شیخ انصاری :: المصطفی

در اولین جلسه امسال تحصیلی اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری ذیل مباحث عقد فضولی، به بحث از دو عنوان اجازه و ردّ می‌پردازند. احکام اجازه در سه مقام (احکام اجازه، مجیز و مجاز) ضمن 77 صفحه کتاب به پایان رسید. در این قسمت به بررسی احکام ردّ ضمن 36 صفحه می‌پردازند.

عنوان دوم: احکام ردّ

مرحوم شیخ انصاری در بررسی احکام ردّ به شش نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: لزوم صراحت در ردّ قولی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ردّ قولی یا لفظی باید با الفاظ صریح واقع شود مانند "فسختُ" یا "رددتُ" زیرا اگر مثلا مالک بعد اطلاع از عقد فضولی بگوید "خوشم نیامد" شک پیدا می‌کنیم آیا عقد فضولی مردود و إبطال شده یا نه استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم بقاء عقد فضولی را در حالت انتظار ضمیمه شدن اجازه مالک.

توضیح مطلب: در مباثح قبل چندین بار تکرار شد که عقد فضولی از طرف اصیل (در مثال ما مشتری اصیل بود) لازم و غیر قابل فسخ است، اما از طرف مالک صرفا قابلیّت دارد که با ضمیمه شدن اجازه مالک، سببیت این عقد برای انتقال ملکیّت کامل شود. حال اگر شک کنیم لفظی که مال گفت دال بر ردّ هست یا نه؟ می‌گوییم یقین داریم با تحقق عقد فضولی، بیع از طرف اصیل لازم شد و از طرف مالک اصلی قابلیّت لزوم با ضمیمه شدن اجازه مالک را داشت، حال در بقاء آن شک داریم لذا با تمسک به استصحاب می‌گوییم لزوم عقد از طرف اصیل و قابلیّت لزوم از طرف مالک اصلی را استصحاب می‌کنیم و مالک همچنان فرصت دارد نظرش نسبت به بیع فضولی را اعلام نماید.

نکته دوم: چه نوع تصرفی ردّ فعلی به شمار می‌آید؟

مرحوم شیخ انصاری سه قسم از تصرفاتی که ممکن است تصرف فعلی به حساب آیند را بررسی می‌کنند:

قسم اول: تصرفات مخرِج مبیع از ملک مالک ردّ فعلی است

وقتی مالک مبیع از بیع فضولی اطلاع ندارد و تصرفی در مال خودش انجام می‌دهد که سبب اخراج مبیع از مالکیّت او شود، چنین تصرفی ردّ فعلی خواهد بود. مثل اینکه مبیع را به فردی بفروشد، یا مبیع یک ماده غذایی باشد و آن را استفاده (تلف) نماید، یا مبیع عبد باشد که مالک او را آزاد کند، یا بفروشد یا هبه دهد، یا عقد فضولی یک عقد نکاح باشد مثل اینکه زید فضولتا هند را به عقد عمرو در آورده، لکن هند که از این نکاح فضولی بی اطلاع است خودش با بکر ازدواج می‌کند چنین تصرفاتی طبیعتا سبب بطلان عقد فضولی خواهند بود.

دلیل: تصرف مخرِج عن الملک باعث می‌شود اجازه بیع فضولی سالبه به انتفاء موضوع باشد. دیگری کالایی نیست که بیع فضولی نسبت به آن را اجازه کند.

قسم دوم: تصرفات غیر مخرِج و منافی با کاشفیت اجازه، ردّ فعلی است

ابتدا چند مثال برای این قسم از تصرف بیان می‌کنند:

مثال یکم: بایع فضول کنیز زید را فضولتا فروخته است، زید از این بیع فضولی اطلاع ندارد و با کنیز مباشرت می‌کند و این کنیز أمّ ولد می‌شود (که دیگر مجاز به فروختن این کنیز و انتقال مالکیّت آن به دیگران نخواهد بود تا زمانی که یا این کنیز را آزاد کند یا بعد موت مولا، از سهم الإرث این فرزندش آزاد شود) لذا هر چند مالکیّت مولا بر این کنیز باقی است لکن امکان فرض انتقال من حین العقد وجود ندارد.

مثال دوم: فضول، خانه مالک را فضولتا فروخته اما مالکِ بی اطلاع، خانه‌اش را اجاره می‌دهد در این صورت خانه از ملک مالک خارج نشده لکن دیگر امکان ندارد طبق مبنای کشف بگوییم با ضمیمه شدن اجازه کشف می‌کنیم بیع فضولی من حین العقد محقق شده بود.

مثال سوم: فضول، کنیز زید را فروخته است اما مالکِ بی اطلاع، کنیز را به ازدواج فردی در می‌آورد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر اینکه چنین تصرفی در حکم ردّ عقد فضولی می‌باشد این است که بین تصرّف غیر مخرج عن الملک و کاشفیت اجازه از وقوع عقد من حین التحقق منافات وجود دارد و این دو قابل جمع نیستند.

مرحوم شیخ انصاری این منافات را به سه بیان توضیح می‌دهند.

بیان اول: (لأنّ صحّة الإجازة ..) اگر اجازه کشف کند صحت عقد را من حین الوقوع معنایش این است که آن تصرفات غیر مخرج باطل بوده است و اگر فرض کنیم آن تصرفات صحیح بوده‌اند پس امکان ضمیمه اجازه وجود نخواهد داشت. پس جمع بین صحت اجازه و صحت تصرفات امکان ندارد زیرا یا منفعت خانه از لحظه تحقق عقد فضولی ملک مستأجر است یا (منفعت خانه و عین خانه ملک مشتری اصیل است)

بیان دوم: (و الحاصل أنّ ..) بین کاشفیّت اجازه از صحت عقد من حین الوقوع با تصرفات غیر مخرِج عن الملک تناقض است. به این بیان که وقتی یکی از دو طرف تناقض (یعنی تصرف مخرج عن الملک) محقق شد نسبت به وقوع طرف مقابلش سه احتمال است:

احتمال اول: وقوع یک طرف (تصرف) باعث امتناع وقوع طرف دیگر (إجازه صحیحه) می‌شود. یعنی اجازه بعدی لغو و کالعدم خواهد بود.

احتمال دوم: وقوع یک طرف (اجازه بیع فضولی) باعث ابطال طرف مقابلش (تصرف) می‌شود. یعنی وقتی مالک، خانه را اجاره داد و سپس بیع فضولی را إجازه کرد، اجازه بیع فضولی سبب سبب إبطال إجاره می‌شود.

احتمال سوم: وقوع یک طرف (تصرف) باعث می‌شود طرف مقابلش (اجازه عقد فضولی) بر غیر وجهی که واقع شده حمل شود. یعنی وجه وقوع اجازه این بود که بیع فضولی را من حین التحقق تصحیح کند لکن با انجام تصرف غیر مخرج مانند اجاره دادن، مجبور می‌شویم بگوییم اجازه سبب تصحیح بیع فضولی می‌شود لکن نه من حین وقوع العقد.

احتمال دوم باطل است زیرا اگر فرض کنیم تصرف صحیح واقع شده دیگر معنا ندارد اجازه بعدی آن را إبطال کند. (لأنّ الشیء لا ینقلب عمّا وقع علیه؛ وقتی یک عقد صحیح و تام و تمام واقع شد دیگر تبدیل به عقد باطل نمی‌شود)

احتمال سوم هم باطل است زیرا بر خلاف مبنای مشهور است که مشهور معتقد به کاشفیّت اند نه ناقلیّت لذا اگر بنا باشد اجازه من حین العقد مؤثر نباشد با مبنای کاشفیّت منافات خواهد داشت.

نتیجه اینکه احتمال اول متعیّن است و باید بگوییم تصرف غیر مخرج عن الملک، ردّ فعلی عقد فضولی خواهد بود.

بیان سوم: (و بالجمله کل ..) تصرفات غیر مخرج عن الملک از جانب بایع به صورت صحیح واقع شده پس با صحت آنها، وقوع اجازه به نحو صحیح من حین عقد البیع باطل است لإمتناع اجتماع المتنافیین (تصرف مالک که مالکیّت مستأجر بر منفعت خانه را به دنبال دارد و اجازه مالک که مالکیّت مشتری اصیل را بر خانه و منفعت آن به دنبال دارد و این دو متنافی هستند زیرا لازم می‌آید جمع بین دو مالک نسبت به مالکیّت منفعت این خانه.)

بله اگر تصرفی که مالک انجام داده نه به نحو مثالهای مذکور بلکه مثل سکونت خودش در خانه بوده است، در این صورت وقتی بیع فضولی را اجازه کند باید هزینه استفاده از خانه را من حین العقد الی حین الاجازه بپردازد.

فتأمل

ممکن است در صدد نقد کلام قبلش باشد که تصرف مالک حتی به نحو سکونت خودش در خانه‌ای که فضول فروخته منافی با اجازه است به عبارت دیگر تفاوتی بین اجازه دادن یا سکونت کردن در خانه وجود ندارد و نسبت به هر دو نوع تصرف باید بگوییم ردّ فعلی به حساب می‌آید.

و منه یعلم که در حکمی که بیان کردیم تفاوتی بین اطلاع و عدم اطلاع مالک از عقد فضولی وجود ندارد زیرا تنافی بین تصرف و اجازه، تنافی واقعی است نه تنافی علمی و ذُکری.

اشکال: مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در جلسات گذشته در مسأله "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در پاسخ به مرحوم تستری تفسیری جدید از مبنای کاشفیت ارائه دادید، ما اینجا شبیه همان حرف شما را می‌گوییم و ادعا می‌کنیم تصرف غیر مخرج عن الملک ردّ فعلی به شمار نمی‌آید زیرا لازم نیست اجازه لزوما سبب تصحیح بیع من حین الوقوع شود بلکه اجازه از اولین زمان ممکن، سبب تصحیح عقد می‌شود و اولین زمان ممکن هم بعد از اجازه و رفع تصرف است.

جواب: می‌فرمایند به اجماع فقهاء در مبنای کاشفیت باید اجازه را کاشف از وقوع بیع من حین التحقق بدانیم. تفاوت بین ما نحن فیه و مسأله سابق هم این است که در آنجا نسبت به ملکیّت مالک جدید، به تفسیر دیگری از کاشفیّت تمسک کردیم اما در ما نحن فیه مالک جدید وجود ندارد بلکه مالک اصلی در بیع فضولی است که در مبیع تصرف غیر مخرج انجام داده است.

نعم لو قلنا بأنّ الإجازة ...، ص479، س2

بله اگر قائل به کاشفیت اجازه آن هم طبق گرایش شرط مقارن (یا شرط متأخر) شویم خواهیم گفت که اجازه بعدی کاشف از صحت وقوع بیع فضولی من حین التحقق است لذا تصرف غیر مخرِج مالک که بعد از وقوع عقد انجام شده باطل، و اجازه صحیح خواهد بود.

جلسه 44 (شنبه، 1400.09.13) بسمه تعالی

بقی الکلام فی التصرفات ...، ص479، س6

کلام در بررسی اقسام تصرفات مالک در چیزی بود که مورد عقد فضولی واقع شده است. قسم اول تصرف مخرِج عن الملک بود که فرمودند نوعی ردّ فعلی است و مانند ردّ قولی مبطل عقد فضولی است. قسم دوم تصرف غیر مخرِج و لکن منافی با ضمیمه اجازه بعدی بود که این قسم را هم نوعی ردّ فعلی به شمار آوردند.

قسم سوم: تصرفات غیر مخرِج و غیر منافی

سومین قسم از تصرفات مالک، تصرفاتی است که هم غیر مخرِج عن الملک است هم منافاتی با اجازه بعدی و تصحیح عقد من حین التحقق ندارد. دو مثال برای این قسم بیان می‌کنند:

مثال یکم: مالک کالایی را که فضول به دیگران فروخته را در معرض فروش می‌گذارد، این تصرف سبب خروج کالا از ملک مالک نمی‌شود و منافاتی هم با اجازه بعدی ندارد یعنی مالک می‌تواند بیع فضولی را اجازه کند و مبیع را تحویل داده و ثمن را بگیرد.

مثال دوم: مالک کالایی را که فضول به دیگران فروخته را در یک بیع فاسد به فرد دیگری می‌فروشد که بیع فاسد نه سبب خروج مبیع از ملک مالک می‌شود و نه منافاتی با اجازه بعدی دارد.

سؤال این است که آیا چنین تصرفی در حکم ردّ فعلی به شمار می‌آید یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرف دو حالت دارد:

حالت اول: تصرف با اطلاع از عقد فضولی

اگر مالک از عقد فضولی اطلاع دارد و با این وجود مبیع را در معرض فروش قرار می‌دهد چنین تصرفی ردّ فعلی به شمار می‌آید به سه دلیل که مرحوم شیخ انصاری دلیل اول را نقد می‌کنند اما دو دلیل بعدی را می‌پذیرند:

دلیل یکم: صدق ردّ بر چنین تصرفی

می‌فرمایند مالکی که از بیع فضولی بر مال خودش مطلع است و با این وجود مالش را در معرض فروش قرار می‌دهد قرینه بر این است که راضی به بیع فضولی نیست و عرفا بر چنین تصرفی، ردّ فعلی صادق است. لذا روایات دال بر جواز ردّ شامل این تصرف هم می‌شود، روایاتی مانند روایت مربوط به بحث نکاح عبد و أمه بدون اذن مولایشان که حضرت می‌فرمایند مالک این عبد و أمه حق ردّ و إبطال نکاح را دارد، این ردّ اطلاق دارد و شامل تصرف مورد بحث هم می‌شود.

همچنین روایتی که محمد بن مسلم نقل می‌کند نسبت به مادری که بدون اطلاع پسرش، او را به عقد نکاح دختری درآورد، از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که حضرت فرمودند: "إن شاء قبل و إن شاء ترک" تعبیر به "ترک" اطلاق دارد و شامل ما نحن فیه هم می‌شود.

اشکال:

ممکن است گفته شود این روایات صرفا در مقام بیان اصل حق انتخاب هستند یعنی مالک در روایت اول و پسر در روایت دوم صرفا حق اجازه یا ردّ دارند اما این روایات در مقام بیان کیفیت وقوع ردّ نیستند چنانکه در مقام بیان کیفیت وقوع اجازه هم نیستند.

مرحوم شیخ انصاری این اشکال را وارد می‌دانند.

دلیل دوم: عدم صدق أحد طرفی العقد

فقهاء معتقدند اگر مالک، بیع فضولی را به صورت قولی و لفظی ردّ نمود دیگر امکان اجازه وجود ندارد که از آن با عنوان اجازه مسبوق به ردّ در مباحث قبل بحث کردند، همان معیاری که مانع از تحقق اجازه بعد از ردّ قولی است، همان معیار در ما نحن فیه هم وجود دارد. معیار این بود که مالک با اجازه دادن عقد فضولی در واقع می‌خواهد در جایگاه بایع بنشیند و بیع را امضاء کند، اما وقتی که ابتدا بیع را ردّ کرده باشد دیگر امضاء همان بیع سالبه به انتفاء موضوع است زیرا بیعی وجود ندارد که امضاء شود. در ما نحن فیه هم وقتی مالک با اطلاع و آگاهی از بیع فضولی، مبیع را در معرض فروش قرار می‌دهد معنایش این است که دیگر تمایل ندارد در جایگاه بایع در عقد فضولی قرار بگیرد و بیع را تصحیح و امضاء کند لذا چنین تصرفی مبطل عقد فضولی است و ردّ فعلی به حساب می‌آید.

دلیل سوم: فحوی الإجماع

مرحوم شیخ انصاری در دلیل سوم با ضمیمه سه نکته، به یک قیاس اولویت تمسک می‌کنند و ثابت می‌فرمایند که تصرف محل بحث، ردّ فعلی به شمار می‌آید:

الف: به اجماع فقهاء اگر ذی الخیار (مثلا بایع) در زمان خیار، در مبیع تصرف کند مانند وطی جاریه‌ای که در بیع مع الخیار به زید فروخته است، یا بیع مبیع به شخص ثالث، یا آزاد کردن عبدی که در بیع مع الخیار به زید فروخته، بیع مذکور فسخ خواهد شد و این تصرفات کاشف از ردّ و فسخ بیع مع الخیار خواهند بود.

ب: نسبت به اینکه معیار تحقق فسخ مذکور در نکته الف چیست دو احتمال است:

1. صرف اراده و قصد ردّ، سبب فسخ بیع مذکور می‌شود.

2. چون وطی جاریه، بیع کالا و عتق عبد متوقف است بر اینکه باید در ملک مالک واقع شود (لا بیع الا فی ملک، لا عتق الا فی ملک، لا وطی الا فی ملک) لذا بیع دوم با بیع اول منافات دارد و با تحقق بیع دوم، بیع اول (بیع مع الخیار) خود بخود فسخ می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم صحیح نیست زیرا مالک بعد از بیع مع الخیار، دیگر مالک مبیع نیست که از مالکیّتش استفاده کند و تصرفی مانند عتق و بیع انجام دهد، پس خصوص مالکیّت سبب ردّ بیع مع الخیار نیست بلکه مالک یک لحظه قصد ردّ بیع مع الخیار را می‌کند سپس مبیع به ملکش بازمی‌گردد سپس در این مبیع تصرفی مانند عتق و بیع انجام می‌دهد. پس آنچه معیار برای تحقق فسخ مذکور در نکته الف است اراده و قصد ردّ است.

ج: وقتی فسخ و ردّ فعلی، اثر عقد ثابت حدوثا و مؤثر من حین الوقوع را از بین می‌برد به طریق أولی می‌تواند اثر عقد فضولی متزلزل حدوثا را هم از بین ببرد.

نتیجه اینکه تعریض للبیع (به عنوان یک تصرف غیر مخرِج و غیر منافی با ضمیمه شدن اجازه بعدی) با اطلاع از بیع فضولی، نوعی ردّ فعلی نسبت به بیع فضولی خواهد بود.

جلسه 45 (یکشنبه، 1400.09.14) بسمه تعالی

و أمّا الثانی و هو ما یقع ...، ص480، س11

حالت دوم: تصرف با جهل به عقد فضولی

اگر مالک تصرف غیر مخرِج عن الملک و یر منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق بیع من حین العقد داشته باشد و اطلاعی از وقوع بیع فضولی هم نداشته باشد، مثل اینکه نمی‌داند فضول ماشین او را فروخته است و ماشینش را در معرض فروش قرار می‌دهد این تعریض ماشین للبیع یک تصرف غیر مخرِج و غیر منافی است.

در حکم این حالت می‌فرمایند دلالت بر ردّ فعلی نمی‌کند وقتی مالک اصلا اطلاع از عقد فضولی نداشته دیگر رفع ید از فعل عقد بر آن صادق نیست زیرا تحقق ردّ وابسته به اطلاع از عقد فضولی است تا بتوان گفت مالک با تعریض مبیع للبیع عقد فضولی را مردود دانسته، پس ردّی تحقق پیدا نکرده است.

فرمودند لایکفی مجرّد ... یعنی صرف تعریض للبیع بدون اطلاع از بیع فضولی بر آن ردّ صادق نیست سپس یک مثال می‌زنند برای جایی که صرف چنین تصرفی کفایت می‌کند برای تحقق ردّ. مثال این است که به مرد گفته می‌شود شما خانمت را طلاق رجعی داده‌ای و زمان عدّه خانم هنوز تمام نشده، مرد وقوع طلاق را انکار می‌کند، فقهاء می‌فرمایند این انکار در حکم رجوع از طلاق و ردّ طلاق است لذا دوباره زن و شوهر هستند.

در این مثال مرد اطلاع از طلاق ندارد یعنی می‌گوید طلاقی واقع نشده است با این وجود فقهاء انکار طلاق بدون اطلاع از وقوع طلاق را در حکم ردّ طلاق دانسته‌اند اما در ما نحن فیه چنین نیست که تصرف بدون اطلاع از وقوع بیع فضولی هم در حکم ردّ باشد. (تنظیر به طلاق به جهت بیان مثال برای کفایت است در مقابل لایکفی)

بله اگر کفایت تصرف بدون اطلاع، در تحقق ردّ را نسبت به عقود جائز (که عقد حدوثا ثابت و بقاء متزلزل است) ثابت کنیم به طریق أولی در ما نحن فیه (که عقد فضولی حدوثا هم متزلزل است) ثابت خواهد بود لکن چنین چیزی در عقود جائز هم قابل اثبات نیست.

پس این حالت دوم محل اشکال است و نمی‌توانیم آن را ردّ فعلی به شمار آوریم. حتی حالت اول هم محل اشکال است از نگاه بعضی از فقهاء زیرا جمعی از فقها می‌فرمایند چنانکه اجازه صرفا باید قولی باشد و اجازه فعلی کافی نیست، ردّ هم باید قولی باشد و ردّ فعلی کافی نیست، طبق این مبنا هم حالت اول (که تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با اطلاع از عقد فضولی انجام شده) هم حالت دوم که بدون اطلاع انجام شده نمی‌تواند ردّ به حساب آید.

لذا مرحوم علامه حلی که تحقق فسخ و ردّ بیع فضولی را با فعل کافی نمی‌دانند می‌فرمایند اگر زید فردی را وکیل کند در فروش ماشینش، سپس خودش ماشین را در یک بیع فاسد بدون اطلاع از فساد بیع، معامله کند، (اگر معامله صحیح بود، به معنای إبطال وکالت وکیل بود چون دیگر ماشین در کار نیست، اگر عالم به فساد بیع بود بازهم ممکن بود بگوییم می‌خواهد با این فعلش نشان دهد که وکالت وکیل را إبطال کرده است، اما) این بیع فاسد با جهل موکّل به فساد، به معنای ردّ وکالت و إبطال وکالت نیست. پس همین که مرحوم علامه حلی فعل بیع فاسد توسط موکّل را دال بر ردّ وکالت ندانسته‌اند معلوم می‌شود ایشان چنین فعلی را کافی نمی‌دانند)

و الحاصل أنّ المتیقّن ...، ص481، س9

نکته سوم: خلاصه بحث

مرحوم شیخ انصاری در جمع بندی مطالب نکته دوم می‌فرمایند نسبت به ردّ پنج صورت بررسی شد:

1. ردّ قولی که گفتیم قدر متیقّن از وقوع ردّ، همین قسم است.

2. ردّ فعلی با تصرف مخرِج عن الملک که در حکم ردّ قولی است.

3. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج عن الملک و منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق بیع من حین العقد، که در حکم ردّ قولی است.

4. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با علم مالک از عقد فضولی، که در حکم ردّ قولی است.

5. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج و غیر منافی، با جهل مالک از وقوع عقد فضولی، که ردّ بر آن صادق نیست.

نکته چهارم: جریان حکم در وکالت و وصایت

می‌فرمایند احکامی که در نکته سوم به عنوان خلاصه بیان کردیم، در عقد وکالت و عقد وصایت هم جاری است یعنی اگر مالک فردی را وکیل در بیع ماشینش قرار داد به چهار قسم می‌تواند ردّ و إبطال وکالت را انجام دهد. البته نسبت به قسم چهارم که اشکال بود و ما صدق ردّ و تحقق ردّ با تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با علم مالک به عقد فضولی را پذیرفتیم و در عقد وکالت و وصایت پذیرش این حکم ساده‌تر و روشن‌تر است. وجه أوضحیّت این است که عقد وکالت و وصایت هم آغازش وابسته به موکّل و موصی است هم إبطالش یعنی پیشنهاد دهنده وکالت موکّل است و هر لحظه هم که اراده کند می‌تواند وکیل را عزل و وکالت را إبطال کند اما در بیع هر کدام از بایع و مشتری جایگاه مستقل دارند و تفاوتی ندارد که پیشنهاد دهنده بایع باشد یا مشتری، همچنین قبول کننده بایع باشد یا مشتری. *

نکته پنجم: کیفیّت ردّ در عقود جائز

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به عقد فضولی اقسامی را برای ردّ بررسی کردیم که نتیجه‌اش شد: 1. ردّ قولی. 2. تصرف مخرِج عن الملک. (مالک از عقد فضولی مطلع باشد یا نباشد) 3. تصرف غیر مخرِج عن الملک و منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق عقد من حین الوقوع. (مالک از عقد فضولی مطلع باشد یا نباشد)/ 4. تصرف غیر مخرِج و غیر منافی لکن با علم به عقد فضولی و با قصد ردّ.

لکن در عقود جائز (چه عقد جائز بالذات مانند عقد وکالت و چه عقد جائز بالعرض مانند بیع مع الخیار) تنها دو راه برای اعلام ردّ توسط مالک وجود دارد: 1. ردّ قولی 2. ردّ فعلی (به معنای تصرف با قصد و اراده ردّ).

اما سایر تصرّفات در عقد فضولی نمی‌توانند بر ردّ بیع دلالت کنند مگر اینکه قصد و اراده ردّ در آنها وجود داشته باشد، پس آنچه سبب تحقق ردّ در عقود جائز می‌شود قصد ردّ است نه صرف تصرف مخرِج عن الملک، زیرا در عقد جائزی مانند هبه وقتی مالک کالا را هدیه می‌دهد دیگر مالک آن نیست لذا حق ندارد آن را به فرد دیگر بفروشد، پس اگر بعد از هدیه دادن، کالا را بفروشد این کار تصرف در ملک دیگران و باطل است مگر اینکه بگوییم قصدش از این کار ردّ هدیه و پس گرفتن آن بوده که یک لحظه به ملکش وارد شده (ملکیّت آناً ما) سپس آن را فروخته است. در حالی که در ما نحن فیه وقتی مالک تصرفی در مبیع انجام می‌دهد در حقیقت در ملک خودش تصرف انجام داده نه در ملک دیگران زیرا هنوز بیع را اجازه نداده است.

عکس ما نحن فیه یعنی در عقود جائز اگر قصد ردّ نباشد، تصرف در ملک دیگران است اما در ما نحن فیه تصرف در ملک خودش است.)

نکته ششم: ثمره بحث ردّ

در رابطه با ثمره بحث ردّ به دو ثمره اشاره می‌کنند و فقط ثمره یکم را می‌پذیرند:

ثمره یکم: وقتی مالک، بیع فضولی را با قول یا فعلش ردّ کرد دیگر قابلیّت اجازه وجود ندارد زیرا گفتیم اجازه مسبوق به ردّ نافذ نیست.

ثمره دوم: وقتی مالک، بیع فضولی را ردّ کرد اگر مبیع نزد مشتری باشد مالک می‌تواند به مشتری مراجعه کند و مبیع را از او پس بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمره دوم صحیح نیست زیرا جواز رجوع مالک به مشتری برای پس گرفتن مبیع، منحصر در ردّ بیع فضولی نیست بلکه مالک تا زمانی که بیع فضولی را اجازه نکرده است می‌تواند به مشتری مراجعه کند و مبیع را از او پس بگیرد به هر انگیزه‌ای مثل اینکه مالک می‌ترسد به پولش نرسد لذا به مشتری می‌گوید فعلا مبیع را پس بیاور تا بعدا تکلیف بیع فضولی را روشن کنم یا اینکه مالک می‌خواهد با پس گرفتن موقّت مبیع از مشتری، فضول را توبیخ و شرمنده کند که دیگر چنین کاری نکند.

البته همینن انتزاع و پس گرفتن از مشتری در صورتی که قرائنی به همراه داشته باشد می‌تواند دال بر ردّ بیع فضولی باشد پس فقط زمانی که قرائنی دال بر ردّ وجود داشته باشد زیرا پس گرفتن مبیع از مشتری تا قبل از اجازه یا ردّ أعم است از اینکه دال بر فسخ باشد یا نباشد و این قرائن حالیه و مقالیه هستند که روشن می‌کنند قصد مالک از پس گرفتن مبیع از مشتری چه بوده است.

تحقیق:

* محشین مکاسب در وجه أوضحیّت هر کدام مطلبی دارند که بعض آنها قابل پذیرش نیست لذا مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص307 می‌فرمایند: لم أفهم وجه الأوضحیّة‌.

جلسه 46 (دوشنبه، 1400.09.15) بسمه تعالی

مسألة لو لم یجز المالک ...، ص483

مسأله‌ای در حکم عوضین بعد ردّ

مرحوم شیخ انصاری ذیل مبحث ردّ به بررسی حکم عوضین بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک می‌پردازند. می‌فرمایند اگر مبیع نزد خود مالک باشد یعنی فضول به مشتری تحویل نداده، در این صورت روشن است که وقتی مالک بیع فضولی را ردّ می‌کند قضیه معامله تمام است و بیع کالعدم است و مالک هم کاری با مشتری ندارد زیرا کالای مالک نزد خود او است.

اما اگر مبیع نزد مالک نباشد یعنی فضول مبیع را به مشتری تحویل داده باشد، در این صورت در دو مرحله باید بحث کنیم:

مرحله اول: حکم مالک با مشتری

(نسبت به مبیع که مثلا ماشین بوده) در دو بخش حکم عین و منفعت مبیع را بیان می‌کنند:

مرحله دوم: حکم مشتری با فضول

در رابطه با این مرحله هم 2 مسأله بیان می‌کنند: یکی بررسی تکلیف ثمن و دیگری بررسی غرامت‌هایی که مشتری پرداخته.

مسأله اول: اصل ثمن

این مسأله نیز دو صورت دارد:

صورت اول: جهل مشتری به فضول بودن بایع (جواز رجوع)

در این صورت مشتری به بایع فضول مراجعه می‌کند و ثمن را از او پس می‌گیرد و اگر تلف شده بود بدل آن را مطالبه می‌کند.

اشکال: هر چند مشتری جاهل بوده به اینکه بایع غاصب است لکن همین واگذار کردن ثمن مانند اعتراف و اقرار مشتری به مالک شدن بایع نسبت به ثمن است پس چون خودش اقدام به واگذار کردن مالش به غاصب نموده دیگر حق رجوع به بایع غاصب را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتراف و اقرار بر سه قسم است:

قسم اول: مبتنی بر قاعده ید بوده.

یعنی مشتری چون دیده بایع ید و سلطه بر این ماشین دارد لذا طبق این قاعده شرعی، بنا بر مالکیّت بایع گذاشته و ثمن را به او واگذار کرده است.

در این قسم می‌فرمایند مشتری حق رجوع به بایع غاصب را دارد.

قسم دوم: مبتنی بر قطع و علم بوده.

مشتری قطع شخصی داشته که بایع مالک است به صورتی که مثلا حتی دو شاهد عادل شهادت داده‌اند به غاصب بودن بایع لکن مشتری باز هم اعتنا نکرده و معتقد به مالکیّـ بایع بوده است. در این صورت مشتری حق رجوع به بایع را ندارد.

قسم سوم: معلوم نباشد که اعتراف مشتری مبتنی بر کدام یک از دو قسم قبل بوده است، در این جا دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم طبق ظاهر حال و قاعده ید حکم می‌کنیم به مالکیّت بایع، لذا مشتری حق رجوع به بایع برای دریافت ثمن را دارد.

احتمال دوم: بگوییم این عمل مشتری مصداق اقرار به مالکیّت بایع است و لفظ اقرار در لسان شارع و عقلا به معنای مطابقت آنچه به آن اقرار شده با واقع است به عبارت دیگر اقرار کننده گویا می‌گوید من علم دارم به اینکه چنین کاری کرده‌ام (که در اینجا مساوی است با جهل مرکب). طبق این احتمال دیگر حق رجوع به بایع را نخواهد داشت.

صورت دوم: علم مشتری به غاصب بودن بایع

این صورت نیز سه حالت دارد:

حالت یکم: عین ثمن باقی است (جواز رجوع به غاصب)

مرحوم شیخ انصاری در این حالت می‌فرمایند مشتری حق دارد به غاصب مراجعه کند به دو دلیل:

دلیل یکم: سبب شرعی برای مالکیّت غاصب بر ثمن وجود ندارد.

به عبارت دیگر اگر این بیع فضولی فاسد که توسط مالک رد شده است بخواهد سبب برای انتقال مال مشتری (ثمن) به غاصب باشد پس باید در مقبوض به عقد فاسد هم فقهاء فتوا دهند با وجود فساد عقد اما انتقال و جابجایی بین عوض و معوض محقق می‌شود در حالی که مشهور فقها انتقال در مقبوض به عقد فاسد را قبول ندارند.

دلیل دوم: اگر همینجا مالک بیع فضولی را اجازه کند مشهور فقها فتوا می‌دهند بیع فضولی صحیح است و مالک اصلی مالک ثمن خواهد بود. این فتوا نشان می‌دهد ثمن به ملک غاصب وارد نشده است و الا اگر ثمن به مالک غاصب وارد شده باشد یعنی دیگر ثمن وجود ندارد که مالک اصلی با دادن مثمن (ماشین) ثمن را دریافت کند و چنین بیعی قابل تحقق و نیست و نباید فقهاء آن را مجاز می‌دانستند پس همینکه فتوا داده‌اند این بیع با اجازه مالک قابل تصحیح است، یعنی ثمن باقی است و به ملک غاصب وارد نشده است.

فتأمّل

مرحوم سید یزدی صاحب عروة در حاشیة المکاسب، ج1، ص176 می‌فرمایند: "یمکن أن یکون إشارة إلى ما ذکره قدّس سرّه سابقا من أنّ فوات محلّ الإجازة إنّما یلزم بناء على النقل و أمّا بناء على الکشف کما هو المختار فلا و ذلک لأنّ المالک المجیز إنّما ملک الثمن من أوّل الأمر فلا یمکن أن یملکه البائع فلعلّ القائلین بعدم جواز الرّجوع إنّما یقولون به بناء على النقل."

همچنین مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج4، ص343

سؤال: آیا بایع غاصب مجاز است بعد دریافت ثمن از مشتری در آن تصرف کند؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مجاز است زیرا مشتری با رضایت خویش ثمن را در اختیار غاصب نهاده است.

قول دوم: مجاز نیست زیرا أکل مال به باطل و تصرف در مال دیگران بدون وجه شرعی است.

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را تقویت می‌کنند.

جلسه 47 (سه‌شنبه، 1400.09.16) بسمه تعالی

هذا کلّه إذا کان باقیا ...، ص485، س5

حالت دوم: تلف عین ثمن

مرحوم شیخ انصاری نسبت به صورتی که مشتری عالم به غصب باشد و در عین حال ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد و عین ثمن نزد غاصب تلف شود در دو مرحله بحث می‌کنند، در مرحله اول حکم به عدم ضمان غاصب و عدم جواز رجوع مشتری با غاصب از نگاه مشهور را تبیین و تثبیت می‌کنند و سپس در مرحله دوم حکم به ضمان غاصب را انتخاب می‌کنند:

مرحله اول: حکم به عدم ضمان غاصب (مشهور)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت مذکور طبق نظر مشهور باید بگوییم مشتری حق رجوع به غاصب را ندارد به عبارت دیگر بایع غاصب در مقابل ثمن تلف شده مشتری ضامن نیست. ابتدا این مدعا را با دلیل ثابت می‌کنند سپس از سه اشکال پاسخ می‌دهند.

دلیل: دلیل مشهور بر مدعایشان تسلیط مجانی ثمن توسط مشتری به غاصب است. مرحوم شیخ انصاری در تبیین این دلیل می‌فرمایند ضمان بایع غاصب در فرض مذکور قابل اثبات نیست زیرا دو دلیلی که برای ضمان اقامه می‌شود در ما نحن فیه جاری نیست:

یکم: فحوی حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" یا به تعبیر دیگر قاعده ید (غیر از قاعده ید که اماره ملکیّت است)

حدیث علی الید می‌گوید هرگاه مالی از دیگران تحت ید و سلطه فرد دیگر قرار گرفت ضامن است تا زمانی که مال را به صاحبش برگرداند. از تحت عموم این حدیث چند مورد خارج شده یعنی در چند مورد ضمان نیست و وقتی در این موارد ضمان نباشد به طریق أولی در ما نحن فیه ضمان نخواهد بود. اما بیان سه مورد: قبل از بیان این سه مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای ودیعه و عاریه

در شرح لمعه کتاب الودیعة و کتاب العاریة با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. شهیدین در لمعه و شرح آن می‌فرمایند:

الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص229 (چاپ کلانتر): ودیعة هی استنابة فی الحفظ ... و تفتقر إلى إیجاب و قبول کغیرها من العقود، و لا حصر فی الألفاظ الدالة علیها کما هو شأن العقود الجائزة من الطرفین، فیکفی کل لفظ دل علیها، بل التلویح و الإشارة المفهمة لمعناها اختیارا.

همچنین در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 607 به بعد می‌خوانیم: ودیعه عقدی است که بموجب آن یک نفرمال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آن را مجانا نگاه دارد. ودیعه گذارمودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می‌گویند. ماده 611: ودیعه عقدی است جائز. ماده 614: امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط.

الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص255 (چاپ کلانتر): العاریة بتشدید الیاء، و تخفف، نسبة إلى العار، لأن طلبها عار، أو إلى العارة مصدر ثان لأعرته إعارة، کالجابة للإجابة، أو من عار إذا جاء و ذهب لتحولها من ید إلى أخرى، أو من التعاور و هو التداول. و هی من العقود الجائزة تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا، و لا حصر أیضا أی عودا إلى ما ذکر فی الودیعة فی ألفاظها إیجابا و قبول.

همچنین در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده 635 به بعد می‌خوانیم: عاریه عقدی است که بموجب آن احد طرفین بطرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند. ماده 638: عاریه عقدی است جائز و بموت هر یک از طرفین منفسخ می شود. ماده 640: مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‌باشد مگر در صورت تفریط یاتعدی.

مورد اول: ودیعه. اگر فرد مالی را نزد دیگری ودیعه و امانت قرار داد و مال نزد ودیعه گیرنده بدون افراط و تفریط تلف شد ضامن نیست.

مورد دوم: عاریه. اگر فرد مالی را برای استفاده به دیگری عاریه داد و مال نزد عاریه گیرنده بدون افراط و تفریط تلف شد ضامن نیست.

مورد سوم: اجارة. اگر بدون افراط یا تفریط متسأجر منزل آسیب ببیند، او ضامن نیست.

در این سه مورد که ودیعه دهنده، عاریه دهنده و اجاره دهنده به قصد بازپس‌گیری مالش را به دیگری واگذار کرده، شارع فرموده طرف مقابل ضامن نیست پس به طریق أولی در ما نحن فیه که مشتری بدون قصد رجوع، ثمن را به بایع غاصب تسلیم کرده باید بگوییم غاصب ضامن نیست.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید تسلیط مشتری نسبت به بایع غاصب مجانی نبوده بلکه در مقابل مبیع بوده است. بله اگر این تسلیط مجانی بود مانند هبه، می‌توانستید بگویید چنانکه در هبه صحیحه ضمان نیست در هبه فاسده هم ضمان نیست لکن تسلیط مجانی نبوده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که مشتری ثمن را مجانا در اختیار غاصب نگذاشته لکن در مقابل ثمن چیزی را ضمانت کرده که ملک او نبوده بلکه ضمانت کرده که مبیع و مال مالک را به مشتری بدهد و چنین ضمانتی بی فائده و کالعدم است زیرا مال مالک به او ارتباطی ندارد که ضمانتش را بکند، پس این تسلیط مشتری مانند هبه فاسده و بیع بلا ثمن و اجاره بلاأجرة است که اگر هم صحیح باشند ضمان ندارند لذا فاسدشان هم ضمان ندارد، در ما نحن فیه هم می‌گوییم اگر مالک این بیع فضولی را اجازه هم می‌داد باز هم غاصب ضامن نبود لذا حال که بیع فضولی را ردّ کرده و بیع فضولی فاسد است باز هم می‌گوییم ضمانی وجود ندارد. (بر اساس قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده که سال گذشته خوانده‌اید)

دوم: قاعده اقدام

دومین دلیلی که ممکن است برای ضمان غاصب به آن تمسک شود قاعده اقدام است لکن این قاعده هم نمی‌تواند در ما نحن فیه ضمان غاصب را ثابت نماید.

توضیح مطلب: غاصب اقدام کرده بر ضمانتی که اعتبار ندارد زیرا مشتری هم می‌داند که بایع ملک فرد دیگر را می‌فروشد و نسبت به ملک فرد دیگر ضمانت می‌کند و چنین ضمانتی هم بی ارزش و بی اعتبار است با این وجود مشتری ثمن را به او واگذار کرده لذا می‌گوییم بیع غاصبِ فضول، یک اقدام به ضمانت معتبر نیست لذا کالعدم است.

نتیجه اینکه تنها چیزی که در ما نحن فیه هست تسلیط مشتری است و این هم ضمانی بر عهده بایع نمی‌آورد.

فإن قلت: تسلّطه ...، ص487، س6

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید صدق مفهوم معاوضه وابسته به این است که طرفین عقد، یا مالک حقیقی باشند یا مالک ادعائی یعنی صرفا ادعا می‌کند مالک است نه اینکه حقیقتا مالک باشد (چنانکه غاصبان و سارقان معمولا خود را به جای مالک قرار می‌دهند)، در ما نحن فیه مشتری و بایع غاصب می‌دانند که بایع مالک حقیقی نیست و صرفا مدعی مالکیّت است بنابراین ضمانت حقیقی که به دنبال معاوضه محقق می‌شود در ما نحن فیه وجود دارد، پس تسلیط مشتری نسبت به بایع مجانی نبوده است بلکه به إزاء ضمانت بایع بوده است و ضمانت بایع هم به دنبال ادعای مالکیّت بوده است، نتیجه اینکه ادعای مالکیّت توسط غاصب حقیقی نیست اما تضمین او حقیقی است.

یک نمونه فقهی که نقض قول مشهور به عدم ضمان است:

مستشکل می‌گوید اگر مشتری جاهل به غصب باشد و غاصب با صرف ادعای مالکیّت، واگذار کردن مثمن را تضمین کند، و ثمن هم نزد غاصب تلف شود مشهور فتوا به ضمان غاصب می‌دهند با اینکه بایع نسبت به مال دیگران تضمین داده، خب ما نحن فیه هم چنین است که بایع غاصب صرفا مدعی مالکیّت است و در مقابل دریافت ثمن، تضمین می‌دهد لذا در ما نحن فیه هم باید فتوا به ضمان بدهند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعریف ضمان آن است که فردی چیزی و مالی را بر عهده و ذمه بگیرد به این معنا که اگر نیاز به جبران خسارت و پرداخت غرامت شد، انجام دهد، به این کار می‌گوییم ضمانت و به آن فرد می‌گوییم ضامن. حال اگر چیزی را که ضمانت کرده ملک خود ضامن باشد، یک ضمانت حقیقی شکل گرفته و آثار و تبعات فقهی حقوقی خود را دارد. (شبیه آنچه امروزه به عنوان گارانتی کالا مطرح می‌شود که فروشنده سلامت و کیفیت کالایش را ضمانت می‌کند) اما در ما نحن فیه که غاصب ضمانت مال دیگری را بر عهده گرفته در حالی که هم مشتری هم غاصب می‌دانند تعهد و ضمانت غاصب نسبت به مال فرد دیگر اثر و فائده‌ای ندارد دیگر ضمان حقیقی و دارای اثر محقق نشده است.

نسبت به نمونه فقهی که مستشکل بیان کرد هم می‌گوییم ادعای مالکیّت که غاصب دارد و مشتری هم بر اساس آن ثمن را به او داده نهایتا می‌تواند اصل وقوع عقد را تأیید و تصحیح کند که اگر بعدا اجازه مالک ضمیمه شد این عقد تکمیل و تتمیم شود، و در واقع ضمانت حقیقی بر عهده غاصب نیامده، لذا وقتی مالک عقد را اجازه دهد می‌گوییم متبایعین حقیقی مشتری و مالک هستند نه مشتری و غاصب، و ثمن در ملک مالک وارد می‌شود و مثمن هم در ملک مشتری، این نکات نشان می‌دهد ضمانت مطرح شده از جانب غاصب، هیچ حقیقت، جایگاه و اثری ندارد، و تصویر مالکیّت ادعائی هم برای تصویر تحقق اصل عقد فضولی است.

جلسه 48 (چهارشنبه، 1400.09.17) بسمه تعالی

و الحاصل أنّه لا تضمین ...، ص488، س15

مرحوم شیخ انصاری بعد از پاسخ به دو اشکال، در جمع بندی مدعای مشهور مبنی بر عدم ضمان غاصب می‌فرمایند وقتی مشتری، بایع غاصب را مسلط بر ثمن گردانید هیچ ضمانت حقیقی برای بایع غاصب شکل نمی‌گیرد.

سؤال: مشهور فقهاء در جهل مشتری به غصب، یعنی جایی که مشتری معتقد است بایع مالک مبیع است و بایع غاصب هم ادعای مالکیّت دارد، می‌فرمایند مشتری حق رجوع دارد و غاصب ضامن است با اینکه در این صورت جهل هم بایع ضمانت بر چیزی را پذیرفته که مالک آن نیست پس ضمان حقیقی شکل نگرفته، چرا اینجا فقهاء نمی‌فرمایند غاصب ضامن نیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تفاوت بین ما نحن فیه که به اعتقاد مشهور غاصب ضامن نیست با مورد سؤال که به اعتقاد مشهور، غاصب ضامن است در این نکته نهفته که در مورد سؤال مشتری طیب نفس در تسلیط غاصب بر ثمن نداشته، مشتری تصور می‌کرد بایع مالک است لذا طبق نفس و قصد تسلیط غاصب نداشت، اما در ما نحن فیه مشتری با علم، قصد و طیب نفس ثمن را در اختیار بایع غاصبی قرار داده که می‌داند ضمانتی وجود ندارد.

اشکال سوم: (بیان یک مورد نقض)

مستشکل می‌گوید فقها می‌فرمایند تسلیط مشتری در بیع فضولیِ فاسد و مردود (که مالک ردّ کرده) اگر با علم مشتری به غصب باشد موجب ضمان غاصب نسبت به ثمن نیست، پس چرا فقهاء در مورد مشابه فتوا به ضمان می‌دهند. فقها به هر دلیلی در آنجا فتوا به ضمان می‌دهند در اینجا هم باید فتوا به ضمان دهند.

توضیح مطلب: فقها می‌فرمایند اگر دو مالک (در بیع دو اصیل نه فضولی) با علم به اینکه بیعشان فاسد است معامله کنند و سپس ثمن و مثمن را جابجا کنند، هر دو ضامن هستند (بایع ضامن ثمنی که دریافت کرده و مشتری ضامن مثمنی که دریافت کرده) با اینکه صورت مسأله مثل ما نحن فیه است یعنی ضمانتشان در برابر بیعی است که فاسد بوده و حقیقتی ندارد، وقتی بیع حقیقی محقق نشده پس تضمین حقیقی هم محقق نشده چرا فقها در مورد مذکور فتوا به ضمان می‌دهند و در ما نحن فیه فتوا به عدم ضمان؟ به عبارت دیگر مورد مذکور نقض فتوای به عدم ضمان در ما نحن فیه است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مورد مذکور تضمین حقیقی محقق شده یعنی قطعا هر دو بایع و مشتری در مقابل تضمین دیگری مالش را واگذار کرده است لکن چون بیع فاسد بوده این بیع و ضمان تابع آن نزد شارع اعتبار ندارد، اما اصل ضمان بر اساس قاعده ضمان (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) جاری است زیرا عقد مذکور اگر صحیح بود قطعا ضمان آور بود حال که فاسد است باز هم اصل ضمان محقق است. لذا:

ـ چه مدرک قاعده ضمان را قاعده اقدام بدانیم قاعده اقدام می‌گوید بایع با علم و عمد اقدام به دریافت ثمن در بیع فاسد کرده پس اصل ضمان محقق است و مشتری هم با علم و عمد اقدام به دریافت مثمن کرده پس اصل ضمان محقق است.

ـ چه مدرک قاعده ضمان را حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی بدانیم که در مورد مذکور أخذ ثمن و مثمن مجانا یا از باب امانت نبوده بلکه در مقابل عوض بوده است پس ید بایع و ید مشتری هر دو ضامن ثمن و مثمن است.

به عبارت دیگر یک ضمان متصور است نسبت به اینکه بایع ضامن تحویل دادن مبیع به مشتری است، و مشتری ضامن تحویل و إقباض ثمن به بایع است، این ضمان را شارع باطل و فاسد می‌داند به تبع فساد بیع لکن ضمان دیگری وجود دارد که ضمان برگرداندن مبیع توسط مشتری و برگرداندن ثمن توسط بایع است این ضمان حقیقی است و همچنان به ذمه دو طرف تعلق گرفته است.

اما هیچ‌کدام از این توضیحات در ما نحن فیه وجود ندارد پس نه تضمین حقیقی وجود دارد نه اصل ضمان قابل اعتنا است زیرا مشتری با علم و عمد، مالش را به غاصب تسلیط و تملیک کرده است.

مرحوم شیخ انصاری یک مثال می‌زنند که عدم ضمان غاصب در ما نحن فیه روشن‌تر و واضح شود. می‌فرمایند اگر مشتری کالای مالک اصلی را از فضول بگیرد اما ثمن را با علم و عمد به یک شخص ثالثی (غیر از فضول و مالک) تسلیم و تملیک کند، وقتی مالک اصلی بیع فضول را ردّ کرد آیا احدی در عدم ضمان آن شخص ثالث شک پیدا می‌کند؟ اینجا روشن است که مشتری با علم و عمد پولش را به شخصی داده که نه مالک مبیع است نه ارتباطی به مبیع دارد، لذا به چه حقی می‌خواهد به شخص ثالث مراجعه کند و پولی را که به او تملیک کرده پس بگیرد؟

نعم لو کان فساد العقد ...، ص489، س‌آخر

بله اگر علت فساد عقد مذکور در اشکال مستشکل نه فقدان شرائط عوضین بلکه عدم قابلیّت تملّک باشد مثل خمر و خنزیر که به نظر شارع قابلیّت مالکیّت در آنها وجود ندارد، حکم به عدم ضمان تقویت خواهد شد زیرا وقتی طرفین علم دارند به عدم مالکیّت نسبت به خمر و با این وجود مشتری در برابر دریافت خمر، ثمن را به بایع تملیک می‌کند، دیگر بایع ضامن پس دادن ثمن نخواهد بود.

تا اینجا خلاصه کلام مشهور که فعلا مرحوم شیخ هم با آن همراهی کردند این شد که:

نسبت به ضمانت غاصب و فضول در برابر مشتری در عقد فضولی که مالک، آن را ردّ کرده است:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب باشد، غاصب ضامن است یعنی مشتری حق رجوع به او برای پس گرفتن ثمن را دارد.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد و عین ثمن هم باقی باشد، غاصب ضامن است زیرا دلیلی برای مالکیّت غاصب بر ثمن وجود ندارد.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد و عین ثمن هم تلف شده باشد، غاصب ضامن نیست زیرا با وجود تسلیط و تملیک عالمانه و عامدانه ثمن توسط مشتری به غاصب، أدله ضمان شامل غاصب نمی‌شود.

مرحوم شیخ نسبت به حکم ضمان در مورد اخیر اشکالی دارند و در جلسه بعد ثابت می‌کنند در مورد اخیر هم غاصب ضامن است.

نکته تربیتی

نسبت به بحث از أصالة الصحة و أبعاد چهارگانه آن (در فعل نفس، در فعل غیر، در قول غیر و در اعتقاد غیر) وعده بیان نکات تربیتی داده بودم. در این جلسه اشاره‌ای به این بحث با محوریت أصالة الصحة فی فعل النفس از منظر اخلاقی تربیتی نه فقهی اصولی بیان می‌کنم. در رابطه با "نفس" دو بُعد و دو برداشت مطرح است:

الف: مثبت که از آن با کرامت نفس، عزت نفس و چنین تعابیری یاد می‌شود و خداوند در سوره مبارکه فجر، آیا 27 و 28 می‌فرماید: "یَا أَیَّتُهَا النَّفْسُ الْمُطْمَئِنَّةُ ارْجِعِی إِلَى رَبِّکِ رَاضِیَةً مَرْضِیَّةً". می‌توانیم مباحث مربوط به این بُعد را در عنوان "جهاد با نفس" خلاصه کنیم. این روایت هم معروف است که هم از حضرت امیر علیه السلام و هم از امام صادق علیه السلام نقل شده که:

"إِنَّ رَسُولَ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ بَعَثَ سَرِیَّةً فَلَمَّا رَجَعُوا قَالَ مَرْحَباً بِقَوْمٍ قَضَوُا اَلْجِهَادَ اَلْأَصْغَرَ وَ بَقِیَ عَلَیْهِمُ اَلْجِهَادُ اَلْأَکْبَرُ قِیلَ یَا رَسُولَ اَللَّهِ وَ مَا اَلْجِهَادُ اَلْأَکْبَرُ قَالَ جِهَادُ اَلنَّفْسِ ثُمَّ قَالَ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ أَفْضَلُ اَلْجِهَادِ مَنْ جَاهَدَ نَفْسَهُ اَلَّتِی بَیْنَ جَنْبَیْهِ"

(أمالی شیخ صدوق، ص466؛ وسائل الشیعة، ج15، ص161)

ب: منفی که از آن با مذمت نفس، نکوهش و سرکوب نفس یا هوای نفس یاد می‌شود و خداوند در سوره مبارکه نازعات آیه 40 می‌فرماید: "وَ أَمَّا مَنْ خَافَ مَقَامَ رَبِّهِ وَ نَهَى النَّفْسَ عَنِ الْهَوَى" می‌توانیم مباحث مرتبط با این بُعد را در عنوان "اعتماد به نفس" خلاصه کنیم.

حضرت أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام به هر دو بُعد نفس در این روایت شریفه اشاره ‌کرده‌اند که:

"أَقْبِلْ عَلَى نَفْسِکَ بِالْإِدْبَارِ عَنْهَا" (غرر الحکم و درر الکلم، ج1، ص145)

البته عناوینی همچون خودباخته، خودشیفته و خود باور هم باید مورد توجه قرار گیرد.

در رابطه با جهاد با نفس به چند نکته توجه شود:

نکته اول:

توجه شود که برای موفقیت در این زمینه نیاز به عمل و تحمل سختی و زحمت است و صرفا با دعا کردن حاصل نمی‌شود.

نکته دوم:

نیاز به استمرار دارد. یکی از مواضع و موارد پرتکرار در زندگی که هم برای ما هم در تربیت اولادمان مؤثر است جهاد با نفس در کنار سفره غذا است. هر چند با اوضاع اقتصادی فعلی سر سفره طلبه‌ها قضای چرب و شیرین و آنچنانه‌ای نیست اما نسبت به أکل همان غذای معمولی هم انسان بتواند خودش را کنترل کند و به همان دستورات اسلام در زمینه غذا خوردن مخصوصا نسبت به حجم و مقدار غذا خوردن دقت کند. یا در مهمانی فرزند ما ببیند که وقتی چند رقم خوردنی و خورشت سر سفره است ما مقیّد نیستیم که حتما از همه چیز بچشیم بلکه به یک یا دو مورد اکتفا می‌کنیم. مقابله با نفس در این زمینه هم به جهت کثرت تکرار، کمک به کنترل هوای نفس می‌کند هم برای اطرافیان ما قابل توجه و تأمل است.

نکته سوم:

بعضی گمان می‌کنند شروع یک روز خوب صرفا وابسته به آغاز صبح است که بعضی با خواندن قرآن یا یاد خدا و حتی بعضی با موسیقی یا بعضی با مزاح و شوخی سعی دارند روزشان را آغاز کنند که تا شب بر همان اساس حس خوبی داشته باشند، لکن یک نکته مهم این است که شروع یک روز خوب صرفا وابسته به آغاز روز نیست بلکه وابسته به انتهای شب قبل هم هست که با عمل به دستور محاسبه کوتاه قبل خواب با مرور کارهای مثبت خود را تشویق به تکرار کند (مثل اینکه والدینش را خوشحال کرده سعی کند فردا با خلاقیت و سلیقه خودش به نوع دیگری آنان را خوشحال کند) و با مرور کارهای منفی از تکرار آنها مانع شود.

یکی از نکات مهم در مسأله جهاد با نفس توجه به نماز شب و جدا شدن از رختخواب برای مناجات سحر و قبل اذان صبح است که ا زمهم‌ترین چیزهایی که برای انسان باقی می‌ماند همین مناجات سحر است البته باید اگر لذت آن را بچشیم. مرحوم شیخ بهائی کتابی دارند با نام کشکول که مطالعه آن را به دوستان توصیه می‌کنم بعضی از ابیات یکی از اشعار این کتاب چنین است:

قد صرفت العمر فی قیل و قال یا ندیمی قم، فقد ضاق المجال

و اسقنی تلک المدام السلسبیل انها تهدی الی خیر السبیل

علم رسمی سر به سر قیل است و قال نه از او کیفیتی حاصل، نه حال

وه! چه خوش می‌گفت در راه حجاز آن عرب، شعری به آهنگ حجاز:

کل من لم یعشق الوجه الحسن قرب الجلّ الیه و الرّسن

یعنی: «آن کس را که نبود عشق یار بهر او پالان و افساری بیار»

امیدواریم عشق مناجات و لذت عبادت بر کام همه ما بنشیند.

نکات دیگری هم هست در رابطه با جمع بین اعتماد به نفس و توکل، جمع بین اعتماد به نفس و توسل به اهل بیت، جمع بین اعتماد به نفس و توسل به اسباب ظاهری که خواهد آمد.

میلاد با سعادت عقیله بنی هاشم حضرت زینب سلام الله علیها را پیشاپیش تبریک عرض می‌کنم، إن شاء الله توفیق چشیدن لذت مناجات سحر به همه ما عطا شود به برکت صلواتی بر محمد و آل محمد.

الّلهُمَّ صَلِّ عَلَی مُحَمَّدٍ وَ آلِ مُحَمَّدٍ و عَجّل فَرَجَهم.

جلسه 49 (شنبه، 1400.09.20) بسمه تعالی

هذا و لکن إطلاق قولهم ...، ص490، س4

کلام در این بود که اگر مشتری عالم به غصب باشد و با این وجود ثمن را به بایع غاصب تسلیط کرده است، و عین ثمن هم تلف شده، آیا مشتری بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک حق رجوع به بایع غاصب برای دریافت ثمن را دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر غاصب ضامن برگرداندن ثمن هست یا خیر؟ دو جلسه قبل عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله حکم این مسأله را تبیین می‌فرمایند. مرحله اول تبیین و تثبیت نظر مشهور فقها مبنی بر عدم ضمان غاصب بود و مرحوم شیخ نیز همراهی فرمودند. لکن در مرحله دوم ضمن نقد فتوای مشهور دلیل بر اثبات ضمان غاصب ارائه می‌دهند.

مرحله دوم: حکم به ضمان غاصب (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری در این مرحله که نظر مختارشان را ارائه می‌دهند سه مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: استدلال به قاعده ضمان

می‌فرمایند ما طبق قاعده معروف ضمان که "کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" حکم می‌کنیم به ضمان غاصب در ما نحن فیه. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی که سال گذشته در فقه 3 جلسه 62 هم ضمن ذیل همین قاعده بیان کردیم را تکرار می‌کنم. *

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری این است که قاعده ضمان و عبارت کلّ عقدٌ یضمن .... متن آیه یا روایت نیست بلکه برداشت فقها از روایات و أدله باب ضمان است. در رابطه با مقصود از عقد در جمله مذکور چهار احتمال وجود دارد:

احتمال اول: کلّ صنفٍ من العقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

هر عقدی مثل بیع، صلح و ... دو صنف دارد یکی صحیح (واجد شرائط شرعی) و دیگری فاسد (فاقد شرائط معتبر شرعی) پس هر عقدی که در صنف صحیحش ضمان باشد در صنف فاسدش هم ضمان است. بنابراین احتمال (که مرحوم شیخ در مباحث قبل برداشت معنای صنف را تقویت کردند) می‌گوییم عقد بیع فضولی در صنف صحیحش (که مالک اجازه می‌دهد) ضمان است (مبیع باید به مشتری داده شود و ثمن به مالک) پس در صنف فاسدش (که مالک ردّ می‌کند) هم ضمان است (مبیع باید به مالک برگردانده شود و ثمن به مشتری). لذا طبق این برداشت از قاعده در ما نحن فیه غاصب ضامن است. مرحوم شیخ انصاری به همین احتمال معتنی هستند.

احتمال دوم: کل شخصٍ من العقود علی فرض صحته یضمن بصحیحه یضمن علی فرض فاسده.

شخص عقد یعنی عقد بیع جزئی که بین زید و عمرو در روز شنبه و مثال ساعت 10 صبح نسبت به معامله کتاب محقق شده است. در تقدیر گرفتن تعبیر "علی فرض صحته" به این دلیل است که یک عقد بیع شخصی بین زید و عمرو یک فرد بیشتر نیست یعنی دو فرد ندارد که یکی صحیح و دیگری فاسد باشد بلکه یک فرد و یک شخص عقد است. لذا باید بگوییم اگر فرض کنیم همین یک عقد شخصی، صحیح است و در صحیحش ضمان باشد پس در فرض فسادش هم ضمان خواهد بود.

طبق این احتمال باید بگوییم در عقد شخصی محل بحث (که مشتری با علم به غصب ثمن را به بایع تسلیم کرده) و در مثل بیع بلاثمن و إجارة بلاأجرة اگر فرضا صحیح واقع شده بودند هیچ ضمانی وجود نداشت زیرا تسلیط مجانی واقع شده پس در فاسدش هم ضمان نخواهد بود، لذا در ما نحن فیه غاصب ضامن نیست. اما این احتمال باطل است زیرا با ظاهر قاعده سازگار نیست. در ظاهر قاعده از "عقد صحیح و فاسد" سخن گفته شده، و این دو کلمه (صحیح و فاسد) مشتق اصولی هستند و ظهور در فعلیّت دارند یعنی هر عقدی که بالفعل هم فرد صحیح دارد هم فرد فاسد، اگر در فرد صحیحش ضمان باشد در فرد فاسدش هم ضمان خواهد بود. لذا اگر عقد را به شخص عقد معنا کنیم دیگر دو فرد بالفعل نخواهیم داشت بلکه فقط دو فرد فرضی داریم. بنابراین احتمال دوم هر چند عدم ضمان در ما نحن فیه را (مطابق با فتوای مشهور) ثابت می‌کند اما اصل احتمال باطل است.

احتمال سوم: کل نوعٍ من العقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

هر نوعی از عقود (مثل نوع بیع، نوع صلح و ..) که دارای فرد صحیح و فرد فاسد است، اگر در فرد صحیحش ضمان باشد در فرد فاسدش هم ضمان خواهد بود. اگر در بیع صحیح ضمان باشد پس در بیع فاسد هم ضمان خواهد بود. طبق این احتمال می‌گوییم در ما نحن فیه غاصب ضامن است زیرا اگر بیع فضولی صحیح می‌بود (یعنی مالک اجازه می‌کرد) در بیع فضولی صحیح ضمان وجود داشت پس حالا که مالک ردّ کرده و فاسد است باز هم ضمان وجود دارد.

پس طبق احتمال سوم در ما نحن فیه باید بگوییم غاصب ضامن است لکن این احتمال که مقصود از عقد، نوع عقد باشد مورد نظر فقها نیست (چنانکه در جلسه 62 سال گذشته در فقه 3 برای این برداشت‌شان از عبارات فقها مثالی از بحث صید در حال احارم بیان نمودند.)

احتمال چهارم: کل معاملة مالیة یضمن بصحیحه یضمن بفاسده

در احتمال چهارم مقصود از عقد، جنس عقد است یعنی هر معامله مالی که در آن فرد صحیح و فاسد قابل تصویر باشد اگر در صحیحش ضمان نباشد در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

طبق این احتمال می‌گوییم چون تسلیط بایع غاصب توسط مشتری در ما نحن فیه یک معامله مالی به حساب نمی‌آید بلکه یک تملیک مجانی است مانند بیع بلاثمن و إجارة بلا أجرت و هبه غیر معوضّة، لذا چنانکه در هبه غیر معوضه اگر صحیح هم واقع شود ضمان ندارد در فاسدش هم ضمان نیست در ما نحن فیه هم این تسلیط مجانی اگر صحیح باشد ضمان ندارد پس فاسدش هم (که مالک بیع را ردّ کرده) ضمان نخواهد داشت.

فتأمل مرحوم شیخ احتمال چهارم را با فتأمل نقد می‌کنند. مرحوم خوانساری در صفحه 88 الحاشیة الأولی علی المکاسب، در وجه فتأمل می‌فرمایند احتمال چهارم باطل است زیرا عنوان "کلّ معاملة مالیة" شامل رهن نمی‌شود زیرا معامله و مبادله مال نیست، در حالی که به اتفاق فقهاء رهن از عقود است و باید در تعبیر "کل عقد یضمن ..." داخل باشد لکن طبق احتمال چهارم داخل نخواهد بود.

نتیجه مطلب اول:

احتمال دوم (شخص عقد) و احتمال چهارم (جنس عقد) که باطل است، احتمال اول (صنف) و احتمال سوم (نوع) می‌توانند ضمانت در ما نحن فیه را اثبات کنند لکن از بین این دو معتقدیم مقصود از "کل عقدٍ" در قاعده ضمان این است که "کل صنفٍ من العقود"

مطلب دوم: بیان سه شاهد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مستند قول مشهور به عدم ضمان غاصب در ما نحن فیه غموض و پیچیدگی دارد، به این جهت که در موارد مشابه ما نحن فیه که طبیعتا باید حکم به عدم ضمان کنند می‌بینیم فتوا به ضمان می‌دهند. مرحوم شیخ انصاری سه شاهد بیان می‌کنند که نشان دهند فقهاء در موارد مشابه فتوای به ضمان داده‌اند لذا مستند مشهور به طور دقیق معلوم نیست چه مدرکی است که بتوان تشخیص داد چرا در ما نحن فیه قائل به عدم ضمان هستند و در موارد مشابه ما نحن فیه قائل به ضمان هستند.

شاهد اول:

در ما نحن فیه (که مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن تلف شده) مشهور فقها فتوا به عدم ضمان غاصب می‌دهند در حالی که در مسأله مشابه اینجا یعنی مسأله بیع بلا ثمن أحدی فتوا به عدم ضمانت نداده است.

نعم مرحوم شهید اول و دیگران نسبت به إجارة بلا أجرة فتوای به عدم ضمان داده‌اند. (نعم استدراک از شاهد اول است)

شاهد دوم:

تسلیط بلا عوض که در ما نحن فیه محقق شده مثل مورد رشوه است زیرا در رشوه هم راشی یعنی رشوه دهنده مالش را گویا بلا عوض به مرتشی و رشوه گیرنده تسلیط کرده اما در ما نحن فیه فقهاء فتوا به عدم ضمان می‌دهند لکن در رشوه، مرتشی را ضامن می‌دانند.

شاهد سوم:

روایاتی که می‌گویند ثمن الخمر سحتٌ. پولی که در مقابل خمر دریافت شود سحت است یعنی أکل مال به باطل است لذا گیرنده این ثمن یا همان بایع خمر چون یک شیء دارای مالیّت به مشتری واگذار نکرده لذا حق استفاده از این ثمن و تصرف و تلف آن را ندارد. پس بر اساس این روایات در ما نحن فیه هم باید مشهور بفرمایند اکل ثمن توسط غاصب اکل مال به باطل است و غاصب ضامن است.

البته این شاهد سوم خیلی قابل اعتنا نیست و می‌توان از استشهاد به آن دست کشید زیرا مقصود این روایات از تشبیه ثمن خمر به "سحت" صرفا در مقام بیان حکم حمرت تکلیفی هستند و در مقام بیان حکم وضعی ضمان نیستند. لذا ممکن است بگوییم کسی که خمر را دریافت کرده اگر آن را تلف کند و روی زمین ریزد ضامن نیست پس بیع خمر حرام و سحت است لکن اگر مشتری آن را روی زمین بریزد ضامن نیست. (حرمت هست ضمان نیست)

مطلب سوم: ذکر چهار فرع فقهی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور حتی طبق مبنای خودشان به عدم ضمان غاصب در صورت علم مشتری به غصب و تلف ثمن، باز هم در چند فرع فقهی از محل بحث باید قائل به ضمان غاصب باشند. لذا چهار فرع را ذکر می‌کنند و لزوم قول به ضمان در سه فرع ابتدایی را نشان می‌دهند.

فرع اول:

اگر بایع غاصب مبیع را نه برای خودش بلکه از طرف مالک آن بفروشد، مثل اینکه اعلام کند من مالک این کالا نیستم و آن را از طرف مالک می‌فروشم، در این صورت حتی طبق مبنای مشهور قطعا بایع غاصب ضامن ثمن دریافتی از مشتری خواهد بود زیرا مشتری در واقع او را مسلّط بر ثمن قرار نداده بلکه او را واسطه در رساندن ثمن به مالک می‌دانسته است.

فرع دوم:

اگر بایع غاصب بعد از انجام بیع فضولی بدون اجازه مشتری ثمن را بردارد در این صورت مشتری غاصب را مسلط بر مالش قرار نداده بلکه صرفا در یک عقد فضولی کالایی را خریده است و این هم سبب نمی‌شود بگوییم خودش غاصب را مسلط بر ثمن قرار داده است. بلکه باید تسلیط توسط خود مشتری محقق شود.

و یکشف عن ذلک ...، ص492، س9

یعنی کاشف از اینکه تسلیط عقدی (صرف انجام عقد فضولی در ما نحن فیه بدون تسلیط ثمن توسط مشتری) سبب تحقق ضمان نمی‌شود این است که فقهاء تصریح می‌کنند بایع غاصب بعد از دریافت ثمن حق تصرف در آن را دارد با اینکه فقها معتقدند عقد فاسد إباحه تصرف نمی‌آورد پس معلوم می‌شود جواز اباحه تصرف به دنبال عقد صحیح می‌آید لذا تصرف بایع غاصب در ثمن بدون اذن مشتری باطل و ضمان آور است.

فرع سوم:

اگر مشتری ضمن عقد فضولی با بایع غاصب شرط کند که اگر مالک بیع را ردّ کرد بایع باید ثمن را به مشتری بازگرداند. در این صورت هم قطعا بایع ضامن خواهد بود حتی بنابر فتوای مشهور.

فرع چهارم:

مشهور در ثمن جزئی خارجی فرمودند با علم مشتری به غصب، غاصب ضامن نیست، لذا اگر ثمن کلی فی الذمه باشد مثل اینکه مشتری گفته در مقابل این مبیع یک میلیون تومان به شما خواهم داد سپس این تعهد خودش را در قالب ده تراول چک صد هزار تومانی تطبیق کرد و تحویل بایع داد در این صورت هم طبق نظر مشهور باید فتوا به عدم ضمان داد.

خلاصه مسأله اول:

نسبت به حکم بین مشتری و بایع غاصب در رابطه با اصل ثمن گفته شد:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب بوده، غاصب ضامن است که ثمن را به مشتری برگرداند.

ـ اگر مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن باقی است، غاصب ضامن برگرداندن ثمن است.

ـ اگر مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن تلف شده:

مشهور فرمودند غاصب ضامن نیست زیرا دلیلی بر ضمان او وجود ندارد.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند غاصب ضامن است زیرا قاعده ضمان شامل این مورد می‌شود.

تحقیق:

* بررسی تفصیلی این قاعده را سال گذشته در فقه سه خوانده‌ایم. در جلسه 60 به بعد سال قبل (1399-1400) مرحوم شیخ انصاری به تفصیل تاریخچه، معنای مفردات (مثل کلمه کل، کلمه عقد، باء) مقصود فقهاء از این عبارت و دلیل بر حجیّت آن را بررسی کردند. فایل کامل جزوه مذکور را از آدرس وبلاگ بالای همین صفحه دریافت کنید.

جلسه 50 (یکشنبه، 1400.09.21) بسمه تعالی

المسألة الثانیة: أنّ المشتری ...، ص493

مسأله دوم: حکم خسارت‌های پرداخت شده توسط مشتری

(مسأله اول جلسه 46 بود) می‌فرمایند به طور کلی غرامت‌هایی که ممکن است توسط مشتری به مالک مبیع پرداخت شود سه قسم است:

قسم یکم: خسارت‌های ناشی از اختلاف قیمت

در صورت تلف مبیع، مشتری ممکن است مبلغی بیش از آنچه در بیع فضولی مطرح شده را مجبور باشد به مالک مبیع برگرداند، از جمله:

ـ ممکن است مشتری ماشین را از غاصب به صد میلیون تومان خریده در حالی که قیمت ماشین در همان زمان دویست میلیون تومان بوده، وقتی ماشین دست مشتری تلف شده باشد مشتری موظّف است دویست میلیون تومان به مالک اصلی پرداخت کند، صد میلیون تومان که ثمن مطرح شده در بیع فضولی بوده و صد میلیون مازاد هم باید بپردازد.

ـ ممکن است در این زمانی که ماشین دست مشتری بوده ارتفاع قیمت پیدا کند، بنابراین اگر ماشین دست مشتری تلف شده باشد او باید هم ثمن را بپردازد و مبلغ ارتفاع قیمت را بپردازد.

قسم دوم: خسارات ناشی از منافع مستوفات

منافعی را که مشتری در طول مدت تسلط بر مبیع استفاده کرده از قبیل سکونت در خانه، شیر حیوان، پشم حیوان و میوه درخت موظّف است به مالک اصلی بپردازد.

قسم سوم: خسارات ناشی از منافع غیر مستوفات

مشتری هزینه‌هایی برای نگهداری مبیع متحمل شده که تکلیف اینها باید روشن شود. مثل اینکه مبیع حیوان بوده و مشتری در این مدت به حیوان علوفه داده، یا مبیع خانه بوده و مشتری آن را بازسازی کرده، یا اموالی از مشتری تلف یا ضایع شده مثل اینکه نهالی در باغ کاشته و مالک آنها را درآورده و بیرون انداخته، همچنین وقتی مالک نهالها را در می‌آورد زمین ناهموار می‌شود خسارت و هزینه کارگر برای صاف کردن زمین را باید مشتری بپردازد، یا مبیع جاریه بوده که مشتری با او مباشرت کرده و بچه دار شده، این بچه چون ملحق به پدر و حرّ هست پس مشتری باید فقط جاریه را به مالک برگرداند و قیمت این بچه (در معادل سازی با یک عبد بچه) را به مالک بپردازد. همچنین خسارت‌هایی که بابت ایجاد نقص در اوصاف و أجزاء مبیع باید مشتری به مالک بپردازد.

سؤال این است که در تمام این اقسام سه‌گانه آیا مشتری بعد از پرداخت این خسارت‌ها به مالک، می‌تواند به غاصب مراجعه کند و این خسارت‌ها را از او مطالبه نماید؟ به عبارت دیگر آیا بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک، بایع غاصب ضامن این خسارات پرداخت شده توسط مشتری هم هست یا خیر؟ مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند مشتری نسبت به غصب بایع دو حالت دارد:

حالت اول: با علم مشتری به غصب، غاصب ضامن هیچ خسارتی نیست.

می‌فرمایند در صورت علم مشتری به غصب، بایع غاصب هیچ ضمانی نسبت به اقسام سه‌گانه خسارات پرداخت شده توسط مشتری ندارد، زیرا دلیلی بر ضمان غاصب در این صورت نداریم.

حالت دوم: با جهل مشتری به غصب

اگر مشتری جاهل به غصب باشد مسأله ضمان نسبت به اقسام خسارت‌های پرداخت شده متفاوت است:

احکام هر کدام از سه قسم مذکور را جداگانه بررسی می‌کنند:

حکم قسم سوم: غاصب ضامن غرامت منافع غیر مستوفاة است

در رابطه با خسارات قسم سوم با جهل مشتری به غصب می‌فرمایند بایع غاصب ضامن است به 4 دلیل: 1. اجماع (البته مدرکی است).

2. قاعده غرور. (مبتنی بر حدیث فاقد سند که به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده "المغرور یرجع إلی من غرّ" البته قاعده غرور با أدله دیگر مثل بناء عقلا قابل اثبات است). بایع غاصب، مشتری جاهل را فریب داده و سبب شمانت مشتری در برابر مالک مبیع و پرداخت خسارت به او شده لذا موظف است خسارت مشتری را جبران کند. یک تنظیر را اشاره می‌کنند که ما نحن فیه مانند فردی ات که در دادگاه شهادت دروغ داده و باعث شده فردی متضرر شود، اگر این شاهد از شهادتش برگردد و اعلام کند شهادت من دروغ بوده است، موظف است خسارت‌هایی که با شهادت دروغش به وجود آورده را جبران کند. 3. قاعده لاضرر.

4. روایت جمیل. امام صادق علیه السلام در این روایت می‌فرمایند فردی که جاریه‌ای را از بازار خریده و جاریه از مشتری بچه‌ای به دنیا آورده، و سپس مالک اصلی پیدا شد و اثبات کرد که جاریه از آن او است، مشتری موظف است جاریه را به صاحبش برگرداند، بچه که حرّ هست را نزد خود نگاه دارد، و قیمت یک عبد بچه را که به صاحب جاریه خسارت زده به او پرداخت کند. (زیرا اگر با اجازه مالک کنیز یک عبد با این کنیز ازدواج می‌کرد بچه، عبد می‌بود و قابل مالکیّت اما حالا که یک حرّ با جاریه مباشرت کرده بچه حرّ خواهد بود و این خسارت به مالک جاریه است) و در پایان مشتری می‌تواند برای این قیمت بچه و خسارتی که متحمّل شده به بایع غاصب مراجعه کند و خسارت را از او مطالبه نماید. نسبت به بچه‌ای که از این جاریه به دنیا آمده دو احتمال است: 1. این بچه یک منفعت استیفاء شده توسط مشتری به شمار می‌آید. 2. این بچه یک منفعت غیر مستوفات می‌باشد زیرا ملحق به پدر و حرّ است لذا قابل تملّک و دارای مالیّت نیست. (یعنی اگر این بچه عبد بود منفعت مستوفاة بود اما حال که حرّ است منفعت مستوفاة بر آن صادق نیست.) با توجه به این دو احتمال، کیفیت استدلال به این روایت چنین است که:

ـ اگر موضوع روایت (بچه و قیمت آن که موضوع حکم ضمان غاصب است) را یک منفعت مستوفات بدانیم:

منطوق روایت حکم قسم دوم (منافع مستوفاة) را روشن می‌سازد که در آنها ضمان هست.

مفهوم اولویت روایت حکم قسم 3 را بیان می‌کند که با ضمانت منافع مستوفات به طریق اولی ضامن منافع غیر مستوفات است.

ـ اگر موضوع روایت را یک منفعت غیر مستوفات بدانیم روایت به منطوقش دلالت می‌کند بر ضمان غاصب نسبت به خسارات قسم سوم.

البته ممکن است گفته شود تعبیر "أخذت منه" در روایت، مشعر به علیّت أخذ برای جواز رجوع مشتری به غاصب است لذا بگوییم در هر سه قسم از خسارت‌ها که مالک خسارتی از مشتری أخذ کرد، مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و خسارتی که پرداخت کرده را از بایع غاصب بگیرد. لکن اشعار کافی نیست و باید احراز شود علت حکم به ضمان غاصب، و جواز رجوع مشتری به او، أخذ است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید ما روایاتی مرتبط با ما نحن فیه داریم و مسأله پرداخت خسارت توسط مشتری است اما اهل بیت علیهم السلام نسبت به ضامن بودن غاصب سکوت کرده‌اند. پس نمی‌توانیم بگوییم غاصب نسبت به خسارت‌هایی که مشتری پرداخت کرده ضامن است.

مرحوم شیخ ابتدا دو روایت را به عنوان نمونه برای کلام مستشکل نقل می‌کنند سپس به اشکال پاسخ می‌دهند.

روایت اول: زراره می‌گوید فردی از بازار مسلمین جاریه‌ای خرید و به شهر خودش منتقل کرد و چند سال نزد او بود و از مشتری اولادی به دنیا آورد، سپس فردی پیدا می‌شود که ادعا می‌کند مالک جاریه است و بیّنه اقدام می‌کند، امام صادق علیه السلام فرمودند مشتری اولادش را نزد خود نگه می‌دارد و جاریه را به ضمیمه هزینه چند سال کارکردن این جاریه برای مشتری و شیر دادن بچه‌های مشتری را باید به مالک تحویل دهد. (حضرت نسبت به اینکه مشتری می‌تواند برای دریافت این خسارت از بایع اقدام کند سکوت فرمودند)

روایت دوم: زُرَیق نقل می‌کند نزد امام صادق علیه السلام بودم که دو نفر وارد شدند یکی از آن دو چنین گفت: من مالی از فردی از بنی عمار قرض گرفتم و به او رسید دادم و شاهد هم حاضر بود، بعد مدتی طلبش را از من مطالبه کرد و من قرض خود را پرداخت کردم لکن نه رسیدم را از او گرفتم و نه از او رسید مبنی بر پرداخت قرض گرفتم و نه فردی شاهد برائت ذمه من و پرداخت قرض بود، و به این جهت که اعتماد به او داشتم فقط گفتم رسیدی که من به شما دادم را پاره کنید، این فرد هم سهل‌انگاری کرد و قبل از پاره کردن رسید از دنیا رفت، ورثه او رسید را برداشته با شهود نزد من آمدند که مبلغ بدهی را بای بپردازی، من قبول نکردم لذا نزد قاضی و حاکم شرع کوفه (که از اهل سنت بوده) رفتیم قاضی بر اساس رسید و شهادت بیّنه به نفع ورثه حکم کرد و چون مال مورد نظر زیاد بود من فرار کردم، قاضی هم باغی را که مالک بودم به ورثه سپرد تا بفروشند و طلبکاری‌شان را بردارند، و این برادر شیعه ما که اینجا نشسته ندانسته مبتلا شده به خرید باغ من از ورثه، اما ورثه از این کارشان پشیمان می‌شوند و خودشان اقرار می‌کنند که پدرشان طلبکاری را گرفته بوده لذا از این برادر شیعه ما خواستند که باغ مرا پس بدهد و پولش را در چند قسط معلوم دریافت کند. این برادر شیعه ما گفت من دوست داریم تکلیف شرعی‌ام را از امام صادق (علیه السلام) بپرسم، لذا نزد شما آمده‌ایم تا وظیفه ما را بیان بفرمایید. سپس آن فرد (همان برادر شیعه که مشتری بوده و باغ را از ورثه خریده بود) گفت: یا بن رسول الله جانم به فدای شما، در این مورد چه تکلیف می‌فرمایید؟ حضرت فرمودند شما پول باغ را که به ورثه دادی پس می‌گیری، و باغ را به صاحبش پس می‌دهی و از باغ رفع ید می‌کنی. عرض کرد وقتی این کار را انجام دادم آیا مالک باغ چیز دیگری هم می‌تواند از من مطالبه کند؟ حضرت فرمودند بله هر مقدار از غلات و میوه و هر چه که در این باغ بکار گرفته شده بوده و در زمان تحویل گرفتن باغ در آن بوده را باید به مالک بازگردانی، اما اگر شما (مشتری) زراعتی در باغ انجام دادی می‌توانی یا قیمت آن را از مالک باغ بگیری یا مالک باغ صبر کند تا فصل درو زراعت برسد و تو زراعتت را برداشت کنی و البته مالک می‌توان صبر نکند و قیمت زراعت را به تو بپردازد و زراعت از آن خودش باشد (و اگر خواست آن را از بین ببرد) سپس همان مالک زمین گفت: اگر مشتری نهال یا بنائی در باغ اضافه کرده باشد چطور؟ فرمودند مشتری یا قیمت آن را بگیرد یا آنچه احداث کرده بردارد و ببرد. گفتم اگر بناء یا نهالی که قبلا در باغ بوده را از بین برده باشد چطور؟ فرمودند یا باید آنها را بسازد یا قیمتش را بدهد. وقتی مشتری همه خسارتها را جبران کرد مالک باغ هم هزینه‌هایی که مشتری انجام داده از نهال‌کاری و ساختمان سازی و دفع آفات و نگهداری باغ را باید به مشتری بدهد. (حضرت نسبت رجوع مشتری به ورثه برای دریافت این خسارات سکوت کردند.)

جلسه 51 (دوشنبه، 1400.09.22) بسمه تعالی

و فیه مع أنّا نمنع ...، ص497، س9

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب بیان می‌کنند:

اولا: دو روایت مذکور در مقام بیان حکم رابطه بین مشتری و مالک است نه مشتری و غاصب که محل بحث ما است.

ثانیا: سلّمنا که در مقام بیان حکم مشتری با غاصب است، لکن در این روایت حضرت با سکوتشان اشاره به عدم ضمان غاصب کرده‌اند در حالی که روایت جمیل تصریح قولی به ضمان غاصب است لذا سکوت توان معارضه با تصریح را ندارد. (به عبارت دیگر مستشکل می‌خواهد بگوید سکوت ظهور در عدم ضمان دارد اما روشن است که عند التعارض نص بر ظاهر مقدم است)

ثالثا: در هر دو روایت رجوع مشتری به غاصب عرفا یا شرعا منتفی بوده لذا به حکم ضمانت غاصب هم پرداخته نشده است:

ـ اما روایت زراره به این جهت که مشتری، جاریه را به شهر دیگری برده و چند سال از خرید جاریه گذشته است لذا نه امیدی به پیدا کردن بایع است و نه هزینه کردن و سفر طولانی و پر زحمت رفتن برای پیدا کردن بایع غاصب به صرفه است.

ـ اما در روایت زُرَیق هم بایع همان قاضی است که باغ را مصادره کرده و به فروش گذاشته است، نسبت به این قاضی هم اگر قاضی منصوب من قِبل الإمام باشد چون قضاوتش بر اساس بینه و شاهد بوده است لذا غرامت و ضمانی متوجه او نیست اما ظاهر روایت این است که قاضی جور و منصوب من قِبل الجائر بوده است و مشتری هم که شیعه بوده (من إخواننا) عالم به بطلان تصرفات این قاضی بوده لذا مشتریِ عالم به غصب، چنانکه گفتیم حق رجوع به غاصب را ندارد.

حکم قسم دوم: منافع غیر مستوفاة

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ، ضمان غاصب

مرحوم شیخ انصاری برای استدلال بر این قول به پنج دلیل اشاره می‌کنند لکن دلیل پنجم را نمی‌پذیرند. ایشان ابتدا دو دلیل را تبیین می‌کنند سپس به قول دوم و نقد آن می‌پردازند و دوباره تمام پنج دلیل را یکجا بیان می‌کنند.

دلیل اول: قاعده غرور. المغرور یرجع الی من غرّ. این قاعده به اجماع فقها حکم می‌کند به ضمان در یک فرع فقهی و محل بحث ما نیز مانند همین فرع فقهی است پس قطعا در ما نحن فیه هم طبق قاعده غرور حکم می‌کنیم به ضمان غاصب.

اما فرع فقهی این است که جمعی در یک رستوران دور یک میز میهمان هستند، یکی از میهمان‌ها دیرتر وارد می‌شود و میهمانی که زودتر آمده غذایی را که روی میز دیگران (غیر مرتبط با میهمانی) گذاشته شده را بدون اجازه برمی‌دارد و در مقابل میهمان تازه وارد می‌گذارد و میهمان هم غذا را می‌خورد، سپس مالک غذا به سر میزش برمی‌گردد و اعلام می‌کند راضی به أکل طعامش توسط میهمان نیست، در این صورت فقهاء می‌فرمایند فردی که این غذا را در مقابل میهمان گذاشت ضامن است و باید خسارت بدهد با اینکه میهمان غذا را خورده و منفعت به میهمان رسیده است.

دلیل دوم: قاعده لاضرر. بایع غاصب با این کارش به مشتری ضرر وارد کرده است زیرا قصد مشتری از این معامله این است که وقتی باغ یا ماشین یا هر کالایی را می‌خرد از منافع آن بدون پرداخت هزینه اضافه، بهره‌مند شود، در حالی که مشتری برای استفاده‌اش از منافع این ماشین باید به مالک خسارت بپردازد و اگر غاصب ضامن نباشد خسارت عظیمی برای مشتری است و اینکه مشتری خودش از میوه این باغ خورده یا از منفعت این ماشین استفاده کرده دلیل نمی‌شود که از غاصب خسارت نگیرد زیرا بعد خریدن ماشین بنا نبوده مشتری پولی هم بابت سوار شدن بر ماشین به دیگران بپردازد.

البته مرحوم شیخ انصاری اینجا از قاعده لاضرر به عنوان مؤید استفاده می‌کنند نه دلیل یک جهت مؤید بودن را با جمله "خصوصا فی بعض الموارد" اشاره می‌کنند که ممکن است مواردی را تصویر کنیم که مشتری حتی با وجود پرداخت غرامت منافع مستوفات هم، ضرری متوجه‌اش نباشد لذا در این صورت نمی‌توان با تمسک به لاضرر، غاصب را ضامن دانست. (مثل اینکه مشتری یک فلز یاب از غاصب خریده و یک هفته از آن استفاده کرده و مقدار قابل توجهی طلا پیدا کرده، وقتی مالک بیع فضولی را ردّ می‌کند و از مشتری خسارت و اجاره استفاده یک هفته‌ای از این وسیله را هم که بگیرد باز هم ضرری متوجه مشتری نخواهد بود)

قول دوم: صاحب ریاض: غاصب ضامن نیست

دلیل: ایشان فرموده‌اند در ما نحن فیه نمی‌توان با تمسک به قاعده غرور، ضامن بودن غاصب را ثابت کرد زیرا هر چند قاعده غرور را قبول داریم لکن کلیّت آن و صدق غرور در ما نحن فیه را قبول نداریم به این جهت که طبق أدله قاعده غرور، مغرور زمانی می‌تواند به غارّ مراجعه کند که از جانب این غرور و فریب، ضرری متوجه مشتری شده باشد و در ما نحن فیه هیچ ضرری متوجه مشتری نیست زیرا خودش از منافع استفاده کرده و بالأخره اگر میخواست میوه بخورد یا از ماشین دیگران استفاده کند باید پول می‌پرداخت و هزینه می‌داد الآن هم در مقابل غرامتی که داده منفعتش به ملک خود مشتری وارد شده است. به عبارت دیگر:

صغری: هذا المشتری مغرورٌ. کبری: و کلّ مغرورٍ یرجع إلی من غرّ. نتیجه: هذا المشتری یرجع الی من غرّ.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند صغری صحیح است اما کلیّت کبری را قبول نداریم که در هر موردی فردی مغرور واقع شد، حق مراجعه به غار داشته باشد بلکه زمانی حق رجوع دارد که ضرر به مشتری و مغرور رسیده باشد.

نقد دلیل قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از دلیل قول دوم بیان می‌کنند که دومی از مرحوم صاحب جواهر است و آن را قبول ندارند.

جواب اول: از مرحوم شیخ انصاری که می‌فرمایند: "لایخلو عن شیء". می‌توان گفت مقصود این است که أدله قاعده غرور اطلاق دارند لذا ضرر باشد یا نباشد، قاعده غرور جاری است. یا اینکه بگوییم در ما نحن فیه ضرر هم ثابت است لذا قاعده غرور جاری خواهد بود. *

جواب دوم: از مرحوم صاحب جواهر. قبل توضیح آن یک مقدمه فقهی برای روشن شدن کلامشان و نقد مرحوم شیخ بر ایشان لازم است:

مقدمه فقهی: قاعده سبب و مباشر

در کتاب الضمان (و به تبع در غصب، دیات و ...) بحثی مطرح است با عنوان موجبات ضمان که بر سه قسم است: مباشرت، تسبیب و تزاحم الموجبات. نسبت به سبب و مباشر سه حالت متصور است: **

حالت اول: سبب در سببیّتش أقوی از مباشرت مباشر است. البته همین أقوی بودنِ سبب هم بر دو گونه است:

الف: مباشر، هیچ جایگاهی در تحقق فعل ندارد مثل اینکه زید، عمرو را هُل می‌دهد و به شیشه دیگران می‌کوبد، اینجا عرف زید را سبب شکسته شدن شیشه می‌داند نه عمرو.

ب: مباشر، با اختیار خودش عمل را انجام می‌دهد لکن سبب (یا همان مسبِّب)، زمینه را فراهم کرده است. مثل اینکه زید به دروغ ادعا می‌کند مالک باغ است و به عمرو توصیه می‌کند از میوه‌های باغ بخورد.

حالت دوم: سبب و مباشر در عملکردشان مساوی هستند. مثل اینکه زید گوسفند غصبی را نگه می‌دارد و عمرو هم ذبح می‌کند.

حالت سوم: سبب، هیچ جایگاهی در تحقق فعل ندارد. زید (سبب) چاقو را ساخته و بکر (مباشر) با خرید آن، عمرو را می‌کشد.

قانون مدنی، ماده 332: هرگاه یک نفرسبب تلف شدن مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف مستند به او باشد.

قانون مجازات اسلامی، ماده 492: جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا به تسبیب یا به اجتماع آنها انجام شود.

ماده 494: مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود مرتکب واقع شود.

مرحوم صاحب جواهر نسبت به کلام مرحوم صاحب ریاض و حکم ما نحن فیه سه مدعا دارند:

مدعای اول: قاعده غرور مبتنی بر ضرر نیست که مرحوم صاحب ریاض فرمودند بلکه مبتنی بر قاعده سبب و مباشر است.

مدعای دوم: طبق قاعده سبب و مباشر در ما نحن فیه باید بگوییم چون سبب أقوی از مباشر است لذا غاصب (سبب) ضامن است و مباشر (مشتری) می‌تواند به او مراجعه کند و خسارتی را که مشتری به مالک پرداخته از سبب (غاصب) بگیرد.

تحقیق:

* مرحوم مظفر، در حاشیة المظفر علی المکاسب، ج1، ص146 می‌فرمایند: لما عرفت من المصنف قدّس سرّه من صدق الضرر فی المقام، لأنه و إن وصل إلیه نفع إلا أن المنفعة استوفاها بزعم أنها له مجانا لدعوى الغار له، فلو کان البائع صادقا فی دعواه لما کان علیه خسارة قیمتها لو استوفاها، فخسارته لقیمتها ضرر أدخله علیه البائع بکذبه، فلا بد من رجوعه على البائع، لأنه هو الذی أضره.

** قسمتی از عبارات شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج4، ص231 به بعد: فی موجبات الضمان‌ و البحث إما فی المباشرة أو التسبیب أو تزاحم الموجبات ‌أما المباشرة‌ فضابطها الإتلاف لا مع القصد إلیه کمن رمى غرضا فأصاب إنسانا و کالضرب للتأدیب فیتفق الموت منه. ص237: البحث الثانی فی الأسباب ‌و ضابطها ما لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره کحفر البئر و نصب السکین و إلقاء الحجر فإن التلف عنده بسبب العثار‌. ص240: البحث الثالث فی تزاحم الموجبات ‌إذا اتفق المباشر و السبب ضمن المباشر کالدافع مع الحافر و الممسک مع الذابح و واضع الحجر فی الکفة مع جاذب المنجنیق و لو جهل المباشر حال السبب ضمن المسبب کمن غطى بئرا حفرها فی غیر ملکه فدفع غیره ثالثا و لم یعلم ف‍ الضمان على الحافر و کالفار من مخیفة إذا وقع فی بئر لا یعلمها و لو حفر فی ملک نفسه بئرا و سترها و دعا غیره فالأقرب الضمان لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور. و لو اجتمع سببان ضمن من سبقت الجنایة بسببه.

جلسه 52 (سه‌شنبه، 1400.09.23) بسمه تعالی

لکنّه لایخلو من نظر ...، ص499، س14

نقد مدعای اول صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود مرحوم صاحب ریاض این نیست که قاعده غرور مبتنی بر قاعده ضرر است که صاحب جواهر آن را نقد می‌کنند و می‌فرمایند مبتنی بر قاعده ضرر نیست بلکه مبتنی بر قاعده تسبیب است بلکه مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند أدله قاعده غرور، ظهور دارد در اینکه زمانی غارّ ضامن است که مغرور متضرر شده باشد. بنابراین طبق عقیده صاحب ریاض:

اگر مستند قاعده غرور روایات باشند مانند روایات تدلیس در باب نکاح اینها ظهور دارند در ضمان در صورت إضرار به دیگران.

اگر مستند قاعده غرور اجماع باشد که اجماع دلیل لبّی است و عند الشک به قدر متیقّنش باید أخذ شود و قدر متیقّن از اجماع بر ضمان غارّ جایی است که مغرور ضرر هم کرده باشد. (دلیل لبی اطلاق ندارد که بگوییم ضرر باشد یا نباشد غارّ ضامن است)

نقد مدعای دوم صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تمسک ایشان به قوة سبب نسبت به مباشر هم در ما نحن فیه نمی‌تواند ضمان غاصب را ثابت کند زیرا چنانکه در مقدمه فقهی جلسه قبل اشاره شد اگر أقوی بودن سبب به صورتی باشد که عرفا هیچ نقشی برای مباشر قائل نباشند در این صورت می‌پذیریم که سبب ضامن است مثل اینکه:

زید فردی را هُل دهد و سبب شکسته شدن شیشه شود که مانند مکرَه است.

زید با وجود باد شدید، آتشی را نزدیک خرمن قرار دهد و باد آتش را به خرمن بیاندازد و بسوزاند.

زید ظرف روغن جامد فرد دیگر را که منفذهایی دارد زیر آفتاب قرار دهد و این روغن به مرور ذوب شده و از منفذهای ظرف روی زمین بریزد و تلف شود.

در این موارد عرف سبب را علت خسارت می‌داند و مباشر که مثلا هُل داده شده صرفا آلیّت دارد و ابزار است.

اما نسبت به محل بحث ما هیچ دلیلی بر ضمان غاصب از جهت سببیّت وجود ندارد زیرا هرچند سببیّت غاصب قوی است لکن مباشر هم با اخیتیار خودش از منافع استفاده کرده و مکرَه به استفاده از منافع نبوده است. لذا غاصب ضامن نیست نه به این نحو که بگوییم مالک مستقیما به غاصب مراجعه کند برای دریافت خسارت و نه به این نحو که استقرار ضمان بر عهده غاصب باشد یعنی مالک به مشتری مراجعه کند و خسارت بگیرد سپس مشتری به غاصب مراجعه کند و خسارت بگیرد.

أدله قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای اثبات ضمان در ما نحن فیه نمی‌تواند از قانون تسبیب استفاده کرد بلکه باید به چهار دلیل دیگر تمسک کرد البته دلیل پنجمی هم بیان می‌کنند که نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: قاعده ضرر

جلسه قبل کیفیت استدلال به آن توضیح داده شد.

دلیل دوم: اجماع بر تقدیم سبب

دومین دلیل نه قاعده تسبیب بلکه اجماع فقهاء بر تقدیم سبب أقوی است که شامل ما نحن فیه هم می‌شود.

دلیل سوم: روایات

روایات مختلفی در ابواب متعدد فقه داریم که دلالت می‌کنند بر ضمان غاصب در ما نحن فیه مانند روایات تدلیس در باب نکاح.

دلیل چهارم: قاعده غرور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم و چهارم هر چند در خصوص ما نحن فیه صادر نشده‌اند لکن فقهاء از این دو دلیل برای موارد مشابه ما نحن فیه و اثبات ضمان استفاده کرده‌اند که به تنقیح مناط می‌توانیم بگوییم در ما نحن فیه هم ضمان ثابت است.

مورد اول: همان مثال رجوع آکل طعامِ غیر، که در جلسه قبل توضیح داده شد و گفتیم سبب ضامن است نه مباشر.

مورد دوم: مثال شهادت زور و دروغ که دو جلسه قبل توضیح داده شد که گفتیم شاهد کاذب ضامن است.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به نقل و نقد مدعای سوم مرحوم صاحب جواهر می‌پردازند سپس به دلیل پنجم و نقد آن اشاره می‌کنند.

و قد ظهر ممّا ذکرنا فساد ...، ص501، س4

مدعای سوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند ما نه تنها کبرای مذکور در کلام مرحوم صاحب ریاض را قبول نداریم و قابل تطبیق بر ما نحن فیه نمی‌دانیم بلکه صغرای قیاسشان را هم قبول نداریم. به عبارت دیگر اصلا مغرور واقع شدن مشتری در ما نحن فیه نسبت به منافع مستوفات را قبول نداریم.

نقد مدعای سوم صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند مفهوم غرور منقّح و روشن نیست و نیاز به بررسی و تحلیل دارد لکن انصاف این است که حداقل در مثل ما نحن فیه که فرد به قصد استفاده و اتلاف منفعتِ مال خودش اقدام به استیفاء منفعت نموده و بنا نداشته به کسی در مقابل استیفاء از مال خودش هزینه‌ای پرداخت کند، مفهوم غرور محقق است و قدر متیّقن از مفهوم غرور مثل همین موارد است که فرد قصدش اتلاف مال غیر نبوده است پس مشابه مکرَه خواهد بود از این حیث که نمی‌توان او را مؤاخذه و مجبور به تحمل ضرر نمود.

دلیل پنجم: روایت جمیل

طبق توضیحی که دو جلسه قبل داده شد، اگر فرزند به دنیا آمده از جاریه را با اینکه حرّ است، منفعت و مال به حساب آوریم می‌توانیم به روایت جمیل تمسک کنیم و بگوییم غاصب نسبت به منافع مستوفات هم ضامن است چنانکه همین مطلب را مرحوم محقق حلی در شرایع الإسلام به عنوان یک احتمال ذکر کرده‌اند.

نقد دلیل پنجم:

(فیه تأمل) به نظر ما بر ولد حرّ، مال صادق نیست لذا نمی‌تواند منفعت جاریه به حساب آید پس روایت جمیل از منافع مستوفات سخن نمی‌گوید بنابراین نمی‌توانیم برای اثبات ضمان غاصب در منافع مستوفات به این روایت تمسک کنیم.

جلسه 53 (چهارشنبه، 1400.09.24) بسمه تعالی

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی ...، ص502، س1

حکم قسم اول: خسارات ناشی از اختلاف قیمت

در جلسه 50 مرحوم شیخ انصاری سه قسم برای غرامت‌ها و خساراتی که مشتری به مالک پرداخت می‌کند تصویر فرمودند که قسم اول از آنها مربوط بود به غرامت‌های پرداخت شده توسط مشتری به جهت زیادی قیمت. این قسم را گفتیم دو حالت دارد:

حالت اول: زیادی قیمت ثابت در لحظه عقد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مشتری مبیعی را از بایع غاصب (با جهل به غصب) به کمتر از قیمت واقعی مثلا به نصف قیمت عادله بازار خریده است و مبیع نزد مشتری تلف شد و مالک هم بیع فضولی را ردّ کرد و خسارت کالایش را (قیمت عادله بازار) را از مشتری گرفت، آیا مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و غرامتی را که به مالک داده از غاصب مطالبه کند؟

قبل از اینکه به مثال مرحوم شیخ انصاری بپردازیم توجه به این نکته لازم است که در اینجا هیچ بحثی نسبت به ثمنی که مشتری به غاصب پرداخته بود نداریم زیرا تکلیف اصل ثمن را در مسأله اول بررسی کردیم و نتیجه این شد که مشهور فرمودند اگر مشتری جاهل به غصب باشد مطلقا حق رجوع به غاصب را دارد و اگر عالم به غصب باشد فقط در صورتی که عین ثمن باقی باشد حق رجوع به غاصب دارد اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند مشتری چه جاهل به غصب باشد و چه عالم به غصب و چه عین ثمن باقی باشد چه تلف شده باشد حق رجوع به غاصب را دارد.

پس در این قسمت نسبت به اصل ثمن بحث نمی‌کنیم بلکه فقط نسبت به غرامتی که مالک از مشتری در مقابل تلف کالایش دریافت می‌کند بحث می‌کنیم که آیا مشتری می‌تواند این غرامت را از غاصب مطالبه کند یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری یک مثال برای بحث مطرح می‌کنند که آن را اینگونه توضیح می‌دهیم:

مثال: مشتری موتوری که قیمتش 20 میلیون تومان بوده را به ده میلیون تومان از غاصب می‌خرد، سپس این موتور دست مشتری تلف می‌شود، مالک ضمن ردّ بیع فضولی قیمت موتورش که بیست میلیون بوده را از مشتری می‌گیرد، آیا مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و این بیست میلیون را از او بگیرد؟ پس با دو قیمت و دو عدد کار داریم یکی 10 میلیون که ثمن المسمی و مبلغ مطرح شده بین بایع غاصب و مشتری بوده است و دیگری 20 میلیون که قیمت عادله آن موتور در بازار بوده است. (پس یک 10 میلیون داریم که ثمن المسمی بوده و یک ده میلیون دیگر داریم که مربوط به زیادی قیمت است)

در این مسأله به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (مرحوم شیخ) غاصب فقط ضامن زیادی است

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل بر این قولشان ارائه می‌دهند دلیل اول قاعده غرور و فریب خوردن مشتری است و دلیل دوم تمسک به قیاس اولویت است که بعد از نقد قول دوم بیان می‌کنند.

دلیل اول قول اول: می‌فرمایند مشتری موتوری را که به 10 میلیون از غاصب خریده بود را تلف کرده و اگر ملک خود مشتری هم بود با تلف آن، ضرر می‌کرد پس حال که ملک دیگران دست مشتری تلف شده ضرر آن به خودِ تلف کننده مربوط می‌شود و ربطی به دروغ یا راست گفتن بایع غاصب ندارد، به عبارت دیگر نسبت به 10 میلیون که ثمن المسمی بین مشتری و غاصب است، بایع غاصب هیچ‌کاره است و دروغی به مشتری نگفته و مشتری را فریب نداده، اما نسبت به 10 میلیون زائد بر ثمن المسمی، مشتری حق رجوع به غاصب را دارد زیرا دروغ گفتن غاصب (و ادعای مالکیّت بر موتور) سبب غرور و فریب مشتری شده است، لذا اگر مشتری حاضر شده این مبیع را بخرد به این جهت بوده که بایع به نصف قیمت می‌داده و مشتری قرار نبوده علاوه بر آن ثمن المسمی، 10 میلیون اضافه هم بپردازد.

قول دوم: عدم ضمان غاصب مطلقا

بعضی از فقهاء قائل شده‌اند در مسأله مذکور، تمام 20 میلیون از جیب مشتری رفته و غاصب هیچ ضمانتی نسبت به غرامت مذکور ندارد.

به این دلیل که مشتری هرچند موتور را به 10 میلیون تومان خریده لکن این موتور 20 میلیون تومان قیمت دارد پس مشتری اقدام به تعهد در مقابل موتور 20 میلیون تومانی کرده است، حال که موتور تلف شده پس هیچ قسمتی از 20 میلیونی که به عنوان غرامت به مالک داده است را حق ندارد از غاصب مطالبه کند زیرا مستند قاعده ضمان، قاعده اقدام است و می‌گوید هر عقدی که اقدام به انجامِ صحیحِ آن، ضمان آور است اقدام به انجام فاسد آن هم ضمان آور است لذا در ما نحن فیه چون مشتری خودش اقدام به تعهد و ضمان در برابر موتور 20 میلیون تومانی کرده اگر صحیح بود و مالک امضاء می‌کرد باید 20 میلیون تومان به جهت تلف موتورِ مالک به او می‌پرداخت، حال که مالک بیع را ردّ کرده نیز باید 20 میلیون به مالک بپردازد و حق رجوع به غاصب را ندارد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد قول دوم می‌فرمایند:

اولا: مستدل در قول دوم باید اقدام مشتری نسبت به هر دو بُعد از غرامت پرداخت شده را ثابت کند. یعنی نشان دهد مشتری هم اقدام بر تعهد و ضمانت 10 میلیون ثمن المسمی کرده است هم اقدام بر تعهد و ضمانت 10 میلیون زائد کرده است.

شارع به جهت ردّ بیع فضولی توسط مالک، مشتری را ضامن و متعهد به پرداخت غرامت 20 میلیون تومانی به مالک موتور می‌داند، اما دلیل قول دوم بر عدم رجوع مشتری به غاصب، قاعده اقدام است و تنها اقدامی که از جانب مشتری علیه خودش اتفاق افتاده اقدام به تعهد و ضمانت ثمن 10 میلیون تومانی است نه 10 میلیون زائد، لذا سبب پرداخت 10 میلیون زائد توسط مشتری به مالک، فریب‌کاری غاصب بوده است پس هر چند پرداخت 10 میلیون زائد دلیلش اقدام مشتری به خریدن موتور به قیمت 10 میلیون تومان بوده لکن مشتری هیچ اقدام مستقیمی برای تعهد و ضمانت در برابر 10 میلیون زائد نداده و غاصب به جهت فریب‌کاری و دروغی که گفته باید 10 میلیون زائد را پرداخت کند.

(پس مالک به قیمت موتورش یعنی 20 میلیون رسید و ضرری نکرده است؛ مشتری جاهل از غصب هم در واقع ضرری نکرده زیرا خودش موتوری را که بابتش 10 میلیون پول داده بود را تلف کرده و غیر از این 10 میلیون که ناشی از سهل‌انگاری خودش و تلف موتور بوده ضرری متوجه او نشده، اما غاصب 10 میلیون ضرر کرد زیرا باعث فریب مشتری شده بود.)

ثانیا: چنانکه در مبحث قاعده ضمان اثبات کردیم، همچنان می‌گوییم مستند قاعده ضمان، اقدام نیست بلکه حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی است یعنی قبضِ مال دیگران لا علی وجه الإئتمان و امانت، هر چند ظاهر عبارت مرحوم شیخ طوسی و جمعی از فقهاء تمسک به قاعده اقدام بود برای اثبات ضمان لکن عبارتشان را توجیه کردیم و توضیح دادیم که هر چند ممکن است از ظاهر عباراتشان اینگونه برداشت شود که مستند ضمان، اقدام است اما در واقع مستند ضمان را حدیث علی الید می‌دانند.

و کیف کان فجریان ...، ص503، س12

دلیل دوم قول اول: قیاس اولویت

مرحوم شیخ انصاری به عنوان دلیل دوم بر ضمان غاصب نسبت به مبلغ زائد می‌فرمایند وقتی در منافع مستوفات با تمسک به قاعده غرور ثابت کردیم مشتری جاهل حق رجوع به غاصب را دارد پس به طریق أولی قاعده غرور در ما نحن فیه دلالت می‌کند بر جواز رجوع مشتری به بایع غاصب زیرا در آنجا مشتری از منفعت استفاده و بهره‌برداری کرده بود اما اینجا موتور دست مشتری تلف شده و باز هم مشتری باید 10 میلیون ثمن المسمی را به عنوان غرامت به مالک بدهد.

حالت دوم: زیادی قیمت بر اثر ارتفاع قیمت بازار

مرحوم شیخ انصاری در این حالت هم می‌فرمایند اگر مشتری جاهل به غصب بوده و موتور را بر اساس قیمت عادله بازار به 10 میلیون خریده بود لکن بعد از آن قیمت بازار دو برابر شد و موتور هم دست مشتری تلف شد، در این صورت مشتری نه 10 میلیون ثمن المسمی بلکه 10 میلیون زائد بر ان را که به مالک داده می‌تواند از غاصب بگیرد.

به این دلیل که وقتی در حالت اول ثابت کردیم با اینکه مشتری توجه به اختلاف قیمت موتور در لحظه عقد دارد اما نسبت به مقدار زائد مغرور و فریب خورده به شمار می‌آید لذا غاصب ضامن زیادی ثابت و قطعی در لحظه عقد است پس به طریق اولی ارتفاع قیمتی که به هیچ وجه مشتری در لحظه عقد توجه و تعهدی نسبت به آن نداشته، فریب نسبت به آن قطعی است و به دنبال تحقق فریب و غرور، قاعده غرور می‌گوید بایع غاصب، ضامن است و مشتری حق دارد غرامت 10 میلیون زائد را از بایع غاصب بگیرد.

پیشاپیش شهادت صدیقة طاهرة، زهرای مرضیة، سیدة نساء العالمین سلام الله علیها را تسلیت عرض می‌کنم. در پایان این جلسه نکاتی در محکومیت اهانت امام جمعه اهل سنت آزادشهر به ساحت اهل بیت علیهم السلام عرض کردم و مطالعه بلکه مباحثه کتاب المراجعات را به دوستان توصیه کردم و بر مغتنم دانستن ایام تعطیلی مناسبتی برای مطالعه در زمینه مربوطه، تأکید کردم. دوستانی که مایل هستند می‌توانند به پایان فایل صوتی این جلسه مراجعه بفرمایند.

جلسه بعدی کلاس بر اساس تقویم آموزشی، إن شاء الله سه‌شنبه 30 آذر خواهد بود.

جلسه 54 (سه‌شنبه، 1400.09.30) بسمه تعالی

بعد تعطیلات دهه فاطمیه سلام الله علیها به روایت 75 روز.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند غرامت‌های پرداخت شده توسط مشتری به مالک مبیع یا در مقابل منافع است (مستوفاة و غیر مستوفاة) یا در مقابل عین مبیع است، غرامت در مقابل عین مبیع هم سه قسم بود: یا مربوط به کلّ مبیع است یا جزء مبیع یا اوصاف مبیع. حکم قسم اول گذشت که فرمودند چه زیادی قیمت در لحظه عقد باشد چه مربوط به ارتفاع قیمت سوقیة، بایع غاصب نسبت به مقدار زیاده بر ثمن المسمی در بیع فضولی، ضامن است و اگر مشتری مطالبه کرد باید به مشتری بپردازد.

قسم دوم: غرامت در برابر أجزاء تالف مبیع (غاصب ضامن است)

ممکن است نه کلّ مبیع بلکه یکی از أجزاء مبیع تلف شده باشد، حال اگر این جزء مبیع در بازار مثلا 2 میلیون تومان قیمت داشته لکن غاصب در بیع فضولی قیمت آن را یک میلیون تومان لحاظ کرده است می‌فرمایند حکم پرداخت غرامت در مقابل زیادی قیمت جزء تلف شده هم مانند قسم اول است که کل مبیع تلف شده بود. یعنی در اینجا هم دو قول خواهد بود:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند که بایع غاصب فقط نسبت به زیادی قیمت (یک میلیون تومان) که سبب فریب و غرور مشتری شده ضامن است نه نسبت به اصل ثمن (یک میلیون تومان) که در بیعشان نسبت به این جزء واقع شده بود.

قول دوم: بعضی هم معتقدند غاصب هیچ ضمانی در این قسم ندارد.

قسم سوم: غرامت در برابر اوصاف تالف مبیع (غاصب ضامن است)

سومین قسم از غرامت‌های پرداخت شده در مقابل عین مبیع مربوط به اوصاف تالف (تلف شده) در مبیع است که بر دو گونه‌اند:

الف: اوصاف صحت. مثل اینکه سیلندر موتور دست مشتری بسوزد، که حکمشان مانند تلف جزء است و همان دو قول جاری است.

ب: اوصاف غیر از صحت. این اوصاف هم بر دو بخش هستند:

ـ اوصافی که قسمتی از ثمن در مقابل آنها لحاظ شده مانند اتومات بودن دنده، حکم این اوصاف هم مانند تلف جزء است.

ـ اوصافی که قسمتی از ثمن در مقابل آنها قرار نمی‌گیرد که این هم بر دو قسم است:

ـ باعث تفاوت قیمت می‌شود، مثل تلف چراغ مه‌شکن، حکم این اوصاف هم مانند تلف جزء است.

ـ باعت تفاوت قیمت نمی‌شود، مثل اندکی خَش روی صندلی موتور، در این مورد ضمان نیست.

پس اگر غرامتی که مشتری به مالک پرداخته بابت تلف اوصافی باشد که جزئی از ثمن در مقابل آنها قرار نمی‌گرفته است غاصب ضامن است و مشتری بعد از پرداخت غرامت به مالک، می‌تواند آنها را از غاصب مطالبه کند زیرا مشتری اقدام بر ضمان پرداخت غرامت نسبت به این اوصاف نکرده بود که به کسی پولی به این جهت پرداخت کند لذا مغرور است و می‌تواند به بایع غارّ مراجعه کند.

ثمّ إنّ ما ذکرنا ...، ص504، س9

مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی حکم اقسام مختلف غرامت پرداخت شده توسط مشتری به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: فساد بیع غیر از جهت غصب

می‌فرمایند احکامی که بیان کردیم مربوط به صورتی بود که بیع غیر از مسأله غصب و فضولی بودن مشکل دیگری نداشته باشد، اما اگر بیع از جهت سایر شرائط از قبیل شرائط عقد، متعاقدین یا عوضین فاسد باشد در این صورت غاصب ضامن نخواهد بود زیرا منشأ پرداخت غرامت توسط مشتری تغریر بایع و فریبکاری او نبوده است بلکه فساد بیع بوده لذا اگر بایع در ادعای مالکیّت مبیع صادق هم باشد یعنی بیع فاسد بین مشتری و مالک انجام شود باز هم غرامت ثابت است و طرفین نسبت به یکدیگر ضامن‌اند.

غایة الأمر این است که اگر بایع در ادعای مالکیّت صادق باشد مغروم‌له خود او است یعنی غرامت به خود او پرداخت می‌شود و اگر در ادعای مالکیّت کاذب باشد یعنی بایع غاصب باشد در این صورت غرامت باید به مالک پرداخت شود.

پس حکم بیع فاسد مذکور، حکم اصل ثمن است که در مسأله اول گذشت.

نکته دوم: ضمان و قرار ضمان

می‌فرمایند با توضیحات قبل روشن شد که:

ـ اگر مالک از مشتری خسارت بگیرد، مشتری هم می‌تواند به بایع غاصب مراجعه کند و طبق تفاصیل مذکور خسارت را از او بگیرد.

ـ اگر مالک از بایع خسارت بگیرد:

ـ اگر منشأ خسارت (قرار ضمان) فریبکاری بایع بوده، دیگر بایع حق ندارد به مشتری مراجعه کند و خسارت را از او بگیرد.

ـ اگر منشأ خسارت، فریبکاری بایع نبوده (مثل 10 میلیون در مقابل ثمن المسمی که حکمش جلسه قبل توضیح داده شد) بایع بعد از پرداخت خسارت به مالک، حق دارد خصوص همان مقدار را از مشتری بگیرد.

دلیل: دلیل بر جواز رجوع بایع به مشتری در صورت مذکور این است که مشتری عامل تلف مبیع و کالا بوده است لذا حداقل به اندازه ثمن المسمی (همان نصف قیمت عادله بازار که در معامله مطرح کرده بودند) خسارت بر عهده خود مشتری خواهد بود.

إن قلت:

نسبت به این کلام اخیر مرحوم شیخ انصاری اشکالی مطرح است. مدعای مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر منشأ غرور و فریب، بایع نبوده وقتی مالک خسارت را از بایع مطالبه کرد، بایع هم می‌تواند خصوص آن خسارت را از مشتری مطالبه کند به این دلیل که مشتری مبیع را تلف کرده است.

مستشکل می‌گوید ید و سلطه هر کدام از بایع غاصب و مشتری، ید عدوانی، غاصبانه و بدون رضایت مالک بوده و همین عدوانی بودنِ ید، سبب ضمان و اشتغال ذمه آنها در برابر مالک شده، حال اگر مالک با مراجعه به بایع خسارتش را جبران کرد، مسأله ضمان و اشتغال ذمه تمام شده، دیگر به چه حقی بایع بتواند به مشتری مراجعه کند، وقتی خودِ بایع هم در برابر مالک ضامن بوده است به چه دلیل خسارتی که به مالک پرداخت کرده را از مشتری مطالبه کند؟ اینکه مبیع دست مشتری تلف شده هم دلیل بر جواز رجوع بایع به مشتری نخواهد بود زیرا عامل ضمان بایع، عدوانی بودن ید او است و این ارتباطی به مشتری ندارد. بله اگر مشتری عمدا مبیع را تلف کرده باشد باید خودش جبران خسارت کند چون باعث شده بایع هم دیگر نتواند عین کالا را به مالک برگرداند، اما وقتی مبیع خود بخود تلف شده بایع حق رجوع به مشتری را نخواهد داشت.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبل جواب از اشکال، یک مقدمه در تحلیل کیفیت اشتغال ذمه دو ید عدوانی بر شیء واحد بیان می‌کنیم.

مقدمه فقهی: ضمان تخییری (علی البدل)

مرحوم شیخ انصاری خودشان این مقدمه را در حدود سه صفحه از کتاب توضیح می‌دهند. (می‌دانیم که گاهی یک شیء داریم و یک ید عدوانی و گاهی دو شیء متفاوت داریم و دو ید عدوانی مستقل نسبت به هر کدام، و گاهی یک شیء و چند ید عدوانی مستقل نسبت به همان یک شیء.

سؤال این است که "ما" در حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" به معنای شیء واحد است چگونه ممکن است دو یا چند ید عدوانی (چند اشتغال ذمه مستقل) نسبت به یک شیء تصویر نمود؟ به عبارت دیگر وقتی مالک، فقط مالک یک کالای مثلا یک میلیون تومانی است، چگونه ممکن است چند ید عدوانی، هر کدام مستقلا ضامن برگرداندن این کالا یا در صورت تلف آن، ذمه هر کدام به پرداخت یک میلیون تومان مشغول باشند؟ در پاسخ می‌فرمایند مسأله را از دو بُعد باید بررسی کنیم:

بُعد اول: رابطه بین مالک و یدهای عدوانی

"علی الید" در حدیث مذکور به روشنی دلالت می‌کند تعهد جبران خسارت ( یا همان اشتغال ذمه) بر فردی که مسلّط بر مال دیگران است ثابت می‌باشد اما تحلیل چگونگی اشتغال ذمۀ چند نفر یا مثلا دو نفر نسبت به یک شیء چنین است که هر کسی ید عدوانی بر مال دیگران پیدا کرد ضامن جبران خسارت است اما نه اینکه مالک مجاز باشد به همه آنها مراجعه کند و از هر کدام جداگانه خسارت مالش را بگیرد بلکه به این معنا که خسارت مالک باید جبران و تدارک شود اما به محض اینکه مالک خسارت را از یک نفر گرفت تدارک محقق شده و ضمان و اشتغال ذمه از بین می‌رود و مالک دیگر حق ندارد به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند لإنّ المتدارَک لایُتدارک.

اما توضیح اینکه با پرداخت خسارت توسط یک ید عدوانی، حق مالک ساقط بشود و حق نداشته باشد به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند این است که حق مالک تا زمانی ثابت است که عین مال او (مبدَل) یا بدل مالش به او نرسد، اما به محض این که یکی از عین یا بدل به او رسید دیگر حقی نسبت به دیگران ندارد زیرا تنها حقی که مطرح بود همین عین یا بدل بود که به مالش رسید و عنوان دیگری غیر از بدلیّت هم ندایم که پرداخت مجدد را واجب کند.

خلاصه کلام این که مالک آن شیء در صورتی که مالش تلف شده باشد، مالک بدل آن است بر ذمه أیدی عدوانی به صورت علی البدل یعنی مالک مجاز است به هر کدام از یدهای عدوانی که خواست مراجعه کند اما به محض اینکه بدل مالش به او واصل شد و رسید دیگر بدلیّت معنا نخواهد داشت زیرا مالک حق دیگری نداشته و ندارد که مستحق بدل دوم هم باشد.

مقدمه مرحوم شیخ انصاری هنوز ادامه دارد و در جلسه بعد ضمن بیان چهار نمونه فقهی برای ضمان تخییری، تعبیری از مرحوم علامه حلی نقل می‌کنند که فهم مطلب را خیلی روان و ساده می‌کند. مرحوم علامه حلی فرموده‌اند این ضمان تخییری و علی البدل در ما نحن فیه مانند تعبیر واجب کفایی در عبادات است. توضیح مطلب خواهد آمد.

جلسه 55 (چهارشنبه، 1400.10.01) بسمه تعالی

و یمکن أن یکون نظیر ...، ص507، س5

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مقدمه‌ای که بیان فرمودند چهار نمونه فقهی برای ضمان تخییری بیان می‌کنند:

مورد اول: اهل سنت معتقدند اگر بدهکار بعد رسیدن موعد پرداخت بدهی، توان پرداخت آن را نداشته باشد و فردی ضمانت او را بر عهده بگیرد، طلبکار حق دارد به هر کدام که خواست علی البدل مراجعه کند. که از آن به ضمیمه شدن ذمه (ضامن) به ذمه (بدهکار) تعبیر می‌کنند. البته امامیه معتقد به نقل ذمه است نه ضمّ ذمه.

مورد دوم: اگر مشتری به بایع و مالکیّت او بر مبیع اعتماد ندارد و می‌گوید باید فردی ضامن شود، در این صورت دو ضمان علی البدل شکل می‌گیرد و مشتری در صورت کشف عدم مالکیّت بایع، به هر کدام از بایع یا ضامن که خواست می‌تواند مراجعه کنید. همچنین اگر بایع به مشتری اعتماد نداشته باشد.

مورد سوم: انتقال بعضی از اعیان و اشیاء خود به خود ضمان آور ست مانند عاریه، حال اگر مالک به مستعیر (طلب کننده عاریه) اعتماد نداشته باشد و از او ضامن مطالبه کند، مُعیر (عاریه دهنده) عند التلف، به هرکدام از ضامن و مستعیر علی البدل می‌تواند مراجعه کند برای جبران خسارتش.

مورد چهارم: زید موظّف است برای دریافت وام دو ضامن مستقل معرفی کند، یعنی هر کدام تمام مبلغ وام را ضمانت کنند نه اینکه هر کدام نصف مبلغ را ضمانت کنند، و وام دهنده در صورت عدم وصول طلب، می‌تواند به هر کدام از ضامن‌ها که خواست مراجعه کند. این هم نمونه دیگری برای ضمان تخییری یا ضمان علی البدل است.

مرحوم شهید اول (مستشهد به سال 786ه‍ ق) و استادشان مرحوم فخر المحققین (م771ه‍ ق) هر دو از مرحوم علامه حلی (متوفی726ه‍ ق) نقل کرده‌اند که مرحوم علامه در مجلس درسشان هیچ منعی برای تحقق دو ضمان مستقل نسبت به یک مال نمی‌دیدند و چنن تعبیر فرمودند که واجب علی البدل در ابواب عبادات همان واجب کفائی است و در ابواب معاملات همین ضمان تخییری و علی البدل است که اشتغال ذمه و وجوب تدارک خسارت بر یدهای عدوانی (غاصب از غاصب) باشد.

بُعد دوم: رابطه بین یدهای عدوانی

وقتی مالک به یکی از بایع غاصب یا مشتری (به یکی از یدهای عدوانی) مراجعه کرد و خسارتش را از او گرفت دیگر نه مالک حق مراجعه به سایر یدهای عدوانی دارد و نه سایر یدهای عدوانی نسبت به او اشتغال ذمه دارند. اما تکلیف یدهای عدوانی چه می‌شود، آیا یک ید عدوانی برای جبران خسارتی که به مالک داده است می‌تواند به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند؟

می‌فرمایند اگر فرض کنیم دو ید عدوانی باشد که یکی غصب یکی مقدم و سابق بر دیگری باشد دو حالت دارد:

حالت اول: مالک به ید عدوانی لاحق (مشتری در مثال ما) مراجعه کرد و خسارت را از او گرفت:

ـ اگر عامل غرور و فریب لاحق (مشتری) فرد سابق (بایع غاصب) باشد لاحق می‌تواند به سابق مراجعه کند.

ـ اگر عامل غرور لاحق، فرد سابق نباشد، لاحق نمی‌تواند به او مراجعه کند.

حالت دوم: مالک به ید عدوانی سابق (بایع غاصب) مراجعه کرد و خسارت را از او گرفت:

ـ اگر سابق عامل غرور و فریب لاحق بود در این صورت روشن است که سابق حق مراجعه به لاحق ندارد زیرا اگر مالک به لاحق (مشتری) مراجعه می‌کرد هم مشتری می‌توانست به سابق (بایع غاصب) مراجعه کند برای دریافت غرامت، پس حال که مالک مستقیم سراغ سابق رفته دیگر معنا ندارد سابق به لاحق مراجعه کند. در محل بحث ما این حالت منطبق بر 10 میلیون تومان زائد بر ثمن المسمی در بیع فضولی است که اگر مالک آن را از بایع غاصب (سابق) گرفت، او حق رجوع به مشتری (لاحق) را ندارد.

ـ اگر سابق عامل غرور و فریب لاحق نبود (مثل 10 میلیون تومان اصل ثمن المسمی در محل بحث که دو جلسه قبل تبیین شد) مقصود مستشکل از اشکالش این حالت اخیر است که ما گفتیم بایع حق رجوع به مشتری را دارد به دلیل تلف مبیع دست مشتری و مستشکل گفت چنین حقی ندارد.

با توجه به مقدمه مذکور در کلام مرحوم شیخ انصاری و اینکه محل اشکال مستشکل را در عبارت پایانی مقدمه معیّن فرمودند، در پاسخ از إن قلت می‌فرمایند دو جواب مطرح است، جواب اول از خودشان است و جواب دوم از مرحوم صاحب جواهر که آن را نقد می‌کنند.

جواب اول: از مرحوم شیخ انصاری

اما تبیین دلیل جواز رجوع بایع غاصب به مشتری برای دریافت خسارت 10 میلیون تومان (ثمن المسمی نه 10 میلیون زائد بر آن).

اشتغال ذمه‌ای که در ما نحن فیه تصویر می‌شود یک خط سیر مشخصی دارد بر این اساس که:

ـ بایع غاصب با سلطه و ید بر موتور مالک، ذمه‌اش (بالفعل) مشغول شد به أداء عین (مُبدَل) و در صورت تلف عین، أداء بدل به مالک.

ـ سپس مالی که ضمانت عین و بدلش بر عهده بایع بود در ید و تحت سلطه مشتری قرار گرفت و ذمه مشتری (بالفعل) مشغول شد به أداء عین و در صورت تلف عین، أداء بدلِ بدلِ آن به مالک. (بدل بر عهده بایع بود و بدلِ بدل، به ذمه مشتری تعلق می‌گیرد.) (در این مرحله ذمه بایع بالقوه مشغول به أداء بدل به مالک است و ذمه مشتری بالفعل مشغول به أداء بدلِ بدل، به مالک است)

ـ دو ضمان و اشتغال ذمه مذکور نسبت به عین و بدل بر ذمه بایع و مشتری هر کدام مستقل و علی البدل (ضمان تخییری) است یعنی مالک به هر کدام بخواهد می‌تواند مراجعه کند برای دریافت عین و در صورت تلف عین دریافت بدل.

ـ اینکه عین (مُبدَل) به مشتری منتقل شده معنایش این نیست که مشتری فقط ضامن عین (مُبدَل) باشد نه بدل بلکه به محض انتقال عین به مشتری او ضامن عین و در صورت تلف، ضامن بدلِ بدل شده است (بایع ضامن بدل و مشتری ضامن بدلِ بدل است).

حال در محل بحث ما که مشتری موتور 20 میلیون تومانی را به 10 میلیون تومان خریده و موتور هم دست مشتری تلف شده، و مالک خسارت (20 میلیون تومان) را از بایع گرفته ادعا می‌کنیم بایع می‌تواند 10 میلیون تومان قیمت موتور در بیع مذکور را از مشتری بگیرد به این دلیل که:

(فما یدفعه الثانی) غرامت (10 میلیون تومانی) که مشتری به بایع داده بدلِ از بدلی است که بر عهده بایع بود، (تدارکِ تدارکی است که بر عهده بایع بود) یعنی بایع خسارت مالک را جبران کرد و خودش متحمل خسارت شد و مشتری هم باید خسارت بایع را جبران کند زیرا موتور دست مشتری تلف شده است.

(بخلاف ما یدفعه الأول) اما آنچه را که بایع به مالک داده است تدارک و جبران خسارت عین موتور است که دست مشتری تلف شده لذا بایع حق دارد به مشتری مراجعه کند، زیرا بین بایع و مالک دیگر فردی نیست که بگوییم بایع هم بدلِ بدل را داده است، خیر، بایع بدل عینی را داده که مشتری تلف کرده لذا مشتری هم موظف است بدلِ بدل را به بایع بدهد.

(فإن أدّاه الی المالک) شاهد مدعای ما این است که اگر مشتری بدلِ بدل را به مالک داده بود دیگر نیاز به پرداخت خسارت 10 میلیون تومان از جانب بایع نبود. (چون تلف دست بایع اتفاق نیافتاده)

(لایجوز دفعه إلی الأول) البته به این نکته هم توجه شود تا زمانی که بایع خسارت به مالک نداده لازم نیست که مشتری چیزی به بایع پرداخت کند، زیرا 10 میلیون تومانی که مشتری باید به بایع پرداخت کند به جهت تدارک و جبران خسارت وارده بر بایع از طرف مشتری است و تا زمانی که بایع 10 میلیون را به مالک نپرداخته، متحمل خسارت نشده که مشتری آن را جبران و تدارک کند. پس تا زمانی که تدارک توسط بایع حاصل نشده مشتری اشتغال ذمه به جبران خسارت بایع ندارد. (اشتغال ذمه به تدارکِ تدارک ندارد)

10 میلیون تومانی که بنا است مشتری به بایع بدهد از قبیل عوض ذمه بایع نیست که چون بایع موتور را به مشتری داده و موتور دست مشتری تلف شده پس باید مشتری به عوض اشتغال ذمه بایع در مقابل مالک، 10 میلیون به بایع بدهد، خیر، آنچه بنا است مشتری بپردازد صرفا تدارک و جبران خسارت است، و این هم در صورتی است که مالک، 20 میلیون (10 میلیون که ثمن المسمی در بیع فضولی بوده و 10 میلیون هم زائد بر آن که مجموعا مساوی با قیمت عادله بازار می‌شدند) را از بایع گرفته باشد.

پس رابطه بین بایع و مشتری مثل رابطه بین ضامن و مضمون‌عنه است از این جهت که وقتی زید ضامن می‌شود که عمرو وام بگیرد، زمانی زید می‌تواند به عمرو مراجعه کند و مبلغ ضمانت را از عمرو بگیرد که زید مبلغ وام را به بانک پرداخته باشد و الا اگر زیدِ ضامن چیزی به بانک نپرداخته که معنا ندارد مبلغ ضمانت را از عمرو بگیرد.

خلاصه و نتیجه مطلب: مشتری که مال دست او تلف شده در مقابل دو نفر علی البدل ضامن است یکی مالک و دیگری بایع غاصب که قبل از مشتری سلطه و ید بر مال پیدا کرده بود. پس تلف موتور دست مشتری سبب می‌شود:

ـ یا مستقیما بدل را به مالک بدهد. (در صورتی که مالک به مشتری مراجعه کند)

ـ یا بدلِ بدل را به بایع بدهد. (در صورتی که مالک به بایع مراجعه کرده و بدل را از بایع گرفته است)

این بحث مصداقی است برای ضمان و اشتغال ذمه یک نفر به دو شیء (مُبدَل و بدل) نسبت به دو نفر (مالک و بایع) علی البدل چنانکه عکس این نوع ضمانت در أیادی متعدده متعاقبه هم مطرح است که ذمه چند شخص علی البدل مشغول است به یک شیء که ملک یک نفر بوده و مالک می‌تواند به هر کدام که خواست مراجعه کند.

جلسه 56 (شنبه، 1400.10.04) بسمه تعالی

و ربما یقال فی وجه ...، ص509، س7

کلام در این بود که اگر قیمت مطرح شده در بیعِ بایعِ غاصب با مشتری کمتر از قیمت واقعی بود، مثلا موتور 20 میلیونی را به 10 میلیون معامله کرده بودند، سپس موتور دست مشتری تلف شد و مالک خسارت و قیمت موتور (20 میلیون تومان) را از بایع گرفت، بایع حق دارد نسبت به 10 میلیون که ثمن المسمی بوده به مشتری مراجعه کند و از او بگیرد. مستشکل اشکالی مطرح کرد که وقتی مالک به بایع مراجعه کرد و خسارت گرفت دیگر مسأله ضمان و اشتغال ذمه به پایان رسیده و دلیلی ندارد بایع به مشتری مراجعه کند.

مرحوم شیخ انصاری در مقام جواب فرمودند با یک ضمان تخییری و علی البدل مواجهیم به این معنا که مالک حق دارد به هر کدام از بایع یا مشتری مراجعه کند لکن اگر مالک به بایع مراجعه کرد و 20 میلیون تومان را گرفت، تحقق غرور و تحقق تلف را بررسی می‌کنیم، لذا گفتیم مشتری ضامن 10 میلیون ثمن المسمی موتور تلف شده است چون بایع از این جهت غارّ نبوده و بایع هم ضامن 10 میلیون زائد بر ثمن المسمی است که غارّ بوده پس بعد رجوع مالک به بایع، بایع می‌تواند 10 میلیون ثمن المسمی را از مشتری بگیرد.

جواب دوم: از مرحوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در رابطه با این مدعا که اگر مالک برای دریافت خسارت به بایع مراجعه کرد، بایعی که مبیع دست او تلف نشده می‌تواند به مشتری که مبیع دست او تلف شده مراجعه کند می‌فرمایند ما ضمان تخییری را مشروع نمی‌دانیم و بدون تصویر ضمان تخییری ثابت می‌کنیم بایع حق رجوع به مشتری دارد. مرحوم صاحب جواهر دو مدعا دارند:

مدعای یکم: (در انتهای عبارتشان می‌فرمایند) نسبت به شیء واحد، فقط یک ضمان قابل تحقق است، و دلیلی نداریم چند نفر نسبت به یک مال اشتغال ذمه پیدا کنند. (دلیلی بر مشروعیت ضمان تخییری نداریم)

مدعای دوم: در ما نحن فیه دو حکم داریم یکی تکلیفی (به تعبیر صاحب جواهر، شرعی) و یکی وضعی (به تعبیر ایشان، ذمی):

ـ حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدّی" یک حکم تکلیفی (یا شرعی) وجوب أداء (بدل) می‌آورد که هم شامل بایع می‌شود هم مشتری.

ـ "من أتلف مال الغیر فهو له ضامن" یک حکم وضعی (یا ذمی) ضمان می‌آورد فقط برای کسی که مال دیگری را تلف کرده یعنی مشتری.

نتیجه: بایع فقط یک حکم تکلیفی وجوب أداء دارد اما مشتری هم حکم تکلیفی وجوب أداء و هم حکم وضعی ضمان دارد.

بر همین اساس مالک، هم می‌تواند مشتری را الزام به أداء بدل کند، هم می‌تواند بایع را الزام به أداء بدل نماید، حال:

ـ اگر مالک به مشتری مراجعه کند، با أداء بدل توسط مشتری حکم تکلیفیِ أداءِ بدل امتثال شده و دیگر نه مشتری وجوب أداء بدل دارد نه بایع. حکم وضعی هم امتثال شده و دیگر مشتری ضامن نیست. (نسبت به 10 میلیون ثمن المسمی)

ـ اگر مالک به بایع مراجعه کند، با أداء بدل توسط بایع، حکم تکلیفی أداءِ بدل امتثال شده و دیگر نه مشتری وجوبِ أداءِ بدل دارد نه بایع اما حکم وضعی ضمان مشتری همچنان باقی است. این مراجعه مالک به بایع سبب شکل‌گیری یک معاوضه شرعیّه قهریّه بین مشتری و بایع می‌شود به این بیان که مراجعه مالک به بایع سبب می‌شود بایع مجبور باشد وظیفه ذمّی و حکم وضعیِ مشتری را انجام دهد و بدل را به مالک بپردازد لذا خود بخود بایع، مالکِ بدل در مال مشتری می‌شود. به عبارت دیگر بدون اختیار بایع و مشتری بین آن دو یک معاوضه قهری محقق می‌شود که بایع بدل را از طرف مشتری داده است و مشتری هم باید در مقابل، به بایع بدل را بدهد و خسارت بایع را جبران نماید. (بایع بدل را به مالک داده و مشتری بدلِ بدل را به بایع می‌دهد که همان 10 میلیون ثمن المسمی باشد) *

نقد جواب دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش جواب یا به عبارتی شش اشکال به کلام مرحوم صاحب جواهر دارند:

اشکال اول: (لا وجه للفرق) احکام وضعی تابع احکام تکلیفی هستند یعنی محتوای خطابات شارع صرفا حکم تکلیفی است که ما از آنها حکم وضعی را استخراج می‌کنیم، و در خطاب "علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی" فقط یک حکم تکلیفی است که از آن حکم وضعی ضمان را هم به دست می‌آوریم لذا "علی الید" علی السویّة هم شامل بایع می‌شود هم مشتری و هر دو محکوم به حکم تکلیفی و وضعی هستند.

اشکال دوم: (مع کون دلالة) دلیل بر قاعده ضمان فقط حدیث علی الید است لذا اینکه بگویید این روایت دلالت می‌کند حکم تکلیفی وجوب أداء در این روایت شامل بایع و مشتری است اما حکم وضعی مستفاد از این روایت فقط شامل مشتری می‌شود استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد است. (نسبت به مشتری در معنای تکلیفی و وضعی بکار رفته باشد و نسبت به بایع فقط در معنای تکلیفی)

اشکال سوم: ( مع أنّه لایکاد) متوجه نمی‌شویم چرا مرحوم صاحب جواهر بین حکم تکلیفی و وضعی نسبت به بایع و مشتری تفاوت قائل شده‌اند در حالی که حدیث "علی الید" شامل هر دو می‌شود و اینکه تلف در دست مشتری محقق شده باعث نمی‌شود ضمان از بایع به مشتری منتقل شود بلکه باعث می‌شود ضمان عین به ذمه تبدیل شود چه ذمه بایع چه ذمه مشتری.

اشکال چهارم: اینکه فرمودند فقط فرد لاحق ضامن است بر خلاف اجماع فقهاء است چرا که فقها بالإتفاق معتقدند تفاوتی بین سابق و لاحق در ضمان نیست و مادامی که یکی از ضامنین أداء دین نکرده یا مالک، ذمه آنان را إبراء نکرده همه آنها ضامن‌اند.

بنابراین تمام احکام ضمان در ما نحن فیه نسبت به سابق و لاحق جاری است از قبیل:

ـ اگر مدیون و ضامن، دینش را أداء نکند حاکم شرع او را مجبور به پرداخت می‌کند.

ـ اگر اجبار حاکم اثر نداشت، از اموال او بر می‌دارد و به طلبکار واگذار می‌کند.

ـ اگر مدیون از دنیا رفت، مقدار دین باید از اصل ترکه او (قبل از تقسیم بین ورثه) برداشته شود.

ـ اگر ترکه مدیون کمتر از دین‌اش بود، باید بین غرماء به نسبت تقسیم شود.

ـ طلبکار حق دارد بر ذمه مدیون در مقابل دریافت کالایی از شخص ثالث مصالحه کند.

اشکال پنجم: معاوضات قهریه در فقه موارد مشخصی دارد و این مورد از آنها نیست. لذا باید بگوییم به مجردی که بایع بدل را به مالک داد دیگر ارتباط مالک با بایع و مشتری قطع می‌شود زیرا تدارک و جبران حق مالک محقق شده به عبارت دیگر این بایع و مشتری هستند که نسبت به مالک وظیفه دارند لذا به محض انجام وظیفه، دیگر دلیلی برای تأثیر فعل مالک در تحقق معاوضه قهریه وجود ندارد.

اشکال ششم: اگر فرض کنیم ید های متعددی بر مال مالک واقع شده مثلا بعد از بایع چهار نفر دیگر هم ید و سلطه بر مال مالک پیدا کرده‌اند و مبیع دست نفر چهارم تلف شده، طبق مبنای صاحب جواهر باید بگوییم اگر مالک از بایع غاصب (سابق) خسارت را گرفت، بایع سابق حق ندارد به فرد لاحق بعد از خود مراجعه کند بلکه باید به آخرین فرد لاحق که نفر چهارم در مثال است مراجعه کند در حالی که به اتفاق فقهاء بایع حق دارد به فرد اول بعد از خود مراجعه کند و فرد اول هم مجاز است به فرد دوم مراجعه کند و هکذا تا برسد به فردی که مبیع دست او تلف شده است.

هذا کلّه إذا تلف ...، ص511، س2

نکته سوم: استرداد عین مال در صورت بقاء

تا اینجا حکم تلف مبیع نزد مشتری و حکم بقاء مبیع تبیین شد که در اولی أداء بدل و در دومی ردّ عین مبیع واجب است. در اینجا به چند فرع فقهی در رابطه با استرداد عین مبیع اشاره می‌کنند:

فرع اول: مادامی که عین مبیع باقی است مالک حق دارد عین مالش را مطالبه کند چه از کسی که کالایش دست او است چه از کسانی که در این بیع یا بیع‌های فضولی بر مال مالک ید و سلطه پیدا کرده‌اند، حال اگر مالک به بایع غاصب مراجعه کرد و عین کالایش را از او مطالبه کرد بایع باید کالا را از مشتری بگیرد و به مالک تحویل دهد و اگر مشتری از بازگرداندن کالا امتناع ورزید، مالک می‌تواند از بایع بدل حلیوله و موقّت بگیرد و اگر دسترسی مالک به کالایش مقدور شد می‌تواند بدل حیلوله را به بایع مسترد کند و کالایش را بگیرد.

تحقیق:

* بیان مرحوم خوئی از کلام مرحوم صاحب جواهر و نکات ایشان نسبت به اشکالات مرحوم شیخ انصاری را در مصباح الفقاهة، ج4،ص381 مطالعه کنید. همچنین بیان مرحوم کمپانی در حاشیة المکاسب،ج2،ص322 را مراجعه کنید.

مرحوم سید صاحب عروه به بیانات مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند که مراجعه کنید به حاشیة المکاسب، ج1، ص185.

جلسه 57 (یکشنبه، 1400.10.05) بسمه تعالی

و لایرتفع سلطنة المالک ...، ص511، س6

فرع دوم:

صرف اینکه مالک می‌تواند برای دریافت کالایش مستقیما به مشتری مراجعه کند دلیل نمی‌شود که حق مراجعه به بایع نداشته باشد بلکه همچنان حق مراجعه به بایع دارد و بایع غاصب موظّف است کالا را از مشتری گرفته و به مالک منتقل کند هرچند برای بایع هزینه داشته باشد. بله اگر با وجود توانایی بایع در برگرداندن مبیع، مالک خودش مستقیما بخواهد از مشتری بگیرد نمی‌تواند هزینه‌های آن مثل سفر به شهر محل سکونت مشتری را از بایع غاصب بگیرد.

فرع سوم:

اگر بایع توانایی ندارد مبیع را از مشتری پس بگیرد، اما مالک قدرت و توانایی پس گرفتن مبیع از مشتری را دارد آیا می‌تواند هزینه استرداد را از بایع غاصب مطالبه کند؟ سه احتمال است:

یکم: بله از باب مقدمه واجب، واجب است زیرا با مطالبه مالک، برگرداندن مبیع بر غاصب واجب است و این هزینه مقدمه واجب است.

دوم: خیر، زیرا وظیفه بایع در صورت مذکور، واگذار کردن بدل حیلوله است نه پرداخت هزینه‌های برگرداندن مبیع.

سوم: بایع فقط به اندازه اجرت متعارف موظّف است بپردازد نه بیشتر از آن.

ـ اگر عین مبیع باقی است لکن تغییراتی (به زیاده یا نقیصه) در آن ایجاد شده هم احکامی دارد که محل بحث از آنها در کتاب الغصب است چنانکه بعض نکات مذکور هم مناسبت کتاب الغصب بود.

وفّقنا الله لما یرضیه عنّا من العلم و العمل إنه غفار الزلل

هذا تمام الکلام فی القول فی الإجازة و الردّ.

۰ نظر

۰ ۲۸ آذر ۰۰ ، ۱۹:۰۰

سید روح الله ذاکری

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه و احکام آن/مقام سوم: احکام مجاز

جلسه 37 (سه‌شنبه، 1400.09.02) بسمه تعالی

و أما القول فی المجاز، ص467

اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث "القول فی الإجازة و الرّد" را ذیل دو عنوان اجازه و ردّ بررسی می‌کنند، در عنوان اجازه سه مقام از بحث دارند:

1. احکام اجازه. 2. احکام مجیز. 3. احکام مجاز.

دو مقام از بحث تمام شد.

مقام سوم: احکام مجاز

مقام سوم در بررسی احکام مجاز یعنی عقدی که اجازه داده شده است.

می‌فرمایند بررسی جامع و کامل احکام مجاز اقتضا دارد سه امر بیان شود:

امر اول: جامعیت جمیع شروط

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام شرائط در عقود

نسبت به عقود سه نوع شرط مطرح است که در مباحث ابتدای کتاب البیع مکاسب خوانده‌ایم:

یکم: شروط صیغه عقد، مانند عربیّت، ماضویّت، تطابق، تنجّز، موالات، ترتیب.

دوم: شرائط متعاقدین، یعنی بلوغ، عقل، اختیار و مالک بودن یا مأذون بودن از طرف مالک یا لحوق اجازه در عقد فضولی.

سوم: شرائط عوضین، مانند مالیّت، معلومیت و قدرت بر تسلیم.

مرحوم شیخ انصاری در امر اول به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: لزوم مراعات جمیع شرائط حین العقد الا رضایت

نکته اول بیان مدعا است که می‌فرمایند تمام شرائط صیغه، شرائط متعاقدین و شرائط عوضین در عقد لازم المراعات است و تفاوتی بین عقد فضولی و غیر فضولی نیست الا خصوص شرط طیب نفس و الحاق اجازه مالک بعد البیع که می‌فرمایند طبق أدله‌ای که بررسی کردیم اشکالی ندارد در عقد فضولی حین العقد مالک بی اطلاع باشد و بعد عقد رضایتش را اعلام کند. بنابراین:

الف: صرف وجود شرائط متعاقدین سبب صحّت انشاء عقد نخواهد بود بلکه شرائط صیغه و عوضین هم لازم است.

ب: احراز تمام شرائط حین العقد، نسبت به خصوص طرف اصیل کفایت نمی‌کند چه قائل به کشف باشیم چه قائل به نقل:

ـ پس قائل به کشف نمی‌تواند بگوید: "لحظه تحقق عقد، بیع نسبت به مشتری اصیل لازم و غیر قابل فسخ است لذا شرائط بیع هم فقط نسبت به او لازم المراعات است اما نسبت به طرف فضول بیع جائز و متزلزل است تا زمانی که مالک اعلام نظر کند، پس رعایت شرائط نسبت به طرف فضول لازم نیست." چنین چیزی صحیح نیست و مراعات جمیع شرائط در هر دو طرف لازم است. (عبارت للزومه علیه حینئذ یعنی للزوم العقد علی الأصیل حین القول بالکشف)

ـ بل مطلقا یعنی کلام مذکور صحیح نیست چه قائل به کشف باشیم چه نقل زیرا طبق هر دو مبنا إنشاء بیع (بعتُ و اشتریتُ) روز شنبه محقق شده پس باید از همان شنبه مستجمع جمیع شرائط باشد هرچند تحقق اثر انتقال ملکیّت وابسته به لحوق اجازه است اما اجازه بنا است همان انشاء عقد را تکمیل کند (چه اجازه سبب تکمیل از لحظه عقد بشود که کشف می‌گوید و چه سبب تکمیل از لحظه اجازه بشود که نقل می‌گوید)

و ذلک لأنّ العقد ...، ص467، س7

نکته دوم: دلیل بر مدعا

دومین نکته استدلال بر مدعای مذکور است. دلیل بر لزوم اجتماع جمیع شرائط آن است که یا عقد فضولی که مثلا روز شنبه انجام شده را تمام السبب برای انتقال ملکیّت می‌دانیم یا جزء السبب (که جزء دیگرش اجازه مالک باشد) و در هر دو صورت بالأخره إنشاء عقد چیزی جز آن نیست و روشن است که از ابتدای شروع عقد، باید مستجمع جمیع شرائط مربوط به عقد باشد مثل اینکه جایز نیست موجِب، صیغه ایجاب را بیان کند در حالی که قابِل، جاهل به عوض و معوّض باشد حتی اگر چنین چیزی در عقد غیر فضولی صحیح باشد لااقل در عقد فضولی صحیح نیست زیرا:

ـ طبق مبنای کشف که روشن است عقد چیزی نیست جز همان "بعتُ" و "اشتریتُ" روز شنبه لذا از همان ابتدا باید جامع شرائط باشد

ـ طبق مبنای نقل هم جایگاه اجازه شبیه به شرط است یعنی جزء ماهیت عقد نیست (چنانکه ماهیت وضو به عنوان شرط، چیزی غیر از ماهیت نماز به عنوان مشروط است) لذا عقد همان است که شنبه واقع شده و باید جامع شرائط عقد باشد و اگر هم اجازه را به عنوان جزء عقد به شمار آوریم باز هم جزء ماهیت عقد نیست بلکه جزء مؤثریّت عقد است یعنی ماهیت عقد محقق شده لکن برای تحقق اثر انتقال ملکیّت نیاز به اضافه شدن اجازه داریم. لذا باز هم می‌گوییم عقد از همان شنبه باید جامع شرائط باشد.

فیکون جمیع ما دلّ ...، ص467، س11

نکته سوم: استثناء بعض شرائط

نسبت به شرائطی که وجودشان من حین العقد لازم است می‌فرمایند ما تابع أدله هستیم که دو گونه شرط برای عقد مطرح می‌کنند:

یکم: عموم أدله‌ای که شرائطی برای عقود مطرح می‌کنند ظهور دارند در اینکه از اولین لحظه شروع شکل‌گیری أجزاء عقد، آن شرط لازم المراعات است.

دوم: أدله‌ای که ظهور در اعتبار یک شرط از ابتدای إنشاء عقد ندارند بلکه دلالت می‌کنند بر مراعات یک شرط در لحظه نهایی شدن و انتقال ملکیّت در یک عقد. شرائطی مانند مسلمان بودن خریدار قرآن یا خریدار عبد مسلمان که اشکالی ندارد خریدار، لحظه عقد فضولی کافر باشد لکن حین الإجازة و انتقال مالکیّت مسلمان شده باشد، همچنین شرط قدرت بر تسلیم که حین الإجازة تحققش لازم است. *

نکته چهارم: بقاء شرائط از لحظه عقد تا اجازه

در نکات قبل فرمودند وجود جمیع شرائط در لحظه عقد لازم است.

سؤال این است که آیا این شرائط باید تا لحظه اجازه هم باقی باشند یا لازم نیست؟

در مقام جواب می‌فرمایند:

الف: بقاء و استمرار شرائط متعاقدین تا لحظه اجازه لازم نیست. لذا موتی یک یا هر دوی متعاقدین هم سبب إبطال عقد نخواهد شد.

طبق مبنای کشف که روشن است زیرا در مبنای کشف تمام نگاه به همان روز شنبه و زمان تحقق عقد است که آن موقع هم شرائط جمع بوده، طبق مبنای نقل هم نیازی به بقاء و استمرار شرائط متعاقدین نیست زیرا در این مبنا هم هرچند انتقال ملکیّت از لحظه اجازه محقق می‌شود اما محور این انتقال همان إنشاء عقد روز شنبه است که آن زمان شرائط جمع بوده است.

بله اگر کسی اجازه را یک عقد جدید به حساب آورد (یعنی نه تنها قائل به نقل باشد بلکه قائل باشد اجازه نوعی ایجاب و قبول جدید است، در این صورت ممکن است بگوییم بقاء و استمرار شرائط تا زمان اجازه لازم است لکن بطلان این مبنا را در مباحث گذشته ثابت کرده‌ایم.

ب: اما بقاء و استمرار شروط عوضین هم:

ـ طبق مبنای نقل لازم است زیرا جابجایی عوضین در مبنای نقل در واقع روز دوشنبه و حین الإجازه انجام می‌شود.

ـ طبق مبنای کشف دو احتمال است که بقاء شرط باشد یا نه لکن معتبر دانستن شروط عوضین طبق مبنای کشف بعید نیست. **

الثانی: هل یشترط فی المجاز ...، ص468، س5

امر دوم: معلومیّت مجاز للمجیز

میزان اطلاع مجیز از عقد فضولی در لحظه اجازه از سه حال خارج نیست:

یا جاهل است یا اجمالا اطلاع یافته است یا تفصیلا می‌داند (تفصیلا به این صورت که می‌داند فضول چه کالایی را به چه قیمتی و در چه عقدی به دیگری واگذار کرده است. جنس عقد را می‌داند که نکاح بوده یا بیع یا صلح، نوع عقد را می‌داند که مثلا صلح معوّض است یا غیر معوّض و فصل آن را هم می‌داند که مثلا به چه کسی فروخته شده است)

اگر مالک، جاهل بالتمام است نسبت به عقد فضولی که در این صورت تحقق اجازه از او قابل تصویر نیست.

نسبت به کفایت آگاهی اجمالی از عقد فضولی یا لزوم آگاهی تفصیلی هم دو احتمال است:

احتمال اول: آگاهی اجمالی نسبت به عقد فضولی کافی است.

دلیل: اجازه مانند اذن سابق است پس اشکالی ندارد که علم اجمالی در آن کافی باشد زیرا در اذن، که مالک به فردی اذن می‌دهد و او را وکیل می‌کند برای انجام یک معامله، فقهاء می‌فرمایند لازم نیست تمام مطالب نسبت به معامله مورد نظر معلوم باشد مثل اینکه ماشین را به چه کسی با چه قیمتی در چه زمانی و در چه مکانی بفروشد بلکه إذن و توکیل صحیح است حتی به صرف اینکه زید را وکیل در فروش ماشین قرار دهد بدون اطلاع و صحبت از جزئیات آن. پس در اجازه هم علم اجمالی کفایت می‌کند.

بله نباید اجمال به اندازه‌ای باشد که اصلا وکیل نداند وکیل در چه چیزی است، و مالک نداند چه چیزی را اجازه می‌دهد.

احتمال دوم: آگاهی تفصیلی نسبت به عقد فضولی لازم است.

دلیل: اجازه در واقع به منزله یکی از ارکان عقد است زیرا وقتی مالک اجازه داد گویا خود او بایع بوده و طرف حساب مشتری قرار می‌گیرد بنابراین می‌گوییم چنانکه بایع و مشتری باید از ابعاد و زوایای معامله آگاهی کامل داشته باشند، مجیز یا همان مالک هم باید علم تفصیلی به زوایای عقد فضولی داشته باشد لذا اگر بدون اطلاع از ابعاد معامله بخواهد آن را اجازه دهد مثل این است که در عقد غیر فضولی بگوییم قابل بدون اطلاع از ایجاب صرفا قبول را مطرح کند پس چنانکه انشاء قبول بدون اطلاع از ایجاب باطل است، اجازه مالک هم بدون اطلاع از ابعاد عقد فضولی باطل خواهد بود.

سؤال: آیا مجیز می‌تواند به صورت معلّق و مشروط، عقد فضولی را اجازه کند به این صورت که بگوید اگر شخصی فضولتا کالای مرا فروخته باشد بیع فضولی را اجازه می‌کنم.

جواب: می‌فرمایند قول به بطلان اجازه معلّق، قوی است. زیرا هر چند اجازه از عقود نیست تا با استناد به اجماع فقهاء در بطلان عقد تعلیقی بگوییم اجازه تعلیقی هم باطل است اما اجازه در حکم عقد است و جایگاه و اعتبار عقد را دارد لذا می‌توان گفت تعلیق در اجازه هم باطل است.

دلیل بر اینکه اجازه را در حکم عقد می‌دانیم آن است که با آمدن اجازه است که مالک مخاطب "أوفوا بالعقود" قرار می‌گیرد و می‌دانیم که "أوفوا بالعقود" خطاب به عاقد است یعنی کسی که عقد را محقق می‌کند واجب است به آن وفا کند و مجیز هم با اجازه دادن عقد در جایگاه عاقد قرار می‌گیرد و خطاب أوفوا بالعقود شامل او هم خواهد شد پس چنانکه عقد تعلیقی باطل است اجازه تعلیقی هم باطل است.

فتأمل

عموم محشین مکاسب فتأمّل را نقد تشبیه اجازه به عقد دانسته‌اند به بیان‌های مختلف. ***

مرحوم شیخ انصاری در این امر دوم نظر خودشان را نه نسبت به کفایت علم اجمالی صریحا بیان کردند و نه نسبت به کفایت اجازه تعلیقی. اما ممکن است بگوییم با فتأمل نشان دادند که قوّت بطلان اجازه تعلیقی را قبول ندارند یعنی اجازه تعلیقی اشکال ندارد زیرا تعلیق در عقد مبطل است و اجازه نه جزء عقد است و نه رکن عقد، و به تبع آن تکلیف معلومیّت مجاز هم روشن می‌شود که علم و آگاهی اجمالی از عقد فضولی برای تحقق اجازه کفایت می‌کند.

تحقیق:

* تعبیر "لعلّ" در عبارت مرحوم شیخ انصاری اشاره به کلامی است که در صفحه 437، سطر آخر داشتند که در جواب از اشکال دوم مرحوم تستری فرمودند: "أمّا القدرة علی التسلیم فلانضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد."

** مراجعه کنید به حواشی مکاسب که عموم محشّین به این تعبیر "غیر بعید" اشکال کرده‌اند.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص341 می‌فرمایند:

"قد مرّ من المصنف فی ذیل بیان الثّمرات بین الکشف و النّقل عند التّعرض لثمرات ذکرها بعض متأخّری المتأخّرین الجزم بعدم الاعتبار بناء علیه و هو الّذی یقتضیه خبر نکاح الصّغیرین فنفی البعد هنا فی غیر محلّه‌."

همچنین مراجعه کنید به کلام مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، 1، ص141؛ و الحاشیة الأولی علی المکاسب از مرحوم خوانساری، ص83.

*** مرحوم سید صاحب عروه، در حاشیة المکاسب، ج1، ص171 می‌فرمایند:

کون الوفاء بالعقد مختصّا بالعاقد ممنوع بل یجب الوفاء على من له العقد سواء کان عاقدا أو آذنا له فی العقد أو مجیزا له فتعلّق الوجوب به بعد الإجازة لا قبلها لا یکون دلیلا على کونها فی معنى العقد‌.

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص75 می‌فرمایند:

انّ المنع عن التّعلیق، انّما هو بالإجماع، و القدر المتیقن منه التّعلیق فی نفس العقد، لا فیما هو بمعناه، و لعلّه أشار إلیه بأمره بالتّأمل.

مرحوم آخوند می‌فرمایند دلیل بر بطلان عقد تعلیقی را اجماع دانستید و اجماع دلیل لبی است و عند الشک فقط به قدر متیقن آن می‌توان عمل نمود، قدر متیقن از آن هم عقد تعلیقی است نه اجازه تعلیقی لذا وقتی شک داریم آیا اجازه تعلیقی هم باطل است یا نه، عند الشک نمی‌توانیم به دلیل لبّی تمسک کنیم زیرا دلیل لبی اطلاق ندارد که شامل مشکوک (اجازه تعلیقی) هم بشود.

جلسه 38 (چهارشنبه، 1400.09.03) بسمه تعالی

الثالث: المجاز، إمّا العقد ...، ص469، س3

امر سوم: حکم عقود مترتب بر عقد فضولی

مباحث قبل مربوط به زمانی بود که یک عقد فضولی بر مال مالک واقع شده و مالک یا آن را اجازه می‌دهد یا ردّ می‌کند، اما مرحوم شیخ انصاری در سومین امر از امور سه‌گانه در بررسی احکام مُجاز، به تحلیل حکم عقودی می‌پردازند که ممکن است به دنبال عقد فضولی محقق شود.

به عبارت دیگر ممکن است بر اصل مال مالک که فضول به دیگری فروخته یا بر عوضی که فضول در مقابل مال مالک دریافت نموده عقدهای بعدی هم انجام شود که حکم آنها هم باید بررسی شود.

مطالب مربوط به عقود مترتّبه را ضمن چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: بیان 12 قسم و یک مثال جامع

مرحوم شیخ انصاری در تبیین اقسام دوازده‌گانه محل بحث می‌فرمایند:

مُجاز (آنچه مالک می‌خواهد اجازه کند تا بیع فضولی که بر مالش واقع شده را صحیح و مؤثر در انتقال ملکیّت قرار دهد) دو قسم است:

قسم اول: مُجاز، عقد واقع بر نفس و عین مال مالک (مجیز) است.

قسم دوم: مُجاز، عقد واقع بر عوض مال مجیز است. (در ص471، س9 توضیح می‌دهند چه عوض چه عوض العوض یا وسائط بیشتر)

هر کدام از دو قسم مذکور سه حالت دارند:

حالت اول: مُجاز، اولین عقد واقع بر نفس مال مجیز یا عوض آن است. (1)

حالت دوم: مُجاز، آخرین عقد واقع بر نفس مال مجیز یا عوض آن است. (2)

حالت سوم: مُجاز، عقدی بین (وسط) عقود سابق و لاحق است.

حالت سوم خودش چهار صورت دارد:

صورت اول: عقود سابق و لاحق بر نفس مال مجیز واقع شده. (3)

صورت دوم: عقود سابق و لاحق بر عوض مال مجیز واقع شده. (4)

صورت سوم: عقود سابق، بر نفس مال مجیز و عقود لاحق، بر عوض آن واقع شده. (5)

صورت چهارم: عقود سابق، بر عوض مال مجیز و عقود لاحق بر نفس مال مجیز واقع شده. (6)

پس قسم اول به شش نوع قابل تصویر است که اعداد داخل پرانتز آن را نشان می‌دهد و قسم دوم هم به همین صورت و در مجموع دوازده نوع اجازه یا همان مُجاز داریم که باید از احکام اینها بحث کنیم.

مثال: مرحوم شیخ انصاری یک مثال بیان می‌کنند که تمام تقسیمات دوازده‌گانه در همان قابل تطبیق است لذا می‌فرمایند:

فضول عبد مالک را بدون اجازه به مشتری می‎فروشد و در عوض آن فرس (اسب) می‌گیرد، این اولین عقد فضولی است که واقع شده است که به دنبال این بیع فضولی تعدادی عقد مترتب بر یکدیگر (یعنی پی در پی و یکی پس از دیگری) روی عبد (نفس مال مالک) و تعدادی عقد مترتب بر یکدیگر روی فرس (عوض مال مالک) واقع می‌شود. (در اصطلاح عامیانه چند دست می‌گردد)

عقودی که بر نفس مال مالک واقع شده‌اند چنین است:

ـ مشتری اول، عبد را به مشتری دوم می‌فروشد و در مقابل آن یک کتاب (ارزشمند) دریافت می‌کند.

ـ مشتری دوم هم عبد را به مشتری سوم می‌فروشد و در مقابل آن یک دینار دریافت می‌کند.

ـ مشتری دوم که دینار دریافت کرده بود، دینار را فروخت و در مقابل آن یک جاریه دریافت کرد.

(تعبیر "ثالث" در جمله "باعه الثالث بدینار" در عبارت کتاب یعنی سومین شخصی که تا الآن وارد معامله شده، شخص اول فضول، شخص دوم مشتری اصیل، شخص سوم همان مشتری دوم است)

اما عقودی که بر عوض مال مالک یعنی فرس، واقع شده‌اند:

ـ بایعِ فضول، اسبی که به عنوان عوضِ عبد (مال مالک) دریافت کرده را به یک درهم می‌فروشد.

ـ بایعِ فضول که الآن یک درهم دارد، یک درهم را به یک قرص نان می‌فروشد (درهم می‌دهد و نان می‌گیرد).

ـ مشتری که درهم را دریافت کرده، آن را در مقابل یک حمار می‌فروشد. (درهم می‌دهد و حمار می‌گیرد)

ـ بایعِ فضول که قرص نان را دریافت کرده بود، قرص نان را می‌فروشد و در مقابل آن، عسل دریافت می‌کند.

برای سهولت در تطبیق مطلب بر عبارت کتاب، عقود و بیع‌های مذکور در مثال را با ذکر شماره، به همان ترتیبی که در کتاب آمده ذکر می‌کنم، مرحوم شیخ می‌فرمایند هشت بیع را به عنوان مثال تصویر می‌کنیم که جامع تمام اقسام دوازده‌گانه است:

بیع یکم: بایعِ فضول، عبد مالک را به مشتری اصیل می‌فروشد و فرس دریافت می‌کند. (عبد به فرس)

بیع دوم: مشتری اول، عبد را به مشتری دوم می‌فروشد و در مقابل آن یک کتاب (ارزشمند) دریافت می‌کند. (عبد به کتاب)

بیع سوم: مشتری دوم هم عبد را به مشتری سوم می‌فروشد و در مقابل آن یک دینار دریافت می‌کند. (عبد به دینار)

بیع چهارم: بایعِ فضول، اسبی که به عنوان عوضِ عبد (مال مالک) دریافت کرده را به یک درهم می‌فروشد. (فرس به درهم)

بیع پنجم: مشتری که دینار دریافت کرده بود، دینار را فروخت و در مقابل آن یک جاریه دریافت کرد. (دینار به جاریه)

بیع ششم: بایعِ فضول که الآن یک درهم دارد، یک درهم را به یک قرص نان می‌فروشد. (درهم به نان)

بیع هفتم: مشتری که درهم را دریافت کرده، آن را در مقابل یک حمار می‌فروشد. (درهم به حمار)

بیع هشتم: بایعِ فضول که قرص نان را دریافت کرده بود، قرص نان را می‌فروشد و در مقابل آن، عسل دریافت می‌کند. (نان به عسل)

بررسی حکم بیع‌های مذکور در مثال خواهد آمد.

یک روایت و یک نکته تربیتی

مرحوم نوری (م1320ه‍ ق) در مستدرک وسائل الشیعة، ج12، ص169 و مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (م1110ه‍ ق) در بحار الأنوار ج67، ص55 از مصباح الشریعة منسوب به امام صادق علیه السلام روایتی نقل می‌کنند که از جهات متعددی زیبا و کاربردی است: از حیث محتوا و توجه به حالات عارض بر قلب و روح آدمی و تقسیم آنها بر چهار قسم، از حیث نوع تطبیق و تمثیل با استفاده از قواعد ادب عربی، از حیث بیان علامت‌های هر کدام از حالات، از حیث بیان آثار هر کدام از حالات و از حیث توجه به راهکار درمان و رسیدن به هدف. امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: إِعْرَابُ اَلْقُلُوبِ عَلَى أَرْبَعَةِ أَنْوَاعٍ رَفْع وَ فَتْح وَ خَفْض وَ وَقْف؛ رَفْعُ اَلْقَلْبِ فِی ذِکْرِ اَللَّهِ تَعَالَى وَ فَتْحُ اَلْقَلْبِ فِی اَلرِّضَى عَنِ اَللَّهِ وَ خَفْضُ اَلْقَلْبِ فِی اَلاِشْتِغَالِ بِغَیْرِ اَللَّهِ وَ وَقْفُ اَلْقَلْبِ فِی اَلْغَفْلَةِ عَنِ اَللَّهِ تَعَالَى أَ لاَ تَرَى أَنَّ اَلْعَبْدَ إِذَا ذَکَرَ اَللَّهَ بِالتَّعْظِیمِ خَالِصاً اِرْتَفَعَ کُلُّ حِجَابٍ کَانَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اَللَّهِ تَعَالَى مِنْ قَبْلِ ذَلِکَ فَإِذَا اِنْقَادَ اَلْقَلْبُ لِمَوْرِدِ قَضَاءِ اَللَّهِ بِشَرْطِ اَلرِّضَى عَنْهُ کَیْفَ یَنْفَتِحُ بِالسُّرُورِ بِالرَّوْحِ وَ اَلرَّاحَةِ وَ إِذَا اِشْتَغَلَ قَلْبُهُ بِشَیْءٍ مِنْ أَسْبَابِ اَلدُّنْیَا کَیْفَ تَجِدُهُ إِذَا ذَکَرَ اَللَّهَ بَعْدَ ذَلِکَ وَ أَنَابَ مُنْخَفِضاً مُظْلِماً کَبَیْتٍ خَرَابٍ خَاوٍ لَیْسَ فِیهِ عُمْرَانٌ وَ لاَ مُؤْنِسٌ وَ إِذَا غَفَلَ عَنْ ذِکْرِ اَللَّهِ تَعَالَى کَیْفَ تَرَاهُ بَعْدَ ذَلِکَ مَوْقُوفاً وَ مَحْجُوباً قَدْ قَسَا وَ أَظْلَمَ مُنْذُ فَارَقَ نُورَ اَلتَّعْظِیمِ فَعَلاَمَةُ اَلرَّفْعِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ وُجُودُ اَلْمُوَافَقَةِ وَ فَقْدُ اَلْمُخَالَفَةِ وَ دَوَامُ اَلشَّوْقِ وَ عَلاَمَةُ اَلْفَتْحِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ اَلتَّوَکُّلُ وَ اَلصِّدْقُ وَ اَلْیَقِینُ وَ عَلاَمَةُ اَلْخَفْضِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ اَلْعُجْبُ وَ اَلرِّیَاءُ وَ اَلْحِرْصُ وَ عَلاَمَةُ اَلْوَقْفِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ زَوَالُ حَلاَوَةِ اَلطَّاعَةِ وَ عَدَمُ مَرَارَةِ اَلْمَعْصِیَةِ وَ اَلْتِبَاسُ عِلْمِ اَلْحَلاَلِ وَ اَلْحَرَامِ.

در تربیت، بدیهی است که ابتدا باید به تربیت نفس توجه نمود سپس به تربیت دیگران از جمله خانواده و اولاد. در تربیت اولاد یکی از مواردی که متأسفانه به طور ناصحیح جا افتاده این است که اگر فرزند ما کار ناشایستی انجام دهد به او می‌گوییم این کار زشت است، تعبیر "این کار زشت است" یعنی مردم این کار را زشت می‌شمارند، توجه کنیم که معیار تشخیص درست و نادرست را نگاه مردم قرار ندهیم مخصوصا در جامعه کنونی با وجود ضعف‌های عقیدتی و فرهنگی بلکه عادت کنیم به فرزندمان در مقابل کار ناشایست او به دو نکته توجه کنیم یکی تعبیر به "نادرست" به جای "زشت" دیگر اینکه ابتدا از او سؤال کنیم به نظر خودت این کار درست بود؟ با استفاده از تعبیر "تادرست" این نکته به طرف مقابل منتقل می‌شود که به دلیل آن توجه کند. همه ما در برابر رفع و فتح و خفض و وقف قلبهای زیادی مسئولیت داریم که ابتدا در اصلاح نفس باید بکوشیم و سپس نسبت به نزدیک‌ترین افراد که خانواده ما هستند دقت و توجه کنیم.

إن شاء الله خداوند به همه ما توفیق فراهم نمودن اسباب خشنودی قلب مقدس امام زمان‌مان را عنایت فرماید به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. و صلّی الله علی محمد و آله الطاهرین.

جلسه 39 (شنبه، 1400.09.06) بسمه تعالی

أمّا إجازة العقد الواقع ...، ص469، س11

نکته دوم: بیان حکم تقسیمات مذکور

مرحوم شیخ انصاری حکم تقسیمات مذکور و بیع‌های هشت‌گانه را در دو مرحله بیان می‌کنند:

ابتدا توجه به ترتیب وقوع بیع‌ها که جلسه قبل توضیح داده شد لازم است. می‌توانید شماره هر بیع را شماره روز مربوط به وقوع بیع در نظر بگیرید مثل اینکه بیع 1 روز اول ماه، بیع 2 روز دوم ماه و به همین ترتیب زمانی وقوع مابقی بیع‌ها را تصویر کنید. (أعم از بیع‌هایی که روی عین مال مالک یعنی عبد، انجام شده‌اند یا بیع‌هایی که روی عوض آن یا عوض عوض آن انجام شده‌اند):

بیع 8	بیع 7	بیع 6	بیع 4	بیع 1	بیع 2	بیع 3	بیع 5
نان ـ عسل	درهم ـ حمار	درهم ـ نان	فرس ـ درهم	عبد ـ فرس	عبد ـ کتاب	عبد ـ دینار	دینار ـ جاریة

مرحله اول: حکم بیع‌های واقع شده بر نفس مال مجیز

قبل از ورود به بررسی حکم فقهی بیع‌های واقع شده بر نفس مال مالک، به چند نکته به عنوان پیش فرض باید توجه نمود که در کتاب تصریح نشده:

الف: پیش فرض بحث این است که تمام هشت بیع مذکور انجام شده و بعد از آن مالک می‌خواهد نظر خودش را اعلام کند.

ب: سه بیع بر نفس مال مالک (عبد) انجام گرفته که بیع‌های 1، 2 و 3 هستند؛ و ما بقی بیع‌ها بر عوض مال مالک انجام شده است.

ج: مرحوم شیخ به حکم بیع اول و بیع آخر اشاره نمی‌کنند زیرا با بررسی حکم بیع وسط، حکم بیع اول و آخر هم روشن می‌شود.

د: اجازه بیع سوم (عبد به دینار) توسط مالک، به معنای فسخ بیع اول و دوم است لکن اگر مالکیّت مجیز حین العقد را شرط ندانیم (که مشهور و مرحوم شیخ انصاری شرط نمی‌دانند) بایعِ در بیع سوم (که عبد دارد و آن را به یک دینار فروخته)، می‌تواند بیع اول و دوم را اجازه کند.

اما بیان حکم بیع‌های واقع شده بر نفس مال مجیز منطبق بر عبارت کتاب:

» (أمّا إجازة العقد ...) بررسی حکم اجازه عقد واقع بر نفس مال مجیز (بیع‌های یک تا سه):

»» حکم اجازه بیع دوم (بیع وسط) که به تبع آن حکم بیع اول و سوم هم روشن می‌شود:

اگر مالک، بیع دوم (عبد به کتاب) را اجازه کند، این بیع صحیح خواهد بود اما حکم بیع اول و سوم متفاوت است:

»»» حکم بیع سوم (عبد به دینار) نسبت به مبنای کشف و نقل متفاوت خواهد بود:

طبق مبنای کشف بیع عبد به دینار هم صحیح است زیرا با ضمیمه شدن اجازه مالک به بیع دوم، کشف می‌کنیم از همان زمانی که بیع دوم محقق شد، مشتری در بیع دوم که کتاب داد و عبد گرفت، مالک عبد گردید لذا وقتی عبد را در بیع سوم در مقابل دینار به دیگری فروخته، ملک خودش را فروخته است.

طبق مبنای نقل، اجازه مالک باعث تصحیح بیع از لحظه اجازه به بعد خواهد شد پس بایع در بیع سوم که قبل از اجازه مالک انجام شده می‌شود مصداق مسأله "من باع مال غیره ثم ملک فأجاز" که حکمش به تفصیل در جلسات قبل بررسی شد، زیرا بایعِ عبد در بیع سوم وقتی عبد را فروخت و دینار گرفت، هنوز مالک نبود، حال:

اگر مالکیّت حین العقد را لازم بدانیم بیع سوم باطل است زیرا حین العقد هنوز مالکیّت نبود چون اجازه مالک نبود.

اگر مالکیّت حین العقد را لازم ندانیم بیع سوم صحیح است و البته طبق مبنای مشهور نیاز نیست که بایع در بیع سوم، بیع را اجازه کند و طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری (در جلسه 34)، اجازه بایعِ در بیع سوم هم لازم است.

»»» حکم بیع اول (و هی فسخٌ بالنسبة...) می‌فرمایند بیع اول (عبد به فرس) را مالک مجیز نمی‌تواند اجازه دهد و تصحیح نماید زیرا او با انتخاب و اجازه بیع دوم، از بیع اول روی‌گردانده و آن را فسخ کرده و دیگر توسط مالک اصلی قابل تصحیح نیست اما نسبت به بایع عبد در بیع دوم که کتاب داد و عبد را گرفت، اگر مالکیّت حین العقد را شرط بدانیم، نمی‌تواند بیع اول را اجازه کند و اگر مالکیّت حین العقد را شرط ندانیم می‌تواند بیع اول را اجازه کند.

البته اگر مالک، بیع اول (عبد به فرس) را اجازه کند، این عقد صحیح است و عقود بعدی که روی این عبد واقع شده (عقد دوم و سوم) حکمشان تابع انتخاب مبنای کشف و نقل است با توضیحی که الآن اشاره شد.

» (أمّا العقود الواقعة علی عوض...) حکم عقد واقع شده بر عوض مال مجیز (بیع‌های 4 و 5)

بیع‌های 1 تا 3 معامله بر عین مال مجیز یعنی عبد بود اما دو بیع بعد از آن، یعنی بیع چهارم (فرس به درهم) و بیع پنجم (دینار به جاریه)، معامله بر عوض مال مجیز است که حکمشان چنین است:

» بیع چهارم (فرس به درهم) یک بیع فضولی است که نسبت به مال مشتری (صاحب اصلی فرس) انجام گرفته و صحّت این بیع متوقف بر اجازه مالک فرس است.

» بیع پنجم (دینار به جاریه) هم تکلیفش وابسته به بیع سوم (عبد به دینار) است که طبق مبنای کشف و نقل آن را بررسی کردیم.

و أمّا إجازة العقد الواقع ...، ص470، س5

مرحله دوم: حکم بیع‌های واقع شده بر عوض مال مجیز

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم، به بررسی حکم بیع‌های واقع شده بر عوض مال مجیز می‌پردازند که پنج بیع بود (4 تا 8) لکن حکم بیع 4 و 5 تبیین شد لذا می‌فرمایند اگر عقد مُجاز بیع‌های 6، 7 و 8 باشد تکلیف چیست؟

در این مرحله هم به چند نکته به عنوان پیش فرض باید توجه نمود که در کتاب تصریح نشده است:

الف: اگر عقد مُجاز، اولین عقد واقع بر عوض باشد (بیع فرس به درهم) در این صورت هم این بیع 4 با اجازه مالک تصحیح خواهد شد هم اصل بیع فضولی (بیع عبد به فرس) زیرا وقتی مالک بیع فرس به درهم را اجازه می‌دهد معنایش این است که بیع عبد به فرس را پذیرفته و خود را مالک فرس می‌داند که بیع فرس به درهم را اجازه می‌کند. به عبارت دیگر اجازه بیع لاحق (بیع4) مستلزم اجازه سابق (بیع 1) هم هست. لکن مستلزم صحت بیع 7 و 8 نیست و آنها اجازه مستقل می‌خواهند.

ب: اگر عقد مُجاز آخرین عقدی باشد که بر عوض واقع شده (بیع نان به عسل)، اجازه مالک نسبت به این بیع به معنای صحت بیع‌های قبل از آن است زیرا وقتی مالک بیع نان به عسل را اجازه می‌کند یعنی خودش را مالک عبد نمی‌داند بلکه مالک نان می‌داند که برای دریافت عسل نان می‌دهد پس با اجازه بیع نان به عسل، بیع‌ عبد به فرس و بیع فرس به درهم نیز امضاء شده است.

» حکم بیع ششم (درهم به نان)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر عقد مُجاز، بیع وسط باشد (بیع وسطی که بر عوض مال مجیز واقع شده یعنی بیع‌های 6 و 7 که بین 5 و 8 واقع شده) باعث می‌شود بیع قبل از آن هم تصحیح شود لذا اگر مجیز، بیع 6 (نان به درهم) را اجازه کند طبق توضیح نکته "ب" طبیعتا بیع 4 و 1 را هم امضاء کرده است و بیع 7 (درهم به حمار) نیز امضاء خواهد شد البته بر اساس همان توضیح مربوط به مبنای کشف و نقل که در حکم بیع سوم در صفحه قبل گذشت.

» حکم بیع هشتم (نان به عسل)

می‌فرمایند اگر مجیز، بیع 6 (پرداخت درهم برای دریافت نان) را اجازه کرده باشد یعنی قبول کرده که مالکِ عبد نیست بلکه مالکِ درهم است، لذا هر بیعی که بعد از آن روی نان انجام شده باشد (بیع هشتم یعنی پرداخت نان برای دریافت عسل) مثل بیعی است که ابتداءً فضول روی مال مالک انجام داده است که نیاز به اجازه مستقل دارد.

جلسه 40 (یکشنبه، 1400.09.07) بسمه تعالی

و ملخّص ما ذکرنا ...، ص470، س12

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در سومین امر از امور سه‌گانه احکام مجاز، چند نکته بیان می‌کنند. نکته اول بررسی اقسام و بیان مثال برای عقود متعددة مترتّبة بود. نکته دوم بیان حکم این عقود بود.

نکته سوم: ضابطه کلی در عقود مترتّبه

مرحوم شیخ انصاری مطالبشان در نکته دوم را خلاصه‌گیری نموده و آن را بر ضابطه‌ای که با عبارت مختصرتری در عبارات مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول بیان شده تطبیق می‌دهند.

می‌فرمایند اگر بخواهیم مطالب نکته دوم را در قالب یک ضابطه مختصر بیان کنیم می‌گوییم:

عقود متعدده مترتبه بر مال مجیز (أعم از عین مال مجیز یا عوض آن) دو صورت دارد:

صورت اول: عقود متعدده، توسط اشخاص متعدد واقع شده (یعنی عقودی که بر عین مال مجیز واقع شده در بیع‌های 1، 2 و 3)

(مقصود از اشخاص متعدد این است که بایع در بیع 1 فرد فضول است اما بایع در بیع 2 همان مشتری اصیل است و بایع در بیع 3 هم شخص دیگری است. البته می‌توان تصویر کرد که بایع یک نفر باشد به این صورت که یک مبیع و یک عبد را به چند نفر فروخته و کلاهبرداری کرده باشد)

در این صورت اول، اجازه عقد وسط (بیع 2) توسط مالک:

ـ به معنای فسخ عقود قبل از آن است.

ـ عقود لاحق بر آن علی الکشف صحیح‌اند و علی النقل وابسته به این است که مالکیّت حین الإجازه شرط باشد (لذا بیع لاحق قابل تصحیح و اجازه نباشد) یا شرط نباشد (لذا بیع لاحق قابل تصحیح و اجازه باشد) که جلسه قبل گذشت.

صورت دوم: عقود متعدده، توسط شخص واحد واقع شده مثل اینکه فضول، روی عوض مال مالک چند بیع انجام داده (فضول یک بار عبد را داده فرس گرفته، همان فضول فرس را داده درهم گرفته و باز همان فضول درهم را داده و نان گرفته)

در این صورت دوم حکم عکس صورت اول است یعنی وقتی مالک عقد وسط (بر عوض مالش) را اجازه کرد:

ـ به معنای صحت عقود سابق است.

ـ و عقود لاحق نیاز به اجازه مستقل دارد.

مرحوم شهید اول و مرحوم فخر المحققین در رابطه با عقود متعدده عبارت مختصری دارند در حالی که مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به تفصیل احکام را بیان فرمودند، عبارت شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، ج3، ص193 چنین است: "لو ترتّبت العقود على العین و الثمن فللمالک إجازة ما شاء، و مهما أجاز عقدا على المبیع صحّ، و ما بعده خاصّة، و فی الثمن ینعکس"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود شهید اول ضابطه‌ای است که به تفصیل توضیح دادیم و ایشان هم به دو صورت اشاره دارند:

صورت اول: مالک یکی از عقود واقع بر مبیع (عبد) را امضاء کند.

این همان صورت اولی است که چند خط قبل توضیح دادیم که اشخاص متعدد مبیع (عبد) را معامله می‌کنند که حکمش فسخ عقود سابق و صحت عقود لاحق (علی الکشف) است.

صورت دوم: مالک یکی از عقود واقع بر ثمن (یا همان عوض که فرس است) را امضاء می‌کند.

در مقصود شهید اول از عقود واقع بر ثمن دو احتمال است که مقصود ایشان احتمال دوم است:

احتمال یکم: عقود متعدد بر ثمن شخصی مرارا. یعنی همان ثمن و عوض که فرس بود چند بار توسط اشخاص متعدد مورد معامله قرار بگیرد مثل اینکه فرس را با فرش معامله کند و کسی که فرس را گرفته آن را با کفش معامله کند و فرد بعدی که فرس را گرفته با درهم معامله کند.

احتمال دوم: عقود متعدد بر ثمن شخصی توسط یک شخص انجام شود. به این صورت که بایع فضول فرس را به فرد الف بدهد و از او درهم بگیرد، سپس همین بایع فضول درهم را به فرد بعدی بدهد و نان بگیرد باز همین بایع فضول نان را به فرد دیگری بدهد و عسل بگیرد.

مقصود شهید اول از "و فی الثمن ینعکس" احتمال دوم است که با صورت دوم در کلام مرحوم شیخ انصاری تطبیق می‌کند.

و قد علم من ذلک ...، ص471، س9

مرحوم شیخ انصاری ابتدای این امر سوم یعنی صفحه 469، سطر 3 فرمودند عقد مُجاز در عقود متتعدده بر دو قسم است یا مالک عقد اجازه داده شده، عقد واقع بر نفس مال یا عقد واقع بر عوض مال. با تعبیر "قد علم من ذلک" می‌فرمایند با این توضیحات روشن شد که مقصود ما از عقود واقع بر عوض مال، فقط عوض در بیع اول (فرس) نیست بلکه شامل عوض العوض (درهم) و عوض عوض العوض (نان) و سایر عوض‌های مع الواسطه می‌شود.

ثمّ إنّ هنا اشکالا ...، ص471، س12

نکته چهارم: بررسی اشکالی از مرحوم علامه حلی

مرحوم شیخ انصاری در نکته اول و دوم فرمودند مالک حق تتبّع در عقود دارد یعنی حق دارد بررسی کند کدام یک از عقود واقع شده بر نفس مال یا عوض مال او به نفعش هست و همان را اجازه کند.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند جواز تتبّع عقود زمانی است که مشتری عالم به غصب و تصرف بدون اذن بایع نباشد اما اگر مشتری عالم باشد که بایع مالک نیست بلکه تصرفش غاصبانه و بدون اذن است در این صورت تتبع در عقود برای مالک مجاز نیست و جواز تتبع در عقود برای مالک محل اشکال است. *

مرحوم علامه توضیحی نداده‌اند که مقصودشان از این اشکال چیست لکن مرحوم شیخ انصاری عبارت چند نفر از فقهاء در تبیین مقصود از اشکال را نقل می‌کنند.

یکم: بیان مرحوم قطب الدین رازی

ایشان فرموده‌اند مقصود مرحوم علامه از وجود اشکال، وجود دو احتمال است:

احتمال اول: تتبع در عقود برای مالک جایز نیست زیرا وقتی مشتری علم دارد بایع، غاصب است و مالک مبیع (عبد) نیست اگر با او معامله کند و در قبال دریافت عبد، فرس را به عنوان عوض به غاصب بدهد غاصب مالک فرس می‌شود و مثل این است که فرس و مالش را به دست دزد سپرده و گویا آن را تلف کرده است لذا اگر فرس نزد غاصب تلف شود مالک فرس حق رجوع به غاصب و مطالبه فرس را ندارد و اگر فرس باقی باشد دو وجه دارد که مجاز به رجوع باشد یا نه. بنابراین اگر بایع غاصب، فرس را به فرد دیگر (در بیع 4) بفروشد ملک خودش را فروخته و معنا ندارد که بگوییم مالک عبد حق دارد این بیع را اجازه کند زیرا بیع چهارم بین دو مالک اصلی (غاصب که مالک فرس است و مشتری که مالک درهم است) واقع شده و ارتباطی به مالک عبد ندارد.

احتمال دوم: تتبع در عقود برای مالک جایز است زیرا مالک فرس (مشتری اصیل در بیع فضولی یعنی بیع 1) در واقع فرس را به عنوان عوض عبد و عوض مال مالک پرداخت کرده است لذا مقتضی برای مالکیّت مالک عبد بر فرس وجود داشت تنها مانع این بود که مالکِ عبد خودش معامله نکرده است بلکه شخص فضول و غاصب این کار را کرده، لذا اگر اجازه بعدی مالک ضمیمه شود همان عقد هم قابلیّت تصحیح را دارا است پس مالک حق دارد نسبت به تمام این عقود مترتبه تتبّع و بررسی کند هر کدام را مایل بود اجازه کند زیرا معاملات متعدد نسبت به مال او انجام شده است.

علامه حلی بین این دو احتمال نظری انتخاب نکرده‌اند لذا فرموده‌اند فیه اشکالٌ.

تحقیق:

* عبارت مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص19نسبت به عقود متعدده این است که: "فبیع الفضولیّ موقوف على الإجازة على رأی، و کذا الغاصب و إن کثرت تصرّفاته فی الثمن بأن یبیع الغصب و یتصرّف فی ثمنه مرّة بعد اخرى. و للمالک تتبّع العقود و رعایة مصلحته، و مع علم المشتری إشکال."

جلسه 41 (دوشنبه، 1400.09.08) بسمه تعالی

و قال فی محکیّ الحواشی ...، ص472، س7

دوم: بیان مرحوم شهید اول

دومین بیانی که مرحوم شیخ انصاری در تبیین وجه اشکال در کلام مرحوم علامه حلی بیان می‌فرمایند مربوط به کلامی است از شهید اول که کلام مرحوم شهید اول همراه با یک دقت بیشتری از مرحوم قطب الدین است.

ایشان فرموده‌اند وقتی مشتری علم دارد بایع، غاصب است و در عین حال غاصب را مسلّط بر مال خودش (فرس) قرار می‌دهد، این ثمن به ملک مالک اصلی (مالک عبد) وارد نشده و زمانی که بایع غاصب این فرس را در بیع بعدی با درهم معاوضه می‌کند، این معاوضه او در حکم تلف ثمن (فرس) است و با این تلف، گویا غاصب ملک خودش را فروخته و الآن هم مالک درهم شده است، حال که غاصب ملک خودش را فروخته است دیگر معنا ندارد مالک اصلی نسبت به بیع او نظر دهد و آن را امضا یا ردّ کند.

البته امکان دارد بگوییم مالک اصلی می‌تواند نسبت به بیع فضولی (بین عبد و فرس) نظر دهد و آن را اجازه کند، لکن احتمال دارد بگوییم مالک اصلی نسبت به همان بیع اول (بین عبد و فرس) هم حق اظهار نظر ندارد و اصلا آن بیع قابل اجازه دادن نیست زیرا در آن بیع، عبد با فرس مبادله شده بود، الآن که غاصب فرس را فروخته و درهم گرفته دیگر در مقابل عبد، ثمن و فرس وجود ندارد که مالک اصلی با اجازه آن بیع، عبد را تحویل دهد و فرس بگیرد. بنابراین نه تنها تتبع مالک اصلی در عقود و انتخاب هر بیعی که صلاح می‌داند مجاز نیست بلکه همان بیع اول فضولی هم قابل اصلاح نیست زیرا مبیع در آن بیع (یعنی عبد) باقی است اما ثمن که فرس بود باقی نمانده است.

سپس ایشان فرموده‌اند لازمه قول به بطلان تتبع مالک اصلی در بین عقود، بطلان تمام عقود از جمله عقد بیع اول است زیرا چنانکه توضیح دادیم علم مشتری به غصب و تسلیط غاصب بر ثمن باعث می‌شود در مقابل مبیع و مثمن (یعنی عبد) هیچ ثمنی وجود نداشته باشد و مالک اصلی با اجازه بیع فضولی به فرس نرسد زیرا فرس توسط مشتری به غاصب تملیک شده است.

پس اگر گفته شود در این صورت در اصل صحت عقد (فصولی) اشکال است قول صحیحی خواهد بود.

سوم: بیان مرحوم محقق ثانی

ایشان فقط قسمت آخر کلام مرحوم شهید اول را در وجه اشکال، بیان کرده‌اند که با وجود علم مشتری به غاصب بودن بایع، نه تنها عقود مترتبه محل اشکال خواهند بود بلکه اصل عقد فضولی هم محل اشکال خواهد بود و هیچ کدام از عقود متعدده قابل اجازه نیستند.

چهارم: بیان مرحوم فخر المحققین

مرحوم فخر المحققین با مو شکافی بیشتری در مسأله منشأ اشکال را توجه به تفاوت دو مبنای کشف و نقل دانسته‌اند. ایشان می‌فرمایند:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب باشد، تتبع عقود برای مالک اصلی جایز است و هر کدام از عقود متعدده را به صلاح خود بداند می‌تواند اجازه کند.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد، جواز و عدم جواز تتبع مالک اصلی در عقود متعدده مترتبة وابسته به دو مبنای کشف و نقل خواهد بود یعنی طبق مبنای ناقلیّت تتبع جایز نیست و طبق مبنای کاشفیت جائز است. اما توضیح مطلب:

طبق مبنای ناقلیّت اجازه (که بیع و تمام آثار آن از لحظه اجازه مالک به بعد محقق می‌شود) توجه به یک فتوای فقهاء حکم را روشن می‌کند. فقها صراحتا فتوا می‌دهند که اگر مشتری در بیع فضولی عالم است به غاصب بودن بایع و در عین حال ثمن (فرس) را به بایع غاصب تحویل دهد و او را مسلّط بر مال خویش گرداند، نمی‌تواند سلعة و مثمن (یعنی عبد) را نزد خود نگه دارد و زمانی که مالک عبد به مشتری مراجعه می‌کند و می‌گوید سلعه (و عبد) مرا بازگردان باید عبد را به مالک اصلی برگرداند و حق مراجعه به بایع غاصب را هم ندارد حتی اگر عین ثمن (فرس) نزد غاصب باقی باشد زیرا خودش اقدام به تسلیط غاصب بر مالش نموده.

با توجه به این فتوای فقها و با توجه به مبنای ناقلیّت می‌گوییم اگر فرض کنیم مالک اصلی بعد از عقود متعدده مترتبه یکی از آنها را اجازه کند، اجازه مالک به این معنا است که از لحظه اجازه به بعد آثار بیع محقق می‌شود در حالی که قبل از اجازه مالک، ثمن و فرس به ملک غاصب وارد شده لذا دیگر ثمن و فرسی وجود ندارد که مالک با اجازه‌اش ثمن را به ملک خویش وارد کند.

تا زمانی که مالک اصلی اجازه نداده بود هنوز مالک ثمن و فرس نبود، مشتری هم که فرس را در اختیار غاصب قرار داد و غاصب مالک آن شد پس فرس نه در ملک مالک اصلی وارد شده نه بر ملک مشتری باقی مانده فقط می‌ماند اینکه بگوییم فرس در ملک غاصب است زیرا محال است مملوک (فرس) بدون مالک باشد پس اجازه بعدی مالک هم طبق مبنای ناقلیّت نمی‌تواند نسبت به قبل از اجازه مالک اثری بگذارد و فرس را از ملک غاصب بیرون بیاورد.

نتیجه اینکه طبق مبنای ناقلیّت اصلا عقد صحیحی وجود نخواهد داشت که مالک آن را اجازه کند. (عبد در ملک مالک است و فرس در ملک غاصب و مشتری هم بی نصیب مانده است)

طبق مبنای کاشفیّت اجازه (که با آمدن اجازه مالک کشف می‌کنیم بیع و تمام آثار آن از اولین لحظه تحقق بیع فضولی وجود داشته) می‌گوییم با تحقق اجازه مالک کشف می‌کنیم همان لحظه‌ای که مشتری اصیل فرس را در مقابل عبد معامله کرد بیع صحیحا واقع شده و فرس به ملک مالک اصلی درآمده و اینکه بعد از بیع، مشتری فرس را تحت سلطه غاصب قرار داده مورد اعتنا نخواهد بود لذا همان بیع اولیه صحیح است و بعد از اجازه مالک، مشتری می‌تواند عبد را تحویل بگیرد و همچنین می‌تواند فرس را از غاصب بگیرد و به مالک اصلی تحویل دهد.

و یحتمل أن یقال ...، ص473، س‌آخر

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند البته احتمال دارد طبق مبنای ناقلیّت هم قائل به جواز تتبع مالک بشویم به این بیان که نسبت به فرس که ثمن بود، دو حق قابل تصویر است:

از طرفی به واسطه بیع فضولی، مالک اصلی حقی نسبت به ثمن پیدا کرده است که با اجازه بیع فضولی، مالک ثمن بشود.

از طرف دیگر غاصب به جهت تسلیط مشتری که عالم به غصب بود، حقی نسبت به فرس پیدا کرده است.

روشن است که حق مالک اصلی از نظر زمانی مقدم بر حق غاصب است اما در ترجیح یکی از این دو حق بر دیگری بر اساس روایات می‌گوییم الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال و المالک بأجود الأحوال، لذا فرس ملک مالک اصلی است و عبد هم ملک مشتری خواهد بود.

مرحوم فخر المحققین در پایان کلامشان فرموده‌اند به نظر من (بر خلاف فتوای فقهاء) اگر بعد از تسلیطِ غاصب بر ثمن توسط مشتری، عین ثمن نزد غاصب باقی باشد مشتری حق دارد به او مراجعه کند و ثمن را از او گرفته به مالک اصلی بدهد تا مالک عبد شود، و اگر عین ثمن باقی نیست دیگر حق رجوع به غاصب را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی کلام مرحوم فخر المحققین می‌شوند که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه 42 (سه‌شنبه، 1400.09.09) بسمه تعالی

و ظاهر کلامه أنّه لا وقع ...، ص474، س5

مرحوم علامه حلی که فرموده بودند اگر مشتری عالم به غصب باشد و به دنبال بیع فضولی، عقود متعدده مترتبه شکل بگیرد، قول به جواز تتبّع عقود برای مالک اصلی "فیه اشکالٌ"؛ مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل چهار عبارت از فقهاء در مقام تبیین جمله "فیه إشکالٌ" می‌فرمایند بهترین بیان را مرحوم فخر المحققین داشتند که فرمودند:

ـ طبق مبنای کشف:

الف: اشکالی در جواز تتبّع عقود برای مالک اصلی وجود ندارد و می‌تواند هر بیعی را که به صلاح خود می‌داند اجازه کند.

ب: بیان مرحوم قطب الدین و مرحوم شهید اول کامل نبود و باید بین مبنای کشف و نقل تفاوت قائل می‌شدند، زیرا طبق مبنای کشف اجازه مالک بعد از عقود متعدده مترتبه، کشف می‌کند از تحقق بیع فضولی بین مالک اصلی و مشتری اصیل قبل از اینکه مشتری، غاصب را مسلّط بر ثمن (فرس) کرده باشد، بنابراین:

اگر مالک بیع را اجازه کند این اجازه بر اساس مقتضایش اثرگذار است یعنی عبد ملک مشتری و فرس ملک مالک اصلی خواهد شد.

اگر مالک بیع را ردّ کند دیگر مشتری حق رجوع به غاصب را نخواهد داشت، عبد در ملک مالک می‌ماند و فرس در ملک غاصب.

ـ طبق مبنای نقل:

الف: اینکه مالک اصلی بخواهد عقدی که بر ثمن واقع شده یعنی بیعی که بایعِ غاصب روی فرس انجام داده (فرس داده و درهم گرفته) را اجازه دهد محل اشکال است زیرا مستلزم دور است.

برای توضیح مطلب به خط سیر زمانی اتفاقاتی که در رابطه با آن بحث می‌کنیم دقت کنید:

ابتدا عقد فضولی بین غاصب و مشتری اصیل روی عبد و فرس انجام شد.

سپس مشتری با إقباض و تحویل دادن ثمن (فرس) با غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

پس از آن، غاصب فرس را به فرد دیگری تحویل داد و درهم دریافت کرد.

در مرحله آخر فرض این است که مالک اصلی می‌خواهد بیع غاصب (بیع فرس به درهم) را اجازه دهد.

می‌فرمایند اینکه مالک مجاز باشد عقد واقع بر ثمن توسط غاصب را اجازه دهد محل اشکال است زیرا:

از طرفی اجازه مالک اصلی نسبت به بیع فرس با درهم متوقف است بر اینکه او مالک فرس بشود (زیرا قبل اجازه اجنبی از فرس است).

از طرف دیگر طبق مبنای نقل، مالکیّت مالک اصلی بر فرس هم متوقف بر اجازه مالک است.

پس اجازه مالک متوقف شد بر اجازه مالک و هذا دورٌ واضح.

ب: همچنین اینکه مالک اصلی بخواهد عقد فضولی اول (بین عبد و فرس) را اجازه دهد محل اشکال است (یا معتقدیم مالکیّت غاصب بر فرس به صرف تسلّط بر ثمن آغاز می‌شود یا معتقدیم مالکیّت غاصب بر ثمن و فرس بعد از تلف حقیقی یا حکمی مثل معامله با درهم محقق می‌شود) زیرا قبل از اینکه مالک اصلی برای مالکیّت بر فرس، بیع فضولی را اجازه دهد مشتری، غاصب را بر ثمن مسلّط کرد و همین سبب می‌شود فرس به ملک غاصب درآید و دیگر اجازه مالک اصلی نسبت به آن تأثیری نداشته باشد.

در نتیجه در هر دو مورد "الف" و "ب" طبق مبنای نقل، عقد فضولی باطل است، لذا فرس در ملک غاصب و عبد در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و این مشتری است که چیزی به دست نمی‌آورد.

و ما ذکره فی الإیضاح ...، ص475، س7

مرحوم فخر المحققین نسبت به مبنای نقل یک احتمالی مطرح فرمودند که ممکن است بگوییم حق مالک اصلی نسبت به فرس مقدم است بر حق غاصب لأن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نمی‌دانیم مبنا و دلیل این احتمال طبق قول به نقل چیست، زیرا عقد فضولی (بین عبد و فرس) که محقق شده طبق مبنای نقل، صرفا سبب ناقص برای تحقق عقد است و تا زمانی که اجازه نیاید هیچ اتفاقی نیافتاده است و وقتی هم که اجازه ضمیمه شود من حین الإجازة مؤثر خواهد بود، پس در زمانی که مالک اصلی نسبت به فرس اجنبی به شمار می‌آید و هیچ حقی نسبت به ثمن ندارد، علت تامه مالکیّت غاصب بر ثمن که همان تسلیط مشتری بعد از عقد فضولی باشد محقق شده بنابراین، وجهی برای تقدیم مالک اصلی بر غاصب وجود ندارد.

نعم یمکن أن یقال ...، ص475، س11

بله ممکن است گفته شود فتوای اصحاب به عدم جواز رجوع مشتری به بایع غاصب مربوط به زمانی است که مالک بیع را اجازه ندهد و ردّ کند، نه اینکه صرفا با سلطه پیدا کردن غاصب بر ثمن توسط مشتری، مالکیّت غاصب محقق شود.

پس بعد از تحقق بیع فضولی و بعد از تسلیط بایع غاصب بر ثمن توسط مشتری، عقد دو صورت پیدا می‌کند:

صورت یکم: مالک اصلی عقد را اجازه می‌دهد که در این صورت مشتری اصیل حق دارد به غاصب مراجعه کند فرس را از او بگیرد به مالک بدهد و عبد را از مالک دریافت نماید.

صورت دوم: مالک اصلی عقد را ردّ می‌کند که در این صورت مشتری اصیل حق رجوع به غاصب را ندارد در نتیجه، عبد در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و فرس هم در ملک غاصب باقی خواهد ماند و چیزی به مشتری نمی‌رسد.

نکته پایانی مربوط به دلیل تفصیل مذکور بین صورت اول و دوم است.

سال گذشته در مباحث مربوط به مقبوض به عقد فاسد خوانده‌ایم که یکی از تبعات فساد عقد، عدم تحقق نقل و انتقال بین ثمن و مثمن است، حال در ما نحن فیه می‌گوییم وقتی بیع عبد با فرس بین بایع غاصب و مشتری اصیل توسط مالک امضاء نشد به معنای بطلان عقد فضولی است، و قبض ثمن توسط غاصب هم به دنبال یک عقد فاسد انجام شده لذا فتوای به مالکیّت غاصب بر ثمن بر خلاف قاعده مقبوض به عقد فاسد است، حال شک داریم آیا بایع غاصب مالک ثمن است یا خیر، می‌گوییم در مخالفت با اصل و قاعده مقبوض به عقد فاسد باید به قدر متیقّن اکتفا نمود و قدر متیقن از جواز مخالفت با قاعده مذکور این است که مشتری غاصب را مسلط بر فرس گرداند و مالک اصلی هم بیع را ردّ کند که دیگر مشتری حق رجوع به غاصب را نخواهد داشت اما اگر مالک اصلی بیع را اجازه کند قاعده مقبوض به عقد فاسد شامل این مورد می‌شود و می‌گوید قبض ثمن توسط غاصب باطل و بی فائده است و مشتری می‌تواند ثمن را از غاصب پس بگیرد.

فافهم

اشاره به نقد مطلب قبل است یعنی برداشت تفصیل مذکور از کلام فقها مشکل است لذا نمی‌توانیم بگوییم مقصود فقها این بوده که اگر مالک بیع را اجازه داد، مشتری حق مراجعه به بایع غاصب را داشته باشد و اگر اجازه نداد مشتری حق رجوع به غاصب را نداشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص172 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى أنّ وجه عدم جواز الاسترداد أو ملکیة الغاصب إذا کان هو التسلیط المجانی من جانب مالک الثمن حیث إنّه عالم بعدم کونه مالکا له و مع ذلک یدفعه إلیه فهو مطلق غیر مقیّد بالإجازة لأنّ المفروض أنّ المشتری إنّما یشتری من الغاصب بعنوان أنّه المالک لا بتوقّع إجازة المالک الحقیقی فتدبّر‌.

مبحث احکام اجازه با تمام تفاصیل و مقامات سه‌گانه اش (اجازه، مجیز و مجاز) در 77 صفحه از کتاب مکاسب، تمام شد.

۰ نظر

۰ ۲۸ آذر ۰۰ ، ۱۸:۵۱

سید روح الله ذاکری

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه/ مقام دوم: احکام مجیز

جلسه 21 (یکشنبه، 1400.08.09) بسمه تعالی

و أمّا القول فی المجیز ...، ص431

اولین جلسه امسال عرض کردم مباحث "القول فی الإجازة و الردّ" در دو عنوان بررسی می‌شود. عنوان اجازه ضمن سه مقام در حال پیگیری است، مقام اول با دو مرحله‌اش تمام شد و مباحث مربوط به دو مبنای پرکاربرد کشف و نقل و بیان هفت تنبیه به پایان رسید.

مقام دوم: احکام مجیز

در این مقام مرحوم شیخ انصاری به بیان سه امر کوتاه می‌پردازند و ذیل امر سوم سه مسأله را مفصلا بررسی می‌فرمایند:

امر اول: جائز التصرف بودن مجیز حین الإجازة

اولین شرط در مُجیز (اجازه دهنده) این است که باید لحظه اجازه دادن جائز التصرف باشد یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.

سؤال: اگر مجیز حین الإجازة مریض به مرض موت باشد آیا اجازه‌اش نافذ است؟

جواب: تصرفات مریض در مرض موت بر دو قسم است:

قسم اول: منجّزات مریض که دستورات قطعی او نسبت به اموالش در حال مرض موت است. مثل اینکه قسمتی از اموالش را وقف کند یا هدیه دهد یا معامله کند. چنین تصرفاتی برای او جایز است لکن نسبت به میزان این تصرفات اختلاف است. بعضی معتقدند نسبت به تمام اموالش چنین حقی دارد و بعضی این حق را فقط نسبت به ثلث مال نافذ می‌دانند.

قسم دوم: معلَّقات مریض که دستورات او برای بعد مرگش به عنوان وصیّت است (معلّق بر موت). چنین دستوراتی صرفا نسبت به ثلث مال‌اش نافذ است و در بیشتر از یک سوم مال نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم اجازه مریض در مرض موتش مانند منجّزات مریض است.

در اشترط به این شرط تفاوتی بین مبنای کشف و نقل نیست زیرا طبق هر دو در لحظه عقد باید جائز التصرّف باشد.

امر دوم: عدم اشتراط وجود مجیز حین العقد

دومین امر هم پاسخ به یک سؤال است: *

سؤال: آیا برای تحقق عقد فضولی لازم است در لحظه عقد، مجیز وجود خارجی (دارای اثر) داشته باشد یا خیر؟

مثال: فضول مالی از یتیم (صغیر) را بر خلاف مصلحت یتیم، می‌فروشد:

ـ اگر وجود مجیز لازم باشد باید قائل به بطلان عقد فضولی مذکور باشیم زیرا خود یتیم که بالغ نبوده تا در جایگاه مجیز باشد، ولیّ یتیم هم نمی‌تواند آن معامله را اجازه کند زیرا بر خلاف مصلحت یتیم بوده، پس مجیز قابل تصویر نیست و عقد باطل است.

ـ اگر وجود مجیز شرط نباشد قائل به صحت عقد فضولی مذکور خواهیم شد.

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی معتقدند صحت عقد فضولی مشروط به وجود خارجی مجیز است.

مرحوم محقق ثانی برای این مدعا دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: در مثال مذکور، صحّت عقد در لحظه وقوعش ممتنع است، و آنچه که در برهه‌ای از زمان ممتنع باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

دلیل دوم: لزوم ضرر بر مشتری زیرا مشتری ار تصرف در ما انتقل عنه و الیه ممنوع است:

ـ از تصرف در ما انتقل الیه (مبیع) ممنوع است به دو جهت: اولا: ممکن است مالک عقد را اجازه ندهد. ثانیا: هنوز مقتضی تصرف که ملکیّت باشد محقق نشده است.

ـ از تصرف در ما انتقل عنه (ثمن) هم ممنوع است به این جهت که ممکن است مالک عقد را اجازه دهد و در نتیجه با عقد مذکور، ثمن از ملک مشتری خارج شده باشد.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری از دلیل اول دو جواب می‌دهند:

جواب اول: (نقضی) امتناع مذکور مانند امتناع عادی از دست‌یابی به مجیز است که در این صورت فقهاء فتوا می‌دهند اگر عادتا دسترسی به مجیز ممتنع بود اصل عقد فضولی صحیح است، این فتوای فقهاء با وجود امتناع عادی اجازه مجیز به هر جهتی که هست، به همان جهت در ما نحن فیه هم باید قائل به صحت عقد فضولی باشید.

جواب دوم: (حلّی) ما نحن فیه و مباحثی چون ملکیّت از اعتباریات است و اعتباریات هم سهل المؤنة هستند و ادعای امتناع و استمرار آن مربوط به تکوینیات است که اگر تحقق یک شیء در لحظه‌ای از زمان ممتنع (بالذات) باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

نقد دلیل دوم: ضرر مشتری قابل جبران و تدارک است با داشتن حق خیار و فسخ عقد. چنان که در جواب نقضی از دلیل اول هم که فقها فتوا به صحت عقد فضولی می‌دهند، راه جبران ضرر مشتری با حق الخیار خواهد بود.

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری معتقدند چنین شرطی وجود ندارد.

می‌فرمایند علاوه بر نقد أدله قول به اشتراط، در روایات هم اثری از شرط مذکور وجود ندارد به عبارت دیگر روایات به اطلاقشان صورت فقدان این شرط را هم صحیح می‌دانند مانند روایاتی که نکاح فضول نسبت به صغیر را با ضمیمه شدن اجازه تصحیح می‌کنند و اطلاق دارند، هم شامل صورتی می‌شوند که ولیّ در نکاح وجود دارد لکن سکوت کرده و اجازه را واگذار به صغیر بعد از بلوغش کرده یا اصلا ولیّ در نکاح وجود ندارد و تصحیح عقد متوقف بر بلوغ صغیر است. البته در صورتی که حاکم شرع را ولیّ در نکاح ندانیم زیرا وجود حاکم شرع همیشه قابل تصویر است و اگر او ولایت بر نکاح صغیر فاقد أب و جدّ داشته باشد طبیعتا مجیز (حاکم شرع) همیشه وجود دارد و شرط رعایت شده است. لکن ولایت در باب نکاح منحصر در أب و جدّ است و نسبت به وصیّ هم اختلاف است که آیا فردی را که مثلا پدر وصی خود در رابطه با امور یتیم قرار داده حق ولایت در نکاح یتیم هم دارد یا خیر.

در هر صورت نسبت به شرط مذکور یا مانند ما و جمعی از فقهاء مثل مرحوم جمال الدین عبدالله بن متوَّج بحرانی (از عالمان شیعی بحرین در قرن‌های 8 و 9ه‍ ق)، شهید اول و محقق ثانی فتوا به عدم اشتراط داده شده یا نهایتا بین قول به اشتراط و عدم آن هیچ‌کدام را ترجیح نداده‌اند لکن فقط مرحوم علامه حلی جانب اشتراط را ترجیح داده‌اند.

ثم اعلم أنّ العلّامة ...، ص432، س8

مرحوم علامه برای بطلان عقد فضولی در صورت عدم وجود مجیز مثال زده‌اند به بیع مال یتیم. که اگر در لحظه عقد ولیّ نداشته باشد چون خودش هم صلاحیت اجازه ندارد پس عقد فضولی بر مال این یتیم باطل است.

بیضاوی، قاضی و فقیه شافعی و مفسّر و متکلّم اشعری از عالمان اهل سنت در قرن‌های 7 و 8 هجری قمری به مثال مرحوم علامه اشکالی وارد کرده که مثال به بیع مال یتیم صحیح نیست زیرا همیشه مجیز نسبت به او وجود دارد لذا عقد فضولی صحیح خواهد بود. مجیز هم طبق عقیده شیعه، امام زمان است که در هر زمان وجود دارد و نسبت به امر یتیمی که أب و جدّ ندارد ولایت خواهد داشت.

مرحوم علامه حلّی جواب داده‌اند که مراد صرف وجود مجیز نیست بلکه مجیز باید در دسترس باشد و حال آنکه دسترسی به امام زمان علیه السلام برای ما مقدور نیست پس همچنان یتیم مذکور در مثال فاقد ولیّ است.

در دفاع از قاضی بیضاوی و نقد جواب مرحوم علامه حلی گفته شده که اگر هم دسترسی به امام زمان علیه السلام نباشد، دسترسی به مجتهد عادل جامع الشرائط به عنوان حاکم شرع وجود دارد و اگر او هم نباشد عدول از مؤمنین هستند و اگر آن هم نباشد نوبت به فاسق از مؤمنین می‌رسد که ولایت بر تصرف و صدور اجازه دارند البته با قید مصلحت یتیم. در هر صورت همیشه مجیز قابل تصویر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه امکان دسترسی به امام زمان نیست همچنین ممکن است مجتهد یا عدول مؤمنین هم از عقد فضولی‌ای که بر مال یک یتیم فاقد ولیّ در یک گوشه‌ای از جغرافیای ممالک شیعی منعقد شده مطلع نباشند و وجودشان بی اثر باشد. لذا

ـ اگر مراد مرحوم علامه حلی از اشتراط وجود مجیز، وجود ذات مجیز باشد (چه وجودش کارآیی داشته باشد چه نداشته باشد) در این صورت اشکال قاضی بیضاوی به مرحوم علامه حلی وارد است چرا که امام زمان علیه السلام به عنوان مجیز وجود دارند. (ترجمه عبارت فالأولی منع ... اولی این است که نمی‌پذیریم جواب مرحوم علامه به اعتراض قاضی بیضاوی را. )

ـ و اگر مراد مرحوم علامه حلی وجود مجیز دارای اثر و متمکّن از اجازه باشد که کلام علامه صحیح است و می‌گوییم نسبت به امام زمان علیه السلام که امکان دسترسی نیست و نسبت به مجتهد و عدول مؤمنین هم امکان عدم اطلاع وجود دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای دفع این اشکالات بهتر است مانند مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی تعبیر کنیم به اینکه مثال ما نحن فیه بیع مال یتیم لغیر المصلحة است که اگر شرط وجود مجیز را لازم بدانیم چنین عقد فضولی باطل است زیرا خود یتیم بالغ نیست و ولیّ او که مثلا جدّ او باشد حق اجازه ندارد زیرا بیع مذکور بر خلاف مصلحت یتیم است و لایت حاکم شرع و عدول مؤمنین هم بالفعل ثمری ندارد زیرا ممکن است بی اطلاع از این بیع فضولی باشند. در هر صورت صرف اینکه مَن مِن شأنه الإجازة وجود داشته باشد کفایت نمی‌کند و لا اقل نسبت به اموال، چنین شخصی که اجازه دارای اثر، مطلّع و در دسترس باشد وجود ندارد.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 به تقدیم امر اول بر دوم اشکال دارند: "مقتضى تقدّم الذّات على الوصف أن یجعل هذا أوّلا و الأوّل ثانیا‌". البته اشکال وارد نیست زیرا موضوع سخن در امر دوم، مبتنی بر امر اول است لذا تقدیم امر اول ابهام زدا است.

جلسه 22 (دوشنبه، 1400.08.10) بسمه تعالی

الثالث: لایشترط فی المجیز ...، 434، س2

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست

مرحوم شیخ انصاری در امر سوم از امور سه‌گانه در شرائط مجیز می‌فرمایند شرط نیست که مجیز (اجازه دهنده) لحظه‌ای که فضول عقد را منعقد می‌کند جائز التصرف باشد بلکه مهم لحظه اجازه است یعنی مجیز در لحظه اجازه دادن باید جائز التصرف باشد.

تفاوتی هم ندارد عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد چه علّتی داشته باشد:

ـ علّتش عدم مقتضی برای تصرف باشد مثل اینکه حال العقد مالک نبوده (که در صفحه بعد احکامش می‌آید که چطور ممکن است حال العقد مالک نباشد اما بتواند بیع فضولی را اجازه کند) یا مأذون از طرف مالک نبوده.

ـ یا علّتش عدم شرط باشد مثل اینکه شرائط بلوغ یا عقل یا رشد را نداشته است.

ـ یا علتش وجود مانع باشد مانند اینکه لحظه تحقق عقد فضولی مبیع در رهن و گرو باشد لذا نه راهن مجاز به تصرف است نه مرتهن، لکن فضول بدون اجازه مرتهن مال مرهونه را فروخت و به دنبال آن مبیع را از رهن و گرو خارج نمود. (زید یک موتور را امانت می‌گیرد، در مقابل آن یک موبایل گرو می‌گذارد، در همین زمان که موبایل در رهن و نزد مرتهن (گرو گیرنده) است و زید مجاز به تصرف در آن نیست زید موبایل را می‌فروشد و با پس دادن موتور، موبایل را از رهن خارج می‌کند.

فالکلام یقع فی مسائل ...، ص434، س7

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد و اینکه نهایتا در حال اجازه، مجاز به تصرف شود و بتواند بیع فضولی را اجازه کند چند مسأله بیان می‌کنند.

مسأله اول: مجیز همان مالک حال العقد است لکن منشأ عدم جواز تصرفش حجر بود

می‌فرمایند اگر مالک مبیع در حال عقد فضولی همان مجیز (مالک اجازه کننده) باشد که فقط حال العقد جائز التصرف نبوده و بعد عقد جائز التصرف شده است در این صورت با اجازه او عقد فضولی صحیح خواهد.

حتی اگر علت عدم جواز تصرف وجود مانعی مانند تعلّق حق غیر باشد و این حق غیر بعد از عقد فضولی از بین رفته باشد دیگر نیاز به اجازه هم نیست. مثال: مبیع موبایلی است که مالک آن را نزد مرتهن گرو گذاشته مالک، این موبایل را می‌فروشد و قبل از مراجعه و اعتراض مرتهن، با برگرداندن امانت، موبایل را از گرو و رهن خارج می‌کند، به محض خارج شدن موبایل از گرو و تعلّق حق مرتهن، خود بخود موبایل ملک مشتری اصیل خواهد شد و نیاز به اجازه مالک هم نیست.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حال العقد است پس منشأ عدم جواز تصرف، عدم مالکیت بود

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مالک حین العقد با مالک مجیز متفاوت باشد چند صورت پیدا می‌کند که فقط تبیین حکم دو صورت مهم است و با تبیین این دو صورت حکم مابقی صور هم روشن می‌شود. مالک اول هنوز از عقد فضولی مطّلع نشده یا اجازه نداده که مالکیّت مبیع را به فرد دیگر (مالک دوم) منتقل می‌کند مالک دوم دو قسم دارد:

قسم اول: مالک دوم همان بایع فضول است.

قسم دوم: مالک دوم شخص ثالثی است.

در هر کدام از دو قسم، قصد بایع فضول از بیع فضولی دو حالت دارد:

حالت اول: (بیع لنفسه) بیع را به قصد خودش انجام داده و قصد داشته پول مبیع را برای خودش بردارد.

حالت دوم: (بیع لغیره) بیع را برای مالک اصلی (مالک اول) انجام داده.

هر کدام از دو حالت مذکور هم دو صورت دارد یعنی انتقال مالکیّت به شخص فضول و مالک (دوم) شدن او دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال ملکیّت یک انتقال اختیاری بوده مانند شراء.

صورت دوم: انتقال ملکیّت یک انتقال قهری بوده مانند ارث.

در هر کدام از دو صورت مذکور هم نظر مالک دوم نسبت به بیع فضولی بر دو گونه است:

گونه اول: بیع فضولی را اجازه می‌کند.

گونه دوم: بیع فضولی را ردّ می‌کند.

نتیجه اینکه هر کدام از دو قسمی که در ابتدا توضیح داده شد هشت صورت پیدا می‌کنند که از این هشت صورت فقط دو صورت به تفصیل مورد بحث خواهد بود:

1. من باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز. 2. من باع لنفسه و اشتراه من المالک و لم یجز.

أما المسألة الأولی ...، ص435، س12

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز

نسبت به این صورت دو قول است:

قول اول: (شیخ و) محقق حلّی: عقد صحیح است

ایشان در مسأله‌ای مشابه ما نحن فیه در باب زکات فتوا به صحت داده‌اند. ایشان فرموده‌اند اگر مثلا کشاورزی که گندم دارد و گندم او به مقدار نصاب رسیده است (300 صاع یا 847 کیلو) باید (در گندمی که بیشتر با آب باران و نهر آبیاری شده) یک دهم زکات بدهد. یعنی یک دهم از گندم‌ها ملک او نیست بلکه ملک فقراء است. حال اگر قبل از اخراج سهم فقراء همه گندم‌ها را بفروشد، نسبت به 9 دهم که تکلیف روشن است و ملک خودش بوده لذا بیع صحیح است اما نسبت به یک دهم که ملک فقراء بوده و فضولتا فروخته اگر غرامت بدهد و عوض آن را به فقرا بپردازد مرحوم شیخ طوسی فرموده آن یک دهم به ملک خودش وارد می‌شود (فضول می‌شود مالک دوم) لذا آن بیع فضولی نسبت به یک دهم که انجام داده بود خود بخود تصحیح می‌شود و نیاز به اجازه هم ندارد.

اما مرحوم محقق حلی می‌فرمایند کشاورز که فضولتا سهم فقراء (یک دهم) را فروخته بود و عوض آن را پرداخت کرد، می‌شود مالک جدیدِ آن یک دهم لذا تصحیح آن بیع فضولی نیاز به اجازه جدید خواهد داشت و اگر کشاورز آن بیع فضولی را اجازه کند، می‌گوییم بیع فضولی هم صحیح واقع شده است چنانکه در مسأله "من باع مال غیره ثم اشتراه" می‌گوییم نیاز به اجازه جدید است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از فتوایی که مرحوم محقق حلّی از مرحوم شیخ طوسی نقل کردند (عدم الحاجة الی الإجازة) روشن می‌شود که مرحوم شیخ طوسی بر خلاف مشهور که می‌گویند زکات به عین گندم‌ها تعلق می‌گیرد، معتقدند زکات نه به طور مطلق به عین تعلق می‌گیرد و نه به طور مطلق به ذمه کشاورز تعلق میگیرد بلکه تعلق زکات به عین مانند تعلق حق مرتهن به عین مرهونه است.

توضیح مطلب: وقتی راهن مثلا یک موتور امانت می‌گیرد و در مقابل آن مالی را نزد مرتهن گرو می‌گذارد، در مدت رهن هیچکدام حق تصرف در مال مرهونه (رهن گذاشته شده) را ندارند اما اگر راهن در مهلت مقرر موتور را بازنگرداند مرتهن می‌تواند مال مرهونه که در ملک راهن قرار دارد را بفروشد و قیمت موتور خودش را بردارد پس مرتهن مالک مال مرهونه نیست اما حق مرتهن به مال مرهونه تعلق گرفته که در مورد لزوم می‌تواند تصرف کند. پس تعلق زکات و سهم فقراء به عین خارجی (گندم‌های موجود) مانند تعلق دین به ذمه راهن است یعنی چنانکه راهن، مالک مال مرهونه است اما تا دین را أداء نکند حق تصرف در آن را ندارد همچنین کشاورز مالک تمام گندم است اما تا زمانی که عوض یا عین سهم فقراء را پرداخت نکند حق تصرف در گندم‌ها را ندارد.

لذا با توجه به توضیحات مذکور می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی در فرع مذکور از باب زکات فرمودند اجازه لازم نیست و بیع فضولی صحیح است از این جهت بوده که فرع مذکور را مشابه باب رهن می‌دیده‌اند که اگر راهن مال مرهونه را بدون اجازه مرتهن (فضولتا) بفروشد سپس قبل از مراجعه مرتهن امانت را بازگرداند و فکّ رهن کند یعنی مال مرهونه را آزاد کند دیگر نیازی به اجازه جدید برای تصحیح عقد فضولی نیست بلکه به صرف آزاد شدن مال مرهونه، بیع فضولی که بر آن واقع شده بود خود بخود تصحیح می‌شود.

قول دوم: محقق ثانی: عقد باطل است.

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی معتقدند عقد مذکور در فرع اول باطل است.

همچنین مرحوم صاحب جواهر به تبع بعض معاصرینشان این عقد را باطل می‌دانند.

جلسه 23 (سه‌شنبه، 1400.08.11) بسمه تعالی

و الأقوی هو الأول ...، س437، س1

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه به نظر ما قول اول و نظر مرحوم محقق حلّی أقوی است یعنی بیع فضولی مذکور نیاز به اجازه دارد و البته بعد از اجازه صحیح خواهد بود.

دلیل بر این کلامشان عمومات است مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض که اطلاق دارند و می‌گویند همان ثمن و مثمنی که بر آنها بیع فضولی واقع شده بود در نهایت با اجازه و اعلام رضایت قابل تصحیح‌اند چه مجیز مالک اول باشد چه مالک دوم. *

هفت اشکال به نظر شیخ و پاسخ آنها

می‌فرمایند به نظریه صحت بیع مذکور اشکالی وارد نیست الا هفت امری که مرحوم تستری از کلامات مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی گردآوری کرده‌اند که از تمام آنها پاسخ خواهیم داد.

اشکال اول:

مرحوم تستری می‌فرمایند ضمن سومین مسأله از مسائل عقد فضولی (صفحه 376 کتاب و صحفه 207 جزوه سال قبل مکاسب3) پنج وجه به عنوان اشکال به صحت "من باع مال غیره لنفسه" وارد شد لذا معتقدیم چنین بیعی باطل است. حتی بعض توجیهاتی که در دفاع از بیع مذکور و پاسخ به اشکالاتش در آنجا داده شد اینجا قابل مطرح کردن نیست. (مراجعه کنید به وجه سوم مذکور در آن بحث)

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ می‌فرمایند در همانجا از هر پنج اشکال جواب دادیم و ثابت کردیم بیع من باع مال غیره لنفسه صحیح است.

حتی بعضی از اشکالاتی که در آن مسأله مطرح شده بود اصلا اینجا قابلیّت طرح ندارد. مثل این اشکال که در آنجا مطرح شده بود قصد متعاقدان با قصد مجیز متفاوت است لذا عقد باطل خواهد بود. به این بیان که قصد هر دو عاقد (بایع فضول و مشتری اصیل) این بود که چیزی را از ملک خودشان خارج کنند و در مقابلش چیزی را به ملکشان داخل کنند. پس قصد بایع از بیع فضولی این بود که ثمن را به ملک خودش وارد کند در حالی که مجیز قصدش از اجازه دادن این است که ثمن را به ملک خودش وارد کند.

این اشکال در اینجا قابل طرح نیست زیرا بایع فضول با مالک مجیز یکی هستند لذا قصد بایع فضول با مالک مجیز (مالک دوم) یکی است چون فضول و مجیز یک شخص است.

اشکال دوم:

در تحقق یک بیع صحیح و تام شرائطی معتبر است از جمله: 1. مالکیّت فروشنده بر مال. 2.رضایت مالک. 3.قدرت مالک بر تسلیم مبیع به مشتری. با توجه به این مسأله اگر ما بیع غیر مملوک (بیع فضولی) را اجازه داده‌ایم با اینکه فضول نه مالک است و نه قادر بر تسلیم است و نه لحظه عقد رضایت مالک را همراه دارد، به این جهت است که بعدا با تحقق اجازه مالک تمام این امور تکمیل می‌شود یعنی با اجازه مالک، بایع حقیقی مالک خواهد بود، قادر بر تسلیم و راضی به عقد خواهد بود. اما در فرع محل بحث چنین نیست زیرا مالک اصلی که بیع فضولی بر مال او انجام شد نه بیع فضولی را اجازه می‌کند نه قدرت بر تسلیم دارد حتی لحظه اعلام اجازه توسط مالک دوم، مالکیّتی برای مالک اول وجود ندارد.

خلاصه اینکه کسی که لحظه عقد، مالک مبیع بود و بیع بر مال او انجام شده بود ملکیّت، رضایت و قدرت بر تسلیم ندارد و مالک دوم (فضول) جای او را گرفته است.

نقد اشکال دوم:

چیزی که عقد فضولی کم دارد و باید به آن ضمیمه شود رضایت کسی است که رضایتش تمام کننده عقد است به عبارت دیگر کسی که زمان اعلام اجازه، رضایتش کارساز در بیع است چه این فرد لحظه عقد مالک مبیع بشد یا نباشد.

دلیل بر این مدعا آن است که مستند لزوم رضایت متعاقدین در عقد چند دلیل است از جمله حدیث الناس مسلطون علی أموالهم، أدله دال بر حرمت تصرف در مال دیگران بدون طیب نفس آنان، و قبح عقلی و عقلائی تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان است و نهایت چیزی که این أدله دلالت می‌کنند این است که در عقد فضولی رضایت کسی مهم است که رضایتش تمام کننده عقد است و در ما نحن فیه همان مالک دوم است.

نسبت به قدرت بر تسلیم هم می‌گوییم قبول داریم که لحظه عقد مالک باید قادر بر تسلیم باشد و اکتفا نمی‌شود به وجود شرط قدرت بر تسلیم در خصوص عقد فضولی بلکه در غیر فضولی هم این شرط وجود دارد اما مشکل ما در بیع فضولی این نیست که مالک قدرت بر تسلیم ندارد بلکه فرض این است تمام شروط عقد در بیع فضولی جمع است و فقط رضایت مالک هنوز ضمیمه نشده که با اعلام رضایت و اجازه همه چیز تمام می‌شود و انتقال ملکیّت محقق خواهد شد.

اشکال سوم:

مشهور معتقد به مبنای کشف هستند که أصح اقوال است و أدله مبنای کشف هم اطلاق دارند یعنی می‌گویند اجازه کاشف است از انتقال ملکیّت از لحظه عقد است مطلقا یعنی این أدله مقید نیستند به اجازه دادن مالک اول بلکه شامل مالک دوم هم می‌شوند.

لازمه مبنای کشف این است که وقتی مالک دوم اجازه می‌دهد کشف می‌کنیم از لحظه عقد فضولی، مشتری اصیل مالک مبیع بوده است در حالی که لحظه عقد هنوز ملکیّت به مالک دوم منتقل نشده بود، چگونه ممکن است اجازه مالک دوم کشف کند انتقال ملکیّت به مشتری اصیل در لحظه عقد فضولی انجام شده با اینکه خود مالک دوم لحظه عقد مالک مبیع نبوده. این خروج مبیع از ملک مالک (دوم) است قبل از اینکه مبیع داخل در ملک مالک (دوم) شده باشد.

نقد اشکال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مبنای کشف اینگونه نیست که در هر صورتی اجازه مالک کاشف از انتقال ملکیت از لحظه عقد فضولی باشد حتی در صورتی که مجیز در لحظه عقد مالک نبوده است.

به عنوان مثال عقد فضولی روز شنبه انجام شده (بین فضول و مشتری اصیل)، روز دوشنبه مالک اصلی، مبیع را به فضول فروخته است (فضول می‌شود مالک دوم)، و روز چهارشنبه، فضول عقد فضولی را اجازه می‌کند.

قبول داریم اجازه کاشف است اما از چه چیزی؟ مقدار کاشفیّت اجازه لزوما از لحظه عقد نیست بلکه تابع وضعیتی است که منجر به تصحیح عقد فضولی شنبه بشود.

توضیح مطلب این است که وقتی ثابت شود روز شنبه یک عقد فضولی انجام شده که شخص فضول اهلیّت آن را داشته یعنی بالغ و عاقل و رشید بوده محل بیع یعنی مبیع هم قابلیّت انعقاد عقد را داشته یعنی مالیّت داشته و مجهول نبوده، در این صورت ما با یک عقد فضولی مواجهیم که تمام شرائط را دارد غیر از رضایت مالک، حال می‌گوییم چنانکه اگر مالک اول اعلام رضایت می‌کرد، عقد فضولی تصحیح می‌شد اگر مالک دوم هم اعلام رضایت کند باز هم عقد فضولی تصحیح خواهد شد زیرا دلیلی نداریم که بگوید اعلام رضایت باید توسط کسی باشد که در حال عقد مالک بوده است. دلیل فقط می‌گوید مالک باید رضایت بدهد، روز چهارشنبه مالک شخص فصول است لذا رضایت او تمام کننده عقد فضولی شنبه خواهد بود.

تفسیر جدید از کاشفیت اجازه

با توجه به توضیحات مذکور تفسیر جدیدی از مبنای کشف ارائه می‌دهیم که البته منافاتی با تفسیر قبلی ندارد بلکه تفسیری أعم از تفسیر قبلی است. می‌گوییم کاشفیت یعنی اینکه اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی (غیر محل بحث) از لحظه عقد یعنی روز شنبه است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

این تفسیر از کشف هم نه محذور عقلی دارد نه محذور شرعی. لذا عمومات مقتضی صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک شامل فرع محل بحث هم می‌شود مانعی هم وجود ندارد. اگر مستشکل قصد اشکال کردن دارد باید یا در مقتضی صحت اشکال کند یا مانعی برای صحت تصویر کند مثلا ثابت کند طبق أدله مبنای کشف، مجیز باید همان مالک اصلی حین العقد باشد و از توضیحات ما روشن شد که هیچکدام از این دو قابل اثبات نیست یعنی نه خدشه‌ای در مقتضی صحت وجود دارد (چون مستدل دلیلی بر بطلان عقد مذکور ارائه نداد بلکه به محتوای اجازه و کاشفیت آن استناد نمود که جواب دادیم) و نه مانع عقلی یا شرعی نسبت به تفسیر مذکور برای کاشفیت اجازه وجود دارد.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در مقام استدلال عبارتشان این است که "للأصل و العمومات" محشین مختلف مکاسب می‌فرمایند مقصود از این اصل در اینجا قاعده‌ای است که از روایات و عمومات به دست می‌آید که انتقال ملکیّت باید با رضایت هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) واقع شود. لذا واو عاطفه در جمله مذکور برای عطف تفسیری است نه اینکه عبارت اشاره به دو دلیل داشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص163 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّهما لیسا دلیلین مستقلّین إذ المراد من الأصل إمّا القاعدة المستفادة من العمومات من صحّة کلّ عقد شکّ فی صحّته شرعا و إمّا أصالة عدم شرطیّة مالکیة المجیز حین العقد و هی أیضا لا تنفع إلّا بضمیمة العمومات إذ مع قطع النظر عنها الأصل عدم ترتّب الأثر".

جلسه 24 (چهارشنبه، 1400.08.12) بسمه تعالی

و لایتوهم أنّ هذا ...، ص439، س9

توهّم:

مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در تنبیه اول از تنبیهات هفتگانه ذیل بحث از کشف و نقل (جلسه 17 جزوه) فرمودید چون اجازه را به معنای شرعی آن می‌دانیم، وقتی در روایات آمده اجازه کاشف از تحقق بیع من حین العقد است دیگر مالک حق ندارد بگوید من بیع را در خصوص دو روز بعد از عقد اجازه می‌دهم زیرا کاشفیت اجازه دل بخواهی نیست که مالک بگوید می‌خواهد از یک روز بعد بیع فضولی یا دور بعد آن اجازه دهم خیر، وقتی اجازه داد خود بخود کاشف از انتقال ملکیّت من حین العقد است.

بر اساس همین مطلب و مدعای شما می‌گوییم در ما نحن فیه هم که عقد فضولی شنبه واقع شده و شراء فضولی از مالک هم دوشنبه واقع شده، وقتی مالک دوم (فضول) روز چهارشنبه اجازه کند نمی‌توانید بر اساس تفسیر جدیدتان از معنای کشف بگویید اجازه کاشف از انتقال ملکیت از روز دوشنبه است. بلکه اجازه شرعی یعنی کاشفیّت من حین العقد که شنبه باشد.

جواب:

می‌فرمایند مطلبی که در تنبیه اول گفتیم ثابت و روشن است، اینکه مجیز دل بخواهی عمل کند و با اینکه شارع می‌گوید انتقال ملکیّت از حین عقد (شنبه) است او بگوید من اجازه‌ام را به دو روز بعدش (دوشنبه) تخصیص می‌دهم، این تخصیص کشف به زمان مورد نظر خودش باطل است اما در صورتی باطل است که قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم باشد در حالی که در ما نحن فیه قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم نیست بلکه از دوشنبه آغاز می‌شود که فضول یا همان مجیز مالک مبیع می‌شود.

بنابراین تخصیص دل بخواهی مذکور دو حالت دارد:

حالت اول: جایی که قادح است (یقدح مع القابلیة) که توضیح دادیم اگر قابلیّت از شنبه باشد اما اختصاص به دوشنبه بدهد این اختصاص قادح و باطل است. (در عقد فضولی عادی)

حالت دوم: جایی که قادح نیست (غیر قادح) یعنی در ما نحن فیه چون قابلیّت انتقال ملکیت از روز دوشنبه محقق می‌شود لذا حتی اگر مالکِ مجیز هم بگوید دلم می‌خواهد از روز شنبه اجازه دهم این قدح و خللی به عقد وارد نمی‌کند و انی کلام او لغو است زیرا اصلا قابلیّت انتقال ملکیّت از شنبه وجود ندارد پس خود بخود اجازه او به روز دوشنبه تعلق پیدا می‌کند.

اشکال چهارم:

قبل از بیان اشکال چهارم، مثال محل بحث را رسم می‌کنم تا مطلب بهتر دریافت شود.

بیع فضولی

مستشکل می‌گوید بیع فضولی روز شنبه انجام شده و طبق مبنای کشف با دریافت اجازه مالک به دنبال تصحیح آن هستیم، تصحیح عقد بیع روز شنبه با اجازه دادن فضول (مالک دوم) زمانی ممکن است که بگوییم فضول مالک مبیع است و این مالکیّت فضول بر مبیع زمانی ممکن است که بگوییم مبیع تا روز دوشنبه همچنان در ملک مالک اصلی بوده و روز دوشنبه مبیع به فضول (مالک دوم) منتقل شده است. نتیجه این که از روز شنبه تا دوشنبه به مقتضای مبنای کشف مشتری اصیل مالک مبیع است و عینا در همین زمان مالک اصلی هم باید مالک مبیع باشد تا بتواند آن را در روز دوشنبه به فضول بفروشد. پس لازم آمد وجود دو مالک بر یک مبیع در آن واحد که این محال است زیرا جمع ضدّین است. (أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد)

تضاد چنین است که وجود عقد دوم (که مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد تا بتواند مبیع را به فضول بفروشد) مقتضی عدم عقد اول است (که مشتری مالک مبیع نشده باشد) و وجود عقد اول (که طبق مبنای کشف سبب مالکیّت مشتری اصیل است) موجب عدم عقد دوم است (که دیگر مالک اصلی مالک مبیع نباشد) هر دو عقد دو امر وجودی هستند که هر کدام اقتضای عدم دیگری را دارد. در نتیجه لازم می‌آید هر کدام از دو عقد در آن واحد هم باشند هم نباشند. و هو محال.

خلاصه اینکه از روز شنبه تا دوشنبه دو مالک بر مبیع واحد تصویر شد که محال است.

إن قلت: مرحوم تستری در تثبیت و تحکیم اشکال چهارمشان از یک اشکال هم پاسخ می‌دهند.

اشکال این است که اشکال چهارم نه تنها منجر به بطلان عقد فضولی در فرع محل بحث (من مابع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) می‌شود بلکه باعث بطلان اصل مسأله فضولی خواهد بود زیرا عین اشکالی که مطرح کردید به عقد فضولی هم وارد است.

به این بیان که طبق مبنای کشف می‌گوییم مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه متوقف است بر ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی، خب روشن است که اجازه مالک اصلی هم متوقف است بر اینکه مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد ، پس از روز شنبه تا لحظه اجازه مالک، مشتری اصیل و مالک اصلی در آن واحد مالک یک مبیع هستند.

نتیجه اینکه یا باید قائل باشید به بطلان اصل عقد فضولی با تمام فروعاتش و یا دست از مبنای کشف بردارید که چنین مشکلی به وجود نیاید.

قلنا: مرحوم تستری می‌فرمایند اشکال جمع بین دو مالک در آن واحد و بر مبیع واحد نسبت به اصل عقد فضولی قابل حلّ است اما نسبت به فرع محل بحث قابل حلّ نیست.

توضیح مطلب: مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع یک مالکیّت حقیقی است اما مالکیّت مالک اصلی بر مبیع که لازمه اجازه دادن بیع فضولی است، یک مالکیّت صوری و ظاهری است که با استصحاب مالکیّت سابق (مالکیّت مالک، قبل از عقد فضولی) به دست می‌آید و به محض اجازه دادن بیع فضولی این مالکیّت ظاهری از بین می‌رود (ید و سلطه مالک اصلی و حق او در این مبیع از بین می‌رود) و تنها مالکیت مشتری اصیل باقی می‌ماند.

اما این جواب و تفکیک بین مالکیّت حقیقی و صوری در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در فرع مذکور ما با دو عقد مواجهیم لذا علاوه بر اینکه مالکیّت مشتری از روز شنبه را باید مالکیّت حقیقی بدانیم، مالکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه را هم باید مالکیّت حقیقی بدانیم که بتواند مبیع را به فضول بفروشد.

نقد اشکال چهارم

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند پاسخ این اشکال نیز همان پاسخ از اشکال سوم است.

می‌فرمایند ما که قائل به صحت عقد در "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" هستیم تفسیرمان از کاشفیّت را ارائه دادیم و گفتیم که اجازه مالک لزوما کاشف از انتقال مالکیّت از لحظه تحقق عقد فضولی نیست بلکه کاشف از انتقال مالکیّت مبیع به مشتری است از اولین لحظه‌ای که قابلیّت انتقال مالکیت وجود داشته باشد که روز دوشنبه است.

و حینئذٍ فتوقّف إجازة ...، ص440، س13

می‌فرمایند جدای از مبنای کشف دو نکته مسلّم است که باید کشف را بر اساس این دو نکته تبیین کنیم:

الف: اجازه عاقد اول (فضول که مالک دوم شده) متوقّف است بر صحت عقد دوم، یعنی زمانی اجازه فضول نافذ و معتبر است که عقد دوم بین مالک اصلی و فضول صحیح باشد.

ب: صحت عقد دوم متوقّف است بر بقاء ملک بر مالکیّت مالک اصلی تا زمان عقد دوم، یعنی زمانی مالک اصلی می‌تواند روز دوشنبه مبیع را به فضول بفروشد که مالک آن باشد.

وقتی این دو نکته مسلّم بود می‌گوییم اجازه مالک کشف می‌کند از مالکیّت مشتری اصیل از اولین لحظه قابلیّت انتقال ملکیّت به مشتری که روز دوشنبه باشد پس دیگر در فاصله بین شنبه و دوشنبه دو مالکیّت بر مبیع واحد تصویر نشد لذا کلام مرحوم تستری که فرمودند صحت عقد اول (بیع فضولی) لازمه‌اش این است که از روز شنبه تا دوشنبه مبیع هم ملک مالک اصلی باشد هم ملک مشتری اصیل، صحیح نمی‌باشد. بلکه صحیح بودن عقد اول که همان بیع فضولی است مستلزم این است که تا دوشنبه همچنان مبیع در ملک مالک اصلی باشد سپس با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری از همان روز دوشنبه مالک مبیع بوده است.

بیان مرحوم شیخ انصاری در جواب از اشکال چهارم همچنان ادامه دارد که خواهد آمد.

به دوستان توصیه می‌کنم حتما این بحث را حین مطالعه روی کاغذ پیاده کنید تا کاملا برایتان جا بیافتد حتی اگر معتقدید مطلب برایتان روشن است.

جلسه 25 (شنبه، 1400.08.15) بسمه تعالی

نعم إنّما یلزم ما ذکره ...، ص441، س3

مرحوم شیخ انصاری از اشکال چهارم مرحوم تستری به عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" جواب دادند. در این قسمت از عبارت می‌فرمایند بله اگر فقیه قائل باشد به مبنای کشف و این کاشفیّت اجازه را به معنای کشف ملک از لحظه عقد بداند اشکال اجتماع مالکین که مرحوم تستری فرمودند وارد است و البته ما در جواب از اشکال سوم، تفسیرمان از کاشفیت (کاشفیت اجازه از انتقال ملکیت از اولین لحظه قابلیّت انتقال) را ارائه دادیم و جواب همان است و نیاز به تکرار ندارد.

نعم یبقی فی المقام ...، ص441، س6

بله یک اشکالی که ایشان مطرح کردند نسبت به اصل عقد فضولی که در تمام عقود فضولی اشکال اجتماع مالکین وجود دارد، سپس با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری از آن جواب دادند این اشکال نیاز به بررسی و پاسخ دارد زیرا این اشکال غیر از اشکال به فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه...) است. به عبارت دیگر دو اشکال در کلام ایشان مطرح شد:

الف: اشکال به اصل عقد فضولی که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مجیز یا همان مالک اصلی از شنبه تا دوشنبه) بر ملک واحد می‌شود و مستلزم اجتماع متضادین است.

ایشان از این اشکال جواب دادند که هنوز به بررسی آن نرسیده‌ایم و جواب ایشان را قبول نداریم.

ب: اشکال به فرع محل بحث که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مالک اصلی) بر ملک واحد و جمع بین متضادین است.

از این اشکال ایشان پاسخ دادیم.

نعم یلزم من ضمّ هذا ...، ص441، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند ما هر دو اشکال ایشان را باطل می‌دانیم لکن از جمع بین دو اشکال ایشان باید گفت طبق مدعای مرحوم تستری در فرع محل بحث ما تا روز دوشنبه اجتماع بین سه مالک پیش می‌آید:

1. مالک اصلی که مالکیّتش بر مبیع روشن است و این مالکیّت تا روز دوشنبه که مبیع را به فضول می‌فروشد باقی است.

2. مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه، زیرا اجازه مجیز (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری از شنبه مالک بوده است.

3. مالکیّت عاقد و بایع فضولی که روز شنبه عقد فضولی را با مشتری اصیل انجام داد و روز چهارشنبه همان عقد شنبه را اجازه کرده است به عبارت دیگر باید طبق مبنای کشف بگوییم مبیع از ملک فضول خارج شده که توانسته به ملک مشتری اصیل درآید و الا غیر مالک که نمی‌تواند مبیع را به ملک مشتری اصیل وارد کند.

ثم إنّ ما أجاب به ...، ص442، س3

مرحوم تستری ذیل اشکال چهارمشان به فرع محل بحث، یک "إن قلت" و اشکال به مطلق بیع فضولی مطرح کردند و از آن با عنوان "قلنا" و با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری جواب دادند، مرحوم شیخ انصاری این جواب ایشان را هم نمی‌پذیرند و چهار اشکال دارند:

اشکال اول: تصویر ملکیّت ظاهری برای مالک اصلی مشکل را حلّ نمی‌کند زیرا اگر بنا باشد اجازه مجیز کشف کند مالک حقیقی مبیع از روز شنبه، مشتری اصیل بوده است و مالکیّت مجیز یک مالکیّت صوری و ظاهری بوده است همین اجازه مبطل اجازه خواهد بود مثل این است که چاقو دسته خودش را ببُرد، زیرا اگر شما مجیز را مالک صوری و ظاهری مبیع بدانید چنین فردی حقی نسبت به مبیع نخواهد داشت که اجازه یا ردّ کند، کسی که خودش مالک حقیقی مبیع نباشد چگونه می‌خواهد با اجازه دادن، مالکیّت حقیقی مبیع را به مشتری اصیل منتقل کند. مالکیّت ظاهری مجیز و به دنبال آن مؤثر بودن اجازه مجیز تا زمانی تصویر می‌شود که معلوم نباشد مالک حقیقی چه کسی است و زمانی که طبق مبنای کشف، مالکیت واقعی و حقیقی مشتری از روز شنبه کشف شد دیگر امکان ندارد که مالکیّت مجیز را هم تا بعد از شنبه تصویر کنیم که بتواند بیع فضولی را اجازه کند.

اصل اشکال این است که شرط مالکیّت برای مجیز یک شرط واقعی است (مانند شرط طهارت برای نماز) نه شرط علمی (مانند شرط جهر قرائت در نماز صبح) لذا اگر بعدا هم کشف بشود که شرط واقعی وجود نداشته عمل باطل است، شمای مرحوم تستری در عقد فضولی عادی (نه فرع محل بحث) می‌گویید ملکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه یک ملکیت ظاهری است اشکال ما این است که شرط مالکیّتِ مجیز یک شرط واقعی است و هر زمان که بفهمیم مجیز مالک واقعی نبوده اجازه او هم بی فائده خواهد بود. پس اینکه با اجازه مجیز در روز دوشنبه کشف کنیم مشتری از روز شنبه مالک حقیقی بوده است لازمه‌اش این است که مالک از شنبه تا دوشنبه مالک حقیقی مبیع نبوده است. چگونه کسی که مالک حقیقی نبوده توانسته با اجازه دادنش، مالکیّت حقیقی را به مشتری اصیل منتقل کند.

اشکال دوم: نکته دیگری مرحوم تستری ذیل جواب از ان قلت فرمودند که جواب مذکور به عنوان "قلنا" نسبت به ما نحن فیه جاری نیست یعنی اصل بیع فضولی را با تصویر ملکیّت حقیقی مشتری اصیل و ملکیّت صوری و ظاهری مالک اصلی درست کردیم لکن این جواب در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در ما نحن فیه روز دوشنبه باید مالکیّت مالک اصلی بر مبیع حقیقی باشد تا بتواند مبیع را به فضولی بفروشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام هم تحکّمٌ صرف و غیر قابل پذیرش است زیرا وقتی ادعا می‌کنید در عقد فضولی عادی، مالکیّتِ مالکِ اصلی، صوری است خب چه اشکال دارد که در ما نحن فیه همین ملکیّت صوری را به بایع فضول منتقل کند و بایع فضول هم بر اساس همین ملکیّت صوری بیع اول را اجازه کند و در نتیجه کشف شود که مشتری اصیل مالکیّت حقیقی بر مبیع داشته است.

اشکال سوم: خود مرحوم تستری در استدلال بر صوری و ظاهری بودن مالکیّت مالک اصلی فرمودند اجازه در واقع رفع ید و اسقاط حق مالک است، خب اگر این ید و حق، صوری و ظاهری باشد دیگر اثری نخواهد داشت زیرا مالک اصلی در واقع ملکیّت، ید و حقی ندارد که به مشتری منتقل کند.

اشکال چهارم: نزد عرف بدیهی است که اجازه مالک در واقع رفع ید از ملکیّت واقعی است نه یک فعل و رفتار صوری و ظاهری.

و التحقیق أنّ الإشکال إنّما نشأ ...، ص442، س14

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ اصلی از اشکال به جمع بین مالکین در تمام عقود فضولی اعتقاد به همان مبنای کشف حکمی است که در مباحث قبل و تبیین کشف و نقل بر خلاف مشهور به آن معتقد شدیم. مشهور معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر بودند که اجازه کاشف از انتقال ملکیّت از همان لحظه عقد است اما کشف حکمی این بود که اجازه کشف می‌کند از تحقق آثار ممکنه من حین العقد مانند نماء اما تحقق ملکیت فقط از لحظه اجازه ممکن است. طبق مبنای کشف حکمی نه اجتماع مالکین در مطلق عقود فضولی می‌شود و نه اجتماع ملّاک ثلاثه در فرع محل بحث می‌شود. به جدول زیر دقت کنید که زمان مالکیّت‌ها مشخص شده‌اند:

	شنبه: عقد فضولی	دوشنبه: عقد بین مالک اصلی و فضول	چهارشنبه: اجازه فضول
مشتری اصیل_>>	مالکیّت ندارد	مالکیّت ندارد	مالکیّت دارد
مالک اصلی_>>	مالکیّت دارد	مالکیّت ندارد (چون فروخته است)	مالکیّت ندارد
فضول_>>	مالکیّت ندارد	مالکیّت دارد (چون خریده است)	مالکیّت ندارد (چون اجازه داد)

الخامس: أنّ الإجازة المتأخرة ...، ص443، س2

اشکال پنجم:

پنجمین اشکال مرحوم تستری به صحت فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) دو بُعد دارد:

بُعد اول: لزوم دور.

مرحوم تستری می‌فرمایند طبق مبنای کشف باید بگوییم با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع بوده است، لذا بیعی که مالک اصلی و فضول روز دوشنبه انجام داده‌اند بر ملک مشتری و بدون اجازه مشتری انجام شده، اشکال این است که صحت عقد فضولی و مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع متوقف است بر اجازه فضول در روز چهارشنبه و مالکیّت فضول هم متوقف است بر اجازه مشتری نسبت به بیع روز دوشنبه.

پس مالکیّت فضول متوقف شد بر مالکیّت مشتری اصیل و مالکیّت مشتری اصیل هم متوقف شد بر مالکیّت فضول.

به بعبارت دیگر اجازه فضول متوقف شد بر اجازه مشتری اصیل و اجازه مشتری اصیل متوقف شد بر اجازه فضول.

ادامه اشکال خواهد آمد.

جلسه 26 (یکشنبه، 1400.08.16) بسمه تعالی

بل من المستحیل ...، ص443، س8

بٌعد دوم: استحاله از دو جهت

دو نکته پیش فرض در این اشکال مورد توجه است:

الف: معامله و داد و ستد نزد عقلا به معنای جابجایی عوض و معوّض است. یعنی فرد فقط در مقابل دریافت کالا حاضر است پول بدهد.

ب: در معامله و تبادل، عقلا مقیّد هستند که بین ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض تساوی برقرار باشد یعنی به همان اندازه که پول می‌دهند کالا دریافت کنند.

مرحوم تستری می‌فرمایند عقیده به مبنای کشف علی المشهور، با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" قابل جمع نیست زیرا از دو جهت مستلزم محال است:

جهت اول: محرومیّت مالک اصلی از ثمن و مثمن

اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع (موتور) بوده است، از طرف دیگر مالک اصلی و فضول روز دوشنبه ملک مشتری را معامله کرده‌اند لذا باید ثمن را به مشتری بپردازند، یعنی هم مبیع و موتور از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا عقد فضولی شنبه تصحیح شد هم ثمن آن از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را فروخته است پس پول موتور را باید به مشتری بدهد. و اینکه مالک اصلی هم کالا را بدهد هم پول آن را محال است عادتا، عرفا و عقلائیا.

جهت دوم: جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری

از طرفی اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کاشف است از مالکیت مشتری اصیل نسبت به موتور از همان شنبه، از طرف دیگر مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را (در بیع دوم) فروخته پس باید ثمن را به مشتری بدهد و این هم مستلزم جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا. جمع بین عوض و معوض نزد مشتری سه حالت دارد:

حالت اول: مشتری در عقد فضولی روز شنبه موتور را به ده میلیون تومان خرید، در بیع دوم هم مالک اصلی موتور را به ده میلیون تومان فروخت لذا باید به مشتری ده میلیون تومان بدهد، در این حالت جمع بین عوض و معوّض شد و دو ثمن هم مساوی هستند یعنی هم موتور در ملک مشتری است هم ده میلیون تومان. (إن اتحد الثمنان یعنی اگر قیمت در بیع اول و دوم مساوی باشد)

حالت دوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به یازده میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به ده میلیون فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا معوّض و کمتر از مقدار عوض نزد مشتری جمع شد (یعنی موتور یازده میلیونی و ده میلیون تومان نزد مشتری جمع شد) (إن زاد الأوّل یعنی اگر قیمت مبیع در عقد بیع اول بیشتر از عقد دوم باشد)

حالت سوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به 9 میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به 10 میلیون تومان فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا هم معوّض (موتور) و بیشتر از مقداری که برای خرید موتور پول داده بود نزد مشتری جمع شد.(إن نقص یعنی اگر قیمت مبیع در عقد اول کمتر از عقد دوم باشد)

در هر سه حالت جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا.

و الجواب عن ذلک ...، ص443، س‌آخر

نقد اشکال پنجم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد پنجم می‌فرمایند جواب همان مطلبی است که در نقد اشکال چهارم و سوم گفتیم که این اشکالات مبتنی است بر کاشفیّت اجازه از صحت عقد در روز شنبه که این مبنا باطل است و طبق تفسیری که از کاشفیّت ارائه دادیم، اجازه طبق نظر مشهور کاشف است از انتقال ملکیّت از اولین لحظه امکان انتقال که روز دوشنبه است.

پس منشأ هر سه اشکال اخیر ابتناء بر مبنای مذکور است که در هر سه اشکال به بیانهای مختلف از جانب مرحوم محقق ثانی و مرحوم فخر المحققین مطرح شده و مرحوم تستری بیان کرده‌اند و ما مبنا را نقد کردیم لذا هر سه اشکال منتفی خواهد بود.

السادس: أنّ من المعلوم ...، ص444، س5

اشکال ششم:

می‌دانیم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است مثل اینکه مالک نسبت به عقد فضولی روز شنبه بگوید فسختُ العقد، و یا فعلی است یعنی مالک عملی انجام دهد که لازمه آن فسخ عقد فضولی باشد.

در ما نحن فیه وقتی روز دوشنبه مالک اصلی مبیع را به فضول می‌فروشد نشان دهنده این است که عقد فضولی را فسخ کرده و پایبند به عقد فضولی نیست لذا عقد فضولی دیگر قابل تصحیح و اجازه نیست. اگر عقد اول صحیح بود باید ثمن به ملک مالک اصلی در می‌آمد اما وقتی مالک رفتاری بر خلاف پایبندی به عقد اول انجام داد حتی اگر اصلا از عقد فضولی اطلاع نداشت باز هم سبب فسخ فعلی عقد فضولی می‌شود و در مباحث جلسات قبل خواندیم که اجازه مسبوق به ردّ نمی‌تواند عقد فضولی را تصحیح کند لذا اجازه روز چهارشنبه هم فائده‌ای ندارد و نمی‌تواند عقد فضولی مذکور را تصحیح نماید.

در هر صورت عقد فضولی تا قبل از اجازه مالک، مانند عقد جائز است که مالک حق اجازه یا ردّ دارد بلکه عقد فضولی اولی به جواز است زیرا در عقود جائز (مثل بیع ب خیار شرط) خود مالک عقد را منعقد کرده باز هم می‌گوییم حق اجازه یا ردّ دارد اما در عقد فضولی مالک دخالتی در انعقاد و انشاء عقد نداشته لذا به طریق أولی حق اجازه یا ردّ خواهد داشت؛ پس چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد مبطل عقود جائز است تصرف منافی با مقتضای عقد در عقد فضولی هم مبطل خواهد بود.

نقد اشکال ششم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است یا فعلی؛ لکن فسخ فعلی به معنای ابطال عقد نیست بلکه به معنای ملحق نشدن اجازه از جانب صاحب اجازه است.

توضیح مطلب: می‌فرمایند اگر صاحب اجازه، صراحتا بگوید فسختُ العقد الفضولی، اینجا عقد فضولی باطل و کالعدم است لکن اگر فعل و تصرف منافی با مقتضای عقد فضولی انجام دهد چه با اطلاع از عقد فضولی باشد چه بدون اطلاع از عقد فضولی باشد سبب ابطال عقد فضولی نیست زیرا دلیلی نداریم بر ابطال عقد فضولی. ابتدای مبحث عقد فضولی ثابت کردیم عقد فضولی عقدی است که از حیث انشاء و سایر شرائط هیچ نقص و مشکلی ندارد غیر از اینکه باید اجازه صاحب اجازه به آن ضمیمه شود پس عقد فضولی معلّق می‌ماند تا زمانی که اجازه ملحق شود اما اگر صاحب اجازه به جای اجازه دادن رفتار منافی با عقد فضولی انجام داد دو صورت دارد:

صورت اول: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود دیگر محل و امکان اجازه از او سلب شود لکن باز هم عقد فضولی معلّق خواهد ماند.

مثال: زید خانمی را فضولتا به عقد خود درآورده، و خانم هم قبل از اطلاع از این عقد نکاح فضولی، با عمرو ازدواج می‌کند، این ازدواج فعل منافی با مقتضای عقد نکاح فضولی است لکن با تحقق ازدواج با عمرو، دیگر اماکن اجازه و تصحیح عقد فضولی وجود ندارد.

صورت دوم: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود فقط این مالک اصلی حق اجازه نداشته باشد لذا اگر مالک اصلی چه با اطلاع از عقد فضولی چه بدون اطلاع از عقد فضولی مبیع و ملکش را به فردی فروخت معلوم می‌شود دیگر حق اجازه نسبت به عقد فضولی ندارد (محل اجازه نسبت به او از بین رفت)، لکن عقد فضولی همچنان باقی و معلّق بر اجازه مالک بعدی است یعنی اگر فردی که از مالک اصلی مبیع را خریده است همان عقد فضولی را اجازه کند عقد فضولی تصحیح خواهد شد. اینجا می‌گوییم محل اجازه نسبت به مالک اصلی (مالک اول) فوت شد اما نسبت به مالک یا مالکان بعدی این مبیع همچنان باقی است.

نعم لو فسخ المالک ...، ص445، س9

جمع بندی مطلب این است که فسخ بر دو قسم است:

الف: فسخ قولی. مالک إنشاء می‌کند فسخ را و می‌گوید: "فسختُ العقد الفضولی" اینجا عقد فضولی باطل است به دو دلیل: 1. اجماع. 2. الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مالک حق دارد ارتباط دیگران با مال خودش را قطع کند که نتیجه آن إبطال عقد فضولی است.

ب: فسخ فعلی. لکن این فسخ فعلی وابسته به قصد مالک است لذا:

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم و فروش مبیع به فرد دیگر إبطال اثر عقد فضولی به صورت فی الجمله بوده، مسلّما چنین حقی دارد لکن فی الجمله یعنی دیگر عقد فضولی با اجازه او قابل تصحیح نیست و محل اجازه نسبت به او فوت شده اما عقد فضولی همچنان متزلزل و باقی است و مالک بعدی می‌تواند با اجازه دادن عقد فضولی، سبب تصحیح و تمامیّت سبب در عقد فضولی شود.

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم إبطال عقد فضولی به طور کامل باشد چنین چیزی را قبول نداریم زیرا دلیل شرعی، عرفی و عقلائی بر آن نداریم و اگر هم به این فعل مالک فسخ یا ردّ گفته می‌شود نه اینکه این فعل سبب إبطال عقد فضولی شود بلکه فقط سبب فوت محل اجازه نسبت به مالک اصلی می‌شود لذا اگر بعد از این فسخ فعلی، عقد فضولی را اجازه هم بدهد فائده‌ای ندارد چون مسبوق به ردّ است اما مالک یا مالکان بعدی می‌توانند با اجازه خودشان عقد فضولی را تصحیح و تکمیل کنند.

جلسه 27 (دوشنبه، 1400.08.17) بسمه تعالی

نعم لو فرضنا قصد المالک ...، ص445، س17

ـ اگر مالک از عقد فضولی اطلاع داشته و قصدش از تصرف و انجام بیع در روز دوشنبه، فسخ فعلی عقد فضولی بوده بعید نیست که مانند انشاء قولی آن را مبطل عقد فضولی بدانیم. لکن این مطلب خللی در مدعای ما وارد نمی‌کند زیرا مدعای که جلسه قبل تبیین کردیم ما این بود که صرف تصرف و بیع مالک در روز دوشنبه به معنای فسخ و إبطال عقد نیست بلکه به معنای تفویت محل اجازه نسبت به مالک است مگر اینکه مالک با اطلاع از عقد فضولی، بیع روز دوشنبه را به قصد إبطال عقد فضولی شنبه انجام داده باشد که د راین صورت مانند انشاء قولی مبطل خواهد بود.

شاهد بر اینکه صرف تصرف مالک به معنای فسخ عقد فضولی و إبطال آن نیست این است که اگر مالک صرفا تصرف و بیعی در مبیع انجام داد و بعدا کشف شد که بیعش باطل بوده است، عقد فضولی به حال خود باقی خواهد بود و همچنان قابلیّت دارد که با ملحق شدن اجازه تصحیح شود.

اشکال: مستشکل در نقد مدعای مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم إبطال عقد فضولی به صرف تصرف دو مورد نقض اشاره می‌کند و می‌گوید در عقود جائز مانند هبه و بیع خیاری، اگر مالک کالای هدیه داده شده یا فروخته شده را به فرد ثالثی بفروشد این بیع دوم مبطل عقد اول خواهد بود در حالی که شما ادعا می‌فرمایید مبطل عقد اول نیست.

توضیح مطلب: هبه یک عقد جائز است فرض کنید زید یک کتاب را به غیر ذی رحم و غیر معوّضه هدیه داد و مثلا قبل از اینکه هدیه گیرنده آن را دریافت کند همان کتاب را به بکر فروخت، در اینجا فقهاء می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی یعنی هبه است.

همچنین اگر زید کتاب را به عمرو بفروشد به شرطی که تا یک روز حق فسخ داشته باشد، که اصطلاحا بیع خیاری و عقد جائز است، و قبل از دریافت کتاب توسط عمرو مشتری، کتاب را به بکر بفروشد، اینجا هم فقها می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین عقود جائز از جمله دو مورد مذکور با ما نحن فیه تفاوت است به این بیان که در عقود جائز یک عقد تام الأجزاء و الشرائط محقق شده و ملکیّت کتاب به هدیه گیرنده و مشتری منتقل شده است لذا جواز تصرف مالک در کتاب و فروش آن به بکر لزوما به معنای إبطال عقد اول است زیرا نمی‌تواند در ملک هدیه گیرنده و مشتری بدون اجازه آنان تصرف نماید. پس فروش کتاب به بکر به معنای ابطال عقد اول است و امکان ندارد در عین اینکه کتاب ملک هدیه گیرنده باشد ملک بکر هم باشد. اما در ما نحن فیه مالک کتاب و ملک خودش را می‌فروشد زیرا عقد فضولی شنبه را اجازه نداده بود، پس تحقق بیع دوم متوقف بر إبطال عقد فضولی نیست بله نهایتا چنانکه توضیح دادیم محل اجازه نسبت به مالک فوت می‌شود اما مالک بعدی می‌تواند با اجازه کردن عقد فضولی، آن را تصحیح و تکمیل کند.

و من ذلک یظهر ...، ص446، س8

می‌فرمایند با جواب از اشکال معلوم می‌شود که مدعای مرحوم تستری در پایان اشکال ششم صحیح نیست. ایشان عقد فضولی و ما نحن فیه را به سایر عقود جائز تشبیه کردند و فرمودند چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد اول مبطل عقد جائز است پس در ما نحن فیه هم تصرف مالک مبطل عقد فضولی است. این کلام هم صحیح نمی‌باشد زیرا قیاس عقد متزلزل از حیث حدوث (عقود جائز) به عقد متزلزل از حیث بقاء (ما نحن فیه) مع الفارق است چنانکه در جواب از اشکال توضیح دادیم.

السابع: الأخبار المستفیضة ...، ص446، س13

اشکال هفتم

هفتمین و آخرین اشکال مرحوم تستری به صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" تمسک به روایات است. *

مرحوم تستری می‌فرمایند دو طائفه روایات داریم طائفه اول قانون کلی و عامی را بیان می‌کند که دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد و طائفه دوم روایات مربوط به موارد خاصی است که دلالت بر بطلان عقد محل بحث دارند.

طائفه اول:

روایات مستفیضه‌ای داریم که حکایت می‌کنند از نهی رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم از بیع مال دیگران با تعابیری همچون: "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک".

نهی از بیع در اینجا نهی تکلیفی و حرمت گفتن "بعتُ و اشتریتُ" نیست بلکه مقصود بطلان بیع ملک دیگران است.

نسبت به نهی مذکور دو احتمال است:

احتمال یکم: بیع مذکور باطل است مطلقا چه نسبت به مخاطب چه نسبت به مالک. (مخاطب همان فضولی یا غاصب است که صیغه "لاتبع" به او خطاب شده است) یعنی انجام بیع فضولی باطل است و قابل تصحیح نیست نه توسط فضول و نه توسط خود مالک و اجازه او.

احتمال دوم: بیع مذکور نسبت به خصوص مخاطب یعنی شخص فضول باطل است. (اما نسبت به مالک در صورت الحاق اجازه، ممکن است قابلیّت تصحیح داشته باشد)

در سال گذشته مبحث أدله و روایات عقد فضولی ثابت کردیم روایات عقد فضولی از احتمال دوم سخن می‌گویند.

لکن هر دو احتمال دلالت می‌کنند بر اینکه بیع مال دیگران برای خویش باطل است لذا در ما نحن فیه "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باید بگوییم اصل عقد فضولی باطل است مطلقا یعنی چه بعدا فضول مالک همین مال بشود یا مالک نشود و در صورت مالک شدن چه عقد اول را اجازه کند چه اجازه نکند. البته روشن است که روایت ناظر به صورتی است که شخص فضول بعد از بیع فضولی لنفسه، مالک مبیع شود که روایت می‌گوید باز هم عقد فضولی توسط او قابل تصحیح نیست و الا اگر فرض کنیم فضول بیعی را لنفسه انجام داد و بعدا هم در بیع دومی آن را مالک نشد روشن است که نه عقد فضولی صحیح واقع شده و نه فضول بعدا مالک شده که بتواند خودش عقد فضولی را اجازه و تصحیح کند.

طائفه دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* به کتاب مقابس الأنوار مرحوم تستری، صحفه 135 مراجعه نمایید و به دو سؤال پاسخ دهید:

سؤال یکم: تعداد اشکالاتی که مرحوم تستری در کتابشان شماره زده‌اند چند سؤال است؟

سؤال دوم: اشکال هفتم در کلام مرحوم شیخ انصاری چندمین شماره در کلام مرحوم تستری است؟

در این رابطه اگر تفاوتی ملاحظه می‌کنید وجه آن را توضیح دهید.

** مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص364 می‌فرمایند: نزیدک هاهنا: بأنّ الاحتمالات فیه کثیرة، مع قطع النظر عن صدر روایة حکیم و سائر القرائن، کاحتمال کون المراد بالموصول الأعیان الخارجیّة، أو الکلّی، أو الأعمّ. و احتمال کون المراد بلیس عندک عدم کونه مملوکاً، أو تحت سلطته، أو الأعمّ. و کاحتمال أن یکون النهی للإرشاد إلى البطلان، أو للتحریم، أو التنزیه، أو الإرشاد بالنسبة إلىٰ بعض مفاده، و للتنزیه بالنسبة إلىٰ بعض. و الجمع بینهما لا مانع منه عقلًا، لا لأجل جواز استعمال اللفظ فی أکثر من معنىٰ واحد کما هو التحقیق، بل لأنّ النهی و الأمر لا یستعملان فی جمیع الموارد إلّا فی المعنى الحقیقیّ، و هو الزجر و البعث، و لا دلالة لشی‌ء منهما على الحرمة و الوجوب کما قرّرنا فی محلّه، و إنّما یستفاد الإرشاد و غیره منهما من المناسبات بین الموضوعات و الأحکام.

پیش مطالعه:

به کتاب مرحوم تستری، مقابس الأنوار، ص135 مراجعه کنید و عبارت ایشان را با عبارت مرحوم شیخ انصاری در نقل قول از ایشان را مقایسه کنید و تفاوت الفاظ را اشاره کنید. فقط نسبت به این قسمت از عبارت که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌فرمایند: "روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه".

جلسه 28 (سه‌شنبه، 1400.08.18) بسمه تعالی

و خصوص روایة یحیی ...، ص447، س6

طائفه دوم:

دومین طائفه از روایاتی که مرحوم تستری با تسمک به آنها عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" را باطل می‌دانند روایاتی است که در موارد خاص مطرح شده که به پنج روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: روایت یحیی بن الحجاج

نسبت به سند این روایت مرحوم شیخ انصاری تعبیری دارند که بین بعضی از محشین و شارحان مکاسب اختلاف شده است. *

تعبیر این است که "روایة یحیی بن الحجاج المصححة إلیه" نسبت به این تعبیر چند نکته بیان می‌کنیم:

نکته اول: عبارت مرحوم تستری در کتاب مقابس الأنوار، صفحه 135 به شکل دیگری است، ایشان می‌فرمایند: "منها ما رواه الشیخ و الکلینى فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج".

نکته دوم: تعبیر به "صحیح" به معنای صحیحه دانستن سند روایت است لکن تعبیر "مصحَّحة" و تعبیر "مصححة إلی" تفاوت دارد.

"مصحَّحة" بر دو معنا می‌تواند دلالت کند:

معنای یکم: گویندۀ این تعبیر خودش سند را بررسی نکرده بلکه به تبع دیگران آن را صحیحه می‌داند.

معنای دوم: در سند این حدیث اشکالی بوده که باعث شده بعضی آن را موثقه یا ضعیفه بدانند لکن به نظر گویندۀ این تعبیر آن اشکال قابل جواب است. **

نکته سوم: تعبیر "الیه" یعنی اشخاص موجود در سند تا راوی مذکور ثقه هستند اما راوی بین او و امام معصوم محل اشکال و تأمل است.

نکته چهارم: آنچه به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت این است که تعبیر "المصحَّحة الیه" که البته در کلمات دیگران به صورت "الصحیحة الیه" یا "الصحیح الیه" بکار می‌رود در کلمات مرحوم شیخ انصاری در هفت مورد از کتب مختلفشان از رسالة فی المواریث، کتاب الزکاة، کتاب الصوم، کتاب الخمس و کتاب الصلاة و مکاسب این تعبیر یافت شد که بعضا نسبت به بعضی از مرسلات ابن ابی عمیر، بزنطی و یونس بکار برده شده که نشان می‌دهد این تعبیر را به قصد دلالت بر وجود سقط در حدیث بکار می‌برند و خودشان سند را بررسی نکرده‌اند. البته در خصوص این روایت محل بحث، وجود سقط در سند قابل پذیرش نیست لذا تعبیر "الیه" در اینجا مفهوم ندارد.

اما نسبت به دلالت حدیث یحیی می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم فردی (مشتری) به من می‌گوید برای من این لباس و دابّة را بخر و به من بفروش به اندازه معینی هم سود به تو می‌دهم، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن اول خودت آن لباس و دابة را بخر (بعد به او بفروش)، نباید با (ایجاب و قبول با) این فرد بیع را تمام کنی قبل از اینکه از صاحب آن لباس و دابة طلب صیغه ایجاب (و انجام بیع) کنی یا از صاحب کالا بخری.

حضرت می‌فرمایند اگر اول کالایی که مالک نیست را در یک بیع الزام آور به مشتری بفروشی و بعد از آن دنبال خرید کالا از مثلا کلّی فروش بروی این بیع باطل است بلکه اول خودت کالا را بخر بعد به مشتری بفروش.

استدلال مرحوم تستری به این روایت چنین است که در ما نحن فیه فضول ابتدا روز دوشنبه کالا را به مشتری اصیل فروخته سپس روز دوشنبه خودش کالا را خریده است، چنین بیعی بر اساس صریح روایت مذکور باطل است.

روایت دوم: خالد بن حجاج

برادر یحیی بن حجاج یعنی خالد نقل میکند از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) نزد من می‌آید و می‌گوید این لباس را برای من بخر مقدار معینی سود به تو می‌دهم. حضرت فرمودند آیا چنین نیست که بعد از این صحبت با شما اگر خواست برای خرید آن لباس از شما مراجعه کند و اگر نخواست مراجعه نکند؟ عرض کردم بله همینطور است (یعنی بعد از اینکه من کالا را خریدم مجبور نیست آن را از من تحویل بگیرد چون بیع الزام آوری بین ما انجام نشده بلکه مشتری صرفا اعلام کرده اگر این کالا را داشته باشم مایل به خرید خواهد بود) حضرت فرمودند در این صورت اشکالی ندارد همانا کلام می‌تواند سبب حلیّت شود و می‌تواند سبب حرمت شود.

محتوای این روایات پنج‌گانه یکی است لذا تطبیق بر استدلال مرحوم تستری در همان روایت اول انجام شد.

در رابطه با جمله "إنما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" مرحوم شیخ انصاری در بحث معاطات پنج معنا و احتمال ذکر کردند. مرحوم تستری هم در اینجا به سه احتمال اشاره می‌کنند و می‌فرمایند طبق هر سه احتمال، روایت دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد.

احتمال اول: مقصود از کلام، عقد بیع (بعتُ و اشتریتُ گفتن) است و زمان گفتن این کلام قبل از خرید و شراء بایع از کلّی فروش است یعنی اگر این کلام قبل شراء نباشد (نفیا) حلال و اگر قبل شراء باشد (اثباتا) حرام است.

احتمال دوم: مقصود از کلام، عقد بیع است که اگر بعد از شراء بایع باشد حلال و اگر قبل شراء باشد حرام است.

احتمال سوم: مقصود از کلام اگر صحبتها و چانه‌زنی قبل بیع باشد حلال و اگر صیغه بیع الزام آور باشد حرام است.

روایت سوم: صحیحه ابن مسلم

می‌گوید از حضرت سؤال کردم از فردی (مشتری) که می‌رود نزد فرد دیگر (بایع) و می‌گوید کالای خاصی را برای من بخر ان شاء الله می‌آیم از تو می‌خرم یا نقدی یا نسیه و بایع هم به خاطر او این کالا را می‌خرد، (این معامله چه حکمی دارد؟) حضرت فرمودند: اشکالی ندارد بعد از اینکه بایع خرید و مالک شد می‌تواند به این مشتری بفروشد.

روایت چهارم: صحیحه منصور بن حازم

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) امر می‌کند به فرد دیگر (بایع) که برای او کالایی را بخرد تا این مشتری از او بخرد، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن بعد از اینکه بایع خودش کالا را خرید می‌تواند به مشتری بفروشد.

روایت پنجم: صحیحه معاویة بن عمار

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) می‌آید نزد من و درخواست معامله مقداری پارچه حریر را دارد اما من حریر ندارم با هم گفتگو می‌کنیم (که من برای او تهیه کنم و نسبت به) مقدار و درصد سود و زمان تحویل به توافق می‌رسیم، سپس می‌روم که حریر پیدا کنم و او را دعوت به معامله کنم، (حکم این معامله چیست؟) حضرت فرمودند (صحبت‌های شما چگونه بوده است) اگر آن مشتری همان حریر را در جای دیگر (با کیفیت بهتر یا قیمت پایین تر) پیدا کرد آیا طبق صحبتهایتان مجاز است سراغ آن برود و معامله با تو را رها کند؟ یا اگر تو مشتری بهتری پیدا کردی طبق صحبتهایتان می‌توانی معامله با او را رها کنی؟ عرض کردم بله. فرمودند پس اشکال ندارد.

مرحوم تستری در بیان استدلال به این روایات می‌فرمایند بعضی از این روایات تعلیل و أداة حصر (إنما) آمده که مفهوم دارد و در بعض شان نیامده لکن مورد روایت کاملا بر بحث ما منطبق است، در هر صورت دلالت می‌کنند بر اینکه اگر بایع فضولی کند و مال دیگران را به مشتری بفروشد قبل از اینکه خودش آن مال را از کلی فروش بخرد، چنین معامله‌ای باطل است زیرا طبق این روایات در صورتی معامله‌شان صحیح است که در بیع اول بایع کالا را (مثلا از کلی فروش) بخرد سپس در بیع دوم کالایی را که مالک شده و ملکیّتش هم استقلالی نه فضولی، به مشتری بفروشد و در صبحتهای با مشتری قبل معامله‌شان هم هیچ الزامی بر مشتری و التزامی بر خودش نسبت به آن مبیع وجود نداشته باشد. در حالی که این شرط در ما نحن فیه رعایت نشده پس عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باطل است.

و الجواب عن العمومات ...، ص449، س8

قبل از ورود به جواب مرحوم شیخ انصاری لازم است اشاره شود به اینکه این نوع بیع یعنی (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه) در زمان ما شیوع بیشتری دارد. موارد مختلفی پیش می‌آید که در یک پاساژ که بورس یک کالای خاص است وقتی انسان برای خرید کالایی مثل کتاب، مراجعه می‌کند فروشنده نمی‌گوید ندارم بلکه سریع به دنبال تهیه کتاب مورد نظر از همکارانش می‌رود که در اینجا همین بحث مطرح است اگر ابتدا به مشتری بفروشد و بیع را الزام آور کند سپس برود به دنبال خرید از همکار و تحویل به مشتری این بیع باطل است و اگر ابتدا از همکارش بخرد سپس به مشتری بفروشد صحیح است. همچنین خیلی از بیع‌های اینترنتی همین‌گونه است در مواردی که فروشنده کالا را ندارد با شما هماهنگ می‌کند که برایتان تهیه و ارسال می‌کند و شما درب منزل هزینه را نقد یا آنلاین پرداخت کنید چنین بیعی صحیح است زیرا هر چند موقع درخواست شما کالای مورد نظر را نداشته لکن اول خریده سپس به شما می‌فروشد. همچنین مواردی از معاملات در سایت معروف دیجی کالا چنین است. سایت آمازون که یک سایت فروش کالا در آمریکا با سطح فروش جهانی است و از شرکتهای معتبر و مهم دنیا است، به جهت تحریم ارسال کالا به ایران ندارد لذا سایتهایی در ایران هستند که سفارش کالا از آمازون را برای کشور ترکیه ثبت می‌کنند و به دست مشتری ایرانی می‌رسانند، از شما سفارش می‌گیرند و همان ابتدا مبلغ کالا به علاوه هزینه پست به علاوه سود خودشان را از مشتری دریافت می‌کنند و بعد از خرید از آمازون برای مشتری ارسال می‌کنند، حال اگر پولی که از مشتری دریافت کرده‌اند به معنای یک معامله تمام شده و الزام آور و غیر قابل برگشت باشد معامله باطل است اما در مواردی چنین است که فردی که واسطه است اعلام می‌کند به مشتری که تا قبل از اینکه خود بایع از مالک نخریده مشتری فرصت دارد که معامله را کنسل کند و پولش را دریافت کند در این صورت معامله صحیح است زیرا صورت مسأله چنین است که وقتی بایع (واسطه) کالا را خرید آن موقع دیگر بیع با مشتری هم نهایی و الزام آور شده نه اینکه قبل از خرید الزام آور شده باشد، پس این معامله صحیح است. البته بعضی از واسطه‌ها در اینترنت به عنوان وکیل مشتری اقدام به تهیه کالا و رساندن به دست مشتری می‌کنند که از این جهت معامله‌شان اشکالی ندارد و از محل بحث ما (بیع فضولی) خارج است. البته تحلیل فقهی صحت یا بطلان یک بیع و فتوای به جواز یا عدم جواز باید به صورت جزئی و مشخص با توجه به تمام زوایای آن انجام شود، در این مطلب فقط در صدد تبیین این نکته بودیم که فرع فقهی ما نحن فیه مصادیق زیاد دارد و بسیار مبتلا به است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

نسبت به طائفه اول که روایات عامه بودند جواب این است که عباراتی مانند "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک" دلالت می‌کنند بر اینکه بایع حق ندارد چیزی را که مالک نیست به صورت قطعی و فضولتا به مشتری بفروشد که بعدا برود از مالکش بخرد و به مشتری تحویل دهد چنین بیعی باطل است و اثر بیع یعنی نقل و انتقال را به دنبال ندارد لذا نه بایع حق دریافت ثمن دارد نه مشتری حق مطالبه مثمن.

نسبت به طائفه دوم و اخبار خاصه می‌گوییم تعابیر موجود در این روایات به وضوح دلالت می‌کنند بر بطلان بیعی که بایع فضول به نحو قطعی و الزام آور قبل از مالک شدن انجام داده و حتی متوقف بر اجازه بعدی هم نیست در این صورت ما هم معتقدیم این معامله باطل است و مسأله و فرع فقهی‌اش به زودی خواهد آمد که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" باطل است.

اما بحث ما در جایی است که فضول روز شنبه مبیع و کالای دیگران را به مشتری فروخته است، سپس روز دوشنبه خودش از مالک آن کالا و مبیع را می‌خرد و چهارشنبه بیع فضولی را اجازه می‌کند، در روز شنبه هیچ بیع الزام آوری شکل نگرفته بلکه یک معامله معلّق انجام شده و تا اجازه به آن ضمیمه نشود هیچ یک از بایع و مشتری الزام و وجوب وفاء به عقد ندارند.

پس نه تنها روایات دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند بلکه سند محکمی بر صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" می‌باشند.

تحقیق:

* مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حایة المکاسب، ج1، ص165 می‌فرمایند: لعلّ وجه هذا التعبیر من المصنف مع أنّ الوجود فی المقابیس على ما قیل و منها ما رواه الشیخ و الکلینی فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج قال سألت إلخ تأمّله فی الصحّة بالنّسبة إلى من تقدّم على یحیى من الرواة لا من جهة التأمل فی وثاقته و لا فی من قبله إذ هو یروی عن الإمام ع بلا واسطة مع أنّه أیضا ثقة على ما فی الخلاصة و النجاشی فلا وجه لما أورد علیه من أنّه لا وجه لهذا التعبیر بعد عدم الواسطة بینه و بین الإمام ع فإنّ التعبیر المذکور قد یکون فی مقام یکون متأمّلا فی من تقدّمه من الرواة إمّا واقعا أو من جهة عدم المراجعة إلى تراجمهم فتدبّر‌

** آیة الله شبیری زنجانی حفظه الله در مباحث خارج فقه کتاب البیع جلسه 94.01.16 می‌فرمایند: [یحیی بن حجاج معمولا از امام صادق علیه السلام مستقیم نقل نمی‌کند بلکه به واسطه برادرش خالد (که روایت دوم از برادش خالد است) نقل می‌کند. و به این جهت که مضمون روایت او و برادرش مانند هم است احتمالا در سند روایت یحیی، نام خالد بن حجاج سقط شده لذا تعبیر به مصحَّحة به جهت این سقط است که بعضی در وثاقت خالد تشکیک دارند زیرا مرحوم نجاشی اینگونه فرموده که: "ثقة و اخوه روی عن ابی عبدالله علیه السلام" این تعبیر مرحوم نجاشی باید حمل بر موارد مشابه شود و بگوییم مقصودشان این است که یک ضمیر مستتر است یعنی اینگونه بوده: "ثقة هو و اخوه" پس نهایتا خالد هم ثقه است و اگر تعبیر المصحَّحة الیه به جهت این سقط باشد باز هم سند صحیحه است به جهت وثاقت خالد.]

عرض می‌کنم: این مطالب باید تحقیق شود لکن ادعای مشابهت در این روایت یحیی با روایت برادرش اگر مقصود ایشان مشابهت بین روایت اول و دوم کتاب است که از این دو برادر می‌باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 29 (چهارشنبه، 1400.08.19) بسمه تعالی

و ما قیل من أنّ تسلیم ...، ص450، س2

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین مدعای خودشان از چند اشکال جواب می‌دهند، مدعا این بود که روایات مذکور بیعی را منع و نهی می‌کنند که به صورت قطعی و الزام آور بین بایع فضول (که مالک نیست) و مشتری اصیل واقع شود نه بیعی که قطعی و تمام شده نیست بلکه معلق بر اجازه باقی مانده.

اشکال اول: مستشکل می‌گوید روایات مذکور شامل موارد بیع فضولی و معلّق بر اجازه هم می‌شود لذا چنین بیعی را هم إبطال می‌کنند.

توضیح مطلب: مفروض و پیش فرض در روایات این است که با انجام بیع اول تسلیم مبیع به مشتری اصیل بر بایع فضول لازم است، این تسلیم مبیع هم اجازه فعلی است، پس روایات با وجود اینکه بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند می‌فرمایند بیع فضول باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله لزوم طیب نفس در انتقال ملکیّت دلالت می‌کنند اجازه چه قولی چه فعلی، چیزی است که ناشی از سلطنت بر مال و استقلال در تصمیم گیری باشد لذا عرف و أدله شرعیه فردی که مجبور است اجازه دهد را مکرَه می‌نامند. تسلیم مبیع را که مستشکل به عنوان اجازه فعلی و نتیجه قطعی بیع اول تصویر کرد ناشی از طیب نفس نیست بلکه ناشی از بیع الزام آوری است که بایع مجبور است مبیع را به مشتری تسلیم کند و تحویل دهد در حالی که در ما نحن فیه و عقد فضولی چنین الزامی وجود ندارد و مالک می‌تواند عقد فضولی را اجازه دهد یا ردّ کند، پس به تصریح روایات بیع فضولی که الزام آور نباشد و معلق بر اجازه یا ردّ مالک باشد صحیح است و با ضمیمه اجازه مالک این بیع نهایی و قطعی می‌شود.

به عبارت دیگر اگر بگویید پیش فرض سؤال و جواب این است که بایع فضول ملزَم به تسلیم مبیع به مشتری است می‌گوییم از محل بحث ما خارج است زیرا بحث ما در جایی است بایع فضول مختار است که اجازه دهد یا ردّ کند. این هم نشان می‌دهد بیع الزام آوری روز شنبه انجام نشده است.

اشکال دوم: مستشکل می‌گوید در روایت دوم که روایت خالد بود حضرت تصریح دارند بیع اول بین بایع و فضول باید به گونه‌ای باشد که مشتری "إن شاء أخذ و إن شاء ترک" در این صورت است که لابأس به و الا اگر مشتری چنین اختیاری نداشته باشد و یک بیع الزام آور محقق شده باشد "به بأسٌ" و باطل است. شمای شیخ انصاری در جلسه 13 امسال و صفحه 413 کتاب در بررسی سومین ثمره از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل فرمودید طبق مبنای کشف، مشتری اصیل بعد از تحقق عقد فضولی حق تصرف در مالش که به بایع واگذار کرده را ندارد تا زمانی که مالک اجازه یا ردّ کند همچنین حق فسخ معامله را قبل از اجازه یا ردّ مالک ندارد تا تکلیف بیعشان مشخص شود. اینکه می‌فرمایید حق تصرف در مالش و حق فسخ ندارد نشان می‌دهد یک بیع الزام آور و قطعی محقق شده و طبق مدعای خودتان باید بفرمایید روایات مذکور از این بیع نهی می‌کنند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام صادق علیه السلام در روایت یحی بن حجاج دلالت می‌کند نهی و بطلان مربوط به عقد و بیعی است که از جانب هر دو طرف الزام آور شده باشد نه یک طرف. امام صادق علیه السلام به یحیی فرمودند: "لاتواجبه البیع" تواجبه از باب مفاعله است و باب مفاعله وضع شده برای دلالت بر فعل طرفینی لذا حضرت از بیع الزام آور من الطرفین نهی می‌فرمایند نه بیعی که صرفا از طرف مشتری لازم و الزام آور باشد. *

و الحاصل أنّ ...، ص451، س3

بررسی روایات

مرحوم شیخ انصاری به جمع‌بندی مدعایشان می‌پردازند لکن در چند مرحله آن را بیان می‌کنند:

مرحله اول: ممنوعیت بیع ما لایملک بدون ضمیمه اجازه

قبل از تبیین خلاصه مدعای مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت نهی بر فساد

در اصول فقه مرحوم مظفر انتهای مبحث ملازمات عقلیه در آخرین مطلب از غیر مستقلات عقلیه،ج1،ص354 خوانده‌ایم که:

المسألة الخامسة دلالة النهی على الفساد. تحریر محل النزاع. هذه المسألة من أمهات المسائل الأصولیة التی بحثت من القدیم‏ ... المبحث الثانی النهی عن المعاملة. إن النهی فی المعاملة على نحوین کالنهی عن العبادة فإنه تارة یکون النهی بداعی بیان مانعیة الشی‏ء المنهی عنه أو بداع آخر مشابه له و أخرى یکون بداعی الردع و الزجر من أجل مبغوضیة ما تعلق به النهی و وجود الحزازة فیه. فإن کان الأول فهو خارج عن مسألتنا کما تقدم فی التنبیه السابق إذ لا شک فی أنه لو کان النهی بداعی الإرشاد إلى مانعیة الشی‏ء فی المعاملة فإنه یکون دالا على فسادها عند الإخلال لدلالة النهی على اعتبار عدم المانع فیها فتخلفه تخلف للشرط المعتبر فی صحتها و هذا لا ینبغی أن یختلف فیه اثنان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دو نکته را در روایات قبول داریم:

الف: روایات چه عمومات و چه روایات خاصه دلالت می‌کنند بر نهی از فروختن شیء قبل از مالک شدن آن.

ب: این نهی هم دال بر فساد است.

مقصود از فساد بیع در ما نحن فیه یعنی بیعی که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد با توجه تقابل معنایی فساد با صحت روشن می‌شود. اگر فرض کنیم شارع بیعی را که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد صحیح دانسته یعنی امضاء و تأیید کرده، معنایش این است که مقصود عرف از انجام معامله را امضاء کرده؛ مقصود عرف از انجام چنین معامله‌ای آن است که:

1. بعد از بیع نقل و انتقال مالکیّت ثمن و مثمن انجام شود.

2. بایع مجاز به تصرف در ثمن باشد.

3. مشتری بتواند بایع را ملزم کند به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری.

4. بایع بعد از اینکه مبیع را تهیه کرد و خرید، حق ندارد از تحویل آن به مشتری امتناع کند.

حال در روایات محل بحث که فرموده‌اند بیع مذکور فاسد است یعنی این آثار مذکور، بر آن مترتب نیست اما باید دقت کرد که فساد و عدم ترتب این آثار هیچ منافاتی ندارد با اینکه عقد مذکور قابلیّت تصحیح با ضمیمه شدن اجازه را داشته باشد.

به عبارت دیگر آنچه روز شنبه واقع شده بین فضول و مشتری اصیل، بیع بدون ضمیمه اجازه مالک اصلی بوده لذا این بیع به خودی خود آثار مذکور را ندارد و فاسد به حساب می‌آید اما می‌تواند با ضمیمه شدن اجازه از جانب مالک اصلی (در روز دوشنبه) یا از جانب مالک بعدی این مبیع (که در ما نحن فیه بایع فضول بود و روز چهارشنبه اجازه می‌داد) تصحیح شود و آثار چهارگانه مذکور بر آن مترتب شود.

اعتقاد به دلالت نهی بر فساد هم تلازم ندارد با لغو بودن انشاء عقدی که بایع فضول و مشتری اصیل روز شنبه انجام داده‌اند بلکه صرفا بی اثر است تا زمانی که اجازه ضمیمه شود.

نتیجه اینکه نهی در این روایات نهی ارشادی است یعنی ارشاد به وجود مانعی برای اثر گذاشتن منهی عنه است (منهی عنه بیع و مانع آن مالک نبودن بایع و اثر هم انتثال ملکیّت است) و این منافاتی ندارد که با از بین رفتن مانع، همان بیع فضولی دارای اثر شود.

فافهم

مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص166 می‌فرمایند فافهم اشاره به نقد مدعای قبل است قد عرفت أنّ حال النهی فی المقام حال النهی فی سائر المقامات کالنهی عن بیع المجهول و نحوه فکما یفید البطلان مطلقا فکذا فی المقام و لعلّه إلى ما ذکرنا أشار بقوله فافهم‌.

به عبارت دیگر اشاره به نکته و اشکالی است که در اللهم إلا أن یقال مطرح خواهد شد و البته جواب داده می‌شود.

تحقیق:

* نسبت به این مدعای مرحوم شیخ انصاری به چند نکته اشاره می‌کنم:

نکته اول: مرحوم محقق اصفهانی فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة، در چند مورد از تألیفتشان می‌فرمایند معنای موضوع‌له باب تفاعل طرفینی بودن است لکن معنای موضوع‌له باب مفاعله طرفینی بودن نیست. چند مورد از کلمات ایشان را ذکر می‌کنم:

الف: در همین محل بحث ذیل این مدعای مرحوم شیخ انصاری در حاشیة المکاسب، ج2، ص229 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّ عنوان المفاعلة کما ذکرنا فی أوائل التعلیقة و فی غیر مورد، لا یتقوم بالإیجاب من الطرفین، بل ینسب إلى البائع هنا، أی لا توجبه على نفسک فی هذه المعاملة قبل أن تستوجبه على نفسک فی المعاملة الثانیة، فلا نظر له إلى لزوم المعاملة على الأصیل. مع أنّ المراد من المواجبة- إذا کانت قائمة بالطرفین- کون کل منهما بالخیار، لا اللزوم المجموعی حتى ینتفی بانتفاء اللزوم من طرف الفضولی فقط. مضافا إلى أنّ قوله علیه السّلام (أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک) تنصیص على عدم اللزوم من طرف الأصیل، و أنّ المعاملة إذا کانت بحیث لا یتمکن المشتری من ردّها و قبولها غیر نافذة."

ب: در ابتدای تعلیقه‌شان بر مکاسب (ایشان قسمت محرمه را تعلیقه نزده‌اند و از مبحث بیع شروع می‌شود) ذیل بحث از تعریف بیع به مبادلة مالٍ بمال می‌فرمایند: " هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها ... مما لا یصح نسبة المادة إلیهما، أو لا یراد منها ذلک، بل الظاهر أنّ هیئة المفاعلة لمجرد تعدیة المادة و انهائها إلى الغیر، مثلا الکتابة لا تقتضی إلّا تعدیة المادة إلى المکتوب، فیقال «کتب الحدیث» من دون تعدیتها إلى المکتوب إلیه، بخلاف قولهم «کاتبه» فإنّه یدل على تعدیتها إلى الغیر، بحیث لو أرید إفادة هذا المعنى بالمجرد لقیل «کتب الیه»."

ج: در شرح عمیق و دقیقشان بر کفایة الأصول مرحوم آخوند با نام نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج4، ص437 جامع‌ترین بیانشان را ارائه داده و می‌فرمایند: " لا یخفى علیک أن الضرار، و ان کان مصدرا لباب المفاعلة، و هو- کما فی المتن- الأصل فیه أن یکون فعل الاثنین، کما هو المشهور. إلا أنه لا أصل له، کما تشهد له الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرآنیة و غیرها، فان فیها ما لا یصح ذلک، و فیها ما لا یراد منه ذلک کقوله تعالى یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا فان الغرض نسبة الخدیعة منهم إلى اللّه، و الى المؤمنین، لا منهما إلیهم أیضا و قوله تعالى وَ مَنْ یُهاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ و یُراؤُنَ وَ نادَیْناهُ و نافَقُوا و شَاقُّوا و مَسْجِداً ضِراراً وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً و لا تُؤاخِذْنِی إلى غیر ذلک. و من الاستعمالات عاجله بالعقوبة، و بارزه بالحرب، و باشر الحرب، و ساعده التوفیق، و خالع المرأة، و واراه فی الأرض، فان جمیع ذلک بین ما لا یصح‏ فیه إرادة الانتساب إلى الاثنین، و ما لا یراد منه ذلک. مع أنهم فرقوا بین المفاعلة و التفاعل بعد الاشتراک فی التقوم بفعل الاثنین، بالانتساب إلیهما بالأصالة و الصراحة فی الثانی، و بالأصالة إلى أحدهما و التبعیة إلى الآخر فی الأول. مع أنه غیر معقول، و الوجه فیه: أن کل هیئة لا تکون موضوعة إلا بازاء نسبة خاصة من النسب، فلیس مفاد هیئة (تضارب زید و عمرو) نسبة ضرب زید عمروا و نسبة ضرب عمرو زیدا، بل ضرب کل منهما للآخر لوحظ نسبة واحدة بینهما، و على نهج إضافة مادة واحدة إلى طرفین یعبر عنها- فی الفارسیة- بقولهم: (بهم زدن) فزید و عمرو طرفا هذه النسبة الوحدانیة. و علیه، فمفاد ضارب زید عمروا إن کان هذه النسبة الخاصة، فلا فرق بینها و بین تضارب زید و عمرو، فما وجه انتساب المادة إلى طرفیها، کما فی تضارب زید و عمرو.

ایشان در قسمتی از بیانشان می‌فرمایند: فالحق: أن مفاد هیئة المفاعلة غیر مفاد هیئة التفاعل، و أنه لا یتقوم بطرفین کما فی التفاعل.

نکته دوم: مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 در نقد این کلام مرحوم اصفهانی می‌فرمایند: "لا یصغى إلى ما قیل: إنّ هیئة باب المفاعلة لمجرّد تعدیة المادّة و إنهائها إلى الغیر، فلا فرق بین «کاتَبه» و «کتب إلیه» و لا بین «ضاربَه» و «ضربه» إلّا فی أنّ «کاتب» بهیئته دالّ على ما أفاد الحرف أو کان لازم النسبة، و الدلیل علیه استعمال باب المفاعلة فی الکلام الفصیح فی غیر ما کان بین الاثنین. و ذلک لأنّ الاستعمال أعمّ، و لا سیّما مع قیام القرینة العقلیّة أو غیرها علىٰ معنىٰ، و لا شبهة فی أنّه إذا کتب إلى زید لا یقال: «بینهما مکاتبة» و إذا أنهى البحث إلىٰ طرفه لا یقال: «بینهما مباحثة» أو «باحثه» إلىٰ غیر ذلک من الأمثلة.و السند هو التبادر و المعروفیّة عند أهل اللغة و العرف، کما اعترف بها، و لیس شی‌ء أقرب إلىٰ إثبات اللغة من التبادر، و لا سیّما عند أهل اللغة و العرف."

نکته سوم: به چند نمونه از کلمات متخصصین ادب عربی هم اشاره می‌کنم:

الف: ابن حاجب(م646ه‍ ق) در الشافیه می‌گوید: "فاعل لنسبة أصله إلى أحد الامرین متعلقا بالآخر للمشارکة" البته کاربرد باب مفاعله در معنای تفعیل و ثلاثی مجرد را هم قبول دارد.

ب: شرح الشافیه رضی الدین استرآبادی (م686ه‍ ق)، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌نویسد: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

ج: سعد الدین تفتازانی در شرح التصریف در جامع المقدمات، ص178، می‌نویسد: " تاسیسه على ان یکون بین اثنین فصاعدا یفعل أحدهما بصاحبه ما فعل الصّاحب به"

نکته چهارم: در جمع‌بندی مطلب عرض می‌کنیم:

اولا: بیان تفصیلی این نکات به جهت پرکاربرد بودن این مبنا در مباحث مختلف فقهی از جمله در تعریف بیع به مبادله، در قاعده بسیار پرکاربرد لاضرر و لاضرار، مضاربه، مساقاة، مزارعه و در بحث اصولی شمول خطابات شارع نسبت به غائبین از عصر نص که ممکن است ادعا شود خطاب مصدر باب مفاعله است و در معنای آن بین الإنثینی بودن و التفات طرفین أخذ شده است. همچنین در بحث از بیع کلب هِراش (مصدر باب مفاعله) که جمعی از فقها آن را به معنای سگ ولگرد یا سگ هار معنا می‌کنند که صحیح نیست زیرا محققان از لغویان از جمله ابن فارس در معجم مقاییس، ج6، ص46 می‌گوید: مُهارَشَة الکلابِ: تحریش بعضها على بعض. مقصود سگی است که تربیت شده برای جنگ با سگهای دیگر.

ثانیا: اگر کلام مرحوم محقق اصفهانی نسبت به استعمالات قرآنی ثابت باشد اشکال مرحوم امام اعلی الله مقامه الشریف به ایشان وارد نیست زیرا در صورت ثبوت تبادر طرفینی بودن معنای باب مفاعله در عصور متأخره باز هم ثابت نمی‌کند که در عصر نصّ، همین معنا متبادر بوده است و با أصالة عدم النقل هم نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

ثالثا: در خصوص محل بحث یعنی تعبیر "لاتواجبه البیع" در روایت می‌توان ادعا نمود حتی اگر مدعای مرحوم اصفهانی را هم بپذیریم باز هم اشکال به مرحوم شیخ انصاری نخواهد بود و حق با مرحوم شیخ انصاری است. به این بیان که علاوه بر توجه به هیئت مفاعله و معنای مشارکت، به ماده "و ج ب" هم باید توجه کرد که دلالت بر ایجاب در بیع دارد. درست است که بیع بین دو طرف بایع و مشتری محقق می‌شود اما در یک معامله ایجاب فقط توسط یک طرف انجام می‌شود و طبیعتا طرف مقابل، موجِب نیست بلکه قابل است، در نتیجه می‌توان گفت در این روایت مشتری صیغه قبول را اعلام و مقدم بر ایجاب کرده، فقط باقی مانده إنشاء صیغه ایجاب توسط بایع و حضرت با جمله "لاتواجبه البیع" از إنشاء ایجاب توسط بایع نهی می‌فرمایند زیرا اگر بایع ایجاب را بگوید می‌شود بیع لازم من الطرفین.

در نتیجه حضرت از تحقق بیع لازم من الطرفین نهی و منع می‌فرمایند چنانکه مرحوم شیخ انصاری فرمودند.

جلسه 30 (شنبه، 1400.08.22) بسمه تعالی

اللهم إلا أن یقال ...، ص452، س1

مرحوم شیخ انصاری از جلسه قبل وارد جمع‌بندی مدعایشان شدند و به عنوان اولین مرحله در جمع‌بندی کلامشان فرمودند روایات از بیع قبل از مالکیّت در صورتی منع می‌کنند که اجازه مالک به آن ضمیمه نشود.

مرحله دوم: بیان یک اشکال و پاسخ آن

در مرحله دوم از یک اشکال پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل با پیش فرض گرفتن دو نکته، مدعای مرحوم شیخ انصاری را نقد می‌کند:

الف: هرگاه صحت یک بیع نزد شارع متوقف بر قید خاصی باشد که بدون آن قید، بیع باطل باشد طبیعتا شارع باید اعلام نماید و الا اگر قیدی مطرح نکرده باشد معلوم می‌شود آن بیع را به طور مطلق مجاز و مشروع می‌داند. لذا چون شارع صحت هبه را مشروط به قبض می‌دیده و صحت بیع صرف و سلم را مشروط به قبض فی المجلس می‌دیده، صحت این دو را مقیّد به دو قید مذکور نموده است.

به عبارت دیگر هر گاه شارع یک عقد را به طور مطلق فاسد و باطل بداند و به هیچ وجه امکان تصحیح آن وجود نداشته باشد، حکمش را به طور مطلق بیان می‌کند و می‌گوید بیع بایع فضول، قبل از مالک شدن مبیع باطل است وقتی قیدی نمی‌آورد معنایش این است که چه اجازه بعدی به آن ملحق بشود چه اجازه بعدی به آن ملحق نشود.

ب: عرف، بیع بایع قبل از مالک شدن را مجاز می‌داند و معتقد است بایع با انجام این بیع ملزَم به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری است.

نتیجه این است که وقتی شارع بیع بایع قبل از مالک شدن مبیع را به طور مطلق ممنوع اعلام می‌کند و هیچ قیدی برای تصحیح آن بیان نمی‌کند معلوم می‌شود چنین بیعی را حتی با ضمیمه شدن اجازه مالک هم قابل تصحیح نمی‌داند.

پس اینکه قصد عرف از بیع بایع قبل از مالک شدن، تحقق یک بیع الزام آور برای دو طرف باشد محور حکم به فساد بیع نیست بلکه نهی مطلق شارع نسبت به چنین بیعی بدون بیان راه‌کار اصلاح آن سبب فساد مطلق چنین بیعی است.

سؤال: با این بیان شمای مستشکل تمام عقود فضولی باطل شد چه بیع فضولی عادی و چه بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در حالی که مشهور معقتد به صحت عقد فضولی هستند.

جواب: مستشکل می‌گوید آنچه در روایات نهی شده و قابل تصحیح هم نیست آن است که بایع ملک دیگران را (روز شنبه) برای خودش بفروشد یعنی قصد دارد بعدا خودش مبیع را (دوشنبه) از مالک بخرد و عقد فضولی را (چهارشنبه) اجازه کند چنین عقدی مطلقا باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی‌شود اما روایات مذکور وقوع بیع برای مالک اصلی را نهی نکرده‌اند پس اگر فضول روز شنبه ملک مالک را برای خود مالک بفروشد و روز دوشنبه خود مالک اصلی بیع را اجازه داد این اجازه سبب تصحیح بیع فضولی و وقوع بیع بین مشتری اصیل و مالک اصلی می‌شود نه بین بایع فضول و مشتری اصیل.

نعم قد یخدش فیها ...، ص354، س15

پاسخ از اشکال: نعم استدراک از اللهم إلا أن یقال و پاسخ از اشکال مستشکل است. در نعم می‌خواهند ثابت کنند بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" صحیح است. به این بیان که می‌فرمایند مبیع مورد معامله در روایات عامه و خاصه مذکور بر دو قسم است:

قسم اول: مبیع کلی فی الذمه است که به طور کلی مشخصات یک بخاری مطرح می‌شود و معامله انجام می‌شود که بعدا بایع یکی از مصادیق آن مدل بخاری را بخرد و به مشتری تحویل دهد. هر چند روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک"، و خاصه مانند صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه منصور بن حازم که مشتری می‌گفت "اشتر لی متاعا" و صحیحه معاویة بن عمار از این قسم‌اند و حکم به عدم جواز می‌کنند لکن این نوع بیع را فقهاء امامیه جایز دانسته‌اند، در مقابل فقهاء امامیه، فقهاء اهل سنت معتقد به عدم جواز هستند.

قسم دوم: مبیع عین خارجی است مانند دو روایت اول از یحیی و خالد بن الحجاج که مشتری می‌گفت إشتر لی هذا الثوب.

حال می‌فرمایند نهی روایات از بیع مبیعی که هنوز مالک نشده و بعدا مالک می‌شود و اجازه می‌کند، به دو گونه قابل تحلیل است:

تحلیل یکم: به جهت موافقت با اجماع فقهاء شیعه بگوییم نهی در این روایات نهی کراهتی است.

تحلیل دوم: بگوییم نهی مذکور در روایات به جهت تقیه و ناچاری در مطابقت با فتوای مکتب خلفا بوده است.

لکن الإعتماد علی ...، ص453، س7

در نقد دو تحلیل مذکور می‌فرمایند اینکه تمام مفاد هر دو قسم روایات را با حمل بر کراهت یا تقیه موهون قرار دهیم و به نوعی کنار بگذاریم صحیح نیست. زیرا هر چند حکم عدم جواز در روایات مربوط به بیع مبیع کلی یا مبیع شخصی قبل از تملّک از باب تقیّة صادر شده باشد لکن برای نجات امام معصوم و شیعیان از خطر، همین حکم عدم جواز در موافقت با فتوای اهل سنت کافی بود و نیاز به بیان تعلیل "إنّما البیع بعد ما یشتریه" ذیل صحیحه منصور و محمد بن مسلم نبود.

پس اینکه حضرت بعد از حکم کلی به عدم جواز، یک تعلیل عام ارائه می‌دهند و می‌فرمایند جواز بیع منحصر است به وقتی که خود بایع مبیع را خریده باشد سپس به مشتری بفروشد مانع از حمل روایات بر تقیه است زیرا اگر روایت تقیةً صادر شده بود باید به همان حکم عدم جواز، اکتفاء می‌شد نه اینکه ضمن بیان حکم تقیه‌ای و خلاف واقع، یک تعلیل عام و کلی هم ذکر شود و بفرمایند: " إنّما البیع بعد ما یشتریه" جواز بیع فقط زمانی است که اول بایع مبیع را خریده باشد، چرا که إنّما به عنوان أداة حصر مفهوم دارد یعنی در هر بیعی و هر مبیعی وقتی که بایع خودش مالک نشده بیع جایز نیست.

فالأقوی العمل بالروایات ... ص453، س12

مرحله سوم: بیان دلیل دیگر بر بطلان بیع محل بحث

می‌فرمایند بعد از تمام توضیحاتی که داده شد اقوی این است که بگوییم عمل به روایات مذکور اقتضا دارد فتوا دهیم به بطلان و عدم جواز بیع مبیعی که بایع هنوز مالک آن نشده، و این فتوا دو مؤید هم دارد:

مؤید اول: نقل اجماع از مرحوم علامه حلی که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد.

مؤید دوم: روایت حسن بن زید طائی در مورد نکاح فضولی عبد. روایت این است که فردی نزد امام صادق آمد و سؤال کرد من عبد و برده بودم و در همان زمان بدون اجازه مولایم ازدواج کردم، بعد مدتی مولایم مرا آزاد نمود، آیا نکاحی که انجام داده بودم صحیح است یا نیاز است دوباره صیغه نکاح بخوانم؟ حضرت سؤال فرمودند که مولایت از نکاح تو آگاه شد یا نه؟ عرض کرد بله بعد از اینکه فضولتا و بدون اذن مولایم ازدواج کردم مولایم مطلع شد و سکوت کرد و چیزی (دال بر منع من از نکاح) نگفت، حضرت فرمودند این سکوت، اقرار و اجازه نکاح تو است نیازی به إعادة صیغه نکاح نیست. از محتوای روایت به دست می‌آید دو علت برای جواز نکاح این عبد ممکن است مطرح شود که حضرت فقط یکی از این دو علت را تأیید فرمودند:

علت اول: اینکه عبد بالأخره بعد از عتق، مالک خودش شده و به عنوان مالک جدید می‌تواند نکاح فضولی خودش را اجازه دهد.

علت دوم: اینکه تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی یعنی مولایش است نه اجازه خود عبد.

حال اینکه امام صادق علیه السلام از رضایت مالک این عبد نسبت به نکاحش استفصال و سؤل نمودند معلوم می‌شود تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک است نه فضول، و الا حضرت می‌فرمودند تو الآن مالک خودت هستی و می‌توانی نکاح فضولی‌ات را اجازه و تأیید کنی.

نتیجه می‌گیریم عقد فضولی در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود صحیح است و در صورتی که فردی غیر از مالک اصلی (مثل فضول که محل بحث ما است) اجازه کند سبب تصحیح عقد نمی‌شود.

جلسه 31 (یکشنبه، 1400.09.23) بسمه تعالی

ثمّ إنّ الواحب علی کل تقدیر ...، ص454، ص11

مرحله چهارم: تثبیت ادعای صحت بیع محل بحث

مرحوم شیخ به عنوان مرحله پایانی در تبیین مدعایشان می‌فرمایند در هر صورت راهی نیست جز مراجعه به مضمون روایات که می‌گویند اگر بایع مبیعی را که مالک نیست برای خودش بفروشد و مشتری هم بخرد بدون ترقّب و انتظار لحوق اجازه چه از جانب مالک اصلی (کلی فروش) و چه از جانب بایع فضول بعد از مالکیتش (که از کلی فروش بخرد) چنین بیعی باطل است.

پس دلیل بر بطلان چنین بیعی هم روایات است هم اجماعی که مرحوم علامه حلی نقل کرده‌اند و اختلاف بین فقهاء شیعه در بطلان چنین بیعی را نفی کرده‌اند.

شافعی و احمد حنبل نیز قائل به بطلان هستند.

مرحوم علامه دو دلیل بر بطلان ارائه می‌دهند یکی روایات لاتبع ما لیس عندک و دیگری لزوم غرر زیرا ممکن است مالک اصلی (کلی فروش) کالا را به بایع فضول نفروشد لذا بایع قادر بر تسلیم کالا به مشتری نخواهد بود.

استدلال مرحوم علامه حلی به لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم نشان می‌دهد بطلان این معامله به جهت عدم ترقّب و انتظار فروش کالا توسط کلی فروش به بایع فضول است یعنی بدون توجه به اینکه بایع فضول می‌تواند کالا را تهیه کند و به مشتری تحویل دهد یا نمی‌تواند، یک بیع الزام آور بین خود و مشتری اصیل منعقد نموده است که باطل می‌باشد.

در پایان مراحل چهارگانۀ تببین مدعایشان، محتوای مستفاد از روایات را بر چند فرع تطبیق می‌فرمایند. اگر خاطر شریفتان باشد ابتدای مسأله دوم در جلسه 22 محل بحث را به شانزده قسم و صورت تقسیم کردند و فرمودند فقط از دو صورت به تفصیل بحث می‌کنیم و حکم سایر اقسام و فروع خود بخود روشن می‌شود.

محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است.

با توجه به این برداشت و محتوای روایات، حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود:

فرع اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز.

بیع مذکور در صورت تحقق غیر قطعی و غیر الزام آور و توقف صحت آن بر اجازه مالک صحیح است چه مالک اصلی بعدا اجازه دهد و چه فضول مالک شود و عقد فضولی را اجازه دهد. پس این فرع داخل در محتوای روایات و باطل نیست در نتیجه ذیل روایات دالّ بر صحت عقد فضولی خواهد ماند.

فرع دوم: لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول

اگر بایع فضول که مالک مبیع نیست با مشتری اصیل معامله کنند و الزام آور شدن آن را متوقف کنند بر اینکه هرگاه بایع فضول کالا را بخرد و مالک شود بیع لازم شود پس عقد فضولی را بر مالکیّت فضول متوقف کنند نه بر اجازه.

در این فرع مرحوم شهید اول فرموده‌اند روایات این مورد را هم شامل می‌شوند لذا معامله مذکور باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که بیع مذکور در فرع دوم صحیح است و روایات تنها موردی را باطل اعلام می‌کنند که عقد فضولی از همان لحظه وقوع، الزام آور باشد و صحتش بر هیچ چیزی متوقف نباشد در حالی که در فرع دوم صحت بیع فضولی متوقف است بر مالکیّت بایع فضول پس روز شنبه یک عقد الزام آور نداریم که سبب بطلان عقد شود. لذا علتی را که مرحوم علامه حلی برای بطلان ذکر کردند که لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم بود در این فرع دوم وجود ندارد.

فرع سوم: لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه

اگر بایع مبیع را بفروشد برای مالک نه برای خودش، و به طور اتفاقی بعد از عقد فضولی، خود فضول مالک شود (مثل اینکه ارث ببرد) در این صورت ضمیمه شدن اجازه بایع فضول که مالک جدید است سبب صحت عقد فضولی خواهد بود زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر بایع مبیع را برای مالک فروخته و به طور اتفاقی مالک شده معنایش این است که اجازه بیع متعلّق نداشته باشد زیرا اگر مالک اصلی اجازه می‌داد معلوم بود که بیعی که برای مالک انجام شده را اجازه می‌دهد لکن بایع فضول کدام بیع را می‌خواهد اجازه کند؟ بیع که برای فضول نبوده بلکه برای مالک بوده است. پس اجازۀ فضول (مالک جدید) متعلق ندارد و قابل تصویر نیست لذا بیع قابل تصحیح نخواهد بود. به عبارت دیگر بیع واقع شده تا ثمن به ملک مالک وارد شود در حالی که اجازه صادر شده تا ثمن به ملک فضول (مالک جدید) وارد شود و این ناسازگاری بین مقصود از بیع و مقصود از اجازه، سبب بطلان بیع است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سوم از مسائل عقد فضولی در سال گذشته عکس همین فرع سوم را مطرح کردیم و از همین اشکال پاسخ دادیم لذا اینجا هم جواب همان است.

توضیح مطلب: عکس مسأله در فرع چهارم این است که فضول مبیع را برای خودش می‌فروشد (که نهایتا در ملک فضول بیع محقق شود) و مالک هم برای خودش اجازه می‌دهد (که نهایتا در ملک مالک اصلی بیع محقق شود) در مباحث قبل همین اشکال وارد شد که بیع برای فردی واقع شده و اجازه برای فرد دیگر لذا باطل است. آنجا جواب دادیم مهم نیست که مالک چه کسی است بلکه مهم عنوان مالک و اجازه مالک است. اینجا هم که فضول مبیع را برای مالک فروخته و اما زمان اجازه دادن برای خود اجازه می‌دهد مهم نیست که چه کسی مالک است بلکه مهم وجود عنوان مالک و اجازه از جانب مالک است که در ما نحن فیه محقَّق است لذا بیع صحیح خواهد بود.

فتأمل عموما محشین ذکر می‌کنند که اشاره به نقد جواب از اشکال و بطلان مقایسه ما نحن فیه با مسأله مذکور در سابق است. (مراجعه کنید)

فرع چهارم: لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز

فرع چهارم و آخرین فرع که ذیل "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" بیان می‌فرمایند این است که بایع فضول مال را برای شخص ثالث بفروشد به اعتقاد اینکه شخص ثالث مالک است لکن بعد از بیع فهمید شخص ثالث مالک نبوده، یا می‌داند که کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن ضرر به زید، کالا را برای شخص ثالث فروخت در این صورت مسأله چه حکمی دارد؟

مثال: فضول کالایی که در مغازه زید است را به اعتقاد اینکه این کالا ملک پدر زید (شخص ثالث) است برای پدر زید بفروشد و بعدا بفهمد که ملک خود زید بوده نه پدر زید و یا با اینکه می‌داند این کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن خسارت به زید (عدوانا) برای پدر زید بفروشد. (سود حاصل از این فروش به ملک کسی وارد می‌شود که برای او فروخته شده است)

این معامله سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: اگر مالک اصلیِ کالا، این بیع فضولی را اجازه دهد طبق مبنای مشهور که عقد فضولی را صحیح می‌دانند اینجا هم صحیح خواهد بود، زیرا لازم نیست حتما به نیّت مالک فروخته شود بلکه مهم این است که اجازه مالک به بیع فضولی ضمیمه شود.

حالت دوم: بعد از بیع فضولی، پدر زید به هر دلیل مالک کالا شود.

حالت سوم: بعد از بیع فضولی، خود فضول به هر دلیل مالک کالا شود.

نسبت به حالت دوم و سوم می‌فرمایند حکمشان مانند حکم فرع قبلی است (فرع سوم) که معامله صحیح است زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

مسأله بعدی مربوط است به فرع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" که خواهد آمد.

جلسه 32 (دوشنبه، 1400.08.24) بسمه تعالی

ثمّ إنّه قد ظهر مما ذکرنا ...، ص457، س1

مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به تقسیمات شانزده گانه‌ای برای عقد فضولی اشاره کردند در رابطه با صورتی که مالک اصلی قبل از اجازه یا ردّ، مالکیت مبیع را به فرد دیگر منتقل می‌کند. و فرمودند فقط دو قسم و دو صورت نیاز به بررسی تفصیلی دارد و حکم مابقی صور و فروع روشن می‌شود. صورت اول که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثمّ ملک فأجاز" گذشت.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز

بایع فضول مبیع و کالای دیگران (مثلا کلی فروش) را برای خودش و از طرف خودش فروخته است (به قصد اینکه از کلی فروش بخرد) سپس آن را (از کلی فروش) خرید لکن بیع فضولی که خودش انجام داده بود را اجازه نکرد (مثلا به خاطر اینکه مشتری بهتری پیدا کرد)

در این صورت بیع اول که فضولی واقع شده بود باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: اخبار ناهیه که جلسات قبل به تفصیل بررسی کردیم و نتیجه گرفتیم بیع مال دیگران برای خویش در صورتی جایز است که اولا الزام آور نباشد ثانیا مترقّب و معلّق بر اجازه باشد در این فرع وقتی فضول بعد از مالک شدن، بیع فضولی را اجازه ندهد به معنای ردّ بیع است لذا بیع فضولی که مالک مبیع آن را اجازه ندهد باطل خواهد بود.

دلیل دوم: الناس مسلّطون علی آموالهم می‌گوید فضول بعد از مالک شدن، سلطنت بر مال و اختیار دارد، اگر بیع فضولی اول را اجازه نکردن طبیعتا آن بیع فضولی باطل است.

دلیل سوم: أدله لزوم طیب نفس (تجارة عن تراض) می‌گویند مالک مبیع در بیع فضولی رضایت و طیب نفس ندارد لذا معامله باطل است.

سؤال: آیا می‌توانیم بگوییم همین که بایع فضول در بیع فضولی ملتزم شده بود مبیع و کالا را از کلی فروش بخرد و به مشتری تحویل دهد خودش نوعی اجازه است لذا بیع صحیح باشد.

جواب: می‌فرمایند بایع فضول در عقد فضولی ملتزم شده بود مال دیگران (کلی فروش) را به ملک مشتری وارد کند نه مال خودش را و این هم به معنای لزوم اجازه نیست و الا اگر بیع الزام آور و به همراه اجازه در لحظه عقد فضولی تصویر کنید بیع فضولی از همان ابتدا باطل خواهد بود.

اللهم إلا أن یقال ...، ص457، س8

اشکال: مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند بیع فضولی لحظه وقوعش الزام آور نبوده بلکه متوقّف و معلق بر لحوق چیزی بوده لذا اخبارِ دال بر بطلان شامل آن نمی‌شوند اما تفاوتی ندارد متوقف بر لحوق اجازه مالک جدید (فضول) باشد یا متوقف بر مالکیّت بایع فضول باشد یعنی بایع ملک دیگران را فروخته که بعدا بخرد و مالک شود و به مشتری تحویل دهد، لذا به حکم "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم به محض اینکه بایع فضول مالک شد خود بخود بیع فضولی تصحیح شده و بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با سه بیان ثابت می‌کنیم اینجا جای تمسک به عمومات "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" نیست:

بیان اول:

توضیح بیان اول نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: جریان استصحاب بعد از خروج بالتخصیص یا بالتخصص

عدم شمول یک دلیل عام نسبت به بعضی از افراد دو حالت دارد یا بالتخصیص است یا بالتخصص:

الف: تخصیص: هرگاه دلیل عامی با یک دلیل خاص تخصیص بخورد و یکی از افراد از تحت عام خارج بشود، سپس نسبت به بقاء حکم خاص شک پیدا کنیم باید حکم خاص استصحاب شود نه حکم عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء، روز دوشنبه فرمود لاتکرم زیدا العالم، روز چهارشنبه شک کردیم که آیا اکرام زید واجب است یا نه، اینجا نمی‌توان یقین سابق به حکم عام (وجوب اکرام) را استصحاب نمود زیرا یقینا این حکم نسبت به زید تخصیص خورده لذا باید یقین به حکم خاص (حرمت اکرام) را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم افرادی عام نسبت به زید از بین رفته و قابل استصحاب نیست)

ب: تخصّص: اگر یک فرد تخصصا از افراد عام خارج بود (از ابتدا عام شامل آن نبود) سپس فردی از افراد عام شد، اگر نسبت به بقاء آن تحت عام شک کنیم، حکم عام استصحاب خواهد شد نه حکم زمان خروج از عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء و زید روز شنبه جاهل بود اما دوشنبه عالم و فردی از افراد عام شد، اگر چهارشنبه شک کنیم در حکم اکرام زید، حکم عام (وجوب اکرام) را باید استصحاب کنیم نه اینکه حکم زمان جاهل بودنش را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم ازمانی عام نسبت به زید باقی است و شامل زمانهای بعد هم می‌شود)

گفتیم بیع فضولی بر ملک دیگران، الزام آور نبوده لذا تا قبل از مالک شدن بایع فضول یقین داریم الزام و وجوب وفاء به عقد نداشته، بعد از مالک شدن بایع فضول شک داریم آیا وفاء به عقد فضولی بر او واجب است یا نه؟ عدم وجوب وفاء را استصحاب می‌کنیم.

پس اشکال ما به مرحوم فخر المحققین این است که محل بحث ما از موارد استصحاب حکم خاص است نه حکم عام یعنی أوفوا بالعقود به عنوان عام شامل بیع فضولی ما نحن فیه هم بود لذا وفاء به آن واجب بود لکن روایات لاتبع ما لیس عندک آن را تخصیص زد، شک داریم آیا همچنان حکم وجوب وفاء به عقد باقی است یا نه، طبق توضیحی که در مقدمه داده شد باید حکم خاص را استصحاب کنیم.

فتأمل

فتأمل، نقد بیان اول است یعنی اینجا محل استصحاب حکم عام است نه حکم خاص. توضیح مطلب: بیع فضولی در مثال ما تا قبل از مالکیّت بایع فضول اصلا مصداق عقد لازم الوفاء نبود (تخصصا از تحت عقود خارج بود زیرا عقد بیع بین مالک ثمن و مالک مثمن نبود) لکن بعد از مالکیّت بایع فضول، مصداق عقد بین دو مالک (مشتری اصیل که مالک ثمن است و بایع فضول که مالک مثمن شده) است و خطاب أوفوا بالعقود شاملش می‌شود لذا اگر شک پیدا کنیم باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنیم و حکم عام را استصحاب نماییم. *

بیان دوم: أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم می‌گویند عقد صحیح و لازم الوفاء است لکن الناس مسلطون علی اموالهم و تجارة عن تراض می‌گویند لازم الوفاء نیست زیرا در صورتی انتقال ملکیّت محقق می‌شود که مالک راضی باشد و در ما نحن فیه بایع فضول بعد از مالک شدن، راضی به بیع فضولی نیست این دو دلیل تعارضا و تساقطا، نسبت به تکلیف شرعی شک داریم مراجعه می‌کنیم به أصالة الفساد در معاملات (یقین داریم قبل از مالکیّت بایع بیع الزام آور محقق نشده بود شک داریم آیا بعد از مالکیّت بایعِ فضول، بیع الزام آور شده یا نه اصل بقاء حالت سابقه است. یا به أصالة الفساد در معاملات تمسک شود زیرا اجازه ندادن بایع فضول به معنای ردّ کردن است.)

بیان سوم: تمسک به فحوی الخطاب و مفهوم اولویت در حدیث حسن بن زیاد مربوط به نکاح فضولی عبد است.

حدیث مذکور که در جلسه 30 مطرح شد عبدی نکاح فضولی انجام داده بود و سپس توسط مولایش آزاد شده بود، سؤالش از امام صادق علیه السلام این بود که آیا نکاحش صحیح است یا نیاز به تجدید صیغه نکاح است. حضرت نفرمودند تو بعد از عتق، مالک نفس خودت هستی و به نکاح هم راضی هستی دیگر مشکلی نیست بلکه فرمودند مولایت از نکاح فضولی تو مطلع شد یا نه؟ جواب داد بله مطلع شد و سکوت کرد، حضرت فرمودند همین سکوت نشانه رضایت به نکاح است. پس حضرت صرف مالکیّت عبد بر نفس خویش را کافی ندانستند بلکه از رضایت مولایش پرس و جو کردند و به جهت سکوت و رضایت مولایش نکاح او را صحیح دانستند. نتیجه اینکه صرف مالکیّت کافی نیست بله نیاز به اجازه است. اما اولویت هم چنین است که وقتی مالکیّت بر نفس برای تمامیّت عقد کافی نباشد به طریق اولی مالکیّت بر مال کافی نخواهد بود و باید اجازه مالک ضمیمه شود.

سپس می‌فرمایند اگر هم نظر مرحوم فخر المحققین در رابطه با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" قبول کنیم این حکم به صحت فقط در اینجا جاری خواهد بود نه در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم زیرا در این فرع بایع فضول مالک می‌شود لکن در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم اصلا بایع فضول مالک نمی‌شود که مالکیّت او اجازه بیع فضولی به حساب آید.

فرع اول: لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز.

فضول مال زید را برای زید فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است.

فرع دوم: لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز

فضول مال زید را برای شخص ثالثی (مثل پدر زید) فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است. اینجا هم بیع باطل است زیرا فضول بعد از مالکیّت، بیع را اجازه نداده یعنی ردّ نموده است.

فرع سوم: لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله

وکیل برای موکّلش مالی را می‌فروشد سپس متوجه می‌شود قبل از بیع، موکل فوت کرده و وکالت او هم از بین رفته بوده لذا بیعی که انجام داده بیع فضولی بوده است، اینجا اجازه و ردّ فضول فائده ندارد اما اگر وارث موکّل اجازه دهند بیع صحیح خواهد بود.

تحقیق:

* مراجعه کنید به المکاسب و البیع (یا حاشیة المکاسب) تقریرات مباحث مرحوم نائینی که توسط مرحوم محمد تقی آملی به نگارش درآمده، ج2، ص190.

جلسه 33 (چهارشنبه، 1400.08.26) بسمه تعالی

(سه شنبه به مناسبت رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها حوزه علمیه قم تعطیل بود)

المسألة الثالثة: ما لو باع ...، ص458

در جلسه 21 ابتدای مبحث القول فی المجیز، اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری سه امر را بیان می‌کنند و سپس ذیل امر سوم به بررسی سه مسأله می‌پردازند. عناوین سه امر و دو مسأله گذشته چنین بود: امر اول: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد. امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست. امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست. ذیل بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله دارند که دو مسأله بررسی شد:

مسأله اول: مجیز همان مالک حین العقد است لکن عدم جواز تصرف او حین العقد به جهت حجر بوده است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف

مجیز یا همان بایع در مثال ما تصور می‌کرد مجاز به تصرف در این مبیع و فروش آن نیست لذا حال که اقدام به فروش مبیع کرده پس فضولی است، اما بعد از عقد بیع، فهمید مجاز به تصرف بوده است این مسأله چهار صورت دارد که باید به صورت جداگانه بررسی شود. منشأ تقسیم به چهار صورت به این جهت است که تصوّر عدم جواز تصرّف دو منشأ دارد:

1. ناشی از تصور عدم ولایت، عدم وکالت یا عدم اذن بوده بعد فهمید مأذون بوده. (ولایت در عبارت کتاب به معنای مطلق اذن است)

2. ناشی از تصور عدم مالکیّت بوده و بعد فهمید مالک است.

هر کدام از این دو صورت، یا کالا را للمالک فروخته یا لنفسه.

پس مجموع صورتهای مسأله سوم چهار صورت شد. اما بررسی این چهار صورت:

صورت اول: أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه

بایع تصور می‌کرده مجاز به تصرف نیست لذا فضولی خواهد بود با این وجود مال را از بری مالک فروخته است (که پول کالا و سود حاصل از بیع به مالک برسد) در این صورت دو قول است:

قول اول: (مشهور و شیخ) بیع صحیح است.

مرحوم شیخ و مشهور می‌فرمایند هیچ مانعی برای صحت بیع وجود ندارد زیرا بایع حین العقد هم مجاز به تصرف بوده لذا عقد تام الأجزاء و الشرائط واقع شده است.

حتی قائلین به بطلان عقد فضولی هم در این صورت باید قائل به صحت این عقد باشند زیرا در واقع اصلا عقد، فضولی نبوده است.

قول دوم: بیع باطل است.

مرحوم قاضی ابن براج فرموده‌اند عقد مذکور باطل است زیرا علم به مأذون بودن در لحظه عقد لازم است.

ایشان فرموده‌اند اگر مولا راضی به بیع عبدش باشد لکن عبد از رضایت و اذن مولا اطلاع نداشته باشد و احدی از کسانی که با عبد معامله می‌کنند هم اطلاع نداشته باشند، بیع‌های او باطل است چون علم به إذن حین العقد نداشته است البته وقتی از اذن مولا مطلّع شد بیع‌های بعدی‌اش صحیح خواهد بود. لکن اگر مولایش به جمعی امر کرده باشد که با عبد من معامله کنید (که مثلا امتحانش کنم صلاحیت اداره مغازه را دارد یا خیر) و عبد از امر مولا به آنان اطلاع داشته باشد اما از رضایت و اذن مولا نسبت به فعل خودش اطلاع نداشته باشد در این صورت معاملاتش صحیح است زیرا امر مولا به آن افراد برای معامله با عبد، ظهور دارد در اذن مولا و همینکه عبد بداند طرف مقابلش مأذون از طرف مولا است کفایت می‌کند زیرا معامله یک مسأله طرفینی است و رضایت به خرید از عبد به معنای رضایت به فروش توسط عبد است.

مرحوم علامه حلی به ایشان اشکال کرده‌اند که وقتی در واقع اذن مولا وجود دارد، دلیلی بر لزوم علم و اطلاع عبد از آن نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال مرحوم علامه حلی نیکو است.

صورت دوم: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید در این صورت هم بیع صحیح است زیرا قصد بیع لنفسه از طرف مالک نه منفعتی به حال بایع (که تصور می‌کرد فضول است) دارد و نه اشکالی به بیع وارد می‌کند، یعنی قصد بیع لنفسه باعث نمی‌شود ثمن یا حتی سود معامله به ملک بایع درآید بلکه ملک مالک خواهد بود.

البته ممکن است بگوییم این عقد هم یک نوع عقد فضولی است و چنانکه عقد فضولی برای صحتّش نیاز به اجازه دارد اینجا هم باید اجازه ضمیمه شود. به عبارت دیگر ولایت و إذن بایع فقط مربوط به فروش مال برای مالک بوده نه لنفسه، پس بایع که مال را برای خودش فروخته باید اجازه (همین ولیّ یا مولّی علیه) هم ضمیمه شود و الا بیع به نحو مأذون محقق نخواهد شد.

فتأمل

اشاره به نقد است یعنی با وجود اینکه در واقع این بایع، ولیّ و مأذون بوده دیگر دلیلی نداریم بر اینکه توجه به این إذن و قصد این إذن هم در لحظه عقد لازم باشد. به عبارت دیگر چنانکه گفتیم قصد لنفسه نه منفعتی به حال بایع دارد و قدحی به عقد وارد می‌کند.

صورت سوم: أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا

مثال مشهور برای این صورت آن است که پسر به گمان حیات پدرش، خانه پدر را برای پدر می‌فروشد سپس مطلع می‌شود که لحظه عقد بیع، پدرش از دنیا رفته بوده و در واقع خود او مالک خانه بوده است. در رابطه با این صورت دو نکته بیان می‌فرمایند یکی در رابطه با صحت این عقد و دیگری در رابطه با بررسی لزوم الحاق اجازه به این عقد.

نکته اول: این عقد صحیح است مشروط به اجازه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: عقد مذکور صحیح است.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقد به صحت این بیع هستند البته بعدا این قید را هم اضافه خواهند کرد که باید اجازه هم ضمیمه شود.

احتمال دوم: بطلان این عقد به سه دلیل:

مرحوم علامه حلی و به تبع ایشان پسرشان مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول احتمال داده‌اند عقد مذکور باطل باشد به سه دلیل:

دلیل اول: ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع.

بایع قصد کرده بیع للمالک یعنی برای غیر باشد در حالی که آنچه در خارج واقع و محقق شده بیع لنفسه بوده و خودش حقیقتا مالک بوده پس ما وقع لم یُقصد و ما قُصد لم یقع.

دلیل دوم: عقد مذکور در واقع معلق است و عقد تعلیقی باطل است.

هر چند بایع در عقد مذکور به صورت منجّز و قطعی گفته خانه پدرم را از طرف او به تو فروختم به ده دینار لکن در واقع و در باطن آن یک تعلیق وجود دارد زیرا در واقع خود بایع مالک بوده لذا گویا چنین گفته که اگر مورّث من فوت کرده باشد خانه‌ام را به تو فروختم. پس اگر عقد مذکور را صحیح بدانیم باید یک تعلیق در تقدیر بگیریم در حالی که در ابتدای کتاب البیع ثابت شد که عقد تعلیقی و إنشاء تقدیری و معلّق باطل است.

دلیل سوم: فعل بایع در انعقاد بیع مذکور یک فعل عبت و لغو است.

وقتی بایع معتقد است این خانه ملک او نیست و به مشتری هم می‌گوید که این خانه را از طرف فرد دیگر می‌فروشد چنین فعل و بیعی لغو و عبث است زیرا با اینکه خود را مالک نمی‌داند باز هم تصرفات مالکانه (بیع) انجام می‌دهد. پس عمل او لغو و عبث است و فعل عبث منشد اثر و منشأ انتقال ملکیّت نخواهد بود.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم در عقد (چه فضولی و چه غیر فضولی) این است که قصد شود انتقال ملک از مالک آن، مالک هر کسی باشد تفاوتی ندارد چه بایع باشد و چه فرد دیگر مهم این است که عنوان کلّی مالک قصد شود پس اینکه بایع اشتباه کرده و گمان کرده مالک، پدرش هست خللی به بحث وارد نمی‌کند.

بله کسانی که دلیلشان بر بطلان اصل عقد فضولی این است که طیب نفس مالک در لحظه عقد وجود نداشته آنان می‌توانند در اینجا قائل به بطلان شوند زیرا بایع نسبت به خروج مالکیت خانه از ملک خودش رضایت و طیب نفس نداشته بلکه رضایت به انتقال مالکیّت از ملک پدر داشته است پس بیعی که در صورت سوم انجام شده بیعی بودن که لحظه عقد طیب نفس مالک وجود نداشته است لذا باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به دلیل لزوم طیب نفس مالک حین العقد ما هم معتقدیم در این صورت سوم باید اجازه بعدی هم به عقد بیع ضمیمه شود که این مطلب را در صفحه بعد و جلسه بعد توضیح خواهیم داد.

جلسه 34 (شنبه، 1400.08.29) بسمه تعالی

و أمّا ما ذکر من ...، ص461، س8

نقد دلیل دوم:

دلیل دوم برای احتمال بطلان صورت سوم یعنی "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" این بود که در باطن عقد بایع، یک تعلیق وجود دارد و عقد تعلیقی هم باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: پیش فرض شما در دلیل اول با دلیل دوم متناقض است زیرا در دلیل اول (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) پیش فرض کلامتان این است که بایع مبیع را برای مالک می‌فروشد نه برای خودش، لکن در دلیل دوم و اشکال تعلیق، پیش فرض و مبنای کلامتان در تفسیر باطن عقد بایع این است که بایع مبیع را برای خودش می‌فروشد نه برای مالک.

ثانیا: در صورت سوم محل بحث، بایع معتقد به حیات پدرش می‌باشد لذا معنا ندارد شما بگویید باطن عقدش این است که اگر پدرم از دنیا رفته باشد خانه را به تو می‌فروشم، اصلا چنین چیزی در ذهن بایع هم نیست زیرا او معتقد است پدرش زنده و مالک خانه است، پس اگر خانه را فروخته بیع تعلیقی انجام نداده یعنی نگفته به این شرط خانه را می‌فروشم که پدر و مورّث من از دنیا رفته باشد، بلکه او خود را مسلّط بر مال و دارای حق فروش می‌داند که چنین اقدامی انجام می‌دهد و به صورت منجّز و غیر تعلیقی خانه را برای پدرش می‌فروشد چنانکه بیع غاصب هم به همین صورت (با اجازه مالک) قابل تصحیح است که غاصب معتقد به سلطنت خودش بر مال است و آن را می‌فروشد. پس همین که قصد بایع بیع از طرف مالک بوده کفایت می‌کند و لازم نیست عنوان مالک را حتما بر شخص معین در خارج تطبیق نماید.

اللهم إلا أن یقال ...، ص461، س14

اشکال: مستشکل در نقد جواب مرحوم شیخ انصاری می‌گوید در صورتی بیع حقیقی شکل می‌گیرد که بایع و ناقل مالک مبیع باشد و اگر مالک نباشد، قصد بیع توسط بایع صوری، ظاهری و بی فائده خواهد بود.

چنانکه مرحوم شهید ثانی هم در مسالک فرمودند فضولی و مکرَه هر دو أداء الفاظ عقد بیع را قصد کرده‌اند لکن مدلول بیع را قصد نکرده‌اند زیرا مدلول بیع انتقال مالکیّت کالا از ملک بایع به ملک مشتری است در حالی که در بیع فضولی اصلا چنین قصدی ممکن نیست زیرا فضول مالک نیست و در بیع مکرَه هم ممکن نیست زیرا فرض این است که این شخص، مکرَه است و اصلا تمایل به انتقال مالکیّت مالش به مشتری را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین قصد صوری و ظاهری از جانب بایع کافی است لذا بر همین اساس است که فقهاء بیع فضولی را (با ضمیمه اجازه مالک) صحیح می‌دانند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند با جواب از دلیل دوم، جواب از دلیل سوم و ادعای عبث بودن بیع بایع در محل بحث هم روشن می‌شود زیرا برای تحقق عقد نیاز به إنشاء الفاظ عقد و قصد انتقال مالکیّت داریم که در محل بحث وجود دارد و بایع هم بعتُ گفته است هم قصد حقیقی انتقال مالکیّت خانه پدرش به مشتری را دارد، اجازه و رضایت هم حاصل است، اگر هم ادعا شود این یک قصد صوری است می‌گوییم همین مقدار کافی است.

و کیف کان فلاینبغی ...، ص462، س5

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی حکم صورت سوم به دو نکته اشاره می‌فرمایند. نکته اول اثبات صحت عقد محل بحث بود.

نکته دوم: ضمیمه اجازه بعدی

بعد از اثبات صحت عقد مذکور سؤال است که آیا برای تصحیح بیع مذکور نیاز به اجازه مالک واقعی یا همان بایع است؟

می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو قول وجود دارد:

قول یکم: نیاز به اجازه نیست.

قائلین به این نظریه دو دلیل اقامه کرده‌اند:

دلیل اول: اجازه را باید مالک اعلام کند و مالک نیز همان بایعی است که مباشرة (یعنی خودش) و بدون اجبار و با رضایت خودش بیع را انجام داده، پس الزام به اجازه دادن بیعی که خود مالک انجام داده لغو و بی اثر است.

دلیل دوم: هر چند بایع متوجه نبوده که مال خودش را می‌فروشد لکن همین که قصد کرده مالکیت این مبیع را به مشتری منتقل کند، در اعتبار و عدم اعتبار این قصد او دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم همین قصد انتقال این مال معیّن، کافی است و لازم نیست حتما قصد کند که مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید بگوییم همین قصد چون از جانب مالک واقعی محقق شده لذا نه تنها نیاز به اجازه بعدی ندارد بلکه از اذن مالک به وکیل هم بالاتر است. زیرا در اذن مالک به وکیل ما با اذن یک فرد (موکّل) نسبت به فرد دیگر (وکیل) مواجهیم در حالی که در ما نحن فیه خود مالک، بیع را انجام داده پس همین قصد بایع نه تنها از اجازه بالاتر است بلکه از اذن هم بالاتر است.

احتمال دوم: بگوییم این قصد کافی نیست بلکه باید قصد کند مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید معتقد به بطلان اصل عقد باشیم زیرا اگر قصد مذکور از جانب بایع فائده و اثری نداشته باشد نشان می‌دهد اصلا عقدی محقق نشده است.

نقد این دو دلیل بعد از دلیل دوم خواهد آمد.

قول دوم: نیاز به اجازه هست. (مرحوم شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما قول اقوی کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی است که صحت عقد مذکور متوقف بر لحوق اجازه مالک است.

برای لزوم الحاق اجازه مالک دو دلیل مطرح شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم را قبول دارند:

دلیل اول: قصد بایع انتقال ملکیّت بعد اجازه مالک بوده است.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند از آنجا که بایع خودش قبول دارد مبیع ملک او نیست، توجه دارد که لحظه عقد انتقال ملکیّت محقق نمی‌شود بلکه انتقال ملکیّت متوقف بر اجازه بعدی مالک است. پس طبق قصد بایع، باید اجازه بعدی ملحق شود تا بیع صحیح باشد.

نقد دلیل اول: از دلیل اول دو جواب داده شده:

جواب اول: خود مرحوم محقق ثانی با "اللهم إلا أن یقال" فرموده‌اند مدلول عقدِ بیع و الفاظ "بعتُ" و "إشتریتّ"، اصل انتقال ملکیّت است اما اینکه بایع حین العقد نیّتش این باشد که مالک بعدا اجازه کند، چنین چیزی در مدلول و حقیقت بیع وجود ندارد تا بگویید قصدِ الحاقِ اجازۀ مالک لازم است یا بگویید اگر خلاف آن را قصد کند بیع باطل است (مثل اینکه قصد کند به مالک اطلاع ندهد و از مالک تقاضای اجازه نکند) بلکه چگونگی انتقال مبیع (که به محض تحقق عقد واقع شود یا بعد از اجازه مالک) از احکام شرعیه و عوارض عقود و خارج از حقیقت آنها است و نسبت به عقود مختلف هم تفاوت دارد لذا صحت بعضی از عقود متوقف است بر ملحق شدن امری (مانند صحت بیع صرف که متوقف است بر لحوق تقابض فی المجلس) و صحت بعضی از عقود هم هیچ توقفی بر شیءای ندارد و بلافاصله بعد از تحقق عقد بیع، انتقال ملکیّت محقق می‌شود.

پس آنچه در عقد بیع مهم است، قصد اصل انتقال مالکیّت بین بایع و مشتری است اما اینکه اجازه مالک ضمیمه بشود یا نشود خارج از مدلول و محتوای اصل عقد است.

جواب دوم: (مع أنّ عدم القصد المذکور) مستدل در دلیل اول گفت محتوای عقد مذکور این است که بایع قصد کرده انتقال ملکیّت را بعد از اجازه مالک، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بایع صرفا قصد انتقال ملکیّت نموده باشد نه انتقال بعد از اجازه مالک، هیچ اشکال ندارد؛ اما اگر بگوییم بایع باید حین العقد، انتقال ملکیّت بعد از اجازه مالک را قصد کند طبق مبنای کشف دچار مشکل می‌شویم. (زیرا مبنای کاشفیّت می‌گوید انتقال از لحظه عقد محقق می‌شود در حالی که مستدل گفت بایع باید قصد کند از لحظه اجازه مالک انتقال محقق می‌شود و این دو سازگار نیستند.

پس روشن شد که دلیل اول باطل است و برای اثبات لزوم اجازه نیازی به قصد مذکور وجود ندارد.

دلیل دوم: أدله لزوم طیب نفس

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما دلیل بر لزوم لحوق اجازه در ما نحن فیه (با اینکه بایع همان مالک بوده است) أدله طیب نفس است. آیاتی مانند تجارة عن تراض و روایاتی مانند الناس مسلّطون علی أموالهم و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند انتقال ملکیت بین بایع و مشتری تنها در صورتی محقق می‌شود که با طیب نفس هر دو باشد، در ما نحن فیه حین العقد رضایت مالک نسبت به انتقال ملکیّت محقق نبوده است، پس تصحیح بیع و تحقق تجارة عن تراض، متوقف است بر لحوق اجازه.

البته یکی از أدله لزوم طیب نفس، اجماع بود که در ما نحن فیه نمی‌توانیم با تمسک به اجماع، لزوم الحاق اجازه را ثابت کنیم زیرا ابتدای صورت سوم (در جلسه قبل) گفتیم که مشهور معتقد به صحت بیع بدون نیاز به اجازه بعدی مالک هستند.

در ادامه مرحوم شیخ به نقد دلیل قول اول می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 35 (یکشنبه، 1400.08.30) بسمه تعالی

و أمّا ما ذکرناه ...، ص463، س6

کلام در بررسی لزوم ضمیمه شدن اجازه در صورت سوم از عقد بود (أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا) فرمودند در مسأله دو قول است، مشهور معتقدند نیازی به ضمیمه شدن اجازه نیست و دو دلیل ارائه دادند، مرحوم شیخ انصاری با تمسک به أدله وجوب طیب نفس در معاملات فرمودند لحوق اجازه مالک لازم است. در این قسمت عبارتشان وارد می‌شوند در نقد دلیل قول اول.

نقد دلیل قول اول:

قائلین به عدم لزوم الحاق اجازه دو دلیل داشتند.

دلیل اول این بود که چون بایع همان مالک بوده است و بیع را با اختیار و رضایت خودش انجام داده لذا حالا که فهمیده خودش مالک است دیگر نیازی به ضمیمه اجازه وجود ندارد و الزام بایع به اجازه دادن کاری که خودش انجام داده لغو است.

مرحوم شیخ انصاری به نقد این دلیل اشاره نمی‌کنند اما می‌توان گفت صرف اینکه خودِ مالک، بایع بوده است کفایت نمی‌کند زیرا حین البیع اصلا توجهی به انتقال از ملک خودش نداشته که راضی به آن باشد. چنانکه در بیع اکراهی هم هر چند بایع همان مالک است اما رضایتش وجود ندارد لذا نیاز به الحاق اجازه دارد.

دلیل دومشان این بود که قصد انتقال ملکیّت توسط بایع اگر کافی نیست که باید اصل عقد باطل باشد و اگر کافی است فهو المطلوب.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل می‌فرمایند قصد انتقال ملکیّت این مال معیّن تنها برای تحقق اصل عقد کافی است نه برای تحقق عقد لازم، عقد لازم تنها با لحوق اجازه شکل می‌گیرد. وقتی می‌گوییم قصد اصل انتقال ملکیّت برای تحقق عقد کافی است و لزوم عقد با ضمیمه اجازه محقق می‌شود دیگر تفاوتی ندارد که قصد انتقال مال خودش را داشته باشد یا قصد انتقال مال فرد دیگر را، و این قصد انتقال در واقع هم صحیح باشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش باشد) یا در واقع صحیح نباشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش نباشد) در هر صورت قصد انتقال مال خودش یا قصد انتقال مال دیگری چنانکه جلسه قبل هم توضیح دادیم خارج از مدلول و محتوای عقد است و نه وجودشان نفعی به حال بایع دارد و نه عدمشان خللی به تحقق بیع وارد می‌کند. به همین جهت بود که در مباحث مختلف بیع فضولی اشاره کردیم اگر مال دیگران را برای خودش و به قصد تملّک خودش هم بفروشد باز هم اصل بیع فضولی صحیح است و فقط نیاز به ضمیمه اجازه مالک دارد.

أدله اعتبار تراضی مانند تجارة عن تراض و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند بر اینکه باید ختم بیع به این صورت باشد که هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) راضی باشند که مالکیّت یک مال معینی از آنان به دیگری منتقل شود نه اینکه بایع به صورت اتفاقی و بعد عقد مطلع شود که مبیع ملک خودش بوده است.

نتیجه: طیب نفس و رضایت در صورتی سبب حلیّت تصرف در اموال دیگران می‌شود که یا حین العقد توجه داشته باشد که مالکیّتش نسبت به مبیع را سلب می‌کند و به دیگری می‌دهد یا بعدا متوجه شود و اجازه کند. با توجه به این نکته، به چند فرع استهشاد می‌کنند:

فرع اول:

اگر زید گمان می‌کند این دوچرخه ملک عمرو است لذا به بکر می‌گوید من به شما اجازه می‌دهم از دوچرخه عمرو استفاده کنید و بکر (مأذون) می‌داند دوچرخه ملک خود زید است و لکن زید نمی‌داند، در اینجا فقهاء می‌فرمایند بکر حق تصرف در دوچرخه را ندارد. این نشان می‌دهد طیب نفس در صورتی مؤثر است که همراه با اطلاع از مالکیّت باشد و الا باید اجازه بعدی ضمیمه شود.

فرع دوم:

اگر عبدی را به خیال اینکه عبد فرد دیگری است آزاد کند و سپس متوجه شود که عبد خودش بوده است، عتق محقق نمی‌شود.

فرع سوم:

اگر از طرف زید وکیل در طلاق همسر او است، و به خیال اینکه این خانم همسر زید است او را طلاق دهد سپس متوجه شود خانم خودش است طلاق واقع نمی‌شود.

در مورد عتق و طلاق به عنوان دو ایقاع، باید همان لحظه إجراء صیغه قصد تحقق عتق عبد خودش و طلاق همسر خودش را داشته باشد و الا عتق و طلاق به صرف یک قصد کلی و مبهم واقع نمی‌شود.

فرع چهارم:

زید عبد بکر را غصب کرده و بکر اطلاع ندارد، اگر زید به بکر بگوید این عبد من است (او را به وکالت از من به خودت تملیک کن سپس) او را از طرف خودت آزاد کن و بکر هم عبد را آزاد کند و سپس بفهمد که عبد خودش بوده چنین عتقی محقق نخواهد شد چنانکه مرحوم علامه حلّی، شهید اول و محقق ثانی همین را می‌گویند.

اشکال:

مستشکل می‌گوید مدعای مرحوم محقق ثانی مبتلای به تناقض است زیرا ایشان از طرفی در مثال مربوط به فرع چهارم معتقدند صحت عتق متوقف بر اجازه بعدی نیست و این عتق از اساس باطل است اما در بیع فضولی معتقدند صحت بیع متوقف بر اجازه بعدی مالک است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تناقضی وجود ندارد زیرا عتق یک ایقاع است که باید از همان لحظه تحقق، به صورت کامل و با طیب نفس و قصد إخراج از مال خودش محقق شود و قابلیّت تعلیق و لحوق اجازه را ندارد در حالی که بیع چنین نیست و اشکالی ندارد که إنشاء بیع توسط فضول محقق شود و اجازه آن بعدا ملحق شود.

بله این اشکال تناقض به کسانی وارد است که در فرع چهارم و باب عتق، لحوق اجازه را کافی نمی‌دانند و عتق را از اساس باطل می‌دانند اما عقد فضولی محل بحث را هم بدون نیاز به لحوق اجازه، صحیح می‌دانند زیرا:

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را می‌پذیرند و آن را به معنای طیب نفس و سبب انتقال مالکیّت می‌دانند حتی در جایی که قصد کرده انتقال مال غیر را سپس فهمیده مال خودش بوده، باید در باب عتق و در فرع چهارم هم معتقد باشند عتق صحیح است زیرا قصد إتنقال و إخراج از ملک به صورت کلی وجود داشته هر چند نمی‌دانسته ملک خودش است.

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را نمی‌پذیرند و آن را دال بر طیب نفس نمی‌دانند بلکه معتقدند باید عالم باشد که مال خودش را به دیگران منتقل می‌کند و از ملک خودش إخراج می‌کند، باید معتقد باشند چنین بیعی قبل از لحوق اجازه لازم نمی‌باشد نه اینکه فتوا دهند نیازی به اجازه بعدی نیست.

فالحق أنّ القصد ...، ص465، س1

حق این است که قصد انشاء بیع اگر تعلق بگیرد به یک مال معین (یعنی قصد کند انتقال یک مال معین را به دیگری) می‌تواند مصحّح عقد باشد (و إنشاء بعتُ و إشتریتُ ثابت و محقق می‌شود) و قابلیّت تأثیر را برای بیع فراهم سازد و نیازی نیست که حتما عالم باشد که مبیع ملک خودش هست یا نه، لکن این مقدار فقط در حد ایجاد قابلیّت است و نمی‌تواند مال را از ملک بایع خارج کرده و به ملک مشتری وارد کند، لذا در مقام جمع‌بندی می‌گوییم:

ـ اگر إنشاء مذکور، از عقود باشد که قابلیّت لحوق اجازه را دارند، اجازه مالک بعد بیع می‌تواند محقق کننده اثر انتقال ملکیت باشد.

ـ اگر انشاء مذکور، از ایقاعات باشد که قابلیّت تعلیق و توقف بر اجازه را ندارند، از اساس باطل خواهند بود.

جلسه 36 (دوشنبه، 1400.09.01) بسمه تعالی

ثمّ إنه ظهر ممّا ذکرنا ...، ص465، س6

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در صورت سوم که "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" عقد بیع صحیح است لکن نیاز به ضمیمه شدن اجازه مالک دارد پس مالک (که در محل بحث ما همان بایع است) حق انتخاب دارد و می‌تواند بیع خودش را تأیید یا ردّ کند. با توجه به این مدعایشان به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حق انتخاب مالک در ما نحن فیه به سؤالی پاسخ می‌دهند لکن قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام حق انتخاب بین ردّ و تأیید

منشأ حق انتخاب بین ردّ عقد یا تأیید عقد بر دو قسم است:

قسم یکم: حق انتخاب از باب اجازه در عقد فضولی باشد که یا عقد را تأیید کند یا رأسا ردّ کند و اجازه تحقق تام به عقد ندهد.

قسم دوم: حق انتخاب از باب حق الخیار باشد. که عقد شکل گرفته را یا فسخ کند یا امضاء. (خیار یعنی ملکُ فسخ العقد)

تفاوت بین این دو قسم در این است که بیع فضولی حدوثا متزلزل است و فقط با لحوق اجازه لازم می‌شود و سببیّت تامه پیدا می‌کند اما بیع مع الخیار حدوثا سببیّت تامه دارد و محقق شده است لکن بقاءً متزلزل و متوقّف بر اتمام زمان خیار است.

سؤال این است که در محل بحث ما حق انتخاب مالک بین ردّ یا تأیید بیعی که خودش انجام داده از باب اجازه در عقد فضولی است یا از باب حق الخیار؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: مرحوم شیخ انصاری این حق انتخاب را از باب اجازه در عقد فضولی می‌دانند.

نظریه دوم: مرحوم تستری و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر معتقدند این حق انتخاب از باب حق الخیار است که فقط بقاءً متزلزل است. دلیلشان این است که بایع نمی‌دانسته مبیع ملک خودش است و از این جهت ضرر متوجه او است لذا برای دفع ضرر با تمسک به قاعده لاضرر می‌گوییم حق انتخاب و حق خیار بین فسخ و امضاء (ردّ و اجازه) دارد.

نقد نظریه دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نظریه و دلیل آن صحیح نیست زیرا حق الخیار زمانی شکل می‌گیرد که عقد بیع و انتقال ملکیّت به طرف مقابل محقق شده باشد سپس می‌گوییم مخیّر است که امضاء یا فسخ کند در حالی که ثابت کردیم در ما نحن فیه لحظه تحقق الفاظ عقد بیع هنوز انتقال مالکیّت محقق نشده است و متوقف بر لحوق اجازه است.

استدلالشان به لاضرر برای اثبات خیار هم صحیح نیست زیرا منشأ ضرر دو گونه است:

یکم: منشأ ضرر، عوض یا معوّض باشد که لاضرر خیار را ثابت می‌کند (مثل اینکه وجود عیب در کالا خیار عیب می‌آورد یا دریافت ثمن اضافه توسط بایع خیار غبن می‌آورد یا حیوان بودن معوض خیار حیوان می‌آورد یا بقاء مجلس معامله، خیار مجلس می‌آورد).

دوم: منشأ ضرر، جهل به مالکیت باشد که طبیعتا حین العقد رضایت به انتقال مالکیّت هم وجود ندارد، همین جهالت هم دو قسم است:

1. یا جهل به اصل انتقال مالکیّت است مانند بیع فضولی عادی که مالک حین العقد از فروش مالش توسط فضول اطلاع ندارد.

2. جهل به مالکیّت مبیع است با وجود اینکه از انتقال مالکیّت آگاه است بلکه خودش بایع است. (ما نحن فیه)

تنها ضرری که در ما نحن فیه متوجه بایع است از جانب جهل به مالکیّت است نه عوضین لذا دفع این ضرر هم با الزام به لحوق اجازه است یعنی لاضرر نهایتا ثابت می‌کند که لزوم عقد متوقف بر لحوق اجازه است.

ثمّ إنّ الحکم بالصحة ...، ص465، س‌آخر

سؤال دوم:

می‌دانیم که نسبت به صحت و بطلان عقد فضولی اختلاف است مشهور و اکثر فقهاء آن را صحیح و بعضی هم آن را باطل می‌دانند، سؤال این است که آیا صحت و بطلان بیع در صورت سوم که فرد مبیع را به عنوان اینکه ملک دیگران است از طرف مالکش می‌فروشد لکن بعدا متوجه می‌شود مبعی ملک خودش بوده است، مبتنی بر قول به صحت و بطلان در عقد فضولی است؟ یعنی کسانی که اصل عقد فضولی را باطل می‌دانند اینجا هم قائل به بطلان هستند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تلازمی بین ما نحن فیه و دو قول نسبت به بیع فضولی وجود ندارد بلکه ممکن است قائلین به بطلان عقد فضولی اینجا قائل باشند بیع مذکور (با ضممیه اجازه) صحیح است. البته اگر قائلین به بطلان عقد فضولی، دلیل و مستندشان قبح تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک باشد این دلیل می‌تواند مستند بطلان صورت سوم محل بحث هم قرار گیرد.

به عبارت دیگر اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی را روایات (مثل لاتبع ما لیس عندک) یا اجماع بدانیم هیچکدام دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند زیرا "لاتبع ما لیس عندک" شامل ما نحن فیه نمی‌شود زیرا فرض این است که بایع مالک است و بیع "ما عنده" است نه "ما لیس عنده"، اجماع هم وجود ندارد و صحت و بطلان محل اختلاف است.

اما اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی قبح تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان باشد (که از آیه "تجارة عن تراض" و روایات "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه" و "دلیل عقل" به دست می‌آید) در این صورت طبق مبنای قائلین به بطلان عقد فضولی طبیعتا این صورت سوم محل بحث هم باید باطل باشد زیرا بایع حین العقد راضی به انتقال مالکیّت مال خودش به دیگران نبوده است. *

البته ما از تمام أدله قائلین به بطلان عقد فضولی جواب دادیم و کلامشان را نقد نمودیم.

در عبارت کتاب جمله‌ای است که (ثم یغرم المثمن و إن کان جاهلا) در بعض نسخ وجود ندارد و اگر توسط محققان مجمع الفکر در متن نمی‌آمد بهتر بود. زیرا بحث از غرامت ارتباط به ما نحن فیه ندارد و مرحوم شیخ انصاری در صفحه 484 به بعد به این بحث می‌پردازند. در هر صورت عبارت مذکور یعنی اینکه اگر بیع محل بحث را صحیح بدانیم و اجازه بایع هم به آن ملحق شود، بایع موظف است مثمن را به مشتری تحویل دهد و اگر مثمن وجود نداشته باشد باید بدل آن را به عنوان غرامت بپردازد.

الرابعة: أن یبیع لنفسه ...، ص466، س4

صورت چهارم: أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف انه له

در آخرین صورت از صور چهارگانه در مسأله سوم که مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف این است که بایع کالا را برای خودش (از طرف خودش) می‌فروشد به گمان اینکه مبیع ملک فرد دیگری است و او فضول است (که بعدا برود از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد و سود این واسطه‌گری به او برسد)، اما بعد بیع معلوم شود مبیع ملک خود بایع بوده است.

در این صورت هم می‌فرمایند حکم مانند صورت سوم است که بیع صحیح است حتی بنابر نظر قائلان به بطلان عقد فضولی (چون اینجا در واقع فضول نیست بکله مالک است) لکن موقوف است بر ضمیمه اجازه.

البته ممکن است در این صورت چهارم بگوییم بیع رأسا صحیح است و نیاز به ضمیمه اجازه هم ندارد زیرا بایع بیع را برای خودش انجام داده است لذا طیب نفس و رضایت حین العقد هم محقق است لذا از اجازه بعدی بی نیاز هستیم. البته این نکته در صورت سوم نبود لذا مجبور بودیم در صورت سوم لحوق اجازه را لازم بدانیم زیرا در صورت سوم بایع بیع را برای مالک انجام داده بود نه برای خودش.

به همین جهت مرحوم تستری که در پاسخ به سؤال اول (ابتدای جلسه امروز) فرمودند حق انتخاب بایع از باب حق الخیار است (نه از باب اجازه در عقد فضولی) در اینجا فرموده‌اند نیازی به اجازه نیست و عقد در صورت چهارم از همان لحظه وقوعش لازم خواهد بود.

خلاصه احکام مجیز

مرحوم شیخ انصاری در مبحث احکام مجیز سه امر بیان کردند:

امر یکم: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد.

امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست.

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست.

ذیل امر سوم به مناسبت بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله بیان فرمودند:

مسأله اول: اگر مجیز همان مالک حین العقد باشد لکن حین العقد جائز التصرف نبود به جهت حجر، فرمودند بیع صحیح است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس علت عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

ذیل مسأله دوم فرمودند مسأله 16 صورت پیدا می‌کند که فقط بعض از صور را تفصیلا بحث فرمودند:

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز. فرمودند بیع صحیح است. ذیل این صورت از هفت اشکال مرحوم تستری به قول صحت جواب دادند که دو نکته مهم داشت:

الف: ارائه تفسیری جدید از کاشفیت: کاشفیت یعنی اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی از لحظه عقد (روز شنبه) است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

ب: در پاسخ از اشکال مرحوم تستری با استدلال به روایات هم فرمودند محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است اما اگر صحت بیع و سببیّت تامه آن برای انتقال مالکیت متوقف بر لحوق اجازه باشد بیع صحیح خواهد بود.

براساس این برداشت از روایت حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود که:

1. لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول؛ صحّ البیع.

2. لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه؛ صحّ البیع.

3. لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز؛ صحّ البیع.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

ذیل این صورت هم به چند فرع اشاره کردند:

1. لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

2. لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

3. لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله؛ در این صورت اجازه و ردّ فضول فائده ندارد و امضاء عقد واگذار به ورثه است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف، این مسأله چهار صورت دارد:

1. أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه؛ صحّ البیع.

2. أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک؛ صحّ البیع.

3. أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا؛ فرمودند این بیع صحیح است در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود، حق انتخاب مالک نسبت به ردّ یا امضاء هم از باب اجازه در عقد فضولی است نه حق الخیار.

4. أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف أنّه له؛ صحّ البیع ممکن است نیاز به اجازه بعدی مالک هم نباشد زیرا لحظه عقد توجه به اخراج مبیع از مالکیّت خودش داشته است.

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص169 به عبارت مرحوم شیخ که فرمودند: "إلا أن یستند فی بطلانه ..." اشکالی دارند و استثناء را صحیح نمی‌دانند. ایشان می‌فرمایند: "لا وجه للاستثناء الذی ذکره المصنف قدّس سرّه بقوله إلّا أن یستدلّ إلخ و ذلک لأنّ النهی عن التّصرّف فی مال الغیر أیضا لا یشمل ما نحن فیه لأنّ المفروض أنّه ماله غایته قبح التّصرّف فیه من حیث إنّه من التجریّ و مثله لا یستلزم الفساد فتدبّر‌"

البته مرحوم محقق اصفهانی در جواب از این اشکال مرحوم سید در حاشیة المکاسب، ج2، ص248 می‌فرمایند: فإنّ موضوع قبح التصرف لا یعقل أن یکون هو مال الغیر واقعا، بل ما أعتقده أنّه مال الغیر، و هذا العنوان محفوظ مع المصادفة للواقع و عدمها، ... فالاعتراض على استثناء المصنف قدس سرّه فی غیر محله.

۰ نظر

۰ ۲۸ آذر ۰۰ ، ۱۸:۴۲

سید روح الله ذاکری

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه و احکام آن/مقام اول: احکام اجازه

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 4، (کتاب البیع)، القول فی الإجازة و الردّ

جلسه یکم (شنبه، 1400.06.20)

ضمن تسلیت ایام اسارت و عزای آل الله و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم. ابتدا تذکر دو نکته را ضروری می‌دانم:

نکته یکم: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از ترم دوم دو سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته. امسال تحصیلی هم طبق اعلام حوزه علمیه شروع دروس به نحو مجازی است، البته بنده شخصا مایل به ارائه حضوری هر چند با جمعیت اندک بودم لکن الحمدلله و به دعای دوستان در دوران نقاحت از بیماری کرونا هستم که حضور بر خلاف مصلحت است، البته ان شاء الله بعد تعطیلات دهه آخر صفر امید بسیار به ارائه حضوری است. در هر صورت توصیه می‌کنم به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که حتی جلساتی که کلاس به صورت مجازی برگزار می‌شود از مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی محروم نباشید زیرا به هر شکل که باشد زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی با پشتوانه مطالعه با کیفیت باشد.

نکته دوم: مرور مباحث گذشته

در سابق اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

مطلب (مبحث) اول: تعریف بیع بود که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".

مطلب (مبحث) دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح فرمودند:

مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:

1. قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.

2. ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.

3. در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.

4. در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.

مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:

1. بیان شش قول در بین فقهاء. 2. بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.

3. فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.

4. ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.

مسأله سوم: تنبیهات معاطات. در این مسأله هشت تنبیه بیان فرمودند:

تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تنبیه دوم: در معاطاة تحقق إعطاء لازم است چه با تعاطی و إعطاء طرفینی و چه با إعطاء از یک طرف.

تنبیه سوم: برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تنبیه چهارم: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات از نظر قصد متعاطیین چهار قسم داشت:

قسم اول: قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

قسم دوم: هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد، می‌گوید کالایت را به من تملیک کن تا پولم را به تو تملیک کنم.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک. قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت این دو قسم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیه پنجم: نسبت به جریان معاطات در غیر بیع فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

تنبیه ششم: ملزمات معاطات. مرحوم شیخ انصاری معاطات را مفید ملکیّت لازم می‌دانند لذ این تنبیه را بنابر مبنای فقهائی مطرح فرمودند که مانند مشهور قائل به إباحه تصرف در معاطات هستند یا مانند مرحوم محقق ثانی قائل به ملکیت جائز هستند. ملزمات هشت‌گانه عبارت بودند از: 1: تلف عینین. 2: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی. 3: یکی از عوضین دین باشد. 4: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم. 5: ناقل به عقد جائز. 6: امتزاج یک یا هر دو عین. 7: تصرف مغیِّر صورت. 8: موت یکی از متعاطیین. ملزِم بودن هشت مورد مذکور را طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیّت جائز پذیرفتند لکن ملزِمیّت ملزم دوم را طبق مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند.

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل. معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

تنبیه هشتم: فرمودند تقابض بعد عقد فاقد شرائط یا همان عقد فاسد، سه صورت دارد که هیچ‌کدام را نمی‌توان منطبق بر معاطات دانست:

صورت اول: تقابض مذکور، ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه ناشی از توهم صحت عقد بوده که خود را مجبور به جابجایی می‌دانسته‌اند.

صورت دوم: تقابض مذکور، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا مثلا تشریع است.

صورت سوم: بدون توجه به فساد عقد و تقابض ناشی از آن، کاملا راضی به انتقال ملکیت هستند، این صورت زمانی منطبق بر معاطات می‌شود که رضایت باطنی و صرف وصول (نه تقابض) عوضین را کافی بدانیم لکن طبق مبنای ملکیت در معاطات صحیح نخواهد بود.

مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع.

در این مبحث هم به تفصیل مطالبی در سه مرحله در رابطه با الفاظ عقد بیع بیان کردند که به جهت عدم تطویل، صرفا به رؤوس مطالب اشاره می‌کنم دوستان می‌توانند به جزوه سال قبل مراجعه نمایند: 1. خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع. 2. الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن. 3. احکام مقبوض به عقد فاسد.

مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین

فرمودند متعاقدین باید پنج شرط داشته باشند:

1. بلوغ (ذیل آن طبیعتا عقل هم مطرح است که مجموعا شش شرط می‌شود) دلیل بر این شرط هم شهرت معتضَد به اجماع بود.

2. قصد. به اجماع علما متعاقدین باید مدلول لفظی را که در عقد بکار می‌برند را قصد نمایند.

3. اختیار. با تمسک به آیه تجارة عن تراض و روایات ثابت فرمودند اختیار در متعاقدین شرط است و ذیل این شرط به سیزده نکته اشاره کردند که مرور عناوینشان مفید است: 1. معنای اصطلاحی اختیار. 2. دلیل بر شرط اختیار. 3. مکرَه چه کسی است؟ 4. حقیقت إکراه لغتا و عرفا. 5. بررسی اکراه با امکان تفصّی. 6. تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی. 7. اکراه بر یکی از دو امر. 8. اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد. 9. صور تعلق اکراه. 10. تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة. 11. اکراه بر طلاق. 12. اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد. 13. رضایت متأخر ناقل است یا کاشف.

4. إذن السید لو کان العاقد عبدا.

5. مالکیت یا اذن از طرف مالک. ذیل شرط پنجم مباحث مفصلی ضمن شش مطلب دارند: 1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی. 2ـ تعریف و مصادیق فضول. 3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر. 5. القول فی الإجازة و الردّ. 6. بیان چند مسأله در باب ولایت (أب، جدّ، فقیه، عدول مؤمنین) و بیع مصحف.

القول فی الإجازة و الردّ ...، ص399

مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الردّ

مرحوم شیخ انصاری مطلب پنجم را ذیل دو عنوان بررسی می‌کنند:

1. إجازة و احکام مربوط به آن در 77 صفحه از کتاب. 2. ردّ و احکام آن در 6 صفحه از کتاب.

از ابتدای شرط پنجم از شرائط متعاقدین که مالکیّت یا إذن از طرف مالک بود وارد مبحث بیع فضولی شدند. فرمودند ایقاع واقع شده توسط فضول که باطل است به اجماع فقهاء. لکن نسبت به عقد واقع شده توسط فضول اختلاف است که مشهور آن را مشروط به اجازه مالک، صحیح می‌دانند.

عنوان اول: اجازة و احکام آن

ذیل این عنوان هم سه مقام از بحث دارند: 1. بررسی احکام و شرائط إجازة. 2. بررسی احکام مربوط به مجیز و اجازه دهنده. 3. بررسی احکام مربوط به مجاز یعنی عقد اجازه داده شده.

مقام اول: إجازه، احکام و شرائط آن

در این مقام دو مرحله از بحث دارند: 1. بررسی تفصیلی دو مبنای کاشفه و ناقله و آثار آنها. 2. بیان هفت تنبیه در ذکر شرائط اجازه.

مرحله اول: بررسی دو مبنای کشف و نقل

مرحوم شیخ انصاری ابتدا تذکر می‌دهند که بحث از کشف و نقل بر اساس نظر کسانی قابل پیگیری است که اصل صحت عقد فضولی با اجازه مالک را قبول دارند که مشهور فقها هستند.

قبل از ورود به اصل بحث یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم که سال گذشته هم در جزوه فقه3 جلسه 24 بیان کردیم:

مقدمه فقهی: دو مبنای کشف و نقل در عقد فضولی

در شرح لمعه، ج3، ص229، فصل دوم فی عقد البیع و آدابه، ذیل عبارت "و یشترط فی اللزوم الملک" خوانده‌ایم که وقتی مالک بعد از بیع فضول، بیع را اجازه کرد دو مبنا نسبت به زمان مشروعیت بیع فضولی مطرح است:

1. مبنای کاشفه، یعنی اجازه مالک کشف می‌کند بیعِ فضول از همان ابتدای تحققش صحیح انجام شده است.

2. مبنای ناقله، یعنی اجازه مالک از لحظه‌ای که اجازه داد، بیع فضول را تصحیح می‌کند نه از لحظۀ تحقق بیع فضولی لذا اگر روز شبنه بیع فضولی انجام شده و دوشنبه مالک اجازه داده، در فاصله شنبه تا دوشنبه ملکیت کتاب منتقل نشده بوده.

می‌فرمایند وقتی فضول عقد را انجام داده، مالک بعد از یک فاصله زمانی مثلا دو روز متوجه شده و عقد را اجازه داده، اینکه اجازه مالک سبب تصحیح عقد فضولی بشود طبق یکی از دو مبنا قابل بررسی است:

مبنای یکم: کاشفة یعنی اجازه بعدی مالک سبب می‌شود آثار عقد را از حین تحقق عقد توسط فضول، حاصل بدانیم و گویا اجازه مالک مقارن و همراه با عقد بوده است.

مبنای دوم: ناقلة یعنی اجازه بعدی مالک سبب نقل آثار عقد از حین اجازه مالک می‌شود و گویا عقد، لحظه اجازه مالک واقع شده است.

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی أدله دو مبنا می‌شوند.

بررسی أدله مشهور بر قول به کشف

می‌فرمایند اکثر فقهاء قائل‌اند اجازه در عقد فضولی، کاشف از صحت عقد من حین التحقق است. به چهار دلیل بر این مبنا استدلال شده:

دلیل اول: عموم أوفوا بالعقود

این دلیل که توسط مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد و شهید ثانی مطرح شده به سه بیان مورد استدلال قرار گرفته که مرحوم شیخ ابتدا به تبیین بیان اول و نقد آن می‌پردازند بعد دلیل دوم و سوم را مطرح می‌کنند سپس دو بیان بعدی را نقل و نقد می‌فرمایند:

بیان اول از دلیل اول:

آیه شریفه می‌فرماید وفاء به عقود واجب است، یعنی صرف تحقق عقد، سبب تام است برای وجوب وفاء، زیرا نفرموده "أوفوا بالعقود مع شیء آخر" نفرموده اگر عقد با نکته خاصی همراه بود وفاء به آن واجب است. حال به عقد فضولی که نگاه می‌کنیم می‌بینیم فقط اجازه مالک را ندارد پس تا اجازه مالک نیامده أجزاء عقد کامل نشده، به محض اینکه مالک اجازه داد، به حکم آیه باید بگوییم وفاء به همان عقدی که فضول منعقد کرده واجب است، لذا طبق آیه آثار فقهی هم از لحظه عقد جاری خواهد بود که این همان مبنای کاشفیّت است.

جلسه دوم (یکشنبه، 1400.06.21) بسمه تعالی

و بأّن الإجازة متعلّقة ...، ص400، س2

دلیل دوم: تعلّق اجازه به عقد

مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی به عنوان دومین دلیل بر مبنای کشف فرموده‌اند، وقتی اصل صحت عقد فضولی را در مباحث قبل ثابت کردیم و فقط آن را مشروط به تحقق اجازه مالک دانستیم، روشن است که اجازه مالک هیچ هویت و جایگاهی ندارد الا اعلام رضایت به مضمون عقدِ فضول، پس ضمیمه شدن اجازه به عقد و تعلّق داشتن اجازه به عقد، نشان می‌دهد اصل نقل و انتقال عوض و معوّض در همان لحظه عقد فضولی انجام شده است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای صفحه 403 کتاب، وارد نقد دلیل دوم خواهند شد.

دلیل سوم: لزوم تأثیر معدوم در موجود

مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی در کتاب إیضاح الفوائدشان فرموده‌اند اصل عقد در مثال ما روز شنبه توسط فضول انجام شده و تلفّظ به الفاظ عقد بیع (ایجاب و قبول) از بین رفته و معدوم شده است، حال اگر قائل به مبنای کشف باشیم معنایش این است که همان لحظه تحقق عقد و تلفظ فضول همه چیز تمام شده و ایرادی به آن وارد نیست لکن اگر قائل به مبنای نقل باشیم معنایش این است که شنبه عقد و تلفظ به الفاظ عقد محقق و سپس معدوم شده است سپس روز دوشنبه که مالک اجازه داده است، اجازه مالک در روز دوشنبه می‌خواهد انعقاد عقد را نقل دهد به روز دوشنبه، یعنی تلفظ به الفاظ عقدی که روز شنبه معدوم شد بتواند روز دوشنبه دارای اثر انتقال عوض و معوض باشد و این محال است زیرا لازم می‌آید معدوم (عقد) مؤثر در موجود (انتقال عوض و معوّض) باشد و در فلسفه ثابت شده معدوم نمی‌تواند مؤثر در موجود باشد.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری به جهت وضوح اشکال به دلیل سوم، به نقد آن اشاره نمی‌کنند. *

نقد بیان اول دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مانند مستدِل قبول داریم که اگر رضایت و اجازه مالک به عقد فضولی ضمیمه شود، سبب تام برای وجوب وفاء خواهد بود، لکن همه بحث این است که عقد فضولی شنبه انجام شده و مالک دوشنبه اجازه داده است، پس روز دوشنبه سببیت عقد برای وجوب وفاء تمام می‌شود، یعنی دوشنبه است که عقد با اجازه مالک، کامل می‌شود، به چه دلیل ادعا می‌کنید عقدی که روز شنبه واقع شده وجوب وفاء دارد، خیر عقدی که روز دوشنبه کامل شده وجوب وفاء دارد، اجازه مالک در روز دوشنبه کشف نمی‌کند که عقد فضولی در روز شنبه همراه با اجازه مالک بوده، بلکه نهایتا ثابت می‌کند از روز دوشنبه عقد کامل شده است پس معنا ندارد آثار یک عقد تام و تمام را بر عقد فضول در روز شنبه مترتب کنیم. لذا این بیان شما مثبِت مبنای کشف نخواهد بود.

و منه یظهر فساد ...، ص400، س‌آخر

بیان دوم دلیل اول:

گفتیم دلیل اول تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود. که به سه بیان ارائه شده، بیان اول و نقد آن گذشت. قبل از توضیح بیان دوم به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم.

مقدمه اصولی: شرط متأخر

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص274 ذیل مباحث مقدمه واجب با عنوانی به نام شرط متأخر آشنا شدیم. مرحوم مظفر فرمودند شروطی که شارع در احکام شرعی بیان کرده بر سه قسم‌اند:

الف: شرط متقدم. یعنی شرطی که قبل از انجام دادن مشروط باید امتثال شود. مانند وضو که شرط نماز است.

ب: شرط مقارن. شرطی که همزمان با انجام دادن مشروط باید امتثال شود. مانند استقبال قبله و طهارت لباس در نماز.

ج: شرط متأخر. شرطی است که بعد از انجام دادن مشروط باید انجام داده شود تا تکلیف شرعی او امتثال شود. مثال مشهور شرط متأخر غسل لیلی مستحاضه است اما مرحوم مظفر علاوه بر آن مثال مبنای کاشفیت در عقد فضولی را هم مطرح فرمودند. یعنی عقد فضولی مشروطی است که با اجازه مالک به عنوان شرط متأخر، تکمیل می‌شود و آثار بر آن مترتب خواهد شد. طبق مبنای کاشفیت، شرط صحت عقد فضولی، اجازه مالک است که بعد از تحقق مشروط (عقد فضولی) می‌آید. **

خلاصه بیان دوم این است که عقد فضولی مشروط است به یک شرط متأخر به نام اجازه مالک، وقتی شرط روز دوشنبه محقق شد، یعنی مشروط که عقد فضولی در روز شنبه بوده تکمیل شده و کشف می‌کنیم از همان روز شنبه دارای اثر بوده است.

توضیح مطلب: أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به هر عقدی واجب است یعنی تحقق عقد سبب وجوب وفاء است، عقد فضولی هم شنبه محقق شده لکن برای تأثیر گذاشتن و تحقق انتقال، یک شرط متأخر دارد که اجازه مالک باشد، وقتی دوشنبه شرط متأخر هم محقق و ضمیمه شد، کشف می‌کنیم سببیّت عقد فضولی کامل شده لذا عقد فضولی از همان شنبه اثر و کارکرد خود را خواهد داشت.

البته مرحوم شیخ در توضیح اصل بیان دوم از اصطلاح شرط متأخر استفاده نکرده‌اند لکن چند خط بعد تصریح می‌کنند.

نکته دیگر اینکه بعضی از محشین تفاوت داشتن بیان اول و دوم یا بیان دوم با دلیل دوم را انکار می‌کنند و اینها را عبارة أخری از یکدیگر می‌دانند. ***

نقد بیان دوم دلیل اول:

مرحوم شیخ أعظم ابتدا به اختصار می‌فرمایند وقتی شما اعتراف می‌کنید که رضایت و اجازه مالک که روز دوشنبه می‌آید شرط (و سبب) است و عقد فضولی که قبل از آن و روز شنبه آمده مشروط (و مسبب) است چگونه ممکن است آمدن شرط، کاشف باشد از اینکه مشروط با تمام اجزائش روز شنبه محقق شده بوده.

به عبارت دیگر وقتی قبول دارید عقد فضولی روز شنبه ناقص بوده چگونه با آمدن اجازه در روز دوشنبه کشف می‌کنید عقد فضولی از همان روز شنبه کامل بوده، عقد فضولی روز دوشنبه کامل شده پس روز شنبه کامل نبوده و نمی‌تواند از روز شنبه دارای اثر باشد.

پس شرط متأخر صحیح نیست زیرا معقول نیست که مشروط روز شنبه محقق شود سپس شرط آن دو روز بعد محقق شود، وقتی هنوز شرط نیامده پس اصلا مشروطی هم محقق نشده بوده.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری به نقدشان یک اشکال وارد می‌کنند و از آن جواب می‌دهند.

تحقیق:

* برای نقد دلیل سوم ابتدا کمی تأمل کنید ببینید چه چیزی به ذهن شما می‌رسد. سپس به حواشی مراجعه نمایید از جمله حاشیة المکاسب مرحوم آخوند، ص58. مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی (صاحب عروة) در حاشیة المکاسب، ج1، ص149 پنج وجه در نقد دلیل سوم بیان می‌فرمایند که دو وجه آن را در اینجا نقل می‌کنم. برداشت خودتان از این دو وجه را به اختصار ارائه دهید. ایشان می‌فرمایند: لم یتعرّض المصنف قدّس سرّه للجواب عن هذا الوجه و لعلّه لوضوح فساده فإنّ فیه: أوّلا: أنّ العلل الشرعیّة معرّفات فلا مانع من کونها معدومة حال وجود الأثر. و ثانیا أنّ الإشکال مشترک الورود إذ على القول بالکشف أیضا یلزم تأثیر المعدوم و هو الإجازة فی الموجود الذی هو العقد أو أثره و هو الملکیّة إلّا أن یقول بالکشف الحقیقی الصّرف من غیر تأثیر للإجازة أصلا لکنک عرفت بطلانه و الأولى أن یقال فی مقام النقض إنّ من المعلوم أنّ المؤثر إنّما هو مجموع العقد من الإیجاب و القبول لا القبول فقط و الإیجاب معدوم حال القبول بل أجزاء العقد توجد تدریجا و اللاحق لا یوجد إلّا بعد انعدام السّابق فیلزم تأثیر المعدوم فی الموجود إلّا أن یلتزم بأنّ المؤثر هو الحرف الأخیر من القبول و هو واضح الفساد.

** کل بحث شرط متأخر در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر دو صفحه است. به این بحث مراجعه کنید و خلاصه نظر مرحوم مظفر را در گروه کلاس در ایتا ارائه دهید.

*** برای نمونه مراجعه کنید به هدایة الطالب مرحوم شهیدی، ج2، ص286.

جلسه سوم (دوشنبه، 1400.06.22) بسمه تعالی

و دعوی أن الشروط الشرعیة ...، ص401، س5

کلام در نقد بیان دوم بود. بیان دوم از آیة أوفوا بالعقود ادعا کرد رابطه بین عقد فضولی و اجازه مالک مانند شرط متأخر است که وقتی شرط محقق شد کشف می‌کنیم مشروط در زمان خودش مؤثر و تام و تمام انجام شده است. مرحوم شیخ انصاری فرمودند چنین چیزی معنا ندارد زیرا شرط که متأخر است نمی‌تواند سبب شود برای مشروطی که متقدم بوده، به عبارت دیگر امکان ندارد اول مسبب و معلول محقق شود سپس سبب و علتش بیاید و این عقلا محال است.

مرحوم صاحب جواهر در دفاع از بیان دوم می‌فرمایند قبول داریم تقدیم مسبب بر سبب و شرط بر مشروط در امور تکوینی محال است عقلا اما امور و احکام شرعی اعتباریاتی هستند که به دست شارع و معتبِر است که هر گونه بخواند اعتبار می‌کند شرط را هر گونه صلاح بداند (متقدم، مقارن یا متأخر) جعل و تقنین می‌کند یا انجام مسبب و معلول را لازم می‌گرداند در حالی که هنوز سببش محقق نشده، و در امور اعتباری هیچ محالی لازم نمی‌آید. این مطلب را هم در موارد مختلفی از فقه تطبیق داده‌اند:

مثال اول: انجام غسل جمعه از مستحبات مؤکده است، ورود روز جمعه علت و سبب است و غسل جمعه معلول و مسبب، با این وجود شارع مقدس فرموده اگر غروب پنج‌شنبه می‌داند که در روز جمعه آب برای غسل جمعه ندارد می‌تواند غسل جمعه را در روز پنج‌شنبه انجام دهد. این یعنی تقدیم مسبب بر سبب و هیچ اشکالی هم ندارد.

مثال دوم: وقت إعطاء زکات فطره، رؤیت هلال است در حالی که شارع إعطاء آن قبل از رؤیت هلال ماه شوال را هم مجاز قرار داده است و این یعنی تقدیم مسبب و معلول که إعطاء فطره باشد بر سبب که رؤیت هلال شوال باشد هیچ اشکالی هم ندارد.

در این دو مثال شرعی و اعتباری، رابطه شبیه علت و معلول در تکوینیات بود لکن شارع اینگونه اعتبار کرد که تقدیم معلول بر علت هیچ اشکالی نداشت، پس به طریق اولی در محل بحث ما که تقدیم مشروط بر شرط است اشکالی نخواهد داشت. دو مثال دیگر:

مثال سوم: مستحاضه‌ای که قبل اذان صبح نیت روزه کرده، باید بعد از اذان صبح و طلوع فجر غسل انجام دهد، پس روزه‌ای را که از اذان صبح شروع کرده است می‌شود مشروط و مقدم بر غسلی که بعد از شروع روزه باید انجام دهد. (جواهر الکلام، ج3، ص366)

مثال چهارم: مستحاضه کثیره برای خواندن نماز مغرب و عشاء باید بعد اذان مغرب غسل کند، حال اگر آن روز روزه هم بوده باشد، روزه‌اش هم مشروط است به انجام غسل مذکور در شب، پس روزه مشروط و مقدم است بر غسلی که بعد مغرب و در شب انجام می‌دهد.

نتیجه اینکه تقدیم مشروط بر شرط و تصویر شرط متأخر در اعتباریات و امور شرعیه هیچ اشکالی ندارد.

مدفوعة مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند هیچ تفاوتی بین شرط و مشروط با سبب و مسبب در امور شرعی و تکوینی وجود ندارد، وقتی عقلا تقدیم معلول بر علت و تقدیم مشروط بر شرط محال است این حکم عقل در همه جا جاری و ساری است، وقتی یک امری عقلا محال باشد شارع هم در اعتبارات و دستورات خودش مرتکب خلاف عقل نمی‌شود.

مثالهای فقهی هم که بیان شد هر چند زیاد هم باشد سبب نمی‌شود یک امر محال عقلی از استحاله خارج شود.

نتیجه اینکه روشن است چنانکه تناقض بین دو شیء در امور عقلی محال است، تناقض بین دو شیء در دستور شارع هم محال است و اجتماع نقیضین چه عقلا و چه شرعا محال است.

سؤال: اگر تقدیم مشروط بر شرط خلاف عقل است پس با مثالهای فقهی مذکور چه می‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند در مثالهای مذکور باید توجیهی ارائه دهیم که دستور شارع خلاف عقل نباشد.

بیان این توجیه خواهد آمد.

شهادت امام حسن مجتبی علیه الصلوة و السلام (7 صفر) را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه چهارم (شنبه، 1400.06.27) بسمه تعالی

فجمیع ما ورد ...، ص401، س14

مرحوم شیخ انصاری در مقام توجیه مثالهای مذکور، می‌فرمایند به نظر ما در واقع تقدیم شرط بر مشروط و تقدیم مسبب بر سبب نداریم بلکه در تمام این مثالها یک مشروط داریم و یک شرطیّت، یک مسبب داریم و یک سببیّت، که این شرطیّت و سببیّت را از رابطه بین شرط و مشروط انتزاع کردیم و شرطیت مقارن و همراه با مشروط است نه متأخر از آن.

در مثال غسل جمعه توجیه این است که مسبَّب غسل جمعه است اما سبب در واقع روز جمعه نیست که متأخر باشد، بلکه "الجمعة المتعقّبة بعد الخمیس" است یعنی سبب، عنوان تعقّب است که از رابطه پنج‌شنبه و غسل جمعه انتزاع شده است، این عنوان تعقّب (عقب آمدن روز جمعه، یعنی جمعه عقب و بعد از پنج‌شنبه می‌آید) به عنوان سبب، در روز پنج‌شنبه هست یعنی روز پنج‌شنبه معلوم است که بعد آن جمعه می‌آید، پس سبب (عنوان تعقب) و مسبب (غسل جمعه) همزمان و مقارن هستند نه اینکه ابتدا مسبب (غسل جمعه) اتیان شود سپس سببش (روز جمعه) بیاید.

در مثال غسل لیلی مستحاضه مسأله چنین است که تکلیف شرعی مستحاضه "الصوم المتعقّب بغسل اللیل" است پس شرط صحت روزه او عنوان "تعقّب الغسل" است، که این عنوان را از رابطه بین صوم نَهار و غسل لیل انتزاع کردیم، لذا می‌گوییم مشروط، صوم نهار است و شرط آن تعقّب الغسل است، این شرط تعقّب الغسل، همزمان و مقارن با نَهار وجود دارد یعنی مستحاضه مکلف به صومی است که مشروط شده به تعقّب الغسل و به محض اینکه غسل را انجام داد متوجه می‌شویم همان صوم در روز، شرط تعقّب الغسل را دارا بوده است. پس اصلا شرط، غسل لیل نیست که شرط متأخر از مشروط باشد بلکه شرط، تعقّب الغسل است که مقارن و همزمان با مشروط (صوم نهار)، محقق است.

لکن ذلک لایمکن ...، ص401، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته این توجیهی که برای مثالهای مذکور از فقه بیان کردیم در ما نحن فیه یعنی عقد فضولی و اثبات مبنای کاشفیّت قابل استناد نیست یعنی قائلین به مبنای کشف نمی‌توانند بگویند عقد فضول مشروط است و شرط آن نه اجازه مالک بلکه عنوان منتزَع "تعقّب الإجازه" است یعنی صحت عقد فضولی مشروط است به آمدن شرطی به نام تعقّب الإجازة، وقتی مالک روز دوشنبه اجازه داد می‌فهمیم همان روز شنبه، هم عقد انجام شده هم شرط تعقّب الإجازة محقق بوده و امتثال شده است.

دلیل اینکه قائل به مبنای کشف نمی‌تواند از توجیه مذکور استفاده کند این است که ما در أدله و روایات باب فضولی آنچه که داریم این است که صحت عقد فضولی مشروط شده به اجازه مالک نه عنوان "تعقّب الإجازة" چنین چیزی در روایات نیست، مجبور هم نیستیم دست به توجیه مذکور بزنیم زیرا برای تصحیح مبنای کاشفیّت این توجیهات مطرح شده است در حالی که راه دیگری غیر از مبنای کشف هم هست آقایان می‌توانند قائل به مبنای ناقلیّت شوند و استحاله شرط متأخر و لزوم توجیه مذکور هم پیش نمی‌آید.

اللهم إلا أن یکون ...، ص401، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری در ادامه از کلام مرحوم صاحب جواهر و استفاده ایشان از شرط متأخر دفاع می‌کنند سپس آن را هم نقد می‌کنند.

می‌فرمایند شاید منظور صاحب جواهر از اینکه با مسأله شرط متأخر می‌توان مبنای کاشفیت را اثبات کرد این باشد که هر چند رابطه شرط و مشروط شبیه رابطه سبب و مسبب است یعنی تا شرط نیاید مشروط محقق نشده، لکن در مبحث عقد فضولی منظور از شرط متأخر این است که همه کاره و اصل سبب همان مشروط است و شرط صرفا باید ملحق شود که مشروط بتواند اثر خودش را بگذارد. به نوعی می‌توان گفت شرط، یک حالت تشریفاتی دارد و همه چیز دائر مدار مشروط است.

به عبارت دیگر عقد فضولی در روز شنبه مشروط است یعنی سبب انتقال ملکیت است، فقط ملحق شدن اجازه مالک در روز دوشنبه هم لازم است و الا اصل سببیت و اصل اثر مربوط به عقد فضولی است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این کلام می‌فرمایند:

اولا: معنای حقیقی شرط این است که تا زمانی که شرط محقق نشود مشروط محقق نشده است، پس جایگاه شرط، جایگاه سبب است (جزء اخیر علت تامه) تا اجازه مالک نیاید گویا هیچ اتفاقی نیافتاده است، و زمانی که اجازه مالک ملحق شد، از همان لحظه (دوشنبه) سبب شکل می‌گیرد و این هم مطابق با مبنای ناقلیّت است نه کاشفیّت.

ثانیا: می‌فرمایند اگر هم معنای غیر حقیقی که شما از تعبیر شرط برداشت کردید و شرط را به معنای صرف لحوق گرفتید نه مؤثِّر و تمام کننده سببیّت، بپذیریم باز هم بر عقد فضولی قابل تطبیق نیست و نمی‌توانید شرطیّت اجازه مالک را آنگونه تفسیر کنید.

توضیح مطلب: به حکم عقل و نقل زمانی ملکیت یک شیء از فردی به فرد دیگر انتقال پیدا می‌کند که مالک آن شیء راضی باشد یعنی عقل و روایات می‌گویند تا زمانی که اجازه مالک نباشد گویا هیچ انتقالی شکل نگرفته است، و این اجازه مالک است که مؤثر در انتقال مالکیت است، حال در عقد فضولی وقتی اجازه مالک آمد، از همان روز دوشنبه اثر انتقال را به دنبال دارد که مطابق مبنای ناقلیّت است. پس اینکه گفته شود مقصود از شرط، صرف ملحق شدن اجازه مالک است فائده‌ای ندارد چون در روایات تصریح شده مؤثِّر، اجازه مالک است که آن هم روز دوشنبه آمده است.

جلسه پنجم (یکشنبه، 1400.06.28) بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ضعف ...، ص402، س5

مرحوم شیخ انصاری در پایانِ نقد بیان دوم دلیل اول، بطلان توجیه شرط متأخر با استفاده از عنوان انتزاعی "تعقّب" را دوباره متذکر می‌شوند لذا این پاراگراف یک مطلب تکراری است. می‌فرمایند با توضیحات و نقدی که ارائه شد بطلان کلام جمعی از جمله مرحوم صاحب فصول روشن می‌شود.

مرحوم صاحب فصول به این اشکال توجه داشته‌اند که چگونه ممکن است اجازه مالک شرط متأخر باشد (یعنی تحققش روز دوشنبه باشد) و در عین حال کاشف از تأثیر عقد از همان روز شنبه باشد (یعنی اثرش از روز شنبه باشد) لذا برای دفع این اشکال فرموده‌اند از رابطه بین شرط و مشروط یک عنوان انتزاع می‌کنیم و به دست می‌آوریم و می‌گوییم همین عنوان، شرط است و البته همراه و مقارن با مشروط است نه متأخر از آن. در عقد فضولی مشروط عقد فضولی است و شرط آن "لحوق الإجازة" است پس علت تامه برای انتقال مالکیت در عقد فضولی "العقد الملحوق بالإجازة" است. این عنوان لحوق الإجازه همراه با مشروط یعنی عقد فضولی است زیرا عقدی که روز شنبه انجام شد متصّف بود به اینکه عقدی است که به دنبال آن اجازه مالک می‌آید، وقتی هم روز دوشنبه اجازه مالک آمد متوجه می‌شویم مشروط (عقد فضولی) و شرط (لحوق الإجازة) از همان شنبه کامل و محقق بوده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری جوابشان را تکرار نمی‌کنند، صفحه قبل فرمودند که در عقد فضولی نمی‌توانیم چنین عناوین انتزاعی را شرط بدانیم.

و قد التزم بعضهم ...، ص402، س10

بعضی از فقهاء علاوه بر اینکه شرط بودن عنوان منتزَع را مطرح کرده‌اند، فرع و ثمره فقهی هم برای آن ارائه داده و فرموده‌اند اگر مشتری از همان لحظه عقد یقین داشته باشد که مالک اجازه خواهد داد، از همان لحظه عقد مجاز به تصرف مالکانه در مبیع است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هم اصل مطلب و ادعای عنوان منتزَع هم ذکر چنین ثمره‌ای باطل است زیرا أدله عقد فضولی می‌گویند جواز تصرف مشتری در مبیع، متوقف بر اجازه مالک است نه متوقف بر علم به اجازه مالک.

نتیجه اینکه تا اینجا دلیل اول که تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود به دو بیانش نقد شد. در ادامه ابتدا دلیل دوم را نقد می‌کنند سپس به نقل و نقد بیان سوم از دلیل اول خواهند پرداخت. *

و یرد علی الوجه الثانی ...، ص403، س1

نقد دلیل دوم:

دومین دلیل بر مبنای کاشفیت که مشهور قائلند کلامی از مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی بود که فرمودند اجازه مالک هیچ هویت و جایگاهی ندارد الا اعلام رضایت به مضمون عقدِ فضول، عقد فضول هم که در روز شنبه انجام شده، پس ضمیمه شدن اجازه مالک یعنی تأیید عقدی که روز شنبه انجام شده بود لذا عقد از همان روز شنبه دارای اثر بوده است و هذا معنی الکشف.

قبل از تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان ظرف یا قید

زمان در احکام شرعی گاهی قید حکم است و گاهی صرفا ظرف حکم. تقسیمی که در علم اصول هم خوانده‌اید تقسیم واجبات به موقت و غیر موقت. در بعضی از احکام شرعی مانند واجبات موقت مثل نماز و روزه، زمان قید حکم است یعنی شارع به نماز و روزه‌ای امر کرده که در این بازه زمانی خاص انجام شود، لکن در بعض احکام شرعی مثل واجبات غیر موقت مانند وجوب جواب سلام، زمان صرفا ظرفی است که ضرورتا افعال ما در آن محقق می‌شود. یکی از افعال ما هم انجام معاملات و خیلی از امرور روزمره است که لزوما در ظرف زمان واقع می‌شود و اصطلاحا نمی‌توانیم خودمان و افعالمان را از زمان منسلخ و جدا کنیم.

(البته می‌توان گفت هر جا زمان در دلیل شرعی أخذ شده باشد، قید است نه ظرف)

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این دلیل وارد می‌دانند:

اشکال اول:

می‌فرمایند قبول داریم که إجازه مالک به معنای اعلام رضایت به مضمون عقد است اما باید تحلیل کنیم مضمون عقد چه چیزی است؟ شما گمان کرده‌اید مضمون عقد، انتقال ملکیت است مقیّد به زمان تحقق عقد یعنی روز شنبه، لذا می‌‌گویید اجازه مالک و اعلام رضایت به مضمون عقد، یعنی رضایت به عقدی که روز شنبه واقع شده، در حالی که به نظر ما مضمون عقد صرفا انتقال ملکیّت است و هیچ ارتباطی به زمان ندارد یعنی لزوما مقیّد به روز شنبه نیست. بله هر فعلی لامحاله در یک زمانی محقق می‌شود و زمان از ضروریات إنشاء عقد است یعنی هر عقدی در ظرف زمان محقق می‌شود، این را منکر نیستیم اما معتقدیم مضمون عقدی که فضول انجام داده صرفا انتقال مالکیت بوده است و هیچ تقیّدی به زمان شنبه نداشته است و آنچه را مالک اجازه داده است باز هم همین انتقال ملکیت توسط فضول بوده است و مقید به زمان شنبه نیست.

خلاصه اشکال این شد که مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی زمان را قید برای إنشاء عقد توسط فضول دانسته‌اند یعنی عقد فضولی مقیّد به وقوع در روز شنبه، و مالک هم همان را اجازه کرده است؛ در حالی که زمان قید نیست بلکه صرفا ظرف وقوع عقد بوده است چنانکه هر فعلی در ظرف زمان واقع می‌شود، پس فضول صرفا یک انتقال ملکیت را إنشاء کرده و مالک هم همان را اجازه کرده است.

در عقد فضولی از ابتدا تا انتها سه عمل وجود دارد که هر سه فقط در ظرف زمان واقع می‌شوند نه اینکه زمان در آنها قید باشد:

الف: وقتی یک بایع فضول در عقد بیع می‌‌گوید "بعتُ" طبیعتا این فعل فضول در ظرف زمان محقق شده مثلا روز شنبه لکن بایع فقط گفته "بعتُ" نگفته "نقلتُ الکتاب من هذا الحین" یا "نقلتُ الکتاب فقط فی هذا الحین".

ب: مالک که مثلا روز دوشنبه اجازه می‌کند درست است که می‌خواهد همان عقدی که روز شنبه واقع شده را تأیید کند لکن توجهی به زمان ندارد و صرفا فضولی شخص فضول را تأیید می‌کند.

ج: شارع هم که در نهایت چنین بیعی را مشروع اعلام کرده و امضاء می‌کند لکن صرفا توجه‌اش به همان فضولیِ شخص فضول است که در ظرف زمانی روز شنبه واقع شده نه اینکه مقیّد به روز شنبه باشد.

مرحوم شیخ انصاری سه شاهد ارائه می‌دهند تا نشان دهند عقد فضول صرفا یک انتقال بوده نه انتقال مقیّد به زمان شنبه و به عبارت دیگر زمان قید إنشاء عقد فضول نبوده است بلکه زمان ظرف تحقق إنشاء عقد فضول بوده است که خواهد آمد.

معرفی اجمالی کتاب مطارح الأنظار

مرحوم شیخ انصاری آثار و تألیفات متعددی در فقه و اصول دارند که طلاب معمولا با دو کتاب معروف ایشان یعنی رسائل و مکاسب آشنایی دارند. مباحث خارج اصول مرحوم شیخ اعظم قسمتی توسط خود ایشان به نگارش در آمده که کتاب فرائد الأصول معروف به رسائل است، این کتاب در مقایسه با اصول فقه مرحوم مظفر تقریبا می‌شود مجموعه مباحث جلد دوم اصول فقه (البته در اصول فقه تمام مباحث اصول عملیه نیامده بود لکن در رسائل آمده است) لکن مباحث الفاظ و به عبارت دیگر مباحث جلد اول اصول فقه (مانند مباحث عام و خاص، مطلق و مقید، اجتماع امر و نهی و مبحث ضد) در کتاب رسائل نیامده است. مرحوم أبو القاسم کلانتری متوفی 1281 که از شاگردان مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند دوره کامل اصول شیخ از جمله مباحث الفاظ را تقریر کرده‌اند با عنوان "مطارح الأنظار" که هر چند در بعضی موارد از اتقان بالایی برخوردار نیست اما اجمالا برای دسترسی به آراء شیخ انصاری در مباحث الفاظ مفید است مخصوصا در تطبیق با مباحث جلد اول کفایة. این کتاب را انتشارات مجمع الفکر در چهار جلد به همراه تحقیق به چاپ رسانده است.

تحقیق

* در پایان بحث شرط متأخر، مراجعه به کتاب أصولی مطارح الأنظار، ج1، ص290 مفید است که در آنجا به همین مباحث مذکور در کتاب رسائل اشاره شده است و می‌فرمایند: "لا یعقل اشتراط الشی‏ء بالشرط المتأخّر، إذ حال عدم الشرط یمتنع وجود المشروط، و إلّا لم یکن شرطا. و أمّا الإجازة فی الفضولی فقد بیّنّا فی محلّه‏ أنّ القاعدة تقضی بالنقل فیها، و على القول بالکشف لا بدّ من الکشف الحکمی، و أمّا الکشف الحقیقی فممّا لا واقع له و إن بالغ فیه بعض الأفاضل‏."

جلسه ششم (دوشنبه، 1400.06.29) بسمه تعالی

و لأجل ما ذکرنا لم یکن ...، ص403، س12

مرحوم شیخ انصاری سه شاهد ارائه می‌دهند تا نشان دهند عقد فضول صرفا یک انتقال بوده نه انتقال مقیّد به زمان شنبه و به عبارت دیگر در إنشاء عقد توسط فضول، زمان قید نبوده است بلکه زمان ظرف تحقق إنشاء عقد فضول بوده است، و به عبارت سوم می‌خواهند نشان دهد مضمون عقد چیزی جز انتقال نیست و قید زمان جزء مضمون عقد نیست:

شاهد اول:

در عقود مختلف از جمله در عقد بیع وقتی دو طرف اصیل (غیر فضول) می‌خواهند ایجاب و قبول را إنشاء کنند تا عقد محقق شود، مجیب طرف ایجاب را إنشاء می‌کند (مثلا می‌گوید بعتک الکتاب بدرهم) و قابل که در مغازه کتابفروش ایستاده مثلا با یک فاصله پنج دقیقه‌ای طرف قبول را إنشاء می‌کند و می‌گوید قبلتُ، شارع هم وقتی شرائط شرعی را کامل می‌بیند، این عقد را امضاء می‌کند، اینجا احدی از فقهاء قائل نشده که وقتی قابل گفت "قبلتُ" مقصودش قبول از لحظه‌ای بوده که موجِب صیغه ایجاب را انشاء کرده یا امضاء شارع مربوط به لحظه‌ای می‌شود که موجب بعتُ گفته است. خیر، زمان صرفا ظرف است. بله اگر موجب ایجاب را صراحتا مقید کند به زمانی که ایجاب را واقع می‌کند در این صورت قبولِ قابل و امضاء شارع هم مربوط به همان زمان خواهد بود.

اشکال: قیاس ما نحن فیه که عقد فضولی است به غیر عقد فضولی مع الفارق است. فارق و تفاوت این است که در عقد فضولی همان لحظه اول (شنبه) تمام عقد یعنی ایجابِ فضول و قبول مشتری، واقع شده لذا سبب ملکیت آمده و فقط اجازه مالک مانده، پس می‌توانیم بگوییم اجازه مالک مربوط و مقیّد به همان روز شنبه است، اما در عقد بایع و مشتری اصیل (غیر فضولی) وقتی بایع صیغه ایجاب را گفت، هنوز عقدی محقق نشده که گفتنِ "قبلتُ" بخواهد اعلام قبولِ آن عقد باشد. نتیجه اینکه سبب ملکیّت، عقد است که در عقد فضولی همان ابتدا این سبب (ایجاب و قبول) محقق شده و فقط ملکیت (مسبب) نیاز به اجازه دارد اما در شاهد اول شما با إنشاء ایجاب هنوز عقد و سبب محقق نشده که قبولِ قابل، و تحقق ملکیت بخواهد مقیّد شود به زمان وقوع عقد.

ترجمه عبارت: و دعوی أنّ العقد سبب للملک فلایتقدم علیه، ادعا شده عقد (ایجاب و قبول) است که سبب برای تحقق ملکیت است، و ملکیّت به عنوان مسبب نمی‌تواند بر عقد (ایجاب و قبول) مقدم شود. در عقد فضولی، سبب همان روز شنبه محقق شده فقط اجازه مالک مانده، پس اجازه مالک هرگاه بیاید ناظر به همان سبب واقع در روز شنبه است اما در شاهد اول شمای مرحوم شیخ انصاری وقتی بایع گفت بعتُ، هنوز عقد و سبب شکل نگرفته که قبلتُ گفتنِ بایع بخواهد تکمیل کننده سبب باشد و بخواهد ناظر به زمان وقوع عقد باشد چون هنوز عقدی محقق نشده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای شما صحیح نیست زیرا وقتی می‌گویید عقد، سبب برای تحقق ملکیّت است یعنی شارع قبول و امضاء کرده که با عقد به همراه رضایت، انتقال ملکیت محقق شود. پس اگر فرض کنیم ادعای شما درست باشد و در عقد فضول مقتضای مرکب باشد از انتقال مقیّد به زمان، و رضایت مالک به همان انتقال، معنایش این است که در عقد فضول نیاز به یک متمّم و تمام کننده داریم که اجازه مالک باشد و می‌گویید این اجازه مالک هم ناظر به همان انتقال مقید به زمان است، پس باید در عقد اصیل هم بگویید (کان مقتضی العقد الملک بعد الإیجاب) عقد در معامله دو اصیل، دو جزء دارد یک جزء که جزء اصلی هم هست ایجاب مقید به زمان است و جزء دوم که قبول باشد ناظر به همان جزء اول است؛ در حالی که احدی از فقهاء چنین مطلبی نمی‌گوید که تمام کننده عقد لزوما ناظر است به جزء اول مقیّد به زمان.

و لأجل ما ذکرنا أیضا ...، ص404، س3

شاهد دوم:

می‌فرمایند برای اینکه روشن شود اجازه یا ردّ مالک در عقد فضولی صرفا به مضمون عقد یعنی انتقال ملکیّت برمی‌گردد و نه عقد مقیّد به زمان خاص، باید به مسأله فسخ عقد توجه نمود. در مسأله فسخ عقد مثل اینکه کتابی را خریده و شرط کرده تا دو روز اگر پشیمان شد حق فسخ عقد داشته باشد، وقتی مشتری می‌خواهد از حق فسخش استفاده کند چگونه این حق فسخ را إعمال می‌کند؟ مشتری می‌گوید انتقال ملکیّت نسبت به این کتاب را فسخ کردم، در اینجا طبق نظر تمام فقهاء مقصود از فسخ این نیست که عقدی را فسخ می‌کنم که مقید به فلان ساعت و روز بود، خیر صرفا عقد را فسخ می‌کند و آن هم از لحظه "فسختُ" گفتن إعمال می‌شود نه اینکه عقد را از همان لحظه تحقق فسخ کند. لذا مشتری ضامن نیست که هزینه استفاده از کتاب را از زمان عقد تا زمان فسخ بپردازد. در حالی که اگر کلام مستدل صحیح بود باید بگوید تحقق فسخ از حین عقد است یعنی مشتری در این زمانی که کتاب نزد او بوده ضامن مثلا اجاره آن است که اگر بایع مطالبه کرد بپردازد.

در عقد فضولی هم اجازه دادن مالک یا ردّ کردن او صرفا به معنای تأیید یا ردّ انتقال ملکیّت است نه انتقال ملکیّت مقید به یک زمان خاص.

نتیجه اینکه اجازه و ردّ و فسخ همه به مضمون و اصل عقد و نقل مربوط می‌شوند نه عقد و نقل مقیّد به زمان.

شاهد سوم:

فقهاء می‌فرمایند شخص مالک بعد از عقد فضولی می‌تواند با الفاظ مختلفی رضایتش را اعلام کند مثلا بگوید: "رضیتُ بکون مالی لزید بإزاء ماله" یا بگوید "رضیتُ بإنتقال مالی إلی زید" در چنین جملاتی هیچ اشاره‌ای به زمان عقد نشده بلکه اصلا هیچ اشاره‌ای به انعقاد عقد توسط فضول نشده، پس معلوم می‌شود زمان صرفا ظرف تحقق عقدبوده نه قید برای عقد، زیرا اگر قید برای عقد بود فقهاء فتوا می‌دادند زمان عقد باید در اجازه مالک انعکاس یابد.

سپس می‌فرمایند نه تنها جملات مذکور بلکه اصلا بدون استفاده از الفاظ هم مالک می‌تواند فعل فضول را تأیید کند مثل اینکه زید خانمی را فضولتا به عقد بکر درآورده، خانم وقتی مطلع می‌شود در مقام اجازه دادنِ عقد سکوت کند اما وقتی بکر می‌خواهد دست او را بگیرد یا مثلا موی او را ببیند مانع نشود.

جلسه هفتم (سه‌شنبه، 1400.06.30) بسمه تعالی

و بتقریر آخر ...، ص404، س17 *

تا اینجا اشکال اول به دلیل دوم بر مبنای کاشفیت تمام شد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به بیان دیگری هم می‌توانیم از دلیل دوم جواب دهیم به این بیان که مستدل در دلیل دوم ادعا کرد اجازه مالک هویت و جایگاهی ندارد الا تتمیم آنچه مقیّد به روز شنبه توسط فضول انجام شده است. اشکال ما این است که بدون شک در هر معامله‌ای رضایت مالک لازم است حال اگر مالک خودش عاقد بود طبیعتا طیب نفس و رضایتش در حین انجام عقد، باعث می‌شود با تحقق ایجاب و قبول، عقد تمام شود، اما وقتی که عاقد فضول است و بنا است مالک بعد از ایجاب و قبول اجازه دهد، وقتی مالک اجازه داد مثل این است که عاقد اجازه داده است و چنانکه اگر عاقد خودش مالک باشد بعد از فعل عاقد، عقد دارای اثر می‌شود در فضولی هم وقتی مالک اجازه داد بعد از فعل مالک عقد تمام و مؤثر واقع می‌شود. نتیجه اینکه اجازه مالک یا شرط تحقق ملکیّت است یا یکی از اجزاء سبب یعنی عقد است که بعد از آن مالکیت می‌آید.

به عبارت دیگر آنچه مؤثر در انتقال ملکیت است، عقد به همراه رضایت مالک است یا بگویید عقد مقیّد به قید رضایت است پس خیلی روشن است که تا رضایت مالک (قید) محقق نشود، عقد فضول هیچ اثری ندارد. و هذا مطابق لمبنی النقل لا الکشف.

به بیان دیگر مرحوم شیخ انصاری در اشکال اولشان در صدد تحلیل مضمون عقد از حیث قیود برآمدند که این تحلیل را از دو بُعد ایجابی (اثباتی) و سلبی (انکاری) تبیین می‌فرمایند:

ـ اشکال اولشان را با بُعد سلبی و انکاری آغاز کردند و سه شاهد ارائه دادند بر انکار دخالت قید زمان در مضمون عقد.

ـ در ادامه به بیان و تقریر دیگری با توجه به بُعد ایجابی، ثابت فرمودند که قید اجازه مالک، در تحقق و مؤثر شدن مضمون عقد دخالت دارد و به عبارتی جزء أخیر علت تامه است که با آمدن آن علیّت و سببیّت و انتقال ملکیّت شکل می‌گیرد.

و ثانیا: أنّا لو سلّمنا ...، ص405، س2

اشکال دوم:

دومین اشکالی که به دلیل دوم بر کشف وارد می‌دانند خلاصه‌اش این است که حتی اگر دست از اشکال اول برداریم و دخالت قید زمان در مضمون عقد را بپذیریم باز هم می‌گوییم امضاء شارع بر این عقد فضولی و اجازه مالک که مرحله پایانی است هیچ نظری به دخالت قید زمان ندارد.

توضیح مطلب: ما با رفع ید از اشکال اول می‌گوییم:

ـ می‌پذیریم که اجازه مالک شرط اصطلاحی نیست که اشکال شرط متأخر پیش بیاید و نیاز به تصویر تقدم (یا تقارن) شرط بر مشروط داشته باشیم.

ـ می‌پذیریم که اجازه مالک جزء أخیر علت تامه برای سببیّت عقد هم نیست که این اشکال وارد شود که پس اثر عقد باید بعد تحقق این جزء یعنی اجازه مالک بیاید نه من حین العقد.

ـ می‌پذیریم که اجازه مالک صرفا محدِث و ایجاد کننده تأثیر در عقد سابق (روز شنبه) است و جاعل و قرار دهنده است همان عقد سابق را به عنوان سبب تام. پس اینگونه نیست که با آمدن اجازه، اتفاق جدیدی بیافتد بلکه اجازه صرفا مکمّل عقد فضول است که این عقد هم مقیّد به روز شنبه بود. در نتیجه قبول داریم که صرف اعلام رضایت از جانب مالک به معنای اجازه اصطلاحی نیست بلکه اجازه اصطلاحی که از آن در عقد فضولی بحث می‌کنیم اعلام رضایت به عقدی است که فضول روز شنبه انجام داده است (اجازه مالک، فانی در عقد فضول خواهد بود) و تمام هویت اجازه این است که عقد فضول که روز شنبه انجام شده را جائز، نافذ (مؤثر در انتقال) و ماضی (روا) قرار دهد.

اما با این وجود می‌گوییم دلیل دوم تمام نیست زیرا هر تلاشی که مستدل در اثبات دلیل دوم انجام دهد و ثابت کند مضمون عقد فضول مقید به زمان بوده و اجازه مالک هم ناظر به همان است یعنی اجازه مالک هم جایگاهی ندارد الا اینکه عقد فضولی مقید به زمان را تصحیح می‌کند لکن چنانکه در مطالب جلسات قبل هم اشاره شد یک مرحله دیگر باقی مانده که امضاء شارع بر این عقد فضولی و اجازه مالک باشد.

باید بررسی کنیم ببینیم شارع چه چیزی را امضاء فرموده است؟

أدله‌ای که از امضاء شارع سخن می‌گویند عموماتی مانند أوفوا بالعقود هستند، که می‌گویند وفاء به عقد واجب است، روشن است که مخاطب حکم وجوب وفاء، عاقدها هستند یعنی بایع و مشتری که با یکدیگر معامله می‌کنند نه سایرین که ارتباطی به معامله آن دو ندارند. پس شارع می‌فرماید وقتی عقد بین دو نفر محقق شد بر هر دو عاقد (مثلا بایع و مشتری) وفاء به عقد واجب است، کلام ما این است که در عقد فضولی، شخص مالک تا زمانی که اجازه نداده، جایگاه عاقد یا به منزله عاقد را پیدا نمی‌کند، لذا وجوب وفا هم ندارد، پس روشن است که تکلیف وجوب وفاء از لحظه‌ای به مالک تعلق می‌گیرد که اجازه کند پس از لحظه اجازه به بعد است که عقد دارای اثر می‌شود.

نتیجه اینکه زمانی ملکیّت شرعی مالک بر پول و ملکیّت شرعی مشتری بر کتاب محقق می‌شود که مصداق أوفوا بالعقود قرار گیرد و حکم وجوب وفاء هم از لحظه اجازه مالک آمده و هیچ ارتباطی به قبل از اجازه ندارد. و هذا معنی النقل لا الکشف.

تحقیق:

* نسبت به مقصود از تعبیر "بتقریر آخر" برداشت‌های متفاوتی از محشین ارائه شده است. مرحوم شهیدی آن را بیان دیگری از جواب اول (به دلیل دوم) می‌دانند و مرحوم ایروانی بر خلاف ایشان می‌فرمایند: هذه العبارة و کذا قوله بعد سطر و بعبارة أخرى کلتاهما أجنبیّتان عن الجواب الأوّل الّذی کان الکلام فیه بل أجنبیّتان عن الوجه الثّانی من الاستدلال و إنّما هما إعادة کلام تقدّم فی جواب الوجه لأوّل من الاستدلال للکشف أعنی التمسّک بالعمومات (أوفوا بالعقود)

مراجعه کنید به کلام مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص128 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص288، و مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص151. سپس در گروه بفرمایید که توضیح بنده با کدام یک از برداشت‌ها همخوان است.

جلسه هشتم (چهارشنبه، 1400.06.31) بسمه تعالی

و مما ذکرنا یعلم عدم ...، ص405، س13

بیان سوم دلیل اول:

اولین دلیل قائلین به کشف تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود. استدلال به ای دلیل به سه بیان ارائه شده، بیان اول این بود که مقصود از عقود در أوفوا بالعقود همان کاری است که فضول انجام داده و مالک اجازه می‌کند پس وفا به آن واجب است. در بیان دوم اجازه مالک به عنوان شرط متأخر مطرح شد.

بیان سوم این است که مستدل می‌گوید مقصود از وجوب وفاء به عقد، وجوب عمل بر اساس محتوا و مضمون عقد است، و مضمون عقد هم چیزی نیست جز آنچه که فضول انجام داده (انتقال من حین العقد یا عقد مقید به زمان) و هذا معنی الکشف.

نقد بیان سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به اشکال اول و دوم به دلیل دوم، بطلان بیان سوم در استدلال به آیه أوفوا بالعقود روشن می‌شود که اولا: مضمون عقدی که فضول انجام داده صرف انتقال ملکیت است نه انتقال مقید به زمان. ثانیا: دلیلی بر اینکه شارع مضمون عقد بر اساس تفسیر شما را تأیید کرده باشد وجود ندارد.

و قس علی ذلک ...، ص406، س1

دلیل چهارم: اطلاق أحل الله البیع

چهارمین و آخرین دلیلی که بر مبنای کاشفیت ارائه شده تمسک به آیه شریفه أحلّ الله البیع است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نوع استدلال به این آیه هم مانند استدلال به أوفوا بالعقود است و همان بیانات و نقدها اینجا هم جاری است.

البته دو تفاوت بین دو آیه مذکور وجود دارد:

الف: "العقود" جمع محلّی به لام است که مشهور معتدند وضع شده برای دلالت بر شمول، لذا دلالت این آیه بر اساس عموم است اما "البیع" مفرد محلّی به لام است لذا دلالتش بر شمول بر اساس اطلاق است. و احکام عام و مطلق متفاوت است.

ب: یک آیه از وفاء به تمام عقود سخن می‌گوید و آیه دیگر صرفا ناظر به عقد بیع حکم صادر می‌فرماید.

مستدل می‌گوید طبق آیه أحل الله البیع، محور حکم حلیّت، بیع است و بیع هم کاری است که فضول انجام داده لذا خداوند در این آیه می‌خواهد بفرماید با ملحق شدن اجازه مالک، تصرّف در عوض و معوض جابجا شده حلال است، پس حلیّت به بیع تعلق گرفته و بیع هم همان کاری است که فضول انجام داده. پس حلیّت تصرف از همان روز شنبه که عقد بیع محقق شد می‌آید و هذا معنی الکشف.

نقد دلیل چهارم:

نقد استدلال به این آیه هم شبیه نقد استدلال به آیه أوفوا بالعقود است. طبق آیه أحل الله البیع رابطه بین حلیّت تصرف و تحقق ملکیّت رابطه لازم و ملزوم است، یعنی هر جا ملکیت (ملزوم) باشد لازمه‌اش حلیّت تصرف است، روشن است تا اجازه مالک نیامده هیچ حلیّت تصرفی وجود ندارد، پس ملکیّت و حلیّت تصرف از لحظه اجازه مالک به بعد می‌آید و هذا معنی النقل لا الکشف.

و ثالثا: سلّمنا دلالة ...، ص406، س5

اشکال سوم:

سومین اشکال بر دلیل دوم قول به کشف این است که اگر از دو اشکال قبل دست برداریم و حتی بپذیریم که بعضی أدله شرعیه برداشت شما یعنی مبنای کاشفیّت را تأیید و امضاء می‌کند باز هم می‌گوییم تصویر مبنای کاشفیت معقول نیست و ظاهر أدله هم باید توجیه شود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند در اشکال دوم ثابت کردیم شارع برداشت مبنای کاشفیت (نقل من حین العقد) را امضاء نفرموده است اما فرض می‌کنیم شارع امضاء فرموده به این بیان که مخاطب دستورات شارع عرف است و روشن است که احکام شارع در مباحث معاملات إمضائی است نه تأسیسی، شارع در آیه شریفه أوفوا بالعقود عقدهای بین مردم را امضاء کرده و فرموده وفاء به آنها واجب است، در عقد فضولی هر چند نیاز به اجازه مالک هست اما آنچه را که عرف عقد می‌داند همان کاری است که فضول انجام داده، پس با تحقق اجازه مالک، آنچه توسط شارع امضاء شده و وفاء به آن واجب شمرده شده نقل من حین العقد است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مذکور می‌فرمایند:

اولا: وقتی مالک در روز دوشنبه اجازه داد عرف می‌گوید عقدی که فضول روز شنبه انجام داد نافذ و دارای اثر (انتقال ملکیت) شد، اما اینکه اثر عقد فضول از چه زمانی شروع می‌شود، از همان شنبه اثر انتقال ملکیّت شروع شده بود یا از روز دوشنبه شروع می‌شود عرف چیزی نمی‌گوید. چنانکه وقتی بایع در عقد دو اصیل (غیر فضول) صیغه ایجاب را می‌خواند بعد از چند دقیقه مشتری صیغه قبول را می‌خواند عرف می‌گوید از لحظه‌ای که مشتری گفت "قبلتُ" عقدشان دارای اثر می‌شود نه از لحظه‌ای که بایع گفته بود "بعتک".

فتأمل اشاره به دقت در مطلب است که ما دست از اشکالات متعددی برداشته‌ایم تا آخرین نکته در اشکال به مبنای کشف را بیان کنیم.

ثانیا: فرض می‌کنیم برداشت شما از عرف صحیح است و عرف می‌گوید اجازه باعث می‌شود عقد فضول از همان لحظه تحقق (روز شنبه) مؤثر و نافذ باشد لکن اشکال این است که اصلا معقول نیست شارع چنین چیزی را تأیید و إمضاء کند.

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه یکی فلسفی و دیگری اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اول فلسفی: استحاله انقلاب

در مباحث مختلف در فقه، اصول و فلسفه از اصطلاح انقلاب استفاده می‌شود. در فقه از جمله در مباحث مربوط به طهارت و نجاست، در اصول از جمله در بحث انقلاب نسبت در رابطه بین چند دلیل. لکن این کاربردها با یکدیگر متفاوت‌اند یعنی در فقه، اصول و فلسفه هر کدام معنای متفاوتی مورد نظر است. در فلسفه مرحوم ملا صدرا در قسمتی از مباحثشان در الحکمة المتعالیة فی الأسفار العقلیة الأربعة، ج8، ص368 می‌فرمایند: انقلاب الشی‌ء عبارة عن أن ینقلب ماهیة شی‌ء من حیث هی هی إلى ماهیة شی‌ء آخر بحسب المعنى و المفهوم- و هذا ممتنع لأن الماهیة من حیث هی هی لیست إلا هی. مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة ذیل این مبحث مکاسب در حاشیة المکاسب، ج2، ص145 می‌فرمایند: "فلا محذور فیه إلّا محذور الانقلاب و هو محال، لأنّ الشی‌ء الزمانی لا یمرّ علیه الزمان مرتین، حتى یکون على صفة عدم التأثیر تارة و على صفة التأثیر أخرى." زمان تکرار شدنی نیست لذا امکان ندارد یک عمل که در یک زمان (شنبه) واقع شده و دارای اثر نبوده، همان عمل عینا در زمان بعد (دوشنبه) دارای اثر شود زیرا لازم می‌آید زمان (شنبه) تکرار شده باشد (شنبه‌ای که عمل مذکور بی اثر بود و شنبه‌ای که عمل مذکور دارای اثر شد)

مقدمه دوم اصولی: دلالت اقتضاء

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص131 به بعد خوانده‌ایم مدلول الفاظ و جملات بر دو قسم است یا مفهوم است یا منطوق اما قسم سومی از دلالت هم داریم که شرائط و تعریف مفهوم و منطوق بر آن صادق نیست. مرحوم مظفر از این قسم سوم به دلالت سیاقیه تعبیر فرمودند که بر سه قسم است: دلالت اقتضاء، تنبیه و اشاره. دلالت اقتضاء: هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلّم بحسب العرف، و یتوقّف صدق الکلام أو صحّته عقلا، أو شرعا، أو لغة، أو عادة علیها. مثالها قوله: "لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام"، فإنّ صدق الکلام یتوقّف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیّة لتکون هی المنفیّة حقیقة؛ لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این برداشتی که شما از عرف ارائه دادید و گفتید اجازه مالک باعث می‌شود عقد فضول از همان روز شنبه دارای اثر شود، نا معقول و محال است زیرا باعث انقلاب و دیگرگونی در هویت می‌شود. وقتی عقد فضولی روز شنبه واقع شده و دارای اثر انتقال ملکیّت نبوده محال است که دوباره زمان تکرار شود و عینا همان عقد فضول دارای اثر شود. بنابراین می‌گوییم حتی اگر شما یک دلیل شرعی پیدا کنید که ظاهرش برداشت شما را تأیید کند باید آن را توجیه کنیم زیرا شارع امر نامعقول را امضاء نمی‌کند.

لذا می‌گوییم دلیل شرعی که ظاهرش می‌گوید اجازه مالک، عقد فضول را از همان روز شنبه دارای اثر قرار می‌دهد به دلالت اقتضاء می‌خواهد بگوید اجازه مالک عقد فضول را از همان روز شنبه نسبت به آثاری که ممکن است، دارای اثر قرار می‌دهد.

آثاری که ممکن است مانند نمائات مبیع است که می‌گوییم نماء مبیع در فاصله زمانی بین شنبه تا دوشنبه از آن مشتری است.

آثاری که ممکن نیست مانند اصل ملکیّت بر مبیع است که این اثر از روز دوشنبه و بعد اجازه مالک قابلیّت تحقق دارد و محال است که از لحظه وقوع عقد محقق شده باشد.

نام این توجیه را نقل حقیقی و کشف حکمی می‌گذاریم.

نقل حقیقی است زیرا ملکیّت واقعا و حقیقتا بعد از اجازه مالک می‌آید و کشف حکمی است زیرا بعضی از آثار عقد را از همان لحظه تحقق عقد مترتب نمودیم. (البته توضیح بیشتر این دو اصطلاح در جلسه بعد در مطالب مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.)

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند اولین کسی که این تفیسر از کشف (کشف حکمی) را ارائه داده است استاد ما مرحوم شریف العلماء مازندرانی است و الا در عبارات فقهاء گذشته توجه به اصطلاح کشف و تفاسیر مختلف از آن نبوده بلکه از مبنای نقل و کشف با اصطلاح انتقال بحث می‌کرده‌اند مثل اینکه مرحوم علامه حلی می‌فرمایند فقهائی که عقد فضولی را با ضمیمه شدن اجازه مالک صحیح می‌دانند اختلاف دارند که زمان انتقال ملکیت از کدام لحظه است از لحظه عقد یا از لحظه اجازه مالک.

پیشاپیش فرارسیدن ایام أربعین حسینی، رحلت رسول خاتم، شهادت امام رضا و امام حسن مجتبی علیهم الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم. ادامه بحث إن شاء الله بعد از تعطیلات دهه آخر صفر.

جلسه نهم (یکشنبه، 1400.07.18) بعد تعطیلات دهه آخر صفر بسمه تعالی

و قد تحصّل مما ذکرنا ...، ص408، س1

کلام در بررسی دو مبنای کاشفیّت و ناقلیّت در عقد فضولی بود. اینکه مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند عقد فضولی با ضمیمه شدن اجازه مالک، صحیح است آیا اجازه مالک که با فاصله از انجام عقد محقق می‌شود، عقد را از لحظه وقوع دارای اثر می‌کند یا از لحظه اجازه. مرحوم شیخ انصاری فرمودند اکثر فقهاء قائل به مبنای کشف هستند یعنی اجازه مالک را کاشف از صحت و مؤثر بودن عقد فضول از لحظه عقد می‌دانند. چهار دلیل قائلین به کشف را نقل و نقد فرمودند.

مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان، نظرات قائلین به کشف را جمع بندی می‌کنند و می‌فرمایند با توجه به تفاوت أدله‌ای که در تأیید مبنای کشف از جانب قائلین به آن مطرح شد می‌توان سه گرایش در این مبنا تصویر کرد:

گرایش اول: کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه (مشهور)

یعنی اجازه مالک به عنوان یک شرط متأخر برای عقد فضول، حقیقتا کشف می‌کند عقد فضول از همان لحظه عقد مؤثر بوده است. اصطلاح کشف حقیقی در مقابل کشف حکمی است.

گرایش دوم: کشف حقیقی با استفاده از عنوان منتزَع (تعقّب)

یعنی عقد فضول مشروط به اجازه مالک نیست بلکه به عنوانی مانند "تعقّب الإجازة" یا "لحوق الإجازة" مشروط است که طبق توضیحات جلسات قبل یک شرط مقارن با مشروط (عقد فضول) به حساب می‌آید نه شرط متأخر، لذا اشکال نامعقول بودن شرط متأخر به آن وارد نبود. و بر همین اساس بود که بعضی فرمودند اگر مشتری یقین دارد مالک اجازه می‌دهد، مجاز به تصرف است.

گرایش سوم: کشف حکمی

این بیان از کشف را هم انتهای جلسه قبل ضمن انتساب به استادشان مرحوم شریف العلماء مازندرانی چنین تبیین فرمودند که اجازه مالک کاشف است از مؤثر بودن عقد فضول از لحظه عقد بقدر امکان یعنی بعد از اجازه مالک کشف می‌کنیم مثلا انتقال نمائات به مشتری از همان لحظه عقد محقق بوده لکن انتقال مالکیّت از لحظه اجازه مالک ممکن است نه لحظه عقد.

پس کشف حقیقی یعنی کشف تحقق جمیع الآثار از لحظه عقد و کشف حکمی یعنی کشف تحقق آثار ممکنه من حین العقد.

و قد تبیّن من تضاعیف کلماتنا ...، ص408، س11

مطلب دوم: نظر مرحوم شیخ انصاری

گفتیم در مبحث القول فی الإجازة و الرّد، دو عنوان اجازه و ردّ را مستقلا بررسی می‌فرمایند. ذیل عنوان إجازة سه مقام از بحث دارند، مقام اول در بررسی احکام اجازه بود، مطالب این مقام را ضمن دو مرحله تبیین می‌کنند، مرحله اول بررسی تفصیلی دو مبنای نقل و کشف بود که گفتیم در این مرحله هم سه مطلب دارند. مطلب اول بررسی أدله بود که با أدله قول به کشف و ضمن آن با أدله قول به نقل آشنا شدیم. در مطلب دوم مرحوم شیخ انصاری ارائه نظر و تحقیق خودشان را در دو بُعد مطرح می‌فرمایند.

بُعد اول: به حسب قواعد و عمومات

می‌فرمایند به نظر ما أنسب به قواعد (مانند قاعده سلطنت، قاعده طیب نفس یا قاعده رضایت در معاملات) و عمومات (مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود) مبنای نقل است و در مرحله بعد آن مبنای کشف حکمی است.

نسبت به مبنای کشف حقیقی هم در جلسات قبل اشاره کردیم که در گرایش کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه مالک، اشکال نامعقول بودن تأخّر شرط مطرح است که قابل جواب نبود. در گرایش کشف حقیقی با استفاده از عنوان منتزَع هم اشکال کردیم که چنین چیزی در أدله و روایات باب عقد فضولی وجود ندارد.

دومین بُعد در بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری بررسی روایات و اخبار خاصه است که خواهد آمد.

پیش مطالعه:

متن روایاتی که سال گذشته ابتدای مباحث عقد فضولی صفحه 351 به بعد خواندیم را مرور بفرمایید. همچنین به صفحه 192 جزوه سال قبل هم جهت توضیحات بیشتر مراجعه کنید تا جلسه بعد بررسی کنیم این روایات مبنای کشف را تأیید می‌کنند یا مبنای نقل را.

جلسه دهم (دوشنبه، 1400.07.19) بسمه تعالی

أما الأخبار، فالظاهر من ...، ص409، س3

بُعد دوم: به حسب اخبار و روایات خاصه

می‌فرمایند روایات خاصه باب عقد فضولی را که بررسی می‌کنیم می‌بینیم مبنای کشف را تأیید می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری در همین جلد از مکاسب، صفحه 351 به بعد، روایاتی را در باب عقد فضولی بررسی کردند که در اینجا به دو روایت از آنها استدلال می‌کنند:

روایت اول: صحیحه محمد بن قیس

این روایت را سال گذشته (فقه 3) به عنوان پنجمین دلیل از أدله مشهور بر صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک تبیین فرمودند. مراجعه کنید به صفحه 192 جزوه سال قبل و تبیین محتوای روایت را ملاحظه بفرمایید. در این روایت که پسر، بدون اجازه پدر، کنیز او را فروخته بود و جاریه از مشتری باردار شد، حضرت امیر علیه السلام فرمودند فرزند به عنوان نماء، ملک مشتری است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت دلالت بر مبنای کشف دارد و شهید اول در کتاب دروس آن را دال بر کشف حقیقی (شرط متأخر) دانسته‌اند لکن به نظر ما ظهور در کشف حقیقی ندارد و احتمال دارد دال بر کشف حکمی باشد.

روایت دوم: صحیحه أبی عبیدة

أبی عبیدة حذّاء از امام باقر علیه السلام سؤال می‌کند دختر و پسری هستند که ولیّ آنها قبل از رسیدنشان به سن بلوغ، فضولتاً آن دو را تزویج کرده‌اند. حضرت می‌فرمایند وقتی این دو به سن بلوغ رسیدند باید این ازدواج را اجازه کنند، در ادامه روایت عرض می‌کند اگر پسر بعد از بلوغ این نکاح را اجازه کرد و هنوز دختر به سن بلوغ نرسیده بود که پسر فوت کرد، تکلیف ارث این دختر از آن پسر چه می‌شود؟ حضرت می‌فرمایند باید به اندازه سهم الإرث این دختر و نصف مهریه او از ما ترک پسر کنار بگذارند، وقتی دختر به سن بلوغ رسید باید او را قَسَم شرعی دهند که اگر این پسر زنده بود آیا نکاح با او را اجازه می‌کرد یا نه؟ اگر گفت اجازه می‌کردم و حاضر به زندگی با او بودم باید سهم الإرث و نصف مهریه را به دختر بپردازند. (قسم دادن به این جهت است که به طمع دستیابی به ارث و مهر ادعای رضایت به نکاح نکند)

تبیین استدلال به حدیث مذکور بر مبنای کشف:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام باقر علیه السلام در این روایت مطلق است یعنی حضرت به صورت مطلق فرمودند با درگذشت پسر، باید سهم دختر از اموالش جدا شود، یعنی چه سایر ورثه راضی باشند یا راضی نباشند.

در کنار اطلاق این روایت، یک دلیل عام داریم که می‌گوید: "الناس مسلّطون علی اموالهم". (سایر ورثه مسلط بر سهمشان هستند)

اگر قائل به کشف باشیم بین این اطلاق و عموم تنافی و مخالفتی وجود ندارد اما اگر قائل به نقل باشیم، تنافی خواهند داشت.

توضیح مطلب:

ـ اگر قائل به نقل باشیم باید بگوییم وقتی پسر از دنیا رفت مالکیّت اموالش به ورثه رسید و هنوز دختر مذکور از وارثان این پسر نبود، زمانی که دختر نکاح فضولی را اجازه کرد از آن لحظه به بعد می‌شود از وارثان شوهرش لکن مشکل این است که تا قبل از اجازه دادن، دلیل عام می‌گفت ورثه مالک اموال هستند و طبق مبنای نقل، دختر از ورثه نبود، وقتی دختر نکاح فضولی را اجازه کرد مخالفت بین دو دلیل شکل می‌گیرد، دلیل عام می‌گوید دختر سهمی در ارث ندارد چون لحظه فوت پسر، هنوز دختر همسر و وارث او نبود، و دلیل مطلق (صحیحه) می‌گوید دختر هم بعد از اجازه ارث سهم می‌برد. *

ـ اگر قائل به کشف باشیم می‌گوییم وقتی دختر نکاح فضولی را اجازه داد کشف می‌کنیم از همان لحظه موت پسر، مالک سهم الإرث و نصف مهریه‌اش بوده لذا دلیل مطلق (صحیحه) هم می‌گوید ورثه مسلط بر مالشان هستند و یکی از ورثه هم این خانم هست.

روشن است که طبق تفسیر حدیث بر اساس مبنای کشف کاملا تطابق بین فرمایش امام باقر علیه السلام با حدیث سلطنت وجود دارد.

ممکن است گفته شود بعد از فوت پسر شک داریم آیا دختر بعد بلوغش نکاح را اجازه خواهد داد یا نه؟ می‌گوییم اصل عدم اجازه است (أصالة عدم الحادث، استصحاب عدم اجازه دختر) لذا از همان ابتدا هیچ مالکیتی برای دختر تصویر نشود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از روایات برداشت می‌شود شارع در مسأله حق الناس امر به احتیاط می‌کند لذا در این روایت هم فرموده باید احتیاط کنند و مقدار سهم الإرث دختر را کنار بگذارند تا او به سن بلوغ برسد و تکلیف نکاح روشن شود.

چنانکه اگر مرد از دنیا برود و همسرش باردار باشد شارع فرموده اگر می‌خواهند ارث را تقسیم کنند باید احتیاط کنند و حداکثر مقداری که احتمال داده می‌شود را برای حمل کنار بگذارند. لذا باید بنا را بر این بگذارند که حمل و جنین، دو قلو باشد و هر دو هم پسر باشند، بله اگر بعد وضع حمل خلاف آن ثابت شد نسبت به مقدار مازاد، بر اساس تقسیمات ارث عمل می‌کنند.

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مسأله:

فرمودند در عقد فضولی، قواعد و عمومات دلالت بر حجیّت مبنای ناقله دارند لکن اخبار و روایات خاصه دلالت بر حجیت مبنای کشف حکمی دارند (و پس از آن هم کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن یعنی همان عنوان منتزع) و روشن است تا زمانی که دلیل خاص وجود دارد نوبت به عمومات نمی‌رسد. (البته از عبارت مرحوم شیخ انصاری در توضیح بُعد دوم می‌توان کشف حقیقی را به ایشان نسبت داد).

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص290 می‌فرمایند: قوله منضمّا على عموم النّاس یعنی حفظ عمومه عن ورود التّخصیص علیه‌.

جلسه یازدهم (سه‌شنبه، 1400.07.20) بسمه تعالی

بقی الکلام فی بیان الثمرة ...، ص410، س6

مطلب سوم: ثمره فقهی اختلاف دو مبنا

سومین و آخرین مطلب در مرحله اول، بررسی ثمرات فقهی اختلاف بین دو مبنای نقل و کشف (با هر سه گرایش) است.

مرحوم شیخ انصاری از سه جهت به بررسی این ثمرات می‌پردازند:

جهت اول: بین دو گرایش کشف حقیقی

چنانکه در جلسات قبل هم اشاره شد اگر مشتری در لحظه عقد (به هر دلیلی مثل پرداخت آگاهانه چند برابر قیمت) یقین داشته باشد مالک وقتی از عقد فضول مطّلع شود قطعا رضایت خواهد داد، ثمره این است که:

ـ طبق گرایشی که اجازه مالک را شرط متأخر می‌داند مشتری تا وقتی مالک اجازه نداده حق تصرف ندارد زیرا شرط هنوز محقق نشده.

ـ طبق گرایشی که اجازه مالک را عنوان تعقّب و شرط مقارن می‌داند مشتری حق تصرف خواهد داشت زیرا در لحظه عقد تمام شرائط عقد فضولی تکمیل است. (اجازه مالک را هم با شرط مقارن همان حین العقد تصویر کردند)

جهت دوم: بین کشف حقیقی و حکمی

ثمره فقهی بین کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر و کشف حکمی را در یک مثال ضمن سه فرع فقهی توضیح می‌دهند.

مثال این است که مشتری در بیع فضولی یک جاریه را خرید و قبل از اینکه مالک بیع را اجازه دهد با جاریه مباشرت کرد:

فرع اول:

می‌فرمایند حکم مباشرت مشتری با جاریه طبق دو مبنای مذکور متفاوت خواهد بود زیرا:

ـ طبق کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر باید بگوییم حکم ظاهری این مباشرت حرمت است و حکم واقعی و نفس الأمری آن حلیّت.

توضیح حکم ظاهری: یقین داریم قبل بیع، مباشرت با جاریه برای مشتری حرام بود، بعد از بیع و قبل اجازه مالک شک داریم آیا بر مشتری حلال شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حرمت را. پس حکم ظاهری عند الشک حرمت مباشرت است زیرا هنوز اجازه مالک به عنوان شرط متأخر، محقق نشده بود.

توضیح حکم واقعی: وقتی مالک اجازه داد کشف می‌کنیم مشتری از همان لحظه وقوع عقد، مالک جاریه بوده لذا مباشرت در ملکش انجام شده و در واقع عمل حلالی انجام داده بوده. *

ـ طبق کشف حکمی، ظاهرا و واقعا مباشرت قبل از اجازه مالک و قبل از انتقال ملکیت بر او حرام بوده است. ظاهرا به دلیل استصحاب عدم جواز مباشرت، واقعا به دلیل عدم انتقال ملکیّت تا قبل از اجازه مالک.

فرع دوم:

در مثال مذکور اگر جاریه از مشتری حمل پیدا کرده باشد و اصطلاحا مستولدة شده باشد، آیا أم ولد خواهد بود و احکام آن را خواهد داشت؟ (مثل اینکه مالک چنین جاریه‌ای حق فروش او یا هدیه او به دیگری را ندارد، فرزند مولا که از جاریه به دنیا آمده حرّ است، اگر مولای او بمیرد، أم ولد از سهم الإرث فرزند خود آزاد می‌گردد.)

ـ طبق کشف حقیقی مشتری از ابتدا مالک جاریه بوده و طبیعتا جاریه أم ولد خواهد بود.

ـ طبق کشف حکمی دو احتمال است:

احتمال اول: جاریه أم ولد است زیرا طبق کشف حکمی با اجازه مالک کشف می‌کنیم آثار ممکنه از حین العقد مترتب بوده است یکی از آن آثار هم أم ولد شدن جاریه است.

احتمال دوم: شرط أم ولد شدن این است که حدوث ولد در ملک مشتری باشد و حال آنکه در مثال مذکور قبل از مالکیّت مشتری بوده پس جاریه، أم ولد نخواهد بود هر چند مشتری بعد از اجازه، مالک جاریه شده است.

طبق احتمال اول در فرع دوم ثمره صادق نیست چون هر دو مبنا یک فتوا می‌دهند اما طبق احتمال دوم ثمره روشن است.

فرع سوم:

در مثال مذکور اگر مالک قبل از اطلاع از بیع فضولیِ جاریه‌اش، او را به فردی فروخت سپس مالک مطّلع شد که فضول، جاریه‌اش را به دیگری فروخته بوده، و مالک (مثلا به جهت رسیدن به پول بیشتر) بیع فضول را اجازه کرد، در این صورت:

ـ طبق کشف حقیقی دو احتمال است:

احتمال اول: معامله مالک باطل است زیرا طبق کشف حقیقی می‌گوییم با اجازه مالک کشف می‌کنیم مشتری از لحظه عقد، مالک جاریه بوده و گویا مالک، ملک مشتری را به دیگری فروخته است پس معامله مالک با فرد دیگر باطل است.

احتمال دوم: همین که مالک، جاریه را به فرد دیگر فروخت به معنای ردّ معامله فضول است و اجازه بعدی مالک هم فائده نخواهد داشت.

ـ طبق کشف حکمی هر دو معامله‌ای که روی جاریه انجام شده صحیح خواهد بود:

اما معامله مالک با فرد دیگر صحیح است زیرا در ملک خودش بیع انجام داده است لذا جاریه را به او تحویل می‌دهد.

اما معامله مالک با مشتری یا به عبارت دیگر اجازه کردن بیع فضول به مشتری هم صحیح است زیرا با اعلام رضایت مالک، شرائط صحت عقد فضولی کامل می‌شود و فقط مالک از آنجا که دیگر نمی‌تواند جاریه را تحویل مشتری بدهد، باید قیمت جاریه را به عنوان بدل به مشتری بپردازد. با این کار هر دو عقد تصحیح می‌شود هم عقد فضولی بر اساس کشف حکمی، هم عقدی که خود مالک قبل از اجازه کردن عقد فضولی منعقد کرده بود (قبل از امضاء عقد فضولی توسط شارع چون هنوز اجازه مالک نیامده بود.)

کما فی الفسخ بالخیار ...، ص411، س5

می‌فرمایند حکم به صحت هر دو عقد در فرع سوم نمونه فقهی دیگری هم دارد که در باب خیارات است. اگر بایع مثلا به جهت نیاز فوری به پول، ماشین خود را به مشتری فروخت و شرط کرد اگر تا یک هفته توانست پول را به مشتری برگرداند حق فسخ داشته باشد، مشتری بعد از سه روز ماشین را به شخص ثالثی فروخت در این صورت فقهاء می‌فرمایند هر دو بیع صحیح است و حق خیار هم برای بایع باقی است و اگر بایع از حق خیار خود استفاده کرد و بیع را فسخ نمود مشتری باید بدل ماشین یعنی قیمت آن را به بایع بپردازد. (ممکن است در همین بازه زمانی کوتاه قیمت ماشین بالا رود که در این صورت مشتری باید قیمت روز ماشین را به بایع بپردازد)

تحقیق:

* محشین به تناقضی بین دو کلام مرحوم شیخ در فاصله چند خط اشاره کرده‌اند. در جهت اول فرمودند طبق مبنای کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه، تصرف مشتری قبل اجازه صحیح نیست حتی اگر یقین دارد مالک اجازه خواهد داد زیرا هنوز اجازه مالک به عنوان شرط متأخر نیامده است. در اینجا می‌فرمایند مباشرت مشتری با جاریه در واقع و نفس الأمر حلال بوده زیرا با آمدن اجازه کشف می‌کنیم این مباشرت در زمان مالکیّتش بر جاریه انجام شده است.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص153 می‌فرمایند: ثمّ لا یخفى أنّ حکمه قدّس سرّه بکون الوطء حلالا واقعا على الکشف الحقیقی ینافی ما مرّ منه أیضا آنفا من عدم جواز التصرّف مع العلم بالإجازة بناء على الشرط المتأخّر فإنّ مقتضى کونه‌ حلالا واقعا جوازه مع العلم به و هذا واضح جدّا.

مرحوم محقق اصفهانی هم توضیحات مفصلی دارند و احتمالات مختلف در مقصود مرحوم شیخ انصاری را بررسی می‌کنند که مراجعه کنید به حاشیة المکاسب، ج2، ص152.

جلسه دوازدهم (چهارشنبه، 1400.07.21) بسمه تعالی

و ضابط الکشف الحکمی ...، ص411، س7

مرحوم شیخ انصاری در مطالب قبل کشف حکمی را تعریف نمودند. در این قسمت از عبارت ضمن تکرار آن یک نکته اضافه هم بیان می‌فرمایند. گفتیم کشف حکمی آن است که با اجازه مالک کشف می‌کنیم عقد از همان لحظه وقوعش صحیح انجام شده و آثار عقد بر آن مترتب می‌شود (آثار ممکنه) غیر از انتقال ملکیّت که فقط از لحظه اجازه مالک به بعد قابل تصویر است.

پس مشتری بعد از اجازه مالک، علاوه بر مالکیّت اصل عین از لحظه اجازه، مالک نمائات آن از لحظه عقد هم هست. حال اگر این نمائات توسط مالک تفویت شده بود تکلیف چیست؟ می‌فرمایند تفویت نماء در این مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: صرفا تفویت نماء اتفاق افتاده و اصل عین باقی است، مثل اینکه یک گاو شیرده را روز شنبه به بیع فضولی خریده و مالک روز دوشنبه از این بیع مطلع شد و اجازه داد، لکن مالک در این سه روز مثلا 60 کیلو شیر از این حیوان دوشیده و فروخته است، در این صورت می‌فرمایند هیچ منافاتی بین اجازه کردن عقد فضولی و فروختن نماء مذکور وجود ندارد، و طبق مبنای کشف حکمی مشتری از لحظه عقد، مالک آثار یعنی نمائات است لذا بایع باید بدل 60 کیلو شیر را (مثل یا قیمت) به مشتری بدهد.

صورت دوم: تصرف و تفویت مالک به گونه‌ای بوده که با اجازه کردن عقد فضول منافات دارد مثل اینکه اصل عین تلف شده است، مثل اینکه قبل از اطلاع از بیع فضول، گاو را کشته و گوشت آن را در موکب اربعین مصرف کرده و عین قابل برگشت نیست. در حکم این صورت دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم با از بین رفتن عین، بیع فضول منفسخ شده است. (فسخ خود بخودی) و دیگر اجازه مالک لغو و بی معنا است.

احتمال دوم: بگوییم اصل بیع صحیح است و مالک در صورت اجازه کردن باید بدل (مثل یا قیمت) مبیع را به مشتری بدهد.

البته بررسی این مسأله (قسام تصرف مالک در مبیع و احکام آن) ابتدای مبحث احکام ردّ در همین جلد سوم، صفحه 477 خواهد آمد.

ثم إنهم ذکروا للثمرة ...، 411، س13

جهت سوم: بین کشف و نقل

سومین مطلب در بررسی دو مبنای کشف و نقل بیان ثمرات فقهی بود. گفتیم از سه جهت به بررسی آنها می‌پردازند.

نسبت به تفاوت بین دو مبنای کشف (با هر سه گرایش) و نقل هم چند ثمره فقهی را بررسی می‌کنند:

ثمره اول: نماء

با توضیحات گذشته روشن است که طبق مبنای کشف (با هر سه گرایش) باید بگوییم نماء مبیع از لحظه وقوع عقد ملک مشتری است و طبق مبنای نقل نماء مبیع از لحظه اجازه مالک، ملک مشتری است.

مرحوم شهید ثانی در رابطه با این ثمره عبارتی دارند که ظاهرش قابل پذیرش نیست. در شرح لمعه ایشان چاپ کلانتر در ج3، ص229 خوانده‌ایم که می‌فرمایند: "تظهر الفائدة فی النماء، فإن جعلناها کاشفة فالنماء المنفصل المتخلل بین العقد‌ و الإجازة الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعین للبائع، و لو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز."

انتهای عبارتشان که می‌فرمایند طبق مبنای ناقلیّت هم نماء مبیع هم نماء ثمن از آنِ مالک مجیز است به ظاهر اشکال دارد زیرا قابل تصویر نیست که نماء ثمن و مثمن ملک یک نفر باشد.

بعضی از محشّین الروضه البهیّة در صدد توجیه حکم صادره از شهید ثانی برآمده‌اند که چرا هر دو نماء ملک یک نفر باشد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین تکلّفی نیاز نیست و بهتر است که موضوع را در کلام شهید ثانی توجیه کنیم و بگوییم مراد ایشان جایی است که هر دو طرف فضول هستند و از هر دو طرف نیاز به اجازه مالک است. لذا طبق مبنای ناقلیت، هر کدام از دو مالک تا قبل از اجازه دادن، مالک نماء مایملک شان هستند. *

ثمره دوم: جواز فسخ در طرف اصیل

قبل از بیان دومین ثمره، یک نکته از مطالب مرحوم شیخ انصاری را به عنوان مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بعض اقسام فسخ

فسخ و إبطال یک عقد و معامله اقسامی دارد از جمله:

یکم: یک طرف، صیغه مربوط به خود (ایجاب) را إنشاء کرد تا زمانی که طرف دیگر صیغه مربوط به خود (قبول) را إنشاء نکرده چنین عقدی قابل فسخ و إبطال است. (البته تعبیر عقد از چنین صورتی مسامحه‌ای است و در واقع عقدی محقق نشده است که فسخ شود).

دوم: هر دو طرف ایجاب و قبول را انشاء کرده‌اند لکن صحت عقد مشروط به یک شرطی است که تا آن شرط محقق نشود عقد قابل فسخ و إبطال است. مثال: در صحت و تحقق هبه، وقف و صدقه، قبض طرف مقابل شرط است (قبض کردن موهوب‌له در هبه و موقوف علیهم یا نماینده آنان در وقف و قبض مستحق در صدقه) لذا تا قبل از تحقق قبض، امکان فسخ وجود دارد.

ثمره دوم بین مبنای کشف و نقل در فسخ اصیل قابل تبیین است. به این بیان که یک طرفِ عقد فضول است (در مثال ما بایع) و یک طرف عقد هم اصیل است (در مثال ما مشتری)، اگر طرف اصیل قبل از اینکه مالک اجازه دهد و عقد تکمیل شود عقد را فسخ کند:

ـ طبق مبنای کشف می‌گوییم فسخ اصیل لغو و بی فائده است زیرا ایجاب و قبول و به عبارتی عقد از طرف مشتری محقق شده و مشتری دیگر نمی‌تواند معامله را فسخ کند بله مالک می‌تواند اجازه ندهد و عقد را فسخ کند زیرا هنوز عقد از طرف فضول و مالک تمام نشده و نیاز به اجازه دارد. (پس عقد از طرف اصیل لازم و غیر قابل فسخ و از طرف فضول قابل فسخ است یعنی مالک می‌تواند اجازه ندهد و عقد خود بخود فسخ شود)

ـ طبق مبنای نقل می‌گوییم تا اجازه مالک نیامده گویا عقد کاملی محقق نشده لذا فسخ و إبطال آن از جانب اصیل صحیح و نافذ است مانند دو موردی که در مقدمه اشاره شد.

اشکال: مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند این ثمره طبق مبنای نقل صحیح نیست زیرا ما با یک عقد دو جزئی مواجهیم، یک جزء آن ایجاب و قبول است که بین فضول و مشتری اصیل واقع و تمام شده، و جزء دیگر آن اجازه مالک است که تمام کننده عقد است و حکم وضعی ملکیّت خود به خود محقق می‌شود آمدن یا نیامدن این حکم وضعی در اختیار مشتری نیست لذا مشتری جزء مربوط به خود را محقق نموده و تمام شده باید صبر کند تا مالک تکلیف بیع را مشخص کند اگر مالک اجازه داد، کار مشتری دارای اثر ملکیّت خواهد شد و الا فلا.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعد از تحقق عقد بین فضول و اصیل، فقط مسأله این نیست که مالک اجازه دهد و عقد دارای اثر شود بلکه ممکن است بگوییم ترتب اثر بر عقد مذکور در صورتی است که تا قبل از اجازه مالک، فسخی اتفاق نیافتد، لذا اگر طرف اصیل قبل از اجازه مالک عقد را فسخ کرد دیگر نظر مالک سالبه به انتفاء موضوع است و اجازه یا ردّ مالک معنا نخواهد داشت.

به عبارت دیگر ممکن است بگوییم عقد بین فضول و اصیل دو جزء دارد یکی ایجاب و قبول و دیگری اجازه مالک، اما شرط مؤثر بودن این عقد دو جزئی، عدم تخلل فسخ است یعنی فسخ بین این دو جزء واقع نشود لذا اگر مشتری قبل اجازه مالک "قبلتُ" گفتن خود را إبطال نمود، طبق مبنای نقل باید بگوییم عقد فسخ و باطل شده است و انضمام اجازه مالک هم فائده‌ای ندارد.

فالأولی فی سند المنع ...، ص413، س2

مرحوم شیخ انصاری راهی برای اشکال کردن به جوابشان مطرح می‌کنند که بهتر است مرحوم میرازی قمی برای منع از جواز فسخِ اصیل طبق مبنای نقل، اینگونه به ما اشکال کنند که وقتی جزء اول عقد توسط فضول و مشتری محقق شد باید منتظر اجازه مالک باشند، شک داریم آیا شرطی به نام عدم تخلل فسخ وجود دارد یا خیر؟ میگوییم عموماتی مانند "أوفوا بالعقود" می‌گویند وفاء به عقد لازم است و دلیل بر شرط عدم تخلل فسخ هم وجود ندارد (اگر اجماع به عنوان دلیل مطرح شود میگوییم اجماع دلیل لبّی و در مورد شک باید به قدر متیقن آن عمل نمود).

البته این نکته هم خالی از اشکال نیست زیرا ممکن است گفته شود طبق مبنای نقل، وقتی مشتری قبل از اجازه مالک بیع را فسخ کند شک داریم اصلا عقدی باقی مانده است که أوفوا بالعقود شامل آن بشود یا نه؟ اگر به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنید و بگویید فسخ مشتری بی فائده است می‌شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه و باطل خواهد بود. **

نتیجه ثمره دوم: به نظر مرحوم شیخ انصاری فسخ اصیل قبل از اجازه مالک طبق مبنای نقل نافذ و طبق مبنای کشف باطل خواهد بود.

تحقیق:

* مرحوم خوئی بعد نقد هر دو توجیه در مصباح الفقاهة، ج4، ص169 می‌فرمایند: فلا بدّ امّا من الالتزام بکونه سهوا من قلمه الشریف لکون العصمة لصاحبها ...

** این توضیح "لایخلو عن اشکال" را در حاشیة المکاسب مرحوم محقق اصفهانی، ج2، ص157 و حاشیة المکاسب مرحوم ایروانی، ج1، ص130 مطالعه کنید.

جلسه سیزدهم (شنبه، 1400.07.24) بسمه تعالی

و منها: جواز تصرف الأصیل ...، ص413، س4

ثمره سوم: جواز تصرف اصیل در مالش

سومین ثمره که مورد قبول مرحوم شیخ انصاری است مربوط به تصرف اصیل است که طبق هر دو مبنا آن را بررسی می‌کنند:

ـ طبق مبنای نقل

بنابر مبنای ناقله نسبت به ثمره سوم دو قول است:

قول اول: تصرف اصیل در مایملک‌اش مجاز است. (شیخ)

اگر معتقد به مبنای ناقله باشیم چون تا زمانی که مالک اجازه ندهد عقد دارای اثر نخواهد بود لذا طرف اصیل تا قبل از اجازه مالک می‌تواند در ملک خود هر نوع تصرفی انجام دهد. (به عنوان یک نکته حاشیه‌ای می‌فرمایند حتی اگر ثمره دوم را نپذیرفته باشیم و طبق مبنای نقل، طرف اصیل را مجاز به فسخ ندانیم یعنی فسخ طرف اصیل را بی فائده بدانیم) دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: بایع اصیل است و مشتری فضولی، بایع جاریه‌اش را به مشتری فضول فروخته است، مالک ثمن هنوز خرید فضول را اجازه نداده، بایع اصیل چون همچنان مالک جاریه است می‌تواند با جاریه‌اش مباشرت کند و اگر این جاریه باردار شود احکام أم ولد را خواهد داشت مثل اینکه دیگر قابل انتقال به غیر نخواهد بود لذا عقد بیعشان هم ملغی است و اجازه دادن مالک ثمن هم لغو و بی فائده است.

مثال دوم: در عقد نکاح خانم باید صیغه ایجاب را بگوید و مرد صیغه قبول را، در این مثال خانم اصیل است و قبول کننده فضولی، خانم خودش را به عقد زید درآورد و فضول از طرف زید قبول کرد، تا زمانی که زید اجازه نداده و نکاح را نپذیرفته، این خانم می‌تواند با مرد دیگری ازدواج کند و اگر با مرد دیگری ازدواج کرد عقد قبلی ملغی است و حتی اگر زید هم قبول کند دیگر لغو و بی فائده است.

نتیجه اینکه حتی اگر بر خلاف ثمره دوم قائل باشیم طبق مبنای ناقله، فسخ قولی عقد (فسختُ گفتن) توسط اصیل بی فائده است اما فسخ فعلی او در صورتی که باعث شود مورد معامله باقی نماند مؤثر و صحیح خواهد بود زیرا با فسخ فعلی و انتقال به شخص دیگر، محل و مورد برای معامله باقی نمی‌ماند و اصطلاحا معامله سالبه به انتفاء موضوع است.

مرحوم شیخ انصاری همین قول را قبول دارند.

قول دوم: تصرف اصیل مجاز نیست.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند چه قائل به نقل باشیم و چه قائل به کشف، طرف اصیل حق ندارد در آنچه به فضول واگذار کرده، تصرف نماید یعنی عقد از طرف اصیل لازم و غیر قابل فسخ است اما از طرف فضول لازم نیست زیرا مالک می‌تواند عقد را ردّ کند.

دلیل ایشان عموم أوفوا بالعقود است که می‌گوید وفاء به عقد واجب است، طرف اصیل خودش اقدام به عقد کرده پس باید به آن پایبند باشد اما طرف مالک چون خودش اقدام به عقد نکرده لذا وفاء به عقد بر او واجب نیست و می‌تواند عقد را ردّ کند.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند با توجه به هویت مبنای ناقله، اشکال قول دوم روشن است. مبنای ناقله می‌گوید تا زمانی که مالک اجازه نداده عقدی محقق نشده زیرا عقد اصیل و فضول یا مشروط است به شرط اجازه مالک و یا مقیّد است به قید اجازه مالک و در هر دو صورت تا زمانی که شرط یا قید نیامده، عقدی شکل نگرفته است که آیه شریفه أوفوا بالعقود وفاء به آن را واجب گرداند.

هذا کله علی النقل ...، ص414، س3

ـ طبق مبنای کشف

نسبت به ثمره سوم طبق مبنای کشف هم دو قول است:

قول اول: تصرف اصیل در مایملک‌اش مجاز نیست.

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم عمیدی فرموده‌اند بنابر قول به کشف، عقد از ابتدا محقق شده است فقط نیاز به یک متمّم دارد که اجازه مالک باشد لذا فرد اصیل به محض انعقاد عقد با فضول، دیگر کارش تمام شده و باید به این عقد وفاء کند و حق تصرف در چیزی که در این عقد فضولی به دیگری واگذار کرده را ندارد. لذا در دو مثال مذکور در چند سطر قبل می‌گوییم بایع حق مباشرت با جاریه را ندارد و خانم هم حق ازدواج با فرد دیگر را ندارد و حتی اگر با فرد دیگری ازدواج کرد و زید نکاح فضولی را اجازه داد کشف می‌کنیم نکاح خانم با زید صحیح بوده لذا این خانم حق ازدواج دوم نداشته و ازدواج دوم باطل و سالبه به انتفاء موضوع بوده است. *

قول دوم: جواز تصرف اصیل

بعضی از فقهاء فرموده‌اند بنابر قول به کشف، تصرف اصیل در ما یملک‌اش مجاز است زیرا تا زمانی که اجازه مالک نیامده عقد تمام نشده و مالک هم احتمال دارد اجازه کند و احتمال دارد اجازه نکند، و صرف احتمال اجازه باعث نمی‌شود سلطنت اصیل بر مالش منتفی شود، پس اصیل تا قبل از اجازه مالک همچنان حق تصرف دارد مطلقا (چه بنابر قول به کشف چه نقل). بله اگر مالک عقد را اجازه داد کشف می‌کنیم تصرف اصیل باطل بوده است، و اگر آن مال باقی است باید به مالک بدهد و اگر باقی نیست باید بدل آن را بپردازد. البته اگر اصیل از ابتدا یقین داشته باشد که مالک اجازه می‌کند دیگر حق تصرف نخواهد داشت.

معرفی مرحوم عمیدی

* مرحوم شیخ انصاری یکی از قائلین به این قول را مرحوم سید عمیدی ذکر می‌کنند. مقصود مرحوم سید عمید الدین عبدالمطلب أعرجی حلی (عمیدی) متوفای 754ه‍ ق است. ایشان کتابی دارند به نام کنز الفوائد فی حلّ مشکلات القواعد که شرحی بر قواعد الأحکام علامه حلی، دائی‌شان است.کتاب دیگری با نام کنز الفوائد داریم که شهرت بیشتری دارد و تألیف مرحوم کراجکی متوفای 449ه‍ ق و از شاگردان مرحوم شیخ مفید است که کتاب التذکرة بأصول الفقه استادشان مرحوم شیخ مفید را هم با عنوان مختصر التذکرة خلاصه کرده‌اند. تذکره مرحوم شیخ مفید قدیمی‌ترین کتاب جامع اصولی موجود از عالمان شیعی است.

مرحوم شیخ انصاری در 10 مورد از کتاب مکاسب با صراحت از ایشان نقل قول می‌کنند با عناوینی همچون السید العمید، السید العمیدی، السید عمید الدین.

ذکر یک روایت

روز چهارشنبه وعده دادم به مناسبت شهادت امام حسن عسکری علیه السلام امروز جلسه‌مان را به نقل یک حدیث نورانی از حضرتشان متبرک کنم. وضعیتی که به واسطه ویروس کرونا تقریبا دو سال است حاکم بر تمام زوایای زندگی ما شده از طرفی مرگ‌های ناگهانی که اطراف ما از نزدیکان و آشنایان و هم کلاسی‌ها اتفاق افتاده و می‌افتد و انسان فاصله بسیار اندک بین خودش و مرگ را بیشتر حس می‌کند از طرف دیگر مشکلات اقتصادی و گرفتاری‌های مالی و همچنین دغدغه انجام وظائف معنوی، وضعیتی است که باید طبیعتا نزدیک‌تر شدن ما به مناجات با خدا و تهجّد نیمه شب را بیشتر کند، هر چند تنبلی، راحت‌طلبی و عدم برنامه ریزی در زندگی می‌تواند فرصهتای چشیدن لذت مناجات را به راحتی از ما سلب کند.

امام حسن عسکری علیه السلام در باب نماز شب می‌فرمایند: "اِنَّ الوُصُولَ اِلَی اللهِ عَزَّوَجَلَّ سَفَرٌ لا یُدرَکُ اِلّا بِامتطاءِ اللَّیلِ" تعابیر جالب و دقیقی حضرت بکاربرده‌اند، وصول، سفر و إمتطاء هر کدام اشاره به ظرائفی دارد. تعبیر وصول اشاره به هدف دارد، تعبیر سفر اشاره به شیوه حرکت برای رسیدن به هدف دارد، طی مسیر در سفر زحمت و تحمل خستگی دارد، انگیزه و همت نیاز دارد که انسان قبل اذان صبح از خواب جدا شود، تعبیر إمتطاء اشاره به شیوه طی مسیر دارد. امتطاء از باب افتعال و به معنای أخذ المطیّة یعنی تهیه مرکب است برای رسیدن به هدف. به کارگیری استثناء بعد نفی و دلالت آن بر انحصار هم تمام کننده معنای بلند جمله است که حضرت می‌فرمایند تنها راه رسیدن به لذت مناجات و قرب إلی الله، فقط و فقط سوار شدن بر مرکب سحر و مناجات نیمه شب است. مرحوم شهریار در پایان شعر معروف "علی ای همای رحمت" می‌فرماید: زنوای مرغ یا حق بشنو تو در دل شب غم دل به دوست گفتن چه خوش است شهریارا.

حضرت أمیر المؤمنین علیه السلام در خطبه همام می‌فرمایند: "أمّا اللیلَ فصافّونَ أقدامَهُم، تالینَ لأجزاءِ القرآنِ یُرَتّلونَها تَرتیلا. یُحَزِّنُونَ بِهِ أنفُسَهُم و یَستثیرونَ بِهِ دَواءَ دائِهِم." تقیّد بزرگان از جمله مرحوم نائینی و مرحوم شهید مطهری الگوی ملموسی برای ما است.

ایام منتسب به حضرت فرصت مناسبی برای مطالعه در زندگی ایشان و آشنایی با منابع مرتبط با شیوه زندگی ایشان است از جمله جلد پنجاهم کتاب بحار الأنوار.

جلسه چهاردهم (دوشنبه، 1400.07.26) بسمه تعالی

جلسه قبل به علت تجمع حوزویان در اعتراض به جنایت به شهادت رساندن جمعی از شیعیان افغانستان دروس حوزه تعطیل بود.

أقول: مقتضی عموم ...، ص414، س12

قول دوم بنابر مبنای کشف این بود که اصیل مجاز است در ملک خودش تصرف کند زیرا اجازه مالک نیامده و بیع به طور کامل محقق نشده و صرف اینکه احتمال دارد مالک اجازه کند سبب نمی‌شود سلطنت اصیل بر مالش از بین برود.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أوفوا بالعقود دلالت می‌کند بر اینکه وقتی عقد شکل گرفت وفاء به آن واجب است، از طرف اصیل عقد شکل گرفته یعنی دیگر کاری نمانده که اصیل انجام دهد لذا وفاء به عقد بر او واجب است حتی طبق عموم آیه می‌گوییم اگر طرف اصیل یقین دارد که مالک اجازه نخواهد داد باز هم حق تصرف و انجام عمل مخالف مقتضای عقد ندارد و بر او حرام است زیرا عموم أوفوا بالعقود می‌گوید وقتی عقدی محقق شد وقاء به آن واجب است (چه این عقد بین اصیلین باشد و چه بین اصیل و فضولی، حتی اگر مالک هنوز اعلام نظر نکرده و اجازه نداده).

با توجه به این عمومیتی که در أوفوا بالعقود توضیح دادیم روشن می‌شود که اصیل نمی‌تواند بگوید قبل از اجازه مالک شک داریم آیا مالک اجازه خواهد داد یا نه، استصحاب عدم اجازه (عدم حادث) جاری می‌کنیم و می‌گوییم یقین داریم قبل از عقد فضولی مالک اجازه‌ای نسبت به معامله ملکش را نداده بود الآن بعد عقد فضول شک داریم اجازه می‌دهد یا نه، همان عدم اجازه را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم اجازه نخواهد داد، در نتیجه عقدی تصویر نمی‌شود لذا لزوم وفاء به عقد از بین می‌رود.

به این دلیل استصحاب عدم اجازه جاری نیست که با وجود دلیل اجتهادی (آیه أوفوا بالعقود) نوبت به دلیل فقاهتی (اصل عملی) نمی‌رسد.

ـ بررسی ثمره سوم طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن

مرحوم صاحب فصول که کشف حقیقی با گرایش عنوان منتزَع (شرط مقارن) را مطرح کردند و عقد فضولی را مشروط به تعقّب الإجازة می‌دانستند (در صفحه 402 کتاب) نسبت به این ثمره سوم معتقدند اصیل می‌تواند قبل اجازه مالک، در مالش تصرف کند زیرا عقدی که وفاء به آن واجب است "العقد الملحوق بالإجازة" می‌باشد و وقتی فضول و اصیل ایجاب و قبول را انشاء کردند معلوم نیست آیا شرط که اجازه مالک باشد ملحق خواهد شد یا نه، معلوم نیست عقد بتمامه محقق خواهد شد یا نه، لذا تا قبل اجازه مالک، وفاء به چنین عقدی واجب نخواهد بود.

ـ بررسی ثمره سوم بر اساس کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر

طبق مبنای مشهور که معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر هستند نسبت به این ثمره سوم باید گفت طرف اصیل حق تصرف و نقض عقد را ندارد زیرا مشهور عقد را منعقد شده می‌دانند و فقط یک شرط متأخر باید به آن ضمیمه شود، پس وقتی عقد محقق شده باشد دیگر نقض آن و تصرف در مورد معامله برای اصیل جایز نخواهد بود.

فإنّ ردّ المالک می‌فرمایند گفتیم طبق مبنای مشهور اصیل حق تصرف ندارد تا زمانی که مالک تکلیف را روشن کند، حال:

ـ اگر مالک عقد را ردّ کند، فسخ کرده عقدی را که از طرف اصیل لازم و ثابت بود (از طرف اصیل لازم و از طرف فضول جائز بود).

ـ اگر مالک عقد را اجازه کند، در تأیید کاری است که فضول انجام داده، و عقد فضولی که تنها از طرف اصیل لازم بود، تبدیل می‌شود به عقد لازم از هر دو طرف یعنی از طرف فضول هم لازم می‌شود.

حاصل و خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با ثمره سوم طبق مبنای کشف (حکمی) این است که هرگونه تصرفی که نقض عقد به شمار آید جایز نیست مطلقا (چه علم به اجازه مالک داشته باشد و چه علم به عدم اجازه مالک داشته باشد و چه اجازه مالک مشکوک باشد) پس تصرفی مانند بیع به شخص ثالث، هبه یا وقف نمودن حرام خواهد بود.

نتیجه ثمره سوم:

به نظر مرحوم شیخ انصاری: طبق مبنای نقل تصرف اصیل قبل اجاره مالک در مال خودش جایز و طبق مبنای کشف (حکمی) تصرف اصیل غیر مجاز است.

البته طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن جایز و طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر نیز غیر مجاز است.

و من هنا تبیّن ...، ص415، س15

نکته: حرمت تصرف اصیل در ما انتقل عنه و ما انتقل الیه

مرحوم شیخ انصاری ذیل ثمره سوم ضمن دفع یک توهم، یک نکته جدید بیان می‌کنند.

توهم:

مستشکل می‌گوید مبادله نزد عقلا و شارع یک امر طرفینی است یعنی یک طرف ثمن را واگذار می‌کند و طرف دیگر مثمن را، روشن است که عقلا در مبادلاتشان محاسبه می‌کنند که حتما به اندازه همان پولی که پرداخته‌اند کالا به دست آورند و اصطلاحا سرشان کلاه نرود. به عبارت دیگر مبادله یعنی واگذار کردن به إزاء دریافت نمودن. بنابراین در ثمره سوم باید بگوییم وقتی تصرف اصیل در آنچه که با فضول مبادله کرده حرام است پس به حکم تبادل باید بگوییم تصرف اصیل در آنچه از فضول دریافت کرده مجاز خواهد بود. اگر بنا باشد تا قبل از اجازه مالک، تصرف اصیل هم در آنچه فروخته حرام باشد هم در آنچه خریده، این با مقتضای عقد که تبادل و داد و ستد (دادن و ستاندن) است منافات دارد. نتیجه اینکه تصرف اصیل در ما انتقل عنه حرام و در ما انتقل الیه مجاز است.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری در مقام دفع توهم می‌فرمایند دلیل بر ثمره سوم یعنی حرمت تصرف اصیل در آنچه واگذار کرده، آیه أوفوا بالعقود بود. این آیه می‌فرماید وفاء به عقد واجب است، دقت در معنای وفاء روشن می‌سازد که عاقد وقتی یک تعهدی علیه خودش در عقد مطرح می‌کند باید به آن پایبند باشد و به تعهدش وفاء کند. مثلا در معامله کتاب مشتری متعهد می‌شود که پول کتاب را پرداخت کند و بایع متعهد می‌شود کتابش را به مشتری واگذار کند. پس آیه شریفه می‌فرماید آنچه را تعهد کرده‌اید وفاء کنید، آنچه مشتری تعهد کرده پرداخت پول است نه دریافت کتاب و آنچه را بایع تعهد کرده واگذار کردن کتاب است نه دریافت پول، در تمام معاملات مشتری خود بخود به دنبال دریافت کتاب است و بایع به دنبال دریافت پول است، اینکه نیاز به دستور شارع ندارد نیاز به الزام و اجبار و وجوب ندارد، بلکه آنچه نیاز به تذکر و اجبار و وجوب دارد انجام تعهدی است که فرد علیه خودش مطرح کرده مثل اینکه مشتری در بیع کتاب تعهد کرده پولش را پرداخت کند شارع می‌فرماید بعد انجام بیع باید به تعهدت عمل کنی و پول را پرداخت کنی. پس آیه در رابطه با دادن سخن می‌گوید نه ستاندن.

حال این مطلب را بر ثمره سوم تطبیق می‌دهیم و می‌گوییم اصیل (مثلا بایع) تعهد کرده کتاب را پرداخت کند، پس قبل اجازه مالک حرام است در این کتاب تصرف کند و آن را مثلا هدیه دهد. اما نسبت به تصرف در پول چطور؟ آیا اصیل می‌تواند در پولی که به عقد فضولی به دست آورده است تا قبل از اجازه مالک تصرف کند؟

می‌فرمایند أوفوا بالعقود نمی‌تواند جواز تصرف در پول را برای بایع اصیل ثابت کند هر چند بایع و مشتری فضول به نیّت و قصد تبادل بین پول و کتاب، متعهد شده بودند به یکدیگر کتاب و پول پرداخت کند اما آیه چنانکه توضیح دادیم فقط شامل تعهد می‌شود.

حال شک داریم آیا تصرف اصیل (بایع) در مال طرف مقابل (پول) جایز است یا نه؟ سراغ اصول عملیه می‌رویم و می‌گوییم یقین داریم تا قبل از بیع فضولی، پول به بایع اصیل منتقل نشده بود بعد انجام بیع فضولی و قبل اجازه مالک شک داریم آیا پول دیگران به بایع اصیل منتقل شده یا نه؟ عدم انتقال را استصحاب می‌کنیم، پس هیچ پولی به باعی منتقل نشده است که مجاز به تصرف در آن باشد. به عبارت دیگر یقین داریم تا قبل بیع فضولی تصرف اصیل در پول دیگران (بدون اذن) حرام بود، الآن بعد انجام بیع فضولی و قبل اجازه مالک پول شک داریم آیا تصرف اصیل در پول مجاز است؟ بقاء حرمت تصرف را استصحاب می‌کنیم.

در نتیجه فرد اصیل تا قبل اجازه مالک علاوه بر اینکه حق ندارد در پول کتاب تصرف مالکانه کند، در کتابی هم که خریده حق تصرف نخواهد داشت و باید صبر کند تا مالک تکلیف بیع را با اجازه دادن یا ردّ کردن مشخص کند. *

نتیجه اینکه بنابر قول به نقل تصرف اصیل در مالش مجاز است و تصرف در مال طرف مقابل جایز نیست و بنابر قول به کشف نه تصرف در مال خودش مجاز است و نه تصرف در مال طرف مقابل.

این نکته تمام شد و مرحوم شیخ انصاری به اصل بحث در ثمره سوم برمی‌گردند

تحقیق:

* مرحوم سید یزدی صاحب عروة بر این مطلب مرحوم شیخ انصاری و نقد ایشان بر توهم مذکور اشکال دارند و معقتدند چون عقد در واقع مبادله است معنا ندارد که اصیل تا قبل اجازه مالک هم از تصرف در ثمن ممنوع باشد هم از تصرف در مثمن. ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص155 چهار اشکال به جواب مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند.

جلسه پانزدهم (سه‌شنبه، 1400.07.27) بسمه تعالی

و دعوی أنّ الإلتزام ...، ص416، س10

مرحوم شیخ انصاری در این قسمت برمی‌گردند به اصل بحث در ثمره سوم که تصرف اصیل در چیزی بود که در مبادله به دیگری واگذار کرده است و طبق مبنای کشف گفتیم این تصرف جایز نیست.

اشکال:

قبل از بیان اشکال دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: انواع التزام

التزام به معنای پایبند بودن، از نظر موطن و محل تحقق بر دو قسم است:

1. التزام عملی که مستقیم مربوط به حیطه افعال و أعمال است.

2. التزامی قلبی که مربوط به نیّت و اعتقاد است.

التزام عملی هم بر دو قسم است:

1. التزام منجّز و تنجیزی یعنی بدون شرط، مثل اینکه با وقف زمینش ملتزم می‌شود به واگذار کردن آن به موقوف علیهم.

2. التزام معلّق و تقدیری یا مشروط. مثل اینکه در نذر می‌گوید لله علیّ أن أفعل کذا إن برئ ولدی من المرض. این یک التزام مشروط است یعنی ملتزم شده به مثلا صدقه دادن دوچرخه‌اش اما مشروط به اینکه بیماری فرزندش رفع شود.

مقدمه فقهی دوم: اقسام نذر

در شرح لمعه کتاب النذر اجمالا خوانده‌ایم که نذر بر دو قسم است نذر تبرعی و مجازاتی.

1. نذر تبرعی آن است که هیچ شرطی در آن مطرح نیست. می‌گوید لله علیّ که هر سال در عید قربان یک قربانی انجام دهم.

2. نذر مجازاتی آن است که به صورت مشروط انجام می‌شود و این شرط هم اقسامی دارد:

ـ نذر جهت طاعت: مثل اینکه ضمن نذر، شرط می‌کند اگر موفق بر استمرار در اقامه نماز شب شدم چنین می‌کنم.

ـ نذر جهت زجر از معصیت یا فعل ناصواب: مثل اینکه شرط می‌کند اگر فلان معصیت یا اخلاق سوء را مرتکب شدم چنان کنم.

ـ نذر جهت شکر: مثل اینکه ضمن نذر شرط می‌کند اگر خدا فلان حاجت مرا روا گرداند چنان کنم.

نکته: در التزام تعلیقی مثل نذر مجازاتی و مشروط جمعی از فقها فتوا می‌دهند نذر کننده اگر یقین به تحقق نذر و رفع بیماری فرزندش ندارد مجاز است در مال منذور، تصرف کند و مثلا آن را بفروشد و چنین کاری حِنث و شکستن و نقض نذر به شمار نمی‌آید و کفاره هم ندارد. *

مستشکل می‌گوید در ثمره سوم طبق مبنای کشف گفتید تصرف اصیل در آنچه معامله کرده و باید به مالک (در صورت اجازه دادن بیع فضولی) واگذار کند حرام است زیرا نقض تعهد، نقض عقد و نقض التزام است در حالی که قرآن می‌فرماید أوفوا بالعقود.

اشکال این است که التزامِ اصیل (مثلا بایع) به واگذار کردن کتابش به مالک، یک التزام معلّق و مشروط بوده است چنانکه عقلاء در معاملاتشان یک التزام مشروط دارند یعنی وقتی بایع ملتزم می‌شود به واگذار کردن کتاب، قطعا مشروط است به دریافت پول از مشتری و همینطور مشتری که ملتزم می‌شود به پرداخت پول، قطعا مشروط است به دریافت کتاب از بایع، در عقد فضولی هم بایع اصیل که ملتزم شده به دادن کتاب، این التزامش مشروط است به اینکه مالک، بیع را اجازه دهد و بایع مالک پول شود، و مادامی که معلوم نیست مالک اجازه می‌دهد یا نه، تصرف بایع در کتاب، نقض آن التزام نیست زیرا مشتری التزامش مشروط بود و هنوز شرط این التزام (اجازه مالک) محقق نشده، لذا بر خلاف مدعای شما در ثمره سوم، می‌گوییم مشتری می‌تواند در ثمن (ما انتقل عنه) تصرف کند. (چه طبق مبنای نقل و چه طبق مبنای کشف)

شاهد بر صحت مدعای ما یکی از فروعات بحث نذر است که جمعی از فقهاء می‌فرمایند در نذر مشروط، تا زمانی که شرطش محقق نشده می‌تواند در مال منذور تصرف کند و این تصرف، نقض یا حِنث نذر به شمار نمی‌آید.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به اشکال مذکور می‌فرمایند:

اولا: جواز تصرف قبل از تحقق شرط در همان بحث نذر هم محل اشکال و اختلاف بین فقهاء است چه رسد به قیاسش به ما نحن فیه.

ثانیا: اگر هم جواز تصرف را در مسأله مذکور در باب نذر بپذیریم باز هم می‌گوییم قیاس ما نحن فیه به مسأله نذر مع الفارق است. زیرا هویت نذر در قسم مجازاتی چیزی نیست جز مشروط بودن به تحقق شرط چنانکه در مقدمه توضیح داده شد، اما در مسأله عقد فضولی هیچ التزام معلّق و مشروطی وجود ندارد. **

بایع اصیل (که حتی ممکن است از فضول بودن مشتری هم بی خبر باشد) به صورت منجّز و قطعی می‌گوید بعتُک الکتاب، اینگونه نیست که بایع شرط کند بگوید بعتُک الکتاب إن أجاز مالک الثمن. بله اگر بایع از فضول بودن مشتری مطلع باشد امید و توقعش این است که مالک ثمن اجازه خواهد داد، بنابر این باید به این عقد منجّزی که منعقد کرده پایبند باشد و طبق بیانی که در ثمره سوم اشاره کردیم تصرف بایع اصیل در کتاب حرام خواهد بود تا زمانی که مالک ثمن تکلیف عقد را مشخص کند.

و لأجل ما ذکرنا ...، ص417، س4

نمونه فقهی برای اثبات مدعا

فرمودند طبق مبنای کشف، طرف اصیل حق تصرف در آنچه به دیگری واگذار کرده را ندارد، و بر اساس آیه "أوفوا بالعقود" به آنچه ملتزم شده باید پایبند باشد. برای این مدعایشان یک شاهد فقهی از کلمات مرحوم علامه در کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام بیان می‌کنند. مسأله این است که اگر در عقد نکاح یک طرف فضول و طرف دیگر اصیل باشد، بر شخص مباشر (اصیل) ازدواج بعدی حرام می‌شود با این توضیح که شخص مباشر و اصیل دو صورت دارد:

صورت اول: مباشر، زوج است که خانمی را به نکاح خود در آورده و شخص فضول هم از طرف خانم صیغه ایجاب را خوانده است، در این صورت می‌فرمایند این نکاح علیه مرد یک التزاماتی ثابت می‌کند از جمله:

ـ اگر مرد سه همسر دیگر داشته باشد و این نکاح فضولی نکاح چهارم او باشد، دیگر حق ازدواج پنجم نخواهد داشت.

ـ ازدواج مرد با خواهر این خانم حرام خواهد بود به دلیل حرمت جمع بین الأختین.

ـ ازدواج این مرد با مادر این خانم حرام خواهد بود به دلیل حرمت ابدی ازدواج با أم الزوجة.

ـ ازدواج این مرد با دختر این خانم حرام می‌شود.

بله اگر زن بعد از اطلاع از این نکاح فضولی آن را ردّ و فسخ کند تمام موارد مذکور بر مرد حلال می‌شود. البته ازدواج با مادر آن خانم حتی بعد از فسخ نکاح فضولی هم محل اشکال است که باید در کتاب النکاح بررسی شود.

سؤال: آیا مرد بعد تحقق عقد نکاح فضولی و قبل اجازه یا ردّ خانم، می‌تواند این خانم را طلاق دهد و دیگر آن امور مذکوره بر این مرد حلال شود؟

جواب: می‌فرمایند محل نظر و تأمل است و باید در کتاب النکاح بررسی شود زیرا طلاق مترتب بر تحقق عقد لازم از دو طرف است در حالی که در ما نحن فیه تا قبل اجازه خانم، نکاح لازم من الطرفین نشده است که طلاق قابل تصویر باشد.

صورت دوم: مباشر، زوجه است که خودش صیغه ایجاب را خوانده و فضول هم از طرف مرد قبول کرده است. در این صورت هم خانم با این نکاح فضولی یک تبعات و التزاماتی را علیه خودش ثابت می‌کند از جمله:

ـ ازدواج این خانم با مرد دیگر حرام است تا زمانی که مرد تکلیف ازدواج را روشن کند و آن را فسخ نماید.

سؤال: در این صورت وقتی مرد از نکاح فضولی مطّلع شد آیا طلاق قابل تصویر هست؟

جواب: بله زیرا وقتی مرد بعد اطلاع از نکاح فضولی، اگر خانم را طلاق دهد به دلالت اقتضاء می‌فهمیم اول هر چند برای یک لحظه نکاح را قبول کرده که حالا می‌خواهد آن را فسخ نماید و الا اگر قبول نکرده بود نیاز به طلاق نبود بلکه صرفا با اعلام نظر منفی خودش نکاح فسخ می‌شد.

مرحوم فاضل هندی تصریح به حرمت مصاهره در دو صورت مذکور نکرده‌اند بلکه صرفا فرموده‌اند اشکالی در حکم حرمت نیست. اما جماعتی دیگر از فقهاء تصریح کرده‌اند که نکاح مورد بحث در مثال، از طرف اصیل لازم است و نتیجه آن اثبات همان محرماتی است که ذکر شد از جمله حرمت ازدواج.

و أمّا مثل النظر إلی المزوّجة ...، ص417، س14

در نمونه فقهی که اشاره شد بحث این بود که طبق آیه "أوفوا بالعقود" مرد (مباشر) بر آنچه علیه خود ملتزم شده (مثل حرمت ازدواج با خواهر آن خانم) باید پایبند باشد زیرا اگر پایبند نباشد (و با خواهر آن خانم هم ازدواج کند) نقض عقد نکاح فضولی و نقض التزام خواهد بود، اما اموری را که التزام علیه مرد مباشر نیست و اگر به آنها پایبند نباشد نقض عقد به شمار نمی‌آید مانند جواز نگاه کردن به آن خانم و مادر آن خانم این امور ذیل "أوفوا بالعقود" داخل نیست یعنی نمی‌توانیم از آیه حکم نظر این مرد به آن خانم را به دست آوریم لذا در حکم شرعی این نظر و نگاه شک داریم باید به اصول عملیه مراجعه کنیم. زیرا أدله و روایات می‌گویند جواز نظر به دنبال علقة زوجیة ثابت می‌شود و شک داریم در این نکاح فضولی تا قبل از اجازه طرف فضول، زوجیّت حاصل شده که نظر مجاز باشد یا نه؟

در اینجا استصحاب عدم جواز نظر جاری است زیرا تا قبل عقد نکاح فضولی یقین داریم نظر مرد به این خانم حرام بود، بعد عقد فضولی شک داریم آیا نظر حلال است یا نه؟ حکم حرمت نظر را استصحاب و إبقاء می‌کنیم. زیرا جواز نظر از لوازم تحقق علقة زوجیّت است در حالی که در ما نحن فیه هنوز خانم اعلام نظر نکرده است.

فحرمة نقض العاقد ...، ص418، س2

مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری از بحث می‌فرمایند طبق مطالبی که جلسه قبل و این جلسه گفتیم آیه أوفوا بالعقود صرفا وفاء به اموری را الزام و اجبار می‌کند که فرد اصیل با ورود به عقد فضولی، علیه خودش ملتزم شده است و حق نقض این التزامات را ندارد تا زمانی که مالک در طرف فضول، تکلیف عقد را روشن کند پس حرمت نقض عقد و نقض التزامات مذکور توسط عاقد (اصیل) متوقف بر اجازه مالک و تحقق نتیجه عقد (مثل ملکیّت یا زوجیّت) نیست بلکه عکس آن می‌گوییم تحقق نتیجه عقد فضولی (مثل ملکیّت یا زوجیّت) متوقف بر حرمت نقض عقد و حرمت نقض التزامات توسط طرفین است یعنی اگر می‌خواهیم ملکیت در بیع فضولی و زوجیت در نکاح فضولی به عنوان نتیجه عقد محقق شود باید دو طرف، عمل ناقض عقد انجام ندهند، یعنی طرف اصیل مالش را به فرد دیگری نفروشد و مالک هم عقد را اجازه کند و نقض و فسخ ننماید.

تحقیق:

* شهیدین در لمعه و شرح آن، ج6، ص294 (چاپ کلانتر) در کتاب العتق که از حذفیات است و نخوانده‌ایم می‌فرمایند: "لو نذر عتق أمته إن وطئها، فأخرجها عن ملکه قبل الوطء ثم أعادها إلى ملکه لم تعد الیمین"

** در فقه3 مکاسب، ج3، ص162 سال گذشته خواندیم یکی از شرائط عقد تنجیز است. دلیل مرحوم شیخ بر این شرط را بیان کنید.

جلسه شانزدهم (چهارشنبه، 1400.07.28) بسمه تعالی

ثمّ إنّ بعض متأخری المتأخرین ...، ص418، س5

بررسی چند ثمره مذکور در کلام فقهاء

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری سه ثمره برای اختلاف مبنا بین کشف و نقل را بررسی کردند و هر سه ثمره را پذیرفتند. در ادامه به دوازده ثمره دیگر که مرحوم کاشف الغطاء بیان کرده‌اند اشاره می‌کنند، بعضی را قبول و بعضی را نقد می‌کنند:

یکم: انسلاخ قابلیّت مالکیت یکی از متبایعین قبل اجازه دیگری

قبل از توضیح این ثمره یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام مرتد

ارتداد به معنای روی‌گردانی شخص مسلمان از اسلام است که احکام فقهی خاصی دارد و در ابواب مختلفی از فقه از جمله طهارت، صلاة، زکات، صوم، حج، تجارت، نکاح و ارث مورد بررسی قرار می‌گیرد. ارتداد یا مرتد بر دو قسم است: مرتد ملی و فطری.

مرتد فطری کسی است که فطرةً مسلمان به دنیا آمده یعنی والدین او یا یکی از آنها مسلمان بوده، اما این فرد بعد از بلوغ از اسلام خارج شده است.

مرتد ملی کسی است که ابتدا غیر مسلمان بوده سپس مسلمان شده و باز اسلام را رها کرده است.

اثبات ارتداد به سادگی نیست و شرائط خاص فقهی دارد و احکام آن هم جزئیات و پیچیدگی‌های خاص خودش را داد. ارتداد با انکار عالمانه و آگاهانه خدا، نبوت پیامبر یا انکار ضروری دین (که وجوب و اعتقاد به آن مورد اتفاق همه مسلمانان است مانند نماز، روزه و حج) واقع می‌شود. بنابر این به راحتی نمی‌توان به هر کسی که مثلا از روی عصبانیت یا مشکلات زندگی سخنی در معنای انکار خدا یا پیامبر بگوید مرتد گفت. اثبات ارتداد از دو راه است یکی اقرار مرتد و دیگری بینه و شهادت دو مرد عادل.

شأن نزول آیاتی از قرآن مربوط به ارتداد بعض از مسلمانان در زمان پیامبر است مانند سوره مبارکه آل عمران، آیا 86 تا 89؛ و سوره مبارکه فرقان آیه 29. *

در هر صورت اثبات و تحقق ارتداد از موارد نادر و اندک در جوامع اسلامی است. مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف در 25 بهمن 1367 حکم ارتداد و اعدام سلمان رشدی را صادر فرمودند. سلمان رشدی هندی تبار، مرتد فطری بود.

اجمالی از احکام مرتد چنین است که:

ـ مرتد زن، زندانی می‌شود تا بمیرد یا توبه کند که در این صورت از او پذیرفته می‌شود.

ـ مرتد مرد اگر مرتد ملی باشد توبه‌اش پذیرفته می‌شود، اما اگر بعد از عرضه مستدَل و محققانه اسلام بر او توبه نکند کشته می‌شود.

ـ مرتد فطری مرد کشته می‌شود.

ـ ارتداد مانع ازدواج مسلمان با مرتد است.

ـ ارتداد مانع ارث بردن مرتد از مسلمان است.

ـ مرتد مالک عبد مسلمان و قرآن نمی‌شود.

عقد فضولی بین اصیل و فضول واقع شد و هم اصیل هم مالک اصلی صلاحیت و قابلیّت و شرائط متبایعین را دارند، لکن قبل از اجازه مالک، فرد اصیل از دنیا برود یا مرتد فطری یا ملّی بشود و مبیع عبد مسلمان یا مصحف باشد، در این صورت:

ـ طبق مبنای کشف باید گفت با ضمیمه اجازه مالک کشف می‌کنیم همان لحظه عقد که اصیل زنده یا مسلمان بود عقد صحیح واقع شده و تمام بوده است.

ـ طبق مبنای نقل باید گفت اجازه مالک نقل می‌دهد عقد را به بعد از موت لذا چنین عقدی خود بخود فسخ شده و بیع باطل خواهد بود.

دوم: انسلاخ مالیّت منقول بعد عقد

مرحوم کاشف الغطاء همچنین فرموده‌اند اگر در حین عقد فضولی عوض و معوّض مالیّت و قابلیّت معامله داشتند لکن بعد از عقد و قبل اجازه مالک مالیّت عوضین یا یکی از آن دو از بین رفت مثل اینکه مبیع یخ بود در تابستان و قبل اجازه مالک آب شد، یا مبیع آب شرب بود که نجس شد در این صورت طبق مبنای کشف معامله صحیح و طبق مبنای نقل معامله باطل است.

سوم: تحقق قابلیّت یکی از متعاقدین بعد عقد

این ثمره عکس ثمره اول است یعنی لحظه عقد طرف اصیل قابلیّت مالکیّت را نداشته اما بعد عقد و قبل اجازه مالک این قابلیّت پیدا شد در این صورت طبق مبنای کشف معامله باطل خواهد بود و طبق مبنای نقل صحیح خواهد بود.

چهارم: تحقق قابلیّت در عوضین بعد عقد

این ثمره عکس ثمره دوم است. مثل اینکه لحظه عقد مبیع میوه نارس فاقد مالیّت بود لکن بعد عقد و قبل اجازه مالک این میوه اصطلاحا می‌رسد، اینجا طبق مبنای کشف معامله باطل و طبق مبنای نقل معامله صحیح است.

پنجم: فقدان بعض شروط حین العقد

در لحظه عقد بعضی از شروط محقق نبود مثل اینکه اصیل بالغ نبود لکن بعد عقد و قبل اجازه مالک به سن بلوغ رسید، اینجا طبق مبنای کشف معامله باطل و طبق مبنای نقل معامله صحیح است.

ششم: فقدان بعض شروط بعد العقد

این ثمره عکس ثمره پنجم است به این بیان که لحظه عقد هر دو بالغ و مجاز به تصرف در مال بودند لکن بعد از عقد و قبل اجازۀ مالک، یکی از دو طرف مجنون یا محجور و ممنوع از تصرف در مالش شد، طبق مبنای کشف معامله صحیح و طبق نقل باطل است.

ربما یعترض علی الأول ...، ص418، س‌آخر

مرحوم صاحب جواهر به تمام شش ثمره مذکور اشکال دارند و معتقدند در تمام این موارد طبق هر دو مبنا معامله باطل است علت اصلی هم این است که ایشان معتقدند قابلیّت و اهلیّت متعاقدین و شروط عقد از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک باید استمرار داشته باشد.

اشکال به ثمره یکم

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند در ثمره یکم که حین العقد متبایعین اهلیّت معامله داشته‌اند لکن قبل اجازه مالک اصیل اهلیّت را از دست داده، طبق مبنای نقل که معامله باطل بود، ما می‌گوییم طبق کشف هم معامله باطل است زیرا أدله و روایات صحت عقد فضولی دلالت می‌کنند صلاحیت و اهلیّت متبایعین از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک مستمرا باید باقی باشد که وقتی مالک اجازه داد کشف کنیم این صلاحیت از لحظه عقد تا زمان اجازه مستمرا بوده است در حالی که در ثمره اول این شرط رعایت نشده پس معامله باطل خواهد بود.

نقد اشکال

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا چنین دلیلی وجود ندارد که دلالت کند از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک باید اهلیّت و قابلیّت در متبایعین مستمر باشد که با اجازه مالک این استمرار را کشف کنیم.

مرحوم شیخ انصاری به سه شاهد اشاره می‌کنند که نشان دهند هیچ دلیلی بر لزوم استمرار اهلیت و قابلیّت در عقد فضولی مستمرا من حین العقد الی زمان الإجازة وجود ندارد و فقها در فتاوایشان چنین شرطی را لازم ندانسته‌اند.

شاهد اول: در مسأله تعاقب أیدی که مثلا زیدِ فضول ماشین را به عمرو اصیل می‌فروشد، و عمرو هم قبل اجازه مالک، ماشین را به بکر می‌فروشد و بکر هم قبل اجازه مالک به خالد می‌فروشد. فقهاء می‌فرمایند با اجازه مالک اصلی، تمام این بیع‌ها صحیح است با اینکه مالکیّت عمرو بر این ماشین از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک، باقی و مستمر نبوده است.

شاهد دوم: روایات باب فضولی که ابتدای بحث فضولی صحفه 358 کتاب به بعد در سال قبل گذشت بعضی‌شان به ظهور و بعضشان با صراحت دلالت می‌کنند بر اینکه در عقد فضولی حیات متعاقدین تا لحظه اجازه مالک لازم نیست.

پیشاپیش میلاد با سعادت رسول رحمت حضرت محمد مصطفی صلی الله علیه و آله و سلم و آقا امام صادق علیه السلام را خدمت شما تبریک و تهنیت عرض می‌کنم.

جلسه بعدی کلاس ان شاء الله دوشنبه خواهد بود.

تحقیق:

** مراجعه کنید به مجمع البیان، ج1، ص471؛ و ج4، ص166.

جلسه هفدهم (دوشنبه، 1400.08.03) بسمه تعالی

مضافا إلی فحوی خبر ...، ص419، س8

شاهد سوم: روایت أبی عبیده حذّاء در تزویج صغیرین توسط ولیّ‌شان که صفحه 409 کتاب و جلسه دهم امسال توضیح داده شد. در این روایت امام باقر علیه السلام فرمودند اگر پسر به سن بلوغ برسد و نکاح فضولی را اجازه کند اما دختر هنوز به سن بلوغ نرسیده باید صبر کنند تا دختر به سن بلوغ برسد و نظر خودش را اعلام کند پس حضرت نفرمودند صغیرین لحظه عقد بالغ نبوده‌اند و اهلیّت اجازه دادن را نداشته‌اند. وقتی در مسأله فروج که شارع اهتمام تامّ دارد و امر به احتیاط می‌کند عدم اهلیّت حین العقد مانع نباشد پس به طریق أولی در بیع مانع نخواهد بود.

اشکال به ثمره دوم

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند استمرار قابلیّت مالیّت در منقول هم لازم است لذا اگر در حین عقد فضولی قابلیّت ملکیّت باشد لکن قبل از اجازه مالک این قابلیّت از بین برود عقد باطل است طبق مبنای نقل که روشن است و طبق مبنای کشف هم می‌گوییم عقد باطل است زیرا أدله دلالت می‌کنند بر لزوم استمرار قابلیّت و مالیّت در عوضین تا لحظه اجازه مالک.

نقد اشکال

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شرط استمرار قابلیّت مالیّت تا لحظه اجازه مالک بلا دلیل است و شاهد فقهی بر خلاف آن داریم:

شاهد اول: همان روایت تزویج صغیرین دلیل بر بطلان اشکال صاحب جواهر به ثمره دوم است زیرا در روایت مذکور فوت پسر بعد از بلوغ و اجازه نکاح و قبل از اجازه دختر، مثل تلف یکی از عوضین قبل از اجازه مالک است، پس وقتی در مسأله نکاح شارع حکم به صحت نموده به طریق اولی در بیع حکم به صحت خواهد کرد و شرط استمرار قابلیّت منقول تا زمان اجازه، ثابت نخواهد بود.

شاهد دوم: در روایت عروه بارقی که سال گذشته در روایات عقد فضولی صفحه 351 کتاب گذشت، وقتی که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلّم به او یک دینار دادند تا گوسفندی برای حضرت بخرد و او فضولتا بیع دیگری هم انجام داده بود و دو گوسفند خرید و دومی را به یک دینار فروخت، و نهایتا هم یک دینار به حضرت برگرداند هم یک گوسفند به حضرت تحویل داد، حضرت کار او را تحسین و حکم به صحتش کردند بدون اینکه از او استفصال و سؤال کنند که آیا شرط مالیّت از لحظه عقد تا اجازه مالک باقی بود یا نه.

نعم ما ذکره أخیرا ...، ص420، س1

بطلان ثمره سوم، چهارم و پنجم

مرحوم شیخ می‌فرمایند اشکال مرحوم صاحب جواهر به ثمره سوم، چهارم و پنجم وارد است زیرا در ثمره سوم در لحظه عقد یکی از متعاقدین اهلیّت انعقاد عقد را نداشته، و در ثمره چهارم در لحظه عقد یکی از عوضین مالیّت نداشته و در ثمره پنجم بعضی از شروط عقد محقق نبوده، در این سه مورد طبق هر دو مبنای کشف و نقل باید حکم به بطلان کنیم چون از همان لحظه اول شرائط تمام نبوده و عقد صحیحی واقع نشده که اجازه مالک کاشف باشد یا ناقل.

بالجمله باب مناقشه و ردّ و ایراد واسع است لکن مطلب صحیح همانی است که در پاسخ مرحوم صاحب جواهر بیان کردیم که شرط استمرار اهلیت و مالیت ثابت نیست.

و ربما یقال بظهور الثمره ...، ص420، س6

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمرات دیگری هم در کلمات مرحوم کاشف الغطاء بیان شده که به شش مورد دیگر اشاره می‌کنند:

هفتم: تعلق حق خیار

بایع فضول و مشتری اصیل است، بعد تحقق عقد و قبل اجازه مالک عیبی در مبیع حادث می‌شود:

طبق مبنای کشف عیب در ملک مشتری واقع شده و مشتری خیار عیب ندارد زیرا اجازه مالک کاشف از تحقق عقد من حین الوقوع است

طبق مبنای نقل می‌گوییم عیب در ملک بایع اتفاق افتاده است لذا مشتری خیار عیب خواهد داشت.

هشتم: حق الشفعه

یک مغازه را زید و عمرو به نحو مشاع مالک‌اند، روز شنبه فضولی (بدون اطلاع زید و عمرو) سهم زید را به مشتری اصیل فروخت، سپس روز دوشنبه عمرو هم سهم خود را به فرد دیگری فروخت، روز چهارشنبه عمرو از معامله فضول آگاه شد آن را اجازه کرد.

حال در این مثال که مشتری اصیل و آن فرد دیگر مالک آن مغازه شده‌اند باید بررسی کنیم طبق مبنای کشف و نقل کدام‌یک حق شفعه دارند:

طبق مبنای کشف می‌گوییم گویا ابتدا معامله فضول با مشتری اصیل (شنبه) واقع شده لذا او نسبت به معامله مالک با فرد دیگر (که دوشنبه بوده) حق شفعه خواهد داشت.

طبق مبنای نقل می‌گوییم گویا ابتدا معامله مالک با فرد دیگر (دوشنبه) انجام شده سپس معامله فضول با مشتری اصیل روز چهارشنبه تمام شده، پس آن فرد دیگر حق شفعه خواهد داشت. *

نهم: مبدأ خیارات

نسب به خیارهای حیوان و شرط که زمان در آنها مطرح است، خیار حیوان که سه روز است و خیار شرط که به اساس زمان مورد نظر متعاقدین هر تعداد ساعت یا روز می‌تواند باشد،

اگر قائل به مبنای کشف باشیم مبدأ محاسبه آغاز زمان خیار از حین عقد خواهد بود.

اگر قائل به نقل باشیم مبدأ محاسبه زمان خیار از حین اجازه خواهد بود.

دهم: بیع صرف و سلم

در بیع صرف (طلا نقره) تقابض فی المجلس لازم است و در بیع سلم که مثلا کتابی پیش خرید کرده قبض ثمن فی المجلس لازم است اگر قائل به کشف باشیم، معیار مجلس عقد خواهد بود.

اگر قائل به نقل باشیم، معیار مجلس اجازه خواهد بود.

یازدهم: قسم و نذر

مثلا مشتری یک ولیچر را از بایع فضول خرید و نذر کرد یا قسم خورد که آن را به یک معلول نیازمند صدقه دهد:

اگر قائل به کشف باشیم نذر و قسم صحیح است.

اگر قائل به نقل باشیم نذر و قسم باطل است زیرا هنوز ویلچر در ملک او داخل نشده بوده.

دوازدهم: عقود مترتبه بر ثمن یا مثمن

در صورتی که هر کدام از بایع یا مشتری بعد از به دست آوردن مبیع یا مثمن آن را به دیگری بفروشد و آن فرد هم به شخص دیگری بفروشد و اصطلاحا تعاقب أیدی پیش آید:

طبق مبنای کشف، اگر مالک بعد از انجام چند معامله روی کالا، بیع فضول را اجازه دهد تمام معاملات قبلی هم صحیح خواهد بود.

طبق مبنای نقل حکم مسأله در صفحه 435 کتاب ذیل عنوان "من باع شیئا ثم ملکه" خواهد آمد.

خلاصه مرحله اول:

مرحوم شیخ انصاری در انتخاب مبنا فرمودند طبق قواعد و عمومات باید قائل به نقل شد لکن روایات خاصه باب فضولی بر آنها مقدم‌اند و طبق روایات قول به کشف حکمی أولی و سپس قول به کشف حقیقی (با گرایش شرط مقارن و عنوان منتزع بر کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر و قول به نقل) مقدم خواهد بود. (البته از عبارتشان در صفحه 409 می‌توان قول به کشف حقیقی را به ایشان نسبت داد)

سه ثمره را صراحتا در تفاوت بین مبنای کشف و نقل پذیرفتند که عبارت بودند از:

1. نماء. طبق مبنای کشف (با هر سه گرایش) نماء مبیع از لحظه وقوع عقد ملک مشتری است و طبق مبنای نقل نماء مبیع از لحظه اجازه مالک، ملک مشتری است.

2. فسخ اصیل قبل از اجازه مالک طبق مبنای نقل نافذ و طبق مبنای کشف باطل خواهد بود.

3. تصرف اصیل در مایملکش قبل اجازه مالک طبق مبنای کشف باطل است و طبق مبنای نقل مجاز است.

12 ثمره هم از مرحوم کاشف الغطاء نقل کردند که بعضی را قبول کردند و بعضی (مثل شماره‌های 3، 4 و 5) را نقد فرمودند.

و ینبغی التنبیه علی أمور...، ص421

در اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در "القول فی الإجازة و الرّد" هر کدام از دو عنوان اجازه و ردّ را جداگانه بررسی می‌کنند. ذیل عنوان اجازه، سه مقام از بحث دارند: 1. احکام و شرائط إجازة. 2. احکام مربوط به مجیز و اجازه دهنده. 3. احکام مربوط به مجاز یعنی عقد اجازه داده شده. در مقام اول دو مرحله از بحث دارند که مرحله اول (بررسی دو مبنای کشف و نقل) تمام شد.

مرحله دوم: بیان هفت تنبیه

مرحوم شیخ انصاری در این مرحله به بیان هفت تنبیه می‌پردازند:

تنبیه اول: مغهوم اجازه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با اختلاف بین دو مبنای کشف و نقل این سؤال مطرح است که آیا این اختلاف مربوط به معنای لغوی کلمه اجازه است یا مربوط به معنای شرعی آن؟

معنای لغوی اجازه روشن است که به معنای اعلام رضایت است و ناقلیّت و کاشفیّت در معنای لغوی جایگاهی ندارد.

پس مقصود این است که معنای شرعی اجازه و مستفاد از روایات و أدله شرعی صحت مبنای نقل است یا کشف.

سؤال: چه تفاوتی دارد که مبنای کشف و نقل در اجازه را از معنای لغوی اجازه برداشت کنیم یا معنای شرعی؟

جواب: اگر طبق مبنای کشف، مجیز و اجازه دهنده قصد کند اجازه دادن بیع را از لحظه اجازه دادن خودش نه از لحظه عقد:

طبق معنای لغوی کلمه اجازه اشکالی پیش نخواهد آمد زیرا اجازه می‌تواند با کمک قرائن دلالت کند بر اعلام رضایت به صحت عقد از لحظه وقوع.

لکن طبق معنای شرعی چنین اجازه‌ای باطل است زیرا فرضا أدله شرعیه می‌گوید اجازه کاشفه است و فرد حق ندارد ناقله بودن و وقوع من حین الإجازة را قصد کند.

و اگر طبق مبنای نقل، مجیز و اجازه دهنده قصد کند اجازه دادن بیع را از لحظه وقوعش نه از لحظه اجازه، در این صورت هم طبق معنای لغوی اشکالی ندارد لکن بر خلاف ظهور أدله شرعیه خواهد بود.

تحقیق:

* بیان دیگر در توضیح حق الشفعه:

ـ اگر اجازه را کاشفه بدانیم اجازه عمرو در روز چهارشنبه کشف می‌کند معامله فضول با مشتری اصیل که شنبه و قبل از معامله عمرو واقع شده بود، از همان روز شنبه صحیح بوده لذا مشتری اصیل از روز شنبه تا دوشنبه شریک عمرو بوده است، بنابراین آقای مشتری نسبت به معامله عمرو حق شفعه (و ابطال معامله) خواهد داشت.

ـ اگر اجازه را ناقله بدانیم آن فرد دیگر که حق عمرو را خریده بود نسبت به مشتری اصیل حق الشفعه خواهد داشت زیرا دوشنبه آن فرد دیگر مالک سهم عمرو شد و عمرو هم چهارشنبه بیع فضول را اجازه کرد پس از چهارشنبه گویا آن فرد دیگر با مشتری در بیع فضولی، ناخواسته شریک شده لذا حق شفعه خواهد داشت.

نسبت به کیفیت تبیین اختلاف مبنای کشف و نقل در حق الشفعه، به عبارات محشین مراجعه کنید.

مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید یزدی، ج1، ص157.

مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص173 می‌فرمایند: و ذلک فیما إذا تبدّل الشریک، کما إذا باع الأصیل حصته بعد بیع الفضول، فعلى الکشف یکون الأصیل حال العقد المؤثر من حینه شریکا لمن عقد عنه الفضول، فله حق الشفعة على المشتری من الفضول، و إذا لم یأخذ بالشفعة کان للمشتری المزبور حق الشفعة على المشتری من الأصیل، لوقوع البیع الثانی بعد تمامیة البیع الأول و صیرورة المشتری شریکا للأصیل.و على النقل یکون حق الشفعة للشریک الثانی، لأنّه الشریک حین تمامیة البیع الأول، کما أنّه لمن عقد عنه الفضول حق الشفعة على المشتری من شریکه قبل الإجازة، و له أن یتملّک حصة شریکه من المشتری منه، ثم یجیز البیع الواقع على حصة نفسه، و أمّا بعد إجازته فلا لأنّه لیس بشریک.

مرحوم میرزا جواد آقای تبریزی هم در إرشاد الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص384 می‌فرمایند: کما إذا باع الفضولی نصف الأرض المملوکة للغیر من زید بنحو المشاع ثم باع مالکها نصف تلک الأرض من آخر ثم أجاز بیع الفضولی فإنه بناء على مسلک الکشف لا یثبت حق الشفعة لمن اشترى نصفها المشاع من مالکها حیث ان تملک المشترى من البائع الفضولی نصف الأرض کان قبل تملکه بل یثبت حق الشفعة للمشتری من البائع الفضولی بخلاف القول بالنقل فإنه علیه یثبت الشفعة للمشتری من المالک.

جلسه هجدهم (سه‌شنبه، 1400.08.04) بسمه تعالی

الثانی: أنّه یشترط فی الإجازة ...، ص421

تنبیه دوم: کیفیت اعلام اجازه

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با کیفیت اعلام رضایت و اجازه توسط مالک چند شیوه را صحیح می‌دانند:

یکم: لفظ صریح در معنای اجازه

الفاظی مانند أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، رضیتُ عرفا الفاظی هستند که صراحتا دلالت بر اجازه و اعلام رضایت می‌کنند.

دوم: لفظ کنایی

معانی کنایی که نزد عرف صراحت در اعلام رضایت دارند هم کفایت می‌کند. دلیل بر این مطلب روایت عروة بارقی است که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم برای اعلام رضایت از جمله "بارک الله فی صفقة یمینک" استفاده فرمودند که لفظ دال بر تشویق و تأیید است و کنایه از اعلام رضایت می‌باشد.

سوم: فعل دال بر رضایت

نسبت به دلالت فعل و رفتار بر رضایت مالک دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مالک، می‌تواند بدون استفاده از الفاظ صریح یا معانی کنایی صرفا با رفتار و فعل خود رضایتش را اعلام کند.

مثال اول: بایع فضول کتاب زید را فروخته است، زید بعد اطلاع از این معامله در پولی که فضول دریافت کرده تصرف کند.

مثال دوم: فضول، خانمی را به عقد زید نکاح زید درآورده است، اگر خانم در مقابل زید تمکین کند رضایت فعلی به شمار می‌آید.

قول دوم: ظاهرا عبارات جمعی از فقهاء و صریح کلمات بعض دیگر دلالت می‌کند بر عدم کفایت فعل و لزوم استفاده از الفاظ.

دلیل: مستدل می‌گوید اجازه مالک در عقد فضولی مفید استقرار ملکیّت است، چنانکه در بیع هم برای استقرار ملکیّت استفاده از الفظ بیع لازم بود و صرف فعل و رفتار کفایت نمی‌کرد، در اجازه که می‌خواهد استقرار ملکیّت را به دنبال بیاورد می‌گوییم فعل کافی نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل مصادره به مطلوب است زیرا:

اولا: تسرّی حکم بیع به اجازه و قیاس این دو به یکدیگر بلا دلیل است.

ثانیا: اگر هم حکم آن دو را یکی بدانیم می‌گوییم استقرار ملکیّت در مقیس علیه (بیع) هیچ نیازی به لفظ ندارد و ما در مباحث معاطات ثابت کردیم بیع معاطاتی (بر اساس فعل و بدون قول) صحیح و مفید لزوم است و ملک آور است. پس اجازه هم نیاز به لفظ نخواد داشت.

و یمکن أن یوجّه ...، ص422، س10

می‌فرمایند ممکن است در توجیه دلیل مذکور گفته شود ما استقراء و بررسی کردیم و به این نتیجه رسیدیم که در نواقل اختیاری (در مثابل نواقل قهری مانند ارث) لازم مانند بیع فقهاء می‌فرمایند لفظ معتبر است لذا فعل کافی نخواهد بود، اجازه مالک بعد عقد فضولی هم یک ناقل لازم است لذا مانند سایر نواقل اختیاری باید با لفظ انجام شود.

مرحوم شیخ انصاری فقط می‌فرمایند: "و فیه نظرٌ" اشکال این توجیه آن است که این استقراء تام نیست لذا حجیّت ندارد.

بل لولا شبهة الإجماع ...، ص422، س13

چهارم: صرف احراز رضایت

عبارات جماعتی از فقهاء معاصر را که بررسی می‌کنیم این شبهه تقویت می‌شود که وجود لفظ در اجازه مالک اجماعی است لکن اگر چنین شبهه‌ای نباشد حکم می‌کنیم به کفایت رضایت باطنی از هر طریقی که احراز شود چه با لفظ چه با فعل و چه بدون این دو. مثل اینکه پدر در یک جمعی که پسرش هم حاضر بوده، وجود یک وسیله‌ای را در خانه اضافه و بی مصرف می‌داند، پسر هم برای آن وسیله یک مشتری با قیمت خوب پیدا می‌کند و بدون اطلاع پدر آن را می‌فروشد، اینجا رضایت باطنی پدر محرز است.

فتاوای بسیار و روایات متعددی همین بیان و کلام ما را تأیید می‌کند. به دوازده شاهد در این زمینه اشاره می‌کنیم:

شاهد اول: بعضی فتوا می‌دهند سکوت مالک کفایت نمی‌کند زیرا سکوت اعم از رضایت و عدم رضایت است.

این کلام فقها نشان می‌دهد اعلام اجازه منحصر در اجازه قولی نیست بلکه مهم اعلام رضایت است به هر طریقی لکن سکوت کردن نمی‌تواند مصداق اعلام رضایت باشد چون ممکن است راضی باشد و سکوت کند و ممکن است راضی نباشد و سکوت کند.

شاهد دوم: فقها می‌فرمایند اگر فردی ادعا کرد وکیل زید است در انجام یک معامله و این معامله را انجام داد، سپس زیدِ موکّل قسم خورد

بر عدم توکیل، این معامله خود بخود فسخ می‌شود. پس فقهاء صرف قسم را کافی دانسته‌اند در حالی که قسم در اینجا فقط اعلام کراهت باطنی از معامله مذکور است نه ردّ قولی، پس در ما نحن فیه هم صرف اعلام رضایت باطنی را کافی خواهند دانست.

شاهد سوم: فقها فتوا می‌دهند که پدر دختر باکره‌اش را فضولتا به عقد پسری درآورد، و دختر بعد اطلاع از آن سکوت کند و ابراز مخالفت ننماید این سکوت دال بر رضایت است. پس اعلام اجازه عقد فضولی نکاح لزوما متوقف بر لفظ نیست. بلکه در مواردی اصرار بر اعلام رضایت با لفظ هم بر دختر باکره سخت است به جهت شرم و حیا هم برای فقیه که بخواهد او را مجبور به این کار کنند.

شاهد چهارم: تمام فقهائی که قائل به کفایت فعل در اعلام اجازه هستند (مانند تصرف در ثمن و تمکین زوجه) فتوایشان از باب تعبّد نیست که صرفا قول و فعل را دال بر رضایت بدانند و برای قول و فعل موضوعیت قائل باشند، بلکه معیارشان احراز رضایت است که یکی از نمودهای آن فعل است لذا اگر رضایت از راهی غیر از قول و فعل هم احراز شود نزد آنان کافی خواهد بود.

شاهد پنجم: فقها می‌فرمایند اگر فردی مکرَه شد بر انجام معامله‌ای و بعد از رفع اکراه، راضی شد به آن معامله، صحیح و نافذ است. پس فقهاء تعبیر نکرده‌اند به اجازه مکرَه که ظهور در قول دارد بلکه تعبیر کرده‌اند به رضایت که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

شاهد ششم: روایتی است از محمد بن اسماعیل ابن بزیع که از امام رضا علیه السلام سؤال می‌کند زنی در حال مستی خود را به عقد مردی در می‌آورد، و بعد از رفع این حالت هم با همان مرد در خانه زندگی می‌کند، حضرت می‌فرمایند صرف باقی ماندن در خانه مرد و زندگی با او دال بر رضایت است (و نیاز به اعلام رضایت قولی نیست) *

شاهد هفتم: مشهور که قائل به مبنای کاشفیت در اجازه بودند در تبیین کلامشان می‌فرمودند عقد از ابتدا واجد شرائط بوده فقط رضایت مالک نبوده که با آمدن رضایت مالک، عقد من حین الوقوع صحیح خواهد بود.

در این عبارات هم فقهاء از تعبیر رضایت استفاده کرده‌اند که شامل رضایت باطنی هم می‌شود و نفرموده‌اند باید اجازه دهد که ظهور در رضایت قولی داشته باشد.

با توجه به این شواهد متعدد اگر کسی ادعا کند فقهاء اجماع دارند بر لزوم لفظ در باب اجازه پذیرفتنش سخت تر از خرط القتاد است (شاخه‌ای که پر از خارهای رو به بالا است و انسان بخواهد پنجه دست خود را دور این شاخه حلقه کند و از بالا به پایین بکشد)

شاهد هشتم: عموماتی مانند "أحلّ الله البیع" که شامل عقد فضولی هم می‌شوند تنها یک مخصص دارند آن هم روایاتی که دلالت می‌کنند بر لزوم رضایت مالک در انتقال مالش به دیگران، و این رضایت چیزی جز طیب نفس نیست پس احراز رضایت کافی است و الزامی به اجازه قولی یا فعلی وجود ندارد.

شاهد نهم: در روایات باب عبید و إماء آمده که اگر مولا از ازدواج عبدش بدون اذن او مطلع شد و سکوت کرد این سکوت اقرار و تأیید مولا به نفع عبد و علیه خودش است. اینجا هم به احراز رضایت اکتفاء شده است.

شاهد دهم: نسبت به ازدواج عبد بدون اذن مولایش روایات می‌گویند اگر مولا به این عبد گفت همسرت را طلاق بده، به دلالت اقتضاء می‌فهمیم که راضی به نکاح بوده که حالا امر به طلاق می‌کند. پس صرف احراز رضایت کافی شمرده شده است.

شاهد یازدهم: روایات مذکور در شاهد قبلی دلالت می‌کنند ممنوعیّت عبد از نکاح بدون اجازه مولایش به جهت عصیان در برابر مولایش می‌باشد و روشن است که با احراز رضایت باطنی مولا دیگر عصیان و سرکشی صدق نمی‌کند پس الزام به استفاده از لفظ نداریم.

شاهد دوازدهم: روایاتی که می‌گویند اگر ذو الخیار در زمان خیار (مثلا خیار مجلس) در آنچه با بیع به دست آورده تصرف کند این نشانه رضایت او به معامله و از بین برنده خیار است. اینجا هم معیار تحقق رضایت به عقد است نه صرف اجازه قولی.

تحقیق:

* در تبیین روایت و در وجه صحت عقد نکاح در حال مستی مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص158 می‌فرمایند: "الاستدلال بهذه الروایة موقوف على حملها على توکیل المرأة غیرها فی حال السّکر فی إجراء الصّیغة لیکون من باب الفضولی حیث إنّ التوکیل‌ ‌باطل و إلّا فلا یمکن العمل بها بظاهرها لأنّ الصّیغة الصّادرة من السّکران لا اعتبار لها و لو مع لحوق الإجازة إذ هو کالصّبی مسلوب العبارة و إن عمل بها کما عن بعضهم فلا بدّ من الاقتصار علیها لکونها على خلاف القاعدة هذا مع أنّ الإقامة مع الزوج بعنوان الزوجیّة من الإجازة الفعلیّة و قوله ع فهو رضى منها لا یدلّ إلّا على کفایة مثل هذا الرّضى فتأمل."

جلسه نوزدهم (چهارشنبه، 1400.08.05) بسمه تعالی

بقی فی المقام ...، ص425، س6

خلاصه فرمایش مرحوم شیخ انصاری در تنبیه دوم تا اینجا این شد که اعلام اجازه توسط مالک نه متوقف بر لفظ صریح است نه لفظ با معنای کنایی و نه فعل، بلکه مهم احراز رضایت است به هر طریقی که عند العرف دال بر رضایت باشد چه با لفظ چه فعل چه غیر ایندو.

این مبنا دو نکته را به دنبال دارد:

الف: طبق مبنای ما که احراز رضایت بعد وقوع عقد و اطلاع مالک از عقد فضولی کفایت می‌کند پس به طریق اولی اگر این رضایت مقارن عقد باشد یعنی در همان لحظه عقد هم محرز و معلوم باشد کافی خواهد بود و در نتیجه دیگر عقد از فضولی بودن خارج خواهد شد.

البته چنانکه در مباحث قبل هم اشاره شد بعضی از فقهاء علم به رضایت مالک حین العقد را کافی نمی‌دانستند و معتقد بودند مالک باید رضایت و اجازه را ابراز و اعلام کند. در نتیجه اگر احراز رضایت حین العقد کافی نباشد به طریق اولی احراز رضایت بعد العقد هم کافی نخواهد بود و باید اجازه قولی و با لفظ تحقق پیدا کند و طبیعتا اگر اجازه قولی قبل از عقد محقق شود، دیگر چنین عقدی، عقد فضولی نخواهد بود.

ب: طبق مبنای ما اگر صرف احراز رضایت دال بر تحقق عقد و لزوم عقد باشد باید به قرینه تقابل بگوییم صرف احراز کراهت هم فسخ عقد به حساب می‌آید. در نتیجه باید بگوییم اصلا عقد از همان ابتدا محقق نشده است چه این کراهتِ مالک لحظه عقد حاصل بشود چه بعد از عقد مطلع شود و کراهت باطنی داشته باشد.

اشکال: این نتیجه دوم با یک فتوای مشهور سازگار نیست آن هم اجازه مکرَه به عقد اکراهی است که مشهور می‌گویند اگر بعد از رفع اکراه، بیع اکراهی را اجازه داد عقد صحیح است در حالی که طبق نیتجه دوم شما باید بگوییم به محض احراز کراهت، عقد خود بخود فسخ شده و قابل تصحیح نیست.

جواب: می‌فرمایند می‌توان بین اجازه و فسخ تفصیل قائل شد به این بیان که در اجازه عقد صرف احراز رضایت کافی است اما در فسخ عقد صرف کراهت باطنی کافی نیست بلکه باید این کراهت با لفظ اعلام شود.

نتیجه تنبیه دوم:

برای اعلام اجازه توسط مالک نیازی به لفظ یا فعل نیست بلکه صرف احراز رضایت کافی است.

الثالث: من شروط الإجازة ...، ص426

تنبیه سوم: عدم سبق ردّ

سومین تنبیه در بیان یک شرط برای اجازه است که اگر مالک ابتدا عقد فضول را ردّ کند سپس اجازه کند این اجازه نافذ نیست. به عبارت دیگر شرط اعتبار اجازه، عدم سبق ردّ است زیرا روشن است که در صورت تحقق ردّ دیگر عقدی باقی نیست که مالک آن را اجازه کند.

برای اشتراط به این شرط سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: أوفوا بالعقود

آنچه وفاء به عقد را واجب می‌گرداند تحقق عقد از جانب دو عاقد است، چنانکه آیه أوفوا بالعقود که خطاب به عاقدین صادر شده وفاء به عقد را زمانی واجب می‌داند که عقد شکل گیرد، حال اگر مالک ابتدا عقد فضولی را ردّ نماید دیگر عقدی باقی نمی‌ماند که وفاء به آن واجب باشد و مالک آن را اجازه کند. لذا اجازه بعد از ردّ هم دیگر کارساز نخواهد بود.

دلیل سوم: حدیث سلطنت

الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مالک بر مال‌اش سلطنت دارد لذا حق دارد عقد فضول را ردّ و إبطال کند و البته به تحقق ردّ، دیگر عقدی باقی نیست که با اجازه دادن آن را تصحیح کند.

فتأمل

فتأمل نقد استدلال به قاعده سلطنت است. *

بله صحیحه محمد بن قیس که سال گذشته در صفحه 353 گذشت دلالت می‌کند بر جواز سبق ردّ به این بیان که وقتی پدر از سفر برگشت و متوجه شد پسرش جاریه او را فضولتا فروخته و جاریه از مشتری بچه‌دار شده، نزد مشتری رفت و جاریه را از او گرفت که این کار دلالت بر فسخ عقد دارد، اما وقتی مشتری آن بچه را گروگان گرفت، مالک اصلی چاره‌ای ندید الا اینکه اعلام رضایت کند به بیع جاریه. پس این حدیث دلالت می‌کند عقد فضولی قابل تصحیح است حتی با اجازه مسبوق به ردّ.

اما این صحیحه قابل جواب است به این بیان که گرفتن جاریه از مشتری یک فسخ فعلی است نه قولی لذا چون مالک إنشاء فسخ (قولی) نکرده پس فعل او یعنی أخذ جاریه فسخ به حساب نمی‌آید لذا روایت در مورد اجازه مسبوق به ردّ نیست.

اشکال: فقهاء در سایر عقود لازمه می‌فرمایند فسخ آنها هم با لفظ ممکن است هم با فعل، در صحیحه محمد بن قیس هم یک فسخ فعلی اتفاق افتاده و تفاوتی هم بین بیع جاریه با سایر بیوع نیست پس باید بر اساس این صحیحه حکم کنید به نافذ بودن اجازه مسبوق به ردّ.

جواب: می‌فرمایند فعلی را که فقهاء می‌فرمایند می‌تواند فسخ کننده عقد باشد فعلی است که از لوازم مالکیّت باشد، مانند اینکه با جاریه مباشرت کند یا او را به دیگری بفروشد یا هدیه دهد اما صرف اینکه جاریه را از مشتری بگیرد این تصرف دال بر فسخ نیست پس باز هم می‌گوییم صحیحه مذکور در مورد اجازه مسبوق به ردّ نیست.

در هر صورت آنچه از أدله به دست می‌آید این است که در تمام التزامات و عقود، اجازه در صورتی نافذ است که مسبوق به ردّ نباشد.

نسبت به روایت محمد بن قیس هم اگر ظهور در خلاف این مطلب داشته باشد و جواز سبق ردّ را ثابت کند یا باید به جهت مخالفت با مسأله متسالم بین الفقهاء و أدله اشتراط عدم سبق ردّ کنار گذاشته شود یا باید توجیه شود. **

الرابع: الإجازة أثر ...، ص427

تنبیه چهارم: اجازه به ارث نمی‌رسد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند یکی از آثار سلطنت فرد بر مال‌اش این است که می‌تواند عقد فضولی که بر مال‌اش واقع شده را اجازه کند، اما اگر این مالک قبل از اعلام نظر نسبت به عقد فضولی که بر ما‌ل‌اش واقع شده از دنیا برود، این سلطنت بر اجازه به ورثه او منتقل نمی‌شود بلکه اصل آن مال به ملک ورثه وارد می‌شود لذا ورثه می‌توانند نسبت به این مالی که به آنان رسیده و بر آن یک عقد فضولی واقع شده نظر بدهند، اجازه کنند یا ردّ نمایند. به عبارت دیگر این اجازه یک حق برای مالک نبود که قابل انتقال به غیر (ورثه) باشد بلکه حکم شرعی و غیر قابل انتقال است.

در مباحث بعد هم توضیح خواهیم داد که اشکالی ندارد مالک در لحظه عقد غیر از مالکی (ورثه) باشد که اجازه می‌کند.

سؤال: چه تفاوتی وجود دارد که ما اجازه را حکم شرعی و غیر قابل انتقال بدانیم لذا بگوییم اصل مال به ورثه منتقل می‌شود یا بگوییم اجازه یک حق است و خود اجازه به ورثه منتقل می‌شود لذا ورثه مستقیما حق اجازه یا ردّ دارند؟

جواب: تفاوت بین آنها روشن است. ***

تحقیق:

* مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در تقریراتی که از ایشان با عنوان التعلیقة علی مکاسب الشیخ الأنصاری چاپ شده، ص516 در وجه تأمل می‌فرمایند: "لعلّه إشارة الى أنّ قاعدة السّلطنة لا تجدی عند الشک فی شرطیّة شی‌ء أو مانعیته فی العقد و الکلام هنا امّا فی مانعیّة الرّد أو شرطیّة شی‌ء ینافیه الرّد أو الى معارضة قاعدة السّلطنة لعمومات العقد فیبقى استصحاب علاقة الآخر سلیما‌."

** مثل این توجیهی که مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج4، ص219 بیان می‌فرمایند که: "ما لم یجز العقد کان له ان یتصرف فی ماله کیف شاء لکون ذلک من شئون المالکیة على‌ ‌شی‌ء اذن فأخذ المالک ما له لا یدل على الفسخ."

*** در هدی الطالب فی شرح المکاسب، ج5، ص198 مانند سایر محشین می‌فرمایند: " إذا کانت الإجازة من الحقوق- کالخیار- انتقلت إلى جمیع الورثة حتى إلى من لا یرث من المبیع الذی هو مورد الإجازة، کالزوجة التی لا ترث من العقار، لکنها ترث الإجازة کإرث الخیار و غیره من الحقوق المنتقلة إلى جمیع الورثة، فلها إجازة بیع العقار و إن لم یکن لها فیها نصیب، فإنّ مقتضى کون الإجازة من الحقوق کالخیار هو انتقالها إلى جمیع الورثة و إذا کانت الإجازة من الأحکام فهی لا تنتقل إلى الوارث. و إنّما المنتقل إلیه هو المال، فلکل وارث- یرث منه- أن یجیز البیع فی خصوص نصیبه ممّا ورثه، فلیس للزوجة أن تجیز البیع أو ترده، لعدم إرثها من المبیع.

همچنین مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج4، ص221.

جلسه بیستم (شنبه، 1400.08.08) بسمه تعالی

الخامس: إجازة البیع ...، ص428

تنبیه پنجم: اجازه نسبت به قبض و اقباض

روشن است که ماهیّت بیع همان إنشاء ایجاب و قبول است. تا اینجا ثابت کردیم عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک، علت تامه برای انتقال ملکیّت است. اگر در عقد فضولی طرفین بعد وقوع عقد، ثمن و مثمن را جابجا نکرده باشند که تکلیف روشن است یعنی با اجازه مالک، فرد اصیل با مالک طرف حساب یکدیگر خواهند بود و ضامن واگذاری ثمن و مثمن‌اند.

