روشن است که متعاقدین در لحظه عقد به هم نچشبیده‌اند و ملصَق به هم نبوده‌اند، مثلا یکی این طرف میز و دَخل قرار دارد و دیگری آن طرف، پس اگر می‌گوییم افتراق و جداشدن سبب سقوط خیار مجلس است مقصود از بین رفتن هیئت اجتماعیة متعاقدین در مجلس عقد است. یعنی متبایعین قبل از بیع نزد یکدیگر نیستند وقتی برای بیع اجتماع می‌کنند اجتماعشان را مجلس عقد می‌شماریم و این هیئت اجتماعیه قائم به فضای مجلس است نه قائم به شخص پس اگر از حالت نشسته به ایستاده تغییر کنند، افتراق نیست چون هنوز عرفا مجلس برقرار است. پس افتراق یک مسأله نسبی و اضافی است (بالإضافة إلی الهیئة الإجتماعیة) وقتی صحبت از جدایی و افتراق می‌کنیم نسبت به اجتماع لحظه عقدشان است.

در افتراق، مسافت خاص مطرح نیست لکن تعبیرهای مختلفی هم در کلمات فقهاء دیده می‌شود مثل:

الف: فاصله گرفتن متعاقدین از یکدیگر به اندازه یک قدم.

ب: تحقق افتراق با أدنی الإنتقال و کمترین جابجایی.

ج: بعضی مثال می‌زنند به اینکه اگر در دو کشتی یا دو قایق هستند با فاصله گرفتن قایق‌ها از یکدیگر افتراق محقق می‌شود. (یا مثلا پشت چراغ قرمز از داخل ماشین یک روزنامه را معامله می‌کند و سپس حرکت می‌کند)

بنابراین مرحوم شیخ در عبارتشان به سه قول در مسأله اشاره می‌کنند:

قول اول: (شیخ) معیار صدق عرفی افتراق است.

مرحوم شیخ چنانکه توضیح داده شد معتقدند کلمه افتراق در روایات وارد شده و همین که عرف بگوید افتراق محقق شده کافی است.

قول دوم: فاضل جواد: معیار مسافت یک قدم است

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة فرموده‌اند فاصله حداقل یک گام معتبر است. ظاهرا همین‌که دیده‌اند فقهاء در کتبشان مثال می‌زنند به یک گام، گمان کرده‌اند خصوص یک گام ویژگی دارد و مهم است.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعبیر به یک قدم در روایات نیامده و در کلمات فقهاء هم از باب مثال است.

قول سوم: مرحوم طباطبائی: مسافت بیش از یک قدم

مرحوم سید علی آقای طباطبایی صاحب ریاض المسائل فرموده‌اند اینکه با یک قدم دور شدن افتراق محقق شود محل تأمل است بلکه باید بیشتر باشد به یک دلیل و یک مؤید:

دلیل: هر چند کلمه یفترقا در روایات مطلق است و شامل هر مقدار جدایی می‌شود چه کم و چه زیاد اما انصراف دارد به موردی که متعاقدین بیش از یک قدم از هم دور شوند زیرا وقتی یک گام دور شدند شک داریم افتراق اتفاق افتاد یا نه استصحاب می‌کنیم بقاء خیار مجلس را پس باید بیش از یک گام از هم دور شوند.

مؤید: صحیحه محمد بن مسلم است که می‌گوید: سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام یَقُولُ بَایَعْتُ رَجُلًا فَلَمَّا بَایَعْتُهُ قُمْتُ فَمَشَیْتُ خِطَاءً ثُمَّ رَجَعْتُ إِلَى مَجْلِسِی لِیَجِبَ الْبَیْعُ حِینَ افْتَرَقْنَا. *

امام باقر7 می‌فرمایند با فردی معامله کردم بعد از بیع من بلند شدم و چند قدم راه رفتم تا افتراق حاصل شود، پس از اینکه حضرت چند قدم راه رفته‌اند تا خیار مجلس از بین برود معلوم می‌شود یک قدم کافی نیست.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای انصراف در روایات ادعای بلا دلیل است، روایت می‌گوید افتراق محقق شود و مفهوم آن واگذار به عرف است حتی اگر به کمتر از یک قدم باشد.

صحیحه محمد بن مسلم هم مدعای شما را تأیید نمی‌کند زیرا مدعای شما این است که یک قدم برای افتراق کافی نیست:

اولا: صحیحه نمی‌گوید یک قدم برای افتراق کافی نیست.

ثانیا: امام باقر7 به یکی از شکل‎های عرفی افتراق مثال زده‌اند که هیئة اجتماعیه مجلس عقدشان به آنگونه تبدیل به افتراق می‌شده است و بنا نیست تمام هیئت‌های اجتماعیه مثل هم باشند و افتراق هم یکسان باشد.

نکته سوم: حرکت یکی از متبایعین کافی است

لازم نیست هر دو طرف با حرکت و اقدامشان افتراق را ایجاد کنند بلکه با خروج یک نفر از مجلس عقد هم افتراق محقق خواهد شد و این حرکت باید همراه با عدم مصاحبت فرد دیگر باشد، پس افتراق با حرکت کردن فرد متحرک آغاز می‌شود اما زمانی این حرکت متصف می‌شود به افتراق و جدایی که طرف مقابل ساکن باشد و در حرکت همراهی نکند. پس لازم نیست هر دو با حرکتشان در جهت مخالف، از یکدیگر دور شوند بلکه افتراق دو بُعد دارد: 1. حرکت یک طرف. 2. عدم همراهی دیگری. پس در تحقق افتراق یک حرکت و یک سکون کافی است و لازم نیست هر دو به جهت مخالف یکدیگر حرکت کنند دلیل این مدعا هم همین کلام امام باقر7 است که فرمودند من از مجلس بلند شدم و چند قدم دور شدم، که دلالت می‌کند افتراق با حرکت یکی از متعاقدین هم محقق می‌شود.

مسألة: المعروف أنه لا اعتبار.. ص69

مسأله پنجم: افتراق از روی اکراه

در مسائل پنج، شش و هفت مرحوم شیخ انصاری به بررسی ابعاد مختلف افتراق اکراهی می‌پردازند. در مسأله پنجم به افتراق اکراهی هر دو متبایعنی، در مسأله ششم به افتراق اکراهی یکی از متبایعین و در مسأله هفتم به بررسی حکم زوال اکراه می‌پردازند. در این مسأله برای افتراق اکراهی متبایعین به سه صورت اشاره می‌کنند، (البته در مسأله بعد مطلبی دارند که می‌تواند صورت چهارم این بحث باشد):

صورت اول: اکراه بر افتراق نه تخایر

مثلا با دستفروش کنار خیابان انگشتر معامله کرده و مأمور شهرداری مشتری را اکراه و وادار می‌کند بر افتراق و از بین رفتن مجل سعقد هر دو متبایعین اما تا مجلس عقدشان برقرار است هر دو حق تخایر و استفاده از خیار مجلسشان را دارند و در انتخابِ اجازه یا فسخ اکراهی وجود ندارد. در این صورت مشهور از جمله شیخ انصاری قائل‌اند که به مجرد افتراق خیار مجلس ساقط است. (مرحوم شیخ ابتدا وارد بحث از صورت سوم می‌شوند و در أثناء بحث دو عبارت از شیخ طوسی و محقق ثانی را بر این صورت اول اشاره می‌کنند.)

صورت دوم: اکراه بر تخایر نه افتراق

مثلا مشتری بر گزینش و تخایر (اجازه یا فسخ) اکراه شده اما نسبت به افتراق از مجلس عقد اکراهی وجود ندارد، اینجا بعضی می‌فرمایند خیارش ساقط است زیرا افتراق از مجلس عقد و از بین رفتن خیار مجلس با اختیار خودش بوده است.

صورت سوم: اکراه بر تخایر و افتراق

هم بر تخایر هم بر افتراق اکراه شده‌اند. محل بحث اصلی در مسأله پنجم این صورت است که خیار مجلس مشتری ساقط می‌شود یا نه؟ مشهور از جمله مرحوم شیخ معتقدند خیار باقی است. پنج دلیل ارائه شده که شیخ سه دلیل آخر را می‌پذیرند:

دلیل اول: تبادر و استصحاب

وقتی فعلی به فرد نسبت داده می‌شود ظاهر و متبادَر از آن این است که از روی اختیار بوده نه اجبار، گفته می‌شود کتب زیدٌ، در حالی که اگر از روی اجبار باشد گفته می‌شود أُجبر علی الکتابة. روایت می‌گوید البیّعان بالخیار ما لم‌یفترقا، این فعل افتراق دال بر اختیار است و شامل اجبار نمی‌شود لذا اگر افتراق از روی اکراه بود شک داریم خیار مجلس باقی است یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم بقاء خیار مجلس را.

نقد این دلیل نیاز به بیان مقدمه‌ای دارد که خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتب أربعة و وسائل الشیعة، ببینید آیا عین عبارت منقول شیخ انصاری را در این کتب پیدا می‌کنید یا نه؟ در پاورقی مجمع الفکر هم آدرس به وسائل الشیعة داده که در وسائل هم عین این عبارت نیست. محققین مجمع الفکر معمولا اشاره می‌کنند متن روایت اندکی تفاوت دارد اما اینجا تذکر نداده‌اند.

جلسه صد و هفدهم (دوشنبه، 98.02.09) بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن منع التبادر..، ص69، س7

گفتیم مسأله پنجم که افتراق فرد مکرَه است، سه صورت دارد، صورت سوم این بود که هم بر تخیار و هم بر افتراق اکراه شده بود.

نظریه مشهور و شیخ انصاری این است که خیار مجلس در این صورت باقی است. گفتیم پنج دلیل را بررسی می‌کنند و سه دلیل آخر را می‌پذیرند. دلیل اول این بود که البیّعان بالخیار ما لم یفترقا، ظهور دارد در اینکه افتراق با طیب نفس و بدون اکراه باشد، حال اگر فرد را با اکراه از مجلس عقد بیرون بردند و اجازه استفاده از خیار مجلس را به او ندادند شک داریم خیار مجلس باقی است یا نه، یقین سابق به وجود خیار مجلس را استصحاب می‌کنیم. مرحوم شیخ در کتاب ابتدا دلیل دوم را هم بیان و نقد می‌کنند سپس به نقد دلیل اول می‌پردازند لکن ما قبل از بیان دلیل دوم، نقد دلیل اول را توضیح می‌دهیم.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ دو جواب از دلیل اول دارند که قبل از بیان جواب اولشان با استفاده از کلام مرحوم شیخ مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای اختیار

می‌فرمایند اختیار دو تفسیر دارد:

1ـ اختیار در مقابل اضطرار. عمل اضطراری آن است که ظاهرا توسط مضطَر انجام می‌شود اما در واقع مضطَر هیچ نقشی در عمل ندارد و نمی‌تواند مانع شود. مانند لرزش دست. اختیار در مقابل اضطرار یعنی فعلی که خود فرد در انجام آن نقش دارد.

2ـ اختیار در مقابل اکراه. عمل اکراهی آن است که با قصد و اراده خود انسان انجام می‌شود اما انگیزه انجامش اکراهِ مکرِه است. مانند خروج اکراهی از مجلس برای کتک نخوردن. اختیار در مقابل اکراه یعنی فعلی که با اراده و قصد فرد انجام می‌شود و انگیزه از انجامش هم رضایت فرد است نه تهدید دیگران.

جواب اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند قبول داریم که متبادر به ذهن از افتراقی که مسقط خیار مجلس است، افتراق با اختیار است لکن مقصود اختیار در مقابل اضطرار است، یعنی انجام فعل افتراق در اختیار و با اراده خود فرد بوده است و اختیار در مقابل اکراه را قبول نداریم

سؤال: چرا نمی‌گویید اختیار در مقابل اکراه است؟

پاسخ: زیرا در مقدمه گفتیم اختیار در مقابل اکراه یعنی عملی که علاوه بر اینکه با اراده و قصد فرد انجام می‌شود، انگیزه انجامش هم رضایت فرد است. در حالی که در کلمه افتراق هیچ دلالتی بر اینکه علت و انگیزه افتراق چه چیزی بوده وجود ندارد، کلمه افتراق یعنی جدا شدن با اختیار و اراده، اما اینکه به انگیزه نجات از تهدید بوده یا رضایت و طیب نفس چنین دلالتی در کلمه افتراق نیست.

پس جواب اول این شد که کلمه افتراق فقط تبادر و دلالت دارد بر اینکه جدا شدن با اراده فرد باشد، در مورد اکراه هم فرد با اراده خودش از مجلس عقد بیرون رفته پس افتراق محقق شده و خیار مجلسشان ساقط است. لذا چنانکه در مقابل افتراق اختیاری، افتراق اکراهی قرار می‌گیرد افتراق اضطراری هم می‌تواند قرار گیرد لعدم القول بالفصل، زیرا وقتی افتراق اختیاری نباشد دیگر تفاوتی نیست که افتراق اضطراری باشد یا اکراهی و گفتیم خود کلمه افتراق هم دلالت بر خصوص تقابل با اکراه ندارد.

جواب دوم: شما در دلیل اول گفتید اگر افتراق اکراهی باشد خیار مجلسشان ساقط نمی‌شود، پس چرا در صورت اول که امکان تخایر و فسخ و امضاء دارد اما اکراه شده بر افتراق فتوا نمی‌دهید به بقاء خیار مجلس. به عبارت دیگر اصحاب امامیه معتقدند افتراق حتی اگر اضطراری و بدون اراده فرد باشد همین که توان فسخ یا امضاء بیع را دارد و بیع را فسخ نکرد، خیار مجلسش ساقط می‌شود به این دلیل که افتراقِ مسقط خیار محقق شده است.

پس افتراق حتی اگر اضطراری هم باشد در صورت توانائی فسخ، باز هم مسقط خیار مجلس است که عبارت شیخ طوسی و محقق ثانی هم همین مطلب را بیان می‌کند.

دلیل دوم: تمسک به حدیث رفع

چنانکه در رسائل بحث برائت ذیل حدیث رفع و در مکاسب ذیل کتاب البیع آمده است، حدیث رفع مطلق است یعنی "رُفع ما استکرهوا علیه" می‌گوید هر جا اکراه باشد هم حکم وضعی مرتفع شده هم حکم تکلیفی. پس حدیث رفع می‌گوید افتراق از روی اکراه حکم وضعی سقوط خیار مجلس را نمی‌آورد و خیار مجلس همچنان باقی است. *

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر حدیث رفع به صرف وجود اکراه حکم سقوط خیار را بردارد، پس در صورت اول که اکراه بر افتراق بود نه تخایر باید فتوا دهید به عدم سقوط خیار چون افتراق در صورت اول هم اکراهی است در حالی که همه فقهاء در صورت اول فتوا به سقوط خیار می‌دهند به جهت اینکه حق گزینش و تخایر دارد.

و الحاصل می‌فرمایند نتیجه جواب از دو دلیل مذکور سه نکته شد:

الف: در صورت سوم که هم افتراق هم تخایر اکراهی است فقهاء می‌فرمایند خیار مجلس ساقط نمی‌شود.

ب: اگر یکی از افتراق یا تخایر مورد اکراه نبود (صورت اول و دوم)، خیار مجلس ساقط می‌شود.

ج: هر یک از دو دلیل مذکور فقط به اکراه در یک بُعد مسأله می‌پردازند لذا نمی‌توانند حکم صورت سوم را ثابت کنند.

فالأولی الإستدلال علیه ... ص70، س آخر

سپس مرحوم شیخ به بیان سه دلیل دیگر می‌پردازند که استدلال به آنها بر بقاء خیار مجلس در صورت سوم را قبول دارند.

دلیل سوم: اجماع معتضد به شهرت

مرحوم شیخ در بحث اجماع منقول رسائل فرمودند اجماع منقول به تنهائی حجت نیست اما با ضمیمه قرائن اطمینانیة ممکن است حجت باشد. در اینجا می‌فرمایند اجماع منقول به ضمیمه شهرت ثابت شده یک حجت اطمینان آور بر عدم سقوط خیار مجلس است.

دلیل چهارم: تبادر

در نقد دلیل اول گفتیم افعال مانند "إفتراق" فقط ظهور و تبادر در اختیاری بودن دارد، نه اختیار در مقابل خصوص اکراه، اما متبادر به ذهن از فعل افتراق آن است که در جایی به کار می‌رود که با رضایت باشد و در این صورت مسقط خیار مجلس است و افتراق بدون رضایت مسقط خیار مجلس نیست. (شاهد بر آن هم کاربرد افتراق و جدایی در روایات طلاق است که افتراق به مرد نسبت داده می‌شود زیرا در اکثر موارد با رضایت مرد است)

دلیل پنجم: صحیحه فضیل

فضیل از امام صادق7 نقل می‌کند الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِیَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا. با دو بیان استدلال شده:

بیان اول: این روایت می‌گوید سقوط خیار مجلس مشروط به دو نکته است: 1ـ افتراق 2ـ رضایت طرفین. پس افتراق با رضایت طرفین مسقط خیار مجلس است. در صورت سوم چون افتراق هست اما رضایت نیست پس خیار مجلس ساقط نمی‌شود. این رضایت هم قطعا در زمان دیگری معتبر نیست و به گونه دیگری نمی‌توان آن را تفسیر نمود.

بیان دوم: تعبیر "بعد الرضا" در روایت دلالت می‌کند تنها ملاک در سقوط خیار، رضایت به عقد است. این رضایت به عقد هم از چند راه قابل کشف است از جمله گفتن رضیتُ یا الزمتُ و همچنین افتراق از مجلس عقد. پس در صورت سوم که افتراق از روی اکراه اتفاق افتاده کاشف است از عدم رضایت به عقد لذا خیار مجلس او باقی است.

تحقیق:

* مراجعه کنید به مکاسب، جلد3، ص 308 و 331 و عبارت مرحوم شیخ انصاری را یادداشت کنید.

چند نکته نسبت به پایان سال تحصیلی

ـ مهمترین نکته برنامه ریزی برای استفاده حداکثری از فرصت عظیم ماه مبارک رمضان است که علما و عملا یاری‌گر انسان است

ـ در تابستان غیر از ایام امتحانان و آماده شدن برای آن، برنامه ریزی کنید و قسمتی از کمبودهای درسی را جبران کنید.

ـ از مطالعات جنبی مانند مطالعه در مقدمات تفسیر یا مقدمات رجال که قبلا کتبی را معرفی کردم غافل نشوید.

ـ از مباحثه المراجعات و مباحثه یا مطالعه دقیق الغدیر که قبلا هم تذکر داده‌ام برای یک بازه زمانی چند ساله، غفلت نکنید.

ـ مترصّد باشید درس خارج خودتان را انتخاب کنید و پایان سال تحصیلی آینده تکلیف خودتان را نسبت به درس خارج مشخص کنید.

ـ برای هم مباحثه سال آینده از الآن دغدغه داشته باشید و رایزنی کنید، تا از روز اول سال تحصیلی آینده را با مباحثه قوی شروع کنید.

ـ دوستان اهل تحقیق با نوشتن تحقیق‌های کارورزی پیرامون مباحث فقهی، اصولی، تفسیری ...که قبلا توضیح داده‌ام و ارائه به مسؤلان پژوهش مدارس، خود را برای ورود آرام آرام به حیطه ارائه مباحث حاشیه‌ای برای طلاب و سپس ورود به فضای تدریس آماده کنند.

به دعای خیرتان بسیار محتاجم

************

مسألة: لو أکره أحدهما علی التفرق.. ص72

مسأله ششم: صورت چهارم اکراه یک طرف

مسأله ششم صورت چهارم از سه صورت مسأله قبل است. در این مسأله پنج مطلب دارند:

مطلب اول: تحریر محل نزاع

صورت چهارم آن است که یکی از طرفین نسبت به افتراق و تخایر اکراه شد گفتیم خیار مجلسش باقی است، اما فرد دیگر که در مجلس باقی مانده حکم خیار مجلسش چیست؟ می‌فرمایند مسأله چند صورت دارد اما قبل بیان آن، دو نکته تکراری را تذکر می‌دهند:

نکته اول:

از دو مسأله قبل روشن شد اگر یکی از متعاقدین به اختیار از مجلس خارج شود و دیگری هم از روی اختیار با او همراهی نکند افتراق محقق شده و مسقط خیار است.

نکته دوم:

در صورتی اکراه مانع سقوط خیار مجلس است که بر افتراق و تخایر اکراه شود.

فحینئذ فنقول ... ص72، س9

اکراهی که مسقط خیار مجلس است اگر تنها در یک طرف محقق شود دو صورت دارد:

صورت اول: یکی از متعاقدین (مثلا مشتری) اکراه شده بر افتراق و ترک تخایر، یعنی او را از مجلس عقد بیرون کرده‌اند و اجازه صحبت کردن (فسخ یا امضاء) هم به او نداده‌اند، اما دیگری (بایع) که در مجلس باقی مانده نه از مصاحبت و همراهی با مشتری منع شده و نه از تخایر.

صورت دوم: یکی از متعاقدین (مثلا مشتری) اکراه شده بر بقاء در مجلس عقد (اجازه افتراق به او نمی‌دهند) و اجازه تخایر و حق انتخاب فسخ یا امضاء هم به او نمی‌دهند، اما دیگری مثلا بایع از روی اختیار از مجلس عقد بیرون می‌رود.

می‌فرمایند محل بحث صورت اول است که حکم صورت دوم ضمن آخرین مطلب این مسأله آن روشن خواهد شد.

مطلب دوم: بیان اقوال و مبانی آنها

ابتدا چهار قول را در مسأله مطرح می‌کنند، سپس مبنای اقوال را بررسی می‌کنند و سپس تحقیق و نظریه خودشان را بیان می‌فرمایند. اما بیان اقوال:

قول اول: خیار مجلس هر دو ساقط می‌شود.

قول دوم: خیار مجلس هر دو باقی است.

قول سوم: فرد مختار خیارش ساقط می‌شود و دیگری خیارش باقی است.

قول چهارم: علامه در تحریر تفصیل داده‌اند که اگر فرد مختار در مجلس باقی ماند خیار هر دو باقی است و اگر فرد مختار از مجلس بیرون رفت خیار مجلس هر دو ساقط است.

اما مبنای این اقوال: همه فقهاء قبول دارند که افتراق از مجلس عقد از روی اختیار مسقط خیار مجلس است اما دو اختلاف مبنایی وجود دارد:

اختلاف اول: در کیفیت خروج اختیاری دو مبنا است:

مبنای اول: خروج اختیاری هر دو (متعاقدین) با هم مسقط خیار مجلس است.

مبنای دوم: خروج اختیاری یکی از آنها هم سبب سقوط خیار مجلس طرفین است.

طبق مبنای اول که هر دو حرکت و افتراق هر دو با هم مسقط است هم دو مبنا است:

مبنای الف: افتراق هر یک از متعاقدین از مجلس عقد فقط حق خیار خود این فرد را ساقط می‌کند، اما حق خیار دیگری که در مجلس نشسته باقی است. (پس در محل بحث خیار فرد مکرَه باقی است اما فرد مختار به جهت عدم مصاحبت با مشتری خیارش ساقط است. این قول سوم است)

مبنای ب: سقوط خیار هر دو (متعاقدین) متوقف است بر خروج هر دو از مجلس عقد. (پس در محل بحث خیار هر دو باقی است زیرا فقط یکی بیرون رفته است. این قول دوم است)

اختلاف دوم: بنابر مبنای دوم که خروج اختیاری یک نفر هم مسقط خیار مجلس طرفین است دو مبنا است:

مبنای الف: افتراق از مجلس عقد با فعل وجودی یعنی حرکت و خروج یکی حاصل می‌شود. (این همان تفصیل علامه حلی است که اگر فرد مختار در مجلس باقی ماند خیار هر دو باقی است و اگر فرد مختار از مجلس بیرون رفت خیار مجلس هر دو ساقط است. این قول چهارم است)

مبنای ب: افتراق از مجلس عقد چه با فعل وجودی و چه با فعل عدمی (یعنی یکی خارج شود و دیگری در خروج همراهی نکند و همین عدم مصاحبت افتراق را محقق می‌کند.) (پس در محل بحث خیار مجلس هر دو ساقط است زیرا عدم مصاحبت بایع که در مجلس از روی اختیار باقی مانده افتراق شمرده می‌شود لذا خیار هر دو ساقط است. این قول اول)

و اعلم أن ظاهر الإیضاح ... ص74، س10

مطلب سوم: اشکال ولد علامه به والدشان

فخر المحققین ولد علامه در ایضاح الفوائد فی شرح القواعد فرموده‌اند در محل بحث سه قول بشتر وجود ندارد و قول چهارم که تفصیل علامه حلی در تحریر باشد خروج از بحث است و در حقیقت قول علامه همان قول دوم است که خیار مجلس هر دو باقی است.

کلام مرحوم علامه حلی دو بُعد داشت که اگر فرد مختار در مجلس باقی ماند خیار هر دو باقی است و اگر فرد مختار از مجلس بیرون رفت خیار مجلس هر دو ساقط است. فخر المحققین می‌فرماید بُعد دوم تفصیل که با خروج شخص مختار، خیار هر دو ساقط می‌شود اصلا محل خلاف نیست بلکه همه فقهاء قبول دارند اگر یکی از متعاقدین اختیارا از مجلس عقد بیرون رود، خیار مجلس ساقط است، بلکه محل خلاف آن جا است که شخص مختار در مجلس عقد بماند، حال با ماندن او حکم خیار مجلس چه می‌شود؟

بُعد دوم کلام علامه که کنار گذاشته شود، قول علامه این است که با ماندن فرد مختار در مجلس خیار هر دو باقی است و این همان قول دوم است پس قول چهارمی نداریم.

شیخ انصاری عبارتی از علامه حلی و فخر المحققین می‌آورند سپس کلام فخر المحققین را تأیید می‌کنند که کلام علامه همان قول دوم است.

قال: إن هذا مبنی علی بقاء ... ص74، س آخر

مرحوم فخر المحققین در نقد کلام والدشان فرموده‌اند ریشه اختلاف اقوال در محل بحث چهار نکته است، و با بیان این چهار نکته پنج مبنا در محل بحث به وجود می‌آید:

نکته اول: متکلمین می‌گویند وجود دارای أکوان أربعة است: حرکت، سکون، اتصال و انفصال. بحث است که در هر کدام از این چهار حالت آیا وجودات دوم، سوم و چهارم وجود مستقل و حادث است یا بقاء وجود اول شمرده می‌شود؟ به عنوان مثال: فرد وقتی ده دقیقه راه می‌رود حرکت لحظه دوم و سوم و ... حرکت مستقل است یا امتداد و بقاء حرکت اول؟

نکته دوم: بر فرض که بگوییم وجودات بعدی امتداد و بقاء وجود اول است، آیا شیء باقی در بقائش مثل حدوث لحظه اول، نیاز به علت و مؤثر دارد یا فقط برای حدوث علت می‌خواهد و بقائش نیاز به علت ندارد.

* تحقیق:

برای تبیین بیشتر این مسأله مراجعه کنید به شوارق الإلهام فی شرح تجرید الکلام از مرحوم عبد الرزاق لاهیجی، (چاپ دو جلدی) ج1، ص138 و ج1، ص540 (چاپ پنج جلدی)

نکته سوم: چنانکه وجود نیاز به علت دارد آیا عدم هم نیاز به علت دارد یا خیر؟مرحوم ملا هادی سبزواری در منظومه می‌فرمایند:

کذاک فی الأعدام لاعلیّة و إن بها فاهوا فتقریبیّة

نکته چهارم: تحقق افتراق فقط به امر وجودی است که فرد باقی مانده هم باید خارج شود از مجلس، یا افتراق به امر عدمی هم محقق می‌شود که صرف عدم مصاحبت فرد باقی مانده سبب تحقق افتراق و سقوط خیار مجلس شود.

بر اساس این چهار نکته مرحوم فخر المحققین پنج مبنا در محل بحث درست می‌کنند:

مبنای اول: اگر گفتیم وجودات دوم و سوم بقاء وجود اول نیستند بلکه وجود مستقل هستند در این صورت بایع در مجلس ساکن بوده، خیار مجلسش ساقط است زیرا لحظه دومی که بایع در مجلس عقد نشسته است خودش افتراق را به وجود آورده (جدایی از مشتری با نشستن در مجلس عقد) چون افتراق را بوجود آورده خیار مجلس ساقط است.

مبنای دوم: اگر گفتیم وجودات دوم و سوم بقاء وجود اول‌اند اما باقی در بقاء هم نیاز به علت دارد، در این صورت بایع در لحظه دوم که بعد از اخراج مشتری در مجلس عقد نشسته با اراده خودش علت افتراق را محقق کرده و امتداد و استمرار داده است، پس خیار مجلس ساقط است.

مبنای سوم: اگر بگوییم وجودات دوم و سوم بقاء وجود اول‌اند و در بقاءشان علت نمی‌خواهند و افتراق یک امر وجودی است، در این صورت خیار مجلس بایع ساقط نمی‌شود، زیرا بقاء بایع در مجلس عقد استمرار وجود اول بود علت هم نمی‌خواهد و خود بخود باقی است، این بایع افتراق را که امر وجودی است ایجاد نکرده لذا خیار مجلس او باقی است.

مبنای چهارم: اگر وجود دوم و سوم بقاء وجود اول‌اند، در بقاءشان علت نمی‌خواهند و افتراق به امر عدمی هم محقق می‌شود و عدم علت نمی‌خواهد بایع در مجلس عقد نشسته با مشتری همراهی نکرده اما علت عدم مصاحبت را او ایجاد نکرده زیرا امر عدمی علت نمی‌خواهد، پس افتراق محقق نشده و خیارش ثابت است.

مبنای پنجم: اگر بگوییم وجودات دوم و سوم بقاء وجود اول‌اند و در بقاءشان علت نمی‌خواهند و افتراق به امر عدمی هم محقق می‌شود، و عدم علت می‌خواهد، اینجا بایع با اراده خودش علت عدم همراهی با مشتری را ایجاد کرده پس افتراق محقق شده و خیار مجلس او ساقط می‌شود.

بعد فخر المحققین می‌فرمایند أقرب به نظر من این است که خیار مجلس بایع (فرد باقی) ساقط است و به تبع او خیار فرد مکرَه هم که اخراج شده ساقط است.

و هذا الکلام و إن نوقش فیه ... ص75، س7

به مرحوم فخر المحققین اشکال شده است که احکام شرعیه ملقاة به عرف است و حکم شرعی منوط به این دقتهای عقلی نیست، و مردم چنین جزئیات فلسفی را متوجه نمی‌شوند. مرحوم شیخ این اشکال را قبول دارند اما می‌فرمایند عبارتشان دو نتیجه صحیح دارد:

1ـ اگر بایع یعنی همان فرد باقی‌مانده در مجلس هم به اختیار خودش از مجلس بیرون رفت بدون شک و اختلاف در فتوا همه می‌گویند خیار مجلس ساقط است، بلکه محل نزاع آنجا است که بایع هنوز در مجلس عقد ساکن و موجود باشد.

2ـ از کلام فخر المحققین چنین استفاده می‌شود که سقوط خیار یک طرف مستقل از طرف دیگر نیست، به عبارت دیگر در محل بحث فقط دو قول داریم و قول سوم هم که می‌گفت اگر بایع در مجلس باقی ماند خیارش ساقط است و خیار مکرَه باقی است، صحیح نمی‌باشد زیرا وقتی خیار فرد باقی در مجلس ساقط شد خیار مکرَه هم به تبع او ساقط است و عقد لازم می‌شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند علی أی حال عبارت خلاف شیخ طوسی و جواهر ابن برّاج ظهور دارد در قول سوم و نمی‌توان قول سوم را کنار گذاشت.

فتأمل ص75 مقصود شیخ از فتأمل دو صفحه بعد یعنی ص77 پارگراف آخر خواهد آمد.

همچنین می‌فرمایند این قول سوم به ظاهر یا صریح عبارت تذکره نسبت داده شده که در این نسبت تأمل است.

و کیف کان فالأظهر فی ... ص75، س آخر

مطلب چهارم: تحقیق شیخ در مسأله

مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله به نظر خودشان اشاره می‌کنند:

مرحله اول: در محل بحث که مشتری اکراه شده به افتراق و عدم تخایر و بایع در مجلس عقد باقی است و مختار می‌باشد، خیار مجلس هر دو باقی است، به سه دلیل:

دلیل اول: تمسک به اصل. بعد از رفتن مکرَه از مجلس عقد و بقاء بایع، شک داریم خیار هر دو همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء خیار مجلس هر دو را.

دلیل دوم: متبادر به ذهن از ماده افتراق آن است که اگر افتراق با رضایت بود سبب سقوط خیار مجلس می‌شود، و اینجا افتراق با رضایت هر دو نیست، پس خیار هر دو باقی است.

دلیل سوم: صحیحة فضیل که در آن آمده فإذا افترقا فلا خیار لهما بعد الرضا منهما، تصریح می‌کند افتراق اگر به رضایت هر دو باشد خیار مجلس ساقط است در حالی که در محل بحث با رضایت هر دو نیست پس خیار مجلس ساقط نمی‌شود.

و لکن یمکن التفصی ... ص76، س8.

مرحله دوم: مرحوم شیخ هر سه دلیل را رد می‌کنند و از این مدعا عدول می‌نمایند:

نقد دلیل اول: بارها گفته شده تا زمانی که در مسأله نص خاص داریم جای تمسک به اصول عملیه نیست. به نص خاصی اشاره خواهیم کرد که دلالت می‌کند رضایت یکی از متعاقدین و افتراق او از مجلس عقد مسقط خیار هر دو است و افتراق با یک نفر هم تحقق پیدا می‌کند لذا طبق دلیل خاص، خیار متعاقدین ساقط است و نوبت به استصحاب نمی‌رسد.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند دلیل نداریم که در صدق افتراق رضایت هر دو متعاقد لازم باشد بلکه قدر متیقن این است که رضایت یکی از آندو هم کافی است و در محل بحث فرد باقی در مجلس مختار بوده و با رضایت خودش زمان اخراج مشتری با او همراهی نکرد یا از تخایر استفاده نکرد و چیزی نگفت. لذا خیار هر دو ساقط است.

نقد دلیل سوم: می‌فرمایند مهمترین دلیل صحیحه فضیل بود که ما دلالت آن قبول داریم که می‌گفت افتراق باید با رضایت هر دو باشد و با افتراق یک نفر خیار مجلس ساقط نمی‌شود، اما این صحیحه یک معارض دارد که روایت صحیح السندی است که در مسأله چهارم هم به آن اشاره کردیم که امام علیه السلام فرمودند زمینی را خرید و فروش کردیم فمشیتُ خُطیً لیجب البیع حین افترقنا. این صحیحه به صراحت دلالت می‌کند بر اینکه رضایت و افتراق یک نفر هم مسقط خیار مجلس است و بیع لازم می‌شود.

صحیحه فضیل می‌گفت رضایت هر دو لازم است و این صحیحه می‌گوید رضایت یکی هم کافی است، حال در باب تعارض وظیفه چیست؟

و ظاهر الصحیحة و إن کان ... ص76، س17

در مقام رفع تعارض می‌فرمایند قواعد اولیه باب تعارض اقتضا دارد بگوییم روایت دوم عام است و می‌گوید رضایت یک نفر کافی است چه دیگری راضی باشد یا نه، اما صحیحه فضیل خاص است و می‌گوید رضایت هر دو نفر مسقط خیار است و روشن است که خاص بر عام مقدم است پس باید به صحیحه فضیل عمل کنیم، لکن به چند جهت حکم می‌کنیم به تقدیم روایت دوم و مسقط بودن رضایت و خروج یک نفر از مجلس عقد.

جهت اول: عمل اصحاب در موارد مشابه فراوان، به چند مورد اشاره می‌کنند:

مورد اول: یک فرع فقهی است که فقهاء قائلند اگر قبل از تفرّق، یکی از متبایعین فوت کرد با بیرون رفتن دیگری از مجلس عقد خیار مجلس طرفین ساقط است با این که یکی از متعاقدین مرده و معلوم نیست راضی باشد. ( یک تناقض از محقق ثانی نقل می‌کنند)

مورد دوم: فقهاء می‌فرمایند اگر یکی از متعاقدین بعد عقد در مجلس، خوابش برد و دیگری هم از مجلس بیرون رفت، خیار مجلس طرفین ساقط می‌شود.

مورد سوم: اگر یکی از متعاقدین در مجلس عقد غافل شد، دیگری هم بیرون رفت، فقهاء می‌فرمایند خیار طرفین ساقط است.

جهت دوم: مرحوم سید عمید الدین در کنز الفوائد در ما نحن فیه ادعای اجماع کرده‌اند بر سقوط خیار طرفین.

جهت سوم: عبارات فقهاء که به چند مورد اشاره می‌کنند:

مورد اول: عبارت فخر المحققین که از کتاب ایضاح ایشان اشاره کردیم وقتی مبانی مختلف را مورد اشاره قرار می‌دهند اشاره‌ای نمی‌کنند که در سقوط خیار به رضایت طرفین لازم با رضایت یک طرف اختلاف است. پس معلوم می‌شود اختلافی نیست که با افتراق یک نفر از روی رضایت هم خیار ساقط می‌شود.

مورد دوم: عبارت علامه در قواعد چنین است که سقوط خیار مکرَه متفرع است بر سقوط خیار فرد باقی مانده (ماکث) پس به رضایت یک طرف هم خیار ساقط می‌شود، ایشان حتی اشاره‌ای هم به وجود اختلاف در این مورد نمی‌کنند.

نظر مرحوم شیخ

می‌فرمایند با افتراق یک نفر از روی رضایت هم خیار ساقط می‌شود زیرا غایتِ وجود خیار، افتراق از روی رضایت است که با حرکت یک نفر هم حاصل می‌شود، و اگر هیچیک نسبت به افتراق و تخایر رضایت نداشتند خیار مجلس ساقط نمی‌شود.

فتأمل: ص77 اشاره است به ضعف بعض موارد تمسک شده مانند موردی که یک نفر از متعاقدین از دنیا برود که بعضی از فقهاء معتقدند خیار او به ورثه منتقل می‌شود.

و عبارة الخلاف المتقدمة ... ص77، س12

اشکال: شما نتیجه گرفتید افتراق از روی رضایت یک نفر هم مسقط خیار مجلس است و ادعای اجماع هم کردید در حالی که خود شما از خلاف شیخ طوسی و جواهر الفقه قاضی ابن برّاج قول سومی نقل فرمودید که فردِ مختار با افتراق، خیارش ساقط می‌شود و فرد مکرَه خیارش باقی است.

جواب: در عبارت شیخ طوسی در خلاف که أو یسقط خیار المتمکن خاصةً دو احتمال است:

احتمال اول: این عبارت مفهوم دارد که خیار متمکن ساقط است اما خیار مکرَه باقی است. بنابراین احتمال اشکال وارد است.

احتمال دوم: این عبارت مفهوم ندارد، یعنی فرد متمکن به جهت عدم استفاده از اختیار خودش و عدم همراهی با مکرَه، خیارش ساقط است اما فرد مکرَه چطور؟ عبارت ایشان ساکت است و ممکن است بگوییم خیار مکرَه هم ساقط است زیرا افتراق با فعل فرد مختار اتفاق افتاد و خیار طرفین ساقط شد.

پس خیار فرد مختار ساقط است به نحو لابشرط، نه اینکه خیار مختار ساقط باشد به شرط سقوط خیار مکرَه.

و لعل نظر الشیخ و القاضی إلی ... ص78، س5

می‌فرمایند البته ممکن است احتمال اول در کلام شیخ طوسی صحیح باشد یعنی تفکیک قائل شویم بین خیار مختار که ساقط می‌شود و خیار مکرَه که باقی می‌ماند. می‌فرمایند و هو استنباط حسنٌ لکن لایساعد علیه ظاهر نصی که چندین مرجّح و مؤیّد داشت و امام علیه السلام می‌فرمودند من چند قدم از مجلس عقد دور شدم تا عقد لازم شود. لذا بر اساس همین روایت باید فتوا داد.

مطلب پنجم: حکم صورت دوم در این مسأله

ابتدای مسأله گفتیم که اکراه یک نفر دو صورت دارد یک صورت این بود که فرد مکرَه از مجلس اخراج می‌شود و فرد مختار در مجلس باقی می‌ماند، اما صورت دیگر که اینجا حکمش را بیان می‌کنند این است که فرد باقی در مجلس عقد اکراه شده بر عدم خروج از مجلس و عدم تخایر اما فرد دیگر با اختیار از مجلس عقد خارج می‌شود، در این صورت هم تمام مباحث صورت قبل و اختلاف مبانی جاری است و نظر مرحوم شیخ انصاری هم همان است که به محض خروج فرد مختار، خیار مجلس طرفین ساقط می‌شود، مخصوصا در این صورت سقوط هر دو خیار اقوی از صورت قبل است زیرا مستند اصلی ما که روایت بود دقیقا بر همین مورد تطبیق می‌کند که امام علیه السلام با رضایت خودشان چند قدم از مجلس عقد دور شدند که عقد لازم بشود.

مسأله هفتم: خیار بعد زوال اکراه

گفتیم در مورد مسقط سوم (افتراق) چهار مسأله بیان می‌کنند. در سه مسأله قبل به احکام اکراه اشاره کردند. آخرین نکته در بحث افتراق اکراهی آن است که در مورادی که فقهاء قائل‌اند اکراه مانع سقوط خیار مجلس است با ارتفاع اکراه تا چه زمانی خیار باقی است؟

به عنوان مثال زید بعد از بیع در مجلس عقد نشسته است و او را به جهتی با اکراه به کلانتری منتقل می‌کنند، در جایی که خیار مجلس او ساقط نشده است وقتی از کلانتری آزاد شد تا چه زمان خیار دارد؟

مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند خیار مجلس او تا زمانی که زید بعد از اکراه در این مجلس دوم که نامش را مجلس زوال می‌گذارند (کلانتری) باقی است خیار مجلس دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این قول صحیح نیست. زیرا معیار در صدق افتراق از بین رفتن هیئت اجتماعیه عقد بود، این هیئت اجتماعیه قطعا از بین رفتن و أدله نمی‌توانند بگویند تعبدا معتقد باش این هیئت اجتماعیه باقی است. آنچه دلیل خاص می‌گوید این است که خیار مجلس باقی است اما تا چه زمان دلیل ساکت است. و دو احتمال در مسأله است:

احتمال اول: حق خیار بالفور است یعنی تا اکراه برطرف شد باید فسخ یا امضاء را انتخاب کند و اگر چنین نکرد حق خیار او ساقط است. زیرا قدر متیقن از ثبوت حق خیار و تدارک و جبران خسارت همین مقدار است.

احتمال دوم: خیار مجلس برای فرد باقی است بالتراخی، چه در همان مجلس زوال (کلانتری) چه بعد آن تا زمانی که یکی از مسقطات را مرتکب شود. زیرا یقین داریم با رفع اکراه خیار مجلس آمد و هر زمان بعد از آن شک کنیم یقین سابق را استصحاب می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این بحث اختصاص به خیار مجلس ندارد بلکه به طور کلی در هر حق خیاری این بحث جاری است.

مرحوم شیخ در اینجا نظریه خودشان را بیان نمی‌کنند اما در بحث خیار غبن به تفصیل استدلال می‌کند بر فوری بودن خیار مجلس بعد از زوال اکراه.

مسأله هشتم: تصرف

آخرین مسأله در بحث خیار مجلس مسقط بودن تصرف در ثمن یا مثمن است.

می‌فرمایند بحث از کیفیت تصرف و مصادیق آن ضمن خیار حیوان و خیار شرط خواهد آمد. اما دلیل بر مسقط بودن تصرف روایتی است در بحث خیار حیوان که حضرت علتی برای سقوط خیار بیان می‌کنند که طبیعتا آن علت هر جا باشد حکم آن هم وجود دارد. در آن روایت راوی می‌پرسد اگر در بیع حیوان قبل از تمام شدن سه روز مشتری در حیوان تصرف کند و شیر آن را بدوشد حکم چیست؟ حضرت می‌فرمایند تصرف در حیوان مسقط خیار حیوان است، زیرا این تصرف کاشف از رضایت فرد است. از این علت قانون کلی به دست می‌آید که تصرف در ثمن یا مثمن دالّ بر رضایت ذو الخیار به بیع است و بیع را امضاء نموده و خیارش ساقط است، چه در خیار مجلس چه خیار شرط و چه خیار حیوان. فتأمل: اشاره است به اینکه احتمال دارد این حدیث مختص خیار حیوان باشد.

خلاصه مبحث خیار مجلس

خلاصه مرحله اول (احکام خیار مجلس):

مسأله 1: مالکین خیار مجلس دارند اما وکیل سه قسم است: 1. وکیل در صرف إجراء صیغه بیع. 2. وکیل در جمیع تصرفات. 3. وکیل در تصرف و معامله خاص. فرمودند فقط وکیل قسم دوم خیار دارد به این دلیل که أدله خیار مجلس می‌گویند فرد وقتی سلطنت پیدا کرد بر مالی که به او منتقل شده ارتباطش با مالی که به طرف مقابل داده قطع نمیشود و همچنان می‌تواند آن را پس بگیرد و معامله را فسخ کند و وکیل قسم اول و دوم چنین سلطنتی ندارند اما وکیل قسم ودم که مجاز به جمیع تصرفات در مال است و می‌تواند به صلاحدید خود عمل نماید چنین سلطنتی دارد.

نسبت به فضول هم فرمودند اگر متعاقدین فضول باشند خیار مجلس ندارند زیرا وقتی وکیل قسم اول و دوم که از طرف مالک اجازه در عقد هم دارد، خیار مجلس نداشته باشد به طریق اولی فضول که بدون اجازه بیع انجام داده خیار مجلس نخواهد داشت.

مسأله 2: اگر عاقد واحد بود و بیع بین دو شخصیت حقوقی خودش (وکالت یا ولایت از دو نفر دیگر) یا یک شخصیت حقیقی خودش و یک شخصیت حقوقی خودش انجام داد، نسبت به وجود خیار مجلس متوقف هستند.

مسأله 3: اشاره به سه مورد از مستثنیات مبیع‌هایی بود که در آنها خیار مجلس نیست و هر سه مورد از مباحث مربوط به عبید بود.

مسأله 4: فرمودند خیار مجلس فقط در عقد بیع جاری است نه سایر عقود. دلیل آن هم اجماع فقهاء شیعه است.

مسأله 5: مبدأ و آغاز خیار مجلس از لحظه عقد است زیرا روایات و فتاوای فقها می‌گوید علت تامه خیار مجلس تحقق عقد است. البیّعان بالخیار می‌گوید به محض اینکه بر این دو فرد بایع و مشتری صدق کرد خیار مجلس می‌آید.

همچنین در بیع صرف و سلم خیار مجلس قبل از تقابض وجود دارد و ثمره هم دارد، همچنین در عقد فضولی قبل از اجازه مالک حق خیار مجلس ثابت و دارای ثمره است.

خلاصه مرحله دوم: مسقطات

مسأله 1: مطلب اول مدعی و دلیل بود. مدعی: شرط سقوط خیار مجلس نافذ و صحیح است. دلیل: المؤمنون عند شروطهم حاکم است بر البیّعان بالخیار، حکومت به نحو تضییق یعنی هر بیعی خیار شرط دارد الا بیعی که شرط سقوط خیار مجلس در آن مطرح شود که وفاء به شرط مشروع واجب است.

مطلب دوم: سه اشکال و پاسخ به آنها بود. مطلب سوم: به هر یک از سه صورت که سقوط خیار مجلس را مطرح کند نافذ و صحیح است: الف: شرط کند عدم تحقق خیار مجلس را. ب: شرط کند عدم استفاده از خیار مجلس را. ج: شرط کند ذسقاط خیار مجلس را بعد تحقق عقد بیع.

مطلب چهارم: لزوم تصریح یا اشاره به شرط، ضمن عقد بیع.

مطلب پنجم: بیان یک استثناء از شرط سقوط خیار.

مسأله 2: در این مسأله هم دو مطلب در مسقطیت اسقاط بعد العقد بیان کردند:

1. سه دلیل بر مسقطیت ارائه شد از جمله دلیل لکلّ ذی حق اسقاط حقه. 2. با هر لفظی می‌تواند اسقاط را اعلام کند به سه دلیل از جمله همان لکل ذی حق اسقاط حقه.

مسأله 3: اگر یکی از متعاقدین به دیگری بگوید "إختر" بدون وجود قرینه هیچ دلالتی بر تمکلیک خیار به طرف مقابل ندارد لذا خیارش ساقط نمی‌شود.

مسأله 4: افتراق سومین مسقط خیار مجلس است و تحقق آن حداقل دو رکن دارد: 1. حرکت یکی از متعاقدین. 2. عدم مصاحبت و سکون دیگری.

مسأله 5: اگر هم بر افتراق اکراه شود هم در عدم استفاده از حق خیار مجلس اکراه شوند خیار مجلسشان باقی است به سه دلیل: اجماع معتضد به شهرت، تبادر و نص خاص.

مسأله6: می‌فرمایند با افتراق یک نفر از روی رضایت هم خیار ساقط می‌شود زیرا غایتِ وجود خیار، افتراق از روی رضایت است که با حرکت یک نفر هم حاصل می‌شود، و اگر هیچیک نسبت به افتراق و تخایر رضایت نداشتند خیار مجلس ساقط نمی‌شود.

مسأله 7: استفاده از حق خیار مجلس بعد از زوال اکراه (فوری است).

مسأله 8: تصرف در ثمن یا مثمن چهارمین مسقط خیار مجلس است که دلیل آن نص خاص است.

۰ نظر

۰ ۱۵ ارديبهشت ۹۸ ، ۱۱:۵۹

سید روح الله ذاکری

خیارات/ مبحث2: اقسام/ قسم1: مجلس/ مرحله2: مسقطات/ مسقط 1و2: اشتراط ضمن عقد، إسقاط بعد عقد

جلسه صد و نهم (سه‌شنبه، 98.01.27) بسمه تعالی

فی مسقطات الخیار.. ص51

مرحوم شیخ نسبت به هر یک از خیارات معمولا دو مرحله بحث دارند: 1. احکام 2. مسقطات. در خیار مجلس مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: مسقطات خیار مجلس

مرحله دوم از مطالب مربوط به خیار مجلس بیان مسقطات خیار است که چهار مسقط را ضمن هشت مسأله بررسی می‌کنند:

1. شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد. 2. إسقاط خیار بعد از عقد بیع. 3. افتراق از مجلس عقد. 4. تصرف در عوضین.

مرحوم شیخ این چهار مسقط را در هشت مسأله بررسی می‌کنند:

مسأله اول: إشتراط سقوط در ضمن عقد

مرحوم شیخ انصاری مسقط اول را در این مسأله و ضمن پنج مطلب تبیین می‌کنند:

مطلب اول: مدعی و دلیل

اشتراط سقوط خیار مجلس ضمن عقد بیع، مسقط خیار مجلس خواهد بود. سه دلیل بر این مدعا اقامه شده است:

دلیل اول: اجماع

مرحوم ابن زهره در غنیة النزوع ادعای اجماع کرده‌اند.

دلیل دوم: أوفوا بالعقود

(در عبارت مرحوم شیخ این دلیل به عنوان دلیل سوم مطرح شده است) مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال بر این مدعا به آیه شریفه أوفوا بالعقود تمسک کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند وفاء به عقد واجب است و شرط سقوط خیار مجلس هم یکی از أجزاء عقد بیع بوده است که وفاء به آن واجب می‌باشد، در نتیجه خیار مجلس ساقط خواهد شد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند أدله خیار مجلس مانند "البیّعان بالخیار ما لم یفترقا" عموم آیه "أوفوا بالعقود" را تخصیص می‌زند. به این بیان که وفاء به تمام عقود واجب است الا در صورتی که خیار مجلس در عقد وجود داشته باشد که در این صورت وفاء به عقد واجب نیست و متبایعین حق دارند معامله را فی المجلس فسخ نمایند.

دلیل سوم: المؤمنون عند شروطهم

استدلال به این روایت به دو بیان مطرح شده است که مرحوم شیخ بیان اول را رد می‌کنند:

بیان اول: تعارض و ترجیح حدیث المؤمنون

قبل از توضیح بیان اول که از صاحب جواهر است مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تعارض در عامین من وجه

در بحث تعادل و تراجیح رسائل خوانده‌ایم که اگر دو دلیل نسبتشان عام و خاص من وجه بود (دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک داشتند) در ماده اشتراک تعارض می‌کنند و اگر یکی مرجح داشت بر دیگری مقدم می‌شود و الا تساقط خواهند کرد.

صاحب جواهر می‌فرمایند دو دلیل در محل بحث داریم: الف: "المؤمنون عند شروطهم". ب: "البیّعان بالخیار".

رابطه این دو دلیل عام و خاص من وجه است، یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند:

ماده افتراق اول: خیار مجلس (ب) هست، شرط (الف) نیست. مثال: کتاب را می‌فروشد خیار مجلس دارد اما شرطی مطرح نمی‌کند.

ماده افتراق دوم: شرط (الف) هست اما خیار مجلس (ب) نیست. مثال: می‌گوید کتاب را به شما هبه می‌کنم به شرطی که قلم را به من هبه کنید. در هبه خیار مجلس نیست.

ماده اشتراک: هم خیار مجلس است هم شرط. مثال: کتاب را می‌فروشد به شرطی که خیار مجلس ساقط باشد.

در ماده اشتراک "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوید باید به شرط وفاء کنی و خیار مجلس ساقط است اما "البیّعان بالخیار" می‌گوید بیع انجام داده و خیار مجلس دارد. این دو دلیل در ماده اشتراک تعارض می‌کنند و دلیل المؤمنون مرجح دارد لذا مقدم است و نتیجه این خواهد شد که باید به شرط عمل نمود و بگوییم خیار مجلس ساقط است.

نقد بیان اول: مرجحی نیست

مرحوم شیخ می‌فرمایند ترجیح در صورت تعارض یا باید ترجیح به سند باشد یا دلالت یا ترجیح به امر خارجی.

این دو روایت سندا صحیح و مساوی هستند، دلالت هر دو هم بالعموم است و ترجیحی ندارد، مرجح خارجی هم در بین نیست.

سؤال: موارد متعددی در فقه فقهاء در موارد تعارض بین "المؤمنون عند شروطهم" و سایر أدله، حدیث المؤمنون را مقدم می‌دارند لذا همین عمل اصحاب در تقدیم این حدیث مرجح است و در البیعان بالخیار مقدم می‌شود و موجب سقوط خیار مجلس خواهد بود.

جواب: می‌فرمایند عمل اصحاب زمانی می‌تواند مرجح باشد که احتمال وجود قرینه‌ای را بدهیم که به دست ما نرسیده و اصحاب از آن مطلع بوده‌اند لذا مرجح شود، در حالی که اینجا به جهت وجود کلمات و استدلال اصحاب در کتب فقهی یقین داریم دلیل فتوای اصحاب به تقدیم شرط بر البیّعان بالخیار، حدیث المؤمنون است و زمانی که علم به دلیل آنان داریم دیگر عمل و فتوای آنان مرجح و حجت نخواهد بود و مجتهد باید بر اساس فهم و استدلال خودش نتیجه‌گیری نماید. لذا در مورد تعارض تساقط خواهند کرد.

بیان دوم: حکومت حدیث المؤمنون (شیخ)

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل بر مسقط اول فقط حدیث المؤمنون عند شروطهم است اما نه به بیان اول که تعارض و ترجیح یک طرف باشد. قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل

در اصول فقه مرحوم مظفر ج2، ص222 ذیل مبحث تعادل و تراجیح خوانده‌ایم که گاهی رابطه بین محتوای دو دلیل حکومت است یعنی یک دلیل بر دلیل دیگر از نظر محتوا سیطره دارد. این حکومت و سیطره به دو نحو توسعه و تضییق است. مثال مرحوم مظفر برای حکومت به توسعه رابطه بین دو دلیل: "أکرم العلماء" و " المتقی عالمٌ" بود و مثال حکومت به تضییق هم رابطه بین دو دلیل: "أکرم العلماء" و "الفاسق لیس بعالم" بود. به فرموده استاد بزرگوارم دام ظله در چهار مورد از کتاب رسائل از جمله صفحه اول بحث تعادل و تراجیح مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به مسأله حکومت به توسعه و تضییق اشاره کرده‌اند.

مثال فقهی: فقهاء می‌گویند أدله و روایات وجوب وفاء به نذر حاکم بر أدله و روایات احکام اولیه مانند مستحب بودن نماز شب است. نماز شب طبق روایات مستحب است اما اگر فردی نسبت به آن نذر کرد به سبب نذر واجب می‌شود و نسبت به نماز شب به روایات استحباب کاری نداریم بلکه باید به روایات نذر و وجوب وفاء به نذر عمل کنیم. پس نماز شب مستحب است الا زمانی که نذر، سبب وجوب آن بشود. لذا أدله نذر سبب تضییق أدله احکام اولیه خواهند شد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند حکم اولیه شریعت اسلام این است که در عقد بیع خیار مجلس است، دلیل المؤمنون عند شروطهم دائره البیّعان بالخیار را تضییق می‌کند و می‌گوید در عقد بیع خیار مجلس است الا زمانی که ضمن عقد شرط کنند خیار مجلس ساقط شود.

می‌فرمایند با دقت در حدیث "المؤمنون عند شروطهم" متوجه می‌شویم که این حدیث می‌خواهد کارهایی که قبل از شرط شدن مثلا مباح بودند را از حکم اولیه اباحه خارج کنند و حکم الزامی برایشان ثابت کند. مثلا اسقاط خیار مجلس مباح بود اما وقتی شرط کردند إسقاط آن را دیگر واجب و الزامی خواهد بود.

نتیجه اینکه المؤمنون عند شروطهم حاکم است بر البیّعان بالخیار و تعارضی در بین نیست زیرا به اجماع فقهاء دلیل حاکم مقدم است بر دلیل محکوم و بین دو دلیل جمع می‌شود.

شاهد: مرحوم شیخ برای اینکه نشان دهند بین البیّعان بالخیار و المؤمنون عند شروطهم تعارض نیست بلکه حکومت است تمسک به کنند به روایتی از امام صادق علیه السلام که حضرت هم در مقام اختلاف بین یک حکم شرعی و یک شرط، با تمسک به حدیث المؤمنون، عمل به شرط را لازم و مقدم دانسته و آن را حاکم بر دلیل حکم شرعی دیگر می‌دانند. روایت چنین است که مالک بن عطیه از سلیمان بن خالد نقل می‌کند مردی پدرش برده است و با إذن مولایش با کنیزی ازدواج کرده است. این کنیز مکاتَب است یعنی با مولای خودش قرارداد بسته که اگر فلان مبلغ پرداخت کند آزاد شود. (و حکم اولیه اسلام این است که در صورتی که زن حرّ شود و شوهرش برده باشد، زن حق فسخ نکاح دارد) این کنیز نصف مبلغ قرارداد را پرداخت کرده. آن مرد به کنیز می‌گوید من ما بقی مبلغ قرارداد برای آزاد شدنت را می‌پردازم به این شرط که بعد از آزاد شدن حق فسخ نکاحت با پدرم ساقط شود. و زن قبول می‌کند. حضرت می‌فرمایند این کار اشکالی ندارد و عمل به مقتضای شرط واجب است و دیگر این زن حق خیار فسخ نکاح ندارد به دلیل المؤمنون عند شروطهم. پس با اینکه حکم اولیه اسلام جواز فسخ نکاح برای این خانم است اما نمی‌تواند نکاح را فسخ کند به جهت اشتراط سقوط این خیار.

و الروایة محمولة بقرینة الإجماع ... ص53، س8

اشکال: در بحث خیار شرط خواهد آمد المؤمنون عند شروطهم فقط شامل شرط ضمن عقد می‌شود نه شروط ابتدائیه که ضمن عقد مطرح نمی‌شوند، و ظاهر این روایت آن است که شرط سقوط حق فسخِ نکاح، شرط ضمن عقد نیست بلکه شرط ابتدایی است یعنی معامله و عقدی بین پسر و کنیز منعقد نشده که ضمن آن شرط شود بلکه گفته قسمتی از پول آزادی‌ات را می‌دهیم نکاح را فسخ نکن.

جواب: حدیث باید حمل بر شرط ضمن عقد شود زیرا به اجماع فقهاء شرط ابتدائی واجب الوفاء نیست در حالی که امام صادق علیه السلام وفاء به شرط مذکور را لازم دانستند. پس شرط مذکور یا ضمن عقد لازم یا یک مصالحه مطرح و قبول شده است.

جلسه صد و دهم (چهارشنبه، 98.01.28) بسمه تعالی

نعم قد یستشکل التمسک .. ص53، س14

مطلب دوم: سه اشکال و نقد آن

خلاصه نظریه شیخ در مطلب اول این شد که اگر متعاقدین ضمن عقد بیع عدم خیار مجلس را شرط کردند، مسقط خیار مجلس است به دلیل حاکم بودن المؤمنون عند شروطهم بر أدله البیّعان بالخیار. به این نظریه مرحوم شیخ سه اشکال وارد شده که در مطلب دوم هر سه اشکال را مطرح و نقد می‌کنند.

اشکال اول: لزوم دور

روشن است که اگر شرط در عقد لازم مطرح شود عمل به شرط هم لازم خواهد بود و اگر شرط در عقد جائز مطرح شود عمل به شرط هم جائز خواهد بود.

به عبارت دیگر لزوم عمل به شرط متوقف است بر لزوم عقد، و جواز عمل به شرط متوقف است بر جواز عقد.

حال اشکال اول به استدلال شیخ انصاری اشکال دور است، مستشکل می‌گوید دور دو طرف دارد:

طرف اول: لزوم وفاء به شرط متوقف است بر لزوم عقد. طرف دوم: لزوم عقد هم متوقف است بر لزوم وفاء به شرط

توضیح مطلب: مستشکل برای اثبات هر دو طرف دور اینگونه توضیح می‌دهد:

اثبات طرف اول: اگر عقد لازم باشد عمل به شرط ضمن آن هم واجب است پس لزومِ عمل به شرط از جانب لزوم عقد آمد.

اثبات طرف دوم: شمای مرحوم شیخ می‌گویید لزوم عقد (عدم خیار) هم از جانب لزوم عمل به شرط آمد زیرا اگر این شرط نبود طبیعتا خیار مجلس و حق فسخ داشت اما چون شرط سقوط خیار مجلس آمد دیگر عقد لازم شده است. پس لزوم عقد هم از جانب شرط آمد.

لزوم وفاء به شرط از جانب عقد آمد و لزوم عقد هم از جانب وفاء به شرط آمد و این دور واضح است.

اشکال دوم: مخالفت با مقتضای عقد

روشن است اگر شرطی مخالف مقتضای عقد باشد باطل است. مانند اینکه عقد نکاح منعقد کند و شرط کند زوجیت یا محرمیّت محقق نشود. در ما نحن فیه هم مقتضای بیع، خیار مجلس است و شرط سقوط و عدم خیار مجلس مخالف مقتضای عقد و باطل است.

اشکال سوم: استحاله إسقاط ما لم‌یجب

گفته شده قانون کلی می‌گوید إسقاط ما لم یجب (لم یثبت) محال است. چیزی که ثابت و محقق نشده قابل اسقاط نیست.

زید مرتکب قتل نشده اما عمرو به او بگوید شما پسر من را کشته‌ای از دیه خون او گذشتم، اینجا اصلا دیه‌ای نیست تا عمرو از آن گذشت کند و بر زید منت گذارد.

اشکال این است که وقتی بایع ضمن عقد می‌گوید کتاب را به شما می‌فروشم به شرطی که خیار مجلس نداشته باشی، خوب هنوز بیع محقق نشده که مشتری خیار مجلس داشته باشد، وقتی خیار مجلس برای مشتری ثابت و محقق نشده چگونه آن را إسقاط می‌کنند؟

پاسخ اشکال اول: دور نیست

لزوم عقد تابع وفاء به شرط هست اما لزوم وفاء به شرط تابع عقد نیست بلکه تابع دلیل المؤمنون عند شروطهم است.

به عبارت دیگر طرف دوم در کلام مستشکل را قبول داریم اما طرف اول باطل است. مستشکل در طرف اول دور گفت لزوم وفاء به شرط از جانب لزوم عقد آمده، می‌گوییم چنین نیست بلکه لزوم وفاء به شرط از جانب دلیل "المؤمنون عند شروطهم" آمده است.

در تبیین مطلب می‌فرمایند دلیل المؤمنون عند شروطهم سه نوع شرط را شامل نمی‌شود اما شرط محل بحث را شامل می‌شود و لزوم آن را ثابت می‌کند پس لزوم شرط را با عقد ثابت نمی‌کنیم بلکه با دلیل شروط (المؤمنون عند شروطهم) ثابت می‌کنیم. اما سه مورد و سه شرطی که دلیل شروط شامل نمی‌شود:

1ـ شروط ابتدائیه. دلیل داریم مانند اجماع و أدله دیگر و در خیار شرط خواهد آمد که دلیل شروط شامل شروط ابتدائیه یعنی شرطی که ضمن عقد مطرح نشده باشد نمی‌شود.

2ـ شرط ضمن عقد جائز. المؤمنون عند شروطهم نمی‌گوید عمل به شرط در عقدهای جایز، واجب و لازم است. زیرا اصلِ عقد جایز است و امکان ندارد شرط ضمن آن لازم الإجراء باشد. مانند هبه مشروط به روزه گرفتن.

3ـ عقدهایی که ذاتا جایز نیستند اما وجود خیار سبب جواز فسخ در آنها می‌شود و البته این شرط ربطی به لزوم یا جواز این عقد ندارد. مانند اینکه می‌گوید کتاب مکاسب را به شما می‌فروشم به شرطی که سه صلوات بفرستی. در این مثال عقد بیع ذاتا جایز نیست، خیار مجلس هم هست و شرط هم ربطی به لزوم یا جواز عقد ندارد. در این مورد هم تا خیار مجلس هست شرط لازم الوفاء نیست و می‌توانند عقد را فسخ کنند. پس دلیل شروط (المؤمنون عند شروطهم) نمی‌گوید که باید به این شرط عمل شود.

حال در ما نحن فیه کتاب را فروخته است به شرط سقوط خیار مجلس، به حکم دلیل شروط شرط لازم الإجراء است (لزوم وفاء به شرط متوقف بر دلیل شروط است) و وقتی با شرط کردن، خیار مجلس ساقط شد، طبیعتا عقد هم لازم می‌شود (لزوم عقد متوقف و تابع لزوم شرط شد) پس دور و توقف الشیء علی نفسه نشد.

نتیجه اینکه تا این شرط لازم شد خود بخود عقد هم لازم می‌شود پس هم شرط لازم شد هم عقد لازم شد (هم تابع هم متبوع) نه اینکه یکی لازم و یکی جائز باشد.

به مناسبت چهارشنبه: تشبیهات اخلاقی

یکی از نکاتی که اول تلنگری برای خود انسان است و سپس در تبلیغ دین، اثرگذاری استدلال را بالا می‌برد و فهم و درک معارف دین را آسان می‌کند مسأله تشبیه مطالب بلند علمی و معنوی به مسائل مادی است.

خداوند متعال نه تنها در قرآن کریم بسیار از این شیوه استفاده کرده بلکه تصریح می‌کند به استفاده از این شیوه در آنجا که در سوره مبارکه بقره آیه 26 می‌فرماید: إِنَّ اللَّهَ لاَ یَسْتَحْیِی أَنْ یَضْرِبَ مَثَلاً...

از تشبیهات در آیات و روایات به ویژه در تعامل با نوجوانان و جوانان که رغبت بیشتری به اندیشیدن دارند باید استفاده نمود. گاهی در صحبتهای بین الإثنینی و سخنرانیهایتان یک تشبیه اخلاقی را مطرح کنید و فقط یک نکته در جهت تشبیه بیان کنید و تقاضا کنید مخاطبانتان به خصوص جوانان در سایر نکاتی که از تشبیه به ذهنشان می‌رسد فکر کنند و با شما در میان بگذارند.

مثالهای زیادی در روایات می‌توان پیدا نمود که به بعض آنها اشاره می‌کنم:

ـ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ6 إِنَّ لِلْقُلُوبِ صَدَأً کَصَدَإِ النُّحَاسِ فَاجْلُوهَا بِالاسْتِغْفَارِ. ـ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ6 الصَّلَاةُ عَمُودُ الدِّینِ

ـ عَنْ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ7 اللِّسَانُ سَبُعٌ عَقُورٌ إِنْ خُلِّیَ عَنْهُ عَقَرَ. ـ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ7 التُّقَى رَئِیسُ الْأَخْلَاقِ‌

ـ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ7 الدُّعَاءُ تُرْسُ الْمُؤْمِنِ وَ مَتَى تُکْثِرْ قَرْعَ الْبَابِ یُفْتَحْ لَکَ.

ـ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ7 أَنَّ التَّقْوَى دَارُ حِصْنٍ عَزِیزٍ وَ الْفُجُورَ دَارُ حِصْنٍ ذَلِیلٍ لَا یَمْنَعُ أَهْلَهُ وَ لَا یُحْرِزُ مَنْ لَجَأَ إِلَیْهِ.

ـ کلام زیبای أمیر المؤمنین7 در علائم محبین خدا: .. یُرَاعُونَ‏ الظِّلَالَ‏ بِالنَّهَارِ کَمَا یُرَاعِی الشَّفِیقُ غَنَمَهُ وَ یَحِنُّونَ إِلَی غُرُوبِ الشَّمْسِ کَمَا یَحِنُّ الطَّیْرُ إِلَی أَوْکَارِهَا عِنْدَ الْغُرُوبِ فَإِذَا جَنَّهُمُ اللَّیْلُ وَ اخْتَلَطَ الظَّلَامُ وَ فُرِشَتِ الْمَفَارِشُ وَ نُصِبَتِ الْأَسِرَّةُ وَ خَلَا کُلُّ حَبِیبٍ بِحَبِیبِهِ نَصَبُوا إِلَیَّ أَقْدَامَهُمْ وَ افْتَرَشُوا إِلَیَّ وُجُوهَهُم...

ـ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ7 إِنَّ الْخُلُقَ الْحَسَنَ یَمِیثُ الْخَطِیئَةَ کَمَا تَمِیثُ الشَّمْسُ الْجَلِیدَ.

ـ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ7 قَالَ: مَثَلُ الدُّنْیَا کَمَثَلِ مَاءِ الْبَحْرِ کُلَّمَا شَرِبَ مِنْهُ الْعَطْشَانُ ازْدَادَ عَطَشاً حَتَّى یَقْتُلَهُ.

ـ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ7 قَالَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ7 مَثَلُ الْحَرِیصِ عَلَى الدُّنْیَا کَمَثَلِ دُودَةِ الْقَزِّ کُلَّمَا ازْدَادَتْ عَلَى نَفْسِهَا لَفّاً کَانَ أَبْعَدَ لَهَا مِنَ الْخُرُوجِ حَتَّى تَمُوتَ غَمّاً.

ـ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ7 قَالَ إِنَّ الرَّجُلَ لَیُذْنِبُ الذَّنْبَ فَیُحْرَمُ صَلَاةَ اللَّیْلِ وَ إِنَّ عَمَلَ السَّیِّئِ أَسْرَعُ فِی صَاحِبِهِ مِنَ السِّکِّینِ فِی اللَّحْمِ.

ـ اقرار به گناه در بعض روایات صرف یادآوری نیست که گاهی هم می‌گوید یادش بخیر، اقرار به گناه باید مانند یادآوری یک معامله‌ای که ضرر بزرگی را متحمل شده که هر وقت یاد آن می‌افتد از طرف معامله و مکان و زمان معامله بیزار می‌شود.

ـ تشبیه توکل و رضایت به مقدرات خدا به اعتماد به دکتری که در یک اتاق بیمارستان به یک مریض غذای مطبوع و به مریض دیگر غذای نامطبوع توصیه میکنه و هیچکدام اعتراض نمی‌کنند، یا درد رو زیر دست دندان پزشک تحمل میکند و نوبت بعدی هم میگیرد.

ـ در باب اهمیت ظاهر: اگر آب را در آفتابه هر چند تمیز و نو بیاورند نمی‌خورد اما همان آب را اگر در لیوان بیاورند می‌خورد.

ـ تشبیه احسان نمودن به بازی والیبال که در صورتی احسان ماندگار است که توپ در زمین طرف مقابل بماند نه اینکه توقع بازگشت احسان و جبران هدیه و خدمت از جانب طرف مقابل را داشته باشد.

