر و ظنی است. در این صورت روشن است که به دلیل خاص باید عمل نمود. مثل "اکرامُ زیدٍ العالم حرامٌ" و "أکرم العلماء" دلیل خاص نص در خصوص زید و نص در حکم حرمت است لکن دلیل عام ظهور دارد در وجوب اکرام یعنی احتمال خلاف (مستحب بودن اکرام) می‌رود. اینجا دلیل خاص مقدم و اکرام زید حرام است.

ب: دلالت دلیل خاص ظاهر و ظنی است اما دلالت دلیل عام نص و قطعی است. در این صورت هم روشن است که باید به دلیل عام عمل نمود و تخصیص اتفاق نمی‌افتد. مثل: "لاتکرم زیداً" و "اکرام کلّ العلماء واجبٌ" دلیل خاص صرفا ظهور در حرمت اکرام زید دارد اما دلیل عام با صراحت اکرام زید را واجب اعلام می‌کند.

ج: دلالت عام و خاص هر دو ظاهر و ظنی است. در این صورت دلالت هر دو مساوی است و اگر هیچ مرجحی برای یک طرف نباشد تعارض و تساقط خواهند کرد.

اما در حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر، أظهر یا ظاهر بودن اهمیت ندارد و به صرف وجود حاکم موظّف هستیم به دلیل حاکم عمل کنیم حتی اگر دلالت دلیل محکوم أظهر از دلیل حاکم باشد. پس دلیل محکوم نمی‌تواند قرینه شود بر کنار گذاشتن دلیل حاکم مگر اینکه قرینه و دلیل دیگری اقامه شود بر ضعف دلالت و ضعف اعتبار دلیل حاکم.

نکته سوم: ثمره تفکیک بین حکومت و تخصیص

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمره بین تخصیص و حکومت در جایی ظاهر می‌شود که با دو دلیل ظاهر مواجه باشیم یعنی هیچ کدام بر دیگری ترجیح نداشته باشند و أظهر نباشند، در این صورت:

ـ اگر رابطه دو دلیل از نوع رابطه عام و خاص باشد به جهت عدم أظهریت یکی و عدم ترجیح یکی بر دیگری، نسبت به خصوص زید در مثال مذکور دستمان از دلیل لفظی کوتاه خواهد بود و هر دو دلیل نسبت به زید تساقط می‌کنند و هیچکدام نمی‌توانند حکمی را ثابت کنند لذا باید به از دلیل دیگر یا اصل عملی استفاده کنیم.

ـ اگر رابطه دو دلیل ظاهر از نوع حاکم و محکوم باشد در این صورت قطعا دلیل حاکم مقدم است و دستمان از دلیل لفظی کوتاه نخواهد بود.

فلنرجع إلی ما نحن بصدده ...، ج4،ص15ـ ج3،ص423

مرحوم شیخ انصاری در این قسمت از عبارت دوباره همان مطالب تقدیم أماره بر اصل عملی را توضیح می‌دهند که از نوع حکومت است یعنی أماره مانند خبر ثقه که می‌گوید عصیر عنبی حرام است حاکم است بر اصل عملی مانند برائت که می‌گوید عصیر عنبی حلال است. به این بیان که از طرفی شارع فرموده هرگاه شک در اصل تکلیف داشتید وظیفه شما حلیّت است. از طرف دیگر روشن است که هرگاه علم به حکم شرعی داشتیم نوبت به اصل عملی و إجراء حکم شک نخواهد رسید، حال شارع فرموده در نظر من أماره و خبر ثقه هم در حکم علم و یقین است یعنی شارع دائره مصادیق علم را توسعه داد و ظن معتبر حاصل از أمارة را هم در حکم علم دانست پس روشن است که با وجود أماره نوبت به إجراء اصل عملی نخواهد رسید بله اگر أمارة نبود حکم اصل عملی جاری می‌شد اما با وجود أمارة نوبت به اصل عملی نمی‌رسد.

تا اینجا خلاصه کلام این شد که أمارات وارد بر اصول عملیه عقلیه و حاکم بر اصول عملیه شرعیه‌اند.

جلسه 58 (دوشنبه، 1400.10.06) بسمه تعالی

ثمّ إنّ ما ذکرنا ...، ج4،ص15ـج3ص423

دو جلسه قبل مرحوم شیخ انصاری در دومین مطلب در مبحث تعارض فرمودند رابطه بین أدله بر سه قسم است، قسم دوم رابطه بین أدله اجتهادی و أدله فقاهتی (اصول یا همان أدله جاری عند الشک) بود. گفتیم تعارض بین دلیل اجتهادی ظنی با اصول را در دو بخش مورد بررسی قرار می‌دهند بخش اول تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصول عملیه بود که گذشت.
بخش دوم: تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصول لفظیه

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: معانی اصل و اقسام اصول (لفظیه و عملیه)

کلمه "اصل" یا جمع آن "اصول" در معانی مختلفی به کار می‌رود. از جمله در لغت به معنای ریشه و بنیان آمده است. *

در علوم حدیث، اصل به حدیثی که یکی از اصحاب اهل بیت علیهم السلام مستقیما از امام معصوم شنیده بوده و آن را ضبط و ثبت می‌کرده گفته می‌شود. أصول أربعمأة نزد شیعه معروف است که زیربنای شکل‌گیری جوامع حدیثی امامیه بوده است.

در علم فقه و اصول گاهی اصل به معنای قاعده به کار می‌رود. (مثل أصالة اللزوم) در کلمات قدما استعمال کلمه "اصل" در استصحاب شایع بوده است. در علم اصول دو معنای پرکاربرد دارد: اصل لفظی و اصل عملی. وجه اشتراکشان آن است که تعیین کننده وظیفه مکلف عند الشک هستند. اگر منشأ شک مکلف مربوط به الفاظ باشد، اصول لفظیه جاری است و اگر منشأ شک مکلف وظیفه عملی و حکم شرعی‌اش باشد اصل عملی مطابق آن جاری خواهد بود.

اصول لفظیه: قاعده و ضابطه‌ای که در رابطه با الفاظ مطرح است بر دو گونه می‌باشد:

یکم: ضابطه‌های تشخیص معنای کلمه مانند تبادر و صحت حمل یا عدم صحت سلب در تشخیص معنای حقیقی از مجازی.

دوم: ضابطه‌های تشخیص مراد متکلم. هر گاه شک کنیم آیا مراد متکلم همین معنای ظاهری بوده یا نه به اصول لفظیه تمسک می‌کنیم. لذا اگر شک کردیم مراد متکلم همین معنای عموم است که از ظاهر "أکرم العلماء" برداشت می‌شود یا نه؟ أصالة العموم تکلیف ما را روشن می‌کند و از شک و تحیّر خارج می‌سازد. اصول لفظیه متعددند (وجودی و عدمی) از قبیل: أصالة الحقیقة (عدم المجاز)، أصالة العموم (عدم التخصیص)، أصالة الإطلاق (عدم التقیید)، أصالة عدم القرینة، أصالة عدم النقل، أصالة عدم الإضمار، أصالة عدم الإشتراک.

اصول عملیه: اصولی که در مقام خروج مکلف از شک و تحیّر نسبت به وظیفه عملی‌اش جاری می‌شوند اقسامی دارند از قبیل وجودی، عدمی، موضوعی، حکمی عقلی و شرعی لکن از نگاه کاربرد فقهی به دو قسم عامه و خاصه تقسیم می‌شوند:

اصول عملیه عامه چهار اصل معروف است که عبارت‌اند از: برائت، احتیاط (اشتغال)، تخییر و استصحاب که در عموم ابواب فقه جریان و سریان دارند. اصول عملیه خاصه، اصولی هستند که در بعض ابواب فقه جاری می‌شوند مانند أصالة الطهارة و أصالة الصحة.

البته در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص30 خواندیم که فی الحقیقة إن جمیع الأصول المتقدمة راجعة إلى هذا الأصل لأن اللفظ مع احتمال المجاز مثلا ظاهر فی الحقیقة و مع احتمال التخصیص ظاهر فی العموم و مع احتمال التقیید ظاهر فی الإطلاق و مع احتمال التقدیر ظاهر فی عدمه فمؤدى أصالة الحقیقة نفس مؤدى أصالة الظهور فی مورد احتمال التخصیص و هکذا فی باقی الأصول المذکورة. فلو عبرنا بدلا عن کل من هذه الأصول بأصالة الظهور کان التعبیر صحیحا مؤدیا للغرض بل کلها یرجع اعتبارها إلى اعتبار أصالة الظهور فلیس عندنا فی الحقیقة إلا أصل واحد هو أصالة الظهور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشابه همان رابطه حکومت و ورود که در اصول عملیه مطرح کردیم در اصول لفظه هم ثابت است.

نسبت به اصول لفظیه هم می‌گوییم به عنوان مثال وقتی أصالة العموم حکم می‌کند مکلفِ شاکِ در عموم و شمولِ "أکرم العلماء" نسبت به عالم فاسق أصالة العموم جاری کند و اکرام عالم فاسق را هم واجب به شمار آورد، اما دلیل اجتهادی و روایت وارد شده بر اخراج عالم فاسق از حکم وجوب اکرام، این دلیل اجتهادی مخصّص دو حالت دارد:
حالت اول: نص قطعی، وارد بر اصول لفظی است

اگر دلیل اجتهادی، نه ظاهر بلکه یک نص قطعی السند و الدلالة باشد که در تقابل و تعارض با اصل لفظی‌ای مثل أصالة العموم قرار گرفت و مخصص أصالة العموم باشد، چنین دلیلی (مثل اینکه نص قرآن یا نص خبر متواتر بگوید اکرام العالم الفاسق حرامٌ) وارد بر اصل لفظی است و مانع از عموم و شمول "أکرم العلماء" نسبت به عالم فاسق می‌شود لذا نسبت به حکم اکرام عالم فاسق نه به أصالة العموم در "أکرم العلماء" بلکه به دلیل مخصص عمل می‌کنیم. چنانکه در اصول عملیه دلیل اجتهادی قطعی را وارد بر اصل عملی عقلی دانستیم.
حالت دوم: نص ظنی حاکم بر اصول لفظی

(نص یعنی قطعی الدلاله بودن، ظنی یعنی ظنی السند بودن) اگر دلیل اجتهادی نص ظنی باشد باید بر اساس مبانی در حجیّت اصول لفظیه حکم را مشخص کرد که به سه مبنا اشاره می‌کنند: (وقتی سند ظنی باشد، نتیجه تابع أخس مقدمات است و دلیل ظنی است)

مبنای اول: عمل به اصول لفظیّة مثل أصالة العموم نه به جهت حصول ظن و اطمینان به مراد متکلم بلکه صرفا به جهت تعبد به شیوه عرف و عقلاء در عمل به ظاهر الفاظ عام باشد و موضوع و محل جریان أصالة العموم هم عدم علم به قرینه است (یعنی جایی که شک دارد یعنی هم احتمال وجود مخصّص می‌دهد هم احتمال عدم مخصّص می‌دهد؛ پس اجرای أصالة العموم طبق این مبنا مبتنی بر دو بُعد است: 1. احتمال وجود قرینه به عبارت دیگر احتمال مخصِّص. 2. احتمال عدم قرینه به عبارت دیگر احتمال عدم مخصِّص.)

طبق این مبنا باید گفت دلیل اجتهادی ظنی حاکم بر اصل لفظی است زیرا معنای حجیّت ظن آن است که به احتمال مخالف این دلیل اعتنا نکن و احتمال مخالف را کالعدم بدان (حکومت به نحو توسعه. توسعه در معنای علم به قرینه می‌دهد یعنی می‌گوید چنانکه اگر نص قطعی بود علم به قرینه پیدا می‌کردی حالا هم که نص ظنی آمده گویا علم به عدم قرینه پیدا کردی لذا حکم عام شامل این مورد خاص نمی‌شود)

معنای عبارت: "فعدم العبرة ..." معتبر ندانستن احتمال عدم تخصیص (به خاطر آمدن نص ظنی) باعث إلغاء و کنار گذاشتن عموم عام می‌شود. یعنی نسبت به خصوص عالم فاسق می‌گوییم حکم وجود اکرام وجود ندارد.

خلاصه اینکه نص قطعی من جمیع الجهات (سند و دلالت) وارد بر اصول لفظیه مانند أصالة العموم و أصالة الحقیقه است چون به طور صد در صد موضوع اصول لفظه که شک باشد را از بین می‌برد و نص ظنی از حیث سند و قطعی از حیث دلالت حاکم است بر اصل لفظی چون شارع نص ظنی را صرفا نازل منزله نص قطعی قرار داده است. (فی الجمله یعنی فقط از حیث سند ظنی باشد)

مبنای دوم: حجیت اصول لفظیه صرفا به جهت تعبد به شیوه عرف، عقلا و شارع در عمل به ظاهر (عموم، اطلاق، حقیقت و ..) باشد و موضوع و محل جریان این اصول هم عدم تعبّد به قرینه باشد یعنی تا زمانی که تعبد شرعی یا عقلائی به وجود قرینه نداشته باشیم این اصول جاری می‌شوند لذا با آمدن نص ظنی، تعبّد شرعی به وجود قرینه داریم لذا موضوع اصول لفظیه (عدم تعبد به قرینه) قطعا از بین خواهد رفت لذا طبق این مبنا دلیل ظنی وارد بر اصل لفظی خواهد بود.

فتأمل اشاره است به بطلان دو مبنای مذکور

(هذا کله ...) یعنی دو مبنای مذکور بنابر تعبد به ظهورات و مبتنی بر اصل عدم قرینه بود (مبنای اول گفت عدم علم به قرینه و مبنای دوم گفت عدم تعبّد به قرینه)

مبنای سوم: مبنای مورد قبول مشهور و مرحوم شیخ انصاری این است که حجیت اصول لفظیه را از باب حصول ظن نوعی بدانیم که معمولا از طریق غلبه معنای ظاهری (معنای حقیقی نه مجازی، معنای عموم نه خصوص، معنای مطلق نه مقیّد و ...) یا غیر آن (مثل موضوع‌له بودن یک لفظ در یک معنا) برای انسان اطمینان به مراد متکلم حاصل می‌شود. طبق این مبنای سوم می‌گوییم دلیل اجتهادی بر اصل لفظی وارد است مطلقا (چه دلیل اجتهادی نص قطعی باشد از حیث سند و دلالت، چه نص ظنی باشد یعنی ظنی اسند و قطعی الدلالة) زیرا دلیل حجیّت اصل لفظی می‌گوید تا زمانی حجت است که ظن معتبر بر خلافش نیاید پس به محض اینکه دلیل اجتهادی و نص ظنی به عنوان یک ظن معتبر بر خلاف اصل لفظی أصالة الظهور (عموم، اطلاق، حقیقت و ...) قائم شد باعث می‌شود موضوع اصل لفظی که عدم احتمال خلاف بود از بین برود. پس نص ظنی وارد بر اصل لفظی خواهد بود.

معرفی اجمالی کتاب

* کتاب تعلیقةٌ علی معالم الأصول از مرحوم موسوی قزوینی (م1297ه‍ ق) از شاگردان مرحوم شیخ انصاری، با اینکه تعلیقه بر معالم الأصول شیخ حسن بن شهید ثانی است و معالم الأصول کتابی مختصر است اما مرحوم قزوینی در تعلیقه و شرحی مفصل بر این کتاب حجم آن را به هفت جلد رسانده‌اند. یکی از ویژگی‌های کتاب ایشان توضیح نکاتی است که بعضا در کتب دیگر پیدا نمی‌شود. لذا آشنایی با این کتاب و مراجعه به آن قطعا در بعضی از موارد راهگشا و پاسخگوی سؤالاتی است که پاسخ آنها به صورت مشخص و مفصّل در سایر کتب اصولی نیامده است.

یکی از این نکات کلمه "اصل" و معانی و نکات پیرامون آن است که ایشان یازده صفحه در این رابطه بحث می‌کنند. حتما آشنایی با این کتاب را در برنامه‌های مطالعاتی تان قرار دهید. البته نکات مذکور در مقدمه لزوما برگرفته از این کتاب و منسوب به ایشان نیست.

جلسه 59 (سه‌شنبه، 1400.10.07) بسمه تعالی

و یکشف عما ذکرنا ...، ج4،ص17؛ ج3،ص425

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه بین دلیل اجتهادی یا همان نصّ چه نص قطعی (قطعی السند و الدلالة) و چه نص ظنی (ظنی السند و قطعی الدلالة) در هر دو صورت نص وارد بر اصول لفظیه است. برای این مدعایشان یک شاهد ذکر می‌کنند و می‌فرمایند از آنجا که حجیّت اصول لفظیه از باب ظن نوعی است و این ظن نوعی مادامی حجت است که ظن نوعی بر خلافش وجود نداشته باشد پس هر زمان نص بر خلاف یک اصل لفظی وجود داشت موضوع آن اصل لفظی از بین خواهد رفت زیرا موضوع اصل لفظی حصول ظن نوعی مقیّد به عدم ظن به خلاف است و با آمدن ظن به خلاف دیگر موضوع برای جریان اصل لفظی نمی‌ماند. شاهد بر این مدعا آن است که نه سایر اصولیان و نه ما هیچ موردی پیدا نکردیم که اصل لفظی عام، بر نص خاص مقدم شود یا حتی از حیث اعتبار و عمل مساوی باشند، این نشان می‌دهد اگر حجیّت أصالة العموم معلّق بر عدم ظن به خلاف نبود باید یک موردی که عام به ما هو عام (نه با کمک قرینه دیگر) بر خاص مقدم شود وجود می‌داشت یا حداقل از حیث اعتبار و عمل مساوی باشند که در مقام عمل، توقف کنیم از ترجیح یکی بر دیگری، پس هیچ موردی که أصالة العموم در کنار نص خاص معتبر باشد پیدا نکردیم چه رسد به اینکه عام بر خاص مقدم شود. بله اگر خاص، نص نباشد بلکه ظاهر باشد (ظهور در خصوص داشته باشد) وارد باب تعارض ظاهرین خواهد شد که ممکن است عام بر خاص مقدم شود زیرا اعتبار هر دو ظاهر مساوی است و ممکن است عام به جهت وجود مرجّح، مقدم شود.

این وارد بودن نص ظنی بر اصل لفظی نظیر تقدیم نص ظنی بر استصحاب است به این بیان که وقتی استصحاب از باب ظن حجت شمرده شود، چه ظن شخصی و چه ظن نوعی با وجود نص دیگر نوبت به استصحاب نمی‌رسد و هیچ مرودی سراغ نداریم که استصحاب بر نص مقدم شده باشد.

فافهم

تشبیه به مورد استصحاب دقیق نیست زیرا در محل بحث تقدیم نص بر اصل لفظی از باب ورود است اما تقدیم دلیل اجتهادی بر استصحاب چنانکه در مباحث خاتمه استصحاب گذشت، از باب حکومت است مانند تقدیم قاعده ید بر استصحاب.

ثمّ إنّ التعارض ...، ج4،ص17؛ ج3،ص425

در جلسه 56 و ابتدای ورود به مبحث تعارض، اشاره کردیم دومین مطلب در باب تعارض، بررسی اقسام تعارض بین ادله است. قسم اول تعارض بین دو دلیل فقاهتی بود که در خاتمه استصحاب از آن بحث شد. قسم دوم تعارض دلیل اجتهادی و فقاهتی بود که صور مختلف و احکامشان را بیان فرمودند.
قسم سوم: تعارض دو دلیل اجتهادی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعارض بین دو دلیل قطعی عقلا ممکن نیست. زیرا اولا: قطع یعنی آگاهی تام و صد در صد، ثانیا: حجیّت قطع ذاتی است و قابل تفکیک از آن نیست لذا جمع شدن دو قطع در نفس انسان امکان ندارد زیرا وقتی ذهن و نفس از آگاهی تام نسبت به یک مسأله پُر شد دیگر حتی یک در صد هم امکان احتمال مخالف آن نیست چه رسد به قطع به مخالف آن.

البته نسبت به تعارض بین دو ظن تفاوتی با قطع وجود دارد و آن اینکه ظن بر دو قسم است:

الف: ظن فعلی یا به عبارت دیگر ظن شخصی که بالفعل در نفس مکلف حاصل باشد.

ب: ظن نوعی که مثلا برای نوع عقلا از ملاحظه خبر ثقه اطمینان به مطابقت خبرش با واقع پیدا می‌شود هر چند برای یک مکلف خاص چنین ظنی حاصل نشود.

می‌فرمایند تعارض بین دو ظن شخصی، ممکن نیست زیرا حصول ظن در نفس مکلف به معنای مثلا احتمال 80 در صد است و در مقابل آن می‌شود وهم 20 در صدی پس امکان ندارد همزمان با حصول ظن شخصی 80 درصدی، یک ظن شخصی 80 درصدی دیگر هم شکل بگیرد لذا اگر هم دو ظن شخصی مخالف هم به صورت پی در پی در نفس مکلف شکل بگیرد بالأخره یا یکی ترجیح پیدا می‌کند و باقی می‌ماند یا هر دو تعارض و تساقط می‌کنند. اما تعارض دو ظن نوعی قابل تصویر است که دو خبر واحد ثقه تعارض کنند یعنی هر دو شأنیّت حجیّت از باب ظن نوعی را دارند هر چند ظن بالفعل نباشند.

سؤال اول: چرا اصولیان می‌فرمایند: "إنّ التعارض لا یکون إلا فی الظنّین"؟

جواب: مقصود از این جمله تعارض بین دو ظن نوعی است نه دو ظن شخصی و تعارض بین دو ظن نوعی ممکن است.

سؤال دوم: چرا این جمله را به صورت مطلق آورده‌اند و نفرموده‌اند: "إلا فی الظنّین النوعی"؟

جواب: به این جهت که جمیع أمارات نزد تمام علماء غیر از جمع اندکی از معاصران، مانند مرحوم وحید بهبهانی و مرحوم میرزای قمی از باب ظن نوعی حجت‌اند نه از باب ظن شخصی.

سؤال سوم: چرا قطع را به شخصی و نوعی تقسیم نمی‌کنید که بگوییم تعارض و تنافی دو قطع شخصی محال است اما تنافی دو قطع نوعی ممکن باشد؟

جواب: در قطع، چیزی به نام قطع نوعی نمی‌توان تصویر کرد زیرا وقتی سخن از أدله و حجج شرعیه است می‌خواهیم معیار حجیت قطع را به دست آوریم، در مباحث ابتدای رسائل ثابت کردیم حجیّت قطع ذاتی است و قابل جعل حتی از جانب شارع نیست، پس اگر صرف حصول قطع به یک مسأله، سبب حجیّت و لزوم عمل به آن باشد، دیگر معنا ندارد قطع، حجیّتش را از تحقق قطع برای نوع عقلا بگیرد زیرا در این صورت تصویر قطع نوعی محتاج امضاء شارع خواهد بود تا حجت شود و این هم با ذات قطع سازگار نیست و باعث می‌شود داخل در ادله غیر قطعیه شود.

إذا عرفت ما ذکرناه ...، ج4،ص19؛ ج3،ص427
مطلب سوم: الجمع مهما أمکن أولی من الطرح

سومین و آخرین مطلب در مبحث تعارض، بررسی یکی از احکام تعارض که قاعده مشهور بین علما است تحت عنوان "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح". مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبل از ورود به دو مبحث تعادل و تراجیح، باید از محتوای این قاعده بحث کنیم. لذا چند نکته بیان می‌کنند:
نکته اول: معنای قاعده مذکور

در تبیین مفردات قاعده مذکور فقط به معنای کلمه "طرح" إکتفا می‌کنند که به تبع آن معنای "جمع" هم روشن می‌شود از باب "تعرف الأشیاء بأضدادها".

مقدمه اصولی: جمع عرفی و تبرعی

جمع بین دو دلیل یا دلالی است یا عملی، جمع عملی در جلسات بعد خواهد آمد، جمع دلالی یا جمع عرفی است یا تبرّعی و عقلی. از آنجا که مخاطب شارع در بیان احکام، عموم مردم بوده‌اند لذا جمع عقلی یا تبرّعی (جمع بدون پشتوانه عرفی) صحیح نمی‌باشد.

در اصول فقه مرحوم مظفر، در ج2، ص228 در مبحث تعادل و تراجیح خوانده‌ایم که: "إن المراد من الجمع التبرعی ما یرجع إلى التأویل الکیفی الذی لا یساعد علیه عرف أهل المحاورة و لا شاهد علیه من دلیل ثالث." و در ج2، ص233 می‌فرمایند: أنّ القدر المتیقّن‏ من قاعدة «أولویّة الجمع من الطرح» فی المتعارضین هو «الجمع العرفی» الّذی سمّاه الشیخ الأعظم ب «الجمع المقبول» و غرضه المقبول عند العرف. و یُسمّى «الجمع الدلالتی». (قدماء جمع مذکور را دال بر هر دو قسم می‌دانستند و مقیّد به جمع عرفی نبودند اما از زمان مرحوم شیخ انصاری به بعد عموما جمع عرفی را صحیح و حجت می‌دانند.)

مرحوم نائینی در فوائد الأصول، ج4، ص726 می‌فرمایند: والمراد من "الامکان" فی قولهم : "الجمع بین الدلیلین مهما أمکن أولى من الطرح" لیس هو الامکان العقلی ، فإنه ما من دلیلین متعارضین إلا ویمکن الجمع بینهما عقلا ، فینسد باب التعارض ، بل المراد من "الامکان" هو الامکان العرفی على وجه لا یوجب الجمع بین الدلیلین خروج الکلام عن قانون المحاورات العرفیة، فلابد من الجمع بین الدلیلین من أن یکون أحدهما واجدا لمزیة تکون قرینة عرفیة على التصرف فی الآخر.

تعبیر "طرح" در قاعده مذکور أعم است از اینکه دلیلین کنار گذاشته شود یا فقط یک دلیل کنار گذاشته شود به جهت وجود مرجّح در دلیل دیگر. بنابراین جمع کردن بین دلیلین أولی از تخییر و أولی از ترجیح است زیرا در هر دو صورت بالأخره یک دلیل کنار گذاشته می‌شود.
نکته دوم: أدله قاعده مذکور و نقد آنها

مرحوم شیخ انصاری به شش دلیل برای "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" بیان می‌کنند و به بررسی آنها می‌پردازند:
دلیل اول: اجماع

ابن ابی جمهور أحسائی در عوالی اللئالی ادعای می‌کند قاعده مذکور اجماعی است و به هر نحوی که شده باید بین متعارضین جمع نمود.
دلیل دوم: أنّ الأصل فی الدلیلین الإعمال

مرحوم شهید ثانی در کتاب تمهید القواعد فرموده‌اند دلیلیّت و حجیّت یک دلیل به معنای لزوم إعمال و کاربست آن در مقام امتثال است، لذا اصل و قاعده اولیه نسبت به هر دلیل شرعی و حجتّی، کاربست آن است، حال نسبت به دلیلین متعارضین چهار راه وجود دارد: 1. هر دو کنار گذاشته شوند. 2. یکی ترجیح داده شود مع المرجّح و دیگری کنار گذاشته شود. این دو راه، بر خلاف قاعده اولیۀ است. 3. یکی بدون مرجّح انتخاب شود و دیگری کنار گذاشته شود. این هم محال و خلاف قاعده است. باقی می‌ماند راه چهارم که کاربست دلیلین و جمع بین آنها است. بگوییم "أکرم العلماء" شامل عالم فاسق نمی‌شود و لاتکرم العلماء شامل عالم عادل نمی‌شود و هذا جمعٌ بین الدلیلین.

جلسه 60 (چهارشنبه، 1400.10.08) بسمه تعالی

و أخری بأنّ دلالة اللفظ ...، ج4،ص20؛ ج3،ص428

گفتیم قاعده مشهوری است تحت عنوان "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح"، تا زمانی که جمع بین دو دلیل ممکن است نباید هر دو یا یکی را طرح نمود. نکته اول در رابطه با معنای این قاعده بود. در نکته دوم أدله این قاعده را بررسی می‌فرمایند. دو دلیل گذشت.
دلیل سوم: تقدیم دلالت اصلی بر تبعی

مرحوم علامه حلی در استدلال بر قاعده مذکور می‌فرمایند هر جمله‌ای دو گونه دلالت دارد اصلی و تبعی، اگر دلالتهای تبعی منشأ تعارض دو دلیل باشند، دلالت تبعی هر کدام از دو جمله را کنار می‌گذاریم تا بتوانیم به دلالت اصلی هر دو عمل کنیم. *

توضیح مطلب این است که دلالت الفاظ (عام) بر دو قسم است:

الف: دلالت اصلی. یعنی همان معنای مطابقی جمله که دلالت الفاظ بر تمام معنایشان باشد.

ب: دلالت تبعی یا جزئی. یعنی دلالت لفظ و جمله بر بعضی از أجزاء خودش.

تسمیه این دو دلالت به اصلی و تبعی به این جهت است که مدلول اولیه و معنای ظاهری یک جمله عام مانند "أکرم العلماء" همان معنای عموم و شمول است که به تبعِ دلالتِ بر عموم، دلالت بر أجزاء هم دارد یعنی علماء عدول و علماء فاسق.

حال در تعارض بین "أکرم العلماء" و "لاتکرم العلماء" هر کدام دلالت اصلی و تبعی دارند به این بیان که:

"أکرم العلماء" دو مدلول یا دو دلالت دارد:

1. دلالت اصلی: دلالت بر جمیع علماء یعنی اکرام همه علماء واجب است چه علماء عادل چه علماء فاسق.

2. دلالت تبعی: دلالت بر بعض علماء که علماء فاسق باشد. لذا أکرم العلماء می‌گوید أکرم العالم الفاسق.

"لاتکرم العلماء" هم دو مدلول یا دلالت دارد:

1. دلالت اصلی: دلالت بر جمیع علماء یعنی اکرام همه علماء حرام است، چه عالم عادل چه عالم فاسق.

2. دلالت تبعی: دلالت بر بعض علماء که علماء عادل باشد. لذا لاتکرم العلماء می‌گوید لاتکرم العالم العادل.

اگر دلالت تبعی هر کدام از دو دلیل را کنار بگذاریم نتیجه‌اش جمع بین هر دو دلیل است به این بیان که:

دلالت تبعی "أکرم العلماء" می‌گوید "أکرم العالم الفاسق" این را کنار می‌گذاریم لذا باقیِ علماءِ عدول، تحت أکرم العلماء باقی می‌ماند.

دلالت تبعی "لاتکرم العلماء" می‌گوید "لاتکرم العالم العادل" این را کنار می‌گذایم و باقیِ علماءِ فاسق، تحت لاتکرم العلماء باقی می‌ماند.

نتیجه اینکه أکرم العلماء دلالت می‌کند بر وجوب اکرام علماء عادل و لاتکرم العلماء دلالت می‌کند بر حرمت اکرام علماء فاسق. و هذا معنی الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.

و لایخفی أنّ العمل ...، ج4،ص20؛ ج3،ص428
نقد سه دلیل مذکور

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل از شش دلیل اشاره کردند. که هر سه را دارای اشکال می‌دانند.

اشکال اول: لغویّت روایات ترجیح

می‌فرمایند اگر لازم باشد بین دو دلیل به هر نحوی که شده جمع کنیم چه جمع عرفی چه جمع تبرّعی، صدور روایات متعدد در ترجیح یک دلیل بر دیگری از اهل بیت علیهم السلام لغو و بدون مورد خواهد بود.

اشکال دوم: هرج و مرج در فقه

اگر بنا باشد در دلیلین متعارضین فقط به دنبال جمع، آن هم به هر نحوی باشیم، هر کدام از فقهاء به گونه‌ای جمع خواهند نمود و در یک مسأله، ده‌ها حکم شرعی و فتوای متفاوت شکل‌خواهد گرفت که قطعا تمام آنها غیر از یک باطل‌اند و واگذار کردم حکم الله به برداشت‌های شخصی و استحسانات فقهاء چیزی نیست جز همان استحسانات فقهاء اهل سنت که عموما قیاس‌های باطل و مورد انکار اهل بیت علیهم السلام بوده است. (یا به برداشت‌های غلطی در پوشش مقاصد الشریعة و مصالح مرسله منجر خواهد شد.)

اشکال سوم: ادعای بلا دلیل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیلی بر قاعده مذکور آن هم با گستردگی معنای آن در شمول نسبت به جمع عرفی و عقلی نداریم.

اشکال چهارم: وجود دلیل بر خلاف قاعده مذکور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اجماع و نص بر خلاف قاعده مذکور داریم.

توضیح اشکال سوم (لا دلیل علیه)

اشکال سوم این است که قاعده مذکور ادعای بلا دلیل است. یعنی أدله سه‌گانه قبلی دلیلیّت ندارند.

نقد دلیل اول که اجماع بود در عبارت اشاره نشده اما می‌توان گفت المحصّل منه غیر حاصل و المنقول منه غیر حجة. اگر هم اجماعِ محصّل و حجت در ما نحن فیه تصویر شود می‌گوییم دلیل لبّی است و عند الشک باید به قدر متیقن‌اش أخذ نمود نه به اطلاقش، و قدر متیقّن از اجماع در ما نحن فیه جایی است که جمع عرفی باشد نه تبرعی و عقلی.

نقد دلیل سوم (مرحوم علامه حلّی) هم در عبارت مرحوم شیخ انصاری اشاره نشده است. اما مرحوم علامه حلی به یک نقد و مرحوم آشتیانی به پنج نقد اشاره فرموده‌اند. **

نقد دلیل دوم این است که قبول داریم "الأصلٌ فی الدلیلین، الإعمال" لکن مشکل این است که در محل بحث که دلیلین متعارضین است، جمع دو دلالت امکان ندارد و اگر جمع ممکن بود که اصلا متعارضین نبودند. وقتی یک روایت می‌فرماید: "ثمن العذرة سحتٌ" و روایت دیگر می‌فرماید: "لابأس ببیع العذرة" راهی برای عمل به مدلول هر دو به صورت کامل، وجود ندارد. اینکه بعضی از فقهاء روایت اول را حمل بر عذره غیر مأکول اللحم و روایت دوم را حمل بر عذره مأکول اللحم نموده‌اند جمع بین هر دو روایت نیست زیرا جمع یعنی به تمام مدلول هر دو عمل شود و روشن است که جمع بین تمام مدلول هر دو ممکن نیست زیرا هر دو روایت عام هستند و شامل هر دو قسم می‌شوند.

روایت دو بُعد دارد یکی سند و دیگری متن، و ما در مقابل دو سند و دو متن متعارض وقتی نه می‌توانیم به تمام مدلول هر دوی آنها عمل کنیم و نه می‌توانیم هر دو را کنار بگذاریم، لذا نسبت به این دو روایت می‌گوییم:

چه بین دو دلیل جمع کنیم چه جمع نکنیم یکی از دو روایت سند و متنش باید باقی باشد (یکی به نحو معین که ذو المرجّح باشد یا به نحو غیر معیّن که تخییر باشد) پس چه به دنبال جمع باشیم چه به دنبال طرح، قدر متیقّن و مقدار متّفق این است که یک سند و متن باید باقی و مورد عمل باشد، نسبت به سند و متن روایت دیگر دو راه بیشتر نداریم (امر دائر است بین):

راه اول: عدم تعبّد به صدور روایت دیگر.

راه دوم: عدم تعبّد به ظهور روایت دیگر.

اگر راه اول انتخاب شود نتیجه‌اش طرح و کنار گذاشتن سند و متن یک روایت است. (اعتقاد به اعتبار یک سند و متن‌اش)

و اگر راه دوم انتخاب شود نظر قائلین به "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" خواهد بود یعنی تعبّد به دو سند و عدم تعبد به دو ظهور متنی و دست‌کاری هر دو ظهور. (اعتقاد به اعتبار دو سند و بی اعتباری دو ظهور متنی)

اما مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هیچ کدام از دو راه مذکور، أولی از دیگری نیست زیرا راه اول منجر به مخالفت با أدله حجیّت سند می‌شود و راه دوم منجر به مخالفت با أدله حجیّت ظهورات می‌شود و هر دو به یک اندازه حجیّت دارند، و دلیلی بر اولویت راه دوم (جمع مهما أمکن) نداریم. (به عبارت دیگر دو سند داریم و دو متن، از این چهار تا، قائلین به جمع، به دو سند متعبّدند و قائلین به طرح، به یک سند و متن‌اش متعبّدند. و هیچ کدام اولی از دیگری نیست.)

در صفحات بعدی مرحوم شیخ انصاری کیفیّت تعامل با دلیلین متعارضین را از نگاه خودشان توضیح خواهند داد.

تحقیق:

* عبارت مرحوم علامه حلی در نهایة الوصول إلی علم الأصول، ج5، 295:

دلالة اللفظ على جزء المفهوم تابعة لدلالته على کلّ مفهومه الّتی هی دلالة أصلیة. فإذا عمل بکلّ منهما من وجه دون آخر فقد ترکنا العمل بالدلالة التبعیة، و إذا عملنا بأحدهما دون الثانی فقد ترکنا العمل بالدلالة الأصلیة، و الأوّل أولى.

** مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج8، ص268 به پنج نقد نسبت به دلیل سوم اشاره می‌کنند که در نقد پنجمشان می‌فرمایند:

خامسا: أنّ هذا الوجه مجرّد استحسان لا یجوز الاعتماد علیه و المعتمد هو الدّلیل القاضی بترجیح أحدهما على الآخر من الخارج‏.

جلسه 61 (شنبه، 1400.10.11) بسمه تعالی

بل قد یتخّل العکس ...، ج4،ص21؛ ج3،ص429، س11

کلام در این بود که بعض علما از جمله قدماء معتقد بودند به "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح"، مرحوم شیخ انصاری تا اینجا نشان دادند جمع أولی از طرح نیست بلکه مساوی هستند.

دیدگاه سومی وجود دارد که می‌گوید طرح یکی از متعارضین أولی از جمع است یعنی عکس قاعده مذکور می‌گوید الطرح أولی من الجمع. به عبارت دیگر جلسه قبل مرحوم شیخ انصاری فرمودند سند و متن یک روایت قدر متیقّن و مورد اتفاق است که باید به آن عمل شود، حال نسبت به سند و متن روایت دیگر، دو راه وجود دارد و هیچ کدام اولی از دیگری نیست. مستشکل می‌گوید راه اول، أولی از راه دوم است. به این دلیل که جمع بین دلیلین سبب طرح هر دو ظهور متنی و دلالت هر دو روایت بر عموم می‌شود اما در طرح و کنارگذاشتن، فقط یک سند کنار گذاشته می‌شود (هر چند متن آن سند هم به تبع سند، کنار گذاشته می‌شود).

به عبارت دیگر در جمع، دو اخلال در متعارضین انجام می‌شود (یک اخلال در أصالة الظهور روایت اول و اخلال دیگر در أصالة الظهور روایت دوم که در هر دو بر خلاف أصالة الظهور در مدلول‌ها دست‌کاری می‌شود) اما در طرح، فقط یک اخلال اتفاق می‌افتد که کنار گذاشتن سند روایت دیگر باشد (هرچند به دنبال کنارگذاشتن سند، متن آن هم خود بخود کنار می‌رود).

پس طرح یک روایت أولی از جمع بین روایتین متعارضین است.

لکنّه فاسدٌ من حیث ...، ج4،ص21؛ ج3،ص429، س13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام باطل است زیرا هم در جمع هم در طرح با دو اخلال مواجهیم لذا اولویّتی وجود ندارد.

توضیح مطلب: انتهای جلسه قبل گفتیم یک روایت به طور متیقّن و قطعی مورد اتفاق و قبول است یعنی به یک روایت باید لزوما عمل شود، اما نسبت به روایت دیگر می‌گوییم وقتی سند یک روایت کنار گذاشته می‌شود و معتقد به عدم صدور آن می‌شویم هرچند مخالفتی با أصالة الظهور انجام نشده زیرا با کنار گذاشتن سند، دیگر متنی باقی نمی‌ماند که کنار گذاشتن متن به معنای مخالفت با أصالة الظهور باشد، پس ترک تعبّد به ظاهر این روایت دوم مخالف با أصالة الظهور نیست اما باز هم با دو اخلال در متن و ظهور مواجهیم زیرا تعبّد به ظاهر و متن یک روایت بدون تعبّد به سند آن معقول نیست. وقتی سند کنارگذاشته شد خود بخود متن هم طرح شده است.

نتیجه اینکه باز هم با دو اخلال مواجهیم:

ـ اگر قائل به جمع شویم، دو اخلال نسبت به متن (دلالت و ظهورِ) دو روایت اتفاق افتاده است.

ـ اگر قائل به طرح یک روایت شویم، دو اخلال نسبت به یک سند و یک متن (دلالت و ظهور) یک روایت اتفاق افتاده است.

لذا باز هم می‌گوییم هیچکدام بر دیگری اولویت نخواهند داشت.

و ممّا ذکرنا یظهر ...، ج4،ص22؛ ج3،ص430، س1
دلیل چهارم بر قاعده جمع: تشبیه به مقطوعی الصدور

مستدل برای اثبات قاعده "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" می‌گوید حجیّت دو خبر ثقه ظنی السند (ظنی الصدور) با حجیّت دو آیه و یا دو خبر متواتر که قطعی السند هستند تفاوتی ندارد، پس چنانکه در تعارض بین دو قطعی السند حق نداریم سندها را کنار بگذاریم و مجبوریم در دلالت‌ها دست ببریم و تأویل، توجیه و جمع کنیم لذا بین دو خبر ثقه ظنی السند هم حق نداریم هیچ کدام از دو سند را کنار بگذاریم بلکه باید بین دلالتها جمع کنیم لذا الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.
نقد دلیل چهارم: قیاس مع الفارق

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس تعارض دو قطعی الصدور به دو ظنی الصدور مع الفارق است.

در تعارض دو دلیل قطعی الصدور مانند دو آیه قرآن یا دو خبر متواتر وقتی یقین داریم به صدور هر دو، پس باید در دلالت‌ها تصرف کنیم و حمل بر خلاف ظاهر کنیم زیرا قبول دو محتوای متعارض مثل وجوب اکرام علما و حرمت اکرام علما، عقلا قابل پذیرش نیست لکن در تعارض دو ظنی الصدور، تعارض دلالتها می‌تواند قرینه باشد بر عدم صدور یکی از روایتین.

به عبارت دیگر عمل نمودن بر اساس أدله اعتبار سند (أدله حجیّت خبر ثقه) و أدله اعتبار ظاهر (أصالة الظهور) نسبت به دلیلین متعارضین ممکن نیست و نمی‌توان گفت هر دو دلیل "ثمن العذرة سحتٌ" و "لا بأس ببیع العذرة" هم سندا صحیح‌اند هم دلالتا ظهور در عموم دارند.

بنابراین چهار راه بیشتر نداریم که از آنها فقط دو راه قابل تصویر است که جلسه قبل هم اشاره کردیم، به عبارت چهار امر وجود دارد دو سند و دو متن که جمعا می‌شوند چهار تا و نسبت به اینها چهار حالت قابل تصویر است:

یکم: هر دو سند و دلالت را تماما معتبر بدانیم و به هر دو عمل کنیم. چنین چیزی عقلا محال است زیرا اگر جمع بین هر دو ممکن بود دیگر متعارض نبودند.

دوم: هر دو سند و دلالت را کنار بگذاریم و طرح کنیم. چنین چیزی هم ممکن نیست زیرا علم اجمالی داریم به ثبوت یکی از آن دو.

سوم: تقدیم سند هر دو بر دلالتشان، یعنی تعبد به هر دو سند و دست کشیدن از هر دو ظهور. که قائلین به قاعده جمع می‌گویند.

چهارم: تقدیم یک سند و یک متن و عمل به آن و طرح سند و متن روایت دیگر. با همان توضیح جلسه قبل، یعنی قدر متیقّن این است که یکی از دو سند صحیح می‌باشد، لذا از سند روایت دیگر دست برمی‌داریم، وقتی سند روایت دیگر را معتبر ندانستیم دیگر محلی برای صحبت از دلالت آن باقی نمی‌ماند چرا که اعتبار متن و دلالت، تابع اعتبار سند است لذا وقتی یک سند را کنار گذاشتیم مخالفتی با أصالة الظهور در متن آن نکرده‌ایم زیرا با کنار گذاشتن سند، دیگر متن و ظهوری وجود ندارد که با آن مخالفت کنیم. پس امر دائر است بین مخالفت با یکی از دو اصل:

ـ یا با أصل و أدله حجیت خبر ثقه در روایت دیگر (غیر از متیقّن) مخالفت کنیم. (مخالفت با تعبّد به صدور روایت دیگر)

ـ یا با أصالة الظهور و أدله حجیّت ظهورات در روایت متیقّن مخالفت کنیم. (مخالفت با تعبد به ظهور در روایت متیقّن)

هیچ کدام از دو مخالفت مذکور أولی و مقدم بر دیگری نیست زیرا شک نسبت به تعیین تکلیف در هر دو مسبَّب از امری خارج از این دو دلیل است که علم اجمالی باشد. به حکم عقل علم اجمالی داریم، ثمن عذره یا سحت هست یا نیست، و عقلا امکان ندارد یک شیء (أکل ثمن عذره) در آن واحد هم حرام باشد هم حلال، (بیع عذره) هم باطل باشد هم صحیح.

پس همچنان می‌گوییم هیچ‌کدام از جمع (تعبد به سندها و اخلال در دلالتها) و طرح (تعبد به یک سند و متن و طرح سند دیگر) أولی از دیگری نیست.

و منه یظهر فساد ...، ج4،ص23؛ ج3،ص431، س1
دلیل پنجم: تشبیه به نص ظنی السند مع الظاهر

مستدل می‌گوید ما نحن فیه مشابه موردی است که فقهاء فتوای به إبقاء دو سند و دست برداشتن از ظهور و جمع بین دو دلالت می‌دهند لذا در ما نحن فیه هم باید گفت الجمع أولی من الطرح. توضیح مطلب: دو دلیل داریم:

1. "أکرم علماء الإسلام" که سندش ظنی و دلالتش ظهوری است (سندش خبر ثقه و ظنی، دلالتش هم بر وجوب اکرام از باب ظهور صیغه امر و دلالتش بر شمول تمام علماء اسلام از باب أصالة الظهور است.)

2. "إکرام النحاة حرامٌ" که سندش ظنی و دلالتش نص است. (نص در حرمت و نص در نحاةِ از علماء)

فقهاء می‌فرمایند سندها را إبقاء می‌کنیم و نسبت به دلالتها، نص را بر ظاهر مقدم می‌کنیم لذا اکرام همه علماء اسلام واجب است الا نحاة. پس در ما نحن فیه هم باید سندها را إبقاء و بین دلالتها جمع کنیم یعنی در دلالت دلیلین تصرف کنیم.
نقد دلیل پنجم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در بررسی سند و دلالت روشن و بدیهی است که هیچ تنافی بین سند و متن یک روایت وجود ندارد، چه دلالت ظاهر باشد چه نص، اما وقتی سند یک روایت منصوص الدلالة مانند "إکرام النحاة حرامٌ" را پذیرفتیم طبیعتا بین این سند و متن با دلالت روایت ظاهر یعنی "أکرم علماء الإسلام" تنافی به وجود می‌آید چون ظاهر یکی می‌گوید همه علما از جمله نحاة را اکرام کن اما تصریح دیگری این است که خصوص نحاة را اکرام نکن، بین سند و متن منصوص با دلالت ظاهر تنافی پیدا می‌شود یعنی سند و متن منصوص با سند روایت ظاهر مشکلی ندارند زیرا هر دو سند ظنی است بلکه سند و متن "إکرام النحاة حرامٌ" با دلالت "أکرم علماء الإسلام" تنافی دارد و در این تنافی و نزاع سند و متن منصوص، حاکم و مقدم بر ظاهر روایت دیگر هستند یعنی نص بر ظاهر مقدم است (در جلسات قبل گذشت که دلیل قطعی من جمیع الجهات وارد بر اصول لفظیه است و دلیل ظن السند و قطعی الدلاله حاکم بر اصول لفظیه است)

دلیل تقدیم نص بر ظاهر در مثال مذکور این است که اثر قبول حجیت و تعبّد به نص، کنار گذاشتن دلالت ظاهری مخالف آن است، زیرا در تنافی بین نص و ظاهر، شک در ظهورِ ظاهر مسبَّب است از شک در تعبّد به نص، و با عمل به نص نوبت به دلیل ظاهر نمی‌رسد به عبارت دیگر اگر شک داریم در شمول أکرم العلماء نسبت به نحاة، منشأش این است که آیا عمل به "إکرام النحاة حرامً" لازم است یا نه؟ وقتی عمل به نص لازم باشد دیگر نوبت به دخالت ظاهر در حکم نحاة نمی‌رسد.

پس قیاس ما نحن فیه (تعارض ظاهرین) به تعارض نص و ظاهر مع الفارق است زیرا در تعارض ظاهرین چنانکه در نقد دلیل چهارم توضیح دادیم هر دو دلیل مسبّب از امر ثالث هستند و در تعارض نص و ظاهر رابطه دلیلین سببی و مسببی است.
دلیل ششم: تشبیه به تعارض خبر و اجماع

مستدل می‌گوید ما نحن فیه شبیه تعارض بین خبر ثقه و اجماع است و چنانکه فقهاء در این مورد متعبّد به سند هستند و دلالت را توجیه می‌کنند در ما نحن فیه هم باید متعبّد به سندها شویم و دست از تعبد به ظاهر و دلالت برداریم.

توضیح مطلب: فرض کنیم به اجماع فقهاء غسل جمعه مستحب است اما روایت می‌گوید: "إغتسِل للجمعة" که ظهور در وجوب دارد، سند اجماع محصّل که برای ما قطعی است و روایت خبر ثقه و سندش حجت است، پس به سندها کاری نداریم، در ناحیه دلالت فقها دست از ظاهر "إغتسل" برمی‌دارند و آن را حمل بر استحباب می‌کنند. لذا در تعارض ظاهرین هم باید گفت الجمع مهما أمکن أولی من الطرح یعنی تعبّد به دو سند و عدم تعبّد به دلالتین.
نقد دلیل ششم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تنظیر (تعارض خبرین به تعارض خبر و اجماع) هم قیاس مع الفارق است زیرا در ما نحن فیه (تعارض خبرین) امر دائر است بین:

ـ طرح سند و عمل به ظاهر که قائل به طرح می‌گوید یک سند (و متنش) را طرح می‌کنیم و به سند و ظاهر یک روایت متعبّد شویم.

ـ طرح ظاهر و اعتماد به سند که قائل به جمع می‌گوید به هر دو سند متعبّد می‌شویم و در دلالت‌ها تصرّف می‌کنیم برای جمع دلیلین.

در حالی که در تنظیر مستدل و تعارض بین خبر و اجماع چنین دورانی وجود ندارد، زیرا یک خبر و یک سند بیشتر نیست و اگر آن هم طرح شود دیگر سند و متنی باقی نمی‌ماند پس اجماع مقدم می‌شود چون تعارض و دورانی وجود ندارد. اما در ما نحن فیه امر دائر است بین طرح یک سند و دلالت یا طرح دو دلالت و بین این دو تعارض است و هیچکدام بر دیگری ترجیح ندارد.

ترجمه عبارت: "فإنّا إذا طرحنا" در خبرین متعارضین وقتی یکی از دو سند را طرح کردیم (و به تبع آن دلالتش را هم کنار گذاشتیم) همچنان امکان دارد سند و دلالت خبر دیگر را حجت بدانیم عکس این هم ممکن است (که به سندها متعبّد باشیم و در دلالتها تصرف کنیم) لکن هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح ندارد.

وجه أضعفیّت دلیل ششم در بیان مرحوم تبریزی در أوثق الوسائل، ج6، ص242:

وجه الأضعفیّة: أنّه إذا کان النصّ الظنّی السند حاکما على الظاهر فی المقایسة السابقة، فحکومة الإجماع فی هذه المقایسة- بل وروده على ظهور الخبر المخالف- له أولى. و هذا هو المراد بعدم تحقّق الدوران هنا، إذ لا یمکن فرض الدوران هنا بین الخبر سندا أو دلالة و بین الإجماع، لکونه قطعیّا مطلقا، و لا بین سند الخبر و دلالته، إذ لا معنى لطرح سنده و الأخذ بظاهره، کما هو قضیّة الدوران. فقوله: «لکن لا دوران هناک ...» إشارة إلى وجه أضعفیّة المقایسة و فسادها.

جلسه 62 (یکشنبه، 1400.10.12) بسمه تعالی

بل الظاهر هو الطرح ...، ج4،ص23؛ ج3،ص431، س13

در جلسه قبل گفتیم مرحوم شیخ انصاری به قائلین "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" چهار اشکال وارد می‌دانند، یک لغویت روایات ترجیح بود، دیگری هرج و مرج در فقه بود، سوم عدم دلیل بر این قاعده (و نقد أدله آن) بود و چهارمین اشکال هم وجود اجماع و نص بر خلاف این قاعده بود.

توضیح اشکال چهارم: اثبات اجماع و نص بر خلاف قاعده جمع

مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل تمسک می‌کنند برای نقض قاعده الجمع مهما أمکن اولی من الطرح:

دلیل اول: استفاده از تعبیر "أمکن"

می‌فرمایند مقصود از تعبیر "أمکن" در قاعده مذکور که گفته شده تا جایی که ممکن است باید بین خبرین جمع نمود، نمی‌تواند امکان عقلی باشد زیرا مخاطب الفاظ قرآن و بیانات پیامبر و اهل بیت علیهم السلام مردم عادی و اهل زبان عربی هستند نه افراد فیلسوف و اهل دقت‌های عقلی، پس مرجع و و آنچه حاکم شده است در تشخیص امکان جمع بین خبرین، عرف و اهل زبان عربی هستند و عرف هم معتقد است جمع بین "أکرم العلماء" با "لاتکرم العلماء" ممکن نیست و راهی برای حل تعارض به ذهن عرف نمی‌رسد لذا بر اساس توضیحات گذشته عرف چاره‌ای نمی‌بیند الا کنار گذاشتن یکی از دو دلیل تعیینا (اگر مرجح باشد) یا تخییرا (اگر مرجح نباشد). (جمع تبرّعی و غیر عرفی مثل اینکه گفته شود أکرم العلماء مربوط به عالمان مرد است و لاتکرم العلماء مربوط به عالمان خانم است)

بله اگر دو طرف تعارض دو دلیل قطعی السند باشند عرف چاره‌ای ندارد الا اینکه به صدور هر دو دلیل و سند آنها متعبّد باشد و در ظهور عرفی متن و دلالت دو دلیل تصرف کند زیرا امکان طرح دلیل قطعی السند وجود ندارد.

دلیل دوم: ارتکاز اصحاب اهل بیت

اصحاب خاص و فقیهان از روات امثال زراره و محمد بن مسلم که مانند تمام عقلا و عرفِ عرب زبان در ذهنشان مرتکز و ثابت بوده که تا جایی که امکان دارد باید به دلیل شرعی عمل نمود اما با این وجود می‌بینیم از امام صادق و اهل بیت علیهم السلام سؤالاتی پرسیده‌اند در باب کیفیّت تعامل با خبرین متعارضین. پس اگر جمع بین متعارضین را به هر نحوی حتی استحسانات عقلی لازم می‌دانستند خودشان قادر بودند بر جمع کردن بین متعارضین و جای سؤال نبود، در حالی که می‌بینیم نزد اهل بیت علیهم السلام آمده و از وظیفه خودشان در تعامل با خبرین متعارضین سؤال می‌کنند لذا نتیجه می‌گیریم معتقد نبوده‌اند به اینکه به هر نحوی شده باید بین متعارضین جمع نمود.

سؤال: مگر زراره و امثال او معصوم‌اند که ارتکاز ذهنی و عمل آنان برای ما حجت شرعی باشد؟

جواب: مهم این است که اهل بیت علیهم السلام در مقام پاسخ به آن سؤالات، در هیچ کدام از أخبار علاجیه (روایات ارائه دهنده راه علاج و حلّ تعارض) نفرموده‌اند بنابگذارید بر صدور روایتین متعارضین و به دنبال جمع بین دلالت آنها باشید بلکه معیارهایی بیان فرموده‌اند که یکی بر دیگری ترجیح داده شود یعین یکی طرح شود یا در نهایت مخیّر باشد.

اشکال: شاید زراره و امثال او هم قبول داشته‌اند که "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" لکن آن مواردی که از امام صادق علیه السلام راه حل تعارض بین خبرین را طلب نموده، به گونه‌ای بوده که زراره هم نمی‌توانسته بین خبرین متعارضین جمع کند، پس صرف اینکه زراره از امام در این رابطه سؤال کرده باشد معنایش این نیست که قاعده الجمع مهما امکن را قبول نداشته است.

جواب: اگر اخبار علاجیه را بر چنین معنایی حمل کنیم می‌شود حمل این روایات بر فرد نادر که صحیح نیست و اصلا در این روایات نمونه‌ای وجود ندارد که بگوییم چون امکان جمع نبوده از اهل بیت سؤال کرده‌اند. مخصوصا که سؤال در این روایات از تعارض بین دو ظاهر (دو خبر ظنی الصدور و الدلاله) است که جمع بین دو ظاهر هر چند به جمع تبرّعی و عقلی ممکن است و جمع بین دو نصّ، کار مشکلی است.

دلیل سوم: اجماع بر بکارگیری مرجّحات

می‌فرمایند اجماع عملی اصحاب اهل بیت علیهم السلام و سایر فقهاء إلی یومنا هذا نشان می‌دهد در موارد زیادی تعارض بین خبرین را با استفاده از مرجّحات و تقدیم ذو المرجّح و طرح فاقد مرجّح رفع می‌کرده‌اند و مقیّأ به جمع به هر نحو نبوده‌اند.

اشکال: پس ادعای اجماع ابن ابی جمهور أحسائی در عوالی اللئالی چه می‌شود که ادعا قاعده الجمع مهما أمکن اجماعی است؟

جواب: عبارت ایشان نه صراحت بلکه حتی ظهور هم ندارد در اینکه علماء اسلام مقیّد بوده‌اند به جای ترجیح یا تخییر بین متعارضین هر جور شده بین آنها جمع کنند. دو قرینه در عبارت عوالی اللئالی وجود دارد که مدعای ما را ثابت می‌کند:

قرینه اول: ظاهر عبارت ایشان که فرمودند "إن أمکنک التوفیق بینهما" این است که اگر امکان عرفی وجود داشت جمع بشود بین متعارضین و اگر عرفا ممتنع بود معنایش این است که عرف راهی برای جمع نمی‌بیند. لذا اگر دو خبر یکی عام یا مطلق و دیگری خاص یا مقیّد به عرف داده شود عرف هیچ تعارضی بین آنها نمی‌بیند و هر دو را قابل جمع می‌داند در حالی که همین عرف در حلّ تعارض بین دو دلیل عام "ثمن العذرة سحتٌ" و "لابأس ببیع العذرة" متحیّر می‌ماند و دلیلی بر توسّل به توجیهات عقلی و تبرّعی نمی‌بیند.

قرینه دوم: ایشان در انتهای عبارتشان فرمودند هرگاه نتوانستی بین متعارضین جمع کنی پس به مقبوله عمر بن حنظله عمل کن. این عبارت هم ظهور دارد در اینکه اگر نتوانستی به جمع عرفی بین متعارضین تسالم ایجاد کنی به مقبول عمل کن.

با این توضیحات گمان نمی‌کنیم چه صاحب عوالی اللئالی و چه کسانی که از نظر علمی پائین‌تر از ایشان هستند مرجّحات و روایات مربوط به بیان مرجّحات را مختص موردی بدانند که هیچ راه جمع عرفی و عقلی وجود نداشته باشد چه رسد به اینکه ادعای اجماع کنند بر چنین مطلبی.

و التحقیق الذی علیه ...، ج4،ص25؛ ج3،ص433، س13
نکته سوم: نظریه مرحوم شیخ در متعارضین

مرحوم شیخ انصاری در بیان تحقیق و نظریه خودشان می‌فرمایند جمع بین دو خبر متنافی بر سه قسم است:
قسم یکم: جمع با تصرّف در هر دو (أولی از طرح نیست)

مثال: أکرم العلماء و لاتکرم العلماء، حلّ تنافی بین این دو دلیل بر اساس تصرّف در ظهور هر دو است یعنی أکرم العلماء را حمل بر جواز اکرام می‌کنیم و لاتکرم العلماء را حمل بر کراهت اکرام. مثال دیگر: ثمن العذرة سحتٌ و لا بأس ببیع العذرة، اولی را حمل بر عذره غیر مأکول اللحم می‌کنیم و دومی را حمل بر عذره مأکول اللحم.

حکم این قسم آن است در بررسی أدله قاعده الجمع مهما أمکن ثابت کردیم دلیلی بر این وجه جمع (تعبد به دو سند و عدم تعبّد به دو ظهور) وجود ندارد و این جمع أولی از طرح یک روایت نیست.
قسم دوم: جمع با تصرف در یکی معیّنا (تقدیم نص بر ظاهر، لکن تعارض نیست)

بین دو دلیل متنافی بررسی می‌کنیم هر کدام حاکم بود بر محکوم مقدم می‌شود، هر کدام نص بود بر ظاهر مقدم می‌شود (ورود) هر کدام أظهر بود بر ظاهر مقدم می‌شود (حکومت)

حکم این قسم هم ابتدای بحث تعارض در تعریف رابطه حکومت بین دلیلین گذشت که رابطه ورود و حکومت بین دو دلیل از مبحث تعارض خارج است یعنی دلیل حاکم و محکوم تعارضی ندارند که از کیفیت جمع بین آنها صحبت کنیم بلکه حاکم، مفسّر محکوم است.
قسم سوم: جمع با تصرف در یکی غیر معیّن

مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند سپس حکم این قسم را هم بیان می‌کنند:

مثال اول: عام و خاص من وجه. می‌دانیم عموم و خصوص من وجه آن است که دلیلین دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند (مانند دو دائره که قسمتی از آنها روی هم قرار دارد) تنافی و تعارض در ماده اشتراک است نه مواد افتراق. دو دلیل داریم یکی أکرم العلماء و دیگری لاتکرم الفساق. دو ماده افتراق و ماده اشتراک:

ماده افتراق اول: (عالم هست فاسق نیست) زید عالم عادل. أکرم العلماء می‌گوید اکرام واجب و لاتکرم الفساق نسبت به او ساکت است.

ماده افتراق دوم: (عالم نیست فاسق هست)بکر جاهل فاسق. لاتکرم الفساق می‌گوید اکرام حرام و أکرم العلماء نسبت به او ساکت است.

ماده اشتراک: (هم عالم است هم فاسق) عمرو عالم فاسق. أکرم العلماء می‌گوید اکرامش واجب و لاتکرم می‌گوید اکرامش حرام است.

پس تنافی بین عام و خاص من وجه در ماده اشتراک است.

در حکم تنافی به صورت عام و خاص من وجه می‌فرمایند باید یکی از دو دلیل را بر ظاهرش باقی گذاریم و دلیل دیگر را تخصیص بزنیم. پس دو راه وجود دارد برای جمع در مثال مذکور:

الف: حکم ماده اشتراک را بدهیم به دلیل اول و دلیل دوم شامل ماده اشتراک نشود. یعنی اکرام همه علما واجب است حتی عالم فاسق.

ب: حکم ماده اشتراک را بدهیم به دلیل دوم و دلیل اول شامل ماده اشتراک نشود. یعنی اکرام همه فساق حرام است حتی عالم فاسق.

اما کدام یک از این دو راه را انتخاب کنیم و نسبت به ماده اشتراک، کدام دلیل را مقدم کنیم بعد مثال دوم توضیح می‌دهند.

مثال دوم: متباینین. موضوعی داریم به نام غسل جمعه، نسبت به این موضوع دو دلیل داریم:

یک دلیل می‌گوید "إغتسل للجمعة" که ظهور در وجوب غسل جمعه دارد.

دلیل دیگر می‌گوید "ینبغی غسل الجمعة" که طبق بعضی از نظرات تعبیر "ینبغی" ظهور در استحباب دارد.

تنافی بین این دو دلیل با رفع ید از ظاهر یکی حاصل می‌شود یعنی دو راه وجود دارد:

الف: از ظاهر "إغتسل" رفع ید کنیم و آن را حمل بر استحباب کنیم که هر دو دلیل دال بر استحباب غسل جمعه خواهند بود.

ب: از ظاهر "ینبغی" رفع ید کنیم و آن را حمل بر وجوب کنیم که هر دو دلیل دال بر وجوب غسل جمعه خواهند بود.

و حینئذٍ فإن کان لأحد ...، ج4،ص26؛ ج3،ص434، س5

اما اینکه در این قسم سوم در ظهور کدام دلیل باید تصرف کنیم دو صورت دارد:

صورت اول: در تعارض أظهر و ظاهر، أظهر مقدم است

معیار این است که أظهر بر ظاهر مقدم می‌شود. چنانکه در جمله "رأیتُ أسداً یرمی" (چه یک جمله و یک کلام باشد یا دو جمله و دوکلام متصل) کلمه "أسد" ظهور دارد در حیوان مفترس لکن کلمه "یرمی" قرینه است بر اراده خلاف ظاهر، پس دلالت "یرمی" در إفادة مراد متکلم، أقوی است از دلالت "أسد" لذا مراد متکلم را با توجه به "یرمی" کشف می‌کنیم.

بین قسم دوم (تعارض نص و ظاهر) و سوم (تعارض ظاهرین) یک وجه مشابهت و یک افتراق است:

وجه شباهت این است که در هر دو، دلالتِ أقوی مقدم می‌شود، در قسم دوم دلالت نص أقوی از ظاهر بود و در قسم سوم دلالت أظهر، أقوی از ظاهر است.

وجه افتراق این است که در تعارض نص و ظاهر، قطعا نص مقدم است زیرا تعبّد به نص، تلازم دارد با رفع ید از دلالت ظاهر، و نص قرینه است بر صَرف دلیلِ ظاهر از ظهورش. به عبارت دیگر اصلا بین نص و ظاهر از نظر برداشت عرفی تعارضی نیست و بلا شک نص بر ظاهر مقدم است. اما در تعارض أظهر و ظاهر، تعارض بدوی عند العرف ثابت است یعنی هر دو ظهور در معنایشان دارند و از حیث اصلِ ظهور تفاوتی ندارند لکن عند العرف یکی بر دیگری ترجیح دارد به جهت روشن‌تر بودن دلالتش.

صورت دوم: در تعارض ظاهرین ذو المرجّح مقدم است

اگر ظهور هیچ کدام از دو دلیل أقوی از دیگری نبود، ثابت کردیم که جمع بین دلیلین (تعبّد به دو سند و عدم تعبّد به دو ظهور) أولی از طرح نیست، بلکه طرح و جمع مساوی هستند لکن در این صورت چه قائل به جمع دلیلین شویم چه قائل به طرح یکی از دلیلین، در هر صورت در مقام عمل یکی از دو دلیل را کنار خواهیم گذاشت و به یکی از دلیلین عمل خواهیم کرد زیرا:

اگر قائل به جمع باشیم و بگوییم متعبّد می‌شویم به صدور سندها، باید یکی از دو ظاهر را تأویل ببریم و توجیه کنیم یعنی دست از ظهور یکی از دو دلیل برداریم و آن را کنار بگذاریم تا تعارض رفع شود، (عملا مرتکب طرح شده‌ایم) به یکی از این دو وجه:

وجه اول: عروض اجمال و رجوع به اصل دیگر

بگوییم دو ظهور متعارض‌اند لذا مراد امام معصوم در هر دو برای ما مجمل است أصالة الظهور در هر دو خبر تعارض و تساقط می‌کنند باید ببینیم کدام یک از دو خبر موافق با اصل عملی است. مثال: "إغتسل للجمعه" با "ینبغی غسل الجمعة" تعارض می‌کنند، هیچ کدام أقوی از دیگری نیست، در این صورت أصالة الظهور در دلیل اول می‌گوید غسل جمعه واجب است و در دلیل دوم می‌گوید غسل جمعه مستحب است، مراد شارع برای ما مجمل است هر دو أصالة الظهور تعارضا و تساقطا. می‌گوییم أصالة البرائة عن وجوب غسل الجمعه جاری است که موافق با استحباب غسل جمعه است لذا در مقام عمل، "ینبغی غسل الجمعة" مقدم شد و دلیل دیگر طرح شد.

وجه دوم: تخییر

هیچ وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری پیدا نشود حتی اصل ثالثی هم سبب تقدیم یکی بر دیگری نباشد که در این صورت طبق آنچه در مبحث تعادل خواهیم گفت چاره‌ای نداریم جز تخییر که در این صورت هم بالأخره یکی از دو دلیل انتخاب و به آن عمل می‌شود.

پس در هر دو وجه، جمع بین دو دلیل نشد بلکه بالأخره یک دلیل طرح و یک دلیل مورد عمل قرار گرفت.

خلاصه اینکه در هر سه قسم مذکور هیچ حالت و صورتی وجود ندارد که بگوییم الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.

نعم یظهر الثمرة ...، ج4،ص27؛ ج3،ص435، س10
نکته چهارم: ثمره قول به جمع متعارضین ظاهرَین و طرح أحدهما

مرحوم شیخ انصاری لابلای کلامشان دو ثمره بین مبنای جمع و طرح در تعارض ظاهرین‌ای که هیچ‌یک أقوی نیست اشاره می‌کنند:
ثمره اول: رجوع به اصل عملی بنابر جمع و رجوع به مرجّح بنابر طرح

ـ اگر قائل به جمع باشیم (تعبّد به سندها و عدم تعبّد به ظاهرها) باید بگوییم دلالت هر دو دلیل مجمل است و هر دو را کنار بگذاریم و به سراغ دلیل دیگر و اصل عملی برویم چنانکه اگر دو مقطوع الصدور تعارض کنند نمی‌توانیم هیچ کدام را بر دیگری ترجیح دهیم زیرا عمل به راجح و طرح مرجوح به معنای طرح سند مرجوح است در حالی که هر دو قطعا صادر من المعصوم و حکم الله هستند.

ـ اگر قائل باشیم جمع بین متعارضین مذکور ممکن (یا أولی) نیست نوبت به مرجّحات می‌رسد که در مبحث تراجیح خواهد آمد، و أقوی تقدیم ذو المرجّح بر فاقد مرجّح است به دو جهت:

جهت یکم: اگر هم قائل به جمع باشیم در انتها مجبور به عمل به یکی از این متعارضین خواهیم بود زیرا فرض این است که در تعارض ظاهرین دلالتها مجمل است و نوبت می‌رسد به اصل عملی و روشن است اصل عملی موافق با یکی از متعارضین خواهد بود و بالأخره عمل ما مطابق با یکی از دو روایت خواهد شد، پس از همان ابتدا یکی را طرح و دیگری را أخذ می‌کنیم نه اینکه ابتدا قائل به جمع باشیم و در انتها مجبور به طرح یک روایت شویم.

جهت دوم: عرف در جمع بین متعارضین ظاهرین متحیّر می‌ماند و آن را مصداقی برای روایات آمره به رجوع الی المرجّحات می‌داند. پس دیدگاه عرف هم مؤید بلکه دلیل است بر اینکه جمع ممکن نیست و نهایتا باید با استفاده از اخبار علاجیّة یکی از متعارضین را طرح و یکی را أخذ نمود.

اشکال: لکن ممکن است به این جهت دوم اشکال شود که اگر مرحله بعد از تعارض، رجوع به أخبار علاجیه و مرجّحات بود باید طبق همان اخبار علاجیه مرحله بعد از فقدان مرجّحات هم تخییر باشد در حالی که می‌بینیم فقهاء هر دو ظاهر را مجمل می‌دانند و در برابر هر دو توقف می‌کنند و رجوع به اصول عملیه را لازم می‌دانند که البته اصل عملی بالأخره مطابق با یکی از متعارضین خواهد بود. پس اشکال این است که نظر فقها هم جمع بین متعارضین بوده که در صورت ظاهر بودن هر دو و عدم أقوائیّت یکی از دیگری، نسبت به متعارضین توقف می‌کرده‌اند و به دنبال اصل عملی بوده‌اند که مطابق با یکی از متعارضین خواهد بود.

نتیجه اینکه فقهاء هم به الجمع مهما أمکن أولی من الطرح عمل نموده‌اند.

جواب: مرحوم شیخ در قالب إلا أن یقال می‌فرمایند اتفاقا رجوع فقها به اصل عملی نه به جهت توقف بلکه به جهت ترجیح یکی از متعارضین بر دیگری است. پس روش فقهاء هم، طرح خبر مرجوح و عمل به ذو المرجح بوده است. به عبارت دیگر فقهاء خبری را که موافق با یک اصل عملی بوده به عنوان خبر ذو المرجّح مقدم می‌کرده‌اند نه اینکه أخذ به اصول عملیه را لازم بدانند که طبیعتا موافق یکی از متعارضین در می‌آید. البته در صورتی که متعارضین مخالف اصول عملیه بودند یعنی هیچ اصل عملی مطابق آنها نبود در هر صورت (چه قول به جمع بینهما چه قول به طرح أحدهما) باید قائل به تخییر شویم لکن یک تفاوتی بین مبنای جمع و طرح شکل می‌گیرد که می‌شود ثمره دوم اختلاف دو مبنا.
ثمره دوم: تخییر عقلی بنابر جمع و تخییر شرعی بنابر طرح

ـ اگر قائل به جمع بینهما باشیم در صورت استحالۀ جمع بینهما نوبت به تخییر عقلی می‌رسد.

ـ اگر قائل به طرح أحدهما باشیم یعنی قائل باشیم بر اساس مرجّحات باید یکی را طرح و یکی را أخذ کنیم، در صورت عدم مرجّح، نوبت به تخییر شرعی و عمل به روایات "إذن فتخیّر" می‌رسد.
نکته پنجم: قول به تفصیل در مقابل الجمع مهما أمکن

خلاصه مطلب تا اینجا نسبت به متعارضین ظاهرین که ظهور هیچکدام أقوی از دیگری نیست دو قول شد:

قول اول: قائلین به الجمع مهما أمکن أولی من الطرح معتقد شدند به تعبّد به دو سند و عدم تعبّد به دو ظهور (تصرف در ظهور)

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق أخبار علاجیّة به روایت دارای مرجّح عمل می‌کنیم و روایت فاقد مرجّح را طرح می‌کنیم و در صورتی هیچکدام بر دیگری ترجیح نداشته باشد طبق روایات قائل به تخییر (شرعی) می‌شویم.

در این قسمت از عبارت به قول دیگری اشاره می‌کنند که در خبرین متعارضین ظاهرَین تفصیل داده شده است.

قول سوم: قول به تفصیل:

ـ اگر رابطه متعارضین ظاهرین عامین من وجه باشد (أکرم العلماء و لاتکرم الفساق) که ماده افتراقشان هیچ تعارضی نداشتند، نسبت به ماده اجتماعشان که تعارض دارند جمع کردن بین آنها أولی است زیرا وقتی در ماده افتراق هر دو سند را پذیرفتیم، در ماده اجتماع هم باید هر دو سند را بپذیریم لذا اگر ظهور هیچکدام أقوی نیست نوبت به مراجعه به اصول عملیه می‌رسد اگر اصل عملی هم موافق هیچیک نبود نوبت به تخییر عقلی می‌رسد.

ـ اگر رابطه بین متعارضین ظاهرین تباین باشد (إغتسل للجمعة و ینبغی غسل الجمعة) قائل به طرح أحدهما می‌شویم و ذو المرجح را أخذ می‌کنیم و در صورت عدم ترجیح یکی بر دیگری نوبت به تخییر شرعی (روایات إذن فتخیّر) می‌رسد.

جلسه 63 (دوشنبه، 1400.10.13) بسمه تعالی

بقی فی المقام أنّ ...، ج4،ص29؛ ج3،ص437، س2

در مبحث تعارض کلام در سومین مطلب (بررسی قاعده الجمع مهما أمکن أولی من الطرح) بود. پنج نکته ذیل این قاعده بررسی شد.
نکته ششم: جمع بین بیّنات متعارضه

مرحوم شهید ثانی در کتاب تمهید القواعد بعد از ذکر قاعده الجمع مهما أمکن، فروعات فقهی برای آن ذکر کرده‌اند از جمله دو فرعی که مرحوم شیخ انصاری به نقل و نقد آن می‌پردازند. *

قبل از بیان کلام مرحوم شهید ثانی توجه به دو مقدمه یکی فقهی و دیگری اصولی لازم است.

مقدمه اول اصولی: اقسام جمع (دلالی و عملی)

در جلسات قبل با سه اصطلاح جمع عرفی، تبرّعی و عقلی آشنا شدیم. در این مقدمه به معرفی یک اصطلاح دیگر با عنوان جمع عملی می‌پردازیم. جمع بر دو قسم است:

قسم اول: جمع دلالی. در رابطه با جمع دلالی بین دو دلیل در جلسه 59 مقدمه‌ای بیان کردیم. جمع دلالی به معنای تصرف در دلالت دو دلیل به ظاهر متعارض است برای رفع تنافی. مثال: أکرم العلماء و لاتکرم العلماء، جمع دلالی طبق بعض أنظار این است که مقصود از اولی عدول و مقصود از دومی فساق است.

قسم دوم: جمع عملی. مقصود جمع بین دو دلیل در مقام عمل است.

هر چند در جمع دلالی هم بعد از تصرف در دلالتها نوبت به مقام عمل می‌رسد و به همان دلالتهای دستکاری شده عمل می‌کنیم اما این با جمع عملی تفاوت دارد زیرا در جمع عملی کاری به تصرف در دلالتها نداریم لذا در همان مثال أکرم العلماء و لاتکرم العلماء جمع عملی چنین است که نسبت به نیمی از علماء به أکرم عمل می‌کند و نسبت به نیمی از علما به لاتکرم عمل می‌کند.

یک تفاوت مهم بین جمع دلالی و عملی این است که جمع عملی فقط در مواردی قابل تصویر است که متعلقش عام دارای افراد یا مرکّب دارای أجزاء باشد. **

تفاوت دیگری هم بین جمع دلالی و جمع عملی هست که در ادامه بحث مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند که بیان باشد از حق الله در أدله احکام (جمع دلالی) و حق الناس در أدله موضوعات (جمع عملی).

مقدمه دوم فقهی: اقسام بیّنه (بیّنة الداخل و بیّنة الخارج)

در کتاب القضاء شرح لمعه، با قاعده معروف "البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر" آشنا شده‌ایم. یکی از مباحث مربوط به این قاعده بحث از تعارض بیّنتین است. یعنی اگر دو طرف نسبت به مالکیّت یک خانه مدعی بودند و هر دو هم بیّنه داشتند وظیفه چیست؟ در رابطه با پاسخ به این سؤال اصطلاحی مطرح است تحت عنوان "بیّنة الداخل" و "بیّنة الخارج".

بیّنة الداخل یعنی بیّنة کسی که بر خانه ید و سلطه دارد و مثلا داخل خانه زندگی می‌کند و بیّنه خارج یعنی بیّنه کسی که ید و سلطه ندارد و داخل خانه زندگی نمی‌کند. نسبت به اینکه در مثال مذکور کدام بیّنة مقدم است یا اصلا تکلیف چیست اقوال و مستنداتی را مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه بیان کرده‌اند. از جمله اینکه بعضی معتقدند به ترجیح بیّنة داخل و بعضی هم معتقدند به ترجیح بیّنه خارج. ***

مرحوم شهید ثانی در کتاب ارزشمند تمهید القواعد بعد از تبیین مختصر مدعایشان مبنی بر "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" طبق شیوه اصلی‌شان در این کتاب به چند مورد از تطبیقات فقهی و کاربردهای شرعی این قاعده اشاره می‌کنند. از جمله دو فرعی که در یک عبارت کوتاه اشاره شده و مرحوم شیخ انصاری با اضافه نمودن یک فرع دیگر حکم هر سه فرع را بررسی می‌فرمایند:

فرع اول: تداعی دو ذو الید

زید و عمرو که هر دو بر یک خانه ید و سلطه دارند به این نحو که زید در نیمی از خانه ساکن است و عمرو هم در نیمه دیگر خانه ساکن است و هر دو مدعی مالکیّت خانه باشند و هر دو هم بیّنة اقامه کنند، در این صورت فقها بر اساس جمع عملی فتوا داده‌اند در مقام عمل بین هر دو حق باید جمع شود به این نحو که نیمی از خانه به زید داده شود و نیم دیگر به عمرو.