اما اگر اصیل و فضول علاوه بر تحقق عقد، ثمن و مثمن را هم جابجا کرده باشند یعنی بایعِ فضول ثمن را از مشتری قبض کرده و مثمن را اقباض و واگذار نموده است، آیا می‌توان گفت اجازه مالک نسبت به عقد بیع به معنای اجازه جابجایی ثمن و مثمن هم هست؟

در پاسخ به این سؤال حکم مسأله در سه حالت را اشاره می‌کنند:

حالت اول: مالک بعد اطلاع از عقد فضولی صراحتا یا ضمنا، هم عقد را اجازه کند هم جابجایی ثمن و مثمن را.

در این حالت می‌فرمایند اجازه هم نسبت به عقد هم نسبت به قبض و اقباض صحیح است زیرا:

نسبت به قبض اگر فضول، ثمن را قبض نکرده بود مشتری ضامن پرداخت آن به مالک بود، لکن مالک با اجازه‌اش اعلام کرده به قبض ثمن توسط فضول راضی است و گویا فضول وکیل مالک بوده در قبض ثمن لذا مشتری دیگر ضامن پرداخت ثمن نیست.

نسبت به اقباض و واگذار نمودن مثمن و کالا اگر فضول کالا را به مشتری اصیل نداده بود اجازه مالک باعث ضمانت مالک در مقابل مشتری می‌شد لکن اعلام رضایت به اقباضِ فضول، به منزله تحویل کالا توسط مالک به مشتری است لذا مالک دیگر ضامن واگذار کردن کالا نیست و معیوب شدن یا تلف کالا هم در ملک مشتری است.

البته این حکم مربوط به جایی است که معامله روی ثمن معین و عین خارجی انجام شده باشد مثل اینکه مبلغ را در مقابل بایع فضول گذاشته (یا اگر ثمن هم کالا بوده معین شده باشد) و گفته است که با این اسکناس مثمن را از شما می‌خرم.

اما اگر ثمن کلی باشد که معمولا در معاملات چنین است یعنی مشتری به بایعِ فضول می‌گوید این کالا را در مقابل صد هزار تومان از شما می‌خرم و چیزی در مقابل بایع نگذاشته بلکه صد هزار تومان را به ذمه می‌گیرد یعنی متعهد می‌شود بعد اتمام بیع یک صد هزار تومان به بایعِ فضول بدهد در اینجا مشکل است که بگوییم اجازه مالک اینگونه قبض را هم نافذ و مؤثر قرار می‌دهد. (زیرا روایات صحت عقد فضولی می‌گویند عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است حال اگر ثمن یک عین خارجی مثل یک برگه اسکناس باشد می‌توان قبض و اقباض را با توضیح بالا تصویر کرد لکن اگر ثمن به ذمه مشتری تعلق گرفته باشد بعید است که روایات تحقق إبراء ذمه مشتری با اجازه مالک را هم شامل شود.)

مرحوم علامه حلی (م726ه‍ ق) در کتاب مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة از مرحوم شیخ طوسی (م460ه‍ ق) نقل کرده‌اند که اگر فضول، غاصب هم باشد و مالک هم اجازه کند، مالک باید ثمن را از خود غاصب مطالبه کند نه از مشتری، این فتوای مرحوم شیخ طوسی نشان می‌دهد اجازه مالک دال بر صحت قبض و اقباض هم هست لذا مالک باید ثمن را از غاصب فضول مطالبه کند و این فتوا شاهدی است بر صحت مطلبی که در این تنبیه ادعا کردیم. البته مرحوم علامه حلی می‌فرمایند این فتوا صحیح نیست زیرا ملازمه‌ای بین اجازه عقد با اجازه قبض وجود ندارد، اینکه مالک عقد فضولی را اجازه کند معنایش این است که لزوما قبض و اقباض را هم اجازه نموده است لذا مالک می‌تواند بعد از اجازه، برای دریافت ثمن به خود مشتری مراجعه کند.

حالت دوم: مالک بعد اطلاع از عقد فضولی بر مال‌اش، عقد را اجازه داد اما نسبت به قبض و اقباض سکوت کرد:

ـ اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو باشد مثل اینکه بیع صرف (نقدین) یا سلم بوده که شرط صحت آن تقابض در مجلس عقد است و فضول و اصیل هم تقابض کرده‌اند و از مجلس متفرّق شده‌اند، اگر مالک فقط عقد را اجازه کند این بیع صحیح نخواهد بود زیرا شرط صحت آن اجازه و تأیید تقابض است لذا می‌توان گفت اجازه اصل عقد توسط مالک به دلالت اقتضا می‌فهماند که تقابض را هم تأیید کرده و الا اجازه عقد لغو خواهد بود.

ـ اگر اجازه عقد بدون تأیید تقابض لغو نیست، در این صورت روشن است که عقد محقق شده و تقابض باید تکرار شود. (این صورت در کتاب تصریح نشده)

حالت سوم: مالک صراحتا عقد را اجازه کند و صراحتا هم تقابض را ردّ کند، در این حالت هم:

اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو باشد مانند بیع صرف و سلم در این صورت عقد باطل خواهد بود.

اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو نباشد می‌گوییم عقد صحیح است و تقابض باید تکرار شود.

السادس: الإجازة لیست ...، ص429

تنبیه ششم: اجازه فوری نیست

مالک برای اجازه دادن مجبور به اعلام نظر فوری و به محض اطلاع از عقد فضولی نیست بلکه مجاز است آن را به تأخیر اندازد.

به دلیل عموماتی مانند أحلّ الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض که عقد در اینها مقیّد به قید فوریّت نشده است. همچنین صحیحه محمد بن قیس که وقتی پدر از مسافرت بازگشت و از فروش جاریه‌اش توسط پسرش آگاه شد مدت زمانی با مشتری نزاع داشت نسبت به بیع و در آخر کار بیع فضولی مذکور را اجازه کرد و حضرت آن را نافذ دانستند، این نشان می‌دهد اجازه مقیّد به فوریّت نیست.

اگر مالک اعلام نظرش را آنقدر به تأخیر اندازد که موجب ضرر مشتری شود زیرا مشتری طبق مبنای کشف نه حق دارد در ما انتقل عنه (پول) تصرف کند و نه در ما انتقل الیه (کالا) تصرف کند چنانکه در مباحث جلسات قبل توضیح داده شد در این صورت دو راه برای جبران ضرر او وجود دارد یا حق خیار و فسخ عقد به او داده شود یا از حاکم بخواهد که او را مجبور به اعلام نظر کند.

السابع: هل یعتبر فی ...، ص429

تنبیه هفتم: تطابق اجازه با عقد

در رابطه با تطابق و عدم تطابق بین اجازه مالک و عقد فضولی، صور مختلفی تصویر می‌شود از جمله:

یکم: عقد بیع بر مثلا دو عنوان کتاب واقع شده و مالک فقط بیع را نسبت به یکی از آنها اجازه کند.

دوم: عقد فضولی با ذکر یک شرط مثلا از جانب مشتری اصیل واقع شده لکن مالک بیع را بدون وجود آن شرط اجازه کند.

سوم: عقد فضولی بدون شرط واقع شده لکن مالک آن را مشروط به یک شرط خاصی اجازه کند.

سؤال: آیا تطابق بین اجازه و عقدی که واقع شده لازم است؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سه قول است:

قول اول: تطابق بین اجازه و عقد لازم است مطلقا و در غیر این صورت عقد و اجازه باطل است.

قول دوم: تطابق بین عقد و اجازه لازم نیست مطلقا.

قول سوم: تفصیل (نظر مرحوم شیخ اعظم) مرحوم شیخ انصاری در تبیین حکم سه صورت مذکور می‌فرمایند:

در صورت یکم عقد صحیح است و اگر مشتری از تبعّض مبیع راضی نبود خیار تبعّض صفقة خواهد داشت. چنانکه اگر دو نفر در مالکیّت مبیع شریک‌اند و فضول این ملک را بفروشد، یکی اجازه کند و دیگری اجازه نکند بیع نسبت به شخص اجازه دهنده صحیح است. (یا در بیع ما یَملک و ما لایَملک که آنچه را مالک نیست با آنچه را مالک است با هم بفروشد، یا در بیع ما یُملَک و ما لایُملَک که آنچه را قابل ملکیت است با آنچه قابل تملّک نیست مانند خمر با هم بفروشد)

در صورت دوم هم می‌فرمایند عقد باطل است زیرا هویت شرط و مشروط یک چیز است و این دو قابل تفکیک و تبعیض نیستند که بگوییم مشروط یعنی عقد صحیح است و شرطی که مالک مطرح کرده فاسد و باطل است، فساد شرط منجر به فساد مشروط و عقد خواهد شد. بله تبعیض از حیث جزء اشکالی ندارد چنانکه در صورت قبل بود زیرا أجزاء قابل تفکیک هستند.

خلاصه اینکه بطلان شرط سبب بطلان عقد می‌شود در حالی که بطلان جزء سبب بطلان عقد نمی‌شود. (بطلان جزء مثل اینکه مبیع کتاب و خمر باشد که نسبت به یک جزء باطل و نسبت به جزء دیگر صحیح خواهد بود) *

در صورت سوم هم سه قول است:

قول اول: اگر اصیل راضی باشد عقد و اجازه مشروط هر دو صحیح است. مثل این است که بایع ابتدا بگوید: "بعتُک الکتاب بدرهم" بعد از او مشتری بگوید "قبلتُ بشرط کذا" و موجِب (بایع) هم راضی باشد.

قول دوم: با اجازه مالک اصل عقد تصحیح می‌شود لکن شرط آن باطل است زیرا این شرط در متن عقد وجود نداشته، حتی مطرح کردن شرط در ضمن قبول هم در صورتی صحیح است که ابتدا مشتری بگوید: "قبلتُ بیع الکتاب بدرهم بشرط کذا" و بعد از او بایع با رضایت نسبت به شرط صیغه ایجاب را بگوید.

قول سوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أقوی این است که عقد رأسا باطل است زیرا شرط مذکور لغو و فاسد است و فساد شرط منجر به فساد مشروط خواهد شد زیرا شرط و مشروط یک التزام واحدند لذا قابل تفکیک و تبعیض نیستند.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 در نقد این نظر مرحوم شیخ می‌فرمایند: فینافی اختیاره عدم الإفساد فی باب الشّروط.

۰ نظر

۰ ۰۴ مهر ۰۰ ، ۲۰:۴۱

سید روح الله ذاکری

متن جزوه مکاسب 4 (القول فی الإجازة و الرّد)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که بر اساس فهرست کتاب مکاسب و به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود. فایل pdf با قابلیت کپی به همراه صوت به صورت روزانه در کانال ایتا بارگزاری می‌شود و در پایان سال تحصیلی 1400-1401 به صورت یک فایل کامل ارائه می‌گردد ان شاء الله. کانال ایتا https://eitaa.com/almostafa14

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (6 مطلب و یک خاتمه)

1. معنی البیع

2. الکلام فی المعاطاة

3. الکلام فی عقد البیع

4. شرائط متعاقدین (5 شرط)

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک (7 مطلب)

»»» مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الرّد (2 عنوان)

عنوان اول: اجازه و احکام آن (3 مقام)

مقام اول: احکام اجازه

مقام دوم: احکام مجیز

مقام سوم: احکام مجاز

عنوان دوم: احکام رد

مطلب ششم: بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی

(1. بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک. 2. بیع نصف الدار. 3. بیع ما یُملَک و ما لایملک)

مطلب هفتم: بیان پنج مسأله ذیل شرط مالکیّت یا اذن در متعاقدین

(1.ولایت أب و جد. 2. ولایت فقیه. 3. ولایت عدول مؤمنین. 4. بیع عبد مسلمان به کافر. 5. بیع مصحف به کافر)

5. شرائط عوضین (5 شرط)

شرط یکم: مالیّت

شرط دوم: ملکیّت

متمّم شرط دوم: طلق بودن (عدم تعلق حق دیگران به ملک) (4مسأله)

مسأله یکم: بیع وقف (تا صورت چهارم بیع وقف مؤبد)

صورت پنجم بیع وقف مؤبد تا انتهای بیع وقف

مسأله دوم: بیع أم ولد

مسأله سوم: بیع مرهون

مساله چهارم: بیع عبد جانی

فهارس (سعی شده عناوین فهرست مطالب بر اساس آراء مرحوم شیخ انصاری باشد)

۰ نظر

۰ ۰۴ مهر ۰۰ ، ۲۰:۳۶

سید روح الله ذاکری

استصحاب/ مرحله 4: شرائط جریان استصحاب/ شرط اول: علم به بقاء موضوع

بسم الله الرحمن الرحیم

رسائل 5، خاتمة فی شرائط العمل بالإستصحاب

جلسه یکم (یکشنبه، 1400.06.20)

ضمن عرض تسلیت ایام اسارت آل الله و با استعانت از پروردگار و ذیل عنایات مولایمان حضرت حجت _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم. ابتدا تذکر سه نکته، لازم است:

نکته اول: وضعیت خاص کلاسها در این سال تحصیلی

با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر دو سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته. امسال تحصیلی هم طبق اعلام حوزه علمیه شروع دروس به نحو مجازی است، البته بنده شخصا مایل به ارائه حضوری هر چند با جمعیت اندک بودم لکن الحمدلله و به دعای دوستان در دوران نقاحت از بیماری کرونا هستم که حضور بر خلاف مصلحت است، البته ان شاء الله بعد تعطیلات دهه آخر صفر امید بسیار به ارائه حضوری است. در هر صورت توصیه می‌کنم به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که حتی جلساتی که کلاس به صورت مجازی برگزار شد از مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی محروم نباشید چرا که به هر شکل باشد زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی با پشتوانه مطالعه با کیفیت باشد.

نکته دوم: اتمام رسائل در پایه 8

کتاب مکاسب مرحوم شیخ انصاری تا پایان پایه دهم عهده دار تعلیم فقه استدلالی به شما عزیزان است لکن برای جمعی از دوستان کتاب رسائل ایشان امسال به پایان می‌رسد، لذا به جا است که برای جدا شدن از این کتاب که دو پایه 7 و 8 را با آن سر و کار دارید از الآن به فکر باشید. یادداشت کردن آراء مرحوم شیخ انصاری در هر مسأله به صورت مختصر و مفید، نکته برداری از شیوه اجتهاد و استنباط ایشان که در مباحث کلاس و لابلای مطالب تذکر داده خواهد شد، مقایسه کلی و مختصر آراء ایشان با آراء مرحوم مظفر به اندازه‌ای که در کتاب اصول فقه خوانده‌اید و مقایسه اجمالی با آراء مرحوم آخوند در کفایة الأصول که مربوط به دو پایه 9 و 10 است با راهنمایی‌های کلاسی.

نکته سوم: مرور مباحث قبل

در این اولین جلسه مناسب است مرور اجمالی بر مباحث گذشته داشته باشیم. گفتیم فرائد الأصول مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه رساله است در مباحث قطع، ظن و شک لذا به عنوان "رسائل" مشهور شده است و به سه حالت نفسانی مکلف یعنی علم (کشف تام و آگاهی صد در صد)، ظن (بین 51 و 99 درصد) و شک (پنجاه پنجاه) پرداخته‌اند. در رساله شک دو مقام از بحث داشتند: 1: شک بدون حالت سابقه. 2. شک با حالت سابقه.

مقام اول: شک بدون حالت سابقه (احتیاط، برائت و تخییر). در مقام اول دو موضع از بحث داشتند:

موضع اول: شک در اصل تکلیف. موضع دوم: شک در مکلّف‌به.

در موضع اول سه مطلب داشتند:

مطلب اول: شبهه تحریمیه. (تردید و دوران بین حرمت با اباحه یا حرمت با کراهت یا حرمت با استحباب).

مطلب دوم: شبهه وجوبیه. (دوران بین وجوب با استحباب یا اباحه یا کراهت).

مطلب سوم: دوران بین محذورین (تخییر)

چکیده بحث از موضع اول این شد که در هر کدام از سه مطلب چهار مسأله بود زیرا منشأ شک، فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین یا موضوع خارجی بود که جمعا 12 مسأله شد. در چهار مسألۀ شبهه تحریمیه و چهار مسألۀ وجوبیه قائل به برائت شدند و در دوران بین محذورین با منشأ فقدان یا اجمال نص و موضوع خارجی قائل به توقف و در تعارض نصین قائل به تخییر شدند.

در موضع دوم یعنی شک در مکلّفٌ‌به (حکم و نوع تکلیف مثل وجوب یا حرمت برای فرد روشن است اما نمی‌داند این وجوب به کدام فرد تعلق گرفته) سه مطلب داشتند: شبهه تحریمیه، شبهه وجوبیه و دوران بین محذورین. در پایان بحث از مقام اول یک خاتمه بیان می‌کنند در بیان شرائط إجراء اصول عملیه. (أصالة الإحتیاط و أصالة البرائة و البته شرائط أصالة التخییر را هم مانند برائت می‌دانند).

مقام دوم: شک با حالت سابقه (استصحاب)

مرحوم شیخ انصاری مباحث استصحاب را در 6 مرحله مورد بررسی قرار می‌دهند:

1. کلیّات. 2. اقوال و أدله. (حدود 11 قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

مرحله اول: بیان دو مطلب:

مطلب اول: استصحاب در لغت "أخذ الشیء مصاحبا" (شیءای را به همراه داشتن) و در اصطلاح "إبقاء ما کان" (از بین هفت تعریف) است.

مطلب دوم: بیان شش امر:

امر اول: فرمودند استصحاب طبق مبنای متقدمان که استصحاب را بر اساس حکم عقل و حصول ظن به بقاء حجت می‌دانند أمارة ظنیّة است و طبق مبنای متأخران که استصحاب را بر اساس تعبد به روایات حجت می‌دانند اصل عملی است.

امر دوم: طبق نظر متقدمان، استصحاب از غیر مستقلات عقلیه است (صغری شرعی و کبری عقلی).

شک در مستقلات عقلیه (صغری و کبری عقلی) قابل تصویر نیست زیرا حکم عقل، قطعی و ثابت است و با شک قابل جمع نیست.

امر سوم: استصحاب اگر در شبهه حکمیه جاری شود یک مسأله و قاعده اصولی خواهد بود چه مانند متقدمان آن را از باب حکم عقل حجت بدانیم و چه مانند متأخران آن را از باب تعبد به روایات حجت بدانیم به این دلیل که اثبات حجیّت آن، تبیین محل أجراء آن و شرائط عمل به استصحاب در حوزه عمل مجتهد و متخصص است نه مقلّد.

و اگر استصحاب در شبهه موضوعیه جاری شود یک مسأله و قاعده فقهی خواهد بود چه از متقدمان باشیم و چه از متأخران به این دلیل که یک حکم جزئی و فرعی فقهی را ثابت می‌کند. پس متقدمان که استصحاب را یک أماره می‌دانند مانند سایر أمارات در شبهات موضوعیه مثل قاعده ید و سوق المسلمین در فقه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد و متأخران که استصحاب را یک اصل عملی می‌داند مانند اصل‌های عملی دیگر در فقه از آن بحث می‌شود مثل اصالة الطهارة، اصالة الصحة (حمل فعل مؤمن بر صحت).

امر چهارم: طبق مبنای متقدمان، شک لاحق، یعنی ظن نوعی، و طبق مبنای متأخران شک لاحق یعنی عدم العلم.

امر پنجم: یقین سابق و شک لاحق، دو رکن استصحاب هستند و باید التفات فعلی به هر دو داشته باشد، نه توجه فرضی و تقدیری.

امر ششم: ششمین امر هم ذکر تقسیمات استصحاب به اعتبار مستصحَب بود.

مرحله دوم: حجیّت اصل استصحاب را با سه دلیل اجماع، استقراء موارد استصحاب در فقه و روایات ثابت کردند و سپس با تمسک به روایات فرمودند استصحاب صرفا در صورت شک در رافع حجت است نه شک در مقتضی.

مرحله سوم: بیان 12 تنبیه ذیل بحث استصحاب بود که عناوین تنبیهات عبارت بودند از:

تنبیه1: اقسام استصحاب کلی.

تنبیه2: استصحاب در زمان و زمانیات.

تنبیه3: عدم جریان استصحاب در احکام عقلی. (زیرا در اقسامی که موضوع معلوم باشد که حکم عقل بلا شبهه جاری است و شک در حکم عقل معنا ندارد، در اقسامی هم که موضوع مشکوک باشد اصلا عقل حکم ندارد که در آن شک کنیم.)

تنبیه4: جواز استصحاب تعلیقی. (آنچه یقینا ثابت بوده را می‌توان استصحاب نمود چه حکم معلّق باشد چه حکم منجز، اگر حکم معلق باشد، همان تعلیق را استصحاب می‌کنیم و اگر منجز باشد همان تنجیز را.)

تنبیه5: جواز استصحاب احکام شرایع سابقه به دلیل اطلاق أدله حجیت استصحاب.

تنبیه6: عدم حجیّت اصل مثبت (مگر در صورت خفاء واسطه).

تنبیه7: أصالة تأخر الحادث.

تنبیه8: استصحاب صحت عبادت.

تنبیه9: عدم جریان استصحاب در اعتقادیات.

تنبیه10: استصحاب حکم مخصص.

تنبیه11: استصحاب وجوب أجزاء عند تعذّر الکل.

تنبیه12: جریان استصحاب حتی با ظن به خلاف.

مبحث بعدی مرحله چهارم است با عنوان شرائط العمل بالإستصحاب که ابتدای بحث امسال تحصیلی و رسائل 5 است.

خاتمة: ذکر بعضهم ...، ص288.

مرحله چهارم: شرائط استصحاب

چهارمین قسمت از مباحث مربوط به استصحاب بحث از شرائط استصحاب است. مرحوم شیخ انصاری این مبحث (شرائط عمل به استصحاب) را به عنوان خاتمه تنبیهات ذکر می‌کنند یعنی به عنوان یک مطلب مستقل ذیل تنبیهات دوازده‌گانه‌شان لکن جمعی از بزرگان این مبحث را به عنوان یکی از تنبیهات استصحاب بررسی می‌کنند نه بحث مستقل. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعضی از اصولیان (مانند مرحوم فاضل تونی در الوافیة فی اصول الفقه، ص208 که می‌فرمایند: "و ینبغی أن یعلم: أنّ للعمل بالاستصحاب شروطا" البته بعضی هم مانند مرحوم صاحب فصول در الفصول اللغرویة فی الأصول الفقهیة، ص381 می‌فرمایند یشترط فی جریان الاستصحاب بقاء موضوعه ...) سه شرط برای جواز عمل به استصحاب و حجیت استصحاب بیان کرده‌اند که عبارت‌اند از: 1. بقاء موضوع. 2. عدم معارض. 3. وجوب فحص.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این سه نکته، شرط اصل وجود و جریان استصحاب است نه شروط عمل و حجیّت. به عبارت دیگر اول باید اصل وجود استصحاب تصویر شود سپس از حجیّت آن بحث نمود. پس نسبت به استصحاب دو گونه شرط باید بررسی شود:

الف: شروط وجود و جریان استصحاب.

شرائطی که اگر نباشند اصلا استصحابی در کار نیست مثل شرط بقاء موضوع، اگر این شرط رعایت نشود اصلا استصحابی نیست که آقایان بحث کنند حجت است یا خیر.‏ همچنین شرط عدم معارض که در انتهای استصحاب از آن بحث خواهند کرد و نیز شرط وجوب فحص از دلیل اجتهادی (مثل آیه و روایت) که در شرائط أصالة البرائة هم از مثل آن بحث شد.

ب: شروط حجیت استصحاب یا همان عمل به استصحاب.

شرائطی که بعد از تصویر اصل استصحاب باید رعایت شود، یعنی وقتی استصحاب با ارکانش محقق شد، آن موقع بحث می‌کنیم که عمل به این استصحاب به عنوان یک حجت شرعی، شرطی دارد یا خیر؟

نتیجه اینکه تعبیر بعض اصولیان از شرط "بقاء موضوع" به عنوان شرط عمل و حجیّت استصحاب صحیح نیست بلکه شرط "بقاء موضوع"، شرط اصل شکل‌گیری و جریان استصحاب است.

در مقام توضیح می‌فرمایند بقاء موضوع، شرط شکل‌گیری استصحاب است یعنی بدون آن اصلا استصحاب تصویر نمی‌شود، ما در تعریف استصحاب گفتیم "إبقاء ما کان" یعنی "إبقاء ما شکّ فی بقائه" یقین سابق و شک لاحق، یعنی چیزی مثل عدالت زید را که یقین داری قبلا بوده، (قضیّة محقّقة فی السابق) وقتی شک کردی در بقاء آن (فی اللاحق)، استصحاب می‌گوید آن را إبقاء کن.

روشن شد بدون تصویر شک در بقاء موضوع، تصویر استصحاب ممکن نیست یعنی اصلا استصحابی نیست که از حجیت آن بحث کنیم.

شکی که از آن سخن گفتیم و یکی از ارکان استصحاب است بر سه امر و سه شرط استوار است:

1. بقاء موضوع. 2. در حال شک به بقاء، یقین به تحقق در سابق داشته باشد. 3. عدم علم به بقاء یا ارتفاع.

مرحوم شیخ انصاری هر کدام از این سه شرط را به تفصیل بررسی می‌کنند.

پیش مطالعه

برای ورود به بحث جلسه بعد مراجعه کنید به کتاب بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبایی ص35، مرحله دوم، فصل اول، ایشان در این فصل وجود را تقسیم می‌کنند به وجود ذهنی و خارجی، این تقسیم و تعریف در قسم را مطالعه کنید تا جلسه بعد استفاده کنیم.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری مباحث مورد نظرشان در تنبیهات را ضمن 12 تنبیه بیان فرمودند لکن بعضی از بزرگان چند تنبیه بیشتر بیان می‌کنند. مثلا مرحوم خوئی در مصباح الأصول ج3 و مرحوم عراقی در نهایة الأفکار، ج4، پانزده تنبیه بیان می‌کنند و مرحوم نائینی در فوائد الأصول ج4، چهارده تنبیه بیان می‌فرمایند.

همین مبحث خاتمه را مرحوم خوئی در مصباح الأصول، ج3، انتهای صفحه 227 به عنوان تنبیه پانزدهم (اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه موضوعا و محمولا) مطرح فرموده‌اند. مرحوم نائینی در فوائد الأصول، ج4، ص564 بعد از بیان 14 تنبیه استصحاب، تحت عنوان "خاتمه" به این مطلب می‌پردازند.

جلسه دوم (یکشنبه، 1400.06.21) بسمه تعالی

الأول: بقاء الموضوع ...، ص289، س‌آخر

شرط اول: علم به بقاء موضوع

ذیل این شرط، چهار نکته مطرح می‌فرماییند:

نکته اول: مقصود از بقاء موضوع

می‌فرمایند مقصود از موضوعی که باید عند الشک و در زمان لاحق باقی باشد، معروضِ مستصحب است.

در مثالِ استصحاب عدالت زید (یقین سابق به عدالت زید و شک لاحق در بقاء عدالت او)، آنچه را می‌خواهیم استصحاب کنیم عدالت است پس مستصحَب ما عدالت است، آنچه که این عدالت بر آن سوار شده و عارض شده را می‌گوییم معروضِ مستصحَب که همان موضوع باشد یعنی زید.

قبل از پرداختن به ادامه مطلب ابتدا یک مقدمه فلسفی ساده بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: تقسیم وجود به ذهنی و خارجی

در کتاب بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبائی، ص35، ابتدای مرحله دوم، فصل اول خوانده‌ایم و در نهایة الحکمة، ص45 ابتدای مرحله سوم در سطحی بالاتر خواهید خواند که یکی از تقسیمات وجود این است که یا ذهنی است یا خارجی.

وجود خارجی وجودی است که بدیهی است لذا احتیاج به اثبات ندارد مثل وجود زید و آثاری هم دارد مانند اشغال کردن مکان.

وجود ذهنی عبارت است از ماهیّت یا مفهوم اشیاء که در ذهن است مثل تصویری که از زید در ذهن من هست.

در فلسفه از وجود ذهنی به تقرّر ذهنی تعبیر می‌شود و از وجود خارجی به وجود خارجی لذا مرحوم شیخ انصاری هم توجه به این اصطلاح فلسفی در عبارتشان دارند.

در این مبحث استصحاب وقتی به عنوان یقین سابق می‌گوییم "زیدٌ قائمٌ" و از صفت زید سخن می‌گوییم مقصود از زید، وجود خارجی زید است یعنی جسم خارجی زید ایستاده و قائم است. و وقتی به عنوان یقین سابق از وجود زید سخن می‌گوییم "زیدٌ موجودٌ" مقصود از زید، وجود خارجی زید نیست، زیرا برای بیننده روشن است که وجود خارجی زید موجود است این نیاز به گفتن ندارد و لغو است بلکه مقصود وجود ذهنی زید است یعنی زیدی که تصویرش در ذهن شما است و مثلا رفیق شما است موجود، زنده و در قید حیات است.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در استصحاب، بقاء موضوع لازم است حال این وجود و بقاء موضوع که مطرح شد، گاهی مقصود وجود (تقرّر و ثبوت) ذهنی موضوع است و گاهی وجود خارجی آن:

الف: بقاء موضوع در ذهن

اگر مستصحَب ما وجود باشد (مثل زیدٌ موجودٌ)، وقتی در زمان لاحق شک پیدا می‌کنیم، بقاء موضوع در ذهن لازم است نه در خارج. مثال: یقین دارم زیدٌ موجودٌ فی یوم الجمعة، زید روز جمعه وجود داشت یعنی زنده بود (مستصحب ما وجود ذهنی زید در روز جمعه است) روز شنبه شک دارم آیا زیدی که از روز جمعه تصویر او در ذهنم ترسیم شده همچنان زنده است یا نه؟ این را می‌گوییم بقاء ذهنی موضوع، پس اینجا لازم است همان تصویر ذهنی یقینی سابق من نسبت به زید، در ذهنم باقی باشد تا بتوانم حیات زید را استصحاب کنم و بگویم زید همچنان زنده است و وجود دارد. همینجا اگر عند الشک، بقاء زید در خارج مورد توجه باشد یعنی اگر بگوییم بقاء موضوع در خارج لازم است، استصحاب لغو می‌شود زیرا وجود زید در جمعه که یقینی بود، الآن هم که وجود خارجی زید باقی است در مقابل من، دیگر شک در وجود زید معنا ندارد که استصحاب جاری شود.

پس اگر مستصحَب ما وجود ذهنی بوده است بقاء موضوع هم باید در ذهن باشد.

ب: بقاء موضوع در خارج

اگر مستصحَب ما یعنی آنچه می‌خواهیم استصحاب کنیم نه وجود یک شیء بلکه اوصاف و عوارض آن شیء باشد، برای تحقق استصحاب، باید وجود خارجی آن شیء باقی باشد که می‌گوییم بقاء موضوع در خارج. مثال: یقین دارم زیدٌ قائم یوم الجمعة، یقین دارم زید روز جمعه (مثلا برای نگهبانی در مرز) قائم و ایستاده بود، شنبه شک دارم آیا همچنان صفت قیام را دارد یا نه؟ در این قسم، بقاء موضوع در خارج، شرط تحقق استصحاب است، یعنی باید زیدی در خارج باشد که قیامش را استصحاب کنیم.

پس اگر مستصحب ما وصفی از اوصاف باشد، بقاء خارجی موضوع لازم است تا استصحاب شکل بگیرد.

خلاصه کلام اینکه در تحقق استصحاب، لازم است مستصحَب ما به هر نحوی که بوده و به آن یقین داشتیم، به همان نحو هم مورد شک واقع شود، اگر متیقن من وجود (ذهنی) بوده، مشکوک من هم باید به همان نحو باشد و اگر مستصحب ما که به آن یقین داشتیم یک صفت مثل قیام بوده الآن در همان یعنی در قائم بودنِ وجود خارجیِ زید باید شک داشته باشم تا استصحاب محقق شود.

و بهذا إندفع ما استشکله ...، ص290، س6

سؤال: دلیل طرح این تقسیم و اشاره به بقاء ذهنی و خارجی موضوع چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیلش پاسخ از اشکالی است که مرحوم شریف العلماء دارند.

مرحوم شریف العلماء مازندرانی فرموده‌اند شرط بقاء موضوع در استصحاب به عنوان یک قانون کلّی صحیح نیست بلکه اگر مستصحب ما از قسم دوم یعنی از اوصاف باشد بقاء موضوع لازم است و اشکالی وجود ندارد اما اگر مستصحب ما از قسم اول یعنی اصل وجود باشد نمی‌توانیم بگوییم بقاء موضوع لازم است زیرا وقتی به اصل وجود زید در سابق یقین داشتیم، الآن هم بقاء اصل وجود زید لازم باشد، دیگر شک در وجود زید معنا ندارد که استصحاب جاری کنیم. برای استصحاب یقین سابق و شک لاحق نیاز داریم، وقتی یقین سابق به وجود زید داشتیم، اگر به عنوان شرط استصحاب گفته شود الآن هم موضوع باید باقی باشد یعنی الآن هم زید باید وجود داشته باشد، خب دیگر شکی در وجود زید نمی‌ماند که استصحاب کنیم.

پس اشکال این است که شرط بقاء موضوع در استصحاب فقط مربوط به قسم دوم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحاتی که دادیم جواب از این اشکال روشن شد. زیرا ایشان گمان کرده‌اند مقصود از شرط بقاء موضوع در قسم اول، بقاء وجود خارجی ثانوی موضوع است و غفلت کرده‌اند از اینکه مقصود ما همان وجود ذهنی اولی موضوع است. (مقصود از وجود اولی یعنی همان وجود ذهنی که سابقا و در مرحله اول متیقّن بود و مقصود از وجود ثانوی در نگاه مرحوم شریف العلماء همان وجود خارجی زید در مرحله دوم یعنی شک لاحق می‌باشد)

به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به "زیدٌ موجودٌ" در زمان اول و زمان یقین ما مقصود از وجود موضوع، وجود ذهنی موضوع بود، پس الآن هم که زمان دوم و زمان شک ما است باز هم مقصود از وجود و بقاء موضوع، وجود ذهنی آن است چنانکه مستصحب ما می‌توانست عدمِ موضوع باشد (نقیض موضوع) یعنی اگر مستصحب و متیقن ما نه وجود بلکه عدم بود مثل "زیدٌ معدومٌ یوم الجمعة" باز هم در مرحله دوم یعنی عند الشک، بقاء همان عدم ذهنی لازم بود.

جلسه سوم (دوشنبه، 1400.06.22) بسمه تعالی

ثم الدلیل علی اعتبار ...، ص290، س14

نکته دوم: دلیل بر شرط اول

دومین نکته ذیل شرط علم به بقاء موضوع، دلیل بر این شرط است قبل تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فلسفی بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: عرض و معروض

در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبائی، ص87، مرحله ششم، فصل اول خوانده‌ایم که عَرَض، ماهیتی است که برای وجود داشتن، نیازمند موضوع یا همان معروض است. به عنوان مثال مانند رنگ در اجسام که رنگ سفید بدون موضوع قابل تحقق نیست و باید بر یک جسمی عارض شود، یا صفت قیام بدون عروض بر یک موضوع (مثل زید) قابل تحقق نیست و به عبارت دیگر تحقق و تصور یک عرض بدون محل و بدون موضوع محال است.

مرحوم شیخ انصاری در تبیین دلیل عقلی‌شان می‌فرمایند تحقق استصحاب بدون علم به بقاء موضوع محال است پس برای استصحاب عدالت زید، باید علم به بقاء موضوع یعنی زید، داشته باشیم زیرا اگر علم به بقاء موضوع نداشته باشیم، وقتی می‌خواهیم عرض و مستصحَبی مانند عدالت را استصحاب و إبقاء کنیم دو حالت دارد:

یکم: عند الشک (شک لاحق) عرضِ عدالت، استصحاب و إبقاء شود بدون اینکه نیاز به تحقق و بقاء موضوع داشته باشد.

نقد: چنین چیزی محال است زیرا در مقدمه هم توضیح دادیم تحقق و تصور یک عرض بدون معروض و موضوع محال است.

دوم: عند الشک (شک لاحق) عرضِ عدالت، استصحاب و إبقاء شود بر روی یک موضوع دیگری غیر از موضوع زمان یقین، مثل اینکه یقین دارد به عدالت زید، الآن شک کند در عدالت بکر (موضوع در متیقن زید است و در مشکوک بکر).

نقد: می‌فرمایند چنین چیزی هم باطل است زیرا:

اولا: در مباحث قبل گفتیم که استصحاب مجموعه یقین سابق و شک لاحق است، یقین به عدالت زید روز جمعه و شک در عدالت زید روز شنبه، اگر بنا باشد عند الشک، عدالت بکر را إبقاء کنیم که دیگر استصحاب نمی‌شود، إبقاء ما کان نمی‌شود، آنچه روز جمعه بود عدالت زید بود نه عدالت بکر، پس عدالت بکر اصلا مسبوق به سابقه نیست، (روز جمعه اطلاعی از عدالت بکر نداشتیم) بلکه مسبوق به عدم است پس همین عدم (عدالت) را باید استصحاب کنید نه وجود عدالت را.

خلاصه اینکه ارکان استصحاب که یقین سابق به یک شیء و شک لاحق در همان شیء است، وجود ندارد.

ثانیا: اگر عرضی مثل عدالت بنا باشد بر موضوع دیگری غیر از موضوع متیقّن إبقاء شود معنایش این است که عرضِ عدالت از روی زید برداشته شود و به بکر انتقال داده شود و انتقال عرض علاوه بر اینکه محال است (عدالت زید غیر از عدالت بکر است) لازم می‌آید یک آن، در حین انتقال از زید به بکر، عرض بدون معروض و بدون موضوع تصویر شود و این هم در مقدمه گفتیم محال است.

ثالثا: آنچه در استصحاب به دنبالش هستیم این است که یقین سابق با شک لاحق نقض نشود، یقین سابق به عدالت زید تعلق گرفته بود همین را استصحاب و إبقاء می‌کنیم می‌گوییم همچنان زید عادل است، اگر عند الشک حکم کنیم به عدم عدالت زید این می‌شود نقض یقین به شک که از آن فرار می‌کردیم، اما اگر همینجا عند الشک حکم کنیم به عدم عدالت بکر، نقض یقین به شک معنا پیدا نمی‌کند یعنی نقض یقین به شک اتفاق نیافتاده است.

خلاصه دلیل این است که در استصحاب اگر عرضی مثل عدالت که یقین داریم در سابق بوده است، عند الشک موضوع نداشته باشد این استحاله عقلی دارد، اگر موضوعی غیر از موضوع سابق داشته باشد هم لازم می‌آید انتقال عرض که محال است، نتیجه می‌گیریم که موضوع در استصحاب باید باقی باشد و همان موضوعی باشد که در زمان سابق بوده یعنی معروض مستصحب (موضوع مستصحب) که زید باشد باید عینا در زمان شک لاحق باقی باشد و هذا هو المطلوب.

نکته سوم: لزوم علم به بقاء موضوع نه احتمال بقاء

و مما ذکرنا یعلم، ...ص291، س6

با توجه به دلیل مذکور، می‌فرمایند علم به بقاء موضوع لازم است یعنی احتمال بقاء موضوع کافی نیست زیرا در استصحاب:

الف: باید إبقاء ما کان محقق شود، و این إبقاء محقق نمی‌شود الا زمانی که علم داشته باشیم به بقاء موضوع چنانکه سابقا علم داشتم.

ب: حکم به عدم بقاء، نقض یقین سابق باشد که نباید این نقض اتفاق بیافتد. یعنی اگر حکم کنیم به عدم بقاء عدالت زید روز شنبه، یقین سابق به عدالتش را نقض کرده‌ایم. زمانی می‌توانیم بگوییم علم داریم به إبقاء و یقین را نقض نکرده‌ایم که علم داشته باشیم به بقاء موضوع. شهادت امام حسن مجتبی علیه السلام (7 صفر) را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه چهارم (شنبه، 1400.06.27) بسمه تعالی

فإن قلت: إذا کان ...، ص291، س9

کلام در اولین شرط از شرائط جریان استصحاب علم به بقاء موضوع بود. در سومین نکته ذیل این شرط فرمودند بقاء موضوع باید معلوم باشد و احتمال بقاء کافی نیست.

اشکال: مستشکل می‌گوید ما لزوم علم به بقاء موضوع را قبول نداریم و معتقدیم با احتمال بقاء موضوع یا به عبارت دیگر با موضوع مشکوک هم می‌توان استصحاب جاری کرد. یعنی در حقیقت دو استصحاب در یک قضیه جاری می‌کنیم به این بیان که یقین دارم زید روز جمعه عادل بود، روز شنبه هم شک دارم در بقاء و حیات زید هم شک دارم در عدالت زید، پس هم موضوع مشکوک و احتمالی است هم مستصحَب که عدالت باشد. حال دو استصحاب جاری می‌کنیم:

یکم: یقین دارم زید روز جمعه زنده و عادل بود، الآن شک دارم زید زنده هست یا نه، یعنی احتمال می‌دهم موضوع که زید بود باقی و حیّ باشد، استصحاب می‌کنم بقاء حیات زید را.

دوم: یقین دارم زید روز جمعه عادل بود شنبه شک در عدالت او دارم استصحاب می‌کنم بقاء عدالت را.

نتیجه اینکه لازم نیست حتما علم به بقاء موضوع داشته باشیم و احتمال بقاء و شک در بقاء هم کافی است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه هم شک در موضوع (زید) داشته باشیم هم شک در حکم (عدالت)، و ابتدا نسبت به موضوع استصحاب جاری کنیم سپس نسبت به حکم، سه صورت دارد که باید بررسی کنیم:

صور شک در موضوع و حکم

صورت اول: عدم ارتباط بین شک در موضوع و حکم

شک در موضوع و شک در حکم ارتباطی به یکدیگر ندارند یعنی سبب شک در بقاء عدالت، ناشی و مسبَّب از شک در موضوع نیست و جهت دیگری داشته است، مثل اینکه شک دارد مرجع تقلیدش زنده هست یا نه و شک دارد عدالتش هم باقی هست یا نه؟ منشأ شک در عدالت ارتباطی به زنده بودن ندارد بلکه ادعائی به مرجع تقلیدش نسبت داده شده که احتمال می‌دهد اگر زنده باشد دیگر عادل نیست.

در این صورت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر دو استصحاب جاری است به این بیان که:

ـ شک در بقاء موضوع (حیات مرجع تقلید) دارد، حیات مرجع تقلیدش را استصحاب می‌کند.

ـ نسبت به حکم هم بدون ارتباط با موضوع و شک در موضوع می‌تواند یک استصحاب تقدیری جاری کند یعنی بگوید یقینا مرجع تقلید دیروز عادل بود امروز فرضا و تقدیرا اگر زنده باشد، همچنان عادل است.

پس در صورت اول اشکالی در جریان دو استصحاب جداگانه وجود ندارد چون شک در حکم ارتباطی به شک در موضوع نداشت.

صورت دوم: شک در حکم مسبّب از شک در موضوع معیّن

گاهی سبب شک در حکم، شک در موضوع است یعنی چون موضوع مشکوک است، نسبت به حکم هم شک پیدا شده، شک در موضوع هم فقط شک در بقاء موضوع است و الا اینکه موضوع چه چیزی است کاملا معلوم و روشن است فقط شک داریم آیا موضوع باقی است یا نه، و این شک سبب شده نسبت به حکم هم شک پیدا کنیم. دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: دلیل می‌گوید: "الماء المتغیّر نجسٌ" یعنی آبی که یکی از اوصاف ثلاثه‌اش (رنگ، بو و طعم) بر اثر ملاقات با نجس تغییر کند نجس است، موضوع "الماء المتغیّر" است و حکم آن هم "نجسٌ" است. فرض این است که تعریف موضوع یعنی الماء المتغیّر معلوم و روشن است فقط شک در بقاء آن داریم یعنی نمی‌دانیم آبی که دیروز یقینا تغییر کرد، این تغییر همچنان باقی است یا نه؟ دو شک داریم:

الف: شک در موضوع داریم که نمی‌دانیم آیا تغییر آب همچنان باقی است یا نه؟

ب: شک در حکم داریم نمی‌دانیم آب همچنان نجس است یا نه؟ دلیل این شک هم این است که نمی‌دانیم تغییر آب باقی است یا نه؟

مثال دوم: دلیل می‌گوید: "الکرّ مطهِّرٌ" یعنی آب کر پاک کننده است، موضوع آب کر و حکم هم مطهِّر بودن است. فرض این است که تعریف و مقدار آب کر یعنی همان موضوع معلوم است. داخل حوض آب بوده و یقین داریم این آب دیروز کر بود، امروز شک داریم همچنان کر هست یا خیر چون احتمال دارد مقداری از آب بر اثر گرما تبخیر شده باشد، در این مثال دو شک داریم:

الف: شک در موضوع داریم که نمی‌دانیم آب کر همچنان باقی هست یا نه؟ هر چند اصل موضوع یعنی معنای آب کر معلوم است.

ب: شک در حکم داریم که نمی‌دانیم این آب مطهِّر هست یا نه؟ دلیل این شک هم این است که نمی‌دانیم آب، کر هست یا نه؟

بررسی حکم این صورت خواهد آمد.

جلسه پنجم (یکشنبه، 1400.06.28) بسمه تعالی

و إما أن یکون غیر معیّن ...، ص292، س7

کلام در صور سه‌گانه موارد تصویر شک در موضوع و شک در حکم بود. (موضوع مشکوک البقاء و حکم مشکوک البقاء). صورت اول گذشت. صورت دوم هم توضیح داده شد که منشء شک در حکم، شک در موضوع است لکن موضوع هیچ ابهامی ندارد و معلوم است فقط در بقاء موضوع شک داریم. مرحوم شیخ انصاری ابتدا صورت سوم را بیان می‌کنند سپس وارد بررسی حکم صورت دوم و سوم می‌شوند. لکن برای وضوح بهتر مطلب ابتدا حکم صورت دوم را تبیین می‌کنیم:

حکم صورت دوم

اولا: وقتی نسبت به موضوع استصحاب جاری کنیم دیگر شکی نسبت به حکم باقی نمی‌ماند که استصحاب در حکم هم جاری کنیم. وقتی نسبت به موضوع گفتیم یقین دارم دیروز این آب متغیر بود، یا دیروز این آب کر بود، الآن استصحاب می‌کنم همچنان متغیّر است یعنی همچنان نجس است یا استصحاب می‌کنم همچنان کر هست یعنی همچنان مطهِّر است، پس با ثابت شدن موضوع یعنی تغیّر آب یا کر بودن آب، حکم خود بخود روشن می‌شود و نیازی به إجراء استصحاب در حکم نیست و إجراء استصحاب در حکم (برای اثبات حکم مطهّریّت) می‌شود تحصیل حاصل و تحصیل حاصل از مولای حکیم محال است.

به عبارت دیگر با استصحاب، موضوع اثر شرعی (کریّت) را نتیجه گرفتیم دیگر خود بخود اثر شرعی (مطهِّریّت) بر این موضوع مترتب می‌شود و نیازی به استصحاب ندارد.

به عبارت سوم رابطه شک در موضوع و شک در حکم رابطه سبب و مسبب است یعنی شک در حکم مسبب است از شک در موضوع (شک سببی و مسببی) و تا زمانی که در ناحیه سبب (موضوع) اصل (استصحاب) جاری شود دیگر نوبت به جریان اصل (استصحاب) در ناحیه مسبب (حکم) نمی‌رسد.

ثانیا: وقتی نسبت به موضوع استصحاب جاری می‌کنیم اصلا جریان استصحاب در حکم ممکن نیست زیرا مستشکل (در إن قلت) می‌خواهد استصحاب در موضوع جاری کند که اثر و نتیجه آن جواز استصحاب در حکم باشد، در حالی که اثر استصحاب موضوع بقاء تغیّر واقعی است، اثر استصحاب موضوع، جواز استصحاب در حکم نیست.

توضیح مطلب: وقتی نسبت به موضوع یعنی تغیّر آب استصحاب جاری می‌کنیم معنایش این است که شارع فرموده یقین داشتی دیروز این آب متغیّر بود الآن هم که شک داری، تغیّر آب را استصحاب کن، إبقاء کن یعنی بگو گویا همان تغیّر واقعی که دیروز برای آب بوجود آمده بود امروز هم همان تغیّر واقعی باقی است، پس اثر استصحاب موضوع شد بقاء واقعی تغیّر آب، اثر استصحاب موضوع که جواز استصحاب در حکم نیست.

ترجمه عبارت: لأنّ استصحاب النجاسة زیرا صحت استصحاب نجاست در مثال مذکور، از احکام تغیّر واقعی (از احکام موضوع) نیست تا ثابت شود استصحاب نجاست با استصحاب تغیّر واقعی. (یعنی اثر جریان استصحاب در موضوعی به نام تغیّر آب، بقاء واقعی تغیّر آب است نه جواز استصحاب حکم) زیرا اثر تغیّر واقعی (که در استصحاب موضوع ثابت شد) همان نجاست واقعی است نه اینکه اثر اثبات تغیّر واقعی استصحاب نجاست و جواز استصحاب حکم نجاست باشد، زیرا با فرض تغیّر (وقتی با استصحاب موضوع ثابت شد تغییر همچنان باقی است) هیچ شکی در نجاست باقی نمی‌ماند که نیاز به جریان استصحاب در حکم باشد.

خلاصه کلام این که مستشکل در إن قلت می‌خواست بگوید مشکوک بودن موضوع اشکالی ندارد، زیرا اول یک استصحاب در موضوع جاری می‌کنیم سپس اثر این استصحاب، جواز جریان استصحاب در حکم خواهد بود مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اثر استصحابِ در موضوع صرفا بقاء واقعی همان موضوع مثل تغیّر است که حکم نجاست خود بخود به دنبال آن خواهد آمد نه اینکه اثر استصحابِ موضوع، جواز استصحابِ در حکم باشد اصلا استصحاب در حکم قابل تصویر نیست.

ثالثا: قبل از بیان جواب سوم، مقدمه کوتاه اصولی و البته تکراری اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اصل مثبت

در مباحث اصولی که سالهای گذشته خوانده‌اید با اصطلاح اصل مثبِت آشنا شده‌اید. در اینجا فقط به اختصار اشاره می‌کنم که اصل مثبت آن است که با اجراء اصل عملی، یک نتیجه عقلی بگیریم و بر این نتیجه عقلی، اثر شرعی مترتب کنیم. یقین دارد زید هفته قبل زنده بود، امروز شک دارد استصحاب می‌کند بقاء حیات را و می‌گوید پس لازمه زنده بودن او حضور در محل کارش است، پس پرداخت حق الزحمة به او شرعا واجب است این "حضور در محل کار" نتیجه استصحاب نیست بلکه مطلبی است که عقل نتیجه گرفت و یک لازمه عقلی است، و بر این ننتیجه‌گیری عقل، یک اثر شرعی مترتب شد که لزوم پرداخت حق الزحمة باشد. لذا گفته می‌شود مثبِتات اصول عملیه حجت نیست یعنی نمی‌توانیم بگوییم استصحاب حکم کرد به حضور زید در محل کارش و نمی‌توانیم بگوییم به حکم استصحاب، پرداخت حق الزحمة به زید واجب است.

البته در تنبیه ششم از تتنبیهات استصحاب گذشت (چنانکه در خلاصه مطالب ابتدای جزوه اشاره شد) که مرحوم شیخ انصاری معتقدند اگر واسطه عقلی خفیّة باشد اصل مثبت، حجت است.

اشکال سوم این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در موضوع استصحاب جاری کنید و بقاء حکم نجاست را نتیجه‌گیری کنید اصل مثبت خواهد بود که حجت و معتبر نیست.

توضیح مطلب: چنانکه در نکته دوم و استدلال بر شرطیّت بقاء موضوع توضیح دادیم عقل حکم می‌کند بقاء موضوع در استصحاب لازم است، حال اگر شما با این حکم عقل به بقاء تغیّر آب، موضوع آب متغیّر را ثابت کردید، دیگر نمی‌توانید نتیجه بگیرید پس شرعا حکم نجاست، همراه آن و باقی است زیرا می‌شود اصل مثبت، به این بیان که عقل گفت موضوع یعنی آب متغیّر باقی است، شما بر این نتیجه‌گیری عقل، یک اثر شرعی مترتب کردید که نجاست آب باشد، این می‌شود اصل مثبت و حجیت و اعتباری ندارد. پس استصحاب دوم قابل جریان نیست.

فتأمل

در وجه تأمل بعضی از محشین مانند مرحوم اعتمادی در شرح الرسائل، ج3، ص247 می‌فرمایند تعبیر فتأمل در اینجا اشاره به نقد مطلب قبل است یعنی در اینجا وساطت حکم عقل برای ترتب اثر شرعی نجاست، یک واسطه خفیّه است که مرحوم شیخ انصاری حجیّت اصل مثبت با خفاء واسطه را قبول دارند یعنی اثر شرعی را بر لازمه عقلی مترتب می‌کنند.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة فرائد الأصول (یا الفوائد الرضویة على الفرائد المرتضویة )، ص: 438 مطلب دیگری دارند که مراجعه بفرمایید.

البته شیخنا الأستاد حفظه الله می‌فرمودند فتأمل اشاره به این است که اصلا اینجا اصل مثبت نیست زیرا اصل مثبت زمانی است که یک اصل عملی جاری شود، از نتیجه استصحاب یک لازمه عقلی گرفته شود و بر آن لازمه عقلی یک حکم شرعی مترتب شود (چنانکه در مقدمه توضیح داده شد با مثال) در حالی که اینجا عقلا ابتدا حکم می‌کند به بقاء موضوع، هیچ اشکالی ندارد که به دنبال این حکم عقل یک استصحاب حکم جاری شود و بقاء نجاست را نتیجه بگیریم. اصل مثبت مربوط به لازمه عقلی یک اصل عملی است در حالی که اینجا ابتدا با حکم عقل پیش آمده‌ایم سپس به استصحاب حکم می‌رسیم پس این حکم عقل لازمه هیچ اصل عملی نیست که اصل مثبت باشد.

نتیجه اینکه در صورت دوم هرچند استصحاب اولی یعنی استصحاب نسبت به موضوع جاری می‌شود اما هیچ استصحابی نسبت به حکم تصویر نخواهد شد لذا اینکه مستشکل خواست ثابت کند با وجود مشکوک بودن بقاء موضوع باز هم می‌توان در ناحیه حکم استصحاب جاری نمود صحیح نمی‌باشد.

جلسه ششم (دوشنبه، 1400.06.29) بسمه تعالی

و إما أن یکون غیر معیّن ...، ص292، س7

صورت سوم: شک در حکم مسبّب از موضوع مردّد

سومین صورت از صور سه‌گانه جریان دو استصحاب در موضوع مشکوک و حکم مشکوک، این است که حکم برای ما مشکوک است و منشأ شک در حکم، شک در موضوع است که در صورت دوم هم چنین بود، لکن تفاوت این صورت با صورت دوم این است که در این صورت موضوع معین و معلوم نیست، چیستی موضوع برای ما روشن نیست یعنی منشأ شک در بقاء حکم، شک در بقاء موضوع است و منشأ شک در بقاء موضوع هم تردید و اجمال در چیستی موضوع است یعنی نمی‌دانیم موضوع، چیزی بوده که قطعا باقی مانده است یا چیزی بوده که قطعا از بین رفته است. مرحوم شیخ انصاری برای توضیح مطلب دو مثال بیان می‌کنند.

مثال اول: دلیل شرعی می‌گوید: "الماء المتغیّر الملاقی للدم، نجسٌ". دیروز خون داخل آب حوض ریخت و رنگ آن تغییر کرد، امروز رنگ آب به حالت عادی برگشته شک داریم همچنان حکم نجاست آب حوض باقی است یا نه؟ منشأ شک در حکم شک در موضوع است، یعنی نسبت به مقصود شارع از موضوع "الماء المتغیّر" بین دو امر تردید داریم:

الف: احتمال می‌دهیم مقصود از الماء المتغیر، صرفا آبی است که با ملاقات خون در آن تغییر رنگ به وجود آمده باشد چه این تغییر باقی باشد یا این تغییر بعد از یک روز خود بخود از بین رفته باشد، در این صورت همچنان باید حکم به نجاست کرد. (معلوم البقاء)

ب: احتمال می‌دهیم مقصود شارع از آب متغیّر، آبی است که بالفعل متغیّر است لذا اگر روز بعد این تغییر خود بخود از بین رفت و آب داخل حوض دیگر متغیّر نبود حکم نجاست هم نخواهد بود. (معلوم الإرتفاع)

مثال دوم: دلیل شرعی می‌گوید: "الکلب نجسٌ" سگی در نمکزار مرده و بدنش تبدیل به نمک شده، شک داریم که آیا حکم نجاست همچنان باقی است و باید بگوییم این کلبی که نمک شده همچنان نجس است یا نه؟ منشأ شک در حکم، شک در موضوع است، یعنی نسبت به مقصود شارع از موضوع که کلب باشد چیست؟ تردید داریم بین دو چیز و دو امر:

الف: احتمال می‌دهیم کلبی که موضوع برای حکم "نجسٌ" قرار گرفته مقصود جسم (صورت حیوانیّة) کلب است که اگر چنین باشد الآن این کلب تبدیل به نمک شده و دیگر کلبی وجود ندارد، لذا حکم نجاست هم نخواهد بود. (معلوم الإرتفاع)

ب: احتمال می‌دهیم مقصود از کلب، ذات کلب است یعنی به صورت و شکل کلب کاری نداریم همین ذات کلب تحقق پیدا کرده باشد کافی است چه شکل کلب باقی باشد چه شکل کلب تبدیل به نمک شده باشد، در این صورت همچنان حکم نجاست باقی خواهد بود. (معلوم البقاء)

حکم صورت سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این صورت سوم نه نسبت به موضوع استصحاب جاری است نه نسبت به حکم.

ـ عدم جریان استصحاب در موضوع

در موضوع استصحاب جاری نیست زیرا نسبت به موضوع غیر از اینکه شک در بقائش داریم، مشکل اصلی این است که دو معنا نسبت به موضوع وجود دارد و ما نمی‌دانیم مراد شارع از موضوع کدام معنا است، برای استصحاب موضوع دو حالت وجود دارد:

1. استصحاب ذات موضوع. 2. استصحاب موضوع با وصف موضوعیت.

(ذات موضوع یعنی در نظر گرفتن یک شیء بدون توجه به اینکه موضوع برای یک حکم قرار گرفته باشد؛ و موضوع با وصف موضوعیت یعنی در نظر گرفتن یک شیء مثل کلب به این عنوان که موضوع برای حکم نجاست قرار گرفته است.)

حالت اول: استصحاب ذات موضوع

نمی‌دانیم در سابق موضوع نجاست، ذات کلب بوده یا صورت کلبیّه (جسم کلب) بوده است، به طور کلی می‌گوییم همان چیزی که دیروز موضوع بوده است الآن هم بر موضوع بودن باقی است، یعنی استصحاب می‌کنیم بقاء موضوع کلی را، نتیجه این استصحاب این می‌شود که آن موضوع کلی همچنان باقی است و تغییری نکرده، سپس یک لازمه عقلی بر آن مترتب می‌شود که پس این نمک‌های باقیمانده از کلب، همان موضوع برای حکم نجاست هستند.

اشکال این استصحاب آن است که چنین نتیجه‌گیری می‌شود اصل مثبت زیرا موضوع بودن این نمک‌ها برای حکم نجاست، با یک لازمه عقلی ثابت شد و جلسه قبل توضیح دادیم اصل مثبت حجت نیست.

مشابه این حالت اول را در مباحث قبل داشتیم که گفته می‌شد استصحاب می‌کنیم بقاء کلی کریّت را، و می‌گوییم کلی کریّت دیروز بوده امروز هم باقی است سپس لازمه عقلی گرفته می‌شد که پس به حکم عقل این آب موجود منطبق بر همان کلی کریّت است، یعنی این آب موجود همان آب کر هست که اصل مثبت می‌باشد.

حکم این حالت می‌شود مشابه صورت دوم که جلسه قبل اصل مثبت بودن آن را در اشکال سوم توضیح دادیم.

حالت دوم: استصحاب موضوع با وصف موضوعیت

می‌دانیم دیروز یک حکم نجاست بر آنچه الآن نمک شده ثابت بوده، نمی‌دانیم این موضوع (با وصف موضوعیت برای حکم نجاست) ذات کلب بوده یا صورت کلبیّة (جسم کلب)، اینگونه استصحاب می‌کنیم که آنچه آلآن نمک شده دیروز موضوع حکم نجاست بود یقینا، امروز می‌گویم همچنان موضوع برای حکم نجاست است. در این حالت دیگر اصل مثبت نمی‌شود استصحاب است که می‌گوید این نمک‌ها موضوع برای حکم نجاست است نه عقل.

اشکال این استصحاب آن است که:

اولا: (در عبارت تصریح نشده) چنین استصحابی صحیح نیست زیرا در استصحاب نیاز به یک موضوع متیقن معین داریم در حالی که شما نمی‌دانید موضوع حکمتان ذات کلب است یا صورت کلبیة بالأخره یکی از این دو تا در واقع وصف موضوعیت را دارد و شما نمی‌دانید کدام است).

ثانیا: استصحابی که تصویر کردید دیگر استصحاب موضوع نخواهد بود بلکه استصحاب حکم است زیرا وقتی صحبت از وصف موضوعیت باشد یعنی شما یک حکم نجاستی را تصویر کرده‌اید که می‌گویید این نمک‌ها موضوع برای این حکم بوده است پس آنچه برای شما ثابت بوده، حکم نجاست است و همان را استصحاب می‌کنید پس در واقع موضوع، استصحاب نشد بلکه حکم استصحاب شد به عبارت دیگر وقتی موضوع بودن یک شی را برای یک حکم خاص تصویر می‌کنید این موضوع بودن تلازم دارد با محکوم بودن به آن حکم پس شما حکم را استصحاب می‌کنید. (مثل این است که در زیدٌ قائمٌ بگویید مقصود من زیدی است که موضوع حکم قیام است اینجا به محض اینکه موضوع بودن را برای زید تصویر کردید یعنی محکوم بودن به حکم قیام را تصویر کرده‌اید که می‌شود تلازم بین موضوعیت موضوع و حکم مذکور)

جلسه هفتم (سه‌شنبه، 1400.06.30) بسمه تعالی

و أما استصحاب الحکم ...، ص293، س‌آخر

ـ عدم جریان استصحاب در حکم

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در صورت سوم که منشأ شک در حکم، شک در موضوع مردد است نه استصحاب در موضوع جاری است نه استصحاب در حکم. دلیل عدم جریان استصحاب در موضوع جلسه قبل گذشت.

دلیل عدم جریان استصحاب در حکم این است که وقتی ما نسبت به موضوع اجمال و تردید داریم و نمی‌دانیم موضوع ذات کلب است یا صورت کلبیة، پس حالت سابقه یقینی هم نسبت به موضوع نداریم لذا استصحاب و إبقاء حکم نسبت به چنین موضوعی ممکن نخواهد بود. استصحاب و إبقاء حکم برای همین نمکی که در مقابل ما است هم صحیح نیست زیرا حالت سابقه یقینی ما مربوط به نمک نبوده، یعنی نمی‌توانیم بگوییم همین چیزی که الآن نمک شده، قبلا نجس بود پس حکم نجاست را إبقاء می‌کنم، زیرا موضوع عوض شده، کلب تبدیل به نمک شده پس وقتی حالت سابقه نسبت به این نمک ندارم، استصحاب حکم صحیح نخواهد بود. در نتیجه:

ـ نه اثبات حکم نجاست برای این نمک‌ها، إبقاء ما کان است (زیرا نسبت به نمک‌ها حالت سابقه ندارم و نمی‌دانم ما کان چه چیزی بوده)

ـ و نه نفی حکم نجاست از این نمک‌ها، نقض یقین سابق است (زیرا یقین سابقی نسبت به نمک‌ها ندارم که بفهمم نقض شده یا نه)

نتیجه صور شک در موضوع و حکم

در صورت اول که شک در موضوع و حکم ارتباطی به یکدیگر نداشتند، فرمودند هر دو استصحاب جاری است.

در صورت دوم که منشأ شک در حکم، شک در موضوع معیّن بود فرمودند استصحاب موضوع جاری است اما استحصاب حکم لغو است.

در صورت سوم که منشأ شک در حکم، شک در موضوع مردّد بود فرمودند نه استصحاب موضوع قابل إجرا است نه استصحاب حکم.

إذا عرفت ما ذکرنا ...، ص294، س3

نکته چهارم: معیار تشخیص موضوع و قیود آن

گفتیم ذیل شرط اول که بقاء موضوع بود، چهار نکته بیان می‌کنند. چهارمین نکته مطلب پر کاربرد و مورد ابتلائی است که می‌دانیم معمولا موضوعات احکام شرعی مقیّد به قیودی هستند، گاهی با زائل شدن و از بین رفتن قید یک موضوع ممکن است شک کنیم آیا موضوع همچنان باقی است که بتوانیم استصحاب جاری کنیم یا نه؟ مثل اینکه در لسان فقها گفته می‌شود در این جمله که "الماء المتغیّر (الملاقی للّدم) نجسٌ" موضوع آب است و حکم نجاست و تغیّر هم علت محدِثه و ایجاد کننده حکم است، پس تغیّر قید برای موضوع (آب) است که حکم نجاست را به دنبال دارد، ممکن است با زوال تغیّر شک پیدا کنیم که آیا موضوع حکم نجاست همچنان باقی است یا نه؟

حتی نسبت به قیود گاهی تفاوت‌هایی را می‌بینیم که فقهاء نسبت به یک قید می‌گویند با زوال و از بین رفتن این قید، باز هم موضوع باقی است و می‌توان استصحاب جاری کرد و نسبت به یک قید دیگر می‌گویند با زوال این قید موضوع از بین می‌رود و استصحاب جاری نیست.

سؤال این است که آیا معیار واحد و مشخصی وجود دارد که بتوان قیود را از یکدیگر تشخیص دارد یعنی بین قیود دخیل در موضوع و قیود غیر دخیل در موضوع تمییز و تشخیص داد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سه میزان و معیار مطرح شده که باید بررسی کنیم:

معیار اول: دقت عقلی

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام أخذ قیود در دستور شارع

قیودی که ممکن است شارع در دستورات شرعی أخذ و مطرح کند از جهت دخالت در موضوع یا حکم، اقسامی دارد:

قسم اول: هم موضوع بسیط و بدون قید است هم محمول و حکم بسیط است. مثل اینکه مولا فرموده: "أکرم زیداً" موضوع زید است و حکم هم وجوب اکرام، نه موضوع مقیّد به قیدی شده نه حکم آن.

قسم دوم: موضوع مقیّد است اما محمول و حکم آن قیدی ندارد. مولا فرموده: "أکرم زیداً العالم" موضوع که زید باشد مقید به قید علم است.

قسم سوم: موضوع و محمول هر دو مقیّد هستند، أکرم زیداً العالم بإعطاء الکتاب" زید که موضوع باشد مقیّد است به قید علم و وجوب اکرام که حکم و محمول باشد، مقیّد است به اینکه شیوه اکرام باید با هدیه دادن کتاب باشد.

قسم چهارم: یک قیدی در کلام زید شده لکن مجمل است و نمی‌دانیم قید موضوع است یا محمول. مثل اینکه در دستور مولا یک کلمه هدیه آمده لکن شک داریم قید موضوع است یعنی زیدی را که اهل هدیه دادن است اکرام کن یا قید محمول است یعنی زید را با هدیه دادن اکرام کن.

اولین معیاری که برای تشخیص موضوع و قیود آن مطرح شده حکم عقل یا همان دقت عقلی است. به عبارت دیگر معیار برای تشخیص بقاء موضوع حکم عقل است، در این صورت هر زمان شک کردیم در دخالت یک قید در موضوع یا دخالت قیدی در محمول یا حتی اگر دخالت یک قید برای ما مجمل بود که دخیل در موضوع است یا محمول، در تمام این موارد استصحاب جاری نیست.

زیرا عقل حکم می‌کند تمام قیودی که در کلام مولا ذکر شده در دستور مولا و امتثال تکلیف دخالت دارد چه قید موضوع باشد چه قید محمول، چه قید هر دو باشد و چه قید مجمل باشد، تعداد این قیود هر مقدار که باشد بالأخره ما با یک موضوع و یک محمول مواجهیم که دارای قید یا قیودی هستند، اگر بخواهیم استصحاب جاری کنیم یعنی عین حکم سابق را برای عین موضوع سابق إبقاء کنیم باید موضوع و محمول با تمام قیودشان برای ما معلوم باشند، پس اگر یکی از موضوع یا محمول به جهت زوال یک قید برای ما نامعلوم باشد دیگر استصحاب جاری نیست. یقین سابق داریم این موضوعِ مقید به یک قید، مثلا حکمش طهارت بوده، الآن آن قید از بین رفته لذا شک داریم آیا قید دخیل در موضوع بوده که بگوییم دیگر موضوع وجود ندارد (سالبه به انتفاء موضوع است و استصحاب جاری نیست) یا قید دخیل در موضوع نبوده و بگوییم موضوع همچنان باقی است، عقل می‌گوید بقاء موضوع، یقینی و معلوم نیست و هر زمان بقاء موضوع معلوم نباشد استصحاب حکم جاری نیست زیرا استصحاب یعنی إبقاء همان حکم سابق برای همان موضوع سابق، وقتی بقاء موضوع معلوم نباشد روشن است که إبقاء حکم هم بی معنا است.

(در بعضی از موارد در عبارات بالا، تعبیر قید مسامحی است و می‌توان به جای تعبیر قید از تعبیر ویژگی استفاده کرد زیرا ممکن است به ذهن شما بیاید اگر یک چیزی قید است خب معلوم است که مقیّد بدون قید هیچ وجودی ندارد اما می‌گوییم مقصود ویژگی‌است یعنی یک ویژگی در کلام مولا برای موضوع یا محمول بیان شده است که نمیدانیم قیدیّت و مدخلیّت در موضوع یا محمول دارد یا نه؟)

بله در سه مورد هست که استصحاب قابل جریان است که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه هشتم (چهارشنبه، 1400.06.31) بسمه تعالی

نعم لو شکّ بسبب ...، ص294، س18

مورد اول: قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان ظرف یا قید

زمان در احکام شرعی گاهی قید حکم است و گاهی صرفا ظرف حکم. تقسیمی که در علم اصول هم خوانده‌اید تقسیم واجبات به موقت و غیر موقت. در بعضی از احکام شرعی مانند واجبات موقت مثل نماز و روزه، زمان قید حکم است یعنی شارع به نماز و روزه‌ای امر کرده که در این بازه زمانی خاص انجام شود، لکن در بعض احکام شرعی مثل واجبات غیر موقت مانند وجوب جواب سلام، زمان صرفا ظرفی است که ضرورتا افعال ما در آن محقق می‌شود و نمی‌توانیم افعالمان را از زمان منسلخ و جدا کنیم.

(البته می‌توان گفت هر جا زمان در دلیل شرعی أخذ شده باشد، قید است نه ظرف)

هرگاه زمان ظرف حکم باشد و تغییر این زمان سبب شک مکلف در بقاء حکم شده باشد، استصحاب جاری است به این دلیل که می‌گوییم زمان قید نبوده پس وجودش در این دلیل شرعی خصوصیتی نداشته است لذا با إلغاء و کنار گذاشتن این خصوصیت و این زمان خاص، حکم را استصحاب می‌کنیم. مثال: در خیار غبن وقتی مشتری متوجه شد در معامله‌ای که انجام داده مغبون شده و فریب خورده است شارع فرموده است حق فسخ دارد که نامش را خیار غبن می‌گذاریم، اما تا چه مزانی حق فسخ دارد؟ قطعا همان لحظه‌ای که متوجه شد مغبون شده خیار غبن دارد اما اگر همان لحظه از حق فسخ استفاده نکرد و معامله را فسخ ننمود، یک ساعت بعد شک داریم آیا همچنان خیار دارد یا مقیّد به همان لحظه اول بود، می‌گوییم زمان (لحظه اول اطلاع از غبن) ظرف حکم بوده است و خصوصیتی نداشته لذا شک داریم آیا در ساعت بعد هم حکم خیار باقی است یا نه؟ بقاء حق خیار را استصحاب می‌کنیم. این مورد مصداق شک در مقتضی است. *

مورد دوم: جایی که موضوع با قیودش به دقت عقلیه باقی است لکن شک داریم آیا حکم هم باقی است یا چیزی باعث شده حکم رفع شود، به عبارت دیگر، موضوع قطعا باقی است لکن شک داریم در رفع آن حکم، چه شک در وجود رافع داشته باشیم (ذاتا) و چه شک در رافعیّت موجود داشته باشم (وصفا). در این مورد هم استصحاب جاری است زیرا عقل می‌گوید موضوع باقی است و مشکلی برای إبقاء حکم وجود ندارد. دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال وجود رافع: یقین دارد وضو با قیودش محقق شد شک دارد آیا رافعی به نام بول وجود گرفت یا نه؟ بقاء طهارت را استصحاب می‌کند.

مثال رافعیّت موجود: یقین دارد وضو با قیودش محقق شد، شک دارد آیا مذی که از او خارج شده رافع طهارت حاصل از وضو هست یا نه؟ حکم بقاء طهارت را استصحاب می‌کند. **

مورد سوم: در موضوعات خارجیه‌ای که وجودشان یعنی وجود ذهنی‌شان موضوع قرار گرفته هر گاه در وجودشان شک کردیم می‌توانیم بقائشان را استصحاب کنیم زیرا وجود ذهنی باقی است. بأسرها یعنی چه شک در مقتضی باشد چه شک در رافع. ***

در زیدٌ موجودٌ، بقاء وجود ذهنی زید برای ما یقینی است لذا اگر در حیات زید "موجودٌ" شک کردیم آن را استصحاب می‌کنیم.

نتیجه اینکه اگر معیار در تشخیص موضوع و قیود آن، عقل باشد هر جا شک داشته باشیم قیدی که زائل شده مدخلیّت در موضوع دارد یا خیر، نمی‌توانیم استصحاب جاری کنیم زیرا عقل می‌گوید موضوع به جهت زوال بعض قیودش باقی نیست پس إبقاء حکم هم نشاید.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری اوائل مباحث استصحاب در رسائل، ج3، ص47، س1 ذیل بحث تقسیم شک به شک در مقتضی و رافع، همین خیار غبن را به عنوان مثالی برای شک در مقتضی بیان فرمودند. البته مرحوم شیخ انصاری بر خلاف دیگران، استصحاب حکم را در خصوص شک در مقتضی حجت نمی‌دانند زیرا شک در مقتضی نوعی شک در قیود دخیل در موضوع است.

** در آدرس خط بالا مرحوم شیخ انصاری اقسام شک در رافعیّت موجود را تبیین فرمودند.

*** در دومین جلسه امسال مرحوم شیخ انصاری در ص290، س11 فرمودند موضوع گاهی وجود ذهنی است (زید موجودٌ) و گاهی وجود خارجی است (زیدٌ قائمٌ). در این عبارت محل بحث یعنی ص295، س3 هر چند تعبیر مرحوم شیخ انصاری از "الموضوعات الخارجیة" محدود به وجود ذهنی نشده لکن مطلب معلوم است و نیازی به اشکال مرحوم تبریزی در اوثق الوسائل، ج5، ص557 نیست.

پیشاپیش فرارسیدن ایام أربعین حسینی، رحلت رسول خاتم، شهادت امام رضا و امام حسن مجتبی علیهم الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

ادامه بحث إن شاء الله بعد از تعطیلات دهه آخر صفر.

جلسه نهم (یکشنبه، 1400.07.18) بسمه تعالی

الثانی: أن یرجع فی ...، ص295، س6

معیار دوم: لسان دلیل

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلیل لفظی و لبّی

دلیل بر احکام شرعی دارای تقسیمات مختلف از جهات متفاوتی است که در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر با آنها آشنا شده‌ایم:

ـ تقسیم منبع دلیل به نقلی یا شرعی (آیات و روایات) و عقلی (مستقلات و غیر مستقلات).

ـ تقسیم مدلول دلیل از نظر حکم واقعی یا ظاهری بودن به اجتهادی و فقاهتی. مدلول و محتوای دلیل اجتهادی بیان حکم واقعی است (آیات و روایات)، مدلول و محتوای دلیل فقاهتی بیان حکم ظاهری است. (اصول عملیه)

ـ دلیل را از لحاظ ابزار و واسطه فهم حکم شرعی از آن به دو قسم تقسیم می‌کنند:

قسم اول: دلیل لفظی. یعنی دلیلی که ابزار و واسطه فهم حکم شرعی، الفاظ و جملات هستند. (آیات و روایات)

قسم دوم: دلیل لبّی. یعنی دلیلی که ابزار و واسطه فهم حکم شرعی از آن، غیر الفاظ باشد. مانند اجماع، عقل، سیره عقلا، سیره متشرعه. به دلیل لبّی، دلیل غیر لفظی و دلیل عقلی هم گفته می‌شود.

مهمترین تفاوت و ثمره در تقسیم دلیل به لفظی و لبّی این است که در دلیل لفظی هرگاه مثلا نسبت به تشخیص موضوع شک پیدا کنیم می‌توانیم به اطلاقش تمسک کنیم لکن دلیل لبّی اطلاق ندارد زیرا اطلاق و مقدمات حکمت مربوط به حیطه الفاظ است. لذا اطلاق دلیل لفظی در بسیاری از موارد شک می‌تواند راه‌گشا باشد لکن دلیل لبّی اطلاق ندارد و اگر مثلا در تشخیص موضوع آن شک پیدا شود، فقط به مقدار قدر متیقن می‌توان به آن عمل نمود. دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال فقهی: واجبات مالی که بر عهده میّت بوده، باید از اصل ترکه برداشته شود، تنها دلیل بر این فتوا اجماع فقهاء است، نسبت به تشخیص موضوع یعنی واجبات مالی، شک داریم نمی‌دانیم آیا شامل کفاره ارتکاب محرمات احرام هم می‌شود یا خیر؟ می‌گوییم اجماع دلیل لبّی است و عند الشک باید به قدر متیقن آن عمل نمود، قدر متیقن از واجبات مالی، خمس و زکات و صدقه واجب است پس با اجماع نمی‌توان وجوب پرداخت کفارات از اصل ترکه را ثابت نمود.

مثال فرضی: فرض کنید تنها دلیل بر حرمت بیع کلب (غیر نگهبان و صید) اجماع است، شک داریم آیا این اجماع اطلاق دارد و شامل سگ زینتی هم می‌شود یا نه، می‌گوییم اجماع دلیل لبّی است و قدر متیقن دارد و مقدار قطعی که اجماع شامل می‌شود سگ ولگرد است لذا اطلاق ندارد که شامل سگ زینتی هم بشود.

دومین معیار برای تشخیص بقاء موضوع و قیود آن، توجه و دقت در ظاهر دلیل یا همان لسان دلیل است. سه صورت را بررسی می‌کنند:

صورت اول: دلیل، لفظی است و در ظاهر این دلیل، موضوع مقید شده به یک قید خاص.

مثال: مولا فرموده "الماء المتغیّر نجسٌ". در این مثال "المتغیّر" قید موضوع (ماء) است. رنگ آب حوض یقینا با ریختن خون تغییر کرد اما بعد چند ساعت خود بخود رنگش برگشت و تغیّر از بین رفت، در این مورد حکم می‌کنیم نجاست وجود ندارد زیرا ظاهر دلیل می‌گوید حکم نجاست مربوط به موضوع مقیّد به قید تغیّر است، با از بین رفتن قید، مقیّد هم وجود ندارد لذا حکم نجاست هم از بین می‌رود.

صورت دوم: دلیل، لفظی است و در ظاهر این دلیل، حکم مقیّد شده به یک قید خاص.

مثال: مولا فرموده "الماء ینجّس إذا تغیّر". در این مثال "إذا تغیّر" قید حکم نجاست است، اگر این قید از بین رفت یعنی رنگ آب خود به خود به حالت اولیه بازگشت، موضوع که یقینا باقی است، شک داریم آیا حکم نجاست باقی است یا نه بقاء نجاست را استصحاب می‌کنیم.

صورت سوم: دلیل، غیر لفظی و شک در موضوع از جهت شک در مقتضی است.

در این صورت هر گونه شک نسبت به موضوع و قیود آن، مانع از جریان استصحاب است زیرا توضیح دادیم با شک در اصل موضوع، حکم قابل استصحاب نیست و چون دلیل لبّی است هیچ لفظی هم وجود ندارد که با تمسک به اطلاق آن بگوییم موضوع باقی است.

مثال: در مثال اول مذکور در مقدمه گفتیم شک دارد آیا عنوان واجبات مالیّة شامل کفاره ارتکاب محرمات احرام هم می‌شود یا نه؟ آیا عنوان واجبات مالیّة اقتضاء شمول کفاره را هم دارد یا نه؟ موضوع (واجبات مالیه) قطعا (به نحو قدر متیقن) شامل خمس و زکات و صدقه واجب می‌شود اما نمی‌دانیم شامل کفاره هم می‌شود یا خیر، جزئیات موضوع برای ما معلوم نیست نمی‌توانیم حکم آن را که إخراج از اصل ترکه باشد استصحاب کنیم بله اگر دلیل لفظی بود می‌توانستیم بگوییم عنوان واجبات مالی اطلاق دارد و شامل کفاره هم می‌شود لکن اینجا دلیل لبی است نه لفظی پس موضوع معلوم نیست لذا استصحاب هم ممکن نخواهد بود.

معیار سوم خواهد آمد.

جلسه دهم (دوشنبه، 1400.07.19) بسمه تعالی

الثالث: أن یرجع فی ذلک ...، ص295، س13

معیار سوم: عرف

سومین و آخرین معیاری که در تشخیص موضوع و بقاء موضوع بیان می‌کنند عرف است. با این توضیح که هر جا عرف حکم کرد این موضوع هر چند تغییر اندکی داشته لکن همان موضوع سابق است و از نگاه عرف تغییری در اصل موضوع به وجود نیامده است، می‌گوییم موضوع باقی است لذا حکم آن را إبقاء و استصحاب می‌کنیم هر چند بر اساس معیار دقت عقلی موضوع باقی نباشد یا بر اساس معیار لسان دلیل نتوانیم بقاء موضوع را نتیجه بگیریم، حتی اگر یقین داشته باشیم به دقت عقلی موضوع از بین رفته، همین که عرف حکم کند به بقاء موضوع کافی است برای استصحاب حکم. مرحوم شیخ انصاری شش مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: دلیل شرعی می‌گوید: "الإنسان طاهرٌ" زید می‌میرد یقین داریم به دقت عقلی دیگر این جنازه، آن "الإنسان حیوان ناطق" نیست، اما عرف می‌گوید این جنازه همان زید است و حیّ بودن صرفا حالتی از حالات زید بوده مانند جوان یا پیر بودن پس طاهر است. (البته اینجا دلیل خاص حکم می‌کند به نجاست میت و الا عرف می‌گوید موضوع که انسان باشد باقی است لذا حکم طهارت هم باقی است)

مثال دوم: دلیل شرعی می‌گوید: "الکلب نجسٌ" کلب مرده است عرف می‌گوید این لاشه، همان سگ است پس همچنان نجس است هر چند عقل می‌گوید حکم نجاست بر کلب حیّ مترتب شده بود و دیگر کلب حیّ باقی نیست.

مثال سوم: دلیل شرعی می‌گوید زوجین به یکدیگر محرم‌اند، یکی از زوجین فوت کرده شک داریم آیا همچنان محرمیت باقی است و فرد می‌تواند به بدن همسر فوت شده‌اش دست بزند یا خیر؟ عرف می‌گوید همچنان زوجین هستند پس حکم محرمیّت هم باقی است.

مثال چهارم: یقین دارد آب داخل حوض کر بود، یک سطل از آن برداشتند، شک دارد آیا همچنان حکم کر بودن بر این آب جاری است یا نه؟ عرف می‌گوید موضوع عوض نشده و این آب حوض همان آب است، لذا حکمش هم باقی است هر چند عقل می‌گوید عوض شده.

مثال پنجم: یکی از اجزاء واجب در نماز، سوره است زید به هر دلیلی (مثل اینکه تازه قصد کرده اهل نماز خواندن باشد یا تازه مسلمان است) از خواندن سوره در نماز معذور است، شک داریم آیا همچنان وجوب نماز باقی است یا چون موضوع (نماز با سوره) قابل اتیان نیست پس حکم وجوب هم باقی نیست؟ عرف می‌گوید نماز با سوره و بدون سوره هر دو نمازند، ناقص یا کامل بودن صرفا مربوط به حالات نماز است مثل اینکه نماز را در خانه بخواند یا مسجد، پس نماز بدون سوره هم نماز است لذا حکم وجوب نماز هم باقی خواهد بود.

مثال ششم: یقین دارد سیاهی بوده است، و یقین دارد شدت رنگ بر اثر مثلا آفتاب کم شده است لکن نمی‌داند سیاهی کامل از بین رفته یا تبدیل به سیاه کم رنگ شده، عرف می‌گوید اصل سیاهی همچنان باقی است هر چند به دقت عقلی قطعا باقی نیست. (این مثال در بحث استصحاب کلی قسم ثالث هم گذشت. مراجعه کنید به همین جلد رسائل یعنی جلد3، ص196، و جلسه 83 جزوه سال قبل.)

و بهذا الوجه یصحّ للفاضلان ...، ص296، س9

تا اینجا فرمودند عرف در تشخیص بقاء موضوع، وجود یا عدم بعض اوصاف و قیود را صرفا به عنوان حالات مختلف یک موضوع می‌بیند، و با تغییر حالت، موضوع را همچنان باقی می‌شمارد مثل تغییر حالت زید از نشسته به ایستاده یا از نوجوانی به جوانی. برای اثبات این نوع نگاه عرف، یک مثال فقهی از کلمات مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلّی و پسرشان مرحوم فخر المحققین بیان می‌کنند. قبل آن:

مقدمه فقهی: استحاله

عنوان استحاله که بیشتر در مباحث طهارت و نجاست کاربرد دارد به معنای تغییر ماهیت و دیگرگون شدن صورت نوعیه یک چیز به یک صورت نوعیه دیگر است. این عنوان کاربردهای زیادی در فقه، فقه پزشکی، فقه محیط زیست و فقه مسائل مستحدثه از قبیل لوازم آرایش، پمادها، داروها، واکسن‌ها و ... دارد. از نگاه فقهی در کتاب الطهارة شرح لمعه، ج1، ص315 (چاپ کلانتر) خوانده‌ایم که استحاله یکی از مطهّرات است. از این نظر استحاله بر دو قسم است:

قسم اول: استحاله شیء نجس به شیء پاک. مانند تبدیل شدن آب یا غذای نجسی که حیوان حلال گوشت خورده به ادرار، عرق یا شیر. بدنش. تبدیل نطفه به جنین و انسان. تبدیل روغن نجس به دوده. جداسازی پلاکت از خون. تبدیل کلب و خنزیر به نمک یا خاک؛ تبدیل چوب نجس به خاکستر، استفاده از پودر خون که حاوی نیتروژن بالایی است به عنوان کود ارگانیک برای تقویت خاک در صنعت کشاورزی و استفاده از آن به جهت پروتئین بالا در تغذیه دام و طیور، تبدیل خمر به سرکه (که از آن به انقلاب هم تعبیر شده)؛ تبدیل بعض أجزاء حیوانات مانند خوک (پوست و استخوان) به ژلاتین که در صنایع غذایی، آرایشی، داروسازی و ... بسیار پرکاربرد است. تبدیل ادرار به بخار یا همان گاز. (البته اختلافاتی بین فقهاء معاصر در حکم مثالهای جدید وجود دارد)

قسم دوم: استحال شیء طاهر به شیء نجس. مانند تبدیل شدن آب و غذایی که انسان می‌خورد به ادرار و مدفوع.

مرحوم شیخ انصاری در حکم استحاله به سه دیدگاه اشاره می‌کنند:

دیدگاه اول: مرحوم محقق حلّی، علامه حلی و مرحوم فخر المحققین معتقدند شیء نجس بعد از استحاله هم بر نجاست باقی است. (البته چنانکه در عبارت پایان جزوه نقل کرده‌ام اختلاف ایشان در حکم مطهِّر بودن استحاله نیست بلکه در تحقق موضوع استحاله است.) *

دلیل: حکم نجاست به عنوان و اسم یک شیء تعلق نگرفته که با تغییر عنوان کلب به عنوان ملح بگوییم دیگر نجاست باقی نیست همچنین حکم نجاست به عنوان مقیّد به اوصاف و قیود خاص هم تعلق نگرفته که با از بین رفتن قیدی مثل حیات بگوییم موضوع از بین رفته است بلکه حکم نجاست به ذات نجس تعلق گرفته، وقتی می‌گوییم کلب نجس است یعنی همین ذات، جسم و جِرم نجس است، چه صورت نوعیه و عنوانش کلب باشد چه ملح. پس اگر کلب استحاله و تبدیل به ملح شد دلیلی بر تبدیل حکم نجاست به طهارت نداریم بلکه ذات و جرم کلب همچنان باقی است و حکم نجاست هم باقی خواهد بود. به تعبیر دیگر عنوان و اسم یک عین نجس مانند عنوان کلب، صرفا کاربرد محاوره‌ای در تعاملات اجتماعی روزمره دارد نه اینکه موضوع حکم نجاست صرفا همین عنوان باشد.

اگر هم نسبت به موردی شک کردیم که آیا استحاله سبب رفع حکم نجاست شده یا نه، استصحاب بقاء نجاست جاری می‌کنیم.

دیدگاه دوم: مشهور فقهاء (بلکه تمام فقهاء) از جمله مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استحاله از مطهِّرات است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مطلبی که مرحوم محقق و علامه فرمودند مورد قبول ما نیست زیرا ظاهر أدله شرعیه و تعاملات عرفی عقلائی شارع و اهل بیت علیهم السلام با مردم نشان می‌دهد احکام شرع تابع صدق عنوان و اسم اشیاء و موضوعات است. (تبعیّة الأحکام للأسماء) لذا هر جا عرفا خون صدق کند حکم نجاست هم هست اما اگر عرفا خون صدق نکند هر چند رنگ اندکی از آن بعد از شستن روی لباس باقی بماند عرف می‌گوید خون نیست و شارع هم می‌گوید نجس نیست. یا وقتی شارع می‌گوید آبزیانی که پولک دارند حلال گوشت هستند دیگر تطبیق پولک‌دار بودن یک آبزی، به عرف واگذار شده. **

اما شاهدی که در کلام مرحوم محقق و علامه وجود دارد برای اثبات اینکه عرف معمولا نگاهش به اوصاف و قیود موضوع، به مثابه حالات مختلف یک شیء است لذا وجدان یا فقدان یک وصف را سبب تغییر موضوع به حساب نمی‌آورد این است که آنان فرمودند: "فلاتزول بتغیّر أوصاف محلّها" یعنی با تغییر وصف، تغییر موضوع پیش نمی‌آید. لذا عرف می‌گوید سگ تا زمانی که زنده بود کلب و نجس بود، الآن که مرده هم همان کلب و نجس است نه اینکه یک موضوع دیگر شده باشد با یک حکم جدید، یا در مورد انسان عرف می‌فهمد انسانی که مرده همان انسانی است که زنده بود پس چنانکه موقع حیات طاهر بود بعد موت هم طاهر است لکن این حکم طهارت به دلیل شرعی (احکام میت) مرتفع شده و عرف هم با راهنمایی شرع می‌فهمد این میت (تا قبل از غسل) طاهر نیست.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در کتاب الطهارة شان، ج5، ص306 در تعریف استحاله و دیدگاه کلی فقهاء نسبت به آن می‌فرمایند: "عن الشهید فی بعض حواشیه على القواعد: أنّ الاستحالة عند‌ ‌الفقهاء عبارة عن تغییر الأجزاء و انقلابها من حالٍ إلى حالٍ، و عند الأُصولیّین عبارة عن تبدّل الصورة النوعیّة. و الأوّل أنسب بالمعنى اللغوی و الثانی بالعرفی. و کیف کان، فالذی ینبغی أن یراد هنا من الاستحالة: استحالة الموضوع و تبدّلها إلى مغایرة عرفاً، سواء کان تبدّلها بتبدّل ذاتیّاتها أو بعض خصوصیّاتها العرضیّة ... و ممّا ذکر ظهر أنّ کون استحالة الموضوع موجبة لزوال النجاسة ممّا لا ینبغی الخلاف فیه، و أنّ الخلاف الواقع بین الفقهاء من الخاصّة و العامّة فی بعض الموارد راجعٌ إلى ادّعاء استحالة الموضوع و إنکارها، لا إلى کون استحالة الموضوع منشأً للحکم بطهارة المستحال إلیه. و یشهد بما ذکرنا صریح عبارتی المعتبر و المنتهى، حیث استدلّا‌ ... فالمراد بالاستحالة التی أنکر المحقّق و العلّامة کونها مطهّرة هی مجرّد تبدّل الشی‌ء الخارجی من حال إلى حال أو من صورة نوعیّة إلى أُخرى، لا استحالة موضوع النجاسة و محلّها. و من هنا اتّفق الکلّ على ما فی شرح الروضة على طهارة العَلَقة بصیرورتها حیواناً، و الماء النجس بصیرورته بولًا لحیوان مأکول اللحم أو لبناً له، و الماء النجس نباتاً، فإنّ الظاهر تسلیم استحالة الموضوع فی ذلک کلّه و لو باستکشاف ذلک من الأدلّة الدالّة على طهارة الأُمور المذکورة المستحال إلیها. و من هنا فرّق الفاضلان بین صیرورة الخنزیر ملحاً فی المملحة، و العذرة تراباً، فحکما بنجاسة الأوّل؛ لعدم ثبوت رافع للنجاسة القائمة بذات الخنزیر، و بطهارة الثانی.

** البته باید دقت داشت که تشخیص اینکه موضوع حکم شارع چه چیزی است بر عهده فقیه است نه عرف اما تطبیق این موضوع بر آنچه در عالم خارج وجود دارد بر عهده عرف است. لذا اینکه گوشت کدام پرنده حلال است یا اینکه آبزیان دارای پولک موضوع حکم حلیّت هستند تشخیص‌اش بر عهده فقیه است اما اینکه این ماهی اوزون برون پولک دارد یا نه تشخیص‌اش با عرف است.

جلسه یازدهم (سه‌شنبه، 1400.07.20) بسمه تعالی

ثم إن بعض المتأخرین ...، ص297، س10

دیدگاه سوم: مرحوم فاضل هندی تفصیلی در موارد تطبیق استحاله بیان کرده و می‌فرمایند:

ـ استحاله اگر در نجس العین (مانند کلب، خون و ادرار) اتفاق بیافتد مطهِّر خواهد بود. زیرا موضوع حکم نجاست عنوانی بود که با استحاله، دیگر باقی نیست (عنوان کلب به عنوان ملح تبدیل شده) یعنی موضوع عوض شده پس حکم نجاست باقی نیست.

ـ استحاله اگر در متنجّس (چوبی که مدتی در نجاست افتاده و به درون آن نفوذ کرده) اتفاق بیافتد مطهِّر نیست زیرا هیچ تغییر عنوانی در موضوع به وجود نیامده، موضوع حکم متنجّس، جسمِ ملاقیِ با نجس است، این خشب و چوب قبل از خاکستر شدن هم جسم ملاقِی بود الآن هم که خاکستر شده همان جسم و جرمِ ملاقی است، پس حکم تنجّس هم باقی خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نظریه در اولین نگاه منطقی به نظر می‌آید لکن بعد از دقت، دو اشکال به آن وارد است:

اشکال اول: به روایات که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم موضوع برای حکم نجاست، عنوان "الجسم الملاقِی" نیست هر چند فقهاء در عباراتشان از تعبیر "جسم" استفاده کرده و فرموده‌اند هر جسمی که با نجس ملاقات کند و یکی از آن دو مرطوب باشد نجس خواهد شد اما عنوان "الجسم الملاقِی" در روایات نیامده و فقهاء به این جهت از تعبیر جسم استفاده کرده‌اند که شامل تمام ملاقِی ها بشود اعم از ملاقی جامد مثل چوب یا مایع مثل آب یا نباتات و حیوانات و ... نه اینکه حکم شرعی دائر مدار موضوعی با عنوان جسم باشد.

به عبارت دیگر آنچه در عالم موجود است انواعی دارد از جامد و مایع و گاز، (البته الآن می‌گویند ماده چهار نوع است: جامد، مایع، گاز و پلاسما) و هر کدام از این انواع به صنف‌های مختلفی تقسیم می‌شوند مانند تقسیم جامدات به فلزات و نباتات و ... و همینطور تقسیمات متعدد دیگر. فقهاء چون در برداشت حکم ملاقی نجس از روایات تفاوتی بین انواع و اصناف ندیده‌اند لذا با یک حکم عام فتوا داده‌اند به نجاست هر جسم ملاقی نجس. پس تعبیر "جسم" در عبارت فقهاء موضوعیت ندارد چنانکه وقتی گفته می‌شود "هر جسمی خاصیت و تأثیر خاص خودش را دارد" نه اینکه خاصیت و تأثیر مربوط به جسم بودن آن است بلکه خاصیت و تأثیر مربوط به این است که مثلا این گیاه از نوع خاصی است که در رفع سوء هاضمه مؤثر است.

نتیجه اینکه قبول داریم حکم نجاست ملاقی برای اشخاص جسم (و مصادیقی که در جسم بودن مشترک‌اند) ثابت است اما منافاتی هم وجود ندارد بین این نکته و بین اینکه معتقد باشیم هر کدام از اشخاص جسم با توجه به صنف و نوع‌شان که متقوّم به جسم است عند الملاقاة متنجّس شوند. (جسم عند الملاقاة متنجس شود).

اشکال دوم: اگر مرحوم فاضل هندی اصرار بر عنوان جسم در معاقد اجماعات داشته باشند و بفرمایند تمام فقهاء بر عین این تعبیر "الجسم الملاقی" اجماع کرده‌اند (که از آن به معقد اجماع تعبیر می‌شود) لذا تفصیل مذکور بین نجس و متنجس صحیح است.

می‌گوییم بدون شک مستند این حکم اتفاقی و اجماعی بین فقهاء، روایاتی است که عنوان "الجسم الملاقی" در آنها وجود ندارد بلکه هر کدام از روایات مربوط به یک عنوان خاصی مانند لباس ملاقی نجس یا بدن ملاقی نجس هستند که (بر اساس قاعده الغاء خصوصیت) در صدد بیان حکم کلی ملاقات با نجس هستند و به موضوع خاصی مثل لباس یا بدن که مثلا در سؤال راوی آمده عنایت خاصی نیست لذا فقهاء عنوان کلی جسم را از آنها استنباط و استخراج کرده‌اند، و الا اگر حکم نجاست ملاقی منحصر در موضوع خاصی بود باید بگویید فقط عناوین و موضوعاتی که در روایات آمده از قبیل لباس و بدن در ملاقات با نجس، متنجس می‌شوند در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهند.

نتیجه اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور فقهاء استحاله از مطهّرات است چه در اعیان نجس محقق شود و چه در متنجّسات.

جلسه دوازدهم (چهارشنبه، 1400.07.21) بسمه تعالی

و دعوی أنّ ثبوت الحکم ...، ص298، س14

مستشکل می‌‌گوید قبول داریم در روایات عنوان "الجسم الملاقی" نیامده و فقط به چند مصداق مانند لباس و بدن اشاره شده لکن با دقت در همین مصادیق می‌توانیم مناط و ملاک و علت حکم شارع به حرمت در شیء ملاقِی را به دست آوریم لذا می‌گوییم فهم و استنباط فقهاء از این روایات چنین بوده که مناط حکم به نجاست متنجس، جسم بودن آن است نه لباس بودن لذا به تنقیح مناط می‌گوییم شارع مقدس در واقع حکم نجاست را بر "الجسم الملاقِی" قرار داده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تنقیح مناط شما ظنی است و صرفا بیان یک احتمال است و در مقابل این احتمال هم یک احتمال دیگر مطرح است که تعبیر فقها به "جسم" صرفا توجه دادن به مسأله ملاقات بوده که این ملاقات قطعا با وساطت جسم اتفاق می‌افتد پس ملاقات مهم بوده نه جسم بودن. در نتیجه نمی‌توانید بگویید تنقیح مناط ظنی و احتمالی أولی است از این احتمال دوم.

نعم، الفرق بین المتنجّس ...، ص298، س19

می‌فرمایند هر چند ما حکم استحاله در نجس و متنجس را یکی می‌دانیم لکن می‌توان از این جهت بین آن دو فرق گذاشت که در مورد اعیان نجس با یک عنوان مشخص و متمایز مواجهیم مثل "الکلب نجسٌ" لذا اگر این عنوان استحاله و تبدیل به نمک شد قطعا نجاست هم از بین می‌رود لکن در متنجسات مثل کاغذ ما روایتی نداریم که بگوید "الورق الملاقی للنجس، نجسٌ" بلکه با همان تعبیر جسم مواجهیم که دو احتمال در آن بود یکی احتمال مرحوم فاضل هندی که ملاک فقط جسم بودن است و دیگری احتمالی که ما مطرح کردیم که معیار صرفا ملاقات است. پس از بین رفتن نجاست به سبب استحاله در عین نجس، قطعا رافع نجاست است اما در متنجس احتمالی است.

البته وجود چنین تفاوتی بین نجس و متنجّس سبب تفصیل در حکم این دو نمی‌شود زیرا بحث ما در معیار سوم و نظر عرف در تشخیص بقاء موضوع است هر جا عرف بگوید موضوع باقی است حکم (نجاست) را استصحاب می‌کنیم و هر جا عرف بگوید موضوع باقی نیست حکم هم قابل استصحاب نخواهد بود.

چنانکه اگر حکم گندم یا انگور حلیّت یا حرمت، نجاست یا طهارت باشد و گندم تبدیل به آرد و انگور تبدیل به کشمش شود، قطعا عرف همان حکم حلیّت را بر گندم مترتب می‌کند چون موضوع را باقی می‌داند و همین عرف اگر بداند حکم شارع نسبت به چوب و آب متنجّس، نجاست است اگر این چوب تبدیل به خاکستر شود یا آب متنجّس را گوسفندی بخورد و تبدیل به ادرار شود قطعا حکم می‌کنند به اینکه موضوع (خشب و ماء) از بین رفته لذا حکم آنها (تنجّس) قابل استصحاب نیست.

نتیجه اینکه وقتی معیار در تشخیص بقاء موضوع، عرف باشد دیگر در هر موردی باید به نظر عرف مراجعه کرد که آیا این نجس یا متنجّس استحاله شده یا نه؟ اگر استحاله شده عرف می‌گوید موضوع باقی نیست لذا استصحاب جاری نخواهد بود. پس عرف از این نظر فرقی بین نجس و متنجس نمی‌گذارد و ثابت کردیم در أدله شرعیه و فتاوای سایر فقهاء هم، چنین تفصیلی وجود نداشت.

در اینجا اشاره به کلامی از مرحوم صاحب معالم به جا است که تعبیر جالبی دارند. ایشان در قسمت فقه از کتاب معالم الدین و ملاذ المجتهدین که البته صرفا مبحث صلاة و آن هم طهارت در صلاة را مورد بحث قرار داده‌اند می‌فرمایند: "و عمّم بعضهم الحکم على وجه یتناول المتنجّس أیضا؛ نظرا إلى أنّ ثبوت ذلک فی أعیان النجاسات یقتضی ثبوته فی المتنجّس بها بطریق أولى و هو جیّد." می‌فرمایند اگر استحاله رافع نجاست در عین نجس (که نجاستش ذاتی است) بشود پس به طریق أولی رافع نجاست در متنجس (که نجاستش عرضی است) خواهد بود زیرا متنجس نجاستش عارضی و از جانب عین نجس مثل خون است چطور ممکن است استحاله، نجاست عین نجس را از بین ببرد اما نجاست چیزی که صرفا با نجس ملاقت کرده را از بین نبرد.

می‌فرمایند حتی کسانی که حجیّت مطلق ظن را قبول ندارند به این اولویت تمسک کرده‌اند یعنی اصولیانی مانند مرحوم میرزای قمی هم با اینکه مطلق ظن را حجت نمی‌دانند اما این اولویت را قبول دارند یعنی این اولویت را اولویت قطعیه می‌دانند نه ظنی و احتمالی.

فالتحقیق أنّ مراتب تغیّر ...، ص300، س3

مرحوم شیخ در جمع بندی بحث استحاله می‌فرمایند بحث ما در بررسی معیار بودن عرف در تشخیص بقاء موضوع بود لذا باید در این مسأله و عنوان استحاله هم به عرف مراجعه نمود و دیدگاه عرف را بررسی کرد.

نگاه عرف در رابطه با استحاله اشیاء و بقاء یا عدم بقاء موضوع را می‌توان بر سه قسم دانست:

قسم اول: مواردی که عرف به محض توجه به آنها، حکم می‌کند به بقاء موضوع و به عبارت دیگر قاطعانه معتقد است استحاله‌ای اتفاق نیافتاده و موضوع عوض نشده است. در این موارد عرف هیچ نیازی به استصحاب حکم نمی‌بیند چون معتقد است موضوع عینا باقی است و طبیعتا حکم آن هم ثابت و باقی خواهد بود.

مثال: عرف تبدیل انگور به کشمش و رطب (خرمای تازه و آب دار) به تمر (خرمای خشک شده) را استحاله نمی‌داند و معتقد است موضوع همچنان باقی است و تفاوتی بین انگور و کشمش نیست. با اینکه عنوان و اسم عنب و زیبب متفاوت است. شاهد برای تفاوت دو عنوان و اسم عنب و زبیب این است که اگر کسی قسم شرعی بخورد بر اینکه عنب نخورد، مجاز به خورد کشمش هست و اگر کشمش بخورد حِنث و شکستن قسم اتفاق نیافتاده است زیرا بر عنوان عنب قسم خورده بود و این غیر از عنوان زبیب است. پس هر چند عنوان و اسم عوض می‌شود اما ماهیت عنب نزد عرف همچنان باقی است و معتقد است موضوع عوض نشده است.

در این مثال به نظر عرف زبیب همان عنب است لذا هر حکمی عنب دارد زبیب هم دارد و روشن است که نیازی نداریم حکم عنب را برای زبیب استصحاب کنیم.

قسم دوم: مواردی که عرف قاطعانه حکم به بقاء موضوع نمی‌کند بلکه مثلا ظن هشتاد در صد دارد به بقاء موضوع لکن حکم را استصحاب می‌کند و مشکلی در بقاء موضوع نمی‌بیند.

مثال: اگر بول کلب را شتر بخورد عرف می‌گوید بولی که بعد از آن از شتر خارج می‌شود همان بول کلب است و دوست ندارد از این بول شتر برای تداوی استفاده کند. یعنی موضوع را باقی می‌داند. همچنین عرف می‌گوید انسانی که زنده بود حکمش طهارت بود وقتی بمیرد هم طاهر است، خمر وقتی بجوشد و ثلثان (سرکه) شود باز هم همان خمر است و حکم خمر را دارد. پس عرف در این موارد موضوع را باقی ‌و ثابت می‌بیند. بله شارع در مواردی ممکن است حکم دیگری داشته باشد و زمانی که عرف از حکم شارع مطلع شود طبیعتا تبعیّت خواهد کرد. لذا در بعض موارد شارع به عنوان خاص حکم دیگر بیان می‌کند و می‌گوید خمری که خلّ و سرکه شده پاک است. یا به نحو دلیل عام می‌گوید کلّ میتة نجس، یعنی عرف میگفت انسان بعد موت نیز همان انسان حی و طاهر است اما شارع در دلیل عام می‌گوید هر میته‌ای نجس است.

قسم سوم: در بعضی از موارد هم عرف قاطعانه حکم می‌کند به عدم بقاء موضوع.

مثال: عذره نجس یا روغن و دهن متنجس اگر با سوختن تبدیل به خاکستر و دوده شود یا منی (و اسپرم) تبدیل به حیوان شود عرف می‌گوید قطعا موضوع عوض شده لذا حکم کاملا روشن است که نجاستی وجود نخواهد داشت چون موضوع نجاست باقی نیست.

البته اگر در برداشت مثالهایی که برای این اقسام سه‌گانه مطرح کردیم کسی مناقشه داشته باشد مثال بسیار است و مناقشه در مثال باعث نقض اصل مطلب نخواهد شد.

جلسه سیزدهم (شنبه، 1400.07.24) بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص301، س7

مرحوم شیخ انصاری سه معیار برای تشخیص بقاء موضوع بیان فرمودند که دقت عقلی، لسان دلیل و عرف بود.

در پایان این مطلب به عنوان جمع‌بندی بحثشان می‌فرمایند معیار برای تشخیص بقاء موضوع عرف است چنانکه فقهاء هم تعبیر معروفی دارند که "الأحکام تدور مدار الأسماء" این تعبیر دلالت می‌کند بر توجه به عرف در تشخیص موضوع و بقاء آن.

نسبت به جمله مذکور دو تفسیر ارائه می‌دهند و در پایان تفسیر دوم را دقیق‌تر می‌دانند:

تفسیر اول: تعبیر مذکور به این معنا است احکام شارع در أدله شرعیه دائر مدار صدق اسم و عنوان بر موضوع هستند، مادامی که اسم و عنوانی که بر آن حکم شرعی مترتب شده عند العرف محقق باشد طبیعتا حکم آن هم ثابت است و اگر عرف اسم و عنوان مذکور را غیر قابل صدق بر موضوع خارجی بداند حکم هم باقی نخواهد بود.

به عنوان مثال شارع فرموده: "العنب حلال" اگر موضوع برای حکم حلیّت، صرفا عنوان عنب باشد، با از بین رفتن این عنوان و تبدیل شدن عنب به زبیب، حکم هم از بین خواهد رفت اما اگر عرف عنوان عنب را أعم از عنب آب دار و عنب خشک شده (کشمش) بداند و عنوان عنب را قابل صدق بر زبیب هم بداند طبیعتا حکم حلیّت بر زبیب هم جاری خواهد بود.

اشکال: جمله مذکور از فقهاء دلالت می‌کند معیار فقط خصوص اسم و عنوان است و قوام حکم به همان عنوان است لذا با انتفاء اسم (موضوع)، حکم هم منتفی خواهد بود لذا با تبدیل عنب به زبیب، قطعا حکم عنب بر آن جاری نخواهد بود.

جواب: وقتی بنا باشد فهم عرف معیار قرار گیرد در نقل کلام فاضلین (مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلّی) توضیح دادیم که هر چند حکم به بقاء نجاست برای خوکی که نمک شده را قبول نداریم لکن اصل مطلب نزد آنان ثابت بود که معیار بقاء حکم صدق عنوان بر موضوع است که آنان عنوان را ذات کلب می‌دانستند که با تبدیلش به نمک باز هم ذات باقی است.

اشکال: مستشکل دوباره به جواب مرحوم شیخ اشکالی وارد می‌کند که در حکم "العنب حلالٌ" موضوع عنوان و اسم عنب قرار گرفته، لذا معنا ندارد ادعا کنید که ممکن است معنای عنب أعم از عنب (انگور آب دار) و زبیب (انگور خشک شده) باشد مگر اینکه در کنار اعتنا به اسم و عنوان، قرائن خارجی را هم در تشخیص موضوع و بقاء آن دخیل بدانید و بگویید عرف با استفاده از قرائنی حکم می‌کند زبیب همان عنب است. پس اشکال این است که صرف صدق عنوان کافی نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود فقها از جمله "الأحکام تدور مدار الأسماء" معیار بودن عرف است، جلسه قبل توضیح دادیم که نگاه عرف هم بر سه قسم است، معیار بودن عرف یعنی عدم توجه به دقت عقلی و عدم جمود بر الفاظ مذکور در أدله لذا اگر عرف برداشت خاصی از یک لفظ دارد همان متَّبع خواهد بود.

تفسیر دوم: می‌فرمایند با توجه به جوابهایی که از اشکالات دادیم بهتر است جمله "الأحکام تدور مدار الأسماء" را اینگونه تفسیر می‌کنیم، أدله‌ای که حکم شرعی را بیان می‌کنند با هر لفظ، عنوان و اسمی که از موضوع یاد کرده‌اند همان لفظ معتبر است لکن از آنجا که مخاطب این أدله و مخاطب این الفاظ عرف است لذا آنچه را عرف از این الفاظ و اسامی برداشت می‌کند معیار عمل خواهد بود. پس جمله مذکور در صدد بیان یک قاعده کلّی و تأسیس اصل است که معیار در بقاء موضوع، صدق اسم و عنوانی است که در دلیل شرعی موضوع حکم قرار گرفته لکن اگر عرف به جهت وجود قرینه، یک لفظ را متفاوت از معنای ظاهری‌اش تفسیر کرد همان نظر عرف متّبع است زیرا بیان کننده لفظ در دلیل شرعی (اهل بیت علیهم السلام) جزئی از همین عرف بوده و از چنین برداشت عرفی آگاه بوده است.

فافهم اشاره به تأیید تفسیر دوم است.

نتیجه شرط اول:

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری نسبت به شرط اول از سه شرط جریان استصحاب این است که برای جریان استصحاب، علم به بقاء موضوع لازم است و معیار تشخیص بقاء موضوع نظر عرف است زیرا مخاطب أدله شرعیه عرف و برداشت عرفی بوده است.

۰ نظر

۰ ۰۴ مهر ۰۰ ، ۲۰:۱۹

سید روح الله ذاکری

متن جزوه رسائل 5 (خاتمة: شرائط استصحاب)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود. صوت و متن کلاس، به صورت روزانه در کانال ایتا بارگزاری می‌شود. https://eitaa.com/almostafa

المقصد الثالث فی الشک

المقام الأول: فی البرائة و الإشتغال و التخییر

المقام الثانی: فی الإستصحاب (6 مرحله)

»مرحله چهارم: خاتمة: شرائط استصحاب (3 شرط)

شرط 1: علم به بقاء موضوع

شرط 2: شک در بقاء یقین (مستصحَب) باشد نه در اصل یقین

شرط 3: بقاء شک و عدم تبدیل به علم

مرحله پنجم: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و امارات (3 مقام)

مقام 1: تعارض استصحاب با امارات (3 مسأله)

مسأله 1: حکومت قاعده ید بر استصحاب

مسأله 2: تقدیم قاعده فراغ و تجاوز بر استصحاب

مسأله 3: تقدیم اصالة الصحه بر استصحاب

مقام 2: تعارض استصحاب با قاعده قرعه

مقام 3: تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه

مرحله ششم: تعارض استصحابین

خاتمة: تعادل و تراجیح

مبحث یکم: تعارض

مبحث دوم: تکافئ

مبحث سوم: تراجیح

مقام یک تا سوم (1.حکم ترجیح 2.اخبار علاجیه 3.تعدی از مرجحات منصوصه)

مقام چهارم: بیان مرجّحات

مطلب اول: تقسیمات کلی

مطلب دوم: مرجحات داخلیه

مطلب سوم: مرجحات داخلی دلالی (اظهریت نوعیه، صنفه، انقلاب نسبت)

مطلب چهارم: مرجحات داخلی غیر دلالی (صدوری، مضمونی و جهتی)

مطلب پنجم: مرجحات خارجیه

۰ نظر

۰ ۰۴ مهر ۰۰ ، ۱۹:۵۲

سید روح الله ذاکری

شروط متعاقدین/ شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

و من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین ... ص345، س1

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

در شرط پنجم از شروط متعاقدین مرحوم شیخ به چهار مطلب اشاره می‌کنند:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

2ـ تعریف و مصادیق فضول. 3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر.

مطلب اول: تبیین شرط پنجم

در این مطلب به دو نکته اشاره دارند:

نکته اول: تبیین شرط پنجم

یکی از شرائط متعاقدین آن است که یا مالک ثمن و مثمن باشند یا برای تصرف در جنس به عنوان بیع یا شراء مأذون از طرف مالک باشند مانند وکیل یا مأذون از شارع باشند مانند ولیّ و حاکم شرع.

یک فرع مهم از فروعات این شرط مسأله عقد فضولی است، چرا که اگر صحت بیع متوقف بر مالکیت یا إذن باشد، عقد فضولی فاقد این شرط است و باید علی القاعده باطل باشد لکن بحث از صحت یا بطلان عقد فضولی ذیل این شرط مطرح است.

در عبارت مرحوم شیخ در سطر 4 کلمه لزوم آمده که مقصود صحت بیع است چنانکه در رد کلام محقق ثانی و دفاع از علامه حلی الآن روشن خواهد شد که مقصود صحت است.

مرحوم علامه حلی در قواعد طبق مشی فقهاء در مسأله فرموده‌اند ملکیت یا مأذون بودن متعاقدین شرط صحت عقد است لذا بیع فضولی متوقف بر اجازه مالک است.

مرحوم محقق ثانی به کلام علامه حلی اشکالی وارد کرده‌اند که شرط و فرع ذیل آن سازگار نیستند زیرا اگر بحث از شرط مالکیت یا مأذون بودن است پس باید بگویید عقد فضولی باطل است نه اینکه عقد فضولی متوقف بر إجازه مالک باشد.

مرحوم شیخ در رد اشکال محقق ثانی می‌فرمایند: لعله فی غیر محلّه. تفریع علامه صحیح است زیرا کلام در شرائط صحت بالفعل در متعاقدین است، به عبارت دیگر اگر بیعی بخواهد به محض وقوع (بالفعل) صحیح واقع شود باید این متعاقدین مالک یا مأذون باشند لذا عقد فضولی که فاقد این شرط است صحت بالفعل ندارد و متوقف بر اجازه مالک است. بنابراین اصل و فرع در کلام علامه کاملا مطابق خواهند بود.

نکته دوم: اقوال فقهاء در عقد و ایقاع فضولی

می‌فرمایند ایقاع منعقد شده توسط فضولی باطل است. دلیل آن هم اجماع منقول از شهید اول در غایة المراد.

اما در مورد عقد فضولی هم بین شیعه و اهل سنت اختلاف است و هم بین فقهاء شیعه.

که به تفصیل در مطلب سوم ضمن سه مسأله بررسی خواهد شد.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول

فضولی فرد عاقل و بالغی است که سلطه بر تصرف (ملکیت یا إذن) ندارد، هر چند غاصب باشد.

بعض اهل سنت هم در تعریف فضولی گفته‌اند عاقدی که عقد را بدون إذن صاحب إذن، منعقد کند.

بعضی هم فضولی را به خود عقدی که فضولتا منعقد شده اطلاق کرده‌اند که مسامحه در تعبیر است.

اما بیان بعض مصادیق فرد فضول در انعقاد عقد:

1ـ در تعریف به دو مصداق اشاره شد یکی فردی که سلطه بر تصرف ندارد و دیگری غاصبی که جنس فرد دیگر را برای خود می‌فروشد.

2ـ عقد نکاح دختر باکره رشیده بدون إذن ولیّ. می‌فرمایند: اینکه عقد فضولی شامل عقد نکاح هم می‌شود شاهدش استدلال فقهاء در فساد عقد فضولی به روایات باب نکاح باکره بدون اذن ولیّش می‌باشد.

3ـ راهن که مالی را نزد مرتهن گرو گذاشته است هر چند مالک است اما حق تصرف در مال مرهونه را ندارد، لذا اگر آن را بفروشد بیعش فضولی خواهد بود.

4ـ عقد سفیه و امثال او مانند بیع مفلَّس بدون إذن غرماء.

5ـ بیع عبد بدون إذن مولایش

و کیف کان فالظاهر شموله ... ص 346، س10

بیع فضولی از جهت وجود و عدم رضایت مالک سه حالت دارد:

حالت اول: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعدا هم که مطلع شده آن را رد نموده است. اینجا روشن است که بیع باطل خواهد بود.

حالت دوم: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعد از اطلاع از آن بیع را إمضاء نموده است. این صورت محل اختلاف اصلی در عقد فضولی است که مشهور قائل‌اند اجازه بعدی عقد فضولی را تصحیح می‌نماید.

حالت سوم: مالک قبل از انجام بیع فضولی باطنا به چنین معامله‌ای راضی بوده اما این رضایت را ابراز نکرده است. (چه فرد فضول علم به این رضایت داشته یا نه)

تحقیق:

برای معنای رضایت به بیع مراجعه کنید به همین جلد مکاسب صفحه 365.

همچنین در مقابل رضایت باطنی، کراهت باطنی است که در صفحه 374 به آن اشاره دارند.

سؤال: سؤال مهم این است که حالت سوم هم از مصادیق عقد فضولی است یا باید حالت سوم را از ابتدا از مصادیق بیع تام الأجزاء و الشرائط و صحیح دانست؟

جواب: مرحوم شیخ در جواب از این سؤال چهار مرحله بحث دارند:

مرحله اول: حالت سوم عقد فضولی است.

می‌فرمایند بحث عقد فضولی شامل این مورد هم می‌شود و احکام بیع فضولی جاری است و به عبارت دیگر این بیع از ابتدا صحیح و تام الأجزاء و الشرائط محقق نشده است.

بر مدعای مرحله اولشان یک دلیل و دو مؤید دارند:

دلیل: شرط پنجم این است که عاقد یا باید مالک یا مأذون در تصرف باشد در حالی که در حالت سوم فرد عاقد با وجود رضایت باطنی مالک، سلطه‌ای بر انجام این عقد نداشته لذا عقد او متوقف بر اجازه مالک خواهد بود و احکام عقد فضولی جاری است.

مؤید اول: فقهاء در بیان شرط پنجم ملکیت و مأذون بودن را مطرح می‌کنند و متفرع بر این شرط می‌فرمایند پس بیع فضولی بیعی نیست که از ابتدا صحیح واقع شود. این کلام فقهاء مطلق است یعنی هرجا إذنی در معامله نباشد عقد فضولی خواهد بود چه مالک رضایت باطنی داشته باشد و چه نداشته باشد.

مؤید دوم: در روایتی از عروة بارقی که در جلسه بعد با تفصیل بیشتری مرحوم شیخ به آن می‌پردازند آمده است که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی با آن تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" در این روایت فروش یک گوسفند و دریافت یک دینار بدون اجازه حضرت بوده است لکن گفته می‌شود او می‌دانسته حضرت راضی به چنین کار و معامله‌ای هستند.

فقهاء برای استدلال بر صحت بیع فضولی و توقف بر اجازه بعدی به این روایت تمسک کرده‌اند، یعنی با اینکه عروة بارقی علم داشته به رضایت باطنی حضرت به بیعش باز هم فقهاء آن را از مصادیق عقد فضولی دانسته‌اند.

مرحله دوم: حالت سوم مصداق عقد فضولی نیست.

مرحوم شیخ سپس می‌فرمایند اگر مخالف به رأی مشهور نباشد می‌گوییم در مسأله محل بحث عقد از ابتدا صحیح است و عفد فضولی نیست که متوقف بر اجازه مالک باشد. بلکه صرفا همان رضایت باطنی کافی است چه عاقد علم به رضایت باطنی مالک داشته باشد و چه بعدا رضایت باطنی مالک کشف شود و چه اصلا برای عاقد رضایت باطنی مالک کشف نشود بلکه همین مقدار که در واقع مالک رضایت باطنی داشته در صحت عقد کافی است. مانند اینکه هم حجره زید کتاب زید را بدون إذن بفروشد و پولش را به حساب زید واریز کند و به سفری برود که دیگر مطلع نشود زید راضی بوده یا نه. در این صورت چون مالک رضایت باطنی داشته بین خود و خدایش باید ملتزم به رضایتش یعنی صحت بیع باشد. برای مرحله دوم و اینکه چنین عقدی فضولی نیست بلکه از ابتدا صحیح واقع شده شش دلیل بیان می‌فرمایند:

دلیل اول: آیه شریفه أوفوا بالعقود اطلاق دارد و عقد محل بحث را هم تصحیح می‌کند.

دلیل دوم: آیه تجارة عن تراض که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

دلیل سوم: روایت لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه، که در محل بحث هم طیب نفس باطنی مالک محقق بوده پس بیع صیحی است و نیاز به اجازه بعدی ندارد.

دلیل چهارم: روایاتی است که دلالت می‌کنند بر اینکه اگر مولا از نکاح عبدش اطلاع داشت و راضی بود اما ابراز ننمود بلکه سکوت کرد، این سکوتش نوعی اقرار و تأیید نکاح عبد است. پس این روایات می‌گویند رضایت باطنی مولا بدون إذن صریحکافی است.

دلیل پنجم: روایت عروة بارقی. به این بیان که او علم داشت به رضایت (هر فردی از جمله) پیامبر در إقباض و فروش یک گوسفند و قبض یک دینار لذا حضرت صحت معامله‌اش را متوقف ننمودند بر اجازه نمودن و حضرت هم بدون اینکه اجازه‌ای به عروة بدهند او را مورد تشویق و تحسین قرار دادند و اگر بیع او فضولی بود نیاز به اجازه حضرت می‌داشت.

دلیل ششم: دلیل ششم عباراتی از فقهاء است که آنان هم این بیع با رضایت باطنی مالک را عقد فضولی نمی‌دانند بلکه از ابتدا آن را صحیح می‌دانند، به دو عبارت اشاره می‌کنند:

عبارت اول: فقهاء در مباحث بیع گاهی در تصحیح یا رد یک بیعی می‌فرمایند تمام شرائط صحت در این بیع موجود است الا رضایت مالک. این عبارات نشان می‌دهد فقهاء صرف رضایت مالک را در معامله شرط می‌دانند نه حتما ابراز این رضایت را.

عبارت دوم: فقهاء می‌فرمایند در صدق إجازه صرف سکوت کافی نیست زیرا سکوت أعم است از رضایت و عدم رضایت. این عبارت هم دلالت می‌کند که پس صرف رضایت مهم است نه ابراز رضایت لذا اگر با قرائنی اطمینان پیدا کرد به رضایت، إجازه صادق است و بیع صحیح خواهد بود.

مرحله سوم: اگر هم فضولی باشد إجازه لازم ندارد.

می‌فرمایند اگر هم بپذیریم که چنین عقدی عقد فضولی است باز هم قائل به تفاوت چنین عقد فضولی‌ای با سایر عقود فضولی هستیم و آن را محتاج به اجازه بعدی مالک نمی‌دانیم. به دو تفاوت اشاره می‌کنند:

تفاوت اول: چنین نیست که تمام عقود فضولی نیاز به إجازه لاحق داشته باشند بلکه مواردی هم داریم که با اینکه عقد فضولی است اما فتوا داده شده که نیاز به اجازه بعدی ندارد. مانند اینکه بعضی قائل‌اند در صورتی که فرد فضول جنسی را فضولتا بفروشد و بعد هم مثلا از طریق هدیه یا ارث مالک همان بشود نیاز به اجازه ندارد زیرا دیگر الآن خود او مالک این جنس است.

تفاوت دوم: اگر مهم در عقد فضولی اجازه لاحقه بعد از بیع است می‌گوییم در صورت محل بحث اجازه لاحقه وجود دارد. به این بیان که قبل از بیع که رضایت باطنی به بیعِ فرد فضول داشت و معمولا این رضایت لا اقل تا لحظاتی بعد از بیع وجود دارد (آناً ما)، پس رضایت لاحقه هم تصویر شد و این عقد فضولی از ابتدا صحیح واقع شده است.

مرحله چهارم: استثناء عقد عبد

می‌فرمایند اگر بپذیریم بیع فضول با رضایت باطنی مالک، از مصادیق عقد فضولی است و حتی نیاز به إجازه لاحقه دارد باز هم می‌گوییم این مسأله در عقودی مطرح است که فرد یا مالک نیست یا إذن نداشته، اما اگر عقدِ عبد بدون اذن صریح مولا لکن با رضایت باطنی مولا باشد از ابتدا صحیح است و از مصادیق عقد فضولی نیست.

برای توضیح مطلب می‌گوییم مرحوم شیخ در شرط قبلی ضمن عبارتی در صفحه 340 فرمودند: "أنّ معیار الصحة فی معاملة العبد هو رضا سیّده بوقوعه سابقا أو لاحقاً و أنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثم رضی السیّد بها صحّ".

در این عبارت مرحوم شیخ فرمودند معیار اشکال در عقد فضولی توسط عبد یا صدق عقد فضولی برای عبد، عصیان سید و مولایش می‌باشد، حال در محل بحث می‌فرمایند وقتی مولا رضایت باطنی به عقد عبد داشته است دیگر عصیان صدق نمی‌کند لذا عقد عبد از ابتدا صحیح بوده است.

اگر هم اشکال شود که که در این صورت شما به عبد استقلال در تصرف داده‌اید و بدون نیاز به اجازه لاحقه مولایش تصرف او را صحیح می‌دانید در حالی که عبد هیچ استقلالی در تصرف ندارد. پاسخ می‌دهند که محور تصحیح این عقدِ عبد، رضایت باطنی مولا بود نه فعل عبد. لذا عبد استقلالی در تصرف ندارد.

مطلب سوم: صور بیع فضولی

عقد فضولی از این جهت که فرد فضول برای چه کسی معامله را منعقد نموده سه صورت پیدا می‌کند:

صورت اول: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی.

صورت دوم: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد در حالی که مالک قبلا او را از چنین عقدی نهی کرده بود.

صورت سوم: فضول جنس را از طرف خودش می‌فروشد که ثمن را تملّک نماید.

مرحوم شیخ از اینجا تا ابتدای بحث القول فی الإجازة و الرّد به بررسی همین سه صورت می‌پردازند تحت عنوان سه مسأله.

مسأله اول: عقد فضولی از طرف مالک و بدون نهی او

مسأله اول این است که فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی مرحوم شیخ در این مسأله چند نکته را بیان می‌فرمایند:

نکته اول: قدر متیقن از عقد فضولی

می‌فرمایند اگر در مصداق عقد فضولی و کیفیت دخالت فرد فضول اختلاف باشد، قدر متیقن از صدق عقد فضولی همین مسأله اول است زیرا نه نهی قبلی از جانب مالک بوده است و نه اینکه جنس را از طرف خود فروخته است.

نکته دوم: بررسی اقوال و أدله آنها

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به صحت چنین عقدی شده‌اند (فعلا بحث در اصل تحقق بیع است که آیا عقد بیعی که توسط فضول منعقد شد لغو بوده یا نه به عنوان جزء العلة صحیح است تا زمانی که إجازه هم بیاید).

قول دوم: بعضی قائل به بطلان عقد فضولی هستند، مانند فخر الدین ولد علامه حلی و مقدس اردبیلی و میرداماد و محدث بحرانی.

أدله مشهور بر صحت عقد فضولی

مرحوم شیخ برای این قول شش دلیل و شش مؤید ارائه می‌دهند که نهایتا دلیل سوم را می‌پذیرند. اما برری شش دلیل:

دلیل اول: شهرت فتوایی

دلیل دوم: اجماع منقول از علامه در تذکره

دلیل سوم: عموم أدله بیع (أحلّ الله لابیع) و عقود (أوفوا بالعقود)

أحل الله البیع و أوفوا بالعقود عمومیت دارند و شامل تمام بیع‌ها می‌شوند چه بیعی که از ابتدا مالک راضی بوده است و چه بیعی که رضایت به آن ملحق شود.

مرحوم شیخ سه اشکال به این دلیل را مطرح و نقد می‌کنند:

اشکال اول: معامله‌ای که از همان ابتدا فاقد رضایت مالک است، اصلا بیع بر آن اطلاق نمی‌شود و عمومات هم شامل آن نخواهد شد.

جواب: می‌فرمایند فقدان رضایت مالک در ابتدای معامله باعث سلب مفهوم لغوی و عرفی بیع نمی‌شود بلکه همچنان بیع است لکن بیع فضولی.

اشکال دوم: خود شمای شیخ انصاری در چند صفحه قبل (صفحه 333) با أدله أربعه ثابت نمودید رضایت رکن عقد است و این عمومات از ابتدا مقید شده‌اند به رضایت مالک و در بیع فضولی حین العقد رضایتی نیست.

جواب: ما همچنان اصل رضایت را رکن عقد می‌دانیم اما لازم نیست رضایت حین العقد باشد بلکه رضایت لاحقه هم مجموعه عقد به علاوه رضایت است.

اشکال سوم: رضایتی که در عقود شرط صحت است باید همراه با عقد باشد و إجازه بعدی کفایت نمی‌کند و در این صورت عقد بدون همراهی رضایت کاری لغو خواهد بود.

جواب: کلام شما ادعای بدون دلیل است و نمی‌تواند مانع عموم أدله بیع و عقود بشود.

و مرجع ذلک کله إلی ... ص350، س6

بعد از بیان و نقد سه اشکال نکته‌ای دارند که قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اصطلاح اذن، اجازه و رضا

تفاوت إذن با اجازه در این است که إذن مربوط به قبل از تصرف و انجام کار است اما إجازه بعد از آن است. همچنین رضایت امری باطنی است که در قالب إذن یا إجازه ابراز می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع از جهت أذون سه حالت دارد:

حالت اول: از ابتدا با توسط مالک یا با إذن انجام شده که بدون اشکال بیع صحیح است.

حالت دوم: از ابتدا إذنی نبوده و بعدا هم اجازه‌ای از طرف مالک صادر نشده (مالک بیع را رد نموده). اینجا هم بدون شک معامله باطل است.

حالت سوم: معامله از ابتدا فاقد إذن بوده اما در ادامه اجازه به آن ملحق شده است.

می‌فرمایند طبق نظر مشهور در حالت سوم هم چنانکه توضیح داده شد حکم به صحت بیع می‌کنیم و نهایتا عند الشک به أصالة العموم در أحل الله البیع تمسک می‌کنیم و می‌گوییم هر بیعی صحیح است چه رضایت مالک از ابتدا (به صورت إذن) باشد و چه در ادامه (به صورت إجازه) به ان ملحق شود.

و إلی ما ذکرنا یرجع ... ص 350، س9

مرحوم شیخ تعبیر بعضی فقهاء مانند علامه حلی و صاحب ریاض را نقل می‌کنند که عقد فضولی عقدی است که "صدر عن أهله" یعنی فضول اهلیت داشته برای عقد و بالغ و عاقل بوده است؛ "فی محله" یعنی مورد معامله هم مورد نهی شارع نبوده (کلب و خنزیر و خمر نبوده) لذا اقتضاء صحت در چنین معامله‌ای هست.

اشکال: شهید اول به این تعبیر "صدر عن أهله فی محله" در صحت عقد فضولی را مصادره به مطلوب می‌دانند و می‌فرمایند بحث اصلی و مدعا در صحت عقد فضولی اثبات اهلیت عاقدِ فضول و اثبات این است که عقد جایگاه شرعی دارد یا نه؟ آن وقت برای استدلال همین مدعا تکرار شده است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند دو جمله در تعبیر فقهاء وجود دارد که هر دو بدون شک صحیح است، اینکه عاقد در محل بحث از عقد فضولی عاقل و بالغ است و اینکه مبیع از نظر شارع قابلیت ملکیت داشته که جای شبهه ندارد. تنها نکته‌ای که ممکن است ایجاد اشکال کند این است که همزمان با عقد بیع اذن مالک محقق نبوده، این اشکال هم با تمسک به أصالة العموم و أصالة الإطلاق در أدله بیع و عقود مرتفع شد.

دلیل چهارم: روایت عروة بارقی

عروة بارقی نقل می‌کند که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" (خداوند به معاملاتت برکت دهد)

در این قضیه عروة یک شراء انجام داده و یک بیع. بیعش فضولی است اما شراء دو گوسفند بجای یک گوسفند را می‌توان توجیه نمود که شراء فضولی و بدون اذن نباشد. توجیهاتی می‌توان بیان نمود از جمله:

توجیه اول: شاة اسم جنس است و هم شامل یک گوسفند می‌شود هم بیشتر از آن لذا خریدن دو گوسفند بدون اذن نبوده بلکه می‌توانسته یک یا دو گوسفند یا بیشتر بخرد. البته این توجیه خلاف ظاهر است زیرا نکره بودن شاة ظهور دارد در یک فرد.

توجیه دوم: فروشنده دو گوسفند را با هم می‌فروخته است.

توجیه سوم: پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده‌اند گوسفند را برای قربانی کردن می‌خواهند لذا تفاوتی نداشته که یک گوسفند تهیه شود یا دو گوسفند.

علی أی حال می‌فرمایند بیع او فضولی است. در مطالب قبل مرحوم شیخ در استدلال بر رضایت باطنی، در مرحله دوم با استدلال به همین روایت عروة فرمودند رضایت باطنی کافی است و روایت عروة که معامله عروة با وجود رضایت باطنی حضرت بوده مصداق بیع فضولی نیست. اما اینجا می‌فرمایند استدلال به این روایت به عنوان دلیل چهارم مبنی است بر اینکه بیع عروة را فضولی بدانیم. البته در پایان همان کلام قبلیشان را تکرار خواهند کرد که این روایت مصداق بیع فضولی نیست.

بررسی استدلال به روایت عروه

مرحوم شیخ می‌فرمایند صرف انشاء بیع توسط فضول فعل حرامی نیست اما إقباض (واگذار کردن جنس) و قبض (گرفتن پول) چون تصرف عینی در مال دیگران است حرام می‌باشد. با توجه به این نکته عروة در این قضیه یک بیع فضولی انجام داده که یکی از گوسفندها را فروخته است اما علاوه بر بیع إقباض و قبض یعنی فعل حرام هم اتفاق افتاده است لذا نسبت به این روایت چهار احتمال مطرح است:

احتمال اول: بگوییم بیع فضولی بوده و إقباض و قبض هم توسط عروه ارتکاب حرام بوده است.

نقد: این احتمال مردود است زیرا حضرت فعل او را تقریر و تحسین نموده‌اند.

احتمال دوم: در بیع فضولی اگر فرد فضول علم دارد به اینکه مالک این بیع را اجازه خواهد داد، تصرف (إقباض و قبض) قبل از اجازه رسمی مالک اشکال ندارد.

نقد: ردّ این احتمال خواهد آمد.

احتمال سوم: اصلا بیع مقرون به رضایت باطنی مالک مصداق بیع فضولی نیست چنانکه در بحث استدلال بر تأثیر رضایت باطنی در مرحله دوم توضیح دادیم.

احتمال چهارم: از طرفی عروه علم داشته که حضرت راضی هستند مالشان را بفروشد و به مشتری هم واگذار کند و از طرف دیگر مشتری هم چون علم به فضولی بودن بیع داشته لذا پول گوسفند را به عنوان امانت به عروه داده است، پس نه إقباض و نه قبض عروة هیچ یک حرام نبوده زیرا یکی با علم به رضایت و یکی به نحو امانت انجام شده است.

و لکن الظاهر هو اول ... ص352، س12

دو احتمال اول را که مرحوم شیخ نقد فرمودند می‌ماند دو احتمال آخر، از این دو احتمال هم می‌فرمایند وجه اول (احتمال سوم) صحیح است. در احتمال چهارم نیز دو ادعای بدون دلیل مطرح شد یکی کفایت علم عروة به رضایت حضرت به إقباض و دیگری علم مشتری به فضولی بودن و امانت دادن ثمن که قابل اثبات نیست.

پس قضیه عروة مصداق بیع فضولی نیست مخصوصا با توجه به اینکه در هیچ یک از دو معامله‌ای که عروه انجام داده سخنی از صیغه بیع نیست و این ظهور دارد در اینکه معامله به نحو معاطاة بوده و در معاطاة هم صرف رضایت طرفین و وصول مال کافی است و در این قضیه هم رضایت طرفین موجود بوده هم وصول مال محقق شده و نهایتا عروة به عنوان یک واسطه و وسیله در وصول مطرح بوده است.

نتیجه اینکه دلیل چهارم که روایت عروة بارقی است قابلیت استدلال بر صحت بیع فضولی را ندارد زیرا صحت بیع در این روایت به جهت مقارنت و همراهی رضایت باطنی مالک از ابتدای بیع بوده است نه اجازه حضرت نسبت به بیع فضولی.

دلیل پنجم: صحیحه محمد بن قیس

امام باقر علیه السلام در نقل یکی از قضاوت‌های حضرت امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند که فردی (مولای اول) جاریه‌‌ای داشت بعد از اینکه به مسافرت رفت پسرش این جاریه را فضولتا فروخت و مشتری (مولای دوم) بعد از خریدن این کنیز از او بچه دارد شد زمانی که مالک جاریه (مولای اول) از سفر برگشت با مشتری (مولای دوم) به نزاع پرداختند و مالک جاریه مدعی بود که پسرش بدون اجازه او جاریه را فروخته است (و بیع فضولی است و مالک هم این بیع را قبول نمی‌کند) حضرت امیر علیه السلام فرمودند حکم این است که جاریه از آنِ مالک (مولای اول) است و می‌تواند فرزندِ جاریه را هم نزد خود نگاه دارد. مشتری نزد حضرت به خواهش و تمنا افتاد که راهی به او نشان دهند تا بتواند فرزند خودش که از جاریه به دنیا آمده را بگیرد، حضرت نیز فرمودند می‌توانی پسر مالک را که بیع فضولی انجام داده و باعث ضرر تو شده را حبس کنی تا تکلیف معامله‌ات روشن شود و مالک اول بیع را تنفیذ کند. وقتی مالک اول متوجه شد مشتری پسرش را حبس نموده گفت پسرم را رها کن، و مشتری پاسخ داد او را رها نمی‌کنم تا فرزند مرا (که از جاریه به دنیا آمده) به من بدهی، در نتیجه مالک اول بیع را اجازه کرد.

در فهم این روایت به چند نکته فقهی باید توجه داشت:

1ـ فرزندی که از جاریه برای مشتری به دنیا آمده، حرّ است نه عبد زیرا حکمش ملحق به پدر است.

2ـ مالک اول اگر بیع را اجازه نکند می‌تواند علاوه بر پس گرفتن جاریه خسارت هم مطالبه کند زیرا جاریه می‌توانست با نکاح با یک عبد، فرزندی به دنیا آورد که عبد باشد.

قال فی الدروس و فیها ... ص353، س14

شهید اول در دروس فرموده‌اند از این روایت دو نکته استفاده می‌شود:

الف: اینکه بیع فضولی صحیح است و در صورت اجازه مالک اثر انتقال ملکیت محقق خواهد شد.

ب: إجازه در عقد فضولی کاشفه است نه ناقله. اگر اجازه در عقد فضولی ناقله بود باید حضرت می‎‎فرمودند تا قبل از اجازه گویا اتفاقی نیافتاده و گویا همزمان با اجازه مالک بیع محقق شده لذا بچه‌ای که قبل از اجازه به دنیا آمده چون حرّ بوده و سبب خسارت به اموال مالک شده است، مالک می‌تواند علاوه بر اجازه بیع خسارت هم مطالبه کند. در حالی که امام در روایت با اجازه مالک جاریه و فرزندش ملک مشتری می‌شود بدون پرداخت خسارتی و این نشان می‌دهد معامله از ابتدا صحیح واقع أه (مبنای کشف) و نیازی به پرداخت خسارت توسط مشتری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به این روایت اشکالاتی وارد کرده‌اند که هیچ یک وارد نیست الا یک اشکال.

اشکال: به عنوان مقدمه باید توجه داشت که قائلین به صحت بیع فضولی اجماع دارند که وقتی مالک از بیع فضولی مطلع شد اگر قبل از اجازه، بیع را ردّ کرد و بعد از آن به هر جهتی اجازه داد، بیع فضولی به محض ردّ نمودن مالک باطل است و دیگر اجازه بعدی فائده‌ای ندارد. به عبارت دیگر إجازه مسبوق به ردّ به اجماع فقهاء بی فائده است.

حال اشکال به دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) این است که به چهار قرینه ثابت می‌کنیم در روایت محل بحث مالک قبل از اجازه نهایی بیع جاریه را ردّ کرده بوده، لذا از طرفی روایت می‌گوید اجازه بعد از ردّ هم مصحِّح عقد فضولی است و از جهتی هم اجماع داریم بر بطلان چنین بیع و اجازه‌ای لذا به جهت اجماع روایت را کنار می‌گذاریم.

اما توضیح آن چهار قرینه:

قرینه اول: در روایت آمده است: خاصم سیدها الآخر، یعنی مالک اول چون بیع را رد کرده بود لذا با مشتری به مخاصمه و نزاع پرداخت.

قرینه دوم: امام بدون هیچ قیدی حکم فرمودند جاریه و فرزندش به مالک اول داده شود، و این نشان می‌دهد مالک بیع را ردّ کرده بوده و الا، حضرت باید می‌فرمودند زمانی بر مشتری ردّ جاریه و فرزندش واجب است که مالک بیع را اجازه نکند.

قرینه سوم: پافشاری مشتری در تصحیح بیع و گرفتن فرزندش (که از جاریه به دنیا آمده) نشان می‌دهد مالک بیع را رد کرده بوده که مشتری دنبال راه چاره می‌گشته است.

قرینه چهارم: جمله "حتی ترسل إبنی" در روایت می‌گوید مشتری پسر فضول را به جهت جبران غرر و خسارت حبس کرد و وقتی مالک به او اعتراض نمود گفت فرزندم را رها کن تا پسرت را رها کنم؛ این جمله نشان می‌دهد مالک چون بیع را رد کرده، فرزند مشتری را حبس کرده به هر جهتی؛ هر چند به این جهت که خسارت عبد یک روزه را از مشتری بگیرد چون کنیزش می‌توانست عبد به دنیا آورد در حالی که حرّ به دنیا آورده. پس مطالبه خسارت نشان می‌دهد راضی به بیع نبوده و بیع را رد کرده است.

در مقابل این چهار قرینه بعضی قرینه‌ای اقامه کرده‌اند تا ثابت کنند مالک بیع را ردّ نکرده است. قرینه این است که هر چند مالک جاریه را حبس کرده و به مشتری واگذار نکرده است اما این نه به جهت ردّ بیع بلکه به این سبب بوده که هنوز مشتری پول جاریه را پرداخت نکرده بود لذا چون راضی به بیع بوده اما پولی نگرفته جاریه را حبس کرده تا به پولش برسد. همچنین فرزند این جاریه را هم حبس کرده تا خسارت به دنیا آوردن حرّ را از مشتری مطالبه کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این قرینه باطل است زیرا امام باقر علیه السلام در توضیح کیفیت خاتمه پیدا کردن قضیه می‌فرمایند: "فلمّا رأی ذلک سید الولیدة أجاز بیع الولد" مالک برای نجات پسرش از حبس بیع فرزندش را اجازه داد، این جمله نشان می‌دهد مالک به دنبال پول جاریه یا خسارت فرزند جاریه نبوده است بلکه به دنبال رهایی پسرش بوده، و اجازه نمودن بیع برای رهایی پسر از حبس بوده نه در مقابل دریافت پول جاریه، زیرا در روایت نمی‌گوید وقتی پولش را گرفت بیع را اجازه کرد.

حاصل مطلب این است که دو نکته در استفاده از روایت قابل انکار نیست:

الف: ظاهر روایت این است که مالک ابتدا بیع را ردّ کرده و بعد از آن اجازه داده است.

ب: روایت ثابت می‌کند اجازه می‌تواند مصحِّح عقد فضولی باشد.

فقط مشکل روایت این است که به اجماع فقهاء اجازه مسبوق به ردّ باطل است.لذا باید توجیهی برای این ظهور روایت در سبق ردّ پیدا نمود.

و الحاصل أن مناط ... ص355، س1

بعد از بیان نکاتی دربارۀ روایت می‌خواهند به این نکته اشاره کنند که بالأخره دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) دلیلیت بر مطلب دارد و قابل استدلال هست یا خیر؟

می‌فرمایند: استدلال به این صحیحه از دو طریق و به دو معیار ممکن است مطرح شود:

طریق اول: بگوییم هر چند مورد روایت یک قضیه شخصیه و جزئی است و حکمی برای خصوص این مالک و مشتری اما قاعده "حکم الأمثال فی ما یجوز و فی ما لایجوز واحد" یعنی موضوعاتی که اتحاد در نوع دارند حکمشان نیز مشترک است. به عبارت دیگر این صحیحه محمد بن قیس در مورد بیع جاریه است و هر جا نوع بیع مطرح بود حکم همین است که اجازه بعدی بیع فضولی را تصحیح می‌کند.

نقد این طریق: اشکال این طریق این است که مخالف با اجماع مذکور است که باعث می‌شود بگوییم این حکم به کلی یک حکم جزئی و برای خصوص مالک و مشتری در این قضیه بوده و قابل سرایت به دیگران نیست اما اینکه چرا امام علیه السلام در این مورد حکمی متفاوت (که مخالف اجماعی است که کاشف از رأی معصوم است) داده‌اند، شاید جهتیش این باشد که امام علیه السلام علم داشته‌اند که مالک اجازه این بیع را به پسرش داده بوده اما الآن دروغ می‌گوید و به همین جهت امام به دنبال این بوده‌اند که حق به صاحب حق برسد و چنین راهی پیش پای مشتری نهاده‌اند.

طریق دوم: ممکن است جدای از فرازهایی که اشاره به مسبوقیت ردّ بیع توسط مالک دارد به دو فراز دیگر استدلال نمود بر اینکه اجازه بعد از عقد فضولی مصحِّح عقد است.

در یک فراز امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: "خذ إبنه حتی ینفذ لک البیع." این فراز نشان می‌دهد تنفیذ و اجازه بعدی در عقد فضولی مؤثر است.

فراز دوم حکایت امام باقر علیه السلام از پایان قضیه است که "فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع إبنه" اینکه امام باقر علیه السلام می‌فرمایند نتیجه و حلّ شرعی این قضیه چنین شد که مالک جاریه بیع را اجازه داد و همه چیز تمام شد، این تعبیر نشان می‌دهد اجازه بعدی در عقد فضولی یکی از راه‌های شرعی تصحیح بیع است.

ذیل طریق دوم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس اشکال گذشته چه می‌شود که بالأخره این اجازه مسبوق به ردّ بوده و مخالف اجماع و باطل است.

جواب: می‌فرمایند فرازهایی که دلالت بر سبق ردّ داشت را می‌توان توجیه نمود از جمله:

توجیه اول: در آن چهار قرینه‌ای که بیان شد مقصود این بوده که مالک هنوز تصمیم نگرفته بوده بر اجازه یا ردّ، نه انیکه ردّ کرده باشد.

توجیه دوم: علت حبس جاریه توسط مالک اول، ردّ بیع نبوده بلکه چون مشتری پول جاریه را نداده لذا مالک هم جاریه را حبس کرد تا به پولش برسد و الا به بیع راضی بود.

سؤال دوم: اگر با این توجیهات صحیحه محمد بن قیس قابل استدلال است پس چرا بعضی از فقهاء که صحت بیع فضولی را هم قبول دارند به این صحیحه با طریق دومی که بیان کردید استدلال ننموده‌اند.

جواب: می‌فرمایند اولاً: چه بسا آنان گمان کرده‌اند فقط یک طریق است در استدلال به روایت و آن هم طریق اول و باطل است. ثانیا: شاید توجه به طریق دوم هم داشته ‌اند لکن چنین دلالتی را ضعیف می‌دانسته‌اند چرا که دو توجه مطرح شده نمی‌تواند ظهور قوی چهار قرینه بر مسبوقیت ردّ بیع، را از بین ببرد.

نظریه مرحوم شیخ این شد که نهایتا این روایت دلالت می‌کند بر اینکه عقد فضولی با اجازه امکان تصحیح دارد، اما به چه کیفیت را نمی‌توان از این حدیث برداشت کرد زیرا بیانی مخالف با اجماع فقهاء دارد. و با وجود عمومات (دلیل سوم) فقیه از استدلال به این صحیحه بی نیاز خواهد بود.

دلیل ششم: بفحوی صحة عقد النکاح

دلیل ششم بر صحت عقد فضولی تمسک به قیاس اولویت است. با روایات خاص و اجماعات منقول ثابت شده که در نکاح عقد فضولی صحیح است، پس اگر نکاح فضولی صحیح است با اینکه در نکاح واگذاری بُضع (حق استمتاع) و بچه دار شدن است، به طریق اولی در بیع که این اهمیت ها وجود ندارد عقد فضولی جایز خواهد بود.

این دلیل آنقدر در نظر صاحب ریاض مهم است که می‌فرمایند اگر این دلیل پذیرفته نشود نمی‌توان استدلال قائلین به اجماع بر بطلان عقد فضولی را ردّ نمود.

نقد این دلیل: مرحوم شیخ می‌فرمایند این دلیل صحیح نمی‌باشد. نقد مرحوم شیخ انصاری این است که اهل سنت در دو فرع فقهی فتوایی دارند که ائمه با صدور روایتی آن را مردود شمرده‌اند و همین روایت است که استدلال ششم را ابطال می‌کند.

توضیح مطلب این است که اگر فردی وکیل باشد از طرف خانمی برای پیدا کردن همسر و عقد نکاح، و خانم این فرد را از وکالت عزل کند، اما قبل از اینکه خبر عزل، به وکیل معزول برسد مردی را به نکاح خانم (موکلش) درآورد، در این صورت حکم چیست؟ همچنین اگر وکیل در بیع باشد و قبل از اطلاع از معزول شدن بیعی انجام دهد؟

در این دو فرع اهل سنت گفته‌اند بیع وکیل معزول صحیح است اما نکاح وکیل معزول صحیح نیست. به این دلیل که در بیع مسأله مال و عوض و معوض است که قابل بازگشت است لذا تصحیح بیع اشکالی ندارد اما در نکاح چون مسأله حق استمتاع و بچه آوردن است و اینجا جای چشم پوشی نیست لذا حکم می‌کنند به بطلان نکاح.

روایتی که از امیرالمؤمنین صادر شده می‌فرمایند این فتوا بسیار ستمکارانه و فاسد است بلکه اگر بنا به احتیاط است، نکاح أولی به احتیاط نمودن است. اگر بنا باشد بیع فضولی صحیح باشد به طریق أولی باید نکاح فضولی صحیح باشد به جهت شدت احتیاط در نکاح. (توضیح مطلب خواهد آمد)

نتیجه اینکه در قیاس اولویت همیشه یک اصل است که به آن قیاس می‌شود و یک فرع، در کلام امثال شهید اول و صاحب ریاض که قیاس اولویت را مطرح می‌کنند اصل نکاح است و فرع بیع، یعنی می‌فرمایند اگر نکاح فضولی صحیح باشد به طریق اولی باید بیع فضولی هم صحیح باشد. در حالی که در این روایت می‌فرماید مقتضای احتیاط عکس آن است یعنی اصل بیع است و فرع نکاح، اگر چنین بیعی صحیح باشد به طریق اولی باید چنین نکاحی هم صحیح باشد.

و یمکن أن یکون الوجه ... ص358، س1

اما اینکه چگونه مقتضای احتیاط این است که بیع اصل و نکاح فرع باشد؟

در مورد نکاح باید دید حکم به صحت آن در ما نحن فیه لوازم سنگین‌تری دارد یا حکم به بطلان آن. این نکاح از جهت صحت یا بطلان دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح صحیح واقع شده بوده و ما مثل اهل سنت حکم کنیم به بطلان عقدِ نکاحِ فضولی، لازمه‌اش این است که این خانم شوهردار است و اگر با مرد دیگری ازدواج کند منجر به زنای محصنه خواهد شد که زنی شوهر دارد با مرد دیگری ازدواج کرده است.

صورت دوم: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح باطل بوده و ما به اشتباه حکم کنیم به صحت آن، لازمه‌اش این است که خانمی که شوهر دار نبوده با مرد اجنبی بدون عقدِ صحیح همسر شده باشند.

روشن است که لازمه و تبعات صورت اول سنگین‌تر است لذا حکم مطابق با احتیاط و ضرر کمتر آن است که بگوییم این نکاح صحیح است. حال در قیاس اولویت چنین خواهد شد که اگر بیع فضولی صحیح است نکاح فضولی به طریق أولی صحیح است زیرا اهمیت باب نکاح از باب بیع بیشتر است و احتیاط در نکاح هم باید بیشتر باشد و در نکاح احتیاط به این است که حکم به صحت آن کنیم.

در پایان استدلال ششم به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: حال که در قیاس اولویت در ما نحن فیه بیع اصل و نکاح فرع قرار گرفت اگر روایت و نص خاصی ثابت کرد که بیع فضولی صحیح است می‌توانیم بگوییم به طریق اولی نکاح فضولی صحیح خواهد بود و الا قیاس اولویت باطل است. (روایت و نص خاص هم که حکم کند به صحت عقد فضولی نداریم)

نکته دوم: البته این روایت امیرالمؤمنین در رد فتوای اهل سنت که با تمسک به آن دلیل ششم را نقد کردیم هر چند ارتباط به بحث عقد فضولی ندارد اما یک قاعده کلی می‌توان از آن استفاده نمود که: لازمه امضاء شارع نسبت به یک عقد در مسائل مالی امضاء نکاح است، همان قیاس اولویتی که بالا اشاره شد.

شش مؤید بر صحت عقد فضولی

دلیل اصلی مؤید بودن این شش روایت آن است که اختصاص به باب خاص دارند و نمی‌توان حکم آنها را به تمام عقود سرایت داد.

مؤید اول: روایاتی در باب مضاربه

جمیل بن درّاج نقل می‌کند فردی ضمن عقد مضاربه پولی به عامل داده بود که با خرید و فروش جنس خاصی (مانند برنج) کار کند اما عامل تخلف نموده و با جنس دیگری (مثلا گندم) تجارت نموده است و سود هم حاصل شده، از حضرت سؤال شد که حکم و وظیفه شرعی چیست؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اگر سرمایه تلف شده باشد عامل ضامن است و سود حاصل شده هم به نسبتی که خودشان معین کرده‌اند (مثلا چهل به شصت) بین آن دو تقسیم شود.

در اینکه این روایت چگونه به صحت عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند دو احتمال است:

احتمال اول: روایت را طبق ظاهرش معنا کنیم که هیچ صحبتی از اجازه در ظاهر نیست. اینکه عامل تخلف کرده و جنس دیگری خریده صاحب پول نسبت به خصوص این جنس و معامله اجازه‌ای نداده است و حضرت هم بدون اینکه اجازه را لازم بدانند حکم به مالکیت ربح و تقسیم آن نموده‌اند.

بنابراین احتمال روایت ارتباطی به عقد فضولی ندارد اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی بدست آورد که بالأخره در روایت امام صادق علیه السلام نفرمودند این عقد مضاربه از ابتدا بر گندم واقع نشده بود و چون اجازه نسبت به گندم نبوده پس عقد باطل است. خیر با وجود اینکه اجازه نسبت به گندم نبوده حضرت حکم به صحت عقد و مالکیت سود نمودند. پس می‌توان حکم نمود که عقد از ابتدا و لحظه وقوع نیاز به اجازه مالک ندارد (البته به این معنا که در ادامه اجازه به آن ملحق شود.)

به عبارت دیگر در عقد فضولی دو رکن وجود دارد یکی عقدی که بدون اجازه مالک محقق شده و دیگری اجازه‌ای که بعدا ملحق می‌شود و طبق این احتمال می‌توان گفت رکن اول یعنی خود عقد بیع صحیح است و لغو نبوده است.

احتمال دوم: به حکم دو قرینه بگوییم روایت دلالت می‌کند بر اینکه مالک پول و سرمایه تخلف عامل را اجازه نموده و راضی به آن بوده است پس طبق این احتمال روایت مربوط به عقد مضاربه فضولی است، حضرت هم که حکم نموده‌اند به مالکیت ربح و صحت این عقد. اما دو قرینه‌ای که دلالت بر رضایت و اجازه مالک می‌کند:

قرینه اول: غالبا در مواردی مانند مورد روایت که هر چند تخلفی صورت گرفته اما چون نهایتا سودآور بوده است صاحب پول و سرمایه راضی است به کار عامل و آن را اجازه می‌دهد.

قرینه دوم: این روایات باب مضاربه مطلق است و حکم به صحت و مالکیت سود می‌نماید بدون اشاره به اجازه مالک، اما روایات دیگری که حکم به لزوم رضایت مالک و حرمت أکل مال به باطل می‌کنند اطلاق روایات باب مضاربه را تقیید می‌زنند به صورتی که مالک اجازه دهد. پس نتیجه اینکه روایات باب مضاربه هم مقید شده به صورت وجود اجازه.

و صحتها فی خصوص المورد ... ص359، س‌آخر

هر چند احتمال دارد حکم به صحت خصوص عقد مضاربه با وجود تخلف مذکور در روایت به جهت همین نص خاص باشد و نتوان این حکمِ صحت را به تمام عقود سرایت داد (که اگر این روایت نبود علی القاعده باید حکم به بطلان معامله گندم توسط عامل می‌نمودیم به جهت تخلف از مفاد عقد و عدم اجازه مالک) اما این روایت می‌تواند مؤید صحت عقد فضولی باشد لا اقل در اینکه لحظه انعقاد عقد إذن مالک شرط صحت عقد نیست.

مؤید دوم: تجارت غیر ولیّ در مال یتیم

روایاتی است به این مضمون که فردی بدون اجازه ولیّ اموال یتیم را در تجارت استفاده نموده ائمه حکم فرموده‌اند سود این تجارت تماما ملک یتیم است.

در وجه تأیید این روایت برای صحت عقد فضولی سه احتمال است:

احتمال اول: شهید اول و به تبع ایشان جماعتی از فقهاء معتقدند که حکم به صحت این تجارت و اینکه یتیم مالک سود می‌شود به جهت اجازه ولیّ بوده است.

طبق این احتمال تجارت مذکور از باب عقد فضولی بوده که بعدا مالک اجازه می‌کند.

احتمال دوم: شیخ طوسی و جماعتی دیگر معتقدند ظاهر این روایات مطلق است و سخنی از اجازه ولیّ به میان نیامده لذا حکم به صحت این تجارت به جهت همین روایات خاصه است و ارتباطی به عقد فضولی ندارد.

بنابر این احتمال هر چند این روایات ارتباط به عقد فضولی ندارند اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی از آنها به دست آورد چنانکه در مؤید اول گذشت که همین مقدار که حضرت ایت تجارت را باطل ندانسته‌اند دلالت می‌کند بر اینکه عقد بیع از ابتدا نیاز به اجازه ولیّ نداشته و امکان تصحیح بعد از عقد هم وجود دارد.

احتمال سوم: می‌توان روایت را مربوط به باب عقد فضولی دانست به این بیان که در تجارت مورد بحث در روایت اجازه لازم بوده و این اجازه را ائمه از طرف خداوند داده‌اند پس نهایتا تجارت آن فرد فضول با مال یتیم بدون اجازه ولیّ با اجازه خداوند محقق شده و بیع صحیح صورت گرفته است.

فتأمل ص 360، س‌آخر

فتأمل اشاره به نقد احتمال سوم است زیرا:

اولا: بحث ما در مورد اجازه مالک ظاهری مال یعنی یتیم و ولیّ او است و اجازه خداوند در عرض اجازه ولی نیست که هر کدام اجازه دادن عقد تصحیح شود بلکه اجازه ولیّ در طول اجازه خداوند است و نهایتا با این روایت بتوان ثابت کرد که خداوند اجازه داده چنین عقد و تجارتی را اما اجازه ولیّ هم لازم است و نمی‎توان ملیّ را مجبور کرد به پذیرش چنین بیعی فقط به این جهت که خداوند اجازه داده است. خداوند بسیاری از عقود را طبق ضوابطی اجازه داده است اما دلیل نمی‌شود مردم مجبور باشند به پذیرش و اجازه عقد فرد فضول.

ثانیا: اگر هم اجازه خداوند را در این روایت مطرح کنیم این اجازه که از احکام شرعی است و در لوح محفوظ ثابت بوده است مربوط به قبل از انجام عقد فضولی می‌شود پس عقد در اصل از همان ابتدا با اجازه محقق شده و اصلا از بحث بیع فضولی و اجازه لاحقه خارج می‌‎شود.

مؤید سوم: روایت ابن أشیم

از آنجا که متن روایت در کتاب نیامده و مطالعه آن به فهم بهتر مطلب کمک می‌نماید لذا اتبدا متن روایت را می‌آوریم سپس آن را توضیح می‌دهیم. روایت در کافی شریف چنین است: عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ‌ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَةً وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَى أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ الْوَرَثَةُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَةَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَى أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً. الکافی (چاپ إسلامیة)، ج‌7، ص: 63‌

جریان از این قرار است که عبدی که از طرف مولای خودش مأذون بوده در تجارت و خرید و فروش، شخص ثالثی هزار درهم به این عبد مأذون می‌دهد و می‌گوید یک برده از طرف من بخر و او را آزاد کن و با باقی مانده پول او را از طرف من به حج بفرست، بعد از آن هم شخص ثالث از دنیا رفت، عبد مأذون هم پدر خود را که برده بود خرید و آزاد نمود و پدر (عبد معتَق) را از طرف شخص ثالث به حج فرستاد. بعد از این جریان سه دسته با یکدیگر به نزاع پرداختند:

دسته اول: موالی معتَق (صاحبان برده پدر) گفتند ما هم نزد عبد مأذون مالی داشته‌ایم و او با مال خود ما عبدِ ما را خریده است لذا عبد معتَق و پولش باید نزد ما برگردد.

دسته دوم: ورثه شخص ثالث مدعی شدند که پدر ما قبل از اینکه عبد آزاد شود از دنیا رفته لذا هزار درهم ارث ما بوده است و عبد معتَق باید به ملک ما داخل شود.

دسته سوم: موالی صاحبان عبد مأذون نیز معتقد بودند این عبد با پولی خریداری شده که به عبد مأذون برای تجارت داده بودند.

نتیجه اینکه این عبدی که ظاهرا مورد اعتماد دو دسته اول و سوم بوده و از هر دو دسته پولی نزد عبد بوده است، بعد از گرفتن پول از شخص ثالث از هر سه دسته پولی نزد او جمع شده که سبب نزاع بین این سه دسته می‌شود.

حال امام باقر علیه الصلوة و السلام در مقام بیان حکم شرعی فرمودند وظیفه آن است که حج که به همان نحوی که نیت شده انجام شده و تمام است، اما عبد معتَق باید نزد موالی و صاحبان اولش (دسته اول) و به همانجا که بود بازگردد، دو دسته دیگر نیز هر کدام بینة اقامه نمودند که عبد مأذون پدرش را با مال آنان خریداری کرده است برده ملک او است.

کیفیت مؤید بودن این روایت

در مورد اینکه چگونه این روایت به مسأله عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند باید توجه داشت که نسبت به دسته اول و سوم چون پول به عبد مأذون داده بودند برای تجارت الآن ادعا می‌کنند شراء و خریدن پدر (عبد معتَق) توسط عبد مأذون شراء و عقد فضولی بوده است، دسته دوم نیز که ورثه شخص ثالث باشند معتقدند این شراء فضولی بوده است. پس فضولی بودن ثابت است اما چگونه از این روایت به دست می‌آید اجازه لاحقه در عقد فضولی مصحِّح عقد است به این صورت است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: امام باقر علیه السلام حکم فرمودند که عبد باید نزد صاحبانش برگردد و دسته دوم و سوم که مدعی مالکیت عبد معتَق هستند هر کدام بینة اقامه نمودند برده از آنان خواهد بود. روشن است که وقتی این شراء فضولی بوده بدون اجازه و رضایت مالک نمی‌توان معامله را تصحیح نمود، به عبارت دیگر صرف اینکه دو دسته ادعای مالکیت کنند یا حتی اقامه بینه نمایند کفایت نمی‌کند در صحت شراء برده، بلکه باید شراء فضولی را اجازه نمایند و این اجازه را امام باقر علیه السلام مفروض گرفته‌اند یعنی وقتی هر دو دسته دوم و سوم برده را مطالبه می‌کنند و از آنِ خود می‌دانند نشان دهنده رضایت آنان به شراءِ فضولیِ عبدِ مأذون است.

پس اجازه‌ای که در بطن مطالبه وجود دارد باعث می‌شود حضرت حکم کنند به صحت شراء فضولی در صورت اقامه بینة.

مؤید چهارم: صحیحه حلبی

صحیحه حلبی جریان فردی است که لباسی خریده است (مثلا به صد هزار تومان) بدون اینکه حق فسخ برای خود گذاشته باشد، و بعد از اینکه به منزل می‌برد از خریدن لباس پشیمان می‌شود، نزد فروشنده بازمی‌گردد و تقاضای إقالة می‌کند، فروشنده می‌گوید در صورتی پس می‌گیرم که مبلغی کمتر به تو بپردازم (مثلا هشتاد هزار تومان) حضرت می‌فرمایند چنین اقاله‌‎ای باطل است (بلکه اگر می‌خواهد اقاله کند باید تمام پول را برگرداند) اما اگر به سبب ندانستن مسأله شرعی چنین کاری کرد و فروشنده لباس را گرفت و هشتاد هزار تومان پس داد به مشتری، و بعد از آن به قیمت بیشتری لباس را فروخت به فرد دیگر، حضرت می‌فرمایند باید مازاد بر هشتاد هزار تومان را به مشتری اول بازگرداند.

در این روایت فروشنده چون إقالة‌اش باطل بوده پس مالک لباس نشده و وقتی لباس را فروخت بیعش فضولی خواهد بود. اینجا با اینکه فروشنده گمان می‌کرده مالک لباس است و لباس را از طرف خودش به مشتری دوم فروخت، حضرت می‌فرمایند معامله صحیح است و مشتری اول مالک مازاد می‌شود، پس در محل بحث ما در مسأله اول که عاقدِ فضول از طرف مالک عقد را انجام می‌دهد به طریق أولی باید معامله صحیح باشد.

مؤید پنجم: موثقه عبدالله

راوی این روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله است که از امام صادق سؤال می‌کند: سمسار و دلالی که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، پولی به او داده شده و شرط شده که هر جنسی که خرید اگر صاحب پول پسندید بردارد و اگر نپسندید برندارد ... امام صادق علیه السلام فرمودند چنین معامله‌ای اشکال ندارد.

سه برداشت و احتمال در این روایت (شراء و خریدنِ سمسار) وجود دارد که طبق یکی از آنها روایت به بحث عقد فضولی ارتباط دارد:

احتمال اول: اشتراء و خریدی که سمسار انجام داده برای خودش بوده به این نحو که پولی که گرفته بوده قرض بوده، و برای خودش معامله کرده و جنس خریده و بعد خواسته دینش را با دادن جنس أداء کند.

بنابر این احتمال روایت از عقد فضولی خارج است زیرا پول نزد او قرض بوده و جنس را هم برای خودش خریده است.

سؤال: اگر پول نزد او قرض بوده چرا در روایت آمده است که یشتری بالأجر خرید او در برابر مزد بوده اینکه با قرض سازگار نیست.

جواب: تعبیر یشتری بالأجر در روایت به جهت توضیح شغل سمسار است که راه درآمدش این است که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، و دخالتی در سؤال راوی ندارد.

احتمال دوم: سمسار فقط واسطه بوده است بین صاحب پول و فروشنده جنس، به این نحو که صاحب پول به سمسار اجازه داده از طرف او جنس بخرد و در بیع حق خیار برای صاحب پول قرار دهد که هر جنسی را که پسندید بردارد و جنسی را که نپسندید پس بدهد.

بنابر این احتمال هم روایت ارتباطی به بحث بیع فضولی نخواهد داشت زیرا سمسار با اجازه صاحب پول معامله نموده است.

احتمال سوم: پولی از فرد دیگر نزد سمسار بوده و سمسار فضولتا برای آن فرد جنسی خریده است، حال سمسار برای جلب نظر او می‌گوید هر جنسی را که می‌خواهی رضایت بده و معامله را امضاء کن و هر کدام را نخواستی رد کن.

طبق این احتمال روایت به بحث عقد فضولی مربوط می‌شود. اما برای استفاده صحت عقد فضولی از این روایت باید به دو نکته توجه داشت:

الف: روایت با هر سه احتمال سازگار است مخصوصا با احتمال سوم که روایت را به محل بحث ارتباط می‌دهد سازگار است زیرا در روایت تعبیر به اذن و ظهور در اذن نیامده که بگوییم از ابتدا سمسار مأذون بوده و معامله‌اش را با اذن انجام داده و عقد فضولی نیست.

ب: حال که روایت با هر سه احتمال سازگار است و امام علیه السلام هم از سائل توضیح نخواستند که مسأله شما کدام یک از این احتمالات بوده نشان می‌دهد حکم لابأس به و صحت معامله شامل هر سه احتمال می‌شود و علی أی حال معامله صحیح بوده از جمله احتمال دارد معامله فضولی بوده و امام به طور مطلق معامله را تصحیح فرموده‌اند.

مؤید ششم: نکاح عبد بدون اذن مولا

روایاتی داریم که می‌فرماید نکاح فضولی عبد (بدون اجازه مولایش) فاسد نیست، و علتی که برای این حکم آمده مهم است که عبد با نکاح بدون اذن مولا، خدا را معصیت نکرده بلکه مولایش را معصیت نموده است.

مرحوم شیخ با استفاده از همین علت، این دسته روایات را به عقد فضولی و صحت آن مرتبط می‌سازند. بیان مطلب این است که این نکاح عبد یک مانع برای صحت دارد آن هم عدم اذن مولا. لکن مانع دو قسم است:

1ـ مانعی که قابل زوال و از بین رفتن نیست. در روایت معصیت خداوند به عنوان مانع صحت عقد شمرده شده، این مانع قابل زوال هم نیست زیرا حکم به حرمت تابع وجود مفسده است و اگر خداوند بخواهد بعد از حکم به حرمت، آن را رفع کند باید گفت حکم حرمت تابع مفسده نبوده زیرا اگر تابع مفسده است که رفع حرمت عملی قبیح است و اگر در آن مفسده نبوده که از ابتدا حرمت آن قبیح بوده است. علی أی حال غضب خداوند به دنبال عصیان قابل زوال نیست. لذا اگر این نکاح معصیة الله بود قابل تصحیح نبود.

2ـ مانعی که قابل زوال است. مانند عصیان مولای عرفی که می‌تواند تبدیل به رضایت شود.

نتیجه اینکه اگر در روایت تعلیل آمده که عبد نکاحش فاسد نیست زیرا مولایش را عصیان کرده نه خدا را، به این معنا است که عقد نکاح او قابلیت تصحیح را دارد آنهم با رضایت و اجازه مولا.

نتیجه نظر مرحوم شیخ در شش دلیل و شش مؤید

دلیل اول و دوم شهرت و اجماع منقول بود که وجود مخالف در مسأله نقض شهرت و اجماع منقول هم علاوه بر وجود مخالف، حجت نیست. دلیل سوم که تمسک به عمومات و اطلاقات أدله بیع و عقود بود اصلی‌ترین دلیل شیخ بر صحت عقد فضولی بود. دلیل چهارم و پنجم هم روایت عروة و صحیحه محمد بن قیس بود که ابطال شد دلیل ششم هم قیاس اولویت بود که گفته شد عکس کلام مستدل صحیح است. هر شش مؤید نیز چون اختصاص به باب خاصی داشت و ذکر علت هم نبود لذا نمی‌توان به تمام عقود فضولی سرایت داد علاوه بر اینکه در دلالت بعض آنها هم خدشه بود.

مرحوم ایروانی در مقام استدلال بر قول مشهور مبنی بر صحت عقد فضولی بعد از بررسی شش دلیل و شش مؤید مرحوم شیخ انصاری، نسبت به مؤید ششم می‌فرمایند: هذا عندی من أقوى الأدلّة على صحّة الفضولی (حاشیة المکاسب 1/120)

این اختلاف در انتخاب دلیل بر صحت عقد فضولی بین سایر محشین و شارحین عروة نیز موجود است؛ بعضی أدله و مؤیدات دیگری هم ارائه داده‌اند، مراجعه نمایید.

و احتج للبطلان بالأدلة الأربعة ... ص364، س1

أدله قائلین به بطلان عقد فضولی

در مقابل مشهور، قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله متعددی از کتاب، سنت، اجماع و عقل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: آیه تجارة عن تراض

از دو طریق می‌توان به آیه استدلال نمود:

طریق اول: مفهوم حصر. کیفیت استدلال: إلا از أداة حصر است و انحصارا تجارة واقع شده از روی رضایت را مشروع می‌داند، لذا اگر در لحظه عقد رضایتی نباشد هر چند بعدا مالک اجازه کند چنین عقدی صحیح نخواهد بود چون "تجارة عن تراض" نیست. به تعبیر مرحوم شیخ غیر تجارةً عن تراض مصداق أکل مال به باطل است.

طریق دوم: مفهوم وصف. کیفیت استدلال: در آیه شریفه تجارتی که از نگاه شارع مجاز شمرده شده، تجارتی است که محدود و متّصف باشد به رضایتِ مالک، لذا تجارة فاقد این قید و وصف، مضروع نخواهد بود زیرا تجارة لاعن تراض در آیه أکل مال به باطل شمرده شده است.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ مشابه این استدلال را در صفحه 331 نقد فرمودند.

نقد طریق اول: در گذشته فرمودند که إلا در جمله دال بر حصر زمانی مفهوم دارد که استثناء متصل باشد، در حالی که در این آیه استثناء منقطع است زیرا مستثنی (تجارةً عن تراض) از افراد مستثنی منه (أکل مال به باطل) و خارج از حکم مستثنی منه نیست. به عبارت دیگر جمله دلالتی بر حصر ندارد زیرا مستثنی از افراد مستثنی منه نیست که با أداة حصر از مستثنی منه خارج شود.

نقد طریق دوم: در نقد استدلال به مفهوم وصف نیز پنج جواب بیان می‌فرمایند:

جواب اول: وصف مفهوم ندارد.

جواب دوم: اگر هم بپذیریم وصف در بعضی از حالات مفهوم دارد، اگر وصف و قید به جهت غالبی بودن بیان شده باشد مفهوم نخواهد داشت. مانند وصف "فی حجورکم" در آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که چون غالبا ربیبه ها به همراه مادرشان در خانه شوهر جدیدِ مادرشان زندگی می‌کنند این قید آمده و مفهوم ندارد که اگر "فی حجور" نبودند پس حکم حرمت ازدواج با آنها از بین برود. پس قید "عن تراض" هم قید غالب است که غالبا در تجارتها رضایت وجود دارد.

جواب سوم: در مورد إعراب کلمه "تجارة" دو قرائت وجود دارد:

1ـ اعراب رفع، إلا أن تکون تجارةٌ عن تراض. بنابر این احتمال تجارت اسم تکون خواهد بود و عن تراض خبرش. این احتمال ضعیف است زیرا بنابر این احتمال باید تجارة معرفه باشد نه نکره.

2ـ اعراب نصب. إلا أن تکون تجارةً عن تراض. بنابر نصب (تجارةً) دو احتمال است:

الف: عن تراض قید برای تجارة باشد. این احتمال با توجه به یک نکته تقویت می‌شود که غالبا جمله بعد از نکره برای توصیف و تبیین نکره وارد می‌شود، و عن تراض هم با تقیین تجارة در مقام تبیین بیشتر تجارت باشد.

این احتمال باطل است زیرا در صورتی می‌توان "عن تراض" را قید دانست که جمله دال بر حصر باشد و از آنجا که گفتیم در آیه دلالتی بر حصر نیست پس نمی‌توان عن تراض را قید دانست برای تجارتی که سبب حلال برای اکل مال دیگران باشد.

ب: عن تراض خبر دوم برای تکون باشد به این معنا که اسم تکون "سببیة الأکل" باشد و "تجارة" خبر اول برای "تکون" و "عن تراض" خبر دوم برای "تکون" باشد. و معنا چنین خواهد شد که: اموال یکدیگر را به باطل نخورید مگر اینکه سبب أکل، تجارت و تراضی باشد.

البته این دو خبر (تجارت و تراضی) سبب أکلِ حلال هستند به نحو غیر مستقل. یعنی اگر یکی از این دو خبر محقق شد سبب حلال بودن أکل مال دیگران نیست بلکه هر دو با باید همراه باشند. (مثال برای دو خبر مستقل: بکرٌ تاجرٌ عالمٌ که هر یک از دو خبرِ تاجر و عالم مستقل در خبریت و یصح السکوت علیه‌اند اما اگر بخواهیم بگوییم طعم این انار ملَس است باید هر دو خبر در جمله هذا الرّمان حلوٌ حامضٌ با هم باشند نه مستقل)

نتیجه اینکه مجموعه این دو خبر و دو سببِ غیر مستقلِ از یکدیگر هر دو در عقد فضولی هم وجود دارد و عقد به ضمیمه اجازه لاحقه، تجارةً عن تراض هستند.

جواب چهارم: قبل از بیان جواب چهارم مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان تحقق عقد بیع

در چند صفحه قبل در مکاسب اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی و بعض دیگر از فقهاء معتقد بودند عقدِ بیع، زمانی محقق می‌شود که خیار از بین برود مانند تفرّق و جدا شدن متعاقدین از یکدیگر، و یا به إسقاط حق خیار مانند اینکه بعد از عقد بگوید إخترت العقد، یعنی بیع را انتخاب نمودم و خیار را ساقط کردم.

صاحب مقابس الأنوار از مجمع البیان مرحوم طبرسی نقل کرده‌اند که امامیه و شافعیه و دیگران معتقدند معنای تراضی به تجارة در آیه شریفه، إمضاء بیع است به تفرّق و پراکنده شدن (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا) یا به انتخاب و اختیار عقد (بگوید إخترت العقد). مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام مرحوم طبرسی تأیید مبنای ما است که عن تراض خبر بعد از خبر است. به این بیان که طبق مبنای ما دو نکته در حلیت أکل مال دیگران دخالت دارد یکی تجارة (بیع) و دیگری رضایت، و مرحوم طبرسی هم می‌فرمایند رضایت یعنی امضاء عقد یا با جدا شدن متعاقدین یا قبل از جدا شدن با انتخاب عقد و إسقاط خیار.

دلیل دوم: تمسک به روایات

دلیل دوم قائلین به بطلان عقد فضولی روایات است که به چند روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: نبوی مستفیض از حکیم بن حزام: لاتبع ما لیس عندک.

کیفیت استدلال به این نحو است که چیزی که نزد تو نیست یعنی به جهت عدم مالکیت، قدرت بر تسلیم آن نداری و ملک دیگران است را نفروش، حضرت در این روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند و از مصادیق بیع مشروع خارج دانسته‌اند لذا بیع فضولی مشروع نخواهد بود.

روایت دوم: روایت نبوی دیگری است متشکل از چند فراز: لاطلاق إلا فی ما یملک، و لا عتق إلا فی ما یملک و لابیع إلا فی ما یملک.

حدیث می‎فرماید از نگاه شارع بیع نیست الا در آنچه متعاقدین مالک باشند. در عقد فضولی هم فضول مالک نیست لذا عقد فضولی باطل است.

روایت سوم: امام حسن عسگری علیه السلام در توقیع و نامه‌ای خطاب به صفار مرقوم فرمودند: لایجوز بیع ما لیس یملک.

روایت چهارم: روایتی که امام زمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در جواب سؤال حمیری مرقوم فرمودند که خریدن این ضیعة و زمین زراعتی جایز نیست الا اینکه از مالک آن بخری یا فروش این زمین به امر یا رضایت مالک باشد.

عقد فضولی هم در لحظه عقد نه مالک هست نه به امر مالک است و نه به رضایت او.

روایت پنجم: صحیحه محمد بن مسلم: فردی زمینی در دهانه نیل (مقصود از نیل ظاهرا همان رودی است که در نزدیکی کوفه احداث شده که توضیح آن در صفحه 246 کتاب در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد گذشت.) خریداری می‌کند سپس اهالی منطقه به او می‌گویند این زمین ملک ما است و بایع حق فروش آن را نداشته، و اهل ساحل نیل هم ادعای مالکیت آن را دارند، حضرت فرمودند: لاتشترها إلا برضا أهها. بیعی انجام نده الا اینکه در لحظه بیع مالک راضی باشد.

روایت ششم: صحیحه محمد بن قاسم، از أبوالحسن الأول (امام کاظم علیه السلام) سؤال می‌کند که مردی از خانمی از بنی العباس قطعه زمینی (که حکومت در اختیار او گذاشته) را می‌خرد و (چنانکه مرسوم است اول قولنامه و قرارداد را می‌نویسند بعد پول و سند ردّ و بدل می‌شود) قولنامه می‌نویسند که خانم مال و پول زمین را گرفته است در حالی که هنوز پولی جا به جا نشده و خانم پول را قبض نکرده است. آیا پول زمین را به این خانم بدهد یا نه؟ (کنایه از اینکه معامله‌شان صحیح است یا نه؟) حضرت به محمد بن قاسم فرمودند به آن مرد بگو شدیدا باید از پرداخت پول به آن خانم امتناع کند زیرا آن خانم چیزی را فروخته که مالک نبوده است.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ هر شش روایت را نقد می‌کنند:

نقد روایت اول: روایت اول نبوی مستفیض بود که "لاتبع ما لیس عندک". از این روایت دو جواب می‌دهند:

جواب اول: سه قسمت این روایت باید توضیح داده شود:

1ـ لاتبع. بیع از جهتی دو قسم است: بیع لنفسه و بیع لغیره (بیع للمالک) بیع در این روایت ظهور دارد در بیع لنفسه زیرا اصل و غالب موارد چنین است که بیع لنفسه است و لغیره بودن نیاز به قرینه دارد.

2ـ ما. ما موصوله دو معنا می‌تواند داشته باشد: عین شخصی خارجی مانند این کتاب و کلّی. بیعی که در آن مبیع کلّی باشد نه عین خارجی به اجماع فقهاء صحیح است. پس مقصود از ما در روایت عین خارجی است.

3ـ لیس عندک. خود مستدل توضیح داد که کنایه است از عدم مالکیت و عدم قدرت بر تسلیم.

با توجه با این سه نکته می‌گوییم در معنای حدیث دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود صرف إنشاء عقد بیع است، یعنی حضرت فرموده‌اند در مورد شیءای که مالک آن نیستی حتی بعتُ هم نگو. بنابر این، بیع غیر مالک (فضول) نه لنفسه (برای خودش) واقع می‌شود و نه برای مالک. پس بیع فضولی لنفسه باطل است.

مشکل این احتمال این است که از محل بحث خارج خواهد بود زیرا بحث ما در مسأله اول در مورد بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک است.

احتمال دوم: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند مقصود از روایت این است که چیزی که ملک تو نیست را نفروش. به این بیان که بایع کتابی را به مشتری بفروشد که خود آن کتاب را ندارد، سپس بایع برود کتاب را از مالکی که دارد بخرد و به مشتری تحویل دهد. حضرت چنین بیعی را نهی فرموده‌اند.

دلیل مرحوم علامه حلی بر این برداشت مناسبت بین سؤال و جواب است. زیرا سؤال کننده که حکیم بن حزام است حکم چنین بیعی که توضیح داده شد را پرسیده است و حضرت از آن نهی فرمودند، و چنین بیعی باطل است به دو دلیل یکی همین روایت و دیگری لزوم غرر است زیرا اگر بایع کتابی که خود ندارد را به مشتری بفروشد به قصد اینکه کتاب را از دیگری بخرد و به مشتری تحویل دهد، ممکن است مالک، کتاب را به بایع نفروشد و مشتری متضرر شود.

مشکل این احتمال هم این است که از محل بحث خارج است زیرا بحث ما در بیع فضولی بایع برای مالک است نه اینکه بایع بیعی برای خود انجام دهد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دو روایت است از خالد بن حجاج و یحیی بن حجاج که در بحث بیع فضولی ذیل مباحث القول فی الإجازة و الرّد (صفحه 447) خواهد آمد، در این دو روایت هم مقصود همین برداشت علامه حلّی است. پس بطلان بیع در نبوی مستفیض و این دو روایت به این معنا است که به صرف اینکه بایع کتاب را از مالک آن بخرد، بیع بایع با مشتری تصحیح و واقع نخواهد شد. بلکه یک معامله جداگانه باید بین بایع و مالک انجام شود که کتاب را بخرد و معامله جداگانه‌ای هم بین بایع و مشتری انجام شود تا بیع صحیح باشد، اما اینکه بایع اول کتابی را که ندارد به مشتری بفروشد سپس بخواهد کتاب را از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد صحیح نیست و بیع برای بایع واقع نمی‌شود.

اما این احتمال دوم در "لاتبع ما لیس عندک" هر چند نتیجه‌اش بطلان بیع است اما این روایت نمی‌گوید این بیع برای مالک کتاب هم واقع نمی‌شود. بیان مطلب این است که بایع کتاب نداشته را به مشتری فروخت سپس کتاب را از مالک خرید تا به مشتری تحویل دهد، گفتیم این بیع باطل است، اما اشکالی ندارد که بگوییم کتابِ مالک که به مشتری تحویل داده شده بیع فضولی باشد از طرف مالک به مشتری توسط بایع، یعنی بایع واسطه و فضول بوده در فروش کتاب مالک به مشتری، و اگر مالک چنین بیعی را اجازه نمود، صحیح واقع شود. پس روایت این نحو بیع را نفی و نهی نمی‌کند.

بعبارة أخری نهی المخاطب ... ص368، س1

به عبارت دیگر می‌گوییم نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم باعث می‌شود که بیع شرعی بین بایع و مشتری محقق نشود، اما ثابت نمی‌کند که بیع بین مالک و مشتری هم در صورت اجازه مالک قابل تصویر نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از دو احتمال مذکور به نظر ما همین احتمال دوم که علامه حلی بیان کردند صحیح می‌باشد و در نتیجه روایت نبوی مستفضی منافاتی با صحت عقد فضولی ندارد.

جواب دوم: می‌فرمایند اگر هم بپذیریم این نبوی مستفیض دلالت بر بطلان بیع دارد مطلقا چه بین بایع و مشتری (احتمال دوم) و چه بین مالک و مشتری (بیع فضولی) (این بیع مؤثر نیست نه در حق بایع نه در حق مالک) باز هم می‌گوییم این اطلاق و عموم تخصیص خورده به شش دلیل و شش مؤیدی که قول اول اقامه کرد بر صحت این عقد برای مالک. پس نبوی مستفیض بعد از تخصیص مفادش این است که مطلقا بیع شیءای که مالک آن نیست باطل است الا اینکه مالک آن اجازه دهد.

نقد روایت دوم: روایت دوم هم نبوی "لابیع الا فی ملک" بود که همان نقد روایت اول به آن وارد است و می‌گوییم:

اولا: این روایت می‌گوید بیع لنفسه صحیح نیست الا اینکه مالک شیء باشد. و محل بحث ما بیع لنفسه نیست بلکه بیع للمالک است.

ثانیا: مقصود از ردّ بیع در این روایت این است که بیع برای بایع واقع نمی‌شود، و نمی‌گوید بیع برای مالک هم (که محل بحث ما است) واقع نمی‌شود.

ثالثا: اگر هم به نحو عموم دلالت کند بر بطلان هر بیعی که بایع مالک جنس نباشد چه برای بایع و چه برای مالک، می‌گوییم این عموم تخصیص خورده به أدله جواز بیع فضولی للمالک.

سپس مرحوم شیخ به دو ورایت خالد و یحیی باز می‌گردند و می‌گویند ما دو روایت قبل یعنی دو نبوی گذشته را نهایتا حمل کردیم بر عمومی که تخصیص خورده است، از این جهت دو روایت یحیی و خالد واضح تر است زیرا دو روایت یحیی و خالد اصلا عمومی ندارند که تخصیص بخورد. به عبارت دیگر آن دو روایت دلالت بر بطلان بیع به صورت مطلق چه در حق بایع و چه در حق مالک ندارند تا نسبت به مالک تخصیص زده شود.

نقد روایت چهارم و پنجم:

اولا: اینکه در روایت حضرت فرمودند زمین را نخرید الا با رضایت صاحب آن، این نهی از بیع به جهت عدم رضایت مالک است در حالی که در بیع فضولی نهایتا رضایت و اجازه مالک ضمیمه می‌شود.

به عبارت دیگر قائلین به صحت عقد فضولی نمی‌گویند اثر عقد (انتقال ملکیت) بر خود عقد فضولی مترتب می‌شود بلکه بر عقد فضولی به علاوه رضایت مالک اثر مترتب است.

ثانیا: اگر هم مستدل اصرار داشته باشد بر اینکه این دو روایت دلالت دارند بر اینکه از لحظه عقد باید رضایت باشد و عقد بدون رضایت مالک مطلقا باطل است چه هیچ رضایتی نباشد و چه بعدا رضایت به آن ملحق شود، می‌گوییم این دو روایت تخصیص خورده‌اند به أدلۀ صحت عقد فضولی که رضایت بعدی سبب تصحیح عقد می‌شود.

نقد روایت ششم: روایت ششم هم فقط دلالت می‌کند بر اینکه نباید پول زمین را به بایع فضولی داد زیرا بایع فضولی مالک نیست. این کلام را همه قبول دارند که در بیع فضولی پول از آن مالک است نه بایع فضول و این اشکالی به صحت عقد فضولی نیست.

نقد روایت سوم: روایت سوم مرقومه مبارک امام حسن عسگری علیه السلام بود که فرمودند "لایجوز بیع ما لیس یملک" می‌فرمایند لایجوز یعنی لایلزم، مقصود از نفی جواز این است که چنین بیعی برای بایع (فضول) واقع نمی‌شود و وجوب و الزامی برای بایع نمی‌آورد و بیع صحیح نیست. یعنی چنین عقدی الزام آور نیست و روشن است که عقد فضولی به تنهایی ثمر ندارد بلکه با اجازه لاحقه دارای اثر و الزام می‌شود. پس این روایت دلا بر بطلان عقد فضولی نیتس. مؤید اینکه لایجوز را به لایلزم و لایجب معنا نمودیم این است در جمله بعد حضرت می‌فرمایند: "و قد وجب الشراء من البایع علی ما یملک" وجوب در مقابل لایجوز قرار گرفته، و وجوب یعنی الزام آور بودن پس لایجوز یعنی لایلزم (الزام آور نبودن).

نتیجه اینکه هیچ یک از شش روایت نتوانست ثابت کند عقد فضولی حتی با اجازه بعدی مالک هم باطل است.

دلیل سوم: اجماع

جمعی از فقهاء مانند شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس نقل کرده‌اند اجماع امامیه را بر بطلان عقد فضولی. مرحوم شیخ طوسی هم با اینکه توجه به وجود تعدادی از قائلین به صحت عقد فضولی داشته‌اند اما فرموده‌اند که مخالفت آنان ضرری به اجماع ندارد.

نقد دلیل سوم:

نه تنها ظن به اجماع نداریم بلکه ظن به عدم اجماع بر بطلان عقد فضولی داریم. و بزرگانی از امامیه مانند قدیمین (ابن جنید و ابن ابی عقیل) و شیخ مفید و سید مرتضی و حتی خود شیخ در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی که گفته شده آخرین کتاب ایشان بوده قائل به صحت عقد فضولی با اجازه لاحق‌اند.

دلیل چهارم: عقل

قائلین به بطلان عقد فضولی معتقدند عقل حکم می‌کند به قبح تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنان در لحظه عقد لذا اجازه بعدی هم قبح عقلی را از بین نمی‌برد.

این استدلال را می‌توان در قالب یک صغری و کبری بیان نمود:

صغری: بیع مال الغیر بدون إذنه، تصرف فی ماله.

کبری: التصرف فی مال الغیر، قبیح عقلا.

نتیجه: بیع مال الغیر بدون إذنه قبیح عقلا.

ذیل دلیل عقل به روایتی هم تمسک می‌کنند که البته از جهت منطقی باید ذیل أدله از سنت می‌آمد اما چون متن این روایت با محتوای حکم عقل یکی است اینجا اشاره می‌کنند که "لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه"

نقد دلیل عقل:

مرحوم شیخ از این دلیل پنج جواب بیان می‌کنند:

اولا: اشکال به صغری است. فضول در عقد فضولی به امید اجازه مالک عقد را منعقد نموده و ترتیب اثر (انتقال ملکیت و قبض و إقباض) بدون اجازه مالک را هم ندارد، لذا چنین عقدی اصلا مصداق تصرف در مال غیر نیست.

عقد فضولی که علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه نیاز به اجازه مالک هم دارد اما اگر هم در موردی عقد علت تامه باشد برای مترتب نمودن آثار، هر اثری که دارد بر آن مترتب خواهد شد، چنانکه معلول بیع مالک، حکم به جواز است و معلول بیع غاصب مستقل حکم به بطلان و منع است.

ثانیا: اگر هم بپذیریم که عقد فضولی تصرف در مال دیگران است (صغرای استدلال را بپذیریم) حکم عقل به قبح (کبری) را قبول نداریم. زیرا مواردی داریم که عقل حکم به قبح ندارد در شریعت هم چنین حکم شده است. مانند اینکه از شعله شمع فرد دیگر بدون اینکه اجازه بگیرد شمع خود را روشن نماید، یا از حرارت اتش فرد دیگر بدون اینکه اجازه گرفته باشد استفاده کند.

ثالثا: شما حکم عقل به قبح را مبتنی کردید بر عدم اذن، ما می‌گوییم در موارد عقد فضولی معمولا فرد که خود را به زحمت می‌اندازد و برای مالک بیعی انجام می‌دهد با اخلاق مالک آشنا است و قرینه حالیه یا مقالیه دارد که مالک اجازه خواهد داد و راضی به عقد است.

اشکال: اگر با قرینه حالیه یا مقالیه ثابت کنید رضایت مالک را که از محل بحث خارج می‌شوید و دیگر عقد فضولی نخواهد بود.

جواب: با وجود اینکه عقد فضولی است اما قرینه دارد بر اینکه مالک اجازه خواهد داد.

رابعا: حکم عقل به قبح نهایتا نتیجه‌اش حکم شارع به حرمت است، نه بطلان عقد.

خامسا: اگر هم با حکم عقل بطلان عقد فضولی را ثابت کنید باز هم بطلان عقد فضولی به نحو علت تامه ثابت خواهد شد که قائل به صحت عقد فضولی هم قبول دارد، بلکه قائل به صحت معتقد است عقد جزء العلة است برای انتقال ملکیت. مخصوصا آنان که اجازه را ناقله می‌دانند که معتقدند تا اجازه نیامده اصلا عقدی تحقق نیافته که بخواهد باطل باشد.

و مما ذکرنا ظهر الجواب ... ص371، س17

اشکال: مستشکل می‌گوید در جواب پنجم گفتید عقد فضولی علت تامه نیست بلکه نیاز به اجازه مالک است، لذا صرف عقد فضولی بدون توجه به اجازه مالک قابل تصحیح یا ابطال نیست، بلکه باید منتظر بود که مالک اجازه می‌دهد یا خیر؟ اشکال این است که می‌توانیم صورتی را فرض کنیم که خود عقد فضولی بدون انتظار اجازه مالک فاسد و باطل باشد، آن هم صورتی است که فضول از ابتدای انعقاد عقد قصدش این است انتقال ملکیت هم محقق شود بدون اینکه به مالک اطلاع دهد و بدون اینکه مشتری برای تصرفش نیاز به مراجعه و اجازه مالک داشته باشد. با وجود چنین قصدی عقد فضولی از ابتدا باطل خواهد بود و اجازه بعدی هم اثر نخواهد داشت.

جواب: در اشکال شما دو عنوان وجود دارد: یکی عقد و دیگری قصد، آنچه می‌تواند عقلا قبیح و شرعا حرام باشد، افعال خارجیه انسان مانند عقد است، نه قصد درونی، صرف قصد ظلم به دیگران نه عقلا قبیح است نه شرعا، نتیجه اینکه مستشکل نهایتا می‌تواند إنشاء عقد را چون به همراه قصد تصرف و غصب مال دیگران بوده، قبیح و حرام بشمارد، و حرمت إنشاء عقد هم حکم تکلیفی است و ارتباطی به حکم وضعی بطلان ندارد، پس قصد مذکور نمی‌تواند سبب بطلان شود.

به عبارت دیگر عنوان عقد در اشکال مستشکل می‌تواند متصف به حرمت شود نه قصد، و چنین قصدی هم نه حرام است نه مبطل عقد فضولی.

و قد یستدل للمنع بوجوه أخر ... ص372، س1

در پایان مسأله اول می‌فرمایند قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله ضعیف دیگری هم استدلال نموده‌اند که از بین آنها به دو دلیل اشاره می‌کنیم:

دلیل اول: یکی از شرائط معتبر در صحت عقد بیع، قدرت بر تسلیم است، فضول هم نه مالک است و نه قادر بر تسلیم مال دیگران، لذا عقدش باطل خواهد بود.

دلیل دوم: هر عقدی نیاز به قصد مدلول لفظ (مدلول لفظ بعتُ، بیع است و مدلول لفظ آجرتک، اجاره است) دارد، فضولی که عقد را برای مالک انجام می‌دهد در اصل قصد مدلول لفظ ندارد زیرا عقد را نه برای خود انجام داده و نه به وکالت از مالک، پس قصد مدلول محقق نمی‌شود و عقد باطل خواهد بود مانند عقد مکرَه.

نقد دلیل اول:

اولا: این‌گونه نیست که فضولی هیچ زمان قادر بر تسلیم نباشد، خیر فضولی با راضی نمودن مالک قادر بر تسلیم خواهد بود.

ثانیا: شرط قدرت بر تسلیم، ارتباط به عاقد ندارد و مربوط به مالک است و در عقد فضولی هم همین‌که مالکِ مجیز قادر بر تسلیم باشد کافی است یا اگر هم مالک قادر بر تسلیمِ مثل پرنده فراری نباشد، اگر مشتری هم قادر بر تسلّم باشد کافی است و عقد فضولی صحیح خواهد بود.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند آنچه نسبت به قصد مدلول در إنشاء عقد معتبر است، در عقد فضولی موجود است. به عبارت دیگر مرحوم شیخ در مباحث شرط قصد در متعاقدین فرمودند رابطه لفظ و مدلول رابطه علت و معلول است و امکان ندارد إنشاء عقد فاقد قصد مدلول باشد.

دلیل اینکه در عقد فضولی همین‌مقدار از قصد کافی است حکم اجماعی فقهاء به صحت نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ (مانند محتکر) است.

اشکال: در نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ به اجماع فقهاء اصلا قصد معتبر نیست، لذا اگر نکاح فضولی و بیع مکره بحقٍ صحیح است نه به این جهت که قصد لازم در آن موجود است بلکه به این جهت است که اصلا قصدی در آن معتبر نیست.

جواب: می‌فرمایند اگر در نکاح چه فضولی چه غیر آن قصدی نسبت به مدلول عقد نباشد پس چگونه وقوع نکاح قابل تصور است. وقتی قصد نباشد مانند فرد نائم و مست باشد اجماع هم نمی‌تواند چنین نکاحی را تصحیح کند زیرا چیزی نیست که نامش نکاح باشد.

المسألة الثانیة ... ص373، س1

مسأله دوم: بیع فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد که مرحوم شیخ در سه مسأله به بیان مسائل آنها می‌پردازند. مسأله اول عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک بود. مسأله دوم این است که مالک قبل از انعقاد عقد توسط فضول، فضول را از چنین عقدی منع کرده بوده اما بر خلاف میل او فضول اقدام به انعقاد عقد نمود. سؤال این است که چنین عقد فضولی در صورت اجازه مالک صحیح است یا نه؟ آنانکه قائل به بطلان عقد فضولی بدون سبق منع من المالک بودند، اینجا به طریق أولی خواهند گفت عقد فضولی باطل است. اما کسانی که قائل به صحت اصل عقد فضولی هستند در جواب به این سؤال دو قول دارند:

قول اول: مشهور معتقدند در این صورت یعنی با سبق منع از مالک باز هم عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است.

قول دوم: بعضی معتقدند این عقد باطل است. زیرا منع سابق برابر با ردّ بیع و عدم اجازه است، پس باطل خواهد بود.

أدله قول به بطلان (قول دوم)

قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: می‌گویند قول به صحت عقد فضولی تنها دلیلش روایت عروة بارقی بود که آن هم مربوط است به عقد فضولی مع عدم سبق المنع من المالک و ارتباطی به محل بحث در مسأله دوم ندارد.

دلیل دوم: استدلال در دلیل دوم ضمن سه نکته مطرح می‌شود:

نکته اول: به اجماع فقهاء و تأیید مرحوم شیخ انصاری اگر بعد از عقد فضولی، مالک بیع را ردّ نمود و اعلام عدم رضایت کرد، بیع فسخ شده و دیگر قابل تصحیح نیست حتی با اجازه مالک.

نکته دوم: کراهت باطنی به معنای ردّ بیع است. شاهد بر این مدعا یک فرع فقهی است که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی به عنوان وکیل چیزی برای موکّلش خریداری نمود، و موکل انکار کرد و در دادگاه هم چون منکر است قسم خورد بر اینکه به وکیل اجازه نداده بوده چیزی بخرد، عقد فسخ می‌شود، ریشه استفاده فسخ و ردّ بیع هم همان قسم موکل است که دلالت بر عدم رضایت و ردّ عقد دارد.

نتیجه: استدلال به این نحو است که معمولا مالکی که فضول را قبل از عقد منع کرده از عقد، هر چند برای یک آن بعد از عقد می‌توان کراهت باطنی او را از عقد تصویر نمود، کراهت باطنی هم به معنای ردّ و فسخ عقد است، پس عقد فضولی در مسأله دوم باطل خواهد بود و دیگر اجازه بعدی هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند.

نقد أدله قول دوم:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند اینکه گفتید دلیل صحت عقد فضولی فقط روایت عروة بارقی است، ادعای عجیبی است زیرا فقهاء أدله مختلفی بیان نموده‌اند و ما شش دلیل و شش مؤید را بررسی کردیم و لاأقل عموماتی داشتیم که مهمترین دلیل بر صحت عقد فضولی بود.

نقد دلیل دوم:

اولا: هر چند نکته اول شما را قبول داریم اما نکته دوم شما ادعای بدون دلیل است. اینکه می‌گویید کراهت باطنی به معنای ردّ و فسخ عقد است، به چه دلیل؟

ثانیا: تمسک کردید به شاهد فقهی و قسم موکل، این هم دو اشکال دارد:

الف: اصل صحت حکم در فرع فقهی محل تأمل است که قسم خوردن موکل علامت عدم رضایت و فسخ باشد، و این هم ادعای بدون دلیل است.

ب: اگر هم حکم فسخ را در مورد این فرع فقهی و قسم موکل بپذیریم با بین قسم موکل و محل بحث تفاوت است و قیاس مع الفارق خواهد بود. زیرا قسم موکل بعد از عقد فضولی، کراهت باطنی نیست بلکه سخن و ابراز نارضایتی و ردّ بیع توسط مالک است، در حالی که در محل بحث ما بعد از عقد هیچ سخن و گفتاری از مالک در ردّ و فسخ عقد بیان نشده و منع هم قبل از عقد بوده است و نمی‌تواند مخلّ به عقد باشد. دلیلی هم بر اینکه کراهت باطنی ه قبل عقد و چه بعد عقد فضولی مخلّ به عقد و سبب فسخ عقد باشد نداریم.

نتیجه: همان أدله‌ای که بر صحت عقد فضولی مع عدم سبق المنع اقامه شد در این مسأله هم قابل استدلال است.

و مما ذکرنا یظهر وجه ... ص375، س5

می‌فرمایند از نقد دلیل دوم روشن می‌شود که دلیل صحت عقد مکرَه بعد از رضایت که قبلا در نکته دوازدهم از شرط سوم (اختیار) مطرح شده بود چیست؟ دلیل صحت عقد مکرَه آن است که مکرَه صرفا کراهت باطنی داشت نسبت به عقد بیع چه قبل از عقد و چه بعد از عقد اما دلیلی نداریم این کراهت باطنی مخلّ به عقد باشد لذا اجازه و رضایت بعدی می‌تواند علیت عقد فضولی و مکرَه را در انتقال ملکیت تکمیل کند. (اینکه کراهت باطنی اثری ندارد مانند همان حکمی است که اشاره کردیم قصد ظلم نه عقلا قبیح است و نه شرعا حرام است و تا زمانی که کراهت باطنی ابراز نشود حکم و اثری ندارد.)

المسألة الثالثة ... ص376، س1

مسأله سوم: بیع فضولی لنفسه

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد: 1ـ عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک. 2ـ عقد فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک. 3ـ عقد فضولی لنفسه. در مسأله سوم به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: مصادیق مسأله

ابتدا می‌فرمایند بیع فضولی لنفسه دو صورت کلی دارد:

صورت اول: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأخص، یعنی شیء را بدون رضایت و اجازه مالک می‌خواهد بفروشد. مانند فرد دزد.

صورت دوم: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأعم. یعنی چیزی ندزدیده بلکه آنچه را که می‌خواهد بفروشد ملک دیگران است و او به جهتی مانند جهل به حکم شرعی گمان می‌کند از آن خود او است. مثال این صورت هم روایتی است که در مؤید چهارم برای قول اول در مسأله اول گذشت که إقالة به وضیعة و کم کردن قیمت انجام داده و چنین إقالة‌اش شرعا باطل است اما بایع نمی‌داند و لباس را پس می‌گیرد و سپس می‌خواهد بفروشد به گمان اینکه مالک لباس است.

نکته دوم: اقوال در مسأله

می‌فرمایند جدای از کسانی که قائل‌اند بیع فضولی رأسا باطل است، آنانکه بیع فضولی را در اصل صحیح می‌دانند در مسأله سوم دو قول دارند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ انصاری قائل به صحت این عقد فضولی با اجازه مالک هستند. دلیل قائلین به این قول همان أدله و مؤیداتی است که در مسأله اول برای اثبات صحت عقد فضولی للمالک بیان شد.

قول دوم: بعضی مانند محقق ثانی معتقدند هر چند عقد فضولی للمالک با اجازه مالک صحیح باشد اما عقد فضولی لنفسه صحیح نیست حتی با اجازه مالک.

دلیل قائلین به قول دوم در یک نکته محوری خلاصه می‌شود که بین دو مسأله اول (عقد فضولی للمالک) با مسأله سوم (عقد فضولی لنفسه) تفاوت است و همین تفاوت باعث می‌شود در دو مسأله اول حکم به صحت و در مسأله سوم حکم به بطلان کنیم. تفاوت مذکور به پنج وجه بیان شده است که مرحوم شیخ به بررسی و نقد آنها می‌پردازند. اما بعض از این وجوه فقط مربوط به صورت اول در مسأله سوم است و بعضی هم شامل هر دو صورت می‌شود:

وجه اول:

تمسک به روایاتی است که قائل به بطلان در مسأله اول تمسک نمود از جمله دو روایت نبوی که "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع إلا فی ملک". وجه تفاوت اول را به دو بیان اشاره می‌کنند:

الف: بگوییم این روایات از جمله دو نبوی مذکرو اطلاق دارند و به صورت کلی می‌گویند بیع فضولی باطل است و مالک دیگری را نفروش چه برای خودت چه برای مالک.

ب: بگوییم این روایات از آنجا که بعض این روایات به صیغه خطاب است و بعضی هم از بیع متعارف بین مردم سخن می‌گوید لذا دلالت دارند بر بیع لنفسه که اکثر معاملات و متعارف بین مردم چنین است لذا روایت می‌گوید مال دیگران را برای خودت نفروش.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب از این استدلال همان است که در مسأله اول بیان شد که این روایت می‌گویند بیع فضول (بایع غیر مالک)، برای خودش واقع نمی‌شود و بایع فضول مالک ثمن نمی‌شود، اما این روایات به کلام محل بحث ما نمی‌پردازند که با اجازه مالک می‌توان این بیع را برای مالک محقق دانست یا خیر؟

وجه دوم:

وجه دوم مبتنی بر حکم در مسأله دوم است. قائلین به این وجه معتقدند بیع فضولی در صورتی صحیح است که مالک قبل از عقد، منع نکرده باشد، لذا اگر منعی از جانب مالک تصویر شود با همان استدلالی که در مسأله دوم بیان شد باعث باطل شدن عقد خواهد بود. در محل بحث هم همین که غاصب جنس را دزدیده است خود به خود عدم رضایت مالک و منع مالک از بیع را به دنبال دارد. پس غالبا در مال مغصوب شرط عدم سبق منع مالک مفقود است، پس چنین بیعی باطل خواهد بود.

نقد وجه دوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعی قول دوم بطلان عقد فضولی لنفسه در هر دو صورت اصلی مسأله است در حال که استدلال شما فقط شامل صورت اول است.

ثانیا: ما قبول داریم که غصب علامت عدم رضایت مالک به فروش مالش می‌باشد اما این فقط اختصاص دارد به جایی که غاصب بخواهد جنس را برای خودی بفروشد، اما اگر غاصب جنس را برای مالک بفروشد صرف غصب علامت عدم رضایت نیست. پس از جهت رضایت یا عدم رضایت مالک به بیع مالش برای مالک تفاوتی بین غصب و غیر غصب نیست. به عبارت دیگر ممکن است فردی دزد و غاصب باشد اما مالک، به جهتی مانند رفع زحمت جلب مشتری، بیع بایع غاصب را اجازه کند، همچنین ممکن است بایعِ فضول دزد نباشد اما مالک بیع او را اجازه نکند.

نتیجه اینکه صرف غصب دلالت ندارد که مطلقا مالک راضی به بیع نیست و از آن منع کرده است چه برای خودش بفروشد و چه برای دیگری.

ثالثا: محور استدلال شما بر این نکته بود که منع مالک قبل از عقد مبطل عقد فضولی است در حالی که این ادعا را در مسأله دوم نقد نمودیم.

وجه سوم:

بیع حقیقی عند العقلاء آن است که نتیجه‌اش وارد شدن ثمن به ملک کسی است که مثمن از ملک او خارج شده باشد. همچنین مثمن به ملک کسی در می‌آید که ثمن از مال او خارج شده باشد. در بیع فضولی لنفسه که بایع فضول و غاصب صرفا یک مبیعی را می‌دهد تا ثمن به ملکش داخل شود اصلا حقیقت بیع تحقق نیافته لذا حتی با اجازه بعدی مالک هم قابل تصحیح نیست. زیرا در صورت عقد محل بحث بایع فضول می‌خواهد ثمن را مالک شود در حالی که مثمن از ملک او خارج نشده است.

نقد وجه سوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا فقط صورت اول در مسأله سوم را شامل می‌شود.

ثانیا: برای بیان نقد دوم مرحوم شیخ ابتدا سه مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول ادبی: حقیقت إدعائیه سکاکی

در ادب عربی، مباحث حقیقت و مجاز و علائم آن نکاتی مطرح است از جمله در مطول در بحث استعاره تخیلیة و سایر کتب حتی در علم اصول اصطلاحی شایع است با عنوان حقیقت ادعائیه سکاکی، برای توضیح این اصطلاح در قالب یک مثال می‌گوییم مشهور می‌گویند کلمه أسد یک معنای حقیقی دارد که حیوان مفترس است و یک معنای مجازی دارد که رجل شجاع است، سکاکی در کاربرد کلمه أسد در رجل شجاع بیانی دارد که وقتی فرد می‌گوید رأیت أسدا و مقصودش رجل شجاع است، استعمال أسد در معنای رجل شجاع استعمال مجازی نیست بلکه ابتدا فرض نموده أسد دو فرد و معنا دارد یکی حیوان مفترس و دیگری رجل شجاع بعد گفته رأیت أسدا، لذا أسد را در معنای حقیقی خود بکار برده است. در این اصطلاح ادعائا و تنزیلا (فرضا) گفته می‌شود أسد در معنای حقیقی بکار رفته است.

مقدمه دوم فقهی: اعتباری بودن معاملات

ابواب معاملات و تفاوت بین معاملات مختلف همه به تفاوت اعتبارات عقلا باز می‌گردد اینکه این ثمن و مثمن که جا به جا شد بیع بود یا اجازه یا هبه معوضه و امثال آن به کیفیت اعتبار عقلا بازمی‌گردد و یک مسأله تکوینی نیست. باب اعتبارات هم واسع است و معتبِر می‌تواند چیزی را اعتبار و فرض کند که حقیقت خارجی ندارد.

مقدمه سوم فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

در تصویر مالکیتِ مالک در حال بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: فرد حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

نقد مرحوم شیخ بر وجه سوم این است که بایع غاصب هر چند برای خودش بیع را انجام می‌دهد اما خود را هب منزله مالک اعتبار کرده و این اعتبار هم حقیقت دارد یعنی واقعا چنین اعتباری در نزد او محقق شده است.

بله اگر بیع به نحوی باشد که در صورت سوم در مقدمه سوم بیان شد طبیعتا حقیقت بیع نیست و باطل خواهد بود. لذا با توجه به این حکم بطلان، فقهاء یک فرع فقهی بیان می‌کنند که اگر کسی با مال خودش کتابی برای زید بخرد این معامله باطل است در این صورت که با خرید کتاب و بعد از پرداخت ثمن، نه خود مالک مثمن و کتاب شده و نه خود را به منزله مالک فرض کرده است، به عبارت دیگر می‌توان گفت کتاب در حالی به ملک زید می‌خواهد داخل شود که نه پول از ملک او خارج شده و نه زید به منزله خریدار فرض شده است. لذا این بیع باطل خواهد بود.

و قد تخیّل بعض ... ص 378، س8

توهم: بعضی از حکم بطلان در این فرع فقهی مذکور استفاده کرده و گفته‌اند در محل بحث هم باید حکم به بطلان نمود زیرا در محل بحث فقط عنوان بیع با شراء معکوس و جابجا شده و الا صورت مسأله یکی است. به عبارت دیگر در فرع فقهی گفته شد فرد با پول خود کتابی برای دیگری بخرد بیعش باطل است. در محل بحث هم چنین است که فرد غاصب مال دیگری را برای خود فروخته است. پس نتیجه این شده که بیع قضولی لنفسه باطل خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما قبول داریم که در فرع فقهی مذکور حکم به بطلان شراء باید نمود و در حالت عکس آن نیز باید حکم به بطلان نمود اما مشکل اینجا است که عکس فرع فقهی مذکور، کلام متوهّم نیست بلکه فرع فقهی این بود که پول از ملک فرد خارج شود و کتاب به ملک او داخل نشود و خریدار کتاب هم نه مالک کتاب شود و نه خود را مالک کتاب فرض و اعتبار کند؛ حال عکس فرع فقهی مذکور این است که بایعِ غاصب، مال دیگری را برای خود بفروشد و مالک ثمن شود بدون اینکه خود را مالک مثمن (مال غصبی) اعتبار و فرض کند که در این صورت ما هم می‌گوییم حقیقت بیعی نیست و باطل است. و این عکس هم از محل بحث ما خارج است زیرا فرض در محل بحث این است که غاصب (بایع فضول) خود را مالک فرض کرده و جنس را فروخته است لذا حقیقت بیع هست فقط احتیاج به اجازه مالک است برای تصحیح بیع و تمام شدن علت ناقصه.

وجه چهارم:

وجه چهارم در تفاوت بین بیع فضولی للمالک و بیع فضولی لنفسه (صحت اولی و بطلان دومی): کاری که فضولی انجام داده این است که مال غصبی را از طرف خودش فروخته و خود را مالک ثمن می‌داند. سؤال این است که با اجازه مالک چه چیزی می‌خواهد اصلاح شود و چکونه معامله صحیح واقع می‌شود؟ مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: مالک همان کاری را اجازه می‌دهد که بایع انجام داده و قصد فضول را إمضاء می‌کند.

این حالت باطل است زیرا از طرفی بیع صحیح در این حالت آن است که ثمن به ملک صاحب مثمن داخل شود نه فضول غاصب، و از طرف دیگر مالک قصد بایع را اجازه کرده است و قصد بایع این بوده که ثمن به ملک بایع وارد شود نه صاحب مثمن و این با صحت عقد منافات دارد.

حالت دوم: اجازه مالک ارتباطی به بیع و قصد بایع فضولی ندارد بلکه خود یک عقد جدید است و امضاء عقد فضولی نیست.

اشکال این حالت هم این است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است. به این بیان که آنچه توسط بایع إنشاء شده را مالک اجازه نداده و آنچه را مالک اجازه داده إنشاء نشده بوده، پس چطور ممکن است اجازه مالک را عقد جدید دانست.

نتیجه اینکه اجازه مالک دو حالت می‌تواند داشته باشد و هر دو حالت هم باطل است پس باید گفت بیع بایع فضولی لنفسه باطل است.

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری د رنقد این وجه به سه جواب اشاره می‌کنند. ابتدا جوابی از محقق قمی را نقل و نقد می‌کنند سپس جواب خودشان را تبیین می‌کنند و بعد از آن هم جواب مرحوم کاشف الغطاء را نقل و نقد می‌فرمایند

جواب اول: از محقق قمی

مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند وقتی می‌گوییم اجازه مصحِّح عقد است، مقصود این نیست که اجازه به فعل و قصد بایع فضول، ضمیمه شود و در نتیجه عقد مؤثر واقع شود، تا اشکالات شما وارد باشد، بلکه مقصود این است که وقتی مالک اجازه می‌دهد بیع را گویا بیع را با رضایت خود و برای خود واقع ساخته است نه اینکه مکمّل کار بایع باشد، بلکه مبدِّل کار بایع است و به نوعی عقد جدید منعقد شده است.

ایشان از این مبنایشان در یک بحث دیگر هم استفاده نموده‌اند که قبلا هم مورد اشاره قرار گرفته است. در عنوان "لو باع شیئا ثم ملکه" می‌فرمایند اگر کسی کتابی را فضولتا فروخت و بعد همان کتاب به طریقی مانند هبه یا بیع به ملکیت او درآمد، از آنجا که مالک کتاب خود او است اجازه برای بیع فضولی اول لازم نیست و بیع دوم مبّدل جایگاه مالک در عقد فضولی است.

نقد جواب محقق قمی

مرحوم شیخ می‌فرمایند إنشاء بیع دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول. شمای محقق قمی می‌فرمایید در محل بحث اجازه مالک سبب تحثث یک عقد و معاوضه جدید است بدون قبول جدیدی از مشتری. به عبارت دیگر معاوضه اول که فضولی بود یک ایجاب داشت از جانب بایع فضول و یک قبول از جانب مشتری، حال که ایجاب بایع را کالعدم فرض کردید قبول مبتنی بر آن هم از بین می‌رود و ما هستیم و یک ایجاب جدید از جانب مالک بدون تحقق قبول جدید از جانب مشتری.

به عبارت سوم برای تقریب به ذهن مسامحةً می‌گوییم رابطه ایجاب قبول مانند علت و معلول است یعنی اگر ایجاب نباشد وجود معلول هم منتفی است، حال اگر شمای محقق قمی می‌فرمایید ایجابِ بایع فضول کالعدم است پس قبول مشتری هم که معلول آن بود به همراه آن باید کالعدم باشد، و ایجاب جدید مالک علت جدیدی است که قبول و معلول جدید از جانب مشتری می‌طلبد و شما قائل به لزوم قبول از جانب مشتری نیستید.

نتیجه: تحقق بیع با اجازه (ایجاب) مالک بدون نیاز به قبول از جانب مشتری خلاف اجماع و عقل است، زیرا عقل می‌گوید قبول مشتری تابع ایجاب بایع بود و زمانی که متبوع (ایجاب بایع) کالعدم باشد تابع آنهم کالعدم است پس می‌شود وجود تابع بدون متبوع (یا معلول بدون علت) و این هم ممکن نیست.

و أما القول بکون الإجازة ... ص380، س1

در رابطه با استدلال به اجماع اشکال و جوابی را مطرح می‌کنند:

اشکال: این قول که اجازه مالک عقد جدید باشد و نیاز به قبول جدید نداشته باشد بین فقهاء قائل دارد. استاد مرحوم کاشف الرموز معتقدند اجازه در بیع فضولی عقد و بیع مستقل است و بدون نیاز به قبول جدید از جانب مشتری همان اجازه مالک به جای ایجاب و قبول کافی است.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند: مقصود ایشان اجازه مالک در عقد فضولی بایع للمالک (مسأله اول و دوم) است نه این مسأله سوم که بایع فضول لنفسه است. در بیع فضولی للمالک، اجازه مالک در جایگاه همان ایجاب بایع فضول قرار می‌گیرد و مشتری هم همان بیع للمالک را قبول نموده بود لذا نیاز به قبول جدید نیست، اما در ما نحن فیه ایجاب بایعِ فضول، لنفسه بوده و قبول مشتری هم به همین بیع فضول لنفسه تعلق گرفته است و اگر اجازه مالک ایجاب جدید به عنوان بیع للمالک باشد قبول مشتری نسبت به بیع للمالک هم مستقلا لازم است، و ایجاب للمالک بدون قبول بیع للمالک توسط مشتری، خلاف عقل و اجماع است چنانکه توضیح دادیم.

جواب دوم: از شیخ انصاری

مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای جواب محقق قمی قبول تفاوت و مغایرت بین ما وقع (بیع بایع فضولی لنفسه) و ما أجیز (بیع مالک برای خودش) بود. به عبارت دیگر بایع فضول برای خودش بیع را إنشاء کرده بود و مالک هم برای خودش بیع را اجازه می‌دهد و چون این دو مغایرت دارند لذا دو ایجاب متفاوت محقق شده است. اما مرحوم شیخ می‌فرمایند ما در محل بحث با آنچه در ذهن و قصد بایع فضول بوده کاری نداریم ما هستیم و إنشاء الفاظ بیع که بیان شده و مقصود را می‌رساند. لذا به دو نکته باید توجه داشت:

نکته اول: بایع فضولی قصدش تملیک کتاب بود به مشتری و همین را هم بر زبان آورده و به مشتری گفته ملّکتک الکتاب بعشرة دراهم، یعنی به ملک تو در آوردم کتاب را به ده درهم، پس در مورد مالکیت مشتری بر مثمن و کتاب در إنشاء بیع تصریح کرده که به ملک مشتری در می‌آورد، اما در مورد مالکیت ثمن در ایجاب بیع سخنی نگفته است.

نکته دوم: پس در نکته اول إنشاء بیع توسط بایع مشکل خاصی ندارد، اما اینکه ثمن ملک چه کسی باشد را می‌توان از حقیقت و ماهیت معاوضات به دست آورد که چنانکه قبلا هم گفتیم حقیقت معاوضه آن است که ثمن به ملک کسی داخل شود که مثمن از ملک او خارج شده، در اینجا هم با اجازه مالک ثمن باید به مالک داده شود چون کتاب از ملک او خارج شده بوده و بایع فضول فقط واسطه‌گری کرده است.

نتیجه: تملیک مثمن (کتاب) در ایجابی که توسط بایع فضول انجام شد معلوم شده و مشکلی هم نیست که در صورت اجازه مالک کتاب ملک مشتری شود، اما اینکه ثمن ملک چه کسی شود چون غالبا بایع نمی‌گوید ثمن به ملک چه کسی داخل شود و حقیقت معاوضه خود قرینه است بر اینکه ثمن به ملک کسی وارد می‌شود که مثمن از ملک او خارج شده بوده، لذا فقط با اجازه مالک، ثمن ملک مالک می‌شود و نیازی به تصویر عقد جدید و قبول جدید نداریم. اشکال وجه رابع هم جواب داده می‌شود که مالک رفتار بایع فضول را اجازه میدهد که تملیک کتاب به مشتری بود. و بایع فضول هر چند قصدش بیع لنفسه بوده اما در صیغه ایجاب نگفته ثمن از آن او باشد پس همان بیع بایع فضول با اجازه مالک تصحیح خواهد شد.

و لکن یشکل فیما ... ص381، س10

اشکال به جواب شیخ انصاری

مستشکل به جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که ما کلام شما در جایی صحیح است که فرد فضول بایع باشد اما اگر فرد فضول پولی را از دیگری دزدیده و غصب کرده و با آن می‌خواهد لباسی بخرد اینجا به فروشنده اصیل (غیر غاصب) می‌گوید تملّکتُ منک هذا الثوب بهذه الدراهم، یعنی به ملک خودم درآوردم لباس را در مقابل این دراهم، در این صورت فرد فضولِ غاصب لباس را خریده است و و هم قصد نموده و هم در عقد بیع تصریح نموده لباس را برای خود خریده است، حال اگر مالک اجازه دهد فعل فضولِ غاصب را، باید بگوییم لباس به ملک فضول در می‌آید، پس اشکال دوباره إحیاء شد که یا مالک باید فعل فضول را اجازه دهد که در این صورت لباس میشود ملک فضول و یا باید قائل شویم اجازه مالک عقد جدید است که در این صورت منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ خواهد بود.

می‌فرمایند مرحوم علامه حلی هم به جهت همین اشکال فرموده‌اند حتی در صورتی که فضول بایع لنفسه هم باشد اشکال وارد است اگر مشتری جاهل به غصب باشد. توضیح مطلب این است که علامه می‌فرماید اگر مشتری جاهل به غصب باشد هر چند بایع فضول در إنشاء و الفاظ عقد نگفته ثمن ملک من باشد اما مشتری ثمن را به ملک او در می‌آورد و اگر مالک اجازه کند در اصل قبول مشتری را امضاء نموده و ثمن ملک بایع فضول خواهد شد. پس مشکل اصلی در این است که مشتری چون علم ندارد به فضولی بودن باید ثمن را به او تملیک می‌کند.

مرحوم علامه از یک اشکال هم جواب داده‌اند. مستشکل به ایشان می‌گوید اگر فقط اشکال در این است که مشتری نمی‌داند بایع مالک نیست و ثمن را به بایع تملیک می‌کند، پس اگر بایع فضول نباشد بلکه وکیل یا ولی هم باشد باید این اشکال وارد باشد در حالی که احدی از علما چنین چیزی را قائل نیستند.

توضیح مطلب این است که وقتی عاقد وکیل یا ولی باشد، فرد مقابل اگر جاهل به وکالت باشد مثمن یا ثمن را به عاقد تملیک می‌کند در حالی که ملک عاقد نیست، پس در موارد وکالت یا ولایت هم باید بر خلاف مشهور بگویید عقد باطل است.

مرحوم علامه می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در جایی که عاقد وکیل یا ولیّ است مقصودِ فرد مقابل، تملیک به شخص عاقد نیست بلکه مقصود تملیک به عنوان عاقد است که اعم است از عاقد اصلی یا نائب بودن چنانکه در عرف با اینکه بایع می‌داند مشتری وکیل است می‌گوید این کتاب را به تو فروختم، لذا عنوان عاقد که أعم است از اصلی و نائب بودن اشکال را برطرف می‌سازد و ثمن یا مثمن به شخص عاقد تملیک نشده بلکه به عنوان عاقد تملیک شده است. اما در مورد فضولی نمی‌توان عنوان عاقد را در نظر گرفت زیرا عنوان عاقد یا بر مالک اصلی منطبق است یا بر فرد مأذون از طرف مالک و فرد فضول هیچ یک از این دو نیست لذا تملیک ثمن یا مثمن به فرد فضول قابل تصحیح نمی‌باشد.

جواب صاحب مقابس از این اشکال

مرحوم تستری چون توجه داشته‌اند به اشکالی که ممکن است به جوابی مانند جواب شیخ انصاری وارد شود، دو جواب مطرح نموده و فرموده‌اند:

اولا: ما اشکال را قبول داریم و لذا قائلیم بیع بایع فضولی لنفسه با اجازه مالک تصحیح می‌شود اما شراء فضولی لنفسه باطل خواهد بود. البته چنین فتوایی مخالف با مشهور و أدله قائلین به صحت عقد فضولی است که به تفصیل در مسأله اول گذشت.

ثانیا: در هر بیعی یک اصل وجود دارد و یک فرع، اصل همان حقیقت معاوضه است که جا به جایی ثمن و مثمن بین مالک ثمن و مالک مثمن است، فرع آن هم الفاظی است که در عقد بیع به کار می‌رود مانند اینکه بایع و مشتری ثمن و مثمن را به یکدیگر تملیک می‌کنند. حال در محل بحث، اجازه مالک اصل عقد و حقیقت معاوضه را تأیید و إمضاء می‌کند، اما اینکه مشتری گفته این لباس را مالک می‌شوم در مقابل این دراهم، تأثیری در حقیقت معاوضه ندارد و حقیقت و واقعیت همان است که مثمن (لباس) ملک مالک ثمن خواهد شد.

اشکال شیخ انصاری به جواب صاحب مقابس

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اشکال کلام صاحب مقابس نکته‌ای است که ذیل شرط قصد هم اشاره کرده‌ایم که العقود تابعة للقصود، به عبارت دیگر رابطه الفاظ بیع و مدلول آنها رابطه علت و معلول است، لذا حقیقت معاوضه چیزی غیر از مدلول الفاظ بیع نیست و وقتی مشتری غاصب به بایع می‌گوید تملّکتُ هذا منک بهذه الدراهم، آنچه إنشاء شده مالکیت مشتری غاصب است و اگر مالک اجازه دهد مالکیت مشتری غاصب را اجازه داده نه مالکیت خود را و اگر هم اجازه مالک عقد جدید باشد که اشکال همان است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است و با مطرح شدن عقد جدید از محل بحث عقد فضولی خارج خواهد بود.

فالأنسب فی التفصی ... ص383، س2

جواب شیخ انصاری به اشکال

مرحوم شیخ بعد از رد جواب صاحب مقابس از اشکالی که به کلامشان وارد شد، خودشان در صدد پاسخ به اشکال برمی‌آیند، قبل از بیان کلام ایشان دو مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

چند جلسه قبل هم گذشت که در تصویر مالکیتِ مالک در حال انجام بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

مقدمه دوم اصولی: حیثیت تعلیلیة، تقییدیة و اطلاقیة

عنوان یا قیدی که در یک جمله و دلیل وارد می‌شود سه حالت دارد:

1ـ حیثیت تعلیلیه: عنوان یا قید برای بیان علت حکم آمده باشد. مانند أکرم زیدا لعمله. در این جمله یک وجوب اکرام داریم و یک موضوع که زید باشد و قید "لعلمه" حیثتیت تعلیلیه است یعنی بیان می‌کند علت وجوب اکرام را.

2ـ حیثیت تقییدیه: عنوان یا قید موضوع حکم باشد. مانند اکرم عالما. در این مثال که عالما قید است یعنی وجوب اکرام به انسان مقید به قید علم تعلق گرفته است. پس عالما موضوع حکم و حیثیت تقییدیه برای وجوب اکرام است. در حیثیت تقییدیه قید همان موضوع حکم است.

3ـ حیثیت اطلاقیه: اگر عنوانی در جمله بیاید که نه قید باشد نه علت بلکه صرفا برای تأکید موضوع باشد حیثیت اطلاقیه خواهد بود. مانند: الإنسان من حیث إنه إنسان، حیوان ناطق. "من حیث إنه إنسان" در این مثال صرفا تأکید موضوع یعنی انسان است.

اشکالی که به شیخ شده بود نسبت به شراء فرد فضول لنفسه بود اما جوابی که مرحوم شیخ می‌دهند هم اشکال را از بیع لنفسه بر طرف می‌کند هم از شراء لنفسه. پس جواب مرحوم شیخ هر چهار حالت را شامل است که:

حالت اول: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و در این بیع خودش تصریح کند که کتاب را می‌فروشم که مالک ثمن بشوم.

حالت دوم: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و مشتری بگوید کتاب را می‌خرم و ثمن را به تو تملیک می‌کنم.

حالت سوم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و در این شراء خودش تصریح کند که لباس را به ملک خودم در آوردم در مقابل این دراهم.

حالت چهارم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و د راین شراء بایع تصریح کند که لباس را به ملک تو در آوردم در مقابل این دراهم.

در هر چهار حالت باید توجه داشت که:

اگر فرد فضول بدون قصد مالکیت معامله می‌کند یعنی نه (اشتباها) اعتقاد به مالکیت خود دارد و نه ادعای مالکیت (مانند دزد) دارد، این همان صورت سوم است در مقدمه اول که گفتیم باطل است زیرا حقیقت مبادله که انتقال ملکیت است اتفاق نیافتاده.

و اگر فرد فضول با ادعای مالکیت (اعتقادا یا عدوانا) معامله کرده (چه بیع و چه شراء) در این صورت می‌گوییم مالکیت حیثیت تقییدیه است در عقد زیرا إنشاء بیع و انتقال ملکیت متوقف و مقید است به موضوع مالکیت، و کسی که در چهار حالت بالا تملک و مالکیت به او نسبت داده شده شخص متکلمِ فضولِ عاقدِ لنفسه نیست بلکه عنوان مالکیت است. پس عقد فضول لنفسه دو بُعد دارد:

بُعد اول: یک مالکیت ادعایی بود که این حیثیت تقییدیه باید باشد تا حقیقت معاوضه محقق شود.

بُعد دوم: یک تطبیق این مالکیت بر خودش بود که این تطبیق صحیح نیست و به این تطبیق کاری نداریم زیرا وقتی حقیقت معاوضه محقق شد حقیقت معاوضه می‌گوید ثمن باید به ملک مالک مثمن وارد شود، همچنین مثمن باید به ملک مالک ثمن داخل شود و مالک اصلی هم که مشخص است و ارتباطی به فضول ندارد.

نتیجه: عقد فضول صحیح است و با اجازه مالک عقد تمام شده و ثمن یا مثمن هم بعد از معامله به ملک مالک اصلی داخل می‌شود.

جواب سوم: از مرحوم کاشف الغطاء

وجه چهارم این بود که اجازه مالک نسبت به بیع فضولی لنفسه دو حالت دارد که در هر دو حالت هم باطل است:

حالت اول: مالک همان عقدی را که فضولی لنفسه منعقد کرده را اجازه کند که در این صورت مخالف صحت عقد است زیرا در این صورت ثمن به ملک فضولی داخل می‌شود در حالی که مثمن از ملک فضولی خارج نشده بود.

حالت دوم: اجازه مالک عقد مستأنف و جدید باشد که مُنشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از مُنشَئ خواهد بود.

دو جوابی که تا الآن بررسی شد ناظر به نفی حالت دوم بود که اجازه مالک این عقد را اصلاح می‌کند بدون اینکه عقد مستأنف و جدیدی باشد. اما جواب مرحوم کاشف الغطاء ناظر به بعُد و حالت اول اشکال است که اجازه مالک عقد را تصحیح می‌کند و مثمن ملک بایع فضولی می‌شود و عقد هم صحیح است. (هیچ مخالفتی با صحت عقد ندارد)

مرحوم کاشف الغطاء در نقد این وجه چهارم می‌فرمایند ما معتقدیم اگر مالک بیع را اجازه نمود عقد برای بایع فضولی لنفسه واقع می‌شود و اشکالی هم به این عقد بیع وارد نیست و مثمن از ملک مالک خارج شده و ثمن هم به ملک بایع فضول داخل می‌شود.

در استدلال بر این مدعا دو بیان از شاگردان مرحوم کاشف الغطاء ارائه شده است.

عبارت مرحوم کاشف الغطاء مختصر است. ایشان می‌فرمایند: و لو أجازه مع القصد لنفسه على نحو ما قصد احتمل رجوعه إلى هبة و بیع معاً کقوله: اشتر بمالی لنفسک کذا. شرح الشیخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 166

اما در استدلال بر مدعایشان دو وجه از سوی شاگردان ایشان بیان شده است:

وجه اول: این وجه قیاس ما نحن فیه است به مسأله تصویر ملکیت آناً ما. قبل از بیان وجه اول یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالات ثلاث اقتضاء، اشاره و تنبیه

در اصول فقه در خاتمه مباحث مفاهیم به تبیین سه قسم دلالت می‌پردازند:

دلالت اقتضاء: و هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف و یتوقف صدق الکالم أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادةً علیها. مانند واسئل القریة (واسئل أهل القریة)

دلالت تنبیه: و هی کالأولی من غیر أن یتوقف صدق الکلام أو صحته علیها. مانند إنی عطشان (للدلالة علی طلب الماء)

دلالت اشاره: ألا تکون الدلالة مقصودة بالقصد الإستعمالی بحسب العرف و لکن مدلولها لازم لمدلول الکلام. مانند استفاده مقدار أقل حمل از دو آیه. اصول فقه 1/131

می‌فرمایند مواردی در فقه داریم که ملکیت هر چند آناً ما برای عاقدِ غیر مالک فرض می‌شود. بیان مطلب این است که فقهاء بیع بایع نسبت به مال دیگران را عن نفسه و شراء مال دیگران لنفسه را برای عاقد غیر مالک جایز می‌دانند به این نحو که اجازه مالک به عاقد در بیع یا شراء مالش، به دلالت اقتضاء تملیک ضمنی مال است توسط مالک به عاقد هر چند آناً ما. برای اثبات ادعایشان به سه مورد فقهی اشاره می‌کنند:

مورد یکم: أعتق عبدک عنّی علی ألف. زید که می‌خواهد کفاره‌اش را با عتق رقبة امتثال کند به صاحب عبد می‌گوید: عبد خودت را از طرف من آزاد کن در برابر هزار درهم. روشن است که طبق قواعد چنین چیزی صحیح نیست زیرا لاعتق إلا فی ملک، و امکان ندارد که عبد دیگران از طرف زید آزاد شود. اینجا با استفاده از دلالت اقتضاء می‌گویند این کلام مخصوصا از مولای حکیم صحیح نیست الا اینکه فرض کنیم ابتدا صاحب عبد هر چند برای یک لحظه عبد را به ملک زید در می‌آورد و سپس از ملک زید عبد را آزاد می‌کند که در این صورت هم بیع صحیح است هم عتق.

مورد دوم: بِع مالی عنک. کتاب مرا از طرف خودت بفروش. یعنی اذن مالک در فروش کتابش تملیک کتاب است به عاقد آناً ما لذا عاقدِ مخاطب وقتی کتاب را می‌فروشد، کتاب خودش را فروخته است.

مورد سوم: إشتر لک بمالی کذا. با پول من برای خودت طعام بخر. یعنی ابتدا به دلالت اقتضاء تصویر می‌کنیم مالکیت عاقدِ مخاطب را لذا با پول خود طعام خریده است.

ما نحن فیه را به این موارد فقهی قیاس نموده و می‌گویند اجازه مالک مانند اذن در این موارد است به این بیان که وقتی مالک بعد از معامله بایع یا مشتری فضولی لنفسه، عقد را اجازه داد، به دلالت اقتضاء یک لحظه فرض می‌کنیم مالکیت عاقدِ فضول لنفسه را لذا وقتی عقد را انجام داده گویا در ملک خود انجام داده و نتیجه همان نتیجه تمام بیع‌های صحیح است که انتقال ملکیت باشد، یعنی کتاب از ملک مالک خارج شد و برای یک لحظه به ملک عاقدِ فضول لنفسه درآمد و و سپس او در مال خود بیع یا شراء انجام داده است. پس اجازه مالک سبب می‌شود که فضول لنفسه مالک ثمن یا مثمنی بشود که از معامله بر مال غصبی به دست آورده بود.

وجه دوم: این وجه ترقی نسبت به وجه اول است. پیش فرض در وجه اول این بود که ما نیاز داریم به تصویر ملکیت، برای عاقدِ فضول لنفسه هر چند آناً ما تا بتوان عقد فضولی لنفسه را تصحیح نمود. وجه دوم می‌گوید اصلا لازم نیست و شرط نیست که عاقدِ فضول مالک باشد و ملکیتی برای او فرض کنیم تا عقد فضولی صحیح باشد، بلکه همین مقدار که مالک اجازه داده است به عاقد تصرف در مال خودش را کافی است و عوض ملک عاقدِ فضول می‌شود. به عبارت دیگر با اجازه مالک کتاب غصبی مستقیما ملک مشتری می‌شود و پول کتاب ملک بایع غاصب فضولی لنفسه. به عبارت سوم در صحت عقدِ عاقد شرط نیست که عقد حتما مالک باشد بلکه می‌گوییم عاقد با اینکه مالک کتاب نیست اما با اجازه مالک کتاب، مالک ثمن آن می‌شود. مانند اینکه زید به عمرو بگوید بع هذا لنفسک، کتاب مرا برای خودت بفروش، این اجازه زید به عمرو به معنای این است که زید کتاب را مستقیما به مشتری تملیک نموده و ثمن هم ملک عمرو شده است. یا زید به عمرو بگوید إشتر لک بهذا، با این پولِ من، برای خودت طعام بخر، در اینجا هم پول مستقیما ملک بایع می‌شود و طعام ملک عمرو.

و یتفرع علیه ... ص 385، س8

برای تبیین بیشتر تفاوت بین وجه اول و دوم به یک فرع فقهی نیز اشاره می‌کنند:

بنابر وجه اول اگر مالک معامله فضول را فسخ کند چون ملکیت آنا مّا برای فضول فرض کردیم نتیجه فسخ معامله بازگشت کتاب به ملک بایع فضول است نه مالک اصلی؛ اما بنابر وجه دوم که ملکیتی برای عاقد تصویر نشد اگر معامله توسط مالک اصلی فسخ شود کتاب به ملک مالک اصلی بازمی‌گردد.

أقول و فی کلا الوجهین ... ص385، س10

مرحوم شیخانصاری هر دو وجه را مورد نقد قرار داده و می‌فرمایند:

نقد وجه اول: می‌فرمایند:

اولا: ادعای شما در مقیس علیه را قبول نداریم چه رسد به مقیس. به عبارت دیگر در تنبیهات معاطات صفحات 83 تا 85 اشاره شد اینکه سه مورد فقهی شما تملیکِ هر چند آناًمّا شمرده شود محل اشکال است و فقهاء قبول ندارند. به عبارت سوم: راه‌های انتقال مالکیت در شریعت روشن است و إذن مالک یکی از راه‌های انتقال ملکیت نیست.

ثانیا: اگر هم حکم را در مقیس علیه بپذیریم، قیاستان مع الفارق است به جهت تفاوت بین إذن و إجازه. در إذن که آن سه مورد در بیان شما إذن مالک قبل از عقد بود، احتمال دارد شما از باب دلالت اقتضاء ملکیت آنا ما تصویر کنید اما در محل بحث ما که إجازه مالک است، این اجازه زمانی داده می‌شود که عقد فضولی یعنی مبادله با مال دیگران و تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک اتفاق افتاده دیگر چگونه می‌توانید با ملکیت آناًمّا ادعا کنید که بایع فضول کتاب را در ملک خود فروخته است. آن زمان که بایع فضول لنفسه معامله کرد و تمام شد مالک نبود بعد از معامله که نمی‌توان مالکیت برای عاقد ایجاد کرد زیرا چنین چیزی لغو و بی ثمر است.

بله اگر اجازه مالک را چنانکه ما در جواب از وجه چهارم گفتیم به نفس مبادلة و حیثیت تقییدیة برگردانید می‌توان گفت معامله برای مالک صحیح واقع می‌شود و عوض به ملک مالک درمی‌آید اما اگر بخواهید اجازه را به مبادله با خصوصیت نیت عاقدِ فضولی لنفسه بازگردانید و با تصویر ملکیت آنا ما بگویید کتاب در ملک فضول بوده که عقد انجام شده در این صورت اشکال ما این است که دلیلی نداریم که اجازه مالک باعث ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول شود. نه تنها دلیل نداریم که اجازه مالک سبب ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول بشود بلکه دلیل بر خلاف آن داریم یعنی دلیل داریم که این اجازه مالک نمی‌تواند ملکیت آنا ما برای عاقد فضول ایجاد کند. دلیل هم یک قیاس اولویت است به این بیان که گفتیم إذن مالک به مخاطب و عاقد قبل از عقد سبب انتقال مالکیت در شرع نیست پس به طریق أولی اجازه بعد از عقد نمی‌تواند سبب ایجاد ملکیت باشد برای عاقد.

نقد وجه دوم: در وجه دوم گفتید لازم نیست عاقد مالک باشد و اشکالی ندارد عاقد مالک مثمن نباشد اما بعد از بیع مالک ثمن بشود. این خلاف اجماع و عرف و عقل و سیره عقلا است. زیرا معامله در عرف و نزد عقلا و به اجماع فقهاء به معنای بده بستان است. و هر کسی ثمن را پرداخت کرده مالک مثمن می‌شود و امکان ندارد ثمن از ملک زید خارج وشد و مثمن به ملک عمرو وارد شود. به حکم عقل هم در گذشته توضیح دادیم چنین چیزی باطل است زیرا منجر به اجتماع نقیضین می‌شود.

نعم سیأتی فی مسألة ... ص387، س2

اشکال: شمای شیخ ادعای اجماع فرمودید که هیچ فقیهی قائل نیست ثمن از ملک زید خارج شود اما مثمن به ملک عمرو داخل شود ما خلاف این را در کلمات مرحوم قطب الدین رازی بویهی و شهید اول و دیگران شاهد هستیم. این بزرگواران در بحث تعاقب عقود متعدد بر یک مال غصبی که در آینده خواهد آمد می‌فرمایند: اگر غاصبی کتابی را فروخت و مشتری هم علم داشت به غصبی بودن کتاب، در عین حال کتاب را گرفت و ثمن را به بایع غاصب تحویل دارد، غاصب مسلط بر مال می‌شود یعنی دیگر مشتری حق ندارد به بایع غاصب مراجعه کند برای گرفتن پول خود به جهت قاعده اقدام، البته هر چند مسلط بر ثمن است ولی مالک ثمن نمی‌شود اما همینجا اگر غاصب با این پول جنسی خرید مالک آن جنس می‌شود.

پس این بزرگواران معتقدند با اینکه غاصب مالک ثمن نبود کتاب، به ملک او داخل شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این بحث در آینده خواهد آمد اما اجمالا می‌توان دو توجیه برای این فتوا ذکر نمود:

توجیه اول: بگوییم این آقایان معتقدند به مالکیت غاصب بر ثمن مطلقا (در برابر توجیه بعد) لذا غاصب عقد را در ملک خود انجام داده و مالک شده است.

توجیه دوم: بگوییم این آقایان معتقدند قبل از اینکه بایعِ غاصب با ثمن چیزی بخرد یک آن مالک شده لذا بیع او در ملک خودش واقع شده. تفصیل مطلب در آینده خواهد آمد.

نتیجه نقد وجه چهارم: در جواب از وجه چهارم سه جواب نقل شد یکی از محقق قمی که نقد فرمودند دیگری از خود شیخ و سومی هم از مرحوم کاشف الغطاء که نقد شد. در پایان می‌فرمایند تنها راه نقد وجه چهارم جوابی است که ما بیان نمودیم.

وجه پنجم:

بحث در أدله قول دوم مبنی بر بطلان عقد فضولی لنفسه بود که برای اثبات مدعا به پنج وجه تمسک می‌کنند. چهار وجه تمام شد. حال در وجه پنجم می‌فرمایند با توجه به جوابی که در وجه چهارم بیان کردیم و با استفاده از حیثیت تقییدیه از اشکال چهارم جواب دادیم می‌توان اشکال و وجه پنجم را هم نقد نمود. البته این وجه پنجم فقط بطلان عقد فضولی لنفسه را در صورتی ثابت می‌کند که که مشتری آگاه باشد به فضول بودن بایع.

قائل به وجه پنجم با بیان چهار نکته نتیجه‌ می‌گیرد بطلان عقد فضولی لنفسه را:

نکته اول: روشن است که اگر معاوضه‌ای واجد شرائط باشد و معاوضه حقیقیه باشد، یکی از آثارش این است که در صورت ردّ یا فسخ معامله هر یک از عوض و معوض باید به مالک اولش بازگردانده شود.

نکته دوم: در صورتی که غاصبی مبیع را لنفسه بفروشد و مشتری هم عالم به غصب باشد (مشتری اصطلاحا مال‌خر است) و با این وجود ثمن را در اختیار بایع غاصب قرار داده، در صورتی که مالک معامله را ردّ نماید و کتاب را از مشتری (مال‌خر) بگیرد، فقهاء فتوا می‌دهند مشتری حق پس گرفتن ثمن را از بایع غاصب ندارد زیرا خود اقدام کرده بر اتلاف مالش.

نکته سوم: فتوای فقهاء در فرع مذکور نشان می‌دهد بیع غاصب لنفسه با مشتری معاوضه حقیقیه نبوده زیرا اگر معاوضه حقیقیه بود باید فقهاء در صورت ردّ مالک فتوا می‌دادند به وجوب ردّ ثمن توسط غاصب به مشتری.

نکته چهارم: حال اگر مالک اصلی کتاب بخواهد با إجازه دادن، عقد فضولی لنفسه را برای خودش تصحیح کند (که مشهور قائل‌اند به صحت عقد فضولی لنفسه) کتاب او ملک مشتری می‌شود در حالی که ثمن این کتاب به غاصب رسیده و مشتری هم حق ندارد ثمن را از او پس بگیرد.

نتیجه این می‌شود که کتاب ملک مشتری شده و ثمن به جای اینکه ملک مالک بشود، ملک غاصب شده است و بیع مالک بلاثمن خواهد شد یعنی مثمن (کتاب) را داده اما پولی دریافت نکرده است. و بیع بلا ثمن هم به اجماع فقهاء باطل است.

نقد وجه پنجم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این وجه بیان می‌فرمایند:

جواب اول: فتوایی که در نکته دوم به فقهاء نسبت داده شد را قبول نداریم. به عبارت دیگر فقهاء چنین فتوایی ندارند که اگر با وجود بقاء ثمن، مشتری حق رجوع به غاصب برای پس گرفتن ثمن را ندارد.

جواب دوم: اگر هم این نسبت به فقهاء را بپذیریم اشکال دوم این است که باید دید مبنای این فتوای فقهاء چیست؟ به عبارت دیگر اینکه مشتری حق رجوع به غاصب برای گرفتن ثمن را ندارد به چه دلیل است؟ مسلّم است که مشتری بایع غاصب را بر مال خود (ثمن) مسلّط نموده است اما در کیفیت این تسلیط دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری کتاب غصبی را از بایعِ غاصب خریده و آن قدر مشتاق به این معامله است که ثمن را به او داده به این نحو که چه مالک، بیع را اجازه کند و چه رد کند ثمن ملک بایع غاصب باشد.

بنابر این فتوای به عدم رجوع مشتری به بایع غاصب توجیه دارد زیرا مشتری به صورت مطلق بایع را مسلط بر مال و ثمن نموده است و گویا مالش را در چاه ریخته است و اقدام به إتلاف مال نموده.

احتمال دوم: مشتری کتاب غصبی را از بایع غاصب خریده و شرط کرده که اگر مالک بیع را ردّ کرد خیال شمای غاصب راحت باشد که من ثمن را از شما مطالبه نخواهم کرد اما اگر مالک بیع فضولی را اجازه داد دلیلی ندارد من از پیگیری پولم بترسم و ثمن را از شمای غاصب خواهم گرفت و به مالک اصلی خواهم داد.

بنابر این احتمال دیگر نمی‌توان فتوا داد به اینکه مشتری حق رجوع به بایع غاصب ندارد.

حال کدام یک از این دو احتمال وضعیت مشتری را به طور صحیح بیان می‌کند؟ به عبارت دیگر کدام احتمال را می‌توان به مشتری نسبت داد؟ در مقام جواب باید گفت مجمل است و نمی‌دانیم مشتری به چه نحو غاصب را مسلط بر مال نموده لذا چون مسأله ذو احتمالین و ذو وجهین است مجمل خواهد بود و نمی‌توان فتوا به عدم رجوع مشتری به بایع داد.

جواب سوم: اگر بپذیریم که مبنای فتوای فقهاء به عدم رجوع مشتری به غاصب بر اساس احتمال اول بوده نه احتمال دوم جواب سوم این است که اشال شما بنابر مبنای ناقله صحیح و وارد است نه بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: ما در محل بحث به دو مسأله باید توجه کنیم و هر کدام زودتر اتفاق افتاده بر اساس همان حکم نماییم:

1ـ زمانی که مشتری با إقباض ثمن به بایع غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

2ـ انتقال ثمن به مالک اصلی مبیع

بنابر مبنای ناقله که تحقق عقد را نقل می‌دهد به زمان اجازه مالک، مشتری قبل از اجازه مالک، بایع غاصب را مسلّط بر ثمن قرار داد لذا اگر مالک اجازه کند عقد را، کتاب را به مشتری داده است در حالی که مشتری نمی‌تواند ثمن را از بایع غاصب بگیرد و در مقابل کتاب به مالک تحویل دهد، لذا اشکال بیع بلاثمن وارد است که مالک کتاب را داده در حالی که ثمنی نگرفته است و چنین چیزی باطل است.

اما بنابر مبنای کاشفه که اجازه مالک کاشف از این است که عقد در لحظه وقوعش صحیح انجام شده و قبل از اینکه مشتری ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد با تحقق عقد صحیح، ثمن ملک مالک اصلی شده است و بایع غاصب در صورت ردّ معامله از سوی مالک حق ندارد ثمن را از مشتری بگیرد و در صورت اجازه بیع توسط مالک هم حق ندارد ثمن را از مالک بگیرد زیرا قبل از قبض ثمن عقد صحیح و برای مالک واقع شده بود. پس بنابر مبنای کاشفه بیع بلاثمن نخواهد بود و با اجازه مالک و برای مالک صحیح واقع خواهد شد.

نکته:

می‌فرمایند بحث بیع فضولی در جایی است که با اجازه مالک، بیع برای مالک محقق شود و عوض به او برسد. اما اگر عقد فضولی به گونه‌ای تصویر شود که عوض به مالک نرسد از محل بحث ما خراج است. لذا عنوانی که تا کنون چند بار از آن نام برده شده که "لو باع شیئا ثم ملکه" از بحث ما خارج است.

مطلب چهارم: بیان دو امر

امر اول: تعلق عقد فضولی به ذمه

در امر اول به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: عوض چه عین باشد و چه دین

می‌فرمایند تا کنون بحث در عقد فضولی در مورد مثمن یا ثمنی بود که عین خارجی است اما با توجه به اینکه عوضین در عقد فضولی می‌تواند نه عین بلکه دین و ذمه باشند می‌توان صور مسأله را تا دوازده صورت برشمرد به این نحو که فضول یا بایع است یا مشتری، در هر دو صورت یا بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک انجام می‌دهد یا للمالک مع سبق المنع انجام می‌دهد یا لنفسه انجام می‌دهد که این سه قسم ضرب در آن دو قسم می‌شود شش قسم. هر یک از این شش قسم عوض که فضول بر آن عقد انجام می‌دهد یا عین است یا دین (ذمه) که می‌شود دوازده قسم.

حال شیخ انصاری می‌فرمایند در عقد فضولی و صحت آن با اجازه مالک تفاوتی نیست که عوضی که توسط فضول ارائه می‌شود عین مال فرد دیگر باشد یا ذمه فرد دیگر، و انی ذمه نسبت به ثمن باشد یا مثمن. مانند اینکه بگوید این کتاب را می‌خرم به ده هزار تومان در ذمه غیر. (غیر را متعهد قرار می‌دهد در پرداخت پول) یا بگوید ده هزار تومان می‌گیرم در مقابل کتاب مکاسبی در ذمه زید.

نکته دوم: راه‌های تعیین ذمه

زمانی که مشتری فضول کتابی را می‌خرد و در مقابل به جای پرداخت پول، ذمه فرد دیگر را متعهد می‌کند به پرداخت پول، چگونه می‌توان فهمید و معین نمود که ذمه چه کسی مشغول شده است؟ می‌فرمایند: دو راه وجود دارد:

راه اول: با اضافه ذمه به نام صاحب ذمه.

راه دوم: با تعیین صاحب ذمه در قصد و ذهن فضول.

پس چنانکه اگر در مورد بیع فضولی بر عین خارجی نیازی به بردن نام مالک اصلی نیست زیرا مالک هر کسی که باشد مهم اجازه او است و اگر اجازه داد عوض هم می‌شود ملک این مالک اصلی و نیازی به تعیین نام مالک اصلی نیست، همچنین اگر فضول صاحب ذمه را در ذهن و قصد خود معین نماید معلوم است در صورت اجازه مالک ثمن و مثمن بین آن مالک و مشتری جابجا شده است. در این صورت اگر مالک اصلی عقد فضولی بر ذمه خودش را اجازه دهد عوض به ملک مالک اصلی داخل خواهد شد، و اگر ردّ نماید علی القاعده باید گفت که عقد فضولی باطل است واقعا و از اساس و چیزی جا به جا نشده و هر عوضی در ملک مالکش باقی است.

سؤال: اگر مالک اصلی عقد را ردّ نمود فضولی می‌تواند خودش ذمه (ثمنِ در ذمه یا مثمنِ در ذمه( را برعهده بگیرد تا معامله‎ای که انجام داده به نتیجه برسد؟

جواب: می‌فرماید وقتی مالک اصلی که فضولی ذمه او را متعهد قرار داده بود، معامله را ردّ کند اصل عقد باطل خواهد بود و هر یک از عوض و معوض به حالت قبل از بیع بازمی‌گردد. چرا مقتضی رد العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه است؟ زیرا مال (عوض و معوض) در باب بیع فضولی مردد است (به این جهت که در همان ابتدا معلوم نیست این بیع امضاء می‌شود یا ردّ) بین مالک اصلی و کسی که طرف معامله با فضول بوده است، و دیگر معنا ندارد (مثلا در صورت ردّ مالک اصلی) فضولی عهده دارد شود و ضمن کنار زدن مالک اصلی، خود را طرف معامله با مشتری حساب کند؛ زیرا معنا ندارد وقتی در عقد یکی از عوضین را از مال مالک اصلی قرار داده و بنابوده از ملک مالک اصلی خارج شود، بگوییم از ملک مالک خارج شود اما مردد باشد بین فضول و مشتری. چرا تردد بین فضولی و مشتری معنا ندارد؟ به این دلیل که اگر صحیح بود عقد برای فضولی واقع شود که دیگر نیاز به این همه بحث از اجازه مالک نبود، بلکه خود فضولِ بایع معامله را با مشتری تمام می‌کرد. و به عبارت دقیق‌تر دیگر فضول نبود.

إلّا أن الطرف الآخر ... ص391، س3

بله در یک صورت می‌توان عقدی را که فضولی در ذمه غیر منعقد کرده به خود او منتقل نمود البته در ظاهر و به جهت اجبار نکته دیگر نه اینکه در واقع و از اساس معامله برای فضول محقق شود. (یک مورد دیگر هم برای حکم به انتقال در ظاهر بیان می‌کنند در ص 394، س7)

توضیح مطلب این است که اگر فرد فضول در ذمه غیر معامله‌ای انجام دهد و طرف مقابلِ فضول (مثلا مشتری) قسم بخورد که نمی‌دانسته او فضولی است و الا با او معامله نمی‌کرد، در اینجا به جهت این قسم حکم به نفع حالف و علیه فضولی خواهد شد یعنی عقد برای خود فضول محقق شده است در ظاهر و به جهت قسم نه اینکه مقتضای قاعده این باشد که چنین عقدی برای فضول منعقد شود.

و حیث عرفتَ أن القصد ... ص391، س‌آخر

برای روشن شدن عبارت تکرار می‌کنیم که اینکه فضول با ذمه غیر معامله می‌کند دو راه دارد برای تعیین ذمه یا فقط نیت و قصد کرده یا در الفاظ عقد هم تصریح می‌کند حال در محل بحث که فضولی ثمن یا مثمن را در ذمه قرار می‌دهد با توجه به دو نکته چهار صورت ایجاد می‌شود. آن دو نکته عبارت‌اند از:

1ـ اصل معامله (بیع و شراء) به چه کسی اضافه و نسبت داده شود.

2ـ ثمن (یا مثمن) کلّی (نه عین خارجی) به چه کسی نسبت داده شود.

چهار صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: فضولی هر دو نکته را به غیر نسبت دهد یعنی بیع را برای غیر (با اضافه به غیر) انجام می‌دهد (غیر را در ذهن قصد کرده یا در الفاظ عقد نام برده) و کلّی را هم به غیر نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن زیدٍ کتابا فی ذمة زید بدرهم. از طرف زید کتابی را می‌خرم به یک درهمِ کلی در ذمه زید. این صورت عمان عقد فضولی است فقط بجای عین ذمه قرار گرفته است و احکام عقد فضولی جاری است.

صورت دوم: فرد هر دو نکته را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن نفسی کتابا فی ذمتی. برای خودم کتابی می‌خرم در ذمه خودم. در این صورت بیع صحیح است و بحث فضولی هم خارج است.

صورت سوم: فضول بیع را با اضافه به غیر (برای غیر) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلی را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی.

صورت چهارم: فضول بیع را با اضافه به خود (برای خودش) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلّی را به غیر نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان.

حکم صورت سوم: در حکم صورت سوم دو احتمال است:

احتمال اول: این بیع باطل است. زیرا خریدن چیزی برای دیگری با پول یا ذمه خودش باطل است زیرا ثمن از جیب او خارج شده اما مثمن به ملک او وارد نشده است.

احتمال دوم: با إلغاء و عدم توجه به یکی از دو قید معامله را تصحیح کنیم. در مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی؛ یا قید لفلان ملغی شود تا هر دو قسمت برای خود فضولی واقع شود مانند صورت دوم، یا قید فی ذمتی را ملغی کنیم تا هر دو قسمت برای غیر محقق شود مانند صورت اول.

حکم صورت چهارم: در حکم این صورت هم دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم مثال در صورت چهارم به این نحو است که چیزی برای خود خریده در ذمه غیر این بیع فضولی است که فضول مالک نمی‌شود و اگر صاحب ذمة اجازه داد بیع برای صاحب ذمه واقع می‌شود (البته این قید روشن است که باید فضولی بناء را بر مالکیت ادعائی گذاشته باشد که بارها گفته شد)

احتمال دوم: ممکن است در مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان؛ با ملغی کردن و عدم توجه به قید "فلان" بگوییم قسمت اول در مثال برای که لنفسی و برای خودش است قرینه است که فی ذمة در آخر هم مقصود ذمه خودش می‌باشد.

مرحوم شیخ در پایان می‌فرمایند و المسأله تحتاج إلی تأمل به این جهت که بعض این احتمالات ادعای بدون دلیل است.

ثم إنه قال فی التذکرة ... ص392، س15

بررسی و نقد کلام علامه حلی

مرحوم شیخ فرمودند اگر در عقد فضولی در ذمه مالک و صاحب ذمه اجازه نداد عقد واقعا باطل است و قابل اصلاح برای خود فضولی و تعلق به ذمه خود فضولی نیست. در مقابل شیخ انصاری مرحوم علامه در تذکره می‌فرمایند اگر فضولی بیع در ذمه غیر انجام دهد مثلا چیزی برای زید بخرد در ذمه زید و در الفاظ عقد هم اشاره نکند که در ذمه غیر بلکه فقط د رنیت خود معین کرده و بگوید اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة، در این صورت اگر مالک و صاحب ذمه اجازه داد که بیع فضولی صحیح است و اگر اجازه نداد بیع برای خود فضولی واقع می‌شود واقعا یعنی از اساس بیع و طبق ضوابط شرع.

دلیل بر صحت شراء (بیع) برای فضولی این است که تصرف در مال دیگران نکرده که با عدم اجازه صاحب ذمه بیع باطل شود بلکه تصرف در ذمه خودش نموده یعنی با این کار که در الفاظ عقد نامی از غیر نیاورده درصورتی که مالک بیع را رد کند خود بخود ذمه به خود او بازخواهد گشت.

سؤال: اگر در صورت رد مالک بیع از اساس برای خود فضولِ بایع حساب می‌شود و صحیح است پس چه نیازی به اجازه گرفتن از مالک و صاحب ذمه بود؟

جواب: مالک اصلی و صاحب ذمه به این جهت اجازه‌اش شرط بود که شراء به نیت او انجام شده بود لذا اگر اجازه داد برای مالک اصلی واقع می‌وشد و اگر اجازه نداد ذمه خود بایعِ فضول مشغول خواهد بود. و تفاوتی ندارد این اشتغال ذمه را چگونه نقد و رفع کند از مالی دیگران ذمه‌اش را فارغ کند و چک را نقد نماید یا با پول خودش.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این که علامه به اجماع فقهاء نسبت دادند چنین مطلبی را محل مناقشه است و نمی‌توان طبق قواعد فقهی این ادعا را اثبات نمود که اگر مالک ردّ کرد برای فضولِ مباشر منعقد شود و ذمه خود فضول مشغول شود. زیرا ذمه‌ای که در بیع مطرح شده از دو حال خارج نیست:

1ـ بگوییم مقصود فضول از ذمه در "اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة"، خودش بوده است، این مانند صورتی می‌شود که عینِ مالش را بفروشد برای غیر خودش یعنی کتاب از ملک او خارج شود و ثمن به ملک دیگری داخل شود و این را هم قبلا ابطال کردیم.

بنابراین در حکم این صورت اول دو احتمال است:

احتمال اول: اگر در مثال مرحوم علامه حلی بخواهیم به نیت فضول ترتیب اثر دهیم باید بگوییم عقد باطل است زیرا فضول کتاب را برای غیر خریده و پول آن را هم در ذمه غیر قصد کرده حال که غیر اجازه نداد و ذمه به خود فضول تعلق گرفت باید بگوییم کتاب شد ملک زید و پول آن هم در ذمه فضول است قهرا. به عبارت دیگر عقد چنین می‌شود که اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمتی و این هم باطل است که مثمن ملک غیر شود و بگوییم به جهت ردّ صاحبِ ذمه، قهرا ثمن به ذمه فضول تعلق گرفت.

احتمال دوم: نیت فضول (للغیر بودن) را ملغی کنیم و بگوییم عقد برای خود فضول واقع شده و ذمه فضول مشغول به پرداخت ثمن است، خوب وقتی ذمه او مشغول به پرداخت ثمن باشد ظاهر عقد این است که باید مثمن هم به ملک او درآید، لذا عقد صحیح است.

2ـ بگوییم مقصود فضول ذمه خودش بوده لکن به نیابت از طرف غیر یعنی خود را به جای غیر دیده و می‌خواسته ذمه غیر مشغول به پرداخت ثمن باشد نه ذمه خودش، در این صورت هم دو اشکال است:

اشکال اول: اگر مقصودش ذمه خودش باشد و بعد کتاب بخواهد ملک غیر بشود که باطل است بلکه باید فرض کنیم ذمه غیر را نه اینکه قصد کرده باشد ذمه خودش را به نیابت. بالأخره باید ذمه به ذمه غیر بازگردد تا بتوان حکمی نمود.

اشکال دوم: اگر بالأخره به عنوان نائب چنین عقد فضولی انجام داده وقتی منوب‌عنه و صاحب ذمه آن را ردّ کرد باید بگوییم عقد باطل است نه اینکه بگوییم عقد و ذمه با فضولِ مباشر منتقل می‌شود.

نعم إذا عجز المباشر ... ص394، س7

اگر عاقدِ فضول در الفاظ عقد تصریح کرد که ثمن را در ذمه غیر قرار می‌دهد فبها و اما اگر صرفا قصد کرد که در ذمه دیگری معامله کند فضولتا که محل بحث با علامه حلی است، و گفت اشتریت هذا الکتاب لزیدِ فی ذمة، بعد چند روز که فروشنده به فضول مراجعه کند و بگوید دین و ذمه‌ات را أداء کن، فضول بگوید من در ذمه زید خریده‌ام و باید از او ثمن را مطالبه کنی، و فروشنده کتاب انکار کند طبیعتا باید فضول ثابت کند که در ذمه زید کتاب را خریده است، حال اگر عاجز شد از اثبات این مطلب که در ذمه زید خریده نه ذمه خودش، بنابر ظواهر امر و عقدی که منعقد کرده او را ملزم می‌کنند به أداء ذمه و اینکه ذمه خودش را مشغول به پرداخت ثمن کرده بوده. البته این هم باز حکم بر اساس ظواهر امر است نه بر اساس قواعد شرعی و ضوابط معین.

و کیف کان این ادعای علامه حلی که در محل بحث بگوییم معامله به صورت مردد بین فضول و غیر، واقع می‌شود که اگر غیر اجازه داد برای او و الا برای فضولِ مباشر منعقد شود، خرط القتاد ساده‌تر است از پذیرش ادعای وقوع چنین معامله‌ای.

امر دوم: تحقق عقد فضولی در معاطاة

سؤال: بیع فضولی معاطاتی در صورت اجازه مالک صحیح است یا خیر؟

جواب: در مسأله معاطات دو مبنا بود بعضی معاطاة را مفید اباحه تصرف می‌دانستند و بعضی مانند شیخ مفید ملکیت جائز می‌دانستند.

مبنای اول: اما بنابر إفادة ملکیت در معاطات، در صحت معاطاة فضولی دو قول است:

قول اول: عقد معاطاتی صحیح است. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنچه در بیع فضولی قولی گفتیم از صحت یا عدم آن، در بیع فضولی فعلی و معاطاتی نیز جاری است. (مرحوم آخوند در حاشیه مکاسب ص 58 می‌فرمایند بنابر هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت ممکن است صحیح باشد)

حال مرحوم شیخ می‌فرمایند چون نیت و ادعای مالکیت از سوی فضول هست (عدوانا أو إعتقادا) و قصد انتقال ملکیت وجود دارد لذا معامله فضولی معاطاتی هم صحیح است چه بنابر مبنای ناقله و چه کاشفه بالأخره اصل معاطاة فضولی صحیح است.

دلیل: أحل الله البیع عام است و شامل بیع فضولی معاطاتی هم می‌شود.

مؤید: ظاهر روایت عروة بارقی آن است که دو گوسفند را به صورت معاطاتی خریده و بعد یکی را به صورت معاطاتی فروخته است و حضرت هم تقریر فرمودند.

قول دوم: بعضی قائل‌اند بیع معاطاتی فضولی باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: رکن معاطاة قبض و إقباض است و عقد فضولی معاطاتی در صورتی محقق می‌شود که مثلا بایع فضول هم مال غیر را به مشتری مقابل بدهد و إقباض محقق شود در حالی که اصل تصرف در مال غیر بدون اجازه حرام است لذا عقد فاسد خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اولا دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعای شما بطلان عقد فضولی است به جهت حرمت إقباض اما می‌گوییم مواردی هم هست که عقد فضولی معاطاتی محقق می‌شود در ذمه یعنی لازم نیست ملک دیگران به مشتری داده شود و حتما إقباض محقق شود بلکه ممکن است در معاطاة فرد فضول ذمه غیر را مشغول کند نه اینکه حتما مال غیر را به إقباض دهد.