ـ تشبیه زیبایی کظم غیظ به پشتی: درون پشتی، کارتن و به نوعی آشغال است اما همینکه درون خودش نگه داشته زیبا و مجلسی است.

ـ کلام لقمان حکیم که به پسرش توصیه می‌کند به استفاده از بهترین غذاها، بهترین رختخواب‌ها و بهترین خانه‌ها و توضیح می‌دهد که بهترنی غذا، طعامی است که زمان گرسنگیِ کامل بخوری، بهترین رختخواب آن است که بعد از خستگی از کار روزانه‌ات در آن آرام بگیری و بهترین خانه‌ها قلوب مردم است که با جلب محبت آنان در راه رضای خدا، در قلوبشان جای داشته باشی.

جلسه صد و یازدهم (شنبه، 98.01.31) بسمه تعالی

و أما الثانی فلأن الخیار ... ص54، س16

در مسأله اول از مسقطات خیار مجلس بحث در مسقط اول (اشتراط سقوط خیار مجلس) بود، گفتیم در مسأله اول پنج مطلب بین می‌کنند، مدعی و دلیل تمام شد، مطلب دوم بیان سه اشکال و نقد آنها بود که اشکالات و نقد اشکال اول گذشت.

پاسخ اشکال دوم: خیار جزء هویت عقد بین نیست

اشکال دوم این بود که خیار مجلس جزء مقتضی و هویت عقد بیع است و اگر فرد در عقد بیع شرط کند خیار مجلس نداشته باشند شرطی بر خلاف هویت و مقتضای عقد کرده که باطل است.

در گذشته و کتاب البیع هم مرحوم شیخ اشاره کرده‌اند که مقتضای عقد بیع تملیک عین است و خیار یک حق خارجی است و جزء مقتضی و هویت عقد نیست. لذا اگر حق خیار را ساقط کنند منافاتی با مقتضی و هویت عقد ندارد.

به عبارت دیگر مقتضی و علت خیار، عقد است به شرط لا از مانع، بشرط لا از شرط سقوط، یعنی در صورتی عقد اقتضاء خیار دارد که مانعی به نام شرطِ سقوط خیار مجلس در بین نباشد و الا اگر چنین مانعی مطرح شود، دیگر عقد بیع اقتضاء خیار ندارد. چنانکه کاغذ اقتضاء آتش گرفتن را دارد به شرط لا از رطوبت یعنی به شرطی که مانعی به نام رطوبت نباشد.

و قوله البیّعان بالخیار ... ص54، س آخر

مستشکل دوباره دو ایراد به این جواب مرحوم شیخ دارد:

ایراد اول: استحاله تخلف معلول از علت

می‌دانیم اگر علت تامه محقق شود قطعا معلول به دنبالش می‌آید. روایت البیّعان بالخیار ظهور دارد در اینکه بیع علت تامه خیار مجلس است، یعنی به محض تحقق بیع به عنوان علت تامۀ خیار مجلس، باید معلول آن (خیار مجلس) هم محقق شود. بنابراین بر خلاف مقتضای عقد نمی‌توانند شرط کنند خیار مجلس نباشد.

جواب: المؤمنون حاکم است

مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: متبادَر از اطلاق البیّعان بالخیار این است که بیع علت تحقق خیار مجلس است در صورتی که مانعی نباشد، چنانکه اگر گفته شود کاغذ با تماس آتش می‌سوزد متبادر به ذهن آن است که به شرط عدم رطوبت. (بشرط لای از رطوبت)

ثانیا: اگر هم البیّعان بالخیار دلالت کند بر علیت تامه بیع برای خیار مجلس باز هم می‌گوییم مقتضای جمع بین دلیل المؤمنون عند شروطهم و البیّعان بالخیار آن است که در موردی که شرط شود سقوط خیار مجلس، دیگر بیع علت تامه ثبوت خیار مجلس نیست. زیرا چنانکه دو جلسه قبل توضیح دادیم المؤمنون حاکم است بر أدله احکام اولیه.

ایراد دوم: لزوم عمل به هر شرطی

اگر به گفته شمای شیخ انصاری المؤمنون عند شروطهم حاکم بر أدله احکام اولیه از جمله البیّعان بالخیار است، پس در تمام موارد باید به هر شرطی عمل کرد، و دیگر شرط مخالف کتاب و سنت معنا ندارد زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید به هر شرطی باید عمل کنی و خود این یک دستور شرعی است پس اگر در بیع کتاب شرط کرد ترک نماز صبح را این شرط شرعی و صحیح خواهد بود زیرا به المؤمنون عند شروطهم عمل کرده است.

جواب: فقط شرط مشروع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند محل اصلی بررسی و پاسخ به این اشکال در بحث خیار شرط است اما به اجمال و اختصار می‌گوییم المؤمنون عند شروطهم فقط شامل شروط شرعیه می‌شود و شرط سقوط خیار مجلس هم یک شرط شرعی است و مخالف با شریعت نیست زیرا دلیل خاص و اجماع داریم که خیار یک حق قابل اسقاط و ارث گذاری است پس وقتی شارع می‌گوید حق إسقاط خیار مجلس را داری، شرط سقوط خیار مجلس شرط خلاف شرع نیست. پس المؤمنون عند شروطهم فقط احکام اولیه‌ای را رفع می‌کند که منافات با اصل شریعت نداشته باشد.

پاسخ اشکال سوم:

اشکال سوم این بود که چگونه ممکن است در متن عقد بیع شرط نمود سقوط خیار مجلس را با اینکه در حال انجام عقد هنوز خیار مجلسی نیامده است، پس پذیرش شرط سقوط خیار مجلس به معنای إسقاط ما لم یجب است یعنی چیزی را دارد ساقط می‌کند که هنوز ثابت و محقق نشده است.

پاسخ مرحوم شیخ این است که فرمودند المؤمنون عند شروطهم حاکم است بر أدله احکام اولیه و البیّعان بالخیار. شرط سقوط خیار مجلس در متن عقد سبب می‌شود آن عقدِ بیع اقتضاء خیار مجلس نداشته باشد.

به عبارت دیگر این شرط سبب دفع خیار مجلس از همان ابتدا است نه رفع آن. ما با شرط سقوط خیار مجلس نمی‌خواهیم بگوییم خیار مجلس آمده و آن را رفع می‌کنیم که شما بگویید هنوز نیامده است بلکه ما می‌گوییم این شرط سبب دفع خیار مجلس است یعنی اقتضاء این بیع را نسبت به خیار مجلس از بین می‌بریم و این هم محذور عقلی ندارد. (به عنوان مثال: ما نمی‌گوییم کاغذ آتش گرفته و می‌خواهیم با آب ریختن آن را رفع کنیم بلکه می‌گوییم از ابتدا با مرطوب کردن کاغذ می‌خواهیم مقتضی سوختن را از کاغذ بگیریم و این اشکال عقلی ندارد)

در پایان مرحوم شیخ می‌فرمایند از حدیث مالک بن عطیه از سلیمان بن خالد هم می‌توان در جواب از اشکال دوم و سوم استفاده نمود که وقتی حضرت المؤمنون عند شروطهم را حاکم بر أدله احکام اولیه می‌دانند و عمل به شرط را لازم می‌شمارند دیگر اجتهاد در برابر نص کلام معصوم نمی‌توان نمود و باید از کلام حضرت پیروی کرد.

مطلب سوم: صور بیان این شرط

سومین مطلب مسأله اول این است که می‌فرمایند شرط ضمن عقد در سقوط خیار مجلس را به سه صورت می‌توان مطرح کرد که البته در هر سه صورت نتیجه و حکم یکی است اما تفاوت جزئی بین این سه صورت سبب ایجاد سؤالات متفاوتی می‌شود که باید پاسخ داد.

صورت اول: شرط عدم تحقق خیار مجلس

ضمن عقد بیع شرط می‌کند که اصلا خیار مجلس در معامله محقق نشود. می‌گوید کتاب را به شما فروختم به شرطی که خیار مجلس در عقد نباشد. این صورت کاربرد بیشتری دارد و مقصود فقهاء در عباراتشان هم بیشتر ناظر به همین صورت است.

صورت دوم: شرط عدم استفاده از خیار مجلس

در عقد بیع شرط می‌کنند عدم فسخ و عدم استفاده از خیار مجلس را یعنی بیع آنها حق خیار مجلس را می‌آورد اما متبایعین (یا یکی از آنها که علیه او شرط شده) حق استفاده از خیار مجلس را ندارند.

سؤال: اگر بر خلاف شرطی که پذیرفته، بعد از بیع، عقد را فسخ کرد حکم چیست؟

جواب: در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: عدم نفوذ فسخ

این فسخ نافذ و مؤثر نیست زیرا بر اساس شرط متعهد شده بود که فسخ نکند، پس فسختُ گفتن او لغو و بی اثر است. مثال فقهی دیگر آن هم جایی است که نذر کرده اگر فرزندش خوب شد کتابش را صدقه دهد و بعد از سلامت فرزندش کتاب را بفروشد، این بیع لغو و بی اثر است و مشتری مالک کتاب نمی‌شود.

احتمال دوم: نافذ بودن فسخ

فسخ در این صورت صحیح و نافذ است زیرا با انجام بیع حق خیار برای این فرد آمد، هر چند شرط شده بود از این حق استفاده نکند اما وقتی استفاده کرد نهایتا چون بر خلاف المؤمنون عند شروطهم عمل کرده است معصیت کرده اما نهی در معاملات دال بر فساد نیست، طبق شرط نهی شده بود از فسخ نمودن لذا معصیت کرده اما فسخ او صحیح است و بیع فسخ می‌شود. در مورد آن مثال فقهی هم بعضی قائل‌اند اگر کتاب را فروخت بیعش صحیح است اما در حِنث نذر معصیت کرده و کفاره‌اش را می‌پردازند.

پس تنها چیزی که ثابت می‌شود معصیت است و حتی بایع هم نمی‌تواند بگوید چون مشتری بر خلاف شرط بایع، معامله را فسخ کرده پس من خیار تخلف شرط دارم (چنانکه در خیار تخلف شرط مطرح است) زیرا وقتی مشتری معامله را فسخ کرده و فسخ او هم نافذ است دیگر بیعی نیست که بایع از خیار تخلف شرط استفاده کند.

شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول أقوی است زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید با تحقق عقد و معامله طرفین باید به شرط ضمن عقد پایبند باشند، پس اگر هم یک طرف بگوید فسختُ، حتی بعد از آن هم باید به شرط عدم فسخ پایبند باشد یعنی فسختُ گفتن او لغو و بی اثر است به مقتضای المؤمنون عند شروطهم.

جلسه صد و دوازدهم (دوشنبه، 98.02.02) * بسمه تعالی

الثالث: أن یشترط إسقاط .. ص57، س8

سومین مطلب از مطالب پنج‌گانه مسأله اول، در رابطه با بررسی سه صورت در کیفیت بیان شرط سقوط خیار مجلس در عقد بیع بود. صورت اول شرط عدم تحقق خیار مجلس، و صورت دوم شرط عدم استفاده از خیار مجلس بود.

صورت سوم: شرط إسقاط خیار مجلس بعد عقد

ضمن عقد شرط کنند که بعد از اتمام صیغه عقد بیع و زمانی که حق خیار مجلس برای متعاقدین محقق شد، خیار مجلس را إسقاط کنند، که بر این اساس بعد از عقد بیع واجب است خیار مجلس خود را إسقاط کنند.

ذیل این صورت به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: اگر یکی فسخ کرد چه حکمی دارد؟

اگر بایع شرط کرد مشتری بعد از عقد، خیار مجلسش را اسقاط کند و مشتری با وجود قبول شرط، بعد از عقد با استفاده از خیار مجلس بگوید فسختُ و بیع را فسخ کند، حکم چیست؟

جواب: همان دو احتمال سابق

می‌فرمایند حکم همان دو احتمال در صورت قبل است به این بیان که:

احتمال اول: (شیخ انصاری) لغویت فسخ

مرحوم شیخ هم در صورت دوم هم در اینجا، احتمال اول را تقویت می‌کنند که المؤمنون عند شروطهم می‌گوید همچنان باید به شرط پایبند باشد و این به معنای لغویت فسختُ گفتن است.

احتمال دوم: معصیت کرده اما بیع فسخ شده

با انجام بیع حق خیار آمد لذا هر چند تخلف از شرط موجب معصیت است اما فسخ او نافذ است و بیع فسخ می‌شود.

سؤال دوم: حکم سکوت و عدم إسقاط

فرض کنیم بایع شرط کرده بود مشتری بعد از عقد خیار مجلس خود را إسقاط کند اما مشتری بعد انجام عقد سکوت کرد، (نه إسقاط نمود نه فسخ) در این صورت حکم چیست؟

جواب: دو احتمال است

احتمال اول: عمل نکردن به شرط، خیار شرط می‌آورد

بر اساس شرط باید مشتری بعد از عقد بیع، خیار مجلس خود را إسقاط می‌کرد و چون به شرط عمل نکرده پس بایع خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند عقد را فسخ کند.

احتمال دوم: سکوت، مخالفت با شرط نیست

هدف بایع از این شرط این بوده که مشتری فی المجلس بیع را فسخ نکند و معامله بهم نخورد، و مشتری هم خلاف این مسأله کاری نکرده که بایع خیار تخلف شرط داشته باشد.

مشتری سکوت کرده و این هم بر خلاف هدف بایع نیست، پس بایع خیار تخلف شرط ندارد.

و الأولی بناء علی القول بعدم ... ص57، س14

مرحوم شیخ می‌فرمایند اولی این است که جواب سؤال را به صورت مبنایی بدهیم که دو مبنا در مسأله هست:

مبنای اول: عدم نفوذ فسخ مشتری

اگر قائل باشیم بر اساس دلیل المؤمنون عند شروطهم، "فسختُ" گفتن مشتری نافذ نیست و تأثیر ندارد، در این صورت بایع خیار تخلف شرط ندارد زیرا هر چند مشتری سکوت کرده اما اگر هم فسختُ بگوید بی فائده است پس بیع همچنان بر قرار است و خیار تخلف شرط هم ندارد.

مبنای دوم: نافذ بودن فسخ مشتری

اگر قائل باشیم فسختُ گفتن مشتری نافذ است و سبب فسخ بیع می‌شود زیرا حق خیار مجلس داشته، در این صورت بایع خیار تخلف شرط دارد زیرا طبق شرط، مشتری باید بعد عقد خیار مجلس خود را إسقاط می‌کرد و با سکوتش هر لحظه ممکن است بگوید فسختُ و معامله را باطل کند، پس بایع برای جلوگیری از این ضرر و جلوگیری از تزلزل عقد خیار تخلف شرط دارد. همچنین ممکن است مشتری که خیار مجلس را إسقاط نکرده در مجلس بیع از دنیا برود و حق خیار مجلس و إسقاط آن به ورثه او برسد که در آنجا حاضرند، و بایع هم إبا دارد از اینکه با ورثه او طرف حساب بشود لذا برای جلوگیری از این مسأله خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند بیع را فسخ کند.

مطلب چهارم: شرط در متن عقد تصریح نشود

اگر شرط سقوط خیار مجلس در متن عقد تصریح یا اشاره شود روشن است که لازم الوفاء است اما اگر قبل از عقد صحبت کردند در مورد اینکه مثلا شرط إسقاط خیار مجلس، یک شرط مفید و باعث راحتی خیال فروشنده است، ولی در متن عقد نه تصریح شد و نه اشاره شد که بر اساس همان شرط و صحبتهای مذکور معامله می‌کنیم، در این صورت حکم چیست؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: (شیخ) لازم الوفاء نیست زیرا اصلا شرط نیست

مرحوم شیخ انصاری و علامه حلی معتقدند شرطی که در متن عقد تصریح یا اشاره نشده باشد، لازم الوفاء نیست.

دلیل: "المؤمنون عند شروطهم" چنانکه در بحث خیار شرط خواهد آمد، می‌گوید شرط ضمن عقد لازم الوفاء است، شرطی که در متن عقد ذکر نشود اصلا شرط نیست نه عرفا نه لغتا، زیرا شرط نزد عرف إلزام دیگری یا إلتزام خود شخص است که مرتبط و ضمن یک مطلب دیگر مثل عقد بیع مطرح شود، و در لغت مثل قاموس هم به همین صورت معنا می‌شود که: الإلزام و الإلتزام فی البیع و نحوه. **

قول دوم: لازم الوفاء است

مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف فرموده‌اند این چنین شرطی صحیح و لازم الوفاء است. زیرا مقتضی موجود است و حدیث المؤمنون عند شروطهم شامل این نوع شرط هم خواهد شد، مانعی هم وجود ندارد.

نعم یحتمل أن یرید الصورة الأولی .. ص58، س آخر

مرحوم شیخ با این قول دوم مخالف‌اند و این نحو شرط را شرط ابتدایی نامرتبط به عقد می‌دانند. سپس در مقام توجیه عبارت مرحوم شیخ طوسی برآمده و با دو قرینه ثابت می‌کنند مقصود شیخ طوسی از صحت شرط، همان نظر شیخ انصاری و علامه حلی است که شرطی صحیح است که لااقل در عقد به آن اشاره شود. اما بیان دو قرینه در عبارت شیخ طوسی:

قرینه اول: شیخ طوسی در مقام استدلال بر وجوب وفاء به این شرط فرمودند: "دلیلنا أنه لامانع من هذا الشرط و الأصل جوازه" یعنی مقتضی موجود و مانع مفقود است، به عبارت دیگر اصلا اشکالی در وجوب وفاء به این شرط نیست عند العلماء، شرطی که بدون اشکال و شبهه نزد تمام فقهاء پذیرفته شده است شرطی است که در متن عقد تصریح یا اشاره شود.

قرینه دوم: شیخ طوسی می‌فرمایند بعض اصحاب شافعی با نظر ما مخالف‌اند. مدعی و دلیل شافعیه طبق توضیح علامه حلی در تذکره این است که اگر در متن عقد شرط کنند سقوط خیار مجلس را فائده ندارد، به این دلیل که قبل تحقق عقد، خیار ندارند که ساقطش کنند (در صفحه 54، سطر4 شیخ انصاری هم فرمودند بعض شافعیه شرط سقوط خیار ضمن عقد را باطل و إسقاط ما لم یجب می‌دانند) پس نظر شیخ طوسی که با شافعیه مخالف است چنین خواهد بود: اگر شرط سقوط خیار در متن عقد بیاید فائده دارد و واجب الوفاء است.

و کیف کان فالأقوی ... ص59، س9

شیخ انصاری می‌فرمایند شرطی که قبل از عقد بیان شده اما در عقد نه به تصریح نه به اشاره ذکر نشده است واجب الوفاء نیست بلکه مانند وعده است یا یک التزامی است که مشروط علیه به صورت تبرعّی و مجانا (بدون چشم داشت و عوض) پذیرفته است. جهت عدم تأثیر چنین شرطی هم آن است که هر چند شرط هویتش وابستگی‌اش است چنانکه اینجا هم فرمودند شرط عرفا و لغتا هو الإلزام و الإلتزام المرتبط بمطلب آخر، اما از ناحیه التزامی که بر عهده مشروط علیه می‌آورد مستقل است یعنی یک التزامی را اصل عقد می‌آورد که انتقال ثمن و مثمن است و یک الزام اضافه و مستقلی را شرط می‌آورد، این الزام مستقل به عقد ارتباط پیدا نمی‌کند مگر زمانی که در متن عقد تصریح یا اشاره شود.

سؤال: در عوضین همه فقهاء حتی شمای شیخ انصاری فرمودید اگر قبل عقد بیع صحبت شود و معین شوند اما در متن عقد حتی اشاره هم نشود به نام عوضین اشکالی ندارد، خوب اینجا هم بگویید بیان شرط قبل عقد کافی است.

جواب: می‌فرمایند عوضین ارکان عقد هستند و بدون آنها عقد بیع هویتی ندارد. پس اگر قبل از عقد آنها را معین کنند اما در عقد نام نبرند روشن است که وقتی عقلا می‌گویند بعت یا اشتریت دارند شیء را معاوضه می‌کنند و کلمه لغوی را إنشاء نمی‌کنند پس نیازی به بیان مجدد عوضین نیست اما در بسیاری از بیع ها شرط سقوط خیار مجلس بیان نمی‌شود و اگر در یک بیعی می‌خواهد چنین شرطی مطرح شود عقلاء می‌گویند باید مورد توجه باشد لذا نمی‌توان در متن عقد آن را مهمل گذاشت. مثال: کسی که در حال ساختن خانه می‌گوید اگر بفروشم شرط می‌کنم خیار مجلسم را ساقط می‌کنم، اگر لحظه عقد به این مسأله تصریح یا اشاره کرد فبها و الا اثر ندارد.

* روز گذشته نیمه شعبان و تعطیل بود.

تحقیق:

** مراجعه کنید به کتب لغت معتبری مانند معجم مقاییس اللغة و العین و معنای شرط را در این دو کتاب مقایسه کنید.

جلسه صد و سیزدهم (سه‌شنبه، 98.02.03) بسمه تعالی

فرع: ذکر العلامه فی التذکرة ... ص60، س5

مطلب پنجم: یک استثناء از صحت شرط سقوط خیار مجلس

پنجمین و آخرین مطلب در مسأله اول از مسائل هشتگانه مسقطات خیار مجلس این است که مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم علامه حلی می‌فرمایند هر چند شرط سقوط خیار مجلس در متن عقد نافذ است و یکی از مسقطات خیار مجلس است اما یک مورد در فقه داریم که شرط سقوط خیار مجلس سبب بطلان عقد بیع خواهد شد.

اگر فردی در صیغه نذر بگوید "لله علیّ که اگر عبدم را فروختم (از خیار مجلسم استفاده کنم و) او را آزاد کنم" حال اگر مثلا برای زرنگی عبد را بفروشد و در متن عقد شرط کند که خیار مجلسش ساقط باشد، می‌فرمایند نذر صحیح بوده و چون به عین خارجی تعلق گرفته موجب می‌شود تصرفات منافی با نذر نسبت به این عین جایز و نافذ نباشد. پس از طرفی نذر صحیح بوده و وجوب وفاء دارد و از جهت دیگر هم شرط بی اثر است زیرا گفتیم که شرط مخالف با شریعت نافذ نیست. *

نتیجه اینکه طبق مبنای ما که أدله نذر مانند دلیل المؤمنون عند شروطهم حاکم بر أدله سایر احکام اولیه‌اند به این معنا که:

أدله نذر می‌گویند وقتی نذر شرعی محقق شد دیگر حق تصرف در مال و عین خارجی بر خلاف مقتضای نذر را ندارید.

أدله المؤمنون عند شروطهم می‌گوید وفاء به شرطی که خلاف شرع نیست واجب است لذا حق تصرف در مال و عین خارجی بر خلاف مقتضای شرط را ندارید. **

مسأله اول از هشت مسأله در مسقطات خیار مجلس تمام شد.

مسأله دوم: اسقاط خیار مجلس بعد عقد.

مرحوم شیخ فرمودند خیار مجلس چهار مسقط دارد. دومین مسقط را ضمن دو مسأله تبیین می‌فرمایند.

در این مسأله می‌فرمایند مسقط حقیقی آن است که بعد از اتمام صیغه عقد، خیار مجلس خود را اسقاط نماید.

مقصود این است که در سه مسقط دیگر یعنی تفرق، تصرف و شرط ضمن عقد، سقوط خیار مجلس مدلول التزامیِ گفتار (شرط ضمن عقد) یا رفتار (تصرف یا تفرق) متبایعین است اما در این مسقط یعنی إسقاط بعد العقد مدلول مطابقی‌اش دلالت بر سقوط خیار مجلس می‌کند.

دو مطلب در این مسأله بیان می‌کنند:

مطلب اول: دلیل بر مسقطیت

چهار دلیل بیان می‌کنند که دلیل چهارم خلاف مبنایشان است لذا قبول ندارند:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: مفهوم اولویت

در آخرین صفحه و آخرین مطلب بحث خیار مجلس، روایتی خواهد آمد که تصرف مسقط خیار مجلس است علت مسقط بودن تصرف هم در روایت چنین بیان شده که تصرف علامت رضایت به بیع است. پس هر جا علت یعنی علامت رضایت به بیع وجود داشت خیار مجلس ساقط است. حال با اینکه اصل ثبوت عقد با لفظ (بعتُ و اشتریتُ) بود، اگر تصرف که یک فعل است علامت رضایت به بیع و علت سقوط خیار مجلس باشد لفظ "أسقطتُ خیار مجلسی" به طریق أولی باید علامت رضایت و مسقط خیار مجلس باشد.

دلیل سوم: قاعده لکل ذی حقٍ إسقاط حقه

از آنجا که خیار مجلس حق است نه حکم، قاعده لکل ذی حقٍ اسقاط حقه شاملش می‌شود که فرد می‌تواند بعد از عقد، خیار مجلسش را ساقط کند. دلیل این قاعده هم مفهوم اولویت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌باشد. به این بیان که اگر مردم بر اموالشان مسلط هستند به طریق اولی بر حقوق متعلقه به اموالشان هم مسلط هستند. به عبارت دیگر اگر بر مالشان که اصل است مسلط هستند به طریق اولی بر فروعات آن هم مسلط می‌باشند.

سؤال: اگر مردم مسلط بر اموال و حقوق مرتبط به اموالشان هستند آیا می‌توانند حق خیار مجلسشان را به فرد دیگری واگذار کنند؟

جواب: نسبت به این حق، دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند اختیارا به فرد ثالث (غیر از متبایعین) واگذار کند البته انتقال قهری مانند ارث ممکن است. البته مرحوم شیخ در مسأله بعد خواهند گفت انتقال به من علیه الخیار یعنی طرف مقابل در بیع هم ممکن است.

دلیل چهارم: المؤمنون عند شروطهم

یک دلیل مبنایی است و مرحوم شیخ انصاری قبول ندارند فقط می‌فرمایند اگر کسی بر خلاف ما قبول داشته باشد که المؤمنون عند شروطهم شامل شروط ابتدایی هم می‌شود، این اسقاط بعد از اتمام عقد هم یک شرط ابتدایی (مانند وعده) است یعنی شرط ضمن عقد نیست.

مطلب دوم: إسقاط لفظ خاص ندارد.

می‌فرمایند اسقاط خیار مجلس بعد از عقد با هر لفظی که عرفا دلالت بر اسقاط خیار کند به دلالت مطابقی، التزامی یا تضمنی و به دلالت لفظی یا کتبی یا اشاره، صحیح و مسقط خیار مجلس خواهد بود، به سه دلیل:

دلیل اول: همان دلیل دوم در مطلب قبل است که وقتی تصرف که یک فعل است مسقط باشد پس به طریق اولی هر لفظ دال بر سقوطِ خیار هم مسقط خواهد بود.

دلیل دوم: در عقد فضولی که خود مالک عاقد نبوده روایاتی داریم که می‌گوید در صورت اعلام رضایت به هر لفظی، بیع صحیح خواهد بود پس به طریق اولی در اینجا که خود مالک عاقد است با هر لفظی می‌تواند اعلام اسقاط خیار کند.

دلیل سوم: قاعده لکل ذی حقٍ اسقاط حقه می‌گوید حق اسقاط خیار مجلس را دارد و صرف اعلام رضایت با هر لفظی که باشد بر آن إسقاط صدق می‌کند. ***

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیه مرحوم مظفر بر مکاسب در ج2، ص132 که در نقد کلام علامه حلی و مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: فی صحة مثل هذا النذر نظر فإنه مما لا شبهة فیه أن صحة النذر تتوقف على القدرة على المنذور، و الظاهر اعتبار القدرة و الاستطاعة الشرعیة، کما فی الحج. ادامه عبارت که توضیح کلامشان هست را یادداشت کرده و تحلیل کنید.

** تأمل کنید آیا این بحث اختصاص به مثال عبد دارد یا خیر؟

*** مرحوم امام در کتاب البیع، ج4، ص203 هر سه دلیل مرحوم شیخ را نقد می‌کنند و دلیل چهارمی ارائه می‌دهند. ایشان ابتدا چنین ادعا می‌کنند: الظاهر سقوطه بکلّ لفظ دالّ علیه بإحدى الدلالات العرفیّة، و لو کانت مجازیّه، أو کنائیّة. سپس وارد نقد أدله شیخ و بیان دلیل خودشان می‌شوند. کلامشان که مجموعا ده خط است را یادداشت، مطالعه و مباحثه کنید.

جلسه صد و چهاردهم (چهارشنبه، 98.02.04) بسمه تعالی

مسألة: لو قال أحدهما إختر.. ص63

گفتیم در مرحله دوم که بیان مسقطات خیار مجلس است هشت مسأله بیان می‌کنند. مسأله اول مسقطیت اشتراط بود. در مسأله دوم و سوم دومین مسقط را بررسی می‌کنند که إسقاط باشد. در مسأله دوم دلیل بر مسقط بودن إسقاط خیار مجلس را بیان فرمودند.

مسأله سوم: بررسی لفظ إختر

در این مسأله چهار نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث و صور مسأله

این مسأله فرع مسأله قبلی است. در مسأله قبل گفته شد متبایعین می‌توانند به هر لفظی که عند العرف دال بر إسقاط خیار مجلس باشد این خیار خود را اسقاط کنند. یکی از الفاظ را در این مسأله بررسی می‌کنند که لفظ "إختر" است. بررسی این لفظ هم به جهت ورود آن در روایتی است که در ادامه بحث به آن اشاره می‌کنند. اگر هر کدام از متبایعین، مثلا بایع بعد از عقد بیع به مشتری بگوید "إختر" یعنی نظرت را اعلام کن که به عقد پایبندی یا می‌خواهی فسخ کنی، در این مورد مشتری به سه صورت ممکن است برخورد کند:

صورت اول: مشتری بگوید "فسختُ العقد"

در این صورت روشن است که عقد فسخ شده و بیع منتفی می‌شود.

صورت دوم: مشتری بگوید "أمضیتُ العقد" در این صورت حکم خیار مجلس بایع و مشتری چنین است که:

الف: مشتری با گفتن "أمضیتُ العقد" خیار مجلس خود را ساقط کرده است.

ب: نسبت به خیار مجلس بایع که به مشتری گفت "إختر" سه قول است:

قول اول: خیار بایع هم ساقط می‌شود. (مطلقا در مقابل تفصیل قول بعد است)

قول دوم: اینکه بایع گفت "إختر" دو حالت دارد:

1. خیار مجلس خود را هم برای تعیین تکلیف به مشتری تملیک کرده، یعنی إمضاء عقد (سقوط خیار مجلس) یا فسخِ عقد را به مشتری واگذار کرده، خیار بایع هم ساقط شده است زیرا مشتری گفت "أمضیتُ العقد".

2. مقصود بایع فقط اطلاع از نظر مشتری بوده، خیار بایع باقی است مطلقا. (در برابر قید قول سوم است)

قول سوم: اگر بایع فقط برای استکشاف و اطلاع از نظر مشتری گفته "أختر" خیار مجلسش باقی است.

اگر بایع خیار مجلس خود را تفویض کرده به مشتری و مشتری را وکیل مفوّض و صاحب اختیار امضاء یا فسخ معامله قرار داده در این صورت خیار بایع هم ساقط شده زیرا مشتری گفت "أمضیتُ العقد".

صورت سوم: مشتری سکوت کند در این صورت هم حکم خیار مجلس بایع و مشتری را جداگانه اشاره می‌کنند:

الف: خیار مشتریِ ساکت، قطعا باقی است. زیرا هنوز در مجلس عقد است و از حق خیارش استفاده نکرده است.

ب: نسبت به خیار مجلس بایع سه قول است:

قول اول: خیار بایع هم باقی است مطلقا.

قول دوم: در صورتی خیار بایع باقی است که با گفتن "إختر" قصد تملیک خیار مجلس خود به مشتری را نداشته باشد.

قول سوم: خیار بایع ساقط است مطلقا.

تا اینجا نکته اول که طرح بحث و اشاره به اقوال بود تمام شد.

نکته دوم تحقیق و نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری است که خواهد آمد إن شاء الله.

نکاتی به مناسبت چهارشنبه و استقبال ماه مبارک رمضان (دعا و مناجات)

تا ورود به ماه مبارک رمضان چند روزی بیش نمانده قبلا هم قول بعض بزرگان را نقل کرده‌ام که می‌فرمایند برای شب قدر از شب قدر باید آماده شد یعنی شب قدر که تمام شد باید تلاش کند زمینه جلب رحمت پروردگار و لیاقت حضور در جمع مناجاتیان را تا شب قدر آینده فراهم کند. لااقل این ایام باقیمانده تا شب قدر را دریابیم و خودمان را به اشک ریختن در سحر وادار کنیم. البته این حرفها گفتنش ساده است و بنده هم با گفتن و لقلقه زبان توهّم انجام وظیفه پیدا می‌کنم و تصور می‌کنم تاریکی علم بی عمل سهل و کم اهمیت است.

یکی از مباحث مناسب ایام مذکور مسأله دعا و مناجات و مباحث مرتبط با آن است.

روشن است مناجات و دعا و درخواست از درگاه احدیت آدابی دارد از مقدمات، زمان، مکان، متعلق، محتوا، الفاظ و عبارات و ...

یکی از مقدمات دعا مسأله شکر است. شکر از رحمتی که تا کنون مستغرق در آن بوده‌ایم. اهل بیت علیهم السلام در ادعیه‌ای مانند دعای عرفه به ما تعلیم داده‌اند قبل از بیان درخواست و حاجت از الطاف بیکران خداوند شکر کنیم. قبلا مثال زده‌ام به جزئی نگری آقا أباعبدالله الحسین علیه السلام در دعای عرفه و مسأله شکر از ناخن، پوست، مو، رگ و... که می‌فرمایند: ابْتَدَأْتَنِی بِنِعْمَتِکَ قَبْلَ أَنْ أَکُونَ شَیْئاً مَذْکُوراً و به تفصیل بیان می‌کنند. و در پایان این فراز از دعا کلامی دارند که پاسخ به شبهه علت استغفار نمودن اهل بیت را مطرح می‌فرمایند که: لَوْ حَاوَلْتُ وَ اجْتَهَدْتُ مَدَی الْأَعْصَارِ وَ الْأَحْقَابِ لَوْ عُمِّرْتُهَا أَنْ أُؤَدِّیَ شُکْرَ وَاحِدَةٍ مِنْ أَنْعُمِکَ مَا اسْتَطَعْتُ ذَلِکَ إِلَّا بِمَنِّکَ الْمُوجَبِ عَلَیَّ بِهِ شُکْرُکَ أَبَداً جَدِیدا...

بهترین زمان دعا سحر و قبل اذان صبح است که معمولا در ماه مبارک لااقل برای شکم، بیداریم. صائب تبریزی م1016ه‍ می‌گوید:

از حد گذشت وقت سحر آرمیدنت پستان صبح خشک شد از نامکیدنت

زینسان که پای عزم تو در خواب رفته است بسیار مشکل است به منزل رسیدنت

اکنون که در دهان تو دندان بجا نماند بی حاصل است داعیه لب گزیدنت

چندان هوای نفس عنان تو را گرفت کز دست رفت قوت از خود رمیدنت

زیاد سؤال می‌شود از عدم استجابت دعا که علل فراوانی دارد از جمله معصیت، لقمه حرام، ظلم و پایمال کردن حق دیگران، عاق والدین و... اما گاهی توجهی به مستجاب شدن دعایمان نداریم. پروین اعتصامی تشبیه زیبای دارد، قسمتهایی از سروده‌اش با عنوان گره‌گشای:

پیرمردی، مفلس و برگشته بخت روزگاری داشت ناهموار و سخت

هم پسر، هم دخترش بیمار بود هم بلای فقر و هم تیمار بود

روزها میرفت بر بازار و کوی نان طلب میکرد و میبرد آبروی

دست بر هر خودپرستی میگشود تا پشیزی بر پشیزی میفزود

روز، سائل بود و شب بیمار دار روز از مردم، شب از خود شرمسار

صبحگاهی رفت و از اهل کرم کس ندادش نه پشیز و نه درم

رفت سوی آسیا هنگام شام گندمش بخشید دهقان یک دو جام

زد گره در دامن آن گندم، فقیر شد روان و گفت کای حی قدیر

گر تو پیش آری بفضل خویش دست برگشائی هر گره کایام بست

بس گره بگشوده‌ای، از هر قبیل این گره را نیز بگشا، ای جلیل

این دعا میکرد و می‌پیمود راه ناگه افتادش به پیش پا، نگاه

دید گفتارش فساد انگیخته وان گره بگشوده، گندم ریخته

بانگ بر زد، کای خدای دادگر چون تو دانائی، نمیداند مگر

سالها نرد خدائی باختی این گره را زان گره نشناختی

این چه کار است، ای خدای شهر و ده فرقها بود این گره را زان گره

ابلهی کردم که گفتم، ای خدای گر توانی این گره را برگشای

آن گره را چون نیارستی گشود این گره بگشودنت، دیگر چه بود

من خداوندی ندیدم زین نمط یک گره بگشودی و آنهم غلط

الغرض، برگشت مسکین دردناک تا مگر برچیند آن گندم ز خاک

چون برای جستجو خم کرد سر دید افتاده یکی همیان زر

سجده کرد و گفت کای رب ودود من چه دانستم ترا حکمت چه بود

هر بلائی کز تو آید، رحمتی است هر که را فقری دهی، آن دولتی است

یک نکته مهم در محتوای دعا توجه به أدعیه مأثوره از اهل بیت علیهم السلام است و قطعا ترجیح دارد بر بعض دعاها که مشهور شده‌اند اما سندی ندارند مانند دعای "یا من له الدنیا و الآخره إرحم من لیس له الدنیا و الآخره" که در سجده آخر نماز مرسوم شده و تنها مرحوم نراقی در معراج السعادة ص686 این عبارت را به عنوان توبه یک گنهکار مطرح می‌کنند. نسبت به دعا مطلب بسیار است إن شاء الله توفیق درک سحر، لذت مناجات، اشک و تضرع به درگاه خداوند نصیب همه با بشود به برکت صلوات بر محمد و آل محمد علیهم السلام.

جلسه صد و پانزدهم (شنبه، 98.02.07) بسمه تعالی

و الأولی أن یقال ... ص64، س3

بحث در دومین مسقط از مسقطات خیار مجلس با عنوان إسقاط بود، در مسأله سوم گفتیم چهار نکته بیان می‌کنند. نکته اول طرح بحث بود که گذشت.

نکته دوم: تحقیق شیخ انصاری

مرحوم شیخ در دومین نکته به بیان نظریه خودشان می‌پردازند و سپس دو نکته دیگر را هم تبیین می‌کنند:

قبل از بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: هیئت و ماده امر

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج1، ص63 خوانده‌ایم هر فعل امری یک هیئت دارد و یک ماده. هئیت امر وضع شده برای إنشاء طلب اما اینکه انگیزه و علت این إنشاء طلب چیست ارتباطی به هئیت فعل امر ندارد. مانند اینکه با گفتن "طالِع"، إنشاء می‌کند طلب مطالعه را دیگر به انگیزه کاری نداریم که انجام وظیفه است یا شب امتحان است یا جریمه. *

می‌فرمایند کلمه "إختر" که بایع گفته است فقط دلالت می‌کند بر طلب اعلام نظر از مشتری اما اینکه به چه قصد و انگیزه‌ای بیان شده، انگیزه بایع این بوده که به مشتری بفهماند قصد فسخ یا امضاء دارد، قصد تملیک یا تفویض دارد، چنین چیزی در مدلول صیغه امر وجود ندارد. پس بایع غیر از اعلام نظر مشتری، مستقلا حق فسخ یا إمضاء دارد.

سؤال:

اگر مسأله به این روشنی است پس چرا در کلمات فقهاء و روایات از مدلول کلمه إختر سؤال شده و بررسی می‌کنند که آیا دال بر تملیک یا تفویض است یا نه؟

جواب:

می‌فرمایند ظاهرا و به احتمال قوی کلمه "إختر" در عرف سابق با قرائنی دلالت می‌کرده بر اینکه گوینده با این تعبیر علاوه بر استکشاف نظر مشتری، حق انتخاب خود را هم به مشتری واگذار می‌کرده است. چنانکه در روایات باب طلاق هم می‌بینیم راوی از امام سؤال می‌کند اگر مردی به همسرش گفت "إختری"، آیا حق طلاق در اختیار زن قرار گرفته یا نه؟ در بعض روایات أئمه می‌فرمایند بله. علی أی حال اگر چنین قرینه‌ای در بین باشد همان متّبع است اما بدون قرینه کلمه "إختر" دلالت خاصی بر قصد گوینده ندارد.

همچنین در ذیل بعض روایات باب خیار مجلس هم از پیامبر گرامی اسلام6روایت ضعیفی نقل شده توسط ابن أبی جمهور أحسائی که "الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا أَوْ یَقُولُ أَحَدُهُمَا لِصَاحِبِهِ اخْتَرْ‌" متعاقدین خیار مجلس دارند تا زمانی که متفرق شوند یا یکی به دیگری بگوید "إختر" که در این صورت خیار گوینده ساقط می‌شود زیرا حقش را به دیگری تملیک یا تفویض کرده است.

نتیجه: تا زمانی که قرینه بر تملیک یا تفویض حق خیار نباشد نمی‌توان خیار مجلس بایع را با گفتن "إختر" ساقط دانست.

نکته سوم: إسقاط یکی مسقط خیار دیگری نیست

بارها گفته شد که هر یک از متعاقدین خیار مجلس دارند، لذا روشن است که اگر یکی حق خیار خود را ساقط کرد برای دیگری همچنان این حق باقی است، همچنین هر کدام از این حق استفاده کند و بیع را فسخ کند، دیگر بیع کالعدم است، و اگر طرف مقابل إمضاء هم بکند فائده‌ای ندارد، تفاوتی هم ندارد اول إمضاء باشد یا اول فسخ، و معنا ندارد کسی بگوید اگر یکی فسخ و دیگری امضاء کرد بین فسخ و اجازه تعارض پیش می‌آید و فسخ را بر اجازه مقدم می‌کنیم، خیر به محض تحقق فسخ بیع از بین می‌رود.

نکته چهارم: چند مورد تعارض فسخ با اجازه

چند مورد است که از باب تعارض بین فسخ و اجازه است و باید در جای خودش بررسی شود:

مورد اول: در طرف یکی از متعاقدین، دو نفر خیار داشته باشند یکی اصیل (بایع) و یکی وکیل او. دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال اول: گوسفندی را معامله کرده‌اند که فقط مشتری خیار حیوان دارد، حال خود مشتری و وکیل او در آنِ واحد یکی گفت "فسختُ" و یکی گفت "أجزتُ" اینجا تعارض بین فسخ و اجازۀ اصیل و وکیل در یک طرف (مثلا طرف مشتری) واقع می‌شود که ، اجازه یا فسخ. اگر تنها اجازه بود، اقتضاء داشت عقد لازم باشد از متعاقدین لکن فسخ نیز همزمان با آن محقق شد لذا باید بررسی شود کدام مقدم است.

مثال دوم: در بیعی که مثلا شرط کرده‌اند مشتری خیار مجلس نداشته باشد، حال در طرف بایع هم اصیل هم وکیل خیار مجلس دارند و در آنِ واحد یکی اجازه می‌دهد و دیگری فسخ می‌کند، اگر فقط اجازه تنها بود اقتضاء داشت عقد لازم باشد اما حال که فسخ نیز همزمان با آن آمده است باید بررسی شود کدام مقدم است.

مورد دوم: متعاقدین چه اصیل باشند چه وکیل، در آن واحد یکی گفت "فسختُ" و یکی گفت "أجزتُ"، در این مورد هم تعارض بین فسخ و اجازه است. مثال: در طرف بایع یک وکیل و یک اصیل است، در طرف مشتری هم یک وکیل و یک اصیل است، اگر در آنِ واحد هر چهار نفر اظهار نظر کنند و مثلا اصیل‌ها اجازه می‌کنند و وکیل‌ها فسخ می‌کنند، در این صورت اگر فقط اجازه از دو طرف واقع می‌شد، عقد لازم بود اما حال که در هر طرف اجازه و فسخ تعارض می‌کنند باید بررسی شود کدام مقدم است.

مورد سوم: ذو الخیار در آنِ واحد در هر دو عوض تصرف کند، مثل اینکه زید عبدش را می‌فروشد و در مقابل یک جاریه می‌گیرد، اگر بعد از بیع بگوید هر دو را آزاد کردم، آزاد کردن عبد نشانه فسخ بیع است که گویا خواسته عبدش را پس بگیرد، و آزاد کردن کنیز نشانه امضاء و اجازه عقد است که گویا کنیز را خریده و آزاد کرده، اینجا تعارض است بین فسخ و إجازه در یک فعلی که زید انجام داده و گفته أعتقتُکما و باید دید کدام مقدم است.

مورد چهارم: اگر یکی از متبایعین فوت کرد و حق خیار مجلس او به ورثه‌اش رسید و دو وارثِ میت در آنِ واحد یکی فسخ و یکی إجازه کند حکم چیست؟ (مثل صورتی که وکیل و اصیل در یک طرف بر خلاف یکدیگر می‌گفتند أجزتٌ و فسختُ)

بررسی این موارد ذیل بحث از مورد چهارم در ج6، ص117 به بعد ضمن احکام خیار، خواهد آمد. **

مسألة: من جملة مسقطات... ص66

مسأله چهارم: افتراق

سومین مسقطِ خیار مجلس، افتراق است که ضمن چهار مسأله یعنی مسائل 4، 5، 6 و 7 احکام آن را بیان می‌کنند.

در مسأله چهارم سه نکته دارند:

نکته اول: صرف افتراق مسقط است

افتراق از مجلس عقد سبب اسقاط خیار مجلس می‌شود چه با رضایت نسبت به بیع از مجلس خارج شوند و چه با بی میلی و ناراحتی خارج شوند، (نه اکراه، حکم اکراه در مسأله پنجم و ششم خواهد آمد) پس صرف افتراق سبب اسقاط خیار است و لازم نیست حتما افتراق نشانه رضایت به بیع باشد.

سؤال: امام صادق7 می‌فرمایند: الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا فَإِذَا افْتَرَقَا فَلَا خِیَارَ بَعْدَ الرِّضَا مِنْهُمَا. پس به فرموده حضرت افتراق باید با رضایت باشد تا خیار مجلس از بین برود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود روایت این است که بعد از اینکه متعاقدین راضی به عقد بودند و متفرق شدند خیار مجلس ندارند، پس قید بعد الرضا قید برای اصل عقد بیع است نه قید برای افتراق.

تحقیق

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و خلاصه‌ای از مدعا و دلیل ایشان در مبحث ماده و صیغه امر را یادداشت نمایید.

** مراجعه کنید به حاشیة المکاسب از مرحوم یزدی، ج2، ص13 و نظر ایشان در حل تعارض در این موارد را مباحثه کنید.

۰ نظر

۰ ۱۵ ارديبهشت ۹۸ ، ۱۱:۵۲

سید روح الله ذاکری

خیارات/ مبحث2: اقسام/ قسم1: خیار مجلس/ مرحله1: احکام/ مسأله 4و5: اختصاص به بیع، مبدأ خیار مجلس

جلسه صد و هفتم (یکشنبه، 98.01.25) بسمه تعالی

مسألة: لایثبت خیار المجلس.. ص46

مسأله چهارم: اختصاص خیار مجلس به بیع

مسأله چهارم از مسائل پنج‌گانه احکام خیار مجلس پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: آیا خیار مجلس در تمام عقود جاری است؟

جواب: فقط در بیع جاری است

مشهور و مرحوم شیخ می‌فرمایند خیار مجلس اختصاص دارد به عقد بیع و در سایر عقود جاری نیست.

دلیل بر این مطلب هم اجماع است. ( بر اینکه تعبیر "البیّعان" در روایات خیار مجلس ظهور دارد در عقد بیع)

مرحوم شیخ طوسی در کتاب مبسوط آنجا که عقود را تقسیم می‌کنند به عقودی که خیار در آنها وجود دارد و عقودی که خیار در آنها نیست، فرموده‌اند پنج عقد وکالت، ودیعة، عاریة، مضاربه و جعاله، هم خیار شرط در آنها هست هم خیار مجلس.

به کلام مرحوم شیخ طوسی اشکالی مطرح شده است. قبل از بیان اشکال یک مقدمه فقهی را اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بعض عناوین در ابواب معاملات

به تعریف شش عقدی که در این مسأله چهارم مورد اشاره قرار می‌گیرد توجه کنید:

عاریة: مرحوم امام در تحریر الوسیلة، ج1، ص563 می‌فرمایند: هی التسلیط على العین للانتفاع بها على جهة التبرع.

در قانون مدنی ایران ماده 635 چنین آمده: عاریه عقدی است که بموجب آن احد طرفین بطرف دیگر اجازه میدهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود ‌عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند. و در ماده 638 می‌گوید: عاریه عقدی است جائز و بموت هر یک از طرفین منفسخ میشود.

وکالة: مرحوم امام در تحریر می‌فرمایند: هی تفویض أمر إلى الغیر لیعمل له حال حیاته.

قانون مدنی: ماده ۶۵۶: وکالت عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود مینماید.

ودیعة: تحریر الوسیله: هی عقد یفید استنابة فی الحفظ، أو هی استنابة فیه، وبعبارة أخرى هی وضع المال عند الغیر لیحفظه لمالکه.

قانون مدنی: ماده ۶۰۷: ودیعه عقدی است که بموجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می‌سپارد برای آنکه آنرا مجاناً نگاه دارد. ودیعه‌گذار مودع و ‌ودیعه‌گیر را مستودع یا امین میگویند.

قراض: تحریر الوسیلة: المضاربة وتسمى قراضا، وهی عقد واقع بین شخصین على أن یکون رأس المال فی التجارة من أحدهما والعمل من الآخر، ولو حصل ربح یکون بینهما، ولو جعل تمام الربح للمالک یقال له: البضاعة.

قانون مدنی: ماده ۵۴۶: مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه میدهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک ‌باشند صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده میشود.

حوالة: تحریر الوسیلة، ج2، ص31: حقیقتها تحویل المدیون ما فی ذمته إلى ذمة غیره.

قانون مدنی: ماده ۷۲۴: حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه‌ی مدیون به ذمه‌ی شخص ثالثی منتقل می‌گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال‌علیه می‌گویند.

جُعالة: تحریر: الالتزام بعوض معلوم على عمل محلل مقصود.. یقال للملتزم: الجاعل ولمن یعمل ذلک العمل العامل وللعوض: الجعل.

ماده ۵۶۱: جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از این که طرف، معین باشد یا غیرمعین.

ماده ۵۶۲: در جعاله ملتزم را جاعل و طرف را عامل و اجرت را جعل می‌گویند. *

اشکال: لغویت خیار مجلس در عقود جائز

بعضی از جمله مرحوم علامه حلی به این کلام شیخ طوسی اشکال کرده‌اند که این پنج عقد از عقود جائزه هستند، هویت عقود جائزه این است که ذاتا در آنها حق فسخ وجود دارد دیگر چه نیازی به وجود حق فسخی به نام خیار شرط یا خیار مجلس است و چرا مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند در این پنج عقد جائز، خیار مجلس وجود دارد.

جواب: بیان سه توجیه

مرحوم شیخ انصاری سه توجیه برای این کلام شیخ طوسی بیان می‌کنند:

توجیه اول: از مرحوم شهید اول

شهید اول در دروس در توجیه این کلام شیخ طوسی فرموده‌اند ما دو عنوان داریم: یکی حق فسخ و دیگری حق تصرف.

عقد جائز یعنی عقدی که در آن حق فسخ وجود دارد اما شیخ طوسی که فرموده‌اند در این پنج عقد خیار مجلس و شرط وجود دارد مقصودشان نکته اضافه‌ای بر حق فسخ است و می‌گویند در این پنج عقد تا پایان مجلس عقد و یا تا پایان زمان خیار شرط، حق تصرف در مال وجود ندارد.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا این توجیه را تبیین و سپس رد می‌کنند:

در تبیین این توجیه می‌فرمایند: مقصود شهید اول که فرمود تا پایان مجلس یا خیار شرط، حق تصرف وجود ندارد این است که قابل حق تصرف ندارد و إلا موجِب (صاحب مال) که بدون شبهه حق تصرف دارد. پس شهید اول می‌فرمایند موجِب (کسی که ایجاب را در این پنج عقد می‌گوید) که صاحب اصلی مال است طبیعتا حق تصرف داشته و دارد، اما قابل (طرف مقابل) که تا قبل از این عقود مالکیتی بر این مال نداشت با قبولش، شرعا حق تصرف برای او در مالی که تحصیل کرده ایجاد نمی‌شود تا زمانی که از مجلس عقد متفرق شوند.

مثال: در عقد وکالت زید عمرو را وکیل خود در جمیع تصرفات نسبت به ماشینش قرار می‌دهد، وقتی شیخ طوسی می‌فرمایند خیار مجلس در عقد وکالت هست یعنی وکیل تا قبل از انقضاء مجلس عقد، حق إعمال نظر در ماشین را ندارد. یا در مضاربه وقتی عقد مضاربه منعقد شد تا قبل از تفرّق و إنقضاء مجلس عقد، عامل حق تصرف در مال را ندارد. همچنین در سه عقد دیگر.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شیخ طوسی در موارد مختلفی از کتاب مبسوط تصریح می‌کنند که خیار مجلس فقط در عقد بیع است و در سایر عقود خیار مجلس نداریم. پس توجیه اول که خیار مجلس را در سایر عقود تصویر کرد بر خلاف نظر شیخ طوسی است.

توجیه دوم: از مرحوم شیخ انصاری

توجیهی را خود شیخ انصاری بیان می‌کنند و می‌فرمایند مقصود شیخ طوسی آن است که اگر این پنج عقد ضمن عقد بیع واقع شوند، وقتی مجلس عقد تمام شد دیگر این پنج عقدِ جائز تبدیل به لازم می‌شوند یا وقتی زمان خیار شرط تمام شد، عقد لازم خواهد بود.

مثال: زید مالک یک نسخه کتاب خطی است به عمرو می‌گوید کتابم را به تو می‌فروشم به شرطی که وکالت در فروش خانه‎ات را به من بدهی، اینجا وقتی عمرو قبول کرد، تا زمانی که در مجلس عقد هستند هم بیع، هم وکالت جواز فسخ دارد، و هر کدام از طرفین می‌توانند عقد بیع را فسخ کنند که به دنبال بیع، عقد وکالت هم فسخ می‌شود، اما وقتی از مجلس بیرون رفتند عقد بیع لازم می‌شود و به دنبال آن شرط وکالت هم که مطرح شده بود لازم خواهد شد. پس اگر این پنج عقد ضمن عقد بیع واقع شدند خیار مجلس در آنها هم خواهد بود و فائده خیار مجلس آن است که استمرار مجلس عقد سبب جواز عقد وکالت و افتراق از آن سبب لزوم عقد وکالت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته این توجیه ما فی نفسه بعید است که مقصود شیخ طوسی باشد اما با توجه به قرینه‌ای که در کلام ایشان هست می‌توان این توجیه را مطرح نمود. قرینه و مؤید این توجیه هم آن است که خود شیخ طوسی در کتاب رهن و ضمان تصریح می‌کنند رهن و ضمان دو قسم است یا مستقل‌اند یا در ضمن بیع هستند که در این صورت خیار مجلس در رهن و ضمان هم خواهد بود.

توجیه سوم: از مرحوم ابن ادریس

این توجیه که در چاپ مجمع الفکر در پاورقی آورده شده است از مرحوم ابن ادریس در سرائر می‌باشد که مقصود شیخ طوسی از خیار مجلس در این پنج عقد خیار به معنای لغوی است یعنی جواز فسخ نه خیار مجلس اصطلاحی که اشکال پیش آید.

فتأمل: نقد شیخ انصاری این است که اگر مقصود شیخ طوسی توجیه سوم بود باید کلمه خیار را مطلق ذکر می‌کردند که در این پنج عقد خیار یعنی جواز فسخ دارد در حالی که شیخ طوسی تصریح می‌کنند در این پنج عقد خیار مجلس و خیار شرط ثابت است که این دو اصطلاح فقهی و شرعی است نه لغوی.

در پایان می‌فرمایند کلام مرحوم شیخ طوسی را هر گونه توجیه کنید و توجیهات مذکوره را بپذیرید یا نه، اصل اختصاص خیار مجلس به بیع مورد اتفاق فقهاء است و اشکالی در آن نیست.

تحقیق:

* مرحوم امام اواخر جلد اول و ابتدای جلد دوم تحریر الوسیله عناوین مذکور را مورد بررسی قرار داده‌اند. ضمن مراجعه به مطالب مذکور از تحریر و قانون مدنی تعریف کوتاهی از عبارات تحریر نسبت به مزارعة و مساقات یادداشت کرده و ارائه دهید. همچنین تعریف عقود مذکور را از شرح لمعه که خوانده‌اید یادداشت کنید.

جلسه صد و هشتم (دوشنبه، 98.01.26) بسمه تعالی

مسألة: مبدأ هذا الخیار... ص49

مسأله پنجم: مبدأ خیار مجلس (حین العقد)

پنجمین و آخرین مسأله از مسائل مرحله اول و احکام خیار مجلس در رابطه با مبدأ و آغاز زمان خیار مجلس است.

دانستیم افتراق از مجلس بیع، خیار مجلس را فسخ کرده و از بین می‌برد اما ابتدا و شروع زمان خیار مجلس از چه زمانی است؟

ظاهر روایات می‌گوید بیع علت تامه خیار مجلس است و بیع هم با إنشاء ایجاب و قبول محقق می‌شود، پس شروع خیار مجلس به محض تحقق یافتن عقد بیع است.

اشکال: لغویت خیار مجلس در صرف و سلم

یکی از اقسام بیع، بیع صرف و سلم است و شرط صحت این بیع، قبض یا تقابض در مجلس عقد است و بدون قبض، شرعا بیعی محقق نشده است. مشهور فرمودند به محض تحقق عقد خیار مجلس می‌آید، اشکال این است که اگر در بیع صرف و سلم از لحظه عقد خیار مجلس بیاید، این خیار مجلس لغو و بی فائده است زیرا قبل از قبض، خود بخود این عقد جواز فسخ دارد و تشریع خیار مجلس لغو و بی ثمر خواهد بود.

جواب: ثمره ثابت است

قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ویژگی قبض در بیع صرف و سلم

وجوب به عنوان یک حکم شرعی دو قسم است: 1. وجوب وضعی. 2. وجوب تکلیفی.

این تقسیم در شرط هم بیان می‌شود که شرط دو قسم است: 1. شرط وضعی. 2. شرط تکلیفی.

وجوب و شرط وضعی یعنی صحت و بطلان یک فعل وابسته به آن است اگر وجوب یا شرط رعایت شد عمل صحیح و الا باطل است.

وجوب و شرط تکلیفی یعنی اطاعت و عصیان، اگر مکلف آن را رعایت کرد، اطاعت کرده و اگر رعایت نکرد مرتکب حرام شده است.

اصل اینکه در بیع صرف و سلم قبض و اقباض شرط است شکی نیست، لکن این شرط، شرط وضعی است یا تکلیفی اختلاف است:

مبنای اول: وجوب وضعی و تکلیفی

بعضی معتقدند علاوه بر حکم وضعی، حکم تکلیفیِ وجوب هم دارد، یعنی اگر فی المجلس قبض محقق نشود علاوه بر بطلان بیع، معصیت هم کرده‌اند، برای وجوب تکلیفی هم دو دلیل مطرح شده:

الف: اگر در بیع صرف و سلم قبض در مجلس اتفاق نیافتد موجب ربا خواهد شد زیرا قیمت کم و زیاد می‌شود، و ربا هم حرام است.

ب: طبق أوفوا بالعقود، وفای به عقد (قبض و اقباض) وجوب تکلیفی دارد پس اگر قبض نشد مرتکب حرام شده‌اند.

مبنای دوم: وجوب وضعی

مشهور معتقدند قبض در بیع صرف و سلم حکم وضعی است یعنی شرط صحت این بیع، قبض است، اگر قبض فی المجلس انجام نشد بیع باطل است لکن مرتکب حرام نشده است.

پس مبنای اول می‌گوید در بیع صرف و سلم ترک قبض هم مبطل هم حرام است و مبنای دوم می‌گوید ترک قبض فقط مبطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند طبق هر دو مبنا ثابت می‌کنیم جعل خیار قبل از قبض در بیع صرف و سلم نه تنها اشکال ندارد که ثمره هم بر آن مترتب است.

طبق مبنای اول: عدم عصیان با ترک قبض

طبق مبنای اول که می‌گوید قبض وجوب تکلیفی هم دارد یعنی ترک قبض حرام است، خیار مجلس از لحظه عقد لغو نیست و ثمره مهمی دارد زیرا اگر طرفین قبل از قبض، خیار مجلس نداشته باشند به محض تحقق عقد، قبض و اقباض واجب است و باید جنس را به طرف مقابل بدهند و الا معصیت کرده‌اند، در حالی که اگر خیار مجلس داشته باشند یعنی قبل از قبض حق دارند بیع را فسخ نمایند و مادامی که در مجلس عقد هستند قبض هم واجب نخواهد بود و با ترک قبض، مرتکب معصیت هم نشده‌اند.

طبق مبنای دوم: تأثیر فسخ فی المجلس در صورت خیار

طبق مبنای مشهور که می‌گویند قبض در بیع صرف و سلم صرفا حکم وضعی است و شرط صحت است نه حکم تکلیفی، یعنی ترک قبض حرام نیست، مسأله مقداری خفاء دارد زیرا در ظاهر، قبض شرط صحت بیع صرف و سلم است و اگر تا پایان مجلسِ عقد قبض محقق نشود دیگر عقد خود بخود فسخ می‌شود و خیار مجلس هم کاری بیش از این نمی‌کند پس وجود خیار مجلس لغو خواهد بود.

اما می‌فرمایند با دقت در مطلب می‌توان طبق این مبنا هم ثمره را تبیین نمود.

ثمره این است که وقتی صیغه بیع صرف خوانده شد مشهور گفتند تا قبل از تفرق باید قبض محقق شود، حال:

اگر بعد از عقد، خیار مجلس داشته باشند و یکی از آن دو گفت فسختُ العقد، از خیار مجلس استفاده کرده و عقد را فسخ نموده و دیگر عقدی که محقق شده بود قابلیت اصلاح ندارد.

اما اگر بعد از عقد، خیار مجلس نداشته باشند (یا خیار مجلس را ساقط کرده باشند) "فسختُ" گفتن هیچ تأثیری در عقد ندارد و حتی بعد از گفتن "فسخت" هم اگر قبض فی المجس محقق شود بیع صحیح است.

مرحوم شیخ ابتدای این مسأله فرمودند بیع علت تامه شروع خیار مجلس است "و مقتضاه کظاهر الفتاوی شمول الحکم للصرف و السلم قبل القبض." بعد از بیان ثمره، به عبارات سه نفر از فقهاء اشاره می‌کنند که تعبیرشان به "کظاهر الفتاوی" تبیین شود که در فتاوا هم اشاره شده خیار مجلس از لحظه عقد است حتی در بیع صرف و سلم:

عبارت اول: مرحوم علامه حلی ایشان در تذکره می‌فرمایند در مجلس عقد بیع صرف:

ـ اگر ابتدا تقابض محقق شد سپس بیع را اجازه کردند (حق خیار مجلس و فسخ را ساقط کردند) عقد لازم خواهد بود.

ـ اگر بیع را اجازه کردند (حق خیار مجلس و فسخ را ساقط کردند) عقد و تقابض لازم است، حال اگر قبل از تقابض متفرق شدند عقد منفسخ می‌شود لکن:

ـ اگر تفرقشان با رضایت هر دو بود، با ترک و عدم وفاء به عقد لازم، معصیتی نکرده‌اند و گویا بیع لازم را إقاله کرده‌اند.

ـ اگر تفرقشان با رضایت یکی و عدم رضایت دیگری بود، عامل تفرّق، به جهت ترک و عدم وفاء به عقدِ لازم، معصیت کرده.

در این عبارت روشن است که علامه حلّی می‌فرمایند اگر خیار مجلس را ساقط کردند عقد لازم است و دیگر "فسختُ" گفتن فائده ندارد.

عبارت دوم: شهید اول ایشان در دروس روشن‌تر از عبارت علامه حلی می‌فرمایند: خیار مجلس در بیع صرف ثابت است و مادامی که در مجلس عقد هستند خیار مجلس دارند، تقابض محقق شده باشد یا نه.

ـ اگر قبل از قبض، به عقد ملتزم شدند و خیار مجلس خود را ساقط کردند، عقد لازم شده و تقابض از باب وفاء به عقد واجب است، لذا هر کدام که برای نجات خود از ضرر احتمالی از مجلس فرار کرد و مانع تقابض شد، هم معصیت کرده هم تفرق سبب انفساخ بیع صرف می‌شود.

ـ اگر قبل از التزام و إسقاط خیار مجلس فرار کرد هیچ معصیتی نکرده است.

البته احتمال قوی دارد بگوییم چه ملتزم شده باشند به عقد چه ملتزم نشده باشند مادامی که قبض اتفاق نیفتاده حق دارند بیع را ترک کنند و معصیتی نکرده‌اند.

عبارت سوم: شیخ طوسی می‌فرمایند شیخ طوسی در کتاب مبسوط تصریح کرده‌اند تا زمانی که در بیع صرف قبض اتفاق نیافتاده خیار مجلس ثابت است. *

نکته: خیار مجلس در عقد فضولی هم ثمره دارد

این بحث در عقد بیع فضولی هم قابل طرح است. مثال: دو فضول در ساعت ده صبح در حضور مالکین عقدی را انجام دادند و ساعت یازده هر دو مالک این عقد را اجازه کردند، حال آیا این دو مالک از لحظه اجازه خیار مجلس دارند یا از زمان عقد؟ ممکن است گفته شود وجود خیار مجلس برای دو مالک از لحظه عقد لغو است چه در مبنای ناقله و چه کاشفه، زیرا تا قبل از اجازه عقد جائز بوده و خود بخود حق فسخ داشته‌اند. می‌فرمایند اینجا هم بحث ثمره دارد زیرا:

اگر مالکین از لحظه عقد خیار مجلس داشته باشند ثمره‌اش این است که فرض کنید یکی از دو مالک هنوز اجازه نکرده و ساعت ده و نیم گفت من این عقد را فسخ کردم بعد متوجه شد عقد به نفع او است و ساعت یازده گفت أجزتُ، اگر خیار مجلس از لحظه عقد بوده دیگر این عقد ساعت ده و نیم باطل شده و أجزتُ گفتن فائده ندارد.

اگر گفتیم خیار مجلس برای هر دو مالک از زمانی است که عقد را اجازه کنند پس ساعت ده و نیم که مالک گفته فسختُ، خیار مجلس نداشته و فسختُ گفتن او بدون اثر است پس با اجازه ساعت یازده بیع محقق خواهد شد.

تحقیق:

* در مبسوط ج2، ص79 می‌فرمایند: "أما الصرف فیدخله خیار المجلس لعموم الخبر" آیا این جمله تصریح به تخایر قبل تقابض است؟

۰ نظر

۰ ۱۵ ارديبهشت ۹۸ ، ۱۱:۴۳

سید روح الله ذاکری

خیارات/ اقسام خیار/ قسم1: خیار مجلس/ مرحله1:احکام/ مسأله2و3: وحدت عاقد، مستثنیات مبیع

جلسه صد و ششم (شنبه، 98.01.24) بسمه تعالی

مسألة: لو کان العاقد واحدا... ص35

مسأله دوم: عاقد یکی باشد

مسأله دوم از مسائل پنج‌گانه احکام خیار آن است که اگر بایع و مشتری یک نفر باشد باز هم خیار مجلس وجود دارد یا خیر؟

وحدت بایع و مشتری صوری دارد که با توجه به چند مؤلفه به وجود می‌آید:

1. عاقد خودش بایع است.

2. عاقد خودش مشتری است.

3. عاقد وکیل در مطلق تصرفات است (وکیل قسم دوم).

3. عاقد ولیّ است.

4. عاقد در هر دو طرفِ بیع و شراء، وکیل یا ولیّ است.

از ضرب این مؤلفه‌ها در یکدیگر صور متعددی به دست می‌آید که به چند صورت اشاره می‌کنند هر چند در حکم یکی هستند:

صورت اول: خود عاقد بایع اما وکیل یا ولیّ مشتری است، خودش می‌گوید بعتُ و به وکالت از مشتری می‌گوید اشتریتُ. (واحداً لنفسه)

صورت دوم: خود عاقد مشتری است اما وکیل یا ولیّ بایع است، به وکالت از بایع می‌گوید بعتُ و خودش می‌گوید اشتریتُ. (عن نفسه)

صورت سوم: عاقد هم وکیل یا ولیّ مشتری است هم وکیل یا ولیّ بایع است، مبیع را برای غیر خودش می‌فروشد و می‌خرد. (واحدا لغیره

و عن غیره)

سؤال: اگر عاقد یک نفر باشد چه در طرف بایع و مشتری وکیل باشد چه در یکی از بیع و شراء وکیل باشد حکم چیست؟

جواب: در محل بحث سه قول است:

قول اول: خیار مجلس ثابت است

محقق حلی، محقق ثانی و علامه حلی و دیگران معتقدند دو حق الخیار ثابت است زیرا بر این عاقد واحد هم عنوان بایع صدق می‌کند هم عنوان مشتری. (البته در صورت اول و دوم یک شخصیت حقیقی و یک شخصیت حقوقی است و در صورت سوم دو شخصیت حقوقی است که یکی وکیل بایع و دیگری وکیل مشتری باشد)

اشکال: افتراق معنا ندارد

تعبیر متبایعین و احکام آن دو ظهور دارد در اینکه دو نفر باشند پس در عاقد واحد احکام متبایعین جاری نمی‌شود خصوصا که افتراق از مجلس عقد که مسقِط خیار مجلس است نسبت به یک نفر بی معنا است پس خیار مجلس در این مسأله دوم قابل تصویر نیست.

جواب:

اولاً: تعبیر "بیّعان" شامل عاقد واحد هم می‌شود و عاقد واحد می‌تواند در یک معامله دو شخصیت حقوقی و یا یک شخصیت حقیقی و یک شخصیت حقوقی داشته باشد و احکام متبایعین هم جاری خواهد بود.

ثانیا: چون غالبا بایع و مشتری دو نفر هستند گفته شده افتراق مسقِط خیار مجلس است. خلاصه مطلب اینکه بر زید به یک جهت و اعتبار بایع و به جهت و اعتبار دیگر، مشتری صادق است لذا عرفا هم بایع هست هم مشتری پس از هر دو جهت خیار دارد.

قول دوم: خیار مجلس ندارند

مرحوم محقق اردبیلی، مرحوم تستری صاحب مقابس و دیگران معتقدند در این مسأله حق خیار وجود ندارد.

دلیل: دلیل قول دوم آن است که در روایات باب خیار مجلس دو تعبیر آمده که شامل محل بحث نمی‌شود:

الف: "البیّعان"

این تعبیر ظهور دارد در اثنینیت و دو تا بودن متعاقدین لذا روایات خیار مجلس، این خیار را برای عاقد واحد ثابت نمی‌کنند.

ب: "حتی یفترقا"

ظاهر این تعبیر می‌گوید خیار مجلس در جایی است که غایت تفرّق محقق شود، در حالی که در عاقد واحد تفرّق معنا ندارد و محال است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ممکن است تعبیر بیّعان را توجیه کنیم که مقصود کلٌّ من البایع و المشتری است اما تعبیر دوم توجیه بردار نیست لذا خیار مجلس در عاقد واحد وجود ندارد.

اشکال: با وجود استحاله تفرق عاقد واحد خیار ثابت است.

فرمودید خیار مجلس در جایی است که طبق روایت غایت تفرّق ممکن باشد در حالی که در عاقد واحد تفرق محال است، اما می‌بینیم در استعمالات عرب حتی در قرآن مواردی هست که "حتی" غائیه در امر محال استفاده شده پس اشکال ندارد که تفرّق عاقد واحد از خودش محال باشد با این وجود حتی یفترقا شاملش بشود و خیار مجلس ثابت شود. یعنی حتی یفترقا می‌گوید حکم خیار مجلس تا زمان افتراق ثابت است چه در دو عاقد که ممکن است و چه در یک عاقد واحد که محال است. به عنوان مثال به دو آیه اشاره می‌کنیم:

آیه اول: در سوره مبارکه اعراف آیه 40 می‌فرماید: "وإِنَّ الَّذِینَ کَذَّبُوا بِآیَاتِنَا وَ اسْتَکْبَرُوا عَنْهَا لاَ تُفَتَّحُ لَهُمْ أَبْوَابُ السَّمَاءِ وَ لاَ یَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ حَتَّى یَلِجَ الْجَمَلُ فِی سَمِّ الْخِیَاطِ".