مرحوم محقق قمی در قوانینی الأصول به مرحوم شهید ثانی اشکال کرده‌اند که این فتوای فقهاء به قاعده "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" ارتباطی ندارد بلکه مربوط به ترجیح بیّنة داخل یا بیّنة خارج است، بالأخره هر کدام از زید و عمرو در فرع مذکور نسبت به نیمی از خانه داخل و نسبت به نیمی از خانه خارج‌اند، لذا چه بیّنة داخل را مقدم بدانیم چه بیّنة خارج را در هر صورت خانه بین این دو تنصیف می‌شود. پس این فرع، نمونه‌ای از کاربردهای فقهی قاعده الجمع مهما أمکن نمی‌باشد.

فرع دوم: تداعی دو غیر ذو الید

زید و عمرو هیچ‌کدام بر خانه ید ندارند و ساکن نیستند لکن هر دو مدعی مالکیّت هستند و بیّنة اقامه می‌کنند. در این فرع هم فقهاء به جمع بین دو بیّنة و تنصیف خانه فتوا داده‌اند که مصداق فقهی تطبیق قاعده الجمع مهما أمکن است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند اگر مرحوم شهید ثانی فقط فرع دوم را به عنوان نمونه ذکر می‌کردند اشکال مرحوم محقق قمی وارد نمی‌بود چون دیگر هیچ‌کدام داخل نیستند که مربوط به بحث بیّنه داخل و خارج باشد لکن بالأخره به هر دو فرع مذکور اشکال وارد است زیرا هیچ‌کدام از بیّنتین مرجّح ندارند و علی القاعده باید قائل به تساقط بیّنتین باشیم و در مرحله بعد رجوع به قاعده قرعه یا جمع بین الحقّین کنیم نه جمع بین البیّنتین.

فرع سوم: تعارض در تقویم صحیح و معیب

مرحوم شیخ انصاری یک فرع فقهی دیگر هم خودشان مطرح می‌فرمایند که بحث تعارض بین بیّنات در مسأله تقویم صحیح و معیب است. اگر زید کالایی خریده و بعد بیع متوجه شد کالا معیوب است، برای تعیین أرش و ما به التفاوت بین صحیح و معیوب باید به کارشناس مراجعه کنند، حال اگر یک کارشناس گفت صحیحش 8 میلیون و معیوبش 6 میلیون تومان است، کارشناس دوم گفت صحیحش 12 میلیون و معیوبش 10 میلیون تومان است، فقها فتوا به جمع می‌دهند یعنی نظر هر کارشناس را در نصف کالا می‌پذیرند به این بیان که مجموع دو قیمت صحیح می‌شود 20 و مجموع دو قیمت معیوب می‌شود 16 میلیون، نصف هر دو عدد مذکور می‌شود 10 و 8 میلیون تومان، ما به التفاوت بین 8 و 10 می‌شود 2 میلیون تومان، یعنی یک پنجم، لذا بایع باید یک پنجم از ثمن را به مشتری برگرداند. این هم جمع بین البیّنات است.

در هر صورت مهم این است که ببینیم فقهاء با استناد به چه دلیلی در این مثالها فتوا به جمع داده‌اند زیرا بین این مثالها و مباحثی که در رابطه با قاعده الجمع مهما أمکن مطرح بود تفاوت مهمی وجود دارد. به عبارت دیگر مباحث قبلی مربوط به أدلة الأحکام بود و این فروع مربوط به أدله الموضوعات است.

توضیح مطلب: قائلین به قاعده الجمع مهما امکن از آن برای جمع دلالی بین أدله احکام شرعی (أدله‌ای که در صدد بیان حکم شرعی هستند) استفاده کردند که به سندها متعبّد می‌شدند و در ظاهرها تصرف می‌کردند و می‌گفتند مثلا مقصود از "ثمن العذرة سحتٌ" عذره غیر مأکول اللحم است و مقصود از "لا بأس ببیع العذرة" عذره مأکول اللحم است و ما گفتیم نص بر ظاهر یا أظهر بر ظاهر مقدم است و اگر هر دو ظاهر بودند نوبت به مرجحات می‌رسد.

اما در این فروعات فقهیه سخن از جمع عملی بین أدله موضوعات است (أدله‌ای که در صدد تبیین موضوع هستند مانند بیّنة) و تفاوتشان با جمع بین أدله احکام این است که در این مثالها بیّنه هر دو طرف حاضر است و شک و شبهه‌ای در مدلول و مقصودشان وجود ندارد و هر دو مانند نص هستند، لذا نص و ظاهر یا أظهر و ظاهری وجود ندارد که بگوییم مقدم است و قائلین به قاعده الجمع مهما امکن هم نمی‌توانند بین مدلول ها جمع کنند، بلکه در این فروع فقهیه سخن از جمع عملی است و لازمه جمع عملی در این فروع مخالفت قطعیه با مدلول هر دو دلیل و هر دو بیّنه است یعنی سخن هر کدام از بیّنه ها را در نصف مدعا بپذیریم و بگوییم شهادت هر بیّنه نسبت به نصف خانه صادق است و نسبت به نصف خانه کاذب است و این مستلزم تکذیب هر دو بیّنه و مخالفت قطعیه با کلام هر دو بیّنه است زیرا بیّنه زید می‌گوید تمام خانه ملک زید است و بیّنه عمرو هم می‌گوید تمام خانه ملک عمرو است، وقتی خانه را بین زید و عمرو نصف کنیم لازم می‌آید با کلام هر دو بیّنه مخالفت عملی کرده باشیم.

و التحقیق أنّ العمل ...، ج4،ص29؛ ج3،ص437، س13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جمع بین دلیلین به معنای حرکت و سکون و تعبّد کامل به مدلول هر دو ممکن نیست چه در أدله أحکام و جمع دلالی و چه در أدله موضوعات و جمع عملی. پس اگر شهید ثانی و فقها عمومیّت قضیة الجمع مهما أمکن أولی من الطرح را نسبت به أدله احکام و أدله موضوعات قبول داشته باشند باید در فروع مذکوره به گونه‌ای عمل کنند که هم جمع بینهما تحقق یابد هم ناچارا دست از قسمتی از مدلولها بردارند تا نوبت به طرح کامل یکی از دو دلیل نرسد.

جمع بین أدلة الأحکام به نظر قائلین به قاعده جمع، با تعبّد به هر دو سند و دست‌کشیدن از هر دو ظاهر بود. که مفصّل گذشت.

اما در جمع بین أدله موضوعات و تعارض بیّنات تعبّد به حجیّت هر دو بیّنه و دست‌کشیدن از مدلول هر دو ممکن نیست زیرا هیچ شکی در شهادت شهود و مدلول و مقصود از شهادتشان وجود ندارد لذا از نظر سند و دلالت به منزله دو قطعی السند و الدلالة هستند که هیچ چاره‌ای در جمع بین آن دو نیست مگر اینکه هر کدام را در نصف مدعا و شهادتش تصدیق کنیم.

پس دو شاهدی که شهادت می‌دهند کلّ خانه ملک زید است را فقط نسبت به نصف خانه تصدیق می‌کنیم همینطور نسبت به دو شاهدی که شهادت می‌دهند کل خانه ملک عمرو است. همچنین در بحث تعارض قیمت‌گذاری دو مقوّم و کارشناس بر اساس نسبت سنجی بینشان جمع می‌کنیم چنانکه ابتدای این جلسه مثالش توضیح داده شد.

پس نسبت به موضوعات خارجی که قابل تجزئه و تفکیک هستند می‌توانیم تصدیق در نصف و تبعیض در شیء را مطرح کنیم لکن نسبت به حکم شرعی و قول امام معصوم چنین چیزی ممکن نیست و نمی‌توانیم خبر عادل و به تبع آن گفتار معصوم را در نصف آن تصدیق کنیم چنانکه در تعارض بیّنات در زوجیّت و نسب نمی‌توانیم قائل به تبعیض شویم. بیّنة (دو شاهد عادل) شهادت دهند خانم، زوجه زید است و در مقابل دو شاهد عادل شهادت دهند زوجه عمرو است. یا دو شاهد شهادت دهند این طفل فرزند زید است و دو شاهد دیگر شهادت دهند فرزند عمرو است.

نعم قد یتصوّر التبعیض ...، ج4،ص30؛ ج3،ص438، س14

اشکال:

مستشکل در دفاع از قاعده جمع می‌گوید قبول داریم که تصدیق خبر عادل، گفتار معصوم و حکم شرعی قابل تبعیض نیست یعنی مخبِر یا خبرش مطابق واقع هست یا نیست، این گفتار را معصوم یا فرموده یا نفرموده، حکم وجوب یا هست یا نیست، اینها را قبول داریم اما در همین أدله احکام و تعارض دو خبر هم می‌توانیم به نوعی تبعیض را نه در تصدیق خبر بلکه در آثار این تصدیق تصویر کنیم و در نتیجه الجمع مهما أمکن أولی من الطرح همچنان صحیح باشد. به این بیان که در هر کدام از دلیلین که دارای افرادی باشند بالأخره می‌توانیم قسمتی از افراد را به دلیل اول بدهیم و قسمتی از افراد را به دلیل دوم. به عنوان مثال اگر دو دلیل متعارض ما چنین باشند: "أکرم العلماء" و "أهن العلماء" قسمتی از عالمان (مثلا عدول) را ذیل دلیل اول و قسمتی از عالمان (مثلا فساق) را ذیل دلیل دوم قرار می‌دهیم و هیچ تفاوتی هم ندارد که در دلالتشان نصّین باشند (که در ظاهر امکان تصرف در مدلولشان نیست) یا أظهر و ظاهر باشند یا ظاهرین باشند.

پس اگر دلیلین نص باشند که تجوّز (ارتکاب مجاز و خلاف ظاهر) در آنها ممکن نیست باز هم می‌توان با تبعیض بینشان نه در دلالت بلکه در مقام عمل جمع نمود و اگر دلیلین ظاهرین هم باشند می‌توان با تجوّز و تبعیض بینشان در عمل جمع نمود.

(مثال دیگر اینکه حتی مانند "إغتسل للجمعه" و "ینبغی غسل الجمعة" را هم می‌توان طبق اعتقاد به الجمع مهما أمکن اینگونه جمع نمود که در جمعه‌های اول ماه غسل واجب و در غیر آن مستحب است)

جواب:

(إلا أنّ المخالفة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به تعارض خبرین و تعارض بیّنات یک تفاوت مهم وجود دارد که سبب می‌شود هر کدام حکم متفاوتی داشته باشند.

ـ در تعارض خبرین با یک حق الله مواجهیم.

در تعارض روایتین ما با حکم الله مواجهیم لذا فقط یک حق است که باید به بهترین شکل امتثال شود حال اگر طبق قاعده جمع گفته شود ما به قسمتی از هر دو دلیل عمل می‌کنیم تا مقدمه باشد برای موافقت قطعیه با هر دو دلیل، اشکالش این است که شما در واقع برای علم به موافقت با حکم شارع مرتکب مخالفت قطعیه با کلام شارع شده‌اید، یعنی بعد از جمع بین دلیلین قطع پیدا می‌کنیم به مخالفت با قسمتی از حکم شارع. و شارع راضی نیست مرتکب معصیت و مخالفت قطعیه با قسمتی از حکمش بشویم برای اینکه به موافقت قطعیه با قسمت دیگری از حکم شارع برسیم. لذا راه حل همان اتس که گفتیم باید به مرجّحات مراجعه نموده و بر این اساس روایت ذو المرجّح را أخذ و روایت فاقد مرجّح را طرح کنیم.

ـ در تعارض بیّنتین با دو حق الناس مواجهیم.

وقتی بینه (دو شاهد عادل) شهادت داده تمام خانه ملک زید است و بینه دیگر هم شهادت داده تمام خانه ملک عمرو است در این جا ما با دو حق الناس مواجهیم و هیچ دلیلی نداریم که تمام حق را به یک طرف بدهیم و طرف دیگر را کاملا محروم سازیم پس چاره‌ای نداریم از باب جمع بین الحقّین که مورد قبول عرف هم هست بین هر دو طرف مصالحه ایجاد کنیم. پس در تعارض بیّنات قطعا جمع عملی اولی هست از اینکه یک طرف را کاملا کنار بگذاریم و انتخاب آن یک طرف را هم به دست حاکم و قاضی بدهیم که قطعا هر حکمی بکند و خانه را به هر کدام مستقلا واگذار کند در معرض اتهام پیروی از انگیزه‌های نفسانی خواهد بود که چرا خانه را به زید داد به عمرو نداد. پس در تعارض بین البیّنتین بهترین کار جمع بینهما به نحو تبعیض و تجزئه است.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اصلی ما که جمع بین خبرین متعارضین بود (أدله احکام) می‌گوییم قاعده الجمع مهما أمکن و تأویل و تصرف در هر دو ظاهر، هیچ اولویتی بر طرح یکی از خبرین سندا و متنا ندارد بلکه با توضیحات مذکوره روشن شد طرح یکی از خبرین که دارای مرجّح است و طرح فاقد مرجّح أولی است.

البته عین همین عقیده را نسبت به جمع بین بیّنات در حقوق الناس هم داریم یعنی در بیّنتین متعارضتین هم می‌گوییم جمع بینهما اولی از طرح احدهما نیست زیرا بالأخره با دو بیّنه و دو حجت مواجهیم که نباید اخلال در آنها ایجاد شود و تفاوتی ندارد که:

ـ یکی از دو بیّنه را صد در صد کنار بگذاریم و طرح کنیم.

ـ یا هر دو بیّنه را در مثلا 50 درصد محتوایش کنار بگذاریم که باز هم می‌شود اخلال صد در صد.

بالأخره ارتکاب اخلال و طرح به هر نحوی که باشد اخلال است و از نظر میزان مخالفت و اخلال هم مساوی هستند الا اینکه جمع عملی بین بیّنات در مقام عمل أولی از طرح یکی است به خاطر یک دلیل و یک مؤید:

دلیل: گفتیم جمع بین بیّنات به معنای جمع بین الحقّین است و قاضی هم در معرض اتّهام نخواهد بود.

مؤید: روایت سکونی که مورد عمل فقها هم هست چنین جمع بین الحقین را امام صادق علیه السلام مطرح فرموده‌اند. در این روایت راوی سؤال می‌کند فردی دو دینار (مرحوم شیخ انصاری تعبیر به دو درهم دارند) ودیعه و امانت نزد فرد دیگر گذاشته است، فرد دیگری هم یک دینار نزد او امانت گذاشته، این دینار ها ممزوج شد و ندانست کدام دینار ملک کدام‌یک بود، سپس بدون افراط و تفریط یکی از دینارها تلف شد، امام صادق علیه السلام فرمودند یکی از دینارها به مالک دینارَین داده شود و دینار دیگر نیست بین آن دو نفر نصف شود. این همان جمع بین الحقّین است که توضیح دادیم.

هذا و لکن الإنصاف ...، ج4،ص32؛ ج3،ص440، س2

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث از تعارض بیّنات می‌فرمایند به نظر ما أصل در تعارض بیّنات نه جمع بین الحقّین بلکه رجوع به قاعده قرعه است. بله نسبت به قرعه دو سؤال در جای خودش در فقه باید پاسخ داده شود:

سؤال یکم: وضعیت بیّنتین بعد از تعارض چگونه است زیرا دو صورت قابل تصویر است:

الف: بیّنتین بعد از تعارض تساقط نمی‌کنند بلکه به عنوان تشخیص بیّنه دارای مرجّح، از قرعة استفاده می‌کنیم.

ب: بیّنتین بعد از تعارض تساقط می‌کنند و به عنوان راه‌کار بعدی به قاعده قرعه مراجعه می‌کنیم.

سؤال دوم: آیا رجوع به قاعده قرعه در تمام موارد تعارض بیّنات است (چه اصل دیگری هم قابل جریان باشد یا نه) یا مختص به موردی است که اصل عملی مانند أصالة الطهارة موافق با یکی از دو بیّنه و رافع تعارض نباشد.

در زمینه آشنایی با قاعده قرعه و أدله مشروعیت و مباحث مربوط به آن توصیه می‌کنم به کتاب عوائد الأیام مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری مراجعه بفرمایید. ****

فلنرجع إلی ما کنّا فیه ...، ج4،ص32؛ ج3،ص440، س7

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که روشن شد الجمع مهما أمکن هیچ أولویّتی نسبت به ترجیح یا تخییر ندارد به بحث اصلی خودمان بازمی‌گردیم که بررسی دو حکم مهم باب تعارض است تحت عنوان تعادل و تراجیح.
خلاصه نظریه مرحوم شیخ در قاعده الجمع مهما أمکن

مرحوم شیخ انصاری فرمودند جمع بر دو قسم است:

قسم اول: جمع دلالی. جمع دلالی بین خبرین متعارضین هیچ اولویتی نسبت به طرح أحدهما و أخذ به ذو المرجّح و در صورت نبود مرجّح تخییر بینهما ندارد. بله اگر یکی نص و دیگری ظاهر باشد نص مقدم و وارد است، و اگر یکی أظهر و دیگری ظاهر باشد، أظهر مقدم و حاکم است، اگر هر دو ظاهر باشند باید به مرجّحات بیان شده در أخبار علاجیه مراجعه کنیم.

قسم دوم: جمع عملی. ابتدا فرمودند در تعارض بیّنات چون بحث از جمع بین دو حق الناس است لذا از باب جمع بین الحقّین می‌گوییم باید در تعارض بیّنات (أدله موضوعات) با تجزئه و تبعیض جمع عملی انجام داد و در پایان فرمودند به نظر ما در تعارض بیّنات نوبت به جریان قرعه می‌رسد.

پایان محدوده ترم اول

(از خاتمة فی شرائط جریان الإستصحاب تا المقام الأول فی المتکافئین)

تحقیق:

* تمهید القواعد، ص283: قاعدة 97: إذا تعارض دلیلان فالعمل بهما و لو من وجه أولى من إسقاط أحدهما بالکلیة، لأن الأصل فی کل واحد منهما هو الإعمال، فیجمع بینهما بما أمکن، لاستحالة الترجیح من غیر مرجح.

و من فروع القاعدة: ... و منها: إذا قامت البینة بأن جمیع الدار لزید، و قامت أخرى بأن جمیعها لعمرو، و کانت فی یدهما، أو لم تکن فی ید واحد منهما، فإنها تقسم بینهما.

* مرحوم سید محد کاظم یزدی (صاحب عروة الوثقی)، در کتاب التعارض، ص: 114 می‌فرمایند:

إنّ الجمع بین الدلیلین یتصور على وجهین:

أحدهما الجمع الدلالی؛ و هو التصرف فی الدلالة بحیث یرجع أحدهما إلى الآخر أو کلاهما إلى معنى ثالث، بحیث یرتفع التنافی بینهما بعد التصرف.

الثانی: الجمع العملی؛ بأن یؤخذ بهما فی مقام العمل مع إبقاء دلالتهما على حالها لا مجرّد العمل بهما، و لو کان بالتصرف فی دلالتهما، فإنّ التصرف فی الدلالة مقدمة للعمل، و کلّ جمع دلالی یستتبع العمل، فالمراد بالجمع العملی هو العمل بهما، و لو بالتبعیض فی مدلولهما، مع الإغماض عن التصرف فی دلالتهما، مثلا إذا قال أکرم العلماء و قال أیضا لا تکرم العلماء فمرّة یقال المراد بالعلماء فی الأوّل‏ العدول، و فی الثانی الفسّاق، و یبنی عمله على ذلک، و تارة یقال المراد بالعلماء و إن کان هو الجمیع فی الخبرین، إلا أنّه فی مقام العمل یؤخذ بالبعض فی کل من الحکمین، فالأول جمع دلالی و الثانی عملی، کما فی تعارض البینتین فی ملکیّة الدار مثلا، فإنّه لا یتصرف فی لفظ البینتین، بل یعمل بهما و یحکم بتنصیف الدار. و من المعلوم أنّ مورد الجمع العملی ما إذا کان المتعلّق فی کلیهما أو أحدهما عاما ذا أفراد أو مرکبا ذا أجزاء فلا یجری فی البسیط کالحرمة و الحلیّة و الزوجیّة و الحریّة و نحوها، إذ التبعیض من حیث الزمان لا دخل له بالجمع العملی بمعنى أنّه معلوم العدم؛ بأن یحکم بالحرمة فی یوم، و بالحلیّة فی آخر، عملا بالخبرین الدال أحدهما على إحداهما، و الآخر على الأخرى.

*** الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص108 (چاپ کلانتر): لو أقاما أی المتشبث و الخارج بینة ففی الحکم لأیهما خلاف.

فقیل: تقدم بینة الداخل مطلقا لما روی أن علیا علیه السلام قضى بذلک، و لتعارض البینتین فیرجع إلى تقدیم ذی الید، و قیل: الخارج مطلقا عملا بظاهر الخبر المستفیض، من أن القول قول ذی الید، و البینة بینة المدعی.

معرفی اجمالی کتاب عوائد الأیّام

**** کتاب عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام اثر مرحوم ملا احمد نراقی (م1245ه‍ ق) از اساتید مرحوم شیخ انصاری است. آشنایی با مصنِّف و مصنَّف برای شما لازم است و این لزوم هر چه در سنوات طلبگی پیش می‌روید بیشتر می‌شود. کتاب معروف معراج السعادة در علم اخلاق یکی از آثار مشهور ایشان است. هم ایشان هم پدرشان مرحوم ملا مهدی نراقی صاحب سلیقه و سبک خاص هستند که ملاحظه عنوان آثارشان هم می‌تواند تا حدودی این مسأله را نشان دهد. مرحوم ملا مهدی نراقی در فقه کتابی دارند با عنوان أنیس التجار که در مباحث مکاسب آن را معرفی کرده‌ام و سبک و سلیقه صاحب آن را متذکر شده‌ام.

کتاب عوائد الأیام مشابه کتابهای معروفی همچون القواعد و الفوائد مرحوم شهید اول و تمهید القواعد مرحوم شهید ثانی است از این جهت که به قواعد مختلف فقهی، اصولی، رجالی، ادبی و کتابشناسی پرداخته‌اند، مباحثی که معمولا فقها و اصولیان به صورت یک مبحث مستقل به آنها نپرداخته‌اند. این کتاب مجموعه 88 عائدة است. در عائده 62 با عنوان "قاعدة القرعة و بیان شرعیتها" به مبحث قرعه پرداخته‌اند. این کتاب در کتابخانه‌ها، نرم‌افزارها و اینترنت در دسترس است.

توصیه می‌کنم حتما به فهرست آن مراجعه کنید و عناوین عوائدی که نظریات را جلب می‌کند یادداشت کنید تا در فرصت مناسب مطالعه و نکته برداری کنید. آشنایی با منابع تحقیق برای پژوهش‌های علمی و نگارش پایان‌نامه سطح 3 و 4 و حتی مطالعات مربوط به تبلیغ و منبر از همین مراجعات کوچک شروع می‌شود.

گزارشی اجمالی از ترم اول:

ترم اول در 63 جلسه (11 جلسه مجازی و 52 جلسه حضوری) برگزار شد. در مباحث مطرح شده در ترم اول چندین کتاب استفاده و معرفی اجمالی شد و 29 مقدمه (فقهی، اصولی، منطقی، فلسفی) بیان شد که عناوینشان به ترتیب ذکر در جزوه از این قرار بود:

مقدمه فلسفی: تقسیم وجود به ذهنی و خارجی

مقدمه فلسفی: عرض و معروض

مقدمه اصولی: اصل مثبت

مقدمه فقهی: اقسام أخذ قیود در دستور شارع

مقدمه فقهی: زمان ظرف یا قید

مقدمه اصولی: دلیل لفظی و لبّی

مقدمه فقهی: استحاله

مقدمه اصولی: تفاوت استصحاب با قاعده یقین

مقدمه اصولی: تعاریف ورود، حکومت، تخصیص و تخصص

مقدمه فقهی: شقوق أصالة الصحة

مقدمه فقهی: تفاوت قاعده فراغ و تجاوز

مقدمه فقهی: بعض موارد جواز عدول از نیت در نماز

مقدمه اصولی: ملازمات عقلیه

مقدمه فقهی اول: حمل بر صحت اعتقادی و واقعی

مقدمه فقهی دوم: حکم نکاح در حال احرام

مقدمه اصولی: استصحاب فساد حکمی و موضوعی

مقدمه فلسفی: ارتباط بین علت و معلول

مقدمه منطقی: کلی متواطئ و مشکِّک

مقدمه فلسفی اول: تساوی رتبه لوازم یک شیء

مقدمه فلسفی دوم: رابطه موضوع و حکم

مقدمه اصولی: علم اجمالی و اهمیت آن

مقدمه اصولی: تفاوت تعارض و تزاحم

مقدمه اصولی اول: جایگاه بحث تعادل و تراجیح در علم اصول

مقدمه اصولی دوم: أرجحیّت عنوان تعارض الأدلة و الأمارات

مقدمه اصولی سوم: تاریخچه تعادل و تراجیح

مقدمه اصولی: معانی اصل و اقسام اصول (لفظیه و عملیه)

مقدمه اصولی: جمع عرفی و تبرعی

مقدمه اول اصولی: اقسام جمع (دلالی و عملی)

مقدمه دوم فقهی: اقسام بیّنه (بیّنة الداخل و بیّنة الخارج)

جلسه 56 (شنبه، 1400.10.04) بسم الله الرحمن الرحیم

خاتمة فی التعادل و التراجیح
خاتمه: تعادل و تراجیح

جلسه اول گفتیم فرائد الأصول مجموعه سه رساله در مباحث قطع، ظن و شک است. سخن از حجیّت این سه و بررسی أدله قطعیه، ظنیّة (أمارات) و أدله جاری عند الشک (أصول عملیه) و احکام تفصیلی آنها تا اینجا به پایان رسید. حالا نوبت بحث از تعارض بین أدله است.
سه نکته مقدماتی

قبل از ورود به مطالب کتاب، به سه مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: جایگاه بحث تعادل و تراجیح در علم اصول

با اینکه مبحث تعادل و تراجیح مبحثی بسیار مهم و پرکاربرد در استنباط احکام شرعی است لکن جایگاه منطقی بحث از آن در انتهای مباحث علم اصول است. پس ذکر این مبحث در انتها و به عنوان خاتمه نه به جهت اهمیّت کمتر نسبت به سایر مباحث است بلکه سیر منطقی مباحث اصول اقتضا می‌کند ابتدا سخن از حجیّت قطع و ظن و شک و محتوای أدله قطعیة، ظنیّة و أدله جاری عند الشک باشد سپس به تعارض بین آنها و تعادل و تراجیح پرداخته شود.

مرحوم شیخ حسن پسر شهید ثانی در معالم الأصول، مرحوم میرازی قمی در قوانین الأصول، مرحوم محمد حسین اصفهانی در الفصول الغرویة و مرحوم شیخ انصاری از اصولیانی هستند که مبحث تعادل و تراجیح را در انتهای مباحثشان با عنوان خاتمه مطرح می‌کنند و جمعی مانند مرحوم علامه حلی در تهذیب الوصول إلی علم الأصول، محقق رشتی در بدائع الافکار و محقق خراسانی در کفایة الأصول آن را جزء مسائل علم اصول مطرح می‌کنند. البته مبحث تعادل و تراجیح طبیعتا باید از مسائل علم اصول باشد زیرا در این علم به دنبال تحصیل حجت بر حکم شرعی هستیم و مبحث تعادل و تراجیح از مباحث پرکاربرد برای رسیدن به این هدف است لذا طرح این بحث به عنوان مسائل علم اصول (نه خاتمه مباحث) دقیق‌تر خواهد بود.

مقدمه اصولی دوم: أرجحیّت عنوان تعارض الأدلة و الأمارات

هر چند جمعی از اصولیان برای این بحث از عنوان "تعادل و تراجیح" استفاده می‌کنند لکن عنوان مناسب و دقیق این بحث چنانکه محقق خراسانی در کفایة الأصول عنوان می‌زنند "تعارض الأدلة و الأمارات" است. تحلیل و تبیین رابطه بین أدله و کیفیت جمع بین آنها یا تقدیم یکی بر دیگری هر چند به صورت پراکنده در لابلای مطالب از جمله خاتمه استصحاب مورد اشاره قرار گرفت اما لازم است به طور تفصیلی، منسجم و ضابطه‌مند و در مبحثی مستقل به آن پرداخته شود.

مقدمه اصولی سوم: تاریخچه تعادل و تراجیح

در عصر تشریع (قبل تدوین مستقل مباحث اصول) در بعض و بعضی از کتب اصحاب از این مبحث به اختلاف الاخبار یاد شده است. مثلاً: یونس بن عبدالرحمن کتابی تحت عنوان اختلاف الحدیث و مسائله داشته است، ابن ابی عمیر اختلاف الحدیث داشته است، محمد بن احمد بن داوود مسائل الحدیثین المختلفین داشته است و آخرین فرد از این گروه شیخ مفید است که در کتاب مستقل اصولی‌شان با عنوان التذکره بأصول الفقه مبحث کوتاهی تحت عنوان اختلاف الاخبار دارد. (کتاب الإستبصار فیما اختلف من الأخبار اثر مرحوم شیخ صدوق و از کتب أربعة هم با همین نگاه تدوین شده است)

مرحوم شیخ انصاری در این خاتمه سه مبحث دارند: 1. تعارض. 2. تعادل. 3. تراجیح. هر چند عنوان خاتمه "تعادل و تراجیح" است اما از آنجا که موضوع، موطن و محل این بحث دلیلین متعارضین است ابتدا باید از تعارض بحث شود سپس از تعادل یا ترجیح بین آنها.
مبحث اول: تعارض

در این مبحث سه مطلب را بررسی می‌کنند: 1. تعریف تعارض. 2. تعارض بین أدله. 3. الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.
مطلب اول: تعریف تعارض

تعارض در لغت از ماده "ع ر ض" به معنای اظهار است. (اظهار و ابراز وجود دو دلیل در تقابل با یکدیگر) تعارض در اصطلاح علم اصول به معنای تنافی الدلیلین و تمانعهما بإعتبار مدلولهما است. بعضی از اصولیان در تعریف تعارض، تنافی را بین دو مدلول دانسته و گفته‌اند: "تنافی المدلولی" این تعریف دقیق نیست زیرا تنافی دو مدلول شامل تنافی بین عام و خاص و حاکم و محکوم هم می‌شود در حالی که اینها مصداق بحث تعارض نیستند لذا بهتر است تعبیر کنیم به تنافی دو دلیل یعنی اگر تکاذب و تنافی دو مدلول، منجر به تنافی دو دلیل نشد (مانند عام و خاص) مصداق باب تعارض نیست و اگر تکاذب دو مدلول، منجر به تنافی دو دلیل شد مصداق تعارض است و باید از تعادل یا ترجیح یک دلیل بر دیگری بحث کنیم. پس ما به دلیلیّت دلیل کار داریم نه صرفا به مدلول آن زیرا تنافی بین دو مدلول ممکن است قابل جمع و حلّ باشد مانند تخصیص اما تنافی بین دو دلیل تعارض خواهد بود و احکام مربوط به متعارضین جاری است.

تنافی به نحو تضاد (أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد) یک دلیل بگوید واجب است و دلیل دیگر بگوید حرام است.

تنافی به نحو تناقض (أمران وجودی و عدم لایجتمعان و لایرتفعان) یک دلیل بگوید واجب است و دلیل دیگر بگوید واجب نیست.

روشن است که موضوع در متعارضین باید واحد باید و الا دلیل مثبِت نجاست در کتاب با دلیل مثبِت طهارت در لباس تعارض ندارند.
مطلب دوم: رابطه بین أدله

تعارض بین دو دلیل بر سه قسم است: 1. تعارض دو دلیل اجتهادی (یا همان أماره، مثل دو روایت) 2. تعارض بین دو دلیل فقاهتی یا همان اصل عملی (مانند تعارض استصحابین) 3. تعارض بین دلیل اجتهادی و دلیل فقاهتی.
قسم اول: تعارض دو دلیل فقاهتی

تعارض بین دو دلیل فقاهتی (دو اصل عملی) در خاتمه استصحاب بررسی شد.
قسم دوم: تعارض دلیل فقاهتی با اجتهادی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند موضوع اصول یا همان أدله فقاهتی شیء به شرط مشکوک الحکم بودن است (به شرط شیء) مثلا نسبت به کتابِ مشکوک الطهارة استصحاب طهارت جاری می‌کنیم. اما موضوع أمارات یا همان أدله اجتهادی شیء لابشرط است، شیء بما هو شیء نه بما هو محکوم بحکم شرعی چه رسد به اینکه مشکوک یا مجهول الحکم باشد. مثلا روایت می‌فرماید گوشت خرچنگ حرام است اصلا کاری ندارد که مکلف شک دارد یا نه کاری ندارد که دلیل دیگر نسبت به حکم گوشت خرچنگ چه می‌گوید صرفا به موضوع یعنی لحم خرچنگ کار دارد و می‌فرماید: "حرامٌ". در هر صورت رابطه بین دلیل اجتهادی و اصول به سه صورت تصویر می‌شود:
صورت اول: با وجود دلیل اجتهادی قطعی،جریان اصل ممکن نیست

اگر دلیل اجتهادی یک دلیل قطعی باشد یعنی برای مجتهدی که این دلیل را تحصیل کرده و به عنوان حجت برای او اقامه شده، قطع (و آگاهی صد در صد) به حکم الله پیدا شده است مثل قطع به حکم حرمت عصیر عنبی، در این صورت دیگر احتمال خلاف آن (یعنی احتمال حلیّت عصیر عنبی) بر اساس تمسک به أصالة البرائة امکان ندارد و قابل تصویر نیست زیرا مقتضی برای جریان اصل وجود ندارد. قطع یعنی آگاهی صد در صد پس با وجود قطع به حرمت عصیر عنبی هیچ در صدی از احتمال حلیّت عصیر عنبی باقی نمی‌ماند.
صورت دوم: تنافی دلیل اجتهادی ظنی و اصول

این صورت در دو بخش باید بررسی شود: 1. تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصل عملی. تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصل لفظی
بخش اول: تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصل عملی

اصول عملیه بر دو قسم‌اند: 1. اصول عملیه عامه که در تمام ابواب فقه قابل إجرا است که عبارت‌اند از: برائت، احتیاط، تخییر و استصحاب. 2. اصول عملیه خاصه که در بعض ابواب فقه قابل إجراء هستند مانند أصالة الطهارة و أصالة الحلیّة. اصول عملیه عامه هم بر دو قسم‌اند عقلی و شرعی. مرحوم شیخ انصاری رابطه بین اصول عملیه عامه با دلیل اجتهادی را در دو بُعد بررسی می‌فرمایند، عقلی و شرعی.
بُعد اول: دلیل اجتهادی ظنی وارد بر اصل عملی عقلی

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری توجه به یک مقدمه اصولی پرکاربرد و پر تکرار، مفید است لکن به جهت ذکر مفصّل این مقدمه در جلسه 18 امسال تحصیلی، دوستان را به مطالعه همان جلسه ارجاع می‌دهم.

رابطه بین دلیل اجتهادی ظنی (که با دلیل قطعی حجیّتش اثبات شده است مانند أدله قطعیه بر حجیّت خبر واحد ثقه) با اصل عملی عقلی (برائت عقلی که دلیلش قبح عقاب بلابیان است، احتیاط عقلی که دلیلش دفع عقاب محتمل است و تخییر عقلی که دلیلش عدم المرجّح است) رابطه ورود است زیرا با وجود دلیل علمی (دلیل اجهتادی یا همان أماره یا ظن معتبر که در حکم علم است) موضوعی برای اصول عملیه عقلیه باقی نمی‌ماند و دلیل علمی بیان از جانب شارع است لذا با وجود بیان، دیگر عقاب بلا بیان نخواهد بود که عقل بگوید قبیح است پس برائت عقلی جاری نیست؛ با وجود بیان، عقاب محتملی نیست که برای دفعش عقل حکم به احتیاط کند و با وجود بیان، مرجّح وجود خواهد داشت لذا نوبت به تخییر عقلی نمی‌رسد. پس دلیل اجتهادی وارد است و اصل عملی مورود است. به عبارت دیگر دلیل اجتهادی باعث می‌شود موضوع اصل عملی که شیء مشکوک الحکم بود از بین برود.
بُعد دوم: دلیل اجتهادی ظنی حاکم بر اصل عملی شرعی

رابطه دلیل اجتهادی ظنی با اصل عملی شرعی مانند برائت شرعی، احتیاط شرعی و استصحاب (که حجیّتش با روایات ثابت شده است) رابطه حکومت است یعنی دلیل اجتهادی ظنی (دلیل علمی) هر چند موضوع اصول عملیه شرعیه (شیء مشکوک الحکم) را از بین نمی‌برد لکن اجازه اجرای حکم (برائت، احتیاط و استصحاب) را هم نخواهد داد زیرا دلیل اجتهادی حاکم بر اصل عملی است به نحو توسعه. اصل عملی زمانی جاری است که علم به حکم نباشد و دلیل حجیت أماره می‌گوید أمارة هم نوعی علم است.

جلسه 57 (یکشنبه، 1400.10.05) بسمه تعالی

و ضابط الحکومة: ...، ج4،ص13ـ ج3،ص421
سه نکته در رابطه با حکومت

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت ادعای حاکم بودن دلیل اجتهادی بر اصل عملی شرعی، به تبیین سه نکته در رابطه با حکومت می‌پردازند:

1. معنا و معیار حکومت. 2. تفاوت حکومت با تخصیص. 3. ثمره تفکیک بین حکومت و تخصیص

نکته اول: معنا و معیار تحقق حکومت

ویژگی دلیل حاکم آن است که ناظر بر دلیل محکوم و مفسّر دلیل محکوم است به این معنا که در صدد تبیین مقصود متکلم از موضوع در دلیل محکوم است. بنابراین دلیل حاکم متفرّع بر دلیل محکوم است یعنی اگر دلیل محکوم نباشد، دلیل حاکم هم لغو خواهد بود.

مثال: دلیل محکوم می‌گوید إذا شککتَ فابن علی الأکثر. (به عبارت دیگر أدله‌ای که احکام شکیّات نماز را بیان می‌کنند می‌شوند دلیل محکوم مثل بطلان نماز در شک بین رکعات نماز دو یا سه رکعتی و بناء بر اکثر در شک بین سه و چهار در چهار رکعتی) در مقابل چند دلیل حاکم وجود دارد که حکومتشان به نحو تضییق است به عنوان مثال:

ـ دلیل حاکم می‌گوید "لا حکم للشک فی النافلة"

یعنی أدله شکیّات نماز عام بود هم شامل نماز واجب می‌شد هم نافله اما این دلیل حاکم، حکم شک را از بعض افراد که نماز مستحب باشد سلب کرد. و دائره جریان احکام شکیّات نماز را ضیق نمود.

ـ دلیل حاکم می‌گوید "لاشک لکثیر الشک"

یعنی أدله شکیّات نماز عام بود هم شامل فرد کثیر الشک می‌شد هم قلیل الشک هم متوسط الشک، لکن این دلیل حاکم حکم شک را شامل کثیر الشک نمی‌داند و شک کثیر الشک را کلا شک فرض کرده است.

ـ دلیل حاکم می‌گوید لا شک مع حفظ الإمام أو المأموم.

یعنی أدله شکیّات نماز هم شامل مصلّی در صلاة فرادی می‌شد هم شامل مصلّی در جماعت لکن این دلیل حاکم حکم شک را از مصلّی در جماعت برداشت.

ـ دلیل حاکم می‌گوید "لا شک بعد الفراغ من الصلاة".

یعنی أدله شکیّآت نماز، هم شامل شک در أثناء صلاة می‌شوند هم شامل شک بعد فراغ از نماز، لکن این دلیل حاکم حکم شک را از شکی که بعد نماز حاصل شود برداشته است.

پس با توجه در این مثالها روشن شد که اگر دلیل محکوم نباشد یعنی اگر مولا حکمی برای شکیّات در نماز بیان نکرده باشد هیچ ندارد بفرماید: "لا شک لکثیر الشک" و دلیل حاکم بدون دلیل محکوم لغو خواهد بود.

نکته دوم: تفاوت حکومت و تخصیص

سه تفاوت بین حکومت و تخصیص در کلام مرحوم شیخ انصاری اشاره شده است:

تفاوت اول: لغویّت دلیل حاکم بدون وجود محکوم و عدم لغویّت دلیل خاص بدون دلیل عام.

توضیح مطلب: دلیل حاکم بدون دلیل محکوم لغو و بی فائده است اما وجود دلیل خاص بدون دلیل عام لغو نیست و اثر خود را دارد. مثل أکرم العلماء (عام) و لاتکرم زیدا العالم (خاص) که دلیل خاص بدون وجود دلیل عام هم دارای موضوع و حکم مشخصی است.

تفاوت دوم: نظارت دلیل خاص از نوع دلالت عقلی و نظارت دلیل حاکم از نوع دلالت لفظی است.

توضیح مطلب: دلیل عام می‌گوید اکرام همه علما واجب است (از جمله زید عالم)، دلیل خاص می‌گوید اکرام زید عالم حرام است. عقل می‌گوید اکرام زید عالم نمی‌تواند هم واجب باشد هم حرام، پس نسبت به اکرام زید فقط به یکی از عام یا خاص می‌توان عمل نمود لذا به جهت وجود مرجّح، خاص را بر عام مقدم می‌کنیم یعنی نسبت به زید به حکم دلیل خاص عمل می‌کنیم نه حکم دلیل عام.

اما نظارت دلیل حاکم بر محکوم از نوع دلالت لفظیه است یعنی وقتی دلیل محکوم به صورت عام می‌گوید "اکرم العلماء" سپس دلیل حاکم می‌گوید "المتّقی عالمٌ" دلیل حاکم با همین الفاظ که متقی را عالم به شمار می‌آورد در صدد تفسیر و تبیین معنای "العلماء" در دلیل محکوم است یعنی می‌گوید مقصود گوینده از علماء معنایی است که شامل متقی هم می‌شود. در اینجا از دلالت عقلی استفاده نشد.

تفاوت سوم: تقدیم خاص بر عام در صورت أظهر بودن و تقدیم حاکم بر محکوم در هر صورت.

توضیح مطلب: رابطه بین دلیل عام و خاص از سه حال خارج نیست:

الف: دلالت دلیل خاص نص و قطعی است اما دلالت دلیل عام ظاهر و ظنی است. در این صورت روشن است که به دلیل خاص باید عمل نمود. مثل "اکرامُ زیدٍ العالم حرامٌ" و "أکرم العلماء" دلیل خاص نص در خصوص زید و نص در حکم حرمت است لکن دلیل عام ظهور دارد در وجوب اکرام یعنی احتمال خلاف (مستحب بودن اکرام) می‌رود. اینجا دلیل خاص مقدم و اکرام زید حرام است.

ب: دلالت دلیل خاص ظاهر و ظنی است اما دلالت دلیل عام نص و قطعی است. در این صورت هم روشن است که باید به دلیل عام عمل نمود و تخصیص اتفاق نمی‌افتد. مثل: "لاتکرم زیداً" و "اکرام کلّ العلماء واجبٌ" دلیل خاص صرفا ظهور در حرمت اکرام زید دارد اما دلیل عام با صراحت اکرام زید را واجب اعلام می‌کند.

ج: دلالت عام و خاص هر دو ظاهر و ظنی است. در این صورت دلالت هر دو مساوی است و اگر هیچ مرجحی برای یک طرف نباشد تعارض و تساقط خواهند کرد.

اما در حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر، أظهر یا ظاهر بودن اهمیت ندارد و به صرف وجود حاکم موظّف هستیم به دلیل حاکم عمل کنیم حتی اگر دلالت دلیل محکوم أظهر از دلیل حاکم باشد. پس دلیل محکوم نمی‌تواند قرینه شود بر کنار گذاشتن دلیل حاکم مگر اینکه قرینه و دلیل دیگری اقامه شود بر ضعف دلالت و ضعف اعتبار دلیل حاکم.

نکته سوم: ثمره تفکیک بین حکومت و تخصیص

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمره بین تخصیص و حکومت در جایی ظاهر می‌شود که با دو دلیل ظاهر مواجه باشیم یعنی هیچ کدام بر دیگری ترجیح نداشته باشند و أظهر نباشند، در این صورت:

ـ اگر رابطه دو دلیل از نوع رابطه عام و خاص باشد به جهت عدم أظهریت یکی و عدم ترجیح یکی بر دیگری، نسبت به خصوص زید در مثال مذکور دستمان از دلیل لفظی کوتاه خواهد بود و هر دو دلیل نسبت به زید تساقط می‌کنند و هیچکدام نمی‌توانند حکمی را ثابت کنند لذا باید به از دلیل دیگر یا اصل عملی استفاده کنیم.

ـ اگر رابطه دو دلیل ظاهر از نوع حاکم و محکوم باشد در این صورت قطعا دلیل حاکم مقدم است و دستمان از دلیل لفظی کوتاه نخواهد بود.

فلنرجع إلی ما نحن بصدده ...، ج4،ص15ـ ج3،ص423

مرحوم شیخ انصاری در این قسمت از عبارت دوباره همان مطالب تقدیم أماره بر اصل عملی را توضیح می‌دهند که از نوع حکومت است یعنی أماره مانند خبر ثقه که می‌گوید عصیر عنبی حرام است حاکم است بر اصل عملی مانند برائت که می‌گوید عصیر عنبی حلال است. به این بیان که از طرفی شارع فرموده هرگاه شک در اصل تکلیف داشتید وظیفه شما حلیّت است. از طرف دیگر روشن است که هرگاه علم به حکم شرعی داشتیم نوبت به اصل عملی و إجراء حکم شک نخواهد رسید، حال شارع فرموده در نظر من أماره و خبر ثقه هم در حکم علم و یقین است یعنی شارع دائره مصادیق علم را توسعه داد و ظن معتبر حاصل از أمارة را هم در حکم علم دانست پس روشن است که با وجود أماره نوبت به إجراء اصل عملی نخواهد رسید بله اگر أمارة نبود حکم اصل عملی جاری می‌شد اما با وجود أمارة نوبت به اصل عملی نمی‌رسد.

تا اینجا خلاصه کلام این شد که أمارات وارد بر اصول عملیه عقلیه و حاکم بر اصول عملیه شرعیه‌اند.

جلسه 58 (دوشنبه، 1400.10.06) بسمه تعالی

ثمّ إنّ ما ذکرنا ...، ج4،ص15ـج3ص423

دو جلسه قبل مرحوم شیخ انصاری در دومین مطلب در مبحث تعارض فرمودند رابطه بین أدله بر سه قسم است، قسم دوم رابطه بین أدله اجتهادی و أدله فقاهتی (اصول یا همان أدله جاری عند الشک) بود. گفتیم تعارض بین دلیل اجتهادی ظنی با اصول را در دو بخش مورد بررسی قرار می‌دهند بخش اول تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصول عملیه بود که گذشت.
بخش دوم: تنافی دلیل اجتهادی ظنی با اصول لفظیه

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: معانی اصل و اقسام اصول (لفظیه و عملیه)

کلمه "اصل" یا جمع آن "اصول" در معانی مختلفی به کار می‌رود. از جمله در لغت به معنای ریشه و بنیان آمده است. *

در علوم حدیث، اصل به حدیثی که یکی از اصحاب اهل بیت علیهم السلام مستقیما از امام معصوم شنیده بوده و آن را ضبط و ثبت می‌کرده گفته می‌شود. أصول أربعمأة نزد شیعه معروف است که زیربنای شکل‌گیری جوامع حدیثی امامیه بوده است.

در علم فقه و اصول گاهی اصل به معنای قاعده به کار می‌رود. (مثل أصالة اللزوم) در کلمات قدما استعمال کلمه "اصل" در استصحاب شایع بوده است. در علم اصول دو معنای پرکاربرد دارد: اصل لفظی و اصل عملی. وجه اشتراکشان آن است که تعیین کننده وظیفه مکلف عند الشک هستند. اگر منشأ شک مکلف مربوط به الفاظ باشد، اصول لفظیه جاری است و اگر منشأ شک مکلف وظیفه عملی و حکم شرعی‌اش باشد اصل عملی مطابق آن جاری خواهد بود.

اصول لفظیه: قاعده و ضابطه‌ای که در رابطه با الفاظ مطرح است بر دو گونه می‌باشد:

یکم: ضابطه‌های تشخیص معنای کلمه مانند تبادر و صحت حمل یا عدم صحت سلب در تشخیص معنای حقیقی از مجازی.

دوم: ضابطه‌های تشخیص مراد متکلم. هر گاه شک کنیم آیا مراد متکلم همین معنای ظاهری بوده یا نه به اصول لفظیه تمسک می‌کنیم. لذا اگر شک کردیم مراد متکلم همین معنای عموم است که از ظاهر "أکرم العلماء" برداشت می‌شود یا نه؟ أصالة العموم تکلیف ما را روشن می‌کند و از شک و تحیّر خارج می‌سازد. اصول لفظیه متعددند (وجودی و عدمی) از قبیل: أصالة الحقیقة (عدم المجاز)، أصالة العموم (عدم التخصیص)، أصالة الإطلاق (عدم التقیید)، أصالة عدم القرینة، أصالة عدم النقل، أصالة عدم الإضمار، أصالة عدم الإشتراک.

اصول عملیه: اصولی که در مقام خروج مکلف از شک و تحیّر نسبت به وظیفه عملی‌اش جاری می‌شوند اقسامی دارند از قبیل وجودی، عدمی، موضوعی، حکمی عقلی و شرعی لکن از نگاه کاربرد فقهی به دو قسم عامه و خاصه تقسیم می‌شوند:

اصول عملیه عامه چهار اصل معروف است که عبارت‌اند از: برائت، احتیاط (اشتغال)، تخییر و استصحاب که در عموم ابواب فقه جریان و سریان دارند. اصول عملیه خاصه، اصولی هستند که در بعض ابواب فقه جاری می‌شوند مانند أصالة الطهارة و أصالة الصحة.

البته در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص30 خواندیم که فی الحقیقة إن جمیع الأصول المتقدمة راجعة إلى هذا الأصل لأن اللفظ مع احتمال المجاز مثلا ظاهر فی الحقیقة و مع احتمال التخصیص ظاهر فی العموم و مع احتمال التقیید ظاهر فی الإطلاق و مع احتمال التقدیر ظاهر فی عدمه فمؤدى أصالة الحقیقة نفس مؤدى أصالة الظهور فی مورد احتمال التخصیص و هکذا فی باقی الأصول المذکورة. فلو عبرنا بدلا عن کل من هذه الأصول بأصالة الظهور کان التعبیر صحیحا مؤدیا للغرض بل کلها یرجع اعتبارها إلى اعتبار أصالة الظهور فلیس عندنا فی الحقیقة إلا أصل واحد هو أصالة الظهور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشابه همان رابطه حکومت و ورود که در اصول عملیه مطرح کردیم در اصول لفظه هم ثابت است.

نسبت به اصول لفظیه هم می‌گوییم به عنوان مثال وقتی أصالة العموم حکم می‌کند مکلفِ شاکِ در عموم و شمولِ "أکرم العلماء" نسبت به عالم فاسق أصالة العموم جاری کند و اکرام عالم فاسق را هم واجب به شمار آورد، اما دلیل اجتهادی و روایت وارد شده بر اخراج عالم فاسق از حکم وجوب اکرام، این دلیل اجتهادی مخصّص دو حالت دارد:
حالت اول: نص قطعی، وارد بر اصول لفظی است

اگر دلیل اجتهادی، نه ظاهر بلکه یک نص قطعی السند و الدلالة باشد که در تقابل و تعارض با اصل لفظی‌ای مثل أصالة العموم قرار گرفت و مخصص أصالة العموم باشد، چنین دلیلی (مثل اینکه نص قرآن یا نص خبر متواتر بگوید اکرام العالم الفاسق حرامٌ) وارد بر اصل لفظی است و مانع از عموم و شمول "أکرم العلماء" نسبت به عالم فاسق می‌شود لذا نسبت به حکم اکرام عالم فاسق نه به أصالة العموم در "أکرم العلماء" بلکه به دلیل مخصص عمل می‌کنیم. چنانکه در اصول عملیه دلیل اجتهادی قطعی را وارد بر اصل عملی عقلی دانستیم.
حالت دوم: نص ظنی حاکم بر اصول لفظی

(نص یعنی قطعی الدلاله بودن، ظنی یعنی ظنی السند بودن) اگر دلیل اجتهادی نص ظنی باشد باید بر اساس مبانی در حجیّت اصول لفظیه حکم را مشخص کرد که به سه مبنا اشاره می‌کنند: (وقتی سند ظنی باشد، نتیجه تابع أخس مقدمات است و دلیل ظنی است)

مبنای اول: عمل به اصول لفظیّة مثل أصالة العموم نه به جهت حصول ظن و اطمینان به مراد متکلم بلکه صرفا به جهت تعبد به شیوه عرف و عقلاء در عمل به ظاهر الفاظ عام باشد و موضوع و محل جریان أصالة العموم هم عدم علم به قرینه است (یعنی جایی که شک دارد یعنی هم احتمال وجود مخصّص می‌دهد هم احتمال عدم مخصّص می‌دهد؛ پس اجرای أصالة العموم طبق این مبنا مبتنی بر دو بُعد است: 1. احتمال وجود قرینه به عبارت دیگر احتمال مخصِّص. 2. احتمال عدم قرینه به عبارت دیگر احتمال عدم مخصِّص.)

طبق این مبنا باید گفت دلیل اجتهادی ظنی حاکم بر اصل لفظی است زیرا معنای حجیّت ظن آن است که به احتمال مخالف این دلیل اعتنا نکن و احتمال مخالف را کالعدم بدان (حکومت به نحو توسعه. توسعه در معنای علم به قرینه می‌دهد یعنی می‌گوید چنانکه اگر نص قطعی بود علم به قرینه پیدا می‌کردی حالا هم که نص ظنی آمده گویا علم به عدم قرینه پیدا کردی لذا حکم عام شامل این مورد خاص نمی‌شود)

معنای عبارت: "فعدم العبرة ..." معتبر ندانستن احتمال عدم تخصیص (به خاطر آمدن نص ظنی) باعث إلغاء و کنار گذاشتن عموم عام می‌شود. یعنی نسبت به خصوص عالم فاسق می‌گوییم حکم وجود اکرام وجود ندارد.

خلاصه اینکه نص قطعی من جمیع الجهات (سند و دلالت) وارد بر اصول لفظیه مانند أصالة العموم و أصالة الحقیقه است چون به طور صد در صد موضوع اصول لفظه که شک باشد را از بین می‌برد و نص ظنی از حیث سند و قطعی از حیث دلالت حاکم است بر اصل لفظی چون شارع نص ظنی را صرفا نازل منزله نص قطعی قرار داده است. (فی الجمله یعنی فقط از حیث سند ظنی باشد)

مبنای دوم: حجیت اصول لفظیه صرفا به جهت تعبد به شیوه عرف، عقلا و شارع در عمل به ظاهر (عموم، اطلاق، حقیقت و ..) باشد و موضوع و محل جریان این اصول هم عدم تعبّد به قرینه باشد یعنی تا زمانی که تعبد شرعی یا عقلائی به وجود قرینه نداشته باشیم این اصول جاری می‌شوند لذا با آمدن نص ظنی، تعبّد شرعی به وجود قرینه داریم لذا موضوع اصول لفظیه (عدم تعبد به قرینه) قطعا از بین خواهد رفت لذا طبق این مبنا دلیل ظنی وارد بر اصل لفظی خواهد بود.

فتأمل اشاره است به بطلان دو مبنای مذکور

(هذا کله ...) یعنی دو مبنای مذکور بنابر تعبد به ظهورات و مبتنی بر اصل عدم قرینه بود (مبنای اول گفت عدم علم به قرینه و مبنای دوم گفت عدم تعبّد به قرینه)

مبنای سوم: مبنای مورد قبول مشهور و مرحوم شیخ انصاری این است که حجیت اصول لفظیه را از باب حصول ظن نوعی بدانیم که معمولا از طریق غلبه معنای ظاهری (معنای حقیقی نه مجازی، معنای عموم نه خصوص، معنای مطلق نه مقیّد و ...) یا غیر آن (مثل موضوع‌له بودن یک لفظ در یک معنا) برای انسان اطمینان به مراد متکلم حاصل می‌شود. طبق این مبنای سوم می‌گوییم دلیل اجتهادی بر اصل لفظی وارد است مطلقا (چه دلیل اجتهادی نص قطعی باشد از حیث سند و دلالت، چه نص ظنی باشد یعنی ظنی اسند و قطعی الدلالة) زیرا دلیل حجیّت اصل لفظی می‌گوید تا زمانی حجت است که ظن معتبر بر خلافش نیاید پس به محض اینکه دلیل اجتهادی و نص ظنی به عنوان یک ظن معتبر بر خلاف اصل لفظی أصالة الظهور (عموم، اطلاق، حقیقت و ...) قائم شد باعث می‌شود موضوع اصل لفظی که عدم احتمال خلاف بود از بین برود. پس نص ظنی وارد بر اصل لفظی خواهد بود.

معرفی اجمالی کتاب

* کتاب تعلیقةٌ علی معالم الأصول از مرحوم موسوی قزوینی (م1297ه‍ ق) از شاگردان مرحوم شیخ انصاری، با اینکه تعلیقه بر معالم الأصول شیخ حسن بن شهید ثانی است و معالم الأصول کتابی مختصر است اما مرحوم قزوینی در تعلیقه و شرحی مفصل بر این کتاب حجم آن را به هفت جلد رسانده‌اند. یکی از ویژگی‌های کتاب ایشان توضیح نکاتی است که بعضا در کتب دیگر پیدا نمی‌شود. لذا آشنایی با این کتاب و مراجعه به آن قطعا در بعضی از موارد راهگشا و پاسخگوی سؤالاتی است که پاسخ آنها به صورت مشخص و مفصّل در سایر کتب اصولی نیامده است.

یکی از این نکات کلمه "اصل" و معانی و نکات پیرامون آن است که ایشان یازده صفحه در این رابطه بحث می‌کنند. حتما آشنایی با این کتاب را در برنامه‌های مطالعاتی تان قرار دهید. البته نکات مذکور در مقدمه لزوما برگرفته از این کتاب و منسوب به ایشان نیست.

جلسه 59 (سه‌شنبه، 1400.10.07) بسمه تعالی

و یکشف عما ذکرنا ...، ج4،ص17؛ ج3،ص425

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه بین دلیل اجتهادی یا همان نصّ چه نص قطعی (قطعی السند و الدلالة) و چه نص ظنی (ظنی السند و قطعی الدلالة) در هر دو صورت نص وارد بر اصول لفظیه است. برای این مدعایشان یک شاهد ذکر می‌کنند و می‌فرمایند از آنجا که حجیّت اصول لفظیه از باب ظن نوعی است و این ظن نوعی مادامی حجت است که ظن نوعی بر خلافش وجود نداشته باشد پس هر زمان نص بر خلاف یک اصل لفظی وجود داشت موضوع آن اصل لفظی از بین خواهد رفت زیرا موضوع اصل لفظی حصول ظن نوعی مقیّد به عدم ظن به خلاف است و با آمدن ظن به خلاف دیگر موضوع برای جریان اصل لفظی نمی‌ماند. شاهد بر این مدعا آن است که نه سایر اصولیان و نه ما هیچ موردی پیدا نکردیم که اصل لفظی عام، بر نص خاص مقدم شود یا حتی از حیث اعتبار و عمل مساوی باشند، این نشان می‌دهد اگر حجیّت أصالة العموم معلّق بر عدم ظن به خلاف نبود باید یک موردی که عام به ما هو عام (نه با کمک قرینه دیگر) بر خاص مقدم شود وجود می‌داشت یا حداقل از حیث اعتبار و عمل مساوی باشند که در مقام عمل، توقف کنیم از ترجیح یکی بر دیگری، پس هیچ موردی که أصالة العموم در کنار نص خاص معتبر باشد پیدا نکردیم چه رسد به اینکه عام بر خاص مقدم شود. بله اگر خاص، نص نباشد بلکه ظاهر باشد (ظهور در خصوص داشته باشد) وارد باب تعارض ظاهرین خواهد شد که ممکن است عام بر خاص مقدم شود زیرا اعتبار هر دو ظاهر مساوی است و ممکن است عام به جهت وجود مرجّح، مقدم شود.

این وارد بودن نص ظنی بر اصل لفظی نظیر تقدیم نص ظنی بر استصحاب است به این بیان که وقتی استصحاب از باب ظن حجت شمرده شود، چه ظن شخصی و چه ظن نوعی با وجود نص دیگر نوبت به استصحاب نمی‌رسد و هیچ مرودی سراغ نداریم که استصحاب بر نص مقدم شده باشد.

فافهم

تشبیه به مورد استصحاب دقیق نیست زیرا در محل بحث تقدیم نص بر اصل لفظی از باب ورود است اما تقدیم دلیل اجتهادی بر استصحاب چنانکه در مباحث خاتمه استصحاب گذشت، از باب حکومت است مانند تقدیم قاعده ید بر استصحاب.

ثمّ إنّ التعارض ...، ج4،ص17؛ ج3،ص425

در جلسه 56 و ابتدای ورود به مبحث تعارض، اشاره کردیم دومین مطلب در باب تعارض، بررسی اقسام تعارض بین ادله است. قسم اول تعارض بین دو دلیل فقاهتی بود که در خاتمه استصحاب از آن بحث شد. قسم دوم تعارض دلیل اجتهادی و فقاهتی بود که صور مختلف و احکامشان را بیان فرمودند.
قسم سوم: تعارض دو دلیل اجتهادی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعارض بین دو دلیل قطعی عقلا ممکن نیست. زیرا اولا: قطع یعنی آگاهی تام و صد در صد، ثانیا: حجیّت قطع ذاتی است و قابل تفکیک از آن نیست لذا جمع شدن دو قطع در نفس انسان امکان ندارد زیرا وقتی ذهن و نفس از آگاهی تام نسبت به یک مسأله پُر شد دیگر حتی یک در صد هم امکان احتمال مخالف آن نیست چه رسد به قطع به مخالف آن.

البته نسبت به تعارض بین دو ظن تفاوتی با قطع وجود دارد و آن اینکه ظن بر دو قسم است:

الف: ظن فعلی یا به عبارت دیگر ظن شخصی که بالفعل در نفس مکلف حاصل باشد.

ب: ظن نوعی که مثلا برای نوع عقلا از ملاحظه خبر ثقه اطمینان به مطابقت خبرش با واقع پیدا می‌شود هر چند برای یک مکلف خاص چنین ظنی حاصل نشود.

می‌فرمایند تعارض بین دو ظن شخصی، ممکن نیست زیرا حصول ظن در نفس مکلف به معنای مثلا احتمال 80 در صد است و در مقابل آن می‌شود وهم 20 در صدی پس امکان ندارد همزمان با حصول ظن شخصی 80 درصدی، یک ظن شخصی 80 درصدی دیگر هم شکل بگیرد لذا اگر هم دو ظن شخصی مخالف هم به صورت پی در پی در نفس مکلف شکل بگیرد بالأخره یا یکی ترجیح پیدا می‌کند و باقی می‌ماند یا هر دو تعارض و تساقط می‌کنند. اما تعارض دو ظن نوعی قابل تصویر است که دو خبر واحد ثقه تعارض کنند یعنی هر دو شأنیّت حجیّت از باب ظن نوعی را دارند هر چند ظن بالفعل نباشند.

سؤال اول: چرا اصولیان می‌فرمایند: "إنّ التعارض لا یکون إلا فی الظنّین"؟

جواب: مقصود از این جمله تعارض بین دو ظن نوعی است نه دو ظن شخصی و تعارض بین دو ظن نوعی ممکن است.

سؤال دوم: چرا این جمله را به صورت مطلق آورده‌اند و نفرموده‌اند: "إلا فی الظنّین النوعی"؟

جواب: به این جهت که جمیع أمارات نزد تمام علماء غیر از جمع اندکی از معاصران، مانند مرحوم وحید بهبهانی و مرحوم میرزای قمی از باب ظن نوعی حجت‌اند نه از باب ظن شخصی.

سؤال سوم: چرا قطع را به شخصی و نوعی تقسیم نمی‌کنید که بگوییم تعارض و تنافی دو قطع شخصی محال است اما تنافی دو قطع نوعی ممکن باشد؟

جواب: در قطع، چیزی به نام قطع نوعی نمی‌توان تصویر کرد زیرا وقتی سخن از أدله و حجج شرعیه است می‌خواهیم معیار حجیت قطع را به دست آوریم، در مباحث ابتدای رسائل ثابت کردیم حجیّت قطع ذاتی است و قابل جعل حتی از جانب شارع نیست، پس اگر صرف حصول قطع به یک مسأله، سبب حجیّت و لزوم عمل به آن باشد، دیگر معنا ندارد قطع، حجیّتش را از تحقق قطع برای نوع عقلا بگیرد زیرا در این صورت تصویر قطع نوعی محتاج امضاء شارع خواهد بود تا حجت شود و این هم با ذات قطع سازگار نیست و باعث می‌شود داخل در ادله غیر قطعیه شود.

إذا عرفت ما ذکرناه ...، ج4،ص19؛ ج3،ص427
مطلب سوم: الجمع مهما أمکن أولی من الطرح

سومین و آخرین مطلب در مبحث تعارض، بررسی یکی از احکام تعارض که قاعده مشهور بین علما است تحت عنوان "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح". مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبل از ورود به دو مبحث تعادل و تراجیح، باید از محتوای این قاعده بحث کنیم. لذا چند نکته بیان می‌کنند:
نکته اول: معنای قاعده مذکور

در تبیین مفردات قاعده مذکور فقط به معنای کلمه "طرح" إکتفا می‌کنند که به تبع آن معنای "جمع" هم روشن می‌شود از باب "تعرف الأشیاء بأضدادها".

مقدمه اصولی: جمع عرفی و تبرعی

جمع بین دو دلیل یا دلالی است یا عملی، جمع عملی در جلسات بعد خواهد آمد، جمع دلالی یا جمع عرفی است یا تبرّعی و عقلی. از آنجا که مخاطب شارع در بیان احکام، عموم مردم بوده‌اند لذا جمع عقلی یا تبرّعی (جمع بدون پشتوانه عرفی) صحیح نمی‌باشد.

در اصول فقه مرحوم مظفر، در ج2، ص228 در مبحث تعادل و تراجیح خوانده‌ایم که: "إن المراد من الجمع التبرعی ما یرجع إلى التأویل الکیفی الذی لا یساعد علیه عرف أهل المحاورة و لا شاهد علیه من دلیل ثالث." و در ج2، ص233 می‌فرمایند: أنّ القدر المتیقّن‏ من قاعدة «أولویّة الجمع من الطرح» فی المتعارضین هو «الجمع العرفی» الّذی سمّاه الشیخ الأعظم ب «الجمع المقبول» و غرضه المقبول عند العرف. و یُسمّى «الجمع الدلالتی». (قدماء جمع مذکور را دال بر هر دو قسم می‌دانستند و مقیّد به جمع عرفی نبودند اما از زمان مرحوم شیخ انصاری به بعد عموما جمع عرفی را صحیح و حجت می‌دانند.)

مرحوم نائینی در فوائد الأصول، ج4، ص726 می‌فرمایند: والمراد من "الامکان" فی قولهم : "الجمع بین الدلیلین مهما أمکن أولى من الطرح" لیس هو الامکان العقلی ، فإنه ما من دلیلین متعارضین إلا ویمکن الجمع بینهما عقلا ، فینسد باب التعارض ، بل المراد من "الامکان" هو الامکان العرفی على وجه لا یوجب الجمع بین الدلیلین خروج الکلام عن قانون المحاورات العرفیة، فلابد من الجمع بین الدلیلین من أن یکون أحدهما واجدا لمزیة تکون قرینة عرفیة على التصرف فی الآخر.

تعبیر "طرح" در قاعده مذکور أعم است از اینکه دلیلین کنار گذاشته شود یا فقط یک دلیل کنار گذاشته شود به جهت وجود مرجّح در دلیل دیگر. بنابراین جمع کردن بین دلیلین أولی از تخییر و أولی از ترجیح است زیرا در هر دو صورت بالأخره یک دلیل کنار گذاشته می‌شود.
نکته دوم: أدله قاعده مذکور و نقد آنها

مرحوم شیخ انصاری به شش دلیل برای "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" بیان می‌کنند و به بررسی آنها می‌پردازند:
دلیل اول: اجماع

ابن ابی جمهور أحسائی در عوالی اللئالی ادعای می‌کند قاعده مذکور اجماعی است و به هر نحوی که شده باید بین متعارضین جمع نمود.
دلیل دوم: أنّ الأصل فی الدلیلین الإعمال

مرحوم شهید ثانی در کتاب تمهید القواعد فرموده‌اند دلیلیّت و حجیّت یک دلیل به معنای لزوم إعمال و کاربست آن در مقام امتثال است، لذا اصل و قاعده اولیه نسبت به هر دلیل شرعی و حجتّی، کاربست آن است، حال نسبت به دلیلین متعارضین چهار راه وجود دارد: 1. هر دو کنار گذاشته شوند. 2. یکی ترجیح داده شود مع المرجّح و دیگری کنار گذاشته شود. این دو راه، بر خلاف قاعده اولیۀ است. 3. یکی بدون مرجّح انتخاب شود و دیگری کنار گذاشته شود. این هم محال و خلاف قاعده است. باقی می‌ماند راه چهارم که کاربست دلیلین و جمع بین آنها است. بگوییم "أکرم العلماء" شامل عالم فاسق نمی‌شود و لاتکرم العلماء شامل عالم عادل نمی‌شود و هذا جمعٌ بین الدلیلین.

جلسه 60 (چهارشنبه، 1400.10.08) بسمه تعالی

و أخری بأنّ دلالة اللفظ ...، ج4،ص20؛ ج3،ص428

گفتیم قاعده مشهوری است تحت عنوان "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح"، تا زمانی که جمع بین دو دلیل ممکن است نباید هر دو یا یکی را طرح نمود. نکته اول در رابطه با معنای این قاعده بود. در نکته دوم أدله این قاعده را بررسی می‌فرمایند. دو دلیل گذشت.
دلیل سوم: تقدیم دلالت اصلی بر تبعی

مرحوم علامه حلی در استدلال بر قاعده مذکور می‌فرمایند هر جمله‌ای دو گونه دلالت دارد اصلی و تبعی، اگر دلالتهای تبعی منشأ تعارض دو دلیل باشند، دلالت تبعی هر کدام از دو جمله را کنار می‌گذاریم تا بتوانیم به دلالت اصلی هر دو عمل کنیم. *

توضیح مطلب این است که دلالت الفاظ (عام) بر دو قسم است:

الف: دلالت اصلی. یعنی همان معنای مطابقی جمله که دلالت الفاظ بر تمام معنایشان باشد.

ب: دلالت تبعی یا جزئی. یعنی دلالت لفظ و جمله بر بعضی از أجزاء خودش.

تسمیه این دو دلالت به اصلی و تبعی به این جهت است که مدلول اولیه و معنای ظاهری یک جمله عام مانند "أکرم العلماء" همان معنای عموم و شمول است که به تبعِ دلالتِ بر عموم، دلالت بر أجزاء هم دارد یعنی علماء عدول و علماء فاسق.

حال در تعارض بین "أکرم العلماء" و "لاتکرم العلماء" هر کدام دلالت اصلی و تبعی دارند به این بیان که:

"أکرم العلماء" دو مدلول یا دو دلالت دارد:

1. دلالت اصلی: دلالت بر جمیع علماء یعنی اکرام همه علماء واجب است چه علماء عادل چه علماء فاسق.

2. دلالت تبعی: دلالت بر بعض علماء که علماء فاسق باشد. لذا أکرم العلماء می‌گوید أکرم العالم الفاسق.

"لاتکرم العلماء" هم دو مدلول یا دلالت دارد:

1. دلالت اصلی: دلالت بر جمیع علماء یعنی اکرام همه علماء حرام است، چه عالم عادل چه عالم فاسق.

2. دلالت تبعی: دلالت بر بعض علماء که علماء عادل باشد. لذا لاتکرم العلماء می‌گوید لاتکرم العالم العادل.

اگر دلالت تبعی هر کدام از دو دلیل را کنار بگذاریم نتیجه‌اش جمع بین هر دو دلیل است به این بیان که:

دلالت تبعی "أکرم العلماء" می‌گوید "أکرم العالم الفاسق" این را کنار می‌گذاریم لذا باقیِ علماءِ عدول، تحت أکرم العلماء باقی می‌ماند.

دلالت تبعی "لاتکرم العلماء" می‌گوید "لاتکرم العالم العادل" این را کنار می‌گذایم و باقیِ علماءِ فاسق، تحت لاتکرم العلماء باقی می‌ماند.

نتیجه اینکه أکرم العلماء دلالت می‌کند بر وجوب اکرام علماء عادل و لاتکرم العلماء دلالت می‌کند بر حرمت اکرام علماء فاسق. و هذا معنی الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.

و لایخفی أنّ العمل ...، ج4،ص20؛ ج3،ص428
نقد سه دلیل مذکور

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل از شش دلیل اشاره کردند. که هر سه را دارای اشکال می‌دانند.

اشکال اول: لغویّت روایات ترجیح

می‌فرمایند اگر لازم باشد بین دو دلیل به هر نحوی که شده جمع کنیم چه جمع عرفی چه جمع تبرّعی، صدور روایات متعدد در ترجیح یک دلیل بر دیگری از اهل بیت علیهم السلام لغو و بدون مورد خواهد بود.

اشکال دوم: هرج و مرج در فقه

اگر بنا باشد در دلیلین متعارضین فقط به دنبال جمع، آن هم به هر نحوی باشیم، هر کدام از فقهاء به گونه‌ای جمع خواهند نمود و در یک مسأله، ده‌ها حکم شرعی و فتوای متفاوت شکل‌خواهد گرفت که قطعا تمام آنها غیر از یک باطل‌اند و واگذار کردم حکم الله به برداشت‌های شخصی و استحسانات فقهاء چیزی نیست جز همان استحسانات فقهاء اهل سنت که عموما قیاس‌های باطل و مورد انکار اهل بیت علیهم السلام بوده است. (یا به برداشت‌های غلطی در پوشش مقاصد الشریعة و مصالح مرسله منجر خواهد شد.)

اشکال سوم: ادعای بلا دلیل

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیلی بر قاعده مذکور آن هم با گستردگی معنای آن در شمول نسبت به جمع عرفی و عقلی نداریم.

اشکال چهارم: وجود دلیل بر خلاف قاعده مذکور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اجماع و نص بر خلاف قاعده مذکور داریم.

توضیح اشکال سوم (لا دلیل علیه)

اشکال سوم این است که قاعده مذکور ادعای بلا دلیل است. یعنی أدله سه‌گانه قبلی دلیلیّت ندارند.

نقد دلیل اول که اجماع بود در عبارت اشاره نشده اما می‌توان گفت المحصّل منه غیر حاصل و المنقول منه غیر حجة. اگر هم اجماعِ محصّل و حجت در ما نحن فیه تصویر شود می‌گوییم دلیل لبّی است و عند الشک باید به قدر متیقن‌اش أخذ نمود نه به اطلاقش، و قدر متیقّن از اجماع در ما نحن فیه جایی است که جمع عرفی باشد نه تبرعی و عقلی.

نقد دلیل سوم (مرحوم علامه حلّی) هم در عبارت مرحوم شیخ انصاری اشاره نشده است. اما مرحوم علامه حلی به یک نقد و مرحوم آشتیانی به پنج نقد اشاره فرموده‌اند. **

نقد دلیل دوم این است که قبول داریم "الأصلٌ فی الدلیلین، الإعمال" لکن مشکل این است که در محل بحث که دلیلین متعارضین است، جمع دو دلالت امکان ندارد و اگر جمع ممکن بود که اصلا متعارضین نبودند. وقتی یک روایت می‌فرماید: "ثمن العذرة سحتٌ" و روایت دیگر می‌فرماید: "لابأس ببیع العذرة" راهی برای عمل به مدلول هر دو به صورت کامل، وجود ندارد. اینکه بعضی از فقهاء روایت اول را حمل بر عذره غیر مأکول اللحم و روایت دوم را حمل بر عذره مأکول اللحم نموده‌اند جمع بین هر دو روایت نیست زیرا جمع یعنی به تمام مدلول هر دو عمل شود و روشن است که جمع بین تمام مدلول هر دو ممکن نیست زیرا هر دو روایت عام هستند و شامل هر دو قسم می‌شوند.

روایت دو بُعد دارد یکی سند و دیگری متن، و ما در مقابل دو سند و دو متن متعارض وقتی نه می‌توانیم به تمام مدلول هر دوی آنها عمل کنیم و نه می‌توانیم هر دو را کنار بگذاریم، لذا نسبت به این دو روایت می‌گوییم:

چه بین دو دلیل جمع کنیم چه جمع نکنیم یکی از دو روایت سند و متنش باید باقی باشد (یکی به نحو معین که ذو المرجّح باشد یا به نحو غیر معیّن که تخییر باشد) پس چه به دنبال جمع باشیم چه به دنبال طرح، قدر متیقّن و مقدار متّفق این است که یک سند و متن باید باقی و مورد عمل باشد، نسبت به سند و متن روایت دیگر دو راه بیشتر نداریم (امر دائر است بین):

راه اول: عدم تعبّد به صدور روایت دیگر.

راه دوم: عدم تعبّد به ظهور روایت دیگر.

اگر راه اول انتخاب شود نتیجه‌اش طرح و کنار گذاشتن سند و متن یک روایت است. (اعتقاد به اعتبار یک سند و متن‌اش)

و اگر راه دوم انتخاب شود نظر قائلین به "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" خواهد بود یعنی تعبّد به دو سند و عدم تعبد به دو ظهور متنی و دست‌کاری هر دو ظهور. (اعتقاد به اعتبار دو سند و بی اعتباری دو ظهور متنی)

اما مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هیچ کدام از دو راه مذکور، أولی از دیگری نیست زیرا راه اول منجر به مخالفت با أدله حجیّت سند می‌شود و راه دوم منجر به مخالفت با أدله حجیّت ظهورات می‌شود و هر دو به یک اندازه حجیّت دارند، و دلیلی بر اولویت راه دوم (جمع مهما أمکن) نداریم. (به عبارت دیگر دو سند داریم و دو متن، از این چهار تا، قائلین به جمع، به دو سند متعبّدند و قائلین به طرح، به یک سند و متن‌اش متعبّدند. و هیچ کدام اولی از دیگری نیست.)

در صفحات بعدی مرحوم شیخ انصاری کیفیّت تعامل با دلیلین متعارضین را از نگاه خودشان توضیح خواهند داد.

تحقیق:

* عبارت مرحوم علامه حلی در نهایة الوصول إلی علم الأصول، ج5، 295:

دلالة اللفظ على جزء المفهوم تابعة لدلالته على کلّ مفهومه الّتی هی دلالة أصلیة. فإذا عمل بکلّ منهما من وجه دون آخر فقد ترکنا العمل بالدلالة التبعیة، و إذا عملنا بأحدهما دون الثانی فقد ترکنا العمل بالدلالة الأصلیة، و الأوّل أولى.

** مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج8، ص268 به پنج نقد نسبت به دلیل سوم اشاره می‌کنند که در نقد پنجمشان می‌فرمایند:

خامسا: أنّ هذا الوجه مجرّد استحسان لا یجوز الاعتماد علیه و المعتمد هو الدّلیل القاضی بترجیح أحدهما على الآخر من الخارج‏.

جلسه 61 (شنبه، 1400.10.11) بسمه تعالی

بل قد یتخّل العکس ...، ج4،ص21؛ ج3،ص429، س11

کلام در این بود که بعض علما از جمله قدماء معتقد بودند به "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح"، مرحوم شیخ انصاری تا اینجا نشان دادند جمع أولی از طرح نیست بلکه مساوی هستند.