ثانیا: ممکن است اقباض ثمن به مشتری همراه باشد با رضایت مالک به این نحو که فضول اطمینان داشته باشد به رضایت مالک اصلی (البته صرفا اطمینان دارد نه اینکه اجازه داشته باشد تا دیگر فضولی نباشد) پس باز هم دلیل شما أحص از مدعی شد زیرا مدعایتان این بود که أقباض حرام است چون تصرف بدون اذن در مال دیگران است.

ثالثا: نهی در معاملات دال بر فساد نیست و صرفا حرمت تکلیفی می‌آورد.

رابعا: اگر هم نهی در معاملات دال بر فساد باشد به این معنا است که إقباض به تنهایی نمی‌تواند سبب انتقال ملکیت شود بلکه باید با رضایت مالک همراه شود که این رضایت مالک در صورت اجازه بعدی ضمیمه خواهد شد و دیگر تصرف حرامی انجام نشده است.

دلیل دوم: می‌فرمایند رکن معاطاة رضایت طرفین است که قبض و إقباض (و فائده إباحة تصرف یا ملکیت) هم به رضایت ضمیمه می‌شود، حال که حقیقت معاطاة رضایت طرفین است معاطاةِ فضولی قابل تصویر نیست زیرا معاطاة بدون رضایت مالک عوض و معوض از ابتدای بیع معااطاتی فضولی قابل تصویر نیست.

اینکه شهید ثانی فرموده‌اند در بیع قولی فرد فضول هر چند الفاظ عقد بیع را بگوید اما نمی‌تواند مدلول لفظ (محتوای لفظ بیع) را هم قصد کند، در اینجا هم تطبیق می‌شود که ممکن است فضولی بدون اجازه مالک إقباض را انجام دهد اما رضایت مالک که رکن معاطات است وجود ندارد.

دلیل سوم: اگر قبض و إقباض را هم علاوه بر رضایت از ارکان معاطاة بدانید باز می‌گوییم رضایت باید همراه با قبض و إقباض باشد در حالی که در کلام شما اول قبض و إقباض است بدون رضایت مالک و چنین معاطاتی قابل تصویر نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ دو جواب به دلیل سوم می‌دهند:

اولا: کسانی که قبض و إقباض را شرط تحقق معاطاة می‌دانند چه بنابر قول به إباحه تصرف چه ملکیت، می‌خواهند قبض و إقباض به جای إنشاء (بعت و إشتریت) قولی بنشیند و إنشاء بیع کند، لذا چه اشکالی دارد چنانکه با بعتُ می‌توان إنشاء بیع نمود و بعدا رضایت مالک ضمیمه شود، بتوان با تقابض إنشاء بیع نمود و بعد رضایت مالک بیاید.

ثانیا: أدله‌ای که ثابت می‌کنند تصرف در مال دیگران باید همراه با رضایت آنان باشد اطلاق دارند و هم شامل بیع قولی است هم بیع فعلی و معاطاتی. چرا شما تفاوت می‌گذارید و می‌گویید در بیع قولی ضمیمه شدن رضایت بعدی هم کافی است اما در بیع فعلی و معاطاتی می‌گویید باید رضایت از ابتدا محقق باشد اگر دلیل شما در لزوم همراهی رضایت با بیع فعلی (معاطاة) همان أدله رضایت و طیب نفس است چرا در بیع قولی رضایت لحظه عقد را شرط نمی‌دانید و بیع فضولی را در آنجا می‌پذیرید.

اما اینکه شهید ثانی فرمودند فضول در بیع قولی نمی‌تواند مدلول را قصد کند، قبلا ذیل شرط قصد نقد کردیم که رابطه لفظ و معنا (مدلول) رابطه علت و معلول است و نمی‌توان این دو را از هم تفکیک نمود لذا در عقد قولی چیزی بیشتر از قصد موجود در الفاظ عقد شرط نیست؛ زیرا دلیل بر اعتبار قصد مدلول جدای از الفاظ، نداریم.

اگر مستدل بگوید طبق کلام شهید باید بگوییم چنانکه در بیع قولی قصد مدلول از فضول قابل تحقق نیست در بیع معاطاتی هم رضایت مالک از جانب فضول قابل تحقق نیست، می‌گوییم پس هم در عقد قولی بیع فضولی را باطل بدانید هم در عقد معاطاتی.

إلا أن یقال الا اینکه مستدل جواب دهد که کلام شما صحیح است اما در عقد قولی دلیل خاص داریم که بیع فضولی صحیح است اما در عقد معاطاتی دلیل بر صحت نداریم. که ما در جواب خواهیم گفت عقد فضولی چه قولی و چه فعلی چیزی خلاف قاعده باب معاملات نیست بلکه عقد فضولی در صورت ضمیمه رضایت مالک همان علت تامه‌ای خواهد شد که در عقد غیر فضولی هست، حال که عقد فضولی خلاف قاعده نیست پس دیگر بین عقد فضولی قولی و فعلی تفاوتی نخواهد بود و اگر دلیل بر صحت عقد فضولی داشتیم که همان عمومات أحل الله البیع بود این دلیل می‌تواند شامل عقد فضولی معاطاتی هم بشود.

نقد دلیل دوم: دلیل دوم این بود که رکن معاطات، رضایت طرفین است بله معمولا همراه با این رضایت قبض و اقباض هم محقق می‌شود اما این قبض و إقباض اگر توسط باد هم محقق شود و مالک رضایت دهد کافی است، مهم این است که هویت معاطات (رضایت طرفین) قابل تحقق توسط فضولی نیست پس بیع معاطاتی فضولی اصلا قابل تصویر نیست تا بتوان با اجازه مالک آن را تصحیح نمود.

جواب مرحوم: لکن الإنصاف این است که قبض و اقباض در هویت معاطات دخالت دارد زیرا تفاوت بین بیع قولی و فعلی با همین فعل حاصل می‌شود و فقهاء هم که سخن از معاطات و احکام آن می‌گویند به همین قبض و اقباض نظر دارند.

مبنای دوم: ابتدای امر دوم گفتیم در محل بحث دو مبنا است بنابر این مبنا که معاطاة مفید ملکیت باشد (هر چند ملکیت جائز که نظریه مرحوم شیخ انصاری بود) دو قول بود که شیخ قائل به صحت عقد فضولی معاطاتی شدند. اما بنابر مبنای دوم که معاطاة مفید إباحه تصرف باشد، معاطاة فضولی باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: چنانکه در بحث معاطاة گذشت، قصد متعاطیین انتقال ملکیت است و علی القاعده (تبعیت از قصد طرفین) باید قائل شویم معاطاة مفید ملکیت است اما اگر بر خلاف قاعده قائل شدیم معاطاة فقط مفید اباحه تصرف است، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن از صحت معاطات زمانی است که توسط مالکین انجام شود نه فضولی.

دلیل دوم: اگر معاطاة را مفید اباحه فعلی بدانیم، روشن است که اباحه فعلی قبل از اجازه مالک قابل تصویر نیست زیرا تا قبل از اجازه مالک و حصول اباحه، معاطاتی اتفاق نیافتاده تا مالک اجازه دهد. اما بنابر مبنای مفید ملکیت بودنِ معاطات، می‌توان بنابر مبنای کشف، بگوییم اجازه کاشف است از ملکیت قبلی.

همچنین در معاطات بعضی قائل بودند مفید اباحه تصرف است اما متعاطیین می‌توانند در عوضین بیع یا هبه انجام دهند، همین آثار مانند بیع و هبه هم زمانی جاری است که اباحه فعلیه در معاطات محقق شود در حالی که اگر رضایت مالکین نباشد و معاطات فضولی باشد، چون اباحه فعلیه نیست لذا آثاری مانند جواز بیع یا هبه هم (علی القول به) وجود نخواهد داشت و هر زمان که مالکین ابراز رضایت کردند از همان زمان معاطات و اباحه تصرف محقق می‌شود نه توسط فضولی.

اللهم إلا أن یقال که آن آثار بنابر مبنای کاشفه جاری است زیرا در مبنای کاشفه، اجازه مالک کشف می‌کند از تحقق اباحه واقعیه از ابتدای معاطاة فضولی، هر چند اباحه فعلیه نبوده چون رضایت مالک نبوده، اما اباحه واقعیه برای ترتب آن آثار کافی است.

فافهم در تفسیر فافهم می‌توان با استفاده از کلام سید صاحب عروة در حاشیه مکاسب 1/147 بگوییم دلیل دوم قابل مناقشه است زیرا اشکال دلیل دوم هم بنابر مبنای ملکیت و هم بنابر مبنای اباحه تصرف وارد است. و از این جهت تفاوتی بین دو مبنا نیست و باید کلا معاطاة فضولی را باطل بدانیم. همچنین بگوییم جواب در اللهم إلا أن یقال اختصاص به مبنای کاشفه دارد و بنابر مبنای ناقله وارد نیست.

در اینجا لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم می‌گردد که با توجه به شرائط کرونائی حاکم بر سیستم آموزشی کشور هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن از باب الإنسان محل الخطأ و النسیان اگر کوتاهی اتفاق افتاده حلال بفرمایید. به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

فروردین 1400

شعبان المعظم 1442

www.almostafa.blog.ir

۱ نظر

۰ ۲۲ فروردين ۰۰ ، ۲۲:۱۱

سید روح الله ذاکری

شروط متعاقدین/ شرط دوم: قصد

مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین ...، ص295

شرط دوم: قصد

شرط دوم از شرائط متعاقدین آن است که متعاقدین باید مدلول لفظی که در عقد بکار می‌برند را قصد کرده باشند. دلیل بر اشتراط این شرط اجماع است. بنابراین چهار صورت را مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند که به جهت فقدان این شرط عقد باطل است:

صورت اول: اگر فرد لفظ عقد را بگوید اما لفظ را هم قصد نکرده باشد که به تبع آن قطعا معنا و مدلول را هم قصد نکرده، عقد باطل است. مانند کسی که قصدش گفتن سِرتُ بود و اشتباهی گفت بعتُ، اینجا نه لفظ بعتُ را قصد کرده بوده نه معنای آن را.

صورت دوم: توجه به لفظ دارد اما مدلول و معنای آن را قصد نکرده است. مانند هازل.

صورت سوم: توجه به لفظ هست توجه به معنا هم هست اما معنای این لفظ به خصوص را قصد نکرده بلکه معنایی مغایر با آن را قصد نموده است. مانند اینکه بگوید بعتک الکتاب و مقصودش معنای خبری باشد که خبر از معامله یک ماه قبل می‌دهد نه إنشاء معامله جدید.

صورت چهارم: توجه به لفظ هست معنای این لفظ به خصوص را هم می‌داند، معنای مغایر را هم اراده نکرده بلکه مقصودش إنشاء است اما متعلق انشاء غیر از معنای حقیقی (معنای مجازی یا غلط) است. مانند اینکه در مورد اجاره منزلش بگوید بعتک سکنی داری، اینجا لفظ بعتک و معنای آن مورد توجه است قصد اخبار هم ندارد اما باید بگوییم یا مقصود او إنشاء معنای مجازی بیع (فروش سکونت خانه یعنی همان اجاره) است (در صورت وجود قرینه) یا معنای غلطی از بیع را اراده نموده (در صورت عدم وجود قرینه). در این صورت چهارم لفظی را که أداء کرده نه می‌تواند بیع را محقق سازد زیرا بیع را قصد نکرده است، و نه می‌تواند مقصود او یعنی اجاره را محقق سازد در صورتی که معتقد باشیم در اجاره باید از لفظ آجرتک استفاده شود.

اشکال: شهید ثانی فرموده‌اند با این توضیحی که شما فرمودید پس عقد فضولی و عقد مکره باید بالکل باطل باشد در حال که فقهاء این دو عقد را در صورت وجود یعض شرائط صحیح می‌دانند.

توضیح مطلب این است که در عقد فضولی هر چند فضول لفظ عقد را بیان می‌کند اما فروشنده در اصل مالک کتاب است که روحش هم از معامله خبر ندارد چه رسد به اینکه قصد کند مدلول لفظ را، همچنین در عقد مکرَه، فرد اکراه شده لفظ را می‌گوید ولی مدلول آن را واقعا قصد نکرده است و قصد فروش ندارد، باید بگوییم تمام اقسام عقد فضولی و بیع مکره صحیح است در حالی که فتوا خلاف این می‌باشد.

جواب: قصد که در متعاقدین شرط است چیزی نیست جز همان هویت و ماهیت عقد. یعنی اصلا مفهوم عقد چیزی جز قصد نیست. به عبارت دیگر تفکیک بین عاقد و قاصد ممکن نیست. اینکه فردی عقدی را محقق سازد اما قصد نداشته باشد قابل تصویر نیست. مگر اینکه بگوییم اصلا عقدی در کار نبوده که قصدی باشد. البته مرحوم شیخ جوابهای دیگری هم دارند که در شرط بعدی (اختیار) و مبحث عقد فضولی خواهد آمد.

مسأله تعیین مالک

و اعلم أنه ذکر بعض المحققین ... ص 296، س4

نگاه اول در مسأله

سؤال: ذیل شرط قصد به یک نکته مهم اشاره می‌کنند که آیا تعیین مالک ثمن و مثمن در عقد لازم است یا خیر؟ البته در مسأله تعیین مالک نگاه دیگری هم مطرح است که در ابتدای صفحه 303 خواهد آمد.

پاسخ: برای پاسخ به این سؤال به نقل از مرحوم تستری صاحب مقابس می‌فرمایند در این مسأله کلمات فقهاء بسیار پراکنده و مضطرب است لذا تحقیقی را که مرحوم تستری از جمع بین اقوال و أدله ارائه داده‌اند را مرحوم شیخ انصاری در سه صفحه با بیان عین عبارت ایشان نقل و بررسی می‌کنند.

بیان کلام صاحب مقابس

قبل از بیان کلام صاحب مقابس باید توجه داشت که گاهی معامله به گونه‌ای است که خود بخود مالک معین است، مانند اینکه فرد می‌رود به کتاب‌فروشی برای خرید و می‌داند که این کتابها ملک صاحب مغازه است. اما گاهی اگر تصریح نشود به نام مالک ثمن یا مثمن، مال کقابل تشخیص نیست. مانند اینکه فرد از طرف چند نفر وکیل باشد برای خرید کتاب، اگر در معامله کتاب نیت نکند یا نگوید از طرف کدام موکل، معلوم نیست از طرف چه کسی خریده است. اما کلام صاحب مقابس:

ایشان می‌فرمایند: معین شدن مالک در عقد دو حالت دارد:

حالت اول: بدون تعیین مالک، نمی‌توان تشخیص داد خریدار یا فروشنده چه کسی بوده و شرعا خریدار یا فروشنده می‌تواند یکی از مثلا چهار نفر باشد. در این حالت می‌فرمایند باید مالک ثمن و مثمن یا در نیت عاقد یا در لفظ معین شود. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: فردی از طرف دو نفر وکیل است که کتاب مکاسب برای آنها خریداری کند یا بر چند فرزندش ولایت دارد در خرید کتاب مکاسب همچنین برای خودش هم می‌خواهد مکاسب بخرد، در اینجا باید معین کند که این کتاب مکاسب را برای کدام یک می‌خرد.

مثال دوم: فرد وکیل است از طرف دو نفر یا ولایت دارد در چند بیع مانند اینکه از طرف دونفر وکیل است که کتاب مکاسب و رسائل و کفایه خریداری کند یا به فروش برساند، در اینجا باید معین کند که از طرف کدام‌یک این کتاب رسائل را می‌خرد یا می‌فروشد.

مثال سوم: وکالت به نحوی است که هر کدام از دو موکل می‌توانند فروشنده یا خریدار باشند به این نحو که هر کدام از زید و عمرو به خالد وکالت داده‌اند که کتاب کفایه را بفروشد و کتاب مکاسب بخرد، در این صورت در فروختن کفایه باید معین کند از طرف کدام است چون هر کدام از دو موکل ممکن است فروشنده کفایه باشند، و موقع خریدن مکاسب هم باید معین نماید از طرف کدام‌یک می‌باشد.

حکم حالت اول و دلیل آن

می‌فرمایند در این حالت اگر مالک را در بیع و شراء معین نمود که تمام است اما اگر مالک را مطلق گذاشت و تصریح و تعیین ننمود، دو صورت دارد:

صورت اول: اطلاق به جهت قرائنی خود بخود انصراف دارد به فرد خاص، این صورت حکم همان تعیین را دارد و عقد صحیح است. مانند اینکه کتاب را یا برای خود می‌خواسته بخرد یا موکلش و همینکه قصدی برای خود نداشته انصراف داشته باشد به تعیین موکل. (البته باید توجه داشت ابهام در حال انعقاد عقد به قصد تعیین بعدی مبطِل عقد است)

صورت دوم: اطلاق عقد انصراف به مالک معین ندارد در این صورت عقد لغو و بی اثر است.

برای حکم اشتراط تعیین در حالت اول سه دلیل (یک عقلی و دو شرعی) بیان می‌کنند:

دلیل اول: (عقلی) قبل از بیان این دلیل یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: تعریف تضایف

در تعریف متضایفان آمده: المتضائفان متکافئان قوة و فعلا، وجودا و عدماً مانند أبوّت و بنوّت. تحقق هر یک از متضایفان بدون دیگری محال است.

دلیل اول این است که اگر در معامله مالک را معین نکند با بیع کتاب از ملک مالک خارج می‌شود اما چون خریدار تعیین نشده لذا به ملک کسی در نمی‌آید پس کتاب و ملک بدون مالک باقی می‌ماند و این محال است زیرا رابطه ملک و مملوکیت یا مالکیت رابطه تضایف است که اگر ملک است پس مملوک است. به عبارت دیگر مملوک بودن را نمی‌توان از ملک جدا نمود در حالی که در محل بحث شیء ملک هست اما به جهت عدم تعیین خریدار دیگر مملوک کسی نیست؛ و این محال است.

دلیل دوم: (شرعی) یکی از شرائط عقود جزمیت و قطعیت معامله از جهت عوض و مالک عوض است. اگر مالک عوضین تعیین نشود، نمی‌توان گفت عقد قطعا و جزما محقق شده است. و به تبع آن نمی‌توان آثار و احکام بایع و مشتری بر هیچ‌یک از دو موکل را جاری دانست.

دلیل سوم: (شرعی) أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع انصراف دارند به بیع شایع نزد مردم و شایع و معهود این است که در محل بحث در حالت اول مالک را تعیین می‌کنند حال اگر در حال بیع مالک معین نشود (هر چند بعد از بیع معین شود) شک داریم آیه أدله صحت بیع و متعارف نزد مردم شامل این مورد هم می‌شود یا نه؟ أصالة الفساد و استصحاب عدم انتقال مالکیت جاری است که دلالت بر بطلان عقد دارد.

ثمره حالت اول این است که اگر فرد فضولی جنسی را برای غیر خودش در ذمه بخرد، (که آن غیر پول را بعدا پرداخت کند) دو حالت دارد:

1ـ آن غیر را در ذهن یا الفاظ عقد معین می‌کند، که در این صورت صحت این بیع فضول متوقف بر اجازه آن غیر است.

2ـ آن غیر را معین نمی‌کند، که در این صورت این بیع باطل است و چون کسی معین نشده که بگوییم صحت این عقد فضولی متوقف بر اجازه او است.

حالت دوم: حالت دوم این است که بدون تعیین مالک هم می‌توان به راحتی فهمید مالک این ثمن یا مثمن کیست. مانند اینکه ثمن و مثمن دو شیء جزئی موجود در خارج و دارای مالک معین باشد بایع بگوید این کتاب را می‌فروشم (که از آن خود اوست) و مشتری هم بگوید در مقابل این ثمن را (که ملک خود او است) پرداخت می‌کند.

سؤال: در این حالت آیا تعیین مالک لازم است؟

جواب: مرحوم تستری می‌فرمایند سه وجه وجود دارد:

وجه اول: تعیین مالک واجب است. البته اگر بدون تعیین و به اطلاق بیع را انجام دهند لکن انصراف به فرد معین داشته باشد هم کافی است.

وجه دوم: تعیین مالک مطلقا واجب نیست. مطلقا هم در مقابل تفصیل در وجه سوم است و هم به معنای عدم لزوم تعیین است به نحو تعیین در لفظ یا نیت یا به نحو انصراف.

وجه سوم: اگر موجب در مورد مالک تصریح به خلاف داشته باشند، بجای اینکه تصریح کند این کتاب که می‌فروشم ملک زید است، تصریح کند ملک عمرو است، چنین عقدی باطل است و اگر تصریح به خلاف نکند بیع صحیح است چه تصریح به وفاق کند و چه نیت خلاف کند و چه مطلق بیاورد.

مرحوم تستری در اعتبار این سه وجه فرموده‌اند وجه سوم أقوی و وجه دوم میانه و وجه اول أشبه به قواعد است.

توضیح أشبه بودن وجه اول به قواعد: قاعده در ابواب معاملات واگذار کردن مفاهیم و کیفیات به عرف است (الا جایی که شرع مخالف باشد) و عرف نیز یا از راه تعیین یا اطلاق دارای انصراف، به دنبال تعیین مالک است لذا اگر شک در صحت معامله بدون تعیین مال پیدا کردیم، أصالة الفساد در معاملات جاری است.

توضیح أوسط بودن وجه وسط: قائل به وجه دوم منکر رجوع به عرف در تعیین مالک است و عند الشک در صحة معامله هم وظیفه را رجوع به عمومات بیع مانند أحلّ الله البیع می‌داند که مقید نشده است به تعیین مالک.

توضیح أقوی بودن وجه اخیر: از طرفی عمومات أدله صحت بیع مقید نشده به تعیین مالک و از طرف دیگر اگر در بیع تصریح به خلاف مالک بکند مستلزم تناقض است زیرا از طرفی عمومات می‌گویند بیع برای فردی واقع می‌شود که در واقع مالک جنس است و از طرف دیگر تصریح به خلاف یعنی اینکه بیع برای مالک واقعی انجام نشده و این تناقض است لذا برای رفع تناقض باید قائل به تفصیل شد.

تحقیق:

* مراجعه شود به هدایة الطالب 2/254 مرحوم شهیدی به تعبیر مرحوم تستری به أقوی و أوسط و أشبه اشکالی بیان می‌کنند.

* به مقابس الأنوار و نفائس الأسرار 116 مراجعه شود و الفاظ متن آن کتاب با نقل مرحوم شیخ مقایسه شود، تفاوتهایی وجود دارد از جمله اینکه در مورد قول اخیر تعبیر ایشان أحوط است نه اقوی.

و فی حکم التعیین ... ص298، س5

تا اینجا برای تعیین مالک چند مصداق بیان شد از جمله تعیین مالک در نیت، تعیین مالک در لفظ و تعیین مالک با انصراف مطلق. در اینجا می‌فرمایند یک راه دیگر تعیین، اضافه نمودن مال است به ذمة، چه برای بیع و چه شراء ثمن یا مثمن را اگر مترتب نمود به ذمه خودش یا غیر خودش نوعی تعیین به حساب خواهد آمد.

و علی الأوسط ... ص298، س6

مرحوم تستری چهار فرع را برای وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک در حالت دوم) بیان می‌کنند و در صددند که نشان دهند بنابر وجه دوم حتی تصریح به خلاف هم مضر به عقد نیست.

فرع اول: اگر کتاب خودش را از طرف دیگری بفروشد، به این معنا که کتابی که ملک خود او است را به عنوان اینکه ملک زید است برای زید بفروشد، این معامله صحیح خواهد بود اما برای خودش واقع می‌شود یعنی ملک خودش را فروخته و ثمن هم در ملک خودش داخل می‌شود. تصریح به خلافِ مالکِ واقعی هم اشکالی ایجاد نمی‌کند.

فرع دوم: اگر کتاب زید را از طرف عمرو بفروشد یعنی کتابی که ملک زید است را به این عنوان که ملک عمرو است بفروشد که ثمن داخل در ملک عمرو شود، در این صورت اگر وکیل زید بوده معامله صحیح است و اگر وکیل زید نباشد صحت معامله متوقف است بر اجازه زید. علی أی حال تصریح به خلاف نسبت به مالک مخلّ نیست.

فرع سوم: اگر عمرو کتابی برای خود بخرد و ثمن آن را بر ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این کتاب را برای خودم می‌خرم و پرداخت پول آن بر عهده زید است، اینجا دو صورت دارد:

1ـ اگر عمرو وکیل زید نبوده معامله صحیح است و ذمه خودش به پرداخت پول مشغول می‌شود نه ذمه زید (با اینکه تصریح به خلاف یعنی ذمه زید کرده بوده) و چون ذمه زید مشغول نیست لذا به اجازه زید هم نیازی نیست برای تصحیح بیع.

2ـ اگر عمرو وکیل زید بوده این معامله نسبت به هر یک می‌تواند (و اقتضاء دارد) صحیح باشد اما بالأخره چه باید کرد؟ می‌فرمایند سه احتمال به وجود می‌آید:

احتمال اول: بگوییم عقد برای هر دو واقع می‌شود، یعنی هم کتاب ملک عمرو بشود و پولش به ذمه زید تعلق گیرد هم کتاب ملک زید بشود و پولش به ذمه عمرو تعلق گیرد. این احتمال قطعا باطل است زیرا ملکیت عمرو به معنای عدم ملکیت زید است و ملکیت زید به معنای عدم ملکیت عمرو است و جمع بین دو ملکیت مستقل مستلزم تناقض است.

احتمال دوم: معامله صحیح است و برای عمرو واقع می‌شود یعنی کتاب به ملک عمرو در می‌آید و پول به ذمه زید تعلق می‌گیرد. به دو دلیل:

دلیل اول: هر چند عمرو وکیل زید بوده است اما وکالت در خصوص خرید این کتاب نبوده است که بگوییم این کتاب ملک زید باشد.

دلیل دوم: در شک بین اینکه این کتاب را بالأصالة برای خودش خریده یا بالوکالة برای زید، جانب أصالت مقدم است چون فرض این است که نامی از وکالت نیاورده پس برای خودش خریده است.

احتمال سوم: معامله صحیح است و برای زید (موکل) واقع می‌شود، زیرا ثمن و پول این کتاب بر ذمه زید گذاشته شده پس کتاب هم در ملک او باید داخل شود. لذا اینکه تصریح به خلاف کرده و خود را خریدار معرفی نموده نه اثر دارد و نه مبطل است بلکه لغو خواهد بود. در این فرع سوم ثمن بر ذمه بود می‌فرمایند اگر ثمن عین خارجی هم بود حکم همین بود.

فرع چهارم: اگر به صورت فضولی از طرف زید کتابی بخرد و ثمن آن را در ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این مکاسب را برای زید می‌خرم و پولش هم بر ذمه زید باشد، و زید هم این معامله را اجازه نکند، اما عمرو متوجه شود و بگوید حال که زید اجازه نداد معامله از طرف من باشد، معامله برای هیچ یک محقق نمی‌شود، برای زید محقق نمی‌شود چون بیع فضولی را اجازه نکرده و برای عمرو محقق نمی‌شود چون اجنبی از معامله است.

و لافرق علی الأوسط... ص299، س1

در پایان مرحوم تستری چهار فرع مذکور را بر اساس سه وجهی که د رحالت دوم بیان شد بررسی می‌کنند:

بنابر وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک) چه تصریح به مخالف کند در تعیین مالک و چه در نیت بگیرد حکم همان است که گفته شد.

اما بنابر وجه سوم که قول به تفصیل بود بین تصریح به مخالف مالک (که باطل بود) و عدم تصریح روشن است که حکم متفاوت خواهد بود یعنی اگر تصریح کند به خلاف واقع، معامله باطل خواهد بود و الا فلا.

و بنابر وجه اول که لزوم تعیین مالک بود چون در تمام چهار فرع تعیین مالک وجود ندارد لذا بنابر وجه اول حکم د رهر چهار فرع بطلان خواهد بود.

أقول مقتضی المعاوضة ... ص299، س4

بعد از بیان تفصیلی کلام مرحوم تستری به نقد آن و ارائه تحلیل خودشان می‌پردازند. قبل از بیان مدعای مرحوم شیخ مقدمتا به دو نکته اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تعریف بیع را چه عبارات مشهوری مانند "مبادلة مال بمالٍ" بدانیم و یا تعریفی که شیخ انصاری قبول فرمودند که "إنشاء تملیک عین بمالٍ" در هر صورت رکن مهم در معنا و ماهیت بیع عوض بودن ثمن و مثمن است. یعنی در بیع ثمن در مقابل مثمن و مثمن در مقابل ثمن قرار می‌گیرد و اگر عوضیت وجود نداشته باشد عقلاء اقدام به معامله نمی‌کنند. بنابراین هر یک از عوض و معوض (ثمن و مثمن) مالکی دارد که اگر ثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال مثمن است و همچنین بایع اگر مثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال ثمن درمال خویش است. به عبارت دیگر عوض بودن یک شیء در صورتی معنی پیدا می‌کند که در مقابلِ خروجِ عوض از ملک مالک الف، معوض به مالک این مالک داخل شود.

نتیجه: هویت معامله عوض بودن ثمن و مثمن است و عوضیت قابل تصویر نیست الا با ملکیت مالکی که می‌خواهد چیزی بدهد تا چیزی بگیرد.

نکته دوم: در بعض موارد مالک خود بخود روشن و معین است مانند جزئیات و اعیان خارجی، اما در بعض موارد مالک خود بخود معین نیست مانند عنوان "ذمة" که ذمۀ مطلق معنا ندارد بلکه باید این ذمه به یک شخص یا عنوانی اضافه شود تا معنا پیدا کند مانند ذمه زید یا ذمه فقراء، البته این نیاز به اضافه برای تعیین و روشن ساختن مالک نیست بلکه برای هویت یافتن ذمه است. به عبارت دیگر برای اینکه ملکیت برای ذمه تصویر شود نیاز به اضافه به شخص یا عنوان دارد و به محض اضافه هم دیگر بی نیاز از تعیین مالک خواهد بود.

نتیجه: در عنوان "ذمه" اگر می‌گوییم نیاز به مضاف الیه دارد (ذمه زید یا ذمه فقراء) نه برای تعیین مالک است بلکه برای هویت یافتن ملکیت ذمه است و اینکه بتواند عوض در معامله قرار گیرد.

بعد از این دو نکته مدعا و دلیل مرحوم شیخ روشن خواهد بود.

مدعای مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما تعیین مالک مطلقا و در هیچ‌یک از حالات و اقسامی که مرحوم تستری ذکر فرمودند لازم نیست.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ این است که معامله آن است که در آن عوض و معوضی مطرح است و بر پول و ثمن، عوض صدق نمی‌کند الا اینکه مالکِ پول زمانی پول را از مال خود خارج می‌کند که معوض و مثمن (کتاب) به ملک این مالک درآید، پس تصویر عوضیت بدون تصویر مالک بی معنا است.

بله اگر ثمن یا مثمن کلی باشد مانند عنوان کلی مکاسب (نه یک مکاسب خاص با مشخصات معین) یا یک درهم کلی (نه یک درهم معین) نیاز به اضافه به شخص یا عنوانی مانند زید یا فقراء دارد اما این نیاز به اضافه نه برای تعیین مالک بلکه برای صدق عوضیت بر "ذمه" است.

و أما ما ذکره ... ص300، س12

مرحوم شیخ انصاری در نقد قسمت دوم کلام مرحوم تستری که فرمودند اگر عوضان معین باشند سه وجه دارد، می‌فرمایند اگر عوضان معین باشند سه وجه در مسأله نیست بلکه دو حالت بیشتر قابل تصور نیست:

1ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه بوده که در این صورت عوض از ملک هر فردی خارج شده معوض هم به ملک همان فرد داخل خواهد شد. چه مالک عوض خود عاقد باشد و چه مالک عوض موکلّ او باشد و چه عاقد فضول باشد در هر صورت با توضیحاتی که در مطلب قبل دادیم روشن شد که معاوضه و عوضیت محقق نمی‌شود الا به این صورت که عوض از ملک هر کسی خارج شده، معوض هم باید به ملک خود او داخل شود. در این حالت دیگر نیازی به تعیین مالک نخواهد بود.

در این قسمت شیخ انصاری تعبیری دارند که لازمه عقلی معاوضه این است که عوض به مالک مالک معوّض داخل شود. مقصود این است که رابطه بین عوض و معوّض نوعی تضایف است و در صورتی به پول، عوض گفته می‌شود که کتاب در برابر آن معوّض باشد و چنانکه أبوّت بدون بنوّت (تحت بدون فوق) بی معنا و نامعقول است لذا عوضیّت (خروج عوض) بدون معوّض (ادخال معوّض) امری نامعقول است.

2ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه نبوده بلکه یک الفاظ صوری و رفتار ساختگی از خود نشان داده‌اند که طبیعتا چنین معامله‌ای لغو و بی اثر خواهد بود.

مرحوم شیخ این دو حالت را در یک فرع فقهی تطبیق می‌کنند، مثال از این قرار است که زید مالک فرس است و عمرو مالک حمار، زید به بکر بگوید "ملّکتکَ فرسی هذا بحمار عمرو" زید به بکر بگوید فرس من از آن تو باشد و عوض آن هم حمار عمرو باشد. معوّض (فرس) را به ملک عمرو در آورده در حالی که عوض آن (حمار) را از مال غیر عمرو که مخاطب است (یعنی بکر) قرار داده است. در اینجا روشن است که اگر مقصودشان معاوضه حقیقی نبوده که کار لغو و بیهوده انجام داده‌اند و اگر مقصودشان معاوضه حقیقی بوده طبیعتا امکان ندارد این معاوضه برای بکر واقع شود زیرا چیزی به عنوان عوض از مال بکر خارج نشده که در مقابلش چیزی به عنوان معوّض به او داده شود. اما آیا می‌توان گفت اینجا در صورت اجازه زید معامله بین زید و عمرو صحیح باشد یعنی در صورت اجازه زید، فرسِ زید برای عمرو و حمار عمرو برای زید باشد؟ پاسخ این سؤال در بیع فضولی خواهد آمد. (باید دید آنچه إنشاء شده با آنچه می‌خواهند مخقق بشود تطبیق دارد یا نه؟)

مرحوم شیخ سپس فرع اول از چهار فرعی که مرحوم تستری برای وجه أوسط بیان کردند را بررسی می‌کنند و می‌فرمایند: "من باع مال نفسه عن غیره" کسی که بفروشد مال خودش را از طرف غیرش یعنی کتاب خود را از طرف دیگری بفروشد که پول کتاب به ملک غیر داخل شود، طبق قواعدی که تا اینجا مرحوم شیخ توضیح دادند حکم روشن است که این معاوضه نمی‌تواند برای آن غیر واقع شود و پول کتاب به ملک غیر داخل شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده، پس پول تنها به ملک کسی داخل می‌شود که کتاب از ملک او خارج شده باشد.

سؤال: آیا این معامله را می‌توان برای خود صاحب کتاب صحیح دانست و پول را ملک خود او دانست؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر این است که این معامله برای خود بایع (صاحب کتاب) واقع می‌شود و پول به ملک او داخل می‌شود. مقصود از این ظهور آن است که قصد بایع کار لغو و بیهوده نبوده بلکه مقصودش معاوضه بوده است لذا مقتضای معاوضه هم این است که چون کتاب از ملک او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. اما اینکه قصد کرده بود معامله از طرف غیر باشد و پول به ملک غیر داخل شود این قصد یک عمل لغو و کالعدم است زیرا چنین چیزی معقول نیست.

و لذا اگر مثال معکوس شود یعنی "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر کتاب زید را از طرف خودش بفروشد که پول کتاب به ملک خودش درآید، این معاوضه به هیچ وجه برای خود او واقع نخواهد شد و پول کتاب به ملک او وارد نمی‌شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده که پولش به ملک او درآید، بله اگر زید اجازه دهد معاوضه برای زید واقع می‌شود و پول کتاب به ملک زید درمی‌آید.

نعم لو ملکه فأجاز ... ص301، س10

( در پرانتز عرض می‌کنیم إنشاء الله در سال آینده ذیل بحث القول فی الإجازة و الرّد در صفحه 435 مسأله‌ای خواهد آمد با این عنوان که اگر زید فضولتا کتاب عمرو را فروخت سپس به هر طریقی مثل هدیه یا خریدن، مالک همان کتاب شد، و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند، بیع فضولی تصحیح می‌شود یا خیر؟ بعضی گفته‌اند چنین کاری صحیح است و معامله فضولی قبلی با اجازه مالک فعلی (بایع فضولی) صحیح است و برای او واقع می‌شود.)

اشکال: مستشکل می‌گوید در همین مثال "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر (فضولیا) کتاب زید را از طرف خودش فروخت (که مالک پول کتاب شود) سپس به هر طریقی (هدیه یا خریدن) مالک همان کتاب شد و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند بعضی گفته‌اند این کار صحیح است و معامله برای خود او واقع می‌شود، در حالی که طبق کلام شما در بیع فضولی اول کتاب ملک او نبوده لذا امکان ندارد معامله برای او واقع شود.

جواب: می‌فرمایند حکم بعضی به صحت این معاوضه برای فضول به این جهت نیست که در بیع فضولی (بیع اول) نیت کرده بوده از طرف خودش کتاب را می‌فروشد؛ خیر چه کتاب را از طرف خودش فروخته و چه برای مالکش فروخته باشد قصد خودش در معامله کالعدم است زیرا علی ای حال او مالک کتاب نبوده و نمی‌توانست از طرف خودش واقع شود بلکه علت حکم بعضی به صحت این معامله این است که الآن خود او مالک کتاب است و در ملک خود دارد اجازه می‌دهد و تصرف می‌کند.

إلا أن یقال ... ص 301، س13

این جمله استثناء از و أما ما ذکره من مثال ... در سطر پنج است. کلام در فرع اول از چهار فرع مرحوم تستری بود مرحوم شیخ فرمودند در این فرع که "من باع مال نفسه عن غیره" حکم این است که نیت غیر لغو است و معاوضه در مال خود فرد واقع می‌شود نه غیر، زیرا کتاب از ملک خود او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. در إلا أن یقال می‌فرمایند ممکن است به شیخ انصاری گفته شود پیش فرض این نظریه شما این است که قصد فرد معاوضه حقیقیه بوده لذا معاوضه حقیقیه هم برای خود او که مالک کتاب است واقع می‌شود نه غیر او، اما این پیش فرض را قبول نداریم بلکه دو قرینه ممکن است اقامه شود بر اینکه قصد فرد معاوضه حقیقیه نبوده است لذا بیع برای خود او هم واقع نخواهد شد و رأسا باطل خواهد بود:

قرینه اول: همین که در بیع به جای اینکه کتاب را برای خودش بفروشد از طرف غیر فروخته است قرینه است بر اینکه قصد معاوضه حقیقی نداشته بلکه صرفا یک کار صوری برای جلب توجه آن غیر انجام داده است.

قرینه دوم: اگر قرینه اول را قبول نکنید می‌گوییم لااقل ظاهر عبارت این بیع این است که واقعا غیر را بجای خود، مالک کتاب دانسته و از طرف او کتاب را فروخته است پس معاوضه حقیقیه باز شکل نگرفته زیرا عوضیت اتفاق نیافتاده است زیرا آن غیر کتابی نداشته که در مقابل فروش آن پول بگیرد.

نتیجه اینکه فرع "من باع مال نفسه عن غیره" بالکل باطل است و راه تصحیح ندارد.

مرحوم شیخ ابتدا دو شاهد (عکس مثال مذکور یعنی من باع مال غیره عن نفسه) از کلام علامه می‌آورند بر تأیید این کلام سپس این ادعا و هر دو شاهد را نقد می‌کنند.

شاهد اول: اگر راهن به مرتهن (گرو گیرند) بگوید: اگر در تاریخ معین شده ملک شما را نیاوردم مال مرهونه را از طرف خودت بفروش، این رهن باطل است. (اینکه رهن از مال راهن خارج شود و ثمن و پول آن به ملک مرتهن درآید باطل است)

شاهد دوم: اگر به کسی که از او طعام طلب می‌کند پولی بدهد و بگوید از طرف خودت با آن غذا تهیه کن، این کار هم باطل است. (اینکه پول از ملک فردی خارج شود و معوّض یعنی غذا به ملک فرد دیگر وارد شود باطل است)

هذا و لکنّ الأقوی ... ص302، س8

نقد إلا أن یقال است، می‌فرمایند نظریه صحیح در محل بحث همان است که گفتیم نیت غیر نمودن لغو است و بیع برای بایع (عاقد) محقق می‌شود. محور اشکال این بود که بیع برای غیر نیت شده لذا باطل است، اما می‌گوییم نیت غیر به دو گونه است:

1ـ اگر غیر را چنانکه شما گفتید یکی از دو رکن (موجب و قابل) عقد به شمار آورد، طبیعتا معاوضه خقیقی نیست زیرا کتاب از ملک غیر خارج نشده.

2ـ اما به نظر ما ظاهر عقد و مقصود بایع (عاقد) از ذکر غیر، این است که فائده و پول به غیر برسد نه اینکه غیر رکن عقد باشد. لذا معامله برای بایع واقع می‌شود و صحیح است.

دو شاهد را هم پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند مقصود علامه حلی و دیگران از بطلان بیع در دو شاهد مذکور این است که وقتی مرتهن یا طلب کننده طعام جنس را از طرف خودشان بفروشند معاوضه برای آنان واقع نمی‌شود اما اگر مالک رهن در شاهد اول و مالک پول در شاهد دوم اجازه کنند این بیع را معاوضه برای آنان صحیح واقع می‌شود.

و بالجمله حکم فقهاء به صحت بیع فضولی و غاصب در صورت اجازه مالک بهترین دلیل است بر اینکه قصد وقوع بیع برای غیر، بیع را رأسا و بالکل باطل نمی‌کند.

ثم إنّ ما ذکرنا ... 302، س16

چنانکه در ابتدای مسأله تعیین مالک اشاره شد، دو نگاه در این رابطه وجود دارد:

نگاه اول: نگاه اول در مسأله تعیین مالک که تا الآن محور بحث بود این است که آیا مالک فعلی این عوض یا معوّض (قبل بیع) لازم است معین شود؟ همچنین مالک بعدی (بعد از بیع) چه کسی خواهد بود؟

به عبارت دیگر: بایع این جنس را از طرف چه کسی می‌فروشد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش) و مشتری برای چه کسی می‌خرد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش)؟

در این قسمت مرحوم شیخ فرمودند مطلقا تعیین مالک لازم نیست.

نگاه دوم در مسأله

نگاه دوم که در ادامه مطلب مورد بحث است، این است که فرض کنیم می‌دانیم مالک فعلی و مالک بعد از بیع چه کسی خواهد بود، اما سؤال این است که تعیین خودِ موجِب و قابل هم لازم است یا نه؟

به عبارت دیگر: آیا لازم است مشتری (قابل)، موجِب (بایع) را بشناسد و فروشنده (بایع)، قابل (مشتری) را بشناسد؟

به عبارت سوم: آیا لازم است مشتری بداند فروشنده خودِ بایع است یا وکیل یا ولیّ فروشنده است؟ و آیا لازم است بایع بداند مشتری خودِ خریدار است یا ولیّ یا وکیل او.

قبل از ورود به اصل بحث (نگاه دوم) یک مقدمه فقهی باید تبیین شود:

مقدمه فقهی: اقسام فرد مقابل در عقد

هر عقدی را که انسان منعقد می‌کند از این جهت که طرف مقابلش چه کسی است سه حالت دارد:

حالت اول: عرف می‌گوید برای متعاقدین اهمیتی ندارد که مخاطب و طرف مقابلشان چه کسی است. بسیاری از بیع‌های روزمره چنین است که برای فروشنده شناخت شخص خریدار اهمیت ندارد و بالعکس. لذا اینکه مشتری جنس را برای خودش می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ، اهمیتی ندارد.

حالت دوم: عرف می‌گوید برای متعاقدین مهم است که طرف مقابل آنان در عقد کیست؟ مانند باب نکاح که خانمی که به فرد مقابلش می‌گوید زوّجتک نفسی، مهم است که مقصودش همین مخاطب است یا مخاطب وکیل است یا ولیّ است. همچنین در باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت.

حالت سوم: اهمیت مخاطب نزد عرف مشکوک است. مثل اجاره زمین کشاورزی.

سؤال: سؤال همان نگاه دوم است که آیا تعیین مخاطب بین موجب و قابل لازم است؟

پاسخ: می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو احتمال است:

احتمال اول: تعیین موجب و قابل در همه جا لازم است، الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت ندارد مانند غالب بیع‌ها.

احتمال دوم: تعیین موجب و قابل لازم نیست الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت دارد مانند باب نکاح، وقف خاص، هبة و وکالت.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند اقوی احتمال اول است، به این دلیل که ظاهر صیغه عقد در عقود و استفاده از کاف خطاب (ملّکتک) قصد خصوصیت در مخاطب است، و قاعده کلی هم می‌گوید العقود تابعة للقصود لذا تعیین موجب و قابل در تمام موارد لازم است الا اینکه عقد ظهور در خلاف آن داشته باشد.

تحقیق:

مرحوم شهیدی با این نظریه شیخ مخالف‌اند و می‌فرمایند: بل (الأقوی) هو الثانی. مراجعه کنید به کلام ایشان در هدایة الطالب 2/257.

قال فی التذکرة ... ص304، س1

می‌فرمایند ما ادعا کردیم ظاهر کلام و عقد باید تبعیت شود و ظاهر هم تعیین مخاطب است. برای این ادعا شاهدی از کلام علامه حلی می‌آورند که ایشان فرموده است در بیع فضولی اگر فرد اطلاع از فضول بودن مخاطب نداشته باشد بیع محل اشکال است. البته اصل این ادعا را قبول نداریم اما ثابت می‌کند که ظاهر کلام و عقد مهم است لذا چون یک طرفِ بیع نمی‌دانسته طرف مقابل فضول است و طبق ظاهر کلام او را مورد خطاب قرار داده و قصد تملیک به او را داشته لذا مرحوم علامه فرموده بیع محل اشکال است.

و قد یقال فی الفرق ... ص304، س5

مرحوم شیخ دو تفاوت بین باب نکاح و امثال آن را با باب بیع و امثال آن از کلام مرحوم تستری بیان و نقد می‌کنند:

تفاوت اول: زوجین در باب نکاح مانند عوضین در بیع است نه مانند متعاقدین در بیع. توضیح مطلب اینکه در باب نکاح برای دو طرفِ عقد مهم است که زوج یا زوجه کیست و بدون علم به آن عقدی انجام نمی‌دهند؛ چنانکه در باب بیع عوضین مهم است که اگر مبلغی پول داده جنسی برابر با آن قیمت به دستش برسد و بدون علم به عوضین بیعی انجام نمی‌دهند، اما اینکه موجب یا قابل چه کسی است مهم نیست.

پس تفاوت اول اینکه مخاطب عقد در باب نکاح مهم است اما در باب بیع مهم نیست.

تفاوت دوم: در باب بیع به فرد مقابل می‌گوید "بعتکَ" بر فرد مقابل مشتری صدق می‌کند چه برای خود می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ؛ اما در باب نکاح که به فرد مقابل یعنی زوج می‌گوید "زوّجتک نفسی" عنوان زوج فقط در صورتی بر فرد مقابل صادق است که خودش زوج باشد و اگر وکیل یا ولیّ در نکاح باشد به او زوج اطلاق نمی‌شود.

نقد تفاوت اول: مرحوم شیخ دو اشکال به تفاوت اولی مطرح می‌کنند:

اشکال اول: شمای مرحوم تستری دو مدعا داشتید:

الف: تعیین مخاطب در باب نکاح لازم است.

ب: تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

شما برای مدعای اولتان دلیل آوردید که زوجین مانند عوضین است که به اختلاف اغراض متفاوت می‌شود لذا تعیین مخاطب لازم است. اما برای مدعای دومتان دلیل نیاوردید که خوب چرا تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

اشکال دوم: دلیل شما شامل تمام موارد نمی‌شود زیرا دانستید که باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت هم مانند نکاح است در حالی که دلیل شما فقط لزوم تعیین مخاطب در باب نکاح را ثابت می‌کند.

نقد تفاوت دوم: شمای مرحوم تستری در تفاوت دوم فرمودید در باب بیع به فرد مقابل مشتری صدق می‌کند حتی اگر وکیل یا ولیّ باشد اما در باب نکاح طرف مقابل اگر وکیل یا ولیّ باشد بر او زوج صادق نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند در باب بیع هم معنای "بعتک" این است که مخاطبش را مالک قرار می‌دهد و مالک بر وکیل یا ولیّ صادق نیست.

فالأولی فی الفرق ... ص305، س7

بعد از نقد دو تفاوت بین بیع و نکاح می‌فرمایند تفاوت صحیح آن است که بگوییم در باب بیع و اجازه غالبا معامله چنین است که قصد می‌کند طرف مقابلش را لکن نه خصوص فرد مقابل بلکه فرد مقابل بمعنی الأعم را که این فرد چه برای خودش دارد جنس را می‌خرد و چه برای موکل با مولّی علیه‌اش اما در نکاح چنین نیست.

اشکال: شما می‌فرمایید در بیع قصد خصوص مخاطب نیست و مخاطب بمعنی الأعم مورد نظر است در حالی که می‌بنیم اگر در یک بیع بین بایع و مشتری دعوا شود بایع بگوید من به خصوص شمای مخاطب جنس را فروخته‌ام لذا پرداخت پولش هم بر عهده شما است و مشتری بگوید من جنس را برای زید خریده‌ام لذا پرداخت پول بر عهده اوست، فقهاء در چنین موردی فتوا می‌دهند کلام مشتری که می‌گوید من مخاطب بمعنی الأعم بوده‌ام (وکیل بوده‌ام) را نمی‌پذیرند و مسموع نمی‌دانند. پس بین تفاوتی که شما بیان کردید و این فتوای فقها تنافی است.

فتأمل مرحوم شیخ در مقابل این اشکال می‌فرمایند فتأمل. در وجه تأمل بزرگان از محشین مکاسب مطالب مختلف و متناقضی بیان کرده‌اند. به منابعی که بیان می‌کنیم مراجعه کنید دو نظریه را بررسی کنید و آنچه به نظر شما صحیح می‌رسد را بیان کنید سپس وجه صحیح در معنای فتأملّ را بیان خواهیم کرد.

تحقیق

محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب 2/38 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/257 با توضیحی که می‌دهند میگویند وجهی است برای بیان عدم تنافی.

سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب 1/118 با تبیینی که ارائه می‌دهند می‌گوید وجه است برای اثبات تنافی.

بل ربما مرحوم در بیان تفاوت فرمودند در بیع غالبا چنین است که قصد مخاطب بمعنی الأعم است بر خلاف نکاح. دقت در این معنا با توجه به قرینه مقابله بین بیع و نکاح می‌رساند که پس غالب در نکاح این است که آنچه قصد می‌شود مخاطب بمعنی الأخص است، یعنی بر خلاف غالب موارد نادری هم در نکاح هست که قصد مخاطب بمعنی الأعم (وکیل زوج نه خود زوج) است. مرحوم شیخ در این عبارت از کلام قبل ترقّی نموده و می‌فرمایند اصلا در باب نکاح مورد نادری هم نیست که حتی مجازا بر وکیل زوج اطلاق بشود اما بر وکیل در بیع مجازا بایع و مشتری اطلاق می‌شود.

فتأمل در وجه تأمل خود مرحوم شیخ می‌فرماید دقت کنید تا اشکال نکنید که این کلام شما شبیه همان تفاوت دومی شد که مرحوم تستری فرمودند و ما آن را نقد کردیم. خیر تفاوت کلام ما با ایشان این است که ایشان فرمودند در باب بیع حقیقتا بر وکیل یا ولیّ هم بایع و مشتری صدق می‌کند اما در نکاح حقیقتا بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست، اما ما می‌‌گوییم در باب نکاح حتی مجازا هم بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست.

۰ نظر

۰ ۲۲ فروردين ۰۰ ، ۱۸:۳۶

سید روح الله ذاکری

شروط متعاقدین/ شرط اول: بلوغ

جلسه 101 (شنبه، 99.12.23) بسمه تعالی

الکلام فی شروط المتعاقدین

در جلسه 31 (ابتدای الکلام فی عقد البیع) اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث کتاب البیع را در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

سه مطلب و مبحث تمام شد.

مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین

مرحوم شیخ انصاری در چهارمین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع شرائطی را که متعاقدین (بایع و مشتری) باید دارا باشند مورد بررسی قرار داده و شش شرط را مطرح می‌فرمایند.

مسألة: المشهور کما عن ...، ص275

شرط اول: بلوغ

در عقدی که صبی منعقد کند دو حالت متصور است:

حالت اول: عقدی که صبی بدون اجازه ولیّ خود منعقد کند. این حالت به اجماع فقهاء باطل و از محل بحث خارج است.

حالت دوم: عقدی که صبی با اجازه ولیّ خود منعقد می‌کند، این حالت محل بحث است و در آن چهار قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: بطلان عقد صبی

مشهور و مرحوم شیخ انصاری یکی از شروط متعاقدین (موجب و قابل) را بلوغ می‌دانند لذا عقد صبی باطل خواهد بود.

برای نظریه مشهور سه دلیل و دو مؤید ارائه شده که مرحوم شیخ بعد از نقد هر سه دلیل، دلیل چهارمی که نظریه خودشان است بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقهاء تمام تصرفات صبی باطل است الا مواردی که در روایات استثناء شده مانند اسلام صبی. صبی برای اسلام آوردن نیاز به اجازه ولیّ ندارد. حتی بعضی از این هم بالاتر گفته‌اند که هر گونه فعل و قول صبی (هر چند با اجازه ولیّ) باطل است حتی اگر تصرف شمرده نشود مانند پیشنهاد دادن صبی به میهمان برای أکل.

دلیل دوم: حدیث رفع قلم

روایتی است که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: رُفع القلم عن الصبی حتی یحتلم.

قلم تکلیف و تعهد از صبی برداشته شده و لزوم وفاء به عقد هم ندارد.

دلیل سوم: نص خاص

دو روایت است یکی از حمزة بن حمران و دیگری از ابن سنان در باب اموال که می‌گوید صبی حق تصرف در اموال را ندارد تا بالغ شود.

مرحوم شیخ انصاری این سه دلیل را نقد می‌کنند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را بیان می‌کنند و در پایان به بررسی مؤیدات این قول می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 102 (یکشنبه، 99.12.24) بسمه تعالی

لکن الإنصاف أنّ جواز ...، ص277، س5

سه دلیل برای قول مشهور مبنی بر بطلان عقد صبی بیان شد. مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل را نقد می‌فرمایند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را ارائه می‌دهند.

نقد هر سه دلیل

مرحوم شیخ انصاری نظریه مشهور را قبول دارند اما قبل از بیان مؤیداتِ نظریه مشهور سه دلیل آنان را نقد می‌کنند و دلیل دیگری ارائه می‌دهند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند دو روایتی که مشهور تمسک کرده‌اند، ظهور دارد در استقلال صبی در تصرف، یعنی مردود شمردن بیع صبی مربوط به جایی است که صبی مستقلا بیع یا عقدی انجام دهد، لذا منافاتی ندارد با صحت بیع صبی در صورت اجازه از طرف ولیّ.

شاهد این برداشت از روایت هم این است که ذیل بعض این روایات آمده است که "إلا أن یکون سفیها" یعنی تصرفات صبی که به سن بلوغ رسید نافذ است مگر اینکه سفیه باشد، استثناء صورت سفاهت در باطل بودن بیع صبی ظهور دارد در اینکه تنها مشکل در بیع صبی سفاهت صبی است (که این مشکل با اجازه و صلاحدید ولیّ قابل رفع است).

و أما حدیث رفع القلم ... ص278، س3

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ سه اشکال به استدلال مشهور به حدیث رفع قلم دارند:

اشکال اول: مشهور مقصود از قلم در این حدیث را قلم جعل حکم در حق صبی دانستند و گفتند هیچ حکمی برای صبی نوشته نشده لذا تمام افعال و اعمال صبی بلا اثر است در حالی که مقصود از قلم در این حدیث، قلم مؤاخذة و عقاب است به این معنا که اگر صبی دروغ بگوید معصیتی برای او نوشته نخواهد شد. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنانکه مانند ما عبادات صبی را مشروع می‌دانند به همین جهت است که مقصود از رفع قلم در این روایت را رفع قلم مؤاخذه دانسته‌اند نه رفع قلم جعل حکم.

اشکال دوم: سلّمنا که مقصود از رفع قلم، رفع قلم جعل حکم باشد اما حکم دو قسم است تکلیفی و وضعی، آنچه از صبی برداشته شده قلم جعل حکم تکلیفی است و الا مشهور هم قبول دارند حکم وضعی نسبت به صبی جاری است.

مانند اینکه دست صبی هم اگر با عین نجس برخورد کند حکم وضعی نجاست را دارد اما وجوب غَسل ندارد، یا اگر با صبی وطی شود حکم وضعی حدث و جنابت را دارد اما وجوب غسل جنابت بعد از بلوغ است. نتیجه اینکه اشکالی ندارد یک حکم وضعی به صبی تعلق بگیرد اما تعلق حکم تکلیفی مرتبط با آن بعد از بلوغ باشد.

اشکال سوم: سلّمنا که مقصود رفع قلم جعل حکم است چه حکم تکلیفی و چه وضعی، به عبارت دیگر قبول می‌کنیم که احکام تکلیفی و وضعی اختصاص به بالغین دارد، با این وجود می‌گوییم اشکالی ندارد که فعل صبی موضوع برای تکلیف فرد بالغ قرار گیرد. مانند اینکه صبی با اذن پدر یا صاحب کتاب، کتاب را بفروشد و این بعتُ گفتنِ صبی موضوع شود برای وجوب وفاء بر پدر یا صاحب کتاب.

البته سند این حدیث به خاطر وجود محمد بن عبدالله حضرمی که مجهول است، نامعتبر است لذا حدیث قابل استناد نمی‌باشد.

جلسه 103 (دوشنبه، 99.12.25) بسمه تعالی

فالعمدة فی المسألة ...، ص278، س16

نقد دلیل اول:

دلیل اول مشهور اجماع بود و مرحوم شیخ عباراتی را آوردند و در ادامه هم عبارات دیگری را اشاره می‌کنند مبنی بر مخالفت بعضی از فقهاء با اجماع مانند مرحوم محقق حلی، مرحوم علامه حلی در قواعد و تحریر، مرحوم فخرالمحققین، مرحوم قاضی ابن براج و دیگران

فالإنصاف أن الحجة فی المسألة ... ص280، س5

دلیل چهارم: شیخ انصاری: شهرت معتضَد به اجماع منقول

مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور تصرفات صبی را باطل می‌دانند اما سه دلیل مشهور را نمی‌پذیرند و دلیلی که ارائه می‌دهند شهرت است که البته آن را با اجماع منقول از مانند مرحوم علامه در تذکره و مرحوم ابن زهره در غنیة تقویت می‌کنند و هر چند این اجماع اعتبار ندارد هم به جهت منقول بودن هم به جهت مخالفین متعدد، اما دلیل اصلی بر نظریه‌شان را شهرتِ بطلان تصرفات صبی بین فقهاء شیعه می‌دانند.

تبیین اجماع مُدّعاة در کلام مرحوم علامه

در مورد اجماعِ ادعا شده توسط مرحوم علامه حلی در تذکرة می‌فرمایند می‌توان از عبارت تذکره برداشت نمود ادعای اجماع را بر بطلان جمیع تصرفات صبی چه با اذن ولیّ چه بدون اذن ولیّ.

توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری این است که در تذکرة ادعا شده اجماع داریم بر بطلان جمیع تصرفات صبی، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرفات هم شامل تصرفات با اذن ولیّ می‌شود هم شامل تصرفات بدون اذن به این بیان که مرحوم علامه از این بطلان یک استثناء آورده‌اند که الا احرامِ (با اذن ولی):

ـ اگر بگوییم مستثنی منه یعنی بطلان جمیع تصرفات، فقط مقصود تصرفات بدون اذن است در این صورت استثناء منقطع خواهد بود که خلاف ظاهر است.

ـ اگر بگوییم مقصود بطلان جمیع تصرفات است چه با اذن چه بدون اذن الا احرام با اذن، در این صورت استثناء متصل و جمله صحیح خواهد بود.

تبیین اجماع مدعاة در کلام مرحوم ابن زهره

همچنین ادعای اجماع توسط مرحوم سید ابن زهره در غنیة را این‌گونه توضیح می‌دهند که مرحوم سید در غنیة ابتدا به اجماع استدلال نموده سپس به حدیث رفع قلم و در حدیث رفع قلم روشن است که قلمِ تکلیف از صبی رفع شده چه با اذن ولیّ تصرف کند چه بدون اذن ولیّ.

خب محتوایی که ابن زهره به دنبال استدلال برای آن است یک محتوا است که برای آن به اجماع و حدیث رفع قلم تمسک نموده لذا متوجه می‌شویم مقصودشان از اجماع هم اجماع بر بطلان جمیع تصرفات صبی است چه تصرفات با اذن و چه بدون اذن ولیّ.

مرحوم سید ابوالمکارم ابن زهره هم مرادشان این نیست که فقط بگویند اگر ولیّ بعد از بیع صبی اجازه داد چنین بیعی باطل است بلکه مقصودشان این است که بیع صبی باطل است چه از ابتدا با اجازه ولیّ باشد و چه اینکه اول بدون اجازه ولیّ انجام شود و بعد از آن اجازه ولیّ به دنبال آن بیاید.

جلسه 104 (سه‌شنبه، 99.12.26) بسمه تعالی

و یمکن أن یستأنس له ...، ص281، س4

گفتیم مرحوم شیخ انصاری سه دلیل و دو مؤید برای قول مشهور بیان می‌کنند. سه دلیل و نقد آنها گذشت، اما بیان دو مؤید:

مؤید اول: روایات عمد الصبی خطأ

مؤید اول روایات بسیاری است که می‌گویند: "عمد الصبی خطأ" یعنی اگر برای بالغین شارع دو حالت عمد و خطا (سهو، غفلت) در نظر گرفته و فقط در حالت عصیانِ عمدی بالغ را مستحق عقاب می‌داند، اما برای صبی یک حالت بیشتر در نظر نگرفته آن هم این است که عمد و خطای صبی را در حکم واحد دانسته و هر دو را بی اعتبار شمرده است.

نتیجه اینکه تمام افعالی که صدور عمدی آنها از بالغ حکم خاص شرعی دارد، صدورشان از صبی هیچ حکم و تکلیف و عقوبتی را برای صبی به دنبال ندارد.

دومین مؤید تبیین و پاسخ از اشکالات وارد بر آن در این جلسه و جلسه بعد قابل ارائه نیست و نیاز به زمان بیشتری دارد و یک جلسه هم تا انتهای سال شمسی باقی نمانده لذا بررسی مؤید دوم را به جلسه بعد از تعطیلات نوروز واگذار می‌کنیم.

در پایان وجه دوم به نکته‌ای دربارۀ وجه مؤید بودن این دو روایت اشاره خواهم کرد.

ضمن تبریک اعیاد شعبانیه، به خصوص میلاد موفور السرور آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف، بحث را بعد از تعطیلات نوروز پیگیری می‌کنیم.

جلسه 105 (شنبه، 1400.01.14) بسمه تعالی

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد ... ص282، س5

به حول و قوه الهی بحث را در سال جدید به امید کسب توفیقات روزافزون معنوی و علمی در خدمت به مکتب اهل بیت علیهم السلام پی‌می‌گیریم. قبل تعطیلات نوروز کلام در بررسی اولین شرط از شرائط متعاقدین (بلوغ) بود. مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه با اشتراط متعاقدین به این شرط چهار قول وجود دارد. قول اول که نظریه مشهور و مرحوم شیخ انصاری است بطلان جمیع تصرفات صبی بود. مشهور برای این نظریه‌شان سه دلیل ارائه دادند که هر سه را مرحوم شیخ انصاری نقد فرمودند و با دلیل چهارم (شهرت معتضَد به اجماع) مطلب را تثبیت فرمودند. برای نظریه مشهور دو مؤید ارائه می‌دهند که مؤید اول گذشت.

مؤید دوم: عمدهما خطأ

قبل از توضیح این مؤید یک مقدمه فقهی حقوقی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای عنوان عاقلة

در کتاب الدیات از شرح لمعه، با عنوان عاقله، معنا و وجه تسمیه آن آشنا شده‌ایم. *

در مورد تعریف عاقله در قانون مجازات اسلامی مبحث دیات ذیل ماده 11 چنین آمده:

‌تبصره - جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطاء محض و بر عهده عاقله می‌باشد.

‌ماده 12 - عاقله عبارت است از بستگان نزدیک ابوینی یا ابی مانند پدر و جد پدری و برادر و پسر و عمو و پسران عمو.

‌ماده 13 - زن جزء عاقله محسوب نمی‌شود و عهده‌دار دیه خطایی نخواهد بود و همچنین نابالغ و دیوانه.

‌ماده 14 - عاقله اگر فقیر باشد عهده‌دار دیه نمی‌باشد.

مؤید دوم روایتی است که ترکیبی از حدیث رفع و حدیث عمد الصبی است که می‌فرماید:

"المجنون ... و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم." (در نسخه روایت اختلاف است اگر در روایت "المجنون المعتوه" باشد یعنی نوع خاصی از جنون اما اگر "المجنون و المعتوه" باشد، ذکر خاص بعد از عام است. معتوه از عته به معنای جنونی است که بدون علت و بدون سابقه حادث شود) معنای حدیث این است که مجنون و صبی فعل عمدی‌شان به منزله خطا است که دیه و خسارت آن را عاقله باید بپردازد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از جهت فقه الحدیث جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال دارد:

احتمال اول: رفع قلم، علت باشد برای "تحمله العاقلة" یعنی علت پرداخت خسارت توسط عاقله رفع قلم از صبی است.

احتمال دوم: رفع قلم، معلول باشد برای "عمدهما خطأ" یعنی چون عمد و قصد صبی کالعدم و به منزله خطا است لذا قلم تکلیف از او برداشته شده و مکلف نیست.

حال هر کدام از دو احتمال که صحیح باشد تبیین روایت به عنوان مؤید چنین است که هر فعلی صبی انجام دهد نه عقوبت دنیوی دارد نه عقوبت أخروی، لذا اگر صبی اقرار کند که مثلا او شیشه همسایه را شکسته است هیچ گونه تکلیفی متوجه او نیست حتی بعد از بلوغ.

فإذا لم یلزمه شیء بإلتزاماته ... ص283، س10

نتیجه این است که طبق روایت افعال صبی هیچ الزامی بر او وارد نمی‌کند زیرا اعتباری به فعل و قول صبی نیست و عمد او مانند خطا است. پس عدم الزام صبی به این جهت نیست که بدون اذن ولی تصرفی کرده است، زیرا اگر علت عدم الزام صبی عدم اذن ولیّ باشد طبیعتا باید اذن ولیّ، تصرفات صبی را مجاز و الزام آور در حق صبی قرار دهد در حالی که ظاهر روایت می‌گوید هر گونه تصرف عمدی صبی حکم خطا را دارد چه با اذن ولیّ و چه بدون اذن او. پس دلالت مطابقی روایت این است که عمد صبی در حکم خطاء است و دلالت التزامی آن این است که تمام إنشائات و إخبارها و تصرفات صبی فاقد اعتبار می‌باشد.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری از دو اشکال وارد شده بر مؤید دوم پاسخ می‌دهند که إن شاء الله خواهد آمد.

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه ده جلدی، ج10، ص307 چنین بود: (الثانی فی العاقلة) التی تحمل دیة الخطأ سمیت بذلک أما من العقل وهو الشد ومنه سمی الحبل عقالا، لأنها تعقل الإبل بفناء ولی المقتول المستحق للدیة، أو لتحملهم العقل وهو الدیة وسمیت الدیة بذلک، لأنها تعقل لسان ولی المقتول، أو من العقل وهو المنع، لأن العشیرة کانت تمنع القاتل بالسیف فی الجاهلیة ثم منعت عنه فی الاسلام بالمال. همچنین مراجعه کنید به المبسوط شیخ طوسی، ج7، ص173.

جلسه 106 (یکشنبه، 1400.01.15) بسمه تعالی

ثم إن مقتضی عموم هذه ... ص283، س16

کلام در بیان مؤید دوم بر قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری مبنی بر بطلان بیع صبی بود. در ادامه تثبیت و تبیین مؤید دوم از دو اشکالی که بر آن وارد شده جواب می‌دهند:

اشکال اول:

اگر جمله "رفع عنهما القلم" را علت برای حکم "تحمله العاقلة" بدانید، روشن است که العلة تعمّم یعنی هر جا علت باشد باید حکمش هم به دنبال آن بیاید و عمومیت خواهد داشت. پس اگر صبی شیشه منزل همسایه را شکست دیگر هیچ خسارتی لازم نیست صبی از اموالش پرداخت کند زیرا تکلیف ندارد در حالی که به اجماع فقهاء در این مورد که صبی مال مردم را تلف کند خسارت را باید ولیّ بدهد یا از مال خودش یا از اموال صبی. نتیجه اینکه اگر رفع قلم علت برای خسارت دادن عاقله است چرا فقهاء فتوا می‌دهند ولیّ می‌تواند از اموال صبی خسارت را پرداخت کند.

جواب:

بعضی در پاسخ به این اشکال فرموده‌اند که عمومیت رفع قلم تخصیص خورده به مورد اتلاف، یعنی قلم تکلیف از تصرفات صبی برداشته شده الا در مورد اتلاف که اگر مال دیگران را تلف نمود می‌توان از مال خودش خسارت را پرداخت کرد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب صحیح نیست زیرا گفتیم در رابطه با جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال است و برداشت مستشکل مبتنی بر احتمال اول است که این جمله علت باشد، در حالی که این جمله معلول است و صورت اتلاف صبی تخصصا خارج است از این حدیث نه تخصیصا. یعنی چون عمد صبی در حکم خطا است از او رفع قلم شده و معنای حدیث چنین است که هر عملی که در ترتب اثر بر آن عمل، قصد لازم است، از صبی برداشته شده و مؤاخذه نخواهد شد، اما عملی که در ترتب اثر بر آن، قصد معتبر نیست مانند اتلاف مال دیگران، قلم مؤاخذه از چنین عمل صبی برداشته نشده است و این عمل تخصصا خارج از حدیث است. پس هر عملی مانند اتلاف مال دیگران که بالغین بدون قصد هم اثر (ضمانت) دارد نسبت به صبی هم اثر دارد.

ثم إن القلم المرفوع هو ... ص284، س8

اشکال دوم:

شمای شیخ انصاری از جمله "رفع عنهما القلم" ذیل مؤید دوم، چنین استفاده کردید که عمل صبی در دنیا پیگرد و عقوبت برای او ندارد، در حالی که به اجماع فقهاء حکم تعذیر برای صبی ثابت است. مثلا اگر صبی سرقتی انجام داد قاضی می‌تواند او را تعذیر کند.

جواب:

می‌فرمایند ما گفتیم عقوبتهایی که بر رفتار بالغین مترتب می‌شود، بر صبی جاری نیست، یعنی اگر فرد بالغی سرقتی انجام داد حدّ می‌خورد اما اگر صبی سرقتی انجام داد حد نمی‌خورد. اما اشکالی ندارد که عقوبتهای خاصی در قالب تعذیر برای او قرار داده شود. *

مرحوم شیخ انصاری بعد این مطلب، حدود یک صفحه و نیم عبارتی از مرحوم علام حلّی را نقل می‌فرمایند که نیاز به توضیح از خارج ندارد.

تا اینجا قول اول از چهار قول در رابطه با شرط بلوغ و معاملات صبی (با اذن ولیّ) تمام شد. مشهور به سه دلیل فرمودند جمیع تصرفات صبی باطل است و مرحوم شیخ انصاری هم قائل به بطلان بودند لکن با استدلال به شهرت. قول دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* در وجه مؤید بودن این دو روایت نکات مختلفی گفته شده که به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج3، ص251 به بعد مراجعه شود.

یکی از نکات، اختصاص این دو روایت به باب جنایات است و نمی‌توان آنها را به باب عقود و بیع سرایت داد.

جلسه 107 (دوشنبه، 1400.01.16) بسمه تعالی

ثم إنّه ظهر مما ذکرنا ...، ص286، س7

کلام در بررسی اقوال چهارگانه نسبت به شرط بلوغ و معاملات صبی بود. قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری بر بطلان آن گذشت.

قول دوم: صحت معامله صبی در اشیاء یسیرة

قول دوم که نظریه مرحوم فیض کاشانی و جمعی از عالمان اهل سنت است چنین است که عقد صبی در اشیاء یسیره و معاملات کم ارزشی مانند خریدن سبزی و نان، صحیح و در معاملات خطیرة و مهم باطل می‌باشد. دو دلیل بر این قول ارائه شده است:

دلیل اول: روایت أبو الدرداء

اهل سنت به حدیث أبوالدرداء تمسک کرده‌اند که این فرد دید بچه‌ای گنجشکی را گرفته (و اذیت می‌کند) گنجشک را از او خرید و آزاد کرد. از آنجا که اهل سنت عمل صحابی را نیز حجت می‌دانند لذا این حدیث را دلیل می‌دانند بر اینکه معامله با صبی در اشیاء یسیره بی اشکال است.

نقد دلیل اول: چندین اشکال به این استدلال وارد است:

اولا: سند حدیث ضعیف است و ثبوت و تحقق چنین قضیه و اتفاقی معلوم نیست.

ثانیا: اگر هم چنین کاری اتفاق افتاده باشد عمل صحابی حجت نیست.

ثالثا: توجیهی ممکن است مطرح بشود که باعث شود این حدیث از محل بحث خارج شود. به این بیان که از قرائنی در روایت می‌توان به دست آورد که این صبی، فرزند خود أبی الدرداء بوده است و أبو الدرداء به عنوان ولیّ این بچه هم نقش بایع را به عنوان وکیل داشته هم خریدار. لذا اصلا صبی فروشنده نبوده که که بتوان در بیع صبی به این روایت تمسک نمود. *

دلیل دوم: لزوم حرج

مرحوم محدث کاشانی برای استدلال بر مدعایشان فرموده‌اند معاملات صبی در امور یسیره چه به عنوان خریدار و چه به عنوان فروشنده آنقدر بین مردم شایع است که اگر مردم را از چنین معاملاتی منع کنیم باعث حرج می‌شود.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این حرج چه در مورد خرید صبی برای منزل باشد و چه در مورد فروشندگی صبی در مغازه باشد قابل پذیرش نیست زیرا هیچ حرجی ندارد که خود والدین شخصا اقدام به خرید اشیاء یسیره مانند نان و ماست کنند و یا خودشان در مغازه اقدام به فروش نمایند.

اگر هم مقصود محدث کاشانی معامله صبی به نحو مستقل و بدون نیاز به اجازه از ولیّ باشد که به اجماع فقهاء باطل است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

سؤال:

این کلام شمای شیخ انصاری مخالف است با روایتی از امام صادق علیه السلام که می‌فرمایند: "نهی النبی عن کسب الغلام" و فقهاء این نهی را حمل بر کراهت نموده‌اند پس بیع صبی لا اقل در اشیاء یسیره بی اشکال و نهایتا مکروه است نه باطل.

جواب:

می‌فرمایند این حدیث در مقام بیان جواز یا بطلان معاملات صبی نیست بلکه مقصود حضرت این است که اگر صبی پولی به منزل آورد و ادعا کرد این پول مزد کاری است که برای دیگران انجام داده، چون به علل مختلف ممکن است این پول یا سرقت یا مخلوط به حرام باشد لذا اجتناب از این پول برای ولیّ مستحب است.

تحقیق:

* مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء، ج14، ص243، کلام کوتاهی دارند که نقد دیگری بر استدلال به این حدیث است، مراجعه نموده و ارائه دهید.

جلسه 108 (سه‌شنبه، 1400.01.17) بسمه تعالی

نعم ربما صحّح سید مشایخنا ...، ص287، س‌آخر

قول سوم: اگر صبی وسیله باشد بیعش صحیح است

مرحوم طباطبایی صاحب ریاض فرموده‌اند اگر صبی در بیعی صرفا وسیله بود برای جابجایی ثمن و مثمن بین خریدار و فروشنده چنین معامله‌ای صحیح است. دلیل آن هم سیره مستمره متشرعه می‌باشد.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: چه بسا این سیره متشرعه ناشی از قلّت مبالات در امور دینی و از روی راحت‌طلبی و سهل‌انگاری متشرعه باشد مخصوصا که می‌بینیم معمولا در معاملات تفاوتی بین مجنون و صبی و بالغ نمی‌گذارند و حتی در مواردی که می‌دانند ولیّ این بچه از این معامله بی اطلاع است باز هم اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند و اینها همه بی مبالاتی در دین است.

ثانیا: اگر هم این سیره را بپذیریم خود سیره اجمال دارد و شقوق مختلفی پیدا می‌کند و مرحوم صاحب ریاض اشاره‌ای نکرده‌اند مقصودشان کدام نظر متشرعه می‌باشد؛ زیرا متشرعه مثلا در شش سالگی سبزی خریدن را به صبی واگذار می‌کنند نه گوشت خریدن را و در هشت سالگی گوشت و نان خریدن را هم به او واگذار می‌کنند اما نه خریدن لباس را و در چهارده سالگی خریدن لباس یا حیوانی مانند مرغ را هم به او واگذار می‌کنند نه خریدن منزل و باغ را. اینها همه حاکی از تعدد و تفاوت در سیره متشرعه می‌باشد که صاحب ریاض بیان نکرده‌اند مقصودشان از سیره کدام یک از این حالات است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

و قال کاشف الغطاء ... ص289، س12

قول چهارم: تحقق إباحة تصرف

مرحوم کاشف الغطاء کلامشان را در دو مرحله بیان کرده‌اند لذا مرحوم شیخ هم جداگانه هر مرحله را تبیین و نقد می‌فرمایند.

مرحله اول: مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند عقد صبی نه أصالتا و نه وکالتا صحیح و مفید ملکیت نیست، بعد فرموده‌اند بله فقط ما در یک صورت قائل به صرف اباحه تصرف هستیم نه ملکیت، آن هم در جایی است که صبی با اجازه ولیّ در جایگاه او قرار گرفته باشد که این نوعی اعلام رضایت از جانب ولیّ به معامله صبی است. (عبارت: "ثم قال: و لو قیل ... مربوط به مرحله دوم است که خواهد آمد)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسمت کلام مرحوم کاشف الغطاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که نفس تصرف صبی با اذن ولیّ مفید اباحه است.

نقد: این احتمال را که در گذشته رد کردیم و گفتیم به اجماع علماء جمیع تصرفات صبی باطل است. حتی با معاطاة هم نمی‌شود این احتمال را تصحیح نمود زیرا اگر هم در معاطاة شرائط بیع را لازم ندانیم بالأخره این تصرف صبی است که می‌خواهد مفید اباحه باشد.

احتمال دوم: ممکن است مقصود مرحوم کاشف الغطاء این باشد که آنچه در این معامله صبی اثر دارد رضایت مالک است و ما از راه اذن و رضایت ولیّ به این معامله کشف می‌کنیم رضایت مالک را و اعتنایی به تصرف و حتی نقل و انتقال صبی هم نداریم و در باب معاطاة هم اشکالی ندارد که نه تصرفی باشد و نه نقل و انتقالی مانند اینکه کتاب زید نزد شما است و پول شما هم نزد او و صرفا هر دو طرف به تبادل و معامله اعلام رضایت می‌کنند، این هم نوعی معاطاة است.

مرحوم تستری صاحب مقابس الأنوار در توجیه کلام استادشان مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند تصرف و معامله صبی اثر ندارد اما همینکه در مغازه نشسته به جای پدر کاشف از رضایت پدر است مانند اینکه حمّامی نیست و صندوقی می‌گذارد و مردم پول را داخل آن می‌اندازند چون می‌دانند حمامی راضی به این است، اینجا هم حضور صبی صرفا اعلام رضایت است و این رضایت ولیّ است که سبب معاطاة و اباحه تصرف می‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری به دو اشکال اشاره می‌کنند یکی از مرحوم تستری و دیگری از خودشان.

فالتحقیق أنّ هذا ...، ص291، س12

اشکال اول: مرحوم تستری فرموده‌اند با این توجیهات و توضیحات در احتمال دوم دیگر صبی در این معامله هیچ کاره است و اصلا این عقد ارتباطی به صبی نخواهد داشت، مخصوصا که اگر از چنین راهی ظن به رضایت مالک پیدا کنیم و مالک ادعا کند راضی به معامله نبوده و باید کالای او برگردانده شود، این ظن به رضایت فائده‌ای ندارد و قول مالک مقدم خواهد بود.

اشکال دوم خواهد آمد.

جلسه 109 (چهارشنبه، 1400.01.18) بسمه تعالی

و حاصله أنّ مناط الإباحة ...، ص291، س15

کلام در بیان قول چهارم بود. مرحوم کاشف الغطاء مدعایشان را در دو مرحله بیان کردند. مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را به مرحله اول از مدعای مرحوم کاشف الغطاء وارد می‌دانند. اشکال اول که از مرحوم تستری بود گذشت.

اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری در مقام بیان اشکال خودشان به قول چهارم بعد از اشاره به خلاصه کلام مرحوم کاشف الغطاء و بیان مرحوم تستری در تبیین آن (احتمال دوم که هیچ جایگاه و تصرّفی برای صبی تصویر نشود) می‌فرمایند: اینکه حضور صبی را کاشف از رضایت ولیّ بدانیم و برای تحقق معاطاة هیچ شرط دیگری قائل نباشیم ممکن است نهایتا چنین معامله‌ای با معاطاة حل بشود اما باید اثبات کنید که معاطاة غیر از اعلام رضایت نیاز به هیچ چیز حتی انشاء إباحة یا تملیک یا نیاز به قبض از طرفین ندارد و صرفا رضایت مالک کافی است.

سؤال:

ممکن است در دفاع از مرحوم کاشف الغطاء گفته شود اگر هم در معاطاة نیاز به انشاء إباحه باشد در محل بحث انشاء هم وجود دارد و همین که ولیّ صبی را در مغازه گذاشته برای فروش به منزله إنشاء ولیّ است، پس گویا مالک و ولیّ ایجاب را إنشاء کرده و فقط می‌ماند قبول مشتری که إنشاء عقد بیع تکمیل شود. پس در محل بحث وجود إنشاء در معاطاة هم قابل تصویر است.

جواب:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این انشاء بی فائده است زیرا در إنشاء باید قابل معلوم باشد وقتی معلوم نیست مشتری چه کسی است إنشاء مجهول بی فائده است. *

با توجه به این نکته تفاوت محل بحث با مسأله ایصال هدیه هم روشن می‌شود زیرا همین که ولیّ هدیه را می‌دهد به صبیّ برای ایصال، إنشاء تملیک است به هدیه گیرنده‌ای که معلوم است. در این مورد ایصال هدیه صحیح است اما در باب بیع چنین نیست و قابل معلوم نیست.

و أمّا ما ذکره کاشف الغطاء ...، ص293، س10

مرحله دوم:

مرحله دوم کلام مرحوم کاشف الغطاء این است که می‌فرمایند: در باب بیع صبی ممکن است بگوییم طرف مقابل هم موجب باشد هم قابل (هم بایع و هم مشتری). به این بیان که ولیّ با قراردادن صبی به جای خود اعلام نموده است که خریدار می‌تواند به وکالت از ولیّ جنس را به خود بفروشد، لذا مشتری هم فروشنده است (وکالتا) هم خریدار است (أصالتا) بنابراین چنین معامله‌ای نه فقط مفید إباحة که می‌توان آن را مفید ملکیّت هم دانست.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این بیان وارد می‌کنند:

اشکال اول:

إنشاء ایجاب (یا قبول) به عنوان وکیل نیاز به اذن دارد، شما از کجا اذن ولیّ را به این وکالت به دست آوردید. ولیّ که نه شما را می‌شناسد و نه دیده است از کجا به شما وکالت در بیع داده است. پس تصویر وکالت ممکن نیست. اگر هم بگویید همین که علم داریم به رضایت ولیّ به این معامله در وکالت کافی است نهایتا مسأله از باب بیع فضولی است و از محل بحث خارج خواهد بود.

اشکال دوم:

این توجیه در مرحله دوم با واقعیت خارجی سازگار نیست زیرا کدام یک از خریداران وقتی به مغازه‌ای که صبی فروشنده است می‌روند چنین تصوراتی دارند که وکیل فروشنده باشند و از طرف مالک یا ولیّ جنس را به خود بفروشند.

ثم إنه لا وجه لإختصاص ما ذکروه ... ص294، س5

نکته: اشکالی به هر سه قول دوم، سوم و چهارم

در نقد قول دوم و سوم و کلام مرحوم کاشف الغطاء (قول چهارم) می‌فرمایند اگر به عقد صبی توجه نشود و صرفا او را وسیله یا کاشف از رضایت فرض کنیم دیگر محل بحث ما نه به صبی اختصاص خواهد داشت زیرا مجنون و مست و حتی حیوانات هم می‌توانند نقش وسیله را بازی کنند، و نه به أشیاء یسیره اختصاص خواهد داشت زیرا در وسیله بودن اهمیت ندارد که ثمن و مثمن یسیره است یا خطیرة.

بله مانند مرحوم صاحب ریاض که برای قول به آلیّة به سیره تمسک کردند (بدون ارائه ضابطه و قاعده مشخصی در سیره مردم)، چون سیره دلیل لبّی است لذا اگر شک کردیم در صحت این معاملۀ صبی، دلیل لبّی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن اکتفاء نمود، قدر متیقن از سیره هم نسبت به صبیّ است نه مجنون و مست و بهائم، و همچنین قدر متیقن صحیح بودن در أشیاء یسیرة است نه خطیرة.

نتیجه شرط اول: به نظر مرحوم شیخ انصاری بلوغ در متعاقدین شرط است به دلیل شهرت معتضَد به اجماع.

شرط اول از شرائط متعاقدین تمام شد.

هفته دیگر ماه مبارک رمضان آغاز می‌شود و ادامه دادن یکی دو جلسه هم مطلب را به جایی نمی‌رساند و امتحانات پایان سال هم بعد از ماه مبارک آغاز می‌شود لذا همین جا جلسات سال تحصیلی را به پایان می‌رسانیم و البته ادامه جزوه را تا پایان مبحث مکاسب 3 (تا ابتدای القول فی الإجازة و الردّ) تقدیم دوستان می‌کنم. در پایان جزوه هم از دوستان تقاضایی دارم که ان شاء الله مورد توجه قرار دهید.

تحقیق:

* ممکن است به مرحوم شیخ گفته شود، جواب شما استدلال مرحوم کاشف الغطاء را بتمامه ابطال نمی‌کند و به عبارت دیگر دلیل شمای شیخ انصاری أخص از مدعا است زیرا ادعا می‌کنید در محل بحث چون طرف مقابل معلوم نیست پس انشاء بی فائده است، در حالی که در تمام موارد این‌گونه نیست بلکه در بعضی موارد مثل موردی که ولیّ صبی را برای خرید نان می‌فرستد، فروشنده یعنی نانوا معلوم است لذا طرف مقابل مجهول نیست که مشکلی ایجاد کند.

۰ نظر

۰ ۲۲ فروردين ۰۰ ، ۱۸:۳۴

سید روح الله ذاکری

تنبیه چهارم: جواز استصحاب تعلیقی

جلسه 100 (چهارشنبه، 99.12.20) بسمه تعالی

الأمر الرابع: قد یطلق ...، ص22

تنبیه چهارم: جواز استصحاب تعلیقی

چهارمین تنبیه از تنبیهات دوازده‌گانه استصحاب در رابطه با استصحاب تنجیزی و تعلیقی است. ابتدا یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: حکم تعلیقی و تنجیزی

حکم شرعی بر دو قسم است: الف: حکم تنجیزی: حکمی که مسلّم و ثابت است مانند الصلاة واجبة.

ب: حکم تعلیقی: تعلیق یعنی شرط لذا حکم تعلیقی یعنی حکم مشروط، مانند: العصیر العنبی إذا غلی یحرم، آب انگور اگر جوش آید حرام می‌شود. روشن است که مفهومش چنین است که اگر به مرحله جوش نرسد حرام نخواهد بود. به حکم تعلیقی، حکم تقدیری هم گفته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر حکم شرعی یک حکم تنجیزی باشد که قطعا استصحاب در آن جاری است چنانکه در مثالهای سابق گذشت. اما استصحاب نمودن یک حکم تعلیقی محل بحث است که یقین داریم "العصیر العنبی إذا غلی یحرم" و الآن این عنب و انگور تبدیل به زبیب و کشمش شد، شک داریم که همچنان این حکم باقی است یا نه، استصحاب جاری است یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری و جمعی دیگر می‌فرمایند استصحاب در حکم تعلیقی جاری است لکن جمعی از جمله مرحوم سید علی طباطبایی صاحب ریاض و فرزند ایشان مرحوم سید مجاهد صاحب مناهل معتقدند استصحاب تعلیقی جاری نیست. این آقایان پنج مناقشه بر جریان استحصاب تعلیقی دارند که دلیلشان بر انکار استصحاب تعلیقی به شمار می‌آید و مرحوم شیخ انصاری سه مناقشه را اشاره و نقد می‌کنند:

مناقشه اول: عدم متیقن سابق

در استصحاب دو رکن لازم است، یقین سابق و شک لاحق، یقین سابق متعلق می‌خواهد یعنی باید یک متیقن و امر ثابتی باشد که یقین سابق به آن تعلق بگیرد، بنابراین وقتی متیقن ما یک امر ثابت نباشد بلکه یک امر معلق و غیر ثابت باشد دیگر رکن اول استحصاب وجود نخواهد داشت. به عبارت دیگر در زمان سابق باید یک امری واقع شده باشد که عند الشک استصحاب شود، وقتی حکم شرعی ما چنین است که "اگر عصیر عنبی بجوشد حرام می‌شود"، خب ما یک عصیر عنبی که در زمان سابق جوشیده باشد نداریم که الآن در حرمت آن شک کنیم. پس نمی‌توانیم عند الشک، حکم حرمت را استصحاب کنیم. لذا اگر عنب و انگور، کشمش شده باشد و بجوشد نمی‎توانیم استصحاب کنیم بگوییم اگر انگور بود، یقینا جوشیدن سبب تحریم می‌شد حال که زبیب شده باز هم بگوییم جوشیدن سبب حرمت آن است. این یک استصحاب تعلیقی و باطل است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری جوابشان را به دو بیان مطرح می‌کنند:

بیان اول: می‌فرمایند تحقق مستصحب و متیقن در زمان سابق مسلما رکن استصحاب است و قابل انکار نیست لکن مستصحب دو گونه است: گاهی مستصحب ما یک امر خارجی است مانند وجود زید در خانه، طبیعتا باید در خارج محقق شده باشد تا استصحابش کنیم، لکن گاهی مستصحب ما یک امر اعتباری است مانند احکام شرعیه، برای استصحاب در امور اعتباری نیاز به تحقق در خارج نداریم بلکه همین مقدار که در عالم اعتبار یقین سابق به "العصیر العنبی إذا غلی یحرم" فرض شود همین اعتبار را در زمان لاحق و عند الشک می‌توانیم استصحاب کنیم. پس متیقن سابق تحقق یافته لکن در ظرف اعتبار چرا که تحقق کلّ شیءٍ بحسبه.

بیان دوم: در ادبیات و منطق خوانده‌ایم بین شرط و جزاء یک نوع تلازم وجود دارد، این تلازم بین شرط و جزاء ممکن است در عالم اعتبار باشد یعنی ممکن است تحقق ملازمه را فرض کنیم در جایی که نه ملزوم وجود خارجی دارد نه لازم. مثال: زمین بیابان خشک است، لکن در همین حال خشکی می‌توان اینگونه گفت که اگر باران ببارد زمین خیس خواهد شد، باران ملزوم است و خیس شدن لازمه آن لکن حتی بدون تحقق خارجیِ باران و خیس شدن می‌توان از ملازمه بین آن دو سخن گفت. وقتی می‌گوییم اگر آب انگور بجوشد حرام می‌شود، غلیان ملزوم و لازمه آن حرمت است، اشکالی ندارد که نه ملزوم در خارج محقق شده باشد و نه لازم، لکن ملازمه ثابت و محقق باشد و ما همین ملازمه را استصحاب می‌کنیم نه حکم حرمت را.

فإذا شککنا، پس هرگاه شک کردیم که آیا عنب بودن دخالت دارد در حکم حرمت بعد از غلیان که بگوییم پس اگر کشمش باشد دیگر غلیان سبب تحریمش نمی‌شود، اگر چنین شکی کردیم باز هم استصحاب جاری است، یعنی می‌گوییم این شیئ اگر عنب بود غلیان سبب تحریمش می‌شد الآن که زبیب شده باز هم غلیان سبب تحریمش می‌شود. وقتی عنب، زبیب شد چه فرقی دارد در بقاء یک حکم تنجیزی از احکام عنب، شک کنیم یا در بقاء یک حکم تعلیقی از احکام عنب، در هر دو صورت استصحاب جاری خواهد بود.

جلسه 101 (شنبه، 99.12.23) بسمه تعالی

نعم ربما یناقش فی ...، ص223، س12

مناقشه دوم: عدم بقاء موضوع

دومین اشکال به جریان استصحاب تعلیقی در عنبی که زبیب شده این است که می‌دانیم بقاء موضوع در استصحاب شرط است، به عبارت دیگر وحدت موضوع در یقین و شک لازم است، در حالی که در این استصحاب تعلیقی این شرط رعایت نشده. شما می‌گویید این کشمش زمانی که عنب بود اگر می‌جوشید حرام می‌شد حال که کشمش شده هم اگر بجوشد حرام می‌شود، متیقن، عنب و مشکوک زبیب است چگونه می‌توان استصحاب جاری نمود؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری یک جواب نقضی می‌دهند که اگر موضوع عوض شده و استصحاب حکم تقدیری و تعلیقی جاری نیست پس چگونه حکم تنجیزی را در همین جا استصحاب می‌کنید؟ اگر رکن استصحاب وجود ندارد چگونه حکم تنجیزی عنب را استصحاب می‌کنید و می‌گویید یقین داریم وقتی عنب بود أکل آن حلال بود، الآن که زبیب شده شک داریم می‌گوییم همچنان حلال است.

(یک جواب حلی هم می‌توان مطرح نمود که قبلا هم اشاره شد بقاء موضوع به نظر عرف است نه به دقت عقلی، عرف می‌گوید این عنب و انگور همان زبیب و کشمش است لذا اصلا موضوع تغییر نکرده است.

مناقشه سوم: مبتلا بودن به معارض

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند اگر هم استصحاب تعلیقی جاری باشد و شما بگویید یقین داریم این شیء زمانی که انگور بود إذا غلی یحرم، حال که زبیب شده شک داریم، استصحاب می‌کنیم که باز هم إذا غلی یحرم. لکن اشکال این استصحاب آن است که معارض است با یک استصحاب اباحه به این بیان که یقین داریم زبیب قبل از غلیان حلال و مباح بود، حال که جوشیده شک داریم، استصحاب می‌کنیم بقاء اباحه و حلیّت را. پس استصحاب حرمت با استصحاب اباحه تعارض می‌کنند و باید جانب استصحاب اباحه را ترجیح دهیم زیرا مرجّح دارد و مرجّحش هم فتوای مشهور و روایات عامه کلّ شیء لک حلال است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب حرمت حاکم بر استصحاب اباحه است زیرا رابطه این دو استصحاب رابطه سبب و مسبب است. شک ما در اینکه آب کشمش مباح است یا نه مسبب است از اینکه شک داریم آیا غلیان سبب حرمت آن می‌شود یا نه؟ استصحاب باید در ناحیه سبب جاری شود یعنی می‌گوییم یقین داریم وقتی عنب بود إذا غلی یحرم هم بود، حال که زبیب شده شک داریم آیا همچنان إذا غلی یحرم هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم همچنان غلیان سبب تحریمش می‌شود. پس این کشمشی که جوشیده حرام خواهد بود نه مباح.

در پایان توضیح تکراری دارند و می‌فرمایند چه استصحاب را از باب تعبد و روایات حجت بدانیم و چه از باب عقل، هیچ تفاوتی بین حکم تعلیقی و تنجیزی از حیث جواز استصحاب وجود ندارد.

آنچه یقینا ثابت بوده را می‌توان استصحاب نمود چه حکم معلّق باشد چه حکم منجز، اگر حکم معلق باشد، همان تعلیق را استصحاب می‌کنیم و اگر منجز باشد همان تنجیز را. *

تحقیق:

* شیخنا الأستاد حضرت آیة الله حاج شیخ جواد مروی حفظه الله در این قسمت از بحث می‌فرمودند:

اولا: همان اشکال سومی که مرحوم شیخ انصاری در تنبیه دوم به مرحوم فاضل نراقی (در جلسه 94) وارد دانستند اینجا به خودشان وارد است. یعنی می‌گوییم رابطه بین استصحاب حرمت و استصحاب اباحه سبب و مسبب نیست بلکه هر دو مسبب‌اند از شک در وظیفه مکلف یعنی نمی‌دانیم شارع برای آب کشمش جوشیده، حکم حرمت جعل کرده یا نه؟

ثانیا: مرحوم شیخ انصاری اینجا جواز استصحاب تعلیقی را ثابت کردند لکن در فقه ظاهرا به این مبنا پایبند نیستند و در مواردی از جمله در کتاب سبق و رمایه و وصیت، جریان استصحاب تعلیقی در کلمات فقهاء را به جهت تعلیقی بودن نقد می‌کنند.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۵۳

سید روح الله ذاکری

تنبیه سوم: عدم جریان استصحاب در احکام عقلی

جلسه 95 (سه‌شنبه، 99.12.12) بسمه تعالی

الأمر الثالث: أنّ المتیقّن ...، ص215

تنبیه سوم: استصحاب در احکام عقلی جاری نیست

در مرحله اول از مباحث استصحاب نکاتی دربارۀ عدم جریان استصحاب در حکم عقل بیان شد، در این تنبیه به صورت مدوّن و یک جا به آن مطالب و نکات دیگری در این رابطه اشاره می‌کنند.

به این نکته مقدمی باید توجه شود که وقتی موضوع با تمام قیود و شرائطش نزد یک حکم کننده معلوم و روشن باشد و نسبت به آن حکمی صادر کند، در این صورت معنا ندارد که حکم کننده اشتباه یا شکی در حکم خودش پیدا کند.

مرحوم شیخ انصاری برای حکم عقل چهار فرض و صورت بیان می‌کنند و در پایان ثابت می‌فرمایند که ارکان استصحاب در حکم عقل تمام نیست لذا استصحاب در آن جاری نمی‌شود.

فرض اول:

یقین داریم این مایع سمّ و مُهلِک است، عقل حکم می‌کند شرب هر مُهلکی قبیح است، در این صورت معنا ندارد شک در حکم پیدا کنیم. زیرا وقتی همچنان یقین داریم این مایع سمّ و مُهلِک است معنا ندارد شک کنیم آیا شرب آن به حکم عقل همچنان قبیح است یا نه؟ پس ارکان استصحاب در این صورت تمام نیست زیرا استصحاب یعنی إبقاء ما کان در یقین سابق و شک لاحق، اما در صورت مذکور اصلا شکی در حکم عقل تصویر نمی‌شود و تا زمانی که یک مایع، سمّ و مهلک باشد قطعا حکم قبح شرب آن هم باقی است.

فرض دوم:

یقین داریم به جهت اضافه شدن یک ماده شیمیایی به این سمّ، اثر مُهلک بودن آن کاملا از بین رفته، در این صورت هم معنا ندارد شک پیدا کنیم به عدم قبح شرب این سم. زیرا وقتی یقین داریم به عدم اهلاک پس یقنیا عقل حکم به قبح نخواهد داشت و شکی وجود ندارد.

فرض سوم:

سومین صورت در موردی است که شک در حکم داریم لکن این شک در حکم به جهت شک در بقاء موضوع است یعنی یقین داریم دیروز این مایع، سمّ مهلک بود الآن شک داریم ماده شیمیایی به آن اضافه شد که باعث خنثی شدن ضررش شود یا نه؟

در این صورت هم روشن است که استصحاب بقاء حکم عقل به قبح شرب این سمّ جاری نیست زیرا نسبت به حکم شک نداریم بلکه شک در بقاء موضوع است اما اینکه می‌توانیم نسبت به شک در بقاء موضوع استصحاب جاری کنیم یا نه یعنی بگوییم یقین داریم این ماده سم بود شک داریم آیا ماده خنثی کننده به آن اضافه شده یا نه استصحاب کنیم بقاء سم بودن را، در ادامه مطلب خواهد آمد.

فرض چهارم:

چهارمین فرض این است که حکم، برای ما مشکوک است به این دلیل که موضوع را نمی‌دانیم چیست. شک دارد حکم عقل نسبت به یک موضوع خاص چیست به این جهت که موضوع روشن نیست، در این صورت هم باید گفت وقتی موضوع مشخص نباشد اصلا عقل حکمی ندارد که در آن شک کنیم. به عبارت دیگر با وجود شک در موضوع، استصحاب نسبت به حکم جاری نمی‌شود زیرا قضایای عقلیه از این جهت بر دو قسم‌اند:

یا ضروریه هستند که عقل برای حکم کردن فقط نیاز به تصور موضوع با تمام قیودش دارد و بلافاصله بعد از علم به موضوع حکم خود را صادر می‌کند.

یا نظریه هستند که منتهی به ضروریه می‌شوند.

در هر دو صورت معقول نیست که موضوع با تمام قیودش برای عقل روشن و معلوم نباشد اما عقل حکمی به قبح یا حسن در آن موضوع صادر کند.

در خاتمه مباحث استصحاب در قسمت شرائط جریان استصحاب خواهد امد که شک در موضوع مانع از جریان استصحاب در حکم است.

در ادامه مستشکل اشکالی به عدم جریان استصحاب در تمام فروض چهارگانه دارد و مرحوم شیخ پاسخ می‌دهند که خواهد آمد.

جلسه 96 (چهارشنبه، 99.12.13) بسمه تعالی

فإن قلت: فکیف یستصحب ...، ص216، س7

اشکال: شما چهار قسم حکم عقل تصویر کردید و در هر چهار قسم فرمودید استصحاب جاری نیست با اینکه در مشابه همین موارد از احکام شرعیه، استصحاب را جاری می‌دانید و اتفاقا ملاک حکم شرع منطبق بر حکم عقل است. مثال: عقل حکم می‌کند به حُسن بازگرداندن امانت، شرع هم بر همین اساس حکم می‌کند به وجوب ردّ امانت، حال اگر زید که مالی نزد او به امانت گذاشته شده به جهت اضطرار به استفاده از این پول شک کرد همچنان ردّ امانت بر او واجب است یا نه؟ یا به جهت خوف از رساندن امانت به مالکش شک کرد آیا همچنان ردّ امانت بر او واجب است یا نه؟ در این صورت می‌فرمایید نسبت به حکم شرعی استصحابِ وجوبِ ردّ امانت جاری است لکن نسبت به حکم عقل می‌گوییم استصحابِ حُسن ردّ امانت جاری نیست با اینکه دلیل حکم شارع همان حکم عقل بود.

پس جریان استصحاب در حکم شرعی و عدم جریان استصحاب در حکم عقل مبتلا به نوعی تناقض است.

قلت: أما الحکم الشرعی ...، ص216، س11

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم به جریان استصحاب در حکم شرعی و عدم آن در حکم عقل، مطلق نیست بلکه حکم شرعی سه قسم دارد که در بعض اقسام آن هم استصحاب جاری نیست:

قسم اول: حکم شارع تابع مناط و ملاک حکم عقل است.

مثال این قسم همان مثالی است که مستشکل در ردّ امانت بیان کرد. در این قسم می‌فرمایند ارکان استصحاب تمام نیست لذا استصحاب نه در حکم شرع نه حکم عقل جاری نمی‌باشد زیرا وقتی معیار، حکم عقل باشد، عقل حکم نمی‌کند مگر در جایی که موضوع کاملا برایش روشن باشد پس هر جا علتِ حکم وجود داشت، حکم شرعی هست و هر جا علتِ حکم نبود حکم شرعی هم نیست و شک در آن معنا ندارد.

قسم دوم: حکم شارع و عقل یکی است لکن با دو معیار متفاوت.

ممکن است در بعض موارد حکم شرع مطابق حکم عقل باشد لکن معیار حکم هر کدام متفاوت باشد در این صورت استصحاب در حکم شرع جاری است لکن در حکم عقل استصحاب جاری نیست.

مثال: عقل حکم می‌کند صبی غیر ممیّز تکلیف ندارد لکن ملاک و علتش این است که این بچه قدرت تمییز ندارد لذا تکلیف نمودن او را قبیح می‌شمارد، شرع هم حکم می‌کند صبیّ غیر ممیّز تکلیف ندارد لکن ملاکش عدم بلوغ است. حال در این مورد اگر یقین داشته باشیم این بچه تکلیف نداشت و شک کنیم آیا الآن تکلیف دارد یا نه؟ در این مثال روشن است که حکم شرع أعم از حکم عقل است، حکم عقل دائر مدار وجود و عدم قدرت تمییز است و حکم شرع دائر مدار وجود و عدم بلوغ است. حکم شرع به عدم تکلیف را می‌توانیم استصحاب کنیم لکن حکم عقل به عدم تکلیف را نمی‌توانیم استصحاب نماییم زیرا چنانکه توضیح دادیم شک در حکم عقل معنا ندارد و عقل یا موضوع را محقق یافته می‌بیند و حکم به قبح تکلیف می‌کند یا موضوع را محقق یافته نمی‌بیند که در این صورت هم حکم به قبح ندارد. لکن نسبت به حکم شرع هیچ اشکالی ندارد که همان عدم ازلی تکلیف غیر بالغ را استصحاب کنیم زیرا دلیل و علت حکم شرع هر چند از مواردی است که عقل هم حکم به قبح می‌کند لکن حکم شرع مستند به حکم عقل نیست.

قسم سوم: سکوت عقل در برابر حکم شرع.

در بعض موارد مانند بسیاری از عبادات مانند نماز و روزه، عقل اصلا حکمی ندارد که شک در آن پیدا شود و شما اشکال کنید چرا استصحاب در حکم عقل را جاری نمی‌دانید، لکن شرع حکم مستقل دارد که طبیعتا اگر شک کردیم در بقاء آن حکم، می‌توان استصحاب جاری نمود.

جلسه 97 (شنبه، 99.12.16) بسمه تعالی

و أما موضوعه ...، ص217، س1

توضیح فرض سوم از اقسام حکم عقل

دو جلسه قبل چهار فرض برای حکم عقل تبیین شد. در فرض سوم ابهامی باقی ماند که اینجا مطلبشان را تکمیل می‌کنند.

فرض سوم این بود که شک در حکم عقل ناشی شده از شک در بقاء موضوع و منشأ شک در بقاء موضوع هم اشتباه در امور خارجیه است سؤال این است که آیا می‌توانیم در موضوع، استصحاب جاری کنیم و بر اساس إبقاء موضوع، حکم عقل یا شرع را هم إبقاء کنیم.

مثال: یقین داریم این مایع موجود، سم بود اما شک داریم که آیا ماده شیمیایی به آن اضافه شد که ضررش را خنثی کند یا نه؟ پس شک در حکم عقل به قبحِ شرب، ناشی می‌شود از شک در موضوع و منشأ شک در موضوع هم مربوط به اشتباه در امر خارجی (اضافه شدن یا نشدن ماده شیمیایی) است.

حال آیا می‌توانیم نسبت به موضوع، استصحاب جاری کنیم و بگوییم یقین داریم این مایع سم و مهلک بود، شک داریم آیا همچنان مهلک است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم همچنان مهلک است لذا عقل و شرع حکم می‌کنند به قبحِ و حرمت شرب.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توضیح دادیم نسبت به خود حکم عقل که امکان شک وجود ندارد، اما نسبت به جریان استصحاب در موضوع هم می‌گوییم، از جریان این استصحاب موضوعی یا می‌خواهید حکم عقل را نتیجه بگیرید یا حکم شرع را:

حالت اول:

اگر به دنبال نتیجه گرفتن حکم عقل هستید یعنی با إجراء استصحاب در موضوع، ظن به بقاء موضوع (مهلک بودن) پیدا کنیم لذا بگوییم عقل حکم می‌کند به قبح شرب، اینجا در صورتی استصحاب قابل جریان است که:

اولا: حکم عقل را متوقف بر قطع به موضوع ندانید بلکه بگویید عقل با حصول ظن به موضوع هم حکمش را صادر می‌کند.

(پس اگر معتقد باشید عقل صرفا در رابطه با موضوعی حکم می‌کند که مقطوع باشد دیگر استصحاب مذکور جاری نخواهد بود)

ثانیا: حجیت استصحاب را از باب عقل و حصول ظن بدانیم.

(پس اگر استصحاب را از باب روایات حجت بدانیم استصحاب مذکور جاری نخواهد بود زیرا اصل مثبت است، به حکم روایات و شرع ثابت کنیم مهلک بودن مایع موجود را که لازمه‌عقلی‌اش حکم به قبح و حرمت شرب این مایع باشد)

نعم یثبت الحرمة الشرعیة ...، ص217، س‌آخر

حالت دوم:

اگر به دنبال نتیجه گرفتن حکم شرع باشیم استصحاب موضوعی مذکور، جاری است. یعنی مهلک بودن مایع موجود را با استصحاب نتیجه می‌گیریم سپس حکم شرعی حرمت را بر آن مترتب می‌کنیم.

اشکال:

در مثال مذکور، حکم عقل به قبح و ممنوعیّت شربِ مایع موجود، و حکم شرعی به حرمت و ممنوعیّت شرب، یک معیار و ملاک مشترک دارد آن هم ممنوعیّت إهلاک نفس است، پس چگونه است که با وجود وحدت معیار و ملاک، نسبت به حکم عقل استصحاب را جاری نمی‌دانید اما نسبت به حکم شرع جاری می‌دانید؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هیچ منافاتی بین این دو نیست زیرا توضیح دادیم:

نسبت به حکم عقل وقتی موضوع برای عقل مشتبه باشد حکم به قبح نخواهد کرد زیرا عقل شربِ مایعی را قبیح می‌داند که واقعا مهلک باشد و اینجا مهلک بودن این مایع قطعی و معلوم نیست و اگر مهلکیّت با استصحاب ثابت شود، حکم عقل همان اصل مثبت خواهد بود.

نسبت به حکم شرع هم شارع حکم به حرمت مایعی می‌کند که واقعا مهلک باشد لکن مشکوک السمّیّة و مشکوک المهلکیّة حاصل از استصحاب را هم به حکم تعبد و حکم ظاهری، مهلک می‌شمارد لذا وقتی موضوع مهلکیّت شرعا و تعبدا ثابت شد حکم شرع به حرمت آن هم خواهد آمد.

جلسه 98 (یکشنبه، 99.12.17) بسمه تعالی

و مما ذکرنا من عدم ...، ص218، س5

نکته: اشاره به چهار تطبیق فقهی نادرست

مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب حکم عقل در چهار فرض قابل تصویر است که در هیچ‌کدام استصحاب جاری نیست. در دو فرض اول به این جهت که اصلا شکی وجود ندارد و در دو فرض آخر به این جهت که موضوع محقق نیست که عقل حکمی داشته باشد. بعد از نتیجه‌گیری کلامشان به چهار مورد فقهی از مواردی که بعضی از فقهاء در این موارد به استصحاب تمسک کرده‌اند لکن مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استصحابات حجت نیست زیرا استصحاب در حکم عقل است.

البته این چهار مورد به صورت پراکنده در مباحث قبل رسائل هم مورد اشاره قرار گرفته است.

مورد اول: اگر مکلف حین انجام یک عبادتی مانند نماز یکی از أجزاء آن مانند سوره را فراموش کند عقل می‌گوید ناسی تکلیفی ندارد، حال سؤال این است که اگر بعد نماز یادش آمد آیا باید نمازش را إعادة کند یا دیگر تکلیفش ساقط شده است؟

بعضی از فقهاء فتوا می‌دهند دیگر تکلیفی ندارد و مستندشان استصحاب عدم تکلیف در حال نماز است یعنی می‌گویند در حال نماز فرد ناسی تکیف نداشت شک داریم آیا الآن که نماز تمام شده همچنان عدم تکلیف باقی است یا نه؟ استصحاب عدم تکلیف جاری می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب مذکور استصحاب حکم عقل است و جاری نیست زیرا موضوع حکم عقل عوض شده، عقل تکلیف غافل و ناسی را قبیح می‌دانست اما الآن فرد متذکّر و آگاه است و عقل تکلیف فرد آگاه را قبیح نمی‌داند.

مورد دوم: قبل از بیان مورد دوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: حکم عقل و شرع به عدم تکلیف صبی غیر ممیِز

دو جلسه قبل ضمن قسم دوم، مثال زدیم به حکم عقل و شرع به عدم تکلیف صبی غیر ممیّز، توضیح داده شد که از نگاه شرع یک استصحاب عدم ازلی تکلیف صبی جاری است، این استصحاب عدم ازلی با اینکه یک استصحاب شرعی است لکن بعضی از علما برای تعبیر از آن مسامحةً گفته‌اند استصحاب حال عقل چون عقل هم این حکم به عدم تکلیف را دارد.

مرحوم صاحب فصول فرموده‌اند به کلمات علما از متقدمان و متأخران که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم برای استصحاب حال عقل یک مثال می‌زنند آن هم به استصحاب عدم ازلی (عدم التکلیف نسبت به صبی) در حالی که برای استصحاب حکم عقل می‌توان مثالهای متعدد استصحاب وجودی هم مطرح کرد. مرحوم صاحب فصول به سه مثال اشاره می‌کنند:

مثال اول: یقین دارد به حکم عقل تصرف در مال دیگران بدون اذن حرام است شک دارد آیا عارض شدن اضطرار یا خوف، رافع حرمت هست یا نه؟ می‌تواند استصحاب بقاء حرمت جاری کند که یک استحصاب وجودی است.

مثال دوم: یقین دارد به حکم عقل ردّ امانت واجب است، شک دارد آیا عارض شدن اضطرار یا خوف رافع وجوب هست یا نه؟ استصحاب جاری می‌کند.

مثال سوم: یقین دارد به حکم عقل که علم شرط تنجزّ تکلیف است، شک دارد آیا نسبت به این عمل خاص هم علم شرط تنجّز تکلیف هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء شرطیّت علم را برای تکلیف.

مثال اول و دوم مثال به حکم تکلیفی و مثال سوم مربوط به حکم وضعی است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم صاحب فصول می‌فرمایند:

دو مثال اول ایشان که از مطالب دو جلسه قبل روشن شد که اصلا استصحاب حکم عقل جاری نیست و اگر هم بعض علما تعبیر کرده‌اند به استصحاب حال عقل مسامحه در تعبیر بوده زیرا عقل هم چنین حکمی داشته دارد و الا اینجا استصحاب حکم شرع مبنی بر عدم تکلیف صبی و وجوب ردّ امانت جاری است.

اما مثال سوم ایشان هم که اصلا محل جریان استصحاب نیست زیرا وقتی عقل می‌گوید علم شرط تنجّز تکلیف است یعنی اگر علم نبود و شک داشت، دیگر تکلیف بر او منجّز نیست و نیازی به جریان استصحاب نخواهد بود.

بله ممکن است استثنائی را تصویر نمود و بگوییم استصحاب مذکور جاری می‌شود مثل اینکه ابتدا یقین به تکلیف دارد مثل یقین به وجوب نماز به این جهت خاص که قبله است، سپس قبله بر او مشتبه می‌شود، علم اجمالی دارد به یکی از چهار طرف نماز واجب است، اگر به یک طرف نماز خواند شک دارد تکلیفش را انجام داده یا نه، بقاء تکلیف را استصحاب می‌کند، لکن اشکال این کلام هم آن است که اولا: این استصحاب حکم شرعی است نه عقلی. ثانیا: انتهای همین تنبیه ثابت می‌کنیم اصلا استصحاب در این مورد جاری نیست و اگر فقهاء فتوا می‌دهند به چهار طرف باید نماز بخواند نه به جهت استصحاب بلکه دلیل دیگری دارد.

جلسه 99 (دوشنبه، 99.12.18) بسمه تعالی

و یظهر فساد التمسک ...، ص219، س3

مورد سوم: استصحاب برائت

در مبحث اصالة البرائة گذشت که اصولیان به أدله اربعه تمسک کرده‌اند برای اثبات برائت از تکلیف در موارد شک در اصل تکلیف، لکن بعضی از علما برای اثبات برائت به استصحاب هم تمسک کرده‌اند.

مثال: شک دارد آیا غسل جمعه واجب است یا نه، می‌گویند یقین داریم قبل از تشریع دین اسلام، غسل جمعه واجب نبود الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم برائت ذمه از وجوب غسل جمعه را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خطای استدلال مذکور این است که برای اثبات برائت از تکلیف، اصلا نیازی به استصحاب نداریم زیرا عقل می‌گوید هر جا شک در اصل تکلیف داشتی برائت جاری است به حکم قبح عقاب بلابیان.

مورد چهارم: استصحاب اشتغال

بعضی از علما برای اثبات بقاء تکلیف و اشتغال ذمه، به استصحاب تمسک کرده و اشتغال ذمه را استصحاب نموده‌اند.

مثال: یقین دارد نماز به جهت قبله بر او واجب است، به یک جهت نماز خواند شک دارد آیا ذمه او همچنان مشغول به تکلیف است یا نه؟ بعضی استناد کرده‌اند به استصحاب حکم عقل به این بیان که قبل از خواندن یک نماز یقین داشت ذمه او به خواندن نماز مشغول شده شک دارد یا اشتغال ذمه همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کند اشتغال ذمه به تکلیف را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

استصحاب مذکور اصلا جاری نیست یعنی نیاز به آن نداریم زیرا قبل از خواندن نماز به یک جهت، عقل می‌گفت ذمه شما مشغول به تکلیف واقعی است، وقتی به یک جهت نماز خواند شک پیدا می‌کند آیا همچنان ذمه‌اش مشغول است یا نه؟ اینجا حکم عقل همچنان باقی است و با وجود حکم عقل اصلا جای استصحاب نیست، عقل همانطور که قبل از خواندن نماز به یک جهت، امر به اشتغال ذمه می‌کرد، تا زمانی که به چهار جهت نماز نخوانده و تکلیف واقعی را امتثال نکرده همچنان عقل حکم می‌کند به اشتغال ذمه و نیازی به استصحاب نیست. (حکم عقل به عدم اشتغال ذمه از آثار شک است یعنی به محض حصول شک، حکم عقل حاضر و شامل است و این حکم عقل از آثار مشکوک نیست یعنی لازم نیست مشکوک استصحاب و إبقاء شود)

بله فرق بین الآن که نماز به یک طرف را خوانده است با زمان سابق بر آن که هنوز هیچ نمازی نخوانده بود این است که در زمان سابق علم به وجود تکلیفی داشت که قطعا انجام نداده بود و الان که نماز به یک جهت خوانده همچنان علم به انجام تکلیف واقعی خود ندارد، پس عقل همچنان حکم به اشتغال ذمه دارد بدون نیاز به استصحاب.

نعم یجری استصحاب ...، ص220، س6

بله یک استصحاب حکم شرعی این جا ممکن است فرض شود به این بیان که تا قبل از نماز خواندن یقین داشت واجب شرعی‌اش را انجام نداده، حالا که نماز به یک جهت خوانده شک دارد آیا واجبش را انجام داده یا نه، استصحاب می‌کند بقاء واجب را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال این استصحاب این است که اصل مثبت است زیرا شما استصحاب می‌کنید بقاء واجب را، لازمه عقلی بقاء واجب، نماز خواندن به سه جهت دیگر است و این هم اصل مثبت است و لا نقول به.

اگر هم بگویید اصل مثبت نیست زیرا یقین سابق داریم به اشتغال ذمه و همان را استصحاب می‌کنیم و دنبال لازمه عقلی نیستیم، پاسخ این است که این حکم عقل به اشتغال ذمه خود به خود موجود است و اصلا نیازی به استصحاب آن وجود ندارد.

نتیجه تنبیه سوم:

به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب در هیچ یک از اقسام حکم عقل جاری نخواهد بود، در اقسامی که موضوع معلوم باشد که حکم عقل بلا شبهه جاری است و شک در حکم عقل معنا نخواهد داشت، در اقسامی هم که موضوع مورد تردید و شک باشد اصلا عقل حکم ندارد که در آن شک کنیم.

شهادت امام کاظم علیه الصلوة و السلام را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۵۰

سید روح الله ذاکری

تنبیه دوم: استصحاب در زمان و زمانیات

جلسه 86 (چهارشنبه، 99.11.29) بسمه تعالی

الأمر الثانی: أنه قد علم ...، ص203

تنبیه دوم: استصحاب در زمان و زمانیّات

دومین تنبیه از تبیهات دوازده‌گانه استصحاب در رابطه با جریان استصحاب در زمان و زمانیّات است. ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: وجود قارّ و غیر قارّ

چنانکه مرحوم علامه طباطبایی در بدایة الحکمه و نهایة الحکمه اشاره کرده‌اند در فلسفه وجودات را از جهتی بر دو قسم می‌دانند:

قسم اول: قارّ الذات. مقصود وجوداتی است که در یک آن و یک لحظه تمام اجزاء آن را می‌توان ملاحظه نمود و در یک ظرف زمانی واحد ثبات و قرار دارند. مانند یک کتاب.

قسم دوم: غیر قارّ الذات. مقصود وجوداتی است که أجزائشان ذاتا قابلیّت ثبات و تحقق همه أجزاء در یک لحظه را ندارند مانند زمان که مثلا تا دقیقه سوم از بین نرفته امکان ندارد دقیقه چهارم وارد شود. پس تحقق یک جزء وابسته به معدم شدن جزء قبلی است.

از مباحثی که تا کنون در باب استصحاب داشتیم أعم از تعریف، أدله و محل جریان استصحاب، دانسته شد که محل جریان استصحاب جایی است که شک در بقاء باشد، و این شک در بقاء هم نسبت به اموری قابل تصویر است که ثبات و قرار داشته باشند، به عبارت دیگر استصحاب زمانی جاری است که در همان لحظه‌ای که شک در بقاء مستصحب دارم، یقین به وجود سابق آن هم داشته باشم؛ طبق این نکته اساسی باید گفت نسبت به زمان که از امور غیر قارّة و غیر ثابت است استصحاب نمی‌تواند جاری شود زیرا چنانکه در مقدمه توضیح داده شد یقین سابق به دقیقه قبل تعلق گرفته که قطعا از بین رفته و شک لاحق به دقیقه بعد تعلق گرفته، پس شکی در بقاء یک دقیقه قبل وجود ندارد که آن را استصحاب کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند زمان و زمانیّات بر سه قسم است که استصحاب در آنها جداگانه باید مورد بررسی قرار گیرد:

1. نفس زمان و امر غیر مستقر، که مثالش بیان شد.

2. اموری که ارتباطشان با زمان، سبب عدم استقرار و ثبات در آنها شده، یعنی اموری که وجود گرفتنشان تدریجی و مرحله به مرحله است که تعبیر می‌کنیم به زمانیّ، مانند تکلّم که سخن گفتن ابتدا باید یک کلمه و یک جمله تمام شود تا وارد کلمه و جمله بعد شود، یا راه رفتن که ابتدا باید یک گام بردارد تا به گام دوم و سوم برسد.

3. اموری که ذاتا مستقراند لکن مقیّد به زمان خاص شده‌اند. مانند وجوب روزه در بازه زمانی خاص.

سؤال این است که اگر مستصحب و متیقّن ما یکی از این امور سه‌گانه بود آیا باز هم شک در آن و إبقاء ما کان یا همان استصحاب جاری می‌شود یا خیر؟

با اینکه عدم تمامیّت ارکان استصحاب در قسم اول یعنی استصحاب در نفس زمان روشن است، لکن چنانکه در جلسه 68 گذشت بعضی از اخباریان معقتدند استصحاب در قسم اول یعنی در نفس زمان نه تنها جایز بلکه از ضروریات دین است و مثل مرحوم أسترآبادی در فوائد المدنیة مثال می‌زدند به لیل و نهار. طبق این دیدگاه اگر استصحاب را در نفس زمان جاری بدانیم با اینکه یک امر غیر قارّ و غیر مستقر است به طریق اولی در دو قسم بعدی استصحاب جاری خواهد بود.

و التحقیق أن هنا اقساما ...، ص203، س9

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید جریان استصحاب در هر کدام از سه قسم مذکور را جداگانه بررسی کنیم:

قسم اول: استصحاب در زمان

می‌فرمایند بدون شک استصحاب در نفس زمان جاری نیست یعنی اگر یقین داریم یک دقیقه قبل روز بود (لذا امساک و روزه واجب بود) شک داریم آیا الآن همچنان روز است یا خیر؟ اینجا نمی‌توان استصحاب کرد و بگوییم روز همچنان باقی است زیرا این دقیقه فعلی اصلا در سابق نبود و یقین سابق به آن تعلق نگرفته چه رسد به اینکه بخواهد وصف نهار را هم یدک بکشد و به دنبال داشته باشد. (این دقیقه فعلی و این جزء از زمان خودش متیقّن سابق نبود چه رسد به اینکه این جزء زمان بخواهد وصفی را هم به دنبال خود ثابت کند.)

بله ممکن است جریان استصحاب در این قسم را بپذیریم به این بیان که:

با دقت عقلی قطعا ارکان استصحاب در زمان جاری نیست که بتوان استصحاب نمود لکن در مباحث آینده خواهیم گفت که در وحدت موضوع یقین و شک، دقت عقلی معتبر نیست بلکه تأیید عرفی کافی است. بنابراین می‌توان ادعا نمود عرف در مواردی مانند صوم و روزه نگاهش به زمان (بازه زمانی وجوب روزه) نه به اجزاء زمان بلکه صرفا به عنوان نهار و لیل است یعنی می‌گوید اگر نهار است، باید امساک کنم و اگر لیل است وجوب امساک ندارم، بنابراین عرف لیل و نهار را یک عنوان مستقل از آنات و لحظات زمانی می‌بیند لذا استصحاب هم در آن جاری می‌کند که یک دقیقه قبل یقینا روز بود، الآن شک دارم همچنان روز باقی است یا نه استصحاب می‌کنم بقاء روز را.

نتیجه اینکه با توجیه مسامحه عرفی می‌توان استصحاب در زمان را جاری دانست.

إلا أنّ هذا المعنی ...، ص204، س11

اشکال: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند با تمسک به مسامحه عرفیه استصحاب در زمان را جاری دانستیم لکن اشکالی به این بیان وارد است که این استصحاب نمی‌تواند مطلوب ما را ثابت کند الا به طریق اصل مثبت و آن هم حجت نیست.

توضیح مطلب: در مثال لیل و نهار شک ما در اصل نسبت به جزء و دقیقه فعلی از زمان است که آیا این لحظه و دقیقه همچنان روز است یا نه؟ گفته شد یقین داریم روز بود شک داریم آیا همچنان روز هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء روز را، این نتیجه کفایت نمی‌کند بلکه باید بگوییم پس این دقیقۀ حاضر جزء روز است این لازمه عقلی است که بر آن وجوب شرعی امساک مترتب می‌شود لذا توجیه مذکور هم نمی‌تواند مشکل استصحاب در زمان را حل کند.

پس دو مشکل وجود دارد یکی اینکه باید استصحاب زمان را با بیان مسامحه عرفیه توجیه کنیم و دیگر اینکه اصل مثبت است.

برای حل این اشکال هم مرحوم شیخ انصاری جوابی دارند که خواهد آمد.

جلسه 87 (شنبه، 99.12.02) بسمه تعالی

و لو بنینا علی ذلک ...، ص204، س‌آخر

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو راه برای حل مسأله وجود دارد:

راه اول: اصل مثبت را حجت بدانیم.

می‌فرمایند اگر اصل مثبت حجت دانسته شود دیگر نیازی به توجیه مسامحه عرفیه هم نیست یعنی می‌توانیم استصحاب را بدون نیاز به مسامحه عرفیه به گونه‌ای تبیین کنیم که صرفا اصل مثبت باشد و نیاز به توجیه اول نداشته باشد.

توضیح مطلب: ما می‌توانیم از اموری که تلازم با زمان دارند استفاده کنیم مثل اینکه به جای استصحاب بقاء روز بگوییم یک دقیقه قبل یقین داشتیم شب نشده بود، الآن شک داریم آیا شب حادث شده یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم حدوث شب را. یا یقین داشتیم دیروز هلال ماه به درجه‌ای نرسیده بود که قابل رؤیت باشد و اول ماه شوال ثابت شود، شک داریم آیا امروز ارتفاع درجه حادث شده یا نه؟ استصحاب کنیم عدم حدوث ارتفاع درجه را. پس در این مثالها ما در أجزاء زمان استصحاب جاری نکردیم مسامحه عرفیه و عنوان لیل و نهار را هم معیار قرار ندادیم بلکه در امور ملازم آن مثل (عدم) طلوع فجر، (عدم) غروب شمس، (عدم) ذهاب حمره مشرقیه و عدم وصول قمر به ارتفاع خاص استصحاب جاری نمودیم.

لکن در این راه اول همچنان اشکال اصل مثبت باقی است زیرا وقتی عدم طلوع فجر استصحاب می‌شود به حکم عقل نتیجه گرفته می‌شود که پس این لحظه همچنان شب است پس امساک واجب نیست.

راه دوم: إجراء استصحاب در حکم

در موارد مذکور، حکم شرعی استصحاب شود، مثلا شک دارد امروز اول ماه مبارک رمضان هست و روزه بر او واجب شده یا نه؟ می‌گوییم دیروز یقین داشت وجوب روزه ندارد امروز شک دارد، استصحاب می‌کند عدم حدوث حکم وجوب را. یا در انتهای ماه مبارک شک می‌کند آیا همچنان ماه مبارک است یا ماه شوال وارد شده، می‌گوییم تا دیروز یقین داشت روزه بر او واجب است امروز شک دارد استصحاب می‌کند بقاء وجوب روزه را. چنانکه حضرت در روایت صم للرؤیة و أفطر للرؤیة به همین مطلب اشاره دارند.

اشکال: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این راه هم مبتلا به اشکالی است. قبل بیان اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام اقل و اکثر

اقل و اکثر دو قسم دارد: استقلالی و ارتباطی

الف: اقل و اکثر استقلالی: مکلف چه اقل را انجام دهد چه اکثر را به همان اندازه امتثال واقع شده و ثواب (در واجب) خواهد داشت همچنین در حرمت و عقاب. به عبارت دیگر اگر در واقع اکثر واجب باشد و فرد اقل را اتیان کند به همان اندازه ثواب دارد و بریء الذمه شده و اگر در واقع اکثر حرام باشد و او اقل را مرتکب شده به همان اندازه عقاب خواهد داشت. مثال: یقین دارد به زید بدهکار است اما نمی‌داند صد درهم است یا صد و ده درهم.

ب: اقل و اکثر ارتباطی یک فعل است که اقل و اکثر در قالب همان یک عمل قابل تصویر است، اکثر همان اقل است با ضمیمه شیئ اضافه‌ای، لذا اگر در واقع اکثر واجب یا حرام بوده اما اقل را انجام دهد، نه واجب را امتثال کرده نه حرام مرتکب شده.

مثل یقین به وجوب نماز و شک بین نماز بدون سوره و 9 جزئی (اقل) یا با سوره و 10 جزئی (اکثر). *

اشکال این است که در مثال صوم، استصحاب مذکور جاری نیست زیرا روزه ماه مبارک رمضان اقل و اکثر استقلالی است یعنی پایان ماه نمی‌داند ماه 29 روزه است که اقل باشد یا 30 روزه است که اکثر باشد، در اقل و اکثر استقلالی هم وظیفه برائت از اکثر است. پس باید برائت از وجوب صوم روز سی‌ام جاری شود نه اینکه استصحاب بقاء وجوب روزه جاری شود.

نتیجه قسم اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب در نفس زمان جاری نیست و حتی استصحاب عنوان کلی منطبق بر مجموعه‌ای از أجزاء زمان مثل لیل و نهار، هم بر اساس مسامحه عرفیه، اصل مثبت است. بله در این موارد استصحاب حکم مترتب بر زمان اگر اصل مثبت نباشد جاری است مگر اینکه اصل دیگری مقدم باشد مانند تقدیم برائت در وجود اکثر در اقل و اکثر استقلالی. **

قسم دوم: استصحاب در امور تدریجیّه

در این قسم که جلسه قبل توضیح داده شد می‌فرمایند استصحاب جاری نیست به همان دلیل که در قسم قبل توضیح داده شد.

مثال: یقین دارد زید یک دقیقه قبل مشغول تکلّم بود شک دارد آیا همچنان مشغول تکلّم هست یا نه؟ نمی‌تواند استصحاب جاری کند زیرا تکلّم یک دقیقه قبل یقینا محقق شد و یقینا معدوم شد شکی در عدم بقاء آن نداریم که استصحاب کنیم، نسبت به تکلم در دقیقه فعلی هم یقین سابق نداریم لذا استصحاب قابل تصویر نیست.

البته در این قسم هم می‌فرمایند می‌توان با مطرح کردن مسامحه عرفیه استصحاب جاری کرد به این بیان که عرف در امور تدریجیه‌ مانند تکلم، مشی، اکل و امثال اینها به أجزاء زمان نظر ندارد و به عنوان تکلم توجه می‌کند که این عنوان یک دقیقه قبل محقق بود، شک داریم الآن هم باقی است یا نه؟ استصحاب جاری خواهد بود.

تحقیق:

* مراجعه کنید به حلقات شهید صدر، (دروس فی علم الأصول)، ج2، ص243.

* مرحوم شیخ انصاری دو مدعا داشتند که هر دوی آنها از سوی بعضی از اصولیان مورد خدشه قرار گرفته است:

الف: مرحوم شیخ انصاری فرمودند در نفس زمان به دقة عقلیّة استصحاب جاری نیست.

این مدعا از سوی مرحوم بجنوردی صاحب کتاب مفید القواعد الفقهیة نقد شده است. ایشان در کتاب اصولی‌شان با عنوان منتهی الأصول ثابت می‌کنند این استصحاب جاری است. منتهی الأصول، (چاپ قدیم)، ج2، ص453، (چاپ جدید)، ج2، ص589.

ب: مرحوم شیخ انصاری فرمودند حتی اگر استصحاب را بنابر مسامحه عرفیه در زمان جاری بدانیم، اصل مثبت خواهد بود. مرحوم امام در کتاب رسائل‌شان که جلسات قبل معرفی کردم سه اشکال دارند به مدعای مرحوم شیخ انصاری و ثابت می‌کنند استصحاب مذکور اصل مثبت نیست. الرسائل، ج1، ص153.

جلسه 88 (یکشنبه، 99.12.03) بسمه تعالی

و دعوی أنّ الشک ...، ص206، س3

اشکال:

استصحابی که توضیح دادید شبیه استصحاب کلی قسم سوم است و چنانکه در تنبیه قبل فرمودید نمی‌توان استصحاب کلی جاری کرد و فرد دوم را نتیجه گرفت. توضیح مطلب: در استصحاب کلی قسم سوم توضیح داده شد که یقین داریم کلی انسان ضمن عمرو وارد خانه شد و یقین داریم عمرو بیرون رفت شک داریم آیا کلی انسان ضمن زید در خانه استمرار دارد یا نه؟ گفته شده نمی‌توانیم استصحاب کنیم بقاء کلی انسان را و نتیجه بگیریم وجود زید را در خانه. در ما نحن فیه هم چنین است که یقین داریم کلّی تکلّم پنج دقیقه قبل توسط زید محقق شد، و یقین داریم پنج دقیقه قبل گذشته و از بین رفته، شک داریم آیا کلّی تکلّم ضمن فرد دیگر که الآن باشد همچنان استمرار دارد یا خیر؟ نمی‌توانیم استصحاب کنیم کلّی تکلم را و نتیجه بگیریم زید الآن در حال تکلّم است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب مطرح می‌فرمایند:

اولا:

گفتیم نگاه ما به تکلّم بر اساس مسامحه عرفیه به عنوان یک امر واحد است نه به عنوان أجزاء پی در پی زمانی، پس ما با یک تکلّم مثلا یک ساعته مواجهیم که یقین داریم پنج دقیقه قبل بود، شک داریم همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء آن را.

به عبارت دیگر هر کدام از پنج دقیقه‌ها استمرار یک کلّ با عنوان تکلم و سخنرانی هستند، نه اینکه جزء و فردی از افراد متعدد کلی تکلم باشند.

پس اصلا محل بحث منطبق بر استصحاب کلی قسم سوم نیست.

ثانیا:

اگر هم محل بحث ما منطبق بر استصحاب کلی قسم سوم باشد گفتیم خود استصحاب کلی قسم ثالث سه قسم دارد که در قسم دوم یعنی استصحاب در کلی دارای مراتب جاری می‌باشد. اینجا هم چنین است که تکلّم مراتبی دارد، تکلم قلیل ده دقیقه‌ای و تکلم کثیر یک ساعته، یقین داریم کلّی تکلّم با فرد قلیل محقق شد شک داریم کلّی تکلم ضمن فرد کثیر استمرار یافته یا نه، استصحاب جاری است.

فافهم مقصود این است که باید با تمسک به مسامحه عرفیه استصحاب را جاری دانست و الا با دقت عقلی جواب ثانیا صحیح نخواهد بود زیرا تکلم قلیل و کثیر واقعا دو مرتبه و دو جزء زمانی متغایر هستند نه اینکه مانند سیاهی ضعیف و قوی باشند.

ثمّ إنّ الرابطة الموجبة ...، ص206، س‌آخر

در پایان قسم دوم یک نکته بیان می‌کنند در رابطه با واکاوی معیار عرف در عنوان واحد دانستن امور تدریجیه.

نکته: معیار تشخیص عنوان واحد

مرحوم شیخ انصاری برای تجویز جریان استصحاب در امور تدریجیه به مسامحه عرفیه تمسک کردند به این معنا که عرف مجموعه‌ای از أجزاء زمانی و یک امر تدریجی را تحت یک عنوان واحد می‌بیند.

مانند قرائت، لذا همین قرائت یا أکل یا مشی حالات و افراد مختلف دارد، ممکن است یک قرائت قرآن باشد در مجلس تعزیه که اگر فرد قاری قرآن در این مجلس باشد قرائتش 3 ساعت طول می‌کشد و اگر میهمان باشد معمولا پنج دقیقه است همین پنج دقیقه را عرف یک واحد حساب می‌کند لذا اگر بگوید یقین داشتم پنج دقیقه قبل زید مشغول قرائت قرآن بود، آیا هنوز هم مشغول قرائت قرآن هست؟

اینجا نمی‌توان استصحاب جاری کرد زیرا عرف می‌گوید علی القاعده آن قرائت تمام شده و قابل استصحاب نیست.

مثالهای دیگری هم بیان می‌کنند که در عبارت خوانی تطبیق می‌کنیم.

در پایان این قسم دوم (استصحاب در امور تدریجیه) یک جمع‌بندی دارند که خواهد آمد.

جلسه 89 (دوشنبه، 99.12.04) بسمه تعالی

و حاصل وجه الإستصحاب ...، ص207، س14

مرحوم شیخ انصاری مطالب استصحاب در امور تدریجیه را جمع‌بندی کرده و می‌فرمایند نتیجه اینکه نگاه عرف در مجموعه و امر واحد دانستن أجزاء در موارد مختلف سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: اگر عرف معتقد باشد مجموعه‌ای از أجزاء، یک امر واحد را تشکیل می‌دهند مثل قرائت قرآن توسط میهمان در مجلس تعزیه که پنج دقیقه بیشتر نیست اگر شک کردیم پنج دقیقه شده یا نه؟ قرائت باقی است یا تمام شده؟ در این صورت استصحاب جاری است.

حالت دوم: اگر عرف مجموعه‌ای از أجزاء را یک واحد حساب نکند مثل اینکه بین أجزاء زمانی قرائت قرآن و قرائت زیارت عاشورا تفاوت قائل باشد یعنی این دو قرائت را دو کار مجزا و مستقل ببیند، در اینجا استصحاب جاری نخواهد بود.

حالت سوم: اگر شک داشته باشیم که عرف در موردی أجزاء زمانی را یک مجموعه و امر واحد حساب می‌کند یا دو امر متمایز، محل جریان استصحاب نخواهد بود.

قسم سوم: استصحاب در امر قارّ مقیّد به زمان

سومین قسم از اقسام استصحاب در زمان و زمانیات موردی است که یک امری ذاتا ثبات و قرار دارد لکن مقیّد شده به زمان مثل اینکه مولا بفرماید أکرم العلماء یوم الجمعة. اکرام یک امری است که ثبات و قرار دارد و در هر زمانی قابل انجام است لکن مولا فرموده اکرام علما در روز جمعه واجب است، حال یقین داریم دیروز که جمعه بود وجوب اکرام محقق بود اما امروز (شنبه) شک داریم آیا همچنان اکرام واجب است یا نه؟ آیا می‌توان حکم نمود به إبقاء وجوب اکرام؟

قبل از بیان پاسخ مرحوم شیخ انصاری به این سؤال، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام دخالت زمان در أدله شرعیه

دخالت زمان در أدله شرعیه اقسامی دارد از جمله اینکه زمان به عنوان قید مطرح باشد، این تقیید به زمان و قید بودن زمان هم اقسامی دارد:

قسم اول: زمان غایت برای حکم باشد. فرمود "أتموا الصیام إلی اللیل"

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که غایت مفهوم دارد. بنابراین آیه شریفه دلالت می‌کند صیام در شب واجب نیست.

در این قسم شک و إجراء استصحاب معنا ندارد لذا نمی‌توان گفت یقین دارم تا وقتی روز بود صیام واجب بود، شک دارم الآن که شب شده همچنان روزه واجب است یا نه استصحاب کنم بقاء وجوب صیام را. خیر روشن است که چنین استصحابی جاری نیست.

قسم دوم: زمان به عنوان وصف در دلیل شرعی مطرح شده باشد (وصف اصولی نه ادبی). مولا بفرماید صومُ یوم الخمیس مستحبٌ. این کلام نسبت به روزه روز جمعه ساکت است و دلالت ندارد بر اینکه روزه روز جمعه مستحب نیست. حال در این قسم اگر شک کردیم که دیروز که پنجشنبه بود روزه مستحب بود شک داریم آیا استحباب روزه برای روز جمعه نیز همچنان باقی است یا نه؟

موضوع بحث در ما نحن فیه همین قسم دوم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در قسم سوم نه به دقت عقلی نه به مسامحه عرفی استصحاب قابل جریان نیست زیرا ارکان استصحاب تمام نیست. یقین دارد مولایش اکرام علما روز جمعه را بر او واجب کرده، اکرام روز جمعه هم در نگاه عقل هم در نگاه عرف فرد مستقل و مغایر با اکرام روز شنبه است لذا وحدت موضوع یقین و شک وجود ندارد، یقین به وجود اکرام روز جمعه دارد که در روز شنبه یقینا مرتفع شده، نسبت به اکرام روز شنبه هم هیچ یقین سابقی ندارد.

در ادامه کلامی از مرحوم فاضل نراقی را نقل و نقد می‌فرمایند که خواهد آمد. *

تحقیق:

* فاضلین نراقی پدر و پسر، (ملا محمد مهدی نراقی که پدر و متوفی 1209ه‍ ق و ملا احمد نراقی که پسر و متوفی 1244ه‍ ق) مرحوم نراقی پدر کتابهای مختلف فقهی، اصولی، اخلاقی و ... نگاشته‌اند که بعضان هم خیلی با سلیقه و مفید است از جمله أنیس التجّار، پسر هم در این موارد از پدر تبعیّت کرده است، مثلا پدر معتمد الشیعة فی أحکام الشریعة دارد و پسر مشابه آن مستند الشیعة فی أحکام الشریعة دارد، پدر کتاب جامعة الأصول دارد و پسر کتاب مناهج الأحکام و الأصول، پدر کتاب اخلاقی جامع السعادات به عربی دارد و پسر کتاب اخلاقی معراج السعادة به فارسی را دارد که تا حدودی ترجمه کتاب پدر است. مقارنه کتب این والد و ولد نکات جالبی دارد که توصیه می‌کنم زندگی این دو عالم، اساتید و شاگردانشان را مختصر یادداشت نمایید.

جلسه 90 (سه‌شنبه، 99.12.05) بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر فساد ...، ص208، س11

در رابطه با قسم سوم از استصحاب در زمان و زمانیّات که بحث از استصحاب در امور قارّ مقیّد به زمان بود، مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب جاری نمی‌شود زیرا ارکانش تمام نیست.

نقل و نقد کلام مرحوم فاضل نراقی

مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری معتقدند ارکان استصحاب تمام است لکن مبتلا به معارض است لذا به تعارض ساقط می‌شود و در هر موردی اصل عملی مناسب با همان مورد جاری خواهد بود.

مرحوم نراقی مدعایشان را در سه مرحله تبیین می‌فرمایند:

مرحله اول: تصویر دو استصحاب و تعارض و تساقط

مرحوم نراقی بر خلاف مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سومین قسم از استصحاب در زمان و زمانیات جاری است یعنی اگر شک کردیم آیا حکمی که مقید به یک زمان خاص شده بود آیا بعد آن زمان هم باقی است یا نه؟ استصحاب بقاء حکم جاری است لکن مبتلا به معارض است یعنی در مقابل آن یک استصحاب عدمی جاری است که تعارض و تساقط می‌کنند.

برای این کلامشان یک مثال بیان می‌کنند: مولا فرموده: "یجب الجلوس فی المسجد یوم الجمعه من طلوع الفجر الی الزوال" واجب است از صبح تا ظهر در مسجد باشی. اگر روز شنبه شک کنیم که آیا این وجوب جلوس همچنان باقی است یا نه، دو استصحاب جاری است زیرا دو یقین و یک شک تصویر می‌شود که برای هر کدام از یقین‌ها یک استصحاب تصویر می‌کنیم:

یقین اول:

یقین داریم قبل از اینکه مولا امری کند، جلوس در مسجد واجب نبود نه قبل روز جمعه نه روز جمعه نه بعد روز جمعه. این می‌شود عدم ازلی یعنی یقین به عدم وجوب قبل از امر مولا (یا قبل شریعت) و یقین داریم این عدم وجوب تا قبل از روز جمعه قطعا باقی بوده است.

یقین دوم:

یقین داریم آن عدم ازلی از بین رفت و جلوس روز جمعه واجب شد.

شک:

شک می‌کنیم آیا این وجوب جلوس برای بعد از جمعه یعنی روز شنبه هم باقی است یا نه؟

بر اساس یقین اول استصحاب عدم وجوبِ جلوس جاری می‌شود.

بر اساس یقین دوم استصحاب وجوبِ جلوس جاری می‌شود.

این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند، نهایتا شک داریم آیا جلوس روز شنبه واجب است یا خیر، أصالة البرائة عن الوجوب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم جلوس روز شنبه در مسجد واجب نیست.

سپس مرحوم نراقی از یک اشکال هم جواب می‌دهند:

اشکال:

مستشکل می‌گوید استصحاب اول (عدم وجوبِ جلوس) جاری نیست زیرا زمان یقین متصل به زمان شک نیست چون یقین به عدم وجوب مربوط به قبل جمعه است و شک هم مربوط به بعد جمعه است اما استصحاب دوم جاری است چون زمان یقین به وجوبِ جلوس متصل به زمان شک است یعنی یقین به وجوب مربوط به جمعه و شک مربوط به شنبه است.

جواب:

مرحوم نراقی می‌فرمایند قبول داریم که متیقّن اول به شک متصل نیست اما مهم این است که روز شنبه هم هر دو یقین محقق است هم شک، لذا ارکان استصحاب تمام و جاری است.

در ادامه مرحوم نراقی سه مثال برای تبیین مدعایشان بیان می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 91 (چهارشنبه، 99.12.06) بسمه تعالی

ثمّ أجری ما ذکره ...، ص209، س12

مرحوم نراقی در مرحله اول از مدعایشان فرمودند در امور قارة مقیّد به زمان استصحاب جاری می‌شود لکن به تعارض ساقط می‌شود. برای تبیین مطلبشان سه مثال شرعی بیان می‌کنند:

مثال اول:

مولا فرموده: "یجب صوم رمضان" زید روزه گرفت لکن وسط روز تب کرد، شک دارد آیا همچنان ادامه روزه بر او واجب است یا نه؟ اینجا دو استصحاب تصویر می‌شود:

یکم: از اذان صبح روزه یقینا بر او واجب بود شک دارد آیا با این تب همچنان باید روزه را ادامه دهد یا مجاز به افطار است؟ استصحاب می‌کند بقاء وجوب روزه را.

دوم: قبل از امر شارع به وجوب صوم رمضان یقین دارد روزه واجب نبوده، شک دارد آیا با وجود این تب روزه بر او واجب است یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء عدم وجوب روزه را. (عدم ازلی وجوب روزه را)

هر دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند نوبت می‌رسد به إجراء برائت ذمه از وجوب ادامه دادن روزه.

مثال دوم:

زید وضو گرفت و یقین به طهارت پیدا کرد، سپس مذی از او خارج شد، شک دارد آیا همچنان بر طهارت و وضو باقی است یا نه؟ اینجا دو استصحاب جاری است:

یکم: استصحاب طهارت قبل مذی. قبل از خروج مذی یقین داشت طاهر است، حال شک دارد استصحاب می‌کند بقاء بر طهارت را.

دوم: استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت. (استصحاب عدم ازلی) یقین دارد قبل از اینکه شارع سببیّت وضو برای طهارت باطنی را جعل کند، وضو سبب طهارت نبود الآن (بعد خروج مذی) شک دارد آیا وضوی او سبب طهارت هست یا نه؟ استصحاب عدمِ سببیتِ وضو برای طهارت جاری است.

هر دو استصحاب (طهارت و عدم طهارت) تعارض و تساقط می‌کنند.

مثال سوم:

می‌دانیم که ملاقات با نجسِ مرطوب، سبب تنجّس است، یقین داریم لباس با نجسِ مرطوب ملاقات کرد این لباس را یک بار با آب قلیل شستیم شک داریم آیا پاک شد یا نه؟ در اینجا هم دو استصحاب جاری است:

یکم: استصحاب نجاست قبل از غَسل. یقین دارد قبل از شستن، لباس متنجّس بود، شک دارد آیا با یک بار شستن با آب قلیل پاک شد یا نه؟ بقاء نجاست لباس را استصحاب می‌کند.

دوم: استصحاب عدم ازلی. یقین دارد در ازل و قبل از تشریع طهارت و نجاست، ملاقات لباس با نجس سبب تنجّس نبود، الآن که یک بار با آب قلیل لباس متنجّس را شسته شک دارد آیا لباس نجس است یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم ازلی نجاست ملاقی نجس را. به عبارت دیگر استصحاب می‌کند عدم سببیّت ملاقات برای نجاست را که نتیجه‌اش می‌شود طهارت لباس.

این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند.

با توجه به مثالهایی که مطرح شد روشن می‌شود که مثال مربوط به جلوس در مسجد از مصادیق شک در مقتضی است (شک دارد آیا امر به جلوس در مسجد اقتضاء بقاء تا شنبه را دارد یا نه) لکن سه مثال بعدی مربوط به شک در رافع است یعنی شک دارد آیا تب کردن، رافع وجوب روزه هست یا نه؟ مذی رافع وضو هست یا نه؟ غَسل با آب قلیل رافع نجاست هست یا نه؟

مرحله دوم: شک در رافعِ حکم شرعی نباشد

مرحوم نراقی می‌فرمایند جریان دو استصحاب مذکور در حکم شرعی و تعارض و تساقط آنها در صورتی است که شک در رافع نباشد و الا اگر شک در رافع باشد یک استصحاب عدم رافعیّت جاری است و مقدم بر استصحاب عدم ازلی خواهد بود. در مثال دوم شک داریم آیا خروج مذی رافع طهارت هست یا نه؟ آیا شارع رافعیّت طهارت را در مذی قرار داده یا نه؟ اصل عدم رافعیّت جاری است و نتیجه‌اش بقاء طهارت است. یا در مثال سوم شک داریم آیا یک بار شستن با آب قلیل رافع نجاست هست یا نه؟ آیا شارع رافعیّت را برای آن جعل کرده یا نه؟ اصل عدم رافعیّت جاری است نتیجه این است که لباس همچنان نجس است و تکلیف ما روشن می‌شود. پس استصحاب وجود جاری خواهد بود یعنی در مثال دوم استصحابِ وجودِ طهارت جاری است و در مثال سوم استصحاب وجود نجاست جاری است.

(قال و لو لم یُعلم) الآن که می‌دانیم مسأله طهارت از موارد شک در رافع است اما اگر نمی‌دانستیم که طهارت از مصادیق شک در رافع است یعنی اگر شک در مقتضی باشد دیگر قائل به جریان استصحابِ وجود نمی‌بودیم بلکه همان دو استصحابِ متعارض بودند که تساقط می‌کردند.

مرحله سوم: شک در موضوع خارجی نباشد

تصویر تعارض دو استصحاب و تساقط آنها در صورتی است که مستصحب از احکام شرعیه باشد نه امور خارجیه زیرا شک در امور خارجیه مانند لیل و نهار، حیات، رطوبت و امثال اینها به شارع ارتباطی ندارد لذا استصحاب عدم ازلی جاری نیست و فقط یک استصحاب وجودی جاری خواهد بود. مرحوم نراقی در مناهج الأحکام در پاسخ به این سؤال که چه تفاوتی است بین احکام شرعیه و امور خارجیه که در اولی استصحاب عدم ازلی جاری است لکن در دومی جاری نیست می‌فرمایند احکام شرعی اعتبارات شرعی است که توسط شارع بیان شده و وقتی یک حکم و اعتبار شرعی مقیّد به زمان خاصی می‌شود یعنی در غیر این زمان این حکم وجود ندارد لذا می‌توان عدم ازلی را در آن تصویر نمود لکن در امور خارجی و تکوینی که مقیّد به زمان خاصی نیستند مثل حیات زید، عدم ازلی قابل تصویر نیست.

پس نسبت به امور خارجیه فقط یک استصحاب وجود جاری است یقین دارد لیل حادث شد یک دارد آیا همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء وجود لیل را دیگر استصحاب عدم ازلی (عدم لیل) جاری نیست که با یکدیگر تعارض کنند.

نتیجه اینکه مرحوم نراقی فرمودند در قسم سوم از استصحاب در زمان و زمانیات که زمان قید برای یک امر ثابت قرار گرفته باشد:

ـ اگر مستصحب یک حکم شرعی باشد و شک در مقتضی باشد دو استصحاب وجود و عدم ازلی جاری است و البته به تعارض تساقط می‌کنند.

ـ اگر مستصحب یک حکم شرعی باشد و شک در رافع باشد یا مستصحب موضوع خارجی باشد استصحاب عدم ازلی جاری نخواهد بود و نوبت می‌رسد به جریان استصحاب وجود و بقاء متیقَّن، مثل بقاء طهارت در مثال دوم و بقاء نجاست در مثال سوم.

در حالی که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اصلا استصحاب در قسم سوم قابل جریان نیست و ارکان استصحاب محقق نمی‌باشد.

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به کلام مرحوم نراقی دارند که خواهد آمد.

پیشاپیش میلاد با سعادت مولی الموحّدین، یعسوب الدین، قائد الغرّ المحجّلین، أمیرالمؤمنین علی بن أبیطالب علیه الصلوة و السلام را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 92 (شنبه، 99.12.09) بسمه تعالی

أقول: الظاهر التباس الأمر علیه ...، ص210، س11

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم نراقی سه اشکال مطرح می‌فرمایند:

اشکال اول:

مرحوم نراقی دو استصحاب همزمان تصویر کردند که صحیح نیست زیرا نه نسبت به شک در مقتضی و نه نسبت به شک در رافع هیچگاه استصحاب وجود حکم و استصحاب عدم حکم با هم جاری نمی‌شوند که تعارض و تساقط کنند و اصل ثالثی جاری شود.

برای توضیح اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: کیفیت دخالت زمان در حکم شرعی

رابطه بین زمان و حکم شرعی بر دو قسم است:

قسم اول: زمان ظرف حکم است.

بعضی از احکام شرعی به نحو مستمر و دائمی جعل شده‌اند و موقت نیستند لکن امتثال این حکم شرعی لامحاله باید در ظرف زمان انجام شود، مانند استحباب صلوات فرستادن یا استغفار کردن که مختص زمان خاصی نیست اما انسان ناچارا این استحباب را در ظرف زمان امتثال می‌کند مثلا بین الطلوعین یا هر لحظه و زمان دیگری از لحظات شبانه روز.

در این قسم هر زمان که فرد حکم مورد نظر را انجام دهد بر آن امتثال صادق است و اینگونه نیست که اگر مدتی آن را انجام نداد دیگر حکم منتفی باشد.

قسم دوم: زمان قید حکم است.

مصلحت و مفسده بعضی از احکام شرعیه را شارع مقدس فقط در زمان خاص دیده است لذا اگر آن محدودۀ زمانی بگذرد دیگر امتثال آن حکم شرعی معنا نخواهد داشت.

اشکال اول به مرحوم نراقی این است که در أدله شرعیه باید دقت کنیم زمان ظرف حکم است یا قید حکم، اگر زمان ظرف حکم باشد بر اساس توضیحی که در مقدمه داده شد هر زمان شک کردیم در بقاء حکم، استصحابِ وجود حکم جاری است و اگر زمان قید حکم باشد هر زمان شک کردیم در بقاء حکم، استصحابِ عدم جاری است.

نتیجه اینکه ادعای مرحوم نراقی مبنی بر تصویر دو یقین و یک شک صحیح نیست زیرا اگر زمان ظرف حکم باشد یک یقین بیشتر نداریم آن هم یقین به وجود و بقاء حکم است که همان را می‌توانیم استصحاب کنیم و اگر زمان قید حکم باشد باز هم یک یقین بیشتر نداریم آن هم یقین به عدم و از بین رفتن حکم و زمان آن است که عند الشک همین عدم را می‌توانیم استصحاب کنیم.

مرحوم شیخ انصاری همین محتوا را به چند عبارت تکرار می‌کنند فقط یک عبارت آخر را توضیح می‌دهم.

و إن أٌخذ قیداً له ...، ص212، س5

در این قسمت از عبارت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر زمان قید باشد فقط استصحاب عدم ازلی جاری است نه استصحاب وجود (وجوب جلوس) لأنّ انتقاض عدم الوجود المقیّد زیرا عدم وجوب جلوس تا روز پنجشنبه که از ازل ثابت بوده اگر بخواهد با وجوب جلوس روز جمعه نقض شود، این نقض مستلزم نقض مطلق یعنی الی یوم القیامه نیست بلکه عدم وجوب، تنها برای روز جمعه نقض شد زیرا زمان قید حکم بود، روز شنبه شک داریم آیا عدم ازلی همچنان باقی است و نسبت به شنبه نقض نشده؟ اصل عدم انتقاض است یعنی اصل این است که عدم وجوب جلوس نسبت به روز شنبه نقض نشده است.

اشکال دوم مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.

جلسه 93 (یکشنبه، 99.12.10) بسمه تعالی

و أما ثانیا: فلأنّ ...، ص212، س9

اشکال دوم:

مرحوم نراقی در مرحله دوم از مدعایشان فرمودند اگر شک در وجود رافع باشد دو استصحاب مذکور وجودی و عدمی جاری نمی‌شوند زیرا نسبت به شک در رافع یک استصحاب حاکم داریم که استصحاب عدم رافعیّت و عدم سببیّت باشد.

مرحوم شیخ انصاری اشکال این کلام را در همان دو مثال (دوم و سوم) ایشان تبیین می‌کنند و می‌فرمایند از طرفی یقین داریم شارع وضو را علت تامه برای طهارت قرار داده، و مذی را هم رافع این طهارت و سبب نقض طهارت قرار داده، از طرف دیگر یقین داریم وضو محقق شده و قابلیّت استمرار و بقاء هم دارد پس اگر شک کنیم آیا مذی رافع این وضو هست یا خیر، باید حکم کنیم به بقاء طهارت و نمی‌توان عدم سببیّت وضو برای طهارت (عدم ازلی) را استصحاب نمود. وقتی یقین داریم شارع سببیّت را برای وضو جعل کرده دیگر معنا ندارد دوباره عدم سببیّت وضو (عدم ازلی) را استصحاب کنیم.

إن قلت:

یقین داریم در ازل و قبل شریعت، وضو سبب طهارت نبود سپس سببیّت وضو برای طهارت توسط شارع حادث شد، وقتی مذی خارج شد شک داریم آیا حکم به طهارت و سببیّت وضو برای طهارت، بعد خروج مذی هم جاری است؟ عدم سببیّت سابق را استصحاب می‌کنیم.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شما شک در طهارت بعد خروج مذی را یا شک در مقتضی می‌دانید یا شک در رافع و از این دو حالت خارج نیست:

حالت اول:

اگر شک در طهارت بعد خروج مذی را شک در مقتضی می‌دانید یعنی می‌گویید نمی‌دانیم وضو چه مقدار قابلیّت دارد برای بقاء طهارت، آیا وضو بعد از خروج مذی هم اقتضاء طهارت دارد یا نه؟

در این حالت معنا ندارد استصحاب عدم رافعیّت مذی جاری کنید و بگویید طهارت همچنان باقی است زیرا آنچه یقین داشتید این بود که وضو تا زمانی که مذی خارج نشده طهارت می‌آورد اما حالا که مذی خارج شد شک داریم آیا وضو همچنان مقتضی تأثیر طهارت هست یا نه؟ اصل عدم تأثیر وضو برای طهارت است نه اینکه اصل عدم رافعیّت مذی باشد.

به عبارت دیگر شک در رافعیّت مذی مسبّب است از شک در مقدار اقتضاء وضو برای بقاء طهارت، شما در ناحیه مسبّب اصل جاری می‌کنید و می‌گویید اصل عدم رافعیّت است در حالی که باید در ناحیه سبب اصل جاری کرد و بگوییم اصل عدم اقتضاء وضو است برای بقاء بعد مذی.

مثال دیگر: یقین داریم وضوی تقیه‌ای تا زمانی که تقیه باقی است مبیح صلاة و مجوز ورود به نماز است، وقتی تقیه رفع شد شک داریم آیا همچنان وضوی مذکور مجوز ورود به نماز هست یا نه؟ اینجا شک در اقتضاء وضوی تقیه‌ای است لذا باید گفته شود:

طبق نظر مشهور که نسبت به شک در مقتضی هم استصحاب جاری می‌کنند باید گفته شود استصحاب می‌کنیم بقاء اقتضاء وضو را برای ورود به نماز پس همچنان بنا بر طهارت گذاشته می‌شود و دیگر نوبت به اصل عدم رافعیّت که مرحوم نراقی فرمودند نمی‌رسد.

طبق نظر مرحوم شیخ انصاری هم که استصحاب را نسبت به شک در مقتضی جاری نمی‌دانند باید گفته شود اصل عدم بقاء قابلیّت وضو است برای اباحه نماز و نوبت به اصل عدم رافعیّت زوال تقیه نمیرسد. (شک داشتیم که آیا زوال تقیه رافع طهارت هست یا نه)

در هر صورت چه طبق مبنای مشهور چه طبق مبنای مرحوم شیخ نسبت به شک در مقتضی نوبت به اصل عدم رافع نمی‌رسد.

حالت دوم:

اگر شک در طهارت بعد خروج مذی را شک در رافع می‌دانید یعنی می‌گویید نمی‌دانیم آیا خروج مذی رافع طهارت هست یا نه؟ پس یقین دارید طهارت حاصل از وضو اقتضاء بقاء دارد شک دارید آیا مذی رافع آن بوده یا نه؟ اینجا دیگر معنا ندارد بگویید دو استصحاب جاری است و به تعارض و تساقط می‌کنند و نوبت به اصل حاکم می‌رسد زیرا استصحاب دومی که که شما گفتید (استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت) اصلا جاری نیست که تعارض کند زیرا وقتی یقین داریم طهارت حاصل از وضو اقتضاء بقاء دارد وقتی شک کردیم در رافع، استصحاب می‌کنیم بقاء طهارت را و نوبت به استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت نمی‌رسد.

خلاصه اشکال دوم این شد که تصویر حاکم بودن اصل عدم رافع بر اصل عدم ازلی در کلام مرحوم نراقی صحیح نمی‌باشد.

جلسه 94 (دوشنبه، 99.12.11) بسمه تعالی

و أمّا ثالثا: فلو سلّم جریان ...، ص213، س10

اشکال سوم:

اگر هم از اشکال دوم دست برداریم و بگوییم استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت (عدم ازلی) جاری است و لکن استصحاب عدم رافعیّت حاکم بر آن است اشکال کلامتان این است که رابطه حاکم و محکوم در جایی است که موضوع دلیل حاکم سبب باشد برای موضوع دلیل محکوم در حالی که در ما نحن فیه چنین نیست بلکه هر دو (حاکم و محکوم) مسبَّب‌اند از یک سبب دیگر.

توضیح مطلب: مرحوم نراقی در مرحله دوم از مدعایشان اصل عدم رافعیّت را حاکم و استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت (استصحاب عدم ازلی) را محکوم دانستند، در حالی که شک در عدم سببیّت وضو از شک در رافعیّت ناشی نشده بلکه هر دو دلیل (اصل عدم رافعیّت و استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت) مسبّب و ناشی هستند از شک در وظیفه مکلّف، یعنی وقتی مکلف وضو گرفت و سپس مذی از او خارج شد نمی‌دانیم تکلیف او چیست؟

آیا شارع او را محدِث می‌داند یعنی استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت جاری است.

یا شارع او را طاهر می‌داند که اصل عدم رافعیّت مذی جاری باشد.

پس رابطه حاکم و محکومی که مرحوم نراقی فرمودند صحیح نخواهد بود.

بله اگر منشأ شک، ارتباطی به شارع نداشته باشد یعنی منشأ شک نه حکم شرعی بلکه موضوع خارجی باشد مثل اینکه زید وضو گرفته و یقین به طهارت شرعی دارد، سپس رطوبتی از او خارج می‌شود که نمی‌داند بول است یا مذی، می‌داند اگر بول باشد وضویش باطل است و اگر مذی باشد وضویش باطل نیست، اما نمی‌داند این رطوبت بول است یا مذی در این صورت استصحاب عدم ازلی جاری است و رابطه حاکم و محکوم قابل تصویر است.

به این بیان که اصل عدم ازلی جاری می‌کند و می‌گوید قبل خلقت، زید طاهر نبود، شک دارد الآن که وضو گرفته و رطوبتی از او خارج شده طاهر است یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم طهارت را که یک استصحاب عدم ازلی است سپس مرحوم نراقی می‌توانند بگویند اصل عدم رافعیّت مذی حاکم است و اصل عدم ازلی طهارت، محکوم است.

لکن اشکال این کلام آن است که در اطراف علم اجمالی اصل عملی جاری نمی‌شود، زید در مثال مذکور علم اجمالی دارد یا محدث است یا طاهر لذا نه نسبت به طهارت می‌تواند اصل عملی جاری کند نه نسبت به حدث. *

تحقیق:

* در پایان کلام مرحوم شیخ انصاری دو نکته به عنوان اشکال به کلام مرحوم شیخ انصاری نقل می‌شود:

الف: اشکال اول مرحوم شیخ انصاری مبتنی بود بر این نکته که زمان وقتی در دلیل شرعی اخذ شود یا ظرف حکم است یا قید حکم، اگر قید حکم باشد استصحاب وجوب جاری نیست و اگر ظرف حکم باشد استصحاب عدم جاری نیست و اشکالشان را بر محور این بیان استوار کردند در حالی که مرحوم کمپانی اشکالی به این بیان دارند و در نهایة الدرایة، ج5، ص163 می‌فرمایند: "لو لم یکن للزمان‏ الخاصّ‏ دخل‏ فی مصلحة الواجب لما صح أخذه من مورد التکلیف، فالظرفیة المحضة مساوقة للغویة."

زمان اگر در دلیل شرعی أخذ شود یا قید موضوع است یا قید حکم و اگر قید منتفی شود حکم هم منتفی خواهد شد و استصحاب بقاء حکم جاری نخواهد بود.

ب: اگر بپذیریم ممکن است زمان در دلیل شرعی أخذ شود و ظرف حکم باشد و لغویّتی هم وجود نداشته باشد، اشکال این است که اگر در موردی نتوانستیم از قرائن ظرف بودن یا قید بودنِ زمان را تشخیص دهیم تکلیف چیست؟ ممکن است از صدر و ذیل کلام مرحوم ملا احمد بن محمد مهدی نراقی در مناهج الأحکام و الأصول، ص238 (چاپ سنگی، ظاهرا این کتاب هنوز چاپ جدید نشده است، پدر ایشان یعنی ملا محمد مهدی هم کتابی دارد به نام جامعة الأصول که به مباحث استصحاب هم در آن پرداخته شده است) به دست آید کلام ایشان در مواردی است که دلیل نسبت به قید یا ظرف بودنِ زمان اجمال دارد لذا می‌فرمایند دو استصحاب جاری است و به تعارض تساقط می‌کنند و چه بسا در این قسمت کلامشان صحیح باشد و مرحوم شیخ انصاری با این تصویر کلام مرحوم نراقی را نقد نفرمودند.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۴۸

سید روح الله ذاکری

تنبیه اول: اقسام استصحاب کلی

این تنبیه از دسته اول یعنی مربوط به مستصحَب و متیقّن سابق است. می‌فرمایند متیقّن سابق بر دو قسم است یا جزئی است مثل استصحاب بقاء زید در خانه و یا کلّی است مانند استصحابِ بقاء کلّی انسان.

استصحاب کلی هم بر سه قسم است:

استصحاب کلی قسم اول:

شک داریم در بقاء کلّی به جهت شک در بقاء یک فرد آن. مثال: یقین داریم زید وارد خانه شد پس یقین داشتیم که کلّی انسان داخل خانه بود، الآن شک داریم آیا همچنان کلی انسان داخل خانه هست که خانه را تخریب نکنیم یا داخل خانه نیست، جهت این شک ما این است که نمی‌دانیم یک فرد انسان یعنی همان زید همچنان داخل خانه هست یا نه؟

در این قسم دو استصحاب می‌توان جاری کرد:

الف: استصحاب جزئی. یعنی استصحاب بقاء زید یا همان فرد از کلّی.

ب: استصحاب کلّی. یعنی استصحاب بقاء کلی انسان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر دو استصحاب دون شک جاری هستند (البته در صورتی که اثر شرعی داشته باشند) پس این قسم محل بحث در این تنبیه نمی‌باشد و جریان و حجیّت آن از مباحث گذشته ثابت می‌شود.

استصحاب کلی قسم دوم:

یقین داریم کلّی ضمن یک فرد محقق شده لکن شک داریم که چه نوع فردی بوده:

ـ اگر کلّی، ضمن فرد قوی محقق شده بوده که همچنان قابلیّت بقاء دارد پس کلّی همچنان باقی است.

ـ اگر کلّی، ضمن فرد ضعیف محقق شده بوده که تا الآن یقینا از بین رفته و کلّی باقی نمانده است.

(استصحاب کلی قسم سوم که توضیحش خواهد آمد این است که یقین داریم کلی ضمن یک فرد محقق شد و یقین داریم آن فرد از بین رفت اما نمی‌دانیم قبل یا همزمان با از بین رفتن آن فرد، یک فرد دیگر محقق شد که همچنان کلّی باقی باشد یا نه؟)

نسبت به حکم استصحاب کلی قسم دوم به سه قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور: جاری است مطلقا

مشهور می‌فرمایند استصحاب کلی قسم دوم در صورتی که اثر شرعی داشته باشد جاری است چه شک در رافع باشد چه شک در مقتضی، لکن استصحاب فرد قوی یا ضعیف جاری نیست.

قول دوم: مرحوم شیخ: نسبت به شک در رافع جاری است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب کلی قسم دوم زمانی جاری است که اثر شرعی داشته باشد و شک در رافع باشد نه شک در مقتضی.

برای تبیین دو قول مذکور دو مثال بیان می‌کنند یکی برای شک در رافع و دیگری برای شک در مقتضی. این مثالها مشهور بین اصولیان است لذا دو مثال کتاب را توضیح می‌دهیم که در فهم مطلب خللی واقع نشود. *

مثال اول: استصحاب کلی از جهت شک در رافع

قبل از بیان مثال اول یک مقدمه فقهی در بیان چند اصطلاح در باب حدث بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: چند اصطلاح در باب حدث

طهارت یا عرفی است که از آن به نظافت تعبیر می‌شود یا شرعی است که بر دو قسم است: طهارت نفسانی در مقابل حدث و ظاهری در مقابل خبث. **

خبث یعنی نجاست و ناپاکی ظاهری که رفع آن طبق دستورات شرع، موجب تحصیل طهارت ظاهری می‌شود.

حدث یعنی نجاست نفسانی، حالتی روحی روانی است که شارع آن را اعتبار نموده و رفع آن با یکی از طهارات ثلاث موجب طهارت نفسانی می‌شود.

می‌دانید رافع حدث اصغر وضو است و رافع حدث اکبر غسل است. هر کدام از حدث اصغر و اکبر احکام مختص و مشترک دارند:

احکام مشترک (حکم کلّی حدث): مانند حرمت مسّ خط قرآن، عدم صحت نماز، عدم صحت طواف.

احکام مختص حدث اکبر: مانند حرمت توقف در مسجد، عدم صحت صوم در صورت تعمد به ورود به صبح با جنابت.

اما حدث اصغر حکم مختص ندارد زیرا هر حکمی برای حدث اصغر ثابت است برای حدث اکبر هم ثابت است یعنی اگر با حدث اصغر نمی‌توان به خط قرآن دست زد به طریق اولی با حدث اکبر هم نمی‌توان به خط قرآن دست زد.

مثال شرعی که اصولیان در این باب مطرح می‌کنند این است که فرد (ساعت 10) رطوبتی از او خارج می‌شود که یا بول است یا منی لذا یقین دارد محدِث است و نمی‌تواند نماز بخواند، پس کلّی حدث (أعم از حدث اکبر و حدث اصغر) یقینا محقق است، و حالت سابقه یقینی هم ندارد (یعنی نمی‌داند ساعت 9 محدث به حدث اصغر بوده یا حدث اکبر، اگر می‌دانست ساعت 9 معیّنا محدث به حدث اصغر یا اکبر بوده که همان را استصحاب می‌کرد) لذا به نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری واجب است هم وضو بگیرد هم غسل کند زیرا اگر یکی از آن دو را انجام دهد شک دارد آیا رافع حدث را انجام داده یا نه؟ استحصاب کلی حدث جاری خواهد بود و حکم می‌شود به بقاء کلی حدث.

توضیح مطلب: اگر یکی از این دو را انجام دهد دو حالت تصویر می‌شود:

حالت اول: فقط غسل کند، بعد از غسل شک می‌کند:

ـ اگر محدث به حدث اصغر بوده، کلی حدث همچنان باقی است لذا او محدِث است.

ـ اگر محدث به حدث اکبر بوده یقینا حدث از بین رفته و طاهر است.

حالت دوم: فقط وضو بگیرد، بعد از وضو شک می‌کند:

ـ اگر محدث به حدث اصغر بوده، یقینا حدث از بین رفته و طاهر است.

ـ اگر محدث به حدث اکبر بوده، کلی حدث همچنان باقی است لذا او محدِث است.

در نتیجه می‌فرمایند برای رفع حدث باید هم وضو بگیرد هم غسل کند.

و إن کان الأصل، در این عبارت "إن" وصلیه است یعنی در مثال مذکور وقتی استصحاب کلی حدث جاری شد، باید آثار کلی حدث را مترتب نمود نه آثار مختص به حدث اکبر را، پس عبارت اینگونه معنا می‌شود که (اگر فقط وضو گرفت باز هم) اصل، بقاء کلی حدث است هر چند اصل عدم تحقق جنابت جاری کند، لذا محرمات مختص به جنب، برای او مجاز خواهد بود. (بله اگر هم اصل عدم حدوث جنابت جاری کند هم اصل عدم حدوث بول، چون مخالفت با علم اجمالی به حدث پیش می‌آید جاری نمی‌شوند که توضیحش در مطالب بعد می‌آید)

مثال دوم: استصحاب کلی از جهت شک در مقتضی

مثال عرفی که مرحوم صاحب قوانین مطرح کرده‌اند و مرحوم شیخ انصاری هم به تبع ایشان همین مثال را تبیین می‌فرمایند و مرحوم آخوند و مرحوم امام و دیگران از همین مثال استفاده می‌کنند با اندکی تغییر این است که یقین دارد سه ماه پیش حیوانی وارد خانه شد، اگر این حیوان شتر بوده قطعا بعد یک ماه زنده است و اگر کبوتر بوده قطعا بعد سه ماه از گرسنگی مرده است، پس یقین دارد کلی حیوان در این خانه محقق شده، شک دارد ضمن فرد قوی بوده یا ضعیف. روشن است که شک در این مثال شک در مقتضی است یعنی شک دارد آیا آن حیوان اقتضا، استعداد و قابلیّت بقاء داشته یا نه:

ـ اگر اقتضاء بقاء داشته (فرد قوی یعنی شتر بوده) پس یقینا زنده است.

ـ اگر اقتضاء بقاء نداشته (فرد ضعیف یعنی کبوتر بوده) پس یقینا مرده است.

به نظر مشهور اینجا هم استصحاب بقاء کلی حیوان جاری است و آثار شرعی کلی حیوان مترتب است نه آثار صرف حیوان قوی یا صرف حیوان ضعیف، اما نسبت به هر کدام از دو حیوان نمی‌توان استصحاب جاری کرد زیرا یقین سابق به حدوث و وجود حیوان قوی ندارد که آن را استصحاب کند و یقین سابق به حدوث و وجود حیوان ضعیف ندارد که آن را استصحاب کند.

نتیجه اینکه به نظر مشهور استصحاب کلی جاری است اما استصحاب فرد (ضعیف یا قوی) جاری نیست بلکه اگر شبهه محصوره نباشد حکم می‌کنیم به أصالة عدم الحدوث در هر کدام از آن دو. (استصحاب عدم حدوث)

ـ یقین داریم یک زمانی شتر (فرد قوی) در این خانه نبود، الآن شک داریم، استصحاب عدم حدوث شتر در خانه جاری می‌کنیم.

ـ یقین داریم یک زمانی کبوتر (فرد ضعیف) در این خانه نبود، الآن شک داریم، استصحاب عدم حدوث کبوتر در خانه جاری می‌کنیم.

لکن در مثال ما چون شبهه محصوره است امکان اجرای این دو اصل وجود ندارد زیرا اگر فقط یکی از آن دو جاری شود ترجیح بلا مرجح است و اگر هر دو جاری شوند مخالفت قطعیه با علم اجمالی می‌شود یعنی مکلف یقین دارد یکی از شتر یا کبوتر حادث و وارد شده اگر حدوث و ورود هر دو را به استصحاب عدم حدوث نفی کند، با علم به حدوث و ورود، مخالفت کرده است.

به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب در صورت شک در مقتضی حجت نیست لذا این استصحاب کلی مذکور هم جاری نخواهد بود.

و توهّم عدم جریان ...، ص192، س10

قول سوم: عدم جریان استصحاب کلی

بعضی مانند مرحوم صاحب قوانین قائل به عدم جریان استصحاب کلی قسم دوم هستند. اینان سه اشکال به جریان استصحاب دارند:

اشکال اول: مستشکل می‌گوید جریان استصحاب کلی در محل بحث بی معنا است زیرا این کلی حیوان یا ضمن فرد ضعیف باید تصویر بشود یا ضمن فرد قوی:

ـ اگر ضمن فرد ضعیف محقق شده بوده که قطعا از بین رفته و دیگر بقاء حیوانی در کار نیست.

ـ تحقق حیوان ضمن فرد قوی هم اصلا معلوم نیست.

نتیجه اینکه استصحاب بقاء حیوان قابل جریان نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای ما همین است که استصحاب فرد (ضعیف یا قوی) جاری نیست بلکه استصحاب کلی حیوان جاری است زیرا ارکان این استصحاب تمام است، یقین سابق به تحقق کلی حیوان، شک لاحق در بقاء کلی حیوان، لذا استحصاب جاری است و آثار شرعی‌اش مترتب خواهد شد.

تحقیق:

* برای تصویر مثالهای شرعی مختلف چه در ابواب معاملات چه عبادات فکر کنید. ممکن است این سؤال به ذهن شما بیاید که دو مثال مذکور در کتاب خیلی ساده و غیر مبتلا به باشد و اشکال کنید که چرا مثال شرعی مبتلا به و چالشی زده نشده. جهتش این است که اگر مثال شرعی چالشی مطرح شود پیچیدگی خود مثال و اصل بحث فقهی در مثال باعث پیچیده‌تر شدن تطبیق مطلب در مثال می‌شود و از آنجا که در اصل مطلب به اندازه کافی پیچش و نیاز به دقت هست مثال ساده‌ای مطرح شده که اصل مطلب مُنقّح و روشن شود.

** در علم اخلاق، از اصطلاح طهارت باطنی استفاده می‌شود. برای اطلاع از تعریف و خصوصیات آن مراجعه کنید به کتاب معراج السعادة مرحوم نراقی، ص837.

جلسه 82 (سه‌شنبه، 99.22.21) بسمه تعالی

کاندفاع توهم کون ...، ص192، س‌آخر

اشکال دوم: ابتدا یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدم اصل سببی بر مسببی

در اصول خوانده‌ایم هرگاه دو اصل عملی با یکدیگر تعارض کنند، یکی سببی و دیگری مسبَّبی باشد، اصل سببی مقدم است. یعنی با إجراء اصل در ناحیه سبب تکلیفمان روشن شده و شک برطرف می‌شود لذا نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبَّب نمی‌رسد.

مثال: فرد لباس نجس را با آب می‌شوید اما شک دارد لباس پاک شد یا نه؟ ممکن است شک او در طهارت لباس مسبَّب و ناشی از این باشد که شک دارد آب پاک بود یا نه؟ پس شک در طهارت لباس مسبَّب و معلول از شک در طهارت آب است، اینجا اصل در ناحیه سبب یعنی آب جاری می‌شود و مثلا با استصحاب می‌گوییم یقین داریم آب قبلا پاک بوده الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم طهارت آب را، وقتی طهارت آب اثبات شد، اثر شرعی طاهر بودن آب، پاک شدن لباس است و دیگر نیازی به جریان أصالة الطهارة در لباس نیست و اصلا نوبت به آن نمی‌رسد. *

مستشکل می‌گوید شک در بقاء کلّی حیوان شک مسبّبی است یعنی ناشی از شک در تحقق حیوان قوی است چون اگر ضعیف بوده که قطع مرده است، ما در ناحیه سبب اصل جاری می‌کنیم و می‌گوییم شک داریم حیوان قوی وارد خانه شده بود یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم حدوث و ورود حیوان قوی را، با جریان این اصل سببی نوبت به استصحاب مسببی یعنی استصحاب کلی حیوان نمی‌رسد.

فإنّ ارتفاع القدر المشترک ...، ص193، س2

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قانون تقدم اصل سببی بر مسببی را قبول داریم لکن اینجا چنین نیست زیرا در قانون مذکور وجود و عدم مسبب باید وابسته به سبب باشد، نسبت به مثالی که در مقدمه بیان شد وجود و عدم طهارتِ لباس وابسته به وجود و عدم سبب یعنی طهارت آب است، در حالی که در اینجا هر چند وجودِ کلّی حیوان بعد از سه ماه وابسته به وجودِ فرد قوی است لکن عدمِ کلّی حیوان وابسته به عدم فرد قوی نیست بلکه وابسته به عدم فردِ ضعیف است.

نتیجه اینکه رابطه سببی و مسببی محقق نیست.

(البته اگر رابطه سببی و مسببی هم جاری باشد باز هم اشکال وارد نیست زیرا چنانکه مرحوم شیخ در توضیح مثال دوم بیان فرمودند می‌گوییم اینجا شبهه محصوره است و اگر اصل عدم حدوث فرد قوی جاری کنید، اصل عدم حدوث فرد ضعیف هم جاری خواهد بود و تعارضا تساقطا)

و یظهر من المحقق القمی ...، ص193، س8

اشکال سوم: از مرحوم صاحب قوانین

مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول با اینکه استصحاب را از باب اخبار و به نحو مطلق (در مقتضی و رافع) حجت می‌دانند، لکن جریان استصحاب کلی قسم دوم را (در بسیاری از موارد) نمی‌پذیرند.

ایشان می‌فرمایند جریان استصحاب تابع قابلیّت استمرار و بقاء در موضوع و حکمش است، اگر موضوع و حکمی که در استصحاب مطرح است خود بخود قابلیّت بقاء نداشته باشد دیگر رکن دوم استصحاب (شک لاحق) وجود ندارد.

قائلین به جریان استصحاب کلی قسم دوم باید یقین سابق و شک لاحق را تصویر کنند، یقین سابق یقین به حدوث کلی حیوان است، اما شک لاحق در چه چیزی است، شک لاحق در این است که آیا آن حیوان ضعیف بوده یا قوی، کلی انصراف دارد به فرد أقل و ضعیف (نتیجه تابع أخس مقدّمات است) و اگر آن حیوان فرد ضعیف بوده یقینا از بین رفته لذا دیگر شک لاحق وجود ندارد که ارکان استصحاب کلی شکل بگیرد.

مثالی هم بیان می‌کنند که اگر یقین داشته باشیم سه ماه پیش حیوانی داخل خانه شده، لکن نمی‌دانیم کدام نوع از حیوانات بوده، از پرندگان بوده یا از چهار پایان، یا حشرات و یا کرم‌ها، اگر چهارپا (مثلا شتر) بوده الآن همچنان زنده است و اگر گنجشک یا موش یا کرم ابریشم بوده الآن مرده است، در این صورت نمی‌توانیم استصحاب کلی حیوان جاری کنیم زیرا استصحاب انصراف دارد به فرد ضعیف و اگر فرد ضعیف بوده یقینا تا الآن مرده است پس استصحاب بقاء کلی حیوان جاری نخواهد بود.

مرحوم میرزای قمی می‌فرمایند با این اشکالی که به استصحاب کلی قسم دوم وارد کردیم، پاسخ شبهه یکی از عالمان یهود هم داده می‌شود که گفته است ما یقین داریم زمان حضرت موسی تبعیّت از دین ایشان واجب بوده، الآن شک می‌کنیم آیا همچنان تبعیّت از ایشان واجب است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء تبعیّت از حضرت موسی را.

بعضی عالمان مسلمان از معاصرین آن عالم یهودی جوابی به این شبهه داده بوده که مورد قبول عالم یهودی واقع نشد.

مرحوم میرزای قمی می‌فرمایند این اشکالی که ما مطرح کردیم در حقیقت جواب و نقد کلام آن عالم یهودی است زیرا یقین داریم که مثلا سه هزار و ششصد سال قبل زمان نبوت حضرت موسی علی نبیّنا و آله و علیه السلام دیانت ایشان لازم الإتباع بوده اما الآن شک داریم آیا دین ایشان در قالب فرد ضعیف بوده (فقط تا زمان حضرت عیسی علی نبینا و آله و علیه السلام) یا در قالب فرد قوی بوده که تا الآن هم ادامه داشته باشد، استصحاب انصراف دارد به فرد ضعیف لذا می‌گوییم استصحاب حجیّت آن دین جاری نخواهد بود.

أقول: إن ملاحظة استعداد ...، ص194، س9

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب و نقد به کلام مرحوم میرزای قمی دارند:

اولا: چنانکه ابتدای کلام مرحوم میرزای قمی اشاره کردیم مدعای ایشان عدم حجیت استصحاب کلی قسم دوم است مطلقا (چه نسبت به شک در رافع و چه نسبت به شک در مقتضی) در حالی که با این دلیلی که اقامه نمودند فقط جریان استصحاب کلی نسبت به شک در مقتضی را إبطال نمودند پس دلیلشان أخص از مدعا است. به عبارت دیگر ایشان نمی‌توانند با این بیانشان حجیّت استصحاب کلی قسم دوم نسبت به شک در رافع را إبطال کنند.

ثانیا: اینکه فرمودید جریان استصحاب تابع قابلیّت و استعداد بقاء در موضوع و حکمش هست، ملاک برای تشخیص مقدار این قابلیّت چیست؟ (مقدار قابلیت قدر مشترک و کلی حیوان، یا حتی مقدار قابلیت بقاء فرد ضعیف) ملاک و معیاری برای انضباط این مسأله نمی‌توان ارائه داد زیرا یا معیار آن ظن شخصی به بقاء است یا ظن نوعی:

اگر ظن نوعی باشد که نمی‌توان یک قدر مشترکی برای میزان عمر دو طرفِ شک معیّن نمود زیرا:

ـ اگر مقصود توجه به مقدار قابلیّت بقاء شخص یک حیوان باشد مثلا شتر که مقدار عمر او را فقط خداوند علّام الغیوب می‌داند.

ـ اگر مقصود توجه به مقدار قابلیّت بقاء جنس یک حیوان باشد، بعید‌ترین جنس حیوانات، جوهر است که انواع بسیار متفاوتی در عمر دارد.

ـ اگر مقصود توجه به مقدار قابلیّت صنف یک حیوان باشد، قریب‌ترین صنف به یک حیوان (مثل قرابت گوسنفد نژاد مرینوس به گوسفند نژاد بختیاری) تعیین دقیقش برای ما میسّر نیست.

اگر هم ظن شخصی باشد را معیار بدانید که ظن افراد نسبت به قابلیّت بقاء حیوانات بسیار متفاوت، متناقض و پر اشتباه است و در بین علماء هم قائلی ندارد. (چنانکه در بررسی أدله قول اول از اقوال استصحاب در صفحه 87 گذشت که جزء حذفیات بود)

ثالثا: مرحوم میرزای قمی استصحاب را از باب اخبار و ورایات حجت می‌داند نه از باب ظن.

رابعا: نسبت به شبهه آن عالم یهودی هم در تنبیه نهم از تنبیهات استصحاب ثابت می‌کنیم استصحاب در اصول دین جاری نیست.

نتیجه استصحاب کلی قسم دوم:

استصحاب کلی جاری است لکن نسبت به خصوص افراد (ضعیف و قوی) استصحاب جاری نیست.

دهه فجر و فرا رسیدن چهل و دومین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی ایران را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

تحقیق:

*** مراجعه کنید به فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص394 ضمن بحث تعارض استصحابین، همچنین به کفایة الأصول ص431 (چاپ آل البیت) و توضیح و دلیل بر این قاعده را یادداشت کرده و ارائه دهید. (علت تقدیم را بعضی حکومت و بعضی ورود می‌دانند.)

جلسه 83 (شنبه، 99.11.25) بسمه تعالی

و أما الثالث: و هو ما إذا ...، ص195، س3

استصحاب کلی قسم سوم

سومین و آخرین قسم از اقسام استصحاب کلی آن است که یقین داریم کلی ضمن یک فرد معیّن، محقق شده و یقین داریم آن فرد از بین رفته، شک داریم آیا فرد دیگری تحقق یافته تا کلّی همچنان باقی باشد یا خیر؟ مثال: یقین داریم کلی انسان ضمن یک فرد معیّن به نام زید وارد خانه شد و کلّی حادث شد، یقین داریم این فرد از خانه خارج شد، شک داریم آیا فرد دیگری از انسان وارد خانه شده (وجود فرد دیگر حادث شده) است که حکم کنیم همچنان کلی انسان در خانه موجود است یا خیر؟

استصحاب قسم ثالث خودش قابل تقسیم به اقسامی است که مرحوم شیخ انصاری به سه قسم (قسم دوم دو صورت دارد) اشاره می‌کنند:

قسم اول: شک در حدوث فرد دوم همزمان با فرد اول

شک داریم یعنی احتمال می‌دهیم حدوث فرد دوم در خانه همزمان با حضور زید (فرد اول) در خانه بوده است، الآن زید یقینا بیرون رفته لکن نمی‌دانیم فرد دوم وارد و حادث شده بود یا نه؟ کلی انسان همچنان در خانه هست موجود هست یا نه؟

قسم دوم: شک در حدوث فرد دوم بعد معدوم شدن فرد اول

شک داریم یعنی احتمال می‌دهیم حدوث فرد دوم در خانه بعد از خروج زید از خانه بوده است.

این قسم به دو صورت تقسیم می‌شود زیرا شک ما یا در کلی دارای مراتب است یا در کلی دارای افراد:

صورت اول: شک در مراتب یک کلی

یقین داریم نور قوی در خانه حادث شد، یقین داریم نور قوی (قوّت نور) از بین رفت، شک داریم نور قوی کلا از بین رفته یا تبدیل شده به نور ضعیف؟ مثال دیگر یقین دارد قطره خون روی لباس قرمز ریخت، یقین دارد قرمزی شدید خون از بین رفته اما شک دارد آیا تبدیل به ضعیف خون شده یا نه. (مرتبه شدید و ضعیف هر دو از مراتب نور و رنگ هستند) (کلی نور همچنان باقی هست یا نه؟)

صورت دوم: شک در افراد یک کلی

یقین داریم کلی انسان ضمن زید در خانه حادث شد سپس از خانه خارج شد، شک داریم بعد از خروج زید آیا فرد دیگری از انسان (مثلا عمرو) وارد خانه شده یا نه؟ کلّی انسان همچنان در خانه موجود هست یا نه؟

بررسی حکم اقسام مذکور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به هر یک از دو فرد در اقسام مذکور استصحاب جاری نیست زیرا ارکان استصحاب تمام نیست، نسبت به فرد اول که یقین به ارتفاع داریم، نسبت به فرد دوم هم یقین به حدوث نداریم.

اما نسبت به جریان استصحاب در کلی حداقل سه قول است:

قول اول: جریان استصحاب مطلقا

قول اول جواز جریان استحصاب کلی قسم سوم است در هر سه قسم‌اش زیرا یقین سابق به حدوث کلی و شک لاحق در بقاء آن داریم لذا ارکان استصحاب تمام است.

قول دوم: عدم جریان استصحاب مطلقا

دومین احتمال این است که استصحاب یا همان بقاء کلی در خارج، عبارت است از استمرار وجود خارجی متیقّن در سابق، چنین چیزی هم قطعا وجود ندارد زیرا یقین داریم متیقّن سابق از بین رفته است، پس قابلیّت استمرار ندارد. تفاوت این قسم با استصحاب کلی قسم دوم این است که در استصحاب کلی قسم دوم یقین داشتیم به حدوث کلی ضمن یکی از دو فرد و نسبت به بقاء آن شک داشتیم لکن اینجا حدوث کلی ضمن فرد اول یقینا مرتفع شده و باقی نیست لذا قابل إبقاء و استمرار هم نخواهد بود.

قول سوم: شیخ انصاری: تفصیل

مرحوم شیخ انصاری قائل به تفصیل هستند به این بیان که در قسم اول و دوم از استصحاب کلی قسم ثالث استصحاب کلی را جاری می‌دانند لکن در قسم سوم خیر.

در قسم اول می‌فرمایند یقین داریم کلی انسان ضمن زید در خانه حادث شد، شک داریم همزمان با زید فرد دوم وارد شده که بعد از رفتن زید، کلی همچنان باقی باشد یا وارد نشده، پس یقین به حدوث کلّی داریم و شک در بقاء آن، استصحاب کلی جاری است.

و استصحاب عدم حدوث الفرد ...، ص196، س5

این عبارت جواب از اشکال مقدّر است.

اشکال: (شبیه اشکال اصل سببی و مسببی در استصحاب قسم دوم مطرح شده) مستشکل می‌گوید ما یقین داریم کلّی‌ای که ضمن زید محقق شده بود از بین رفت، نسبت به حدوث فرد دوم أصالة عدم الحدوث جاری می‌کنیم نتیجه این می‌شود که زید که از خانه بیرون رفته یقینا، فرد دوم هم که با استصحاب عدم حدوث می‌گوییم وارد نشده، پس کلی انسان در خانه وجود ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جریان أصالة عدم الحدوث در فرد دوم اصل مثبت است زیرا با أصالة عدم الحدوث می‌گویید فرد دوم وارد نشده، عقل می‌گوید پس کلی انسان در خانه وجود ندارد. أصل و استصحاب عدم حدوث فرد دوم نتیجه مستقیمش صرفا عدم حدوث فرد دوم است و نمی‌تواند ارتفاع کلی انسان را ثابت کند مگر به لزوم عقلی که عقل می‌گوید وقتی با استصحاب ثابت کردید فرد دوم حادث نشده پس کلّی انسان هم وجود نخواهد داشت. پس اصل مذکور اصل مثبت و لاحجة است. (علاوه بر اصل مثبت اشکال دیگری که در قسم دوم به اصل سببی و مسببی وارد کردیم اینجا جاری است که ما بقاء فرد را استصحاب نمی‌کنیم بلکه بقاء کلی را استصحاب می‌کنیم)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در قسم دوم که شک در کلّی دارای مراتب است استصحاب کلی قسم دوم جاری است زیرا ارکان استصحاب (یقین سابق به حدوث کلّی و شک لاحق در بقاء آن) تمام است زیرا دو مرتبه در یک کلّی را عرف فرد واحد تلقّی می‌کند. سه مثال بیان می‌کنند که قبل توضیح این دو مثال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: کفایت بقاء عرفی در مستصحب

جلسه 65 ضمن مقدمه اصولی با عنوان "وحدت متیقن و مشکوک در استصحاب" به نقل از مرحوم مظفر در اصول فقه گفتیم نباید متیقّن و مشکوک متغایر باشند. در اصول فقه مرحوم مظفر، مبحث استصحاب کلی قسم سوم، ج2، ص330 خواندیم که وحدت موضوع در یقین و شک (متیقن و مشکوک) واگذار به عرف است و دقت عقلی در آن معتبر نیست. *

مرحوم شیخ انصاری هم در این بحث هم در تنبیه دوم، انتهای صفحه 206 به همین عبارت محل بحث در رابطه با کفایت دقت عرفی و عدم اعتبار دقت عقلی اشاره می‌کنند. همچنین در همین جلد3، ص294 به بعد ضمن شرائط جریان استصحاب.

مثال اول: یقین دارد رنگ سیاهی شدید روی پارچه حادث شد، شک دارد آیا این شدّت تبدیل شد به ضعف یا از بین رفت و سفید شد؟ یقین به حدوث کلی سیاهی دارد، شک دارد آیا همچنان ضمن فرد ضعیف وجود دارد یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء کلی سیاهی را زیرا عرف می‌گوید سیاهی ضعیف مرتبه ضعیفه همان سیاهی شدید است نه غیر آن. لذا کلی سیاهی را می‌توان استصحاب نمود.

مثال دوم: زید یقین دارد کثیر الشک است (یعنی در 80 تا 100 درصد نمازهایش شک می‌کند) یقین دارد مرتبه شدیده کثیر الشک (مثلا 95 درصد) در نفس او از بین رفته لکن شک دارد آیا دیگر کثیر الشک بر او صادق نیست یا هنوز مرتبه ضعیفه کثیر الشک وجود دارد، استصحاب می‌کند بقاء کلی کثیر الشک را.

مثال سوم: یقین دارد آب داخل حوض رنگی و مضاف شده، مقداری آب روی آن می‌ریزد یقین دارد حالت شدیده مضاف بودن آب از بین رفته لکن آیا مضاف بودن آب کاملا از بین رفته یا مرتبه ضعیف آن باقی است؟ اینجا استصحاب می‌کند بقاء مضاف بودن آب را.

در این مثالها هر چند به دقت عقلی بین مرتبه شدید و ضعیف تفاوت است و تغیر وجود دارد لکن عرف می‌گوید مرتبه شعیف استمرار و ادامه همان مرتبه شدید است و عوض نشده است. معیار در تحقق ارکان استصحاب (وحدت موضوع یقین و شک) هم عرف است نه دقت عقلی. بنابراین می‌گوییم حتی طبق مبنای کسانی که در مباحث کلامی معتقدند أعراض (عرض‌هایی مانند رنگ اشیاء) ثابت نیستند و دائم در حال تجدید و تغییر هستند و رنگی که می‌بینیم صرفا مثل همین رنگ در لحظه قبل است نه عین آن، باز هم استصحاب کلی محل بحث جاری است زیرا اصلا معیار در تحقق ارکان استصحاب دقت عقلی نیست بلکه دیدگاه عرف است و عرف هم تفاوت بین مرتبه شدید و ضعیف نمی‌گذارد.

مرحوم شیخ انصاری علت عدم جریان استصحاب کلی قسم ثالث را در قسم سومش اینجا توضیح نمی‌دهند به جهت واضح بودن مطلب.

تحقیق:

* مرحوم مظفر در اصول فقه، ج2، ص330، عینا عبارت همین قسمت کتاب رسائل را نقل کردند. عبارتشان این بود: قال الشیخ الاعظم فی تعلیل جریان الاستصحاب فی هذا الباب: "العبرة فی جریان الاستصحاب عدّ الموجود السابق مستمرّاً إلى اللاحق و لو کان الأمر اللاحق على تقدیر وجوده مغایراً بحسب الدقّة للفرد السابق." یعنی أنّ العبرة فی اتّحاد المتیقّن و المشکوک هو الاتّحاد عرفاً و بحسب النظر المسامحی و إن کانا بحسب الدقّة العقلیّة متغایرین، کما فی المقام.

جلسه 84 (یکشنبه، 99.11.26) بسمه تعالی

ثم إنّ للفاضل التونی کلاماً ...، ص197، س2

نکته: کلام مرحوم فاضل تونی و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین استصحاب کلی قسم ثالث برای کارورزی فقهی این بحث به یک نمونه فقهی برای تطبیق استصحاب کلی قسم سوم اشاره می‌کنند. مشهور فقها می‌فرمایند اگر مکلف در گوشت یا پوست حیوانی مثل گوسفند شک کرد حیوان ذبح شرعی شده که پوستش پاک باشد یا ذبح شرعی نشده لذا میته و نجس است. فقهاء فتوا می‌دهند باید بنا بگذارد بر نجاست این پوست به دو دلیل یکی آیات و روایات و دیگری استصحاب عدم تذکیه. مرحوم شیخ انصاری به بررسی تفصیلی تمسک به استصحاب عدم تذکیه می‌پردازند: مشهور می‌گویند یقین داریم تا زمانی که این حیوان زنده بود تذکیه نشده بود و پوستش (در صورت جدا شدن) حکم نجاست و میته داشت، الآن که مرده شک داریم به ذبح شرعی مرده لذا مذکّی و پاک است یا به غیر ذبح شرعی مرده، استصحاب می‌کنیم عدم تذکیه و نجاست را.

چهار اشکال به این استدلال وارد شده که سه اشکال ابتدایی از مرحوم فاضل تونی و اشکال پایانی از مرحوم سید صدر است:

اشکال اول: استصحاب مذکور، استصحاب کلی قسم سوم و نا معتبر است.

توضیح مطلب: کلی عدم تذکیه در حیوان، لازمه و معلول دو فرد است:

یکم: زنده بودن حیوان که در حال حیات حکم گوشت و پوست حیوان در صورت جدا شدن نجاست و عدم تذکیه است.

دوم: مردن بدون ذبح شرعی و موت حتف الأنف. *

مرحوم فاضل تونی معتقدند مشهور فقها برای حکم به نجاست به استصحاب تمسک کرده‌اند و این استصحاب چون همان استصحاب کلی قسم سوم است لذا باطل خواهد بود. تبیین استصحاب کلی قسم سوم چنین است که یقین داریم این حیوان زنده بوده و در زمان حیات این حیوان کلی عدم تذکیه ضمن فرد اول یعنی حیات محقق بود، سپس یقین داریم این حیوان دیگر حیات ندارد که لازمه عدم تذکیه را به دنبال داشته باشد، شک داریم آیا کلی عدم تذکیه ضمن فرد و لازمه دوم یعنی موت حتف الأنف استمرار پیدا کرده یا نه؟ یقین به کلی عدم تذکیه، شک در بقاء آن لذا مشهور فقهاء استصحاب عدم تذکیه جاری نموده و فتوا به نجاست داده‌اند.

اشکال مرحوم فاضل تونی به این استدلال چنین است که حیات حیوان و موت حتف الأنف دو فرد متغایر برای کلّی عدم تذکیه هستند، یقین سابق به حیات حیوان تعلق گرفته (کلی عدم تذکیه در زمان سابق ضمن فرد اول محقق شده بود یقینا) در حالی که شک در بقاء عدم تذکیه به موت حتف الأنف تعلق گرفته پس موضوع یقین و شک تفاوت پیدا نمود در حالی که شرط جریان استصحاب بقاء موضوع یا همان وحدت متیقّن و مشکوک است.

سپس برای تشبیه بطلان استصحاب مذکور مثال عرفی هم بیان می‌کنند که اگر یقین داشتیم کلی ضاحک (انسان) ضمن زید (فرد اول) در خانه محقق شده و سپس خارج شده، اگر شک کنیم آیا کلی انسان ضمن عمرو (فرد دوم) حادث شده و استمرار یافته یا نه نمی‌توان استصحاب جاری کرد زیرا روشن است که متیقن (حدوث زید) با مشکوک (حدوث عمرو) متغایرند و شرط بقاء موضوع وجود ندارد.

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثابت کردیم استصحاب کلی قسم سوم لا اقل در دو قسمش حجت بود، علاوه بر اینکه مشهور که استصحاب عدم تذکیه را جاری می‌دانند، نسبت به فرد استصحاب جاری نمی‌کنند که اشکال شما به تغایر فرد اول و دوم بر کلام آنان وارد باشد بلکه مشهور با تمسک به آیات و روایاتی که کلی عدم تذکیه را ملاک حکم به نجاست بیان می‌کند همین کلی عدم التذکیه را استصحاب کرده و فتوا به نجاست می‌دهند. مثل این روایت که هرگاه سگ آموزش دیده برای صید را فرستاد برای شکار و وقتی بالای سر شکار رسید شک کرد که شکار با گاز گرفتن کلب معلَّم مرده یا خود بخود و از ترس مرده، اگر چنین شکی پیدا کرد حکم این صید نجاست و میته بودن است.

و لاینافی ذلک ما دلّ ...، ص198، س10

این عبارت پاسخ از اشکال دوم مرحوم فاضل تونی است که مقدّر در عبارت است.

اشکال دوم: استصحاب کلی عدم التذکیه اگر هم جاری باشد اصل مثبت و بی اعتبار است.

(این اشکال مقدر است) توضیح مطلب: روایاتی داریم که می‌گویند موضوع حکم نجاست، میتة است، یعنی اثر شرعی نجاست مربوط به عنوان میتة است. مشهور استصحاب کردند عدم تذکیه را سپس عقل می‌گوید پس حالا که مذکّی نیست و تذکیه نشده پس میته است پس نجس است. مشهور میته بودن را استصحاب نکردند بلکه عدم تذکیه را استصحاب کردند که لازمه عقلی آن میته بودن است و اثر شرعی میته بودن هم نجاست است. چنین استصحابی اصل مثبت و نامعتبر است.

حال که استصحاب عدم تذکیه جاری نیست شک داریم آیا این گوشت طاهر و حلال است یا نه؟ أصالة الطهارة و أصالة الحلیّة حکم می‌کند به طهارت و حلیّت گوشت و پوست مذکور.

نقد اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلمه میتة یک معنای عدمی دارد، که از بیان شارع این معنا به دست می‌آید زیرا شارع فرموده برای طهارت و حلیّت گوشت مثلا گوسفند، شرائط خاصی لازم است که اگر رعایت شود شارع تعبیر می‌کند به مذکَّی، بنابراین مقصود شارع از میتة همان عدم مذکّی است. پس عدم تذکیه لازمه عقلی میته بودن نیست بلکه غیر مذکَّی، معنای شرعی میته است.

اینکه مرحوم فاضل تونی أصالة الطهارة و أصالة الحلیة جاری کردند هم صحیح نیست زیرا تذکیة سبب و موضوع برای حکم به حلیّت و طهارت است، رابطه بین موضوع و حکم رابطه سبب و مسبّب (علت و معلول) است، و روشن است که هرگاه در ناحیه سبب اصل جاری شود نوبت به جریان اصل در مسبب نمی‌رسد، مشهور فقهاء نسبت به شک در تذکیه، أصالة عدم التذکیة جاری می‌کنند و تکلیف نجاست و عدم حلیّت روشن می‌شود دیگر نوبت به أصل مسببی (أصالة الطهارة و أصالة الحلیة در مسبب) نمی‌رسد.

ثمّ إن الموضوع للحلّ ...، ص199، س5

اشکال سوم: اصل مثبت به بیان دیگر

(این اشکال مقدّر است) مرحوم فاضل تونی می‌فرمایند مشهور استصحاب عدم تذکیه را در خود حیوان جاری می‌کنند نتیجه می‌گیرند نجاست پوست و این قطعه از گوشت حیوان را و این هم اصل مثبت است زیرا عقل می‌گوید حال که حیوان میته و نجس است پس گوشتش هم نجس است.

نقد اشکال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند لازم نیست بگوییم موضوع طهارت و حلیّت (و نجاست و حرمت) حیوان است بلکه مشهور استصحاب را نسبت به همین گوشت و پوست جاری می‌کنند لذا اصل مثبت نخواهد بود.

لکن الإنصاف أنّه ...، ص199، س7

اشکال چهارم: میتة یک معنا و امر وجودی است یعنی "ما مات حتف أنفه" حیوانی که خودش مرده است طبق این تفسیر جریان استصحاب عدم تذکیه و نتیجه‌گیری نجاست صحیح نیست به دو بیان:

بیان اول: اصل مثبت است. اگر استصحاب کنیم عدم تذکیه را که یک امر عدمی است نمی‌توانیم نتیجه بگیریم امر وجودی میته بودن را، و سپس بر میتة حکم به نجاست و حرمت جاری کنیم زیرا می‌شود اصل مثبت یعنی برای اثبات نجاست و حرمت تنها استصحاب عدم تذکیه کافی نیست بلکه باید بگوییم نتیجه عدم تذکیه، میته بودن است و نتیجه میته بودن نجاست است. تنها اصلی که اینجا جاری است اصل عدم حدوث سبب نجاست (یعنی موت حتف الأنف) است. یعنی یقین داریم تا وقتی این حیوان زنده بود سبب حدوث نجاست که موت است محقق نشده بود الآن شک داریم آیا موت محقق شده یا ذبح شده؟ صرفا استصحاب می‌کنیم عدم موت را نه اینکه نتیجه بگیریم تذکیه را که دوباره اصل مثبت بشود.

بیان دوم: تعارض با اصل عدم موت. مرحوم سید صدر شارح وافیه فرموده‌اند أصالة عدم التذکیة که مشهور جاری دانستند و نجاست گوشت و پوست حیوان مشکوک را نتیجه گرفتند، صحیح نیست نه به جهت مثبِت بودن اصل مذکور بلکه به جهت تعارض با اصل عدم موت حتف الأنف. توضیح مطلب این است که مشهور گفتند شک داریم این حیوان تذکیه شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم کلّی عدم تذکیه را، اثر شرعی عدم تذکیه هم نجاست است، ما استصحاب دیگری را هم جاری می‌دانیم که یقین داریم این حیوان زنده بوده و موت نداشته، شک داریم آیا موت حتف الأنف پیدا کرده یا ذبح شده، استصحاب می‌کنیم عدم موت حتف الأنف را و اثر شرعی آن هم طهارت حیوان است. اصل عدم تذکیه و اصل عدم موت حتف الأنف تعارض و تساقط می‌کنند نوبت می‌رسد به إجراء أصالة الحلّ و أصالة الطهارة.

(شهادت امام هادی علیه الصلوة و السلام را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم)

تحقیق:

* حتف به معنای موت و أنف یعنی بینی. موت حتف الأنف یک نوع موت است. گفته شده عرب معتقد بود حیوانی که با جراحت یا ذبح کشته می‌شود روحش از همان محل جراحت و ذبح بیرون می‌رود و حیوانی که خود بخود مثلا بر اثر بیماری بمیرد، روحش از بینی‌اش خارج می‌شود، لذا موت حتف الأنف کنایه از عدم ذبح و عدم کشته شدن است.

جلسه 85 (سه‌شنبه، 99.11.28) بسمه تعالی

لکن هذا کلّه مبنیٌّ ...، 200، س9

نقد اشکال چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با معنا و مقصود از میتة اختلاف است:

مبنای اول: میته معنایش یک امر وجودی است یعنی "ما مات حتف أنفه"

طبق این مبنا اشکال به مشهور و استصحاب عدم تذکیه وارد است البته اشکال آن هم بیان اول یعنی کلام مرحوم فاضل تونی است نه بیان دوم زیرا وقتی إجراء استصحاب در هر دو طرف اصل مثبت باشد نوبت به تعارض نمی‌رسد.

مبنای دوم: مشهور چنانکه اشاره شد معتقدند میته یعنی غیر مذکِّی و عدم تذکیة. پس میتة یک امر عدمی است.

طبق این مبنا اشکالی به استصحاب عدم تذکیه وارد نیست و اصل مثبت نخواهد بود.

مبنای سوم: میته یک امر وجودی است و یک معنای عام دارد، میتة یعنی "ما مات" یعنی حیوانی که جانش از بدنش خارج شده است چه به موت حتف الأنف و چه به ذبح شرعی و چه به کشتن. بله حیوان مذکی که ذبح شرعی شده حکمش از نظر شارع متفاوت است یعنی حلال است اما دو قسم دیگر حرام است.

طبق این مبنا هم اشکالی به فتوای مشهور وارد نیست زیرا اصلا نیازی به استصحاب عدم تذکیه نیست و اصل مثبت نخواهد بود زیرا مستند فتوای مشهور دلیل لفظی عام خواهد بود. توضیح مطلب: شارع در آیات و روایات فرموده "کلُّ میتةٍ حرامٌ إلا ما ذکّیتُم" هر میته‌ای حرام است مگر آنچه موتش به تذکیه و ذبح شرعی باشد. نسبت به این قطعه از گوشت یا پوست شک داریم آیا جزء عام و میتة حرام است یا جزء خاص و مذکَّی و حلال و طاهر است. یقین داریم زمان حیات حیوان،حکم "کلّ میتة حرامٌ" شامل این پوست شده لذا نجس و حرام است، شک داریم آیا "ما ذکّیتُم" این پوست را از تحت عام خارج کرده یا نه؟ می‌گوییم همچنان تحت عام حرمت باقی است.

ثم إنّ ما ذکره الفاضل التونی ...، ص200، س‌آخر

مرحوم فاضل تونی در کلامشان برای نقد استصحاب عدم تذکیه مثالی زدند به بطلان استصحاب کلی انسان وقتی فرد اول زید باشد و فرد دوم عمرو. مرحوم شیخ انصاری در نقد این مثال ایشان می‌فرمایند:

ما قبول داریم اینکه در آن مثال کلی انسان، استصحاب شود و نتیجه گرفته شود وجود زید، این باطل است لکن این کلام قابل تطبیق بر استصحاب کلی عدم تذکیه و إبطال کلام مشهور نیست. قبل توضیح نقد مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: دو حکم در رابطه با عدم

در فلسفه نسبت به "عدم" دو حکم مسلّم است:

الف: عدم نیاز به علت ندارد. ب: در استمرار عدم، تغییر و تبدیلی وجود ندارد. کسی که مادرزادی مبتلا به عدم البصر و نابینا است، از جهت عدم بصر تفاوتی بین کودکی، نوجوانی و جوانی او وجود ندارد همان عدم بصر تا پایان عمر با او همراه است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که وجود زید و وجود عمرو متفاوت است لذا کلّی ضمن زید هم با کلّی ضمن عمرو متفاوت خواهد بود و نمی‌توان از یقین به کلی انسان ضمن وجود زید، بقاء کلی انسان ضمن وجود عمرو را نتیجه گرفت البته طبق قول دوم از اقوال سه‌گانه در استصحاب کلی قسم ثالث که مطلقا قائل به عدم جریان استصحاب کلی قسم سوم بود و الا ما که قائل به تفصیل شدیم. در هر صورت حتی با پذیرش این کلام هم می‌گوییم در محل بحث که استصحاب عدم تذکیه باشد اشکال مرحوم فاضل تونی وارد نیست زیرا مشهور یک امر عدمی (عدم التذکیة) را استصحاب می‌کنند و این عدم عینا هم در فرد اول (حیات) محقق است هم در فرد دوم (موت حتف الأنف) لذا اگر یقین به کلی عدم تذکیه داشته باشیم هیچ اشکالی ندارد که عند الشک در مذکّی بودن، همان عدم تذکیه را استصحاب کنیم. پس اینکه عدم تذکیه یک بار منتسب به امر وجودی حیات باشد و یک بار منتسب به امر وجودی موت حتف الأنف باشد هیچ تفاوتی به حال عدم ندارد و سبب تغییر یا تبدیل عدم نمی‌شود.

بله در دو صورت همین استصحاب عدم تزکیه جاری نیست زیرا اصل مثبت است:

صورت اول: عدم تذکیه را استصحاب کنیم و نتیجه بگیریم یک امر وجودی را مثل موت. چنانکه جلسه قبل هم توضیح داده شد این اصل مثبت خواهد بود یعنی با لازمه علی است که از عدم تذکیه به موت حتق الأنف می‌رسیم.

صورت دوم: عدم تذکیه را استصحاب کنیم و این عدم را برای یک وجود دیگر که مقارن با عدم تذکیه شده هم ثابت بدانیم یعنی از عدم التذکیه یک عدم دیگر را نتیجه بگیریم.

مرحوم شیخ انصاری برای صورت دوم دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: در کتاب الطهارة گفته می‌شود هر خونی که زن می‌بیند اگر حیض نباشد باید بنا بر استحاضه بگذارد و اعمال مستحاضه را انجام دهد. زنی که تا حالا حائض نمی‌شده و کلی عدم الحیض در او محقق بوده الآن خون دیده اگر عدم الحیض را استصحاب کنیم و نتیجه بگیریم پس این خونی که دیده استحاضه است، می‌شود اصل مثبت زیرا کلی عدم الحیض استصحاب شد و استحاضه که یک امر وجودی است نتیجه‌گیری شد. البته در همین مثال باید به دو حالت توجه نمود که مرحوم شیخ انصاری به اختصار در عبارت اشاره کرده‌اند:

الف: (الدم المقارن لعدم الحیض) زن پاک بوده و یقین به عدم الحیض داشت، سپس خون دید، گفتیم اگر استصحاب کند کلی عدم الحیض را و نتیجه بگیرد پس این خون استحاضه است، این می‌شود اصل مثبت. (ترجمه عبارت: دمی که مقارن شده با عدم حیض یعنی اول دم و حیض نبوده سپس این عدم حیض مقارن شده با دیدن خون)

ب: (الدم المنفی عنه الحیضیّة) زن مستحاضه است (مثلا یک روز خون استحاضه دیده) یقین دارد حائض نیست، حال اگر استصحاب کند

نه کلی عدم الحیض را بلکه نسبت به همین خون که قبلا یقین داشته حیض نبوده الآن هم استصحاب کند همچنان حیض نیست، این استصحاب صحیح است و در این فردِ از خون جاری است. (ترجمه عبارت: دمی که می‌دیده و حیض هم نبوده می‌تواند با استصحاب، حیضیت یعنی حیض بودن را از آن نفی کند)

مثال دوم: یقین داریم آب داخل حوض کر بوده، مقداری از آن کم شد، اینجا هم دو حالت تصویر می‌شود:

الف: (الماء المقارن لوجود الکر) یقین به کلی کرّیت داشت، شک دارد با کم شدن یک سطل کلی کرّیت باقی است یا نه؟ اگر استصحاب کند بقاء کلّی کرّیت را و نتیجه بگیرد این آبِ موجود کر هست، می‌شود اصل مثبت زیرا کلّی را استصحاب کرد برای اثبات یک فرد آن.

ب: (الماء المتصف بالکرّیة) یقین داشت آب موجود در حوض کر هست، یک سطل از آن کم شد، شک دارد همچنان کر هست یا نه؟ استصحاب کرّیت این آب موجود جاری است و صحیح است. (هر چند اینجا عقل می‌گوید آبی که الآن در حوض موجود است با آب قبل از کم شدن مغایر است لکن عرف می‌گوید این همان آب است)

فافهم مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج7، ص220 می‌فرمایند مقصود این است که اشکال اصل مثبت به مبنای کسانی وارد خواهد بود که استصحاب را از باب اخبار حجت بدانند و الا کسانی استصحاب را از باب ظن و حکم عقل حجت می‌دانند اصل مثبت حجت است و چنین استصحابی می‌تواند لوازم عقلی‌اش را هم ثابت کند.

نکته‌ای به مناسبت ماه رجب الأصب

در آغاز ماه رجب هستیم ماهی که مقدمه ورود به ماه شعبان است و هر دو زمینه ساز کسب توفیقات و درک فضائل ماه مبارک رمضان هستند. در همین رابطه دو نکته اشاره می‌کنم:

الف: مطالبی در رابطه با استصحاب عدم و اینکه تمایزی بین أعدام (عدم‌ها) نیست در بحث دیروز و امرز بیان شد. به مناسبت ماه رجب و بحث از عدم عبارتی از مرحوم میرزا جواد آقای تبریزی أعلی الله مقامه الشریف که زیارت مزار ایشان در قبرستان شیخان قم (کنار حرم) سبب توفیقاتی است، ایشان در کتاب معروفشان با عنوان المراقبات، ص103 ضمن توصیه به قرائت دعای "یا من أرجوه" که در این ماه معروف است خواندنش مطلبی دارند که عین عبارتشان را نقل می‌کنم همه استفاده کنیم: "ثمّ إنّک لو تدبّرت فی قولک : أعطنی جمیع خیر الدّنیا وجمیع خیر الآخرة ، بتکرار لفظ الجمیع فی المعطوف وفی قولک : واصرف عنّی جمیع شرّ الدّنیا وشرّ الآخرة ، بلا إعادة لفظ الجمیع لعلَّک تتفطَّن أنّ فی تغییر الأسلوب إشارة إلى أنّ الشرّ عبارة من أمر عدمیّ ، وهو البعد عن رحمة اللَّه ، والحرمان عن روح اللَّه ، لکنّ الخیر من جهة کونه أمرا وجودیّا فکأنّه أنواع لا نهایة لعددها ، وأمّا ذکر لفظ الجمیع فی شرّ الدّنیا فکأنّه أیضا لأجل عدم انکشاف هذا المعنى فی شرور الدّنیا لعامّة أهلها بخلاف الآخرة."

مرحوم هاشمی خوئی در منهاج البراعة فی شرح نهج البلاغة، ج18، ص184 در رابطه با فراز پایانی دعای مذکور و حرکت انگشتی که در روایت نقل شده می‌فرمایند: " فإنّ فی قوله : وهو یلوذ بسبّابته الیمنى إشارة إلى التبتّل والتضرّع والالتجاء بتحریکها ففی النهایة الأثیریّة یقال : لاذ به یلوذ إذا التجأ إلیه وانضمّ واستغاث . وقال الطَّریحی فی المجمع : وقوله : وتلوذ بسبّابتک أی تتضرّع بسبّابتک بتحریکها ."

ب: کتابی دارند مرحوم شیخ صدوق که آشنایی با آن و مطالعه‌اش برای شما مفید است، با عنوان: فضائل الأشهر الثلاثة که به فضائل سه ماه رجب، شعبان و رمضان پرداخته‌اند و روایاتی در این باب گردآوری نموده‌اند. حدیثی که در آن فراز معروف "أین الرجبیون" نقل شده را در صفحه 31 این کتاب ملاحظه بفرمایید.

۱ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۴۶

سید روح الله ذاکری

استصحاب/ مرحله سوم: تنبیهات

مرحله سوم: تنبیهات استصحاب

در این مرحله مرحوم شیخ انصاری 12 تنبیه را بررسی می‌فرمایند که مجموعا در سه دسته قرار می‌گیرند:

دسته اول: تنبیهاتی که مربوط است به متیقّن سابق یا همان مستصحَب.

دسته دوم: تنبیهاتی که مربوط است به دلیل دال بر حکم مستصحَب و متیقّن.

دسته سوم: تنبیهاتی که مربوط است به شک لاحق در بقاء مستصحَب.

اما مباحث تنبیهات:

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۴۳

سید روح الله ذاکری

مقدمه بحث استصحاب

جلسه 50 (سه‌شنبه، 99.09.25) بسمه تعالی

المقام الثانی: فی الإستصحاب، ج3، ص9

چنانکه در گذشته اشاره کردیم کتاب رسائل مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه رساله (قطع، ظن و شک) است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای مبحث شک فرمودند این مبحث را در دو مقام بررسی می‌کنیم، مقام اول شک بدون حالت سابقه بود که شامل برائت، احتیاط و تخییر می‌شد و مباحث آن با تمام تقسیمات و تفصیلاتش به پایان رسید.

مقام دوم: شک با حالت سابقه (استصحاب)

مرحوم شیخ انصاری در این مقام از بحث، که یک جلد از کتاب رسائل (چاپ مجمع الفکر) را به خود اختصاص داده در حدود 400 صفحه (که البته نزدیک به 110 صفحه آن یعنی قسمت اقوال استصحاب، صفحات 83 تا 190 خوانده نمی‌شود) تمام مباحث استصحاب را در شش مرحله مورد بررسی قرار می‌دهند:

1. بیان کلیّات. 2. اقوال در استصحاب و أدله آنها. (حدود یازده قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط عمل به استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

قبل از ورود به مباحث کتاب یک مقدمه در اشاره به تاریخچه مختصر بحث استصحاب بیان می‌کنیم:

مقدمه تاریخی: تاریخچه مختصر بحث استصحاب

در تراث بزرگ عالمان شیعه آنچه به دست ما رسیده مرحوم شیخ مفید (م413ه‍) اولین کسی است که در مباحث علم اصول با عنوان التذکرة بأصول الفقه، سخن از استصحاب گفته‌اند، البته اصل کتاب ایشان در دست نیست لکن شاگرد ایشان مرحوم کراجکی (م449ه‍) خلاصه‌ای از آن تحت عنوان "مختصر التذکرة بأصول الفقه" نگاشته‌اند که در دسترس ما است. عبارت ایشان در صفحه 45 چنین است که: "و الحکم‏ باستصحاب‏ الحال‏ واجب‏ لأن حکم الحال ثابت بالیقین و ما ثبت فلن یجوز الانتقال عنه إلا بواضح الدلیل." بعد از ایشان مرحوم سید مرتضی علم الهدی در الذریعة، مرحوم شیخ طوسی در عدة الأصول، مرحوم سید ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، مرحوم علامه حلی در نهایة الأصول و معارج الأصول، مرحوم شهید اول در القواعد و الفوائد، مرحوم شیخ بهائی در زبدة الأصول، مرحوم شیخ حسن بن شهید ثانی در معالم الأصول و مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول إلی یومنا هذا به این بحث پرداخته‌اند. مرحوم شیخ انصاری در فرائد الأصول این بحث را در سبک و سیاقی مطرح کرند که همچنان باقی است.

مقدمه منبع‌شناسی: معرفی دو کتاب در استصحاب

در رابطه با مبحث استصحاب علاوه بر حواشی و شروح فرائد الأصول، به دو کتاب هم مراجعه داشته باشید:

1. الحاشیة علی استصحاب القوانین، حاشیه مرحوم شیخ انصاری بر قسمت استصحاب قوانین الاصول مرحوم میرزای قمی که حدود 350 صفحه دارد می‌تواند در تبیین بعضی از زوایای عبارت مرحوم شیخ انصاری کمک کند همچنین تطبیق بین دو قلم ایشان (رسائل و حاشیه قوانین) مفید خواهد بود. نسبت به زمان تألیف هم گفته شده زمان نگارش حاشیه بر استصحاب قوانین احتمالا بین سالهاى 1235 تا 1245ق بوده و زمان اتمام بخش استصحاب رسائل هم که معینا سال 1269 بوده است. (تاریخ نگارش قاعده لاضرر 1267 بوده است.)

2. الإستصحاب از مرحوم امام که کتابی مستقل و ناظر به تحقیقات اصولیان است.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۳۴

سید روح الله ذاکری

قاعده لاضرر

جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09) بسمه تعالی

قاعدة لاضرر و لاضرار، ص457

قاعده لاضرر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حل که در کلام مرحوم فاضل تونی و نقد آن، از حدیث لاضرر سخن به میان آمد مناسبت است به مطالبی در این رابطه اشاره کنیم. قبل از ورود به مطالب مرحوم شیخ انصاری به مقدمه‌ای اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه و تاریخچه قاعده نفی ضرر

در این مقدمه به چند نکته در رابطه با قاعده نفی ضرر یا همان لاضرر که در صدها فرع فقهی مورد استناد است اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تاریخچه مختصری از این قاعده

قاعده مذکور مورد ملاحظه فقهاء در فقه بوده است چنانکه محقق حلّی (م676ه‍) در مواردی از دو کتابشان با عنوان نکت النهایة و المعتبر فی شرح المختصر در تبیین فتوای مرحوم شیخ طوسی (م460ه‍) بر جواز شکستن نماز در چند مورد از جمله برای نجات جان بچه می‌فرمایند: و ما ذکره صواب لأن فی البقاء على حاله ضرر و الضرر منفی شرعا. (معتبر، ج2، ص258)

مرحوم شهید اول (م786ه‍) در القواعد و الفوائد، ج1، ص74، ذیل بحث از قاعده شماره 39 می‌فرمایند: مدارک الأحکام عندنا أربعة: الکتاب، و السنة، و الإجماع، و دلیل العقل. و هنا قواعد خمس مستنبطة منها یمکن ردّ الأحکام إلیها، و تعلیلها بها ... 1. تبعیة العمل للنیة. ... 2. المشقة موجبة للیسر. ... 3. قاعدة الیقین. ... 4. الضرر المنفی. ... 5. العادة. کاعتبار المکیال ، والمیزان ، والعدد.

سپس به مناسبتهایی مانند محل بحث، به مباحث اصولی راه پیدا کرده به ویژه اینکه بعد از طرح این بحث در کتاب رسائل توسط مرحوم شیخ انصاری جایگاه مهمتری پیدا کرد که جمعی از فقهاء و اصولیان در رساله‌های مستقلی به تبیین این قاعده پرداخته‌اند.

نکته دوم: اهل سنت و لاضرر

این قاعده از جایگاه مهمی در فقه اهل سنت هم برخوردار است چنانکه ابن جوزی در کتاب کشف المشکل من حدیث الصحیحین، ج1، ص85، از ابی داود سجستانی نقل می‌کند: "الفقه یدور على خمسة أحادیث: "الأعمال بالنیات" و "حلال بیّن" و "ما نهیتکم عنه فاجتنبوه ، وما أمرتکم به فأتوا منه ما استطعتم" و "لا ضرر و لا ضرار" و "الدین النصیحة".

نکته سوم: توجه به مبنای مرحوم امام

نسبت به قاعده لاضرر، مرحوم امام و جمعی از شاگردان ایشان معتقدند لاضرر یک حکم حکومتی و یک خطاب قانونی است که این مبنا هم آثاری دارد که اصل و فرع این مبنا باید مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.

نکته چهارم: معرفی چند منبع

اجمالا به چند منبع اشاره می‌کنم: با عنوان "قاعدة لاضرر و لاضرار" چند تن از علماء رساله‌هایی تألیف کرده‌اند از جمله مرحوم ضیاء الدین عراقی، مرحوم شهید صدر، آیة الله العظمی سیستانی و دیگران. مرحوم امام هم در ابتدای کتاب الرسائل به این قاعده به صورت مستقل و مبسوط پرداخته‌اند. مرحوم بجنوردی نیز در القواعد الفقهیة به بررسی این قاعده، و بررسی تفصیلی أدله آن و فروع فقهیه تطبیق شده بر آن، پرداخته‌اند. و مهمترنی منبعی که مراجعه‌اش توصیه می‌شود رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری است که در مجموعه‌ای با عنوان :رسائل فقهیة" به چاپ رسیده است و سومین رساله این کتاب است.

مرحوم شیخ انصاری در این مبحث چند مطلب بیان می‌کنند: *

مطلب اول: دلیل بر قاعده نفی ضرر

مرحوم آشتیانی شاگرد بزرگ مکتب مرحوم شیخ انصاری در بحر الفوائد، ج6، ص222، می‌فرمایند: "مضمونها ممّا انعقد علیه‏ الإجماع‏ و حکم به العقل المستقل بل دلّ علیه کتاب العزیز أیضا." لکن مرحوم شیخ انصاری صرفا به دلیل این قاعده از روایات اشاره می‌فرمایند.

مرحوم فخر المحققین مدعی تواتر روایات لاضرر هستند لکن مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به بررسی این ادعا نمی‌پردازیم. **

مرحوم شیخ انصاری ذکر دو روایت یکی صحیحه و دیگری موثقه را کافی می‌دانند چرا که هم از حیث اعتباری سندی هم وضوح دلالی بر سایر روایات ترجیح دارند.

روایت اول: صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام.

این روایت متضمن جریان سَمُرة بن جندب است که پرونده سیاهی در تاریخ دارد. ***

او نخل مثمری داشت که داخل باغ یکی از انصار بود و راه دسترسی به این نخل از داخل منزل شخص انصاری می‌گذشت، او برای سرکشی به نخل خود بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه و در حالی که اهل بیت او در خانه بودند وارد می‌شد و اسباب ناراحتی شخص انصاری را فراهم می‌کرد و حاضر نبود با اجازه و اطلاع وارد خانه شود، او در مقابل پیشنهاد رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم مبنی بر دریافت ده نخل در مقابل آن یک نخل و حتی وعده یک نخل در بهشت را ردّ نمود و بر خواسته خود پافشاری کرد و حضرت بعد از سماجت او بر اضرار به صاحب بیت، به شخص انصاری فرمودند نخل او را از زمین در بیاورد و جلوی او بیاندازد تا هر جا می‌خواهد آن را قرار دهد و برای تبیین چرایی دستورشان فرمودند: "لاضرر و لاضرار".

روایت دوم: این روایت هم از زراره از امام باقر علیه السلام است لکن سلسله سند قبل از زراره در این دو روایت متفاوت است.

مطلب دوم: معنای لغوی ضرر و ضرار

مرحوم شیخ انصاری عبارت چند تن از لغویان را نقل می‌کنند که خلاصه نکاتشان چنین است:

الف: جوهری در صحاح اللغة گفته ضرر به معنای عدم النفع است (معنای سلبی).

ب: ابن اثیر در النهایة گفته ضرر به معنای خسارت و نقص وارد کردن است (معنای ایجابی).

ج: ابن اثیر گفته ضرار بر وزن فِعال مصدر دوم باب مفاعله است لذا تفاوت ضرر و ضرار در این است که ضرر به فعل یک نفر و ضرار به فعل دو طرف گفته می‌شود.

د: فیّومی در المصباح المنیر گفته ضَرّ در ثلاثی مجرد متعدی بنفسه است و در ثلاثی مزید با باء متعدی می‌شود مانند أضرّ به.

ه‍: فیروز آبادی در القاموس المحیط گفته ضرر به معنای سوء الحال و ضرار به معنای ضیق و تنگنا است.

مطلب سوم بررسی معنای جمله لاضرر و لاضرار در حدیث است که خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری ملاحظه کنید که مباحث قاعده لاضرر را به چند بخش تقسیم می‌کنند، عناوین بخش‌ها را یادداشت کنید و با عناوین مطالب هشت‌گانه‌ای که اینجا مطرح می‌کنند مقایسه نمایید.

** مرحوم آشتیانی در آدرس مذکور می‌فرمایند: "أمّا دعوى التواتر سواء أرید به التواتر اللفظی أو المعنوی، فالعهدة على مدّعیها لکن لا حاجة إلى إثبات التواتر أو قطعیّة صدورها من جهة الاحتفاف بالقرینة إلّا على مذهب من یدّعی عدم حجیّة أخبار الآحاد مطلقا، و إلا فلا إشکال فی حجیّتها لصحّة سند جملة منها و اعتبار أسناد الباقی".

*** یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ‏ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى‏ ما فی‏ قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ‏ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.

نکته اخلاقی در رابطه با صبر و مدارا

جدای از مسأله اصولی و فقهی مستفاد از روایت و جریان سمرة بن جندب، خوب است به کیفیت برخورد رسول خدا صلّی الله علیه و آله و سلم با او و برداشتی اخلاقی از روایت دقت کنیم. رفتار صبورانه و همراه با مدارای حضرت با فردی که از همان ابتدای حضورش و در مقابل دیگران با نیش و کنایه و طعنه زدن با حضرت مواجهه می‌کند و با وجود پیشنهادهای فوق انتظار از جانب حضرت به ویژه تضمین درختی در بهشت برای او باز هم بر جهل و عداوتش لجاجت و سماجت به خرج می‌دهد چقدر حضرت با متانت و بدون مقابله به مثل با او برخورد می‌کنند و تلاش در اصلاح این فرد دارند. اینکه یکی از اشتغالات انبیاء قبل از نبوت، چوپانی بوده اینجاها خودش ار نشان می‌دهد که وقتی انسان بتواند با یک حیوان زبان نفهم به مدارا و طمأنینه و متانت و خیر خواهی رفتار کند خواهد توانست در برابر انسانهای نالایق رفتارش را بر مدار اصلاح و خیرخواهی تنظیم کند.

جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10) بسمه تعالی

إذا عرفت ما ذکرناه ...، ص460، س8

مطلب سوم: تحلیل جمله لاضرر و لاضرار

مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی مفردات قاعده لاضرر یعنی معنای لغوی ضرر و ضرار وارد بررسی هیئت ترکیبیه جمله مذکور در حدیث می‌شوند. می‌فرمایند قطعا معنای حقیقی جمله مورد نظر رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم نبوده چرا که معنای حقیقی‌اش این است که در تعاملات مسلمانان با یکدیگر هیچ ضرر و ضراری وجود ندارد و هیچ مسمانی به مسلمان دیگر ضرر نمی‌رساند، بالوجدان روشن است که ضرر و ضرار بین مسلمانان وجود دارد بالأخص که مورد خود روایت مذکور هم ضرر رساندن سمرة بن جندب است.

حال که قطعا معنای حقیقی مورد نظر حضرت نبوده، مقصود از "لاضرر و لاضرار" چیست؟

در جواب از این سؤال مرحوم شیخ انصاری دو برداشت را بررسی می‌کنند: عدم تشریع ضرر و حمل نفی بر نهی.

برداشت اول: عدم تشریع ضرر (شیخ)

اولین برداشت که مورد قبول مرحوم شیخ هم قرار خواهد گرفت این است که بگوییم لاضرر و لاضرار یعنی لا حکم ضرری فی الإسلام. شارع مقدس حکمی که مکلفان را متحمل ضرر کند تشریع ننموده است چه حکم تکلیفی و چه وضعی.

برای تنقیح مطلب به چند حکم شرعی مثال می‌زنند:

مثال یکم: (مثال برای نفی حکم وضعی) در معامله‌ای که یک طرف مغبون شده و اصطلاحا کلاه سرش رفته، اگر شارع مقدس حکم کند به لزوم بیع و عدم حق فسخ برای مغبون، یک حکم ضرری خواهد بود لذا شارع برای مغبون در بیع، خیار غبن تشریع نموده است.

مثال دوم: (مثال برای نفی حکم وضعی) اگر یکی از دو شریک سهم خود از مغازه را بخواهد بفروشد لکن بدون اطلاع از شریکش به فردی بفروشد که شریک، راضی به آن نیست، اگر چنین معامله‌ای صحیح باشد موجب ضرر به شریک است زیرا قهرا با فردی شریک خواهد شد که راضی نیست لذا شارع مقدس برای دفع ضرر شریک، حق شفعه (حق تقدم شریک نسبت به خریدن سهم شریک دیگر) ار تشریع نموده است.

مثال سوم: (مثال برای نفی حکم تکلیفی) روشن است که اصل تکلیف در اسلام از کلفت و سختی می‌آید چه تکالیف بدنی مانند نماز، روزه و جهاد، چه تکالیف مالی مانند خمس و زکات، اینجا اصل وجوبشان همراه با کلفت و سختی قابل تحمل برای انسانها است که حدیث لاضرر شامل آن نمی‌شود یعنی حدیث لاضرر، شامل ضرر مادی حاصل از پرداخت خمس و زکات نمی‌شود. حال اگر فراتر از اصل تکلیف وضو، اگر در جایی فرد برای وضو گرفتن آب ندارد و باید با پرداخت پول بسیار زیاد و به صد برابر قیمت آب تهیه کند تا بتواند وضو بگیرد، اینجا حدیث لاضرر مانع از وجوبِ پرداخت این مقدار از پول خواهد شد زیرا شارع راضی به ضرر افراد در عبادات فراتر از مقدار مورد طاقتشان نیست.

مثال چهارم: مثال مورد بحث در روایت است که اگر سمرة بن جندب مسلّط و مجاز باشد به بهانه سرکشی به نخل خودش هر گاه اراده کرد بدون اجازه وارد منزل انصاری شود موجب ضرر و نارضایتی انصاری خواهد بود لذا اسلام چنین اجازه‌ای به او نداده است. (نفی سلطنت مالک بر اذیت دیگران مثال برای حکم وضعی و نفی حلیّت ورود بدون اذن به منزل دیگران مثال برای حکم تکلیفی است)

مثال پنجم: (مثال برای نفی حکم تکلیفی) می‌دانیم مراجعه به حاکم و قاضی جور حرام است حال اگر یک شیعه امامی با یکی از اهل سنت و اتباع خلیفه حاکم، اختلاف مالی پیدا کند و راهی برای احقاق حقش وجود نداشته باشد الا مراجعه به حاکم جور، در این صورت شارع حرمت رجوع به حاکم جور را برداشته تا صاحب حق در مضیقه و تنگنا قرار نگیرد.

مثال ششم: (مثال نفی حکم وضعی ضمان) اگر فردی ضرری به دیگری وارد کند باید آن را جبران نماید و از بقاء ضرر جلوگیری کند، حال اگر فرد ضرر زننده (ضارّ) برائت ذمه جاری کند و خود را ضامن نداند علاوه بر اینکه ایجاد ضرر کرده، سبب استمرار و بقاء ضرر شده که خود خسارت و زیان مضاعفی است، بنابراین شارع مقدس برائت ذمه فرد ضارّ را نفی کرده است.

إلا أنه قد ینافی هذا ...، ص461، س4

اشکال: این برداشت شما و مثالهایتان فقط با فراز "لاضرر" سازگار و مطابق است اما با فراز "لاضرار" تطبیق نمی‌کند.

توضیح مطلب: به عنوان مثال در مثال حق شفعه شارع برای جلوگیری از ضرر شریک، شریک دیگر را وادار می‌کند به پیشنهاد دادن فروش سهمش به شریک و این اجبار و محدود کردن، ضرر به فرد است. در مثال ششم اشکال خیلی روشن تر است، وقتی زید ضرری به عمرو رسانده است، شارع برای رهایی عمرو از ضرر، زید را مجبور به تدارک و جبران خسارت می‌کند، این اجبار زید هم ضرر رساندن به زید است. به عبارت دیگر شما با تمسک به فراز اول یعنی "لاضرر" می‌گویید فردی که ضرر رسانده باید جبران کند و حق إجرای برائت ذمه ندارد، لکن فراز دوم یعنی "لاضرار" طبق معنایی که برای آن گذشت یعنی باب مفاعله، طرفینی بودن و مقابله به مثل، حکم می‌کند فرد ضرر دیده حق ندارد از باب مجازات و مقابله به مثل به ضرر رساننده خسارتی وارد کند.

پس اگر لاضرر یعنی نفی حکم ضرری در اسلام و جواز دریافت خسارت توسط ضرر دیده، لاضرار هم یعنی نفی ضرر رساندن به فرد مقابل و حرمت دریافت خسارت از ضرر زننده چرا که لاضرار یعنی به یکدیگر ضرر نزنید، حال زید اشتباه کرده و مرتکب حرام شده و به عمرو ضرر زده حال اگر عمرو مجاز باشد زید را مجبور به پرداخت خسارت کند این مجازات، مقابله به مثل و ضرر به زید است و روایت آن را نفی کرده است. پس بین صدر و ذیل جمله مذکور در روایت تناقض است، لاضرر می‌گوید دریافت خسارت مجاز و لاضرار می‌گوید دریافت خسارت حرام است.

گویا لغوی‌هایی مانند ابن اثیر که ضرار را به مجازات بر ضرر و مقابله به مثل معنا کرده‌اند از همین فراز دوم و تقابل بین ضرر و ضرار برداشت کرده‌اند و ضرار را به معنای مستقل و جدای از لاضرر ندانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری تصریح به جواب از این اشکال ندارند لکن مرحوم حاج آقا رضا همدانی شاگرد بزرگ مکتب ایشان در حاشیه بر رسائل با عنوان الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویة، ص304 می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در ما نحن فیه وقتی فرد زیان دیده از ضرر زننده خسارت مطالبه می‌کند عرفا به آن مجازات و مقابله به مثل نمی‌گویند پس اگر هم فراز "لاضرار" دلالت کند بر نفی مقابله به مثل، باز هم می‌گوییم اشکال به بحث ما وارد نمی‌کند و تناقضی با فراز "لاضرر" ندارد، "لاضرر" می‌گوید ضرر زدن به دیگران مجاز نیست و "لاضرار" هم می‌گوید مقابله به مثل کردن مجاز نیست. بله مواردی مانند قصاص که مقابله به مثل است به جهت نص خاص از تحت فراز "لاضرار" خارج خواهد بود.

برداشت دوم: حمل نفی بر نهی

گفته شده اگر چه کلیشه‌هایی مانند "لاضرر و لاضرار" دالّ بر معنای نفی و إخبار هستند یعنی خبر می‌دهند از عدم حکم ضرری در اسلام لکن در حدیث محل بحث می‌گوییم لا به معنای نهی و جمله دالّ بر إنشاء است یعنی ضرر رساندن به دیگری یا إضرار (ضرر مجازاتی و از باب مقابله به مثل در صورتی که ضرار به معنای مجازاة باشد) حرام می‌باشد.

طبق این برداشت دوم می‌گوییم نهی در جمله مذکور هم دال بر نهی تکلیفی است هم نهی وضعی، یعنی اگر فرد ضرر به دیگری رسانده و مثلا کلاه سر او گذاشته هم مرتکب حرام شده هم معامله‌اش غبنی و باطل است. همچنین اگر عبادت بوده مثل اینکه با وجود ضرر معتنابه در روزه گرفتن باز هم روزه بگیرد عملش حرام و روزه‌اش باطل است.

سؤال: قبول می‌کنیم "لاضرر و لاضرار" ظهور در نهی تکلیفی داشته باشد اما به چه دلیل آن را دال بر نهی وضعی می‌دانید؟

جواب: از استدلال به حکم وضعی در روایات متعدد استفاده می‌کنیم لاضرر چنین دلالتی هم دارد مانند روایتی در باب شفعه که امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: قَضَى رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بِالشُّفْعَةِ بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الْأَرَضِینَ وَ الْمَسَاکِنِ وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ. کلیشه "لاضرر و لاضرار" در این روایت علاوه بر دلالت بر حرمت تکلیفی، از حق شفعه بین شرکاء و صحت و فساد معامله بین آنان سخن می‌گوید.

اینکه نهی هم دال بر حکم تکلیفی باشد هم دال بر حکم وضعی، کاملا در روایات و فقه متعارف است چنانکه در امر هم چنین است که أوفوا بالعقود هم دال بر حکم وجوب تکلیفی است هم دال بر صحت وضعی عقود.

می‌فرمایند این برداشت و معنای دوم نزدیک به برداشت اول بلکه به همان برمی‌گردد.

نظر مرحوم شیخ انصاری:

همان برداشت اول صحیح است که "لاضرر و لاضرار" همان برداشت اول صحیح است که بگوییم دلالت می‌کند بر عدم تشریع و نفی حکم به چهار قرینه: 1. خود فقره و فراز مذکور را که ملاحظه می‌کنیم ظهور اولیه‌اش در إخبار از نفی حکم است نه إنشاء نهی.

2. در غالب استعمالات این کلیشه در عرف ادب عربی و 3. در نظائر آن در لسان روایات به معنای إخبار از نفی حکم و نفی آثار وضعی آن استعمال شده. مرحوم شیخ انصاری در صفحه بعد به بعض این نظائر اشاره می‌کنند. مانند فرمایش امام سجاد علیه السلام در رساله حقوق (من لایحضر الفقیه، ج2، ص621): لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِی مَعْصِیَةِ الْخَالِقِ. * 4. فهم علماء و فقهاء نیز چنین است.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب قاعدة لاضرر از مرحوم شیخ الشریعة اصفهانی، ص24 البته ایشان برداشت دوم را قبول دارند لکن مشابهات و نظائری حدود 14 مورد بیان می‌کنند. پس از مراجعه به چند مورد داخل گروه کلاس در ایتا اشاره کنید.

جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11) بسمه تعالی

ثم إنّ هذه القاعده حاکمة ...، ص462، س2

مطلب چهارم: سنجش رابطه بین لاضرر و سایر أدله

قبل از ورود به بحث مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی در معنای رابطه حکومت بین دو دلیل بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت و تخصیص بین دو دلیل

در سنجش رابطه بین دو دلیل:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در مقام امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه. باید توجه داشت این رابطه به هیچ وجه از نوع تعارض نیست. مرحوم مظفر می‌فرمودند: أن یقدم أحد الدلیلین على الآخر تقدیم سیطرة و قهر من ناحیة أدائیة و لذا سمیت بالحکومة. فیکون تقدیم الدلیل الحاکم على المحکوم لیس من ناحیة السند و لا من ناحیة الحجیة بل هما على ما هما علیه من الحجیة بعد التقدیم أی إنهما بحسب لسانهما و أدائهما لا یتکاذبان فی مدلولهما فلا یتعارضان و إنما التقدیم کما قلنا من ناحیة أدائیة بحسب لسانهما. *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مثال حکومت به نحو توسعه:

دلیل اول: أکرم العلماء، دلیل دوم: المتقی عالم. دلیل دوم حاکم بر دلیل اول است به این نحو که یک فرد (متّقی) را به افراد موضوع دلیل اول (العلماء) اضافه می‌کند و افراد دلیل اول را توسعه می‌دهد. مثال دیگر: 1. لاصلاة إلا بطهور. 2. الطواف بالبیت صلاة.

تفاوت حکومت با تخصیص به اختصار آن است که در تخصیص بین عام و خاص یک تعارض بدوی شکل می‌گیرد سپس با جمع عرفی مرتفع می‌گردد اما در حکومت اصلا تعارضی وجود ندارد.

به عبارت دیگر معیار مهم در تشخیص حکومت از تخصیص که مرحوم شیخ در این ما نحن فیه به آن اشاره می‌کنند این است که در عام و خاص اگر دلیل عام وجود نداشته باشد، دلیل خاص کاملا معنا دارد و قابل امتثال است، مانند أکرم العلماء و لاتکرم الفساق. لکن در حکومت اگر دلیل محکوم وجود نداشته باشد دلیل حاکم بی معنا و لغو خواهد بود، مانند در مثال حکومت به نحو توسعه اگر لاصلاة إلا بطهور نباشد سخن گفتن از اینکه طواف هم از نظر حکم طهارت نوعی صلاة است لغو خواهد بود. در مثال حکومت به تضییق اگر أوفوا بالنذر و وجوب أداء نذر نباشد سخن گفتن از لانذر الا فی ملک لغو است زیرا مبهم خواهد بود که مگر اصل نذر واجب است که گفته شده باید نذر را از ما یملک خودش بدهد نه از ملک دیگران؟

مرحوم شیخ انصاری در سنجش رابطه بین قاعده لاضرر و سایر أدله شرعیه که ممکن است با عموم یا اطلاقشان دلالت بر تشریع حکم ضرری دارند به سه نظریه اشاره می‌کنند:

نظریه اول: لاضرر حاکم است (شیخ)

رابطه بین لاضرر با حکم شرعی در أدله و عموماتی که ممکن است مثبِت حکم ضرری بر مکلف باشند رابطه حکومت است. البته مرحوم شیخ مقصودشان از حکومت را بعد از نقل و نقد نظریه دوم اشاره خواهند کرد و فعلا مثالهایی بیان می‌کنند که همینجا توضیح می‌دهیم.

توضیح مطلب: برای توضیح حکومت لاضرر به چند مثال اشاره می‌کنند:

مثال اول: أدله لزوم عقد مانند آیه شریفه أوفوا بالعقود به اطلاقشان دلالت می‌کنند بعد از وقوع عقد امکان فسخ معامله وجود ندارد چه کالا معیوب باشد یا نباشد، چه کلاهبردای و ایجاد ضرر صورت گرفته باشد یا نه، لکن لاضرر حاکم بر أوفوا بالعقود است و دائره آن را تضییق می‌کند یعنی لاضرر می‌گوید عقد ضرری اصلا عقد نیست که وفاء به آن واجب باشد.

مثال دوم: الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مردم بر اموالشان و انواع تصرفات در آن آزاد و مسلط هستند چه موجب ضرر به دیگران بشود چه نشود. لاضرر می‌گوید اگر إعمال سلطنت بر اموال موجب ضرر به دیگران شود در حقیقیت چنان سلطنتی وجود ندارد.

مثال سوم: یجب الوضوء علی واجد الماء می‌گوید بر واجد الماء یعنی کسی که توان تهیه آب دارد وضو گرفتن برای نماز واجب است چه تهیه آب برای وضو با ضرر و مشقت فراوان همراه باشد یا به سهولت ممکن باشد، لاضرر می‌گوید اگر وجدان الماء سبب ضرر معتنابه بر مکلف می‌شود، او اصلا واجد الماء نیست.

مثال چهارم: امام صادق علیه السلام فرمودند: مَنْ تَحَاکَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ فَحَکَمَ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً، این حکم اطلاق دارد یعنی چه ادعای این فرد شیعه امامی بر حق باشد چه بر حق نباشد. لاضرر می‌گوید جایی که راهی برای احقاق حق و دفع ضرر نیست الا به ترافع و مراجعه به قاضی جور، اصلا تحاکم الی الطاغوت صادق نیست زیرا بنا است این شیعه به حق مشروع خود دست پیدا کند.

نظریه دوم: لاضرر مخصص عمومات است

جمعی از جمله مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین الأصول، رابطه بین لاضرر با أدله عمومات مثبِت تکلیف عام و خاص است که در ماده اجتماعشان تعارض می‌کنند، یعنی عموماتی مانند أوفوا بالعقود حکم شرعی را اثبات و واجب می‌گردانند چه ضرر باشد چه نباشد؛ لاضرر حکم شرعی را نفی می‌کند چه این ضرر در عقود باشد چه در غیر عقود، پس دو ماده افتراق دارند و یک ماده اجتماع:

ماده افتراق اول: عقد هست اما ضرری نیست. ماده افتراق دوم: ضرر هست اما در عقد نیست. ماده اجتماع: هم عقد است هم ضرر.

در ماده اجتماع تعارض می‌کنند أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به عقد واجب است و لاضرر می‌گوید واجب نیست. مرحله اول در مواجهه با متعارضین این است که سراغ مرجّحات برویم و لاضرر دو مرجّح دارد لذا بر أدله و عمومات مقدم خواهد شد:

مرجح اول: عمل اصحاب در موارد تعارض به لاضرر.

مرجخ دوم: موافقت لاضرر با اصول عملیه مثل اینکه لاضرر در موارد تکلیف موافقت با اصل برائت است و در غیر تکلیف موافق با سایر اصول عملیه است مثل موافقت با أصالة الفساد در معامله ضرری.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: با تأمل و دقت در نظائر لاضرر یعنی جملاتی که نفی حکم و آثار می‌کنند مثل "ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَج‏"، "رفع عن أمتی تسعه الخطأ و النسیان"، "لاشک لکثیر الشک"، "ما عَلَى الْمُحْسِنینَ مِنْ‏ سَبیل‏" و "ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلى‏ شَیْ‏ءٍ‏" می‌بینیم این کلیشه‌ها دلالت می‌کنند بر اینکه رابطه بین این ادله و عمومات، حکومت است نه تعارض.

ثانیا: اگر هم تعارض بدوی باشد حلّ آن مراجعه به مرجّح خارجی از قبیل اجماع نیست بلکه مرجّح داخلی که خصوصیت کلیشه مذکور باشد مشکل را حل می‌کند و لاضرر و نظائر آن را مقدم می‌دارد زیرا این أدله در مقام امتنان هستند یعنی شارع مقدس می‌توانست در موارد ضرری هم به جهت مصلحت حکم به وجوب پرداخت پول فراوان برای دریافت آب وضو کند لکن بر امت منت نهاده و ضرر، خطا، نسیان و ... را در موارد خودشان نفی کرده است. پس همین در مقام امتنان بودن کافی است برای مقدم داشتن این أدله.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، مطالب این بخش را که حدود سه صفحه بیشتر نیست از جمله تفاوت بین حکومت و تخصیص را خلاصه گیری نمایید و بعد از یادداشت نکات مهم، مطلبتان را ارائه دهید.

جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12) بسمه تعالی

و المراد من الحکومة ...، ص462، س13

نکته: معیار حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر

مرحوم شیخ انصاری به جهت ادعای حکومت لاضرر بر سایر أدله و عمومات، معیار حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر و به عبارت دیگر تفاوت بین حکومت و تخصیص را توضیح می‌دهند که البته جلسه قبل می‌بایست برای تبیین مطلب چهارم مقدمه‌ای در توضیح همین مطلب بیان می‌کردیم لذا با توجه به آن مقدمه تبیین این معیار روشن خواهد بود.

می‌فرمایند معیار در حکومت این است که دلیل الف ناظر بر دلیل ب باشد به این صورت که اگر دلیل ب نباشد دلیل الف لغو و بی اثر خواهد بود. حال نظارت دلیل الف بر دلیل ب به این کیفیت است که موضوع در دلیل ب را توسعه می‌دهد (إثبات شیء) یا تضییق می‌کند (نفیه عنه). مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند:

مثال حکومت به توسعه:

دلیل الف: روایت می‌فرماید "لاصلاة إلا بطهور" یعنی نمی‌توان نماز خواند الا با و ضو و طهارت (یا طهارت لباس). موضوع این دلیل طهارت است یعنی برای نماز باید وضو بگیرد یا لباس نجس را طاهر کند پس طهارت شرط نماز است و بدون آن نماز باطل است.

دلیل ب: أدله حجیت استصحاب می‌گویند هرگاه شک کردی وضویت باقی است یا شک کردی لباست طاهر است، استصحاب طهارت جاری کن، یا أدله حجیّت بیّنه و شهادت عدلین می‌گویند حال که بیّنه شهادت داده، لباست طاهر است.

می‌فرمایند دلیل ب حاکم بر دلیل الف است و می‌گوید هر حکمی برای طهارت در "لاصلاة إلا بطهور" ثابت است برای طهارت استصحابی و طهارت ثابت شده با بیّنه هم ثابت است پس دائره صلاةِ با طهور، توسعه پیدا کرد و شامل طهارت استصحابی و بیّنه‌ای هم شد.

مثال حکومت به تضییق:

می‌فرمایند مثالهایی که جلسه قبل بیان شد همه مصداق حکومت به تضییق‌اند. توضیح یک مثال:

دلیل الف: روایت می‌گوید شاک بین رکعت اول و دوم در نمازهای واجب نمازش باطل است.

دلیل ب: روایت می‌گوید لا شکّ لکثیر الشک.

دلیل ب حاکم بر دلیل الف است و می‌گوید شخص کثیر الشک اصلا شاک به حساب نمی‌آید. پس یکی از افراد شاک از تحت حکم بطلان نماز خارج شد و آن هم کثیر الشک است.

نتیجه اینکه در رابطه حکومت بین دو دلیل، دلیل حاکم ناظر بر دلیل محکوم است به این معنا که اگر دلیل لفظی محکوم نباشد، وجودِ دلیل لفظی حاکم، لغو و بی اثر است.

و أما المتعارضان فلیس ...، ص463، س6

اما تعارض بین دو دلیل آنجا است که هر کدام از دو دلیل مستقل از یکدیگرند و مدلول لفظی هر کدام مفید معنای مستقلی است و بدون یکدیگر، دلالت الفاظشان تام و کاملا قابل امتثال هستند لکن در مورد اشتراکشان تنافی پیدا می‌کنند، مثل عام و خاص من وجه، (الف: أکرم العلماء، ب: لاتکرم الفساق منهم، عقل می‌گوید اکرام عالم فاسق یا واجب است یا حرام) عقل می‌گوید نسبت به مورد اجتماع امکان ندارد دو حکم متناقض از جانب شارع جعل شده باشد، پس با الفاظ دو دلیل مذکور نمی‌توان تعارض را رفع نمود در نتیجه عقل می‌گوید اگر یکی از دو دلیل (عام و خاص) مرجّح داشته باشد باید دلیل ذو المرجح را به عنوان دلیل أقوی، مقدم نمود.

مدلول ظاهری الفاظِ دلیلِ مرجوح، نتوانستند تعارض را حل کنند لکن أقوی و راجح بودن یک دلیل، به حکم عقل قرینه می‌شود بر فهم مقصود از دلیل مرجوح. به عبارت دیگر دلیل أقوی قرینه می‌شود بر فهم معنای خلاف ظاهری که متکلم از دلیل مرجوح اراده کرده است. (مثل اینکه نص از ظاهر أقوی است)

نتیجه اینکه در باب تعارض، مدلول لفظیِ دو دلیل به تنهایی کاشفیت از مقصود متکلم ندارند بلکه با حکم عقل به شناسایی دلیل ذو المرجح، أقوائیّتِ دلیلِ أقوی قرینه می‌شود بر فهم مقصود متکلم از دلیل مرجوح. (مثل أقوی بودن خاص نسبت به عام)

اما در باب حکومت، مدلول لفظی دلیل حاکم، کاشفِ مقصودِ متکلم است از دلیل محکوم، و نیازی به حکم عقل و قرینه عقلیه نیست بلکه قرینه داخلیه وجود دارد که در مقام امتنان بودنِ مدلول ظاهریِ الفاظِ دلیل حاکم است و جلسه قبل توضیح داده شد.

دو نظریه در رابطه با سنجش نسبت بین لاضرر و سایر أدله و عمومات بررسی شد. نظریه اول مبنای مرحوم شیخ انصاری بود که حکومت لاضرر بر سایر أدله است. نظریه دوم مخصِّص بودن لاضرر بود که مورد نقد مرحوم شیخ انصاری قرار گرفت. نظریه سوم هم خواهد آمد.

جلسه 42 (شنبه، 99.09.15) بسمه تعالی

ثمّ إنّه یظهر مما ذکرنا ...، ص463، س16

نظریه سوم: تقدیم عمومات بر لاضرر

روشن است که تحمل ضرر دنیوی، مصلحت و پاداش بسیار زیادی دارد که قابل مقایسه با منافع و مضار دنیا نیست، با توجه به این مطلب گفته شده (نظریه سوم بعد عبارت حتی یقال شروع می‌شود) دو دلیل داریم:

الف: یجب الوضو علی واجد الماء، این دلیل اطلاق دارد چه وجدان و تحصیل آب با ضرر همراه باشد یا بدون ضرر.

ب: لاضرر و لاضرار. این دلیل هم می‌گوید اگر امتثال یک حکم شرعی موجب ضرر (فراتر از طاقت مردم) باشد واجب نیست.

مستدل می‌گوید معیار برای تقدیم یکی از دو دلیل مذکور، مقدار مصلحتی است که مکلف به دست می‌آورد. بنابراین:

دلیل عام می‌گوید حتی اگر مجبور به پرداخت چندین برابر قیمت و ارزش آبِ وضو هستی آن را بپرداز زیرا مصلحت و ثواب بسیاری به دست خواهی آورد.

لاضرر می‌گوید اگر من را امتثال کنی مقداری ثواب خواهی برد.

در سنجش بین این دو دلیل می‌گوییم (إنّ الضرر المقابل...) ضرری که مکلف در مقابل به دست آوردنِ منفعتِ بسیار، متحمل می‌شود آن قدر کم است که لاضرر آن را بر نمی‌دارد بلکه این مقدارِ اندک از ضرر اصلا ضرر به شمار نمی‌آید.

پس دلیل لاضرر ناظر به عمومات مذکور نیست، بله اگر در مقابل لاضرر دلیلی باشد که مصلحت و ثوابِ عمل در آن فراتر از تحمل ضرر نباشد، به لاضرر عمل کرده و آن تکلیف را نفی می‌کنیم. مانند الناس مسلّطون علی أموالهم که می‌گوید مردم بر مالشان مسلط‌اند حتی اگر این سلطه منجر به ضرر رسیدن به دیگران باشد (مثل اینکه با گودبرداری زمینش موجب إضرار به ساختمان همسایه باشد) لکن لاضرر میگوید مسلمان سلطه‌ای که منجر به إضرار دیگران باشد ندارد و حکم سلطه بر مال در موارد إضرار به دیگران را نفی می‌کند.

نقد نظریه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به مطالبی که در نظریه اول و نقد نظریه دوم گفتیم روشن شد که:

اولا: لاضرر حاکم بر سایر أدله است. ثانیا: لاضرر مانند سایر کلیشه‌های مشابه آن، به عنوان امتنان بر امت تشریع شده است.

بنابراین لاضرر مواردی که ضرر معتنابه دارند را از تحت أدله عمومات خارج می‌کند و دیگر عمومات شامل حکم ضرری نیستند، پس دیگر "کُتِبَ علیکم الصیام" شامل روزه ضرری نمی‌شود که بگویید با امتثال آن، ثواب بسیار زیادی کسب می‌کند.

بله اگر رابطه‌شان به نحو حکومت نبود و حدیث هم در مقام امتنان نبود امکان داشت بتوان در تثبیت نظریه سوم تأمل نمود.

و قد یدفع: بأنّ العمومات ...، ص464، س6

مرحوم فاضل نراقی در نقد نظریه سوم فرموده‌اند: اصلا عمومات مذکور، شامل مورد ضرری نمی‌شوند که لاضرر بخواهد آن را بردارد. توضیح مطلب: فرموده‌اند اموری مانند حج و نماز را که شارع واجب گردانیده قطعا دارای مصلحت بوده‌اند، یعنی ذات نماز و حج مشتمل بر مصلحت است و حتی اگر نماز خواندن برای مکلف هیچ زحمت و ضرری هم نداشته باشد باز هم مصلحت و ثواب به او می‌رسد، لکن اگر این امور در بعض موارد مشتمل بر ضرر باشند، دیگر معلوم نیست انجام دادنشان مصلحتی داشته باشد که "لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُ‏ الْبَیْت‏" و "أَقیمُوا الصَّلاة" شاملشان بشود و بعد از شمول، لاضرر بخواهد وجوب را رفع کند.

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد کلام مرحوم فاضل نراقی می‌فرمایند این پاسخ از اصل نظریه سوم ضعیف‌تر است. زیرا وقتی ما پذیرفتیم که أدله‌ای مانند "َ أَقیمُوا الصَّلاة" عام است و شامل نماز ضرری و غیر ضرری می‌شود، معنایش این است که همان نماز ضرری هم مصلحت دارد، دیگر چگونه مرحوم نراقی می‌فرمایند معلوم نیست در مورد ضرر مصحلتی وجود داشته باشد.

ممکن است قائل به نظریه سوم بگوید روایاتی مانند "أفضل الأعمال أحمزها" دلالت می‌کنند بر اینکه همان عمل ضرری هم دارای مصلحت و ثواب است حتی بیش از عمل غیر ضرری، چنانکه مرتکز و ثابت در نفس عقلاء است که أنّ الأجر علی قدر المشقّة.

پس مصلحت ذاتی عملی مانند نماز قابل انکار نیست بلکه فقط ممکن است مانعی سر راه امتثال آن پیدا شود.

جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16) بسمه تعالی

ثمّ إنّک قد عرفت ...، ص464، س19

مطلب پنجم: پاسخ از اشکال تخصیص اکثر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قاعده لاضرر نه از حیث مستند و نه از حیث دلالت هیچ خدشه‌ای به آن وارد نیست الا اینکه نسبت به جریان آن یک اشکال مطرح شده که از آن پاسخ می‌دهیم. قبل از بیان اشکال، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تخصیص اکثر

در رابطه با تخصیص عام توسط خاص و به عبارت دیگر نسبت به مخصّص تقسیماتی مطرح است مانند:

1. تقسیم مخصص از جهت دلیل دال بر آن به مخصص لبّی (عقلی) و لفظی (نقلی):

مخصص لفظی مانند: أکرم العلماء؛ لاتکرم الفساق من العلماء؛ بعد التخصیص می‌شود: أکرم العلماء العدول.

2. تقسیم مخصص از جهت زمان بیان آن به مخصص متّصل و منفصل.

3. تقسیم مخصص از جهت کیفیت دلالت به مخصص مبیّن و مجمل (مفهومی و مصداقی)

یکی از تقسیماتی که نسبت به کیفیت تخصیص مطرح است تقسیم آن به عرفی و مستهجن است.

تخصیص عرفی همان جمع عرفی بین دو دلیل عام و خاص است که در قسم اول مثال آن بیان شد.

تخصیص مستهجن یا مخصّص مستوعب این است که متکلم ابتدا حکم عامی بر صد مصداق معین کند سپس 90 مصداق را با مخصص‌های مختلف از تحت آن خارج کند. این شیوه سخن گفتن نزد عرف مستهجن و لغو است زیرا می‌توانست از همان ابتدا به جای بیان یک عام و 90 مخصّص، حکمش را نسبت به همان ده فرد مورد نظرش بیان می‌کرد.

پس معیار این استهجان، عرف است و البته اگر در مورد خاصی عرف ثمره و فائده‌ای در اینگونه سخن گفتن احساس کند، از استهجان خارج می‌شود.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر سند و دلالت لاضرر را هم بپذیریم مشکل اینجا است که این قاعده عام آن قدر تخصیص خورده که اکثر افرادش از تحت آن خارج شده و تخصیص اکثر لازم آمده یعنی تعداد افراد خارج شده از تحت این دلیل (مثلا 90 مورد) بیشتر از تعداد افراد باقی مانده (مثلا 10 مورد) است، مخصوصا اگر ضرر را به معنای لغوی کراهت و غیر ملائم با طبع بگیریم چنانکه فیومی در مصباح گفت، این اشکال خیلی گسترده‌تر خواهد بود زیرا احکام غیر ملائم با طبع در اسلام بسیار است چه رسد به احکام ضرری.

بلکه اگر بنا باشد به عمومیّت این قاعده تمسک کنیم و هر ضرری یا هر حکم ناملائم با طبع را نفی کنیم لازم می‌آید فقه جدید زیرا باید 99 درصد احکام و تکالیف را ترک کنیم از نماز، روزه، حج، جهاد و سایر واجبات بدنی که مورد زحمت و ناملائم با طبع افراد است گرفته تا خمس، زکات و سایر واجبات مالی که ضرر به شمار می‌آیند.

از این اشکال دو جواب داده شده است:

جواب اول: گفته شود با وجود اشکال مذکور می‌بینیم فقهاء مکتب اهل بیت علیهم السلام و فقهاء مکتب خلفا همه‌گی در موارد مختلفی با تمسک به این قاعده حکم شرعی را استنباط کرده و فتوا می‌دهند و تا دلیل شرعیِ قوی بر نقض این قاعده پیدا نکنند عمل به آن را ترک نمی‌کنند. پس چه بسا همین سیره فقهاء اسلام در پاسخ به اشکال مذکور کافی باشد.

و إن کان فی کفایته نظر ...، ص465، س8

نقد جواب اول: بالأخره وقتی جمله "لاضرر و لاضرار" مستلزم تخصیص اکثر باشد معلوم می‌شود متکلم و شارع معنای دیگری را اراده کرده، پس در برداشت از این جمله آن هم به عنوان یک قاعده کلی امر دائر است بین دو احتمال:

احتمال اول: بگوییم همان معنای عام از این جمله اراده شده که منجر به تخصیص اکثر و استهجان در کلام می‌شود.

احتمال دوم: بگوییم معنای دیگری از این کلیشه اراده شده که مستلزم تخصیص اکثر هم نباشد.

احتمال اول که باطل است و احتمال دوم هم اینکه غیر از عموم، چه معنایی اراده شده معلوم نیست، سیره فقها هم نه می‌تواند معین کند مقصود از این قاعده چیست، و نه می‌تواند بگوید مقصود از این قاعده همان معنای عام است زیرا:

اولا: تبیین کردیم که شارع و متکلم در چنین کلیشه‌هایی در مقام امتنان است یعنی متکلم و مولا مجاز بوده یک سخت‌گیری را تکلیف کند لکن از باب امتنان و منت بر عباد، آن را رفع نموده است پس نمی‌توانیم بگوییم هیچ تکلیف ضرری در اسلام وجود ندارد و امکان تشریع ندارد زیرا خودِ جعل لاضرر نشان می‌دهد امکانِ تکلیف به واجبات و محرمات سخت‌گیرانه‌تری وجود داشته که شارع از امت برداشته است.

ثانیا: با ضرب قاعده هم جور در نمی‌آید. اگر بنا باشد لاضرر به طور عموم نفی حکم ضرری کند و سپس به تخصیص اکثر مبتلا شود دیگر چه چیزی از قاعده باقی می‌ماند، در حالی که قاعده یعنی مطلبی که در موارد زیادی قابل صدق و جریان باشد نه اینکه با تخصیص اکثر بی خاصیت شود.

تحقیق:

* با مراجعه به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، به دو سؤال پاسخ دهید:

الف: تفاوت بین عام و مطلق چیست؟

ب: مثال مخصص متصل و منفصل کدام است؟

جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17) بسمه تعالی

إلا أن یقال: مضافا ...، ص465، س13

جواب دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما تخصیص اکثر را قبول نداریم.