آیه دوم: در سوره مبارکه بقره آیه 55: "وَ إِذْ قُلْتُمْ یَا مُوسَى لَنْ نُؤْمِنَ لَکَ حَتَّى نَرَى اللَّهَ جَهْرَةً".

جواب:

در موضوعات خارجیه ممکن است که مدخول حتی غائیّه، امر محال باشد اما در احکام شرعیه که اعتبارِ معتبّر و تقنین قانون‌گذار است اینکه غایت یک حکم، امر محال باشد باطل است. پس وقتی تعبیر "حتی یفترقا" در روایت ظهور در تعدد دارد دیگر نمی‌توانیم با تنقیح مناط بگوییم شامل عاقد واحد هم می‌شود.

مگر اینکه ادعا شود "حتی یفترقا" اختصاص دارد به موردی که متعاقدین دو نفر باشند و اصلا نظر ندارد به جایی که عاقد واحد باشد، به عبارت دیگر حتی یفترقا نمی‌خواهد خیار مجلس در عاقد واحد را نفی کند و بگوید چون افتراق نیست خیار نیست بلکه می‌گوید هر جا افتراق اتفاق افتاد خیار مجلس ساقط است. (البته مرحوم شیخ این ادعا را هم صحیح نمی‌دانند و بالأخره نمی‌توان دلیلی اقامه نمود بر اینکه عاقد واحد هم خیار مجلس داشته باشد)

قول سوم: (شیخ) توقف

مرحوم شیخ می‌فرمایند أدله هر دو قول قوی است لذا ما نمی‌توانیم یکی از این دو قول را انتخاب کنیم پس در مسأله متوقفیم.

سؤال: طبق قول اول که خیار مجلس وجود دارد تحقق افتراق و از بین رفتن خیار مجلس به چه نحو است؟

جواب: می‌فرمایند ما مسقطات دیگری هم برای خیار مجلس داریم که خواهد آمد مانند تصرف یکی از طرفین در ثمن یا مثمن پس در محل بحث مسقط خیار مجلس غیر از تفرق سایر مسقطات این خیار خواهد بود.

مسأله سوم: استثناء بعض افراد مبیع

مرحوم شیخ فرمودند خیار مجلس در تمام بیع‌ها و تمام مبیع‌ها جاری است. در این مسأله می‌فرمایند سه مورد و سه مبیع است که به فتوای فقهاء در بیع آنها خیار مجلس وجود ندارد: *

مورد اول: مبیع پدر یا مادر مشتری باشد، که در این صورت به محض خریدن، پدر یا مادر فورا و خود بخود آزاد خواهند شد و خیار مجلسی نخواهد بود.

مورد دوم: عبد مسلمانی را که دست کافر است بخرد، به محض خریدن دیگر خیار مجلس نخواهد بود، زیرا اگر خیار مجلس باشد یعنی مشتری می‌تواند دوباره عبد مسلمان را تحت سلطه کافر قرار دهد که طبق أدله و آیات و روایات وقتی مسلمان از تحت سلطه کافر خارج شد دیگر کافر بر او مسلط نمی‌شود.

مورد سوم: عبدی اموالی دارد که با آن خودش را از مولایش می‌خرد. اینجا هم به محض تحقق بیع این عبد آزاد خواهد شد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در مورد اول و سوم خیار مجلس وجود ندارد اما در مورد دوم ظاهرا خیار مجلس قابل تصویر است.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی موارد دیگری را نیز اضافه می‌کنند و می‌فرمایند: ثم إن هنا موارد أخر غیر ما ذکره المصنف قیل فیها بعدم الخیار منها العبد المشتری من الزکوة و منها البیع علی محتکر الغلة و منها ما لو کان الثمن ممن ینعتق علی البایع و للتأمل بل المنع فی نفع الخیار منها مجال فتأمل. هدایة الطالب ج3، ص417.

۰ نظر

۰ ۱۵ ارديبهشت ۹۸ ، ۱۱:۳۵

سید روح الله ذاکری

خیارات/مبحث2: اقسام خیار/ قسم1: خیار مجلس/ مرحله اول: احکام خیار مجلس

جلسه صد و دوم (شنبه، 98.01.17) * بسمه تعالی

گفتیم مرحوم شیخ انصاری بعد از مباحث محرمه و بیع، در سومین و آخرین بخش کتابشان وارد کتاب الخیارات می‌شوند. کتاب خیارات مجموعه هفت مبحث است: 1. بیان دو مقدمه. 2. اقسام خیار. 3. أرش 4. شروط عقد. 5. نقد و نسیه. 6. حقیقت قبض. 7. حقیقت اقباض؛

و در مبحث دوم از هفت خیار بحث می‌کنند که عبارت بودند از: خیار مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر، رؤیت و خیار عیب.

در قسم اول و خیار مجلس ابتدا یک مقدمه در بیان چهار نکته کوتاه داشتند که گذشت. گفتیم مباحث این خیار را مانند سایر خیارات در دو مرحله بیان می‌کنند: 1. بیان احکام خیار مجلس در پنج مسأله. 2. احکام مسقطات خیار مجلس در هشت مسأله.

مسألة: لا اشکال فی ثبوته.. ص28.

مرحله اول: احکام خیار مجلس

احکام خیار مجلس را ضمن پنج مسأله بیان می‌کنند که عناوین آن چنین است:

1ـ خیار مجلس در وکالت و عقد فضولی. 2ـ صورتی که عاقد واحد باشد. 3ـ استثناء بعض افراد مبیع. 4ـ اختصاص خیار مجلس به بیع. 5ـ مبدأ خیار مجلس.

مسأله اول: خیار مجلس در وکالت و عقد فضولی

در این مسأله دو مطلب را بررسی می‌کنند یکی نسبت به وکالت و دیگری نسبت به عقد فضولی.

مطلب اول: خیار مجلس در صورت وکالت.

بدون شک خیار برای متبایعین اصلی ثابت است اما اگر متبایعین وکیل بودند آیا برای وکیلین هم خیار مجلس ثابت است؟

به عنوان مقدمه ورود به بحث می‌فرمایند مرحوم علامه حلی در پاسخ به این سؤال سه نکته دارند:

الف: اگر هر دو یا یکی از متبایعین وکیل بودند خیار مجلس دارند.

ب: موکل‌ها (مالک‌ها) هم اگر در مجلس عقدِ بیع حاضر باشد هم وکیل هم موکل خیار مجلس دارند.

ج: اگر مالک (موکل) در مجلس عقد غائب باشد و وکیل بعد عقد بیع در همان مجلس بمیرد، خیار مجلس منتقل می‌شود به مالک اصلی نه به ورثه وکیل زیرا ملکیت و سلطنت موکل بر خیار و حق فسخ، أقوی از ملکیت ورثۀ وکیل است. (البته شافعیه دو قول متفاوت دارند)

مرحوم شیخ می‌فرمایند این بحث مهم است و باید به تفصیل بررسی شود. لذا أولی این است که بگوییم وکالت وکیل بر سه قسم است:

قسم اول: وکیل در إجراء صیغه

فرد فقط وکیل در إجراء صیغه است (معمولا در باب نکاح چنین است) مثل اینکه مشتری عرب یا انگلیسی زبان است و بایع زبان او را نمی‌داند و فقط زید را وکیل می‌کند تا صیغه عقد را به زبان مشتری إجراء کند.

در اینکه چنین وکیلی خیار مجلس دارد یا نه سه قول است:

قول اول: خیار مجلس ندارد (شیخ انصاری)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند که دو وکیل در إجراء عقد خیار مجلس ندارند به پنج دلیل:

دلیل اول: تبادر

در روایات باب خیار مجلس تعبیرهایی وارد شده مثل "البیّعان بالخیار" یا "التاجران الصدوقان" و "هما بالخیار ما لم یفترقا" که متبادَر به ذهن از این تعابیر مالک است نه وکیل پس روایات باب خیار مجلس شامل وکیل در إجراء صیغه نمی‌شود. عنوان بایع و تاجر هر چند بر فردی که وکیل در تصرفات باشد صادق است اما به فردی که صرفا وکیل در إجراء صیغه عقد بیع است تاجر و بایع گفته نمی‌شود.

البته محقق ثانی ادعا نموده‌اند این روایات انصراف دارند به خصوص عاقدی که مالک باشد نه وکیل، منشأ انصراف هم غلبه افرادی است یعنی غالبا متبایعین اصیل هستند نه وکیل. لکن این ادعای‌شان صحیح نیست زیرا غلبه استعمال، ظهور ساز است نه غلبه افراد.

دلیل دوم: مفاد روایات

قبل از بیان دلیل دوم به یک مقدمه فقهی توجه کنید:

مقدمه فقهی: حکم موضوع را ثابت نمی‌کند

حکم هیچگاه موضوع خود را ثابت نمی‌کند بلکه موضوع باید با دلیل دیگری اثبات شود و حکم را بر آن مترتب نمود. مثال: أکرم العلماء، این دلیل نمی‌گوید عالم کیست و زید، مصداق آن و موضوع حکم اکرام هست یا نه بلکه اینها باید با دلیل دیگر ثابت شود.

مفاد روایات خیار مجلس چنین است که "البیّعان بالخیار ما لم یفترقا" در این روایات یک موضوع داریم که بیّعان است و یک حکم داریم که ثبوت خیار مجلس است.

معنای حکمِ ثبوت خیار از روایات برای ما روشن می‌شود که خیار مجلس یعنی وقتی مشتری با پرداخت پول مسلط بر مبیع شد، مادامی که در مجلس عقد هستند ارتباطشان با مالی که به طرف مقابل داده‌اند قطع نمی‌شود و حق استرداد ثمن و مثمن را دارند.

اما معنای موضوع خیار و اینکه چه کسی این حق استرداد را دارد، از أدله استفاده می‌کنیم کسی این حق خیار و استرداد را دارد که بر ثمن یا مثمنی که به دست آورده سلطه داشته باشد. پس موضوع خیار و صاحب خیار کسی است که سلطه بر ما انتقل الیه دارد.

به عبارت دیگر مفاد روایات این است که متعاقدین زمانی خیار مجلس دارند و بر ثمن یا مثمنی که به فرد مقابل داده‌اند (ما نقله عنه) سلطه پیدا می‌کنند که بر آنچه به آنان رسیده (ما انتقل الیه) سلطه داشته باشند. مثلا بایع کتابش را به زید فروخت در مقابل ده هزار تومان، بر این پول که به او منتقل شده سلطه دارد و کسی که بر این پول سلطه دارد می‌تواند پول را بدهد و کتابش را پس بگیرد، وکیل در إجراء صیغه که فقط می‌گوید بعتُ، سلطه‌ای بر مال ندارد لذا حق خیار و استرداد و پس گرفتن هم ندارد.

فلایثبت بها هذا التسلط می‌فرمایند نمی‌توان با أدله خیار سلطه کسی که فقط وکیل در إجراء صیغه عقد است را ثابت نمود.

به عبارت دیگر أدله‌ای که حکم خیار مجلس را بیان می‌کنند نمی‌توانند موضوع خود را ثابت کنند.

توضیح مطلب: ممکن است برای اثبات سلطه وکیل در إجراء صیغه گفته شود کسی خیار دارد که صیغه بیع را بخواند (متعاقدین) و چون خیار دارد پس سلطه بر مال و استرداد آن (خیار مجلس) هم دارد، پس وکیل در إجراء صیغه هم خیار دارد.

می‌فرمایند دلیل خیار نمی‌تواند موضوع خودش را ثابت کند. 3 مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: زید عبدی خریده احتمال می‌دهد پدرش باشد اگر پدر باشد به محض بیع آزاد می‌شود و خیار مجلس ندارد، اینجا نمی‌تواند برای جبران پولی که از دست داده خیار مجلس برای خودش تصویر کند و بیع را فسخ کند. یعنی نمی‌تواند با تمسک به أدله خیار بگوید من مشتری بودم و مشتری خیار مجلس دارد اینکه خیار مجلس دارم معلوم می‌کند این عبد پدرم نیست، اگر پدرم بود که خیار مجلس نداشتم، این باطل است. اینکه عبد، پدر مشتری هست یا نه باید به دلیل دیگری ثابت شود و دلیل خیار موضوع خودش را نمی‌تواند ثابت کند.

مثال دوم: طعامی خریده و احتمال می‌دهد صرف آن در نفقه عیال واجب باشد که در این صورت حق فسخ ندارد، اینجا نمی‌تواند به أدله خیار تمسک کند بگوید من مشتری‌ام پس خیار مجلس دارم پس حق فسخ معامله را دارم.

مثال سوم: عبدی خریده و احتمال می‌دهد به جهت نذر فوری عتقش بر او واجب باشد و عبد دیگری هم نیست تا بخرد، اینجا نمی‌تواند با أدله خیار موضوع سازی کند و بگوید در أدله می‌گوید من خیار دارم پس حق فسخ دارم و عتق فوری بر من واجب نیست.

دلیل سوم: صحیحه محمد بن مسلم

در این روایت که خیار حیوان و مجلس را در یک موضوع ذکر کرده و به طور مشترک فرموده متبایعان خیار حیوان و مجلس دارند، در خیار حیوان به إجماع علماء وکیل در إجراء صیغه خیار ندارد پس اشتراک موضوع خیار حیوان و مجلس در این روایت نشان می‌دهد که تعبیر متبایعان شامل وکیل در إجراء صیغه نمی‌شود هم در خیار حیوان هم در خیار مجلس. پس در روایاتی هم که فقط خیار مجلس مطرح شده وحدت سیاق اقتضاء دارد بگوییم همین معنا مراد است که شامل وکیل در إجراء صیغه نمی‌شود.

دلیل چهارم: حکمت خیار

تمسک به حکمت خیار است. حکمت خیار آن است که ضرر یا ندامت صاحب مال جبران شود و در مورد کسی که صرفا وکیل در إجراء صیغه عقد است، ضرر یا ندامت تصویر ندارد، پس خیار مجلس برای او ثابت نیست.

دلیل پنجم: عدم قول به فصل

در سایر خیارات غیر از خیار مجلس هیچ فقیهی قائل نشده وکیل در إجراء صیغه، خیار دارد، پس در خیار مجلس هم وکیل در إجراء صیغه خیار ندارد.

قول دوم: خیار مجلس دارد

صاحب حدائق معتقدند وکیل در إجراء صیغه خیار مجلس دارد. مرحوم شیخ می‌فرمایند از أدله پنج‌گانه بطلان این قول روشن شد.

قول سوم: خیار دارد حتی با منع مالک

می‌فرمایند ضعیف‌ترین قول، کلام فقیهی است که فرموده وکیل در إجراء عقد، خیار مجلس و حق فسخ دارد حتی در صورتی که مالک او را منع و نهی کرده باشد از فسخ عقد بیع.

* بعد از تعطیلات امتحانات ترم اول و تعطیلات نوروز

جلسه صد و سوم (یکشنبه، 98.01.18) بسمه تعالی

و علی المختار فهل یثبت للموکّلین ... ص 30، س5

گفتیم در مسأله اول از پنج مسأله احکام خیار مجلس، به بررسی خیار مجلس برای وکیل و فضول می‌پردازند. فرمودند وکیل سه قسم است، وکیل در إجراء صیغه، وکیل در مطلق تصرفات و وکیل در مورد خاص. در قسم اول فرمودند وکیل در إجراء صیغه خیار مجلس ندارد به پنج دلیل که گذشت.

در پایان این قسم از وکیل به یک نکته اشاره می‌کنند:

نکته: موکل در صورت حضور

می‌فرمایند در محل بحث بنابر نظر مختار که عدم خیار برای وکیل در إجراء صیغه بود، آیا موکل (صاحب مال) خیار مجلس دارد یا خیر؟ دو احتمال است:

احتمال اول: صاحب حدائق: خیار ندارد

بعضی که ظاهرا صاحب حدائق است فرموده‌اند خیار ندارد زیرا در روایات باب آمده البیّعان بالخیار، یعنی متعاقدین خیار دارند و موکل هم عقد را إجراء نکرده است.

شاهد بر اینکه بر موکلها متعاقدین صادق نیست آن است که فقهاء می‌فرمایند اگر کسی قسم بخورد بر اینکه بیعی انجام ندهد (یا مثلا خانه‌اش را نفروشد) اما فروش را به وکیلش واگذار کند و وکیل بفروشد، حنث قسم نکرده و کفاره ندارد.

احتمال دوم: شیخ: خیار دارد

مرحوم شیخ که احتمال اول را قبول ندارند می‌فرمایند: در این قسم اول وکیل هیچ شأنیتی ندارد و مانند زبان موکل است، لذا بعد از بیع عرف می‌گوید صاحب خانه منزلش را فروخت نمی‌گویند وکیل در إجراء صیغه منزل را فروخت. پس با اینکه مالک صیغه را نخوانده اما عاقد یا بایع بر او صادق است.

نسبت به شاهد احتمال اول هم می‌فرمایند آن حکم باطل است، حنث قسم شده و کفاره دارد.

پس فقط موکل و مالک خیار مجلس دارد البته به شرطی که در مجلس حاضر باشد، و مادامی که در مجلس هستند خیار مجلس ثابت است و افتراق آنان باعث سقوط خیار مجلس خواهد شد نه افتراق وکیل در اجراء صیغه.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری وکیل در إجراء صیغه خیار مجلس ندارد لذا افتراق او از مجلس هم سبب سقوط خیار مجلس نیست.

قسم دوم: وکیل در مطلق تصرفات

وکیلی که از طرف مالک اجازه تصرف دارد حتی در فسخ معاملات، اصطلاحا به این وکیل، وکیل مفوَّض می‌گویند که همه چیز به او تفویض شده است. مانند عامل در عقد مضاربه که مثلا ده میلیون تومان به فردی می‌دهد و می‌گوید با این پول هر معامله‌ای می‌خواهی انجام بده و سود و زیان هم نصف، اینجا عامل اختیار تام دارد؛ یا ولیّ افراد قاصر مانند اطفال یا مجانین.

سؤال این است که آیا چنین وکیلی خیار مجلس دارد یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند تعبیر بیّعان که در روایات آمده بر چنین وکیلی صادق است پس خیار مجلس خواهد داشت.

سپس به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: نقل و نقد کلام محقق ثانی

محقق ثانی فرموده‌اند متبادر به ذهن از تعبیر بیّعان در روایت، فقط بایع و مشتری مالک هستند نه وکیل آنها زیرا اغلب افرادی که بیّع هستند و بیع و شراء انجام می‌دهند مالکین هستند لذا حکم خیار مجلس هم فقط برای مالکین ثابت است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند مدعی و دلیل ایشان باطل است. زیرا چنین غلبه‌ای وجود ندارد و موارد فراوانی هست که وکلاء از طرف مالکین بیع و شراء انجام می‌دهند. (البته جلسه قبل گفتیم اگر هم غلبه در خارج با بیع مالکین باشد سبب ظهور بیّع در مالکین نمی‌شود)

نکته دوم: در صورت حضور موکل در مجلس

در قسم دوم از وکیل اگر موکلین (مالکین) هم در مجلس حاضر بودند خیار مجلس دارند یا خیر؟ می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال اول: صاحب حدائق: فقط وکیل خیار دارد

صاحب حدائق عکس محقق ثانی می‌فرمایند خیار مجلس اختصاص دارد به کسی که عقد را خوانده که وکیل است پس مالک خیار مجلس ندارد. شاهدش هم این است که اگر مالک قسم خورده بود بر عدم فروش منزلش، و فروش را به وکیلش واگذار کرد، حنث قسم نشده و کفاره‌ای بر او نیست.

احتمال دوم: وکیل و موکل خیار دارند

شیخ انصاری می‌فرمایند علاوه بر وکلاء اگر مالکین در مجلس حضور دارند آنها هم خیار مجلس دارند زیرا چنانکه از أدله پنج‌گانه ذیل قسم اول وکیل بیان کردیم خیار حقی است که شارع به صاحبان مال داده است که در صورت ندامت عقد را فسخ کنند، و اگر این خیار در قسم دوم برای وکیل ثابت شده به جهت این است که نائب مالک است پس به طریق أولی منوب‌عنه خیار مجلس خواهد داشت.

نکته سوم: صورت تعدد صاحبان خیار مجلس

می‌فرمایند بنابر مبنای ما در قسم دوم از وکلاء، ممکن است در یک مجلس بیع، اشخاص متعددی خیار مجلس داشته باشند. مثلا مالکین وکالت تامه تصرف داده باشند به وکیل و دو وکیل هم برای خود وکیل گرفته باشند، پس در هر طرف سه نفر می‌شود و مجموعا شش نفر خواهند شد (مالکین و چهار وکیل) همه اینها اگر در مجلس حاضر باشند خیار مجلس دارند و هر کدام زودتر اقدام به فسخ نمود، این حق از سایرین ساقط شده و عقد فسخ می‌گردد. همچنین هر کدام از سه نفر در طرف بایع یا مشتری اگر اقدام نمود به إسقاط حق خیار دیگر حق خیار هر سه نفر ساقط خواهد شد و معامله از طرف آنان لازم است.

سؤال: در باب بیع قانونی است که الفاسخ مقدّم علی المجیز، یعنی کسی که بیع را فسخ می‌کند قولش مقدم است بر کسی که بیع را اجازه می‌کند حتی اگر فسخ فاسخ متأخر و بعد از اجازه باشد. پس اینجا هم بگوییم اگر در طرف بایع یا مشتری یکی فسخ کرد و دیگری اجازه داد، قول فاسخ مقدم باشد.

جواب: این قاعده صحیح است اما نه در اینجا. این قاعده زمانی صحیح است که دو نفر‌اند که دو حق مستقل دارند، یکی بایع و یکی مشتری است، اگر بایع عقد را اجازه دهد و مشتری ده دقیقه بعد عقد را فسخ کند طبیعتا قول فاسخ مقدم خواهد شد، یعنی نتیجه همان است که فاسخ انجام داده است؛ در حالی که در ما نحن فیه یک حق است در اختیار سه نفر که هر کدام زودتر استفاده کرد از دو نفر دیگر مسموع نیست.

نکته چهارم: افتراق چگونه است؟

حال که در قسم دوم خیار برای وکلاء و موکلان ثابت شد، حکم سقوط خیار چگونه است و با افتراق چه کسانی خیار مجلس ساقط می‌شود؟ می‌فرمایند أقوی آن است که از هر طرف اگر یک نفر باقی ماند در مجلس عقد، خیار مجلس باقی است.

قسم سوم وکیل خواهد آمد.

جلسه صد و چهارم (دوشنبه، 98.01.19) بسمه تعالی

و إن لم یکن مستقلا.. ص32، س5

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال که وکیل در انجام عقد بیع خیار مجلس دارد یا خیر، فرمودند وکیل سه قسم است یا وکیل در صرف إجراء صیغه است یا وکیل تام الإختیار و مفوَّض است. این جلسه به قسم سوم وکیل می‌پردازند:

قسم سوم: وکیل در مورد خاص خیار ندارد

قسم سوم از سه قسم وکیل، وکیلی است که از سوی مالک وکالت دارد صرفا برای انجام یک معامله خاص (یا خرید یا فروش). مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا این وکیل خیار مجلس ندارد. برای عدم خیار دو دلیل مطرح شده:

دلیل اول: محقق ثانی: انصراف

محقق ثانی می‌فرمایند اکثر معاملات را خود مالکین انجام می‌دهند نه وکلائشان، لذا این غلبه معاملات مالکین باعث می‌شود بگوییم روایات و أدله خیار مجلس انصراف دارد به مالکین لذا شامل وکیل قسم سوم نمی‌شود.

نقد:

این کلام را مرحوم شیخ در جلسه قبل نقد کردند و فرمودند اولا اصل غلبه را فبول نداریم ثانیا غلبه افراد، ظهور ساز نیست.

دلیل دوم: شیخ: عدم سلطنت این وکیل

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل ما بر عدم خیار در این قسم همان دلیل دوم از پنج دلیلی است که در قسم اول بیان کردیم که حکم موضوع ساز نیست.

به عبارت دیگر گفتیم از أدله خیار استفاده می‌شود کسی حق خیار و استرداد جنس را دارد که حق تصرف در پول را داشته باشد، (مشتری زمانی سلطه بر پولی که به بایع داده ـ ما نقله عنه ـ پیدا می‌کند که سلطه داشته باشد کتابی که خریده را ـ ما انتقل الیه ـ به بایع بازگرداند،) در قسم سوم وکیل فقط کارش خرید یک کتاب خاص بوده و حق سلطه و تصرف دیگری در پول و کتاب ندارد، چون سلطنت و حق تصرف دیگری ندارد، حق خیار هم ندارد.

پس اگر شک کردیم آیا وکیل قسم سوم خیار مجلس دارد یا نه و أدله خیار شامل وکیل قسم سوم می‌شود یا نه نمی‌توانیم به أدله خیار تمسک کنیم و بگوییم این وکیل هم خیار مجلس دارد. زیرا دو جلسه قبل با یک مقدمه فقهی توضیح دادیم دلیل و حکم موضوع ساز نیست.

و لا لتخصیص... همچنین أدله خیار نمی‌توانند عموماتی مانند الناس مسلطون علی اموالهم را تخصیص بزنند.

توضیح مطلب: ممکن است گفته شود یک عام و خاص درست می‌کنیم و با کمک آن وکیل قسم سوم هم خیار مجلس خواهد داشت:

عام: الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید غیر از مالک کسی سلطنت بر مال ندارد.

خاص: أدله خیار مجلس می‌گوید وکیل، خیار مجلس و سلطنت بر مال دارد.

نتیجه این می‌شود که غیر از مالک کسی سلطه بر مال ندارد إلا وکیل.

مرحوم شیخ می‌فرمایند با این عام و خاص هم نمی‌توان برای وکیل خیار مجلس تصویر نمود زیرا ابتدا باید ثابت کنید که أدله خیار مجلس شامل وکیل قسم سوم می‌شود، اگر شک داشته باشیم أدله خیار شامل این وکیل می‌شود یا نه، نمی‌توان به أدله خیار تمسک کرد زیرا گفتیم دلیل موضوع ساز نیست.

پس أدله خیار نه می‌توانند موضوع خیار یعنی سلطنت وکیل قسم سوم را بسازند (عند الشک فیه) و نه می‌توانند الناس مسلطون علی أموالهم را تخصیص بزنند.

و فی ثبوته للموکلین ما تقدم ... ص32، س14

ذیل قسم سوم از وکیل به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: موکل در صورت حضور، خیار مجلس دارد

گفتیم وکیل قسم سوم خیار مجلس ندارد اما اگر موکلین در مجلس عقد حاضر باشند خیار مجلس دارند به همان دلیل که بیّعان بر موکلین صادق است، و افتراق موکلین سبب إسقاط خیار مجلس خواهد شد.

نکته دوم: تفویض حق خیار مجاز نیست

حال که در وکیل قسم سوم فقط موکل خیار مجلس دارد نه وکیل، آیا موکل می‌تواند در مجلس عقد حق خیار خودش را به وکیل تفویض کند؟

می‌فرمایند موکل حق تفویض خیار مجلس به وکیل را ندارد زیرا آنچه از أدله خیار استفاده می‌شود این است که عاقد (چه مالک باشد یا وکیل قسم دوم باشد) از ناحیه عقد و مقارن با عقد، خیار مجلس پیدا می‌کنند، در محل بحث مقارن با عقد برای وکیل قسم سوم خیار مجلس نیامد و جواز تفویض حق خیار موکل به وکیل هم نیاز به دلیل خاص دارد.

بله قطعا موکل (مالک) می‌تواند ضمن عقد وکالت مستقلی حق إجراء خیار مجلس را به وکیل واگذار کند.

خلاصه نظریه شیخ در مطلب اول

فرمودند وکیل سه قسم است که قسم اول (وکیل در إجراء صیغه بیع) و قسم سوم (وکیل در معاوضه خاصه) خیار مجلس ندارند زیرا بعتُ و اشتریتُ گفتنشان سلطنت بر ردّ مال برایشان نمی‌آورد اما وکیل در قسم دوم (وکیل در تصرفات و بیع و شراء) خیار مجلس دارد.

در هر سه قسم هم اگر موکلین (مالکین) در مجلس عقد حاضر باشند خیار مجلس دارند.

و خیار مجلس باقی است تا زمانی که از هر طرف (بایع و مشتری) یک نفر در مجلس عقد باشد چه موکل‌ها باقی باشند و چه وکیلها و چه وکیل وکیل‌ها.

مطلب دوم بررسی خیار مجلس برای فضول در عقد فضولی است.

جلسه صد و پنجم (چهارشنبه، 98.01.21) * بسمه تعالی

و ممّا ذکرنا إتضح... ص33، س4

گفتیم در مسأله اول از پنج مسأله‌ای که در احکام خیار مجلس بیان می‌کنند بحث از خیار مجلس وکیل و فضول است. مطلب اول خیار مجلس وکیل بود که فرمودند فقط وکیل قسم دوم که وکیل در مطلق تصرفات است خیار مجلس دارد.

مطلب دوم: خیار مجلس در عقد فضولی

در مورد جریان خیار مجلس در عقد فضولی به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: فضول خیار مجلس ندارد.

قبل از بیان نکته اول یک مقدمه فقهی را اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: مبنای کاشفه و ناقله در عقد فضولی

بارها در فقه و بعضا در اصول خوانده‌اید که در عقد فضولی از نظر زمان تحقق عقد و آثار آن دو مبنا است:

ناقله: وقتی مالک، عقد فضول را اجازه کرد تحقق عقد و مترتب نمودن آثار عقد را به لحظه اجازه نقل می‌دهیم. **

د رمبنای ناقله هم بعضی اجازه را عقد جدید می‌دانند اما مشهور معتقدند اجازه عقد جدید نیست بلکه متمّم عقد فضول است.

کاشفه: وقتی مالک عقد فضول را اجازه کرد کشف می‌کنیم از همان لحظه عقد بیع محقق شده و آثار عقد را مترتب می‌کنیم. ***

اگر متعاقدین نه وکیل بودند نه موکل بلکه فضول بودند خیار مجلس ندارند، حتی اگر مبنایمان کاشفیت در إجازه باشد.

توضیح مطلب: بنابر قول به نقل، راحت‌تر می‌توان ثابت نمود خیار مجلس نیست زیرا خیار مجلس بواسطه تحقق عقد و مجلس عقد می‌آید و قائلین به نقل می‌گویند با تحقق عقد فضولی، بیع محقق نشده که خیار مجلس بیاورد و اجازه بعدی مالک هم از لحظه إجازه کار را درست می‌کند نه از لحظه عقد، پس خیار مجلس نسبت به عقد متعاقدین فضول تصویر نمی‌شود. شیخ می‌فرمایند حتی بنابر قول به کشف که معتقد است با اجازه مالک کشف می‌کنیم بیع در همان لحظه عقد فضولیین محقق شده و آثار بیع را از همان لحظه مترتب می‌کنیم باز هم فضول خیار مجلس ندارد.

برای این مدعی سه دلیل مطرح شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل سوم را می‌پذیرند:

دلیل اول: عقد فضولی، بیع و نقل مال نیست

روایات باب خیار مجلس می‌گویند البیّعان بالخیار، یعنی متبایعین و بایع و مشتری خیار مجلس دارند، لکن دو فضول در عقد فضولی متبایعین نیستند تا خیار مجلس داشته باشند. متبایعین کسانی‌اند که بعد گفتن صیغه بیع نقل و انتقال اتفاق بیافتد لذا بعد از عقد حق فسخِ آن هم برای متعاقدین می‌آید، در حالی که با عقد فضولی نقل و انتقالی محقق نمی‌شود تا بیع صدق کند و به تبع آن خیار مجلس بیاید.

نقد: عرفا بیع هست

مرحوم شیخ می‌فرمایند عرف بیع فضول را هم بیع می‌داند، پس موضوع خیار مجلس هست و از این جهت اشکالی وجود ندارد.

دلیل دوم: عقد فضولی شرعا مفید ملکیت نیست

خیار مجلس در صورتی است که بیع شرعا مفید ملکیت باشد در حالی که در عقد فضولی قبل از اجازۀ مالک، ملکیت شرعی محقق نشده است پس با چنین عقدی خیار مجلس نمی‌آید.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: اولا: اگر این استدلال صحیح باشد لازمه‌اش این است که در بیع صرف و سلم هم قبل از قبض خیار مجلس نباشد زیرا در بیع صرف و سلم قبل از قبض ملکیتی نیست. در حالی که همه فقهاء می‌فرمایند بیع صرف و سلم قبل از قبض هم خیار مجلس دارد هر چند قبل از قبض مفید ملکیت شرعیه نیستند. ****

ثانیا: با این دلیل دوم که فقط در صورت تحقق ملکیت شرعیه خیار مجلس می‌آید، طبق بعض مبانی باید بگوییم در هیچ بیعی خیار مجلس وجود ندارد زیرا بعضی مانند شیخ طوسی می‌فرمایند ملکیت شرعیه زمانی می‌آید که همه خیارات از بین رفته باشد، پس در مجلس عقد چون هنوز خیارات دیگری هم مانند خیار عیب یا غبن دارد ملکیت شرعیه محقق نشده لذا در هیچ بیعی خیار مجلس ندارد.

دلیل سوم: مفهوم أولویت از وکیل قسم اول

مرحوم شیخ می‌فرمایند بهترین دلیل بر عدم ثبوت خیار مجلس در عقد فضولی آن است که ما در وکیل در إجراء صیغه عقد به پنج دلیل گفتیم خیار ندارد پس به طریق أولی در عقد فضولی که عاقد هیچ ارتباطی به ثمن و مثمن ندارد حق خیار مجلس هم نخواهد داشت.

نکته دوم: مالکین در صورت حضور، خیار دارند

حال که فضولیین خیار مجلس ندارند اگر مالکین در مجلس عقد بودند و همانجا عقد را اجازه کردند خیار مجلس خواهند داشت.

البته اگر قائل شویم إجازه در عقد فضولی ناقله است (از زمان اجازه ملکیت می‌آید) و خود این اجازه را هم عقد جدید بدانیم (چنانکه در عقد فضولی گذشت) همین حضور مالکین در مجلس اجازه، برای مالکین خیار مجلس می‌آورد؛ زیرا بنابر مبنای ناقله گویا عقد در مجلس اجازه انجام شده است.

کسی که اجازه را عقد جدید می‌داند اگر یک طرف معامله (مثلا مشتری) أصیل باشد نه فضول و در مقام إنشاء بیع باشد و طرف دیگر فضول (مثلا بایع) باشد و مالک مبیع هم در مجلس عقد حاضر باشد عرفا مجلس عقد محقق است و برای اصیل و مالک خیار خواهد بود.

نعم یحتمل فی أصل المسأله ... ص34، س1

در مورد اصل بحث از خیار مجلس در عقد فضولی می‌فرمایند ممکن است بگوییم اجازه مالک بعد از عقد فضولی مخصوصا اگر با جمله "إلتزمتُ" باشد به معنای لزوم عقد و سقوط خیار مجلس است پس کلا در بحث عقد فضولی خیار مجلسی وجود نخواهد داشت.

فتأمل می‌فرمایند چنانکه در عقد مالکَین وقتی با گفتن صیغه بیع اعلام رضایت می‌کرد و خیار مجلس هم وجود داشت اینجا هم با گفتن أجزت اعلام رضایت کرده پس باید خیار مجلس محقق باشد.

نکته سوم: عدم تفاوت بین غصب و امانت

فرمودند فضولیین خیار مجلس ندارند در نکته سوم اضافه می‌کنند که در عدم خیار مجلس تفاوتی نیست که جنس را دزدیده و غاصب باشند یا نه به عنوان امانت نزد او بوده یا حتی جنس نزد مالک اصلی است و فضول آن را می‌فروشد، پس اگر دو فضول عقدی انجام دادند و سپس خودشان عقد را فسخ کردند، فسخشان بی اثر است و مالکین می‌توانند با اجازه عقد، به آن ملتزم باشند. *****

بله اگر فضول اول گفت بعتُ و هنوز فضول دوم نگفته اشتریتُ، فضول اول پشیمان شود و بگوید بعتُ گفتن من لغو است دیگر عقد فضولی محقق نخواهد شد.

* سه‌شنبه به مناسبت میلاد مولی الکونین أباعبدالله الحسین علیه السلام دروس تعطیل بود.

تحقیق:

** مانند مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص247 می‌فرمایند: لا دلیل على الکشف.

*** مرحوم سید یزدی در عروة الوثقی (محشی)، ج5، 635: ثمّ إنّ التحقیق عندی هو القول بالنقل فیجب ترتیب الآثار من حینه.

نظر شیخ را از مکاسب، ج3، ص408 بیاورید، ایشان می‌فرمایند: قد تبیّن من تضاعیف کلماتنا: أنّ الأنسب بالقواعد و العمومات هو ...

**** مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب به مطلب و مثال صرف و سلم و استدلال به مفهوم اولویت نقد دارند. مراجعه کنید: ج2، ص96

***** در مکاسب ص34، س5 آمده: "لم یَزُل العقد". ماده "زال" سه نوع مضارع دارد در تعطیلات پایان هفته تحقیق کنید و بیاورید.

به مناسبت أعیاد شعبانیة

امروز میلاد علمدار کربلا آقا أبالفضل العباس و فردا میلاد سید الساجدین امام زین العابدین علیه السلام است و فرصتی مغتنم برای مطالعه هر چند اندک در سیره و زندگانی آنان فراهم است. دو نکته کوتاه به عرض می‌رسانم:

نکته اول: نسبت به آقا أبالفضل العباس مشهور میلاد ایشان را در 26 هجری می‌دانند، همسر ایشان لُبابة دختر عبدالله بن عباس بن عبدالمطلب است و دو پسر به نا‌مهای فضل و عبیدالله علی المشهور برای ایشان نقل شده که نسل حضرت از طریق عبیدالله باقی مانده است و امامزاده سید علی که نزد قمی‌ها به شاه سید علی معروف است نتیجه حضرت از طریق پسرشان عبید الله است.

نکته دوم: صحیفه سجادیه یادگار عظیم امام سجاد علیه السلام اگر بین ما طلبه‌ها هم مهجور باشد ظلم بزرگی به خودمان کرده‌ایم. از مطالعه آن در این ایامی که آرام آرام به ماه مبارک رمضان و ماه مناجات نزدیک می‌شویم غافل نباشیم. گاهی شنیده می‌شود بعض افرادی که مقصود مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف و مقام معظم رهبری از تقریب و وحدت را صحیح دریافت نکرده‌اند و آن را به معنای تنازل از مبانی و معتقدات اصیل شیعی می‌دانند در ادعایی باطل می‌گویند به جای نهج البلاغه باید از صحیفه سجادیه سجادیه برای دعوت به مکتب اهل بیت استفاده نموده زیرا نهج البلاغه خطبه شقشقیه دارد. در پاسخ باید گفت تمام اهل بیت در مقام بیان حق و دفاع از مکتب در جای خودش آنچه را باید، بیان کرده‌اند. دعای 48 صحیحفه سجادیه را مطالعه کنید که حضرت می‌فرمایند: اللّهُمّ إِنّ هَذَا الْمَقَامَ لِخُلَفَائِکَ وَ أَصْفِیَائِکَ وَ مَوَاضِعَ أُمَنَائِکَ فِی الدّرَجَةِ الرّفِیعَةِ الّتِی اخْتَصَصْتَهُمْ بِهَا قَدِ ابْتَزّوهَا، ... حَتّى عَادَ صِفْوَتُکَ وَ خُلَفَاؤُکَ مَغْلُوبِینَ مَقْهُورِینَ مُبْتَزّینَ، یَرَوْنَ حُکْمَکَ مُبَدّلًا، وَ کِتَابَکَ مَنْبُوذاً، وَ فَرَائِضَکَ مُحَرّفَةً عَنْ جِهَاتِ أَشْرَاعِکَ، وَ سُنَنَ نَبِیّکَ مَتْرُوکَةً. اللّهُمّ الْعَنْ أَعْدَاءَهُمْ مِنَ الْأَوّلِینَ وَ الْآخِرِینَ، وَ مَنْ رَضِیَ بِفِعَالِهِمْ وَ أَشْیَاعَهُمْ وَ أَتْبَاعَهُمْ.

۰ نظر

۰ ۱۵ ارديبهشت ۹۸ ، ۱۱:۰۹

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه وجوبیه/ متباینین

خلاصه مباحث دوران بین متباینین

در

شبهه وجوبیه شک در مکلف‌به

در رساله شک از کتاب رسائل،

ادامه مطلب...

۰ نظر

سید روح الله ذاکری

تباین و اقل و اکثر، کارورزی حقوقی

متباینین و اقسام اقل و اکثر و مثال حقوقی

دومین مطلب ذیل بحث شک در مکلف‌به در رسائل، بررسی شبهه وجوبیه است (دوران بین واجب و غیر حرام). مکلف یقین به اصل حکم وجوب دارد اما در مکلف‌به (متعلق وجوب) شک دارد.

برای فهم دقیق کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه یکی اصولی و دیگری حقوقی بیان می‌کنیم:

ادامه مطلب...

۰ نظر

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه موضوعیه/ شبهه محصوره

چکیده بحث شبهه محصوره

خلاصه مدعا و دلیل شیخ انصاری از ابتدای بحث شبهه محصوره (در شبهه موضوعیه تحریمیه مکلف‌به) چنین شد که فرمودند:

ادامه مطلب...

۰ نظر

سید روح الله ذاکری

نظر مرحوم شیخ انصاری در مبحث شک در تکلیف

خلاصه نظریه شیخ در صور مختلف شک در تکلیف

ادامه مطلب...

۰ نظر

سید روح الله ذاکری

اقسام واجب تعیینی و تخییری

ادامه مطلب...

۰ نظر

سید روح الله ذاکری

شروح و حواشی کتاب مکاسب

آشنایی اجمالی با شروح و حواشی کتاب

مکاسب شیخ اعظم انصاری رحمة الله علیه

ادامه مطلب...

۰ نظر

۰ ۱۰ فروردين ۹۸ ، ۱۹:۰۴

سید روح الله ذاکری

خیارات/ مبحث دوم: اقسام خیار/ قسم اول: خیار مجلس

جلسه صد و یکم (چهارشنبه، 97.12.15) بسمه تعالی

فی أقسام الخیار... ص25

مبحث دوم: اقسام خیار

خیارات اقسامی دارد که فقهاء در کتب فقهی به مناسبت از آنها بحث کرده‌اند. شهید اول در لمعه چهارده قسم برای خیارات ذکر می‌کنند (خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس).

مرحوم شیخ می‌فرمایند ما از شیوه کسانی پیروی می‌کنیم که هفت قسم برای خیار ذکر کرده‌اند و ضمن آن باقی اقسام خیار هم روشن می‌شود و نیاز به عنوان مستقل ندارند. مرحوم شیخ در اینجا برای کسانی که اقسام خیار را هفت مورد دانسته‌اند مثال می‌زنند به محقق حلی و علامه حلی، باید توجه داشت که محقق حلی در شرایع الإسلام کتاب التجارة فصل سوم، اقسام خیار را پنج مورد می‌شمارند: مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، غبن؛ و در المختصر النافع فی فقه الإمامیة در کتاب التجارة فصل سوم، شش قسم خیار می‌شمارند: مجلس، حیوان، شرط، غبن، من باع و لم یقبض الثمن و لا المثمن، رؤیت؛ که مجموع موارد مذکور در دو کتاب هفت مورد است. *

پس مرحوم شیخ انصاری از هفت خیار بحث می‌کنند که عبارت‌اند از: خیار مجلس، حیوان، شرط، غبن، تأخیر، رؤیت و خیار عیب.

قسم اول: خیار مجلس

مرحوم شیخ ابتدا یک مقدمه در بیان چهار نکته کوتاه دارند، سپس در دو مرحله به مباحث خیار مجلس می‌پردازند: 1. بیان احکام خیار مجلس (پنج مسأله). 2. احکام مسقطات این خیار (هشت مسأله)، در سایر خیارات هم به همین سبک دو مرحله را پیگیری خواهند نمود.

مقدمه ورود به خیار مجلس

در این مقدمه چهار نکته کوتاه را متذکر می‌شوند:

نکته اول: وجه تسمیه خیار مجلس

مقصود از مجلس، مطلق مکانی است که متبایعین در آن حضور دارند چه مجلس و جلوس و نشستن باشد چه غیر آن، پس تعبیر به خیار مجلس مختص به حالت جلوس متبایعین نیست بلکه جهت تعبیر به مجلس غالب بودن حالت جلوس در بیع(های مهم) است.

نکته دوم: اضافه خیار به مجلس برای اختصاص

إضافه کلمه خیار به کلمه مجلس اضافه لامیه یعنی برای اختصاص است یعنی خیاری که مختص مجلس است و بعد تفرّق از بین می‌رود.

نکته سوم: دلیل بر این خیار اجماع است

به اجماع فقهاء امامیه خیار مجلس برای متعاقدین ثابت است و روایات مستفیضه‌ای در این مورد داریم، فقط یک روایت موثقه است که ثبوت خیار مجلس برای متعاقدین را نفی می‌کند یعنی به مجردی که متبایعین به توافق رسیدند و دست دادند بیع لازم می‌شود و خیار مجلس وجود ندارد. روایت این است که امام صادق7 از قول امیرالمؤمنین7 می‌فرمایند: إذا صفق الرجل علی البیع فقد وجب. با دست دادن بعد از معامله، بیع لازم می‌شود (حتی اگر مجلس عقد باقی باشد). مرحوم شیخ می‌فرمایند این روایت یا مطروح است یا مؤوّل.

معنای مطروح: در معنای مطروح ممکن است بگوییم این روایت را باید در مقابل روایات مستفیضه طرح کرد و کنار گذاشت. **

معنای تأویل: وجوهی بیان شده از جمله اینکه بعد از دست دادن "فقد وجب البیع" یعنی ثابت و محقق می‌شود نه اینکه لازم می‌شود.

نکته چهارم: وجود خیار مجلس در تمام بیع‌ها

خیار مجلس در تمام اقسام بیع (سلم، سلف، تولیة، مرابحة و ...) هست و مبیع هم هر چه باشد تفاوتی ندارد. البته بعض افراد مبیع استثناء است و در آنها خیار مجلس راه ندارد مانند معتق علی المشتری که به محض خریدن پدرش، پدر آزاد می‌شود و خیاری نیست. ***

تحقیق:

* لذا اشکال مرحوم شهیدی در هدایة الطالب ج3، ص 412 و محققین مکاسب در پاورقی چاپ مجمع الفکر، ج5، ص25 به شیخ انصاری وارد نیست که چرا عدد هفت را به محقق حلی نسبت داده است.

** بعضی معتقدند مطروحٌ یعنی روایت تقیه‌ای بوده، زیرا بعض مذاهب اهل سنت قائل‌اند بیع بعد از ایجاب و قبول لازم می‌شود. مثلا در "المغنی" از ابن قدامة که فقه حنبلی است در ج4، ص6 می‌گوید: "لکل من المتبایعین الخیار فی فسخ البیع ما داما مجتمعین لم یتفرقا وهو قول أکثر أهل العلم ... وقال مالک وأصحاب الرأی : یلزم العقد بالایجاب والقبول ولا خیار لهما." مذهب مالک که مذهب حاکم در زمان امام صادق7 بوده منکر خیار مجلس بوده است. در این وجه تأمل کنید آیا می‌تواند صحیح باشد؟

*** مرحوم مظفر در حاشیه مکاسب، ج2، ص79، و سایر حواشی از جمله مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج6، ص57 می‌فرمایند اصلا نیاز به طرح یا تأویل نیست زیرا مقصود روایت موردی است که دست دادن متبایعین کنایه از لازم شدن بیع و إسقاط خیار مجلس باشد.

آغاز ماه رجب و تعطیلات نوروز

نکته اول: توجه به آغاز ماه رجب

در آستانه ورود به ماه پر خیر و برکت و عظیم رجب هستیم. روز اول این ماه، 13 رجب و میلاد أمیر المؤمنین، نیمه رجب و 27 رجب که مبعث نبی گرامی اسلام است. این مناسبتهای عظیم همزمان شده با تعطیلات نوروز، مبادا صله رحم‌ها و رفت و آمدهای ایام نوروز ما را غافل کند درک فیوضات این ماه، لاأقل المراقبات مرحوم میرزا جواد ملکی تبریزی أعلی الله مقامه الشریف را مطالعه کنیم و بی بهره نمانیم. در این کتاب و کتاب إقبال الأعمال مرحوم سیدبن طاووس یک حدیث قدسی در اعمال ماه رجب نقل می‌کنند: "جَعَلْتُ هَذَا الشَّهْرَ حَبْلًا بَیْنِی وَ بَیْنَ عِبَادِی فَمَنِ اعْتَصَمَ بِهِ وَصَلَ إِلَیَّ‌" ای کاش قبل و بعد از این ماهمان متفاوت باشد.

نکته دوم: صله رحم فرصتی برای تبلیغ

در دید و بازدیدهای ایام نوروز از دو بُعد باید مراقب بود:

الف: ضد تبلیغ.

مبادا رفتار و رفت و آمدهای ما در این ایام تبدیل به ضد تبلیغ شود. مردم به شدت و با ظرافت ما را زیر نظر دارند حق هم دارند که ببینند چه مقدار عامل به علم و دین خودمان هستیم، اگر در مجلسی غیبتی می‌شود، تهمتی مطرح می‌شود یا دروغی گفته می‌شود با عوض کردن بحث مانع شویم، برخورد عاقلانه با مشکلات و قضاوت رفتار دیگران را نشان دهیم. ممکن است بعض افراد غیبت یا تهمتی هم مطرح کنند هم منتظرند از سکوت ما به نفع خودشان بهره برداری کنند. البته در هر مسأله سیاسی هم لازم نیست انسان ابراز نظر کند اما جایی که احساس کرد حقی از نظام یا مسؤولین پاکدست نظام ضایع می‌شود نباید با سکوت آنان را تأیید کرد.

ـ همچنین مبادا وقت اذان شود و ما بنشینیم به دفاع از فلانی یا نقد بهمانی و دیگران به ما تذکر دهند وقت نماز است، بی توجهی به نماز اول وقت بزرگترین سهل‌انگاری مرتبط با ایام نوروز است، و اگر ما هم مرتکب شویم بزرگترین ضد تبلیغ برای دین خواهد بود.

آقای ابوترابی می‌فرمودند: "در زمان اسارت، صدام دستور داده بود 17 نفر از رهبران اسرا در زندان فقط با شکنجه کشته بشوند نه با گلوله، هفده نفر را جمع کردند به دو طرف شقیقه یکی آن چنان مشت کوبیدند که دو چشمش افتاد بیرون. به سر من میخ کوبیدند و خلاصه ما تا صبح در خون خودمان غلطیدیم و نیمه هوش بودیم فکر کردیم صبح شده همانطور در خون خود افتاده نماز صبح خواندیم بعد فهمیدیم فجر کاذب بوده و بعد از فجر صادق دوباره نماز صبح خواندیم."

اینها برای ما درس است آن هم در ایامی که کاروان‌های راهیان نور و اخبار مرتبط با آن اجمالا در مرئی و منظر مردم است.

ـ نسبت به مشکلات اقتصادی که قطعا نقل هر مجلس و جلسه‌ای در این ایام خواهد بود، لازم نیست ما توجیه کننده اشتباهات دیگران باشیم در هر سطحی، انصاف اقتضاء می‌کند ایرادات را بپذیریم اما نگذاریم انتقاد از وضعیت موجود صرفا جنبه اقتصادی و مالی و غیر فرهنگی و غیر دینی پیدا کند. البته مردم هم مانند طلاب به شدّت تحت فشار اقتصادی هستند و کمر بعضی زیر این فشارها خم شده است و باید مراقب بود تنش و دلخوری ایجاد نشود.

البته اینگونه هم نباشد که در مجلسی یک ساعت انسان بنشیند و فقط از اقتصاد و مشکلات سخن گفته شود و جمله‌ای از کلمات اهل بیت: بیان نشود، این وظیفه ما است که نشستمان را نورانی به کلام اهل بیت: کنیم، و لاأقل عمر خود و دیگران را بیهوده صرف بیان مکرر در مکرر مشکلات در این مجلس و آن مجلس نکنیم.

ب: تبلیغ.

همچنین این ایام فرصت مغتنمی است برای تبلیغ عملی و رفتاری دین. به چند نکته کلی اشاره می‌کنم:

نشستن با جوانان و احترام آنان. تکریم والدین. توجه با عطوفت به بچه‌ها.

هفته قبل هم اشاره کردم ما طلبه‌ها به جهات مختلف نسبت به همسرانمان مدیون هستیم توجه شایسته به آنان در این ایام و احترام به آنان در مقابل دیگران، تعامل به همراه تکریم، مخاطب قرار دادن با احترام نکاتی است که اول در شخصیت خودمان سپس در شخصیت همسر و اولادمان و سپس در این ایام در یادگیری دیگران تأثیر بسزایی دارد. این نکته را باور کنیم که تکریم و توجه به همسر و رفتار منطقی و عاقلانه و محبت آمیز اول به نفع خودمان و اولاد خودمان است. باور کنیم تکریم آنان تکریم خودمان است. در مقابل اولاد، خانواده ها به ویژه خانواده همسر ما أولی هستیم به تکریم همسر تا دیگران.

در این ایام و در مظان استجابت دعا بنده را از دعای خیر فراموش نفرمایید، بنده هم دعاگوی شما بوده و هستم و خواهم بود إن شاء الله.

ادامه بحث بعد از امتحانات ترم اول، و تعطیلات نوروز شنبه 17 فروردین خواهد بود إن شاء الله.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۹:۳۲

سید روح الله ذاکری

خیارات/ مبحث اول: بیان دو مقدمه

جلسه نود و سوم (یکشنبه، 97.12.05)[1] بسمه تعالی

کتاب الخیارات

(امروز 18 جمادی الثانی سالگرد رحلت شیخ انصاری أعلی الله مقامه الشریف در سال 1281 و در سن 67 سالگی است)

القول فی الخیار و أقسامه و أحکامه... ص11

مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش کلی تنظیم فرموده‌اند: مکاسب محرمه، بیع و خیارات. کتاب خیارات مجموعه هفت مبحث است که عبارتند از: 1. بیان دو مقدمه. 2. اقسام خیار. 3. أرش 4. شروط عقد. 5. نقد و نسیه. 6. حقیقت قبض. 7. حقیقت اقباض.

مبحث اول: بیان دو مقدمه

قبل ورود به مباحث خیار و اقسام آن، دو مقدمه بیان می‌کنند: 1. معنای لغوی و اصطلاحی خیار. 2. أصالة اللزوم فی البیع.

مقدمه اول: معنای لغوی و اصطلاحی خیار

قبل از بیان معنای لغوی یک مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه أدبی: تفاوت مصدر و اسم مصدر

یکی از مسائل اختلافی بین أدباء و اصولیان این است که بین مصدر و اسم مصدر تفاوت است یا نه؟ چند قول است، مثلا ابن مالک می‌گوید تفاوتی نیست اما مرحوم رضی در شرح کافیه و ابن هشام در أوضح المسالک می‌گویند بینشان تفاوت است. مشهور این است که مصدر دلالت می‌کند بر حدث با نسبت ناقصه مانند زدن، اسم مصدر دلالت می‌کند بر حدث بدون نسبت مثل کتک. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلمه خیار در لغت اسم مصدر است از باب افتعال (اختیار) به معنای قدرت و توانایی بر یک شیء.

در معنای اصطلاحی خیار دو تعریف بیان شده است:

تعریف اول: ملک فسخ العقد (شیخ)

تعریفی که مرحوم فخر المحققین در إیضاح نقل کرده و مختار مرحوم شیخ انصاری می‌باشد این است که خیار یعنی توانائی بر فسخ عقد.

اشکال: تعریف باید جامع افراد و مانع أغیار باشد در حالی که تعریف شما مانع أغیار نیست زیرا این تعریف شامل شش مورد می‌شود که در آنها ملک فسخ عقد هست لکن فقهاء این موارد را خیار نمی‌دانند، این شش مورد عبارت‌اند از:

مورد اول: در مطلق عقود جائزه مانند هبة و وکالت حق فسخ دارد یعنی اگر کسی را وکیل نمود می‌تواند عزلش نماید و عقد وکالت را فسخ کند، پس حق فسخ هست اما خیار نیست.

مورد دوم: عقد فضولی. اگر کتاب زید فضولتا فروخته شد، او حق إجازه یا ردّ دارد، اگر بیع را ردّ کرد یعنی عقد را فسخ کرده است، پس توانایی بر فسخ عقد دارد و طبق تعریف شما باید بگوییم خیار دارد در حالی که به آن حق خیار گفته نمی‌شود.

مورد سوم: اگر پدر در مرض موتش تمام دارائی‌اش را فروخت و از دنیا رفت ورثه در مازاد بر ثلث حق دارند عقد را فسخ کنند، باز فسخ عقد هست اما خیار گفته نمی‌شود.

مورد چهارم: در باب نکاح شوهر برای ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر خانمش نیاز به اجازه همسر دارد، به عبارت دیگر عمه و خاله حق دارند عقد شوهرشان با دختر برادر یا دختر خواهرشان را فسخ کنند، در اینجا هم تعریف خیار صادق است اما حق خیار نیست.

مورد پنجم: کنیزی که با اجازه مولایش با عبدی ازدواج کرد و سپس آزاد شد، حق فسخ نکاح دارد با اینکه به آن حق خیار گفته نمی‌شود.

مورد ششم: در نکاح زن و شوهر هر کدام که عیوب مخصوصی در یکدیگر دیدند می‌توانند عقد را فسخ کنند اما خیار نیست.

نتیجه: تعریف "ملک فسخ العقد" صحیح نیست زیرا مانع أغیار نیست و شش مورد است که هرچند ملک فسخ عقد هست اما خیار نیست.

و لعل التعبیر بالملک ... ص11، س12

جواب: مرحوم شیخ که این تعریف را قبول دارند از این اشکال جواب می‌دهند. قبل از بیان جواب ایشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت حق و حکم

یکی از مطالب پر کاربرد و مهم در فقه تفاوت دو اصطلاح حق و حکم است. تفاوت بین این دو اصطلاح در سه جای فقه به تفصیل بیان شده است: 1ـ در مکاسب محرمه در کفاره غیبت. 2ـ در تعریف بیع. 3ـ در خیار مجلس.

حق یعنی قدرت بر فعلی که هم قابل اسقاط است و هم قابل ارث بردن مانند حق التحجیر. اگر انسان زمین موات را سنگ‌چین کرد حق انتفاع دارد و این حق خود را هم می‌تواند اسقاط کند هم قابل ارث بردن است. فقهاء می‌گویند حق، مرتبه ضعیفه ملک است. اما حکم (غیر وجوب و حرمت) قدرت بر انجام کاری است که نه قابل اسقاط است نه قابل ارث‌گذاری، پس در مثل عقد فضولی یا فسخ عمه و خاله نسبت به ازدواج شوهرش با دختر برادر یا خواهرش، این قدرت عمه یا خاله بر فسخ نه قابل ارث‌گذاری است و نه قابل إسقاط بلکه یا می‌تواند إذن دهد یا فسخ کند، هر چند اگر اجازه داد نتیجه‌اش ممکن است شبیه إسقاط در بعض موارد حق بشود. به عبارت دیگر ذو الحق، می‌تواند حق خودش را حین العقد إسقاط کند اما در حکم چنین قابلیتی نیست بلکه حکم از جانب شارع برای فرد ثابت است و او نمی‌تواند حکم ثابت از جانب شارع را نفی، انکار یا اسقاط کند.

مرحوم شیخ در جواب می‌فرمایند کلمه "ملک" در تعریف خیار به "ملک فسخ العقد" دلالت می‌کند خیار حق است در حالی که این موارد نقض مذکور در کلام شما از موراد حکم است نه حق، لذا این شش مورد در تعریف داخل نیست، پس تعریف مانع أغیار هست.

تعریف دوم: ملک إقرار العقد و إزالته

بعضی مانند صاحب جواهر خیار را "ملک إقرار العقد و إزالته" دانسته‌اند.

نقد تعریف دوم:

قبل از بیان اشکالات مرحوم شیخ انصاری به این تعریف سه مقدمه کوتاه بیان می‌کنیم:

مقدمه اول لغوی: معنای قدرت

در معنای کلمه قدرت و مشتقات آن یک نکته مهم این است که دلالت بر دو بُعد اثبات و نفی می‌کند، فردی که می‌گوید قادرم بر بلند کردن کتاب یعنی هم می‌توانم بلندکنم هم می‌توانم بلند نکنم، قادر بر فسخ یعنی هم می‌تواند فسخ کند هم فسخ را ترک کند.

مقدمه دوم منطقی: أخذ معرَّف در تعریف

در کتاب منطق مرحوم مظفر صفحه 106 مبحث تعریف خوانده‌ایم که أخذ معرَّف در تعریف، باطل و مستلزم دور است. اگر در تعریف إنسان گفته شود شیء له الإنسانیة، شناخت انسان متوقف بر شناخت شیء له الإنسانیة است و شناخت شیء له الإنسانیة هم متوقف است بر شناخت انسان لذا دور و باطل خواهد بود.

مقدمه سوم فقهی: خیار مختص و مشترک

خواهد آمد که از جهتی خیارات دو قسم‌اند، بعض اقسام خیار مانند خیار مجلس مشترک‌اند بین بایع و مشتری و هر دو می‌توانند از آن استفاده کنند و یک نفرشان هم از خیارش استفاده کند بیع فسخ خواهد شد و لازم نیست هر دو با هم از حق خیار استفاده کنند، اما بعض اقسام خیار مانند خیار حیوان فقط اختصاص به مشتری دارد.

در نقد تعریف دوم می‌فرمایند در معنای کلمه "إقرار" در تعریف، دو احتمال است که طبق هر دو احتمال تعریف اشتباه است:

احتمال اول: إقرار العقد یعنی إبقاء العقد، إبقاء و باقی گذاشتن عقد یعنی قادر است فسخ را ترک کند.

اشکالش این است که اگر إقرار به معنای قدرت بر ترک فسخ است قدرت دو طرفه است یعنی هم قادر بر انجام فسخ است هم قادر بر ترک فسخ، بنابراین کلمه "إزالته" در تعریف، اضافه است و خود إقرار العقد یعنی إبقاء عقد و إزاله عقد، دیگر نیازی به کلمه إزاله نبود.

احتمال دوم: إقرار العقد یعنی إلزام العقد (احتمالا همین معنا مراد قائلین باشد) یعنی می‌توانند با ترک فسخ، بیع را إلزام آور نمایند. این احتمال هم دو اشکال دارد:

اشکال اول: الزام عقد همان إساقط حق خیار است، پس شما برای تعریف خیار می‌گویید خیار یعنی اسقاط حق خیار، این هم باطل است زیرا معرَّف در تعریف آمده است، به عبارت دیگر خیار را با خیار تعریف نموده‌اید.

اشکال دوم: ظاهر تعریف شما این است که ذو الخیار مثلا مشتری می‌تواند عقد را الزام آور کند مطلقا یعنی فرد مقابل او (بایع) هر نظری داشته باشد مشتری می‌تواند بیع را إلزام آور کند، در حالی که بعض خیارات مشترک‌اند بین بایع و مشتری مانند خیار مجلس و صرف اینکه مشتری حق خیار خود را إسقاط کند سبب لزوم بیع نمی‌شود و ممکن است بایع از حق خیار خود استفاده کند و بیع را فسخ نماید.

نکته: در پایان می‌فرمایند ما تعریف "ملک فسخ العقد" را قبول کردیم که برآمده از کلمات فقهاء متأخر است و الا در کلمات قدمای اصحاب و روایات بیشتر به نوعی سلطنت تفسیر شده است مانند سلطنت إجازه یا رد در عقد فضولی یا سلطنت رجوع در هبه. **

تحقیق:

* مراجعه شود به شرح رضی بر کافیه و أوضح المسالک فی ألفیه إبن مالک و أجود التقریرات محقق نائینی ج1، ص63.

** مراجعه کنید به مصباح الفقاهة، ج6، ص9 به بعد، مرحوم خوئی اشکال شیخ را ردّ و تعریف دوم را می‌پذیرند. بیان ایشان را بیاورید.

جلسه نود و چهارم (دوشنبه، 97.12.06) بسمه تعالی

الثانیة: ذکر غیر واحد تبعا ... ص13، س1

گفتیم مبحث خیارات مجموعه هفت مطلب است، مطلب اول هم بیان دو مقدمه بود. مقدمه اول معنای لغوی و اصطلاحی خیار بود که گذشت و فرمودند خیار در لغت به معنای اختیار و در اصطلاح به معنای "ملک فسخ العقد" است.

مقدمه دوم: أصالة اللزوم در بیع

در این مقدمه چند نکته را بیان می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

می‌دانیم بعضی از عقود از همان ابتدا و بالأصالة لازم و غیر قابل فسخ‌اند مانند نکاح و بعضی هم بالأصالة جائز و قابل فسخ‌اند مانند هبة و وکالت. قبل از توضیح طرح بحث و نکته اول به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام عقود لازم و جائز

در جلسه 84 امسال (صفحه 161 جزوه) کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر را معرفی کردم و گفتم این کتابچه کوچک را کتاب‌شناسی کنید. یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است، مرحوم یحیی بن سعید حلّی در ص 89 به بعد ذیل عنوان العقود اللازمة می‌فرمایند: عقودی که از جانب هر دو طرف (بایع و مشتری) لازم می‌باشد 16 عقد است. عقودی که از هر دو طرف جائز می‌باشد 12 عقد است مانند ودیعة، عاریة، شرکت، مضاربة، جعالة، و عقودی که از یک طرف جائز و از یک طرف لازم است هم 11 عقد است مانند رهن که از جهت راهن لازم و از جهت مرتهن جائز است.

مقدمه دوم پاسخ به یک سؤال است که به تبع پاسخ به آن، نکات دیگری هم مطرح می‌شود.

سؤال: در عقد بیع که محور بحث خیارات است اصل لازم بودن است یا جائز بودن آن؟ به عبارت دیگر اگر در موردی شک کردیم آیا عقدی که محقق شده به نحو لازم منعقد شده یا جائز، وظیفه چیست؟ أصالة اللزوم یا أصالة الجواز؟

جواب: مرحوم شیخ در نکته اول برای طرح بحث، عبارتی از تذکرۀ علامه حلی می‌آورند که اصل در بیع لزوم است و بعد از بیع طرفین حق فسخ ندارند به دو دلیل:

دلیل اول: شارع به تبع عقلا بیع را به عنوان عاملی برای انتقال ملکیت قرار داده که مشتری مالک کتاب و بایع مالک پول شود، بنابراین یقین داریم با إجراء عقد بیع مشتری مالک کتاب و بایع مالک پول شد، اگر یک روز بعد از انجام بیع، بایع آن را فسخ کند شک می‌کنیم کتاب از ملک مشتری بیرون رفت یا نه؟ استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم کتاب همچنان در ملک مشتری باقی است.

دلیل دوم: غرض و هدف عقلاء از بیع تصرف در چیزی است که به واسطه بیع به دست آورده‌اند، لذا اگر عقد لازم نباشد و همچنان جایز بماند، مشتری باید هر لحظه منتظر باشد که بایع بیع را فسخ خواهد کرد یا نه و نمی‌تواند در مبیع تصرف کند، پس برای اینکه غرض از بیع محقق شود باید بگوییم اصل در بیع لزوم است.

نکته دوم: مقصود از کلمه "اصل"

شیخ می‌فرمایند در اینکه مقصود از "اصل" در عبارت مرحوم علامه که فرمودند "الأصل فی البیع اللزوم" چهار احتمال است:

احتمال اول: راجح (الراجح فی البیع اللزوم)

محقق ثانی فرموده مقصود از کلمه اصل، رجحان و ظهور است یعنی هر بیعی ظهور دارد در لزوم به عبارت دیگر "ألأصل فی البیع اللزوم" یعنی "الراجح فی البیع اللزوم".

دلیل ایشان این است که هر شیء را عند الشک باید حمل نمود بر أعم أغلب، و از آنجا که أغلب بیع‌ها لازم‌اند لذا اصل در بیع لزوم است یعنی رجحان با لازم بودن است.

نقد احتمال اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصود شما از غلبه لزوم در بیع‌ها چیست؟

ـ اگر مقصود شما غلبه أفرادی است یعنی موارد و أفراد بیع را بررسی کرده‌اید و نتیجه گرفته‌اید که نود در صد بیع‌ها لازم‌اند و جواز فسخ ندارند، این ادعا باطل است زیرا در اکثر افراد بیع خیاراتی مانند خیار عیب یا خیار غبن داریم گاهی خیار حیوان داریم در همه بیع‌ها خیار مجلس داریم، پس اکثریت أفراد بیع به نحو جایز منعقد می‌شوند نه لازم.

ـ اگر مقصود شما غلبه أزمانی است به این معنا که یک بیع را در طول زمان بررسی کرده‌اید و دیدید که از لحظه انعقاد عقد بیع مثلا تا دو روز جایز بوده اما دیگر تا آخر عمرِ مشتری مثلا هفتاد سال (و چه بسا بعد از موت مشتری تا ابد) مستمرا لازم است، پس بعد از عقد بیع بیشترِ مدت زمانی که مبیع دست مشتری است بیع لازم شده است. در این صورت باز هم مفید برای بحث ما نیست زیرا:

اولا: بحث این است که اگر در فرد خاصی از افراد بیع شک کردیم لازم است یا جایز اصل چیست، و غلبه أزمانی ارتباطی به أفراد ندارد.

ثانیا: این غلبه أزمانی با عبارت دیگر علامه در قواعد سازگار نیست. ایشان می‌فرمایند: "إنما یخرج من الأصل لأمرین: ثبوت خیارٍ أو ظهور عیبٍ" یعنی أصالة اللزوم به دو جهت ممکن است از بین برود یکی ثبوت خیار و دیگری ظهور عیب، خوب این ثبوت خیار یا ظهور عیب مربوط به همان لحظه عقد است که مثلا مشتری برای خودش خیار شرط قرار دهد یا مبیع لحظه عقد عیبی داشته باشد که سبب جواز و تزتزل عقد شود، پس اصلا نگاه علامه به بعد از عقد بیع تا آخر عمر مشتری نیست که شما به عنوان غلبه أزمانی می‌خواهید استفاده کنید بلکه علامه حلی از وجود یا عدم لزوم در لحظه عقد بحث می‌کنند.

احتمال دوم: قاعده مستفاد از کتاب و سنت

مقصود از اصل، قاعده است یعنی از أدله اجتهادیه قرآن و سنت قاعده‌ای استخراج کرده‌ایم که می‌گوید هر بیعی لازم است و اگر در بعض زمانها یا بعض افراد بیع شک کردیم حکم به لزوم آن می‌کنیم.

نقد احتمال دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این کلام صحیح است اما این بیان با کلام علامه سازگار نیست زیرا ایشان أصل را به استصحاب تفسیر نمودند نه به قاعده مستفاده از عمومات قرآن و سنت.

احتمال سوم: استصحابِ (لزوم)

مقصود از اصل استصحاب است. یعنی وقتی عقد بیع جاری شد یقین داریم کتاب در ملک مشتری داخل شد، حال یک روز بعد بایع عقد بیع را فسخ می‌کند، بعد از فسخِ بایع شک پیدا می‌کنیم آیا اثر عقد که ملکیت مشتری بود باقی است یا از بین رفت، یقین سابق به مالکیت مشتری را استصحاب می‌کنیم که همان لزوم عقد باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این احتمال، بیان خوبی است.

احتمال چهارم: معنای لغوی (بنیان و اساس)

مقصود از کلمه اصل، معنای لغوی آن است که پایه و اساس باشد. یعنی اساس بیع بر لزوم بنا نهاده شده و در عرف بناء مردم بر این است که وقتی بیعی انجام می‌دهند دیگر ارتباط بایع با کتاب را قطع شده می‌دانند. پس بناء عرف بر لزوم بیع است و شارع هم همین بناء عرف را تأیید نموده است.