دیدگاه سومی وجود دارد که می‌گوید طرح یکی از متعارضین أولی از جمع است یعنی عکس قاعده مذکور می‌گوید الطرح أولی من الجمع. به عبارت دیگر جلسه قبل مرحوم شیخ انصاری فرمودند سند و متن یک روایت قدر متیقّن و مورد اتفاق است که باید به آن عمل شود، حال نسبت به سند و متن روایت دیگر، دو راه وجود دارد و هیچ کدام اولی از دیگری نیست. مستشکل می‌گوید راه اول، أولی از راه دوم است. به این دلیل که جمع بین دلیلین سبب طرح هر دو ظهور متنی و دلالت هر دو روایت بر عموم می‌شود اما در طرح و کنارگذاشتن، فقط یک سند کنار گذاشته می‌شود (هر چند متن آن سند هم به تبع سند، کنار گذاشته می‌شود).

به عبارت دیگر در جمع، دو اخلال در متعارضین انجام می‌شود (یک اخلال در أصالة الظهور روایت اول و اخلال دیگر در أصالة الظهور روایت دوم که در هر دو بر خلاف أصالة الظهور در مدلول‌ها دست‌کاری می‌شود) اما در طرح، فقط یک اخلال اتفاق می‌افتد که کنار گذاشتن سند روایت دیگر باشد (هرچند به دنبال کنارگذاشتن سند، متن آن هم خود بخود کنار می‌رود).

پس طرح یک روایت أولی از جمع بین روایتین متعارضین است.

لکنّه فاسدٌ من حیث ...، ج4،ص21؛ ج3،ص429، س13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام باطل است زیرا هم در جمع هم در طرح با دو اخلال مواجهیم لذا اولویّتی وجود ندارد.

توضیح مطلب: انتهای جلسه قبل گفتیم یک روایت به طور متیقّن و قطعی مورد اتفاق و قبول است یعنی به یک روایت باید لزوما عمل شود، اما نسبت به روایت دیگر می‌گوییم وقتی سند یک روایت کنار گذاشته می‌شود و معتقد به عدم صدور آن می‌شویم هرچند مخالفتی با أصالة الظهور انجام نشده زیرا با کنار گذاشتن سند، دیگر متنی باقی نمی‌ماند که کنار گذاشتن متن به معنای مخالفت با أصالة الظهور باشد، پس ترک تعبّد به ظاهر این روایت دوم مخالف با أصالة الظهور نیست اما باز هم با دو اخلال در متن و ظهور مواجهیم زیرا تعبّد به ظاهر و متن یک روایت بدون تعبّد به سند آن معقول نیست. وقتی سند کنارگذاشته شد خود بخود متن هم طرح شده است.

نتیجه اینکه باز هم با دو اخلال مواجهیم:

ـ اگر قائل به جمع شویم، دو اخلال نسبت به متن (دلالت و ظهورِ) دو روایت اتفاق افتاده است.

ـ اگر قائل به طرح یک روایت شویم، دو اخلال نسبت به یک سند و یک متن (دلالت و ظهور) یک روایت اتفاق افتاده است.

لذا باز هم می‌گوییم هیچکدام بر دیگری اولویت نخواهند داشت.

و ممّا ذکرنا یظهر ...، ج4،ص22؛ ج3،ص430، س1
دلیل چهارم بر قاعده جمع: تشبیه به مقطوعی الصدور

مستدل برای اثبات قاعده "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" می‌گوید حجیّت دو خبر ثقه ظنی السند (ظنی الصدور) با حجیّت دو آیه و یا دو خبر متواتر که قطعی السند هستند تفاوتی ندارد، پس چنانکه در تعارض بین دو قطعی السند حق نداریم سندها را کنار بگذاریم و مجبوریم در دلالت‌ها دست ببریم و تأویل، توجیه و جمع کنیم لذا بین دو خبر ثقه ظنی السند هم حق نداریم هیچ کدام از دو سند را کنار بگذاریم بلکه باید بین دلالتها جمع کنیم لذا الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.
نقد دلیل چهارم: قیاس مع الفارق

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس تعارض دو قطعی الصدور به دو ظنی الصدور مع الفارق است.

در تعارض دو دلیل قطعی الصدور مانند دو آیه قرآن یا دو خبر متواتر وقتی یقین داریم به صدور هر دو، پس باید در دلالت‌ها تصرف کنیم و حمل بر خلاف ظاهر کنیم زیرا قبول دو محتوای متعارض مثل وجوب اکرام علما و حرمت اکرام علما، عقلا قابل پذیرش نیست لکن در تعارض دو ظنی الصدور، تعارض دلالتها می‌تواند قرینه باشد بر عدم صدور یکی از روایتین.

به عبارت دیگر عمل نمودن بر اساس أدله اعتبار سند (أدله حجیّت خبر ثقه) و أدله اعتبار ظاهر (أصالة الظهور) نسبت به دلیلین متعارضین ممکن نیست و نمی‌توان گفت هر دو دلیل "ثمن العذرة سحتٌ" و "لا بأس ببیع العذرة" هم سندا صحیح‌اند هم دلالتا ظهور در عموم دارند.

بنابراین چهار راه بیشتر نداریم که از آنها فقط دو راه قابل تصویر است که جلسه قبل هم اشاره کردیم، به عبارت چهار امر وجود دارد دو سند و دو متن که جمعا می‌شوند چهار تا و نسبت به اینها چهار حالت قابل تصویر است:

یکم: هر دو سند و دلالت را تماما معتبر بدانیم و به هر دو عمل کنیم. چنین چیزی عقلا محال است زیرا اگر جمع بین هر دو ممکن بود دیگر متعارض نبودند.

دوم: هر دو سند و دلالت را کنار بگذاریم و طرح کنیم. چنین چیزی هم ممکن نیست زیرا علم اجمالی داریم به ثبوت یکی از آن دو.

سوم: تقدیم سند هر دو بر دلالتشان، یعنی تعبد به هر دو سند و دست کشیدن از هر دو ظهور. که قائلین به قاعده جمع می‌گویند.

چهارم: تقدیم یک سند و یک متن و عمل به آن و طرح سند و متن روایت دیگر. با همان توضیح جلسه قبل، یعنی قدر متیقّن این است که یکی از دو سند صحیح می‌باشد، لذا از سند روایت دیگر دست برمی‌داریم، وقتی سند روایت دیگر را معتبر ندانستیم دیگر محلی برای صحبت از دلالت آن باقی نمی‌ماند چرا که اعتبار متن و دلالت، تابع اعتبار سند است لذا وقتی یک سند را کنار گذاشتیم مخالفتی با أصالة الظهور در متن آن نکرده‌ایم زیرا با کنار گذاشتن سند، دیگر متن و ظهوری وجود ندارد که با آن مخالفت کنیم. پس امر دائر است بین مخالفت با یکی از دو اصل:

ـ یا با أصل و أدله حجیت خبر ثقه در روایت دیگر (غیر از متیقّن) مخالفت کنیم. (مخالفت با تعبّد به صدور روایت دیگر)

ـ یا با أصالة الظهور و أدله حجیّت ظهورات در روایت متیقّن مخالفت کنیم. (مخالفت با تعبد به ظهور در روایت متیقّن)

هیچ کدام از دو مخالفت مذکور أولی و مقدم بر دیگری نیست زیرا شک نسبت به تعیین تکلیف در هر دو مسبَّب از امری خارج از این دو دلیل است که علم اجمالی باشد. به حکم عقل علم اجمالی داریم، ثمن عذره یا سحت هست یا نیست، و عقلا امکان ندارد یک شیء (أکل ثمن عذره) در آن واحد هم حرام باشد هم حلال، (بیع عذره) هم باطل باشد هم صحیح.

پس همچنان می‌گوییم هیچ‌کدام از جمع (تعبد به سندها و اخلال در دلالتها) و طرح (تعبد به یک سند و متن و طرح سند دیگر) أولی از دیگری نیست.

و منه یظهر فساد ...، ج4،ص23؛ ج3،ص431، س1
دلیل پنجم: تشبیه به نص ظنی السند مع الظاهر

مستدل می‌گوید ما نحن فیه مشابه موردی است که فقهاء فتوای به إبقاء دو سند و دست برداشتن از ظهور و جمع بین دو دلالت می‌دهند لذا در ما نحن فیه هم باید گفت الجمع أولی من الطرح. توضیح مطلب: دو دلیل داریم:

1. "أکرم علماء الإسلام" که سندش ظنی و دلالتش ظهوری است (سندش خبر ثقه و ظنی، دلالتش هم بر وجوب اکرام از باب ظهور صیغه امر و دلالتش بر شمول تمام علماء اسلام از باب أصالة الظهور است.)

2. "إکرام النحاة حرامٌ" که سندش ظنی و دلالتش نص است. (نص در حرمت و نص در نحاةِ از علماء)

فقهاء می‌فرمایند سندها را إبقاء می‌کنیم و نسبت به دلالتها، نص را بر ظاهر مقدم می‌کنیم لذا اکرام همه علماء اسلام واجب است الا نحاة. پس در ما نحن فیه هم باید سندها را إبقاء و بین دلالتها جمع کنیم یعنی در دلالت دلیلین تصرف کنیم.
نقد دلیل پنجم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در بررسی سند و دلالت روشن و بدیهی است که هیچ تنافی بین سند و متن یک روایت وجود ندارد، چه دلالت ظاهر باشد چه نص، اما وقتی سند یک روایت منصوص الدلالة مانند "إکرام النحاة حرامٌ" را پذیرفتیم طبیعتا بین این سند و متن با دلالت روایت ظاهر یعنی "أکرم علماء الإسلام" تنافی به وجود می‌آید چون ظاهر یکی می‌گوید همه علما از جمله نحاة را اکرام کن اما تصریح دیگری این است که خصوص نحاة را اکرام نکن، بین سند و متن منصوص با دلالت ظاهر تنافی پیدا می‌شود یعنی سند و متن منصوص با سند روایت ظاهر مشکلی ندارند زیرا هر دو سند ظنی است بلکه سند و متن "إکرام النحاة حرامٌ" با دلالت "أکرم علماء الإسلام" تنافی دارد و در این تنافی و نزاع سند و متن منصوص، حاکم و مقدم بر ظاهر روایت دیگر هستند یعنی نص بر ظاهر مقدم است (در جلسات قبل گذشت که دلیل قطعی من جمیع الجهات وارد بر اصول لفظیه است و دلیل ظن السند و قطعی الدلاله حاکم بر اصول لفظیه است)

دلیل تقدیم نص بر ظاهر در مثال مذکور این است که اثر قبول حجیت و تعبّد به نص، کنار گذاشتن دلالت ظاهری مخالف آن است، زیرا در تنافی بین نص و ظاهر، شک در ظهورِ ظاهر مسبَّب است از شک در تعبّد به نص، و با عمل به نص نوبت به دلیل ظاهر نمی‌رسد به عبارت دیگر اگر شک داریم در شمول أکرم العلماء نسبت به نحاة، منشأش این است که آیا عمل به "إکرام النحاة حرامً" لازم است یا نه؟ وقتی عمل به نص لازم باشد دیگر نوبت به دخالت ظاهر در حکم نحاة نمی‌رسد.

پس قیاس ما نحن فیه (تعارض ظاهرین) به تعارض نص و ظاهر مع الفارق است زیرا در تعارض ظاهرین چنانکه در نقد دلیل چهارم توضیح دادیم هر دو دلیل مسبّب از امر ثالث هستند و در تعارض نص و ظاهر رابطه دلیلین سببی و مسببی است.
دلیل ششم: تشبیه به تعارض خبر و اجماع

مستدل می‌گوید ما نحن فیه شبیه تعارض بین خبر ثقه و اجماع است و چنانکه فقهاء در این مورد متعبّد به سند هستند و دلالت را توجیه می‌کنند در ما نحن فیه هم باید متعبّد به سندها شویم و دست از تعبد به ظاهر و دلالت برداریم.

توضیح مطلب: فرض کنیم به اجماع فقهاء غسل جمعه مستحب است اما روایت می‌گوید: "إغتسِل للجمعة" که ظهور در وجوب دارد، سند اجماع محصّل که برای ما قطعی است و روایت خبر ثقه و سندش حجت است، پس به سندها کاری نداریم، در ناحیه دلالت فقها دست از ظاهر "إغتسل" برمی‌دارند و آن را حمل بر استحباب می‌کنند. لذا در تعارض ظاهرین هم باید گفت الجمع مهما أمکن أولی من الطرح یعنی تعبّد به دو سند و عدم تعبّد به دلالتین.
نقد دلیل ششم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تنظیر (تعارض خبرین به تعارض خبر و اجماع) هم قیاس مع الفارق است زیرا در ما نحن فیه (تعارض خبرین) امر دائر است بین:

ـ طرح سند و عمل به ظاهر که قائل به طرح می‌گوید یک سند (و متنش) را طرح می‌کنیم و به سند و ظاهر یک روایت متعبّد شویم.

ـ طرح ظاهر و اعتماد به سند که قائل به جمع می‌گوید به هر دو سند متعبّد می‌شویم و در دلالت‌ها تصرّف می‌کنیم برای جمع دلیلین.

در حالی که در تنظیر مستدل و تعارض بین خبر و اجماع چنین دورانی وجود ندارد، زیرا یک خبر و یک سند بیشتر نیست و اگر آن هم طرح شود دیگر سند و متنی باقی نمی‌ماند پس اجماع مقدم می‌شود چون تعارض و دورانی وجود ندارد. اما در ما نحن فیه امر دائر است بین طرح یک سند و دلالت یا طرح دو دلالت و بین این دو تعارض است و هیچکدام بر دیگری ترجیح ندارد.

ترجمه عبارت: "فإنّا إذا طرحنا" در خبرین متعارضین وقتی یکی از دو سند را طرح کردیم (و به تبع آن دلالتش را هم کنار گذاشتیم) همچنان امکان دارد سند و دلالت خبر دیگر را حجت بدانیم عکس این هم ممکن است (که به سندها متعبّد باشیم و در دلالتها تصرف کنیم) لکن هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح ندارد.

وجه أضعفیّت دلیل ششم در بیان مرحوم تبریزی در أوثق الوسائل، ج6، ص242:

وجه الأضعفیّة: أنّه إذا کان النصّ الظنّی السند حاکما على الظاهر فی المقایسة السابقة، فحکومة الإجماع فی هذه المقایسة- بل وروده على ظهور الخبر المخالف- له أولى. و هذا هو المراد بعدم تحقّق الدوران هنا، إذ لا یمکن فرض الدوران هنا بین الخبر سندا أو دلالة و بین الإجماع، لکونه قطعیّا مطلقا، و لا بین سند الخبر و دلالته، إذ لا معنى لطرح سنده و الأخذ بظاهره، کما هو قضیّة الدوران. فقوله: «لکن لا دوران هناک ...» إشارة إلى وجه أضعفیّة المقایسة و فسادها.

جلسه 62 (یکشنبه، 1400.10.12) بسمه تعالی

بل الظاهر هو الطرح ...، ج4،ص23؛ ج3،ص431، س13

در جلسه قبل گفتیم مرحوم شیخ انصاری به قائلین "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" چهار اشکال وارد می‌دانند، یک لغویت روایات ترجیح بود، دیگری هرج و مرج در فقه بود، سوم عدم دلیل بر این قاعده (و نقد أدله آن) بود و چهارمین اشکال هم وجود اجماع و نص بر خلاف این قاعده بود.

توضیح اشکال چهارم: اثبات اجماع و نص بر خلاف قاعده جمع

مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل تمسک می‌کنند برای نقض قاعده الجمع مهما أمکن اولی من الطرح:

دلیل اول: استفاده از تعبیر "أمکن"

می‌فرمایند مقصود از تعبیر "أمکن" در قاعده مذکور که گفته شده تا جایی که ممکن است باید بین خبرین جمع نمود، نمی‌تواند امکان عقلی باشد زیرا مخاطب الفاظ قرآن و بیانات پیامبر و اهل بیت علیهم السلام مردم عادی و اهل زبان عربی هستند نه افراد فیلسوف و اهل دقت‌های عقلی، پس مرجع و و آنچه حاکم شده است در تشخیص امکان جمع بین خبرین، عرف و اهل زبان عربی هستند و عرف هم معتقد است جمع بین "أکرم العلماء" با "لاتکرم العلماء" ممکن نیست و راهی برای حل تعارض به ذهن عرف نمی‌رسد لذا بر اساس توضیحات گذشته عرف چاره‌ای نمی‌بیند الا کنار گذاشتن یکی از دو دلیل تعیینا (اگر مرجح باشد) یا تخییرا (اگر مرجح نباشد). (جمع تبرّعی و غیر عرفی مثل اینکه گفته شود أکرم العلماء مربوط به عالمان مرد است و لاتکرم العلماء مربوط به عالمان خانم است)

بله اگر دو طرف تعارض دو دلیل قطعی السند باشند عرف چاره‌ای ندارد الا اینکه به صدور هر دو دلیل و سند آنها متعبّد باشد و در ظهور عرفی متن و دلالت دو دلیل تصرف کند زیرا امکان طرح دلیل قطعی السند وجود ندارد.

دلیل دوم: ارتکاز اصحاب اهل بیت

اصحاب خاص و فقیهان از روات امثال زراره و محمد بن مسلم که مانند تمام عقلا و عرفِ عرب زبان در ذهنشان مرتکز و ثابت بوده که تا جایی که امکان دارد باید به دلیل شرعی عمل نمود اما با این وجود می‌بینیم از امام صادق و اهل بیت علیهم السلام سؤالاتی پرسیده‌اند در باب کیفیّت تعامل با خبرین متعارضین. پس اگر جمع بین متعارضین را به هر نحوی حتی استحسانات عقلی لازم می‌دانستند خودشان قادر بودند بر جمع کردن بین متعارضین و جای سؤال نبود، در حالی که می‌بینیم نزد اهل بیت علیهم السلام آمده و از وظیفه خودشان در تعامل با خبرین متعارضین سؤال می‌کنند لذا نتیجه می‌گیریم معتقد نبوده‌اند به اینکه به هر نحوی شده باید بین متعارضین جمع نمود.

سؤال: مگر زراره و امثال او معصوم‌اند که ارتکاز ذهنی و عمل آنان برای ما حجت شرعی باشد؟

جواب: مهم این است که اهل بیت علیهم السلام در مقام پاسخ به آن سؤالات، در هیچ کدام از أخبار علاجیه (روایات ارائه دهنده راه علاج و حلّ تعارض) نفرموده‌اند بنابگذارید بر صدور روایتین متعارضین و به دنبال جمع بین دلالت آنها باشید بلکه معیارهایی بیان فرموده‌اند که یکی بر دیگری ترجیح داده شود یعین یکی طرح شود یا در نهایت مخیّر باشد.

اشکال: شاید زراره و امثال او هم قبول داشته‌اند که "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" لکن آن مواردی که از امام صادق علیه السلام راه حل تعارض بین خبرین را طلب نموده، به گونه‌ای بوده که زراره هم نمی‌توانسته بین خبرین متعارضین جمع کند، پس صرف اینکه زراره از امام در این رابطه سؤال کرده باشد معنایش این نیست که قاعده الجمع مهما امکن را قبول نداشته است.

جواب: اگر اخبار علاجیه را بر چنین معنایی حمل کنیم می‌شود حمل این روایات بر فرد نادر که صحیح نیست و اصلا در این روایات نمونه‌ای وجود ندارد که بگوییم چون امکان جمع نبوده از اهل بیت سؤال کرده‌اند. مخصوصا که سؤال در این روایات از تعارض بین دو ظاهر (دو خبر ظنی الصدور و الدلاله) است که جمع بین دو ظاهر هر چند به جمع تبرّعی و عقلی ممکن است و جمع بین دو نصّ، کار مشکلی است.

دلیل سوم: اجماع بر بکارگیری مرجّحات

می‌فرمایند اجماع عملی اصحاب اهل بیت علیهم السلام و سایر فقهاء إلی یومنا هذا نشان می‌دهد در موارد زیادی تعارض بین خبرین را با استفاده از مرجّحات و تقدیم ذو المرجّح و طرح فاقد مرجّح رفع می‌کرده‌اند و مقیّأ به جمع به هر نحو نبوده‌اند.

اشکال: پس ادعای اجماع ابن ابی جمهور أحسائی در عوالی اللئالی چه می‌شود که ادعا قاعده الجمع مهما أمکن اجماعی است؟

جواب: عبارت ایشان نه صراحت بلکه حتی ظهور هم ندارد در اینکه علماء اسلام مقیّد بوده‌اند به جای ترجیح یا تخییر بین متعارضین هر جور شده بین آنها جمع کنند. دو قرینه در عبارت عوالی اللئالی وجود دارد که مدعای ما را ثابت می‌کند:

قرینه اول: ظاهر عبارت ایشان که فرمودند "إن أمکنک التوفیق بینهما" این است که اگر امکان عرفی وجود داشت جمع بشود بین متعارضین و اگر عرفا ممتنع بود معنایش این است که عرف راهی برای جمع نمی‌بیند. لذا اگر دو خبر یکی عام یا مطلق و دیگری خاص یا مقیّد به عرف داده شود عرف هیچ تعارضی بین آنها نمی‌بیند و هر دو را قابل جمع می‌داند در حالی که همین عرف در حلّ تعارض بین دو دلیل عام "ثمن العذرة سحتٌ" و "لابأس ببیع العذرة" متحیّر می‌ماند و دلیلی بر توسّل به توجیهات عقلی و تبرّعی نمی‌بیند.

قرینه دوم: ایشان در انتهای عبارتشان فرمودند هرگاه نتوانستی بین متعارضین جمع کنی پس به مقبوله عمر بن حنظله عمل کن. این عبارت هم ظهور دارد در اینکه اگر نتوانستی به جمع عرفی بین متعارضین تسالم ایجاد کنی به مقبول عمل کن.

با این توضیحات گمان نمی‌کنیم چه صاحب عوالی اللئالی و چه کسانی که از نظر علمی پائین‌تر از ایشان هستند مرجّحات و روایات مربوط به بیان مرجّحات را مختص موردی بدانند که هیچ راه جمع عرفی و عقلی وجود نداشته باشد چه رسد به اینکه ادعای اجماع کنند بر چنین مطلبی.

و التحقیق الذی علیه ...، ج4،ص25؛ ج3،ص433، س13
نکته سوم: نظریه مرحوم شیخ در متعارضین

مرحوم شیخ انصاری در بیان تحقیق و نظریه خودشان می‌فرمایند جمع بین دو خبر متنافی بر سه قسم است:
قسم یکم: جمع با تصرّف در هر دو (أولی از طرح نیست)

مثال: أکرم العلماء و لاتکرم العلماء، حلّ تنافی بین این دو دلیل بر اساس تصرّف در ظهور هر دو است یعنی أکرم العلماء را حمل بر جواز اکرام می‌کنیم و لاتکرم العلماء را حمل بر کراهت اکرام. مثال دیگر: ثمن العذرة سحتٌ و لا بأس ببیع العذرة، اولی را حمل بر عذره غیر مأکول اللحم می‌کنیم و دومی را حمل بر عذره مأکول اللحم.

حکم این قسم آن است در بررسی أدله قاعده الجمع مهما أمکن ثابت کردیم دلیلی بر این وجه جمع (تعبد به دو سند و عدم تعبّد به دو ظهور) وجود ندارد و این جمع أولی از طرح یک روایت نیست.
قسم دوم: جمع با تصرف در یکی معیّنا (تقدیم نص بر ظاهر، لکن تعارض نیست)

بین دو دلیل متنافی بررسی می‌کنیم هر کدام حاکم بود بر محکوم مقدم می‌شود، هر کدام نص بود بر ظاهر مقدم می‌شود (ورود) هر کدام أظهر بود بر ظاهر مقدم می‌شود (حکومت)

حکم این قسم هم ابتدای بحث تعارض در تعریف رابطه حکومت بین دلیلین گذشت که رابطه ورود و حکومت بین دو دلیل از مبحث تعارض خارج است یعنی دلیل حاکم و محکوم تعارضی ندارند که از کیفیت جمع بین آنها صحبت کنیم بلکه حاکم، مفسّر محکوم است.
قسم سوم: جمع با تصرف در یکی غیر معیّن

مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند سپس حکم این قسم را هم بیان می‌کنند:

مثال اول: عام و خاص من وجه. می‌دانیم عموم و خصوص من وجه آن است که دلیلین دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند (مانند دو دائره که قسمتی از آنها روی هم قرار دارد) تنافی و تعارض در ماده اشتراک است نه مواد افتراق. دو دلیل داریم یکی أکرم العلماء و دیگری لاتکرم الفساق. دو ماده افتراق و ماده اشتراک:

ماده افتراق اول: (عالم هست فاسق نیست) زید عالم عادل. أکرم العلماء می‌گوید اکرام واجب و لاتکرم الفساق نسبت به او ساکت است.

ماده افتراق دوم: (عالم نیست فاسق هست)بکر جاهل فاسق. لاتکرم الفساق می‌گوید اکرام حرام و أکرم العلماء نسبت به او ساکت است.

ماده اشتراک: (هم عالم است هم فاسق) عمرو عالم فاسق. أکرم العلماء می‌گوید اکرامش واجب و لاتکرم می‌گوید اکرامش حرام است.

پس تنافی بین عام و خاص من وجه در ماده اشتراک است.

در حکم تنافی به صورت عام و خاص من وجه می‌فرمایند باید یکی از دو دلیل را بر ظاهرش باقی گذاریم و دلیل دیگر را تخصیص بزنیم. پس دو راه وجود دارد برای جمع در مثال مذکور:

الف: حکم ماده اشتراک را بدهیم به دلیل اول و دلیل دوم شامل ماده اشتراک نشود. یعنی اکرام همه علما واجب است حتی عالم فاسق.

ب: حکم ماده اشتراک را بدهیم به دلیل دوم و دلیل اول شامل ماده اشتراک نشود. یعنی اکرام همه فساق حرام است حتی عالم فاسق.

اما کدام یک از این دو راه را انتخاب کنیم و نسبت به ماده اشتراک، کدام دلیل را مقدم کنیم بعد مثال دوم توضیح می‌دهند.

مثال دوم: متباینین. موضوعی داریم به نام غسل جمعه، نسبت به این موضوع دو دلیل داریم:

یک دلیل می‌گوید "إغتسل للجمعة" که ظهور در وجوب غسل جمعه دارد.

دلیل دیگر می‌گوید "ینبغی غسل الجمعة" که طبق بعضی از نظرات تعبیر "ینبغی" ظهور در استحباب دارد.

تنافی بین این دو دلیل با رفع ید از ظاهر یکی حاصل می‌شود یعنی دو راه وجود دارد:

الف: از ظاهر "إغتسل" رفع ید کنیم و آن را حمل بر استحباب کنیم که هر دو دلیل دال بر استحباب غسل جمعه خواهند بود.

ب: از ظاهر "ینبغی" رفع ید کنیم و آن را حمل بر وجوب کنیم که هر دو دلیل دال بر وجوب غسل جمعه خواهند بود.

و حینئذٍ فإن کان لأحد ...، ج4،ص26؛ ج3،ص434، س5

اما اینکه در این قسم سوم در ظهور کدام دلیل باید تصرف کنیم دو صورت دارد:

صورت اول: در تعارض أظهر و ظاهر، أظهر مقدم است

معیار این است که أظهر بر ظاهر مقدم می‌شود. چنانکه در جمله "رأیتُ أسداً یرمی" (چه یک جمله و یک کلام باشد یا دو جمله و دوکلام متصل) کلمه "أسد" ظهور دارد در حیوان مفترس لکن کلمه "یرمی" قرینه است بر اراده خلاف ظاهر، پس دلالت "یرمی" در إفادة مراد متکلم، أقوی است از دلالت "أسد" لذا مراد متکلم را با توجه به "یرمی" کشف می‌کنیم.

بین قسم دوم (تعارض نص و ظاهر) و سوم (تعارض ظاهرین) یک وجه مشابهت و یک افتراق است:

وجه شباهت این است که در هر دو، دلالتِ أقوی مقدم می‌شود، در قسم دوم دلالت نص أقوی از ظاهر بود و در قسم سوم دلالت أظهر، أقوی از ظاهر است.

وجه افتراق این است که در تعارض نص و ظاهر، قطعا نص مقدم است زیرا تعبّد به نص، تلازم دارد با رفع ید از دلالت ظاهر، و نص قرینه است بر صَرف دلیلِ ظاهر از ظهورش. به عبارت دیگر اصلا بین نص و ظاهر از نظر برداشت عرفی تعارضی نیست و بلا شک نص بر ظاهر مقدم است. اما در تعارض أظهر و ظاهر، تعارض بدوی عند العرف ثابت است یعنی هر دو ظهور در معنایشان دارند و از حیث اصلِ ظهور تفاوتی ندارند لکن عند العرف یکی بر دیگری ترجیح دارد به جهت روشن‌تر بودن دلالتش.

صورت دوم: در تعارض ظاهرین ذو المرجّح مقدم است

اگر ظهور هیچ کدام از دو دلیل أقوی از دیگری نبود، ثابت کردیم که جمع بین دلیلین (تعبّد به دو سند و عدم تعبّد به دو ظهور) أولی از طرح نیست، بلکه طرح و جمع مساوی هستند لکن در این صورت چه قائل به جمع دلیلین شویم چه قائل به طرح یکی از دلیلین، در هر صورت در مقام عمل یکی از دو دلیل را کنار خواهیم گذاشت و به یکی از دلیلین عمل خواهیم کرد زیرا:

اگر قائل به جمع باشیم و بگوییم متعبّد می‌شویم به صدور سندها، باید یکی از دو ظاهر را تأویل ببریم و توجیه کنیم یعنی دست از ظهور یکی از دو دلیل برداریم و آن را کنار بگذاریم تا تعارض رفع شود، (عملا مرتکب طرح شده‌ایم) به یکی از این دو وجه:

وجه اول: عروض اجمال و رجوع به اصل دیگر

بگوییم دو ظهور متعارض‌اند لذا مراد امام معصوم در هر دو برای ما مجمل است أصالة الظهور در هر دو خبر تعارض و تساقط می‌کنند باید ببینیم کدام یک از دو خبر موافق با اصل عملی است. مثال: "إغتسل للجمعه" با "ینبغی غسل الجمعة" تعارض می‌کنند، هیچ کدام أقوی از دیگری نیست، در این صورت أصالة الظهور در دلیل اول می‌گوید غسل جمعه واجب است و در دلیل دوم می‌گوید غسل جمعه مستحب است، مراد شارع برای ما مجمل است هر دو أصالة الظهور تعارضا و تساقطا. می‌گوییم أصالة البرائة عن وجوب غسل الجمعه جاری است که موافق با استحباب غسل جمعه است لذا در مقام عمل، "ینبغی غسل الجمعة" مقدم شد و دلیل دیگر طرح شد.

وجه دوم: تخییر

هیچ وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری پیدا نشود حتی اصل ثالثی هم سبب تقدیم یکی بر دیگری نباشد که در این صورت طبق آنچه در مبحث تعادل خواهیم گفت چاره‌ای نداریم جز تخییر که در این صورت هم بالأخره یکی از دو دلیل انتخاب و به آن عمل می‌شود.

پس در هر دو وجه، جمع بین دو دلیل نشد بلکه بالأخره یک دلیل طرح و یک دلیل مورد عمل قرار گرفت.

خلاصه اینکه در هر سه قسم مذکور هیچ حالت و صورتی وجود ندارد که بگوییم الجمع مهما أمکن أولی من الطرح.

نعم یظهر الثمرة ...، ج4،ص27؛ ج3،ص435، س10
نکته چهارم: ثمره قول به جمع متعارضین ظاهرَین و طرح أحدهما

مرحوم شیخ انصاری لابلای کلامشان دو ثمره بین مبنای جمع و طرح در تعارض ظاهرین‌ای که هیچ‌یک أقوی نیست اشاره می‌کنند:
ثمره اول: رجوع به اصل عملی بنابر جمع و رجوع به مرجّح بنابر طرح

ـ اگر قائل به جمع باشیم (تعبّد به سندها و عدم تعبّد به ظاهرها) باید بگوییم دلالت هر دو دلیل مجمل است و هر دو را کنار بگذاریم و به سراغ دلیل دیگر و اصل عملی برویم چنانکه اگر دو مقطوع الصدور تعارض کنند نمی‌توانیم هیچ کدام را بر دیگری ترجیح دهیم زیرا عمل به راجح و طرح مرجوح به معنای طرح سند مرجوح است در حالی که هر دو قطعا صادر من المعصوم و حکم الله هستند.

ـ اگر قائل باشیم جمع بین متعارضین مذکور ممکن (یا أولی) نیست نوبت به مرجّحات می‌رسد که در مبحث تراجیح خواهد آمد، و أقوی تقدیم ذو المرجّح بر فاقد مرجّح است به دو جهت:

جهت یکم: اگر هم قائل به جمع باشیم در انتها مجبور به عمل به یکی از این متعارضین خواهیم بود زیرا فرض این است که در تعارض ظاهرین دلالتها مجمل است و نوبت می‌رسد به اصل عملی و روشن است اصل عملی موافق با یکی از متعارضین خواهد بود و بالأخره عمل ما مطابق با یکی از دو روایت خواهد شد، پس از همان ابتدا یکی را طرح و دیگری را أخذ می‌کنیم نه اینکه ابتدا قائل به جمع باشیم و در انتها مجبور به طرح یک روایت شویم.

جهت دوم: عرف در جمع بین متعارضین ظاهرین متحیّر می‌ماند و آن را مصداقی برای روایات آمره به رجوع الی المرجّحات می‌داند. پس دیدگاه عرف هم مؤید بلکه دلیل است بر اینکه جمع ممکن نیست و نهایتا باید با استفاده از اخبار علاجیّة یکی از متعارضین را طرح و یکی را أخذ نمود.

اشکال: لکن ممکن است به این جهت دوم اشکال شود که اگر مرحله بعد از تعارض، رجوع به أخبار علاجیه و مرجّحات بود باید طبق همان اخبار علاجیه مرحله بعد از فقدان مرجّحات هم تخییر باشد در حالی که می‌بینیم فقهاء هر دو ظاهر را مجمل می‌دانند و در برابر هر دو توقف می‌کنند و رجوع به اصول عملیه را لازم می‌دانند که البته اصل عملی بالأخره مطابق با یکی از متعارضین خواهد بود. پس اشکال این است که نظر فقها هم جمع بین متعارضین بوده که در صورت ظاهر بودن هر دو و عدم أقوائیّت یکی از دیگری، نسبت به متعارضین توقف می‌کرده‌اند و به دنبال اصل عملی بوده‌اند که مطابق با یکی از متعارضین خواهد بود.

نتیجه اینکه فقهاء هم به الجمع مهما أمکن أولی من الطرح عمل نموده‌اند.

جواب: مرحوم شیخ در قالب إلا أن یقال می‌فرمایند اتفاقا رجوع فقها به اصل عملی نه به جهت توقف بلکه به جهت ترجیح یکی از متعارضین بر دیگری است. پس روش فقهاء هم، طرح خبر مرجوح و عمل به ذو المرجح بوده است. به عبارت دیگر فقهاء خبری را که موافق با یک اصل عملی بوده به عنوان خبر ذو المرجّح مقدم می‌کرده‌اند نه اینکه أخذ به اصول عملیه را لازم بدانند که طبیعتا موافق یکی از متعارضین در می‌آید. البته در صورتی که متعارضین مخالف اصول عملیه بودند یعنی هیچ اصل عملی مطابق آنها نبود در هر صورت (چه قول به جمع بینهما چه قول به طرح أحدهما) باید قائل به تخییر شویم لکن یک تفاوتی بین مبنای جمع و طرح شکل می‌گیرد که می‌شود ثمره دوم اختلاف دو مبنا.
ثمره دوم: تخییر عقلی بنابر جمع و تخییر شرعی بنابر طرح

ـ اگر قائل به جمع بینهما باشیم در صورت استحالۀ جمع بینهما نوبت به تخییر عقلی می‌رسد.

ـ اگر قائل به طرح أحدهما باشیم یعنی قائل باشیم بر اساس مرجّحات باید یکی را طرح و یکی را أخذ کنیم، در صورت عدم مرجّح، نوبت به تخییر شرعی و عمل به روایات "إذن فتخیّر" می‌رسد.
نکته پنجم: قول به تفصیل در مقابل الجمع مهما أمکن

خلاصه مطلب تا اینجا نسبت به متعارضین ظاهرین که ظهور هیچکدام أقوی از دیگری نیست دو قول شد:

قول اول: قائلین به الجمع مهما أمکن أولی من الطرح معتقد شدند به تعبّد به دو سند و عدم تعبّد به دو ظهور (تصرف در ظهور)

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق أخبار علاجیّة به روایت دارای مرجّح عمل می‌کنیم و روایت فاقد مرجّح را طرح می‌کنیم و در صورتی هیچکدام بر دیگری ترجیح نداشته باشد طبق روایات قائل به تخییر (شرعی) می‌شویم.

در این قسمت از عبارت به قول دیگری اشاره می‌کنند که در خبرین متعارضین ظاهرَین تفصیل داده شده است.

قول سوم: قول به تفصیل:

ـ اگر رابطه متعارضین ظاهرین عامین من وجه باشد (أکرم العلماء و لاتکرم الفساق) که ماده افتراقشان هیچ تعارضی نداشتند، نسبت به ماده اجتماعشان که تعارض دارند جمع کردن بین آنها أولی است زیرا وقتی در ماده افتراق هر دو سند را پذیرفتیم، در ماده اجتماع هم باید هر دو سند را بپذیریم لذا اگر ظهور هیچکدام أقوی نیست نوبت به مراجعه به اصول عملیه می‌رسد اگر اصل عملی هم موافق هیچیک نبود نوبت به تخییر عقلی می‌رسد.

ـ اگر رابطه بین متعارضین ظاهرین تباین باشد (إغتسل للجمعة و ینبغی غسل الجمعة) قائل به طرح أحدهما می‌شویم و ذو المرجح را أخذ می‌کنیم و در صورت عدم ترجیح یکی بر دیگری نوبت به تخییر شرعی (روایات إذن فتخیّر) می‌رسد.

جلسه 63 (دوشنبه، 1400.10.13) بسمه تعالی

بقی فی المقام أنّ ...، ج4،ص29؛ ج3،ص437، س2

در مبحث تعارض کلام در سومین مطلب (بررسی قاعده الجمع مهما أمکن أولی من الطرح) بود. پنج نکته ذیل این قاعده بررسی شد.
نکته ششم: جمع بین بیّنات متعارضه

مرحوم شهید ثانی در کتاب تمهید القواعد بعد از ذکر قاعده الجمع مهما أمکن، فروعات فقهی برای آن ذکر کرده‌اند از جمله دو فرعی که مرحوم شیخ انصاری به نقل و نقد آن می‌پردازند. *

قبل از بیان کلام مرحوم شهید ثانی توجه به دو مقدمه یکی فقهی و دیگری اصولی لازم است.

مقدمه اول اصولی: اقسام جمع (دلالی و عملی)

در جلسات قبل با سه اصطلاح جمع عرفی، تبرّعی و عقلی آشنا شدیم. در این مقدمه به معرفی یک اصطلاح دیگر با عنوان جمع عملی می‌پردازیم. جمع بر دو قسم است:

قسم اول: جمع دلالی. در رابطه با جمع دلالی بین دو دلیل در جلسه 59 مقدمه‌ای بیان کردیم. جمع دلالی به معنای تصرف در دلالت دو دلیل به ظاهر متعارض است برای رفع تنافی. مثال: أکرم العلماء و لاتکرم العلماء، جمع دلالی طبق بعض أنظار این است که مقصود از اولی عدول و مقصود از دومی فساق است.

قسم دوم: جمع عملی. مقصود جمع بین دو دلیل در مقام عمل است.

هر چند در جمع دلالی هم بعد از تصرف در دلالتها نوبت به مقام عمل می‌رسد و به همان دلالتهای دستکاری شده عمل می‌کنیم اما این با جمع عملی تفاوت دارد زیرا در جمع عملی کاری به تصرف در دلالتها نداریم لذا در همان مثال أکرم العلماء و لاتکرم العلماء جمع عملی چنین است که نسبت به نیمی از علماء به أکرم عمل می‌کند و نسبت به نیمی از علما به لاتکرم عمل می‌کند.

یک تفاوت مهم بین جمع دلالی و عملی این است که جمع عملی فقط در مواردی قابل تصویر است که متعلقش عام دارای افراد یا مرکّب دارای أجزاء باشد. **

تفاوت دیگری هم بین جمع دلالی و جمع عملی هست که در ادامه بحث مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند که بیان باشد از حق الله در أدله احکام (جمع دلالی) و حق الناس در أدله موضوعات (جمع عملی).

مقدمه دوم فقهی: اقسام بیّنه (بیّنة الداخل و بیّنة الخارج)

در کتاب القضاء شرح لمعه، با قاعده معروف "البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر" آشنا شده‌ایم. یکی از مباحث مربوط به این قاعده بحث از تعارض بیّنتین است. یعنی اگر دو طرف نسبت به مالکیّت یک خانه مدعی بودند و هر دو هم بیّنه داشتند وظیفه چیست؟ در رابطه با پاسخ به این سؤال اصطلاحی مطرح است تحت عنوان "بیّنة الداخل" و "بیّنة الخارج".

بیّنة الداخل یعنی بیّنة کسی که بر خانه ید و سلطه دارد و مثلا داخل خانه زندگی می‌کند و بیّنه خارج یعنی بیّنه کسی که ید و سلطه ندارد و داخل خانه زندگی نمی‌کند. نسبت به اینکه در مثال مذکور کدام بیّنة مقدم است یا اصلا تکلیف چیست اقوال و مستنداتی را مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه بیان کرده‌اند. از جمله اینکه بعضی معتقدند به ترجیح بیّنة داخل و بعضی هم معتقدند به ترجیح بیّنه خارج. ***

مرحوم شهید ثانی در کتاب ارزشمند تمهید القواعد بعد از تبیین مختصر مدعایشان مبنی بر "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" طبق شیوه اصلی‌شان در این کتاب به چند مورد از تطبیقات فقهی و کاربردهای شرعی این قاعده اشاره می‌کنند. از جمله دو فرعی که در یک عبارت کوتاه اشاره شده و مرحوم شیخ انصاری با اضافه نمودن یک فرع دیگر حکم هر سه فرع را بررسی می‌فرمایند:

فرع اول: تداعی دو ذو الید

زید و عمرو که هر دو بر یک خانه ید و سلطه دارند به این نحو که زید در نیمی از خانه ساکن است و عمرو هم در نیمه دیگر خانه ساکن است و هر دو مدعی مالکیّت خانه باشند و هر دو هم بیّنة اقامه کنند، در این صورت فقها بر اساس جمع عملی فتوا داده‌اند در مقام عمل بین هر دو حق باید جمع شود به این نحو که نیمی از خانه به زید داده شود و نیم دیگر به عمرو.

مرحوم محقق قمی در قوانینی الأصول به مرحوم شهید ثانی اشکال کرده‌اند که این فتوای فقهاء به قاعده "الجمع مهما أمکن أولی من الطرح" ارتباطی ندارد بلکه مربوط به ترجیح بیّنة داخل یا بیّنة خارج است، بالأخره هر کدام از زید و عمرو در فرع مذکور نسبت به نیمی از خانه داخل و نسبت به نیمی از خانه خارج‌اند، لذا چه بیّنة داخل را مقدم بدانیم چه بیّنة خارج را در هر صورت خانه بین این دو تنصیف می‌شود. پس این فرع، نمونه‌ای از کاربردهای فقهی قاعده الجمع مهما أمکن نمی‌باشد.

فرع دوم: تداعی دو غیر ذو الید

زید و عمرو هیچ‌کدام بر خانه ید ندارند و ساکن نیستند لکن هر دو مدعی مالکیّت هستند و بیّنة اقامه می‌کنند. در این فرع هم فقهاء به جمع بین دو بیّنة و تنصیف خانه فتوا داده‌اند که مصداق فقهی تطبیق قاعده الجمع مهما أمکن است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند اگر مرحوم شهید ثانی فقط فرع دوم را به عنوان نمونه ذکر می‌کردند اشکال مرحوم محقق قمی وارد نمی‌بود چون دیگر هیچ‌کدام داخل نیستند که مربوط به بحث بیّنه داخل و خارج باشد لکن بالأخره به هر دو فرع مذکور اشکال وارد است زیرا هیچ‌کدام از بیّنتین مرجّح ندارند و علی القاعده باید قائل به تساقط بیّنتین باشیم و در مرحله بعد رجوع به قاعده قرعه یا جمع بین الحقّین کنیم نه جمع بین البیّنتین.

فرع سوم: تعارض در تقویم صحیح و معیب

مرحوم شیخ انصاری یک فرع فقهی دیگر هم خودشان مطرح می‌فرمایند که بحث تعارض بین بیّنات در مسأله تقویم صحیح و معیب است. اگر زید کالایی خریده و بعد بیع متوجه شد کالا معیوب است، برای تعیین أرش و ما به التفاوت بین صحیح و معیوب باید به کارشناس مراجعه کنند، حال اگر یک کارشناس گفت صحیحش 8 میلیون و معیوبش 6 میلیون تومان است، کارشناس دوم گفت صحیحش 12 میلیون و معیوبش 10 میلیون تومان است، فقها فتوا به جمع می‌دهند یعنی نظر هر کارشناس را در نصف کالا می‌پذیرند به این بیان که مجموع دو قیمت صحیح می‌شود 20 و مجموع دو قیمت معیوب می‌شود 16 میلیون، نصف هر دو عدد مذکور می‌شود 10 و 8 میلیون تومان، ما به التفاوت بین 8 و 10 می‌شود 2 میلیون تومان، یعنی یک پنجم، لذا بایع باید یک پنجم از ثمن را به مشتری برگرداند. این هم جمع بین البیّنات است.

در هر صورت مهم این است که ببینیم فقهاء با استناد به چه دلیلی در این مثالها فتوا به جمع داده‌اند زیرا بین این مثالها و مباحثی که در رابطه با قاعده الجمع مهما أمکن مطرح بود تفاوت مهمی وجود دارد. به عبارت دیگر مباحث قبلی مربوط به أدلة الأحکام بود و این فروع مربوط به أدله الموضوعات است.

توضیح مطلب: قائلین به قاعده الجمع مهما امکن از آن برای جمع دلالی بین أدله احکام شرعی (أدله‌ای که در صدد بیان حکم شرعی هستند) استفاده کردند که به سندها متعبّد می‌شدند و در ظاهرها تصرف می‌کردند و می‌گفتند مثلا مقصود از "ثمن العذرة سحتٌ" عذره غیر مأکول اللحم است و مقصود از "لا بأس ببیع العذرة" عذره مأکول اللحم است و ما گفتیم نص بر ظاهر یا أظهر بر ظاهر مقدم است و اگر هر دو ظاهر بودند نوبت به مرجحات می‌رسد.

اما در این فروعات فقهیه سخن از جمع عملی بین أدله موضوعات است (أدله‌ای که در صدد تبیین موضوع هستند مانند بیّنة) و تفاوتشان با جمع بین أدله احکام این است که در این مثالها بیّنه هر دو طرف حاضر است و شک و شبهه‌ای در مدلول و مقصودشان وجود ندارد و هر دو مانند نص هستند، لذا نص و ظاهر یا أظهر و ظاهری وجود ندارد که بگوییم مقدم است و قائلین به قاعده الجمع مهما امکن هم نمی‌توانند بین مدلول ها جمع کنند، بلکه در این فروع فقهیه سخن از جمع عملی است و لازمه جمع عملی در این فروع مخالفت قطعیه با مدلول هر دو دلیل و هر دو بیّنه است یعنی سخن هر کدام از بیّنه ها را در نصف مدعا بپذیریم و بگوییم شهادت هر بیّنه نسبت به نصف خانه صادق است و نسبت به نصف خانه کاذب است و این مستلزم تکذیب هر دو بیّنه و مخالفت قطعیه با کلام هر دو بیّنه است زیرا بیّنه زید می‌گوید تمام خانه ملک زید است و بیّنه عمرو هم می‌گوید تمام خانه ملک عمرو است، وقتی خانه را بین زید و عمرو نصف کنیم لازم می‌آید با کلام هر دو بیّنه مخالفت عملی کرده باشیم.

و التحقیق أنّ العمل ...، ج4،ص29؛ ج3،ص437، س13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جمع بین دلیلین به معنای حرکت و سکون و تعبّد کامل به مدلول هر دو ممکن نیست چه در أدله أحکام و جمع دلالی و چه در أدله موضوعات و جمع عملی. پس اگر شهید ثانی و فقها عمومیّت قضیة الجمع مهما أمکن أولی من الطرح را نسبت به أدله احکام و أدله موضوعات قبول داشته باشند باید در فروع مذکوره به گونه‌ای عمل کنند که هم جمع بینهما تحقق یابد هم ناچارا دست از قسمتی از مدلولها بردارند تا نوبت به طرح کامل یکی از دو دلیل نرسد.

جمع بین أدلة الأحکام به نظر قائلین به قاعده جمع، با تعبّد به هر دو سند و دست‌کشیدن از هر دو ظاهر بود. که مفصّل گذشت.

اما در جمع بین أدله موضوعات و تعارض بیّنات تعبّد به حجیّت هر دو بیّنه و دست‌کشیدن از مدلول هر دو ممکن نیست زیرا هیچ شکی در شهادت شهود و مدلول و مقصود از شهادتشان وجود ندارد لذا از نظر سند و دلالت به منزله دو قطعی السند و الدلالة هستند که هیچ چاره‌ای در جمع بین آن دو نیست مگر اینکه هر کدام را در نصف مدعا و شهادتش تصدیق کنیم.

پس دو شاهدی که شهادت می‌دهند کلّ خانه ملک زید است را فقط نسبت به نصف خانه تصدیق می‌کنیم همینطور نسبت به دو شاهدی که شهادت می‌دهند کل خانه ملک عمرو است. همچنین در بحث تعارض قیمت‌گذاری دو مقوّم و کارشناس بر اساس نسبت سنجی بینشان جمع می‌کنیم چنانکه ابتدای این جلسه مثالش توضیح داده شد.

پس نسبت به موضوعات خارجی که قابل تجزئه و تفکیک هستند می‌توانیم تصدیق در نصف و تبعیض در شیء را مطرح کنیم لکن نسبت به حکم شرعی و قول امام معصوم چنین چیزی ممکن نیست و نمی‌توانیم خبر عادل و به تبع آن گفتار معصوم را در نصف آن تصدیق کنیم چنانکه در تعارض بیّنات در زوجیّت و نسب نمی‌توانیم قائل به تبعیض شویم. بیّنة (دو شاهد عادل) شهادت دهند خانم، زوجه زید است و در مقابل دو شاهد عادل شهادت دهند زوجه عمرو است. یا دو شاهد شهادت دهند این طفل فرزند زید است و دو شاهد دیگر شهادت دهند فرزند عمرو است.

نعم قد یتصوّر التبعیض ...، ج4،ص30؛ ج3،ص438، س14

اشکال:

مستشکل در دفاع از قاعده جمع می‌گوید قبول داریم که تصدیق خبر عادل، گفتار معصوم و حکم شرعی قابل تبعیض نیست یعنی مخبِر یا خبرش مطابق واقع هست یا نیست، این گفتار را معصوم یا فرموده یا نفرموده، حکم وجوب یا هست یا نیست، اینها را قبول داریم اما در همین أدله احکام و تعارض دو خبر هم می‌توانیم به نوعی تبعیض را نه در تصدیق خبر بلکه در آثار این تصدیق تصویر کنیم و در نتیجه الجمع مهما أمکن أولی من الطرح همچنان صحیح باشد. به این بیان که در هر کدام از دلیلین که دارای افرادی باشند بالأخره می‌توانیم قسمتی از افراد را به دلیل اول بدهیم و قسمتی از افراد را به دلیل دوم. به عنوان مثال اگر دو دلیل متعارض ما چنین باشند: "أکرم العلماء" و "أهن العلماء" قسمتی از عالمان (مثلا عدول) را ذیل دلیل اول و قسمتی از عالمان (مثلا فساق) را ذیل دلیل دوم قرار می‌دهیم و هیچ تفاوتی هم ندارد که در دلالتشان نصّین باشند (که در ظاهر امکان تصرف در مدلولشان نیست) یا أظهر و ظاهر باشند یا ظاهرین باشند.

پس اگر دلیلین نص باشند که تجوّز (ارتکاب مجاز و خلاف ظاهر) در آنها ممکن نیست باز هم می‌توان با تبعیض بینشان نه در دلالت بلکه در مقام عمل جمع نمود و اگر دلیلین ظاهرین هم باشند می‌توان با تجوّز و تبعیض بینشان در عمل جمع نمود.

(مثال دیگر اینکه حتی مانند "إغتسل للجمعه" و "ینبغی غسل الجمعة" را هم می‌توان طبق اعتقاد به الجمع مهما أمکن اینگونه جمع نمود که در جمعه‌های اول ماه غسل واجب و در غیر آن مستحب است)

جواب:

(إلا أنّ المخالفة) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به تعارض خبرین و تعارض بیّنات یک تفاوت مهم وجود دارد که سبب می‌شود هر کدام حکم متفاوتی داشته باشند.

ـ در تعارض خبرین با یک حق الله مواجهیم.

در تعارض روایتین ما با حکم الله مواجهیم لذا فقط یک حق است که باید به بهترین شکل امتثال شود حال اگر طبق قاعده جمع گفته شود ما به قسمتی از هر دو دلیل عمل می‌کنیم تا مقدمه باشد برای موافقت قطعیه با هر دو دلیل، اشکالش این است که شما در واقع برای علم به موافقت با حکم شارع مرتکب مخالفت قطعیه با کلام شارع شده‌اید، یعنی بعد از جمع بین دلیلین قطع پیدا می‌کنیم به مخالفت با قسمتی از حکم شارع. و شارع راضی نیست مرتکب معصیت و مخالفت قطعیه با قسمتی از حکمش بشویم برای اینکه به موافقت قطعیه با قسمت دیگری از حکم شارع برسیم. لذا راه حل همان اتس که گفتیم باید به مرجّحات مراجعه نموده و بر این اساس روایت ذو المرجّح را أخذ و روایت فاقد مرجّح را طرح کنیم.

ـ در تعارض بیّنتین با دو حق الناس مواجهیم.

وقتی بینه (دو شاهد عادل) شهادت داده تمام خانه ملک زید است و بینه دیگر هم شهادت داده تمام خانه ملک عمرو است در این جا ما با دو حق الناس مواجهیم و هیچ دلیلی نداریم که تمام حق را به یک طرف بدهیم و طرف دیگر را کاملا محروم سازیم پس چاره‌ای نداریم از باب جمع بین الحقّین که مورد قبول عرف هم هست بین هر دو طرف مصالحه ایجاد کنیم. پس در تعارض بیّنات قطعا جمع عملی اولی هست از اینکه یک طرف را کاملا کنار بگذاریم و انتخاب آن یک طرف را هم به دست حاکم و قاضی بدهیم که قطعا هر حکمی بکند و خانه را به هر کدام مستقلا واگذار کند در معرض اتهام پیروی از انگیزه‌های نفسانی خواهد بود که چرا خانه را به زید داد به عمرو نداد. پس در تعارض بین البیّنتین بهترین کار جمع بینهما به نحو تبعیض و تجزئه است.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اصلی ما که جمع بین خبرین متعارضین بود (أدله احکام) می‌گوییم قاعده الجمع مهما أمکن و تأویل و تصرف در هر دو ظاهر، هیچ اولویتی بر طرح یکی از خبرین سندا و متنا ندارد بلکه با توضیحات مذکوره روشن شد طرح یکی از خبرین که دارای مرجّح است و طرح فاقد مرجّح أولی است.

البته عین همین عقیده را نسبت به جمع بین بیّنات در حقوق الناس هم داریم یعنی در بیّنتین متعارضتین هم می‌گوییم جمع بینهما اولی از طرح احدهما نیست زیرا بالأخره با دو بیّنه و دو حجت مواجهیم که نباید اخلال در آنها ایجاد شود و تفاوتی ندارد که:

ـ یکی از دو بیّنه را صد در صد کنار بگذاریم و طرح کنیم.

ـ یا هر دو بیّنه را در مثلا 50 درصد محتوایش کنار بگذاریم که باز هم می‌شود اخلال صد در صد.

بالأخره ارتکاب اخلال و طرح به هر نحوی که باشد اخلال است و از نظر میزان مخالفت و اخلال هم مساوی هستند الا اینکه جمع عملی بین بیّنات در مقام عمل أولی از طرح یکی است به خاطر یک دلیل و یک مؤید:

دلیل: گفتیم جمع بین بیّنات به معنای جمع بین الحقّین است و قاضی هم در معرض اتّهام نخواهد بود.

مؤید: روایت سکونی که مورد عمل فقها هم هست چنین جمع بین الحقین را امام صادق علیه السلام مطرح فرموده‌اند. در این روایت راوی سؤال می‌کند فردی دو دینار (مرحوم شیخ انصاری تعبیر به دو درهم دارند) ودیعه و امانت نزد فرد دیگر گذاشته است، فرد دیگری هم یک دینار نزد او امانت گذاشته، این دینار ها ممزوج شد و ندانست کدام دینار ملک کدام‌یک بود، سپس بدون افراط و تفریط یکی از دینارها تلف شد، امام صادق علیه السلام فرمودند یکی از دینارها به مالک دینارَین داده شود و دینار دیگر نیست بین آن دو نفر نصف شود. این همان جمع بین الحقّین است که توضیح دادیم.

هذا و لکن الإنصاف ...، ج4،ص32؛ ج3،ص440، س2

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث از تعارض بیّنات می‌فرمایند به نظر ما أصل در تعارض بیّنات نه جمع بین الحقّین بلکه رجوع به قاعده قرعه است. بله نسبت به قرعه دو سؤال در جای خودش در فقه باید پاسخ داده شود:

سؤال یکم: وضعیت بیّنتین بعد از تعارض چگونه است زیرا دو صورت قابل تصویر است:

الف: بیّنتین بعد از تعارض تساقط نمی‌کنند بلکه به عنوان تشخیص بیّنه دارای مرجّح، از قرعة استفاده می‌کنیم.

ب: بیّنتین بعد از تعارض تساقط می‌کنند و به عنوان راه‌کار بعدی به قاعده قرعه مراجعه می‌کنیم.

سؤال دوم: آیا رجوع به قاعده قرعه در تمام موارد تعارض بیّنات است (چه اصل دیگری هم قابل جریان باشد یا نه) یا مختص به موردی است که اصل عملی مانند أصالة الطهارة موافق با یکی از دو بیّنه و رافع تعارض نباشد.

در زمینه آشنایی با قاعده قرعه و أدله مشروعیت و مباحث مربوط به آن توصیه می‌کنم به کتاب عوائد الأیام مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری مراجعه بفرمایید. ****

فلنرجع إلی ما کنّا فیه ...، ج4،ص32؛ ج3،ص440، س7

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که روشن شد الجمع مهما أمکن هیچ أولویّتی نسبت به ترجیح یا تخییر ندارد به بحث اصلی خودمان بازمی‌گردیم که بررسی دو حکم مهم باب تعارض است تحت عنوان تعادل و تراجیح.
خلاصه نظریه مرحوم شیخ در قاعده الجمع مهما أمکن

مرحوم شیخ انصاری فرمودند جمع بر دو قسم است:

قسم اول: جمع دلالی. جمع دلالی بین خبرین متعارضین هیچ اولویتی نسبت به طرح أحدهما و أخذ به ذو المرجّح و در صورت نبود مرجّح تخییر بینهما ندارد. بله اگر یکی نص و دیگری ظاهر باشد نص مقدم و وارد است، و اگر یکی أظهر و دیگری ظاهر باشد، أظهر مقدم و حاکم است، اگر هر دو ظاهر باشند باید به مرجّحات بیان شده در أخبار علاجیه مراجعه کنیم.

قسم دوم: جمع عملی. ابتدا فرمودند در تعارض بیّنات چون بحث از جمع بین دو حق الناس است لذا از باب جمع بین الحقّین می‌گوییم باید در تعارض بیّنات (أدله موضوعات) با تجزئه و تبعیض جمع عملی انجام داد و در پایان فرمودند به نظر ما در تعارض بیّنات نوبت به جریان قرعه می‌رسد.

پایان محدوده ترم اول

(از خاتمة فی شرائط جریان الإستصحاب تا المقام الأول فی المتکافئین)

تحقیق:

* تمهید القواعد، ص283: قاعدة 97: إذا تعارض دلیلان فالعمل بهما و لو من وجه أولى من إسقاط أحدهما بالکلیة، لأن الأصل فی کل واحد منهما هو الإعمال، فیجمع بینهما بما أمکن، لاستحالة الترجیح من غیر مرجح.

و من فروع القاعدة: ... و منها: إذا قامت البینة بأن جمیع الدار لزید، و قامت أخرى بأن جمیعها لعمرو، و کانت فی یدهما، أو لم تکن فی ید واحد منهما، فإنها تقسم بینهما.

* مرحوم سید محد کاظم یزدی (صاحب عروة الوثقی)، در کتاب التعارض، ص: 114 می‌فرمایند:

إنّ الجمع بین الدلیلین یتصور على وجهین:

أحدهما الجمع الدلالی؛ و هو التصرف فی الدلالة بحیث یرجع أحدهما إلى الآخر أو کلاهما إلى معنى ثالث، بحیث یرتفع التنافی بینهما بعد التصرف.

الثانی: الجمع العملی؛ بأن یؤخذ بهما فی مقام العمل مع إبقاء دلالتهما على حالها لا مجرّد العمل بهما، و لو کان بالتصرف فی دلالتهما، فإنّ التصرف فی الدلالة مقدمة للعمل، و کلّ جمع دلالی یستتبع العمل، فالمراد بالجمع العملی هو العمل بهما، و لو بالتبعیض فی مدلولهما، مع الإغماض عن التصرف فی دلالتهما، مثلا إذا قال أکرم العلماء و قال أیضا لا تکرم العلماء فمرّة یقال المراد بالعلماء فی الأوّل‏ العدول، و فی الثانی الفسّاق، و یبنی عمله على ذلک، و تارة یقال المراد بالعلماء و إن کان هو الجمیع فی الخبرین، إلا أنّه فی مقام العمل یؤخذ بالبعض فی کل من الحکمین، فالأول جمع دلالی و الثانی عملی، کما فی تعارض البینتین فی ملکیّة الدار مثلا، فإنّه لا یتصرف فی لفظ البینتین، بل یعمل بهما و یحکم بتنصیف الدار. و من المعلوم أنّ مورد الجمع العملی ما إذا کان المتعلّق فی کلیهما أو أحدهما عاما ذا أفراد أو مرکبا ذا أجزاء فلا یجری فی البسیط کالحرمة و الحلیّة و الزوجیّة و الحریّة و نحوها، إذ التبعیض من حیث الزمان لا دخل له بالجمع العملی بمعنى أنّه معلوم العدم؛ بأن یحکم بالحرمة فی یوم، و بالحلیّة فی آخر، عملا بالخبرین الدال أحدهما على إحداهما، و الآخر على الأخرى.

*** الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص108 (چاپ کلانتر): لو أقاما أی المتشبث و الخارج بینة ففی الحکم لأیهما خلاف.

فقیل: تقدم بینة الداخل مطلقا لما روی أن علیا علیه السلام قضى بذلک، و لتعارض البینتین فیرجع إلى تقدیم ذی الید، و قیل: الخارج مطلقا عملا بظاهر الخبر المستفیض، من أن القول قول ذی الید، و البینة بینة المدعی.

معرفی اجمالی کتاب عوائد الأیّام

**** کتاب عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام اثر مرحوم ملا احمد نراقی (م1245ه‍ ق) از اساتید مرحوم شیخ انصاری است. آشنایی با مصنِّف و مصنَّف برای شما لازم است و این لزوم هر چه در سنوات طلبگی پیش می‌روید بیشتر می‌شود. کتاب معروف معراج السعادة در علم اخلاق یکی از آثار مشهور ایشان است. هم ایشان هم پدرشان مرحوم ملا مهدی نراقی صاحب سلیقه و سبک خاص هستند که ملاحظه عنوان آثارشان هم می‌تواند تا حدودی این مسأله را نشان دهد. مرحوم ملا مهدی نراقی در فقه کتابی دارند با عنوان أنیس التجار که در مباحث مکاسب آن را معرفی کرده‌ام و سبک و سلیقه صاحب آن را متذکر شده‌ام.

کتاب عوائد الأیام مشابه کتابهای معروفی همچون القواعد و الفوائد مرحوم شهید اول و تمهید القواعد مرحوم شهید ثانی است از این جهت که به قواعد مختلف فقهی، اصولی، رجالی، ادبی و کتابشناسی پرداخته‌اند، مباحثی که معمولا فقها و اصولیان به صورت یک مبحث مستقل به آنها نپرداخته‌اند. این کتاب مجموعه 88 عائدة است. در عائده 62 با عنوان "قاعدة القرعة و بیان شرعیتها" به مبحث قرعه پرداخته‌اند. این کتاب در کتابخانه‌ها، نرم‌افزارها و اینترنت در دسترس است.

توصیه می‌کنم حتما به فهرست آن مراجعه کنید و عناوین عوائدی که نظریات را جلب می‌کند یادداشت کنید تا در فرصت مناسب مطالعه و نکته برداری کنید. آشنایی با منابع تحقیق برای پژوهش‌های علمی و نگارش پایان‌نامه سطح 3 و 4 و حتی مطالعات مربوط به تبلیغ و منبر از همین مراجعات کوچک شروع می‌شود.

گزارشی اجمالی از ترم اول:

ترم اول در 63 جلسه (11 جلسه مجازی و 52 جلسه حضوری) برگزار شد. در مباحث مطرح شده در ترم اول چندین کتاب استفاده و معرفی اجمالی شد و 29 مقدمه (فقهی، اصولی، منطقی، فلسفی) بیان شد که عناوینشان به ترتیب ذکر در جزوه از این قرار بود:

مقدمه فلسفی: تقسیم وجود به ذهنی و خارجی

مقدمه فلسفی: عرض و معروض

مقدمه اصولی: اصل مثبت

مقدمه فقهی: اقسام أخذ قیود در دستور شارع

مقدمه فقهی: زمان ظرف یا قید

مقدمه اصولی: دلیل لفظی و لبّی

مقدمه فقهی: استحاله

مقدمه اصولی: تفاوت استصحاب با قاعده یقین

مقدمه اصولی: تعاریف ورود، حکومت، تخصیص و تخصص

مقدمه فقهی: شقوق أصالة الصحة

مقدمه فقهی: تفاوت قاعده فراغ و تجاوز

مقدمه فقهی: بعض موارد جواز عدول از نیت در نماز

مقدمه اصولی: ملازمات عقلیه

مقدمه فقهی اول: حمل بر صحت اعتقادی و واقعی

مقدمه فقهی دوم: حکم نکاح در حال احرام

مقدمه اصولی: استصحاب فساد حکمی و موضوعی

مقدمه فلسفی: ارتباط بین علت و معلول

مقدمه منطقی: کلی متواطئ و مشکِّک

مقدمه فلسفی اول: تساوی رتبه لوازم یک شیء

مقدمه فلسفی دوم: رابطه موضوع و حکم

مقدمه اصولی: علم اجمالی و اهمیت آن

مقدمه اصولی: تفاوت تعارض و تزاحم

مقدمه اصولی اول: جایگاه بحث تعادل و تراجیح در علم اصول

مقدمه اصولی دوم: أرجحیّت عنوان تعارض الأدلة و الأمارات

مقدمه اصولی سوم: تاریخچه تعادل و تراجیح

مقدمه اصولی: معانی اصل و اقسام اصول (لفظیه و عملیه)

مقدمه اصولی: جمع عرفی و تبرعی

مقدمه اول اصولی: اقسام جمع (دلالی و عملی)

مقدمه دوم فقهی: اقسام بیّنه (بیّنة الداخل و بیّنة الخارج)

استصحاب/ مرحله 6: تعارض استصحابین

جلسه 46 (دوشنبه، 1400.09.15)                                       بسمه تعالی

تعارض الإستصحابین، ص393

ابتدای مبحث استصحاب در سال گذشته و اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث استصحاب را در 6 مرحله مورد بررسی قرار می‌دهند: 1. کلیّات. 2. اقوال و أدله. (حدود 11 قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین. رسیدیم به آخرین مبحث از مباحث استصحاب.

مرحله ششم: تعارض استصحابین

در این مرحله مرحوم شیخ انصاری ابتدا طرح بحث دارند سپس در دو قسم مباحث را پی‌می‌گیرند:

طرح بحث

می‌فرمایند مهم‌ترین تعارض بین اصول عملیه مربوط به تعارض دو استصحاب است و تعارضات بین سایر اصول عملیه به این اندازه کاربردی نیستند و در استنباط حکم شرعی تا این اندازه به کار فقیه نمی‌آیند. نسبت به استصحابین متعارضین از جهات گوناگون تقسیمات مختلفی می‌توان مطرح کرد از جمله اینکه دو استصحاب متعارض:

ـ یا هر دو استصحاب موضوعی هستند. (استصحاب حیات زید، و استصحاب موت زید) در این صورت:

            ـ یا موضوع در هر دو استصحاب واحد است مثلا زید است.

            ـ یا موضوع در دو استصحاب متفاوت است. مثل طهارت آب و نجاست ثوب.

ـ یا هر دو استصحاب حکمی هستند. (استصحاب وجوب نماز جمعه و استصحاب حرمت نماز جمعه) در این صورت:

            یا حکم تکلیفی است و یا حکم وضعی.

ـ یا مختلف‌اند یکی استصحاب حکمی و دیگری استصحاب موضوعی

همچنین دو استصحاب متعارض:

ـ یا هر دو وجودی هستند. (استصحاب حیات زید، استصحاب موت زید)

ـ یا هر دو عدمی هستند. (استصحاب عدم نجاست، استحصاب عدم طهارت)

ـ یا یکی وجوی و دیگری عدمی است. (استصحاب حیات زید و استحصاب عدم حیات زید)

همچنین تعارض بین دو استصحاب:

ـ یا بالذات است.

ـ یا بالعرض است. یعنی منشأ آن خارج است دو استصحاب است. (مثالش در چند سطر بعد روشن خواهد شد)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هیچ‌کدام از تقسیمات مذکور در تعیین وظیفه نسبت به استصحابین متعارضین تأثیری ندارند بلکه مهم این است که به تقسیم استصحابین از حیث سببی و مسببی بودن توجه کنیم لذا می‌گوییم استصحابین متعارضین:

ـ یا یکی سببی و دیگری مسبّبی است.

ـ یا هر دو مسبّب از امر ثالثی هستند.

ـ یا هر دو هم سبب هستند هم مسبب.

اینکه شک در استصحاب اول سبب برای شک در استصحاب دوم باشد (که استصحاب دوم می‌شود مسبّب) و استصحاب دوم هم سبب برای شک در استصحاب اول باشد (که استصحاب اول می‌شود مسبّب) معقول نیست زیرا دور مصرّح است.

توهم: مرحوم نراقی حالت اخیر را معقول دانسته‌اند. مثالی که بعضی برای این مورد بیان می‌کنند عام و خاص من وجه است (دو وجه افتراق و یک وجه اشتراک) که:

دلیل اول می‌گوید: أکرم العلماء.                                                          دلیل دوم می‌گوید: لاتکرم الفساق

                                                وجه اشتراک: زید عالم فاسق

اگر فقط دلیل اول بود می‌گفتیم زید عالم اکرامش واجب است لکن چون دلیل دوم آمد شک می‌کنیم اکرام زید واجب است یا حرام؟

اگر فقط دلیل دوم بود می‌گفتیم زید فاسق اکرامش حرام است اما چون دلیل اول آمد شک می‌کنیم اکرام زید حرام است یا واجب؟

پس تا قبل از آمدن "لاتکرم الفساق" یقین داشتیم اکرام زید عالم واجب است اما با آمدن "لاتکرم الفساق" شک می‌کنیم آیا عموم العلماء باز هم شامل زید می‌شود یا نه، منشأ و سبب این شک، عموم الفساق است.

و تا قبل از آمدن "أکرم العلماء" یقین داشتیم اکرام زید فاسق حرام است اما با آمدن "أکرم العلماء" شک می‌کنیم آیا عموم الفساق باز هم شامل زید می‌شود یا نه، منشأ و سبب این شک عموم العلماء است.

پس هر یک از دو عام (أصالة العموم، استصحاب عموم) سبب برای شک در عام دیگر هستند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شک در هر دو اصل و دو عام مسبّب از یک علم اجمالی هستند که علم اجمالی داریم به اینکه یکی از دو حکم نسبت به زید قابل جریان است پس رابطه بین دو استصحاب سببی و مسببی نیست بلکه هر دو استصحاب مسبّب از امری خارج از خودشان هستند.

در هر صورت بحث از تعارض استصحاب را در دو قسم مستقل بررسی خواهیم کرد: 1. دو استصحابی که رابطه‌شان سببی مسببی است. 2. دو استصحابی که مسبب از یک سبب خارجی هستند.

قسم اول: تعارض بین دو استصحاب سببی مسبّبی

برای تبیین تعارض بین دو استصحاب سببی و مسببی چند مثال بیان می‌کنند که همه را به اختصار توضیح می‌دهیم:

مثال اول: یقین دارد لباس نجس بود لذا با آب موجود آن را شست، شک می‌کند که آیا لباس پاک شد یا نه؟ منشأ شک در این است که نمی‌داند آبی که با آن لباس را شسته، پاک بوده یا نه؟ پس إجراء استصحاب در ناحیه آب (یقین سابق به طهارت آب و شک لاحق در طهارت) می‌شود استصحاب و شک سببی و استصحاب بقاء نجاست لباس می‌شود استصحاب و شک مسبّبی.

مثال دوم: شک دارد نمازش صحیح بوده یا نه منشأش، شک در بقاء وضو است که نمی‌داند وضوئی که گرفته بود باقی بوده یا نه؟ اگر وضو با استصحاب ابقاء شود پس نماز هم صحیح است و دیگر نوبت به استصحاب عدم صحت نماز نمی‌رسد (ابتدای شروع نماز یقین داشت نماز صحیح مسقِط تکلیف انجام نداده بود شک دارد  نمازش صحیح و مسقِط تکلیف بود یا نه، عدم صحت را استصحاب می‌کند).

مثال سوم: نمی‌داند نمازش صحیح بوده یا نه؟ منشأ شکش در این است که نمی‌داند بدن یا لباسش پاک بوده یا نه؟ اگر استصحاب بقاء طهارت لباس و بدن را جاری کند نمازش هم صحیح خواهد بود و نوبت به جریان استصحاب عدم صحت نماز نمی‌رسد.

مثال چهارم: شک دارد لباس نجسی که در آب حوض شسته پاک شده یا نه، منشأ شک در نجاست لباس این است که نمی‌داند کرّیت آب حوض باقی مانده یا نه؟ با استصحاب بقاء کرّیت آب تکلیف لباس هم روشن می‌شود و نوبت به استصحاب نجاست لباس نمی‌رسد.

مثال پنجم: شک دارد لباس نجسی که در آب حوض شسته پاک شده یا نه، منشأ شک در نجاست لباس این است که نمی‌داند حالت اطلاق آب حوض باقی مانده یا نه؟ با استصحاب بقاء اطلاق آب تکلیف لباس هم روشن می‌شود و استصحاب نجاست لباس جاری نیست

مثال ششم: شک دارد آیا مالک ارث پدر شده یا نه؟ منشأ و سبب شک این است که نمی‌داند پدرش که مفقود شده زنده است یا نه؟

مثال هفتم: مقداری پول دارد که به اندازه تحقق استطاعت مالی برای انجام حجة الإسلام هست لکن نمی‌داند با این پول حج بر او واجب شده یا نه؟ منشأ و سبب شک این است که نمی‌داند آیا به زید ده میلیون بدهکار است یا نه؟ اگر بدهکار باشد دیگر مستطیع نخواهد بود. با إجراء استصحاب برائت ذمه تکلیف وجوب حج هم روشن می‌شود و مستطیع خواهد بود.

در رابطه با تعیین تکلیف بین دو استصحاب متعارضی که رابطه‌شان سببی مسببی است دو قول وجود دارد:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: استصحاب سببی مقدم است.

مرحوم شیخ انصاری و مشهور معتقدند با إجراء استصحاب در ناحیه سبب دیگر نوبت به استصحاب در مسبّب نمی‌رسد به چهار دلیل:

دلیل اول: اجماع

به فتاوای فقهاء در ابواب مختلف فقه که مثالهایش بیان شد مراجعه می‌کنیم می‌بینیم فتوایشان مطابق با تقدیم استصحاب سببی است.

مؤید این اجماع هم سیره عقلا است که چه در مواجهه با مصادیق شرعی محل بحث و چه مصادیق عرفی این بحث استصحاب سببی را مقدم می‌دارند.

مثال عرفی: شک دارد هندوانه‌ای که داخل حوض انداخت سالم است یا نه؟ منشأ شک این است که آیا میله‌های آهنی که یقین دارد قبلا داخل حضو بوده، الآن هم باقی است یا نه؟ اگر باقی باشد هندوانه شکسته و الا فلا. عرف اینجا نسبت به سبب اصل جاری می‌کند و می‌گوید حتما میله‌ها باقی است پس هندوانه شکسته است. یعنی به یقین سابق در ناحیه سبب ترتیب اثر می‌دهد.

جلسه 47 (سه‌شنبه، 1400.09.16)                                       بسمه تعالی

الثانی: أنّ قوله ...، ص395، س5

دلیل دوم: مدلول "لاتنقض الیقین"

مرحوم شیخ انصاری ذیل این دلیل ابتدا تحلیلشان را ارائه می‌دهند و سپس از دو اشکال جواب می‌دهند. می‌فرمایند ما محتوای "لاتنقض" را تحلیل می‌کنیم تا روشن شود در تعارض بین شک سببی و مسببی (استصحاب سببی و مسببی) وظیفه چیست. مثال این بود که نسبت به آب، یقین سابق به طهارت و شک لاحق در بقاء آن داریم، نسبت به لباس هم یقین سابق به نجاست و شک لاحق در بقاء آن داریم.

روایت می‌فرماید: "لاتنقض الیقین بالشک بل أنقضه بیقین آخر" مرحوم شیخ انصاری با تحلیل محتوای این روایت، به پنج بیان استدلالشان به این حدیث مبنی بر تقدیم شک سببی بر مسببی را توضیح می‌دهند که در پایان این پنج بیان، مطلبشان از تمام أبعاد روشن می‌شود. (سه بیان را به طور مستقل و دو بیان را در جواب از اشکال اول مطرح می‌فرمایند)

بیان اول: لزوم نقض یقین با یقین

محتوای روایت لاتنقض در وظیفه نسبت به شک سببی و مسببی از دو حالت خارج نیست که هر دو را بررسی می‌کنیم. البته حالت سومی هم ممکن است به ذهن برسد که جریان هر دو استصحاب سببی و مسببی است که می‌گوییم منجر به تناقض است زیرا استصحاب طهارت آب با استصحاب نجاست لباس قابل جمع نیست. اما بررسی دو حالت:

حالت اول: تقدیم شک سببی (صحیح)

بر اساس لاتنقض، یقین سابق به طهارت آب را نقض نمی‌کنیم لذا همچنان حکم می‌کنیم به طهارت آب، پس با استصحاب نتیجه گرفتیم آب طاهر است، بنابراین شک ما نسبت به نجاست لباسی که با این آب شسته شده هم رفع می‌شود یعنی یقین سابق به نجاست لباس را نقض می‌کنیم به این دلیل که روایت می‌فرماید "بل أنقضه بیقین آخر" با یقین جدید می‌توانی یقین سابقت را نقض کنی، نسبت به لباس یقین جدیدی به طهارت آن پیدا کردیم پس یقین سابق به نجاست لباس را طبق روایت باید نقض کرده و کنار بگذاریم.