اگر هم تخصیص اکثر را بپذیریم جواب ما این است که تخصیص اکثر به چند صورت ممکن است تصویر شود و اینگونه نیست که در تمام صور، مستهجن باشد بلکه در بعض صور یا در بعض آغراض مستهجن نیست مثل اینکه متکلم عمدا می‌خواهد از باب تنبّه یا تنبیه با این نوع سخن گفتن افراد کثیری را که از تحت عام خارج کرده متوجه خطایشان کند پس جایی که غرض عقلائی پشتوانه تمسک به تخصیص اکثر باشد و می‌خواهد به عنوان یک شیوه تربیتی از آن استفاده کند اشکالی نخواهد داشت:

صورت اول: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر مصادیق ذیل عام. مثل اینکه بفرماید أکرم المراجع، مراجع تقلید را اکرام کن، و فرضا ده فرد دارد، حال اگر 9 نفرشان با تخصیص خارج شوند اینجا همان تخصیص اکثر مستهجن معروف لازم می‌آید.

صورت دوم: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر عناوین از تحت عام. مثل اینکه مولا بفرماید أکرم علماء العلوم الإنسانیة، سپس بفرماید إلا الفلاسفة، الا المناطقه، الا الأدباء، الا علماء علم النفس (روانشناسی)، إلا علماء علم الإجتماع، الا علماء علوم الاقتصاد. و فقط فقه و اصول تحت آن باقی بماند، در اینجا اکثر عناوین تخصیص خورده که مستهجن است.

صورت سوم: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر مصادیق ذیل یک عنوان. مثل اینکه شارع مقدس به عنوان یک دلیل و قاعده عام بفرماید أکرم الناس، سپس بفرماید لاتکرم الفساق، با حکم حرمت اکرام فاسق، ممکن است از حیث تعداد، اکثر مردم از تحت حکم وجوب اکرام خارج شوند لکن این تخصیص اکثرِ مستهجن نیست زیرا دلیل عام به دو عنوان تقسیم می‌شود یکی عادل و دیگری فاسق، دلیل خاص هر چند افراد زیادی را تخصیص زده لکن تمام این افراد ذیل عنوان فاسق هستند پس متکلم، یک عنوان از دو عنوان را استثناء کرده و تخصیص زده و تخصیص یک از دو (پنجاه درصد)، مستهجن نیست.

پس جواب از اشکال تخصیص اکثر روشن شد و همین اشکال و جواب نسبت به عمومات دیگری مانند المؤمنون عند شروطهم و أوفوا بالعقود عینا قابل تبیین است. به این بیان که از وجوب پایبندی به شروط و عهدها (چنانکه در روایت معتبر، أوفوا بالعقود به أوفوا بالعهود تفسیر شده) فقط یک عنوان خارج شده که شرط خلاف شرع باشد. *

ثم إنّه یشکل الأمر ...، ص466، س3

مطلب ششم: ضرر نوعی نه شخصی

ششمین مطلب در مبحث قاعده لاضرر پاسخ به این سؤال است که مقصود از ضرر، ضرر شخصی است یا نوعی؟ ابتدا یک مقدمه فقهی:

مقدمه فقهی: ضرر نوعی و شخصی

علما در بررسی قاعده لاضرر به چند تنبیه اشاره می‌کنند که مرحوم شیخ انصاری هم بدون اشاره به عنوان "تنبیهٌ" آنها را مورد بررسی قرار داده‌اند. یکی از آنها چنین است که معیار ضرر در قاعده لاضرر، ضرر شخصی است یا نوعی؟ این عنوان در بسیاری از مباحث ابواب عبادات و معاملات جاری و کاربردی است.

اگر معیار، ضرر شخصی باشد روشن است که ممکن است حکم شرعی نسبت به افراد مختلف تفاوت پیدا کند به جهت تفاوت موضوعات، مثل اینکه فقط مقداری آب شدیدا سرد وجود دارد که دو نفر می‌خواهند غسل انجام دهند، ممکن است برای یک نفر ضرر معتنا به داشته باشد و برای دیگری ضرری نداشته باشد، در اینجا با اینکه شرائط و وضعیت آب برای همه یکسان است لکن تحقق ضرر بیشان مشترک نیست لذا بر یکی از آنها غسل واجب است و بر دیگری واجب نیست (اگر نگوییم حرام است).

در این مسأله بین فقها اقوالی است از جمله:

1. معیار در معاملات ضرر نوعی و در عبادات ضرر شخصی است.

2. معیار ضرر نوعی است مطلقا إلا ما خرج بالدلیل.

3. معیار ضرر شخصی است مطلقا إلا ما خرج بالدلیل. **

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ به سؤال مذکور مشکل است زیرا با سه نکته مواجهیم:

الف: ظاهر عبارات فقها و فتاوای آنان که با توجه به قاعده لاضرر بیان شده، ضرر نوعی است. بیان دو شاهد:

شاهد اول: در مبحث خیار غبن فقها با توجه به حدیث لاضرر و سایر روایات آن باب فتوا می‌دهند به اینکه معیار در تحقق غبن، نوع افراد هستند هر چند مثلا بایع در این معامله خاص، ضرری متوجه‌اش نباشد. فقهاء می‌فرمایند اگر در یک معامله بایع مغبون واقع شد یعنی فریب خورد و کالا را به کمتر از قیمت فروخت، در این صورت معیار نوع و عموم افراد هستند که آیا این مقدار از زیان را ضرر به حساب می‌آورند که شرعا حکم کنیم به ثبوت خیار غبن یا ضرر به حساب نمی‌آورند هر چند برای شخص این بایع ضرر شمرده شود؟

فقها فتوا می‌دهند معیار عرف و نوع مردم هستند نه شخص و نوع بایع‌ها از فروش کالا زیر قیمتی که خریده‌اند ضرر می‌کنند، هر چند در خصوص یک معامله بایع می‌بیند اگر با استفاده از خیار غبن معامله را فسخ کند، دیگر مشتری پیدا نخواهد کرد یا کالا در معرض فساد (مانند سبزی) یا در معرض فرار (مانند پرنده زینتی) است. پس با اینکه ضرر شخصی وجود ندارد لکن باز هم فقها حکم کرده‌اند به وجود خیار غبن به جهت وجودِ ضرر نوعی.

شاهد دوم: در مسأله حق شفعه که فقهاء طبق روایات، برای شریک، خیار قائل هستند ممکن است یک شریک خاص هیچ ضرری متوجه خود نداند بلکه منفعتی هم برایش داشته باشد لکن به جهت تضرّرِ نوع افراد، فقهاء در تمام موارد فتوا به حق شفعه می‌دهند.

تحقیق:

* مطلب مرحوم شیخ انصاری در رساله لاضرر در "رسائل فقهیة" به چاپ رسیده مفید است. ایشان در صفحه 121 می‌فرمایند: "

فجمیع ما أثبت التکالیف الضرریّة مخصّص لهذه القاعدة، کیف! و لو کان الأمر کذلک لغت القاعدة. لأنّ کلّ حکم شرعیّ ضرریّ لا بدّ أن یترتّب على موافقته الأجر، فإذا فرض تدارک الضرر و خروجه بذلک عن الضرر فلا وجه لنفیه فی الإسلام، إذ یکون حینئذ وجود الدلیل العامّ على التکلیف- الکاشف بعمومه عن وجود النفع الأخرویّ فی مورد الضرر- مخرجا للمورد عن موضوع الضرر....

فالتحقیق: أنّ المراد بالضرر خصوص الدنیویّ، و قد رفع الشارع الحکم فی مورده امتنانا. فتکون القاعدة حاکمة على جمیع العمومات المثبتة للتکلیف."

** مرحوم خوئی در مصباح الأصول، ج1، ص620 می‌فرمایند:

"فما کان مشتهراً فی زمان من أنّ الضرر فی العبادات شخصی، و فی المعاملات نوعی لا یرجع إلى محصّل، بل الصحیح أنّ الضرر فی المعاملات أیضاً شخصی، لما ذکرناه من أنّ فعلیة الحکم المجعول تابعة لتحقق الموضوع. و لا یظهر وجه للتفکیک بین العبادات و المعاملات فی ذلک. و کأنّ الوجه فی وقوعهم فی هذا التوهّم هو ما وقع فی کلام جماعة من أکابر الفقهاء و منهم شیخنا الأنصاری (قدس سره) من التمسک بقاعدة نفی الضرر لثبوت خیار الغبن و حقّ الشفعة ..".

جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18) بسمه تعالی

و بالجملة: فالضرر عندهم ...، ص466، س9

ب: (و بالجمله) از بعض تعابیر دیگر فقها به دست می‌آید که دیدگاه آنان نسبت به ضرر قول به تفصیل است یعنی در بعضی از احکام مانند معاملات، نگاه فقهاء به ضرر به عنوان حکمتِ نفی حکم است لذا لازم نیست در تمام افراد و تمام موارد این حکمت وجود داشته باشد همین که در بعضی از افراد باشد کافی است.

اما در بعضی مقامات مانند عبادات نگاه فقها به ضرر به عنوان علت نفی حکم است یعنی هر جا علت (ضرر) بود حکم منتفی است و هر جا علت (ضرر) نبود حکم ثابت خواهد بود یعنی معیار، ضرر شخصی افراد است.

به عبارت دیگر فقها در ابواب معاملات ضرر نوعی را ملاک می‌دانند و در ابواب عبادات ضرر شخصی را معیار می‌دانند.

ج: ظاهر روایت "لاضرر و لاضرار" و شأن صدور آن، ظهور دارد در ضرر شخصی.

شاهد بر این استظهار و ظهورگیری این است که مورد روایت لاضرر یک ضرر شخصی و نزاع شخصی است که مسأله رفتار اشتباه سمرة بن جندب باشد.

جمع بندی: به عنوان جمع‌بندی و کلام پایانی می‌فرمایند می‌توان از ظاهر این روایت ضرر نوعی را برداشت نمود به این بیان که روایت در صدد نفی حکم است به طور کلی و توجهی به حال اشخاص ندارد و به این جهت عنوان ضرر را مقیّد به قید خاصی نکرده که توجه به نوع و عموم مردم داشته باشد چنانکه در کلیشه‌های مشابه، مثل لاحرج چنین است که حرج نوعی است نه شخصی.

نسبت به شأن صدور هم ممکن است گفته شود طبق ظاهر روایت حضرت فقط در مقام اقناعِ سمره بن جندب بر آمده‌اند و دستوری به شخص انصاری ندادند و نفرمودند اگر می‌توانی مدارا کن، پس نظر حضرت به نوع مردم بوده که از شرائط پیش آمده برای شخص انصاری ضرر می‌کنند لذا حضرت در مقام رفع ضرر برآمدند. *

اشکال: ضرر در قاعده لاضرر را چه شخصی بدانیم و چه نوعی یک مشکلی وجود دارد که چنانکه ممکن است در مباحث خیار غبن بایع متضرر شود، اگر از خیار غبن استفاده کند و بیع را فسخ نماید، مشتری ضرر می‌کند، یا در مثال شفعه اگر یکی از دو شریک بدون اطلاع دیگری با زحمت برای سهم خودش مشتری پیدا کرده و آن را فروخته، حال اگر شریکش از حق شفعه استفاده کند و بیع او را فسخ کند او متحمل ضرر خواهد شد، در این موارد با ضرر فرد مقابل چه کنیم؟

جواب: بیعی که دو فرد مذکور انجام داده‌اند از ابتدای تحققش به جهت وجودِ ضرر، لازم و حتمی نبوده که ضرری متوجه فرد مقابل باشد بلکه از همان ابتدای تحقق بیع، به جهت وجود ضرر، ی کبیع جائز و قابل فسخ بوده، لذا مشتری در مثال خیار غبن و شریک در مثال شفعه دنبال منفعتی بودند که فرد مقابلشان با تمسک به خیار و حق شفعه از آنها گرفته است.

به عبارت دیگر، حق خیار و حق شفعه اگر استفاده شود منجر به عدم النفع می‌شود نه ضرر زیرا طرفین که موظف هستند احکام معامله‌شان را یاد بگیرند، متوجه هستند که بیعشان از ابتدای تحققش، جائز و قابل فسخ است و ممکن است به آنچه مطلوبشان است نرسند.

فتأمل

وجه تأمل را در کلام مرحوم حاج آخوند قمی که در پایین صفحه آمده ملاحظه کرده و ارائه دهید. **

تحقیق:

* مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة فرائد الأصول (الفوائد الرضویة على الفرائد المرتضویة)، ص: 311 می‌فرمایند: قوله قدّس سرّه: إلّا أن یستظهر منها انتفاء الحکم رأسا ... الخ. أقول: و لکنّه فی غیر محلّه، کما أنّ ادّعائه فی دلیل نفی الحرج أیضا کذلک، فانّ ظاهر دلیلهما لیس إلّا الضرر و الحرج الشخصیین کما لا یخفى، و اللّه العالم.

** مرحوم حاج آخوند قمی در قلائد الفرائد، ج‏1، ص: 686 می‌فرمایند: أقول: لعلّه إشارة إلى أنّ هذا أوّل الکلام؛ لأنّ الأصل فی الملک هو الاستقرار، و انقلابه إلى التزلزل مبنیّ على جریان قاعدة الضرر فیه، و هو کما عرفت معارض بجریانها فیما یقابله.

جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19) بسمه تعالی

ثمّ إنه قد یتعارض ...، ص467، س1

مطلب هفتم: تعارض ضررین (مالک و غیر مالک)

در مطلب هفتم ذیل تعارض ضرر مالک و غیر مالک (مقصود از عنوان در مطلب هشتم روشن می‌شود) چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اقسام تعارض ضررین

می‌فرمایند ممکن است گاهی تعارض شود بین دو ضرر که دفع کردن هر کدام موجب ورود ضرر دیگر می‌شود، می‌فرمایند تعارض ضررین دو صورت دارد زیرا یا نسبت به یک شخص است یا دو شخص و بیشتر:

صورت اول: تعارض ضررین نسبت به یک شخص

مثال: پدر، فرزندی دارد که مبتلا به اوتیسم است (طیفی از اختلالات رشدی عصبی که عمدتا با علائم نقص در مهارتهای کلامی، غیر کلامی، تعاملات اجتماعی و فعالیتهای مربوط به بازی و ... همراه است) این فرزند با هل دادن دیگری سبب می‌شود دنده او بشکند، حال پدر به عنوان ولی، ضامن است و نمی‌دانیم ضمان و ضرری که متوجه پدر است فقط دیه شکسته شدن دنده است یا به اندام داخلی فرد مضروب هم آسیب رسیده است؟ پس ضرر مسلم است لکن نمی‌دانیم ضرر کمتر (فقط دیه شکستن دنده) است یا بیشتر.

صورت دوم: تعارض ضررین نسبت به افراد متعدد

برای این صورت دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: حاکم جائر فردی را مکرَه کند بر قبول ولایت و نمایندگی از طرف خودش، اگر فرد مذکور این ولایت را قبول نکند مورد تهدید و ضرر قرار می‌گیرد و اگر قبول کند مجبور است مجری دستورات خلاف شرع جائر باشد و به مردم ضرر بزند، پس دو ضرر متعارض وجود دارد اگر ضرر را از خودش دفع کند و ولایت را بپذرید به دیگران ضرر می‌رسد و اگر ولایت را نپذیرد خودش متحمل ضرر می‌شود.

مثال دوم: زید می‌خواهد در زمینش یک آپارتمان 7 طبقه بسازد که مثلا لازم است پنج متر گودبرداری کند، اگر این گودبرداری انجام شود به خانه همسایه ضرر وارد می‌شود و اگر گودبرداری نکند به خودش ضرر می‌رسد.

نکته دوم: شیوه رفع تعارض

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با دو صورت مذکور، ابتدا باید بررسی کرد مرجّحی وجود دارد برای یک طرف یا خیر، اگر یک طرف مرجح داشت مثل اینکه یک طرف ضرر کمتر و طرف دیگر ضرر بزرگ باشد عقل حکم می‌کند به دفع ضرر بزرگ.

اما اگر ترجیحی وجود نداشت باید به سایر اصول و قواعد مراجعه کرد مثل اینکه:

ـ در صورت دوم، مثال اول قاعده نفی حرج جاری کند و ولایت را قبول نماید زیرا انسان ملزم نیست برای دفع ضرر از دیگران خود را به حرج اندازد.

ـ در مثال دوم هم قاعده الناس مسلطون علی اموالهم جاری کند و کار خود را انجام دهد. و لازم نیست حکم کنیم مثلا به جای 7 طبقه 5 طبقه بسازد که هم او کمتر ضرر کند هم همسایه، بلکه همین که ممنوع شدن فرد از تصرف در زمینش موجب ضرر او باشد کفایت می‌کند برای جریان قاعده الناس مسلطون علی اموالهم و برای جریان این قاعده لازم نیست که حتما ضرر معتنابهی متوجه مالک زمین باشد.

در مثال دوم همچنین می‌توانیم به قاعده لا حرج تمسک کنیم و بگوییم اینکه فرد، ساختمان سازی را ترک کند تا به همسایه ضرر نرسد موجب حرج بر او است و لازم نیست به خاطر دیگران خود را به حرج اندازد.

سؤال: قاعده لاحرج می‌گوید مالک زمین حق ساختمان سازی دارد اما لاضرر می‌گوید مالک زمین حق ضرر زدن به همسایه ندارد، به چه دلیل شما قاعده لاحرج را مقدم می‌کنید و حق را به مالک زمین می‌دهید؟

جواب: به یکی از دو جهت:

جهت اول: رابطه بین لاحرج و لاضرر حکومت است یعنی لاحرج حاکم است بر لاضرر.

توضیح مطلب: لاحرج می‌گوید اگر فرد برای دفع ضرر از دیگران به حرج می‌افتد در حقیقت عمل او مصداق اضرار به دیگران نیست.

جهت دوم: رابطه بین لاحرج و لاضرر تباین است و در رتبه واحدند و هیچ‌کدام بر دیگری حاکم نیست لذا با یکدیگر تعارض می‌کنند زیرا لاحرج می‌گوید مالک زمین ساختمانش را بسازد و لاضرر می‌گوید ساختمان سازی نکند، در این صورت هم می‌گوییم تعارضا تساقطا و باید به اصول عملیه دیگر مراجعه کنیم مثل برائت از حرمت ساختمان سازی. یا گفته شود مقصود از رجوع به اصل، أعم از اصول عملیه و عمومات است که مثلا بعد از تعارض لاضرر و لاحرج، به عموم الناس مسلطون علی اموالهم مراجعه کنیم.

جلسه 47 (شنبه، 99.09.22) بسمه تعالی

و لعلّ هذا أو بعضه ...، ص467، س‌آخر

نکته سوم: بیان دو شاهد فقهی بر کلامشان

مرحوم شیخ انصاری دو شاهد فقهی اشاره می‌کنند برای تأیید حکومت لاحرج بر لاضرر و جواز تصرف مالکِ زمین و نتیجتا عمل بر اساس الناس مسلطون علی اموالهم:

شاهد اول: فتوای فقها (بعضی به اطلاقش و بعضی با صراحت) بیان می‌کند که مالک زمین مجاز به تصرف در ملک خودش هست هر چند ضرر به همسایه وارد شود. مثالهایی هم بیان کرده‌اند که مثلا اگر فرد ملکش را تبدیل کند به مَدبَغة به معنای کارگاه دباغی (پرداخت پوست حیوانات برای تبدیل به چرم) که همراه با بوی نامطبوع است، یا تبدیل کند به حمّام یا قَصّارَة (رخت‌شوی خانه) که در هر دو مورد به همراه آبریزی و رطوبت فراوان و آبهای چرک و آلودگی همراه است یا در ملکش آهنگری راه بیاندازد که از سر و صدای آن همسایه ها اذیت شوند. حتی جمعی از فقهاء ادعای اجماع بر حکم مذکور نموده‌اند.

شاهد دوم: مرحوم علامه حلی بر همین اساس بوده که تفاوت قائل شده‌اند بین دو نوع تصرف:

یکم: تصرفاتی که مالک زمین در ملکش انجام می‌دهد مثل اینکه بالکن خانه‌اش را جلوتر از زمین و داخل کوچه یا خیابان (فضای عمومی) بیاورد و یا طبقه خانه را جلوتر بیاورد و ستونی در خیابان یا کوچه برای آن قرار دهد.

دوم: تصرفاتی که مالک زمین در ملکش انجام می‌دهد و تعرّضی به فضای عمومی یا خصوصی دیگران ندارد.

فرموده‌اند در صورت اول به شرطی مجاز است که به ضرر دیگران نباشد و لکن در صورت دوم مجاز به تصرف مذکور می‌باشد و مشروط به عدم تضرّر دیگران هم نیست.

دلیل مرحوم علامه آن است که در صورت اول اگر تصرف مالک، سبب ضرر دیگران شود، منع او از قراردادن پایه ساختمان یا ایوان خانه‌اش در کوچه صرفا منفع از یک منفعت اضافه‌ای است لکن در صورت دوم اگر مالک را ممنوع از تصرف کنیم ضرر می‌بیند. پس ایشان بین عدم النفع و ضرر کردن تفاوت قائل‌اند.

نتیجه اینکه دو شاهد مذکور نشان می‌دهد فقها مالک زمین را مجاز به هر گونه تصرفی در ملکش می‌دانند هر چند سبب ضرر به دیگران باشد. و این روشن می‌کند که در نگاه فقها، یا لاحرج بر لاضرر مقدم است یا تعارضا و تساقطا و الناس مسلطون علی أموالهم جاری است.

نکته چهارم: اشکال مرحوم سبزواری به فتوای مشهور

مشهور فقهاء فتوا دادند لازم نیست مالک زمین برای دفع ضرر از همسایه، ضرری متوجه خود گرداند یا حتی از رسیدن به منفعتی دست بکشد، لکن مرحوم محقق سبزواری (م1090ه‍) در کفایة الفقه که مشهور است به کفایة الأحکام ضمن اعتراف به مشهور بودن فتوای مذکور بین اصحاب، به فتوای مشهور اشکالی وارد می‌دانند و می‌فرمایند در مواردی که تصرف مالک زمین در ملکش، سبب ضرر فاحش بر همسایه باشد دو دلیل "الناس مسلطون علی اموالهم" (که به نفع مالک زمین جاری است) و "لاضرر و لاضرار" (که به نفع همسایه جاری است) تعارض و تساقط می‌کنند، پس الناس مسلطون علی اموالهم باقی نمی‌ماند که مشهور بر اساس آن فتوا دهند به جواز هر گونه تصرف توسط مالک زمین در ملکش.

ایشان چند مثال هم برای ضرر فاحش بیان کرده‌اند، از جمله:

ـ مالک زمین در حیاط خودش و نزدیک چاه آبِ همسایه چاهی برای دستشوئی حفر کند که موجب تلخی آب شرب چاه همسایه شود.

ـ زمین فرد در بازار عطّارها است لکن او در میان این بازار، در ملک خودش مغازه آهنگری راه می‌اندازد که اسباب آلودگی صوتی است.

ـ یا ملکش را تبدیل کند به کارگاه دبّاغی یا آشپزخانه (تهیه غذا یا همان کترینگ امروزی) که بوی آن سبب ایذاء همسایه شود.

و اعترض علیه ...، ص469، س1

نکته پنجم: اعتراض مرحوم فاضل جواد به ایشان

مرحوم فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة به تبع مرحوم طباطبائی صاحب ریاض، به مرحوم سبزواری اشکال کرده‌اند که نقدشان به فتوای مشهور وارد نیست زیرا:

اولا: فتوای مشهور مستند به أدله روشن و قوی است که عبارت‌اند از:

یکم: فتوای مذکور مورد اجماع فقها است (هم اجماع منقول هم اجماع محصّل).

دوم: دلیل بر صحت فتوای مذکور روایت "الناس مسلّطون علی أموالهم" است که با عمل اصحاب به آن تقویت می‌شود.

سوم: تواترِ حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" دلیل محکمی بر حجیّت مستند فتوای مشهور است.

ثانیا: مستند فتوای مرحوم سبزواری هم مثبِت مدعای ایشان نیست به دو جهت:

یکم: أخبار و روایاتی که دلالت بر نفی حکم ضرری می‌کنند بعضا ضعیف السند هستند و همان روایات معتبرش هم قدرت تقابل با حدیث متواتر "الناس مسلطون علی أموالهم" را ندارند و همسان نیستند.

دوم: مدلول روایات لاضرر (طبق توضیحی که در ادامه بیان می‌شود) فقط شامل صورتی می‌شوند که مالک، هیچ غرضی ندارد الا اضرار به دیگری، این مدلول هم نه اینکه صرفا برداشت ما باشد بلکه اشاره به آن در متن روایت سمره بن جندب هم وجود دارد که حضرت هر چه تلاش کردند مانع إضرار سمره به شخص انصاری بشوند او قبول نکرد و حتی در مقابل بهترین پیشنهاد حضرت هم دست از لجاجت برنداشت.

سوم: اگر هم مدعای ایشان را بپذیریم که بین لاضرر و الناس مسلطون، تعارض باشد می‌گوییم رابطه‌شان عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند، و در ماده اشتراک (هم إضرار است هم سلطنت بر مال، مثل اینکه زید با گودبرداری در ملک خودش سبب ضرر همسایه شود) تعارض می‌کنند، لاضرر می‌گوید حق گودبرداری ندارد، حدیث سلطنت می‌گوید چنین حقی دارد، اینجا می‌گوییم حدیث سلطنت و فتوای مشهور مقدم است زیرا مرجّح دارد که اجماع فقهاء و اصل جواز مثل کل شیء لک حلال باشد.

نتیجه اینکه کلام مرحوم سبزواری تمام نیست و باید به فتوای مشهور و تقدیم الناس مسلطون علی أموالهم فتوا داد.

مرحوم فاضل جواد در ادامه برای ضرر پنج قسم تصویر می‌کنند و فقط در یک قسم قائل به جریان لاضرر و ممنوعیت ضرر رساندن به دیگران هستند که خواهد آمد.

جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23) بسمه تعالی

ثم فصّل المعترض بین ...، ص469، س9

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة تصرفات مالک را به پنج قسم تقسیم نموده‌اند:

قسم اول: قصد مالک از تصرف در مالش نه دفع ضرر از خودش است نه جلب منفعتی برای خودش بلکه صرفا قصدش إضرار به دیگران مثل همسایه است.

حکم این قسم روشن است که بدون شک حدیث لاضرر و مخصوصا سخن حضرت خطاب به سمرة بن جندب "إنّک رجلٌ مضارّ" شامل این قسم خواهد بود و چنین تصرفی حرام و ممنوع است.

قسم دوم: مالک با تصرف در مال خودش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرر است لکن سبب ضرر مختصری به همسایه‌اش می‌شود.

حکم این قسم هم روشن است که بلاشک چنین تصرفی مجاز است و الناس مسلطون آن را تجویز می‌کند. نمونه و مثال فقهی آن چنین است که فقهاء میفرمایند اگر فرد دیوار حیاط را که حائل بین حیاط منزل خود و همسایه‌اش می‌باشد بالاتر ببرد (برای دفع دزد و اشراف از منزل دیگران یا جلب منفعت سایه)

قسم سوم: مالک با تصرف و رفتار خودش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرری است که منجر به ضرر کثیر بر دیگران یا همسایه می‌شود، لکن عادتا مردم چنین ضرری را تحمل می‌کنند.

حکم این قسم هم کراهت شدیده است مثل اینکه فقها فتوا می‌دهند اگر برای دفع ضرر از خودش تولّی من قبل الجائر را بپذیرد و مجبور به إجراء قوانین ظالمانه علیه مردم شود حرام نیست اما کراهت شدید دارد.

قسم چهارم: مالک با تصرف در مالش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرر است لکن منجر به ضرر کثیر بر دیگران می‌شود که عادتا قابل تحمل نیست.

حکم این قسم عدم جواز است و فرد به حکم لاضرر حق چنین تصرف و رفتاری ندارد. دو مثال برای آن ذکر می‌کنند:

مثال اول: حرمت احتکار ارزاق عمومی است.

مثال دوم: ضمان در جایی که فرد در حیاط منزلش آتشی افروخته که گمان می‌کند باد زبانه‌های آتش را به درخت و خانه همسایه می‌رساند و سبب آتش سوزی منزل همسایه می‌شود.

قسم پنجم: مالک اگر در مالش تصرف کند سبب ضرر کثیر بر دیگران می‌شود و اگر تصرف نکند باعث ضرر کثیر بر خودش می‌شود.

حکم این قسم جواز تصرف مذکور است و الناس مسلطون علی أموالهم شامل آن می‌شود هرچند همسایه یا برادر دینی او متضرر شود. مثال آن هم جواز قبول ولایة من قِبل الجائر در صورتی است که ردّ آن ضرر کثیر بر خود شخص و قبول آن ضرر کثیر بر دیگران با اجراء دستورات جائر است.

نتیجه اینکه اخبار لاضرر فقط در جایی حکم ضرری را نفی می‌کنند و مانع تصرف مالک می‌شوند که دو قید وجود داشته باشد:

الف: ضرر کثیر و معتدٌبه باشد که عرفا تحمل نمی‌شود.

ب: با ترک آن هیچ ضرری هم به مالک وارد نمی‌شود.

اگر یکی از دو قید مذکور نباشد مثل اینکه خودِ مالک متضرر می‌شود دلیل نداریم که شخص برای دفع ضرر از دیگران، خودش را متجمّل ضرر کند.

دلیل بر وجود دو قید مذکور آن است که نمی‌توان ضرر دیگران را با ضرر مالک جبران کرد یعنی نمی‌توان مالک را متضرر نمود که ضرر از دیگران دفع شود.

أقول: الأوفق بالقواعد ...، ص470، س15

نکته ششم: نظر مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با اقسام پنج‌گانه مذکور در جلسه قبل دو مدعی دارند:

مدعای اول: در اقسام دوم تا پنجم حق مالک مقدم است.

دلیل: ضرر دیگران معارض است با ضرر منع مالک از تصرف در مالش و بعد التعارض و التساقط، به مناسبت مورد مراجعه می‌کنیم به الناس مسلطون علی أموالهم یا لاحرج و می‌گوییم مالک حق دارد ضرر را از خودش دفع کند هر چند دیگران متضرر شوند چه ضرر قلیل چه کثیر.

مدعای دوم: در قسم اول حق دیگران مقدم است.

دلیل: در صورت اول که مالک هیچ غرضی غیر از اضرار به دیگران ندارد قطعا باید حق دیگران مقدم شود و ضرر از آنان دفع شود زیرا در این صورت یا اصلا ضرری متوجه مالک نیست که مجاز به إضرار به دیگران باشد و یا اگر هم ضرر متوجه مالک هم باشد آن قدر اندک است که عرفا صدق ضرر نمی‌کند، بنابراین تنها یک ضرر تصویر می‌شود آن هم ضرر دیگران است و لاضرر و لاضرار شامل این مورد خواهد بود و حکم می‌کند به عدم جواز ضرر رساندن به دیگران.

ظاهر أدله‌ای که مورد بررسی قرار گرفت از قبیل لاضرر، لاحرج و حدیث سلطنت، این است که تفاوتی بین ضرر قلیل یا کثیر نیست.

توضیح مطلب: در مدعای اول که فرمودند حق مالک مقدم است، در این تقدم فرقی ندارد ضرری که مالک می‌خواهد از خودش دفع کند کم باشد یا زیاد، لذا همین که عرف مالک را در صورت ترک تصرف، متضرر حساب کند او مجاز است با تصرف در مالش این ضرر را دفع نماید، دلیل بر عدم تفاوت هم یکی از دو دلیل است:

دلیل اول: دلیلی ندارد که معیار حکم در محل بحث را دائر مدار قلّت و کثرت ضرر قرار دهیم.

دلیل دوم: چنانکه در جلسات قبل هم توضیح دادیم لاحرج حاکم است بر لاضرر و طبق لاحرج حکم می‌کنیم به اینکه تحمل ضرر از جانب مالک هر چند ضرر کمی باشد برای اینکه ضرر را از دیگران دفع کند هر چند آن ضرر زیاد باشد، موجب حرج و ضیق و سختی بر مالک است و دلیلی ندارد که مالک را مجبور ب تحمل چنین ضرری کنیم و لاحرج هم لزوم تحمل این سختی و حرج را از او برمی‌دارد.

لذا فقها بالإتفاق فتوا می‌دهند اگر فرد مکرَه شد بر ضرر رساندن به دیگران، تا زمانی که این ضرر به دیگران به حدّ قتل نرسیده مجاز است برای دفع ضرر خودش و رفع اکراه، باعث ضرر دیگری شود هر چند ضرری که متوجه خودش است کمتر از ضرر دیگران باشد.

این تمام مطلب در رابطه به بحث از تعارض ضرر مالک با ضرر غیر مالک بود.

مطلب هشتم مسأله تعارض دو مالک است که خواهد آمد.

جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24) بسمه تعالی

وهذا کلّه فی تعارض ...، ص471، س7

مطلب هشتم: تعارض ضرر دو مالک

کلام در آخرین مطلب از مبحث قاعده لاضرر است.

در مطلب هفتم بحث از این بود که یک فرد مالک است و قصد تصرف در مالش را دارد که سبب ضرر رسیدن به دیگران می‌شد پس در مطلب هفتم بحث از یک تصرف بود، اما در مطلب هشتم بحث در دو مالکی است که تصرف هر کدام سبب ضرر به دیگری می‌شود پس بحث در دو تصرف است که هر کدام منجر به ضرر دیگری می‌شود.

مثال: زید داخل آسانسور منزل عمرو محبوس شده، برای نجات زید باید درب آسانسور تخریب شود، اگر درب آسانسور تخریب شود ضرر به عمرو است و اگر تخریب نشود حبس زید در آنجا ضرر برای او است. در این رابطه دو قول است:

قول اول: هیچ ترجیحی بین دو ضرر وجود ندارد لذا باید به قواعد دیگری مانند قاعده قرعه مراجعه نمود.

قول دوم: اول باید به مرجّح و ترجیحات دقت کنیم اگر راه‌گشا نبود به قواعد مراجعه کنیم.

توضیح مطلب: ضرر کثیر مثلا 80 درصد است و ضرر قلیل مثلا 50 درصد است، حال می‌گوییم ضرر 50 درصدی با 50 درصد از ضرر 80 درصدی تعارض و تساقط می‌کنند و 30 درصد ضرر یک طرف باقی می‌ماند، نسبت به 30 درصد مراجعه می‌کنیم به قاعده لاضرر و حکم می‌کنیم به جواز دفع ضرر برای کسی که این 30 درصد ضرر متوجه او است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور قائل به قول دوم هستند و به دو نمونه از فتاوای مشهور اشاره می‌کنند:

نمونه اول: اگر چهارپای زید سرش را داخل خمره عمرو کند (بدون سهل‌انگاری از جانب زید و عمرو) در این صورت امر دائر است بین اینکه یا باید خمره را بشکنند و حیوان را نجات دهند یا حیوان را تلف کنند و خمره را سالم نگه دارند. مشهور فتوا به شکستن خمره می‌دهند و زید که مالک چهارپا است باید قیمت خمره را به عمرو بپردازد چون به خاطر مصلحت زید بود که خمره عمرو را شکستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این فتوا را حمل می‌کنیم بر مورد غالب یعنی چون در غالب موارد قیمت دابه از خمره بیشتر است فقهاء فتوا داده‌اند به جواز شکستن خمره و ضمانت زید در پرداخت قیمت خمره. به عبارت دیگر تلف خمره و پرداخت قیمت آن ساده تر و ضرر کمتری است از تلف حیوان. پس نسبت دو ضرر سنجیده شد و نهایتا ضرر بیشتر ترجیح پیدا کرد با توضیحی که در قول دوم داده شد.

مرحوم شهید ثانی به این فتوای مشهور اعتراض کرده‌اند که چرا جانب دابه را ترجیح داده‌اند در حالی که ممکن است در بعض صور قیمت خمره بیشتر از دابه باشد یا از نظر قیمت مساوی باشند.

شیخ انصاری می‌فرمایند گفتیم این فتوای مشهور به جهت غالب است که معمولا قمیت دابه از خمره بیشتر است و الا خصوصیتی ندارد.

نمونه دوم: اگر دابه زید وارد خانه عمرو شود و به طوری از پشت درب بسته شود که امکان ورود به خانه یا اتاق نباشد مگر با تخریب قسمتی از آن، در اینجا هم مشهور فتوا داده‌اند به تخریب قسمتی از اتاق و نجات دابه و حکم کرده‌اند به ضمانت صاحب دابه. و البته اینجا هم روشن است که از جهت غالب چنین فتوایی داده شده که معمولا قیمت دابه از هزینه تخریب قسمتی از دیوار بیشتر است.

هذا تمام الکلام فی المقام الاول من المقصد الثالث (الشک من دون ملاحظة الحالة السابقة)

تحقیق:

در پایان مبحث قاعده لاضرر و روشن شدن مباحث آن،‌ توصیه می‌کنم دوستان مراجعه کنند به رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری در کتابی با عنوان "رسائل فقهیة" که مجموعه 7 رساله مرحوم شیخ با هم چاپ شده، ایشان در این رساله که حجمی دو برابر مطالب اینجا دارد بعد از مقدمه‌ای وارد بیان هفت تنبیه شده‌اند.

عناوین تنبیهات هفت‌گانه آنجا را با عناوین مطالب هشت‌گانه‌ای که اینجا مطرح کردند مقایسه نمایید.

چکیده مبحث قاعده لاضرر

در قاعده لاضرر هشت مطلب بررسی شد که چکیده آن چنین است:

1. دلیل بر قاعده لاضرر روایاتی است از جمله جریان سمرة بن جندب که در روایت زراره نقل شده است.

2. ضرر لغةً زیان یا عدم النفع است و تفاوتش با ضرار در آن است که ضرر فعل یک نفر و ضرار فعل طرفینی است.

3. معنای لاضرر، إخبار از نفی تشریع حکم ضرری توسط شارع است نه نهی از فعل ضرری توسط مکلف.

4. رابطه لاضرر با سایر عمومات رابطه حکومت است لذا أدله‌ای که با اطلاق یا عمومشان حکم ضرری را هم ثابت می‌کنند لاضرر حاکم بر آنها است. مثل حکوت لاضرر بر أوفوا بالعقود که مطلقا وفاء به هر عقدی را واجب می‌شمارد هرچند عقد ضرری باشد.

معیار در تشخیص حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر آن است که اگر دلیل محکوم نباشد، ذکر دلیل حاکم لغو خواهد بود بر خلاف تخصیص که هر کدام از دو دلیل عام و خاص مستقلا دارای مفهوم هستند.

5. به استدلال به حدیث لاضرر اشکالی مطرح شد که عام بودن آن مستلزم تخصیص اکثر است که بگوییم حکم ضرری تشریع نشده الا در نماز، روزه، حج، جهاد، خمس، زکات و ... که اینها با وجود ضرری و پر زحمت بودنشان از تحت لاضرر خارج شده‌اند. مرحوم شیخ فرمودند اشکال تخصیص اکثر وارد نیست زیرا اولا تخصیص اکثر نیست بلکه احکام غیر ضرری در شریعت بسیار بیش از احکام ضرری و دارای کلفت است. ثانیا اگر هم تخصیص اکثر باشد، می‌گوییم هر تخصیص اکثری مستهجن نیست مانند همینجا که احکام ضرری اسلام تحت یک یا چند عنوان اندک جمع باشند، مثل اینکه گفته شود هیچ حکم ضرری در اسلام تشریع نشده مگر احکام و دستوراتی که مصلحتشان به قدری مهم و الزامی بوده که شارع راضی به ترکشان نیست.

6. مقصود از ضرر در لاضرر، ضرر نوعی است الا ما خرج بالدلیل.

7. در تعارض ضررین، اگر تعارض بین دو ضرر نسبت به یک شخص باشد ابتدا به مرجحات توجه می‌کنیم و لولا المرجح به اصول و قواعد مربوطه به آن باب؛ و اگر تعارض بین ضررین نسبت به دو شخص که فقط یکی فاعل است (مانند ضرری که مالک زمین با ساختمان سازی به همسایه وارد می‌کند) در اینجا پنج قسم تصویر می‌شود که به طور خلاصه می‌گوییم هر جا قصد مالک صرفا اضرار به دیگری باشد بدون دفع ضرری از خودش یا جلب منفعتی برای خودش، تصرف در ملکش در صورت إضرار به غیر حرام است و به حکم لاضرر مشروع نیست و در غیر این صورت به حکم الناس مسلطون علی أموالهم مانند مشهور حکم می‌کنیم به جواز تصرف در ملک خودش هر چند منجر به ضرر به دیگری باشد، حتی در صورتی که ضرر خودش کم و ضرر دیگری زیاد باشد.

همچنین فرمودند لاحرج حاکم است بر لاضرر.

8. در تعارض ضرر دو مالک و دو فاعل مانند مشهور حکم می‌کنیم به ترجیح جانب ضرر کمتر یعنی ضرری مجاز است به دیگران وارد شود که کمتر باشد البته ضمان هم خواهد آورد مثل اینکه دابه زید سرش را داخل خمره عمرو کرده باشد که در این صورت بین تلف حیوان و تلف خمره طرفی انتخاب می‌شود برای تخریب و متضرر شدن که منجر به ضرر کمتر شود.

و به نستعین و منه نستمدّ

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۰۰ ، ۰۵:۲۵

سید روح الله ذاکری

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09) بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند. *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی. **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107) ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است. ****

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12) بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13) بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین." *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14) بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15) بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29) بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30) بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

۰ نظر

۰ ۰۵ فروردين ۰۰ ، ۱۷:۱۷

سید روح الله ذاکری

متن جزوه رسائل 4 (خاتمة فیما یعتبر فی العمل بالأصل)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است و به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود. فایل pdf با قابلیت کپی و دارای فهرست در صفحه مربوطه قابل دریافت است.

فهرست مطالب بر اساس فهرست کتاب رسائل

المقصد الثالث فی الشک

المقام الأول: فی البرائة و الإشتغال و التخییر

الموضع الأول: الشک فی نفس التکلیف

الموضع الثانی: الشک فی المکلف به

»» خاتمة فی ما یعتبر فی العمل بالأصل

مرحله 1: شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

مرحله 2: شرائط عمل به أصالة البرائة

پیوست: نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی

قاعده لاضرر

المقام الثانی: فی الإستصحاب (6 مرحله)

مرحله اول: بیان کلیّات

مرحله دوم: اقوال و ادله

مرحله سوم: تنبیهات استصحاب

تنبیه اول: اقسام استصحاب کلی

تنبیه دوم: استصحاب در زمان و زمانیات

تنبیه سوم: عدم جریان استصحاب در احکام عقلی

تنبیه چهارم: جواز استصحاب تعلیقی

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۷:۱۱

سید روح الله ذاکری

مرحله 2: شرائط عمل به أصالة البرائة

جلسه 6 (سه‌شنبه، 99.07.08) بسمه تعالی

و أمّا البرائة فإن کان ... ص411، س15

ابتدای بحث امسال گفتیم خاتمه مقام اول (شک بدون حالت سابقه) دو مرحله دارد، مرحله اول شرائط عمل به احتیاط بود که تمام شد و فرمودند تنها یک شرط در عمل به احتیاط وجود دارد آن هم احراز موضوع و یقین به امتثال واقع است.

مرحله دوم: شرط أصالة البرائة (و تخییر) فحص است.

در مرحله دوم هم مانند مرحله اول تنها یک شرط برای إجراء اصالة البرائة بیان می‌کنند که مسأله فحص از دلیل شرعی است. (البته 3 شرط دیگر هم از مرحوم فاضل تونی نقل و نفد خواهند کرد).

چنانکه در مباحث سال قبل و بحث از أصالة البرائة دانستیم شکی که سبب رجوع به أصالة البرائة می‌شود از دو حال نیست زیرا یا شک در موضوع است یا شک در حکم شرعی.

الف: شک در موضوع است (شبهه موضوعیه)

مرحوم شیخ انصاری نسبت به إجراء برائت در شبهات موضوعیه در آخرین مطلب و آخرین صفحه از شبهه تحریمیه (ج2، ص140) فرمودند إجراء برائت در شبهه موضوعیه مشروط و مقید به فحص نیست یعنی قبل از فحص کردن هم می‌توان برائت جاری کرد. عبارتشان چنین بود: "إباحة ما یحتمل‏ الحرمة غیر مختصّة بالعاجز عن الاستعلام، بل یشمل القادر على تحصیل العلم بالواقع؛ لعموم أدلّته من العقل و النقل‏".

منشأ شک در شبهه موضوعیه شارع نیست بلکه اشتباه خارجی است لذا برطرف کردن شک و ارائه راهکار برای خروج از شک هم بر عهده شارع نخواهد بود. به عنوان مثال وقتی مکلف شک دارد این صوت مطرب است یا نه حلال است یا حرام می‌تواند قبل از فحص و شناخت حکم آن و پیدا کردن دلیلی که تکلیفش را روشن نماید، برائت جاری کند.

ب: شک در حکم شرعی (شبهه حکمیه)

فرد شک دارد شرب تتن (استعمال دخانیات) حلال است یا حرام، نماز آیات با حادث شدن سیلِ وحشت زا واجب است یا نه؟ بحث اصلی در این مورد است و مرحوم شیخ انصاری تنها شرطی را که برای إجراء برائت در شبهات حکمیه می‌پذیرند فحص از أدله شرعیه برای تحصیل حکم شرعی است، یعنی در مواجهه با شبهات حکمیه مجتهد و مکلف حق ندارد قبل از فحص از حکم آن، برائت از وجوب یا حرمت جاری کند.

در رابطه با تنها شرط إجراء أصالة البرائة که فحص باشد در دو مبحث مطالبشان را بیان می‌کنند: اصل فحص و مقدار آن.

مبحث اول: وجوب اصل فحص

اصل فحص نمودن قبل از إجراء أصالة البرائة واجب است و مکلفی که بدون فحص از حکم الله شرعی و أدله آن برائت جاری نماید و در مشتبه الحرمة را مرتکب شود و مشتبه الوجوب را ترک نماید معذور نخواهد بود بلکه در پیشگاه خدا به جهت ترک فحص مقصّر و معاقَب به شمار می‌آید به پنج دلیل:

دلیل یکم: اجماع

اولین دلیل بر وجوب فحص، اجماع قطعی قاطبه علماء اسلام است. این اجماع هم اجماع محصّل است نه منقول.

دلیل دوم: آیات و روایات دال بر وجوب تحصیل علم

آیات و روایات فراوانی دلالت دارند بر وجوب تعلّم و یادگیری احکام شرع

دو نمونه از آیات:

آیه یکم: آیه نفر در سوره مبارکه توبه آیه 122: "ما کانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنْفِرُوا کَافَّةً فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ‏."

آیه دوم: آیه سؤال در سوره مبارکه نحل، آیه 43: "فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّکْرِ إِنْ کُنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ".

دو نمونه از روایات:

روایت اول: نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم می‌فرمایند: طلب العلم فریضة على کلّ مسلم.

روایت دوم: امام صادق علیه السلام به حمران بن أعین که در مورد چیزی از حضرت سؤال پرسیده بود فرمودند: إنّما یهلک النّاس لأنهم لا یسألون‏.

دلیل سوم: دلالت التزامی روایات دال بر مؤاخذه جاهل

روایات فراوانی به ما رسیده است که خداوند جاهل به حکم شرعی را بر ارتکاب حرام، عقاب می‌کند، عقاب جاهل به معصیت بالإلتزام دلالت می‌کند بر وجوب تحصیل علم زیرا اگر تحصیل علم واجب نباشد امکان ندارد که ارتکاب معصیت از روی جهل حرام و دارای مؤاخذه باشد. به چند آیه و روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: به نبی گرامی اسلام خبر دادند که بر فردی که (به واسطه آبله و دمل و بیماری پوستی) جراحت در بدن داشت (در بعض روایات به جای مجدورا، تعبیر علی جرح آمده است) غسل جنابت واجب شد، از بعضی سؤال کرد، به او گفتند باید غسل جنابت انجام دهی، و این فرد بعد از انجام غسل مبتلای به کزاز شد و از دنیا رفت، حضرت با شنیدن این خبر ناراحت شده و فرمودند آن کسانی که بدون اطلاع از حکم شرعی جواب داده بودند این فرد را کشتند خدا آنان را بکشد، چرا به جای جواب دادن بدون اطلاع، از حکم شرعی سؤال نکردند چه او را امر به تیمم نکردند!

این روایت به دلالت مطابقی می‌گوید پاسخگویان جاهل عقاب دارند و دلالت التزامی‌اش وجوب تحصیل علم و فحص از حکم است.

روایت دوم: مسعدة بن زیاد می‌گوید نزد امام صادق علیه السلام بود که مردی آمد از حضرت سؤال کرد من همسایه‌ای دارم که آوازه خوان زن می‌آورد و وقتی به دستشویی می‌روم صدای آواز آن زن را می‌شنوم و نشتسن خود را طولانی می‌کنم که بیشتر آواز بشنوم، حضرت فرمودند چنین نکن، او عرض کرد من وارد جمع آنها نمی‌شوم فقط صدا را می‌شنوم، حضرت فرمودند آیا این آیه را نشنیده‌ای که "ٌ إِنَ‏ السَّمْعَ‏ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤادَ کُلُّ أُولئِکَ کانَ عَنْهُ مَسْؤُلا" اگر در آن حال از دنیا بروی در چه حالت بدی مرده‌ای سپس او را امر فرمودند به توبه و انجام دادن غسل توبه.

این روایت هم به دلالت مطابقی می‌گوید با اینکه جاهل به حکم بوده اما اگر در حال ارتکاب استماع، می‌مرد عقاب داشت، پس به دلالت الترامی ثابت می‌کند وجوب فحص و تحصیل علم به حکم شرعی را.

روایت سوم: در روایات تفسیریه ذیل آیه شریفه "فَلِلَّهِ الْحُجَّةُ الْبالِغَة" چنین نقل شده که به فردی که مرتبک معصیت شده، روز قیامت گفته می‌شود آیا می‌دانستی که این کار معصیت است؟ اگر جواب دهد بله، گفته می‌شود چرا به علم و دانسته‌ات عمل نکردی و اگر بگوید نمی‌دانستم به او گفته می‌شود چرا نرفتی به دنبال کسب علم به حکم این عمل خودت.

دلالت مطابقی: مؤآخذه بر ترک تعلّم حکم شرعی، دلالت التزامی: وجوب تعلم حکم شرعی.

روایت چهارم: روایت تفسیری ذیل آیه "الَّذینَ تَتَوَفَّاهُمُ الْمَلائِکَةُ ظالِمی‏ أَنْفُسِهِم‏" (کسانی که ملائکه در حالی جانشان را می‌ستانند که بر خود ظلم کردند) می‌گوید یکی از مصادیق این آیه شریفه کسانی‌اند که از جنگ در رکاب امیرالمؤمنین با دشمنان حضرت سرباز زدند به این بهانه که نمی‌دانیم حق با کدام طرف است، در قیامت به آنان خطاب خواهد شد آیا ویژگیها و راه‌های شناخت حق از باطل برای شما در قرآن و سنت بیان نشده بود.

دلالت مطابقی این روایت با صراحت اعلام می‌دارد تا زمانی که راه علم و کشف حقیقت باز است، جهل به حکم و جهل به حق بهانه برای ترک وظائف شرعی نخواهد بود و معاقَب خواهند بود، و دلالت التزامی‌اش می‌گوید پس تحصیل علم به حکم شرعی واجب است.

دلیل چهارم تمسک به حکم عقل است که خواهد آمد.

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09) بسمه تعالی

الرابع: أن العقل لایعذر... ص413، س‌آخر

کلام در أدله اثبات وجوب اصل فحص از أدله دال بر حکم شرعی قبل از اجراء أصالة البرائة بود. سه دلیل گذشت.

دلیل چهارم: عقل

چهارمین دلیل بر اصل وجوب فحص قاعده معروف عقلی است که وجوب دفع ضرر محتمل باشد. در رابطه با استدلال به دلیل عقل به دو نکته و یک نتیجه دقت کنید:

الف: شیوه و طریقه شارع مقدس برای بیان احکام، مبتنی بر الهام به یک یک مکلفان نبوده بلکه برای بیان دستوراتش از همان شیوه متعارف بین عقلاء (مولی و عبید یا همان مدیر و زیردستان) استفاده نموده و احکام دینش را توسط نبی گرامی اسلام و اهل بیت علیهم السلام بیان فرموده است.

ب: شیوه متعارف بین عقلاء چنین است که هر جا احتمال وجود یک دستور از جانب مولای خود می‌دهند که بر ترک آن هم عقاب مترتب باشد، فحص از دستور را لازم می‌شمارند.

نتیجه اینکه هر جایی که فرد احتمال تکلیف می‌دهد عقل می‌گوید باید در کلمات مولا فحص کنی و وظیفه‌ات را با جستجو در آنها پیدا کند و الا معذور نیستی.

تنظیر: مرحوم شیخ انصاری یک نمونه عرفی هم بیان می‌کنند که اگر فردی ادعای نبوت کند و مکتوبی را ارائه کند و آن را نشانه صدق مدعای خود معرفی نماید، در این صورت چون احتمال صدق او وجود دارد لذا عرف و عقلاء مخاطبان آن فرد را ملزَم به مطالعه آن مکتوب می‌دانند که اگر صادق بود مرتکب عصیان مولی و فرستاده او نشوند. مبنای این رفتار عرف و عقلاء همان حکم عقل به دفع ضرر محتمل است.

فتأمل: دال بر تأکید مطلب و دقت در آن است. *

و النقل الدالّ علی البرائة ... ص414، س3

اشکال به دلیل عقل: مستشکل می‌گوید هر چند اثبات کنید عقل حکم می‌کند قبل از إجراء برائت از حکم، باید از حکم خدا و مولا فحص نمود و الا مؤاخذه خواهیم شد اما نص خاص می‌گوید هیچ نیازی به فحص نیست و عند الشک فی الحکم می‌توانید برائت جاری کنید و بگویید وظیفه‌ای ندارم، نص خاص همان أدله برائت مانند "کلّ شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" است که می‌گویند خداوند عقاب و مؤاخذه‌ای نخواهد کرد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایات اگر معارض نداشتند ما می‌پذیرفتیم لکن این روایات برائت معارض دارند که روایات وجوب احتیاط باشد مانند صحیحه عبدالرحمن که امام کاظم علیه السلام فرمودند: "فعلیکم بالإحتیاط حتی تسألوا عنه و تعلموا" در مقام جمع بین این دو دسته روایت متعارض می‌گوییم روایات دال بر احتیاط و وجوب سؤال مربوط به قبل از فحص است و روایات برائت مربوط به بعد از فحص. به عبارت دیگر جایی که برای مکلف امکان فحص و جستجو و دست یافتن به حکم الله هست حق ندارد برائت جاری کند اما زمانی که امکان فحص ندارد مجاز است که برائت جاری کند.

الخامس: حصول العلم الإجمالی... ص414، س 7

دلیل پنجم: علم اجمالی به تکلیف

پنجمین و آخرین دلیلی که بر اصل وجوب فحص مطرح می‌کنند علم اجمالی است.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر مسلمانی علم و یقین دارد شریعت مقدس اسلام احکام، تکالیف و وظائف شرعیه‌ای برای او دارد، نسبت به بعض موارد این علم او تفصیلی است مثل وجوب نماز و حرمت غیبت لکن در بعض موارد علم او اجمالی است یعنی اجمالا می‌داند بعضی از تفریحات و بازی‌ها در شریعت حرام است اما نمی‌داند بازی بیلیارد هم حرام است یا نه؟ در مباحث گذشته ثابت کردیم که هر جا شک در اصل تکلیف باشد می‌تواند برائت جاری کند لکن اگر یقین به تکلیف و شک در مکلف‌به داشته باشد نمی‌تواند برائت جاری نماید بلکه باید احتیاط کند مهمترین دلیل هم قاعده اشتغال بود.

اشکال به دلیل پنجم: مستشکل می‌گوید اگر علم اجمالی قبل از فحص مانع از اجرای برائت باشد، یعنی به خاطر علم اجمالی تا فحص نکرده‌ایم نتوانیم برائت جاری کنیم، وضعیت ما بعد از فحص نیز به همان نحو است یعنی بعد از فحص همچنان علم اجمالی خواهیم داشت و مجاز به إجرای برائت نخواهیم بود. به عبارت دیگر چه قبل از فحص و چه بعد از فحص علم اجمالی وجود دارد اگر دلیل شما بر وجوب فحص قبل از اجرای برائت، وجود علم اجمالی است، این علم اجمالی بعد فحص هم باقی است لذا بعد فحص هم نمی‌توانید برائت جاری کنید.

مثال: فرد علم اجمالی دارد به وجود حرام بین الف و ب ممکن است فحص کند و باز هم به نتیجه نرسد که حرام فرد الف است یا ب، پس علم اجمالی همچنان باقی است و با وجود علم اجمالی حق إجراء برائت ندارید.

خلاصه اینکه وجود و عدم علم اجمالی تأثیری ندارد و در هر صورت حق إجرای برائت ندارید.

قلت: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقائعی که نسبت به آنها علم اجمالی داریم بر دو قسم است:

قسم اول: وقائعی که با فحص کردن به حکم آن ها دست پیدا می‌کنیم مانند اینکه فرد شک دارد نماز آیات زمان سیل موجب وحشت مردم هم واجب است یا نه؟ بعد از فحص متوجه می‌شود واجب نیست.

قسم دوم: وقائعی که با فحص کردن هم به نتیجه نمی‌رسد مثل شک در حرمت بازی بیلیارد.

در شک قسم اول تا زمانی که فحص نکرده‌ایم احتیاط جاری است لکن در قسم دوم وقتی فحص کرد و متوجه شد شارع دلیلی بر حرمت آن ارائه نداده است دیگر از اطراف علم اجمالی به وجود تکلیف خارج می‌شود لذا برائت جاری می‌کنیم.

و لکن هذا لایخلو عن نظر... ص415، س5

نقد جواب: مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب خودشان می‌فرمایند اگر ملاک در دلیل پنجم وجود علم اجمالی باشد، چه قبل فحص چه بعد فحص همچنان علم اجمالی به وجود احکامی در شریعت و احتمال وجود واجب یاحرام در این مورد مشکوک باقی است و جایی برای إجراء برائت باقی نمی‌ماند نه در قسم اول نه قسم دوم.

نقد دیگر: اشکال دیگر به دلیل پنجم آن است که می‌فرمایند در مباحث گذشته در اشکال به اخباریان که ادعا می‌کردند در شبهه تحریمیه احتیاط واجب است به دلیل همین علم اجمالی (سال گذشته در رسائل2، جلسه 108، صفحه 209 ضمن مثال گوسفندان گذشت) گفتیم هر چند در إبتداء امر، علم اجمالی داشته باشیم به وجود تکالیفی در شریعت مقدس، لکن بعد از اطلاع بر کثیری از احکام شرعیه (مثلا 80 درصد) این علم اجمالی ما منحل و تبدیل می‌شود به شک بدوی لذا در ما بقی از احکام مشکوک (20 درصد) می‌توانیم قبل فحص برائت جاری کنیم چون علم اجمالی باقی نیست. پس استدلال به علم اجمالی برای اثبات لزوم احتیاط و فحص در تمام موارد مشکوک صحیح نیست زیرا دلیل أخص از مدعا است. مدعای شما این بود که علم اجمالی در صد در صد موارد مشکوک باعث می‌شود قبل فحص حق إجراء برائت نداشته باشیم در حالی که دلیل شما (علم اجمالی) در 20 در صد موارد مشکوک وجود ندارد پس مدعایتان عام (تمام شک‌ها) و دلیلتان خاص (80 در صد شک ها) است یعنی دلیل أخص از مدعا است.

مرحوم شیخ انصاری دلیل پنجم را نپذیرفتند و در ادامه به جمع‌بندی أدله پنج‌گانه برای اصل وجوب فحص خواهند پرداخت.

تحقیق:

* در رابطه با وجه فتأمّل، مرحوم تنکابنی شاگرد مرحوم شیخ انصاری سه وجه را بررسی می‌فرمایند. ایشان در إیضاح الفرائد، ج2، ص378 در ابتدا می‌فرمایند: "وجه التامّل الفرق بین مسئلة الطومار و المقام من حیث انّ النظر فى الطّومار یوجب القطع غالبا او دائما بصدق مدّعى الرّسالة من المولى او بکذبه فلا یبقى بعد النظر شکّ حتى یجرى اصل البراءة بخلاف الفحص عن الدلیل الاجتهادى فى المقام اذ کثیرا ما لا یحصل له من النظر و الفحص شی‏ء فیحتاج الى الرّجوع الى اصل البراءة"

مرحوم اعتمادی هم در شرح الرسائل، ج2، ص531 همین مطلب را بیان می‌کنند.

کلام مذکور را نقد کنید.

مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج6، ص106 و 107 چند وجه برای تأمل بیان می‌کنند که ثابت کنند تنظیر و تشبیه صحیح و تام نیست.

لکن هم ایشان هم مرحوم تنکابنی در ایضاح الفرائد، ج2، ص379 می‌فرمایند تأمل صرفا برای تدقیق در مطلب است نه نقد نکته قبل.

عبارت مرحوم آشتیانی: فإن الغرض کون مبنى حکم العقل فی المقامین على وجوب دفع الضرر المحتمل لا الحکم باتحادهما من جمیع الجهات فتأمل. عبارت مرحوم تنکابنی: فلا یکون التأمّل تامل تمریض بل تدقیق فتدبّر جیدا.

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12) بسمه تعالی

و کیف کان فالأولی ما ذکر... ص415، س13

جمع‌بندی أدله:

کلام در أدله وجوب اصل فحص قبل از إجراء أصالة البرائة بود. پنج دلیل مطرح شد که عبارت بودند از: اجماع، دلالت مطابقی آیات و روایات دال بر وجوب تحصیل علم، دلالت التزامی روایات دال بر مؤاخذه جاهل، عقل و علم اجمالی به تکلیف.

مرحوم شیخ انصاری در جمع بندی دلیل خودشان بر وجوب اصل فحص قبل از إجراء برائت می‌فرمایند به نظر ما أولی تمسک به دلیل چهارم یا همان دلیل عقل است؛ چرا که عقل مکلفی را که جاهل به حکم است و بدون هیچ فحص و جستجویی برائت از تکلیف جاری می‌کند را معذور نمی‌شمارد و می‌گوید باید از حکم مولا فحص می‌کردی نه اینکه همان ابتدا برائت از اصل تکلیف جاری کنی، پس عقل می‌گوید جاهل به اصل تکلیفی که بدون فحص، برائت جاری نموده مستحق عقاب است چنانکه اگر علم اجمالی به مکلف‌به داشت (که در دلیل پنجم اشاره شد) و بدون فحص برائت جاری می‌کرد باز هم معذور نبود و استحقاق عقاب داشت.

خلاصه کلام اینکه معیار عدم معذوریتِ جاهل چه جاهل به اصل تکلیف و چه جاهل به مکلف‌به، عدم قبح مؤاخذه جاهل است لذا همین‌که عقل بگوید با اینکه جاهل بودی باید فحص می‌کردی، تو که احتمال ضرر می‌دادی باید فحص می‌کردی و حال که فحص نکردی عقاب نمودن تو قبیح نیست برای اثبات اصل وجوب فحص کافی است، البته اینکه بالأخره عقاب هست یا نه الآن مورد اشاره قرار می‌گیرد.

ألا تری أنّهم حکموا... ص416، س4

برای معیاری که ذکر کردند یک شاهد می‌آورند و می‌فرمایند در مباحث کلامی هم به حکم عقل یک پیش فرض وجود دارد که دفع ضرر محتمل واجب است لذا اگر فردی ادعای نبوّت نمود چون احتمال دارد صادق باشد و با ترک دستوراتش مبتلای به ضرر و عقاب شویم عقل می‌گوید باید در معجزه او دقت کنی و از صدق ادعای او فحص نمایی؛ پس وجوب دقت در معجزه مدّعی نبوت هم از باب دفع ضرر محتمل است و ارتباطی به شک در مکلف‌به ندارد.

(در رابطه با تمسک علماء عقائد به دلیل عقل در جلسه پنج مطالبی گذشت و عبارات از مرحوم علامه حلی در کشف المراد نقل کردیم که مراجعه کنید.)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته همان دلیل اول از أدله پنج‌گانه که اجماع بود برای اثبات وجوب فحص قبل از إجراء برائت کافی است اما تمسک به دلیل عقل را هم قبول داریم.

ثم إنّ فی حکم أصل البرائة... ص416، س8

(نسبت به این عبارت در تحقیق اولین جلسه امسال تحصیلی نکته‌ای اشاره کردیم که اینجا تشریح می‌فرمایند.)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وجوب فحص قبل از إجراء اصل عملی برائت اختصاص به أصالة البرائة ندارد بلکه هر اصل عملی (برائت، تخییر، استصحاب، طهارت، حلیّت و..) که مخالف احتیاط باشد برای إجرائش باید ابتدا فحص نمود و در صورت یأس از دست یافتن به دلیل شرعی، آن اصل عملی را جاری نمود.

این عبارت شاهد است بر اینکه مرحوم شیخ انصاری شرط جریان أصالة التخییر را هم مانند برائت أصالة البرائة، وجوب فحص می‌دانند.

بقی الکلام فی حکم... ص416، س9

نتیجه مبحث شرائط أصالة البرائة این شد که إجراء أصالة البرائة یک شرط دارد آن هم وجوب فحص قبل إجراء برائت.

حکم إجراء برائت قبل از فحص

سؤال: اگر فرد قبل از اینکه فحص کند أصالة البرائة جاری نمود و در مورد شک در اصل وجوبِ یک عمل مانند نماز آیات در سیل، برائت از وجوب جاری کرد و آن را ترک نمود یا در مورد شک در اصل حرمت یک عمل مانند بازی بیلیارد برائت جاری کرد و آن را مرتکب شد، بالأخره تمسک به برائت قبل از فحص چه عواقبی دارد؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ به این سؤال را از دو بُعد باید بررسی نمود: 1. استحقاق عقاب. 2. صحت عمل در آن مورد.

بُعد اول: بررسی استحقاق عقاب

نسبت به اینکه در إجراء برائت قبل از فحص عقاب هست یا نه دو قول است: مشهور معتقدند فقط در صورتی مستحق عقاب است که عمل او مخالف واقع باشد و الا عقابی نخواهد داشت. تفصیل مدعای مشهور و استدلال آنان بر مدعایشان خواهد آمد.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13) بسمه تعالی

فالمشهور أنه علی ... ص416، س13

در پاسخ به این سؤال که اگر مکلف بدون فحص، أصالة البرائة جاری کرد چه حکمی دارد مثل اینکه قبل از فحص از حکم بازی بیلیارد، به این بازی مشغول شد، گفتیم دو بُعد دارد یکی مسأله استحقاق عقاب است که مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور: استحقاق عقاب فقط در مخالفت با واقع

مشهور دو مدعا دارند:

مدعای اول: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع نباشد، عقابی ندارد.

دلیل: مقتضی برای مؤاخذه وجود ندارد زیرا عقاب بر مخالفت واقع است و این فرد عملش مخالف واقع نبوده. (در واقع بیلیارد حرام نبوده)

اشکال: معتقدیم دو مقتضی برای مؤاخذه و عقاب وجود دارد لذا حتی در صورت عدم مخالفت با واقع، این فرد عقاب خواهد داشت:

مقتضی اول: آیاتی مانند "فاسألوا أهل الذکر" که صیغه امر در آنها به کار رفته این صیغه امر ظهور دارد در وجوبِ نفسی یعنی فحص کردن هم واجب است و هم وجوبش نفسی است نه غیری، بنابراین باید بگویید مکلفی که فحص را ترک کرده هر چند مخالفت با واقع اتفاق نیافتاده باشد لکن واجب نفسی‌اش یعنی تعلّم و تفحّص را رها نموده و بر ترک واجب، عقاب خواهد داشت.

جواب: قبول داریم که این أدله امر می‌کنند به وجوبِ فحص لکن دو جلسه قبل در دلیل چهارم گفتیم عقل حکم می‌کند به دفع ضرر محتمل و لزوم فحص، بنابراین امر شارع به وجوب فحص امر ارشادی است که مستقلا ثواب و عقابی ندارد، حتی اگر اصرار داشته باشید که این امر، مولوی است باز هم می‌گوییم وجوب فحص وجوب نفسی نیست بلکه وجوبِ غیری است یعنی علت وجوبِ فحص، مطابقتِ عملکرد مکلف، با واقع است و در محل بحث هم عمل مکلف مطابق واقع بوده و مخالفتی اتفاق نیافتاده است.

مقتضی دوم: هر چند عمل مکلف مخالف واقع نبوده لکن عمل او تجرّی است بنابر نظر جماعتی از علماء مانند مرحوم شیخ طوسی و مرحوم سید ابوالمکارم بن زهره که اجتناب از عمل محتمل الضرر واجب است چنانکه اجتناب از عمل متیقن الضرر واجب است. پس مدعای مستدل در جهت دوم یک صغری دارد و یک کبری:

صغری: بنابر نظر جمعی از اصولیان اقدام بر محتمل الضرر (مانند اقدام بر متیقّن الضرر) حرام و تجری بر مولا است.

کبری: تجری بر مولا قبیح است و مؤاخذه دارد. نتیجه: اقدام بر محتمل الضرر مؤاخذه دارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مباحث گذشته (رسائل2، جلسه 109، صفحه 211 جزوه، سال 98-99) هم صغری و هم کبرای استدلال شما را نقد کردیم. جهت یادآوری جواب مرحوم شیخ از مطالب گذشته را به اختصار نقل می‌کنیم:

نقد صغری: ادعای شما مبنایی است و مبنای‌تان در جای خودش نقد شده و چنین نیست که ارتکاب هر محتمل الضرری لزوما حرام باشد.

نقد کبری: در مباحث قطع ثابت کردیم تجری بر مولا صرفا قبح فاعلی دارد نه قبح فعلی، آنچه مؤاخذه به دنبال دارد و قبیح است قبح فعلی است یعنی اگرفعل قبیح مرتکب شود عقاب دارد. در ما نحن فیه فقط قبح فاعلی وجود دارد که آن هم عقاب به دنبال ندارد حتی ثابت کردیم اگر یقین به حرمت فعلی داشت و تجری کرد و متیقّن الحرمة را مرتکب شد باز هم عقاب ندارد و صرفا قبح فاعلی دارد.

مدعای دوم: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع باشد، عقاب خواهد داشت.

مشهور برای مدعای دومشان به سه دلیل تمسک کرده‌اند:

دلیل اول: وجود مقتضی

فردی که بدون فحص از حکم بازی بیلیارد، آن را انجام داد و در واقع هم حرام بود، عقاب دارد زیرا مقتضی عقاب موجود است یعنی همان أدله‌ای که حرمت بیلیارد را بیان کرده‌اند و مکلف به دنبالشان نرفته می‌گویند این فرد معصیت کرده و مستحق عقاب است.

اشکال: مستشکل می‌گوید این مقتضی مبتلا به مانعی است که همان جهل مکلف باشد، لذا جاهل به حکم واقعی عصیان نکرده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقتضی عقاب در محل بحث موجود است و هیچ مانعی هم وجود ندارد نه مانع عقلی نه شرعی:

اما مانع عقلی وجود ندارد زیرا در دلیل چهارم از أدله اثبات وجوب اصل فحص، که تمسک به دلیل عقل بود گفتیم بناء شارع در اعلام و تبلیغ احکام بر الهام به یک یک مکلفان نیست بلکه بناء شارع بر همان صورت متعارف بین عقلاء است که ممکن است حکم در جلسه‌ای توسط نبی گرامی اسلام بیان شود اما افراد بسیاری آنجا نباشند لذا در کاری که احتمال حرمت می‌دهند عقلا باید اول فحص از حکم الله نمایند و فرد متمکن از فحص در صورتی که بدون فحص محتمل الحرمه را مرتکب شود هیچ عذری ندارد و عقاب خواهد داشت.

اما مانع شرعی هم وجود ندارد چنانکه ذیل همان دلیل چهارم توضیح دادیم روایاتی که می‌گویند رفع ما لایعلمون اختصاص به فردی دارند که فحص کرده و به حکم شرعی دست نیافته است. (و اخبار وجوب توقف و احتیاط مربوط به فردی است که فحص نکرده است.)

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14) بسمه تعالی

مضافا إلی ما تقدم... ص417، س‌آخر

دلیل دوم: روایات

دومین دلیل اثبات عقاب برای فردی که بدون فحص، محتمل الحرمه را انجام داده و در واقع هم حرام بوده تمسک به روایات است. این روایات در صفحه 412 کتاب و جلسه 6 صفحه 12 جزوه مورد اشاره قرار گرفت. روایت دیگری را هم اینجا اشاره می‌کنند که عمار یاسر جنب شده بود و دسترسی به آب نداشت، شنیده بود که بدل از غسل می‌تواند تیمم کند لکن شیوه تیمم را نمی‌دانست لذا لباسهایش را درآورد و تمام بدنش را روی خاک کشید و خاکمال کرد، سپس این کارش را با رسول خدا درمیان گذاشت، حضرت او را توبیخ کرده و فرمودند: "کذلک یتمرّغ الحمار، أفلا صنعت کذا" چرا تیمم را به شیوه صحیح انجام ندادی سپس به او تعلیم فرمودند.

پس در این روایت رسول خدا عمار را به خاطر عدم فحص از شیوه تیمم توبیخ فرمودند که چرا نرفته به دنبال یادگیری حکم شرعی. *

دلیل سوم: اجماع

ادعا شده به اجماع علماء کفّار چنانکه مکلّف و موظّف به اعتقاد به اصول دین هستند، مکلّف به فروع دین هم هستند با اینکه آنان جاهل به احکام اسلام هستند، لذا جهل آنان سبب نمی‌شود که تکلیفی نداشته باشند بلکه موظّف هستند فحص کرده و از احکام شرعی‌شان سؤال کنند.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معقد اجماع و کلیشه مشترک در عبارات فقهاء این است که کفار مانند مسلمانان مکلف به فروع و اصول هستند و اگر فروع و تکالیف شرعی را با شرائطی که شارع مقدس در آنها مقرر داشته امتثال نکنند عقاب خواهند داشت این مقدار مورد اتفاق و اجماع فقهاء است اما این نکته هیچ منافاتی ندارد با اینکه کسی ادعا کند یکی از شرائط عقابِ تارکِ تکلیف، چه مسلمان چه کافر علم به تکلیف است، پس جاهل به تکلیف و کسی که فحص نکرده عقاب ندارد.

به عبارت دیگر به اجماع فقهاء کافر و مسلمان مساوی هستند در اینکه مکلف به فروع‌اند، اما اینکه فحص از این تکلیف هم بر مسلمان و کافر واجب است یا نه را ثابت نمی‌کند.

نتیجه قول اول این شد که مشهور دو مدعا داشتند و با دو دلیل (وجود مقتضی و روایات) ثابت کردند:

اولا: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع نباشد، عقابی ندارد.

ثانیا: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع باشد، عقاب خواهد داشت.

قول دوم: صاحب مدارک: استحقاق عقاب بر ترک فحص

دومین قول در بررسی استحقاق عقاب برای کسی که قبل از فحص برائت جاری کرده مربوط به صاحب مدارک (مرحوم سید محمد عاملی متوفی 1009ه‍ ق) است، ایشان به تبع استادشان مرحوم مقدس اردبیلی (متوفی993ه‍‌ ق) فرموده‌اند مکلفی که قبل از فحص نمودن و تعلّم حکم شرعی برائت جاری کند چه عملش مطابق واقع باشد چه مخالف واقع، به جهت ترک فحص و تعلّم عقاب خواهد داشت.

دلیل: صاحب مدارک الأحکام در ج2، ص344 و 345 ضمن بحث از نمازگزاری که قبل از نماز می‌دانسته بدن یا لباسش نجس است اما از روی جهل با همان نجاست نماز خوانده است، می‌فرمایند این فرد عقاب ندارد لأن تکلیف الجاهل بما هو جاهل به، تکلیف بما لا یطاق نعم هو مکلف بالبحث و النظر إذا علم وجوبهما بالعقل أو الشرع، فیأثم بترکهما. می‌فرمایند کسی که غافل از حکم شرعی است اصلا خطابِ طهِّر ثوبک متوجه او نیست زیرا فرد جاهل مانند دیوار است، خطاب کردن به دیوار قبیح است، خطاب قرار دادن جاهل هم قبیح است، پس عقاب جاهل نه به جهت مخالفت واقع بلکه به جهت ترک فحص از حکم شرعی‌اش می‌باشد.

در اینکه مقصود ایشان چیست دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مرحوم آقا جمال الدین خوانساری در حاشیه روضه از کلام مرحوم صاحب مدارک چنین برداشت کرده‌اند که صاحب مدارک معتقد است جاهل مذکور، بر ترک مقدمه (فحص از حکم شرعی) عقاب دارد نه بر ترک ذی المقدمه (نماز در لباس طاهر)؛ سپس به این کلام صاحب مدارک اشکال کرده‌اند. **

احتمال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر کلام مرحوم صاحب مدارک را طبق برداشت مرحوم خوانساری معنا کنیم به آن اشکال وارد است زیرا اطاعت و عصیانِ مقدمه، ثواب و عقاب مستقلی ندارد، اما می‌توان به گونه دیگری کلام صاحب مدارک را تفسیر کرد که اشکال به آن وارد نباشد. به این بیان که به نظر صاحب مدارک استحقاق عقاب به جهت ترک ذی المقدمه است لکن عامل ترک ذی المقدمه، ترک مقدمه بوده است. برای توضیح کلامشان دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: مسلمانی که اجمالا علم دارد در شریعت مقدس اسلام محرماتی وجود دارد، اما به دنبال یادگیری و شناخت نوشیدنی‌های حرام نرفت، و در حالی که از حرمت شرب خمر غافل است خمر می‌نوشد، در این وضعیت این فرد غافل است لذا توجه تکلیف و خطاب به او قبیح است چنانکه مخاطب قرار دادن دیوار قبیح است لکن ریشه و علت این شرب خمر و ارتکاب حرام (ذی المقدمه) ترک یادگیری و فحص از احکام (مقدمه) بود.

مثال دوم: فردی که هفت ماه قبل از ایام حج، مستطیع شده اما برای ثبت نام در کاروان و أخذ گذرنامه و ویزا و سفر به مکه اقدام نمی‌کند که منجر می‌شود به اینکه در ذیحجه حج واجبش را ترک کند، عرف و عقلاء همان زمان که این فرد ثبت نام در کاروان و أخذ ویزا را ترک کرد می‌گویند حج را ترک کرده است هر چند هنوز یک هفته به ایام حج باقی مانده باشد پس این فرد قبل از رسیدن ایام حج هم استحقاق عقاب دارد بر ترک حج که ذی المقدمه است لکن این استحقاق عقاب را با همان ترک مقدمه کشف نمودیم.

مطلب ادامه دارد که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم قزوینی در حاشیه معالم با عنوان "تعلیقة علی معالم الأصول" نقدی به این برداشت از روایت دارند و می‌فرمایند: "أفلا صنعت کذا؟" تندیم على عدم إتیانه بالتیمّم بتلک الکیفیّة، فدلّ على أنّه لو تیمّم کذلک و لو من غیر سؤال لأجزأه و لم یتوجّه إلیه تندیم. و ما یقال فی منع الدلالة من أنّ التندیم یرجع إلى تقصیره فی عدم السؤال حتّى یفعل صحیحا کما فی کلام بعض الأعلام. ففیه: أنّه خروج عن الظاهر لمکان قوله: "أفلا صنعت کذا" دون "أفلا سألت" فلیتدبّر.

کلام ایشان را مطالعه کنید و نظر خود را ارائه دهید.

** البته مرحوم خوانساری به صاحب مدارک می‌فرمایند: کانه ذهب الى ان تارک الواجب بترک المقدمة انما یأثم بترک المقدمة فقط و هو بعید کما یظهر لمن حقق الاصول‌. مقصود ایشان این است که وجوب مقدمی، وجوب غیری است که ثواب و عقاب مستقل ندارد.

معرفی اجمالی کتاب تعلیقة علی معالم الأصول

یکی از کتابهای منبع و مرجع اصولی کتاب معالم الأصول (معالم الدین و ملاذ المجتهدین) از پسر مرحوم شهید ثانی (متوفی1011ه‍ ق) است که چند قرن کتاب درسی اصولی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است. کتاب معالم یک جلد کتاب مختصر و با حجمی کمتر از یک سوم رسائل مرحوم شیخ انصاری است. آشنایی با این کتاب برای شما لازم است و در آینده به مناسبت اشاره خواهم کرد. به جهت محوریت کتاب معالم هم از نظر محتوایی هم از نظر کتاب درسی بودن، شروح و حواشی مختلفی بر آن نوشته شده است. یکی از شروح مهم و مفصّل (7جلدی) آن "تعلیقة علی معالم الأصول" اثر مرحوم موسوی قزوینی (متوفی1297ه‍ ‌ق) است. ایشان نکات قابل استفاده‌ای در حاشیه مطالب بیان می‌کنند که هم توضیحاتشان مفید و روان است هم مطالب اضافه‌ای که گاها در سایر کتب اصولی پیدا نمی‌شود یا دسته بندی شده نیست ارائه می‌دهند. این کتاب را کتاب‌شناسی کنید و نوشته‌تان را ارائه دهید.

سرفصلهای کتاب‌شناسی را در وبلاگ به این آدرس بیان کرده‌ام: http://almostafa.blog.ir/post/333

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15) بسمه تعالی

و حینئذ فإن أراد ... ص419، س6

گفتیم کسی که قبل از فحص، برائت جاری کرده طبق نظر مشهور چون مرتکب حرام شده عقاب دارد اما طبق نظر مرحوم صاحب مدارک صرفا بر ترک تعلّم و فحص عقاب دارد. نکته عمده کلام مرحوم صاحب مدارک هم این بود که تکلیف نهی متوجه جاهل و غافل نیست تا به سبب ترک آن عقاب داشته باشد زیرا مخاطب قرار دادن و توجه خطاب به غافل عقلا قبیح است.

سؤال: اگر توجه خطاب به غافل و جاهل، عقلا قبیح است پس چگونه مشهور می‌فرمایند عقاب بر ارتکاب حرام است نه ترک تعلم؟ به عبارت دیگر وقتی فرد غافل و جاهل تکلیف و نهی (لاتشرب الخمر، لاتلعب البیلیارد) ندارد چگونه بر ترک آن عقاب شود؟

جواب: نسبت به مقصود مشهور از کلامشان سه احتمال است:

احتمال اول:

بگوییم مقصود مشهور این است که هر چند مکلف غافل و جاهل به حکم شرعی است لکن حکم شامل و متوجه او هم هست لذا با ترک وظیفه و ترک حکم شرعی مستحق عقاب است.

نقد:

این احتمال چنانکه در کلام مرحوم صاحب مدارک دانستیم قابل گفتن نیست زیرا خطاب غافل عقلا قبیح است چرا که تکلیف و توجه خطاب به مکلف برای انبعاث و برانگیختن او در مقابل حکم شرعی است و حال آنکه فرد غافل امکان منبعث شدن و انجام حکم شرعی را ندارد پس مخاطب قرار دادن او لغو است و فعل لغو از مولای حکیم قبیح است.

احتمال دوم:

بگوییم مقصود مشهور این است که امکان توجه خطاب به جاهل و غافل وجود ندارد لکن بالأخره این فرد با حکم شرعی واقعی مخالفت کرده و مثلا فعل حرام مرتکب شده لذا مستحق عقاب است البته استحقاق عقاب تا قبل از ارتکاب و مخالفت با واقع وجود ندارد بلکه به محض ارتکاب حرام از روی جهل و غفلت، استحقاق عقاب پیدا می‌کند.

نقد:

اگر شما معتقدید که نهی و تکلیفِ حرمت، متوجه مکلف نیست که به خاطر ارتکاب حرام مستحق عقاب باشد دیگر چرا منتظر می‌مانید که لحظه مخالفت با واقع برسد، خب همان موقعی که مقدمۀ مخالفت با واقع یعنی تعلم و فحص را ترک نمود، بگویید مستحق عقاب است چنانکه صاحب مدارک فرمودند، زیرا:

اولا: وقتی تعلم و مقدمه را ترک کند دیگر محال است که حکم شرعی را امتثال نماید، وقتی از حرمت بیلیارد تحقیق و سؤال نکرد دیگر محال است به حکم لاتلعب البیلیارد عمل نماید.

ثانیا: عقلاء کسی را که دکمه شلیک موشک را می‌زند مثل فردی که دکمه رها سازی بمب اتمی در آسمان شهر هیروشیما را فشار داد، به محض فشار دادن دکمه و رها کردن بمب، عقلاء می‌گویند مرتکب جنایت شد و برای مذمت او صبر نمی‌کنند مقداری زمان بگذر تا انفجار و نابود شدن شهر و ساکنانش محقق شود.

احتمال سوم:

بگوییم مقصود مشهور این است که این فرد با ترک تعلّم و فحص (مقدمه)، استحقاق عقاب پیدا می‌کند لکن کشف استحقاق عقاب زمانی است که مخالفت با واقع محقق شد و بیلیارد بازی کرد.

این احتمال نیکو است و اشکالات قبلی به آن وارد نیست و همان کلام صاحب مدارک است، پس بین قول مشهور و صاحب مدارک در محل بحث جمع و چنین نیست که در محل بحث دو قول باشد بلکه همه عالمان از جمله صاحب مدارک معتقدند که فردی که بر اثر ترک تعلّم و ترک فحص از حکم شرعی، با حکم واقعی مخالفت کند مستحق عقاب است لکن به جهت ترک تعلّم مستحق عقاب است.

هذا و لکن بعض کلماتهم ... ص419، س18

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر بعضی از فتاوای فقهاء دلالت می‌کند مقصود مشهور از استحقاق عقاب همان احتمال اول است.

قبل از توضیح مطلب به دو مقدمه یکی اصولی و دیگری فقهی دقت کنید:

مقدمه اصولی: اشتراک احکام بین عالم و جاهل

به اعتقاد فقهای امامیه، أحکام الله واقعی مشترکند بین عالم و جاهل، و هر دو مکلف به احکام شرعی هستند. البته ثواب و عقاب مشترک بین عالم و جاهل نیست. *

به عبارت دیگر تعلق گرفتن تکالیف به مکلفان مشروط به علم نیست، به سه دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: روایات متواتر.

دلیل سوم: دلیل عقلی ( لزوم دور از اختصاص احکام به عالم).

در رابطه با توضیح دلیل سوم مرحوم شیخ انصاری در رسائل، ج2، ص280، س7 مختصرا در یک خط می‌فرمایند: لأنّ العلم بالوجوب موقوفٌ علی الوجوب فکیف یتوقف الوجوب علیه؟

در انتهای کفایة (چاپ آل البیت ص469) هم خواهید خواند که مرحوم آخوند در مباحث اجتهاد و تقلید به اختصار می‌فرمایند: "تواتر الأخبار و إجماع أصحابنا الأخیار على أن له تبارک و تعالى فی کل واقعة حکما یشترک فیه الکل‏".

بهترین توضیح برای دلیل سوم را در کتاب اصول فقه خوانده‌ایم. ایشان در ج2، ص32 در مقدمه یازدهم از پانزده مقدمه‌ای که ابتدای مقصد سوم (مباحث حجج) به صورت دقیق و روشن این بحث را تبیین فرموده و می‌فرمایند اگر احکام مشترک بین عالم و جاهل نباشد باید بگوییم مختص به یک دسته است، نمی‌شود گفت احکام الهی مختص به جاهل باشد و این روشن است، اما اگر بگوییم احکام مختص به عالم است (احکام الله واقعی مقید به علم باشد) دور پیش می‌آید و مستلزم محال است.

بیان دور: اگر بگوییم واجب شدنِ نماز مقید است به علم به آن، یعنی تا وقتی مکلف علم به وجوب پیدا نکرده، نماز بر او واجب نیست، خب از آن طرف خیلی روشن است که زمانی علم پیدا می‌کند به وجوب نماز که اول واجب شده باشد، پس:

نماز واجب نمی‌شود مگر اینکه مکلف علم به واجب بودن پیدا کند و مکلف علم به واجب بودن پیدا نمی‌کند مگر زمانی که نماز واجب شود. وجوب نماز متوقف بر علم به وجوب شد، علم به وجوب هم متوقف بر وجوب نماز شد. وجوب نماز متوقف شد بر وجوب نماز و هذا دورٌ باطل.

مقدمه فقهی: تفاوت بین جهل به حکم و جهل به موضوع

در رابطه با عنوان "جهل" تقسیماتی مطرح است که در فقه و حقوق کاربرد فراوان دارد از جمله جهل تقصیری و قصوری و جهل به موضوع و حکم. در رابطه با جهل به موضوع و حکم مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج6، ص125 ذیل همین بحث می‌فرمایند:

"أما الجاهل‏ بالموضوع‏، فقد اتفقوا على القول بصحّة عبادته مطلقا، و أمّا ناسی الموضوع، فالمشهور على صحّة صلاته و خالف فیه العلامة قدس سره و بعض من تأخّر عنه، و أمّا جاهل الحکم، فالذی یظهر من کلماتهم التفصیل فی الحکم بالصحّة و الفساد فیه بین القاصر و المقصّر..."

پس به اجماع فقهاء امامیه اگر مکلف جاهل به موضوع باشد و نداند مکان نمازش غصبی بوده، نمازش صحیح است.

همین بحث در حقوق هم مطرح است که می‌توان از جهل به حکم در حقوق به عنوان جهل به قانون یاد کرد. به چند ماده قانونی در رابطه با جهل به حکم و موضوع در قانون مجازات اسلامی توجه کنید: ماده 155: جهل به حکم ، مانع از مجازات مرتکب نیست مگر ...

ماده 291 ـ جنایت در موارد زیر شبه عمدی محسوب می شود: ... ب ـ هرگاه مرتکب، جهل به موضوع داشته باشد.

ماده 166 - ... تبصره 1 ـ در صورتی که شراب خورده مدعی جهل به حکم یا موضوع باشد و صحت دعوای وی محتمل باشد محکوم به حد نخواهد شد.

تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری جلسه بعد خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* در همان ابتدای بحث مرحوم مظفر اشاره کرده‌اند به اینکه چرا ثواب و عقاب مشترک نیست. می‌فرمایند: فإذا لم یحصل العلم و لا ما یقوم مقامه بعد الفحص و الیأس لایتنجّز علیه التکلیف الواقعی... سه خط از عبارت ایشان را یادداشت نمایید و به همراه توضیح ارائه دهید.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29) بسمه تعالی

بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442

هذا و لکن بعض کلماتهم... ص419، س 18

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارات مشهور همان احتمال اول است که هر چند مکلف غافل و جاهل به حکم شرعی است لکن حکم شامل و متوجه او هم هست لذا با ترک وظیفه و ترک حکم شرعی مستحق عقاب است. (اشکال این احتمال آن بود که توجه خطاب به غافل عقلا قبیح است.)

برای اثبات اینکه ظاهر کلمات فقهاء دلالت بر احتمال اول دارد دو شاهد بیان می‌کنند:

شاهد اول: بطلان صلاة در مغصوب برای جاهل به حکم

مشهور فتوای می‌دهند کسی که جاهل (مقصر) به بطلان صلاة در مکان مغصوب است اگر در مکان مغصوب نماز خواند هر چند جاهل به حکم "لاتغصب" بوده لکن باز هم نمازش باطل است زیرا:

اولا: جاهل (مقصر) در حکم عامد است یعنی مثل کسی است که با آگاهی از حکم و عامدانه در مکان مغصوب نماز خوانده باشد.

ثانیا: احکام، مختص به عالم به احکام نیست بلکه مشترک است بین جاهل و عالم.

این فتوا به روشنی دلالت می‌کند بر اینکه مشهور معتقد به احتمال اول هستند یعنی خطاب و حکم شرعی را متوجه غافل و جاهل هم می‌دانند لذا حکم و خطاب "لاتصلّ فی المکان المغصوب" متوجه این مکلف جاهل بوده و او به آن عمل نکرده لذا نمازش باطل و مستحق عقاب است و الا اگر نهی "لاتصل فی المکان المغصوب" متوجه مکلف نبود باید مشهور فتوا به صحت نماز جاهل به حکم غصب می‌دادند چنانکه فتوا به صحت نماز فردی داده‌اند که ناسی موضوع است یعنی فراموش کرده این مکان مغصوب است.

و الإعتذار عن ذلک ... ص420، س3

اعتذار:

مستدل می‌گوید شمای شیخ انصاری فتوای به بطلانِ صلاةِ جاهل، در مکان مغصوب را شاهدی دانستید بر اینکه مشهور معتقدند خطاب و تکلیف متوجه غافل هم هست؛ این برداشت صحیح نیست، اگر مشهور حکم به بطلان چنین صلاتی کرده‌اند نه به این جهت که خطاب و تکلیف متوجه جاهل و غافل هست بلکه به جهت مبغوضیت ذاتی غصب عند الله است.

توضیح مطلب: قبل از تبیین مطلب، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اجتماع امر و نهی

در مبحث اجتماع امر و نهی در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص335 ذیل عنوان "ثمرة المسألة" خوانده‌ایم اگر در یک مورد معین و در آنِ واحد هم امر و هم نهی به سوء اختیار مکلف از جانب شارع محقق شد، مانند نماز (صلّ) در مکان غصبی (لاتغصب)، (مثل نماز مستأجری که قرارداد اجاره‌اش تمام شده و صاحب خانه راضی به حضورش نیست) سه نظریه وجود دارد:

نظریه اول: اجتماع امر و نهی ممکن نیست و باید جانب نهی را مقدم نمود یعنی باید به "لاتغصب" عمل نماید.

نطریه دوم: اجتماع امر و نهی ممکن نیست و باید جانب امر را مقدم نمود.

نظریه سوم: اجتماع امر و نهی ممکن است.

مرحوم مظفر می‌فرمایند مشهور قائل به نظریه اول هستند: "فإنه بناء على القول بالامتناع و ترجیح جانب النهی کما هو المعروف تقع‏ العبادة فاسدة مع العلم بالحرمة و العمد بالجمع بین المأمور به و المنهی عنه کما هو المفروض فی المسألة لأنه لا أمر مع ترجیح جانب النهی و لیس هناک فی ذات المأتی به ما یصلح للتقرب به مع فرض النهی الفعلی، لامتناع التقرب بالمبعد."

نکته اصلی در نظریه مشهور آن است که صلاة عبادت است و امکان ندارد انسان با انجام دادن یک عمل حرام و مبغوض خدا و مبعِّدِ عن الله که غصب باشد تقرب به درگاه خدا پیدا کند. *

معتذِر می‌گوید اگر مشهور، فتوای به بطلان در مورد مذکور داده‌اند نه به جهت وجود تکلیفِ فعلیِ "لاتصلّ فی المکان المغصوب" که شما بگویید تکلیف غافل قبیح است بلکه به این جهت است که غصب ذاتا نزد خدا مبغوض است، صلاة هم عبادت است و نیاز به قصد قربت دارد و کاملا روشن است که با یک عمل مبغوض نمی‌توان تقرب به خدا پیدا کرد لذا صلاة در دار غصبی باطل است هر چند فرد جاهل باشد چون مبغوض خدا است نه به این جهت که تکلیفِ "لاتصلّ فی المغصوب" متوجه مکلف باشد.

مدفوع:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتذار و توجیه مذکور برای فتوای مشهور صحیح نیست به دو جهت:

اولا: اینکه ادعا کردید در بحث اجتماع امر و نهی، علت بطلان عبادتی مانند نماز در مکان غصبی، صرف مبغوضیت ذاتی غصب است کلام نادرستی است زیرا مشهور معتقدند اجتماع امر و نهی ممکن نیست و جانب نهی مقدم است یعنی نهی "لاتغصب" متوجه مکلف است و به این دلیل است که نماز در مکان غصبی را باطل می‌دانند.

ثانیا: اگر می‌فرمایید به جهت مبغوضیت ذاتی غصب است که مشهور صلاة در دار غصبی را باطل می‌دانند، پس چگونه است که همین مشهور در مورد مشابه این مسأله، فتوایی دارند که با وجود تحقق غصب به عنوان یک عملِ ذاتا مبغوض، نماز را باطل نمی‌دانند پس معلوم می‌شود علت بطلان صلاة، مبغوضیت ذاتی غصب نیست و الا در هر دو مورد باید فتوا به بطلان می‌دادند.

توضیح مطلب: در موردی که فرد وارد مکان غصبی مانند یک باغ بزرگ شده و وسط باغ که نشسته متوجه می‌شود نمازش در حال قضا شدن است و چاره‌ای ندارد جز اینکه در حال حرکت و خروج از این باغ غصبی، نماز را هم بخواند، مشهور می‌فرمایند این نمازش صحیح است زیرا امر به نماز دارد و نهی از غصب ندارد زیرا مجبور است برای ترک غصب، از باغ خارج شود، اما در حین خروج از باغ همین که در مکان غصبی گام برمی‌دارد مرتکب غصب است و عقاب دارد زیرا به سوء اختیارش چنین گرفتاری برای خودش درست کرده است پس با اینکه غصبِ مبغوض، محقق است اما مشهور فتوا به بطلان نماز نداده‌اند.

پس معلوم می‌شود مبنای فتوای مشهور تحقق یک عمل مبغوض با عنوان غصب نیست بلکه مبنای مشهور وجود و عدم نهی است، در مورد اول چون تکلیف نهی را متوجه فرد جاهل می‌دانند می‌گویند نماز باطل است اما در مورد دوم (نماز در حال خروج از باغ) چون در حال خروج نهی متوجه مکلف نیست لذا عملش را باطل نمی‌دانند.

إلا أن یفرّق ... ص420، س9

مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب ثانیا خودشان می‌فرمایند ممکن است گفته شود بین دو مورد (1. غاصب غافل از حکم بطلان نماز در مکان غصبی. 2. کسی که وسط باغ غصبی قصد خروج دارد) تفاوت است و قیاس این دو به هم مع الفارق است.

توضیح مطلب: نسبت به مورد اول یعنی مکلفی که جاهل (مقصر) است به حکم بطلان نماز در مکان غصبی، مشهور می‌فرمایند نمازش باطل است زیرا غصبی که مبغوض مولا است محقق شده لذا با نماز ضمن غصبِ مبغوضِ مولا، نمی‌تواند قصد قربت کند، و این غصب هم به سوء اختیارش است یعنی می‌تواند از مکان غصبی بیرون رود و نمازش را صحیح به جا آورد؛ اما در مورد دوم یعنی وسط باغ غصبی قرار گرفتن شارع نمی‌تواند غصب در هنگام خروج از باغ را بر او حرام کند زیرا مکلف چاره‌ای ندارد جز گام برداشتن در مکان غصبی برای خروج از آن، پس اگر نهی "لاتغصب" هنگام خروج، متوجه مکلف باشد لازم می‌آید تکلیف بما لایطاق، پس هیچ نهی و مبغوضیتی نسبت به گام برداشتن برای خروج ندارد لذا اگر در همان حال نماز خواند، نمازش صحیح خواهد بود.

پس خلاصه کلام اینکه در مورد اول مبغوضیت، قابلیت تحقق را دارد لذا نمازش باطل است و در مورد دوم مبغوضیتِ گام‌های غاصبانه خروجی محقق نیست زیرا چاره‌ای ندارد و مبغوض بودن گام‌های خروجی باعث تکلیف به مالایطاق می‌شود لذا نمازش صحیح است.

تحقیق:

* نسبت به اجتماع امر و نهی که یک مبحث مهم اصولی است همچنان اختلاف نظر و به تبع آن اختلاف فتوای در فقه وجود دارد. مرحوم امام، مرحوم بروجردی، محقق اصفهانی (کمپانی)، شهید صدر و مرحوم مظفر معتقد به امکان اجتماع امر و نهی هستند یعنی صلاة در دار غصبی را صحیح و البته فاعل آن را به جهت غصب آگاهانه مستحق عقاب می‌دانند.

مرحوم آخوند قائل به امتناع اجتماع امر و نهی هستند لذا در حاشیه‌شان بر رسائل با عنوان "درر الفوائد فی الحاشیة علی الفرائد"، ص272 ذیل عبارت محل بحث در رسائی "و الإعتذار عن ذلک" می‌فرمایند: لا یخفى متانته و صحّته ...

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص313 به بعد، ابتدا مقصود از عنوان "اجتماع امر و نهی" را توضیح می‌دهند، خلاصه‌ای از معنای عنوان مذکور را ارائه دهید.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30) بسمه تعالی

و ممّا ذکرنا من عدم الترخیص... ص420، س15

مرحوم شیخ انصاری فرمودند می‌توان به مشهور نسبت داد که قائل به احتمال اول هستند یعنی توجه خطاب به غافل و جاهل اشکالی ندارد، یک شاهد از فتاوای مشهور بیان شد.

ذیل شاهد اول می‌فرمایند با توجه به اینکه مشهور فرمودند مکلفی که صلاة در مکان غصبی می‌خواند و جاهل به حکم بطلان چنین نمازی هست، با اینکه جاهل است اما هیچ رخصت و اجازه‌ای ندارد که در مکان غصبی نماز بخواند یعنی با وجود جهل، باز هم خطاب "لاتصلّ فی المکان المغصوب" متوجه او است. بنابراین کاملا روشن می‌شود که چرا مشهور بین جهل به حکم و جهل به موضوع تفاوت گذاشته‌اند، در جهل به حکم، نماز را باطل و در جهل به موضوع نماز را صحیح دانسته‌اند.

توضیح مطلب: مشهور فرموده‌اند اگر فرد جاهل (قاصر یا مقصر) باشد به غصبی بودن مکان نمازش (جهل به موضوع) و در آن نماز بخواند نمازش صحیح است زیرا مشهور فحص از موضوع را واجب نمی‌دانند لذا مشهور در جهل به موضوع معتقدند خطاب "لاتصل فی المغصوب" وجود ندارد و مکلف ترخیص دارد و مجاز است در مکان غصبی نماز بخواند چون نمی‌داند این مکان غصبی است. پس با وجود اینکه در واقع غصب اتفاق افتاده و مبغوضیت واقعی هست باز هم مشهور معتقدند خطاب لاتصلّ در جهل به موضوع وجود ندارد و نماز صحیح است. نتیجه می‌گیریم معیار فتوا دادن مشهور، مبغوضیت نیست بلکه وجود و عدم خطاب "لاتصل فی المغصوب" است که در جهل به حکم هست و در جهل به موضوع نیست.

نعم یبقی الإشکال... ص420، س18

با معیاری که اشاره شد یک اشکال باقی می‌ماند زیرا مشهور در مورد ناسی چه ناسی حکم که می‌دانست نماز در مکان غصبی باطل است اما فراموش کرد و در مکان غصبی نماز خواند، و چه ناسی موضوع که می‌دانست این مکان غصبی است اما فراموش کرد و در آن نماز خواند، فتوا می‌دهند نمازش صحیح است، این فتوا با معیار فوق الذکر سازگار نیست وقتی مشهور فتوا می‌دهد جاهل به حکم نمازش باطل است چگونه ناسی نمازش صحیح باشد، همچنین روایات می‌گویند جاهل به موضوع نمازش صحیح است نه ناسی موضوع.

فافهم

ممکن است اشاره به این باشد که اگر جاهل به موضوع نمازش صحیح باشد پس به طریق أولی ناسی موضوع باید نمازش صحیح باشد زیرا جاهل اصلا فحص نکرده اما ناسی فحص کرده لکن فراموش کرده است.

شاهد دوم:

قبل از بیان شاهد دوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: واجب موقف و غیر موقت

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص94 در باب اوامر ذیل مبحث واجب موسع و مضیق خوانده‌ایم که: "ینقسم الواجب باعتبار الوقت إلى قسمین موقت و غیر موقت ثم الموقت إلى موسع و مضیق ثم غیر الموقت إلى فوری و غیر فوری ... و الموقت ما اعتبر فیه شرعا وقت مخصوص، کالصلاة و الحج و الصوم و نحوها"

واجب موقت واجبی است که تا زمان خاص به آن وارد نشود، واجب نمی‌شود چنانکه نماز قبل از وقت اذان واجب نیست.

دومین شاهد از فتاوای مشهور که دلالت می‌کند مشهور احتمال اول از سه احتمال مذکور در دو جلسه قبل را قبول دارند این است که می‌دانیم انجام حج صرفا در 9 تا 12 ذی‌حجه امکان پذیر است و طبق آیه شریفۀ قرآن حج بر کسی واجب است که استطاعت (بدنی، مالی و طریقی) داشته باشد پس اگر مکلف مستطیع نباشد حج بر او واجب نیست و در ترک حج عقابی ندارد.

فردی چند سال وضع مالی خوبی نداشت لذا می‌دانست برای حج مستطیع نیست اما چند سال وضع مالی او رونق گرفت و در واقع مستطیع بود لکن حساب و کتاب مالی خود را بررسی نمی‌کند که متوجه شود استطاعت دارد یعنی از مستطیع بودن خود غافل است و در نتیجه حج را انجام نمی‌دهد:

ـ طبق احتمال سوم باید فتوا داده شود چنین مکلفی به جهت ترک حج عقاب ندارد زیرا:

الف: تا زمانی التفات به حج داشت که مستطیع نبود لذا تکلیف حج نداشت.

ب: زمانی که مستطیع شد، التفات و توجه به استطاعت نداشت و توجه تکلیف به فرد غافل هم عقلا صحیح نیست.

نتیجه اینکه عقابی وجود نخواهد داشت.

ـ در حالی که می‌بینیم مشهور معتقدند چنین فردی تارک حج است و معصیت نموده و عقاب خواهد داشت. پس معلوم می‌شود مشهور احتمال اول را قبول دارند و تکلیف وجوب حج را متوجه این فرد می‌دانند.

همچنین در مثال نماز، کسی که زمان نماز صبح غافل از دخول وقت بوده و نماز نخوانده است باید طبق احتمال سوم فتوا داده شود قبل از دخول وقت که تکلیفی نبوده، بعد از دخول وقت هم مکلف غافل بوده لذا تکلیف "صلّ" متوجه او نبوده پس چنین مکلفی عقابی ندارد و معصیت نکرده است، در حالی که مشهور فتوا می‌دهند این مکلف مستحق عقاب است.

نتیجه دو شاهد:

نتیجه تا اینجا این است که مرحوم صاحب مدارک معتقد به احتمال سوم و مشهور معتقد به احتمال اول هستند لذا کلامشان با یکدیگر متفاوت خواهد بود.

جمع بین کلام مشهور و صاحب مدارک

صاحب مدارک فرمودند توجه تکلیف به فرد غافل عقلا قبیح است. این کلام به نظر صحیح می‌آید.

مشهور فتوا می‌دهند فردی که از مستطیع بودن خود غافل است، تارک حج به شمار می‌رود و معصیت کرده است.

راه جمع بین این دو مدعا آن است که بگوییم فحص از وظیفه و حکم شرعی، واجب نفسی است لذا فردی که بدون سؤال از حکم شرعی به بازی بیلیارد مشغول شده است که فرضا در واقع حرام است، چون فحصِ واجب را ترک کرده مستحق عقاب است نه این که با ترک سؤال، مرتکب معصیت شده باشد. پس هم فتوای مشهور که استحقاق عقاب را مطرح می‌کنند صحیح است هم کلام صاحب مدارک که استحقاق عقاب را به جهت ترک تکلیف نمی‌دانند.

و ما دلّ بظاهره ... ص421، س13

اشکال:

شمای شیخ انصاری در جلسه 6 و بیان أدله وجوب فحص، آیات و روایاتی اقامه کردید و استفاده نمودید که تعلّم و یادگیری احکام، وجوب غیری دارد و صرفا مقدمه است برای امتثال تکلیف، و ثواب و عقاب بر امتثال یا ترک اصل تکلیف مترتب است نه بر مقدمه آن، پس چرا اینجا می‌فرمایید وجوب تعلّم و یادگیری احکام، وجوب نفسی است و ترک آن عقاب دارد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری در جواب می‌فرمایند آن آیات و روایات، حکمت وجوب تعلّم را بیان می‌کند یعنی اصل تعلّم، واجب نفسی است لکن جهت و حکمت وجوب آنها این است که مکلفان قابلیت امتثال تکلیف را پیدا کنند و با انجام واجبات، جلب منفعت کنند و با ترک محرمات اجتناب از ضرر و عقاب کنند و روشن است بدون تعلم احکام، قابلیت امتثال وجود نخواهد داشت. حتی حکمت از ارسال رسل و انزال کنتب همین است که مردم قابلیت تقرب به درگاه خدا و انجام واجبات و ترک محرمات را پیدا کنند.

لکن الإنصاف ... ص422، س5

اما انصاف این است که بگوییم أدله وجوب فحص و تعلّم احکام دلالت بر وجوب غیری و مقدمی دارند نه وجوب نفسی، لذا بر امتثال یا ترک مقدمه ثواب و عقاب مطرح نخواهد بود، چنانکه روایاتی که در دلیل سوم ذکر کردیم (در صفحه 12 جزوه) ظاهرشان دلالت می‌کنند بر اینکه مکلفِ تارک واجب یا فاعلِ حرام، نه بر ترک تعلّم بلکه بر اصل ترک تکلیف عقاب می‌شود.

و یمکن أن یلتزم ... ص422، س8

سؤال: اگر می‌پذیرید که تعلّم صرفا وجوب غیری دارد نه وجوب نفسی پس چرا مشهور، در شاهد دومی که ذکر کردید معتقدند مکلف مذکور تارک حج است و عقاب دارد، صفحه قبل گفتیم وقتی آن مکلف التفات داشت، حج واجب نبود و وقتی حج واجب شد، التفات نداشت پس تکلیفی متوجه او نیست که با ترک آن مستحق عقاب باشد. پس دلیل فتوای مشهور چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر مسلمانی علم اجمالی دارد که در شریعت اسلام وظائف، واجبات و محرماتی دارد لذا اصل تکالیف مانند حج، صلاة و صوم با همان علم اجمالی بر او واجب شده است و اگر تکالیفش را امتثال نکرد نه صرفا بر ترک تعلم بلکه بر ترک اصل تکلیف عقاب خواهد داشت. این مطلب هم مورد پذیرش عقلاء است زیرا اگر مولای عرفی به زیر دست خود طوماری بدهد و بگوید وظائف تو را در این طومار نوشته‌ام، اما این فرد اصلا طومار را باز نکند و وظائف را هم ترک کند و بگوید من از مطالب داخل طومار بی اطلاع بودم، اینجا قطعا عقلاء او را مذمت می‌کنند و مستحق عقاب می‌دانند.

فتأمل ممکن است اشاره به این باشد که چگونه جمع می‌کنید بین اینکه یک واجب مشروط باشد یعنی وقتش نرسیده باشد اما مقدمه‌اش واجب باشد، ذی المقدمه واجب نشده اما مقدمه اش که تعلم باشد واجب شود.

نتیجه بحث در بُعد اول:

اگر مکلف قبل از فحص از حکم شرعی، برائت جاری کند اگر عمل او موافق واقع باشد عقابی ندارد و اگر مخالف واقع باشد عقاب خواهد داشت و این عقاب هم بر ترک تکلیف است. (علم اجمالی به وجود تکالیف و وظائفی در شریعت اسلام).

جلسه 14 (شنبه، 99.08.03) بسمه تعالی

و أما الکلام فی الحکم الوضعی... ص422، س15

کلام در عمل به برائت قبل از فحص از حکم شرعی بود. در جلسه 8 گفتیم این مطلب را از دو بُعد بررسی می‌کنند. بُعد اول بررسی استحقاق عقاب بود که جلسه قبل جمع بندی و تمام شد.

بُعد دوم: بررسی حکم وضعی

مکلفی که امکان و قدرت بر فحص و سؤال از حکم شرعی دارد لکن بدون فحص، برائت جاری می‌کند، شک دارد معامله رمز ارزها مانند بیت کوین حلال است یا حرام، شک دارد معامله به عنوان یک عضو در بازاریابی شبکه‌ای و هرمی حلال است یا حرام، برائت جاری می‌کند و می‌گوید ان شاء الله حلال است، یا شک دارد سوره در نماز واجب است یا خیر برائت جاری می‌کند و نماز بدون سوره می‌خواند، در این موارد حکم عمل مکلف از نظر وضعی مثل صحت و فساد چیست؟

این بحث را از دو جهت باید بررسی کنیم، یکی ابواب معاملات و دیگری عبادات.

قبل از بیان این دو جهت دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: اقسام احکام شرعی

مرحوم شهید اول در ابتدای کتاب القواعد و الفوائد، قاعده دوم می‌فرمایند: تمام احکام و مسائل شرعی ینحصر فی أربعة أقسام: العبادات، و العقود، و الإیقاعات و الأحکام. در توضیح وجه این حصر در امور چهارگانه می‌فرمایند احکام شرعی بر دو قسم است:

1. آثار آن مربوط به آخرت است که عبادات نام دارد و بر دو گونه است:

الف: نیاز به الفاظ خاص دارد مانند صلاة.

ب: نیاز به الفاظ خاص ندارد مانند صوم.

2. غالب آثارش مربوط به دنیا است (معاملات بالمعنی الأعم) که بر دو گونه است:

الف: انجامش نیاز به لفظ خاص ندارد مانند: صید، أطعمه، قصاص و دیات. که أحکام نام دارد.

ب: انجامش نیاز به لفظ خاص دارد که به دو شیوه است:

ـ بیان لفظ خاص، از یک طرف است مانند: طلاق، عتق، لعان و خلع (13مورد) که إیقاع نام دارد.

ـ بیان لفظ خاص، از دو طرف است مانند: نکاح، وکالت و مضاربه، (21 مورد) که عقد نام دارد.

با این توضیحات چند اصطلاح کلی روشن می‌شود ر چند در جزئیات مباحث اختلاف باشد:

عبادت بمعنی الأخص: یعنی هر آنچه آثارش مربوط به آخرت است و صحتش متوقف است بر وجود قصد قربت، مانند نماز.

عبادت بمعنی الأعم: یعنی هر آنچه آثارش مربوط به آخرت است، چه قصد قربت نداشته باشد مانند تطهیر و چه داشته باشد.

معامله بمعنی الأخص: یعنی آنچه اثرش مربوط به دنیا است و بین دو طرف واقع می‌شود (عقد است) مانند بیع و نکاح.

معامله بمعنی الأعم: آنچه اثرش مربوط به دنیا است چه عقد باشد چه ایقاع چه احکامی مانند قصاص و تذکیه حیوان حلال گوشت.

مقدمه فقهی دوم: نظام تکوین و تشریع

نظم و نظام حاکم بر عالم چنانکه خداوند متعال تدارک دیده است بر دو قسم است: تکوین و تشریع

مقصود از تکوین و تکوینیات امور واقعی و خارجی عالم است مانند تمام آنچه با حواس قابل درک است مربوط به انسان باشد یا نه.

مقصود از تشریع، قوانینی است که خداوند متعال برای نظام زندگی انسان وضع کرده تا بندگی کند. به مجموعه این قوانین شریعت هم گفته می‌شود.

همانطور که در تکوینیات رابطه علت و معلول و سبب و مسبب حاکم است مانند رابطه آتش (علت) و سوختن (معلول)، در تشریعیات نیز همین رابطه برقرار است، به این بیان که وقتی شارع مقدس می‌فرماید حلیت گوشت حیوان حلال گوشت با تذکیه محقق می‌شود یعنی فَری أوداج أربعه سبب و علت است برای تحقق حلیّت. (فَری أوداج أربعه، بریدن چهار رگ اصلی. أوداج جمع وَدَج است. مقصود از چهار رگ اصلی مری (مجرای طعام)، نای یا حلقوم (مجرای تنفس) و شاهرگهای دو طرف حلقوم) همچنین علیّت و سببیّت عقد نکاح برای تحقق معلولی به نام زوجیت و محرمیّت.

نکته مهم این است که چنانکه در تکوینیات علم و جهل و شک افراد هیچ دخالتی در رابطه علت و معلول ندارد در اسباب و مسببات تشریعی و شرعی هم چنین است. به عنوان مثال فرد چه بداند آتش حرارت دارد یا نداند، شک داشته باشد یا وهم در هر صورت با ورود دستش به آتش، خواهد سوخت، همینطور در اسباب و مسبَّبات شرعی مانند تحقق تذکیة و بریدن چهار رگ اصلی که چه بداند و چه نداند اگر شرائط و اسباب ذبح شرعی رعایت شده باشد تذکیه محقق است و الا فلا. البته در تشبیه تشریع به تکوین در این جهت مطالب و جزئیات و اختلافاتی وجود دارد.

جهت اول: ابواب معاملات

مقصود از ابواب معاملات در اینجا اعم است از بیع و عقد و ایقاع و احکام به عبارت دیگر هر آنچه عبادت نیست را شامل می‌شود.

در رابطه با ابواب معاملات که اجراء برائت قبل از فحص چه حکمی دارد، چند نظریه را بیان می‌فرمایند:

نظریه اول: مشهور: معیار، مطابقت و مخالفت واقع است.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری در بُعد اول که مسأله عقاب بود فرمودند معیار موافقت و مخالفت با واقع است، وقتی بدون فحص از حکم، برائت جاری کرد یا عملش مطابق واقع است که عقابی نخواهد داشت یا عملش مخالف واقع است که مستحق عقاب است.

در بُعد دوم نیز مشهور و مرحوم شیخ انصاری همین معیار و ملاک را مطرح کرده و می‌فرمایند مهم موافقت و مخالفت با واقع است.

توضیح مطلب: اگر مکلف با اعتماد به اجتهاد خود یا با اعتماد به تقلید از یک مجتهد یا با اعتماد به فضای مجازی، یا اعتماد به دیگران یا از روی خجالت و امثال اینها عملی انجام داد، نسبت به اینکه عملش صحیح واقع شده یا فاسد تابع حکم الله واقعی است، اگر بعد از ارتکاب آن عمل متوجه شد عملش مطابق واقع بوده طبیعتا آن عمل صحیح واقع شده است و اگر متوجه شد عملش مطابق واقع نبوده باطل خواهد بود.

به عبارت دیگر علم و جهل و شک مکلف هیچ دخالتی در تحقق یا عدم تحقق مسبّبات شرعیه ندارد. دو مثال:

مثال اول: عقد نکاح را به صیغه فارسی منعقد می‌کند و گمان می‌کند چنین عقدی موجب زوجیت و محرمیت و جواز مباشرت می‌شود. حال اگر بعدا با فحص و پیگیری متوجه شد چنین عقدی صحیح است، تمام آثار صحت از لحظه تحقق عقد بر آن مترتب می‌شود و اگر فهمید چنین عقدی فاسد و باطل است تمام آثار بطلان از لحظه عقد بر آن مترتب است مثل اینکه اگر فهمید باطل بوده و اولادی از این طریق به دنیا بیاید ولد شبهه خواهد بود.

مثال دوم: گوسفندی را ذبح کرده لکن فقط مری و نای (مجرای طعام و تنفس) را قطع کرده به گمان کفایت بریدن همین دو. بعدا فحص می‌کند و متوجه می‌شود این عمل سبب تذکیه حیوان و حلال شدن گوشت آن نمی‌شود در این صورت ذبح او سبب برای حلیت از لحظه ذبح نبوده است لذا اگر گوشت آن حیوان را هم فروخته باشد مالک ثمن و پولش نمی‌شود.

در ادامه به تبیین نظریه دوم می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 15 (دوشنبه، 99.08.05) بسمه تعالی

دیروز شهادت امام حسن عسکری علیه السلام بود.

آغاز امامت حضرت حجت بن الحسن عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می‌کنم، امیدوارم موفق بر انجام وظیفه و خوشنودی قلب مقدس حضرتش باشیم.

و لااشکال فیما ذکرنا ... ص423، س12

گفتیم در رابطه با حکم وضعی ارتکاب یک فعل در ابواب معاملات (بمعنی الأعم) قبل از فحص از حکم شرعی به چند نظریه اشاره می‌کنند. نظریه اول قول مرحوم شیخ انصاری و مشهور فقهاء بود که فرمودند معیار در صحت و فساد، مطابقت یا مخالفت با واقع است.

نظریه دوم: تفصیل مرحوم فاضل نراقی

دومین نظریه‌ای که مرحوم شیخ نقل و البته نقد می‌فرمایند مربوط به استادشان مرحوم ملا احمد نراقی است. *

ایشان ابتدا مقدمه‌ای برای تفصیل خود پایه گذاری می‌کنند سپس بر اساس آن نظریه‌شان را مطرح می‌فرمایند. این مقدمه در نظریه مرحوم نراقی تأثیر فراوان دارد لذا مرحوم شیخ انصاری بعد نقل کلام مفصل ایشان می‌فرمایند اصل در نقد کلام ایشان نقد مقدمه است.

مرحوم نراقی به عنوان مقدمه می‌فرمایند عقود و ایقاعات بلکه هر آنچه را شارع سبب قرار داده (عقد بیع سبب انتقال ملکیت بر عین، عقد اجاره سبب انتقال ملکیت بر منفعت، ایقاع طلاق سبب بینونت زوجین و ...) برای تحقق یک عنوان، دو نوع حقیقت دارند:

یکم: حقائق واقعیه. هر کدام از اسباب شرعیه در واقع و لوح محفوظ یک حقیقت مشخص و ثابت دارند که شارع مقدس برای تنظیم زندگی و روابط انسانها قرار داده است.

دوم: حقائق ظاهریه. حکمی که مجتهد با جهد و تلاش خود از أدله شرعیه استنباط می‌کند و آن را حکم شارع مقدس به شمار می‌آورد.

این حقائق ظاهریه ممکن است مطابق با واقع مطابق یا مخالف باشد و از آنجا که شیعه معتقد به تخطئه است لذا اصل تقسیم حقائق دستورات شارع به این دو نوع، برمی‌گردد به مبنای تخطئه نزد شیعه و معذّریت در صورت عدم إصابه و تطابق با واقع، پس به عنوان مثال اگر مجتهد گمان می‌کند در شریعت مقدس اسلام فَری أوداج أربعه سبب تذکیه و حلیت گوشت گوسفند است، طهارت بدن و لباس شرط نماز است و أکل، مانع نماز است اینها همه حقائق ظاهریه‌ای هستند که نتیجه استنباطات مجتهد است.

و بسیار بدیهی و روشن است که با توجه دخالت اجتهادِ مجتهد در کشف احکام شرعی، آنچه به عنوان حقائق ظاهری توسط مجتهد کشف و اعلام می‌شود ممکن است نسبت به اشخاص مجتهدان تفاوت پیدا کند، یک مجتهد ملاقات آب قلیل با عین نجس را سبب برای تنجّس بداند اما مجتهد دیگری این سببیت را قبول نکند همچنین یک مجتهد قطع نای و مجرای تنفس را سبب تذکیه و جلّیت گوشت گوسفند بداند و مجتهد دیگر قطع أوداج أربعه را سبب تذکیه بداند همچنین یک مجتهد معتقد باشد با عقد به صیغه فارسی هم بیع و نکاح محقق می‌شود و مجتهد دیگر آن را باطل بداند.

نتیجه اینکه اسباب شرعیه یک حقائق ظاهریه هستند که نمی‌دانیم قطعا مطابق واقع هستند یا خیر، یک مجتهد سببیت ملاقات با نجس و عقد به صیغه فارسی را مشروع می‌داند و مجتهد دیگر نا مشروع می‌شمارد.

بعد از مقدمه تفصیل ایشان چنین است که مکلف سه قسم است:

الف: رفتار و عملش در مسائل شرعی بر اساس اجتهاد است. (مجتهد)

ب: رفتار و عملش در مسائل شرعی بر اساس تقلید است. (مقلّد)

ج: رفتار و عملش در مسائل شرعی نه بر اساس اجتهاد بوده نه تقلید. این قسم از مکلف نیز بر سه قسم است (دو قسم است و قسم دوم دو صورت دارد که مجموعا می‌شود سه قسم:

قسم اول: جاهل به جهل مرکب

مکلفی که بدون اجتهاد یا تقلید مثلا عقد را به صیغه فارسی انجام داده و معتقد است حکم شرع همین است و به عبارت دیگر کلاً غافل است از اینکه احتمال دارد عملش مخالف واقع باشد و یقین دارد عملش شرعا صحیح است.

حکم عمل چنین مکلفی مانند عمل مجتهد و مقلّد است زیرا چنانکه مجتهد متعبّد به اجتهاد خود و مقلّد متعبّد به تقلید خودش هست و ممکن است عملشان مطابق واقع باشد یا مخالف واقع، این فرد غافل و جاهل به جهل مرکب هم توجه ندارد عملی که انجام داده مطابق واقع هست یا نه، حال اگر متنبّه و متوجه شد که باید تقلید می‌کرده است:

ـ یا عملکردش مطابق فتوای مرجع تقلیدی بوده که موظف به تقلید از او بوده است، فهو.

ـ یا عملکردش بر خلاف فتوای مجتهدی بود که باید از او تقلید می‌کرده در این صورت باز هم عمل سابقش اشکال ندارد و از این به بعد باید به فتوای مرجع تقلید عمل نماید. زیرا عمل سابقش بر اساس یقین به صحت بوده و یقینش برای او حجت بوده است.

این مطلب دقیقا در مورد مجتهد هم صادق است، یعنی اگر مجتهد تا دیروز فتوایش صحت عقد نکاح با صیغه فارسی بوده اما از دیروز نظرش تغییر کرد می‌گوییم این مجتهدی که تبدّل رأی برایش حاصل شده تا دیروز وظیفه‌اش همان بوده و از امروز هم وظیفه‌اش همانی است که الآن معتقد است. لذا هم فتوای سابقش در آن زمان معذِّر و دارای عذر بوده هم فتوای الآنش برای او و مقلّدینش حجت است.

قسم دوم: جاهل به جهل بسیط

مکلفی که بدون فحص و تقلید، عمل نموده اما توجه دارد به اینکه ممکن است عملش موافق یا مخالف حکم واقعی باشد. مرحوم نراقی می‌فرماید جاهل به جهل بسیط نسبت به حکم واقعی دو صورت دارد یا دسترسی به حکم واقعی دارد یا دسترسی به حکم واقعی ندارد:

صورت اول (قسم دوم): دسترسی به حکم واقعی دارد.

در صورت اول (یا قسم دوم از اقسام سه‌گانۀ کسی که نه مجتهد است نه مقلد) اگر بعد از مراجعه به حکم واقعی متوجه شد عملش (انجام عقد به صیغه فارسی) مطابق واقع بوده که آثار آن عمل و معامله از همان لحظه تحقق، ثابت است مثل زوجیت و ملکیت، و اگر متوجه شد مخالف واقع بوده آثار آن عمل هم از لحظه تحقق، وجود نخواهد داشت. (یعنی از همان لحظه عقد ملکیت انتقال نیافته است)

و لیس معتقدا لخلافه... ص424، س21

برای تثبیت حکم صورت اول به سه اشکال جواب می‌دهند:

اشکال اول:

در قسم اول و جاهل به جهل مرکب فرمودید چون اعتقاد به صحت عملش داشته پس اگر مخالفِ واقع هم بود تا لحظه کشف خلاف، آثارش ثابت است مثل مجتهدی که تا زمان تغییر نظریه‌اش، عمل مقلّدین بر اساس نظریه قبلی‌اش صحیح و دارای اثر (مثل انتقال ملکیت در بیع) است، هم نظریه فعلی‌اش دارای اثر است، خب در صورت اول نیز همین را بفرمایید و بگویید جاهل بسیط هم چون اعتقاد داشته صحیح عمل می‌کند پس لا اقل تا زمان کشف خلاف عملش صحیح و دارای اثر بوده است و از الآن به بعد که کشف خلاف شده باید عملش را تغییر دهد، چرا می‌فرمایید در صورت کشف خلاف، عملش از همان ابتدای تحقق، باطل است؟

جواب:

در قسم اول (جاهل بسیط) و مجتهدی که فتوایش تغییر می‌کند چون قطع و اعتقاد به عملشان داشتند لذا قطع‌شان (هرچند اشتباه بود اما) برای خودشان حجت بود و موظف بودند طبق همان عمل کنند اما جاهل بسیط اعتقاد و قطع به واقع نداشته که بگوییم قطع و یقینش حجت است و باید طبق اعتقادش عمل می‌کرده است.

معرفی اجمالی شخصیت مرحوم ملا احمد نراقی

مرحوم ملا احمد نراقی متوفای 1245ه‍ ق و پدر ایشان مرحوم ملا محمد مهدی نراقی متوفای 1209ه‍ ق هر دو از علماء خوش فکر، با سلیقه و مبارز بوده‌اند که در تألیفات و زندگی‌شان کاملا مشهود است. مرحوم ملا محمد مهدی نراقی چند کتاب دارند از جمله: أنیس الحجاج، أنیس المجتهدین، أنیس الموحدین، أنیس الحکماء و أنیس التجار. کتاب أنیس التجار را به عنوان کتاب فتوایی برای تاجران به زبان فارسی نگاشته‌اند در بیان حکم شرعی هم سعی می‌کنند مثال بیان کنند تا موضوع و حکم مسأله بهتر برای خواننده روشن شود. معروف‌ترین کتاب پدر و پسر، کتاب اخلاقی آنان است که مرجع و منبع مهمی در مباحث اخلاقی است، جامع السعادات (عربی) از پدر و معراج السعادة از پسر که نوعی ترجمه کتاب پدر است. ایشان از رهبران مبارزاتی مردم در مخالفت با معاهده گلستان بود و در بازپس‌گیری مناطقی از شمال ایران که توسط فتحعلی شاه قاجار به روس‌ها واگذار شده بود نقش آفرینی کرد. ایشان از نظریه پردازان حاکمیت و ولایت فقیه‌اند.

کشیش انگلیسی به نام "هنرى مارتین" که بیش از یک سال در ایران بود، حدودا در سال 1226ه‍ ق کتاب "میزان الحق" در ردّ نبوت رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم را نوشت که چند تن از عالمان در پاسخ به شبهات او کتابهایی تألیف کردند از جمله مرحوم ملا احمد نراقی که تلاش ایشان برای آموختن زبان عبری و تألیف کتاب سیف الأمة و برهان الملّة در نقد آن کتاب جالب توجه است.

ایشان کتابی در علم اصول دارند با عنوان مناهج الأحکام و الأصول که نسخه چاپ سنگی کتاب فعلا موجود است و چاپ جدید ندارد. البته تصویر الکترونیکی کتاب را در سایت کتابخانه نور می‌توانید مشاهده کنید.

مرحوم شیخ انصاری چهار سال در شهر کاشان نزد مرحوم ملا احمد نراقی شاگردی نموده است.

جلسه 16 (سه شنبه، 99.08.06) بسمه تعالی

و لا دلیل علی التقیید ... ص424، س21

کلام در سه اشکالی بود که به حکم صورت اول مطرح شده بود. اشکال اول و پاسخش گذشت.

اشکال دوم:

در جواب از اشکال اول گفتید جاهل بسیط مانند جاهل مرکب نبوده که اعتقاد و قطع به واقع داشته باشد، پس در صورت مخالفت با واقع عمل جاهل بسیط فاسد است، اشکال دوم این است که اگر مشکل در جاهل بسیط این است که اعتقاد و قطع به واقع نداشته، پس بگویید چون چنین اعتقادی نداشته چه عملش مطابق واقع باشد چه مخالف واقع باشد، فاسد است.

جواب: مرحوم نراقی می‌فرمایند صحت و فساد در مبحث معاملات مانند مبحث عبادات نیست که نیاز به علم، قطع و اعتقاد داشته باشد که بتواند قصد وجه جزمی و قصد قربت نماید بلکه در معاملات نیازی به اعتقاد و علم و قطع به واقع ندارد، مهم تطابق عمل با واقع است نه علم به واقع لذا اگر سبب طهارت و شسته شدن نجاست محقق شود ، طهات محقق می‌شود چه علم و اعتقادی باشد چه نباشد.

و لایقدح کونه محتملا... ص424، س‌آخر

اشکال سوم:

جاهل بسیط هر چند علم و اعتقاد به واقع نداشته اما لا اقل ظن به واقع داشته و نسبت به واقع صرفا احتمال خلاف می‌داد، پس نسبت به او هم بگویید چون ظن و اطمینان به واقع داشته پس با وجود مخالفت عملش با واقع، مانند تبدّل رأی مجتهد می‌گوییم عملش تا قبل از کشف خلاف صحیح بوده چون مطابق وظیفه‌اش عمل نموده است.

جواب: می‌فرمایند جاهل بسیط مطابق وظیفه‌اش عمل نکرده است زیرا موظّف بوده فحص و سؤال کند و آن را ترک کرده لذا حال که فهمید عملش مخالف واقع بوده معلوم می‌شود از همان ابتدای تحققِ عملش، فاسد و بی اثر بوده است.

صورت دوم (قسم سوم):دسترسی به حکم واقعی ندارد.

دومین صورت (قسم سوم از فردی که نه مجتهد است نه مقلد) در جاهل به جهل بسیط آن است که مکلف دسترسی به حکم واقعی ندارد. در این صورت حق این است که تا زمانی که بدون تقلید پیش می‌رود هیچ یک از معاملاتش صحیح نیست و اثر شرعی بر آنها مترتب نخواهد بود تفاوتی هم ندارد که عملش مطابق واقع باشد یا نه زیرا در صورت دوم فرض این است که دسترسی به واقع وجود ندارد و مجتهدی که ظن به حکم واقعی دارد هم فتوایش برای خودش و مقلّدانش حجت است نه کسانی که از او تقلید نمی‌کنند.

در همین صورت دوم اگر این جاهل بسیط بعد مدتی عمل کردن بدون تقلید، مرجع تقلید انتخاب کرد اینجا هم دو حالت خواهد داشت:

حالت اول:

عمل و معاملات بمعنی الأعم او مانند عقد به صیغه فارسی طبق نظر این مرجع تقلید باطل است. اینجا تکلیف روشن است.

حالت دوم:

عمل او طبق فتوای این مرجع تقلید صحیح است. در این حالت باید قائل به تفصیل شویم زیرا فتاوای این مرجع تقلید در مبحث معاملات بر دو گونه‌اند:

الف: فتاوا و احکامی که به عنوان اثر یک عمل مطرح‌اند و برای عموم مقلّدان آن مرجع ثابت می‌باشد. مانند طهارت، نجاست، حلیت و امثال اینها. وقتی این مرجع تقلید فتوا داده لباسِ آغشته به بول، با یک بار شستن طاهر می‌شود پس حکم طهارت برای همه مقلّدان این مرجع تقلید است یعنی وقتی این مکلف عملِ طهارت را با یک بار شستن انجام داد این لباس برای همه مقلّدان آن مرجع طاهر است و می‌توانند با آن نماز بخوانند.

ب: فتاوا و احکامی که به عنوان اثر یک عمل مطرح‌اند اما نه برای عموم بلکه صرفا بین دو نفری که مثلا بیع یا نکاح انجام داده‌اند مطرح است. در این صورت هر چند مرجع تقلید فتوا داده باشد که با صیغه فارسی هم عقد نکاح صحیح است لکن عقد نکاح اثرش که زوجیت و جواز مباشرت است فقط مربوط به این زن و شوهر است، اگر بیعی به صیغه فارسی انجام داده اند و انتقال ملکیت اتفاق افتاده، اثرش یعنی همان انتقال ملکیت و حق استفاده و انتفاع، فقط مربوط به طرفین معامله است نه اینکه تمام مقلّدان این مجتهد حق انتفاع از این مورد معامله را داشته باشند.

بنابر دو گونه مذکور مرحوم نراقی می‌فرمایند در حالت دوم باید تفصیل دهیم به این بیان که:

بُعد اول تفصیل:

جاهل بسیطی که تقلید نمی‌کرده و در گونه اول از فتاوا و احکام، برای طاهر نمودن لباسش از بول، یک بار آن را آبکشیده است، در این مورد می‌گوییم عمل این فرد صحیح است زیرا وقتی بنا باشد طبق نظر این مجتهد لباس آغشته به بول، با یک بار آب کشیدن پاک شود دیگر تفاوتی ندارد کدام یک از مقلّدان این مجتهد باشند چه کسانی که قبل از انجام طهارت از او تقلید می‌کرده‌اند و چه این جاهل بسیطی که مثلا یک سال بعد از انجام عمل، از این مرجع می‌خواهد تقلید کند. پس حکم این مرجع و مقلّدانش همین است و لازم نیست حتما در زمان شستن لباس هم مقلّد این مجتهد بوده باشد.

بُعد دوم تفصیل:

جاهل بسیطی که تقلید نمی‌کرده و در گونه دوم از فتاوا و احکام، بیع خانه‌اش را به صیغه فارسی انجام داده، و یک سال بعد می‌خواهد از مرجعی تقلید کند که فتوا داده به صحت بیع به صیغه فارسی، در این مورد می‌گوییم عمل این فرد صحیح نیست و معامله‌اش باطل است زیرا اثر انتقال ملکیت مربوط به معامله شخصی بین زید و عمرو است و زید تا زمانی که تقلید نمی‌کرده که این بیعش فاسد بوده، و حال که از این مرجع، تقلید می‌کند باز هم بیع سابقش فاسد است زیرا نباید بین سبب و مسبّب فاصله افتد. یعنی وقتی سبب (بیع به صیغه فارسی) محقق شده، همان لحظه باید اثر انتقال ملکیتِ خانه به عمرو هم محقق شود لکن این فرد آن زمان تقلید نمی‌کرده است پس تقلید الآن فائده‌ای به حال انتقال ملکیت از زمان سابق ندارد.

سؤال: کلام شما صحیح است لکن چه اشکال دارد ما سببیت را به نحو منفصل در نظر بگیریم یعنی بگوییم سبب (عقد فارسی) یک سال قبل اتفاق افتاده و مسبب و معلول آن یک سال بعد و بعد از انتخاب مرجع تقلید محقق شود؟

جواب: اولا: تفکیک و فاصله انداختن بین سبب و مسبب یا همان علت و معلول عقلا امکان ندارد، نمی‌شود الآن آتش روی کاغذِ خشک بیافتد و یک سال بعد آتش بگیرد.

ثانیا: فاصله انداختن بین سبب و مسبب نیاز به دلیل شرعی دارد و فتوای به سببیت منفصله هم نداریم.

سؤال: چگونه در بیع فضولی گفته می‌شود بیع الآن محقق می‌شود اما انتقال ملکیت زمانی انجام می‌شود که مالک آن کالا اجازه دهد؟

جواب: بیع فضولی دلیل فقهی و شرعی دارد اما اینجا دلیلی بر صحت فاصله بین سبب و مسبب نداریم.

اگر هم شک داشتیم بالأخره معامله این فرد چه حکمی دارد دو اصل جاری است و در هر دو نتیجه می‌گیریم فساد معامله این فرد را:

اصل اول: أصالة الفساد فی المعاملات که می‌گوید در هر معامله‌ای شک کردید صحیح است یا فاسد بگویید فاسد و باطل است.

اصل دوم: استصحاب عدم ترتب اثر. یعنی قبل از تقلید، یقین داریم معامله‌اش بیعش اثر انتقال ملکیت نداشت و فاسد بود الآن که این مرجع تقلید را انتخاب کرده شک داریم آیا بیع خانه‌اش به صیغه فارسی صحیح بوده و اثر انتقال ملکیت محقق شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم ترتب و حصول اثر را.

مطلب مرحوم نراقی به تفصیل بیان شد. خلاصه کلام مرحوم نراقی این شد که:

مکلف یا مجتهد است یا مقلد یا نه مجتهد است نه مقلد. کسی که نه مجتهد است نه مقلد بر سه قسم است:

قسم اول: جاهل مرکب است. این فرد چه عملش مطابق واقع باشد چه مخالف واقع چون یقین داشته، یقینش برایش حجت است و عملش صحیح خواهد بود.

قسم دوم: جاهل بسیط که دسترسی به حکم واقعی دارد، این فرد بعد از اطلاع از حکم واقعی اگر عملش موافق واقع بود صحیح است و اگر مخالف واقع بود صحیح نیست و باطل است.

قسم سوم: جاهل بسیط که دسترسی به حکم واقعی ندارد، این فرد تا زمانی که تقلید نمی‌کند عملی و معاملاتش باطل است و وقتی تقلید کرد هم عمل سابقش دو حالت دارد:

حالت اول: عملش مثل طاهر کردن لباس نجس است که از امور نوعی و عمومی است. اینجا آن مرجع تقلید و تمام مقلدان برایشان این لباسی که با بول نجس شده و فقط یک بار آبکشی شده، طاهر خواهد بود. پس عمل این فرد در سابق صحیح بوده و لباسش پاک است.

حالت دوم: عملش مثل بیع یا نکاح است که از امور شخصی است و این نکاح به دیگران ارتباط ندارد و این خانم را برای مقلدان آن مرجع تقلید حلال نمی‌کند، در اینجا می‌گوییم عقد نکاح فارسی که قبل از تقلید انجام داده باطل است هر چند این مرجع تقلید بگوید نکاح به صیغه فارسی هم صحیح است. زیرا در این حالت دوم باید لحظه ایجاد عقد مقلّد آن مرجع تقلید باشد تا ظن به سببیّت عقد فارسی برای اینجاد زوجیت پیدا کند. (ظن حاصل از تقلید مجتهد)

در ادامه مرحوم شیخ انصاری به نقد مطلب استادشان می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 17 (چهارشنبه، 99.08.07) بسمه تعالی

و المهم فی المقام بیان ... ص426، س8

کلام مرحوم نراقی به تفصیل بیان شد. مرحوم شیخ انصاری مطالب و تفصیل استادشان را نقد می‌فرمایند.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند محور استدلالات مرحوم نراقی مقدمه‌ای است که ایشان بیان کردند. لذا ابتدا مقدمه ایشان را نقد می‌کنیم.

دو اشکال به مقدمه مرحوم نراقی:

قبل از بیان نقد مقدمه، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: حکم وضعی و کیفیت جعل آن

حکم شرعی به دو قسم کلی تقسیم می‌شود:

ـ حکم تکلیفی (که همان احکام خمسة تکلیفیه است: واجب، حرام، مستحب، مکروه و مباح)

ـ حکم وضعی (مانند جزئیت و شرطیت).

فقهاء اسلام غیر از أحناف، احکام تکلیفیة را خمسة می‌دانند اما أحناف معتقد به احکام تکلیفیه ثمانیة هستند. *

بدون شک حکم تکلیفی مجعول مستقیم شارع است، یعنی شارع مستقلا وجوب نماز و حرمت دروغ را جعل نموده است. اما نسبت به احکام وضعیه بین عالمان اختلاف است که احکام وضعی هم مجعول مستقیم شارع‌اند یا احکام وضعی از احکام تکلیفیه انتزاع و أخذ می‌شوند؟ در پاسخ به این سؤال به سه قول اشاره می‌کنیم:

قول اول: جمعی از جمله مرحوم شیخ انصاری معتقدند احکام وضعیه جعل مستقل ندارند و مجعول شرعی نیستند بلکه شارع می‌فرماید یجب الصلاة مع الرکوع، یجب الصلاة مع السورة، ما از این حکم تکلیفی انتزاع می‌کنیم جزئیت سوره و رکوع را برای نماز که یک حکم وضعی است.

قول دوم: بعضی از جمله مرحوم نراقی که طبق توضیحاتشان فرمودند هم حکم تکلیفی هم حکم وضعی مجعول شارع‌اند.

قول سوم: جمعی از جمله مرحوم سید محمد تقی حکیم قائل به تفصیل هستند. **

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال اساسی به مقدمه مرحوم نراقی بیان می‌کنند:

اشکال اول: اسباب شرعیه مجعول شارع نیستند.

مرحوم نراقی در مقدمه‌شان فرمودند تمام اسباب شرعیه مانند عقود و ایقاعات دارای حقیقت واقعیه و جعل مستقیم شارع هستند، این مبنا در جای خودش توسط جمعی از محققان نقد شده لذا مبنای صحیح آن است که اسباب شرعیه مجعول مستقیم شارع نیستند بلکه ما از احکام شرعی جعل شده توسط شارع عناوین و احکامی به نام احکام وضعیه را انتزاع و استخراج می‌کنیم.

اشکال دوم: تقسیم حقائق به واقعی و ظاهری صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اشکال اول را قبول نداشته باشید می‌گوییم حتی اگر اسباب شرعیه و احکام وضعیه مجعول مستقیم شارع و اصیل باشند نه تابعی برای احکام تکلیفی، تقسیمشان به حقائق واقعیه و ظاهریه صحیح نیست زیرا احکام وضعیه و مسببات شرعیه مانند تکوینیات و امور خارجی (زندگی و مرگ جانداران) یک حقیقت بیشتر ندارد، بله اینکه ما به این حقائق (مسببات شرعیه و احکام وضعیه) با علم و یقین دست پیدا کنیم یا صرفا با ظنّ و اطمینان حاصل از اجتهادِ مجتهد، به آن برسیم تفاوتی ندارد و سبب نمی‌شود آن حقیقت واقعیه تبدیل شود به قسم دومی به نام حقیقت ظاهریه، بلکه یک حقیقت است که طریق و راه رسیدن به آن ممکن است علم باشد یا ظن حاصل از اجتهاد یا ظن حاصل از تقلید و این حقیقت پا برجا است.

پس ما یک حقیقت داریم به نام اسباب و مسببات شرعیه (سبب مثل بیع که مسبب و اثر آن انتقال ملکیت است) و سه راه داریم برای رسیدن به آن که یا علم است یا ظن حاصل از اجتهاد و یا ظن حاصل از تقلید. حال تفاوتی ندارد که:

ـ ابتدا علم یا ظن پیدا کند به حقیقت سبب و مسبب (که بیع سبب است برای انتقال ملکیت) و بعد از آن بیع انجام دهد.

ـ یا همزمان با حصول علم یا ظن، بیع انجام دهد.

ـ یا ابتدا بیع انجام دهد سپس علم یا ظن پیدا کند به سببیت بیع برای انتقال ملکیت.

پس فرقی بین سه حالت مذکور نیست و در هر سه حالت باید گفت بعد از اینکه علم یا ظن به احکام وضعیه حاصل شد واجب است که اثر (انتقال ملکیت) را بر ذو الأثر (عقد بیع) مترتب کنیم از حین حصول ذو الأثر.

إذا عرفت ذلک فنقول ...، ص426، س‌آخر

اشکالات مطلب اصلی مرحوم نراقی:

تا اینجا دو اشکال وارد بر مقدمه مرحوم نراقی مطرح شد.

اما به سایر مطالب ایشان هم نقد وارد است که اشاره می‌کنیم:

اشکال اول: ایشان در تفصیل انتهای مطلبشان تفاوت گذاشتند در جاهل به جهل بسیطی که دسترسی به واقع ندارد بین حکم عملی که نوعی است مانند طهارت و نجاست و حکم عملی که شخصی است مانند نکاح زن و شوهر.

این تفصیل صحیح نیست زیرا چنانکه وقتی مرجع تقلید می‌گوید عقد نکاح به صیغه فارسی سبب است برای زوجیت و جواز مباشرت، به این حقیقت (سبب و مسبب) چه از طریق عقلی یعنی علم و یقین برسیم (که برای هر کسی یقینش حجت است) و چه از طریق جعلی و قراردادی (حجیت تعبدی ظن) مثل ظن حاصل از اجتهاد و چه از طریق ظن حاصل از تقلید در هر صورت حکم عقد نکاح جاری است و اختصاص به همان زن و شوهر ندارد زیرا اثر نکاح آن دو برای دیگران هم حکم ثابت میکند مانند محرمیت ابدی مادر شوهر برای زن و مادر زن برای شوهر، یا ازدواج این مرد با خواهر این خانم یا احکامی مانند ارث بردن خانم از این شوهر که سبب می‌شود ارث کمتری به دیگران برسد، یا وجوب پرداخت نفقه به این خانم در صورتی که شوهر محبوس باشد که در این صورت هم مقداری از پول شوهر که باید صرف امور دیگران شود باید به این خانم پرداخت شود یا حرمت ازدواج مرد دیگری با این خانم تا زمانی که شوهر زنده است.

پس مهم این است که حقیقت سببیت عقد نکاح به صیغه فارسی تشخیص داده شود چه از راه علم و چه از راه ظن و چه این تشخیص قبل از انجام عقد نکاح باشد چه حین عقد نکاح باشد چه بعد عقد نکاح.

نکات دیگری هم مرحوم شیخ انصاری دارند که خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب أصول العامة للفقه المقارَن صفحه 58 که ذیل معرفی اجمالی می‌شود. در این کتاب تعریف حکم تکلیفی و وضعی، اعتباری یا انتزاعی بودن حکم وضعی، و نکات پیرامونی در این مبحث را مطالعه و نکته برداری کنید.

همچنین هشت قسم احکام تکلیفیه از نگاه حنفی‌ها را در عبارت ایشان ص64 نگاه کنید و عناوین این هشت قسم را که یک خط است یادداشت کرده و ارائه دهید.

** ایشان در کتاب "اصول العامة للفقه المقارن" ص65 می‌فرمایند: التحقیق ان حالها (احکام وضعیه) مختلف، فبعضها مجعولة و بعضها منتزعة ... الظاهر أن بعضها متأصل بالجعل کالملکیة و الزوجیة، و لیست هی منتزعة من الأحکام المترتبة علیها ... و بعضها منتزع منها کالسببیة، و الشرطیة، و العلیة، و المانعیة، بالنسبة إلى التکالیف المقیدة بوجود شی‏ء فیها أو فی متعلقاتها.

معرفی اجمالی أصول العامة للفقه المقارَن

این کتاب اثر مرحوم سید محمد تقی حکیم (۱۳۴۱ ـ ۱۴۲۳ق/۱۳۰۱ ـ ۱۳۸۱ش) دربارۀ مباحث اصولی در تطبیق و مقارنه مباحث فقهی شیعه و اهل سنت. مرحوم مظفر صاحب کتاب اصول فقه که در پایه‌های 4 تا 6 حوزه تدریس می‌شود، برای تربیت طلاب به سبکی که امروز در ایران و قم جا افتاده است که در بعضی مؤسسات در کنار دروس طلبگی با بعضی از رشته‌های علوم دیگر مانند جامعه‌شناسی، روان‌شناسی، اقتصاد و ... آشنا و متخصص می‌شوند مؤسسه‌ای با عنوان منتدی النشر را در سال 1331 شمسی بنیان نهادند که دو مرحله ابتدایی و دبیرستان داشت سپس در سال 1337 کلیّة الفقه (دانشکده فقه) را تأسیس کردند.

تنی چند از عالمان برای تدریس در این مجموعه مرحوم مظفر را همراهی کردند از جمله مرحوم سید محمد تقی حکیم که کتاب أصول العامة للفقه المقارَن مجموعه جزوه‌ها و تدریس ایشان برای طلاب سال سه و چهار این دانشکده است. در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که در مباحث حجج وقتی نام استحسان و مصالح مرسله و سد ذرایع از حجج شرعیه اهل سنت نام ‌می‌برند طلبه را به همین کتاب مرحوم حکیم ارجاع داده و می‌فرمایند: "نحیل الطلّاب على محاضرات "مدخل الفقه المقارن" الّتی ألقاها استاذ المادّة فی کلّیة الفقه الأخ السیّد محمد تقی الحکیم، فإنّ فیها الکفایة."

آشنایی با این کتاب و مخصوصا سبک کار ایشان برای شما مفید است. کتابشناسی آن را بر اساس سرفصلهایی که در این آدرس بیان کرده‌ام یادداشت کرده و ارائه دهید. http://almostafa.blog.ir/post/333

جلسه 18 (شنبه، 99.08.10) بسمه تعالی

و لا فرق بین حصول هذا ...، ص427، س7

کلام مرحوم نراقی نقل شد. مرحوم شیخ انصاری فرمودند هم مقدمه ایشان هم مطالب مترتب بر آن قابل نقد است. دو اشکل به مقدمه ایشان وارد کردند. سپس وارد اشکالات مطالب اصلی و تفصیلات ایشان شدند. اشکال اول گذشت.

اشکال دوم: شمای مرحوم نراقی در پایان کلامتان تفصیلی بیان فرمودید که اگر عملِ مکلفِ جاهلِ به جهل بسیط که فرضا موافق قول مجتهد هم هست در موردی که فعل شخصی است مانند بیع و نکاح، قبل تقلید از مجتهد باشد صحیح نیست و اگر بعد از تقلید او باشد صحیح است.

اشکال این است که معیار، رسیدن به حکم واقعی و به تعبیر شما حقیقت واقعیه است، گفتیم دو راه، یکی علم یکی ظن (ظن حاصل از اجتهاد و ظن حاصل از تقلید) برای رسیدن به واقع وجود دارد دیگر تفاوتی نمی‌کند عملِ مطابقِ واقعِ این مکلف قبل از ظن تقلیدی باشد یا بعد از ظن تقلیدی یا در حین ظن تقلیدی. اصلا قبل و بعد بودن در در این زمینه اهمیت ندارد بلکه مهم همان تطابق با واقع است.

اشکال سوم: ایشان نسبت به جاهل مرکب که به خیال خود قطع به واقع دارد و عقد فارسی که در واقع سببیت برای نکاح ندارد را سبب فرض کرده، فرمودند جاهل مرکب عملش صحیح است و وقتی فحص کرد و فهمید که عملش خلاف واقع بوده مثل مجتهدی است که تبدّل رأی پیدا می‌کن یعنی اعمال قبلش صحیح است.

اشکال این است که وقتی جاهل مرکب عملش مخالف واقع بوده چگونه می‌فرمایید عمل سابقش صحیح است با وجود مخالفت واقع، بله تا زمانی که به گمان خودش یقین به واقع داشته به همان راه خطا عمل می‌کرده و نمی‌توان از او انتظار عمل صحیح (عقد به صیغه عربی) داشت لکن وقتی جهل مرکب او بر طرف شد باید حکم کنید عمل سابقش باطل است و علی القاعده مقتضی برای صحت وجود ندارد مگر اینکه در باب إجزاء دلیل خاص ارائه دهید برای إجزاء و کفایت عمل سابق او. پس باز به حکم دلیل خاص می‌توایند بگویید عمل سابق جاهل مرکب صحیح است نه علی القاعده.

و بالجمله فحال الأسباب ... ص427، س11

خلاصه اشکالات این شد که جلسه قبل گفتیم تفاوتی بین امور تکوینی و تشریعی نیست و در هر دو مورد ملاک، تطابق عمل با واقع است یعنی چنانکه در امور تکوینی مثل موت زید علم یا ظن من تأثیری ندارد بالأخره زید مرده است، همچنین علم یا ظن من نسبت به واقع هیچ تغییر و تأثیری ایجاد نمی‌کند. پس تفاوتی نیست بین اینکه یقین (جهل مرکب) داشته باشد به سبب بودن عقد فارسی برای زوجیت یا ظن داشته باشد چرا که هر دو (یقین و ظن) طریق‌اند به واقع و ملاک، مطابقت با واقع است. پس هیچ فرقی نیست بین اینکه لحظه تحقق عقد، ظن داشته باشد به سببیت این عقد فارسی برای ایجاد زوجیت یا اول عقد فارسی را محقق کند سپس از مجتهدی تقلید کند و ظن به آن سببیت پیدا کند.

سپس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به معیار ی که بیان کردیم سایر اشکالات به زوایای مطالب مرحوم نراقی هم روشن خواهد شد.

خلاصه و محصّل کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر مکلف قبل از فحص و سؤال از حکم تکلیفی یا وضعی، برائت جاری کرد و بدون پیگیری حکم واقعی عملی انجام داد در این صورت می‌گوییم معیار موافقت یا مخالفت عمل با واقع است، اگر عملش موافق واقع بوده صحیح است و الا فلا.

بل حقّقنا فی مباحث الإجتهاد ... ص428، س7

در این قسمت از عبارت، مرحوم شیخ انصاری به نظریه سوم در مسأله اشاره می‌فرمایند لکن ابتدا نقد نظریه و سپس اصل نظریه را اشاره می‌کنند که ابتدا نظریه را توضیح می‌دهیم.

گفتیم نسبت به عمل بدون فحص در ابواب معاملات (بمعنی الأعم) چهار نظریه است. نظریه اول و دوم گذشت.

نظریه سوم: تفصیل مرحوم میرزای قمی

مرحوم میرزای قمی تفصیلی غیر از مرحوم نراقی دارند. ایشان ابتدا یک مقدمه کوتاهی بیان کرده و می‌فرمایند:

فتوای مجتهد در حیطه احکام وضعی بر دو قسم است:

قسم اول: فتوایی که اثرش دوام دارد مانند عقود و ایقاعات. (پس اثر ملکیت، زوجیت یا طلاق قابلیت دوام دارد)

قسم دوم: فتوایی که اثر کوتاه مدت دارد مانند فتوا به نجاست آب قلیل با ملاقات نجس. (آب قلیل وقتی نجس می‌شود دیگر افراد انگیزه‌ای برای نگه داشتن آن ندارند)

با توجه به این مقدمه مرحوم میرزای قمی می‌فرمایند اگر مجتهد یا مقلّد او عملی انجام دادند و سپس با فحص جدید متوجه شوند حکم شرعی بر خلاف چیزی بوده که گمان می‌کرده‌اند در این صورت بعد از کشف خلاف:

ـ اگر عمل و فتوا از قسم اول باشد که ذاتا بقاء و استمرار دارد می‌گوییم اثر اجتهاد سابق باقی است یعنی اگر طبق اجتهاد سابق، عقد بیع یا نکاحی به صیغه فارسی انجام شد و بعد چند سال تبدّل رأی حاصل شد و به این نظر رسید که عقد فارسی باطل است می‌فرمایند ملکیت و زوجیتی که با عقد فارسی ایجاد شده همچنان صحیح است و لازم نیست عقد بیع و نکاح را تجدید کنند.

ـ اما اگر عمل و فتوا از قسم دوم باشد آن اثر، با تبدّل رأی مجتهد از بین می‌رود و باید عمل را تکرار کند مثل اینکه مجتهد معتقد بوده آب قلیل با ملاقات با نجس، متنجس نمی‌شود سپس تبدّل رأی ایجاد شد، اینجا می‌فرمایند نباید بنا بر طهارت این آب قلیل بگذارد بلکه این آب قلیل که با نجس ملاقات کرده طبق فتوای جدید، متنجس خواهد بود.

نقد نظریه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با نقد کلام مرحوم نراقی نقد کلام مرحوم میرزای قمی هم روشن می‌شود زیرا معیار موافقت و مخالفت با حکم واقعی است لذا بین فتاوای مجتهد یا افعال مکلف از این جهت که دارای اثر مستمر است یا دارای اثر موقت هیچ تفاوتی نخواهد بود.

نظریه چهارم: بطلان اعمال جاهل

گفته شده فردی که فحص نکرده و جاهل به حکم شرعی است مثلا جاهل است به حکم خرید بیت کوین و رمز ارز، چنین فردی معامله‌اش باطل است مطلقا و تفاصیل نظریات قبل وجود ندارد. دلیل بطلان این است که در ابواب معاملات برای تحقق یک عقد یا ایقاع نیاز به قصد انشاء و تحقق آن عمل است یعنی برای تحقق بیع باید با قطعیت و جزمیت بگوید بعتُ، اما فرد جاهل که نمی‌داند اصلا معامله این شیء مجاز هست یا نه؟ با این معامله مالک این شیء می‌شود یا نه؟ چگونه می‌تواند با قطعیت قصد کند واگذاری ملکیت مالش را به دیگری.

نقد نظریه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قصد انشائی که در معاملات، عقود و ایقاعات لازم است صرفا قصد تحقق محتوا و مضمون صیغه‌ای است که بیان می‌کند یعنی قصد انتقال ملکیت در بیع یا قصد تحقق زوجیت در نکاح، قصد انشاء به واقع کاری ندارد که آیا در واقع این انتقال ملکیت و زوجیت هم محقق می‌شود یا نه.

به عبارت دیگر اگر فرد یقین داشته باشد خرید و فروش شراب باطل و فاسد است باز هم ممکن است قصد انشاءِ بیع و انتقال ملکیت کند چه رسد به اینکه در محل بحث ما شک دارد مثلا بیع بیت کوین صحیح است یا نه. این مسأله بین عرف و عقلا هم کاملا رایج است که حتی در مواردی مانند قمار و معامله کالای دزدی باز هم از طرفین قصد انشاء و انتقال ملکیت محقق می‌شود. پس قصد یعنی یک اراده ثابت درونی و ارتباطی به علم و جهل مکلف به حکم شرعی ندارد.

و مما ذکرنا یظهر ... صص429، س2

با توجه به مبنایی که ما در نظریه اول انتخاب کردیم که ملاک و معیار، تطابق عمل با واقع است روشن می‌شود وقتی فرد جاهل به حکم، فحص کرد و متوجه شد عملش مطابق واقع و صحیح بوده دیگر تفاوتی ندارد که در حین عملی مثل عقد به صیغه فارسی شک در صحت داشته یا اصلا یقین به فساد داشته (یعنی جهل مرکب که یقین داشته باشد عقد به صیغه فارسی باطل است) در هر دو صورت چون عقدش مطابق واقع و صحیح بوده لذا هیچ خدشه‌ای در عمل او نخواهد بود.

بررسی عمل به برائت قبل فحص از حکم وضعی در ابواب معاملات تمام شد و نتیجه گرفتند معیار تطابق با واقع است، اگر إجراء برائت بدون فحص، مطابق واقع بوده و در واقع عمل صحیح بوده، حکم می‌کنیم به صحت عمل او و الا فلا.

بعد از این وارد می‌شود به بررسی عمل به برائت قبل فحص از حکم وضعی در ابواب عبادات که خواهد آمد.

تحقیق:

* عبارت مرحوم میرزای قمی در قوانین الاصول (یا القوانین المحکمه فی الأصول المتقنة)، چاپ4 جلدی جدید، ج4، ص533 چنین است: أنّ الفتوى على أقسام: منها: ما یستلزم الاستدامة ما لم یطرأ علیه مزیل بحکم وضعیّ. و منها: ما لا یستلزمه. فالأوّل: مثل الفتوى فی العقود و الإیقاعات. و الثّانی: مثل الفتوى فی نجاسة الماء القلیل بالملاقاة، ... آشنایی شما با کتاب قوانین که سالهای متمادی کتاب درسی اصولی حوزه‌های علمیه بوده است لازم و ضروری است به خصوص که در کفایه مرحوم آخوند بیشتر به این کتاب ارجاع داده خواهد شد.

جلسه 19 (یکشنبه، 99.08.11) بسمه تعالی

و أما العبادات ... ص429، س6

کلام در عمل به برائت قبل از فحص از حکم شرعی بود. در جلسه 8 گفتیم این مطلب را از دو بُعد بررسی می‌فرمایند، بُعد اول بررسی استحقاق عقاب بود که فرمودند معیار مطابقت یا مخالفت با واقع است. در جلسه 14 وارد بُعد دوم یعنی حکم وضعی شدند. نسبت به حکم وضعی هم فرمودند از دو جهت باید مطلب را بررسی کنیم یکی ابواب معاملات و دیگری عبادات. بررسی ابواب معاملات تمام شد و باز هم نتیجه گرفتند معیار تطابق با واقع است، اگر إجراء برائت بدون فحص، مطابق واقع بوده و در واقع عمل صحیح بوده، حکم می‌کنیم به صحت عمل او و الا فلا.

جهت دوم: ابواب عبادات

فردی که جاهل است به مقیّد بودن یک عبادت به یک قید خاص، مثل اینکه نمی‌داند آیا نمازِ واجب، مقیّد به سوره است یا نه؟ یعنی نماز با سوره واجب است یا نه؟ فرض مسأله این است که مکلف مذکور با اینکه می‌تواند فحص کند لکن بدون فحص، سؤال و تقلید به گونه‌ای عمل کرد که مقتضای برائت است یعنی خود را مکلف به اتیان سوره ندانست و نماز بدون سوره خواند، مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: فرد جاهل مقصر به جهل بسیط

فردی که جهل به وجوبِ سوره در نماز دارد و احتمال هم می‌دهد که سوره در نماز واجب باشد اما برائتِ از وجوبِ سوره جاری می‌کند و نماز بدون سوره می‌خواند چنین فردی عملش باطل است چه عملش مطابق واقع باشد و چه مخالف واقع.

اگر عملش مخالف واقع باشد که روشن است با اینکه می‌توانسته با فحص کردن وظیفه واقعیه را انجام دهد اما آن را ترک کرده و نماز را هم صحیح انجام نداده لذا هیچ وجهی ندارد که عملش تصحیح شود.

اگر عملش موافق واقع بوده باز هم باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: عبادت نیاز به قصد قربت جزمی دارد و مکلف مذکور با اینکه می‌توانسته با فحص، وظیفه‌اش را تشخیص داده و انجام دهد، باز هم با حالت شک نسبت به وجوب سوره عمل را اتیان نموده است و روشن است فرد شاک نمی‌تواند قصد قربت جزمی کند یعنی نمی‌تواند حین العمل نیت کند که آنچه مقرِّب إلی الله است همین نماز بدون سوره است زیرا نرفته سؤال کند که نمازش باید با سوره باشد یا نه. پس ظاهر نمازی که خوانده مطابق واقع بوده اما قصد قربت جزمی از او مُتمشّی نمی‌شود یعنی محقق نمی‌شود.

و ما یری من الحکم ...، ص429، س13

اشکال: در بعضی موارد فقهی با وجود شک، فقهاء می‌فرمایند انجام دادن آن عمل به قصد قربت ممکن است چه در شبهه حکمیه و چه شبهه موضوعیه؛ در شبهه حکمیه که نمی‌داند امری وارد شده نسبت به نماز اول ماه یا نه؟ یا نمی‌داند امری وارد شده نسبت به غسل زیارت امام هشتم علیه السلام یا نه؟ در این موارد فقهاء می‌فرمایند می‌تواند از باب احتیاط نماز اول ماه بخواند یا غسل زیارت کند با اینکه طبق کلام شما به جهت شک، امکان قصد قربت جزمی وجود ندارد.

در شبهه موضوعیه مکلفی که نمازش را صحیح خوانده لکن از باب احتیاط مایل است دوباره عمل را تکرار کند، فقهاء می‌فرمایند چنین احتیاطی اشکالی ندارد و می‌تواند عمل را تکرار کند، با اینکه طبق دلیل دوم شما به جهت شک امکان قصد قربت جزمی وجود ندارد.

پس در ما نحن فیه هم بگویید عمل این مکلف جاهل با شک به وظیفه شرعی‌اش چون مطابق واقع بوده صحیح است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس ما نحن فیه به موارد مذکور مع الفارق است. در موارد مذکور، مکلف فحص، سؤال و تلاش کرده اما به جواب نرسیده یا عملش را صحیح خوانده اما به قول معروف به دلش ننشسته فقهاء می‌فرمایند در چنین وضعیتی راهی برای احتیاط و انجام عمل و قصد قربت ندارد مگر با همان تردید، لکن در ما نحن فیه مکلفی که می‌داند واجبی بر عهده او آمده با اینکه می‌تواند با فحص از وظیفه شرعی، عملش را صحیح و تام و تمام انجام دهد فحص را ترک کرده لذا چنین فردی نمی‌تواند قصد قربت به نحو تردید انجام دهد چون منشأ تردید، سستی او در انجام وظیفه است بنابراین مکلف است که قصد قربت را هم مطابق واقع و جزمی انجام دهد و الا بر عمل او عرفا اطاعت صدق نمی‌کند.

و بالجمله نص، فتوا و اجماع فقهاء دلالت می‌کند بر وجوب قصد قربت در عبادات، و قصد قربت در صورت شک (در وجوب سوره یا عدم وجوب) قابل تحقق نیست اما در موارد مذکور از باب احتیاط علاوه بر اینکه اجماعی بر لزوم قصد قربت جزمی وجود ندارد اگر قصد قربت جزمی در آنها واجب باشد باعث می‌شود احتیاط کلاً کنار گذاشته شود چون چاره‌ای از قصد قربت با تردید در احتیاطات مذکوره وجود ندارد و با اینکه شارع راضی به احتیاط است و الإحتیاط حسنٌ علی کلّ حال مجبور خواهیم بود احتیاط را ترک کنیم و هذا باطلٌ.

جلسه 20 (دوشنبه، 99.08.12) بسمه تعالی

أما لو غفل عن ذلک ... ص430، س9

صورت دوم: فرد غافل و جاهل مرکب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مکلف بالکل غافل بود از اینکه احتمال دارد سوره در نماز واجب باشد، یا اینکه جهل مرکب داشت یعنی به واسطه شنیدن از دیگران مانند والدین، قطع داشت سوره در نماز واجب لذا نماز بدون سوره خواند (عملش مطابق مقتضای برائت است یعنی نماز بدون سوره است) نسبت به این دو فرد مرحوم شیخ انصاری دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: خروج صورت دوم از محل بحث

چنین فردی اصلا محل بحث ما نیست زیرا بحث ما در وجوب فحص برای شاک در حکم است در حالی که فرد غافل به جهت عدم توجه، اصلا شکی ندارد در اینکه نماز با سوره واجب است یا نماز بدون سوره، همچنین جاهل مرکب که یقین دارد نماز بدون سوره بر او واجب است دیگر شکی ندارد که ما از حکم و وظیفه او عند الشک سخن بگوییم.

نکته دوم: حکم صورت مذکور

می‌فرمایند با توجه به بحثی که ما نسبت به شاک در صورت اول اشاره کردیم حکم غافل و جاهل مرکب هم روشن می‌شود که اگر عملشان مطابق واقع باشد صحیح خواهد بود.

دلیل بر بطلان عمل در صورت شک این بود که قصد قربت جزمی محقق نمی‌شود لکن در صورت دوم چون فرد غافل یا جاهل مرکب است در هر دو حالت قصد وجه جزمی قابل تحقق است پس هم پیکره عمل مطابق واقع بوده هم روح عمل همراه با قصد قربت بوده بنابراین عمل صحیح است.

اشکال: مستشکل می‌خواهد ثابت کند عمل غافل و جاهل مرکب صحیح نیست لذا می‌گوید علم یا ظن (اطمینانی) که غافل و جاهل مرکب به عدم وجوب سوره داشتند فائده‌ای ندارد زیرا از راهی حاصل شده که شرعا اعتبار ندارد، اینکه از راهی بدون تقلید و صرفا با دیدن از اطرافیان علم یا ظن (اطمینان) پیدا کند سوره در نماز واجب نیست شرعا اعتبار ندارد لذا می‌گوییم غافل و جاهل مرکب مانند فرد شاک عملشان هر چند مطابق واقع باشد باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیلی وجود ندارد که علم یا اطمینان به صحت عمل لزوما از طریق خاصی مانند اجتهاد یا تقلید حاصل شده باشد.

اشکال: مستشکل دوباره به مرحوم شیخ اشکال می‌کند که ما أدله نقلی و عقلی داریم که رجوع مجتهد به أدله شرعیه و رجوع مقلّد به مجتهد را لازم می‌شمارد پس حصول علم و اطمینان از راه مشاهده نماز خواندن والدین و اطرافیان مجوز برای ترک سوره در نماز نیست و در نتیجه عمل غافل و جاهل مرکب هر چند مطابق واقع باشد باطل است چنانکه عمل جاهل بسیط و شاک باطل بود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه را که دلیل نقل و عقل ثابت می‌کند وجود دو طریق برای دست‌یابی به حکم الله است:

الف: اجتهاد. اگر مجتهد با فحص از دلیل شرعی حکمی را استنباط کرد وظیفه‌اش را انجام داده و اگر فتوایش مطابق واقع هم نباشد معذِّر دارد و در پیشگاه شارع معذور است

ب: تقلید. اگر مقلّد با سؤال از مرجع تقلید تکالیفش را انجام داد وظیفه‌اش را انجام داده و در صورتی که عملش مطابق واقع هم نباشد معذِّر دارد.

أدله مذکور نمی‌گویند مکلف لزوما باید یا مجتهد باشد یا مقلّد تا عملش مطابق واقع باشد، خیر ممکن است فرد نه مجتهد باشد نه مقلّد اما عملش مطابق واقع باشد و قصد وجه جزمی هم در عبادتش محقق باشد.

سؤال: تشخیص مطابق عمل با واقع یا عدم مطابقت چگونه است؟

جواب: می‌فرمایند یا از راه علم و یقین به مطابق بودن عملش با واقع برسد یا از راه ظن معتبر حاصل از اجتهاد یا تقلید.

توهّم: ممکن است گفته شود عمل مکلف غافل و جاهل مرکب بدون استناد به اجتهاد یا تقلید بوده، این مکلف بعد از اتیان عبادت متوجه شده عملش با فتوای مجتهد مطابق بوده است، چگونه این فتوای مجتهد سبب صحت عمل سابقِ جاهل مرکب می‌شود؟

جواب: معیارِ صحت عمل لزوما اجتهاد یا تقلید نیست بلکه تطابق با واقع است، به عبارت دیگر ظن و فتوای مجتهد موضوعیت ندارد که بگویید جاهل مرکب باید بر اساس تقلید عبادت می‌کرده، فتوای مجتهد وظیفه مکلف را معین می‌کند چه در سابق و زمان غفلت و جهل، چه در آینده و بعد از اطلاع از فتوا و وظیفه شرعی. لذا اثر فتوای مجتهد نسبت به قبل از نماز خواندن غافل این است که نماز بدون سوره بر او واجب است، و نسبت به بعد از نماز خواندن این است که اعاده در وقت و قضاء در خارج وقت بر او واجب نیست.

جلسه 21 (چهارشنبه، 99.08.14) بسمه تعالی

و لنختم الکلام فی الجاهل...، ص433

در بحث از شرائط إجراء برائت گفتیم دو مبحث را بیان می‌کنند، مبحث اول وجوبِ اصل فحص بود. عمدۀ مطالب این مبحث تمام شد و خلاصه آن چنین بود که اصل فحص واجب است به پنج دلیل و بهترین دلیل بر آن دلیل چهارم یعنی حکم عقل بود. بعد از اثبات اصل وجوب فحص، فرمودند اگر مکلف بدون فحص عمل خود را انجام دهد از نظر عقاب فرمودند در صورتی که عملش مطابق واقع نباشد مستحق عقاب است و الا فلا و از نظر حکم وضعی در معاملات فرمودند معیار تطابق عمل با حکم واقعی (فتوای مجتهد) است و در عبادات فرمودند جاهل بسیط عملش باطل است چه مطابق واقع باشد چه مخالف واقع.

خاتمه: بیان سه امر

در پایان بحث از اصل وجوب فحص و قبل از ورود به مبحث دوم (مقدار وجوب فحص) به بیان سه امر می‌پردازند:

امر اول: مقصود از حکم واقعی

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقسم حکم به واقعی اولی و ثانوی

ابتدای جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که حکم شرعی از جهت علم و جهل مکلف به آن بر دو قسم است: حکم واقعی و ظاهری. در اینجا اضافه می‌کنیم که نسبت به حکم واقعی هم دو اصطلاح وجود دارد:

اصطلاح اول: حکم واقعی از جهت کیفیت امتثال مکلف بر دو قسم است: حکم واقعی اولی مانند حرمت گوشت خرگوش و حکم واقعی ثانوی که به آن حکم اضطراری هم گفته می‌شود مانند حلیّت گوشت خرگوش برای کسی که در معرض موت به خاطر گرسنگی است.

اصطلاح دوم: حکم واقعی از جهت دست‌یابی مجتهد به آن بر دو قسم است:

قسم اول: حکم واقعی اولی. حکمی که شارع مقدس در لوح محفوظ مقرّر فرموده است.

قسم دوم: حکم واقعی ثانوی. حکمی که مجتهد با فحص در أدله شرعیه به آن می‌رسد و ممکن است مطابق با حکم واقعی اولی باشد یا نباشد. طبق مبنای معروف امامیه با عنوان مخطّئه، ممکن است فتوای مجتهد مطابق واقع باشد و ممکن است خطا باشد لکن همین حکم خطا هم چون از طریق معتبر شرعی و بر اساس موازین مورد قبول شارع به دست آمده برای مجتهد و مقلدانش معذّر و منجّز است. در این امر مقصود از حکم واقعی اولی و ثانوی همین اصطلاح دوم است.

مرحوم شیخ انصاری در امر اول می‌فرمایند اینکه تا حالا می‌گفتیم معیار استحقاق عقابِ جاهلی که قبل از فحص از حکم شرعی برائت جاری نموده آن است که عملش مطابق واقع بوده یا نبوده، اگر مطابق واقع بوده عقاب ندارد و اگر مخالف واقع بوده عقاب دارد، مقصود کدام قسم از حکم واقعی است؟ در این رابطه چهار نظریه است:

نظریه اول: مشهور معتقدند معیار استحقاق عقاب، حکم واقعی اولی است لذا اگر در واقع و لوح محفوظ عصیر عنبی حرام باشد لکن حکم واقعی ثانوی که مجتهد بر اساس طریق شرعی معتبر به آن فتوا داده، حلیّت باشد (این صورت در عبارت به عنوان اصل مطرح شده) و مکلف جاهل قبل از مراجعه به فتوای مرجع تقلید عصیر عنبی نوشیده باشد، مستحق عقاب است زیرا هیچ فحصی انجام نداده و با حکم واقعی اولی هم مخالفت کرده است؛ (و لو عکس الأمر) اما اگر حکم واقعی اولی حلیّت باشد و مرجع تقلید فتوای به حرمت داده باشد، مکلف جاهلی که بدون فحص، عصیر عنبی نوشیده عقاب ندارد.

نظریه دوم: معیار استحقاق عقاب، حکم واقعی ثانوی یا همان فتوای مرجع تقلید است. لذا اگر حکم واقعی اولی عصیر عنبی حلیت باشد لکن مجتهد بر اساس طریق معتبر شرعی فتوا به حرمت داده باشد، و مکلف جاهل بدون فحص مرتکب شده باشد عقاب دارد زیرا موظّف به مراعات حکم واقعی ثانوی و فتوای مجتهد بوده لذا بر مخالفت با آن عقاب دارد و اگر حکم واقعی اولی حرمت باشد و مجتهد فتوای به حلیّت داده باشد در صورت ارتکاب بدون فحص عقاب نخواهد شد زیرا عملش مطابق حکم واقعی ثانوی و فتوای مجتهد بوده است.

نظریه سوم: معیار استحقاق عقاب مخالفت با واقع است چه حکم واقعی اولی و چه ثانوی. طبق این نظریه مکلف جاهلی که بدون فحص عملی انجام داده اگر یکی از حکم واقعی اولی و یا ثانوی، حرمت آن عمل باشد این مکلف عقاب خواهد داشت لذا طبق هر دو تصویری که در نظریه اول و دوم مطرح شد این مکلف جاهل عقاب خواهد داشت چون بالأخره عملش با یکی از دو حکم واقعی مخالف بوده است بله اگر هر دو حکم واقعی عصیر عنبی را حلال بدانند دیگر استحقاق عقاب نخواهد بود.

نظریه چهارم: معیار استحقاق عقاب مخالفت همزمان با هر دو حکم واقعی اولی و ثانوی است لذا اگر عملِ بدون فحصِ مکلف جاهل، با یکی از دو حکم واقعی موافق بود، عقاب نخواهد داشت با هر دو واقعی اولی و ثانوی بگویند عملش حلال است باز هم عقاب ندارد.

جلسه 22 (شنبه، 99.08.17) بسمه تعالی

وجوهٌ: من أنّ التکلیف...، ص433، س13

کلام در امر اول و مقصود از حکم واقعی بود. فرمودند در استحقاق عقاب برای جاهلی که قبل از فحص به مقتضای برائت عمل کرده چندین بار تکرار کردیم که معیار، موافقت و مخالفت واقع است. در امر اول می‌خواهیم بررسی کنیم مقصود از واقع چیست. چهار نظریه توضیح داده شد، أدله این نظریات را در این جلسه بررسی می‌فرمایند:

دلیل نظریه اول: نظریه اول معیار مطابقت با واقع را مطابقت با حکم واقعی اولی یعنی همان لوح محفوظ دانست. می‌دانیم طبق عقیده عدلیه احکام شرعی تابع مصالح و مفاسد است لذا آنچه شارع مقدس در لوح محفوظ مقرّر فرموده اگر واجب است مصلحت ملزِمه داشته که واجب شده و اگر حرام است مفسده ملزمه داشته که حرام شده، هدف از جعل تکالیف هم تحصیل مصالح و دوری از مفاسد توسط مکلف است، لذا آنچه باید مورد لحاظ و عمل قرار گیرد لوح محفوظ است، به ویژه اینکه حکم واقعی ثانوی یا حکم ظاهری مربوط به کسی است که در طریق کشف حکم شرعی است چه با اجتهاد چه با تقلید پس مکلف جاهل که فحص هم نکرده اصلا به دنبال حکم ظاهری یا همان واقعی ثانوی نبوده است که برایش معتبر باشد، پس آنچه در حق جاهل ثابت و معیار عمل است، حکم واقعی اولی است.

دلیل نظریه دوم: حکم واقعی اولی که در لوح محفوظ ثبت است قابل دسترسی برای ما نیست و صرفا عالم الغیب و اهل بیت از آن مطلع هستند، آنچه ما مکلف به آن هستیم همین أدله شرعیه معتبری است که طریق به آن واقع هستند و ممکن است در بعض موارد مصادف واقع اولی نشوند. اگر طرق و أدله شرعیه حلیّت عصیر عنبی را ثابت نمود و در واقع عصیر عنبی حرام بود، چگونه خداوند ما را بر چیزی عقاب کند که دسترسی و علم به آن نداریم در عین اینکه خدا آگاه است به عدم دسترسی ما به حکم واقعی اولی عصیر عنبی و خطا بودن حکم واقعی ثانوی.

دلیل نظریه سوم: آنچه مراعاتش لازم است تکلیف و وظیفه شرعی است و از این جهت تفاوتی بین حکم واقعی اولی و ثانوی نیست، بنابراین مکلفِ جاهلی که بدون فحص به مقتضای برائت عمل نموده، نسبت به حکم واقعی اولی و ثانوی چهار حالت خواهد داشت:

الف: حکم واقعی اولی و ثانوی، حرمت یک عمل است؛ در این صورت استحقاق عقاب قطعی و روشن است. (در عبارت نیامده)

ب: حکم واقعی اولی و ثانوی، حلیّت یک عمل است؛ در این صورت هم عدم استحقاق عقاب قطعی و روشن است. (در عبارت نیامده)

ج: حکم واقعی اولی حرمت و حکم واقعی ثانوی (فتوای مجتهد) حلیّت است. در این صورت استحقاق عقاب هست زیرا می‌توانسته با احتیاط کردن خود را از ابتلاء به مفسده حرمت واقعیه اولیه نجات دهد و یا با مراجعه و فحص از فتوای مجتهد مرتکب حرام نشود.

د: حکم واقعی اولی حلیّت و حکم واقعی ثانوی حرمت است. در این حالت هم مستحق عقاب است زیرا قادر بوده با فحص از فتوای مجتهد با حکم واقعی ثانوی حرمت مخالفت نکند و مرتکب حرام نشود، زیرا احکام مشترک بین عالم و جاهل است و او موظّف بوده از فتوای مجتهد فحص کند و این کار را ترک کرده لذا مستحق عقاب است.

دلیل نظریه چهارم: نظریه چهارم این بود که معیار، مخالفت همزمان با حکم واقعی اولی و ثانوی معیار عقاب است. به این دلیل که اگر

الف: حکم واقعی اولی (لوح محفوظ) حرمت و حکم واقعی ثانوی (فتوی مجتهد) حلیّت باشد، در این حالت جاهلی که با ترک فحص مرتکب عمل شده عقاب ندارد زیرا او مکلف به واقع و لوح محفوظ نیست که بر مخالفت آن عقاب شود.

ب: حکم واقعی اولی حلیّت و حکم واقعی ثانوی حرمت باشد، در این حالت هم مکلف مذکور عقاب ندارد زیرا با حکم اولی که مخالفت نکرده و مخالفتش با حکم واقعی ثانوی هم اثری ندارد زیرا از فتوای مجتهد اطلاع نداشته بله اگر از فتوای مجتهد مطلع می‌شد باید از باب إنقیاد طبق آن عمل می‌کرد و ترک آن تجری به حساب می‌آمد (و البته تجری هم عقاب ندارد) و حال که مطلع از فتوای مجتهد هم نیست حتی تجری هم نکرده است.

ج: حکم واقعی اولی و ثانوی بر حرمت است که در این حالت عقاب ثابت و روشن است.

د: حکم واقعی اولی و ثانوی بر حلیّت است که در این حالت هم عدم عقاب ثابت و روشن است.

اگر هم حکم واقعی اولی وجوب یک عمل باشد و حکم واقعی ثانوی عدم وجوب باشد روشن است که نسبت به واقع چون دسترسی ندارد وظیفه‌ای هم ندارد، لذا حکم واقعی‌ای که تکلیف وجوب را بیان می‌کند (واقعی اولی) مکلف به آن دسترسی ندارد و حکم واقعی‌ای که به آن دسترسی دارد (واقعی ثانوی) تکلیف وجوبی را بیان نمی‌کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه اول اقوی است که بیان مطلب خواهد آمد

جلسه 23 (یکشنبه، 99.08.18) بسمه تعالی

و الأقوی هو الأول ... ص435، س6

کلام در این بود که مقصود از حکم واقعی برای استحقاق و عدم استحقاق عقاب در مخالفت با آن، حکم واقعی اولی است یا حکم واقعی ثانوی، چهار نظریه و دلیل آنها نقل شد.

مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور می‌فرمایند نظریه اول اقوی است و بر این اساس چند صورت برای مکلف جاهلِ تارکِ فحص، تصویر می‌شود:

صورت اول: فعلی که مرتکب شده در واقع اولی حرام بوده یا فعلی که ترک کرده واجب بوده است.

در این صورت اگر حکم واقعی اولی بر حرمت باشد و مجتهد بر اساس طرق معتبر شرعی فتوا به حلیّت داده باشد، مکلف جاهلی که تارک فحص از حکم و وظیفه شرعی‌اش بوده، عقاب خواهد داشت.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ انصاری بر نظریه اول، وجود مقتضی برای عقاب و عدم مانعی از عقاب است.

اما وجود مقتضی: ارتکاب آنچه در واقع و لوح محفوظ حرام و دارای مفسده است، یا ترک آنچه در واقع و لوح محفوظ واجب و دارای مصلحت ملزمه است، استحقاق عقاب را به دنبال دارد، لذا مکلف مذکور عقاب خواهد داشت.

اما عدم مانع: آنچه می‌تواند به عنوان مانع از استحقاق عقاب مکلف مذکور باشد عقلا یا نقلا هم محقق نیست زیرا:

ـ مکلف مذکور احتمال می‌دهد در شریعت اسلام چنین کاری حرام باشد اگر فحص می‌کرد و به فتوای مجتهد مبنی بر حلیّت عمل می‌نمود مانع عقاب می‌شد لکن فحص را ترک کرده با اینکه دفع عقاب محتمل به حکم عقلش لازم بوده است، پس بر نافرمانی عقل و ارتکاب مفسده ملزمه، مستحق عقاب است.

ـ در أدله اقوال گفته شد جاهل مقصّر قادر بر امتثال لوح محفوظ نیست چون به آن دسترسی ندارد می‌گوییم این هم مانع عقاب نیست زیرا مکلف مذکور قادر بر امتثال تکلیف واقعی بوده با احتیاط نمودن.

ـ مکلف جاهل مذکور تارک عمل به وظیفه شرعی بوده شاهدش هم این است که حتی به دنبال کسب اطلاع از فتوای مجتهد هم نرفته است، پس استحقاق عقاب دارد.

ـ مکلف جاهل مذکور اگر مؤمّن از عقاب داشت مانع عقاب می‌شد اما هیچ دلیل شرعی یا اصل عملی که مؤَمّن از عقاب باشد و عقاب را از او دور کند برایش ثابت نیست زیرا با وجود احتمال تکلیف، موظف به فحص بوده است. آنچه می‌تواند مؤَمّن از عقاب باشد عقل و نقلی است که هر دو می‌گویند با وجود احتمال تکلیف، ایمنی از عقاب زمانی است که از وظیفه شرعی فحص کند و عاجز از دست‌یابی به آن باشد.

صورت دوم: فعلی که مرتکب شده در واقع حرام نبوده یا فعلی که ترک کرده در واقع واجب نبوده است.

در این صورت اگر حکم واقعی اولی تکلیفی بر مکلف ثابت نمی‌کند لکن مجتهد بر اساس طریق شرعی فتوایی داده مبنی بر حرمت یک عمل یا وجوب یک فعل، در این صورت مکلف جاهلِ تارکِ فحص، عقاب نخواهد داشت.

دلیل: عدم مقتضی بر عقاب.

توضیح دلیل: جاهل مذکور از دو حال خارج نیست یا از فتوا و حکم ظاهری و فتوای مجتهد آگاه می‌شود یا خیر؟

ـ اگر از فتوای مجتهد آگاه نشود نه عقاب دارد نه تجری است.

زیرا آنچه مصلحت و مفسده ذاتی دارد تکلیفی است که در لوح محفوظ مقرّر شده است و مکلف هم دسترسی به آن ندارد، فتوای مجتهد هم مصلحت و مفسده ذاتی در مقابل لوح محفوظ ندارد بلکه صرفا طریق به واقع بوده که خطا هم در آمده، و اثری ندارد، لذا اگر مکلف عبادتش را بر اساس فتوای مجتهد به گونه خاصی انجام داده باشد سپس متوجه شود مطابق واقع نبوده و مصلحت واقع را کسب نکرده علی القاعده باید بگوییم واجب از عهده مکلف ساقط نشده و همچنان باید وظیفه و عبادت را تکرار و اعاده نماید.

ـ اگر از فتوای مجتهد آگاه باشد عقاب ندارد و صرفا تجری است.

زیرا در صورت دوم که در واقع تکلیفی نیست بلکه فقط مجتهد بر اساس طریق معتبر فتوا به حرمت یا وجوب داده است، لذا عقاب بر مخالفت واقع ندارد اما چون موظّف بوده بر اساس فتوای مجتهد رفتار کند و از فتوای مجتهد هم اطلاع داشته نهایتا تجری کرده و وظیفه ظاهری‌اش که تبعیت از فتوای مجتهد بوده را ترک نموده لکن تجری عقاب ندارد. البته این فرد محل بحث ما نیست.

نتیجه اینکه مصلحت و مفسده ذاتی نسبت به حکم واقعی و لوح محفوظ مطرح است و مخالفت و موافقت آن است که عقاب یا عدم عقاب به دنبال دارد.

و وجوب رجوع العامی...، ص436، س3

می‌فرمایند اگر رجوع عامی به مجتهد واجب است دلیلش احراز و تحفّظ بر حکم واقعی و لوح محفوظ است، لذا:

ـ اگر فتوای مجتهد مطابق واقع باشد اتیان واقع بر مکلف واجب است و بر اتیان واقع است که ثواب و عقاب مطرح می‌شود نه بر عمل به فتوای مجتهد.

ـ اگر فتوای مجتهد مطابق واقع نباشد می‌گوییم وظیفه واقعی، و مصلحت و مفسده ذاتی در عمل طبق فتوای مجتهد نیست بلکه وجوب رجوع عامی به مجتهد از باب تکلیف ظاهری است این وجوب رجوع آثارش ظاهری و موقتی است لذا هر گاه کشف خلاف شود و معلوم شود که مجتهد خطا کرده و مثلا فتوایش تغییر کند اعمال واجبی را که نقصانشان کشف شده داده باید اعاده کند.

پس وجوب رجوع عامی به مجتهد بر اساس حکم ظاهری است اما مطرح شدن استحقاق عقاب بر اساس حکم واقعی است که اگر با واقع و لوح محفوظ مخالفت کرد مستحق عقاب خواهد بود.

و من هنا یظهر ...، ص436، س8

شاهد بر اینکه محوریت استحقاق عقاب بر موافقت و مخالفت حکم واقعی و لوح محفوظ است نه صرف فتوای مجتهد این است که اگر یک فعلی هم در واقع حرام باشد هم در ظاهر و فتوای مجتهد، مکلفی که مرتکب آن شده دو عقاب ندارد بلکه فقط یک عقاب دارد آن هم بر مخالفت واقع.

نعم لو قلنا بأنّ ...، ص436، س10

بله اگر فتوای مجتهد که بر اساس طرق معتبر شرعی صادر شده را در قبال حکم واقعی اولی و لوح محفوظ و دارای مصلحت و مفسده ذاتی بدانیم چنانکه مصوّبه می‌گویند، باید معیار را از لوح محفوظ برداشته و بر فتوای مجتهد قرار دهیم چنانکه قائلین به نظریه دوم می‌گفتند.

نتیجه امر اول این شد که مرحوم شیخ انصاری فرمودند معیار استحقاق عقاب و عدم آن بر مطابق یا مخالفت عمل با حکم واقعی و لوح محفوظ است نه صرف فتوای مجتهد.

امر دوم خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 99.08.19) بسمه تعالی

الثانی: قد عرفت ...، ص437

کلام در بیان سه امر در پایان بحث از وجوب اصل فحص قبل از عمل به مقتضای أصالة البرائة بود. امر اول گذشت.

امر دوم: معذوریت در جهر و إخفات و قصر و اتمام

در جلسات قبل دانستیم که جاهل مقصّری که امکان فحص دارد لکن بدون فحص از حکم و وظیفه شرعی به گونه‌ای عمل می‌کند که مطابق با محتوای برائت است یعنی خود را مکلف به مورد مشکوک نمی‌داند، چه از نظر حکم وضعی چه از نظر حکم تکلیفی در صورتی که عملش مخالف واقع باشد هم عقاب خواهد داشت هم سایر آثار مانند لزوم إعادة یا قضاء ثابت خواهد بود و از این نظر تفاوتی بین عالم و جاهل وجود ندارد.

آنچه در این امر دوم در صدد بررسی‌اش هستند آن است که مشهور دو استثناء برای حکم مذکور بیان کرده‌اند:

1. مسأله قصر و إتمام در نماز مسافر.

2. مسأله جهر و إخفات در صلوات یومیه.

مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند اگر مکلف:

ـ جاهل به حکم جهر در نمازهای صبح و عشائین بود و نماز را به إخفات خواند.

ـ جاهل به حکم إخفات در ظهرین بود و به آن را به جهر خواند.

ـ جاهل به قصر بودن نماز مسافر بود و تمام خواند.

ـ جاهل به تمام بودن نماز در وطن دوم بود و به قصر نمازش را انجام داد.

جاهل در موارد مذکور معذور است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا مقصود مشهور هم از معذوریت، صحت عمل به عنوان حکم وضعی است زیرا دلیل و روایتی که بر این مسأله اقامه نموده‌اند دلالت دارد بر عدم إعادة نماز که به معنای صحت نماز است از نظر حکم وضعی.

فحینئذٍ یقع الإشکال ...، ص437، س12

اشکال:

مشهور معتقدند در مسأله جهر و إخفات و قصر و إتمام فرد جاهل که عمل را بر خلاف وظیفه شرعی انجام داده معذور است و مقصودشان از معذوریت نسبت به حکم وضعی (صحت صلاة) است یعنی صلاتش إعادة ندارد اما حکم تکلیفی (وجوبِ نماز قصر) این مکلف جاهل همچنان باقی است و عذری در ترک آن ندارد، پس از طرفی دلیل خاص می‌گوید از مسافر جاهل، نماز تمام إخفات کافی است و مسقط تکلیف است یعنی إعاده ندارد، اما حکم تکلیفی می‌گوید نماز قصر همچنان بر مکلف جاهل واجب است.

اشکال این است که وقتی حکم تکلیفیِ وجوبِ قصر برای مسافرِ جاهل باقی است:

ـ اگر نماز تمام او امری ندارد و مأموربه نیست چگونه به گفته مشهور می‌تواند نماز تمامی که مأموربه نیست می‌تواند مسقِط نمازِ واجبِ قصری باشد؟

ـ اگر نماز تمام هم نسبت به جاهل امر داشته باشد و مأموربه باشد چگونه می‌توان جمع کرد بین وجوبِ همزمانِ نماز قصر و نماز تمام؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سه راه حل وجود دارد:

الف: بر مسافر جاهل، نماز قصر تکلیف وجوب بالفعل ندارد و مأموربه نیست و همان نماز تمامی که از روی جهل می‌خواند کافی است.

ب: بر مسافر جاهل، نماز تمام (مأتی‌به) تکلیف وجوب بالفعل ندارد و مأموربه نیست و موظف و مکلف به نماز قصر است.

ج: بگوییم هیچ اشکالی ندارد که هم زمان هم مأمور باشد به نماز قصر هم تمام.

سپس مرحوم شیخ وارد می‌شوند در تبیین هر کدام از این سه وجه و مناقشه در آنها.

مطلب توضیحات پیوسته‌ای دارد که خواهد آمد.

جلسه 25 (سه‌شنبه، 99.08.20) بسمه تعالی

فالأول إما بدعوی ...، ص438، س6

کلام در پاسخ اشکالی به فتوای مشهور در مسأله جهر و إخفات و قصر و اتمام بود. فرمودند سه راه حل باید بررسی شود.

راه حل اول:

راه حل اول این است که بر مسافر جاهلی که نماز را به تمام خوانده، نماز قصر اصلا وجوب فعلی ندارد.

سؤال: به چه دلیل اثبات می‌کنید که نماز قصر بر مسافر جاهل وجوب تکلیفی فعلی ندارد؟

جواب: به یکی از چهار بیان اثبات می‌کنیم:

بیان اول: مرحوم سید مرتضی (به نقل مرحوم آشتیانی در بحرالفوائد،ج6،ص168) می‌فرمایند احکام شرعی مشترک بین عالم و جاهل است لکن صرفا در دو مسأله قصر و اتمام و جهر و اخفات می‌گوییم این دو حکم مختص به عالم است. (طبق این بیان علم، شرط شرعی وجوب قصر است)

بیان دوم: روشن است که جاهل به موضوع معذور است و هیچ تکلیفی ندارد، لذا اگر کسی حکم غصب را می‌داند اما به غصب بودن این مکانِ خاص، جاهل است نماز او در این مکان غصبی اشکال ندارد. نسبت به دو مسأله مورد بحث نیز همین را می‌گوییم که حکم واقعی مسافر، نماز قصر است لکن در خصوص این جاهل به حکم واقعی می‌گوییم در اتیان نماز تمام معذور است.

تنها تفاوتی که بین جاهل به موضوع و جاهل به حکم قصر و اتمام وجود دارد این نکته است که در جهل به موضوع، خطاب مشتمل بر حکم ظاهری و نص خاص داریم که شارع مقدس فرموده "کلّ شیء لک حلال حتی تعلم أنه حرام بعینه" اما در جهل به قصر و اتمام چنین خطاب و نصی وجود ندارد اما نیازی هم به چنین خطابی وجود ندارد زیرا وقتی جاهلِ بسیط که احتمال غصبیّت هم می‌دهد را به جهت نماز در مکان غصبی معذور دانسته پس به طریق أولی جاهل مرکب به قصر و اتمام که معتقد است وظیفه واقعی مسافر، نماز تمام است را معذور می‌دارد. (طبق این بیان علم، شرط عقلی وجوب قصر است)

بیان سوم: مسافر جاهل به حکم قصر و اتمام نسبت به حکم واقعی غافل است و اصل توجه خطاب به او قبیح است چنانکه توجه خطاب به دیوار قبیح است. لذا طبق بیان مرحوم صاحب مدارک که در صفحه 418 کتاب و جلسه 10 گذشت می‌گوییم جاهل به قصر و اتمام تکلیف واقعی ندارد لذا واجب نیست بعد از اینکه نماز تمام خواند، نماز را اعاده کند لکن طبق مبنای مرحوم صاحب مدارک می‌گوییم عقاب خواهد داشت به جهت ترک تعلّم و یادگیری حکمی که مبتلابه‌اش بوده است. (طبق این بیان علم، وجوب نفسی دارد که بر ترک آن عقاب می‌شود)

بیان چهارم: مسافر جاهل به حکم قصر و اتمام در واقع مکلف به نماز قصر است و خطاب وجوب قصر به او تعلق گرفته لکن این وجوب قصر تا زمانی که غافل است امکان توجه به او را ندارد زیرا این فرد از امتثال حکم قصر عاجز است، پس تا زمانی که عاجز است فقط وجوب إتمام دارد لذا دیگر دو وجوب قصر و اتمام همزمان نخواهد بود که اشکال وارد شود. البته اگر این عجز او از سوء اختیارش باشد که تلاشی برای رفع عجز انجام نداده، بر ترک واقع عقاب خواهد داشت. (طبق این بیان هم علم، شرط عقلی وجوب قصر است.)

لکن هذا کلّه خلاف ...، ص439، س1

نقد راه حل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مطالب قبل (صفحه 420 کتاب و جلسه 13 جزوه) ضمن بیان دو شاهد از کلام مشهور ثابت کردیم به نظر مشهور هم به جاهل مذکور خطاب تعلق می‌گیرد و تکلیف فعلی وجوب قصر دارد هم بر ترک فحصٍ از وظیفه شرعیه عقاب خواهد داشت لذا بیان‌های دوم، سوم و چهارم شما که سخن از عدم توجه تکلیف فعلی داشت صحیح نخواهد بود. شاهد بر مدعای ما این است که همین مشهوری که در مسأله قصر و اتمام بنا به نص خاص فتوا به صحت نماز مسافر جاهل به حکم قصر می‌دهند در مسأله جهل به حکم غصب فتوا می‌دهند اگر نمی‌دانست غصب حرام است، نمازش در مکان غصبی باطل خواهد بود این فتوای به بطلان نشان می‌دهد تکلیف و خطاب نهی را متوجه جاهل به حکم حرمت غصب می‌دانند که مکلف جاهل را به جهت ترک این تکلیف موظف به إعاده نماز می‌شمارند.

نتیجه اینکه وجه اول نتوانست اشکال را مرتفع سازد زیرا مشهور از طرفی فتوا می‌دهند به صحت نماز مسافرِ جاهلی که نماز را تمام خوانده و از طرف دیگر نماز قصر را هم بر او واجب می‌دانند و او را مستحق عقاب می‌شمارند. وجه اول در صدد بود ثابت کند تکلیف وجوب قصر بر این مسافر ثابت نیست لکن راه حلّ صحیح و مورد قبول مشهور برای اثباتش ارائه نداد.

جلسه 26 (چهارشنبه، 99.08.21) بسمه تعالی

و الثانی: منع تعلّق الأمر ...، ص439، س5

کلام در اشکال به مشهور بود که چگونه فتوا می‌دهند به صحت نماز تمامی که مسافرِ جاهلِ به حکمِ قصر انجام داده با اینکه اگر نماز قصر بر او واجب است نه تمام، چگونه نماز تمام که امر ندارد می‌تواند مسقط نماز قصرِ واجب باشد و اگر نماز قصر امر دارد چگونه جمع کنیم بین امر به قصر و امر به اتمام؟ فرمودند سه راه حل مطرح شده است. راه حل اول نقل و نقد شد.

راه حل دوم:

دومین راه حلّی که برای پاسخ از اشکال مطرح شده این است که مسافر مذکور یک امر بیشتر ندارد آن هم امر به قصر است لذا نماز تمام نسبت به او امر ندارد لکن اعتقاد این جاهل به وجوب نماز تمام و اتیان آن باعث می‌شود واجب واقعی او که همان نماز قصر باشد از عهده‌اش برداشته شود. اینکه یک فعل غیر واجب و غیر مأمورٌبه باعث سقوط یک فعل واجب شود نمونه فقهی هم دارد چنانکه یک سفر مباح می‌تواند باعث سقوط وجوب روزه ماه مبارک رمضان شود.

بله ممکن است در بعض موارد، این فعلِ غیرِ واجب تبدیل شود به یک فعل حرام لکن باز هم می‌گوییم می‌تواند مسقِط واجب باشد به این بیان که اگر این مسافر جاهل مثلا نماز عصر را به تأخیر انداخت تا وقت اختصاصی نماز عصر رسید که اگر در آن دقیقه اتیان نکند نماز عصر قضا می‌شود، در این وقت اختصاصی عصر، از طرفی امر به نماز قصر دارد و از طرف دیگر امر به شیء مقتضی نهی از ضد است لذا نماز قصر واجب است و نماز تمام که ضد آن است نهی دارد و حرام است لکن اگر این مسافر جاهل در وقت اخصاصی نماز عصر، آن را به نحو تمام به جا آورد با اینکه حرام مرتکب شده اما می‌گوییم مسقط عن الواجب است به جهت نص خاص.

نقد راه حل دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر أدله‌ای که حکم به صحت نماز تمام این مسافر جاهل می‌کنند دلالت دارند بر اینکه مأمورٌبه این فرد همان نماز تمام است چنانکه روایت نسبت به جهر و إخفات می‌فرماید: "تمّت صلاته" یعنی آنچه بر عهده‌اش واجب بوده را انجام داده و واجبش امتثال و تمام شده است.

همچنین در مواردی که در ظاهر یک فعل غیر واجب مسقط واجب است در حقیقت امر به آن واجب ساقط شده و امر به بدل آن تعلق گرفته. در مثالی که مطرح شد سفر مباح مسقط وجوب روزه نیست بلکه امرِ به روزه، تعلق گرفته به بدل آن که بعد ماه رمضان باشد.

فتأمل اشاره به نقد این کلام اخیر است که در موارد مذکور لزوما یک امر به بدل وجود دارد. نقد این است که:

اولا: تلازمی بین سقوط یک واجب با وجوبِ یک بدل برای آن نیست.

ثانیا: ادعای مستدل این بود که یک غیر واجب مسقِط واجب باشد، این مقدار در صورت وجود نص خاص قابل پذیرش است اما اینکه لزوما بدل برای آن واجب شده باشد یا نه، امر دیگری است که نیاز به دلیل خاص خودش دارد اما مهم این است که بر اساس نص خاص غیر واجب، مسقِط یک واجب شد.

و الثالث: بما ذکره کاشف الغطاء ...، ص439، س17

راه حل سوم:

سومین راه حل را مرحوم کاشف الغطاء ارائه داده‌اند. ایشان در "کشف الغطاء"، ج1، ص171 می‌فرمایند: أیّ مانع من أن یقول الامر المطاع لمأموره: إذا عزمت على معصیتی فی ترک کذا فافعل کذا؟ کما هو أقوى الوجوه فی حکم جاهل الجهر و الإخفات، و القصر و الإتمام... *

قبل از بیان کلام ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: ترتب

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص309 مبحث غیر مستقلات عقلیه، انتهای بحث ضد، مبحث ترتّب را خوانده‌ایم. ایشان در بیان تاریخچه و تبیین مبحث ترتّب می‌فرمایند: الظاهر أن أول من أسس هذه الفکرة و تنبه لها المحقق الثانی و شیّد أرکانها السید المیرزا الشیرازی کما أحکمها و نقحها شیخنا المحقق النائینی طیب الله مثواهم. و هذه الفکرة و تحقیقها من أروع ما انتهى إلیه البحث الأصولی تصویرا و عمقا. و خلاصة فکرة الترتب أنه لا مانع عقلا من أن یکون الأمر بالمهم فعلیا عند عصیان الأمر بالأهم فإذا عصى المکلف و ترک الأهم فلا محذور فی أن یفرض الأمر بالمهم حینئذ إذ لا یلزم منه طلب الجمع بین الضدین‏.

خلاصه بحث ترتّب در قالب مثال مشهورش این است که اگر دو نفر در حال غرق شدن هستند و مکلف فقط یکی را می‌تواند نجات دهد عقل می‌گوید باید فرد أهم را نجات دهد مثلا یکی از آن دو مرجع تقلید یا دانشمندی است که وجودش برای جامعه مفیدتر از دیگری است، در این صورت مکلف مذکور یک امر به انقاذ غریق دارد که موظف است فرد أهم را نجات دهد حال اگر به هر دلیلی امر أهم را امتثال نکرد اصولیان می‌فرمایند امر به مهم (نجات غریق دوم) فعلی می‌شود. پس فعلی شدن امر به مهم مترتب است بر عصیان أهم.

مرحوم کاشف الغطاء در اشکال به مشهور تحت عنوان جمع بین ضدین (امر به قصر و امر به إتمام) از مسأله ترتّب استفاده کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند حکم وجوب قصر نماز به مسافر او تعلق گرفته است، حال که او به جهت جهلش، این امر أهم را عصیان کرده است، امر به مهم و نماز تمام نسبت به او فعلی می‌شود. ایشان مثالهای دیگری هم برای تطبیق کلامشان بیان می‌کنند از جمله مثالی که مربوط به بحث ضد است. به این بیان که زید در وقت اختصاصی نماز عصر امر به نماز عصر دارد و نهی از ضد آن که مثلا نماز آیات باشد، حال اگر نماز آیات برای کسوف (خورشیدگرفتگی) بخواند که هر دو هم مضیّق هستند در این صورت نماز آیات او صحیح است و امر دارد زیرا امر به أهم که نماز عصر بود را عصیان کرد و امر به مهم در حق او فعلی شد.

نتیجه این شد که اشکال وارد بر مشهور پاسخ داده شد به این نحو که دو امر داریم هم به قصر هم به اتمام لکن فعلی شدن امر به تمام (مهم) زمانی است که امر به قصر (أهم) را ترک کرده است.

نقد راه حل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نه در ما نحن فیه و نه در بحث ضد نمی‌توان به ترتّب تمسک نمود و ربط دادن ما نحن فیه و مبحث ضد به ترتب مع الفارق است. تفاوت و فارق این است که در مبحث ترتب یک امر (أهم) فعلی است و پس از تحقق عصیانِ آن، امر به مهم فعلی می‌شود مثل اینکه فرد باید طهارت مائیه (غسل جنابت) انجام دهد برای نماش لکن آن قدر انجام آن را به تأخیر می‌اندازد که وقت ضیق می‌شود و نمی‌تواند هم غسل کند هم نمازش را بخواند یعنی به جهت عصیان، دیگر امر به غسل جنابت ساقط شد، بعد از عصیان طهارت مائیه امر به طهارت ترابیه و تیمم فعلی می‌شود در حالی که در ما نحن فیه اصلا مسافرِ جاهل توجهی به نماز قصر ندارد که با عصیان آن امر به قصر ساقط شود و سپس به سراغ امر به تمام برود پس در ما نحن فیه دو امر همزمان داریم یکی امر به قصر و دیگری امر به تمام.

نسبت به مسأله ضد هم اینگونه نیست که هر جا ضدین تصویر شد با ترتب بتوان مشکل را حل نمود بلکه یک معیار مهم در این است که باید بین ضدین تزاحم باشد. در ما نحن فیه هم تزاحم وجود ندارد زیرا اصلا مسافر جاهل، از امر به قصر بی اطلاع است.

(اشکال دیگر این است که تمسک به ترتب در ما نحن فیه یک لازمه‌ای دارد که نه مشهور نه مرحوم کاشف الغطاء آن را قبول ندارند، در ترتب اگر مکلف عالم به أمر به أهم باشد در صورت عصیان أهم باز هم امر به مهم برای او فعلی است لکن در مسأله جهر و إخفات و قصر و اتمام همه فقهاء از جمله مرحوم کاشف الغطاء فتوا می‌دهند اگر با علم به وجوب قصر، نماز تمام خواند نمازش باطل است)

تحقیق:

* کتاب کشف الغطاء را کتابشناسی کنید. این کتاب بر اساس سبکی نوشته شده که الآن متعارف نیست. ابتدا مباحث عقائدی سپس مباحث اصولی و بعد از آن مباحث فقهی را ذکر کرده‌اند این همان شیوه‌ای است که قرن‌ها قبل متدوال بوده لکن امروزه به جهت تحصص گرایی بین مباحث مذکور در مقام تألیف تفکیک انجام می‌دهند. کتاب‌های دیگری هم با همین سبک یا مشابه آن مشهور هستند از جمله غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع از مرحوم ابو المکارم بن زهره.

توجه به یک روایت اخلاقی عبادی

مرحوم شیخ صدوق در علل الشرایع، ج2، ص364، باب علة صلاة اللیل نقل می‌فرمایند: عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ اَلنَّوْفَلِیِّ قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ: إِنَّ اَلْعَبْدَ لَیَقُومُ فِی اَللَّیْلِ فَیَمِیلُ بِهِ اَلنُّعَاسُ یَمِیناً وَ شِمَالاً وَ قَدْ وَقَعَ ذَقَنُهُ عَلَى صَدْرِهِ فَیَأْمُرُ اَللَّهُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى أَبْوَابَ اَلسَّمَاءِ فَتُفَتَّحُ ثُمَّ یَقُولُ لِمَلاَئِکَتِهِ اُنْظُرُوا إِلَى عَبْدِی مَا یُصِیبُهُ فِی اَلتَّقَرُّبِ إِلَیَّ بِمَا لَمْ أَفْرِضْ عَلَیْهِ رَاجِیاً مِنِّی لِثَلاَثِ خِصَالٍ ذَنْبٍ أَغْفِرُهُ أَوْ تَوْبَةٍ أُجَدِّدُهَا أَوْ رِزْقٍ أَزِیدُهُ فِیهِ أُشْهِدُکُمْ مَلاَئِکَتِی أَنِّی قَدْ جَمَعْتُهُنَّ لَهُ.

(امام صادق علیه السلام) فرمودند: به درستی که گاهی بنده هنگام شب بیدار می‌شود، درحالی که از کم خوابی به چپ و راست خم می‌شود و یا سرش خم شده و چانه اش به سینه می‌چسبد، پس در این هنگام، خدای تعالی امر می‌کند، تا درهای آسمان باز شود، سپس به فرشتگان می‌فرماید: به بنده من نگاه کنید، با آن که عبادت شبانه را بر او واجب ننموده ام، ولی به خاطر تقرب به من، خود را به چه زحمتی انداخته است و یکی از این سه خواسته را از من می‌خواهد: یا گناه او را بیامرزم و یا توبه دوباره او را بپذیرم و یا آن که روزی بیشتری می‌خواهد. ای فرشتگان! شما شاهد باشید، هر سه خواسته را به او دادم.

جلسه 27 (شنبه، 99.08.24) بسمه تعالی

الثالث: أنّ وجوب الفحص ...، ص441

امر سوم: بررسی وجوب فحص در شبهه موضوعیه

در سومین و آخرین امر از مطالب مربوط به وجوبِ اصل فحص، دو مرحله بحث دارند:

مرحله اول: جمع‌بندی حکم فحص در شبهه حکمیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از مباحث مفصل در برائت، اشتغال و تخییر که گذشت دانستیم شبهه بر دو قسم است: شبهه حکمیه و موضوعیه. بارها تکرار شده که شبهه حکمیه آن است که مکلف موضوع را تشخیص می‌دهد که لحم أرنب یا رمز ارزی مانند بیت کوین یا اتریوم است لکن حکم شرعی آن را نمی‌داند.

در مباحث قبل دانستیم که شک در حکم یا همان شبهه حکمیه سه منشأ ممکن است داشته باشد:

الف: فقدان نص. (نص خاصی در رابطه با موضوع مورد نظر نرسیده که حکم را بیان کند)

ب: اجمال نص. (نص و روایت رسیده لکن بعض الفاظ روایت مجمل است)

ج: تعارض نصّین. (دو روایت متعارض رسیده که هر کدام حکمی مخالف دیگری بیان می‌کنند)

و در تمام موارد مذکور یا شبهه تحریمیه است یا وجوبیه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پنج دلیلی که در جلسه ششم بررسی کردیم بر وجوبِ اصل فحص در إجراء برائت قطعا شامل تمام این موارد می‌شود و مجتهد قبل از بررسی أدله شرعیه در موارد مذکور حق ندارد برائت جاری کند.

مرحله دوم: شبهه موضوعیه

شبهه موضوعیه آن است که حکم برای مکلف روشن است لکن موضوع را تشخیص نمی‌دهد که مثلا لحم أرنب است یا غنم، یا فعالیت اقتصادی شرکت الف مبتنی بر نوع فعالیت شرکتهای هرمی است یا نه. منشأ شک هم که اشتباه خارجی است بر دو قسم است: شبهه تحریمیه و شبهه وجوبیه؛ که مرحوم شیخ انصاری از هر دو جهت بحث می‌کنند:

جهت اول: در شبهه موضوعیه تحریمیه قبل فحص برائت جاری است

نسبت به شبهه موضوعیه تحریمیه می‌فرمایند چنانکه در مباحث جلسات قبل هم اشاره شد، بدون فحص هم می‌توان برائت جاری نمود، مثل اینکه نمی‌داند این خیابانی که از آن عبور می‌کند و با تخریب چند خانه توسعه پیدا کرده غصبی است یا خیر؟ پس نسبت به تحقق موضوع غصب و حرمت عبور از این خیابان شک دارد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در شبهه موضوعیه تحریمیه مکلف و مجتهد می‌توانند قبل از فحص، برائت جاری کنند به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع دلیل دوم: اطلاق روایات.

روایاتی مانند: "کلّ شیء لک حلال حتی تعلم الحرام منه بعینه" دلالت می‌کنند بر حلیّت تمام اشیاء و استفاده از آنها تا زمانی که یقین به حرمت پیدا کند. این روایات اطلاق دارند یعنی می‌گویند برائت جاری است چه قبل از فحص و چه بعد از فحص. دلیل و نص خاصی هم وجود ندارد که این اطلاق را مقیّد کند به خصوص بعد از فحص یعنی بگوید زمانی در شبهه موضوعیه تحریمیه برائت جاری است که از أدله شرعیه با فتوای مجتهد فحص کرده باشد.

جهت دوم: بررسی جریان برائت در شبهه موضوعیه وجوبیه قبل فحص

شبهه موضوعیه وجوبیه مانند اینکه مکلف شک دارد نمی‌داند مستطیع شده یا نه؟ اگر مستطیع شده باشد حج بر و واجب است و إلا فلا. نسبت به شبهه موضوعیه وجوبیه دو مطلب دارند: 1. بررسی قول به عدم وجوب فحص مطلقا. 2. تبیین نظریه مختار (قول به تفصیل).

مطلب اول: بررسی قول به عدم وجوب فحص مطلقا

جمعی از علماء معتقدند در شبهه موضوعیه وجوبیه مانند شبهه موضوعیه تحریمیه قبل از إجراء برائت، فحص واجب نیست.

مرحوم شیخ انصاری در این مطلب چند نکته را مورد توجه قرار می‌دهند:

نکته اول: استدلال بر عدم فحص قبل برائت

قائلین به عدم وجوب فحص قبل از اجرای برائت در شبهه موضوعیه وجوبیه به چهار دلیل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: اطلاق روایات برائت. روایاتی مانند "الناس فى سعة ما لم یعلموا" و "ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم" اطلاق دارند و می‌گویند چه در شبهه موضوعیه وجوبیه چه تحریمیه و چه قبل فحص و چه بعد فحص مجاز به إجراء برائت هستید.

دلیل دوم: دلیل عقل. (البته تمسک به دلیل عقل در اینجا روشن نیست زیرا با توجه به اینکه نه منشأ شک شارع است و رفع شک به دست شارع است لذا نمی‌توان به "قبح عقاب بلابیان" تمسک نمود) *

دلیل سوم: فتاوای فقهاء مبنی بر عدم وجوب فحص در مواردی از مصادیق شبهه موضوعیه وجوبیه که نمونه‌های آن خواهد آمد.

دلیل چهارم: سیره عقلا. اگر مولا دستور دهد أکرم العلماء، و مکلف نسبت به بعض مصادیق علماء شک داشته باشد و اکرام آنان را رها کرده و فقط به اکرام علمائی که یقین به عالم بودنشان دارد اکتفا کند عقلاء او را مذمت نخواهند کرد.

نکته دوم: اشکال صاحب معالم و صاحب قوانین

مرحوم شیخ حسن بن شهید ثانی در معالم الأصول و مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول به عدم وجوب فحص اشکالی وارد نموده و فرموده‌اند بناء عقلا در تمام موارد بر این نیست که قبل از فحص از شبهه موضوعیه وجوبیه، برائت جاری کنند بلکه در بعضی از موارد احتیاط نموده و از مصادیق آن فحص می‌کنند. به عنوان مثال مولای عرفی خادم خودش را امر می‌کند به إحضار علماء یا پزشکان شهر یا دعوت نمودن آنان برای میمهانی یا إعطاء یک دینار به هر کدام از آنان، از نظر عقلا خادم موظف است علاوه بر آنانی که می‌شناسد، سایر علما و پزشکانی که نمی‌شناسد را با فحص نمودن پیدا کند و ام رمولا را نسبت به آنان امتثال نماید.

عبارت مرحوم صاحب معالم: ایشان در انتهای صفحه 278 (چاپ دار الفکر) بعد اثبات حجیت خبر واحد وارد بحث از شروط مطرح در راوی برای عمل به خبر واحد می‌شوند و در چهارمین شرط وقتی می‌خواهند از لزوم عدالت در راوی بحث کنند می‌فرمایند: و القول باشتراط العدالة عندی هو الأقرب. لنا : أنه لا واسطة بحسب الواقع بین وصفی العدالة والفسق فی موضع الحاجة من اعتبار هذا الشرط ، لان الملکة المذکورة إن کانت حاصلة فهو العدل ، وإلا فهو الفسق. وتوسط مجهول الحال إنما هو بین من علم فسقه أو عدالته ، ولا ریب أن تقدم العلم بالوصف لا یدخل فی حقیقته ، ووجوب التثبت ... .

ایشان می‌فرمایند یکی از شرائط پذیرش خبر راوی، عادل بودن او است، وصف عدالت یک وصف حقیقی است که علم یا جهل ما به عدالت یک راوی، دخالتی در عدالت او ندارد. خداوند متعال در آیه شریفه "إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ‏ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا" وجوب تبیّن را روی اصل صفت فسق برده و امر می‌کند که از فسق یا عدالت راوی باید فحص کنید، آیه نمی‌فرماید خبر کسانی که از قبل علم به فسقشان دارید را نپذیرید، بلکه آیه می‌فرماید بعد الإخبار باید از فسق مخبِر فحص کنید. علاوه بر آیه مذکور، سیره عقلا هم چنین است که وقتی مولای عرفی دستور می‌دهد به هر بالغ رشید در بین این جمع یک درهم بپرداز، فهم عقلا این است که باید از افراد بالغ رشید بین این جمع فحص کند و بعد از شناخت آنان، به هر کدام یک درهم بپردازد نه اینکه صرفا به کسانی یک درهم بپردازد که از قبل آنان را به بلوغ و رشد می‌شناخته است.

عبارت مرحوم صاحب قوانین: مرحوم میرزای قمی هم مطالب صاحب معالم را با تفصیل بیشتری بیان می‌کنند. ایشان ابتدا در ج2، ص459 می‌فرمایند: "قانونٌ: ذکر العلماء للعمل بخبر الواحد شرائط ترجع إلی الراوی و هی البلوغ و العقل و الإسلام و الإیمان و العدالة و الضبط". سپس در ص470 ذیل بحث از عدالت راوی می‌فرمایند: "تقدّم العلم بالوصف لا مدخلیة له فی ثبوت الوصف و الواجبات المشروطة بوجود شیء..." ایشان ضمن تأیید صاحب معالم می‌فرمایند: واجباتی که مشروط به یک عنوان یا صفت هستند مانند حج که مشروط به استطاعت است در حقیقت وجوبِ واجب مشروط است به تحقق واقعی آن عنوان و صفت نه علم به آن صفت. لذا آنچه سبب وجوب حج بر مکلف می‌شود تحقق واقعی وصف استطاعت است نه علم مکلف به مستطیع بودنش، به همین جهت است که فقهاء فتوا می‌دهند اگر در واقع مستطیع بود لکن علم به استطاعت خود نداشت باز هم حج بر او واجب خواهد بود و البته اگر اموالش را محاسبه کرد و شک داشت استطاعت مالی برای او محقق شده یا نه، می‌تواند برائت جاری کند، دلیل این فتوا همان است که تحقق اصل وصف ملاک است نه علم به وصف، بنابراین بر مکلف واجب است که از تحقق این وصف، فحص و جستجو نماید. **

تحقیق:

* مرحوم حاج آقا رضا همدانی هم به این نکته اشاره دارند، در حاشیة الفرائد یا الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویه، ص298: و امّا الدلیل العقلی فیشکل التعویل علیه بعد أن اعترف- عند تعداد الأدلّة لوجوب الفحص فی الشبهة الحکمیة- بأنّ العقل لا یعذر الجاهل المتمکّن من الاستعلام، إذ لا نعقل فرقا بین الشّبهة الحکمیة و الموضوعیّة فی ذلک، بل الظاهر أنّ الأمر فی الشّبهات الحکمیة من هذه الجهة أهون، حیث أنّ بیانها وظیفة الشارع، فالجهل عذر بنظر العقل ما لم یصل إلیه البیان، و امّا بعد بیان ما هو وظیفته، فیشکل ترخیص العقل بجواز الرجوع إلى البراءة من أوّل الأمر قبل الفحص فی المشتبهات، بل الظاهر إلزامه بالفحص، کما لو أمر المولى عبده بإعطاء کلّ من أهل داره أو جیرانه درهما.

** هر دو کتاب معالم الأصول (یا معالم الدین و ملاذ المجتهدین) و قوانین الأصول (یا القوانین المحکمة فی الأصول المتقنة) قرنها و سالها کتاب درسی حوزه‌های علمیه بوده‌اند هر دو را بر اساس معیارهای ارائه شده کتاب‌شناسی کنید.

جلسه 28 (یکشنبه، 99.08.25) بسمه تعالی

و أما کلمات الفقهاء ...، ص443، س7

کلام در بررسی عدم وجوب فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه بود. عرض کردیم در این مطلب چند نکته بیان می‌کنند. نکته اول أدله عدم وجوب فحص بود، نکته دوم اشکال به این استدلال بود که هر دو گذشت.

نکته سوم: اشاره به کلمات فقهاء در مسأله

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به فقه و کلمات فقهاء که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم در تطبیق مسأله اصولی فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه فتاوای مختلفی دارند حتی گاهی از یک عالم در دو کتابش دو فتوای متفاوت به چشم می‌خورد. دو نمونه فقهی ذکر می‌کنند و کلماتی از فقهاء را اشاره می‌نمایند که قبل از توضیح مطلب یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: مسأله زکات و نصاب در آن

زکات (صدقه واجب) یکی از واجبات مالی در اسلام است که بحث از آن در سومین کتاب از شیوه مرسوم در کتب فقهی به آن پرداخته شده است. (کتاب الطهارة، کتاب الصلاة و سپس کتاب الزکاة) کلمه زکات و مشتقات آن 59 بار در قرآن مورد اشاره قرار گرفته است. صلاة و زکات از واجباتی است که در ادیان قبل از اسلام هم بوده است در سوره مبارکه مریم، آیه 31 می‌فرماید: "أَوْصَانِی بِالصَّلَاةِ وَالزَّکَاةِ مَا دُمْتُ حَیاً". زکات بر دو قسم است: زکات مال و بدن (زکات فطره). زکات در 9 مورد واجب است: نقدین (طلا و نقره)، أنعام ثلاثة (گاو، گوسفند و شتر) و غلّات أربعه (گندم، جو، کشمش و خرما) احکام زکات در هر کدام از این موارد متفاوت است. با توجه به عبارت مکاسب، نکاتی در مورد زکات نقدین و غلات بیان می‌کنیم:

شرط تعلق زکات به نقدین و نصاب آن:

در شرح لمعه، ج2، ص30 (چاپ کلانتر) خوانده‌ایم که شرط تعلق زکات به طلا و نقره این است که: أما النقدان فیشترط فیهما النصاب و السکة (ضرب سکه) و الحول (گذشت یک سال) سپس می‌فرمایند نقره دو نصاب دارد:

1. دویست درهم. 2. چهل درهم. یعنی تا دویست درهم زکاتش پنج درهم (یک چهلم) است و در بیش از دویست درهم، هر چهل درهم زکاتش یک درهم است. لذا زکات 240 درهم 6 درهم و زکات 280 درهم، 7 درهم و زکات 279 درهم 6 درهم است.

شرط تعلق زکات به غلات و نصاب آن:

در شرح لمعه ج2، ص31 خوانده‌ایم که: "أما الغلات الأربع فیشترط فیها التملک بالزراعة إن کان مما یزرع، أو الانتقال أی انتقال الزرع، أو الثمرة مع الشجرة، أو منفردة إلى ملکه." باید مالک زراعت یا میوه بر درخت باشد یا ملکیت زراعت یا میوه بر درخت به او انتقال پیدا کند. سپس می‌فرمایند نصاب غلات پنج وَسْق است یعنی برابر با 2700 رطل عراقی که با اختلاف جزئی در تفسیر آن می‌شود معادل 847 یا 885 کیلوگرم.

نمونه فقهی اول: شک در به نصاب رسیدن نقره

نسبت به پرداخت زکات نقره دو فتوای متفاوت مشاهده می‌شود:

فتوای اول: جمعی از فقهاء از جمله مرحوم شیخ طوسی، محقق حلی، علامه حلی در قواعد الأحکام و دیگران می‌فرمایند اگر نقره‌های فرد مغشوش است و ناخالصی دارد لکن یقین دارد که مقدار نقره خالص آنها به حدّ نصاب اول (200 درهم) رسیده است و لکن نسبت به بیش از 200 درهم شک دارد که آیا علاوه بر 200 درهم به چهل درهم که نصاب دوم است رسیده یا نه؟ فقهاء مذکور فتوا می‌دهند این فرد حق ندارد در مشکوک خود برائت جاری کند و وجوبِ زکاتِ در نصاب دوم را منتفی بداند بلکه دو راه دارد:

الف: واجب است با تصفیه نقره‌ها، ناخالصی را جدا کند و علم پیدا کند به مقدار نقره و مقدار زکات در آن. (فحص واجب است).

ب: احتیاط نموده و مقدار زکات در اکثر را پرداخت کند که یقین به برائت ذمه نماید.

فتوای دوم: جمعی از همان فقهاء از جمله مرحوم علامه در کتاب دیگرشان با عنوان "تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة" می‌فرمایند اگر علم ندارد که مقدار نقره خالص به نصاب رسیده یا نه بلکه شک در بلوغ نصاب دارد، تصفیه (فحص) واجب نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روشن است که این دو فتوا متفاوت وجوب فحص (تصفیه) در شک نسبت به بلوغ نصاب و عدم وجوب فحص (تصفیه)، در رابطه با یک فرع فقهی مطرح شده است اما بعضی توهم کرده‌اند تنافی بین این دو نظریه نیست زیرا این دو فتوا نسبت به دو فرع فقهی متفاوت بیان شده است. مرحوم شیخ انصاری این توهم را نقل و نقد می‌کنند.

توهم: گفته شده بین دو فتوا تنافی نیست بلکه هر کدام مربوط به یک فرع فقهی متفاوت هستند به این بیان که:

فتوای اول مربوط به جایی است که مکلف علم اجمالی دارد یعنی یقین و علم به تعلق زکات دارد لکن نمی‌داند زکاتِ 200 درهم بر او واجب شده یا زکات 240 درهم، به عبارت دیگر نمی‌داند پنج درهم به عنوان زکات باید بپردازد یا شش درهم، اینجا علم اجمالی است و دوران بین اقل و اکثر که وظیفه‌اش وجوب فحص یا پرداخت اکثر است.

فتوای دوم مربوط به جایی است که مکلف شک بدوی دارد و اصلا نمی‌داند زکاتی به نقره او تعلق گرفته یا نه که در شک بدوی اصولیان می‌فرمایند برائت جاری است و فحص لازم نمی‌باشد.

پس تنافی بین دو فتوا وجود ندارد.

و فیه: أنّ العلم بالنصاب ...، ص444، س4

جواب: مرحوم شیخ انصاری در نقد توهم می‌فرمایند معیار در هر دو فتوا یکی است و دو مسأله متفاوت نیستند:

اولا: علم به نصاب سبب وجوب احتیاط یا وجوب فحص نمی‌شود زیرا علم مذکور، یک علم اجمالی است که منحل می‌شود به یک علم تفصیلی (قدر متیقن) و شک بدوی زیرا فرد یقین دارد به بلوغ 200 درهم و نسبت به مازاد شک دارد که می‌شود شک بدوی و جایی برای وجوب احتیاط یا وجوب فحص باقی نمی‌ماند.

ثانیا: دوران بین اقل و اکثر هم که تصویر شد اقل و اکثر استقلالی است و فقهاء می‌فرمایند اتیان اقل واجب است و نسبت به اکثر برائت جاری است لذا باز هم علم به نصاب سبب وجوب فحص یا احتیاط نیست. چنانکه فقها یقین به اصل دین و شک در مقدار آن را موجب احتیاط و فحص نمی‌دانند.

ثالثا: اگر این مقدار از علم (علم به نصاب اول) مانع از اجراء برائت قبل از فحص باشد، مانع از اجراء برائت بعد از فحص هم خواهد شد، زیرا اگر در ما نحن فیه علم اجمالی تصویر کنید، وجود علم اجمالی سبب وجوب احتیاط می‌شود و جای إجراء برائت نیست چه قبل فحص و چه بعد آن.

نتیجه اینکه هر دو فتوا در یک فرع فقهی بیان شده زیرا تفاوتی بین شک در نصاب دوم (در فتوای اول) و شک در نصاب اول (در فتوای دوم) نیست و وجوب فحص در فتوای اول و عدم وجوب در فتوای دوم متنافی است.

نمونه فقهی دوم: شک در به نصاب رسیدن غلات

مرحوم علامه حلی در کتاب تحریر نسبت به نصاب غلّات فرموده‌اند اگر گندم‌ها را جمع کرده و نمی‌داند وزن یا کیل آنها به نصاب غلات رسیده که زکات واجب باشد یا نرسیده، دو حالت دارد:

حالت اول: اگر فحص ممکن است به این صورت که کیل و پیمانه یا ترازو پیدا کند، واجب است فحص کند و وجوب زکات باقی است.

حالت دوم: اگر فحص ممکن نیست وجوب زکات از او برداشته می‌شود البته استحباب زکات همچنان باقی است.

و بالجمله فما ذکروه ...، ص444، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارت مرحوم علامه این است که فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه را واجب می‌دانند و در صورت عدم امکان فحص، برائت جاری می‌کنند.

پس اشکال در فتاوای فقهاء این است که چرا بین موارد شبهه موضوعیه وجوبیه تفصیل و تفاوت می‌گذارند، در شک در نصاب نقدین، فتوای دوم، فرمودند فحص واجب نیست و برائت جاری است اما در شک در نصاب غلات فرمودند فحص واجب است.

أشکل این است که این تفاوت فتوای آنان با یک مبنای اصولی دیگر آنان هم سازگار نیست زیرا در اصول می‌فرمایند در دوران بین اقل و اکثر استقلالی نسبت به اکثر برائت جاری است و فحص لازم نیست لکن نسبت به نصاب اول و دوم در زکات نقره تفاوت می‌گذارند، در شک در نصاب اول (فتوای دوم) فرمودند فحص لازم نیست و برائت جاری است و شک در نصاب دوم (فتوای اول) فرمودند فحص لازم است در حالی که نسبت به شک در نصاب اول هم باید فتوا دهند فحص لازم نیست زیرا چنانکه در بالا توضیح دادیم مصداق اقل و اکثر استقلالی است که در اکثر برائت جاری می‌کنند.

نکته: اشاره به یک نمونه در منهج شناسی

صرفا تیتر این اشکال مرحوم شیخ به بعض فقهاء را در فیش‌های خودتان یادداشت کنید به عنوان تناقض در فتوا یا عدم پایبندی به مبنای اتخاذ شده اصولی، در فقه.

جلسه 29 (دوشنبه، 99.08.26) بسمه تعالی

و أمّا ما ذکره صاحب المعالم ...، ص445، س1

نکته چهارم: نقد کلام صاحب معالم

دو جلسه قبل کلام مرحوم صاحب معالم و به تبع ایشان مرحوم صاحب قوانین گذشت که فرمودند طبق آیه نبأ، وجوب تبیّن و تثبّت مربوط به کشف حقیقت و واقعیت نسبت به مخبِر است که عادل هست یا نه؟ لذا آیه نمی‌فرماید خبر هر مخبِری که فسقش تا زمان إخبار برای شما معلوم باشد را ردّ کنید و خبر سایرین را قبول نمایید بلکه آیه می‌فرماید معیار، وجود صفت فسق است بنابراین طبیعتا اگر نسبت به وجود این صفت جاهل باشیم باید فحص کنیم.

مناقشه کلامشان این است که آگاهی ما از عدالت مخبِر سه حالت دارد:

حالت اول: علم داریم عادل است. (چه این علم قبل از خبر آوردن او باشد چه بعد از إخبار او فحص کنیم و علم به عدالتش پیدا کنیم).

حالت دوم: علم داریم فاسق است. (چه قبلِ إخبار و چه بعد إخبار، چه علم قبلی و چه علم حاصل از فحص)

حالت سوم: مجهول الحال است.

در حالت سوم روشن است که آیه شریفه می‌فرماید حقّ ندارید به خبر او عمل کنید بلکه تبیّن واجب است، پس علت نهی آیه از عمل به خبر فردِ مجهول الحال چیست؟ علت این است که مهم برای شارع، علم یا اطمینان به عدالت راوی است نه اینکه صرفا فحص کردن مهم باشد. شاهد مدعای ما این است که اگر صرفا فحص کردن واجب بود باید بعد از فحص کردن، مجاز بودیم به خبر مجهول العدالة عمل کنیم در حالی که اگر از حال یک راوی فحص کردیم و باز هم به نتیجه نرسیدیم و همچنان مجهول الحال بود، حق عمل کردن به آن خبر را نداریم.

پس آیه ارتباطی به ما نحن فیه ندارد. بحث ما در جایی است که اگر فرد فحص کند، مجاز به إجراء برائت و ارتکاب باشد در حالی که طبق آیه شریفه حتی اگر فحص هم کرده باشیم لکن علم یا اطمینان به عدالت پیدا نکنیم باز هم حق ارتکاب نداریم.

همچنین مثال عرفی که زدید هم قیاسش به آیه مع الفارق است، زیرا در مثال عرفی شما که "أعط کلّ بالغٍ رشیدٍ من هذه الجماعة درهما" اگر فرد نسبت به دو نفر فحص کرد و به نتیجه نرسید که بلوغ و رشد در آنان هست یا نه؟ در اینجا می‌تواند برائت از تکلیف جاری کند و تکلیف إعطاء را نسبت به این دو نفر ساقط بداند.

بل وجه ردّه ...، ص445، س9

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اما اینکه ادعا کردیم خبر مجهول الحال باید ردّ شود چه فحص کرده باشیم و همچنان مخبِر برایمان مجهول الحال باشد یا اصلا فحص نکرده باشیم و مجهول الحال باشد، ردّ خبر مجهول الحال به این جهت است که وجوب تبیّن در "إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ‏ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا" وجوب شرطی و اَگَری است، اگر مخبِر فاسق بود تبیّن لازم است و اگر عادل بود لازم نیست.

حال اگر علم به عدالت یا فسق مخبِر داشتیم که تکلیف روشن است، اما اگر شک داشتیم این شک ما به این نکته باز می‌گردد که اصلا قبول خبرِ مخبِرِ مجهول الحال صحیح است یا نه؟ عند الشک وظیفه عدم قبول خبر مجهول الحال است زیرا حجیّت هر خبری نیاز به دلیل دارد، وقتی دلیلی بر حجیّت خبر مجهول الحال وجود نداشت به معنای عدم حجیت خبر او است.

نتیجه اینکه روشن شد طبق آیه شریفه، خبر راوی و مخبِر مجهول الحال مردود و نامعتبر است چه قبل فحص و چه بعد از فحص پس آیه به بحث ما که خصوص اجراء برائت قبل از فحص است ارتباطی ندارد. بحث ما در جایی است که تکلیف قبل فحص با بعد فحص تفاوت پیدا کند، قبل فحص مثلا برائت جاری نباشد اما بعد فحص جاری باشد در حالی که طبق آیه شریفه تفاوتی بین قبل یا بعد فحص نیست و در هر دو صورتش برائت جاری نیست و وظیفه، عدم قبول خبر است.

ثم الذی یمکن أن یقال ...، ص445، س14

در جلسه 27 گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی جریان حکم برائت در شبهه موضوعیه وجوبیه قبل از فحص، دو مطلب دارند، مطلب اول بررسی قول به عدم وجوب فحص بود که با تفاصیل‌اش گذشت.

مطلب دوم: نظریه مرحوم شیخ تفصیل در مسأله

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در شبهه موضوعیه وجوبیه باید قائل به تفصیل باشیم زیرا موضوعات خارجی بر دو قسم‌اند:

قسم اول: اگر شناخت موضوع مشتبه که تکلیف به آن تعلق گرفته و اتیان تکلیف نسبت به موضوع مشتبه در غالب موارد نیاز به فحص داشته باشد به صورتی که اگر مکلف فحص را ترک کند نسبت به موارد زیادی از مصادیقِ موضوع، مرتکب مخالفت با تکلیف خواهد شد، در این صورت به حکم سیره عقلا می‌گوییم قبل از إجراء برائت، فحص واجب است.

مثالش همان مثالی است که در نقد مطلب اول گذشت که اگر مولای عرفی خادمش را امر کند به دعوت نمودن عالمان یا أطبّاء شهر، در این صورت اگر اکتفا کند به دعوت نمودن خصوص عالمان و أطبّائی که می‌شناسد، و فحص از شناخت سایرین را ترک کند و نسبت به وجوب دعوت نمودن آنان برائت جاری کند و تکلیفی متوجه خود نداند، عقلا او را مذمت و ملامت می‌کنند وقتی که ببینند این خادم می‌توانسته با مقداری فحص و پرس و جو، تعدادی دیگر را هم شناسایی و دعوت نماید.

قسم دوم: اگر شناخت موضوع مشتبه نیاز به فحص خاصی نداشته باشد می‌توان قبل فحص هم برائت جاری نمود. مثل اینکه مولای عرفی امر کند به دعوت نمودن مراجع تقلیدِ حاضر در قم، در این مورد وقتی مثلا پنج نفر را دعوت نمود و نسبت به وجود نفر ششم شک داشت، می‌تواند برائت جاری کند و خود را مکلّف به دعوت نمودن از فرد ششم نداند.

و من هنا یمکن أن یقال ...، ص446، س5

با توجه به تفصیل مذکور می‌توان گفت مثال استطاعت در حج که مرحوم صاحب قوانین برای نشان دادن لزوم فحص و عدم جریان برائت قبل از فحص به آن تمسک کردند مربوط به قسم اول است و ما هم قبول داریم که علم به استطاعت مالی برای حج غالبا نیاز به فحص و حسابرسی اموال و دارائی‌ها دارد پس إجراء برائت قبل از فحص سبب تأخیر حج از اولین سال استطاعت مکلف خواهد شد لذا موظف است فحص و حسابرسی نماید. (لکن الشأن فی صدق هذه الدعوی) لکن ممکن است ادعا کنیم مثال مرحوم صاحب قوانین صحیح نیست زیرا محاسبه اموال برای کشف استطاعت مالی حج خیلی پیچیده و مشکل نیست بلکه مثلا اگر برای سفر حج سی میلیون تومان نیاز است، برای فرد روشن است که الآن این مقدار پول را دارد یا خیر و نیاز به فحص و حسابرسی ندارد. (البته در کنار هزینه حج مسأله رجوع به کفایت و استمرار شغل و حقوق و امثال آن هم مطرح است که در لمعه خوانده‌اید) پس مسأله استطاعت در حج نیاز به توجه به جزئیات امور مالی مانند خمس ندارد بلکه با یک التفات اجمالی می‌تواند کشف کند مستطیع هست یا نه و نیاز به حسابرسی و فحص خاصی ندارد.

یک نکته مختصر باقی مانده که خواهد آمد.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 99.08.27) بسمه تعالی

أمّا ما استند الیه المحقق ...، ص446، س10

مرحوم شیخ انصاری در پایان مطلبشان در امر سوم یک اشکال دیگر به مرحوم صاحب قوانین وارد می‌کنند و می‌فرمایند آنچه مرحوم صاحب قوانین فرمودند که واجبات مشروط، وجوبشان متوقف است بر تحقق شرطشان نه بر علم به وجود شرط، به عبارت دیگر واجبی مثل حج که وجوبش مشروط به استطاعت است، در واقع مشروط به وجود و تحقق استطاعت است نه علم مکلف به استطاعتش، پس اگر استطاعت محقق بود لکن مکلف علم نداشت باز هم حج بر او واجب است. به عبارت دیگر خداوند فرموده بر مستطیع حج واجب است و نفرموده بر کسی که علم به استطاعش دارد حج واجب است.

این کلام ایشان را در جای خودش قبول داریم لکن در ما نحن فیه و برای اثبات وجوب فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه کافی نیست.

زیرا هر گاه شک کنیم شرطِ یک واجب، محقق شده و وجود گرفته یا نه در واقع شک داریم در اصل وجوب آن واجب، به عبارت دیگر شک در وجود شرط سرایت می‌کند به مشروط، لذا شک در این خواهد بود که اصلا مشروط، وجوب پیدا کرده یا نه؟ که در این صورت أصالة العدم یا همان برائت جاری است.

بله یک تفاوت مطرح است در اینکه وجوب یک واجب مشروط به وجود شیءای باشد یا مشروط به علم به وجود آن شیء باشد و تفاوت هم این است که دو صورت متفاوت داریم:

صورت اول: وجوب یک واجب مشروط شده به وجودِ شیءای مانند استطاعت در حج، اگر مکلف شک کند استطاعتش محقق شده یا نه، در این صورت تحقق استطاعت را می‌تواند انکار کند با تمسک به اصالة العدم، مثل استصحاب عدم استطاعت.

صورت دوم: وجوب یک واجب مشروط شده به علم به وجود یک شیء که در این صورت اگر مکلف شک کند در وجود آن شیء دیگر نیازی به تمسک به اصل عدم یا برائت نیست زیرا شک در وجود آن شیء مساوی است با عدم علم به آن، و در نتیجه وجوبی هم نخواهد آمد. در همان مثال حج اگر فرض کنیم شارع فرموده باشد حج بر کسانی واجب است که علم به استطاعت خود دارند در این صورت به محض اینکه مکلف شک کند آیا مستطیع هست یا نه اصلا نیازی به اجراء اصالة البرائة از وجوب حج ندارد بلکه به محض اینکه علم به استطاعت نباشد طبیعتا وجوب حج هم نخواهد بود.

امور سه‌گانه ذیل مبحث اصل وجوب فحص تمام شد، جلسه بعد وارد مبحث دوم یعنی مقدار فحص خواهیم شد

أما الکلام فی مقدار الفحص ...،ص447

در جلسه ششم گذشت که ذیل بحث شرط جریان أصالة البرائة، دو مبحث و یک پیوست تحت عنوان تذنیبٌ برای آن را بررسی می‌فرمایند: 1. اصل وجوب فحص 2. مقدار فحص.

مبحث دوم: مقدار فحص

دومین مبحث و آخرین مطلب در شرط جریان أصالة البرائة بررسی مقدار لازم برای فحص در مواردی است که در مبحث اول ثابت فرمودند فحص در آنها لازم است.

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه دو مدعا دارند:

مدعای اول: مقدار فحص، یأس از وجود دلیل است.

می‌فرمایند محدوده فحص از حکم شرعی در شبهه تکلیفیه (و محدوده فحص از موضوع در شبهه موضوعیه وجوبیه در قسمت اول تفصیل) مقداری است که مکلف (مرجع تقلید یا مقلّد) مأیوس شود از دست‌یابی به حکم شرعی یا دلیل بر آن بین أدله (روایات) موجود.

حال که معیار، بررسی أدله موجود است طبیعتا نسبت به زمانهای نوع بررسی أدله تفاوت خواهد داشت:

ـ نسبت به زمان حضور معصوم که فرد با فحص و سؤال از امام، علم به حکم پیدا می‌کند.

ـ نسبت به سؤال از شاگردان امام معصوم یا ملاحظه کتاب یا اصل آنان نسبت به راویانی که تمام واجبات و محرمات یک باب را گردآوری کرده بودند، با ملاحظه آن و عدم دست‌یابی به حکم وجوب یا حرمت، می‌توانستند اطمینان پیدا کنند به عدم حکم، و جواز إجرای برائت.

ـ نسبت به زمان ما مقدار لازم برای فحص، مراجعه به کتب أربعة و چند کتاب مرجع حدیثی مانند وسائل الشیعه است که حاصل تلاش‌های فراوان عالمان شیعه می‌باشد. *

وقتی مجتهد به روایات مربوط به باب مورد نظر در کتب أربعه و امثال آنها مانند وسائل الشیعه مراجعه کند و تکلیف وجوب یا حرمتی نسبت به مورد مشکوک پیدا نکند عادتا اطمینان پیدا می‌کند به عدم حکم در آن مسأله و این اطمینان حجت و مسقِط تکلیف است.

تحقیق کتاب‌شناسی:

کتاب‌شناسی کتب مرجع حدیثی شیعه از کارهای ضروری برای عموم طلبه‌ها است. حتما طبق معیارهای معرفی شده، این چند کتاب را کتاب‌شناسی کنید، البته بعض دوستان سال گذشته در تحقیقی که در مبحث حجیت خبر واحد ارائه شده بود این کار را انجام دادند که الآن می‌توانند به زوایای بیشتری در کتاب‌شناسی این کتب بپردازند.

ـ الکافی، نتیجه تلاش 20 ساله مرحوم شیخ کلینی (أبوجعفر محمد بن یعقوب)، م329ه‍، مدفون در بغداد، مجموعه حدود 16 هزار حدیث.

ـ من لایحضره الفقیه، اثر مرحوم شیخ صدوق (محمد بن علی بن بابویه)، م381ه‍، مدفون در شهر ری. مجموعه‌ای حدود 6 هزار حدیث.

ـ "تهذیب الأحکام" و "الإستبصار فی ما اختلف من الأخبار" اثر شیخ الطائفه مرحوم شیخ طوسی (ابوجعفر محمد بن حسن) متوفای 460ه‍، مدفون در مسجد شیخ طوسی در شمال بقعه امیرالؤمنین علیه الصلوة و السلام. کتاب تهذیب مجموعه‌ای از حدود 14 هزار روایت و کتاب استبصار حاوی کمتر از 6 هزار روایت است.

ـ تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، اثر مرحوم شیخ حرّ عامِلی (محمد بن حسن) متوفای 1104ه‍، مدفون در حرم امام رضا علیه السلام. این کتاب مجموعه‌ای از حدود 36 هزار روایت است.

جلسه 31 (چهارشنبه، 99.08.28) بسمه تعالی

اما عدم وجوب الزائد ...، ص447، س7

مدعای دوم: فحص بیشتر واجب نیست به دلیل لاحرج.

برای این مدعا که به نوعی بیان مرز برای مدعای اول و محدوده فحص هم هست یک دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل: لزوم عسر و حرج.

اگر گفته شود فحص فراتر از اطمینان به عدم دلیل، لازم است و باید آن قدر فحص کند که علم پیدا کند دلیل دال بر وجوب یا تحریمِ مورد مشکوک، وجود ندارد. این مقدار از فحص و حصول علم به عدم دلیل، منجر به حرج و مشقت شدید می‌شود که در آیات قرآن و روایات اهل بیت علیهم السلام نفی شده است. همچنین مسائل و دستورات شریعت هزاران حکم است که اگر مجتهد در هر بابی چند مورد شک نسبت به حکم داشته باشد باید تمام وقت خود را برای تحصیل علم به عدم دلیل در چند مسأله صرف کند و حتی به سایر موارد شک در ابواب دیگر هم نخواهد رسید، حال برای رهایی از فحص منجر به حرج و مشقت شدید، سه راهکار وجود دارد:

راهکار اول: همان اطمینان به عدم دلیل شرعی بر حکم مشکوک کافی است و نیاز به فحصی زائد بر اطمینان نیست و هو المطلوب.

راهکار دوم: لزوم احتیاط در هزاران مورد مشکوک.

این راهکار منجر به عسر و سختی زیاد در نظام زندگی مردم خواهد شد که در روایات اهل بیت علیهم السلام نفی شده است.

راهکار سوم: مجتهد اول که با وجود فحص فقط به اطمینان بر عدم تکلیف و عدم دلیل شرعی بر حکم مشکوک رسیده است اما علم به دلیل شرعی یا عدم دلیل شرعی پیدا نکرده است، از مجتهد دوم تقلید کند که توانسته است بعد از فحص، علم پیدا کند به عدم دلیلی بر تکلیف.

این راهکار هم صحیح نیست زیرا ممکن است در مبانی مختلف فقهی، اصولی، رجالی و ... که منجر به اختلاف در فتوا می‌شود با یکدیگر تفاوت داشته باشند و مجتهد اول بسیاری از مبانی مجتهد دوم را قبول نداشته باشد در این صورت علم مجتهد دوم به عدم الدلیل هم برای مجتهد اول مفید فائده نخواهد بود.

بله اگر بالفرض، مجتهد اول شاگرد مجتهد دوم بوده و در تمام مسائل فقهی، اصولی و رجالی مبنای مشترکی داشته باشند و صرفا مجتهد دوم علم پیدا کرده به عدم الدلیل لکن مجتهد اول چنین علمی پیدا نکرده ممکن است بگوییم قول مجتهد دوم در حق مجتهد اول حجت است. لکن در این صورت هم لازم است که مجتهد اول در موارد مشکوک فحص خود را انجام دهد و زمانی که از دست‌یابی به دلیل مأیوس شد و اطمینان پیدا کرد که دلیلی بر تکلیف در مورد مشکوک‌اش وجود ندارد، می‌تواند به مجتهد دوم مراجعه کند، این مجتهد دوم هم دو حالت خواهد داشت:

حالت اول: مجتهد دوم بعد از فحص فراوان علم پیدا کرده دلیلی بر تکلیف در این مورد مشکوک وجود ندارد.

در این حالت مجتهد اول هم می‌تواند برائت جاری کند زیرا علم مجتهد دوم به عدم الدلیل، همسان و مؤید اطمینان مجتهد اول به عدم الدلیل است.

حالت دوم: مجتهد دوم بعد از فحص فراوان به دلیلی بر وجود تکلیف در مورد مشکوک دست پیدا کرده است.

این حالت نیز دو صورت دارد:

صورت اول: مجتهد دوم، این دلیل را از راه حدس و برداشت‌های عقلی از روایات تحصیل نکرده است، پس اگر مجتهد دوم به دلیلی بر تکلیف دست پیدا کرده که از حدسیات هم نیست فتوای مجتهد دوم در حکم نقل روایت است و چنانکه وقتی یک راوی ثقه حکم شرعی را نقل می‌کند، فتوا و دلیل معتبر شرعی این مجتهد دوم هم به اندازه همان روایت، اعتبار خواهد داشت و با توجه به اشتراک جمیع مبانی هر دو مجتهد، مجتهد اول متوجه می‌شود فحص او ناقص بوده و از مجتهد دوم تقلید می‌کند.

و من هذا القبیل ...، ص448، س10

از همین سنخ رجوع مجتهد اول به مجتهد دوم است که مرحوم شهید اول در ذکری فرموده‌اند اصحاب امامیه متن بعض کتب فتوایی قدماء مانند مرحوم علی بن بابویه قمی متوفای 329ه‍ (پدر شیخ صدوق و مدفون در قم نزدیک حرم مطهر که بقعه مستقلی دارند) را به مثابه متن روایات، معتبر می‌دانند زیرا قدماء مقیّد بوده‌اند بر بیان فتوایشان با استفاده از عین عبارات روایات.

(مانند کتاب احکام النساء شیخ مفید یا الهدایه بالخیر شیخ صدوق. مرحوم بروجردی برای چنین کتبی از عنوان "اصول متلقّاة" استفاده می‌نمودند که نکته مهم در مرزبندی فقهاء به قدماء و متأخران با محوریت شیخ طوسی هم بر همین اساس است که تقیّد بسیار زیاد بر حفظ متن روایات حتی در مقام فتوا داشته‌اند) (این مطلب در رسائل2، ج1، ص339 و سال گذشته جلسه 46 گذشت)

بله اعتبار فتوای یک فقیه از قدماء به منزله یک روایت در صورتی بوده که نص خاص و روایت دارای سند صحیح نداشته باشیم و الا اگر روایت با سند و دلالت صحیح وجود داشته باشد قطعا مقدم است بر فتوای یکی از قدماء همچون پدر شیخ صدوق چرا که احتمال خطا در آن به جهت نقل به معنا می‌رود.

صورت دوم: مجتهد اول احتمال می‌دهد مجتهد دوم بر اساس حدسیات و عقلیات علم پیدا کرده بر وجود دلیل شرعی بر تکلیف در مورد مشکوک.

در این صورت دلیلی نداریم که فتوای از روی حدس مجتهد دوم برای مجتهد اول معتبر باشد بلکه مجتهد اول می‌تواند به همان اطمیناش بر عدم دلیل شرعی در مورد مشکوک اعتنا کند و برائت جاری کند.

نتیجه اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری میزان لازم برای فحص و جواز إجراء برائت، یأس از ظفر و دست‌یابی به دلیل شرعی بر تکلیف است، لذا هرگاه مجتهد شک در حکم و تکلیف شرعی داشت بعد از فحص و یأس و اطمینان به عدم دلیل شرعی، مجاز به إجراء برائت (عدم التکلیف) خواهد بود.

مباحث مرحوم شیخ انصاری نسبت به شرط اجراء برائت و دو مبحث اصلی آن (وجوب اصل فحص و مقدار فحص) تمام شد. یک پیوست برای مباحثشان دارند که جلسه آینده وارد خواهیم شد.

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۷:۰۶

سید روح الله ذاکری

مرحله 1: شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

مرحله اول: شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

در این مرحله به چند مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: تحقق موضوع، تنها شرط عمل به احتیاط

قبل بیان مطالب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلیل اجتهادی و فقاهتی.

بارها تکرار شده دلیل شرعی دال بر حکم واقعی را دلیل اجتهادی و دلیل شرعی دال بر حکم ظاهری را، دلیل فقاهتی یا اصل عملی می‌نامیم. برای رمزگذاری ذهنی به این نکته توجه کنید که کلمه "فقه" یعنی فهم عمیق؛ تشخیص اصول عملیه، راهکار استفاده از آنها و اثبات حجیت آنها با بررسی‌های فراوان و موشکافانه تحقق پیدا می‌کند لذا به دلیل فقاهتی نام‌گذاری شده‌اند اما حجیت و معنای ظاهری آیات و روایات به چنان استدلال‌های پیچیده‌ای نیاز ندارد لذا دلیل اجتهادی نامیده شده‌اند.

می‌فرمایند تنها شرطی که برای عمل به أصالة الإحتیاط مطرح است، تحقق موضوع احتیاط است. تحقق موضوع احتیاط هم به آن است که با عمل به احتیاط، یقین و احراز کنیم حکمِ واقعیِ مشکوک را اتیان کرده و امتثال نموده‌ایم. به چند مثال توجه کنید:

مثال شبهه وجوبیه: یقین دارد شهادت دادن نزد قاضی بر او واجب شده اما شک دارد شهادت بر نکته‌ای خاص هم واجب است یا نه؟

مثال شبهه تحریمیه: یقین دارد معامله خاصی در شریعت حرام است، اما شک دارد معامله بیت کوین بر او حرام است یا نه؟

مثال متباینین: نمی‌داند در این سفر نماز قصر بر او واجب است یا چون سفر تفریحی در ایام درسی است نماز تمام بر او واجب است؟

مثال اقل و اکثر: یقین دارد نماز قضا یا أداء دین بر او واجب شده، شک دارد بین اقل و اکثر در تعداد نمازها و مقدار دین.

احتیاط می‌گوید در مثال اول مشکوک را انجام دهد در مثال دوم ترک کند و در مثال سوم جمع نماید و در مثال چهارم به اکثر عمل کند.

حتی اگر یک دلیل اجتهادی مانند خبر ثقه بر خلاف احتیاط دلالت کند باز هم احتیاط حسن و راجح خواهد بود، لذا اگر روایتی دلالت کند که در مثال اول شهادت بر جزئیات واجب نیست، یا در مثال دوم معامله بیت کوین حرام نیست، یا در مثال سوم فقط نماز تمام واجب است یا در مثال چهارم فقط مقدار اقل واجب است، فرد باز هم می‌تواند احتیاط کند و شهادت را أداء کند، معامله را ترک کند، نماز جمع بخواند و مقدار أکثر را اتیان کند، غایة الأمر چون روایت دلالت بر عدم وجوب و عدم حرمت نموده مکلف می‌تواند احتیاط را ترک کند.

مطلب دوم: کیفیت احتیاط در خصوص عبادات

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اول اصولی: قصد قربت، قصد وجه و قصد تمییز

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص 69 به بعد ضمن مباحث اوامر با سه اصطلاح آشنا شده‌ایم:

الف: قصد قربت (امتثال امر). یک عمل واجب یا مستحب را به تعبدی و توصلی تقسیم می‌کند. (مستحب توصلی مثل مسواک زدن)

ب: قصد وجه. قصد جهت انجام دادن عمل است که به جهت واجب بودن انجام می‌دهد یا به جهت استحباب.

ج: قصد تمییز که در اعمال مشترک از حیث أجزاء مطرح است مثل نماز ظهر و عصر که قصد کند ظهر می‌خواند یا عصر.

مقدمه دوم اصولی: تعبدیات و توصلیات

در مبحث مذکور از اصول فقه در مقدمه اول، در تعریف تعبدی و توصلی خوانده‌ایم که: کل‏ متفقّه‏ یعرف‏ أن‏ فی الشریعة المقدسة واجبات لا تصح و لا تسقط أوامرها إلا بإتیانها قربیة إلى وجه الله تعالى... کالصلاة و الصوم و نحوها. و هناک واجبات أخرى تسمى التوصلیات و هی التی تسقط أوامرها بمجرد وجودها و إن لم یقصد بها القربة کإنقاذ الغریق و أداء الدین و دفن المیت.‏

در مطلب اول گفتیم در احتیاط، به دنبال احراز واقع و تحقق یقین به انجام وظیفه شرعی هستیم، این احراز واقع در توصلیّات روشن و واضح است چنانکه در بعضی از مثالهای بالا گذشت، اما احراز واقع در عبادات و تعبّدیات که نیاز به قصد قربت دارند از نظر قصد وجه دچار اشکال است زیرا مکلف چه مجتهد باشد و چه مقلّد، وقتی شک دارد عبادت سفارش شده‌ای مثل غسل جمعه، واجب است یا مستحب یعنی نمی‌داند باید به قصد وجوب اتیان کند یا استحباب (طبق مبنایی که قصد وجه را لازم می‌داند) این مکلف قبل از فحص و یأس از دلیل شرعی بر وجوب یا استحباب، نمی‌تواند احتیاط کند و به قصد وجوب انجام دهد زیرا ممکن است مستحب باشد و مرتکب تشریع شود علاوه بر اینکه اصلا قصد وجه قطعی ممکن نیست، بله اگر فحص کرد و دلیل شرعی بر هیچیک از وجوب و استحباب پیدا نکرد در این صورت قصد وجه بر او لازم نیست زیرا اگر شارع او را ملزم به قصد وجه کند با اینکه راهی برای تشخیص وجه وجوب یا استحباب آن عمل وجود ندارد، تکلیف به ما لایطاق خواهد بود و محال، حال که وجوب یا استحباب غسل جمعه را نمی‌داند اشکالی ندارد احتیاط کند و به قصد وجوب انجام دهد و از جهت قصد وجه هم اشکالی پیش نمی‌آید زیرا اصلا قصدِ وجوب در صورت مذکور واجب نبود.

جلسه2 (چهارشنبه، 99.07.02) بسمه تعالی

ثمّ إن هذه المسألة ... ص406، س13

کلام در شرائط عمل به احتیاط بود. در مطلب اول فرمودند تنها شرط عمل به احتیاط، احراز واقع و یقین به مطابقت عمل با واقع است. در مطلب دوم فرمودند احراز واقع در توصلیات ساده است اما احراز واقع و احتیاط در تعبدیات با مشکلی روبرو است زیرا در تعبدیات شارع مقدس به ظاهر عمل مثل طاهر شدن لباس نجس اکتفا نکرده بلکه علاوه بر ظاهر و کالبد عمل به روح و نیت عمل هم توجه دارد، برای شارع در تعبدیات مهم است که مکلف قصد قربت و طبق بعض مبانی قصد وجه (وجوب یا استحباب) داشته باشد لذا شارع عمل به همراه قصد وجه، از مکلف خواسته است و روشن است مکلفی که نمی‌داند یک عبادت خاص واجب است یا مستحب نمی‌تواند لحظه انجام آن عمل، نیت وجوبِ جزمی و قطعی کند بلکه برای تحقق احتیاط، باید امتثال تفصیلی انجام دهد یعنی یقین کند تکلیفش را انجام داده است و یقین به امتثال تکلیف محقق نمی‌شود مگر با قصد وجه لذا باید ابتدا فحص کند که عمل واجب است یا نه و بدون فحص احتیاط ممکن نیست.

بله اگر مکلف مجتهد ابتدا بین أدله فحص کرد و دلیلی بر واجب یا مستحب بودن عمل نیافت همچنین مکلف مقلّد اگر در رساله مرجع تقلیدش فحص کرد و حکمی دال بر وجوب یا استحباب عمل نیافت در این صورت دیگر قصد وجه از او ساقط شده است به همان بیانی که انتهای جزوه جلسه قبل گذشت.

حال که روشن شد احتیاط در تعبدیات قبل از فحص و یأس از دلیل شرعی معنا ندارد معنای این جمله مشهور هم روشن می‌شود که می‌فرمایند: "عبادة تارک طریقی الإجتهاد و التقلید غیر صحیحة و إن علم اجمالا بمطابقتها للواقع".

مشهور معقتدند مکلف نمی‌تواند بگوید من مجتهد نیستم و مایل به تقلید از مرجع تقلید هم نیستم بلکه می‌خواهم در تمام موارد مشکوک احتیاط کنم، چنین چیزی در تعبدیات ممکن نیست زیرا قصد وجه در مورد مشکوک ممکن نیست. (مگر بعد از فحص و یأس از کشف وجه عمل که وجوب است یا استحباب)

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی بیشتر این جمله می‌شوند که چگونه عبادت تارک طریق اجتهاد و تقلید و عامل بر اساس احتیاط، باطل است. می‌فرمایند مکلفی که بدون اجتهاد یا تقلید، صرفا با احتیاط کردن به دنبال امتثال دستورات شرعی است از دو حال خارج نیست:

حالت اول: در حال امتثال اوامر شارع به دنبال احتیاط نمودن است لذا در تمام موارد مشکوک بر اساس احتیاط عمل می‌کند و مثلا در شک در تعداد نمازهای قضا بین اقل و اکثر، مقدار اکثر را انجام می‌دهد تا یقین کند حکم الله واقعی را امتثال کرده است.

حالت دوم: مکلف در زمان امتثال اوامر شارع به دنبال احتیاط نیست بلکه نگاهش به برائت است یعنی در شک در تعداد نمازهای قضا بین اقل و اکثر دنبال انجام دادن اقل است و نسبت به اکثر برائت جاری می‌کند.

حکم حالت دوم مربوط به مرحله دوم از بحث (شرائط برائت) است که بعدا خواهد آمد. فعلا بحث ما مربوط به حالت اول است که مکلف احتیاط می‌کند فنقول:

إنّ الجاهل التارک للطریقین ... ص407، س1

بنابر حالت اول مکلف از جهت تکرار عمل به خاطر احتیاط بر دو قسم است:

قسم اول: احتیاط بدون تکرار عمل

مکلف برای احراز واقع و یقین به امتثال امر نیازی به تکرار نمودن عمل ندارد. مثل موردی که شک دارد خواندن سوره در نماز واجب است یا نه، در این مورد احتیاط به این است که سوره را هم بخواند و نیازی به تکرار نماز نیست که یک بار با سوره و بار دیگر بدون سوره بخواند. همچنین در تمام مواردی که شک دارد یک فعل خاص شرط یا جزء یک واجب هست یا نه می‌تواند احتیاط کند و آن فعل خاص را هم انجام دهد بدون نیاز به تکرار عمل.

قسم دوم: احتیاط با تکرار عمل

مکلف برای احراز واقع و یقین به امتثال امر باید عمل را تکرار کند. مانند موردی که شک دارد بین متباینین، نمی‌داند چهار فرسخ از وطنش دور شده که نماز را قصر بخواند یا دور نشده که تمام بخواند در اینجا احتیاط به آن است که یک نماز تمام و یک نماز قصر بخواند یعنی نماز را تکرار کند. همچنین فردی که شک دارد ظهر جمعه نماز جمعه بر او واجب است یا نماز ظهر، برای احتیاط هر دو را می‌خواند و نماز را تکرار می‌کند.

قسم اول: احتیاط منجر به تکرار عمل نیست

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری لازم است به یک مقدمه اصولی توجه کنیم:

مقدمه اصولی: اقوال در قصد وجه و تمییز

جلسه قبل ضمن یک مقدمه اصولی سه اصطلاح قصد قربت یا همان قصد امتثال امر، قصد وجه و قصد تمییز را یادآوری کردیم. نسبت به قصد قربت اختلافی وجود ندارد که عبادیّت یک عبادت و آنچه سبب تمایز بین تعبدی و توصلی و عبادت با غیر عبادت می‌شود قصد قربت و قصد امتثال امر مولا است. لکن در رابطه با واجب بودن قصد وجه و قصد تمییز بین اصولیان دو قول است:

قول اول: مشهور قدما معتقد بودند قصد وجه و تمییز هم لازم است و الا عمل صحیح اتیان نشده است.

دلیل بر این قول آن است که می‌فرمودند وجهِ عمل یعنی تحقق و امتثال یک عمل به عنوان واجب یا به عنوان مستحب از عناوین قصدیه است، عنوان قصدیه یعنی عنوانی که تا انسان آن را قصد نکند تحقق پیدا نمی‌کند. به عنوان مثال در ضرب یتیم اگر قصد ضارب تأدیب یتیم باشد عنوان حَسَنٌ پیدا می‌کند و اگر قصد تأدیب نباشد عنوان قبیحٌ پیدا می‌کند، در وجهِ عمل هم اگر قصد وجه محقق شود، عمل عنوان واجب پیدا میکند و می‌توان گفت واجبش را انجام داده و امتثال کرده است. در نتیجه قصد وجه مانند قصد قربت واجب است.

قول دوم: مشهور متأخران از اصولیان معتقدند تنها قصد قربت و امتثال امر در عبادات لازم است و قصد وجه و تمییز واجب نیست و صحت عمل متوقف بر قصد وجه و تمییز نیست.

دلیل متأخران آن است که می‌فرمایند أدله شرعیه مانند "أقیموا الصلاة" اطلاق دارد و می‌گوید نماز بخوانید نفرموده نماز با قصد وجه و قصد تمییز بخوانید، دلیلی هم نداریم که أقیموا الصلاة را مقیّد کند به قید قصد وجه و تمییز.

متأخران در نقد دلیل قول متقدمان می‌گویند مهم این است که بر نماز خواندن با قصد امر و بدون قصد وجه، عنوان حَسَنٌ و امتثال امر و اطاعت مولی صدق کند، در نگاه عقل و عرف همین‌که مکلف با قصد امتثال امرِ مولا نماز خواند وظیفه‌اش را انجام داده و مولا را اطاعت نموده و عنوان حسن و اطاعت محقق است حتی اگر قصد وجه و تمییز نداشته باشد. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در قسم اول که نیاز به تکرار ندارد أقوی این است که قائل به صحت عبادت شویم بنابر این مبنا که قصد وجه را در عملِ عبادی واجب ندانیم، در این صورت مکلف می‌تواند حتی قبل از فحص از واجب یا مستحب بودن عمل، احتیاط کرده و مثلا نماز را با سوره انجام دهد زیرا بر آن امتثال امر و اطاعت مولی صدق می‌کند. پس اشکالی که گفته شد قبل از فحص، امکان احتیاط وجود ندارد زیرا نمی‌داند عمل واجب است یا مستحب پس احتیاط ممکن نیست و نمی‌تواند به طور جزمی قصد وجه کند، این اشکال وارد نیست زیرا اصلا نیازی به قصد وجه نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مبنای خودمان مبنی بر عدم اعتبار قصد وجه را در مباحث فقهی و نیّت وضو تبیین نموده‌ایم. **

تحقیق:

* در شرح لمعه با هر دو قول آشنا شده‌اید، در مبحث نیت وضو مرحوم شهید اول مطابق قول اول و مرحوم شهید ثانی مطابق قول دوم نظر می‌دهند، عبارت شهید اول این بود که در ج1، ص320 و 321 (چاپ کلانتر) فرمودند: النیة مقارنة لغسل الوجه، مشتملة الوجوب و التقرب. و مرحوم شهید ثانی ذیل آن فرمودند: "لا شبهة فی إجزاء النیة المشتملة على جمیع ذلک و إن کان فی وجوب ما عدا القربة نظر لعدم نهوض دلیل علیه."

نکته‌ای مختصر در روش‌شناسی مرحوم شیخ انصاری (آثار علمی)

** برای مقدمه چینی ورود به روش‌شناسی مرحوم شیخ انصاری نیاز به یک سری مواد خام داریم که فعلا مراجعه کنید به کتب تراجم و شرح حال نگاری مانند کتاب "شخصیت شیخ انصاری" چاپ مجمع الفکر و شخصیت فردی، خانوادگی، اجتماعی و سیاسی مرحوم شیخ را به مرور زمان مطالعه و فیش برداری کنید. آنچه اینجا مناسب است مورد اشاره قرار گیرد گردآوری عناوین کتب و آثار علمی مرحوم شیخ انصاری است، دو دسته آثار در رابطه با مرحوم شیخ انصاری را در حدّ نام اثر باید آشنا باشید یک دسته آثار مکتوب به قلم خود مرحوم شیخ است مانند رسائل، مکاسب، کتاب الطهارة و کتاب الخمس و ... و یک دسته آثاری که به قلم ایشان نیست و تقریرات نوشته شده مباحث ایشان توسط شاگردانشان است مانند "مطارح الأنظار" که مباحث اصولی مرحوم شیخ به قلم مرحوم کلانتر است.