سؤال: این معنای شما مخالف با وجود خیار است زیرا شارع در هر بیعی خیار قرار داده است، و این به معنای عدم لزوم بیع است. چنانکه مرحوم فاضل تونی می‌فرماید اصل در بیع لزوم نیست زیرا در تمام بیع‌ها خیار مجلس وجود دارد و این مخالف با لزوم بیع است. *

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند بعض عقود ذاتا جایزاند مانند هبه به غیر ذی رحم و یا وکالت، و این جواز فسخ هم قابل اسقاط نیست یعنی ذات عقد وکالت اقتضاء دارد جایز باشد لذا دیگر شارع در اینجا صحبتی از خیار و جواز فسخ نمی‌کند، اما در بیع چون بناء آن بر لزوم است و شارع هم قبول دارد، برای دفع ظلم احتمالی در حق افراد در کنار دلیل بیع، در بعض موارد برای طرفین و در بعض موارد هم برای یک طرف حق الخیار قرار داده است.

مؤید این مدعا وجود خیار است یعنی اگر عقد جایز باشد و شارع حق الخیار قرار دهد ثبوت خیار لغو خواهد بود زیرا عقد خود بخود جایز و قابل فسخ بود و نیاز به اضافه کردن خیار (حق فسخ) نبود. **

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب مرحوم فاضل تونی با عنوان الوافیة فی أصول الفقه، ایشان در صفحه 195 ذیل بحث از اصالة البرائة به موارد فقهی استفاده از کلمه اصل اشاره می‌کنند که مطالعه آن مفید است و به بعض اشتباهاتی که ممکن است در تطبیق رخ دهد. سپس در صفحه 198 به مدعایشان که در اینجا مطرح شد اشاره می‌کنند. قسمتی از عبارتشان چنین است: ... الشهید الأول فی القواعد استعمل لفظ الأصل فی مواضع ، منها صحیح ، ومنها لا یظهر له وجه . قال : " الأصل عدم اجزاء کل من الواجب والندب عن الآخر "..... وقال: " الأصل صحة البیع ".... وقال: " الأصل عدم صحة العقد " ... وقال : " الأصل عدم تداخل الأسباب " وقال : " الأصل فی البیع اللزوم " وقال: " الأصل فی العقود الحلول "... و أنت بعدما أحطت بشرائط العمل بالأصل ، تتمکن من معرفة الصحیح منها من غیره ، بعد اطلاعک فی الجملة على الفروع الفقهیة . مثلا : قوله " الأصل فی البیع اللزوم " لیس له وجه ، لان خیار المجلس مما یعم أقسام البیع ، وهکذا . والغرض من نقل جملة من مواضع استعمال الأصل ، أن تمتحن نفسک فی المعرفة ، لتشحذ ذهنک ، وتحقیق الأصل على هذا الوجه مما لا تجده فی غیر هذه الرسالة والله أعلم.

** به صفحه 18 کتاب سطر 14 مراجعه کنید ببینید عبارت مرحوم شیخ در آنجا به این احتمال چهارم منافات دارد یا خیر؟

جلسه نود و پنجم (سه‌شنبه، 97.12.07) بسمه تعالی

بقی الکلام فی معنی قول .... ص15، س11

نکته سوم: نقل و نقد عبارتی از علامه حلی

کلام در مقدمه دوم و بررسی أصالة اللزوم در بیع بود. مرحوم شیخ انصاری در نکته اول به طرح بحث پرداختند و در نکته دوم بعد از بررسی چهار معنا در معانی کلمه اصل معنای چهارم را هم پسندیدند و نقد نفرمودند که اصل در جمله "الأصل فی البیع اللزوم" به معنای لغوی آن یعنی اساس و بنیان باشد با این توضیح که بنیان بیع بر لزوم نهاده شده عند العقلاء به این دلیل که اگر بیع لازم نبود بلکه متزلزل و جائز بود دیگر جعل خیار توسط شارع لغو بود.

سومین نکته در مقدمه دوم اشاره به عبارتی از علامه حلی است که نقل و نقد می‌کنند و سپس سه توجیه برای دفاع از علامه حلی را بیان و آنها را هم نقد می‌کنند و نهایتا عبارت علامه حلی را دارای اشکال می‌شمارند.

در نکته اول اشاره شد که مرحوم علامه در قواعد و تذکره می‌فرمایند أصل در بیع لزوم است.

مرحوم علامه بعد از آن می‌فرمایند: "إنه لایخرج من هذا الأصل إلا بأمرین: ثبوت خیار، أو ظهور عیب"

یعنی اصل در بیع لزوم است و فقط دو امر است که می‌تواند مانع لزوم شود و بیع را جایز و قابل فسخ گرداند:

الف: ثبوت خیار

ب: ظهور عیب

نقد: اشکال کلامتان تداخل اقسام است.

قبل از بیان نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه منطقی اشاره می‌کنیم:

مقدمه منطقی: أجزاء تقسیم و اصول آن

در کتاب منطق مرحوم مظفر صفحه 109، مبحث قسمت، خوانده‌ایم که در تقسیم بندی یک شیء چند اصطلاح داریم، آنچه تقسیم می‌شود را مقسَّم گویند، و به هر کدام از اقسامش قسم گفته می‌شود و هر قسمی را قسیم سایر اقسام می‌شمارند. مثال: وقتی حیوان را تقسیم می‌کنیم به ناطق و غیر ناطق، حیوان مقسم است و هر کدام از ناطق و غیر ناطق قسم هستند و ناطق قسیم غیر ناطق است.

همچنین در صفحه 111 خوانده‌ایم که تقسیم یک شیء اصول و ضوابطی دارد که عبارتند از:

1. ثمره. 2. تباین اقسام. 3. اساس واحد 4. جامع و مانع بودن.

در توضیح دومین ضابطه که تباین اقسام است می‌فرمایند در تقسیم یک شیء نباید اقسام آن تداخل داشته باشد بلکه هر قسم باید مباین و متفاوت از سایر اقسام باشد چنانکه در مثال حیوان دیدیم، در غیر این صورت یعنی اگر اقسام تداخل داشته باشند تقسیم باطل است. مثال: اگر بگوییم درختها دو قسم‌اند یا درخت میوه‌اند یا درخت سیب، بطلان این تقسیم روشن است زیرا درخت سیب یکی از افراد درختهای میوه است. *

نقد مرحوم شیخ انصاری این است که در این عبارت مرحوم علامه می‌فرمایند لازم شدن بیع فقط دو مانع دارد یکی ثبوت خیار و دیگری ظهور عیب. به عبارت دیگر مرحوم علامه ظهور عیب را قسیم خیار قرار داده‌اند و این دلالت می‌کند بر این که دو سبب مباین و متفاوت برای جواز فسخ (عدم لزوم) بیع وجود دارد یکی خیار یکی ظهور عیب. در حالی که ظهور عیب هم یکی از اقسام خیار است، پس ذکر ظهور عیب به عنوان امر دوم لغو است.

در پاسخ از این اشکال سه توجیه برای عبارت مرحوم علامه حلی بیان شده که مرحوم شیخ هر سه را ردّ می‌نمایند:

توجیه اول:

محقق ثانی در جامع المقاصد که شرح کتاب قواعد علامه است فرموده‌اند ذکر ظهور عیب بعد از ثبوت خیار، ذکر خاص بعد از عام است به جهت أهمیت خیار عیب. عطف خاص بر عام هم در محاورات عرفی و هم در آیات قرآن پرکاربرد است. مثال قرآنی: فیهما فاکهة و نخل و رمّان (آیه 68 سوره مبارکه الرحمن)

نقد:

مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر مرحوم علامه فرموده بودند مانع لزوم بیع اسباب خیار است و ظهور عیب، می‌گفتیم ذکر خاص (عیب) بعد از عام (اسباب خیار) است، یعنی اسباب خیار متعدد است یکی از آنها هم خیار عیب است که به جهت اهمیت خیار عیب آن را جداگانه ذکر کرده‌اند (مثل رمان که یکی از افراد میوه است) در حالی که ایشان فرموده مانع لزوم بیع، ثوبت خیار است و ظهور عیب، هر چند خیار عیب یکی از اقسام خیارات است اما خود اصطلاح عیب (نقص) و خیار (اختیار) دو مفهوم مباین و متفاوت هستند که هر کدام تعریف متفاوتی دارند و نمی‌توان خیار را عام و عیب را خاص آن شمرد.

تحقیق:

* مطالب این مبحث از کتاب المنطق هم در محاورات روزمره هم در استدلال‌ها پرکاربرد و البته کوتاه است، خلاصه‌گیری و ارائه نمایید.

میلاد حضرت صدیقه کبری فاطمه زهرا سلام الله علیها

به مناسبت این میلاد با سعادت یک حدیث نورانی و معروف از حضرت را توجه کنیم سپس ذیل آن به نکاتی اشاره می‌کنم:

عَنْ سَیِّدَةِ اَلنِّسَاءِ صَلَوَاتُ اَللَّهِ عَلَیْهَا قَالَتْ: مَنْ أَصْعَدَ إِلَى اَللَّهِ خَالِصَ عِبَادَتِهِ أَهْبَطَ اَللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَیْهِ أَفْضَلَ مَصْلَحَتِهِ.

یکی از آداب و مقدمات دعا نمودن و به درگاه خدا تضرع و مناجات نمودن، شکر از نعمت‌های خداوند است. خود شکر از نعمت آدابی دارد که یکی از آنها را آقا امام حسین7 در دعای عظیم عرفه به ما شناسانده‌اند آنجا که می‌فرمایند:

... لَحْمِی وَ دَمِی وَ شَعْرِی وَ بَشَرِی وَ عَصَبِی وَ قَصَبِی وَ عِظَامِی ‏وَ مُخِّی وَ عُرُوقِی وَ جَمِیعُ (جَمِیعِ) جَوَارِحِی‏ وَ مَا انْتَسَجَ عَلَى ذَلِکَ أَیَّامَ رضَاعِی وَ مَا أَقَلَّتِ الْأَرْضُ مِنِّی وَ نَوْمِی وَ یَقَظَتِی وَ سُکُونِی وَ حَرَکَاتِ رُکُوعِی وَ سُجُودِی‏أَنْ لَوْ حَاوَلْتُ وَ اجْتَهَدْتُ مَدَى الْأَعْصَارِ وَ الْأَحْقَابِ لَوْ عُمِّرْتُهَا أَنْ أُؤَدِّیَ شُکْرَ وَاحِدَةٍ مِنْ أَنْعُمِکَ مَا اسْتَطَعْتُ ذَلِکَ‏إِلاَّ بِمَنِّکَ الْمُوجَبِ عَلَیَّ بِهِ شُکْرُکَ أَبَداً جَدِیداً وَ ثَنَاءً طَارِفاً عَتِیداً.

حضرت قبل از این عبارت شروع می‌فرمایند به شکر از نعمتهای خدا حتی از نعمتهایی که به نظر و چشم ما نمی‌آید، حضرت نام می‌برند از اعضاء و أجزاء کوچک و بزرگ از دندان، رگ، لب، سیستم عصبی و ...

یک درس بزرگ در این جملات نورانی حضرت وجود دارد آن هم توجه به جزئیات مسائل در نکات مثبت و خوبی‌ها، وقتی می‌خواهیم خداوند را شکر کنیم فقط به طور کلی و با بی حوصلگی نگوییم خدایا از نعمت سلامتی یا جوانی که به من دادی شاکرم نه توجه به جزئیات داشته باشیم.

حال این نکته را تطبیق دهیم در روابط خانوادگی و رابطه زن و شوهر که در تعامل با یکدیگر باید نسبت به نکات مثبت همدیگر توجه به جزئیات داشته باشند و از خدمت‌ها و محبت‌های کوچک یکدیگر شاکر و قدردان باشند و به عکس آن در ناراحتی ها و نکات منفی کلی نگر باشند و در برخوردهای منفی جزء نگر و موشکافانه برخورد نکنند.

عموم ما طلبه‌ها خانواده‌مان در این شهر غریب هستند و گذشت از حق سکونت و زندگی در کنار خانوده‌شان حقی است برای آنان که در مقابل این گذشت، باید قدردان بود.

هفته قبل در رابطه با مباحث تفقه در مسائل تجارات و آداب تجارت مرحوم شیخ انصاری نکاتی در رابطه با روزی بیان فرمودند و نکاتی را عرض کردم، تذکر می‌دهم که سعی کنیم اوضاع نامطلوب اقتصادی را با اخلاق خوب جبران کنیم توجه کنیم اگر مرد مدیر خانه و خانواده است مدیریت تحکّم و زورگویی و دستور دادن نیست بلکه تعامل صحیح با زیردستان است. حتی مدیریت اقتضاء دارد در موارد متعدد هر چند مرد احساس کند در ناراحتی پیش آمده حق با او است اما باید او پیش قدم شود برای آشتی و اصلاح و رفع کدورت. گاهی به جوانها در تبلیغ که سؤآل می‌کنند کی ازدواج کنیم پاسخ می‌دهم غیر از نیاز جنسی و لزوم حفظ عفت در آن، از نظر مسائل اخلاقی هرگاه احساس کردید چند ویژگی از جمله توان إقدام و پیش قدم شدن در رفع کدورت را پیدا کردید می‌توانید با خیال راحت ازدواج کنید. لجبازی، ادامه دادن ناراحتی و کدورت رها نکردن خاطرات ناخوشایند گذشته، هیچ سنخیتی با مدیریت خانه و خانواده ندارد.

نقل شده امیرالمؤمنین7 گاهی وسط ساعات کاری روز، که معمولا مردان بیرون از منزل هستند با یک شاخه گل به منزل می‌آمدند، حضرت زهرا و بچه‌ها صدای در زدن پدر را می‌شناسند و با شنیدن صدای در به طرف در می‌دوند که مادر آنان را توصیه به ادامه کارشان می‌کند و خود حضرت پشت در آمده و از حضرت أمیر استقبال می‌کنند، حضرت أمیر که می‌خواهند نشان دهند فقط برای دیدن ایشان آمده‌اند در ورودی منزل گل را تقدیم می‌کنند و کلمات محبت آمیز و لبخندی رد و بدل می‌شود و به محل کارشان بازمی‌گردند.

به خصوص در ایام نوروز از تقدیر و تعظیم و احترام به همسرتان غافل نباشید و مبادا این ایام و اقتضائات آن از دید و بازدیدها و سفر، اسباب دلخوری فراهم کند.

جلسه نود و ششم (چهارشنبه، 97.12.08) بسمه تعالی

نعم قد یساعد علیه ما ... ص15، س‌آخر

کلام در نکته سوم، نقل و نقد عبارتی از مرحوم علامه حلی بود که فرموده بودند اصل در بیع لزوم است و مانع از این لزوم دو امر است یکی ثبوت خیار و دیگری ظهور عیب. اشکال مرحوم شیخ انصاری این بود که ظهور عیب یکی از افراد خیار است و نمی‌تواند قسیم خیار قرار گیرد. سپس به بیان سه توجیه و نقد این سه توجیه وارد شدند. توجیه اول و نقد آن گذشت.

توجیه دوم:

مرحوم علامه در تذکره عبارتی دارند که با استفاده از آن می‌توان عبارت محل بحثشان را چنین توجیه نمود. علامه می‌فرمایند اصل در بیع لزوم است و حالت لزوم از بین نمی‌رود مگر با دو امر:

الف: هیچ عیب و نقصی در عوضین نیست بلکه ثبوت خیار صرفا برای مهلت دادن و ارفاق است که سبب تزلزل و از بین رفتن لزوم عقد می‌شود. مقصود از این خیار در معطوف علیه (معطوف علیه در عبارت علامه ثبوت خیار است) خیاری است که شارع قرار داده مثل خیار مجلس یا خود متعاقدین قرار داده‌اند مانند خیار شرط.

ب: وجود عیب و نقص در عوضین سبب تزلزل و جواز بیع شده نه مهلت دادن و ارفاق.

به عبارت دیگر مرحوم علامه خیارات را دو قسم می‌دانند:

قسم اول: خیارهایی که به جهت عیب تشریع نشده بلکه ارفاقا به مشتری مهلت داده اگر پشیمان شد عقد را فسخ کند مانند خیار مجلس.

قسم دوم: خیاری که به جهت عیب و نقص یکی از عوضین است برای جلوگیری از تضییع حق، که خیار عیب نام دارد.

نقد: به این توجیه هم سه اشکال وارد است:

اولا: همه خیارات از جمله خیار عیب به جهت مهلت دادن و ارفاق به متبایعین برای جلوگیری از ضرر احتمالی است نه اینکه فقط خیار قسم اول ارفاق باشد، زیرا شارع می‌توانست خیار عیب را تشریع نکند و متبایعین را مکلف به دقت در ثمن و مثمن و صداقت و صلاحیت طرف مقابل کند. (این اشکال در کتاب اشاره نشده است)

ثانیا: برداشت چنین حکمتی از عبارت قواعد نیاز به تکلف و در تقدیر گرفتن دارد.

ثالثا: اشکال اصلی این است که اگر علامه خیار عیب را جدای از سایر خیارات می‌دانند باید آن را جدای از سایر خیارت بررسی می‌کردند اما می‌بنیم ایشان در تذکره در همان امر اول می‌فرمایند خیار هفت قسم است و قسم هفتم را هم خیار عیب می‌دانند و مبحث خیار عیب را جدا نمی‌کنند و اشاره نمی‌کنند خیار عیب خصوصیت ویژه‌ای دارد.

توجیه سوم:

ظهور عیب در ثمن یا مثمن خصوصیت ویژه‌ای دارد که سایر خیارات ندارند، لذا مرحوم علامه ظهور عیب را مستقلا در مقابل سایر خیارات ذکر کرده‌اند.

خصوصیت آن است که در سایر خیارات شارع یا متبایعین خیار قرار داده‌اند و عقد را متزلزل کرده‌اند مثل خیار مجلس و حیوان که شارع جعل کرده و خیار شرط که متبایعین قرارداده‌اند، اما در ظهور عیب مطلب چنین است که حتی اگر خیار هم در کار نباشد صرف عیب سبب تزلزل عقد می‌شود.

توضیح مطلب: مرحوم علامه می‌خواهند بفرمایند تزلزل عقد دو عامل دارد:

الف: جعل و ثبوت خیار.

ب: ظهور عیب. وقتی کشف شد یکی از عوضین در حین معامله معیوب بوده، حتی اگر خیار هم در کار نباشد لاأقل وجود عیب، حق أرش و گرفتن ما به التفاوت، می‌آورد که همین حق أرش موجب تزلزل عقد است.

پس اگر مثلا 30 درصد از مبیع معیوب است، این عیب موجب می‌شود حق أرش بیاید، حق أرش گرفتن یعنی پس گرفتن 30 درصد از ثمن، لذا بیع به همان اندازه 30 درصد متزلزل است.

نتیجه اینکه علامه فرمودند اصل در بیع لزوم است، اما دو عامل می‌تواند سبب تزلزل و جواز شود که یکی ثبوت خیار و دیگری ظهور عیب است این کلام را توجیه کردیم و توضیح دادیم هر کدام از ثبوت خیار و ظهر عیب با یکدیگر تفاوت و تباین دارند و دیگر اشکال تداخل اقسام (وجود قسم دوم یعنی ظهور عیب در قسم اول یعنی خیارات) به آن وارد نیست.

نقد:

قبل از بیان نقد مرحوم شیخ انصاری مقدمه‌ای را اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: حقیقت أرش غرامت یا جزء ثمن

در جلسه 66 امسال، صفحه 125 جزوه، اواخر کتاب البیع ج4، ص300 مقدمه‌ای در حقیقت أرش و تفاوت دیدگاه فقهاء شیعه بیان کردیم، اینجا با استفاده از عبارت مرحوم شیخ اختصارا به تفاوت دیدگاه شیعه و اهل سنت اشاره می‌کنیم. در حقیقت و هویت أرش که فرد می‌تواند تفاوت قیمت را مطالبه کند دو مبنا است:

مبنای اول: أرش جزئی از ثمن است.

بعض اهل سنت معتقدند أرش جزء ثمن است یعنی اگر مثلا 30 درصد مبیع معیوب است، مشتری می‌تواند عقد بیع را نسبت به همان قسمت از عقد، به هم بزند و به همان اندازه ثمنش را پس می‌گیرد، ثمره این مبنا هم این است که چون أرش، جزء ثمن است بایع باید از عین ثمن، ما به التفاوت را به مشتری بازگرداند. پس گویا عقد نسبت به مقدار عیب و أرش متزلزل است.

مبنای دوم: أرش غرامت و جریمه است.

بعض فقهاء معتقدند أرش جزء ثمن نیست بلکه غرامت و جریمه‌ای است که شارع برای جبران خسارت قرار داده و ارتباطی به تزلزل عقد ندارد. ثمره هم این است که عقد لازم شده و واجب نیست بایع أرش را از عین ثمن پرداخت کند بلکه می‌تواند از عین پول دیگری پرداخت کند. مرحوم علامه در قواعد همین مبنای دوم را انتخاب می‌کنند.

نقد مرحوم شیخ بر توجیه سوم آن است که شما فرمودید بین خیار عیب و سایر خیارات تفاوت است زیرا وجود عیب در مبیع باعث تزلزل عقد می‌شود و مشتری حق دارد همان مقدار از عین ثمن را به عنوان أرش پس بگیرد، خوب با توجه به مقدمه اشکال روشن است که این کلام با مبنای اهل سنت سازگار است نه مبنای علامه حلی که تصریح می‌فرمایند أرش جزء ثمن نیست. پس ثبوت أرش باعث تزلزل عقد نمی‌شود زیرا ثمن و مثمن بازگردانده نمی‌شود بلکه بایع جریمه‌ای به خاطر قسمت معیوب به مشتری می‌دهد.

ثم إن الأصل بالمعنی الرابع... ص17، س6

نکته چهارم: آیا أصالة اللزوم در غیر بیع هم جاری است؟

در نکته اول گفته شد أصل در بیع لزوم است و چهار احتمال در معنای "أصل" مطرح شد و بهترین معنا را احتمال چهارم دانستند که به معنای لغوی آن یعنی اساس و بنیان باشد.

حال سؤال این است که آیا در شک در لزوم یا جواز سایر عقود غیر از بیع هم می‌توان به أصالة اللزوم تمسک نمود؟ مرحوم شیخ طبق هر چهار احتمال و معنای مطرح شده در نکته دوم اینجا هم بررسی می‌کنند و به سؤال جواب می‌دهند که به ترتیب کتاب بیان می‌کنیم:

طبق معنای چهارم: مختص بیع است

معنای چهارم که معنای لغوی اصل بود، أصالة اللزوم مختص بیع خواهد بود زیرا از ابتدا در این اصل گفتیم اساس و بنیان عقدِ بیع بر لزوم است و هر جا شک کردیم بنا را بر هویت اصلی و بنیادی بیع می‌گذاریم، پس روشن است که در غیر بیع جاری نیست. مثلا اگر بعد از عقد اجاره موجر (صاحب خانه) گفت فسختُ، شک کردیم آیا اجاره عقد جایز بود که فسخ شده باشد یا لازم بود که فسخ نشده باشد، تزلزل و جوازِ عقد اجاره یک حکم شرعی است که در وجود و عدمش نیاز به دلیل خاص شرعی داریم، در مورد بیع دلیل خاص مورد امضای شارع داشتیم که هویت و معنای بیع باشد، اما در مورد سایر عقود چنین دلیل خاصی نداریم پس طبق معنای چهارم أصالة اللزوم در غیر بیع جاری نمی‌شود.

طبق معنای اول: کلّا باطل بود چه بیع چه غیرش

محقق ثانی اصل را به معنای راجح دانستند و رأسا آن را نقد و إبطال کردیم، دیگر فرقی ندارد در بیع مطرح شود یا غیر بیع در هیچکدام أصالة اللزوم به معنای راجح جاری نیست.

طبق معنای سوم: استصحاب در غیر بیع هم جاری است

معنای سوم برای کلمه اصل، استصحاب بود، استصحاب در شک در بیع و غیر بیع جاری است. مثلا در باب اجاره اگر بعد موجر بعد از عقد گفت فسختُ، می‌گوییم بعد عقد اجاره یقین داریم منافع ملک مستأجر شد الآن شک داریم با این فسختُ گفتنِ موجر، منافع از ملک مستأجر خارج شد؟ استصحاب می‌کنیم بقاء منافع را در ملک مستأجر که همان أصالة اللزوم است.

مرحوم شیخ در صفحه 22 از اشکال وارد شده با این استصحاب جواب داده و از استصحاب دفاع می‌کنند.

طبق معنای دوم: قاعده لزوم در غیر بیع هم جاری است

معنای دوم این بود که اصل به معنای قاعده‌ای است که از أدله اجتهادیة و عمومات استفاده می‌شود. می‌فرمایند مهم همین معنا است که در همه عقود جاری می‌شود زیرا أدله اجتهادیة و عموماتی داریم که دلالت می‌کنند نه تنها در عقد بیع بلکه اصل در تمام عقدها بر لزوم است مگر اینکه دلیل خاص بر جواز باشد. به این عمومات در جلسه بعد اشاره خواهیم کرد.

جلسه نود و هفتم (شنبه، 97.12.11) بسمه تعالی

و قد أشرنا فی مسألة المعاطاة ... ص17، س14

در مقدمه دوم بحث در بررسی أصالة اللزوم بود. چهارمین نکته در این مقدمه پاسخ به این سؤال بود که آیا أصالة اللزوم در غیر بیع از سایر عقود هم جاری است جاری است یا خیر، طبق هر چهار معنای کلمه "أصل" در جمله "الأصل فی البیع اللزوم" در جلسه قبل به سؤآل مذکور پاسخ دادند که اگر اصل را به معنای اول یعنی "راجح" یا به معنای چهارم یعنی "اساس و بنیان" بدانیم أصالة اللزوم در غیر بیع جاری نیست اما اگر اصل را به معنای "استصحاب" یا "قاعده" بدانیم در سایر عقود جاری است. نسبت به معنای دوم که "قاعده" بود فرمودند مهم همین معنا است که طبق آن أصالة اللزوم در همه عقود جاری می‌شود زیرا أدله اجتهادیة و عموماتی داریم که دلالت می‌کنند نه تنها در عقد بیع بلکه اصل در تمام عقدها بر لزوم است مگر اینکه دلیل خاص بر جواز باشد.

أدلة أصالة اللزوم در عقود

مرحوم شیخ در مبحث معاطاة ج3، ص51 هشت دلیل بر أصالة اللزوم در عقود بیان فرمودند و نتیجه گرفتند أوفقها بالقواعد هو الأوّل که إفادة ملکیت و لزوم در معاطاة باشد. اینجا هم آنها را تسهیلا علی الطالب تکرار می‌فرمایند، شش دلیل برای اینکه تمام عقدها مفید لزوم هستند و دو دلیل دوم و هشتم هم ناظر به لزوم در بیع است و در دلیل هفتم هم تردید می‌کنند. (اینکه می‌گوییم تمام عقدها مفید لزوم هستند جلسات قبل هم گفتیم مقصود، اصل اولیه عند الشک است و إلا روشن است که این أدله تقیید و تخصیص خورده‌اند و مثلا أدله خیارات دلیل أصالة اللزوم را محدود می‌کند)

دلیل اول: أوفوا بالعقود

أوفوا صیغه امر و ظهور در وجوب دارد و العقود جمع محلّی به لام و مفید عموم است. یعنی واجب است به تمام عقدها وفا کنید.

برای "عقد" دو تفسیر ارائه شده که طبق هر دو استدلال تمام است:

تفسیر اول: طبق بعض روایات صحیحه عقد یعنی مطلق پیمان بین دو فرد، بیع یا غیرش.

تفسیر دوم: عقد را به معنای لغوی و عرفی‌اش یعنی داد و ستدی که ایجاب و قبول دارد.

وقتی می‌گوید "بعتک الکتاب بدرهم"، یا "لله علی أن أصوم یوما واحدا" آیه می‌گوید وفا و عمل به مقتضای الفاظ عقد واجب است. مانند مقتضای الفاظ نذر یا الفاظ بیع که دلالت می‌کند بایع مالش را به مشتری تملیک کرد، وقتی عمل به عقد واجب باشد پس نقض آن حرام است یعنی اینکه دیگر مال از آنِ مشتری شده و بر بایع حرام است بدون اذن مشتری در آن تصرف کند. این برداشت از آیه عبارة أخری از لزوم عقد است یعنی وجوب وفای به عقد بالملازمه دلالت می‌کند که عقد لازم است. به عبارت علمی می‌فرمایند آیه دو مدلول دارد:

مدلول اول: دلالت مطابقی آیه بیان یک حکم تکلیفی است (وجوب وفاء به عقود).

مدلول دوم: دلالت التزامی آیه یک حکم وضعی (فسادِ فسخ عقود) است که از همان حکم تکلیفی به دست می‌آید. چنانکه مرحوم شیخ در رسائل هم به این نظریه‌شان اشاره نموده‌اند که حکم وضعی همیشه از حکم تکلیفی انتزاع و گرفته می‌شود.

و مما ذکرنا ظهر ضعف ما قیل ... ص18، س11

ذیل دلیل اول به دو نکته اشاره می‌کنند:

یکم: نقد کلامی از مرحوم علامه

مرحوم علامه در مختلف فرموده‌اند این آیه دلالت نمی‌‌کند بر لزوم عقد، زیرا مدلول آیه این است که باید به عقدتان وفاء کنید و پایبند باشید، یعنی اگر عقد شما عقد لازم است دیگر حق فسخ و تصرف ندارید و اگر عقدتان جائز است متبایعین حق فسخ دارند، پس آیه می‌فرمایند اقتضای عقد شما هر چه هست از لزوم یا جواز به آن پایبند باشد، اما دیگر نمی‌گوید همه عقود لازم هستند.

مرحوم شیخ در نقد این کلام می‌فرمایند لازم یا جائز بودن عقود، یک حکم شرعی است که باید دلیل شرعی داشته باشیم بر اینکه یک عقد جائز است یا لازم، این آیه هم دلیل است بر اینکه شارع تمام عقود را لازم می‌داند الا عقودی که دلیل خاص می‌گوید جائزند، کیفیت دلالت آیه بر لزوم تمام عقود هم چنین است که آیه می‌فرماید زمانی که عقدی بسته شد واجب است به آن پایبند باشید، یعنی وفاء به تمام عقود و فسخ نکردن آنها إلی الأبد واجب است، این هم دقیقا همان لزوم عقد و أصالة اللزوم است. *

دوم: نقد یک استدلال ضعیف

بعضی از فقهاء هر چند در مدعا به تبع مشهور فرموده‌اند آیه دلالت بر لزوم تمام عقود می‌کند اما کیفیت استدلالشان به آیه باطل و از روی بی دقتی است. گفته شده آیه دو مدلول مطابقی دارد:

الف: آیه در صدد بیان حکم تکلیفی وجوب وفاء (حرمت نقض عهد) است.

ب: همچنین آیه در صدد بیان حکم وضعی فسادِ فسخ عقد است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استعمال لفظ در اکثر از معنا است و باطل. آیه فقط یک مدلول مطابقی دارد که همان حکم تکلیفی است و یک مدلول التزامی دارد که حکم وضعی است.

دلیل دوم: أحل الله البیع

این دلیل که اختصاص دارد به خصوص باب بیع می‌فرماید خداوند بیع را حلال قرار داده است یعنی خداوند جمیع تصرفات بعد از بیع را برای مالک جدید حلال قرار داده است. یکی از این تصرفات حلال هم تصرف مشتری در کتاب است بعد از اینکه بایع بگوید فسختُ، یعنی حتی اگر یک طرف (بایع) بگوید "فسختُ العقد" باز هم فرد دیگر (مشتری) حق تصرف در مال را دارد. مانند اینکه مشتری کتابی را می‌خرد، تصرف در این کتاب برای او حلال است، یک روز بعد بایع می‌گوید فسختُ البیع، آیه می‌فرماید همچنان تصرف در این کتاب برای مشتری حلال است. و لزوم بیع هم به همین معنا است که دیگر فسختُ گفتن فایده و اثر ندارد. پس این دلیل هم می‌گوید اصل اولیه در بیع، لزوم است البته روشن است که اگر مخصص یا مقیّدی بیاید آن را تخصیص بزند دائره این لزوم محدود می‌شود چنانکه أدله خیارات چنین تقیید یا تخصیصی زده‌اند.

دلیل سوم: أن تکون تجارة عن تراض

آیه شریفه می‌فرماید زمانی می‌توانید در یک مالی تصرف کنید که با تجارت از روی رضایت به شما منتقل شده باشد، پس در چنین بیعی جمیع تصرفات برای مشتری مجاز است چه بایع بعد از بیع یا مثلا موجر بعد از اجاره فسختُ بگوید یا نگوید، لذا فسخ بی اثر خواهد بود و این معنای لزوم عقد است، چنانکه در دلیل قبلی توضیح دادیم.

لکن الإنصاف أن فی دلالة ... ص19، س آخر

ذیل این دلیل سوم مرحوم شیخ انصاری به یک اشکال و نقد آن اشاره می‌فرمایند. قبل از آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تمسک به عام در شبهه مصداقیه

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج1، ص150 به بعد در مباحث عام و خاص اشاره شده است که تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست. مولا فرموده اکرم العلماء، این دلیل عام است و شامل تمام علماء می‌شود، نسبت به زید شک داریم آیا مصداق عالم هست که اکرامش واجب باشد یا خیر؟ در چنین شکی نمی‌توانیم بگوییم أکرم العلماء جمع محلی به لام است و دلالت بر عموم و شمول دارد لذا شامل زید هم می‌شود، بلکه اول باید عالم بودن زید به دلیل قطعی یا اطمینانی یا حتی اصول عملیه مانند استصحاب ثابت شود سپس أکرم العلماء شامل آن بشود.

اشکال: مستشکل می‌گوید هر سه آیه به یک بیان مورد استدلال قرار گرفت و اشکال این بیان هم آن است که وقتی عقدی مانند بیع یا اجاره انجام شد بعد از یک روز یک طرف گفت "فسختُ" شک داریم آیا این عقد لازم بوده که همچنان پابرجا باشد یا جائز بوده و با "فسختُ" گفتن دیگر عقدی نمانده باشد، محل بحث اینجا است که شک داریم نمی‌دانیم اصلا بعد از فسختُ گفتن عقدی باقی مانده یا نه؟ پس در وجود مصداق عقد شک داریم که آیا بعد از "فسختُ" گفتن هم، عقد سابقشان همچنان مصداق عقد هست که وفاء به آن واجب باشد یا مصداق عقد نیست، و در این صورت نمی‌توانیم به عموم أدله‌ای مانند أوفوا بالعقود و أحل الله البیع و تجارة عن تراض تمسک کنیم زیرا تمسک به عام در شبهه مصداقیه و باطل است. **

جواب: (در حاشیه نسخه‌ای از مکاسب آمده) ما مصداق بودنِ عقد برای عموم "أوفوا بالعقود" و دو دلیل دیگر را با استصحاب ثابت می‌کنیم لذا تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیست. توضیح مطلب: وقتی عقد واقع شد یقین داریم انتقال ملکیت محقق شده، بعد از اینکه یکی از دو طرف گفت فسختُ شک داریم عقد از بین رفت یا نه استصحاب می‌کنیم یقین سابق به انتقال ملکیت را لذا می‌گوییم عقد همچنان باقی است، وقتی عقد باقی است پس أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به آن واجب است همچنین دو آیه دیگر هم می‌گوید مشتری همچنان حق تصرف دارد حتی بعد از فسختُ گفتن بایع. پس با استصحاب، وجوب وفاء به عقد ثابت شد نه با تمسک به عام در شبهه مصداقیه.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در همین مقدمه دوم، نکته دوم (مقصود از کلمه أصل) در احتمال چهارم نکته‌ای فرمودند. مراجعه کنید به کتاب صفحه 14، سطر11 ببینید آیا ادعای اینجا با کلام آنجا تنافی دارد؟

** ظاهر عبارت مرحوم شیخ انصاری آن است که اشکال را فقط به دو آیه وارد می‌دانند در حالی که شامل هر سه آیه و دلیل می‌شود. مراجعه کنید به مصباح الفقاهة ج6، ص 37 و هدایة الطالب (چاپ یک جلدی رحلی) ص 410 س2.

جلسه نود و هشتم (یکشنبه، 97.12.12) بسمه تعالی

و منها قوله تعالی: لاتأکلوا... ص20، س1

کلام در بررسی أدله هشتگانه أصالة اللزوم در عقود بود. سه دلیل از آیات قرآن گذشت.

دلیل چهارم: لاتأکلوا أموالکم بینکم بالباطل

در دو آیه از قرآن این جمله وجود دارد:

1. سوره مبارکه بقره آیه 188: وَ لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ وَ تُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَرِیقاً مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ.

2. سوره مبارکه نساء آیه 29: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ وَ لاَ تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیماً.

در دومین آیه مذکور هر دو دلیل سوم و چهارم ذکر شده: "لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل" و "إلا أن تکون تجارة عن تراض."

کیفیت استدلال به آیه: می‌فرمایند تصرف در اموال دیگران به وجه باطل، حرام است. مقصود از وجه باطل تصرفی است که بدون رضایت مالک باشد. در ما نحن فیه وقتی یک مال با انجام عقد، ملک فردی شد، طرف مقابل نمی‌تواند با گفتن "فسختُ" بدون رضایت مالک در آن تصرف کند و این همان معنای لزوم عقد است.

البته روشن است که اگر در مواردی شارع اجازه تصرف داد هر چند بدون رضایت باشد دیگر اشکالی ندارد. به سه مثال اشاره می‌کنند:

مثال اول: حق المارّة. دلیل چهارم می‌گوید تصرف در میوه‌های شاخه‌ای که از باغ بیرون زده برای عابران باطل و حرام است اما شارع با شرایط خاصی اجازه داده، فردی که از آنجا عبور می‌کند از آن میوه استفاده نماید.

مثال دوم: حق شفعه. دلیل چهارم می‌گوید دو نفر که در مالکیت مغازه شریک هستند می‌توانند هر نوع تصرفی در ملک خود انجام دهند و به هر فردی که دوست دارند سهمشان را بفروشند و شریک هم نمی‌تواند دخالتی بکند، لکن شارع فرموده اگر یکی از دو شریک، سهم خود را به فرد ثالثی بفروشد شریکِ او حق دارد این معامله را فسخ کند و بگوید همان مبلغ را به تو می‌دهم و باید سهم خودت را به من بفروشی زیرا مثلا من با فرد دیگر شریک نمی‌شوم.

مثال سوم: حق الخیار. دلیل چهارم حتی مانع از إجراء خیارات مختلف می‌شود و می‌گوید إجراء خیار و فسخ عقد باید با رضایت طرفین باشد، لکن شارع در موارد خیار اجازه داده بر خلاف رضایت طرف مقابل با استفاده از حق خیار، عقد را فسخ کند و مالش را پس بگیرد.

پس در این موارد اجازه و ترخیص شارع سبب حلیّت است و أکل مال به باطل نیست.

نعم اگر شارع یک عقدی را ذاتا جائز بداند مثل وکالت یا به جهت عروض حالت خاصی مثل عیب، جائز و قابل فسخ بداند، کشف می‌کند از اینکه فرد حق فسخ دارد هر چند طرف مقابلش رضایت نداشته باشد.

دلیل پنجم: لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه

از این دلیل به بعد وارد استدلال به روایات می‌شوند. کیفیت استدلال به آیه چنین است که می‌فرماید تصرف در مال مسلمان بدون رضایت او جایز نیست. پس اگر زید و عمرو عقد بیع یا اجاره‌ای را منعقد نمودند و یک مالی به عمرو منتقل شد، دیگر زید نمی‌تواند بدون رضایت عمرو بگوید "فسختُ العقد" این همان لزوم عقد و أصالة اللزوم است.

دلیل ششم: الناس مسلطون علی أموالهم.

طبق این روایت مشتری بعد از عقد مسلط بر مال می‌شود و کسی حق ندارد این سلطنت او را سلب کند پس بایع بعد از عقد دیگر نمی‌تواند با گفتن "فسختُ" عقد را باطل کند.

مؤیدی از کلام علامه حلی و محقق حلی بیان می‌کنند که وقتی زید مالی را مثلا برای یک ماه قرض داد، بعد قرض دادن حق ندارد قبل از موعد، مالش را از قرض گیرنده مطالبه کند به همین دلیل الناس مسلطون علی اموالهم، یعنی قرض گیرنده مسلط شده بر مال و کسی حق ندارد سلطنتش را از بین ببرد. به عبارت دیگر قرض نوعی عقد است که ایجاب و قبول دارد و دارای سه ویژگی است:

1ـ تملیکی بودن که بعد از عقد مال به ملک قرض گیرنده در می‌آید.

2ـ معوض است یعنی قرض گیرنده متعهد (ضامن) می‌شود مثل یا قیمت آن را بازگرداند.

3ـ لازم است یعنی قرض دهنده قبل از موعد حق فسخ ندارد.

نتیجه اینکه اگر عقود را نه لازم بلکه جائز بدانیم و بگوییم زید که در یک معامله جنسی را به عمرو واگذار کرد مسلط است و می‌تواند عقد را فسخ نموده و جنسی را که واگذار کرده و ملک عمرو شده بود را بدون رضایت عمرو دوباره تملک کند، چنین سخنی منافات دارد با اطلاق حدیث شریف.

دلیل هفتم: المؤمنون عند شروطهم

جمعی از جمله مرحوم مقدس اردبیلی به این روایت تمسک کرده‌اند بر أصالة اللزوم در عقود. می‌فرمایند مقصود از شرط، مطلق پایبندی است، چه إلزام دیگران باشد و چه ملتزم شدن خود شخص باشد. پایبندی و تعهد هم دو قسم دارد که هر دو در ما نحن فیه داخل است:

قسم اول: شرط و تعهدی که إبتداء و بدون ارتباط با یک عقد مطرح شود، مثل اینکه انسان با خود شرط کند و خود را ملتزم نماید و متعهد شود که هر روز پنجاه آیه قرآن بخواند. یا پدری که پسرش را إلزام کند به خواندن پنجاه آیه قرآن در روز.

قسم دوم: شرط و تعهدی که ضمن یک عقد مطرح می‌شود، مثل اینکه بایع بگوید ملتزم می‌شوم مبیع را تا یک هفته پس بگیرم، یا مشتری در ضمن عقد شرط کند و او را ملزم نماید به مهلت یک هفته‌ای برای پس دادن مبیع.

حال ما نحن فیه از قسم اول است یعنی هر عقدی خودش یک شرط و تعهد به شمار می‌رود و لازم نیست این تعهد ضمن یک عقد دیگر باشد، و نبی گرامی اسلام6می‌فرمایند مؤمنان باید به شروط، تعهدات و عقودشان پایبند باشند و رعایت نکردن این مسأله حرام است یعنی حق ندارند تعهداتشان را نقض و فسخ کنن و این همان محتوای أصالة اللزوم است.

به عبارت دیگر می‌توانیم همان بیانی که در دلیل اول "أوفوا بالعقود" داشتیم را اینجا هم پیاده کنیم که یک حکم تکلیفی وجوب پایبندی به تعهد داریم که لازمه آن حرمت نقض عهد خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شما شرط را دو قسم دانستید اما این صحیح نیست بلکه کلمه شرط یک معنا و مصداق دارد آن هم قسم دوم در کلام شما است. معنای لغوی و عرفی شرط، إلزام یا التزام تابع و ضمنی است نه الزام مستقل.

به عبارت دیگر شرط به چیزی گفته می‌شود که ضمن یک عقد مطرح می‌شود نه اینکه خود شرط، عقد مستقل باشد. پس این روایت شامل محل بحث که اصل عقود است نه شرائط ضمن عقد، نمی‌شود.

دو شاهد از عبارات أدعیه و یک شاهد از کلام اهل لغت بیان می‌کنند که شرط به معنای تعهد ضمنی است نه مستقل:

شاهد اول: امام سجاد7 در کتاب عظیم صحیفه سجادیة و دعاء توبه ضمن درخواست قبول توبه از خداوند، خود را ملتزم به شروطی قرار می‌دهند. عبارت چنین است: فَاقْبَلْ تَوْبَتِی کَمَا وَعَدْتَ، وَ اعْفُ عَنْ سَیِّئَاتِی کَمَا ضَمِنْتَ، وَ أَوْجِبْ لِی مَحَبَّتَکَ کَمَا شَرَطْتَ وَ لَکَ یَا رَبِّ شَرْطِی أَلَّا أَعُودَ فِی مَکْرُوهِکَ، وَ ضَمَانِی أَنْ لَا أَرْجِعَ فِی مَذْمُومِکَ، وَ عَهْدِی أَنْ أَهْجُرَ جَمِیعَ مَعَاصِیکَ.

شاهد دوم: امام صادق7 در دعای ندبه می‌فرمایند: اللّهُمَّ لَکَ الْحَمْدُ عَلىٰ ما جَرىٰ بِهِ قَضاؤُکَ فِی أَوْلِیائِکَ، الَّذِینَ اسْتَخْلَصْتَهُمْ لِنَفْسِکَ وَ دِینِکَ، إِذِ اخْتَرْتَ لَهُمْ جَزِیلَ ما عِنْدَکَ مِنَ النَّعِیمِ الْمُقِیمِ، الَّذِی لٰا زَوالَ لَهُ وَ لٰا اضْمِحْلالَ، بَعْدَ أَنْ شَرَطْتَ عَلَیْهِمُ الزُّهْدَ فِی دَرَجاتِ هٰذِهِ الدُّنْیا الدَّنِیَّةِ. در این عبارت جمله "شرطت علیهم الزهد" ضمن و به تبع اختیار جزیل نِعَم (نعمتهای عظیم و کثیر) است. *

شاهد سوم: فیروز آبادی در القاموس المحیط می‌گوید شرط الزام یا التزام چیزی است که ضمن بیع یا عقد دیگری باشد.

دلیل هشتم: الأخبار المستفیضه

روایات مستفیضه‌ای وارد شده که اصالة اللزوم را در خصوص بیع یا عموم عقود ثابت می‌کنند مانند "البیّعان بالخیار ما لم یفترقا" یا "إذا افترقا وجب البیع" یا "لاخیار لهما بعد الرضا".

نتیجه: دلیل دوم و هشتم ارتباط به بیع داشت و دلیل هفتم هم مورد اشکال و تردید قرار گرفت اما سایر أدله شامل تمام عقود می‌شد.

معرفی اجمالی چند کتاب دعائی

* به مناسبت ذکر این دو شاهد توجه به کتب دعائی مهم شیعه لازم است که سال گذشته هم برای دوستان حاضر در بحث اشاره کردم و تقاضای کتابشناسی نمودم. فرصت تعطیلات نوروز زمان مناسبی برای این کار است که مخصوصا دید و بازدیدها و امورات مرتبط با آن ایام ما را مبتلای به غفلت بیشتر نکند. در رأس کتب دعائی شیعه باید از صحیفه سجادیه نام برد، و بعد از آن إقبال الأعمال از سید بن طاووس متوفی 664 بزرگترین عالم دعائی شیعه که تألیفات بسیاری در أدعیه و زیارات دارد. علاوه بر اینکه آشنایی با این کتاب برای طلبه لازم است نکته مهمتر آشنایی با تفاوتها در سبک نگارش کتب معروف دعایی شیعه است که مرحوم شیخ عباس قمی هم در مفاتیح الجنان از آنها استفاده نموده‌اند مانند مصباح مرحوم کفعمی، مفتاح الفلاح فی عمل الیوم واللیلة من الواجبات والمستحبات والآداب از مرحوم شیخ بهائی، مهج الدعوات و منهج العبادات از مرحوم سید بن طاووس و سایر کتب دعائی که برای پیدا کردن دعا، زیارت یا حرز خاص به کدام کتاب باید مراجعه نمود. همچنین کتاب عدة الداعی و نجاح الساعی از ابن فهد حلّی متوفی 841 که شیخ انصاری به آثار ایشان توجه دارند هم در مکاسب به کتاب المهذب البارع فی شرح المختصر النافع و هم در رسائل به دو کتاب ایشان عدة الداعی و الموجز (الرسائل العشر) در ج2، ص 312 ارجاع می‌دهند. محور اصلی این کتاب چنانکه از نامش پیداست بحث دعا و سؤالات و شبهات در بارۀ دعا است.

جلسه نود و نهم (دوشنبه، 97.12.13) بسمه تعالی

و قد عرفت أنّ ذلک مقتضی الإستصحاب... ص22، س5

کلام در مقدمه دوم بود. در نکته دوم آن چهار معنا برای کلمه "أصل" در "أصالة اللزوم" بیان فرمودند. نکته چهارم پاسخ به این سؤال بود که آیا أصالة اللزوم فقط در بیع جاری است یا در سایر عقود هم قابل جریان است؟ در مقام جواب از این سؤال به بررسی هر چهار معنای "أصل" پرداخته و فرمودند اصل به معنای راجح نیست و این معنا باطل است. اگر اصل را به معنای لغوی‌اش یعنی اساس و بنیان عقود بدانیم فقط در بیع جاری است و اگر به معنای قاعده و استصحاب بدانیم در تمام عقود جاری است. کیفیت و دلیل جریان أصالة اللزوم به معنای قاعده کلی لزوم را با هشت دلیل از عمومات آیات و روایات بررسی و اثبات کردند.

نکته پنجم: رفع اشکال از استصحاب

مرحوم شیخ در نکته چهارم اشاره فرمودند که می‌توان برای اثبات أصالة اللزوم در تمام عقود از استصحاب استفاده نمود. در این مطلب یک اشکال به این استصحاب را مطرح می‌کنند و با پاسخ به آن از جریان این استصحاب دفاع می‌کنند.

اشکال: قبل از بیان اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدیم اصل سببی بر مسببی

در جلسه 52 امسال صفحه 98 جزوه و جلسه 54، صفحه 102 دو مقدمه اصولی با همین عنوان که یک عنوان پرکاربرد در مباحث فقهی اصولی است بیان کردم. در اصول خوانده‌ایم که اگر رابطه دو دلیل سبب و مسبب بود و اگر در ناحیه سبب اصل جاری شود نوبت به جریان اصل در ناحیه مسبب نمی‌رسد. به عبارت دیگر اصل سببی مقدم است بر اصل مسببی.

مثال: فرد لباس نجس را با آب می‌شوید اما شک دارد لباس پاک شد یا نه؟ ممکن است شک او در طهارت لباس مسبب و ناشی از این باشد که شک دارد آب پاک بود یا نه؟ اگر آب پاک بوده، لباس هم پاک شده و اگر آب نجس بوده لباس هم همچنان نجس است. پس شک در طهارت لباس مسبَّب و معلول شک در طهارت آب است، اینجا اصل در ناحیه سبب یعنی آب جاری می‌شود و مثلا با استصحاب می‌گوییم یقین داریم آب قبلا پاک بوده الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم طهارت آب را، وقتی طهارت آب اثبات شد، دیگر اصل در ناحیه مسبب و لباس جاری نمی‌کنیم بلکه اثر شرعی طاهر بودن آب، پاک شدن لباس است. در همان مباحث قبل که آدرس دادم برای علت تقدیم اصل سببی بر مسببی هم از رسائل و کفایة آدرس دادم که إن شاء الله مراجعه کرده‌اید.

مستشکل می‌گوید اصل استصحاب شمای شیخ انصاری اصل مسببی است و اصل استصحاب در بیان ما اصل سببی و مقدم بر آن است.

استصحابِ شیخ: یقین به مکلیت مشتری بر کتاب لحظه عقد. شک در بقاء ملکیت مشتری بعد فسختُ گفتن بایع. (شک مسببی)

استصحابِ مستشکل: یقین داریم به ارتباط بایع با کتاب قبل بیع. شک داریم در بقاء ارتباط بایع با کتاب بعد بیع (شک سببی)

مستشکل می‌گوید: قبل انجام بیع یقین داریم ارتباط بایع با کتابش برقرار بود بعد بیع، شک داریم آیا همچنان بین بایع و کتاب ارتباط و علاقة برقرار است که بایع بتواند فسختُ بگوید (و عقد جایز باشد) یا دیگر علاقه و ارتباط نیست (و عقد لازم است)، همان حالت سابقه یقینی را که وجود علاقه و ارتباط بود، استصحاب می‌کنیم لذا نوبت به استصحاب شما نمی‌رسد.

به عبارت دیگر شک در مالکیت مشتری مسبب است از شک در بقاء ارتباط بایع با کتاب، وقتی وجود ارتباط بین بایع و کتاب را استصحاب کردیم دیگر شک نسبت به مالکیت مشتری برطرف می‌شود و یقین داریم بایع می‌تواند بیع را فسخ کند و کتاب را دوباره به ملک خود درآورد، این امکان فسخ مساوی است با جواز بیع. نتیجه این که استصحاب می‌گوید در تمام عقود اصل بر جواز است نه لزوم.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصودتان از ارتباط بین بایع و کتاب چیست؟ سه احتمال دارد که هر سه باطل است:

احتمال اول: ارتباط یعنی مالکیت بایع بر کتاب

این احتمال قطعا باطل است زیرا یقین داریم ارتباط با یع با کتاب بعد از عقد، از بین رفت و یقینا مشتری مالک کتاب شد.

احتمال دوم: ارتباط یعنی سلطنت بایع بر کتاب.

اگر مقصود شما از ارتباط بایع با کتاب این است که قبل بیع، بایع سلطنت داشت بر کتاب، بعد از بیع شک می‌کنیم این سلطنت باقی است و می‌تواند کتاب را إعادة کند و به ملکیتش بازگرداند؟ استصحاب می‌کنیم همچنان بایع سلطنت دارد بر إعادة کتاب در ملکش.

این احتمال هم باطل است زیرا بالأخره بعد از انجام بیع بایع همچنان مالک کتاب هست یا خیر؟

ـ اگر باز هم بعد از بیع مالک کتاب است که معنا ندارد با استصحاب کتاب را به ملکش إعادة کند و بازگرداند زیرا می‌شود تحصیل حاصل، وقتی بایع همچنان مالک کتاب باشد دیگر معنا ندارد با فسخ عقد کتاب را به ملکش بازگرداند.

ـ اگر مالکِ کتاب نیست، و یقین داریم که با بیع از ملکش خارج شده، تحقق دوباره مالکیت برای بایع نیاز به دلیل دارد و دلیلی نداریم که بعد از زوال ملکیتِ بایع، باز هم سلطنت بر کتاب داشته باشد.

احتمال سوم: ارتباط در مجلس بیع

ممکن است مقصود شما این باشد که در مجلس بیع، متبایعین خیار مجلس دارند یعنی حق دارند عقد را فسخ کنند، پس یقینا در مجلس بیع بین بایع و کتاب علاقه و ارتباط است، فردا که بایع فسختُ گفت شک می‌کنید آیا علقه و ارتباط بین بایع و کتاب باقی هست که بتواند بیع را فسخ کند یا نه؟ وجود ارتباط بین بایع و کتاب را استصحاب می‌کنید و جواز فسخ را نتیجه می‌گیرید.

اگر مقصودتان این احتمال باشد سه اشکال دارد:

اولا: در مبحث بعدی ضمن خیار مجلس (قسم اول از اقسام خیار) شیخ انصاری ثابت می‌کنند خیار مجلس فقط در عقد بیع جاری است نه تمام عقود. لذا دلیل مستشکل (استصحاب ارتباط) أخص از مدعایش (جواز در عقود) خواهد شد. زیرا مدعای مستشکل این است که در تمام عقود با استفاده از استصحاب ثابت کند أصالة الجواز را، در حالی که دلیل او فقط جواز در بیع را اثبات می‌کند.

ثانیا: استدلال مستشکل نه تنها در غیر عقد بیع بلکه در هیچ عقدی حتی عقد بیع هم جاری نیست زیرا اگر شک کردیم بایع حق فسخ دارد یا نه دلیل لفظی می‌گوید أوفوا بالعقود و عقد لازم است، و تا زمانی که دلیل لفظی داریم نوبت به اصل عملی و استصحاب نمی‌رسد.

ثالثا: اشکال اصلی آن است که روایات متواتره داریم بر اینکه بعد از افتراق و جدایی از مجلسِ بیع، علاقه مالک قبلی با مالش کاملا قطع شده پس دیگر نمی‌توان بر خلاف أدله خاصه، همچنان علقه و ارتباط مالک با مال را استصحاب نمود.

ثم إنه یظهر من المختلف ... ص23، س12

نکته ششم: بررسی کلامی از علامه حلی

مرحوم علامه حلی در مختلف تحت این عنوان که عقد مسابقه عقد لازم است یا جائز، فرموده‌اند أصل عدم لزوم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اکثر فقهاء به ایشان اشکال کرده‌اند با وجود أدله‌ای مانند أوفوا العقود که دلالت می‌کند بر أصالة اللزوم چرا ایشان فرموده‌اند اصل در عقد مسابقه جواز (عدم لزوم) است؟ به عبارت دیگر چرا قائل به أصالة الجواز شده‌اند؟

نعم مرحوم شیخ می‌فرمایند ممکن است با یک توجیه بگوییم کلام علامه صحیح است. قبل از بیان توجیه یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام عقود از جهت اثر و نتیجه

عقود از جهت اثر و نتیجه‌ای که بر آنها مترتب می‌شود اقسامی دارند که به سه قسم اشاره می‌کنیم:

1ـ بعض عقدها اثر فعلی‌شان تملیک است. مانند عقد بیع که پس از بیع ملکیت می‌آید.

2ـ بعض عقدها اثر فعلی‌شان تسلیط است. مانند عقد وکالت که وکیل را مسلط می‌کند بر مال موکل.

3ـ بعض عقود هم بالفعل اثری ندارند، بلکه صرفا یک جمله شرطیه است که ممکن است در آینده اثر داشته باشد، مانند وصیت که فردی وصیت کند اگر از دنیا رفتم فلان مبلغ به زید بدهید یا عقد مسابقه که می‌گوید اگر در مسابقه تیراندازی با من برنده شدید فلان مبلغ به شما جایزه می‌دهم. ممکن است برنده شود ممکن است برنده نشود.

مرحوم شیخ در توجیه کلام علامه می‌فرمایند عقود از حیث اثر اقسامی دارند از جمله:

قسم اول: عقودی که اثر فعلی دارند چه این اثر فعلی تملیک باشد مثل بیع، چه تسلیط باشد مثل وکالت. در این قسم ابتدا یقین داریم به تحقق این اثر بعد از عقد و اگر شک کردیم در بقاء این اثر (که مساوی است با لزوم عقد) یا عدم بقاء اثر (که مساوی است با جواز عقد) استصحاب می‌کنیم بقاء اثر فعلی را و نتیجه می‌گیریم این عقود لازم هستند (أصالة اللزوم). به عبارت دیگر یقین داریم با این عقد انتقال و اثر عقد (تملیک و تسلیط) محقق شد، اگر شک کردیم در بقاء این اثر، استصحاب می‌کنیم یقین سابق به وجود اثر فعلی عقد را.

قسم دوم: اما در عقودی که اثر فعلی ندارند مانند عقد مسابقه قبل از روشن شدن نتیجه، اگر شک کردیم اثر این عقد باقی است یا نه؟ بعد از عقد، اثر فعلی اصلا محقق نشده که آن را استصحاب کنیم و نتیجه بگیریم بقاء اثر و لزوم عقد را، بلکه در اینگونه عقود ممکن است بگوییم اصل عدم لزوم است زیرا بعد از عقد اثری محقق نشده تا آن را را استصحاب کنیم و عقد را لازم بدانیم.

پس کلام علامه مربوط به قسم دوم و صحیح است. *

تحقیق:

* محشین به این توجیه مرحوم شیخ به بیان‌های مختلفی اشکال گرفته‌اند. مراجعه کنید به حاشیه مرحوم ایروانی و مرحوم کمپانی، همچنین به هدایة الطالب مرحوم شهیدی ص411، س33 و مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج6، ص52.

جلسه صدم (سه‌شنبه، 97.12.14) بسمه تعالی

ثم إن ما ذکرنا من العمومات... ص24، س3

نکته هفتم: موارد تمسک به أصالة اللزوم

بعد از اثبات أصالة اللزوم در عقود، سؤال این است که از أصالة اللزوم در چه مواردی می‌توان استفاده نمود؟ به طور کلی أصالة اللزوم در پنج مورد قابل جریان است که مرحوم شیخ در بحث معاطات به سه مورد اشاره کردند و اینجا دو مورد از همان‌ها را بیان می‌کنند:

مورد اول: شبهات حکمیه.

اگر عقدی از جانب شارع اعلام شده مانند مضاربه و نمی‌دانیم حکم شارع در آن لزوم است یا جواز (شبهه حکمیه است) و دلیل خاص در مسأله پیدا نکردیم، اینجا به أصالة اللزوم تمسک می‌کنیم و می‌گوییم اصل در تمام عقود، لزوم است.

مورد دوم: شبهات موضوعیه.

قبل از توضیح مورد دوم، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تمسک به عام نسبت به فرد مشکوک

در مباحث عام و خاص اصول خوانده‌ایم که اگر دلیل عامی داشتیم که مخصص‌هایی داشت، و نسبت به یک فرد شک کردیم که از افراد عام است یا از مصادیق خاص، با این فرد مشکوک چه باید کرد؟ مثال: دلیل عام می‌گوید: "أکرم جمیع الطلاب" این عام مخصّص‌هایی دارد که إلا طلبه فساق، إلا طلبه تارک نماز شب، إلا طلبه مستخفّ به نماز، حال شک داریم زید فقط مصداق عام است یا مصداق یکی از مخصّص‌ها هم هست؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: به عموم عام تمسک می‌کنیم و در مثال مذکور می‌گوییم زید طلبه است پس اکرامش واجب است.

قول دوم: در فرد مشکوک نه می‌توان به عموم عام تمسک کرد و نه می‌توان آن را مصداق خاص دانست، بلکه نسبت به فرد مشکوک باید به اصول عملیه مراجعه کنیم.

اگر حکم شرعی عقدی را می‌دانیم اما نمی‌دانیم این مصداق خارجی و عقدی که بین زید و عمرو محقق شده عقد لازم بوده یا جائز، بیع بوده یا هبة (شبهه مصداقیه) با توجه به مقدمه‌ای که بیان کردیم، دو مبنا در محل بحث مطرح است:

مبنای اول: با تمسک به أوفوا بالعقود می‌گوییم این عقد از مصادیق عقود لازمه بوده است.

توضیح مطلب: دلیل عامی داریم که أوفوا بالعقود، این عام مخصص‌هایی دارد که إلا هبة، إلا مسابقة، إلا وصیت، حال این عقدی که در خارج واقع شده نمی‌دانیم هبه بوده تا از مصادیق عقود جائزه باشد یا هبة نبوده تا عموم عام شاملش شود، در این صورت به عموم عام تمسک می‌کنیم و می‌گوییم این که در خارج واقع شد یقینا عقد بود و أوفوا بالعقود می‌گوید اصل بر لزوم است.

مبنای دوم: در فرد مشکوک باید به اصول عملیه مراجعه کنیم که دو صورت دارد:

صورت اول: جریان استصحاب.

یقین داریم با عقد انتقال ملکیت محقق شد اما شک داریم آیا اثر عقد که انتقال ملکیت بود برای مشتری باقی است یا اثر آن به جهت جائز بودن با فسختُ گفتنِ بایع، از بین رفته است؟ استصحاب می‌کنیم بقاء اثر عقد را که بقاء ملکیت مشتری و لزوم بیع باشد.

صورت دوم: جریان اصل موضوعی.

در بعض موارد اصل موضوعی داریم که مقدم بر استصحاب است و نتیجه می‌گیریم جواز عقد را. مثال: زید به فردی پولی داد، نمی‌دانیم:

ـ آیا هبة بوده که عقد جائز است و می‌تواند رجوع کند قصد قربت هم نمی‌خواهد؟

ـ یا صدقة بوده که عقد لازم است و نمی‌تواند رجوع کند و قصد قربت می‌خواهد؟

اینجا اصل عدم قصد قربت جاری است زیرا صدقه قصد قربت لازم دارد نمی‌دانیم زید قصد قربت (مؤونه زائدة) داشته یا نه؟ اصل عدم قصد قربت جاری است (أصالة عدم الحادث) لذا نتیجه می‌گیریم این عقد، صدقه نبوده و زید می‌تواند رجوع کند.

لکن الإستصحاب المذکور ... ص24، س11

نکته هشتم: أصالة اللزوم مثبِت نوع عقد نیست

قبل از بیان نکته هشتم به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: مدرک قاعده ضمان

در کتاب البیع خواندیم که قاعده ضمان می‌گوید ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. مدرک و دلیل این قاعده چیست؟

مشهور می‌گویند دلیلش حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" است که مشتری کتاب را گرفته و عقد فاسد بود اگر کتاب تلف شد، حدیث علی الید می‌گوید ضامن است.

بعض فقهاء مانند شیخ طوسی دلیلش را، اقدام می‌دانند چون مشتری خودش اقدام کرد ضامن است، ولی در باب هبة چون انسان خودش اقدام نکرده و خود بخود به او هدیه داده‌اند در صورت تلف، فرد ضامن نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند هر جا شک داشتید عقدی لازم است یا جائز، هبة است یا بیع، اگر با استصحاب أصالة اللزوم را نتیجه گرفتید، این استصحاب فقط یک نتیجه دارد و فقط ثابت می‌کند عقدی که در خارج واقع شده عقد لازم بوده است اما دیگر ثابت نمی‌کند این عقد، بیع بوده است تا شما سایر آثار بیع را هم بر این عقد مترتب کنید. و اگر این استصحاب بخواهد بعد از اثبات لزوم، بیع بودن را هم ثابت کند می‌شود اصل مثبت.

نتیجه اینکه در این مورد با استصحاب می‌توان ثابت کرد لزوم عقد را اما آثار آن مانند بیع بودن را با استصحاب نمی‌توان ثابت کرد بلکه بیع بودن را باید با اصل دیگری ثابت نمود.

مثال یکم: شک داریم این عقدی که در خارج محقق شده هبة بوده یا بیع، تفاوت هم در این است که اگر بیع باشد مشتری باید در مقابل گرفتن کتاب عوض (پول) پرداخت کند و اگر هبة بوده لازم نیست پولی بدهد، اینجا استصحاب نهایتا می‌گوید عقد لازم بوده است اما اینکه این عقدِ لازم، حتما بیع بوده را ثابت نمی‌کند زیرا اصل مثبت است و اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را ثابت نمی‌کنند و نمی‌توان گفت عقد لازم بوده پس بیع بوده، بلکه اینجا اصل دیگری جاری است و می‌گوییم شک داریم با گرفتن کتاب ذمه فرد مشغول به پرداخت عوض شده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم برائت ذمه را از عوض. دو مثال را بررسی می‌کنند:

مثال دوم: یقین داریم عقدی در خارج انجام شده و جنسی را که آخذ گرفته استفاده و تلف شده است، بعد فهمیدند این عقد فاسد بوده، نمی‌دانند این عقد بیع بوده تا مشتری ضامن جبران خسارت باشد یا هبة بوده که ضامن نباشد. در این مثال می‌توان لزوم را استصحاب کرد اما نمی‌توان گفت حال که لازم بوده پس بیع بوده لذا فرد ضامن است، خیر این می‌شود اصل مثبت. در این مثال سه مبنا است:

مبنای اول: اگر ما دلیل بر قاعده ضمان را حدیث علی الید دانستیم، فرد قطعا ضامن است زیرا کتاب دستش بوده و ید داشته بر کتاب و علی الید ما أخذت حتی تؤدی می‌گوید ضامن است. اما طبق دو مبنای دیگر ضامن نیست:

مبنای دوم: اگر ما دلیل بر قاعده ضمان را قاعده اقدام بدانیم، معلوم نیست این فرد خودش اقدام کرده بر گرفتن کتاب یا نه، پس اصل این است که خودش اقدام نکرده و ذمه‌اش بریء است از ضمانت.

مبنای سوم: امکان دارد گرفتن کتاب به جهت هبة بوده که در این صورت از عموم علی الید، ضمان و قاعده اقدام خارج است، شک داریم این فرد ضامن است یا خیر؟ اصل برائت ذمه از ضمانت است.

نتیجه: استصحاب لزوم، لزوم را ثابت می‌کند اما نوع عقد را مشخص نمی‌کند که بیع بوده یا عقد دیگر بلکه نوع عقد و سایر آثار باید با اصل دیگری ثابت شود.

خلاصه مبحث اول:

در مبحث اول دو مقدمه بود. در مقدمه اول فرمودند خیار لغتا اسم مصدر است از باب افتعال به معنای اختیار. و اصطلاحا ملک فسخ العقد است. در مقدمه دوم ضمن هشت نکته فرمودند:

1. اصل در بیع لزوم است یعنی هر جا شک کردیم آیا فسختُ گفتنِ یکی از متبایعین بیع را فسخ می‌کند یا خیر می‌گوییم خیر.

2. کلمه "اصل" در "الأصل فی البیع اللزوم" به معنای لغوی‌اش بنیان و اساس است. و می‌تواند به معنای قاعده یا استصحاب هم باشد.

3. تقسیم موانع لزوم به ثبوت خیار و ظهور عیب که در عبارت مرحوم علامه حلی بود نادرست می‌باشد.

4. أصالة اللزوم علاوه بر بیع در تمام عقود جاری است. نسبت به جریان أصالة اللزوم در عقود پنج دلیل و نسبت به بیع علاوه بر آن پنج دلیل به دو دلیل دیگر هم استدلال شد. پس أصل در عقود لزوم است مگر عقودی که دلیل خاص بر جائز بودنش باشد.

5. استصحاب لزوم عقود جاری است و تصویر شک سببی و مسببی باطل است.

6. تعبیر علامه به أصالة الجواز مختص عقودی است که اثر فعلی ندارند مانند عقد مسابقه یا وصیت.

7. موارد تمسک به أصالة اللزوم پنج مورد است از جمله در شبهه حکمیه و مصداقیه.

8. جریان استصحاب فقط لزوم عقد را ثابت می‌کند اما نوع عقد را که مثلا بیع است یا هبة، باید از اصل دیگر استفاده شود.

مبحث دوم اقسام خیار است که خواهد آمد إن شاء الله.

[1]. شنبه به مناسبت رحلت آیة الله مؤمن قمی و تشییع جنازه ایشان، حوزه علمیه قم تعطیل بود.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۹:۲۶

سید روح الله ذاکری

بیع/ خاتمة فی آداب التجارة

جلسه نود و دوم (چهارشنبه، 97.12.01) بسمه تعالی

خاتمة: و من أهم آداب التجارة... ص375

خاتمه: آداب تجارت

مرحوم شیخ انصاری بعد از إتمام مطالب شش‌گانه کتاب البیع و در پایان این کتاب به بیان یک خاتمه در آداب تجارت می‌پردازند و کتاب البیع را با یک بحث اخلاقی به پایان می‌رسانند.

در خاتمه با ذکر هشت روایت در باب مقسوم بودن روزی و طلب نکردن آن از راه حرام و توکل بر خدا در معیشت در کنار تلاش برای کسب روزی می‌پردازند. باید توجه داشت نگاه و مخاطب اولیه در این روایات فردی است شغل او تجارت و کسب است نه فردی که اشتغال به تحصیل علم دارد.

روایت اول: مرسله ابن فضال از فردی (که نامش معلوم نیست) از امام صادق علیه السلام که فرمودند باید تلاش و دوندگی تو برای معیشت و درآمد بیشتر از تلاش یک فرد سهل‌انگار (و سر بار جامعه) باشد و کمتر از تلاش حریص راضی و اعتماد کننده به دنیا (و بی توجه به آخرت) باشد، لکن نفس خود را وادار کن در تجارت منصف و پایبند به شریعت باشد، جایگاه خودت را بالاتر از فرد پست ضعیف بدان، و به اندازه‌ای دغدغه کسب و تحصیل مال داشته باش که سزاوار یک مؤمن است، همانا کسانی که مال به آنان داده شد و شاکر این نعمت پروردگار نبودند (و از حیطه پایبندی به شریعت خارج شدند) در واقع مال و ثروت (و دنیای مزرعه آخرت) ندارند.