حالت دوم: تقدیم شک مسببی (باطل)

بر اساس لاتنقض، یقین سابق به نجاست لباس را نقض نمی‌کنیم لذا همچنان حکم می‌کنیم به نجاست لباس، پس با استصحاب نتیجه گرفتیم لباس نجس است، نسبت به آبی که این لباس در آن شسته شده یقین سابق به طهارت داشتیم که طهارت آب با نجاست لباسی که با این آب شسته شده قابل جمع نیست (یا هر دو باید نجس باشند یا هر دو پاک) وقتی نجاست لباس را نتیجه گرفتیم پس نمی‌توانیم استصحاب طهارت آب جاری کنیم به عبارت دیگر یقین سابق به طهارت آب را نقض کردیم و هیچ دلیل و حجت شرعی هم بر نقض این یقین نداریم پس نهی "لاتنقض" می‌گوید نباید یقین سابق به طهارت آب را نقض کنی.

خلاصه اینکه در حالت اول (تقدیم شک سببی) نقض یقین به نجاست لباس نقض یقین با دلیل و حجت شرعی بود، اما نقض یقین به طهارت آب نقض یقین بدون حجت شرعی و باطل است.

بیان دوم: رفع ید از آثار متضاد با متیقن

روایت لاتنقض می‌گوید یقین سابقت را نقض نکن یعنی به آثار متضاد با یقین سابقت اعتنا نکن بلکه آثار یقین سابق را جاری بدان، بنابراین محتوای لاتنقض از دو حالت خارج نیست:

حالت اول: تقدیم شک سببی

یقین سابق به طهارت آب را استصحاب می‌کنیم و بر اساس روایت لاتنقض می‌گوییم آثاری که در تضاد با استصحاب طهارت هستند را باید کنار بگذاریم، نجاست لباسی که با این آب شسته شده در تضاد با طهارت آب است لذا نجاست لباس و استصحاب آن را کنار می‌گذاریم پس کنار گذاشتن و نقض یقین به نجاست لباس بر اساس حجت شرعی (استصحاب طهارت آب) انجام شد یعنی نقض یقین به نجاست لباس بر اساس "بل أنقضه بیقین آخر" انجام شد.

حالت دوم: تقدیم شک مسببی

یقین سابق به نجاست لباس را استصحاب می‌کنیم و بر اساس روایت لاتنقض می‌گوییم آثاری که در تضاد با استصحاب نجاست لباس هستند را باید کنار بگذاریم، طهارت آبی که این لباس نجس در آن شسته شده در تضاد با نجاست لباس است لذا طهارت آب و استصحاب آن را کنار می‌گذاریم. اما این کار صحیح نیست زیرا منشأ شک ما در بقاء نجاست لباس، بقاء طهارت آب است نسبت به طهارت آب، لاتنقض می‌گوید یقین سابق به طهارت را نقض نکن. پس عموم لاتنقض شامل شک سببی می‌شود و می‌گوید یقین سابق به طهارت را نقض نکن دلیل و حجت شرعی نداریم که یقین سابق به طهارت آب را نقض کنیم، یقین سابق به نجاست لباس هم صرفا شامل خود لباس می‌شود چون شک در لباس شک مسببی است.

در جواب اول از اشکال اول با عبارتی دیگر همین بیان را توضیح می‌دهند.

بیان سوم: نقض خود بخودی شک مسببی

مرحوم شیخ انصاری در سومین بیانشان با عنوان "و الحاصل" می‌فرمایند با إجراء لاتنقض نسبت به شک سببی (إبقاء یقین سابق به طهارت آب) دیگر شکی نسبت به لباس باقی نمی‌ماند و حکم به طهات آن می‌کنیم به عبارت دیگر یقین سابق به نجاست لباس را نقض می‌کنیم چون دلیل شرعی بر طهارت لباس قائم شده است.

بیان چهارم و پنجم در پاسخ به اشکال اول مطرح می‌شود.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید ارکان استصحاب دو چیز است یکی یقین سابق و دیگری شک لاحق، روایت "لاتنقض الیقین بالشک" عام است و شامل تمام مصادیق استصحاب می‌شود یعنی هر جا ارکان استصحاب محقق باشد، لاتنقض می‌گوید یقین سابق را إبقاء کن. با این توضیح دیگر معنا ندارد که لاتنقض را نسبت به طهارت آب (شک سببی) جاری بدانیم و یقین به طهارت را نقض نکنیم اما نسبت به نجاست لباس جاری ندانیم و یقین سابق به نجاست لباس را نقض کنیم، بلکه باید هر دو استصحاب را جاری بدانیم، نهایتش این است که هر دو تعارض و تساقط می‌کنند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب به این اشکال می‌دهند که در حقیقت بیان چهارم و پنجمشان در تحلیل روایت "لاتنقض" است. می‌فرمایند:

اولا: (جواب نقضی) حدیث لاتنقض می‌گوید آثار متضاد با یقین سابقت را اعتنا نکن بلکه آثار یقین سابق را إبقاء کن.

إبقاء یقین سابق نسبت به نجاست لباس به این معنا است که آثار ضد نجاست را اعتنا نکنید یعنی به طهارت آب اعتنا نکنید و یقین به طهارت آب را نقض کنید.

حال سؤال ما این است که اگر دست مرطوبی که یقینا طاهر بوده با این لباس ملاقات کرد، حکم این ملاقِی یعنی دست چیست؟

اگر بگویید ملاقِی طاهر است، می‌گوییم چنین حکمی باطل است و چند صفحه بعد بطلانش را اثبات خواهیم کرد.

اگر بگویید ملاقِی نجس است، می‌گوییم حکم به نجاست ملاقِی هیچ دلیل و روایتی ندارد مگر اینکه شما با استصحاب نجاست لباس نتیجه بگیرید دست هم نجس است که در این صورت شما شک سببی را مقدم کرده‌اید زیرا شک در نجاست دست مسبَّب است از شک در نجاست لباس، شما استصحاب نجاست نسبت به لباس (سبب) جاری می‌کنید و نتیجه می‌گیرید دست (مسبب) هم نجس است.

پس شما هم با تمسک به استصحاب سببی حکم ملاقی را روشن می‌کنید. در هر صورت هر جوابی نسبت به حکم ملاقی می‌دهید ما هم نسبت به تقدیم شک سببی (یقین به طهارت آب) بر مسببی می‌دهیم.

ثانیا: (جواب حلّی) ما که استصحاب سببی را مقدم می‌داریم به این دلیل است که وقتی یقین سابق به طهارت آب را إبقاء کردیم، ثابت می‌شود آب طاهر است، اینجا دیگر دلیل شرعی است که می‌گوید "الماء الطاهر مطهِّرٌ" یعنی آبی که پاک است پاک کننده نجس هم هست، لذا بر اساس این دلیل شرعی و روایت مذکور می‌گوییم لباس هم پاک است یعنی یقین سابق به نجاست لباس را نقض کردیم لکن با یک دلیل شرعی و یک یقین جدید چنانکه روایت فرمود "بل أنقضه بیقین آخر". اما اگر یقین به نجاست را إبقاء کنیم دلیلی برای نقض یقین به طهارت آب نداریم، زیرا با اثبات نجاست لباس، نمی‌توان ادعا کرد پس آب نجس بوده است. (طهارت و نجاست آب از جانب لباس نیامده است چون لباس مسبب است اما طهارت و نجاست لباس از جانب آب می‌آید چون آب سبب است یعنی اگر آب پاک باشد لباس هم پاک است و اگر آب نجس باشد لباس هم نجس است.)

خلاصه اینکه با إجراء استصحاب در سبب، موضوع یعنی شک در مسبب از بین می‌رود و جریان استصحاب سالبه به إنتفاء موضوع می‌شود.

جلسه 48 (چهارشنبه، 1400.09.17)                                     بسمه تعالی

هذا و قد یشکل ...، ص397، س7

کلام در پاسخ از اشکال وارد بر استدلال به "لاتنقض" برای اثبات تقدیم شک سببی بر مسببی بود. اشکال اول و جوابش گذشت.

اشکال دوم: قبل از بیان اشکال دوم یک مقدمه کوتاه منطقی بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: کلی متواطئ و مشکِّک

در المنطق مرحوم مظفر، ص60، ذیل اقسام کلی خوانده‌ایم که ینقسم الکلی الى المتواطیء والمشکک ، لأنه :

أولاً : اذا لا حظت کلیاً مثل الانسان والحیوان والذهب والفضة ، وطبقته على أفراده ، فانک لا تجد تفاوتاً بین الافراد فی نفس صدق المفهوم علیها : فزید وعمر وخالد الى آخر افراد الانسان من ناحیة الانسانیة سواء ، من دون أن تکون انسانیة احدهم أولى من انسانیة الآخر ولا اشد ولا اکثر ، ولا أی تفاوت آخر فی هذه الناحیة. واذا کانوا متفاوتین ففی نواحٍ أخرى غیر الانسانیة ، کالتفاوت بالطول واللون والقوة والصحة والاخلاص وحسن التفکیر ... وما الى ذلک. وکذا أفراد الحیوان والذهب ، ونحوهما ، ومثل هذا الکلی المتوافقة أفراده فی مفهومه یسمی (الکلی المتواطیء) أی المتوافقة افراده فیه ، والتواطؤ : هو التوافق والتساوی.

ثانیاً : اذا لا حظت کلیاً مثل مفهوم البیاض والعدد والوجود ، وطبقته على أفراده ، تجد على العکس من النوع السابق ، تفاوتاً بین الافراد فی صدق المفهوم علیها ، بالاشتداد أو الکثرة أو الاولویة أو التقدم. فنری بیاض الثلج أشد بیاضاً من بیاض القرطاس ، وکل منهما بیاض وعدد الالف أکثر من عدد المائة ، وکل منهما عدد. ووجود الخالق أولى من وجود المخلوق ، ووجود العلة متقدم على وجود المعلول بنفس وجوده لا بشیء آخر ، وکل منهما وجود. وهکذا الکلی المتفاوتة افراده فی صدق مفهومه علیها یسمی (الکلی المشکک) والتفاوت یسمی (تشکیکاً).

همچنین مرحوم سبزواری در منظومه‌شان، ج1، ص23 در مبحث اقسام کلی، همین محتوا را اینگونه به نظم درآورده‌اند:

و متواطٍ أو مشکّکٍ ثبت              إن ساوت الأفرادُ أو تفاوتت

مستشکل همان اشکال اول را به بیانی دیگر تکرار می‌کند و می‌گوید ما رابطه استصحاب با افراد و مصادیقش رابطه کلی متواطئ به افرادش می‌باشد به این بیان که شک سببی و شک مسببی دو فرد از افراد عام لاتنقض هستند، و لاتنقض به عنوان دلیل استصحاب به صورت یکسان شامل هر دو می‌شود لذا باید بگوییم چنانکه ارکان استصحاب در شک نسبت به سبب تمام است، ارکان استصحاب نسبت به شک در مسبب هم تمام است و هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح ندارد لذا هر دو باید جاری باشند هر چند منجر به تعارض و تساقط شود.

و یُدفع بأّنّ فردیّة ...، ص397، س15

جواب: مرحوم حوم شیخ انصاری دو جواب از این اشکال بیان می‌کنند:

جواب اول: می‌فرمایند ما معتقدیم یقین سابق و شک لاحق در ناحیه سبب، مصداق لاتنقض است یعنی نباید یقین سابق به طهارت آب را نقض کنیم، وقتی یقین سابق به طهارت آب را إبقاء نمودیم در نتیجه موضوع شک در مسبب و شک در نجاست لباس خود بخود از بین می‌رود و نوبت به جربان استصحاب در مسبب نمی‌رسد.

اما اگر یقین سابق نسبت به مسبب را إبقاء کنیم و لاتنقض را در آن جاری بدانیم، دور لازم می‌آید.

بیان دور:

استصحاب مسبّب زمانی فردی از افراد لاتنقض (استصحاب) است که در ناحیه سبب، استصحاب جاری نشود یعنی یقین سابق در سبب را نقض کنیم و یقین سابق در مسبب را إبقاء کنیم. زیرا إبقاء هر دو یقین چنانکه جلسه قبل گفتیم تناقض است، پس فرد بودن استصحاب مسببی برای لاتنقض متوقف است بر اینکه استصحاب و لاتنقض در سبب جاری نشود. چه زمانی استصحاب و لاتنقض در سبب جاری نمی‌شود؟ زمانی که استصحاب در مسبب جاری شود. پس جریان استصحاب در مسبب متوقف شد بر جریان استصحاب در مسبب و هذا دورٌ و باطلٌ.

ترجمه عبارت کتاب: بأنّ فردیّة أحد الشیئین ... فرد بودن شک مسببی برای استصحاب و لاتنقض، وقتی متوقف باشد بر خروج شک سببی از عموم لاتنقض با اینکه فرض این است که لاتنقض شامل شک سببی هم می‌شود، لازم می‌آید حکم کنیم که شک سببی فرد و مصداق برای لاتنقض و استصحاب نیست، و حال آنکه رفع ید از عموم لاتنقض جایز نیست زیرا:

رفع ید از عموم لاتنقض نسبت به سبب، متوقف است بر اینکه لاتنقض شامل مسبب بشود و شمول لاتنقض نسبت به مسبب (فردیّت مسبب برای لاتنقض) متوقف است بر رفع ید از عموم لاتنقض نسبت به سبب.

جواب دوم: قبل از بیان جواب دوم دو مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی اول: تساوی رتبه لوازم یک شیء

در فلسفه ثابت شده اگر وجود خارجی یک شیء (ملزوم) چند لازمه داشته باشد، رتبه این لوازم از نظر تحقق مساوی است و بر یکدیگر تقدم ندارند. به عنوان مثال وجود خارجی آتش لوازمی دارد مانند نور و حرارت که به محض تحقق آتش، نور و حرارت با هم محقق می‌شوند و اینگونه نیست که اول حرارت محقق شود سپس نور.

مقدمه فلسفی دوم: رابطه موضوع و حکم

در مباحث اصولی بارها تکرار می‌شود که رابطه موضوع و حکم مانند رابطه علت و معلول است یعنی چنانکه تحقق معلول وابسته به تحقق علت است، تحقق حکم هم وابسته به تحقق موضوع است، و چنانکه به محض آمدن علت تامه قطعا معلول هم به دنبال آن می‌آید، به محض تحقق موضوع، حکم هم به دنبال آن می‌آید. به عبارت دیگر چنانکه تفکیک بین علت و معلول ممکن نیست، تفکیک بین موضوع و حکم هم ممکن نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شک سببی دو لازمه دارد یعنی به محض اینکه مکلف شک پیدا می‌کند که آیا آب همچنان طاهر هست یا نه، این شک دو لازمه به دنبال دارد:

لازمه اول: حکم عام یعنی لاتنقض.

به محض اینکه شک سببی به عنوان موضوع محقق شود، حکم آن که عموم لاتنقض باشد تحقق پیدا می‌کند.

لازمه دوم: شک مسببی

به محض اینکه شک سببی (شک در طهارت آب) به عنوان یک ملزوم محقق می‌شود لازمه آن که شک در طهارت و نجاست لباس باشد تحقق پیدا می‌کند.

حال بر اساس مقدمه اول می‌گوییم حکم عام و شک مسببی که هر دو از لوازم شک سببی هستند در یک رتبه می‌باشند یعنی با تحقق شک سببی، هر دو لازمه آن (حکم عام و شک مسببی) در یک رتبه محقق می‌شوند نه اینکه یکی بر دیگری مقدم باشد.

حال اگر بگویید ما حکم عام را نسبت به شک مسببی جاری می‌کنیم، مستلزم خلف و باطل است.

توضیح خُلف:

فرض این است که شک مسببی لازمه شک سببی است و در نتیجه رتبه‌اش با لازمه دیگر شک سببی یعنی حکم عام (لاتنقض) مساوی است. اگر فرض کنیم حکم عام لاتنقض نسبت به شک مسببی جاری شود یعنی شک مسببی بشود موضوع و لا تنقض هم حکم آن باشد و چنانکه در مقدمه دوم گفتیم رتبه موضوع بر حکم مقدم است حال اگر شک سببی که رتبه‌اش با لاتنقض مساوی بود اگر موضوع برای لاتنقض قرار گیرد لازم می‌آید که رتبه‌اش مقدم بر لاتنقض باشد و هذا خلاف الفرض.

ابتدا فرض گرفتیم که رتبه شک مسببی با لاتنقض یکی است (چون هر دو لازمه شک سببی بودند) اگر شک مسببی موضوع برای حکم لاتنقض قرار گیرد لازم می‌آید تقدم رتبه شک مسببی بر حکم لاتنقض و این خلاف فرضِ تساوی رتبه آن دو است.

خلاصه دلیل دوم این شد که فرمودند اگر لاتنقض را در استصحاب سببی جاری کنیم باعث از بین رفتن شک در نایه مسبب می‌شود و اگر لاتنقض را در مسبب جاری کنیم باعث می‌شود یقین سابق نسبت به سبب را بدون دلیل و حجت شرعی نقض کنیم در حالی که شارع می‌فرماید لاتنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقین آخر.

تا اینجا دو دلیل اجماع و لاتنقض برای اثبات تقدم شک سببی بر مسببی بیان شد، دو دلیل دیگر باقی مانده که خواهد آمد إن شاء الله.

 

 

نکته تربیتی:

در بحث از أصالة الصحة و أبعاد چهارگانه آن (در فعل نفس، در فعل غیر، در قول غیر و در اعتقاد غیر) وعده بیان نکات تربیتی داده بودم که در جلسه امروز صبح مکاسب 4 نکاتی مقدماتی با محوریت أصالة الصحة فی فعل النفس از منظر اخلاقی تربیتی نه فقهی اصولی بیان شد که ان شاء الله ادامه خواهد داشت. در صورت تمایل می‌توانید به صوت مذکور مراجعه فرمایید.

جلسه 49 (شنبه، 1400.09.20)                                           بسمه تعالی

الثالث: أنّه لو لم یبن ...، ص398، س7

دلیل سوم: قلّت فائده استصحاب

سومین دلیل بر لزوم تقدیم استصحاب سببی بر مسببی آن است که می‌فرمایند استصحاب به صورت کلّی بر دو قسم است:

یکم: استصحاب حکم شرعی که موارد، مصادیق و کاربردش در فقه نسبت به استصحاب موضوعی اندک است.

دوم: استصحاب موضوع خارجی که اکثر موارد جریان استصحاب را به خود اختصاص داده است. (حتی بعضی از اصولیان ادعا کرده‌اند روایات استصحاب فقط جریان استصحاب در موضوع را حجت قرار می‌دهد) یعنی معمولا یک موضوع خارجی استصحاب و إبقاء می‌شود سپس آثار و احکام بر آن مترتب می‌شود. اما این آثار هم بر دو قسم است:

قسم اول: آثار سابق بر استصحاب

بعضی از آثاری که می‌خواهند بعد إبقاء موضوع، بر آن مترتب شوند چنین است که قبل از تحقق شک و استصحاب هم موجود بوده‌اند. مثال: نسبت به موضوعی مثل حیات زید شک داریم، استصحاب موضوعی جاری می‌کنیم و حکم می‌کنیم به بقاء حیات زید. بر اثبات این حیات، آثاری مترتب است مثل اینکه نفقه عیال بر زید واجب است. این وجوب نفقه عیال اثری است که قبل از شک در حیات زید هم بود لذا اثر سابق بر استصحاب است. در این موارد فقهاء همان حکم وجوب نفقه را استصحاب می‌کنند و دیگر نیازی به استصحاب موضوع نیست.

پس تا اینجا استصحاب حکمی مواردش اندک بود، استصحاب موضوعی هم اگر آثار آن سابق بر استصحاب باشد، این استصحاب موضوعی هم نیازی به جریانش نیست.

قسم دوم: آثار حادث بعد استصحاب

بعضی از آثاری که می‌خواهند بعد إبقاء موضوع، بر آن مترتب شوند چنین است که قبل از تحقق شک و استصحاب معدوم بوده‌اند و بعد استصحاب مترتب بر موضوع می‌شوند، مانند همان مثال جلسات قبل که وقتی طهارت آب را به عنوان موضوع، إبقاء کردیم اثرش می‌شود طهارت لباس که این اثر جدید است و قبل از استصحاب طهارت لباس نبود.

این قسم از استصحاب موضوعی هم که منطبق بر استصحاب سببی و مسببی است اگر بنا باشد با تعارض ساقط شود یعنی استصحاب سببی (استصحاب در ملزوم) بخواهد در تعارض با استصحاب عدم لوازم (استصحاب عدم طهارت. لازمه استصحاب طهارت آب، طهارت لباس است، حال استصحاب عدم لازم یعنی طهارت می‌شود استصحاب نجاست لباس) ساقط شود دیگر موارد جریان استصحاب بسیار اندک خواهد شد و چنین چیزی با انبوه روایات و اخبار متعدد در باب استصحاب سازگار نیست که این همه روایت و بیان قاعده استصحاب برای چند مورد اندک استصحاب حکم تکلیفی باشد.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری دلیل سوم را قبول ندارند و در نقد آن می‌فرمایند اینکه ادعا شد نسبت به آثار سابقه، استصحاب موضوعی جاری نمی‌شود بلکه فقها در حکم استصحاب جاری می‌کنند را قبول نداریم و اتفاقا زمانی استصحاب حکم (مثل وجوب نفقه) قابل إجراء است که موضوع حیات زید محرز و ثابت باشد، بدون احراز موضوع که نمی‌توان حکم را استصحاب کرد. پس استصحاب نسبت به موضوع قطعا باید جاری شود لکن بعد از جریان استصحاب نسبت به موضوع:

ـ بعضی مانند مشهور و ما می‌گوییم استصحاب موضوعی باید جاری شود تا آثار مختص به آن موضوع مترتب شود، پس با وجود استصحاب موضوع (حیات زید) دیگر نیازی به استصحاب خود اثر (وجوب نفقه) نداریم زیرا به محض اینکه حیات زید را با استصحاب ثابت کردیم خود به خود وجوب نفقه بنا به روایات، ثابت خواهد بود. و در ابتدای امسال تحصیلی به تفصیل ثابت کردیم یکی از شرائط جریان استصحاب، بقاء موضوع است و طبیعتا با احراز بقاء موضوع آثار شرعی آن به دنبالش خواهند آمد.

ـ بعضی مانند مرحوم صاحب فصول فرمودند ابتدا موضوع را استصحاب می‌کنیم و بعد از احراز موضوع با استصحاب، نوبت به اجراء استصحاب در حکم می‌رسد. که این کلام باطل است زیرا ثابت کردیم با اجراء استصحاب در موضوع (سبب) دیگر نیازی به إجراء استصحاب در حکم (وجوب نفقه) نمی‌باشد.

نتیجه اینکه استصحاب نسبت به آثار سابقه هم جاری است پس اگر بالفرض استصحاب نسبت به آثار حادث (استصحاب سببی) به تعارض ساقط شود، موارد جریان استصحاب اندک نخواهد بود.

دلیل چهارم: أدله حجیّت استصحاب

چنانکه از ابتدای مبحث استصحاب بیان شد، دلیل حجیّت استصحاب نزد قدماء، حصول ظن و حکم عقل بود و نزد متأخران، تعبد و روایات دال بر حجیّت استصحاب. حال مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

ـ اگر استصحاب را از باب روایات حجت بدانیم روایاتی مانند صحیحه زراره حکم می‌کنند به جریان استصحاب در سبب و عدم حجیّت استصحاب در مسبب. توضیح مطلب این است که:

در روایت زراره که عرض کرد مکلفی شک دارد نمازش صحیح است یا نه، و منشأ شکش این است که نمی‌داند وضوئی که گرفته بود باقی مانده بود یا نه؟ اینجا یک استصحاب در سبب یعنی وضو جاری است که می‌گوید وضو داشته و نمازش صحیح است و یک استصحاب در مسبب یعنی نماز جاری است که می‌گوید اول اذان یقین داشت به عدم اتیان نماز الآن شک دارد، استصحاب عدم اتیان جاری کند لذا نمازش باطل است. پس با وجود اینکه ارکان استصحاب در مسبب هم قابل تصویر است لکن امام صادق علیه السلام فرمودند استصحاب در طهارت (سبب) جاری کند یعنی استصحاب در نماز (مسبب) نباید جاری کند.

شاهد بر اینکه ارکان استصحاب نسبت به مسبب هم قابل تصویر است کلام بعض فقها است که در این فرع فقهی معتدند هر دو استصحاب سببی و مسببی جاری می‌شود و به تعارض ساقط می‌شود و نوبت به قاعده اشتغال ذمه می‌رسد.

اما از جواب امام صادق علیه السلام می‌توانیم بفهمیم که مادامی که استصحاب در سبب جاری است و تکلیف ما را روشن می‌کند، جریان استصحاب در مسبب مشروع نیست زیرا اگر حکم حضرت به استصحاب در طهارت (سبب) به جهت تقدیم استصحاب سببی بر استصحاب مسببی نبود بلکه فقط به جهت وجود ارکان استصحاب (یقین سابق و شک لاحق) بود، این وجود ارکان بین هر دو استصحاب (سببی و مسببی) مشترک است و معنا ندارد حضرت علت تقدیم استصحاب طهارت را نکته‌ای (وجود ارکان استصحاب) بدانند که بین هر دو استصحاب مشترک است و چنین چیزی از مولای حکیم قبیح است و قبح آن از ترجیح بلامرجح هم بیشتر است زیرا ترجیح بر اساس مرجح مشترک است (در ترجیح بلا مرجح فرد یک طرف را بر اساس دلخواه خود بدون وجود مرجّح منطقی مقدم می‌کند اما ترجیح به وجه مشترک اقبح است زیرا یکی را بر دیگری مقدم کرده دقیقا به همان وجهی که در طرف دیگر هم وجود دارد)

در هر صورت بیش از این نیازی به استدلال بر تقدیم استصحاب سببی بر مسببی نیست و مطلب آنقدر واضح است که یک فرد عامی متدین به محض شنیدن فتوای مجتهدش مبنی بر استصحاب طهارت در آب مشکوک، آثار آن را که طهارت لباس باشد مترتب می‌کند.

ـ اگر استصحاب را از بابد حکم عقل و حصول ظن حجت بدانیم تقدیم استصحاب سببی بر مسببی بسیار آشکار خواهد بود. زیرا وقتی ظن به وجود ملزوم (مسبب، طهارت آب) پیدا شود دیگر حصول ظن به عدم لازم (عدم طهارت لباس) عقلا محال می‌باشد. پس حصول ظن به طهارت آب عقلا مساوی است با حصول ظن به طهارت لباس یعنی دیگر امکان استصحاب نجاست لباس وجود ندارد.

پس استصحاب مسببی تابع استصحاب سببی است لذا می‌گوییم به حکم عقل، یک استصحاب زمانی جاری است که تابع استصحاب دیگر نباشد و الا (اگر تابع و مسبب از استصحاب دیگر باشد) نسبت به سبب استصحاب جاری خواهد بود.

شاهد بر لزوم تقدیم استصحاب سببی هم بناء عقلاء است که در تمام امور معاش و معادشان به استصحاب سببی عمل می‌کنند و حتی اگر وجود استصحاب مسببی به آنها تذکر داده شود به آن توجه نمی‌کنند. بر همین اساس:

اگر عقلاء شک کنند فردی که مفقود شده سهم الإرث از مال پدر مرحومش را برایش کنار بگذارند یا نه، این شک مسبّب است از شک در حیات فرد مفقود، اینجا بلا شک می‌گویند سهم الإرث او را کنار بگذارید چون حیات او را استصحاب می‌کنند.

و به دنبال استصحاب حیات، معامله وکیل‌های فرد مفقود را هم صحیح می‌دانند (استصحاب حیات جاری می‌کنند لذا وکالت هم باقی خواهد بود).

و به دنبال استصحاب حیات، زکات فطره او هم بر سرپرست او واجب است.

تا اینجا قول اول در تعارض بین استصحاب سببی و مسببی تمام شد و مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل استصحاب سببی را مقدم دانستند.

جلسه 50 (یکشنبه، 1400.09.21)                                       بسمه تعالی

ثمّ إنّه یظهر الخلاف ...، ص401، س8

در جلسه 46 گفته شد نسبت به تعارض بین استصحاب سببی و مسببی سه قول است. قول اول نظر مرحوم شیخ انصاری مبنی بر تقدیم استصحاب سببی بر مسببی بود.

قول دوم: تعارض و تساقط

مرحوم شیخ طوسی، مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلی در بعض کتبشان معقتدند دو استصحاب سببی و مسببی به تعارض ساقط می‌شوند و نوبت به إجارئ اصل یا قاعده دیگری می‌رسد. در این رابطه سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: زکات فطره عبد مفقود

مالک عبد شب عید فطر شک دارد آیا زکات فطره عبدش که نانخور او است بر او واجب است یا نه؟ منشأ شک این است که نمی‌داند عبد مفقود شده‌اش زنده هست یا نه؟ پس دو استصحاب تصویر می‌شود:

الف: استصحاب حیات عبد (سبب) نتیجه این استصحاب وجوب زکات فطره‌ی عبد بر مولا است.

ب: استصحاب عدم وجوب زکات فطره. (مسبب) یقین دارد قبل عید فطر زکات فطره‌ی عبد واجب نبود همان را استصحاب می‌کند.

نسبت به وظیفه مالک عبد در این صورت دو قول مطرح شده:

قول اول: مرحوم شیخ طوسی و محقق حلی فرموده‌اند زکات فطره در مسأله مذکور واجب نیست.

قول دوم: مشهور فتوا داده‌اند به وجوب زکات فطره بر مالک عبد.

دو دلیل برای قول دوم بیان شده که محقق حلّی هر دو دلیل را نقد می‌کنند تا نشان دهند دو استصحاب مذکور تعارض و تساقط می‌کنند.

دلیل اول: در ناحیه سبب (یا همان موضوع که حیات باشد) استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم عبد زنده است لذا أدله وجوب زکات فطره می‌گویند زکات فطره عبد بر مولایش واجب است و دیگر شک در مسبب (یا همان حکم وجوب یا عدم وجوب) رفع می‌شود.

نقد محقق حلّی: می‌فرمایند استصحاب حیات زید با استصحاب عدم وجوب کفاره در تعارض است لذا تساقط می‌کنند و نوبت می‌رسد به أصالة برائة الذمة عن وجوب الفطرة.

دلیل دوم: فقها می‌فرمایند اگر عبدی مفقود شد مالکش می‌تواند او را به عنوان کفاره آزاد کند. دلیل این فتوای فقهاء استصحاب حیات عبد است و الا اگر عبد مرده باشد که قابل عتق نیست، پس استصحاب حیات عبد جاری کرده‌اند در ما نحن فیه هم استصحاب حیات عبد جاری می‌کنیم و نوبت به استصحاب عدم وجوب زکات فطره نمی‌رسد لذا پرداخت فطریه عبد بر مولا واجب است.

نقد محقق حلی: می‌فرمایند اولا: اصل حکم جواز عتق عبد مفقود را قبول نداریم. ثانیا: بین دو مورد تفاوت است و تنظیر یا قیاسشان به یکدیگر صحیح نیست لذا نمی‌توانید حکم مربوط به جواز عتق را در وجوب زکات فطره استفاده کنید. وجه تفاوت این است که أداة کفاره با عتق حق الله است و اشکالی ندارد دلیل داشته باشیم بر تخفیف از جانب شارع بر کفایت عتق عبد مفقود، لکن مسأله زکات فطره حق الناس است، اینکه شما مالک عبد را ملزم کنید به پرداخت زکات فطره نیاز به دلیل دارد و با احتیاط در حق الناس سازگار نیست.

مثال دوم: نماز با طهارت مشکوک

مرحوم محقق حلی در قسمت مباحث اصولی از کتاب المعتبر فی شرح المختصر مثالی بیان می‌کنند.  *

می‌فرمایند اگر فرد شک دارد نمازش صحیح است یا نه و منشأش شک در بقاء طهارت و وضو باشد، دو استصحاب بقاء طهارت (سببی) و استصحاب عدم اتیان نماز که ابتدای وقت نماز یقین داشت نماز را اتیان نکرده است (مسببی) جاری است و به تعارض ساقط می‌شوند نوبت به قاعده اشتغال می‌رسد که حکم می‌کند به لزوم إعاده نماز.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این فتوا علاوه بر اینکه از جهت استدلال اصولی اشکال دارد و باید استحصاب سببی را مقدم کنند، بر خلاف صریح صحیحه زراره است که امام صادق علیه السلام در همین مورد فرمودند استصحاب طهارت جاری است و نماز صحیح است.

مثال سوم: صید مرمی افتاده در آب قلیل

صیّاد پرنده‌ای را از دور می‌بیند که روی دیوار باغش نشسته است و آن را با تیر می‌زند وقتی می‌رسد بالای سر پرنده می‌بیند این پرنده در تشت آبی سقوط کرده و مرده است، شک دارد آیا آب قلیل داخل تشت پاک است یا نجش شده و منشأ این شک هم این است که نمی‌داند پرنده با تیر او مرده که ذبح شرعی باشد و گوشتش حلال و جسدش پاک باشد یا داخل این آب خفه شده که گوشتش حرام و جسدش نجس و میته باشد. دو استصحاب جاری است:

الف: استصحاب عدم تذکیه صید (سببی) یقین دارد این پرنده قبل از صید، مذکّی و (مذبوح شرعا) نبود، همان را استصحاب می‌کند.

ب: استصحاب طهارت آب قلیل داخل تشت. (مسببی)

در رابطه با حکم این فرع فقهی سه قول را مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنند:

قول اول: مرحوم علامه حلی در بعض کتبشان فرموده‌اند آب قلیل مورد سؤال پاک است (زیرا دو استصحاب مذکور به تعارض تساقط می‌کنند نوبت می‌رسد به قاعده طهارت).

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری و مرحوم علامه در بعض دیگر از کتبشان فرموده‌اند آب نجس است. به جهت تقدیم اصل سببی عدم تذکیه که وقتی با استصحاب ثابت شد پرنده مذکّی نبوده (میته بوده) روایات می‌گویند میته نجس است و ملاقی با نجس، نجس است.

قول سوم: مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند:

ـ اگر حرمت أکل صید مذکور را صرفا با تعبّد به روایات ثابت کنید و بگویید چون روایات فرموده‌اند هر جا علم به تذکیة نبود أکل لحم حرام است، می‌گوییم روایات تنها حرمت أکل را ثابت می‌کنند و این تلازم ندارد با میته بودن و نجاست جسد. (زیرا حیوانات حرام گوشت غیر از کلب و خنزیر با ذبح شرعی، جسدشان پاک خواهد بود هرچند حرمت أکل لحمشان باقی است، پس تلازمی بین حرمت أکل با نجاست و میته بودن وجود ندارد) پس صرفا باید به حکم حرمت أکل اکتفا شود و نمی‌توان حکم کرد به نجاست آبِ ملاقِی با صید.

ـ اگر حرمت أکل صید مذکور را به جهت میتة بودن می‌دانید و بر اساس دلیل شرعی جسد این حیوان را میتة می‌دانید در این صورت قبول می‌کنیم که آب نجس است زیرا میتة در آن افتاده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل حکم به عدم تذکیه را قبول داریم لکن اینکه فقط یک اثر میته بر آن مترتب شود و فقط بگوییم گوشتش حرام است اما آب ملاقِی با آن نجس نمی‌شود صحیح نیست زیرا:

اولا: أحدی از فقها چنین فتوایی نداده‌اند که صید مذکور را میته بدانیم اما آب قلیل ملاقِی با آن طاهر باشد.  **

ثانیا: أدله مربوط به محل بحث دلالت می‌کنند حرمت أکل، ارشاد به میته بودن است مثل آیه 121 سوره انعام "لاَ تَأْکُلُوا مِمَّا لَمْ یُذْکَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَیْهِ" که فقهاء امور معتبر در تذکیه از قبیل تسمیه را از این أدله برداشت می‌کنند و نهی از أکل را دال بر میته بودن می‌دانند.

 

 

معرفی اجمالی کتاب المعتبر فی شرح المختصر

* مرحوم محقق حلی متوفای 676ه‍ ق (که از ایشان با عناوینی همچون محقق اول، محقق و صاحب شرایع یاد می‌کنند) کتابی کم نظیر در فقه شیعه نگاشتند با عنوان شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام و فقه و فروعات آن را با دسته‌بندی بدیع و نو ارائه دادند که نزدیک هفتصد سال یکی از کتاب‌های درسی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است. شروح مهمی بر این کتاب نگاشته شده از جمله مسالک الأفهام شهید ثانى (م966ه‍ ق)؛ مدارک الأحکام، سید محمد عاملى (م946ه‍ ق)؛ جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفى (م1261ه‍ ق)؛ مصباح الفقیه، حاج آقا رضا همدانى (م1322ه‍ ق). مرحوم محقق حلی سپس کتاب شرایع را خلاصه کردند و به صورت یک کتاب فتوایی با عنوان المختصر النافع فی فقه الإمامیة منتشر ساختند که این کتاب مختصر هم از نظر درسی مورد توجه حوزه‌ها بوده است. سپس به جهت رفع بعضی از ابهامات و تبیین استدلال بر فتاوایشان همین کتاب را شرح کردند با عنوان المعتبر فی شرح المختصر که البته موفق به شرح تمام کتاب نشدند. البته سایر بزرگان هم به شرح کتاب المختصر النافع پرداختند که با بعضی از آنها در همین رسائل و مخصوصا در مکاسب مرحوم شیخ انصاری آشنا شده‌اید از قبیل کشف الرموز؛ مهذب البارع و ریاض المسائل نکته جالب توجه در سبک نگارش کتاب معتبر و کتابهای مشابه آن در دوره‌های سابق است که در زمان دیگری باید به تفصیل توضیح داده شود، مرحوم محقق ابتدای این کتاب فقهی حدود 30 صفحه به صورت مختصر به چهار فصل در بیان مطالب اخلاقی، عقیدتی، اصولی و روشی می‌پردازند که عناوین این فصول چنین است:

الفصل الأول [فی وصایا نافعة] لیکن تعلمک للنجاة، لتسلم من الریاء و المراء و بحثک لاصابة الحق، لتخلص عن قواطع الأهوی ...

الفصل الثانی [فی أن مذهب أهل البیت (علیهم السّلام) متعین الاتباع] یدل على ذلک: النقل، و العقل ...

الفصل الثالث [فی مستند الاحکام] و هی عندنا خمسة: الکتاب، و السنة، و الإجماع، و دلیل العقل، و الاستصحاب ...

الفصل الرابع [فی السبب المقتضى للاقتصار على من ذکرناه من فضلائنا]

** البته مرحوم شیخ انصاری سه خط بعد می‌فرمایند بعضی از فقها معتقدند جمع بین استصحاب سببی و مسببی ممکن است لذا معتقد شده‌اند به میته بودن صید و پاک بودن آب. لذا بنده متوجه نشدم مقصود مرحوم شیخ از "لاأظنّ أحدا یلتزمه" چیست؟

جلسه 51 (دوشنبه، 1400.09.22)                            بسمه تعالی

ثمّ إنّ بعض من یری ...، ص403، س6

قول سوم: جمع بین الإستصحابین

سومین و آخرین قول در رابطه با کیفیت تعامل با استصحابین متعارضینی که نسبت بینشان سببی و مسببی است عقیده بعضی از جمله مرحوم فخر المحققین و مرحوم میرزای قمی است که می‌فرمایند بین هر دو استصحاب متعارض جمع می‌کنیم (الجمع مهما أمکن أولی من الطرح) لذا در مسأله صید و آب قلیل معتقد می‌شویم آب طاهر و صید میته است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا فقط به همین‌مقدار به قول سوم اشاره می‌کنند سپس وارد نقد این قول می‌شوند و بعد از آن استدلال قول سوم را توضیح می‌دهند و سپس با دو کلام از علما در تأیید قول خودشان (تقدیم استصحاب سببی بر مسببی) مطلب را به پایان می‌رسانند.

بر خلاف ترتیب عبارت کتاب ابتدا استدلال قائلین به قول سوم را تبیین می‌کنیم سپس نقد شیخ انصاری را توضیح خواهیم داد.

دلیل بر قول سوم این است که فرموده‌اند در فرع فقهی مذکور دو استصحاب مورد بحث بود که هر کدام یک اثر اصلی (مستقیم) و یک اثر فرعی (غیر مستقیم) دارند:

استصحاب اول: استصحاب طهارت آب قلیل، که دو اثر دارد:    اثر اصلی: طهارت آب.              اثر فرعی: مذکّی بودن صید.

استصحاب دوم: استصحاب عدم تذکیه صید، که دو اثر دارد:    اثر اصلی: میته بودن صید.         اثر فرعی: نجاست آب.

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند آنچه سبب تعارض دو استصحاب شده آثار فرعی آنها است لذا ما از هر دو استصحاب فقط اثر اصلی‌شان را می‌گیریم و عمل می‌کنیم و در نتیجه می‌گوییم آب قلیل طاهر است و صید هم میتة است.

نقد قول سوم:

نقد مرحوم شیخ انصاری یک جمله است که با عبارات مختلفی توضیح می‌دهند. اشکال این است که ریشه تقسیم آثار استصحاب به اصلی و فرعی چیست؟ اصلا چه تفاوتی بین آثار استصحاب است که به یکی ترتیب اثر می‌دهید و به دیگری ترتیب اثر نمی‌دهید؟ اگر بنا باشد از بین آثار مختلف مترتب بر استصحاب، فقط یک اثر را مترتب کنید دیگر چه فائده‌ای در جریان استصحاب وجود دارد؟

در توضیح اشکالشان می‌فرمایند نسبت به هر دو استصحاب طهارت و عدم تذکیه جداگانه اشکال را توضیح می‌دهیم:

(إنّ الحکم بالطهارة) حکم به طهارت آب قلیل بر اساس استصحاب از دو حال خارج نیست:

الف: (این حالت در عبارت کتاب تصریح نشده) با استصحاب طهارت آثاری مانند جواز وضو، جواز شرب، جواز بیع، مطهّریّت ثوب نجس و .. را مترتب نمی‌کنید که در این صورت جریان استصحاب لغو است که فقط بگویید این آب مذکور طاهر است، خب طاهر بودن آب اگر منجر به جواز شرب نباشد به چه درد می‌خورد؟!

ب: (إن کان بمعنی ترتیب) بر طهارت حاصل از استصحاب آثاری مانند رفع حدث (جواز وضو) و رفع خبث (مطهّریّت) را هم مرتب می‌کنید، در این صورت لا ریب و لا شک در اینکه نسبت بین:

استصحاب بقاء حدث و خبث (به عنوان اثر و لازمه نجاست آب) با استصحاب طهارت آب، عین نسبت بین:

استصحاب طهارت آب (به عنوان اثر و لازمه مذکّی بودن صید) با استصحاب عدم تذکیه است.

یعنی به هیچ وجه قابل جمع نیستند لذا به همان دلیلی که استصحاب طهارت جاری می‌کنید و اثر و لازمه طهارت را نتیجه می‌گیرید باید لازمه آن که مذکّی بودن صید است را هم بپذیرید. همچنین چگونه شما استصحاب عدم تذکیه جاری می‌کنید و نتیجه می‌گیرید حیوان میته است اما نتیجه نمی‌گیرید وقوع میته در آب قلیل، آب را نجس می‌کند.

(و کذا الحکم بموت) حکم به موت و عدم تذکیه صید بر اساس استصحاب از دو حال خارج نیست:

الف: (این حالت در عبارت کتاب تصریح نشده) با استصحاب عدم تذکیه (موت) آثاری مانند انفعال (و تنجّس) ملاقِی صید را مترتب نمی‌کنید که در این صورت جریان استصحاب عدم تذکیه لغو است که فقط بگویید این حیوان میته است زیرا اگر اثر استصحاب فقط میته بودن باشد و ملاقِی با آن نجس نشود و همراه داشتن أجزاء این صید در نماز مجاز باشد دیگر چه خاصیّتی دارد؟!

ب: (إن کان بمعنی إنفعال) بر استصحاب عدم تذکیه و موت صید، آثاری مانند نجس شدن ملاقی در ملاقات با آن و منع از همراه داشتن در نماز را هم مترتب می‌کنید که در این صورت لاریب و لا شک در اینکه نسبت به بین:

استصحاب طهارت ملاقی (به عنوان اثر و لازمه تذکیه صید) با استصحاب عدم تذکیه

و استصحاب جواز نماز با همراه داشتن این پرنده (چنانکه یقینا قبل زهاق و خروج روح از بدنش می‌توانست این پرنده را در نماز همراه داشته باشد) با استصحاب عدم تذکیه

عین نسبت استصحاب طهارت آب (به عنوان اثر مذکّی بودن صید) با استصحاب عدم تذکیه است.

یعنی قابل جمع نیستند لذا به همان دلیلی که استصحاب عدم تذکیه صید را جاری می‌کنید و موت را نتیجه می‌گیرید باید سایر آثار و لوازم عدم تذکیه را هم جاری بدانید که نجاست ملاقِی با این صید باشد و ممنوعیت همراه داشتن این صید در نماز باشد.

ترجمه عبارت و کذا الحکم بموت الصید... عطف است به إنّ الحکم بطهارة الماء. یعنی همچنین است حکم به موت صید پس بدرستیکه عدم تذکیه یا همان موت صید اگر به معنای انفعال و تنجّس ملاقِی با صید باشد بعد از حکم کردن به موت، و اگر به معنای ممنوعیت همراه داشتن این صید در نماز باشد (که آثار و لوازم استصحاب هستند) پس بدون شک استحصاب طهارت ملاقِی این صید، و استصحاب جواز نماز با همراه داشتن این صید قبل از خروج روح از بدنش، نسبت این دو استصحاب (استحصاب طهارت و جواز) به استصحاب عدم تذکیه مثل نسبت بین استصحاب طهارت آب با استصحاب عدم تذکیه است.

(کلمه استصحاب در جمله "و المنع عن استصحابه فی الصلاة" اگر به معنای لغوی استصحاب باشد یعنی همراه داشتن، عبارت روان‌تر معنا می‌شود هر چند با سیاق کلام مرحوم شیخ سازگار نیست زیرا ایشان در این پنج خط هفت بار از اصطلاح استصحاب استفاده می‌کنند و اینکه در یک مورد مقصود خلاف معنای اصطلاحی باشد ممکن است بگوییم خلاف ظاهر است، اما اگر به معنای اصطلاحی هم باشد ضمیر "ه" در "استصحابه" به حکم طهارت برمی‌گردد که می‌شود ممنوعیت استصحاب حکم طهارت یعنی نباید حکم طهارت جاری نمود لذا وضو گرفتن با آبِ ملاقِی صید و شستن لباس نماز با آبِ ملاقِی صید ممنوع است.)

و لیت شعری هل ...، ص404، س7

مرحوم شیخ انصاری در ادامه نقد قول سوم می‌فرمایند کاش می‌دانستم چگونه صید میته و نجس باشد اما آب ملاقِی با آن نجس نباشد. کاش می‌دانستم چگونه بین لوازم و آثار استصحاب تفاوت می‌گذارند و آنها را اصل و فرع می‌کنند.

کلام عجیبی که با میته دانستن صید و طاهر دانستن آب گفته شده مثل کلام مرحوم محقق قمی است که پوست افتاده در کناری را حکم به طهارتش کرده‌اند (با استصحاب طهارت قبل از زهاق روح) اما نماز عالمانه و عامدانه در آن را حرام و باطل دانسته‌اند.

همچنین عجیب‌تر و ضعیف‌تر آن است که ایشان حکم کرده‌اند لباس مرطوبی که نجاستش با استصحاب ثابت شده نجس است اما زمینی که این لباس مرطوب روی آن پهن شده پاک است.

ای کاش می‌دانستم وقتی صیدی که نجاستش با استصحاب ثابت شده نمی‌تواند ملاقی‌اش را نجس کند و آبی که طهارتش با استصحاب ثابت شده نمی‌تواند شیء نجس را پاک کند پس دیگر چه فائده و خاصیّتی برای استصحاب فرض می‌شود و چه اثری بر استصحاب عدم تذکیه و استصحاب طهارت آب جاری است.

مرحوم فاضل تونی هم همین کلام مرحوم شیخ انصاری را بیان می‌کنند و کلام مرحوم فخر المحققین را باطل می‌دانند.

مرحوم شریف العلماء مازندرانی استاد مرحوم شیخ انصاری از مرحوم شیخ علی بن محمد بن حسن بن شهید ثانی صاحب حاشیه بر شرح لمعه با عنوان الزهرات الزویّة فی الروضة البهیّة نقل کرده‌اند که مرحوم شیخ ادعا فرموده تقدیم استصحاب موضوعی بر استصحاب حکمی مورد اتفاق و اجماع علما است. در مورد این ادعا به چند نکته باید توجه شود:

الف: این ادعای تقدیم استصحاب موضوعی بر حکمی حدس و برداشت دقیقی از بنا علماء و سیره مسلمین و عقلا است لذا احدی از فقها بین استصحاب موضوعی کریّة آب (که نتیجه‌اش طهارت ثوب نجس است) با استصحاب بقاء حکم نجاست ثوب تعارضی ندیده بلکه حکم به تقدیم استصحاب موضوعی یعنی کرّیت آب نموده و طهارت ثوب را نتیجه گرفته است.

أحدی از فقهاء بین استصحاب موضوعی قلّت آب (که نتیجه‌اش نجس شدن در ملاقات با نجس است) با استصحاب حکم طهارت آب ملاقی نجس تعارضی ندیده بلکه حکم به تقدیم استصحاب موضوعی یعنی قلّت آب نموده لذا حکم به نجاست آب به جهت ملاقات با نجس می‌کند.

أحدی از فقهاء بین استصحاب موضوعی حیات موکّل (که نتیجه‌اش صحت معاملات وکیل است) و استصحاب حکمی فساد تصرفات وکیل تعارضی ندیده بلکه استصحاب موضوعی حیات موکّل را جاری کرده و در نتیجه فتوا به صحت تصرفات وکیل داده‌اند.

ب: البته ادعای اجماع صحیح نیست زیرا قول دومی‌ها معتقد به تساقط استصحابین و قول سومی‌ها معتقد به جمع بین آن دو بودند.

ج: استصحاب در شک سببی دائما مانند استصحاب موضوعی است و استصحاب مسببی دائما مانند استصحاب حکمی است.

و أیّ فرق متوجه نمی‌شویم چه فرقی است بین استصحاب طهارت آب با استصحاب کریّت آب که قول سومی‌ها می‌گویند آب طاهر است و به ملاقات نجس، متنجّس نشده اما استصحاب کریّت جاری نمی‌کنند در نتیجه می‌گویند آب ملاقی نجس، قلیل و طاهر است.

جلسه 52 (سه‌شنبه، 1400.09.23)                                                   بسمه تعالی

و أمّا القسم الثانی: و هو ...، ص406، س7

در جلسه 46 مرحوم شیخ انصاری فرمودند در تقسیم بندی مبحث تعارض استصحابین بهترین تقسیم این است که استصحابین را از منظر سبب و مسبب تحلیل کنیم. استصحابین در قسم اول رابطه‌شان سببی و مسببی بود که گذشت.

قسم دوم: استصحابین مسبّب از امر ثالث

گاهی منشأ تعارض بین دو استصحاب، امری خارج از دو استصحاب است یعنی اگر آن امر ثالث نبود تعارضی هم وجود نداشت، امر ثالثی که می‌تواند سبب ایجاد تعارض شود وجود علم اجمالی است که چهار صورت دارد:

صورت اول: ممنوعیّت مخالفت عملی با علم اجمالی

گاهی منشأ تعارض بین دو استصحاب و غیر ممکن بودنِ جریان هر دو، لزوم مخالفت قطعیه عملیّه با علم اجمالی است. قبل از بیان مثال برای این صورت یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: علم اجمالی و اهمیت آن

سال گذشته در مباحث مربوط به علم اجمالی در رسائل، تحلیل مرحوم شیخ انصاری را نسبت به علم اجمالی در شبهه محصوره و غیر محصوره خواندیم.  *

چکیده مباحث مرحوم شیخ انصاری در شبهه تحریمیه محصوره این بود که:

مخالفت قطعیه با علم اجمالی حرام است زیرا مقتضی حرمت موجود و مانع مفقود است. دلیل: مقتضی، أدله اولیه احکام‌اند که "إجتنب عن الحرام" اجتناب واجب است از معلوم بالتفصیل و معلوم بالإجمال. مانع هم یا مانع عقلی است یا شرعی، عقل هیچ اشکالی در اجتناب از همه اطراف نمی‌بیند؛ دلیل شرعی هم روایات "کل شئ لک حلال" بود که نقد شد.

موافقت قطعیه با علم اجمالی واجب است. دلیل: دفع ضرر و عقاب محتمل واجب است. مؤید روایی هم ذکر کردند.

 مثال: دو ظرف آب است که علم اجمالی داریم یکی از این دو نجس است و شرب آن حرام می‌باشد، هر کدام از دو ظرف یک استصحاب طهارت متیقّنه سابق دارند که جریان این دو استصحاب هیچ مشکلی ندارند لکن علم اجمالی می‌گوید قطعا هر دو نمی‌توانند پاک باشند.

صورت دوم: ممنوعیت مخالفت با دلیل خاص شرعی

گاهی منشأ تعارض استصحابین علم اجمالیِ حاصل از دلیل شرعی دیگری است.

مثال: دو ظرف بزرگ آب است که هر کدام به اندازه نصف مقدار کر هستند. یکی یقینا نجس و دیگری یقینا طاهر است، وقتی این دو ظرف داخل یک حوض ریخته شوند، دو استصحاب جاری می‌شود یکی بقاء طهارت و یکی بقاء نجاست و مشکلی هم با یکدیگر ندارند لکن با تمسک به اجماع فقهاء، علم اجمالی داریم آب داخل حوض یک حکم بیشتر ندارد یا طهارت یا نجاست.

صورت سوم: ممنوعیت جمع بین اثر شرعی استصحابین

گاهی منشأ تعارض توجه به اثر شرعی استصحابین است. دو مثال بیان می‌کنند:

مثال یکم: یک ظرف آب است که نمی‌دانیم طاهر است یا نجس، زید غفلتا با این آب وضو می‌گیرد، (اگر توجه به مشکوک بودن آب داشته باشد طبق بعضی از أنظار، قصد قربت از او محقق و متمشّی نمی‌شود) دو استصحاب جاری می‌شود:

الف: یقین سابق به حدث داشت، شک دارد آیا وضو با این آب مشکوک او را طاهر و متوضِّئ قرار داده یا نه، استصحاب حدث جاری است.

ب: یقین سابق به طهارت دست و صورتش داشت، شک دارد آیا با این آب مشکوک دستش نجس شده؟ استصحاب طهارت جاری است.

پس اثر شرعی استصحاب اول عدم مجوز برای ورود به نماز است چون متوضِّئ نیست و اثر شرعی استصحاب دوم وجود مجوز برای ورود به نماز است چون بدنش طاهر است. علم اجمالی داریم این دو اثر با یکدیگر قابل جمع نیست.

مثال دوم: واجدَی المنی فی الثوب المشترک، هر کدام نسبت به خودش استصحاب عدم جنابت جاری می‌کند که تعارضی با یکدیگر ندارند لکن علم اجمالی داریم یکی از این دو جنب است.  **

صورت چهارم: وجود اثر شرعی در یک استصحاب

گاهی منشأ تعارض بین استصحابین، وجود اثر شرعی در یکی از دو استصحاب است.

مثال: موکّل ادعا می‌کند زید را وکیل در خریدن عبد (موتور) قرار داده و زید ادعا می‌کند وکالتش در خرید جاریه (ماشین) بوده است لذا جاریه خریده است. دو استصحاب قابل تصویر است:

الف: یقین سابق داریم زید وکیل در شراء عبد نبوده، الآن همان را استصحاب می‌کنیم.

ب: یقین سابق داریم زید وکیل در شراء جاریه نبوده، الآن همان را استصحاب می‌کنیم.

استصحاب اول اثری ندارد زیرا وکیل، عبد نخریده پس عدم توکیل در شراء عدم استصحاب شود یا نه تفاوتی ندارد. اما استصحاب دوم اثر دارد، اگر وکیل در شراء جاریه نبوده اثر شرعی‌اش این است که پس جاریه‌ای که خریده به ملک موکّل وارد نشده است. اینجا هم علم اجمالی داریم یکی از دو حالت سابقه از بین رفته و یکی از دو استصحاب نباید جاری شود.

بررسی حکم صور أربع

مرحوم شیخ انصاری در سه مرحله حکم چهار صورت مذکور را بررسی می‌فرمایند، ابتدا حکم صورت اول و دوم، سپس صورت سوم و پس از آن صورت چهارم:

بررسی حکم صورت اول و دوم

نسبت به صورت اول و دوم به حصر عقلی چهار راهکار قابل فرض است: 1. جمع بین استصحابین. که گفتیم مخالف با علم اجمالی و باطل است. 2. تساقط استصحابین. 3. ترجیح یکی بر دیگری. 4. تخییر.

به نظر ما نسبت به صورت اول و دوم باید قائل به تساقط شویم، به عبارت دیگر دو مدعا داریم:

مدعای اول: عدم ترجیح یکی بر دیگری

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نظر حق این است که هیچ مرجّحی برای یکی از دو استصحاب وجود ندارد طبق هر دو مبنای مطرح در حجیّت استصحاب.

الف: حجیّت استصحاب از باب تعبد

ما که مانند متأخران استصحاب را از باب تعبد و روایات حجت می‌دانیم می‌گوییم هیچ ترجیحی وجود ندارد زیرا مؤدّی و محتوای استصحاب، یک حکم ظاهری است و مرجّحی که می‌خواهد یک استصحاب را بر دیگری ترجیح دهد یا دلیل دال بر حکم ظاهری است (اصول عملیه) یا دلیل کاشف و طریق به حکم واقعی است (أمارات):

ـ اگر مرجّح، اصل عملی باشد در ابتدای بحث تعارض اصول عملیه در جلسه 45 توضیح دادیم هیچ کدام از اصول عملیه بر استصحاب مقدم نیستند لذا نمی‌توانند سبب ترجیح یک استصحاب بر دیگری شوند.

ـ اگر مرجّح، أمارة باشد که با وجود أماره نوبت به اصل عملی نمی‎رسد.

پس چنانکه اصل عملی نمی‌تواند سبب ترجیح یک أماره بر دیگری شود (زیرا با وجود أماره نوبت به اصل عملی نمی‌رسد) همچنین أماره هم نمی‌تواند سبب ترجیح یک اصل عملی بر اصل دیگر شود.

ب: حجیت استصحاب از باب حکم عقل باشد

طبق مبنای قدماء که استصحاب را از باب حکم عقل و حصول ظن نوعی به بقاء حجت می‌دانستند می‌توان گفت أمارات ظنیّه (أدله اجتهادیه که طریق به واقع و کاشف از حکم واقعی هتسند) می‌توانند سبب ترجیح یک استصحاب بر دیگری شوند چرا که ادعای اجماع شده بر ترجیح یک دلیل ظنی بر دلیل ظنی دیگر بر اساس یک دلیل اجتهادی.

هذا کلّه مع الإغماض ...، ص409، س4

 در مدعای دوم (عدم تخییر) در جلسه بعد توضیح خواهیم داد که روایات استصحاب و اخبار لاتنقض اصلا شامل استصحابین متعارضین نمی‌شوند و استصحابین متعارضین را حجت قرار نمی‌دهند چنانکه آیه نبأ خبرین متعارضین را حجت قرار نمی‌دهد. به این دلیل که أخبار لاتنقض و آیه نبأ شامل استصحاب و خبری می‌شوند که ذاتا قابلیّت عمل به آن وجود داشته باشد اما با وجود تعارض بین استصحابین (با منشأ علم اجمالی یا دلیل خارجی) امکان عمل به هیچ‌کدام وجود ندارد بنابر توضیحی که جلسه بعد می‌آید.

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به جزوه رسائل 3 جلسات 38 و 45 در وبلاگ المصطفی.  آدرس وبلاگ بالای همین صفحه درج شده است.

** مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة فرائد الأصول (الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویة)، 486 در نقد این مثال برای صورت سوم می‌فرمایند: فی جعله مثالا لما نحن فیه نظر بل، هی من أمثلة الصورة الرابعة التی هی فی الحقیقة خارجة عن مسألة تعارض الاستصحابین، کما سینبّه علیه المصنّف رحمه اللّه عند البحث عن حکم هذه الصورة.

جلسه 53 (چهارشنبه، 1400.09.24)                                    بسمه تعالی

الثانیة: أنّه إذا لم یکن ...، ص409، س11

مدعای دوم: عدم تخییر

دومین مدعای مرحوم شیخ انصاری در استصحابین متعارضین با منشأ مخالفت علم اجمالی یا دلیل خاص شرعی، بعد از اثبات عدم ترجیح یکی بر دیگری، عدم تخییر بین آنها است. برای اثبات عدم تخییر بینهما دو دلیل ارائه می‌دهند، اولی را نقد و دومی را قبول دارند:

دلیل اول: اصل اولیه در تعارض اصلین، تساقط است.

مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین فرموده‌اند اصل اولیه در تعارض تمام أدله چه أدله اجتهادی (أمارت) و چه أدله فقاهتی (اصول عملیه) تساقط است زیرا دلیل حجیّت آنها شامل حالت تعارض نمی‌شود.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اطلاق کلامشان صحیح نیست زیرا در تعارض بین دو دلیل اجتهادی که طریق و کاشف از واقع‌اند، اصل اولیه تساقط است لکن در تعارض بین دو دلیل تعبّدی و اصل عملی اصل اولیه تخییر است.

دلیل دوم: عدم شمول لاتنقض نسبت به استصحابین متعارضین

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما استصحابین متعارضین در ما نحن فیه تساقط می‌کنند و تخییری وجود ندارد زیرا دلیل حجیّت استصحاب که أخبار لاتنقض است دو قسمت دارد:

الف: صدر این روایات می‌فرماید: "لاتنقض الیقین بالشک" که شامل هر دو استصحاب محل بحث می‌شود.

ب: ذیل این روایات می‌فرماید: "بل أنقضه بیقین أخر" با تمسک به این عبارت می‌گوییم در استصحابین متعارضین با منشأ علم اجمالی، ما طبق روایت موظّفیم هر دو استصحاب را کنار بگذاریم و نقض کنیم زیرا روایت می‌فرمایند به محض اینکه یقینی بر خلاف یقین سابقت پیدا کردی دیگر یقین سابق اعتبار ندارد. علم اجمالی به منزله علم تفصیلی و یقین است لذا با وجود علم اجمالی طبق محتوای روایات استصحاب (لاتنقض) نوبت به جریان دو استصحاب متعارض نخواهد رسید.

توضیح مطلب این است که وقتی علم اجمالی داریم یکی از دو حالت (دو یقین) سابق از بین رفته است (مثلا در صورت اول علم داریم یکی از دو یقین به طهارت نسبت به دو ظرف، قطعا از بین رفته و یکی از آنها نجس است) سه حالت قابل تصویر است:

حالت اول: عمل به هر دو استصحاب.

این حالت باطل است زیرا علم اجمالی بر خلاف حالت سابقه پیدا کرده‌ایم و طبق "بل أنقضه بیقین آخر" می‌گوییم حالت یقینی سابق دیگر قابل استصحاب نیست.

حالت دوم: عمل به أحدهما المعیّن.

گفته شود به یکی از دو استصحاب عمل می‌کنیم مثلا همیشه استصحابی که اول مورد توجه قرار گرفته یا آنکه تبعات کمتری دارد عمل می‌کنیم. این حالت هم باطل است زیرا لازم می‌آید ترجیح بلامرجّح زیرا فرض این است که معیار حجیّت استصحاب (یقین سابق و شک لاحق) در هر دو موجود است و ترجیح یکی بر دیگری بدون دلیل از مولای حکیم قبیح است.

حالت سوم: عمل به أحدهما المخیّر (غیر معیّن)

این حالت هم باطل است زیرا "لاتنقض الیقین بالشک" یک استصحاب محقَّق در خارج (یقین سابق و شک لاحق مشخص خارجی) را حجت قرار می‌دهد و حال آنکه عنوان "أحدهما غیر معیّن" تشخّص و وجود خارجی ندارد که أخبار لاتنقض شامل آن بشود.

نتیجه اینکه تخییر مجاز نخواهد بود. مشابه این مسأله در مباحث برائت گذشت و آنجا هم با همین بیان ثابت کردیم روایت "کل شیء حلال حتی تعرف أنّه حرام" نمی‌تواند حلیّت هر دو طرف شبهه را ثابت کند.

و ربما یتوهّم أنّ ...، ص410، س12

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر دلیل شرعی می‌گوید "أنقذ الغریق" و دو غریق وجود دارد، نجات هر دو واجب است، لکن اگر فقط انقاذ یکی از آنها برای مکلف ممکن باشد به فتوای فقهاء مکلف مخیّر است یکی از آن دو را نجات دهد. در ما نحن فیه هم می‌گوییم مکلّف با دو استصحاب به عنوان دلیل شرعی مواجه است و به جهت علم اجمالی نمی‌تواند هر دو را امتثال کند، لذا باید حکم شود به تخییر بین آن دو. بنابراین به هر دلیلی که فقهاء در أنقذ الغریق حکم می‌کنند به تخییر، در اینجا هم باید حکم کنند به تخییر.

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت تعارض و تزاحم

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص214 در پایان مباحث الحجة در مبحث تعادل و تراجیح خوانده‌ایم که:

الضابط فی التفرقة بین البابین کما أشرنا إلیه أکثر من مرة هو أن الدلیلین یکونان متعارضین إذا تکاذبا فی مقام التشریع و یکونان متزاحمین إذا امتنع الجمع بینهما فی مقام الامتثال مع عدم التکاذب فی مقام التشریع. و فی تعارض الأدلة قواعد للترجیح ستأتی و قد عقد هذا الباب لأجلها و ینحصر الترجیح فیها بقوة السند أو الدلالة. و أما التزاحم فله قواعد أخرى تتصل بالحکم نفسه و لا ترتبط بالسند أو الدلالة.

خلاصه کلام اینکه تعارض مربوط به مقام جعل و تشریع است که امکان ندارد هر دو حکم متعارض از جانب شارع جعل شده باشد و مکلّف، موظّف به انجام هر دو باشد. به عبارت دیگر مقتضی برای حجیّت هر دو دلیل متعارض در آن واحد وجود ندارد. لکن باب تزاحم مربوط به مقام امتثال مکلف است یعنی تشریع هر دو حکم عقلا هیچ اشکالی ندارد لکن مکلّف قادر به امتثال نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: مثال شما مربوط به باب تزاحم است در حالی که بحث ما مصداق تعارض است و بین این دو عنوان و حکمشان تفاوت‌های اساسی وجود دارد و قابل تشبیه و قیاس نیستند. پس در امثال "أکرم العلماء"، "إنقذ الغریق" و "إعمل بکلّ خیر" هیچ تعارضی در مقام جعل و تقنین و اقتضاء حجیّت وجود ندارد و می‌توانند اکرام همه علماء، نجات همه غریق‌ها و انجام همه خیرات را شامل شوند لکن در مقام امتثال مکلف، نمی‌تواند همه علماء، همه غریق‌ها و همه خیرات را انجام دهد بلکه مخیر است در انتخاب که کدام یک از دو غریق را نجات دهد. اما در ما نحن فیه چنین نیست زیرا با وجود علم اجمالی، لاتنقض مقتضی حرمت نقض هر دو یقین نیست یعنی نمی‌تواند ثابت کند نقض هر دو یقین با هم حرام است که بعد گفته شود چون قدرت بر امتثال هر دو استصحاب نیست پس به یکی عمل کنیم، خیر اصلا لاتنقض نمی‌تواند حجیّت هر دو استصحاب با هم را شامل شود که از مقام امتثال سخن بگوییم.

بله اگر دو استصحاب با دو شک مستقل تصویر شود که منشأ تعارضشان نه علم اجمالی بلکه صرفا امتناع شرعی یا عقلی باشد مثل اینکه دو ظرف آب است که یقین سابق به طهارت هر دو داشته باشیم و شک در نجاستشان و شارع هم فرموده باشد حق ندارید در هر دو استصحاب جاری کنید در این صورت مسأله تزاحم جاری است که چون شرعا یا عقلا قادر به امتثال هر دو نیستیم اما مقتضی جعل و حجیّت وجود دارد لذا می‌گوییم فقط یکی از دو استصحاب باید امتثال شود. اما چنین فرضی مصداق و نمونه فقهی ندارد و چنانکه توضیح دادیم تعارض استصحابین مسبَّب از علم اجمالی به چهار صورت قابل فرض است و این صورت نمی‌تواند صورت پنجم به شمار آید.

خلاصه اینکه تساقط هر دو استصحاب، مخالفت با أدله استصحاب مثل لاتنقض نیست که عجز مکلف از امثال هر دو استصحاب مجوّز ارتکاب یکی از آنها شود، خیر بلکه به حکم همان روایات لاتنقض است که می‌گوییم هر دو استصحاب باید کنار گذاشته شود زیرا یقین و علم جدید آمده است پس "أنقضه بیقین آخر".

نتیجه: دلیلی وجود ندارد که بگوید در تعارض استصحابین با منشأ علم اجمالی یا دلیل شرعی خارجی، أحدهما لا علی التعیین (غیر معین) قابل امتثال است، بلکه "أنقضه بیقین آخر" که ذیل روایات "لاتنقض" آمده است می‌گوید یقین سابق موجود در هر دو استصحاب را با علم اجمالی نقض کن. فتعارضا و تساقطا.

 

پیشاپیش شهادت صدیقة طاهرة، زهرای مرضیة، سیدة نساء العالمین سلام الله علیها را تسلیت عرض می‌کنم. در جلسه مکاسب 4 که صبح برگزار شد نکاتی در محکومیت اهانت امام جمعه اهل سنت آزادشهر به ساحت اهل بیت علیهم السلام عرض کردم و مطالعه بلکه مباحثه کتاب المراجعات را به دوستان توصیه کردم و بر مغتنم دانستن ایام تعطیلی مناسبتی برای مطالعه در زمینه مربوطه، تأکید کردم. دوستانی که مایل هستند می‌توانند به پایان فایل صوتی مکاسب چهار امروز مراجعه بفرمایند.

جلسه بعدی کلاس بر اساس تقویم آموزشی، إن شاء الله سه‌شنبه 30 آذر خواهد بود.

جلسه 54 (سه‌شنبه، 1400.09.30)                                       بسمه تعالی

بعد تعطیلات دهه فاطمیه سلام الله علیها به روایت 75 روز.

و أیضا فلیس المقام ...، ص412، س2

اشکال دوم:

این اشکال در حقیقت مورد نقض دیگری برای همان اشکال قبلی است. یعنی مستشکل می‌گوید موردی مشابه با ما نحن فیه در فقه داریم که فقهاء حکم به تخییر می‌کنند لذا اینجا هم باید حکم کنیم به تخییر بین استصحابین.

مثال: مولا فرموده "أکرم العلماء" سپس فرموده "لاتکرم زیداً" نمی‌دانیم مقصود مولا از حرمت اکرام زیدِ عالم، زید ستاره‌شناس بوده یا زید ادیب. در این مثال نه مجاز به اکرام هر دو هستیم نه مجاز به ترک اکرام هر دو، لذا فقهاء می‌فرمایند در اکرام یکی از این دو مخیّر هستید یعنی یک زید را به حکم "أکرم العلماء" اکرامش می‌کنیم و اکرام یک زید را به حکم "لاتکرم زیدا" ترک می‌کنیم.

در ما نحن فیه هم به سبب علم اجمالی یا دلیل خاص شرعی، قطعا جریان یکی از دو استصحاب صحیح که لکن چون نمی‌دانیم کدام یک جاری است و از طرفی هم مجاز به فعل یا ترک هر دو نیستیم پس باید فتوا به تخییر داده شود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب ما همان نکته‌ای است که در جوای از اشکال اول توضیح دادیم که تخییر زمانی قابل تصویر است که در هر دو طرف مقتضی حکم وجود داشته باشد، در مثال مذکور عام "أکرم العلماء" هر دو زید را در بر می‌گیرد و خاص "لاتکرم زیدا" فقط یک زید را از تحت عام خارج می‌کند لکن در ما نحن فیه هر دو یقین سابق در دو استصحاب متعارض، به جهت وجود علم اجمالی با استناد به حدیث لاتنقض باید نقض شوند، حضرت فرمودند: "بل أنقضه بیقین آخر" یعنی هیچ کدام از دو یقین دیگر اقتضاء إبقاء ندارند. پس تخییر در ما نحن فیه ممکن نیست. به عبارت دیگر علم اجمالی هر دو یقین را ساقط می‌کند.

نعم، نظیره فی الإستصحاب ...، ص412، س8

می‌فرمایند مثال مذکور را می‌توانیم بر استصحاب تطبیق دهیم لکن از محل بحث ما خارج خواهد بود. توضیح مطلب در قالب یک مثال:

دو ظرف است نسبت به ظرف الف شک بدوی به نجاست داریم، واجب است استصحاب طهارت جاری کنیم.

نسبت به ظرف ب شک در نجاستش داریم و این شک مسبب است از ملاقات این ظرف ب با شیء صیدی که حالت سابقه‌اش عدم تذکیه است، در این صورت در مسبّب استصحاب عدم تذکیه جاری می‌کنیم و در نتیجه ظرف ب هم نجس خواهد بود. پس نسبت به ظرف الف وجوب استصحاب طهارت داریم و نسبت به ظرف ب وجوب استصحاب (مسببی) نجاست داریم. حال اگر این دو ظرف آب جابجا شدند و امر برای ما مشتبه شد که کدام یک ظرف الف بود و کدام ظرف ب، در این صورت یک استصحاب طهارت داریم که نمی‌دانیم در کدام ظرف جاری است است و قطعا هر دو ظرف طاهر نیست و قطعا هر دو ظرف نجس نیست لذا باید فتوا داده شود به تخییر عقلی زیرا دوران بین محذورین است. مکلف به انتخاب خودش یکی از این دو ظرف را طاهر و یکی را نجس بداند.

لکن در ما نحن فیه چنین وضعیتی وجود ندارد زیرا در ما نحن فیه با دو یقین و دو مستصحَب مواجهیم (یقین سابق به طهارت هر دو إناء) که یکی از این دو مستصحَب و دو یقین قطعا باقی است و یکی قطعا از بین رفته لکن نمی‌دانیم کدام بوده، و این کفایت نمی‌کند زیرا دوران بین محذورین و تخییر زمانی شکل می‌گیرد که ما یقین داشته باشیم یکی از دو استصحاب نزد شارع معتبر و حجت است و دیگری نا معتبر و لاحجة، آنگاه بگوییم نمی‌دانیم کدام یک حجت است و کدام لاحجة، تخییر عقلی جاری کنیم، خیر در ما نحن فیه به حکم "بل أنقضه بیقین آخر" می‌گوییم هیچ کدام از دو استصحاب جاری نیست و اصلا استصحاب مشروعی وجود ندارد.

(تعبیر "بوصف زائد" یعنی به وصف شک لاحق، معنای عبارت چنین می‌شود که در ما نحن فیه فقط یقین داریم یکی از دو یقین یا یکی از دو مستصحَب باقی است بدون وصف شک لاحق که تبدیل به استصحاب مشروع شود پس در ما نحن فیه با یک استصحاب یعنی یک یقین سابق و شک لاحق مواجه نیستیم بلکه با یک یقین نقض شده به یقین جدید مواجهیم)

فتبیّن أنّ الخارج من ...، ص412، س14

مرحوم شیخ انصاری مدعایشان را به بیان دیگری تکرار می‌کنند و می‌فرمایند یقین سابقی که از عموم لاتنقض (به حکم أنقضه بیقین آخر) خارج شده، نه یک یقین به صورت معیّن که سخن از ترجیح گفته شود و نه به صورت مخیّر که سخن از تخییر گفته شود بلکه هر دو یقین و هر دو مستصحب از عموم لاتنقض خارج شده و اصلا قابلیّت استصحابشان وجود ندارد به جهت علم اجمالی که ناقض یقین سابق است، پس بر اساس أنقضه بیقین أخر باید از طریقی دیگر یقین رفع شده واقعی و یقین باقی مانده واقعی را تشخیص داد و از استصحاب و توجه به حالت سابقه کاری ساخته نیست و باید به سراغ قواعد و اصول دیگر رفت.

بر اساس همین توضیح که یقین سابق قابل إبقاء نیست و با علم اجمالی نقض شده در مباحث شبهه محصوره حکم کردیم تفاوتی بین وجود حالت سابقه و عدم حالت سابقه نیست زیرا اگر حالت سابقه یقینی هم وجود داشته باشد با علم اجمالی نقض و بی اعتبار شده است و در شبهه محصوره وظیفه عمل کردن به قاعده اشتغال است.

و مما ذکرنا یظهر ...، ص413، س3

مرحوم شیخ انصاری در پایان، اشاره‌ای به وعده دو جلسه قبلشان دارند که در انتهای اثبات عدم ترجیح یکی از استصحابین متعارضین فرمودند: "هذا کله مع الإغماض عمّا سیجیء" یعنی طبق جواب از این دو اشکال روشن شد که وجهی هم برای ترجیح یکی از استصحابین باقی نمی‌ماند به این بیان که وقتی در ما نحن فیه اصلا استصحاب قابل جریان نیست دیگر تفاوتی ندارد که یک یا چند اصل دیگر یکی از دو استصحاب را تقویت و تأیید کنند یا نه، زیرا طبق مبنای متأخران که استصحاب را از باب تعبد حجت می‌دانند "أنقضه بیقین آخر" اصلا استصحابی باقی نمی‌گذارد که مؤیَّد باشد زیرا علم اجمالی هم یقین سابق را نقض می‌کند هم وظیفه مکلف را روشن می‌سازد. بله طبق مبنای قدماء که استصحاب را از باب حکم عقل و حصول ظن حجت می‌دانستند و آن را از امارات به شمار می‌آوردند می‌توان گفت وجود یک أماره می‌تواند مرجح أماره دیگر باشد یعنی اگر أماره‌ای در تأیید یکی از دو استصحاب تصویر شود می‌تواند مرجّح آن استصحاب بر استصحاب دیگر باشد.

 

جلسه 55 (چهارشنبه، 1400.10.01)                                    بسمه تعالی

و أمّا الصورة الثالثة ...، ص413، س9

حکم صورت سوم: جریان هر دو استصحاب

در جلسه 52 بیان شد که گاهی منشأ تعارض دو استصحاب امری خارج از آن دو است یعنی مسبَّب از امر ثالث است. گفتیم آنچه ممکن است سبب تعارض شود علم اجمالی بود که به چهار صورت تقسیم می‌شود، صورت اول این بود که جریان هر دو استصحاب (به حکم عقل) سبب مخالفت عملیه با علم اجمالی است لذا تعارض محقق می‌شود، صورت دوم این بود که جریان هر دو استصحاب منجر به مخالفت عملیه با علم اجمالی حاصل از دلیل خاص شرعی می‌شود لذا تعارض شکل می‌گرفت.

صورت سوم این بود که استصحابین اثر شرعی دارند که عقلا قابل جمع نیستند لکن مخالفت عملیه شرعیه با علم اجمالی نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با این صورت می‌فرمایند جریان هر دو استصحاب ممنوعیت شرعی ندارد زیرا مخالفت عملیه با علم اجمالی صورت نمی‌گیرد بلکه صرفا مخالفت التزامیه (ذهنی یا اعتقادی) به وجود می‌آید.

مثال: نمونه فقهی که در جلسات قبل هم توضیح داده شد این بود که آبی است مشکوک بین طهارت و نجاست (یا مردد بین بول و ماء) فرد با این آب وضو می‌گیرد، دو استصحاب تصویر می‌شود:

الف: یقین سابق به حدث داشت، شک دارد آیا وضو با این آب مشکوک، او را طاهر و متوضِّئ قرار داد یا نه، استصحاب حدث جاری است.