جلسه3 (شنبه، 99.07.05) بسمه تعالی

نعم لو شک فی إعتبارها ... ص407، س9

بحث در مکلفی بود که می‌خواهد با احتیاط نمودن اوامر شارع را امتثال نماید، فرمودند احتیاط یا منجر به تکرار عمل می‌شود یا نه، اگر منجر به تکرار عمل نشود و قصد وجه را هم واجب ندانیم اشکالی ندارد وقتی شک دارد سوره هم در نماز واجب است یا نه، احتیاط کند و نماز را با سوره بخواند حتی قبل الفحص از واجب یا مستحب بودن آن.

قبل از ورود به بحث امروز، دو مقدمه فلسفی و اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی اصولی: اعتبارات ماهیت (بشرط شیء، بشرط لا، لابشرط)

در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبائی، ص74 (مرحله 5، فصل2) در پایه 7 خوانده‌اید که ماهیت در سنجش با غیر از خودش سه حالت پیدا می‌کند: ماهیّت بشرط شیء، ماهیت بشرط لا و ماهیت لابشرط. این سه اصطلاح در علم اصول هم بکار رفته است، در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص72 ضمن عنوان تقسیمات اولیه واجب خوانده‌ایم که نماز فی ذاته و قبل از توجه به اینکه شارع به آن امر کرده باشد تقسیماتی دارد مانند نماز با سوره و فاقد سوره، با طهارت و فاقد طهارت و .. . سپس فرمودند نماز نسبت به هر کدام از این خصوصیات از سه حال خارج نیست:

1. بشرط شیء است مثل طهارت، ساتر و استقبال قبله.

2. بشرط لا است مانند اشتراط نماز به عدم کلام و قهقهه.

3. لابشرط است مانند عدم اشتراط صلاة به قنوت.

مقدمه اصولی: قاعده اشتغال

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج1، ص71 اوائل بحث تعبدی و توصلی خوانده‌ایم که هرگاه یقین داشتیم شارع به فعلی امر نموده است اما شک کردیم این فعل مشروط به شرطی شده یا نه، قاعده اشتغال جاری است. عبارت چنین بود: عند الشک فی سقوط الأمر أی فی امتثاله یحکم العقل بلزوم الإتیان به مع القید المشکوک کیما یحصل له العلم بفراغ ذمته من التکلیف، لأنه إذا اشتغلت الذمة بواجب یقینا فلابد من إحراز الفراغ منه فی حکم العقل. و هذا معنى ما اشتهر فی لسان الأصولیین من قولهم: "الإشتغال الیقینی یستدعی الفراغ الیقینی". خلاصه کلام اینکه هرگاه مکلف یقین داشت ذمه او مشغول شده به انجام یک واجب، باید به گونه‌ای عمل کند که یقین کند به امتثال امر و فراغ ذمه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما گفتیم قصد وجه در عبادات واجب نیست و انجام عبادت بدون قصد وجه هم اطاعت شمرده می‌شود و کافی است لذا احتیاط در تعبدیّات مشکلی نخواهد داشت. اما اگر مجتهد شک داشت که قصد وجه در عبادات واجب هست یا نه و دلیل شرعی یا عرفی که بگوید انجام عبادت بدون قصد وجه هم اطاعت شمرده می‌شود، پیدا نکرد، در این صورت نمی‌تواند (قبل از فحص) احتیاط کند، زیرا قصد وجه نمی‌تواند انجام دهد بلکه باید فحص کند تا برایش روشن شود که قصد وجه لازم است یا نه. حتی طبق مبنای اصولیان که با شک در شرطیّت یک شیء و واجب بودن یک شیء، برائت شرعی (حدیث رفع) و برائت عقلی (قبح عقاب بلابیان) جاری می‌کنند و به شرط مشکوک اعتنایی نمی‌کنند اصولیان هم در این مورد می‌گویند اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

توضیح مطلب: مکلف از طرفی یقین دارد امر شده است به عبادتی مانند نماز، اما شک دارد آیا در تحقق اطاعت از این امر و انجام آن، قصد وجه هم دخالت دارد یا نه، به عبارت دیگر شک دارد نماز یعنی اعمال خاصه به علاوه قصد وجه یا نه، در این صورت باید عبادتش را به گونه‌ای انجام دهد که یقین کند اطاعت محقق شده است زیرا اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی، حال که مکلف شک دارد و نمی‌داند قصد وجه واجب است یا نه باید با فحص کردن از قصد وجه، تکلیف خود را روشن کند، اگر دلیل پیدا کرد قصد وجه واجب است آن را انجام دهد و اگر دلیلی پیدا نکرده، چنانکه دیروز گفتیم از باب نفی تکلیف به ما لایطاق، قصد وجه ساقط است و می‌تواند احتیاط کند.

و بالجمله می‌گوییم فراتر از بحث ما و به طور کلی دو گونه شک قابل تصویر است:

اول: فرد یقین به اشتغال ذمه به تکلیف دارد و شک او در تحقق اطاعت و فراغ ذمه است؛ در این صورت متعیّنا باید احتیاط کند و به گونه‌ای باید امتثال تکلیف کند که یقین کند ذمه او فارغ شده است.

دوم: فرد یقین دارد تکلیف واجبی دارد لکن شک دارد این واجب مشروط است به شرطی یا خیر؛ در این صورت برائت جاری است. مثل اینکه یقین دارد نماز بر او واجب است لکن شک دارد نماز مشروط است به باز بودن چشم یا نه، نسبت به این شرط برائت جاری می‌کند.

پس در صورت اول از شک‌ها همیشه این قاعده جاری است که اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی اما در صورت دوم از شک که سخن از تحقق اطاعت نیست بلکه سخن از یک شرط زائد علاوه بر اصل عبادت است، برائت جاری است.

لکن الإنصاف أن الشک ... ص408، س6

آنچه تا اینجا بررسی کردیم بنابر شک در وجوب قصد وجه بود و الا انصاف این است که قصد وجه واجب نیست زیرا چنانکه گفتیم اگر مکلف عبادت را انجام دهد به قصد امتثال امر مولا و تقرّب به مولا همین مقدار کافی است و اطاعت مولا محقق شده هر چند نداند در واقع این عبادتی که انجام داده واجب بوده یا مستحب و آنچه لازم است بر مکلف اطاعت مولا است که تحقق یافته است. البته جایگاه تفصیل مطلب در فقه است.

إلا أنّ الأحوط ... ص408، س11

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری فتوای صریح دادند که قصد وجه در عبادات واجب نیست. در این عبارت می‌فرمایند البته احتیاط نمودن به جا است (ذکر احتیاط بعد از فتوا دلالت می‌کند بر احتیاط مستحب) چرا که:

ـ شهرت محصّله بین اصحاب وجود دارد دال بر لزوم قصد وجه.

ـ و اجماع نقل شده از متکلمان است بر وجوب اتیان واجب به جهت وجوبش و مستحب به جهت استحبابش یا به خاطر وجه الزامی یا غیر الزامی شان.

ـ مرحوم سید رضی نقل کرده اجماع فقهاء امامیه را بر بطلان صلاة کسی که احکام و واجبات آن را نمی‌داند و مرحوم سید مرتضی وجود این اجماع را تأیید نموده است.

بنابراین می‌گوییم به احتیاط استحبابی بهتر است مکلف قصد وجه داشته باشد و لذا قبل از فحص و یأس از یافتن وجه عبادت که وجوب است یا استحباب نمی‌تواند احتیاط کند چنانکه توضیحش گذشت.

بل یمکن أن یجعل ... ص409، س1

مرحوم شیخ انصاری از مبنایشان برمی‌گردند و می‌فرمایند از طرفی اجماع منقول داریم از اهل معقول (متکلمان) و اهل منقول (فقهاء) مبنی بر لزوم قصد وجه در عبادات و از طرف دیگر شهرت عظیمه هم آن را تأیید می‌کند لذا از ضمیمه شهرت به اجماع نتیجه می‌گیریم قصد وجه در عبادات واجب است نه اینکه قصد وجه را صرفا احتیاط مستحب بدانیم که در پارگراف قبل گفتیم و نه اینکه قصد وجه را احتیاط واجب بدانیم چنانکه در پاراگراف نعم لو شک فی اعتبارها گذشت.

نتیجه این شد که اگر احتیاط کردن مستلزم تکرار عبادت نباشد مکلف چه مجتهد و چه مقلد قبل از فحص و یأس از وجه عبادت که وجوب است یا استحباب حق ندارد احتیاط کند و عمل را به نیّت وجوب انجام دهد.

جلسه4 (یکشنبه، 99.07.06) بسمه تعالی

و أمّا الثانی و هو ... ص409، س4

کلام در این رابطه بود که آیا در تعبدیات احتیاط ممکن است یا خیر. مرحوم شیخ انصاری فرمودند احتیاط نمودن بر دو قسم است یا منجر تکرار عمل نمی‌شود یا منجر به تکرار عمل می‌شود.

قسم اول گذشت و در حکم آن ابتدا فرمودند اگر قصد وجه را لازم ندانیم مکلف می‌تواند قبل از فحص از قصد وجه در عبادت، نه اجتهاد و نه تقلید نماید بلکه احتیاط کند اما در پایان فرمودند اجماع اهل معقول و منقول به ضمیمه شهرت عظیمه باعث می‌شود حکم کنیم به لزوم قصد وجه در عبادت و در این صورت قبل فحص از قصد وجه جزمی، امکان احتیاط فراهم نیست لذا عبادات تارک طریق اجتهاد و تقلید قبل از فحص از جهت امر شارع و کشف قصد وجه، باطل خواهد بود.

قسم دوم: احتیاط منجر به تکرار عمل است

جایی که احتیاط منجر به تکرار عمل می‌شود مانند اینکه مکلف علم اجمالی دارد ظهر جمعه یا نماز ظهر بر او واجب است یا نماز ظهر، در بعضی از موارد سفر علم اجمالی دارد یا نماز قصر بر او واجب است یا نماز تمام، احتیاط در این موارد به آن است که مکلف عمل را تکرار نماید یعنی یک بار نمازش را قصر بخواند و بار دیگر تمام.

در حکم این قسم هم مانند قسم قبل ابتدا می‌فرمایند آنچه به نظر قوی می‌رسد این است که قصد وجه در عبادات لازم نیست لذا احتیاط نمودن قبل از فحص از قصد وجه اشکالی ندارد و فرد می‌تواند احتیاطا دو بار نماز بخواند بدون اینکه اجتهاد یا تقلید کند، از جانب قصد وجه هم اشکالی به احتیاط او وارد نیست زیرا اصلا قصد وجه جزمی و قطعی واجب نیست همین که به طور اجمال می‌داند این عمل از جانب شارع امر دارد به نحو وجوب یا استحباب کافی است برای احتیاط نمودن.

لکن الإنصاف عدم العلم ... ص409، س7

بطلان احتیاط قبل از فحص

سپس با لکنّ الإنصاف می‌فرمایند در این قسم هم باید معتقد شویم عبادت تارک طریق اجتهاد و تقلید و عامل به احتیاط قبل از فحص از قصد وجه باطل است به یک دلیل و دو مؤید:

دلیل اول: عدم علم به فراغ ذمه

اگر فرد قبل از فحص از قصد وجه، و صرفا بر اساس علم اجمالی به اینکه یا قصر واجب است یا تمام، با تکرار نماز احتیاط نماید از آنجا که نمی‌تواند قصد وجه جزمی داشته باشد، یقین به فراغ ذمه پیدا نمی‌کند چرا که با توجه به اجماعات و شهرتی که ذکر شد احتمال قوی دارد قصد وجه جزمی معتبر باشد لذا عبادت فرد محتاط باطل است چرا که نمی‌تواند وقتی نماز قصر می‌خواند قصد کند که معینا واجب بر او همین نماز قصر است.

مؤیّد اول: مخالفت این احتیاط با سیره متشرعه.

اینگونه نیست که متشرعه هر گونه احتیاط و هر تکرار عملی را در عبادات صحیح بشمارند زیرا گاهی این تکرار چنان زیاد می‌شود که مورد نکوهش متشرعه قرار می‌گیرد. مثل اینکه فرد در بیابان است و از طرفی قبله را نمی‌داند لذا باید به چهار طرف نماز بخواند و از طرف دیگر پنج لباس دارد که علم اجمالی دارد یکی از اینها طاهر است لذا برای احتیاط باید در پنج لباس نماز را تکرار کند و پنج شیء برای سجده دارد که اجمالا می‌داند یکی از آنها یصح السجود علیه است بنابراین یک نمار ظهرش را باید به چهار طرف در پنج لباس و بر پنج مورد سجده انجام دهد که از ضرب اینها عدد صد به دست می‌آید (4*5=20*5=100) یعنی فقط یک نماز ظهر را صد بار باید تکرار کند که چنین کاری در نگاه متشرعه بازی با اوامر مولا و مذموم است.

سؤال: آیا می‌توان قائل به تفصیل شد به این بیان که اگر احتیاط منجر به کثرت تکرار عمل بشود در این صورت احتیاط صحیح نیست لکن اگر مثلا منجر به دو بار تکرار شد صحیح باشد؟

جواب: پاسخ این است که اولا فقهاء چنین تفصیلی نداده‌اند. ثانیا: چنین تفصیلی ثمره و فائده ندارد زیرا معیار اصل تکرار شدن است اگر تکرار شدن را مخلّ به قصد وجه بدانیم دیگر اهمیتی ندارد که چند بار تکرار شود.

بله اگر کسی فحص کرد و به نتیجه نرسید و راهی جز احتیاط با تکرار عمل نداشت او با زحمت کشیدن برای تکرار عمل و عبادت مورد مدح و تشویق متشرعه قرار خواهد گرفت لکن تا اندازه‌ای که منجر به عسر و حرج نشود.

و ببالی أنّ صاحب الحدائق ... ص409، س‌آخر

اما مؤیدی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند:

مؤید دوم: مخالفت این احتیاط با اجماع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در ذهنم چنین است که مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق ادعای اجماع می‌کنند بر اینکه احتیاطِ منجرِّ به تکرار عمل مشروع نیست زمانی که فرد متمکن است و می‌تواند با فحص کردن از وظیفه‌اش، عمل را یک بار انجام دهد. مثلا کسی می‌تواند از فرد ثقه و قابل اطمینانی قبله را بپرسد و به یک طرف با قصد وجه جزمی نماز بخواند حق ندارد به چهار طرف با تردید نماز بخواند. همچنین کسی که می‌تواند با فحص کردن بین أدله شرعیه یا فتاوای مجتهد، با قصد وجه جزمی نماز بخواند حق ندارد احتیاط کند و عمل را تکرار نماید. *

تا اینجا ثابت شد در صورتی که مکلف فحص کرد و به نتیجه نرسید که وظیفه شرعی‌اش نسبت به قصد وجه و سایر شرائط چیست می‌تواند احتیاط نماید و عمل را تکرار کند، لکن مرحوم صاحب حدائق ادعای بالاتری دارند و می‌فرمایند اگر فحص کرد و نتیجه نگرفت باز هم حق ندارد احتیاط کند و عمل را تکرار نماید، بلکه در چنین حالتی اصل شرط مجهول ساقط می‌شود، مثلا اگر در قصد وجه شک دارد و با فحص به نتیجه نرسید این شرط ساقط می‌شود نه اینکه احتیاط کند و دوبار انجام دهد همچنین اگر فقط دو لباس دارد و می‌داند یکی از آن دو نجس است و نمی‌تواند لباس را بشوید، در این مورد حق ندارد احتیاط نموده و در هر کدام یک نماز بخواند و عمل را تکرار کند بلکه اصل شرط ستر عورت در نماز ساقط می‌شود و باید عاریا (به دور از نظر ناظر محترم) نماز بخواند زیرا واجب است از لحظه شروع در انجام یک واجب، قصد وجه نماید و اگر بخواهد نماز را دو بار تکرار کند وقتی وارد نماز با لباس اول شد نمی‌داند که آیا همین لباس طاهر است و واجب او انجام همین نماز است یا نه. **

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم ابن ادریس این مقدار به قصد وجه اهمیت می‌دهند که در صورت وجود شک و جهل، برای اینکه قصد وجه به درستی امتثال شود اصل شرط ستر عورت را ساقط کردند با اینکه در این مورد نص خاص و خبر واحد داریم که چنین فردی دو نماز بخواند اما ایشان خبر واحد بدون قرینه را حجت نمی‌دانند لذا به این روایت هم عمل نمی‌کنند.

تحقیق:

* عبارت مرحوم صاحب حدائق در الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة، ج1، ص406: ایشان بعد از نقل کلام مرحوم ابن ادریس می‌فرمایند: فیه انه- مع کونه محض اجتهاد صریح فی مقابلة النص الصحیح- مردود بما ذکره جملة ممن تأخر عنه.

تأمل کنید چرا از این کلام مرحوم صاحب حدائق تعبیر به دلیل نشد، اشکال ادعای اجماع در عبارت ایشان چیست؟

** عبارت مرحوم ابن ادریس حلی در السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج1، ص185:

(نقل مرحوم شیخ انصاری را در عبارت نشان دهید)

قال بعض أصحابنا: یصلّی فی کل واحد منهما، على الانفراد، وجوبا، و قال بعض منهم: ینزعهما و یصلّی عریانا، و هذا الذی یقوى فی نفسی، و به افتی، لأنّ المسألة بین أصحابنا فیها خلاف، و دلیل الإجماع منفی، فإذا کان کذلک، فالاحتیاط یوجب ما قلناه.

فإن قال قائل: بل الاحتیاط یوجب الصلاة فیهما على الانفراد، لأنّه إذا صلّى فیهما جمیعا، تبیّن و تیقن بعد فراغه من الصلاتین معا انّه قد صلّى فی ثوب طاهر؟.

قلنا: المؤثرات فی وجوه الأفعال، یجب أن تکون مقارنة لها، لا متأخرة عنها، و الواجب علیه عند افتتاح کل فریضة، أن یقطع على ثوبه بالطهارة، و هذا یجوز عند افتتاح کل صلاة، من الصلاتین انّه نجس، و لا یعلم انّه طاهر، عند افتتاح کل صلاة، فلا یجوز أن یدخل فی الصلاة إلا بعد العلم بطهارة ثوبه و بدنه، لأنّه لا یجوز أن یستفتح الصلاة، و هو شاک فی طهارة ثوبه، و لا یجوز أن تکون صلاته موقوفة على أمر یظهر فیما بعد، و أیضا کون الصلاة واجبة وجه تقع علیه الصلاة، فکیف یؤثر فی هذا الوجه، ما یأتی بعده، و من شأن المؤثر فی وجوه الأفعال، أن یکون مقارنا لها، لا یتأخر عنها، على ما بیناه.

جلسه 5 (دوشنبه، 99.07.07) بسمه تعالی

و کما لایجوز الدخول فی العمل... ص410، س7

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر فرد می‌تواند با فحص کردن و سؤال نمودن به وظیفه خود علم تفصیلی پیدا کند و یک بار عمل را انجام دهد، حق ندارد احتیاط کرده و عمل را تکرار کند. دلیل بر این مطلب هم لزوم قصد وجه بود که توضیح دادند قصد وجه جزمی با تردید و تکرار عمل سازگار نیست و تارک طریق اجتهاد و تقلید نمی‌تواند قبل از فحص مثلا هم نماز شکسته بخواند هم نماز تمام.

امروز دو شکل دیگر از احتیاط در مواردی که منجر به تکرار می‌شود توضیح می‌دهند و در هر دو می‌فرمایند احتیاط صحیح نیست:

شکل اول: مکلف به طور تفصیل علم به وظیفه‌اش ندارد که نماز قصر است یا إتمام، قبل از فحص چنین قصد کند که فعلا نماز را تمام می‌خوانم و یک ساعت بعد سؤال می‌کنم اگر وظیفه‌ام نماز تمام بود فبها و الا نماز را شکسته تکرار می‌کنم.

می‌فرمایند این شکل از احتیاط هم فائده ندارد و چنین فردی باز هم نمی‌تواند قصد وجه جزمی داشته باشد لذا عملش صحیح نیست.

شکل دوم: مکلف از ابتدا به صورت جزمی و مشخص وارد نماز شد لکن در أثناء نماز مثلا خنده‌ای حادث شد که شک می‌کند نمازش صحیح است و باید به همان نیت وجوب آن را تمام کند یا نمازش باطل شده، از اینجا به بعد در قصد وجه او تردید ایجاد می‌شود، آیا با وجود تردید در قصد وجه می‌تواند احتیاط کند و نماز را ادامه دهد یا خیر نمازش به جهت ایجاد تردید در قصد وجه، باطل است؟ به عبارت دیگر آیا می‌تواند در نفس خودش بگوید برای احترام به نماز، احتیاطا آن را ادامه می‌دهم و بعد نماز سؤال می‌کنم اگر نمازم درست بود فبها و الا اعاده و تکرار می‌کنم، آیا چنین نمازی صحیح است و اصلا ادامه نماز به نحو تردید در قصد وجه و تردید در وجوبِ ادامه، لازم است یا نه؟ می‌فرمایند در مسأله سه قول است:

قول اول: به محض ایجاد تردید در قصد وجه چنین مکلفی، نمازش باطل است. زیرا چنانکه در ابتدای ورود به عمل و شروع نماز، قصد وجه لازم است در ادامه نماز هم قصد وجه لازم است و چنین مکلفی وسط نماز قصد وجه را از دست داده است.

به عبارت دیگر چنانکه در عبادات مانند نماز و روزه از ابتدا تا انتهای عمل قصد قربت و قصد ادامه دادن لازم است و اگر یک لحظه از قصد روزه و قصد قربت برگردد نماز و روزه‌اش باطل است در این شکل دوم هم به محض ایجاد تردید در قصد وجه وسط نماز، نمازش باطل است.

قول دوم: مکلف مذکور دو راه دارد:

الف: نماز را ادامه دهد به این نیت که بعد نماز از حکم و وظیفه‌اش فحص کند و در صورت لزوم اعاده نماید.

ب: نماز را بشکند و ابطال کند تا با علم تفصیلی و قصد وجه جزمی دوباره نماز بخواند.

از آنجا که احتمال دارد نمازش صحیح باشد و شکستن نماز حرام باشد لذا نمی‌توان گفت حتما حالت "ب" صحیح است و باید نماز را بشکند بلکه ادامه دادن همان نماز اهمیتش پایین‌تر از شکستن و امتثال تفصیلی با قصد وجه جزمی نیست. لذا می‌تواند بنابر همان نماز بگذارد و ادامه دهد و بعد نماز فحص کند اگر درست بود فبها و الا اعاده کند.

قول سوم: تفصیل در مسأله

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما باید قائل به یک تفصیل دو بُعدی شد زیرا مشکلی که در أثناء نماز برای این مکلف پیش آمده یا از مسائل عام البلوی است که موظف بوده قبل از نماز فحص کند و بیاموزد مانند احکام شکیات نماز و و مسائل قبله و امثال آن یا از مسائل غیر مبتلی به و نادر بوده که معمولا برای افراد پیش نمی‌آید و تعلّم و یادگیری آنها قبل نماز واجب نیست مانند حکم قتل موذی مثل رُتیل در أثناء نماز، لذا می‌گوییم:

ـ اگر مسأله‌ای که در أثناء نماز پیش آمده و سبب تردید مکلف در قصد وجه و صحت نمازش شده از مسائل عام البلوی باشد باید نماز را رها کند و با قصد وجه جزمی نماز بخواند زیرا قبل نماز شرعا وظیفه داشته حکم آن مسأله را بیاموزد و این اخلال بر اثر سوء اختیار و سوء رفتار او به وجود آمده، لذا تردید در قصد وجه در أثناء نماز برای او مانند این است که از ابتدا با تردید و بدون فحصِ از حکم وارد نماز شده لذا نمازش باطل است.

ـ اگر مسأله‌ای که در أثناء نماز پیش آمده عام البلوی نیست در این صورت می‌تواند بنا بگذارد بر همان عمل و با تردید در قصد وجه نماز را تمام کند، بعد از نماز فحص کند اگر نمازش مطابق وظیفه‌اش بوده نیاز به تکرار ندارد و اگر نمازش باطل بوده دوباره بخواند. به این دلیل که قبل نماز وظیفه‌ای نسبت به یادگیری چنین حکمی نداشته و در أثناء نماز هم امکان فحص ندارد.

مبحث شرائط عمل به أصالة الإحتیاط تمام شد.

خلاصه بحث از شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

مرحوم شیخ انصاری فرمودند عمل نمودن به أصالة الإحتیاط تنها یک شرط دارد آن هم إحراز موضوع احتیاط یعنی چنین عملی قطعا ذمه فرد را از تکلیف بری می‌کند. البته احتیاط در توصلیات مشکلی ندارد لکن در تعبدیات با توجه به قصد وجه دچار اشکال می‌شود که نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری این شد که احتیاط موجب تکرار عمل بشود یا نشود در هر دو صورت قصد وجه به جهت اجماع معتضَد به شهرت عظیمه در عبادات لازم است لذا مکلفی که علم به وظیفه‌اش دارد و مثلا می‌داند نماز قصر بر او واجب است به وظیفه‌اش عمل می‌نماید و مکلفی که شک در وظیفه دارد باید ابتدا از وظیفه شرعی‌اش فحص کند (مجتهد در أدله شرعیه و مقلد مثلا در رساله مرجع تقلیدش) اگر بعد از فحص، علم تفصیلی به وظیفه‌اش پیدا نمود که بر همان اساس عمل می‌کند و اگر بعد از فحص به نتیجه نرسید و همچنان شک داشت که وظیفه‌اش مثلا قصر است یا تمام، مجاز است احتیاط کرده و یک بار قصر و یک بار تمام بخواند با اینکه قصد وجه جزمی در نماز ندارد و قصد وجه بر او واجب نیست چون قادر بر آن نیست و تکلیف به آن از جانب شارع تکلیف به ما لایطاق خواهد بود. همچنین اگر در أثناء نماز تردید در قصد وجه به وجود آمد اگر سبب تردید، از مسائل عالم البلوی باشد که باید قبل نماز می‌آموخته (مانند حکم خندیدن در نماز و شک در اینکه نمازش باطل شد یا نه) در این صورت نمازش باطل است و اگر از مسائل عام البلوی نباشد نمازش را تمام میکند سپس فحص می‌کند اگر وظیفه را انجام داده که تمام است و اگر فهمید نمازش باطل بوده اعاده میکند. مبحث بعد شرائط عمل به أصالة البرائة است.

نکته‌ای در مقدمات روش شناسی مباحث اصولی (اصول فقه و علم کلام)

مرحوم شیخ انصاری لزوم قصد وجه در عبادات را به این دلیل پذیرفتند که اجماع اهل معقول (علماء علم کلام) و اهل منقول (فقهاء) به ضمیمه شهرت عظیمه دلالت بر آن دارد. به این مناسبت یک نکته کوتاه بیان می‌کنم. یکی از مطالبی که توجه به آنها برای دقت در مسائل اصول فقه و کاربرد آن در مباحث عقیدتی و پاسخ از شبهات عقیدتی باید مورد توجه قرار گیرد تداخل دو علم اصول و کلام است. به عبارت دیگر این دو علم در تبیین مباحث و استدلالات خودشان چه مطالبی را از یکدیگر وام می‌گیرند؟ کدام نکات علم کلام است که در صورت جهل به آنها فهم بعض مسائل علم اصول میسر نمی‌شود؟ ابتدا باید توجه کنیم علم کلام که از آن به فقه اکبر و علم التوحید و الصفات هم نام برده می‌شود علمی است با محوریت افعال الله از توحید و صفات و نبوت و امامت و معاد، در این علم از مسائلی بحث می‌شود که مربوط به عقائد انسان است و دفاع از آنها و پاسخ به شبهات وارد شده بر آنها.

یکی از مباحث مهم علم کلام، بررسی صفات الهی است که مباحث مرتبط با بعض این صفات در علم اصول کاربرد دارد و اگر در علم کلام لزوم این صفات ثابت نشود استدلال در بحث مرتبط با آن در علم اصول ناقص می‌ماند. به دو صفت اشاره می‌کنیم: یکی حکمت و دیگری لطف. از صفت حکمت در مباحثی از جمله مطلق و مقید استفاده می‌کنیم به عنوان مقدمات حکمت و از صفت لطف به عنوان قاعده لطف در مباحثی مانند اجماع لطفی، در بحث برائت و حدیث رفع که گفته می‌شود اطلاق حدیث رفع (رفع ما لایعلمون) می‌گوید هیچ فحصی از احکام بر شما واجب نیست و قاعده لطف این اطلاق را مقید میکند به بعد از فحص از احکام شرعی زیرا اگر به اطلاق حدیث رفع در این مورد تمسک کنیم مخالف با قاعده لطف است و سبب می‌شود بعث رسل و انزال کتب لغو باشد.

مرحوم علامه حلی در کتاب کلامی معتبر و مهم‌شان به نام کشف المراد فی شرح تجرید الإعتقاد در صفحه 552 (چاپ جامعه مدرسین) می‌فرمایند: یشترط فی استحقاق الفاعل المدح و الثواب إیقاع الواجب لوجوبه أو لوجه وجوبه و کذا المندوب یفعله لندبه أو لوجه ندبه و کذا فی ترک القبیح یترکه لکونه ترک قبیح أو لوجه ذلک و الإخلال بالقبیح لکونه إخلالا بالقبیح فإنه لو فعل الواجب أو المندوب لا لما ذکرناه لم یستحق مدحا و لا ثوابا علیهما و کذا لو ترک القبیح لغرض آخر من لذة أو غیرها لم یستحق المدح و الثواب. و الدلیل على استحقاق الثواب بفعل الطاعة أنها مشقة قد ألزمها الله تعالى المکلف فإن لم یکن لغرض کان عبثا و ظلما و هو قبیح لا یصدر عن الحکیم و إن کان لغرض فإما الإضرار و هو ظلم و إما النفع و هو إما أن یصح الابتداء به أو لا و الأول باطل و إلا لزم العبث فی التکلیف و الثانی هو المطلوب و ذلک النفع هو المستحق بالطاعة المقارن للتعظیم و الإجلال فإنه یقبح الابتداء بذلک لأن تعظیم من لا یستحقه قبیح.

بنابراین به دوستان توصیه می‌کنم از همین الآن یادداشت هایی در رابطه با تداخل علم اصول با سایر علوم از جمله علم کلام داشته باشند که بعد از جمع‌آوری چند عنوان، میتوانید روی آن یک کار پژوهشی خوب انجام دهید که قابل ارائه برای سایرین باشد به ویژه برای طلاب سطوح پایین تر مانند اصول فقه که با ثمرات علمی مباحث اصول فقه بیشتر آشنا شوند.

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۷:۰۴

سید روح الله ذاکری

خاتمة فی ما یعتبر فی العمل بالأصل

بسم الله الرحمن الرحیم

رسائل 4، خاتمة فیما یعتبر فی العمل بالأصل

جلسه یکم (سه‌شنبه، 99.07.01)

ضمن تسلیت ایام عزای أباعبدالله الحسین7 و خاندان و اصحاب ایشان و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم. ابتدا بیان دو نکته:

نکته اول: وضعیت خاص کلاسها در این سال تحصیلی

با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته، سال گذشته ترم دوم تقریبا به طور کامل به صورت مجازی بحث را پیگیری کردیم. امسال هم شرائط در نوسان است و إن شاء الله چه حضوری و چه مجازی بحث را به صورت یکنواخت و مستمر، پیگیری خواهیم نمود لکن به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که از مطالعه و مباحثه غافل نشوید، مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی، چرا که در هر صورت زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی باشد.

نکته دوم: اتمام رسائل در پایه 8

کتاب مکاسب مرحوم شیخ انصاری تا پایان پایه دهم عهده دار تعلیم فقه استدلالی به شما عزیزان است لکن کتاب رسائل ایشان امسال به پایان می‌رسد، لذا به جا است که برای جدا شدن از این کتاب که دو سال و دو پایه 7 و 8 را به تعلّم و یادگیری آن اختصاص داده‌اید از الآن به فکر باشید. یادداشت کردن آراء مرحوم شیخ انصاری در هر مسأله به صورت مختصر و مفید، نکته برداری از شیوه اجتهاد و استنباط ایشان که در مباحث کلاس تذکر داده خواهد شد، مقایسه مختصر آراء ایشان با آراء مرحوم مظفر که در کتاب اصول فقه و در پایه‌های 5 و 6 خوانده‌اید و مقایسه با آراء مرحوم آخوند در کفایة الأصول که مربوط به دو پایه 9 و 10 است با راهنمایی‌های کلاسی.

مطالب ابتدای رسائل 4 یعنی مبحث "ما یعتبر فی العمل بالأصل" که حدود 70 صفحه از کتاب را به خود اختصاص داده برای شما جدید است و در کتاب‌های اصولی قبلی نخوانده‌اید، البته بعد از آن وارد مبحث استصحاب می‌شوید که در کتاب اصول فقه با کلیات آن آشنا شده‌اید. البته از آنجا که زمان زیادی از امتحانات تابستان نمی‌گذرد آمادگی ذهنی شما برای دریافت مطالب اصولی باید مطلوب باشد.

ـــــ سال گذشته عرض کردیم کتاب فرائد الأصول مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه رساله است در مباحث قطع، ظن و شک لذا به عنوان "رسائل" مشهور شده است و به سه حالت نفسانی مکلف یعنی علم (کشف تام و آگاهی صد در صد)، ظن (بین 51 و 99 درصد) و شک (پنجاه پنجاه) پرداخته‌اند. رساله شک را سال تحصیلی قبل آغاز کردیم، در این رساله دو مقام از بحث دارند:

مقام اول: شک بدون حالت سابقه (احتیاط، برائت و تخییر). مقام دوم: شک با حالت سابقه. بحث ما به خاتمه مقام اول رسیده.

در مقام اول دو موضع از بحث داشتند: موضع اول: شک در اصل تکلیف. موضع دوم: شک در مکلّف‌به.

در موضع اول سه مطلب داشتند: مطلب اول: شبهه تحریمیه. (تردید و دوران بین حرمت با اباحه یا حرمت با کراهت یا حرمت با استحباب). مطلب دوم: شبهه وجوبیه. (دوران بین وجوب با استحباب یا اباحه یا کراهت). مطلب سوم: دوران بین محذورین (تخییر)

در پایان بحث از مقام اول یعنی شک بدون حالت سابقه، یک خاتمه بیان می‌کنند در بیان شرائط إجراء اصول عملیه. (احتیاط و برائت).

خاتمه: شرائط اصول عملیه

در این خاتمه دو مرحله از بحث دارند: 1. شرائط عمل به أصالة الإحتیاط. 2. شرائط عمل به أصالة البرائة. طبق دسته بندی مرحوم شیخ که مباحث رساله شک را در دو مقام مطرح می‌کنند و مقام اول مربوط به شک بدون حالت سابقه است، باید از شرائط عمل به أصالة التخییر هم بحث می‌فرمودند لکن از آن مستقلا بحث نمی‌کنند زیرا شرائط آن را مانند شرائط برائت می‌دانند. *

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی در بحرالفوائد، ج6، ص91 (چاپ مؤسسة التاریخ العربی) در اولین خط پاورقی می‌فرمایند: "إنما أهمل قدس سره التخییر فی المقام مع أنه من‏ الأصول‏ أیضا من‏ جهة اتحاد حکمه‏ مع البراءة مضافا إلى تصریحه بعد ذلک بعدم الفرق بینهما بقوله: (ثم إن فی حکم أصل البراءة کلّ أصل عملی خالف الاحتیاط)" این عبارت در رسائل، ج2، ص416، سطر8 است.

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۶:۵۹

سید روح الله ذاکری

تنبهیات معاطات/ تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09) بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107) ***

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

تحقیق:

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12) بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13) بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

بیان اول:

بیان دوم:

بیان سوم:

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

وجه دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14) بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

بیان دوم:

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

نقد:

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

شاهد دوم:

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15) بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

دلیل دوم: جمع بین أدله

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

فتأمل

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

تحقیق:

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29) بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30) بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۵

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

الأمر الثالث: تمیّز البائع... ص77

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطاة

کلام در تنبیه سوم نسبت به تشخیص بایع از مشتری است. قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت احکام بایع و مشتری

در مباحث خیارات و احکام الخیار تفاوت‌هایی بین بایع و مشتری است مثلا خیار حیوان اختصاص به مشتری دارد. همچنین در مباحث بیع هم تفاوت‌هایی مطرح است از جمله اینکه اگر جنس قبل از واگذار کردن به مشتری تلف شد خسارتش بر عهده بایع است. اصطلاحا گفته می‌شود تلف مبیع قبل از قبل قبض از مال بایع است.

تشخیص بایع از مشتری در بیع لفظی ساده و روشن است زیرا آنکه صیغه ایجاب را می‌گوید مانند "بعتُ" یا "ملّکتُ" فروشنده و بایع است و آنکه قبول می‌کند و "قبلتُ" یا تملّکتُ" یا "اشتریتُ" می‌گوید مشتری است. *

لکن تشخیص بایع و مشتری در باب معاطات در بعضی از حالات مقداری پیچیدگی پیدا می‌کند زیرا در معاطات فقط با دو فعل و دو إعطاء مواجهیم که در ظاهر هم شبیه به یک‌دیگرند یعنی بایع هم إعطاء دارد و مشتری هم إعطاء دارد.

مرحوم شیخ انصاری برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات می‌فرمایند در معاطاة چهار حالت قابل تصویر است:

حالت اول: یک طرف پول می‌دهد و طرف مقابل جنس، اینجا روشن است آنکه پول می‌دهد مشتری است مگر اینکه تصریح کنند بر خلاف آن.

(ما لم یصرّح بالخلاف در صورتی که صراحت در خلاف این مطلب وجود نداشته باشد مثل اینکه فرد به قصاب یک سکه طلا می‌دهد تا گوشت بگیرد اینجا ممکن است گفته شود قصاب دارد از او طلا می‌خرد.)

حالت دوم: هر دو طرف جنس و کالا ردّ و بدل می‌کنند لکن باز هم می‌توان مشتری را تشخیص داد در این صورت که مثلا مشتری می‌گوید چون پول ندارم برای خرید گوشت به جای پول، گندم می‌دهم که قیمت این گندم برابر است با همان مقدار از گوشت که می‌خواهم.

(و إذا انعکس إنعکس الصدق، این عبارت معکوس همان توضیح حالت سوم را اشاره می‌کند یعنی ممکن است کسی که گوشت دارد برای خرید گندم اقدام کرده باشد و چون پول ندارد به جای پول گوشت می‌دهد در این صورت انعکس الصدق یعنی صدق عرفی مشتری هم معکوس می‌شود و به کسی که گوشت داده عرفا مشتری و به طرف مقابلش بایع گفته می‌شود.)

در حالت دوم هم روشن است که فردی که به جای پول، کالا داده مشتری است و فرد مقابل بایع خواهد بود. **

حالت سوم و چهارم توضیحی دارد که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص83 به این پیش فرض مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و می‌فرمایند: کأنّ المصنّف زعم أنّ تمیّز البائع من المشتری فی صورة الإنشاء باللّفظ واضح لا غموض فیه على أن یکون الموجب هو البائع و القابل هو المشتری فلذا خصّ البحث بالمعاطاة المتشابه فیها الفعلان صورة و هو فاسد فإنّ التمیز ینبغی أن یکون فی مرتبة سابقة على الإنشاء حتى یکون الإنشاء بالإیجاب وظیفة البائع و الإنشاء بالقبول وظیفة المشتری فینبغی طلب ممیّز یمتاز به البائع من المشتری فی کل بیع بلا اختصاص له بالبیع المعاطاتی و إنّما نحتاج إلى تمیّز کلّ منهما عن الآخر إذ لکلّ حکم یخصّه.

ـ کلام مرحوم ایروانی را توضیح دهید و آن را نقد نمایید.

** مرحوم ایروانی به این مطلب مرحوم شیخ اشکالی دارند و در حاشیة المکاسب، ج1، ص84 می‌فرمایند: مقتضى هذا الضّابط کون کلّ من المتبایعین فی بیع الصرف مشتریا‌.

اشکال ایشان را تبیین کنید..

جلسه 6 (سه‌شنبه، 99.07.08) بسمه تعالی

و لو لم یلاحظ إلا کون... ص77، س10

کلام در تشخیص بایع از مشتری در معاطات بود. تصویر دو حالت گذشت و در هر دو حالت تشخیص مشتری روشن بود.

حالت سوم: هر دو طرف کالا می‌دهند و هیچ‌کدام هم قصدشان این نیست که کالایش بدل از ثمن و به جای پول باشد بلکه نیاز به کالایی دارد در مقابل آن کالا می‌دهد. به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند فروشنده باشند و کالا بدهند در این صورت چگونه تشخیص دهیم کدام بایع و کدام مشتری است؟

حالت چهارم: هر دو طرف کالا می‌دهند لکن هر دو قصدشان این است که کالایش بدل از پول باشد به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند مشتری باشند و پول بدهند لکن چون پول ندارند بدل از همان مقدار مورد نیاز از پول و ثمن، کالا آورده‌اند یکی گوشت و دیگری گندم. یعنی یکی می‌خواهد یک درهم گوشت بخرد و دیگری می‌خواهد یک درهم گندم بخرد هر دو کالا را بدل از ثمن به دیگری واگذار می‌کند.

در هر دو حالت مذکور فرض این است که هیچ صحبت قبل از معامله هم مطرح نشده که بر اساس آن بتوان مشتری را از بایع تشخیص داد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این دو حالت چهار احتمال است:

احتمال اول: هر دو هم بایع‌اند هم مشتری.

قبل از توضیح احتمال اول یک مقدمه لغوی بیان می‌کنیم:

مقدمه لغوی: معنای بیع و شراء در لغت

مرحوم شیخ انصاری در اولین جمله از کتاب البیع، معنای لفظ بیع را از فیّومی در مصباح المنیر نقل کردند. عبارت کامل مصباح المنیر، ج2، ص69، ماده "بیع" چنین است: (البَیْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و یُطْلَقُ على کلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَینِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لکنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَةِ ... و الأصلُ فى البَیْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ.

همچنین در ج2، ص312 ماده "شری" می‌نویسد: شَرَیْتُ: الْمَتَاعَ (أَشْرِیهِ) إِذَا أَخَذْتُهُ بِثَمَنٍ أَوْ أَعْطَیْتُهُ بِثَمَنٍ فَهُوَ مِنَ الْأَضْدَادِ.

در لسان العرب، ج14، ص427 ماده "شری" ابن منظور می‌نویسد: العرب تقول لکل من تَرک شیئاً و تمسَّکَ بغیره قد اشْتراهُ. *

اما بیان احتمال اول:

وقتی به معنای بایع و مشتری در لغت و عرف مراجعه می‌کنیم می‌بینیم بایع کسی است که مال را با مال مبادله می‌کند و مشتری هم کسی است که چیزی واگذار می‌کند تا شیءای به دست آورد، هر دو تعریف بر هر دو طرف معاطات صدق می‌کند زیرا یک طرف گوشت داده که می‌شود فروشنده گوشت و همین فرد گندم دریافت کرده که می‌شود خریدار گندم، همینطور طرف مقابل گندم داده که می‌شود فروشنده گندم و گوشت گرفته که می‌شود خریدار و مشتری گوشت.

شاهد بر اینکه هر طرف هم بایع است هم مشتری آن است که اگر هر کدام قبلا قسم خورده باشند بر اینکه نه بیع انجام می‌دهند نه شراء، با این معامله‌شان باید کفاره حنث قسم بدهند چون هم بیع انجام داده هم شراء.

البته در این معامله احکام اختصاصی بایع و مشتری بر آنها مترتب نمی‌شود زیرا أدله‌ای که احکامی را برای بایع یا برای مشتری ثابت می‌کنند انصراف دارند به کسی که در یک معامله فقط بایع باشد یا فقط مشتری باشد لذا شامل کسی که در یک معامله هم بایع باشد هم مشتری نمی‌شود.

احتمال دوم: آنکه اول إعطاء می‌کند بایع است.

در عرف معمولا اول فروشنده جنس خود را در معرض دید مشتری قرار داده و به دست مشتری می‌دهد و گویا ایجاب در بیع را محقق می‌نماید سپس مشتری بعد از رغبت پیدا کردن به خرید آن، قبول می‌کند، پول می‌دهد و خریداری می‌کند، پس در حالت سوم و چهارم هم می‌گوییم کسی که إبتدا جنس را داده بایع و کسی که بعد از او إعطاء نموده مشتری است. پس ترتیب چنین است که إعطاء اول توسط بایع انجام می‌شود سپس مشتری أخذ می‌کند بعد از آن مشتری إعطاء می‌کند و در پایان بایع أخذ می‌نماید.

احتمال سوم: مصالحه محقق شده است.

سومین احتمال این است که بگوییم اصلا بیع اتفاق نیافتاده حتی بیع معاطاتی لذا دلیلی ندارد که دنبال بایع و مشتری بگردیم بلکه آنچه محقق شده صلح بین دو نفر در مبادله گوشت با گندم است چرا که صلح همان تسالم و سازگاری بین دو نفر است.

شاهد بر این احتمال هم برداشت فقهاء از یک روایت است که محمد بن مسلم نقل می‌کند دو نفر هر کدام طعامی نزد دیگری دارد اما مقدار آن را نمی‌دانند برای روشن شدن تکلیفشان هر کدام به دیگری می‌گوید: "لک ما عندک و لی ما عندی" امام باقر علیه السلام هم می‌فرمایند: "لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما. " در این روایت با اینکه ممکن بود کلام آن دو را حمل بر خرید و فروش طعام در مقابل طعام فرد مقابل نمود اما فقهاء این عمل دو طرف را حمل بر مصالحه و سازگاری نموده‌اند.

احتمال چهارم: یک عنوان مستقل محقق شده است.

احتمال چهارم می‌گوید عمل این دو طرف نه بیع است نه صلح بلکه یک عنوان مستقلی غیر از عناوین متعارف بین مردم در ابواب معاملات است، نیازی هم ندارد حتما نامی برای آن معین کنیم. نتیجه این است که نیازی نداریم بایع را از مشتری تشخیص دهیم.

لایخلو ثانیها عن قوه... ص79، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم خالی از قوت نیستف زیرا در عرف و لغت هم چنین است که فردی که ابتدا جنس را واگذار می‌کند بایع و فرد مقابل او مشتری است.

فتدبر:

اشاره است به اینکه احتمال دوم زمانی قابل دفاع است که دو إعطاء همزمان انجام نشود لکن اگر هر دو با هم إعطاء کنند، احتمال دوم نمی‌تواند معیار صحیحی برای تشخیص بایع از مشتری باشد. **

نظر شیخ در موردی که هر دو در آن واحد إعطاء کنند جاری نمی‌شود.

نتیجه تنبیه سوم:

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تحقیق:

* با مراجعه به قرآن استعمالات دو ماده بیع و شری و مشتقات آنها را یادداشت نموده و ارائه دهید.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص180 در وجه فتدبّر بعد از بیان نکته مذکور وجه دیگری هم برای فتدبّر بیان کرده و می‌فرمایند: "أو إشارة إلى منع اطّراد الصّدق المذکور حتّى فی غیر صورة التّقارن و إمکان العکس‌".

این عبارت ایشان را توضیح دهید.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۴

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

مرحوم شیخ انصاری معاطات را از این جهت که چگونه بین دو نفر محقق می‌شود ضمن چهار قسم بررسی می‌کنند:

قسم اول: إعطاء طرفینی

قسم اول چنین است که زید پول را به عمرو إعطاء کرده و عمرو هم کتاب را به زید إعطاء کرده است. در این قسم هر کدام از متعاطیین یک تملیک و تملّک دارند. (زید پول را تملیک و کتاب را تملّک نموده، عمرو هم کتاب را تملیک و پول را تملّک نموده است.)

این قسم حقیقتا معاطات است و چه معاطات را مفید ملکیت لازم بدانیم چه مفید ملکیت جائز در هر دو صورت این معاطات بیع خواهد بود.

قسم دوم: إعطاء از یک طرف.

در این قسم فقط یک طرف إعطاء انجام داده مانند اینکه مشتری کتاب را پیش خرید کرده یعنی پول را إعطاء نموده اما هنوز کتابی دریافت نکرده است، یا مشتری کتاب را نسیه خریده است یعنی بایع کتاب را إعطاء کرده اما مشتری هنوز پول را إعطاء و پرداخت نکرده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم معاطات وجود ندارد زیرا معاطات قوامش به دو إعطاء و دو طرف است تملیک در برابر تملیک و یا إباحه در برابر إباحه در حالی که در قسم دوم فقط یک إعطاء و تملیک محقق شده است.

سؤال: فرمودید قسم دوم، معاطات نیست اما آیا احکام معاطات را دارد؟

جواب: به دو قول اشاره می‌فرمایند:

قول اول: صاحب جواهر، صاحب حدائق و صاحب مناهل رحمهم الله به تبع مرحوم شهید اول در دروس معتقدند که احکام معاطات بر آن جاری است.

قول دوم: شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه صحیح قول به تفصیل است که هر چند در قسم دوم معاطاة یعنی دو فعل از طرفین محقق نشده اما:

الف: اگر معاطاة را مفید ملکیت بدانیم تملیک و تملک با همان یک فعل انجام شده، یعنی خریدار پول را به فروشنده إعطاء و تملیک کرده و فروشنده هم پول را با این قصد که جنس را فردا به مشتری تملیک کند گرفته است، یا در مثال دیگر فروشنده جنس را به خریدار إعطاء کرده و خریدار هم گرفته به این قصد که فردا پول را به فروشنده تملیک کند. پس هر چند یک فعل إعطاء محقق شده است اما معاوضه محقق شده یعنی دو تملیک و تملک محقق شده (مشتری پول را با إعطاء تملیک کرده و بایع هم کتاب را با قصدش تملیک کرده) لذا احکام معاطاة جاری است.

ب: اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم دلیلی نداریم بر صحت إعطاء یک طرفه دلیلی نداریم بر اینکه یک فعل آن هم از باب اباحه تصرف، بیع و معاوضه شمرده شود زیرا نه تملیک از دو طرف را داریم نه إعطاء از دو طرف را، لذا در این صورت احکام معاطاة جاری نیست، زیرا بین طرفین تملیک و تملک اتفاق نیافتاده است إعطاء از دو طرف هم اتفاق نیافتاده و دلیلی بر صحت این چنین معاطاتی نداریم.

اللهم إلا أن یدعی ... ص 75، س6

مگر اینکه گفته شود در صورت "ب" سیره قائم شده بر صحت این معاطاتی که فقط یک فعل إعطاء دارد و صرفا مفید اباحه تصرف است و چنین کاری بین متشرعه متعارف است که جنس نسیه‌ای با معاطاة می‌خرند. (البته باید توجه داشت که سیره دلیل لبّی و عقلی است لذا عند الشک اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن‌اش أخذ نمود و قدر متیقن هم معاطاتی است که إعطاء طرفینی داشته باشد)

نتیجه اینکه چه معاطات با دو إعطاء انجام شود و چه با یک إعطاء و چه معاطات را مفید ملکیت بدانیم چه مفید اباحه تصرف، در تمام این صور معاطات صحیح است و احکامش جاری است. (در پایان این تنبیه و پایان تنبیهات معاطات به این مطلب تصریح می‌کنند)

جلسه 5 (دوشنبه، 99.07.07) بسمه تعالی

و ربما یدّعی انعقاد المعاطاة ... ص75، س8

کلام در تنبیه دوم و اقسام چهارگانه چگونگی انجام معاطاة بین دو نفر بود. دو قسم گذشت.

قسم سوم: صرف ایصال ثمن و أخذ مثمن

در قسم چهارم هیچ‌یک از طرفین جنس و پول را به دست دیگری نمی‌دهد به عبارت دیگر إعطاء محقق نمی‌شود بلکه صرفا ایصال و پرداخت انجام می‌شود مثل اینکه فرد بطری‌های آب را روی میز چیده و جعبه‌ای هم برای قرار دادن پول گذاشته است، افراد پول را در جعبه می‌اندازند (یا در دستگاه‌های امروزی) و آب را بر می‌دارند و امثال این موارد که إعطاء محقق نمی‌شود زیرا إعطاء یعنی واگذار کردن به شخص، در حالی که در این قسم شخصی حاضر نیست بلکه صرفا ایصال است یعنی پول به صاحب آب می‌رسد پس ایصال انجام شده نه إعطاء.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم هم با اینکه اصلا إعطاء اتفاق نیافتاده چه رسد به إعطاء از دو طرف (تعاطی) باز هم احکام معاطات جاری است زیرا معیار برای تحقق معاطاة وصول عوضین یا یکی از عوضین به طرفین معامله است با رضایت دو طرف. (این معیار را در آخرین تنبیه و آخرین مطلب از مطالب تنبیهات معاطات توضیح خواهند داد)

ثم إنه لو قلنا بأن اللفظ ... ص76، س1

قسم چهارم: معاطاة بدون هیچ فعلی

در قسم اول گفتیم برای تحقق معاطاة فعل متعاطیین جای لفظ ایجاب و قبول را می‌گیرد، در قسم دوم گفتیم یک إعطاء هم کافی است و در قسم سوم گفتیم اگر إعطاء هم نبود ایصال با رضایت هم بود کافی است حال اگر بپذیریم همین لفظی که برای ایجاد عقد اعتبار ندارد (الفاظی غیر از ایجاب و قبول مانند صحبت در مورد کیفیت جنس و بیان اینکه من طالب این جنس هستم) هم می‌تواند بجای فعل به حساب آید، می‌توان گفت بنابر مفید ملکیت بودن معاطاة نه نیاز به تعاطی نه إعطاء و نه حتی ایصال از دوطرف و نه حتی از یک طرف، نیست بلکه صرفا با مقاوله (صحبت کردن در مورد یک جنس و پول آن) هم می‌توان معاطاة و معامله انجام داد.

البته اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم اشکالی که در إعطاء از یک طرف بود در اینجا بیشتر وارد است زیرا در إعطاء از یک طرف حداقل یک إعطاء بود اما در اباحه تصرفی که إعطاء هم نباشد به طریق أولی ملکیت و معاوضه‌ای در کار نیست.

جمع‌بندی و نظر نهایی مرحوم شیخ در آخرین خط از مبحث تنبیهات معاطات خواهد آمد که می‌فرمایند: "فالمعیار فی المعاطاة وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف و هذا لیس ببعید علی القول بالإباحة."

نتیجه تنبیه دوم:

معاطاة چه با تعاطی (إعطاء طرفینی) چه با إعطاء از یک طرف و چه با صرف إیصال ثمن و أخذ مثمن باشد قابل تحقق است و احکام معاطات جاری خواهد بود.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۲

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

در این تنبیه سه مطلب بیان می‌شود که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. آیا معاطاة مشروط به شرائط بیع است؟

2. آیا حرمت ربا در معاطات هم هست؟

3. آیا احکام خیارات در معاطاة جاری است؟

مطلب اول: معاطاة مشروط به شرائط بیع است غیر از صیغه عقد

در این مطلب به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: معاطات، بیع است.

در نکته اول می‌فرماید ابتدا باید بررسی کنیم معاطات حقیقتا بیع هست یا خیر؟ به عبارت دیگر اگر ثابت شود معاطاة بیع است خود بخود ثابت شده که باید شرائط بیع را دارا باشد و اگر بیع بودنِ معاطاة ثابت نشود باید بررسی کنیم که شرایط بیع در آن هست یا نه؟

برای روشن شدن بحث به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: توجه به دو نکته در معاطات

با توجه به اینکه مبحث معاطات را سال گذشته آغاز نمودید، یادآوری دو بُعد در معاطات مفید است:

بُعد اول: دیدگاه عرف یا به تعبیر دیگر قصد طرفین. برای قصد طرفین از معامله معاطاتی دو حالت ممکن است تصویر شود:

1. قصدشان تملیک و تملّک یعنی همان بیع است. (تملیک یعنی واگذار کردن ملکیت و تملّک یعنی دریافت کردن و مالک شدن).

2. قصدشان فقط اباحه تصرف است نه تملیک و تملّک.

بُعد دوم: دیدگاه شارع یا به تعبیر دیگر نتیجه فعل طرفین. نسبت به نتیجه حاصل از فعل طرفین به دو مبنا توجه کنید:

1. قصد دو طرف، ملکیت است و شارع هم تحقق ملکیت را بعد از معاطاة تأیید می‌کند.

2. شارع معاطاة را مفید ملکیت نمی‌داند بلکه فقط اباحه تصرف محقق می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حقیقت معاطات به سه قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مرحوم محقق ثانی معاطاة را بیع و مفید ملکیت جائز می‌دانند (تعبیر به "قبل اللزوم" در عبارت مقصود جواز بیع است)، پس قصد بیع و ملکیت هست، بنابراین وقتی بیع بود شرائط بیع هم باید مراعات شود.

شاهد بر اینکه مرحوم محقق ثانی معاطات را بیع می‌دانند این است که ایشان برای صحت معاطات به آیه 257 سوره بقره " أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" تمسک می‌کنند. (حتی مانند مرحوم علامه حلی که در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام، معاطات را بیع فاسد می‌دانند بالأخره آن را بیع می‌دانند هر چند فاسد)

قول دوم: مشهور معتقدند طرفین در معاطات قصد ملکیت و بیع دارند و عرف هم آن را بیع می‌داند اما شارع نتیجه معاطاة را اباحه تصرف می‌داند نه ملکیت. (شارع تملیک و تملّکی را بیع می‌داند که مفید لزوم باشد در حالی که معاطات مفید جواز است). بنابراین قول هم معاطاة بیع عرفی است، پس شرائط بیع را باید دارا باشد.

أما علی ما احتمله بعضهم ... ص67، س1

قول سوم: مرحوم صاحب جواهر معتقدند طرفین در معاطاة قصد ملکیت و بیع ندارند، بلکه قصدشان اباحه تصرف است شارع هم همان را تأیید کرده است. بنابراین قول هم روشن است که نه از نگاه عرف و نه از نگاه شارع بیعی در کار نیست تا شرائط بیع مراعات شود. (عرف می‌گوید بیع جایی است که قصد تملیک باشد در حالی که قول سوم می‌گوید قصد تملیک ندارند)

نکته دوم: حکم شک در شرطیّت یک شرط در معاطات

دومین نکته در کلام مرحوم شیخ انصاری پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: بنابر قول اول و دوم تکلیف روشن است که باید شرائط بیع در معاطات مراعات شود، لکن طبق قول سوم یا به طور کلّی طبق هر قولی اگر شک کردیم شرطی از شرائط بیع مانند معلوم بودن عوضین (ثمن و مثمن) در معاطاة وجود دارد یا خیر چه باید کرد؟

پاسخ: می‌فرمایند باید دلیل صحت و مشروعیت معاطاة را بررسی کرد:

ـ بعضی دلیل آن را حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" می‌دانند، با این توضیح که حدیث می‌گوید مردم بر اموالشان سلطه دارند مطلقا، حال اگر در شرط بودن چیزی دلیل و یقین داشتیم قبول می‌کنیم اما اگر شک کردیم که مثلا معلومیت عوضین شرط است یا نه؟ می‌گوییم شرط نیست زیرا سلطه بر مال مقید نشده به چنین شرطی. پس عند الشک همیشه به اطلاق این حدیث رجوع می‌کنیم و می‌گوییم تسلط مردم بر اموالشان در این حدیث مقیّد به هیچ شرطی نشده است.

ـ بعضی هم دلیل صحت معاطاة را سیره متشرعه می‌دانند، سیره متشرعه دلیل عقلی و لبّی است و دلیل لبی مانند دلیل لفظی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن أخذ نمود و قدر متیقن از سیره متشرعه این است که می‌گوید در معاطات لفظ لازم نیست اما سایر شرائط بیع را انکار نمی‌کند، پس اگر مثلا در شرطِ معلومیت عوضین در معاطاة شک کردیم باید بگوییم مراعات آن شرط معتبر است چه آن شرط مشکوک، در بیع هم مطرح باشد یا نه؟

نکته سوم بررسی احتمالات چهارگانه در این مطلب است که آیا در معاطات مراعات شرائط بیع لازم است یا خیر؟

جلسه دوم، (چهارشنبه، 99.07.02) بسمه تعالی

و أما علی المختار ...، ص67، س‌آخر

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌فرمایند، مطلب اول بحث از این نکته بود که آیا شرائط بیع باید در معاطات هم مراعات شود یا خیر، دو نکته در این مطلب بیان شد.

نکته سوم: چهار احتمال در اشتراط معاطات به شرائط بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اینکه شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعات است یا خیر چهار احتمال است:

احتمال اول: شرائط بیع مطلقا باید در معاطات رعایت شود.

احتمال دوم: مراعات شرائط بیع مطلقا لازم نیست.

احتمال سوم: تفصیل بین نتیجه معاطاة در نظر شارع به این بیان که اگر شارع معاطات را مفید ملکیت می‌داند پس بیع است و شرائط بیع باید مراعات شود و اگر شارع آن را صرفا مفید إباحة تصرف می‌داند پس بیع نیست و شرائط بیع هم لازم نیست.

احتمال چهارم: تفصیل بین مستند یک شرط در بیع است به این بیان که اگر شرط بودن یک شیء در بیع با آیه و روایت ثابت شد در این صورت مراعات آن شرط در معاطات هم لازم است و اگر شرطیّت با اجماع و سیره ثابت شده بود، در معاطات لازم المراعات نیست.

مرحوم شیخ انصاری این چهار احتمال را بررسی می‌کنند و در پایان احتمال اول را انتخاب می‌کنند.

دلیل احتمال اول:

احتمال اول این بود که در معاطاة غیر از لفظ، تمام شرائط بیع باید رعایت شود، دلیلش این است که معاطاة عرفا بیع است، ابواب معاملات هم واگذار به عرف است، حال که معاطات بیع شد تمام شرائط بیع غیر از لفظِ صیغه عقد باید در آن رعایت شود مطلقا (چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم یا مفید اباحه تصرف)

مؤید: عبارات فقها در فقه شیعه و اهل سنت نسبت به بررسی این بحث چنین است که اگر در بیعی سایر شرائط غیر از صیغه عقد (مثل معلومیت بایع و مشتری، معلومیت ثمن و مثمن)، وجود نداشت اصلا بیع عرفی نیست حتی اگر بعضی از احکام بیع مانند ضمان در آن مطرح باشد.

پس فقیهان هم در عباراتشان مفروغ عنه است که وجود تمام شرائط بیع در معاطاة لازم است، غیر از لفظ و صیغه عقد.

لذا صاحب حدائق فرموده‌اند مشهور فقیهان که قائل‌اند به عدم لزوم معاطاة، می‌گویند معاطاة آن است که غیر از صیغه همه شروط بیع را دارا باشد.

البته از کلام صاحب حدائق برداشت نشود که اگر مشهور می‌گویند وجود تمام شرائط بیع در معاطات لازم است پس در مقابل مشهور کسانی هستند که می‌گویند در معاطاة شروط بیع لازم نیست، خیر، در مقابل مشهور در عبارت صاحب حدائق چنانکه خودشان هم تصریح می‌کنند مرحوم علامه در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام هستند که علامه می‌گوید معاطاة بالکل فاسد است. پس اختلافی در این نکته نیست که در معاطاة مراعات تمام شروط بیع غیر از لفظ لازم است.

و یشهد للثانی ... ص69، س2

دلیل احتمال دوم:

احتمال دوم این بود که وجود هیچ ‌یک از شرائط بیع در معاطاة لازم نیست. ممکن است در مقام استدلال بر این احتمال گفته شود در روایات و فتاوای فقیهان بیع به چیزی اطلاق می‌شود که هم مفید لزوم باشد هم خیار در آن ثابت باشد هم لفظ و عقد باشد. و در معاطاة لفظی نیست، پس معاطاة بیع نیست که شرائط بیع را در آن مراعات کنیم چه شرعا مفید اباحه تصرف باشد و چه شرعا مفید ملکیت باشد.

توضیح مطلب:

ـ اگر ما قائل باشیم معاطاة در نگاه شارع مفید اباحه تصرف است، (مانند صاحب جواهر) در این صورت روشن است که هر چند از نظر عرف به آن بیع گفته شود اما شارع معاطاة را فقط مفید اباحه می‌داند نه ملکیت و اگر ملکیت نبود بیع نیست لذا شرائط بیع هم نخواهد بود. اگر هم در روایتی دیدیم شارع در مورد معاطاة لفظ بیع را بکار برده، از جهت نگاه عرفی بوده و الا شارع بیع بودن معاطاة را قبول ندارد زیرا نه لفظ دارد نه مفید انتقال ملکیت است.

اما اگر بگوییم معاطاة مفید ملکیت جائز است، باز هم رعایت شرائط بیع در معاطات لازم نیست زیرا بیع در تعبیرهای فقیهان انصراف دارد به بیعی که مفید لزوم باشد، به عبارت دیگر در روایات و عبارات فقیهان آمده: "البیّعان بالخیار" "الأصل فی البیع اللزوم، و الخیار إنما ثبت لدلیل" و " أنّ البیع بقول مطلق من العقود اللازمه" این تعابیر و مانند آن همه انصراف دارد به بیع لازم و شامل ملکیت جائز نمی‌‌شود.

لذا اگر بیع انصراف دارد به بیع لازم، معاطاتی که مفید ملک جائز است بیع نخواهد بود.

نتیجه اینکه طبق احتمال دوم گفتیم بیع در نصّ و فتوی آن است که لازم باشد (یعنی قابل فسخ نباشد مگر با استفاده از خیار یا إقاله نمودن) لذا اگر معتقد باشیم شارع معاطاة را مفید ملک جائز می‌داند نه لازم، دیگر معاطاة بیع نیست و مراعات شرائط بیع در آن لازم نیست.

دلیل احتمال سوم:

احتمال سوم یک تفصیل دو بُعدی بود مبنی بر اینکه اگر شارع معاطات را مفید اباحه تصرف بداند دیگر بیع نخواهد بود و شرائط بیع لازم المراعاة نیست و اگر شارع معاطات را مفید ملکیت بداند (چه ملیکت لازم چه جائز) طبیعتا هم عرفا و هم شرعا مصداق بیع است و شرائط بیع لازم المراعاة است. دلیل بر این احتمال هم روشن است زیرا اگر معاطاة مفید ملکیت نباشد بر آن بیع صدق نمی‌کند و دیگر شرائط بیع هم در آن لازم المراعاة نخواهد بود. پس دلیل بر بُعد اول تفصیل همان دلیل بر احتمال دوم است طبق قول به اباحه و دلیل بر بُعد دوم تفصیل همان دلیل بر احتمال اول است.

دلیل بر احتمال چهارم:

احتمال چهارم تفصیل بین اثبات شرطیّت یک شرط با آیات و روایات یا با سیره و اجماع بود.

یک تفاوتی بین احتمال چهارم با سه احتمال قبلی است و آن اینکه در سه احتمال اول توجه به قصد طرفین (عرف) و نتیجه معاطاة از نظر شارع بود (شرع)، اما در احتمال چهارم توجه به ویژگی شرط مطرح در بیع است که با روایات ثابت شده یا دلیل عقلی مثل سیره.

دلیل بر احتمال چهارم این است که:

ـ اگر شرط بودن مسأله‌ای در بیع، با روایات ثابت شد، روایات و شارع نگاهشان به بیع عرفی است و عرف معاطات را بیع می‌داند چه مفید ملکیت باشد و چه اباحه تصرف، پس تمام شرائط بیع (غیر از لفظ) در معاطاة لازم المراعاة هست.

ـ اگر شرط بودن چیزی در بیع با اجماع فقیهان ثابت شد، کلمات فقیهان در ادعای اجماع بر شرائط بیع، انصراف دارد به بیعِ لازم لذا در صورتی مراعات شرائط بیع در معاطاة لازم است که معاطاة را مفید ملکیت لازمه بدانیم نه ملکیت جائز و نه اباحه تصرف.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند احتمال اول خالی از قوت نیست، زیرا:

ـ اگر معاطاة را مفید ملکیت جائز یا لازم بدانیم بالأخره ملکیت هست و عرف آن را بیع می‌داند و جمیع شرائط بیع (غیر از لفظ) باید در معاطاة مراعات شود. (این نکته که ذیل وجه دوم بعضی گفتند بیع در روایات و فتاوای فقیهان انصراف به بیع لازم دارد ادعای بدون دلیل است، زیرا انصراف در صورتی ظهور ساز است که منشأ آن کثرت استعمال باشد، و ثابت نشده که اکثر استعمالات لفظ بیع در مورد ملکیت لازم باشد).

اگر هم معاطاة مفید اباحه تصرف باشد باز هم می‌گوییم اباحه تصرف شرعا در جایی ثابت است که تمام شرائط بیع باشد فقط صیغه بیع نباشد پس مراعات شرائط بیع در معاطات لازم است اما اگر یک معامله‌ای علاوه بر اینکه فاقد صیغه است یکی دیگر از شروط بیع هم در آن مفقود باشد دیگر نه بیع است نه معاطات.

در ادامه کلامی از مرحوم شهید اول ذکر می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه3 (شنبه، 99.07.05) بسمه تعالی

ثم إنه حکی عن الشهید ... ص70، س11

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌شود. کلام در مطلب اول بود که آیا شرائط بیع در معاطات لازم المراعات است یا خیر. تا اینجا سه نکته بیان فرمودند و نتیجه کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که تمام شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعاة است مگر صیغه عقد چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم و چه مفید اباحه تصرف، زیرا معاطات عرفا مفید انتقال ملکیت است لذا عرفا ظهور دارد در بیع و باید شرائط بیع در آن لحاظ شود.

نکته چهارم: نقل و نقد کلامی از شهید اول

در بحث امروز کلامی از مرحوم شهید اول نقل و نقد می‌فرمایند:

نقل شده که مرحوم شهید اول در حواشی‌شان بر کتاب قواعد الأحکام مرحوم علامه حلی پنح حکم در رابطه با معاطات بیان کرده‌اند:

حکم اول: پول یا جنسی را که از طریق معامله معاطاتی به دست آورده نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات مالش یا به عنوان هزینه تهیه قربانی در حج پرداخت کند مگر زمانی که طرف معامله او آنچه را به دست آورده استفاده و تلف کند.

حکم دوم: ثمن و مثمن در معاطات می‌تواند مجهول باشد زیرا معاطات عقد نیست.

حکم سوم: مجهول بودن أجل و مدت در معاطاة اشکال ندارد.

حکم چهارم: اگر کنیزی را در یک معامله معاطاتی خرید، حق مباشرت ندارد تا زمانی که ثمن نزد فرد مقابل استفاده و تلف شود.

حکم پنجم: در معامله نقدین (طلا و نقره) به نحو معاطاة، تقابض در مجلس شرط نیست. (با اینکه در بیع نقدین شرط است)

پس خلاصه کلام مرحوم شهید اول این است که شرائط بیع لازم نیست در معاطات مراعات شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

حکم اول و چهارم تصریح دارد که معاطاة مفید ملکیت نیست بنابراین لازم نیست شرائط بیع را داشته باشد.

اما در علت فتوای ایشان به سه حکم دیگر در کلام‌شان، دو احتمال است:

احتمال اول: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید ملکیت نمی‌دانند زیرا فقط عقد است که مفید ملکیت است و معاطاة هم در نگاه ایشان عقد نیست زیرا فرمودند: "لأنها لیست عقدا".

احتمال دوم: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید لزوم (ملکیت لازمه) نمی‌دانند، و در نگاه ایشان مجهول بودن ثمن و مثمن، مجهول بودن أجل و تقابض فی المجلس در معامله نقدین، در صورتی معامله را باطل می‌کند که معامله دارای عقد و مفید لزوم باشد، و چون معاطاة نه عقد (ایجاب و قبول) دارد و نه آن را مفید ملکیت لازم می‌دانند لذا شهید اول حکم نموده‌اند به جواز مجهول بودن ثمن و مثمن، جواز مجهول بودن أجل و جواز عدم تقابض در معامله نقدین.

و الأقوی اعتبارها ... ص71 س7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بر خلاف نظر شهید به نظر ما تمام شرائط مذکور در کلام شهید، در معاطاة هم باید مراعات شود، حتی اگر معاطات را شرعا مفید اباحة تصرف بدانیم نه مفید ملکیت به دو دلیل:

دلیل اول: می‌فرمایند اگر معاطاة را در نگاه شارع مفید اباحه بدانیم، باز هم در نگاه عرف معاطاة، بیع و انتقال ملکیت است، و أدله‌ای که ثابت می‌کنند شرائط مذکور، در بیع لازم المراعات است دلالت می‌کنند این شرائط مربوط به بیع (عرفی) هستند نه بیعی که حتما ایجاب و قبول داشته باشد، زیرا کثرت استعمال کلمه بیع در انتقال ملکیت است، و این موجب انصراف بیع می‌شود به بیع عرفی نه بیع دارای ایجاب و قبول.

دلیل دوم: اصل کلی در معاملات فساد است یعنی هرگاه شک کردیم یک معامله‌ای به صورت صحیح و بر اساس شرائط شرعی انجام شده یا نه، أصالة الفساد می‌گوید این معامله فاسد و باطل است. پس اگر بین فقهاء اختلاف باشد در اینکه معاطات مفید ملکیت لازم هست یا نه و به عبارت دیگر شک کنیم معاطات مفید ملکیت است یا نه، معاطات صحیح است یا نه أصالة الفساد می‌گوید این معاطات فاسد است اما با این وجود نسبت به یک مورد بین فقهاء اختلاف نیست آن هم معاطاتی است که تمام شرائط بیع در آن لحاظ شده باشد و تنها صیغه عقد نداشته باشد که در این صورت چنین معاطاتی صحیح است شرعا و سایر موارد معاطات که علاوه بر عقد شرائط دیگری از بیع را هم نداشته باشند، فاسد خواهد بود و تحت أصالة الفساد باقی می‌مانند. (بقی الباقی)

و بما ذکرنا یظهر ... ص71، س14

مطلب دوم: حرمت ربا در معاطات هم جاری است.

دومین مطلب از مطالب سه‌گانه در تنبیه اول این است که آیا حکم حرمت ربا در معاطات هم جاری است یا نه؟

قبل از بیان مطلب به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ربای قرض و معاوض

ربا بر دو قسم است:

ربای قرضی: یعنی ربایی که در قرض گرفته شود که به اتفاق فقهاء حرام است.

ربای معاوضی: یعنی ربایی که در معاوضات و معاملات گرفته شود.

نسبت به ربای معاوضی بین فقهاء اختلاف است که اختصاص به بیع دارد یا شامل تمام معاوضات می‌شود، تعداد اندکی از فقهاء مانند مرحوم ابن ادریس معتقدند ربای معاوضی تنها در بیع حرام است نه در سایر معاوضات. اما مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند ربای معاوضی در تمام معاوضات حرام است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم حرمت ربا در معاطاة هم جاری است زیرا بیان شد که معاطاة عرفا بیع، معاوضه و انتقال ملکیت است لذا همچنان که در بیع ربا حرام است در معاطاة هم حرام است. پس اگر معاطات مفید ملکیت باشد که بیع است و ربا در آن حرام خواهد بود و اگر هم معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف بدانند باز هم قبول دارند که معاطات یک معاوضه مستقل است چنانکه مرحوم شهید اول اعتراف می‌کنند معاطات یک معاوضه مستقل است.

حتی اگر قائل باشیم معاطات نزد عرف مفید اباحه تصرف است نه ملکیت باز هم بعید نیست که ربا در آن حرام باشد زیرا هر چند عرف معاطات را مفید ملکیت نداند اما آن را معاوضه می‌داند لذا باز هم ربا در آن حرام خواهد بود.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه اگر قصد متعاطیین از معاطاة اباحه تصرف باشد یعنی عرف هم معاطات را مفید انتقال ملکیت نداند و شارع هم همان اباحة تصرف را امضاء کرده باشد دیگر معاوضه و انتقال ملکیت در کار نیست و زمانی که معاوضه، بیع و انتقال ملکیت نبود دیگر حرمت ربا هم جاری نیست زیرا نه بیع است نه معاوضه.

مطلب سوم که آخرین مطلب در تنبیه اول است در رابطه با جریان احکام خیار در معاطات خواهد آمد.

جلسه 4 (یکشنبه، 99.07.06) بسمه تعالی

و أمّا حکم الخیار... ص72، س5

مطلب سوم: جریان احکام خیار در معاطات

سومین و آخرین مطلب در تنبیه اول پاسخ به این سؤال است که آیا احکام خیار در معاطات هم جاری است یا خیر؟

قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام خیارات

خیارات اقسامی دارد که فقهاء در کتب فقهی به مناسبت از آنها بحث کرده‌اند. شهید اول در لمعه چهارده قسم ذکر می‌کنند (خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس).

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند اقسام خیار را هفت قسم می‌دانیم که ضمن آن باقی عناوین هم روشن می‌شود و نیاز به عنوان مستقل ندارند.

بعضی از اقسام خیارات مختص به باب بیع است مانند خیار مجلس و خیار تأخیر. اما بعض دیگر اقسام خیار در تمام معاملات جاری است، مانند خیار عیب که چه جنسی را با صلح، چه با بیع و چه با اجاره به دست آورد، سپس متوجه شد معیوب بوده می‌تواند معامله را بهم بزند و فسخ نماید، البته جریان خیار عیب در بیع و غیر بیع متفاوت است یعنی اگر بعد از بیع متوجه شد جنس معیوب بوده دو راه دارد: 1ـ جنس را پس بدهد و معامله را فسخ نماید. 2ـ أرش (ما به التفاوت جنس و عیوب و سالم را) مطالبه کند. اما در غیر از بیع فقط حق ردّ دارد نه أخذ أرش. *

پاسخ به این سؤال که احکام خیار در معاطات هم جاری است یا نه را بنابر سه مبنا بیان می‌کنیم:

مبنای اول: قصد متعاطیین اباحه است و شارع هم معاطاة را مفید اباحه می‌داند. اینجا احکام خیارات جاری نیست زیرا اصلا ملکیتی وجود ندارد تا با إعمال خیار فسخ شود.

مبنای دوم: قصد متعاطیین انتقال ملکیت بوده و شارع هم آن را مفید ملکیت بداند، بنابر این مبنا دو قول وجود دارد:

قول اول: چنین معاطاتی مفید ملک جائز و بیع است پس تمام خیارات باب بیع در آن جاری است. (بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن، تبدیل به بیع لازم می‌شود) (ملزِمات معاطات یعنی اموری که معاطات را از جواز تبدیل به لزوم می‌کنند که در تنبیه ششم خواهد آمد)

سؤال: اگر در این صورت معاطاة مفید ملک جائز باشد یعنی خود به خود حق بهم زدن و فسخ معامله را دارد چون ملکیت لازم نیامده، دیگر وجود خیار چه فائده‌ای دارد؟

جواب: وجود خیار برای بعد از لزوم مفید است، یعنی اگر با تلف شدن یکی از دو جنس معاطاة لازم شد و دیگر حق فسخ آن را نداشتید به جهت وجود یک عیبی شما همچنان می‎توانید معامله رافسخ کنید. فائده دیگرِ وجود خیار در این صورت، اسقاط حق خیار یا مصالحه بر آن و یا فروش حق خیار است.

قول دوم: چنین معاطاتی که مفید ملک جائز است فقط خیاراتی در آن جاری است که در تمام ابواب معاملات جاری باشد و خیاراتی که مختص به باب بیع است در این معاطاة جاری نخوهد بود زیرا آن خیارات مختص به جائی است که ملکیت لازمه وجود داشته باشد در حالی که در معاطاة بنابر این مبنا ملکیت لازم وجود ندارد.

مبنای سوم: اگر قصد متعاطیین تملیک باشد اما شارع این معاطاة را مفید اباحه تصرف بداند، در این صورت خیارات که دستورات شارع هستند در معاطاة جاری نیست زیرا شارع خیارات را در جائی که ملکیت باشد جاری می‌داند و طبق مبنای سوم از نظر شارع در معاطاة ملکیت نیست.

به مبنای سوم در کتاب تصریح نشده است. مرحوم شیخ انصاری معاطات را عرفا و شرعا بیع و مفید ملکیت می‌دانند لکن ملکیت جائز که بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن تبدیل به بیع لازم خواهد شد. همچنین مرحوم شیخ انصاری اینجا صریحا قولی را انتخاب نمی‌کنند لکن در تنبیه هفتم اشاره می‌کنند که تمام خیارات در معاطات جاری است.

نتیجه تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تحقیق:

* برای توضیح بیشتر مراجعه کنید به کتاب القواعد و الفوائد شهید اول. ذیل قاعده 243، فائده دوم، ج 2، ص 246.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۰

سید روح الله ذاکری

مسأله 3: تنبیهات معاطات

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 3، (کتاب البیع)، تنبیهات معاطات

جلسه یکم (سه‌شنبه، 99.07.01)

ابتدا تذکر یک نکته را ضروری می‌دانم:

نکته: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته، سال گذشته ترم دوم تقریبا به طور کامل به صورت مجازی بحث را پیگیری کردیم. امسال هم شرائط در نوسان است و إن شاء الله چه حضوری و چه مجازی بحث را به صورت یکنواخت و مستمر، پیگیری خواهیم نمود لکن به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که از مطالعه و مباحثه غافل نشوید، مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی، چرا که در هر صورت زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی باشد.

ـــــ گذشت که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب را مورد بحث قرار می‌دهند، که دو مطلب آن به اتمام رسید:

مطلب اول: تعریف بیع، که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".

مطلب دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح می‌کنند که دو مسأله آن گذشته است:

مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:

الف: قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.

ب: ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.

ج: در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.

د: در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.

مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:

الف: بیان شش قول در بین فقهاء.

ب: بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.

ج: فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.

د: ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.

مسأله سوم: تنبیهات معاطات

در مسأله سوم که آغاز بحث امسال تحصیلی است، هشت تنبیه را مطرح می‌فرمایند:

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۲۸

سید روح الله ذاکری

متن جزوه مکاسب 3 از تنبیهات معاطات

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود.

فایل pdf با قابلیت کپی و فهرست، در صفحه مربوطه قابل دریافت است.

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (شش مطلب و یک خاتمه)

1. معنی البیع

2. الکلام فی المعاطاة

مسأله1: ماهیت معاطات

مسأله2: اقوال در معاطات

»» مسأله3: تنبیهات معاطات

تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

تنبیه ششم: ملزمات معاطات

تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

چکیده تنبیهات معاطات

3. الکلام فی عقد البیع

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

مطلب اول: تاریخچه این قاعده

مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

مطلب پنجم: آثار و احکام مقبوض به عقد فاسد

4. الکلام فی شروط المتعاقدین

شرط اول: بلوغ

شرط دوم: قصد

شرط سوم: اختیار

شرط چهارم: اذن السید لو کان العاقد عبدا

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۲۵

سید روح الله ذاکری

متن کامل جزوه مکاسب 3، 4، 5 و 6 (پایه‌های 8، 9 و 10)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی بوده که به همان صورت جلسه بندی ارائه شده است.

هر فایل، متن کامل جزوه از ابتدا تا انتهای محدوده رسمی است.

فهارس، در انتهای هر فایل (و در قسمت bookmarks) آورده شده است.

سعی شده عناوین، ارائه دهنده نظر مرحوم شیخ اعظم انصاری باشد.

دانلود جزوه مکاسب3

دانلود جزوه مکاسب 4

دانلود جزوه مکاسب 5

دانلود جزوه مکاسب6

۱۳ نظر

۰ ۰۹ تیر ۹۹ ، ۰۹:۵۹

سید روح الله ذاکری

متن کامل جزوه رسائل 2، 3، 4 و 5 (پایه 7 و 8)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی بوده که به همان صورت جلسه بندی ارائه شده است.

فهارس، در انتهای هر فایل (علاوه بر قسمت bookmork) آورده شده است.

دریافت جزوه رسائل 2

دریافت جزوه رسائل 3

دریافت جزوه رسائل 4

دریافت جزوه رسائل 5

۴ نظر

۰ ۳۰ خرداد ۹۹ ، ۱۶:۵۶

سید روح الله ذاکری

مسأله چهارم: شبهه موضوعیه تحریمیه

بازگشت به فهرست

مسأله چهارم: شبهه تحریمیه موضوعیه

چهارمین و آخرین مسأله از مسائل مربوط به شبهه تحریمیه، شک در حکم شرعی است لکن منشأ شک در حکم، اشتباه در موضوع خارجی است. بارها اشاره کرده‌ایم رابطه بین موضوع و حکم رابطه علت و معلول است اگر موضوع مشتبه و مردد باشد این شبهه و ابهام در موضوع به حکم هم سرایت می‌کند. مرحوم شیخ انصاری دو مثال می‌زنند:

مثال اول: یقین داریم سرکه حلال و خمر حرام است لکن شک داریم این مایع موجود در خارج، سرکه است یا شراب لذا نمی‌دانیم حکم استفاده از این مایع چیست؟ حرمت است یا إباحه؟ پس شک در حکمِ حرمت داریم لکن منشأ شک ارتباطی به بیان حکم توسط شارع ندارد بلکه منشأ شک اشتباه و عدم توانایی ما در تشخیص سرکه از خمر است در این مایع موجود.

مثال دوم: یقین داریم لحم و گوشت غنم حلال و گوشت خرگوش حرام است لکن شک داریم أکل این لحم موجود برای ما حرام است یا حلال و منشأ شک هم این است که نمی‌دانیم این لحم، گوشت غنم است یا أرنب، پس منشأ شک ارتباط به شارع ندارد بلکه منشأ شک شباهت بین دو گوشت و اشتباه ما در تشخیص آن دو است.

لذا از این مسأله با عنوان شبهه تحریمیه موضوعیه یاد می‌شود.

در رابطه با شبهه تحریمیه موضوعیه اصولیان و اخباریان اتفاق نظر دارند که حکم ظاهری ما و مقتضای اصل عملی در این مسأله أصالة البرائة یا همان أصالة الإباحة است. دلیل بر این قول هم روایات متعددی است که قبلا در مبحث شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص مرور کردیم و آن روایات هم شامل شبهه حکمیه می‌شود هم شبهه تحریمیه و در هر دو حکم به برائت می‌کرد. روایاتی مانند:

کلّ شیء لک حلال حتی تعلم أنّه حرام. کلّ شیء فیه حلال و حرام فهو لک حلال. همچنین حدیثی که مرحوم علامه در تذکره نقل فرموده‌اند و دلیل بر جریان برائت در شبهه تحریمیه موضوعیه دانسته‌اند. آن هم حدیث مسعدة بن صدقه است که از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند هر شیءای بر شما حلال است تا زمانی که یقین به حرمت پیدا کنی که در صورت یقین به حرمت باید از آن اجتناب کنی، مانند لباسی که خریده‌ای و بر تن داری و احتمال می‌دهی سرقتی و غصبی باشد، یا عبدی که مالک آن هستی و احتمال می‌دهی حرّ و غیر قابل تملّک باشد اما خود را (توسط دیگران) فروخته تا پولی به دست آورد، یا توسط دیگران دستگیر و مقهور شده و به عنوان برده فروخته شده یا (برای فریب دادن شما توطنه کرده که پول بگیرد اما خودش) مورد نیرنگ قرار گرفته و به فروش رفته، یا خانمی که به عنوان همسر اختیار کرده‌ای احتمال می‌دهی خواهر سببی شما باشد (و شما از او خبر نداشته‌ای) یا خواهر رضائی شما باشد، در تمام این موارد ارتکاب مشتبه و مشکوک بر شما حلال است تا زمانی که یقین کنی به خلاف و حرمت یا بیّنة اقامه شود و برای شما شهادت دهد به سرقت یا حرّیت یا خواهر بود.

و لا إشکال فی ظهور صدرها... ص120، س9

می‌فرمایند بدون شک، صدر روایت دلالت بر برائت در شبهه تحریمیه موضوعیه دارد لکن سه مثالی که ذکر شد (لباس و شک در مغصوب بودنش، عبد و شک در حرّ بودنش، همسر و شک در خواهر بودنش) ارتباطی به بحث شبهه تحریمیه موضوعیه ندارد، زیرا هر چند در سه مثال مذکور قائل به حلیّت و إباحه باشیم لکن نه به جهت أصالة البرائة و أصالة الإباحة بلکه به جهت جریان یک اصل موضوعی است:

ـ در مثال ثوب بر اساس قاعده ید می‌گوییم مالکیت فروشنده بر لباس بی اشکال و حلال است زیرا قاعده ید می‌گوید فروشنده لباس که لباس را به ما فروخته خودش مالک بوده، و الا اگر قاعده ید جاری نشود، اصالة البرائة و الإباحة هم جاری نیست بلکه یک اصل موضوعی جاری است و باید بگوییم اصل حرمت تصرف در لباس و عبد است زیرا یقین داریم قبل از اینکه فروشنده لباس را بفروشد مالک آن نبود شک داریم آیا مالک شده که بتواند به ما بفروشد یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم ملکیت را که یک اصل موضوعی است.

ـ در مثال عبد هم بر اساس قاعده ید می‌گوید فروشنده مالک عبد است و الا اگر قاعده ید نباشد أصالة البرائة و الإباحة هم جاری نیست بلکه اصل موضوعی جاری است و اصل عدم مالکیت هر انسانی بر انسان دیگر است (أصالة الحریّة) لذا فروشنده، مالک عبد نبوده است.

ـ در مثال زوجه هم به این جهت گفته شده این خانم بر او حلال است و زوجه او است که اصل عدم تحقق نسب و رضاع است یعنی یقین داریم قبل از به دنیا آمدن این خانم، نه خواهر سببی او بود نه خواهر رضاعی، الآن شک داریم آیا نسب و رضاع محقق شده یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم تحقق نسب و رضاع را، و الا اگر این اصل جاری نمی‌شد باید یک اصل موضوعی دیگر جاری می‌کریم و قائل می‌شدیم به حرمت این خانم بر این آقا زیرا یقین داریم قبل از عقد نکاح، زوجیت نبود شک داریم آیا این عقد نکاح علقه زوجیت را محقق کرد یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم زوجیت را و می‌گوییم عقد نکاح تأثیری بر زوحیت این دو نداشته است.

نتیجه این که در هر سه مثال مذکور در روایت اگر امام صادق علیه السلام حکم به حلیّت فرموده‌اند به جهت أصالة البرائة یا همان أصالة الإباحة نبوده پس این سه مثال مذکور در اصل مثال برای مبحث أصالة البرائة نیستند.

البته این را هم نمی‌توان انکار کرد که صدر روایت و ذیل روایت عام است و شامل جریان برائت در شبهه موضوعیه تحریمیه هم می‌شود و نهایتا اگر به جهت سه مثال مذکور بگویید حدیث از محل بحث خارج است و قابل استدلال برای أصالة البرائة در شبهه موضوعیه تحریمیه نیست باز هم می‌گوییم آیات، روایات، اجماع و أدله عقلیه متعددی داریم بر برائت در شبهه موضوعیه تحریمیه و نیازی به خصوص این روایت مسعدة بن صدقه نداریم.

و توهم عدم جریان ...، ص121، س7

جواب از چهار اشکال:

اشکال اول: مستشکل تمسک به دلیل عقل برای اثبات برائت در شبهه تحریمیه موضوعیه ممکن نیست. قبل از توضیح آن یک مقدمه:

مقدمه اصولی: تبیین عنوان مقدمه علمیّه

در مباحث اصولی با برهان ثابت شده و در کفایة الأصول مرحوم آخوند خواهید خواند که انجام مقدمه علمیه واجب است یعنی وقتی یقین به تکلیف داریم، مقدمۀ علم به امتثال تکلیف هم واجب الإتیان است. مثال معروف آن هم مسأله وضو است، در وضو لازم است دست را از مرفق تا سر انگشتان بشوید، حال برای اینکه یقین کند وظیفه را انجام داده و دست را از مرفق شسته آب وضو را کمی بالاتر از مرفق بریزد که علم پیدا کند دست را از مرفق و آرنج شسته است. یا مثل اینکه چند ثانیه قبل از اذان صبح دست از خوردن و آشامیدن بکشد که یقین کند لحظه اذان صبح وظیفه امساک از أکل و شرب را امتثال کرده است. پس اتیان مقدمه علمیه به حکم عقل واجب است و مورد آن هم جایی است که یقین به اصل تکلیف داشته باشیم.

مستشکل می‌گوید تمسک به قاعده عقلی قبح عقاب بلا بیان در شبهه تحریمیه موضوعیه ممکن نیست زیرا خود عقل در اینجا بیان دارد، عقل می‌گوید مقدمه علمیه واجب است، شما شک دارید این مایع خمر هست یا نه، مقدمۀ اینکه علم پیدا کنید مرتکب شرب خمر نشده‌اید آن است که این مشتبه را ترک کنید، پس عقل حکم می‌کند به وجوب ترک این مشتبه و این حکم عقل، بیان است و نوبت به تمسک به قبح عقاب بلا بیان و اثبات برائت عقلی نمی‌رسد.

جواب اشکال اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ترک حرام توسط مکلف به دو صورت است:

صورت اول: علم تفصیلی دارد کاری مانند شرب خمر حرام است، در این صورت باید آن را ترک کند و مقدمه علمیه معنا ندارد.

صورت دوم: علم اجمالی دارد یعنی یقین دارد یکی از دو مایع موجود، خمر است، اما نمی‌داند کدام یک خمر است، اینجا علم دارد به تکلیف حرمت، برای اینکه یقین و علم پیدا کند به اینکه تکلیف را انجام داده و شرب خمر را ترک کرده، باید از هر دو مایع اجتناب کند، پس اجتناب از هر یک از دو مایع می‌شود مقدمه علمیه برای امتثال تکلیف لاتشرب الخمر.

حال بحث ما در شبهه موضوعیه نه از صورت اول است نه صورت دوم، در شبهه موضوعیه تحریمیه یعنی فقط یک لیوان مایع وجود دارد، نمی‌داند این یک مایع سرکه است یا خمر، پس نه صورت اول نیست چون علم تفصیلی ندارد، صورت دوم نیست چون علم اجمالی ندارد یعنی مردد بین دو مورد نیست. پس در محل بحث ما اصلا جریان مقدمه علمیه معنا ندارد. به عبارت دیگر در شبهه موضوعیه تحریمیه اصلا علم به تکلیفِ حرمت نداریم که مقدمه علمیّه آن واجب باشد. (مقدمه علمیه جایی است که علم به تکلیف داشته باشیم.)

پس فرقی نیست در اینکه این یک فردِ مایعِ موجود را شک کنیم خمر است یا نه و یا اینکه شک کنیم سیگار کشیدن حرام است یا نه، در هر دو صورت برائت جاری است به دلیل قبح عقاب بلا بیان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین توهم مقدمه علمیه در شبهه حکمیه تحریمیه هم مطرح شده یعنی گفته شده ما یقین داریم خبائث بر ما حرام است، شک داریم سیگار کشیدن از خبائث است که حرام باشد یا نه، باید از باب مقدمه علمیة، سیگار کشیدن را ترک کنیم تا یقین کنیم تکلیف حرمت خبائث را امتثال کرده‌ایم. پس یقین به تکلیف حرمت خبائث داریم شک داریم در مکلف‌به که سیگار کشیدن هم حرام است یا نه از باب مقدمه علمیه باید شرب تتن را ترک کنیم. جوابش این است که نسبت به شرب تتن نه علم تفصیل به تکلیف حرمت شرب تتن داریم نه علم اجمالی. منشأ این توهم و اشتباه هم آن است که شک در شرب تتن را از مصادیق علم اجمالی دانسته‌اند.

در پایان می‌فرمایند همین اشکال مقدمه علمیه در شبهه موضوعیه وجوبیه هم وارد شده و بعضی توهم کرده‌اند که اگر شک داریم 10 نمازمان قضا شده یا 15 نماز واجب است از باب مقدمه علمیه 15 نماز قضا بخوانیم تا یقین کنیم تکلیف را امتثال کرده‌ایم. در حالی که در جای خودش ثابت می‌کنیم در اقل و اکثر استقلالی نسبت به اکثر برائت جاری است و قضاء 10 نماز کافی است. و نسبت به 15 نه علم تفصیلی داریم نه علم اجمالی.

جلسه صد و بیستم (مجازی، چهارشنبه، 99.03.21) بسمه تعالی

فإن قلت: إنّ الضرر...، ص122، س11

کلام در شبهه تحریمیه موضوعیه بود که فرمودند به اتفاق اصولیان و اخباریان برائت یا همان إباحه جاری است. وارد پاسخ به چهار اشکال شدند. اشکال اول و جوابش گذشت.

اشکال دوم: این اشکال مطلب جدیدی نیست، مستشکل می‌گوید در شبهه تحریمیه موضوعیه هم در صورت ارتکاب مشتبه احتمال ضرر، وجود دارد لذا احتیاط و ترک مشتبه، واجب است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری چنانکه بارها در مباحث قبل (از جمله در جلسات 55، 86 و 109) اشاره کردند اینجا هم می‌فرمایند:

ـ اگر مقصودتان ضرر أخروی است که در اینجا وجود ندارد زیرا عقل می‌گوید عقاب بلابیان قبیح است.

ـ اگر مقصودتان ضرر دنیوی است که عقل می‌گوید ضرر دنیوی بدون بیان هم جاری است، می‌گوییم اگر هم وجوب عقلی دفع ضرر محتمل دنیوی را بپذیریم در مطالب قبل ثابت کردیم اشکالی ندارد که دفع ضرر دنیوی از نگاه شارع واجب نباشد مخصوصا که در بعض موارد شارع امر به انجام کاری کرده است که قطعا ضرر دنیوی دارد مانند واجبات مالی شریعت و جهاد فی سبیل الله. پس در موردی که ضرر قطعی دنیوی وجود دارد شارع اجازه ارتکاب داده یا ارتکاب را واجب نموده چه برسد به اینجا که صرفا احتمال ضرر دنیوی است در ارتکاب شبهه موضوعیه تحریمیه.

اشکال سوم: مستشکل می‌گوید

اولا: مقصود ما از احتمال ضرر، احتمال ضرر اخروی است، عقل هم منع نمی‌کند از اینکه عقاب بدون بیان جاری شود، به عبارت دیگر هیچ اشکال عقلی ندارد که خداوند در جایی مکلف را به جهت ارتکاب مشتبه عقاب کند با اینکه بیانی نفرستاده باشد زیرا ممکن است مصلحت در عدم البیان باشد، مصلحت در این باشد که شارع در بعض موارد جایگاه عقل را پر رنگ کند و خودش سکوت کند و غیر از حکم عقل به احتمال ضرر، دیگر بیانی صادر نکند. پس احتمال دارد شبهه تحریمیه موضوعیه هم از همین موارد باشد.

ثانیا: اگر احتمال ضرر اخروی را نپذیرید می‌گوییم ضرر دنیوی هم در شبهه تحریمیه موضوعیه وجود دارد، و شارع ارتکاب مشتبه به شبهه تحریمیه موضوعیه را با أدله واضح و روشن حرام شمرده است مانند آیه شریفه: "لا تُلْقُوا بِأَیْدیکُمْ‏ إِلَى التَّهْلُکَةِ" که می‌فرماید خودتان را به هلاکت نیافکنید، در ارتکاب شبهه تحریمیه موضوعیه احتمال هلاکت است پس آیه ارتکاب آن را با صیغه نهی، حرام شمرده است.

سؤال: ارتباط این آیه با روایات "کل شیء لک حلال" که می‌گویند در موارد شبهه تحریمیه موضوعیه ارتکاب جایز است چه می‌شود؟

پاسخ: مستشکل پاسخ می‌دهد، آن روایات حکم حلیّت را محدود و مغیّی کردند به "حتی تعرف الحرام" و آیه شریفه حکم حرمت ارتکاب مشتبه را بیان می‌کند و زمانی که حکم حرمت روشن شد موضوعِ حلیّت برای کل شیء هم از بین می‌رود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: اگر هم بپذیریم که گاهی مصلحت در این است که یک ضرر أخروی توسط شارع بیان نشود، اما محل بحث ما یعنی شبهه تحریمیه موضوعیه از آن موارد احتمال ضرر نیست زیرا شارع مقدس تصریح فرموده به "کلّ شیء لک حلال" پس این روایات بیان هستند از جانب شارع که مبنی بر حرام نبودن ارتکاب مشتبه.

ثانیا: اما نسبت به ضرر دنیوی می‌گوییم دفع ضرر دنیوی مشکوک واجب نیست، آیه تهلکة که بیان کردید هم اختصاص دارد به جایی که اطمینان به ضرر دارد لذا فقهاء فتوا می‌دهند که حرکت در مسیری که اطمینان به ضرر و هلاکت دارد حرام است، یا در مسأله تیمم بدل از وضو یا ترک روزه فتوا می‌دهند اگر اطمینان به ضرر دارد حرام است، لکن بحث ما در شبهه و شک است نه ظن و اطمینان یعنی صرف احتمال ضرر، وجوب روزه را برنمی‌دارد و فقهاء فتوا به جواز ترک روزه و وضو نمی‌دهند.

بله بعضی از فقهاء متأخر فتوا داده‌اند که با احتمال و شک به ضرر هم می‌تواند روزه و وضو را ترک کند لکن دلیل بر این فتوایشان این نیست که شک به ضرر هم معتبر است و باعث می‌شود روزه و وضو گرفتن حرام شود، خیر دلیلشان این است که موضوع ترک روزه و وضو را در روایات، خوف الضرر می‌دانند لذا به صرف احتمال ضرر هم می‌گویند روزه را ترک کند. پس مورد روزه و وضو هم دلیل خاص دارد.

لکن الإنصاف إلزام العقل ... ص124، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر مقصود مستشکل از ضرر، ضرر دنیوی باشد دفعش واجب نیست.

لکن انصاف آن است که عقل چنانکه حکم می‌کند به وجوب دفع ضرر قطعی، همچنین عقل حکم می‌کند به وجوب دفع ضرر احتمالی، لذا اگر چند ظرف مایع باشد که انسان احتمال دهد یکی از آنها سمّ است، به همین شک و احتمالِ صرف، اعتنا می‌کند و از نوشیدن محتمل السمّیة اجتناب می‌کند.

البته این نکته در صورتی است که عقل فقط عنوان ضرر دنیوی را مورد ملاحظه قرار دهد، و الا اگر در کنار این ضرر دنیوی یک منفعت اخروی هم باشد دیگر عقل حکم به وجوب اجتناب نمی‌کند، چنانکه:

ـ فردی که باید حدّ شرعی زده شود یا قصاص شده و کشته شود این ضرر دنیوی است لکن عقل نمی‌گوید فرار کن و خودت را از ضرر نجات بده بلکه می‌گوید تسلیم این ضرر باشد تا شارع از گناهت بگذرد و از نفع أخروی آن بهره‌مند گردی.

ـ در مورد امر شارع به جهاد، عقل می‌گوید احتمال قوی کشته شدن و ضرر نیوی هست لکن به جهت نفع اخروی عقل منع نمی‌کند.

ـ فردی که اکراه بر قتل دیگران شده است و به او گفته‌اند اگر مثلا زید را نکشی تو را می‌کشیم، اینجا خداوند اجازه قتل دیگران را نداده است لذا اگر این فرد مکرَه به خاطر نکشتن دیگران مظلومانه کشته شود نفع اخروی خواهد داشت و عقل می‌گوید این ضرر دنیوی را تحمل کن تا به نفع اخروی برسی.

ـ فردی که اکراه بر ارتداد یا سبّ امام شده مانند حجر بن عدی با اینکه شارع اجازه داده تقیه کند و جانش را حفظ کند لکن اگر تقیه نکرد و به جهت اقتضاء وضعیت و هدایت‌گری برای دیگران و الگو و أسوه شدن برای افراد ضعیف علنا از ارتداد و سبّ الإمام سر باز زد و حاضر نشد حتی از روی تقیه جانش را نجات دهد، اینجا عقل او را بر تحمل این ضرر دنیوی تقبیح نمی‌کند زیرا به منفعت اخروی می‌رسد.

بنابراین اگر عقلا اشکالی ندارد که شارع در مورد ضرر دنیوی قطعی، حکم به جواز ارتکاب بدهد و عقل هم قبول کند به طریق أولی در جایی که صرفا احتمال ضرر هست شارع می‌تواند حکم به جواز ارتکاب دهد به جهت مصالحی مانند تسهیل بر عباد و اینکه افراد مکلف با ترک تمام موارد شبهه تحریمیه موضوعیه به زحمت و سختی نیافتند و چه بسا منجر به سستی در عمل به احکام دین نشود و عقل هم منعی نداشته باشد.

اشکال چهارم: مستشکل با ضمیمه دو نکته نتیجه می‌گیرد اجتناب شبهه موضوعیه تحریمیه به حکم عقل واجب است:

الف: اگر یک أماره غیر معتبر مانند خبر فاسق بگوید شیءای حرام است، هر چند این خبر حجت نیست لکن برای انسان ظن حاصل می‌شود به ضرر، و با حصول ظن، دفع ضرر مظنون به حکم عقل واجب است.

ب: به اجماع علماء هر حکمی که برای ظن نامعتبر ثابت باشد برای شک هم ثابت است.

نتیجه اینکه وقتی دفع ضررِ مظنون، به حکم عقل واجب است پس دفع ضرر مشکوک هم واجب خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نکته الف شما باطل است زیرا به صرف اینکه با خبر فاسق احتمال می‌دهیم آن شیء حرام باشد ظن به حرمت حاصل نمی‌شود زیرا با خبر فاسق ظن به چه ضرری پیدا می‌شود؟ ضرر أخروی یا دنیوی؟

ـ اگر مقصودتان این است که از ظن به حرمت، ظن به ضرر أخروی حاصل می‌شود، قبح عقاب بلا بیان می‌گوید ضرر اخروی وجود ندارد.

ـ اگر مقصودتان این است که از ظن به حرمت، ظن به ضرر دنیوی حاصل می‌شود، می‌گوییم احتمال حرمت نه تنها تلازمی با ظن به ضرر ندارد بلکه قطع به حرمت هم گاهی تلازم با ضرر دنیوی ندارد زیرا ممکن است انجام دادن یک کاری قطعا حرام باشد اما هیچ ضرر دنیوی نداشته باشد و صرفا ضرر أخروی داشته باشد.

بله اگر فرض شود از خبر فاسق ظن معتبر و اطمینان به ضرر دنیوی پیدا کنیم می‌گوییم باید از این ضرر اجتناب کرد و این مشکوک را ترک نمود چنانکه در سایر امور مانند روزه گرفتن و غیر آن باید به ضرر مظنون و اطمینانی دنیوی اعتنا نمود حتی اگر این حالت نفسانی اطمینان در نفس مؤمن، از خبر یک فاسق حاصل شود.

مسائل چهارگانه شبهه تحریمیه تمام شد. مرحوم شیخ انصاری در ادامه به چهار تنبیه اشاره می‌کنند و مبحث شبهه تحریمیه و رسائل 2 به اتمام می‌رسد.

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۲۰:۴۹

سید روح الله ذاکری

تنبیهات شبهه تحریمیه فقدان نص

بازگشت به فهرست

جلسه صد و دهم (مجازی، سه‌شنبه، 99.03.06؛ 3 شوال1441) بسمه تعالی

و ینبغی التنبیه علی أمور، ص93

تنبیهات شبهه تحریمیه فقدان نص

مرحوم شیخ انصاری در مباحث قبل ثابت کردند حق با اصولیان است که در شبهه حکمیه تحریمیه، نسبت به مورد مشتبه و مشکوک برائت جاری است لذا اگر شک داشتیم شرب تتن حرام است یا نه، مجاز به ارتکاب خواهیم بود. در پایان مسأله اول که بحث از شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص بود شش تنبیه بیان می‌کنند:

تنبیه اول: نقد انتساب قول تفصیل به مرحوم محقق

اشاره کردیم اصولیان در شبهه حکمیه تحریمیه بر خلاف اخباریان قائل به برائت هستند، مرحوم محقق اول صاحب معارج هم که از اصولیان هستند طبیعتا باید قائل به برائت باشند در تمام موارد شبهه حکمیه تحریمیه، لکن مرحوم صاحب قوانین و مرحوم محدث استرآبادی به مرحوم محقق اول نسبت داده‌اند که ایشان قائل به تفصیل است. ادعا کرده‌اند که مرحوم محقق فرموده:

ـ اگر مورد مشتبه و مشکوک، عام البلوی و مورد ابتلاء همگان باشد برائت جاری است.

ـ اگر مورد مشتبه و مشکوک عام البلوی نباشد باید در مقام فتوا توقف نمود و در مقام عمل هم حکم به احتیاط کنیم.

مرحوم شیخ انصاری معتقدند مرحوم محقق قائل به برائت هستند به طور مطلق و چنین تفصیلی در کلامشان نیست.

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات نظرشان عبارتی از دو کتاب "المعتبر" و "معارج الأصول" مرحوم محقق نقل می‌کنند:

عبارت مرحوم محقق در "المعتبر فی شرح المختصر" *

مرحوم محقق در معتبر می‌فرمایند أدله احکام پنج تا است: کتاب، سنت، اجماع، عقل و استصحاب. استصحاب را هم بر سه قسم می‌دانند که دو قسم آن حجت و یک قسم غیر حجت است:

قسم اول: استصحاب حال (حکم) عقل یا برائت اصلیه.

به عنوان مثال شک داریم خوردن گوشت حمار حلال است یا خیر، می‌گوییم خوردن آن قبل از بیان شریعت یقینا حرام نبوده شک داریم آیا شارع مقدس آن را حرام نموده یا نه، استصحاب می‌کنیم بقاء حلیّت سابق را. نام استصحاب و إبقاء حکمِ أشیاء و افعال، قبل از شریعت را می‌گذارند استصحاب حال (حکم) عقل یا برائت اصلیه. (به آن استصحاب عدم ازلی هم گفته می‌شود)

دو مثال برای این استصحاب بیان می‌کنند:

مثال یکم: شک داریم آیا نماز وتر واجب است، می‌گوییم قبل از بیان شریعت که واجب نبود الآن هم استصحاب می‌کنم عدم وجوب را. به عبارت دیگر یقین دارم قبل از شریعت (یا قبل از بلوغ) نماز وتر بر من واجب نبود و ذمه من بریء بود الآن شک دارم آیا واجب شده یا نه، استصحاب می‌کنم برائت ذمه‌ام را از وجوب.

مثال دوم: اگر فردی چشم حیوان فرد دیگر را کور کند در دیه آن اختلاف است بعض فقهاء می‌فرمایند دیه کور کردن چشم نصف دیه کل حیوان است و بعضی می‌گویند رُبع دیه کل حیوان است. دوران بین اقل یعنی رُبع و اکثر یعنی نصف که اقل و اکثر استقلالی هستند یعنی نسبت به رُبع یقینی است که باید بپردازد نسبت به رُبع دیگر که مجموعا بشود نصف، شک و اختلاف است استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم قبل از شریعت، دیه اکثر یعنی رُبع دوم واجب نبود، شک داریم آیا برای کور نمودن چشم حیوان، پرداخت رُبع دوم واجب است یا نه استصحاب می‌کنیم عدم وجوب را.

قسم دوم: عدم الدلیل دلیل العدم. در قسم دوم می‌فرمایند هرگاه در مسأله‌ای دلیلی بر حکم شرعی پیدا نکردیم پس آن مورد حکمی ندارد. به عبارت دیگر عدم الدلیل بر یک حکم شرعی، دلیل است بر اینکه حکمی نیست. (ارتباط بین این قانون و استصحاب در صفحه آخر این تنبیه روشن خواهد شد) نسبت به این قانون یک تفصیل قائل هستند و می‌فرمایند:

در جایی این قاعده جاری است که مسأله عام البلوی باشد زیرا در مسائل عام البلوی که مورد ابتلاء عموم مردم است اگر حکم حرمتی وجود داشت به ما می‌رسید، پس عدم الدلیل، دلیل است بر عدم حکم شرعی.

اما اگر مسأله از مسائل عام البلوی نباشد بلکه مورد شاذی باشد که مربوط به افراد اندکی است، در این موارد این قاعده جاری نیست و نمی‌توانیم بگوییم عدم الدلیل دلیل العدم زیرا ممکن است دلیل و حکم شرعی وجود داشته لکن به جهت قلّت و کمی ابتلاء به ما نرسیده است بلکه در این مورد باید در مقام فتوا توقف نمود و در مقام عمل احتیاط کرد.

یکی از مصادیق این قاعده هم آنجا است که نمی‌دانیم حکم واقعی یک شیء وجوب است یا حرمت، می‌گوییم حکم واقعی آن اباحه است زیرا دلیل بر حرمت یا وجوب پیدا نکردیم. (بعضی همین عبارت ایشان را حمل کرده‌اند بر أصالة البرائة در محل بحث که صحیح نیست)

قسم سوم: استصحاب حال (حکم) شرع. به عنوان مثال یقین داریم این فرش دیروز پاک بوده، شک داریم آیا نجس شده یا نه، استصحاب می‌کنیم بقاء طهارت را. مرحوم محقق فرموده‌اند این استصحاب قسم سوم حجت نیست.

عبارت مرحوم محقق در معارج

مرحوم محقق در معارج الأصول می‌فرمایند اصل این است که ذمه انسانها از شواغل و مسؤولیتهای شرعی بری و فارغ است، لذا اگر در موردی احتمال دادیم حکم شرعی وجود دارد یا فردی ادعا کرد حکم شرعی وجود دارد (مثل شرب تتن) می‌توان در مقابل او به این اصل تمسک جست و گفت وقتی دلیلی بر وجود حکم شرعی نداریم پس هیچ حکمی وجود ندارد و ذمه انسانها مشغول به تکلیف نیست.

راه استدلال به این برائت ذمه هم با دو مقدمه هموار می‌شود:

مقدمه یکم: تمام أدله شرعیه را دسته بندی و منضبط کنیم سپس ببینیم هیچ دلیل شرعی بر حکم یک مسأله مثل شرب تتن وجود ندارد.

مقدمه دوم: وقتی دلیل شرعی بر حکم یک مسأله نبود روشن می‌شود که آن مسأله هیچ حکم شرعی (وجوب یا حرمت) ندارد زیرا اگر در واقع واجب یا حرام باشد و در عین حال شارع حکم آن را برای ما بیان نکرده باشد (زیرا هر چه فحص کردیم پیدا نکردیم) لازم می‌آید تکلیف به ما لایطاق، وقتی مکلف از حکم یک مسأله با وجود فحص از آن، آگاه نیست چگونه او را موظف به امتثال تکلیف بدانیم.

مرحوم محقق در معارج قید عام البلوی در عبارتشان نیامده است.

در ادامه تفسیر مرحوم محدث أسترآبادی را اشاره می‌کنند و سپس به نقد آن می‌پردازند.

معرفی اجمالی کتاب المعتبر فی شرح المختصر

در جلسه هشتاد و چهارم گفتیم مرحوم محقق حلی یا محقق اول یا محقق علی الإطلاق (متوفی ۶۷۶ ق) کتابی تألیف نمودند به نام شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام بعد مدتی آن را خلاصه نمودند با عنوان المختصر النافع فی فقه الإمامیة بعد مدتی این کتاب را شرح نمودند با عنوان المعتبر فی شرح المختصر که هر کدام از کتابها بر اساس اهداف و شیوه های مختلفی تألیف شدند.

قابل توجه است کتاب شرائع الإسلام ایشان تا قرنها کتاب درسی فقهی در حوزه‌های علمیه شیعی بوده است.

کتاب اصولی ایشان هم که کتاب درسی حوزه‌های علمیه بوده است با عنوان معارج الأصول قبلا مورد اشاره قرار گرفت.

کتاب معتبر یک کتاب فقهی است که ابتدای مطالب مختصر اصولی هم اشاره شده است. ایشان فقط کتابهای طهارت، صلاة، زکات، خمس، صوم، اعتکاف و حج را در معتبر شرح کردند. قبل از ورود به مباحث فقهی چند فصل بیان می‌کنند که عناوینشان از این قرار است: الفصل الأول [فی وصایا نافعة]؛ الفصل الثانی [فی أن مذهب أهل البیت (علیهم السّلام) متعین الاتباع]؛ الفصل الثالث [فی مستند الاحکام]؛ الفصل الرابع [فی السبب المقتضى للاقتصار على من ذکرناه من فضلائنا]. مطالعه این فصول چهارگانه که مباحث مختصری هم هست برایتان مفید خواهد بود.

ابتدای فصل سوم در رابطه با مستند احکام (ج1، ص28) می‌فرمایند: و هی عندنا خمسة: الکتاب، و السنة، و الإجماع، و دلیل العقل، و الاستصحاب. (ایشان استصحاب را به عنوان یک دلیل مستقل و در عرض دلیل عقل ذکر می‌کنند.)

ذیل دلیل استصحاب هم در ج1، ص32 می‌فرمایند: و أما الاستصحاب: فأقسامه ثلاثة: استصحاب. به تحقیق ذیل دقت کنید.

تحقیق:

مرحوم شیخ انصاری در عبارت امروز می‌فرمایند قال فی المعتبر: الثالث (یعنی من أدلة العقل): الإستصحاب.

مرحوم شیخ برداشتشان این بوده که مرحوم محقق، استصحاب را سومین قسم از اقسام دلیل عقل می‌شمارند در حالی که طبق نکته‌ای که در پایان معرفی اجمالی کتاب معتبر در سطور بالا اشاره کردم مرحوم محقق استصحاب را دلیل پنجم و در عرض عقل می‌دانند.

البته مرحوم شیخ انصاری از تعبیر حکایت استفاده می‌کنند که نشان می‌دهد خودشان کتاب معتبر را ندیده‌اند و از دیگران نقل کرده‌اند.

جلسه صد و یازدهم (مجازی، چهارشنبه، 99.03.07) بسمه تعالی

حکی عن المحدث الأسترآبادی ... ص94، 17

گفته شد به مرحوم محقق حلی نسبت داده شده که ایشان در قول به برائت قائل به تفصیل‌اند به این بیان که در موارد مشتبه و مشکوکی که عام البلوی باشد برائت جاری است و در غیر آن جاری نیست. دو عبارت از دو کتاب مرحوم محقق ذکر کردند عبارت اول از کتاب فقهی "المعتبر" بود که مربوط به مبحث استصحاب بود. عبارت دوم از کتاب اصولی "معارج" و مربوط به بحث برائت بود.

مرحوم استرآبادی تحلیلی از کلام محقق حلی ارائه داده‌اند که نتیجه‌اش می‌شود برداشت قول به تفصیل از کلام محقق حلی.

ایشان یک قید به کلام محقق حلی اضافه نموده‌اند و به مرحوم محقق نسبت داده‌اند که قائل به برائت ذمه هستند در جایی که مسأله از موارد عام البلوی باشد. مرحوم أسترآبادی در تحلیل مقدمه دوم مرحوم محقق فرموده‌اند اینکه پیدا نکردن دلیل بر یک حکم شرعی (مثل حرمت شرب تتن) کشف می‌کند در آن مورد، حکم شرعی وجود ندارد به این دلیل است که اهل بیت علیهم السلام، اصحاب آنان، فقهاء و بزرگان شیعه تمام همتشان انتقال احکام شرعی به نسل‌های بعد بوده است، لذا مسائل بر دو قسم خواهند بود:

الف: مسائل عام البلوی که با شدت و اهتمام فراوان احکام این مسائل توسط معصومان و روات و فقهاء به ما رسیده است. بنابراین اگر حکم یک مسأله عام البلوی ای را پیدا نکردیم معلوم می‌شود در واقع حکم و تکلیفی نداشته است.

ب: مسائل شاذ و غیر عام البلوی، این مسائل که ممکن است به علل مختلف مانند عدم ابتلاء در زمان خصوص یک امام مانند امیر مؤمنان علیه السلام حکمش بیان نشده یا برای افراد خاص و اندکی که مورد ابتلائشان بوده بیان شده و یا بعد از بیان حکم به جهت تقیه به ما نرسیده است، در چنین مسائلی نمی‌توانیم بگوییم چون ما حکم را پیدا نکردیم پس حتما حکمی در واقع ندارد خیر ممکن است حکم داشته و به ما نرسیده است. لذا در مسائل شاذ و غیر مبتلا به اصل برائت جاری نمی‌کنند بلکه توقف و احتیاط می‌کنند.

أقول: المراد بالدلیل العقل ... ص95، س16

مرحوم شیخ ابتدا وارد می‌شوند در بررسی کلام مرحوم محقق حلی و سپس نقدِ تحلیلِ مرحوم محدث استرآبادی.

قبل از ورود به مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مراحل حکم

برای حکم از ابتدای مصلحت سنجی توسط شارع تا زمانی که به مکلف می‌رسد مراحلی تصویر شده است. با کلیّت مراحل حکم در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، از جمله در ج2، ص32 مبحث اشتراک احکام بین عالم و جاهل آشنا شده‌اید.

مرحوم آخوند در کتب مختلفشان از جمله فوائد الأصول، کفایة الأصول و حاشیة الفرائد معتقدند حکم دارای چهار مرحله است:

1. اقتضاء (سنجش مصلحت یا مفسده توسط شارع).

2. إنشاء و جعل توسط شارع در لوح محفوظ.

3. فعلیّت (ابلاغ و اعلام توسط پیامبر صلی الله علیه و آله به مردم)

4. تنجّز (وصول تکلیف به مکلف و آگاهی او از تکلیف و اتمام حجت بر مکلف)

مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) سه مرحله برای حکم تصویر می‌کنند: اقتضاء، انشاء و تنجّز.

مرحوم امام و مرحوم خوئی دو مرحله برای حکم تصویر می‌کنند.

مرحوم محقق در عبارت معارج فرمودند خداوند زمانی می‌تواند انسان را مکلّف و موظف به تکلیفی کند که دلیل بر آن تکلیف (وجوب یا حرمت) به مکلف رسیده باشد. پس وجود دلیل بر حکم، مصحِّح و مجوّز تکلیف است و عدم دلیل نشانه عدم حکم است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شما عدم الدلیل و عدم البیان را به معنای عدم الحکم گرفتید، مقصودتان از عدم حکم چیست؟ دو احتمال دارد:

احتمال اول: مقصود عدم حکم فعلی منجّز است.

اگر می‌گویید عدم الدلیل نشانه عدم حکم فعلی منجّز بر مکلف است این ادعای صحیحی است و مورد پذیرش همه علما بلکه همه عقلا است. زیرا وقتی دلیل و بیانی از جانب شارع یا مولای عرفی نرسیده باشد یعنی تکلیف فعلی و منجّزی وجود ندارد. (تکلیف فعلی منجز یعنی تکلیفی که توسط پیامبر و اهل بیت علیهم السلام اعلام شده باشد و مکلف هم از آن آگاه شده باشد.)

وقتی می‌گوییم حکم فعلی منجّز وجود ندارد تفاوتی ندارد که در واقع و لوح محفوظ هم دلیل دال بر حکم نباشد یا در واقع دلیل باشد اما مکلف قادر بر اطلاع یافتن از آن نیست یا مکلف قادر بر اطلاع یافتن از آن هست لکن به مشقت بسیار زیاد که شرعا لازم نیست خودش را به آن مقدار زحمت دهد تا حکم را به دست آورد، یا اینکه دلیل به مکلف رسیده لکن اجمال دارد و مکلف متوجه مقصود شارع نمی‌شود. پس وقتی می‌گوییم عدم بیان و عدم الدلیل به معنای عدم الحکم است یعنی حکم فعلی وجود ندارد چه معتقد باشیم در واقع و نفس الأمر و لوح محفوظ خداوند حکمی برای آن مورد مشکوک جعل کرده باشد (چنانکه شیعه و مخطّئه قائل‌اند) یا اصلا در لوح محفوظ هم حکمی جعل نشده باشد.

نتیجه اینکه طبق این احتمال اول دیگر تفاوتی ندارد که مسأله عام البلوی باشد یا شاذ باشد زیرا وقتی بیان به مکلف نرسیده باشد تکلیف هم معنا ندارد و این همان محتوای برائت است. پس تفصیل نسبت داده شده به مرحوم محقق طبق احتمال اول قابل برداشت از کلام ایشان نیست.

احتمال دوم: مقصود عدم حکم انشائی است.

اگر می‌گویید عدم الدلیل نشانه عدم حکم انشائی و در لوح محفوظ است، یعنی وقتی فحص کردیم و دلیلی بر حرمت شرب تتن پیدا نکردیم به این معنا است که اصلا حکم واقعی در مرحله انشاء و لوح محفوظ از جانب شارع جعل نشده است.

این احتمال نمی‌تواند مقصود مرحوم محقق باشد زیرا هیچ اشکالی ندارد که یک حکم واقعی إنشاء و جعل شده باشد لکن توسط پیامبر اعلام نشده باشد و به مصلحت مردم نبوده که اعلام شود لذا به مرحله فعلیت نرسیده است. پس اگر به دلیل بر حکم شرب تتن دست پیدا نکردیم به این معنا نیست که شرب تتن حکم انشائی هم ندارد بلکه ممکن است حکم بعد از مرحله اقتضاء، انشاء هم شده باشد و توسط حضرت جبرئیل به پیامبر وحی شده باشد اما حضرت مأمور به اعلام آن نباشند.

این احتمال دوم مربوط به حکم واقعی است و حکم واقعی متوقف بر علم مکلف یا وجود دلیل بر حکم نیست پس کلام مرحوم محقق که سخن از عدم اطلاع مکلف از حکم است ارتباطی به این احتمال دوم ندارد.

نتیجه: مقصود مرحوم محقق حلی از اینکه فرمودند عدم دلیل بر یک حکم به معنای عدم حکم در آن مورد است دو احتمال دارد طبق احتمال اول کلامشان صحیح است لکن تفصیل بین عام البلوی و شاذ وجود ندارد و کلامشان را بر احتمال دوم هم نمی‌توان حمل نمود.

نقدِ تحلیلِ مرحوم محدث أسترآبادی خواهد آمد.

جلسه صد و دوازدهم (مجازی، شنبه، 99.03.10) بسمه تعالی

نعم قد یظن من عدم ... ص97، س5

کلام در انتساب قول به تفصیل توسط محدث أسترآبادی به مرحوم محقق حلی بود. تفصیل دو بُعدی که اگر مشکوک و مشتبه عام البلوی بود برائت جاری است و اگر عام البلوی نبود توقف در فتوا و احتیاط در عمل جاری است.

نقد تحلیل مرحوم محدث أسترآبادی

با اینکه تفصیل بین عام البلوی و غیر آن در کلام محقق حلی در کتاب معارج نبود لکن مرحوم محدث أسترآبادی با یک تحلیلی این تفصیل را به ایشان نسبت دادند. مرحوم شیخ باید تحلیل محدث أسترآبادی را هم نقد کنند تا ثابت شود محقق حلی قائل به این تفصیل نیستند. لذا می‌فرمایند کلام مرحوم محقق اگر ناظر به حکم ظاهری باشد که همان احتمال اول بود و گفتیم دیگر تفصیل قابل اثبات نیست و اگر ناظر به حکم واقعی باشد که احتمال دوم بود ممکن است مرحوم محدث أسترآبادی بخواهند به دو طریق تفصیل بین عام البلوی و غیر آن را استخراج کنند:

طریق اول: محدث أسترآبادی می‌فرمایند محقق حلی عدم دلیل بر حکم را نشانۀ وجود نداشتن حکم واقعی در لوح محفوظ دانستند، این کلام محقق با دو شرط قابل اثبات است:

الف: حکم مشتبه عام البلوی باشد.

ب: هیچ مانعی هم در مسیر وصول حکم به ما نباشد یعنی از نظر شارع در این حکم مصلحت باشد، توسط معصومان هم اعلام شده باشد و راویان روایات هم نقل کرده باشند و هیچ مانعی از قبیل تقیه و امثال آن نباشد.

با این دو شرط می‌توان ادعا نمود که عدم دلیل بر حکم نشانه عدم حکم واقعی در لوح محفوظ است.

نقد طریق اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: تشخیص تحقق این شرائط مشکل است.

ثانیا: اگر هم تشخیص دهیم، ظن حاصل از آن حجت و معتبر نیست زیرا اصل بر عدم حجیت ظنون است الا ما خرج بالدلیل.

ثالثا: اگر هم چنین ظنی معتبر باشد به بحث ما ارتباط ندارد که در صدد تشخیص حکم و وظیفه ظاهری مکلف هستیم نه حکم واقعی.

رابعا: استدلال مرحوم محقق به تکلیف بما لایطاق بود، تکلیف بما لایطاق مربوط به مرحله حکم فعلی منجّز است نه حکم واقعی. (در مرحله حکم واقعی هنوز حکم به مکلف اعلام نشده که در مقام عمل کردن، فوق طاقتش باشد و بشود تکلیف بما لایطاق.

خامسا: این طریق ارتباطی به کلام محقق هم پیدا نمی‌کند زیرا مرحوم محقق در صدد اثبات برائت به عنوان حکم ظاهری بودند نه حکم واقعی.

طریق دوم: می‌توانیم با استصحاب حال (حکم) عقل ثابت کنیم که در مورد مشکوک حکم واقعی منتفی است. به این بیان که یقین داریم قبل از شریعت حکم واقعی حرمت شرب تتن وجود نداشت، الآن شک داریم در حکم آن، می‌گوییم عدم حکم واقعی همچنان باقی است یعنی حکم واقعی برای آن وجود ندارد.

نقد طریق دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال استصحاب حال (حکم) عقل در جای خودش خواهد آمد اما کلام محقق حلی مبتنی بود بر استدلال به تکلیف به ما لایطاق در حالی که تکلیف به ما لایطاق ارتباطی به استصحاب حال عقل ندارد.

و من هنا یُعلم أنّ تغایر ... ص97، س16

نکته: تفاوت دو قاعده

مرحوم محقق در کلامشان از دو قاعده نام بردند:

قاعده اول: استصحاب حال عقل

قاعده دوم: عدم الدلیل دلیل العدم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دو قاعده هم وجه اشتراک دارند هم فقه افتراق.

وجه اشتراک دو قاعده:

وجه اشتراک این است که هر جا قاعده اول جاری باشد قاعده دوم هم جاری است، نتیجه هر دو هم مشابه است یعنی با استناد به هر دو می‌توان نتیجه گرفت عدم حکم واقعی را. به این بیان که:

ـ استصحاب حال عقل می‌گوید یقین داریم قبل از شریعت چنان حکم واقعی نبوده الآن استصحاب می‌کنیم همان عدم حکم واقعی را.

ـ عدم الدلیل هم می‌گوید چون دلیل بر وجود حکم واقعی در این مورد مشکوک نداریم پس حکم واقعی نسبت به آن وجود ندارد.

نتیجه هر دو قاعده مذکور می‌شود برائت ذمه از تکلیف.

وجه افتراق دو قاعده:

یکم: در استصحاب حال عقل طبیعتا با ملاحظه حالت سابقه است که نتیجه می‌گیریم برائت ذمه را یعنی إبقاء می‌کنیم عدم الحکم را؛ لکن در قاعده دوم یعنی عدم الدلیل دلیل العدم، اعتنایی به حالت سابقه نداریم چه باشد چه نباشد، بلکه به صرف فحص و نیافتن دلیل بر یک حکم می‌گوییم حکم واقعی نسبت به آن از جانب شارع جعل نشده است.

(مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم محقق در عبارت کتاب معتبرشان که نقل شد از باب تسامح و مجاز، قاعده دوم را از اقسام استصحاب شمردند زیرا در این قاعده هم حالت سابقه وجود دارد هر چند حالت سابقه مورد استناد نیست)

مرحوم شیخ انصاری یک مثالی هم بیان می‌کنند تا نشان دهند این دو قاعده نتیجه‌شان یکی است و تفاوتشان اعتباری و مربوط به شیوه استدلال است، می‌فرمایند مرحوم شیخ طوسی در کتاب عدة الأصول فرموده‌اند اگر فردی که آب نداشته، تیمم کرده و به نماز ایستاده، در أثناء نماز دسترسی به آب پیدا می‌کند، آیا پیدا شدن آب، مبطل تیمم است و دیگر تیمم او بی اثر است و باید با وضو نماز بخواند؟ مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند ادامه دادن نماز با تیمم بر او واجب است. برای اثبات وجوب ادامه دادن از قاعده عدم الدلیل دلیل العدم استفاده کرده‌اند اما استفاده از استصحاب را نپذیرفته‌اند. با این توضیح که:

با تمسک به عدم الدلیل دلیل العدم فرموده‌اند هر چه فحص کردیم دیدیم دلیل شرعی نداریم بر اینکه پیدا کردن آب مبطل تیمم باشد، پس همچنان وظیفه واجب بر این فرد ادامه دادن نماز با همان طهارت ترابیّه (تیمم) است.

اما مرحوم شیخ در اینجا برای اثبات وجوب بنا گذاشتن بر نماز و ادامه دادن آن، به استصحاب تمسک نکرده‌اند و تمسک به استصحاب را صحیح ندانسته‌اند. یعنی نفرموده‌اند که ابتدای نماز یقینا باید با تیمم نماز می‌خواند در اثناء نماز آب پیدا کرد شک دارد وظیفه‌اش ادامه دادن نماز با تیمم است یا نماز خواندن با وضو، استصحاب کند وجوب نماز با تیمم را. خیر مرحوم شیخ طوسی اینجا برای اثبات وجوب ادامه دادن نماز به استصحاب تمسک نکرده‌اند. *

پس مرحوم شیخ طوسی بین این دو قاعده تغایر می‌بینند با وجود اینکه در محل بحث نشان دادیم نتیجه‌شان یکی است. پس باید بگوییم این دو قاعده هم وجه اشتراک دارند هم وجه افتراق.

دوم: استصحاب حال (حکم) عقل یا همان استصحاب برائت عقلیه به عقیده بسیاری از علماء فقط نسبت به شک در احکام شرعیه جاری است لکن قاعده دوم (عدم الدلیل دلیل العدم) در تمام موارد شبهه و شک اعم از امور عقلی، شرعی، عقلائی و عرفی جاری است.

حاصل تنبیه اول این شد که تمام اصولیان از جمله مرحوم محقق حلی در شبهه حکمیه تحریمیه قائل به برائت هستند مطلقا و تفصیل بین عام البلوی بودن یا نبودنِ حکم وجود ندارد. در کتاب اصولی ایشان یعنی معارج که نشان دادیم چنین تفصیلی نبود و در مقدمه اصولی در کتاب معتبر هم نبود و اگر کسی در فتاوای فقهی ایشان از جمله در همین کتاب فقهی معتبر جستجو کند هیچ موردی نمی‌یابد که مرحوم محقق در شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص، قائل به وجود احتیاط باشند بلکه ایشان در تمام موارد قائل به برائت هستند.

تحقیق:

* عبارت مرحوم شیخ طوسی در عدة الأصول، ج2، ص756: قد ثبت وجوب المضیّ فی الصّلاة قبل رؤیة الماء، و لم یدلّ دلیل على أنّ رؤیة الماء حدث، و لو کان حدثا لکان علیه دلیل شرعی، فلمّا لم یکن علیه دلیل دلّ على أنّه لیس بحدث، و وجب حینئذ المضیّ فی الصّلاة، غیر أنّ هذا یخرج عن باب استصحاب الحال و یرجع إلى الطّریقة الأولى من الاستدلال بطریقة النّفی.

و اعترض من نفى استصحاب الحال طریقة من قال به بأن قال: الحالة الثانیة غیر الأولى، بل الحالة الثّانیة مختلف فیها، و الحالة الأولى متّفق علیها، فکیف یحکم‏ فی أحدهما بحکم الأخرى بلا دلیل.

بعد از مطالعه عبارت مرحوم شیخ طوسی به این سؤال پاسخ دهید که چرا ایشان به استصحاب تمسک نکرده‌اند.

جلسه صد و سیزدهم (مجازی، یکشنبه، 99.03.11) بسمه تعالی

الثانی: مقتضی الأدلة المتقدمة ...، ص99

تنبیه دوم: برائت اصل عملی است نه أماره

دومین تنبیه از تنبیهات شش‌گانه ذیل مباحث شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص پاسخ به یک سؤال است.

سؤال: برائت یا همان إباحة یک اصل عملی است یا أمارة ظنیه؟

به عبارت دیگر دلیل حجیت برائت در شبهه حکمیه تحریمیه، قطع به حکم ظاهری است که اصل عملی باشد یا از باب ظن به حکم واقعی است که از أمارات باشد که حجیت أمارات از باب تعبد و حصول ظن است؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: نظریه مرحوم شیخ انصاری: برائت، اصل عملی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمانید با توجه به توضیحاتی که جلسه قبل هم مطرح شد معتقدیم که با إجراء برائت در شبهه حکمیه تحریمیه نمی‌توانیم ظن به حکم واقعی پیدا کنیم (ظن پیدا کنیم که در واقع و لوح محفوظ مثلا سیگار کشیدن حرام نیست) و حتی اگر ظن هم حاصل شود دلیلی بر حجیت چنین ظنی نداریم. پس با إجراء برائت نهایتا می‌توانیم به حکم أدله حجیت برائت قطع پیدا کنیم به برائت ذمه و مشغول نبودن ذمه ما به تکلیف حرمت ظاهری در مورد مشکوک مثلا قطع پیدا کنیم به عدم حرمت شرب تتن به عنوان حکم ظاهری.

قول دوم: برائت أماره شرعیه و مفید ظن است.

جمعی از اصولیان معتقدند برائت در شبهه حکمیه تحریمه معتبر زیرا مفید ظن به حکم واقعی است، و أدله حجیت ظن می‌گویند متعبد باش به اینکه ظن به حکم واقعی حجت و لازم الإتّباع است. پس برائت در شبهه حکمیه تحریمیه یک أمارة شرعیه مفید ظن است و از باب تعبد حجت می‌باشد.

اشاره به کلمات بعضی از قائلین به قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری به چند شاهد از کلمات اصولیان مبنی بر اعتقاد به قول دوم اشاره می‌کنند:

شاهد اول: مرحوم صاحب معالم

ایشان در بحث از حجیت خبر واحد چهار دلیل اقامه می‌کنند که چهارمین دلیل آن دلیل انسداد است. ذیل استدلال به دلیل انسداد چند اشکال و جواب دارند که با عنوان "لایقال" و "لأنّا نقول" بیان می‌کنند. ضمن پاسخ به اشکال دوم می‌فرمایند أصالة البرائة هم مفید ظن است مانند خبر واحد. *

شاهد دوم: مرحوم شیخ بهائی

مرحوم شیخ بهائی هم تصریح دارند به حجیت برائت از باب ظن.

شاهد سوم: مشهور اصولیان قبل از شیخ انصاری برائت را از باب حصول ظن حجت می‌دانند زیرا آنان برائت را با استصحاب ثابت می‌کنند با استصحاب برائت اصلیه، لذا چنانکه استصحاب را از أمارات و مفید ظن و از باب تعبد حجت می‌دانند نسبت به أصالة البرائة هم چنین خواهد بود. حتی مرحوم محقق حلی در معارج الأصول بر این مطلب ادعای اجماع کرده‌اند و فرموده‌اند با استصحاب برائت اصلیه ثابت می‌کنیم عدم الحکم را تا زمانی که ناقل بیاید و ثابت کند حکم حرمت را.

و التحقیق أنه لو فرض ... ص100، س2

مرحوم شیخ مدعای خودشان که در تنبیه اول هم اشاره شد را در پایان تنبیه دوم به طور خلاصه بیان می‌کنند که:

اولا: با استصحابِ برائت، ظن به عدم حکم واقعی حاصل نمی‌شود.

ثانیا: اگر هم چنین ظنی حاصل شود، دلیلی بر حجت آن نداریم زیرا اصل در ظنون عدم حجیت است الا ما خرج بالدلیل.

ثالثا: اجماع اصولیان که در کلام مرحوم محقق ادعا شد هم در اصل اجماع بر إجراء برائت در شبهه حکمیه تحریمیه است نه اجماع بر استدلال به استصحاب برای اثبات برائت. پس همه اصولیان دلیلشان بر حجیت برائت، استصحاب برائت نیست. بله ممکن است حالت سابقه هم همان عدم الحکم باشد اما جمعی از اصولیان استدلالشان برای حجیت برائت، استدلال به حالت سابقه و إبقاء ما کان نیست بلکه صرفا حکم در حالت سابق با لاحق مشابه است و بعضی از اصولیان هم نه به استصحاب بلکه با تمسک به اخبار، حجیت برائت را ثابت می‌کنند.

رابعا: اصلا احتیاح به استدلال به استصحاب برای اثبات حجیت برائت وجود ندارد زیرا روایات و دلیل عقل به خوبی و با بیانی روشن حجیت أصالة البرائه در شبهه حکمیه تحریمیه را ثابت می‌کنند و جمعی از اصولیان هم از همین باب است که برائت را حجت می‌دانند نه از باب استصحاب.

تنبیه سوم: اخبار احتیاط امر استحبابی مولوی‌اند

دیدگاه اصولیان در مسأله شبهه حکمیه تحریمیه کاملا روشن و مستدل شد که می‌فرمایند احتیاط واجب نیست و برائت و إباحه جاری است. لکن با این وجود روشن است که چه بر سااس حکم عقل و چه بر اساس حکم شرع و روایات همچنان در شبهه حکمیه تحریمیه بهترین کار احتیاط است.

به عبارت دیگر اصولیان انکار نمی‌کنند که عقلا و نقلا "الإحتیاطُ حسنٌ علی کلّ حال". حال یک سؤال پیش می‌آید:

سؤال: روایاتی که امر به احتیاط می‌کنند را حمل کنیم بر استحباب مولوی یا بر ارشاد به حکم عقل؟

ـ اگر امر موجود در روایات احتیاط حمل شود بر استحباب، به این معنا خواهد بود که در مورد شبهه حکمیه تحریمیه که برائت جاری است اگر فرد از ارتکاب مشتبه و مشکوک اجتناب کرد این احتیاط نمودن کار مستحبی است و طبیعا بر امتثال امر استحبابی ثواب خواهد داشت. (چه در واقع آن فعل حرام باشد یا نباشد، صرف انجام دستور استحبابی شارع و احتیاط نمودن ثواب خواهد داشت)

ـ اگر امر موجود در روایات حمل شود بر ارشاد به حکم عقل و این امر یک امر غیری باشد به این معنا که امر به احتیاط نه برای مطلوبیت نفس احتیاط بلکه برای مطلوب بودن نجات از هلاکت باشد در این صورت هیچ ثوابی بر این احتیاط و اجتناب از مشتبه وجود نخواهد داشت و تنها کارکرد این احتیاط همان نجات از عقاب احتمالی خواهد بود. مانند اوامر طبیب به خوردن یا نخوردن بعض خوراکیها، که اگر فرد به دستور پزشک عمل کند از بیماری نجات پیدا میکنند و الا فلا، و هیچ ثوابی بر امتثال اوامر طبیب مترتب نیست.

پس سؤال این شد که روایات آمره به احتیاط را حمل کنیم بر استحباب مولوی یا ارشاد؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: اوامر احتیاط در باب شبهه حکمیه تحریمیه را حمل کنیم بر استحباب مولوی و ندب.

دلیل: صیغه امر موجود در این روایات ظهور دارد در وجوب مولوی، حال که به جهت أدله برائت ظهور این امر در وجوب منتفی شد، ظهور در مولویت همچنان باقی است پس این صیغ امر دلالت می‌کنند بر استحباب مولوی و شرعی که بر امتثال آن ثواب مترتب است.

قول دوم: صیغه امر موجود در این روایات را حمل می‌کنیم بر ارشاد به حکم عقل.

دلیل: زیرا اگر به جهت أدله برائت دست از ظهور در وجوب برداشتیم صرفا در این روایات اعلام حسن احتیاط باقی می‌ماند و عقل هم حکم به حسن احتیاط می‌کند و روشن است که هر جا عقل حکمی دارد امر شارع به همان حکم عقل، ارشادی خواهد بود و هیچ ثواب و عقابی مترتب بر خصوص امر ارشادی نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه نظر خودشان را بیان می‌کنند، ابتدا ثابت می‌کنند امر موجود در اخبار احتیاط، امر استحبابی ارشادی است و سپس در پایان می‌فرمایند امر مذکور، یک امر استحبابی مولوی و دارای ثواب است که خواهد آمد.

تحقیق:

* عبارت معالم الأصول، ص271 (چاپ دار الفکر، قم): و مثله یقال: فی أصالة البرائة لمن التفت إلیها.

جلسه صد و چهاردهم (مجازی، دوشنبه، 99.03.12) بسمه تعالی

و الظاهر أنّ حکم العقل ... ص100، س‌آخر

کلام در تنبیه سوم و پاسخ به این سؤال بود که امر به احتیاط در اخبار احتیاط، دال بر استحباب مولوی هستند و امتثال آنها ثواب دارد یا ارشاد به حکم عقل‌اند و صرف امتثال آنها ثوابی ندارد. دو مبنا و دو قول در مسأله مطرح شد. رسیدیم به نظر مرحوم شیخ انصاری.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند به نظر ما قول دوم (ارشادی بودن) صحیح است لکن در پایان می‌پذیرند که امر به احتیاط یک امر استحبابی مولوی است که ثواب بر آن مترتب است.

مرحوم شیخ انصاری برای توضیح مدعای فعلی‌شان که ارشادی بودن امر به احتیاط است می‌فرمایند:

آنچه را عقل در این موضوع درک می‌کند صرفا اطمینان خاطر از عدم عقاب و هلاکت است، یعنی عقل می‌گوید احتیاط کردن موجب دفع عقاب محتمل است. تنها تفاوت این است که گاهی عقل احتیاط را لازم می‌بیند لذا الزام می‌کند به احتیاط و گاهی احتیاط را حسن و نیکو می‌شمارد که در این صورت هم صرفا دعوت می‌کند به احتیاط نمودن و ترک فعلی که احتمال عقاب در آن است.

بنابراین دستور شارع به احتیاط هم ارشادی خواهد بود:

ـ چه شارع امر به اطاعت نماید (مانند أطیعوا الله و أطیعوا الرسول) صرفا ارشاد به حکم الزامی عقل است برای دفع عقاب قطعی که اگر از خدا و رسول اطاعت ننماید هم معصیت کرده و عقاب دارد هم ثواب اطاعت مانند ثواب نماز خواندن از او فوت می‌شود، و اگر هم عبد با این امر ارشادی مخالفت نماید، خصوص مخالفت با این امر ارشادی عقابی ندارد فقط عقاب بر نماز نخواندن است نه عقاب بر عصیان امر أطیعوا الله و أطیعوا الرسول.

ـ و چه شارع امر به احتیاط نماید برای دفع عقاب محتمل که در این صورت هم صرفا اطمینان خاطر ایجاد می‌شود از اینکه با رعایت احتیاط، قطعا عقابی نخواهد داشت اما چه این امر شارع را امتثال کند و چه مخالفت کند بر خصوص آن هیچ ثواب و عقابی مترتب نیست.

و یشهد لما ذکرنا ...، ص102، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مدعای ما این است که روایات امر به احتیاط ارشاد به حکم عقل‌اند، شاهد بر این مدعا آن است که روایات امر به احتیاط تنها حکمتی که برای احتیاط و اجتناب از مشتبه بیان می‌کنند این است که از هلاکت و عقاب دور باشد که اگر در واقع آن فعل حرام بود ندانسته مبتلای به هلاکت نشود. این احتیاط هم در همان روایات به عنوان "ورع" و شدت تقوا مطرح شده است.

پس با وجود حکم عقل به حُسن احتیاط، شارع هم در این روایات ارشاد می‌کند به همین حکم عقل لذا امتثال امر شارع به احتیاط هیچ ثوابی ندارد و مخالفت آن هم هیچ عقابی ندارد چنانکه بر عمل کردن یا مخالفت نمودن با این حکم عقل به حسن احتیاط هم هیچ ثواب و عقابی وجود ندارد غیر از اینکه اگر احتیاط کرد و در واقع آن فعل مثلا شرب تتن حرام بود مبتلای به حرام نشده است بدون اینکه ثوابی برده باشد و اگر هم احتیاط نمی‌کرد و مبتلای به حرام می‌شد هم عقابی نداشت.

و لایبعد التزام ترتّب الثواب علیه، ص103، س1

ذیل بحث به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: برگشت از مدعا

تا اینجا مرحوم شیخ فرمودند امر به احتیاط در اخبار احتیاط یک امر استحبابی ارشادی است نه استحبابی مولوی لذا نه احتیاط کردن ثواب دارد نه امتثال امر شارع به احتیاط، ثواب دارد. در نکته اول ضمن دو گام می‌خواهند از مدعایشان دست بردارند:

گام اول: ذات احتیاط ثواب دارد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند ادعا کردیم ذات احتیاط نمودن و امتثال حکم عقل ثوابی ندارد لکن بعید نیست بتوانیم ملتزم شویم به وجود ثواب در آن زیرا در جایگاهی که احتیاط نکردن و ارتکاب مشتبه الحرمه قطعا هیچ عقابی ندارد، اگر مکلف باز هم احتیاط کرده و به حکم عقل از مشتبه الحرمه اجتناب کند نشان دهنده انقیاد و سرسپردگی مکلف به شارع و کسب رضایت او است که در روایات بر عنوان انقیاد و اطاعت، ثواب و نعیم بهشت مترتب شده است. پس می‌توان گفت خود احتیاط ذاتا ثواب دارد.

گام دوم: امتثال امر شارع به احتیاط هم ثواب دارد

علاوه بر اینکه می‌توان با توجه به بعض روایات احتیاط هم ادعا نمود که احتیاط استحباب مولوی دارد لذا بر امتثال آن ثواب مترتب است.

به عبارت دیگر بعضی از این روایات به مطالبی پیرامون حسن احتیاط اشاره می‌کنند که این مطالب در حکم عقل به احتیاط وجود ندارد و نمی‌توان گفت این روایات صرفا ارشاد به حکم عقل‌اند. تعابیری مانند:

ـ هر کس مرتکب مشتبهات بشود نفس خویش را در معرض وقوع در حرام قرار داده است.

ـ کسی که از مشتبهات دوری می‌کند از حرام‌های واقعی به طریق أولی دوری خواهد کرد (و تسلط بیشتری بر نفس خود خواهد یافت)

ـ کسی که احتیاط نکند و مرتکب مشتبهات شود احتمال وقوع در حرام دارد.

چنین تعابیری در حکم و درک عقل وجود ندارد زیرا عقل در ما نحن فیه فقط می‌گوید احتیاط و اجتناب از مشتبه نیکو است اما اینکه احتیاط و اجتناب کردن چه آثاری دارد و احتیاط نکردن چه تبعاتی به دنبال دارد را عقل چیزی نمی‌گوید اما این روایات به دنبال تحلیل این نکات پیرامونی احتیاط هستند. همین تعابیر نشان می‌دهد شارع در صدد امر استحبابی مولوی به احتیاط است.

لازمه این سخن آن است که مکلفی که احتیاط می‌کند دو ثواب ببرد یکی ثواب امتثال امر استحبابی مولوی به احتیاط و دیگری اثر و خاصیت و ثواب مترتب بر ذات احتیاط.

نکته دوم: در شبهات تحریمیه احتیاط حسن است مطلقا

اینکه گفتیم احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه استحباب مولوی دارد به طور مطلق و شامل هر سه مورد است یعنی:

مورد یکم: چه امر دائر باشد بین حرمت و کراهت (نمی‌داند گوش کردن به یک موسیقی خاص حرام است یا مکروه)

مورد دوم: چه امر دائر باشد بین حرمت و إباحه ( نمی‌داند سیگار کشیدن حرام است یا مباح)

مورد سوم: چه امر دائر باشد بین حرمت و استحباب (نمی‌داند یک تصرف خاص در مال یتیم حرام است یا مستحب)

سؤال: در مورد سوم یک طرف شبهه احتمال استحباب است چرا با احتمال استحباب باز هم می‌گویید احتیاط و اجتناب کردن بهتر است؟

جواب: می‌فرمایند به دو دلیل:

دلیل اول: در مورد سوم احتمال می‌دهد فعل او حرام باشد و مفسده ملزمه داشته باشد یا مستحب باشد و مصلحت غیر ملزمه داشته باشد، در این صورت روشن است که دفع مفسده ملزمه و مهم أولی است از جلب منفعت غیر ملزمه و غیر مهم.

دلیل دوم: روایات دال بر حسن احتیاط اطلاق دارد و به طور مطلق می‌فرمایند هر جا احتمال حرمت دادی احتیاط و اجتناب کن (چه احتمال حرمت در کنارش احتمال کراهت باشد یا اباحه یا استحباب).

و لایتوهم أنّه یلزم ...، ص104، س2

اشکال: یکی از موارد حُسن احتیاط آن است که فقهاء می‌فرمایند اگر احتمال داد یک عملی مانند خواندن یک دعای ضعیف السند مستحب باشد، احتیاط در این است که آن عمل را انجام دهد و از ثواب احتمالی آن خود را محروم نگرداند، اما طبق مبنای شمای مرحوم شیخ انصاری باید بگوییم هر عملی که احتمال استحبابش را می‌دهیم باید ترک کنیم زیرا یک احتمال حرمت هم در کنار آن هست و در دوران بین استحباب و حرمت، احتیاط این است که عمل را انجام ندهد.

توضیح مطلب: فرد احتمال می‌دهد خواندن یک دعای ضعیف السند مستحب باشد، طبق مبنای شما احتیاط آن است که این دعا را نخواند زیرا احتمال دارد خواندن این دعا به نیت ورود از اهل بیت علیهم السلام تشریع و حرام باشد و در دوران بین حرمت و استحباب، احتیاط در ترک کردن آن عمل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در موردی که مستشکل مطرح می‌کند اصلا تشریع و حرمتی وجود ندارد که دوران امر باشد بین حرمت و استحباب زیرا انجام یک عمل به احتمال مستحب بودن، انجام یک عمل به احتمال عبادت و دارای ثواب بودن تشریع نیست تا حرام باشد لذا دروان بین حرام و مستحب نخواهد بود.

شاهد اینکه در مورد مذکور تشریعی وجود ندارد این است که یقین داریم نماز به یک طرف (قبله) بیشتر واجب نیست اما در جایی که نمی‌تواند قبله را تشخیص دهد فقهاء می‌فرمایند به چهار طرف نماز بخواند یا مثلا دو لباس دارد که نمی‌داند کدام‌یک نجس است می‌فرمایند در هر دو نماز بخواند، این تکرار نماز تشریع و حرام نیست بلکه مقدمه برای یقین به امتثال تکلیف است. پس هر جایی که عبادت احتمالی و امتثال احتمالی بود نمی‌توانید سریع بگویید تشریع و حرام است.

نتیجه تنبیه سوم:

امر به احتیاط در روایات، امر استحبابی مولوی است و بر امتثال آن و ترک مشتبهات، ثواب مترتب است.

جلسه صد و پانزدهم (مجازی، سه‌شنبه، 99.03.13) بسمه تعالی

الرابع: نسبت الوحید البهبهانی ... ص104

تنبیه چهارم: تبیین اختلاف بین اخباریان

چهارمین تنبیه از تنبیهات شش‌گانه ذیل شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص بررسی کلامی از مرحوم وحید بهبهانی (متوفای 1205ه‍ ق) است. گفتیم در شبهه حکمیه تحریمیه اصولیان قائل به برائت و اخباریان قائل به احتیاط است.

مرحوم وحید بهبهانی فرموده‌اند در شبهاتی که منشأشان فقدان نص است (چه وجوبیه و چه تحریمیه) بین اخباریان چهار قول وجود دارد: 1. توقف. 2. وجوب احتیاط. 3. حرمت ظاهریه. 4. حرمت واقعیه.

بحث در تنبیه چهارم این است که مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند بررسی کنند این اقوال اخباریان منجر به چهار قول متفاوت و متمایز در مسأله است یا هر چهار قول عبارةٌ أخری از یکدیگرند. دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: وحدت محتوای هر چهار قول

بعضی معتقدند چون در روایات مربوط به احتیاط تعبیرهای مختلفی بکار رفته لذا اخباریان هم در بیان نظریه‌شان از تعبیرهای مختلف استفاده کرده‌اند لذا ما فقط با چهار تعبیر مختلف از جانب اخباریان مواجه‌ایم نه چهار قول به این بیان که:

ـ بعض اخباریان تعبیر قف عند الشبهه محور استدلالشان است لذا فرموده‌اند در مواجهه با مشتبه باید توقف نمود.

ـ بعض اخباریان تعبیر "إحتط لدینک" محور استدلالشان است لذا فرموده‌اند احتیاط و ترک مشتبهات واجب و ارتکاب مشتبه حرام است.

ـ بعض اخباریان اخبار تثلیث "الأمور ثلاثة" محور استدلالشان است که ترک مشتبهه مقدمه نجات از حرام است لذا حرمت ارتکاب مشتبه را یک حکم ظاهری می‌دانند و می‌گویند ارتکاب شبهه در ظاهر حرام است تا مرتکب حرام واقعی نشود.

ـ بعض اخباریان مرکز توجه‌شان اخباری است که می‌گویند حکم واقعی مشتبهات، حرمت ارتکاب است یعنی در هر موردی شک در حرمت داشتی حکم الله واقعی این است که از آن اجتناب کنی و ارتکابش حرام است.

احتمال دوم: تفاوت محتوایی بین چهار قول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین این چهار قول تفاوت است و در بعض موارد با یکدیگر اختلاف پیدا می‌کنند:

ـ اختلاف دیدگاه قائلین به توقف:

آنان که قائل به توقف هستند در بعضی از موارد احتیاط را راه‌کار صحیحی نمی‌دانند. یعنی توقف را أعم از احتیاط می‌دانند. به عنوان مثال در أعراض و اموال و نفوس وقتی نمی‌دانیم این اتهام متوجه زید هست یا نه؟ این خانه ملک زید هست یا نه؟ آیا زید باید قصاص شود یا نه؟ در این موارد جای احتیاط نیست چگونه می‌توان احتیاط کرد؟ بلکه مثلا در مورد ملک باید با صلح یا قرعه مشکل را حل نمود. پس آن أخباری که قائل به وجوب توقف است نمی‌پذیرد که در تمام مشتبهات باید احتیاط نمود.

ـ اختلاف دیدگاه قائلین به احتیاط:

آنان که قائل به وجوب احتیاط هستند می‌گویند هم در شبهه تحریمیه می‌توان احتیاط نمود هم در شبهه وجوبیه در حالی که توقف در شبهه وجوبیه معنا ندارد. مثل موارد یقین به تکلیف و شک در مکلفٌ‌به، یقین دارد ظهر جمعه یک نماز واجب است لکن نمی‌داند ظهر است یا جمعه، در این مورد توقف معنا ندارد. یا در شک نسبت به نماز 9 جزئی یا ده جزئی که آیا با سوره واجب است یا بدون سوره، یا اینکه دو حاجی مُحرِم با یکدیگر یک صید و شکار کرده‌اند حال شک دارند که بر هر کدام یک کفاره مستقل واجب است یا هر دو با هم باید یک کفاره پرداخت کنند. در این موارد کیفیت احتیاط کاملا روشن است لکن توقف معنا ندارد.

ـ اختلاف دیدگاه قائلین به حرمت ظاهریه و واقعیه:

در تبیین کیفیت اختلاف دیدگاه آنان چهار احتمال است:

احتمال اول: قائلین به حرمت ظاهریه معقتدند حکم واقعی برای ما معلوم نیست و مکلف به آن هم نیستیم فقط به عنوان حکم ظاهری باید احتیاط کرده و مورد مشتبه را حرام بدانیم، لکن قائلین به حرمت واقعیه معقتدند حکم واقعی که آنان مکلف و موظف‌اند به آن عمل کنند، حرمت است.

احتمال دوم: تفاوت در اعتقاد به تخطئه یا تصویب است به این بیان که قائل به حرمت ظاهریه از مخطّئه هست و می‌گوید مشتبهات یک حکم واقعی دارند لکن چون ما جاهل به آن هستیم موظفیم که به حکم ظاهریِ حرمت عمل کنیم هر چند حکم ظاهری بر خلاف حکم واقعی یعنی إباحه باشد اما قائل به حرمت واقعیه از مصوّبه است که می‌گوید وقتی مجتهد حکم کرد ارتکاب مشتبه حرام است معنا ندارد حکم واقعی‌اش اباحه باشد پس با إفتاء مجتهد به حرمت مورد مشتبه، حکم واقعی هم همان حرمت است.

فتأمل: اشاره به این است که بحث ما در بررسی اقوال چهارگانه اخباریان است و آنان شیعه و قائل به تخطئه هستند نه تصویب.

احتمال سوم: قائل به حرمت ظاهریه معتقد است روایات احتیاط سندا و دلالتا تمام هستند و معیّنا وظیفه ظاهری انسان را حرمت ارتکاب مشتبه می‌دانند هر چند حکم الله واقعی إباحه باشد، اما قائل به حرمت واقعیه معتقد است روایات احتیاط تمام نیستند بلکه بر اساس اصل و قاعده عقلی أصالة الحظر و المنع باید بگوییم قطعا وظیفه مکلف در مورد مشتبه، حرمت است زیرا عقلا تصرف در حیطه اختیارات دیگران (تصرف در حیطه اختیار شارع) قبیح است.

احتمال چهارم: قائل به حرمت ظاهری معتقد است محتوای روایات احتیاط، وجوب مولویِ احتیاط است پس حکم ظاهری مکلف، وجوب احتیاط و اجتناب از مشتبه الحرمه است و اگر اجتناب نکرد عقاب دارد حتی اگر حکم واقعی اباحه باشد اما قائل به حرمت واقعیه معتقد است روایات باب احتیاط صرفا ارشاد به حکم عقل‌اند و حکم شرعی مولوی ظاهری نداریم بلکه عقل می‌گوید وظیفه شما اجتناب است پس نمی‌گویند حکم واقعی، حرمت ارتکابِ مشتبه است بلکه می‌گویند حکم ظاهری نداریم، اما به حکم عقل باید اجتناب کنید حال اگر فرضا در واقع هم حرام بود فردی که مشتبه را انجام داده عقاب دارد و اگر فرضا در واقع حرام نبود مؤاخده‌ای ندارد. پس طبق این بیان اگر فرد اجتناب کرد از مشتبه، چون حکم شرعی مولوی وجود ندارد پس هیچ ثوابی هم بر احتیاط کردن به او نمی‌دهند بلکه فقط از عقاب احتمالی نجات پیدا کرده است.

نعم فاعله یستحق المدح ... ص107، س12

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کسی که احتیاط می‌کند چون عنوان انقیاد و سرسپردگی به رضایت شارع بر او صادق است پس هم عقلا مستحق مدح است هم شرعا ثواب خواهد داشت، اما اگر احتیاط نکرد و مشتبه را مرتکب شد و در واقع هم حرام نبود هیچ عقابی ندارد مگر اینکه بحث تجرّی مطرح شود که این فرد احتیاط نکرده و جرأت بر مولا نموده و با اینکه احتمال می‌داده سیگار کشیدن حرام باشد باز هم سیگار کشیده است، در بحث تجری هم ضمن مباحث قطع به تفصیل اثبات کردیم که تجری حرام نیست و گفتیم اگر فرد یقین داشت ارتکاب فعلی مانند شرب مایع موجود حرام است چون این مایع خمر است اما بعد از اینکه خورد متوجه شد خمر نبوده هیچ عقابی ندارد، پس وقتی تجری و ارتکاب آنچه قطع دارد حرام است اما در واقع حرام نیست عقاب ندارد به طریق أولی در ما نحن فیه که صرفا احتمال می‌دهد سیگار کشیدن حرام باشد و مرتکب می‌شود و در واقع هم حرام نباشد هیچ عقابی ندارد.

تنبیه چهارم هم تمام شد.

فردا 14 خرداد 99 و سالروز رحلت بزرگ مرد جهان معاصر، اسلام، تشیع و این مرز و بوم است که از خداوند متعال علاوه بر درخواست علو درجات برای ایشان درخواست میکنیم که به ما توفیق دهد دین خودمان نسبت به مرحوم امام و شهدا أداء کنیم.

جلسه صد و شانزدهم (مجازی، شنبه، 99.03.17) بسمه تعالی

الخامس: أنّ أصالة الإباحة ... ص109

تنبیه پنجم: جریان أصالة البرائة با عدم اصل موضوعی

پنجمین تنبیه از تنبیهات شش‌گانه ذیل مبحث شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص بیان این مطلب است که اگر در موردی نسبت به موضوع یک اصل عملی جاری می‌شد دیگر نمی‌توانیم نسبت به حکم (شبهه حکمیه تحریمیه) اصل برائت یا همان إباحه جاری کنیم.

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اصل موضوعی و حکمی

در مطالب گذشته هم اشاره کردیم که رابطه بین موضوع و حکم مانند رابطه بین علت و معلول است، یعنی تا موضوع نباشد، تحقق حکم امکان ندارد. اصل عملی که در موضوع جاری می‌شود را اصل موضوعی و اصل عملی که در حکم جاری می‌شود را اصل حکمی می‌نامیم.

نکته مهم این است که اگر در مورد مشکوکی، اصل عملی نسبت به موضوع جاری می‌شد و این اصل مخالف با اصلی بود که در حکم جاری می‌شد، اصل موضوعی مقدم است و نوبت به اصل حکمی نمی‌رسد. مثال این بحث در مطلب مرحوم شیخ انصاری بیان و روشن می‌شود.

بحث ما در اصالة البرائة در شبهه حکمیه تحریمیه است. مرحوم شیخ انصاری به جای تعبیر از اصالة البرائة تا کنون از تعابیر دیگری هم استفاده کرده‌اند مانند أصالة الإباحة یا أصالة الحلیّة. هر سه تعبیر به این معنا است که حکم و تکلیف (حرمت) نداریم. پس این اصل‌ها نسبت به حکم جاری می‌شوند و یک اصل حکمی هستند. مرحوم شیخ انصاری برای طرح بحث دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: اصل حکمی جاری است و معارض ندارد.

موضوع: حیوان قابل تذکیه. حکم: طهارت و حلّیت گوشتش. نسبت به گوسفند یقین داریم قابل تذکیه است یعنی اگر شرائط ذبح در آن رعایت شود گوشتش حلال و پاک است پس نسبت به موضوع هیچ شکی نداریم. اما نسبت به حکم حلیّت شک داریم نمی‌دانیم این گوسفند با شرائطش ذبح شده که حلال و پاک باشد یا یکی از شرائط مثلا قبله رعایت نشده که حرام و نجس باشد. در این مثال هیچ اصل موضوعی جاری نیست زیرا اصلا شکی در موضوع نداریم اما نسبت به حکم شک داریم أصالة البرائة عن الحرمة یا أصالة الحلیّة جاری می‌شود و نتیجه می‌گیریم این حیوان مُذَکّی هم پاک هم حلال است. این مورد روشن است و محل بحث نیست.

مثال دوم: اصل موضوعی معارض با اصل حکمی.

موضوع: حیوان قابل تذکیه. حکم: طهارت و حلیّت گوشتش. نسبت به لاک‌پشت شک داریم آیا حیوان قابل تذکیه هست یا نه؟ به تبع موضوع، در حکم هم شک داریم یعنی نمی‌دانیم در صورت ذبح شرعی، حلال و طاهر است یا خیر؟ در این مثال یک اصل موضوعی جاری است یعنی شک داریم که آیا لاک‌پشت قابلیّت تذکیه دارد یا خیر، أصالة عدم التذکیة می‌گوید قابلیت تذکیه ندارد، این اصل موضوعی معارض است با اصل حکمی که می‌گوید اصل برائت از حرمت است، اصل حلیّت این گوشت است، در صورت تعارض بین اصل موضوعی و حکمی، اصل موضوعی (أصالة عدم التذکیة یعنی حرمت و نجاست گوشت لاک‌پشتِ ذبح شده) نوبت به أصالة الحلیّة یا همان اصالة البرائة عن الحرمة که اصل حکمی است نمی‌رسد. پس در این مثال دوم نمی‌توانیم اصالة البرائة یا همان اصالة الحلیة جاری کنیم زیرا اصل موضوعی تکلیف ما را روشن می‌کند و نوبت به شک در حکم نمی‌رسد.

اصل مطلب تنبیه پنجم همین نکته بود که ذکر شد. مرحوم شیخ به مناسبت، یک فرع فقهی را مطرح می‌کنند و اشکالی به کلام مرحوم محقق ثانی (متوفی940 ه‍ ق) و شهید ثانی (مستشهد به سال 966 ه‍ ق) وارد می‌دانند:

کلام مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی

فرع فقهی این است که اگر به عنوان مثال یک سگ (حیوان حرام گوشت و نجس العین) با یک گوسفند (حیوان حلال گوشت و طاهر) جمع شد و از آنها یک حیوان ثالثی متولد شد که نه مشابه سگ است نه مشابه گوسفند، نسبت به این حیوانی که متولد شده باید بگوییم پاک و حلال گوشت است یا نجس و حرام گوشت؟ محقق ثانی و شهید ثانی فرموده‌اند چنین حیوانی پاک اما حرام گوشت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما این حیوان پاک و حلال گوشت است. پس در اینکه پاک است با آنان اتفاق نظر داریم. لکن فتوایشان به حرمت گوشت مذبوح از این حیوان را قبول نداریم بلکه به نظر ما اگر این حیوا ذبح شرعی شود شک داریم آیا حلال است یا حرام می‌گوییم أصالة الحلیّة جاری است. چهار دلیل ممکن است بر حرام گوشت بودن این حیوان اقامه شود که هر چهار دلیل باطل است لذا این حیوان حلال گوشت خواهد بود.

اما بررسی أدله حرام گوشت بودن این حیوان:

أدله حرام گوشت بودن حیوان مذکور و نقد آنها

به چهار دلیل تمسک شده که هر چهار دلیل را مرحوم شیخ باطل می‌دانند:

دلیل اول: استصحاب عدم تذکیه (عدم ازلی). قبل تولد این حیوان و زمانی که چنین حیوانی نبود قابل تذکیه هم نبود، الآن که متولد شده شک داریم آیا قابل تذکیه هست یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم عدم تذکیه را و می‌گوییم این حیوان قابل تذکیه نیست و حرام گوشت است.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب به عنوان یک اصل عملی و یک دلیل فقاهتی زمانی قابل إجراء است که أماره یا دلیل اجتهادی وجود نداشته باشد، اما در باب تذکیه ما روایات و عموماتی داریم که می‌گویند کلّ حیوان قابلٌ للتذکیة إلا ما خرج بالدلیل. یعنی هر حیوانی قابل تذکیه است (و با ذبح شرعی گوشتش حلال است) مگر اینکه نسبت به یک حیوان دلیل خاص بر حرمت داشته باشیم. پس هر گاه شک کردیم آیا این حیوان با ذبح شرعی گوشتش حلال است یا حرام، أصالة الإباحة می‌گوید حلال است.

دلیل دوم: استصحاب حرمت لحم یقین داریم این حیوان متولد شده، اگر قبل از ذبح شرعی و تذکیه مقداری از گوشتش را بِبُرند، خوردنش حرام است، الآن شک داریم بعد از ذبح شرعی گوشتش حرام است یا حلال، استصحاب می‌کنیم حرمت سابق را.

نقد دلیل دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استصحاب جاری نیست زیرا موضوع عوض شده، متیقن قطعه گوشت جدا شده در حال حیات است که این قطعه گوشت می‌شود میته، مشکوک ما قطعه گوشت جدا شده بعد از ذبح شرعی حیوان است که در فرض ذبح شرعی حلال است.

دلیل سوم: مرحوم فاضل هندی (متوفی 1137ه‍‍ ق) در شرح الروضة البهیة شهید ثانی (و همچنین بعض دیگر از محشین شرح لمعه به نقل از تمهید القواعد شهید ثانی) فرموده‌اند که هم حکم طهارت قابل اثبات است هم حکم حرمت گوشت این حیوان؛ زیرا نجاسات در اسلام محدود و محصور است و شارع مقدس تعیین کرده و نام برده است اما نامی از حیوان متولد شده از سگ و گوسفند بین آنان وجود ندارد پس این حیوان طاهر است، همچنین مأکولات حلال هم در شریعت بیان شده‌اند و گوشت مذبوح این حیوان جزء آنها نیست پس گوشت این حیوان حرام است.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که نجاسات در شریعت بیان شده و محدود است، این حیوان هم جزء آنها نیست پس پاک و طاهر است؛ اما نسبت به مأکولات و مشروبات عقل می‌گوید تا زمانی که علم به حرمت ندارید حلال است، در شریعت هم اصل بر حلیّت است و حرمت نیاز به دلیل دارد، نسبت به این حیوان هیچ دلیلی بر حرمت گوشتش وارد نشده پس گوشت مذبوح از این حیوان هم با إجراء أصالة الحلیّة حلال خواهد بود چنانکه فقهاء در کتاب الأطعمة و الأشربة فراوان به أصالة الحلیة تمسک می‌کنند.

دلیل چهارم: أصالة عدم کونه من الطیّبات. خداوند در سوره مبارکه مائده آیه 4 می‌فرماید: "یَسْأَلُونَکَ مَا ذَا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّبَاتُ" از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم سؤال شد که چه چیزهایی حلال هستند؟ خداوند در جواب از این سؤال می‌فرمایند طیّبات بر شما حلال هستند یعنی آنچه موافق با طبع انسان است بر شما حلال است، نسبت به این حیوان شک داریم مطابق میل و طبع انسان هست یا نه؟ اصل این است که از طیّبات نیست.

نقد دلیل چهارم: اولا: در تقابل با دلیل شما می‌گوییم خداوند در قرآن خبائث و فواحش را هم حرام گردانیده، شک داریم آیا این حیوان از خبائث هست یا خیر، طبع انسانی از آن متنفّر است یا نه، می‌گوییم اصل این است که از خبائث و فواحش نیست و حرام نیست. اصل شما گفت از طیّبات نیست و اصل ما گفت از خبائث و فواحش نیست، تعارض و تساقط می‌کنند رجوع می‌کنیم به أصالة الإباحة و حلیّت این گوشت. یا رجوع می‌کنیم به عموم آیه شریفه 145 در سوره انعام که "قُلْ لاَ أَجِدُ فِی مَا أُوحِیَ إِلَیَّ مُحَرَّماً عَلَى طَاعِمٍ یَطْعَمُهُ " یا این کلام امام باقر علیه السلام که "لَیْسَ الْحَرَامُ إِلَّا مَا حَرَّمَ اللَّهُ فِی کِتَابِ" *

ثانیا: گفتید این حیوان از طیّبات نیست اما می‌گوییم از طیّبات هست زیرا استفاده از این گوشت منافر و ناسازگار با طبع انسان نیست.

ثالثا: کلمه طیّب در لغت با محتوای عدمی معنا شده است، طیّب یعنی چیزی که خبیث نیست مورد نفرت نیست، شک داریم این حیوان مورد نفرت هست یا نه، اصل عدمی جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصل عدم قذارت و خباثت است.

فتدبّر که این اصل جاری نیست زیرا اصل مثبت است. می‌گویید اصل عدم قذارت و خباثت است و لازمه عقلی آن را نتیجه می‌گیرید که پس از طیّبات است. بارها گفته‌ایم که لوازم عقلی (مثبِتات) اصول عملیه حجت نیست.

تحقیق:

* بررسی کنید آیه‌ای که خبائث و تحریم آن را ذکر می‌کند (اعراف157) ببینید قابل استدلال به نفع مرحوم شیخ انصاری هست یا نه؟

جلسه صد و هفدهم (مجازی، یکشنبه، 99.03.18) بسمه تعالی

السادس: حکی عن بعض ... ص112

تنبیه ششم: پاسخ اصولیان از شبهه اخباریان

ششمین و آخرین تنبیه در مبحث شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص پاسخ اصولیان است به شبهه‌ای از اخباریان.

شبهه:

مرحوم محدث جزائری فرموده‌اند تصور کنیم روز قیامت است و بندگان در پیشگاه پرودرگار پاسخگوی اعمال خویش هستند. اگر یکی از بندگان را متوقف کنند و بپرسند در احکام و وظائف شرعیه بر چه اساسی عمل می‌کردی؟ او هم در جواب بگوید هر آنچه را علم داشتم که قول معصوم است طابق النعل بالنعل پیرو معصوم بودم و همانگونه عمل نمودم، در آنچه که بر من مشتبه بود هم احتیاط کرده و مشتبه الحرمة را ترک کردم و مشتبه الوجوب را امتثال کردم.

سؤال این است که آیا واقعا امکان دارد که چنین فردی قدمش بر صراط بلغزد و با إهانت در آتش افکنده شود و اعمال نیکش هم حبط و باطل شود اما کسی که اهل تسامح و سهل‌انگاری در دین بوده و در موارد مشتبه الحرمه برائت جاری کرده و مرتکب آنها شده در بهشت باشد. هیهات، هیهات که اهل احتیاط در آتش باشند و اهل برائت در بهشت. پس روشن است که شیوه اخباریان حق است.

أقول: لایخفی علی العوام ... ص112، س10

پاسخ:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود شما از اینکه اهل احتیاط در نعیم و بهشت به سر می‌برند چیست؟

ـ اگر مقصودتان اهل احتیاط در مقام عمل است، یعنی عمل کنندگان به احتیاط، این را که همه متوجه می‌شوند حتی عوام چه رسد به علماء، احدی انکار نمی‌کند که الإحتیاطُ حسنٌ علی کلّ حال و أنه سبیل النجاة.

ـ اگر مقصودتان اهل احتیاط در مقام فتوا است یعنی فتوا دهندگان به احتیاط، چه کسی گفته فتوای به وجوب احتیاط قطعا صحیح است، فتوای به وجوب احتیاط بر خلاف احتیاط است زیرا چه بسا در واقع آن عمل مشکوک، مجاز باشد لذا فتوای به احتیاط می‌شود تشریع و حرام، پس فتوای به وجوب احتیاط باید ترک شود، خود احتیاط خوب است اما فتوا دادن به وجوب احتیاط باید ترک شود. بنابراین در مقام فتوا دو راه و طریقه وجود دارد:

طریقه اول: یا می‌گویید مجتهد در تمام موارد شبهه واجب است که فتوا دهد، و فتوا هم می‌دهید به وجوب احتیاط، در این صورت این إفتاء به وجوب احتیاط یا واجب است یا حرام (چون تشریع است) پس دوران بین محذورین است و در دوران بین محذورین همه علماء قائل به تخییر هستند. پس فتوای به وجوب احتیاط باطل و خلاف احتیاط است.

طریقه دوم: یا می‌گویید مجتهد واجب نیست در تمام موارد شبهه، فتوا داشته باشد بلکه می‌تواند در بعض موارد به خود مکلف واگذار کند، در این صورت مکلف بر اساس محاسبه عقلی بررسی می‌کند اگر به این نتیجه رسید که در این مورد مشکوک که طبق گفته مرجع تقلیدش هیچ دلیل شرعی بر حرمت وجود ندارد، به قاعده قبح عقاب بلابیان عمل کند و فعل مشتبه را مرتکب شود هیچ مشکلی ندارد و اگر هم مکلف به این نتیجه رسید که احتمال عقاب قوی است و باید احتیاط کند، خودش ملزَم به ترک مشتبه و احتیاط کردن است مثل کسی که بر اساس محاسبه خودش به این نتیجه رسیده در این مسیر یک حیوان درنده است، خودش ملزم است که احتیاط کند و اگر احتیاط نکرد خودش متحمّل ضرر احتمالی خواهد شد. دیگر نیازی به این نیست که عالم اخباری برای مقلّد فتوا دهد به وجوب احتیاط و یک عمل خلاف احتیاط را مرتکب شود یا عالم اصولی به مقلّد بگوید برائت جاری است.

و بالجمله باید گفت اصولیان حسن احتیاط را انکار نمی‌کنند و إفتاء أخباریان به وجوب احتیاط مانند إفتاء اصولیان به برائت هر کدام بر اساس مبانی‌خودشان است و هیچ کدام نمی‌توانند ادعا کنند یقینا کلام او صحیح است بنابراین تسامح و تساهلی که مرحوم محدث جزائری نسبت به اخباریان انکار می‌کند قابل انتساب به احدی نیست نه اخباری را می‌توان محکوم به تسامح و تساهل کرد نه اصولی را.

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۲۰:۴۱

سید روح الله ذاکری

شبهه تحریمیه: اجمال نص و تعارض نصّین

بازگشت به فهرست

المسألة الثانیه: ما إذا کان دوران ... ص114

مسأله دوم: شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ اجمال نص

در جلسه شصت و پنجم و شصت و ششم در دسته بندی ابتدایی مباحث شک، مرحوم شیخ انصاری فرمودند شک یا در اصل تکلیف است یا در مکلّف‌به، شک در اصل حکم و تکلیف هم یا شبهه تحریمیه است یا وجوبیه یا دوران بین محذورین، مبحث شبهه حکمیه تحریمیه را در چهار مسأله مورد بحث قرار می‌دهند زیرا شک در حکم، بین تحریم و غیر وجوب (حرمت و اباحه، حرمت و کراهت، حرمت و استحباب) چهار منشأ می‌تواند داشته باشد یا فقدان نص است یا اجمال نص یا تعارض نصین و یا اشتباه خارجی است.

بحث از منشأ فقدان نص پنجاه یک جلسه به طول انجامید که مباحث مفصل و مهمی مطرح شد و البته در ادامه هم مسیر را برای سه مسأله باقی مانده کوتاه می‌کند.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ اجمال نص می‌فرمایند نسبت به یک شیء که شک داریم حرام است یا حلال و مباح گاهی منشأ شک ما مجمل بودن نص است.

اجمال نص هم بر سه قسم است:

قسم اول: اجمال در لفظ دال بر حکم و تکلیف.

مثال: در روایت آمده "لاتصلّ فی الحمام" اگر مبنای اصولی‌مان این باشد که صیغه نهی مشترک لفظی است بین کراهت و حرمت یعنی فعل نهی دلالت می‌کند بر مطلق مبغوضیت (اعم از کراهت و اباحه) نه اینکه ظهور در حرمت داشته باشد، نسبت به این روایت برای ما مجمل است که صلاة در حمام حرام است یا مباح یا مکروه.

قسم دوم: اجمال در لفظ دال بر موضوع

وقتی لفظ دال بر موضوعِ حکم مجمل باشد یعنی معنای موضوع‌له آن را به طور دقیق نمی‌دانیم، طبیعتا این اجمال به حکم هم سرایت می‌کند.

مثال: روایات می‌گوید "الغناء حرام" غناء حرام است، لفظ غناء موضوع برای حکم حرمت قرار گرفته، لکن برای ما مجمل است و نمی‎دانیم معنای موضوع‌له غناء چیست، مثلا نمی‌دانیم غناء صوت مطرب است یا الصوت المطرب المرجّع المناسب لمجالس اللهو؛ در نتیجه حکم غناء هم مجمل خواهد بود. *

قسم سوم: اجمال در مراد متکلم نسبت به موضوع

در این قسم، الفاظ و معانی موضوع‌له و لغوی آنها معلوم است لکن شک داریم که مقصود و مراد متکلم چیست.

مثال: معنای کلمه صعید در لغت معلوم است اما در مراد متکلم و شارع شک داریم. یا لفظ خمر که در لغت معلوم است اما شک داریم آیا شامل خمری که مسکر نباشد هم می‌شود یا خیر؟

اما نسبت به حکم این مسأله می‌فرمایند تمام مباحث از اختلافات بین اخباری و اصولی، اینجا هم جاری است و اخباریان در اینجا هم قائل به وجوب احتیاط و اصولیان قائل به برائت و جواز ارتکاب مشتبه به شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ اجمال نص هستند.

و ربما یتوهّم أن الإجمال ... ص114، س12

مرحوم شیخ حرّ عامِلی (متوفای 1104 ه‍ ق) فرموده‌اند قسم دوم و سوم (اجمال در لفظ دال بر موضوع یا اجمال در مراد متکلم از یک لفظ) مربوط به شبهه موضوعیه هستند نه حکمیه، لکن این برداشت صحیح نیست و بحث از آن در تنبیه دوم از تنبیهات شبهه موضوعیه خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم امام در المکاسب المحرمة، ج1، ص299 می‌فرمایند: فقد اختلف الکلمات فی ماهیّته و حکمه، ففسّر بالسماع، و بالصوت، و بالصوت المطرب، و بالصوت المشتمل على الترجیع، أو هو مع الإطراب، و بالترجیع، و بالتطریب، و به مع الترجیع، و برفع الصوت مع الترجیع، و بمدّه، و بمدّه مع الترجیع و التطریب، أو أحدهما، و بتحسین الصوت، و بحسنه ذاتا، و بمدّه و موالاته، و بالصوت الموزون المفهم المحرّک للقلب، و بمدّ الصوت المشتمل على الترجیع المطرب، أو ما یسمّى فی العرف غناء و إن لم یطرب، و بالصوت اللهوی، و بألحان أهل المعاصی و الکبائر، و بما کان مناسبا لبعض آلات اللهو و الرقص، و بالصوت المعدّ لمجالس اللهو، و بالصوت المثیر لشهوة النکاح، إلى غیر ذلک. و عن المشهور أنّه مدّ الصوت المشتمل على الترجیع المطرب.

جلسه صد و هجدهم (مجازی، دوشنبه، 99.03.19) بسمه تعالی

المسألة الثالثة: أن یدور ... ص115

جلسه قبل در مسأله دوم (اجمال نص) گفتیم شبهه حکمیه تحریمیه چهار مسأله دارد، شبهه و شک با منشأ فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین و اشتباه خارجی. دو مسأله تمام شد.

مسأله سوم: شک حکمیه تحریمیه با منشأ تعارض نصّین

مجتهد شک دارد در اصل تکلیف و حکم به این معنا که نمی‌داند این فعل مشکوک، حرام است یا مباح (حرام است یا مکروه، حرام است یا مستحب) منشأ شک هم وجود دو نصّ متعارض است و علاوه بر اینکه هر دو سندا معتبر هستند، هیچ‌کدام بر دیگری ترجیح ندارد که به ذو المرجح عمل کنیم. در این صورت وظیفه چیست؟

چنانکه در کتاب اصول فقه و مرحوم مظفر هم خواندیم، اصولیان باب تعارض را در مبحث مستقلی مطرح می‌کنند و در مباحث آینده رسائل مبحث تعارض خواهد آمد لکن اینجا به مناسبت سیر منطقی بحث اجمالا به آن می‌پردازند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این مسأله هم مانند دو مسأله قبل، دو قول است:

قول اول: اصولیان قائل به تعارض و تساقط هر دو نص و رجوع به أصالة البرائة هستند.

قول دوم: اخباریان قائل به احتیاط هستند و بر قول خودشان أدله‌ای دارند:

یکم: همان أدله وجوب احتیاط که در مسأله اول به تفصیل گذشت و نقد شد.

دوم: تمسک به روایتی که در مورد تعارض نصّین حکم به احتیاط می‌کند:

مرفوعه‌ای که مرحوم ابن ابی جمهور أحسائی از مرحوم علامه نقل کرده‌اند. در این مرفوعه زراره از امام باقر علیه السلام سؤال می‌کند اگر دو خبر متعارض به ما برسد به کدام یک عمل کنیم؟ حضرت مرجحاتی را مطرح می‌فرمایند از جمله شهرت بین اصحاب و روات، أعدل و أصدق بودن روایان، مخالفت با عامه و در تمام موارد زاره عرض می‌کند هر دو حدیث از این جهات برابر هستند و هیچ‌کدام ترجیح بر دیگری ندارد، حضرت امر می‌فرمایند که به روایتی عمل کن که مطابق احتیاط است.

اشکال: مستشکل به استدلال اخباریان اشکال می‌کند که روایاتی داریم که در خبرین متعارضین می‌فرمایند "إذن فتخیّر" یعنی مخیر هستید به هر کدام عمل کنید، لذا ما به حکم روایاتِ تخییر می‌گوییم وظیفه در خبرین متعارضین تخییر است نه احتیاط.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایتی که اشاره شد اخص است از اخبار تخییر، یعنی رابطه عام و خاص مطلق است بین آنها، روایات تخییر به صورت عموم مطلق می‌گویند هر جا دو خبر متعارض بود، در عمل به یکی از آنها مخیر هستید، لکن روایتی که از عوالی اللئالی نقل شد می‌گوید در خبرین متعارضین ابتدا باید به روایتی عمل نمود که مطابق احتیاط است پس این روایت خاص است و مقدم است بر سایر روایات تخییر لذا اشکال مذکور به استدلال اخباریها وارد نیست.

نقد تمسک به مرفوعه:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرفوعه مذکور قابل استدلال نیست زیرا ضعیف السند است. حتی صاحب حدائق که از علماء اخباری است نسبت به مؤلِّف و مؤّلَف یعنی هم کتاب هم نویسنده اشکال دارند و می‌فرمایند روایت مذکور در هیچ یک از مجامیع حدیثی و هیچ کتابی از بزرگان شیعه وجود ندارد حتی در کتب علامه که به ایشان نسبت داده شده هم وجود ندارد، علاوه بر اینکه در همان کتاب عوالی اللئالی هم به صورت مرفوعه نقل شده نه مُسند، و نویسنده آن هم علاوه بر اینکه معیارهای تدوین و گردآوری احادیث را رعایت نکرده، احادیث را در هم آمیخته و معتبر و نامعتبر (از جمله روایات اهل سنت) و صحیح و ضعیف را با یکدیگر خلط کرده است.

ثم إذا لم نقل بوجوب الإحتیاط... ص116، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در هر صورت وقتی قول به احتیاط د رحبرین متعارضین نفی شد وظیفه چه خواهد بود؟

آیا بگوییم هر روایتی که موافق با أصالة البرائة بود مرجّح دارد و به همان عمل شود؟

آیا بگوییم باید توقف نمود و به هیچ‌کدام عمل نکرد؟

آیا بگوییم هر دو روایت متعارض، تساقط کرده و به اصل عملیه مناسب با همان مسأله باید مراجعه شود؟

آیا بگوییم وظیفه تخییر بین دو روایت است؟ اگر هم قائل به تخییر شدیم، تخییر بدوی است یا استمراری؟ (تخییر بدوی یعنی در اولین مواجهه با مسأله مورد نظر هر روایتی را که انتخاب کرد در تمام موارد عمل بعدی هم باید به همان انتخاب اولیه پایبند باشد. تخییر استمراری یعنی آن که در تمام مواردی که می‌خواهد مسأله مورد نظر را انجام دهد مخیر است چه اولین مواجهه چه ارتکاب‌های بعدی)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم این است که احتیاط واجب نیست اما سایر جزئیات در جای خودش باید بررسی شود.

بقی هنا شیءٌ و هو ... ص117، س1

نکته: تعارض ناقل و مقرر، مبیح و حاظر

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دو اصطلاح ناقل و مقرّر (و حاظر و مبیح)

در مبحث تعارض در علم اصول اصطلاحی وجود دارد که در فقه هم مورد استفاده قرار می‌گیرد و آن دو اصطلاح خبر ناقل و خبر مقرر است. هر گاه دو روایت با یکدیگر تعارض کنند خبر موافق با اصل عقلی را مقرر و خبر مخالف با اصل عقلی را ناقل گویند.

وجه تسمیه مقرّر: روایتی که تقریر و تأیید می‌کند حکم عقل مبنی بر اباحه در جمیع اشیاء و برائت را مقرّر گویند.

وجه تسمیه ناقل: روایتی که حکم یک شیء را به حرمت نقل می‌دهد. (از اباحه عقلی به حرمت نقل می‌دهد)

روایتی بگوید عصیر زبیب (عصاره کشمش) حرام است، روایت دیگر بگوید حرام نیست، روایتی که می‌گوید حرام نیست موافق است با اصل برائت، پس به این حدیث می‌گوییم مقرّر چون مفاد اصل برائت را تقریر و تأیید نمود، اما روایتی که می‌گوید عصیر زبیب حرام است را می‌گوییم خبر ناقل زیرا حکم اصل برائت را نقل و تغییر داد به حرمت. اکثر اصولیان ناقل را بر مقرر مقدم می‌کنند.

اصطلاح حاظر یعنی روایت دال بر حظر و منع و حرمت و مبیع یعنی روایت دال بر اباحه و جواز.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مباحث تعارض و تعادل و تراجیح دو مسأله بین اصولیان مطرح است:

مسأله یکم: اختلاف در تقدیم خبر ناقل بر مقرّر

اگر دو خبر متعارض باشد که یکی مقرّر و دیگری ناقل باشد اختلاف شده است که کدام یک ترجیح داده شود و بر دیگری مقدم شود؟ به اکثر اصولیان نسبت داده شده که خبر ناقل مقدم است بر مقرّر.

مسأله دوم: اجماع در تقدیم حاظر بر مبیح

دو خبر متعارض که یکی دال بر منع و حرمت و دیگری دال بر اباحه و جواز است، گفته شده به اجماع اصولیان خبر حاظر مقدم است.

تفاوت دو مسأله:

مسأله اول اعم از مسأله دوم است یعنی رابطه‌شان عام و خاص مطلق است. مسأله اول می‌گوید خبر ناقل مقدم است چه دال بر وجوب باشد چه بر حرمت؛ لکن مسأله دوم می‌گوید فقط خبر حاظر و دال بر حرمت مقدم است بر خبر مبیح و دال بر اباحه.

مرحوم شیخ انصاری دربارۀ این دو مسأله به سه اشکال پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: با توجه به رابطه عام و خاص مطلق بین دو مسأله، چگونه ممکن است که در مسأله اول (که عام است) اختلاف باشد اما در مسأله دوم که یکی از مصادیق مسأله اول است اجماع و اتفاق نظر وجود داشته باشد؟

اشکال دوم: گفته شد در مباحث اصولی در دو خبر متعارض که یکی ناقل و دیگری مقرر است بین اصولیان اختلاف است لکن اکثرا ناقل را مقدم می‌کنند همچنین در مسأله تقدیم حاظر بر مبیح اکثرا حاظر را بر مبیح مقدم می‌کنند، اما وقتی به فقه و فتاوای آنان که مقام کاربرد و تطبیق مبانی اصولی است مراجعه می‌کنیم اثری از اختلاف بین دو مسأله و تقدیم ناقل یا حاظر نمی‌بینیم بلکه قائل به تخییر می‌شوند یا قائل به تبعیت از اصل عملی می‌شوند (که اصولیان به برائت و اخباریان به احتیاط رجوع می‌کنند)، چرا چنین است؟

اشکال سوم: در مسأله اول گفتیم اکثر اصولیان قائل به تقدیم ناقل هستند و در مسأله دوم گفتیم ادعا شده اجماع بر تقدیم حاظر، لکن با این وجود بعضی از علماء در هر دو مسأله قائل به تخییر شده‌اند، وجه این تفاوتها چیست؟

جواب اشکال اول: مقصود از اصل در مسأله ناقل و مقرر اصل برائت از وجوب است که به خبر مخالفِ اصلِ برائت، ناقل می‌گویند لذا مربوط به شبهه وجوبیه است اما مقصود از اصل در مسأله حاظر و مبیح اصل اباحه است که به خبر مخالف إباحة، حاظر می‌گویند لذا مربوط است به شبهه تحریمیه.

جواب اشکال دوم و سوم: باید توجه داشت که در مباحث اصولی و فقهی گاهی از دو جهت متفاوت به دو روایت نگاه می‌شود، در اینجا هم چنین است که اگر در مباحث اصولی قائل به تقدیم حاظر بر مبیح و ناقل بر مقرّر می‌شوند به جهت نگاه درون متنی است یعنی صرفا با نگاه به محتوای دو روایت می‌گویند روایتی که با حکم عقل مخالف است و تأسیس حکم جدید می‌کند مقدم است بر روایتی که موافق و مقرّر حکم عقل است، اما در مباحث فقهی که قائل به تخییر یا رجوع به اصل عملی می‌شوند به جهت ملاحظه حالت ثانویه إجراء احکام تعارض است که بر اساس روایات یا قائل به تخییر می‌شوند یا تساقط دو روایت و رجوع به اصل عملی.

لکن این جوابها با مقتضای أدله آنان سازگار نیست زیرا اگر تقدیم به جهت تأسیس باشد دیگر تفاوت بین شبهه وجوبیه و تحرمیه در جواب از اشکال اول بی مورد است؛ همچنین قول به تخییر از باب ناتوانی حلّ تعارض است. البته تفصیل مطلب در جای خودش.

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۴۱

سید روح الله ذاکری

أدله اخباریان بر وجوب احتیاط (کتاب، سنت و عقل)

جلسه هشتاد و نهم (مجازی، دوشنبه، 98.12.26) بسمه تعالی

إحتج للقول الثانی ... ص62

کلام در شبهه حکمیه تحریمیه بود. فرمودند اصولیان معتقد به برائت و جواز ارتکاب هستند لکن اخباریان احتیاط را واجب می‌دانند و حکم می‌کنند به وجوب ترک مورد مشکوک و مشتبه به شبهه تحریمیه. بررسی أدله اصولیان به پایان رسید.

قول دوم: وجوب احتیاط (اخباریان)

أخباریان به سه دلیل تمسک کرده‌اند بر وجوب احتیاط در شبهه تحریمیه، کتاب، سنت و عقل.

دلیل اول: آیات

به دو طائفه و گروه از آیات تمسک کرده‌اند: 1. آیات ناهیه از قول به غیر علم. 2. آیات دال بر لزوم احتیاط

طائفه اول: آیات ناهیه از قول به غیر علم

می‌فرمایند آیات متعددی در قرآن به صراحت یا اشاره می‌گوید "لا تَقْفُ ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ" یعنی تا چیزی را علم نداری نگو، در شبهات تحریمیه هم ما حکم مورد مشکوک و مشتبه مانند شرب تتن را نمی‌دانیم پس اگر مانند اصولیان حکم کنیم به برائت و عدم تکلیف شارع این إفتراء و دروغ بستن به شارع است زیرا ندانسته به شارع نسبت داده‌ایم که حکم شارع إباحه و برائت است.

اشکال: اگر سخن بدون جایز نیست لذا قول اصولیان مبنی بر إباحه و برائت قول بلا علم و باطل است، خب سخن شما هم قول بلا علم است که حکم می‌کنید به وجوب احتیاط.

جواب: اخباریان پاسخ می‌دهند که ما هیچ نسبتی به شارع نداده‌ایم زیرا ما به مکلف می‌گوییم انجام مشکوک الحرمه مثل شرب تتن را ترک کن تا مخالف با حکم الله رفتار نکنی، پس ما نگفتیم شرب تتن حرام است بلکه گفتیم این کار را انجام نده لکن اصولیان می‌گویند شرب تتن از نظر شرعی و شارع مجاز و حلال می‌باشد.

طائفه دوم: آیات دال بر لزوم احتیاط

أخباریان می‌گویند آیات متعددی از قرآن دلالت می‌کنند بر وجوب احتیاط از جمله:

ـ "اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقاتِهِ"

ـ "جاهِدُوا فِی اللَّهِ حَقَ‏ جِهادِه‏"

این آیات دلالت می‌کنند که رعایت تقوا در بالاترین حدّش که احتیاط است واجب می‌باشد. مرحوم شهید اول هم در کتاب ذکری در مبحث قضاء نمازهایی که صحیح انجام داده لکن در سالهای بعد شک می‌کند، فرموده‌اند اشکالی ندارد که احتیاط کند و دوباره آن نمازها را (مثلا نمازهایی که ابتدای بلوغ خوانده و همان موقع هم تلاشش در رعایت احکام نماز بوده) بخواند و تشریع نیست. پس مرحوم شهید اول هم از این آیات مشروعیت احتیاط را برداشت کرده‌اند.

همچنین آیاتی مانند:

ـ "فَاتَّقُوا اللَّهَ مَا اسْتَطَعْتُم"

ـ "لا تُلْقُوا بِأَیْدیکُمْ إِلَى التَّهْلُکَةِ"

مستدل می‌گوید طبق آیه شریفه إلقاء در هلاکت حرام است و ارتکاب شبهه و مورد مشکوک هم القاء و انداختن نفس است در هلاکت پس جایز نیست و احتیاط واجب است. همچنین آیه شریفه:

ـ "فَإِنْ تَنازَعْتُمْ‏ فی‏ شَیْ‏ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَ الرَّسُولِ إِنْ کُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِر".

و الجواب أما عن الآیات الناهیة ... ص63، س4

نقد تمسک به آیات

مرحوم شیخ انصاری استدلال به هر دو طائفه از آیات را نقد می‌فرمایند:

اما نقد استدلال به طائفه اول:

جواب نقضی: می‌فرمایند اگر قائل شدن به برائت، قول بلاعلم است و إفتراء بر خداوند و حرام می‌باشد چگونه است که خود شما اخباریان در شبهه حکمیه وجوبیه و در شبهات موضوعیه قائل به برائت هستید. پس قول شما به برائت در آن دو موضع هم قول بلا علم و باطل است. هر توجیهی شما برای قولتان به برائت د رآن دو موضع بیان کنید ما هم برای برائت در شبهه تحریمیه بیان می‌کنیم.

جواب حلّی: ما هم مفاد آیه را کاملا قبول داریم که قول بدون علم و بدون دلیل تشریع و حرام و إفتراء بر خدا است. لکن قول اصولیان به برائت قول بلاعلم و بدون دلیل نیست بلکه دلیل شرعی اقامه نمودیم بر اینکه حکم شرع در شبهه تحریمیه، برائت است.

اما نقد استدلال به طائفه دوم:

اولا: می‌فرمایند ارتکاب مورد مشکوک و مشتبه، مخالف با تقوا نیست زیرا تقوا یعنی فعل واجبات و ترک محرمات، پس ارتکاب شبهه هیچ منافاتی با رعایت تقوا ندارد. *

ثانیا: اگر بپذیریم که مقصود آیه از تقوا یعنی انجام تمام واجبات و مستحبات و ترک تمام محرمات و مکروهات باز هم می‌گوییم صیغه امر در آیاتی مانند آیه شریفه "إتّقوا الله حقّ تقاته" اصلا دال بر وجود نیست بلکه دلالت می‌کند بر استحباب به این معنا که آیه شریفه خطاب به تمام مسلمانان می‌فرماید "یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ حَقَّ تُقاتِهِ" تلاش کنید بالاترین مرحله تقوا و جهاد فی سبیل الله را کسب کنید، آیا بر تمامی مسلمانان و مؤمنان واجب است که بالاترین درجه کمال را کسب کنند و تالی تلو معصوم شوند و پای در جای پای معصومان بگذارند؟

قطعا چنین نیست پس رعایت بالاترین درجه تقوا و رعایت حق واقعی تقوا واجب نیست بلکه مستحب و راجح است.

کلامی هم که از مرحوم شهید اول نقل کردند و استشهاد ایشان به آیات را ذکر کردند اتفاقا کاملا تأیید کلام ما است که ایشان می‌فرمایند این آیات دلالت می‌کند بر مشروعیت احتیاط نه وجوب احتیاط در حالی که اخباریان به دنبال اثبات وجوب احتیاط هستند.

اما در خصوص آیه تهلکه، که خداوند متعال فرمود "لا تُلْقُوا بِأَیْدیکُمْ إِلَى التَّهْلُکَةِ" در معنا و مقصود از هلاکت دو احتمال است:

احتمال اول: هلاکت به معنای عقاب است.

بنابر این احتمال می‌گوییم طبق آیه شریفه إلقاء و افکندن در عقاب، حرام و دفع عقاب واجب است، لکن ما در شبهه تحریمیه ثابت کردیم با أدله شرعیه مانند روایات و حکم عقل به قبح عقاب بلا بیان که ارتکاب در شبهه تحریمیه عقاب ندارد. پس ارتکاب شبهه تحریمیه إلقاء در تهلکه نیست تا عقاب داشته باشد و دفع آن واجب باشد.

احتمال دوم: هلاکت به معنای ضرر دنیوی است.

اگر هلاکت به معنای ضرر دنیوی باشد جلسات قبل هم اشاره کردیم که شبهه موضوعیه خواهد بود زیرا رفع شبهه ارتباطی به شارع و حکم خداوند ندارد بلکه با دقت و شناخت موضوع خارجی شبهه برطرف می‌شود، در شبهه موضوعیه هم تمام علماء اصولی و اخباری بالإتفاق قائل به برائت و عدم وجوب احتیاط هستند.

نتیجه تمسک به آیات:

هیچ‌کدام از ایات شریفه قرآن دلالت بر وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه ندارد پس دلیل اول اخباریان بر وجوب احتیاط نقد شد.

تحقیق:

* گفته شده واژه تقوا در قرآن 17 بار و مشتقات آن بیش از 200 بار بکار رفته است.

مراجعه کنید به کتب لغت متعدد و معنای لغوی تقوا را یادداشت کنید.

سپس ذیل آیات قرآن به تفاسیری مانند المیزان، مجمع البیان و تبیان مراجعه کنید.

بعد از آن به روایات در کتب مرجع حدیثی مانند کافی و مانند خطبه همام در نهج البلاغه مراجعه کنید.

در پایان به کتب مرجع در زمینه اخلاق مراجعه کنید. فعلا نامی از کتاب خاصی نمی‌برم تا شما به صورت آزاد تلاش خودتان را انجام دهید سپس جهت دهی جزئی خواهم کرد.

جلسه نودم (مجازی، سه‌شنبه، 98.12.27) بسمه تعالی

و من السنة طوائف ... ص63، س14

کلام در بررسی أدله اخباریان مبنی بر وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه بود.

گفتیم آنان به سه دلیل (آیات، روایات و عقل) تمسک کرده‌اند. دلیل اول (آیات) مطرح و استدلال به آن نقد شد.

دلیل دوم: روایات

عالمان اخباری به چهار طائفه از روایات تمسک کرده‌اند:

طائفه اول: روایات دال بر حرمت قول و عمل بلاعلم

مرحوم شیخ انصاری نمونه‌ای از این روایات نمی‌آورند لذا به دو نمونه اشاره می‌کنیم:

نمونه اول: عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام مَا حَقُّ اللَّهِ عَلَى الْعِبَادِ قَالَ أَنْ یَقُولُوا مَا یَعْلَمُونَ وَ یَقِفُوا عِنْدَ مَا لَا یَعْلَمُونَ.

زراره می‌گوید از امام باقر علیه السلام سؤال کردم حق خداوند بر بندگان چیست؟ فرمودند اینکه گفتار بندگان (و نسبت امر و حکمی به خدا) بر اساس علم باشد و هر جا علم آگاهی نداشتند توقف کنند (و چیزی را به خدا و دین نسبت ندهند)

نمونه دوم: عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: الْقُضَاةُ أَرْبَعَةٌ ثَلَاثَةٌ فِی النَّارِ وَ وَاحِدٌ فِی الْجَنَّةِ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ لَا یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ لَا یَعْلَمُ فَهُوَ فِی النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ یَعْلَمُ فَهُوَ فِی الْجَنَّةِ وَ قَالَ علیه السلام الْحُکْمُ حُکْمَانِ حُکْمُ اللَّهِ وَ حُکْمُ الْجَاهِلِیَّةِ فَمَنْ أَخْطَأَ حُکْمَ اللَّهِ حَکَمَ بِحُکْمِ الْجَاهِلِیَّةِ.

امام صادق علیه السلام فرمودند قاضی‌ها چهار دسته‌اند، سه دسته از آنان در آتش و فقط یک دسته از آنان در بهشت خواهند بود، اما آنان که در آتش‌اند عبارت‌اند از: یکم: فردی که قضاوت ظالمانه کند و حال آن که می‌داند قضاوت و گفتارش ظلم و جور است، پس او در آتش خواهد بود، دوم: فردی که قضاوتش ظالمانه، ناحق و نا صواب باشد اما نمی‌داند که اشتباه قضاوت کرده، او هم در آتش است، سوم: فردی که به حق و صواب قضاوت کرده اما از روی نا آگاهی و عدم علم، او هم در آتش خواهد بود، چهارم: فردی که آگاهانه بر اساس حق و صواب قضاوت کند در بهشت است. حضرت فرمودند حکم کردن دو قسم است: یا بر اساس حکم الله است یا حکم جاهلیت و شیطانی است، اگر کسی در طریق حکم الله نبود پس در طریق حکم شیطانی و جاهلی است.

پس روایات طائفه اول می‌گویند هر کسی که بدون علم و آگاهی حکمی را به خدا نسبت دهد (قول بلا علم) در آتش خواهد بود، لذا اصولیان که در مورد شبهه حکمیه تحریمیه که حکم الله را نمی‌دانند، حکم به اباحه و حلیّت می‌کنند و این هم قول بلا علم است و باطل. لذا در موارد شبهه تحریمیه باید بدون نسبت دادن حکمی به خدا معتقد شویم به وجوب احتیاط زیرا طبق حدیث دوم حتی اگر قول اباحه مطابق با واقع هم باشد باز هم چون قول بلا علم است، باطل و نادرست خواهد بود.

نقد طائفه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دسته از روایات دقیقا همان محتوای دسته اول از آیات را بیان می‌کنند لذا نقد استدلال اخباریان در این طائفه از روایات همان دو جوابی است که به استدلال به طائفه اول از آیات دادیم که اجمالا چنین بود:

جواب نقضی: خود شما اخباریان هم در شبهه حکمیه وجوبیه و شبهه موضوعیه قائل به برائت و إباحه هستید هر جوابی از اشکال قول بلا علم آنجا می‌دهیم ما هم اینجا همان جواب را می‌دهیم.

جواب حلّی: ادعا اباحه توسط اصولیان قول بلا علم نیست بلکه قول از روی علم و آگاهی و بر اساس أدله و حجت شرعی است.

طائفه دوم: روایات دال بر وجوب توقف

عالمان اخباری می‌فرمایند روایات بسیار زیادی داریم که می‌گویند هر جا حکم الله بر شما مشتبه و مشکوک بود واجب است توقف کنید و هیچ حکمی را به خدا نسبت ندهید. مدعای اصولیان بر خلاف مقتضای این روایات است زیرا آنان در مورد شبهه حکمیه تحریمیه که شک در حکم الله دارند حکم به برائت کرده و إباحة را حکم الله می‌دانند لکن اخباریان بر اساس این روایات عمل نموده، توقف و احتیاط می‌کنند و هیچ حکمی را به دین و خدا نسبت نمی‌دهند.

البته کیفیت بیان این محتوا در این روایات متفاوت است بعض این روایات به دلالت مطابقی تصریح به این معنا و وجوب توقف دارد بعضی هم به دلالت التزامی (مانند روایت ششم روایت جمیل) چنین محتوایی دارند که در هر صورت وجوب احتیاط در موارد شبهات را ثابت می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری به جهت اهمیت و محوریت این روایات در استدلال اخباریان، 9 روایت را نقل و بررسی می‌کنند:

روایت اول: مقبوله عمر بن حنظله

قبل توضیح این روایت یک مقدمه رجالی، درایه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه رجالی درایه‌ای: معنای مقبوله

در جلسات گذشته کتاب "الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة" از مرحوم شهید اول را معرفی کردیم. ایشان در این کتاب از صفحه 77 تا 90 به تبیین مصطلحات متداول بین علماء نسبت به احادیث می‌پردازند، در صفحه 90 و هجدهمین و آخرین قسم از این اصطلاحات به تعریف اصطلاح مقبوله پرداخته و می‌فرمایند (قسمت‌هایی از عبارتشان گزینش شده):

المقبول هو الحدیث الذی تلقوه بالقبول ، والعمل بالمضمون، من غیر التفات إلى صحته وعدمها. و المقبول : کحدیث عمر بن حنظلة، فی حال المتخاصمین من أصحابنا ، و أمرهما بالرجوع إلى رجل ، قد روى حدیثهم ، وعرف أحکامهم.

و إنما وسموه ، بالمقبول لان فی طریقه محمد بن عیسى، و داوود بن الحصین و هما : ضعیفان. و عمر بن حنظلة : لم ینص الأصحاب فیه، بجرح و لا تعدیل لکن أمره عندی سهل، لأنی حقّقت توثیقه من محل آخر، و إن کانوا قد أهملوه و مع ما ترى فی هذا الاسناد، قد قبلوا الأصحاب متنه و عملوا بمضمونه بل جعلوه عمدة التفقه ، و استنبطوا منه شرائطه کلها وسموه مقبولا و مثله فی تضاعیف أحادیث الفقه کثیر.

روایت مفصّل است لکن قسمتهایی از متن روایت چنین است: عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیىٰ، عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ، عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ، قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللّٰهِ علیه السلام عَنْ رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَیْنَهُمَا مُنَازَعَةٌ فِی دَیْنٍ أَوْ مِیرَاثٍ ... قَالَ: یَنْظُرَانِ إِلىٰ مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوىٰ حَدِیثَنَا، وَنَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَحَرَامِنَا، وَعَرَفَ أَحْکَامَنَا، فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً؛ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً، فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ، فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللّٰهِ وَعَلَیْنَا رَدَّ، وَالرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَى اللّٰهِ و هُوَ عَلىٰ حَدِّ الشِّرْکِ بِاللّٰهِ ... قَالَ: إِذَا کَانَ ذٰلِکَ، فَأَرْجِهْ حَتّىٰ تَلْقىٰ إِمَامَکَ؛ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبُهَاتِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَاتِ.

عمر بن حنظله می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤآل کردم دو نفر از شیعیان نزاعی در مسأله بدهکاری یا میراث پیدا می‌کنند چه کنند حضرت فرمودند باید به فقیه شیعه مراجعه کنند تا بین آنان حکم کند، دوباره سؤال کرد اگر هر کدام به یک فقیه مراجعه کردند و این دو فقیه بر خلاف یکدیگر حکم و قضاوت نمودند و هر کدام هم فتوا و حکم خود را مستند به یک روایت می‌نمود وظیفه چیست؟ حضرت راه‌کارهایی برای ترجیح یکی بر دیگری بیان فرمودند و در پایان سؤال می‌کند که اگر از تمام جهات مساوی بودند وظیفه چیست؟ حضرت به عنوان جمله پایانی روایت می‌فرمایند: در چنین حالتی عمل نمودن را به تأخیر اندازد تا به امام زمانش دسترسی پیدا کند، زیرا توقف (احتیاط) و عدم ارتکاب در موارد شبهه بهتر است از فرورفتن در هلاکت و تشریع و سرخود عمل نمودن.

نقد اشکال وارد شده بر استدلال به "الوقوف عند الشبهات"

جمله "الوقوف عند الشبهات خیر من الإقتحام فی الهلکات" در چند روایت آمده است. مرحوم شیخ انصاری دو اشکالی که به استدلال به این فراز وارد شده را نقل و نقد می‌فرمایند. یک اشکال را اینجا و یک اشکال را بعد بیان چند روایت دیگر با هیمن مضمون، نقد می‌کنند:

اشکال: مرحوم صاحب قوانین و مرحوم ملا أحمد نراقی در مناهج الأحکام فرموده‌اند: روایت توقف را واجب نموده، اما متعلق توقف را بیان نفرموده، یعنی نفرموده که در چه چیزی توقف کنید، لذا اینکه توقف در چه چیز واجب است دو احتمال دارد:

احتمال اول: توقف در حکم کردن، واجب است.

اگر مقصود اخباریان وجوب توقف در حکم الله واقعی است، می‌گوییم تمام اصولیان و اخباریان معقتدند در موارد شبهه ما حکم الله را نمی‌دانیم و نمی‌توانیم بگوییم حکم واقعی برائت یا احتیاط است و همه توقف می‌کنند.

اگر مقصودشان وجوب توقف در حکم ظاهری است، می‌گوییم در حکم ظاهری نه اصولی توقف می‌کند نه اخباری، بلکه اصولی به عنوان حکم ظاهری می‌گوید برائت جاری است و اخباری می‌گوید احتیاط جاری است.

پس احتمال اول و توقف در حکم نمی‌تواند صحیح باشد.

احتمال دوم: توقف در عمل کردن، واجب است.

مرحوم صاحب قوانین می‌فرمایند اگر مقصود توقف در عمل باشد این هم معنا ندارد زیرا باعث ارتفاع نقیضین می‌شود. چگونه ممکن است در مقام عمل انسان توقف کند، هم انجام بدهد هم انجام ندهد.

نتیجه اینکه صاحب قوانین می‌فرماند وجوب توقف در این روایت مجمل است و نمی‌توان به این روایت استدلال نمود.

پاسخ مرحوم شیخ انصاری:

می‌فرمایند روایت مجمل نیست و عرف می‌گوید توقف کن یعنی احتیاط کن مثلا نمی‌دانی حکم شرب تتن، بیلیارد و امثال اینها چیست توقف کن یعنی احتیاط کن و این امور را انجام نده.

جلسه نود و یکم (مجازی، چهارشنبه، 98.12.28) بسمه تعالی

و نحوها صحیحة جمیل ... ص64، س14

کلام در استدلال اخباریان به روایات بود. فرمودند به چهار طائفه از روایات استدلال شده است. یک طائفه و نقد آن گذشت.

طائفه دوم روایاتی بود که توقف نمودن در موارد شبهه و شک را واجب می‌دانست. یک روایت که مقبوله عمر بن حنظله بود گذشت.

روایت دوم: صحیحه جمیل بن درّاج

در بعض منابع متن روایت همین متنی است که در کتاب آمده لکن در روایت دیگری (که صاحب وسائل هر دو را آورده‌اند) امام صادق علیه السلام ابتدا می‌فرمایند الوقوف عند الشبهة خیر من الإقتحام فی الهلکة سپس ادامه می‌دهند به درستی که پشتوانه هر امر حقّی، حقیقتی و پشتوانه هر امر صحیحی، نوری است، پس آنچه موافق کتاب خدا است را بگیرید و آنچه مخالف کتاب خدا است را رها کنید.

پس طبق این کلام نورانی حضرت امر شبهه‌ناک و مشتبه هیچ حقیقت و نوری پشتوانه‌اش نیست و مرتکب شدن امر مشکوک حرکت در مسیر ظلمت و هلاکت است.

روایت سوم: روایات زهری، سکونی و عبدالأعلی

در روایات سه راوی مذکور هم چنین آمده که: "توقف در موارد شبهه بهتر است از فرورفتن در هلاکت، اینکه حدیثی را که روایت نشده‌ای (برای تو نقل نشده و اعتقاد به صحتش و انتسابش به معصوم نداری) رها کنی بهتر است از اینکه روایات بسیار زیاد نقل کنی.

روایت چهارم: روایت أبی شیبه و موثقه سعد

همچنین در روایت أبی شیبه از امام باقر یا امام صادق علیهما السلام و موثقه سعد از امام باقر علیه السلام می‌گوید توافق نکنید در نکاح بر موارد شبهه، (اگر احتمال می‌دهید ازدواج با یک خانمی حرام است مثلا به این جهت که خواهر رضاعی شما است) باید توقف کنید، تا حدیث به اینجا می‌رسد که به درستی که توقف نمودن در مورد شبهه بهتر است از فرورفتن در هلاکت.

نقد اشکال وارد شده بر استدلال به "الوقوف عند الشبهة"

یک اشکال بر استدلال به فراز مذکور جلسه قبل از مرحوم صاحب قوانین نقل و نقد شد. مرحوم شیخ انصاری اشکال دومی را هم به این فراز نقل و نقد می‌کنند. گفته شده مرحوم ابن زهره در غنیة النزوع إلی علمَی الأصول و الفروع به استدلال اخباریان به این فراز از روایت که "الوقوف عند الشبهة خیر من الإقتحام فی الهلکة" اشکال کرده‌اند این عبارات دلالتی بر وجوب توقف و احتیاط ندارد بلکه نهایتا می‌توانند دلالت کنند بر استحباب احتیاط و توقف زیرا در این روایات کلمه خیر بکار رفته است، یعنی احتیاط نمودن بهتر است نه اینکه واجب است (خیر أفعل تفضیل است). استحباب احتیاط را هم همه عالمان قبول دارند که الإحتیاط حسنٌ علی کلّ حال.

پاسخ مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایات ظهور دارد در وجوب احتیاط به سه قرینه:

قرینه اول: کلمه خیر دو کاربرد دارد:

الف: گاهی کلمه "خیر" و أفعل تفضیل به کار می‌رود برای مقایسه بین دو عمل نیک و خیر که گفته می‌شود یکی از دیگری بهتر است، اینجا بهتر بودن به معنای مستحب بودن است.

ب: گاهی کلمه خیر و أفعل تفضیل به کار می‌رود برای مقایسه بین یک عمل خیر و یک عمل شرّ، در این صورت کلمه خیر دال بر وجوب خواهد بود، چنانکه در استعمالات عرفی هم چنین مواردی داریم مثلا گفته می‌شود واکسن بزنی بهتر است از اینکه یک عمر فلج باشی، یا این داروی تلخ را بخوری بهتر است از اینکه یک ماه در بستر بیماری بیافتی. یعنی باید واکسن بزنی و این داروی تلخ را بخوری. در ما نحن فیه هم مقایسه است بین خیرِ احتیاط و شرّ هلاکت، و اهل بیت علیهم السلام می‌فرمایند توقف بهتر است یعنی واجب است.

پس معنای افعل تفضیل در ما نحن فیه این نیست که هلاکت خوب است اما احتیاط بهتر است بلکه کاربرد دوم است و معنا چنین خواهد بود که هلاکت شرّ محض است لذا احتیاط واجب است.

مرحوم شیخ انصاری سپس مثالهایی برای استعمالات روایی کاربرد دوم بیان می‌کنند از جمله کلام نورانی أمیرالمؤمنین به امام حسن مجتبی علیهما السلام که در مواجهه با تحیّر گمراهی، خویشتن داری بهتر است از سوار شدن بر موج خطرها. در این تعبیر کلمه "خیر" به معنای "بهتر" در مقایسه بین خیر محض و شرّ محض به کار رفته که قطعا به معنای وجوب خویشتن‌داری است نه استحباب آن.

قرینه دوم: وقوف عند الشبهه در بعض روایات مانند مقبوله عمر بن حنظله به عنوان علت برای فعل امرِ "فأرجه" آمده حضرت فرمودند: "فَأَرْجِهْ حَتّىٰ تَلْقىٰ إِمَامَکَ؛ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبُهَاتِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَاتِ" پس علت وجوب تأخیر انداختن تا زمان دسترسی به امام معصوم، وقوف عند الشبهه است، وقتی یک امری واجب باشد قطعا علتش هم واجب است (علة الواجب واجبٌ)، زمانی که تأخیر انداختن واجب است، علتش که وقوف و احتیاط است هم واجب خواهد بود.

قرینه سوم: وقوف عند الشبهه در بعض روایات مانند صحیحه جمیل بن درّاج مقدمه برای یک واجب قرار گرفته است و "مقدمة الواجب واجبة". در صحیحه جمیل، امام صادق علیه السلام فرمودند در موارد شبهه توقف کنید و این توقف مقدمه است برای اینکه احکام موافق قرآن را انجام دهید و احکام مخالف آن را ترک کنید. موافقت کتاب الله واجب است پس مقدمه آن یعنی احتیاط نمودن هم واجب است.

روایت پنجم: موثقه حمزة بن طیّار

حمزة بن طیّار در حال عرضه بعضی از سخنان امام باقر بر امام صادق علیهما السلام بود که حضرت وسط کلام او فرمودند دیگر ادامه نده و ساکت باش، در مواردی که نمی‌دانید چاره‌ای ندارید الا اینکه دست نگه دارید و توقف کنید تا أئمه هدی شما را به قصد و میانه‌روی راهنمایی کنند و جهالت را از شما دور کنند و حق را به شما بنمایانند، چنانکه خداوند متعال فرمود از اهل ذکر سؤال کنید.

روایت ششم: روایت جمیل بن درّاج

او نقل کرده که امام صادق علیه السلام فرمودند امور مردم بر سه قسم است بعضی از امور حق و حلال بودنشان آشکار است و بعضی از امور باطل و حرام بودنشان آشکار است و بعضی از امور محل اختلاف و شبهه است که آنان را به خدا واگذار (مرتکب نشو و احتیاط کن)

روایت هفتم: روایت جابر

او از امام باقر علیه السلام نقل میکند که هرگاه امری بر شما مشتبه و مشکوک شد توقف کنید و پاسخ آن را به ما واگذار کنید تا برای شما بیان کنیم آنچه را خداوند برای ما بیان کرده است.

روایت هشتم: روایت زراره

او از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که حق خداوند بر بندگان آن است که چیزی را که می‌دانند (از دین و حکم الله است) بگویند و در چیزی که نمی‌دانند (از دین و حکم الله است) توقف کنند.

روایت نهم: روایت مسمعی

محمد بن عبدالله مسمعی از احمد بن حسن میثمی در روایت مفصلی نقل می‌کند که از امام رضا علیه السلام سؤال شد در مورد اختلاف در نقل حدیث که یک حدیث چیزی را حلال می‌شمارد و حدیث دیگر همان را حرام می‌شمارد، چه باید کرد؟ حضرت پاسخ مفصلی دادند و در جمله پایانی حدیث فرمودند هر جا هیچ یک از ملاکات مذکور وجود نداشت امر را به ما واگذار کنید چرا که ما أولی هستیم به بیان حق و از پیش خود حکمی را به خدا نسبت ندهید بلکه در مقام عمل توقف کنید و در مقام علم و اگاهی هم دنبال جستجو باشید تا راه‌کاری از جانب ما برای شما بیان شود.

نتیجه استدلال به روایات: اخباریان می‌گویند اخبار بسیار زیادی از جمله روایات مذکور دلالت می‌کنند در موارد شبهه و شک واجب است توقف و احتیاط کنیم پس عقیده اصولیان مبنی بر حکم به إباحه و برائت در موارد شبهه بر خلاف مضمون این روایات است.

مرحوم شیخ انصاری در مقام جواب از این طائفه دوم برمی‌آیند که خواهد آمد ان شاء الله.

به مناسبت چهارشنبه و پایان سال شمسی

فقط به یک نکته کوتاه بسنده می‌کنم که فرصت تعطیلات مفصلی که به جهت کرونا از یک ماه قبل پیش آمده و لااقل تا 17 روز دیگر (15 فروردین) و به احتمال زیاد فراتر از آن ادامه داشته باشد فرصت خوبی است که برای چندمین بار در رفتار، کردار و برنامه‌ریزی زندگی خودمان در تمام ابعاد (أعم از بُعد فردی و معنوی و سلوک با خداوند متعال در مناجات‌های شبانه ماه رجب و سپس شعبان و سپس ماه مبارک رمضان یا بُعد خانوادگی و سلوک با خانواده و تکریم و تقویت روحی آنان و تربیت اولاد) تأمل کنیم و ببینیم که آیا کوتاهی‌های ما در این امور واقعا به مسأله کمبود وقت و گرفتاریهای زندگی مربوط می‌شود یا به بی عُرضگیِ ناشی از بی توجهی به برنامه داشتن در زندگی مربوط می‌شود.

امیدوارم بعد از تعطیلات مربوط به کرونا چنین نباشد که بگوییم سپری شدن این تعطیلات مفصل، فراگیر و عام البلوی و بی سابقه بر ما (برای چندمین بار) ثابت کرد که علت عقب افتادگی‌ها، درجا زدن‌ها و سهل‌انگاری‌های علمی، عملی و معنوی، ول‌انگاری و بی توجهی خودمان است نه کمبود وقت و نه هزار بهانه دیگر. خَابَ الْوَافِدُونَ عَلَى غَیْرِکَ ... بَابُکَ مَفْتُوحٌ لِلرَّاغِبِینَ ... اللَّهُمَّ فَاهْدِنِی هُدَى الْمُهْتَدِینَ وَ ارْزُقْنِی اجْتِهَادَ الْمُجْتَهِدِینَ وَ لاَ تَجْعَلْنِی مِنَ الْغَافِلِینَ الْمُبْعَدِینَ وَ اغْفِرْ لِی یَوْمَ الدِّینِ‏.

جلسه نود و دوم (مجازی، شنبه، 99.01.16) بسمه تعالی

به امید اینکه عنایات حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف و کریمه اهل بیت سلام الله علیها شامل حالمان شود بحث را در سال شمسی جدید آغاز می‌کنیم.

و الجواب: أن بعض هذه ... ص67، س13

کلام در نقد استدلال اخباریان به روایات برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه بود. طائفه دوم، روایاتی بودند که توقف و احتیاط در مواجهه با شبهه و شک را واجب می‌شمردند. روایات مفصل با مضامین مختلفی را مرحوم شیخ اشاره کردند.

نقد طائفه دوم:

مرحوم شیخ انصاری نقد و جواب خودشان را به سه بیان توضیح می‌دهند:

بیان اول:

روایات توقف به دو دسته تقسیم می‌شوند:

دسته یکم: روایاتی که دلالت می‌کنند بر وجوب توقف، لکن به بحث شبهه تحریمیه ارتباطی ندارند.

دسته دوم: روایاتی که هر چند مربوط به شبهه تحریمیه‌اند لکن اصلا دلالت بر وجوب ندارند بلکه نهایتا استحباب توقف را ثابت می‌کنند.

اما روایات دسته اول (دال بر وجوب توقف و بی ارتباط به شبهه تحریمیه):

این روایات را می‌توان در سه گروه دسته بندی کرد:

گروه اول: روایاتی که می‌گویند توقف واجب است تا زمان از بین رفتن شک و شبهه.

گروه اول روایاتی هستند که می‌گویند در موارد شبهه واجب است توقف کنی تا زمانی که شک شما برطرف شود چه با دسترسی به امام زمان و پرسیدن حکم الله از ایشان (مانند روایت هفتم و نهم) و چه با مراجعه به طریق مورد تأیید امام معصوم که نوّاب عامه و فقهاء باشند (مانند روایت اول، پنجم، هفتم و نهم) روشن است که این روایات شامل شبهه تحریمیه مورد بحث ما نمی‌شود زیرا اطمینان داریم که به امام معصوم دسترسی نداریم.

گروه دوم: روایاتی که می‌گویند: توقف در مورد مشتبه واجب است زیرا در کتاب و سنت احکام بیان شده است یعنی حق ندارید به رأی خودتان (مثل قیاس) عمل کنید. (مانند روایت نهم) و باید در کتاب و سنت جستجو کنید تا حکم مورد مشتبه را بیابید. (مانند روایت دوم) این گروه هم از بحث ما خارج‌اند زیرا فرض بحث ما در جایی است که کتاب و سنت را فحص کرده‌ایم و حکم مورد مشتبه را نیافته‌ایم علاوه بر اینکه ما اصولیان در اعتقاد به برائت تابع رأی خود نیستیم بلکه ثابت کردیم أدله شرعیه از کتاب و سنت و اجماع و عقل حکم به برائت می‌کنند.

گروه سوم: روایاتی که می‌گویند توقف واجب است به این جهت که مسأله از مباحث اعتقادی و مربوط به اوصاف الله و الرسول و الأئمة علیهم السلام السلام است. مانند روایتی از زراره که: لوْ أَنَّ اَلْعِبَادَ إِذَا جَهِلُوا وَقَفُوا وَ لَمْ یَجْحَدُوا لَمْ یَکْفُرُوا.

این گروه هم از بحث ما خارج‌اند زیرا بحث ما در احکام شرعی و فروعات فقهی است نه مباحث کلامی و اعتقادی.

اما روایات دسته دوم (مرتبط با شبهه تحریمیه و دال بر استحباب):

این دسته از روایات هم هر چند مرتبط با بحث شبهه تحریمیه هستند لکن نمی‌توانند مدعای اخباریان که وجوب احتیاط است را ثابت کنند بلکه نهایتا استحباب احتیاط را ثابت می‌کنند.

مثلا روایتی که امام صادق علیه السلام می‌فرمایند "أورعُ النّاس مَن وَقَفَ عِندَ الشُبهة" ظاهر این روایات به روشنی دلالت می‌کند که توقف و احتیاط در موارد شبهه شیوه با ورع‌ترین و با تقوا ترین مردم است، و از آنجا که واجب نیست انسان با ورع‌ترین و با تقواترین باشد بلکه فقط مستحب است، پس وقوف عند الشبهة هم مستحب خواهد بود.

مشابه همین روایت است کلام امیرمؤمنان علیه السلام که "لَا وَرَعَ کَالْوُقُوفِ عِنْدَ الشُّبْهَةِ" همچنین کلام دیگر حضرت امیر علیه السلام که: "خَطَبَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام النَّاسَ فَقَالَ إِنَّ اللَّهَ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى حَدَّ حُدُوداً فَلَا تَعْتَدُوهَا وَ فَرَضَ فَرَائِضَ فَلَا تَنْقُصُوهَا وَ سَکَتَ عَنْ أَشْیَاءَ لَمْ یَسْکُتْ عَنْهَا نِسْیَاناً لَهَا فَلَا تُکَلَّفُوهَا رَحْمَةً مِنَ اللَّهِ لَکُمْ فَاقْبَلُوهَا ثُمَّ قَالَ عَلِیٌّ علیه السلام حَلَالٌ بَیِّنٌ وَ حَرَامٌ بَیِّنٌ وَ شُبُهَاتٌ بَیْنَ ذَلِکَ فَمَنْ تَرَکَ مَا اشْتَبَهَ عَلَیْهِ مِنَ الْإِثْمِ فَهُوَ لِمَا اسْتَبَانَ لَهُ أَتْرَکُ وَ الْمَعَاصِی حِمَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَمَنْ یَرْتَعْ حَوْلَهَا یُوشِکْ أَنْ یَدْخُلَهَا‌"

فراز مورد استشهاد این است که حضرت می‌فرمایند هر کسی موارد شبهه را ترک کند پس به طریق أولی موارد حرام بیّن را تارک خواهد بود. حضرت نمی‌فرمایند ترک موارد شبهه واجب است بلکه می‌فرمایند اگر موارد شبهه را ترک کرد طبیعتا یک پله بالاتر است از کسی که فقط حرام بیّن را ترک می‌کند.

همچنین کلام نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله که می‌فرمایند خط قرمز خداوند حلال و حرامش است، پس بهتر است مشتبهات را ترک کنید که ناخواسته وارد خط قرمز خداوند نشوید. پس ارتکاب شبهه، خط قرمز خداوند نیست بلکه ترک مشتبه به این جهت مفید و مستحب است که انسان را از نزدیک شدن به خط قرمز و ارتکاب حرام باز می‌دارد. یا این کلام نورانی حضرتش که هر کس از مشتبهات دوری کند دین خود را منزّه ساخته است.

نتیجه بیان اول:

فرمودند اخبار احتیاط بر دو دسته‌‌اند یا احتیاط را مستحب می‌دانند پس هر چند مربوط به بحث شبهه تحریمیه باشند نمی‌توانند مدعای اخباریان که وجوب توقف و احتیاط است را ثابت کنند؛ و یا احتیاط را واجب می‌دانند لکن ارتباطی به بحث شبهه تحریمیه و ما نحن فیه ندارند زیرا علت وجوب احتیاط و توقف در آن روایات ذکر شده مثل اینکه مورد مشکوک از مسائل عقیدتی باشد نه احکام شرعی یا امکان دسترسی به امام معصوم وجود داشته باشد.

معرفی اجمالی کتاب "الدعوات"

مرحوم قطب راوندی متولد کاشان و متوفای 573، محدث، مفسّر، متکلم، فقیه، فیلسوف و مورخ شیعه از شاگردان مرحوم شیخ طبرسی (صاحب مجمع البیان) و پدر خواجه نصیر الدین طوسی و استاد مرحوم ابن شهر آشوب مازندرانی است. یکی از آثار ایشان کتاب "فقه القرآن" است در موضوع آیات الأحکام که یکی از موضوعات و شیوه‌های کار در فقه و قرآن است که لازم است شما مورد مطالعه و تأمل قرار دهید همچنین شرح نهج البلاغه هم دارند. مدفن ایشان در حرم مطهر حضرت معصومه، وسط صحن امام رضا علیه السلام است و سنگ قبر ایشان از سطح زمین بالاتر آورده شده است. ایشان کتابی دارند به نام "سلوة الحزین" (آرام‌بخش محزون) مشهور به "الدعوات". مجموعه‌ای از دعا و آداب دعا است. در صفحه 54 نقل می‌کنند:

عن زین العابدین علیه السلام قال : ضمّنی والدی علیه السلام إلى صدره یوم قتل والدماء تغلی و هو یقول : یا بنی احفظ عنی دعاء علّمتنیه فاطمة علیها السلام و علّمها رسول الله صلى الله علیه وآله ، و علّمه جبرئیل علیه السلام فی الحاجة و المهم و الغم و النازلة إذا نزلت و الأمر العظیم الفادح.

حضرت سجاد علیه السلام نقل می‌فرمایند پدرم روز عاشورا مرا به سینه چسبانید و دعایی که مادم از پدرش و ایشان از جبرئیل آموخته بود را برای رفع همّ و غمّ و بلا به من تعلیم فرمود که چنین بگو، (ما هم برای رفع این بلیّه بزرگ که مردم ایران و جهان را گرفتار و مشغول ساخته می‌خوانیم):

"بِحَقِّ یس وَالْقُرْآنِ الْحَکِیمِ ، وَبِحَقِّ طهٰ وَالْقُرْآنِ الْعَظِیمِ ، یَا مَنْ یَقْدِرُ عَلَىٰ حَوائِجِ السَّائِلِینَ ، یَا مَنْ یَعْلَمُ ما فِی الضَّمِیرِ ، یَا مُنَفِّسَ عَنِ الْمَکْرُوبِینَ ، یَا مُفَرِّجَ عَنِ الْمَغْمُومِینَ ، یَا راحِمَ الشَّیخِ الْکَبِیرِ ، یَا رازِقَ الطِّفْلِ الصَّغِیرِ ، یَا مَنْ لَا یَحْتاجُ إِلَى التَّفْسِیرِ ، صَلِّ عَلَىٰ مُحَمَّدٍ وَآلِ مُحَمَّدٍ".

جلسه نود و سوم (مجازی، یکشنبه، 99.01.17) بسمه تعالی

و ملخّص الجواب عن تلک ... ص69، س8

کلام در پاسخ از استدلال اخباریان بر وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه به طائفه دوم از روایات بود. طائفه دوم روایاتی بودند که می‌فرمودند احتیاط توقف و احتیاط در ارتکاب مشتبه و مشکوک واجب است.

گفتیم مرحوم شیخ نقد و جوابشان را از این طائفه، به سه بیان توضیح می‌دهند. بیان اول گذشت.

بیان دوم:

قبل از توضیح بیان دوم یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: امر و نهی ارشادی و مولوی

نسبت به اوامر و نواهی ارشادی و مولوی به دو نکته اشاره می‌کنیم:

نکته اول: معنای ارشادی و مولوی

اوامر و نواهی خداوند متعال بر دو قسم است:

1. امر و نهی ارشادی. حکم شرعی مطابق درک عقل را ارشادی (ارشاد به حکم عقل) می‌نامیم، مانند حکم عقل به قبح ظلم لذا اگر شارع هم از ظلم نهی کرده و آن را حرام شمرده است می‌گوییم نهی شارع ارشادی است همچنین است نسبت به حُسن عدل.

2. امر و نهی مولوی. حکم شرعی که عقل از درک آن عاجز باشد (مانند وجوب نماز و حج) آن را مولوی می‌نامیم.

نکته دوم: دو تفاوت بین حکم ارشادی و مولوی

تفاوت اول: ثواب و عقاب

طبق نظر عدلیّه (شیعه و معتزله) احکام تابع مصالح و مفاسد است، اگر عملی واجب شده قطعا مصلحت ملزِمه داشته و اگر حرام شده قطعا مفسده ملزمه داشته است. امتثال امر مولوی ثواب و عقاب دارد اما امتثال امر ارشادی ثواب و عقاب مستقل ندارد.

ثواب و عقاب مربوط به دستگاه تقنین (قانون‌گذاری) و تشریع شارع است و عقل ثواب و عقابی ندارد، لذا در امتثال امر ارشادی اگر فرد عملش مطابق واقع باشد مصلحت آن عمل را درک می‌کند و إلا ثواب جداگانه‌ای برای امتثال حکم عقل ندارد (زیرا اصلا کار عقل قواب و عقاب نیست بلکه تقبیح و تحسین است)، همچنین در نهی ارشادی هم عقابی علاوه بر مفسده ذاتی عمل نیست.

تفاوت دوم: ذکر علت یا حکمت

حکم ارشادی معمولا به همراه ذکر علت یا حکمت امر یا نهی بیان می‌شود اما امر مولوی معمولا بدون ذکر علت حکم (امر یا نهی) بیان می‌شوند. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روایاتی که حکم به وجوب احتیاط می‌کنند و امر می‌کنند به توقف در موارد شبهه و شک، اوامر ارشادی هستند نه مولوی. مانند اینکه طبیب به مریض می‌گوید خوردن ترشی برای شما مضرّ است سپس دستور می‌دهد ترشی نخور، این دستور طبیب به "ترشی نخور" یک دستور ارشادی است زیرا وقتی مریض می‌داند ترشی برای او مضرّ است عقل خود مریض می‌گوید نخور، لذا امر طبیب به او می‌شود امر ارشادی.

لذا ادعا می‌کنیم اخبار دال بر وجوب احتیاط اوامر ارشادی هستند زیرا:

اولا: حکمت وجوب توقف در این روایات بیان شده است و عقل هم آن را می‌فهمد مانند امکان دریافت جواب از امام معصوم.

ثانیا: احتیاط نکردن و ترک این امر واجب، عقاب مستقلی ندارد بلکه اگر مرتکب چنان شبهه‌ای شد عقاب خواهد داشت نه اینکه بر ترک حکم عقل هم عقاب داشته باشد.

فالمطلوب فی تلک الأخبار ... ص69، س8

حال که ثابت کردیم امر شارع در اخبار احتیاط یک امر ارشادی است باید ببینیم ارشاد به کدام حکم عقل است زیرا عقل در بعضی از موارد احتیاط را لازم (و واجب) می‌داند و در بعض موارد احتیاط را راجح (و مستحب) می‌داند به عبارت دیگر عقل هلاکت را دو قسم می‌بیند:

قسم اول: هلاکت و عقاب أخروی و لزوم احتیاط

قسم اول مواردی است که عقل درک می‌کند لزوم احتیاط را و شرع هم حکم می‌کند به وجوب احتیاط:

مورد اول: در موارد شبهه محصوره و علم اجمالی که فرد یقین دارد یکی از این دو ظرف نجس است اما نمی‌داند کدام یک، در این مورد عقل حکم می‌کند به اینکه حق ندارید هر دو ظرف را استفاده کنید بلکه باید احتیاط کرده و از هر دو ظرف اجتناب کنید.

مورد دوم: در مواردی که شبهه بدویّة است یعنی هنوز فحص از حکم شرعی نکرده‌ایم لذا علم اجمالی به حکم نداریم بلکه صرفا شک داریم گوشت خرچنگ حلال است یا حرام، در این مورد، فرد می‌تواند حکم را از امام معصوم بپرسد یا از آیات و روایات حکم شرعی خود را به دست آورد. پس اینجا هم عقل درک می‌کند که احتیاط لازم است.

مورد سوم: بعضی از مسائل عقیدتی لازم است با برهان و تعقّل برای انسان ثابت شود مانند توحید و نبوت و معاد اما بعض مسائل عقیدتی چنین لزومی ندارند مانند فشار قبر. در بعضی از مسائل عقیدتی انسان احتمال می‌دهد چنین اعتقادی مثلا نسبت به اوصاف خداوند، منجر به کفر شود و خداوند هم اراده نکرده حتما انسان معتقد باشد به آن عقیده بلکه اراده کرده با دلیل محکم و روشن عقلی یا حجت معتبر شرعی چنان عقیده‌ای داشته باشد حال که شک و شبهه دارد در این موارد عقل می‌گوید اگر حجت شرعی و عقلی نداری لازم است احتیاط کنی و معتقد به این مطلب نباشی تا وقتی که مسأله برای تو عقلا یا شرعا روشن شود.

پس در چنین مواردی چون عقل احتمال هلاکت و عقاب أخروی می‌بیند احتیاط را لازم می‌شمارد و امر شارع هم ارشادی است.

قسم دوم هم جلسه بعد خواهد آمد.

(بنا به درخواستِ به جای بعض دوستان که در کلاس مجازی با توجه به نقائص و اشکالات ذاتی آن، حجم مطلب و زمان کلاس کمتر باشد، تلاش بر این است که این خواسته مورد ملاحظه قرار گیرد.)

تحقیق:

* برای توجه به این نکته در امر ارشادی مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص237 مبحث ملازمه بین حکم عقل و شرع.

همچنین مرحوم شیخ انصاری در کتاب مطارح الأنظار (چاپ مجمع الفکر) که تقریرات مباحث الفاظ درس‌های شیخ انصاری است و توسط مرحم کلانتری تقریر شده می‌فرمایند:

ج1، ص218: فاعلم: أنّ الإتیان بالمقدّمة العلمیّة فی مورد الاحتیاط اللازم إنّما هو بواسطة تحصیل العلم بوجود ما هو المأمور به فی الواقع؛ و العلم بالامتثال و إن کان من الامور الواجبة التی یستقلّ بها العقل، إلّا أنّ‏ ذلک‏ الوجوب‏ وجوب عقلیّ إرشادی لا یترتّب على امتثاله مصلحة زائدة على مصلحة المأمور به، و لا على مخالفته عقاب آخر غیر العقاب اللازم على تقدیر ترک المأمور به، و إذا کان حال ذی المقدّمة على هذه المثابة فکیف یعقل‏... عبارت را تکمیل کنید تا ابتدای "و ممّا ذکرنا یظهر فساد."

ج2، ص423: و الحکم الشرعی المطابق لحکم العقل أیضا هو إرشادی، إذ لا حکم تشریعیّ کما هو توهّمه بعضهم، و إذ هو فاسد؛ لأنّ المراد من الإرشاد فی الأوامر و النواهی المسوقة لبیان ذلک‏ لیس إلا... تا "و أما الشرع" عبارت را تکمیل کنید.

معرفی اجمالی کتاب دعائی "مصباح کفعمی"

یکی از کتب معتبر، مرجع و معروف دعائی شیعه کتاب "جُنة الأمان الواقیة و جَنّة الإیمان الباقیة" معروف به "مصباح کفعمی" از مرحوم تقی الدین ابراهیم کفعمی (840-905ه‍) از بزرگان شیعه در منطقه جبل عامل در جنوب لبنان است. ایشان کتاب دیگری هم در زمینه دعا دارند با عنوان البلد الأمین. یکی از منابع مهم مرحوم شیخ عباس قمی در کتاب مفاتیح الجنان و گردآوری أدعیه در آن مصباح کفعمی است. قبل از ایشان مرحوم شیخ طوسی (متوفای 460ه‍) کتابی با موضوع أدعیه نگاشتند با عنوان "مصباح المتهجّد" لذا برای عدم اشتباه کتاب مرحوم کفعمی معروف است به مصباح کفعمی. ایشان کتاب را در پنجاه فصل تنظیم نموده‌اند، فصل اول را با اشاره به احکام وصیت آغاز نموده‌ و سپس آداب کسب طهارت و ورود به مسجد و نماز و ... در فصل پنجاهم نیز از آداب دعا و دعا کننده سخن گفته‌اند. ایشان در فصل 29، ص389 (چاپ أعلمی) دعایی از امام سجاد علیه السلام نقل می‌کنند که خواندنش در گرفتاری به ویروس کرونا لازم است:

إِلَهِی کَیْفَ أَدْعُوکَ وَ أَنَا أَنَا وَ کَیْفَ أَقْطَعُ رَجَائِی مِنْکَ وَ أَنْتَ أَنْتَ إِلَهِی إِذَا لَمْ أَسْأَلْکَ فَتُعْطِیَنِی فَمَنْ ذَا الَّذِی أَسْأَلُهُ فَیُعْطِیَنِی إِلَهِی إِذَا لَمْ أَدْعُکَ فَتَسْتَجِیبَ لِی فَمَنْ ذَا الَّذِی أَدْعُوهُ فَیَسْتَجِیبَ لِی إِلَهِی إِذَا لَمْ أَتَضَرَّعْ إِلَیْکَ فَتَرْحَمَنِی‌ فَمَنْ ذَا الَّذِی أَتَضَرَّعُ إِلَیْهِ فَیَرْحَمَنِی إِلَهِی فَکَمَا فَلَقْتَ الْبَحْرَ لِمُوسَى عَلَیْهِ السَّلَامُ وَ نَجَّیْتَهُ أَسْأَلُکَ أَنْ تُصَلِّیَ عَلَى مُحَمَّدٍ وَ آلِ مُحَمَّدٍ وَ أَنْ تُنَجِّیَنِی مِمَّا أَنَا فِیهِ وَ تُفَرِّجَ عَنِّی فَرَجاً عَاجِلًا غَیْرَ آجِلٍ بِفَضْلِکَ وَ رَحْمَتِکَ یَا أَرْحَمَ الرَّاحِمِینَ.

جلسه نود و چهارم (مجازی، دوشنبه، 99.01.18) بسمه تعالی

و إن کان الهلاک المحتمل ... ص70، س4

مرحوم شیخ انصاری در نقد استدلال اخباریان به طائفه دوم از روایات (روایات دال بر وجوب توقف و احتیاط) فرمودند امر به احتیاط در این روایات ارشادی است یعنی ارشاد به حکم عقل است. حکم عقل هم دو قسم است. قسم اول این بود که عقل احتمال هلاکت به معنای عقاب أخروی می‌داد لذا حکم می‌کرد به لزوم احتیاط در مواردی که جلسه قبل توضیح داده شد. پس امر به احتیاط در روایات مذکور، ارشاد به این حکم است است.

قسم دوم: هلاکت و مفسده (نه عقاب) و حکم به رجحان احتیاط

قسم دوم مواردی است که عقل درک می‌کند حُسن و رُجحان احتیاط (نه لزوم احتیاط) را و حکم شرع هم ارشاد به آن است:

مورد اول: عقل می‌گوید انجام دادن مورد مشتبه و مشکوک ممکن است شما را به خط قرمز خداوند و ارتکاب معصیت نزدیک‌تر کند پس بهتر است مشتبه را مرتکب نشوی و انجام ندهی که مبادا به حرام و معصیت نزدیک شوی.

مورد دوم: عقل می‌گوید اگر موارد مشتبه و مشکوک را ترک نکنی ممکن است مبتلای به ضرر دنیوی بشوی مثل اینکه اگر از اموال ظالمان استفاده کنی و برای استیفای حق خودت از بیت المال و خزانه، به مال آنان دست درازی کنی مبتلای به ظلم و ستم آنان خواهی شد لذا بهتر است حتی در صورت امکان برداشتن از بیت المال باز هم آن را ترک کنی.

حال که عقل رُجحان ترک اینچنین مواردی را درک می‌کند پس امر شارع در روایات به ترک چنین موارد شبهه‌ای، امر ارشادی خواهد بود. وقتی امر ارشادی باشد در مقدمه گفتیم خصوصیت امر ارشادی آن است که عقاب مستقل ندارد، یعنی اگر این امر شارع به ترک شبهه را اعتنا نکردیم و مشکوک را مرتکب شدیم عقاب نخواهیم داشت.

و ما نحن فیه و هی ... ص70، 13

سؤال: بحث ما یعنی شبهه حکمیه تحریمیه، مصداق کدام حکم عقل است؟ به عبارت دیگر در شبهه حکمیه تحریمیه عقل احتیاط را لازم می‌داند یا راجح؟ به عبارت سوم احتمال هلاکتی که در روایات آمده مقصود احتمال هلاکت از عقاب است یا از مفسده؟

جواب: می‌فرمایند بحث ما مصداق قسم دوم یعنی حکم عقل به رجحان احتیاط و احتمال مفسده و ضرر دنیوی است.

احتمال هلاکتی که عقل در ارتکاب مشتبه و مشکوک به شبهه تحریمیه می‌دهد، احتمال هلاکت و عقاب أخروی (قسم اول) نیست زیرا تمام اخباریان و اصولیان قبول دارند که صرف مخالفت با حرام واقعی در صورت جهل به آن هیچ عقابی ندارد، به عبارت دیگر قبح عقاب بلابیان را همه قبول دارند، بله اخباریان ادعا می‌کنند بیان از جانب شارع وارد شده و احتیاط را واجب دانسته، اما برای ما مهم این است که عقل هیچ عقاب و هلاکتی در ارتکاب شبهه حکمیه تحریمیه نمی‌بیند، حال وقتی امر شارع به وجوب احتیاط ارشاد به این حکم عقل باشد نهایتا ثابت می‌کند احتیاط راجح است.

به عنوان مثال عقل می‌گوید حال که بین أدله شرعیه فحص کردید و بیان و دلیلی بر حرمت شرب تتن و سیگار کشیدن پیدا نکردید عقابی وجود نخواهد داشت و ارتکاب آن جایز است، چنانکه عقل در شبهه حکمیه وجوبیه و شبهه موضوعیه نیز همین حکم را دارد و توقف و احتیاط را واجب نمی‌داند و بدون بیان از جانب شارع، احتمال عقاب أخروی نمی‌دهد.

و بالجملة فمفاد هذه ... ص71، س3

نتیجه اینکه اخبار وجوب توقف ارشاد می‌کنند به حکم عقل، حکم عقل هم در بعضی از شبهات مانند علم اجمالی در شبهه محصوره، احتمال عقاب و در نتیجه لزوم احتیاط است، و در بعضی از موارد مانند شبهه حکمیه تحریمیه صرفا رجحان احتیاط است نه الزام به آن.

پس روایات فقط می‌گویند جایی که احتمال هلاکت و عقاب می‌دهید احتیاط واجب است، عقل می‌گوید این احتمال هلاکت و عقاب در شبهه حکمیه تحریمیه نیست پس الزامی هم به احتیاط نیست.

بنابراین روایات وجوب احتیاط، ارشاد به حکم عقل در قسم اول هستند و اصلا ارتباطی به قسم دوم از حکم عقل و شبهه تحریمیه ندارند.

فإن قلت: إن المستفاد ... ص71، س8

اشکال: مستشکل می‌گوید ما ثابت می‌کنیم در شبهه حکمیه تحریمیه امر مولوی به احتیاط و توقف داریم نه امر ارشادی، به عبارت دیگر امر موجود در روایات به وجوب احتیاط یک امر مولوی است نه ارشادی.

توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید توجه به دو نکته لازم است:

الف: روایات مذکور با صراحت می‌گویند در تمام موارد شک و شبهه، احتمال هلاکت هست لذا امر می‌کنند به احتیاط و "قِف، عند الشبهة"

ب: در لسان روایات هر جا شارع سخن از هلاکت می‌گوید، مقصودش عقاب أخروی است زیرا اصلِ پاداش و عقاب مربوط به بهشت و جهنم و آخرت است، پس متبادر از هلاکت در روایات هلاکت أخروی و عقاب است.

با توجه به این دو نکته می‌گوییم شارع در این روایات فرموده در موارد شبهه، احتمال عقاب و هلاکت باقی است پس هر چند حکم الله برای ما مجهول باشد باز هم احتمال عقاب هست، حال با مجهول بودن حکم الله واقعی، شارع باید برای نجات ما از هلاکت و عقاب یک حکم ظاهری قرار دهد زیرا با وجود جهل به حکم الله چه معنا دارد خداوند باز هم سخن از هلاکت بگوید (و بر تکلیف مجهول ما را هلاک و عقاب گرداند)، لذا می‌گوییم شارع در این روایات یک حکم ظاهری مولوی بیان کرده که وجوب احتیاط است.

نتیجه اینکه امر موجود در روایات مذکور، امر وجوبی مولوی است نه ارشادی استحبابی.

قلت: إیجاب الإحتیاط ... ص71، س13

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شما می‌گویید احتیاط واجب شرعی مولوی است، از شما سؤال می‌کنیم وجوب احتیاط یک وجوب نفسی است یا غیری؟

ـ اگر می‌گویید وجوب احتیاط، وجوب غیری و مقدمی است یعنی مقدمه است برای دور ماندن از معصیت و عقاب، می‌گوییم به حکم عقل عقابی وجود ندارد که مقدمه‌اش واجب باشد، عقل می‌گوید عقاب بلابیان قبیح است، وقتی حکم واقعی برای ما معلوم نیست پس عقاب واقعی هم وجود ندارد، وقتی عقاب واقعی به عنوان ذی المقدمه وجود نداشت چگونه مقدمه‌اش واجب شود. لذا اگر بگویید احتیاط واجب مولوی غیری است لازم می‌آید که بدون ذی المقدمه و با وجود جهل به حکم واقعی، شارع عقاب داشته باشد.

ـ اگر می‌گویید وجوب احتیاط، وجوب نفسی ظاهری است پس باید بگویید امتثال آن ثواب دارد و صرف مخالفت با این امر نفسی ظاهری عقاب دارد در حالی که صریح این روایات می‌گویند عقاب فقط در صورتی است که مخالفت با حکم واقعی و ارتکاب حرام واقعی اتفاق بیافتد نه مخالفت با حکم ظاهری.

نتیجه اینکه امر به وجوب احتیاط در این روایات نه امر وجوبی مولوی است بلکه امر استحبابی ارشادی است.

مطلب بعدی بیان سوم از جواب مرحوم شیخ انصاری به اخباریان است که خواهد آمد إن شاء الله.

معرفی اجمالی کتاب دعائی مُهج الدَعوات و منهج العبادات

از جمله شاگردان ایشان پدر مرحوم علامه حلی و مرحوم علامه حلی بوده‌اند.

مشهورترین کتاب ایشان نزد شیعیان کتاب "اللهوف علی قتلی الطفوف" در مقتل حضرت سید الشهداء علیه السلام است.

جلسه چهل و سوم امسال تحصیلی (دوشنبه، 98.09.25) در شخصیت و آثار ایشان نکاتی بیان کردم.

دسته بندی مطالب کتاب در نوع خود جالب توجه است. کتاب را با بیان حرزهای یک یک أئمه آغاز نموده، سپس قنوت هر یک از أئمه را جمع نموده و پس از آن دعاهای اهل بیت علیهم السلام را می‌آورند و در پایان به دعاء بعض انبیاء هم اشاره شده است. ایشان این کتاب را در سال 662 (دو سال قبل از فوتشان) نگاشته‌اند.

در صفحه 400 (چاپ أعملی) چند دعا ذکر می‌کنند تحت عنوان: " من ألفاظ دعوات جرت فی خاطری فی الخلوات". دعائی که از اهل بیت رسیده باشد دعای مأثور می‌گویند که بهتر است انسان از دعاهای روایت شده و معتبر استفاده کند و البته به هیچ وجه هم دست در متن دعا نبرد و تغییر ندهد چنانکه گاهی متأسفانه از بعض مداح‌ها دیده می‌شود.

در صفحه 60 ضمن اشاره به أحراز أئمه حرزی دارند که خواندنش در این ایام ابتلاء به بلا و مصیبت کرونا مفید است:

حرز الجواد علیه‌السلام یا نُورُ یا بُرْهانُ یا مُبینُ یا مُنیرُ یا رَبِّ اکْفِنی الشُّرُورَ وَآفاتِ الدُّهورَ وَأَسْأَلُکَ النَّجاةَ یَوْمَ یُنْفَخُ فی الصُّورِ.

جلسه نود و پنجم (مجازی، سه‌شنبه،99.01.19) بسمه تعالی

هذا کله مضافا إلی ... ص71، س‌آخر

گفته شد مرحوم شیخ انصاری از استدلال اخباریان به اخبار وجوب توقف که طائفه دوم بود، جوابی با سه بیان دارند. بیان اول و دوم گذشت.

بیان سوم:

قبل از تبیین جواب یک مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام شبهه

شک و شبهه از جهتی بر دو قسم است: شبهه حکمیه (اشتباه در حکم) و شبهه موضوعیه (اشتباه در موضوع).

هر یک از این دو قسم هم یا شبهه وجوبیه است یا تحریمیه. پس چهار قسم شبهه داریم:

1. شبهه حکمیه تحریمیه. 2. شبهه حکمیه وجوبیه. 3. شبهه موضوعیه تحریمیه. 4. شبهه موضوعیه وجوبیه.

بحث ما و نزاع اصولی و اخباری در قسم اول یعنی شبهه حکمیه تحریمیه است و الا در سه قسم دیگر هم اصولیان و هم اخباریان قائل به برائت می‌باشند.

بیان سوم در جواب مرحوم شیخ انصاری این است که می‌فرمایند امر موجود در روایاتِ طائفه دوم به احتیاط و توقف از دو حال خارج نیست یا امر ارشادی است چنانکه ما می‌گوییم یا امر مولوی است چنانکه اخباریان می‌گویند دیگر شقّ ثالثی ندارد.

اگر امر موجود در این روایات را حمل کنیم بر امر مولوی لازم می‌آید تخصیص اکثر که از مولای حکیم قبیح است.

توضیح مطلب: اگر طبق گفته اخباریان این اخبار را حمل کنیم بر وجوب مولوی مضمون روایات چنین می‌شود "قِف عند الشبهة" یعنی واجب است توقف و احتیاط در برخورد با تمام شبهه‌ها. در مقدمه گفتیم شبهه از جهتی چهار قسم است که در سه قسم از آنها نه اصولی نه اخباری قائل به وجوب احتیاط نیستند. بنابراین وجوب توقف و احتیاط عند الشبهه را باید سه بار تخصیص بزنیم و بگوییم توقف و احتیاط در شبهات واجب است الا شبهات حکمیه وجوبیه و شبهات موضوعیه تحریمیه و شبهات موضوعیه وجوبیه. فقط یک مورد و یک قسم تحت امر به توقف باقی ماند و این هم تخصیص اکثر و قبیح است.

نتیجه می‌گیریم پس امر موجود در این روایات به احتیاط و توقف یک امر ارشادی است، یعنی ارشاد است به حکم عقل لکن در هر مورد باید تشخیص دهیم که عقل چه حکمی دارد، حکم می‌کند به لزوم (وجوب) احتیاط (در جایی که احتمال هلاکت و عقاب أخروی می‌دهد) یا حکم می‌کند به رجحان (استحباب) احتیاط (در جایی که احتمال مفسده و ضرر دنیوی می‌دهد).

البته روایات مذکور نیز همین را می‌گویند یعنی بعضی از روایات که می‌گویند توقف و احتیاط کنید مقصودشان وجوب احتیاط است و بعضی مقصودشان رجحان و استحباب احتیاط است. برای هر کدام دو نمونه ذکر می‌کنند:

الف: روایاتی که امر به احتیاط در آنها دلالت بر وجوب دارد:

نمونه اول: مقبوله عمر بن حنظله می‌گوید احتیاط کنید، حال علت احتیاط چیست؟ علتش لزوم توقف در مواجهه با دو روایت متعارضی است که هیچ ترجیحی بر یکدیگر ندارند. پس احتیاط کردن علت قرار گرفته برای یک امر واجب یعنی وجوب عمل نکردن به دو روایت متعارض. عقل می‌گوید وقتی معلول (عمل نکردن به دو روایت متعارض متساوی) واجب است علت آن هم (مطلوبیت احتیاط) واجب خواهد بود.

نمونه دوم: صحیحة جمیل که می‌گوید احتیاط کنید، حال جهت احتیاط چیست؟ جهتش این است که احتیاط نمودن مقدمه است برای کنار گذاشتن حکم مخالف قرآن. پس کنار گذاشتن حکم مخالف قرآن ذی المقدمه است و مقدمه آن احتیاط نمودن است، عقل می‌گوید وقتی ذی المقدمه واجب باشد، مقدمه آن هم واجب خواهد بود.

ب: روایاتی که امر به احتیاط در آنها دلالت بر استحباب دارد:

نمونه اول: روایت زهری که می‌گوید احتیاط کنید، حال جهت احتیاط چیست؟ جهتش این است که احتیاط نمودن مقدمه است برای ترک کردن روایتی که معلوم نیست از اهل بیت صادر شده یا نه. کنار گذاشتن روایتی که معلوم نیست از اهل بیت صادر شده یا نه واجب نیست بلکه راجح و مستحب است، عقل می‌گوید وقتی ذی المقدمه مستحب است پس مقدمه آن هم که احتیاط نمودن است، مستحب است.

نمونه دوم: موثقه سعد بن زیاد می‌گوید در نکاح شبه‌ناک احتیاط کنید زیرا احتمال می‌دهید این خانم مثلا خواهر رضاعی شما باشد، اینجا شبهه موضوعیه است یعنی نمی‌داند این موضوع خارجی و این خانم بر او حلال است یا حرام، در شبهات موضوعیه به اتفاق اصولی و اخباری احتیاط واجب نیست، پس امر به احتیاط در این روایت و خیر شمردن احتیاط (خیرٌ من الإقتحام فی الهلکة) واجب نیست بلکه مستحب می‌باشد.

نتیجه اینکه اخبار طائفه دوم که امر به احتیاط می‌کنند یک امر ارشادی هستند یعنی ارشاد به حکم عقل، و عقل در شبهه حکمیه تحریمیه می‌گوید عقاب بلا بیان قبیح است لذا احتمال عقاب نیست که احتیاط واجب باشد بلکه صرفا احتمال ضرر و مفسده است که گفتیم عقلا احتیاط در آنها راجح است نه واجب طبق توضیحاتی که دو جلسه قبل دادیم.

در ادامه بحث مرحوم شیخ انصاری به جوابهای دیگر به استدلال اخباریان از جابن سایر علماء را مطرح می‌کنند و آنها را نقد می‌فرمایند.

معرفی اجمالی صحیفه سجادیه

به مناسبت این ایام که چند کتاب دعائی را معرفی کردم مناسب است که مهم‌ترین، معتبرترین، متقن‌ترین، پرمحتواترین و زیباترین کتاب دعائی یعنی صحیفه سجادیه را مورد توجه قرار دهیم.

کتابی که وقتی مرحوم آیة الله مرعشی در سال 1353ه‍ ق‌ برای مفتی مصر شیخ جوهر طنطاوی، صاحب تفسیر معروف الجواهر فرستاد، او در پاسخ نوشت: "من الشقاء إنا إلى الآن لم نقف على هذا الأثر القیم الخالد، من مواریث النبوة وأهل البیت، و إنی کلما تأملتها رأیتها فوق کلام المخلوق و دون کلام الخالق.

نمونه اول: در روایت اصول کافی (کتاب التوحید، باب حدوث العالم، حدیث5) وقتی سؤال شد که آیا خداوند می‌تواند دنیا را در یک تخم مرغ قرار دهد بدون آنکه دنیا کوچک شود یا تخم مرغ بزرگ؟ امام صادق علیه السلام در جواب دَیَصانی در قالب یک جواب ساده فرمودند بله چنانکه تو دنیا را می‌توانی با یک عدسی کوچک چشمت ببینی پس دنیا را در یک عدسی قرار داده است.

نمونه دوم: اما در جواب سؤالی مشابه، به فرد دیگر در قالب یک بیان فلسفی می‌فرمایند این کار محال است و محال لاشیء است و قدرت خدا به لاشیء تعلق نمی‌گیرد.

اما وقتی اهل بیت می‌خواهند در قالب دعا با خداوند مناجات کنند دیگر مخاطب مردم نیستند بلکه مخاطب خدا و خالق قادر مقتدر علّام الغیوب است و آنجا است که عظمت و بلندای عرفان شیعی، خود را نشان می‌دهد و امام سجاد علیه السلام اوج استدلالهای فلسفی عرفانی را در یک لَمحه از دعای ابوحمزه ثمالی بیان می‌کنند که: بِکَ عَرَفتُکَ وَ أنْتَ دَلَلْتَنِی عَلیکَ وَ دَعوتَنِی إلَیکَ وَ لُولا أنْتَ لم أدْرِ مَا أنْت.

با توجه به این مقدمه باید گفت آنچه جای تأسف دارد بی‌خبری ما نسبت به دریای معارف و معنویتی است که در صحیفه سجادیه موج می‌زند.

در پایان جلسه امروز هم برای دفع آفات و بلاهای معنوی و روحی و جسمی و جلب رحمت پروردگار با فرازهای ابتدایی دعای هجدهم صحیفه سجادیه همراه می‌شویم، دعایی که حضرتشان هرگاه خطری از ایشان دفع می‌شد یا خواسته‌ای زود برآورده می‌شد می‌خواندند و نگاهی است که برای ما جدید و جالب است که حضرت زمان رفع خطر و برآورده شدن حاجتشان خداوند را چنین مورد خطاب قرار می‌دهند که جای تأمل و تعمّق بسیار دارد. کل دعا چهار خط بیشتر نیست که حتما در آن تأمل کنید.

اللَّهُمَّ لَکَ الْحَمْدُ عَلَى حُسْنِ قَضَائِکَ ، وبِمَا صَرَفْتَ عَنِّی مِنْ بَلَائِکَ ، فَلَا تَجْعَلْ حَظِّی مِنْ رَحْمَتِکَ مَا عَجَّلْتَ لِی مِنْ عَافِیَتِکَ فَأَکُونَ قَدْ شَقِیتُ بِمَا أَحْبَبْتُ وسَعِدَ غَیْرِی بِمَا کَرِهْتُ ...

جلسه نود و ششم (مجازی، چهارشنبه، 99.01.20) بسمه تعالی

و قد یجاب عن أخبار التوقف ... ص73

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین جواب خودشان به سه بیان و نقد استدلال اخباریان به طائفه دوم از اخبار که امر به احتیاط و توقف می‌کردند، وارد بررسی پنج جواب دیگر به استدلال اخباریان می‌شوند که این جوابها را قبول ندارند.

بررسی و نقد پنج جواب به استدلال اخباریان

جواب اول:

بعضی از اصولیان در دفاع از برائت و ردّ وجوب احتیاط، استدلال کرده‌اند که اخبار دال بر وجوب احتیاط می‌گویند در فتوا دادن احتیاط کنید و بدون علم فتوا ندهید در حالی که ما اصولیان بر اساس علم و أدله شرعیه فتوای به برائت می‌دهیم البته نه علم به حکم واقعی بلکه علم به حکم ظاهری.

بنابراین اخبار توقف شامل بحث برائت نمی‌شود.

نقد جواب اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب مذکور صحیح نیست زیرا شما روایات را اینگونه تفسیر کردید که در مقام فتوا احتیاط کنید و فتوای بدون علم ندهید، در حالی که روایات مربوط به مقام فتوا نیستند بلکه مربوط به مقام عمل هستند یعنی روایات می‌گویند در مورد شبهه عمل نکنید بلکه احتیاط کرده و ترک نمایید.

بله ممکن است این روایات شامل فتوا دادن مجتهد هم بشود زیرا فتوا دادن مجتهد هم عمل مجتهد است در مورد مشتبه الحکم پس این روایات به مجتهد هم می‌گوید فتوا دادن شما عمل کردن در مورد مشکوک و مشتبه الحکم است لذا احتیاط و توقف کن.

پس نتیجه اینکه جواب اول کافی نیست و مجتهد هم باید از إفتاء به غیر علم پرهیز کند.

جواب دوم:

گفته شده روایاتی که اخباریان تمسک کردند بر اثبات وجوب احتیاط همه ضعیف السند هستند.

نقد جواب دوم:

می‌فرمایند گفتیم بین این روایات، احادیثی هست که مقبوله، صحیحه و موثقه هستند پس نمی‌توان ادعا نمود تمام آن روایات ضعیف السند هستند.

جواب سوم:

گفته شده این روایات ارتباطی به بحث شبهه تحریمیه و برائت در آن ندارند بلکه این روایات در مقام نهی از عمل بر اساس قیاس هستند، یعنی این روایات می‌گویند در مواردی که نصّ و روایتی از اهل بیت به شما نرسیده، بر اساس قیاس و رأی خودتان عمل نکنید. پس مقصود از وجوب توقف، وجوب توقف در قیاس نمودن است نه إجراء برائت در شبهه تحریمیه.

نقد جواب سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در یکی از روایات امر به احتیاط و نهی از عمل به قیاس بود اما دهها روایت هستند که دلالت می‌کنند بر امر به احتیاط به طور مطلق نه در خصوص عمل بر اساس قیاس. مانند همان کلیشه پرتکرار که "الوقوف عند الشبهات خیر من الإقتحام فی الهلکات" یا "أورع الناس من وقف عند الشبهة"

جواب چهارم بحث دارد که إن شاء الله خواهد آمد.

معرفی اجمالی کتاب إقبال الأعمال

در ادامه معرفی کتب مرجع و معتبر دعائی، پنجمین کتابی که آشنایی با آن ضروری و کتابشناسی آن و شخصیت‌شناسی مؤلف آن برای شما مفید است، کتاب "إقبال الأعمال" یکی دیگر از آثار و تألیفات متعدد دعائی مرحوم سید بن طاووس (متوفای 664ه‍) است.

دو جلسه قبل کتاب مهج الدعوات و منهج العبادات از ایشان را معرفی کردم و در مورد شخصیت ایشان و آثار و تألیفات و اساتید و شاگردان ایشان هم دو جلسه قبل هم در جلسه چهل و سوم نکاتی گذشت.

شیوه دسته بندی مطالب در این کتاب با کتب قبلی که معرفی شد تفاوت دارد، در این کتاب مرحوم سید بن طاووس أدعیه را بر اساس اعمال ماه‌های سال قمری تنظیم فرموده و از محرم آغاز و به ذی الحجة ختم نموده‌اند، مفصل‌ترین فصل هم فصل مربوط به اعمال ماه مبارک رمضان است.

کتابهایی که معرفی می‌کنم را لااقل در حد مراجعه به فهرست یک کتاب‌شناسی مختصر پنج خطی انجام دهید که در پایان معرفی کتاب‌های معتبر و مرجع دعائی بتوانید یک کار مقایسه‌ای در تفاوت شیوه گردآوری ادعیه در این کتب انجام دهید که در حد اطلاعات عمومی برای شما ضروری است که برای اطلاع از هر دعای معروف و غیر معروفی به چه کتاب و کدام منبع دعائی مراجعه کنید.

به مناسبت میلاد با سعادت آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف به یک نکته از کتاب إقبال الأعمال در ماه شعبان المعظم اشاره می‌کنم.