روایت دوم:صحیحه ثمالی از امام باقر7 که فرمودند پیامبر6 در حجة الوداع فرمودند، آگاه باشید که حضرت جبرئیل به قلبم الهام نمود که ابدا انسانی نمیرد مگر اینکه سهم و روزی‌اش از دنیا و مال آن کامل شود، پس تقوای الهی پیشه کنید و کسب مال دنیا را به إجمال برگزار کنید، مبادا کُند رسیدن روزی سبب شود که آن را در معصیت خدا طلب کنید، به درستی‌که خداوند روزی تمام خلائق را تقسیم کرده و آن را هم از مال حلال قرار داده نه از راه حرام، پس کسی که با تقوا باشد و صبر پیشه کند همان مقدار روزی حلالی که خداوند برایش در نظر گرفته به او خواهد رسید، و کسی که با عجله نمودن پرده حفظ نفس از سرکشی و نافرمانی خدا را دریده بداند که باز هم همان میزان که خداوند برایش در نظر گرفته به او خواهد رسید (نه بیشتر) لکن از راه حرام و در قیامت روزی او علیه خودش محاسبه خواهد شد. (خداوند خواهد گفت من این مقدار از مال را برایت مقدّر کرده بودم لکن تو حلال مرا رها کردی و از راه حرام به آن دست یافتی لذا هم باید پاسخگوی فعل حرام باشد هم نمی‌تواند اعتراض کند به عدم وصول روزی حلال)

روایت سوم: امام صادق فرمودند أمیرالمؤمنین بسیار تذکر می‌دادند که یقین بدانید و باور داشته باشید که پروردگار قرار نداده برای عبد حتی با تلاش چند برابر و به کار گرفتن حیله‌های بزرگ و مکرهای فراوان، که بیش از آنچه در لوح محفوظ برایش مقدر نموده به او برسد (و تلاش او پیشی بگیرد از مقدار مقدَّر برای او در لوح محفوظ) و عبدی که تلاش و زیرکی‌اش کمتر باشد هم چیزی بین او و روزی‌اش حائل و مانع نخواهد شد.

ای مردم بدانید که احدی به جهت مهارت و زیرکی، سرسوزنی بیش از آنچه برایش مقدّر شده به او نخواهد رسید و سرسوزنی از روزی کسی به جهت سادگی‌اش کم نخواهد شد، پس فرد آگاه از این سنت الهی و عامل به آن بزرگترین راحتی‌ها را در کسب روزی و منفعت خواهد داشت و کسی که آگاه از این سنت الهی باشد اما به آن عمل نکند گرفتارترین مردم خواهد بود.

چه بسا کسی که از نعمت‌های خداوند متنعّم و بهره‌مند است لکن به جهت معصیت مشمول سنت الهی استدراج شده و آرام آرام و تدریجا از رحمت خداوند دور می‌شود، و چه بسا کسانی را که مردم ساده و غافل از زرنگی و حیله می‌پندارند اما خداوند برای او چاره سازی می‌کند. پس ای تلاشگر از تلاش و حرص خود بکاه و عجله‌ات در رسیدن به مطامع دنیا را کم نما، و از خواب غفلت بیدار شو، و در سخنان خداوند متعال که توسط نبی‌اش6 بیان کرده اندیشه کن.

روایت چهارم: امام صادق7 فرمودند خداوند روزی افراد ساده (لوح) را افزایش داده تا عقلاء (ای که خود را زیرک و زرنگ می‌پندارند) عبرت گیرند و بدانند فقط تلاش و مکر و حیله نیست که آنان را به مال دنیا می‌رساند.

روایت پنجم: امیرالمؤمنین7 فرمودند چه بسیارند آنان که در زندگانی خود را به سختی انداخته و با این وجود روزی آنان اندک اندک می‌رسد، و چه بسیارند کسانی که در طلب روزی و تحصیل مال دنیا میانه‌رو هستند و روزی آنان هم با آنان همراه است و به موقع می‌رسد.

روایت ششم: علی بن عبدالعزیز می‌گوید امام صادق7 پرسیدند عمر بن مسلم چه می‌کند؟ گفتم: فدایتان شوم فقط به عبادت روی آورده و تحصیل مال را رها کرده، حضرت فرمودند وای بر او آیا نمی‌داند کسی که طلب روزی را ترک کند خداوند دعایش را مستجاب نمی‌کند. جمعی از اصحاب رسول خدا6 وقتی آیه شریفه "مَنْ یَتَّقِ اللَّهَ یَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجاً وَ یَرْزُقْهُ مِنْ حَیْثُ لاَ یَحْتَسِبُ" نازل شد درب خانه‌هایشان را بستنند و فقط مشغول عبادت شدند و گفتند خداوند ما را کفایت می‌کند و روزی‌مان را می‌رساند، و خبر این کارشان به پیامبر6 رسید و حضرت آنان را احضار کردند و فرمودند به چه دلیل چنین شیوه‌ای در پیش گرفته‌اید؟ گفتند ای رسول خدا، پروردگار در آیه مذکور فرموده هر کس تقوای الهی پیشه کند خداوند روزی او را می‌رساند لذا ما هم مشغول عبادت شدیم، سپس حضرت فرمودند چنین شیوه‌ای مانع استجابت دعایتان خواهد شد، بر شما باد طلب روزی.

دو روایت آخر هم تکراری است که در مسأله اول (تفقه در مسائل تجارات) مورد اشاره قرار گرفت:

روایت هفتم: امام صادق7 فرمودند از ما نیست کسی که آخرت را برای رسیدن به دنیا رها کند، و کسی که دنیا را برای رسیدن به آخرت رها نماید.

روایت هشتم: خداوند به حضرت داود علی نبینا و آله و علیه السلام وحی فرمود که تو عبد شایسته‌ای هستی الا اینکه از بیت المال ارتزاق می‌کنی و از راه کدّ یمین و عرق جبین طلب روزی نمی‌کنی ...

به مناسبت روز چهارشنبه

مرحوم شیخ انصاری مشابه این روایات را در مسأله اول که پیرامون تفقه در مسائل تجارات بود نقل فرمودند و همانجا وجه جمع بین روایات اشتغال به تجارت و طلب روزی حلال را با روایات تحریص کننده و مشوّق به طلب علم بیان فرمودند و در پایان مسأله اول اینگونه جمع‌بندی نمودند که تزاحم بین طلب روزی و طلب علم اقسامی دارد که باید بررسی کرد نسبت به هر کسی در هر موقعیتی کدام یک مقدم است، اگر طلب علم و تحصیل معارف واجب کفایی و یا به عقیده بعضی عینی باشد مقدم است بر طلب روزی حلالی که مستحب باشد و ارتزاق از سهم امام بهتر است از رها کردن تحصیل و کسب روزی.

توجه داشته باشید کسب روزی حلال با اشتغال به دروس و امور طلبگی کاملا قابل جمع است، طلبه می‌تواند با فعالیتهای تبلیغی و علمی پژوهشی در عین اشتغال به فعالیت علمی روزی خود را نیز کسب نماید و درآمدی داشته باشد لکن چنانکه پول درآوردن برای همگان سخت و به همراه زحمت است برای طلبه هم چنین است و باید با کارهای پژوهشی، تحقیقاتی یا فعالیتهای مرتبط با حوزه علوم دین، بتواند خود و خانواده را اداره کند و نباید انتظار داشته باشد تا پایان عمر از شهریه ارتزاق کند بلکه شهریه برای تسهیل درس خواندن در سالهای اول طلبگی است و برای کمتر نمودن دغدغه فرد است تا از نظر علمی و اجتماعی به جایی برسد که برای جامعه مفید باشد و طبیعتا جامعه در بهره‌مندی از علم و تحصیلات و خدمت او مانند بهره‌مندی از سایر خدمات هزینه خواهد کرد.

خودتان را زود خرج پیشنهادات ساده و پیش پا افتاده نکنید و در هر موقعیت و جایی برای کمک هزینه زندگی عمرتان را هدر ندهید، اگر نیاز به کمک خرج در کنار شهریه دارید از راه‌های طلبگی و تبلیغ استفاده کنید تا از هدف اصلی دور نشوید و در مسیر اهداف طلبگی حرکت کنید که رضایت خدا و امام زمان7 در آن است، وقتی درس و سطح علمی تان بالاتر رفت، موقعیت‌های بهتری به شما پیشنهاد خواهد شد. سالهای اول زندگی برای عموم افراد همراه تلاش و تحمل سختی برای ساختن زندگی علمی، معنوی و خانوادگی بهتر است.

البته باید توجه داشت روزی منحصر در روزی دنیوی نیست بلکه روزی مهم‌تر رزق معنوی است چنانکه در روایات و ادعیه اهل بیت: هم مورد اشاره قرار گرفته است از قبیل: قال أمیر المؤمنین7 اللّهُمَّ ارْزُقنى عَقْلاً کامِلاً وَ عَزْما ثاقِبا وَ لُبّا راجِحا وَ قَلْبا زَکیّا وَ عِلْما کَثیرا وَ اَدَبا بارِعا وَاجْعَلْ ذلِکَ کُلَّهُ لى وَلا تَجْعَلْهُ عَلَىَّ بِرَحْمَتِکَ یا اَرْحَمَ الرّاحِمینَ؛ خدایا مرا عقلى کامل ، تصمیمى نافذ، خردى برتر، دلى پاک، دانشى فراوان و ادبى والا روزى کن و تمام اینها را به سود من قرار ده نه به زیانم. (غرر الحکم، ح 3813)

در زیارت عاشورا : فَأَسْأَلُ الله الَّذِی أَکْرَمَ مَقامَکَ وَأَکْرَمَنِی أَنْ یَرْزُقَنِی طَلَبَ ثارِکَ مَعَ إِمامٍ مَنْصُورٍ مِنْ أَهْلِ بَیْتِ مُحَمَّدٍ صَلّى الله عَلَیْهِ وَآلِهِ ... اللهم ارزقنی شفاعة الحسین یوم الورود.

مرحوم شیخ در پایان کتاب البیع می‌فرمایند: الحمد للّٰه الملک العلّام، على ما أنعم علینا بالنعم الجسام التی من أعظمها الاشتغال بمطالعة و کتابة کلمات أولیائه الکرام التی هی مصابیح الظلام للخاصّ و العامّ. مطالب شش‌گانه کتاب البیع به پایان رسید.

هذا تمام الکلام فی کتاب البیع. وفقنا الله لمرضاته و الحمد لله ربّ العالمین.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۶:۱۶

سید روح الله ذاکری

بیع/ مطلب ششم: بیان پنج مسأله

جلسه هشتاد و دوم (یکشنبه، 97.11.14) بسمه تعالی

مسألة: المعروف بین الأصحاب... ص337

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در کتاب البیع شش مطلب کلی و یک خاتمه را بررسی می‌کنند که عبارت بودند از: 1ـ تعریف بیع. 2ـ معاطاة. 3ـ الکلام فی عقد البیع. 4ـ شروط المتعاقدین. 5ـ شرائط العوضین. 6ـ بیان پنج مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. پنج مطلب گذشت.

مطلب ششم: پنج مسأله ذیل کتاب البیع

ششمین و آخرین مطلب کلی در پایان کتاب البیع بیان پنج مسأله است که عبارتند از:

مسأله اول: حکم لزوم تفقّه در مسائل تجارات

مسأله دوم: تلقّی رکبان (رفتن به استقبال کاروان تجاری قبل از ورود به شهر برای خرید اجناس با قیمت پایین‌تر).

مسأله سوم: حرمت نَجش (فردی که قصد خرید ندارد قیمتی بالاتر اعلام کند تا مشتری را ترغیب کند به خرید به قیمت بالاتر)

مسأله چهارم: صور به مصرف رساندن مال در صنف خاص.

مسأله پنجم: حکم شرعی احتکار طعام.

مسأله اول: وجوب تفقه در مسائل تجارات

در این مسأله که هم بررسی فقهی استدلالی حکم تفقه در تجارات هم بیان نکات فقه الأخلاقی است چهار مطلب بیان خواهد شد:

مطلب اول: اقوال در مسأله

مرحوم شیخ در رسائل (مجمع الفکر)، ج2، ص412 (اول رسائل4، ذیل مبحث خاتمة فیما یعتبر فی العمل بالأصل‏) در بحث وجوب فحص از حکم شرعی قبل از تمسک به أدله أربعة فرمودند: "عدم معذوریّة الجاهل المقصّر فی التعلّم" در این بحث به چند قول اشاره می‌کنند:

قول اول: استحباب.

معروف است بین اصحاب که تفقّه در مسائل حلال و حرامِ مرتبط با تجارات، مستحب است. جهت معروف شدن بین اصحاب هم عبارتی است از مرحوم شیخ طوسی در ابتدای کتاب المتاجر از "النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوى" ص: 371‌ که "ینبغی للإنسان إذا أراد التّجارة أن یبتدئ أوّلا، فیتفقّه فی دینه، لیعرف کیفیّة الاکتساب، و یمیّز بین العقود الصّحیحة و الفاسدة، و یسلم من الرّبا الموبق و لا یرتکب المأثم من حیث لا یعلم به." اصحاب از کلمه "ینبغی" استحباب را برداشت کرده‌اند.

دلیل: به این جهت که قبل از ورود به معامله با عقود صحیح و فاسد آشنا شود و از ربا در أمان بماند.

قول دوم: وجوب مقدمیِ تعلّم احکام.

از مرحوم فاضل قطیفی در إیضاح النافع نقل شده قد یجب اما کلام صاحب حدائق و شیخ مفید ظهور در وجوب دارد. پس وجوب تعلّم احکام تجارات از باب مقدمۀ واجب، واجب است. مرحوم شیخ مفید به دو دلیل تمسک کرده‌اند، آیات و روایات:

دلیل اول: آیات: بعد نقل دو آیه شریفه: 1. لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ. 2. أَنْفِقُوا مِنْ طَیِّبَاتِ مَا کَسَبْتُمْ. فرموده‌اند:

الف: خداوند در آیه دوم دعوت به انفاق از مال حلال و نهی از انفاق از مال حرام و خبائث کرده و در هر دو آیه نهی از أکل حرام نموده.

ب: پرهیز از حرام، واجب است. ج: مقدمه پرهیز از حرام، یادگیری حکم شرعی است.

نتیجه: یادگیری حکم شرعی واجب است. (مقدمه واجب، واجب است)

لذا می‌فرمایند خداوند در تخطئه مشرکان که می‌گفتند ربا هم نوعی بیع و مُجاز است، می‌فرماید "وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا" بیع دو قسم است و چنین نیست که تمام اقسام بیع حلال و مجاز باشد، پس سزاوار است برای عدم وقوع در حرام احکام را بشناسد.

دلیل دوم: روایات: به چند روایت اشاره می‌کنند، امیر المؤمنین7 فرمودند کسی که بدون اطلاع از حکم شرعی به تجارت بپردازد (إرتطم یعنی وارد شدن در امری که بیرون آمدن از آن دشوار است) ناخودآگاه وارد ربا خواهد شد و هر چه ادامه دهد بیشتر در حرام فرو می‌رود. همچنین به روایتی از امام صادق تمسک می‌کنند که فرمودند هر کس بدون اطلاع از احکام به تجارت بپردازد تورّط فی الشبهات یعنی فرو می‌رود در شبهات و امور شبهه ناک.

أقول ظاهر کلامه... ص338، س1

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند در قسمت دوم کلام شیخ مفید کلمه "ینبغی" بکار رفته بود که ظهور در استحباب دارد اما از آنجا که قبل از آن شیخ مفید فتوا دادند به وجوب یادگیری احکام تجارت از باب مقدمه واجب، این تعبیر ینبغی هم تبیین همان حکم است و ظهور در نقض حکم وجوب و دلالت بر استحباب نخواهد داشت.

سؤال: آیا بر تاجر واجب است قبل از شروع تجارت، تمام احکام معاملات را بیاموزد؟ آیا وجوب تعلّم، وجوب فوری است؟

جواب: خیر، آموختن مقداری واجب است که مبتلا‌به او است، پس تعلّم تمام احکام وجوب فوری ندارد بلکه اگر توجه و التفات پیدا کرد به احتمال حرمت یکی از معاملاتش، یا علم اجمالی داشت یکی از معاملات و تصرفاتش (مثلا در امروز) حرام باشد باید اقدام کند به آموختن حکم مسأله و پرهیز از حرام. و از آنجا که مسلمان است و اطلاع اجمالی از حلال و حرام در افعال مکلفان دارد، اگر چه در یک معامله به خصوص، توجه و التفات به ربوی و حرام بودن خصوص آن نداشته باشد باز هم معاقَب و مستحق عذاب است زیرا:

اولا: عقاب زمانی قبیح است که مکلف هیچگونه التفاتی حتی به طور کلی به حکم شرعی نداشته باشد، در حالی که این فرد به طور کلی می‌دانسته معاملات دو قسم است و حلال و حرام دارد و لازم نیست نسبت به یک یک معاملاتش چنین التفاتی باشد تا عقاب شود.

ثانیا: اگر التفات کلی را برای استحقاق عقاب کافی ندانید و بگویید باید در خصوص هر فعلِ خاص توجه به حکم شرعی باشد پس باید بگویید اکثر کسانی که به جهت بی توجهی به احکام، حین العمل غافل از حرمت هستند عقاب ندارند هر چند اطلاع از وجود حلال و حرام در شریعت دارند. (این جواب نقضی است)

ثالثا: در جای خودش ثابت شده کفّار مکلّف به اصول و فروع دین هستند، پس هر چند حین العمل التفات ندارند به حکم شریعت اسلام اما همان التفات کلی، و صرف احتمال حقانیت اسلام و وجود حلال و حرام، کافی است برای استحقاق عقاب.

رابعا: در روایات فراوانی غافل مقصّر (که احتمال حرمت عملش را می‌دهد اما تعلّم را رها می‌کند) را در صورت ارتکاب معصیت مذموم و معاقَب شمره شده است.

قول سوم: وجوب نفسی تعلّم.

مرحوم مقدس اردبیلی و به تبع ایشان جمعی از فقهاء معتقدند فردی که حرام واقعی را مرتکب شده لکن در حین ارتکاب غافل از حرمت بوده، عقاب ندارد زیرا مخاطب قرار دادن غافل قبیح است و چنین فردی اصلا مخاطب دستور "لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" نبوده، پس فعل تجارت ربوی او حرام نیست، بله تعلّم احکام شریعت بر این فرد واجب نفسی بوده (نه غیری و مقدمی) که ترک آن موجب ارتکاب حرام شده، پس برای ترک تعلّم مستحق عقاب است.

و الحاصل... نتیجه این است که نمی‌توان گفت جاهل مقصّر که دنبال تعلّم حکم شرعی افعال مبتلابه خودش نرفته هیچ عقابی ندارد، نه بر فعل حرام (بیع ربوی مثلا) نه بر ترک تعلّم، زیرا:

اولا: أدله تحریم بعض افعال اطلاق دارند و هم شامل عالم به احکام می‌شوند هم شامل کسی که صرفا التفات به وجود احکام دارد.

ثانیا: طلب علم به احکام شرعی بر هر مسلمانی واجب است. (طلب العلم علی کل مسلم و مسلمه) *

ثالثا: عقاب کسی که علم اجمالی دارد به ارتکاب یک حرام در بین افعالش(مثلا یک معامله در بین معاملات امروزش)، عقلا قبیح نیست.

رابعا: (دو دلیل قبل مربوط به تمام احکام شرعی بود اما این دلیل سوم مربوط به باب معاملات است) این فرد در معاملاتش شک پیدا می‌کند که صحیح انجام شده یا فاسد، باید أصالة الفساد و استصحاب فساد جاری کند. به این بیان که تا قبل از معامله یقین داشت تصرف در مال دیگری حرام است، الآن شک دارد این فعل او سبب انتقال مالکیت شد یا نه؟ استصحاب می‌کند یقین سابق به حرمت تصرف در مال دیگران را و بنا می‌گذارد بر فساد معامله‌اش.

چه بسا حدیثی که از پیامبر و اهل بیت: نقل شده هم دال بر همین معنا است که أصبغ بن نُباتة نقل می‌کند: سَمِعْتُ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام یَقُولُ عَلَى الْمِنْبَرِ یَا مَعْشَرَ التُّجَّارِ الْفِقْهَ ثُمَّ الْمَتْجَرَ الْفِقْهَ ثُمَّ الْمَتْجَرَ الْفِقْهَ ثُمَّ الْمَتْجَرَ وَ اللَّهِ لَلرِّبَا فِی هَذِهِ الْأُمَّةِ أَخْفَى مِنْ دَبِیبِ النَّمْلِ عَلَى الصَّفَا شُوبُوا أَیْمَانَکُمْ بِالصِّدْقِ التَّاجِرُ فَاجِرٌ وَ الْفَاجِرُ فِی النَّارِ إِلَّا مَنْ أَخَذَ الْحَقَّ وَ أَعْطَى الْحَقَّ. حضرت فقط کسی را از عموم فسق و عقاب خارج کرده‌اند که توجه به احکام و وظائف شرعی‌اش دارد.

نظریه مختار مرحوم شیخ: "الأولی وجوبه علیه عقلا و شرعا" تعلّم احکام معاملات برای تاجر هم وجوب عقلی (از باب مقدمه واجب) و هم وجوب نفسی شرعی دارد، البته تعلّم سایر محرمات در غیر معاملات مثل تعلّم محرمات از أکل و شرب، صرفا وجوب عقلی دارد. **

تحقیق:

* محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب ج3، ص410 نسبت به استدلال به این حدیث اشکال یک خطی دارند، یادداشت کرده ارائه دهید.

** مرحوم شیخ در ص340، س12و14 دو تعبیر "فی هذا المقام" و "فی غیر هذا المقام" دارند، توضیح مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص400 نسبت به این دو تعبیر قابل نقد است، با توجه به دو قرینه موجود در قبل و بعد این عبارت شیخ انصاری. مراجعه و نقد کنید.

ـ برای جلسه فردا کتاب منیة المرید شهید ثانی و نزهة الناظر از مرحوم یحیی بن سعید حلّی را کتاب شناسی کنید تا توضیح دهیم.

جلسه هشتاد و سوم (دوشنبه، 97.11.15) بسمه تعالی

و یمکن توجیه کلامهم ... ص341، س1

گفتیم در مسأله اول و اثبات وجوب تفقه احکام معاملات برای فرد تاجر، چهار مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول گذشت.

مطلب دوم: توجیه فتوای مشهور به استحباب

مرحوم شیخ از طرفی ادعا فرمودند تعلم مسائل تجارت هم عقلا هم شرعا واجب است، گویا سؤالی مطرح می‌شود:

سؤال: اگر تعلّم مسائل تجارت هم عقلا هم شرعا واجب است چگونه است که مشهور قائل به استحباب شده‌اند؟

جواب: می‌فرمایند مقصود مشهور از استحباب تفقه در مسائل تجارات برای تاجر، استحباب تفقه به معنای لغوی (فهم عمیق) و اصطلاحی (اجتهاد) آن است در مسائل جزئی و دقیق و فروع عدیدة فقهیة اما در مسائل عام البلوی طبیعتا شناخت احکامش بر او واجب است. پس دو غایت و هدف مطرح است:

غایت اول: شناخت مسائل جزئی تجارت و فروعات دقیق آن. روایاتی دال بر استحباب این معنا است مانند: "تشخیص ربا سخت تر است از تشخیص حرکت مورچه روی کوه صفا".

غایت دوم: وجوب شناخت مسائل مبتلابه و کلیات عام البلوی در تجارت. مثل روایت امام صادق7: من أراد التجارة فلیتفقّه فی دینه.

مطلب سوم: تعلّم تقلیدی کافی است.

سؤال: تعلّم احکام تجارت باید از طریق اجتهاد و استنباط باشد یا تقلید در آنها هم کافی است؟

جواب: تقلید از فقیه جامع الشرایط هم کافی است حتی در مثل احکام ربا که هم از باب "لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ" حرام است هم از باب أدله خاصه و آیه‌ای که آن را مهلک انسان معرفی می‌کند که: " فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللَّهِ وَ رَسُولِهِ" اگر ربا را ترک نکنید... پس دیگر تعارضی نیست بین أدله‌ای که تعلّم را واجب می‌کنند و أدله تحصیل پول و معاش، زیرا تقلید با تحصیل پول قابل جمع است.

مطلب چهارم: حکم تعارض بین تفقه و تحصیل معاش

سؤال: تفقه در لغت یعنی فهم دقیق و در اصطلاح یعنی اجتهاد و استنباط حکم شرعی، بنابر این وجوب تفقه (چه در مسائل تجارت که محل بحث است چه سایر احکام و معارف دین که از بحث خارج است) قابل جمع با تجارت نیست. به عبارت دیگر دو طائفه روایات است:

طائفه اول: روایات زیادی که تحریص بر طلب مطلق علم (چه احکام دین از عبادات و معاملات و چه معارف دین) می‌کنند.

طائفه دوم: روایات زیادی که تحریص می‌کنند بر طلب روزی و انفاق از مال حلال و دوری از سربار مردم شدن که مستحق لعن است.

این دو طائفه که مرحوم شیخ انصاری تیمنا و تبرکا به نمونه‌هایی از آنها در متن اشاره می‌کنند، در ظاهر متعارضند زیرا هر کدام از دو عمل (تفقّه، و تحصیل روزی و توانایی انفاق) معظم عمر و وقت انسان را می‌گیرد لذا قابل جمع نیستند.

پاسخ: مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق دو جواب بیان فرموده‌اند که مرحوم شیخ نقل نموده و جواب اول را نقد می‌کنند:

جواب اول: مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق به تبع سایر فقهاء بین این روایات چنین جمع کرده و فرموده‌اند طائفه دوم که تشویق به طلب روزی حلال می‌کند اطلاق دارد و می‌گوید به دنبال طلب مال حلال برو چه طالب علم و در صراط تحصیل علم باشی یا نه، طائفه دوم را تقیید بزنیم به طائفه اول یعنی طلب مال حلال بر همه واجب است إلا بر طالب علم دین. به عبارت دیگر ظهور طائفه اول را مقدم می‌کنیم بر ظهور طائفه دوم. به عبارت سوم: می‌گوییم تجارت و کسب مال حلال (به اندازه کفایت نفقه خود و افراد واجب النفقه‌اش، مانند همسر، اولاد و پدر و مادری که نیازمند نفقه باشند) بر همه واجب است شرعا الا کسی که مشغول تحصیل علم است.

صاحب حدائق سپس به روایات و عباراتی از شهید ثانی در کتاب منیة المرید و روایاتی از کتاب شریف کافی اشاره و تمسک می‌کنند. *

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وجه جمع شما از این روایات به دست نمی‌آید زیرا این روایات اشاره به توکل بر خداوند متعال در کسب روزی دارند و این منافاتی با اشتغال به تجارت ندارد چنانکه امیرالمؤمنین علیه السلام جامع بین أعلی مراتب توکل و أشد مشاقّ الإکتساب بودند. پس این روایات مذکوره در صدد بیان جمع بین طلب علم و طلب مال نیستند.

جواب دوم: قبل از بیان جواب دوم که جواب اصلی مرحوم شیخ انصاری و مورد قبول ایشان است یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت تعارض و تزاحم

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج1، ص321 و ج2، ص213 باب نهم در تعادل و تراجیح مبحث "الفرق بین التعارض و التزاحم" خوانده‌ایم هر دو عنوان تعارض و تزاحم به معنای تنافی و ناسازگاری دو دلیل است، لکن یک تفاوت اصلی بین این دو عنوان آن است که در باب تعارض، تنافی در مقام جعل، تشریع و قانون گذاری است اما در تزاحم، تنافی در مقام امتثال است. توضیح مطلب: وقتی می‌گوییم دو دلیل متعارض‌اند یعنی اصلا از مولای حکیم امکان ندارد چنین دستور متناقض و ناسازگاری صادر شود، امکان ندارد خداوند هم بفرماید احترام به والدین واجب است هم بفرماید احترام به والدین حرام است یا هم بفرماید نماز جمعه واجب است هم حرام است، اما تزاحم مربوط به مقام جعل و تشریع نیست بلکه تنافی در مقام امتثال مکلف است، مثال: زمانی که دو نفر در حال غرق شدن هستند دو دستور أنقذ الغریق وجود دارد لکن ممکن است توانایی فرد به اندازه نجات جان هر دو نباشد اینجا دو دلیل تزاحم می‌کنند، یکی می‌گوید غریق الف را نجات بده و دیگری می‌گوید غریق ب را. پس ذاتا اشکالی ندارد دستور به انقاذ هر دو غریق لکن در مقام انجام عمل در بعض حالات یا برای بعض افراد امتثال و انجام دادن هر دو ممکن نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا: مستشکل بین دو طائفه روایات تعارض دید در حالی که تعارضی نیست و اگر تنافی باشد از باب تزاحم است زیرا اشکال در جمع بین دو طائفه روایات طلب علم و روزی مربوط به مقام تشریع نیست بلکه مربوط به مقام عمل مکلف است.

ثانیا: هر کدام از طلب روزی و طلب علم ممکن است یکی از احکام چهارگانه (بدون احتساب إباحة) یا أحکام خمسة تکلیفیة (با احتساب إباحة) را دارا باشند و باید أهم و مهم از آندو را تشخیص داد. بنابراین چند صورت پیدا می‌شود:

صورت اول: یکی مستحب و دیگری واجب باشد. طبیعتا واجب مقدم است.

صورت دوم: یکی واجب کفایی و دیگری واجب عینی باشد. واجب عینی مقدم است.

صورت سوم: هر دو واجب عینی باشند لکن یکی أهم و دیگری مهم که أهم مقدم است.

صورت چهارم: هر دو واجب کفایی‌اند، اینجا اگر اطمینان داریم به اقدام دیگران نسبت به یکی از آن دو، وظیفه اقدام به دیگری است. چه بسا در بعض موارد کسب نمودن کاسب مقدمه باشد برای تحصیل علم دیگری (مثلا پسرش) در این صورت اگر تحصیل علم واجب باشد، کسب مال هم که مقدمه آن است واجب خواهد بود و اگر تحصیل علم مستحب باشد کسب مال هم مستحب خواهد بود.

صورت پنجم: هر دو مستحب هستند و در مقام عمل تزاحم دارند و امکان جمع وجود ندارد که هم درس بخواند هم کار کند و تحصیل مال نماید، مثل اینکه صبح تا ظهر یا وقتش را می‌تواند صرف تحصیل علم کند یا حضور در محل کسب، در این صورت باید بررسی نمود و ذو الترجیح را مقدم کرد:

ـ اگر می‌داند به هر جهتی در کسب علم موفق نخواهد بود و از تحصیل علم نه خودش نه جامعه بهره‌ای نخواهد برد (که البته مواردش نادر است) سراغ تجارت برود و با مالش به دیگران و اهل علم خدمت کند.

ـ اگر می‌داند از استعداد متوسط و توان کافی در کسب علم و خدمت به مکتب اهل بیت: برخوردار است أرجح آن است که از وجوهات شرعیه استفاده کند و عمرش را در کسب علم و خدمت به دین صرف کند.

سؤال: اگر کسب علم أرجح است چرا خداوند به حضرت داود علی نبینا و آله و علیه السلام تذکر داد که کار نمی‌کند و از دسترنج خود بهره نمی‌برد؟

جواب: در مورد ایشان دو گزینه مطرح بود یکی کسب و تحصیل مال و دیگری اقدام به وظائف نبوت و ریاست علمی جامعه، و برای ایشان هر دو قابل جمع بود و نیاز به تحصیل علم صرف عمر در یادگیری و آموزش نداشتند.

و بالجمله پس معیار در ترجیح در صورت استحباب کسب علم و مال (نه وجوب یکی) آن است که اگر منفعت عائد به خود را ملاحظه کند طلب علم أرجح است و اگر منفعت عائد به دیگران را ملاحظه کند ببیند جامعه به علم أحوج است یا مال.

فثبت من ذلک می‌فرمایند تزاحم دو مستحب اختصاص به علم و ثروت ندارد بلکه مثالهای دیگر هم دارد که باید به ملاحظات شرعی أهم را تشخیص داد. مانند اینکه تزاحم باشد بین کسب مال یا علم با رفتن به حج مستحبی یا رفتن به زیارت مشاهد مشرفه اهل بیت: یا رفع حوائج إخوان در صورتی که قابل جمع نباشند.

تحقیق:

* محدث بحرانی در الحدائق الناظرة ج18، ص12 مثالهایی به عالمانی از منطقه خودشان بحرین می‌زنند مطالعه کنید.

به ظرافتهای الفاظ بکار رفته در حدیث حسین بن علوان به نقل مرحوم شیخ کلینی در کتاب شریف کافی دقت کنید در تفاوت معنایی بین کلماتی مانند: أمل و مُنی و مثل قنوط و یأس که چرا در روایت از کلمه أمل و قنوط استفاده شده نه از مُنی و یأس. همچنین در لطافت یک یک کلمات بکار رفته در روایت مانند "مغلَّقه" دقت نمایید.

ـ نسبت به کتابشناسی منیة المرید، نزهة الناظر و أنیس التجار چون در این صفحه فضای کافی وجود در جزوه جلسه بعد اشاره می‌کنیم.

جلسه هشتاد و چهارم (سه‌شنبه، 97.11.16) بسمه تعالی

بحث در ششمین و آخرین مطلب از مطالب کتاب البیع بود، گفتیم در این مطلب شش مسأله بررسی می‌شود، مسأله اول وجوب تفقّه در مسائل تجارات بود. به مناسبت مسأله اول از چند جلسه قبل تقاضا کردیم دوستان کتاب أنیس التجار مرحوم نراقی را کتابشناسی کنند، جلسه قبل هم دو کتاب دیگر را مطرح کردیم که کتابشناسی کنید. در این برگه از جزوه به این سه مورد از کتابشناسی اشاره می‌کنم. در پایان هم به مناسبت ایام فاطمیة3 نکاتی به عرض می‌رسانم.

کتابشناسی:

أنیس التجّار از مرحوم محمد مهدی نراقی;

نراقیَین (ملا محمد مهدی پدر متوفی 1209ه‍ و ملا احمد پسر متوفی 1245ه‍) دو عالم بزرگ شیعی از فقهاء و عالمان اخلاق هستند. مرحوم ملا محمد مهدی نراقی چند کتاب دارند شبیه همین عنوان: أنیس الحجاج، أنیس المجتهدین، أنیس الموحدین، أنیس الحکماء.

بر کتاب أنیس التجار ایشان بزرگانی همچون سید کاظم یزدی صاحب عروة و سید اسماعیل صدر عاملی و مرحوم حائری مؤسس هم حاشیه نگاشته‌اند. کتب دیگر مرحوم ملا مهدی نراقی معتمد الشیعة فی أحکام الشریعة، کتاب مرجع اخلاقی ایشان با نام جامع السعادات معروف است. پسر ایشان (مرحوم ملا أحمد) هم تألیفاتی شبیه پدر دارد، مانند معراج السعادة در مباحث اخلاق، مستند الشیعة فی أحکام الشریعة که در مباحث خارج فقه کم و بیش به آن مراجعه خواهید داشت، کتاب عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، کتاب دیگر ایشان است که باید مستقلا کتابشناسی کنیم و از نظر سبک نگارش کتاب جالبی است، و شرح لمعه یک جلدی و البته قطور از ایشان که برای طلبه لمعه خوان مفید است، ایشان کتاب کشکولی هم دارند به نام خزائن.

مرحوم ملا مهدی نراقی کتاب أنیس التجار را به عنوان کتاب فتوایی برای تاجران به زبان فارسی نگاشته‌اند. در بیان حکم شرعی هم سعی می‌کنند مثال بیان کنند تا موضوع و حکم مسأله بهتر برای خواننده روشن شود.

در ابتدای مبحث آداب تجارت ص58 دربارۀ نظرشان در تعلّم و یادگیری مسائل تجارات که موضوع مسأله اول ما بود و دلیل آن می‌فرمایند: فصل پنجم در آداب تجارت‏ و آن یازده چیز است: اوّل: کسى که اراده تجارت داشته باشد، اوّلا باید تحصیل کند علم به مسائل تجارت را، تا کیفیّت کسب مال را بداند و عقد صحیح را از فاسد فرق کند؛ زیرا که به عقد فاسد، مال داخل در ملک او نخواهد شد، بلکه باقى خواهد بود بر ملک فروشنده، پس تصرّف او در آن مال حرام خواهد بود.

در صفحه 62 در یازدهمین ادب از آداب تجارت بعضى از دعاهاى هنگام خرید و فروش و تجارت‏ ذکر می‌کنند.

نٍزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر از یحیی بن سعید حلّی;

مرحوم یحیی بن سعید حلی متوفی 690ه‍ نوۀ دختری مرحوم ابن ادریس حلّی و پسر عموی محقق حلی صاحب شرایع الإسلام است. ایشان یکی از اساتید مرحوم علامه حلی بوده است. کتاب مذکور یکی از آثار کم نظیر در فقه شیعه است که ایشان با اشراف کاملشان نسبت به فقه شیعه اشباه و نظائر را از ابتدای کتاب الطهاره تا انتهای کتاب دیات گردآوری نموده‌اند که یکی از کارهای با سلیقه‌ای است که باید با این شیوه نگارش آشنا شوید. به عنوان مثال یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است، ایشان در صفحه 89 ذیل عنوان العقود اللازمة می‌فرمایند: العقود اللازمة من الطرفین ستة عشر عقدا و سپس همه را نام می‌برند. در صفحه بعد می‌فرمایند: العقود الجائزة من الطرفین اثنا عشر عقدا الودیعة و العاریة و الوکالة إذا لم یکن الوکیل مستأجرا لها و الشرکة و المضاربة و الجعالة و الوصیة لغیره بشی‌ء من ماله... سپس در صفحه 91 می‌فرمایند: العقود اللازمة من طرف الجائزة من طرف آخر أحد عشر عقدا الرهن لازم من جهة الراهن جائز من جهة المرتهن...

نیز در صفحه 48 می‌فرمایند: یجب الصدقة بستة عشر شیئا...؛ در صفحه 50 می‌نویسند: یستحب الصدقة فی ثمانیة و عشرین موضعا ...

مُنیة المرید فی أدب المفید و المستفید از شهید ثانی;

مرحوم شهید شیخ زین الدین بن علی عاملی متوفی 966ه‍ با توجه به خُبرویت شان در فقه شیعه و تسلط بر فقه اهل سنت کتابهای پرکاربردی از خود بجای گذاشته‌اند از جمله شرح لمعه و مسالک الأفهام، زمانی که کتاب شرایع الإسلام محقق حلی (م676ه‍) و لمعه شهید اول (م786ه‍) کتاب درسی حوزه‌های علمیه شیعی به شمار می‌رفت شهید ثانی هر دو کتاب را شرح نمودند اولی با عنوان مسالک الأفهام إلی تنقیح شرایع الإسلام، و دومی با عنوان الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة و به خصوص کتاب دوم مورد استقبال تامّ حوزه‌های شیعی قرار گرفت. شهید اول کتابی نگاشتند با عنوان القواعد و الفوائد که در آن به تبیین حدود 302 قاعده فقهی و تطبیقات اصولی پرداختند، شهید ثانی شبیه به آن کتابی نگاشتند با عنوان تمهید القواعد الأصولیة و العربیة لتفریع قواعد الأحکام الشرعیة‌ که به بعض قواعد اصولی و قواعد ادب عربی و تطبیقات فقهی آن پرداخته‌اند و در مقام تطبیق ادبیات و اصول بر فقه جالب است که باید با این سبک کار علمی آشنا شوید. اما کتاب منیة المرید شهید ثانی که یک دور مطالعه آن برای طلبه ضروری است در رابطه با نگاه دین و مکتب اهل بیت: به آداب تعلیم و تعلّم است. روایات بسیار زیبا و پرمحتوایی مورد استفاده قرار گرفته در این کتاب. در پایان کتاب توصیه‌هایی به طلاب علوم دینی دارند از جمله می‌فرمایند: واعتبر فی نفسک الآن إن کنت ذا بصرة أنک لا ترضى بالقصور عن أبناء

نوعک من بلدک أو محلتک ، وتتألم بزیادة علمهم على علمک وارتفاع شأنهم على شأنک ، مع أنک وهم فی دار خسیسة ، وعیشة دنیة زائلة علما قلیل ، ولا یکاد یطلع على نقصک من الخارجین عنک إلا القلیل ، فکیف ترضى لنفسک إن کنت عاقلا بأن تکون غدا فی دار البقاء عند اجتماع جمیع العوالم من الأنبیاء والمرسلین ، و الشهداء ، والصالحین ، والعلماء الراسخین ، والملائکة المقربین ، ومنازلهم فی تلک الدار على قدر کمالاتهم التی حصولها فی هذه الدار الفانیة ، والمدة الزائلة فی موقف صف النعال ، وأنت الآن قادر على درک الکمال ، ما هذا إلا قصور فی العقل أو سُبات . نعوذ بالله من سنة الغفلة وسوء الزلة .

به مناسبت شهادت صدیقه طاهره زهرای مرضیه3

یکی از ریشه‌های تقابل خلیفه دوم با اهل بیت: به خصوص حضرت فاطمه زهرا3 را در تقابل او با شخص نبی گرامی اسلام9 باید جستجو نمود. ضمن عدم تحریک احساسات دیگران و پایبندی به مسأله وحدت و تضامن اسلامی بر اساس فرموده امام راحل أعلی الله مقامه الشریف و تبیین مقام معظم رهبری که تعامل با اهل سنت و عدم تنازل از مبانی مکتب اهل بیت است به چند ابهام اساسی که اهل سنت باید پاسخگو باشند می‌پردازیم. نسبت به حضرت زهرا3 شبهه‌ای که از دیرباز مطرح بوده و حتی بعض متسنّنین از شیعه هم به آن دامن زده‌اند جایگاه اجتماعی خلیفه اول و به ویژه خلیفه دوم است که چگونه امکان دارد با وجود اجتماع عظیم مسلمانان در غدیر خم و آگاهی و شناخت دستورات پیامبر و اطلاع از کیفیت تعامل حضرت با اهل بیت، و جایگاه اجتماعی خلفا در جامعه مدنی بعد از رحلت حضرت چنین وقایع و جنایاتی با محوریت خلیفه دوم نسبت به دختر حضرت اتفاق بیافتد. در این خصوص توجه به رفتارهای پیشینی خلیفه دوم قبل از رحلت نبی گرامی اسلام ابهامات بسیاری را مرتفع می‌کند و البته اهل سنت باید پاسخگو باشند.

موارد متعددی در تاریخ توسط عالمان اهل سنت ثبت شده که به بعض آنها اشاره می‌کنم:

ـ در جریان صلح حدیبیه خلیفه دوم به پیامبر و قبول صلح توسط حضرت اعتراض کرد و حتی از جواب صریح حضرت هم قائع نشد. در صحیح مسلم چنین می‌خوانیم: ... فَانْطَلَقَ عُمَرُ فَلَمْ یَصْبِرْ مُتَغَیِّظًا فَأَتَى أَبَا بَکْرٍ... از جواب حضرت قانع نشد و در حالی که از خشم بی‌تاب بود نزد ابابکر رفت و از او خواست صلح با مشرکان را توجیه کند.

ـ در جریان حجة الوداع، حدود دو ماه قبل از رحلت پیامبر و در اجتماع عظیم مسلمانان در مراسم حج وقتی پیامبر تشریع حکم حج تمتع را از جانب خداوند بیان فرمودند، خلیفه دوم نپذیرفت و در جمع عظیم مسلمانان به صورت علنی با حضرت مخالفت کرد و جمله معروفش که "متعتان کانتا على عهد رسول اللّه و أنا أنهى عنهما و اعاقب علیهما: متعة الحج و متعة النساء" را بیان کرد، و در خالفت خود هم آن را عملی کرد، این مخالفت او بیش از آنکه اهل سنت را در مباحث کلامی و عقیدتی دچار تشویش کند در مباحث فقهی حج مبتلا به چالش کرده است. به کتب فقهی آنان یا کتب تفسیری ذیل دو آیه " فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ" و "فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ" از جمله تفسیر فخررازی مراجعه کنید.

ـ در بیماری آخر عمر شریف پیامبر که فرمودند: "اﯾﺘﻮﻧﯽ ﺑﮑﺘﻒ أﮐﺘﺐ ﻟﮑﻢ ﻓﯿﻪ ﮐﺘﺎﺑﺎ ﻟﻦ ﺗﻀﻠﻮا ﺑﻌﺪی" خلیفه دوم گفت إن الرجل لیهجر.

ـ حضرت امیر المؤمنین علیه السلام در خطبه‌ای که مرحوم شیخ کلینی در کافی شریف نقل کرده‌اند به قسمتی از مخالفتهای خلفا با دستور خداوند و سنت نبی گرامی اسلام اشاره می‌فرمایند، قسمتی از کلام حضرت چنین است: قد عملت الولاة قبلی أعمالا خالفوا فیها

رسول الله9 متعمدین لخلافه ، ناقضین لعهده مغیرین لسنته ولو حملت الناس على ترکها وحولتها إلى مواضعها وإلى ما کانت فی عهد رسول الله9 لتفرق عنی جندی حتى أبقى وحدی ... سپس به مواردی اشاره می‌فرمایند از جمله تغییر موضع مقام ابراهیم در مسجد الحرام از محلی پیامبر قرار داده بودند به محل کنونی در زمان ما که در زمان جاهلیت بوده است.

حال شخصی که در اجتماع عظیم مسلمانان در مقابل شخص اول کائنات و عالم اسلام می‌ایستد و به طور رسمی و علنی مخالفت می‌کند و هم حزبی‌هایش نیز همراهی می‌کنند، آیا توان تقابل با دختر حضرت را ندارد، و آیا می‌توان از جامعه‌ای که قضایای مذکور را می‌بیند و می‌شنود و چنین شخصی را طرد نمی‌کند و چه بسا فقط به همراهی زبانی با پیامبر اکتفا می‌کند، انتظار طرفداری همه جانبه و فداکاری در طریق اهل بیت و تثبیت جایگاه خلافت امیرالمؤمنین را داشت. نکات در این زمینه بسیار است.

کتاب کشف الأسرار مرحوم امام را چند جلسه قبل معرفی کردم در مطاعن خلفا مطالعه کنید. الغدیر علامه امینی دریایی از مطالب است از جلد 5 به بعد مطاعن خلفا بر اساس اسناد اهل سنت را در آن مطالعه کنید.

جلسه هشتاد و پنجم (چهارشنبه، 97.11.17) بسمه تعالی

لاخلاف فی مرجوحیة تلقی الرکبان... ص349

دومین مسأله از مسائل پنجگانه در ششمین و آخرین مطلب از کتاب البیع مبحث تلقّی رکبان است.

مسأله دوم: تلقی الرکبان

تلقّی به معنای استقبال است و رکبان جمع راکب به معنای سوار است، راکب به فرد سوار بر شتر گفته می‌شود و فارس به فرد سوار بر اسب اما وقتی رکبان استفاده می‌شود مقصود کاروان شتر است لذا اضافه کلمه رکبان به إبل (رکبان الإبل) قبیح است.

در اصطلاح فقها به معنای رفتن به استقبال کاروان تجاری است قبل از ورود به شهر به قصد معامله با آنان (معمولا به این انگیزه انجام می‌شود که چون کاروان از قیمت متاعی که برای فروش آورده‌اند در این شهر خبر ندارند لذا بعضی به سراغ کاروان رفته و با قیمت پائینی اجناس آن را می‌خرند با هدف فروختن به قیمت بالاتر در شهر.) در این مسأله چهار مطلب بیان می‌شود:

مطلب اول: اقوال و أدله

به اجماع فقهاء تلقّی رکبان عمل مرجوحی است یعنی مستحب یا مباح نیست. اما بین فقهاء دو قول است:

قول اول: حرمت. از مرحوم تقی الدین أبوالصلاح حلبی در الکافی فی الفقه و قاضی ابن براج. مرحوم علامه در منتهی: "الأقوی التحریم".

قول دوم: کراهت تلقی، که مشهور قائل‌اند. دلیل: شهرت، و مرحوم فاضل قطیفی از مرحوم شیخ طوسی نقل کرده‌اند اجماع بر عدم تحریم را. مرحوم علامه حلی هم فرموده‌اند: "هو مکروه عند أکثر العلماء، و لیس حراما إجماعا."

دلیل قول اول: روایات

روایت اول: منهال قصّاب می‌گوید امام صادق علیه السلام فرمودند لاتلقّ فإن رسول الله صلی الله علیه و آله نهی عن التلقّی. قلت و ما حدّ التلقّی؟ قال: ما دون غَدوة أو رَوحة، قلت: و کم الغدوة و الروحة؟ قال: أربعة فراسخ.

غدوة مقدار مسافت حرکت کاروان است از ابتدای صبح و رَوحة مقدار مسافت حرکت کاروان از بعد از زوال شمس (ظهر) است. حضرت فرمودند مقداری که تلقی صدق میکند همان اندازه‌ای است که مسافر و کاروان از صبح تا ظهر یا از ظهر تا غروب حرکت کند که چهار فرسخ است. لذا تا چهار فرسخی (بیست کیلومتری) شهر تلقی رکبان صدق می‌کند و حرام است.

روایت دوم: خبر عروة: لایتلقی أحدکم تجارة خارجا من المصر (شهر و منطقه) و لایبیع حاضرٌ (شهر نشین) لباد (بادیه نشین).

روایت سوم: روایت منهال قصّاب: لاتلقّ و لاتشتر ما یتلقی و لاتأکل منه.

کیفیت استدلال به این سه روایت: دو حکم از این روایات برداشت شده است:

حکم اول: حرمت تکلیفی تلقی رکبان. گفته شده صیغه نهی در این روایات ظهور در حرمت دارد.

حکم دوم: حکم وضعی فساد معامله. مرحوم اسکافی می‌فرمایند "لاتأکل" به صیغه نهی است و علاوه بر ظهور در حرمت، دلالت می‌کند بر فاسد بودن معامله، یعنی اگر از مال و متاع و جنسی که از این راه به دست آمده استفاده کنی مرتکب أکل مال به باطل شده‌ای.

نقد دلیل قول اول:

مرحوم شیخ در نقد استدلال بر حرمت به روایت سوم که از منهال قصّاب است می‌فرمایند:

اولا: ظاهر عبارت مرحوم علامه در منتهی اجماع فقهاء بر خلاف حرمت است. *

ثانیا: این روایت ضعف سندی دارد به جهت وجود منهال قصّاب.

ثالثا: اصحاب از عمل به آن اعراض کرده‌اند.

نتیجه اینکه این روایت نه دلالت بر حکم تکلیفی حرمت دارد و نه دلالت بر حکم وضعی فساد.

بله اگر کسی قائل باشد به کراهتِ استفاده از مالی که از راه تلقی رکبان به دست آمده، می‌توان گفت مستندش در قول به کراهت همین تعبیر "لاتأکل" در این روایت است. البته از باب اینکه تلقی منجر به نوعی ضرر و غرر می‌شود قول به کراهت برای ریشه‌کن نمودن فعل تلقّی لابأس به است.

نسبت به نقد دو روایت اول و دوم هم می‌فرمایند نهی وارد در آن دو هم فقط دلالت بر کراهت می‌کند زیرا:

اولا: نهی در آنها محمول بر کراهت است که موافق أصالة البرائة عند الشک فی التکلیف است.

ثانیا: ضعف سندی دارند، روایت عروة بن عبدالله ضعیف است هم به جهت خود عروة هم به جهت وجود عمرو بن شمر که مرحوم نجاشی در شماره 765 او را تضعیف کرده است. ** منهال قصّاب هم که توثیق ندارد. ***

ثالثا: مورد اعراض مشهور است. پس اگر هم کراهت را قبول کنیم از باب تسامح در أدله سنن خواهد بود.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارت منتهی دلالت بر اجماع شیعه بر کراهت دارد، اما چنین ظهوری در عبارت علامه در منتهی نیست. در پاورقی 6 مکاسب چاپ مجمع الفکر ج4، ص351 ذیل نقل اجماع فقهاء شیعه بر کراهت، عبارت منتهی المطلب فی تحقیق المذهب چنین ذکر شده: "فالبیع صحیح فی قول عامة العلماء". برداشت این محقق صحیح نیست زیرا این عبارت اولا اشاره به بحث صحت در مقابل بطلان (حکم وضعی) دارد نه کراهت در مقابل حرمت (حکم تکلیفی)، ثانیا معمولا چنین تعابیری از مرحوم علامه در این کتاب یا کتب دیگرشان که آراء اهل سنت هم مورد اشاره قرار گرفته، اتفاق نظر عالمان اهل سنت است. البته مرحوم علامه قبل از این عبارتشان نسبت به حکم تکلیفی هم می‌فرمایند: "فقد کرهه أکثر العلماء". در هر دو مورد اکثر العلماء و عامة الفقهاء را تفسیر و تمثیل می‌کنند به عالمان و فقهاء اهل سنت. و نظر خودشان هم بر خلاف اهل سنت است هم در حکم وضعی هم تکلیفی. بله مرحوم علامه در نهایة الإحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص517 می‌فرمایند: "هو مکروه عند أکثر العلماء، و لیس حراما إجماعا." به دو کتاب مذکور از علامه حلی مراجعه کنید تا با این سبک از نقل اجماع و إخبار از آراء فقهاء اهل سنت در کتب فقهاء شیعه مانند علامه حلی و شیخ طوسی آشنا شوید.

** به کتاب رجال مرحوم نجاشی مراجعه کنید و عبارت کوتاه ایشان را یادداشت کرده و ارائه دهید.

*** مرحوم امام در کتاب البیع، ج3، ص594 می‌فرمایند هر سه روایت یکی است و صرفا در بعض کلمات متفاوتند که شاید از اختلاف نسخ باشد و هر دو راوی (عروة و منهال) ضعیف‌اند. همچنین مورد اعراض امامیه و موافق با قول عامه است. مرحوم کمپانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص411می‌فرمایند: و الإنصاف أن المناقشة فی صحة إسناد هذه الروایات خلاف الإنصاف. دلیل ایشان را بیاورید.

به مناسبت چهلمین سال انقلاب اسلامی ایران

انقلاب اسلامی ایران ده‌ها دست‌آورد داشته که به دو مورد اشاره می‌کنم:

یکم: حرکت در مسیر استقلال اقتصادی. در رژیم پهلوی اقتضاء تفکر شاه و رعیتی در سطح مدیریت عالی کشور و ارباب و رعیتی در سطوح بعدی، اقتضاء عدم توجه به منافع مختلف سیاسی، اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و ... مردم در بسیاری از نقاط کشور داشت. اگر هم بر خلاف واقعیت، تصور کنیم این رویه لااقل از نظر اقتصادی و نه فرهنگی امکان اصلاح داشت و مثلا در مقایسه‌ای نادرست بگوییم در صورت تداوم رژیم پهلوی دست از رابطه ارباب و رعیتی برمی‌داشتند و به مردم توجه کامل می‌شد و سطح رفاه و امکانات رفاهی ایرانِ امروز مانند کشور إمارات یا عربستان بود، اما تمام این امکانات وابسته به خارج از ایران بود نه توان داخلی و تفکرِ ما می‌توانیم که امریکا رسما اعلام می‌کند اگر یک هفته حمایتمان از کشورهایی مثل عربستان را قطع کنیم حاکمیتشان متلاشی خواهد شد چنانکه در زمان رژیم پهلوی تمام امکانات تأسیساتی و تسلیحاتی کشور به همین صورت بود. در فضای مجازی هم سطح رفاه در یک کشور عربی وابسته و مرفه تبلیغ می‌شود و در مقابل آن سطح رفاه داخلی مبتنی بر توان داخلی سرکوب می‌شود و با ترویج مصرف‌گرایی در رسانه‌ها حتی تلوزیون جمهوری اسلامی ایران بر عمق این شکاف مجازی افزوده می‌شود.

البته منکر وضعیت نابسامان اقتصادی در اوضاع فعلی کشور هم نیستیم که به گفته رئیس جمهور محترم در زمان انتخابات بر اثر سوء مدیریت است. و الا اگر بدون دراز کردن دست‌شان به سوی غرب و کشورهای بدعهد و نالایق، فقط وجدان کاری را در ایران تقویت کنند و افراد هر کدام وظیفه و مسؤولیتشان را در هر پست و مسؤولیت دولتی و خصوصی و در هر رده کاری از مدیر تا کارگر به شایستگی انجام دهند قطعا سطح و رتبه فعلی ایران در تمام جهات کار و دانش در سطح دنیا إتقاء خیره کننده‌ی خواهد داشت.

مطالبه‌گری از جانب مردم حق آنان است و مسؤلان باید پاسخگوی مطالبه‌گری مردم باشند.

دوم: حرکت در مسیر استقلال فرهنگی و سیاسی. انقلاب اسلامی چنان موجی در دنیا و منطقه ایجاد کرد که غرب بعد از به کارگیری تمام توانش در ایجاد داعش و مستقر ساختن گروه‌های تروریستی دور تا دور کشور ایران نهایتا با سرافکندگی تمام بساط این فرم و قالب از جنایاتش را هم جمع کرد. عبد الرحمن قرضاوی (پسر یوسف القرضاوی منادی سابق وحدت و دشمن شیعه و ایران این سالها) ضمن تشیّعش، دیوان شعر خود با عنوان أکتب تاریخ المستقبل را به سید حسن نصرالله تقدیم نمود. او در قسمتی از شعرش چنین می‌سراید:

ألق العصابه عن عینیک تحجبها عن رؤیة النار تشوی وجه لبنانا

بالأمس کنا نری فی العز قاهرة و الیوم نرقب نحو العز طهرانا

در هر صورت الحمدلله مردم هنوز پای اهداف انقلاب و خون شهدا ایستاده‌اند و این را می‌توان کف خیابانها در 22 بهمن مشاهده نمود.

جلسه هشتاد و ششم (سه‌شنبه، 97.11.23[1]) بسمه تعالی

ثم إنّ حدّ التلقّی ... ص352، س1

بحث در مسأله دوم (تلقّی رکبان) بود. گفتیم در این مسأله چهار مطلب بیان می‌شود. مطلب اول اقوال و أدله آنها بود که گذشت.

مطلب دوم: حد تلقّی چهار فرسخ است.

روایات محدوده تلقّی را چهار فرسخ می‌دانند. در ادامه به یک سؤال و جواب می‌پردازند که قبل از آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: غایت داخل در مغیی هست یا خیر؟

مرحوم مظفر در اصول فقه ج1، ص124مفهوم غایت را از دو جهت بررسی کردند: 1. غایت داخل در مغیّی هست یا نه؟ فرمودند هیچ دلالتی در خود غایت یا أداة آن وجود ندارد و باید به ظهور جمله و قرائن مراجعه نمود، نعم ، لا ینبغی الخلاف فی عدم دخول الغایة فیما إذا کانت غایة للحکم ، کمثال " کل شئ حلال " فإنه لا معنى لدخول معرفة الحرام فی حکم الحلال. 2. غایت اگر قید حکم باشد مفهوم دارد و الا به قرائن موجود باید رجوع کرد. وإن لم یعلم ذلک من القرائن فلا یبعد القول بظهور الغایة فی رجوعها

إلى الحکم وأنها غایة للنسبة الواقعة قبلها ، وکونها غایة لنفس الموضوع أو لنفس المحمول هو الذی یحتاج إلى البیان والقرینة. فالقول بمفهوم الغایة هو المرجح عندنا .

سؤال: مرز چهار فرسخ هم داخل در محدوده تلقّی است یا نه؟

پاسخ: می‌فرمایند هر دو طرف را می‌توان از روایات برداشت کرد. به عبارت دیگر دو طائفه روایات داریم:

طائفه اول: ظهور دارد در خروج حدّ از محدود.

شیخ صدوق روایت مرسلی نقل کرده‌اند که حد تلقّی روحة (مقدار مسیر حرکت کاروان از ظهر تا غروب که چهار فرسخ) است و زمانی که به چهار فرسخی رسید دیگر تلقّی نیست بلکه جلب (تجارت) است. پس این روایت می‌گوید مرز چهار فرسخ دیگر تلقّی نیست.

طائفه دوم: ظهور دارد در دخول حدّ در محدود.

روایت منهال قصاب که در مطلب اول گذشت می‌گوید تلقّی ما دون غدوة و روحة است یعنی به مرز چهار فرسخ رسید دیگر تلقی نیست. البته فقهاء از روایات چنین برداشت کرده‌اند که حدّ (مرز چهار فرسخی) داخل در محدود (تلقی) نیست زیرا عباراتشان ظهور دارد در اینکه با رسیدن به چهار فرسخی حکم تلقّی وجود ندارد.

لکن قال فی المنتهی ... ص352، س8

شیخ انصاری فرمودند کلام فقهاء ظهور دارد در اینکه مرز چهار فرسخ داخل در حکم تلقی نیست اما مرحوم علامه در منتهی المطلب بر خلاف شیخ انصاری به فقهاء نسبت می‌دهند مرز چهار فرسخ داخل در حکم تلقی است و بیانی هم دارند که مناقشه دارد.

توضیح مطلب: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند فقهاء حد تلقّی را چهار فرسخ می‌دانند یعنی تا مرز چهار فرسخ هم تلقی صدق می‌کند و اگر بیشتر از چهار فرسخ رفت دیگر تلقی نیست و کراهتی هم نخواهد بود زیرا اگر یک قدم بیشتر از چهار فرسخ برود، رفت و برگشت او می‌شود هشت فرسخ و حقیقتا مسافر شرعی به شمار می‌آید، و نمازش شکسته خواهد بود و دیگر متلقّی نیست. نتیجه اینکه فرد یا عنوان متلقّی بر او صادق است (تا مرز چهار فرسخ) یا عنوان مسافر (بعد از مرز چهار فرسخ)، اگر مسافر باشد دیگر متلقّی نیست و کراهت ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در تعبیر ایشان به سفر حقیقی مسامحه است. ظاهرا مقصود شیخ انصاری این است که نمی‌توان موضوع و حکم در باب نماز را به باب تلقّی سرایت داد و قیاس نمود.

می‌فرمایند شاید وجه اینکه فقهاء فقط به ذکر حدّ چهار فرسخ اکتفاء کرده‌اند و دیگر به جزئیاتش نپرداخته‌اند که خط مرز چهار فرسخ چه حکمی دارد به این جهت است که بسیار نادر است کسی بتواند تشخیص دهد خط مرز چهار فرسخ دقیقا کجا است و معمولا نه یک قدم بلکه چندین متر این طرف و آن طرف می‌شود پس تحدید به مرز چهار فرسخ، نمی‌تواند ضابط و معیار دقیقی برای وجود یا عدم کراهت باشد زیرا وقتی عرف می‌گوید به چهار فرسخی رسید یعنی حداقل یک قدم از خط مرز رد شده است.

مطلب سوم: شروط تلقّی

شیخ حرمت تلقی را ردّ کردند، کراهت را هم از باب تسامح در أدله سنن پذیرفتند. در این مطلب با بررسی سه شرط دو تا را می‌پذیرند:

شرط اول: قصد تلقّی

می‌فرمایند اگر کسی قصد تلقّی نداشت طبیعتا متلقّی نخواهد بود لذا اگر در رفتن به سفر یا برگشت از سفر اتفاقا به کاروان تجاری برخود کند و با آنان معامله هم بکند عملش مکروه نیست.

شرط دوم: قصد معامله در تلقّی

علاوه بر قصد تلقّی (رفتن به سراغ کاروان) به جهت معامله تلقّی کند (و به سراغ کاروان رود) لذا اگر قصد رفتن نزد کاروان داشته اما نه برای معامله بلکه مثلا دیدار با فردی که در کاروان تجاری است کراهتی ندارد، حتی اگر معامله هم انجام دهد.

شرط سوم: جهل کاروان تجاری به قیمت بلد (شرط نیست)

قائل به این شرط می‌گوید امام علیه السلام بعد از نهی از تلقّی فرمودند "و المسلمون یرزق الله بعضهم من بعض" این جمله در روایت عروة دلالت می‌کند بر اینکه تلقّی منع شده زیرا خداوند مسلمانان (شهر نشین) را به واسطه مسلمانان دیگر که با کاروان تجاری حرکت کرده اند و از سعر بلد هم اطلاعی ندارند روزی خواهد داد، گویا قائل به شرط سوم می‌گوید جمله مذکور می‌فرماید تلقّی نکنید خدا روزی‌تان را می‌رساند یعنی اگر کاروان از قیمت شهر مطلع نبود طمع در کسب سود نکنید بلکه خدا روزی‌تان را می‌رساند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این شرط صحیح نیست، زیرا:

اولا: در روایت دو حکم وارد شده: 1. لایتلقی أحدکم تجارة خارجا من المصر. 2. لایبیع حاضر لباد. سپس جمله "و المسلمون یرزق .." آمده است، اگر هم این جمله شرط یا قید باشد باید به حکم دوم در روایت برگردد زیرا الأقرب یمنع الأبعد.

ثانیا: جمله مذکور بیان یک نکته اخلاقی است نه علت برای حکم شرعی تلقی.

سؤال: اگر این جمله شرط جهل را نمی‌گوید و کاروان تجاری عالم به قیمت باشد به چه دلیل تلقّی مکروه باشد؟ جواب: چند احتمال دارد:

1. به جهت منع ضرر کاروان که معمولا کاروان تجاری در تقدیر و اندازه‌گیری به هر دلیلی مسامحه کرده و سخت نمی‌گیرند (مثل این که ابزار دقیق اندازه‌گیری ندارند یا به جهت خستگی سفر) اما خود متلقّی وقتی بخواهد به دیگران بفروشد آن مقدار مسامحه نمی‌کند.

2. یا ممکن است متلقِّی بعد از خرید جنس از کاروان تجاری آن را حبس کند تا با خالی شدن بازار از آن جنس، قیمت چند برابر شود.

3. یا از چشم مردم پنهان کند و کم کم وارد بازار کند تا قیمت را به نفع خود کنترل نماید. در حالی که ورود کاروان تجاری به شهر سبب وفور جنس در بازار و پایین آمدن قیمت است و فقرائی که نمی‌توانند برای خود ذخیره کنند برای مصرف روزانه احساس کمبود نمی‌کنند.

نتیجه اینکه دلیلی بر اشتراط این شرط نداریم و صحیح نیست.

مطلب چهارم: مصادیق معامله متلقّی

می‌فرمایند تفاوتی ندارد در تلقّی جنس را با بیع یا صلح یا امثال آن معامله کند در هر صورت قول به حرمت یا کراهت پابرجاست.

البته اگر به نحو هبه معوضه باشد اشکالی ندارد و مکروه نیست که با إهداء چیزی به آنان طلب هدیه کند.

سؤال: اگر برای غیر معاملۀ اجناس، تلقّی کند مثلا برای اجاره دادن مکان استراحت کاروان تجاری با آنان قرارداد ببندد حکمش چیست؟ جواب: سه دیدگاه است:

دیدگاه اول: به نظر ما ظاهر روایات دلالت بر عدم مرجوحیت دارد پس هیچ کراهتی در آن نیست.

دیدگاه دوم: کسانی که شرط سوم را پذیرفتند و علت کراهت را جمله "المسلمون یرزق الله بعضهم من بعض" دانستند، باید هر نوع تجارتی را مکروه بدانند حتی اجاره دادن مکان استراحت را زیرا رزق مطلق است و شامل هر نوع تجارتی به هر هدفی می‌شود.

دیدگاه سوم: اهل سنت روایتی را به پیامبر نسبت می‌دهند که "کاروان تجاری را تلقی نکنید، پس هر کسی چنین کرد، وقتی کاروان تجاری از قیمت بازار شهر مطّلع شد خیار خواهد داشت." این روایت معیار حرمت یا کراهت تلقّی را غبن و فریب خوردن کاروان می‌داند، اگر ملاک کراهت تلقی این نبوی باشد، هر نوع معامله‌ای که باعث غبن بشود مکروه خواهد بود.

و کیف کان فإذا فرض ... ص354، س10

اگر کاروان تجاری جاهل به قیمت بازار شهر بودند و بعد از ورود به شهر متوجه غبن فاحش شدند طبیعتا خیار غبن خواهند داشت.

مرحوم صاحب جواهر از مرحوم ابن ادریس حلی نقل کرده‌اند که کاروان تجاری در صورت تحقق تلقّی، بعد از ورود به شهر (مثلا برای خرید یا استراحت) خیار دارند چه در معامله‌شان که با تلقّی انجام شد، مغبون شده باشند یا نه. مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهرا دلیل ایشان همین نبوی منقول از اهل سنت است که فرمود "إذا أتی السوق فهو بالخیار" در حالی که این نبوی اگر هم دلالت بر ثبوت خیار غبن کند، در صورتی است که بعد از ورود به شهر متوجه شوند که مغبون شده‌اند، نه اینکه در هر صورت خیار داشته باشند.

آخرین نکته هم این است که این خیار در صورت ثبوت، فوری است و به محض اطلاع از غبن باید إعمال خیار کنند یا با تراخی (و مهلت چند روزه) است، که در مباحث خیارات خواهد آمد.

نتیجه مسأله دوم: مرحوم شیخ فرمودند از باب تسامح در أدله سنن می‌توان گفت تلقّی کاروان تجاری تا چهار فرسخ، مکروه است در صورتی که قصد تلقّی و قصد معامله با کاروان را داشته باشد.

جلسه هشتاد و هفتم (چهارشنبه، 97.11.24) بسمه تعالی

مسألة: یحرم النجش ... ص355

دو مسأله از مسائل پنجگانه در مطلب ششم کتاب البیع تمام شد.

مسأله سوم: حرمت نجش

در مباحث مکاسب محرمه ج2، ص61، مسأله 23 از مسائل 28 گانه ذیل النوع الرابع مما یحرم الإکتساب به (ما یحرم الإکتساب به لکونه عملا محرّما فی نفسه) گذشت که نجش حرام است. *

نجش به این معنا است که فردی که قصد خرید ندارد برای بازارگرمی قیمت بالاتری برای خرید جنس اعلام کند تا مشتری ترغیب شود با قیمت بالاتری بخرد. به کسی که بازار گرمی می‌کند ناجش و به بایعی که به نفع او انجام می‌شود منجوش گفته می‌شود. اگر کارشان با هماهنگی باشد قطعا حکم شامل هر دو است {و اگر ناجش بدون قصد و اطلاع بایع چنین کاری کند فعل ناجش حرام است اما بایع کاری نکرده که حرام باشد لکن در جواز استفاده از مقدار زیادی که مشتری پرداخت کرده که چه بسا أکل مال به باطل و حرام باشد، در صورت اطلاع یافتن بایع باید بحث کرد که اگر معامله را فاسد بدانند که تکلیف روشن است و الا باید زیادی را برگرداند.} **

همچنین تدابر هم حرام است به این معنا که با پشت کردن و ترک معامله بایع را مجبور به فروش با قیمت پایین‌تر از واقع نماید.

دلیل بر حرمت علاوه بر اجماع، روایات است از جمله روایت عبدالله بن سنان از امام صادق7 که زن خالکوب و زنی که تقاضای خالکوبی کرده، (مثلا برای فریب درخواستگاری و پنهان کردن یک عیب مثل پیسی اندک) و ناجش و منجوش (کسی که نجش به نفع او انجام شده) مورد لعن نبی گرامی اسلام6 قرار گرفته‌اند.

مسألة: إذا دفع إنسان إلی... ص357

مسأله چهارم: صور مصرف مال در صنف خاص

در مسأله چهارم که یک مسأله استطرادی است چهار نکته بیان می‌کنند:

1. طرح بحث و بیان اقوال. 2. بررسی روایات و أدله بعض اقوال. 3. تحقیق شیخ انصاری در مسأله. 4. قاعده و اصل اولیه عند الشک.

نکته اول: طرح بحث و بیان اقوال

اگر مکلّفی اموالی را به فرد دیگر مثلا زید واگذار کرد که در صنف خاصی مثلا طلّاب توزیع نماید و زید هم طلبه و یکی از مصادیق آن صنف خاص باشد دو حالت دارد:

حالت اول: با واگذار کردن این مال، رابطه بین واگذار کننده و مال قطع می‌شود، مانند وجوهات شرعیه یا ردّ مظالم که وقتی به حاکم شرع یا مرجع تقلید داده شود دیگر فرد پرداخت کننده حق دخالت در کیفیت مصرف و مصادیق آن را ندارد.

مثال به مال امام یا ردّ مظالم مثال برای منفی است نه نفی. منفی یعنی چیزی که نفی شده که حصول ولایت است و نفی یعنی فعل نفی که لم یحصل باشد.

پس مال امام و ردّ مظالم مثال برای موردی است که ولایت برای مدفوع الیه بدون توجه به دافع حاصل می‌شود.