ب: یقین سابق به طهارت دست و صورتش داشت، شک دارد آیا با این آب مشکوک دستش نجس شده؟ استصحاب طهارت جاری است.

اثر شرعی استصحاب اول عدم جواز ورود به نماز است چون متوضِّئ نیست، اثر شرعی استصحاب دوم جواز ورود به نماز است چون بدنش طاهر است. علم اجمالی داریم این دو اثر با یکدیگر قابل جمع نیستند زیرا اگر اعضای وضو پاک هستند باید وضو هم صحیح باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما أدله حجیّت استصحاب شامل استصحابین می‌شود لذا هم استصحاب حدث جاری است هم استصحاب طهارت بدن و هیچ مشکل شرعی هم به وجود نمی‌آید.

بله در بحث از شبهه حکمیه در گذشته توضیح دادیم که مخالفت با علم اجمالی بر دو گونه است یکی مخالفت عملیه که جایز نیست و دیگری مخالفت التزامیه (مخالفت در اعتقاد و ذهن) که اشکالی ندارد.

أمّا الصورة الرابعة ...، ص414، س1

حکم صورت چهارم: جریان هر دو استصحاب

صورت چهارم این بود که فقط یکی از دو استصحاب برای مکلف اثر شرعی دارد. آن هم جایی است که إجراء یک استصحاب به صورت مشخص و معیّن مورد ابتلاء مکلف نیست و منجِّز نیست یعنی برای فرد تکلیف آور نیست.

می‌فرمایند در این صورت چهارم در حقیقت تعارضی وجود ندارد و نمی‌تواند مصداق بحث تعارض استصحابین باشد لکن چون در اینجا هم علم اجمالی و دو استصحاب تصویر می‌شود به عنوان صورت چهارم مطرح کردیم.

دلیل: استدلال مرحوم شیخ انصاری برای عدم تعارض در صورت چهارم این است که کلام شارع یعنی "لاتنقض الیقین بالشک" خطاب به مکلف است یعنی به مکلف می‌گوید یقین سابق‌ات را با شک نقض نکن، حال اگر یقین سابق و شک لاحق برای مکلف اثری نداشته باشد این دستور و کلام شارع لغو خواهد بود، لذا لاتنقض فقط شامل استصحابی می‌شود که برای مکلف اثر شرعی داشته باشد. بنابراین در صورت چهارم می‌گوییم مکلف یک استصحاب بیشتر ندارد و آن هم قطعا جاری خواهد بود. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: زید و عمرو اهل جنگل نوردی هستند و برای خواب به صورت نوبتی از کیسه خواب مشترک استفاده می‌کنند (یک نفر با همراهان استراحت می‌کند و یکی نگهبانی می‌دهد) متوجه می‌شوند این کیسه خواب آغشته به منی است، علم اجمالی دارند یکی از آن دو جنب است لکن دو استصحاب هم تصویر می‌شود:

الف: زید یقین به عدم جنابت داشت الآن شک دارد، استصحاب عدم الجنابة جاری می‌کند.

ب: عمرو یقین به عدم جنابت داشت الآن شک دارد، استصحاب عدم الجنابة جاری می‌کند.

لکن علم اجمالی دارند که یک نفرشان جنب است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر کدام از این دو می‌توانند نسبت به خودشان استصحاب جاری کنند زیرا استصحاب عدم جنابت عمرو برای زید اثر شرعی ندارد لذا فقط یک استصحاب به عمرو مربوط می‌شود پس هر کدام جداگانه نسبت به خودشان استصحاب عدم الجنابه جاری می‌کنند.

مثال دوم: این مثال را در جلسه 52 هم مطرح فرمودند. موکّل مدعی است زید را وکیل در خریدن عبد (موتور) قرار داده و زید مدعی است وکالتش در خرید جاریه (ماشین) بوده است لذا جاریه خریده است. دو استصحاب قابل تصویر است:

الف: یقین سابق داریم زید وکیل در شراء عبد نبوده، الآن استصحاب عدم التوکیل فی شراء العبد جاری است.

ب: یقین سابق داریم زید وکیل در شراء جاریه نبوده، الآن استصحاب عدم التوکیل فی شراء الجاریة ثابت است.

لکن علم اجمالی داریم که یک وکالتی محقق شده است. در این مثال إجراء استصحاب عدم وکالت در خرید عبد اثر شرعی ندارد زیرا وکیل عبد نخریده است پس این استصحاب جاری بشود یا نشود تفاوتی ندارد لکن إجراء استصحاب عدم وکالت در خرید جاریه اثر شرعی دارد زیرا وکیل، جاریه خریده است اگر استصحاب عدم توکیل در شراء جاریه ثابت باشد، باعث می‌شود این معامله وکیل شرعا فاسد باشد. فقها در این فرع فقهی قول موکّل را مقدم می‌دانند زیرا قولش موافق با اصل استصحاب است، فقها اصلا استصحاب در طرف مقابل را جاری نمی‌دانند که احتمال تعارض به وجود آید زیرا استصحاب دیگر اصلا اثر شرعی ندارد.

مثال سوم: زید ادعا می‌کند ازدواجش با هند نکاح موقت بوده لکن هند ادعا می‌کند نکاح دائم بوده است، دو استصحاب قابل تصویر است:

الف: یقین سابق داریم به عدم نکاح موقت بین این دو، همین را استصحاب می‌کنیم، که می‌شود موافق با قول هند.

ب: یقین سابق داریم به عدم نکاح دائم بین این دو، و آن را استصحاب می‌کنیم، که می‌شود موافق با قول زید.

از طرفی علم اجمالی داریم قطعا این دو ازدواج کرده‌اند پس در ظاهر ممکن است بین استصحابین تعارض تصویر شود لکن استصحاب عدم نکاح موقت اثر شرعی ندارد اما استصحاب عدم نکاح دائم آثار شرعی دارد یعنی اگر ثابت شود که این دو نکاحشان دائم نبوده دیگر وجوب نفقه از عهده زید برداشته می‌شود، هند از او ارث نخواهد برد و قَسم بر زید واجب نخواهد بود. (در تفسیر حق قَسم تفاوتهای فقهی فتوایی وجود دارد اما اجمالا یعنی حق زن است که هر چهار شب یک بار شوهرش در کنار او بخوابد (مضاجعه با مواقعه متفاوت است) لذا اگر مرد بیش از یک همسر داشته باشد این حق بین همسران تقسیم خواهد شد). پس این استصحاب جاری می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری ذیل صورت چهارم به دو نکته اشاره می‌کنند:

لک أن تقول بتساقط ...، ص414

نکته اول: می‌فرمایند در صورت چهارم هم می‌توان در این مقامات (مثل مثال توکیل و نکاح که امور طرفینی هستند) قائل به تساقط شد البته بنابر مبنای کسانی که اصل مثبت را حجت می‌دانند. توضیح مطلب: طبق مبنای حجیّت اصل مثبت، نسبت به استصحاب موضوعات خارجی می‌گوییم لازمه عقلی استصحاب عدم نکاح موقت، دائمی بودن نکاح است و لازمه عقلی استصحاب عدم نکاح دائم، موقت بودن نکاح است پس تعارضا و تساقطا لذا برای تعیین تکلیف نسبت به وجوب نفقه به أصالة برائة الذمه عن وجوب النفقة تمسک می‌کنیم.

اما در مثال جنابت (که یک امر طرفینی نیست) اگر قائل به حجیّت اصل مثبت هم باشیم دو استصحاب تساقط نمی‌کنند و به اصل عملی یا قاعده دیگر رجوع نمی‌کنیم زیرا لاتنقض اصلا شامل یکی از دو استصحاب نمی‌شود که با اصل مثبت تعارض و تساقط تصویر کنیم.

نکته دوم: می‌فرمایند در مثالهایی که برای صورت چهارم مطرح کردیم که فقط یک استصحاب دارای اثر شرعی است اگر حالتی پیش بیاید که هر دو استصحاب اثر شرعی داشته باشند:

ـ اگر جمع بین دو استصحاب منجر به مخالفت عملی با علم اجمالی معتبر شود مثل صورت اول و دوم حکم به تساقط خواهیم نمود. مثل اینکه یکی از واجدی المنی فی ثوب مشترک به دیگری در نماز اقتدا کند، مأموم یقین دارد نمازش باطل است زیرا اجمالا یا خودش جنب است یا امام جماعت، در این صورت هر دو استصحاب عدم الجنابة تعارضا تساقطا باید به سراغ سایر اصول و قواعد رجوع نمود.

ـ اگر جمع بین دو استصحاب منجر به مخالفت عملی با علم اجمالی معتبر نشود، مانند صورت سوم و چهارم حکم به عدم تساقط می‌کنیم. (قسم اول یعنی حکم به تساقط و قسم دوم یعنی حکم به عدم تساقط). (علم اجمالی نا معتبر یعنی علم اجمالی که مخالفت با آن مجاز است مثل علم اجمالی در اطراف شبهه غیر محصوره که یکی از لبنیاتی‌های قم مایه‌ای که برای تولید پنیر استفاده کرده نجس بوده اینجا اجتناب از همه لبنیاتی‌های قم واجب نیست. یا علم اجمالی در شبهه محصوره که سایر اطراف از محل ابتلاء مکلف خارج باشد)

نکته پایانی: می‌فرمایند علما هرچند بالإتفاق قائل‌اند در شبهات حکمیه قبل فحص از حکم شرعی حق نداریم اصل عملی جاری کنیم (جریان اصل عملی در حکم شرعی وظیفه مجتهد است) لکن در شبهات موضوعیه قبل از فحص و مثلا تحقیق از بیّنه، مکلف و مقلّد می‌تواند اصل جاری کند لکن این جریانِ اصل قبل از فحص، در صورتی مجاز است که فرد آشنا باشد این اصل مثلا استصحاب، مبتلا به معارض یا اصل حاکم یا اصل وارد بر آن نباشد یا مورد علم اجمالی ناشی از محاسبه عقلی یا دلیل شرعی یا غیر این دو (مثل حواس پنج‌گانه مانند اینکه ببیند خونی افتاد ولی نداند در کدام افتاد) نباشد که در این صورت نیاز به انتخاب مبنای اصولی است.

 

عصمنا الله و إخواننا من الزلل فی القول و العمل بحق محمد و آله المعصومین صلوات الله علیهم أجمعین إلى یوم الدین.

هذا تمام الکلام فی مراحل الستة من مبحث الإستصحاب فی رسالة الشک من کتاب فرائد الأصول للشیخ الأعظم الأنصاری.

استصحاب/ مرحله 5: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات/مقام3: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه

جلسه 44 (شنبه، 1400.09.13)                                          بسمه تعالی

المقام الثالث: فی تعارض الإستصحاب ...، ص387

مقام سوم: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه

سومین مقام از مرحله پنجم مباحث مربوط به استصحاب مربوط به بررسی رابطه بین استصحاب و سایر اصول عملیه است.

در این مقام به سه مطلب اشاره می‌کنند: 1. تعارض استصحاب با أصالة البرائة. 2. تعارض استصحاب با أصالة الإشتغال. 3. تعارض استصحاب با أصالة التخییر.

مطلب اول: تعارض استصحاب با أصالة البرائة

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أصالة البرائة با هیچ‌کدام از اصول عملیه توان تعارض ندارد چه برائت عقلی باشد چه برائت شرعی.

بررسی رابطه بین استصحاب و برائت را ضمن دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: استصحاب بر برائت عقلی وارد است

می‌فرمایند برائت عقلی که مستند و مدرکش حکم عقل به قبح عقاب بلا بیان است، هر جا حکم واقعی یا حکم ظاهری یعنی مفاد اصل عملی دیگری از جمله استصحاب وجود داشته باشد، آن حکم واقعی یا ظاهری، بیان از جانب شارع به شمار می‌رود لذا نوبت به جریان برائت عقلی نخواهد رسید.

نکته دوم: استصحاب بر برائت شرعی حاکم است

أصالة البرائة شرعی مستند و مدرکش روایات است. روایات دو طائفه‌اند:

طائفه اول: روایاتی که مضمونشان مانند حکم عقل است یعنی می‌فرمایند تا زمانی که بیانی از جانب شارع به شما نرسیده شما آزاد هستید. این روایات ارشاد به حکم عقل هستند و استصحاب بر آنها وارد است.

طائفه دوم: روایاتی مانند "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" نسبت به رابطه بین استصحاب با أصالة البرائة شرعی که مستندش چنین روایاتی است دو نظریه وجود دارد، صاحب ریاض المسائل، مرحوم سید علی طباطبائی (م1231ه‍ ق) معتقدند استصحاب وارد بر برائت است و مرحوم شیخ انصاری معتقد به حکومت استصحاب بر برائت هستند. ابتدا نظریه مرحوم صاحب ریاض را نقد می‌کنند سپس به تبیین نظریه خودشان می‌پردازند.

نظریه یکم: ورود استصحاب بر برائت

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند استصحاب وارد بر برائت شرعی است به سه دلیل: (تبیین مفصل حکومت و ورود در جلسه 18 گذشت)

دلیل اول: وجود نهی فعلی

می‌فرمایند استصحاب ثابت می‌کند همان نهی سابق، عند الشک باقی و بالفعل است لذا با وجود نهی نوبت به جریان برائت نمی‌رسد زیرا روایت فرمود تا زمانی مطلق و آزاد هستید و تکلیفی ندارید که نهی وارد نشده باشد، پس با ورود و وجود نهی، برائت سالبه به انتفاء موضوع است.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در استصحاب ما فقط یک نهی داریم که همان نهی متیقّن سابق است لذا در زمان لاحق نهی بالفعل نداریم که حرمت ارتکاب را ثابت کند فقط می‌ماند جریان برائت. پس دلیل اول نتوانست وجود نهی را ثابت کند بلکه تنها برائت جاری است.

مثال: یقین داریم "العصیر العنبی إذا غلی یحرم" یعنی آب انگور به محض اینکه بجوشد حرام می‌شود تا زمانی که دو سوم آن بر اثر جوشیدن تبخیر شود. اما یک عصیر عنبی داریم که از طرفی غلیان در آن محقق شده و حرام شده. از طرف دیگر ذهاب ثلثین هم اتفاق افتاده لکن با چند سال کنار ماندن و تبخیر شدن نه بر اثر غلیان، حال شک داریم آیا شرب این عصیر عنبی همچنان حرام است یا نه؟ أصالة البرائة می‌گوید شک در اصل تکلیف حرمت دارید برائت جاری کنید لذا این عصیر عنبی حرام نیست، نهی فعلی ثابت بالإستصحاب هم نداریم که مانع برائت شود لذا باید حکم شود به ترخیص و حلیّت این عصیر عنبی.

دلیل دوم: سرایت حکم فرد به کلی

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند یقین داریم یک فرد از افراد عصیر عنبی که عصیر عنبی جوشیده باشد، حرام و منهی‌عنه است. این حکمِ یک فرد را به کل عصیر عنبی سرایت می‌دهیم و می‌گوییم تمام افراد این عصیر عنبی حرام است لذا نسبت به عصیر عنبی که با کنار ماندن، ذهاب ثلثان شده حکم حرمت و نهی وجود دارد لذا نوبت به جریان برائت نمی‌رسد.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سرایت حکمِ یک فرد به کل را أحدی از فقها حتی خود شما معقتد نیستید زیرا در این صورت لازم می‌آید تمام اشیاء از مأکولات و نوشیدنیها و ... حرام باشد زیرا یک وقتی یک فرد از گوشتها (لحم خنزیر) که حرام شود باید بگویید تمام افراد گوشت، حرام است یا یک نوشیدنی که حرام باشد باید تمام نوشیدنیها حرام باشد.

و الفرق فی الأفراد ...، ص388، س9

اشکال: مستشکل می‌گوید نقد دلیل دوم صحیح نیست زیرا قیاس مثال گوشت به مثال عصیر عنبی مع الفارق است و مرحوم صاحب ریاض نفرمودند حکم یک فرد به تمام افراد یک کلی سرایت می‌کند.

توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید در مثال عصیر عنبی ما با یک ماهیّت مواجهیم که همان عصیر عنبی است می‌دانیم یک فرد آن که عصیر عنبی جوشیده باشد حرام است نسبت به همین عصیر عنبی در حالت دیگر که بعد از چند سال کنار ماندن دو سومش تبخیر شده شک داریم لذا می‌توانیم بگوییم حکم عصیر عنبی در حالت جوشیده، به این عصیر عنبی در تمام حالات سرایت می‌کند و سبب حرمت در تمام حالات می‌شود (چه حالت قبل ذهاب ثلثین یا حالت بعد ذهاب ثلثین بالهواء). خلاصه اشکال این است که در مثال مرحوم صاحب ریاض ماهیت فرد عوض نشده بلکه فقط حالات آن عوض شده و تغییر حالت سبب تغییر حکم نمی‌شود مثل اینکه حکم معامله زید در حال نشسته با حال ایستاده تفاوت ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بالأخره مرحوم صاحب ریاض عصیر عنبی بعد از ذهاب ثلثین بالهواء را حرام و منهی‌عنه می‌دانند سؤال می‌کنیم این حرمت را از کجا آورده‌اند، دلیل خاص که نداریم پس ایشان حرمت را با استصحاب ثابت می‌کنند، اگر عند الشک استصحاب جاری کردند می‌گوییم عند الشک برائت هم جاری است پس بین برائت و استصحاب تعارض می‌شود نه اینکه استصحاب وارد بر برائت باشد. شاهد اینکه در اینجا حکم حرمت و نهی را فقط با تمسک به استصحاب می‌توان ثابت کرد این است که اگر استصحاب جاری نباشد باید فتوای به برائت داد زیرا نص خاص دال بر حلیت یا حرمت این عصیر عنبی مشکوک نداریم.

دلیل سوم: اطلاق نهی در روایات

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند روایت چنین است که  "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" این کلمه "نهی" اطلاق دارد چه نهی واقعی و چه نهی ظاهری. پس استصحاب و إبقاء نهی متیقّن سابق نسبت به عصیر عنبیِ جوشیده، در ما نحن فیه یک نهی ظاهری است و با وجود نهی، نوبت به استصحاب نمی‌رسد لذا استصحاب وارد بر برائت خواهد بود.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: ضمیر "فیه" به "شیء" برمی‌گردد و همین شاهد است بر اینکه مقصود از "شیء" حکم واقعی آن است نه ظاهری یعنی حکم واقعی هر شیءای حلیّت است تا زمانی که حکم واقعی حرمت در آن شیء به شما برسد، لذا تعبیر "نهی" اطلاق ندارد.

ثانیا: اگر هم بپذیریم که "نهی" در روایت مذکور اطلاق دارد و شامل نهی واقعی و ظاهری می‌شود به عبارت دیگر مقصود از "شیء" عنوان خاص هر شیء و حکم واقعی هر شیء نیست بلکه مقصود شیء مشکوک است یعنی نسبت به هر شیء مشکوک شما تکلیفی ندارید، در این صورت می‌گوییم اگر این روایت در مورد شیء مشکوک سخن می‌گوید پس رابطه بین استصحاب و برائت معکوس خواهد شد به این بیان که أدله استصحاب می‌گوید "لاتنقض الیقین بالشک بل أنقضه بیقین آخر" یعنی یقین سابق‌ات را با شک نقض نکن بلکه اگر یقین جدیدی پیدا کردی می‌توانی یقین سابق را نقض کنی، روایت مذکور در باب برائت می‌گوید متعبّد باش به برائت، پس روایات برائت می‌گویند ما یقین تعبدی به برائت هستیم لذا با وجود ما نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد.

فتأمل اشاره به این است که چنین استدلالی در تقدیم برائت بر استصحاب و به عبارت دیگر در نقد کلام مرحوم صاحب ریاض صحیح نیست اما باز هم وارد بودن استصحاب بر برائت قابل اثبات نیست لذا ما در جلسه بعد حکومت استصحاب بر برائت را ثابت می‌کنیم.

جلسه45 (یکشنبه، 1400.09.14)                                        بسمه تعالی

فالأولی فی الجواب ...، ص389، س1

نظریه دوم: حکومت استصحاب بر برائت (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند استصحاب حاکم بر برائت است به نحو حکومت توسعه‌ای. (تبیین چهار عنوان ورود، حکومت، تخصیص و تخصص در جلسه 18 ضمن مقدمه اصولی توضیح داده شد)

توضیح مطلب: می‌فرمایند أدله استصحاب می‌فرماید: "لاتنقض الیقین بالشک" یعنی وقتی یقین سابقی مثلا به حکم حرمت داشتی، تا زمانی که یقین جدید نیامده بنابگذار بر بقاء همان متیقن سابق و بر بقاء همان نهی سابق، پس در زمان لاحق هم نهی بالفعل از جانب شارع وارد شده است، أدله برائت می‌گوید تمام اشیاء و افعال بر شما مباح است تا زمانی که نهی‌ای وارد نشده باشد.

این دو دلیل تعارض ندارند یا استصحاب وارد بر برائت نیست بلکه جمع بین این دو دلیل چنین است که می‌گوییم شارع نهی حاصل از جریان استصحاب را هم نازل منزله نهی بالفعل قرار داده لذا در مصداق "نهی" در روایت "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" توسعه‌ای قائل شده و فرموده هر نهی‌ای وارد شده باشد چه نهی واقعی و چه نهی ظاهری که نازل منزله نهی واقعی است، دیگر برائت و إباحه جاری نمی‌باشد.

نسبت به تقدیم استصحاب بر برائت تفاوتی بین استصحاب موضوعی و حکمی وجود ندارد.

مثال استصحاب موضوعی: یقین داریم این عصیر عنبی ابتدای جوشیدن، ثلثان نشده بود (دو سومش با غلیان تبخیر نشده بود) الآن شک داریم آیا ذهاب ثلثان محقق شده یا نه؟ موضوعِ عدم ذهاب ثلثان را إبقاء و استصحاب می‌کنیم.

مثال استصحاب حکمی: یقین داریم این عصیر عنبی تا قبل از ذهاب ثلثان حرام بود شک داریم آیا بعد از ذهاب ثلثیه بالهواء نیز همچنان حرام است یا نه؟ حکم حرمت را إبقاء و استصحاب می‌کنیم.

نعم هنا اشکال ...، ص389، س18

 اشکال: شما فرمودید در تنافی بین استصحاب و برائت، استصحاب مقدم است لکن نص خاص و روایت موثق‌ای وارد شده که مسعدة بن صدقة از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که حضرت فرمودند: "کلّ شیء لک حلال حتی تعلم أنّه حرام بعینه" سپس سه مثال بیان فرمودند که در هر سه مثال با اینکه استصحاب هم جاری است اما حضرت حکم به جریان برائت و إباحه فرمودند. از این روایت و تقدیم برائت بر استصحاب چگونه جواب می‌دهید؟ مثالها چنین است که:

مثال اول: فرد از بازار لباسی خریده که احتمال می‌دهد فروشنده مالک نبوده است، اینجا استصحاب عدم مالکیّت بایع جاری است و می‌گوید حق استفاده از این لباس را نداری اما حضرت می‌فرمایند استفاده از این لباس برای شما مباح است.

مثال دوم: عبدی خریده که احتمال می‌دهد حرّ بوده که خودش را فروخته تا پولی به خانواده‌اش برسد یا فردی او را با قهر و غلبه به بازار برده فروشها آورده و فروخته است، اینجا با اینکه استصحاب بقاء حرّیت جاری است (زیرا زمانی بود که عبد در جنگ اسیر نشده بود و به بردگی گرفته نشده بود) اما حضرت حکم فرمودند به اباحه تصرف در این شخص به عنوان عبد.

مثال سوم: با خانمی عقد نکاح منعقد کرده که احتمال می‌دهد خواهر او یا خواهر رضاعی او باشد، اینجا با اینکه استصحاب عدم تحقق زوحیّت جاری است اما حضرت حکم فرمودند به تأثیر عقد مذکور برای ایجاد زوجیّت و محرمیّت بین این خانم و آقا.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جمعی از جمله مرحوم علامه حلی با وجود اشکال مذکور دلالت این روایت بر برائت را پذیرفته‌اند.

البته بعضی از اشکال مذکور چنین جواب داده‌اند که حکم امام صادق علیه السلام به اباحه در روایت مذکور بر اساس أصالة البرائة نبوده که مستشکل بگوید برائت را بر استصحاب مقدم نموده‌اند بلکه حضرت در مثال اول و دوم به جهت قاعده ید و در مثال سوم به جهت استصحاب عدم تحقق نسب و رضاع حکم به إباحة نموده‌اند نه به جهت تمسک به برائت.

می‌فرمایند این جواب صحیح نیست زیرا ظاهر روایت دلالت می‌کند که حضرت با تمسک به "کل شیء حلال" و حکم به برائت چنین فرمایشی فرموده‌اند نه با تمسک به قاعده ید.

در هر صورت این روایات را در مباحث سابق یعنی شبهه تحریمیه در ج2، ص120 مطرح کردیم و جواب دادیم. فراجع و الله الهادی.

 

آخرین نکته ذیل بحث از رابطه بین استصحاب و برائت این است که می‌فرمایند ممکن است گفته شود رابطه بین استصحاب و أصالة البرائة روشن شد اما رابطه بین استصحاب تکلیف و استصحاب عدم تکلیف (استصحاب برائت) چگونه است؟

می‌فرمایند چینین چیزی ممکن نیست زیرا در استصحاب نیاز به یقین سابق داریم و نسبت به یک مسأله یا یقین به وجود تکلیف داریم یا یقین به عدم تکلیف، لذا جمع بین این دو یقین قابل تصور نیست. بله تصویر تعارض بین استصحاب وجود و استحصاب عدم را از مرحوم فاضل نراقی در مباحث سال گذشته و در ج3، ص208 کتاب نقل کردیم که فرمودند اگر دلیل بگوید "صم یوم الخمیس" و نسبت به تکلیف روز جمعه شک کنیم هم استصحاب وجود حکم جاری است هم استصحاب عدم حکم لذا تعارض و تساقط می‌کنند، ما همانجا جواب دادیم که اصلا تعارض بین این دو استصحاب قابل تصویر نیست.

الثانی: تعارض قاعدة الإشتغال ...، ص391

مطلب دوم: تقدیم استصحاب بر اشتغال

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همان مطالب و استدلالهای مبوط به تقدیم استصحاب بر برائت در تقدیم استصحاب بر أصالة الإشتغال یا همان أصالة الإحتیاط هم جاری است. به این بیان که:

استصحاب وارد بر اشتغال عقلی است زیرا دلیل اشتغال عقلی "دفع عقاب محتمل" است به عبارت دیگر عقل می‌گوید "اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی" یعنی باید امتثال و اتیان تکلیف و وظیه شرعی به گونه‌ای باشد که یقین به برائت ذمه پیدا کنید. حال فرد مقداری از شهر و وطن خودش دور شده شک دارید که وظیفه او خواندن نماز تمام است یا قصر، قاعده اشتغال عقلی می‌گوید باید بین قصر و تمام جمع کنی و هر دو را انجام دهی تا یقین به فراغ ذمه پیدا کنی اما استصحاب می‌گوید یک ساعت قبل وظیفه‌ات تمام بود الآن هم همان وظیفه باقی است لذا واجب است نمازت را به تمام بخوانی و دلیل استصحاب می‌گوید من مُبرئ ذمه تو هستم و دیگر عقاب محتملی وجود ندارد که احتیاط کنی لذا با وجود استصحاب (مثلا بقاء وجوب تمام) دیگر جایی برای احتمال عقاب باقی نمی‌ماند.

استصحاب بر أصالة الإشتغال شرعی هم حاکم است به همان بیانی که ابتدای جلسه قبل و این جلسه نسبت به تقدیم استصحاب بر روایات برائت توضیح داده شد ( که استصحاب بر طائفه اول از روایات وارد و بر طائفه دوم حاکم بود) تقدیم استصحاب بر اشتغال شرعی را مرحوم شیخ انصاری اشاره نکرده‌اند که می‌توانید به بحر الفوائد مرحوم آشتیانی، ج8، ص186 مراجعه کنید.

اما نسبت به رابطه بین استصحاب و استصحاب اشتغال هم می‌گوییم اولا استصحاب اشتغال نداریم و لغو است. ثانیا: تعارض بین آن دو از مصادیق بحث تعارض استصحابین است که جلسه بعد وارد خواهیم شد و خواهیم گفت که اگر در یک موردی هم استحصاب جاری بود و هم استصحاب اشتغال ذمه، استصحاب حاکم خواهد بود.

الثالث: التخییر ...، ص392

مطلب سوم: تقدیم استصحاب بر تخییر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مطلب در اینجا هم مانند دو بحث قبل از برائت و اشتغال است.

مثال: شک دارد امروز روز آخر ماه مبارک رمضان است که روزه واجب باشد یا روز اول شوال است که روزه حرام باشد، دوران بین محذورین است، أصالة التخییر می‌گوید مخیر هستید یکی را انتخاب کنید، لکن استصحاب می‌گوید دیروز یقینا ماه مبارک رمضان بود، امروز شک دارید، حکم کنید به بقاء ماه مبارک رمضان لذا روزه واجب است.

نسبت به رابطه بین استصحاب و أصالة التخییر هم می‌گوییم:

استصحاب وارد بر تخییر عقلی است زیرا موضوع تخییر عقلی تحیّر و شک است و با جریان استصحاب تحیّر از بین می‌رود. لذا امام صادق علیه السلام فرمودند: "الیقین لایدخله الشک صم للرؤیة و أفطر للرؤیة" یعنی حضرت نسبت به شک بین روز آخر ماه مبارک رمضان و روز اول شوال (یا روز اول ماه مبارک رضمان و روز آخر ماه شعبان المعظم) نفرمودند مخیر هستید لذا وقتی استصحاب تکلیف ما را روشن کرد و از تخیّر خارج شدیم دیگر نوبت به تخییر نمی‌رسد.

نسبت به رابطه بین استصحاب و استصحاب تخییر هم حکمش از مطالب مبحث بعدی روشن خواهد شد.

استصحاب/ مرحله 5: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات/مقام2: تعارض استصحاب با قرعه

جلسه 43 (چهارشنبه، 1400.09.10)                                     بسمه تعالی

المقام الثانی فی بیان تعارض ...، ص385

اولین جلسه امسال عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث مربوط به استصحاب را در شش مرحله تنظیم فرموده‌اند: 1. کلیّات. 2. اقوال و أدله. (حدود 11 قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین. در مرحله پنجم که بحث از تعارض استصحاب با سایر اصول و أمارات است سه مقام از بحث دارند، مقام اول تعارض استصحاب با أمارات و قواعد ید، فراغ و تجاوز و أصالة الصحة بود.

مقام دوم: تعارض استصحاب با قرعه

نسبت به مقام دوم از چهار مطلب باید بحث شود که مرحوم شیخ انصاری به سه مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: مستند حجیّت قاعده قرعه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فرصتی برای تبیین این مطلب نیست.

جهتش این است که کارکرد این قاعده در فقه بسیار اندک است و تنها در وارد انگشت‌شماری طبق أدله شرعیه إجراء آن حجت است لذا این قاعده را مانند قواعد ید و فراغ و تجاوز و اصل صحت بررسی تفصیلی انجام نمی‌دهند. البته إجراء قاعده قرعه در همان موارد مشروع هم مربوط به موضوعات خارجی است نه احکام شرعیه پس نمی‌توان حکم شرعی را با قرعه انداختن مشخص نمود.

نسبت به حجیّت این قاعده به دو کتاب مراجعه کنید یکی بحر الفوائد مرحوم آشتیانی، ج8، ص162 ذیل همین بحث که از أدله قاعده قرعه بحث می‌کنند و کتاب أصول العامة للفقه المقارن از مرحوم سید محمد تقی حکیم. قسمتی از عبارت مرحوم حکیم را نقل می‌کنم:

و قد استدل على أصل المشروعیة بأدلة من الکتاب و السنة. أدلتها من الکتاب:

1- قوله تعالى: وَ إِنَّ یُونُسَ لَمِنَ الْمُرْسَلِینَ. إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْکِ الْمَشْحُونِ. فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ. (صافات، 139-141) بتقریب ان المساهمة فی اللغة هی المقارعة بإلقاء السهام، و المدحض هو المغلوب. فإذا کان یونس و هو من المرسلین ممن یزاول القرعة، فلا بدّ ان تکون مشروعة إذ ذاک.

2- قوله تعالى: ذلِکَ مِنْ أَنْباءِ الْغَیْبِ نُوحِیهِ إِلَیْکَ وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یَخْتَصِمُونَ. (آل عمران 44) و الآیة واردة لحکایة الاقتراع على کفالة مریم، و قد ظفر بها زکریا، و هو من الأنبیاء و ممن شارک فی الاقتراع. ...

و الأدلة من السنة کثیرا جدا، و قد عقد لها البخاری بابا فی جزئه الثانی أسماه باب: (القرعة فی المشکلات)، و إقراع النبی صلّى اللَّه علیه و آله و سلّم بین نسائه- عند ما یرید السفر لأخذ من یخرج سهمها معه- معروف لدى المؤرخین. و فی روایات أهل البیت علیهم السّلام نصوص کثیرة تدل على مشروعیتها، یرجع إلیها فی مظانها من کتب الفقه و الحدیث.

مطلب دوم: تقدیم استصحاب بر قرعه از باب تخصیص

مثال: یقین داریم یکی از گوسفندهای این گله موطوئه است، قاعده قرعه می‌گوید بین این گوسفندان به شیوه خاصی قرعه بیانداز و گوسفندی که قرعه مشخص کرد را موطوئه بدان، نسبت به این گوسفندی که بر اساس قرعه حکم می‌شود که موطوئه است یک استصحاب عدم جاری است که یقین داریم زمانی این گوسفند موطوئه نبود الآن هم عدم آن را استصحاب می‌کنیم.

روایات باب قرعه به طور عام دلالت می‌کنند بر حجیّت قرعه در موضوعات، حالت سابقه‌ای در آنها وجود داشته باشد یا نه، أدله استصحاب آنها را تخصیص می‌زند و در نتیجه می‌گوییم القرعة لکلّ أمر مشکل الا در صورتی که حالت سابقه داشته باشد که استصحاب جاری است نه قرعه.

مطلب سوم: تقدیم قرعه بر سایر اصول عملیه

ممکن است تعارض بین قاعده قرعه با سه اصل عملی تخییر، برائت و احتیاط شکل بگیرد.

مثال تعارض بین قاعده قرعه با أصالة التخییر.

مکلف شاک و متحیّر است در اینکه دفن این میّت به جهت اسلامش واجب است یا به جهت کافر حربی بودن حرام است (دوران بین محذورین)، قرعه می‌اندازد نتیجه این می‌شود که میت مسلمان است لذا دفن او واجب است، لکن أصالة التخییر می‌گوید مخیّری بین دفن کردن و ترک آن. اینجا وظیفه چیست؟

مثال تعارض بین قاعده قرعه با أصالة البرائة.

یقین دارد به زید بدهکار است اما شک دارد و نمی‌داند ده میلیون بدهکار است یا یازده میلیون، أصالة البرائة می‌گوید نسبت به یک میلیون اضافه، برائت جاری کن و تکلیفی نداری، قرعه می‌اندازد نتیجه این می‌شود که یازده میلیون بدهکار است. اینجا وظیفه چیست؟

مثال تعارض بین قاعده قرعه با أصالة الإحتیاط.

یقین دارد مایع موجود در یکی از این دو ظرف نجس است، أصالة الإحتیاط می‌گوید اجتناب از هر دو ظرف واجب است لکن قرعه می‌اندازد نتیجه این می‌شود که ظرف الف نجس است. اینجا وظیفه چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قاعده قرعه وارد بر برائت عقلی، تخییر عقلی و احتیاط عقلی است و حاکم بر برائت شرعی و احتیاط شرعی است.

توضیح مطلب: مستند تخییر عقلی همان تحیّر در دروان بین محذورین است، مستند برائت عقلی قبح عقاب بلابیان است و مستند احتیاط عقلی هم لزوم دفع عقاب محتمل است. در نتیجه روشن است که وقتی با إجراء قاعده قرعه یکی از دو طرف شک را نتیجه بگیریم :

دیگر تحیّری باقی نمی‌ماند تا نوبت به أصالة التخییر عقلی برسد.

دیگر عدم البیان نیست که برائت جاری شود زیرا قاعده قرعه می‌گوید أنا البیان.

دیگر عقاب محتملی نیست که إحتیاط جاری کنیم زیرا قاعده قرعه می‌گوید تکلیفت مشخص شد.

اما اگر مستند برائت و احتیاط تعبّد شارع و روایات باشد قاعده قرعه حاکم بر آنها است.

توضیح مطلب: شارع می‌فرماید محل جریان اصول عملیه شرعی جایی است که مکلف شاکّ و متحیّر باشد، اما من نتیجه قرعه را نازل منزله علم قرار دادم و دیگر شک و تحیّر وجود نخواهد داشت. بنابراین شارع با توسعه در مصداق علم و شمول آن نسبت به نتیجه قاعده قرعه، می‌فرماید قاعده قرعه مقدم است بر برائت و احتیاط شرعی.

مطلب چهارم: کاربرد اندک قاعده قرعه

سؤال این است که اگر قاعده قرعه یک أمارة مشروع می‌باشد چرا در موارد شک به جای برائت، تخییر یا احتیاط به قرعه عمل نمی‌کنیم؟

پاسخ این است که عمومات و روایات این قاعده آن قدر تخصیص خورده‌اند و أدله برائت، تخییر و احتیاط محتوای قاعده قرعه را ضعیف و محدود کرده که عملا برداشت فقهاء از روایات قرعه که "القرعة لکل أمر مشکل" به موارد اندکی که در شریعت و روایات به آنها تصریح شده یا مورد اجماع فقها است اختصاص می‌یابد لذا اگر در موردی نص خاص یا اجماع فقها وجود نداشت نمی‌توانیم به قاعده قرعه عمل کنیم.

 

 

 

تحقیق:

* آشنایی و مراجعه شما به کتاب أصول العامة للفقه المقارن از مرحوم سید محمد تقی حکیم مفید بلکه لازم است. در اصول فقه مرحوم مظفر ذیل مباحث حجج، آنجا که نام استحسان، مصالح مرسله، سدّ ذرایع و فتح ذرایع برده می‌شود مخاطبشان را ارجاع دادن به این کتاب. مرحوم حکیم این کتابشان را در پنج باب تنظیم کرده‌اند که پنجمین و آخرین باب آن اختصاص دارد به بحث از قاعده قرعه نزد شیعه و اهل سنت و البته در حجم 10 صفحه از صفحه 529 تا 539.

ایشان به این سؤال هم پاسخ داده‌اند که مگر حکم مربوط به شرائع سابقه برای ما حجت است؟

دوستان پاسخ این سؤال را به صورت حضوری یا در گروه کلاس در ایتا بیان بفرمایند.

استصحاب/ مرحله 5: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات/مقام2: تعارض استصحاب با قرعه

جلسه 43 (چهارشنبه، 1400.09.10)                                     بسمه تعالی

المقام الثانی فی بیان تعارض ...، ص385

اولین جلسه امسال عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث مربوط به استصحاب را در شش مرحله تنظیم فرموده‌اند: 1. کلیّات. 2. اقوال و أدله. (حدود 11 قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین. در مرحله پنجم که بحث از تعارض استصحاب با سایر اصول و أمارات است سه مقام از بحث دارند، مقام اول تعارض استصحاب با أمارات و قواعد ید، فراغ و تجاوز و أصالة الصحة بود.

مقام دوم: تعارض استصحاب با قرعه

نسبت به مقام دوم از چهار مطلب باید بحث شود که مرحوم شیخ انصاری به سه مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: مستند حجیّت قاعده قرعه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فرصتی برای تبیین این مطلب نیست.

جهتش این است که کارکرد این قاعده در فقه بسیار اندک است و تنها در وارد انگشت‌شماری طبق أدله شرعیه إجراء آن حجت است لذا این قاعده را مانند قواعد ید و فراغ و تجاوز و اصل صحت بررسی تفصیلی انجام نمی‌دهند. البته إجراء قاعده قرعه در همان موارد مشروع هم مربوط به موضوعات خارجی است نه احکام شرعیه پس نمی‌توان حکم شرعی را با قرعه انداختن مشخص نمود.

نسبت به حجیّت این قاعده به دو کتاب مراجعه کنید یکی بحر الفوائد مرحوم آشتیانی، ج8، ص162 ذیل همین بحث که از أدله قاعده قرعه بحث می‌کنند و کتاب أصول العامة للفقه المقارن از مرحوم سید محمد تقی حکیم. قسمتی از عبارت مرحوم حکیم را نقل می‌کنم:

و قد استدل على أصل المشروعیة بأدلة من الکتاب و السنة. أدلتها من الکتاب:

1- قوله تعالى: وَ إِنَّ یُونُسَ لَمِنَ الْمُرْسَلِینَ. إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْکِ الْمَشْحُونِ. فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ. (صافات، 139-141) بتقریب ان المساهمة فی اللغة هی المقارعة بإلقاء السهام، و المدحض هو المغلوب. فإذا کان یونس و هو من المرسلین ممن یزاول القرعة، فلا بدّ ان تکون مشروعة إذ ذاک.

2- قوله تعالى: ذلِکَ مِنْ أَنْباءِ الْغَیْبِ نُوحِیهِ إِلَیْکَ وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ وَ ما کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یَخْتَصِمُونَ. (آل عمران 44) و الآیة واردة لحکایة الاقتراع على کفالة مریم، و قد ظفر بها زکریا، و هو من الأنبیاء و ممن شارک فی الاقتراع. ...

و الأدلة من السنة کثیرا جدا، و قد عقد لها البخاری بابا فی جزئه الثانی أسماه باب: (القرعة فی المشکلات)، و إقراع النبی صلّى اللَّه علیه و آله و سلّم بین نسائه- عند ما یرید السفر لأخذ من یخرج سهمها معه- معروف لدى المؤرخین. و فی روایات أهل البیت علیهم السّلام نصوص کثیرة تدل على مشروعیتها، یرجع إلیها فی مظانها من کتب الفقه و الحدیث.

مطلب دوم: تقدیم استصحاب بر قرعه از باب تخصیص

مثال: یقین داریم یکی از گوسفندهای این گله موطوئه است، قاعده قرعه می‌گوید بین این گوسفندان به شیوه خاصی قرعه بیانداز و گوسفندی که قرعه مشخص کرد را موطوئه بدان، نسبت به این گوسفندی که بر اساس قرعه حکم می‌شود که موطوئه است یک استصحاب عدم جاری است که یقین داریم زمانی این گوسفند موطوئه نبود الآن هم عدم آن را استصحاب می‌کنیم.

روایات باب قرعه به طور عام دلالت می‌کنند بر حجیّت قرعه در موضوعات، حالت سابقه‌ای در آنها وجود داشته باشد یا نه، أدله استصحاب آنها را تخصیص می‌زند و در نتیجه می‌گوییم القرعة لکلّ أمر مشکل الا در صورتی که حالت سابقه داشته باشد که استصحاب جاری است نه قرعه.

مطلب سوم: تقدیم قرعه بر سایر اصول عملیه

ممکن است تعارض بین قاعده قرعه با سه اصل عملی تخییر، برائت و احتیاط شکل بگیرد.

مثال تعارض بین قاعده قرعه با أصالة التخییر.

مکلف شاک و متحیّر است در اینکه دفن این میّت به جهت اسلامش واجب است یا به جهت کافر حربی بودن حرام است (دوران بین محذورین)، قرعه می‌اندازد نتیجه این می‌شود که میت مسلمان است لذا دفن او واجب است، لکن أصالة التخییر می‌گوید مخیّری بین دفن کردن و ترک آن. اینجا وظیفه چیست؟

مثال تعارض بین قاعده قرعه با أصالة البرائة.

یقین دارد به زید بدهکار است اما شک دارد و نمی‌داند ده میلیون بدهکار است یا یازده میلیون، أصالة البرائة می‌گوید نسبت به یک میلیون اضافه، برائت جاری کن و تکلیفی نداری، قرعه می‌اندازد نتیجه این می‌شود که یازده میلیون بدهکار است. اینجا وظیفه چیست؟

مثال تعارض بین قاعده قرعه با أصالة الإحتیاط.

یقین دارد مایع موجود در یکی از این دو ظرف نجس است، أصالة الإحتیاط می‌گوید اجتناب از هر دو ظرف واجب است لکن قرعه می‌اندازد نتیجه این می‌شود که ظرف الف نجس است. اینجا وظیفه چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قاعده قرعه وارد بر برائت عقلی، تخییر عقلی و احتیاط عقلی است و حاکم بر برائت شرعی و احتیاط شرعی است.

توضیح مطلب: مستند تخییر عقلی همان تحیّر در دروان بین محذورین است، مستند برائت عقلی قبح عقاب بلابیان است و مستند احتیاط عقلی هم لزوم دفع عقاب محتمل است. در نتیجه روشن است که وقتی با إجراء قاعده قرعه یکی از دو طرف شک را نتیجه بگیریم :

دیگر تحیّری باقی نمی‌ماند تا نوبت به أصالة التخییر عقلی برسد.

دیگر عدم البیان نیست که برائت جاری شود زیرا قاعده قرعه می‌گوید أنا البیان.

دیگر عقاب محتملی نیست که إحتیاط جاری کنیم زیرا قاعده قرعه می‌گوید تکلیفت مشخص شد.

اما اگر مستند برائت و احتیاط تعبّد شارع و روایات باشد قاعده قرعه حاکم بر آنها است.

توضیح مطلب: شارع می‌فرماید محل جریان اصول عملیه شرعی جایی است که مکلف شاکّ و متحیّر باشد، اما من نتیجه قرعه را نازل منزله علم قرار دادم و دیگر شک و تحیّر وجود نخواهد داشت. بنابراین شارع با توسعه در مصداق علم و شمول آن نسبت به نتیجه قاعده قرعه، می‌فرماید قاعده قرعه مقدم است بر برائت و احتیاط شرعی.

مطلب چهارم: کاربرد اندک قاعده قرعه

سؤال این است که اگر قاعده قرعه یک أمارة مشروع می‌باشد چرا در موارد شک به جای برائت، تخییر یا احتیاط به قرعه عمل نمی‌کنیم؟

پاسخ این است که عمومات و روایات این قاعده آن قدر تخصیص خورده‌اند و أدله برائت، تخییر و احتیاط محتوای قاعده قرعه را ضعیف و محدود کرده که عملا برداشت فقهاء از روایات قرعه که "القرعة لکل أمر مشکل" به موارد اندکی که در شریعت و روایات به آنها تصریح شده یا مورد اجماع فقها است اختصاص می‌یابد لذا اگر در موردی نص خاص یا اجماع فقها وجود نداشت نمی‌توانیم به قاعده قرعه عمل کنیم.

 

 

 

تحقیق:

* آشنایی و مراجعه شما به کتاب أصول العامة للفقه المقارن از مرحوم سید محمد تقی حکیم مفید بلکه لازم است. در اصول فقه مرحوم مظفر ذیل مباحث حجج، آنجا که نام استحسان، مصالح مرسله، سدّ ذرایع و فتح ذرایع برده می‌شود مخاطبشان را ارجاع دادن به این کتاب. مرحوم حکیم این کتابشان را در پنج باب تنظیم کرده‌اند که پنجمین و آخرین باب آن اختصاص دارد به بحث از قاعده قرعه نزد شیعه و اهل سنت و البته در حجم 10 صفحه از صفحه 529 تا 539.

ایشان به این سؤال هم پاسخ داده‌اند که مگر حکم مربوط به شرائع سابقه برای ما حجت است؟

دوستان پاسخ این سؤال را به صورت حضوری یا در گروه کلاس در ایتا بیان بفرمایند.

استصحاب/ مرحله 5: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات/مقام1: تعارض استصحاب با امارات/ مسأله3: تقدیم اصل صحت بر استصحاب

المسألة الثالثة: فی أصالة الصحة ...، ص345

مسأله سوم: تقدیم أصالة الصحة فی فعل الغیر بر استصحاب

بحث در مرحله پنجم از مراحل شش‌گانه استصحاب در بررسی تعارض استصحاب با سایر اصول و أمارات بود. فرمودند در این مرحله سه مقام از بحث وجود دارد که در مقام اول تعارض استصحاب با أمارات ضمن سه مسأله پیگیری می‌شود، مسأله اول تقدیم قاعده ید بر استصحاب بود، مسأله دوم تقدم قاعده فراغ و تجاوز بر استصحاب بود. مسأله سوم بررسی تعارض استصحاب با أصالة الصحة فی فعل الغیر است. (قاعده تجاوز همان أصالة الصحة فی فعل النفس بود)

بحث در این است که فردی نماز میتی را خوانده است شک داریم آیا صحیح انجام داده که وجوب کفایی از ما ساقط شده باشد یا صحیح نبوده و همچنان وجوب کفایی صلاة میّت باقی است. أصالة الصحة فی فعل الغیر می‌گوید بنابگذار بر اینکه ان شاء الله عمل را درست و صحیح و مطابق شرائط و ضوابط شرعی انجام داده و تکلیف ساقط شده، حال اگر استصحاب فساد هم تصویر شود کدام یک مقدم است أصالة الصحة یا أصالة (استصحاب) الفساد؟

به عنوان طرح بحث می‌فرمایند اصل حجیّت أصالة الفساد بین تمام مسلمانان پذیرفته شده است لذا اگر در موردی أصالة الفساد هم جاری بود باید أصالة الصحة بر آن مقدم شود. (مثل اینکه اگر أصالة الفساد در معاملات در مورد یک معامله خواست جاری کند و أصالة الصحة هم قابل جریان بود، أصالة الصحة مقدم است.

مرحوم شیخ انصاری مطالبشان را در سه بخش بیان می‌کنند:

1. بررسی أدله حجیّت أصالة الصحة فی فعل الغیر.

2. بیان شش تنبیه در تبیین جزئیات أصالة الصحة فی فعل الغیر.

3. بررسی أصالة الصحة در أقوال و أعتقادات.

بخش یکم: أدله أصالة الصحة فی فعل الغیر

برای اثبات حجیت این اصل به أدله أربعة تمسک شده است:

یکم: کتاب

به چهار آیه از آیات قرآن تمسک شده برای اثبات حجیت أصالة الصحة.

آیه اول: قُولُوا لِلنَّاسِ حُسْنا

ظاهر ایه شریفه دلالت می‌کند بر نیکو سخن گفتن با مردم لکن امام صادق علیه السلام در تفسیر این آیه شریفه فرمودند خداوند متعال می‌فرماید در رابطه با مردم اعتقاد و گمانی نداشته باشید مگر گمان خیر تا زمانی که به واقعیت مسأله علم پیدا کنید.

استدلال به آیه چنین است که کلمه قول در لغت به معنای اعتقاد و ظنّ هم آمده است به این جهت که ابراز عقیده معمولا از طریق قول و گفتار انجام می‌شود. لذا آیه و روایت می‌فرماید نسبت به دیگران گمان سوء مبرید.  *

آیه دوم: اجْتَنِبُوا کَثِیراً مِنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْم‏

آیه شریفه از گمان سوء بردن به فعل دیگران منع می‌کند و می‌فرماید بعضی از گمان‌ها نسبت به دیگران اثم و معصیت است، گمان یا سوء است یا نیکو، گمان نیکو که قطعا اثم نیست پس فقط باقی می‌ماند اثم بودن گمان سوء و الا اگر گمان سوء هم اثم نباشد دیگر مورد و مصداقی برای آیه شریفه باقی نمی‌ماند.

آیه سوم: أَوْفُوا بِالْعُقُود

آیه شریفه وفاء به عقد و عهد را واجب می‌شمارد، اگر یقین به بطلان یک عقد نزد شارع داشته باشیم که وفاء به آن واجب نیست اما اگر شک داشته باشیم عقد بیعی که زید منعقد کرده صحیح بوده یا نه طبق آیه می‌گوییم وفاء به عقد واجب است چه عقدی که یقین به صحتش داشته باشیم چه عقدی که صحتش مشکوک باشد پس اصل بر صحت است.

آیه چهارم: إِلَّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ.

آیه شریفه می‌فرماید تجارت صحیح آن است که عن تراض باشد، پس اگر یقین داشتیم یک عقد با رضایت و طیب نفس منعقد نشده که باطل است اما اگر اشک داریم معامله زید عن تراض بود یا نه، آیه می‌فرماید ان شاء الله عن تراضٍ بوده است یعنی بنا بگذار بر أصالة الصحة فی فعل الغیر.

مرحوم محقق ثانی با تمسک به دو آیه أخیر در فرعی از فروع فقهی باب عقد رهن أصالة الصحة جاری نموده‌اند. می‌دانیم که وقتی راهن (گرو گذارنده) یک مالی را نزد مرتهن گرو گیرنده) رهن و گرو می‌گذارد در شرائط عادی هیچکدام حق تصرف و معامله آن را ندارند و راهن در صورتی مجاز به تصرف و فروش مال مرهونه است که مرتهن اجازه دهد. راهن مالی را که گرو گذاشته بود می‌فروشد و می‌گوید این فعل من به دنبال اجازه مرتهن بوده است لذا این بیع صحیح واقع شده، مرتهن منکر اجازه است، در اینجا محقق ثانی فرموده‌اند اصل صحت بیع راهن است لذا وفاء به آن هم واجب است زیرا یک بیع و تجارة عن تراض بوده است.

نقد تمسک به آیات

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هیچکدام از چهار آیه مذکور نمی‌توانند دلیل بر حجیت أصالة الصحة فی فعل الغیر باشند زیرا دو آیه اول اصلا ظهور در أصالة الصحة و فعل غیر ندارند تمسک به دو آیه اخیر هم تمسک به عام در شبهه مصداقیه و باطل است.

توضیح مطلب: در علم اصول و مباحث عام و خاص خوانده‌ایم که تمسک به عام (یا مطلق) در شبهه مصداقیه صحیح نیست، دلیل می‌گوید أوفوا بالعقود ما شک داریم این فعل زید اصلا مصداق عقد و مصداق آیه شریفه هست یا نه، نمی‌توانیم به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنیم و بگوییم این عقد مشکوک هم وفاء به آن واجب است.

دلیل دوم: سنت

مرحوم شیخ انصاری به شش روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: از أمیر المؤمنین علیه السلام

حضرت فرمودند امر و کار برادر دینی‌ات را حمل بر صحت و حل بر أحسن وجوه کن تا زمانی که بر اساس یقین نظرت تغییر پیدا کند، و به هیچ وجه گمان سوء به کلامی که از دهان او خارج شده مبر تا زمانی که راهی برای حمل آن بر صحت وجود داشته باشد.

روایت دوم: از امام صادق علیه السلام

حضرت به محمد بن فضل فرمودند ای محمد گوش و چشم خودت را در مقابل برادر دینی‌ات تکذیب کن لذا اگر پنجاه نفر قسم خودند بر اینکه برادر دینی‌ات مطلبی را گفته و خود او ادعا کرد که نگفته‌ام کلام او را بپذیر و کلام آنان را کنار بگذار.

روایت سوم تا ششم:

روایات مستفیضه‌ای به این مضمون داریم که مؤمن هیچگاه به برادر دینی‌اش تهمت نمی‌زند.

هرگاه فردی به برادر دینی‌اش تهمت بزند ایمان در قلب او (ذوب می‌شود و) از بین می‌رود چنانکه نمک در آب حل می‌شود.

هر فردی که به برادر دینی‌اش تهمت بزند ملعون است.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب به نقد استدلال به روایت خواهند پرداخت که إن شاء الله خواهد آمد.

 

 

 

 

 

 

یک نکته اخلاقی:

اشاره به چند جمله پیوسته که محتوای مفید و جالبی دارند و البته مطابق با روایات هم هست خالی از فائده نیست که:

مراقب افکار خود باشید زیرا به گفتار شما تبدیل می شوند.

مراقب گفتار خود باشید زیرا به رفتار شما تبدیل می شوند.

مراقب رفتار خود باشید زیرا به عادت شما تبدیل می شوند.

مراقب عادات خود باشید زیرا به شخصیت شما تبدیل می شوند.

جلسه 31 (یکشنبه، 1400.08.23)                                        بسمه تعالی

هذا و لکن الإنصاف ...، ص347، س9

گفتیم برای حجیّت أصالة الصحة به أدله أربعة تمسک شده است. در دلیل دوم به چند روایت اشاره فرمودند.

نقد تمسک به سنت

مرحوم شیخ انصاری در نقد استدلال به روایات بر حجیّت أصالة الصحة دو جواب و دو مؤید بیان می‌کنند:

جواب اول: عدم تلازم بین حُسن و صحّت عمل

می‌فرمایند نهایت دلالت روایات مذکور این است که عملی که از فاعل سر زده را انسان حمل بر معنا و وجه حَسَن نزد فاعل کند نه قبیح، و این محتوا هم با بحث ما در أصالة الصحة متفاوت است زیرا بحث ما در أصالة الصحة این است که عمل را حمل بر صحت به عنوان یک حکم وضعی کنیم در مقابل فساد و آثار صحت را مترتب کنیم. بین حُسن عمل با صحت آن و قُبح عمل با فساد آن تلازم نیست:

ـ ممکن است عملی حَسَن باشد یا قبیح نباشد لکن حکم وضعی‌اش در شرع فساد باشد.

مثال: در مثالی که جلسه قبل هم بیان شد راهن (گرو گذارنده) بعد از اینکه مرتهن (گرو گیرنده) بیع مال مرهونه (مالی که گرو گذشته) را اجازه داد اقدام به فروش مال مرهونه کرد لکن اطلاع نداشت که مرتهن از اجازه‌اش برگشته است، در این صورت فعل راهنِ بایع، قبیح نبوده لکن فاسد است یعنی أصل عدم ترتب آثاری مثل انتقال ملکیّت بر بیع مذکور است و فساد این بیع منافاتی ندارد با حُسن ظن به بایع. مخصوصا در مواردی که فاعل و عامل یک مسلمان غیر مؤمن باشد که عملی انجام دهد شک داریم صحیح و مطابق مذهب خود انجام داده یا نه، اینجا حمل به صحت یعنی اینکه بگوییم إن شاء الله عملش مطابق با مذهبش بوده لکن نزد بیننده این عمل فاسد است، یا اگر یک مسلمان مؤمن (فاعل) بیع با صیغه فارسی انجام دهد لکن در نگاه فرد دیگر این بیع فاسد باشد اینجا حمل به صحت یعنی بگوییم ان شاء الله مرجع تقلید او چنین بیعی را صحیح می‌داند نه اینکه عمل نزد حامل بر صحت هم صحیح باشد پس ممکن است عمل نزد حامل (حمل کننده بر صحت)، فاسد باشد لکن حَسَن (و غیر قبیح) باشد.

ـ ممکن است عملی قبیح باشد لکن حکم وضعی‌اش در شرع صحت باشد.

مثال: بیع وقت النداء که اعلام نماز جمعه (در عصر حضور) است، این بیع به تصریح آیه قرآن و روایات فعل حرام و قبیحی است لکن اگر بیع انجام داد حکم وضعی‌اش صحت است.

جواب دوم: عدم ترتب آثار صحت

سلّمنا که بین حمل بر حُسن و صحت، و بین حمل بر قُبح و فساد تلازم باشد، باز هم می‌گوییم روایات مذکور دلالت نمی‌کنند وقتی فعل دیگری را حمل بر وجه حسن نمودی تمام آثار حُسن و صحت را هم بر آن مترتب کن. روایات فرمودند به برادر دینی‌ات تهمت نزن، کلام او را حمل بر دروغ و قبیح نکن لکن این روایات نسبت به ترتّب آثار حسن یا قبح و صحت یا فساد ساکت‌اند. اگر احتمال می‌رود معامله ربوی کرده باشد یا معامله غیر ربوی، بنا بگذار ان شاء الله اهل ربا و نزول نیست اما روایات نظری به آثار ندارند.

مثال عرفی: فردی از دور کلامی خطاب به شما می‌گوید و شما احتمال می‌دهید سلام کرده باشد و احتمال می‌دهید ناسزایی به شما گفته باشد، طبق این روایات باید کلام آن فرد را حمل بر وجه حسن کنیم یعنی بگوییم ان شاء الله ناسزا نگفته سلام کرده است اما بعد از حمل بر حسن و اینکه سلام کرده آیا ترتب آثار آن و جواب سلام واجب می‌شود یا نه؟ روایات مذکور دلالت بر وجوب جواب سلام ندارند.

مرحوم شیخ انصاری برای تثبیت برداشتشان از روایت، به دو مؤید موجود در همین روایات اشاره می‌کنند:

مؤید اول: تعابیر موجود در همان روایت

در روایت دوم که از محمد بن فضل بود امام صادق علیه السلام فرمودند اگر پنجاه نفر مؤمن عادل شهادت دادند و قسم خوردند که فلان مؤمن چنین گفته لکن خود او اعلام کرد که نگفته‌ام، حمل بر صحت اقتضا می‌کند شما این یک نفر مؤمن را تصدیق و آن پنجاه مؤمن را تکذیب کنی.

اینجا اگر مقصود جریان أصالة الصحة و مترتب کردن تمام آثار صحت بر گفتار یک مؤمن باشد لازم می‌آید پنجاه مؤمن تکذیب شوند چگونه کلام یک مؤمن حمل بر صحت و تصدیق شود اما پنجاه مؤمن تکذیب شوند؟ پنجاه مؤمن أولی به تصدیق‌اند.

پس اصلا مقصود در این روایت و امثالش این نیست که آثار تصدیق یک مؤمن را مترتب کن و پنجاه مؤمن را خطاکار بدان بلکه مقصود حضرت این است که معتقد باش یک مؤمن راست گفته است و ان شاء الله آن پنجاه مؤمن هم از باب اشتباه چنین شهادتی داده‌اند یعنی دروغ نگفته‌اند بلکه اشتباه کرده‌اند.

همچنین در روایتی که حضرت فرمودند سمع و نظر خودت را تکذیب کن و عمل مؤمن را حمل بر صحت کن مقصود این است که اگر عملی از او دیدی که امان حمل بر قبیح و حَسَن داشت شما حمل بر حُسن کن. مثل اینکه یک مؤمنی را دیدی از مجلسی بیرون آمد که حدس می‌زنی مجلس شراب بوده، یا در مجلس شراب چیزی نوشید این عمل او را حمل بر صحت کن.

حتی روایت اول که در آن توضیح بهتری از سایر روایات داده شده بود دلالت نمی‌کند بر ترتب جمیع آثار صحت بر عمل مؤمن به قرینه:

الف: تعبیر "أخ" که دلالت می‌کند بر نزدیک بودن فاعل و حامل (بر صحت) و اینکه حمل به صحت به حهت آشنا بودن  با یکدیگر است.

ب: تعبیر "لاتَظُنَّنّ" که دلالت می‌کند بر اینکه صرفا گمان قبیح و بد به او نبر نه اینکه آثار عملش را مترتب نکن. به عبارت دیگر صرفا مربوط به حیطه نفس و نوع نگاه به فاعل است نه اینکه در مقام عمل هم ترتیب اثر داده و آثار صحت را بر عمل او مترتب کنم.

البته روایت مرسله هم هست و ضعف سندی دارد زیرا در سند روایت حسین بن مختار از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند که حضرت أمیر المؤمنین چنین فرمودند لکن شخصی که از حسین بن مختار حدیث را نقل کرده معلوم نیست و تعبیر مرحوم کلینی در کافی شریف چنین است که "عمّن حدّثه عن حسین بن المختار عن أبی عبدالله علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام..."

مؤید دوم: روایات مانع از تسرّع در حسن ظن

روایات متعددی داریم که اهل بیت علیهم السلام از حسن ظن و اعتماد بی جا نهی فرموده‌اند. به چند روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: امام صادق علیه السلام فرمودند به هیچگاه به برادر دینی‌ات اعتماد صد در صد و کامل نداشته باش، چرا که زمین خوردن بر اثر اعتماد (بی جا) قابل جبران نیست.

روایت دوم: امیرالمؤمنین در نهج البلاغه می‌فرمایند هرگاه خیر و صلاح بر یک زمان و اهل آن مستولی شد در چنین وضعیتی اگر فردی به فرد دیگر سوء ظن داشته باشد در حالی که قبیحی از او ندیده است در حق او ظلم نموده و هرگاه شر و فساد در یک زمان و اهل آن مستولی و چیره شد، و فردی حسن ظن (بی‌جا) به دیگران داشته باشد همانا خود را در معرض هلاکت قرار داده است.

روایت سوم: امام کاظم علیه السلام به محمد بن هارون گلاب فروش فرمودند هرگاه ظلم و جور بر حق غالب شد صحیح نیست که کسی به دیگری حسن ظن داشته باشد مگر اینکه از خیر بودن نیت و عمل او آگاه شود.

جمع بین روایات آمره به حسن ظن و روایات ناهیه از حسن ظن چنین است که روایات آمره به حسن می‌فرمایند عمل مؤمن را حمل بر وجه حسن یا أحسن کن لکن روایات ناهیه می‌فرمایند از ترتیب اثر دادن به حسن ظن خودت بپرهیز و به محض حسن ظن پیدا کردن در مقام عمل ترتیب اثر نده.

شاهد بر اینکه مقصودِ روایات ناهیه، ترتیب اثر ندادن بر اساس ظاهر و حسن ظن است روایتی است از رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم که به این مضمون فرمودند مؤمن خالی از سه خصلت نیست: ظنّ، حسد و فال بد زدن؛ پس هرگاه حسادت ورزیدی مبادا بغی و ظلم کنی (که اگر حسادت از مرحله قلبی به مرحله عملی برسد معمولا با ارتکاب حرام و ضرر رساندن به فرد مقابل همراه است) و هرگاه به فردی سوء ظن پیدا کردی به دنبال اثبات آن نباش، و هرگاه فال بد زدی آن را رها کن و اعتنا نکن.

إن شاء الله در پایان بحث از اصالة الصحه به شرط حیات و توفیق نکاتی در رابطه با کیفیت برداشت از این روایات آمره و ناهیه از حسن ظن و همچنین آثار خانوادگی و اجتماعی نگاه مثبت و حسن ظن به دیگران و همچنین آثار تربیتی آن بیان خواهیم کرد.

دلیل سوم: اجماع

می‌فرمایند اجماع قولی بر اصل حجیت أصالة الصحة ثابت است و فقهاء متفق القول هستند (در مباحث کتاب القضاء گفته می‌شود کسی که قولش موافق با ظاهر حال باشد مقدم است) هر چند نسبت به ترجیح آن بر سایر اصول عملیه اختلاف است.

اجماع عملی یا همان سیره متشرعه بلکه سیره مسلمین هم قائم است بر ترتیب اثر دادن به آثار صحّت در اعمال عبادی و غیر عبادی از قبیل معاملات یکدیگر و کسی این سیره را انکار نمی‌کند مگر از باب لجاجت.

جلسه 32 (دوشنبه، 1400.08.24)                                        بسمه تعالی

الرابع: العقل المستقل ...، ص350

دلیل چهارم: عقل مستقل

قبل از توضیح دلیل چهارم یک مقدمه اصولی کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: ملازمات عقلیه

مرحوم مظفر مباحث کتاب اصول الفقه‌شان را به چهار مقصد تقسیم کردند، 1. مباحث الألفاظ. 2. الملازمات العقلیّة. 3. مباحث الحجة. 4. الأصول العملیّة. مقصد ملازمات عقلیه را در دو باب بررسی کردند: مستقلات عقلیه و غیر مستقلات عقلیه.

ایشان در ج1، ص210 فرمودند: أن المبحوث عنه فی الملازمات العقلیة هو إثبات الکبریات العقلیة التی تقع فی طریق إثبات الحکم الشرعی سواء کانت الصغرى عقلیة کما فی المستقلات العقلیة أو شرعیة کما فی غیر المستقلات العقلیة ... الظاهر انحصار المستقلات العقلیة التی یستکشف منها الحکم الشرعی فی مسألة واحدة و هی مسألة التحسین و التقبیح العقلیین‏.

و در ج1، ص243 می‌فرمایند: إن المراد من غیر المستقلات العقلیة هو ما لم یستقل العقل به وحده فی الوصول إلى النتیجة بل یستعین بحکم شرعی فی إحدى مقدمتی القیاس و هی الصغرى و المقدمة الأخرى و هی الکبرى الحکم العقلی الذی هو عبارة عن حکم العقل بالملازمة عقلا بین الحکم فی المقدمة الأولى و بین حکم شرعی آخر. مثاله حکم العقل بالملازمة بین وجوب ذی المقدمة شرعا و بین وجوب المقدمة شرعا. و هذه الملازمة العقلیة لها عدة موارد وقع فیها البحث و صارت موضعا للنزاع و نحن ذاکرون هنا أهم هذه المواضع فی مسائل‏. این مسائل عبارت بودند از: إجزاء، مقدمه واجب، مسأله ضد، اجتماع امر و نهی و دلالت نهی بر فساد.

چهارمین دلیل بر حجیت أصالة الصحة فی فعل الغیر، عقل مستقل است که حکم می‌کند به حسن عدل و قبح ظلم به این بیان که:

صغری: عمل نکردن به أصالة الصحة فی فعل الغیر، سبب اختلال نظام معاش و معاد مردم می‌شود.

کبری: هر آنچه سبب اختلال نظام معاش و معاد مردم شود، ظلم و قبیح است.

نتیجه: عمل نکردن به أصالة االصحة فی فعل الغیر، ظلم و قبیح است.

می‌فرمایند برای حجیّت قاعده ید هم به اختلال نظام تمسک شده و روشن است که اگر اختلال نظام را دلیلی برای حجیّت قاعده ید بدانیم، به طریق أولی باید اختلال نظام را دلیل برای حجیت أصالة الصحة فی فعل الغیر بدانیم زیرا قاعده ید فقط مربوط به مسأله مالکیّت است در حالی که أصالة الصحة به تمام أبعاد و شؤون زندگی از مسائل عبادی، اقتصادی و معاملات، سیاسی و ... مرتبط می‌باشد.

آیات و روایاتی هم داریم که ارشاد به همین حکم عقل هستند به عنوان نمونه:

ـ روایت حفص بن غیاث که حضرت بعد از حکم به أماریّت ید برای ملکیّت و جواز شهادت بر ملک با استناد به آن، فرمودند: "إنّه لولا ذلک لما قام للمسلمین سوق" این روایت به دو طریق دلالت بر حجیّت أصالة الطهاره می‌کند:

الف: مفهوم روایت و فحوی الخطاب یا همان قیاس اولویت که در چند سطر بالاتر توضیح داده شد.

ب: منطوق روایت و ظاهر آن می‌گوید: هر آنچه که نبودش سبب اختلال نظام معاش مردم شود، فهو حقٌ (زیرا خداوند زیست و معاش اجتماعی مردم را وابسته به آن قرار داده است) پس اختلال نظام باطل است، و آنچه مستلزم اختلال نظام باشد (مثل عمل نکردن به أصالة الصحة) باطل است در نتیجه نقیضش (یعنی حجیّت أصالة الصحة) حق است.

ـ آیه شریفه ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ‏ حَرَجٍ‏. عمل نکردن به أصالة الصحة سبب حرج و الزام به رفتاری فراتر از توان انسانی است.

ـ رسول خدا صلّی الله علیه و آله فرمودند: "اِنِّى بُعثْتُ عَلَى الشَّریعَةِ السَّمْحَةِ السَّهْلَةِ"

ـ سَأَلَ سُلَیْمَانُ بْنُ جَعْفَرٍ اَلْجَعْفَرِیُّ اَلْعَبْدَ اَلصَّالِحَ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ عَلَیْهِمَا اَلسَّلاَمُ : عَنِ اَلرَّجُلِ یَأْتِی اَلسُّوقَ فَیَشْتَرِی جُبَّةَ فِرَاءٍ (گورخر) لاَ یَدْرِی أَ ذَکِیَّةٌ هِیَ أَمْ غَیْرُ ذَکِیَّةٍ أَ یُصَلِّی فِیهَا فَقَالَ «نَعَمْ لَیْسَ عَلَیْکُمُ اَلْمَسْأَلَةُ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَیْهِ اَلسَّلاَمُ کَانَ یَقُولُ: إِنَّ اَلْخَوَارِجَ ضَیَّقُوا عَلَى أَنْفُسِهِمْ بِجَهَالَتِهِمْ إِنَّ اَلدِّینَ أَوْسَعُ مِنْ ذَلِکَ.

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در بخش اول و استدلال بر حجیت أصالة الصحة این شد که دلالت آیات و روایات بر ما نحن فیه (ترتیب آثار صحت بر فعل غیر) را نپذیرفتند اما دلالت اجماع قولی و سیره متشرعه و دلیل عقل را پذیرفتند.

و ینبغی التنبیه علی ...، ص353

بخش دوم: بیان شش تنبیه

مرحوم شیخ انصاری در دومین بخش از مبحث أصالة الصحة فی فعل الغیر به بیان شش تنبیه در بررسی جزئیات این قاعده می‌پردازند.

تنبیه اول: صحت واقعی نه اعتقادی

قبل از توضیح تنبیه اول لازم است دو مقدمه فقهی بیان کنیم:

مقدمه فقهی اول: حمل بر صحت اعتقادی و واقعی

فردی که ناظر است و مشاهده می‌کند انجام فعلی را توسط یک فاعل، و می‌خواه آ« را بر صحت حمل کند دو صورت دارد:

صورت اول: حامل (ناظر) و فاعل نظرشان در رابطه با حکم شرعی آن فعل یکی است. (اجتهاداً یا تقلیداً) مثل اینکه هم مأموم و هم امام جماعت معتقدند سوره در نماز واجب است. اینجا اختلافی وجود ندارد و محل بحث نیست.

صورت دوم: حامل (ناظر) و فاعل نظرشان در رابطه با حکم یک فعل مخالف است مثل اینکه فاعل (مصلِّی) معتقد است سوره در نماز واجب نیست اما ناظر معتقد به وجوب سوره در نماز است و نماز بدون سوره را باطل می‌داند. اینجا که سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: حامل (مأموم) یقین دارد، فاعل (امام جماعت) سوره را در نماز خوانده است. اینجا قطعا مأموم می‌تواند به امام اقتدا کند.

حالت دوم: حامل (مأموم) یقین دارد فاعل (امام جماعت) سوره را در نماز نخوانده است. اینجا مأموم نمی‌تواند به امام اقتدا کند.

حالت سوم: حامل (مأموم) شک دارد امام جماعت سوره خوانده یا نه یا امام ادعا می‌کند سوره را خوانده و مأموم ادعا می‌کند نخوانده. در این حالت أصالة الصحة جاری می‌کند لکن حکم به صحت و ترتّب آثار یا عدم ترتّب آثار آن بر دو قسم قابل تصویر است:

قسم اول: صحت اعتقادی. حامل با همان ناظر بنا بگذارد بر اینکه به اعتقاد فاعل عمل صحیح و مشروع انجام شده لکن اثری به حال ناظر ندارد و ناظر نمی‌تواند آثار صحت عمل فاعل را در حق خود جاری کند.

قسم دوم: صحت واقعی. ناظر بنا بگذارد بر اینکه ان شاء الله بر وجه صحیح شرعی انجام داده است در این صورت آثار صحت عمل فاعل برای ناظر هم قابل إجراء است.

مثال اول: فاعل، صیغه نکاح به لغت فارسی را (اجتهاداً یا تقلیداً) مشروع و کافی می‌داند، لکن ناظر آن را فاسد دانسته و عربیّت را شرط می‌داند، حال اگر صحت را صحت اعتقادی بدانیم به این معنا است که بناگذاشته شود بر اینکه به اعتقاد خود فاعل، نکاح صحیح است لکن احکام محرم و نامحرم که مرتبط با ناظر است و سایر آثار نکاح صحیح بر آن مترتب نخواهد بود. لکن اگر صحت را واقعی بدانیم به این معنا است که آثار مترتب بر نکاح فاعل برای ناظر هم قابل إجراء است.

مثال دوم: امام جماعت سوره را (اجتهادا یا تقلیداً) در نماز واجب نمی‌داند، لکن مأموم واجب می‌داند، حال اگر امام در حال نماز است و مأموم شک دارد که امام سوره را خوانده یا نه، اگر صحت را اعتقادی بدانیم مأموم نمی‌تواند به امام اقتدا کند اما اگر صحت را واقعی بدانیم مأموم می‌تواند به امام اقتدا کند یعنی بنا بگذارد بر اینکه ان شاء الله امام جماعت مذکور، سوره را هم خوانده است.

مقدمه فقهی دوم: حکم نکاح در حال احرام

به نظر مشهور فقهاء شخصی که مُحرِم می‌شود به احرام عمره یا حج، اموری بر او حرام است که 18 مورد مشترک بین زن و مرد، 4 مورد مختص مردان مانند پوشاندن سر و سه مورد مختص زنان است مانند پوشاندن صورت. یکی از محرمات مشترک بین زن و مرد عقد نکاح است چه زن چه مرد چه عاقد نباید محرم باشند بلکه باید مُحِل (غیر محرم) باشند. مرحوم امام در تحریر الوسیلة، ج1، ص396 می‌فرمایند: إیقاع العقد لنفسه أو لغیره ولو کان محلًاّ، وشهادة العقد وإقامتها علیه على الأحوط ولو تحمّلها محلًاّ؛ وإن لایبعد جوازها، ولو عقد لنفسه فی حال الإحرام حرمت علیه دائماً مع علمه بالحکم، ولو جهله فالعقد باطل.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه أصالة الصحة به معنای حمل بر صحت اعتقادی است یا واقعی سه قول است:

قول اول: صحت واقعی (مشهور)

مشهور فقهاء معتقدند در مثال مذکور در مقدمه مأموم که نسبت به نماز امام شک دارد می‌تواند به امام جماعت اقتدا کند.

قول دوم: صحت اعتقادی

مرحوم صاحب مدارک و بعضی دیگر از فقهاء معتقد به صحت اعتقادی هستند. قبل از توضیح کلامشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مرحوم محقق حلّی در کتاب شرائع الإسلام فرموده‌اند اگر زن و مردی اختلاف کنند یکی از آندو مثلا مرد بگوید عقد نکاحی که خواندیم در حال احرام بوده لذا باطل است و زن بگوید در حال احلال بوده لذا نکاح صحیح است، قول مدّعی إحلال پذیرفته می‌شود زیرا قولش موافق با أصالة الصحة است. دو مسلمان عملی انجام داده‌اند که شک داریم صحیح بوده یا نه بنا می‌گذاریم بر صحت واقعی یعنی عقد برای هر دو صحیح بوده نه فقط برای مدّعی و معتقد به وقوع نکاح در حال إحلال.

مرحوم سید محمد طباطبائی عامِلی در مدارک الأحکام فی شرح شرائع الإسلام به محقق حلّی اشکال کرده‌اند که باید تفصیل دهیم که اگر مدعی وقوع نکاح در حال احرام عالم به حکم حرمت نکاح بوده در این صورت عمل زن و مرد مسلمان در نکاح مذکور را حمل بر صحت می‌کنیم و اگر هر دو جاهل به حکم بوده‌اند جای تمسک به أصالة الصحة نیست. از دخالت دادن علم و اعتقاد روشن می‌شود صاحب مدارک قائل به صحت اعتقادی‌اند یعنی می‌گویند بنا می‌گذاریم عقد نکاح را با رعایت شرائطی که اعتقاد داشته‌اند انجام داده‌اند.

جلسه 33 (چهارشنبه، 1400.08.26)                                     بسمه تعالی

سه‌شنبه به مناسبت رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها حوزه علمیه قم تعطیل بود.

و یظهر ذلک من ...، ص354، س‌آخر

کلام در بررسی معنای صحت در أصالة الصحة فی فعل الغیر بود. فرمودند مشهور معتقدند به صحت واقعی و بعضی مانند مرحوم صاحب مدارک معتقدند به صحت اعتقادی. البته مرحوم شیخ انصاری قائل به تفصیل در مسأله هستند.