در صفحه 220 (چاپ أعلمی) از جدشان مرحوم شیخ طوسی و غیر از آن روایتی نقل می‌کنند از کمیل بن زیاد که کمیل می‌گوید ما مولایم امیرمؤمنان علیه الصلوة و السلام در مسجد بصره و در جمعی نشسته بودیم از حضرت سؤال شد معنای آیه "فِیهَا یُفْرَقُ کُلُّ أَمْرٍ حَکِیم" حضرت فرمودند مقصود شب نیمه ماه شعبان است، قسم به کسی که جانم در ید قدرت او است در آن شب خیر و شر یک سال بندگان تقسیم می‌شود، و هیچ بنده‌ای نیست در آن شب که خدا را به دعاء خضر بخواند الا اینکه خداوند حوائج او را برآورده سازد.

کمیل می‌گوید شب هنگام به منزل حضرت مراجعه کردم فرمودند چرا آمده‌ای؟ گفتم برای دعاء خضر، فرمودند همنشینی طولانی تو با ما بر من لازم گردانید که آن دعا را به تو بیاموزم که در هر شب جمعه هم بخوانی.

برای اجابت دعاها و رفع گرفتاریها به خصوص گرفتاری‌های پیش آمده به واسطه ویروس کرونا فراز پایانی این دعا را قرائت می‌کنیم:

یا سَرِیعَ الرِّضَا اغْفِرْ لِمَنْ لا یَمْلِکُ إِلَّا الدُّعاءَ، فَإِنَّکَ فَعَّالٌ لِما تَشاءُ، یامَنِ اسْمُهُ دَواءٌ، وَذِکْرُهُ شِفاءٌ، وَطاعَتُهُ غِنىً، إِرْحَمْ مَنْ رَأسُ مالِهِ الرَّجاءُ وَسِلاحُهُ البُکاءُ، یا سَابِغَ النِّعَمِ یا دافِعَ النِّقَمِ، یا نُورَ المُسْتَوْحِشِینَ فِی الظُّلَمِ، یا عالِماً لا یُعَلَّمُ، صَلِّ عَلَى مُحَمَّدٍ وَآلِ مُحَمَّدٍ، وَافْعَلْ بِی ما أَنْتَ أَهْلُهُ، وَصَلَّى اللهُ عَلَى رَسُولِهِ وَالأَئِمَّةِ المَیامِینَ مِنْ آلِهِ وَسَلَّمَ تَسْلِیْمَاً کَثِیْرَاً.

جلسه نود و هفتم (مجازی، شنبه، 99.01.23) بسمه تعالی

و منها: أنها معارضة بأخبار البرائة ... ص74، س2

کلام در نقل و نقد پنج جوابی بود که به استدلال اخباریان به روایات امر به احتیاط و توقف داده شده لکن مرحوم شیخ انصاری آنها را قبول ندارند. سه جواب با نقدشان گذشت.

جواب چهارم:

گفته شده اخبار دال بر برائت در شبهه حکمیه تحریمیه با أخبار دال بر احتیاط تعارض می‌کنند، زیرا اخبار برائت می‌گویند در موارد شبهه احتیاط واجب نیست و برائت جاری کنید و مجاز هستید مرتکب شوید، اخبار احتیاط می‌گویند احتیاط واجب است و حق ارتکاب ندارید. این دو دسته اخبار که مورد استدلال اصولیان و اخباریان است تعارض می‌کنند و در مورد تعارض هم باید به روایاتی که مرجّح دارند عمل نمود، به نظر ما اخبار برائت دو مرجح دارند لذا مقدم می‌شوند:

مرجّح یکم: مرجح داخلی. یعنی اخبار برائت از حیث سند و دلالت قوی‌تر از اخبار احتیاط هستند.

مرجح دوم: مرجح خارجی. یعنی آیات، اجماع و دلیل عقل، مرجّح اخبار برائت هستند زیرا آنها هم حکم به برائت را تأیید می‌کنند.

اگر هم اشکال شود که از مزیّت‌ها و مرجّح داخلی و خارجی در اخبار احتیاط هم وجود دارند نهایتا اخبار احتیاط و برائت متکافئ و برابر خواهند بود و هیچکدام بر دیگری ترجیح نخواهد داشت لذا نوبت می‌رسد به تخییر زیرا روایات می‌گویند در خبرین متعارضین إذن فتخیّر، ما اصولیان هم بعد از تخییر جانب برائت را أخذ و انتخاب می‌کنیم.

نقد جواب چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مستدل پنج معا را مطرح کرد که همه آنها اشکال دارد:

اشکال اول: نقد مدعای تعارض بین اخبار برائت و احتیاط.

می‌فرمایند اخبار برائت و احتیاط هیچ تعارضی ندارند زیرا:

ـ اکثر اخبار برائت، آیات دال بر برائت، دلیل عقلی و بعضی از تقریرات اجماع همه می‌گویند عقاب بلا بیان قبیح است، پس اخبار برائت می‌گویند هر جا حکم واقعی را نمی‌دانستید عقابی هم وجود ندارد.

ـ اخبار احتیاط می‌گویند ما حکم ظاهری هستیم و وظیفه مکلف در زمان تحیّر و شک را معیّن می‌کنیم.

پس اخبار برائت در حیطه حکم واقعی سخن می‌گویند و اخبار احتیاط در حیطه حکم ظاهری لذا هیچ تعارضی وجود ندارد.

به عبارت دیگر در مباحث قبل بارها اشاره کردیم أدله وجوب احتیاط اگر تمام باشد و اخباریان بتوانند مدعایشان را ثابت کنند، این أدله وارد خواهند بود بر اصل عملی برائت.

توضیح مطلب اینکه أدله برائت می‌گویند هر جا حکم و بیانی از جانب خداوند نرسیده بود شما آزاد هستید که مرتکب شوید، أدله احتیاط می‌گویند ما بیان هستیم و حکم الله ظاهری را برای شما بیان می‌کنیم که وجوب احتیاط است، لذا وقتی بیان ثابت شود دیگر نوبت به إجراء قبح عقاب بلا بیان نمی‌رسد. بنابراین می‌گوییم نه تنها تعارضی بین اخبار برائت و احتیاط نیست بلکه اگر أدله احتیاط تمام باشد و حجیتشان ثابت شود وارد خواهد بود بر اصل عملی برائت. چنانکه گفته شده الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، اصل عملی زمانی حجت شرعی به حساب می‌آید که دلیل شرعی معتبر و أماره بر حکم شرعی وجود نداشته باشد.

اشکال دوم: نقد ادعای تعارض بین مرسله فقیه و أدله احتیاط

در بین روایات دال بر برائت یک روایت بود که آن هم مرسله فقیه "کلُّ شیء مُطلَقٌ حَتّی یَرِدَ فیهِ نَهی" که روایت هفتم بود و همانجا گفتیم این روایت از حیث دلالت و محتوا توان تعارض با اخبار احتیاط را دارد زیرا این حدیث تصریح می‌کند حکم هر شیء حلّیت است مگر اینکه در خصوص هر شیء نهی‌ای وارد شود پس نهی عمومی و حکم به احتیاط عام و کلّی هم فائده ندارد.

لکن این روایت هم توان تعارض با اخبار احتیاط را ندارد زیرا این خبر مرسله است در حالی که اخبار توقف و احتیاط هم مقبوله دارد هم صحیحه هم موثقه، دیگر اینکه این روایت یکی است اما در مقابل اخبار دال بر احتیاط زیاد هستند پس هم ترجیح سندی هم ترجیح به شهرت روایی موافق با روایات احتیاط است و با استدلال مذکور نمیتوان بین مرسله فقیه و اخبار توقف تعارض تصویر نمود.

اشکال سوم: نقد ادعای أقوی بودن اخبار برائت (نقد مرجح داخلی)

می‌فرمایند ادعا شد که اخبار برائت از حیث دلالت و محتوا قوی‌تر هستند از اخبار احتیاط و این نکته مرجّحی برای مقدم کردن اخبار برائت دانسته شد، این نکته هم به نظر ما صحیح نیست و چنین قوّتی وجود ندارد و هر دو دسته متکافئ و مساوی‌اند.

اشکال چهارم: نقد مرجح خارجی

همچنین گفته شد کتاب و عقل هم می‌گویند عقاب بلا بیان قبیح است لذا در مقابل اخبار احتیاط قرار میگیرند و می‌شوند مرجّح خارجی برای تقویت اخبار برائت، این ادعا هم صحیح نیست زیرا گفتیم که آیات و عقل می‌گویند هر جا بیانی نسبت به حکم الله نداشتی آزاد هستی و برائت جاری کن، اما اخبار احتیاط می‌گویند ما بیان حکم الله ظاهری هستیم پس تعارضی بین آیات و عقل با اخبار احتیاط نیست به محض اثبات صحت اخبار احتیاط، آیات و عقل ساکت خواهند بود نه اینکه تعارضی به وجود آید.

اشکال پنجم: نقد ادعای تخییر عند التکافئ

ادعا شد اگر هم اخبار برائت و احتیاط تعارض کنند، از حیث اعتبار سندی و دلالی متکافئ و مساوی هستند و وظیفه تخییر است و ما جانب برائت را انتخاب می‌کنیم. اشکال این ادعا هم آن است که:

اولا: ما تکافئ و تساوی را قبول نداریم زیرا اخبار احتیاط مرجّح دارند.

چنانکه می‌دانیم یکی از مرجّحات در خبرین متعارضین، مخالف با عامه است. گفته شده تمام اهل سنت در شبهه تحریمیه معتقد به برائت هستند، لذا اخبار دال بر وجوب احتیاط مخالف با عامه هستند و این سبب ترجیح این روایات بر روایات برائت خواهد بود.

ثانیا: اگر هم ترجیح مذکور را نپذیرید و بگوییم باز هم اخبار برائت و احتیاط، متعارض و متکافی و مساوی هستند می‌گوییم در تساوی دو خبر متعارض وظیفه تخییر نیست بلکه یک دسته از روایات می‌گویند در تعارض وظیفه تخییر است (إذن فتخیّر) اما یک دسته دیگر از روایات می‌گویند در تعارض وظیفه احتیاط و توقف است و ما به این دسته از روایات عمل می‌کنیم.

ثالثا: اگر هم بگویید وظیفه تخییر است نه احتیاط می‌گوییم در تخییر اصولی ها به جانب برائت عمل می‌کنند اما اخباریان به جانب احتیاط عمل می‌کنند و اشکالی به اخباری‌ها وارد نیست.

جواب پنجم خواهد آمد.

معرفی اجمالی کتاب المراقبات

جلسات گذشته چند کتاب مرجع دعائی معرفی کردم، برای تنوع و همچنین معرفی کتابی برای تعمّق و تأمل در مضامین أدعیه در جلسه امروز کتاب "المراقبات" مرحوم میرزا جواد ملکی تبریزی أعلی الله مقامه الشریف را معرفی می‌کنم. ایشان در سال 1343ق (1304ش) رحلت فرمودند و در قبرستان شیخان قم مدفون شدند. از شاگردان خاص مرحوم حسینقلی همدانی در نجف اشرف بودند. نقل شده مرحوم امام خمینی أعلی الله مقامه الشریف دو جلسه در درس اخلاق ایشان شرکت کرده بودند و ابتدای ورودشان به ایران پس از تبعیدهای خارج کشور، وقتی به قم وارد شدند و خیل عظیم مردم برای استقبال مرحوم امام در حرم و اطراف حرم گردآمده بودند مرحوم امام ابتدا به قبرستان شیخان رفتند و بعد از زیارت اهل قبور، با حنک عمامه‌شان سنگ قبر مرحوم میرزا جواد ملکی تبریزی را پاک کردند در جواب اعتراض بعض حاضران که مرد منتظر شما هستند فرمودند می‌خواهم با این کار اثر سوء این استقبال مردمی در نفسم را سرکوب کنم.

این کتاب ارزشمند که ترجمه‌های متعددی هم دارد بر اساس ماه‌های سال قمری تدوین شده و عنوان هر فصل را اختصاص به مراقبات یک ماه قمری داده‌اند که با ماه محرم آغاز و به ماه ذی‌الحجة خاتمه می‌یابد. در پایان هم خاتمه‌ای در بیان چند نکته دارند. محتوای کتاب نه ذکر أدعیه بلکه برنامه‌ای برای خودسازی است البته با برداشت‌های لطیف از عبارات أدعیه مأثوره. مطالعه این کتاب را خصوصا در این دو هفته باقیمانده از ماه شعبان و قبل ورود به ماه مبارک رمضان توصیه می‌کنم البته نه توصیه بنده بلکه توصیه بزرگانی همچون مرحوم امام است. ایشان در فصل هشتم که مربوط به مراقبات ماه شعبان است ضمن اشاره به مناجات شعبانیه و نعمت عظیم شمردن آن می‌فرمایند: و بالجملة هذه المناجاة من مهمّات أعمال هذا الشهر بل للسالک أن لا یترک بعض فقراته فی تمام السنة ، ویکثر المناجاة بها فی قنوتاته ، وسائر حالاته السنیّة ولا تغفل عن قولک حین تقول : «و أنر أبصار قلوبنا بضیاء نظرها إلیک ، حتّى تخرق أبصار القلوب حجب النور ، فتصل إلى معدن العظمة ، وتصیر أرواحنا معلَّقة بعزّ قدسک» و لیتأمّل هل بقلبه بصر یدرک به النور؟ و ما حجب النور؟ و ما المحتجب بالنور المتّصف بمعدن العظمة؟ حتّى یعلم ما یقول، و ما یستدعی من ربّه أن یعطیه، فإنّ الإنسان إذا لم یعرف ما یسأل ربّه أصلا لا یصدق علیه أنّه سأل ربّه الفلان، بل یصدق أنّه قرأ الألفاظ ، و القارئ للألفاظ غیر الداعی و السّائل.

جلسه نود و هشتم (مجازی، یکشنبه، 99.01.24) بسمه تعالی

و منها: أنّ أخبار البرائة أخص ... ص75

جواب پنجم:

پنجمین جوابی که به اخباریان داده شده و مرحوم شیخ انصاری وارد نمی‌دانند، این است که گفته شده رابطه بین اخبار برائت و اخبار احتیاط عام و خاص مطلق است لذا اخبار برائت، اخبار احتیاط را تخصیص زده و در مورد شبهه حکمیه تحریمیه به روایات برائت عمل می‌کنیم نه روایات وجوب احتیاط.

توضیح مطلب: روایات احتیاط عام و روایات برائت خاص هستند آن هم به نحو عام و خاص مطلق زیرا:

ـ روایات احتیاط به نحو عموم می‌گویند: "قِفوا عند الشبهة" یعنی در مواجهه با تمام موارد مشتبه باید توقف نمود چه شبهه موضوعیه، چه شبهه حکمیه، چه تحریمیه و چه وجوبیه و چه شبهه اعتقادیه.

ـ روایات برائت در خصوص شبهه تحریمیه می‌گویند در موارد شبهه تحریمیه إباحه و برائت جاری است.

در جمع بین این دو دسته روایات عام و خاص می‌گوییم در تمام موارد شبهه احتیاط واجب است الا در موارد شبهه تحریمیه که احتیاط واجب نیست و برائت جاری است.

نقد جواب پنجم:

مرحوم شیخ انصاری چند اشکال به جواب مذکور وارد می‌دانند:

اشکال اول: نسبت به اکثر اخبار برائت رابطه ورود است نه تخصیص.

قبل تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی تکراری بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت ورود و تخصیص

در جلسه شصت و سوم امسال تحصیلی، صفحه 123 جزوه ضمن یک مقدمه مفصل چهار اصطلاح حکومت، ورود و تخصیص و تخصص را توضیح دادیم لکن اینجا فقط به دو اصطلاح احتیاج داریم، ورود و تخصص.

ورود: نوعی رابطه بین دو دلیل است که آمدن یک دلیل سبب می‌شود موضوع دلیل دیگر از بین برود.

مثال: شک داریم در حکم شرب تتن، چون شک داریم باید به اصول عملیه مراجعه کنیم، أصالة الإباحة می‌گوید حکم آن إباحة است، پس موضوع شد شرب تتن مشکوک، اگر بعد از آن دلیل و أماره‌ای پیدا کردیم که می‌گفت شرب تتن حرام است این دلیل دوم می‌شود وارد بر دلیل اول زیرا با آمدن دلیل و أمارة دیگر موضوع دلیل اول که شرب تتن مشکوک الحکم بود از بین می‌رود و شکی باقی نمی‌ماند لذا دیگر حق نداریم به اصول عملیه مراجعه کنیم.

این نکته مهم است که در ورود اصلا تعارضی بین دو دلیل نیست که نیاز باشد قواعد باب تعارض از جمله مرجحات را بررسی کنیم بلکه در مثال مذکور دلیل دوم اصلا اجازه نمی‌دهد موضوع دلیل اول شکل بگیرد تا بعد از آن نوبت به تعارض برسد. اما در تخصیص تعارض ابتدایی وجود دارد که به نحو عام و خاص بین آنها جمع می‌شود.

تخصیص: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل، حکم موجود در دلیل دیگر را محدود می‌کند.

مثال: دلیل اول: أکرم العلماء. دلیل دوم: لاتکرم العالم الفاسق. در نگاه اول این دو دلیل نسبت به حکم عالم فاسق با یکدیگر تعارض دارند لکن جمع بین آن دو به این نحو است که أکرم العلماء إلا الفساق من العلماء.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جلسه قبل توضیح دادیم رابطه بین اکثر روایات برائت و روایات احتیاط نه تعارض و عام و خاص بلکه ورود است، أدله برائت زمانی إجراء می‌شوند که بیانی از جانب شارع نرسیده باشد اما روایات احتیاط می‌گویند ما بیانِ حکم الله ظاهری هستیم لذا موضوع أدله برائت که شک و جهل به حکم الله است از بین می‌رود و أدله برائت قابل إجراء نیستند. پس با وجود أدله احتیاط و فرض حجیت آنها اصلا أدله برائت قابل تمسک نیستند که نوبت به تعارض و رابطه تخصیص برسد.

خلاصه اشکال اینکه اکثر اخبار برائت تعارضی با اخبار احتیاط ندارند که بین آنها جمع کنیم به نحو عام و خاص مطلق.

اشکال دوم: نسبت به خصوص مرسله فقیه

در خصوص مرسله فقیه که حدیث هفتم از روایات مثبِت برائت بود، یعنی "کلّ شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" به چهار نکته توجه ‌شود:

الف: در جلسه 63 گذشت که برای شبهه و شک در حکم شرعی سه نوع منشأ قابل تصویر است: فقدان نصّ، اجمال نص، تعارضین نصّین

ب: مرسله فقیه که می‌گوید هر شیءای حلال است تا زمانی که دلیل دال بر حرمت در یک شیء به شما برسد، هر چند از نظر محتوا اختصاص به شبهه حکمیه تحریمیه دارد لکن فقط شامل مورد فقدان نص و اجمال می‌شود نه تعارض نصّین، زیرا مرسله فقیه از موردی سخن می‌گوید که اصلا روایتی نرسیده یا روایت واضح الدلاله‌ای نرسیده است نه جایی که روایت رسیده لکن تعارض دارد.

ج: اخبار توقف از نظر منشأ شبهه هم عام هستند یعنی می‌گویند در تمام موارد شبهه احتیاط واجب است چه منشأ شبهه فقدان نص باشد چه اجمال نص و چه تعارض نصّین.

د: چه اخباریان که در شبهه تحریمیه قائل به وجوب توقف احتیاط هستند و چه اصولیان که در شبهه تحریمیه قائل به برائت هستند، هر دو گروه تفاوتی بین منشأ شبهه قائل نیستند یعنی منشأ شبهه چه فقدان نص باشد و چه اجمال نص و چه تعارض نصّین اخباریان قائل به توقف و اصولیان قائل به برائت هستند.

مرحوم شیخ انصاری با توجه به نکات مذکور می‌فرمایند ما برای تعیین تکلیف در مورد تعارض نصین به مرسله فقیه که مراجعه می‌کنیم اینم مرسله ساکت است و شامل تعارض نصّین نمی‌شود لذا به اخبار احتیاط مراجعه می‌کنیم و این اخبار شامل مورد تعارض نصّین می‌شوند و می‌گویند در شبهه ناشی از تعارض نصّین هم احتیاط واجب است، حال با توجه به نکته "د" می‌گوییم به اجماع مرکب تفاوتی در حکم وجوب احتیاط بین فقدان نص و تعارض نصّین نیست زیرا احدی از عالمان چه اخباری‌ و چه اصولی بین حکم شبهه در فقدان نص و تعارض نصین تفصیل نداده‌اند، حال که در مورد تعارض نصّین أدله توقف می‌گویند احتیاط واجب است و مرسله فقیه نسبت به آن ساکت است می‌گوییم چنانکه در تعارض نصّین احتیاط واجب است پس در فقدان نصّ هم احتیاط واجب خواهد بود.

نتیجه اینکه در فقدان نص هم باید قائل به وجوب احتیاط شویم نه برائت.

فتأمل ... ممکن است اشاره باشد به اینکه چرا از اجماع مرکب به نفع اخباری‌ها استفاده کردید بلکه می‌توان به نفع اصولی ها استفاده نمود به این بیان که تفاوتی در حکم شبهه بین فقدان نص و تعارض نصّین نیست و در فقدان نص مرسله فقیه می‌گوید برائت جاری است پس در تعارض نصین هم حکم برائت خواهد بود. *

اشکال سوم: رابطه تباین و تعارض است نه عام و خاص

می‌فرمایند بین مرسله فقیه و اخبار توقف تباین و تعارض برقرار است و نمی‌توان آن دو را عام و خاص دانست زیرا اخبار توقف که شامل تمام موارد شبهه از موضوعیه و حکمیه، وجوبیه و تحریمیه و اعتقادیه می‌شوند همه را می‌توان به نوعی به خصوص شبهه تحریمیه برگرداند مثلا در شبهه وجوبیۀ نماز جمعه بگوییم حکم به برائت و إباحة در وجوب جمعه محتمل الحرمه است لذا احتیاط واجب است، در نتیجه اخبار توقف می‌گویند در شبهه تحریمیه احتیاط واجب است و مرسله فقیه (کل شیء مطلق) می‌گوید احتیاط واجب نیست، این هم تعارض است و امکان جمع به نحو عام و خاص بینشان وجود ندارد.

فتأمل ... ممکن است اشاره به این باشد که این برداشت از روایات احتیاط خلاف ظاهر آنها است و روایات احتیاط إباء دارند از اینکه برگردانده شوند به خصوص شبهه تحریمیه بلکه نمی‌توان دلالت ظاهر این روایات بر شبهه وجوبیه و حکمیه و موضوعیه را انکار نمود.

تحقیق:

* مرحوم تنکابنی در إیضاح الفرائد، ج2، ص70 می‌فرمایند مرحوم شیخ انصاری در مجلس درسشان وجه تأمل را این نکته دانستند که تمسک به اجماع مرکب صحیح نیست زیرا بعض اصولیان در فقدان نص برائتی هستند لکن در تعارض نصّین قائل به برائت نیستند.

معرفی اجمالی کتاب عدة الداعی و نجاح الساعی

جمال‌الدین احمد بن فَهْد حِلّی (۷۵۷-۸۴۱ه‍) از علماء و بزرگان شیعه است که مرحوم شیخ انصاری در موارد متعددی از مکاسب به کتاب "المهذب البارع فی شرح المختصر النافع" ایشان ارجاع می‌دهند. مرحوم ابن فهد حلّی در کربلا از دنیا رفتند و کنار خیمه‌گاه به خاک سپرده شدند که الآن مدفن ایشان گنبد و بارگاه مختصری هم دارد. کتاب عدة الداعی و نجاح الساعی در زمینه دعا و مباحث مرتبط با آن است، این کتاب در شش باب تنظیم شده که عناوین باب‌ها چنین است: 1. فی الحثّ على الدعا و یبعث علیه العقل و النقل. 2. فی أسباب الإستجابة. 3. فی الداعی. 4. فی کیفیة الدعاء و له آداب. 5. فیما الحق بالدعاء و هو الذکر. 6. فی تلاوة القرآن. این کتاب چند ترجمه هم دارد. یک ویژگی این کتاب توجه نویسنده به مباحث پیرامونی دعا از دو دیدگاه عقل و نقل است. در صفحه 28 شعری را نقل می‌کنند:

یَا مَنْ یَرَى مَا فِی اَلضَّمِیرِ وَ یَسْمَعُ أَنْتَ اَلْمُعَدُّ لِکُلِّ مَا یَتَوَقَّعُ

یَا مَنْ یُرَجَّى لِلشَّدَائِدِ کُلِّهَا یَا مَنْ إِلَیْهِ اَلْمُشْتَکَى وَ اَلْمَفْزَعُ

یَا مَنْ خَزَائِنُ مُلْکِهِ فِی قَوْلِ کُنْ اُمْنُنْ فَإِنَّ اَلْخَیْرَ عِنْدَکَ أَجْمَع

جلسه نود و نهم (مجازی، دوشنبه، 99.01.25) بسمه تعالی

الثالثة: ما دلّ علی وجوب ... ص76

گفتیم اخباریان برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه به چهار طائفه از روایات استدلال کرده‌اند، طائفه اول روایات دال بر نهی از قول بلاعلم بود، طائفه دوم هم روایات دال بر وجوب توقف عند الشبهه بود، استدلال به این دو طائفه نقد شد.

طائفه سوم: روایات دال بر وجوب احتیاط

طائفه سوم روایاتی است که با صراحت و با دلالت مطابقی در موارد شبهه امر به احتیاط می‌کنند، این طائفه روایات زیادی هستند که مرحوم شیخ انصاری به هفت روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: صحیحه عبدالرحمن بن حجاج قبل از توضیح محتوای این روایت یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: حکم صید در احرام

حاجی وقتی محرم می‌شود اموری بر او حرام می‌شود که در غیر احرام بر او حلال بوده است. یکی از این امور که شارع مقدس هم نسبت به آن بیش از سایر امور سخت‌گیری کرده و انجام دادن آن هم از جهت محرم بودن حرام است هم از جهت انجام آن در محدوده حرم (محدوده جغرافیایی بزرگتر از شهر مکه) مسأله صید و شکار است. در سوره مبارکه مائده آیه 95 می‌فرماید:

الف: یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَقْتُلُوا الصَّیْدَ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ وَ مَنْ قَتَلَهُ مِنْکُمْ مُتَعَمِّداً فَجَزاءٌ مِثْلُ ما قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ. صید در حال احرام حرام است و کسی که عمدا در احرام شکار کند باید کفاره‌ای معادل آن از چهار پایان بدهد. (شتر یا گاو یا گوسفند)

ب: وَ مَنْ عادَ فَیَنْتَقِمُ اللَّهُ مِنْهُ وَ اللَّهُ عَزیزٌ ذُو انْتِقامٍ. کسی که عمدا برای بار دوم در احرام شکار کند (چنان گناه عظیمی مرتکب شده که جای مجازات و کفاره‌اش در این دنیا نیست بلکه) خداوند در قیامت از او انتقام خواهد گرفت.

عبدالرحمن بن حجاج می‌گوید از امام هفتم علیه السلام سؤال کردم دو نفر محرم با یکدیگر یک حیوان را شکار کرده‌اند آیا بر هر کدام جداگانه و مستقل کفاره صید واجب می‌شود یا بر هر دو با هم یک کفاره صید واجب می‌شود؟ حضرت فرمودند هر کدام مستقلا باید کفاره دهد، عبدالرحمن می‌گوید به حضرت عرض کردم بعض اصحاب ما این سؤال را از من پرسید و جواب و حکم شرعی‌اش را نمی‌دانستم، حضرت فرمود هر گاه چنین شد (که حکم بر شما مشکوک بود) احتیاط کنید تا زمانی که سؤال کنید و حکم را متوجه شوید.

روایت دوم: موثقه عبدالله بن وضّاح * می‌گوید به امام هفتم علیه السلام نامه نوشتم زمانی که قرص خورشید از چشم ما پنهان می‌شود و نزدیک رسیدن شب می‌شود، و تاریکی شب در آسمان بلند می‌شود و خورشید را نمی‌بینیم و بالای کوه سرخی خورشیدِ پشت کوه را در آسمان می‌بینیم، مؤذن‌های اهل سنت اذان می‌گویند، در این هنگام آیا می‌توانم نماز مغرب بخوانم یا اگر روزه داشته باشم می‌توانم افطار کنم یا صبر کنم تا سرخی خورشید (حمرة مشرقیة) هم از آسمان برود؟ حضرت در جواب من مرقوم فرمودند صبر کن تا سرخی خورشید هم از بین برود (که این کار مطابق با احتیاط است) و در امور دین‌ات بر اساس احتیاط رفتار کن.

اخباریان می‌فرمایند تعبیر حضرت به "تأخذ بالحائطة لدینک" دلالت می‌کند بر اینکه حضرت یک معیار کلی بیان می‌کنند نه برای خصوص مورد سؤال لذا حضرت به طور کلی می‌فرمایند در دین خودت طریقه احتیاط را پیش بگیر، چنانکه در صحبت‌های عامیانه هم گفته می‌شود "چنین می‌بینم که به دِینت وفا کنی و خوت را خلاص نمایی" که برای وفاء به دین یک ملاک می‌دهد که خلاصی نفس باشد.

روایت سوم: صحیحه منقول از مفید ثانی ** امام رضا فرمودند که أمیرالمؤمنین علیهما السلام به کمیل بن زیاد فرمودند دین تو برادر تو است پس احتیاط کن در دینت به آن مقداری که می‌خواهی. (بعد توضیح می‌دهند که یعنی هر مقدار که می‌توانی) نسبت به سند این حدیث تعبیر مرحوم شیخ انصاری "کالصحیح" است و خودشان توضیح میدهند در سند روایت علی بن محمد کاتب است که بعضی او ار تضعیف کرده‌اند لکن به این جهت که شیخ مفید ثانی که یک فرد ثقه است از او نقل کرده پس حدیث با معتبر می‌دانیم. ***

روایت چهام: حدیث عنوان بصری امام صادق علیه السلام فرمودند آنچه را نمی‌دانی از علماء بپرس، و مبادا سؤال پرسیدنت از علماء به جهت تخریب و آزمایش باشد (مثل اینکه جواب سؤال را می‌داند اما برای اینکه فرد را در جمع تخریب کند سؤال می‌پرسد) و مبادا به رأی خودت عمل کنی و پایبند به احتیاط باش در تمام امور زند‌گی‌ات تا وقتی که راه برای احتیاط کردن داری، و فرار کن از فتوای به رأی دادن چنانکه از شیر فرار می‌کنی، و گردن خودت را محل عبور دیگران (برای رسیدن به بهشت) قرار نده.

روایت پنجم: مرسله شهید اول شیعه و اهل سنت نقل کرده‌اند از نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم که موارد شک را رها کن و به سمتی حرکت کن که تو را به شک و شبهه نمی‌اندازد، به درستی که تو از دست نخواهی داد چیزی را که برای خدا ترک کنی.

روایت ششم: مرسله دومی از شهید اول با دقت مسائل را بررسی کن و در امور دینت به طریقه احتیاط عمل کن.

روایت هفتم: مرسله‌ای از اهل بیت علیهم السلام کسی که در مسیر احتیاط گام بردارد، پایش بر صراط نمی‌لغزد. ****

تحقیق:

* نسبت به سند این روایت مرحوم شیخ انصاری تعبیر می‌کنند به موثقه علی الأقوی، به این جهت که نسبت به سلیمان بن داود در سند این روایت است بین بزرگان رجالی شیعه اختلاف است، مرحوم نجاشی او را ثقه و مرحوم ابن غضائری او را ضعیف می‌شمارند، مرحوم شیخ انصاری به نظر مرحوم نجاشی که خرّیط فن رجال هستند اعتنا نموده لذا از روایت تعبیر به موثقه نموده و آن را معتبر می‌شمارد.

** تعبیر به (شیخ) مفید علی الإطلاق مقصود شیخ مفید عالم بزرگ شیعه است متوفای 413ه‍ است، مقصود از مفید ثانی پسر مرحوم شیخ طوسی است، البته تعبیر مفید نسبت به بعض دیگر از علماء هم بکار رفته که با پسوند است مانند مفید نیشابوری.

*** این مسأله مربوط به مبانی رجالی است که جمعی از بزرگان قبول ندارند که نقل هر ثقه‌ای علامت توثیق و وثاقت یک راوی باشد.

**** بعض شارحان فعل أرسل را در روایت آخر معلوم خوانده‌اند و فاعلش را شهید اول دانسته‌اند لکن باید مجهول خواند زیرا دو روایت قبلی در کتاب "ذکری" شهید اول نقل شده اما روایت اخیر، نه در کتب شهید اول و نه در سایر مجامیع روایی نیست. جالب است که در جامع أحادیث الشیعة، ج2، ص332 این روایت را از رسائل شیخ انصاری به نقل از شهید اول ذکر می‌کند که عرض کردم اشتباه است.

معرفی اجمالی کتاب شریف کافی

در ادامه معرفی کتب مرجع دعائی و ملاحظه أدعیه مأثوره این جلسه یک کتاب حدیثی معتبر که متضمن بعض أدعیه مأثوره هم هست را اشاره می‌کنم هر چند با نام کتاب کافی آشنا هستید اما آشنایی تفصیلی با این کتاب برای هر طلبه‌ای ضروری است. کتاب شریف "الکافی" نتیجه بیست سال فعالیت و تلاش مرحوم أبوجعفر محمد بن یعقوب کلینی متوفی 329 هجری و زنده در عصر غیبت صغری و معاصر سفرای امام عصر عجل الله تعالی فرجه الشریف. این کتاب یکی از قوی‌ترین، معتبرترین، قدیمی‌ترین مجامیع روایی شیعه است که در طول قرن‌های متمادی همچنان جایگاه و عظمت خود را حفظ نموده است. مرحوم شیخ مفید (336-413ه‍) معمار کلام شیعی در کتاب تصحیح إعتقادات الإمامیة، ص70 می‌فرمایند: هو من أجل کتب الشیعة و أکثرها فائدة. شهید ثانی (مستشهد به سال 966ه‍) در کتاب رسائل (شهید ثانی)، ج2، ص1145: بعد تعبیر از ایشان به الإمام السعید، در توصیف کتاب کافی شریف می‌فرمایند: الذی لم یُجمع فی الإسلام مثلُه. مرحوم کلینی کتاب شریف کافی را در سه بخش اصلی تنظیم کرده‌اند: اصول (مربوط به روایات اعتقادی)، فروع (مربوط به روایات فقهی) و روضه (مربوط به روایات تاریخی و سیره اهل بیت علیهم السلام و متفرقه). این کتاب مجموعه 16 هزار حدیث است که روایات آن از مجموعه روایات صحاح ستة اهل سنت هم بیشتر است.

بخش اصول کافی مشتمل است بر 8 باب اصلی که عناوین‌شان چنین است: کتاب العقل و الجهل؛ کتاب فضل العلم؛ کتاب التوحید؛ کتاب الحجة؛ کتاب الایمان و الکفر؛ کتاب الدعاء؛ کتاب فضل القرآن؛ کتاب العشرة. بخش فروع هم مشتمل بر 26 کتاب تقریبا با عناوین و ترتیب متداول در کتب فقهی. فهرست بخش روضه کافی را بررسی کنید و عناوینی که به نظرتان جالب می‌آید را یادداشت کنید برای مراجعات بعدی به این کتاب. یکی از قسمتهای مهم این کتاب که مربوط به صحبت ما می‌شود کتاب الدعاء، ششمین کتاب در اصول کافی است، قسمت اصول کافی ترجمه‌های متعددی هم دارد. اشراف بر عناوین جزئی در اصول و روضه کافی برای شما لازم است. روایات زیادی را در کتاب الدعاء در ابواب مختلف گردآوری کرده‌اند که بسیار قابل استفاده است. جلسات قبل هم عرض کردم مأثور بودن یک دعا مهم‌ترین معیار در اهمیت آن است که در این کتاب این ویژگی وجود دارد.

(به این نکته توجه کنید که آدرس دادن در کتب حدیثی به خصوص کتب مرجع علاوه بر آدرس دادن به جلد و صفحه و شماره حدیث در اصل باید بر اساس نام کتاب، شماره باب و شماره حدیث در آن باب باشد زیرا این کتب در چاپهای متعدد و متفاوت در بازار و کتابخانه‌ها و نرم‌افزارها موجود است که گاهی صرف آدرس به جلد و صفحه فائده ندارد لذا در کنار آن باید بر اساس دسته بندی کتاب هم آدرس دهی شود.) مرحوم کلینی در اصول کافی شریف، کتاب الدعاء، باب الحرز و العوذة، حدیث یکم، ج2، ص568، چاپ اسلامیه از امام صادق علیه السلام این دعا را برای رفع نگرانی و وحشت توصیه فرمودند به خواندن:

بِسْمِ اللَّهِ وَ بِاللَّهِ وَ تَوَکَّلْتُ عَلَى اللَّهِ وَ أَنَّهُ مَنْ یَتَوَکَّلْ عَلَى اللّٰهِ فَهُوَ حَسْبُهُ إِنَّ اللّٰهَ بٰالِغُ أَمْرِهِ قَدْ جَعَلَ اللّٰهُ لِکُلِّ شَیْ‌ءٍ قَدْراً اللَّهُمَّ اجْعَلْنِی فِی کَنَفِکَ وَ‌ الکافی فِی جِوَارِکَ وَ اجْعَلْنِی فِی أَمَانِکَ وَ فِی مَنْعِکَ.

جلسه صدم (مجازی، سه‌شنبه، 99.01.26) بسمه تعالی

و الجواب: أما عن الصحیحة ... ص78، س4

استدلال اخباریان به طائفه سوم از روایات تبیین شد که فرمودند طبق روایات مذکور احتیاط کردن در موارد شبهه واجب است.

نقد طائفه سوم:

مرحوم شیخ انصاری یک یک روایات را بررسی می‌کنند، استدلال به بعضی را با ضعف سند و بعضی را با ضعف دلالت، نقد می‌کنند.

نقد صحیحه عبدالرحمن بن حجاج

مرحوم شیخ انصاری سند این حدیث را معتبر می‌دانند لکن دلالتش را مثبِت مدعای اخباریان نمی‌دانند و می‌فرمایند این حدیث ارتباطی به بحث شبهه حکمیه تحریمیه ندارد.

قبل بیان نقد مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام شک در مکلفٌ‌به

در بیان احکام شرعی توسط شارع یک تکلیف داریم (احکام خمسه تکلیفیه) و یک مکلف‌به (موضوع تکلیف مانند صلاة در أقیموا الصلاة). مکلف گاهی در اصل حکم شرعی شک می‌کند و نمی‌داند مثلا حرمت است یا إباحه و گاهی در مکلّفٌ‌به شک می‌کند و نمی‌داند آنچه مثلا حرام شده کدام است. شک در مکلفٌ‌به (موضوع) یا به عبارت دیگر مشکوک، ممکن است دارای افراد (اطراف) باشد، افراد یا اطراف شک در مکلفٌ‌به دو قسم است:

1ـ دوران بین متباینین: یعنی دو طرف شک هر کدام هویت مستقل دارد و امتثال مستقل برایش فرض می‌شود.

مانند دورانِ وجوب بین نماز ظهر و جمعه در روز جمعه که یقین دارد ظهر جمعه یک نماز بر او واجب است لکن نمی‌داند نماز ظهر است یا نماز جمعه، این دو نماز دو امر متباین به حساب می‌آیند. علما در اینجا احتیاط را واجب می‌دانند.

2ـ دوران بین اقل و اکثر: یعنی دو طرف شک نسبتشان به یکدیگر اقل و اکثر است، این قسم دو صورت دارد:

الف: اقل او اکثر استقلالی: به این معنا که مشکوک دو طرف اقل و اکثر دارد و حکم نسبت به هر طرف مستقلا قابل امتثال است. حکم (وجوب) نسبت به طرف أقل، یقینی است و امتثال أقل قطعا مجزی و صحیح است و شک در اصل نسبت به مقدار مازاد بر اقل می‌باشد.

مثال: یقین دارد به زید بدهکار است و أداء دین واجب شده اما نمی‌داند صد هزار تومان بوده یا صد و ده هزار تومان، اینجا یقینا صد هزار تومان را بدهکار است و اگر صد هزار تومان پرداخت کند قطعا به همان اندازه ذمه‌اش بریء شده و وظیفه را انجام داده است. مثال دیگر: یقین دارد نماز صبح از او قضا شده اما نمی‌داند یک نماز صبح قضا شده یا دو نماز صبح. مشهور در اقل و اکثر استقلالی برائت جاری می‌کنند نسبت به اکثر یعنی امتثال اقل را کافی می‌دانند.

نکته مهم: اقل و اکثر استقلالی برمی‌گردد به شک در تکلیف یعنی شک دارد در اصل وجوبِ اکثر که برائت جاری می‌کند.

ب: اقل و اکثر ارتباطی: مشکوک دو طرف اقل و اکثر دارد اما یک حکم (وجوب) بیشتر وجود ندارد و به تبع آن فقط یک امتثال یا یک عصیان هم بیشتر فرض نمی‌شود، این حکم مثلا وجوب یا به أقل تعلق گرفته یا به اکثر.

مثال: مانند اینکه نمی‌داند نماز 9 جزئی (بدون سوره) بر او واجب است (اقل) یا نماز 10 جزئی (با سوره) (اکثر). اینجا اگر نمازِ صحیح عند الشارع نماز 10 جزئی (اکثر) باشد طبیعتا با خواندن نماز 9 جزئی (اقل) تکلیفش را امتثال نکرده، پس اینجا دو طرف شک به یکدیگر مرتبط هستند نه مستقل. مشهور علما در اقل و اکثر ارتباطی احتیاط (اتیان اکثر) را واجب می‌دانند. *

نکته مهم: اقل و اکثر ارتباطی برمی‌گردد به شک در مکلّفٌ‌به، یعنی یقین به تکلیف دارد شک در مصداق آن که باید احتیاط کند.

در حدیث اول عبدالرحمن بن حجاج سؤال کرد که دو نفر با یکدیگر یک حیوانی را شکار کرده‌اند، یقین دارند به وجوب کفاره لکن شک دارند در اینکه یک کفاره بر هر دوی آنها واجب است یعنی هر کدام نصف شتر مثلا (اقل) یا هر کدام باید یک کفاره و یک شتر بدهد (اکثر) حضرت فرمودند "إذا أصبتم مثل هذا" "هرگاه به مثل این مورد برخورد کردید"، باید دقت کنیم مقصود حضرت از مثل هذا چیست و مشارٌ الیه هذا کدام است؟

دو احتمال دارد یا مقصود حضرت مثل این موردِ صید و شکار دو نفر با یکدیگر است، یا مقصود حضرت جهل و شک در حکم است.

احتمال اول: مشارٌ الیه "هذا" همین واقعه و مسأله صید است

شک در همین واقعه صید و شکار دو نفر با یکدیگر هم دو حالت دارد زیرا:

یا شک در اصل تکلیف (اقل و اکثر استقلالی) است یا مکلفٌ‌به (اقل و اکثر ارتباطی) که طبق هیچ کدام اخباریان نمی‌توانند با استدلال به این روایت، وجوب احتیاط در ما نحن فیه را ثابت کنند.

حالت اول: شک در اقل و اکثر استقلالی

حالت اول این است که یقین دارند نصف شتر مثلا بر هر دو واجب است (اقل) لکن نمی‌دانند اکثر از آن یعنی یک شتر کامل بر هر کدام واجب است یا خیر؟ در مقدمه گفتیم به اجماع علماء وظیفه در اقل و اکثر استقلالی برائت است نسبت به اکثر زیرا در اصلِ وجوبِ اکثر شک دارد لذا می‌شود شبهه حکمیه وجوبیه که همه علماء اخباری و اصولی می‌گویند برائت جاری است.

اگر هم کسی به حکم همین حدیث و امثال آن بگوید در اقل و اکثر استقلالی احتیاط واجب است زیرا حضرت می‌فرمایند فعلیکم بالإحتیاط، می‌گوییم این حدیث به ما نحن فیه ارتباطی ندارد زیرا در این حدیث اصل حکم را می‌داند نسبت به اقل و اکثر شک دارد در حالی که ما نحن فیه اولا: شبهه تحریمیه است نه وجوبیه و ثانیا: اصل حرمت در ما نحن فیه مشکوک است لکن در حدیث اصل وجوب معلوم است.

حالت دوم: شک در اقل و اکثر ارتباطی

حالت دوم این است که مورد صید بحث از اقل و اکثر ارتباطی باشد یعنی اگر اکثر (هر کدام یک شتر) واجب باشد دیگر امتثال أقل (هر کدام نصف شتر) کفایت نمی‌کند، در اقل و اکثر ارتباطی هم قبول داریم جمعی از اصولیان می‌فرمایند احتیاط و امتثال اکثر واجب است لکن ارتباط به بحث ما که شبهه حکمیه تحریمیه است ندارد، در ما نحن فیه اصل حکمِ حرمت مجهول است در حالی که در مثال صید و مورد روایت، اصل حکمِ وجوب معلوم است.

علاوه بر اینکه ظاهر روایت و امر به احتیاط جایی است که فرد تفحص از حکم شرعی نداشته و حضرت می‌فرمایند تا قبل از اینکه سؤال کنی و از حکم شرعی آگاه شوی، احتیاط کن اما بحث ما در جایی است که فرد (مجتهد) تفحص کرده و دسترسی به حکم الله ندارد.

احتمال دوم: مشارٌ الیه "هذا" حکم مشکوک است.

اگر مقصود حضرت از این جمله که "هرگاه به مثل این مورد برخورد کردید" این باشد که "هرگاه شک در حکم شرعی داشتید" احتیاط بر شما واجب است، اینجا هم دو حالت ممکن است داشته باشد:

حالت اول: امام کاظم علیه السلام به عبد الرحمن می‌فرمایند اگر کسی از شما سؤالی از حکم شرعی پرسید احتیاط کنید یعنی به سؤال کننده فتوا دهید به احتیاط و حکم الله (ظاهری) را همین وجوب احتیاط بدانید.

حالت دوم: مقصود امام کاظم علیه السلام از امر به احتیاط این است که هر گاه حکم شرعی را از شما پرسیدند و شما نمی‌دانستید احتیاط کنید و فتوا ندهید حتی فتوای به احتیاط هم ندهید و بگویید نمی‌دانم.

اشکال در هر دو حالت هم این است که :

اولا: روایت در مورد شبهه وجوبیه است و بحث ما در شبهه تحریمیه.

ثانیا: در روایت بحث از یقین به تکلیفِ وجوب و شک در مکلفٌ‌به است در حالی که بحث ما از شک در اصل تکلیف است.

نتیجه اینکه روایت اول نتوانست ثابت کند در شبهه حکمیه تحریمیه احتیاط واجب است.

تحقیق:

* برای تعریف اقل و اکثر استقلالی و ارتباطی مراجعه کنید به حلقات شهید صدر، حلقه سوم ذیل عنوان التقسیم الرئیسی للأقل و الأکثر. در چاپ جامعه مدرسین ج2، ص421 تعریف ایشان را یادداشت نمایید.

فکر کنید و برای صور مذکور در مقدمه مثالهای دیگری یادداشت کنید برای هر دو حالت حرام و واجب.

بیان یک روایت از کافی شریف

جلسه قبل کتاب کافی شریف را اجمالا معرفی کردیم. روایتی در این کتاب است که نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم دعائی به أمیر مؤمنان علیه الصلوة و السلام می‌آموزند برای دفع بلا. متن روایت در کتاب الدعاء، باب الحرز و العوذة، حدیث چهاردهم، ج2، ص573، چاپ اسلامیه چنین است: عَنْ بُکَیْرٍ قَالَ سَمِعْتُ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام یَقُولُ قَالَ لِی رَسُولُ اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم یَا عَلِیُّ ألَا أُعَلِّمُکَ کَلِمَاتٍ إِذَا وَقَعْتَ فِی وَرْطَةٍ أَوْ بَلِیَّةٍ فَقُلْ بِسْمِ اللَّه الرَّحْمَنِ الرَّحِیمِ ولَا حَوْلَ ولَا قُوَّةَ إِلَّا بِاللَّه الْعَلِیِّ الْعَظِیمِ. فَإِنَّ اللَّه عَزَّ وجَلَّ یَصْرِفُ بِهَا عَنْکَ مَا یَشَاءُ مِنْ أَنْوَاعِ الْبَلَاءِ.

جلسه صد و یکم (مجازی، چهارشنبه، 99.01.27) بسمه تعالی

و أما عن الموثقة فبأنّ ... ص79، س11

نقد موثقه عبدالله بن وضّاح

کلام در نقد استدلال اخباریان به طائفه سوم از روایات بر اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه بود. در طائفه سوم به هفت روایت اشاره شد که مرحوم شیخ انصاری استدلال به آنها را بعضی سندا و بعضی دلالتا نقد می‌کنند. نقد صحیحه عبدالرحمن گذشت.

موثقه عبدالله بن وضّاح می‌گفت هنگام غروب که خورشید از چشمان ما پنهان می‌شود و سرخی نور آن در مشرق آسمان باقی است، آیا وقت اذان مغرب داخل شده که بتوانم نماز بخوانم یا روزه را افطار کنم؟ تنتظر حتی تذهب الحمرة و تأخذ بالحائطة لدینک.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این حدیث هم ارتباطی به شبهه حکمیه تحریمیه ندارد. ابتدا به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: وقت مغرب شرعی

نسبت به وقت مغرب شرعی بین شیعه و اهل سنت یک اختلاف روشنی وجود دارد که مشهور شیعه زمان مغرب شرعی و اذان مغرب را با ذهاب حمرة مشرقیه (از بین رفتن سرخی نور خورشید در شرق آسمان و کم شدن این نور در طرف مغرب) می‌دانند و اهل سنت خفاء شمس پشت کوه را کافی می‌دانند که اختلاف زمانی بین این دو نظریه حدود بیست دقیقه می‌شود که اهل سنت زودتر اذان مغرب می‌گویند و روزه را افطار می‌کنند. اما بین فقهاء شیعه هم اختلاف مشابهی وجود دارد یعنی دو قول است:

قول اول: بعض قدماء مانند شیخ صدوق و شیخ طوسی نظرشان مشابه اهل سنت است که زمان مغرب شرعی با خفاء شمس است.

قول دوم: مشهور فقهاء شیعه مغرب شرعی را با ذهاب حمره مشرقیه می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق هر دو قول فقهاء روایت را بررسی می‌کنیم:

قول اول: کفایت خفاء شمس در مغرب شرعی

می‌فرمایند طبق این قول باید بگوییم روایت مربوط به شبهه موضوعیه است نه شبهه حکمیه تحریمیه به دو دلیل:

دلیل اول: ظاهر روایت این است که راوی می‌گوید خورشید را نمی‌بینیم اما سرخی نورش در آسمان پیدا است، این تعبیر نشان می‌دهد چه بسا خورشید پشت کوه نرفته و در آسمان است لکن ابرها مانع دیدن خورشید شده و فقط قرمزی نور خورشید در آسمان دیده می‌شود، لذا سؤال راوی از شبهه موضوعیه است که نمی‌داند خورشید در آسمان هست یا پشت کوه رفته، شاهد بر احتمال بقاء خورشید در آسمان جمله "ترتفع فوق الجبل حمرة" است که نشان می‌دهد نور خورشید در آسمان و بالای کوه پخش بوده است.

دلیل دوم: نمی‌توان حکم امام کاظم علیه السلام به احتیاط را در شبهه حکمیه دانست زیرا امام معصوم از حکم الله آگاه است و معنا ندارد وقتی فرد از وظیفه شرعی خودش سؤال می‌کند او را حواله به احتیاط بدهند.

بنابراین حکم حضرت به وجوب احتیاط، در شبهه موضوعیه است که کاملا صحیح و به جا است که انسان در مورد شک و شبهه در موضوع خارجی (که مثلا خورشید در آسمان است یا پشت کوه) احتیاط کند.

سؤال: فقها با استناد به روایات می‌گویند در شبهه موضوعیه احتیاط واجب نیست پس چرا در این روایت با اینکه می‌گویید مربوط به شبهه موضوعیه است باز هم حضرت حکم به وجوب احتیاط نموده‌اند؟

جواب: ظاهر روایت حکم به استحباب احتیاط است چنانکه حضرت می‌فرمایند: "أری لک أن تنتظر" بهتر است که منتظر باشی و احتیاط کنی، لکن می‌گوییم در بعض موارد از شبهه موضوعیه احتیاط واجب است به جهت استصحاب، یعنی هر جا در شبهه موضوعیه یقین سابق به اصل تکلیف داشتیم استصحاب بقاء تکلیف جاری است. در محل بحث استصحاب به سه بیان جاری است:

یکم: استصحاب عدم اللیل. پنج دقیقه قبل یقینا شب نبود شک دارد خفاء شمس و شب شده؟ استصحاب می‌کند عدم اللیل و بقاء روز را.

دوم: استصحاب اشتغال ذمه به صوم. یقین دارد تا پنج دقیقه قبل امساک بر او واجب بود و ذمه‌اش مشغول به وجوب صوم بود، شک دارد الآن این اشتغال ذمه و وجوب امساک همچنان باقی است یا از بین رفته، اصل بقاء اشتغال ذمه است.

سوم: استصحاب اشتغال ذمه به نماز مغرب. یقین دارد پنج دقیقه قبل اگر نماز مغرب می‌خواند صحیح نبود و ذمه‌اش از وجوب نماز مغرب فارغ نمی‌شد، شک دارد اگر الآن نماز مغرب بخواند ذمه‌اش از وجوب نماز مغرب بریء می‌شود؟ اصل بقاء اشتغال ذمه است.

تا اینجا طبق قول اول، روایت سخن از شبهه موضوعیه می‌گوید و وجوب احتیاط در آن به جهت استصحاب.

و یحتمل بعیدا أن یراد ... ص80، س4

قول دوم: لزوم ذهاب حمره مشرقیه

مشهور فقهاء شیعه که معتقدند زمان مغرب شرعی و اذان مغرب با ذهاب حمره مشرقیه است نه صرفا خفاء خورشید پشت کوه، این حدیث را چنین تفسیر می‌کنند که راوی پرسیده خورشید پشت کوه رفته و از نظرها پنهان شده، آیا همین خفاء خورشید کافی است و مغرب شرعی داخل شده یا باید صبر کنیم تا حمره مشرقیه هم از بین برود، پس راوی از حکم شرعی سؤال می‌کند که مغرب شرعی با خفاء شمس محقق می‌شود یا ذهاب حمرة مشرقیة هم لازم است؟ حضرت می‌فرمایند احتیاط و صبر کنید تا حمره مشرقیه از بین برود.

سؤال: امام معصوم با اینکه از حکم الله آگاه‌اند چرا تکلیف شرعی راوی را بیان نمی‌کنند و به جای تصریح به حکم شرعی می‌فرمایند: "تأخذ بالحائطة لدینک"؟ جواب: جهت آن تقیه امام کاظم علیه السلام از دشمنان است. به دو قرینه:

قرینه یکم: با توجه به اینکه لا اقل در قسمتی از زمان امامت امام کاظم علیه السلام فشار بسیار شدیدی علیه شیعه بوده و به شدت شیعیان را سرکوب و نابود می‌کردند لذا اگر حضرت بر خلاف نظر حاکمیت اهل سنت صراحتا می‌فرمودند باید صبر کنید و همراه اهل سنت نماز نخوانید و افطار نکنید برای حضرت و شیعیان خطر آفرین بود لذا حضرت با تعبیری جواب دادند که هم راوی شیعه احتیاط کند و قبل وقت افطار نکند هم در ظاهر با تعبیر "أری لک" جواب دادند که نشان از استحبابِ تأخیر دارد که مخالف اهل سنت هم نباشد.

قرینه دوم: سؤال راوی و جواب حضرت مکاتبه و نامه‌نگاری است و در آشکار شدن ارتباطات شیعیان با امام معصوم، کشف نامه و دست خط یا مُهر حضرت بزگترین سند بر مخالفت شیعیان با حاکمیت و به خطر افتادن جان امام و شیعیان است، لذا حضرت بر اساس احتیاط و به نوعی موافق اهل سنت نظر داده‌اند و الا چه بسا حکم لزوم تأخیر تا ذهاب حمره مشرقیه بوده اما آن را در قالب احتیاط بیان فرموده‌اند

نتیجه: موثقه یا مربوط به شبهه موضوعیه است یا حکمیه، در شبهه حکمیه هم یا دال بر استحباب است یا تقیةً صادر شده.

توجه به دعاهای قرآنی

در ادامه معرفی بعضی از کتب مرجع در زمینه دعا و برای ختم به خیر این مبحث به سراغ قرآن می‌رویم. تا اینجا با کلمات نورانی اهل بیت علیهم السلام و منابع معتبر نقل آنها آشنا شدیم، بسیاری از دعاهای اهل بیت علیهم السلام از فرازهای قرآنی بهره گرفته‌اند و به نوعی می‌توان بعضی از جملات و فرازهای أدعیه اهل بیت علیهم السلام را تفسیر آیات قرآن به ویژه آیات دعائی یا دعاهای قرآنی دانست لذا تأمل در أدعیه اهل بیت علیهم السلام زمینه فهم دقیق‌تر آیات قرآن را فراهم می‌کند. از کتاب‌شناسی مختصر کتب معرفی شده غافل نشوید. بعد از ارائه زحمتی که کشیده‌اید (در گروه مباحثات رسائل2) به مقایسه کتب مذکور خواهیم پرداخت. در پایان به تعدادی از دعاهای قرآنی اشاره می‌کنم که اشتغال زبان و دل به آنها سراسر نور و برکت است. البته توصیه می‌کنم در ماه مبارک رمضان که یک هفته به آغازش مانده علاوه بر تقیّد به خواندن و قرائت قرآن، یک دور مستقل را هم برای تأمل و دقت در آیات و استخراج موضوعی آیات از قبیل آیات مربوط به دعاء و ذکر اختصاص دهید. رَبَّنَا آتِنَا فِی الدُّنْیَا حَسَنَةً وَ فِی الْآخِرَةِ حَسَنَةً وَ قِنَا عَذَابَ النَّارِ﴿بقرة201﴾ رَبَّنَا آمَنَّا بِمَا أَنْزَلْتَ وَ اتَّبَعْنَا الرَّسُولَ فَاکْتُبْنَا مَعَ الشَّاهِدِینَ‌ ﴿آل‏عمران53﴾ رَبِّ أَوْزِعْنِی أَنْ أَشْکُرَ نِعْمَتَکَ الَّتِی أَنْعَمْتَ عَلَیَّ وَ عَلَى وَالِدَیَّ وَ أَنْ أَعْمَلَ صَالِحاً تَرْضَاهُ وَ أَدْخِلْنِی بِرَحْمَتِکَ فِی عِبَادِکَ الصَّالِحِینَ‌ ﴿نمل 19﴾ رَبَّنَا لاَ تُزِغْ قُلُوبَنَا بَعْدَ إِذْ هَدَیْتَنَا وَ هَبْ لَنَا مِنْ لَدُنْکَ رَحْمَةً إِنَّکَ أَنْتَ الْوَهَّابُ ﴿آل‏عمران‏8) رَبَّنَا إِنَّکَ جَامِعُ النَّاسِ لِیَوْمٍ لاَ رَیْبَ فِیهِ إِنَّ اللَّهَ لاَ یُخْلِفُ الْمِیعَادَ ﴿آل‏عمران‏، 9﴾ رَبَّنَا إِنَّنَا آمَنَّا فَاغْفِرْ لَنَا ذُنُوبَنَا وَ قِنَا عَذَابَ النَّارِ ﴿آل‏عمران16﴾ الَّذِینَ یَذْکُرُونَ اللَّهَ قِیَاماً وَ قُعُوداً وَ عَلَى جُنُوبِهِمْ وَ یَتَفَکَّرُونَ فِی خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ رَبَّنَا مَا خَلَقْتَ هٰذَا بَاطِلاً سُبْحَانَکَ فَقِنَا عَذَابَ النَّار ﴿آل‏عمران‏، 191﴾ رَبَّنَا إِنَّکَ مَنْ تُدْخِلِ النَّارَ فَقَدْ أَخْزَیْتَهُ وَ مَا لِلظَّالِمِینَ مِنْ أَنْصَارٍ ﴿آل‏عمران‏، 192﴾ رَبَّنَا إِنَّنَا سَمِعْنَا مُنَادِیاً یُنَادِی لِلْإِیمَانِ أَنْ آمِنُوا بِرَبِّکُمْ فَآمَنَّا؛ رَبَّنَا فَاغْفِرْ لَنَا ذُنُوبَنَا وَ کَفِّرْ عَنَّا سَیِّئَاتِنَا وَ تَوَفَّنَا مَعَ الْأَبْرَارِ؛ رَبَّنَا وَ آتِنَا مَا وَعَدْتَنَا عَلَى رُسُلِکَ وَ لاَ تُخْزِنَا یَوْمَ الْقِیَامَةِ إِنَّکَ لاَ تُخْلِفُ الْمِیعَادَ ﴿آل‏عمران‏192-194﴾ رَبَّنَا آمَنَّا فَاغْفِرْ لَنَا وَ ارْحَمْنَا وَ أَنْتَ خَیْرُ الرَّاحِمِینَ‌ ﴿مؤمنون‏، 109﴾ رَبِّ اغْفِرْ وَ ارْحَمْ وَ أَنْتَ خَیْرُ الرَّاحِمِینَ‌ ﴿المؤمنون‏، 118﴾ رَبَّنَا أَتْمِمْ لَنَا نُورَنَا وَ اغْفِرْ لَنَا إِنَّکَ عَلَى کُلِّ شَیْ‌ءٍ قَدِیرٌ ﴿تحریم‏، 8﴾ رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَ لِإِخْوَانِنَا الَّذِینَ سَبَقُونَا بِالْإِیمَانِ وَ لاَ تَجْعَلْ فِی قُلُوبِنَا غِلاًّ لِلَّذِینَ آمَنُوا رَبَّنَا إِنَّکَ رَءُوفٌ رَحِیمٌ‌ ﴿حشر، 10﴾ رَبِّ إِنِّی ظَلَمْتُ نَفْسِی فَاغْفِرْ لِی ﴿قصص‏، 16﴾ رَبَّنَا ظَلَمْنَا أَنْفُسَنَا وَ إِنْ لَمْ تَغْفِرْ لَنَا وَ تَرْحَمْنَا لَنَکُونَنَّ مِنَ الْخَاسِرِینَ‌ ﴿أعراف‏، 23﴾ رَبَّنَا أَفْرِغْ عَلَیْنَا صَبْراً وَ ثَبِّتْ أَقْدَامَنَا وَ انْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْکَافِرِینَ‌ ﴿بقرة، 250﴾ رَبَّنَا أَفْرِغْ عَلَیْنَا صَبْراً وَ تَوَفَّنَا مُسْلِمِینَ‌ ﴿أعراف 126﴾ رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا ذُنُوبَنَا وَ إِسْرَافَنَا فِی أَمْرِنَا وَ ثَبِّتْ أَقْدَامَنَا وَ انْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْکَافِرِینَ‌ ﴿آل‏عمران‏، 147﴾ رَبِّ أَعُوذُ بِکَ مِنْ هَمَزَاتِ الشَّیَاطِینِ‌ ﴿مؤمنون‏، 97﴾ رَبَّنَا آتِنَا مِنْ لَدُنْکَ رَحْمَةً وَ هَیِّئْ لَنَا مِنْ أَمْرِنَا رَشَداً ﴿کهف‏، 10﴾ رَبِّ أَدْخِلْنِی مُدْخَلَ صِدْقٍ وَ أَخْرِجْنِی مُخْرَجَ صِدْقٍ وَ اجْعَلْ لِی مِنْ لَدُنْکَ سُلْطَاناً نَصِیراً ﴿إسراء، 80﴾ رَبِّ أَنْزِلْنِی مُنْزَلاً مُبَارَکاً وَ أَنْتَ خَیْرُ الْمُنْزِلِینَ‌ ﴿مؤمنون‏، 29﴾ رَبِّ إِنِّی لِمَا أَنْزَلْتَ إِلَیَّ مِنْ خَیْرٍ فَقِیرٌ ﴿قصص‏، 24﴾ رَبِّ هَبْ لِی حُکْماً وَ أَلْحِقْنِی بِالصَّالِحِینَ‌؛ وَ اجْعَلْ لِی لِسَانَ صِدْقٍ فِی الْآخِرِینَ‌؛ وَ اجْعَلْنِی مِنْ وَرَثَةِ جَنَّةِ النَّعِیمِ‌ ﴿شعراء، 83-85﴾ رَبَّنَا اغْفِرْ لِی وَ لِوَالِدَیَّ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ یَوْمَ یَقُومُ الْحِسَابُ‌ ﴿إبراهیم‏، 41﴾ رَبِّ اغْفِرْ لِی وَ لِوَالِدَیَّ وَ لِمَنْ دَخَلَ بَیْتِیَ مُؤْمِناً وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ الْمُؤْمِنَاتِ ﴿نوح‏، 28﴾ رَبَّنَا هَبْ لَنَا مِنْ أَزْوَاجِنَا وَ ذُرِّیَّاتِنَا قُرَّةَ أَعْیُنٍ وَ اجْعَلْنَا لِلْمُتَّقِینَ إِمَاماً ﴿فرقان‏، 74﴾ رَبِّ هَبْ لِی مِنْ لَدُنْکَ ذُرِّیَّةً طَیِّبَةً إِنَّکَ سَمِیعُ الدُّعَاءِ ﴿آل‏عمران‏، 38﴾ رَبِّ اجْعَلْنِی مُقِیمَ الصَّلاَةِ وَ مِنْ ذُرِّیَّتِی رَبَّنَا وَ تَقَبَّلْ دُعَاءِ ﴿إبراهیم‏، 40﴾.

جلسه صد و دوم (مجازی، شنبه، 99.01.30) بسمه تعالی

و أما عن روایة الأمالی ... ص80، س13

نقد روایت أمالی مفید ثانی

در نقد استدلال اخباریان به روایات طائفه سوم و اثبات وجوب احتیاط در شبهه تحریمیه به روایت أمالی مفید ثانی رسیدیم.

روایت چنین بود که أمیر المؤمنین علیه السلام به کمیل بن زیاد فرمودند: "أخوک دینک فاحتط لدینک" اخباریان می‌گویند "فاحتط" فعل امر است پس حضرت أمیر احتیاط در دین و موارد شبهه را واجب می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این حدیث قابل استدلال برای اثبات وجوب احتیاط نیست زیرا در مقصود این حدیث چهار احتمال است که فقط احتمال اول مطابق مدعای اخباریان است و آن هم تالی فاسد دارد. احتمالات چهارگانه در "فاحتط" موجود در حدیث:

احتمال اول: امر مولوی وجوبی

بگوییم مقصود از "فاحتط" امر مولوی وجوبی است لذا احتیاط کردن هم واجب است هم مطلق و در تمام موارد شک و شبهه از جمله شبهه تحریمیه است.

این احتمال مفید برای مدعای اخباریان (وجوب احتیاط) هست.

اشکال این احتمال آن است که مستلزم تخصیص اکثر است زیرا به اتفاق اخباری و اصولی در شبهه حکمیه وجوبیه، شبهه موضوعیه تحریمیه و شبهه موضوعیه وجوبیه احتیاط واجب نیست، پس با پذیرش احتمال اول مجبوریم امر مولوی وجوبی به احتیاط را تخصیص اکثر اکثر بزنیم و بگوییم احتیاط واجب است الا در سه مورد از چهار مورد شبهه. و تخصیص اکثر هم نه تنها قبیح و از مولای حکیم محال است بلکه ظاهر حدیث هم که تعبیر دین و وجوب احتیاط در دین در آن آمده اصلا تخصیص بردار نیست چه رسد به تخصیص اکثر. (به تعبیر فنی حدیث آبی از تخصیص است)

احتمال دوم: امر مولوی استحبابی

دومین احتمال این است که حضرت می‌فرمایند احتیاط در تمام موارد شک و شبهه مستحب است، پس فعل امر "احتط" دال بر طلب ندبی و استحبابی است نه وجوبی.

این احتمال مفید برای مدعای اخباریان نیست زیرا آنان به دنبال اثبات وجوب احتیاط‌اند نه استحباب آن.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال هم تالی فاسد دارد زیرا طبق این برداشت باید بگوییم در تمام موارد، احتیاط کردن مستحب است در حالی که ما موارد متعددی هم داریم که احتیاط کردن واجب است نه مستحب. لذا باز باید حدیث را تخصیص بزنیم یعنی بگوییم احتیاط در تمام موارد شبهه مستحب است الا در بعضی از موارد که واجب است. در نقد احتمال اول هم گفتیم حدیث آبی از تخصیص است و تخصیص پذیر نیست.

احتمال سوم: امر به احتیاط امر ارشادی است.

این احتمال هم مفید برای مدعای اخباریان نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال می‌تواند مقصود از روایت باشد و هیچ اشکالی ندارد که امر به احتیاط، ارشاد به حکم عقل باشد و عقل تعیین کند کجا احتیاط لازم و واجب است و کجا احتیاط بهتر است نه واجب. (توضیح این مطلب در نقد شیخ انصاری بر طائفه دوم از اخبار در جلسه 93 گذشت)

احتمال چهارم: امر به احتیاط مولوی و مقصود مطلق الطلب است.

این احتمال هم مفید برای مدعای اخباریان نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال هم می‌تواند صحیح باشد که طبق حدیث فقط مطلوبیت احتیاط بیان شده باشد و واجب یا مستحب بودن آن را از قرائن خاجی، آیات، روایات یا حکم عقل کشف کنیم که آیا ترک احتیاط آنقدر ضرر دارد که شارع راضی به ترک احتیاط نیست یا ضرر اندکی دارد که ترک احتیاط هم مفسده ملزمه ندارد، همچنین در فعل احتیاط که گاهی شارع مصلحت ملزمه و زیادی در رعایت احتیاط می‌بیند که احتیاط را واجب می‌گرداند و یا مصلحت کمتری می‌بیند که احتیاط را متسحب می‌شمارد. پس کشف الزام به فعل یا ترک احتیاط وجوبا یا ندبا از سایر أدله معتبر قابل استخراج است.

در خصوص شبهه تحریمیه هم أدله برائت می‌گویند احتیاط واجب نیست بلکه مستحب است.

هذا و الذی یقتضیه النظر ... ص81، س5

تا اینجا مرحوم شیخ فرمودند دو احتمال سوم و چهارم قابل برداشت از روایت أمالی مفید ثانی هست و اشکالی هم به آن وارد نیست. حال می‌فرمایند دقت نظر و تأمل بیشتر ما را به این نتیجه می‌رساند که امر به احتیاط در روایت به معنای طلب استحبابی است زیرا حدیث از بالاترین مرتبه احتیاط سخن می‌گوید که أحدی از مسلمانان قائل نیست که رعایت بالاترین درجه احتیاط در تمام امور واجب است. دو قرینه بر دلالت روایت بر أعلی مراتب احتیاط وجود دارد:

قرینه اول: حضرت در پایان کلام نورانی‌شان فرمودند "بما شئت" این تعبیر به این معنا نیست که احتیاط کن هر جور و هر جا که دوست داری، بلکه "بما شئت" یعنی "ما استطعتم" چنانکه در نقد استدلال اخباریان به طائفه دوم از آیات (در جلسه 89) گفتیم "فاتقوا الله ما استطعتم" یعنی هر مقدار که می‌توانی یعنی بالاترین درجه احتیاط را رعایت کن اینجا هم چنین است که "فاحتط لدینک بما شئت" یعنی تا می‌توانی احتیاط را سرلوحه کارت قرار ده.

قرینه دوم: دومین قرینه تنظیری است که در روایت مطرح شده، حضرت أمیر علیه السلام فرمودند نسبت به دینت چنان احتیاط کن که نسبت به برادرت مراعات احتیاط را داری، روشن است که فرد نسبت به برادرش تلاش می‌کند بالاترین مرتبه احتیاط را مورد ملاحظه قرار دهد، پس نسبت به دین هم سزاوار است بالاترین درجه احتیاط را رعایت کند.

از ترکیب این دو قرینه روشن می‌شود که هر مقدار انسان احتیاط کند به جا است، بله در بعض امور رعایت بالاترین درجه احتیاط لازم نیست مانند خرج کردن مال یا معاشرت با دوستان.

نتیجه اینکه روایت أمالی شیخ مفید ثانی (ولد مرحوم شیخ طوسی) هم مفید برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه نیست.

و مما ذکرنا یظهر الجواب ... ص81، س15

نقد چهار روایت آخر

مرحوم شیخ تا اینجا سه روایت را دلالتا نقد فرمودند. می‌فرمایند سایر روایات یعنی چهار روایت باقی مانده:

اولا: ضعیف السند و مرسله هستند.

ثانیا: امر به احتیاط در آنها امر ارشادی است نه مولوی، یعنی ارشاد به حکم عقل است و هر جا عقل احتیاط را لازم بداند طبق روایت احتیاط واجب است و هر جا عقل احتیاط را راجح بداند طبق روایت مستحب خواهد بود. توضیح ارشادی بودن هم در جواب مرحوم شیخ به طائفه دوم از روایات مورد استدلال اخباریان (جلسه 93) گذشت.

کلامی از مرحوم محقق حلی صاحب معارج باقی مانده که خواهد آمد.

جلسه صد و سوم (مجازی، یکشنبه، 99.01.31) بسمه تعالی

نعم، یظهر من المحقق فی المعارج ... ص81، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری استدلال اخباریان به طائفه سوم از اخبار (هفت روایت) را نقد فرمودند، سه روایت اول را نقد دلالی و چهار روایت بعدی را نقد سندی و دلالی فرمودند.

نقد کلام مرحوم محقق

مرحوم محقق حلّی صاحب شرایع در کتاب اصولی‌شان با عنوان معارج الأصول نسبت به روایت پنجم فرموده‌اند سند این روایت معتبر است و فقط اشکال دلالی دارد یعنی دلالت بر مدعای اخباریان ندارد.

روایت پنجم مرسله منقول از شهید اول بود که نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند" "دَع ما یُریبک إلی ما لایریبک" موارد شک را رها کن و به سمتی حرکت کن که تو را به شک و شبهه نمی‌اندازد.

مرحوم محقق در معارج سند این حدیث را معتبر می‌دانند و در نقد استدلال اخباریان به این حدیث فرموده‌اند:

اولا: این روایت خبر واحد است و مسأله احتیاط که محل بحث ما است یک مسأله اصولی است و مسائل علم اصول جای عمل به خبر واحد نیستند.

ثانیا: اگر بخواهیم طبق این روایت فتوا دهیم باید بگوییم احتیاط در تمام امور واجب است. خود این فتوا یک امر مشتبه و مورد شبهه است زیرا مکلف را الزام کرده‌ایم به سخت‌ترین کار در تمام موارد شبهه، و شاید چنین چیزی در واقع واجب نباشد، لذا فتوای به وجوب احتیاط در تمام امور خودش خلاف احتیاط است و باید ترک شود.

در نتیجه مرحوم محقق می‌فرمایند این روایت سندا معتبر و دلالتا غیر قابل استناد برای اخباریان است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: مسأله احتیاط یک مسأله اصولی نیست بلکه مربوط به مقام عمل و فعل مکلف است که در فقه تعیین تکلیف می‌شود.

ثانیا: این روایت خبر واحد نیست زیرا روایات متعددی با این مضمون وجود دارد لذا چه بسا بتوان ادعای تواتر نمود بر دعوت به ترک موارد شبهه.

ثالثا: اگر هم روایت مذکور خبر واحد باشد باز هم در علم اصول و مسأله اصولی قابل استناد است، خبر واحد در اصول اعتقادی قابل اعتنا و استناد نیست نه در مسأله اصولی.

رابعا: اگر روایت سندا و دلالتا تمام باشد دیگر فتوای به احتیاط، یک امر مشتبه و مشکوک نیست، وقتی روایات دلالت کند بر وجوب احتیاط در تمام امور، دیگر شکی در وظیفه خودمان نداریم و روشن است که وظیفه وجوب احتیاط خواهد بود.

نتیجه: اخباریان با استناد به طائفه سوم از روایات هم نتوانستند ثابت کنند احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه واجب است.

طائفه چهارم: اخبار تثلیث

چهارمین و آخرین طائفه از روایات که مورد استدلال اخباریان برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه قرار گرفته معروف است به اخبار تثلیث.

اخبار تثلیث روایاتی هستند که وضعیت مواجهه مکلف با امور را بر سه قسم می‌کنند: حلال، حرام و مشتبه. این روایات می‌گویند اموری که حلال بودن یا حرام بودنشان معلوم است، مکلف وظیفه خود را می‌داند اما اموری که بر مکلف مشکوک و مشتبه است باید ترک شود و مکلف باید احتیاط کند.

به عنوان نمونه به سه روایت اشاره می‌کنن:

روایت اول: مقبوله عمر بن حنظله

عمر بن حنظله می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم دو نفر از شیعیان نزاعی در مسأله بدهکاری یا میراث پیدا می‌کنند چه کنند؟ حضرت فرمودند باید به فقیه شیعه مراجعه کنند تا بین آنان حکم کند نه قاضی جور.

دوباره سؤال کرد اگر هر کدام به یک فقیه مراجعه کردند و این دو فقیه بر خلاف یکدیگر حکم و قضاوت نمودند و هر کدام هم فتوا و حکم خود را مستند به یک روایت می‌نمود وظیفه چیست؟ حضرت راه‌کارهایی برای ترجیح یکی بر دیگری بیان فرمودند از جمله أعدل بودن، أفقه بودن، أصدق بودن و أورع بودن و در صورت تساوی، أخذ به روایتی که مشهور است و کنار گذاشتن روایت شاذ، و فرمودند روایتی که مشهور و مورد اتفاق است شک و شبهه‌ای در آن نیست.

سپس امام صادق علیه السلام فرمودند: امور بر سه قسم است:

اموری که جواز و صلاح در آنها روشن است، اموری که ممنوعیت و بطلان در آنها روشن است و اموری که مشکل و مشتبه هستند که باید علم به تکلیف و وظیفه در آن امور به خدا و رسول واگذار شود.

در ادامه حضرت فرمودند نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم فرموده‌اند (امور سه قسم است) حلال آشکار، حرام آشکار و شبهاتی که نمی‌دانید مصداق حلال‌اند یا حرام، پس هر که موارد شبهه را ترک کند از محرمات نجات یافته و هر که موارد شبهه را مرتکب شود در محرمات واقع شده و به دلیلی که نمی‌داند وارد هلاکت شده است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا کیفیت استدلال به حدیث را تبیین می‌کنند سپس وارد نقد آن می‌شود. *

تحقیق:

* توجه به متن کامل روایت در تبیین استدلال اخباریان و فهم نقد مرحوم شیخ انصاری در جلسه بعد مفید است:

عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام- عَنْ رَجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَیْنَهُمَا مُنَازَعَةٌ فِی دَیْنٍ أَوْ مِیرَاثٍ فَتَحَاکَمَا إِلَى السُّلْطَانِ وَ إِلَى الْقُضَاةِ أَ یَحِلُّ ذَلِکَ؟

قَالَ مَنْ تَحَاکَمَ إِلَیْهِمْ فِی حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاکَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ وَ مَا یَحْکُمُ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً وَ إِنْ کَانَ حَقّاً ثَابِتاً لِأَنَّهُ أَخَذَهُ بِحُکْمِ الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أَمَرَ اللَّهُ أَنْ یُکْفَرَ بِهِ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحٰاکَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ.

قُلْتُ فَکَیْفَ یَصْنَعَانِ؟

قَالَ یَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً فَإِذَا حَکَمَ بِحُکْمِنَا فَلَمْ یَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُکْمِ اللَّهِ وَ عَلَیْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَیْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْکِ بِاللَّهِ.

قُلْتُ فَإِنْ کَانَ کُلُّ رَجُلٍ اخْتَارَ رَجُلًا مِنْ أَصْحَابِنَا فَرَضِیَا أَنْ یَکُونَا النَّاظِرَیْنِ فِی حَقِّهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا وَ کِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِی حَدِیثِکُمْ-

قَالَ الْحُکْمُ مَا حَکَمَ بِهِ أَعْدَلُهُمَا وَ أَفْقَهُهُمَا وَ أَصْدَقُهُمَا فِی الْحَدِیثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لَا یَلْتَفِتْ إِلَى مَا یَحْکُمُ بِهِ الْآخَرُ

قَالَ قُلْتُ فَإِنَّهُمَا عَدْلَانِ مَرْضِیَّانِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا لَا یُفَضَّلُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا عَلَى الْآخَرِ

قَالَ فَقَالَ یُنْظَرُ إِلَى مَا کَانَ مِنْ رِوَایَتِهِمْ عَنَّا فِی ذَلِکَ الَّذِی حَکَمَا بِهِ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ مِنْ أَصْحَابِکَ فَیُؤْخَذُ بِهِ مِنْ حُکْمِنَا وَ یُتْرَکُ الشَّاذُّ الَّذِی لَیْسَ بِمَشْهُورٍ عِنْدَ أَصْحَابِکَ فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیهِ وَ إِنَّمَا الْأُمُورُ ثَلَاثَةٌ أَمْرٌ بَیِّنٌ رُشْدُهُ فَیُتَّبَعُ وَ أَمْرٌ بَیِّنٌ غَیُّهُ فَیُجْتَنَبُ وَ أَمْرٌ مُشْکِلٌ یُرَدُّ عِلْمُهُ إِلَى اللَّهِ وَ إِلَى رَسُولِهِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله حَلَالٌ بَیِّنٌ وَ حَرَامٌ بَیِّنٌ وَ شُبُهَاتٌ بَیْنَ ذَلِکَ فَمَنْ تَرَکَ الشُّبُهَاتِ نَجَا مِنَ الْمُحَرَّمَاتِ وَ مَنْ أَخَذَ بِالشُّبُهَاتِ ارْتَکَبَ الْمُحَرَّمَاتِ وَ هَلَکَ مِنْ حَیْثُ لَا یَعْلَمُ

قُلْتُ فَإِنْ کَانَ الْخَبَرَانِ عَنْکُمَا مَشْهُورَیْنِ قَدْ رَوَاهُمَا الثِّقَاتُ عَنْکُمْ

قَالَ یُنْظَرُ فَمَا وَافَقَ حُکْمُهُ حُکْمَ الْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ خَالَفَ الْعَامَّةَ فَیُؤْخَذُ بِهِ وَ یُتْرَکُ مَا خَالَفَ حُکْمُهُ حُکْمَ الْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ وَافَقَ الْعَامَّةَ

قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ أَ رَأَیْتَ إِنْ کَانَ الْفَقِیهَانِ عَرَفَا حُکْمَهُ مِنَ الْکِتَابِ وَ السُّنَّةِ وَ وَجَدْنَا أَحَدَ الْخَبَرَیْنِ مُوَافِقاً لِلْعَامَّةِ وَ الْآخَرَ مُخَالِفاً لَهُمْ بِأَیِّ الْخَبَرَیْنِ یُؤْخَذُ

قَالَ مَا خَالَفَ الْعَامَّةَ فَفِیهِ الرَّشَادُ

فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ فَإِنْ وَافَقَهُمَا الْخَبَرَانِ جَمِیعاً

قَالَ یُنْظَرُ إِلَى مَا هُمْ إِلَیْهِ أَمْیَلُ حُکَّامُهُمْ وَ قُضَاتُهُمْ فَیُتْرَکُ وَ یُؤْخَذُ بِالْآخَرِ

قُلْتُ فَإِنْ وَافَقَ حُکَّامُهُمُ الْخَبَرَیْنِ جَمِیعاً

قَالَ إِذَا کَانَ ذَلِکَ فَأَرْجِهْ حَتَّى تَلْقَى إِمَامَکَ فَإِنَّ الْوُقُوفَ عِنْدَ الشُّبُهَاتِ خَیْرٌ مِنَ الِاقْتِحَامِ فِی الْهَلَکَاتِ.

جلسه صد و چهارم (مجازی، دوشنبه، 99.02.01) بسمه تعالی

وجه الدلالة: أنّ الإمام علیه السلام ... ص83، س‌1

کلام در استدلال اخباریان به طائفه چهارم از روایات بر اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه بود. جلسه قبل طرح بحث فرمودند و به مقبوله عمر بن حنظله به عنوان نمونه‌ای از این طائفه روایات اشاره کردند لکن تبیین استدلال به روایات باقی ماند.

تبیین استدلال اخباریان

مرحوم شیخ انصاری در تبیین کیفیت استدلال اخباریان به روایات تثلیث می‌فرمایند نسبت به مقبوله عمر بن حنظله که نقل شد سه فراز از آن دلالت می‌کند بر اینکه در موارد شبهه اجتناب لازم است.

فراز اول: فَإِنَّ الْمُجْمَعَ عَلَیْهِ لَا رَیْبَ فِیهِ

امام صادق علیه السلام فرمودند: "فیؤخذ به من حکمنا و یترک الشاذ الذی لیس بمشهور عند أصحابک فإن المجمع علیه لا ریب فیه، وإنما الأمور ثلاثة..." حضرت می‌فرمایند حدیث مشهور را أخذ و حدیث شاذ را ترک کن، به چه دلیل؟ به چه علت و به چه ملاک؟ زیرا "فإن المجمع علیه لاریب فیه". در مقصود از این جمله دو احتمال است:

احتمال اول: مجمعٌ علیه یعنی مشهور بودن، اطمینان و ظن می‌آورد که روایت حجت است، گویا حضرت فرموده‌اند: أنّ الشاذ فیه ریبٌ. پس حدیث غیر مشهور و شاذ حدیثی است که مشکوک البطلان است، شک و شبهه در آن داریم.

احتمال دوم: مجمع علیه یعنی مشهور بودن یک روایت، قرینه قطعیه است بر صحت حدیث لذا شاذ و غیر مشهور بودن، قرینه قطعیه است بر بطلان حدیث.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول صحیح است. یعنی شهرتِ یک روایت باعث نمی‌شود روایت شاذ بدون شک باطل باشد (باعث نمی‌شود روایت شاذ قطعی البطلان باشد) به سه دلیل:

اولا: اگر مشهور بودن حدیث باعث شود قطع پیدا کنیم حدیث مقابل آن باطل است، یعنی شاذ بودن یک روایت دلیل قطعی بر بطلان آن باشد نباید حضرت قبل از اشاره به این قرینه قطعیه، چند قرینه ظنی مانند أعدل بودن، أصدق بودن و أورع بودن اشاره کنند بلکه جا داشت حضرت در مقایسه دو روایتی که یکی مشهور و یکی شاذ است همان ابتدا به قرینه قطعیه شهرت اشاره کنند نه اینکه ذکر قرائن ظنی را بر قرینه قطعی مقدم بدارند. پس مقصود از شاذ بودن حدیث قطع به بطلان آن نیست.

ثانیا: عمر بن حنظله در مرحله بعد از ذکر مرجحات توسط امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند هر دو روایت مشهورند، خوب اگر شهرت به معنای قطعی بودن یک روایت باشد، چگونه ممکن است دو روایت مشهور و قطعی الصدور با هم تعارض کنند؟ پس مقصود از شاذ بودن حدیث، قطع به بطلان آن نیست.

ثالثا: اگر شاذ بودن حدیث به معنای قطع به بطلان آن بود معنا نداشت حضرت امور را بر سه قسم بدانند، زیرا احادیث یا مشهور و قطعی الصحة هستند یا شاذ و قطعی البطلان هستند دیگر حالت سوم معنا ندارد. پس معلوم می‌شود شاذ بودن حدیث به معنای قطع به بطلان آن نیست بلکه شک و شبهه در بطلان است که می‌شود حالت سوم در امور مذکور.

و الحاصل أنّ الناظر فی الروایة ... ص83، س7

نتیجه استدلال به مقبوله چنین است که اخباریان می‌گویند حدیث شاذ، مشتبه و مشکوک است و حضرات معصومان فرموده‌اند هر امر مشتبه و مشکوکی باید ترک شود چون مشتبه است، پس احتیاط کردن در شبهه حکمیه تحریمیه واجب است.

فراز دوم: مَن تَرَکَ الشُّبَهاتِ نَجا مِنَ المُحَرَّماتِ

اخباریان می‌گویند به فرموده حضرت نجات از حرام واجب است، مقدمه آن هم ترک شبهات است، می‌دانیم که مقدمه واجب، واجب است، پس ترک شبهات واجب خواهد بود.

فراز سوم: مَنْ أَخَذَ بِالشُّبُهَاتِ ارْتَکَبَ الْمُحَرَّمَاتِ وَ هَلَکَ مِنْ حَیْثُ لَا یَعْلَمُ

ارتکاب شبهات، مبتلا شدن به محرمات را به دنبال دارد و ترک محرمات هم واجب است، پس ترک شبهات هم واجب خواهد بود.

روایت دوم: صحیحه جمیل بن درّاج

در جلسه نود و یکم، روایت ششم خواندیم که جمیل بن درّاج از امام صادق از آبائشان از نبی گرامی اسلام علیهم السلام نقل فرمودند که: عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنِ الصَّادِقِ علیه السلام عَنْ آبَائِهِ علیهم السلام قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله و سلم فِی کَلَامٍ طَوِیلٍ الْأُمُورُ ثَلَاثَةٌ أَمْرٌ تَبَیَّنَ لَکَ رُشْدُهُ فَاتَّبِعْهُ- وَ أَمْرٌ تَبَیَّنَ لَکَ غَیُّهُ فَاجْتَنِبْهُ- وَ أَمْرٌ اخْتُلِفَ فِیهِ فَرُدَّهُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.

امام صادق علیه السلام فرمودند امور مردم بر سه قسم است بعضی از امور حق و حلال بودنشان آشکار است و بعضی از امور باطل و حرام بودنشان آشکار است و بعضی از امور محل اختلاف و شبهه است که آنان را به خدا واگذار (مرتکب نشو و احتیاط کن)

روایت سوم: مرسله شیخ صدوق

در جلسه نود و دوم گذشت که مرحوم شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه نقل فرموده‌اند:

خَطَبَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام النَّاسَ فَقَالَ إِنَّ اللَّهَ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى حَدَّ حُدُوداً فَلَا تَعْتَدُوهَا وَ فَرَضَ فَرَائِضَ فَلَا تَنْقُصُوهَا وَ سَکَتَ عَنْ أَشْیَاءَ لَمْ یَسْکُتْ عَنْهَا نِسْیَاناً لَهَا فَلَا تُکَلَّفُوهَا رَحْمَةً مِنَ اللَّهِ لَکُمْ فَاقْبَلُوهَا ثُمَّ قَالَ عَلِیٌّ علیه السلام حَلَالٌ بَیِّنٌ وَ حَرَامٌ بَیِّنٌ وَ شُبُهَاتٌ بَیْنَ ذَلِکَ فَمَنْ تَرَکَ مَا اشْتَبَهَ عَلَیْهِ مِنَ الْإِثْمِ فَهُوَ لِمَا اسْتَبَانَ لَهُ أَتْرَکُ وَ الْمَعَاصِی حِمَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَمَنْ یَرْتَعْ حَوْلَهَا یُوشِکْ أَنْ یَدْخُلَهَا‌.

حضرت امیر خطبه‌ای ایراد فرمودند و ضمن آن بیان کردند که خداوند حدود (و محرماتی) در ارتباط با مکلفان دارد که نباید از آنها عبور کرد، و اموری را واجب گردانیده که نباید در اتیان آنها کوتاهی کنید، و نسبت به بعض امور هم سکوت کرده لکن نه از روی نسیان و فراموشی بلکه تکلیف و الزامی برای شما قرار نداده از روی رحمت، پس در چنین اموری می‌توانید وارد شوید و انجام دهید. سپس حضرت فرمودند امور بر سه قسم‌اند، بعضی حلال آشکار و بعضی حرام آشکار و بعضی موارد مشتبه و مشکوکی است که نمی‌دانید داخل در حرام است یا حلال، هر کسی موارد شبهه را ترک کند پس به طریق أولی موارد حرام بیّن را تارک خواهد بود. معصیتها خط قرمز خداوند هستند و هر کس (با ارتکاب مشتبهات) به معاصی نزدیک شود امکان دارد که مبتلای به معصیت و حرام شود.

نتیجه اینکه احادیث تثلیث دلالت می‌کنند بر وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه.

نقد مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد. إن شاء الله.

جلسه صد و پنجم (مجازی، سه‌شنبه، 99.02.02) بسمه تعالی

و الجواب عنه: ما ذکرنا سابقا ... ص84، س‌1

استدلال اخباریان به طائفه چهارم از اخبار که معروف به اخبار تثلیث بودند تبیین شد. اخباریان ادعا نمودند این اخبار می‌گوید امور بر سه قسم است، حلال بیّن، حرام بیّن و شبهات که در شبهات امر شده‌ایم به احتیاط و ترک آنها. پس احتیاط در موارد شبهه واجب است.

نقد طائفه چهارم:

جواب و نقد مرحوم شیخ انصاری یک نکته تکراری است. می‌فرمایند امر به احتیاط در این روایات امر ارشادی است یعنی شارع مقدس ارشاد می‌کند به حکم عقل و در جلسه نود و سوم و نود و چهارم در نقد استدلال به طائفه دوم گفتیم که حکم عقل در این موارد بر دو قسم است:

قسم اول: هلاکت و عقاب أخروی.

هر جا عقل حکم به احتمال وجود هلاکت أخروی داشت مانند ارتکاب اطراف شبهه محصوره، در این موارد عقل درک می‌کند لزوم ترک را و شارع هم در این روایات امر کرده به پیروی از این درک عقل لذا این درک عقل به لزوم ترک از نگاه شارع می‌شود حکم به وجوب ترک مشتبه خواهد بود.

قسم دوم: مفسده و ضرر غیر أخروی

هر جا عقل وجود مفسده و ضرری غیر از هلاکت و عقاب أخروی را درک کرد مانند ضرر دنیوی، در این موارد عقل درک می‌کند رجحان ترک را، شارع هم در این روایات امر کرده به پیروی از عقل لذا وقتی عقل درک می‌کند رجحان را، شارع هم ترک را مستحب می‌شمارد.

بنابراین هر جا طبق قسم دوم عقل حکم به رجحان ترک نمود و مکلف مرتکب شد، از قضا در واقع هم حرام باشد، در این صورت هیچ عقابی نخواهد بود زیرا به اتفاق اخباری و اصولی عقاب بلا بیان قبیح است و شارع هم صرفا به تبعیّت از عقل حکم نموده پس هیچ عقابی تصویر نمی‌شود.

و إذا تبیّن لک أنّ المقصود ... ص84، س8

حال اگر این امر ارشادی را بخواهیم بر مقبوله عمر بن حنظله تطبیق دهیم باید چنین بگوییم که در مقبوله سخن از دو روایت متعارض بود، یکی مشهور و دیگری شاذ، امام صادق علیه السلام تعارض مشهور و شاذ را تشبیه کردند به کلام پیامبر که امور یا بیّن و آشکارند یا مشتبه، پس ممکن است در بعض موارد عقل حکم کند به رجحان ترک مشتبه (برای رهایی از وقوع در حرام احتمالی) و در بعض موارد هم عقل حکم کند به وجوب ترک مشتبه مانند حکم عقل به وجوب طرح و کنارگذاشتن خبر شاذ زیرا عقل می‌گوید بین دو خبر متعارض باید به خبری عمل کنی که أقرب و نزدیک‌تر به واقع باشد و دورتر از شک و شبهه، پس اگر به خبر شاذ عمل کند به حکم عقل به خبر غیر حجت عمل نموده و از نگاه شارع به خبر نا معتبر عمل نموده لذا عملش باطل است.

فتأمل چه بسا اشاره به این باشد که نسبت به دو خبر متعارض که یکی مشهور و دیگری شاذ است عقل می‌گوید به شاذ عمل نکن زیرا حجت نیست، و شارع هم می‌گوید خبر شاذ معتبر نیست، امام صادق علیه السلام خبر شاذ را تشبیه کردند به امر مشتبه، پس چنانکه به حکم عقل عمل به خبر شاذ حجت نیست پس ارتکاب امر مشتبه هم صحیح نیست، لذا ترک امر مشتبه و احتیاط نمودن واجب است و الا تشبیه امام صادق علیه السلام صحیح نخواهد بود. البته مرحوم شیخ از این اشکال در فتأمل، خط بعد پاسخ می‌دهند.

و یؤید ما ذکرنا من أنّ النبوی ... ص84، س16

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند اخباریان از ظاهر حدیث، وجوب احتیاط را برداشت کنند باز هم می‌گوییم سه مؤید داریم که حدیث را نمی‌توان حمل بر وجوب احتیاط نمود:

مؤید اول: مَن تَرَکَ الشُّبَهاتِ نَجا مِنَ المُحَرَّماتِ

نبی گرامی اسلام فرمودند : "من ترک الشبهات" هر که شبهات (امور مشتبه به حرام) را ترک کند، این تعبیر عام است و شامل شبهه حکمیه و موضوعیه می‌شود، یعنی طبق این روایت باید در شبهه حکمیه تحریمیه و موضوعیه تحریمیه احتیاط واجب باشد در حالی که به اتفاق اخباری و اصولی احتیاط در شبهه موضوعیه تحریمیه واجب نیست. (تعبیر به ترک دلالت می‌کند مقصود شبهه تحریمیه است نه وجوبیه)

سؤال: ممکن است گفته شود شبهات تحریمیه (امور مشتبه به حرام) در کلام حضرت عام است لکن تخصیص خورده به شبهات حکمیه و اصلا شامل شبهات موضوعیه نمی‌شود لذا حضرت در خصوص شبهه حکمیه تحریمیه می‌فرمایند احتیاط واجب است.

جواب: می‌فرمایند چنین تخصیصی دو اشکال دارد:

اولا: تخصیص اکثر است. زیرا روشن است که موارد و مصادیق شبهه موضوعیه تحریمیه از شبهه حکمیه تحریمیه بیشتر است، اگر تمام موارد شبهه تحریمیه هزار مورد باشد، هفتصد مورد آن مربوط به شبهه موضوعیه تحریمیه است و سیصد مورد مربوط به شبهه حکمیه تحریمیه است، لذا اگر شما بخواهید عام (شبهه تحریمیه) را تخصیص بزنید و شبهه موضوعیه تحریمیه را از تحت آن خارج کنید و فقط شبهه حکمیه تحریمیه باقی بماند لازم می‌آید خارج نمودن و تخصیص اکثر که قبیح است و از مولای حکیم محال.

ثانیا: نبی گرامی اسلام فرمودند "إنما الأمور ثلاثة" امور بر سه قسم‌اند یا حلال بیّن یا حرام بیّن یا شبهات. این تعبیر عام است و آبی از تخصیص یعنی إباء دارد از اینکه تخصیص بخورد زیرا ظهور در حصر دارد، این است و جز این نیست که امور بر سه قسم‌اند، این شبهات عام است اگر بگوییم شبهه موضوعیه از تحت آن خارج است معنای کلام حضرت چنین خواهد بود که امور چهار قسم است، حلال بیّن، حرام بیّن، مشتبه به شبهه حکمیه، مشتبه به شبهه موضوعیه، لکن شبهه موضوعیه خارج می‌شود و فقط شبهه حکمیه می‌ماند، پس جدا کردن شبهه موضوعیه به این معنا است که شبهه را دو قسم با دو حکم متفاوت کرده‌اید که لازم می‌آید امور به جای سه قسم، چهار قسم باشند و این مخالف تصریح حضرت است.

اگر اخباریان بگویند همچنان امور سه قسم است زیرا دلیل داریم شبهه موضوعیه تحت حلال بیّن داخل است پس امور بر سه قسم باقی ماند (1. حلال بیّن و شبهه موضوعیه 2. حرام بیّن 3. مشتبهات، که مقصود شبهه حکمیه تحریمیه است).

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این صورت پاسخ ما این است که شبهه حکمیه تحریمیه تحت حلال بیّن داخل است و ما هم دلیل شرعی داریم بر اینکه ارتکاب مشتبه به شبهه حکمیه تحریمیه اشکالی ندارد و حلال است.

خلاصه مؤید اول این شد که اگر احتیاط را واجب مولوی بدانیم لازم می‌آید در شبهه موضوعیه تحریمیه هم احتیاط واجب باشد در حالی که فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهند چه اصولی و چه اخباری.

مؤید دوم خواهد آمد.

جلسه صد و ششم (مجازی، چهارشنبه، 99.02.03) بسمه تعالی

الثانی: أنّه رتّب علی ارتکاب ... ص85، س8

کلام در نقد استدلال اخباریان به روایات تثلیث برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه بود، مرحوم شیخ نصاری فرمودند طلب و امر به احتیاط در کلیشه تثلیث که در روایات مختلفی تکرار شده یک امر ارشادی است علاوه بر اینکه این امر دلالت بر وجوب احتیاط ندارد، به جهت سه مؤید در خود این روایات. مؤید یکم گذشت.

مؤید دوم: مَنْ أَخَذَ بِالشُّبُهَاتِ ارْتَکَبَ الْمُحَرَّمَاتِ وَ هَلَکَ مِنْ حَیْثُ لَا یَعْلَمُ

قبل از تبیین قرینه دوم یک مقدمه اصولی کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام عموم

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ابتدای مبحث عام و خاص، ج1، ص139 تحت عنوان "اقسام العام" خوانده‌ایم که عام از نظر کیفیت تعلق حکم به افراد و مصادیقش بر سه قسم است:

1. عام استغراقی: و هو أن یکون الحکم شاملا لکل فرد فرد. به این صورت که در امر "أکرم کلّ عالم" یک یک افراد عالم وجوب اکرام دارند و هر تعداد را که امتثال کند به همان اندازه تکلیف را اتیان نموده است. پس هر فرد یک اطاعت و عصیان مستقل دارد.

2. عام مجموعی: هو أن یکون الحکم ثابتا للمجموع بما هو مجموع فیکون المجموع موضوعا واحدا، کوجوب الإیمان بالأئمة فلا یتحقق الامتثال إلا بالإیمان بالجمیع.

3. عام بدلی: و هو أن یکون الحکم لواحد من الأفراد على البدل فیکون فرد واحد فقط على البدل موضوعا للحکم فإذا امتثل فی واحد سقط التکلیف نحو أعتق أیة رقبة شئت. فإن قال قائل إن عد هذا القسم الثالث من أقسام العموم فیه مسامحة ظاهرة لأن البدلیة تنافی العموم إذ المفروض أن متعلق الحکم أو موضوعه لیس إلا فردا واحدا فقط. نقول فی جوابه فالعموم فی هذا القسم معناه عموم البدلیة أی صلاح کل فرد لأن یکون متعلقا أو موضوعا للحکم.

دومین مؤید بر اینکه روایت دلالت بر وجوب احتیاط نمی‌کند این است که الف و لام کلمه "الشبهات" در عبارت "مَنْ أَخَذَ بِالشُّبُهَاتِ ارْتَکَبَ الْمُحَرَّمَاتِ وَ هَلَکَ مِنْ حَیْثُ لَا یَعْلَمُ" مقصود عام استغراقی است یا عام مجموعی؟ اگر عام استغراقی باشد یعنی ارتکاب هر شبهه‌ای ارتکاب حرام و هلاکت را به دنبال دارد، اگر عام مجموعی باشد یعنی ارتکاب مجموعه و تمام شبهات با هم هست که منجر به حرام و هلاکت است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عام استغراقی است نه مجموعی:

"الشبهات" عام مجموعی نیست:

اولا: به جهت قرینه مقابله.

در این روایات دو طرف وجود دارد یک طرف که حکمش روشن و بیّن است و طرف دیگر که حکمش مردد و مشتبه است، این دو طرف در تقابل با یکدیگر هستند، مقصود از امور بیّن یا حلال و حرام بیّن چیست؟ مقصود اموری است که یک یک شان حلال است یا تک تک شان حرام است، نه اینکه مجموعه‌شان با هم حلال باشد یا مجموعه‌شان با هم حرام باشد پس در یک طرفِ تقابل (یعنی طرف بیّن) مقصود مجموعی نیست لذا در طرف دیگر هم (یعنی طرف مشتبه) مقصود از عامِ "الشبهات" عام مجموعی نیست. (یعنی اینگونه نیست که محرمات در صورتی حرام باشند که همه را با هم مرتکب شود، خیر، ارتکاب یک یک محرمات حرام است.)

ثانیا: به جهت استشهاد امام علیه السلام

حضرت در تعارض بین دو خبر که یکی مشهور و دیگری شاذ است استشهاد کردند به کلام نبی گرامی اسلام، یعنی حضرت تشبیه کردند خبر شاذ را به مورد مشتبه، خبر شاذ یک مورد است لذا مقصود از شبهه هم یک شبهه و یک مشتبه است نه مجموع شبهات.

"الشبهات" عام استغراقی است:

یعنی مقصود این است که هر کسی یک مورد مشتبه را مرتکب شود در حرام واقع شده و هلاک شده است، این هم که صحیح نیست و نمی‌توان گفت کسی که یک مورد مشتبه را مرتکب شده پس مرتکب حرام واقعی شده است.

سؤال: چگونه نبی گرامی اسلام به نحو عام استغراقی فرموده‌اند "مَنْ أَخَذَ بِالشُّبُهَاتِ ارْتَکَبَ الْمُحَرَّمَاتِ"؟

پاسخ: حضرت "ارتکب المحرمات" را در معنای مجازی آن استعمال کرده‌اند نه معنای حقیقی؟

سؤال: کدام علاقه مجاز در اینجا وجود داشته که استعمال مجازی را مطرح می‌کنید؟

پاسخ: مجاز مشارفت، یعنی ارتکاب شبهات و حتی یک مشتبه انسان را مشرِف قرار می‌دهد بر ارتکاب حرام واقعی.

تا اینجا نتیجه این شد که مقصود از "الشبهات" عام استغراقی است نه مجموعی.

حال مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اخباریان برای اثبات وجوب احتیاط با تمسک به این روایات باید یک کبرای کلی را ثابت کنند که اشراف به وقوع در حرام حتی با عدم علم به حرام، محرّم و حرام است اگر بتوانند اثبات کنند اشراف بر حرام هم حرام است طبیعتا احتیاط و ترک شبهه واجب خواهد بود اما به هیچ وجه نمی‌توان اثبات کرد اشراف بر ارتکاب حرام هم حرام است.

فردی که در آستانه درب ورود به مجلس حرام و مجلس شراب ایستاده، مشرف بر حرام است اما أحدی نمی‌گوید که او مرتکب حرام شده است.

نتیجه اینکه این روایات دلالت بر وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه ندارند.

مؤید سوم: سایر روایات

سومین مؤید مرحوم شیخ انصاری بر عدم دلالت اخبار تثلیث بر وجوب احتیاط، سایر روایاتی است که با همین کلیشه تثلیث و شبیه به آن مطلب را بیان می‌کنند و ظهور دارند در استحباب احتیاط در شبهات و همه عالمان چه اصولی و چه اخباری رجحان احتیاط را قبول دارند.

به پنج روایت اشاره می‌کنند که بعضی تکراری و بعضی غیر تکراری است و در عبارت خواهیم خواند.

بررسی استدلال اخباریان به روایات برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه تمام شد.

نتیجه این شد که اخباریان به چهار طائفه از روایات تمسک کردند:

طائفه اول: روایات دال بر حرمت قول و عمل بلاعلم.

طائفه دوم: روایات دال بر وجوب توقف.

طائفه سوم: روایات دال بر وجوب احتیاط.

طائفه چهارم: روایات تثلیث

مرحوم شیخ انصاری استدلال به تمام این طوائف و روایات را نقد فرمودند مهمترین نقدشان بر طائفه دوم، سوم و چهارم ارشادی بودن امر در این روایات بود.

نوبت می‌رسد به بررسی سومین و آخرین دلیل اخباریان بر وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه که دلیل عقل است و خواهد آمد.

جلسه صد و هفتم (مجازی، شنبه، 99.02.06) بسمه تعالی

و أما العقل، فتقریره بوجهین ... ص87

در مبحث شبهه حکمیه تحریمیه و وظیفه مکلف، فرمودند دو قول وجود دارد، اصولی‌ها که معتقد به برائت و جواز ارتکاب هستند و اخباری‌ها که معتقد به وجوب احتیاط‌اند. اصولی ها با تمسک به أدله أربعة در صدد اثبات مدعای خویش برآمدند و اخباری ها نیز به کتاب، سنت و عقل تمسک نموده‌اند، مرحوم شیخ انصاری استدلال آنان به کتاب و سنت را به تفصیل مورد بررسی و نقد قرار دادند.

دلیل سوم: عقل

استدلال اخباریان به دلیل عقل به دو تقریر و دو بیان مطرح شده است که قبل تبیین آن به یک سؤال پاسخ می‌دهیم.

سؤال: سؤال و جواب آن در مطلب فعلی رسائل وجود ندارد لکن مرحوم شیخ انصاری در ابتدای رسائل مبحث قطع این سؤال و بعض جواب‌های آن را مطرح فرمودند. *

سؤال این است که علی ما هو المعروف، آقایان اخباری حجیت عقل و استدلال به آن برای اثبات وظیفه شرعی را قبول ندارند پس چگونه به دلیل عقلی برای اثبات وجوب احتیاط در شبهه حکمیه تحریمیه تمسک نموده‌اند؟

جواب: در پاسخ به نکات مختلفی می‌توان اشاره نمود:

اولا: تمسک اخباریان به دلیل عقل برای إسکات اصولی‌هاست و إلا خودشان قبول ندارند.

ثانیا: تمسک اخباریان به دلیل عقل بر اساس مؤدی و محتوای دلیل عقل فطری است که در اصل، استدلال به فطرت (فطریات) است.

ثالثا: گفته شده تمسک آنان به دلیل عقل در خصوص محتوای عقل بدیهی است و اخباریان هم بدیهیات عقلی را قبول دارند.

رابعا: چنانکه ابتدای رسائل اشاره شد، کلام عقل اگر مقرون به نقل باشد و با روایات تأیید شده باشد مورد قبول آقایان اخباری است.

بیان اول: علم اجمالی به محرمات کثیره

قبل از توضیح بیان اول اخباریان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: علم اجمالی و شک بدوی

آگاهی ما نسبت به حکم شرعی سه شکل کلی پیدا می‌کند:

1. گاهی علم تفصیلی (و یقین) دارم به حکم شرعی، بدون هیچ ابهام، شک و احتمال خلافی مثال: یقین دارم مالک کتابم هستم.

2. گاهی شک داریم به حکم شرعی یعنی نمی‌دانیم معامله ارز دیجیتال (بیت کوین) حلال است یا حرام، اینجا ابهامِ محض است.

3. گاهی علم اجمالی داریم یعنی آگاهی و اطلاع ما از حکم شرعی یک بهره‌ای از علم دارد یک بهره‌ای از شک به این صورت که علم و یقین دارم یکی از این دو کتاب ملک من است پس یقین دارم به ملکیت نسبت به یکی از این دو کتاب این علم است، لکن کدام یک از این دو کتاب نمی‌دانیم این شک، ابهام و اجمال است.

اصطلاح انحلال علم اجمالی یعنی جدا شدن بُعد علم و اجمال. می‌شود یک علم تفصیلی و یک شک بدوی. شک بدوی یعنی شک ابتدایی، شک در اولین مواجهه، که حکمش برائت است.

بیان اول از دلیل عقل در استدلال اخباریان، نتیجه‌ای است که از دو نکته به دست می‌آورند:

نکته اول: قبل از اینکه به أدله شرعیه مراجعه کنیم علم اجمالی داریم که أشیاء و أفعال حرام در شریعت اسلام زیاد است، پس یقین داریم به اشتغال ذمه به محرمات کثیره‌ای.

نکته دوم: اشتغال یقینی به تکلیف مستلزم برائت یقینی است، لذا مکلف باید به گونه‌ای رفتار کند که یقین به امتثال و اجتناب از محرمات پیدا کند یا یقین به عدم عقاب پیدا کند.

نتیجه: مجتهد وقتی به أدله شرعیه مراجعه می‌کند قسمتی از محرمات واقعی را می‌شناسد و اجتناب می‌کند لکن قسمتی از موارد هم همچنان مشکوک است لذا می‌گوییم برائت یقینی از اشتغال ذمه و یا یقین به عدم عقاب نسبت به جمیع محرمات شرعی حاصل نمی‌شود مگر با احتیاط نمودن و ترک جمیع موارد معلوم الحرمه و مشتبه الحرمه.

فإن قلت: بعد مراجعة الأدلة ... 287، س12

اشکال: مستشکل می‌گوید ما قبول داریم که قبل از مراجعه به أدله شرعیه علم اجمالی داریم به وجود محرمات بسیاری در شریعت، لکن وقتی به أدله مراجعه می‌کنیم علم اجمالی ما منحل می‌شود به یک علم تفصیلی و یک شبهه بدویه.

علم تفصیلی به اینکه موارد معلومی از أشیاء و أفعال حرام‌اند.

شک بدوی در اینکه آیا بعض امور اندک از أشیاء و افعال حرام هستند یا نه؟

در موارد علم تفصیلی و یقین به حرمت، اجتناب واجب است لکن در مورد شک بدوی دیگر علم اجمالی نداریم که احتیاط را واجب گرداند، شما با تمسک به علم اجمالی احتیاط را واجب شمردید، در حالی که نسبت به موارد مشکوک علم اجمالی وجود ندارد.

مثال: اگر فرض کنیم محرمات شرعی صد مورد باشد، از این صد مورد ما نسبت به 90 مورد یقین به حرمت داریم، نسبت به ده مورد باقیمانده علم نداریم نمی‌دانیم این ده مورد کدام فعل یا کدام شیء است، لذا نسبت به هر مورد مشکوکی مانند سیگار کشیدن شک بدوی داریم نه علم اجمالی.

نتیجه اینکه علم اجمالی به وجود محرمات کثیره در اشیاء و افعال ما، که اجتناب و احتیاط را بر ما واجب می‌گرداند مربوط به قبل از مراجعه به أدله شرعیه است لکن بعد از مراجعه به أدله شرعیه دیگر علم اجمالی منحل می‌شود و باقی نیست.

جواب: قبل از تبیین جوابِ اخباری ها یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی کلامی: معنای تخطئه و تصویب

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص39، ذیل مقدمه سیزدهم با عنوان "الأمارة طریق أو سبب" اجمالا با دو عنوان تخطئه و

تصویب آشنا شده‌ایم.

امامیه معتقد به تخطئه هستند که از آنان به مخطِّئه یاد می‌شود و اهل سنت معتقد به تصویب هستند که از آنان به مصوِّبه یاد می‌شود. تخطئه از خطا و اشتباه کردن و تصویب از صواب و درست بودن أخذ شده است.

مخطّئه معتقدند خداوند متعال در هر موضوع و شیء و فعلی یک حکم واحد ثابت دارد، که ممکن است مجتهد با استفاده از أدله ظنیه شرعیه به آن دست پیدا کند و آن را کشف کند و ممکن است استنباط مجتهد به خطا رود و مطابق واقع نباشد.

در مقابل، مصوّبه معتقدند هر حکمی را که مجتهد از أدله شرعیه استنباط کرد همان حکم الله خواهد بود حتی اگر فتاوای مجتهدان مخالف یکدیگر باشد خداوند به تعداد فتاوای آنان حکم شرعی و واقع، جعل و تشریع می‌کند.

اخباری‌ها در جواب مستشکل می‌فرمایند بعد مراجعه به أدله تفصیلیه از کتاب و سنت باز هم علم اجمالی ما باقی است لذا همچنان احتیاط واجب خواهد بود.

توضیح مطلب: وقتی یک مجتهد به أدله شرعیه مراجعه می‌کند با دو گونه از أدله مواجه خواهد بود:

گونه یکم: أدله‌ای که برای مجتهد علم و قطع به حکم الله می‌آورد. در این گونه از أدله روشن است که هیچ اجمالی وجود ندارد بلکه علم تفصیلی و یقین داریم به حرمت اموری که از این أدله به دست می‌آید لکن چنین أدله‌ای اندک‌اند که هم سندا هم دلالتا قطعی باشند.

گونه دوم: أدله ظنیه که برای مجتهد صرفا ظن به حکم الله می‌آورد، اکثر أدله شرعیه چنین هستند که برای مجتهد ظن به حکم شرعی می‌آورند یعنی بسیاری از أدله هم سندا هم دلالتا ظنی هستند حتی اگر سندا هم قطعی باشد باز هم دلالتشان ظنی خواهد بود، أدله ظنیه هم نمی‌توانند علم اجمالی ما به وجود محرمات را منحل کنند زیرا طبق عقیده امامیه (مخَطِّئة) أمارات ظنیه و أدله شرعی ظنی طریق به واقع هستند نه واقع نما، ممکن است مطابق واقع باشند ممکن است مطابق واقع نباشند، مممکن است مجتهد خطا کرده و یک حرامی را درست استنباط نکرده باشد یا ممکن است یک حرامی باشد که در این روایاتِ موجود بیان نشده باشد یا روایت آن به ما نرسیده باشد.

نتیجه: در مواجهه با أدله قطعیه (سند و دلالت قطعی) علم تفصیلی و قطع داریم به حرمت، در مواجهه با أدله ظنیه هم که اکثر أدله شرعیه را تشکیل می‌دهد ما علم اجمالی داریم به وجود محرماتی در شریعت و این علم اجمالی حاصل از مراجعه به أدله ظنیه حتی بعد از کشف تعداد زیادی از محرمات نسبت به مقدار باقی‌مانده از محرمات همچنان باقی است و منحل نمی‌شود.

به عبارت دیگر دلیل قطعی و علم تفصیلی وقتی آمد دیگر جای علم اجمالی نیست، علم تفصیلی با علم اجمالی منافات دارد، اما دلیل ظنی با علم اجمالی سازگار است هیچ اشکالی ندارد ما به أدله ظنیه مراجعه کنیم و همچنان علم اجمالی داشته باشیم به حرمت بعض أشیاء یا بعض افعال، و با وجود علم اجمالی و اشتغال یقینی، احتیاط واجب خواهد بود تا برائت یقینی حاصل شود.

یک نکته از پاسخ اخباریان باقی می‌ماند که خواهد آمد.

تحقیق:

* عبارت رسائل، ج1، ص54: فإن قلت: قد عزلت العقل عن الحکم فی الاصول و الفروع، فهل یبقى له حکم فی مسألة من المسائل؟

قلت: أمّا البدیهیّات فهی له وحده، و هو الحاکم فیها. و أمّا النظریات: فإن وافقه النقل و حکم بحکمه قدّم حکمه على النقل وحده، و أمّا لو تعارض هو و النقلی‏ فلا شکّ عندنا فی ترجیح النقل و عدم، الالتفات إلى ما حکم به العقل.

جلسه صد و هشتم (مجازی، یکشنبه، 99.02.07) بسمه تعالی

نعم لو اعتبر الشارع ... ص 88، س14

اخباریان استدلال کردند به اینکه قبل مراجعه به أدله علم اجمالی داریم به وجود محرمات کثیره‌ای در شریعت لذا همین علم اجمالی سبب وجوب احتیاط خواهد بود. مستشکل اشکال کرد که این علم اجمالی مربوط به قبل از مرجعه به أدله است، لکن بعد از مراجعه به أدله علم اجمالی ما منحل می‌شود به یک علم تفصیلی و شک بدوی، لذا دیگر علم اجمالی باقی نمی‌ماند که سبب وجوب احتیاط شود.

اخباریان در جواب گفتند بعد مراجعه به أدله شرعیه هم علم اجمالی همچنان باقی است چون طبق نظر امامیه ممکن است بعض محرمات باشد که در این روایات نباشد لذا صرف مراجعه به أدله سبب از بین رفتن علم اجمالی نمی‌شود.

نکته پایانی جواب اخباریان این است که مُصَوِّبة معتقدند هر حکم شرعی که مجتهد با دلیل ظنی به آن رسید، حکم الله است و اگر هم حکم الله واقعی متفاوت از آن بود خداوند یک حکم شرعی مطابق آن جعل می‌کند و قرار می‌دهد لذا همیشه تمام فتاوای مجتهدان حتی فتاوایشان که با یکدیگر مخالف است، حکم الله خواهد بود و خداوند به تعداد فتاوای مجتهدان حکم واقعی خواهد داشت.

در نعم، اخباری می‌گوید بله اگر کسی از مصوّبه باشد دیگر احتیاط بر او واجب نخواهد بود زیرا علم اجمالی در دلیل ظنی نخواهد داشت بلکه تمام احکامی که مجتهد از أدله ظنیه استنباط می‌کند مطابق حکم الله واقعی است.

اخباری در پایان جواب از اشکال یک مثال هم بیان می‌کند:

مثال: علم اجمالی داریم چند گوسفند در این گله غصبی و حرام است، سپس بینه قائم شود بر اینکه گوسفندان سیاه غصبی و گوسفندان سفید مباح هستند، نسبت به گوسفندان سیاه و سفید شک داریم که آیا بین آنها هم گوسفند حرام هست یا نه؟ در این صورت هر چند تعدادی از حرامها معلوم شده لکن این دلیل نمی‌شود که باقی گوسنفدان همه مباح باشند خیر همچنان احتمال حرمت در گوسفندان سیاه و سفید می‌دهیم لذا احتیاط در آنها واجب است.

بله اگر شارع بفرماید در تشخیص محرمات فقط به أدله ظنیه و بیّنه موجود اعتنا کن و توجه به بینه کافی است، دیگر همان محرماتی که بینه معرفی کرد و تشخیص داد کافی است و ما نسبت به غیر آنها از مشکوک الحرمة‌ها علم اجمالی نخواهیم داشت و احتیاطی هم واجب نخواهد بود و تکلیفی نداریم.

و الجواب: أولا منع تعلق تکلیف ... ص89

نقد بیان اول:

جواب مرحوم شیخ انصاری از بیان اول اخباریان در حکم عقل نیاز به ذکر یک مقدمه دارد:

مقدمه اصولی کلامی: تصویب اشعری و معتزلی

جلسه قبل ضمن یک مقدمه معنای تخطئه و تصویب را اشاره کردیم. در این جلسه به یک تقسیم در مبنای تصویب اشاره می‌کنیم:

اهل سنت که قائل به تصویب هستند خود بر دو دسته‌اند:

تصویب اشعری: اشاعره معتقدند که خداوند اصلا حکم مجعول و تشریع شده‌ای ندارد بلکه حکمش همان است که مجتهد استنباط می‌کند و فتوا می‌دهد.

تصویب معتزلی: معتزله معقدند که خداوند در لوح محفوظ حکمی جعل فرموده لکن اگر اجتهاد و استنباط مجتهد به آن نرسید و بر خلاف آن فتوا داد، خداوند حکم واقعی‌اش را تغییر می‌دهد و مطابق فتوای مجتهد قرار می‌دهد. به این تقریر و تبیین از تصویب، شبه تصویب هم گفته شده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اخباریان در بیان اولشان از دلیل عقل از ضمیمه دو نکته نتیجه گرفتند وجوب احتیاط را. به نظر ما نکته دوم آنان اشکال دارد.

اولا: اخباریان در نکته دوم فرمودند اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی، یقین داریم یک محرماتی در شریعت هست لذا واجب است نسبت به همه محرمات احتیاط کنیم چه تکلیف و حکم الله به ما رسیده باشد چه نرسیده باشد و صرفا مشکوک باشد.

اشکال این است که اگر علم به حکم الله واقعی داشتیم که مطلب تمام است اما اگر علم به حکم الله نداشتیم موظّف هستیم از طریق أمارات وظیفه خود را به دست آوریم یعنی تنها وظیفه ما عمل بر اساس أمارات ظنیه‌ای است که شارع حجت دانسته، حال اگر در این أمارات جستجو کردیم و هیچ دلیلی بر حرمت سیگار کشیدن پیدا نکردیم دیگر تکلیف و وظیفه‌ای نسبت به سیگار کشیدن نداریم و این کار حرام نخواهد بود حتی اگر در واقع حرام باشد باز هم عقابی نیست زیرا ما موظف بودیم از أمارات حکم شرعی مان را استنباط کنیم و این راه را رفتیم و دلیلی بر حرمت سیگار کشیدن یافت نشد.

به عبارت دیگر ما موظف نبودیم که حتما به حکم واقعی برسیم بلکه موظف بودیم به أمارات و أدله ظنیه عمل کنیم، وقتی هم بین أمارات ظنیه دلیلی پیدا نکردیم بر حرمت سیگار کشیدن دیگر وظیفه‌ای نداریم یعنی سیگار کشیدن مباح خواهد بود.

ثانیا: ادعای اخباریان را می‌پذیریم و می‌گوییم مکلّف و موظف هستیم که طبق واقع عمل کنیم یعنی حتما باید حکم الله واقعی را امتثال کنیم و در صورت وجود علم اجمالی با احتیاط کردن یقین کنیم عمل ما مخالف واقع نباشد.

اما اشکال دوم این است که در مبحث علم اجمالی خواهد آمد مواردی از شک و شبهه داریم که به اجماع اصولی و اخباری حکم می‌کنیم به انحلال علم اجمالی و واجب نبودن احتیاط پس کلّیت ادعای اخباریان که هر جا علم اجمالی بود احتیاط واجب است، صحیح نمی‌باشد.

به عبارت دیگر در بعضی از موارد وجود علم اجمالی اثری ندارد و احتیاط را واجب نمی‌کند، به دو مورد اشاره می‌کنند.

هر گاه مشتبه و مشکوک ما محصوره باشد مثلا دو طرف داشته باشد که نمی‌دانیم الف نجس است یا ب، و به هر دلیلی مثل بیّنه ثابت شود که اجتناب از ظرف الف (به جهت نجاست بول) واجب است، در اینجا فقط همان ظرف الف که معلوم النجاسه است وجوب اجتناب دارد و نسبت به ظرف ب دیگر علم اجمالی نداریم و شک بدوی است لذا احتیاط هم واجب نیست. این مسأله را ضمن دو مورد می‌توان نشان داد:

مورد اول: ابتدا علم تفصیلی است سپس علم اجمالی می‌آید.

مثال: علم تفصیلی (قطع) داریم ظرف الف به سبب اصابت بول نجس شده، سپس یک ظرف دیگر (ب) هم کنار ظرف الف قرار می‌گیرد، می‌بینیم که یک قطره خون افتاد علم اجمالی داریم یا در ظرف الف افتاد یا در ظرف ب در این صورت اجتناب از ظرف الف که قطعا واجب بوده و هست، لذا علم اجمالی ما به نجاست یکی از این دو ظرف به خون، منحل شد به یک علم تفصیلی (به نجاست ظرف الف) و یک شک بدوی (به نجاست ظرف ب) لذا نسبت به ظرف ب أصالة الطهاره جاری می‌کنیم و این أصالة الطهاره در ظرف الف جاری نمی‌شود که دو أصالة الطهاره تعارض و تساقط کنند.

مورد دوم: ابتدا علم اجمالی و سپس علم تفصیلی است.

مثال: مانند همان مثال گوسفندان که گذشت: علم اجمالی داریم چند گوسفند در این گله غصبی و حرام است، سپس علم تفصیلی پیدا می‌کنیم (مثلا به واسطه بینه) گوسفندان سیاه غصبی و گوسفندان سفید مباح هستند، نسبت به گوسفندان سیاه و سفید شک داریم که آیا بین آنها هم گوسفند حرام هست یا نه؟ در این صورت دیگر علم اجمالی ما باقی نمانده است بلکه نسبت به گوسفندان سیاه و سفید شک بدوی داریم که أصالة الحلیة جاری است.

نتیجه اینکه اخباریان ادعا کردند هر جا علم اجمالی باشد وجوب اجتناب هم خواهد بود، ما ثابت کردیم که ممکن است علم اجمالی باشد اما اجتناب واجب نباشد بلکه علم اجمالی منحل شود به علم تفصیلی و شک بدوی.

جلسه صد و نهم (مجازی، دوشنبه، 99.02.08) بسمه تعالی

الوجه الثانی: أن الأصل ...، ص90، س7

بیان دوم:

قبل از تبیین دومین بیان و تقریر از دلیل عقل در استدلال اخباریان برای اثبات وجوب احتیاط، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اصل اولیه در أشیاء

نسبت به اینکه اصل اولیه در اشیاء چیست اختلافی بین علما وجود دارد، به عبارت دیگر با قطع نظر از نگاه شرع، عقل نسبت به أشیاء و افعال و امور چه حکمی دارد؟ در پاسخ به این سؤال سه قول است:

قول اول: إباحه

مشهور اصولیان می‌گویند اصل اولیه همه اشیاء و افعال اباحه است و مجاز به ارتکاب آنها هستیم. أدله متعددی دارند از جمله قاعده لطف. به این بیان که از باب لطف بر شارع واجب است که با بیان واجبات و محرمات، انسان را از مفسده دور و به طاعت نزدیک کند، حال اگر در مورد شیء یا فعلی شارع هیچ مفسده‌ای بیان نکرده بود معلوم می‌شود ارتکاب آن بی اشکال و مباح است.

قول دوم: حظر و منع

جمعی از اخباریان می‌گویند اصل اولیه در اشیاء حظر و ممنون بودن است. در مقام استدلال هم می‌گویند همه عالم و تمام أشیاء ملک خدا است و برای تصرف در ملک دیگران نیاز به اجازه است، تا زمانی که خداوند اجازه به استفاده از شیء یا ارتکاب فعلی را نداده حق تصرف نداریم و ممنوع هستیم.

قول سوم: توقف

بعضی از علماء معتقدند اصل اولیه در اشیاء توقف است، نه قول اول را قبول می‌کنند نه قول دوم را لذا توقف می‌کنند و در مقام عمل هم احتیاط می‌کنند. دلیل: چنانکه انجام کار حرام و دارای مفسده عقاب دارد و ممنوع است انجام کاری که در آن ایمن از مفسده نیستیم (احتمال مفسده می‌دهیم) هم ممنوع است. *

بیان دوم از دلیل عقلی اخباریان این است که می‌فرمایند جوار ارتکاب موارد مشتبه دلیل می‌خواهد و ما دلیلی بر جواز نداریم لذا رجوع می‌کنیم به اصل اولی در اشیاء که به نظر ما حکم عقل در تمام اشیاء منع و حظر است. لذا حق ارتکاب موارد مشتبه را نداریم و این (أصالة الحظر) همان محتوای وجوب احتیاط و عدم ارتکاب است. لذا سیگار کشیدن چون دلیل بر جوازش نداریم باید از آن اجتناب کرد. (دلیل بر جواز نداریم زیرا موضوع بحث ما شک با فقدان نص است)

سؤال: آیات و روایاتی که اصولیان اقامه می‌کنند بر جواز ارتکاب و اباحه باعث می‌شود نوبت به اصل اولیه نرسد، به عبارت دیگر وقتی آیه و روایت تکلیف ما را روشن می‌کند نوبت به اصل اولیه نمی‌رسد.

جواب: اخباریان می‌فرمایند روایات برائت و جواز با روایات احتیاط و حظر، تعارض و تساقط می‌کنند، پس دستمان از آیات و روایات کوتاه است لذا باید برویم سراغ اصل اولیه عقلی که حظر و منع در أشیاء و افعال است.

اگر هم أصالة المنع و الحظر در اشیاء را نپذیرید لااقل باید قائل به توقف در مسأله شویم که البته نتیجه توقف هم همان احتیاط است.

و الجواب: بعد تسلیم ... ص91، س5

نقد بیان دوم

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: تمسک شما به أصالة الحظر مورد اختلاف است و جمع کثیری از علماء آن را قبول ندارند لذا ادعای شما مبنایی است و مبنای شما در جای خودش توسط علماء نقد شده است.

ثانیا: اگر هم مبنای شما را بپذیریم و بگوییم اصل اولیه و حکم عقل در موارد مشتبه این است که دفع ضرر واجب است باز هم می‌گوییم نوبت به این اصل نمی‌رسد زیرا اصولیان با أدله اربعه اثبات می‌کنند شارع در موارد مشکوک، اجازه ارتکاب داده است.

ثالثا: اگر بپذیریم اصل اولیه در اشیاء حظر است و بپذیریم که آیات و روایات دلالت بر برائت و جواز ارتکاب نمی‌کنندو باید از حکم عقل تبعیت کرد که حکم می‌کند به دفع ضرر محتمل (ضرری که ایمن از مفسده آن نیستیم)، در این صورت هم می‌گوییم مقصود شما از حکم عقل به دفع ضرر و مفسده چیست؟

ـ اگر مقصودتان حکم عقل به دفع هلاکت و عقاب اخروی محتمل است که ما هم قبول داریم، ما هم می‌گوییم دفع عقاب محتمل واجب است لکن تا زمانی که از دلیل شرعی فحص نکرده باشد و مأیوس از دست یافتن به دلیل نشده، اما در ما نحن فیه که مجتهد فحص کرده و به دلیل شرعی دست نیافته عقل حکم می‌کند به قبح عقاب بلا بیان.

ـ اگر مقصودتان حکم عقل به دفع ضرر محتمل باشد (نه عقاب اخروی) در این صورت ما قبول نداریم چنین چیزی را زیرا عقل به طور کلی چنین حکمی ندارد که باید هر گونه ضرر دنیوی احتمالی را از خود دفع نمود بلکه در بعض موارد حتی نسبت به ضرر قطعی هم عقل حکم می‌کند به ارتکاب عملی که قطع به ضرر در آن هست مانند دفاع از وطن و ناموس و جنگیدن به خاطر دفاع از آن، و شرع هم این حکم عقل را تأیید نموده و در مواردی هم شرع امر به ارتکاب ضرر دنیوی نموده مانند پرداخت زکات یا جهاد.

رابعا: اگر هم بپذیریم که عقل حکم می‌کند به اینکه دفع ضرر دنیوی لازم است، اما شرع چنین دستوری ندارد زیرا بحث از ضرر دنیوی مربوط به شبهه موضوعیه است که به اتفاق اخباری و اصولی احتیاط در آن واجب نیست.

مثلا آنچه را عقل می‌گوید ترک کن ضرر رساندن به بدن است و نسبت به سیگار کشیدن شک داریم که آیا مصداق إضرار به نفس هست یا نه پس شبهه موضوعیه است و در شبهه موضوعیه به اجماع علماء احتیاط واجب نیست.

بررسی اقوالی در شبهه حکمیه تحریمیه با منشأ فقدان نص تمام شد.

مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل أخباریان بر وجوب احتیاط را نقد کردند. نسبت به أدله اصولیان بر برائت هم دلالت هیچکدام از آیات هفت‌گانه را نپذیرفتند، اما دلالت روایات، اجماع و عقل را بر برائت پذیرفتند.

در پایان بحث شش تنبیه اشاره می‌کنند که ان شاء الله بعد تعطیلات ماه مبارک رمضان بحث را ادامه خواهیم داد، این چند جلسه از ماه مبارک رمضان را هم به جهت تعطیلی تبلیغ حضوری به سبب ویروس کرونا ادامه دادیم. زمان شروع جلسات بعد از ماه مبارک و کیفیت برگزاری آن (حضوری یا مجازی) تابع اعلام رسمی شورای عالی حوزه‌های علمیه خواهد بود.

تحقیق:

* برای تفصیل مطلب و أدله اقوال مراجعه کنید به مطارح الأنظار (تقریرات مباحث الفاظ مرحوم شیخ انصاری) ج2، ص411 (چاپ مجمع الفکر)، ذیل مباحث أدله عقلیه که عنوانش چنین است: " أصلٌ، اختلف الآراء فی أنّ الأصل فی الأفعال الاختیاریّة التی لا ضرورة فیها عقلا هل هو الإباحة أو الحظر؟ على أقوال: ... تا صفحه 411 می‌رسند به مطلب مذکور.

نکته‌ای به مناسبت ماه مبارک رمضان

در این ایامِ فرصتهای ناب دعا و مناجات مشمول دعاهای شما باشم، بنده هم انجام وظیفه خواهم نمود.

چون خودم عامل نیستم لذا تذکر و موعظه‌ام برای شما بی اثر و برای خودم تاریکی است لکن اگر این فرصت سهل الوصول ماه مبارک رمضان برای جلب رضایت پروردگار با مناجات و توجه به تربیت خود و خانواده از دستمان برود خسارتی بزرگ خواهد بود.

از مراجعه به کتب دعائی که معرفی شد غافل نشوید.

درک سحر توفیق بزرگی است، گاهی گفته می‌شود مگر شلوغی و خلوتی برای خداوند تفاوتی دارد که باید در خلوت سحر سراغ خدا برویم، جوابش این است که یک طرف مناجات و تضرع خدا است که تفاوتی ندارد لکن طرف اصلی بنده است که او نیاز به خلوت کردن با خودش و جدا شدن از دغدغه های متعارف روز مره دارد تا بتواند در ارتباط گرفتن با خدا توفیق بیشتری کسب کند و حجاب‌ها و مزاحمت‌های فکری را از خودش دور کند که در سحر فراهم تر است.

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۳۶

سید روح الله ذاکری

دلیل چهارم اصولیان بر برائت: عقل

بازگشت به فهرست

دلیل چهارم: عقل

چهارمین و آخرین دلیل بر اثبات برائت در شبهه حکمیه تحریمیه تمسک به دلیل عقل است. مرحوم شیخ انصاری دو بیان در تبیین استدلال به حکم عقل را توضیح می‌دهند یکی از خودشان و دیگری از مرحوم سید ابوالمکارم بن زهره.

بیان اول: قبح عقاب بلابیان (شیخ انصاری)

عقل حکم می‌کند هرگاه مولا از ارتکاب شیء یا فعلی نهی نکرده باشد، عقاب کردن مرتکب آن شیء یا فعل قبیح است. شاهد بر این حکم عقل آن است که عقلاء عالم اگر ببینند مولایی عبدش را به جهت ارتکاب عملی مؤاخذه می‌کند با اینکه خود مولا معترف است که عبد را از ارتکاب آن عمل نهی نکرده بوده، عقلا چنین مولایی را سرزنش می‌کنند و مؤاخذه کردن عبد را قبیح می‌شمارند.

اشکال: مستشکل می‌گوید ما دو حکم عقل داریم یکی قبح عقاب بلا بیان و دیگری وجوب دفع عقاب و ضر محتمل. با وجود حکم دوم نوبت به تمسک به حکم اول نمی‌رسد.

توضیح مطلب: عقل حکم می‌کند به وجوب دفع ضرر محتمل، یعنی هر جا که احتمال ضرر باشد عقل می‌گوید از ارتکاب آن اجتناب کن تا مبتلای به عقاب و ضرر نشوی، پس این حکم عقل وارد است بر قبح عقاب بلا بیان و موضوع آن را از بین می‌برد، زیرا عقبح عقاب بلا بیان می‌گوید هرگاه بیان به شما نرسیده مجاز هستی شیء یا فعل مشکوک الحرمة را مرتکب شوی، اما حکم دوم می‌گوید من بیان هستم و با وجود بیان دیگر نوبت به تمسک به قبح عقاب بلابیان نمی‌رسد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در اینکه مقصود از ضرر در قاعده "وجوب دفع ضرر محتمل" چیست، دو احتمال است یا مقصود دفع عقاب أخروی است یا مقصود دفع ضرر دنیوی است. هر دو احتمال را بررسی می‌کنیم:

احتمال اول: مقصود از ضرر، عقاب أخروی است پس قاعده می‌گوید دفع عقاب أخروی محتمل واجب است.

می‌فرمایند بنا بر این احتمال هیچ ارتباطی بین قاعده عقلی "قبح عقاب بلابیان" و قاعده عقلی "وجود دفع عقاب محمتل" وجود ندارد.

برای توضیح مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دفع عقاب محتمل، مربوط به حکم ظاهری است نه واقعی

اصولیان معتقدند به حکم عقل دفع عقاب محتمل واجب است لکن این یک قاعده و قانون کلی ظاهری است و ارتباطی به حکم واقعی ندارد. یعنی عقل برای خروج مکلف از تردید و شک می‌گوید حالا که نمی‌دانی وظیفه‌ات چیست و احتمال حرمت می‌دهی مرتکب نشو که خیالت راحت باشد و یقین کنی مرتکب حرام نشده‌ای. به عنوان مثال اگر می‌داند یک فعلی در واقع و لوح محفوظ حرام نیست، لکن باز هم احتمال عقاب می‌دهد باید این احتمال عقاب را دفع کند یعنی مرتکب آن عمل نشود. حتی بعضی معتقدند اگر آن فعل را که در واقع حرام نبوده مرتکب شدید عقاب دارید. پس روشن شد که قاعده دفع عقاب محتمل یک حکم ظاهری است و ربطی به حکم واقعی و وظیفه اصلی فرد ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: به نظر ما در شبهه تحریمیه فقط قانون قبح عقاب بلا بیان جاری است نه وجوب دفع عقاب محتمل.

حکم شرب تتن در آیات و روایات نیامده، طبق این حکمِ عقل می‌گوییم عقاب بلابیان قبیح است پس شرب تتن اشکال ندارد. همچنین در تمام موارد شبهات تحریمیه حکم می‌کنیم به برائت و جواز ارتکاب. حال اگر در یک موردی مانند بازی بیلیارد به هر جهتی مکلف احتمال عقاب بدهد، باید دنبال دفع عقاب محتمل برود لکن ربطی به قانون قبلی ندارد. ما قاعده قبح عقاب بلابیان را جاری کرده و نتیجه‌گرفته‌ایم تمام مشکوک الحرمه ها حلال‌اند، تمام شد، اگر به هر جهتی احتمال عقاب نسبت به یک مورد مثل بازی بیلیارد در ذهن شکل گرفت قاعده دوم به عنوان یک حکم ظاهری می‌گوید دفع عقاب محتمل واجب است، طبیعتا طبق این قانون فرد باید برود دنبال اینکه خود را از عقاب محتمل نجات دهد و مرتکب آن عمل نشود هر چند در واقع و لوح محفوظ اصلا بازی بیلیارد حرام نباشد. پس اگر به دفع عقاب محتمل اعتنا نکرد و بازی بیلیارد انجام داد عقاب می‌شود به جهت مخالفت با این قانون عقلی نه به این جهت که با حکم حرمت مخالفت کرده زیرا ممکن است اصلا در واقع بازی بیلیارد حرام نباشد. پس قاعده دفع عقاب محتمل کاری به تکلیف واقعی ندارد.

نتیجه اینکه قاعده دفع عقاب محتمل نمی‌گوید من بیان هستم که وارد باشد بر قاعده قبح عقاب بلا بیان و موضوع قاعده قبح عقاب بلا بیان را از بین ببرد، بلکه در هر جا احتمال عقاب بود می‌گوید در خصوص این مورد احتیاط کن.

جواب دوم مرحوم شیخ این است که اصلا قاعده قبح عقاب بلا بیان وارد است بر قاعده دفع عقاب محتمل که خواهد آمد.

جلسه هشتاد و ششم (مجازی، چهارشنبه، 98.12.21) بسمه تعالی

بل قاعدة القبح واردة علیها ... ص57، س4

کلام در استدلال به اولین دلیل عقلی بر اثبات برائت در شبهه حکمیه تحریمیه بود. مرحوم شیخ انصاری در دلیل اول با تمسک به قبح عقاب بلابیان، برائت را ثابت نمودند. مستشکل ادعا نمود قاعده وجوب دفع ضرر محتمل، بیان است لذا وارد بر قبح عقاب بلابیان و از بین برنده موضوع آن است. مرحوم شیخ فرمودند مقصود شما از ضرر چیست اگر مقصود عقاب است و می‌گویید دفع عقاب أخروی محتمل واجب است کلامتان دو اشکال دارد اولا وجوب دفع عقاب أخروی محتمل، بیان نیست که وارد بر قبح عقاب بلا بیان باشد.

ثانیا: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما قاعده قبح عقاب بلابیان وارد بر وجوب دفع عقاب محتمل است و موضوع آن را از بین می‌برد لذا مقدم خواهد بود.

توضیح مطلب: قاعده وجوب دفع عقاب محتمل زمانی جاری است که احتمال عقاب مطرح باشد، قاعده قبح عقاب بلابیان می‌گوید هر جا بیان وارد نشده قطعا عقابی هم نیست پس در مورد شرب تتن که بیان وارد نشده قطعا عقاب نیست و قاعده دفع عقاب محتمل دیگر موضوع ندارد و جاری نمی‌شود چون یقین داریم عقابی نیست.

اشکال: اگر قاعده قبح عقاب بلابیان وارد بر قاعده وجوب دفع عقاب محتمل است پس دیگر قاعده وجوب دفع عقاب محتمل مورد نخواهد داشت و باید بگوییم قاعده باطلی است زیرا همیشه قاعده قبح عقاب بلا بیان موضوع آن را از بین می‌برد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند قاعده وجوب دفع ضرر محتمل باز هم مورد و موضوع جریان دارد مثلا در مورد یقین به تکلیف و شک در مکلف به جاری است. دو مثال از شبهه محصوره: مثال اول: یقین داریم یکی از این دو مایع خمر و حرام است لکن نمی‌دانیم کدام یک حرام است، قاعده وجوب دفع عقاب محتمل می‌گوید واجب است از هر دو اجتناب کنی یعنی احتیاط کنی.

مثال دوم: یقین داریم ظهر جمعه یا نماز ظهر بر ما واجب است یا جمعه، اینجا هم باید احتیاط کنیم به حکم قاعده مذکور.

احتمال دوم: مقصود از ضرر، ضرر دنیوی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بنابر این احتمال که مقصود از وجوب دفع ضرر محتمل، دفع ضرر دنیویِ محتمل باشد می‌گوییم هر چند طبق این معنا دیگر قاعده قبح عقاب بلابیان وارد بر قاعده مذکور نیست اما با تفسیر ضرر به ضرر دنیوی، قاعده مذکور مربوط به شبهه موضوعیه است و از محل بحث ما که شبهه حکمیه است خارج می‌باشد.

توضیح مطلب: قاعده می‌گوید دفع ضرر دنیوی واجب است، خب دفع ضرر دنیوی چگونه ممکن است، دفع ضرر دنیوی ارتباط به شارع و حکم شارع ندارد، در شبهه موضوعیه هم اصولیان هم اخباریان معتقدند برائت جاری است، اگر قاعده دفع ضرر دنیوی محتمل صحیح باشد و ثابت کند احتیاط در شبهه موضوعیه واجب است اشکال هم به اخباریان وارد است هم به اصولیان، که هر دو قائل به عدم احتیاط و إجراء برائت هستند. اما دو جواب به این قاعده "وجوب دفع ضرر دنیوی" داده شده:

اولا: این قاعده اصلا صحیح نیست یعنی دفع ضرر دنیوی نه عرفا نه شرعا واجب نیست، عرف چه بسیار مواردی که یقین به ضرر دارد مانند سیگار اما باز هم استفاده می‌کند، در شرع هم وجوب نماز و روزه ، پرداخت پول در حج و زکات و خمس و به خطر انداختن جان در جهاد ضرری است که انجام آن واجب است. پس اصل قاعده محل اشکال است.

ثانیا: هر جا شک داشتیم در حرمت و احتمال ضرر می‌دادیم، و شبهه هم موضوعیه بود شارع اجازه ارتکاب داده است لذا لازم نیست به قاعده دفع ضرر دنیوی محتمل توجه کنیم.

البته در مورد بحث از قاعده وجوب دفع ضرر دنیوی محتمل در شبهه موضوعیه نکاتی مطرح است که در شبهه موضوعیه خواهد آمد.

بیان دوم: لزوم تکلیف به مالایطاق

دومین بیان در تمسک به دلیل عقلی بر اثبات برائت در شبهه حکمیه تحریمیه، کلامی است از مرحوم سید أبوالمکارم ابن زهره، کلام ایشان از یک صغری و کبری تشکیل شده است: صغری: تکلیف و مؤاخذه بدون بیان، تکلیف به ما لایطاق است. کبری: تکلیف به مالایطاق، از مولای حکیم محال است. نتیجه: تکلیف بدون بیان از مولای حکیم محال است.

لذا در موارد شک در حرمت یک شیء یا یک فعل، مؤاخذه و عقاب نیست و هذا معنی البرائة.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صغرای استدلال ایشان را باید توجیه کنیم زیرا ظاهر این است که تکلیف بدون بیان تکلیف به مالایطاق نیست، انسان یا قادر بر انجام یک فعل هست یا نیست، دیگر بیان شارع دخالتی در قدرت انسان ندارد، وقتی انسان قادر بر ترک أکل و شرب به صورت مطلق نیست دیگر وجود بیان از جانب شارع تأثیری در قدرت انسان ندارد، وقتی انسان قادر بر ترک و دوری از قمار هست دیگر بیان شارع تأثیر در قدرت او ندارد.

سؤال: پس مقصود مرحوم ابن زهره از اینکه تکلیف بدون بیان تکلیف به مالایطاق است، چه معنایی است؟

جواب: مقصود ایشان این است که مکلف قادر نیست فعلی را با قصد امتثال امر یا نهیِ شارع انجام دهد یا ترک کند مگر اینکه بیانی از جانب شارع رسیده باشد، پس بدون بیان از جانب شارع انسان قادر نیست فعلی را با قصد قربت و امتثال امر، انجام دهد یا ترک کند.

پس با این توجیه می‌توانیم کلام ایشان را مثبِت مدعا بدانیم.

اشکال: تفسیر شما از صغرای کلام مرحوم ابن زهره صحیح نیست زیرا مکلف قادر بر امتثال تکلیف است بدون قصد امر یا نهی شارع و بدون وصول بیان از جانب شارع. در کیفیت امتثال تکلیف، بدون امر یا نهی از جانب شارع سه احتمال است:

احتمال اول: غرض مولی این باشد که اصلا نیاز به قصد امر و قصد قربت نیست، پس اگر مکلف تکلیف را امتثال کند حتی بدون قصد قربت و بدون قصد امتثال امر، باز هم برای شارع کافی است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است و اصلا امتثالی محقق نخواهد شد زیرا وقتی بیان و تکلیف به مکلف نرسیده است مکلف داعی و انگیزه‌ای برای انجام تکلیف ندارد و اصلا چه تکلیفی را انجام دهد.

احتمال دوم: مستشکل می‌گوید هر چند تکلیف به مکلف نرسیده باشد اما به صرف احتمال تکلیف، احتیاط می‌کند و فعل مشکوک الوجوب را انجام می‌دهد یا مشکوک الحرمة را ترک می‌کند به احتمال مطلوبیت عند المولی. این کار برای فرد شاک کاملا ممکن است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر تکلیفی از جانب مولی مبنی بر لزوم این احتیاط و عمل به احتمال مطلوبیت عند المولی به مکلف رسیده باشد که دیگر تکلیف و بیان رسیده است و اگر چنین تکلیفی به مکلف نرسیده چگونه به احتمال مطلوبیت آن را امتثال کند.

احتمال سوم: مستشکل می‌گوید صرف اینکه مکلف احتمال وجوب یک فعلی را بدهد و گاهی آن را انجام دهد و احتمال حرمت یک فعلی را بدهد و گاهی آن را ترک کند کافی است و لازم نیست حتما بیانی از جانب مولی رسیده باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال هم باطل است زیرا بالأخره مکلف گاهی یک فعل را انجام می‌دهد و گاهی ترک می‌کند، گاهی سیگار می‌کشد و گاهی نمی‌کشد این چه ارتباطی به امتثال تکلیف مولی دارد.

نکته: در پایان مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما استدلال به دلیل عقل به دو بیان مذکور را قبول داریم لکن این دو بیان مانند آیات و بعض روایات توان تعارض با أدله اخباریان مبنی بر لزوم احتیاط را ندارند و باید ابتدا أدله أخباریان نقد شود تا بتوانیم به این دلیل عقلی تمسک کنیم. پس دلیل بر برائت دلیلی است که بتواند با أدله اخباریان تعارض کند مانند "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی".

به مناسبت چهارشنبه و تعطیلات کرونا

با توجه به وضعیت حاکم بر تمام کشور به خصوص در قم که حوزه، دانشگاه، آموزش و پرورش و بسیاری از کسب و کارها تعطیل‌اند و افراد تمام زمان یا حداکثر زمان را در منزل و کنار خانواده می‌گذرانند توجه به نکات تربیتی در دو بُعد مهم است:

بُعد اول: توجه به تربیت خویش. ماه رجب از نیمه گذشت، تعطیلات و حضور حداکثری در منزل فرصت خوبی است برای اختیار تام نسبت به برنامه‌ریزی عبادی خودمان، استفاده از فرصت معنوی مناجات سحر و توجه بیشتر به نماز شب. تلاش کنیم با دعاهای مهم و اندیشه‌سازی مانند دعای ابوحمزه ثمالی از الآن أنس بگیریم با محتواهای بلند و گره‌گشای اعتقادی معنوی و تربیتی آن از الآن همراه شویم تا فرصت ماه مبارک رمضان را نه به آشنایی با این دعا بلکه به بهره‌مندی حداکثری از آن پشت سر بگذاریم.

بُعد دوم: توجه به تربیت خانواده و اولاد. فرصت حضور در خانه فرصتی است برای أنس بیشتر با خانواده و فرزندان از این فرصت هم برای حفظ نشاط و تقویت آنان باید استفاده کرد هم در آموزش نکات مذهبی و مکتبی. قرائت قرآن و دعا را با بچه ها کار کنیم، خانواده را در ساعت خاص یا روز خاصی مخصوصا ایام مناسبتی جمع کنیم و علاوه بر اینکه خودمان یک روایت بخوانیم و توضیح مختصر بدهیم، یک دعای مختصر یا قسمتی از یک دعای مفصل مانند دعای کمیل یا ندبه را به بچه ها واگذار کنیم بخوانند هم بهانه ای باشد برای تقویت هوش معنوی بچه ها هم از خجالت حضور در جمع، خواندن در جمع و ابراز نظر در جمع دور شوند. بهترین قالب برای تربیت بچه تا سنین نوجوانی بازی است. از بازی‌های سالم و مفید برای ارتباط‌گیری بیشتر استفاده کنیم. اصل در مورد فیلمها و کارتون‌های تلویزیونی بر منع نیست اما بعض از فیلم‌ها و سریالهای حتی خانوادگی و به خصوص طنز مناسب بچه‌ها نیست و اگر هم فیلم یا کارتونی ضعف اندکی داشت می‌توانیم از آنان بخواهیم بعد از اینکه فیلم را دیدند آن را برای ما نقد کنند.

مراقب باشیم این ایام بی‌برنامه سپری نشود که با اتصال به ماه مبارک رمضان و تابستان یک فرصت تقریبا شش هفت ماهه به بی برنامگی و بی حوصلگی خواهد گذشت و علاوه بر افت تحصیلی، فرصت بسیار مغتنم تقویت هوش معنوی آنان را از دست داده‌ایم.

جلسه هشتاد و هفتم (مجازی، شنبه، 98.12.24) بسمه تعالی

و قد یستدل علی البرائة ... ص59، س6

کلام در أدله برائت در شبهه حکمیه تحریمیه بود. أدله أربعه بر اثبات برائت مورد بررسی قرار گرفت. در پایان بحث از أدله اصولیان، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله دیگری هم برای اثبات برائت مطرح شده است که باطل‌اند و فقط به سه دلیل اشاره می‌فرمایند.

نقد سه دلیل دیگر

سه دلیل عبارت‌اند از استصحاب برائت متیقّنه، معسور بودن احتیاط و معذوریت احتیاط در بعض موارد. اما دلیل اول:

دلیل اول: استصحاب برائت متیقّنة

مرحوم صاحب فصول فرموده‌اند برائت در شبهه تحریمیه را با أصالة الإستصحاب ثابت می‌کنیم.

متیقن: یقین داریم افراد قبل بلوغ هیچ تکلیفی ندارند (یقین به برائت)

مشکوک: در مورد شبهات تحریمیه شک داریم آیا مثلا شرب تتن بر او حرام شده یا همچنان حلال است.

نتیجه: نسبت به مشکوک به شبهه تحریمیه استصحاب می‌کنیم برائت سابق را.

توضیح مطلب: مرحوم صاحب فصول می‌فرمایند قبل بلوغ که هیچ تکلیفی بر افراد نیست و برائت ثابت است، بعد بلوغ هم نسبت به بسیاری از تکالیف شکی نداریم یعنی به بسیاری از واجب و حرام‌ها یقین داریم، لکن در بعض موارد مثل شبهه تحریمیه شک پیدا می‌کنیم که آیا بعد بلوغ، شرب تتن همچنان حلال است یا حرام شده است؟ استصحاب می‌کنیم یقین سابق را و می‌گوییم برائت جاری است.

نقد دلیل اول: (استصحاب)

مرحوم شیخ انصاری از دلیل مذکور دو جواب می‌دهند.

اولا: استصحابتان اصل مثبت است.

قبل از بیان جواب اول به دو مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: لوازم عقلی اصول و أمارات

بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبتات (لوازم عقلیه، عادیه و شرعیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه و عادیه اصول عملیه حجت نیست بلکه فقط اثر و لازمه مستقیم شرعی اصول عملیه حجت است. بحث از اصل مثبت (مثبتات اصول عملیه) در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند. در کتاب رسائل هم مرحوم شیخ انصاری تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب به بررسی آن پرداخته‌اند. *

مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری برای موضوع‌شناسی در احکام أطعمه و أشربه) به بیابان و کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید الآن نفس می‌کشد این لازمه عقلی حیات زید است یا اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عادی حیات زید است. نفس کشیدن یا نیاز زید به آب و غذا لازمه عقلی و عادی حیات زید است که آن را نمی‌توانیم با استصحاب ثابت کنیم زیرا اصول عملیه لوازم عقلی و عادی‌شان را ثابت نمی‌کنند. (زیرا دلیل حجیت اصول عملیه شامل لوازم عقلی و عادی آنها نمی‌شود).

اما دلیل حجیت أمارات شامل لوازم عقلی، عادی و مع الواسطه أمارات هم می‌شود.

مقدمه دوم اصولی: دلیل حجیت استصحاب

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر مبحث استصحاب خوانده‌ایم و در مباحث استصحاب رسائل هم خواهد آمد که در حجیت استصحاب بین اصولیان دو مبنا است:

مبنای اول: قدماء استصحاب را از باب حکم عقل حجت می‌دانستند به این بیان که با إجراء استصحاب، انسان بعد از شک، ظن به بقاء یقین سابق پیدا می‌کند، پس استصحاب مفید ظن است و عقل می‌گوید ظن ترجیح دارد بر شک، پس دلیل حجیت ظن می‌گوید استصحاب، ظن معتبر و حجت است و طریق إلی الواقع (واقع نما) است، لذا از أمارات (و دلیل اجتهادی) خواهد بود و هر آنچه با استصحاب ثابت شود أماره و حکم واقعی خواهد بود.

مبنای دوم: متأخران از جمله مرحوم مظفر و مرحوم شیخ انصاری می‌گویند استصحاب از باب تعبّد حجت است، ما به دلیل روایاتی مانند "لاتنقض الیقین بالشک" تعبدا می‌گوییم استصحاب حجت است لذا استصحاب از اصول عملیه (و دلیل فقاهتی) خواهد بود و هر آنچه با استصحاب ثابت شود مؤدای اصل عملی و حکم ظاهری خواهد بود. **

روشن است که طبق مبنای اول لوازم عقلی و عادی استصحاب حجت است و طبق مبنای دوم لوازم عقلی و عادی‌اش حجت نیست.

بعد این دو مقدمه جواب مرحوم شیخ انصاری روشن است. می‌فرمایند اصولیان باید ثابت کنند ارتکاب مشتبه در شبهه حکمیه تحریمیه عقاب ندارد چنانکه اخباریان ادعا می‌کنند عقاب دارد، حال ببینیم آیا با استصحاب مذکور می‌توانیم ثابت کنیم عقابی در فعل شرب تتن نیست؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در حجیت استصحاب دو مبنا است:

مبنای اول: استصحاب را از باب ظن و دلیل عقل حجت بدانیم طبیعتا أمارة و طریق إلی الواقع است و برائتی را هم که صاحب فصول از استصحاب نتیجه گرفتند محتوا و مؤدای استصحاب است لذا این برائت هم حکم واقعی و أمارة خواهد بود و چون أماره است لازمه عقلی آن هم حجت است، با استصحاب ثابت کردیم عدم التکلیف را (حلیّت شرب تتن را) می‌گوییم پس شرب تتن عقاب ندارد. یعنی لازمه عقلی عدم التکلیف، عدم العقاب است و چون استصحاب را أماره می‌دانیم لازمه عقلی‌اش هم حجت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مبنا را در مباحث استصحاب نقد خواهیم نمود.

مبنای دوم: استصحاب را از باب تعبد حجت بدانیم.

طبق این مبنا که ما و مشهور متأخران قبول داریم، مرحوم صاحب فصول نمی‌توانند برائت را ثابت کنند زیرا برائت لازمه عقلی استصحاب است و اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را ثابت نمی‌کنند یا به عبارت دیگر لوازم عقلی اصولی عملیه حجت نیست.

توضیح مطلب: برای اصولیانِ قائل به برائت لازم و مهم است که ثابت کنند در صورت إجراء برائت هیچ عقابی وجود ندارد، مرحوم صاحب فصول می‌فرمایند یقین داریم قبل بلوغ تکلیف شرعی نسبت به شرب تتن وجود نداشت، بعد بلوغ شک داریم آیا تکلیف شرعی حرمت آمد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم تکلیف را. تا اینجا مفید برای استدلال اصولیان نیست بلکه باید بگویند حال که استصحاب کردیم عدم تکلیف را پس در شرب تتن عقابی نیست. این "پس" لازمه عقلی عدم تکلیف است، یعنی هرگاه ثابت کنیم فرد تکلیفی ندارد عقل می‌گوید پس عقاب هم ندارد. پس عدم عقاب با لازمه عقلی ثابت شد و در مقدمه گفتیم لوازم عقلی اصول عملیه حجت نیست.

سؤال اول: چه اشکالی دارد که ما عدم التکلیف را با استصحاب ثابت کنیم و با کمک از حکم عقل به قبح عقاب بلابیان ثابت کنیم عقابی بعد از بلوغ وجود ندارد و در نتیجه برائت ثابت شود.

جواب: در این صورت شما برای اثبات برائت و عدم عقاب در ارتکاب مشکوک الحرمة، به حکم عقل تمسک کرده‌اید نه استصحاب.

مرحوم شیخ انصاری بعد این مطلب یک سؤال و جواب دیگر دارند سپس جواب دومشان را مطرح می‌کنند و نقد استدلال به استصحاب تمام می‌شود.

تحقیق:

* در رابطه با اصل مثبت و أدله باطل بودن آن می‌توانید به این منابع مراجعه کنید:

1. فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص233 به بعد ذیل عنوان: "الأمر السادس: عدم ترتب الآثار غیر الشرعیة على الاستصحاب والدلیل علیه"

2. کفایة الأصول، ص414 (چاپ آل البیت)، التنبیه السابع: الأصل المثبت.

** مدعای پایانی مرحوم مظفر در عنوان: "هل الإستصحاب أصل أو أمارة؟" ج2، ص286 چنین است که: فاتضح أنه لایصح توصیف الإستصحاب بأنه أمارة علی حمیع المبانی فیه و إنما هو أصل عملی لا غیر. مبحث مذکور در کتاب اصول فقه یک صفحه و نیم است، حتما مراجعه کنید.

عبارت مرحوم شیخ انصاری در رسائل، ج3، ص13، اوائل مبحث استصحاب: أنّ عدّ الاستصحاب من الأحکام الظاهریّة الثابتة للشی‏ء بوصف کونه مشکوک الحکم نظیر أصل البراءة و قاعدة الاشتغال مبنیّ على استفادته من الأخبار، و أمّا بناء على کونه من أحکام العقل فهو دلیل ظنّیّ اجتهادیّ، نظیر القیاس و الاستقراء، على القول بهما و حیث إنّ المختار عندنا هو الأوّل ...

جلسه هشتاد و هشتم (مجازی، یکشنبه، 98.12.25) بسمه تعالی

و أما الإذن و الترخیص فی الفعل ... ص60، س5

کلام در بررسی دلیل اول از سه دلیلی بود که بر اثبات برائت اقامه شده و مرحوم شیخ آنها را نقد می‌کنند. دلیل اول استصحاب برائت متیقنه بود. مرحوم صاحب فصول فرمودند بعد بلوغ شک داریم شرب تتن حرام است یا خیر، استصحاب می‌کنیم یقین به عدم التکلیف قبل بلوغ را و نتیجه می‌گیریم بعد از بلوغ هم تکلیف حرمتی نسبت به شرب تتن نیست پس ارتکاب آن عقاب ندارد. مرحوم شیخ انصاری فرمودند این استصحاب اصل مثبت است زیرا شما عدم التکلیف را استصحاب کردید و نتیجه گرفتید عدم العقاب را که لازمه عقلی عدم تکلیف است و اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را اثبات نمی‌کنند. گفتیم مرحوم شیخ از دو سؤال پاسخ می‌دهند، سؤال اول گذشت.

سؤال دوم:

در مقدمه جلسه قبل گفته شد اصول عملیه لوازم عقلی و عادی‌شان را ثابت نمی‌کنند اما لوازم شرعی‌شان صحیح و قابل استدلال است، می‌دانیم که احکام خمسه مجعول شارع‌اند، یکی از احکام خمسه هم جواز و اباحه است.

حال می‌گوییم قبل بلوغ یقینا منع از فعل (شرب تتن) نداشتیم، بعد بلوغ شک می‌کنیم آیا شرب تتن حرام است و منع دارد یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم المنع را و لازمه شرعی عدمِ منعِ شارع، جواز و ترخیص به فعل است. نتیجه اینکه جواز شرعی شرب تتن را با استصحاب عدم المنع ثابت کردیم. پس استصحاب، یک اثر شرعی و مجعول شارع را ثابت کرد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که جواز و إذن می‌تواند یک اثر شرعی باشد اما این اثر شرعی مستقیم مستصحب یعنی "عدم المنع" نیست بلکه یک واسطه عقلی می‌خورد و با وجود واسطه عقلی جواز و ترخیص به دنبال یک لازمه و حکم مقارن عقلی ثابت شد.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شما استصحاب کردید عدم منع شارع از شرب تتن قبل از بلوغ را، و گفتید مکلف قبل از بلوغ، تکلیفِ حرمتِ شرب تتن نداشت الآن هم استصحاب می‌کنیم می‌گوییم تکلیف حرمت ندارد، خب به چه دلیل می‌گویید پس شرعا مجاز به شرب تتن است، زیرا عقل می‌گوید فعل مکلف خالی از احکام خمسه نیست (احکام خمسه، دو بُعد دارند: الزام یعنی حرمت و وجوب و ترخیص یعنی سه حکم دیگر، وجوب که از شبهه تحریمیه خارج است، وقتی حرام و لازم الترک نبود، عقلا می‌ماند بُعد جواز است) نتیجه تابع أخص مقدمات است همین‌که یک لازمه و مقارن عقلی در نتیجه‌گیری شما مؤثر باشد دیگر جواز شرب تتن و عدم العقاب بر آن نمی‌تواند اثر شرعی محض باشد.

مثال: یقین دارید زید در کلاس درس یا ایستاده یا نشسته است، قیام و قعود ضدّین هستند، وقتی با دلیل ثابت کردید زید ایستاده نیست عقل می‌گوید پس نشسته است، لذا نشسته بودن یک اثر عقلی است. پس نفی یکی از ضدّین عقلا اثبات ضد دیگر را به دنبال دارد.

و من هنا تبیّن أن ... ص60، س11

در پایان، مرحوم شیخ می‌فرمایند مرحوم صاحب فصول در دو مبنا با ما همراه‌اند و قبول دارند که:

اولا: استصحاب از اصول عملیه است نه أمارات.

ثانیا: اصول عملیه لوازم عقلی و عادی‌شان را ثابت نمی‌کنند.

پس با قبول این دو مبنا، تمسک ایشان به استصحاب مذکور محل تأمل و مخدوش است.

بله کسی می‌تواند به استصحاب عدم التکلیف قبل بلوغ و نتیجه‌گیری عدم العقاب استدلال کند و برائت را ثابت نماید که:

یا استصحاب را از أمارات بداند که طبیعتا تمام لوازم شرعی، عقلی و عادی‌شان ثابت و حجت است.

یا استصحاب را از اصول عملیه بداند لکن لوازم عقلی اصول عملیه را هم حجت بداند.

مع أنّه یمکن النظر فیه ... ص60، 17

جواب دوم:

گفتیم مرحوم شیخ انصاری دو جواب از استدلال مرحوم صاحب فصول به استصحاب برای اثبات برائت بیان می‌کنند.

قبل از توضیح دومین جوابِ مرحوم شیخ به صاحب فصول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مقوّمات استصحاب

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص278 خوانده‌ایم استصحاب زمانی جاری است که ارکان و مقوّماتش محقق باشد، هر چند نکته‌ای که از این مقدمه نیاز داریم بسیار مختصر است لکن تکرار ارکان استصحاب مفید است. این ارکان عبارت‌اند از:

1. یقین. المقصود به الیقین بالحالة السابقة سواء کانت حکما شرعیا (وجوب جمعه) أو موضوعا ذا حکم شرعی (طهارت آب)‏

2. شک. المقصود منه الشک فی بقاء المتیقن‏.

3. اجتماع یقین و شک در زمان واحد. یعنی همین الآن هم یقین دارد به حیات زید روز جمعه هم شک دارد در حیات زید الآن.

4. تعدد زمان متیقن و مشکوک. یعنی یقین به حیات زید مربوط به زمان جمعه و شک در حیات زید مربوط به زمان شنبه است.

5. وحدت موضوع (وحدت متعلق یقین و شک). یعنی هم یقین هم شک تعلق گرفته به حیات زید.

6. سبق زمان متیقن بر زمان مشکوک. یعنی متیقن در روز جمعه (سابق و مقدم) و مشکوک (لاحق و متأخر) در روز شنبه باشد.

7. فعلیت شک و یقین. یعنی یقین فرضی کافی نیست که مثلا در فرض یقین به حیات زید در روز جمعه استصحاب کند.

دومین جواب مرحوم شیخ انصاری از استصحاب صاحب فصول این است که در مبحث استصحاب ثابت می‌کنیم یکی از ارکان استصحاب وحدت موضوع در یقین و شک است، در استصحاب شما متیقن، فرد صغیر و غیر مکلف است و مشکوک، فرد مکلف و بالغ است. در حالی که در مقدمه اشاره کردیم یکی از ارکان استصحاب وحدت موضوع در یقین و شک است (وحدت متیقن و مشکوک). پس در استصحاب شما ارکان استصحاب تمام نیست لذا قابل جریان نمی‌باشد زیرا سرایت حکم صغیر به بالغ به قیاس شبیه‌تر است.

فتأمل ممکن است اشاره به این باشد که در وحدت موضوع که یکی از ارکان استصحاب است معیار وحدت عرفیه است نه دقت عقلی. در ما نحن فیه وقتی از نگاه عرف بررسی می‌کنیم می‌بینیم زید بالغ امروز همان زید نابالغ دیروز است و تفاوتی وجود ندارد پس وحدت عرفیه وجود دارد و اشکال دوم به استصحاب وارد نیست.

دلیل دوم: معسور بودن احتیاط

دومین دلیلی که بر اثبات برائت در شبهه حکمیه تحریمیه اقامه شده معسور و سخت بودن احتیاط است. به این بیان که در شبهات تحریمیه مانند شک در حرمت شرب تتن یا بازی بیلیارد یا باید قائل به برائت شد یا احتیاط، احتیاط در تمام موارد شبهات تحریمیه سخت است و زندگی مردم را با چالش و حرج مواجه می‌کند، احکام حرجی هم در اسلام نفی شده است. "ما جَعَلَ‏ عَلَیْکُمْ‏ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَج‏"

نقد دلیل دوم: (احتیاط)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائل به احتیاط قطعا به این جهت احتیاط را موجب عسر و حرج می‌داند که موارد شبهات تحریمیه را زیاد می‌داند و رعایت احتیاط در تمام آنها را موجب عسر و حرج می‌داند، لکن به نظر ما چنین احتیاطی موجب عسر و حرج نیست زیرا:

ـ از نگاه اخباریان که به مطلق روایات عمل می‌کنند لذا در جایی احتیاط می‌کنند که یا نص و روایتی نباشد یا دو نصّ متعارض وجود داشته باشد و چنین مواردی اندک است و احتیاط در این موارد اندک هم موجب عسر و حرج نیست.

ـ از نگاه اصولیان هم می‌گوییم اصولیان دو گروه‌اند:

الف: مشهور اصولیان معتقدند ظن خاص مانند خبر واحد حجت است لذا اینکه با وجود انبوه روایات موردی پیدا شود که هم روایت نداشته باشد که در نتیجه در حکمش شک کنیم هم بحث شک در حرمت باشد، بسیار اندک است و احتیاط در آن موجب عسر و حرج نمی‌شود.

ب: بعضی از اصولیان معتقدند به انسداد باب علم و ظن خاص لذا مطلق ظنون را حجت می‌دانند، این دسته از علماء هم مشکلشان در شبهه تحریمیه بسیار اندک خواهد بود و به هر ظنی اعتماد می‌کنند و مورد شک و شبهه نسبت به آنان کمتر خواهد بود در نتیجه احتیاط در این موارد اندک، هیچ سختی نخواهد داشت.

نتیجه اینکه دلیل دوم با تمسک به کثرت موارد شبهه می‌خواست نشان دهد که احتیاط کاری معسور و سخت است، مرحوم شیخ انصاری فرمودند کثرت موارد در کار نیست که موجب عسر و حرج شود.

دلیل سوم: تعذر احتیاط در بعض موارد

مستدل می‌گوید موارد شبهات تحریمیه دو دسته است:

دسته اول: مواردی که احتیاط در آنها ممکن نیست زیرا دوران امر بین وجوب و حرمت است یعنی نمی‌دانیم حرام است یا واجب.

دسته دوم: مواردی که احتیاط در آنها ممکن است زیرا دوران امر بین حرمت و غیر وجوب است یعنی نمی‌دانیم حرام است یا مثلا مباح.

مستدل می‌گوید در دسته اول احتیاط کردن امکان ندارد، از طرفی هم اجماع مرکب داریم یعنی تمام علمائی که قائل به برائت شده‌اند تفصیل نداده‌اند بین دسته اول و دوم، نتیجه می‌گیریم در تمام موارد دسته اول و دوم برائت جاری است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام قابل اعتنا نیست زیرا بحث ما در شبهه تحریمیه است یعنی دوران بین حرمت و غیر وجوب و مستدل می‌خواهد با مبحث دوران بین محذورین که ارتباطی به بحث ما ندارد حکم شبهه تحریمیه را ثابت کند.

أدله اصولیان بر برائت در شبهه تحریمیه تمام و مرحوم شیخ انصاری دلالت روایات، اجماع و عقل بر برائت را پذیرفتند البته فرمودند مهم‌ترین دلیل روایت "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" است که نه تنها برائت را ثابت می‌کند که معارض با أدله احتیاط هم هست.

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۲۴

سید روح الله ذاکری

دلیل سوم اصولیان بر برائت: اجماع

بازگشت به فهرست

و أما الإجماع فتقریره من وجهین ... ص50، س9

دلیل سوم: اجماع

سومین دلیل که اصولیان بر برائت در شبهه حکمیه تحریمیه اقامه نموده‌اند تمسک به اجماع است.

اجماع هم به دو تقریر مورد استدلال قرار گرفته:

1. اجماع تقدیری و فرضی.

2. اجماع تنجیزی.

در قسم دوم یعنی اجماع تنجیزی هم سه بیان وجود دارد که مجموعا می‌شود تمسک به چهار بیان در اجماع.

تقریر اول: اجماع تقدیری

تقریر اول یک اجماع فرضی است که مستدل می‌گوید هم اصولیان هم اخباریان به اتفاق قبول دارند در جایی که حکم شرعی نه در دلیل عقلی نه دلیل نقلی بیان نشده چه به نحو بیان اختصاصی چه به نحو بیان عمومی و عام، وظیفه اجراء برائت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این بیان از اجماع خیلی کارساز نیست زیرا در صورتی قابل استدلال است که ما ثابت کنیم دلیل عقلی و نقلی اخباریان بر وجوب احتیاط باطل است.

پس در صورتی به این بیان از اجماع می‌توان تمسک نمود و برائت را ثابت کرد که أدله اخباریان إبطال شود چنانکه در تمسک به دلیل عقلی به عنوان چهارمین دلیل اصولیان بر برائت هم زمانی می‌توان استدلال کرد که دلیل عقلی و نقلی اخباریان بر وجوب احتیاط إبطال شود.

تقریر دوم: اجماع محقق و تنجیزی

این تقریر دوم از اجماع که دیگر اجماع فرضی نیست به سه بیان مطرح شده است که ادامه بحث خواهد آمد.

جلسه هشتاد و چهارم (مجازی، دوشنبه، 98.12.19) بسمه تعالی

و تحصیل الإجماع بهذا النحو ... ص51، س5

کلام در استدلال به اجماع بر اثبات برائت در شبهه حکمیه تحریمیه از دیدگاه اصولیان بود. فرمودند دو تقریر از اجماع ارائه شده است یک تقریر فرضی و تقدیری بود که نیاز به اثبات داشت و نقد آن گذشت.

تقریر دوم تقریر اجماع ثابت و محقق عند العلماء بود که فرمودند این تقریر دوم به سه بیان مطرح شده است:

بیان اول: اجماع محصّل

یکی از راه‌های بررسی و تحلیل دیدگاه‌های فقهاء در مسائلی مانند ما نحن فیه، مراجعه به فتاوای آنان در فقه است، ما عبارات علماء و فقهاء قدماء تا متأخران را که بررسی می‌کنیم می‌بینیم در موارد فراوانی که مورد شبهه تحریمیه و فقدان نص بوده است فتوای به احتیاط نمی‌دهند بلکه فتوای می‌دهند به برائت و جواز ارتکاب. و این بهترین شاهد است بر وجود چنین اتفاق نظری بین فقهاء زیرا ممکناست در عالمی در علم اصول مبنای خاصی داشته باشد اما در فقه و مقام فتوا به آن پای‌بند نباشد اما وقتی در مقام فتوا که تمام ملاحظات و توجهات را بکار می‌بندند وقتی می‌بینیم فتوای به برائت می‌دهند نشان می‌دهد اعتقادشان در شبهه تحریمیه با منشأ فقدان نص، إجراء برائت است.

بله فقهاء در خیلی از موارد می‌فرمایند الإحتیاط حسنٌ علی کلّ حال اما در شبهه تحریمیه با منشأ فقدان نص فتوای به وجوب احتیاط نمی‌دهند و نهایتا می‌گویند احتیاط خوب است.

حتی فی الشبهة الوجوبیة ... ص51، س9

شاهد بر اینکه توصیه به احتیاط در کلمات فقهاء نسبت به شبهه تحریمیه به معنای وجوب احتیاط نیست این است که اخباریان که در شبهه تحریمیه معتقد به وجوب احتیاط هستند در مواردی از شبهه وجوبیه معتقد به برائت‌اند حتی در این موارد که خباریان هم معتقد به برائت هستند آ« فقهاء باز هم توصیه به حُسن احتیاط می‌کنند و به عنوان قاعده کلی می‌فرمایند الإحتیاط حسنٌ علی کل حال.

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات اجماع مذکور، به کلمات چند تن از بزرگان امامیه اشاره می‌کنند که فقط دو مورد را ذکر می‌کنیم:

مرحوم شیخ کلینی در مقدمه کتاب شریف کافی می‌فرمایند اگر دو روایت متعارض بودند وظیفه شرعی ما تخییر است.

پس مرحوم شیخ کلینی احتیاط را واجب ندانستند با اینکه روایاتی داریم که در تعارض نصیّین (تعارض دو روایت) می‌گویند احتیاط واجب است یا روایاتی داریم که می‌گویند در موارد فقدان نص (روایت) بر وجوب، وظیفه احتیاط است اما مرحوم شیخ کلینی این روایات را قبول نکرده‌اند و دال بر وجوب احتیاط ندانسته‌اند و باز هم حکم به برائت فرموده‌اند.

سؤال: بحث ما در مورد فقدان نص (روایت) بر تحریم است در حالی که حکم مرحوم شیخ کلینی به برائت در مورد وجود دو روایت متعارض است چگونه به کلام ایشان استدلال می‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند با تمسک به مفهوم اولویت زیرا وقتی مرحوم شیخ کلینی در مورد وجود دو روایت متعارض حکم به برائت و تخییر (عدم وجوب احتیاط) می‌کنند به طریق أولی در موردی که اصلا روایتی دال بر حرمت وجود ندارد حکم برائت می‌کنند.

به مرحوم محقق حلّی هم نسبت داده شده که ایشان هر چند در معارج قائل به برائت‌اند مطلقا اما در کتاب معتبر از این نظر برگته‌اند و قائل به تفصیل هستند به این بیان که: *

ـ اگر مورد مشتبه و مشکوک از مواردی بود که مورد ابتلاء عموم مردم است (مانند شرب تتن) در این موارد برائت جاری است.

ـ اگر مورد مشتبه و مشکوک از مواردی بود که مورد ابتلاء عموم مردم نیست (مانند بازی بیلیارد) باید احتیاط و ترک کرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مباحث آینده (ابتدای اولین تنبیه از تنبیهات برائت، ج2، ص93) به بررسی صحت این انتساب به مرحوم محقق خواهیم پرداخت.

بیان دوم: اجماع منقول

دومین بیان از اجماع، اجماع منقول است یعنی نقل اجماع توسط جمعی از بزرگان امامیه.

سؤال: شمای انصاری که اجماع منقول را حجت نمی‌دانید پس چگونه در استدلال بر برائت به اجماع منقول تمسک می‌کنید؟

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند در مباحث سابق رسائل هم گفتیم اجماع منقول اگر ضمیمه شود به شهرت محقَّقه و ثابت عند العلمائ می‌تواند مفید قطع یا اطمینان باشد برای حدس زدن رأی معصوم لذا اجماع منقول معتَضَد بالشهرة المحقّقة می‌تواند کاشف از رأی امام معصوم باشد.

برای بیان دوم از اجماع هم به کلماتی اشاره می‌کنند که فقط به یک مورد اشاره می‌کنیم:

مرحوم ابن ادریس حلی (متوفی 598ه‍) فرموده‌اند علماء هرگاه حکمی را در کتاب، سنت و اجماع نیابند به دلیل عقل تمسک می‌کنند.

مقصود ایشان از دلیل عقل همان برائت عقلی است که تا زمان ایشان بزرگان امامیه از برائت عقلی به دلیل عقلی تعبیر می‌نمودند.

بیان سوم: اجماع عملی یا سیره متشرعه

سومین بیان از اجماع هم تمسک به اجماع عملی مسلمانان یا سیره متشرعه است.

می‌فرمایند از صدر اسلام وقتی تاریخ را بررسی می‌کنیم می‌بینیم هر جا بیانی از جانب شارع مبنی بر حرمت شیء یا فعلی نرسیده است متشرعه آن را مرتکب می‌شدند و احتیاط یا توقف نمی‌کرده‌اند، شارع و معصومان از این سیره منع و ردع نکرده‌اند پس معلوم می‌شود این سیره حجت و قابل استناد است.

به عبارت دیگر شیوه و طریقه شارع در بیان احکام، تبیین محرمات بوده است یعنی شارع به طور کلی معتقد به حلیّت است که فرموده "کلّ شیء لک حلال" و خصوص محرمات را یک به یک معرفی و اعلام نموده است بنابراین اگر در موردی نص و روایتی از شارع مبنی بر حرمت، بیان نشده باشد نتیجه می‌گیریم حرام نبوده است.

در ادامه بحث و در پایان استدلال به اجماع مرحوم شیخ انصاری کلامی از مرحوم محقق صاحب معارج نقل می‌کند و اشکالی به آن دارند که خواهد آمد.

تحقیق:

* نجم الدین ابو القاسم جعفر بن حسن حلی، معروف به محقق حلی یا محقق اول یا محقق علی الإطلاق (متوفی ۶۷۶ ق). ایشان کتابی تألیف فرمودند به نام شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بعد مدتی این کتاب را خلاصه نمودند با عنوان المختصر النافع فی فقه الإمامیة، بعد مدتی این کتاب را هم شرح نمودند با عنوان المعتبر فی شرح المختصر که هر کدام از کتابها بر اساس اهداف و شیوه های مختلفی تألیف شدند. قابل توجه است کتاب شرائع الإسلام ایشان تا قرنها کتاب درسی فقهی در حوزه‌های علمیه شیعی بوده است. کتاب اصولی ایشان هم که کتاب درسی حوزه‌های علمیه بوده است با عنوان معارج الأصول قبلا مورد اشاره قرار گرفت.

جلسه هشتاد و پنجم (مجازی، سه‌شنبه، 98.12.20) بسمه تعالی

قال المحقق علی ما حکی عنه ... ص55، س12

کلام در بیان سوم از استدلال به اجماع بر اثبات برائت در شبهه حکمیه تحریمیه بود. بیان سوم تمسک به سیره مسلمین در عدم التزام خودشان و عدم الزام دیگران به ترک شیء مشتبه و مشکوک بعد از فحص و یأس از دلیل شرعی دال بر حرمت بود.

از مرحوم محقق حلّی حکایت شده که فرموده‌اند نه تنها مسلمانان و متشرعه از دین اسلام بلکه تمام پیروان ادیان آسمانی و متشرعان به تمام ادیان چنین سیره‌ای دارند که هر جا به شیء مشتبه و مشکوک الحرمة برخورد کنند توقف نمی‌کنند و مرتکب می‌شوند و دیگران را هم در ارتکاب مشکوک الحرمة تختطه و سرزنش نمی‌کنند، چه حکم شارع صریحی از جواز ارتکاب از شارع وارد شده باشد یا وارد نشده باشد.

أقول: إن کان الغرض مرحوم شیخ انصاری به کلام مرحوم محقق حلی اشکالی دارند و می‌فرمایند مرحوم محقق فرمودند اهل شرایع افراد را به جهت ارتکاب مشتبه و مشکوک الحرمة تخطئه نمی‌کنند، مقصود مرحوم محقق از عدم تخطئه چیست؟ به عبارت دیگر در اینکه این سیره ناشی از چه چیز است دو احتمال دارد:

احتمال اول: ناشی از قبح عقاب بلا بیان باشد.

مقصودشان این است که متشرعه و اهل شرایع، آن فرد را مستحق عقاب نمی‌دانند و می‌گویند چون جاهل به حکم بوده اگر هم مرتکب حرام واقعی شده باشد عقاب ندارد زیرا عقاب جاهل قبیح است. به این احتمال سه اشکال وارد است:

اشکال اول: روشن است که جاهل به حکم زمانی بر ارتکاب مشکوک الحرمة عقاب نمی‌شود که أدله‌ای دال بر لزوم احتیاط وجود نداشته باشد، اگر ثابت شود أدله احتیاط می‌گویند احتیاط واجب است قطعا این فرد که مشکوک الحرمة را مرتکب شده مستحق عقاب است.

اشکال دوم: اگر بگویید هیچ دلیلی دال بر وجوب احتیاط نداریم، پس عقاب جاهل قبیح است و مرتکب مشکوک الحرمة عقاب ندارد، می‌گوییم اثبات برائت با تمسک به قبح عقاب جاهل، همان تمسک به دلیل عقل بر برائت است که در دلیل چهارم خواهد آمد.

اشکال سوم: اگر با حکم عقل به قبح عقاب بلا بیان ثابت می‌کنید که اهل شرایع مرتکب مشکوک الحرمة را مستحق عقاب نمی‌دانند دیگر چرا به عمل و سیره اهل شرایع تمسک می‌کنید بلکه بگویید تمام عقلاء عالم چنین سیره‌ای دارند چه متدین به یکی از شرایع باشند چه نباشند زیرا حکم عقل در همه عقلاء وجود دارد نه فقط اهل شرایع.

احتمال دوم: ناشی از بناء مستقل اهل شرایع باشد.

اگر مقصودشان از اینکه اهل شرایع مرتکب مشکوک الحرمة را مستحق عقاب نمی‌دانند این باشد که اهل شرایع یک سیره و حکم مخصوص خودشان دارند و بدون توجه به اینکه عقل عقاب جاهل را قبیح می‌داند یا قبیح نمی‌داند (تصویر عقاب هم چه به این جهت باشد که لازمه قهری ارتکاب حرام، عقاب است یا به این جهت باشد که شارع و مولی فردی است که اعلام کرده هر گونه ارتکاب حرام را مؤاخذه می‌کند چه ارتکاب جاهلانه چه ارتکاب عالمانه) پس اهل شرایع یک بناء مخصوص خودشان دارند که مرتکب مشکوک الحرمة را در هر صورت مستحق عقاب نمی‌دانند، این احتمال هم در صورتی صحیح است که محقق حلی ثابت کنند اهل شرایع که چنین سیره‌ای دارند دفع ضرر محتمل را واجب نمی‌دانند و الا اگر دفع ضرر محتمل واجب باشد دیگر امکان ندارد اهل شرایع از پیش خودشان سیره‌ای داشته باشند مبنی بر عدم عقاب مرتکب مشکوک الحرمة زیرا این قاعده می‌گوید هر جا احتمال ضرر می‌دهی نباید مرتکب شوی و در مشکوک الحرمة هم احتمال ضرر وجود دارد پس اهل شرایع اگر این قاعده را قبول داشته باشند نمی‌توانند حکم کنند به عدم عقاب مرتکب مشکوک الحرمه.

به عبارت دیگر اهل شرایع باید مرتکب مشکوک الحرمه را تخطئه و سرزنش کنند.

البته بحث از این قاعده (وجوب دفع عقاب محتمل) بحث مستقل با شقوق و احکام خاص خودش دارد که خواهد آمد.

خلاصه استدلال به اجماع

مرحوم شیخ انصاری به چهار بیان در اجماع اشاره فرمودند:

بیان اول که اجماع فرضی و تقدیری بود و آن را نقد کردند، بیان دوم و سوم هم که اجماع محصل و منقول معتضَد به شهرت محققة بود را قبول فرمودند و بیان چهارم هم با حاشیه و نقدی که به کلام مرحوم محقق وارد کردند احتمال دارد در نظر مرحوم شیخ انصاری اشکال داشته باشد.

در هر صورت می‌توان گفت مرحوم شیخ انصاری استدلال به اجماع بر اثبات برائت در شبهات حکمیه تحریمیه را قبول دارند.

البته بعض متأخران استدلال به اجماع بر اثبات برائت را قبول ندارند زیرا اگر هم اجماع ثابت باشد محتمل المدرک است که چه بسا مستند و مدرک اجماع کنندگان و قائلان به برائت همان آیات یا روایات باشد. اجماع محتمل المدرک هم حجت نیست.

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۲۲

سید روح الله ذاکری

مرحله ششم: القول فی الأرش

بازگشت به فهرست

جلسه صد و شانزدهم (مجازی، سه‌شنبه، 99.03.06؛ 3 شوال1441) بسمه تعالی

القول فی ماهیة الأرش، ص390

ابتدای مبحث خیار عیب گفتیم مرحوم شیخ انصاری در این مبحث شش مرحله بحث دارند که عبارت بودند از: مرحله اول طرح بحث، مرحله دوم بیان حکم خیار عیب، مرحله سوم در بیان مفصل مسقطات خیار عیب، مرحله چهارم اختلاف متبایعین و مرحله پنجم ماهیت عیب. در مبحث خیار عیب دو حق مورد بحث بود یکی حق ردّ و دیگری حق أرش، از حق ردّ و ماهیت عیب بحث فرمودند. آخرین مرحله و مطلب در مبحث خیار عیب بحث از ماهیت أرش است.

مرحله ششم: ماهیت أرش

مرحوم شیخ انصاری در این مرحله با بیان شش نکته و دو مسأله به مباحث شش‌گانه خیار عیب پایان می‌دهند.

نکته اول: أرش در لغت

مرحوم شیخ انصاری به سه معنای مذکور در کتب لغت برای ماده "أرش" اشاره می‌کنند:

معنای اول: دیه جراحات.

جوهری در الصحاح و فیّومی در المصباح المنیر در معنای أرش، آورده‌اند که: "دیة الجراحات". پس أرش یعنی دیه‌ای که در مقابل ایجاد جراحت در بدن دیگری پرداخت شود. *

معنای دوم: مطلق دیه

فیروزآبادی در القاموس هم در معنای أرش به مطلق دیه اشاره کرده نه خصوص دیه جراحت. پس طبق این معنا به دیه قتل نفس هم أرش گفته می‌شود. **

معنای سوم: فساد

می‌فرمایند از همان دو کتاب الصحاح و المصباح معنای سومی هم به دست می‌آید که فساد باشد، مثل فاسد شدن قسمتی از میوه.

نکته دوم: أرش در اصطلاح فقهاء

می‌فرمایند در کلام فقهاء أرش به مالی گفته می‌شود که بدل از ایجاد نقص در مال یا بدن دریافت می‌شود با دو قید:

قید اول: نقصِ مضمون باشد. پس اگر انسان به مال یا بدن خودش ضرری وارد کند أرش گفته نمی‌شود چون معنا ندارد فرد ضامن خسارت به مال یا بدن خودش باشد.

قید دوم: در شریعت هم برای آن نقص مقدار معیّنی در نظر گرفته نشده باشد، پس اگر در شریعت مقدار مشخصی به عنوان خسارت معین شده بود دیگر أرش گفته نمی‌شود بلکه دیه بر آن اطلاق می‌شود.

کلام مرحوم شهید اول

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه از شهید اول نقل کرده‌اند که أرش در اصطلاح فقهاء چهار معنا دارد، قبل از تبیین کلام مرحوم شهید، یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام دیه در جنایت بر عبد

در کتاب الدیات اشاره شده که اگر انسان بر عبدِ فرد دیگر جنایتی مرتکب شود، در مقابل آن سه قسم وظیفه قابل تصویر است:

قسم اول: دیه این جنایت مقدَّر شرعی دارد یعنی شارع فرموده اگر دست عبدِ فرد دیگر را قطع کرد باید نصف قیمت عبد را به عنوان دیه به مالک عبد بپردازد.

قسم دوم: دیه این جنایت مقدَّر شرعی ندارد یعنی شارع مقدار خاصی به عنوان دیه مطرح نفرموده که در این صورت، دیه ما به التفاوت قیمت عبد صحیح و معیوب خواهد بود. مثل اینکه باعث شده یک گوش عبد قطع شود.

قسم سوم: در موردی که فرد جانی که جنایتی بر عبدِ فرد دیگر وارد کرده، غاصب هم باشد فرموده‌اند باید مقدّر شرعی و ما به التفاوت قیمت صحیح و معیوب این عبد ملاحظه شود و هر کدام بیشتر بود همان را بپردازد. مثلا اگر زید عبد را دزدیده و دست راست او را قطع کرده در این صورت میزان مقدَّر شرعی برای دیه، نصف قیمت عبد است، اما باید در کنار آن ملاحظه شود تفاوت قیمت صحیح و معیوب این عبد چه مقدار است، هر کدام از این دو بیشتر بود همان را به عنوان دیه به مالک عبد بپردازد.

مرحوم شهید اول فرموده‌اند أرش در اصطلاح فقهاء در چهار معنا به کار رفته است:

معنای اول: غرامت نقص در ثمن یا مثمن

أرش آن است که در باب بیع در مقابل نقصان ثمن یا مثمن پرداخت می‌شود.

معنای دوم: دیه غیر مقدَّر شرعی

مبلغی را که به عنوان دیه باید بپردازد و شارع هم در خصوص آن مورد مقدار معیّنی بیان نکرده را أرش گویند.

معنای سوم: دیه مقدَّر شرعی

مقداری را که شارع به عنوان دیه در موارد جنایت در نظر گرفته و پرداخت آن را تکلیف کرده است را أرش می‌گویند.

معنای چهارم: أکثر الأمرین

در جایی که جانی غاصب هم باشد شارع مقدس فرموده باید هر کدام از مقدّر شرعی یا ما به التفاوت قیمت صحیح و معیب که بیشتر بود همان را بپردازد به این أکثر الأمرین أرش اطلاق شده است.

سؤال: مرحوم شهید اول استعمال لفظ أرش در این چهار معنا را استعمال حقیقی می‌دانند یا مجازی و اگر حقیقی است به نحو مشترک لفظی است یا معنوی؟

جواب: شهید اول استعمال لفظ در این چهار معنا را مشترک لفظی می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری در تفسیر این کلام مرحوم شهید می‌فرمایند کاربرد این چهار معنا به نحو اشتراک معنوی نیست که ارتباط معنایی بین این چهار معنا ملاحظه شده باشد و این‌گونه هم نیست که یک معنا حقیقی و سایر معانی مجازی باشد بلکه این چهار معنا مشترک لفظی هستند، یک لفظ "أرش" یک معنای لغوی دارد که مطلق دیه باشد، هر کدام از چهار معنای اصطلاحی این کلمه هم به وضع تعیّنی دلالت بر دیه با یک قید خاص می‌کنند، پس أرش یعنی مطلق دیه و هر یک از چهار معنا ابتدا از باب معنای مجازی و علاقه اطلاق و تقیید در معنای دیه بکار رفته سپس به وضع تعیّنی تبدیل شده به معنای حقیقی لفظ أرش.

خلاصه اینکه لفظ أرش چهار معنای ححقیقی اصطلاحی دارد که مشترک لفظی هستند.

نظریه مرحوم شیخ انصاری در معنای اصطلاحی أرش

مرحوم شیخ انصاری در بیان نظریه خودشان می‌فرمایند به نظر ما کلمه "أرش" در اصطلاح فقهاء یک معنای کلی انتزاع شده از معنای لغوی و اصطلاحی است که ابتدای نکته دوم اشاره کردیم لذا می‌گوییم أرش به مالی گفته می‌شود که بدل از ایجاد نقص در مال یا بدن دریافت می‌شود و شامل دو مورد نمی‌شود:

الف: جایی که مقدار آن در شریعت معین شده باشد و مقدَّر شرعی باشد که به آن دیه گفته می‌شود نه أرش.

ب: جایی که فرد ضمانتی نداشته باشد مانند اینکه ایجاد نقص در بدن یا مال خودش باشد.

نکته سوم خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* الصحاح، ج3، ص995، (چاپ دار العلم للملایین، بیروت)، ماده أرش: الأَرْشُ: دِیَةُ الجِراحاتِ. و أَرَّشْتُ بین القوم تَأْرِیشاً: أفسدْتُ.

عبارت المصباح المنیر، ج2، ص12 (منشورات الرضی، قم)، ماده أرش: أرْشُ: الجِراحَةِ دیتُها و الجمعُ (أُرُوشٍ) مثلُ فَلْس و فُلُوس و أَصْلُه الفسادُ یقال (أَرَّشْتُ) بین القومِ (تأْرِیشاً) إِذا أَفْسَدْت ثُمّ اسْتُعْمِل فى نُقْصَانِ الأَعْیَانِ لأنهُ فَسَادٌ فیها و یقالُ أصلُه هَرَّش.

** عبارت قاموس المحیط، ج2، ص405 (چاپ دار الکتب العلمیه، بیروت)، ماده أرش: الأرْشُ‏: الدِّیَةُ، و الخَدْشُ، و طَلَبُ‏ الأرْشِ‏، و الرِّشْوَةُ، و ما نَقَصَ العَیْبُ من الثَّوْبِ، لأنَّهُ سَبَبٌ للأَرْشِ، و الخُصُومَةُ. بینهما أرْشٌ‏، أی: اخْتِلافٌ و خُصومةٌ، و ما یُدْفَعُ بینَ السَّلامَةِ و العَیْبِ فی السِّلْعَةِ، و الإِغراءُ، و الإِعْطاءُ، و الخَلْقُ، ما أدْرِی أیّ الأرْشِ هو.

مراجعه کنید به معجم مقاییس اللغة، ج1، ص79 و ملاحظه کنید ابن فارس که در صدد ریشه یابی معنای لغات است در ماده أرش چه می‌گوید و آن را یادداشت کرده و مقایسه نمایید.

ـ این نکته هم که بارها تکرار شده را غافل نشوید که این گونه نقل لغات و بررسی آنها و نتیجه گیری از آنها برای استفاده در إفتاء و استدلالات فقهی در کلام مرحوم شیخ انصاری را فیش برداری کنید که در پایان مباحث مکاسب بتوانید نسبت به کلیت اینگونه تحقیقات در تمام مکاسب دیدگاه لغوی مرحوم شیخ در حجیت قول لغوی، میزان اعتبار اقوال لغویان و کتب آنها و کیفیت استناد به آنها را در قالب یک مقاله مختصر یا یک پژوهش قابل ارائه برای طلبه‌های تازه وارد شده به مکاسب ارائه دهید.

جلسه صد و هفدهم (مجازی، چهارشنبه، 99.03.07) بسمه تعالی

ثم إنّ ضمان النقص ... ص392، س12

نکته سوم: کیفیت محاسبه أرش

سومین نکته از نکات شش‌گانه مبحث حقیقت أرش بحث از کیفیت تعلق أرش است.

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام ضمان

در مواردی از فقه که مسأله ضمان مطرح می‌شود، ضمان را بر دو قسم می‌دانند ضمان بالید و ضمان المعاوضه:

قسم یکم: ضمان بالید

ضمان بالید یا ضمان قیمت واقعی زمانی است که انسان مال فرد دیگر را تلف نموده و موظف است قیمت واقعی آن را بپردازد که به آن ضمان قیمت واقعی یا ضمان بالید گفته می‌شود. این قسم ضمان در مواردی مطرح است از جمله:

مورد یکم: باب غصب. اگر فرد چیزی را دزدیده باشد و آن شیء تلف شود، غاصب ضامن قیمت واقعی است.

مورد دوم: مقبوض بالسوم. اگر فرد می‌خواهد مثلا یک گوشی تلفن همراه بخرد، فروشنده گوشی را به دست مشتری می‌دهد که امتحان کند اما از دست مشتری می‌افتد و می‌شکند، اینجا هم فرد ضامن قیمت واقعی است.

مورد سوم: در عقد باطل. فرد در یک عقد باطل یا بیع ربوی چیزی را خریده است، و این شیء نزد او تلف می‌شود، این فرد هم ضامن قیمت واقعی شیء است.

قسم دوم: ضمان بالمعاوضه

ضمان بالمعاوضه جایی است که یک معاوضه و معامله صحیحی انجام شده لکن قبل از تحویل کالا به مشتری، کالا دست بایع تلف می‌شود اینجا می‌فرمایند بایع ضامن قیمت واقعی نیست بلکه ضامن بازگرداندن ثمنی است که دریافت کرده است. مثال: بایع یک دوره اصول کافی را فروخته به صد و بیست هزار تومان و ثمن را دریافت کرده، قبل از تحویل دادن، کتاب تلف شد، در این صورت فقهاء می‌فرمایند این فرد ضامن همان قیمتی است که در معاوضه مطرح شده بود یعنی باید همان صد و بیست هزار تومان را بپردازد، قیمت واقعی کتاب بیشتر باشد یا کمتر.

در نکته اول و دوم مرحوم شیخ انصاری فرمودند أرش یعنی اینکه فرد ضامن جبران نقص و خسارت است. اینجا یک سؤال مطرح می‌شود:

سؤال: أرش یعنی ضمانت جبران نقص بر اساس محاسبه قیمت واقعی کالا یا قیمت مطرح شده در معاوضه؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کیفیت محاسبه أرش و ضمان در نقص وارد شده بر جزئی از مبیع تابع کیفیت محاسبه ضمان در اصل مبیع است. به این معنا که ضمانت مورد بحث به دو صورت است:

صورت یکم: ضمان الید و قیمت واقعی

اگر ضمانت در اصل کالا به نحو ضمان بالید یا همان ضمان به قیمت واقعی باشد، کیفیت محاسبه أرش هم بر همین اساس خواهد بود یعنی ما به التفاوت بین قیمت کالای صحیح و معیوب را باید بپردازد. به سه مثال اشاره می‌کنند:

مثال اول: مغصوب. اگر ماشینی را دزدیده و دست غاصب جلوبندی ماشین آسیب دید، او ضامن پرداخت أرش با ملاحظه قیمت واقعی است یعنی علاوه بر اینکه اصل ماشین را باید بازگرداند همچنین باید ما به التفاوت قیمت واقعی صحیح و معیوب را باید بپردازد.

مثال دوم: مُستام. اگر وسیله‌ای را برای خریدن برداشت و امتحان کرد اما افتاد و آسیب دید ضامن أرش بر اساس قیمت واقعی است.

مثال سوم: همچنین در جایی که مبیع و کالا به عقد باطل معاوضه شده باشد.

صورت دوم: ضمان بالمعاوضه.

زید و عمرو در یک معامله صحیح شرعی یک دوره اصول کافی شش جلدی را به صد و بیست هزار تومان معامله کرده‌اند، بعد از معامله زید متوجه شد دو جلد از آن معیوب و غیر قابل استفاده است، در این صورت فروشنده ضامن پرداخت أرش است لکن بر اساس ملاحظه قیمت مطرح شده در معاوضه، یعنی صد و بیست هزار تومان را تقسیم بر شش جلد می‌کنند می‌شود هر جلدی بیست هزار تومان، لذا فروشنده باید چهل هزار تومان به مشتری برگرداند. دیگر اهمیت ندارد که قیمت واقعی این کتاب بیشتر است یا کمتر.

سؤال: چرا در این صورت دوم هم أرش را بر اساس قیمت واقعی محاسبه نکنیم؟

جواب: می‌فرمایند به این جهت که یک قانون عقلائی داریم که می‌گوید الجزءُ تابعٌ للکل. یعنی در صورت دوم اگر کل مبیع هم تلف می‌شد و بایع نمی‌توانست به مشتری مبیع را تحویل دهد، بایع ضامن قیمت مطرح شده در معاوضه بود نه قیمت واقعی، پس وقتی که نسبت به کل مبیع ضمان بالمعاوضه مطرح است نه ضمان قیمت واقعی پس نسبت به نقص در أجزاء این مبیع هم ضمان بالمعاوضه مطرح است نه ضمان قیمت واقعی.

شاهد این کلام ما تعریف أرش در کلام جمعی از فقهاء است که أرش را در جایی که مثمن معیوب است چنین تعریف می‌کنند که أرش جزئی از ثمن است که نسبت آن جزء به ثمن مانند نسبت مابه التفاوت بین صحیح و معیب با مثمن صحیح است. پس این فقهاء هم در مورد مذکور کاری به قیمت واقعی ندارند بلکه می‌فرمایند أرش جزئی از همان ثمن مطرح شده در معاوضه است.

نعم ظاهر کلام جماعة ... ص393، س5

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارات جمعی از فقهاء و بعضی از روایات چنین است که در صورت دوم هم باید أرش را بر اساس قیمت واقعی محاسبه نمود. یعنی اگر در یک معاوضه صحیح، مبیع دچار نقص بود باید أرش را بر اساس قیمت واقعی آن در بازار محاسبه کنند نه به شیوه‌ای که در صورت دوم توضیح داده شد.

البته در خود عبارات فقهاء و روایات قرینه‌ای است که دلالت دارد بر همان مدعای ما (محاسبه بر اساس قیمت مطرح شده در معامله) در روایات آمده که بایع باید در مقابل مقدار نقص، به مشتری ردّ کند، یعنی از همان ثمنی که در معامله مطرح شده و بر اساس همان مقداری را ردّ کند.

علاوه بر اینکه نمی‌توان کلمات فقهاء و عبارات روایات را حمل بر قیمت واقعی نمود زیرا لازم می‌آید در بعضی موارد جمع بین ثمن و مثمن نزد یک طرف معامله و این هم خلاف قانون عقلائی و هدف عقلاء از معاملات است.

مثال: اگر یک دوره اصول کافی (یا مثال کتاب که جاریه است) را بخرد به دو دینار با اینکه هر دو می‌دانند قیمت واقعی آن 102 دینار است، کافّه خیارات را هم اسقاط کرده باشند، بعد از معامله مشتری متوجه شود کتاب (یا جاریه) معیوب است و قیمت واقعی همین معیوب هم 100 دینار است، اگر بخواهیم أرش را بر اساس قیمت واقعی محاسبه کنیم بایع باید 100 دینار به مشتری بپردازد، و لازم می‌آید هم کتاب (یا جاریه) که مثمن است نزد مشتری باشد هم ثمن که دو دینار بوده، و این جمع بین ثمن و مثمن است و بارها گفته‌ایم جمع بین ثمن و مثمن یا عوض و معوض بر خلاف هدف عقلائی از معاملات است لذا جایز و صحیح نیست. بنابراین در مثال مذکور می‌گوییم مشتری می‌تواند بخشی از دو دینار را به عنوان أرش دریافت کند.

اما اینکه چرا ظاهر بعضی از کلمات فقهاء و عبارات بعض روایات دلالت می‌کند بر محاسبه أرش بر اساس قیمت واقعی به این جهت است که متعارف در بازار و معاملات عقلا این است که ثمن و مثمن یا عوض و معوض را از نظر ارزش‌گذاری مادی برابر با یکدیگر به حساب می‌آورند، لذا اگر گفته شود که مثلا بایع باید یک سوم قیمت را بازگرداند متبادر به ذهن این است که همان قیمت مطرح شده در

ثمن را می‌گویند که معمولا برابر است با قیمت عادله بازار.

مخصوصا غیر از روایاتی که تصریح دارند باید از ثمن مطرح شده در معامله أرش را محاسبه کند، سایر روایات هم تعبیر ردّ در آنها آمده است و این تعبیر دلالت می‌کند که قسمتی از همان ثمن مطرح شده در معامله باید بازگردانده شود و اگر بنا باشد جمع بین ثمن و مثمن بشود که دیگر ردّ أرش نخواهد بود بلکه ردّ کل ثمن می‌شود و این (جمع بین ثمن و مثمن) هم باطل است.

جلسه صد و هجدهم (مجازی، شنبه، 99.03.10) بسمه تعالی

و قد توهّم بعض ... ص394، س1

کلام در ماهیت أرش بود. مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین معنای لغوی و اصطلاحی أرش وارد نکته سوم شدند که بررسی کیفیت محاسبه أرش باشد. مرحوم شیخ انصاری قائل به تفصیل شدند و فرمودند ضمان در نقص وارد شده بر جزئی از مبیع (أرش) تابع کیفیت محاسبه ضمان در اصل مبیع است لذا اگر ضمان در اصل مبیع ضمان به قیمت واقعی (ضمان بالید) باشد کیفیت محاسبه أرش هم بر اساس قیمت واقعی خواهد بود و اگر ضمان در اصل مبیع ضمان بالمعاوضه باشد، کیفیت محاسبه أرش هم بر اساس ما به التفاوت قیمت مطرح شده در معامله خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری ذیل این مطلب و مدعایشان از یک توهم و دو اشکال هم جواب می‌دهند:

توهم تفصیل بین ثمن و مثمن

توهّم شده که برای محاسبه أرش باید بین ثمن و مثمن تفصیل قائل شد، به این بیان که:

ـ اگر عیب در ثمن باشد محاسبه أرش باید بر اساس قیمت واقعی باشد.

ـ اگر عیب در مثمن باشد محاسبه أرش باید بر اساس قیمت مطرح شده در معامله باشد.

نقد توهم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین تفصیلی به جهت عدم دقت در مطلب مطرح شده است و الا در محاسبه أرش تفاوتی بین ثمن و مثمن نیست.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معیار در کیفیت محاسبه أرش همان تفصیلی است که اشاره کردیم و البته وجه اشتباه در توهّم مذکور این است که ثمن غالبا پول رایج هر کشور است که مقدار ارزش واقعی آن ثابت و معین است و ارتباطی به معاملات ندارد. مثلا اگر یک کتاب را خرید به پنجاه هزار تومان و یک اسکناس پنجاه‌هزار تومانی پرداخت کرد، اگر این اسکناس معیوب باشد (مثلا یک پنجم اسکناس پاره شده و ناقص است) کاری به قیمت مطرح شده در معامله ندارند بلکه ارزش واقعی پنجاه‌هزار تومان ملاک است که بایع بر اساس قوانین کشور می‌تواند بگوید مثلا این اسکناس ناقص، در واقع چهل هزار تومان ارزش دارد (یعنی اگر برای تعویض آن به بانک مراجعه شود بانک فقط چهل هزار توامن در برابر آن پرداخت می‌کند) لذا این مسأله باعث توهم شده که در ثمن باید قیمت واقعی بازار ملاحظه شود و در مثمن قیمت مطرح شده در معامله باید ملاحظه شود، در حالی که اگر تصویر کنیم ثمن نه پول نقد بلکه کالا باشد دیگر این توهم جایی ندارد زیرا همان اشکال جمع بین عوض و معوّض که جلسه قبل توضیح دادیم پیش می‌آید.

مثال: مشتری عبد (یا کتاب مکاسب) را خریده که مثلا صد هزار تومان ارزش دارد و در مقابل آن نه پول بلکه یک جاریه (یا یک دوره اصول کافی) که مثلا دویست هزار تومان ارزش دارد به عنوان ثمن داده است و جاریه (یا اصول کافیِ) معیوب هم قیمتش دو برابر عبد (یا مکاسب) است در این صورت اگر بایع اعتراض کند که ثمن (یعنی جاریه یا اصول کافی) معیوب است و باید مشتری أرش پرداخت کند، لازم می‌آید بایع هم جاریه (اصول کافی) را گرفته باشد هم أرشِ عیبِ آن را که می‌شود صد هزار تومان. پس هم ثمن (جاریه) نزد بایع است هم قیمت مثمن (صد هزار تومان).

پس روشن شد که در مثال مذکور اگر معیار محاسبه أرش و تفاوت بین صحیح و معیوب، قیمت واقعی بازار باشد مشتری علاوه بر اینکه یک ثمن ارزشمندتر از مثمن داده، باید تفاوت قیمت صحیح و معیوبِ اصول کافی که صد هزار تومان است را هم بپردازد، پس گویا بایع هم اصول کافی (ثمن) را گرفته هم قیمت مثمن (مکاسب) را و این جمع بین عوض و معوض است که جلسه قبل بطلانش گذشت.

اما اگر ملاک چه در ثمن چه در مثمن قیمت مطرح شده در معامله باشد که در صورت دوم جلسه قبل توضیح داده شد چنین اشکالی پیش نمی‌آید.

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد توهم مذکور وارد جواب از دو اشکال به تفصیلشان در کیفیت محاسبه أرش می‌شوند.

بیان دو اشکال:

مستشکل دو اشکال به تفصیل مورد ادعای مرحوم شیخ انصاری وارد می‌کند که مرحوم شیخ پاسخ می‌دهند.

قبل از بیان اشکال، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: فسخ بیع نسبت به جزء مفقود مبیع

در مواردی که مبیع دو شیء مستقلِ ضمیمه شده به یکدیگر باشد مثل اینکه یک دوره مکاسب و یک دوره رسائل را در یک معامله به 250 هزار تومان بخرد، در واقع چنین است که مکاسب را به 150 و رسائل را به 100 هزار تومان خریده است. حال اگر بایع زمان تحویل کتاب متوجه شود که اصلا کتاب رسائل ندارد، مشتری خیار تبعّض صفقه دارد، و همچنین بیع نسبت به رسائل که تحویل داده نشده خود بخود فسخ می‌شود لذا بایع باید 100 هزار تومان را به مشتری برگرداند.

مستشکل می‌گوید در فقه دو نوع ضمان داریم: یکی ضمان بالقیمة (ضمان بالید یا همان ضمان قیمت واقعی) و دیگری ضمان بالمعاوضه، (این دو قسم در جلسه قبل هم گذشت) شمای شیخ انصاری می‌فرمایید در معامله‌ای که مشتری کالای معیوب دریافت کرده محاسبه أرش و ضمان، باید نسبت به قیمت مطرح شده در معامله (ضمان بالمعاوضه) باشد نه قیمت واقعی، این کلام شما دو لازمه باطل و دو تالی فاسد یا دو اشکال دارد:

اشکال اول (یا لازمه باطل اول): باید بگویید بیع نسبت به مقدار أرش باطل است در حالی که أحدی از فقهاء چنین نمی‌گوید.

توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید طبق مطلبی که در مقدمه اشاره شد اگر بایع یک جزء از مبیع را به مشتری تحویل نداد، بیع نسبت به خصوص آن جزء، باطل و فسخ شده است، در ما نحن فیه بایع کالایی را به مشتری داده که جزء صحت در آن وجود ندارد (کالا معیوب است) لذا بیع نسبت به جزء صحت خود بخود فسخ می‌شود و بایع باید قسمتی از ثمن را بازگرداند، در حالی که أحدی از فقهاء قائل نیست که بیع نسبت به مقدار أرش فسخ می‌شود بلکه فقهاء می‌گویند بیع کاملا صحیح است و فقط بایع باید أرش بپردازد.

به عبارت دیگر: در یک معامله که مشتری صد هزار تومان داده اما کتاب معیوب تحویل گرفته دو طرف یعنی ثمن و مثمن وجود دارد، ثمن کامل است اما مثمن معیوب، جایگاه أرش در این معامله برای تتمیم و تکمیل معیب است یعنی بایع با پرداخت أرش می‌خواهد مثمن را هم تراز ثمن قرار دهد، دریافتی مشتری را هم تراز پرداختی مشتری قرار دهد، نه اینکه بایع چیزی از ثمن کم کند تا ثمن هم تراز با مثمن شود؛ شمای شیخ انصاری می‌فرمایید در معاملۀ کتاب معیوب، أرش باید بر اساس ما به التفاوت بین صحیح و معیوب با قیمت مطرح شده در معامله محاسبه شود و این ادعای شما با هیچ یک از دو قسم ضمانت سازگار نیست. فقهاء از جمله خود شمای شیخ انصاری می‌فرمایید ضمانت دو قسم است یا ضمان بالقیمة الواقعیه است یا ضمان بالمعاوضه، شما مدعی هستید ضمانت أرش در معامله کالای معیوب، ضمانت به قیمت واقعیه نیست بلکه ضمانت بالمعاوضه است در حالی که در ضمانت بالمعاوضه، بیع نسبت به جزء معیوب و فاسد، باطل و فسخ شده است اما أحدی از فقهاء نمی‌گوید بیع نسبت به مقدار أرش فاسد و فسخ شده است.

اشکال دوم (یا لازمه باطل دوم): دومین لازمه باطل این است که اگر أرش را ما به التفاوت از قیمت و ثمن مطرح شده در معامله بدانیم باید فتوا دهید که بایع لزوما أرش را از عین ثمن پرداخت کند و برگرداند در حالی که جمعی از فقها از جمله خود شمای شیخ انصاری می‌فرمایید أرش غرامت است نه ردّ عین ثمن.

جواب از اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مستشکل در اشکال اول می‌خواهد ثابت کند اگر وصف صحت، جزئی از مبیع و مثمن باشد لازم می‌آید که بیع نسبت به آن جزء، باطل و منفسخ باشد در حالی که أحدی قائل به بطلان بیع نسبت به مقدار أرش نیست، این را ما هم قبول داریم. اصلا وصف صحت یک جزء برای مثمن به شمار نمی‌آید که در مقابل فقدان آن، جزئی از ثمن برگردانده شود زیرا صحت یک امر معنوی است مثل سایر اوصاف. (چنانکه مثلا احداث بلوار در مقابل مغازه زید سبب بالا رفتن قیمت مغازه می‌شود یا متروکه شدن یک خیابان سبب پایین آمدن قیمت مغازه می‌شود، اینها امور معنوی است و ارتباطی به أجزاء مبیع ندارد) ما هم معتقدیم هیچ جزئی از ثمن در مقابل وصف صحت و وصف کمال نیست لذا در مباحث قبل از جمله در جلسه نود و دوم (اولین مسقط از مسقطات حق أرش) اشاره کردیم که نه وصف کمال نه وصف صحت در مقابلشان چیزی از ثمن قرار نمی‌گیرد و اگر چیزی از ثمن در مقابل وصف صحت باشد در معامله دو همجنس منجر به ربا می‌شود. اگر 10 کیلو خرمای معیوب را با 3 کیلو خرمای سالم معامله کنند بیع ربوی خواهد بود و نباید وصف صحت یا کمال را در معامله دو همجنس دخالت دهند.

اما این نکته قابل انکار نیست و نصّ و اجماع هم همین را می‌گوید که خصوص وصف صحت اگر در معامله یک کالا وجود نداشت ضمان می‌آورد زیرا اصل بناء عقلا در معاملات بر صحیح بودن کالا است. لذا بایع به صورت ارتکازی و پیش فرض در معاملات تعهد نموده کالای سالم به مشتری تحویل دهد، حال اگر کالا معیوب بود بایع بر خلاف تعهدش رفتار کرده لذا ضامن است که مقداری از ثمن را به مشتری برگرداند تا ارزش ثمن و مثمن بر اساس آنچه در معامله‌شان مطرح و تعهد کرده‌اند برابر باشد.

جواب از اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری برای پاسخ به اشکال دوم یک نکته مستقل را تدارک می‌بینند که نکته چهارم خواهد بود و جلسه بعد وارد می‌شویم إن شاء الله.

جلسه صد و نوزدهم (مجازی، یکشنبه، 99.03.11) بسمه تعالی

نعم یبقی الکلام فی ...، ص395، س15

نکته چهارم: لازم نیست پرداخت أرش از عین ثمن

چهارمین نکته در مبحث أرش پاسخ به این سؤال است که:

سؤال: آیا پرداخت أرش باید از عین ثمن باشد یا بایع می‌تواند از پول دیگری غیر از ثمن، أرش را پرداخت کند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سه قول است:

قول اول: پرداخت أرش از عین ثمن

بعضی از جمله مرحوم علامه در کتاب تذکره تصریح می‌فرمایند به اینکه أرش و ما به التفاوت، باید از عین ثمن پرداخت شود؛ ظاهر عبارت کسانی که أرش به: "أنّه جزءٌ من الثمن" تعریف می‌کنند همین قول است که یعنی أرش، جزئی از عین ثمن است.

قول دوم: توقف در مسأله

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد مردّد و متوقف هستند در مسأله.

قول سوم: عدم لزوم پرداخت از عین ثمن

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم شیخ انصاری معتقدند پرداخت أرش لازم نیست از عین ثمن باشد بلکه بایع می‌تواند أرش را از عین ثمن پرداخت کند یا از پول دیگر. بر این مدعایشان دو دلیل اقامه می‌کنند:

دلیل اول: جلسه قبل در جواب از اشکال اول، گفتیم که چیزی از ثمن در مقابل وصف صحت قرار نمی‌گیرد که با فقدان وصف صحت (یعنی معیوب بودن مبیع) لازم باشد همان قسمت از ثمن که در مقابل وصف صحت بوده بازگردانده شود، خیر، بایع تعهد داشته مبیع سالم به مشتری بدهد و مشتری برای سالم بودن کالا پولی بیشتر از قیمت کالای معیوب پرداخت کرده است اما بایع به این تعهدش عمل نکرده، حال باید این ضرر مشتری را جبران کند چه از عین ثمن چه غیر آن، اگر هم شک کنیم که آیا بایع موظف است از عین ثمن، أرش را پرداخت کند می‌گوییم اصل برائت ذمه بایع است از پرداخت عین ثمن، و اگر شک کنیم آیا مشتری مسلّط بر مطالبه أرش، از عین ثمن هست یا خیر، اصل عدم تسلط مشتری است بر مطالبه از عین ثمن.

نتیجه اینکه آنچه طبق أدله لازم است مراعات شود پایبندی بایع به تعهد سلامت مبیع و جبران ضرر مشتری است.

دلیل دوم: دومین دلیل، اطلاق بعض روایات است که مانند دو روایت حمّاد و عبد الملک می‌گوید "له أرش العیب" و مقید نفرموده که این أرش حتما از عین ثمن باشد.

اشکال:

مستشکل می‌گوید شما به اطلاق ظاهری بعض روایات تمسک کردید در حالی که دو طائفه و دو دسته از روایات داریم که بر خلاف مدعای شما دلالت می‌کنند:

طائفه اول: روایاتی که برای پرداخت أرش از تعبیر "ردّ" استفاده می‌کنند و امام علیه السلام می‌فرمایند بایع باید أرش را ردّ کند، روشن است که کلمه ردّ یعنی قسمتی از همان ثمنی را که گرفته پس بدهد، پس أرش باید از عین ثمن باشد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما یک نوع ثمن داریم که نوعا از نقود و پول رائج کشور است و یک شخص ثمن داریم که عین پولی است که در این بیع پرداخت شده، حال در روایاتی که می‌فرمایند أرش را ردّ کند مقصود ردّ نوع ثمن است یعنی مقداری پول به مشتری برگرداند نه شخص ثمن که حتما از عین همین ثمن باشد. چنانکه اگر زید پولی از عمرو قرض گرفته و خرج کرده باشد، یک سال بعد و در موعد پرداخت قرض بگوید زید قرض را ردّ کرد به این معنا نیست که عین پول را برگردانده بلکه به این معنا است که مبلغ قرض را که متعهد شده بود، برگرداند.

طائفه دوم: مستشکل می‌گوید روایاتی مانند روایت ابن سنان داریم که تصریح می‌کند به اینکه أرش باید از عین ثمن باشد با این تعبیر که "یوضع عنه من ثمنها..." پس طبق این روایات باید فوا دهید که أرش از عین ثمن پرداخت شود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت در مورد بیع جاریه است و پی بردن به عیوب جاریه نیاز به وارسی دارد و غالبا در معامله جاریه مشتری ابتدا کنیز را تحویل می‌گرفته و ثمن را در ذمه متعهد می‌شده و بعد از اطمینان به معیوب و مریض نبودن پول را پرداخت می‌کرده است حال مشتری کنیز را خریده مثلا به هزار درهم، قبل از پرداخت پول متوجه عیب در جاریه می‌شود که بایع باید در مقابل این عیب چیزی از ثمن را کم کند حضرت می‌فرمایند از همان ثمنی که در ذمه مشتری است و باید به بایع بپردازد به اندازه عیب، کم کند و سپس ثمن را به بایع بدهد. پس حدیث دلالت ندارد بر اینکه از عین ثمن باید أرش را پرداخت کرد.

نکته پنجم: أرش باید از پول رائج باشد نه جنس

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در نکته قبل ثابت کردیم لازم نیست أرش حتما از عین ثمن باشد اما باید توجه داشت که ثمن حتما باید از نقدین و پول رائج کشور باشد و نمی‌تواند وقتی پول از مشتری دریافت کرده، گندم به عنوان أرش پرداخت کند.

دلیلش هم اصل عقلائی و قانون کلی است که ضمان در مضمونات بر اساس نقدین و پول رائج کشور است.

بله در سه حالت می‌تواند به جای پول، عین یا جنس به مشتری به عنوان أرش پرداخت کند:

حالت یکم: با یکدیگر توافق و تراضی کنند که أرش از جنس پرداخت شود نه پول.

حالت دوم: با یکدیگر توافق و تراضی کنند که روی أرش یک معاوضه دیگر انجام دهند یعنی مشتری نیاز به برنج دارد به بایع بگوید من می‌پذیرم که به جای مبلغ أرش به من برنج بفروشی.

حالت سوم: اینکه اصل ثمنی که مشتری پرداخت کرده بوده کالا و جنس باشد مثلا برنج که در این صورت بایع می‌تواند به برای أرش از عین همان جنس به مشتری برگرداند و لازم نیست پول بدهد. (به این حالت در کتاب تصریح نشده)

ذیل نکته پنجم یک مطلبی از مرحوم محقق ثانی نقل می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه صد و بیستم (مجازی، دوشنبه، 99.03.12) بسمه تعالی

و استظهر المحقق الثانی ...، ص397، س9

نقد کلامی از مرحوم محقق ثانی

کلام در نکته پنجم بود که فرمودند أرش باید از پول رائج پرداخت شود نه از اجناس و اعیان خارجی مگر با توافق طرفین.

ذیل نکته پنجم، مرحوم شیخ انصاری به کلامی از مرحوم علامه حلی و شهید اول اشاره می‌کنند و از اشکال مرحوم محقق ثانی به آنان جواب می‌دهند.

مرحوم علامه در قواعد الأحکام و مرحوم شهید اول در دروس فرموده‌اند نمی‌توانیم بگوییم در تمام موارد، أرش باید از نقدین (طلا و نقره) و پول رائج (مثل بعض کشورهای عربی که پول رائجشان درهم و دینار یا نقره و طلا است) باشد بلکه در بعضی از موارد أرش باید از غیر نقدین و از اجناس باشد.

مثال: زید و عمرو صد گرم نقره را با سه گرم طلا معامله کرده‌اند، شرط مهم بیع صرف (بیع نقدین) این است که باید قبض و اقباض در مجلس عقد محقق شود و الا بیع باطل است. حال اگر زید بعد از گرفتن طلا و خروج از مجلس عقد متوجه شد طلا معیوب و قیمتش کمتر است، (مثلا بایع باید به اندازه نیم گرم طلا أرش بدهد) در این صورت اگر بخواهد أرش را از نقدین بپردازد لازم می‌آید قسمتی از نقدین بعد از مجلس عقد قبض شده باشد و بیع باطل باشد پس در این صورت عمرو باید أرش را از اجناس مثل زعفران پرداخت کند که هم بیع صحیح باشد هم أرش پرداخت شود.

مرحوم محقق ثانی اشکال کرده‌اند که وقتی حقوق مالیه باید از پول رائج و نقدین پرداخت شود چرا در این مورد می‌فرمایند باید از اجناس داده شود نه نقدین؟ *

مرحوم شیخ انصاری در دفاع از مرحوم علامه و شهید اول و در جواب از اشکال مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند:

زمانی لازم است ضمانت را از نقدین و پول رائج پرداخت کنند که سه معیار محقق باشد:

1. مورد ضمانت از اموال باشد یعنی مال فی الذمه باشد.

2. آن مالِ مضمونِ فی الذمه، معین و معلوم باشد.

3. ضمانت مستقر و ثابت در ذمه باشد یعنی حتی اگر صاحب مال هم پیگیری نکند باز هم بر ضامن لازم باشد آن مال را پرداخت کند و ذمه خود را بریء کند.

مثال: اگر زید کتاب عمرو را غصب کرد و دزدید و آن را تلف نمود، در این صورت زید ضامن است که پول آن را بپردازد زیرا کتاب مال بوده و معین بوده و ضمانت زید هم مستقر است یعنی عمرو متوجه دزدی زید بشود یا نشود وظیفه زید است که پول را به عمرو بپردازد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در ما نحن فیه أرشی را که بایع باید بپردازد مال فی الذمه نیست زیرا اگر مال فی الذمه باشد باعث می‌شود بیعِ صرف باطل باشد زیرا در بیع صرف باید تمام مال و تمام عوض و معوّض قبل از تفرق قبض و اقباض شود حال اگر بایع قسمتی از مال را بعد از بیع و تفرّق از مجلس عقد بپردازد شرط اصلی بیع نقدین که قبض و اقباض در مجلس است رعایت نشده و بیع باطل است.

لذا می‌گوییم أرشی که بایع باید بپردازد یک حقی برای مشتری است که مشتری می‌تواند این حق را مطالبه کند و با دریافت مال حقش را استیفاء کند و به دست آورد، لکن باید به چند نکته توجه داشت:

الف: اگر بایع این حق مشتری را از غیر نقدین مثلا زعفران پرداخت کند و مشتری هم راضی باشد هیچ اشکالی نخواهد داشت، هم بیع صرف صحیح خواهد بود هم ضرر مشتری و عیبِ موجود در طلا جبران شده است.

در اینجا باید دقت داشت این زعفرانی که به عنوان أرش پرداخت می‌شود خودِ أرش است نه عوض از أرش، زیرا اگر بگوییم أرش، از طلا است و به جای طلا زعفران می‌دهد همان اشکال عدم قبض و اقباض در مجلس عقد پیش می‌آید و بیع باطل می‌شود لذا می‌گوییم اصل أرش همین زعفران است.

ب: بله بایع می‌توان در مقابل مطالبه مشتری امتناع کند، مشتری می‌گوید أرش که حق من است را از زعفران بپرداز، بایع می‌تواند از پرداخت آن امتناع کند زیرا آنچه در اصل به ذمه بایع تعلق گرفته و بایع ضامن آن است، نقدین است، بایع باید با پرداخت طلا عیب موجود در طلای فروخته شد را جبران کند و البته پرداخت طلا هم چنان که گفتیم منجر به بطلان بیعشان خواهد شد.

ج: مشتری هم در غیر از بحث بیع صرف می‌تواند بگوید أرش را فقط از نقدین و پول رائج قبول می‌کنم و در این صورت بایع هم حق ندارد امتناع کند.

نتیجه این نکات الف تا ج این می‌شود که در بیع صرف اگر مشتری دریافت أرش را از زعفران مطالبه کرد بایع می‌تواند امتناع کند اما در غیر بیع صرف اگر مشتری دریافت أرش را فقط از نقدین و پول رائج مطالبه کرد بایع حق ندارد امتناع کند.

و بالجمله فلیس هنا ... ص398، س4

نتیجه جواب از اشکال مرحوم محقق ثانی این می‌شود که چون در بیع صرف آنچه به عنوان أرش در ذمه بایع است، مال نیست پس پرداخت این ارش از همان نقدین و طلا هم لازم نیست إلا اینکه دو نتیجه از کلیّت مطالب نکته پنجم أعم از اصل نکته پنجم و جواب به محقق ثانی به دست می‌آید:

ـ (چه در بیع صرف چه غیر آن) اگر بایع بخواهد أرش را از غیر نقدین مثل زعفران پرداخت کند باید با رضایت مشتری باشد.

ـ بخلاف دفع النقدین یعنی (چنانکه ابتدای نکته پنجم گفتیم) اگر در غیر از بیع صرف بایع بخواهد أرش را از نقدین بپردازد هیچ نیازی به رضایت مشتری نیست چون علی القاعده باید پرداخت أرش از نقدین و پول رائج باشد، اما اگر بایع بخواهد از غیر نقدین و غیر پول رائج مثلا با دادن برنج أرش را بپردازد متعیّنا أرش همان برنج نخواهد بود بلکه نیاز به توافق و رضایت مشتری است که آیا راضی هست به جای پول رائج برنج بگیرد یا مشتری اصرار دارد که أرش پول باشد یا مثلا عدس باشد.

نکته پنجم بحثی دربارۀ أرش مستوعب است که خواهد آمد.

تحقیق:

* البته مرحوم محقق ثانی توجه دارند که این مورد استثناء است و جهت خاصی دارد که مرحوم علامه و شهید اول فرموده‌اند باید از اجناس باشد نه نقدین، لکن اشکال محقق ثانی این است که غیر از الزام به پرداخت أرش از غیر نقدین راه دیگری هم هست.

عبارت ایشان در جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج4، ص193: و یمکن أن یقال: قد صدق التقابض فی مجموع العوضین المقتضی لصحة الصرف، و اشتراط قبض الأرش قبل التفرق إذا کان من النقدین، أو من جنس السلیم على اختلاف الرأیین، لیس لکونه جزءا من المعاوضة، بل لکونه من توابعها، و من ثم لو أسقط مستحقه لم یلزم فی المعاوضة اختلال، کما لو کان النقدان من جنس واحد. و التحقیق أن یقال: إن کان الأرش داخلا فی المعاوضة اعتبر قبضه فی‌ صحته و صحة مقابله إذا کان من النقدین، و الا لم یجب أصلا ... لم یذکر المصنف حال المعاوضة بعد بطلان البیع فی الأرش، و على ما ذکره یجب أن یثبت للمشتری الخیار، لفوات بعض ما له دخل فی المالیة.

در این عبارت به دو راه کار اشاره شده برای اینکه در بیع صرف هر چند یکی از عوضین معیوب باشد باز هم بتوانیم بگوییم أرش باید از نقدین باشد نه جنس، این دو راه‌کار را از عبارت مذکور به دست آورید، یادداشت کرده و در گروه مباحثات مکاسب در پیام‌رسان ایتا که برای همین ایام دروس مجازی تدارک دیده شده بود ارائه دهید.

جلسه صد و بیست و یکم (مجازی، سه‌شنبه، 99.03.13) بسمه تعالی

ثم إنه قد تبیّن مما ذکرنا ...، ص398، س7

نکته ششم: آیا أرش مستوعب قابل تصویر است؟

ششمین و آخرین نکته از نکات مربوط به بحث أرش این است که آیا قابل تصویر است که أرش برابر با تمام قیمت و تمام ثمن باشد؟

أرشی که تا اینجا از آن صحبت کردیم آن بود که مثلا کتابی را خریده به صد هزار تومان سپس متوجه می‌شود کتاب معیوب است و بیست هزار تومان أرش دریافت می‌کند، اما آیا امکان دارد مشتری یک کتابی بخرد سپس متوجه بشود کتاب به نحوی معیوب و پوسیده است که تمام ثمن و تمام قیمت کتاب باید به عنوان أرش به مشتری پرداخت شود، از این مورد به أرش مستوعب تعبیر می‌شود، آیا أرش مستوعب هم مصداق أرش است و احکام أرش را دارد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أرش مستوعب قابل تصویر نیست زیرا اگر کتاب آنقدر معیوب و پوسیده بوده که تمام قیمت و ثمن باید برگردانده شود معلوم می‌شود چنین کتاب و مبیعی اصلا مالیّت نداشته و قابل معامله نبوده، لذا اصل بیع آنان باطل بوده است و به جهت بطلان بیع کل ثمن باید به مشتری بازگردانده شود نه اینکه بیع صحیح باشد و به تبع آن أرشی قابل پرداخت باشد.

بررسی دو مورد برای أرش مستوعب

بله سه مورد برای أرش مستوعب ذکر شده که باید بررسی کنیم:

مورد اول: حدوث تلف قبل از قبض مشتری

فرموده‌اند اگر مشتری مبیعی مانند اسب را در بیع صحیح خریداری نمود لکن قبل از قبض حیوان، اسب بر اثر بیماری تلف شد لکن هنوز در ملک مشتری است، لذا باید بگوییم اصل بیع صحیح بوده لکن بایع باید کل مبلغ و ثمن را به عنوان أرش به مشتری بپردازد که همان أرش مستوعب است.

مورد دوم: حدوث تلف در زمان خیار مشتری

گفته شده اگر مشتری مبیعی را مثل اسب در بیع صحیح خریداری نمود و تحویل گرفت لکن در مدت سه روز خیار حیوان این اسب بر اثر بیماری تلف شد لکن هنوز د رملک مشتری است، در این صورت روشن است که تلف المبیع فی زمن الخیار ممن لاخیار له، من له الخیار مشتری است، من علیه الخیار بایع است، تلف این حیوان در زمان خیار مشتری بر عهده بایع است که خیار ندارد، لذا چون بیع صحیح بوده باید بگوییم بایع تمام ثمن را به عنوان أرش به مشتری بپردازد که همان أرش مستوعب است.

پس در این دو مورد تصویر شد که هم مالیت هر چند اندک وجود دارد هم قسمت اعظم مبیع از بین رفته است لذا أرش مستوعب خواهد بود.

لکن عدم إلحاقه باتلف ...، ص398، س14

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه دو مورد مذکور را مصداقی برای أرش مستوعب بدانیم یا نه، مبنائی است:

مبنای اول: هر جا ضمانِ تلف بر عهده بایع باشد یعنی مبیع از ملکیت مشتری خارج شده و خروج از ملکیت به معنای تلف است.

طبق بعض روایات می‌گوییم در مورد اول که قبل از قبض، مبیع تلف شد و در مورد دوم که در زمان خیار، مبیع تلف شد دیگر از ملک مشتری خارج شده است، اینکه به جهت عیب، مبیع از ملک مشتری خارج شد و گویا به ملک بایع درآمد، به معنای عدم مالیت این مبیع است، وقتی مبیع مالیت ندارد توضیح دادیم که أرش هم بی معنا خواهد بود زیرا اصل بیع باطل است و بیع خود به خود فسخ شده است. ( به عبارت دیگر قائلین به این مبنا می‌گویید هر جا ملکیّت نبود مالیت هم نیست و وقتی مالیّت نبود دیگر أرش مستوعب معنا ندارد)

مبنای دوم: هر جا ضمانِ تلف بر عهده بایع باشد به معنای خروج مبیع از ملکیت مشتری نیست.

قائلین به این مبنا معتقدند در دو مورد مذکور هر چند بایع ضامنِ جبران خسارت است اما مبیع خود بخود از ملک مشتری خارج نمی‌شود،

بلکه همانطور که در عیب موجود در مبیع قبل از عقدِ بیع می‌گوییم فقط ضمانت بر عهده بایع است در دو مورد مذکور هم می‌گوییم فقط ضمانت بر عهده بایع است اما ملکیت همچنان مربوط به مشتری است. و مشتری با مطالبه أرش، ملکیّت این مبیعِ فاقدِ مالیت را به بایع واگذار می‌کند.

قائلین به این مبنا می‌گویند حتی اگر حدوث عیب مذکور موجب شود مبیع از ملک مشتری خارج شود باز هم دلیلی نداریم که مبیع را در حکم تلف و فاقد هر گونه ارزش مالی بدانیم، بلکه مبیع مذکور همچنان حق مشتری است و مشتری است که در مورد آن تصمیم می‌گیرد (مانند خمری که برای جوشاندن و تبدیل به سرکه خریداری شده، نسبت به چنین خمری ملکیت قابل تصویر نیست اما مالیت و علاوه بر آن حق تصمیم‌گیری قابل تصویر است) لذا با امکان تصویر مالیّت، می‌گوییم مشتری مبیع معیوب را به بایع واگذار کند و از بایع أرش بگیرد هر چند أرش مستوعب تمام قیمت و ثمنِ مبیع باشد.

(پس قائلین به این مبنا می‌گویند ممکن است نسبت به یک شیء ملکیت تصویر نشود اما مالیت تصویر شود و به محض تصویر مالیت أرش مستوعب هم قابل تصویر است و اشکالی به آن وارد نیست.)

نتیجه اینکه طبق مبنای اول أرش مستوعب حتی در دو مورد مذکور قابل تصویر نیست زیرا علاوه بر اینکه مبیع بعد از تلف مالیت ندارد، گویا به ملک مشتری وارد نشده و بیع از ابتدا باطل بوده است، اما طبق مبنای دوم أرش مستوعب در دو مورد مذکور قابل تصویر است زیرا هر چند بایع ضامن خسارت است اما مبیع در بیع صحیح معامله شده و همان مبیع تلف شده نیز همچنان در ملک مشتری است پس بیع صحیح است و در نتیحه أرش معنا پیدا می‌کند.

مرحوم شیخ انصاری نظری انتخاب نمی‌فرمایند.

هذا إلا أن العلامة فی القواعد ... ص399، س11

مورد سوم: عبد جانی

مرحوم شیخ ذیل نکته پنجم و بحث از اینکه آیا أرش مستوعب قابل تصویر است یا خیر، به نقل چهار عبارت از مرحوم علامه حلی در کتابهای قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، تذکرة الفقهاء، تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة و نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام می‌پردازند که مرحوم علامه در صدد تصویر أرش مستوعب در یک مورد دیگر غیر از دو مرود مذکور هستند.

مرحوم علامه حلی أرش مستوعب را تصویر می‌کنند نسبت به عبدی که جنایت خطأی انجام داده لذا مُجَنّی علیه (کسی که جنایت روی او انجام شده) نسبت به این عبد حقی پیدا کرده که چه بسا تمام قیمت عبد باید به مجنّی علیه به عنوان دیه واگذار شود، لکن مولای این عبد، عبد جانی را به یک مشتریِ بی خبر از جنایت، می‌فروشد، وقتی مشتری از جنایت عبد آگاه شد می‌تواند عقد بیع را به جهت چنین عیبی فسخ کند یا اینکه از بایع أرش بگیرد یعنی بگوید تمام قیمت عبد را به عنوان أرش پرداخت کن، زیرا این عبد، جانی است و ممکن است مجنّی علیه پیدا شود و مطالبه دیه و قیمت عبد را داشته باشد و منِ مشتری باید این مبلغ را بپردازم لذا بایع باید کل قیمت عبد را به عنوان أرش به مشتری بپردازد.

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل مفصّل عبارات مرحوم علامه حلی اینگونه به ایشان اشکال می‌کنند که جنایتی که عبد انجام داده از دو حال خارج نیست:

حالت یکم: اگر جنایتی بوده که دیه آن به اندازه کل قیمت عبد است، در این صورت این عبد هیچ مالیتی برای مشتری ندارد و چنانکه ابتدای جلسه امروز اشاره کردیم وقتی هیچ مالیتی برای مبیع تصویر نشود، عقد بیع باطل است و خود بخود فسخ می‌شود، دیگر أرش معنا ندارد که بخواهد أرش مستوعب باشد یا نباشد.

حالت دوم: اگر جنایتی که عبد مرتکب شده دیه‌اش کمتر از قیمت عبد باشد، در این صورت أرش به اندازه کل ثمن نیست لذا أرش مستوعب نخواهد بود زیرا مثلا دو سوم قیمت عبد برای جنایت باید پرداخت شود و همچنان یک سوم قیمت عبد باقی می‌ماند که دیگر أرش مستوعب نیست.

*** از ابتدای نقل کلام مرحوم علامه حلی هر چند کلیّت مطلب توضیح داده شد که ناقص نماند اما عبارت را تطبیق نمی‌کنیم به جهت اینکه بحث مربوط به احکام عبد است لذا این قسمت جزوه و عبارت این قسمت از کتاب را خودتان مطالعه و تأمل بفرمایید.

مرحوم شیخ بعد از اتمام این شش نکته وارد می‌شوند در بیان دو مسأله که بعد از آن مبحث خیار عیب و فقه 6 (محدوده امسال تحصیلی) تمام خواهد شد.

جلسه صد و بیست و دوم (مجازی، شنبه، 99.03.17) بسمه تعالی

مسألة: یعرف الأرش بمعرفة ... ص403

گفتیم در مرحله ششم و آخرین مرحله از مباحث خیار عیب مرحوم شیخ انصاری چند نکته و سپس دو مسأله بیان می‌کنند. نکات شش‌گانه تمام شد وارد مسأله اول می‌شویم.

مسأله اول: کیفیت اطلاع از مبلغ عادله أرش

در این مسأله به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: کیفیت محاسبه مبلغ أرش

در مطالب قبل هم اشاره شد که برای به دست آوردن مبلغ أرش دو محاسبه باید انجام شود:

الف: ابتدا بر اساس قیمت واقعی مبیع در بازار، تفاوت قیمت صحیح و معیب آن را به دست می‌آوریم به عنوان مثال قیمت واقعی کتاب مکاسب در بازار، صحیحش 120 و معیوبش 100 هزار تومان است. رابطه بین تفاوت قیمت که 20 هزار تومان است را با قیمت صحیح به صورت کسر به دست می‌آوریم، نسبت 20 به 120 نسبت یک ششم است.

ب: کسر به دست آمده را از مبلغ مطرح شده در معامله کم می‌کنیم می‌شود مقدار أرش. اگر کتاب در معامله به مبلغ 100 هزار تومان معاوضه شده، از 100 هزار تومان یک ششم را کسر می‌کنیم می‌شود مقدار أرش.

نکته دوم: راه‌های اطلاع از قیمت بازار

اگر متبایعین به قیمت عادله بازار دسترسی داشتند و اطلاع از آن ساده بود، به همان کیفیتی که در نکته اول بیان شد أرش را محاسبه می‌کنند در غیر این صورت باید به فرد مطلّع مراجعه کنند، این فرد مطلع به چند صورت ممکن است از قیمت بازار خبر دهد:

صورت اول: صرفا مخبِر و نقل کننده است.

فرد مطلح از قیمت عادله بازار، کارشناس و اهل خبره نیست و صرفا خبر می‌دهد که من اطلاع دارم نظر کارشناس در این زمینه چنین قیمتی است، در این صورت این خبر دادن در حکم شهادت است و تمام شرائط شهادت دادن را باید دارا باشد یعنی دو نفر شهادت دهند و هر دو عادل باشند و شهادتشان عن حسٍّ باشد یعنی بگویند خودم دیدم یا شنیدم که کارشناس چنین قیمتی تعیین کرد.

صورت دوم: اهل خبره و مقوِّم است بر اساس ارزش واقعی.

گاهی فرد می‌گوید من بر اثر کثرت ممارست و سر و کار داشتن با این مبیع خاص، می‌توانم قیمت عادله و ارزش واقعی این مبیع را معیّن کنم اما از قیمتی که مردم در بازار معامله می‌کنند اطلاعی ندارم. پس این فرد اهل خبره و کارشناسی است که بر اساس حدس خود قیمت واقعی را معین می‌کند.به نظر مرحوم شیخ انصاری که در نکته سوم اشاره خواهند کرد در این صورت هم عدالت هم تعدد شرط است اما شهادت عن حسّ لازم نیست زیرا این مقوّم در اصل بر اساس حدس نظر می‌دهد نه حس.

صورت سوم: کیفیت و مصداق را تشخیص می‌دهد.

در این طریقه قیمت جنس در بازار روشن است مثلا طلای 24 عیار قیمتش چه مقدار است و طلای 21 عیار یا 18 عیار چقدر قیمت دارد یا مثلا می‌دانند که انگشتر نقره با خاتم فیروزه نیشابور چه قیمت است و با خاتم فیروزه غیر نیشابور چه قیمت، لکن بایع و مشتری نمی‌دانند این فیروزه یا عقیق از کدام اقسام فیروزه و عقیق است، در این صورت سوم فرد، فقط از راه تشخیص فیروزه اطلاع دارد و می‌تواند تشخیص دهد این فیروزه یا عقیق از کدام قسم است یا این طلا، طلای 28 عیار است یا 21 عیار، اما به قیمت آن در بازار کاری ندارد لذا اگر هم بگوید قیمت این طلا چنین است نه از این باب که قیمت گذاری کند بلکه فقط تشخیص داده این طلا 18 عیار است اما قیمتش چقدر است این در بازار روشن است که طلای 18 عیار چه قیمتی دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آن کسی که از او با عنوان مقوِّم در کلام فقهاء یاد می‌شود همان صورت دوم است که نظر کارشناسی در رابطه با قیمت را بیان می‌کند نه صورت اول که صرفا إخبار می‌کند و نه صورت سوم که صرفا تشخیص مصداق می‌دهد.

لکن الأظهر عدم التفرقه ... ص404، س4

نکته سوم: اعتبار عدلین در صور مذکور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما نسبت به فرد مطلّع، در هر سه صورت مذکور باید شرائط شهادت دادن رعایت شود مانند عدلین بودن، یعنی در هر سه صورت مذکور با نوعی شهادت دادن مواجه‌ایم که باید شرائط شاهد رعایت شود.

لکن بعضی از فقهاء احتمال داده‌اند شرائط شهادت از جمله تعدد و دو نفر بودن فقط در صورت اول لازم المراعاة است چون صِرف خبر و شهادت دادن است لکن در صورت دوم و سوم نیازی به رعایت شرائط شهادت نیست به سه دلیل:

دلیل اول: لزوم عسر و حرج

سختگیری در صورت دوم و سوم منجر به عسر و حرج می‌شود زیرا معمولا یافتن همزمانِ دو مقوّم و کارشناس در یک مبیع خاص سخت و پر زحمت است.

دلیل دوم: انسداد باب علم (اسنداد صغیر)

مستدل می‌گوید برای تعیین تکلیف، سه راه بیشتر نداریم:

راه اول: بگوییم در هر صورت علم به قیمت واقعی لازم است. این راه تقریبا ممکن نیست.

راه دوم: بگوییم راه علم و یقین به قیمت واقعی برای ما منسد و مسدود است، اما باید دو نفر باشند و هر کدام قیمت أقل را معین کردند همان را أخذ می‌کنیم زیرا وقتی هر کدام قیمت متفاوتی اعلام کردند شک داریم آیا بایع موظف است قیمت أکثر را پرداخت کند یا نه، اصل برائت ذمه بایع از اکثر است. اما این راه هم صحیح نیست زیرا معیار قرار دادن قیمت أقلّ بعث ضرر مشتری خواهد بود.

راه سوم: بهترین راه این است که بگوییم ظن حاصل از قول یک عادل هم کافی است و نیاز به دو عادل نیست.

دلیل سوم: عمومات حجیت خبر ثقه

مستدل می‌گوید أدله حجیت خبر واحد ثقه می‌گویند در تمام موارد خبر عادل واحد و ثقۀ واحد حجت است، بله فقط دو مورد از تحت این عمومات خارج شده و باید دو نفر عادل باشند، یکی مورد شهادت دادن در موارد اختلاف و دیگری رؤیت هلال ماه، که نص خاص در هر کدام از این دو مورد می‌گوید باید دو عادل باشند، اما ما نحن فیه تحت همان عمومات باقی می‌ماند و همچنان می‌گوییم در صورت دوم و سوم نظر یک عادل واحد هم قبول است چنانکه در إفتاء مجتهد همین است، مجتهد هم با بررسی أدله أربعه و ملاحظه اشباه و نظائر یک مسأله فقهی در آیات و روایات و فقه، حدس می‌زند حکم شرعی یک فرع فقهی چیست و این نظر را برای مقلّدش در قالب یک فتوا بیان می‌کند پس چنانکه در حجیت قول مجتهد و مرجع تقلید تعدد شرط نیست در صورت دوم و سوم هم که کارشناس، نظر و حدس خودش را نسبت به قیمت بیان می‌کند تعدد شرط نیست.

ثم لو تعذّر معرفة القیمة ... ص404، س15

نکته چهارم: تعذّر شناخت قیمت

اگر شناخت قیمت و به تبع آن تشخیص قیمت صحیح از معیب ممکن نبود به هر جهتی مثل اینکه مقوِّم و کارشناس نبود یا اینکه کارشناس بود اما نمی‌توانست تشخیص دهد و متوقف بود، در این صورت وظیفه چیست؟

می‌فرمایند سه احتمال برای تعیین تکلیف در ما نحن فیه وجود دارد:

احتمال اول: بگوییم ظن به قیمت کافی است تعیین قطعی توسط کارشناس لازم نیست.

احتمال دوم: بگوییم بین دو قیمتی که مقوِّم و کارشناس مردد است قیمت أقل را أخذ می‌کنیم.

احتمال سوم: احتمال ضعیف دارد بگوییم بین دو قیمتی که مقوِّم و کارشناس مردد است ما قیمت أکثر را أخذ می‌کنیم چون در این صورت یقین می‌کنیم بایع وظیفه‌اش را انجام داده و بریء الذمه شده است.

مرحوم شیخ انصاری بین سه احتمال مذکور نظری اعلام نمی‌فرمایند لکن طبق قواعد اصولی باید گفت اینجا از مصادیق دوران امر بین اقل و اکثر استقلالی است لذا نسبت به مبلغ أقل یقین داریم و باید توسط بایع پرداخت شود، نسبت به مبلغ اکثر شک داریم أصالة البرائة می‌گوید پرداخت اکثر واجب نیست.

مسأله بعد مبحث تعارض مقوّمان است که خواهد آمد.

جلسه صد و بیست و سوم (مجازی، یکشنبه، 99.03.18) بسمه تعالی

مسألة: لو تعارض المقوّمون ... ص405

مسأله دوم: تعارض مقوّمان

آخرین مسأله و مطلبی که در مبحث خیار عیب بیان می‌فرمایند مربوط به تعارض و اختلاف نظر بین مقوّمان و کارشناسان است.

مرحوم شیخ انصاری در مسأله قبل فرمودند در صورتی که برای تعیین مقدار أرش نیاز به کارشناس باشد، کارشناس باید شرط تعدد و عدالت را دارا باشد یعنی حداقل دو کارشناس یا دو شاهد و مخبِر از نظر اهل خبره باید یک قیمت واحد را مطرح کنند. حال اگر بین این دو کارشناس در قیمت‌گذاری مبیع صحیح و معیوب و در نتیجه تعیین مبلغ أرش اختلاف شد، تکلیف چیست؟

در این مسأله سه مطلب را بررسی می‌فرمایند:

مطلب اول: بیان احتمالات و نظریه مختار

می‌فرمایند در کیفیت تعیین تکلیف در ما نحن فیه حداقل شش احتمال است:

احتمال اول: بگوییم قول کارشناسی مقدم است که مبلغ أقل را به عنوان قیمت بیان کند. زیرا أصل، برائت ذمه بایع است از پرداخت اکثر.

احتمال دوم: بگوییم قول کارشناسی مقدم است که مبلغ اکثر را تعیین نموده زیرا نسبت به مبلغ أقل هر دو کارشناس اتفاق نظر دارند، نسبت به مقدار زیاده، کارشناس اول ساکت است اما کارشناس دوم نظر دارد و مثبِت است و می‌گوید قیمت اکثر باید معیار باشد؛ و در مباحث قضاء گفته شده که قول بیّنه مثبِت بر قول بیّنه ساکت مقدم است.

احتمال سوم: مسأله از موارد مشکل است و "القرعة لکلّ أمر مشکل" می‌گوید باید تکلیف با قرعه مشخص شود.

احتمال چهارم: قاضی چاره‌ای ندارد الا اینکه بین متبایعین صلح قهری و اجباری برقرار کند زیرا قاضی برای حکم کردن سه راه دارد:

الف: اگر قاضی عالم به قیمت است باید به علم خود عمل کند لکن در ما نحن فیه قاضی هم عالم به قیمت نیست.

ب: قاضی بر اساس بیّنة حکم کند، لکن در ما نحن فیه دو بیّنه معارض وجود دارد که هر کدام به نفع یکی از متبایعین حکم می‌کند.

ج: بعد از راه‌گشا نبودن بیّنه نوبت به قسم می‌رسد، لکن قسم هم در موردی ثابت است که فردی که می‌خواهد قسم یاد کند عالم به قیمت باشد اما در ما نحن فیه هیچ‌کدام از متبایعین عالم به قیمت نیستند که بر آن قسم یاد کنند.

بنابراین با منتفی بودن این طرق ثلاثه نوبت می‌رسد به ایجاد صلح قهری و اجباری توسط قاضی.

احتمال پنجم: از آنجا که جمع بین دو بیّنه ممکن نیست و هیچ‌کدام هم مرجّحی ندارند لذا قاضی مخیّر است در انتخاب یک قول.

احتمال ششم: نظریه مرحوم شیخ انصاری و مشهور

می‌فرمایند بهترین کار آن است که بین قول هر دو بیّنه و هر دو مقوّم و کارشناس جمع کنیم و بگوییم در نصف مبیع سخن یک کارشناس و در نصف دیگر، سخن کارشناس دیگر را می‌پذیریم. به این صورت که اگر یک کارشناس می‌گوید این وسیله یک میلیون تومان قیمت دارد یعنی برای نصف وسیله، 500 هزار تومان و برای نصف دیگر هم 500 هزار تومان معیّن نموده، همچنین کارشناس دیگر می‌گوید این وسیله 800 هزار تومان قمیت دارد، یعنی برای نصف این وسیله 400 هزار تومان و برای نصف دیگرش هم 400 هزار تومان معیّن نموده است، قول هر کدام از دو کارشناس را فقط در نصف کالا می‌پذیریم و می‌گوییم این کالا مجموعا 900 هزار تومان قیمت دارد.

دلیل: می‌فرمایند در تعارض قول دو مقوّم سه راه وجود دارد:

الف: قول هر دو را کنار بگذاریم. این راه باطل است زیرا لازم می‌آید کنار گذاشتن یک حجت شرعی.

ب: قولی یکی را بر دیگری ترجیح دهیم. این هم باطل است زیرا لازم می‌آید ترجیح بلا مرجح.

ج: تنها راهی که باقی می‌ماند جمع بین هر دو قول است که علماء می‌گویند الجمع مهما أمکن أولی من الطرح. و بهترین راه جمع بین قول این دو کارشناس به همین صورت است که قول هر کدام را در نصف کالا و مبیع معتبر بدانیم و هر چند باز هم قول هر کدام را نسبت به نصف مبیع رها کرده‌ایم اما کنار گذاشتن قول آنها نسبت به نصف مبیع بهتر است از اینکه قولشان را بالکل کنار بگذاریم.

از فروع همین قاعده الجمع مهما أمکن أول من الطرح مسأله‌ای است که شهید ثانی در تمهید القواعد اشاره فرموده‌اند که اگر دو نفر مدعی یک منزل باشند و هر دو هم بیّنه داشته باشند تکلیف آن است که قول هر بیّنه را فقط در نصف خانه بپذیریم یعنی خانه را بین دو مدّعی تنصیف کنیم. (البته در ادامه مبحث، مرحوم شیخ دو راه دیگر برای جمع را هم اشاره می‌کنند و هر سه راه را مقایسه می‌کنند)

ذیل احتمال ششم که نظریه مرحوم شیخ انصاری بود چند نکته بیان می‌کنند:

بل ما نحن فیه أولی ... ص406، س11

مطلب دوم: نکته در تثبیت نظریه مختار

در این مطلب دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: صحت تمسک به قاعده الجمع أولی

می‌فرمایند در ما نحن فیه از باب قاعده الجمع مهما أمکن أولی من الطرح حکم کردیم به صحت احتمال ششم چرا که در دو روایت متعارض هم همین قاعده را جاری می‌کنند و ما نحن فیه أولی است به اینکه این قاعده جاری شود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند اگر دو روایت معتبر از حیث سند متعارض باشند (بیع العذرة سحتٌ؛ لابأس ببیع العذرة که اولی حمل شود بر عذره انسان و دومی عذره حلال گوشت) تلاش فقهاء جمع بین آنها است به نحو جمع عرفی نه تبرّعی، و حتی اگر فقط به یکی از دو روایت عمل شود و روایت دیگر را کلّا کنار بگذارند باز هم احتمال دارد حکم الله همان روایتی باشد که به آن عمل شده پس با اینکه احتمال دارد مخالف حکم الله عمل نموده باشد با این وجود به قاعده الجمع مهما أمکن عمل می‌کنند پس در ما نحن فیه به طریق أولی باید به این قاعده عمل کنیم زیرا اگر در ما نحن فیه اگر به قول هر دو کارشناس عمل نکنیم قطعا هم حق الناس بایع تضییع شده هم حق الناس مشتری، لذا با جمع مذکور در احتمال ششم می‌توانیم بگوییم قطعا هم بایع به قسمتی از حق خود رسیده و هم مشتری به قسمتی از حق خود رسیده است. پس تبعیض و تنصیف بین دو قول، جمه بین دو حق است.

این مسأله شاهد فقهی هم در کتاب القضاء دارد که اگر دو حق متناقض نزد قاضی ثابت شد یعنی دو نفر در آن واحد با دلیل و بینه یکسان نزد قاضی ادعای مالکیت بر یک شیء را نمودند قاضی حق ندارد به نفع یک طرف حکم کند و تمام حق را به یک طرف بدهد بلکه قاضی موظّف است حق را بین هر دو طرف تبعیض و تنصیف نماید تا جمع بین الحقّین باشد.

و قد یستشکل ما ذکرنا ... ص407، س1

نکته دوم: ذکر چهار اشکال

مرحوم شیخ انصاری احتمال ششم را صحیح شمردند، در این نکته دوم چهار اشکالی که بر مبنایشان وارد شده را پاسخ می‌دهند. به عبارت دیگر أدله قائلین به احتمالات دیگر را نقد می‌فرمایند:

اشکال اول: (دلیل احتمال دوم)

مستشکل می‌گوید شما به جهت تعارض بین دو بیّنه و دو مقوِّم، به قاعده الجمع مهما أمکن أولی من الطرح تمسک کردید در حالی که در ما نحن فیه اصلا تعارضی نیست زیرا هر دو کارشناس نسبت به قیمت أقل اتفاق نظر دارند، نسبت به مقدار زیاده (اکثر) بیّنه أقل ساکت است و بیّنه اکثر مثبِت است، بین ساکت و مثبِت تعارضی نیست تا به شیوه احتمال ششم بین آنها جمع کنید.

اشکال دوم: (دلیل احتمال اول)

مستشکل می‌گوید تمسک به قاعده جمع در جایی صحیح است که هیچ‌کدام ترجیح بر دیگری نداشته باشند، در حالی که در ما نحن فیه بیّنه أقل مرجّح دارد زیرا نسبت به زیاده و اکثر أصالة البرائة جاری است و می‌گوید ذمه بایع به مقدار اکثر مشغول نیست، لذا أصالة البرائة مؤید و مرجّح قول بیّنه أقل است.

اشکال سوم: مخالفت احتمالی اولی از قطعی (دلیل احتمال پنجم)

مستشکل می‌گوید به حکم عقل مخالفت احتمالیه با دستور مولا بهتر است از مخالفت قطعیه، اگر بین دو قول جمع کنیم هر چند در نصف کالا قطعا موافق با واقع و حقوق طرفین حکم کرده‌ایم اما در نصف دیگر کالا هم قطعا مخالفت با واقع کرده‌ایم زیرا بالأخره حق با یکی از دو مقوِّم است، پس در جمع کردن بین دو قول مخالفت قطعیه وجود دارد در حالی که اگر قائل به تخییر بشویم و کلّا حق را به یکی از دو مقوّم بدهیم مخالفت احتمالیه پیش می‌آید و به حکم عقل مخالفت احتمالیه اولی است از مخالفت قطعیه.

جواب اشکال اول (نقد احتمال دوم):

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیّنه اقل نسبت به مقدار اکثر ساکت نیست و پرداخت مبلغ اضافه را نفی کرده و سفاهت می‌داند پس بینه اقل نسبت به مقدار اکثر نافی است و بینه اکثر مثبِت است، تعارض واقع شد چرا می‌گویید تعارضی نیست.

جلسه صد و بیست و چهارم (مجازی، دوشنبه، 99.03.19) بسمه تعالی

و یندفع الأول بأن المفروض ... ص407، س8

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در تعارض بین قول دو مقوّم، به قاعده الجمع مهما أمکن أولی من الطرح تمسک می‌کنیم که احتمال ششم در مسأله بود. بعد از تثبیت نظریه‌شان و استدلال بر آن وارد شدند در جواب از اشکالات به مبنایشان که البته می‌توان گفت این اشکالات به نوعی دلیل بر سایر احتمالات هم به حساب می‌آید. نقد اشکال اول گذشت.

جواب اشکال دوم (نقد احتمال اول):

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی که در کلام مرحوم شیخ هم اشاره شده، بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: با وجود دلیل اجتهادی نوبت به دلیل فقاهتی نمی‌رسد

در مباحث اصولی از جمله در رسائل، ج4، ص151 (آخرین صفحات کتاب رسائل) بیان شده که اگر دلیل اجتهادی (مانند آیه، روایت و بیّنه) وجود داشت اصلا نوبت به دلیل فقاهتی (اصول عملیه) نمی‌رسد. به عبارت دیگر اگر دو روایت (دو دلیل اجتهادی) متعارض بودند نمی‌توان یک اصل عملی را مرجّح یکی از دو روایت دانست زیرا با وجود دلیل اجتهادی و بیان از جانب شارع که طریق به حکم واقعی است اصلا نوبت به شک و اصول عملیه و حکم ظاهری نمی‌رسد. بله اگر دو روایت متعارض تساقط کردند آن‌گانه نوبت می‌رسد به إجراء اصول عملیه.

مثال: دو روایت است که تعارض دارند به نحو عام و خاص من وجه یکی می‌گوید أکرم العلماء و دیگری می‌گوید لاتکرم الفاسق. نسبت به زیدِ عالمِ فاسق تعارض می‌شود یک روایت می‌گوید اکرامش واجب است و روایت دیگر می‌گوید اکرامش حرام است، اینجا نمی‌توانیم بگوییم چون أصالة البرائة عن وجوب إکرام زید می‌گوید اکرام واجب نیست و این برائت موافق با لاتکرم الفاسق است پس این روایت را ذو الترجیح بدانیم و مقدم کنیم. بله اگر نهایتا نسبت به زید دو روایت تساقط کردند نوبت می‌رسد به إجراء أصالة البرائة عن وجوب الإکرام.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائل به احتمال اول معتقد بود باید بیّنه معیّن کننده مبلغ أقل مقدم شود زیرا قولش موافق با أصالة برائة ذمة البایع عن الأکثر است، با توجه به مقدمه بطلان این کلام روشن شد که با وجود دو أمارة مانند بیّنه، نوبت به ترجیح به اصل عملی نمی‌رسد که بگویید قول أقلّ مقدم می‌شود چون اصل برائت موافق آن است. بنابراین با جمع بین هر دو بیّنه مشکل حل خواهد شد و نوبت به تساقط و إجراء اصل عملی هم نمی‌رسد.

جواب از اشکال سوم (نقد احتمال پنجم):

می‌فرمایند قبول داریم که مخالفت احتمالی أولی است از مخالفت قطعی اما این قاعده در ما نحن فیه جاری نیست زیرا این قاعده در جایی جاری است که با یک حق مواجه هستیم، در مبحث حق الله معیار این است که انسان از تجری اجتناب کند و به انقیاد و سرسپردگی به امر مولی نزدیک شود، لذا مخالفت احتمالیه نزدیکتر به انقیاد است و مخالفت قطعیه تجرّی و جرأت بر مولا خواهد بود.

اما در ما نحن فیه با دو حق الناس مواجه هستیم، نسبت به حق الناس وظیفه این است که تا جای ممکن حق هر دو طرف حفظ شود، و البته روشن است که برای تلاش حفظ هر دو حق الناس، مقداری از حق هم به فردی که مستحقش نیست داده شود یعنی هر طرف فقط در نصف کالا به طور کامل به حقش رسیده باشد و در نصف دیگر کالا فقط به قسمتی از حقش رسیده باشد.

اشکال چهارم (دلیل احتمال سوم):

احتمال سوم این بود که در اختلاف بین دو مقوّم باید به قاعده قرعه مراجعه کرد نه قاعده جمع زیرا القرعة لکلّ أمر مشکل یا مشتبه.

جواب از اشکال چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قاعده جمع حاکم است بر قاعده قرعه زیرا قاعده قرعه در جایی است که یک تکلیف واقعی وجود دارد که مردد بین چند گزینه است، ما برای رسیدن به آن چاره‌ای جز قرعه نداریم مثل اینکه یقین داریم یکی از گوسفندان این گله موطوئه است که گوشتش حرام است، راهی برای رسیدن و کشف گوسفند موطوئه نداریم غیر از قرعه زدن، اما در ما نحن فیه قاضی اصلا دنبال حکم واقعی نیست، قاضی موظف است بر اساس بیّنه حکم کند، اما کدام یک از این دو بیّنه؟ نمی‌داند، در اینجا ممکن است هر دو بیّنه اشتباه کرده باشند و مثلا قیمت کالا نه 800 هزار تومان باشد نه یک میلیون تومان بلکه یک میلیون و دویست هزار تومان باشد، پس قاضی دنبال کشف قیمت واقعی نیست بلکه دنبال احقاق حق الناس است از طریق عمل به بیّنه، پس باز هم معیار برای قضاوت مراعات حق الناس از طریق بکارگیری و إعمال سبب آن یعنی بیّنه است، بنابراین اگر قاضی تمام حق را به صورت احتمالی به یک بیّنه بدهد، هر دو بیّنه و هر دو حق الناس مورد توجه قرار نگرفته در نتیجه طبق قاعده جمع باید بگوییم ادعای هر بیّنه را فقط در نصف کالا می‌پذیریم تا جمع بین الحقّین شده باشد.

ثم إن المعروف فی الجمع ... ص408، س10

مطلب سوم: روش‌های جمع بین الحقین

مرحوم شیخ انصاری که در ما نحن فیه، احتمال ششم یعنی جمع بین الحقّین را صحیح دانستند، برای کیفیت این جمع به سه روش اشاره می‌کنند:

روش اول: روش مشهور (جمع بین القیمتین)

همان روشی است که جلسه قبل در نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری توضیح داده شد. به این بیان که:

ـ اگر اختلاف بین دو مقوّم باشد، نظر هر کدام را در قیمت صحیحِ واقعیِ بازار دریافت می‌کنیم و در نصف کالا می‌پذیریم، سپس اگر نسبت به قیمت معیب هم اختلاف داشتند به همین شیوه عمل می‌کنیم، سپس ما به التفاوت صحیح و معیوب را به دست می‌آوریم و رابطه بین ما به التفاوت و قیمت صحیح را تبدیل به کسر می‌کنیم، این کسر را از قیمت مطرح شده در معامله کم می‌کنیم، مبلغ و مقدار أرش به دست می‌آید. فرض می‌کنیم قیمت مطرح شده در معامله 12 تومان است بر این اساس مثال این است که:

ـ قیمت واقعی کالای صحیح را یک مقوّم می‌گوید 12 تومان است، مقوّم دیگر می‌گوید 6 تومان است، سخن هر کدام را در نصف کالا می‌پذیریم، نصف 12 می‌شود 6 و نصف 6 می‌شود 3، جمع بین 3و6 می‌شود 9 تومان، قیمت واقعی کالای صحیح شد 9 تومان.

ـ قیمت واقعی کالای معیوب را یک مقوّم می‌گوید 4 تومان و دیگری می‌گوید 2 تومان است، سخن هر کدام را در نصف کالا می‌پذیریم نصف 4 می‌شود 2 و نصف 2 می‌شود 1، جمع 1 و 2 می‌شود 3 تومان، پس قیمت واقعی کالای معیوب شد 3 تومان.

ـ تفاوت بین 9 و 3 می‌شود 6، پس أرش این کالا نسبت به قیمت واقعی 6 تومان است نسبت بین این 6 با 9 می‌شود دو سوم، پس کسر دو سوم به عنوان أرش قیمت واقعی به دست آمد بنابراین بایع باید دو سوم قیمت مطرح شده در معامله را به عنوان أرش کالای معیوب، به مشتری بپردازد. قیمت مطرح شده در معامله 12 تومان بود، دو سوم 12 می‌شود 8. پس مبلغ أرش می‌شود 8 تومان.

به عبارت دیگر و راحت‌تر:

ـ دو قیمت صحیح داریم که 12 و 6 است جمع میکنیم می‌شود 18، تقسیم بر 2 می‌شود 9 پس میانگین قیمت صحیح شد 9 تومان.

ـ دو قیمت معیوب داریم که 4 و 2 است جمع می‌کنیم می‌شود 6، تقسیم بر 2 می‌شود 3 پس میانگین قسمت معیوب شد 3 تومان.

ـ تفاوت 9 و 3 می‌شود 6، نسبت بین 6 و 9 می‌شود 2 سوم، پس بایع باید 2سوم از مبلغ معامله را به مشتری أرش بدهد.