حالت دوم: با واگذار کردن این مال، رابطه بین واگذار کننده و مال قطع نمی‌شود بلکه همچنان حق دارد از مدفوع الیه (واسطه که در مثال ما زید است) پس بگیرد و هر کار صلاح می‌داند بکند یا خودش در محلش به مصرف برساند (مثل تبرّعات و امور خیریه).

حکم حالت اول روشن است، محل بحث در حالت دوم است که مدفوع الیه (زید) از مصادیق صنف خاص هست و ولایت بر آن مال هم ندارد، مسأله سه صورت دارد:

صورت اول: قرینه وجود دارد بر اینکه دافع (واگذار کننده) راضی نیست واسطه، از این مال برای خودش بردارد، مانند اینکه قبلا سهمی به واسطه داده است و بعد گفته این اموال را هم به طلبه ها یا مستحقین بده. در این صورت زیدِ واسطه حق ندارد برای خودش هم سهمی بردارد زیرا تصرف در مال دیگران بدون اذن است.

صورت دوم: قرینه وجود دارد که فرد واسطه هم چون از افراد مستحقین مصرف پول هست لذا می‌تواند برای خود هم به اندازه سهمی که دافع برای هر فرد معین نموده بردارد یا اگر قرینه بر جواز برداشتن بیشتر یا کمتر از آن باشد، بر اساس همان قرینه عمل شود.

إلا أنه قد یشکل در این صورت دوم در یک مورد اشکال پیش می‌آید که فرد پولی به زید داده و گفته به مجتهدین دویست هزار تومان و به طلاب صد هزار تومان پرداخت کند، زیدِ واسطه خود را مجتهد می‌داند در حالی که واگذار کنندۀ پول، زید را طلبه عادی می‌شمارد، اینجا وظیفه واسطه چیست؟ به دیدگاه خود عمل کند و به اندازه سهم مجتهد برای خود بردارد یا به دیدگاه واگذار کننده اعتنا کند و به اندازه سهم طلبه بردارد؟

می‌فرمایند نظر حق قول به تفصیل است:

ـ اگر دافع، عنوان صنف (مجتهد و طلبه) را موضوع برای پرداخت پول قرارداده، واسطه به عقیده خودش عمل کند. مانند اینکه دافع گفته است به مجتهد این مقدار و به طلبه این مقدار بده و خود شما هم از هر کدام هستی همان مقدار بردار.

ـ اگر عنوان صنف موضوعیت ندارد بلکه عنوان مجتهد و طلبه عنوان مشیر است یعنی بجای اینکه بگوید به زید، عمرو، بکر و خالد این مقدار پول بده گفته به مجتهد این مقدار پرداخت کن، در این صورت که صرف عنوان مجتهد موضوعیت ندارد، باید عقیده دافع معیار قرار گیرد و باید دید در نگاه دافع، زیدِ واسطه مجتهد است یا طلبه عادی زیرا انگیزه دافع وابسته به اعتقاد او است که بعضی را مجتهد و بعضی را طلبه می‌داند و عنوان اجتهاد عنوان مشیر است و به واقعیت کاری ندارد هر چند واسطه در واقع هم مجتهد باشد.

صورت سوم: قرینه‌ای بر جواز یا عدم جواز استفاده واسطه وجود ندارد.

در این صورت نه تنها بین فقهاء اختلاف است که حتی در مواردی بین فتاوای یک فقیه در دو کتابش هم تفاوت دیده می‌شود مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم علامه حلی و مرحوم ابن ادریس.

در حکم این صورت پنج قول وجود دارد:

قول اول: جمعی از فقهاء از جمله فاضل آبی در کشف الرموز معتقدند حرام است بر واسطه أخذ از این مال مطلقا (در برابر تفاصیل بعدی)

قول دوم: اگر واسطه را استثناء نکرده جایز است واسطه برای خودش به همان اندازه‌ای که برای سایر افراد معین شده، بردارد.

قول سوم: فاضل مقداد سیوری در التنقیح الرائع و ابن فهد حلی در المهذب البارع و المقتصر در مسأله توقف نموده‌اند.

قول چهارم: اگر کلام دافع با عبارتی مانند ضعه فیهم (این مال را بین افراد این صنف قرار بده و تقسیم کن) باشد جایز است برای خودش هم سهمی بردارد و اگر مانند إدفعه (این مال را به این صنف بده) باشد جایز نیست سهمی برای خودش بردارد.

قول پنجم: اگر بگوید هو للفقراء جایز است واسطه برای خودش هم بردارد و اگر بگوید أعطه للفقراء (این را به فقراء بده) دو صورت دارد:

ـ اگر دافع از فقر واسطه مطلع است جایز نیست که واسطه برای خودش هم بردارد زیرا اگر دافع میخواست واسطه هم بردارد نمیگفت به فقراء بده میگفت بین فقراء تقسیم کن.

ـ اگر دافع از فقر واسطه مطلع نبود جایز است.

بررسی روایات و أدله بعض اقوال و سه نکته باقی مانده خواهد آمد.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به آدرس داده شده از مکاسب محرمه یک دلیل یک خطی بر حرمت نجش که مرحوم شیخ انصاری در آنجا اشاره کرده‌اند و اینجا مطرح نمی‌کنند را یادداشت کرده و ارائه دهید.

** تأمل کنید آیا جلسات حراج در زمان ما هم مصداق نجش است یا نه؟

جلسه هشتاد و هشتم (شنبه، 97.11.27) بسمه تعالی

إحتج القائل بالتحریم ... ص360، س5

نکته دوم: بررسی روایات و أدله بعض اقوال

گفتیم در مسأله چهارم، چهار نکته را بررسی می‌فرمایند. نکته اول طرح بحث و أدله اقوال بود که فرمودند اگر مکلّفی اموالی را به فرد دیگر مثلا زید واگذار کرد که در صنف خاصی مثلا طلّاب به مصرف برساند و زید هم طلبه و یکی از مصادیق آن صنف خاص باشد، دو حالت دارد: حال اول این بود که مال از مواردی است که مثل وجوهات شرعیه یا ردّ مظالم وقتی فرد به مجتهد واگذار کرد دیگر حق دخالت و إعمال نظر ندارد، این حالت از محل بحث خارج بود، اما حالت دوم این بود که با واگذار کردن این مال، رابطه بین واگذار کننده (دافع) و مال قطع نمی‌شود بلکه همچنان حق دارد از مدفوع الیه (واسطه که در مثال ما زید است) پس بگیرد و هر کار صلاح می‌داند بکند یا خودش در محلش به مصرف برساند. در این حالت پنج قول بود. قول اول فرمود أخذ از این مال بر واسطه حرام است مطلقا.

أدله قائلین به تحریم (قول اول)

قائلین به تحریم دو دلیل برای قول خود ارائه داده‌اند:

دلیل اول: ظهور وضعی

وقتی دافع، واسطه را مخاطب قرار می‌دهد و از لفظ و صیغه مخاطب استفاده می‌کند، و مثلا می‌گوید: "إدفع" این تخاطب و کلمه "إدفع" ظهور دارد در مغایرت حکم واسطه با صنف مدفوع الیهم. وقتی دافع می‌گوید این مال را به طلبه‌ها بده در اصل ظهور دارد در اینکه مقصودش افرادی غیر از خود واسطه هستند زیرا معنا ندارد فرد به خودش هم دفع و پرداخت کند و اگر واسطه هم مورد نظرش بود می‌گفت بین خودتان (طلبه‌ها) تقسیم کن. دو شاهد فقهی هم بر این ظهور اقامه می‌کنند:

شاهد اول: اگر خانمی به مردی بگوید از طرف من وکیل هستی که مرا به ازدواج مردی درآوری، این جمله ظهور دارد که مقصود خانم مردی غیر از وکیل می‌باشد، لذا اگر این وکیل، موکل را به عقد خودش در آورد فقهاء نکاح را باطل می‌دانند.

شاهد دوم: در موردی که صاحب کار به لوله کش می‌گوید شما از طرف من وکیل هستی لوازم مورد نیاز را خریداری کنی، در این صورت این وکالت در خرید شامل اجناس مغازه خود لوله‌کش نمی‌شود و اگر از مغازه خودش جنس را تأمین کند بیع باطل است.

دلیل دوم: صحیحه عبدالرحمن بن حجاج

در صحیحه عبدالرحمن بن حجاج که در تهذیب الأحکام شیخ طوسی به صورت مسند آمده اما در غیر آن به صورت مضمره و بدون ذکر نام امام معصوم آمده، امام صادق7 تصریح می‌فرمایند که حق ندارد بدون اجازه مالک، سهمی برای خود بردارد.

أدله قائلین به جواز

قائلین به جواز هم به مشابه همان دو دلیل تمسک کرده‌اند:

دلیل اول: متفاهم عرفی

اولا: لفظِ خطاب ظهور در مغایرت حکم مخاطب با سایر هم صنفان خود ندارد و همین که لفظ طلبه‌ها شامل واسطه (مأمور) هم می‌شود کافی است که حکم بر او هم جاری شود و بتواند برای خود هم سهمی بردارد.

ثانیا: سلّمنا که معنای موضوع‌له و ظهور لغوی الفاظ دلالت بر چنین مغایرتی داشته باشد اما متفاهم و فهم عرفی این است که عنوان (طلبه) ملاک است و موضوعیت دارد و واسطه هم از مصادیق این عنوان است لذا أخذ سهمی برای خودش جایز است.

بله اگر مدفوع الیهم اشخاص معینی باشند مثل همشهری‌های دافع، که عنوانِ صنف (طلبه بودن) انگیزه دافع در این پرداخت شده، دیگر طلبه بودن، عنوان مشیر است (اشاره به همشهری) نه موضوعِ پرداخت، در این صورت اگر واسطه همشهری دافع نیست، شاملش نمی‌شود.

دلیل دوم: چند روایت

قائلین به جواز به چند روایت تمسک کرده‌اند:

روایت اول: صحیحه سعید بن یسار است که از امام صادق7 نقل می‌کند جواز أخذ را برای واسطه.

روایت دوم: صحیحه یا حسنه حسین بن عثمان از امام کاظم7 *

سند و متن چنین است: مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِی إِبْرَاهِیمَ علیه السلام فِی رَجُلٍ أُعْطِیَ مَالًا یُفَرِّقُهُ فِیمَنْ یَحِلُّ لَهُ أَ لَهُ أَنْ یَأْخُذَ مِنْهُ شَیْئاً لِنَفْسِهِ وَ إِنْ لَمْ یُسَمَّ لَهُ؟ قَالَ یَأْخُذُ مِنْهُ لِنَفْسِهِ مِثْلَ مَا یُعْطِی غَیْرَهُ.

مرحوم شیخ مانند سایر فقهاء سند را معتبر می‌دانند لکن تردید دارند بین تعبیر صحیحه و حسنه. وجه تعبیر به حسنه وجود ابراهیم بن هاشم در سند است که نسبت به ایشان تصریح به وثاقت نداریم که البته به جهت جلالت و عظمت جایگاه ایشان در بین اصحاب بوده است. ایشان در سلسله سند 6414 حدیث واقع شده‌اند. **

روایت سوم: صحیحه دیگری از عبدالرحمن بن حجاج از امام کاظم7 است که حضرت أخذ واسطه را مجاز می‌شمارند مگر اینکه دافع صنف و مواضع خاصی را نام برده باشد که فقط باید در همان مواضع توزیع و صرف کند.

و الذی ینبغی أن یقال ... ص361، س16

نکته سوم: تحقیق شیخ انصاری

دو قول مذکور به دو دلیل مشابه تمسک کردند و در دو برداشت متناقض از ظهور لفظی و عرفی و روایات بر مدعایشان استدلال کردند. مرحوم شیخ انصاری قائل به تفصیل در حکم مسأله‌اند (شبیه صورت دوم نکته اول) و ناظر به کلام آنان در دو بُعد می‌فرمایند:

بُعد اول: ملاک ظهور عرفی است.

نسبت به الفاظی که دافع استفاده کرده مثلا گفته "إدفع" یا "أعط" معیار فهم و ظهور عرفی الفاظ است نه وضع لغوی، پس هر چند وضع لغوی الفاظ دلالت بر غیر فهم عرفی داشته باشد و بگوید حکم مخاطب متفاوت از مدفوع الیهم است لکن معیار این است که عرف از جمله به کار رفته "إدفع الی الطلاب" یا "إدفع إلی المشتغلین بالعلم" چه می‌فهمد و به همان ظهور عرفی عمل شود. لذا فهم و ظهور عرفی مقدم است بر معنای موضوع‌له لغوی.

چنانکه ظهور لفظی و وضعی با وجود قرائن مقدم است بر ظهور عرفی فاقد قرینه. مثل لفظ "دکتر" اگر دافع بگوید این مال را به دکترها پرداخت کن، کلمه "دکتر" یک ظهور عرفی دارد که پزشک باشد و یک ظهور لفظی دارد که هر کسی است که مدرک دکتری دارد در هر رشته‌ای، حال اگر قرائنی باشد بر اینکه مقصود از "دکتر" کسانی است که این مدرک را گرفته‌اند باید به همین عمل کرد نه فهم عرفی.

بُعد دوم: روایات

در مورد روایات که در ظاهر متنافی بودند می‌فرمایند بعید است هر کدام از روایات در مقام تعبد به حکم خاصی باشد زیرا محل بحث نه از ابواب عبادات بلکه در امور مالی و ابواب معاملات است که واگذار به متفاهم عرفی است، اما در مقام جمع بین روایات می‌گوییم:

روایاتی که أخذ از این مال را بر واسطه مجاز می‌دانند که قول دوم استدلال کرد در موردی است که عنوان صنف به نحو موضوعیت باشد که تقسیم مال باید بین افراد این صنف باشد وقتی واسطه هم از افراد این صنف است پس أخذ برای او هم جایز است.

اما روایاتی که أخذ از این مال را بر واسطه مجاز نمی‌دانند که قول اول تمسک کرد مربوط به جایی است که دافع نمی‌داند واسطه هم از افراد آن عنوان است لذا راضی نبوده که واسطه هم برای خود سهمی بردارد.

نکته چهارم: اصل اولیه عند الشک

اگر روایات را متعارض بدانیم باید به ظهور عرفی مراجعه کنیم زیرا شک در این است که آیا شارع قید و نکته‌ای اضافه بر متفاهم عرفی بیان کرده یا نه اصل عدم اضافه قید زائد است. در پایان به عنوان نتیجه گیری می‌فرمایند اگر نه از راه ظهور لفظی و نه از راه جمع بین روایات به نتیجه نرسیدیم قاعده و اصل اولیه عدم جواز أخذ است زیرا تصرف در مال غیر بدون اذن مالک یا شارع حرام است.

تحقیق

* قبلا کتاب الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة از شهید ثانی را معرفی کرده‌ام. در تعریف روایت صحیح در صفحه 66 می‌فرمایند: "هو ما اتصل سنده إلی المعصوم بنقل العدل الإمامی عن مثله فی جمیع الطبقات"؛ و در تعریف حدیث حسن در صفحه 68 می‌فرمایند: "هو ما اتصل سنده کذلک (إلی المعصوم) بإمامیّ ممدوح من غیر نصّ علی عدالته".

** مراجعه کنید به معجم رجال الحدیث مرحوم خوئی، ج1، ص298. مرحوم نجاشی می‌فرمایند: إبراهیم بن هاشم أبو إسحاق القمی أصله کوفی، انتقل إلى قم، قال أبو عمرو الکشی: تلمیذ یونس بن عبد الرحمن من أصحاب الرضا [علیه السلام]، هذا قول الکشی، و فیه نظر، و أصحابنا یقولون: أول من نشر حدیث الکوفیین بقم. (رجال النجاشی، ص16)

معرفی اجمالی کتاب

نسبت به نکات جزئی در تعریف اقسام حدیث اختلافاتی بین علماء وجود دارد. کتابی که آشنایی با آن برای شما مفید است کتاب منتقی الجمان فی أحادیث الصحاح و الحسان از شیخ حسن صاحب معالم (م1011ه‍) تنها فرزند شهید ثانی است. ایشان در این کتاب که به گردآوری احادیث صحاح و حسان پرداخته‌اند مقدمه مفیدی در مباحث درایه و رجال دارند که مطالعه‌اش برای شما مفید است. در تعریف اصطلاحات در اقسام حدیث اندکی با شهید اول و والدشان شهید ثانی اختلاف دارند. تعریف دو اصطلاح صحیح و حسن را از منتقی الجمان، ج1، ص4 به بعد و اشاره به اختلافشان با شهید اول و والدشان را یادداشت کرده و ارائه دهید. همچنین آن را کتاب‌شناسی کنید.

جلسه هشتاد و نهم (یکشنبه، 97.11.28) بسمه تعالی

مسألة: احتکار الطعام و هو ... ص363

مسأله پنجم: إحتکار الطعام

آخرین مسأله از پنج مسأله پایانی کتاب البیع در مورد احتکار طعام است. در این مسأله دو مطلب بیان می‌کنند: 1. تبیین موضوع، حکم و أدله. 2. بیان چند امر و فرع فقهی.

مطلب اول: تبیین موضوع، حکم و أدله

در این مطلب سه نکته مورد بررسی قرار می‌گیرد:

نکته اول: احتکار یعنی حبس با هدف إرتفاع قیمت

نسبت به موضوع و معنای احتکار با استناد به صحاح اللغة جوهری و مصباح المنیر فیومی می‌فرمایند: احتکار یعنی انبار کردن طعام به هدف بالارفتن قیمت آن. *

نکته دوم: اقوال

نسبت به حکم احتکار هم ابتدا می‌فرمایند به اجماع فقهاء عملی مرجوح است یعنی یا حرام است یا مکروه. لکن در مسأله سه قول است:

قول اول: کراهت

بعضی مانند شیخ طوسی در مبسوط و شیخ مفید در مقنعة و مرحوم حلبی و دیگران قائل به کراهت آن هستند.

قول دوم: مشهور: حرمت

مشهور هم قائل به حرمت‌اند مانند شیخ صدوق، شیخ طوسی در استبصار، مرحوم ابن ادریس، قاضی ابن براج، علامه در تذکرة و دیگران.

قول سوم: مرحوم شیخ: حرامٌ بشرط عدم باذل الکفایة

مرحوم شیخ قائل به تفصیل هستند که اگر از آن جنس در بازار وجود دارد و در دسترس مردم هست احتکار مکروه است و اگر نایاب شده و مردم دسترسی ندارند و مقدار کفایت و لازم در معرض خرید قرار داده نمی‌شود حرام است.

نکته سوم: أدله شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری در مقام استدلال بر نظریه خودشان به هشت روایت اشاره می‌کنند که سه تا از آنها را مؤید می‌دانند:

روایت اول: صحیحه سالم حنّاط (گندم فروش) است که می‌گوید امام صادق7 از شغل من پرسیدند، عرض کردم حنّاط هستم، و گاهی مواجه می‌شود با رونق بازار که گندم‌هایم به راحتی به فروش می‌رسد و گاهی مواجه می‌شوم با کسادی بازار و گندم‌ها را انبار می‌کنم. فرمودند مردم در مقابل این کار تو چه می‌گویند؟ عرض کردم می‌گویند احتکار کرده است، فرمودند آیا کسی غیر از تو هم در بازار هست که گندم را بفروشد؟ عرض کردم بله آنچه من می‌فروشم یک جزء از هزار جزئی است که در بازار معامله می‌شود، فرمودند بنابراین کار تو اشکالی ندارد (یعنی حال که باذل کفایت در بازار هست تو محتکر نخواهی بود) سپس حضرت جریانی را نقل فرمودند که پیامبر6 فردی به نام حکیم بن حزام را از احتکار طعام نهی فرمودند.

پس ظاهر روایت می‌گوید احتکار در صورت وجود باذل این جنس در بازار مجاز است و الا حرام خواهد بود.

روایت دوم: صحیحه حلبی از امام صادق7 که اگر در بازار باذل کفایت هست اشکالی ندارد جنس را به امید گران شدن انبار کنی.

روایت سوم: مشابه روایت قبلی از نظر سند و متن روایتی است با این ذیل: اگر روغن را دیگران عرضه می‌کنند می‌توانی امساک کنی.

روایت چهارم: در نهج البلاغة و نامه معروف حضرت امیر المؤمنین7 به مالک اشتر چنین می‌فرماید: از احتکار منع کن زیرا پیامبر6 از آن منع فرمودند، و بیع بین مردم باید با سهولت و با معیارهای عادلانه انجام شود که به هیچ یک از متبایعین اجحاف و ظلم نشود، و اگر کسی بعد از نهی تو با مختلط کردن امور و مخفیانه به دنبال احتکار رفت او را منع کن و او را مجازات کن بدون زیاده‌روی.

روایت پنجم: صحیحه حلبی می‌گوید امام صادق7 نسبت به احتکار طعام فرمودند اگر طعام در بازار فراوان و در دسترس مردم قرار دارد، انبار کردن اشکالی ندارد و اگر اندک است و در دسترس همگان نیست، مکروه است که احتکار کرده و مردم را بدون طعام رها کنی.

ذیل این روایت اشکال و جوابی مطرح می‌کنند:

اشکال: مستشکل می‌گوید در این روایت حضرت حتی در صورت عدم باذلِ کفایت تصریح به کراهت دارند چرا شما قائل به حرمتید؟

جواب: می‌فرمایند قبول داریم کلمه کراهت به معنای مرجوحیت و أعم از حرمت و کراهت است، اما در این روایت قرینه داریم که مقصود از کراهت، حرمت است. این قرینه را به دو بیان توضیح می‌دهیم:

بیان اول: اصل احتکار به اجماع فقهاء مرجوح و مکروه است مطلقا یعنی مقیّد به عدم باذل کفایت نیست، در حالی که حضرت در این روایت کراهت را مقید کرده‌اند به جایی که باذل کفایت نباشد، پس معلوم می‌شود مقصود حرمت است که حرمت را مقید نموده‌اند به این قیدِ عدم باذل کفایت و الا اصل کراهت هیچ قیدی ندارد و اگر به معنای کراهت باشد قید، لغو خواهد بود. پس برای خروج کلام امام از لغویت می‌گوییم مقصود از کراهت، نه کراهت اصطلاحی بلکه حرمت است.

سؤال: برای خروج کلام امام از لغویت چرا کراهت را حمل بر حرمت کنیم بلکه می‌گوییم قید برای تأکید بر کراهت است.

جواب: می‎فرمایند ظاهر کلمه یکره مطلق است و دلالتی بر تأکید و کراهت شدید ندارد.

بیان دوم: (إن شئت قلت) در روایت دو جمله شرطیه داریم که با قرینه تقابل این دو جمله می‌گوییم کراهت به معنای حرمت است:

جمله شرطیه اول: إن کان الطعام کثیراً یسع الناس، فلابأس به.

جمله شرطیه دوم: إن کان الطعام قلیلاً لایسع الناس، فإنه یکره أن یحتکر.

جمله شرطیه اول یک منطوق دارد و یک مفهوم:

منطوق آن می‌گوید اگر طعام در بازار زیاد و در دسترس مردم است، احتکار و انبار کردن طعام اشکالی ندارد و مجاز است.

مفهوم آن به روشنی می‌گوید اگر طعام در بازار زیاد و در دسترس مردم نیست، احتکار و انبار کردن طعام اشکال دارد و مجاز نیست.

پس جمله شرطیه دوم توضیح همان مفهوم جمله شرطیه اول است، و تعبیر یکره دلالت می‌کند بر حرمت و عدم جواز نه بر کراهت. **

سه روایت دیگر را مؤید حکم حرمت احتکار می‌دانند که إن شاء الله خواهد آمد.

تحقیق:

* ابن فارس در معجم مقاییس اللغة می‌گوید: الحاء و الکاف و الراء أصلٌ واحد، و هو الحَبْس. و الحُکْرة: حَبْسُ الطعام مَنتظراً لعَلائه، و هو الحُکْره و أصله فى کلام العرب الحَکَر، و هو الماءُ المجتمع، کأنّه احْتُکِر لقلَّته.

** مرحوم امام در کتاب البیع، ج3، ص607 ضمن تمسک به همین بیان مرحوم شیخ انصاری به مذاق شارع هم تمسک نموده و می‌فرمایند: إذ من المعلوم: أنّ قوله (علیه السّلام) لا بأس به فی جواب «هل یصلح؟» یراد به جوازه، و المفهوم منه عدمه عند عدم الشرط، فیکون قوله (علیه السّلام) یکره بیان المفهوم. مضافاً إلىٰ أنّه من البعید جدّاً من مذاق الشرع، أن یکون الاحتکار الموجب لترک الناس لیس لهم طعام، جائزاً مرجوحاً.

پیش تحقیق:

نسبت به روایت ششم دو پیش تحقیق انجام دهید تا جلسه فردا إن شاء الله وارد مطلب شویم:

1. با استفاده از آدرس موجود در پاورقی مکاسب چاپ مجمع الفکر مراجعه کنید به وسائل الشیعة و أمالی شیخ طوسی و متن روایت را یادداشت کرده و نشان دهید نسخه محقَّق مکاسب چاپ مجمع الفکر چه تفاوتی با متن موجود در دو منبع مذکور دارد.

2. مطالبی که مرحوم شیخ انصاری نسبت به سند این روایت بیان می‌کنند را مطالعه نموده و نقد مرحوم خوئی بر آن را از مصباح الفقهاهة، ج5، ص496 خلاصه گیری و ارائه نمایید.

جلسه نودم (دوشنبه، 97.11.29) بسمه تعالی

و یؤید التحریم ما عن المجالس... ص366، س11

مرحوم شیخ انصاری فرمودند احتکار حبس و انبار کردن طعام است به غرض بالارفتن قیمت، در حکم آن هم قائل به تفصیل شدند که اگر از آن جنس در بازار و در دسترس مردم هست احتکار مکروه است و اگر نایاب شده و مردم دسترسی ندارند و مقدار کفایت و لازم در معرض خرید قرار داده نمی‌شود حرام است. به پنج روایت استدلال کردند و سه روایت دیگر را هم به عنوان مؤید مطرح می‌فرمایند:

روایت ششم: اولین مؤید روایتی است که مرحوم شیخ طوسی در کتاب أمالی‌شان از أبی مریم انصاری نقل کرده‌اند که امام باقر7 فرمودند هر فردی که طعامی را چهل روز حبس و انبار کند به غرض گرانتر فروختن به مسلمانان، این کار آنقدر نزد خداوند ناپسند است که اگر تمام آن طعام را بفروشد و در راه خدا صدقه دهد باز هم کفاره این کارش نخواهد بود و از زشتی و آثار سوء فعلش نمی‌کاهد. *

نسبت به این روایت به دو بحث باید دقت نمود تا وجه مؤید بودن روایت آشکار شود:

بحث سندی: قبل از بیان کلام مرحوم شیخ به دو مقدمه رجالی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول رجالی: اعتبار روایات بنی فضّال

فطحیة گروهی از شیعیان و اصحاب امام صادق7 بودند که بعد از شهادت حضرت معتقد به امامت فرزند بزرگ ایشان در زمان شهادت حضرت به نام عبدالله أفطح بودند که مردم را به خود دعوت می‌نمود. عبدالله افطح نیز بعد از هفتاد روز از شهادت امام صادق7 از دنیا رفت. یکی از کسانی که در زمان دعوت عبدالله، به امامت او معقتد شد، علی بن حسن بن فضّال است. بسیاری از فطحیه بعد از فوت عبدالله افطح قائل به امامت امام کاظم7 شدند و بعضی هم بر امام کاظم7 وقف نموده و از واقفیه شدند.

بعض بنو فضّال در رتبه بالایی از وثقت هستند و خانه‌های شیعیان پر بود از کتب اینان. وقتی در عقیده منحرف شدند و از واقفیه گشتند این سؤال برای شیعیان پیش آمد که آیا از کتب روایی اینان می‌توان استفاده نمود یا نه؟ از جمله از امام عسکری7 پرسیدند و حضرت جواب فرمودند: "خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا" آنچه روایت کرده‌اند را بپذیرید و آنچه را که بر اساس رأی و نظرشان بیان کرده‌اند رها کنید.

مقدمه دوم رجالی: اصطلاح اصحاب اجماع

در مباحث رجالی اصطلاحی شایع است که از بعض راویان تعبیر می‌شود به اصحاب اجماع. نسبت به تعداد آنها اختلاف است اما اصل اصطلاح و وجه تسمیه آن عبارتی است از مرحوم کشی در مواردی از کتاب رجالشان که: "أجمعت العصابة على تصحیح ما یصح من هؤلاء وتصدیقهم لما یقولون وأقروا لهم بالفقه" (اختیار معرفة الرجال، از جمله در ج2، ص507 و 673) جمعی از محققان معتقدند اصحاب اجماع سه نفرند: صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی" و چون اصحاب اجماع از فرد ضعیف روایت نقل نمی‌کنند پس هر کسی که در سند یک روایت بین یکی از اصحاب اجماع تا امام معصوم قرار گیرد سبب توثیق او خواهد بود. به عبارت دیگر نقل روایت توسط یکی از اصحاب اجماع از یک راوی، سبب توثیق آن راوی خواهد بود.

در رابطه با سند مرحوم شیخ می‌فرمایند هر چند در سند بعض بنی فضال هستند که واقفی شدند اما به فرموده امام عسکری7 "خذوا بما رووا و ذروا ما رأوآ" روایات کتبشان معتبر است مادامی که روایت کنند نه اینکه رأی خود را بیان کنند. لذا روایتی که از کتب آنان نقل شود نیاز به بررسی سند و واسطه‌هایی که بین بنی فضال و امام معصوم هست هم نداریم. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی برای توثیق و تأیید بعض راویان به کلام مرحوم کشی در اصحاب اجماع استناد می‌شود به طریق أولی می‌توان در توثیق و تأیید بعض راویان و بعض بنو فضّآل به کلام امام عسکری7 استناد و اکتفا نمود و روایت را معتبر دانست. **

بحث دلالی: از نظر مرحوم شیخ انصاری وجه مؤید بودن ضعف سندی حدیث نیست بلکه مربوط به دلالت است زیرا حضرت در مقام بیان نکته اخلاقی هستند به دو دلیل:

1ـ اینکه حتی پرداخت صدقۀ زیاد، کفارۀ عمل نباشد و زشتی‌اش را جبران نکند تلازم با حرمت ندارد و نمی‌شود گفت قطعا حرام بوده.

2ـ عدد چهل که در روایت وارد شده قطعا موضوعیت ندارد و اگر چهار روز هم با نیت سوء چنین کاری بکند همین اثر را خواهد داشت.

روایت هفتم: مرحوم شیخ ورّام بن ابی فراس (م605ه‍) در نقل مرسلی از پیامبر6 از حضرت جبرئیل7 نقل می‌فرماید در جهنم وادی دیدم از مالک و مسؤول آن سؤال کردم این وادی برای چه کسانی است؟ گفت محتکرین و افراد دائم الخمر و کسانی که زن و مرد را برای عمل حرام به یکدیگر می‌رسانند.

وجه تأیید در این روایت ضعف سند است اما دلالت روشن است که محتکر اهل عذاب است و این با قول به حرمت سازگار است و الا کسانی که اهل فعل مکروه باشند جهنمی نیستند.

البته قید مرحوم شیخ که حرمت احتکار مقید به عدم باذل است در روایت اشاره نشده و روایت از این جهت مطلق است (چه باذل کفایت در بازار وجود داشته باشد یا نه) لکن می‌توان این روایت را با سایر روایات دیگر تقیید زد و گفت حرمت احتکار اختصاص به جایی دارد که باذل کفایت نباشد.

روایت هشتم: روایاتی داریم که دلالت می‌کنند بر وجوب بیع و الزام حاکم شرع نسبت به محتکر در فروش جنس، این روایات دلالت می‌کنند که کار حرامی انجام داده که باید بر خلاف قاعده الناس مسلطون علی اموالهم او را مجبور به فروش کنند و الا صرف عمل مکروه اشکالی ندارد و نمی‌توان کسی را مجبور به ترک مکروه نمود.

ثم إن کشف الإبهام عن أطراف ... ص 367، س11

مطلب دوم: بیان چند امر و فرع فقهی

جلسه قبل گفتیم در این مسأله دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول تبیین موضوع، حکم و أدله بود که تمام شد. مطلب دوم بیان چند امر و فرع فقهی در مسأله است. مرحوم شیخ برای روشن شدن جوانب مسأله پنج امر را بیان می‌کنند:

امر اول: مورد احتکار

می‌فرمایند بر اساس معنای لغوی احتکار که حبس الطعام بود و اشاراتی که در روایات وجود دارد باید گفت مصداق احتکار، حبس طعام است که روایات آن را محدود به شش مورد می‌کنند: غلات أربع (گندم، جو، خرما و کشمش)، زیت (روغن زیتون) و سمن (روغن حیوانی) دلیل آن هم اجماع و روایات است. البته بعضی نمک را هم اضافه نموده‌اند که چه بسا با استناد به مفهوم اولویت باشد که در بعض روایات فرمودند "من حاجة الناس" و به طریق اولی نمک بیشتر از بعض موارد مذکور مورد احتیاج مردم است.

امر دوم: حدّ احتکار

در حدّ احتکار تعداد روزهای خاصی ملاک نیست بلکه معیار حصول احتیاج مردم نسبت به آن جنس است. اگر هم عدد چهل در روایات برای زمان کسادی بازار و عدد سه روز برای ایام گرانی بیان شده به عنوان مورد غالب است نه اینکه عدد خصوصیت داشته باشد.

امر سوم: تحصیل جنس از هر راهی باشد

می‌فرمایند در بعض روایات تعبیر شراء الطعام آمده بود که ممکن است توهم شود احتکاری حرام است که محتکر از راه شراء و خریدن مالک شده و انبار کرده باشد لکن اقوی این است که تفاوتی در کیفیت حصول مال نزد محتکر وجود ندارد به دلیل وجود این تعبیر در روایات که "فإن کان فی المصر طعامٌ" اگر در شهر و منطقه آن طعام باشد احتکار نخواهد بود یعنی صرف وجود جنس مهم است نه سبب و علت وجود که از راه شراء باشد یا غیر آن.

دو مؤید هم بر این برداشت وجود دارد:

مؤید اول: در تفسیر لغوی احتکار قید شراء وجود نداشت. (البته احتمال ضعیفی هم دارد که بگوییم مقصود از جمع طعام در معنای لغوی جمع کردن در ملکش باشد یعنی مالک نبوده و از راه شراء مالک شده است)

مؤید دوم: در بعض روایات هم در بیان علت حرمت احتکار فرمودند "أن یترک الناس لیس لهم طعام" پس مهم این است که طعام از دسترس مردم خارج شود اما اینکه محتکر از چه راهی طعام را از دسترس مردم خارج کند اهمیت ندارد که از راه خریدن باشد یا غیر آن.

نتیجه اینکه تفاوتی ندارد طعامی را که احتکار نموده از چه راهی به دست آورده باشد چه از راه خریدن یا زراعت یا جمع کردن و یا ذخیره سازی، و همچنین از راه میراث باشد یا هبه یا اینکه به جهت مصرف سالانه‌اش خریده اما احتیاجش رفع شده و به نیت غلاء حبس کند.

تحقیق:

* جلسه قبل، در پیش تحقیق اشاره کردم که به متن روایت مراجعه کنید. در متن روایت چنانکه در چاپ مجمع الفکر، ج4، ص366 آمده می‌فرماید: "اشتری طعاما فحبسه" و محقق هم در پاورقی اشاره‌ای ندارد به اینکه در کتاب وسائل الشیعة و منبع اصلی روایت که أمالی شیخ طوسی است تعبیر "اشتری طعاما فکبسه" آمده است.

** مرحوم خوئی نقدی بر این ادعای مرحوم شیخ دارند که مراجعه کنید به مصباح الفقهاهة ج5، س496.

جلسه نود و یکم (سه‌شنبه، 97.11.30) بسمه تعالی

الرابع: أقسام حبس الطعام... ص371، س آخر

گفتیم در مسأله پنجم دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب دوم در بیان چند امر و فرع فقهی بود که سه امر از آن گذشت.

امر چهارم: اقسام حبس

حبس و انبار کردن طعام اقسامی دارد که همه آنها حرام یا مکروه نیستند، مرحوم شیخ به اقسام زیادی اشاره می‌کنند که از ضرب صور و حالات مختلف به دست می‌آیند و مرحوم شیخ فقط رؤوس صور و حالات را اشاره نموده و بررسی حکم این اقسام کثیره را هم به طلبه واگذار می‌کنند. مسأله دو صورت کلی دارد که تمام تقسیمات در هر دو جاری است:

صورت اول: طعام بدون خریدن نزد او حاصل شود. (مثل ارث یا زراعت)

صورت دوم: طعام با خریدن نزد او حاصل شود. که دو حالت دارد:

حالت اول: از ابتدا قصدش حبس نبوده، مثلا برای أداء دین بوده.

حالت دوم: از ابتدا قصدش حبس بوده. که دو فرض دارد:

فرض اول: با حبس کردن او غلاء و گرانی اتفاق می‌افتد که اقسامی دارد:

قسم اول: نیّتش از حبس، وارد نمودن ضرر جانی به مردم است.

قسم دوم: نیتش از حبس، وارد نمودن ضرر مالی به مردم است.

قسم سوم: نیتش از حبس، این است که اگر الآن بفروشد به اصل سرمایه‌اش هم نمی‌رسد (مثلا گران خریده بعد در بازار ارزان شده که اگر الآن بفروشد اصل سرمایه‌اش هم برنمی‌گردد) هر چند به جهت حبس او قیمت گران نشود بلکه به جهت عارض شدن وضعیت خاصی مانند ورود زائران یا لشگریان برای دو یا سه روز به شهر که سبب کم شدن جنس شود و معمولا اکثر اهل شهر در این موارد متضرر نمی‌شوند.

قسم چهارم: نیتش از حبس، غیر از غلاء بوده اما لازمه‌اش بالا رفتن قیمت است و کسب سود بیشتر برای خدمت به فقراء مثلا.

فرض دوم: گرانی اتفاق می‌افتد اما نه به جهت حبس نمودنِ او، که انواعی دارد:

الف: انبار کرده تا ایامی که خود بخود قیمتها در بازار به علل دیگر (مثل سرمای هوا) بالا می‌رود.

ب: انبار کرده برای عرضه در آخر سال یا رسیدن فصل آن جنس (کولر) که خود به خود قیمت بالا می‌رود.

ج: انبار کرده برای زمان ورود زوار یا لشگر که خود بخود قیمت بالا می‌رود.

در هر کدام از این سه نوع با دو گونه از نیّت مواجهیم:

گونه اول: نیتش رسیدن به پول بیشتر است.

گونه دوم: نیتش کمک کردن به فقراء در زمان کمیابی و گرانی است.

هر گونه شکل‌های مختلف دارد، (جنس در تمام تقسیمات ذکر شده به چند شکل مصرف می‌شود):

1. مردم برای خوردن به آن جنس احتیاج دارند.

2. مردم برای بذر و زراعت بکار می‌گیرند.

3. مردم برای علوفه چهارپایان استفاده می‌کنند.

4. مردم برای صرف خرید و فروش و کسب سود بکار می‌گیرند، مثل انگشتر.

(البته اگر اینگونه پیش رویم همچنان می‌توان اقسام بسیاری را به دسته بندی مرحوم شیخ اضافه نمود مثل حالات یقین، ظن یا شک به ارتفاع قیمت یا اضرار به مردم و امثال اینها را اضافه نمود، لکن نیاز نیست.) مرحوم شیخ می‌فرمایند احکام این اقسام را می‌توانید خودتان استخراج کنید و شما با توجه به شناخت نظریه مرحوم شیخ در مطلب اول که کراهت اصل احتکار و حرمت آن در صورت عدم باذل کفایت بود، می‌توانید به راحتی حکم این صور، حالات، فروض، و اقسام را استخراج کنید. مانند اینکه:

ـ اگر احتکار مستلزم ضرر مالی یا جانی به مردم باشد حرام است.

ـ اگر جنس در بازار گران شده لکن به جهت احتکار کردن او نبوده بلکه مثلا به جهت فصل سرما بوده، کراهت دارد.

ـ اگر مقداری زیادی از یک جنس به او ارث رسیده و او عمدا انبار نکرده و به جهت کار او هم گرانی اتفاق نیافتاده مباح است.

ـ اگر حبس جنس به جهت خیرخواهی برای مردم یا نیازمندان باشد که زمان نیاز با قیمت مناسب به آنان عرضه کند مستحب است. *

امر پنجم: اجبار محتکر به فروش

می‌فرمایند قاعده اولیه و مقتضای الناس مسلّطون علی اموالهم این است که نمی‌توان افراد را مجبور به فروش اموالشان نمود. لکن اگر حاکم شرع تشخیص داد محتکر با حبس اجناس، قیمت را ناعادلانه بالا برده و نظم بازار را به هم ریخته، می‌تواند محتکر را بر خلاف قاعده مجبور کند به فروش اموالش چه احتکار را حرام بدانیم و چه مکروه.

دلیل بر این حکم هم اجماع فقهاء است (چه قائلین به حرمت چه قائلین به کراهت).

لذا در مطلب اول که به هشت روایت تمسک کردیم بر حرمت احتکار به شرط عدم باذل کفایت، (پنج روایت را دلیل شمردند و سه روایت آخر را مؤید دانستند) ذیل روایت هشتم اشاره کردیم بعض روایات حکم می‌کنند به جواز إجبار محتکر به فروش اجناس احتکار شده، و از این جواز الزام و اجبار استفاده کردیم پس احتکار حرام است، و الا اگر مکروه باشد نمی‌توان افراد را اجبار کرد به ترک مکروه.

سؤال: آیا حاکم شرع می‌تواند برای اجناس احتکار شده قیمت تعیین کند و محتکر را مجبور کند به فروش به قیمت معین شده؟

جواب: در مسأله چند قول است:

قول اول: بعضی مانند شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس قائل‌اند به عدم تعیین قیمت به دلیل اجماع و أخبار متواتر.

قول دوم: بعضی مانند مرحوم شیخ مفید قائل به جواز تسعیر و قیمت گذاشتن توسط حاکم شرع هستند.

قول سوم: بعضی مانند علامه حلی و شهید اول می‌فرمایند اگر با قیمت ناعادلانه جنس را به بازار عرضه کرد، حاکم شرع می‌تواند او را ملزم به قیمت عادلانه کند به دلیل لاضرر و نفی ضرر مردم و جامعه.

البته مرحوم شهید ثانی و فاضل میسی مانند قائلین به قول اول معتقدند از طرفی روایاتی داریم که نهی می‌کنند از تسعیرِ حاکم شرع، و أدله لاضرر هم می‌گویند حاکم شرع باید به جبر هم که شده مانع إضرار و ضرر رساندن محتکر به مردم شود، لذا از باب جمع بین این دو طائفه روایات، می‌گوییم حاکم شرع می‌تواند محتکر را مجبور به فروش اجناس کند لکن قیمتی معین نکند و قیمت را واگذار کند به بازار و مردم.

تحقیق:

* مرحوم کلانتری در شرح مکاسب می‌فرمایند عبارت مرحوم شیخ مشتمل بر چهارده قسم است "و قد استخرجناها حسب فهمنا القاصر بحوله و قوته، و لطفه و کرمه علینا، شاکرین له عز اسمه الشریف هذه النعمة العظمى الجسیمة الجلیلة. و لعلنا قد اشتبهنا فی الاستخراج المذکور کمّا. فالرجاء الأکید من قرائنا الکرام النبلاء ارشادنا الى خطأنا حتى نتدارکه فی الجزء الثالث عشر إن شاء اللّه تعالى فی کتاب الخیارات‌." مکاسب المحشی ج12، ص220. ظاهرا مقصود ایشان فقط رؤوس (بعض) اقسام است و الا روشن است اقسام به دست آمده از کلام مرحوم شیخ انصاری با نگاه دقیق بیش از صد قسم خواهد شد زیرا با ضرب هر یک از صور، حالات، فروض و اقسام و ... در یکدیگر، آمار بالایی از اقسام به دست خواهد آمد.

معرفی اجمالی کتاب

با توجه به مطالبی که در مسأله پنجم تحت عنوان احتکار خواندیم و خطری که از جانب احتکار محتکران ممکن است متوجه جامعه بشود مناسب است کتاب "قم در قحطی بزرگ سال 1288ه‍ ق" را معرفی کنم که در زمینه تاریخ، فرهنگ، ظلم بیگانگان به کشور و بی کفایتی بعض مسؤلان و پادشاهان دوران گذشته این سرزمین اطلاعات جالبی در اختیار خواننده قرار می‌دهد هم نکات مثبت و قابل افتخار در کمک رساندن به یکدیگر و پایبندی به شریعت در سخت ترین وضعیتهای معیشتی، هم نکات منفی در ظلم مردم به یکدیگر و حتی کشته و خورده شدن گوشت بدن بعض اطفال یا بزرگسالان توسط بعض افراد. در این زمینه توصیه می‌کنم در ایام فراغت به مطالعه بپردازید و وضعیتهایی که در گذشته توسط پادشاهی انگستان و دیگران به سر این ملت عزیز آمده را مطالعه کنید تا بتوانید برای مردم به طور ملموس و واقعی خطر سیطره اقتصادی دشمن بر بازار اقتصادی مسلمانان را تشریح کنید. البته با محوریت چنین ظلم‌هایی فیلم‌هایی هم ساخته شده است. این اطلاعات در مباحث مختلف فقه و اصول می‌تواند تبیین کننده بحث باشد مانند مباحث مرتبط با لاضرر، لاحرج، احتکار که محل بحث ما است.

[1]. شنبه شهادت حضرت زهرا3 (فاطمیه دوم) و دوشنبه 22بهمن و سه روز تعطیل بود.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۶:۱۰

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله 11 و 12: الإندار للظرف - بیع المظروف مع ظرفه

جلسه هفتاد و چهارم (چهارشنبه، 97.10.26) بسمه تعالی

مسألة: یجوز أن یندر لظرف ... ص321

مسأله یازدهم: الإندار للظرف

بحث در مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مثمن) بود، ده مسأله تمام شد. دو مسأله یازده و دوازده از جهت موضوع مشترکند و هر دو مسأله به بحث از مبیعی که با ظرف معامله می‌شود پرداخته‌اند، اما تفاوت در این است که در مسأله یازدهم فقط بحث از بیع مظروفی است که باید با ظرف تقدیر و اندازه‌گیری شود اما در مسأله دوازدهم بحث از بیع مظروف با ظرف است.

ارتباط مسأله یازدهم به شرط پنجم عوضین (علم به مثمن) چنین است که وزن مبیع باید معلوم باشد اما در مواردی که مبیع با ظرف معامله می‌شود (مثل روغن مایع با ظرف حلبی) قسمتی از وزن مربوط به ظرف است نه مبیع، سؤال این است که آیا این مقدار جهالت نسبت به وزن مبیع که به طور دقیق نمی‌دانیم چقدر از وزن این ظرفِ روغن مربوط به ظرف است چقدر مربوط به روغن، باعث بطلان بیع است یا خیر؟ همچنین وقتی وزن دقیق مبیع را ندانیم مبلغ دقیقی هم که باید در مقابل آن پرداخت شود را نمی‌دانیم.

مرحوم شیخ انصاری در مسأله یازدهم پنج مطلب بیان می‌کنند که عناوینشان چنین است:

مطلب اول: طرح مسأله و بیان اقوال (اشاره به هفت قول در مسأله، یک قول به جواز مطلق و شش قول به تفصیل)

مطلب دوم: تبیین صورت مسأله (اشاره به دو بیان در بحث إندار: 1. اول بیع سپس إندار (نظر شیخ و مشهور) 2. اول إندار سپس بیع)

مطلب سوم: بررسی روایات باب. (بررسی سه روایت: موثقة حنّان، روایة إبن أبی حمزة، خبر علی بن جعفر)

مطلب چهارم: بیان نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله (تأسیس اصل در مسأله و برداشت از اخبار)

مطلب پنجم: عدم تفاوت در ظروف

مطلب اول: طرح مسأله و اقوال

در این مطلب دو نکته دارند:

نکته اول: طرح مسأله

نکته اول تحریر محل بحث و طرح مسأله است و از مطلب دوم وارد اصل بحث می‌شوند.

إندار به معنای ندرت، قلِّت و کم کردن است. بعضی از جنس‌هایی که برای معامله آنها باید با یک ظرف آنها را کیل یا وزن نمود مانند روغن یا شیره، از طرفی فرض این است که بدون ریختن در ظرف نمی‌شود آنها را معامله کرد از طرف دیگر قیمت ظرف با قیمت جنس متفاوت است و معمولا قیمت ظرف از جنس به مراتب پایین‌تر است، به همین جهت مسأله‌ای در فقه مطرح است با این عنوان که آیا می‌توان به طور تقریبی (یحتمل الزیادة و النقیصة) مبلغی را بابت ظرف کم نمود؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند إندار جایز است و بعضی هم ادعای اجماع بر اصل جواز نموده‌اند.

مرحوم فخر الإسلام (فخر المحققین) ولد علامه حلی رحمهما الله فرموده‌اند: "إستثناء المجهول مبطلٌ للبیع إلا فی هذه الصورة" یعنی کم نمودن و استثناء کردن مبلغ حدسی از قیمت مبیع بابت ظرف، سبب جهالت است اما به اجماع علماء در این صورت جهالت بی اشکال است. *

می‌فرمایند مقصود فخر المحققین از تعبیر استثناء در ما نحن فیه استثناء حقیقی نیست که مستثنی داخل در مستثنی منه باشد (أکرم العلماء إلا الفساق) بلکه منقطع است که از همان ابتدا ظرف داخل در مبیع نبوده (جائنی القوم إلاحمارا) و هدف از بیع، اصلِ جنس بوده نه ظرف لذا قیمت ظرف را از قیمت کل مبیع استثناء و کم می‌کنند. بلکه در غیر محل بحث ما مانند مسأله بیع صاع من الصبرة که هر چند از نظر موضوع، استثناء حقیقی است یعنی قسمتی از مبیع استثناء شده (نه ظرف)، اما از نظر حکم باز هم می‌توان گفت از نوع استثناء منقطع است زیرا وقتی می‌گوید بعتُک الصبرة إلا صاعا، یعنی از ابتدا یک صاع داخل مبیع نبوده است نه اینکه اول یک صاع هم جزء مبیع بوده بعد پشیمان شده و گفته یک صاع را استثناء کردم.

نکته دوم: بیان اقوال

مرحوم شیخ به هفت قول اشاره می‌کنند. یک قول که جواز إندار بود مطلقا. اما در برابر این قول مطلق شش تفصیل مطرح شده است:

تفصیل اول: بعضی مانند شیخ طوسی و ابن حمزه معتقدند إندار جایز است با دو شرط:

1ـ إندار و کم نمودن مقداری از قیمت کل مبیع بابت ظرف، بین تجار متعارف باشد.

2ـ یقین نداشته باشند که مقدار کم شده بابت ظرف از مبلغِ مبیع، زیادتر از واقعیت است. (که به ضرر بایع و غرری می‌شود)

تفصیل دوم: علامه حلی در تحریر معتقد به همان تفصیل اول هستند با یک شرط اضافه که یقین نداشته باشند مقدار کم شده بابت ظرف از مبلغِ مبیع، کمتر از واقعیت است. (که به ضرر مشتری می‌شود)

تفصیل سوم: شهیدین می‌فرمایند ملاک عرف و عادت در آن معامله است، هر چند علم داشته باشند مبلغِ کسر شده کمتر یا زیادتر از واقعیت است. بله اگر مقدار خاصی متعارف نبود مقداری که احتمال می‌دهند عادلانه است کم کنند، نه مقداری که یقین دارند کمتر یا زیادتر از واقعیت است.

تفصیل چهارم: (مشهور معتقدند) اگر علم دارند به اینکه مبلغ کسر شده، زیادتر از واقعیت است، فقط در صورت تراضی بیع صحیح است و اگر صرفا احتمال می‌دهند کمتر یا زیادتر از واقعیت باشد بیع صحیح است مطلقا (چه تراضی باشد چه نباشد)

تفصیل پنجم: محقق ثانی معتقد به همان تفصیل چهارم هستند با عطف و ضمیمه نمودن علم به کمتر بودن، یعنی اگر علم داشته باشند مبلغ کسر شده کمتر یا زیادتر از واقعیت است فقط در صورت تراضی بیع صحیح است و اگر احتمال زیادة یا نقیصه می‌دهند بیع صحیح است. محقق ثانی به قائلین به تفصیل چهارم که نامی از علم به نقیصه نیاورده‌اند نیز همین تفصیل را نسبت داده است.

تفصیل ششم: مرحوم کاشف الغطاء معتقدند معیار در صحت بیع در محل بحث، صدق غرر است، اگر احتمال زیادة یا نقیصۀ مبلغ کسر شده سبب غرر شود بیع باطل است و إلا فلا.

بعد از این وارد مطلب دوم و تبیین صورت مسأله و سؤال اصلی در بحث إندار می‌شوند که إن شاء الله خواهد آمد.

ادامه بحث ان شاء الله چهارشنبه بعد از تعطیلات فاطمیه3اول (به روایت 75 روز).

تحقیق:

* عبارتی که به مرحوم فخر المحققین نسبت داده شده به طور کامل در کتاب إیضاح الفوائد ایشان نیست بلکه قسمت ابتدایی عبارت در إیضاح ج1، ص433 آمده که می‌فرمایند: یجوز الاندار للظروف ما یحتمل الزیادة و النقیصة. البته مرحوم شیخ هم عبارت را از ایضاح نقل نمی‌کنند بلکه به نقل فاضل جواد در مفتاح الکرامة ج4، ص294 بیان می‌کنند.

جلسه هفتاد و پنجم (چهارشنبه، 97.11.03)[1] بسمه تعالی

ثم إن صورة المسألة ... ص322، س11

کلام در مسأله یازدهم با عنوان "الإندار للظرف" بود. گفتیم در مبحث کم کردن وزنِ ظرف در چیزهایی که داخل ظرف وزن‌کشی می‌شوند پنج مطلب بیان می‌شود، مطلب اول طرح مسأله و بیان اقوال بود که گذشت و گفتیم مجموعا هفت قول در مسأله وجود دارد (قول اول جواز إندار بود مطلقا و شش قول به تفصیل).

مطلب دوم: تبیین صورت مسأله

هنوز به بررسی أدله و حکم مبحث إندار وارد نشده‌اند لذا برای بررسی اصل موضوع به تبیین سؤال اصلی بحث می‌پردازند و دو بیان از سؤال اصلی بحث ارائه می‌دهند که انتخاب هر کدام از این دو بیان در نوع استدلال و شیوه بحث هم اثر گذار است.

بیان اول: ابتدا تحقق بیع، سپس إندار برای تعیین حق بایع.

قائل به بیان اول می‌گوید بیع مظروف بدون ظرف به دو صورت ممکن است محقق شود که فقط صورت دوم محل بحث در إندار است:

صورت اول: مجموع ظرف و مظروف (روغن) ده کیلو است که به قیمت معلومی مانند سیصد هزار تومان معامله می‌کنند. این بیع صحیح است و نیازی به إندار و کم کردن از ثمن نیست لأن الثمن و المثمن معلومان بالفرض. هم ثمن معلوم است هم علم به وزن مجموع ظرف و مظروف کافی است، و مشتری همین روغن موجود را خریده لذا به بایع سیصد هزار تومان به علاوه ظرف خالی را واگذار می‌کند. این صورت از بحث إندار خارج است زیرا غرر و جهالتی نیست نیاز به إندار هم نیست.

صورت دوم: روغن را به نحو تسعیر یعنی از قرار هر کیلو سی هزار تومان می‌فروشد، و مشتری ده کیلو روغن می‌خرد.

اینجا است که مسأله إندار مطرح می‌شود که مشتری ده کیلو روغن خریداری کرده نه روغنِ باظرف و نه روغنِ موجود، در حالی که در این مثال روغن با ظرفش ده کیلو است نه روغنِ به تنهایی، حال که بیع تمام شده و بایع دقیقا ده کیلو روغن به مشتری نداده، مستحق چه مقدار پول و ثمن است؟

بیان دوم: اول إندار برای علم به وزن مبیع و تصحیح بیع سپس بیع.

ظرف و مظروف مجموعا وزن‌کشی شده و مثلا ده کیلو است لکن اولا: مقصود، فقط بیع مظروف است نه مظروف با ظرف. ثانیا: به اجماع فقهاء علم به وزن مبیع (مظروف) به تنهایی لازم نیست بلکه علم به وزن مجموع ظرف و مظروف کافی است. تا اینجا با بیان اول مشترک است لکن قائل به بیان دوم می‌گوید: پنجمین شرط از شرائط عوضین معلومیت وزن مثمن بود، متبایعین وزن دقیق مثمن را نمی‌دانند زیرا نمی‌دانند چه مقدار بابت وزن ظرف باید کم کنند تا وزن مثمن معلوم شود. پس صحت بیع متوقف است بر معلوم شدن مقدار مندَر (که باید کم شود)، حال تعیین مقدار مندَر به ملاک متعارف بین تجّار است یا رضایت طرفین یا ملاک دیگری دارد؟

و إلی هذا الوجه ینظر ... ص323، س14

سؤال: در مسأله یازدهم کدام یک از این دو بیان مقصود فقهاء است؟

جواب: مرحوم شیخ بیان اول را قبول دارند لذا ابتدا قائلین بیان دوم را ذکر کرده سپس با توضیح بیشتری به قائلین بیان اول می‌پردازند:

قائلین به بیان دوم: به دو نفر از فقهاء اشاره می‌کنند:

فقیه اول: مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند معیار در إندار صدق غرر است یعنی به اندازه‌ای باید کم شود که غرر نباشد، معلوم می‌شود ایشان بیان دوم را قبول دارند زیرا عدم غرر شرط صحت اصل بیع است و قبل از بیع باید مقدار إندار معین شود تا بیع تصحیح شود.

و اعترض علی ما فی القواعد مرحوم علامه حلی در قواعد و محقق اول در شرایع فرموده‌اند اگر متبایعین یقین داشتند مقدار مندَر (مقداری که برای وزن ظرف کم شده) بیش از مقدار واقعی است باز هم در صورت تراضی بیع صحیح است. مرحوم کاشف الغطاء در اشکال به این ادعا بر معیار بودن غرر تأکید کرده و فرموده‌اند تراضی در فرض مذکور نه غرر را از بین می‌برد و نه عقد را تصحیح می‌کند. پس کاملا روشن است بیان دوم را قبول دارند که باید اول إندار محقق شود تا غرر نباشد سپس بیع واقع شود.

فقیه دوم: مرحوم فخر المحققین پسر علامه حلی را هم ممکن است از قائلین به بیان دوم بدانیم زیرا در عبارتی که از فخر المحققین ابتدای مسأله نقل شد فرمودند: "یجوز الإندار للظروف ... فقد استثنی من المبیع امر مجهول".

در این عبارت ابتدا از إندار سخن گفته شده سپس بیع، یعنی استثناء امر مجهول (مقدار مندَر مجهول) با فاء تفریع (فقد) متفرّع بر إندار شده در حالی که اگر بیان اول (ابتدا بیع سپس إندار) را قبول داشتند باید إستثناء امر مجهول را متفرع بر جواز بیع قرار می‌دادند. یعنی باید می‌فرمودند: "یجوز بیع المظروف بدون الظرف المجهول فقد استثنی من المبیع امر مجهول" که ابتدا بیع باشد سپس إندار و إستثناء.

إذ الإندار حینئذٍ إندار بنابر بیان اول برای تعیین ثمن و حق بایع است نه برای تصحیح بیع که بیان دوم می‌گفت.

فتأمل: در وجه فتأمل به چند نکته باید توجه داشت:

اولا: قسمت استثناء این عبارت در کتاب إیضاح مرحوم فخر المحققین نیست بلکه فقط قسمت ابتدایی آن (یجوز الإندار للظروف ما یحتمل الزیادة و النقیصة) در إیضاح، ج1، ص433 آمده و ادامه آن صرفا انتساب مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة ج4، ص294 است.

ثانیا: بعض فقهاء مانند مرحوم امام بر خلاف نظر مرحوم شیخ انصاری معتقدند این عبارت فخر المحققین ظهور دارد در بیان اول (اول بیع بعد إندار). مراجعه شود به کتاب البیع ج3، ص558.

ثالثا: سلّمنا کل عبارت از مرحوم فخر المحققین باشد اما صرف اینکه ابتدا از إندار سخن گفته‌اند دلیل نمی‌شود که مقصود بیان دوم باشد زیرا ابتدا در مقام ورود به بحث اندار می‌فرمایند یجوز الإندار، و نهایتا می‌توان گفت عبارت فخر المحققین محتمل الوجهین است. *

و کیف کان فهذا الوجه ... ص324، س5

قائلین به بیان اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند بیان دوم مخالف کلمات فقهاء و آنچه از عبارات فقهاء استفاده می‌شود بیان اول (اول بیع بعد إندار) است. برای این ادعا چند شاهد از عبارات فقهاء اشاره می‌کنند:

شاهد اول: عبارتی از علامه حلی و محقق حلی (صاحب شرایع) و دیگران.

فرموده‌اند اگر متبایعین یقین داشته باشند مقدار کم شده (مندَر) خلاف واقعیت است صحت بیع مشروط است به تراضی و رضایت طرفین؛ خوب از این تعبیر روشن می‌شود که اول بیع انجام شده بعد اگر مقدار مندَر یقینا مخالف واقع بود تراضی هم شرط است. این همان بیان اول است.

در حالی که اگر مقصودشان بیان دوم (اول إندار بعد بیع) بود باید به صورت مطلق می‌فرمودند در إندار تراضی شرط است چه علم به مخالفت داشته باشند چه علم به مخالفت نداشته باشند، زیرا در بیان دوم، إندار برای إحراز و معلومیت مثمن است پس باید قبل از بیع تکلیف إندار روشن شود تا بیع صحیح باشد و إندارِ قبل از بیع هم قطعا همراه با تراضی است زیرا اگر نسبت به إندار تراضی نباشد که اصلا بیع محقق نمی‌شود. پس شرط تراضی با بیان اول سازگار است اما در بیان دوم لغو خواهد بود.

شاهد دوم: محقق و شهید ثانی

فرموده‌اند در صورتی که یقین دارند مقدار کم شده (مندَر) مخالف با واقعیت است تراضی شرط است، زیرا إندار بدون تراضی، موجب تضییع مال یکی از آن دو است. (تضییع مال بایع است اگر مقدار مندَر بیش از واقعیت باشد و تضییع مال مشتری است اگر مقدار مندَر کمتر از واقعیت باشد). این تعبیر ایشان دلالت می‌کند که ابتدا بیع انجام شده سپس اگر علم به مخالفت داشتند نیاز به تراضی است برای ممانعت از ضرر و الا اگر مقصودشان بیان دوم بود که اول إندار باشد بعد بیع در این صورت که دیگر ضرری متوجه هیچکدام نمی‌شود زیرا قبل از بیع با رضایت خودشان إندار و مقدار ثمن و مثمن (مظروف) را معین کرده‌اند و بیع با وجود رضایت موجب تضییع مال هیچکدام نیست.

تحقیق:

* به وجوه بیان شده توسط سایر محشین مکاسب مراجعه شود مانند مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص212 و مرحوم کلانتر در المکاسب المحشی، ج12، ص105.

جلسه هفتاد و ششم (شنبه، 97.11.06) بسمه تعالی

هذا مع أنه إذا فرض کون ... ص324، س آخر

کلام در مطلب دوم بود، فرمودند در تبیین صورت مسأله دو بیان ارائه شده، بعضی مانند مرحوم کاشف الغطاء معتقدند بحث در آنجا است که اول إندار محقق شود سپس بیع انجام شود (بیان دوم)، مشهور هم معتقد به بیان اول بودند که اول بیع واقع می‌شود سپس باید از إندار و مقدار آن بحث کرد، برای بیان اول که نظر مرحوم شیخ انصاری هم هست چهار شاهد از کلمات فقهاء بیان می‌کنند که دو شاهد گذشت. مرحوم شیخ قبل بیان شاهد سوم و چهارم به این مناسبت که در شاهد اول و دوم سخن از شرط تراضی به میان آمد، کلام قبلی مرحوم کاشف الغطاء در این زمینه را نقد می‌کنند.

نقدی بر کلام مرحوم کاشف الغطاء

هم دو جلسه قبل در تفصیل ششم از أقوال و هم در جلسه قبل در قائلین به بیان دوم اشاره شد مرحوم کاشف الغطاء معتقدند معیار در إندار، عدم غرر است، و فرمودند ابتدا باید إندار باشد سپس بیع. ایشان به مرحوم علامه حلی اشکال کردند که چرا علامه حلی در جواز إندار، شرط تراضی را مطرح کرده‌اند زیرا شرط تراضی هم سبب دفع غرر نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری در دفاع از علامه می‌فرمایند وقتی عرف به طور متعارف مقدار معین و معلومی از ثمن را در مقابل ظرف کم می‌کند، هر چند احتمال دارد مقدار اندکی کم یا زیاد باشد اما طرفین راضی به این نحو هستند و در این صورت یقینا غرر و ضرری متوجه متبایعین نیست مخصوصا که شمای کاشف الغطاء می‌گویید إندار باید قبل از بیع باشد، بنابر مبنای شما که قبل از بیع إندار محقق شده و طرفین با رضایت اقدام به بیع نموده‌اند دیگر چگونه غرر قابل تصویر است؟

حتی اگر یقین به کم یا زیادی مندَر (مقدار کم شده برای ظرف) نسبت به واقعیت داشته باشند باز هم در إندارِ قبل از بیع و عقیده مرحوم کاشف الغطاء، غرر منتفی است زیرا تراضی هست و مانند شرط ضمن عقد خواهد بود. برای شرط ضمن عقد مثال می‌زنند:

مثال: اگر مجموع مبیع و ظرفش ده کیلو است (به صد هزار تومان) و متعارف این است که برای ظرف یک کیلو از قیمت کم می‌کنند (که بشود 90 هزار تومان) حال اگر هر دو راضی باشند به اینکه به اندازه دو کیلو (بیست هزار تومان) برای ظرف از قیمت کم کنند (که به نفع مشتری است) یک کیلو که متعارف بود، گویا مشتری شرط کرده یک کیلوی دیگر هم کم کند، بیع صحیح است. یا با اینکه متعارف است برای ظرف یک کیلو کم کنند، مشتری راضی باشد به اینکه نیم کیلو از وزن مبیع کم کنند (معادل پنج هزار تومان که به ضرر مشتری است) یعنی مشتری پول نه و نیم کیلو را برای نه کیلو بپردازد معامله صحیح است و گویا بایع شرط کرده مبیع را نیم کیلو کمتر بدهد که صحیح است چون مشتری راضی است. پس معنا ندارد مرحوم کاشف الغطاء به علامه حلی اعتراض کنند که شرط تراضی سبب دفع غرر نمی‌شود، نه خیر کلام علامه صحیح است و تراضی سبب دفع غرر می‌شود مخصوصا با مبنای شمای مرحوم کاشف الغطاء که اول إندار و سپس بیع محقق می‌شود.

و کیف کان فالأظهر هو الوجه الأول ... ص325، س10

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما وجه و بیان اول صحیح است که بحث مسأله إندار آنجا است که اول بیع محقق شود بعد در مقابل ظرف که جزء مبیع و معامله نبوده به مقدار متعارف کم کنند.

بنابراین ارتباط این مسأله إندار با اصل بحث شرائط عوضین چنین خواهد بود که پنجمین شرط از شرائط عوضین علم به مقدار ثمن و مثمن بود که جهل به مقدار آنها مبطل عقد است الا در مسأله إندار که بیع صحیح است و بعد از بیع می‌توانند مقداری را به صورت متعارف و حدسی کم کنند و این مقدار از جهالت در ثمن و مثمن به اجماع علماء مبطل نیست.

پس مقصود از مسأله إندار این نیست که ابتدا إندار محقق شود سپس عقد بیع. جلسه قبل برای این مدعایشان دو شاهد ذکر کردند.

شاهد سوم: کلام مرحوم محقق أردبیلی

سومین شاهد بر اینکه مقصود فقهاء از مسأله إندار بیان اول (نظر مشهور و شیخ انصاری) است یعنی اول بیع سپس إندار، توجه به کلامی از مرحوم مقدس أردبیلی است که فرموده‌اند اگر مظروف با ظرف، وزن و معامله شود، سپس مقداری از ثمن در مقابل ظرف کم شود، معامله صحیح است. پس ایشان ام اول بیع سپس إندار را مطرح می‌کنند.

شاهد چهارم: عبارت مرحوم صاحب حدائق

قائلین به تفصیل پنجم گفتند در صورتی که علم داشته باشد به زیادة یا نقیصۀ مقدارِ کم شده نسبت به واقعیتِ وزن ظرف، فقط در صورت تراضی بیع صحیح است، صاحب حدائق در نقد این قول کلامی دارند که نشان می‌دهد بیان اول را قبول دارند. ایشان فرموده‌اند إندار حق مشتری است و مشتری حق دارد بعد از خریدن مظروف (مثلا روغن) مقداری از ثمن را کم کند بابت وزن ظرف زیرا مشتری مثلا صد مَن روغن خریده بود نه ظرفها را پس مشتری می‌تواند فقط پول صد من روغن را بپردازد و چیزی در مقابل وزن ظرف بر عهده مشتری نیست. این عبارت به روشنی دلالت می‌کند ابتدا بیع و سپس إندار محقق می‌شود که بیان اول بود.

و هذا الکلام و إن کان مؤیداً ... ص326، س10

نقدی به کلام مرحوم محدث بحرانی

مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق در کلامشان دو نکته اشاره فرمودند:

نکته اول: إندار (کم کردن از ثمن در مقابل وزن ظرفها) حق مشتری است.

نکته دوم: برای این حق مثال زدند به بیع صد من روغن و إندار بابت ظروف.

مرحوم شیخ به این کلام صاحب حدائق اشکال دارند و می‌فرمایند دو نکته شما با یکدیگر سازگار نیستند. در مثال شما مشتری در واقع صد من روغن نخریده زیرا اگر بگوییم مشتری صد من روغن خریده با اینکه یقین داریم روغن‌ها به تنهایی صد من نبوده‌اند لغو است. جلسه قبل ضمن بیان اول توضیح دادیم معامله مظروف (روغن) بدون ظرف به دو صورت ممکن است:

صورت اول: روغن‌های موجود را که با ظرفهایشان صد من هستند، به ثمن معلوم (ده میلیون تومان) می‌خرد، گفتیم در این صورت جای بحث از إندار نیست لأن الثمن و المثمن معلومان بالفرض، ثمن ده میلیون و مثمن روغن‌های موجود که با ظرفها مجموعا وزنشان صد من است. اینجا اصلا إندار نیست و مشتری حقی ندارد بلکه روغن را برداشته و ده میلیون به همراه ظرفهای خالی به بایع می‌دهد.

صورت دوم: بایع (به نحو تسعیر) می‌گوید هر یک مَن را به صد هزار تومان می‌فروشم، در این صورت گفتیم بحث إندار جاری است و طبق بیان اول صحبت از حق بایع است نه مشتری، زیرا مشتری صد مَن روغن می‌خواهد و باید ده میلیون پول بدهد، اما روغن‌هایی که مشتری گرفته به تنهایی صد من نیستند بلکه با ظرفها صد من هستند، حال که مشتری دقیقا صد من روغن تحویل نگرفته باید روشن شود بایع مستحق چند تومان است. پس در این صورت هم که إندار جاری است، سخن از حق بایع است نه مشتری، زیرا مشتری حق مشتری وزن‌کشی شده و حق بایع هنوز نهایی نشده است. اگر روغن‌ها صد من بود بایع مستحق ده میلیون تومان بود، حال که روغن‌ها کمتر از صد من هست، بایع مستحق چند تومان است؟

نتیجه اینکه اگر مقصود صاحب حدائق از مثالشان، صورت اول است که اصلا از بحث إندار خارج است و اگر مقصودشان صورت دوم است که باید از حق بایع صحبت کرد نه حق مشتری. پس دو نکته ایشان سازگار نیستند.

نتیجه مطلب دوم: مرحوم شیخ انصاری سه نکته بیان فرمودند:

الف: صورت مسأله در بحث إندار جایی است که متبایعین اول بیع را انجام داده‌اند سپس به بررسی إندار می‌پردازند.