قول دوم که صحت اعتقادی باشد علاوه بر صاحب مدارک قائل دیگری هم دارد و از عبارات مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین به دست می‌آید که ایشان هم قائل به صحت اعتقادی هستند. ایشان در کتاب اصولی‌شان با عنوان قوانین الأصول و در کتاب فقهی‌شان با عنوان جامع الشتات (که مجموعه‌ای از سؤالات طلاب و عموم مردم با پاسخ ایشان به سؤالات است) در مقام تمسک به أصالة الصحة و اثبات مؤدای آن به قانون غلبه تمسک کرده‌اند که این نوع استدلال نشان می‌دهد ایشان قائل به صحت اعتقادی هستند.  *

همچنین به طور کلی می‌توان ادعا نمود هر فقیهی که در مقام استدلال بر أصالة الصحة فی فعل الغیر به قانون غلبه یا ظاهر حال مسلم تمسک کرده است قائل به صحت اعتقادی است نه صحت واقعی. توضیح مطلب این است که:

ـ طبق قانون غلبه، گفته شده غالبا مسلمانان در مقام انجام دادن وظائف شرعی‌شان بر اساس آنچه آموخته و اعتقاد دارند عمل می‌کنند و به غیر از آن توجهی ندارند که آیا حتما آنچه اعتقاد دارند مطابق واقع هم هست یا نه.

ـ طبق قانون ظاهر حال، گفته شده افعال شرعی یک مسلمان ظهور دارند در اینکه به دنبال انجام وظیفه و إسقاط تکلیف است پس حالت و وضعیت عموم مسلمانان در مقام عمل به دستورات شرعی چنین است که به دنبال عمل بر اساس اعتقاد خودشان (اجتهادا یا تقلیدا) هستند و پرس و جو از سایر افراد نمی‌کنند مثلا امام جماعت به دنبال اتیان وظیفه بر اسسا اعتقاد خودش است و از وظیفه و اعتقاد مأمومین سؤال نمی‌کند یا اینکه لزوما عملش مطابق واقع هست یا نه، همین که عمل و اعتقادش بر اساس حجت شرعی باشد را کافی می‌داند.

و المسأله محل اشکال ...، ص355 س6

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در هر صورت اینکه ما ترتیب آثار صحت بر اساس عمل به أصالة الصحة را به طور مطلق از نوع صحت واقعی بدانیم محل اشکال است زیرا:

ـ از طرفی می‌بینیم فقها در مقام إفتاء و فتوا دادن به طور مطلق می‌فرمایند عمل مسلم حمل بر صحت می‌شود و آثار صحت بر آن مترتب است که ظهور دارد در صحت واقعیه.

ـ از طرف دیگر در مقام استدلال می‌بینیم به أدله‌ای مانند قانون غلبه یا ظاهر حال تمسک می‌کنند که نهایتا صحت اعتقادی را ثابت می‌کند. البته عمده‌ترین أدله فقهاء در اثبات أصالة الصحة تمسک به اجماع و دلیل عقل بود که این دو دلیل هم لزوما صحت واقعی را ثابت نمی‌کنند بلکه ممکن است دلالت بر صحت اعتقادی داشته باشند. توضیح مطلب:

ـ استدلال به اجماع بر حجیّت أصالة الصحة فی فعل الغیر به دو بیان بود:

الف: اجماع قولی و فتوایی. چنین اجماعی قابل اثبات نیست زیرا جمعی از فقهاء به ظاهر حال مسلم و قانون غلبه تمسک کرده‌اند که نشان می‌دهد قائل به صحت اعتقادی هستند.

ب: اجماع عملی. اینکه سیره مسلمانان و متشرعه بر این باشد که عملِ فاعل را حمل بر صحت واقعی کنند هم محل اشکال است. به عبارت دیگر اینکه به طور مطلق ادعا شود متشرعه فقط زمانی أصالة الصحة جاری می‌کنند که علم دارند فاعل، معتقد به صحت واقعی عملش هست و دیگران هم می‌توانند آثار صحت را بر عمل او مترتب کنند قابل اثبات نیست و محل اشکال است.

علاوه بر اینکه نسبت به اجماع قولی و عملی می‌توان گفت اجماع دلیل لبّی است و قدر متیقن دارد لذا هرگاه شک کردیم آیا حمل بر صحت فقط منحصر در صحت اعتقادی است یا شامل صحت واقعی هم می‌شود؟ باید به قدر متیقن اکتفا نمود و آن را فقط مختص صحت اعتقادی دانست.

ـ استدلال به حکم عقل و لزوم اختلال نظام در ترک أصالة الصحة هم نمی‌تواند ثابت کند لزوما مقصود از صحت، صحة واقعیه است زیرا اگر بگوییم در غیر مورد مشکوک و محل ابتلاء مکلف، صحت اعتقادی ملاک باشد و در سایر موارد صحت واقعی، باعث اختلال نظام نخواهد شد. مثلا اگر بگوییم در خصوص نماز جماعت و اقتداء مأموم به امام جماعت صحت اعتقادی کافی باشد هیچ اختلال نظامی پیش نمی‌آید یا اگر بگوییم فقط در جایی که اعتقادشان موافق یکدیگر است أصالة الصحة جاری است هیچ اختلال نظامی پیش نمی‌آید.

و تفصیل المسأله ...، ص355، س10

قول سوم: تفصیل در مسأله (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وجود ابهام در مسأله و زوایای آن روشن شد لذا به بررسی تفصیلی مطلب و صور مختلف آن می‌پردازیم تا روشن شود که قول حق تفصیل بین موارد صحت اعتقادی و صحت واقعی است نه اینکه به طور مطلق قائل به صحت اعتقادی یا صحت واقعی شویم. لذا می‌فرمایند:

حاملِ شاک (همان ناظر که نسبت به عمل فاعل شک دارد و می‌خواهد عمل فاعل را حمل بر صحت کند) نسبت به فاعل سه صورت دارد:

صورت اول: حامل یقین دارد که فاعل، عالم به تکلیف شرعی خودش و شرائط صحت و فساد آن است.

صورت دوم: حامل یقین دارد که فاعل، جاهل به تکلیف شرعی‌اش و شرائط صحت و فساد آن است.

صورت سوم: حامل، جاهل به وضعیت فاعل و آگاهی فاعل از حکم شرعی است.

صورت اول (که صورت علم به علم است یعنی علم حامل به علم فاعل) بر سه قسم اول:

قسم اول: حامل یقین دارد اعتقاد خودش نسبت به صحت یک عمل خاص، مطابق با اعتقاد فاعل است.

قسم دوم: حامل یقین دارد اعتقاد خودش نسبت به صحت یک عمل خاص، مخالف با اعتقاد فاعل است.

قسم سوم: حامل، جاهل به وضعیت فاعل است.

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی حکم هر کدام از صور و اقسام مذکور که جمعا پنج صورت است می‌شوند و می‌فرمایند:

حکم صورت اول:

حامل یقین دارد فاعل عالم به حکم شرعی است و اعتقاد حامل و فاعل هم مطابق یکدیگر است.

مثل اینکه هر دو معتقدند صیغه نکاح فقط به عربی صحیح است (تساوی اعتقادین) یا اینکه حامل معتقد است نکاح به عربی و فارسی صحیح است لکن فاعل معتقد است نکاح فقط به صیغه عربی صحیح است. (حامل أعم و فاعل اخص).

در هر دو حالت (تساوی و أعم و اخص مطلق) باید حمل بر صحت واقعی نمود و حمل بر صحت اعتقادی معنا ندارد زیرا حمل کردن عملِ فاعل بر صحت، وابسته به اعتقاد فاعل نیست.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول، (چاپ قدیم) ج1، ص51 (و در چاپ جدید، ج1، ص114) در مبحث صحیح و اعم به این مسأله اشاره دارند. همچنین در جامع الشتات، ج4، ص372 می‌فرمایند: "انّ الغالب الوقوع من المسلم هو الصحیح اعنى الجامع للشرائط الذی یترتب علیه الاثر. و المراد الغالب الوقوع فى العالم. بناء على قولهم «الزموهم بما الزموا» و الحکم بالمشی مع کل قوم على مشیهم. ثم انّ الاعتماد على الغلبة و ان کان مما یجوز ان یعتمد علیه على التحقیق. خلافا لبعض من لم یتأمل تأملا تاما فى حقیقته و وجه الاضطرار الیه و جواز الرکون الیه لکن لا بدّ من التامل فى معناه و موقعه و مناطه. فاعلم: انّ المناط فیه حصول الظن فى الشخص الخاص بملاحظة حصول الحکم فى اغلب الاشخاص. و لا یخفى ان الاشخاص یختلف شئونهم و اطوارهم و حالاتهم ...

جلسه 34 (شنبه، 1400.08.29)                                           بسمه تعالی

و أمّا الثانیة، فإن لم یتصادق ...، ص355، س‌آخر

حکم صورت دوم:

صورت دوم این بود که حامل یقین دارد که فاعل عالم به حکم و تکلیف شرعی خود می‌باشد اما یقین دارد بین عقیده خودش و فاعل مخالفت وجود دارد. این مخالفت بین اعتقادین دو حالت دارد:

الف: تباین کلی. یکی معتقد است جهر به قرائت در نماز ظهر جمعه واجب است (و إخفات عمدی حرام است) و دیگری معتقد است إخفات قرائت در نماز ظهر جمعه واجب است (و جهر عمدی حرام است).

در این حالت، وقتی حامل شک دارد که فاعل نماز ظهر جمعه را به جهر می‌خواند یا إخفات، حمل فعل مسلم بر صحت به معنای صحت اعتقادی است نه صحت واقعی زیرا کسی که معتقد به وجوب جهر است، هیچگاه به إخفات نمی‌خواند که معتقد به وجوب إخفات بتواند نماز او را حمل به صحت کند، مگر اینکه گفته شود احتمال دارد به جهت نسیان یا غفلت قرائتش را به إخفات بخواند که اصل عدم نسیان است و حمل بر نسیان قابل اعتنا نیست. (صحت واقعیه در اینجا آن است که حامل بتواند بگوید قرائت فاعل (امام جماعت) إن شاء الله به إخفات بوده است که این هم عادتا صحیح نیست زیرا فرض این است که فاعل عالم به حکم شرعی و در صدد انجام همان است)

ب: تباین جزئی. (و إن تصادق در عبارت مرحوم شیخ انصاری یعنی اگر نسبت به بعضی از جهات با یکدیگر تصادق دارند و مثل یکدیگرند) حامل معتقد است عقد نکاح فقط به صیغه عربی صحیح است و فاعل معتقد است عقد نکاح هم به صیغه فارسی صحیح است هم به صیغه عربی. نسبت به تباین جزئی باید بر اساس دو مبنای اصولی متفاوت، به مسأله نگاه کرد و حکم شرعی را به دست آورد:

مبنای اول: بعضی معتقدند حکم ظاهری در حق یک مکلّف نسبت به سایر مکلّفان هم حجت است یعنی حکم ظاهری یک مکلف در حق سایر مکلفان به منزله حکم واقعی است و آثار حکم واقعی را دارد. طبق این مبنا اصلا تفاوتی ندارد که صحت را اعتقادی بدانیم یا واقعی و نوبت به این نکته نمی‌رسد زیرا طبق این مبنا حامل باید آثار عمل صحیح را بر فعل فاعل مترتب نماید و اینکه اعتقاد فاعل نسبت به حکم شرعی عملش چیست اهمیت ندارد. پس ثمره‌ای ندارد که صحت فعل فاعل را بر اساس اعتقاد خودش بدانیم که می‌شود صحت اعتقادی یا صحت فعل فاعل را بر اساس اعتقاد حامل بدانیم که می‌شود صحت واقعی.

مبنای دوم: مشهور و به نظر مرحوم شیخ انصاری اقوی این است که حکم ظاهری یک مکلف در حق دیگران حجت نیست. طبق این مبنا همان اشکال جلسه قبل (و المسألة محل اشکال ...) مطرح می‌شود که از طرفی فتاوای فقهاء و معاقد اجماع فقهاء (معقد اجماع یعنی عبارت و کلیشه‌ای که عینا مورد تأیید و اتفاق نظر فقهاء است) به گونه‌ای است که شامل صحت واقعی یعنی ترتیب آثار بر فعل فاعل هم می‌شود لکن در مقام استدلال بعضا به قانون غلبه یا ظاهر حال تمسک می‌کنند که فقط صحت اعتقادی را ثابت می‌کند.

در هر صورت بررسی حکم فقهی و وظیفه شرعی نیاز به تأمل و تحقیق بیشتر در مفاد و أدله أصالة الصحة دارد.

حکم صورت سوم:

حامل یقین دارد که فاعل عالم به حکم شرعی و صحیح و فاسد عملش هست لکن جاهل به اعتقاد فاعل است یعنی نمی‌داند اعتقاد فاعل در این مسأله چیست، لذا نمی‌داند اعتقادشان مطابق است یا مخالف.

در این صورت ظاهرا می‌توان أصالة الصحة به عنوان صحت واقعی جاری نمود بلکه می‌توان صحت را صحت اعتقادی دانست و همان صحت اعتقادی را تبدیل به صحت واقعی نمود.

توضیح مطلب: از طرفی حامل أصالة الصحة فی فعل الفاعل جاری می‌کند و می‌گوید ان شاء الله عمل فاعل به اعتقاد فاعل صحیح است، از طرف دیگر وقتی حامل می‌گوید ان شاء الله عمل فاعل صحیح است یعنی ان شاء الله عمل فاعل مطابق عمل منِ حامل است زیرا حامل اعتقاد خودش را صحیح می‌داند پس آثار عمل فاعل برای حامل هم ممکن خواهد بود. (گفتیم در صحت اعتقادی آثار صحت فقط مربوط به فاعل است اما در صحت واقعی، آثار صحت هم برای فاعل جاری است هم برای حامل و ناظر)

حکم صورت چهارم:

حامل یقین دارد که فاعل جاهل به وظیفه شرعی است. در این صورت باز همان اشکال اختلاف بین فتاوا و أدله فقهاء مطرح خواهد شد. و البته این اشکال در یک صورت مضاعف خواهد بود آن هم در صورتی که فعل فاعل مربوط به موردی باشد که باید از آن اجتناب کند.

مثال: دو ظرف نوشیدنی نزد فاعل هست که می‌داند و می‌دانیم یکی از آن دو نجس است لذا حق فروش هیچکدام از دو ظرف را ندارد (چون شبهه محصوره است) حال اگر یکی از این دو ظرف را بفروشد شک داریم عملش صحیح است یا نه آیا ما هم می‌توانیم آثار صحت را بر عمل او مترتب کنیم یا نه؟ پنجاه درصد احتمال دارد نوشیدنی طاهر را فروخته باشد.

پس حکم این مثال از دو جهت مورد اشکال است و نیاز به بررسی دارد یکی از جهت اختلاف بین فتاوا و أدله فقها نسبت به صحت اعقتادی و واقعی و دیگری از جهت اینکه اصل عمل نادرست بوده و آیا قابل تصحیح هست یا نه.

حکم صورت پنجم:

حامل هیچ اطلاعی از معلومات فاعل ندارد و نمی‌داند اصلا فاعل عالم به حکم شرعی و وظیفه عملی‌اش هست یا نه. در این صورت هم همان اشکال در صورت قبل باقی است.

خلاصه تنبیه اول:

نتیجه تنبیه اول این شد که مشهور معتقدند صحت در أصالة الصحة، صحت واقعی است و جمعی از جمله مرحوم صاحب مدارک و مرحوم صاحب قوانین معقتدند صحت اعتقادی است و مرحوم شیخ انصاری قائل به تفصیل شدند که:

ـ اگر حامل یقین دارد فاعل، عالم به تکلیف است و فتوایشان مطابقت دارد، أصالة الصحة به معنای صحت واقعی است.

ـ اگر حامل یقین دارد فاعل، عالم به تکلیف است و فتوایشان تباین کلّی دارد، أصالة الصحة به معنای صحت اعتقادی است.

ـ اگر حامل یقین دارد فاعل، عالم به تکلیف است و فتوایشان تباین جزئی دارد، مسأله محل اشکال است.

ـ اگر حامل یقین دارد فاعل، عالم به تکلیف است اما فتوایش را نمی‌داند، أصالة الصحة به معنای صحت اعتقادی بلکه واقعی است.

ـ اگر حامل یقین دارد فاعل، جاهل به تکلیف است مسأله محل اشکال است.

ـ اگر حامل جاهل است و نمی‌داند فاعل از تکلیف و وظیفه شرعی‌اش در این عمل آگاه است یا نه، مسأله محل اشکال است.

جلسه 35 (یکشنبه، 1400.08.30)                                       بسمه تعالی

الثانی: أنّ الظاهر من المحقق ...، ص357

گفتیم در بخش دوم مباحث مربوط به أصالة الصحة شش تنبیه بیان می‌شود. تنبیه اول در معنای صحت بود که گذشت.

تنبیه دوم: جریان أصالة الصحة در عقود

سؤالی که در این تنبیه به پاسخ از آن می‌پردازند این است که آیا أصالة الصحة فی فعل الغیر در ابواب معاملات هم قابل جریان است؟

در مسأله دو قول است مرحوم شیخ انصاری معتقدند أصالة الصحة جاری است مطلقا و جمعی مانند محقق ثانی قائل به تفصیل هستند.

قول اول: تفصیل بین شک در ارکان و غیر آن

مرحوم محقق ثانی (م940 ه‍ ق) تفصیلی مطرح کرده‌اند که مرحوم شیخ به بررسی و نقد آن می‌پردازند. ایشان فرموده‌اند:

ـ اگر ارکان و شرائط اصلی عقد مانند شرائط عوضین و متعاقدین، تمام و محقق باشد و شک مربوط به مانع یا نکته‌ای غیر از ارکان باشد أصالة الصحة جاری است؛ مثل اینکه عوض و معوّض معلوم است و جهالتی ندارد، متعاقدین هم بالغ و عاقل و مختار و مجاز به تصرف هستند، لکن شک داریم که آیا شرط فاسد و خلاف شرعی (مثل شرط شرب خمر یا شرط عدم تصرف در مبیع یا شرط عدم استمتاع در نکاح) در عقدشان مطرح کرده‌اند که مانع عقد باشد (فساد شرط مفسِد عقد باشد) یا نه؟ در اینجا أصالة الصحة جاری است و بنا می‌گذاریم بر اینکه ان شاء الله فعل و معامله این فرد صحیح بوده.

ـ اگر شک در صحت معامله، مربوط به اصل ارکان و شرائط عقد باشد در اینجا أصالة الصحة جاری نخواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا عباراتی از مرحوم محقق ثانی و مرحوم علامه حلی دال بر تفصیل مذکور ارائه می‌دهند سپس به نقد و اشکال در این تفصیل می‌پردازند. به دو مورد از کتاب جامع المقاصد اشاره می‌کنند:

مورد اول: در جامع المقاصد، کتاب الدین، مبحث ضمان فرموده‌اند:

اگر بین ضامن و مضمون له (ضمانت کننده و ضمانت شده) اختلاف شود به این صورت که ضامن بگوید من زمانی که ضمانت را قبول کردم صبی بودم لذا ضمانتم صحیح نیست و مضمون‌له بگوید صبی نبودی لذا ضامن هستی، قول ضامن (بطلان ضمانت) مقدم است. إن قلت: به دو دلیل باید قائل به تقدیم قول مضمون‌له باشید:

1. أصالة الصحة فی العقود که می‌گوید اگر شک دارید عقد ضمانت صحیح واقع شده یا نه، بنا بر صحت بگذارید.

2. ظاهر حال مسلمان و مضمون‌له این است که فعلش را بر اساس رعایت نکات شرعی انجام می‌دهد لذا إن شاء الله صبی را ضامن خود قرار نداده است بلکه ضامن بالغ بوده.

قلنا: مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند أصالة الصحة فی العقود و ظاهر حال مسلمان زمانی جاری هستند که تمام ارکان عقد محقق باشد اما در ما نحن فیه شک نسبت به ارکان عقد ضمانت است که آیا ضامن، واجد شرائط شرعی ضمانت مانند بلوغ بوده یا نه، لذا أصالة الصحة و ظاهر حال مسلمان جاری نخواهد بود. لذا اگر بین متبایعین اختلاف شود و بایع بگوید عبد به تو فروخته‌ام و مشتری بگوید این فرد حرّ است نه عبد، کسی که منکر وقوع عقد بر حرّ است (مشتری) قولش با قسم مقدم می‌شود زیرا شک نسبت به صحت عقد مذکور مربوط به شک در اصل شرائط عوضین است که آیا این فرد قابلیّت مالکیّت و مبادله در بیع را دارد یا نه.

مورد دوم: در کتاب الإجارة، الفصل الخامس فی التنازع فرموده‌اند:

اگر تمام شرائط معتبر در عقد محقق باشد و شک پیدا شود که آیا شرط مفسِد و خلاف شرعی مطرح شده یا نه (شک در وجود مانع)، یا شرطی که خارج از ماهیت عقد مطرح کردند خلاف شرع هست یا نه (مانعیّت موجود)، موجِر (اجاره دهنده) می‌گوید شرط خلاف شرع مطرح شده اما مستأجر می‌گوید شرط خلاف شرع مطرح نشده، قول مدعی صحّت اجاره (مستأجر) با قسم مقدم است به دو دلیل:

یکم: شک داریم آیا شرط مفسِد عقد محقق شده یا نه؟ یقین سابق مبنی بر عدم شرط چنین شرطی را استصحاب می‌کنیم.

دوم: قول مدعی صحت موافق با أصالة الصحة است (کسی که قولش موافق با اصل باشد منکر است و ادعا و قولش با قسم مقدم است)

اگر شک در صحت عقد مربوط به تحقق شرائط معتبر در عقد باشد، أصالة الصحة جاری نخواهد بود بلکه أصالة الفساد می‌گوید اصل این است که سبب ناقل محقق نشده است. (قبل از انعقاد عقد مذکور یقین داریم فعلی که سبب انتقال ملکیّت حق سکونت و مال الإجارة بین موجر و مستأجر شود محقق نشده بود، بعد از انعقاد عقد مذکور شک داریم آیا این عقد سبب انتقال ملکیّت هست یا نه؟ أصالة عدم الحادث و استصحاب عدم تحقق سبب می‌گوید چنین سببی محقق نشده لذا اجاره باطل است)

مرحوم علامه حلی (م 726 ه‍ ق) هم مطلب مشابهی دارند که به مورد از مطالب ایشان هم اشاره می‌کنند:

مورد اول: ایشان در قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، کتاب الدین مبحث ضمان فرموده‌اند:

ضمانت صبی صحیح نیست حتی اگر ولیّ او اجازه داده باشد، بنابراین اگر ضامن و مضمون‌له اختلاف پیدا کنند:

ـ (اگر اختلافشان مربوط به تحقق شرط بلوغ باشد یعنی) ضامن بگوید من موقع عقد ضمان، صبی بودم لذا ضمانت باطل است و مضمون‌له بگوید بالغ بوده و ضمانت صحیح است قول ضامن مقدم است به دو دلیل:

دلیل اول: اصل برائت ذمه تمام انسانها از تعهد نسبت به دیگران است. شک داریم در تحقق ضمانت زید، اصل بُرئ ذمه او است.

دلیل دوم: یقین داریم زید مدتی قبل، بالغ نبود الآن شک داریم آیا قبل عقد ضمان بالغ شده بود یا نه، أصالة عدم البلوغ جاری است.

نمی‌توانیم قول مضمون‌له را با تمسک به أصالة الصحة یا ظاهر حال مسلم، مقدم کنیم.

ـ اگر اختلافشان مربوط به شرط فاسدی خارج از ماهیت عقد باشد می‌گوییم قول مدعی صحت مقدم است زیرا أصالة الصحة و ظاهر حال مسلمان این است که زمان اجرای صیغه ضمانت توجه به وجود شرائط شرعی داشته‌اند پس ضمانت صحیح شرعی واقع شده است.

سپس فرموده‌اند همین بحث مربوط به شرط بلوغ در ضمانت، نسبت به شرط عقل در ضمانت هم مطرح است که اگر زید ادعا کند من لحظه عقد ضمان مبتلا به جنون ادواری بودم و مضمون‌له جنون او را انکار کند حکم مانند شرط بلوغ است.

مورد دوم: ایشان در تذکرة الفقهاء، کتاب الدیون، مبحث ضمان، ج14، ص294 فرموده‌اند:

اگر مضمون‌له ادعا کند ضمانت ضامن بعد از بلوغش بوده لذا عقد ضمانت صحیح است و ضامن بگوید قبل از بلوغ بوده لذا ضمانت باطل است اگر هر دو توافق داشته باشند نسبت به زمان وقوع عقد ضمان که در آن زمان طبیعتا ضامن به سن بلوغ نرسیده بوده (مثل اینکه مضمون‌له 20 ساله و ضامن 17 ساله است و توافق دارند که عقد ضمانت 3 سال پیش انجام شده) در این صورت قول مدعی صباوت (ضامن) مقدم است و اگر توافق بر زمان مشخصی نداشته باشند قول باز هم قول ضامن با قسم مقدم است چون منکر خواهد بود.

اما احمد بن حنبل رئیس مذهب حنابله می‌گوید أصالة الصحة دلالت می‌کند بر صحت عقد ضمانی که واقع شده است چنانکه اگر در غیر باب ضمان مثل باب بیع اختلافشان نسبت به شرط فاسد (و خارج از ماهیت عقد) باشد أصالة الصحة جاری است.

مرحوم علامه حلی می‌فرمایند منشأ تفاوت این است که اگر اختلافشان مربوط به شرط فاسد باشد که مفسد عقد هم خواهد بود در این صورت أصالة الصحة جاری است و قول مدعی صحت مقدم است زیرا متبایعین قبول دارند که هر دو اهلیت تصرف دارند و شرائط و ارکان عقد تمام است فقط نسبت به شرط زائد شک دارند که بنا گذاشته می‌شود بر صحت معامله شان زیرا ظاهر حال مسلمان این است که شرط فاسد و خلاف شرط مطرح نمی‌کند. اما در اختلاف مذکور در باب ضمان اختلاف مربوط به اصل بلوغ است که از ارکان و شرائط اصلی عقد است لذا أصالة الصحة و ظاهر حال جاری نیست. همچنین اگر ضامن ادعا کند ضمانتش بعد بلوغ و قبل رشد بوده اینجاهم حکم همان است زیرا رشد نسبت به متعاقدین از ارکان عقد است.

لکن لم یعلم الفرق ...، 359، س10

پنج اشکال به قول اول:

مرحوم شیخ انصاری پنج اشکال به قول اول (تفصیل) وارد می‌کنند به این صورت که ابتدا اشکال اول را توضیح می‌دهند سپس مدعا و استدلال‌شان را تبیین می‌فرمایند سپس چهار اشکال دیگر به قول اول وارد می‌کنند.

اشکال اول: تناقض در کلام محقق ثانی و علامه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم علامه حلی و مرحوم محقق ثانی که در باب ضمان معتقد به تفصیل در جریان أصالة الصحة هستند و نسبت به شک در شرط بلوغ، أصالة الصحة و ظاهر حال را جاری نمی‌دانند نسبت به شک در شرط بلوغ در باب بیع أصالة الصحة را جاری می‌دانند و می‌فرمایند اگر نسبت به صحت بیع شک پیدا شد که آیا مشتری، حین العقد بالغ بوده یا نه بر اساس أصالة الصحة حکم می‌کنیم به صحت بیع‌شان. این تناقض در مبنا است و علت فرق گذاشتن بین باب ضمان و بیع معلوم نیست.

البته یک تفاوت وجود دارد که مرحوم علامه حلی در باب بیع می‌فرمایند أصالة الصحة (برای اثبات وجود بلوغ) جاری است لکن با أصالة عدم البلوغ تعارض و تساقط می‌کنند اما مرحوم محقق ثانی در باب بیع می‌فرمایند أصالة الصحة جاری است و معارض هم ندارد.

مرحوم قطب الدین رازی هم این اشکال تناقض نقل شده که ایشان به استادشان مرحوم علامه حلی اشکال کرده‌اند که در باب ضمان هم مانند باب بیع بگویید نسبت به شک در شرط بلوغ، أصالة الصحة جاری است و وجود بلوغ را اثبات می‌کند لکن به تعارض با اصل (استصحاب) عدم بلوغ تساقط می‌کند و نوبت به إجرای أصالة برائة الذمة می‌رسد. (اصل برائت ذمه تمام انسانها نسبت به یکدیگر است)

جلسه 36 (دوشنبه، 1400.09.01)                                        بسمه تعالی

أقول و الأقوی بالنظر ...، ص360، س3

قول دوم: جریان أصالة الصحة فی العقود مطلقا (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان اشکال اول به قول اول به مدعا و دلیل خودشان اشاره کرده و می‌فرمایند أصالة الصحة در عقود جاری می‌شود مطلقا و تفاوتی بین شک در ارکان و غیر آن وجود ندارد.

دلیل: می‌فرمایند همان دو دلیلی که بر حجیّت أصالة البرائة دلالت می‌کرد محتوا و مؤدایشان عام است و شامل شک در ارکان و غیر ارکان می‌شود. توضیح مطلب این است که:

یک دلیل بر حجیّت أصالة الصحة، اجماع عملی و سیره متشرعه بود که این سیره تفاوتی بین شک در رکن و غیر رکن نمی‌گذارد.

دلیل دیگر دلیل عقل و لزوم اختلال نظام بود که می‌گوییم اگر أصالة الصحة نسبت به شک در ارکان جاری نشود باز هم اختلال نظام پیش خواهد آمد به این بیان که اگر مردم را در معاملاتشان ملزم کنیم که باید با رؤیت شناسنامه از بلوغ فرد مقابل اطمینان پیدا کنید یا از سلامت روان و عقل و رشد طرف مقابل اطمینان پیدا کنید، این هم موجب اختلال نظام و به هم ریختن نظام معاش مردم خواهد شد که عقل حکم می‌کند به قبح آن به جهت مشقّت و ظلمی که در حق مردم روا داشته می‌شود. نتیجه اینکه اگر مشتری شک کند این دوچرخه‌ای که خریده در حال صِغَر خریده یا بعد از بلوغ، أصالة الصحة جاری می‌کند و بنا می‌گذارد بر اینکه بعد از بلوغ بوده است.

اشکال: جریان أصالة الصحة در این مثالی که اشاره کردید را قبول داریم لکن به شک در بلوغ مشتری ارتباط ندارد بلکه در واقع نسبت به تملیک بایع أصالة الصحة جاری کردید به این بیان که بایع و فروشنده دوچرخه یقینا بالغ بوده، شک داریم آیا بیعش صحیح بوده یا نه، أصالة الصحة می‌گوید ان شاء الله بیع‌اش صحیح بوده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر همین مقدار را قبول کنید می‌گوییم نسبت به مسأله تداعی که دو نفر علیه یکدیگر ادعایی مطرح می‌کنند مانند مسأله ضمانت که محقق ثانی مثال زدند هم جاری خواهد بود یعنی آنجا هم می‌توان گفت هرچند نسبت به بلوغ ضامن شک داریم لکن أصالة الصحة را در فعل طرف مقابل ضامن جاری می‌کنیم و صحت ضمانت را نتیجه می‌گیریم.

اشکال دوم: امکان تصویر عقد بدون استکمال ارکان

 مرحوم محقق ثانی در استدلال بر تفصیل خودشان فرمودند اگر شک نسبت به ارکان باشد نمی‌توانیم أصالة الصحة جاری کنیم به این دلیل که اصلا عقدی وجود نگرفته که شک کنیم آیا صحیح است یا نه، پس ابتدا باید یک عقد جامع از حیث ارکان محقق بشود سپس اگر شکی پیرامون آن به وجود آمد أصالة الصحة جاری کنیم.

اشکال دوم این است که مقصود شما از وجود گرفتن عقد چیست؟

ـ اگر مقصودتان وجود شرعی عقد است که می‌گوییم دقیقا محل إجراء أصالة الصحة همین‌جا است که شک داریم آیا عقد صحیح شرعی واقع شده یا نه، با أصالة الصحة می‌گوییم ان شاء الله صحیح و تام الأجزاء بوده است.

ـ اگر مقصودتان وجود عرفی عقد است که می‌گوییم با وجود شک در ارکان باز هم وجود عرفی عقد محقق است یعنی عرف می‌گوید اگر یکی از متبایعین بالغ هم نباشند بالأخره بیع محقق شده است، حتی اگر یقین داشته باشیم به عدم بعضی از ارکان مثل یقین به عدم بلوغ، باز هم عرف معتقد است که بیع انجام شده چنانکه عرف بیع ربوی، بیع خمر و خنزیر را هم بیع می‌داند.

اشکال سوم: مخالفت یک مورد با اجماع فقها

مرحوم محقق ثانی فرمودند اگر اختلاف بایع و مشتری چنین باشد که بایع می‌گوید عبد به شما فروختم و تحویل دادم مشتری می‌گوید حر به من فروختی و تحویل دادی، شک داریم آیا بیعشان عبد بوده لذا صحیح است یا حر بوده که باطل باشد، چون شک در ارکان است (اینکه حر قابل مالکیّت نیست) لذا أصالة الصحة جاری نمی‌شود.

اشکالش این است که تمام فقهاء در خصوص این مسأله قائل به جریان أصالة الصحة هستند. پس کلام شما مخالف اجماع است.

اشکال چهارم: جریان ظاهر حال در بعض صور

مرحوم محقق ثانی فرمودند إجراء ظاهر حال مسلم و نتیجه‌گیری صحت عمل هم مانند جریان أصالة الصحة مشروط به استکمال ارکان است اشکال این کلامشان هم این است که شک در ارکان فقط در یک صورت مانع جریان ظاهر حال و نتیجه‌گیری صحت است.

توضیح مطلب این است که شک در فعل فاعل چند صورت دارد و کلام مرحوم محقق ثانی فقط در صورت اول صحیح است:

صورت یکم: شک در صحت فعل فاعل از جهت بلوغ در ایقاعات.

وصیت و إبراء ذمه ایقاع هستند یعنی تحققشان وابسته به یک طرف است (عقود طرفینی است اما ایقاعات یک طرفه است) لذا طرف مقابلی که قبول کند وجود ندارد. حال اگر فرد وصیّت کرده و شک دارد این وصیّتش در حال بلوغ بوده یا صِغَر، ظاهر حال مسلم جاری نیست چون اصلا نمی‌دانیم بالغ بوده که صحیح باشد یا بالغ نبوده، بله اگر این شک در عقود پیش آید می‌توانیم با إجراء ظاهر حال نسبت به طرف مقابل، نتیجه بگیریم کل عقد صحیح واقع شده است. به توضیح دو صورت بعدی دقت کنید تا مطلب روشن شود.

همچنین در إبراء ذمه که زید از فردی طلبکار است و به او اعلام می‌کند که ذمه‌اش را بریء نمود و بدهی او را بخشید، بعدا شک می‌کند که إبراء ذمه در زمان بلوغ محقق شد یا در صغر، اینجا ظاهر حال مسلم جاری نیست و کلام مرحوم محقق ثانی صحیح است.

صورت دوم: شک در یکی از ارکان عقد نسبت به عوضین

اگر معامله‌ای انجام شده و شک داریم نه در بلوغ بلکه در رکن دیگری مثل یکی از شرائط عوضین مانند قابلیّت مالکیّت، مثل این که شک داریم مبیع خمر بوده یا سرکه شده بود، می‌توانیم با استدلال به ظاهر حال مسلمان، صحت بیع را ثابت کنیم به این بیان که ظاهر حال مسلمان این است که تصرف فاسد انجام نمی‌دهد یعنی خمر نمی‌خرد و نمی‌فروشد لذا عقد بیع‌اش صحیح بوده است.

صورت سوم: شک در یکی از ارکان عقد نسبت به متعاقدین

اگر معامله‌ای انجام شده و شک داریم نه در بلوغ بلکه در رکن دیگری مانند یکی از شرائط متعاقدین مانند اختیار، مثل اینکه شک داریم بیعی که مشتری انجام داده در حال اختیار بوده یا مکرَه بوده است، می‌گوییم ظاهر حال مسلمان این است که تصرف فاسد انجام نمی‌دهد یعنی بایع مسلمان، مشتری را مکرَه به خرید نمی‌کند، لذا اگر شک کنیم بیع صحیح بوده یا نه، نسبت به فعل بایع به ظاهر حال تمسک می‌کنیم و نتیجه‌اش این است که فعل هر دو طرف (بایع و مشتری) صحیح بوده است.

پس در عقد چون دو طرفه است می‌توانیم با إجراء أصالة الصحة یا ظاهر حال در یک طرف عقد، صحت کل عقد را نتیجه بگیریم بر خلاف ایقاع چه چنین چیزی ممکن نیست چون یک طرفه است.

(عبارت کتاب: إنّ الظاهر من الفاعل فی الأول، مقصود از اول صورت "إذا کان الشک فی رکن آخر من العقد کأحد العوضین" است، و من الطرف الآخر فی الثانی، مقصود از ثانی صورت "إذا کان الشک فی رکن آخر من العقد کأهلیّة أحد طرفی العقد" است.)

بله در خصوص مسأله ضمان دو قسم وجود دارد زیرا هم می‌تواند مصداق برای صورت اول (ایقاع) باشد هم مصداق برای صور بعدی.

توضیح مطلب: ضمانت را دو گونه می‌توان تصویر کرد:

الف: اگر زید اقدام به ضمانت کند بدون اینکه فرد مدیون از او بخواهد و بدون اینکه غریم (فردی که مالی به مدیون داده) قبول کند، در این صورت ضمانت زید یک فعل یک طرفه است که اگر شک کنیم زید لحظه اقدام به ضمانت بالغ بوده یا نه نمی‌توانیم به ظاهر حال تمسک کنیم چنانکه در صورت اول توضیح دادیم.

ب: اگر زید اقدام به ضمانت کند و غریم هم قبول نماید در این صورت اگر شک کنیم زید ضامن لحظه عقد ضمانت بالغ بوده یا نه و عقد ضمانت صحیح بوده یا نه، می‌توانیم نسبت به فعل طرف مقابل او به ظاهر حال تمسک کنیم و بگوییم غریم که ضمانت را قبول کرده بالغ بوده و ظاهر حال مسلمان بالغ این است که عقد ضمانت را با شرائط شرعی انجام می‌دهد لذا عقد ضمانت صحیح است که در نتیجه فعل ضامن هم صحیح خواهد بود.

البته ظاهر عبارت مرحوم محقق ثانی این است که عدم جریان ظاهر حال در ضمانت را مختص حالت "الف" نمی‌دانند بلکه در هر دو صورت الف و ب، ظاهر حال را در ضمان جاری نمی‌دانند لکن احتمال دارد عبارت مرحوم علامه در تذکرة الفقهاء عدم جریان ظاهر حال در ضمان را فقط در خصوص حالت "الف" شامل شود که ما هم قبول داریم.

اشکال پنجم: در شرط مفسد أصالة عدم الإشتراط جاری است

محقق ثانی و علامه حلّی فرمودند نسبت به شک در ارکان أصالة الصحة و ظاهر حال جاری نیست اما نسبت به شک در غیر ارکان مثل شک در شرط فاسد، أصالة الصحة جاری است و ثابت می‌کند بیعشان صحیح و شرعی بوده است.

اشکالش این است که اگر شک در شرط مفسِد داشته باشیم محل جریان أصالة عدم الإشتراط است نه أصالة الصحة، پس هر جا که فقها می‌فرمایند قول منکر شرط مقدم می‌شود به جهت تمسک به أصل عدم اشتراط است چه شک در شرط صحیح باشد یا شک در شرط مفسِد. اگر شک کنیم آیا زید و عمرو در بیعشان شرط کردند یک هفته خیار فسخ داشته باشند (شرط صحیح) اصل عدم اشتراط جاری است چنانکه اگر شک کنیم آیا حضور در مجلس حرام را شرط کردند (شرط مفسِد) باز هم اصل عدم اشتراط به شرط مذکور جاری است.

ـ اگر شک در شرط مفسِد باشد، جریان أصل عدم اشتراط نتیجه‌اش می‌شود صحت بیع که مطابق با محتوای أصالة الصحة است.

ـ اگر شک در شرط صحیح باشد، جریان أصل عدم اشتراط نتیجه‌اش می‌شود عدم اشتراط بیع به شرط مشکوک.

جلسه 37 (سه‌شنبه، 1400.09.02)                                       بسمه تعالی

الثالث: أنّ هذا الأصل ...، ص363

تنبیه سوم: صحة کلّ شیء بحسبه

در سومین تنبه از تنبیهات شش‌گانه تبیین محتوای أصالة الصحة مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در یک شیء یا یک فعل أصالة الصحة جاری شد نمی‌توان صحت و آثار صحت را در شیء و فعل دیگر هم نتیجه گرفت، به عبارت دیگر صحت هر شیء و جریان أصالة الصحة در هر شیء بحسب خود آن شیء است نه به حصب فعل دیگری یا عنوان دیگر. برای تبیین بحث پنج مثلا بیان می‌کنند:

مثال اول: ایجاب و قبول

بایع ایجاب را إنشاء و ایجاد کرده، اگر شک کنیم آیا شرائط شرعی آن رعایت شده یا نه، با إجراء أصالة الصحة می‌گوییم إن شاء الله صیغه ایجاب را صحیح و طبق ضوابط شرعی واقع نموده است لکن به این معنا نیست که پس قبول هم صحیح واقع شده پس عقد بیع به طور کامل و صحیح انجام شده است زیرا قبول، فعلی غیر از ایجاب است و نمی‌توان با إجراء أصالة الصحة در ایجاب، صحت در قبول را نتیجه‌گیری نمود زیرا ایجاب صحیح ایجابی است که با ضمیمه شدن قبولِ صحیح قابلیّت انقتال مالکیّت را دارد و بدون ضمیمه قبولِ صحیح، فاسد خواهد بود. مثل اینکه فرد شاک معتقد به لزوم عربیّت در صیغه ایجاب است، شک دارد که آیا موجِب ایجاب را به عربی انجام داده یا به فارسی، أصالة الصحة می‌گوید ایجاب صحیح یعنی به عربی بوده اما معلوم نیست قبولِ صحیح محقق شده یا نه.

مثال دوم: قبض هبه، صرف و سلم

می‌دانیم که شرط صحت هبه قبض، متّهب (هبه گیرنده) است و شرط بیع صرف (طلا و نقره) تقابض فی المجلس است و شرط بیع سلم (پیش خرید) قبض ثمن فی المجلس است. حال اگر شک کریدم آی عقد هبه، عقد بیع صرف و عقد بیع صلم صحیح واقع شده یا نه، أصالة الصحة جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم عقد (ایجاب و قبول) صحیح و طبق ضوابط شرعی انجام شده لکن این مقدار کفایت نمی‌کند و نتیجه نمی‌دهد که پس هبه، بیع صرف و بیع سلم صحیحا انجام شده زیرا عقد هبه، صرف و سلم شیءای است و قبض و تقابض شیء دیگر.

مثال سوم: اجازه مالک در بیع فضولی

می‌دانیم صحت و تمامیّت بیع فضولی وابسته به اجازه مالک است، حال اگر شک کنیم آیا بیع فضول (ایجاب و قبول) صحیح انجام شده یا نه، أصالة الصحة جاری است لکن نمی‌توان نتیجه گرفت پس اجازه مالک هم ضمیمه شده پس بیع واقع شده سبب برای انتقال ملکیّت است.

مثال چهارم: مجوز در بیع وقف

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مثال چهارم روشن ترین مثال است برای ما نحن فیه یعنی اگر عقدی فی نفسه و بدون توجه به مجوزّهای خارج از ماهیّت آن، باطل و فاسد باشد و شک کنیم آیا عقد مورد نظر همراه مجوّز شرعی بوده یا نه، نمی‌توان با إجراء أصالة الصحة در اصل عقد نتیجه بگیریم که پس همراه مجوّز شرعی بوده است.

مثل اینکه بیع مال موقوفه فاسد است لکن اگر با مجوز شرعی و نظر حاکم شرع باشد صحیح خواهد بود، حال اگر زید یک مال موقوفه را فروخت شک داریم این بیع و ایجاب و قبول شرائط شرعی را دارا بوده یا خیر، أصالة الصحة می‌گوید اصل بیع صحیح بوده لکن ثابت نمی‌کند که این بیع دارای مجوز شرعی هم بوده است. زیرا اصل بیع شیءای است و مجوز شرعی شیء دیگر.

مثال پنجم: بیع مال مرهونه

می‌دانیم که تصرف در مال مرهونه نه برای راهن (گرو گذارنده) مجاز است و نه برای مرتهن (گرو گیرنده) اما اگر مرتهن به راهن بیع مال مرهونه را اجازه دهد صحیح خواهد بود و البته تا زمانی که راهن مال مرهونه را نفروخته، مرتهن می‌تواند از اذن‌اش رجوع کند و اعلام کند راضی به بیع مال مرهونه نیست.

حال زید یک دوربین فیلمبرداری برای یک ماه امانت گرفته و در مقابل آن گوشی موبایلش که از نظر قیمت با دوربین برابر است رهن گذاشته، مرتهن به زید اعلام می‌کند به او اعتماد دارد و می‌تواند گوشی موبایلش را به دیگران بفروشد، نسبت به این مثال چند نکته مورد توافق طرفین است:

الف: راهن و مرتهن قبول دارند که مرتهن اذن داده به بیع مال مرهونه توسط راهن.

ب: هر دو قبول دارند که راهن بعد اذن مرتهن، مال مرهونه را فروخته است.

ج: هر دو قبول دارند مرتهن از اذن خود برگشته و رجوع کرده و اعلام کرده راضی به بیع مال مرهونه توسط راهن نیست.

حال شک داریم که آیا بیع مال مرهونه و ایجاب و قبولی که بر گوشی موبایل واقع شده صحیح بوده یا نه؟ آیا می‌توان با إجراء أصالة الصحة نتیجه گرفت بیع صحیح بوده و حتما بعد از اذن و قبل از رجوع مرتهن از اذن بیع انجام شده یا نه؟ به عبارت دیگر:

اگر بگوییم بیع به طور کامل صحیح بوده یعنی بیع بعد از اذن و قبل رجوع از اذن واقع شده است و

اگر بگوییم بیع فاسد بوده یعنی بیع بعد اذن و قبل رجوع مرتهن واقع شده است.

در جواب به این سؤال پنج قول را اشاره می‌کنند:

قول اول: جریان أصالة الصحة فی الإذن

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند ما نسبت به اذن مرتهن أصالة الصحة جاری می‌کنیم نتیجه می‌گیریم اذنی که انجام شده صحیح بوده در نتیجه بیع مذکور به طور کامل صحیح واقع شده است.

نقد قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر هم با أصالة الصحة، صحت اذن را ثابت کنیم معنایش این است که مرتهن حق چنین اذنی داشته و اذنش با شرائط شرعی و صحیح واقع شده است اما ثابت نمی‌کند بیع قبل از رجوع مرتهن واقع شده زیرا اذن شیءای است و وقوع بیع قبل از رجوع شیء دیگری است که ارتباطی به صحت اذن ندارد. پس هیچ منافاتی ندارد که اذن صحیحا واقع شده باشد لکن بیع مذکور فاسد باشد زیرا ممکن است بیع بعد از اذن و بعد از رجوع انجام شده باشد.

قول دوم: جریان أصالة الصحة فی الرجوع

مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند ما نسبت به رجوع مرتهن أصالة الصحة جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم رجوع مرتهن از اذنش صحیح بوده است در نتیجه بیع مذکور فاسد بوده است.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر هم با أصالة الصحة، صحت رجوع مرتهن را ثابت کنیم به این معنا است که مرتهن اهلیّت و اجازه چنین رجوعی را داشته است و رجوع او طبق ضوابط شرعی انجام شده لذا بعد از رجوع او دیگر راهن حق بیع مال مرهونه را ندارد، اما ثابت نمی‌کند لزوما بیعی که انجام شده بوده، بعد از رجوع مرتهن بوده است که بخواهد فاسد باشد. پس هیچ منافاتی ندارد که رجوع صحیحا واقع شده باشد لکن بیع مذکور صحیح باشد زیرا ممکن است بیع بعد از اذن و قبل از رجوع واقع شده باشد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو قول دیگر را هم نقل و نقد می‌کنند سپس نظریه مختارشان را به عنوان قول پنجم بیان خواهند کرد.

جلسه 38 (چهارشنبه، 1400.09.03)                                     بسمه تعالی

نعم أصالة بقاء الإذن ...، ص365، س1

قول سوم: استصحاب بقاء إذن

سومین قول در رابطه با حکم بیع در مسأله مورد نظر، جریان استصحاب بقاء اذن تا زمان وقوع عقد است. قائل می‌گوید اگر شما أصالة الصحة فی الإذن را قبول نمی‌کنید ما همین صحت اذن و وقوع بیع در زمان اذن را به گونه دیگری ثابت می‌کنیم به این بیان که می‌گوید یقین داریم و هر دو طرف (راهن و مرتهن) قبول دارند که مرتهن اذن به بیع مال مرهونه داده است، شک داریم آیا این اذن تا زمان وقوع بیع توسط راهن باقی بوده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء اذن را تا زمان وقوع بیع در نتیجه می‌گوییم رجوع بعد از بیع واقع شده است و بیع صحیح خواهد بود.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: استصحاب مذکور اصل مثبت است زیرا شما بقاء اذن را استصحاب می‌کنید و این هم تأثیری در تصحیح بیع ندارد لذا لازمه عقلی آن را نتیجه‌گیری می‌کنید و می‌گویید پس بیع در زمان اذن واقع شده نه بعد از رجوع لذا بیع صحیح است.

ثانیا: این استدلال خارج از محل بحث ما است زیرا ما در صدد إجراء أصالة الصحة هستیم نه استصحاب صحت اذن.

اگر شما در صدد إجراء أصالة الصحة فی الإذن باشید باید بگویید شک داریم اذن مرتهن صحیح و دارای اثر واقع شده یا لغو و بی‌فائده، زیرا اگر بیع راهن بعد از اذن واقع نشده باشد یعنی بعد از رجوع واقع شده باشد لازم می‌آید اذن مرتهن لغو و بی اثر باشد لذا برای خروج فعل مسلم از لغویّت به أصالة صحة الإذن تمسک کنید که همان نقد قول اول به آن وارد است.

ثالثا: این استصحاب، معارض دارد که استصحاب مذکور در قول بعدی است که فساد بیع را نتیجه می‌گیرد.

قول چهارم: استصحاب عدم بیع قبل رجوع

چهارمین قول در مسأله محل بحث، إجراء استصحاب عدم بیع تا قبل از رجوع مرتهن است به این بیان که مستدل می‌گوید از أصالة صحة الرجوع را نمی‌پذیرید ما صحت رجوع و بطلان بیع را از طریق دیگری ثابت می‌کنیم و می‌گوییم یقین داریم یک زمانی بود که راهن مال مرهونه را نفروخته بود، یک داریم آیا بعد اذن مرتهن بیع را انجام داد یا نه، عدم وقوع بیع بعد از اذن را استصحاب می‌کنیم و در نتیجه این بیع بعد از اذن واقع نشده بلکه بعد از رجوع واقع شده لذا این بیع باطل و فاسد است.

نقد قول چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: این استصحاب هم اصل مثبت است زیرا شما عدم وقوع بیع بعد از اذن جاری می‌کند و لازمه عقلی آن را نتیجه گرفته و می‌گویید پس بیع بعد از رجوع واقع شده لذا فاسد است.

ثانیا: استدلال به استصحاب خارج از محل بحث است و ارتباطی به أصالة الصحة ندارد و اگر شما در صدد إجراء أصالة صحة الرجوع باشید باید بگویید اگر بیع قبل از رجوع واقع شده باشد پس رجوع مرتهن لغو و بی اثر خواهد بود و برای خروج فعل مسلم (رجوع) از لغویّت، به أصالة صحة الرجوع تمسک کنیم که البته استدلال به آن را هم در قول دوم نقد کردیم.

ثالثا: این استصحاب معارض دارد که استصحاب در قول سوم باشد که صحت بیع را نتیجه می‌گیرد.

قول پنجم: فساد بیع (مشهور و شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حق این است که بیع مذکور فاسد است و أصالة الصحة نه در بیع نه در اذن و نه در رجوع جاری نیست.

ـ اما در بیع أصالة الصحة جاری نیست زیرا اگر شک داشته باشیم آیا بیع یعنی إنشاء ایجاب و قبول صحیح واقع شده یا نه، جریان أصالة الصحة نسبت به ایجاب و قبول ثابت نمی‌کند که رضایت کسی که رضایتش در صحت بیع معتبر است محقق بوده است، مثل رضایت مالک در صحت و ترتّب اثر انتقال ملکیّت بر بیع فضولی یا رضایت مرتهن در بیع مال مرهونه توسط راهن، پس اگر أصالة الصحة فی البیع هم جاری شود ثمره‌ای ندارد و بیع محل بحث را مؤثر در انتقال ملکیّت قرار نمی‌دهد.

ـ اما در اذن هم أصالة الصحة جاری نیست زیرا نتیجه‌گیری صحت اذن نهایتا ثابت می‌کند که اگر بیع بعد این اذن واقع شده باشد صحیح و دارای اثر است اما ثابت نمی‌کند لزوما بیع عقیب و بعد اذن انجام شده نه عقیب رجوع لذا بیع صحیح است. (ضمیر در هر دو کلمه "وقوعه" به بیع و در هر دو کلمه "عقیبه" به اذن برمی‌گردد.)

ـ اما در رجوع هم أصالة الصحة جاری نیست زیرا جریان أصالة الصحة در رجوع نهاتا نتیجه‌اش این است که هر بیعی بعد از آن واقع شود فاسد است اما ثابت نمی‌کند لزوما بیع مذکور بعد از رجوع واقع شده لذا فاسد است.

خلاصه تنبیه سوم این شد که مرحوم شیخ فرمودند جریان أصالة الصحة در یک فعل یا یک شیء ارتباطی به شیء یا فعل دیگر ندارد و نمی‌توان ترتیب آثار صحت در فعل دیگر را نتیجه گرفت.

الرابع: أنّ مقتضی ...، ص367

تنبیه چهارم: لزوم احراز اصل انجام عمل

وقوع شک نسبت به فعل یک مسلمان از جهت علم یا جهل به اصل عمل او دو صورت دارد:

صورت اول: عنوان عمل محرز است.

حامل یعنی کسی که می‌خواهد فعل دیگری را حمل بر صحّت کند، علم (یا اطمینان دارد) که فاعل در صدد انجام دادن فعل مشکوک است لکن نمی‌داند صحیح انجام می‌دهد یا خیر؟ در اینجا أصالة الصحة جاری است.

صورت دوم: عنوان عمل محرز نیست.

حامل اصلا نمی‌داند که فاعل در صدد انجام دادن فعل مشکوک است یا کار دیگری انجام می‌دهد، اینجا أصالة الصحة جاری نیست.

برای توضیح محل بحث سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: نماز میّت

شاک می‌بیند فردی مقابل جنازه میت ایستاده است، اگر می‌داند که این فرد مشغول خواندن نماز میّت است لکن شک دارد نماز میّت را با پنج تکبیر خواند یا با چهار تکبیر، نماز میّت را صحیح انجام داد یا باطل، اینجا أصالة الصحة جاری می‌کند و می‌گوید ان شاء الله نماز میّت را صحیح خوانده است، اثر جریان أصالة الصحة هم سقوط نماز میّت از عهد دیگران از جمله فرد شاک است.

اما همین‌جا اگر نمی‌داند این فرد مشغول صلاة علی المیّت است یا مشغول تفکر در عاقبت خودش، نمی‌تواند أصالة الصحة جاری نماید زیرا آنچه صحیح و فاسد دارد نماز میّت است نه ایستادن و عبرت گرفتن از موت دیگران.

مثال دوم: غَسل برای تطهیر

شاک می‌بیند فردی مشغول شستن لباس نجس با آب قلیل است، اگر می‌داند قصد او از شستن، تطهیر نجس است در این صورت می‌تواند أصالة الصحة جاری کند و بگوید ان شاء الله عملش شرعا صحیح است یعنی آب قلیل را روی لباس نجس ریخته نه اینکه لباس نجس را وارد در در آب کرده باشد.

اما اگر نمی‌داند این فرد در صدد تطهیر نجس است یا صرفا می‌خواهد لباس را بشوید، نمی‌تواند أصالة الصحة جاری کند زیرا صرف شستن لباس که صحیح و فاسد ندارد، این تطهیر نجس است که ممکن است صحیح واقع شود یا فاسد و بی اثر باشد.

مثال سوم: نُسُک و اعمال حج

شاک می‌بیند فردی گرد خانه کعبه مشغول گردیدن است، اگر می‌داند که او در صدد انجام طواف است لکن شک دارد که طوافش را صحیح انجام داده یا نه؟ می‌تواند أصالة الصحة جاری کند اما اگر نمی‌داند آن فرد مشغول چه کاری است، در حال عبور است یا مشغول گشتن به دنبال فرزندش است یا مشغول طواف است، در این صورت أصالة الصحة جاری نخواهد بود زیرا معلوم نیست چه می‌کند اگر مشغول گشتن به دنبال فرزندش باشد این عمل صحیح و فاسد ندارد بلکه طواف است که صحیح و فاسد دارد.

بله اگر شخص فاعل عادل و ثقه باشد و به فرد شاک خبر دهد که در صدد انجام دادن صلاة علی المیّت یا تطهیر لباس یا طواف بوده است، از این جهت که مخبِر ثقه و عادل است خبرش پذیرفته می‌شود (مخصوصا در مواردی که لایُعلم إلّا من قِبَله باشد) لذا أصالة الصحة هم جاری است. یا غیر إخبار، از راه دیگری مانند قاعده ید ثابت شود که سلطه فرد بر این مال تحت یک عنوان مشروع داخل است.

نتیجه اینکه برای جریان أصالة الصحة، احراز عنوان لازم است تا ببینیم آن عمل از نگاه شرع به صحیح و فاسد تقسیم می‌شود یا خیر، اگر قابل تقسیم بود می‌توان عند الشک فی الصحة، أصالة الصحة جاری نمود و إلا فلا.

جلسه 39 (شنبه، 1400.09.06)                                           بسمه تعالی

و قد یشکل الفرق بین ...، ص367، س9

مرحوم شیخ انصاری در تنبیه چهارم فرمودند برای جریان أصالة الصحة احراز اصل عمل لازم است. و مثال زدند به صلاة علی المیت و فرمودند در صورتی أصالة الصحة جاری می‌شود که اتیان اصل صلاة بر میّت احراز شود و شک نسبت به صحت آن باشد نه اینکه شک کند اصلا فرد نماز میّت می‌خوانده یا مشغول کار دیگری بوده است.

اشکال: مستشکل می‌گوید چرا فقهاء نسبت به صلاة علی المیّت می‌گویند اگر شک کنیم صحیح انجام شده یا نه، أصالة الصحة و آثار صحت بر آن مترتّب است اما در سه مورد فرموده‌اند أصالة الصحة جاری نمی‌شود و باید صحّت عمل انجام شده، احراز شود:

مورد اول: اولین مورد مسأله صلاة علی المیت است که اگر مثلا وصیّ میت، با پرداخت اجرت فردی را اجیر کرده (یا فردی تبرّعا و خیرخواهانه اعلام می‌کند نمازهای قضا شده از میت را می‌خواند) و او بعد مدتی بگوید نمازهای قضای میت را صحیحا خوانده‌ام فقها می‌فرمایند اگر آن فرد شخص عادلی است و از گفته او اطمینان پیدا شود که نمازها را صحیح خوانده، تکلیف از عهده وصیّ ساقط است اما اگر وصی شک کند اجیر نمازها را درست خوانده یا نه، أصالة الصحة جاری نمی‌شود لذا نماز قضاء میّت همچنان بدون امتثال باقی مانده است و جالب این است که فقها می‌فرمایند آن فرد اجیر که می‌گوید نمازها را صحیح خوانده‌ام مستحق اجرت است لکن وصیّ که شک در صحت دارد وظیفه‌اش این است که دوباره شخص دیگری را اجیر کند.

مورد دوم: فردی که عاجز از وضو گرفتن است باید از فرد دیگری کمک بگیرد که او را وضو دهد حال در صورتی که شک کند فاعل درست او را وضو داده، اگر آن فرد عادل باشد و از گفته او اطمینان پیدا شود به صحت عمل، وظیفه ساقط است و الا فلا.

مورد سوم: حج نیابتی است که اگر فردی را اجیر کرده برای انجام حجِ میّت یا حج فردی که زنده است لکن خودش عاجز از اتیان است، اگر فاعل، عادل بود و از سخنش اطمینان به صحت عمل حاصل بشود فبها و الا نمی‌توان نسبت به فعل او أصالة الصحة جاری نمود و وظیفه ساقط نشده است.

پس خلاصه اینکه چرا در مثل مسأله نماز، أصالة الصحة در صلاة علی المیّت جاری است اما در صلاة عن المیّت جاری نیست؟

جواب: دو توجیه بیان شده که توجیه دوم از مرحوم شیخ انصاری و مورد قبول ایشان است:

توجیه اول: گفته شده دلیل فتوای فقها، نسبت به عدم جریان أصالة الصحة در صلاة عن المیّت، عدم احراز اصل اتیان عمل است. در مثال مذکور، وصیّ نسبت به نماز اجیر عن المیّت شک دارد و نمی‌داند اصلا نماز را خوانده یا خیر؟ وقتی اتیان اصل عمل محرز نباشد نمی‌توان أصالة الصحة جاری نمود.

نقد توجیه اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه صحیح نیست زیرا اگر اصل اتیان عمل هم برای ما محرز باشد و شک کنیم تقیّد به رعایت واجبات نماز داشته و نمازش صحیح بوده یا نه، باز هم أصالة الصحة جاری نمی‌شود، پس تفاوت بین نماز علی المیّت و عن المیّت باقی ماند.

توجیه دوم: می‌گوییم در سه مورد مذکور اجیر در ظاهر نائب است که عمل را انجام می‌دهد لکن اصل عمل برای منوب‌عنه انجام می‌شود لذا فعلی که فرد اجیر انجام می‌دهد دو عنوان و دو حیثیّت بر آن منطبق است یکی فعل نائب و دیگری عمل منوب‌عنه، که هر کدام باید جداگانه ملاحظه شود:

حیثیّت و عنوان یکم: فعل نائب

فعل نائب همان عبادتی است که مباشرة انجام می‌دهد و مثلا حج انجام می‌دهد، نسبت به فعل نائب اگر شک کردیم که آیا صحیح انجام داده یا نه، أصالة الصحة علی القاعده جاری خواهد بود و آثار صحت را بر آن مترتب می‌کنیم، مانند:

الف: فعل نائب یعنی همان نماز و حج استیجاری صحیح خواهد بود.

ب: نائب مستحق دریافت اجرت است.

ج: اجیر شدن دوباره او برای نیابت از فرد دیگر مجاز است. (البته این اثر زمانی مترتب است که فراغ ذمه نائب از عمل قبلی را شرط بدانیم یعنی بگوییم در صورتی مجاز است دوباره برای انجام حج نیابتی اجیر شود که ذمه‌اش مشغول به حج نیابتی نباشد و الا اگر فراغ ذمه او را شرط ندانیم بدون إجراء أصالة الصحة می‌تواند دوباره هم اجیر شود.

حیثیّت و عنوان دوم: عمل منوب‌عنه

عملی که نائب انجام داده در واقع همان عملی است که وظیفه منوب‌عنه بوده است و نائب وساطت و آلیّت دارد، پس گویا فعل نائب همان فعل منوب‌عنه است لذا فقها می‌فرمایند تکلیف شرعی همان گونه که به ذمه منوب‌عنه تعلق گرفته باید توسط نائب اتیان شود لذا اگر حج منوب‌عنه حج قران یا إفراد بوده، نائب حق ندارد به نیابت از او حق تمتع انجام دهد، یا اگر نماز میت و منوب‌عنه در سفر قضا شده، نائب باید نماز را به قصر بخواند هر چند نائب در وطن و منزل خودش باشد همچنین رعایت ترتیب در نمازهای فوت شده.

حال اگر در صحت فعل نائب شک کردیم أصالة الصحة جاری است لکن جریان صحت در عنوان "فعل نائب" ارتباطی به عنوان دوم یعنی "عمل منوب‌عنه" ندارد و سبب جریان أصالة الصحة در عنوان و حیثیّت دوم نمی‌شود زیرا نسبت به عنوان دوم شک داریم تطبیق عمل نائب بر عمل منوب‌عنه یا همان بدلیّت عمل نائب از عمل منوب عنه به صورت صحیح واقع شده یا نه؟ باید احراز (و اطمینان پیدا) کنیم که بدلیّت به نحو صحیح و شرعی محقق شده است و نمی‌توانیم أصالة الصحة جاری کنیم.

دلیل بر جریان أصالة الصحة در حیثیّت اول و عدم جریان در حیثیّت دوم این است که دلیل بر حجیّت أصالة الصحة فی فعل الغیر سیره متشرعه و دلیل عقل بود. این دو دلیل دلالت می‌کنند بر لزوم جریان أصالة الصحة در حیثیّت و عنوان اول نه عنوان دوم. توضیح مطلب:

نسبت به عنوان فعل فاعل اگر شک کنیم آیا نماز میّتی که این مسلمان خوانده صحیح بوده یا نه؟ سیره متشرعه و اجماع عملی مسلمانان بر این است که در این موارد پرس و جو و موشکافی نمی‌کنند و بنامی‌گذارند بر صحت آن فعل، همچنین دلیل عقل می‌گوید اگر بنا باشد با شک در فعل هر مسلمانی آن را باطل بدانیم و آثار صحت را برآن مترتب نکنیم اختلال نظام معاش مردم پیش می‌آید که هر کسی شک کرد موظف است خودش مستقلا نماز بر میّت بخواند و به نمازی که دیگران خوانده‌اند اعتنا نکند و باید جنازه اموات روی زمین بماند تا هر کسی از راه می‌رسد و شک در صحت نماز فاعل پیدا می‌کند به جهت وجوب کفائی، خودش هم یک نماز میت بخواند.

اما نسبت به حیثیّت دوم سیره متشرعه چنین نیست که هر جا شک پیدا کردند در صحت عمل انجام شده به عنوان عمل منوب‌عنه و بدلیّت از منوب عنه، حکم به صحّت کنند بلکه متشرعه برای واگذار کردن نماز یا روزه استیجاری یا حج نیابتی به دنبال فردی می‌گردند که برایشان اطمینان حاصل شود عمل را صحیحا انجام می‌دهد. همچنین در اینجا اگر افراد ملزم باشند به اینکه نماز استیجاری را به یک شخص معتمَد و مطمئن واگذار کنند که مشکلات شک بعدی در عدم صحّت پیش نیاید هیچ اختلال نظامی به وجود نمی‌آید لذا عقل هم حکم به إجراء أصالة الصحة نخواهد کرد.

و بعبارة أخری إن کان ...، ص369، س8

 مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تفاوت بین دو عنوان و دو حیثیّت مذکور را به بیان دیگری توضیح می‌دهیم.

فعل غیر یا همان فعل فاعل از دو جهت مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد:

جهت اول: فعل غیر، فعلی است که انجام صحیح آن مباشرةً باعث می‌شود تکلیف از خود غیر ساقط شود. مانند صلاة علی المیّت که ارتباطی به میت ندارد و انجام صحیح آن باعث سقوط تکلیف از فاعل و البته سقوط واجب کفایی از دیگران می‌شود حال در این مورد اگر شک کنیم عمل صحیح واقع شده یا نه، أصالة الصحة جاری است و سقوط وظیفه شرعی فاعل را نتیجه می‌دهد.

جهت دوم: فعلی که انجام صحیح آن باعث سقوط تکلیف می‌شود چه خود فرد انجام دهد چه دیگری به جای او (علی وجه التسبیب و البدلیّة) انجام دهد. مانند اینکه شارع فرموده وقتی مستطیع شدی یا باید خودت حج انجام دهی یا اگر بعد مستطیع شدن، عاجز ار انجام حج شدی، با بدن دیگری انجام دهی (یعنی دیگری به جای تو انجام دهد) در اینجا اگر شک کند که فاعل بالتسبیب یا همان نائب، عمل را صحیح انجام داده یا نه، أصالة الصحة جاری نمی‌شود.

در نتیجه طبق حیثیّت اول می‌گوییم عمل نائب صحیح و او مستحق اجرت است طبق حیثیت دوم می‌گوییم ذمه منوب‌عنه فارغ نشده چه منوب‌عنه زنده و عاجز باشد و خودش نائب برای حج گرفته باشد چه از دنیا رفته باشد و ولیّ او برایش نائب گرفته باشد.

لکن یبقی الإشکال ...، ص370، س2

این مطالب که در تفکیک بین عنوان و حیثیّت اول (فعل نائب) و حیثیّت دوم (عمل منوب‌عنه) گفتیم، اشکال مذکور را نسبت نیابت از حج عاجز زنده و وضو دادن عاجز پاسخ می‌دهد زیرا خود مکلّف نائب را اجیر کرده است اما نسبت به نماز استیجاری که ولیّ به نیابت از میّت نائب می‌گیرد، از طرفی میّت، زید را اجیر نکرده که قصد عمل میّت را داشته باشد، از طرف دیگر قصد نیابت از ولی هم معنا ندارد زیرا این نمازها از ولیّ قضا نشده، پس عنوان و حیثیّت دوم که عمل منوب‌عنه باشد وجود ندارد، و فقط زید خود را موظّف به انجام نماز استیجاری می‌داند به جهت قرارداد اجاره‌ای که با ولیّ یا وصیّ منعقد کرده است، لذا باقی می‌ماند حیثیت اول که فعل نائب باشد و همین فعل نائب اگر صحیح واقع شود باعث برائت ذمه میّت خواهد شد پس اگر شک کردیم در صحت صلاة عن المیّت طبق حیثیّت و عنوان اول باید بگوییم أصالة الصحة جاری است در حالی که فقهاء فرموده‌اند جاری نیست. جای بررسی و پاسخ به این اشکال در فقه است.

جلسه 40 (یکشنبه، 1400.09.07)                                       بسمه تعالی

الخامس: أنّ الثابت من القاعدة ...، ص371

تنبیه پنجم: عدم حجیّت لوازم عقلی أصالة الصحة

در جلسه پنجم امسال تحصیلی مقدمه اصولی در رابطه با اصل مثبت بیان کردیم و گفتیم اصولیان معمولا در تنبیهات استصحاب به بحث از اصل مثبت می‌پردازند. مرحوم شیخ انصاری در تنبیه ششم استصحاب که سال گذشته خواندیم ثابت می‌کنند که مثبتات یعنی لوازم عقلی، عادی و شرعی أمارات حجت است اما لوازم عقلی، عادی و شرعی مع الواسطه اصول عملیه حجت نیست با جزئیاتی که در جای خودش گذشت. دلیل این تفاوت بین مثبتات أمارات و اصول عملیه هم تفاوت بین محتوای دلیل حجیّت آن دو است.

در تنبیه پنجم مرحوم شیخ انصاری به نوعی یک استثناء برای قاعده اصل مثبت بیان می‌کنند هر چند هیچ اشاره و توضیحی نسبت به استثناء بودن مطلب مذکور در این تنبیه نمی‌کنند اما می‌فرمایند أصالة الصحة (با اینکه از أمارات است اما) لوازم عقلی‌اش حجت نیست.

توضیح مطلب: می‌فرمایند با إجراء أصالة الصحة می‌توانیم آثار شرعی صحت را بر فعل غیر مترتب کنیم اما ملازمات صحّت را نمی‌توانیم نتیجه بگیریم زیرا دلیل حجیّت أصالة الصحة شامل آنها نمی‌شود.  *

مثال: زید یک موتور خریده و آن را تحویل گرفته به منزل آورده، و از دنیا رفته است. ورثه یقین دارند پدرشان این موتور را خریده است و هنوز عوض آن را به بایع نداده است، لکن شک دارند که عوض و ثمنی که بنا بوده پدرشان به بایع تحویل دهد شئ‌ای بوده که مالیّت دارد و قابل تملّک است مانند یک فرش دست‌باف یا چیزی بوده که مالیّت ندارد و قابل تملّک نیست مثل خمر و خنزیر، در این معامله نسبت به بیع و أخذ موتور توسط پدر أصالة الصحة جاری می‌کنیم و می‌گوییم ان شاء الله این أخذ مشروع و صحیح بوده لذا ورثه مالک این موتور هستند.

اما نمی‌توانیم بگوییم اگر بیع صحیح بوده پس بایع هم مالک فرش دست‌باف شده زیرا این یک اثر عقلی برای أصالة الصحة است یعنی وقتی أصالة الصحة می‌گوید إن شاء الله بیعشان صحیح بوده فقط اثر شرعی این صحت که أخذ موتور باشد ثابت می‌شود اما اینکه عوض، ما یُملک (فرش) بوده یا ما لایُملَک (خمر و خنزیر) معلوم نیست کدام بوده لذا ورثه مالک موتور می‌شوند اما نسبت به اینکه باید چیزی به بایع تحویل بدهند یا نه أصالة الصحة جاری نیست بلکه اصل عدم انتقال است یعنی یقین داریم قبل از بیع پدر، هیچ چیزی از ملک او به بایع منتقل نشده بود الآن شک داریم آیا با این بیع مذکور چیزی از ملک پدر به ملک بایع منتقل شده یا نه؟ أصالة عدم الإنتقال می‌گوید خیر. پس لازم نیست ورثه چیزی به بایع بدهند. البته این مسأله از نظر فقهی محل بحث است و تفصیل آن در فقه باید پیگیری شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه موتور از آن مشتری باشد و به بایع هم چیزی پرداخت نشود مشابه و نظیر فقهی هم دارد. در مباحث قاعده تجاوز که قبل از أصالة الصحة بررسی کردیم بیان شد که اگر در أثناء نماز عصر شک کند نماز ظهر را خوانده یا نه؟ وظیفه این است که بنابگذارد نماز ظهر را خوانده و عصر را هم تمام کند لکن باید بعد از نماز عصر، نماز ظهر را هم بخواند.

توضیح مطلب این بود که نسبت به نماز ظهر دو حیثیّت وجود دارد یکی اینکه نماز ظهر واجب است و مکلّف باید آن را اتیان کند، دوم اینکه شرط ورود به نماز عصر، خواندن نماز ظهر است، حال اگر نمازگذار وسط نماز عصر شک کند که ظهر را خوانده یا نه، طبق قاعده تجاوز می‌گوییم از محل اتیان نماز ظهر تجاوز کرده و وارد عصر شده ان شاء الله شرط ورود به نماز عصر (اتیان ظهر) را رعایت کرده لذا نماز عصرش صحیح است. اما آیا خود نماز ظهر را هم اتیان کرده یا نه؟ نمی‌داند لذا باید بعد نماز عصر، نماز ظهر را هم بخواند.

سه مثال از مرحوم علامه حلی

مرحوم علامه حلی در انتهای مبحث اجازه از کتاب قواعدشان سه مثال بیان می‌کنند که نشان می‌دهد ایشان هم معتقدند أصالة الصحة لوازم عقلی‌اش را ثابت نمی‌کند. هر سه مثال در باب اجاره و اختلاف بین موجر (صاحب ملک) و مستأجر است.

مثال اول:

موجر می‌گوید: آجرتُک البیت کلّ شهر بدرهمٍ. در این عقد اجاره چون تعداد ماه (مدت) معین نشده لذا موجر معتقد است اجاره فاسد بوده.

مستأجر می‌گوید: آجرتنی البیت سنةً بدینار. یعنی مستأجر می‌گوید مدت و زمان معلوم بوده لذا اجاره صحیح است.

مثال دوم:

موجر می‌گوید: آجرتُک البیت بدون تعیین المدة. یعنی موجر انکار می‌کند تعیین مدت را لذا اجاره را فاسد می‌داند.

مستأجر می‌گوید: آجرتنی البیت لمدة معلومة فی العقد. یعنی مستأجر معتقد است مده معلوم بوده لذا اجاره صحیح است.

مثال سوم:

موجر می‌گوید: آجرتک البیت بدون تعیین العوض. یعنی موجر انکار می‌کند تعیین عوض را لذا اجاره را فاسد می‌داند.

مستأجر می‌گوید: آجرتنی البیت مع تعیین العوض فی العقد. یعنی مستأجر معتقد است عوض معیّن شده لذا اجاره صحیح است.

در تمام این سه مثال مرحوم علامه می‌فرمایند هر چند قول مستأجر موافق أصالة الصحة است لکن نمی‌توانیم قول او را مقدم کنیم زیرا تمسک به لازمه عقلی أصالة الصحة است. لازمه عقلی صحت اجاره مذکور این است که وقتی اجاره صحیح باشد پس مستأجر مالک منفعت خانه است و موجر مالک عوض.

مرحوم علامه به دو عبارت کوتاه یکی بعد مثال اول و دیگری بعد مثال سوم می‌فرمایند در یک مورد می‌توانیم قول مالک (موجر) را مقدم کنیم آن هم صورتی که مثلا موجر بگوید آجرتُک کل شهر بدرهم و مستأجر بگوید آجرتنی لشهر واحد بدرهم. در اینجا می‌گوییم اجاره شان برای یک ماه صحیح است البته این صحت هم نتیجه أصالة الصحة نیست بلکه نتیجه توافق هر دو بر اجاره یک ماه است.

السادس: فی بیان ورود ...، ص373

تنبیه ششم: تعارض بین أصالة الصحة و استصحاب

مرحوم شیخ انصاری در ششمین و آخرین تنبیه به بحث اصلی یعنی تعارض بین أصالة الصحة و استصحاب الفساد و وجه تقدیم أصالة الصحة بر استصحاب فساد می‌پردازند. تعبیر مرحوم شیخ انصاری به "ورود" در عبارتشان مقصود تقدیم است نه ورود اصطلاحی.

قبل از بیان مطلب ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: استصحاب فساد حکمی و موضوعی

در جمله "الصبی بیعه فاسدٌ" صبی، موضوع است، بیع متعلق موضوع و فاسدٌ حکم است.

گاهی ممکن است نسبت به موضوع شک پیدا شود مثل اینکه بگوید یقین دارم تا هفته قبل زید صبی (غیر بالغ) بود، الآن شک دارم آیا به سن بلوغ رسیده یا نه، بقاء صباوت را استصحاب می‌کنم که معنایش فساد بیع است. پس بر استصحاب موضوع، فساد مرتب می‌شود.

گاهی ممکن است نسبت به حکم شک پیدا شود مثل اینکه بگوید یقین دارم تا دیروز حکم فساد بود الآن شک دارم حکم فساد رفع شده یا نه، بقاء حکم فساد را استصحاب می‌کنم. (صحّت و فساد یک حکم شرعی است)

تعارض بین أصالة الصحة و استصحاب فقط در صورتی قابل تصویر است که استصحاب فساد باشد و الا بین أصالة الصحة و استصحاب صحت تعارضی نیست و اصلا با وجود أصالة الصحة نوبت به استصحاب صحت نمی‌رسد.

نسبت به تعارض بین أصالة الصحة و استصحاب فساد هم می‌فرمایند این تعارض بر دو قسم است:

قسم اول: تقدیم أصالة الصحة بر استصحاب الفساد حکمی

مکلف یقین دارد معاملات زید تا هفته قبل فاسد بود الآن شک دارد، و نسبت به این شک:

ـ استصحاب الفساد می‌گوید حالت سابقه فساد معاملات زید باقی است.

ـ أصالة الصحة می‌گوید آن حالت سابقه رفع شده و ان شاء الله معاملات او صحیح است.

می‌فرمایند در این تعارض، أصالة الصحة مقدم است و این تقدیم هم طبق مبنای مشهور و ما که أصالة الصحة را أماره می‌دانیم روشن است زیرا با وجود أماره نوبت به اصل عملی مانند استصحاب نمی‌رسد اما اگر آن را از اصول عملیه هم بدانیم وجه تقدیم أصالة الصحة همان تقدیم اصل سببی بر مسببی است. توضیح مطلب: شک نسبت به بقاء حالت سابقه فساد، از آنجا ناشی شده و مسبَّب است که نمی‌دانیم آیا بیع زید صحیح است یا نه، وقتی أصالة الصحة (سبب) جاری می‌کنیم دیگر شکی نسبت به فساد (مسبب) باقی نمی‌ماند.