ـ اگر اختلاف بین سه مقوم یا چهار مقوّم بود به همان کیفیت نظر هر یک از مقوّم‌ها را در یک سوم یا یک چهارم کالا می‌پذیریم.

روش دوم: مذکور در پاورقی

(این روش در بعض نسخ مکاسب آمده لذا در چاپ مجمع الفکر به پاورقی منتقل شده است)

ابتدا ما به التفاوت بین قیمت دو مقوّم را به دست می‌آوریم سپس این ما به التفاوت را نصف می‌کنیم در ادامه فقط با توجه به قول یکی از دو مقوّم می‌توانیم قیمت کالای صحیح را به دست آوریم یعنی نصف ما به التفاوت را به مقوّم اقل اضافه کنیم یا نصف ما به التفاوت را از مقوّم اکثر کم کنیم. مثال: یک مقوّم می‌گوید قیمت صحیح 12 میلیون و دیگری می‌گوید 8 میلیون است، ما به التفاوت این دو عدد می‌شود 4 میلیون، این 4 را نصف می‌کنیم می‌شود دو 2 تا، در ادامه با توجه به قول یکی از دو مقوّم می‌توانیم قیمت کالای صحیح را به دست آوریم نسبت به مقوّم اکثر می‌گوییم عدد دو از مبلغ اکثر یعنی 12 کم شود که می‌شود 10، یا نسبت به مقوّم اقل می‌گوییم عدد 2 به مبلغ اقل یعنی 8 اضافه شود که باز هم می‌شود 10. پس قیمت صحیح 10 میلیون تومان است. همچنین نسبت به قیمت معیوب عمل می‌کنیم و مانند روش اول تبدیل به کسر می‌کنیم. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: لکن الأظهر هو الجمع علی النهج الأول.

روش سوم از مرحوم شهید ثانی است که بحث دارد و جلسه بعد وارد خواهیم شد ان شاء الله.

جلسه صد و بیست و پنجم (مجازی، سه‌شنبه، 99.03.20) بسمه تعالی

و یحتمل الجمع بطریق آخر... ص409، س3

کلام در بیان سه طریق و روش برای کیفیت جمع بین حق بایع مشتری در اختلاف دو مقوّم برای تعیین قیمت واقعی کالا بود.

روش سوم: روش شهید ثانی (جمع بین النسبتین)

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند ما قیمت صحیح و معیب از دیدگاه هر دو مقوم را جداگانه تبدیل به کسر می‌کنیم سپس هر یک از دو کسر به دست آمده را از ثمن مطرح شده در معامله کم می‌کنیم جواب به دست آمده از هر دو را جمع می‌کنیم و تقسیم بر دو یعنی نصف می‌کنیم می‌شود مبلغ أرش.

(تفاوت نظر مشهور با نظر مرحوم شهید ثانی این شد که مشهور دو قیمت صحیح را با هم جمع می‌کرد و تقسیم بر 2 می‌کرد تا میانگین قیمت صحیح به دست آید سپس دو قیمت معیب را با هم جمع می‌کرد و تقسیم بر 2 می‌کرد تا میانگین قیمت معیوب به دست آید سپس محاسبه را پیگیری می‌کردند اما شهید قیمت صحیح و معیب یک مقوم را با هم می‌سنجد و قیمت صحیح و معیب مقوم دیگر را نیز با هم می‌سنجد سپس محاسبه را پیگیری می‌کند)

مثال روش شهید: مثالی که برای روش شهید مطرح می‌کنیم بر اساس همان اعداد و ارقامی است که در توضیح مثال روش مشهور در جلسه قبل بیان کردیم.) فرض می‌کنیم ثمنی که در معامله مطرح شده مبلغ 12 تومان بوده بنابراین:

ـ مقوّم اول می‌گوید کالا در واقع قیمت صحیحش 12 و معیوبش 4 تومان است، می‌گوییم تفاوت 4 با 12 می‌شود 8 پس کسر 8 دوزادهم به دست می‌آید یعنی 8 واحد از 12 واحد، حال 8 دوزادهم را از ثمن مطرح در معامله یعنی 12 کم می‌کنیم (یعنی 8 واحد از 12 واحد) می‌شود 8. پس نتیجه کلام مقوم اول شد 8.

ـ مقوم دوم می‌گوید کالا در واقع قیمت صحیحش 6 و معیوبش 2 تومان است، می‌گوییم تفاوت 2 با 6 می‌شود 4 پس کسر 4 ششم به دست می‌آید یعنی 4 واحد از 6 واحد، حال 4 ششم را از ثمن مطرح در معامله یعنی 12 کم می‌کنیم، 4 ششم از 12 می‌شود 8. نتیجه کلام مقوم دوم شد 8.

ـ نتیجه کلام مقوم اول که 8 بود را با نتیجه کلام مقوم دوم که 8 بود جمع می‌کنیم می‌شود 16 سپس 16 را نصف می‌کنیم می‌شود 8 بنابراین مبلغ أرشی که بایع باید به مشتری بپردازد 8 تومان خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری برای مقایسه دو روش مشهور و شهید ثانی می‌فرمایند بین این دو روش سه حالت پیدا می‌شود چرا که گاهی محاسبه و بررسی بر اساس هر دو روش ما را به نتیجه یکسان در تعیین أرش می‌رساند و گاهی نتیجه محاسبه مبلغ أرش بر اساس روش شهید ثانی بیشتر از روش مشهور می‌شود و گاهی کمتر.

توضیح مطلب: فرض این است که ثمن در معامله 12 تومان بوده اما قیمت مقوّم‌ها اختلاف دارد:

حالت اول: برابری نتیجه و مبلغ أرش در روش مشهور و شهید ثانی.

مثال روش مشهور:

ـ دو قیمت صحیح داریم که 12 و 6 است جمع میکنیم می‌شود 18، تقسیم بر 2 می‌شود 9 پس میانگین قیمت صحیح شد 9 تومان.

ـ دو قیمت معیوب داریم که 4 و 2 است جمع می‌کنیم می‌شود 6، تقسیم بر 2 می‌شود 3 پس میانگین قیمت معیوب شد 3 تومان.

ـ تفاوت 9 و 3 می‌شود 6، نسبت بین 6 و 9 می‌شود 2سوم، پس بایع باید 2سوم از ثمن را که 12 بود أرش بدهد یعنی 8 تومان.

مثال روش شهید ثانی:

مثال روش ایشان را ابتدای جلسه امروز با همین اعداد و ارقام توضیح دادیم که بر اساس آن هم مبلغ أرش شد 8 تومان.

= پس دیدیم بنابر هر دو روش مبلغ أرش برابر و مساوی شد.

حالت دوم: مقدار أرش در روش شهید ثانی بیشتر از مشهور می‌شود.

مثال روش مشهور:

ـ دو قیمت صحیح داریم که 12 و 8 است جمع میکنیم می‌شود 20 تقسیم بر 2 می‌شود 10.

ـ دو قیمت معیوب داریم که 10 و 5 است جمع می‌کنیم می‌شود 15، تقسیم بر 2 می‌شود 7ونیم.

ـ تفاوت 10 و 7ونیم می‌شود 2ونیم، نسبت 2ونیم به 10 می‌شود 1چهارم، پس بایع 1چهارم از ثمن که 12 بود أرش بدهد یعنی 3 تومان.

مثال روش شهید ثانی:

ـ مقوّم اول می‌گوید کالا در واقع قیمت صحیحش 12 و معیوبش 10 تومان است، می‌گوییم تفاوت 10 با 12 می‌شود 2 پس کسر 2 دوزادهم به دست می‌آید، 2 دوازدهم یعنی سُدس یا همان یک ششم. حال یک ششم را از ثمن مطرح در معامله یعنی 12 کم می‌کنیم می‌شود 2. پس نتیجه کلام مقوم اول شد 2.

ـ مقوم دوم می‌گوید کالا در واقع قیمت صحیحش 8 و معیوبش 5 تومان است، می‌گوییم تفاوت 5 با 8 می‌شود 3 پس کسر 3 هشتم به دست می‌آید، حال 3 هشتم را از ثمن مطرح در معامله یعنی 12 کم می‌کنیم، 3 هشتم از 12 می‌شود 4 و نیم (وقتی 12 را تقسیم بر هشت کنیم می‌شود 1و نیم، پس 3 تا 1ونیم می‌شود 4ونیم) پس نتیجه کلام مقوم دوم شد 4ونیم.

ـ نتیجه کلام مقوم اول که 2 بود را با نتیجه کلام مقوم دوم که 4ونیم بود را جمع می‌کنیم می‌شود 6ونیم سپس 6ونیم را نصف می‌کنیم می‌شود 3و25 صدم یعنی 3 و ربع بنابراین مبلغ أرشی که بایع باید به مشتری بپردازد 3و ربع است یعنی 3 تومان و یک چهارم تومان.

= دیدیم که طبق روش مشهور أرش شد 3 تومان اما طبق روش شهید ثانی أرش شد 3 تومان به علاوه ربع که بیشتر از مشهور است.

حالت سوم: مقدار أرش در روش شهید ثانی کمتر از مشهور می‌شود.

مثال روش مشهور:

ـ دو قیمت صحیح داریم که 10 و 8 است جمع می‌کنیم می‌شود 18، تقسیم بر 2 می‌شود 9. پس میانگین قیمت صحیح شد 9 تومان.

ـ قیمت معیوب هم بالإتفاق 6 است.

ـ تفاوت 9 و 6 می‌شود 3، نسبت بین 3 و 9 می‌شود 1سوم یعنی 3 واحد از 9 واحد که همان 1سوم است، پس بایع باید 1سوم از ثمن را که 12 بود أرش بدهد یعنی بایع باید 4 تومان أرش بدهد.

مثال روش شهید ثانی:

ـ مقوم اول می‌گوید قیمت واقعی کالا صحیحش 8 و معیوبش 6 تومان است، تفاوت 6 با 8 می‌شود 2 پس کسر 2 هشتم به دست می‌آید یعنی 2 واحد از 8 واحد، نسبت 2 به 8 می‌شود یک چهارم. (علی إحدی البیّنتین رُبعاً)

ـ مقوّم دوم می‌گوید قیمت واقعی کالا صحیحش 10 و معیوبش 6 تومان است، تفاوت 10 با 6 می‌شود 4 پس کسر 4 دهم به دست می‌آید یعنی 4 واحد از 10 واحد، 4دهم را ساده کنیم می‌شود 2پنجم یعنی 4دهم مساوی است با 2پنجم. (و علی الأخری خُمسَین) (2 تا خُمس یعنی 2 تا یک پنجم می‌شود 2پنجم)

ـ نتیجه کلام مقوم اول که رُبع یعنی 1چهارم بود را نصف می‌کنیم نصف 1چهارم می‌شود 1هشتم یعنی ثُمن (1هشتم از 12 که ثَمَن در معامله بود می‌شود 1ونیم)

ـ نتیجه کلام مقوم دوم که 2پنجم بود را هم نصف می‌کنیم می‌شود یک پنجم. (1پنجم از 12 که ثَمَن در معامله بود می‌شود 2ممیز4) ثُمن از 12 و خمس از 12 را جمع می‌کنیم می‌شود 3ممیز 9دهم. پس بایع باید 3 ممیز 9 دهم أرش بدهد.

= دیدیم که طبق روش مشهور أرش شد 4 تومان اما طبق روش شهید ثانی أرش شد 3ممیز 9. روشن شد که 3 ممیز 9، یک دهم از 4، کمتر است. ناقصٌ عن الثُلث (یک سومِ 12 شد 4) بنصف خُمس (یعنی یک دهم) یعنی 3 ممیز 9 یک دهم کمتر از 4 است.

* توصیه می‌کنم دوستان از نوشتن و محاسبه روی کاغذ غافل نشوند و با کشیدن شکل مانند مستطیل و تقسیم آن به واحدهای مذکور، دریافت مطالب و محتوای کسرها را تسهیل کنند.

جلسه صد و بیست و ششم (مجازی، چهارشنبه، 99.03.21) بسمه تعالی

توضیح هذا المقام ... ص410، س9

کلام در مقایسه بین روش مشهور و روش شهید ثانی در محاسبه مقدار أرش در صورت اختلاف مقوّمان بود. وجود تفاوت بین هر دو روش را در جلسه قبل ضمن مثالهایی تبیین فرمودند. امروز می‌خواهند بعد از توضیح علت تفاوت این دو روش، در نهایت شیوه و روش محاسباتی مرحوم شهید ثانی را انتخاب نمایند.

برای کشف علت اینکه چرا گاهی دو روش مذکور تفاوت در نتیجه پیدا می‌کنند، باید بدانیم که تعارض مقوّمان سه صورت کلی دارد که نسبت به قیمت واقعی کالا ممکن است تصویر شود:

صورت اول: مقوّمان در تعیین قیمت صحیح اختلاف نظر و در تعیین قیمت معیب اتفاق نظر دارند.

صورت دوم: مقوّمان در تعیین قیمت صحیح اتفاق نظر و در تعیین قیمت معیب اختلاف نظر دارند.

صورت سوم: مقوّمان هم در تعیین قیمت صحیح هم در تعیین قیمت معیوب اختلاف نظر دارند.

بررسی صورت اول: اختلاف در صحیح، اتفاق در معیب

در صورت اول همیشه مبلغ به دست آمدۀ أرش بر اساس روش شهید ثانی کمتر از روش مشهور است. (چنانکه در جلسه قبل در حالت سوم ملاحظه نمودید) زیرا شیوه محاسباتی متفاوت است. برای نشان دادن این تفاوت به این توضیح دقت کنید:

مرحوم شیخ ابتدا شیوه محاسباتی مشهور و شهید را توضیح می‌دهند که جلسه قبل گذشت و تکرار نمی‌کنیم سپس می‌فرمایند و المفروض فی هذه الصورة، یعنی در فرض صورت اول که اختلاف در صحیح و اتفاق در معیب است، أنّ نسبة المعیب إلی مجموع نصفی قیمتی الصحیح (این عبارت نمایان‌گر شیوه مشهور است) مخالفة لنسبة نصفه إلی کلّ من النصفین (این عبارت نمایان‌گر شیوه شهید است) می‌فرمایند بین شیوه مشهور و شهید تفاوت و تخالف است به اینکه در شیوه مشهور یک بار نسبت سنجی می‌شود و یک کسر به دست می‌آید اما در شیوه شهید دو بار نسبت‌سنجی می‌شود و دو کسر به دست می‌آید که این دو کسر به دست آمده با هم متفاوت‌اند.

اعداد و ارقام را تکرار می‌کنم: یک مقوم گفت صحیح 10 و معیب 6 و مقوم دیگر گفت صحیح 8 و معیب 6 است.

لأنّ نسبة الکل إلی الکل می‌فرمایند در روش مشهور، معیار این است که دو قیمت صحیح جمع شود و نصف گردد، (قیمت معیب هم که در صورت اول مورد اتفاق است و نیاز نیست دو قیمت معیب جمع و نصف شود):

پس دیدیم که در نمودار الف و ب که قیمت‌ها را میانگین می‌گرفتیم در هر صورت نسبت ثلث و یک سوم بود چه نسبت کل یعنی 9 به کل یعنی 6 چه نسبت نصفِ میانگین صحیح یعنی 4ونیم به نصف معیب یعنی 3 اما اگر قیمت هر مقوم را جداگانه حساب کنیم دو کسر متفاوت به دست می‌آید و نسبت بین کل 9 به کل 6 یک سوم می‌شود اما (در نمودار ج و د) نسبت بین نصف معیب یعنی 3 به نصف صحیح یک مقوم که 4 بود یک چهارم و نسبت بین نصف معیب یعنی با نصف صحیح مقوم دیگر که 5 بود دو پنجم است. (هر چند بعد از آن هر دو کسر را جمع و تقسیم بر دو کنیم چنانکه شهید می‌فرمودند.)

و إن کان الإختلاف فی المعیب ...، ص411، س6

بررسی صورت دوم: اتفاق در صحیح و اختلاف در معیب

در صورت دوم همیشه مبلغ به دست آمدۀ أرش در هر دو روش برابر است زیرا در هر دو محاسبه، کسرهای مشابه‌ای به دست می‌آید.

اتفاق دارند صحیح 12 تومان است. یک مقوم می‌گوید معیب 8 و مقوم دیگر می‌گوید 6 تومان است، قیمت مورد معامله هم 12 است.

طبق روش مشهور:

جمع دو قیمت معیب می‌شود 14 سپس نتیجه را نصف می‌کنیم می‌شود 7 ما به التفاوت 7 با 12 می‌شود عدد 5 پس نسبت بین 7 و 12 می‌شود 5 دوازدهم یعنی 5 واحد از 12 واحد. حال اگر قیمت مورد معامله 12 باشد بایع باید 5 تومان أرش بدهد. یعنی 5 دوازدهم.

طبق روش شهید ثانی:

مقوّم1: صحیح 12 و معیب 8 تومان است. نصف 12 می‌شود 6 و نصف 8 می‌شود 4، تفاوت 4 با 6 می‌شود 2. کسر بین 2 و 6 می‌شود 2 واحد از 6 واحد یعنی یک سوم. این کسر را نصف می‌کنیم یعنی نصف 1سوم می‌شود 1ششم، پس طبق گفته مقوم اول باید بایع 1ششم از مبلغ معامله که 12 تومان بود را به مشتری بدهد یعنی 2 تومان.

مقوم2: صحیح 12 و معیب 6 تومان است. نصف 12 می‌شود 6 و نصف 6 می‌شود 3، تفاوت بین 3 و 6 می‌شود 3. کسر بین 3 و 6 می‌شود 3 واحد از 6 واحد یعنی یک دوم (یعنی نصف)، کسر 1دوم را نصف می‌کنیم که می‌شود 1چهارم، پس طبق گفته مقوم دوم باید بایع 1چهارم از مبلغ معامله که 12 تومان بود را به مشتری بدهد یعنی 3 تومان.

نتیجه کلام مقوم اول شد 2 تومان و نتیجه کلام مقوم دوم شد 3 تومان جمع می‌کنیم می‌شود 5 تومان، پس بایع باید 5 دوازدهم به مشتری بپردازد. (12 قیمت مورد معامله بود)

و إن اختلفا فی الصحیح و المعیب ... ص411، س15

بررسی صورت سوم: اختلاف در صحیح و معیب

این صورت دو حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: نسبت بین صحیح و معیب بنابر هر دو بیّنه و مقوّم یکی بشود که در این صورت چون کسرها برابر است مبلغ أرش طبق هر دو شیوه مشهور و شهید یکی خواهد شد. مثال طبق نظر مشهور: یک مقوم می‌گوید صحیح 12 و معیب 6تومان است مقوم دیگر می‌گوید صحیح 6 و معیب 3 تومان است، میانگین صحیح می‌شود 9 و میانگین معیب می‌شود 4ونیم، نسبت و کسر بین 4ونیم و 9 می‌شود 1دوم یعنی نصف، پس طبق نظر مشهور بایع باید نصف مبلغ مورد معامله که 12 بوده را به مشتری أرش بدهد که می‌شود 6 تومان.

مثال طبق نظر شهید: یک مقوم می‌گوید 12 و 6، نسبتشان می‌شود 1دوم این نسبت را نصف می‌کنیم می‌شود 1چهارم. مقوم دیگر می‌گوید 6 و 3 نسبتشان می‌شود 1دوم، این نسبت را نصف می‌کنیم می‌شود 1چهارم. بایع جمعا باید 2چهارم از ثمن معامله که 12 بوده را به مشتری أرش بدهد که می‌شود 6 تومان.

در این حالت دیدیم که چون نسبت قیمت‌های صحیح (12 و 6) به قیمت‌های معیب (6 و 3) نسبت دو برابر بود یعنی 12 دو برابر 6 و 6 دو برابر 3 بود لذا همیشه کسر مساوی به دست خواهد آمد و نتیجه بین دو روش مشترک و مساوی خواهد بود.

حالت دوم: نسبت بین صحیح و معیب بنابر هر دو بیّنه و مقوّم اختلاف پیدا کند، در این صورت چون کسرها متفاوت می‌شوند، گاهی نتیجه هر دو شیوه مختلف می‌شود گاهی متّحد. مثال‌هایش همان 3 حالتی است که جلسه قبل گذشت.

جلسه صد و بیست و هفتم (مجازی، شنبه، 99.03.24) بسمه تعالی

ثمّ إن الأظهر بل المتعیّن ...، ص412، س8

نظریه مختار: انتخاب روش شهید ثانی

کلام در بیان شیوه جمع در تعارض و اختلاف مقوّمان بود. سه شیوه مطرح شد که مهم شیوه مشهور و شهید ثانی بود. مرحوم شیخ انصاری شیوه مرحوم شهید ثانی را انتخاب می‌کنند و متعیّن می‌دانند. قبل از تبیین کلامشان ابتدا سه نکته به اختصار اشاره می‌کنند:

الف: می‌فرمایند نظر و روش مرحوم شهید ثانی صحیح است و توضیح خواهیم داد که اکثر فقهاء هم مقصودشان از روش اول همان کلام ایشان بوده است.

ب: شیوه مشهور اجمالا چنین بود که بر اساس جمع بین القیمتین (دو قیمت صحیح و دو قیمت معیب) محاسبه را انجام می‌دادند، لکن شیوه شهید ثانی جمع بین النسبتین بود. (نسبت کسر به دست آمده از مقوم اول و نسبت کسر به دست آمده از مقوم دوم و جمع آنها سپس تقسیم بر دو یا همان تنصیف)

ج: علت جمع بین کلام هر دو مقوم چیست؟ ممکن است دو علت مطرح شود:

علت اول: هر کدام از مقوّم‌ها بیّنة هستند و بیّنه نزد شارع معتبر است لذا برای کشف مبلغ أرش باید به جهت معتبر بودن کلام هر دو، بین آنها جمع کنیم.

علت دوم: جهت جمع نه بیّنه بودن و اعتبار شرعی بلکه وجود حق هر کدام از بایع و مشتری در تعیین مبلغ أرش است، کم یا زیاد شدن مبلغ أرش موجب تضییع حق بایع یا مشتری خواهد شد و از آنجا که هر دو متبایعین حق دارند لذا باید بین نظر هر دو مقوم جمع نمود. پس علت جمع، وجود بیّنه نیست چنانکه در موارد دیگر فقهی هم نمونه داریم که بدون وجود بیّنه فقهاء فتوا می‌دهند به جمع بین الحقّین، مانند اینکه اگر زید و عمرو هر کدام جداگانه یک درهم نزد خالد امانت بگذارند، یکی از دو درهم بدون افراط و تفریط از بین رفت، هیچ‌کدام هم نمی‌دانند کدام درهم از بین رفته، درهم زید یا درهم عمرو، فقهاء می‌فرمایند یک درهم باقی‌مانده باید بین زید و عمرو تقسیم و نصف شود لأجل الجمع بین الحقّین.

بطلان روش مشهور بنابر اعتبار بیّنه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور اگر در صدد توجه و اعتبار هر دو بیّنه هستند روششان تمام و کامل نیست. خلاصه کلام مرحوم شیخ انصاری این است که مشهور کلام دو کارشناس را در نصف کالا می‌پذیرند این صحیح است چون باید به قیمت‌گذاری هر دو اعتنا شود و اقتضاء اعتبار هر دو بینه همین است که به کلام هر دو اعتنا شود اما نه به شیوه مشهور بلکه به شیوه شهید ثانی به این بیان که باید نسبت موجود بین قیمت صحیح و معیب را در کلام مقوم اول محاسبه کنند تا کسر آن روشن شود و میزان أرش از آن نظر به دست آید، سپس باید نسبت موجود بین قیمت صحیح و معیب را کلام مقوم دوم محاسبه کنند تا کسر آن روشن شود و میزان أرش از آن نظر به دست آید، سپس هر دو را جمع نموده و تقسیم بر دو کنند. در این صورت است که می‌توان گفت به هر بینه به عنوان یک دلیل معتبر شرعی نگاه شده است نه اینکه قیمت‌های صحیح را معدّل‌کنیم سپس قیمت‌های معیب را هم معدّل‌گیری کنیم بعد از آن نسبت سنجی کنیم زیرا در این صورت اعتبار هر مقوّم مستقلا مورد لحاظ قرار نگرفته است.

به عنوان مثال: نسبت به قیمت صحیح مقوم اول گفته بود 12 و مقوم دوم گفته بود 8 تومان قیمت دارد از کلام هر کدام فقط 6 و 4 را در نصف کالا پذیرفتند، و معدل قیمت صحیح را 10 دانستند که یک عدد انتزاعی از جمع بین 12 و 8 بود. همچنین نسبت به قیمت معیب مقوم اول گفته بود 10 و مقوم دوم گفته بود 5 تومان قیمت دارد، اینجا هم معدل این دو قیمت را 7 ونیم دانستند که یک عدد انتزاعی از جمع بین 10 و 5 بود. این شیوه صحیح نیست زیرا وقتی که قیمت‌گذاری دو کارشناس متفاوت است باعث می‌شود هر نصف از مبیع قیمت متفاوتی پیدا کند، پس باید کلام هر کارشناس را نسبت به نصف مبیع به طور کامل محاسبه و تبدیل به کسر کنند و بعد از جمع هر دو کسر آنها را تقسیم بر دو کنند به این نحو که از کلام مقوم اول عدد 6 و 4 را (در نصف کالا) نسبت سنجی و تبدیل به کسر کنند و از کلام مقوم دوم عدد 5 و عدد 2و نیم را (در نصف کالا) نسبت سنجی و تبدیل به کسر کنند سپس این دو کسر به دست آمده را جمع و تقسیم بر دو کنند.

پس روشن شد که شیوه شهید ثانی صحیح است که ابتدا سخن هر کارشناس را جداگانه سنجیده و پس از آن نتائج به دست آمده را جمع و تنصیف (تقسیم بر دو) می‌کنند.

و توهّم أنّ حکم شراء ...، ص414، س4

اشکال: شمای مرحوم شیخ فرمودید چون قیمت هر کدام از دو نصف کالا متفاوت می‌شود باید نظرات مقوّم‌ها را جداگانه سنجید، ما نمونه فقهی ارائه می‌دهیم که با وجود متفاوت بودن قیمت در نصف کالا، فقهاء برای محاسبه أرش، از مبنای مشهور یعنی جمع بین القِیَم استفاده کرده‌اند و همان شیوه مشهور را معیار قرار داده‌اند. پس معلوم می‌شود مشهور فقهاء همان شیوه اول را می‌پذیرند و صحیح می‌دانند نه شیوه شهید ثانی را.

نمونه فقهی: (در غیر از تعارض مقومان) اگر فردی یک عبد و یک جاریه را با هم در یک معامله و یک ثمن به قیمت 12 تومان خریداری کند، بعد متوجه شود که هم عبد هم جاریه معیوب هستند.

کارشناس (که دیگر معاضر هم ندارد) می‌گوید:

نسبت به عبد: قیمت صحیحش 4 تومان و قیمت معیبش 2ونیم تومان است.

نسبت به جاریه: قیمت صحیحش 6 و قیمت معیوبش 5 تومان است.

در این مورد فقهاء برای محاسبه أرش می‌فرمایند دو قیمت صحیح را جمع می‌کنیم (4 و 6) می‌شود 10 و دو قیمت معیوب را هم جمع می‌کنیم (5 و 2ونیم) می‌شود 7ونیم تفاوت میان 10 با 7ونیم می‌شود 2ونیم و نسبت بین 2ونیم با 10 می‌شود یک چهارم پس بایع باید یک چهارم از مبلغ معامله که 12 بود را به مشتری أرش بپردازد یعنی باید 3 تومان أرش بدهد.

مرحوم شیخ انصاری سه جواب از این اشکال دارند که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه صد و بیست و هشتم (مجازی، یکشنبه، 99.03.25) بسمه تعالی

فالمناسب لما نحن فیه ...، ص415، س4

کلام در اشکال به مرحوم شیخ بود و نمونه فقهی بیان شد که با وجود اختلاف بین قیمت هر دو نصف کالا باز هم مشهور فقهاء بر اساس روش شهید ثانی فتوا نداده‌اند پس معلوم می‌شود شیوه شهید ثانی را صحیح نمی‌دانسته‌اند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب دارند:

اولا: می‌فرمایند مثالی که مطرح شد اگر طبق روش شهید ثانی محاسبه شود باز هم مبلغ أرش همان 3 تومان می‌شود.

توضیح مطلب: قبل إعمال روش شهید باید قیمت صحیح و معیوب عبد و جاریه را بر اساس مبلغ معامله یعنی 12 تومان به دست آوریم. قیمت عبد از 10تومان که جمع مبلغ صحیح است 4 تومان بوده و قیمت جاریه از 10 تومان که جمع مبلغ صحیح است 6 تومان بوده. اما مشتری غیر از اینکه کالای معیوب خریده، 2 تومان (20 ریال) هم اضافه داده است، اول باید روشن شود این 20 ریال چه مقدارش در مقابل عبد داده شده و چه مقدارش در مقابل جاریه.

ـ اما قیمت عبد: نسبت 4 تومان به 10 تومان نسبت 4دهم است یعنی 4 واحد از 10 واحد، پس اگر از 20 ریال (2تومان) 4دهم کم کنیم می‌شود 8 ریال (20 ریال وقتی به ده قسمت شود هر قسمتی می‌شود 2 ریال لذا 4 قسمت دو ریالی می‌شود 8 ریال) پس مبلغی که مشتری در مقابل عبد پرداخته 4 تومان و 8 ریال بوده یعنی 48 ریال از 120 ریال (48 ریال از 12 تومان) (أربعة و أربعة أخماس در عبارت یعنی 4تومان و 4پنجم تومان که می‌شود 48 ریال)

ـ قیمت جاریه: نسبت 6 تومان به 10 تومان 6دهم است یعنی 6واحد از 10 واحد، اگر از 20 ریال 6دهم کم کنیم می‌شود 12 ریال پس مبلغی که مشتری در مقابل جاریه پرداخته 7تومان و 2ریال از 12 تومان بوده (72 ریال از 120 ریال) (سبعة و خُمس در عبارت یعنی 7 تومان و یک پنجم تومان که می‌شود 72 ریال)

پس مشتری کلا 8 ریال اضافه بابت عبد و 12 ریال اضافه بابت جاریه پرداخت کرده بوده است.

تا اینجا قیمت صحیح عبد و جاریه معلوم شد که گویا مشتری برای عبدِ صحیح 48 ریال و برای جاریۀ صحیح 72 ریال پرداخته است یعنی ثمن المسمی که در معامله مطرح شده برای جاریه 72 ریال و برای عبد 48 ریال بوده است که مجموعا می‌شود 12 تومان (120 ریال). حال وارد روش محاسباتی شهید ثانی می‌شویم:

نسبت به جاریه: قیمت صحیح 6 و معیوب 5 تومان است نسبت بین آنها می‌شود 1ششم یعنی سُدس، 1ششم از ثمن مورد معامله باید به عنوان أرش پرداخت شود، 1ششم از 72 ریال می‌شود 12 ریال.

نسبت به عبد: قیمت صحیح 4تومان (40ریال) و معیوب 2و نیم تومان (25ریال) است نسبت بین 1ونیم (15 ریال) به 4 تومان (40ریال) می‌شود 3هشتم (یعنی 40ریال تقسیم بر 8 می‌شود 5، سه 5 تا می‌شود 15 ریال) پس 3هشتم از ثمن المسمی که در معامله مطرح شده باید به عنوان أرش پرداخت شود، 3هشتم از 48 ریال (یعنی 48 تقسیم بر 8 می‌شود 6، سه 6 تا می‌شود 18 ریال) می‌شود 18 ریال.

جمع بین 12 ریال و 18 ریال می‌شود 30 ریال یعنی همان 3 تومانی که بر اساس نظریه مشهور به دست آمده بود.

ثانیا: بین مثال مذکور با ما نحن فیه تفاوت است زیرا در مثال مذکور قیمت هر کدام از نصف مبیع (عبد) با نصف دیگر (که جاریه است) متفاوت است اما در ما نحن فیه قیمت نصف مبیع با نصف دیگرش را مساوی فرض می‌کردیم پس قیاستان هم مع الفارق است.

ثالثا: اصلا در همان مثال مستشکل می‌توانیم به گونه‌ای تصویر کنیم که بر اساس روش مشهور و شهید دو مبلغ متفاوت برای أرش به دست آید به این بیان که اگر جاریه را به 6 تومان و عبد را هم به 6 تومان خریده باشد (که مجموعا 12 تومان پرداخته):

طبق روش مشهور: طبق روش مشهور باید بگوییم قیمت واقعی عبدِ صحیح 4 تومان و جاریه صحیح 6 تومان است که جمعا می‌شود 10 تومان، قیمت واقعی عبد معیوب 2ونیم و جاریه معیوب 5تومان که جمعا می‌شود 7ونیم تومان است، تفاوت 7ونیم به 10 می‌شود 2ونیم، نسبت 2ونیم به 10 می‌شود یک چهارم، پس بایع باید 1چهارم از 12 تومان (ثمن المسمی) را أرش بدهد که می‌شود 3 تومان.

طبق روش شهید ثانی: اما طبق روش شهید ثانی باید قیمت هر کدام از دو قسمت را جداگانه محاسبه کنیم:

ـ قیمت واقعی عبدِ صحیح 4 تومان و معیوبش 2ونیم تومان است، نسبت 2ونیم به 4 می‌شود 3هشتم یعنی بایع باید 3 هشتم از نصف ثمن المسمی (6تومان) را پرداخت کند 3هشتم از 60 ریال می‌شود 22ونیم ریال. (اثنان و ربع در عبارت یعنی 2تومان و یک چهارم تومان که 2ونیم ریال است یعنی اثنان و ربع می‌شود 22ونیم ریال)

ـ قیمت واقعی جاریۀ صحیح 6 و معیوبش 5 تومان است، تفاوت 5 و 6 به اندازه 1ششم است، پس بایع باید 1ششم از نصف ثمن المسمی (6تومان) را پرداخت کند، 1ششم از 60 ریال می‌شود 10 ریال.

جمع بین 10 ریال (برای جاریه) با 22ونیم ریال (برای عبد) می‌شود 32ونیم ریال که مبلغی بیشتر از محاسبه بر اساس روش مشهور است چون بر اساس روش مشهور شد 3 تومان اما بر اساس روش شهید شد 3 تومان و 2ونیم ریال (ثلاثه و ربع در عبارت یعنی 3 تومان و 1چهارم تومان یعنی 2ونیم ریال، پس ثلاثه و ربع یعنی 32و نیم ریال)

و قد ظهر مما ذکرنا ...، ص415، س10

مرحوم شیخ انصاری بعد از سه جوابشان از توهم، به اصل مطلب باز می‌گردند که فرمودند اگر علت جمع بین دو مقوّم را اعتبار مقوّم ها به عنوان بیّنه بدانیم باید بگوییم روش شهید ثانی معتبر است نه روش مشهور. لذا می‌فرمایند:

با تمام این توضیحات روشن شد که تفاوتی ندارد مقوّم و بیّنه چگونه شهادت دهد، شهادت دهد بر قیمت صحیح و معیوب در کالای مورد معامله یا بدون اشاره به قیمت فقط بینه بگوید تفاوت صحیح و معیب مثلا یک ششم است در هر دو صورت باید به کلام او اعتنا شود چون معیار در جمع بین کلام دو مقوّم، اعتبار بینه و شهادت او است نه اشاره به قیمت یا نسبت بین قیمتها.

خلاصه کلام اینکه اگر معیار عمل به هر دو بیّنه، اعتبار شرعی و بیّنه بودنشان باشد که روش مشهور باطل و روش شهید صحیح است.

أما إذا کان المستند ...، ص415، س12

بطلان روش مشهور بنابر جمع بین الحقین

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر علت جمع بین کلام مقوّمان، جمیع بین دو حق بایع و مشتری باشد باز هم می‌گوییم طبق روش شهید ثانی است که حق هر دو طرف بالتساوی رعایت می‌شود به این نحو که مقومی که قیمت بالاتر مطرح کرده قیمتش را پایین بیاوریم و مقومی که قیمت کمتر بیان کرده قیمتش را بالاتر بیاوریم که در وسط راه این دو قیمت به یکدیگر برسند و جمع بین الحقین شود با توضیحی که خواهیم داد اما طبق روش مشهور در اغلب موارد به مشتری ظلم می‌شود.

برای نشان دادن مدعایشان دو مثال بیان می‌کنند و بر اساس روش شهید ثانی توضیح می‌دهند:

مثال اول: شهادت دو بیّنه با بیان نسبت و کسر بین صحیح و معیب و بدون اشاره به عدد و رقم.

ـ مقوم اول بدون بیان مقدار قیمت صحیح و معیب شهادت می‌دهد که تفاوت بین صحیح و معیب به یک ششم است و بایع باید یک ششم از ثمن المسمی یعنی 12 تومان را به مشتری أرش دهد. پس میزان أرش می‌شود 2 تومان (20 ریال).

ـ مقوم دوم بدون بیان مقدار قیمت صحیح و معیب شهادت می‌دهد تفاوت بین صحیح و معیب سه هشتم است و بایع باید سه هشتم از ثمن المسمی یعنی 12 تومان را به مشتری به عنوان أرش پرداخت کند، پس میزان أرش می‌شود 45 ریال یعنی 4تومان و نصفِ تومان.

زدنا علی السدس می‌فرمایند باید یک ششم که گفته مقوم اول بود را بالا ببریم تا به نسبت 3 هشتم نزدیک شود و نسبت 3 هشتم را پایین بیاوریم تا به نسبت 1 ششم نزدیک شود که حق متبایعین رعایت شود لذا می‌گوییم این دو نسبت 1ششم که 2تومان بود و 3هشتم که 45 ریال بود را جمع می‌کنیم می‌شود 6ونیم تومان (65 ریال) تقسیم بر 2 می‌کنیم می‌شود 32و نیم ریال یعنی 3تومان و 25ریال (ثلاثه و ربع در عبارت یعنی 3تومان و ربع تومان که 25ریال باشد یعنی 32ونیم ریال) پس به نظر شهید أرش 32ونیم ریال است.

مثال دوم: شهادت دو بیّنه با بیان قیمت صحیح و معیب نه نسبت آن دو

یک بینه می‌گوید قیمت صحیح 12 و معیب 10 است بینه دیگر می‌گوید صحیحش 8 و معیبش 5 تومان است. عین این عدد و رقم‌ها را سه جلسه قبل یعنی جلسه 125، در حالت دوم، مثال روش شهید ثانی بیان کردیم مراجعه کنید.

در اینجا مرحوم شیخ یک راه دیگر غیر از راهی که قبلا اشاره شد بیان می‌کنند که اصلا نیازی به آن نبود

می‌فرمایند ما اینجا هم از راه تعدیل وارد می‌شویم یعنی (بأخذ قیمة نسبته...) ما می‌توانیم ابتدا برای هر کدام از دو مقوم نسبتی را بین صحیح و معیب در نظر بگیریم مانند همان سُدس (بین 12 و 10) و 3هشتم (بین 8 و 3) سپس می‌توانیم قیمت دیگری برای صحیح و معیبش بگذاریم که همین نسبت یک ششم و سه هشتم در آن باشد به این بیان که قیمتی در نظر بگیریم که نسبتش به معیب کمتر از نسبتی باشد که بین دو قیمتِ بیشتر بر قرار است و بیشتر از نسبتی باشد که بین دو قیمت کمتر برقرار است (دو مقوم یکی قیمت بالاتر مطرح کرد یکی پایین‌تر) یعنی یک مقوم گفت 12 و 10 و مقوم دیگر گفت 8 و 5، ما بین این دو قیمت مطرح شده در نظر هر مقوم معدّل گیری کنیم به صورتی که نسبت این معدّل بیشتر از یک ششم و کمتر از سه هشتم شود بنابراین دو قیمتی به دست می‌آید مجموع یک ششم و نصف یک ششم و یک هشتم از یک ششم است. (که می‌شود همان 32ونیم که در مثال های قبل گذشت)

(این طریقی که مرحوم شیخ بیان کردند بیان معکوس از همان روش شهید ثانی است که نیازی به بیانش هم نبود)

نتیجه اینکه بر اساس روش شهید ثانی جمع بین الحقین اتفاق می‌افتد.

و من هنا یمکن إرجاع ... ص416، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نشان دادیم که شیوه‌ای که به مشهور نسبت داده شده باطل است و البته ادعا می‌کنیم مشهور هم بر اساس روش شهید ثانی محاسبه کرده‌اند نه چنانکه به آنان نسبت داده شده زیرا آنچه در کتب فقهاء از قدماء و غیرشان مانند مرحوم شیخ مفید، مرحوم شیخ طوسی و مرحوم محقق در شرایع آمده است این تعبیر است که "أوسط القیم المتعددة للصحیح و المعیب" این عبارت را می‌توان حمل بر روش محاسبه شهید ثانی کنیم که معیارش محاسبه نسبت‌ها بین صحیح و معیب در کلام هر مقوم به طور جداگانه است. و در کلام اکثر فقهاء قرینه‌ای نیست که لزوما روش منسوب به مشهور را استفاده کرده باشند.

البته اگر به این ادعای شیخ انصاری اشکال شود و این توجیه‌شان پذیرفته نشود اصل کلام را ایشان تبیین کردند که چه علت جمع بین کلام دو مقوم اعتبار بیّنتین باشد و چه جمع بین الحقین شیوه صحیحی که به اعتبار کلام دو مقوم و به جمع بین الحقین ختم می‌شود شیوه مرحوم شهید ثانی است.

مباحث کتاب الخیارات تمام شد و بعد از این در جلد ششم وارد مباحث شروط عقد می‌شوند.

نکاتی در پایان فایل صوتی بیان کردم که امید است مفید افتد. (نکته مهم اینکه از همه شما حلالیّت می‌طلبم)

وَ السَّلَامُ عَلَىٰ مَنِ اتَّبَعَ الْهُدَىٰ

بسیار به دعای خیرتان محتاجم

قم ـ پایان سال تحصیلی 98-99

بازگشت به فهرست

۲ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۷:۴۱

سید روح الله ذاکری

مرحله پنجم: القول فی ماهیة العیب

بازگشت به فهرست

جلسه صد و پانزدهم (مجازی، دوشنبه، 99.02.08) بسمه تعالی

القول فی ماهیة العیب، ص355

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مبحث خیار عیب شش مرحله بحث دارند، تا کنون چهار مرحله آن گذشت که عبارت بودند از: مرحله اول طرح بحث، مرحله دوم بیان حکم خیار عیب، مرحله سوم در بیان مفصل مسقطات خیار عیب و مرحله چهارم اختلاف متبایعین بود.

مرحله پنجم: ماهیت عیب

مباحث مفصلی تا کنون نسبت به خیار عیب مطرح شد، مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین احکام شرعی مربوط به خیار عیب به موضوع شناسی و مفهوم شناسی عیب می‌پردازند. می‌فرمایند حکم ردّ و أرش که دو محور إعمال خیار عیب هستند در روایات بر دو مفهوم عیب و عوار مترتب شده است. به عبارت دیگر در هر روایتی که حکمی از احکام خیار عیب اشاره شده، موضوعش عیب یا عوار است.

جوهری در صحاح اللغة می‌گوید عِوار همان عیب است. برای شناخت عیب باید به لغت و عرف مراجعه نمود.

از باب تُعرف الأشیاء بأضدادها، برای شناخت مفهوم عیب می‌توانیم از راه شناخت مفهوم صحت وارد شویم. صحت یعنی طبیعت مشترک بین افراد یک ماهیت. مثال: انسان یک طبیعتی دارد که بین افراد انسان مشترک است، صفات و خصوصیاتی که طبیعت انسانها در آن مشترک هستند، اگر در یک فرد انسان وجود داشت می‌گوییم صحیح است و الا می‌گوییم معیوب است. همه انسان‌ها دو چشم، دو گوش و دو دست و ... دارند پس انسانِ صحیح یعنی انسانی که این ویژگیهایی مشترک را دارا باشد و اگر یک فرد از انسانها بعضی از این اوصاف را نداشته باشند می‌گوییم معیوب و ناقص است.

پس معیارِ صحت و عیب همان طبیعت مشترک است که اگر یک فرد چیزی کمتر از طبیعت مشترک داشته باشد می‌گوییم ناقص است مثل اینکه یک انگشتش قطع شده باشد یا از سلامت عقل برخوردار نباشد و مجنون باشد، و البته اگر هم چیزی بیشتر از طبیعت مشترک داشت مانند زور بازوی فوق العاده، می‌گوییم دارای کمال است. (همچنین در مسائل غیر مادی مانند مهارت‌های فنی یا صفات اخلاقی)

سؤال: راه شناخت طبیعت مشترک و حقیقت یک شیء چیست؟

جواب: می‌فرمایند دو راه وجود دارد:

راه اول: قرائن قطعیه خارجی به ما کمک کند و حقیقت و طبیعت مشترک چیزی را تشخیص دهیم مانند تشخیص حقیقت انسان که مثلا وجود دو چشم، دو دست، دو گوش جزء طبیعت انسان است. یا ویزگیهای مشابه در حیوانات لذا اگر یک حیوانی خرید و چشمش کور بود چنین حیوان معیوب به شمار می‌آید.

راه دوم: ملاحظه اوصاف و ویژگیهای اغلب افراد یک طبیعت و کشف خصوصیات مشترک. مثلا وقتی ملاحظه می‌کند می‌بیند یک ویژگی بلکه مهمترین ویژگی گوشهای تلفن همراه قابلیت ارتباط تلفنی است، لکن گوشی که به او فروخته‌اند چنین قابلیتی ندارد عیب به شمار می‌آید یا در عموم کتابها شیرازه کاغذها را به جلد متصل می‌کند، لذا اگر کتابی خرید و متوجه شد چنین ویژگی ندارد کتاب معیوب است.

به این راه کار دوم دو اشکال مطرح شده که مرحوم شیخ پاسخ می‌دهند.

اشکال اول: اینکه اغلب افراد خصوصیاتی داشته باشند، اطمینان نمی‌آورد به اینکه این صفت جزء ذات و حقیقت آن شیء باشد، مثلا اینکه اغلب کتابها با تحقیق و پاورقی چاپ می‌شوند دلیل نمی‌شود که بگوییم کتاب فاقد تحقیق، معیوب است. یا در سایر وسائل زندگی مثل سشوار که اغلب سشوار ها علاوه بر باد گرم، قابلیت تولید باد بدون گرما (سرد) هم دارند، حال اگر یک سشواری فقط باد گرم تولید می‌کرد نمی‌توانیم با اطمینان بگوییم این معیوب است چون ویژگی و آپشن باد سرد را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با پذیرش اصل اشکال می‌فرمایند بناء عرف بر این است و بایع و مشتری هم در همین عرف معامله می‌کنند.

اشکال دوم: کلام شما با یک قانون مسلّم منطقی ناسازگار است، در منطق ثابت شده که استدلال از یک جزئی بر جزئی دیگر محال است، اگر یک جزئی مثل فلز طلا، خصوصیتی مثل ضد زنگ بودن داشت نمی‌توان گفت فلز دیگری مثلا آهن هم این خصوصیت را دارا است.(گاهی تعبیر می‌شود به: "الجزئی لایکون کاسبا و لا مکتسبا" رجوع شود شرح منظومه مرحوم سبزواری، ج1، ص63(انتشارات بیدار))

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قانون منطقی مذکور را قبول داریم لکن در اینجا استدلال از جزئی بر جزئی افتاق نیافتاده بلکه استقراء است که مورد قبول منطق است، ما استقراء می‌کنیم خصوصیات مشترک یک حقیقت را به دست می‌آوریم وقتی یک قدر مشترک به عنوان کلی پیدا کردیم، آن را معیار سنجش قرار می‌دهیم اگر در یکی از مصادیق آن کلی، خصوصیات قدر مشترک وجود داشت آن را صحیح و الا معیوب می‌دانیم و در مواردی هم که مشکوک باشد تکلیف روشن است زیرا همین که اوصاف قدر مشترک در آن ثابت نشد عرف حکم می‌کند به معیوب بودن آن.

می‌فرمایند با توضیحات ما روشن شد که تعریف عیب در کلمات فقهاء به "الخروج عن المجری الطبیعی" به معنای خروج از اوصاف مشترک بین مصادیق یک حقیقت و یک ماهیت و یک شیء است که نام آن را خلقت اصلیه می‌گذاریم. پس معیوب بودن یعنی خروج از خلقت اصلیه و خلقت اصلیه هم یعنی فقدان بعض اوصافی که قدر مشترک در یک حقیقت، ماهیت و شیء هستند. البته باید توجه داشت خروج از خلقت اصلیه اگر در جهت نقص باشد می‌شود عیب و اگر در جهت مزیّت باشد می‌شود کمال.

مثال: مالیاتی که حکومت بر زمین‌های کشاورزی وضع می‌کند یک معیار مشخص برای زمین‌های کشاورزی دارد، حال اگر بر یک زمین کشاورزی مالیات بیشتری وضع شده بود، عیب به شمار می‌آید و اگر مالیات کمتری وضع شده بود کمال به شمار می‌آید. همچنین اگر زمین کشاورزی در جایی نزدیک مرزها قرار گرفته باشد که احتمال تبدیل شدن به لشگرگاه داشته باشد.

ثم لو تعارض مقتضی الحقیقة ... ص356، س15

نکته: راه حل تعارض

در تشخیص خلقت اصلیه گاهی ممکن است تعارض پیش آید به این بیان که حقیقت اصلی یک شیء فقدان یک نقص است لکن به عرف که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم وجود این نقص را عیب نمی‌شمارند، مثلا یک مرتع و چراگاه وسیع برای حیوانات حقیقت اصلی‌اش این است که فرد برای چراندن دام‌هایش در آن نیازی به مالیات دادن ندارد، پس اگر بر استفاده از این زمین مالیات بسته شده باشد، طبق خلقت اصلیه و حالت اولیه این زمین عیب به شمار می‌رود اما عرف در حالت ثانویه می‌گوید مالیات بستن بر زمین متعارف است و این یک ویژگی متداول بین زمین‌ها است لذا عرف آن را عیب نمی‌شمارد. در این تعارض بین حالت اولیه و ثانویه چه باید کرد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم حالت ثانویه و دیدگاه عرف مقدم است و همان معیار تشخیص عیب و صحت قرار می‌گیرد. بنابراین در مثال زمین کشاورزی یا مرتع، هر چند حقیقت و خلقت اصلی زمین کشاورزی اقتضاء مالیات ندارد لکن نزد عرف وجود مالیات عیب نیست، بله اگر همان مالیات دو برابر متعارف باشد عیب به شمار می‌رود.

مثال معکوس که خلقت و حقیقت اصلی اقتضاء مغلوف (ختنه نشده) بودن را دارد (همه مردها مغلوف به دنیا می‌آیند) لکن طبق حالت ثانویه و دیدگاه عرف مغلوف بودن عبد بزرگسال عیب است، پس مغلوف بودن طبق خلقت طبیعی عیب نیست لکن از آنجا که اغلب افراد عبد ختنه شده هستند لذا مغلوف بودن عیب به حساب می‌آید. (چرا که ختنه کردن در بزرگسالی خطر جانی دارد)

احتمال دوم: احتمالی که مرحوم شیخ انصاری با یمکن أن یقال در صدد تقویت آن هستند چنین است که اصل در معیار و ملاک تشخیص، حقیقت و خلقت اصلی است چرا که معنای عیب همین است، لکن شارع در اینجا دخالت نموده و حالت ثانویه را معتبر دانسته یعنی أغلبیت را معتبر دانسته زیرا شارع انجام معاملات بر اساس أصالة السلامه که یک اصل عرفی عقلائی است را تجویز نموده لذا اگر معامله بر اساس اصالة السلامه صحیح باشد پس تشخیص صحت و عیب هم بر اساس بناء عقلا و عرف باید صحیح باشد.

و یحتمل قویّاً أن یقال ... ص359، س10

احتمال قوی دارد یکی از معیارهای مهم در تشخیص عیب را نقص مالی بدانیم.

مرحوم شیخ در ادامه بحث از ماهیت عیب به بیان هشت مسأله و یک خاتمه می‌پردازند که همه آنها (غیر از مسأله هفتم) مربوط به مباحث عبید و إماء و عیوب مرتبط با آنها است. این مباحث به جهت عدم إبتلاء خوانده نمی‌شود. إن شاء الله از جلسه بعد (بعد از ماه مبارک رمضان) وارد مرحله ششم و آخرین مرحله از مباحث خیار عیب با عنوان "القول فی الأرش" (در صفحه 391) خواهیم شد.

نکته‌ای به مناسبت ماه مبارک رمضان

در این ایامِ فرصتهای ناب دعا و مناجات مشمول دعاهای شما باشم، بنده هم انجام وظیفه خواهم نمود. چون خودم عامل نیستم تذکر و موعظه‌ام برای شما بی اثر و برای خودم تاریکی است لکن اگر این فرصت سهل الوصول ماه مبارک رمضان برای جلب رضایت پروردگار با مناجات و توجه به تربیت خود و خانواده از دستمان برود خسارتی بزرگ خواهد بود. از مراجعه به کتب دعائی که معرفی شد غافل نشوید

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۷:۳۸

سید روح الله ذاکری

خیار عیب/ مرحله چهارم: بیان دو مسأله

بازگشت به فهرست

جلسه صد و یکم (مجازی، سه‌شنبه، 99.01.19) بسمه تعالی

مسألة: قال فی المبسوط ... ص335

مرحوم شیخ انصاری در خیار عیب 6 مرحله بحث دارند که 3 مرحله گذشت: 1. طرح بحث. 2. حکم خیار عیب. 3. مسقطات خیار عیب.

مرحله چهارم: بیان دو مسأله

مرحله چهارم بیان دو مسأله است، یکی در بررسی حکم تکلیفی إعلام عیب توسط فروشنده و دیگری در بررسی حکم اختلاف متبایعین.

مسأله اول: وجوب إعلام عیب خفی بر بایع

تا اینجای از بحث روشن شد که اگر کالا معیوب باشد مشتری خیار عیب دارد یعنی حق ردّ و حق أرش دارد، حال این سؤال پیش می‌آید که اصلا قبل از به وجود آمدن این مشکلات آیا می‌توان گفت بر بایع شرعا واجب است اعلام عیبِ کالا تا در صورت صلاحدید مشتری اصلا چنین معامله‌ای صورت نگیرد؟ در این مسأله چهار نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: بیان اقوال

می‌فرمایند در مسأله حداقل پنج قول است:

قول اول: إعلام عیب واجب است مطلقا. مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند إعلام نکردن عیب حرام است. عبارت ایشان اطلاق دارد یعنی چه عیب خفی باشد چه جلیّ و آشکار، بایع اعلام برائت از عیوب کرده باشد یا نه، مشتری سؤال از عیب سؤال کرده باشد یا نه.

قول دوم: اگر إعلام برائت از عیوب نموده لازم نیست و الا اعلام واجب است.

بعضی از فقهاء از جمله مرحوم قطب الدین راوندی در فقه القرآن * چنین فتوایی دارند و البته دلیلی هم از سوی مرحوم علامه حلی بیان شده برای این قول که اگر اعلام برائت از عیوب نکرده واجب است اعلام عیب تا غاشّ و فریبکار نباشد.

قول سوم: إعلام عیوب مستحب است مطلقا

قول چهارم: (شیخ) إعلام عیب خفی واجب است. مرحوم شیخ انصاری و جمعی از فقهاء می‌فرمایند اگر عیب خفی است که لحظه عقد مشتری متوجه نمی‌شود و بعد از استفاده روشن می‌شود، إعلام این عیب از طرف بایع واجب است مطلقا چه بایع اعلام برائت از عیوب کرده باشد یا نه و چه مشتری سؤال کرده باشد یا نه، اما اگر عیب جلی و آشکار و روشن است که مشتری با توجه و دقت عرفی می‌تواند متوجه آن شود، إعلام آن واجب نیست.

قول پنجم: إعلام عیوب خفی واجب است در صورتی که تبری نجسته باشد. بعضی از فقهاء از جمله شهید اول در دروس می‌فرمایند اگر عیب جلیّ و آشکار است، إعلام آن واجب نیست و اگر عیب خفی است در صورتی اعلام آن واجب است که بایع تبری از عیوب نجسته باشد و الا با تبری از عیوب نیازی به اعلام عیب خفی هم نیست. (البته ممکن است از بعضی عبارات تا هشت قول هم استفاده شود)

و الظاهر إبتناء الکل علی ... ص336، س3

می‌فرمایند ریشه اختلاف اقوال به صدق یا عدم صدق غِش در معامله برمی‌گردد و در مکاسب محرمه خواندیم غشّ در معامله حرام است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند غِشّ در عرف و لغت به معنای متضاد نُصح است، نُصح یعنی خیرخواهی و غِشّ یعنی ضرر رساندن.

بنابر این معنا می‌گوییم کتمان عیب خفی که به صرف بررسی جزئی لحظه عقد معلوم نمی‌شود غش خواهد بود و غش در معامله حرام است لذا اعلام چنین عیبی واجب خواهد بود.

اما اعلام نکردن عیبی که ظاهر و آشکار است عرفا غش در معامله شمرده نمی‌شود و اعلام آن واجب نخواهد بود.

بله اگر بایع به گونه‌ای رفتار و ظاهر سازی کند که مشتری متوجه عیب ظاهری نگردد غش در معامله است مثال: عبدی که نابینا است اما در ظاهر چشم دارد را زمان فروش قرآن باز شده‌ای در مقابل او قرار دهد که مشتری گمان کند این عبد در حال خواندن قرآن و بینا است. یا ماشینی که گیربکس یا سیستم ترمزش خراب است را موقع فروش روشن نگه دارد که مشتری گمان کند ماشین سالم است.

نکته دوم: بررسی کلام مرحوم علامه حلی

مرحوم علامه حلی ابتدا فتوای شافعی در ما نحن فیه و استدلال او را نقل نموده‌اند که شافعی معتقد است اعلام عیب واجب است مطلقا زیرا کتمان عیب غش در معامله و حرام است. مرحوم علامه سپس ضمن نقد آن چنین فتوا می‌دهند که اگر مشتری سؤال کرد و بایع عیب را کتمان نمود غش در معامله است اما اگر مشتری سؤالی نپرسید و بایع هم سکوت کرد عرفا غش در معامله و فریب مشتری صدق نمی‌کند و کوتاهی از جانب خود مشتری اتفاق افتاده است. مرحوم شیخ انصاری در مقام قضاوت نسبت به کلام مرحوم علامه نیستند اما می‌فرمایند نسبت به فتوای علامه و تعبیر کتمان عیب دو احتمال است که مقصودشان کتمان عیب جلیّ است یا خفی:

احتمال اول: مقصود علامه عیب جلیّ و آشکار است که اگر مشتری سؤال کند اما بایع سکوت و کتمان کند، غش در معامله است، اما درصورت مخفی بودن عیب، عبارت ایشان ساکت از بیان حکم است. قرینه بر این احتمال هم تعبیر "تقصیر" در کلام علامه است، تقصیر

مشتری در جایی است که عیب آشکار باشد و الا اگر عیب خفی باشد به قصور تعبیر می‌شود نه تقصیر.

احتمال دوم: مقصود علامه عیب خفی است یعنی ایشان در عیب خفی قائل به تفصیل هستند که اگر مشتری از عیب خفی سؤال کرد و بایع پاسخ نداد و عیب را اعلام نکرد غش در معامله است. قرینه بر این احتمال هم کلمه کتمان است که در عیب خفی استفاده می‌شود.

سپس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تفصیل بین عیب خفی و جلی از کلمات سایر فقهاء هم به دست می‌آید چنانکه مرحوم ابن ادریس در یک جا از سرائر می‌فرمایند اگر بایع از عیب کالا آگاه است کتمانش حرام و إعلام آن واجب است لکن در موضع دیگری اعلام را مستحب دانسته‌اند. جمع بین این دو فتوای به ظاهر متناقض این است که در عیب خفی إعلام واجب و در عیب جلی مستحب است.

نکته سوم: تبری از عیوب کافی نیست.

سؤال این است که اگر بایع از عیوب کالا تبرّی جست، آیا باز هم اعلام عیب موجود در کالا بر او واجب است؟ در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: مشهور معتقدند اطلاق عقد یعنی سکوت بایع از بیان عیوب، ظهور دارد در أصالة السلامة و الصحة، و سالم بودن مبیع، و عقلا با اعتماد به أصالة السلامة بیع‌هایشان را انجام می‌دهند حال اگر بایع از تمام عیوب تبرّی جست دیگر نیازی به اعلام عیب خاصی نیست زیرا دیگر معنا ندارد مشتری در خرید خودش به أصالة السلامة اعتماد کند، در نتیجه اعلام عیوب بر بایع واجب نیست.

احتمال دوم: بایع با علم به عیب عمدا کالای معیوب را می‌فروشد و هر چند اعلام تبری از عیوب می‌کند اما باز هم مشتری‌ها به أصالة السلامة اعتماد می‌کنند و می‌گویند بایع به صورت فرضی و احتیاطی از عیوب تبرّی جسته است و نهایتا کالا را می‌خرند و ضرر می‌کنند اما اگر بایع اعلام کند این کالا معیوب است دیگر مشتری به اصالة السلامه اعتماد نمی‌کند، و کالا را نمی‌خرد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند أحوط این است که إعلام عیوب واجب است مطلقا چه تبرّی جسته باشد از عیوب یا نه.

تحقیق:

* سه جلسه قبل، از مرحوم قطب الدین راوندی به اجمال سخن گفتم و دو کتاب "الدعوات" و "فقه القرآن" ایشان را به اختصار معرفی کردم و عرض کردم "فقه القرآن" اولین کتاب در زمینه آیات الأحکام بین فقهاء شیعه است. شخصیت و این کتابشان را کتاب‌شناسی کنید.

معرفی اجمالی صحیفه سجادیه

به مناسبت این ایام که چند کتاب دعائی را معرفی کردم مناسب است که مهم‌ترین، معتبرترین، متقن‌ترین، پرمحتواترین و زیباترین کتاب دعائی یعنی صحیفه سجادیه را مورد توجه قرار دهیم. کتابی که وقتی مرحوم آیة الله مرعشی در سال 1353ه‍ ق‌ برای مفتی مصر شیخ جوهر طنطاوی، صاحب تفسیر معروف الجواهر فرستاد، او در پاسخ نوشت: "من الشقاء إنا إلى الآن لم نقف على هذا الأثر القیم الخالد، من مواریث النبوة وأهل البیت، و إنی کلما تأملتها رأیتها فوق کلام المخلوق و دون کلام الخالق.

به تعبیر شخنا الأستاد یک نشانه بلندای عرفان مکتب اهل بیت در أدعیه رسیده از آنان این نکته است که اهل بیت در مخاطب قرار دادن مردم به دنبال "کلّم الناس علی قدر عقولهم" بودند، لذا در مباحث اعتقادی میزان درک و تعقّل مخاطب را در نظر می‌گرفتند و جواب می‌دادند، در روایت اصول کافی (کتاب التوحید، باب حدوث العالم، حدیث5) وقتی سؤال شد که آیا خداوند می‌تواند دنیا را در یک تخم مرغ قرار دهد بدون آنکه دنیا کوچک شود یا تخم مرغ بزرگ؟ امام صادق علیه السلام در جواب دَیَصانی در قالب یک جواب ساده فرمودند بله چنانکه تو دنیا را می‌توانی با یک عدسی کوچک چشمت ببینی پس دنیا را در یک عدسی قرار داده است. اما در جواب سؤالی مشابه، به فرد دیگر در قالب یک بیان فلسفی می‌فرمایند این کار محال است و محال لاشیء است و قدرت خدا به لاشیء تعلق نمی‌گیرد. اما وقتی اهل بیت می‌خواهند در قالب دعا با خداوند مناجات کنند دیگر مخاطب مردم نیستند بلکه مخاطب خدا و خالق قادر مقتدر علّام الغیوب است و آنجا است که عظمت و بلندای عرفان شیعی، خود را نشان می‌دهد و امام سجاد علیه السلام اوج استدلالهای فلسفی عرفانی را در یک لَمحه از دعای ابوحمزه ثمالی بیان می‌کنند که: بِکَ عَرَفتُکَ وَ أنْتَ دَلَلْتَنِی عَلیکَ وَ دَعوتَنِی إلَیکَ وَ لُولا أنْتَ لم أدْرِ مَا أنْت. با توجه به این مقدمه باید گفت آنچه جای تأسف دارد بی‌خبری ما نسبت به دریای معارف و معنویتی است که در صحیفه سجادیه موج می‌زند. در پایان جلسه هم برای دفع آفات و بلاهای معنوی و روحی و جسمی با فرازهای ابتدایی دعای هجدهم صحیفه سجادیه همراه می‌شویم، دعایی که حضرتشان هرگاه خطری از ایشان دفع می‌شد یا خواسته‌ای زود برآورده می‌شد می‌خواندند و نگاهی است که برای ما جدید و جالب کل دعا چهار خط بیشتر نیست که حتما در آن تأمل کنید. اللَّهُمَّ لَکَ الْحَمْدُ عَلَى حُسْنِ قَضَائِکَ ، وبِمَا صَرَفْتَ عَنِّی مِنْ بَلَائِکَ ، فَلَا تَجْعَلْ حَظِّی مِنْ رَحْمَتِکَ مَا عَجَّلْتَ لِی مِنْ عَافِیَتِکَ فَأَکُونَ قَدْ شَقِیتُ بِمَا أَحْبَبْتُ وسَعِدَ غَیْرِی بِمَا کَرِهْتُ ...

جلسه صد و دوم (مجازی، چهارشنبه، 99.01.20) بسمه تعالی

ثم إن المذکور فی جامع المقاصد ... ص337، س‌آخر

نکته چهارم: یکی از مصادیق غِشّ در بیع

چهارمین نکته در مسأله اول از مرحله چهارم یک نکته حاشیه‌ای است و ارتباطی به اصل بحث إعلام عیب ندارد در این نکته به بررسی یکی از مصادیق غِشّ در معامله می‌پردازند.

سؤال این است که اگر در فروشنده در شیر، آب بریزد و بفروشد بیعش صحیح است یا باطل؟

محقق ثانی و شهید ثانی فرموده‌اند در مورد مذکور بیع باطل است از دو جهت زیرا مبیع در این صورت دو جزء دارد:

یک جزء آن آب است که بیع نسبت به آن باطل است زیرا مشتری پول نداده که آب بخرد پس مقصود بیع نیست و بیع آن باطل است.

جزء دیگر آن شیر است که مقدار و وزن آن به جهت مخلوط شدن با آب، مجهول است و معامله موزون بدون علم به وزن باطل است.

سپس فرموده‌اند مگر اینکه گفته شود جهالت وزن شیر اشکالی ندارد زیرا وزن کلّ مبیع (آب و شیر مخلوط شده) معلوم است مثل نمونه دیگری در فقه که فقهاء می‌فرمایند اگر بایع مثلا برنج خودش را با برنج دیگران مخلوط کرد و فروخت هر چند مشتری فقط مالک برنج بایع می‌شود نه برنج دیگران اما بیع صحیح است زیرا هر چند وزن خصوص برنج بایع معلوم نبود اما وزن کلی مبیع معلوم بوده است و مشتری مالک برنج بایع شده است.

أقول: الکلام فی مزح اللبن ... ص338، س6

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: اگر آبی که با شیر مخلوط شده کم باشد به اندازه‌ای که مستهلک و نامعلوم باشد و باز هم حقیقتا شیر به آن گفته شود (مثل اینکه ظرف را شسته مقداری آب داخل ظرف مانده است روی آن شیر می‌ریزد) در این صورت اصلا بحثی نیست در اینکه بیع صحیح است و عرفا بر آن شیر اطلاق می‌شود. چنانکه اگر نانوا مقداری نمک خمیر را بیشتر بزند عرف نمی‌گوید به جای نان به مردم نمک فروخته بلکه همان حقیقت نان را دارد فقط اندکش شور می‌شود. البته در این صورت هم اگر مشتری معترض باشد به همان مقدار از آب، حق فسخ دارد. *

صورت دوم: آب اضافه شده در شیر آن قدر زیاد باشد که حقیقت شیر را تغییر دهد و گفته شود آب را تبدیل به شیر کرده‌اند بحث و بررسی‌ای فقهاء انجام داده‌اند به جا است و می‌گوییم در بعض موارد بیع باطل است. آن هم جایی است که وزن شیر به جهت مخلوط شدن با آب معلوم نباشد در این صورت جهالت وزن شیر که از موزونات است سبب بطلان بیع می‌شود.

مسائل فی اختلاف المتبایعین، ص338

مسأله دوم: اختلاف متبایعین در خیار عیب

یکی از مباحث پرکاربرد و مفید در خیار عیب، بررسی راه‌کارهای حل اختلاف بین متبایعین است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا می‌فرمایند اختلاف متبایعین در سه صورت قابل دسته بندی است که در هر کدام مسائلی باید بررسی شود:

صورت اول: اختلاف متبایعین در اسباب خیار عیب. (اختلاف در اینکه اصلا کالا معیوب بوده یا نه و فروعات آن)

صورت دوم: اختلاف متبایعین در مسقطات خیار عیب.

صورت سوم: اختلاف متبایعین در فسخ و استفاده از خیار.

در ادامه بحث به بررسی هر کدام از صور مذکور و مسائف و فروعات موجود در آن می‌پردازند:

صورت اول: اختلاف در اسباب خیار

در این صورت مرحوم شیخ انصاری چهار مسأله بیان می‌کنند:

مسأله اول: اختلاف در معیوب بودن کالا

بایع می‌گوید کالایی که من به شما دادم معیوب نبوده، اما مشتری می‌گوید معیوب بوده، مسأله دو فرض دارد:

فرض اول: امکان ملاحظه و بررسی وضعیت کالا فراهم است، که در این صورت نظر کارشناس پذیرفته خواهد شد.

فرض دوم: امکان ملاحظه و بررسی وضعیت کالا فراهم نیست زیرا مثلا مبیع یک پرنده زینتی یا حیوانی بوده که بعد از بیع، از دست مشتری فرار کرده یا تلف شده است، در این صورت حاکم شرع باید مدعی را از منکر تشخیص دهد.

مشتری مدعی عیب است و بایع انکار می‌کند، قول بایع موافق است با أصالة عدم العیب لذا بایع منکر است و مشتری مدّعی، اگر مشتری بیّنة داشت که بر اساس همان حکم می‌شود و اگر بینه نداشت نوبت می‌رسد به قسم خوردن بایعِ منکر و قول بایع با قسم مقدم می‌شود.

مسأله دوم: اختلاف در عیب شمردن یک صفت

دومین مسأله این است که بایع و مشتری قبول دارند که مثلا این طوطی که معامله کرده‌اند در پایش یک انگشت اضافه داشته، اما بایع می‌گوید این عیب شمرده نمی‌شود و مشتری می‌گوید عیب است، در این صورت هم دو فرض داریم:

فرض اول: امکان ملاحظه و بررسی مسأله توسط کارشناس فراهم است که نظر کارشناس متّبَع خواهد بود.

فرض دوم: بررسی توسط کارشناس ممکن نیست، در این صورت حاکم شرع باید مدعی را از منکر تشخیص دهد، مشتری مدعی عیب است و بایع منکر آن، قول بایع موافق با أصالة عدم العیب است لذا منکر است و اگر مشتری بیّنه نداشت قول بایع با قسم مقدم است.

فرض سوم: اگر دسترسی به کارشناس ندارند لکن هر دو قبول دارند که وجود انگشت اضافه در پای طوطی نقص است، اما بایع آن را عیب نمی‌داند و مشتری عیب می‌داند، در این صورت مشتری حق ردّ دارد اما حق أرش ندارد.

مشتری حق ردّ دارد زیرا بایع وجود نقص در مبیع را قبول دارد.

مشتری حق أرش ندارد زیرا شک داریم آیا ذمه بایع مشغول به پرداخت أرش هست یا نه؟ أصالة برائة ذمة البایع می‌گوید اصل این است که ذمه بایع مشغول به پرداخت أرش نمی‌باشد لذا مشتری حق أرش ندارد و فقط می‌تواند کالا را پس بدهد.

مسأله سوم خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* اگر گفته شود تشبیه مثال اضافه کردن نمک در نان با اضافه کردن آب در شیر مع الفارق است زیرا خمیر نان به نمک نیاز دارد و نمک جزئی از نان است اما شیر به آب نیاز ندارد، می‌گوییم ملاک واحد است زیرا مهم اضافه بودن بر اصل است، آن مقدار نمک اضافه و خارج از نیاز است و آب در شیر هم اضافه و خارج از نیاز است.

معرفی اجمالی کتاب إقبال الأعمال

در ادامه معرفی کتب مرجع و معتبر دعائی، پنجمین کتابی که آشنایی با آن ضروری و کتابشناسی آن و شخصیت‌شناسی مؤلف آن برای شما مفید است، کتاب "إقبال الأعمال" یکی دیگر از آثار و تألیفات متعدد دعائی مرحوم سید بن طاووس (متوفای 664ه‍) است. دو جلسه قبل کتاب مهج الدعوات و منهج العبادات از ایشان را معرفی کردم و در مورد شخصیت ایشان و آثار و تألیفات و اساتید و شاگردان ایشان هم دو جلسه قبل هم در جلسه 50 نکاتی گذشت. شیوه دسته بندی مطالب در این کتاب با کتب قبلی که معرفی شد تفاوت دارد، در این کتاب مرحوم سید بن طاووس أدعیه را بر اساس اعمال ماه‌های سال قمری تنظیم فرموده و از محرم آغاز و به ذی الحجة ختم نموده‌اند، مفصل‌ترین فصل هم فصل مربوط به اعمال ماه مبارک رمضان است.

به مناسبت میلاد با سعادت آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف به یک نکته از کتاب إقبال الأعمال در ماه شعبان المعظم اشاره می‌کنم. در صفحه 220 (چاپ أعلمی) از جدشان مرحوم شیخ طوسی و غیر از آن روایتی نقل می‌کنند از کمیل بن زیاد که کمیل می‌گوید ما مولایم امیرمؤمنان در مسجد بصره و در جمعی نشسته بودیم از حضرت سؤال شد معنای آیه "فِیهَا یُفْرَقُ کُلُّ أَمْرٍ حَکِیم" حضرت فرمودند مقصود شب نیمه ماه شعبان است، قسم به کسی که جانم در ید قدرت او است در آن شب خیر و شر یک سال بندگان تقسیم می‌شود، و هیچ بنده‌ای نیست در آن شب که خدا را به دعاء خضر بخواند الا اینکه خداوند حوائج او را برآورده سازد. کمیل می‌گوید شب هنگام به منزل حضرت مراجعه کردم فرمودند چرا آمده‌ای؟ گفتم برای دعاء خضر، فرمودند همنشینی طولانی تو با ما بر من لازم گردانید که آن دعا را به تو بیاموزم که در هر شب جمعه هم بخوانی. برای اجابت دعاها و رفع گرفتاریها به خصوص گرفتاری‌های پیش آمده به واسطه ویروس کرونا فراز پایانی این دعا را قرائت می‌کنیم:

جلسه صد و سوم (مجازی، شنبه، 99.01.23) بسمه تعالی

الثالثة: لو اختلفا فی حدوث ... ص338

کلام در بررسی صور اختلاف متبایعین در خیار عیب بود و صورت اول مربوط به اختلاف در اسباب خیار بود که فرمودند چهار مسأله دارد، دو مسأله گذشت.

مسأله سوم: اختلاف در حدوث عیب در ضمان بایع

سومین شکل اختلاف در اسباب خیار عیب این است که بایع و مشتری هر دو قبول دارند الآن مبیع و کالا معیوب است لکن مشتری می‌گوید این عیب در زمان ضمانت بایع وجود داشته و بایع می‌گوید چنین نبوده است.

توضیح مطلب: در مباحث قبل گفتیم اگر بایع کالایی را که معیوب است به مشتری بفروشد مشتری خیار عیب دارد و بایع ضامن جبران خسارت مشتری است، لکن ضمانت بایع فقط به عیبِ قبل عقد محدود نمی‌شود بلکه سه مصداق دارد:

1. عیب قبل از عقد در مبیع باشد.

2. عیب بعد از عقد و قبل از قبض، نزد بایع به وجود آمده است.

3. عیب بعد از عقد و بعد از قبض لکن در زمان خیار مشتری (نه از جانب مشتری) به وجود آمده باشد.

در تمام این سه صورت بایع ضامن عیب است و مشتری خیار عیب دارد. حال با توجه به این نکته اختلاف در مسأله سوم در این است که مشتری می‌گوید این عیب در زمان ضمانت بایع یعنی قبل قبض یا قبل اتمام زمان خیارِ مشتری ایجاد شده لکن بایع انکار می‌کند و می‌گوید این عیب بعدِ عقد و قبض و اتمام زمان خیار مشتری ایجاد شده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این مسأله هم مشتری مدعیِ تقدم عیب است لذا بایع که قولش موافق با أصالة عدم تقدم العیب می‌باشد منکر است و اگر مشتری بینه آورد فبها و إلا قول بایع با قسم مقدم می‌شود.

اشکال: اگر تاریخ حدوث و ایجاد عیب معلوم باشد که یکشنبه بوده، لکن تاریخ عقد مجهول باشد و نمی‌دانند شنبه بوده یا دوشنبه:

ـ اگر عقد بیع، روز شنبه و قبلِ حدوثِ عیب بوده، (چنانکه بایع می‌گوید) بایع ضامن عیبی که روز یکشنبه ایجاد شده نیست.

ـ اگر عقدِ بیع، روز دوشنبه و بعدِ حدوث عیب بوده، چنانکه مشتری می‌گوید) بایع ضامن عیبی است که قبل عقد در مبیع بوده است.

می‌گوییم مشتری منکر است زیرا قولش موافق است با أصالة عدم العقد حین حدوث العیب (اصل این است که وقتی عیب بود عقد نبود).

شنبه یکشنبه دوشنبه

ـــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــ

عقد بیع (بایع ضامن نیست) حدوث عیب عقد بیع (بایع ضامن است)

توضیح مطلب: یقین داریم حدوث عیب روز یکشنبه بوده، شک داریم آیا عقد بیع قبل حدوث عیب واقع شده یا نه؟ أصالة عدم الحادث می‌گوید اصل عدم حدوثِ عقد، قبل از حدوث عیب است، یعنی عقد قبل عیب نبوده بلکه عقد بعد بیع بوده لذا بایع ضامن است و مشتری هم منکر خواهد بود چون مشتری هم می‌گوید عقد قبل عیب نبوده بلکه عقد بعد از معیوب شدن کالا بوده.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أصالة عدم العقد حین حدوث العیب که مستشکل گفت جاری نیست زیرا اصل مثبت است.

توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید اصل این است که عقد قبل از عیب نبوده لذا نتیجه عقلی می‌گیرد و می‌گوید پس عقد بعد از بیع بوده یعنی عقد بر کالای معیوب واقع شده است و این هم لازمه عقلی است (مستشکل با أصالة عدم الحادث استصحاب کرد که وقتی عیب بود هنوز عقدی واقع نشده بود این مقدار برای استدلال شما کافی نیست و ثابت نمی‌کند بایع ضامن است بلکه باید بگویید پس عقد بعد از عیب محقق شده و عقد بر کالای معیوب واقع شده لذا بایع ضامن است این هم اصل مثبت است و بارها گفته‌ایم اصول عملیه لوازم عقلی خودشان را ثابت نمی‌کنند (زیرا دلیل حجیت اصول عملیه شامل لوازم عقلی آنها نمی‌شود)

و عن المختلف أنه ... ص340، س4

مرحوم شیخ انصاری ذیل مسأله سوم به چهار نکته و یک فرع اشاره می‌کنند:

نکته اول: کلام مرحوم ابن جنید

طبق نقل علامه، مرحوم ابن جنید معتقدند در ما نحن فیه بایع ادعا می‌کند عیب نزد مشتری ایجاد شده و مشتری حدوث عیب را نزد خودش انکار می‌کند و می‌گوید عیب از قبل عقد بوده، بنابراین مشتری منکر است و اگر بایع بیّنة نیاورد قول مشتری با قسم مقدم است.

(مرحوم شیخ انصاری که معتقدند بایع منکر است لکن در نسخه‌ای که در پاورقی اشاره شده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین منکر بودن مشتری و موافقت قول مشتری با اصل عملی طبق عقیده مرحوم ابن جنید به سه اصل اشاره می‌کنند:

یکم: شک داریم آیا بایع مبیع را به وجه مطلوب و صحیح به مشتری تحویل داده یا نه؟ اصل عدم تسلیم مبیع است به نحو صحیح لذا نتیجه می‌گیریم بایع مبیعِ معیوب به مشتری داده است.

دوم: اگر بایع مبیع صحیح به مشتری می‌داد مستحق تمام ثمن بود اما الآن شک داریم بایع مستحق تمام ثمن هست یا نه؟ اصل این است که بایع مستحق تمام ثمن نیست. أصالة عدم استحقاق البایع تمام الثمن لذا نتیجه می‌گیریم بایع مبیع معیوب به مشتری داده.

سوم: شک داریم بیع لازم نیست و مشتری حق ردّ مبیع را دارد یا بیع لازم است، اصل عدم لزوم عقد و موافق با قول مشتری است.) *

نکته دوم: عدم إجراء اصل در صورت وجود خبره

می‌فرمایند تمام این مطالبی که بیان شد و گفتیم بایع منکر است در صورتی است که قرائن قطعیه بر تشخیص زمان حدوث عیب و عقد نباشد و الا اگر قرائنی مانند نظر کارشناس زمان عقد و عیب را تعیین کرد دیگر تابع همان خواهیم بود نه بیّنه مشتری یا قسم بایع.

نکته سوم: امکان اقامه بینه توسط بایع

مرحوم علامه حلی فرموده‎اند اگر مشتری که مدّعی است بیّنه نداشت اما بایع که منکر است بیّنه داشت در این صورت بیّنة بایعِ منکر، معتبر خواهد بود، این نظریه را سایر فقهاء از جمله مرحوم شیخ انصاری قوی می‌دانند.

اما اگر هم مشتریِ مدعی بیّنه داشت هم بایعِ منکر، در این صورت بیّنه کدام یک مقدم شود؟

مرحوم علامه می‌فرمایند در این صورت بیّنه مشتری مقدم است زیرا علی القاعدة إقامه بیّنه وظیفه مشتری است و به محض اینکه او وظیفه خود را انجام داد دیگر نوبت به بایع نمی‌رسد.

تحقیق:

* تأمل کنید در هر سه اصل مذکور ببینید آیا اصل اول و دوم با أصالة السلامه و اصل سوم با أصالة اللزوم تعارض دارد یا نه و اصلا نوبت به جریان سه اصل مذکور می‌رسد یا باطل‌اند؟ همچنین به حاشیه مرحوم شهیدی صفحه 528 هم مراجعه کنید.

معرفی اجمالی کتاب المراقبات

جلسه صد و چهارم (مجازی، یکشنبه، 99.01.24) بسمه تعالی

و إذا حلف البائع ... ص341، س1

کلام در اختلاف بایع و مشتری به این نحو بود که مشتری مدعی است عیب موجود در کالا قبل عقد بوده (یا قبل قبض یا قبل اتمام زمان خیار مشتری و بالأخره در زمان ضمان بایع بوده) و بایع انکار می‌کند. جلسه قبل ثابت کردند که در مسأله مذکور بایع منکِر است و در صورت عدم إقامه بیّنه توسط مشتری بایع با قسم قولش مقدم می‌شود. عرض کردیم ذیل این مسأله چهار نکته و یک فرع بیان می‌کنند. سه نکته گذشت.

نکته چهارم: کیفیت قسم خوردن بایع

در مسأله مورد بحث که بایع منکر است و باید قسم بخورد، بر چه چیز قسم بخورد؟ مرحوم شیخ می‌فرمایند دو حالت دارد:

حالت اول: بایع قبل معامله، مبیع را وارسی کرده و از خصوصیات ظاهری و معیوب نبودن مبیع اطمینان پیدا کرده، این اطمینان ظاهری برای جواز و صحت قسم بایع کفایت می‌کند چنانکه إکتفاء به این اطمینان ظاهری نمونه‌های فقهی دیگر هم دارد:

الف: شهادت بر إعسار و معسِر بودن در باب دین که با رفیقش چند سال آشنا است و از ظاهر زندگی او با خبر است لذا می‌تواند شهادت دهد بر اینکه رفیقش قادر بر پرداخت بدهکاری‌اش نیست و در این شهادت دادن به اطلاع از ظاهر می‌توان إکتفا نمود.

ب: در مورد شهادت بر عدالت فردی که چند سال با او آشناست و معصیت کبیره یا اصرار بر صغیره از او ندیده است.

در حالت اول بایع به دو شکل می‌تواند قسم بخورد:

شکل اول: بایع قسم بخورد بر اینکه مبیع زمان عقد هیچ عیبی نداشته است.

شکل دوم: بایع قسم بخورد بر اینکه مشتری استحقاق ردّ یا أرش ندارد، لازمه‌اش این است که مبیع زمان بیع معیوب نبوده است.

حالت دوم: بایع هم مبیع را بررسی و آزمایش نکرده بوده و خودش مثلا ماشین را صبح خریده و ظهر می‌خواهد بفروشد در این حالت مشتری چگونه و بر چه چیز قسم بخورد، سه نظریه است:

نظریه اول: بعضی معتقدند بایع می‌تواند با إجراء أصالة عدم العیب قسم بخورد بر اینکه کالا زمان عقد معیوب نبوده. توضیح مطلب چنین است که بایع خودش هم شک دارد کالا معیوب بوده یا نه، عیب در کالا یک مسأله حادث و جدید است، بایع شک دارد آیا عیبی در کالا ایجاد شده بوده یا نه، أصالة عدم العیب می‌گوید کالا معیوب نبوده و بایع با اعتماد به این اصل قسم می‌خورد کالا معیوب نبوده است.

قائل به این نظریه یک نمونه فقهی هم بیان می‌کند که در باب طهارت و نجاست اگر انسان وسیله‌اش را به یک مسلمان امانت داد، وقتی پس گرفت اگر شک کرد وسیله‌اش پاک است یا نجس، أصالة الطهارة جاری کند و حتی می‌تواند با اعتماد به أصالة الطهارة قسم بخورد یا شهادت دهد بر طهارت این وسیله. پس چنانکه قسم بر طهارت با اعتماد بر اصل عملی ممکن است، قسم بر عدم عیب هم با اعتماد بر اصل عملی ممکن است.

ردّ نظریه اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه اول صحیح نیست و با إجراء اصل نمی‌تواند قسم بخورد بر معیوب نبودن کالا. قیاس مستدِل به باب طهارت هم مع الفارق است زیرا در باب طهارت ما موظف به طهارت ظاهری هستیم یعنی معلوم النجاسة نباشد نه طهارت واقعی، لذا طهارت ظاهری را می‌توان با تمسک به اصل عملی "أصالة الطهارة" که حکم ظاهری را بیان می‌کند ثابت نمود و طبق آن قسم خورد یا شهادت داد اما در ما نحن فیه صحت یا معیوب بودن واقعی مورد نزاع است، معیوب نبودن واقعی را نمی‌توان با اصل عملی ثابت نمود چون اصل عملی صرفا وظیفه ظاهری را بیان می‌کند و ما اینجا در صدد تشخیص واقعیت مبیع هستیم که معیوب بوده یا نه. بله تمسک به اصل عملی و وضعیت ظاهری نمونه دیگری غیر از مسأله طهارت هم دارد:

الف: در باب ملکیت روایت حفص بن قیاس می‌گوید اگر شیءای دست مسلمانی دیدی قاعده ید حکم می‌کند بگوییم این فرد مالک است و حتی بر اساس همین وضعیت ظاهری هم می‌توانیم قسم بخوریم بر مالکیت او زیرا ملاک در ملکیّت، همین ملکیّت ظاهریه است.

ب: در مسأله زوجیت وقتی دید زن و مردی با هم هستند و مثلا در خیابان با یکدیگر راه می‌روند و بدنشان به یکدیگر می‌خورد می‌تواند بنا بر این بگذارد که زن و شوهر هستند.

نظریه دوم: مرحوم علامه حلی بعد از اینکه نظریه اول را از شافعیه نقل کرده‌اند اعتماد به أصالة السلامة و قسم یاد کردن بر اساس آن را صحیح ندانسته و نظریه دومی ارائه داده‌اند که بایع باید اینگونه قسم بخورد: "قسم می‌خورم بر اینکه علم ندارم به عیبی در کالا لحظه عقد". مشتری که بینه نیاورده است و بایع هم با همین مقدار از قسم وظیفه‌اش را انجام داده است.

این نظریه را مرحوم شهید ثانی هم پذیرفته‌اند و قبل از شهید ثانی (مستشهد به سال 966ه‍) مرحوم فاضل میسی (متوفای 938ه‍) (شوهر خاله شهید ثانی و پدر اولین همسر شهید ثانی که بعد مدتی زندگی با شهید ثانی از دنیا رفت) صاحب کتاب میسیّة همین نظریه را انتخاب کرده‌اند و مرحوم سید علی طباطبایی صاحب ریاض هم به تبع شهید ثانی همین نظریه را انتخاب نموده‌اند.

رد نظریه دوم: مرحوم شیخ انصاری نظریه دوم را هم نقد می‌فرمایند. قبل بیان نقد ایشان یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: نکته‌ای در باب قسم از کتاب القضاء

در کتاب القضاء شرح لمعه خوانده‌ایم که "البیّنة علی المدعی و الیمین علی من أنکر" حال اگر مدعی با منکر بگوید شما قسم بخور و منکِر هم قسم یاد کند بر انکار خودش، کلام و قسم منکر متَّبع و تعیین کنند خواهد بود و هر چند مشتری بگوید من بیّنه دارم از او پذیرفته نخواهد شد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مقصود مرحوم علامه این است که قسم بایع بر عدم علم به عیب کافی است و اصل ادعای مشتری را از بین می‌برد و باعث می‌شود ارائه بیّنة توسط مشتری بی اثر باشد، این را قبول نداریم زیرا محل دعوای آن دو عدم علم بایع به عیب نبوده بلکه دعوایشان در مورد معیوب بودن کالا بوده است، پس اینکه بایع قسم خورده بر عدم علم به عیب فقط برای راه افتادن کار مفید است و الا اگر مشتری بعد آن، بیّنة اقامه نمود بر معیوب بودن کالا لحظه عقد، کلام مشتریِ مدعی مقدم می‌شود زیرا در این صورت مشتری بیّنه اقامه نموده برای اصل محل دعوی و ثابت نموده معیوب بودن کالا را.

بله اگر مقصود علامه این است که فقط برای راه افتادن کار و تعیین تکلیف موقت، بایع قسم بخورد صحیح است لکن اگر بعد از آن مشتری بیّنه اقامه کرد بر معیوب بودن کالا، طبق بینه مشتری حکم می‌شود.

نظریه سوم: مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه فرموده‌اند به قسم بایع بر نفی علم إکتفاء نشود و قاضی قسم را به مشتری ردّ کند (یمین مردودة) و اگر مشتری قسم خورد بر معیوب بودن کالا به نفع مشتری حکم کند و الا قسم بایع مورد قبول است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم فاضل جواد أوفق بالقواعد است. *

نکته پنجم: نکته‌ای در کلام علامه

می‌فرمایند مقصود علامه در نظریه دوم از کفایت قسم بر نفی علم در صورتی است که بایع مبیع را بررسی نکرده باشد و الا اگر بایع مبیع را بررسی کرده باشد باید قسم بر نفی عیب بخورد و قسم بر نفی علم کافی نخواهد بود.

فافهم: ممکن است اشاره به این باشد که حتی با بررسی مبیع توسط بایع باز هم قسم او بر نفی علم به عیب صحیح است زیرا در کنار قسم بایع بر نفی علم، به مشتری اجازه اقامه بینه یا قسم داده می‌شود چنانکه در انتهای نقد نظریه دوم گفته شد.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج3، ص530: مراده من القواعد هو قاعدة نفی الضّرر و قاعدة انحصار میزان القضاء بالبیّنة و الیمین.

معرفی اجمالی کتاب عدة الداعی و نجاح الساعی

یَا مَنْ یَرَى مَا فِی اَلضَّمِیرِ وَ یَسْمَعُ أَنْتَ اَلْمُعَدُّ لِکُلِّ مَا یَتَوَقَّعُ

یَا مَنْ یُرَجَّى لِلشَّدَائِدِ کُلِّهَا یَا مَنْ إِلَیْهِ اَلْمُشْتَکَى وَ اَلْمَفْزَعُ

یَا مَنْ خَزَائِنُ مُلْکِهِ فِی قَوْلِ کُنْ اُمْنُنْ فَإِنَّ اَلْخَیْرَ عِنْدَکَ أَجْمَعُ

جلسه صد و پنجم (مجازی، دوشنبه، 98.01.25) بسمه تعالی

فرعٌ: لو باع الوکیل ... ص342

گفتیم ذیل مسأله سوم از اختلاف متبایعین در سبب خیار عیب، که اختلاف در زمان حدوث عیب بود (بایع می‌گفت بعد از عقد معیوب شده و مشتری می‌گفت قبل از عقد معیوب بوده) پنج نکته و یک فرع دارند. نکات پنج‌گانه تمام شد.

فرع: مسائل مربوط به بیع وکیل

در این فرع چند نکته در رابطه با بیع وکیل بیان می‌کنند:

نکته اول: ردّ مبیع معیوب به موکّل

می‌فرمایند اگر مشتری کالا را از وکیلِ بایع خرید، و سپس متوجه شد کالا معیوب است حق خیار دارد لکن برای ردّ مبیع باید به موکّل مراجعه کند زیرا وکیل وظیفه‌اش فروش کالا بوده و دیگر اجنبی از بیع است لذا مشتری به مالک اصلی که موکّل است مراجعه می‌کند.

و لو اختلف الموکّل و المشتری ... ص343، س1

نکته دوم: اختلاف موکّل و مشتری در زمان حدوث عیب

می‌فرمایند اگر مشتری ادعا کرد کالای معیوب به او فروخته‌اند و موکّل انکار کرد، حکم همان است که در اصل مسأله سوم اشاره کردند که مشتری مدّعی و بایع منکر است، مشتری باید بیّنه بیاورد و اگر بینه نداشت بایع با قسم قولش مقدم می‌شود.

حال اگر در اختلاف مذکور، وکیل بایع به نفع مشتری اقرار کند و بگوید من هم می‌دانم که کالا از لحظه عقد معیوب بوده است این إقرار وکیل هیچ فائده‌ای ندارد زیرا او دیگر اجنبی از بیع است و همچنین أدله می‌گویند "إقرار العقلاء علی انفسهم جائز" نه "علی غیرهم".

و إذا کان المشتری جاهلا ... ص343، س4

نکته سوم: جهل مشتری به وکالت

می‌فرمایند اگر مشتری بعد از معاملۀ با زید، متوجه شد کالا معیوب است، به زید مراجعه کرد برای پس دادن و ردّ کالا، اما زید ادعا کرد وکیل بوده و کالا برای زید نبوده لذا مشتری باید به موکّل مراجعه کند و پولش را از او بگیرد، لکن زید دلیل و بیّنه‌ای برای اثبات وکالتش ندارد، اینجا مسأله چند صورت دارد:

صورت اول: زیدِ مدعی وکالت، عیب را قبول دارد.

زید یا همان وکیلی که بیّنه‌ای برای اثبات وکالتش ندارد به مشتری می‌گوید حق با شما است و کالا لحظه عقد معیوب بوده است.

در این صورت رابطه وکیل با مشتری و موکل باید بررسی شود:

ـ مشتری منکر وکالت است لذا قسم می‌خورد بر عدم وکالتِ زید و کالا را به زید پس می‌دهد و پول کالا را از زیدِ وکیل می‌گیرد.

ـ موکّل که قبول دارد زید وکیل او بوده ادعا می‌کند کالایش معیوب نبوده و اقرار وکیل به معیوب بودن کالا را نمی‌پذیرد، لذا در رابطه بین وکیل و موکّل، می‌گوییم وکیل علیه موکّل ادعا کرده معیوب بودن کالا را در لحظه عقد، حال اگر موکّل معیوب بودن لحظه عقد را قبول کند که خسارتِ عیب بر عهده خودِ موکّل است و اگر موکّل معیوب بودن کالا در لحظه عقد را انکار می‌کند، وکیل مدعی است و اگر بیّنه داشت ادعایش (عیب کالا لحظه عقد) ثابت می‌شود اما اگر بیّنه نداشت نوبت می‌رسد به قسم خوردن موکّل بر اینکه کالا لحظه عقد معیوب نبوده است، اگر موکّل قسم خورد، خسارتِ عیب بر عهده وکیل قرار می‌گیرد، اما اگر موکّل از قسم نکول کرد و سر باز زد، قسم به وکیل ردّ می‌شود و با قسم خوردن وکیل، خسارتِ عیب بر عهده موکّل قرار می‌گیرد.

صورت دوم: زیدِ مدعی وکالت، عیب را قبول ندارد.

زید یا همان وکیلی که بیّنه‌ای برای اثبات وکالتش ندارد به مشتری می‌گوید کالا لحظه عقد سالم و بدون عیب بوده است.

در این صورت مشتری مدعی عیب است و زیدِ وکیل منکر عیب است، اگر مشتری بیّنه آورد کالا را به زید پس می‌دهد و پولش را از زید می‌گیرد و اگر بیّنه نیاورد نوبت می‌رسد به قسم خوردن زیدِ وکیل، اگر زید قسم خورد اختلاف تمام می‌شود و مشتری حق ردّ ندارد.

و لم یتمکن من الرّد ... یعنی وکیل اگر هم معترف به عیب بود (و کالا را از مشتری پس گرفته بود و به مشتری پول را پس داده بود) نمی‌توانست مبیعِ معیوب را به موکّل ردّ کند زیرا زمانی می‌توانست کالای معیوب را به موکّل ردّ کند (و از موکّل پول بگیرد) که موکّل هم اقرار به عیب داشته باشد چنانکه در صورت قبل اشاره شد.

و هل للمشتری تحلیف الموکّل ... ص343، س12

سؤال: در صورتی که مشتری هم وکیل بودن زید را قبول ندارد هم مدعی معیوب بودن کالا در لحظه عقد است و زیدِ وکیل هم عیب را انکار می‌کند، موکّل هم عیب را انکار می‌کند، آیا مشتری می‌تواند به جای قسم خوردن زید، موکّل را وادار به قسم خوردن نماید؟

جواب: می‌فرمایند چنین چیزی ممکن نیست زیرا تناقض لازم می‌آید. مشتری وکالت زید را انکار می‌کند حال اگر بنا باشد قسم خوردن موکّل را بپذیرد یعنی وکالت را پذیرفته است و پذیرفتنی نیست که مشتری هم وکالت را انکار کند هم قبول و اقرار کند.

ادامه بحث خواهد آمد إن شاء الله.

معرفی اجمالی کتاب شریف کافی

بخش فروع هم مشتمل بر 26 کتاب تقریبا با عناوین و ترتیب متداول در کتب فقهی.

فهرست بخش روضه کافی را بررسی کنید و عناوینی که به نظرتان جالب می‌آید را یادداشت کنید برای مراجعات بعدی به این کتاب.

یکی از قسمتهای مهم این کتاب که مربوط به صحبت ما می‌شود کتاب الدعاء، ششمین کتاب در اصول کافی است، قسمت اصول کافی ترجمه‌های متعددی هم دارد. اشراف بر عناوین جزئی در اصول و روضه کافی برای شما لازم است. روایات زیادی را در کتاب الدعاء در ابواب مختلف گردآوری کرده‌اند که بسیار قابل استفاده است. جلسات قبل هم عرض کردم مأثور بودن یک دعا مهم‌ترین معیار در اهمیت آن است که در این کتاب این ویژگی وجود دارد.

جلسه صد و ششم (مجازی، سه‌شنبه، 99.01.26) بسمه تعالی

ثم إذا حلف الوکیل ... ص343، س15

جلسه قبل فرمودند در اختلاف بین مشتری و وکیل دو صورت وجود دارد، صورت دوم این بود که مشتری وکالتِ بایع را قبول ندارد و زیدِ بایعِ مدعیِ وکالت هم وجود عیب را قبول ندارد، فرمودند مشتری مدعی عیب است و زید منکر عیب لذا اگر مشتری بینه نداشت، زیدِ مدعیِ وکالت، بر عدم عیب قسم می‌خورد و دیگر مشتری خیار نخواهد داشت. یک سؤال و جواب باقی مانده لکن قبل از بیان آن:

مقدمه فقهی: معنای نکول و یمین مردوده

در این مقدمه دو اصطلاح در کتاب القضا که اجمالا در شرح لمعه هم آشنا شده‌اید را معنا می‌کنم:

نکول: در لغت به معنای امتناع کردن است، در اصطلاح فقه و حقوق به معنای امتناع کردن منکِر از أداء سوگند و قسم است.

یمین مردوده: کسی که (منکر) در دادگاه باید قسم بخورد لکن از قسم خوردن امتناع کند و آن را به طرف مقابل ردّ کند یعنی مثلا بگوید اگر مدعی قسم بخورد من می‌پذیرم، این قسم خوردن مدعی، یمین مردوده است و به منکر رادّ گفته می‌شود. *

سؤال: اگر زیدِ مدعیِ وکالت که منکر است و باید قسم بخورد نکول کرد و از قسم خوردن به هر دلیلی سر باز زد، در این صورت طبق قواعد کتاب القضاء قاضی باید قسم را به مشتری رد کند، اگر مشتری قسم خورد قاضی حکم می‌کند به معیوب بودن مبیع که می‌شود به نفع مشتری، در نتیجه مشتری مبیع را به زیدِ وکیل ردّ می‌کند و پولش را از زید می‌گیرد. تا اینجا همه چیز روشن است و مطلب هم تقریبا تکرار بود. اما سؤال این است که بعد از اینکه زیدِ وکیل مبیع را از مشتری پس گرفت و به مشتری پول داد، آیا می‌تواند به موکّل مراجعه کند و کالای موکّل را بدهد و همان مقدار پولی که به مشتری داده را از موکّل بگیرد؟ (موکّل وکالت را قبول دارد)

جواب: مرحوم شیخ انصاری ابتدا جوابی از مرحوم علامه حلی را نقل می‌فرمایند، در نقد آن کلامی از مرحوم محقق ثانی نقل می‌کنند، در نقل کلام محقق ثانی کلامی از مرحوم فاضل جواد نقل می‌کنند و در پایان هم خود مرحوم شیخ انصاری به کلام مرحوم فاضل جواد اشکالی وارد می‌کنند و مطلب تمام می‌شود.

کلام مرحوم علامه حلی

مرحوم علامه حلی در پاسخ از سؤال مذکور فرموده‌اند در اینکه وکیل می‌تواند به موکّل مراجعه کند بین فقهاء اختلاف است که مبتنی است بر یک اختلاف مبنا در کتاب القضاء دربارۀ اینکه یمین مردوده در حکم و نازل منزله چه چیزی است؟ در این رابطه دو مبنا است:

مبنای اول: یمین مردوده در حکم بیّنۀ حالف (مشتری) است.

صاحبان این مبنا در ما نحن فیه می‌گویند مشتری بینه بر اثبات عیب نداشت، زیدِ وکیلِ منکرِ عیب قسم را به مشتری ردّ کرد، مشتری قسم یاد کرد بر معیوب بودن کالا، تمام آثاری که بر بیّنۀ مشتری مترتب می‌شد را بر این قسم مشتری مترتب می‌کنیم، لذا می‌گوییم کالا معیوب است و زیدِ وکیل بر اساس همین یمین مردوده و قسمی که مشتری خورده می‌تواند به موکّل مراجعه کند و موکل هم باید کلای معیوبش را بگیرد و پولِ وکیل را بپردازد. (یعنی موکّل نمی‌تواند معیوب بودن کالایش را انکار کند)

مبنای دوم: یمین مردوده در حکم إقرار رادّ (منکر) است.

صاحبان این مبنا در ما نحن فیه می‌گویند یمین مردوده و قسمی که مشتری یاد کرد جانشین إقرار منکر (زید) است، لذا اگر وکیل خودش اقرار به عیب می‌کرد نمی‌توانست به موکّل مراجعه کند و خسارت (پولی که زید به مشتری پرداخته کرده) را از موکل بگیرد، زیرا إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز در حالی که اینجا إقرار وکیل نه علیه خودش بلکه علیه موکل است و إقرار علیه دیگران صحیح و نافذ نیست.

کلام مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی در نقد کلام مرحوم علامه می‌فرمایند ما نحن فیه ارتباطی به اختلاف مذکور ندارد زیرا حتی اگر یمین مردوده را در حکم بینه بدانید باز هم وکیل حق مراجعه به موکّل را ندارد، زیرا وکیل خودش معیوب بودن کالا لحظه عقد را قبول ندارد و مشتری را دروغگو و یمین مردوده مشتری را دروغ می‌داند، لذا چه مشتری از ابتدا بیّنه می‌آورد برای اثبات عیب و چه الآن که با یمین مردوده قسم خورده است در هر صورت وکیل، مشتری و ادعای او را دروغ می‌داند چگونه بر اساس بیّنه دروغ یا یمین مردوده دروغ وکیل به موکل مراجعه کند و خسارت را از موکل بگیرد؟

اللهم إلا أن یقال مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مگر اینکه در تصحیح کلام مرحوم علامه بگوییم وکیل یقین به دروغ گو بودن مشتری

ندارد بلکه بر اساس أصالة عدم سبق العیب (یا أصالة السلامه در لحظه عقد) گمان می‌کرده کالا معیوب نبوده اما حالا که مشتری بینه اقامه کرده یا قسم خورده است، مشتری در نگاه وکیل دروغ‌گو نخواهد بود پس کلام مرحوم علامه حلی صحیح است.

کلام مرحوم فاضل جواد

(نقل مرحوم شیخ انصاری از مفتاح الکرامه مقداری ابهام دارد که با مراجعه به مفتاح الکرامه مطلب روشن است) مرحوم فاضل جواد می‌فرمایند محقق ثانی گمان کرده‌اند اختلاف مبنا بین فقهاء در این است که یمین مردوده و قسم مشتری را در حکم بیّنه منکرِ رادِّ قسم بدانیم یا در حکم اقرارِ منکر، لذا اشکال کرده‌اند که قسم مردوده مشتری نمی‌تواند در حکم بیّنه منکر باشد باشد زیرا منکر (زید وکیل)، قسم مشتری را دروغ می‌داند لذا نمی‌تواند با قسمِ دروغِ مشتری، به موکل مراجعه کند؛ در حالی که اختلاف مبنا بین فقهاء در این رابطه است که یمین مردوده و قسمی که مشتری خورده را در حکم بیّنه مشتری مدعی بدانیم یا در حکم إقرار منکر که اگر در حکم بیّنه مشتری بدانیم، وکیل می‌تواند به موکل مراجعه کند و از موکل خسارت بگیرد زیرا در این صورت اهمیت ندارد که وکیل، مشتری را دروغ‌گو بداند بلکه مهم این است که با استناد به بیّنه مشتری می‌تواند به موکّل مراجعه کند و خسارت را بگیرد.

کلام مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ در نقد فاضل جواد می‌فرمایند حتی اگر یمین مردوده و قسم مشتری را قائم مقام بینة مشتری (مدعی) بدانیم باز هم این یمین مردوده فائده‌ای به حال وکیل ندارد و نمی‌تواند به موکل مراجعه کند زیرا وکیل، مشتری وقسمش را دروغ می‌داند.

تحقیق:

* در رابطه با نکول و یمین مردوده به این دو ماده قانونی از آئین دادرسی مدنی دقت کنید: ماده 273: چنانچه خوانده (منکر) از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان (مدعی) واگذار نماید، باسوگند وی ادعایش ثابت می شود... ماده ۲۷۴: چنانچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان، به منکر اخطار می کند، در غیراینصورت ناکل شناخته خواهد شد. ماده 286: ... اگر کسی که باید سوگند یادکند بدون عذر موجه حاضر نشود یا بعد از حضور ازسوگند امتناع نماید نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگندحکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط می گردد.

قانون مدنی: ماده 1328 - کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یادکند و نه آنرا بطرف دیگر رد نماید با سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعائی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می گردد.

ـ تحقیق کنید قسمی که در دادگاه أداء می‌شود چیست و لفظ یا جمله خاصی دارد یا خیر. رجوع کنید به شرح لمعه(کلانتر)، ج3، ص48.

ما وراء الفقه، ج9، ص303: النکول: هو ترک الیمین من قبل من طلبت منه، و هو إما المنکر أو المدعی.

معرفی اجمالی کتاب ما وراء الفقه

ما وراء الفقه از مرحوم شهید سید محمد صدر (نه سید محمد باقر، شهید صدر معروف) متوفای 1421 قمری است. چنانکه از نام کتاب هم به دست می‌آید، نویسنده در این کتاب ده جلدی نه به مباحث و استدلالات اصلی فقه بلکه بیشتر به مباحث پیرامونی و اصطلاحات موجود در آن پرداخته است. یکی از نکات جالب این کتاب توجه نویسنده به ارتباط بین فقه و سایر علوم است که مصادیقی هم برای این ارتباط اشاره شده از جمله: فقه و هیئت در مباحث مربوط به گردش ماه و خورشید در نماز، روزه و حج)؛ فقه و جغرافیا در مباحث مربوط به جهت قبله و مواقیت حج؛ فقه و لغت در تبیین معانی لغات؛ فقه و اقتصاد در مباحث مربوط به ابواب معاملات و مباحثی هم چون خمس، زکات؛ فقه و شیمی در مثل تحریم مشروبات الکلی، مسکرات و مواد روان‌گردان؛ فقه و ریاضی در مباحثی مانند ارث؛ فقه و منطق در استدلالات فراوان فقهی؛ فقه و عرفان در مباحث طهارت روح و تعبدیات؛ فقه و نحو در فهم مدالیل جملات کتاب و سنت، فقه و پزشکی در فهم تحقق موت، پیوند اعضاء و دماء ثلاثه؛ فقه و جامعه‌شناسی در مباحث مرتبط با اجتهاد و تقلید، کافر، مشرک ...؛ فقه و تفسیر از دیدگاه تبیین مباحث آیات الأحکامی، فقه و رجال و درایه در تفکیک احادیث معتبر از نامعتبر؛ فقه و فلسفه در مباحث سحر و کهانت.

بیان یک روایت از کافی شریف

در ادامه معرفی کتب مرجع دعائی جلسه قبل کتاب الدعاء از اصول کافی شریف را اجمالا معرفی کردیم. روایتی در این کتاب است که نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم دعائی به أمیر مؤمنان علیه الصلوة و السلام می‌آموزند برای دفع بلا و مناسب ایام ابتلاء جهان به ویروس کرونا است. متن روایت در کتاب الدعاء، باب الحرز و العوذة، حدیث چهاردهم، ج2، ص573، چاپ اسلامیه این است عَنْ بُکَیْرٍ قَالَ سَمِعْتُ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام یَقُولُ قَالَ لِی رَسُولُ اللَّه صلی الله علیه و آله و سلم یَا عَلِیُّ ألَا أُعَلِّمُکَ کَلِمَاتٍ إِذَا وَقَعْتَ فِی وَرْطَةٍ أَوْ بَلِیَّةٍ فَقُلْ بِسْمِ اللَّه الرَّحْمَنِ الرَّحِیمِ ولَا حَوْلَ ولَا قُوَّةَ إِلَّا بِاللَّه الْعَلِیِّ الْعَظِیمِ. فَإِنَّ اللَّه عَزَّ وجَلَّ یَصْرِفُ بِهَا عَنْکَ مَا یَشَاءُ مِنْ أَنْوَاعِ الْبَلَاءِ.

جلسه صد و هفتم (مجازی، چهارشنبه، 99.01.27) بسمه تعالی

الرابعة: لو ردّ سلعةً بالعیب ... ص344، س12

کلام در مباحث مربوط به اختلاف متبایعین بود. فرمودند این اختلاف سه صورت اصلی دارد، صورت اول اختلاف در موجِب و سبب خیار بود، در این صورت چهار مسأله بیان می‌کنند که سه مسأله گذشت.

مسأله چهارم: اختلاف در این همانی کالا

موضوع مسأله چهارم اختلاف متبایعین از این جهت است که بایع ادعا می‌کند این کالایی را که مشتری پس آورده و می‌خواهد ردّ کند کالایی نیست که من به او فروختم، و مشتری هم می‌گوید این همان کالا است. در این مسأله هم دو صورت وجود دارد:

صورت اول: بایع منکر عیب است.

مشتری می‌گوید کالایی که خریده‌ام معیوب بوده لذا حق خیار و ردّ، دارم و کالا را نزد بایع قرار داده، بایع هم می‌گوید اولا: کالای من معیوب نبوده ثانیا: این کالایی که مشتری آورده کالایی نیست که به او فروختم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله مذکور قول بایع موافق با دو اصل است لذا منکر است و قولش مقدم خواهد بود:

اصل اول: شک داریم آیا مشتری حقی به گردن بایع دارد یا خیر؟ اصل این است که أحدی بر أحدی حقی ندارد، لذا اصل این است که مشتری هیچ حقی علیه بایع ندارد و نمی‌تواند این کالا را به بایع ردّ کند. (اصل عدم اشتغال ذمه بایع است به پس دادن پول)

اصل دوم: شک داریم آیا این کالایی که مشتری پس آورده کالای بایع است یا خیر؟ اصل این است که این کالا، کالای بایع نیست زیرا ملکیت (سابقِ) بایع بر هر شیء و کالایی نیاز به دلیل دارد، پس اصل این است که این کالا، کالای بایع نیست.

قول بایع موافق با این دو اصل است لذا او منکر است و اگر مشتری بینه بر مدعای خودش (که می‌گویید این همان کالایی است که بایع به من داده) اقامه نکرد قول بایع با قسم مقدم است.

صورت دوم: بایع عیب را قبول دارد

مشتری می‌گوید کالایی که خریده‌ام معیوب بود و حق ردّ دارم و کالا را برای پس دادن مقابل بایع قرار داده است، بایع می‌گوید من قبول دارم کالای معیوب به مشتری فروختم لکن این کالایی که مشتری آورده کالایی نیست که من به او فروختم.

مرحوم علامه در تذکره فرموده‌اند در صورت دوم دو قول است:

قول اول: قول مشتری موافق با اصل لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود. علامه این قول را محتمل دانسته.

قول دوم: قول بایع مقدم است زیرا قول بایع موافق است با دومین اصل مذکور در صورت قبل.

أقول: النزاع فی کون ... ص345، س4

مرحوم شیخ انصاری در بیان نظریه خودشان می‌فرمایند اختلاف متبایعین به هر دو صورت مذکور قابل تصویر است یعنی:

در صورت اول بایع بگویید کالایی که فروختم معیوب نبوده علاوه بر اینکه این کالایی نیست که من به مشتری واگذار کردم.

در صورت دوم هم بایع بگویید قبول دارم کالای معیوب به مشتری فروختم لکن این کالایی نیست که من به مشتری واگذار کردم.

حکم صورت اول: بایع منکر است.

در صورت اول ریشه اختلافشان این که اصلا کالای مورد معامله معیوب بوده که مشتری حق خیار داشته باشد یا معیوب نبوده و حق خیاری وجود ندارد، در این صورت مشتری مدعی عیب و ثبوت حق خیار و ردّ است و بایع منکر است و چنانکه در مسأله سوم اشاره کردیم قول بایع موافق است با أصالة عدم تقدّم العیب لذا اگر مشتری بیّنة ندارد قول بایع با قسم مقدم است.

حکم صورت دوم: بایع منکر است.

در صورت دوم هر دو قبول دارند کالا معیوب بوده لذا در اینکه مشتری حق فسخ دارد اختلافی نیست پس مشتری بلافاصله بیع را فسخ می‌کند، بعد فسخ بیع مشتری کالا را به بایع ردّ می‌کند لکن بایع انکار می‌کند و می‌گوید این کالایی نیست که من به مشتری فروختم، اینجا اختلاف در مورد کالا است، مشتری می‌گوید این همان کالا است و بایع قبول ندارد، اینجا بایع منکر است زیرا قولش موافق است با "أصالة عدم کون السلعة هی التی وقع علیها العقد" این هم نوعی أصالة عدم الحادث است، شک داریم آیا بایع و مشتری بیعی بر کالای موجود انجام داده‌اند یا نه، بیع یک امر حادث است که اثباتش نیاز به دلیل دارد، لذا اصل این است که این کالا، کالایی نیست بکه بیع بر آن انجام شده، قول بایع موافق با این اصل است لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

نتیجه اینکه در این صورت دوم تقدیم قول مشتری که مرحوم علامه احتمال دادند صحیح نیست.

نعم استدل علیه فی الإیضاح ... ص345، س12

مرحوم علامه حلی در صورتی که متبایعین معیوب بودن کالا را قبول دارند فرمودند مشتری قولش موافق با اصل و منکر است، مرحوم شیخ انصاری این ادعا را نقد کردند و فرمودند بایع منکر است. مرحوم فخر المحققین ولد مرحوم علامه در تقویت کلام والدشان می‌فرمایند در صورت مذکور (صورت دوم) بین بایع و مشتری یک اتفاق نظر وجود دارد و یک اختلاف نظر:

اتفاق نظر دارند بر اینکه کالای معامله شده لحظه عقد معیوب بوده و مشتری حق فسخ دارد. اختلاف نظر آنها در دو موضع است:

الف: خیانت مشتری. بایع ادعا می‌کند مشتری در بازگرداندن کالا خیانت کرده و کالا را عوض کرده، پس بایع مدعی خیانت و مشتری منکر خیانت است، قول مشتری موافق با أصالة عدم الخیانة است پس مشتری منکر خواهد بود.

ب: سقوط خیار مشتری. بایع ادعا می‌کند این کالای مرجوع شده و پس داده شده توسط مشتری، مبیع مورد معامله نیست و مشتری خیار ندارد، مشتری انکار می‌کند، قول مشتری موافق است با أصالة بقاء الخیار لذا مشتری منکر است.

مرحوم شهید اول هم در کتاب دروس همین مدعای مرحوم فخر المحققین و علامه را تأیید کرده‌اندکه در صورت اول که بایع منکر عیب است بایع منکر خواهد بود و قولش با قسم مقدم می‌شود و در صورت دوم که بایع معیوب بودن کالا را قبول دارد مشتری منکر است.

توجه به دعاهای قرآنی

رَبَّنَا آتِنَا فِی الدُّنْیَا حَسَنَةً وَ فِی الْآخِرَةِ حَسَنَةً وَ قِنَا عَذَابَ النَّارِ﴿بقرة201﴾ رَبَّنَا آمَنَّا بِمَا أَنْزَلْتَ وَ اتَّبَعْنَا الرَّسُولَ فَاکْتُبْنَا مَعَ الشَّاهِدِینَ‌ ﴿آل‏عمران53﴾

رَبِّ أَوْزِعْنِی أَنْ أَشْکُرَ نِعْمَتَکَ الَّتِی أَنْعَمْتَ عَلَیَّ وَ عَلَى وَالِدَیَّ وَ أَنْ أَعْمَلَ صَالِحاً تَرْضَاهُ وَ أَدْخِلْنِی بِرَحْمَتِکَ فِی عِبَادِکَ الصَّالِحِینَ‌ ﴿نمل 19﴾

رَبَّنَا لاَ تُزِغْ قُلُوبَنَا بَعْدَ إِذْ هَدَیْتَنَا وَ هَبْ لَنَا مِنْ لَدُنْکَ رَحْمَةً إِنَّکَ أَنْتَ الْوَهَّابُ ﴿آل‏عمران‏8) رَبَّنَا إِنَّکَ جَامِعُ النَّاسِ لِیَوْمٍ لاَ رَیْبَ فِیهِ إِنَّ اللَّهَ لاَ یُخْلِفُ الْمِیعَادَ ﴿آل‏عمران‏، 9﴾ رَبَّنَا إِنَّنَا آمَنَّا فَاغْفِرْ لَنَا ذُنُوبَنَا وَ قِنَا عَذَابَ النَّارِ ﴿آل‏عمران16﴾

الَّذِینَ یَذْکُرُونَ اللَّهَ قِیَاماً وَ قُعُوداً وَ عَلَى جُنُوبِهِمْ وَ یَتَفَکَّرُونَ فِی خَلْقِ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ رَبَّنَا مَا خَلَقْتَ هٰذَا بَاطِلاً سُبْحَانَکَ فَقِنَا عَذَابَ النَّارِ

﴿آل‏عمران‏، 191﴾ رَبَّنَا إِنَّکَ مَنْ تُدْخِلِ النَّارَ فَقَدْ أَخْزَیْتَهُ وَ مَا لِلظَّالِمِینَ مِنْ أَنْصَارٍ ﴿آل‏عمران‏، 192﴾

رَبَّنَا إِنَّنَا سَمِعْنَا مُنَادِیاً یُنَادِی لِلْإِیمَانِ أَنْ آمِنُوا بِرَبِّکُمْ فَآمَنَّا؛ رَبَّنَا فَاغْفِرْ لَنَا ذُنُوبَنَا وَ کَفِّرْ عَنَّا سَیِّئَاتِنَا وَ تَوَفَّنَا مَعَ الْأَبْرَارِ؛ رَبَّنَا وَ آتِنَا مَا وَعَدْتَنَا عَلَى رُسُلِکَ وَ لاَ تُخْزِنَا یَوْمَ الْقِیَامَةِ إِنَّکَ لاَ تُخْلِفُ الْمِیعَادَ ﴿آل‏عمران‏192-194﴾ رَبَّنَا آمَنَّا فَاغْفِرْ لَنَا وَ ارْحَمْنَا وَ أَنْتَ خَیْرُ الرَّاحِمِینَ‌ ﴿مؤمنون‏، 109﴾

رَبِّ اغْفِرْ وَ ارْحَمْ وَ أَنْتَ خَیْرُ الرَّاحِمِینَ‌ ﴿المؤمنون‏، 118﴾ رَبَّنَا أَتْمِمْ لَنَا نُورَنَا وَ اغْفِرْ لَنَا إِنَّکَ عَلَى کُلِّ شَیْ‌ءٍ قَدِیرٌ ﴿تحریم‏، 8﴾

رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَ لِإِخْوَانِنَا الَّذِینَ سَبَقُونَا بِالْإِیمَانِ وَ لاَ تَجْعَلْ فِی قُلُوبِنَا غِلاًّ لِلَّذِینَ آمَنُوا رَبَّنَا إِنَّکَ رَءُوفٌ رَحِیمٌ‌ ﴿حشر، 10﴾

رَبِّ إِنِّی ظَلَمْتُ نَفْسِی فَاغْفِرْ لِی ﴿قصص‏، 16﴾ رَبَّنَا ظَلَمْنَا أَنْفُسَنَا وَ إِنْ لَمْ تَغْفِرْ لَنَا وَ تَرْحَمْنَا لَنَکُونَنَّ مِنَ الْخَاسِرِینَ‌ ﴿أعراف‏، 23﴾

رَبَّنَا أَفْرِغْ عَلَیْنَا صَبْراً وَ ثَبِّتْ أَقْدَامَنَا وَ انْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْکَافِرِینَ‌ ﴿بقرة، 250﴾ رَبَّنَا أَفْرِغْ عَلَیْنَا صَبْراً وَ تَوَفَّنَا مُسْلِمِینَ‌ ﴿أعراف 126﴾

رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا ذُنُوبَنَا وَ إِسْرَافَنَا فِی أَمْرِنَا وَ ثَبِّتْ أَقْدَامَنَا وَ انْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْکَافِرِینَ‌ ﴿آل‏عمران‏، 147﴾

رَبِّ أَعُوذُ بِکَ مِنْ هَمَزَاتِ الشَّیَاطِینِ‌ ﴿مؤمنون‏، 97﴾ رَبَّنَا آتِنَا مِنْ لَدُنْکَ رَحْمَةً وَ هَیِّئْ لَنَا مِنْ أَمْرِنَا رَشَداً ﴿کهف‏، 10﴾

رَبِّ أَدْخِلْنِی مُدْخَلَ صِدْقٍ وَ أَخْرِجْنِی مُخْرَجَ صِدْقٍ وَ اجْعَلْ لِی مِنْ لَدُنْکَ سُلْطَاناً نَصِیراً ﴿إسراء، 80﴾

رَبِّ أَنْزِلْنِی مُنْزَلاً مُبَارَکاً وَ أَنْتَ خَیْرُ الْمُنْزِلِینَ‌ ﴿مؤمنون‏، 29﴾ رَبِّ إِنِّی لِمَا أَنْزَلْتَ إِلَیَّ مِنْ خَیْرٍ فَقِیرٌ ﴿قصص‏، 24﴾

رَبِّ هَبْ لِی حُکْماً وَ أَلْحِقْنِی بِالصَّالِحِینَ‌؛ وَ اجْعَلْ لِی لِسَانَ صِدْقٍ فِی الْآخِرِینَ‌؛ وَ اجْعَلْنِی مِنْ وَرَثَةِ جَنَّةِ النَّعِیمِ‌ ﴿شعراء، 83-85﴾

رَبَّنَا اغْفِرْ لِی وَ لِوَالِدَیَّ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ یَوْمَ یَقُومُ الْحِسَابُ‌ ﴿إبراهیم‏، 41﴾ رَبِّ اغْفِرْ لِی وَ لِوَالِدَیَّ وَ لِمَنْ دَخَلَ بَیْتِیَ مُؤْمِناً وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ الْمُؤْمِنَاتِ ﴿نوح‏، 28﴾ رَبَّنَا هَبْ لَنَا مِنْ أَزْوَاجِنَا وَ ذُرِّیَّاتِنَا قُرَّةَ أَعْیُنٍ وَ اجْعَلْنَا لِلْمُتَّقِینَ إِمَاماً ﴿فرقان‏، 74﴾ رَبِّ هَبْ لِی مِنْ لَدُنْکَ ذُرِّیَّةً طَیِّبَةً إِنَّکَ سَمِیعُ الدُّعَاءِ ﴿آل‏عمران‏، 38﴾ رَبِّ اجْعَلْنِی مُقِیمَ الصَّلاَةِ وَ مِنْ ذُرِّیَّتِی رَبَّنَا وَ تَقَبَّلْ دُعَاءِ ﴿إبراهیم‏، 40﴾.

جلسه صد و هشتم (مجازی، شنبه، 99.01.30) بسمه تعالی

أقول: أمّا دعوی الخیانة ... ص346، س3

نقد کلام مرحوم فخر المحققین

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در اختلاف متبایعین که بایع می‌گوید کالایی که مشتری ردّ کرده کالای من نیست، یا بایع معیوب بودن کالا را قبول دارد یا قبول ندارد و در هر دو صورت قول بایع مقدم است زیرا منکر خواهد بود.

مرحوم علامه حلی در صورت دوم (که بایع عیب را قبول دارد لکن این همانی کالا را انکار می‌کند) فرمودند مشتری منکر است، ولد علامه، مرحوم فخر المحققین در دفاع از والدشان فرمودند جهت تقدیم قول مشتری و منکر بودن او، موافقت قولش با دو اصل است یکی أصالة عدم الخیانة و دیگری أصالة بقاء خیار المشتری.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت دوم هم کلام بایع مقدم و او منکر است. چهار اشکال به مرحوم فخر المحققین وارد می‌دانند:

اشکال اول: قبل از بیان اشکال، به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدیم أماره بر اصل عملی

در اصول با عبارات مختلفی این قانون را فراگرفته‌اید که أمارات بر اصول عملیه مقدم‌اند یا أمارات وارد بر اصول عملیه هستند یا تا زمانی که أماره هست نوبت به اصول عملیه نمی‌رسد، یا الأصل دلیل حیث لا دلیل، علت این امر هم روشن است که اصول عملیه محل جریانشان جایی است که مکلف شک دارد و متحیر است لذا برای خروج از تحیّر نسبت به حکم شرعی، به اصل عملی تمسک می‌کند، لکن از أماره‌ای قائم شد بر بیان حکم شرعی دیگر مکلف نسبت به حکم شرعی تحیّر و شک نخواهد داشت لذا موضوع اصول عملیه که شک است از بین می‌رود. لذا به تعبیر دقیق باید گفت اصلا تعارضی بین اصل عملی و أماره شکل نمی‌گیرد زیرا أماره که آمد دیگر اصل عملی باقی نمی‌ماند که با أماره تعارض پیدا کند.

در فقه هم جمعی از فقهاء می‌فرمایند ظاهر حال مسلم و حمل فعل مسلمان بر صحت (أصالةالصحة) در حکم أماره است و بیّنه به حساب می‌آید لذا وارد بر تمام اصول عملیه هستند.

مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند در صورت دوم (بایع عیب را قبول دارد لکن این همانی کالا را انکار می‌کند) با اینکه کلام بایع موافق با اصل عملی است (أصالة عدم کون المال الخاص هو المبیع، اصل این است که این کالایی که مشتری آورده، مبیعِ موردِ معامله نبوده است) لکن با این وجود کلام مشتری مقدم است زیرا کلام مشتری موافق با ظاهر حال است و با وجود ظاهر حال نوبت به اجراء اصل عملی نمی‌رسد.

اشکال اول مرحوم شیخ انصاری یک اشکال نقضی است می‌فرمایند اگر در صورت دوم ظاهر حالِ مشتری را بر اصل علمی مقدم می‌دانید، چرا همین استدلال و کلام را در صورت اول نمی‌گویید؟ در صورت اول که بایع عیب را هم قبول ندارد و و این همانی کالا را هم انکار می‌کند چرا آنجا می‌گویید قول بایع موافق با اصل و مقدم و منکر است، خوب در صورت اول هم بگویید قول مشتری موافق با ظاهر حال و مقدم است. چرا در صورت اول نمی‌گویید ظاهر حال مشتری این است که خیانت نمی‌کند لذا قولش موافق با ظاهر حال است و نوبت به اجراء اصل عملی به نفع بایع نمی‌رسد، پس اشکال اول این است که چرا در صورت دوم می‌گویید قول مشتری مقدم است و به اصل عملی که به نفع بایع است اعتنا نمی‌کنید لکن در صورت اول در کتاب ایضاحتان میگویید قول بایع مقدم است چون موافق با چند اصل عملی است:

ـ أصالة عدم الخیار، شک داریم با این کالایی که مشتری پس آورده حق خیار دارد یا نه اصل عدم خیارِ مشتری است. (اصالة اللزوم)

ـ أصالة عدم حدوث العیب، شک داریم کالایی که مشتری گرفته معیوب بوده یا نه، اصل عدمِ معیوب بودنِ کالای بایع است.

ـ أصالة صحة القبض، شک داریم آیا قبض مبیع توسط مشتری قبض صحیحی بوده که دیگر بایع ضامن نباشد یا نه، اصل این است که قبض مبیع صحیح بوده لذا بایع ضمانتی ندارد و مشتری هم حق ردّ ندارد.

نتیجه اینکه اگر به خاطر ظاهر حال (عدم خیانت مشتری در تعویض کالا)، در صورت دوم قول مشتری را مقدم کرده و منکر می‌شمارید، باید در صورت اول هم به خاطر ظاهر حال (عدم کذب مشتری در عیب کالا و عدم خیانت او در تعویض کالا) چنین بگویید.

اشکال دوم: مرحوم فخر المحققین در کتاب ایضاحشان نسبت به صورت اول فرمودند أصالة صحة القبض به نفع بایع جاری است لذا بایع منکر است. این کلام ایشان هم دو اشکال دارد:

اولا: مقصود از أصالة صحة القبض را متوجه نشدیم هر چند در اشکال اول توضیحی برای آن بیان کردیم لکن در این موارد به اصل عملی عدمی (اصول عدمیه) می‌توان تمسک کرد نه اصل وجودی، در اصول عدمی شک داریم آیا یک شیء یا یک فعل از عدم به مرحله وجود وارد شد و حادث شد یا نه روشن است که وجود دلیل می‌خواهد و اصل عدم است (أصالة عدم الحادث)، لکن در اصل وجودی با عنوان اصل صحة قبض نمی‌دانیم چگونه قابل اثبات است و مستندش چیست.

ثانیا: اگر هم چنین اصلی داشته باشیم با عنوان "أصالة صحة القبض" اما این اصل، نفعی به حال بایع ندارد زیرا نمی‌تواند لزوم بیع را ثابت کند و مشتری را از ردّ مبیع منع کند. پس صحت قبض تلازم با لزوم بیع ندارد. (در خیار غبن بیع صحیح است لکن حق خیار هم هست)

اشکال سوم: مرحوم فخر المحققین در صورت دوم که بایع می‌گوید عیب را قبول دارم لکن کالا عوض شده برای حکم به تقدیم قول مشتری فرمودند بایع مدعی است حق خیار مشتری ساقط شده چون مبیع تلف شده و مشتری کالای دیگری آورده و مشتری منکر است چون قولش موافق با أصالة بقاء الخیار است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر هم مبیع تلف شده باشد بایع نمی‌تواند نتیجه بگیرد پس خیار مشتری ساقط است زیرا هر چند در مبحث خیار عیب، تلف مبیع منجر به سقوط حق خیار می‌شود لکن در سایر خیارات مانند خیار شرط و غبن، تلف مبیع موجب سقوط خیار نمی‌شود و در ما نحن فیه ممکن است مثلا خیار شرط هم در بین باشد. پس مرحوم فخر المحققین نمی‌توانند به طور مطلق بفرمایند بایع مدعی تلف مبیع است لذا مدعی سقوط خیار خیار مشتری است و مشتری منکر آن است. خیر، حتی با تصور تلف مبیع هم ممکن است برای مشتری خیار تصویر شود.

اشکال چهارم: مرحوم فخر المحققین فرمودند در اختلاف بین بایع و مشتری یک اصل داریم که عدم سقوط خیار باشد (اصالة بقاء الخیار) قول مشتری موافق با این اصل است لذا مشتری منکر است و با قسم قولش مقدم می‌شود یعنی کالای موجود را ردّ می‌کند و پولش را از بایع می‌گیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این ادعا هم صحیح نیست زیرا ایشان با استصحابِ بقاء خیار فقط می‌توانند ثابت کنند مشتری همچنان خیار دارد اما نمی‌توانند ثابت کنند پس واجب است که بایع این کالای موجود را از مشتری پس بگیرد. در صورت دوم نزاع بایع و مشتری در این است که کالای موجود همان مبیع بوده یا نه، اگر ثابت کنیم مشتری خیار دارد و حق پس دادن مبیع را دارد، این نکته ثابت نمی‌کند که پس بایع موظف است همین کالای ادعایی مشتری را پس بگیرد و چنین نتیجه‌ای اصل مثبت است.

توضیح اصل مثبت: استصحاب کردند بقاء خیار مشتری را و فرمودند پس بایع باید همین کالای ادعایی مشتری را پس بگیرد.

به عبارت دیگر می‌فرمایند شما به تلازم عرفی یا عادی بین بقاء خیار و وجوب قبول کالای ادعایی مشتری، تمسک کردید در بقاء خیار اصل جاری کردید نتیجه گرفتید لازمه عادی آن را که وجوب قبول کالای ادعایی مشتری است را و این اصل مثبت است یا سرایت دادن حکم یک لازم (بقاء خیار) به لازم دیگر (وجوب قبول) است و باطل.

چه بسا مرحوم شهید اول در دروس هم از باب سرایت حکم یک ملازم به ملازم دیگر چنین فتوایی دادند.

نتیجه مسأله چهارم: مرحوم شیخ فرمودند در اختلاف بین بایع و مشتری که بایع ادعا می‌کند کالایی که مشتری پس آورده عوض شده و مشتری می‌گوید عوض نشده، چه بایع معیوب بودن کالا را بپذیرد و چه نپذیرد، منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

جلسه صد و نهم (مجازی، یکشنبه، 99.01.31) بسمه تعالی

و أما الثانی و هو الإختلاف ... ص347

مرحله چهارم از مباحث خیار عیب دو مسأله داشت، مسأله دوم بحث از اختلاف متبایعین بود که فرمودند سه صورت کلی دارد. صورت اول اختلاف متبایعین در موجب و سبب خیار عیب بود که بحث از مسائل چهارگانه آن تمام شد.

صورت دوم: اختلاف در مسقط خیار عیب

در صورت دوم بحث از این است که بایع و مشتری هر دو قبول دارند که مبیع معیوب بوده لکن اختلاف دارند در اینکه آیا مشتری حق خیار دارد یا خیار مشتری ساقط شده است؟

در این صورت پنج مسأله بیان می‌کنند:

مسأله اول: اختلاف در علم مشتری به عیب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر متبایعین قبول دارند کالا معیوب بوده لکن بایع ادعا می‌کند مشتری قبل از بیع آگاه از عیب بوده لذا خیار عیب ندارد، مشتری علم به عیب را انکار می‌کند. حکم این مسأله روشن است بایع مدّعی و مشتری منکر است، زیرا قول مشتری موافق است با أصالة عدم العلم، لذا اگر بایع بیّنه إقامه نمود به نفع او حکم می‌شود و الا قول مشتری با قسم مقدم خواهد بود.

مسأله دوم: اختلاف در زمان زوال عیب

قبل از تبیین مسأله یک مقدمه فقهی از مباحث قبل اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زوال عیب قبل از علم

در سومین مورد از مسقطات حق ردّ و أرش گذشت که اگر عیب موجود در مبیع، قبل از آگاه شدن مشتری از بین برود در این صورت مشهور فرمودند حق ردّ و حق أرش مشتری ساقط است، مرحوم شیخ انصاری فرمودند فقط حق ردّ ساقط است لکن اگر عیب موجود در مبیع، بعد از آگاه شدن مشتری از عیب زائل شود و از بین برود در این صورت مشهور می‌فرمایند حق ردّ و أرش برای مشتری باقی خواهد بود. برای زوال عیب مثال زدیم به اینکه یک طوطی یا پرنده‌ای خریده و در چشم این حیوان لکه‌ای بوده که قبل از علم مشتری به این عیب این لکه خود بخود از بین رفته است.

اختلاف در زمان زوال عیب دو فرض دارد:

فرض اول: بایع می‌گوید زوال عیب قبل علم مشتری بوده و مشتری می‌گوید زوال عیب بعد علم من بوده.

پس اختلاف چنین است که بایع می‌گوید قبل اینکه مشتری از عیبِ کالا آگاه شود عیب خود بخود برطرف شده پس مشتری خیار ندارد، لکن مشتری می‌گوید عیب بعد از علم من به عیب از بین رفته لذا من خیار عیب دارم. حال در این فرض تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند دو احتمال دارد:

احتمال اول: قول مشتری موافق با اصل و منکر است.

مشتری می‌گوید لحظه‌ای که من علم به عیب پیدا کردم عیب باقی بود، استصحاب می‌گوید یقین داریم قبل علم مشتری، عیب وجود داشت شک داریم بعد علم مشتری هم عیب باقی بود یا نه استصحاب می‌کنیم بقاء عیب را که موافق با قول مشتری است.

احتمال دوم: قول بایع موافق با اصل و منکر است.

سبب یا شرط خیار عیب این است که مشتری علم به عیب پیدا کند، شک داریم آیا بعد از معامله کالای معیوب، شرطِ خیار عیب (علم به عیب) تحقق پیدا کرد و عقد جائز شد و مشتری خیار پیدا کرد یا نه؟ أصالة اللزوم می‌گوید عقد لازم است و مشتری خیار ندارد. پس أصالة اللزوم موافق با قول بایع است و او منکر خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند احتمال اول أقوی است. *

در پایان این فرض اول می‌فرمایند طبق عبارتی که از مرحوم علامه حلی در صفحه 325 سطر اول گذشت میتوان گفت به نظر مرحوم علامه حلّی أقوی احتمال دوم است.

فرض دوم بحث دارد که ان شاء الله خواهد آمد.

تحقیق:

* در رابطه با وجه اقوائیت می‌توان گفت در کتاب القضاء اصطلاحی داریم که می‌گویند باید نزاع را از مصبّ دعوی حل نمود و اگر اصل عملی جاری شود یا راهکار دیگر باید در مصبّ و ریشه دعوی جاری نمود نه در فروعات و ثمرات و ما یترتب علی الدعوی، لذا در ما نحن فیه ریشه دعوا این است که در حال معیوب بودن کالا مشتری علم داشته یا نداشته که بایع می‌گوید علم نداشته مشتری می‌گوید علم داشتم، لذا استصحاب می‌کنیم بقاء عیب را تا زمان علم مشتری که موافق با قول مشتری است.

تعبیر و تفاوت بین مصبّ دعوی و ما یترتب علی الدعوی مشابه تفاوت بین اصل موضوعی و حکمی است، یا به بیان دیگر می‌توانیم بگوییم در تعارض بین استصحاب (در احتمال اول) با سایر اصول عملیه (اصالة اللزوم در احتمال دوم) استصحاب مقدم است لکن در کتاب القضا اصطلاح متعارف همان مصبّ دعوی و ما یترتب علی الدعوی است.

عبارت مرحوم سید یزدی صاحب عروة ذیل کلام شیخ انصاری در حاشیة المکاسب، ج2، ص94 چنین است: قوله أقواهما الأوّل؛ أقول و ذلک لما مرّ سابقا من أنّ الأقوى أنّ العیب علة للخیار لا ظهوره‌.

جلسه صد و دهم (مجازی، دوشنبه، 99.02.01) بسمه تعالی

و لو اختلفا بعد حدوث ... ص347، س13

کلام در صورت دوم از صور اختلاف بین بایع و مشتری بود. صورت دوم اختلاف در مسقط خیار عیب بود که پنج مسأله دارد. در مسأله دوم فرمودند اختلاف در زمان زوال عیب است که دو فرض دارد فرض اول گذشت.

فرض دوم: بایع و مشتری بر سه نکته توافق و در یک نکته اختلاف دارند:

اتفاق نظر دارند که:

الف: مبیع یک عیب قدیم داشته است.

ب: مبیع یک عیب جدید هم دست مشتری پیدا کرده است.

ج: یک عیب هم زائل شده و از بین رفته است.

اختلافشان در این است که:

بایع می‌گوید عیبی که زائل شده عیب قدیم بوده لذا با زوال خود بخودی عیب قدیم بایع دیگر ضامن نیست و مشتری خیار ندارد.

مشتری می‌گوید عیب زائل شده عیب جدید بود لذا ارتباطی به بایع ندارد و بایع همچنان ضامن عیب قدیم است و مشتری خیار دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید یک استصحاب به نفع مشتری جاری است لذا قول او موافق با اصل است و با قسم مقدم می‌شود.

استصحاب بقاء عیب قدیم: به اتفاق بایع و مشتری یقین داریم کالا لحظه عقد عیب داشته، شک داریم الآن آن عیب باقی است یا خیر، استصحاب می‌کنیم بقاء عیب قدیم را، شارع می‌گوید اثر شرعی عیب قدیم خیار داشتن مشتری است.

اشکال: همین استصحاب عینا به نفع بایع هم جاری است و می‌گوییم به اتفاق نظر هر دو یقین داریم کالا عیب جدید پیدا کرده، الآن شک داریم عیب جدید از بین رفته یا باقی است؟ استصحاب می‌کنیم بقاء عیب جدید را، لذا اگر مشتری استصحاب می‌کند بقاء عیب قدیم را، بایع هم استصحاب می‌کند بقاء عیب جدید را در نتیجه دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب دوم جاری نیست زیرا اصل مثبت است.

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقریری دیگر از اصل مثبت

در تقریر معروف از اصل مثبت تا کنون بارها شنیده و خوانده‌اید که اصول عملیه لوازم عقلی خودشان را ثابت نمی‌کنند.

همین محتوا به بیان دیگر چنین است که با إجراء اصل عدم یک ضد نمی‌توان وجود ضد دیگر را نتیجه گرفت. مثال: سفیدی و سیاهی ضد یک دیگرند (در تعریف ضد خوانده‌اید که امران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد) بین سفید یا سیاه بودن کاغذ شک داریم اگر استصحاب کردیم سیاه نبودنِ کاغذ را نمی‌توانیم نتیجه بگیریم پس کاغذ سفید است زیرا می‌شود اصل مثبت و نتیجه گرفتن یک لازمه عقلی. عقل می‌گوید وقتی کاغذ سیاه نیست پس سفید است.

توضیح مطلب: نسبت به مشتری استصحاب کردیم بقاء عیب قدیم را که اثر شرعی آن بقاء خیار مشتری است لکن نسبت به بایع استصحاب می‌کنید بقاء عیب جدید را، بقاء عیب جدید اثر شرعی مستقیم ندارد، بلکه باید بگویید لازمه عقلی بقاء عیب جدید این است که عیب قدیم زائل شده و اثر شرعی زوال عیب قدیم، سقوط خیار مشتری است، این هم اصل مثبت است.

به عبارت دیگر شما با استصحاب عدم زوال عیب جدید لازمه عقلی آن را نتیجه گرفتید و گفتید پس عیبی که زائل شده عیب قدیم بوده پس با زوال عیب قدیم مشتری دیگر خیار ندارد.

لکن المحکی فی التذکرة ... ص348، س3

مرحوم شیخ انصاری در پایان مسأله دوم عبارتی از مرحوم علامه را نقل می‌فرمایند. قبل توضیح آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اصطلاح تداعی و تحالف

چنانکه در کتاب القضاء شرح لمعه هم خوانده‌ایم در بعض دعاوی و اختلافات ممکن است قضیه به شکلی پیش رود که هر دو طرف قولشان مخالف با اصل باشد و به عبارت دیگر هر دو طرف مدعّی به شمار آیند و از جهتی هم هر و طرف منکر خواهند بود، در این موارد اگر هر دو بینه نداشتند نوبت به تحالف می‌رسد که هر دو قسم بخورند.

اگر فقط یک طرف قسم خورد قول او مقدم می‌شود اما اگر هر دو قسم خوردند یا هیچکدام قسم نخوردند نسبت به اینکه راهکار حل نزاع در این صورت چگونه است بحث است، لکن در بعضی از صورتها نزاع را با قاعده عدل و انصاف و تقسیم مال مورد اختلاف فیصله می‌دهند و در بعض موارد با قرعه. *

مرحوم علامه در تذکره فرموده‌‌اند شافعی در فرض دوم از اختلاف قائل به تحالف شده که هر دو باید قسم بخورند و چنین مثال زده است که اگر عبدی را بخرد و نزد مشتری لکه سفیدی در چشم او پیدا شود (عیب جدید) و یک لکه سفید هم قبل از معامله در چشم عبد باشد (عیب قدیم)، سپس یکی از این دو لکّه از بین برود، بایع بگوید لکه سفید قدیم از بین رفته پس مشتری حق ردّ و ارش ندارد اما مشتری بگوید لکه سفید جدید از بین رفته پس من حق ردّ دارم، در این صورت شافعی فتوا داده هر دو بر قول خود قسم می‌خورند و با قسم بایع حق ردّ مشتری ساقط می‌شود و با قسم مشتری حق أرش مشتری إبقاء می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان را تبینن کردند و احتیاجی به نقل کلام شافعی نمی‌بینند.

الثالثة: لو کان عیبٌ مشاهدٌ ... ص348، س10

مسأله سوم: اختلاف در زمان حدوث عیب دوم

سومین مسأله از مسائل پنج‌گانه اختلاف در مسقط خیار عیب بررسی سه صورت نسبت به عیب جدید است:

صورت اول: بایع و مشتری در دو نکته موافق و در یک نکته مخالف یکدیگرند:

هر دو توافق دارند که:

الف: کالا و مبیع یک عیب قدیم داشته است.

ب: عیب دومی هم در این کالا دیده شده است.

اختلاف دارند در اینکه:

بایع می‌گوید عیب دوم عیب جدیدی است که دست مشتری حادث شده و باعث سقوط خیار عیب مشتری می‌شود.

مشتری می‌گوید عیب دوم هم عیب قدیمی است لذا خیار مشتری همچنان باقی است.

در این صورت مرحوم شهید اول در کتاب دروس فرموده‌اند این مسأله مانند جایی است که فقط یک عیب در مبیع باشد و اختلاف دارند که بایع می‌گوید عیب دست مشتری به وجود آمده لذا خیار ندارد و مشتری می‌گوید عیب از قدیم بوده لذا خیار دارد، آنجا گفته شد که قول بایع موافق است با أصالة عدم تقدّم العیب لذا بایع منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود. شهید فرموده در ما نحن فیه نسبت به عیب دوم هم همان نکته را می‌گوییم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس ما نحن فیه به صورت عیب منفرد مع الفارق است و نسبت به عیب دوم نمی‌توانیم أصالة عدم التقدم به نفع بایع جاری کنیم زیرا می‌شود اصل مثبت.

در مسأله سابق که بحث از وجود یک عیب بود به دنبال این بودیم که آیا سبب خیار برای مشتری محقق شده یا نه گفتیم اصل عدم تقدم عیب است و به محض اثبات عدم تقدم عیب اثر شرعی مستقیمش این است که بایع ضامن نیست و به عبارت دیگر مشتری خیار ندارد، لکن در ما نحن فیه یقین داریم مشتری به جهت عیب خیار داشت اما شک داریم آیا عیب دوم دست مشتری حادث شده که خیار ساقط شده باشد یا خیر، پس در ما نحن فیه دنبال این نکته هستیم که آیا مسقط خیار محقق شد یا نه؟ حال اگر نسبت به عیب جدید اصل عدم تقدم (أصالة التأخر) جاری کنیم و بگوییم اصل این است که این عیب دوم از سابق نبوده، این مسقط حق خیار مشتری نیست، بلکه باید یک لازمه عقلی بگیریم و بگوییم وقتی عیب دوم از سابق نبوده پس این عیب دست مشتری محقق شده لذا اثر شرعی‌اش این است که مشتری حق خیار ندارد. نتیجه اینکه خیار نداشتن مشتری در مسأله سابق اثر شرعی مستقیم أصالة عدم تقدم العیب بود، اما سقوط خیار مشتری در ما نحن فیه اثر شرعی غیر مستقیم أصالة عدم تقدم العیب است.

تحقیق:

* مرحوم شهید سید محمد صدر در کتاب "ما وراء الفقه"، که جلسات گذشته معرفی اجمالی آن گذشت در ج9، ص249 می‌فرمایند:

التداعی: و هو یکون فی مورد یکون کلا قولی الخصمین مخالفا للأصل، فیکون کلاهما مدعیا من جهة و منکرا من جهة أخرى. و تسمى حالهما أو مرافعتهما بالتداعی.

جلسه صد و یازدهم (مجازی، سه‌شنبه، 99.02.02) بسمه تعالی

ثم قال فی الدروس ... ص349، س4

کلام در مسأله سوم از اختلاف متبایعین نسبت به مسقط خیار بود. گفتیم در این مسأله سه صورت برای اختلاف در زمان حدوث عیب دوم بیان می‌کنند. به این بیان که بایع و مشتری قبول دارند کالا یک عیب قدیم داشته، یک عیب دوم هم مشاهده می‌شود لکن بایع می‌گوید عیب دوم جدید است لذا مشتری خیارش ساقط شده و مشتری می‌گوید عیب دوم هم قدیمی است لذا من خیار دارد.

صورت اول در مسأله گذشت.

صورت دوم: بایع و مشتری در دو نکته اتفاق نظر و در یک نکته اختلاف دارند:

هر دو توافق دارند که:

الف: کالا قبل از بیع معیوب بوده است مثلا سیم کشی برق ماشین در یک قسمت اتصالی داشته.

ب: همان عیب زیاد هم شده است و مثلا سیم کشی برق ماشین در چند قسمت اتصالی دارد.

اما اختلاف دارند در اینکه:

بایع می‌گوید زیاد شدن عیب در دست مشتری بوده لذا مشتری خیار ندارد.

مشتری می‌گوید زیادی عیب هم قبل از بیع بوده لذا خیار عیب دارم.

مرحوم شهید اول در دروس فرموده‌اند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: اصل عیب و خیار مشتری ثابت و یقینی است لکن شک داریم آیا زیادی عیب هم دست مشتری اتفاق افتاده یا خیر، می‌گوییم اصل این است که زیادی عیب دست مشتری ایجاد نشده است لذا قول مشتری موافق با اصل است و با قسم قولش مقدم می‌شود.

احتمال دوم: مرحوم شهید بعد از تضعیف احتمال اول فرموده‌اند حکم این صورت هم مانند صورت اول (اختلاف در عیب جدید) است لذا می‌گوییم شک داریم زیادی عیب قبل از بیع بوده یا نه، اصل عدم تقدّم زیادی عیب است که موافق قول بایع است لذا بایع منکر است و با قسم قولش مقدم می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم شیخ انصاری را جلسه قبل ضمن صورت اول نقد کردیم و گفتیم إجراء اصل عدم تقدم عیب در عیب جدید یا زیادی عیب، اصل مثبت است. شما استصحاب می‌کنید عدم تقدم زیادی عیب را سپس لازمه عقلی می‌گیرید که پس زیادی قبل از بیع بوده سپس اثر شرعی مترتب می‌کنید که پس مشتری خیار ندارد.

صورت سوم: بایع و مشتری در یک نکته توافق و در یک نکته اختلاف دارند:

هر دو توافق دارند که:

ـ کالا لحظه بیع معیوب بوده است.

اختلاف دارند در اینکه:

بایع می‌گوید عیب قدیم نزد مشتری زیاد شده لذا زیادی عیب دست مشتری باعث می‌شود حق خیار مشتری ساقط شود.

مشتری می‌گوید هر چه هست همان عیب قدیم است و چیزی بر آن زیاد نشده است لذا بایع ضامن است و من خیار عیب دارم.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این است که عیب همان عیب قدیم است و زیاد نشده، لذا قول مشتری موافق با اصل است (أصالة عدم زیادة العیب) منکر خواهد بود و با قسم قولش مقدم می‌شود.

الرابعة: لو اختلاف فی البرائة ... ص349، س13

مسأله چهارم: اختلاف در تبرّی جستن از عیب

بایع و مشتری توافق دارند که کالا لحظه عقد معیوب بوده است، لکن:

بایع می‌گوید من لحظه عقد از عیوب کالا تبرّی جستم لذا خیار عیب مشتری ساقط شده است.

مشتری می‌گوید بایع از عیوب تبرّی نجسته لذا من خیار عیب دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند حکم این است که مشتری منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود زیرا قول مشتری موافق با أصالة عدم التبرّی (أصالة عدم الحادث) است، تبرّی جستن یک امر حادث است شک داریم بایع تبرّی را محقق کرده یا نه؟ اصل این است که بایع تبرّی را محقق و احداث نکرده است. با اجراء این اصل نوبت به اصالة اللزوم هم نمی‌رسد که به نفع بایع بگوییم اصل لزوم بیع و عدم خیار مشتری است زیرا هر دو قبول دارند که لحظه عقد کالا معیوب بوده است.

و ربما یتراءی من مکاتبة ... ص349، س16

اشکال: شمای مرحوم شیخ فرمودید در مسأله چهارم مشتری قولش موافق با اصل است لذا منکر است. اشکال ما این است که در مکاتبه جعفر بن عیسی امام کاظم علیه السلام در مشابه همین مسأله می‌فرمایند قول بایع مقدم است.

مکاتبه این است که جعفر بن عیسی در نامه‌ای از امام کاظم علیه السلام سؤال می‌کند که مزایده‌ای برگزار شده و منادی (بایع) اعلام کرده از عیوب کالا تبرّی می‌جویم، مشتری کالا را خریده لکن موقع پرداخت پول از خریدش پشیمان شده و عیب موجود در کالا را بهانه کرده که مبیع معیوب بوده و او نمی‌دانسته لذا می‌خواهد مبیع را پس دهد، بایع می‌گوید من لحظه عقد از عیوب آن تبرّی جستم، مشتری می‌گوید من تبرّی جستن شما را نشنیدم، تکلیف در این صورت چیست؟ آیا مشتری را تصدیق کنیم که در نتیجه پرداخت ثمن بر مشتری واجب نباشد یا مشتری را تصدیق نکنیم و قول بایع را مقدم کنیم؟

امام کاظم علیه السلام در جواب مرقوم فرمودند که مشتری باید ثمن را پرداخت کند یعنی قول بایع را مقدم می‌کنیم.

در پاسخ از این اشکال دو جواب بیان می‌کنند و بعد از نقد آنها به جواب خودشان اشاره می‌کنند که خواهد آمد ان شاء الله.

جلسه صد و دوازدهم (مجازی، چهارشنبه، 99.02.03) بسمه تعالی

و عن المحقق الأردبیلی ... ص350، س6

در مسأله چهارم مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر بایع ادعا می‌کند من در بیع، از عیوب کالا تبرّی جستم و مشتری انکار می‌کند، قول مشتری مقدم است زیرا موافق با أصالة عدم التبری است. اشکالی وارد شد که مکاتبه جعفر بن عیسی می‌گوید قول بایع مقدم است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری ابتدا دو جواب از این اشکال را نقل و نقد می‌کنند سپس جواب خودشان را بیان می‌فرمایند.

کلام مرحوم مقدس ادربیلی

ایشان در پاسخ به اشکال مذکور فرموده‌اند اشکال وارد نیست به دو جهت (لضعفه للکتابة و مخالفته للقاعدة):

جهت اول: حدیث سندا ضعیف است چون مکاتبه است.

جهت دوم: قاعده معروف باب قضا می‌گوید البیّنة علی المدعی و الیمین علی من أنکر، در نزاع مذکور بایع مدعی و مشتری منکر است در حالی که در مکاتبه جعفر بن عیسی می‌گوید قول بایع مقدم است با اینکه بایع بینه ندارد و مشتری منکر است و علی القاعده باید قول مشتری مقدم شود لذا مکاتبه قابل استدلال نیست زیرا بر خلاف قاعده مستفاد از روایات است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جالب است که مرحوم سبزواری در الکفایة فی الفقه ادعا می‌کنند مکاتبه جعفر بن عیسی دقیقا مطابق قاعده مذکور است و چون بایع منکر بوده امام کاظم علیه السلام فرموده‌اند قول بایع مقدم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند و فی کلٍّ منهما نظر. هر دو کلام محل خدشه و اشکال است.

کلام مرحوم محدث بحرانی

صاحب حدائق در جواب از اشکال مذکور فرموده‌اند اصلا مکاتبه جعفر بن عیسی ارتباطی به بحث ما ندارد زیرا بحث ما در جایی است که تبرّی بایع از عیوب مشکوک و نامعلوم است در حالی که در مکاتبه پیش فرض سؤال این است که بایع مسلّما اعلام برائت از عیوب کرده اما مشتری دنبال بهانه جویی و تدلیس است، لذا امام کاظم علیه السلام علی القاعده فرموده‌اند چون بایع اعلام تبرّی کرده بوده قول او مقدم است و مشتری موظف است ثمن را بپردازد.

و فیه: أنّ مراد السائل ... ص350، س13

مرحوم شیخ انصاری ابتدا کلام صاحب حدائق را نقد می‌کنند لذا می‌فرمایند کلام صاحب حدائق صحیح نیست زیرا طبق تفسیر ایشان سؤال سائل بی معنا است. صاحب حائق فرمودند چون روشن و مسلّم بوده که بایع از عیوب تبرّی جسته و مشتری دروغ می‌گوید حضرت حکم کرده‌اند به نفع بایع، در حالی که اگر قضیه تبرّی بایع و کذب مشتری این قدر روشن و مسلّم باشد دیگر جای سؤال ندارد که جعفر بن عیسی به امام کاظم علیه السلام نامه بنویسد و سؤال کند وقتی بایع تبرّی جسته و مشتری دروغ می‌گوید وظیفه چیست؟ خب روشن است که وظیفه چیست این دیگر جای سؤال ندارد.

به خصوص که از تعبیر سائل و راوی هم این نکته به دست می‌آید زیرا او بعد از توضیح قضیه سؤالش این است که مشتری را تصدیق کنیم یا نه؟ یعنی می‌داند که اگر مشتری تصدیق شود تکلیف چیست و اگر تصدیق نشود چه وظیفه‌ای دارد لکن سؤالش این است که قول کدام‌یک مقدم است بایع یا مشتری.

و الأولی توجیه الروایة ... ص351، س1

در این عبارت مرحوم شیخ وارد جواب خودشان از اشکال مذکور می‌شوند. قبل از تبیین کلامشان باید توجه داشت که بارها اشاره کردیم کسی که قولش موافق با اصل یا ظاهر حال باشد منکر است، اما در تنافی بین اصل و ظاهر حال، ظاهر حال مقدم است زیرا فقهاء ظاهر حال را أماره می‌دانند لذا بر اصل مقدم خواهد بود بنابراین اگر یکی قولش موافق با اصل و دیگری قولش موافق با ظاهر حال بود، کسی منکر است که قولش موافق با ظاهر حال باشد.

جواب مرحوم شیخ انصاری به اشکال مذکور این است که مورد روایت با ما نحن فیه متفاوت است، در روایت سخن از حراج و مزایده است که معمولا فروشنده یا وکیل او خصوصیات مبیع و بیع را چندین بار تکرار می‌کنند و همه حاضران می‌شنوند، پس اگر بایع می‌گوید من اعلام تبرّی کرده‌ام قولش موافق با ظاهر حال فروشنده‌ها در مزایده است، و اینکه مشتری می‌گوید من نشنیدم که شما اعلام تبری کنی مخالف ظاهر حال مشتری‌ها در مزایده است، لذا قول بایع مقدم خواهد بود زیرا موافق ظاهر حال است.

چنانکه در خرید یک فرد خبره ظاهر حال این است که از قیمت و خصوصیات مبیع آگاه است لذا اگر بعد بیع ادعا کند مغبون شدم و از قیمت کالا مطلع نبودم کلامش مورد قبول نیست زیرا ظاهر حال اهل خبره این است که از قیمت و ویژگی‌های مبیع اطلاع دارند.

پس مرحوم شیخ از اشکال جواب دادند و روایت که قول بایع را مقدم می‌دارد با ما نحن فیه که قول مشتری را مقدم دانستیم تنافی ندارد لکن با تفسیری که از مکاتبه جعفر بن عیسی مطرح کردیم اشکالی به اصل روایت وارد می‌شود که البته ارتباط به بحث ما ندارد.

اشکال:

در روایت امام کاظم علیه السلام به ظاهر حال اعلام تبرّی دلّال و بایع در مزایده اعتنا نمودند و فرمودند قول بایع مقدم است در حالی که اعلام تبرّی بایع در صورتی معتبر است که ضمن عقد باشد و اعلامی که دلّآل و اعلام کننده یا مجری در حراج و مزایده انجام می‌دهد ضمن عقد نیست، چگونه امام علیه السلام به اعلام تبری قبل عقد (نه ضمن عقد) اعتنا نموده‌اند؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو جواب می‌توان داد:

اولا: در بحث خیار شرط هم اشاره شد که تصریح در متن عقد لازم نیست و همین که قبل عقد هم نسبت به این امور صحبت کنند و عقد بیع را مبتنی بر صحبتهای قبلی واقع کنند صحیح است و شرط یا تبرّی از عیوب واقع می‌شود و معتبر است.

ثانیا: بگوییم اصلا اعلام بایع در مزایده و نداء او در خصوصیات مبیع و اعلام تبری همه اینها قسمت ایجاب بیع به شمار می‌رود و مشتری که اعلام تمایل می‌کند به بیع با قبلتُ گفتن قسمت قبول را بیان کرده، پس اصلا اعلام بایع و دلّال خارج از متن عقد نیست بلکه جزئی از عقد است.

اگر هم اشکال شود که در زمان ما نداء دلّال قبل از عقد در حکم ایجاب نیست بلکه مربوط به قبل معامله می‌باشد، می‌گوییم ظاهر روایت دلالت می‌کند که در آن زمان، نداء دلّال به عنوان ایجاب بایع و قمستی از عقد مطرح می‌شده است. (علاوه بر این که در اولا گفتیم صحبت‌های متصل به عقد هم معتبر است)

نکته پایانی

می‌فرمایند به نظر ما مشتری منکر است زیرا قولش موافق با أصالة عدم التبری است، اما اینکه بر چه چیزی باید قسم بخورد می‌گوییم باید قسم بخورد بر عدم علم به تبرّی بایع، زیرا آنچه خیار مشتری را ساقط می‌کند علم مشتری به تبری بایع است پس همین که قسم بخورد من علم به تبری نداشتم کافی است، نه اینکه قسم بخورد که در واقع بایع اصلا تبرّی نجسته است.

جلسه صد و سیزدهم (مجازی، شنبه، 99.02.06) بسمه تعالی

الخامسة: لو ادّعی البائع ... ص252

کلام در مسائل پنج‌گانه صورت دوم (اختلاف متبایعین در مسقط خیار عیب) بود، چهار مسأله گذشت.

مسأله پنجم: اختلاف در رضایت مشتری

مرحوم شیخ انصاری در پنجمین و آخرین مسأله در صورت دوم به بررسی دو فرض می‌پردازند:

فرض اول: بایع مدعی تحقق مسقِط و مشتری منکر آن

بایع و مشتری هر دو قبول دارند که کالا معیوب بوده است لکن:

بایع ادعایی دارد که به شکل‌های مختلف ممکن است مطرح شود و نتیجه همه آنها ادعای سقوط خیار مشتری است:

بایع ادعا می‌کند مشتری بعد اطلاع از عیب، اعلام کرد من راضی به بیع و عیب هستم لذا مشتری خیارش را ساقط کرده است.

بایع ادعا می‌کند مشتری ضمن عقد خیار خودش را إسقاط کرده است.

بایع ادعا می‌کند مشتری تصرف مسقِط خیار انجام داده است.

بایع ادعا می‌کند عیب جدیدی در مبیع نزد مشتری ایجاد شده که سبب سقوط خیار مشتری است.

مشتری هم ادعای بایع را انکار می‌کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند تکلیف روشن است، مشتری منکر است زیرا قولش موافق است با اصل عدم امور مذکوره، یعنی أصالة عدم إعلام الرضایة، أصالة عدم إسقاط الحق، أصالة عدم حدوث تصرف المسقط للخیار، أصالة عدم حدوث العیب؛ یا به عبارت کلی أصالة عدم المسقط پس اگر بایعِ مدعی بینه اقامه نکرد، مشتری با قسم قولش مقدم خواهد بود.

فرض دوم: اختلاف در قدیم یا جدید بودن عیبِ موجود

بایع و مشتری قبول دارند که کالا حین العقد معیوب بوده، الآن هم یک عیبی در کالا وجود دارد لکن اختلاف در این است که:

بایع می‌گوید عیب قدیم زائل شده و عیب موجود، جدید است لذا مشتری خیار و حق فسخ ندارد.

مشتری می‌گوید عیبِ موجود، همان عیب قدیم است و عیب جدیدی به وجود نیامده است.

در حکم این فرض مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال اول: بایع منکر است زیرا قولش موافق است با أصالة عدم تقدّم العیب

بایع می‌گوید عیبِ موجود، قدیمی نیست، أصالة عدم الحادث می‌گوید اصل این است که عیبِ موجود در قدیم حادث نشده بود، لذا قول بایع موافق با اصل است و منکر خواهد بود.

احتمال دوم: مشتری منکر است زیرا قولش موافق با استصحاب بقاء خیار است.

مشتری می‌گوید یقینا لحظه عقد خیار عیب داشتم، الآن شک داریم خیار عیب مشتری باقی است یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم بقاء خیار مشتری را در نتیجه قول مشتری موافق با اصل و منکر خواهد بود.

به عبارت دیگر قول مشتری موافق است با أصالة عدم الحادث به این بیان که وقوع عقد بر کالای سالم و فاقدِ عیبِ موجود نیاز به دلیل دارد، اصل این است که بیع بر کالای سالمِ فاقدِ عیبِ موجود محقق نشده است، لذا قول مشتری موافق با اصل و منکر است.

مرحوم شیخ انصاری هیچیک از دو احتمال را انتخاب نمی‌کنند.

مسائل پنج‌گانه صورت دوم (اختلاف بین بایع و مشتری در مسقط خیار عیب) تمام شد.

صورت سوم: اختلاف متبایعین در إعمال حق فسخ

در سومین و آخرین صورت از صور اختلاف بین بایع و مشتری سه مسأله بیان می‌کنند:

مسأله اول: اختلاف در تحقق فسخ

بایع و مشتری هر دو قبول دارند کالا معیوب بوده و مشتری حق فسخ داشته لکن اختلاف دارند که:

بایع می‌گوید مشتری بیع را فسخ نکرده و مشتری می‌گوید بیع را فسخ کردم، در این مسأله هم دو فرض است:

فرض اول: برای استفاده از خیار زمان باقی است.

بایع و مشتری ساعت ده صبح کالای معیوبی را معامله کرده‌اند، مشتری ساعت ده و سی دقیقه می‌گوید من با استفاده از خیار عیب، بیع را فسخ کردم (فرض این است که در مهلت استفاده از خیار فوریت عرفیه را شرط می‌دانیم که مثلا مشتری تا سه ساعت مشتری وقت دارد) در این فرض جای بحث ندارد که مشتری می‌تواند دوباره بگوید فسختُ و اختلاف برطرف شود و بیع هم فسخ شود و دیگر جای بحث از مدعی و منکر هم نیست.

کلام مرحوم شهید اول در دروس

مرحوم شهید اول در فرض اول فرموده‌اند اصلا نیاز نیست مشتری دوباره بگوید فسختُ بلکه همین که اقرار می‌کند من بیع را فسخ کردم کافی از إنشاءِ فسخ است و قول مشتری بدون بیّنه و قسم پذیرفته می‌شود.

دلیل مرحوم شهید چه بسا این قاعده فقهی باشد که "من ملک شیئا ملک الإقرار به" هر کسی سلطنت و مالیکت بر شیئ داشته باشد مالک إقرار بر آن شیء هم هست، مشتری مسلّط بر فسخ بوده لذا می‌تواند با إقرار به فسخ به هدفش برسد یعنی فسخ را ثابت کند. این مسأله نمونه‌های فقهی دیگر هم دارد:

نمونه اول: در باب طلاق فقهائ می‌فرمایند شوهر مسلّط بر حق طلاق است حال اگر مردی إقرار کرد که همسرم را طلاق داده‌ام از او پذیرفته می‌شود و نیازی نیست دوباره صیغه طلاق را جاری کند.

نمونه دوم: مالک عبد، مسلط بر بیع یا عتق عبد است لذا اگر مالک اقرار کرد عبدم را آزاد کرده‌ام از او پذیرفته می‌شود.

فرض دوم: مهلت استفاده از خیار تمام شده

بایع و مشتری ساعت ده صبح کالای معیوبی را معامله کرده‌اند، مشتری وقتی که دیگر خیار ندارد و نمی‌تواند بیع را فسخ کند (مثل اینکه یک روز گذشته یا مبیع تلف شده و مشتری حق فسخ بیع ندارد و فقط می‌تواند أرش بگیرد) می‌گوید من ساعت ده و نیم از حق خیار استفاده کردم و بیع را فسخ کردم، بایع می‌گوید فسخ نکرده است.

مرحوم شیخ انصاری حکم این فرض را در دو حالت بررسی می‌کنند، قبل از تبیین کلام ایشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: قسم بر فعل نفس نه فعل غیر

قسم بر فعل غیردر کتاب الیمین خوانده‌ایم انسان می‌تواند بر فعل خودش قسم بخورد که کاری را انجام داده یا انجام نداده، لکن مشهور فقهاء از جمله مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قسم بر فعل یا عدم فعل دیگران معنا ندارد، پس انسان اثباتا و نفیا نمی‌تواند بر فعل دیگران قسم یاد کند. *

اما بررسی دو حالت در فرض دوم:

حالت اول: مشتری بینه اقامه می‌کند بر اینکه در زمان خیار (ساعت ده و نیم) بیع را فسخ کرده است.

در این حالت قاضی بر اساس بینه مشتری حکم می‌کند به فسخ بیع، بایع ثمن را پس می‌دهد و مشتری باید مبیع را ردّ کند لکن اگر مبیع تلف شده مشتری موظف است قیمت یا مثل آن را به بایع ردّ کند.

حالت دوم: مشتری بینه ندارد، نوبت می‌رسد به قسم خوردن بایع که منکر است، اما بایع بر چه چیزی قسم بخورد:

الف: اگر مشتری ادعا می‌کند بایع از فسخ اطلاع داشته، بایع باید قسم یاد کند بر عدم علم به فسخ.

ب: اگر مشتری ادعا نمی‌کند بایع مطلع از فسخ بوده، فقط می‌گوید من فسخ کردم، بینه هم ندارد بر فسخ، در این صورت بایع نمی‌تواند قسم بخورد زیرا اگر بخواهد قسم یاد کند باید بر فعل غیر قسم یاد کند یعنی قسم بخورد که مشتری فسخ نکرده و در مقدمه گفتیم مشهور فقهاء قسم بر فعل غیر را صحیح نمی‌دانند، لذا مشتری بینه ندارد بایع هم نمی‌تواند قسم یاد کند مسأله توقف دعوی پیش می‌آید که احکام خاص خودش را در کتاب القضاء دارد، که نوبت به ردّ یمین به مشتری می‌رسد یا قاعده عدل و انصاف یا تصالح یا قرعه.

یک نکته ذیل مسأله باقی مانده که خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* مرحوم آیة الله میرزا جواد آقای تبریزی در إرشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب، ج4، س342 بر خلاف نکته مذکور می‌فرمایند: ذکرنا فی بحث القضاء من انّه یصحّ القضاء بالحلف سواء‌ حلف على فعل نفسه أو فعل الغیر.

جلسه صد و چهاردهم (مجازی، یکشنبه، 99.02.07) بسمه تعالی

ثم إذا لم یثبت الفسخ ... ص353، س9

کلام در اختلاف متبایعین نسبت به فسخ بود که بایع می‌گوید مشتری فسخ نکرده لکن مشتری می‌گوید بیع را فسخ کرده است.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر زمان و مهلت استفاده از حق خیار تمام شده، مشتری مدعی فسخ است و بایع منکر. یک نکته از مسأله اول باقی مانده است.

نکته:

اگر مشتریِ مدعیِ فسخ، بینه نداشت و بایع قسم خورد، در این صورت قاضی حکم می‌کند به اینکه بیع همچنان پابرجا است، اما هم بایع هم مشتری قبول داشتند که کالا معیوب بوده، حال که مشتری حق فسخ ندارد آیا می‌تواند به جهت معیوب بودن کالا، أرش مطالبه کند؟

در مسأله سه احتمال است:

احتمال اول: مشتری حق أرش دارد

از طرفی مشتری اقرار می‌کند بیع را فسخ کرده لذا نمی‌تواند أرش را مطالبه کند، از طرف دیگر یقین داریم به جهت معیوب بودن کالا، مشتری خیار دارد لکن نمی‌دانیم از خیارش در قالب حق ردّ می‌تواند استفاده کند یا در قالب حق أرش، در قالب حق فسخ که نمی‌تواند استفاده کند باقی می‌ماند حق أرش.

احتمال دوم: مشتری نه حق ردّ دارد نه حق أرش

از طرفی مشتری خودش اقرار می‌کند که بیع را فسخ کرده بنابراین در بیع فسخ شده حق أرش وجود ندارد، از طرف دیگر گفتیم مشتری چون بیّنه نداشت و بایع قسم خورد، قسم بایع حق ردّ مشتری را ساقط می‌کند، پس مشتری نه حق أرش دارد نه حق ردّ.

احتمال سوم: دریافت أقل الأمرین

مرحوم شهید اول در کتاب دروس احتمال سومی را مطرح کرده‌اند که باید دو نکته را محاسبه نمود:

الف: أرش یعنی ما به التفاوت بین مبیع صحیح و معیوب را محاسبه می‌کنیم.

ب: اگر بین قیمت مطرح شده در بیع و قیمت واقعی تفاوت باشد مثل اینکه مشتری اضافه بر قیمت واقعی پرداخت کرده باشد، آن را هم محاسبه می‌کنیم.

هر کدام از این دو مورد کمتر بود مشتری همان را می‌تواند از بایع مطالبه کند.

مثال: بایع کتابی را به صد هزار تومان فروخته، قمیت واقعی کتاب نود هزار تومان بوده، پس بین قیمت مطرح شده در بیع و قیمت واقعی ده هزار تومان اختلاف است، اما کتاب معیوب هم بوده و أرش عیب در این کتاب مثلا 20 هزار تومان است، شهید می‌فرمایند مشتری مستحق أقل الأمرین است، اقل الأمرین در مثال ما ده هزار تومان است که مشتری مستحق دریافت آن است.

دلیل: دلیل بر احتمال سوم و کلام شهید اول این است که فرموده‌اند مشتری معتقد است بیع را فسخ کرده و مستحق دریافت پول خودش یعنی صد هزار تومان است، مبیع (کتاب) هم فرضا تلف شده و مشتری باید قیمت آن را به بایع بپردازد، پس یک مبلغی را بایع باید بدهد (یعنی صد هزارتومانی که از مشتری گرفته را باید بدهد) و یک مبلغی را هم مشتری باید بدهد (قیمت کتاب که نود هزار تومان است) یک تفاوت بین این دو قیمت است که ده هزار تومان باشد، حال این ما به التفاوت را که مشتری مستحق است با 20 هزار تومانی که بایع به عنوان أرش باید بپردازد تقاص (سرشکن) می‌کنیم میگوییم مشتری أقل الأمرین را بگیرد و تمام شود یعنی مشتری ده هزار تومان بگرد و برود. دیگر لازم نیست بایع به او پولی بدهد یا مشتری به بایع پولی بدهد.

مرحوم شیخ انصاری بین احتمالات سه گانه نظر نمی‌دهند.

مسأله دوم: اختلاف در تأخر فسخ

در این مسأله هم مرحوم شیخ انصاری دو فرض را مطرح می‌کنند:

فرض اول: بایع و مشتری توافق بر زمان عقد و اختلاف در زمان فسخ دارند.

هر توافق دارند که:

الف: زمان عقد مشخص و معین است، مثلا ساعت ده صبح بوده است.

ب: مشتری گفته است فسختُ العقد.

اما اختلاف دارند در اینکه:

بایع می‌گوید مشتری بعد اتمام مهلت خیار (مثلا ساعت 12) گفته فسختُ لذا این فسخ بی اثر است.

مشتری می‌گوید قبل اتمام مهلت خیار (مثلا ساعت ده و نیم) گفتم فسختُ لذا بیع فسخ شده و باید باید مبیع را بگیرد و ثمن را پس دهد

مرحوم شیخ می‌فرمایند در این فرض اول دو احتمال است:

احتمال اول: کلام بایع مقدم است که می‌گوید فسخ، مؤخّر از مهلت شرعی بوده، زیرا بایع منکر است و قولش موافق با دو اصل است:

الف: أصالة بقاء العقد. یقین داریم عقد محقق شد، شک داریم تا یک ساعت بعد هم عقد باقی بود یا فسخ شد، استصحاب می‌کنیم بقاء عقد را که موافق قول بایع است.

ب: أصالة عدم حدوث الفسخ فی أول الزمان. یقین داریم یک ربع بعد از بیع فسخی محقق نشده بود شک داریم آیا نیم ساعت بعد از بیع فسخ محقق شد یا نه اصل عدم تحقق فسخ است. لذا قول بایع موافق با این اصل و منکر است.

احتمال دوم: کلام مشتری مقدم است که می‌گوید فسخ قبل اتمام مهلت شرعی بوده است، مشتری منکر است زیرا قولش موافق است با أصالة صحة الفسخ. مقصود از این اصل همان اصل صحت در فعل مسلم است.

(مرحوم شیخ انصاری نظری انتخاب نمی‌کنند لکن اگر بتوان اصل صحت در فعل مسلم را به ظاهر حال برگرداند جلسات قبل هم اشاره کردیم که ظاهر حال بر اصل مقدم است لذا نتیجه بشود تقدیم قول مشتری)

فرض دوم: بایع و مشتری توافق بر زمان فسخ و اختلاف در زمان عقد دارند.

هر دو توافق دارند که:

زمان فسختُ گفتن مشتری ساعت 11 بوده است.

لکن اختلاف دارند در اینکه:

بایع می‌گوید زمان عقد ساعت 9 بوده لذا فسختُ گفتن مشتری بعد از اتمام مهلت خیار (فوریت عرفیه) بوده است و اثر ندارد.

مشتری می‌گوید زمان عقد ساعت ده بوده لذا فسختُ گفتن مشتری در زمان مهلت خیار بوده و بیع فسخ شده است.

گفته شده مشتری منکر است زیرا قولش موافق است با أصالة عدم تقدم العقد (اصل تأخر عقد) زیرا عقد یک امر حادث است که وجودش نیاز به دلیل دارد، یقین داریم ساعت هشت عقدی نبوده شک داریم ساعت 9 (که بایع می‌گوید) عقدی محقق شده یا نه، اصل عدم تقدم عقد در ساعت 9 است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام باطل است زیرا اصل مذکور اصل مثبت است. اینکه استصحاب کنیم ساعت 9 عقدی محقق نشده فائده‌ای ندارد بلکه لازمۀ عقلی آن مهم است که می‌گوید پس فسخ در زمان خودش انجام شده است لذا فسخ مشتری صحیح است.

در پایان یک تنظیر هم دارند که می‌فرمایند مسأله دوم (چه فرض اول چه فرض دوم) مانند جایی است که مرد زن را طلاق رجعی داده اما همین دو فرض اختلاف تصویر می‌شود:

فرض اول: در زمان تحقق طلاق اتفاق دارند، لکن مرد می‌گوید رجوعش قبل اتمام زمان عدة بوده (لذا آنان دوباره زن و شوهر هستند)، زن می‌گوید رجوع بعد اتمام زمان عده بوده (لذا دیگر بینونت و جدایی اتفاق افتاده است). اینجا همان مطالب فرض اول جاری است.

فرض دوم: در زمان رجوع اتفاق نظر دارند لکن مرد می‌گوید دو ماه پیش طلاق دادم (لذا رجوع صحیح است و دوباره زن و شوهرند) و زن می‌گوید چهار ماه پیش بوده (لذا رجوع مرد فائده‌ای ندارد و بینونت محقق شده)، اینجا مطابق با فرض دوم خواهد بود.

البته اصل تنظیر صرفا یک تشبیه است و الا مفارقاتی بین بحث طلاق و بیع هست از جمله اینکه طلاق متوقف بر علم زن به طلاق نیست اما فسخ بیع متوقف بر علم مشتری به عیب است.

مسأله سوم: ادعای جهل به خیار یا فوریت

بایع و مشتری اتفاق نظر دارند که کالا معیوب بوده و مشتری خیار داشته و زمان استفاده از خیار هم تمام شده، لکن اختلاف در این است که مشتری می‌گوید من جاهل به حکم خیار در شریعت بودم یا می‌گوید اصل حکم خیار را می‌دانستم لکن به فوریت آن جاهل بودم، در این صورت می‌فرمایند اگر وضعیت مشتری به گونه‌ای باشد که احتمال جهل او به خیار یا فوریت داده می‌شود مثل اینکه یک شخص پیر و بی سواد است، در این صورت قول او موافق است با أصالة عدم العلم، لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

بعضی هم تفصیل داده‌اند به این بیان که اگر مشتری می‌گوید جاهل به اصل خیار بوده باید وضعیتش از نظر اطلاع از احکام شرعی بررسی شود لکن اگر می‌گوید خیار را می‌دانسته و فقط جاهل به فوریت بوده بدون نیاز به بررسی وضعیت او اصالة عدم العلم جاری می‌شود و کلام مشتری را قبول می‌کنیم زیرا عموم مردم از جزئیات احکام خیار مطلع نیستند.

مباحث مرحله چهارم که دو مسأله بود یکی در إعلام عیب خفی توسط بایع و دیگری صور اختلاف متبایعین در خیار عیب، تمام شد.

بازگشت به فهرست

۰ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۱:۴۷

سید روح الله ذاکری

خیار عیب/ مرحله سوم: مسقطات/ 2: مسقطات حق أرش - 3: مسقطات حق ردّ و أرش

بازگشت به فهرست

جلسه نود و دوم (مجازی، چهارشنبه، 98.12.21) بسمه تعالی

مسألة: یسقط الأرش دون الرد ... ص316

گفتیم سه نوع مسقط برای خیار عیب بررسی می‌شود، مسقطات خصوص حقّ ردّ، خصوص حق أرش و هر دو. نوع اول گذشت.

نوع دوم: مسقطات حق أرش

در دو مورد فرد حقّ دریافت أرش ندارد بلکه فقط حق ردّ ثابت است. به عبارت دیگر دو مسقط برای خصوص حق أرش وجود دارد:

مسقط اول: دریافت أرش منجر به ربا شود

قبل ورود به بحث یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ربای معاوضی و قرضی

فقهاء می‌فرمایند ربا دو قسم است: ربای معاوضی و ربای قرضی.

ربای معاوضی: معامله‌ای که در آن سه شرط وجود داشته باشد: 1. هر دو کالا در نگاه عرف یا شارع هم جنس به حساب می‌آیند. 2. مکیل یا موزون هستند. 3. با تفاضل و اختلاف در وزن معامله شوند. مثلا صد کیلو گندم دیم را با صد و بیست کیلو گندم آبی معاوضه کنند. معاوضه این دو نوع کالا در صورتی جایز است که اختلاف وزنشان مساوی باشد.

ربای قرضی: آن است که فرد پول یا کالا (مکیل و موزون باشد یا نباشد) قرض می‌دهد و شرط می‌کند مثلا یک سال دیگر اصل قرض به علاوه 40 درصد بیشتر را پس می‌گیرد.

هر دو قسم از ربا سه استثناء دارند: 1. بین پدر و فرزند. 2. زن و شوهر. 3. مسلمان و کافر (بعض فقهاء: کافر حربی)

اگر دریافت أرش منجر به ربا شود آیا باز هم فردی که جنس معیوب دریافت کرده حق مطالبه أرش دارد؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: حق أرش ساقط است. (شیخ و مشهور)

مرحوم شیخ انصاری و مشهور فقهاء می‌فرمایند حق أرش ساقط است و فقط حق ردّ دارد یا اینکه به عیب موجود راضی باشد بدون أرش.

توضیح مطلب: فرد یک زنجیر طلا که 20 گرم است را مبادله کرده با یک قطعه طلای 20 گرمی که اشکال شرعی ندارد. بعد از معاوضه متوجه شد زنجیر طلا معیوب است و باید به اندازه یک گرم طلا یا قیمت یک گرم طلا به عنوان أرش دریافت کند، اگر مشتری أرش یک گرم یا قیمت آن را مطالبه کند لازمه‌اش این است که 20 گرم طلا معاوضه شده باشد با 21 گرم طلا و این تفاضل و ربای حرام است. لذا مشتری یا باید به همین مبیع معیوب بدون دریافت أرش راضی باشد یا مبیع را کامل ردّ کند و بیع را فسخ نماید.

قول دوم: حق أرش باقی است.

بعض فقهاء مانند مرحوم علامه و بعضی از شافعیه معتقدند در صورت مذکور دریافت أرش اشکالی ندارد. دو دلیل ارائه شده:

دلیل اول: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند معاوضه مذکور لحظه عقد تمام شرائط صحت معامله را دارا بوده و بیع ربوی نبوده زیرا بیع متجانسین (هم جنس) بدون تفاضل وزن و قیمت بوده است، اینکه بعد از معاوضه به جهت مشکلی تفاضل به وجود می‌آید ارتباطی به اصل بیع ندارد که بگوییم مطالبه أرش منجر به تفاضل و ربا می‌شود.

دلیل دوم: مرحوم ابن سعید حلّی صاحب الجامع للشرایع (که هم امسال هم سال قبل کتابچه جالب ایشان با عنوان "نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر" را معارفی کردم) دلیل دیگری را از فقهاء متقدم بر مرحوم علامه حلی نقل کرده‌اند. مستدل ابتدا یک نکته‌ای را بیان می‌کند سپس استدلال خود را بر آن بنیان می‌گذارد.

نکته: مستدل می‌گوید قیمتی که عقلاء در معاملات در مقابل أشیاء می‌پردازند در مقابل ذات مبیع است نه اوصاف صحت یا کمال مبیع، به عنوان مثال وقتی یک کتاب را می‌خرند به بیست هزار تومان اینگونه نیست که دو هزار تومان در مقابل شیرازه کتاب، هزار تومان در مقابل رنگ جلد کتاب، هزار تومان در مقابل چسب بکار رفته در شیرازه و ده هزار تومان در مقابل نوع کاغذ استفاده شده باشد بلکه بیست هزار تومان در مقابل ذات مبیع پرداخت می‌کند، شاهد اینکه ثمن در مقابل أجزاء و اوصاف صحت و کمال مبیع نیست این نکته است که اگر مبیع صفت صحت نداشته باشد مثلا شیرازه کتاب پاره باشد، فقهاء نمی‌گویند بایع مالک دو هزار تومان از مبلغ کتاب نمی‌شود (مشتری مراجعه کند یا نکند)، بلکه فتوا می‌دهند بایع مالک تمام پول می‌شود لکن اگر مشتری مراجعه کرد و از نقصان کتاب ناراضی بود بایع موظف است به إزاء نقص موجود، مقداری از عین ثمن یا غیر آن را برگرداند و بدون مراجعه مشتری بایع مالک تمام پول است.

نتیجه نکته مذکور این است که اگر شیرازه کتاب معیوب بود نمی‌توان گفت دو هزار تومان از ثمن در مقابل صحتِ شیرازه بوده و بایع مالک دو هزار تومان نشده، خیر بلکه می‌گوییم بایع تعهد کرده بود کتاب سالم به مشتری بدهد حال که شیرازه کتاب معیوب است بایع شارع حکم می‌کند بایع باید مبلغی را به عنوان غرامت به مشتری بپردازد. پس مبلغ مذکور غرامت شرعی عدم إجراء تعهد است نه در مقابل نقص سلامت شیرازه.

اما تبیین دلیل دوم با استفاده از نکته مذکور: مستدل می‌گوید در مثال ما مشتری 20 گرم طلا به عنوان ثمن داده، در مقابل بایع متعهد شده بود یک زنجیر طلای 20 گرمی سالم به عنوان مبیع به مشتری تحویل دهد، بعد از بیع روشن شد که بایع به تعهد خودش عمل نکرده، لذا به خاطر عدم پای‌بندی به تعهد بایع موظف است یک گرم طلا یا معادل قیمت آن را به مشتری بپردازد که این هم غرامت است نه برگرداندن قسمتی از مبیع، اینگونه نیست که یک گرم از طلای مشتری که گرفته بود برگرداند یا معادل ریالی یک گرم طلا را برگرداند بلکه آنچه را برمی‌گرداند فقط غرامت است و ارتباطی به ثمن و مثمن در معامله ندارد که موجب تفاضل بین دو هم‌جنس شود.

نقد هر دو دلیل:

دلیل دوم همان دلیل اول است لکن با بیان علمی لذا مرحوم شیخ انصاری هر دو را با هم نقد می‌فرمایند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند با توجه به دو نکته روشن می‌شود که أرش و ما به التفاوتی که در ما نحن فیه پرداخت می‌شود دقیقا با عقد و ثمن مرتبط است و باعث تفاضل در قیمت می‌شود که نتیجه‌اش ربا و حرمت است:

نکته اول: أدله حرمت ربای معاوضی می‌گوید ثمن و مثمن هم‌جنس باشند اما اینکه اوصاف صحت و کمالشان هم یکسان باشد یا نباشد اهمیتی ندارد، لذا اگر صد کیلو برنج رطوبت دیده را با ده کیلو برنج سالم معامله کنند باز هم ربا و حرام است.

نکته دوم: عرف و شارع نگاهشان به دریافت أرش این است که أرش ما به التفاوتِ فقدانِ یکی از اوصاف مبیع است، وقتی از عرف سؤال کنیم چرا بایع یک گرم طلا به مشتری داد می‌گوید به خاطر معیوب بودن زنجیر طلا، پس أرش نه غرامت بلکه دقیقا در مقابل ثمن و 20 گرم طلایی است که مشتری داده و این هم ربا است که مشتری 20 گرم طلا بدهد و 21 گرم طلا (زنجیر 20 گرمی معیوب و یک گرم طلا) بگیرد که متجانسین هستند. نتیجه اینکه نتیجه پرداخت ارش در ما نحن فیه تفاضل بین ثمن و مثمن مورد معامله است.

و المسألة فی غایة الإشکال مرحوم شیخ می‌فرمایند البته فعلا فتوا نمی‌دهیم و دو نکته باید بیشتر بررسی شود:

الف: با مراجعه به أدله ربا باید بررسی کنیم آیا تفاضل در ربای معاوضی فقط در لحظه عقد مهم است یا آثار و تبعات بعدی عقد مانند عیب و أرش هم در ربوی شدن و حرمت معامله مؤثر است.

ب: در مبحث أرش در آینده باید بررسی کنیم حقیقت أرش صرفا یک غرامت و جدای از ثمن و مثمن است یا اینکه أرش با ثمن و مثمن مرتبط است و باعث تفاضل در ثمن یا مثمن می‌شود.

به مناسبت چهارشنبه و تعطیلات کرونا

بُعد اول: توجه به تربیت خویش

ماه رجب از نیمه گذشت، تعطیلات و حضور حداکثری در منزل فرصت خوبی است برای اختیار تام نسبت به برنامه‌ریزی عبادی خودمان، استفاده از فرصت معنوی مناجات سحر و توجه بیشتر به نماز شب. تلاش کنیم با دعاهای مهم و اندیشه‌سازی مانند دعای ابوحمزه ثمالی از الآن أنس بگیریم با محتواهای بلند و گره‌گشای اعتقادی معنوی و تربیتی آن از الآن همراه شویم تا فرصت ماه مبارک رمضان را نه به آشنایی با این دعا بلکه به بهره‌مندی حداکثری از آن پشت سر بگذاریم.

بُعد دوم: توجه به تربیت خانواده و اولاد

فرصت حضور در خانه فرصتی است برای أنس بیشتر با خانواده و فرزندان از این فرصت هم برای حفظ نشاط و تقویت آنان باید استفاده کرد هم در آموزش نکات مذهبی و مکتبی. قرائت قرآن و دعا را با بچه ها کار کنیم، خانواده را در ساعت خاص یا روز خاصی مخصوصا ایام مناسبتی جمع کنیم و علاوه بر اینکه خودمان یک روایت بخوانیم و توضیح مختصر بدهیم، یک دعای مختصر یا قسمتی از یک دعای مفصل مانند دعای کمیل یا ندبه را به بچه ها واگذار کنیم بخوانند هم بهانه ای باشد برای تقویت هوش معنوی بچه ها هم از خجالت حضور در جمع، خواندن در جمع و ابراز نظر در جمع دور شوند. بهترین قالب برای تربیت بچه تا سنین نوجوانی بازی است. از بازی‌های سالم و مفید برای ارتباط‌گیری بیشتر استفاده کنیم. اصل در مورد فیلمها و کارتون‌های تلوزیونی بر منع نیست اما بعض از فیلم‌ها و سریالهای حتی خانوادگی و به خصوص طنز مناسب بچه‌ها نیست و اگر هم فیلم یا کارتونی ضعف اندکی داشت می‌توانیم از آنان بخواهیم بعد از اینکه فیلم را دیدند آن را برای ما نقد کنند.

جلسه نود و سوم (مجازی، شنبه، 98.12.24) بسمه تعالی

الثانی: ما لو لم یوجب نقصا ... ص318، س19

کلام در مسقطات خصوص حقّ أرش بود. مسقط اول این بود که پرداخت أرش منجر به ربا شود.

مسقط دوم: عیب، موجب نقص قیمت نباشد.

دومین مسقط خصوص حق أرش، عیبی است که موجب تفاوت قیمت نمی‌شود، لذا أرش هم قابل تصوّر نیست زیرا أرش ما به التفاوت قیمت بین صحیح و معیوب است و در فرض مذکور تفاوت قیمت نیست. گاهی ممکن است یک عیب، منجر به ارتفاع قیمت هم بشود که در این صورت مسأله واضح‌تر است. مثل اینکه فرش دستباف هر چه استفاده شود و اصطلاحا پا بخورد قیمتش از فرش دست‌باف نو بیشتر می‌شود. یا مثالی که در کتب فقهی قدیم مطرح می‌شد خِصاء در عبید است، اگر عبد را أخته کرده باشند با اینکه نقص به شمار می‌رود و عضوی از بدنش ناقص شده لکن رغبت بسیاری از خریداران در او بیشتر است و سبب ارتفاع قیمت می‌شود زیرا عبد خصیّ دیگر شهوت ندارد که نظری به اهل و عیال مولایش داشته باشد. لذا اگر مشتری بعد از بیع متوجه خصی بودن عبد شد حق دریافت أرش ندارد فقط می‌تواند عقد را فسخ و عبد را ردّ کند.

اشکال: نسبت به عبد خصیّ اولا باید توجه داشت خصاء فی نفسه عیب و نقص به شمار می‌رود زیرا منافعی مانند فحولة (آبستن کردن) در او نیست، ثانیا جمع کمی از مردم راغب به عبد خصی هستند آن هم به جهت غرض‌های غیر شرعی مثل اینکه خریدار می‌خواهد عبد خادم همسرش باشد و بدون اینکه اهل و عیالش حجاب خود را رعایت کنند برای آنان کار کند، در نتیجه باید گفت خِصاء در عبد سبب ارتفاع قیمت نیست و اگر هم باشد مشروع نیست مانند انگوری که پلاسیده شده و این نقص به حساب می‌آید اما برای کسی که می‌خواهد انگور را بخرد و شراب درست کند نه تنها عیب نیست که ممکن است سبب ارتفاع قیمت هم بشود.

پس اگر سبب ارتفاع قیمت، یک امر نامشروع باشد نباید به آن اعتنا کنیم و باید فتوا دهیم آن عیب برای مشتری حق أرش می‌آورد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا رغبت به عبد خصیّ زیاد است نه کم لذا سبب ارتفاع قیمت می‌شود. ثانیا: اینکه سبب ارتفاع قیمت چه چیزی است، امر مشروعی است یا نا مشروع، اهمیت ندارد ملاک این است که مالیّت نزد عرف بیشتر شود و مالیت عرفیه را هم مسأله عرضه و تقاضا تعیین می‌کند. در این نکته هم تفاوتی نیست که خود مشتری غرض و هدفش از خرید عبد چنان أغراضی باشد یا اینکه می‌خواهد بخرد به این غرض که مثلا موقع فروش به فردی بفروشد که چنان غرضی دارد لذا مشتری به راحتی پیدا شود. (این مسأله در موارد متعددی مصداق دارد مثلا در ماشین فرد رنگ خاصی را دوست دارد اما رنگ سفید می‌خرد که موقع فروش بتواند به راحتی مشتری و طالب، پیدا کند.)

البته ارتفاع قیمت‌های اتفاقی و خاص ملاک مالیت نخواهد بود مثل اینکه نیمه شب است و خریدار نمی‌تواند به راحتی داروی خاصی را پیدا کند لذا حاضر است گران‌تر بخرد، این ارتفاع قیمت در تشخیص مالیّت عرفیه ملاک نیست.

مسألة: یسقط الردّ و الأرش معا ...، ص320

نوع سوم: مسقطات حق ردّ و أرش

سومین و آخرین نوع از مسقطات خیار عیب، اموری است که هم حق ردّ هم حق أرش را ساقط می‌کند یعنی مشتری باید مبیع را نزد خود نگه دارد و هیچ حقی نه ردّ نه أرش ندارد.

مرحوم شیخ انصاری هشت مورد را بررسی می‌کنند که مسقطیت دو مورد اول را علی الإطلاق می‌پذیرند و مسقطیت شش مورد بعدی را از فقهاء نقل و بعضی را نقد و در بعضی قائل به تفصیل می‌شوند.

مورد اول: مسقطیت علم به عیب قبل عقد

اگر مشتری قبل از بیع بداند مبیع معیوب است و با این وجود معاملکه کند دیگر خیار عیب نخواهد داشت نه حقّ ردّ دارد نه حقّ أرش.

دلیل: در مقام استدلال بر این نظریه به سه دلیل تمسک شده است:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: دلالت أدله مشروعیت خیار عیب بر جهل مشتری به عیب حین العقد.

دلیل سوم: تمسک به مفهوم صحیحه زراره

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند در صحیحه زراره (که ابتدای بحث مسقطات خیار عیب، ص162 جزوه، جلسه82، گذشت) امام باقر علیه السلام فرمودند: أیّما رجلٍ إشتری شیئا و به عیبٌ أو عِوارٌ و لم یتبرّأ الیه و لم یبیّنه فأحدث فیه بعد ما قبضه شیئا و علم بذلک العوار و بذلک العیب، فإنه یُمضی علیه البیع و یردّ علیه بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب لو لم یکن به.

تمسک به مفهوم صحیحه مذکور به این بیان است که جمله "علم بذلک العوار و بذلک العیب" می‌گوید سخن از خیار عیب و ثبوت یا سقوط آن، زمانی است که مشتری بعد از بیع متوجه عیب شده باشد، مفهومش این است که اگر قبل بیع مشتری از معیوب بودن مبیع آگاه باشد اصلا بحث خیار عیب مطرح نخواهد شد. *

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند و فیه نظرٌ. **

در تفسیر این تعبیر مرحوم شیخ انصاری ممکن است بگوییم محور سخن امام باقر علیه السلام در صحیحه زراره عیب جدیدی است که نزد مشتری حادث می‌شود لذا حضرت اصلا در مقام بیان این نکته نیستند که آیا جهل مشتری به عیب قبل از بیع شرط است یا نه.

نکته:

اگر مشتری با اینکه از عیب مبیع آگاه است، شرط کند در صورت معیوب بودن مبیع خیار داشته باشد مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: مقصود مشتری از خیار، خیار عیب باشد. در این صورت می‌فرمایند این شرط فاسد است زیرا بر خلاف شرع است، شارع فرموده در صورتی مشتری خیار عیب دارد که جاهل به عیب باشد، لذا مشتریِ آگاهِ به عیب شرعا خیار عیب ندارد پس شرط مذکور فاسد و مفسِد عقد است.

صورت دوم: مقصود مشتری از خیار، خیار شرط باشد. اگر مقصود مشتری خیار شرط یا مطلق حقّ فسخ باشد شرط مذکور نافذ و صحیح است لذا احکام خیار شرط بر آن مترتب خواهد شد.

مورد دوم: مسقطیت تبری بایع از عیوب

می‌فرمایند اگر بایع لحظه عقد از تمام عیوبِ مبیع تبرّی بجوید و بگوید من ضامن هیچ عیبی نیستم دیگر مشتری خیار عیب نخواهد داشت نه حقّ ردّ و نه حق أرش. ذیل این مسقط مرحوم شیخ انصاری به پنج نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: دلیل

چهار دلیل مطرح شده است:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: مرحوم علامه فرموده‌اند اگر بایع حین عقد سخنی نسبت به عیب مبیع نگوید با إجراء أصالة السلامة می‌گفتیم مبیع سالم است و اگر معیوب باشد مشتری خیار دارد، اما با تصریح بایع به عدم ضمانت عیوب و برائت از عیوب، دیگر أصالة السلامة جاری نیست.

دلیل سوم: امام باقر علیه السلام در صحیحه زراره می‌فرمایند "و لم یتبرأ الیه" یعنی اگر بایع ابراز برائت از عیوب نکرد خیار برای مشتری قابل تصویر است، پس مفهومش این است که اگر بایع ابراز تبرّی از عیوب کرده بود خیاری هم وجود نخواهد داشت.

دلیل چهارم: مکاتبه جعفر بن عیسی که در مباحث بعد عبارتش خواهد آمد که امام هادی علیه السلام می‌فرمایند با تبرّی بایع از عیوب، مشتری خیار عیب ندارد.

تحقیق:

* در تبیین کلام مختصر مرحوم صاحب جواهر در جواهر الکلام، ج23، ص238 و استدالشان به مفهوم صحیحه زراره و تتمیم استدلال به اجماع مرکب مراجعه کنید به حواشی فقهاء از جمله حاشیة المکاسب مرحوم ایروانی، ج2، 58 که می‌فرمایند: المفهوم الّذی یؤخذ به من هذه الصّحیحة هو مفهوم القید و هذا المفهوم إن لم نقل به فی غیر مقام فلا یبعد القول به فی المقام لمکان ورود الرّوایة فی مقام ضبط مورد الخیار مقدّمة لبیان سقوطه بإحداث الحدث فلا وجه لتنظّر المصنّف فی هذا الاستدلال مع أنّه سیستدلّ به عمّا قریب و أمّا مفهوم الشّرط فی هذه الصّحیحة فهو عبارة عن أیّما رجل لم یشتر شیئا و ذلک سالبة بانتفاء الموضوع فیکون أجنبیا عن المقام‌.

** در تفسیر نقد مرحوم شیخ انصاری سخنان مختلفی مطرح شده از جمله مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید یزدی، ج2، ص78 همچنین مراجعه کنید به مطالب مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب در ج3، ص523 که توضیحاتی دارند از جمله اینکه با توضیحاتی می‌فرمایند نقد مرحوم شیخ انصاری عدم حجیت مفهوم وصف یا قید نیست زیرا خودشان در دلیل سوم مسقط دوم به مفهوم همین صحیحه تمسک می‌کنند.

جلسه نود و چهارم (مجازی، یکشنبه، 98.12.25) بسمه تعالی

و مقتضی إطلاقهما کمعقد ... ص321، س5

کلام در مسقطات حق ردّ و أرش در خیار عیب بود. گفتیم مرحوم شیخ انصاری مسقطیّت دو مورد را می‌پذیرند. مورد اول علم مشتری به عیب قبل از عقد بود. مورد دوم تبری بایع از عیوب بود. گفتیم ذیل مورد و مسقط دوم، پنج نکته بیان می‌کنند.

نکته دوم: کفایت تبری اجمالی

مسقط دوم تبرّی بایع از عیوب است، حال این سؤال مطرح است که آیا بایع باید با تفصیل از عیوب تبری بجوید و مثلا بگوید من ماشین را به شما می‌فروشم و به عیوب مربوط به بدنه، موتور، سیستم برق، سیستم ترمز و ... کاری ندارم و ضامن نیستم یا همین‌که اجمالا بگوید من ضامن عیوب ماشین نیستم، کافی است؟

در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما و مشهور تبرّی اجمالی کافی است و تفاوتی هم بین عیوب ظاهری و باطنی نیست.

دلیل: صحیحه زراره و مکاتبه جعفر بن عیسی اطلاق دارند و می‌فرمایند تبرّی بایع از عیوب مسقط خیار عیب است دیگر اشاره ای به تبری تفصیلی و اجمالی نشده پس اطلاق این دو روایت حکم می‌کند تفاوتی بین تبری تفصیلی و اجمالی نیست.

همچنین معقد اجماعات فقهاء اطلاق دارد و می‌گوید تبری از عیوب مسقط خیار عیب است مطلقا چه تفصیلی باشد چه اجمالی. *

قول دوم: بعضی از فقهاء مانند مرحوم اسکافی معتقد به لزوم تفصیل در تبرّی از عیوب شده‌اند.

نکته سوم: تبرّی از عیوب موجود لحظه عقد

قبل از تبیین نکته سوم یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: عیوبی که بایع ضامن آنها است.

عیوبی که بایع ضامن آنها است بر سه قسم است:

قسم اول: عیوبی که قبل عقد در مبیع ایجاد شده است.

قسم دوم: عیوبی که بعد عقد و قبل قبض مشتری در مبیع ایجاد شده است.

قسم سوم: عیوبی که در زمان خیار مشتری در مبیع ایجاد شده است.

مثال قسم دوم و سوم مشتری روز شنبه ماشین را خریده، روز یکشنبه هنوز ماشین به مشتری تحویل داده نشده عیبی پیدا کرد، یا ماشین سالم به مشتری تحویل داده شده اما مشتری تا سه روز خیار شرط و حق فسخ برای خودش گذاشته بود، در این سه روز اگر ماشین نه توسط مشتری بلکه خود بخود عیبی پیدا کرد، بایع ضامن این عیوب است.

بایع یقینا می‌تواند از عیوب قسم اول در لحظه عقد تبرّی بجوید یعنی بگوید هر عیبی که در این مبیع باشد ضامن نیستم اما نکته سوم پاسخ به این سؤال است که آیا بایع لحظه عقد می‌تواند از عیوب احتمالی که ممکن است بعد عقد و قبل قبض و یا در زمان خیار مشتری، محقق شود هم تبرّی بجوید؟ یعنی آیا تبرّی بایع از عیوبی که لحظه عقد تحقق نیافته و وجود خارجی ندارد صحیح است؟

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند این تبرّی صحیح و نافذ است به دلیل "المؤمنون عند شروطهم" که اطلاق دارد و می‌گوید هر شرطی نافذ است چه شرط تبری از عیوب موجود حال عقد چه شرط تبری از عیوب حادث بعد عقد.

مرحوم علامه حلی سپس از یک اشکال هم جواب داده‌اند:

اشکال: إسقاط ما لم یجب محال است. یعنی عیوبی که حین العقد تحقق نیافته و اصلا ذمه بایع هنوز به آنها مشغول نشده امکان ندارد باید از آنها تبرّی بجوید زیرا لازم می‌آید چیزی را اسقاط کرده باشد و از چیزی تبری جسته باشد که وجود ندارد و این محال است.

جواب: مرحوم علامه می‌فرمایند بایع با شرطی که مطرح کرده در اصل خیار عیب مشتری را ساقط کرده و خیار عیب مشتری هم لحظه عقد محقق است پس بایع با شرط تبرّی از چیزی تبرّی جسته که لحظه عقد قابل تصویر و تحقق است.

ایراد مرحوم شیخ انصاری به علامه حلی

مرحوم شیخ انصاری به جواب مرحوم علامه حلی دو اشکال دارند که از اشکال دوم خودشان جواب می‌دهند:

اشکال اول:

علت و سبب خیار عیب، عقد نیست بلکه عیب است، عیوبی که بعد عقد احتمال دارد محقق شود در لحظه عقد محقق نشده‌اند و برای مشتری خیار نیاورده‌اند چگونه بایع می‌تواند از آنها تبرّی بجوید؟

شاهد سبب خیار، عیب است نه عقد کلام خود مرحوم علامه حلی در خیار رؤیت است که فرموده‌اند تا قبل از رؤیت مشتری، خیار رؤیت برای مشتری قابل تصویر نیست زیرا خیار رؤیت با عقد نمی‌آید بلکه با رؤیت می‌آید. لذا در ما نحن فیه هم مشتری نسبت به عیوب احتمالی آینده هنوز خیار عیب ندارد که بایع با شرط تبرّی از آنها بگوید ضامن آن عیوب نیست. **

اشکال دوم:

مرحوم علامه در خیار رؤیت معتقدند بایع نمی‌تواند لحظه عقدِ مبیع غائب، شرط کند إسقاط خیار رؤیتِ مشتری و عدم ضمانت نسبت به خیار مشتری را زیرا قبل از رؤیت، مشتری اصلا خیار ندارد و لحظه عقد خیاری نیست تا بایع آن را إسقاط کند یا إبراز تبرّی نماید، لذا در این جا هم مرحوم علامه باید بفرمایند بایع مجاز نیست شرط کند برائت از خیارِ عیبِ مشتری را زیرا مشتری نسبت به عیوب احتمالی بعدی هنوز خیار ندارد که بایع شرط کند من ضامن عیوب بعدی و ضامن خیار شما نیستم.

بلکه در ما نحن فیه به طریق اولی باید معتقد به عدم جواز تبرّی باشند زیرا در خیار رؤیت بایع را مجاز نمی‌دانند از عیوب مربوط به اوصاف کمال تبری بجوید پس به طریق اولی در خیار عیب مجاز به تبری از عیوب صحت نیست زیرا وصف صحت مهم‌تر از اوصاف کمال است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری به این اشکال خودشان جواب می‌دهند و می‌فرمایند بین خیار عیب و رؤیت فرقی است که باعث می‌شود در خیار رؤیت بگوییم قبل از رؤیت، خیار نیست و تبری از آن قبل از رؤیت مجاز نیست لکن در خیار عیب بگوییم تبرّی از عیوب بعدی قبل از حادث شدنشان هم مجاز است، بین خیار رؤیت و عیب دو تفاوت است:

تفاوت اول: اجماع و نص حکم می‌کند در خیار عیب بایع مجاز باشد اعلام کند تبرّی از عیوب احتمالی که در زمان خیار ممکن است محقق شود. پس اجماع و نص است که در خیار عیب چنین حقی به بایع می‌دهد اما در خیار رؤیت چنین اجماع و نصی نداریم.

تفاوت دوم: در خیار رؤیت مبیع غائب است و مشتری برای رفع جهالت بر اساس توصیفات بایع مبیع را خریداری می‌کند اگر بایع بعد از توصیف بگوید من ضامن تحقق اوصاف نیستم باعث تناقض می‌شود و بیع باطل خواهد بود.

اما در ما نحن فیه که خیار عیب است:

ـ نسبت به عیوب حین العقد می‌گوییم مشتری با إجراء أصالة السلامة که دیروز هم توضیح دادیم می‌خواهد مبیع را بخرد و جهل خودش به صحت مبیع را برطرف نماید، اگر بایع صرفا سکوت می‌کرد می‌گفتیم أصالة السلامة جاری است و بایع ضامن عیوب قبل عقد هست، لکن بایع می‌گوید من ضامن عیب نیستم و در این تبرّی اشکالی نیست و تناقض یا جهالتی هم وجود ندارد.

ـ نسبت به عیوب متجدّدة و عیوبی که بعد عقد یعنی قبل از قبض یا در زمان خیار مشتری احتمال دارد محقق شود اصلا جهالتی نیست زیرا عیبی نیست که مجهول باشد و با اجراء أصالة عدم العیوب (أصالة السلامة) بخواهیم غرر و جهالت را برطرف کنیم، پس بایع مجاز است با شرط تبرّی از عیوب احتمالی بعدی، اشتغال ذمه و ضمانت را از عهده خود بردارد و به عبارت دیگر خیار عیب مشتری را نسبت به تمام عیوب (قبل عقد، قبل قبض و در زمان خیار مشتری) ساقط نماید.

نکته سوم تمام شد، نکته چهارم خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* در این نکته تأمل کنید که آیا در اینجا می‌توان گفت اجماع دلیل لبّی (عقلی) است و دلیل لبی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن آن أخذ نمود. به دو سؤال پاسخ دهید: اولا: قدر متیقن در اینجا چیست؟ ثانیا: این اشکال وارد است یا نه؟

** مرحوم شیخ انصاری از این اشکال جواب نمی‌دهند اما با مراجعه به مطالب قبل، جواب از این اشکال روشن است. در موارد مختلفی مرحوم شیخ بر خلاف این ادعا نکاتی فرمودند از جمله می‌توانید مراجعه کنید به جلسه 37، صفحه 70 و جلسه 38، صفحه 71.

جلسه نود و پنجم (مجازی، دوشنبه، 98.12.26) بسمه تعالی

ثم إن البرائة فی هذا المقام ... ص323، س6

گفتیم ذیل تبرّی بایع از عیوب پنج نکته بیان می‌کنند سه نکته گذشت.

نکته چهارم: متعلّق برائت، هم ردّ هم أرش

چهارمین نکته از نکات پنج‌گانه ذیل مسقطیّت تبرّی بایع از عیوب، بحث از متعلق برائت است یعنی بایع از چه چیزی برائت و تبرّی بجوید و بگوید من ضامن نیستم؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعلام برائت بایع و عدم ضمانت او را به سه نحو می‌توان تفسیر نمود:

تفسیر اول: برائت از تعهد نسبت به عیوب

ابراز تبّری بایع به این معنا است که هیچ تعهدی نسبت به عیوب مبیع ندارد در نتیجه حق ردّ و حق أرش مشتری ساقط می‌شود و خیار عیب نخواهد داشت. خصوصیت این نوع تبری، سقوط حق ردّ و أرش با هم است.

تفسیر دوم: برائت از ضمانت عیب

بایع با تبرّی خود اعلام می‌کند من هیچ‌گونه ضمانت مالی نسبت به عیوب این مبیع را نمی‌پذیرم.

این تفسیر با معنای تبرّی از ضمانت سازگارتر است زیرا بایع با دریافت ثمن، خود را ضامن پرداخت مبیع سالم در مقابل مال مشتری می‌گرداند، حال اعلام برائت او را هم حمل کنیم بر برائت از همین ضمانت مالی.

خصوصیت این نوع تبری، سقوط خصوص حق أرش است زیرا ضمانت مالی در أرش وجود دارد که بایع مبلغی از مال به مشتری بدهد اما در حق ردّ و فسخ ضمانت مالی نیست، لذا اگر ابراز تبرّی بایع را بر این تفسیر دوم حمل کنیم، مشتری حق فسخ خواهد داشت زیرا فسخ ضمانت مالی نیست. پس مشتری مخیر است بین امضاء عقد بدون دریافت أرش (مجانا) و فسخ عقد.

تفسیر سوم: برائت از احکام عیب

بایع با تبرّی خود اعلام می‌کند من نسبت به احکامی که شارع برای عیب قرار داده بریء الذمه هستم و ضامن نمی‌باشم.

طبق این تفسیر سوم هم مشتری نه حق ردّ خواهد داشت نه حق أرش یعنی کلا خیار عیب مشتری ساقط می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برداشت عرف از تبرّی بایع همان تفسیر اول است و از نظر دقتهای فقهی مناسب‌تر معنای دوم است.

در هر صورت روشن است تبرّی بایع از مطلق عیوب به معنای سقوط خیار عیب مشتری است چه حق ردّ چه حق أرش.

ثم إنّ تبرّی البایع ... ص324، س5

نکته پنجم: بقاء سایر احکام غیر از ردّ و أرش

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تبرّی بایع از عیوب فقط حق ردّ و أرشِ مشتری را ساقط می‌کند اما سایر احکامی که مترتب بر مبیع معیوب است همچنان باقی است، مثل اینکه اگر مبیع در زمان خیارِ مشتری (مثل خیار حیوان یا شرط) به جهت عیبی که از سابق داشت تلف شد، بایع ضامن است زیرا قانون کلی می‌گوید "تلف المبیع فی زمن الخیار ممن لاخیار له".

البته مرحوم شهید اول در دروس فرموده‌اند با تبری بایع از مطلق عیوب، ضمانت تلف هم از عهده بایع ساقط می‌شود همچنین اگر بایع از عیبی خاص تبری جست یا مشتری به عیبی خاص راضی بود و علت تلف مبیع در زمان خیار، همان عیب باشد بایع ضامن نیست. همچنین شهید اول فرموده‌اند مسأله زمانی پیچیده می‌شود که تلف مبیع در زمان خیار به علت عیب سابق در مبیع و عیب حادث شده نزد مشتری با هم باشد.

ثم إنّ هنا أمورا ... ص324، س13

مورد سوم: تفصیل در زوال عیب قبل علم مشتری

تا اینجا گفتیم مرحوم شیخ انصاری هشت مورد در مسقطات حق ردّ و أرش را بررسی می‌کنند، دو مورد گذشت یکی علم مشتری به عیب قبل عقد و دیگری تبری بایع از عیوب که مرحوم شیخ مسقطیت آنها را علی الإطلاق پذیرفتند، لکن شش مورد دیگر هم هست که مرحوم شیخ انصاری یا قائل به تفصیل می‌شوند یا نمی‌پذیرند.

اگر عیب موجود در مبیع قبل از علم مشتری از بین رفت، مثل اینکه مبیع طوطی یا پرنده یا آبزی زینتی بود که لکه‌ای در چشمش بود لکن قبل از اطلاع مشتری این عیب خود بخود برطرف شد، بعض فقهاء فرموده‌اند دیگر خیار مشتری (حق ردّ و أرش) ساقط است.

مرحوم علامه حلی فراتر از این فرموده‌اند حتی اگر مشتری از این عیب آگاه شد اما هنوز تصمیم نگرفته ردّ کند یا أرش بگیرد و عیب خود بخود برطرف شد باز هم حق خیار (ردّ و أرش) مشتری ساقط می‌شود زیرا دیگر دلیلی برای خیار، وجود ندارد.

مرحوم شیخ انصاری بعد نقل عبارت مرحوم علامه می‌فرمایند عبارت مرحوم علامه در مورد مذکور، با صراحت حق ردّ مشتری را ساقط می‌کند زیرا فرمودند "فلا ردّ" و علی الظاهر حق أرش را هم ساقط می‌دانند زیرا فرمودند "لعدم موجبه" که دلالت می‌کنند سبب خیار (چه نسبت به ردّ چه نسبت به أرش) باقی نیست.

و کیف کان ففی سقوط الردّ ... ص325، س12

مرحوم شیخ انصاری نسبت به مورد سوم و زوال عیب قبل از علم مشتری به عیب قائل به تفصیل هستند بین ردّ و أرش و می‌فرمایند:

الف: حق ردّ ساقط است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر أدله خیار عیب می‌گوید اگر مشتری بعد بیع از عیب آگاه شد حق ردّ دارد، یعنی مبیع باید زمان علم مشتری متلبّس به عیب باشد (بالفعل و در همان لحظه معیوب باشد) تا مشتری حق ردّ پیدا کند و در ما نحن فیه، مشتری زمانی از عیب آگاه می‌شود که دیگر عیب از بین رفته است، پس حق ردّ هم ساقط است.

شاهد بر این حکم هم روایت فقه الرضا علیه السلام است که مرحوم شیخ انصاری در اولین مسأله از مسائل مبحث خیار عیب، ج5، ص275 اشاره فرمودند که "فإن خرج السلعة معیبا و علم المشتری" یعنی خیار عیب و حق ردّ زمانی ثابت است که مبیع معیوب باشد و در همان حالِ معیوب بودن، مشتری علم به عیب پیدا کند، اما در ما نحن فیه مشتری زمانی علم به عیب پیدا کرده که دیگر عیبی نیست.

همچنین در صحیحه زراره امام باقر علیه السلام فرمودند "و علم بذلک العوار و بذلک العیب" پس علم مشتری به عیب در زمان معیوب بودن مبیع مهم است.

نتیجه اینکه ملاک حق ردّ این است که لحظه ردّ، مبیع معیوب و متصف به عیب باشد اما در ما نحن فیه لحظه ردّ مبیع معیوب نیست.

توهّم: مستشکل می‌گوید لحظه عقد این مبیع معیوب بوده است، لذا یقین داریم لحظه عقد مشتری خیار عیب و حق ردّ داشت، بعد از زوال عیب و بعد علم مشتری به عیب و زوال آن، شک داریم آیا مشتری همچنان خیار عیب دارد یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم بقاء خیار عیب و حقّ ردّ را. پس مشتری همچنان حق ردّ دارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استصحاب جاری نیست زیرا یکی از ارکان استصحاب بقاء موضوع است، و در اینجا موضوع باقی نیست. موضوع در متیقن، مبیع متلبس به عیب است و موضوع در مشکوک مبیع غیر متلبس به عیب است. پس موضوع در مشکوک باقی نیست لذا استصحاب جاری نخواهد بود.

ب: حق أرش باقی است.

می‌فرمایند ظاهر أدله‌ای که حق أرش را مطرح می‌کنند (مانند صحیحه زراره، مرسله جمیل و سایر روایاتی که در أرش کنیز بود در صفحات 291 تا 294 که از حذفیات بود) می‌گویند اگر لحظه عقد، مبیع معیوب باشد مشتری هرگاه عالم به عیب شد حق مطالبه و دریافت أرش دارد، در ما نحن فیه مبیع لحظه عقد معیوب بوده لذا حق أرش برای مشتری لحظه عقد ثابت و مستقر شد، و حالا که مشتری از عیب آگاه شده حق أرش دارد هر چند عیب زائل شده و بالفعل باقی نیست. *

به عبارت دیگر لحظه عقد یقین داریم مبیع معیوب بوده لذا حق أرش برای مشتری شکل گرفته است و ذمه بایع به پرداخت أرش مشغول شده است، اینکه مبیع بعدا صحیح شده و عیب زائل شده در ملک مشتری بوده و ارتباطی به بایع ندارد، لذا دلیلی نداریم که اشتغال ذمه بایع به پرداخت أرش را از بین ببرد پس می‌گوییم بایع همچنان ذمه‌اش مشغول به پرداخت أرش است.

نتیجه اینکه حق ردّ برای مشتری باقی نیست زیرا أدله می‌گوید باید لحظه ردّ مبیع معیوب باشد اما حق أرش برای مشتری باقی است زیرا أدله می‌گوید اگر مبیع لحظه عقد معیوب بود مشتری بعد علم به عیب حق أرش دارد (چه عیب باقی باشد چه زائل شده باشد) لذا مشتری می‌تواند ما به التفاوت قیمت صحیح و معیوب لحظه عقد را از بایع مطالبه کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نظر ما همین قول به تفصیل است البته در صورتی که این تفصیل مخالف اجماع مرکب فقهاء نباشد (مثلا یک دسته از فقهاء بفرمایند هر دو حق ساقط است یک دسته بفرمایند هر دو حق ثابت است که بگوییم به اجماع مرکب فقهاء قول به تفصیل باطل است) البته فقهاء قبل از مرحوم علامه و حتی بعد مرحوم علامه اصلا متعرض این مسأله زوال عیب نشده‌اند که تفصیل ما بخواهد مخالف اجماع آنان باشد. پس کلام نهایی ما همان قول به تفصیل خواهد بود.

تحقیق:

* مرحوم شیخ در مبحث القول فی الأرش می‌فرمایند أرش با عقد مستقر نمی‌شود لذا با کلامشان در اینجا منافات خواهد داشت.

جلسه نود و ششم (مجازی، سه‌شنبه، 98.12.27) بسمه تعالی

و منها: التصرف بعد العلم ... ص326، س2

کلام در بررسی مواردی بود که ادعا شده مسقط حق ردّ و أرش در خیار عیب است. مرحوم شیخ انصاری مسقطیت مورد اول و دوم را پذیرفتند و در مورد سوم قائل به تفصیل شدند.

مورد چهارم: تصرف بعد علم به عیب (ردّ ساقط و أرش باقی)

نسبت به مسقطیت تصرف مشتری در مبیع معیوب بعد از علم به عیب دو قول است:

قول اول: خیار عیب ساقط است.

مرحوم ابن حمزه در الوسیلة إلی نیل الفضیلة معتقدند که تصرف مشتری در مبیع معیوب با آگاهی از معیوب بودن آن موجب سقوط حق ردّ و أرش مشتری خواهد شد.

دلیل: ایشان می‌فرمایند چنین تصرفی نشانه رضایت به مالکیت مبیع معیوب است. روایتی هم که می‌فرمود تصرف مشتری حق أرش او را ساقط نمی‌کند مربوط به قبل علم مشتری به عیب است و الا اگر بعد از علم به عیب تصرف کند مطلقا دال بر رضایت مشتری به مالکیت مبیع معیوب است پس خیار عیب مشتری ساقط می‌شود.

نقد: بعضی از فقهاء فرموده‌اند تصرف مشتری بعد علم به عیب دال بر رضایت به مبیع است نه رضایت به عیب پس باید بفرمایید حق أرش مشتری باقی است.

قول دوم: ردّ ساقط و أرش باقی است. (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما تصرف مشتری در مبیع معیوب نه تنها دال بر رضایت به مبیع است بلکه دال بر رضایت به مبیعِ معیوب است، لکن هیچ دلالتی ندارد بر اینکه مشتری أرش نمی‌خواهد، پس دلیلی نداریم بر سقوط حق أرش. آنچه می‌تواند مسقط حق أرش باشد إبراء ذمه بایع لحظه عقد است و فرض این است که بایع تبرّی از عیوب نجسته است، لذا یقین داریم لحظه عقد، پرداخت أرش به ذمه بایع تعلّق گرفت، شک داریم آیا تصرّف مشتری مسقط حق أرش مشتری هست یا نه، استصحاب می‌کنیم اشتغال ذمه بایع را به پرداخت أرش.

این نکته هم که مرحوم ابن حمزه ادعا فرمودند روایاتی که تصرّف مشتری را مسقط حق أرش نمی‌دانند مربوط به تصرّف قبل علم به عیب است، قابل پذیرش نیست زیرا این روایات مانند صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام اطلاق دارند و هم شامل تصرف قبل علم به عیب می‌شوند هم تصرف بعد علم به عیب و در هر دو صورت حق أرش مشتری باقی است. امام باقر علیه السلام به طور مطلق فرمودند: "یردّ (بایع) علیه (مشتری) بقدر ما ینقص من ذلک الداء و العیب من ثمن ذلک" حضرت نفرمودند پرداخت أرش مختص موردی است که تصرف قبل علم به عیب باشد.

مورد پنجم: تصرف دال بر رضایت در مبیعی که عیب باعث نقص قیمتش نشده

اگر مشتری بعد از بیع متوجه شود مبیع معیوب است به عیبی که سبب کم شدن قیمت نیست، مثل اینکه بعد بیع متوجه شد قاطری که خریده خصیّ و اخته بوده است و بالفرض موجب نقص قیمت هم نیست، اگر مشتری در این حیوان تصرف کرد هم حق ردّ او ساقط می‌شود هم حق أرش. حق أرش ساقط می‌شود چون سالبه به إنتفاء موضوع است و اصلا نقص قیمت وجود ندارد، حق ردّ او ساقط می‌شود زیرا در مبیع تصرف کرده است.

اشکال: روشن است که مبیع مبتلای به نقص است، اینکه می‌گویید مشتری نه حقّ ردّ دارد و نه حق أرش موجب ضرر بر مشتری و بر خلاف حدیث لاضرر است، لذا أرش قابل تصویر نیست اما باید مشتری حقّ ردّ داشته باشد تا ضررش جبران شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری دو جواب می‌دهند:

جواب نقضی: می‌فرمایند مشابه این فتوا در موارد دیگری هم در فقه هست، فقهاء از جمله مستشکل فتوا می‌دهند که اگر بایع وصف کمالی را برای مبیع بیان کرد و مشتری بعد بیع در مبیع تصرف کرد، و متوجه شد فاقد آن وصف کمال است، در اینجا فقهاء فتوا می‌دهند حق أرش ندارد زیرا فقدان وصفِ کمال موجب أرش نیست، و حق ردّ هم ندارد زیرا تصرف کرده است. مثال: بایع گفته این طوطی که به شما می‌فروشم سه کلمه بلد است بگوید، و مشتری بعد از بیع و تصرف متوجه شود طوطی هیچ کلمه‌ای بلد نیست. هر جوابی مستشکل در این موارد می‌دهد در ما نحن فیه هم، جواب همان است.

جواب حلّی: می‌فرمایند تصویر ضرر در مورد مذکور از دو جهت ممکن است مطرح شود که حدیث لاضرر بخواهد ضرر را نفی کند:

جهت اول: ضرر مشتری به علت تفاوت و نقص در قیمت باشد.

این جهت که منتفی است زیرا گفتیم فرض مسأله این است که خصیّ بودن قاطر، موجب نقص قیمت نیست که لاضرر حق ردّ بیاورد بلکه چه بسا سبب ارتفاع قیمت هم باشد.

جهت دوم: ضرر مشتری به علت نیاز به مبیع فاقد نقص.

مثلا مشتری نیاز به قاطر سالم داشته نه خصیّ لذا حال که قاطر خصیّ به او داده‌اند ضرر کرده، در این صورت هم می‌گوییم اگر مشتری نیاز به قاطر سالم داشت چرا وقتی متوجه نقص شد باز هم در مبیع تصرف کرد؟ این تصرف مشتری با اطلاع از نقص موجود، دال بر رضایت به بیع و مبیع است لذا اگر هم ضرری وجود داشته باشد، تصرف او اقدام به ضرر خواهد بود و دیگر نه حقّ ردّ دارد نه حق أرش. مثال دیگر اینکه عبدی خرید به شرط اینکه کتابت بداند (یا طوطی خرید به شرطی که سه کلمه را بداند) بعد از بیع متوجه شد کتابت نمی‌داند و با این وجود در عبد تصرف کرد، اینجا نه حقّ ردّ دارد نه حق أرش.

إلا أن یقال: إنّ المقدار ... ص327، س10

در پایان مورد پنجم مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند از ادعایشان برگردند. تا اینجا فرمودند اگر مشتری در مبیع ناقصی که نقص موجود در آن سبب نقصان قیمت نشده و مشتری با وجود اطلاع از عیب، در مبیع تصرف کرده، هم حق ردّ هم حقّ أرش او ساقط است.

می‌فرمایند ممکن است بگوییم حق ردّ مشتری باقی است زیرا أدله‌ای که می‌گویند تصرف سبب سقوط حقّ ردّ مشتری می‌شود جایی است که مشتری برای جبران ضررش حق أرش داشته باشد، و الا اگر مشتری حق أرش ندارد نمی‌توانیم بگوییم هر تصرفی، حق ردّ او را ساقط می‌کند.

مثلا در خیار تخلّف وصف که مشتری شرط کرده ماشین سفید رنگ باشد، بعد بیع و اطلاع از سفید نبودن ماشین، در آن تصرف کرد، فقهاء می‌گویند در فقدان صفت کمال، حق أرش نیست، پس مشتری حق أرش ندارد اما دیگر فتوا نمی‌دهند حق ردّ هم ندارد زیرا دیگر راهی برای جبران ضررش نمی‌ماند.

بله اگر تصرف مشتری یقینا دال بر رضایت به بیع بود حق ردّ او هم ساقط می‌شود.

نتیجه مورد پنجم:

فرمودند اگر مشتری مبیعی خرید که نقص آن موجب نقصان قیمت نبود، اولا حقّ أرش ندارد زیرا تفاوت قیمت نیست، ثانیا حق ردّ دارد مگر اینکه تصرفش بعد اطلاع از نقص موجود، عند العرف قطعا دال بر رضایت به بیع، مبیع و عیب باشد (یعنی با اینکه می‌داند حق أرش ندارد تصرف دال بر رضایت به عیب می‌کند دیگر نه حق ردّ دارد نه حق أرش).

جلسه نود و هفتم (مجازی، چهارشنبه، 98.12.28) بسمه تعالی

و منها: حدوث العیب فی المعیب ... ص327، س17

کلام در بررسی موارد هشت‌گانه در سقوط خیار عیب (حق ردّ و أرش) بود. پنج مورد بررسی شد.

مورد ششم: حدوث عیب در معیب مذکور مسقط حقّ ردّ نیست.

در مورد پنجم کلام در مبیع معیوبی بود که وجود عیب و نقص، سبب نقصان قیمت آن نشده بود مانند خصیّ بودن حیوان. مورد ششم نسبت به همان مبیع است با این نکته اضافه که عیب جدیدی هم نزد مشتری بر مبیع وارد شده مثل اینکه مشتری یک اسب خصیّ را خریده است که خصاء سبب نقصان قیمتش نشده، اما نزد مشتری یک چشم این حیوان کور می‌شود، در این صورت بعضی از فقهاء فرموده‌اند مشتری نه حقّ ردّ دارد نه حق أرش یعنی خیار عیب مشتری کلاً ساقط است. سقوط حق أرش روشن است زیرا تفاوت قیمتی نیست تا أرش مطرح باشد اما سقوط حق ردّ به این جهت است که مبیع نزد مشتری عیب جدیدی پیدا کرده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما حق أرش ساقط است لکن حق ردّ باقی است به دو دلیل:

دلیل اول: تعلق غرض مشتری به فاقد نقص

اگر مشتری قصدش از خریدن اسب، خرید اسب سالم بوده تا بتواند در جفت‌گیری با یک مادیان، از این اسب نر استفاده کند، لذا خصیّ بودن این اسب ضرر بر مشتری است، از طرفی حق أرش مشتری ساقط است زیرا در فرض مسأله تفاوت قیمتی وجود ندارد، از طرف دیگر اگر حق ردّ مشتری هم ساقط باشد موجب ضرر بر مشتری است لذا می‌گوییم مشتری حق ردّ دارد لکن به جهت عیب جدیدی که نزد مشتری پیدا شده ( و یک چشم اسب کور شده) مشتری باید به بایع أرش بپردازد.

بر این کلام مرحوم شیخ انصاری سه اشکال وارد شده است که جواب می‌دهند:

اشکال اول: در مرسله جمیل، امام صادق علیه السلام فرمودند در صورتی مشتری حق ردّ دارد که مبیع قائم به عین باشد، اما در ما نحن فیه مبیع نزد مشتری معیوب شده و مثلا چشمش کور شده لذا مبیع قائم به عین نیست، پس طبق مرسله، مشتری حقّ ردّ نخواهد داشت.

جواب: کلام امام صادق علیه السلام در مرسله جمیل که فرمودند با عدم بقاء عین مبیع، مشتری حق ردّ ندارد در جایی است که مشتری حق أرش برای جبران خسارتش دارد، اما در ما نحن فیه حق أرشی وجود ندارد لذا مرسله جمیل شامل ما نحن فیه نمی‌شود.

اشکال دوم: فقهاء اجماع دارند بر اینکه حدوث عیب جدید در مبیع نزد مشتری حق ردّ او را ساقط می‌کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین اجماعی وجود ندارد و حتی در گذشته اشاره کردیم که مرحوم شیخ مفید اصل سقوط حق أرش یا ردّ به واسطه عیب حادث را قبول ندارند. (انتهای صفحه 306 کتاب، جلسه 87، صفحه 171 جزوه، تحت عنوان قول دوم) *

اشکال سوم: اگر مشتری حقّ رد داشته باشد باعث ضرر بر بایع می‌شود زیرا اسبی که بایع فروخت چشمش سالم بود و الآن بایع مجبور است اسبی را پس بگیرد که یک چشمش کور است و این ضرر بر بایع است.

جواب: می‌فرمایند ضرر مشتری (در نگه داشتن اسب خصیّ) و ضرر بایع (در پس گرفتن اسب کور) تعارض و تساقط می‌کنند، نمی‌دانیم وظیفه چیست باید به اصول عملیه مراجعه کنیم، یقین داریم قبل از حدوث عیب جدید مشتری حق ردّ داشت، الآن شک داریم آیا همچنان حق رد دارد یا خیر، استصحاب می‌کنیم بقاء حق ردّ مشتری را.

دلیل دوم: تمسک به استصحاب بقاء حق ردّ است که در همین جواب اخیر توضیح داده شد.

نتیجه مورد ششم:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مبیع ناقصی که نقصان سبب نقص قیمتش نشده اگر نزد مشتری عیب جدیدی پیدا کند، حق أرش مشتری منتفی است زیرا نقص قیمتی نیست اما حق ردّ مشتری باقی خواهد بود.

و منها: ثبوت أحد مانعی الردّ ... ص328، س12

مورد هفتم: تصرف یا حدوث عیب در مبیعی که حق أرش به جهت لزوم ربا ندارد.

قبل تبیین هفتمین مورد، دو نکته از مباحث قبل را لازم است یادآوری کنیم:

الف: در مبحث مسقطات خصوص حق ردّ در جلسه 82 گذشت که مرحوم شیخ چهار امر را مسقِط حق ردّ می‌دانند: 1. إسقاط. 2. تصرف. 3. تلف. 4. حدوث عیب نزد مشتری. در این مورد هفتم به دو مورد دوم و چهارم نیاز داریم.

ب: در مبحث مسقطات خصوص حق أرش دو مورد را مسقط دانستند، یکی آن بود که دریافت أرش منجر به ربا شود. در جلسه 92 چنین مثال زدیم که زید در معامله متجانسین، یک قطعه طلای 20 گرمی داده و در مقابل یک زنجیر طلای 20 گرمی دریافت نموده، تا اینجا اشکالی ندارد، لکن بعد از بیع متوجه می‌شود زنجیر طلا معیوب است، حال اگر بخواهد أرش بگیرد منجر به ربا می‌شود.

بعد تذکر این دو نکته:

هفتمین مورد از موارد هشت‌گانه‌ای که در مبحث مسقطات حق رد و أرش در خیار عیب بررسی می‌فرمایند این است که مبیع از متجانسین بوده که دریافت أرش در آن منجر به ربا می‌شود، در چنین مبیعی دریافت أرش که ممکن نیست اما حق ردّ هم ممکن است مبتلای به مانع شود لذا مشتری نه حق أرش داشته باشد نه حق ردّ:

مانع اول: تصرف (مسقط حقّ رد است)

در مثال مذکور وقتی مشتری از معیوب بودن زنجیر طلا مطلع شد اگر در آن تصرف دال بر رضایت به لزوم عقد انجام داد مثل اینکه از این زنجیر طلا به عنوان زینت در یک مجلس استفاده کرد، علاوه بر عدم حق أرش، حق ردّ هم نخواهد داشت.

پس مشتری حق أرش ندارد زیرا خودش اقدام کرده بر معاوضه متجانسین که قبل بیع روشن است در معاوضه متجانسین حتی در صورت وجود عیب در مبیع هم حق أرش گرفتن ندارد، حقّ ردّ هم ندارد زیرا با وجود علم به عیب، تصرف دال بر رضایت کرده است.

مانع دوم: حدوث عیب جدید (مسقط حق ردّ نیست)

در مثال مذکور اگر زنجیر طلایی که عیب سابق داشته، نزد مشتری یک عیب جدید هم پیدا کند مثلا یکی از اتصالات آن هم بشکند، در این صورت بعض فقهاء فرموده‌اند حق أرش که ندارد به جهت لزوم ربا، و حق ردّ هم ندارد به جهت اینکه عیب جدید مانع از ردّ است.

مرحوم شیخ انصاری این حکم را نمی‌پذیرند و می‌فرمایند ضمن مورد ششم توضیح دادیم که حدوث عیب جدید زمانی حق ردّ را ساقط می‌کند که مشتری برای جبران ضررش حق أرش گرفتن داشته باشد، در ما نحن فیه مشتری به جهت لزوم ربا حق دریافت أرش ندارد، پس نمی‌توان حدوث عیب را مسقط حق ردّ او دانست.

مرحوم شیخ انصاری سپس کلامی از مرحوم علامه بیان می‌کنند که حدود سه صفحه به طول می‌انجامد لذا جلسه بعد وارد خواهیم شد.

تحقیق:

* همچنین می‌توان گفت شک داریم آیا حدوث عیب مطلقا باعث سقوط حق ردّ می‌شود یا خیر، اجماع دلیل لبّی و قدر متیقن دارد لذا تمسک به اطلاق آن صحیح نیست، قدر متیقن از تحقق اجماع بر سقوط حقّ ردّ در جایی است که حق أرش وجود داشته باشد، در ما نحن فیه حق أرش وجود ندارد پس اجماع قابل تمسک نخواهد بود.

به مناسبت چهارشنبه و پایان سال شمسی

امیدوارم بعد از تعطیلات مربوط به کرونا چنین نباشد که بگوییم سپری شدن این تعطیلات مفصل، فراگیر و عام البلوی بر ما (برای چندمین بار) ثابت کرد که علت عقب افتادگی‌ها، درجا زدن‌ها و سهل‌انگاری‌های علمی، عملی و معنوی، ول‌انگاری و بی توجهی خودمان است نه کمبود وقت و نه هزار بهانه دیگر. خَابَ الْوَافِدُونَ عَلَى غَیْرِکَ ... بَابُکَ مَفْتُوحٌ لِلرَّاغِبِینَ ... اللَّهُمَّ فَاهْدِنِی هُدَى الْمُهْتَدِینَ وَ ارْزُقْنِی اجْتِهَادَ الْمُجْتَهِدِینَ وَ لاَ تَجْعَلْنِی مِنَ الْغَافِلِینَ الْمُبْعَدِینَ وَ اغْفِرْ لِی یَوْمَ الدِّینِ‏.

جلسه نود و هشتم (مجازی، شنبه، 99.01.16) بسمه تعالی

و ذکر فی التذکرة وجها آخر ... ص329، س12

کلام در بررسی هفتمین مورد از مسقطات حق ردّ و أرش بود.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر مبیع از متجانسین باشد (مثل اینکه یک قطعه طلای 20 گرمی را با یک زنجیر طلای 20 گرمی معامله کنند) که دریافت أرش در آن موجب ربا می‌شود، و مبیع نزد مشتری عیب جدیدی پیدا کند به نظر ما فقط حقّ أرش ساقط است لکن به جهت جبران ضرر مشتری حق ردّ باقی است. مرحوم شیخ انصاری در استدلال بر این مدعا فرمودند روایاتی که می‌گویند حدوث عیب باعث سقوط حق ردّ می‌شود فقط شامل مواردی است که مشتری برای جبران ضررش، حق أرش دارد، لکن مواردی که مشتری حق أرش ندارد، حدوث عیب سبب سقوط حق ردّ نمی‌شود.

استدلال مرحوم علامه حلّی بر سقوط حق ردّ و أرش در مورد هفتم:

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند در صورت مذکور مشتری حق دریافت أرش ندارد چون موجب ربا است و حق ردّ مبیع را ندارد زیرا اگر مشتری بخواهد مبیعِ معیوبی که عیب حادثی هم پیدا کرده را ردّ کند دو حالت دارد:

حالت اول: مبیع را با ضمیمه پرداخت أرشِ عیبِ جدید به بایع ردّ می‌کند.

در این حالت منجر به ربا می‌شود چون گفتیم متجانسین هستند و تفاضل و زیادی در یکی از متجانسین مستلزم ربا است.

حالت دوم: مبیع را بدون ضمیمه پرداخت أرشِ عیبِ جدید به بایع ردّ می‌کند.

این حالت هم به ضرر بایع است و مشتری حق إضرار به بایع را ندارد.

در نتیجه باید بگوییم مشتری بعد از حدوث عیب جدید در مبیع مذکور نه حق أرش دارد نه حق ردّ.

اشکال در کلام مرحوم علامه حلّی:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر کلام ایشان اشکال دارد زیرا در حالت اول که مشتری بیع را فسخ می‌کند و به جهت عیب جدید، به بایع أرش پرداخت می‌کند دیگر بعد از فسخ، معامله‌ای باقی نمانده که منجر به ربا شود، پس پرداخت أرش توسط مشتری، ضمن معامله نیست که منجر به ربا و زیادی یکی از ثمن و مثمن شود لذا در حالت اول باید بگویند حق ردّ باقی است.

توجیه کلام علامه حلی:

مرحوم شیخ انصاری با یک توجیه می‌خواهد ثابت کنند در حالت اول هم ربای معاوضی یا ربای در فسخ، قابل تصویر است.

قبل توضیح کلام ایشان به دو نکته اشاره می‌کنیم که در عبارت هم آمده است:

الف: در جلسه 92 ضمن مقدمه فقهی شرائط ربوی شدن معاوضه را بیان کردیم. روشن شد که وصف صحت در معاوضه متجانسین اهمیت ندارد یعنی اگر برنج با برنج (هم جنس) معامله می‌شود مهم این است که هم وزن باشند اما اینکه یکی سالم و دیگری معیوب باشد اهمیت ندارد، لذا اگر ده کیلو برنج نیم دانه را با ده کیلو برنج سالم معاوضه کنند صحیح است اما اگر ده کیلو برنج نیم دانه را با پنج کیلو برنج سالم معاوضه کنند ربوی خواهد بود. نتیجه اینکه نباید چیزی از ثمن در مقابل وصف صحت قرار گیرد یعنی نباید بگوید من ده کیلو برنج نیم دانه گرفتم که قیمتش صد هزار تومان است لذا پنج کیلو برنج سالم می‌دهم که قیمتش صد هزار تومان است.

ب: فقهاء می‌فرمایند در بیع متجانسین (مثلا صد کیلو برنج با صد کیلو برنج) اگر طرفین با رضایت یکدیگر بخواهند بیع را إقاله کنند، باز هم حق ندارند شرط زیادی مطرح کنند، مثلا بایع بگوید به شرطی بیع را فسخ می‌کنم که به جای صد کیلو برنج صد و پنج کیلو برگردانی، زیرا در این صورت هم معامله مبتلای به ربا خواهد بود.

فإذا استردّ المشتری ... ص330، س5

مرحوم شیخ با توجه به دو نکته مذکور، کلام مرحوم علامه حلی را اینگونه توجیه می‌فرمایند که در محل بحث ما یک قطعه طلای بیست گرمی داده و زنجیر طلای بیست گرمی گرفته و متوجه شده زنجیر معیوب است و عیب جدیدی هم نزد مشتری بر این زنجیر وارد شده، اگر مشتری بخواهد زنجیر را پس بدهد و به خاطر عیب جدید هم مقداری پول یا مثلا یک گرم طلا به آن ضمیمه کند و به بایع برگرداند هر چند بیع فسخ شده و معامله‌ای در کار نیست اما باز هم موجب ربا خواهد شد، زیرا معلوم می‌شود بایع و مشتری در اصل معامله‌شان، مقداری از ثمن و ارزش مالی این زنجیر را در مقابل وصف صحت آن می‌دانستند که حالا با از بین رفتن وصف صحت و حدوث عیب جدید، مشتری بر اساس همان تعهد در متن عقد، می‌خواهد مقداری پولِ اضافه برگرداند و در نکته الف گفتیم در معامله متجانسین نباید چیزی از ثمن در مقابل وصف صحت قرار گیرد، در نتیجه اگر مشتری مبلغ اضافه‌ای پرداخت کند تفاضل و زیادی در معامله متجانسین و ربا خواهد بود.

فمراد العلامة بلزوم الربا ... ص330، س10

مرحوم علامه حلی فرمودند در بیع متجانسین اگر مبیع نزد مشتری عیب جدید پیدا کند مشتری نه حق ردّ دارد نه حق أرش، نسبت به حق أرش که همه فقهاء می‌فرمایند موجب ربا، حرام و باطل است، نسبت به حق ردّ هم مراد علامه از اینکه وجود حق ردّ منجر به ربا می‌شود از دو حال خارج نیست:

یکم: یا مقصودشان لزوم ربا در اصل معاوضه است که گویا در اصل معاوضه قسمتی از ثمن را در مقابل وصف صحت قرار داده‌اند که حالا با حدوث عیبِ جدید مشتری متعهد و مجبور است مبلغی به خاطر از بین بردن صحتِ مبیع پرداخت کند، زیرا دلیل دیگری ندارد که مشتری مجبور به پرداخت ما به التفاوت باشد.

دوم: یا مقصودشان لزوم ربا در فسخ بیع است که بعد از فسخ، مشتری با پرداخت ما به التفاوتِ عیب جدید، سبب تفاضل و زیادی یکی از متجانسین می‌شود که ربا، حرام و باطل است.

البته و الأول أولی یعنی حالت یکم بهتر است زیرا ممکن است به حالت دوم اشکال شود که فسخ معاوضه نیست که مستلزم ربا باشد.

ادامه مطلب خواهد آمد إن شاء الله.

معرفی اجمالی کتاب "الدعوات"

یکی از آثار ایشان کتاب "فقه القرآن" است در موضوع آیات الأحکام که یکی از موضوعات و شیوه‌های کار در فقه و قرآن است که لازم است شما مورد مطالعه و تأمل قرار دهید همچنین شرح نهج البلاغه هم دارند.

مدفن ایشان در حرم مطهر حضرت معصومه، وسط صحن امام رضا علیه السلام است و سنگ قبر ایشان از سطح زمین بالاتر آورده شده است. ایشان کتابی دارند به نام "سلوة الحزین" (آرام‌بخش محزون) مشهور به "الدعوات". مجموعه‌ای از دعا و آداب دعا است. در صفحه 54 نقل می‌کنند: عن زین العابدین علیه السلام قال : ضمّنی والدی علیه السلام إلى صدره یوم قتل والدماء تغلی و هو یقول : یا بنی احفظ عنی دعاء علّمتنیه فاطمة علیها السلام و علّمها رسول الله صلى الله علیه وآله ، و علّمه جبرئیل علیه السلام فی الحاجة و المهم و الغم و النازلة إذا نزلت و الأمر العظیم الفادح. حضرت سجاد علیه السلام نقل می‌فرمایند پدرم روز عاشورا مرا به سینه چسبانید و دعایی که مادم از پدرش و ایشان از جبرئیل آموخته بود را برای رفع همّ و غمّ و بلا به من تعلیم فرمود که چنین بگو، (ما هم برای رفع این بلیّه بزرگ که مردم ایران و جهان را گرفتار و مشغول ساخته می‌خوانیم):

جلسه نود و نهم (مجازی، یکشنبه، 99.01.17) بسمه تعالی

و مما ذکرنا ظهر ... ص330، س14

مرحوم شیخ انصاری در هفتمین مورد از موارد هشت‌گانه بررسی سقوط خیار عیب (حق ردّ و حق أرش) فرمودند اگر ثمن و مثمن هم‌جنس باشند و مبیع نزد مشتری عیب جدید پیدا کند، مشتری حق أرش ندارد زیرا مستلزم ربا است لکن حق ردّ دارد برای جبران خسارت اما باید به جهت حدوث عیب جدید أرش به بایع بپردازد.

مرحوم علامه حلی فرمودند مشتری حق أرش ندارد زیرا مستلزم ربا است و حق ردّ هم ندارد زیرا اگر مشتری مبیع را به همراه پرداخت أرشِ عیبِ جدید ردّ کند، منجر به ربا و تفاضل می‌شود و اگر بدون پرداخت أرشِ عیبِ جدید ردّ کند ضرر به بایع است.

بعضی از فقهاء معتقدند مشتری حق ردّ دارد و برای تصحیح بر جواز ردّ استدلالی دارند که قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای مقبوض بالسوم

سوم به معنای در معرض نمایش و آزمایش قرار دادن است. بحثی است که اگر مشتری داخل مغازه برای بررسی مبیع، آن را در دست گرفت و مثلا ظرف چینی بود و لبه ظرف ضربه خورد و پرید یا از دست او افتاد و شکست ضامن است یا نه؟ در مکاسب هم اشاره شد که ید امانی ضامن نیست اما در موارد خاصی مانند مقبوض بالسوم (قبض شده برای بررسی) مشتری ضامن است. *

گفته شده در ما نحن فیه مشتری حق ردّ دارد أرشِ عیبِ جدید را هم باید بپردازد و ربا هم لازم نمی‌آید و کلام مرحوم علامه حلی صحیح نیست زیرا پرداخت أرش عیب جدید صرفا یک غرامت و خسارتی است که مشتری بابت عیبی که در مبیع ایجاد کرده و الآن می‌خواهد مبیع را به بایع ردّ کند باید پرداخت نماید و ارتباطی به ثمن و مثمن ندارد، چنانکه در مقبوض بالسوم که کالای بایع را در مغازه او برای بررسی برمی‌دارد (کالایی که در آن ربا راه دارد) و از دستش می‌افتد و کالا آسیب می‌بیند آنجا هم باید خسارت پرداخت کند اینجا هم باید خسارت پرداخت کند و ربا هم لازم نمی‌آید.

مرحوم شیخ انصاری در مقام جواب می‌فرمایند مبلغی را که مشتری به جهت عیب جدید باید پرداخت کند تفاوتی ندارد که غرامت بنامیم یا أرش یا جریمه یا هر نام دیگری، مهم آن است که این مبلغ در مقابل فقدان وصف صحت در مبیعِ معیوبِ به عیب جدید پرداخت می‌شود و الا اگر فقدان وصف صحت مورد ملاحظه نبود که نباید مشتری به بایع أرش و ما به التفاوت صحیح و معیب پرداخت می‌کرد. در توجیه کلام مرحوم علامه حلی هم توضیح دادیم اگر در معامله دو هم‌جنس وصف صحت مورد ملاحظه قرار گیرد و مقداری ثمن در مقابل آن پرداخت شود مستلزم ربا خواهد بود.

نسبت به قیاسی که به مقبوض بالسوم مطرح شد هم می‌گوییم قیاس مع الفارق است زیرا در مقبوض بالسوم نه معامله‌ای وجود دارد نه فسخی در حالی که ما نحن فیه مربوط به معامله و فسخ آن است.

حاصل کلام اینکه بایع تنها اصل مثمن را مستحق است، اگر فقدان وصف صحت را به جهت حدوث عیب جدید پیگیری کند و أرش یا پولی به خاطر آن بگیرد می‌شود ربا، پس محل بحث ما مثل این است که عبد کاتبی را خریده یا طوطی که سه کلمه می‌دانسته را خریده نزد مشتری این وصف کمال را از دست داد، وقتی مشتری بخواهد این حیوان را ردّ کند، بایع مستحق دریافت أرش نیست. در ما نحن فیه هم بایع به جهت فقدان وصف صحت مستحق دریافت أرش نیست زیرا منجر به ربا می‌شود.

ثمّ إن صریح جماعة من الأصحاب ... ص331، س7

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جماعتی از اصحاب معتقدند اگر در ما نحن فیه مشتری نه حق أرش داشته باشد و نه حق ردّ، مستلزم ضرر به او است، و نمی‌توان مشتری را مجبور کرد این ضرر را مجانا (بدون دریافت أرشِ عیبِ سابق) تحمل کند، لذا برای جبران ضرر مشتری دو راه و دو طریقه پیشنهاد داده‌اند:

طریقه اول: همین طریقی که ابتدای جلسه مطرح شد که بگوییم مشتری مبیعِ معیوبِ به عیبِ حادث را ردّ کند و أرش عیب جدید را هم به بایع بپردازد، و پرداخت این أرش به جهت ضمانتی است که با وارد کردن خسارت و عیب جدید بر عهده مشتری آمده و ربطی به معامله ندارد تا مستلزم ربا باشد. این ضمانت هم مانند ضمانت در مقبوض به سوم است که اشاره شد.

طریقه دوم: راه دوم این است که از طرفی مشتری نمی‌تواند بیع را إمضاء کند زیرا به ضرر مشتری است که مبیعِ به عیبِ قدیم را نگه دارد، از طرف دیگر مشتری نمی‌تواند همین مبیع که عیب جدید هم پیدا کرده را به همراه أرش آن به بایع برگرداند زیرا مستلزم ربا است، از طرف دیگر هم مشتری نمی‌تواند همین مبیعی که عیب جدید پیدا کرده را بدون أرش به بایع برگرداند زیرا مستلزم ضرر بایع است، بنابراین نوبت به بدل می‌رسد، زیرا هر زمان که انسان موظف به ردّ عین باشد اما عین تلف شده باشد نوبت به بدل می‌رسد در اینجا هم مشتری امکان ردّ ندارد لذا در حکم تلف است، و باید گفت مشتری اصل مبیع را نزد خود نگه دارد و بدل آن را به بایع برگرداند به این صورت که قیمت مبیعِ معیوب به عیب قدیم (لحظه عقد) را محاسبه کند و به بایع پرداخت کند.

و اختار فی الدروس.. مرحوم شهید اول و مرحوم محقق ثانی، طریقه اول را انتخاب فرموده‌اند و به طریقه دوم اشکال کرده‌اند:

مرحوم شهید اول فرموده‌اند اینکه مشتری به جای ردّ عینِ مبیع، بدل آن را برگرداند زمانی جایز است که اصل عین تلف شده باشد و در ما نحن فیه مبیع تلف نشده لذا مشتری نمی‌تواند بدل مبیع را بدهد.

مرحوم محقق ثانی هم به تبع شهید اول فرموده‌اند طریقه اول صحیح است و اشکالی ندارد که مشتری مبیع را به همراه أرشِ عیبِ جدید به بایع ردّ کند و ربا هم لازم نمی‌آید زیرا ربا در معاوضات است در حالی که اینجا ما با فسخ معامله مواجهیم پس دیگر معامله‌ای نیست که ربوی باشد، و مشتری هم ضامن پرداخت أرش عیب جدید است چنانکه در مقبوض بالسوم اگر کالایی که در آن ربا راه دارد را مشتری برای بررسی در مغازه بایع بردارد و کالا آسیب ببیندف مشتری ضامن است که توضیحش ابتدای جلسه امروز گذشت.

أقول: قد عرفت الفرق.. شیخ انصاری در نقد کلام محقق ثانی می‌فرمایند گفتیم قیاس ما نحن فیه به مقبوض بالسوم مع الفارق است زیرا:

اولا: در مقبوض بالسوم معامله و معاوضه‌ای نیست در حالی که بحث ما در معامله و فسخ آن است.

ثانیا: در مقبوض بالسوم کالا و مبیع هنوز ملک بایع است، لذا مشتری ملک دیگران را معیوب کرده و ضامن است در حالی که در ما نحن فیه مبیع و زنجیز طلا در مثال ما، در ملک مشتری و نزد مشتری عیب جدید پیدا کرده است و نمی‌توان مانند مقبوض بالسوم، ایجاد عیب جدید را در ملک بایع تصویر کرد مگر اینکه بگوییم بیع به خاطر عیب قدیم فسخ شده و مشتری مالک ثمنش شده، بایع هم مالک مثمنش

شده است، و چون مقداری از ثمن در مقابل وصف صحتِ مبیع بوده است پس مشتری ضامن وصف صحت است و به خاطر عیب جدید باید أرش بپردازد، این را هم جلسه قبل توضیح دادیم که منجر به ربا می‌شود زیرا اگر در معامله دو هم‌جنس وصف صحت مورد ملاحظه قرار گیرد بیع ربوی خواهد بود. **

نتیجه نظر مرحوم شیخ انصاری: مرحوم شیخ انصاری ابتدا فرمودند در جایی که ثمن و مثمن هم‌جنس‌اند و مبیع هم علاوه بر عیب سابق، عیب جدیدی نزد مشتری پیدا کند مشتری حق أرش ندارد (به جهت لزوم ربا) لکن برای جبران ضررش حق ردّ دارد، سپس کلام علامه حلی در اینکه مشتری نه حق ردّ دارد نه حق أرش را توجیه نمودند. در پایان هم اشاره نمی‌کنند که بالأخره نظر نهایی‌شان چیست. چه بسا بتوان عبارتی که مرحوم شیخ انصاری در مبحث مسقطات خصوص حق أرش که مسقط دوم استلزام ربا بود در صفحه 318 داشتند را بیاوریم که: "و المسألة فی غایة الإشکال و لابدّ من مراجعة أدلة الربا و فهم حقیقة الأرش و سیجیء بعض الکلام فیه إن شاء الله تعالی"

تحقیق:

* مراجعه کنید به مکاسب جلد 3 صفحه 202 و مدعی و دلیل مرحوم شیخ انصاری را یادداشت کرده و ارائه دهید.

** در صفحه 332 مکاسب چاپ مجمع الفکر، پاورقی 4 عبارت نسخه بدل که ذکر شده بهتر است لذا عبارت کتاب در سطر 11 چنین خواهد بود: و المفروض عدم المقابلة بین شیء منه (ثمن) و بین صحة البیع (مبیع).

معرفی اجمالی کتاب دعائی "مصباح کفعمی"

جلسه صدم (مجازی، دوشنبه، 99.01.18) بسمه تعالی

و منها تأخیر الأخذ ... ص332، س12

مورد هشتم: تأخیر در إعمال خیار مسقط حق ردّ

هشتمین و آخرین موردی که مرحوم شیخ انصاری در مسقطات خیار عیب (هم حق ردّ هم حقّ أرش) بررسی می‌فرمایند این است که اگر مشتری بعد اینکه از معیوب بودن مبیع آگاه شد، طبق فوریت عرفیه از خیار عیب خود استفاده نکرد و آن را به تأخیر انداخت، آیا حق ردّ و أرش او ساقط می‌شود؟ دو قول است:

قول اول: هر دو حقّ مشتری ساقط است.

مرحوم ابن زهره فرموده‌اند با تأخیر انداختن استفاده از خیار عیب و تمام شدن مهلت فوریت عرفیه، خیار عیب مشتری ساقط می‌شود زیرا عدم استفاده از خیار، نشان دهنده رضایت مشتری به بیع و مبیع معیوب است لذا مشتری نه حقّ ردّ دارد نه حق أرش.

قول دوم: فقط حق ردّ ساقط است (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مورد پنجم که تصرف بعد علم به عیب بود توضیح دادیم که تصرف در مبیع اگر هم دال بر رضایت به لزوم بیع باشد هیچ دلالتی ندارد بر رضایت مشتری به عدم دریافت أرش. اینجا همه می‌گوییم تأخیر مشتری در استفاده از خیار بعد از علم به عیب نهایتا حق ردّ مشتری را ساقط می‌کند و علامت رضایت به بیع است یا بگویید علامت رضایت به مبیع معیوب است اما دیگر دلالت نمی‌کند بر اینکه مشتری درش نمی‌خواهد. لذا در این مورد هشتم می‌گوییم حق رد مشتری ساقط و حق أرش او باقی خواهد بود.

دلیل بر سقوط حق ردّ: آیه تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود و بناء عقلاء می‌گوید بعد تحقق عقد بیع، عقد لازم و غیر قابل فسخ است و حق ردّ وجود ندارد، بعد علم مشتری به عیب و تأخیر مشتری در ردّ مبیع معیوب، شک داریم آیا مشتری حق ردّ دارد یا نه، آیا دلیل شرعی بر وجود حق ردّ داریم یا نه؟ استصحاب می‌کنیم اللزوم را و می‌گوییم بیع لازم است و مشتری حق ردّ ندارد (أصالة اللزوم).

اشکال: مستشکل می‌گوید شما گفتید بعد علم مشتری به عیب و تأخیر در فسخ بیع ما شک داریم آیا مشتری حق ردّ دارد یا نه استصحاب أصالة اللزوم جاری می‌کنیم، اشکال این است که ما هیچ شکی نداریم زیرا أدله‌ای که می‌گویند خیار عیب بالتراخی است ثابت می‌کنند مشتری همچنان خیار عیب دارد، پس در ما نحن فیه باید بگوییم مشتری حق ردّ دارد زیرا خیار عیب بالتراخی است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ثابت می‌کنیم خیار عیب فوریت عرفیه دارد، لذا کلام شما صحیح نیست و استصحاب لزوم جاری است.

نکته: خیار عیب فوری است عرفا

نسبت به خیار عیب و فوریت یا تراخی در آن دو قول است:

قول اول: مرحوم سبزواری: با تراخی است.

ایشان در کتاب "الکفایة فی الفقه" دو دلیل بر مدعایشان اقامه کرده‌اند:

دلیل اول: اطلاق اخبار. روایات باب خیار عیب اطلاق دارند و می‌گویند مشتری خیار عیب دارد و این حق خیار هم مقیّد نشده به لحظه اول بعد از علم به عیب لذا این حق خیار در زمان‌های بعد هم استمرار دارد.

دلیل دوم: دلیل خاص و نص داریم که تصریح می‌کند خیار عیب بالتراخی است.

قول دوم: خیار عیب فوری عرفی است. (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خیار عیب فوریت عرفیه دارد و کلام مرحوم سبزواری صحیح نیست و هر دو دلیل ایشان نقد دارد:

نقد اطلاق اخبار: می‌فرمایند روایات خیار عیب اصلا در مقام بیان فوریت یا تراخی نیستند بلکه فقط در مقام بیان اصل اثبات حق خیار برای مشتری هستند اما اینکه استفاده از این حق فوری است یا نه در مقام بیان نیستند لذا نمی‌توان به اطلاق روایات تمسک کرد.

نقد دلیل خاص: استدلال ایشان به دلیل و نص خاص هم صحیح نیست زیرا چنین روایتی نداریم.

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل بیان می‌کنند برای اثبات فوریت عرفیه در خیار عیب:

دلیل اول: استصحاب لزوم عقد

می‌فرمایند بعد از تحقق عقد، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض و بناء عقلا می‌گوید عقد لازم است، بعد تأخیر مشتری در استفاده از خیار عیب شک داریم آیا عقد لازم است یا جایز و قابل فسخ، استصحاب می‌کنیم لزوم عقد را. *

دلیل دوم: اجماع

می‌فرمایند فقهاء اجماع دارند بر فوریت عرفیه در استفاده از خیار عیب چنانکه مرحوم ابن زهره هم این اجماع را نقل کرده‌اند.

اشکال: تمسک به اجماع برای شیخ انصاری صحیح نیست زیرا در مسأله مخالفینی وجود دارد، مرحوم شهید ثانی در مسالک و مرحوم محدث بحرانی در حدائق و مرحوم سبزواری در کفایه فرموده‌اند هیچ اختلافی در قول به تراخی وجود ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری جواب می‌دهند که اولا: مخالف در مسأله اندک هستند و ما آنان را می‌شناسیم لذا خللی به حجیت اجماع (مبتنی بر حدس و کشف رأی معصوم) وارد نمی‌کند. ثانیا: ادعای آنان مبنی بر اجماع فقهاء بر تراخی، مخالف دارد چنانکه مرحوم علامه در تذکره فرموده‌اند قول به تراخی أقرب است یعنی یک قول دیگر هم که قول به فوریت باشد در مسأله هست. بهترین تعبیر را در زمینه قول به تراخی مرحوم صاحب ریاض دارند که فرموده‌اند ظاهر عبارات اصحاب قول به تراخی است نه صریح عباراتشان.

و التحقیق رجوع المسأله ... ص334، س7

مرحوم شیخ انصاری در پایان می‌فرمایند برای انتخاب قول به تراخی یا فوریت باید فقهاء دیدگاهشان نسبت به استصحاب را مورد ملاحظه قرار دهند که استصحاب لزوم عقد را قبول دارند یا استصحاب بقاء خیار را.

اگر استصحاب لزوم عقد را جاری می‌دانند چنانکه ما می‌گوییم باید بگویند مشتری بعد تأخیر استفاده از خیار عیب، دیگر حق ردّ ندارد چون عقد لازم است، اما حق أرش باقی است زیرا تأخیر و عدم استفاده از خیار نهایتا دلالت می‌کند بر رضایت به لزوم عقد و مبیع معیوب اما هیچ دلالتی ندارد بر اینکه مشتری أرش نمی‌خواهد.

اگر استصحاب بقاء خیار را قبول دارند باید بگویند مشتری بعد تأخیر استفاده از خیار عیب همچنان خیار دارد. (یقین داریم بعد از عقد أدله خیار عیب حق خیار آورد برای مشتری، بعد از گذشتن فوریت عرفیه شک داریم خیار باقی است؟ استصحاب می‌کنیم بقاء خیار را)

اما اجماعی در مسأله نیست و نهایتا شهرت است آن هم بین متأخران، که اولا شهرت را حجت نمی‌دانیم. ثانیا: اگر هم حجت باشد مستند مشهور در فتوایشان همین استصحاب است لذا ظن به حکم شرعی پیدا نمی‌شود زیرا فتاوا مبتنی بر استناد به یکی از دو استصحاب است.

خلاصه مبحث مسقطات خیار عیب

مرحوم شیخ انصاری فرمودند خیار عیب دو حق همزمان و در عرض هم برای کسی که ثمن یا مثمن معیوب دریافت کرده می‌آورد یکی حق أرش و دیگری حق ردّ، یعنی یکی از این دو حق را می‌تواند استفاده کند، اما مسقطات خیار عیب سه نوع است:

یکم: مسقطات خصوص حق ردّ: 1. إسقاط حق ردّ. 2. تصریف در مبیع معیوب. 3. تلف یا شبه تلف. 4. حدوث عیب نزد مشتری.

دوم: مسقطات خصوص حق أرش: 1. أخذ أرش منجر به ربا شود (در معامله دو هم‌جنس) 2. عیب موجب نقص قیمت نباشد.

سوم: مسقطات حق ردّ و أرش: 1. علم به عیب قبل عقد. 2. تبری بایع از عیوب. در شش مورد دیگر هم قائل به تفصیل بودند.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری با اجراء استصحاب لزوم، می‌خواهند بگویند جریان استصحاب بقاء خیار را قبول ندارند. البته در بعض خیارات سابق استصحاب بقاء خیار را قبول داشتند مانند خیار تأخیر. در صفحه 237 کتاب سطر آخر، صفحه 135 جزوه، جلسه 69.

معرفی اجمالی کتاب مُهج الدَعوات و منهج العبادات

کتاب دیگری در باب أدعیه و اعمال، کتاب مرحوم سید بن طاووس است با عنوان "مُهَج الدَعَوات و مَنهَج العبادات". مرحوم رضی الدین أبوالقاسم سید علی بن طاووس (۵۸۹_۶۶۴ ه‍) ایشان بزرگترین عالم دعائی شیعه هستند که بیشترین تألیفات و تحقیقات را در زمینه أدعیه داشته‌اند. از جمله شاگردان ایشان پدر مرحوم علامه حلی و مرحوم علامه حلی بوده‌اند. مشهورترین کتاب ایشان نزد شیعیان کتاب "اللهوف علی قتلی الطفوف" در مقتل سید الشهداء علیه السلام است. ایشان در 75 سالگی از دنیا رفتند و در حرم حضرت أمیر علیه السلام به خاک سپرده شدند. در جلسه پنجاهم امسال تحصیلی (چهارشنبه، 98.09.27) در شخصیت و آثار ایشان نکاتی بیان کردم. دسته بندی مطالب کتاب در نوع خود جالب توجه است. کتاب را با بیان حرزهای یک یک أئمه آغاز نموده، سپس قنوت هر یک از أئمه را جمع نموده و پس از آن دعاهای اهل بیت علیهم السلام را می‌آورند و در پایان به دعاء بعض انبیاء هم اشاره شده است. ایشان این کتاب را در سال 662 (دو سال قبل از فوتشان) نگاشته‌اند. در صفحه 400 (چاپ أعملی) چند دعا ذکر می‌کنند تحت عنوان: "من ألفاظ دعوات جرت فی خاطری فی الخلوات" در صفحه 60 ضمن اشاره به أحراز أئمه حرزی دارند که خواندنش در ایام مصیبت کرونا مفید است:

بازگشت به فهرست

۱ نظر

۰ ۲۹ خرداد ۹۹ ، ۱۱:۴۰

سید روح الله ذاکری

قدیمی ترین مطالب مطالب قدیمی تر مطالب جدید تر

المصطفی

مکتب اهل بیت علیهم السلام

مکتب خلفا

حج و عمره

نرم افزار

اصول فقه (مرحوم مظفر)

جزوه‌های دروس

جزوه‌های مکاسب

جزوه‌های رسائل

جزوه های کفایه

کفایه نموداری

چکیده‌های کفایه

پژوهش

فقهی اصولی

مرتبط با مکاسب

مرتبط با رسائل

مرتبط با کفایه

دانلود کتاب

بزرگان و علماء

کتابشناسی

مناسبتها

نکاتی در پایان کلاس

کشکول

اشعار

مدیحه

مرثیه

نجوا

آیة الله حاج شیخ جواد مروی

سخنرانی‌ها

فقه، اصول و رجال