ب: بحث إندار در جایی است که به صورت تسعیر (مثلا هر کیلو 30 هزار تومان) معامله کنند.

ج: در إندار (بررسی تخمینی وزن ظرف و کم کردن آن از وزن مبیع) سخن از حق بایع است که چند تومان باید به او داد، نه حق مشتری.

مطلب سوم بررسی روایات باب و مطلب چهارم نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری است که خواهد آمد.

پیش تحقیق:

جلسه بعد وارد مطلب سوم و بیان سه روایت خواهیم شد. سه کلمه در این روایات آمده که در معنای آنها باید دقت نمود این سه کلمه عبارت‌اند از: "زقاق"، "ناسیة" و جوالق" که ظرفهایی برای اندازه‌گیری و معامله اجناس بوده‌اند. برای معنای این سه کلمه و موضوع‌شناسی این ظروف به لغتنامه‌های فارسی و معاجم لغت عربی مراجعه کنید. بررسی کنید "ناسیة" صحیح است یا جور دیگری باید خوانده شود.

البته مرحوم شیخ انصاری در پنجمین و آخرین مطلب این مسأله به بررسی حکم تفاوت ظرفها اشاره خواهند کرد.

جلسه هفتاد و هفتم (یکشنبه، 97.11.07) بسمه تعالی

و أما الأخبار فمنها موثقة ... ص327، س5

مطلب سوم: بررسی روایات باب

مرحوم شیخ بعد از بیان اقوال در مطلب اول و تبیین صورت مسأله در مطلب دوم به بررسی سه روایت در مطلب سوم می‌پردازند:

روایت اول: موثقة حنّان. می‌گوید شنیدم معمّر روغن فروش از امام صادق علیه السلام پرسید ما روغن زیتون را در مشک‌هایش خریداری می‌کنیم (زُقاق به معنای کوچه و زِقاق جمع زِقّ به معنای ظرف و چه بسا مشک پوستی است که در فارسی گاهی خیک گفته می‌شود و در بعض روایات تعبیر می‌شود به "زِقَاقٍ مِنْ عَسَلٍ") و بعد از وزن کشی و معامله، به طور تخمینی مقداری از ثمن را به جهت وزن مشک‌ها کم می‌کنند، چنین معامله‌ای صحیح است یا خیر؟ حضرت فرمودند اگر احتمال می‌دهند وزن ظرف کمتر یا بیشتر از حدس و تخمین آنها باشد، اشکال ندارد اما اگر یقین دارند وزن ظرف را زیاد محاسبه کرده‌اند (که در نتیجه بایع ضرر می‌کند) معامله باطل است.

کلام صاحب جواهر و نقد آن

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند جمله "إن کان یزید و ینقص فلا بأس" در جواب امام اطلاق دارد یعنی حضرت فرموده‌اند در صورت احتمال زیادة یا نقیصة بعد از إندار بیع صحیح است، مطلقا چه تراضی باشد چه نباشد.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این کلام صاحب جواهر می‌فرمایند روایت اطلاق ندارد بلکه سؤال راوی از مورد تراضی متبایعین است پس جواب امام هم ناظر به همان صورت تراضی است. به عبارت دیگر راوی می‌گوید: "یحسب لنا النقصان" یعنی بایع (یا وکیل او) مقداری را محاسبه کرده و به نفع مشتری از ثمن کم می‌کند حال که بایع با اختیار و رضایت خود مقداری از ثمن را کم می‌کند و مشتری هم که طبیعتا راضی است به کمتر شدنِ ثمن، پس تراضی محقق است و در همین صورت حضرت می‌فرمایند بیع صحیح است.

و التحقیق: به بیان دیگر می‌فرمایند روایت از جهت تراضی و عدم تراضی اطلاق ندارد یعنی حکم به صحت مطلق نیست که چه تراضی باشد چه نباشد بلکه پیش فرض سؤال و جواب جایی است که تراضی وجود دارد پس حکم صحت بیع هم مخصوص صورت تراضی است. البته قبول داریم روایت از جهت صحت إندار اطلاق دارد و می‌گوید بیع صحیح است مطلقا یعنی هر کدام از این سه مورد که باشد:

1ـ بایع مقداری از ثمن را برای ظرف روغن کم کرده و بدون گرفتن پولِ ظرف، ظرف را هم به مشتری رایگان داده است.

2ـ بایع روغن را کیلویی مثلا 30 هزار تومان حساب کرده اما ظرف آن را کیلویی سه هزار تومان حساب کرده و به مشتری فروخته است.

3ـ بایع وزن ظرف را کم کرده (در مقابل وزن ظرف پوی از مشتری نگرفته) و ظرف را هم از مشتری تحویل می‌گیرد.

شاهد بر اینکه روایت نسبت به تراضی و عدم تراضی اطلاق ندارد بکله فقط شامل صورت تراضی می‌شود این است که در فراز آخر حضرت می‌فرمایند اگر یقین داری محاسبه تخمینیِ وزنِ ظرف، بیشتر از واقعیت است (ظرف در واقع یک کیلو است اما حدس زده‌اند دو کیلو است)، معامله نکن، این نهی به جهت عدم رضایت نیست بلکه هر چند رضایت هم داشته باشند باز می‌فرمایند معامله باطل است. پس می‌گوییم پیش فرض سؤال راوی وجود رضایت است زیرا إندار را خود بایع انجام داده پس راضی به محاسبه خودش هست، مشتری هم به إندارِ زیادتر از واقعیت راضی است (که پول کمتری پرداخت کند) پس با وجود رضایت هر دو نهی فرمودند از این معامله.

فافهم: دال بر تأکید مطلب است زیرا با فاء تفریع در فحینئذٍ که بعد از فافهم آمده می‌خواهند بر صحت مطلبِ قبل نکته‌ای مترتب کنند.

البته مرحوم شیخ بعد از روایت دوم و سوم دو باره به تحلیل این روایت بازمی‌گردند.

فحینئذٍ لایعارضها ما دلّ ... ص328، س2

مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که موثقه حنان دلالت دارد بر صورت تراضی، دیگر تعارضی نخواهد داشت با دو روایت دیگر که تصریح می‌کنند به وجود تراضی. اگر مانند صاحب جواهر معتقد بودیم موثقه حنان اطلاق دارد و شامل تراضی و عدم تراضی می‌شود، دو روایت بعدی که تصریح می‌کنند به صورت تراضی با آن تعارض داشت و مجبور به جمع عرفی به نحو مطلق و مقید بودیم، اما موثقه حنان ظهور در تراضی دارد و دو روایت دیگر هم تصریح به تراضی دارند لذا هر سه یک محتوا را بیان می‌کنند و تعارض و اطلاق و تقییدی وجود ندارد (که بگوییم موثقه حنان مطلق است و دو روایت بعدی که مقیَّد به صورت تراضی است آن را تقیید می‌زند)

روایت دوم: روایت علی إبن أبی حمزه. می‌گوید شنیدم معمّر زیّات از امام صادق علیه السلام سؤال کرد که ما در معامله روغن (حیوانی) و روغن زیتون، بابت ظرف مقداری از وزن آن کم می‌کنیم (اگر روغن با ظرفش ده کیلو است، برای ظرف مثلا یک کیلو کم می‌کنیم) که گاهی زیاد می‌شود و گاهی کم، این بیع صحیح است یا خیر؟ حضرت فرمودند إذا کان ذلک عن تراض منکم فلا بأس.

در تبیین مدلول روایت می‌فرمایند جمله شرطیه در جواب امام (إذا کان عن تراض منکم) دلالت می‌کند صرف تراضی کافی است در صحت معامله، و با وجود تراضی مانع شرعی از صحت بیع وجود ندارد. پس تراضی مانند جزء أخیر علت تامه است که خود این جزء اخیر متوقف بر شیء دیگری نیست و نیاز ندارد برای حصول معلول (صحت بیع) شیء دیگری هم ضمیمه شود. به عبارت دیگر در صحت این بیع دو جزء دخالت دارد یکی إندار، که جواز آن اجماعی است و دیگری تراضی پس ضمیمه تراضی به عنوان جزء اخیر علت تامه، بیع را تصحیح می‌کند. (تعبیر شیخ انصاری به "روایة" اشاره به ضعف سند است به جهت فرد مذکور که از رؤسای واقفیه بوده است.)

روایت سوم: خبر علی بن جعفر7. از امام کاظم7 سؤال می‌کند فردی جنسی می‌خرد که با ناسیة و جوالق[2] وزن می‌شود، و به بایع می‌گوید بابت وزن ناسیة یک رطل یا بیشتر کم کن، این بیع صحیح است؟ قال إذا لم یعلم وزن الناسیة و الجوالق فلابأس إذا تراضیا.

ثم إن قوله "إن کان یزید و ینقص" ... ص328، س14.

بررسی موثقه حنّان: مرحوم شیخ از جهتی سند دو روایت اخیر را ضعیف می‌دانند و از جهت دیگر عبارتی است در موثقه حنان که نیاز به بررسی جداگانه دارد لذا به روایت اول برگشته و می‌فرمایند نسبت به "إن کان یزید و ینقص" در جواب امام صادق7 سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود این است که در همین معامله مشخص و جزئی، مقدار مندَر ممکن است کمتر یا زیادتر از واقعیت باشد.

احتمال دوم: کلمه یزید و ینقص هر کدام مربوط به قسمتی از زِقاق و مشکها است، یعنی بعض مشکها، بزرگتر است و وزن خود مشک (پوستین) بیشتر از تخمین آنها است و بعضی از مشکها کوچکتر و وزنش کمتر است. و مجموعه این چند مشک وزنشان کم و زیاد است.

احتمال سوم: مقصود تفاوت زیاد و کمی در معاملات مختلف است. یعنی ممکن است در یک معامله وزن صد مشک استفاده شده در آن معامله ده کیلو باشد و در معامله دیگر مشکهای استفاده شده در آن کمتر از ده کیلو باشد.

مرحوم شیخ در نهایة و ابن حمزه در وسیله همین احتمال را برداشت کرده‌اند. در تأیید هر یک از این سه احتمال یک شاهد بیان می‌کنند:

شاهد احتمال اول: ضمیر در دو فعل "یزید و ینقص" به نقصان برمی‌گردد، یعنی مقدارِ مندَر و کم شده در این معامله مشخص و جزئی ممکن است بیشتر یا کمتر از واقعیت باشد، لذا احتمال اول تقویت می‌شود.

شاهد احتمال دوم: "یزید و ینقص" با واو به یکدیگر عطف شده‌اند، یعنی متعلق زیادی و نقصان یکی است، همین مشکهای موجود در این معامله. یعنی در یک معامله احتمال دارد بعض مشک‌ها وزنی که بابتشان کم شده بیشتر از واقعیت باشد و بعض آنها کمتر از واقعیت باشد.

شاهد احتمال سوم: روایات دیگری که سؤال از مشابه بحث ما است، احتمال سوم را تأیید می‌کند. راوی می‌گوید گاهی طعامی که از اهل سفینه و کشتی می‌خرد و بعد وزن می‌کند، وزنش بیشتر از مقدار اعلام شده در می‌آید، این بیع اشکال دارد؟ حضرت فرمودند آیا اینطور هست که گاهی هم در بعضی معاملات کم در آید؟ گفتم بله، (بر اساس متعارف إندار اتفاق افتاده و یقین به کمی و زیادی نیست بلکه احتمال کم یا زیاد شدن درمعاملات مختلف هست) حضرت فرمودند اگر کم باشد مابقی را به شما باز می‌گردانند؟ گفتم نه، قال لابأس.

فیکون معنی الروایة ... ص329، س11

بنابر این احتمال سوم معنای موثقه حنان چنین خواهد بود که اگر در بعض معاملات مقدار مندَر بیشتر از واقعیت و در بعض معاملات کمتر است، بیع صحیح می‌باشد اما "إن کان یزید و لاینقص" اگر همیشه زیادتر از واقعیت است، (ظرف یک کیلو است اما بابت آن دو کیلو کم می‌کنند) تصرف مشتری در مقدار زیادی جایز نیست الا به یکی از سه طریق: یکم: بایع ثمن یک کیلوی اضافه را به مشتری هبه کند. دوم: إبراء بایع نسبت به ثمن. یعنی ذمه مشتری در برابر بایع مشغول است اما اگر مشتری را بریء الذمة کرد صحیح است.

سوم: تراضی با توجه به دو نکته:

نکته اول: بنابر مبنای صاحب جواهر که فراز اول "یزید و ینقص" در جواب امام را مطلق دانستند (چه با تراضی چه بدون تراضی) می‌فهمیم با علم به زیاده هم می‌توان بیع را با تراضی تصحیح نمود و اگر حضرت در جمله دوم "یزید و لاینقص" نهی فرموده‌اند به جهت عدم تراضی است. اما اگر مانند شیخ انصاری بگوییم جمله اول فقط حالت تراضی را شامل می‌شود، به مقتضای تقابل بین حکم جواز و عدم جواز در دو جمله می‌فهمیم در جمله دوم و علم به زیاده، امکان اصلاح بیع با تراضی وجود ندارد و فقط حکم عدم جواز است.

نکته دوم: إندار توسط دلال (طبق روال دلالها و بنگاه‌داران که معمولا به طرفین معامله هم توضیح نمی‌دهد) انجام شده باشد، در این صورت رضایت بایع یا وکیل او بیع را تصحیح می‌کند. اما اگر إندار به زیادة توسط خود بایع یا وکیلش انجام شده باشد دیگر تراضی و رضایتِ دوباره بی معنا است.

جلسه هفتاد و هشتم (دوشنبه، 97.11.08) بسمه تعالی

مطلب چهارم: نظریه مختار شیخ انصاری

چهارمین مطلب از مطالب پنج‌گانه در مسأله یازدهم تبیین نظریه مرحوم شیخ انصاری است. مرحوم شیخ نظرشان را در دو مرحله بیان می‌کنند، ابتدا به تأسیس اصل در مسأله پرداخته و بر اساس قواعد و اصول عملیه وظیفه و سپس بر اساس روایات وظیفه را تبیین می‌کنند.

مرحله اول: تأسیس اصل در مسأله

قبل از توضیح مطلب به یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: فائده تأسیس اصل در مسأله

یکی از روشهای طرح بحث و ورود به بررسی یک مسأله یا مبحث در فقه و اصول تأسیس أصل است. تأسیس اصل دو معنا دارد:

الف: تأسیس قاعده کلی. گاهی قبل از ورود به یک بحث، حکم کلی مسأله مورد نظر را به عنوان یک قاعده که در تمام شقوق مسأله جاری است الا ما خرج بالدلیل، به دست می‌آورند، این قاعده کلی ممکن است مبتنی باشد و استفاده شود از أدله نقلیه عامه یا مطلقه (مانند أحل الله البیع، کل شیء حلال یا کل شیء طاهر) یا أدله عقلیه، یا اجماعات محققه و یا ضرورت دین و مذهب.

ب: تأسیس اصل عملی. گاهی قبل بررسی یک مسأله فقهی بنا گذاشته می‌شود بر اینکه لولا النص یا اینکه اگر نتوانستیم از آیات و روایت حکم را به دست آوریم وظیفه مکلف عند الشک چیست؟ لذا ابتدای ورود به بحث تکلیف و وظیفه شاک را معین می‌کنند.

سؤال: چرا در بعض موارد می‌بینیم با اینکه در یک مسأله روایات و نصوص خاصه هم هست علماء به تأسیس اصل عملی می‌پردازند؟

جواب: اولا: ممکن است در قبول سند یا دلالت روایات موجود در آن مسأله اختلاف باشد و مورد قبول بعضی نباشد.

ثانیا: اگر هم روایات سندا و دلالتا تمام باشد، باز هم در جزئیات، فروع و شقوق مسائل فقهی بی نیاز از اصل عملی نخواهیم بود زیرا ممکن روایات آن مسأله از بعض جهات اطلاق یا عموم داشته باشند و با تمسک به آن عموم یا اطلاق حکم صورت شک را به دست آوریم اما در قسمتی از فروض و شقوق مسأله هم روایات اطلاق نداشته باشند و أئمه در مقام بیان نباشند لذا همچنان شک باقی بماند و نیاز به اصل عملی داشته باشیم که باید آن اصل عملی بررسی و شناخته شود.

می‌فرمایند با فرض اینکه روایتی در محل بحث نباشد ابتدا بررسی می‌کنیم حکم شرعی بر اساس قواعد و اصول عملیه چیست؟ سه صورت قابل تصویر است که نظر مشهور و خودمان را بیان می‌کنیم:

صورت اول: احتمال زیادة یا نقیصة

مبیع و ظرف مجموعا ده کیلو است، بایع به طور متعارف برای ظرف مثلا یک کیلو از مبیع را إندار و کم کرده، لکن شک داریم و احتمال می‌دهیم مقدار یک کیلو، بیشتر از واقعیت باشد (یعنی در واقع 800 گرم بوده) یا کمتر از واقعیت باشد، (یعنی در واقع 1200 گرم بوده) در این صورت إندارِ همان یک کیلو جایز و بیع صحیح است. به عبارت دیگر نه به احتمال زیادة (زیادتر بودن مقدار مندَر از واقع) توجه می‌کنیم نه به احتمال نقیصة (کمتر بودن از واقع) به جهت إجراء دو اصل:

1. أصالة عدم زیادة المبیع علی الموجود. شک داریم مبیعی که مشتری مستحق بوده همان مظروفی است که بعد از إندار تحویل گرفته یا حق مشتری بیشتر از آن است، اصل عدم زیاده است.

به عبارت دیگر یقین داریم قبل از بیع مشتری مستحق زیادتر از همین روغنی که گرفته، نبود الآن که بایع روغن را به او تحویل داده شک داریم مشتری در مقابل پولی که می‌دهد مستحق روغن بیشتری است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم استحقاق بیش از آن را.

(با این اصل ثابت کردیم ظرف مثلا 1200 گرم نبوده)

2. أصالة عدم استحقاق البایع الأزید. شک داریم آیا حق بایع همین ثمنی است که بعد از إندار گرفته یا بیشتر از این ثمن را مستحق است، اصل این است که بایع مستحق زیادتر نیست.

به عبارت دیگر یقین داریم قبل از بیع، بایع مستحق پولِ بیشتر نبود، الآن بعد از إندار شک داریم بایع مستحق پول بیشتر هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم استحقاق را. (با این اصل ثابت کردیم ظرف مثلا 800 گرم نبوده)

نتیجه: اصل اول ثابت کرد مشتری ضرر نکرده، اصل دوم ثابت کرد بایع ضرر نکرده پس آن یک کیلو که إندار شده صحیح است. البته روشن است که عمل به اصول عملیه در مقام شک است و با کشف خلاف و یقین به زیادی یا نقصان، حق هر کدام محفوظ است. *

صورت دوم: علم به زیادة یا نقیصة با وجود معیار عرفی

اگر متبایعین علم به زیادة یا نقیصة دارند یعنی یقین دارند مقداری که کم شده بیش از واقعیت است و لکن متعارف در بازار همان مقدار از إندار است، در این صورت همان متعارف ملاک عمل و بیع صحیح است زیرا قاعده اقدام می‌گوید هر دو با علم و آگاهی و رضایت اقدام می‌کنند.

و لعله مراد بعضی همان متعارف را ملاک صحت إندار دانسته و سخنی از علم متبایعین به مقدار متعارف نگفته‌اند، مرحوم شیخ می‌فرمایند حتما آنان هم مرادشان این است که صحت إندار مقید است به علم به متعارف و الا بدون علم که معامله غرری و باطل است.

صورت سوم: عادة نیست یا مجهول است

مقدار متعارف از إندار یا مجهول است یا اصلا متعارفی وجود ندارد، در این صورت جواز إندار متوقف است بر تراضی، زیرا به احتمال زیاد منجر می‌شود به تضییع قسمتی از حق یکی از متبایعین، لکن رضایت هر کدام موجب سقوط حقش می‌شود. تراضی چند حالت دارد:

حالت اول: این رضایت و تمایل به مقدار مندَر را در متن عقد اشاره کنند که مثلا این روغن‌های داخل ظرفها را کیلوئی 30 هزار تومان به تو می‌فروشم به این شرط که در مقابل هر ظرف یک کیلو کم و إندار کنم. این کار هم علی القاعده صحیح است زیرا شرط ضمن عقدی است که منافاتی هم با شریعت ندارد لذا بیع صحیح است و کم و زیادی احتمالی هم هبه خواهد بود.

حالت دوم: بعد از عقد بر کم کردن مقدار خاصی رضایت دهند و ذمه یکدیگر را از زیاده یا نقیصه احتمالی بریء کنند.

حالت سوم: بعد از عقد بر إندار مقدار خاصی رضایت دهند و زیادة یا نقیصة احتمالی را به عنوان هبة تملیک کنند و بیع صحیح است.

هذا کله مع قطع النظر ... ص330، س10

مرحله دوم: حکم مسأله بنابر أخبار

می‌فرمایند در بین سه روایتی که اشاره شد تنها موثقه حنان معتبر است. طبق این موثقه هم إندار با دو شرط جایز است:

شرط اول: مقدار مندَر متعارف باشد. "یحسب لنا النقصان" در موثقه ظهور دارد در اینکه معمولا چنین است که این مقدار را کم می‌کنند.

شرط دوم: عدم علم به زیاد بودن مقدار مندَر از واقعیت، که فراز اخیر روایت و جمله دوم در جواب امام دلالت می‌کند.

حال نسبت به اینکه این دو شرط رعایت می‌شود یا نه، سه صورت است:

صورت اول: هر دو شرط محقق است

در این صورت إندار و بیع صحیح است.

اما حکم صورت کشف خلاف: مثلا بعد از اینکه مشتری روغن‌ها را خالی کرد ظرف را وزن کشی نمود متوجه شد مقدار إندار، کمتر یا زیادتر از واقعیت بوده در این صورت در مرحله اول فرمودند چون اصل عملی حکم ظاهری و حالت شک را بیان می‌کند با کشف خلاف باید هر کدام به حقش برسد، اما در اینجا که موثقه حنّان حکم واقعی را بیان می‌کند اگر کشف خلاف هم بشود باز هم حکم همان است زیرا روایت می‌گوید با این دو شرط، إندار جایز است مطلقا چه بعدا کشف خلاف بشود یا نه.

سؤال: در فراز پایانی روایت حضرت نهی فرمودند از معامله در صورتی که علم به زیادة داشته باشیم، پس حتی اگر ابتدا دو شرط مذکور را هم رعایت کردند اما بعد از بیع یقین به زیادة پیدا شود باید بیع باطل باشد، چرا می‌گویید کشف خلاف سبب بطلان نیست؟

جواب: با کشف خلاف و یقین به زیاده باید مقدار زیادة را با هبة تصحیح نمود چنانکه روایاتی داریم که نهی می‌کنند از معامله بر اساس میزان‌هایی که بیش از تسامح عرفی خطا دارد، و فقهاء از این روایات چنین برداشت کرده‌اند که باید مقدار زائد را با هبه تصحیح نمود.

سؤال: بایع خودش مقدار إندار را زیاد حساب کرده و مبیع را به قبض مشتری داده پس مشتری مالک است و نیاز به تصویر هبه نیست.

جواب: حدس و تخمین بایع مطابق واقعیت نبوده لذا دلیل نمی‌شود که مشتری حق تصرف در مقدار زیادة داشته باشد.

حکم دو صورت باقی مانده خواهد آمد. إن شاء الله.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب البیع مرحوم امام، ج3، ص579 و توضیحات حدود 3 صفحه‌ای ایشان را مطالعه کنید که در پایان می‌فرمایند: "و لکن هنا أصل آخر یهدم أساس الإندار، و هو أصالة عدم وصول حقّه إلیه، و أصالة عدم تسلیم حقّه إلیه؛ لأنّ حقّه مائة رطل، و وجودها فی الأزقاق مشکوک فیه. و الإنصاف: أنّ أمثال تلک الأُصول لا جدوىٰ لها، و لا یثبت بها جواز الإندار." ایشان با إجراء اصول عملیه مخالفت می‌کنند. بین کلام مرحوم شیخ انصاری و کلام مرحوم امام قضاوت کنید.

جلسه هفتاد و نهم (سه‌شنبه، 97.11.09) بسمه تعالی

هذا کله مع تعارف إندار... ص331، س6

کلام در مطلب چهارم، نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری و مشهور در دو مرحله بود، مرحله اول تأسیس اصل بود که گذشت، در مرحله دوم به بررسی حکم مسأله بر اساس روایات پرداختند و فرمودند موثقه حنّان دلالت می‌کند جواز إندار و صحت بیع متوقف است بر دو شرط یکی اینکه مقدار مندَر (کم شده بابت ظرف)، متعارف باشد دوم اینکه یقین نداشته باشند مقدار مندَر بیشتر از واقعیت است. گفتیم تحقق این دو شرط سه صورت دارد، صورت اول این بود که هر دو شرط محقق است.

صورت دوم: شرط اول مفقود، شرط دوم موجود

دومین صورت آن است که شرط اول یعنی وضعیت متعارف در بازار وجود ندارد، لکن شرط دوم محقق است یعنی یقین به زیادة ندارند، در این صورت إندار جایز است به حکم اصل عملی که گذشت زیرا روایت فرمود باید به اندازۀ متعارف إندار کنند، حال که وضعیت متعارف در بازار وجود ندارد و حکم واقعی برایمان نامعلوم است، شک داریم، حکم ظاهری این بیع چیست؟ با إجراء همان دو اصل که در صورت اول مرحله اول گذشت (أصالة عدم زیادة المبیع، علی الموجود؛ و أصالة عدم استحقاق البایع الأزید) نتیجه می‌گیریم حکم ظاهری، صحت بیع است لذا اگر کشف خلاف شد حکم ظاهریِ جواز از بین رفته و حق هر کدام از متبایعین باید رعایت شود. *

صورت سوم: شرط اول موجود، شرط دوم مفقود

سومین صورت این است که شرط اول (وضعیت متعارف برای مقدار إندار در بازار) وجود دارد اما شرط دوم محقق نیست (یقین دارند مقدار إندار شده زیادتر از متعارف است)، اینجا إندار جایز است در صورتی که بپذیریم اطلاقِ عقدِ بیع انصراف دارد به همان متعارف در بازار.

توضیح مطلب: گفتیم اگر یقین به زیادة داشته باشند إندار جایز نیست و بیع باطل است اما در این صورت سوم ممکن است بگوییم یقین به زیادۀ آنان مبطل بیع نیست زیرا متبایعین به طور مطلق بیع انجام داده‌اند یعنی بیع را مقیّد نکرده‌اند به اینکه حتما مقدار اندار شده به اندازه متعارف باشد، لکن این اطلاقِ بیع، انصراف دارد به متعارف در بازار، پس گویا در عقد بیع اعتنایی به یقین به زیادة ندارند و محور بیع همان متعارف است، بنابراین بیع صحیح خواهد بود زیرا معیار برای إندار همان متعارف است و یقین به زیاده مورد اعتنا نیست.

لکن فیه تأمل البته این استدلال محل تأمل است و نمی‌توان إندار و بیع در صورت سوم را صحیح دانست زیرا تمسک به انصراف صحیح نیست، به این جهت که در صورتی می‌توانیم بگوییم اطلاقِ مطلق انصراف دارد به فرد خاصی که آن فرد جزء افراد مطلق باشد.

برای توضیح مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: یک موردِ عدم انصراف در مطلق

یکی از نکاتی که در امکان انصراف پیدا کردن مطلق باید توجه داشت این است که قطعا باید ثابت شود آن فرد خاص، ازافراد مسطلق هست سپس ثابت کنیم مطلق انصراف به آن دارد. در توضیح این نکته به یک مثال عرفی اکتفا می‌کنیم: "أکرم العلماء" اطلاق دارد و شامل عالم دین، عالم شیمی، عالم به علوم غریبه، عالم جامعه شناس و... می‌شود اما با کمک قرائنی (مثل شخصیت گوینده) می‌توانیم بگوییم العلماء انصراف دارد به یکی از افرادش که عالم دین باشد. لکن اگر گفته شود علماء انصراف دارد به عالم به سحر و جادو، اینجا می‌گوییم اصلا معلوم نیست اطلاق "العلماء" شامل عالم به سحر و جادو بشود و چنین فردی معلوم نیست از افراد علماء باشد تا بعد ادعا شود "العلماء" انصراف به چنین فردی دارد.

با توجه به مقدمه می‌گوییم وقتی متبایعین عقد بیع را إجراء کردند عالم به مقدار متعارف بودند اما با این وجود بر خلاف متعارف، مقدار زیادتری إندار کردند و اصلا در مقام توجه و بیان مقدار متعارف نبودند، و اصلا کاری به متعارف نداشتند لذا عقد بیعشان شامل إندار متعارف نبود که شما بگویید عقد بیع انصراف دارد به همان مقدار متعارف. بنابراین با ادعای انصراف هم نمی‌توان بیع را تصحیح نمود و در این صورت سوم باید بگوییم بیع باطل است. **

بله اگر متعارف بودن به حدی از شهرت در بازار رسیده که مانند شرط ضمن عقد (شرط ارتکازی) باشد می‌توان همان را ملاک دانست و یقین به زیاده را نفی نمود. شرط ارتکازی مثل این بود که اگر در ایران معامله میکنند و میگوید کتاب را خریدم به صد هزار ریال، اینجا مقصود ریال ایران است و گویا ضمن عقد شرط کرده‌اند که از ریال ایران پرداخت شود.

مطلب پنجم: عدم تفاوت در ظروف

به عنوان آخرین مطلب در مسأله یازدهم به پنج نکته اشاره می‌فرمایند:

نکته اول: ظرف سمن و زیت مثال است

هر چند در بعض روایات سؤال و جواب پیرامون إندار بابت ظرف سَمن (روغن حیوانی) و زیت (روغن زیتون یا روغن گیاهی) است اما حکم إندار اختصاص به ظرف در این دو مورد ندارد. یک دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند:

دلیل: معقد اجماع و عبارات فقهاء مطلق است و مختص به همین دو مورد مذکور در روایت نیست.

مؤید: در روایت علی بن جعفر در قرب الإسناد ظروفی غیر از این دو هم اشاره شده مانند ناسیة (ناسبة) و جوالق که روایت سوم از مطلب سوم بود لکن به جهت ضعف سند، از آن به مؤید تعبیر می‌کنیم.

نکته دوم: هر ظرفی داخل بحث نیست

مقصود از ظرف، معنای لغوی آن نیست که شامل هر ظرفی بشود حتی اینکه بخواهند هندوانه را با ظرف خرید و فروش کنند بلکه مقصود مبیعی است که برای بیع عرفا نیاز به ظرف دارد و ظرفهای خاصی هم برای آن مبیع متعارف است، مانند استفاده از ظرفهای شیشه‌ای برای گلاب و عطریات.

نکته سوم: تسرّی حکم به مصاحب متعارف

بله می‌توان حکم جواز إندار و کمک کردن بابت ظرف را به هر چیزی که متعارف است همراه مبیع باشد سرایت داد مانند شمع (موم عسل که به عنوان چسبندگی در زیورآلات مصنوعه و ساخته شده از طلا و نقره استفاده می‌شود برای استحکام نگین در جای خودش) پس وزن این شمع هم باید مثل وزن ظرف، از مبیع و قیمت آن کم شود و جهل به وزن آن اشکال ندارد.

نکته چهارم: إجراء حکم در مظروفِ تابع

همچنین اگر مقصود اصلی خرید ظرف است اما به تبع ظرف مقدار کمی شیره هم که ته ظرف باقی مانده به مشتری منتقل می‌شود در این صورت باید بابت شیره که مقصود از بیع نیست مقداری از ثمن را کم کند و شیره را حساب نکند.

نکته پنجم: ضمیمه به ظرف از بحث خارج است

در مسأله یازدهم پذیرفتیم جهل به وزنِ ظرف مبطل بیع نیست و بابت وزن ظرف إندار انجام می‌شود اما این حکم مربوط به خود ظرف است نه هر چیزی که به مبیع ضمیمه شود و مقصود از بیع نباشد، مثل اینکه زعفران را در پلاستیک نازکی ریخته‌اند، لکن آن را هم در یک بسته بندی کاغذی دیگر قرار دهند برای زیبایی و رغبت بیشتر مشتری، (به فرض اینکه مقصود فقط خرید مظروف باشد نه ظرف) اینجا اگر کل اینها را با هم وزن کشی کنند جهالت بسته بندی دوم (کارتن) سبب اشکال در صحت بیع خواهد بود.

مسأله یازدهم تمام شد. ***

تحقیق:

* در عبارت کتاب مکاسب در چاپ مجمع الفکر صفحه 331، سطر هفتم عبارت چنین است: "و أما مع عدم القیدین" در پاورقی هم اشاره کرده که در بعض نسخ مکاسب عبارت چنین است: "و أما مع عدم أحد القیدین". هر چند عبارت اول را هم می‌توان با تکلّف تصحیح نمود اما نیازی به این تکلف نیست و عبارت دوم دقیق‌تر است. برای توضیح مختصر و مفید مطلب مرحوم شیخ در این پاراگراف به حاشیه مرحوم شهیدی مراجعه کنید: هدایة الطالب، ج2، ص399.

** یکی از شارحین مکاسب اطلاق و انصراف را با توجه به موثقه حنان تبیین کرده‌اند، که هم با ظاهر عبارت شیخ انصاری سازگار نیست هم تبیین صحیحی از مطلب به دست نمی‌دهد.

*** حال که مسأله یازدهم تمام شد، با توجه به نظریه مرحوم شیخ انصاری و مشهور و دلیل آن، تأمل کنید آیا مسأله یازدهم را می‌توان مثال و ثمره فقهی برای مبحث شرط متأخر مطرح نمود یا خیر؟ توضیح دهید. در فیش برداریهای خودتان هم یادداشت نمایید.

همچنین خلاصه مسأله یازدهم را آماده کنید که مسأله دوازدهم کوتاه است و به زودی مسائل دوازده‌گانه به اتمام می‌رسد.

جلسه هشتادم (چهارشنبه، 97.11.10) بسمه تعالی

یجوز بیع المظروف مع ظرفه ... ص333، س1

مسأله دوازدهم: بیع المظروف مع ظرفه

آخرین مسأله از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم (علم به مثمن) موضوعی شبیه مسأله قبل دارد و در رابطه بیع مظروف و ظرف به بررسی می‌پردازد. ابتدای مسأله قبل اشاره کردیم مسأله یازدهم در مورد بیع مظروف بود که برای وزن‌کشی و بیع اجبارا داخل ظرف است و مشتری هم قصد خرید ظرف را ندارد لذا بایع باید مقدار وزن ظرف را از وزن مبیع إندار و کم نموده و به همان اندازه هم از ثمن کم نماید. اما مسأله دوازدهم در این است که مشتری مظروف و ظرف را با هم می‌خواهد بخرد اما طبیعتا وزن و قیمت ظرف با مظروف متفاوت است، در این صورت کیفیت محاسبه قیمت ظرف و مظروف چگونه است؟

مرحوم شیخ به دو قول در این مسأله اشاره می‌کنند یکی نظریه مشهور و دیگری نظریه تفصیل که از خودشان است.

قول اول: مشهور: جایز است.

مشهور بیع مظروف مع الظرف را جایز می‌دانند و همین که از وزن مجموع ظرف و مظروف آگاه باشد کافی است و نیازی نیست وزن آن دو را به تفکیک بداند. فقهاء امامیة اجماع بر این حکم دارند. إلا ما أرسله فی الروضة. *

البته بعض اهل سنت این بیع را غرری و باطل می‌دانند به این جهت که وزن مظروف معین نیست و اطلاع از وزن مجموع را هم کافی نمی‌دانند زیرا ظرف مانند مظروف از موزونات نیست که علم به وزن مجموع، کافی باشد. حتی اگر هم ظرف از موزونات باشد باز هم چون قیمت ظرف و مظروف متفاوت است و علم به وزن مظروف و ظرف منفردا و جدا از هم ندارد لذا مبیع مجهول و بیع غرری است و همانگونه که بیع گزاف و بدون تقدیر و اندازه‌گیری باطل است این بیع هم باطل خواهد بود.

قول دوم: شیخ انصاری: تفصیل

مرحوم شیخ نظریه‌شان را در دو مرحله بیان می‌کنند، ابتدا مسأله را به طور کلی مطرح می‌فرمایند که بیع دو شئ موزون که به یکدیگر ضمیمه شده‌اند چه حکمی دارد سپس وارد بررسی صور بیع مظروف با ظرف می‌شوند.

مرحله اول: بیع دو شئ موزون منضما

می‌فرمایند یک شیء با ضمیمه و همراهی شیء دیگر که هر دو از موزونات هستند به چهار قسم ممکن است معامله شوند (قسم دوم دو حالت دارد که مجموعا می‌شود چهار قسم):

قسم اول: مبیع و مظروف چیزی است که در مسأله قبل گفتیم بیعشان بدون ظرف هم متعارف و جایز است که فقط مظروف را بخرد و ظرف را به بایع بازگرداند با اینکه وزن قطعی ظرف حین المعامله مجهول باشد، در این قسم قطعا بیع مظروف با ظرفش جایز است زیرا وقتی در مسأله قبل (بیع مظروف بدون ظرف) گفتیم علم به وزن مجموع کافی است و بیع جایز است به طریق أولی بیع مظروف با ظرف هم جایز است، زیرا ضمیمه شدن ظرف نه مانع صحت بیع است نه شرطی از شرائط صحت بیع را نقض می‌کند.

وجه اولویت این است که وقتی در جایی که صرفا علم به وزن مجموع ظرف و مظروف داریم اما مجموع به مشتری واگذار نمی‌شود می‌گوییم بیع صحیح است پس اگر هم علم به مجموع داریم هم مجموع به مشتری واگذار می‌شود به طریق اولی باید بیع جایز باشد.

قسم دوم: مبیع (دو شئ موزون ضمیمه شده)، چیزی است که بیعش به تنهایی و صرفا با علم به وزنِ مجموع، قابل معامله و متعارف نیست. این قسم دو حالت دارد:

حالت اول: بیع مستلزم غرر شخصی باشد اینجا قطعا بین باطل است.

مثل اینکه قطعه‌ای از طلای معدنی که حدس می‌زنیم وزن طلایش بین صد تا هزار مثقال باشد و مخلوط و همراه است با مقداری مس که وزن مجموعشان دوهزار مثقال است. اینجا علم به وزن هر کدام از طلاق و مس جداگانه لازم است و الا بیع غرری است، پس علم به وزن مجموع کافی نیست و هیچ یک از طلا یا مس را نمی‌توان منفردا معامله نمود به صرف اینکه وزن مجموع معلوم است، خیر چنین معامله‌ای غرری و مورد سرزنش عقلا است.

حالت دوم: بیع مستلزم غرر شخصی نباشد، اینجا قطعا بیع جایز است.

در این حالت تنها چیزی که می‌تواند مانع صحت بیع باشد دو نکته است:

الف: وجود نص خاص بر لزوم اطلاع از وزن جداگانه تمام قسمتهای یک مبیع.

ب: وجود اجماع بر لزوم اطلاع از وزن جداگانه تمام قسمتهای یک مبیع.

اما در اینجا هیچ‌کدام از این دو مانع وجود ندارد زیرا هم نص خاص هم اجماع تنها دلالت می‌کنند بر اینکه اطلاع از وزن کلی و مجموع مبیع لازم است نه اطلاع از وزن قسمتها و أجزاء یک مبیع به طور جداگانه، پس قطعا در این حالت حکم به صحت بیع می‌کنیم.

قسم سوم: مبیع دو شیء از موزونات است که یکی را می‌توان با علم به وزن مجموع معامله نمود و یکی چنین نیست، مانند بیع نقره ساخته شده‌ای که در آن از شمع (موم که برای چسبندگی نگین و ثابت ماندن روی رکاب) استفاده شده و فرضا بیع نقره‌اش با علم به وزن مجموع صحیح است اما بیع شمع با علم به وزن مجموع صحیح نیست، بر خلاف بیع شمع، در این قسم اگر شمع تابع باشد جهل به وزن شمع، ضرر ندارد و بیع صحیح است و إلا اگر شمع تابع به شمار نیاید بلکه مستقلا وزن و قیمتش مورد محاسبه قرار می‌گیرد بیع نقره و شمع منضمّاً صحیح نیست.

تحقیق:

* شهید ثانی در شرح لمعه ج3، ص284: قیل: لا یصح حتى یعلم مقدار کل منهما، لأنهما‌ فی قوة، مبیعین، و هو ضعیف. مقصود از "أرسله" ارسال در نقل قول بدون انتساب صاحب آن است.

تحقیق فقه الأخلاقی کیل و وزن:

مسأله دوازدهم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم از شرائط عوضین جلسه بعد (شنبه) إن شاء الله به پایان می‌رسد و پرونده شرائط عوضین بسته می‌شود. سپس وارد بیان پنج مسأله ذیل کتاب البیع می‌شوند و پس از آن با توضیح یک خاتمه، کتاب البیع مکاسب پایان می‌پذیرد. در تعطیلات پایان این هفته و تعطیلات فاطمیة3 دوم و دهه فجر در پایان هفته آینده از چند نکته غافل نشوید:

الف: خلاصه نویسی تان را تکمیل کنید و ارائه دهید.

ب: پایان جزوه جلسه دیروز اشاره کردم تأمل کنید آیا مبحث إندار می‌توانند ثمره فقهی و مثال برای مسأله شرط متأخر در اصول باشد.

ج: با پایان مسأله دوازدهم مباحث کیل و وزن و معامله موزون و مکیل تمام می‌شود، بسیار مناسب است که کاربردهای قرآنی این دو اصطلاح را گردآوری نموده و آیات مورد نظر را دسته بندی نمایید و بر مباحث فقهی که خواندید تطبیق دهید و محاسبه کنید چه مقدار از آیات دلالت بر مباحث اخلاقی در مکیل و موزون دارد و چه مقدار دلالت بر حکم شرعی و فقهی. یکی از نکاتی که در کنار کار و تحقیق فقهی برای طلبه لازم است کار و تحقیق فقه الأخلاقی است، که مباحث فقهی را صرفا از منظر باید و نباید و حرام و حلال نگاه نکنیم بلکه در کنار کار عمیق فقهی و توجه به دستورات شرعی و امور تعبدی به بایسته و نبایسته‌ها، پسندیده و ناپسندها هم بپردازیم، البته در این زمینه ابتدا لازم است با روش کار فقه الأخلاقی و موضوع آن و مباحث مرتبط و پیرامونی آشنا شوید که قبلا کتابهایی معرفی کردم مانند کنز العرفان فی فقه القرآن از مرحوم فاضل مقداد سیوری حلی و اشاره کردم آن را کتابشناسی کنید. البته اجمالا اشاره‌هایی در مباحث محرمه مکاسب چه از مرحوم شیخ انصاری و چه از مرحوم امام و چه سایر فقهاء نسبت به فقه الأخلاق وجود دارد، همچنین در بعض مباحث باقی‌مانده تا پایان کتاب البیع که خواهد آمد.

به مناسبت چهارشنبه

قبلا اشاره کردم فصل پاییز و زمستان و سرما فصل بهار عبادت است. شبها طولانی و فرصت برای استراحت کافی و تهجد شبانه به راحتی فراهم است فقط نیاز به توجه و برنامه ریزی دارد. با پیش رفتن فصل زمستان شبها کوتاه می‌شود اگر تا الآن بیداری سحر به مدت یک تا دو ساعت (برای مطالعه و تهجد) در زمستان را برای خودمان هموار نکرده‌ایم در این فرصت باقی مانده که هر روز هم زمان اذان صبح به آرامی به عقب باز می‌گردد و شبها کوتاه می‌شود تلاش کنیم از وظیفه اصلی مان غافل نشویم. حتی می‌توانید قسمتی از کارهای مورد علاقه‌تان (مثل مرور فضای مجازی برای بعض رفقا) را در سحر قرار دهید که انگیزه قوی برای بیدار شدن باشد. نافله نمازهای یومیه مانند پله برقی است که انسان را با زحمت اندک، آرام آرام بالا می‌برد و نماز شب مانند آسانسور است که سریع‌تر و مطلوب انسان را به هدف می‌رساند اما اولا باید از آسانسور استفاده کرد ثانیا باید به کیفیت آن توجه نمود که اینگونه نشود در آسانسور باشد و بالا هم نرود، اصل نماز شب به هر کیفیت خوب است اما به إرتقاء کیفیت و تضرّع نباید بی‌توجه بود.

یکی از اسباب ضعف علمی و ضعف انگیزه و قوه حافظه علاوه بر تلاش اندک، عدم توجه به معنویات و ارتکاب معاصی و کوتاهی در انجام وظیفه است. مرحوم شهید ثانی در کتاب شریف منیة المرید که یک دور مطالعه آن از ضروریات طلبگی است نقل می‌کنند:

شکوت إلى وکیع سوء حفظی فأرشدنی إلى ترک المعاصی

و قال اعلم بأن العلم فضل و فضل الله لا یؤتاه عاصی

جلسه هشتاد و یکم (شنبه، 97.11.13) بسمه تعالی

ثم إن بیع المظروف مع الظرف... ص334، س12

در مسأله دوازدهم که بیع مظروف به همراه ظرف است گفتیم دو قول است مشهور قائل به جواز بیع بودند در صورتی که وزن مجموع ظرف و مظروف معلوم باشد، قول دوم از مرحوم شیخ انصاری و تفصیل در مسأله است که در دو مرحله بیان می‌کنند، مرحله اول اقسام بیع دو شیء موزون منضمّاً بود که گذشت. اما مرحله دوم که اصل بحث در این مسأله است:

مرحله دوم: صور بیع مظروف مع الظرف

می‌فرمایند مظروف با ظرفش را به چهار صورت می‌توان معامله کرد (صورت سوم دو حالت دارد که مجموعا می‌شود چهار صورت) که قسمتی از مطلب شبیه همان دو صورتی است که در مسأله قبل، مطلب دوم (تبیین صورت مسأله) ذیل بیان اول که نظریه شیخ انصاری بود گذشت (در صفحه 322 کتاب، صفحه 143جزوه و جلسه 75):

صورت اول: بیع مجموع ظرف و مظروف

ظرف و مظروف را ضمیمه به یکدیگر و به صورت مجموع معامله می‌کنند، (شبیه صورت اول در آدرس مذکور) مظروف را با ظرفش به ده هزار تومان مثلا معامله کنند. هم وزن مبیع (مجموع ظرف و مظروف) روشن است هم ثمن معلوم است؛ در این صورت اگر بعد از معامله احتیاج به تقسیط (جداسازی قیمت مظروف از ظرف) پیدا شد مانند اینکه بایع صاحب ظرف نبوده و مشتری باید ظرفِ خالی را پس بدهد و مقداری از پولش که در مقابل ظرف بوده را پس بگیرد، اینجا باید قیمت ظرف را جداگانه به دست آورد و به همان اندازه پول مشتری بازگردانده شود. مثلا اگر بایع برای مجموع ده هزار تومان از مشتری گرفته و قمیت ظرف هزار تومان است، مشتری ظرف را بازمی‌گرداند و هزار تومان پس می‌گیرد.

صورت دوم: بیع مجموع و تسعیرِ مظروف

ظرف و مظروف را ضمیمه به یکدیگر و مجموعی معامله می‌کنند نه به صورت جداگانه اما در توضیح بیع مظروف مثلا شیره می‌گوید مظروف و شیره را هر کیلوئی ده هزار تومان می‌فروشم، مثل اینکه بگوید شیره را با ظرفش به صد و پنج هزار تومان می‌فروشم و هر کیلو شیره خالص بدون ظرف ده هزار تومان است.

در این صورت إندار لازم است یعنی باید قیمت ظرف را متفاوت از مظروف محاسبه کنند. در حقیقت این صورت دو بیع مجزا است زیرا قیمت هر کیلو شیره را جداگانه بیان کرده است، باید وزن تقریبی ظرف را به دست آورده تا قیمت تقریبی ظرف هم به دست آید که مثلا شیره صد هزار تومان و ظرفش پنج هزار تومان است. با این توضیحات اگر احتیاج به تقسیط پیدا شد (گفتیم مثل اینکه فهمیدند ظرف ملک بایع نبوده و باید مشتری رف را بازگرداند) تکلیف روشن است.

صورت سوم: بیع مجموع و تسعیر ظرف و مظروف

در صورت دوم فقط مظروف را به صورت تسعیر (هر کیلو فلان قیمت) می‌فروخت اما در صورت سوم ظرف و مظروف را به نحو تسعیر و از قرار هر کیلو ده هزار تومان می‌فروشد، در این صورت اگر احتیاج به تقسیط پیدا شد به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: شهید ثانی به صورت کلی فرموده‌اند وزن ظرف جداگانه باید به دست آید سپس نسبت بین وزن ظرف با وزن مجموع سنجیده شود و به همان نسبت از ثمن کم شود و به مشتری بازگردانده شود. مثال: اگر وزن ظرف دو کیلو است و وزن مجموع ظرف و مظروف ده کیلو است نسبتشان یک پنجم یعنی 20% است پس به همین مقدار از ثمن به مشتری بازگردانده می‌شود.

قول دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند کلیت کلام شهید ثانی در قسم سوم صحیح نیست، زیرا مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: بایع ظرف و مظروف (مبیع) را یک مجموع و یک شیء به شمار آورده و قیمت ظرف و مظروف را برابر قرار می‌دهد و می‌گوید این مبیع با ظرفش را به قیمت هر کیلو ده هزار تومان می‌فروشم (مجموع یعنی اینکه تفاوتی بین قیمت ظرف و مظروف نیست و هر دو را مساوی قرار می‌دهد، گویا چه ظرف و چه مظروف کیلویی ده هزار تومان محاسبه می‌شود) در این حالت چون قیمت ظرف و مظروف مساوی فرض شده (هم شیره کیلویی ده هزار تومان لحاظ شده هم ظرف کیلویی ده هزار تومان)، فقط وزن ظرف را به دست می‌آوریم و با وزن مجموع می‌سنجیم و به مبلغ و قیمت ظرف می‌رسیم، پس در این حالت کلام شهید ثانی و شیوه محاسبه ایشان صحیح است. مثالش همان مثالی است که شهید ثانی بیان فرمودند.

حالت دوم: ظرف و مظروف را به نحو مرکب معامله کنند و بگویند مرکب از این دو جزء ( ظرف و مظروف) را کیلویی ده هزار تومان می‌فروشم یعنی مرکبی که هر جزئش قیمت متفاوت دارد.

لأنّه إذا باع ... در حالت دوم وضعیت چنین است که می‌گوید این مبیعِ مرکب از ظرف و مظروف را به شما می‌فروشم کیلویی ده هزار تومان، حال ممکن است قیمت ظرف و بسته‌بندی گرانتر از مظروف باشد، لذا باید قیمت هر کیلو بین ظرف و مظروف توزیع شود و هر کدام به اندازه ثمن المثل خودشان محاسبه شوند. تفاوت قیمت بین ظرف و مظروف حالات مختلف دارد که یک مثال ذکر می‌کنند تا کلام شهید ثانی نقض شود:

مثال: مرکب ما ده کیلو است که مشتری در مقابل آن صد هزار تومان پرداخت کرده، وزن ظرف دو کیلو و وزن مبیع هشت کیلو است، ممکن است قیمت ظرف خالی دو کیلویی مساوی باشد با قیمت هشت کیلو شیره، شیوه محاسبه شهید ثانی در این مثال اشتباه خواهد بود زیرا اگر مثل شهید ثانی بگوییم وزن ظرف یک پنجمِ وزن مبیع (مرکب) است پس قیمت ظرف هم یک پنجم قیمت مرکب است باید بگوییم قیمت ظرف بیست هزار تومان است و این اشتباه است زیرا مثال این بود که قیمت ظرف پنجاه هزار تومان و قیمت مظروف هشت کیلویی هم پنجاه هزار تومان است (فرض این بود که ظرف دو کیلویی قیمتش برابر با مبیع هشت کیلویی است، این هم در بسته بندی ها و ظروف تزئینی کاملا مصداق دارد).

پس بالأخره روشن شد نمی‌توانیم مانند شهید ثانی به طور مطلق بگوییم همیشه نسبت سنجی شود بین وزن ظرف و وزن مرکب، کلام شهید ثانی در جایی صحیح است که قیمت هر کیلو ظرف برابر با قیمت هر کیلو مظروف باشد اما اگر قیمت هر کیلو از ظرف گرانتر از مظروف باشد کلام شهید ثانی درست نیست.

نتیجه اینکه در این حالت دوم نباید نسبت سنجی کرد بلکه باید بر اساس قیمت و وزن ظرف از ثمن کم کنند.

مسائل دوازده گانه ذیل شرط پنجم (علم به مثمن) تمام شد. بعد از این وارد مسائل پنج‌گانه ذیل اصل کتاب البیع می‌شوند.

تحقیق:

هم در طرح بحث و هم در دسته بندی مطالب و هم در احکام صادره توسط مرحوم شیخ انصاری بین برزگان اختلاف است و قسمتی از کلمات شیخ را نقد می‌کنند. مراجعه کنید به کتاب البیع مرحوم امام ج3، ص581 همچنین به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج5، ص470 و حاشیه مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) ج3، ص404.

از تکمیل خلاصه مباحث غافل نشوید.

[1]. شنبه تا سه شنبه طبق تقویم آموزشی حوزه به مناسبت فاطمیه3اول تعطیل بود.

[2] . این دو کلمه اشاره به دو نوع ظرف برای وزن نمودن مواد است. جُوالق مفرد و جَوالق جمع است. این کلمه معرّب جوال (گوال) است به معنای پارچه زبر و ضخیم، در مورد ضبط کلمه ناسیة بعضی میگویند ناسبة است و بعضی می‌گویند باسنة بوده و تصحیف شده در کتابت. مسلما نوعی پارچه یا الیاف است که در وزن کردن بکار می‌رود. بعض محشین مانند مرحوم شهیدی، مرحوم خوانساری و مرحوم کلانتر می‌گویند برای کلمه ناسیة معنای مناسب محل بحث پیدا نکردیم، لذا احتمال زیاد باسنة درست است. اگر کلمه باسنة باشد در کتبی مانند تهذیب اللغة و لسان العرب و تاج العروس گفته می‌شود: "الباسِنةُ: کالْجُوالِقِ غَلیظٌ یُتَّخذُ من مُشاقةِ الکَتَّان أَغْلظُ ما یَکونُ، و منهم من یَهْمِزها. و قال الفراء: البأْسِنةُ کِساء مَخیطٌ یُجْعلُ فیه طعام".

۱ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۶:۰۳

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله 10: بیع المجهول منضما

جلسه شصت و نهم (چهارشنبه، 97.10.19) بسمه تعالی

خلاصه سه مسأله هفتم، هشتم و نهم:

پنجمین شرط از شرائط عوضین علم به مثمن بود. در سه مسأله هفتم، هشتم و نهم بحث در مبیعی است که معمولا قبل از بیع رنگ، بو یا طعم آن برای مشتری مهم است، پس سؤال اصلی در این سه مسأله آن است که آیا صِرف حضور و وجود مبیعی که از مطعومات و مشمومات است بدون اختبار طعم، بو و رنگ کفایت در علم به مثمن می‌کند؟

در مسأله هفتم مرحوم شیخ به اصل لزوم اختبار و عدم آن پرداختند و فرمودند مشهور معتقدند بررسی اوصاف دو جهت دارد:

جهت اول: (طریقیت) مثلا بو کردن مبیع برای پی بردن به سلامت آن است، در این صورت اختبار لازم نیست.

جهت دوم: (موضوعیت) بو کردن برای کشف سلامت نیست بلکه اصل بو و شدت وضعف آن مهم است، در این صورت اختبار لازم است.

مرحوم شیخ برای بیان نظریه خودشان بعد از بررسی و نفی دو تفصیل (بین منضبط و غیر منضبط، بین رکن در مالیت و غیر رکن) فرمودند ملاک لزوم و عدم لزوم اختبار، وجود و عدم غرر است. مشتری باید احراز کند که بیعش غرری نیست، به یکی از چهار راه:

1.اختبار. 2.توصیف بایع. 3.سکوت بایع و حمل آن بر انصراف به مبیع سالم. 4.سکوت بایع و حمل آن بر أصالة السلامة نزد قائلین به آن.

در مسأله هشتم که بررسی "إختبار ما یفسده الإختبار" بود بعد از تحریر بحث در مطلب اول، به عنوان مطلب دوم فرمودند کشف فساد چه قبل از تصرف در مبیع باشد و چه بعد از تصرف در مبیع باشد، اگر این مبیع فاسدش هیچ مالیتی نداشته باشد بیع باطل است. در مطلب طوم هم دو قول مورد بررسی قرار گرفت که شیخ انصاری و مشهور قائل شدند به بطلان بیع رأسا و از لحظه عقد، اما شهید اول قائل شدند به بطلان بیع از حین کشف فساد. در مطلب چهارم هم سه ثمره در اختلاف این دو قول مطرح شد که نمائات ثمن، هزینه انتقال مبیع قبل از تبیّن و بعد از تبیّن بود. در مطلب پنجم هم فرمودند اگر بایع شرط کند تبری از عیوب را شیخ انصاری و مشهور معتقد شدند به بطلان بیع و صاحب جواهر معتقد شدند به صحت بیع.

در مسأله نهم هم فرمودند بیع مشک در پوسته‌اش بدون اختبار جایز است در صورتی که منجر به غرر نشود اما اگر کیفیت بو برای مشتری مهم باشد و بیع بدون بررسی رایحه غرری شمرده شود میتوانند با رد کردن نخ و سوزن از داخل آن کیفیت مشک را آزمایش کنند، و در پایان هم فرمودند بیع مرواریدی که هنوز از صدف خارج نشده جایز نیست.

مسألة: لافرق فی عدم جواز... ص307

مسأله دهم: بیع المجهول منضمّا الی المعلوم

ذیل شرط پنجم شرائط عوضین (علم به مثمن) و احکام جهل به مبیع، مباحث گوناگونی تا اینجا مطرح شده از جمله جهل به اصل مبیع، جهل به قدرت بر تسلیم مبیع، جهل به مقدار آن، جهل به اوصاف آن. دهمین مسأله از مسائل دوزاده‌گانۀ معلوم بودن مبیع و مثمن، در رابطه با مبیعی است که مقدار و اوصاف آن مجهول است لکن سؤال اصلی این است که آیا بیع مبیع مجهول با ضمیمه به شیء معلوم جایز و صحیح است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا ضمیمه شدن یک مبیع معلوم باعث جواز بیع مبیع مجهول می‌شود یا خیر؟ اقوالی است:

قول اول: عدم جواز مطلقا

شهید ثانی در شرح لمعه و محدث بحرانی در الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة به مشهور نسبت می‌دهند بطلان بیع مبیع مجهول را مطلقا چه مبیع معلومی به آن ضمیمه شود چه نشود. دو مثال هم برای آن بیان کرده‌اند.

مثال اول: بیع ماهی نیزار باطل است هر چند قابلیت ملکیت دارد و مملوک مالکش می‌باشد. علت بطلان هم جهالت نوع و مقدار ماهی در نیزار است. پس اگر هم به این ماهیِ مجهول، مقداری نی که معلوم است یا تعدادی ماهی معلوم ضمیمه شود، بیعش صحیح نیست.

مثال دوم: بیع شیر در پستان حیوان باطل است هر چند مقداری از شیر این حیوان را در ظرفی بدوشد و این شیر معلوم را به شیر مجهول المقدارِ در پستان ضمیمه کند، یا مقدار معلومی شیر از غیر این حیوان ضمیمه کند. در هر صورت به سبب جهالت بیع باطل است.

قول دوم: تفصیل در مسأله

و خصّ المنع جماعة جمعی از فقهاء مانند علامه در مختلف، فخر الدین در شرح ارشاد، ابن فهد حلی در المقتصر، محقق ثانی و شهید ثانی قائل به تفصیل سه بُعدی شده‌اند که در دو بعد آن بیع را باطل و در یک بعد بیع را صحیح می‌دانند:

بُعد اول: مبیع مجهول است و شیء معلومی به آن ضمیمه شده اما مقصود اصلی از بیع همان شیء مجهول است، این معامله باطل است. مانند اینکه سمک آجام (ماهی‌های نیزارش) که مجهول است را بفروشد به ضمیمه صد عدد معلوم از نی موجود در نیزار.

بُعد دوم: مبیع مجهول است و ضمیمه شده به مبیع معلوم و هر دو مقصود در بیع هستند. این بیع هم باطل است. مانند اینکه مقدار مجهول ماهی‌های نیزار را با ضمیمه هزار شاخه از نی‌ها بفروشد که هر دو به اندازه یکسان در بیع اهمیت دارند.

بُعد سوم: مبیعِ مجهول مقصود تبعی است و مبیع معلوم مقصود اصلی از بیع است، این بیع صحیح است. مانند اینکه مقصود اصلی خرید خانه است و کابینت مستعملِ در آن مقصود بالتبع و مجهول است نمی‌داند فلزی است یا MDF.

و لعل المانعین لایریدون ... ص308، س1

مرحوم شیخ می‌فرمایند چه بسا مانعین از جواز بیع، اراده نکرده‌اند الا منع از همان بُعد اول و دوم. به عبارت دیگر نمی‌توان گفت بین قول اول و دوم تفاوت است زیرا هر دو قول بُعد اول و دوم تفصیل را باطل و بُعد سوم را صحیح می‌دانند هر چند قائلین به قول اول تصریح نکرده‌اند. به عبارت سوم روشن است که بُعد سوم یعنی جایی که مبیعِ معلوم، مقصود اصلی و مبیع مجهول تابع باشد، به نظر همه فقهاء بیع صحیح است زیرا مقصود اصلی همان مبیع معلوم است پس غرری نیست. مخصوصا اگر کسی به بطلان چنین بیعی حکم کند لازم می‌آید باطل بودن اکثر معاملات مردم زیرا در اکثر معاملات قسمتی از مبیع که تابع هم هست مجهول می‌باشد. مانند جنس آستر یا نخ در لباسها، نوع آجر بکار رفته در ساختمان، نوع چسب استفاده شده در شیرازه کتاب یا کفش و امثال آن.

قول سوم: صحت چنین بیعی

جماعتی از فقها قائل به صحت این بیع هستند. بلکه مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه فرموده مشهور متقدمان قائل‌اند به صحت بیع مبیع مجهول با ضمیمه معلوم. مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن زهره هم ادعای اجماع بر صحت بیع سمک آجام کرده‌اند.

به مناسبت 19 دی و قیام مردم قم

مردم قم بعد از 17 دی 1356 و چند روز اعتراض به مقاله "ایران و استعمار سرخ و سیاه" که توهین‌هایی به مرحوم امام خمینی أعلی الله مقامه الشریف به جهت مبارزاتشان با رژیم پهلوی و امثال طرح انقلاب سفید، روا داشته بود، در اوج اعتراضات آن روزها در 19 دی توسط این رژیم سرکوب شد و تعدادی به شهادت رسیدند. بررسی این واقعه و وقایع مشابه و تأثیر آنها در وقوع انقلاب اسلامی ایران به مثابه جورچین و پازلی است که هر یک از قطعه‌ها هر چند به تنهایی کوچک به نظر آید اما شکل دهنده تصویر و هدفی روشن و بلند است.

مبارزاتی که هر کدام محدود بودند اما دیدیم که می‌توانند رساننده به هدف باشند و خوانده‌ایم أدلّ دلیل بر امکان یک شئ وقوع آن است.

با استفاده از این مناسبت مهم در تاریخ سیاسی اجتماعی ایران می‌خواهم مثالی مطرح کنم که در بررسی این مناسبت‌ها فقط نگاهمان به گذشته و ایستائی در افتخارات گذشته نباشد بلکه باید از این ریشه‌ها، شاخه‌های تنومند ساخت و پیش رفت.

برای رسیدن به اهداف بزرگ نباید عظمت هدف، ما را از تلاش برای رسیدن به آن باز دارد و واهمه‌ای در عدم موفقیت ایجاد کند، لکن بدون تلاش و تحمل رنج امکان ندارد و البته هر رفتار و حادثه به ظاهر کوچک می‌تواند تأثیر‌گذار باشد. وظیفه امروز ما طلبه‌ها و روحانیت قطعا از آن زمان بیشتر و سنگین‌تر شده به خصوص در بُعد مسائل معنوی که متأسفانه بعضمان در عکس جهت کمال پیش می‌رویم.

وصول به هدف بعد از مبارزات کوچک تا بزرگ قبل انقلاب و ختم آن به انقلاب اسلامی، نمونه مناسبی است برای الگو قرار دادن در مبارزه با هوای نفس که از مخالفتها و مبارزات کوچک آغاز کنیم تا در مواجهه با امیال شیطانی بزرگتر در آینده توان مقابله داشته باشیم.

یک تشبیه زیبا برای مبارزه با خواسته های نفسانی و بازگرداندن کید شیطان به سمت خودش ابتکاری است از جهادگران در اواخر جنگ تحمیلی به نام "سازه منحرف کننده موشک" که اواخر جنگ، فرانسه موشکهای اگزوسه رادار گریز را به رژیم بعثی عراق داد، این موشکها با ارسال امواج موقعیت کشتیها را شناسایی و منهدم می‌کردند. مهندسان جهاد جنگ برای منحرف کردن رادار این موشکها صفحه‌های ساده فلزی عمود بر هم طراحی کردند که امواج فرستاده شده از طرف موشک را به سمت خود موشک بازتاب می داد و موشک در انتخاب هدف به اشتباه افتاده و به جای کشتی ها به این صفحات اصابت می‌کرد، این حرکت باعث به چالش افتادن قراردهای موشکی فرانسه شد. تیرها و موشک‌های شیطان و هوای نفس را می‌توان منهدم کرد با شروع کردن از نیازهای کوچکی مثل خوردن و خوابیدن و أمان از خوابیدن در سحر که بی توجهی به آن برای ما طلبه‌ها سمّ مهلک است.

نکوهشهای قوم بنی اسرائیل در مواجهه با حضرت موسی علی نبینا و آله و علیه السلام و عدم صبر و پایداری در رسیدن به اهداف در قرآن را جمع‌آوری و ملاک گیری کنید. یکی از ملاکات، ضعف و سستی در ثبات قدم است حتی بعد از دیدن معجزات بی سابقه. نوع گفتار آنان در قرآن مورد اشاره است اما در تورات (عهد عتیق) هم نوع مواجهه بنی اسرائیل و اصحاب حضرت موسی با ایشان عجیب است: در سِفر خروج قبل از معجزه دریا و زمانی که از جانب دشمن احساس خطر می‌کنند، چنین آمده: "موسی را گفتند: "در مصر گور نبود که ما را آوردی تا در صحرا بمیریم؟ در مصر ترا نگفتیم: رخصت ده مصریان را خدمت گزاریم؟ چه ما را آن به که مصریان را خدمت گزاریم تا آن که در صحرا بمیریم." اینگونه برخود آنان بارها در مواضع گوناگون تکرار شده است. اما مردم ایران با غیرت برگرفته از مکتب اهل بیت: از همه چیزشان گذشتند و پشت سر مرحوم امام1 حرکت کرده و چه ایثار و فدارکاری و جانبازیهایی از خود نشان دادند.

جلسه هفتادم (شنبه، 97.10.22) بسمه تعالی

و حجتهم علی ذلک الأخبار... ص309، س1

بحث در مسأله دهم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط علم به مثمن بود. فرمودند در مسأله سه قول است: 1. جواز مطلقا. 2. تفصیل (اگر مبیعِ مجهول مقصود اصلی در بیع باشد یا هر کدام از مبیع معلوم و مجهول مقصود اصلی در بیع باشند بیع باطل است و اگر مبیع معلوم مقصود اصلی در بیع باشد بیع صحیح است). 3. قول به صحت.

دلیل قول سوم: روایات مستفیضة

مرحوم شیخ هفت روایت را ذکر می‌کنند که استدلال شده بر قول به صحت: روایت اول: مرسله بزنطی، که دو بحث دارد:

بحث سندی: نسبت به سند آن دو نکته است: یکی اینکه مرسله است و انقطاع سندی دارد و راوی بین بزنطی و امام صادق علیه السلام ذکر نشده است، مرحوم شیخ می‌فرمایند مشکلی ایجاد نمی‌کند زیرا بزنطی از اصحاب اجماع است که لایروون و لایرسلون إلا عن ثقة.

دیگر اینکه در سند سهل بن زیاد است که بعضی مانند مرحوم شیخ انصاری معتقدند الأمر فی السهل سهلٌ، و او هم مشکلی ندارد.

بحث دلالی: حضرت می‌فرمایند نیزاری که نی ندارد (و ماهی‌های آن راحت تر مشاهده می‌شود) می‌تواند مقداری ماهی را بگیرد به عنوان مبیع معلوم و با ضمیمه کردن به سایر ماهی‌های نیزار که مجهول المقدار هستند، بفروشد.

روایات دیگر هم بحثی ندارند و در ظاهر می‌گویند بیع مبیع مجهول با ضمیمه معلوم صحیح است که در کتاب عبارات را می‌خوانیم.

و ظاهر الأخیرین ... ص311، س7

نقد استدلال به روایات

مرحوم شیخ انصاری به قول سوم و دلیل آن سه اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: خروج روایات از محل بحث.

مسأله دهم می‌گوید آیا ضمیمه مبیع معلوم، بیع مبیع مجهول را تصحیح می‌کند؟ جهالت مبیع مجهول ممکن است از دو جهت باشد:

جهت اول: مبیعی که اصل وجودش معلوم نیست، یعنی مجهول الحصول است.

جهت دوم: مبیعی که وجودش معلوم است لکن اوصاف و مقدارش مجهول است. (شرط پنجم: علم به مقدار مثمن)

در مسأله دهم بحث از شقوق علم به مقدار مثمن است که می‌خواهیم ببینیم اگر اصل مثمن وجود داشت لکن مجهول المقدار بود می‌توان آن را با ضمیمه یک معلوم، معامله کرد یا نه؟ به عبارت دیگر بحث ما در جهت دوم از جهالت است.

حال نسبت به سه روایت موثقه فضل هاشمی، روایت ابراهیم کرخی و موثقه سماعة، اشکال این است که از محل بحث (مبیع مجهول المقدار) خارج‌اند، در این سه روایت سؤال از ضمیمه معلوم به مجهول المقدار نیست بلکه سؤال از ضمیمه معلوم به مجهول الوجود است. در موثقه سماعة سؤال می‌کند از معامله شیر داخل کاسه که این شیر معلوم الوجود است و اگر جهل به مقدار هم باشد اما جهل به وجودش ندارد، حضرت می‌فرمایند معامله شیر داخل ضرع که مجهول الوجود است با ضمیمه معلوم صحیح است. همچنین در روایت ابراهیم کرخی سؤال از این است که اگر حمل حاصل و موجود نشد بیع پشمهای معلوم، صحیح است یا نه؟ حضرت می‌فرمایند بیع حمل که مجهول الوجود است با ضمیمه معلوم صحیح است. در موثقه فضل هاشمی هم سؤال از این است که اگر در بعض موارد اصلا مالیاتی وجود نداشت معامله صحیح است یا نه؟ حضرت می‌فرمایند بیع مجهول الوجود و الحصول با ضمیمه به یک معلوم صحیح است. و در هر سه روایت حضرت می‌فرمایند مهم این است که در اصل معامله بر همان شیء معلوم الحصول منعقد شده است.

اما به روایت ابراهیم کرخی اشکال دیگری هم وارد است. این روایت دو حکم در بر دارد:

حکم اول: جواز بیع پشم چیده نشده گوسفندان.

حکم دوم: جواز بیع حمل مجهول الوجود و الحصول با ضمیمه پشم‌های معلوم الوجود.

اشکال این است که فقهاء نسبت به حکم اول آن دو دسته‌اند:

دسته اول: مشهور فقهاء از عمل به این روایت اعراض کرده‌اند و فرموده‌اند بیع پشم چیده نشده گوسفندان باطل است، در حالی که این روایت حکم به جواز می‌کند. (پس دسته اول از عمل به هر دو حکم مذکور در روایت إعراض و روی‌گردانی کرده‌اند.)

دسته دوم: آنانی هم که به حکم اول عمل کرده‌اند به حکم دوم عمل نکرده و بیع حمل مجهول الوجود را باطل می‌دانند.

نتیجه اینکه أحدی از فقهاء به حکم دوم (جواز معامله مبیع مجهول الوجود) عمل نکرده است.