تقدیم أماره‌ای مانند أصالة الصحة بر استصحاب نمونه فقهی هم دارد که فردی که بول کرده اما بعد آن استبراء نکرده است، سپس وضو می‌گیرد و بعد وضو رطوبتی از او خارج می‌شود، شک دارد که آیا وضو و طهارتش باقی است یا خیر:

ـ استصحاب می‌گوید قبل خروج رطوبت یقین به طهارت داشت، الآن که شک دارد همان یقین به طهارت را استصحاب کند.

ـ ظاهر حال افراد طبق حکم شارع این است که رطوبت خارج شده بعد بول و قبل استبراء، در حکم بول است لذا این فرد محدِث است.

در این تعارض، حکم شارع به بول بودن رطوبت مذکور و در نتیجه محدِث بودن فرد مقدم است بر استصحاب طهارت.

 

 

تحقیق:

* چنانکه اشاره شد مرحوم شیخ انصاری هیچ اشاره‌ای به استثناء بودن مطلب این تنبیه نسبت به قاعده معروف اصل مثبت نمی‌کنند. مراجعه کنید به بحرالفوائد مرحوم آشتیانی، ذیل همین بحث در ج8، ص136.

جلسه 41 (دوشنبه، 1400.09.08)                                        بسمه تعالی

و أمّا تقدیمه علی الإستصحابات ...، ص373، س‌آخر

قسم دوم: تقدیم أصالة الصحة بر استصحاب موضوعی

دومین قسم در بررسی رابطه بین أصالة الصحة و استصحاب این است که شک نسبت به بقاء موضوع است لکن در صورت بقاء موضوع حکم فساد بر آن مترتب خواهد بود. چهار مثال بیان می‌کنند.

مثال اول: یقین دارد هفته قبل زید به سن بلوغ نرسیده بود، الآن شک دارد آیا به سن بلوغ رسیده یا نه؟ بقاء عدم بلوغ را استصحاب می‌کند که نتیجه آن فساد معاملات زید است.

مثال دوم: یقین دارد زید قبل از معامله هیچ اطلاعی از مبیع و کیفیّت آن نداشت، شک دارد خرید این مبیع توسط زید مبیع همراه با آزمایش و تست مبیع بوده یا نه؟ عدم اختبار و تست را استصحاب می‌کند در نتیجه بیع فاسد خواهد بود.

مثال سوم: مبیع از کالاهایی بوده که با کیل و پیمانه کردن معامله می‌شود، یقین داریم قبل بیع کیل انجام نشده، شک داریم حین البیع کیل شده یا نه؟ استصحاب بقاء عدم کیل جاری می‌کنیم و در نتیجه بیع باطل و فاسد خواهد بود.

مثال چهارم: مبیع از کالاهایی بوده که با توزین و وزن کردن معامله می‌شود، یقین داریم قبل بیع وزن نشده بود، شک داریم حین البیع وزن شد یا نه؟ استصحاب بقاء عدم وزن جاری می‌کنیم و در نتیجه بیع فاسد خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با تعارض بین أصالة الصحة و استصحاب فساد موضوعی، کلمات اصحاب مضطرب است و در بعض موارد أصالة الصحة را مقدم داشته‌اند و در بعض موارد مثلا توقف نموده‌اند.

اما تحقیق در مسأله اقتضا می‌کند رابطه بین اصل صحت با استصحاب را طبق هر دو دیدگاه بررسی کنیم:

ـ کسانی که أصالة الصحة را از أمارات می‌دانند مانند مشهور و مرحوم شیخ انصاری، بدون شک اصل صحت را مقدم بر استصحاب خواهد ندانست از باب تقدیم أماره بر اصل.

ـ کسانی که أصالة الصحة را از اصول عملیه می‌دانند نسبت به مدلول أصالة الصحة دو احتمال است:

احتمال اول: مدلول و مقصود از أصالة الصحة این است که صرفا اثر صحت بر عمل مترتب شود بدون اینکه اصل عمل را تصحیح کند.

طبق احتمال اول بدون شک استصحاب موضوعی مقدم بر أصالة الصحة خواهد بود زیرا با جریان استصحاب دیگر نوبت به أصالة الصحة نمی‌رسد. توضیح مطلب: در مثال محل بحث که یقین داریم زید یک هفته قبل بالغ نبود، الآن شک داریم بیعش را در حال بلوغ انجام داده یا نه؟ همان عدم بلوغ را استصحاب می‌کنیم، پس استصحاب نسبت به اصل عمل بیع و تحقق آن در حال عدم بلوغ جاری شد در حالی که أصالة الصحة نه نسبت به اصل عمل بلکه نسبت به اثر آن جاری شد پس زمانی که اصل عمل فاقد شرط بلوغ باشد نوبت به إجراء صحت در اثر عمل نخواهد رسید.

احتمال دوم: مدلول و مقصود از أصالة الصحة تصحیح اصل عمل مکلف است نه اینکه تمام آثار صحت أعم از آثار عقلی و شرعی را ثابت کند (که در تنبیه پنجم تبیین شد)

طبق احتمال دوم می‌گوییم بین أصالة الصحة و استصحاب موضوعی تعارض است و در نتیجه تساقط می‌کنند نه اینکه یکی بر دیگری مقدم شود. توضیح مطلب:

ـ از طرفی استصحاب عدم بلوغ می‌گوید بیعی که واقع شده، بیع یک فرد نابالغ بوده است لذا فاسد خواهد بود. چنانکه نظائری هم دارد که قید عدمی مرتبط با موضوعات وجودی مطرح می‌شود مثل أصالة عدم التذکة که یک اصل عدمی است لکن برای اثبات یک امر وجودی میته بودن بکار می‌رود.

ـ از طرف دیگر أصالة الصحة می‌گوید بیعی که واقع شده بیع یک فرد بالغ بوده است.

باید بگوییم تعارضا تساقطا.

لکن تحقیق اقتضاء می‌کند که حتی در این مورد هم بگوییم أصالة الصحة مقدم بر استصحاب است.

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه کوتاه باید توجه شود تا عبارت ایشان روشن شود.

مقدمه فلسفی: ارتباط بین علت و معلول

در فلسفه خوانده‌ایم و البته بدیهی و روشن است که عدم مسبَّب، اثر عدم سبب است. به عبارت دیگر عدم معلول اثر عدم علت است. همچنین وجود مسبب اثر وجود سبب است تا سبب (علت تامه) نباشد مسبب (معول) محقق نمی‌شود. پس وجود علت ناقصه، سبب برای تحقق معلول و مسبّب نیست بلکه وجود سبب تامه علت است برای وجود و تحقق مسبّب.

ما یک أصالة الصحة داریم و یک استصحاب عدم بلوغ، باید محتوای این دو بررسی شود تا ببینیم کدام یک بر دیگری مقدم است و البته ثابت خواهیم کرد که أصالة الصحة مقدم است و اصلا نوبت به جریان استصحاب عدم بلوغ نمی‌رسد.

أصالة الصحة می‌گوید بیع از بالغ صادر شده، صدور بیع از بالغ، علت تامه و سبب است برای ارتفاع حالت سابق بر عقد که عدم بلوغ بود.

پس محتوای أصالة الصحة یک محتوای وجودی است چون وجودِ سبب (یعنی صدور بیع از بالغ) را ثابت می‌کند در نتیجه حالت سابقه عدم بلوغ از بین می‌رود.

أصالة عدم البلوغ یا استصحاب و إبقاء عدم بلوغ، یک محتوای عدمی است یعنی ثابت می‌کند بلوغ نبوده است اما ثابت نمی‌کند بیع از فرد غیر بالغ صادر شده زیرا صدور بیع یک امر وجودی است و عدم بلوغ یک امر عدمی است و امر عدمی (عدم بلوغ) موجب یک امر وجودی (صدور بیع از غیر بالغ) نمی‌شود.

پس صدور بیع از غیر بالغ از آثار استصحاب عدم بلوغ نیست زیرا استصحاب عدم بلوغ نمی‌تواند سبب برای اثبات یک امر وجودی (صدور بیع از غیر بالغ) بشود هر چند آثار عدمی بر این استصحاب عدم مترتب شود.

لأنّ عدم المسبَّب من آثار ...، ص375، س‌آخر

قبل از توضیح عبارت مذکور، به چند نکته توجه کنید:

الف: صدور بیع از بالغ سبب است و صحت بیع مسبَّب. یعنی صدور بیع از بالغ سبب صحت بیع است.

ب: عدم صدور بیع از بالغ، سبب است و فساد بیع مسبَّب است. یعنی عدم صدور بیع از بالغ سبب فساد بیع است.

ج: عدم صدور بیع از بالغ، نقیض صدور بیع از بالغ است. (نقیضان امران وجودی و عدمی لایجتمعان و لایرتفعان ..)

د: صدور بیع از غیر بالغ، ضدّ صدور بیع از بالغ است. (ضدّان أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان ..)

 ترجمه تحت اللفظی عبارت چنین است که عدم مسبَّب (یعنی عدم صحّت که همان فساد باشد) از آثارِ عدم سبب (یعنی عدم صدور بیع از بالغ که نقیض صدور بیع از بالغ است) می‌باشد نه از آثار ضد سبب (سبب، صدور بیع از بالغ است و ضد آن صدور بیع از غیر بالغ است)

محتوای جمله مذکور این است که فساد، از آثار عدم صدور بیع از بالغ است نه از آثار صدور بیع از غیر بالغ.

فنقول می‌گوییم بر اساس استصحاب، اصل این است که بیع از بالغ صادر نشده باشد مادامی که دلیل شرعی دلالت بر صدور بیع از بالغ نکند، پس اگر دلیل شرعی مانند أصالة الصحة دلالت کرد بر صدور بیع از بالغ دیگر نوبت به جریان استصحاب عدم صدور از بالغ نمی‌رسد.

بالجمله مطلب به صورت کلی این است که استصحاب عدم بلوغ، مستند است به عدم سبب شرعی برای صحت بیع لذا هرگاه شک پیدا شد در اینکه آیا سبب شرعی برای صحت وجود دارد یا نه، باید طبق استصحاب بنا گذاشته شود بر بقاء عدم وجود صحت مادامی که دلیل شرعی دلالت نکند بر اینکه بیعی که انجام شده همان سبب شرعی برای صحت است. پس اگر دلیل شرعی دلالت کرد بر اینکه سبب صحت محقق شده دیگر استصحاب بقاء عدم مسبّب (بقاء فساد) جاری نیست.

(منظور از "الموجود المردد بین السبب و غیره"، همان بیعی است که شک داریم سببیّت برای صحت و اتقال مالکیّت دارد یا ندارد)

فإذن لا منافاة بین الحکم ...، ص376، س6

هیچ منافات و تعارضی پیش نمی‌آید بین 1. مترتب کردن آثار بیع صادر از غیر بالغ با 2. مترتب کردن آثار بیع صادر از بالغ؛ زیرا دومی (که محتوای أصالة الصحة است) اقتضا دارد انتقال مال را از بایع به مشتری یعنی صحت بیع، و اولی (که محتوای استصحاب است) اقتضا ندارد انتقال مال را لذا تعارض پیش نمی‌آید، بله اگر بگوییم دومی مقتضی انتقال ملکیّت است و اولی مقتضی عدم انتقال ملکیّت است تعارض و تنافی پیش می‌آید.

نتیجه اینکه محتوای أصالة الصحة (بیع صادر از بالغ) تعارض با محتوای استصحاب عدم بلوغ (بیع صادر از غیر بالغ) ندارد زیرا هر دو امر وجودی هستند و زمانی که اصالة الصحة، وجود سبب برای صحت را ثابت نمود دیگر نوبت به استصحاب نمی‌رسد.

جلسه 42 (سه‌شنبه، 1400.09.09)                                       بسمه تعالی

بقی الکلام فی أصالة ...، ص381

در جلسه 30 که وارد بحث از تقدیم أصالة الصحة فی فعل الغیر شدیم، اشاره شد که مرحوم شیخ اصنرای مباحثشان را در سه بخش بیان می‌فرمایند، بخش اول أدله بر حجیّت أصالة الصحة فی فعل الغیر بود، بخش دوم بیان 6 تنبیه در بررسی جزئیات مطلب.

بخش سوم: أصالة الصحة فی الأقوال و الإعتقادات

مرحوم شیخ انصاری از أصالة الصحة فی فعل النفس بحث فرمودند که همان قاعده فارغ و تجاوز بود، همچنین از أصالة الصحة فی فعل الغیر بحث نمودند اکنون به دو قسم دیگر از أصالة الصحة می‌پردازند:

أصالة الصحة فی الأقوال

می‌فرمایند توجه به کلام و قول دیگران از دو بُعد قابل بررسی است:

بُعد اول: از این جهت که فعلی از افعال مکلّف است.

مثل اینکه شک داریم قولی که از فرد دیگر صادر شد یک شعر بود یا سبّ مؤمن، لذا شک داریم گفته او مباح بود یا حرام؟

در اینجا اصل صحت جاری است و بنا می‌گذاریم بر اینکه سخن او مباح بوده است.

بُعد دوم: از جهت کاشفیّت از مقصود متکلم.

قول و گفتار از این جهت که کاشف از اراده و قصد متکل باشد هم سه قسم شک در آن قابل تصویر است:

الف: شک داریم اصلا سخن او با پشتوانه اراده و قصد بوده یا نه؟

در این حالت أصالة الصحة جاری است لذا اگر ادعا شود سخن او بودن اراده و قصد بوده است مسموع نخواهد بود.

ب: شک داریم سخنش مطابق اعتقادش هست یا نه؟ به عبارت دیگر شک داریم کلامش به اعتقاد خود صدق است یا کذب؟

در این حالت هم أصالة الصحة جاری است یعنی می‌گوییم خودش به گفته‌اش اعتقاد دارد. به عبارت دیگر اگر امر به انجام دادن کاری نمود مثل اینکه بگوید "این کتاب را بفروش" می‌گوییم واقعا قصدش فروش کتاب است نه اینکه صرفا ظاهرسازی باشد به جهت مصلحت آماده کردن فرزندش برای معاملات یا به جهت مفسده توبیخ فرزندش در سهل‌انگاری نسبت به دقت در معاملات.

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری در سه قسم مذکور أصالة الصحة فی الأقوال را جاری دانستند لذا می‌فرمایند مستند ما بر جریان أصالة الصحة فی فعل الغیر و أصالة الصحة فی قول الغیر در این اقسام همان سیره قطعیه یا اجماع عملی است نه روایاتی که در بخش اول گذشت چنانکه استدلال به آن روایات در همان جا نیز نقد شد؛ البته بعضی از آن روایات می‌توانند به عنوان مؤید مطرح شوند مانند "ضع أمر أخیک علی أحسنه".

ج: شک داریم قول این مسلمان با واقع مطابق است یا نه؟

این قسم همان بحث از حجیّت خیر مسلمان است که آیا خبر او مطابق واقع و برای دیگران الزام‌آور است یا چنین نیست؟ پس اگر قول او را حمل بر صحت کنیم معنایش این است که قولش مطابق واقع است؛ لکن دلیلی نداریم که حمل بر صحّت قول مسلم به این معنای سوم هم ثابت باشد نه تنها دلیل بر حجیّت مطلق أخبار مسلمان نداریم بلکه به اجماع علما بلکه سیره مسلمین چنین نیست که هر مسلمانی خبری آورد به صرف مسلمان بودن از او پذیرفته شود. دلیل عامی هم نداریم که به طور عام و شامل بگوید تمام اخبار مسلم حجت است مگر اینکه مثلا فاسق باشد.

اشکال: مستشکل می‌گوید چنین دلیل عامی داریم مانند همان روایاتی که می‌گفتند "ضع أمر أخیک علی أحسنه" یا روایاتی که به طور عام و نسبت به هر إخبار مسلمان می‌گویند "من اتّهم أخاه فهو ملعون" یا روایاتی که به صورت خاص امر به قبول شهادت مسلمان می‌کنند "إذا شهد عندک المسلمون فصدّقهم".

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: در همان مطلب سابق اشاره کردیم در مقابل آنها روایات ناهیه هم وجود دارد که باید بین آنها جمع نمود.

ثانیا: بالفرضکه چنان دلیل عامی تصوری شود می‌گوییم مبتلا به تخصیص اکثر است که از مولای حکیم قبیح است. به اجماع علماء:

اینگونه نیست که خبر هر مسلمانی به عنوان شهادت پذیرفته شود بلکه شرائط خاص دارد مثل عدالت و شهادت عن حسٍّ.

اینگونه نیست که روایت و نقل حدیث از هر مسلمانی پذیرفته شود بلکه شرائط خاصی دارد که وثاقت باشد.

اینگونه نیست که إخبار هر مسلمانی از نظرش در رابطه با یک حکم شرعی پذیرفته شود بلکه شرائط خاصی دارد مانند شرائط مفتی.

بله اگر گفته شود نسبت به خبر مسلمان عادل أصالة الحجیة جاری است طبق همان روایاتی که در مبحث حجیّت خبر واحد گذشت پاسخ می‌دهیم ضعف استناد به آن روایات را در همان جا آشکار ساختیم که آیه شریفه "إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنی‏ مِنَ الْحَقِّ شَیْئا" دلالت می‌کند بر اینکه أصل عدم حجیّت ظنون است إلا ما خرج بالدلیل.

نتیجه اینکه در شک نسبت به إباحه یا حرمت قول مسلم، قصد و عدم قصد او  تطابق خبر با اعتقاد او أصالة الصحة جاری است لذا حکم می‌کنیم به إباحه سخنش، مقصود بودن کلامش و تطابق آن با اعتقادش.

أصالة الصحة فی الإعتقادات

جریان أصالة الصحة در اعتقادات هم بر دو گونه است:

یکم: شک داریم اعتقاد مسلمان ناشی از تحقیق و با مدرک صحیح است یا ناشی از مدرک نامعتبر و مثلا خواندن در فضای مجازی است؟

در این صورت أصالة الصحة جاری است به این معنا که می‌گوییم إن شاء الله اعتقاد او بر اساس مستند صحیح و معتبر است. طبق همان محتوای روایاتی که در سابق گذشت.

دوم: شک داریم آیا اعتقاد او مطابق واقع است یا خیر؟

در این صورت دلیلی نداریم که اعتقاد او را بر وجه صحیح حمل کنیم و جریان أصالة الصحة در این مورد موجب حجیّت تمام خبرهای هر مسلمانی می‌شود زیرا در حالت "ب" از اقسام صحت در اقوال گفتیم اصل این است که قول و خبر مسلمان مطابق با اعتقادش می‌باشد پس اگر اعتقاد مسلمان را هم مطابق با واقع بدانیم یعنی همه خبرهایش مطابق واقع است در حالی که بالضروره این مطلب باطل است.

اما در مواردی که می‌بینیم خبر یک مسلمان در شریعت حجّت شمرده شده:

ـ گاهی اعتقاد یک مسلمان به آنچه خبر می‌دهد معیار حجیّت قرار می‌گیرد نه صرف خبر او، چنانکه در مفتی و کسانی که نظر و اعتقادشان در یک مطلب مهم است چنین می‌باشد لذا خبر این فرد معیار حجیّت نیست بلکه کاشفیّت این خبر از اعتقاد او مهم است. آنچه در شریعت حجّت شمرده شده نظر و اعتقاد ناشی از مراجعه ضابطه مند به أدله شرعیه است پس خبر مفتی کاشف از حجت یعنی اعتقاد مفتی است نه اینکه خود خبر حجت باشد.

ـ گاهی دلیل شرعی می‌گوید إخبار از واقع حجت است نه إخبار از اعتقاد. مانند شهادت دادن مسلمان که اگر طبق ضوابط و شرائطی در دادگاه پذیرفته می‌شود نه به این جهت است که این مسلمان اعتقاد پیدا کرده به اینکه مثلا زید فلان کار را انجام داده بلکه از این جهت است که این مسلمان دیده که زید فلان کار را کرده و الآن خبر می‌دهد از دیدن حادثه. پس اگر در دادگاه بگوید من اعتقاد دارم که زید این کار را انجام داده مسموع نخواهد بود.

ـ دلیل شرعی می‌گوید در این موارد بخصوص شهادت فرد حجّت است لکن شهادتی که یا مستند به إخبار و خبر دادن از واقع و آنچه دیده باشد، یا مبتنی بر علم باشد (مثل اینکه بیست نفر نزد این مسلمان طبق ضوابط خبر متواتر شهادت دهند بر اینکه زید فلان کار را انجام داده، طبیعتا برای این مسلمان علم و یقین حاصل می‌شود به آن اتفاق و مسأله و در نتیجه از روی علم شهادت می‌دهد.

در هر صورت آنچه مهم است در حجیّت خیر و شهادت یک مسلمان تبعیّت از أدله شرعیه است و أدله حجیّت خبر و شهادت است و البته در مواردی که حجیّت خبر مسلم مشتبه می‌شود أصل عدم حجیّت ظن است.

بنابر مطالبی که بیان شد می‌گوییم جریان أصالة الصحة فی الإعتقاد از باب قسم اول نمونه‌هایی دارد از جمله:

ـ حجیّت و قبول توثیق عالمان علم رجال مانند مرحوم نجاشی که در کتبشان به ما رسیده است از باب جریان أصالة الصحة فی الإعتقاد و قسم اول آن است که بنا می‌گذاریم بر اینکه این اعتقادش ناشی از مدرک صحیح و معتبر بوده است. (جرح و تعدیل دو اصطلاح رجالی است، جرح به معنای تکذیب و تعدیل به معناث توثیق است.)

ـ در فقه مطرح شده که اگر دو عادل نمازشان را به یک فردی اقتداء کرده باشند این اعتقاد دو عادل به عدالت آن امام جماعت، برای اثبات عدالت آن فرد و اقتداء به او به عنوان امام جماعت از باب أصالة الصحة فی الإعتقاد صحیح است.

 

معرفی اجمالی دو منبع:

با توجه به آشنایی اجمالی شما با چهار قسم از أصالة الصحة (فی فعل النفس، فی فعل الغیر، فی قول الغیر و فی اعتقاد الغیر) مراجعه به دو رساله کوتاه از مرحوم شیخ انصاری که توسط کنگره بزرگداشت مقام شیخ انصاری در 1414 هجری قمری تحت عنوان رسائل فقهیة (7 رساله فقهی) به چاپ رسیده برای شما مفید است. 1. رسالة فی العدالة،  مخصوصا ص59 با عنوان "إثبات العدالة بالشهادة". 2. رسالة فی التقیة، ص99، ذیل عنوان "فی ترتّب آثار الصحة علی العمل الصادر تقیةً"

استصحاب/ مرحله 5: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات/مقام1: تعارض استصحاب با امارات/ مسأله2: تقدیم قاعده فراغ و تجاوز

المسألة الثانیة: فی أنّ ...، ص325

مسأله دوم: تقدیم قاعده فراغ و تجاوز

دومین مسأله در مقام اول بحث از تنافی بین استصحاب و أصالة الصحة فی فعل النفس است که با عنوان قاعده فراغ و تجاوز هم از آن یاد می‌شود.

قبل از ورود به کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: شقوق أصالة الصحة

عنوان أصالة الصحة در سه زمینه به کار می‌رود در فعل و عمل، در قول و در اعتقاد. هر کدام از این سه دو بُعد دارد: أصالة الصحة نسبت به نفس (عمل، قول یا اعتقاد خود مکلف) یا نسبت به (عمل، قول یا اعتقاد) فرد دیگر. هر کدام از این شش قسم هم بر دو قسم‌اند یا مربوط به ابواب معاملات‌اند یا ابواب عبادات.

بحث ما در اینجا مربوط به أصالة الصحة فی فعل النفس فی العبادات است.

مثال: مکلف بعد اتمام نماز شک می‌کند که نمازش صحیح بوده یا نه؟ أصالة الصحة و قاعده فراغ می‌گوید به شک بعد از عمل اعتنا نکن و بنا را بر صحت آن عمل بگذارد. استصحاب می‌گوید وقتی نماز را شروع کرد قطعا صلاة صحیح مسقط تکلیف انجام نداده بود بعد نماز شک دارد آیا نماز صحیح مسقط تکلیف انجام داد یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم صحت نماز را. پس بین استصحاب و أصالة الصحة یا همان قاعده فراغ تنافی وجود دارد. وظیفه چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب توان تعارض با أصالة الصحة را ندارد زیرا قاعده فراغ چه از أمارات باشد و چه از اصول عملیه مقدم است بر أدله استصحاب.

توضیح مطلب: قاعده فارغ از أمارات است یعنی کاشف به واقعیت عملی است که مکلف انجام داده است. به این بیان که در روایات هم آمده، فرد وقتی اشتغال به انجام عمل داشت أذکر (متوجه‌تر) بود نسبت به لحظه شک چرا که بین عمل مکلف با حصول شک مقداری زمان فاصله شده و طبیعتا توجه انسان نسبت به عمل را کمتر می‌کند. پس أذکر بودن حین العمل کاشف است از انجام عمل به همان نحوی که در صدد انجام آن بوده یعنی تام الأجزاء و الشرائط.

اما اگر قاعده فراغ از اصول عملیه به شمار آید باز هم مقدم بر استصحاب است زیرا در تمام مواردی که قاعده فراغ می‌خواهد جاری شود و صحت عمل را نتیجه بگیرد، یک استصحاب عدم صحّت هم جاری است (وقتی شروع به عمل نمود یقین داشت هنوز تکلیف را امتثال نکرده است بعد عمل شک می‌کند، بقاء عدم صحت و عدم امتثال را استصحاب می‌کند) اما با این وجود امام صادق علیه السلام می‌فرمایند بنا بر صحت بگذار یعنی استصحاب عدم صحت جاری نکن و الا دیگر هیچ موردی برای جریان قاعده فراغ باقی نمی‌ماند و ارائه این قاعده توسط اهل بیت علیهم السلام لغو خواهد شد.

پس اگر هم قاعده فراغ یک اصل عملی باشد رابطه‌اش با استصحاب رابطه عام و خاص خواهد بود. یعنی أدله قاعده فراغ مخصّص أدله استصحاب خواهند بود.

 

إنّما الإشکال فی تعیین ...، ص325، س9

می‌فرمایند در اصل حجیّت قاعده فراغ و تجاوز و تقدیم آن بر استصحاب شکی نیست اما چند مطلب باید روشن شود:

1. معنای فراغ و تجاوز چیست؟ اینها دو قاعده هستند یا یک قاعده؟

2. برای إجراء أصالة الصحة صرف فراغ از عمل یا جزئی از یک عمل مانند رکوع نسبت به نماز کافی است یا لازم است که وارد عمل دیگری (مثلا سجده) شده باشد و شک بعد از دخول در عمل بعدی حاصل شود تا أصالة الصحة جاری کنیم؟

3. اگر لازم است وارد عمل دیگری شده باشد منظور از عمل دیگر چیست؟ منظور جزء بعدی است یا رکن بعدی یا حتی شامل جزء مستحبی بعدی هم می‌شود؟

4. آیا أصالة الصحة نسبت به شک در صحت عمل انجام شده است یا اگر در اصل انجام عمل هم شک کرد جاری است؟ مثلا بعد نماز شک کند که اصلا رکوع رکعت اول را انجام داد یا نه؟

از آنجا که قاعده فراغ و تجاوز یک قاعده پرکاربرد در فقه است و اختصاص به باب طهارة و صلاة ندارد لذا به تنقیح ابعاد و مضامین آن می‌پردازند که در تعارض بین این قاعده و سایر أمارات و اصول عملیه و انتخاب مبنا مفید خواهد بود.

ابتدا روایات این باب را تیمّناً و تبرّکاً نقل می‌کنند که به رفع ابهام از میدان کرّ و فرّ علمی کمک کند.

بعضی از روایات قاعده تجاوز و فراغ

هفت روایت را اشاره می‌کنند که در چهار روایت اول مسأله تجاوز و فراغ به عنوان یک قاعده کلی در آنها مطرح شده اما سه روایت اخیر مربوط به جریان تجاوز و فراغ در باب خاصی از ابواب فقه است.

روایت اول: صحیحه زراره

إِذَا خَرَجْتَ مِنْ شَیْ‌ءٍ وَ دَخَلْتَ فِی غَیْرِهِ فَشَکُّکَ لَیْسَ بِشَیْ‌ءٍ.

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند هرگاه از چیزی (عملی) خارج شدی و وارد غیر آن شدی (و در عمل قبلی شک کردی) پس شک تو بی اعتبار است (و به آن اعتنا نکن و ترتیب اثر نده)

روایت دوم: اسماعیل بن جابر

إِنْ شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعْدَ مَا سَجَدَ فَلْیَمْضِ وَ إِنْ شَکَّ فِی السُّجُودِ بَعْدَ مَا قَامَ فَلْیَمْضِ، کُلُّ شَیْ‌ءٍ شَکَّ فِیهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِی غَیْرِهِ فَلْیَمْضِ عَلَیْهِ.

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اگر نسبت به رکوع شک کردی بعد از اینکه به سجده رفتی بنا بگذار بر همان (که وظیفه‌ات را انجام داده‌ای)، و اگر نسبت به سجده شک کردی بعد از اینکه در حالت قیام قرار گرفتی بنا بگذار بر همان (که وظیفه‌ات را انجام داده‌ای) (سپس حضرت به عنوان قانون کلی می‌فرمایند:) هر گاه در چیزی شک کردی که از محل (انجام) آن گذشته بودی و وارد عملی غیر از آن شده بودی بنا بگذار بر همان (که وظیفه‌ات را انجام داده‌ای و به شک خودت اعتنا نکن یعنی این شک مبطل نماز نیست)

این دو روایت دلالت می‌کنند بر اینکه قاعده تجاوز زمانی جاری است که علاوه بر گذشتن از محل اتیان یک عمل، وارد عمل بعدی هم شده باشد. لذا اگر قبل از ورود به سجده شک در رکوع پیدا کند باید به این شک اعتنا کرد و خلل در نماز ایجاد می‌کند.

روایت سوم: موثقه محمد بن مسلم

کُلُّ مَا شَکَکْتَ فِیهِ مِمَّا قَدْ مَضَى فَامْضِهِ کَمَا هُوَ.

امام باقر علیه السلام می‌فرمایند هرگاه در چیزی که از محل آن گذشته‌ای شک کردی بنا بگذار بر اینکه انجامش داده‌ای.

این موثقه دلالت می‌کند قاعده تجاوز زمانی جاری است که صرفا از محل اتیان یک عمل گذشته باشد و لازم نیست حتما وارد عمل بعدی هم شده باشد. بنابراین اگر قبل از ورود به سجده، نسبت به رکوع شک پیدا کند باز هم قاعده فراغ و تجاوز جاری است.

روایت چهارم: موثقه ابن ابی یعفور

إِذَا شَکَکْتَ فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْوُضُوءِ وَ قَدْ دَخَلْتَ فِی غَیْرِهِ فَلَیْسَ شَکُّکَ بِشَیْ‌ءٍ إِنَّمَا الشَّکُّ إِذَا کُنْتَ فِی شَیْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ.

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند هرگاه شک کردی در فعلی از افعال وضو در حالی که وارد فعل بعدی شده بودی، به شکت اعتنا نکن، به شکی باید اعتنا کنی (و مخل وضو است) که هنوز وارد عمل بعدی نشده باشی.

ابتدای این موثقه مانند دو روایت اول دلالت می‌کند بر اینکه شرط جریان قاعده فراغ و تجاوز آن است که شک بعد از ورود به عمل بعدی به وجود آید. اما ذیل روایت مانند روایت سوم دلالت می‌کند چنین شرطی وجود ندارد. (عجوزه یعنی فردی که به انتهای خط رسیده.)

روایت پنجم: از زراراة و فُضَیل

این روایت پنج سطر است که مرحوم شیخ انصاری فقط محل شاهد را آن هم با اندکی نقل به معنا ذکر کرده‌اند.

... فَإِنْ شَکَکْتَ بَعْدَ مَا خَرَجَ‌ وَقْتُ الْفَوْتِ فَقَدْ دَخَلَ حَائِلٌ فَلَا إِعَادَةَ عَلَیْکَ مِنْ شَکٍّ ...

امام باقر علیه السلام می‌فرمایند هرگاه بعد از خروج وقت نماز نسبت به آن شک کردی، حائل و مانع به وجود آمده و اعاده لازم نیست (به شک خودت اعتنا نکن) (مقصود از حائل، این است که از انجام آن عمل خارج شده‌ای و کاری غیر از آن انجام داده‌ای)

روایت ششم: محمد بن مسلم

کُلُّ مَا مَضَى مِنْ صَلَاتِکَ وَ طَهُورِکَ فَذَکَرْتَهُ تَذَکُّراً فَأَمْضِهِ وَ لَا إِعَادَةَ عَلَیْکَ فِیهِ.

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند هرگاه نماز و وضویت تمام شد و (بعد از ساعتی) دوباره توجه‌ات به آن عمل جلب شد (و این تذکر و یادآوری به نوعی خاص بود یعنی در آن شک کردی) بنا بگذار که چنانکه لازم بوده انجام داده‌ای.

روایت هفتم: بُکیر بن أعین

قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ یَشُکُّ بَعْدَ مَا یَتَوَضَّأُ قَالَ هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ.

در این مضمره بُکیر می‌گوید از حضرت پرسیدم فردی بعد از وضو برایش شک پیدا می‌شود (چه وظیفه‌ای دارد؟) فرمودند (به شک اش اعتنا نکند زیرا) او زمانی که مشغول وضو گرفتن بود حواسش جمع‌تر بود از زمانی که برایش شک پیدا شده.

با توجه به کاربرد قاعده فراغ و تجاوز در ابواب مختلف فقه مانند طهارت، صلاة، حج و ... مناسبت است که کمر همّت به تنقیح و روشنگری محتوای این روایات ببندیم تا علاوه بر شناخت خود قاعده بتوانیم در موارد تعارض، به درستی تصمیم بگیریم.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری در هفت موضع به بررسی قاعده فراغ و تجاوز می‌پردازند.

جلسه 23 (سه‌شنبه، 1400.08.11)                                       بسمه تعالی

الموضع الأول: أنّ الشک ...، ص329

بررسی هفت موضع در مورد این قاعده

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه با قاعده فراغ و تجاوز باید در هفت موضع به بررسی ابعاد و زوایای این قاعده بپردازیم.

موضع اول: مقصود از شک در شیء

می‌فرمایند در روایات این باب تعبیر شک فی الشیء بسیار بکار رفته است با این مضمون که "هرگاه در چیزی شک پیدا کردی" مقصود از این شک فی الشیء چیست؟ سه احتمال است:

احتمال اول: شک در اصل وجود شیء (شیخ)

احتمال اول این است که بگوییم مقصود از شک فی الشیء، همان معنای لغوی و عرفی آن است یعنی هر گاه شک در اصل وجود شیء، اصل انجام و اتیان یک عمل پیدا کردی. مثل اینکه شک کند اصل رکوع را انجام داده است یا نه اینجا قاعده فراغ جاری است.

احتمال دوم: شک در أجزاء و شرائط شیء

احتمال دوم این است که بگوییم مقصود این است که فرد اصل عمل را انجام داده لکن شک کرده که آیا درست و صحیح و با رعایت شرائطش انجام داده یا نه؟ مثلا می‌داند رکوع را انجام داده اما بعد از رکوع شک کرده که آیا ذکر رکوع را در حال ثبات گفت یا در حرکت. پس در این صورت است که قاعده فراغ جاری است نه اینکه در اصل انجام عمل شک داشته باشد.

احتمال سوم: جمع بین دو معنای قبل

بگوییم مقصود از شک در شیء هر دو معنای قبل است یعنی چه شک در اصل وجود و اتیان رکوع پیدا کند چه شک کند در اینکه رکوع موجود (رکوعی که اتیان کرد) با شرائط و صحیح بوده یا نه، در هر دو صورت قاعده فراغ و تجاوز جاری است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول صحیح و متعیّن است.

اشکال: تعابیری در روایات وجود دارد احتمال دوم را تأیید می‌کند، تعابیری مانند خروج از عمل یا مضیّ بر عمل یا تجاوز از عمل، اینها نشان می‌دهد انجام اصل عمل باید مفروغ‌عنه باشد و شک مربوط به صحت و أجزاء و شرائط عمل باشد.

جواب: می‌فرمایند مقصود از تعابیر خروج و تجاوز در روایات، عبور از محل انجام عمل است. یعنی هرگاه از محل انجام رکوع عبور کرده و گذشتی سپس شک کردی در اینکه رکوع را انجام دادی یا نه، به شک خودت اعتنا نکن و بنا بگذار که انجام داده‌ای.

نقد احتمال دوم

این است که ظاهر بعضی از روایات هم دلالت می‌کند بر شک در انجام اصل عمل نه اوصاف و شرائط عمل.

نقد احتمال سوم

هم لزوم استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد است.

البته نسبت به دو موثقه نیاز به توضیح بیشتر دارد زیرا تعبیر "فامضه کما هو" در موثقه محمد بن مسلم که روایت سوم بود، ممکن است دلالت کند بر شک در صحت عمل نه اصل عمل زیرا حضرت می‌فرمایند بنا بگذار بر اینکه همان رکوع‌ات صحیح است عینی دارای اوصاف و شرائط بوده، اما این قابل توجیه است که همین تعبیر در روایات دیگر مثل روایت دوم هم آمده که ظهور دارند در احتمال اول و شک در اصل وجود شیء.

لکن نسبت به موثقه ابن ابی یعفور توجیهی داریم که (در صفحه 336 إلا أنّه یظهر من روایة ابن ابی یعفور...) خواهد آمد.

الموضع الثانی: أنّ المراد ...، ص330

موضع دوم: معنای محل شیء

در موضع قبلی فرمودند اشاره کردند که مقصود از تجاوز از یک شیء یا یک فعل، تجاوز از محل آن شیء است در اینجا مقصود از تعبیر "محل یک فعل" را تنقیح می‌فرمایند.

مقصود از محل یک فعل، جایگاه و موضعی است که اگر آن فعل در همان موضع اتیان شود خللی در ترتیب مقرّر و معین شده از سوی آمر و حاکمِ به آن ترتیب، پیش نمی‌آید. آمر و حاکمِ به ترتیب خاص و مقرّر بر چهار قسم است:

قسم اول: شارع.

گاهی شارع امر می‌کند به انجام عملی با ترتیب خاصی بین أجزاء آن عمل. مانند نماز که باید أجزاء آن بر اساس ترتیب مقرّر توسط شارع اتیان شود، به این صورت که، تکبیرة الإحرام، قرائن، رکوع، سجود و ... پس محل اتیان تکبیرة الإحرام قبل از قرائت است (اگر "أعوذ بالله من الشیطان الرجیم" قبل از بسم الله می‌گوید محل تکبیر می‌شود قبل از استعاذة) لذا اگر از محل گفتن تکبیرة الإحرام گذشته بود شک کرد که تکبیر را گفت یا نه، به شک خودش اعتنا نکند.

قسم دوم: عرف.

عرف می‌گوید چه در گفتار و چه نوشتار نباید بین مبتدا و خبر فاصله زیادی واقع شود یا در بیان مبتدا خبر بین آنها سکوت زیادی فاصله شود. پس محل "أکبر" در تکبیرة الإحرام به نظر عرف، با فاصله بسیار اندکی بعد از "الله" است. لذا اگر از محل گفتن کلمه "اکبر" گذشته بود و شک کرد که تکبیرة الإحرام گفته یا نه، به شک‌اش اعتنا نکند.

قسم سوم: عقل.

عقل میگوید (البته به تعبیر بعض ادباء قدماء) ابتدا به ساکن در حروف و کلمات محال است. (زبانهایی داریم در دنیا که بعض کلماتشان ابتداء به ساکن آغاز می‌شود) لذا در صورتی که گفتن حرف "ر" در کلمه "أکبر" با فاصله زیاد گفته شود یعنی بگوید: "أَکبَ" سپس با فاصله 5 ثانیه بگوید "ر" این محال است زیرا گفتن حرف ساکن یا آغاز کردن کلمه با حرف ساکن محال است. پس به حکم عقل محل بیان حرف "ر" چسبیده به "أکب" است که بشود أکبر، حال اگر از محل گفتن حرف "ر" گذشته بود و شک کرد که راء اکبر در تکبیرة الإحرام را گفته یا نه، به شک‌اش اعتنا نکند.

قسم چهارم: عادت

آنچه به عنوان غسل واجب است انجام سه فعل است: 1. شستن سر و صورت. 2.شستن طرف راست. 3. شستن طرف چپ. می‌دانیم موالات و پی در پی بودن این افعال واجب نیست لذا فرد می‌تواند یک مرحله را انجام دهد و یک ساعت بعد مرحله بعدی را انجام دهد، اما عموم مسلمانان عادت کرده‌اند هر سه مرحله در غسل را پشت سر هم و بدون فاصله انجام می‌دهند، پس عادت افراد حکم می‌کند که محل شستن سمت چپ، بدون فاصله بعد از شستن سمت راست است، حال اگر از محل انجام دادن شستن طرف چپ گذشته باشد یعنی مثلا ده دقیقه از شروع به غسل گذشته باشد شک پیدا کند که آیا سمت چپ را شستم یا نه، اینجا به حکم عادت، از محل انجام سشتشوی سمت چپ گذشته لذا طبق قاعده فراغ و تجاوز به شک‌اش اعتنا نکند و بگوید سمت چپ را نیز شسته‌ام.

مثال دوم: عادت کرده بعد از نماز مثلا تسبیحات حضرت زهرا سلام الله علیها بگوید، یک لحظه حواسش جمع می‌شود می‌بیند مشغول گفتن تسبیحات حضرت زهرا سلام الله علیها است یعنی از محل نماز که عادت کرده بود گذشته است، اینجا طبق قاعده تجاوز به شک‌اش اعتنا نکند و بنا بگذارد نمازش را خوانده است.

مثال سوم: عادت کرده نمازش را اول وقت بخواند، حال از اول وقت مثلا یک ساعت گذشته است شک می‌کند که نمازم را خواندم یا نه، طبق قاعده تجاوز به شک اعتنا نکند و بگوید نمازم را خوانده‌ام.

مثال چهارم: عادت کرده یک ساعت قبل وقت اذان وضو بگیرد و آماده نماز شود، وقت نماز داخل شد، از محل وضو گرفتن که به آن عادت کرده بود گذشته است شک می‌کند وضو گرفتم یا نه بنابگذارد بر اینکه وضو گرفته است.

نسبت به اعتبار این چهار قسم دو قول است:

قول اول: عدم اعتبار عادت (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری هر کدام از سه قسم اول (شرع، عقل و عرف) را به عنوان تعیین کنندۀ محل یک عمل و روشن کننده تجاوز از محل قبول می‌کنند اما قسم آخر یعنی عادت را نمی‌پذیرند.

دو دلیل بر این مدعا اقامه شده که دلیل اول را قبول ندارند:

دلیل اول: انصراف روایات باب تجاوز از مورد عادت

روایاتی که به طور مطلق می‌گویند هر زمان شک کردی در عملی و از محل آن تجاوز کرده بودی (گذشته بودی) به شک‌ات اعتنا نکن انصراف دارند به سه قسم اول و شامل عادت نمی‌شوند زیرا عادت حجیّت ندارد.

اما همین اطلاقات شامل موردی که حکم کننده به تجاوزِ از محل، شرع یا عقل یا عرف باشد می‌شوند زیرا این سه حجت‌اند.

مرحوم شیخ انصاری با تعبیر "ربما یتخیّل" اشاره به نقد این دلیل کرده‌اند.  *

دلیل دوم: مخالفت با اطلاقات أدله

بسیاری از أدله واجبات اطلاق دارند و مانند أقیموا الصلاة می‌گویند اقامه نماز واجب است چه شک در امتثال داشته باشی چه نداشته باشی بله هرگاه یقین یا اطمینان به امتثال داشت تکلیف از او ساقط شده اما دلیلی بر اعتبار عادت، عند الشک نداریم مخصوصا که اگر عادت هم سبب سقوط تکلیف شود تأسیس فقه جدید خواهد بود زیرا فقهاء نپذیرفته‌اند صرف عادت داشتن به انجام یک واجب باعث سقوط تکلیف عند الشک باشد.

قول دوم: اعتبار در خصوص غسل جنابت

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم علامه حلی و پسرشان مرحوم فخر المحققین در باب غسل جنابت معتقدند کسی که عادت داشته سه مرحله غسل را پی در پی انجام دهد اگر بعد از گذشتن از محل انجام شستن سمت چپ، شک کند که سمت چپ را شست یا نه، بنا بگذارد بر انجام آن.  **

ایشان چند دلیل بر مدعایشان ارائه داده‌اند که مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل اشاره می‌کنند:

دلیل اول: صحیحه زراره که اولین روایت از روایات هفت‌گانه‌ای بود که اشاره کردیم اطلاق دارد و می‌گوید هرگاه از محل انجام یک عمل گذشتی و به عمل بعدی وارد شدی و شک پیدا کردی بنا بگذار بر انجام آن، این اطلاق دارد که چه تعیین کننده محل آن فعل مشکوک، شارع باشد چه عقل و چه عرف و چه عادت.

دلیل دوم: اصل و قاعده عرفی می‌گوید خرق عادت و به یکباره کنار گذاشتن آن، امکان عرفی ندارد لذا اگر فرد تا دیروز عادت داشته به انجام یک عملی در محل خاصی (مثل نماز در جماعت یا نماز در اول وقت) با همین یک بار که شک کرده در انجام آن عمل، طبق رفتار ثابت در شخصیّت این فرد می‌گوییم ان شاء الله انجام داده است.

دلیل سوم: جمله مذکور در روایت هفتم که "هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ" دلالت می‌کند ظاهر حال بر استصحاب مقدم است به عبارت دیگر ظهور نوعی مقدم است.

توضیح مطلب: در نزاع بین اصل استصحابِ عدم اتیان (یقین سابق به عدم اتیان و استصحاب آن) که می‌گوید فعل مشکوک را انجام نداده با ظاهر حال (رفتار ظاهری و عادت همیشگی) که می‌گوید طبق عادتش حتما انجام داده، حدیث مذکور ظاهر حال را مقدم کرده است و حضرت فرموده‌اند مردم نوعا چنین‌اند که در حین انجام عمل، أذکر و متوجه‌تر هستند از ساعتی پس از آن، این ظهور نوعی و رفتار نوع مردم، اطلاق دارد که هر منشأی داشته باشد حتی عادت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتقاد به این عموم (اطلاقی) که قائل به قول دوم از روایت استنباط کرد مشکل است. و أحوط همان است که ما گفتیم که نسبت به عادت، قاعده فراغ و تجاوز جاری نباشد.

فتأمل

شاید اشاره به این باشد که اگر ظهور روایت مذکور در تقدیم ظاهر بر اصل، آن هم ظهور نوعی را بپذیریم دیگر نباید به عمل بر اساس این روایت و پذیرش اعتبار عادت، اشکال گرفت.

 

 

تحقیق:

* مرحوم تبریزی در حاشیه مفید أوثق الوسائل، ج6، ص15 می‌فرمایند:

"یمکن منع الانصراف لعدم المنشإ له لأنّ منشأه إمّا کثرة الاستعمال أو کثرة الوجود أو کمال بعض الأفراد و شی‏ء منها غیر متحقّق فی المقام لأنّ صدق التجاوز و الخروج و المضی بالتجاوز عن المحلّ الشّرعی و العقلی و العادی على حدّ سواء مضافا إلى منع کون الأخیرین منشأ للانصراف کما قرّر فی محلّه"‏

** عبارت مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج1، ص42:

"بقی الإشکال فی الغسل فی مسألتین، (إحداهما) فی المرتمس و (الثانیة) فی معتاد الموالاة و عدم التأخیر (فیحتمل) إلحاقهما بالوضوء لوجوه (ألف) ما رواه الشیخ فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السّلام انه قال لزرارة: إذا خرجت من شی‌ء ثم دخلت فی غیره فشکک فیه لیس بشی‌ء و هذا یعم الصورتین المذکورتین (ب) ان الارتماس فی الماء مع عدم‌ الحائل سبب لوصول الماء إلى سائر الاجزاء، و الأصل فی السبب ان یؤدى الى مسببه، فتخلّف بعض الأعضاء على خلاف الأصل، فلا یلتفت الیه لرجحان نقیضه، و هو وصول الماء الى الجمیع، و یمتنع العمل بالمرجوح مع وجود الراجح (ج) ان الغالب هو وصول الماء الى جمیع الاجزاء و الأعضاء مع الارتماس و عدم الحائل، و تخلّف بعضها نادر، و لهذا أجزأ من غیر اعتبار، و الشارع انما یحکم بالأغلب (د) الظاهر وصول الماء، و الأصل عدمه، و مع تعارض الظاهر و الأصل، قیل یرجح الظاهر، و قیل الأصل، و لهذا استشکل المصنف (ه‍) العادة قد تفید العلم، و قد تفید الظن، بل قد یکون العلم الحاصل منها ضروریا، فخرقها على خلاف الأصل (و یحتمل) عدم الإلحاق، لأن الحدث متیقن و الرافع مشکوک فیه و الأصل عدمه، فیحکم ببقاء الحدث، و هو الأصح (تفریع) التیمم کالوضوء فی اشتراط الموالاة فیه، و الأصل فی فعل العاقل المکلف الذی یقصد براءة ذمته بفعل صحیح و هو یعلم الکیفیة و الکمیة الصحّة، و الاولى عدم الصحة، لما تقدم فی الغسل."

جلسه 24 (چهارشنبه، 1400.08.12)                                     بسمه تعالی

الموضع الثالث: ...، ص332

موضع سوم: شرطیّت دخول در عمل بعد (غیر)

تا اینجا از بحث در موضع اول و دوم نتیجه گرفتند که قاعده تجاوز زمانی جاری است که فرد از محل اتیان فعل مشکوک گذشته است لذا طبق روایات، قاعده تجاوز و فراغ جاری است.

سؤال این است که آیا صرف تجاوز از محل کفایت می‌کند یا باید وارد فعل و عمل بعدی شده باشد تا قاعده تجاوز جاری شود.

مثال: نمازگزار از محل رکوع گذشته یعنی در حال نشستن برای انجام سجده است اما هنوز در حالت سجده قرار نگرفته، شک می‌کند آیا رکوع را انجام داد یا نه، اگر بگوییم ورود به عمل بعدی لازم نیست طبیعتا همین‌جا می‌تواند قاعده فراغ جاری کند به شکش اعتنا نکند و نمازش صحیح است اما اگر ورود به غیر یعنی ورود به عمل بعد را لازم بدانیم قاعده تجاوز نسبت به این شک جاری نیست و باید به شک خودش اعتنا کند و نمازش اشکال خواهد داشت.

دو مورد از محل بحث در موضع سوم خارج است:

مورد اول: جایی که تجاوز از محل ملازم باشد با ورود به عمل بعد مثل اینکه تجاوز از محلِ قرائت اتفاق نمی‌افتد مگر با رفتن به رکوع، رکوع عملی غیر از قرائت است پس اگر فرد در حال رکوع باشد یعنی وارد عمل بعد از قرائت شده لذا قطعا اگر شک در انجام قرائت پیدا کرد می‌تواند طبق قاعده تجاوز بنا بگذارد بر اتیان عمل. پس در این مورد اصلا نزاعی نیست و به اتفاق فقهاء جایی که تجاوز از محل مساوی با ورود به عمل بعد باشد قاعده تجاوز جاری است.

مورد دوم: (در پاراگراف اول دو صفخه بعد یعنی صفحه 334 اشاره می‌شود) شک در اتیان عمل بعد از اتمام عمل باشد مثل اینکه بعد اتمام نماز شک کند رکوع رکعت آخر را انجام داد یا نه؟ اینجا هم بحثی نیست و به اتفاق فقهاء قاعده فراغ و تجاوز جاری است.

پس در این موضع سوم از دو مورد مذکور بحثی نداریم. اما سؤال این است که آیا برای جریان قاعده تجاوز ورود به عمل بعد لازم است یا صرف تجاوز از محل فعل مشکوک، کافی است؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این رابطه چند قول است:

قول اول: تجاوز از محل کافی است

بعضی معتقدند موثقه محمد بن مسلم که روایت سوم بود دلالت می‌کند بر عدم اعتبار ورود به غیر (عمل بعدی). متن روایت این بود که امام باقر علیه السلام فرمودند: کُلُّ مَا شَکَکْتَ فِیهِ مِمَّا قَدْ مَضَى فَامْضِهِ کَمَا هُوَ. هرگاه نسبت به انجام یک عمل شک کردی در حالی که از محل آن گذشته‌ای بنابر انجام آن عمل بگذار، این روایت اطلاق دارد یعنی بنابر انجام آن بگذار به عمل بعدی وارد شده باشی یا نه.

در تأیید قول اول به چند مؤید اشاره می‌کنند:

مؤید اول: (و یمکن حمل التقیید) می‌فرمایند اگر در بعضی از روایات می‌بینیم جریان قاعده تجاوز (فامضه کما هو) مقیّد شده به ورود به عمل بعدی به این جهت است که غالبا افراد زمانی نسبت به یک فعل شک می‌کنند که وارد عمل بعدی شده‌اند، مخصوصا در افعال نماز. مثلا شک نسبت به رکوع معمولا بلافاصله بعد از محل رکوع پیش نمی‌آید بلکه معمولا در حالت سجده که عمل بعد از رکوع است شک پیدا می‌کند که آیا رکوع را انجام داد یا نه،  پس قید ورود به غیر در بعض روایات مربوط به غالب موارد شک است لذا اگر اهل بیت علیهم السلام از ورود به غیر سخن گفته‌اند به این جهت بوده که عموم موارد شک در چنین وضعیتی اتفاق می‌افتد در نتیجه وجود و عدم این قید مهم نیست یعنی مانند "لقب" است که در اصول خوانده‌ایم وجود لقب در جمله، مفهوم ندارد یعنی وجود و عدمش یکی است. همچنین مانند مفهوم وصف.  *

مؤیّد دوم: (و یؤید الأول مقصود از اول در این عبارت، "حمل التقیید فی الصحیحین علی الغالب" است.) جمله‌ای است که حضرت فرمودند: " هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ." این جمله دلالت می‌کند بر اینکه فرد هنگامی که وضو می‌گرفت التفات و توجه بیشتری داشت نسبت به ساعتی پس از آن که شک پیدا کرده است پس حین انجام افعال وضو أذکر است چه وارد عمل بعدی شده باشد یا نه.

مؤید سوم: امام صادق علیه السلام فرمودند: إِنَّمَا الشَّکُّ إِذَا کُنْتَ فِی شَیْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ. زمانی به شک خودت اعتنا کن که از محل عمل تجاوز و عبور نکرده باشی، چه وارد عمل بعدی شده باشی یا نه.

مؤید چهارم: روایت ششم است که می‌فرمود: کُلُّ مَا مَضَى مِنْ صَلَاتِکَ وَ طَهُورِکَ فَذَکَرْتَهُ تَذَکُّراً فَأَمْضِهِ هرگاه نسبت به نماز یا وضویت شک کردی بنابر انجام آن بگذار چه وارد عمل بعدی شده باشی یا نه.

قول دوم: ورود به رکن بعدی لازم است (شیخ)

می‌فرمایند ظاهر دو صحیحه اول دلالت می‌کند بر اعتبار شرط دخول در غیر. (در ادامه توضیح می‌دهند که نه صرف ورود به غیر بلکه برای جریان قاعده تجاوز، ورود به عمل بعدی که رکن باشد لازم است) صحیحه زراره می‌گفت: إِذَا خَرَجْتَ مِنْ شَیْ‌ءٍ وَ دَخَلْتَ فِی غَیْرِهِ فَشَکُّکَ لَیْسَ بِشَیْ‌ءٍ. صحیحه اسماعیل بن جابر هم می‌گفت: إِنْ شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعْدَ مَا سَجَدَ فَلْیَمْضِ وَ إِنْ شَکَّ فِی السُّجُودِ بَعْدَ مَا قَامَ فَلْیَمْضِ، کُلُّ شَیْ‌ءٍ شَکَّ فِیهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِی غَیْرِهِ فَلْیَمْضِ عَلَیْهِ. این دو روایت تصریح دارند که وقتی وارد عمل بعدی شدی و در عمل قبل از آن شک کردی قاعده تجاوز جاری است. از عبارت مرحوم شیخ در نقل قول سوم قید رکن بودن عمل بعدی روشن می‌شود. که تفاوت بین قول دوم و سوم است یعنی قول دوم رکن بودن عمل بعدی را شرط می‌داند و قول سوم نه. مرحوم شیخ برای جریان قاعده تجاوز، تجاوز از محل، ورود به عمل بعدی و رکن بودن عمل بعدی را لازم می‌دانند. دو مؤید در تأیید قول دوم:

مؤید اول: (و یحتمل ورود المطلق ...) می‌فرمایند روایاتی که به طور مطلق می‌گویند هرگاه شک کردی در انجام یک عمل، بنا بر اتیان آن بگذار (چه به عمل بعدی وارد شده باشی یا نه) این روایات به این جهت مقیّد به دخول فی الغیر نشده‌اند که غالبا شک بعد از دخول، بعد ورود به عمل بعدی اتفاق می‌افتد، پس قید ورود به عمل بعدی شرط بوده لکن لزومی به بیان این شرط نبوده زیرا در غالب موارد، شک بعد ورود به عمل بعدی پیدا می‌شود. لذا وجود و عدم اطلاق در این روایات مهم نیست زیرا می‌دانیم که به طور غالب، قید ورود به عمل بعدی وجود دارد.

مؤید دوم: (لکنّ الذی یبعّده) نکته‌ای که باعث می‌شود قول اول بعید باشد و قول دوم تقویت شود این است که در صحیحه اسماعیل بن جابر دو نکته ظاهر و آشکار بر اعتبار ورود به عمل بعدی وجود دارد:

الف: نکته اول این است که حضرت در مقام تحدید و بیان محدوده تحقق شک هستند و توضیح می‌دهند إِنْ شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعْدَ مَا سَجَدَ اگر شک کردی در رکوع زمانی که وارد سجده شده‌ای، این که حضرت به صرف عبور از محل رکوع اکتفا نکرده‌اند بلکه ورود به سجده را هم بیان می‌کنند معلوم می‌شود ورود به عمل بعدی (دخول به غیر) موضوعیت داشته است.

ب: نکته دوم این است که حضرت در مقام مقدمه چینی و زمینه سازی ذهنی در مخاطب برای بیان قاعده کلّی هستند که کُلُّ شَیْ‌ءٍ شَکَّ فِیهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِی غَیْرِهِ فَلْیَمْضِ عَلَیْهِ. وقتی حضرت یک قانون کلی بیان می‌کنند "کلّ شیء" و در این قاعده قید "و دخل فی غیره" می‌آورند معلوم می‌شود این دخول فی الغیر برای جریان قاعده تجاوز لازم است، به عبارت دیگر اصل در قیود احترازی بودن است یعنی با بیان قید "و دخل فی غیره" می‌خواهند احتراز دهند و منع کنند از جریان قاعده تجاوز در غیر این مورد یعنی در جایی که هنوز "دخل فی غیره" محقق نشده است.

لا غیر (هیچ عمل بعدی) أقرب من الأول (سجود) بالنسبة إلی الرکوع و من الثانی (قیام) بانلسبة إلی السجود. پس اگر حکم این بود که صِرف تجاور از محل رکوع یا همان هُوِیّ للسجود (حرکت به سمت انجام سجده) برای إجراء قاعده تجاوز کافی بود حضرت نمی‌فرمودند "بعد ما سجد" پس باید وارد سجده شود تا به شک در رکوع اعتنا نکند و قاعده تجاوز جاری کند. همچنین اگر نُهوض للقیام (حرکت به سمت بلند شدن برای قیام در قرائن) برای إجراء قاعده تجاوز کافی بود حضرت نمی‌فرموند "بعد ما قام" پس باید وارد عمل بعد که قیام است بشود تا نسبت به شک در انجام سجده اعتنا نکند و قاعده تجاوز جاری نماید.

نتیجه اینکه اگر ورود به غیر لازم نبود حضرت چنین تحدید و توطئه‌ای (مقدمه چینی) در کلامشان بیان نمی‌کردند. برداشت فقهاء هم از این روایت همین است لذا فتوا می‌دهند اگر بعد از سجده و در حال بلند شدن برای قیام (قبل از استواء قامت در قیام یعنی قبل از ورود به غیر) شک کند سجده را انجام داده یا نه باید به شک‌اش اعتنا کند و برگردد سجده را انجام دهد و قاعده تجاوز جاری نیست.

شیخ انصاری معتقدند صرف ورود به غیر هم کافی نیست بلکه باید عمل بعدی یک عمل رکنی باشد که توضیحش خواهد آمد.

تحقیق:

* در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص121 مبحث مفاهیم، بحث مفهوم وصف خوانده‌ایم:

"لا شک فی دلالة التقیید بالوصف على المفهوم عند وجود القرینة الخاصة و لا شک فی عدم الدلالة عند وجود القرینة على ذلک مثلما إذا ورد الوصف مورد الغالب الذی یفهم منه عدم إناطة الحکم به وجودا و عدما نحو قوله تعالى وَ رَبائِبُکُمُ اللَّاتِی فِی حُجُورِکُمْ فإنه لا مفهوم لمثل هذه القضیة مطلقا إذ یفهم منه أن وصف الربائب بأنها فی حجورکم لأنها غالبا تکون کذلک و الغرض منه الإشعار بعلة الحکم إذ إن اللاتی تربى فی الحجور تکون کالبنات."

جلسه 25 (شنبه، 1400.08.15)                                          بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص333، س8

قول سوم: ورود به عمل بعدی لازم است

بعضی از متأخران (نسبت داده شده به مرحوم سبزواری در ذخیرة المعاد و مرحوم صاحب جواهر * ) معتقدند روایات قاعده تجاوز دلالت می‌کنند بر لزوم دخول در عمل بعد، چه عمل بعد رکن باشد چه رکن نباشد زیرا تعبیر به غیر در جمله "دخل فی غیره" اطلاق دارد و شامل مطلق عمل بعدی می‌شود، رکن باشد یا نباشد.

اشکال: به قول سوّم اشکال شده که در روایت اسماعیل بن جابر که دومین روایت بود امام صادق علیه السلام فرمودند: إِنْ شَکَّ فِی الرُّکُوعِ بَعْدَ مَا سَجَدَ فَلْیَمْضِ وَ إِنْ شَکَّ فِی السُّجُودِ بَعْدَ مَا قَامَ فَلْیَمْضِ، کُلُّ شَیْ‌ءٍ شَکَّ فِیهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِی غَیْرِهِ فَلْیَمْضِ عَلَیْهِ. اگر "دخل فی غیره" اطلاق دارد و می‌گوید صرفا ورود به عمل بعدی لازم است چه رکن باشد و چه رکن نباشد، باید بگویید وقتی در حال بلند شدن از سجده است هر چند به رکن بعدی داخل نشده، قاعده تجاوز جاری است چون مشغول عمل بعد از سجده (حرکت برای قیام) شده در حالی که حضرت در صدر روایت می‌فرمایند بلند شدن از سجده کافی نیست و باید وارد رکن بعدی شود. (فقهاء هم فتوا می‌دهند اگر شک کرد سجده دوم را انجام داده یا نه، تا وقتی وارد رکن بعدی نشده باید برگردد و سجده را انجام دهد.)

جواب: قائل به قول سوم پاسخ می‌دهد مفهوم صدر روایت مقیِّد منطوق ذیل آن است به این بیان که:

منطوق ذیل روایت می‌گوید به محض ورود به عمل بعدی قاعده تجاوز جاری است و به شک‌ات اعتنا نکن، عمل بعدی رکن باشد یا نه.

منطوق جمله شرطیه صدر روایت این است که اگر شک در سجده بعد از ورود به قیام است به شک اعتنا نکند و قاعده تجاوز جاری است.

مفهوم جمله شرطیه صدر این است که اگر شک در سجده قبل از ورود به قیام باشد قاعده تجاوز جاری نیست و باید به شک اعتنا کند.

پس مفهوم صدر، اطلاق ذیل را تقیید زده و می‌گوید در تمام موارد شک به محض ورود به عمل بعدی قاعده تجاوز جاری است مگر نسبت به شک در سجده که قاعده تجاوز جاری نیست. پس دلیل إخراج الشک فی السجود قبل تمام القیام به سبب مفهوم صدر روایت است.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کسی که اندکی ذوق در فهم کلام عرب داشته باشد متوجه می‌شود که "دخل فی غیره" اطلاق ندارد که هم شامل جزء رکنی شود هم جزء غیر رکنی  به دو جهت:

الف: صدر روایت در مقام تحدید و محدوده معیّن کردن برای شک است. حضرت می‌فرمایند:

ـ نسبت به شک در رکوع زمانی قاعده تجاوز جاری است که محدوده تحقق شک بعد از ورود به سجده (به عنوان رکن بعدی) باشد نه در حال هُویّ إلی السجود.

ـ نسبت به شک در سجده زمانی قاعده تجاوز جاری است که وارد رکن بعدی یعنی قیام شده باشد نه نهوض للقیام (که می‌تواند مقصود قیام متصل به رکوع باشد که رکن است  ** )

ب: صدر روایت که در مقام بیان تحقق شک بعد از ورود به رکن بعدی است توطئه و مقدمه است برای بیان قاعده کلی ذیل.

نتیجه اینکه اگر حضرت در ذیل روایت فرموده‌اند: "کُلُّ شَیْ‌ءٍ شَکَّ فِیهِ مِمَّا قَدْ جَاوَزَهُ وَ دَخَلَ فِی غَیْرِهِ فَلْیَمْضِ عَلَیْهِ" این ذیل اطلاق ندارد که به محض ورود به عمل بعدی قاعده تجاوز جاری باشد، عمل بعدی رکن باشد یا نه، بلکه این قاعده ناظر به تحدید و توطئه ابتدای روایت است لذا فقط شامل ورود به جزء رکنی بعدی می‌شود.

فالأولی این است که "دخل فی غیره" شامل مقدمات افعال صلاة نمی‌شود (مثل مقدمه انجام سجده که هُویّ الی السجود است یا مقدمه انجام قیام متصل به رکوع که نهوض للقیام است) و حتی اگر عمل بعدی رکن نباشد هم قاعده تجاوز شامل آن نمی‌شود چه رسد به اینکه مجرد تجاوز از یک عمل کافی باشد.

و الأقوی این است که بگوییم دخول در عمل رکنی بعدی لازم است و تجاوز از عمل، انجام مقدمات عمل و حتی ورود به عمل غیر رکنی بعد هم کافی نیست.

إلا أنه قد یکون .. این قسمت عبارت اشاره دارد به مورد دومی که ابتدای موضع ثالث توضیح دادیم.

قول چهارم: تفصیل بین نماز و وضو

بعضی از فقهاء فرموده‌اند در باب وضو صرف تجاوز از محل کافی است و قاعده تجاوز جاری می‌باشد لکن در سایر ابواب مانند صلاة در صورتی قاعده تجاوز جاری است که وارد عمل بعدی شده باشد.

نقد قول چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تفصیل مردود است زیرا:

اولا: روایات هر دو باب وضو و صلاة یکی است.

ثانیا: در یکی از روایات که سخن از وضو بود حضرت قاعده‌ای بیان کردند که در حال وضو أذکر است از حال شک، یعنی در حال انجام دادن هر فعلی (چه وضو چه نماز) أذکر است از حال شک و چنین نیست که قانون أذکر بودن صرفا مربوط به وضو باشد.

ثالثا: موثقه ابن ابی یعفور که روایت چهارم بود هر چند ابتدای روایت در رابطه با اعتنا نکدرن به شک در وضو سخن می‌گوید لکن ذیل آن، یک قاعده کلی است که هم شامل وضو است هم شامل سایر ابواب إِنَّمَا الشَّکُّ إِذَا کُنْتَ فِی شَیْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ.

همچنین روایت زراره که روایت اول بود و روایت ابی بصیر (که روایت دوم به سند دیگر است) إبا دارند از تخصیص خوردن.

و صریح‌ترین روایتی که ظاهرش إباء از تفصیل بین صلاة و وضو دارد روایت ششم است که کُلُّ مَا مَضَى مِنْ صَلَاتِکَ وَ طَهُورِکَ فَذَکَرْتَهُ تَذَکُّراً فَأَمْضِهِ وَ لَا إِعَادَةَ عَلَیْکَ فِیهِ.

موضع چهارم: خروج وضو از قاعده تجاوز

قبل از بیان چهارمین مطلب و توضیح چهارمین موضع به یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت قاعده فراغ و تجاوز

قاعده فراغ زمانی جاری است که مکلف از اصل عمل مانند نماز فارغ شده و نمازش تمام شده که این قاعده می‌گوید به شک نسبت به افعال صلاة اعتنا نکن.

قاعده تجاوز در جایی جاری است که فرد از انجام یکی از افعال عملی مانند نماز تجاوز و عبور کرده که این قاعده می‌گوید به شک در عمل قبلی اعتنا نکن.  ***

نسبت به قاعده فراغ هیچ استثنائی وجود ندارد لکن مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به قاعده تجاوز استثنائی وارد شده است. قاعده تجاوز به طور کلّی می‌گوید از انجام هر فعلی که عبور کردی، به شک در فعل قبلی اعتنا نکن لکن قاعده تجاوز نسبت به خصوص وضو (بالإجماع) و نسبت به غسل و تیمم علی اختلافٍ، تخصیص خورده است یعنی در طهارات ثلاث قاعده تجاوز جاری نیست اما قاعده فراغ جاری است.

ادامه بحث خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مرحوم تنکابنی در ایضاح الفرائد، ج2، ص845 این انتساب را صحیح نمی‌دانند.

** مرحوم سید صاحب عروة در عروة الوثقی در تعریف قیام متصل به رکوع می‌فرمایند: "فصل فی القیام و هو أقسام: إما رکن و هو القیام حال تکبیرة الاحرام و القیام المتصل بالرکوع بمعنى أن یکون الرکوع عن قیام و واجب غیررکن و هو القیام حال القراءة و بعد الرکوع، ومستحب وهوالقیام حال القنوت وحال تکبیر الرکوع ، وقد یکون مباحاً وهو القیام بعد القراءة أو التسبیح أو القنوت أو فی أثنائها مقداراً من غیر أن یشتغل بشیء ، وذلک فی غیر المتصل بالرکوع و غیر الطویل الماحی للصورة."

*** برای آشنایی با جزئیات قاعده فراغ و تجاوز توصیه می‌کنم کتاب القواعد الفقهیة مرحوم بجنوردی، ج1، ص315 را حتما ببینید.

جلسه 26 (یکشنبه، 1400.08.16)                                       بسمه تعالی

و کیف کان فمستند الخروج ...، ص336، س8

 مرحوم شیخ انصاری در موضع چهارم فرمودند قاعده فراغ در تمام ابواب فقه جاری است و استثنائی ندارد لکن قاعده تجاوز به اجماع فقهاء تخصیص خورده به وضو یعنی در تمام موارد شک در یک جزء بعد از ورود به جزء بعدی قاعده تجاوز جاری است و به شک در جزء قبل اعتنا نشود الا در وضو که تا قبل از اتمام وضو نسبت به هر کدام از اجزاء وضو شک پیدا شود باید به شک اعتنا شود و عمل اعاده شود و قاعده تجاوز جاری نیست.

همچنین فرمودند بعضی از فقهاء غسل و تیمم را نیز در این حکم به وضو ضمیمه کرده‌اند.  *

می‌فرمایند در هر صورت مستند تخصیص قاعده تجاوز به وضو هم اجماع فقهاء شیعه هم روایات متعدد است. لکن نسبت به یک روایت اشکالی وجود دارد که باید رفع شود. اشکال در ذیل موثقه ابن ابی یعفور است که روایت چهارم بود. متن روایت این بود:

إِذَا شَکَکْتَ فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْوُضُوءِ وَ قَدْ دَخَلْتَ فِی غَیْرِهِ فَلَیْسَ شَکُّکَ بِشَیْ‌ءٍ إِنَّمَا الشَّکُّ إِذَا کُنْتَ فِی شَیْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ.

این کلام امام صادق علیه السلام یک صدر دارد و یک ذیل و هر کدام یک منطوق دارند و یک مفهوم که باید به تفکیک، توجه شود:

صدر روایت: إِذَا شَکَکْتَ فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْوُضُوءِ وَ قَدْ دَخَلْتَ فِی غَیْرِهِ فَلَیْسَ شَکُّکَ بِشَیْ‌ءٍ

منطوق: هرگاه در جزئی از اجزاء وضو شک کردی و داخل در غیر وضو (مثل نماز) شده بودی به شک خودت اعتنا نکن.

مفهوم: هرگاه در جزئی از أجزاء وضو شک کردی و داخل در غیر وضو نشده بودی (مشغول أجزاء وضو بودی) به شک خودت اعتنا کن.

ذیل روایت: إِنَّمَا الشَّکُّ إِذَا کُنْتَ فِی شَیْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ.

منطوق: فقط به شکی باید اعتنا شود (در تمام ابواب فقه از جمله وضو) که از محل یک عمل تجاوز نکرده‌ای و وارد جزء بعد نشده‌ای.

مفهوم: اگر از محل یک عمل تجاوز کرده‌ای و وارد جزء بعدی شده‌ای (در تمام ابواب فقه از جمله وضو) به شک خودت اعتنا نکن.

نسبت به صد روایت بحث و اشکالی نیست. ضمیر "غیره" را به وضو برگرداندیم لذا منطوق و مفهوم صدر روایت موافق با اجماع فقهاء نسبت به وضو است که:

ـ به اجماع فقها اگر وضو تمام شد به شک نسبت به أجزاء آن (که مثلا دست راست را شستم یا نه) اعتنا نکن (و قاعده فراغ جاری کن)

ـ به اجماع فقها اگر وارد جزئی از أجزاء وضو شدی و در جزء قبل شک کردی باید به شک اعتنا کنی و قاعده تجاوز جاری نیست.

اما ذیل روایت به عنوان یک قاعده کلی می‌فرماید در تمام ابواب فقه از جمله در وضو هر گاه شک در اجزاء عمل داشتی تا زمانی این شک معتبر است و باید به آن اعتنا کنی که مشغول به انجام همان عمل مشکوک هستی و وارد جزء بعدی نشدی.

هذا و لکن الإعتماد علی ...، ص337، س7

نسبت به ذیل روایت دو تعارض وجود دارد یکی تعارض با اجماع فقها و دیگری تعارض با سایر روایات از جمله صدر همین موثقه.

تعارض با اجماع فقهاء:

اجماع فقها می‌گفت تا قبل از اتمام وضو به شک در أجزاء وضو اعتنا کن (قاعده تجاوز جاری نکن) اما مفهوم ذیل حدیث با ظهور أداة حصر (إنّما) دلالت می‌کند بر اینکه در تمام ابواب فقه از جمله وضو اگر بعد از ورود به جزء بعد شک در جزء قبل پیدا کردی به شک خودت اعتنا نکن. پس اجماع می‌گوید شک معتبر است و به آن اعتنا کن اما مفهوم ذیل می‌گوید شک معتبر نیست و به آن اعتنا نکن.

تعارض با سایر روایات از جمله مفهوم صدر:

مفهوم صدر روایت می‌گوید هرگاه وضو تمام نشده و نسبت به جزئی از اجزاء وضو شک کردی و هنوز وارد جزء بعدی نشده‌ای به شک خودت اعتنا کن.

لأنه باعتبار أنه ... یعنی آن شک به اعتبار اینکه شک در وجود شیء بعد تجاوز از محل آن شیءاست مصداق اخبار سابق و مصداق مفهوم صدر روایت است که می‌گوید به شک خودت اعتنا کن.

و من حیث ... و از این جهت که شک در أجزاء یک عمل قبل از تمام شدن عمل است از مصادیق مفهوم ذیل روایت است که می‌گوید به شک خودت اعتنا نکن.

پس با توجه به ذیل روایت، دو تعارض شک می‌گیرد لذا حکم وضو و تخصیص قاعده تجاوز به وضو و عدم جریان قاعده تجاوز در وضو را دچار اشکال می‌کند.

و یمکن أن یقال ...، ص337، س14

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توضیحی ارائه می‌دهیم که هم دو تعارض را حل می‌کند هم مانند اجماع فقهاء وضو را از تحت قاعده تجاوز خارج می‌کند. می‌فرمایند وضو یک اعتبار شرعی است و با ملاحظه روایات به این نکته تعبدی پی می‌بریم که شارع وضو را با تمام اجزائی که دارد، یک عمل واحد می‌بیند از این جهت که یک مسبَّب دارد و آن هم تحصیل طهارت است. بنابراین نباید به اجزاء وضو نگاه استقلالی داشت تا دو تعارض مذکور پیش آید.

با این توضیح می‌گوییم شارع أجزاء وضو را افعال و عملهای مستقل نمی‌داند که بحث کنیم اگر بعد از ورود به یک جزء نسبت به جزء قبل شک کرد به شک خودش اعتنا کند یا اعتنا نکند بلکه کل وضو یک عمل واحد بیشتر نیست لذا مادامی که مشغول انجام این عمل واحد است هر شکی که بکند شک قبل از تجاوز از محل است و باید به آن اعتنا کند و وضو را دارای اشکال می‌کند، و وقتی از عمل وضو فارغ شد هر شکی پیدا کرد به شک خودش اعتنا نکند.

با این توضیح دو تعارض مذکور به جود نمی‌آید همچنین حکم مذکور در وضو مخالفتی با قاعده تجاوز ندارد زیرا شک در اجزاء وضو قبل تمام شدن وضو می‌شود شک در یک عمل واحد حین اتیان آن عمل واحد که قاعده تجاوز می‌گوید باید به این شک اعتنا کرد، اجماع هم می‌گوید باید اعتنا کرد و روایات و مفهوم صدر موثقه ابن ابی یعفور هم می‌گوید باید اعتنا کرد.

قرینه بر این برداشت و واحد دانستن عمل وضو روایات است که بعضشان در جلسات قبل اشاره شد که وقتی حکم شک نسبت به وضو را می‌خواهند بیان کنند شک نسبت به وضو را در دو قسم مطرح می‌کنند: شک قبل اتمام وضو و شک بعد اتمام وضو، این نشان می‌دهد وضو نزد شارع یک عمل واحد است زیرا به شک بین أجزاء وضو و تفاوت حکم آن اشاره نفرموده است.

دو نکته دیگر در پایان موضع چهارم بیان می‌کنند که خواهد آمد.

 

 

 تحقیق:

* به کتاب الطهارة مرحوم شیخ انصاری، جلد2، حدود صفحه 490 مراجعه کنید و نظر مرحوم شیخ انصاری نسبت به غسل و تیمم را بیان کنید.

جلسه 27 (دوشنبه، 1400.08.17)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّ فرض الوضوء ...، ص338، س7

دو نکته در پایان موضع چهارم بیان می‌فرمایند:

نکته اول: نمونه فقهی عمل واحد ذو أجزاء

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه ادعا کردیم شارع مقدس وضو را با اینکه ذو أجزاء است لکن به عنوان یک فعل واحد در نظر گرفته است لذا شک نسبت به اجزاء آن تصویر نمی‌شود یک امر غریب و دور از ذهن تلقّی نشود زیرا نمونه و مشابه فقهی هم دارد که واحد دانستن سوره فاتحة الکتاب یا واحد دانستن حمد و سوره است.

توضیح مطلب: مشهور فقهاء می‌فرمایند فاتحة الکتاب با اینکه دارای اجزائی است (7 آیه، 29 کلمه، 143 حرف) لکن یک فعل واحد است لذا شک بین آیات یا کلمات یا حروف آن مورد اعتنا نیست یعنی فقهاء بحث نمی‌کنند از اینکه اگر آیه سوم تمام شد و هنوز وارد جزء و آیه بعد نشده شک کرد یا بعد از ورود به آیه بعد شک کرد حکم چیست، خیر بلکه فقهاء می‌فرمایند شک نسبت به فاتحة الکتاب یا شک حین العمل است یا شک بعد العمل است.

همچنین بعضی از فقهاء سوره را هم ملحق به حمد کرده‌اند و به طور کلی فرموده‌اند عنوان قرائت یک عمل واحد است.

در روایات از جمله بعض هفت روایتی که در جلسه 22 گذشت نسبت به شک در أجزاء نماز هب هُویّ إلی السجود و نهوض للقیام توجهی نشده با اینکه اینها هم از اعمال و افعالی هستند که در نماز انجام می‌شود. پس عدم توجه به بعض افعال مانند أجزاء وضو و واحد دانستن عمل، برداشتی نامتعارف از اعمال عبادی نیست بلکه نمونه‌های دیگر شرعی و فقهی هم دارد.

و مما یشهد لهذا التوجیه ...، ص338، س14

نکته دوم: شاهد دیگری بر توجیه مذکور

شاهد دیگر بر اینکه شارع مقدس وضو را به منزله یک عمل واحد می‌داند این است که چنانکه ابتدای موضع چهارم اشاره شد مشهور فقها از جمله مرحوم علامه حلی، مرحوم محقق ثانی و شهیدین غسل و تیمم را در این حکم ملحق به وضو کرده‌اند یعنی قاعده تجاوز را شامل طهارات ثلاث ندانسته‌اند، این فتوای مشهور ظاهرا وجهی ندارد مگر اینکه هر کدام از طهارات ثلاث را عمل واحد و دارای اثر و مسبَّب واحد دانسته‌اند یعنی مسبَّب و مطلوب از غسل و تیمم هم چیزی نیست الا طهارت نفسانی پس سبب آن هم واحد است.  *

 

 

تحقیق:

* در دو نکته تأمل بفرمایید:

الف: مرحوم شیخ انصاری ابتدای موضع چهارم فرمودند جمعی از فقهاء معتقد به الحاق هستند لکن در این نکته دوم فرمودند مشهور چنین فتوایی دارند. مرحوم تنکابنی در ایضاح الفرائد، ج2، ص847 در انتساب این قول به مشهور تشکیک می‌کنند.

ب: عمل واحد دانستن وضو، غسل و تیمم و افعال متعدد دانستن مثل نماز را شاید بتوان اینگونه تبیین کرد که نماز مجموعه افعالی است که جدای از نماز و به طور مستقل هم به عنوان یک عمل عبادی مستحب قابل اتیان است مثل قرائت، ذکر تسبیحات، سجده (سجده مستحب داریم اما رکوع مستحب نداریم) یا فقرات تشهد و سلام لکن در أجزاء طهارات ثلاث عمل عبادی مستقل نداریم یعنی غَسل طرف راست یا چپ مستحب نداریم یا مسح سر مستحب نداریم.

 

جلسه 28 (سه‌شنبه، 1400.08.18)                                       بسمه تعالی

الموضع الخامس ...، ص339

موضع پنجم: جریان قاعده تجاوز در شروط

در مواضع چهارگانه قبلی جهت بحث مربوط به جریان قاعده تجاوز در أجزاء عبادت بود، در پنجمین موضع از مواضع هفت‌گانه تبیین محتوای قاعده فراغ و تجاوز جهت بحث مربوط به جریان این قاعده در شروط عبادات است.

به عنوان مقدمه توجه کنید که مقصود از این بحث آن است که شک دارد عملی که انجام می‌دهد یعنی مشروط، واجد شرائطش هست یا نه، واجد شرائط بوده یا نه؟ مقصود از کلمه غایت در عبارت همان مشروط است یعنی عملی که غایت و هدف از امتثال شرط است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به جریان یا عدم جریان قاعده تجاوز در شرط‌های عبادات، به پنج قول اشاره می‌کنند که دو قول مطلق و سه قول تفصیل است:

قول اول: صحت جریان مطلقا

مرحوم کاشف الغطاء معقتدند قاعده تجاوز در شرائط واجبات هم جاری است یعنی به شک نباید اعتنا کرد مطلقا.

مرحوم شیخ انصاری این اطلاق در کلام مرحوم کاشف الغطاء را با استفاده از کلمات ایشان در سه بُعد تبیین می‌کنند:

بُعد اول: شک در انجام دادن شرط چه قبل شروع به انجام مشروط پیش آید چه در حین اتیان مشروط و چه بعد از فراغ از مشروط پیش آید در هر سه حالت قاعده تجاوز جاری است لذا اگر قبل شروع نماز شک دارد شرط طهارت و وضو محقق شده یا نه، قاعده تجاوز می‌گوید به شک اعتنا نکن و می‌توانی وارد نماز شوی. همچنین نسبت به أثناء صلاة یا بعد صلاة.

بُعد دوم: شک در انجام دادن شرط چه نسبت به شرائطی باشد که قبل عمل باید اتیان شود مانند وضو و چه نسبت به شرائطی باشد که حین عمل باید مراعات شود مانند استقبال قبله در نماز در همه اینها قاعده تجاوز جاری است.

بُعد سوم: شک در انجام دادن شرط چه مربوط به مشروط و عبادت فعلی مثل نماز ظهر باشد یا نسبت به اعمالی که بعد از آن می‌خواهد انجام دهد لذا اگر در نماز ظهر شک کرد که وضو دارد یا نه به شکش اعتنا نکند و بر اساس قاعده تجاوز بنا بگذارد بر اینکه وضو درد لذا اعمال دیگری هم که نیاز به طهارت و وضو دارد را هم می‌تواند انجام دهد. نماز عصر یا مس کتاب قرآن و ....

قول دوم: عدم جریان مطلقا

بعضی از فقهاء (به مرحوم صاحب مدارک و مرحوم فاضل هندی نسبت داده شده) معتقدند شک در شرط در هر صورت و در هر حالت معتبر است یعنی باید به آن ترتیب اثر داد و قاعده تجاوز جاری نیست. لذا اگر بعد از نماز هم شک کرد که وضو داشت یا نه باید نماز را با وضو اعاده کند.

قول سوم: (شیخ) جریان نسبت به بعد مشروط در خصوص مشروط

 اولین تفصیلی که در مسأله اشاره می‌کنند نظریه خودشان است و قسمتی از استدلال بر این مبنایشان را ضمن نقد دو تفصیل بعدی اشاره می‌کنند. تفصیل مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه نکته است:

نکته یکم: اگر شک در شرط بعد اتمام مشروط باشد قاعده تجاوز جاری است، به شک اعتنا نکند و إعادة لازم نیست.

دلیل: طبق قاعده تجاوز، محل اعتنا به شرط و شک در آن گذشته است لذا ترتیب اثر دادن به شرط بعد اتمام مشروط، لغو است.

نکته دوم: اگر شک قبل ورود به مشروط یا در حین انجام مشروط باشد قاعده تجاوز جاری نیست، باید مشروط را بعد انجام شرط، اتیان کند. دلیل بر این نکته را ذیل نقد قول چهارم اشاره می‌کنند.

نکته سوم: قاعده تجاوز فقط نسبت به مشروطی که بعد اتمام آن شک پیدا کرده جاری است نه نسبت به أعمال بعدی.

دلیل: قاعده تجاوز تعبّدا می‌گوید هرگاه محل اتیان مشروط با شرط گذشته بود اگر برایت شک در اتیان شرط پیدا شد به شک خودت اعتنا نکن. اگر بعد نماز ظهر شک کرد وضو داشته یا نه، قاعده تجاوز می‌گوید به شک اعتنا نکن لکن نمی‌تواند با همین وضعیت نماز عصر را بخواند یا کتابت قرآن را مسّ نماید زیرا نسبت به این اعمال هنوز تجاوز از محل اتفاق نیافتاده پس قاعده تجاوز جاری نیست.

قول چهارم: تفصیل بین مشروط و اعمال بعد آن

بعضی جریان قاعده تجاوز یا عدم جریان را مبتنی کرده‌اند بر اینکه معنای اعتنا نکردن به شک در قاعده تجاوز چیست که بعد از تجاوز از محل نباید به شک اعتنا نمود. لذا فرموده‌اند:

ـ اگر معنای اعتنا نکردن به شک، بنا گذاشتن بر حصول شرط است مطلقا یعنی بعد از تجاوز از محل اگر شک کردی شرط را انجام داده بودی یا نه، بنا بگذار بر حصول و اتیان شرط، وقتی مکلف بنا گذاشت بر طاهر و با وضو بودن دیگر حصول طهارت هم شامل مشروطی که تمام شده می‌شود هم شامل اعمال بعدی خواهد شد یعنی تا زمانی که مبطل وضو انجام نداده هر عمل مشروط به وضو را می‌تواند با همان بناء مستفاد از قاعده تجاوز اتیان کند.

ـ اگر معنای اعتنا نکردن به شک، اعتنا نکردن نسبت به همین مشروط فعلی باشد، دیگر شامل اعمال بعدی نخواهد شد.

دلیل نکته دوم: مرحوم شیخ انصاری در نقد قول چهارم دلیل بر نکته دوم خودشان را توضیح می‌دهند و می‌فرمایند قبول داریم که قاعده تجاوز می‌گوید بنا بگذارید بر حصول و انجام شدن فعل مشکوک لکن این بنا گذاشتن مبتنی است بر تجاوز از محل اتیان شرط و مشروط نه اینکه مطلقا قاعده تجاوز جاری باشد چه تجاوز از محل محقق شده باشد یا نه، لذا بدون تجاوز از محل معنا ندارد قاعده تجاو زجاری شود. در ادامه مرحوم شیخ انصاری یک مثال بیان می‌کنند که قبل از تبیین آن توجه به یک مقدمه فقهی مفید است:

مقدمه فقهی: بعض موارد جواز عدول از نیت در نماز

فقهاء می‌فرمایند در موارد مشخصی مکلف می‌تواند وسط نماز نیّتش را تغییر دهد و اصطلاحا از نیتش عدول کند از جمله اینکه مشغول نماز واجب چهار رکعتی است لکن به هر جهتی (مثل اینکه بچه‌ای در معرض خطر است یا می‌خواهد نماز را زودتر تمام کند) می‌خواهد نمازش را به مستحب تغییر دهد و با رسیدن به تشهد رکعت دوم سلام دهد. (البته روشن است که نباید وارد رکن رکعت سوم شده باشد چون بعد از اتیان رکن رکعت سوم دیگر نمیتواند به نماز مستحبی دو رکعتی تغیرر نیت دهد)

البته عکس این جایز نیست یعنی از نماز مستحبی نمی‌تواند نیتش را عدول دهد به نماز واجب.

همچنین می‌تواند حین اشتغال به نماز أداء، نیتش را عدول دهد به نماز قضاء.  *

مثال: می‌دانیم شرط ورود به نماز عصر، خواندن نماز ظهر است حال اگر مکلف در أثناء اشتغال به نماز عصر شک کند نماز ظهر را خوانده یا نه، چون از محل شرط گذشته است طبق قاعده تجاوز بنا می‌گذارد بر اینکه شرط را اتیان کرده است. یعنی ورود به نماز عصر مشروط بود به انجام نماز ظهر، الآن ورود به نماز عصر تمام شده و مکلف مشغول نماز عصر است پس تجاوز از محل شرط اتفاق افتاده لذا بنا می‌گذارد نماز عصرش با حصول و تحقق شرط بوده است و لازم نیست نیّتش را به نماز ظهر عدول دهد.

اما همین‌جا می‌گوییم بنا گذاشتن بر حصول شرط، مطلقا نیست که دیگر احتیاج به اعاده نماز ظهر هم نباشد، خیر باید نماز ظهر را اعاده کند زیرا یقین دارد به اشتغال ذمه به نماز ظهر، اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی، پس باید بعد اتمام نماز عصر، نماز ظهر را بخواند و البته دیگر لازم نیست ترتیب بین ظهر و عصر را رعایت کند و دوباره بعد از نماز ظهر، نماز عصر بخواند.

نتیجه اینکه نسبت به وضو وقتی بعد اتمام نماز شک می‌کند وضو داشته یا نه، بنا می‌گذارد بر طهارت و حصول وضو لکن نسبت به اعمال بعدی هنوز تجاوز از محل شکل نگرفته که در آنها هم قاعده تجاوز جاری کند پس شک در شرط نسبت به عملی که تمام شده شک بعد از تجاوز محل است لکن نسبت به اعمال بعدی شک قبل از تجاوز محل است.

با توضیح لزوم تجاوز از محل روشن شد که وقتی وضو شرط نماز است یعنی شرط برای تمام اجزاء نماز است مثلا هم شرط برای رکعت اول است هم رکعت دوم و سوم چهارم، و تفاوتی از این جهت نیست، حال اگر از رکعت اول و دوم گذشته و در رکعت سوم شک در وضو پیدا کرد نمی‌تواند قاعده تجاوز جاری کند زیرا دو رکعت بعد هم جزء نماز و مشروط به شرط وضو هستند پس تا همه اجزاء نماز تمام نشود، تجاوز از محل محقق نشده است.

بله ادعا شده در مثل وضو محل احراز شرط طهارت قبل از شروع در نماز است نه اینکه یک یک اجزاء نماز مشروط به طهارت باشند. به عبارت دیگر وضو را شرط ورود به نماز دانسته‌اند بنابراین اگر در اثناء نماز شک در وضو پیدا کند شک بعد تجاوز از محل است و باید مانند مثال نماز عصر است که شرط ورود نماز عصر، خواندن نماز ظهر است و بعد ورود به عصر از تجاوز از محل محقق شده است.

قول پنجم: تفصیل بین شرط قبل عمل و حین عمل

بعضی معتقدند اگر شرطی که در انجام آن شک کرده از شرائطی است که مربوط به قبل از ورود به عمل است مانند وضو نسبت به نماز که ابتدا باید احراز کند شرط را انجام داده سپس وارد مشروط شود، اگر در أثناء و وسط نماز در اتیان چنین شرطی شک کند چون محل آن گذشته قاعده تجاوز می‌گوید به شک اعتنا نکن.

اما اگر شرط مشکوک از شروطی باشد که احراز آنها در حین اشتغال به نماز لازم است مانند رو به قبله بودن، ستر عورت، طاهر بودن بدن و لباس مصلّی، مباح بودن مکان (عدم غصبیّت) در این شرائط می‌گوییم اگر در اثناء نماز مثلا در رکعت دوم نماز چهار رکعتی شک پیدا کرد مثلا لباسش طاهر هست یا نه نسبت به مقداری که از نماز گذشته قاعده تجاوز جاری است و به شک اعتنا نکند لکن نسبت به ادامه نماز و باید اگر صورت نمازش از بین نمی‌رود وارسی کند که شرط مثلا طهارت بدنش وجود دارد یا خیر.

و المسألة لاتخلو عن اشکال ...، ص341، س7

 می‌فرمایند در هر صورت مسأله خالی از اشکال نیست. (زیرا از طرفی وضو یک شرطی است که قبل نماز باید اتیان شود و تا پایان نماز هم باید باقی باشد و از طرف دیگر وقتی فرد وارد نماز می‌شود از محل انجام وضو گذشته است لذا مسأله نیاز به تأمل و تحقیق بیشتر دارد که واگذار به فقه است.

اما یک روایت به عنوان شاهد بر مدعای ما وجود دارد که صحیحه علی بن جعفر از برادر بزرگوارشان امام کاظم علیه السلام است که می‌گوید به حضرت عرض کردم فردی وضو داشت سپس (بعد چند ساعت) شک کرد که وضو دارد یا نه، چنین فردی بنا را بر طهارت بگذارد یا خیر؟ حضرت فرمودند اگر ایجاد این شک در حین نماز بوده است باید نماز را رها کند وضو بگیرد و دوباره نماز بخواند اما اگر بعد اتمام نماز چنین شکی پیدا کرد به شک اش اعتنا نکند و همان عمل کافی است.

البته روشن است که در این روایت سؤال مربوط به جایی است که یقین به وضو داشته سپس شک کرده وضو دارد یا نه.

(مقصود از خط آخر در عبارت مرحوم شیخ انصاری و علت تعبیرشان از این روایت به شاهد نه دلیل شاید این نکته باشد که در حدیث مذکور دو احتمال است:

یکی اینکه یقین به وضو داشته سپس در همان یقین شک پیدا کرده یعنی شک ساری لذا اگر شک بعد نماز پیدا شده باشد قاعده تجاوز جاری است و به شک اعتنا نمی‌کند.

دوم اینکه یقین به وضو داشته و الآن هم یقین دارد وضو گرفته بود لکن شک در بقاء آن وضو دارد که در اینجا استصحاب باید جاری شود.

خلاصه نظر مرحوم شیخ: نسبت به شک در شرط بعد از اتمام عمل، فقط در خصوص همان عمل قاعده تجاوز جاری است اما نسبت به اعمال بعدی و همچنین نسبت به شک در شرط قبل اتمام عمل یا قبل از شروع در عمل قاعده تجاوز جاری نیست.

 

تحقیق:

* مرحوم امام در تحریر الوسیله، ج1، ص159 می‌فرمایند: مسألة 12: یجوز العدول من صلاة إلى أخرى فی مواضع:منها- فی الصلاتین المرتّبتین کالظهرین و العشاءین إذا دخل فی الثانیة قبل الأولى سهوا أو نسیانا، فإنه یجب أن یعدل إلیها إن تذکر فی الأثناء و لم یتجاوز محل العدول، بخلاف ما إذا تذکر بعد الفراغ أو بعد تجاوز محل العدول کما إذا دخل فی رکوع الرکعة الرابعة من العشاء فتذکر ترک المغرب فلا عدول، بل یصح اللاحقة، فیأتی بعدها بالسابقة فی الفرض الأول، أی التذکر بعد الفراغ، بل فی الفرض الثانی أیضا لا یخلو من قوة و إن کان الأحوط الإتمام ثم الإتیان بالمغرب و العشاء مترتبا، و کذا الحال فی الصلاتین المقضیّتین المترتبتین، کما لو فات الظهران أو العشاءان من یوم واحد فشرع فی قضائهما مقدما للثانیة على الأولى فتذکر، بل الأحوط لو لم یکن الأقوى أن الأمر کذلک فی مطلق الصلوات القضائیة. منها- إذا دخل فی الحاضرة فذکر أن علیه قضاء، فإنه یستحب أن یعدل الیه مع بقاء المحل إلا إذا خاف فوت وقت فضیلة ما بیده، فان فی استحبابه تأملا، بل عدمه لا یخلو من قوة.و منها- العدول من الفریضة إلى النافلة، و ذلک فی موضعین:أحدهما فی ظهر یوم الجمعة لمن نسی قراءة سورة الجمعة و قرأ سورة أخرى و بلغ النصف أو تجاوز، ثانیهما فیما إذا کان متشاغلا بالصلاة و أقیمت الجماعة و خاف السبق، فیجوز له العدول إلى النافلة و إتمامها رکعتین.لیلحق بها.

مسألة 13: لا یجوز العدول من النفل الى الفرض،و لا من النفل الى النفل حتى فیما کان کالفرائض فی التوقیت و السبق و اللحوق، و کذا لا یجوز من الفائتة إلى الحاضرة، فلو دخل فی فائتة ثم ذکر فی أثنائها أن الحاضرة قد ضاق وقتها قطعها و أتى بالحاضرة، و لا یجوز العدول عنها إلیها، و کذا لا یجوز فی الحاضرتین المرتبتین من السابقة إلى اللاحقة، بخلاف العکس، فلو دخل فی الظهر بتخیل عدم إتیانه فبان فی الأثناء إتیانه لم یجز له العدول الى العصر، و إذا عدل فی موضع لا یجوز العدول لا یبعد القول بصحة المعدول عنه لو تذکر قبل الدخول فی رکن، فعلیه الإتیان بما أتى بغیر عنوانه بعنوانه.

جلسه 29 (چهارشنبه، 1400.08.19)                                     بسمه تعالی

الموضع السادس: أن الشک ...، ص342

موضع ششم: شک در صحت عمل

جلسه 23 ضمن موضع اول فرمودند مقصود از "شک فی الشیء" شک در اصل وجود شیء است. مثلا بعد نماز شک کند آیا وضو گرفته بود یا نه؟ در ششمین موضع می‌خواهند آن مطلب را بیشتر تحلیل کنند لذا می‌فرمایند شک در صحت بر دو قسم است:

قسم اول: شک در صحت منشأ و ریشه‌اش به این نکته بر می‌گردد که شک دارد جزء خاصی را انجام داده یا نه.

مثال: شک دارد که قرائت حمد را صحیح انجام داده یا نه، لکن منشأ این شک به این نکته بازمی‌گردد که آیا بسم الله الرحمن الرحیم را گفته بود یا نه؟ به عبارت دیگر شک او در صحت مرجعش شک در ترک چیزی است که در صحت آن عمل معتبر بوده است. در این صورت روشن است که این شک در صحت در واقع شک در وجود است یعنی شک دارد آیا بسمله گفته یا نه. (بل هو هو یعنی بلکه شک در صحت در این قسم، همان شک در وجود است) می‌فرمایند حکم شک در اصل وجود گذشت و در این موضع محل بحث ما نیست.

قسم دوم: شک در صحت به شک در وجود باز نمی‌گردد.

به عنوان مثال یقین دارد قرائت را انجام داده اما آنقدر آرام و کُند حروف و کلمات را أداء کرده که شک دارد آیا قرائت او شرط موالات و پی در پی بودن عرفی را داشته یا نه؟ اینجا شک در صحت است. در رابطه با شک در صحت دو قول است:

قول اول: قاعده تجاوز جاری نیست

دلیل: ظاهر روایات باب تجاوز شامل شک در صحت نمی‌شوند زیرا جملاتی مانند "کلما شککت فی شیء" دلالت می‌کنند مقصود از شیء اصل وجود شیء است چنانکه معنای حقیقی شیء نیز همین است نه شک در صحت یک شیء.

قول دوم: قاعده تجاوز جاری است.

برای قول به جریان قاعده تجاوز حتی در شک در صحت شیء به چهار دلیل تمسک شده:

دلیل اول: تنقیح مناط

گفته شده از روایات به دست می‌آید مناط و معیارِ عدم اعتنا به شک و حکم به صحت عمل، شک بعد از تجاوز است چه تجاوز از محل یک شی باشد چه دخول به جزء بعدی (طبق اختلافی که وجود داشت) و در هر صورت به محض شک بعد از تجاوز محقق شود، قابل اعتنا نیست یعنی قاعده تجاوز جاری است چه شک در وجود باشد چه صحت.

دلیل دوم: روایات

مستدل می‌گوید روایاتی مانند موثقه ابن ابی یعفور که روایت چهارم بود (إِنَّمَا الشَّکُّ إِذَا کُنْتَ فِی شَیْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ) به مفهوم أداة حصر (إنّما) دلالت می‌کنند که به طور عام فقط زمانی به شک اعتنا کن که تجاوز محقق نشده باشد لذا عام است و شامل می‌شود چه جایی که شک در اصل وجود باشد چه جایی که شک در صحت باشد

دلیل سوم: تمسک به أصالة الصحة

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند ظاهر حال مسلمانی که قصد دارد یک عبادت صحیح و مُبرِء و مسقِط وظیفه شرعی انجام دهد و کیفیّت و کمیّت اجزاء عبادت را هم می‌داند این است که عمل را به نحو صحیح انجام دهد، حال اگر شک کرد عمل قبلی که انجام داد صحیح بوده یا نه، می‌گوییم این ظاهر حال مسلم یک اصل درست می‌کند که أصالة الصحة فی فعل النفس باشد و بر همین اساس می‌گوییم ان شاء الله عملش را صحیح انجام داده و به شک اعتنا نکند.  *

دلیل چهارم: تعلیل موجود در روایت هفتم

(این نکته را هم می‌توانیم به عنوان دلیل چهارم به شمار آوریم هم می‌توانیم دلیلی برای جریان أصالة الصحة مذکور در دلیل سوم حساب کنیم هم می‌توانیم عبارة أخری از دلیل اول یعنی تنقیح مناط بدانیم. لکن با توجه به تبیین مرحوم شیخ انصاری بهتر این است که دلیل چهارم باشد زیرا در استدلال مرحوم فخر المحققین به أصالة الصحة فرمودند "أو یُجعل أصالة الصحة ... أصلا برأسه" یعنی دلیل عدم اعتنا به شک نه قاعده تجاوز بلکه تمسک به أصالة الصحة باشد در حالی که در این دلیل در تبیین صغری به روایت باب تجاوز تمسک می‌شود.)

در روایت بُکیر بن أعین علتی برای عدم اعتنا به شک بیان شد که "هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ." این علت می‌تواند صغری باشد برای کبرای اصالة الصحة و نتیجه بگیریم عدم اعتنا به شک و جریان قاعده تجاوز را.

صغری: مکلّف حین العمل أذکر و التفاتش به أجزاء عمل و صحیح انجام دادن آنها بیشتر از زمان شک است.

کبری: هر مکلفی که حین العمل أذکر است طبیعتا نکاتی که در صحت عمل و إسقاط ذمه از تکلیف معتبر است را انجام می‌دهد.

نتیجه این صغری و کبری این است که مکلف نکات دخیل در صحت عملش را انجام داده است زیرا مکلفی که شک دارد عملش را صحیح انجام داده یا نه از سه حال خارج نیست:

یکم: عملش را بر اساس همان التفات حین العمل صحیح انجام داده است.

دوم: سهوا یکی از نکات دخیل در صحت عمل را مراعات نکرده است.

سوم: عمدا یکی از نکات دخیل در صحت عمل را مراعات نکرده است.

حالت دوم و سوم منافات دارد با فرض أذکریّت و التفات به سقوط تکلیف که حضرت در روایت فرمودند در نتیجه حالت اول صحیح خواهد بود یعنی بنا بگذارد بر صحت عملی که انجام داده است.

مرحوم شیخ انصاری در این موضع ششم اعلام نظر نمی‌فرمایند لکن شیخنا الأستاد حفظه الله می‌فرمودند از مطالبشان در کتاب الطهارة استفاده می‌شود قاعده تجاوز نسبت به شک در صحت را جاری نمی‌دانند.

الموضع السابع: الظاهر أنّ ...، ص344

موضع هفتم: بیان دو مطلب

ذیل موضع هفتم، دو مطلب را تبیین می‌فرمایند:

مطلب یکم: شک طارئ و شک باقی

شکی که برای مکلف نسبت به انجام عملش پیش می‌آید بر دو قسم است:

قسم اول: شک طارئ. شک بدون پیش زمینه ذهنی بر انسان طارئ و عارض شود. در نماز شک کند دست راست را در وضو شست یا نه؟

قسم دوم: شک باقی. یعنی شکی که با پیش زمینه ذهنی برای انسان به وجود می‌آید یعنی حین العمل هم احتمال می‌داد عملش ناقص باشد لکن به آن اعتنا نکرد و دوباره حین یا بعد عمل دوباره شک پیدا می‌کند. مثل اینکه وضوی ارتماسی گرفت و همان زمان وضو گرفتن و فرو بردن دست راست در آب، احتمال می‌داد چون انگشترش را جابجا نکرده آب وضو به زیر انگشتر نرسد لکن وضو را تمام کرد و مثلا وسط نماز شک کرد که بالأخره به تمام اجزاء دست راست (از جمله زیر انگشتر) آب وضو رسید یا نه؟

حال سؤال این است که آیا در هر دو قسم از شک، قاعده تجاوز جاری است؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو قول است:

قول اول: جریان قاعده تجاوز در هر دو

ممکن است گفته شود در هر دو قسم از شک طارئ و باقی، قاعده تجاوز جاری است.

دلیل: اطلاق روایات باب تجاوز

مستدل می‌گوید حکم به عدم اعتنا به شک در روایات باب تجاوز، اطلاق دارد چه شک طارئ باشد چه شک باقی.

قول دوم: عدم جریان قاعده تجاوز در شک باقی

دلیل: در روایت بُکیر بن أعین که هفتمین روایت بود، حضرت فرمودند: "هُوَ حِینَ یَتَوَضَّأُ أَذْکَرُ مِنْهُ حِینَ یَشُکُّ." علت جریان قاعده تجاوز و عدم اعتنا به شک این است که مکلف در حین اتیان عمل أذکر بوده و التفات بیشتری از زمان شک داشته است.

علما می‌گویند العلة تعمّم و تخصّص، یعنی اگر علتی برای حکم بیان شد هر جا آن علت باشد حکم هم هست (العلة تعمّم) و هر جا آن علت نباشد حکم هم نیست (العلة تخصّص) بنابراین اگر مکلفی که حین انجام عملی مانند وضو أذکر از زمان شک است و التفات بیشتری دارد معنایش این است که در حین عمل شکی ندارد و می‌خواهد عمل را طوری انجام دهد که مُبرِء و مسقِط تکلیف باشد پس قاعده تجاوز شامل جایی که شک حین العمل هم وجود دارد (شک باقی) نمی‌شود و فقط در شک طارئ جاری است. بله همان صغری و کبری که در انتهای موضع ششم بیان شد اینجا هم می‌آید که اگر علت ترک جزء، نسیان بوده یا تعمّد در ترک بوده این دو فرض با فرض أذکریّت سازگار نیست پس فرض این است که حین العمل إذکر بوده یعنی حین العمل شاک نبوده و احتمال بطلان نمی‌داده است.

 

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد فی شرح الفرائد، ج8، ص88 ذیل دلیل سوم می‌فرمایند: " لا یخفى علیک أنّ مراده دام ظلّه من هذا الکلام مجرّد ذکر وجه للحکم بالتّعمیم لا کونه معتقدا بتمامیّته حتّى یرد علیه بأنّ الأصل المذکور لا مدرک له لعدم دلیل یدلّ على اعتبار ظهور حال المسلم من حیث هو مطلقا."

مرحوم تنکابنی در إیضاح الفرائد، ج2، ص850 این دلیل را به مرحوم مقدس ادربیلی در مجمع الفائدة و البرهان و مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام فی شرح شرایع الإسلام و تمهید القواعد نسبت می‌دهند.

جلسه 30 (شنبه، 1400.08.22)                                           بسمه تعالی

و لو کان الشک من جهة ...، ص344، س11

مطلب دوم: شک به جهت احتمال مانع

دومین مطلب ذیل موضع هفتم این است که اگر منشأ شک مکلف در عمل عبادی که انجام داده احتمال وجود مانع باشد مثل اینکه ضوو گرفته شک دارد آیا مانعی از رسیدن آب وضو به پوست در أعضاء وضویش بوده یا نه. در این صورت هم دو قول است:

قول اول: جریان قاعده تجاوز در این صورت و عدم اعتنا به شک.

دلیل: روایات باب تجاوز اطلاق دارند و شامل این صورت هم می‌شود.

قول دوم: عدم جریان قاعده تجاوز و در نتیجه اعتنا به شک و لزوم اتیان دوباره عمل.

دلیل: روایات ظهور دارند به شک در اصل وجود شیء نه شک در مانع.

بعضی از قائلین به قول دوم به استصحاب عدم مانع تمسک کرده‌اند (یقین داشته روز قبل مانعی از رسیدن آب روی پوستش نبود الآن شک دارد، عدم مانع را استصحاب می‌کند) این استصحاب را هم قبل فراغ از عمل جاری می‌دانند هم قبل از شروع در عمل، لکن مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استصحاب اصل مثبت است. به این بیان که آنچه شرط وضو و صحت آن است رساندن آب به پوست است حال مستدل استصحاب کرده عدم مانع را اینجا عقل می‌گوید اگر مانع نبوده پس آب به پوست رسیده است. رسیدن آب به پوست لازمه عقلی عدم المانع است و در تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب در سال گذشته ثابت کردیم اصل مثبت حجت نیست.

خلاصه مطلب موضع هفتم این شد که:

اولا: مقصود از شک در قاعده تجاوز شک طارئ است نه شک باقی.

ثانیا: اگر منشأ شک احتمال وجود مانع باشد قاعده تجاوز جاری نیست زیرا روایات ظهور دارند در شک در اصل وجود شیء نه مانع از آن.

 

 

خلاصه مسأله دوم: تقدیم قاعده تجاوز بر استصحاب

مرحوم شیخ انصاری ابتدای مسأله دوم فرمودند قاعده فارغ و تجاوز از أمارات است به این بیان که أذکر بودن حین العمل کاشف است از انجام عمل به همان نحوی که در صدد انجام آن بوده یعنی تام الأجزاء و الشرائط.

در نتیجه این قاعده مقدم بر اصل عملی استصحاب است. سپس در هفت موضع به تبیین بعضی از جزئیات این قاعده پرداختند:

1ـ مقصود از تعبیر "الشک فی الشیء"، شک در اصل وجود شیء است نه شک در صحت یک شیء. به دلیل ظهور لغت تجاوز در این معنا و ظهور عرفی.

2ـ مقصود از محل در تعبیر "تجاوز از محل" جایگاهی است که شرع، یا عقل یا عرف برای انجام یک عمل معین کرده باشند نه محلی که به اتیان عمل در آن محل و جایگاه عادت کرده است.

3ـ مقصود از تجاوز در تعبیر "تجاوز از محل" عبور از محل اتیان عمل مشکوک و ورود به رکن بعدی. (ورود به جزء بعدی که آن جزء رکن باشد)

4ـ قاعده فراغ در تمام عبادات و اعمال جاری است لکن قاعده تجاوز در وضو جاری نیست زیرا شارع خصوص وضو را با اینکه ذو أجزاء است اما یک عمل واحد می‌بیند لذا تا زمانی که وضو تمام نشده حین العمل به حساب می‌آید و وقتی وضو تمام شد تجاوز از محل محقق می‌شود. روایات هم مؤید واحد بودن عمل وضو هستند زیرا نسبت به شک در وضو ناظر به قبل یا بعد وضو حکم صادر می‌کنند نه ناظر به وسط إتیان أجزاء وضو.

5ـ نسبت به جریان قاعده تجاوز در شروط فرمودند:

اگر شک در شرط (وضو) بعد اتمام مشروط (نماز) باشد قاعده تجاوز جاری است، به شک اعتنا نکند و إعادة لازم نیست به این دلل که طبق قاعده تجاوز، محل اعتنا به شرط و شک در آن گذشته است لذا ترتیب اثر دادن به شرط بعد اتمام مشروط، لغو است.

ـ اگر شک قبل ورود به مشروط یا در حین انجام مشروط باشد قاعده تجاوز جاری نیست، باید مشروط را بعد انجام شرط، اتیان کند به این دلیل که تمام اجزاء مشروط، باید با شرط اتیان شوند و هنوز قسمتی از اجزاء مشروط را انجام نداده پس قاعده تجاوز جاری نیست..

ـ قاعده تجاوز فقط نسبت به مشروطی که بعد اتمام آن شک پیدا کرده جاری است نه نسبت به أعمال بعدی.

دلیل: قاعده تجاوز تعبّدا می‌گوید هرگاه محل اتیان مشروط با شرط گذشته بود:

ـ اگر برایت شک در اتیان شرط پیدا شد به شک خودت اعتنا نکن.

ـ اگر بعد نماز ظهر شک کرد وضو داشته یا نه، قاعده تجاوز می‌گوید به شک اعتنا نکن لکن نمی‌تواند با همین وضعیت نماز عصر را بخواند یا کتابت قرآن را مسّ نماید زیرا نسبت به این اعمال هنوز تجاوز از محل اتفاق نیافتاده پس قاعده تجاوز جاری نیست.

6ـ اگر شک در صحت عمل به شک در اصل وجود بازگردد قاعده تجاوز جاری است. مثل اینکه شک در صحیح انجام دادن قرائت منشأش این باشد که اصلا بسمله را گفت یا نه.

اما اگر شک در صحت عمل به اصل وجود بازنگردد قاعده تجاوز جاری نیست زیرا ظهور روایات قاعده تجاوز مربوط به جایی است که شک در اصل وجود باشد.

7ـ مقصود از شک در قاعده تجاوز شک طارئ است که بدون پیش زمینه ذهنی بعد از عمل عارض می‌شود نه شک باقی که حین العمل یا قبل عمل هم وجود داشته و احتمال می‌داده عمل ناقص باشد.

ـ اگر منشأ شک، احتمال وجود مانع باشد قاعده تجاوز جاری نیست زیرا روایات ظهور دارند در شک در اصل وجود شیء نه مانع از آن.

 

 

استصحاب/ مرحله 5: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات/مقام1: تعارض استصحاب با امارات/ مسأله1: حکومت قاعده ید بر استصحاب

تعارض الإستصحاب مع ...، ص320

در سال گذشته و ابتدای بحث از استصحاب و همچنین در اولین جلسه امسال عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث مربوط به استصحاب را در شش مرحله تنظیم فرموده‌اند: 1. کلیّات. 2. اقوال و أدله. (حدود 11 قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

چهار مرحله تمام شد رسیدیم به پنجمین مرحله از مباحث استصحاب.

مرحله پنجم: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و أمارات

می‌فرمایند برای تبیین وجه تقدیم استصحاب بر سایر اصول عملیه (برائت، تخییر و اشتغال) و أمارات باید به بررسی مسأله ضمن سه مقام بپردازیم:

1. عدم تعارض استصحاب با بعضی از اماراتی که ممکن است تصور شود از اصول عملیه هستند در حالی که حق این است که از أمارات‌اند مانند قاعده ید، قاعده فراغ، قاعده تجاوز و أصالة الصحة.

2. حکم تعارض بین استصحاب با قاعده قرعه.

3. عدم تعارض سایر اصول عملیه با استصحاب.

(البته بعد از این مباحث به عنوان ششمین و آخرین مرحله از مباحث استصحاب به بررسی تعارض استصحابین خواهند پرداخت)

 

 

تحقیق:

* بعض محشین مانند "شرح الرسائل" این مدعا را به مرحوم صاحب فصول نسبت داده‌اند که صحیح نیست. عبارت الوافیة فی أصول الفقه، ص208: أن لا یکون هناک دلیل شرعیّ آخر، یوجب انتفاء الحکم الثابت أوّلا فی الوقت الثانی، و إلاّ فیتعیّن العمل بذلک الدلیل إجماعا.

جلسه 21 (یکشنبه، 1400.08.09)                            بسمه تعالی

أمّا الکلام فی المقام الأول ...، ص321

مرحوم شیخ اعظم در مرحله پنجم که بررسی تعارض بین استصحاب با سایر اصول و أمارات است بحث را در سه مقام پیگیری می‌کنند.

مقام اول: تعارض استصحاب با أمارات

در این مقام ضمن سه مسأله به بررسی حکم تعارض استصحاب با قاعده ید، قاعده فراغ و تجاوز و أصالة الصحة فی فعل الغیر می‌پردازند.

مسأله اول: حکومت قاعده ید بر استصحاب

هرگاه بین قاعده ید و استصحاب تنافی وجود داشت أدله قاعده ید حاکم است بر أدله استصحاب چه قاعده ید را أمارة و کاشف از واقع بدانیم و چه از اصول عملیه.

ابتدا دو دلیل ارائه می‌دهند بر اینکه قاعده ید از أمارات است که خودشان همین قول را قبول دارند لذا به همان دلیلی که در جلسات قبل توضیح داده شد أدله قاعده ید (أمارات) حاکم‌اند بر أدله استصحاب. دو دلیل اقامه می‌کنند بر أماره بودن قاعده ید که یک دلیل را اینجا توضیح می‌دهند و دلیل دیگر را در جلسه بعد وارد خواهیم شد.

دلیل اول بر أماریّت ید قانون غلبه

می‌فرمایند ید و سلطه داشتن مردم بر اموالی که نزد آنها است سه حالت دارد:

الف: مالک مالی هستند که در اختیار آنها است یعنی یدشان ید حَقّه است. این قسم شامل أغلب مردم مثلا 90 در صد موارد می‌شود.

ب: مالک آن مال نیستند و یدشان عدوانی است. این قسم هم شامل مثلا پنج درصد موارد می‌شود.

ج: مالکیتشان برای ما مشکوک است. این قسم هم شامل مثلا پنج درصد موارد می‌شود.

حال نسبت به موارد شک، شارع مقدس فرموده بر اساس قانون غلبه (حمل مورد مشکوک بر أعم أغلب) بنا بگذارید بر همان حالت أغلب

و به شک اعتنا نکنید، به این جهت که اگر اعتنا به شک لازم باشد مردم به عسر و حرج می‌افتند زیرا به هر مغازه نا آشنائی که وارد شوند احتمال عدم مالکیّت می‌دهند لذا حق معامله نخواهند داشت و این موجب اختلال در نظام معیشت مردم می‌شود.

با توجه به این توضیح می‌گوییم أغلب بودن موارد ید حَقّة کاشف است از اینکه ید مشکوک، ید مالکیّة و ید حَقّة است لذا قاعده ید أماره و کاشف از واقع (مالک واقعی) است نه اینکه از باب تعبد معتقد به حجیّت قاعده ید باشیم بدون توجه به کاشفیّت که از اصول عملیه باشد.

حال که أماریّت قاعده ید ثابت شد می‌گوییم با توضیح مذکور در سه جلسه قبل روشن است که أمارات حاکم بر اصول عملیه از جمله استصحاب‌اند.

ـ اگر قاعده ید را از اصول عملیه و غیر کاشف از واقع بدانیم یا کاشفیّت داشته باشد لکن اعتبار بخشیدن به آن نزد شارع نه به جهت کاشفیّت بلکه به جهت تعبّد باشد باز هم می‌گوییم قاعده ید مقدم بر استصحاب است زیرا در تمام موارد شک نسبت به مالکیّت یک فرد نسبت به آنچه در اختیار او است، یک استصحاب عدم مالکیّت جاری است زیرا یقینا یک زمانی مالک آن شیء نبوده، لذا اگر بنا باشد در موارد شک به استصحاب عدم مالکیّت عمل کنیم و در نتیجه حکم کنیم به عدم جواز معامله، موجب اختلال در نظام معیشت و اقتصاد مردم و مسلمانان خواهد شد و به تعبیر امام صادق علیه السلام "لم یقم للمسلمین سوق".

در عبارت کتاب ص322، سطر 2 و 3 دو تعبیر آمده یکی "اکثر مقامات" و دیگری "الغالب" این دو تعبیر اشاره دارد به اینکه در موارد نادر و اندکی هم ممکن است انسان نه صرفا اطمینان به مالکیّت بلکه یقین به مالکیّت داشته باشد مثل اینکه می‌بیند زید داخل قایق نشسته و با قلّاب ماهی‌گیری یک ماهی را می‌گیرد و یقین پیدا می‌کند زید مالک این ماهی شده است.

أمّا حکم المشهور بأنه ...، ص322، س5

اشکال:

مستشکل می‌گوید در بعضی از فتاوای فقهاء بر خلاف مدعای شما، استصحاب بر قاعده ید مقدم شده است.

آن هم جایی است که ذو الید ادعا می‌کند مالک کتاب است و آن را از زید خریده است و زید ادعا می‌کند مالک کتاب است و آن را به زید نفروخته است، طبق قاعده ید باید حکم کنیم به مالکیّت ذو الید لکن طبق اقرار خود ذو الید باید بگوییم یقین داریم ذو الید یک زمانی مالک این کتاب نبود الآن شک داریم مالک کتاب شده یا نه؟ استصحاب عدم مالکیت جاری می‌کنیم. فقهاء در این مورد فتوا داده‌اند که اگر ذو الید بیّنة اقامه نکند، حکم می‌کنیم به مالکیت زید بر کتاب در صورتی که قسم بخورد. پس فقهاء بر اساس استصحاب حکم به مالکیت زید می‌کنند نه مالکیت ذو الید.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این مورد جهت فتوای فقهاء تقدیم استصحاب بر قاعده ید نیست بلکه علت آن تطبیق قانون مربوط به کتاب القضاء است که البیّنة علی المدعی و الیمین علی من انکر، ذو الید اقرار می‌کند مالک کتاب نبوده و ادعا می‌کند کتاب را از زید خریده است و زید انکار می‌کند، طبق قواعد کتاب القضا ذو الید باید بر مدعای خود بیّنة اقامه کند و از آنجا که معمولا اقامه بیّنة سخت است نوبت می‌رسد به منکر که اگر قسم خورد کتاب به او تحویل داده می‌شود.

برای اثبات اینکه فتوای فقهاء در مورد مذکور صرفا عمل بر اساس قاعده مدعی و منکر بوده نه تقدیم استصحاب سه شاهد بیان می‌کنند:

شاهد اول: در همین مورد مذکور اگر در مقابل ذو الید، مدعی نبود یعنی هر کدام ادعا می‌کنند مالک کتاب هستند و ادعای بیع مطرح نیست، در اینجا فقهاء فتوا می‌دهند به تقدیم قاعده ید و مالکیّت ذو الید بر کتاب. (لذا چون قاعده مدعی و منکر نیست ید مقدم شده)

شاهد دوم: در همین مورد مذکور اگر ذو الید اقرار کند کتاب را خریده است لکن نه از زید بلکه از عمرو، فقها می‌فرمایند طبق قاعده ید کتاب ملک ذو الید است.

شاهد سوم: از محاجّة أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام با خلیفه اول در مقام دفاع از حق حضرت زهرا سلام الله علیها به دست می‌آید در جریان غصب فدک از صدیقة طاهرة حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها توسط خلیفه اول، حضرت مدعی مالکیّت بر فدک بودند و خلیفه سوم منکر مالکیّت حضرت بود، حضرت زهرا سلام الله علیها استدلال‌های قرآنی و غیر قرآنی مطرح فرمودند از جمله بر اساس قاعده ید خود را محِقّ دانستند، أمیرالمؤمنین هیچ اشکالی در عمل بر اساس قاعده ید ندیدند و آن را حجت دانستند با اینکه حضرت زهرا سلام الله علیها مدعی مالکیّت هم بودند. (حتی با اینکه قاعده مدعی و منکر هم هست باز هم ید مقدم شده)  *

نتیجه اینکه قاعده ید بر استصحاب مقدم است حتی اگر قاعده ید را اصل عملی و استصحاب را أمارة بدانیم زیرا اشاره کردیم که در تمام موارد قاعده ید، یک استصحاب عدم ملکیّت هم جاری است، اگر بنا باشد در تمام این موارد بر اساس استصحاب حکم به عدم ملکیّت شود، دیگر محلی برای قاعده ید باقی نخواهد ماند علاوه بر اینکه حضرت با توجه و التفات به استصحاب عدم ملکیّت، حکم نموده‌اند به إجراء قاعده ید.

و إن شئت قلت که دلیل قاعده ید أخص از عمومات استصحاب است یعنی لاتنقض الیقین بالشک الا در جایی که فرد ذو الید باشد.

 

 

تحقیق:

* احتجاج مرحوم طبرسی، ج1، ص122: ... جاء علی علیه السلام إلى أبی بکر وهو فی المسجد وحوله المهاجرون والأنصار فقال : یا أبا بکر لم منعت فاطمة میراثها من رسول الله صلى الله علیه وآله ؟ وقد ملکته فی حیاة رسول الله ( ص ) فقال أبو بکر : هذا فیئ للمسلمین ، فإن أقامت شهودا أن رسول الله جعله لها وإلا فلا حق لها فیه ، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام : یا أبا بکر تحکم فینا بخلاف حکم الله فی المسلمین . قال : لا . قال : فإن کان فی ید المسلمین شئ یملکونه ، ثم ادعیت أنا فیه من تسأل البینة ؟ قال : إیاک أسأل البینة ، قال : فما بال فاطمة سئلتها البینة على ما فی یدیها ؟ وقد ملکته فی حیاة رسول الله صلى الله علیه وآله وبعده ، ولم تسئل المسلمین بینة على ما ادعوها شهودا ، کما سألتنی على ما ادعیت علیهم ؟ فسکت أبو بکر فقال عمر : یا علی دعنا من کلامک . فإنا لا نقوى على حجتک ، فإن أتیت بشهود عدول ، وإلا فهو فیء للمسلمین لا حق لک ولا لفاطمة فیه ، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام یا أبا بکر تقرء کتاب الله ؟ قال : نعم . قال : أخبرنی عن قول الله عز وجل : " إنما یرید الله لیذهب عنکم الرجس أهل البیت ویطهرکم تطهیرا " فیمن نزلت فینا أم فی غیرنا ؟ قال : بل فیکم ، قال : فلو أن شهودا شهدوا على فاطمة بنت رسول الله صلى الله علیه وآله بفاحشة ما کنت صانعا بها ؟ قال کنت أقیم علیها الحد ، کما أقیمه على نساء المسلمین ، قال : إذن کنت عند الله من الکافرین ، قال : ولم قال : لأنک رددت شهادة الله لها بالطهارة ، وقبلت شهادة الناس علیها.

جلسه 22 (دوشنبه، 1400.08.10)                            بسمه تعالی

هذا مع أنّ الظاهر ...، ص323، س5

دلیل دوم: سیره عقلاء ممضاة

دومین دلیل بر أماریّت قاعده ید تمسک به سیره عقلاء است که در روایت حفص بن غیاث هم امضاء شده است.

توضیح مطلب: عقلاء عالم مبنای عملشان در روابط اجتماعی و نظام معیشت‌شان بر این اساس است که وقتی مالی را در اختیار و ید کسی می‌بینند آن مال را ملک ذو الید به حساب می‌آورد و آثار ملکیّت ذو الید را بر آن مترتب می‌کنند و الا اگر بنا باشد وارد هر مغازه نا آشنایی که می‌شوند عند الشک حکم کنند به عدم مالکیّت باب اکثر معاملات بسته می‌شود، لذا عقلاء ید و سلطه بر مال را کاشف از واقع می‌دانند. روشن است که این سیره از جانب عقلا مبنی بر تعبّد به شرع و حکم شارع نیست زیرا سیره مسلمانان یا متشرعه نیست بلکه سیره عقلاء است، در روایت حفص هم همین سیره عقلاء و کاشف دانستن ید از ملکیّت مورد تأیید قرار گرفته و امضاء شده است.

سؤال:

فقها می‌فرمایند در تنافی بین بیّنه و قاعده ید، بیّنه مقدم است آیا این نکته می‌تواند دلیل بر این باشد که قاعده ید اصل عملی است نه أمارة؟ مثل اینکه قاعده ید می‌گوید ذو الید مالک است اما دو شاهد عادل به عنوان بیّنة شهادت می‌دهند بر عدم مالکیّت ذو الید و مالکیّت زید مثلا، فقهاء در این مورد عمل بر اساس بیّنه را لازم می‌دانند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تقدیم بیّنة بر قاعده ید کاشف از این نیست که قاعده ید اصل عملی است، زیرا تنافی می‌تواند بین دو أماره باشد یا بین دو اصل عملی باشد یا بین أماره و اصل عملی باشد. بنابراین وقتی جاهل هستیم که سبب سلطه و ید داشتن ذو الید، حق است یا عدوان و ظلم، بیّنة این سبب را روشن می‌کند و مثلا می‌گوید سبب و عامل سلطه و ید داشتن ذو الید عدوان است.

و السرّ فی ذلک ...، ص323، س12

دلیل تقدیم بینه بر قاعده ید این است که کاشفیت از ملکیّت در قاعده ید بر اساس قانون غلبه بود، که باعث می‌شد مورد مشکوک را حمل بر أعم أغلب کنیم لذا گر أمارة معتبری مانند بیّنه وجود داشته باشد و با حصول اطمینان تکلیف ما را روشن کند دیگر نوبت شک و الحاق مشکوک به أعم أغلب نمی‌رسد.

بنابراین به عنوان یک قاعده کلی می‌گوییم همه أمارات بر تمام قواعدی که مستندشان قانون غلبه باشد مقدم خواهند بود.

برای روشن‌تر شدن رابطه بین بیّنة و قاعده ید دو تشبیه بیان می‌کنند:

یکم:

مرحوم سید مرتضی (م436ه‍ ق) معتقد بودند استعمال یک لفظ در یک معنا علامت حقیقت است مگر اینکه استعمال لفظ در معنا مبتنی باشد بر وجود قرائنی که در این صورت استعمال مجازی خواهد بود.

حال اگر شک پیدا شود که این معنای خاص معنای مجازی است یا حقیقی أصالة الحقیقة می‌گوید باید حمل شود بر معنای حقیقی اما اگر أمارة‌ای قائم شد که استعمال مذکور مع القرینه بود باعث می‌شود این أماره مقدم شود بر أصالة الحقیقة و دیگر نوبت به جریان اصل لفظی أصالة الحقیقة نخواهد رسید.

البته اینکه استعمال علامت حقیقت باشد مورد انکار اصولیان متأخر است و معتقدند استعمال أعم از حقیقت و مجاز است.

دوم:

در مقایسه بین ظاهر و نص همیشه نص مقدم است. توضیح مطلب این است که هر جا شک کردیم آیا معنای ظاهری این لفظ و جمله همین است که برداشت کرده‌ایم لذا همین معنا مراد متکلم بوده یا نه؟ اصل لفظی أصالة الظهور جاری می‌کنیم، اما وقتی در همان مورد یک نص وارد شود دیگر نوبت به أصالة الظهور نمی‌رسد و تکلیف‌مان روشن می‌شود.

 

فافهم

ظاهرا اشاره به اشکال در تشبیه دوم است زیرا ما نحن فیه در تنافی بین دو أماره و دو دلیل ظنی بود که بیّنة و ید باشد، اما این تشبیه دوم در اصل تنافی بین یک دلیل ظنی (أصالة الظهور) و یک دلیل قطعی و یقین آورد (نص) می‌باشد و روشن است که با وجود قطع نوبت به دلیل ظنی نمی‌رسد. پس مقایسه رابطه بین دو دلیل ظنی به دو دلیلی که یکی ظنی و یکی قطعی است صحیح نخواهد بود.

خلاصه مسأله اول:

قاعده ید از أمارات است به دو دلیل: 1. قانون غلبه. 2. سیره عقلاء ممضاة عند الشارع.

قاعده ید بر اصولی عملیه از جمله استصحاب مقدم است حتی اگر استصحاب أمارة شمرده شود.

همه أمارات (از جمله بیّنة) بر قواعدی که مستندشان قانون غلبه است (از جمله قاعده ید) مقدم‌اند.

استصحاب/ مرحله 4: شرائط جریان استصحاب/ شرط 3: بقاء شک و عدم تبدیل به علم

الأمر الثالث: أن یکون ...، ص313

شرط سوم: بقاء شک و عدم تبدیل به علم

سومین و آخرین شرطی که در مبحث خاتمه استصحاب بررسی می‌کنند این است که شک لاحق، تبدیل به علم نشده باشد چه علم به بقاء یقین سابق و چه علم به ارتفاع یقین سابق، در هر صورت رکن استصحاب یک یقین سابق است و یک شک لاحق، این شک لاحق باید باقی باشد تا استصحاب قابلیت جریان پیدا کند و اگر شک زائل شده باشد استصحاب جاری نیست.

زوال شک یا به تعبیر دقیق‌تر مانعی که برای شک ممکن است محقق شود دو صورت دارد:

صورت اول: مانع و مزیل برای شک، یک دلیل و حجت قطعی است.

در این صورت بدون شبهه استصحاب جاری نخواهد شد. به تعبیر دقیق علمی آن دلیل قطعی وارد بر استصحاب خواهد بود و نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد، زیرا آن دلیل موضوع استصحاب که وجود یقین سابق و شک لاحق است را از بین برده است. البته توضیح بیشتر رابطه ورود بین استصحاب و آن حجت شرعی خواهد آمد.

صورت دوم: یک دلیل و حجت ظنی و أماره معتبره شرعیه بر خلاف شک قائم شود.

در این صورت هم هر چند شک از بین نمی‌رود اما عمل ما باید مطابق با همان أمارة معتبره شرعیه باشد و نوبت به استصحاب نمی‌رسد.

سؤال: وجه و دلیل تقدیم این أماره بر استصحاب چیست؟  *

جواب: می‌فرمایند در مسأله چند قول است. قبل از بیان اقوال، به یک مقدمه اصولی مهم و پرکاربرد اشاره می‌کنیم.

 

مقدمه اصولی: تعاریف ورود، حکومت، تخصیص و تخصص

از ابتدای مباحث اصول در الموجز و اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص219، ذیل مبحث تعادل و تراجیح با عناوین حکومت و ورود، و تفاوت آنها با تخصیص و تخصص آشنا شده‌اید. در آنجا مرحوم مظفر فرمودند دو اصطلاح حکومت و ورود و تبیین آن دو به عنوان مبحثی خاص از ابداعات مرحوم شیخ انصاری است هر چند که محتوا و مغزای این دو اصطلاح در کلمات فقهاء قبل ایشان هم وجود داشته است، برای یادآوری تعریف و بیان مثال، توضیحاتی بیان می‌کنیم:

حکومت: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند به نحو توسعه یا تضییق. باید توجه داشت این رابطه به هیچ وجه از نوع تعارض نیست. مرحوم مظفر می‌فرمودند: أن یقدم أحد الدلیلین على الآخر تقدیم سیطرة و قهر من ناحیة أدائیة و لذا سمیت بالحکومة. فیکون تقدیم الدلیل الحاکم على المحکوم لیس من ناحیة السند و لا من ناحیة الحجیة بل هما على ما هما علیه من الحجیة بعد التقدیم أی إنهما بحسب لسانهما و أدائهما لا یتکاذبان فی مدلولهما فلا یتعارضان و إنما التقدیم کما قلنا من ناحیة أدائیة بحسب لسانهما. مثال حکومت به نحو توسعه: دلیل اول: أکرم العلماء.    دلیل دوم: المتقی عالم.

دلیل دوم حاکم بر دلیل اول است به این نحو که یک فرد (متّقی) را به افراد موضوع دلیل اول (العلماء) اضافه می‌کند و افراد دلیل اول را توسعه می‌دهد. مثال دیگر: 1. صلّ مع الطهارة. 2. الطواف بالبیت صلاة. مثال حکومت به نحو تضییق: دلیل اول: أکرم العلماء.     دلیل دوم: الفاسق لیس بعالم. این دلیل دوم حاکم بر دلیل اول است زیرا یکی از افراد موضوع دلیل اول را از ذیلش خارج کرد و گفت عالم فاسق گویا عالم نیست.

ورود: نوعی رابطه بین دو دلیل است که آمدن یک دلیل سبب می‌شود موضوع دلیل دیگر از بین برود.

مثال: رابطه بین أمارة و اصول عملیه عقلیه مانند برائت عقلی، احتیاط عقلی و تخییر عقلی رابطه ورود است یعنی أماره وارد و اصل عملی عقلی مورود است. زیرا موضوع اصل عملی عقلی، عدم البیان است لذا وقتی أمارة ظنیه قائم شد می‌گوید من بیان هستم و دیگر نوبت به إجراء اصل عملی نمی‌رسد.

این نکته مهم است که در حکومت و ورود اصلا تعارضی بین دو دلیل نیست که نیاز باشد قواعد باب تعارض از جمله مرجحات را بررسی کنیم بلکه در مثال مذکور برای ورود، دلیل دوم اصلا اجازه نمی‌دهد موضوع دلیل اول شکل بگیرد تا بعد از آن نوبت به تعارض برسد. اما در تخصیص تعارض ابتدایی وجود دارد که به نحو عام و خاص بین آنها جمع می‌شود.

تخصیص: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل حکم موجود در دلیل دیگر را محدود می‌کند. مثال: دلیل اول: أکرم العلماء.     دلیل دوم: لاتکرم العالم الفاسق. در نگاه اول این دو دلیل نسبت به حکم عالم فاسق با یکدیگر تعارض دارند که دلیل اول عام و دلیل دوم خاص و مقدم بر عام است و دلیل دوم حکم وجوب إکرام را از عالم فاسق سلب و نفی می‌کند.

تخصّص: خروج یک فرد از تحت موضوع یک دلیل که به آن خروج موضوعی گفته می‌شود.

مثال: أکرم العلماء، در این دلیل فرد جاهل اصلا از ابتدا داخل در علماء نبوده است که نسبت به حکم اکرامش شک کنیم.

ـ یک تفاوت مهم بین تخصّص با سایر اصطلاحات (حکومت، ورود و تخصیص) آن است که در تخصص یک دلیل بیشتر نداریم اما در سه اصطلاح دیگر حتما باید دو دلیل مستقل فرض شود و رابطه آن دو سنجیده شود.  **

ـ تفاوت بین تخصیص و حکومت: در تخصیص اخراج حقیقی است اما در حکومت ادعائی و تنزیلی است. همچنین در تخصیص اگر دلیل عام نباشد، دلیل خاص قابل امتثال است اما در حکومت اگر دلیل محکوم نباشد، دلیل حاکم لغو است.

قول اول: مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل معتقدند رابطه مذکور، تخصیص است به این بیان که أدله استصحاب می‌گویند استصحاب حجت است مطلقا، لکن أماره مذکور می‌گوید الا زمانی که أماره‌ای وجود داشته باشد که در خصوص آن مورد باید به أماره عمل نمود نه استصحاب.

مثال فقهی‌اش شک بین سه و چهار در رکعات نماز چهار رکعتی است که طبق استصحاب باید بنا بر اقل بگذارد زیرا در رکعت دوم یقین داشت رکعت چهارم را انجام نداده حال شک کرده استصحاب می‌کند و می‌گوید همچنان رکعت چهارم را انجام نداده است لکن روایت و دلیل خاص می‌گوید باید بنا بر اکثر گذاشته، نماز را تمام کند و یک رکعت نماز احتیاط بخواند.

 

تحقیق:

* در رسائل، ج2، ص11 به بررسی وجه تقدیم أدله بر اصول پرداختند، اینجا هم اشاره می‌کنند اما اصل مطلب در تعادل تراجیح می‌آید.

** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، مطالب این بخش را که حدود سه صفحه بیشتر نیست خلاصه گیری نمایید و بعد از یادداشت نکات مهم، مطلبتان را ارائه دهید.

جلسه نوزدهم (چهارشنبه، 1400.08.05)                               بسمه تعالی

و لیس تخصیصا بمعنی ...، ص314، س5

قول دوم:

مرحوم صاحب فصول و بعضی دیگر از متأخران معتقدند أماره ظنیه وارد بر استصحاب است یعنی به صرف وجود اماره ظنیه، موضوع برای استصحاب باقی نمی‌ماند و شک از بین می‌رود لذا امکان جریان استصحاب وجود ندارد.

مرحوم شیخ انصاری این دلیل را در صفحه بعد توضیح می‌دهند و نقد می‌کنند لکن همینجا اشاره مختصری به نقد آن می‌کنند و می‌فرمایند رابطه ورود زمانی است که یک دلیل موضوع دلیل دیگر را بالکل از بین ببرد، لذا اگر دلیل قطعی و علم پیدا شود طبیعتا شک از بین می‌رود و دیگر موضوع استصحاب که شک است از بین می‌رود لکن أماره ظنیه زائل کننده شک نیست زیرا با وجود اماره ظنیه همچنان شک باقی می‌ماند.

قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری و جمعی از متأخران معتقدند امارات ظنیه حاکم بر اصول عملیه و استصحاب هستند.

ابتدا رابطه حکومت بین دو دلیل را به اختصار بیان می‌کنند و وعده می‌دهند به بررسی مفصل آن در مبحث تعادل و تراجیح، سپس بر ما نحن فیه تطبیق می‌کنند. می‌فرمایند حکومت دو قسم است:

قسم اول: حکومت به تضییق.

عبارت کتاب را اینگونه باید بخوانیم: ما یقتضیه الدلیل الآخر لولا هذا الدلیل یعنی اگر دلیل حاکم نبود دلیل محکوم یک مقتضایی داشت اما شارع با بیان دلیل حاکم، حکم می‌کند از (یک قسمت) دلیل محکوم رفع ید کن و عمل نکن.

مثال: دلیل محکوم می‌گوید "إذا شککتَ فابن علی الأکثر" این دلیل (تا قبل از اینکه دلیل حاکم بیاید) می‌گوید چه فرد کثیر الشک باشد و چه غیر کثیر الشک باید در شک بین سه و چهار بنا را بر اکثر قرار دهد. دلیل حاکم می‌گوید: "لا شکّ لکثیر الشک" این دلیل می‌گوید فرد کثیر الشک احکام شاک را ندارد دلیل حاکم باعث تضییق در دائره موضوع دلیل محکوم شد زیرا دلیل محکوم هم فرد کثیر الشک را شامل می‌شد هم غیر او را، لکن دلیل حاکم فرد کثیر الشک را خارج نمود.

قسم دوم: حکومت به توسعه.

به این معنا که باید در یک مورد خاص، به حکمی عمل نمود که دلیل حاکم می‌گوید زیرا اگر دلیل حاکم نبود دلیل محکوم دلالت بر آن حکم نداشت. چنانکه در مقدمه مثال زدیم دلیل حاکم می‌گوید المتقی عالم و اگر این دلیل حاکم نبود، دلیل محکوم (اکرم العلماء) دلالت بر وجوب اکرام متقی نداشت.

ففی ما نحن فیه ...، ص315، س1

 مرحوم شیخ انصاری بعد از معنا کردن رابطه حکومت بین دو دلیل به تطبیق این عنوان بر ما نحن فیه می‌پردازند. در عبارتی که محققین انتشارات مجمع الفکر در متن آورده‌اند و به نسخه بدل در پاورقی اشاره کرده‌اند به دو صورت می‌توان حکومت را تبیین کرد یکی حکومت به تضییق که در متن اصلی است و دیگری حکومت به توسعه که در پاورقی است.

حکومت به تضییق: استصحاب می‌گوید این لباس طاهر است (یقین سابق به طهارت و شک لاحق)، بیّنه می‌گوید نجس است، دلیل حجیت بیّنه (الأشیاء کلّها علی ذلک حتی تستبین أو تقوم به البیّنة) حاکم بر دلیل حجیت استصحاب است زیرا می‌گوید به احتمال مخالف بیّنه اعتنا نکن و استصحاب هم احتمال مخالف بیّنه است زیرا استصحاب می‌گوید طاهر است و بینه می‌گوید نجس است، پس دائره عملکرد و حجیّت استصحاب محدود و ضیق شد به مواردی که بیّنه نباشد.

حکومت به توسعه: دلیل حجیّت استصحاب می‌گوید هرگاه یقین سابق و شک لاحق باشد مادامی که علم و یقین جدید نیامده استصحاب جاری است. شارع فرموده أماره معتبرة ظنیة مانند بیّنة نازل منزله علم است، پس دلیل حجیت اماره، در مؤدای دلیل استصحاب توسعه داده و می‌گوید بیّنة هم نازل منزله علم است، لذا چه علم و یقین جدید بیاید و چه بیّنه بیاید دیگر استصحاب جاری نیست.

( تطبیق حکومت در کلام مرحوم شیخ انصاری بر حکومت به توسعه أقوی است از تضییق و چه بسا تفسیر حکومت به تضییق مبتلا به همان اشکالی باشد که الآن به دلیل اول مرحوم صاحب فصول بیان می‌کنند.)

و ربما یجعل العمل بالأدلة ...، ص315، س5

بررسی قول دوم (رابطه ورود)

گفتیم مرحوم صاحب فصول معتقدند رابطه بین أدله حجیّت بینه و استصحاب ورود است. برای این مدعا دو دلیل ارائه شده که البته ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری این است که یک دلیل است با دو بیان اما چنانکه مرحوم آشتیانی هم اشاره دارند در واقع دو دلیل مستقل است.

دلیل اول:

مرحوم صاحب فصول می‌فرمایند موضوع جریان استصحاب عدم الدلیل و تحیّر در کشف حکم شرعی است، دلیل حجیّت أماره و بیّنه می‌گوید أنا الدلیل، من دلیل و بیان کننده حکم شرعی هستم لذا موضوع استصحاب خود بخود از بین می‌ورد، پس بیّنه وارد بر استصحاب خواهد بود.

دلیل دوم:

درست است که مؤدی و محتوای بیّنه یک محتوای ظنی است لکن دلیل بر حجیّت بیّنة یک دلیل قطعی است (چنانکه در مباحث حجیت ظن اثبات شد و الا اگر دلیل حجیّت بیّنه، أماره و خبر ثقه یک دلیل ظنی باشد تسلسل لازم می‌آید) پس اگر محتوای بیّنة مخالف استصحاب باشد گویا یک دلیل قطعی و علمی مخالف استصحاب است بنابر این با وجود دلیل قطعی و یقینی نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رفع تحیّر در وظیفه شرعیه فقط با تبیین رابطه حکومت قابل رفع است و الا بین دو دلیل حجیت بینه و استصحاب تعارض مستقر خواهد بود. توضیح مطلب:

دلیل حجیت استصحاب می‌گوید هر زمان یقین سابق و شک لاحق داشتی باید بنا بر یقین سابق بگذاری، بیّنه و أمارة‌ای باشد یا نباشد.

دلیل حجیّت بیّنه می‌گوید هر زمان بیّنه شهادت بر مسأله‌ای داد آن را قبول کن چه استصحابی بر خلاف آن باشد یا نباشد.

حال اگر در موردی فقط استصحاب باشد یا فقط بیّنه باشد به همان عمل می‌کنیم اما اگر در موردی هم بیّنة باشد هم استصحاب و هر دو بر خلاف یکدیگر حکم کنند، بین آنها تعارض است و راهی برای حلّ تعارض وجود ندارد.

لذا اصلا نوع نگاه مرحوم صاحب فصول صحیح نیست زیرا نتیجه آن شکل‌گیری مغالطه و خلط مبحث است و راه فراری از آن نیست. بنابراین می‌گوییم دلیل بیّنه حاکم است بر دلیل استصحاب به حکومتبه نحو توسعه که شارع أماره و بیّنه را نازل منزله علم قرار داده لذا طبق دلیل حجیّت استصحاب تا زمانی که علم (یا نازل منزله علم) باشد نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری به این نقد تصریح نفرموده‌اند لکن جواب از دلیل دوم این است که همان استدلال مرحوم صاحب فصول به نفع دلیل استصحاب هم جاری است. یعنی اگر شما پشتوانه حجیّت بیّنه و أمارة ر ایک دلیل قطعی می‌دانید، پشتوانه حجیّت استصحاب هم خبر ثقه است که حجیّت خبر ثقه با دلیل قطعی ثابت شده است. لذا از این حیث دلیل استصحاب با دلیل أمارة برابر‌اند.

 جلسه بیستم (شنبه، 1400.08.08)                          بسمه تعالی

و کیف کان فجعل ...، ص316، س5

بررسی کلام مرحوم فاضل تونی و مرحوم محقق قمی

مرحوم فاضل تونی (م1071ه‍ ق) در الوافیة فی أصول الفقه پنج شرط برای عمل به استصحاب ذکر می‌کنند، اولین شرط این است که دلیل اجتهادی (أمارة ظنیة) بر خلاف مؤدای استصحاب و حالت سابقه وجود نداشته باشد، اگر چنین دلیلی وجود داشت باید به همان عمل نمود و استصحاب را کنار گذاشت.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تعبیر ایشان یک تعبیر مسامحه‌ای است و قطعا آنچه از ظاهر عبارت ایشان به نظر می‌رسد مرادشان نبوده. توضیح مطلب این است که مخالفت یک دلیل اجتهادی (أمارة) با استصحاب دو قسم است:

قسم اول: ارکان استصحاب تمام است و دلالت بر حکمی دارد که دلیل اجتهادی بر خلاف آن حکم می‌کند. اینجا تعارض بدوی است که منجر به جمع بین آنها به نحو عام و خاص (تخصیص) می‌شود. مثال:

شمول و اطلاق در دلیل استصحاب و لاتنقض، می‌گوید حالت سابقه یقینی را با شک نقض نکن، أمارةای بر خلاف آن باشد یا نباشد. لذا در شک بین سه و چهار در نماز چهار رکعتی باید بنا را بر همان حالت سابقه یقینی (عدم اتیان رکعت چهار یا همان بنا بر اقل) بگذاری.

أمارة و خبر ثقه (روایت) می‌گوید: "إذا شککتَ فابن علی الأکثر" که در تعارض با استصحاب (بناء بر اقل) است.

در جمع بین این دو دلیل می‌گوییم هر جا یقین سابق و شک لاحق داشتی بنا بر حالت سابقه (اقل) بگذار (دلیل عام) الا زمانی که شک در نماز و بین رکعت سه و چهار باشد (دلیل خاص) که در این صورت باید طبق أمارة بنا بر اکثر بگذاری.

قسم دوم: ارکان استصحاب نسبت به مسأله مورد نظر با آمدن دلیل اجتهادی از بین رفته و مرتفع شده که در این صورت دلیل اجتهادی مورد عمل است نه استصحاب. مثال: استصحاب می‌گوید هرگاه یقین سابق و شک لاحق داشتی بنا بر حالت سابقه بگذار، حال اگر با آمدن أماره که در نظر شارع نازل منزله علم است حالت سابقه مرتفع شود می‌گوییم حاکم بر استصحاب است نه اینکه بینشان تعارضی باشد. (حکومت موسِّعة).

نتیجه اینکه در قسم اول استصحاب قابل تصویر است لکن دلیل اجتهادی آن را تخصیص می‌زند اما در قسم دوم اصلا استصحاب باقی نیست و مرتفع می‌شود.

از ظاهر عبارت مرحوم فاضل تونی قسم اول به ذهن می‌رسد که صحیح نیست بلکه قطعا قسم دوم مورد نظرشان بوده است زیرا شرط عمل به استصحاب این است که أمارة آن را مرتفع نکرده باشد پس مرحوم فاضل تونی می‌خواسته بفرماید شرط عمل به استصحاب این است که أمارة آن را مرتفع نکرده باشد لکن فرموده‌اند أماره بر خلاف آن نباشد.

مرحوم محقق قمی (م1231ه‍ ق) از کلام مرحوم فاضل تونی همان حالت اول را برداشت کرده‌اند لذا به ایشان اشکال گرفته‌اند که اینگونه نسبت که همیشه أمارة مقدم بر استصحاب باشد بلکه بین أمارة و استصحاب سه حالت تصویر می‌شود:

1. تقدیم أماره بر استصحاب. 2. تقدیم استصحاب بر أمارة. 3. تعارض و تساقط.

ایشان به عنوان نمونه برای تقدیم استصحاب بر أمارة به یک فتوا از فقهاء اشاره می‌کنند که اگر مردی مفقود شد و خبری از او نباشد، روایات می‌گویند باید چهار سال فحص کنند و اگر بعد چهار سال پیدا نشد، اموالش بین ورثه تقسیم می‌شود و همسرش می‌تواند ازدواج کند، با وجود این روایات جمعی از فقهاء بر طبق این روایات فتوا نداده بلکه استصحاب حیات را مقدم دانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برداشت مرحوم محقق قمی صحیح نیست بلکه مرحوم فاضل تونی مقصودشان حالت دوم است یعنی شرط استصحاب آن است که أمارة (دلیل اجتهادی) مرتفع کننده حالت سابقه وجود نداشته باشد، لذا اگر استصحاب را از باب روایات و تعبد حجت بدانیم ثابت کردیم که رابطه بین أمارة و استصحاب، حکومت است و اگر استصحاب را از باب ظن و حکم عقل حجت بدانیم أحدی از اصولیان تأمل ندارد در اینکه در صورتی ظن حاصل از استصحاب حجت است که ظن بر خلاف آن و رافع آن وجود نداشته باشد. چنانکه قاضی عضد الدین ایجی (م756ه‍ ق) از عالمان اهل سنت (زاده روستای ایج در استان فارس) در استدلال بر حجیّت استصحاب می‌گوید آنچه که حالت سابقه یقینی دارد و ظن بر خلاف (و رافع) آن نیست پس باید حکم کنیم که مظنون البقاء است.

در هر صورت احدی از فقهاء استصحاب را بر أمارة و روایتی که تامّ السند و الدلالة باشد مقدم نکرده‌اند.

 

اما شاهد و مثال فقهی که مرحوم میرزای قمی بیان فرمودند هم قابل استناد نیست زیرا تقابل بین روایات وجوب فحص چهار ساله با استصحاب حیات رجل مفقود از نوع قسم دوم که توضیح دادیم نیست، و در اصل تقابل زمانی تصویر می‌شود که با استصحاب، حیات آن رجل ثابت شود و در مقابل آن أماره‌ای دال بر موت او قائم شود در این صورت أماره رافع موضوع استصحاب خواهد بود.

در هر صورت روایات وجوب فحص چهار سال اگر از حیث سند و دلالت تمام باشند نهایتا از قسم اول (مانند شک در عدد رکعات) هستند که مراد مرحوم فاضل تونی نیست بنابراین فقهائی که سند و دلالت آن روایات را طبق مبانی‌شان تمام می‌دانند قائل‌اند این روایات مخصّص استصحاب‌اند و فقهائی که روایات مذکور را ضعیف می‌دانند طبیعتا به عموم أدله استصحاب تمسک می‌کنند و حیات رجل را نتیجه می‌گیرند.

مقصود از دلیل اجتهادی که در عبارت مرحوم فاضل تونی بود در مقابل اصول عملیه است یعنی هر أماره معتبره شرعیه‌ای است که بالقوه حاکی و کاشف از واقع است یعنی طریق برای کشف واقع است، که نسبت به احکام شرعیه از آن به دلیل اجتهادی تعبیر می‌شود و نسبت به موضوعات خارجی از آن به أمارات معتبره تعبیر می‌شود (البته این تعبیر مربوط به قدماء بوده است و الآن هم نسبت به احکام هم نسبت به موضوعات از آن با عنوان أمارة یاد می‌شود).

بین اصول عملیه هم استصحاب و قرعه مقدم بر سایر اصول عملیه‌اند(معروف است که استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات است).

تشخیص مصادیق أدله اجتهادیه در احکام و أمارات در موضوعات هم روشن است.

با توجه به جایگاه برتر أدله اجتهادیه و أمارات نسبت به اصول عملیه گاهی تشخیص دلیل و أماره از اصل عملی مورد ابهام واقع می‌شود که مثلا قاعده ید که دلیل برملکیّت است و أصالة الصحة فی عمل النفس بعد فراغ از عمل و أصالة الصحة فی عمل الغیر آیا اینها أمارة هستند یا از اصول عملیه‌اند. حتی نسبت به استصحاب هم این اختلاف که أمارة است یا اصل عملی، وجود دارد.

همچنین گاهی اوقات معلوم است که یک عنوان از اصول عملیه است و ناظر به واقع و کاشف از آن نیست لکن نسبت به رابطه بین آن و استصحاب ابهام ایجاد می‌شود که آیا مقدم بر استصحاب است یا نه و اگر مقدم است از چه نوعی است تخصیص است یا حکومت. به این دلیل که همان شیء و عنوان غیر کاشف از واقع ممکن است نزد شارع معتبر شمرده شده باشد اما نمی‌دانیم آن عنوان مقدم است یا استصحابی که شارع استصحاب را هم معتبر شمرده است.

تعارض الإستصحاب مع ...، ص320

در سال گذشته و ابتدای بحث از استصحاب و همچنین در اولین جلسه امسال عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث مربوط به استصحاب را در شش مرحله تنظیم فرموده‌اند: 1. کلیّات. 2. اقوال و أدله. (حدود 11 قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

چهار مرحله تمام شد رسیدیم به پنجمین مرحله از مباحث استصحاب.

مرحله پنجم: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و أمارات

می‌فرمایند برای تبیین وجه تقدیم استصحاب بر سایر اصول عملیه (برائت، تخییر و اشتغال) و أمارات باید به بررسی مسأله ضمن سه مقام بپردازیم:

1. عدم تعارض استصحاب با بعضی از اماراتی که ممکن است تصور شود از اصول عملیه هستند در حالی که حق این است که از أمارات‌اند مانند قاعده ید، قاعده فراغ، قاعده تجاوز و أصالة الصحة.

2. حکم تعارض بین استصحاب با قاعده قرعه.

3. عدم تعارض سایر اصول عملیه با استصحاب.

(البته بعد از این مباحث به عنوان ششمین و آخرین مرحله از مباحث استصحاب به بررسی تعارض استصحابین خواهند پرداخت)

 

 

تحقیق:

* بعض محشین مانند "شرح الرسائل" این مدعا را به مرحوم صاحب فصول نسبت داده‌اند که صحیح نیست. عبارت الوافیة فی أصول الفقه، ص208: أن لا یکون هناک دلیل شرعیّ آخر، یوجب انتفاء الحکم الثابت أوّلا فی الوقت الثانی، و إلاّ فیتعیّن العمل بذلک الدلیل إجماعا.