دو روایت أبی بصیر و بزنطی هم از محل بحث خارج‌اند زیرا محل بحث ما ضمیمه معلوم به مبیع مجهول است در حالی که این دو روایت ضمیمه مجهول به مجهول را مطرح می‌کند. اینکه مقداری ماهی را صید کند و به عنوان ضمیمه معلوم قرار دهد، کافی نیست زیرا ماهی از موزونات است و هر چند وجود چند ماهی صید شده معلوم است اما وزنش مجهول است. (شاهد بر موزون بودن ماهی: فقهاء می‌فرمایند ربا در ماهی راه دارد و می‌دانیم که در موزونات امکان ربا هست و بیع یک کیلو ماهی درجه یک با دو کیلو درجه دو ربوی است)

سؤال: اگر ماهی از موزونات است پس چرا سمک آجام (ماهی‌های نیزار) را صرفا با مشاهده و بدون وزن می‌توان معامله نمود؟

جواب: ممکن است جواز بیع سمک آجام بر اساس مشاهده و بدون وزن‌کشی به جهت کثرت و مشکل بودن وزن‌کشی همه آنها باشد چنانکه در بیع صخره معدنی بزرگ گفتیم بیعش با مشاهده صحیح است. (ابتدای صفحه 215 کتاب، جلسه 21 امسال و صفحه 37 جزوه)

اما روایت معاویة بن عمار خود بخود مجمل است که آیا مقصود خود آجام است یا سمک آجام و این اجمال باعث منع از استدلال به روایت است، این نکته هم که گفته شد دو روایت بزنطی و أبی بصیر قرینه می‌شود بر اینکه مقصود سمک آجام است نه خود آجام و نیزار، می‌گوییم همان دو روایت را هم نقد کردیم.

فتأمل نسبت به فتأمل وجوهی بیان شده است که نقد مرحوم شیخ به روایت معاویة بن عمار وارد نیست به چند بیان از جمله:

بیان اول: روایت نیاز به قرینت دو روایت دیگر ندارد. مرحوم خوانساری در الحاشیة الأولی علی المکاسب، ص156 می‌فرمایند: إشارة الى امکان استفادة الجواز من نفس الرّوایة بقرینة اشتراط وجود القصب لانّ ذلک فی بیع ارض الاجمة لغو قطعا فلا بدّ ان یراد ما فیها‌.

بیان دوم: قرینیت دو روایت دیگر صحیح و تمام است. اگر هم اشکال به آن دو روایت وارد باشد ارتباطی به قرینیتشان در بیع سمک آجام در این روایت ندارد. مرحوم کمپانی در حاشیه مکاسب ج3، ص393: الإشکال فیهما بملاحظة عدم تعیّن شی‌ء من سمک أو کف من سمک، و لیس مثله فی روایة معاویة بن عمار فلا تسقط الروایتان عن القرینیة. همچنین مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب، ج1، ص212.

وجه دیگر فتأمل: مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی اسرار المکاسب، ج2، ص395 می‌فرمایند فتأمل اشاره است به اینکه نقد شیخ به دو روایت أبی بصیر و بزنطی وارد نیست زیرا ماهی زنده موزون نیست که مرحوم شیخ اشکال کنند وزن ماهی مجهول است لذا ضمیمه مجهول به مجهول می‌شود، فرموده‌اند که إشارة إلى منع کونه من الموزون ما دام حیّا لمنع کونه معدودا من اللّحم دون الحیوان.

به نظر می‌رسد کلام مرحوم شهیدی دقیق نیست زیرا ماهی زنده هم موزون است چنانکه حیوانات دیگر هم زنده‌شان موزون است مانند گوسفند. همچنین بیان اول و دوم هم تمام نیست زیرا بالأخره دلالت روایت معاویة بن عمار اجمال دارد و معلوم نیست ذکرِ شرطِ وجودِ قصب به چه جهت است، حضرت نفرموده‌اند باید قصب را ضمیمه کند بلکه فقط فرموده‌اند قصب داشته باشد. خوب این چه دخالتی در بیع دارد معلوم نیست. اما وجه فتأمل چه بسا این باشد که روایت عیص بن قاسم را مرحوم شیخ نقد نکردند.

نسبت به صحیحه عیص بن قاسم هم که به نقد آن تصریح نمی‌کنند اما از توضیحشان ذیل روایت به دست می‌آید که در روایت دو پیشنهاد از طرف حضرت مطرح شده: 1. بیع تمام شیرهایی که داخل ضرع است بدون ضمیمه. بنابراین پیشنهاد روایت دال بر قول به صحت است. هر چند روشن نیست چرا حضرت می‌فرمایند بدون کیل و بدون ضمیمه معلوم، بیع صحیح است. 2. مقداری از شیر را بدوشد و این مقدار معلوم را ضمیمه کند به شیرهای مجهول داخل ضرع. که این پیشنهاد هم تأیید قول سوم (صحت) است. *

ثم علی تقدیر الدلالة ... ص312، س11

اشکال دوم: عدم استفاده قاعده کلی

سلّمنا که این روایات نه اجمال دارند نه از محل بحث خارج‌اند اما اشکال این است که هر چند در هر یک از این روایات مبیع خاصی مطرح شده و معنایش این است که در آن مبیع خاص حضرت حکم به جواز کرده‌اند، اما قائلین به قول سوم (صحت بیع مجهول مع الضمیمة) در صدد استخراج یک قاعده کلی از روایات هستند که بیع هر مبیع مجهول با ضمیمه معلوم صحیح است. در حالی که:

اولا: روایات نمی‌گویند به طور کلی بیع مجهول با ضمیمه معلوم صحیح است حتی اگر ضمیمه نوعی کلاه شرعی باشد و هدف از بیع همان مبیع مجهول باشد. ثانیا: همان فقهائی که این روایات را مجمل یا خلاف قاعده نمی‌دانند، در مقام عمل به مضمون این روایات فتوا نمی‌دهند و ضمیمه صوریِ یک مبیع کم ارزشِ معلوم را که نوعی کلاه شرعی است، جایز نمی‌دانند.

اشکال سوم: اختصاص به مورد خاص

اگر هم دو اشکال قبل را نپذیرید می‌گوییم قاعده کلی که مورد اجماع جمیع فقهاء است می‌گوید بیع مجهول باطل است، و اگر بخواهیم با این قاعده کلیه مخالفت کنیم باید بر مورد نص اکتفاء نمود که همین موارد مذکور در این روایات (سمک آجام، لبن فی الضرع و ما فی البطون مع الأصواف) باشد و نمی‌توان با إلغاء خصوصیت به صورت مطلق فتوا به صحت بیع مجهول مع ضمیمة المعلوم داد.

تحقیق:

* مرحوم امام در کتاب البیع، ج3، ص536 می‌فرمایند: مقتضی ظهورها صحة بیعها مطلقا بلالزوم ضمّ معلوم إلیها.

جلسه هفتاد و یکم (یکشنبه، 97.10.23) بسمه تعالی

بقی الکلام فی ... ص313، س9

بررسی قول دوم: تفصیل بین تابع و مقصود

فرمودند در مسأله دهم (بیع مبیع مجهول با ضمیمه مبیع معلوم) سه قول است. قول سوم که صحت این بیع بود را نقد فرمودند.

مرحوم شیخ وارد بررسی قول دوم می‌شوند. قول دوم یک تفصیل سه بُعدی بود که اصل آن را مرحوم علامه حلی مطرح کردند و دیگران مانند فخر المحققین، محقق ثانی و شهید ثانی هم از آن دفاع کردند. در قول دوم و تفصیل مذکور دو حکم داریم یکی جواز بیع و دیگری بطلان لذا برای روان شدن بحث قول به تفصیل را در دو بُعد بررسی می‌فرمایند:

بُعد اول: اگر قسمت مجهول، مقصود از بیع باشد این معامله باطل است حتی اگر یک مبیع معلوم به آن ضمیمه شود.

بُعد دوم: اگر قسمت مجهول تابع مبیع باشد این بیع صحیح است. مثل اینکه مقصود اصلی خرید خانه است و کابینت مستعمَلِ در آن مقصود بالتبع است و جهل به فلزی یا MDF بودن اهمیت ندارد و مبطل بیع نیست.

پس معیار تفصیل این است که در ضمیمه مبیع معلوم به مبیع مجهول، مقصود از بیع و تابع در بیع را تشخیص دهیم.

مرحوم شیخ انصاری (پایان مسأله دهم) می‌فرمایند تابع دو قسم است:

قسم اول: تابعی که متبایعین در بیع مطرح می‌کنند و الا مالکیتش منتقل نمی‌شود.

قسم دوم: تابعی که متبایعین در بیع مطرح نکرده‌اند و چه بسا اطلاع هم ندارند بلکه خود بخود همراه مبیع هست.

قسم اول: تابعی که در بیع مطرح شده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه مهم است بررسی معنای دو کلمه "مقصود" و "تابع" در کلمات فقهاء قائل به قول دوم است، مخصوصا علامه حلی که طراح اصلی این تفصیل به شمار می‌روند. می‌فرمایند در اینکه مراد فقها از این دو اصطلاح چیست پنج احتمال است:

احتمال اول: تابع یعنی شرط، مقصود یعنی جزء

از عبارات متعدد علامه حلی طرّاح این تفصیل در قواعد و تذکرة به دست می‌آید:

تابع: چیزی است که به عنوان شرط در بیع مطرح می‌شود و جهل در آن سبب بطلان بیع نیست.

مقصود: چیزی است که به عنوان جزء مبیع مطرح می‌شود و جهل در آن سبب بطلان بیع است.

مرحوم شیخ هشت عبارت از علامه حلی نقل می‌کنند تا نشان دهند مراد علامه حلی از "مقصود" جزء بودن و از "تابع" شرط بودن است.

عبارت اول: بیع گوسفند با حملش

اگر حامله بودن را در خرید گوسفند شرط کند، بیع صحیح است، (زیرا حمل تابع است) اما اگر گوسفند را به همراه حملش (به این نحو که مبیع دو جزئی است یکی گوسفند یکی حملش) معامله کند بیع باطل است زیرا چیزی را که به تنهایی نمی‌توان معامله نمود نمی‌تواند جزئی از مقصود در بیع باشد، اما می‌تواند تابع مبیع باشد.

عبارت دوم: بیع عبد با اموالش

علامه در قواعد فرموده‌اند: المقصد السادس فی أحکام العقد‌: و فیه فصول: [الفصل] الأوّل: ما یندرج فی المبیع و ضابطه: الاقتصار على ما یتناوله اللفظ لغة و عرفا. علامه می‌فرمایند ضابطه اینکه چه چیزهایی همراه مبیع هست یا نیست این است که ببنیم عرف و لغت یک لفظ را چگونه معنا می‌کنند، پس معیار در تشخیص، بررسی الفاظ است.

شش لفظ را بررسی می‌کنند که ششمین مورد "عبد" است.

در رابطه با مالکیت عبد دو مبنا است:

1. بعضی قائل‌اند عبد مالک می‌شود اما با اجازه مولا حق تصرف در اموالش را دارد.

2. بعضی قائل‌اند عبد مالک نمی‌شود.

حال بنابر قول به ملکیت عبد، وقتی مشتری می‌خواهد عبدی را بخرد که اموالی دارد مانند لباس و انگشتر، اگر عبد را بخرد به این شرط که اموالش هم همراهش منتقل شود، بیع صحیح است و اشکالی ندارد که مقدار اموال عبد مجهول باشد (زیرا تابع است)، و البته عبد برای تصرف در مالش باید از مالک جدید اجازه بگیرد.

(إلا أن یستثنیه در عبارت یعنی: مگر اینکه شرط کند ضمیمه شدن اموال عبد را) (کان جعله للمشتری إبقاءً له علی العبد در عبارت یعنی: کان جعل المال للمشتری، إبقاءً ل(ملکیة) العبد علی المال، یعنی عبدِ مالک یک مال به مشتری منتقل شده نه اینکه اموال عبد بشود ملک مشتری)

اما اگر مالکیت عبد را محال بدانیم و مشتری عبد را با ضمیمه اموالی که همراه او است خریداری نمود طبیعتا اموالی که همراه عبد منتقل می‌شود جزء مبیع خواهد بود و جهالت نسبت به آنها مبطل بیع است (زیرا آن اموال مقصود در بیع هستند)

شش عبارت دیگر هم از مرحوم علامه ذکر می‌کنند که تکرار همین نکات مطرح شده است. و نتیجه می‌گیرند هر جا قسمت مجهول را در بیع جزء مبیع قرار دهند بیع باطل است و تفاوتی ندارد غرضی که انگیزه معامله شده به قسمت معلوم تعلق گرفته با به قسمت مجهول.

و قد ذکر هذا المحقق الثانی ... ص315، س10

نقد احتمال اول: بر خلاف عبارات فقهاء است.

محقق ثانی این کلام علامه حلی را در معنای تابع قبول ندارند و می‌فرمایند به لفظ و تعبیر در عقد بیع کاری نداریم بلکه مهم این است که ببینیم عرفا قسمت مجهول تابع است که بیع صحیح باشد یا قسمت مجهول جزء مبیع و مقصود اصلی است که بیع باطل باشد. چنانکه فقها می‌فرمایند اگر کنیز را به ضمیمه حمل بفروشد بیع صحیح است و لازم نیست حمل به عنوان شرط مطرح شود که علامه حلی فرمودند.

سپس به عباراتی از فقها اشاره می‌کنند که در مواردی با اینکه شیء به عنوان شرط مطرح شده اما جهالت آن را مبطل بیع می‌دانند پس نشان می‌دهد تابع به معنای شرط نیست. همچنین در مواردی شیء جزء مبیع شمرده می‌شود اما جهالت آن را مبطل نمی‌دانند.

به چند عبارت از فقهاء اشاره می‌کنن:

عبارت اول: شهیدین فرموده‌اند اگر می‌خواهد عبد بخرد و شرط کند اموال بعد هم ضمیمه باشد، در این صورت (هر چند شرط است نه جزء اما باز هم) می‌فرمایند باید اموال عبد جامع شرایط بیع باشد یعنی معلوم باشد نه مجهول.

عبارت دوم: شیخ طوسی هم در همین مسأله بیع عبد با مالی که دارد علم به مقدار مال لازم است (هر چند شرط باشد نه جزء)

عبارت سوم: شهید اول فرموده‌اند اگر عبد را با اموالش بخرد بیع صحیح است و علم به مقدار اموال لازم نیست حتی اگر ضمیمه اموال، به عنوان جزء باشد.

عبارت سوم: شهید اول در دروس فرموده‌اند اگر حمل را جزء مبیع قرار دهد بیع صحیح است زیرا به منزله شرط است و جهالت حمل ضرری به بیع نمی‌زد زیرا تابع است نه مقصود اصلی.

محقق ثانی بعد از نقد احتمال اول و کلام علامه حلی به بیان نظر خودشان می‌پردازند که احتمال دوم در مسأله است و خواهد آمد.

مرحوم شیخ انصاری در پایان بررسی چهار احتمال و قبل از بیان نظریه خودشان یک نقد دیگر هم به این احتمال در صفحه 320، سطر اول وارد می‌کنند. که لزوم غرر در بعض صور است.

جلسه هفتاد و دوم (دوشنبه، 97.10.24) بسمه تعالی

ثم التابع فی کلام هؤلاء... ص316، س12

گفتیم در بیع مبیع مجهول با ضمیمه معلوم سه قول است. مرحوم شیخ قول سوم و استدلالشان به هفت روایت را نقد فرمودند. در بررسی قول دوم فرمودند کثیری از فقهاء تفصیل قائل شده‌اند بین جایی که قسمت مجهول مبیع، مقصود است که جهالت سبب بطلان بیع می‌شود و جایی که قسمت مجهول مبیع، تابع است و جهالت تابع سبب بطلان بیع نیست. در تبیین قول دوم فرمودند باید روشن شود مراد فقهاء از دو اصطلاح "تابع" و "مقصود" چیست؟ مرحوم علامه حلی در احتمال اول فرمودند تابع شرط، و مقصود جزء است. نقد شد.

احتمال دوم: معیار عرف است.

محقق ثانی بعد از نقد احتمال اول احتمال دیگری را در معنای تابع مطرح نموده و می‌فرمایند مقصود از تابع آن است که عرف شیء را تابع بداند مانند تابع بودن حمل برای أم، لبن برای گوسفند، تخم برای مرغ، باغچه داخل خانه و ویلایِ داخل بوستان. لذا اگر حمل، لبن، تخم و امثال اینها مجهول المقدار بودند اشکال ندارد، اینها موارد روشنی است که عرف بیع را به متبوع (أم، گوسفند، مرغ، باغ و بوستان) نسبت می‌دهد و به جهالت تابع اهمیتی نمی‌دهد و تابع را جزء مستقل در کنار مبیع نمی‌شمارد، البته ممکن است گاهی اوقات غرض و انگیزه شخصی برای یک مشتری همان تابع باشد مانند اینکه حمل یک اسب مادیان از نژاد خاصی مثل عرب باشد که نژاد برتر بین اسبهای جهان است و حمل برای مشتری اهمیت داشته باشد.

در هر صورت ملاک عرف است و ملاک علامه حلی را قبول نداریم و می‌گوییم تفاوتی ندارد که شخص متبایعین در الفاظ عقد آن را به نحو مستقل و جزء به حساب آورند یا به نحو تابع و شرط.

مرحوم محقق ثانی هم ادعا می‌کنند مراد فقهاء از تابع و مقصود همین برداشت ما است. حتی عبارتی از علامه حلی را هم می‌آورند که نشان دهند علامه هم این احتمال دوم و برداشت محقق ثانی را قبول دارد. محقق ثانی در جامع المقاصد که شرح قواعد علامه حلی است، آنجا که مرحوم علامه فرموده‌اند: "بیع مبیع مجهول با ضمیمه یک معلوم جایز است اگر قسمت مجهول تابع باشد" محقق ثانی می‌فرمایند: کلمه "انضمام" و ضمیمه در این عبارت علامه مطلق است و شامل هر دو نوع ضمیمه می‌شود:

1. ضمیمه‌ای که جزء مبیع باشد (مثل اینکه حمل گوسفند را ضمیمه کند به گاوی که می‌خرد).

2. ضمیمه‌ای که شرط و تابع در بیع باشد.

پس شرط یا جزء بودن مهم نیست بلکه تابعیت عرفی مهم است، البته مگر اینکه بگوییم مقصود علامه حلی از ضمیمه در این عبارت خصوص تابع است نه جزء زیرا حمل در صورتی نزد عرف تابع شمرده می‌شود که مربوط به خود حیوان مورد معامله باشد نه حیوان دیگر.

مثل اینکه زینت‌های روی دیوار و سقف خانه ضمیمه و تابع دیوار است و اگر هم مجهول باشند اشکالی به بیع خانه وارد نمی‌کنند. مثل اینکه در قم رسم است در دیوار خانه‌ها آینه قرار می‌دهند تا فضا بزرگتر به نظر بیاید.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به مثال محقق ثانی اشکال دارند و می‌فرمایند مقصود محقق ثانی از مثال زینت دیوار چیست؟

اگر مقصودشان مثال زدن برای تابع است که زینت‌های دیوار خانه تابع دیوار باشد، این مثال از محل بحث ما خارج است زیرا جلسه قبل اشاره کردیم تابع دو قسم است و فعلا بحث در جایی است که متبایعان به وجود تابع تصریح می‌کنند، در حالی که از امثال زینت‌ها و گچ‌بُری خانه صحبتی در بیع نمی‌شود.

اگر مقصودشان از مثال زدن به زینت دیوار این است که برای جزء بودن مثال بزنند نه تابع بودن، (که فرمودند بمنزلة بعض أجزائها) این اشکالی ندارد زیرا ارتباط به تابع و دو قسم تابع ندارد.

نقد احتمال دوم: بر خلاف عبارات فقهاء است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این معنا هم برای تابع مخالف با عبارات بعض فقهاء است. چنانکه در عبارت شهید اول و شیخ طوسی صفحه 316 کتاب سطر 3 تا 5 گذشت که معتقدند مال همراه عبد باید معلوم باشد و مجهول بودنش مبطل بیع است، با اینکه عرف این اموال مانند لباس‌های عبد را تابع او می‌داند.

مرحوم شیخ انصاری در پایان بررسی چهار احتمال و قبل از بیان نظریه خودشان یک نقد دیگر هم به این احتمال در صفحه 320، سطر8 وارد می‌کنند که لزوم غرر در بعض صور است.

و یحتمل أن یکون مرادهم ... ص318، س4

احتمال سوم: معیار قصد متبایعین است.

سومین معیار در تشخیص تابع آن است که بگوییم به قصد متبایعین بستگی دارد، یعنی تابع چیزی است که مقصود اصلی متبایعین از بیع نیست، لذا جهالت مقدارِ تابع، مبطل بیع نیست و دیگر به عرف کاری نداریم ممکن است عرف هم آن را تابع بداند یا تابع نداند.

پس دو صورت شد یکی اینکه عرف هم تابع می‌داند، دیگری اینکه عرف تابع نمی‌داند:

صورت اول: جایی که هم مشتری هم عرف آن را تابع می‌داند، دو مثال:

مثال اول: متبایعینی که نی‌های نیزار را معامله می‌کنند مقصودشان نی‌ها است و چند ماهی اندک داخل آن را هم تابع به حساب می‌آورند.

مثال دوم: متبایعینی که ماهی‌های نیزار را معامله می‌کنند مقصودشان ماهی‌ها است و چند نی داخل آن را هم تابع به حساب می‌آورند.

صورت دوم: جایی که مشتری تابع می‌داند اما عرف تابع نمی‌داند بلکه مقصود از بیع می‌داند:

مثال: مشتری به چند ماهی اندک برای درمان نیاز فوری دارد (مثل اینکه در قدیم گفته می‌شد و الآن هم در بعض مناطق استان هرمزگان عمل می‌شود که بلعیدن نوعی ماهی کوچک رودخانه‌ای را راه درمان بیمان یرقان و زردی یا بعض بیماری‌های عفونی می‌دانستند) و می‌بیند زمینه خرید برای او فراهم نمی‌شود الا اینکه نی‌های نیزار را بخرد، پس وقتی نی‌های نیزار را می‌خرد، ماهی‌های اندک، مقصود اصلی مشتری است و نی‌ها در نگاه او تابع است اما عرف که از قصد مشتری اطلاع ندارد می‌گوید در چنین معامله‌ای نی‌ها مقصود و ماهی‌های اندک تابع است.

مرحوم شیخ برای هر دو صورت مذکور به کلام علامه اشاره می‌کنند.

شاهدی از کلام علامه حلی برای صورت اول:

در مواضع گوناگونی از کتاب مختلف تابع را مثل صورت اول معنا می‌کنند که هم در نگاه مشتری هم در نگاه عرف ضمیمه مجهول، تابع به شمار می‌رود، دو عبارت:

عبارت اول: علامه در بیع شیری که مقداری از آن داخل ضرع و پستان حیوان است و مقداری هم دوشیده شده، موثقه سماعة را (چهارمین روایت از هفت روایت قول سوم) حمل کرده‌اند بر صورتی که مقدار شیر دوشیده شده تقریبا معادل پولی است که بایع می‌گیرد و مقدار اندک باقی‌ماندۀ داخل ضرع را تابع آن شمرده‌اند که هم قصد متبایعین هم نگاه عرف به باقی‌مانده در ضرع، تابع بودن است.

عبارت دوم: در بیعی که جنین و حمل حیوان همراه چیز دیگری معامله می‌شود فرموده‌اند اگر حمل تابع باشد بیع صحیح است مثل اینکه گوسفندی که یک میلیون تومان قیمت دارد و تازه باردار شده را برای تشویق مشتری، به همان قیمت یک میلیون تومان می‌فروشد با ضمیمه حملش، اینجا هم نگاه عرف هم نگاه متبایعین به این جنینِ چند روزه که اوصافش مجهول است، نگاه تابع و ضمیمه است و حتی پولی هم در برابر آن پرداخت نشده و اگر تابع نباشد جهالت آن باعث بطلان بیع است.

شاهدی از کلام علامه حلی برای صورت دوم:

نسبت به صورت دوم که عرف تابع نمی‌داند و غرض شخصی آن را تابع می‌داند می‌فرمایند شاهدی از عبارات علامه و فقهاء پیدا نکردیم إلا اینکه به عبارات مطلق در کلام علامه تمسک کنیم مثل اینکه بگوییم معیار در غرض و قصد شخصی مشتری غرر و جهالت است یعنی اگر غرض شخصی به مجهول تعلق بگیرد بیع باطل است و اگر غرض شخصی او به معلوم تعلق بگیرد بیع صحیح است.

تا اینجا سه احتمال بررسی شد دو احتمال دیگر را هم بررسی می‌کنند که خواهد آمد إن شاء الله.

نقد احتمال سوم: معیار مستقل نیست.

مرحوم شیخ به نقد این احتمال تصریح نکرده‌اند لکن از عبارتشان اینگونه به دست می‌آید که اگر قصد شخصی موافق با عرف باشد که گویا همان معیار عرف را محور بحث قرار داده‌ایم که احتمال دوم بود، و اگر قصد شخصی موافق عرف نباشد که فرمودند شاهدی از عبارات فقهاء پیدا نکردیم. نتیجه اینکه احتمال سوم هم قابل دفاع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در پایان بررسی چهار احتمال و قبل از بیان نظریه خودشان یک نقد دیگر هم به این احتمال در صفحه 320، سطر3 وارد می‌کنند که لزوم غرر در بعض صور است.

جلسه هفتاد و سوم (سه‌شنبه، 97.10.25) بسمه تعالی

و ربما احتمل بعض... ص319، س5

مرحوم شیخ انصاری در بررسی قول دوم (تفصیل) در حکم بیع مجهول منضم به معلوم فرمودند کثیری از فقهاء تفصیل قائل شده‌اندکه اگر قسمت مجهولِ مبیع، مقصود است، این جهالت سبب بطلان بیع است و اگر قسمت مجهولِ مبیع، تابع است، جهالت تابع سبب بطلان بیع نیست. در تبیین قول دوم فرمودند باید روشن شود مراد فقهاء از دو اصطلاح "تابع" و "مقصود" چیست.

احتمال اول: علامه حلی فرمودند تابع شرط، و مقصود جزء است. در نقد آن فرمودند فقهاء در مواردی خلاف آن را معتقدند.

احتمال دوم: محقق ثانی فرمودند معیار عرف است. در نقد این احتمال هم فرمودند فقهاء در بعض موارد خلاف آن حکم داده‌اند.

احتمال سوم: گفته شد معیار تشخیص تابع از مقصود، قصد متبایعین است. این احتمال را هم معیار مستقلی ندانستند.

احتمال چهارم: معیار الفاظ عقد بیع است.

صاحب جواهر از عبارات فقهاء معنای چهارمی غیر از سه معنای قبل برای تشخیص تابع برداشت کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند (از آنجا که اگر ملاک عرف باشد ممکن است اختلاف به وجود آید و سبب نزاع شود و از آنجا که اگر به قصد متبایعین باشد باز هم نمی‌توانیم ذهن خوانی و قصد خوانی کنیم و باز هم سبب نزاع شود می‌گوییم) مهم این است که به نوع عقد بیع و الفاظ استفاده شده در ظاهرِ صیغۀ عقد، دقت کنیم، لذا اگر شیئ که در واقع و قصد متبایعین و نزد عرف تابع است را به عنوان مبیع معلوم و قسمت اصلی بیع قرار دهند هر چند به صورت ظاهری و صوری، باز هم می‌گوییم مقصود اصلی بیع همان شیئ معلوم است لذا مبیع مجهول نیست و بیع صحیح است.

این کلام هم منافاتی ندارد با این که مقصود اصلی متبایعین از بیع مجهول (و غرری) باشد فقط مهم این است که در ظاهر الفاظ عقد شیء معلوم به عنوان مقصود اصلی، و شیء مجهول به عنوان تصریح شود. مانند اینکه مقصد اصلی معامله شیئ گران قیمتی مانند یک قطعه طلا باشد اما برای اینکه مشتری بعدا با ادعای جهالت معامله را فسخ نکند در عقد بیع می‌گوید این دستمال معلوم را به شما به ده میلیون تومان فروختم به ضمیمه یک قطعه طلای مجهول که تابع باشد و جهالتش مخلّ بیع نباشد، این بیع صحیح است.

چنانکه اشاره شده به همین مطلب ما در بیع عبد آبق که مقصود اصلی از بیع، عبد آبق است اما چون معلوم نیست بتواند عبد آبق را تحویل دهد مردم برای تصحیح و راه افتادن معامله‌شان یک مبیع کم ارزش مانند یک کیف را به عنوان مبیع اصلی و عبد آبق را به عنوان ضمیمه مطرح می‌کند که دیگر إباق و جهل به عبد، مخلّ بیع نخواهد بود. همچنین در مثالهای دیگری مانند ضمیمه کردن شیء معلومی به ثمر درخت که مجهول الحصول است، یا ضمیمه کردن شیء معلوم به شیر مجهول داخل ضرع حیوان یا ماهی داخل نیزار.

نقد احتمال چهارم: خلاف روایات و عبارات اصحاب است.

می‌فرمایند از هیچ یک از عبارات فقهاء نمی‌توان چنین تفسیر و برداشتی را مطرح کرد، مگر اینکه بگوییم مقصود صاحب جواهر از این تفسیر برای تابع، همان معنای شرط در احتمال اول است که مجهول شرط و معلوم مشروط باشد، البته این نمی‌تواند مقصود صاحب جواهر باشد زیرا اولا: نقد احتمال اول گذشت. ثانیا: ایشان در این بحث به اخبار و هفت روایتِ ضمیمه تمسک می‌کنند و در هیچ یک از آن روایات هم ضمیمه معلوم به عنوان شرط مطرح نشده است بلکه ظهور دارد در اینکه ضمیمه معلوم جزء مبیع است.

و الأوفق بالقواعد ... ص320، س1

احتمال پنجم: (شیخ) وجود و عدم غرر

مرحوم شیخ انصاری ابتدا بر اساس نظریه خودشان که وجود و عدم غرر را معیار می‌دانند چهار احتمال قبل را نقد می‌کنند سپس سخن نهایی را بیان می‌کنند.

لذا می‌فرمایند احتمال چهارم را که الآن نقد کردیم. احتمال اول (معیار شرط یا جزء از علامه حلی) هم صحیح نیست زیرا چه شئِ مجهول شرط بیع باشد و چه جزء مبیع، جهالت آن اگر سبب غرر شود قطعا بیع باطل است و اگر سبب غرر نشود بیع صحیح است، پس معیار شرط یا جزء نیست بلکه وجود و عدم غرر است.

احتمال سوم (معیار قصد متبایعین از محقق ثانی) هم باطل است زیرا :

اگر مراد قصدِ شخصی باشد، تأثیری در رفع غرر ندارد زیرا فقهاء در تفسیر حدیث غرر می‌گویند معیار غرر نوعی است نه شخصی.

اگر مراد قصد نوع متبایعین باشد باز هم بنابر تفسیر علامه در مختلف خالی از غرر نیست که فرمودند به اندازه‌ای پول در مقابل شیء معلوم پرداخت می‌کند (مثلا یک میلیون) که تقریبا مساوی است با قیمت مجموع معلوم و مجهول، که در این صورت هم جهالت و غرر هست زیرا بالأخره قسمتی هر چند اندک از پول در مقابل شیء مجهول پرداخت شد و این موجب جهالت و غرر است.

اما احتمال دوم که تابع عرفی بود اگر عرفا تابع باشد و جهالتش بی اهمیت باشد یعنی اصلا گفته نمی‌شود مبیع اصلی مجهول است، بیع صحیح است و اگر مجهول به صورت جزء مبیع مطرح باشد اجماع فقهاء بر علم به مقدار مبیع می‌گوید چون جزئی از مبیع مجهول است پس بیع غرری و باطل است. بله اگر شرط به نحو تابع عرفی مطرح شود که اصل مبیع را دچار جهالت نکند اشکالی ندارد.

نتیجه اینکه به نظر مرحوم شیخ معیار در تشخیص تابع، ملاحظه دو قید با هم است: 1. عرفا تابع باشد. 2. جزء نباشد؛ زیرا هر کدام از این دو قید نباشد مبیع مجهول، و بیع غرری و باطل است.

و أما التابع للمبیع الذی ... ص320، س14

قسم دوم: تابعی که خود بخود همراه مبیع است.

تابع مجهولی که خود بخود همراه مبیع است نه اینکه متبایعین آن را ضمیمه و مطرح کرده ‌باشند و چه بسا متبایعین هیچ توجهی به این تابع مجهول نداشته‌اند، این بیع صحیح است. مانند اینکه خانه‌ای را می‌خواهد خریداری کند و اصلا توجه ندارد به اینکه جنس، نوع و کیفیت کلید و پریزهای بکار رفته در آن چگونه است. کلید و پریزها خود بخود همراه خانه منتقل می‌شود هر چند اسمی هم از آن نیاید.

بله روشن است که حتی در این قسم هم اگر در جهالتِ نسبت به تابع، غرر تصویر شود موجب بطلان بیع خواهد بود، مثل اینکه میل‌گرد (آرماتور) های بکار رفته در ستون‌های ساختمان تابع است اما اگر قطر آنها نصف مقدار استاندارد باشد موجب غرر و ضرر است لذا بیع باطل است زیرا مجموع مبیع، مجهول و غرری می‌شود نه اینکه مجهول سبب شود معلوم از معلومیت خارج شود، خیر قسمت معلوم از مبیع همچنان معلوم است اما ضمیمه مجهول هر چند تابع است اگر سبب شود مجموعه مبیع غرری باشد بیع باطل است. فافهم و اغتنم.

خلاصه مسأله دهم:

سؤال: معلوم بودن مبیع از شرائط عوضین است اما اگر مقدار یا اوصاف مبیع مجهول باشد، ضمیمۀ معلوم به آن باعث صحیت بیه می‌شود؟

جواب: در مسأله سه قول است: 1. قول به بطلان مطلقا. 2. قول به تفصیل بین تابع و مقصود. (این دو قول در اصل یک مدعی دارند) 3. قول به صحت مطلقا.

بررسی قول سوم: ابتدا دلیل قول سوم که استدلال به هفت روایت بود نقد شد و گفتیم همه روایات از محل بحث خارج‌اند.

بررسی قول دوم: سپس وارد بررسی قول دوم شدند. فرمودند تابع دو قسم است:

قسم اول: تابعی که در بیع مطرح می‌شود:

شیخ انصاری هم مانند مشهور قائل به تفصیل‌اند بین تابع و مقصود که اگر قسمت مجهول در مبیع تابع باشد جهالت آن مبطل بیع نیتس و اگر مقصود باشد جهالتش مبطل است. در معنای تابع و معیار تشخیص تابع از مقصود هم پنج احتمال بیان شد:

احتمال اول: (علامه حلی) تابع یعنی شرط و مقصود یعنی جزء. نقد: این برداشت بر خلاف عبارات و برداشت فقهاء است.

احتمال دوم: (محقق ثانی) معیار در تشخیص، عرف است. نقد: این احتمال هم بر خلاف برداشت فقهاء از روایات است.

احتمال سوم: معیار قصد متبایعین است. نقد: معیار مستقلی نیست بلکه وابسته به عرف است.

احتمال چهارم: (صاحب جواهر) معیار دلالت الفاظ عقد بیع است. نقد: خلاف روایات و عبارات اصحاب است.

احتمال پنجم: (شیخ انصاری) معیار وجود و عدم غرر است. اگر مجهول عرفا تابع باشد و جزء مبیع شمرده نشود بیع صحیح است.

قسم دوم: تابعی که خود بخود همراه مبیع هست و اصلا متبایعین توجهی ندارند چه رسد به بیان آن در عقد، در این صورت با وجود جهالت تابع، بیع صحیح است. بله در هر صورتی اگر منجر به غرر باشد بیع باطل است.

هذا تمام الکلام در مباحث مربوط به محدوده ترم اول

و الحمد لله رب العالمین

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۵:۵۸

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله 8 و 9: إختبار ما یفسده الإختبار- بیع المسک فی فأره

جلسه شصت و سوم (سه‌شنبه، 97.10.11) بسمه تعالی

مسألة: یجوز إبتیاع ما یفسده ... ص295

هشتمین مسأله از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مثمن) به دنبال بحث از مسأله قبل مطرح می‌شود. در مسأله قبل از اصل لزوم اختبار در مبیع‌هایی که با توجه به طعم، بو یا رنگ معامله می‌شوند بحث کردند و نهایتا فرمودند مشهور معتقدند اگر اختبار موجب فساد مبیع شود، لازم نیست و بیع بر اساس توصیف بایع صحیح است، و اگر موجب فساد مبیع نشود اختبار لازم است. مرحوم شیخ هم فرمودند ملاک صحت بیع در مطعومات و مشمومات وجود و عدم غرر است، اگر مشتری احتمال غرر می‌دهد باید احراز کند مبیع عیبی ندارد و اگر احتمال غرر نمی‌دهد اختبار و احرازِ عدم عیب، لازم نیست.

مسأله هشتم: إختبار ما یفسده الإختبار

در این مسأله مرحوم شیخ پنج مطلب بیان می‌فرمایند:

مطلب اول: تحریر محل بحث

می‌فرمایند مبیعی که آزمایش کردن آن سبب فساد و ضایع شدنش می‌شود نیاز به آزمایش کردن ندارد و بدون اختبار هم می‌توان معامله نمود. مانند تخم مرغ، هندوانه و خربزه. به دلیل اجماع فقهاء بر جواز بیع چنین مبیعی بدون اختبار.

سؤال: آیا لازم است مشتری صحت مبیع را شرط کند؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند لازم نیست و آنانکه أصالة السلامة را جاری می‌دانستند می‌توانند با إتکاء به آن از چنین شرطی بی نیاز شوند. (ما هم که معیار را وجود و عدم غرر دانستیم می‌گوییم اگر غرری نبود اصلا نیاز به شرط یا توصیف یا أصالة السلامة نیست.)

قول دوم: بعض فقهاء مثل قاضی ابن برّاج چنانکه عباراتشان نقل شد صحت بیع را مقید می‌دانند، لکن نسبت به قید سه دیدگاه بود:

دیدگاه اول: مثل شیخ طوسی: متبایعین مخیراند که یا مشتری شرط کند صحت مبیع را، یا بایع شرط کند برائت ذمه‌اش را از عیوب.

دیدگاه دوم: مثل شیخ مفید: بیع در صورتی صحیح است که مشتری شرط کند صحت مبیع را، یعنی شرط کند معیوب نباشد.

دیدگاه سوم: بیع در صورتی صحیح است که بایع شرط کند برائت ذمه‌اش از عیوب را، یعنی اگر هم معیوب درآمد ضامن نباشد.

قد عرفت تأویل العلامة در مسأله قبل گفتیم عبارت شیخ مفید در مقنعة و شیخ طوسی در نهایة که فرمودند: "بیعه جائز علی شرط الصحة" ظهور دارد که از قائلین به قول دوم هستند یعنی صحت بیع را مقید به شرط صحت می‌دانند، لکن علامه حلی بر خلاف این ظهور فرمودند مقصود شیخین این است که اگر شرط صحت مطرح شد بیع صحیح و بی اشکال است، و اگر مطرح نشد باز هم بیع صحیح است و لکن مشتری خیار خواهد داشت.

روشن است که عبارت "بیعه جائز علی شرط الصحة" ظهور دارد در لزوم شرط صحت، لذا وقتی علامه حلی در کتاب قواعد مثل همین عبارت می‌فرمایند: "جاز بیعه علی شرط الصحة" محقق ثانی در جامع المقاصد که شرح قواعد علامه است مثل ما برداشت کرده اند که علامه معتقدند شرط صحت در بیع مذکور لازم است و البته محقق ثانی در مقابل علامه می‌فرمایند لازم نیست حتما شرط صحت مطرح شود تا بیع صحیح باشد، بلکه بیع مطلقا صحیح است چه شرط صحت مطرح شود چه مطرح نشود.

مطلب دوم: تبیّن فساد مبیع

سؤال: مبیعی که آزمایش و اختبار سبب فسادش می‌شود اگر بدون اختبار معامله شد سپس مشتری دید مبیع سالم نیست، وظیفه چیست؟ جواب: تبیّن و روشن شدن فساد دو حالت دارد:

حالت اول: کشف فساد مبیع قبل از تصرف است.

مانند اینکه قبل از اینکه تخم‌مرغ را بشکند از قرائنی اطمینان یا یقین به فساد مبیع پیدا کند، این حالت دو صورت دارد:

صورت اول: این مبیع فاسدش هم قیمت دارد، مانند تخم شتر مرغ که پوسته‌اش برای مصارف دارویی، کشاورزی و ... استفاده می‌شود، یا گردویی که نیمی از آن خراب باشد که برای مصارف غذایی مانند خورشت فسنجان استفاده می‌شود یا در صنایع غذایی فرآوری می‌شود، در این صورت اصل معامله صحیح بوده و مشتری برای جبران خسارتش مخیر است بین ردّ و فسخ معامله یا نگه داشتن مبیع و أخذ أرش. البته در همین صورت اگر مثلا گردو آنقدر فاسد باشد که عرفا به آن گردو نگویند مثل اینکه کاملا خشک شده باشد که حکم چوب خشکیده را داشته و فقط برای گرم کردن تنور استفاده شود، به احتمال قوی اصل بیع باطل خواهد بود.

صورت دوم: این مبیع فاسدش هیچ قیمت و مالیتی ندارد، که در این صورت بیع باطل است زیرا ثمن در مقابل چیزی پرداخت شده که هیچ مالیت و قیمتی ندارد.

حالت دوم: کشف فساد مبیع بعد از تصرف است.

مانند اینکه بعد از شکستن نارگیل یا تخم شتر مرغ ببیند فاسد است، اینجا هم دو صورت دارد:

صورت اول: این مبیع فاسدش هم قیمت دارد، در حکم این صورت به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل معامله صحیح است و مشتری فقط حق أرش دارد و نمی‌تواند مبیع را ردّ کند، زیرا در مبیع تصرف کرده است.

قول دوم: مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده‌اند قیل که اگر به مقدار اندکی تصرف کند مانند اینکه مقدار اندکی از هندوانه را سوراخ کند تا کیفیت آن را متوجه شود این تصرف حساب نمی‌شود و لذا:

الف: اگر مبیع بعد تصرفِ اندک هنوز مالیت و قیمت دارد، مشتری مخیر است بین ردّ مبیع و فسخ معامله یا نگه داشتن مبیع و أخذ أرش. مرحوم شیخ طوسی سپس می‌فرمانید اگر مشتری خواست أرش بگیرد کیفیت محاسبه أرش، ما به التفاوت مبیع صحیح با مبیع فاسد غیر مکسور است، به عبارت دیگر بایع لازم نیست خسارت تصرف اندک را هم بپردازد، زیرا آن تصرف اندک توسط مشتری واقع شده است.

مثال: اگر هندوانه سالم ده هزار تومان و فاسدِ سوراخ نشده آن دو هزار تومان و فاسد مکسور آن هزار تومان ارزش داشته باشد، بایع:

ـ بعد از سوراخ شدن توسط مشتری هزار تومان را نزد خود نگه دارد و نُه هزار تومان را برگرداند.

ـ قبل از سوراخ شدن توسط مشتری دو هزار تومان را نزد خود نگه دارد و هشت هزار توامن را به مشتری بازگرداند.

شیخ انصاری می‌فرمایند از این عبارت شیخ طوسی که معیار تعیین أرش را تفاوت صحیح با فاسدِ غیرِ مکسور دانستند حکم صورت دیگر هم روشن می‌شود که:

ب: اگر بعد از کسر هیچ مالیت و قیمتی ندارد، شیخ انصاری معتقدند بیع باطل است اما شیخ طوسی باید بفرمایند مشتری حق أرش دارد زیرا أرش را ما به التفاوت بین هندوانه سالم و هندوانه فاسدِ غیر مکسور دانستند که در مثال ما أرش می‌شود هشت هزار تومان و دیگر اعتنا نمی‌کنند به اینکه هندوانه فاسد مکسور هیچ مالیت و قیمتی ندارد. *

صورت دوم: اگر مبیعِ فاسد بعد از شکستن از مالیت و ارزش ساقط می‌شود بیع باطل است.

تحقیق:

* عبارتی که در مکاسب آمده برداشت شیخ انصاری از عبارت شیخ طوسی در مبسوط است نه عین عبارت، مراجعه کنید به مبسوط و عبارت محل بحث را که دو خط بیشتر نیست یادداشت کنید و با عبارت و برداشت شیخ انصاری تطبیق دهید.

جلسه شصت و چهارم (چهارشنبه97.10.12) بسمه تعالی

و ظاهرهم بطلان البیع من رأس ... ص297، س1

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مسأله هشتم پنج مطلب بیان می‌فرمایند. مطلب اول و دوم گذشت.

مطلب سوم: از چه زمان بیع باطل است؟

سؤال: در دو مورد مرحوم شیخ فرمودند چه فساد قبل تصرف روشن شود و چه بعد تصرف، اگر فساد سبب سقوط مبیع از مالیت و ارزش نزد عقلا شود بیع باطل است، سؤال این است که بیع از زمان عقد باطل است یا از زمان تبیّن و کشف فساد؟ (تفاوت قول در اینجا ثمره دارد که در مطلب بعد اشاره می‌شود.)

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری و مشهور می‌فرمایند بیع از لحظه عقد و به تعبیر دیگر رأسا باطل است.

دلیل: بیع از ابتدا بر مبیعی انجام شده که هیچ مالیتی نداشته لذا بیع یعنی "تملیک عین بمال" اصلا محقق نشده است.

قول دوم: شهید اول در دروس فرموده‌اند بیع از زمان تبیّن و کشف فساد خود بخود باطل می‌شود و مشتری هم تمام ثمن را می‌تواند از بایع مطالبه کند.

نقد قول دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند با شهید ثانی هم عقیده‌ایم که فرموده‌اند بطلان قول شهید اول روشن است. قبل از بیان نقد مرحوم شیخ انصاری به کلام شهید اول، به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: شرط واقعی و علمی

شرط واجب از جهت لزومِ علم و التفات مکلف به آن شرط دو قسم‌اند:

شرط واقعی: شرطی است که در هر صورت باید اتیان شود و در واقع امتثال مشروط متوقف است بر انجام این شرط و إلا مشروط هم منتفی خواهد بود. مانند وضو برای نماز که مکلف چه عالم باشد چه جاهل و چه ناسی، نماز بدون وضویش باطل است.

شرط علمی یا ذُکری: شرائطی که فقط در صورت علم و التفاوت اتیانشان بر مکلف لازم است، لذا بر ناسی یا جاهل حکمی نیست و إ,اده هم عمل هم لازم نیست. مانند قرائت حمد و سوره در نماز.

سؤال: چگونه می‌توان کشف کرد یک شرط، شرط واقعی است یا ذُکری؟

جواب: چگونگی شرط را از أدله شرعیه باید کشف نمود. مثلا حدیث لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَةِ وَ الرُّکُوعِ وَ السُّجُودِ. دلالت می‌کند پنج امر مذکور شرط واقعی نمازند و اگر اتیان نشدن نماز باید إعادة شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند نسبت به مبیعی که در واقع در همان زمان عقد هم فاسد بوده دو دیدگاه است:

دیدگاه اول: یا همان لحظه عقد هم مالیت نداشته، که در این حالت بیع باطل است زیرا شرط تموّل و مالیّت داشتن در بیع، شرط واقعی است نه علمی لذا چون حین العقد در واقع مشتری در مقابل پولش چیزی دریافت نکرده بیع رأسا باطل است.

دیدگاه دوم: معتقد باشیم مانند شهید اول که حین العقد تا تبینّ و کشف فساد مالیت داشته است، بنابراین دو صورت خواهیم داشت:

صورت اول: این مبیع مالیت دارد و بین صحیح و معیوب این مبیع هم تفاوت قیمت نیست. در این صورت بیع لازم است و حق ردّ یا أرش وجود ندارد زیرا از ابتدا معامله صحیح واقع شده و تلف (و شکستن تخم شتر مرغ) هم در ملک مشتری اتفاق افتاده و دیگر به بایع ارتباطی ندارد؛ چرا می‌گویید مشتری می‌تواند تمام ثمن را پس بگیرد (یعنی بایع باید خسارت را تحمل کند).

صورت دوم: این مبیع مالیت دارد اما بین صحیح و معیوبش تفاوت قیمت است، در این صورت هم مشتری حق دارد أرش بگیرد چرا می‌گویید مشتری می‌تواند تمام ثمن را پس بگیرد.

نتیجه: قول دوم و کلام شهید اول باطل است و زیرا فرمودند مشتری می‌تواند تمام ثمن را پس بگیرد در حالی که توضیح دادیم اگر لحظه عقد مالیت داشته و عقد هم صحیح باشد، دیگر مشتری نمی‌تواند مالک تمام ثمن باشد.

اللهم إلا أن یقال ... ص 298، س6

دفاع از قول دوم: مرحوم شیخ ابتدا از کلام شهید اول دفاع نموده و سپس آن را مجددا نقد می‌کنند. در مقام دفاع از شهید اول می‌فرمایند: شهید اول دو مدعی دارند که می‌توان برای آن دلیل اقامه نمود:

مدعای اول: مبیع تا زمان تبیّن فساد مالیت داشته است.

دلیل این مدعا آن است که عرف تا زمانی که فساد مبیع آشکار نشده آن را مال واقعی می‌شمارد.

مدعای دوم: بایع باید تمام ثمن را به مشتری برگرداند.

دلیل این مدعا هم آن است که علت سقوط مبیع از مالیت به قبل از عقد و قبل از قبض مشتری بازمی‌گردد که همان فساد واقعی باشد، بایع هم ضامن بوده در مقابل پول مشتری مبیع سالم تحویل دهد، لذا بعد کشف فساد باید تمام ثمن را به مشتری بازگرداند.

بلکه حتی بالاتر از این را هم می‌توان گفت که اصلا نه تنها تا زمان تبیّن فساد معامله صحیح بوده بلکه با تبیّن فساد هم معامله انفساخ (فسخ خود بخودی) پیدا نمی‌کند بلکه مشتری می‌تواند یا ردّ نماید یا بیع را امضا کند و اگر امضا نمود تخم شتر مرغ شکسته را هر چند مالیت ندارد اما می‌تواند تملک کند، لذا هم مالک پوستهای تخم شتر مرغ باشد هم به این جهت که عیب در مبیع و فساد آن به قبل عقد بازمی‌گردد تمام ثمن را از بایع مطالبه نماید.

نقد مجدد قول دوم: مرحوم شیخ این دفاع از شهید اول را هم باطل شمرده و پنج اشکال به آن وارد می‌کنند:

اشکال اول: قول دوم مخالف با قواعد و فتاوی است. چنانکه در آینده تفصیل آن خواهد آمد. (از جمله اینکه این کلام اخیر مستلزم جمع بین عوض و معوض نزد مشتری است)

اشکال دوم: حکم عرف به مالیت داشتن مبیع تا زمان کشف خلاف یک مالیت ظاهری بوده است و الا همین عرف بعد از کشف فساد می‌گوید از ابتدای عقد مشتری در برابر پولش هیچ جنسی دریافت نکرده بوده است.

اشکال سوم: اگر شمای شهید معتقدید تا زمان تبیّن فساد، مبیع واقعا مالیّت دارد، پس فساد در ملک مشتری و بعد از قبض اتفاق افتاده و "کلُّ مبیعٍ تلف بعد قبضه فهو من مال قابضه" که مشتری باشد. پس مشتری وقتی علم به فساد پیدا کرد که مبیع در ملک خودش بود و این علم "مخرجٌ له عن المالیة" فقط سبب سقوط مبیع از مالیت می‌شود نه اینکه این علم کشف کند از لحظه عقد مالیت نداشته است. پس فوات مالیّت عیبی است که در ملک مشتری حادث شده و یک عیب مجهول نیست که سبب بطلان بیع شود.

اشکال چهارم: سلّمنا که این فوات مالیّت از موارد عیب مجهول باشد اما باز هم می‌گوییم در همه مواردِ عیبِ مجهول که بیع رأسا باطل نمی‌شود بلکه مانند موردی است که عبد یا حیوانی چشم درد شدید دارد یا مریض است و مشتری نمی‌داند، و بعد از بیع منجر به کوری یا موت می‌شود که در اینجا بیع صحیح است و ما به التفاوت عبد و حیوان سالم با أرمد (مبتلای به چشم درد) و مریض را می‌تواند بگیرد نه اینکه بیع باطل باشد لذا مشتری حق پس گرفتن تمام ثمن را ندارد.

اشکال پنجم: اصلا عرف فوات مالیت را تلف می‌شمارد نه عیب که عیب مجهول باشد و حکم کنید به انفساخ و پس گرفتن تمام ثمن.

چهارشنبه و بیان چند نکته تربیتی

خداوند متعال در سوره مبارکه تحریم آیه 6 می‌فرماید: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ نَاراً وَقُودُهَا النَّاسُ وَ الْحِجَارَةُ عَلَیْهَا مَلاَئِکَةٌ غِلاَظٌ شِدَادٌ لاَ یَعْصُونَ اللَّهَ مَا أَمَرَهُمْ وَ یَفْعَلُونَ مَا یُؤْمَرُونَ.

توجه به خانواده و مسؤولیت در قبال آن را خداوند با تعابیر دهشتناکی بیان می‌فرمایند تا شدت و اهمیت مطلب را إلقاء کند. کاملا روشن است نفسی که هیچ بهره‌ای از صلاح ندارد قابلیت إصلاح دیگران را هم نخواهد داشت، لذا هر چند "انفسکم" و "اهلیکم" با واو عاطفه در یک رتبه قرار داده شده‌اند اما تقدم ذکر "انفس" اشاره به این نکته روشن دارد که توجه به خویش در اولویت است. پس اولین مسؤولیتی که آیه مورد اشاره قرار داده اصلا ح نفس به هدف إصلاح خانواده است. نه به این معنا که ابتدا فقط به دنبال اصلاح خویش باشد و بعد از اصلاح خودش به سراغ خانواده برود، خیر در این صورت نوش دارو پس از مرگ سهراب خواهد بود. لذا به چند نکته تربیتی نسبت به همسر و فرزندان اشاره می‌کنم:

ـ تشکیل جلسات هفتگی رسمی پانزده دقیقه‌ای در خانه و فقط برای خانواده و سپس مشورت با فرزندان در بعض امور برای شخصیت دادن به آنان و تقویت روحیه استقلال، توان بیان خواسته‌ها، قدرت تحلیل و انتخاب صحیح در آنها، لذا از بچه بخواهید گاهی در جمع خانواده در یک موضوعی به صورت رسمی صحبت کند و... با توضیحاتی که عرض می‌کنم.

ـ تقویت محبت خدا، اهل بیت، ایام خاصی مانند غدیر و نیمه شعبان و روز جمعه در آنان با دادن هدیه مختصر یا بخشیدن یک خطا.

ـ محبت به فرزندان در قالب بازی تا زمانی که به بازی علاقه دارد، لکن به نحو مدیریت شده و آنچه صلاح او هست.

ـ قدردانی نسبت به از خود گذشتگی و صبر همسر به جهت حضور در غربت که عموما خانواده طلبه‌ها مبتلا هستند.

ـ روح و جان بچه با چه چیز آمیخته باشد مهم است توجه به قرآن در خواندن و شنیدن تأثیر زیادی در شخصیت و روان او دارد.

ـ قدرت تحلیل در بچه را تقویت کنید اگر کارتون و فیلم (البته مناسب سنش) نگاه می‌کند، نقد (مزایا و معایب) آن را هم به او بیاموزید.

جلسه شصت و پنجم (شنبه، 97.10.15) بسمه تعالی

ثم إن فائدة الخلاف تظهر ... ص299، س1

کلام در مطالب پنج‌گانه مسأله هشتم (بیع ما یفسده الإختبار) بود. در مطلب سوم فرمودند چه فساد قبل تصرف روشن شود و چه بعد تصرف، اگر فساد سبب سقوط مبیع از مالیت و ارزش نزد عقلا شود بیع باطل است. نسبت به زمان بطلان بیع هم دو قول بود:

قول اول: مرحوم شیخ معتقد بودند بیع از لحظه عقد باطل است. (اصلا بیعی محقق نشده)

قول دوم: شهید اول معتقد بودند از لحظه کشف و تبیّن فساد، بیع باطل است. (یعنی از لحظه عقد بیع تا کشف فساد بیع صحیح بوده)

مطلب چهارم: ثمره اختلاف در مسأله

سؤال: ثمره فقهی اختلاف بین دو قول (بطلان البیع رأسا أو من حین تبیّن الفساد) چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری به سه ثمره فقهی اشاره می‌کنند:

ثمره اول: نمائات ثمن

فرض این است که مبیع و مثمن فاسد و بی ارزش است، اما نسبت به ثمن و پول مشتری که نزد بایع بوده، اگر ثمن در فاصله زمانی بین عقد تا کشف فساد نمائی داشته باشد بنابر نظر شیخ انصاری ملک مشتری و بنابر نظر شهید اول ملک بایع است.

مثال: مشتری یک سکه طلا به عنوان ثمن پرداخت کرده و در فاصله عقد تا کشف فساد قیمت سکه بالا رفته، در این صورت: *

بنابر قول اول (شیخ انصاری: بطلان بیع رأسا) نماء و ارتفاع قیمت ملک مشتری است.

بنابر قول دوم (شهید اول: بطلان بیع از زمان تبیّن فساد) نماء ملک بایع خواهد بود.

ثمره دوم: مؤونه انتقال قبل تبیّن

دومین ثمره مربوط به پرداخت هزینه انتقال مبیع از محل بیع تا محل اختبار و تبیّن فساد است که در توضیح این ثمره سه دیدگاه است:

دیدگاه اول: شهید اول معتقدند:

قائل به بطلان بیع رأسا، باید هزینه انتقال را بر عهده بایع بداند زیرا مبیع ملک بایع بوده و هزینه‌های تابع آن هم باید از بایع کسر شود.

قائل به بطلان من حین تبیّن الفساد (قول دوم) باید هزینه انتفال را بر عهده مشتری بداند زیرا انتقال در ملک مشتری انجام شده است.

مرحوم شیخ انصاری هم ظاهرا این دیدگاه را قبول دارند.

دیدگاه دوم: محقق ثانی معتقدند:

در هر صورت این هزینه بر عهده مشتری است و او حق رجوع به بایع را ندارد. شهید ثانی به تبع ایشان در مقام استدلال فرموده‌اند:

بنابر قول اول: هر چند مبیع در ملک بایع بوده اما مشتری ملک بایع را بدون امر بایع جابجا نموده و هزینه‌اش بر عهده مشتری است.

بنابر قول دوم: تا زمان تبین فساد مبیع ملک مشتری بوده پس هزینه انتقال هم بر عهده او است.

کون المشتری هنا کجاهل ... ص299، س8

اشکال به دیدگاه دوم: اگر مبیع مغصوب باشد و مشتری هم جاهل به غاصب بودنِ بایع باشد، می‌گویید چون بایع مالک مبیع نبوده هزینه‌های انتقال بر عهده بایع (غارّ) است، اینجا هم بگویید هزینه‌های انتقال بر عهده بایع است.

جواب شهید ثانی: شهید ثانی می‌فرمایند اگر بایع فریبکار و غاصب باشد کلام مستشکل در مورد غرور و فریب صحیح است، در حالی که در محل بحث بایع هم جاهل به فساد مبیع بوده است، پس غروری نبوده که باعث شود غرامت را فرد غارّ متحمل شود.

نقد: فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة این جواب را صحیح نمی‌دانند و می‌فرمایند مسأله غرور (فریب) و تبعات آن مختص صورتی نیست که بایع آگاه است و فریب می‌دهد بلکه در صورت جهل بایع باز هم مشتری مغرور شده و ضرر کرده و تبعات غرور ثابت است.

دیدگاه سوم: مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند بنابر هر دو قول هزینه انتقال بر عهده بایع است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند لااقل بنابر قول دوم که بطلان از حین تبیّن فساد می‌باشد باید بگوییم فساد در ملک مشتری اتفاق افتاده و خود مشتری باید هزینه انتقال را بپردازد زیرا هزینه‌های انتقال را در ملک خود پرداخت نموده است و ارتباط به بایع ندارد. **

ثمره سوم: مؤنه انتقال بعد تبین

سومین ثمره، بررسی هزینه‌های انتقالِ مبیع فاسد از محل تبیّن فساد به جای دیگر است. این ثمره را می‌توان بُعد دوم ثمره دوم نیز به شمار آورد.

توضیح مطلب این است که اگر محلی که مشتری مثلا تخم شترمرغ‌ها را شکسته و علم به فساد پیدا نموده است، ملک خود مشتری بود همانجا در چاه می‌ریخت و تمام می‌شد اما اگر محل تبیّن فساد جایی باشد که لازم است مبیع فاسد از آنجا بیرون برده شود مانند اینکه ملک فرد دیگر است و مالک راضی به بقاء مبیع فاسد در آنجا نیست یا مکانی مانند مسجد و زیارتگاه است که باید مبیع فاسد را با پرداخت هزینه‌ای به بیرون منتقل کند، در این صورت مبیع فاسد مکسوری که هیچ مالیتی ندارد دو حالت دارد:

حالت اول: مبیعِ فاسد مکسور هر چند مالیت ندارد اما قابل ملکیت باشد مثل یک دانه گندم، در این صورت چون قابلیت ملکیت دارد می‌گوییم بنابر هر دو قول هزینه‌ها بر عهده بایع است. زیرا:

بنابر قول اول که از ابتدا بیع باطل بوده از همان ابتدا این مبیعِ غیر متموّلِ قابلِ مالکیت، در ملک بایع بوده لذا هزینه‌های این انتقال را باید بایع بپردازد.

بنابر قول دوم که بطلان از حین تبیّن فساد است هزینه‌ این انتقال بر عهده بایع است زیرا بعد از تبین فساد، معامله باطل است و مبیع به ملک بایع بازگشته، پس هزینه‌های انتقال را هم خود بایع باید بپردازد.

حالت دوم: مبیع فاسد، نه مالیت دارد و نه قابل مالکیت است در این صورت بعید نیست که بگوییم مشتری که آن مکان را اشغال یا آلوده کرده وظیفه خود او است که با پرداخت هزینه آن مکان را پاکسازی کند، زیرا دیگر این مبیع قابلیت ملکیت ندارد که بگوییم در ملک بایع است و بایع هزینه‌ها را پرداخت کند. ***

سؤال: وقتی مشتری وظیفه دارد هزینه انتقال مبیع فاسد را از آن مکان پرداخت کند آیا می‌تواند هزینه این انتقال را از بایع مطالبه کند؟

جواب: می‌فرمایند ذیل دیدگاه دوم در ثمره دوم اشاره شد که اگر در این صورت بایع را غارّ (فریب‌کار) بدانیم مشتری می‌تواند به بایع رجوع کند برای مطالبه هزینه انتقال و اگر بایع را غارّ ندانیم حق رجوع ندارد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج5، ص445 و مثال دو خطی ایشان را یادداشت کرده و بیان نمایید.

** مراجعه کنید به کتاب البیع مرحوم امام ج3، ص527 و ببینید مرحوم امام کدام‌یک از سه دیدگاه را أقوی می‌دانند.

*** مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) در حاشیة المکاسب ج3، ص 381 می‌فرمایند: إن کان من قبیل الثانی (حالت دوم) فلا رد إلى مالکه على ای حال، حتى یکون مؤنة رده تارة علیه و أخرى على المشتری، بل تنزیه المحل الشریف منه واجب شرعا کفائیا من دون فرق بین المشتری و البائع و غیرهما، إلّا أنّه ربّما یدعی اختصاص الوجوب بالمشتری، لأنّه الذی أشغل المحل به فیجب علیه تنزیه المحل، فیکون علیه مؤنة‌ تنزیه المحل و فیه کلام، و رجوعه إلى البائع بلا وجه کما مر.

مرحوم امام در کتاب البیع ج3، ص528 به این ادعای محقق اصفهانی مبنی بر وجوب کفایی پاکسازی محل اشکال دارند و می‌فرمایند ادعای ایشان فی غیر محله است. سپس می‌فرمایند: نعم، لو لم یمکن إلزامه بذلک، أو لم یتمکّن منه، یجب علىٰ سائر المکلّفین کفایة، و علیه ضمانه.

تأمل کنید و قضاوت خودتان بین ادعای مرحوم امام و مرحوم کمپانی را ارائه دهید.

جلسه شصت و ششم (یکشنبه، 97.10.16) بسمه تعالی

ثم إن المحکی فی الدروس ... ص300، س7

مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم از مسأله هفتم فرمودند بعض فقهاء مانند قاضی ابن برّاج معتقدند بیع مثل هندوانه که با اختبار فاسد می‌شود جایز نیست إلا با یکی از این دو قید:

1. یا مشتری شرط صحت مبیع را مطرح کند.

2. یا بایع شرط برائت از عیوب را مطرح کند.

نسبت به شرط صحت مبیع مرحوم شیخ فرمودند نیازی به این شرط نیست بلکه ملاکِ صحت بیع، عدم غرر است. در پنجمین و آخرین مطلب از مسأله هشتم می‌خواهند قید دوم را بررسی کنند که آیا در ما نحن فیه، شرط برائت از عیوب توسط بایع صحیح است یا خیر؟

مطلب پنجم: شرط تبری از عیوب توسط بایع صحیح نیست.

مطلب پنجم پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: برای فرار از اختلاف بین متبایعین و نزاع در هزینه انتقال مبیع و امثال آن یک راهکار می‌توان مطرح نمود آن هم این است که بایع حین العقد شرط کند اگر بعد از شکستن مبیع (تخم شتر مرغ) مشتری متوجه شد که مبیع فاسد و بی ارزش است، بایع بریء الذمه باشد یعنی ضامن نباشد لذا مشتری حق رجوع به بایع را نداشته باشد. آیا بیع با چنین شرطی صحیح است؟

جواب: مرحوم شیخ این بحث را در دو صورت مطرح می‌کنند: (صورت دوم در انتهای مسأله هشتم می‌آید).

صورت اول: مبیع معیوب مالیت ندارد

بایع شرط کند برائت از عیوب را و مبیع هم بگونه‌ای است که اگر معیوب باشد از مالیت ساقط می‌شود. اینجا دو قول است:

قول اول: صحت بیع

شیخ طوسی و مرحوم ابن حمزه و سایر اتباع شیخ طوسی می‎فرمایند این بیع صحیح است.

قول دوم: (شیخ) بطلان بیع

شهیدین و محقق ثانی و مرحوم شیخ انصاری این بیع را باطل می‌دانند. *

به این دلیل که مشتری در واقع ثمن را داده و مثمنی نگرفته در حالی که جابجایی عوضین رکن بیع است اگر یکی از آنها نباشد بیع قابلیت تحقق ندارد و اینجا مثمن به مشتری داده نشده پس بیع باطل است.

دو دفاعیه از قول اول:

برای قول اول و اثبات صحت بیع با شرط برائت از عیوب دو دفاعیه مطرح شده است.

دفاعیه اول از صاحب جواهر

صاحب جواهر در دفاع از شیخ طوسی و صحت این بیع بیانی دارند که ابتدا با یک مقدمه شروع می‌کنند:

مقدمه فقهی: أرش غرامت است یا جزء ثمن

در بعضی از موارد بیع مسأله أرش مطرح می‌شود، نسبت به حقیقت و ماهیت أرش دو دیدگاه است:

دیدگاه اول: أرش غرامت و جریمه‌ای است که شارع برای جبران خسارت در بیع مطرح نموده و چیزی غیر از ثمن است.

دیدگاه دوم: أرش در اصل همان ما به التفاوت صحیح و معیب و جزئی از ثمن است که بایع باید پس بدهد.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند أرش غرامت است نه جزء ثمن. سه ثمره برای این اختلاف مبنا ذکر می‌کنند:

ثمره اول: (در کتاب ثمره دوم است) اگر أرش جزئی از ثمن باشد بایع باید أرش را از عین همان ثمنی که مشتری داده بود برگرداند اما اگر أرش غرامت شرعی باشد بایع از هر پولی که خواست می‌تواند أرش را پرداخت کند.

ثمره دوم: اگر أرش جزئی از ثمن و ما به التفاوت صحیح و معیب باشد، قابلیت إسقاط نخواهد داشت و مشتری نمی‌تواند إبتداءً حق خود را إسقاط کند، زیرا ثمن و مثمن رکن بیع هستند و معنا ندارد مشتری حین عقد بیع بگوید من حق خودم را که گرفتن جزئی از ثمن (أرش) یا در مورد مبیع فاسد تمام ثمن (أرش مستوعب) است إسقاط کردم زیرا نتیجه‌اش این است که پول بدهد و در مقابلش مثمنی هم نگیرد و چنین بیعی شرعا و عقلائیا باطل است. بله در قالب مصالحه یا هبه صحیح است اما در بیع امکان ندارد.

اما اگر أرش را غرامت شرعی بدانیم مشتری می‌تواند حق خود در گرفتن أرش را إسقاط کند زیرا أرش، ثمن نیست.

ثمره سوم: اگر أرش جزئی از ثمن باشد بایع نمی‌تواند علیه مشتری شرط کند برائت از عیب و عدم پرداخت أرش را زیرا همان اشکال در ثمره دوم بوجود می‌آید. اما اگر غرامت شرعی باشد بایع می‌تواند چنین شرطی مطرح کند، مشتری هم می‌تواند بپذیرد.

ثمره دوم و سوم شبیه یکدیگرند.

نتیجه مقدمه این شد که به نظر صاحب جواهر أرش، ثمن یا جزء ثمن نیست. **

می‌فرمایند دلیل قائلین به قول دوم این بود که شرط برائت از فسادِ مبیع توسط بایع در حکم عدم مبیع است گویا بایع ثمن می‌گیرد اما مثمنی به مشتری نمی‌دهد و بیعی که مثمن ندارد باطل است اما جواب صاحب جواهر این است که:

از طرفی مهم در عقدِ بیع آن است که عرف و عقلا بگویند عوضین موجود است، حین العقد هم که هنوز فساد مبیع کشف نشده، لذا عرف و عقلا می‌گویند عوضین موجود است، پس بیع صحیح می‌باشد.

از طرف دیگر مشتری با رضایت و آگاهی اقدام نموده بر چنین بیعی و در ثمره سوم در مقدمه توضیح دادیم مشتری می‌تواند برائت بایع از عیوب را قبول کند، پس حق رجوع به بایع را ندارد.

نتیجه اینکه بیع با شرط برائت بایع از عیوب صحیح و لازم است و دیگر مشتری نمی‌تواند از بایع أرش و خسارت بگیرد.

بله اگر چنین شرطی نشده بود، بیع که صحیح بود (چون عرفا تا قبل از کشف فساد عوضین موجود بوده) مشتری هم حق داشت به عنوان أرشِ مستوعب، تمام ثمن را از بایع مطالبه نماید چون تمام مبیع فاسد بوده است.

در پایان صاحب جواهر می‌خواهند نشان دهند سایر فقهاء با ایشان هم نظراند و معتقدند چنین بیعی صحیح است، می‌فرمایند فقهاء در این مورد حکم به بطلان نکرده‌اند فقط بعضی مانند محقق فرموده‌اند مشتری حق رجوع به بایع و مطالبه ثمن را دارد. و جماعتی هم از همین تعبیرِ جوازِ رجوع مشتری به بایع، بطلان بیع را برداشت نموده‌اند که صحیح نیست، و صرف جواز رجوع مشتری به بایع و مطالبه تمام ثمن دلالت بر بطلان بیع نمی‌کند. زیرا قبول نداریم شیءای که قیمت و ارزش ندارد حتما مالیت (قابلیت مالکیت) هم ندارد، خیر ممکن است مال و دارای قیمت نباشد اما قابل مالکیت باشد (مانند یک دانه گندم). پس حکم فقهاء به رجوع مشتری به بایع و مطالبه ثمن أعم است از صحت و بطلان بیع. ممکن است بیع را صحیح بدانند و حکم به جواز رجوع کنند و ممکن است بیع را باطل بدانند و حکم به جواز رجوع کنند.

پس فقهاء می‌گویند بیع با شرط تبری صحیح است لکن بعضی مانند ما (صاحب جواهر) معتقدند مشتری حق رجوع به بایع را ندارد و بعضی هم معتقدند بیع صحیح است لکن مشتری میتواند برای جبران خسارت به بایع مراجعه کند و تمام ثمن (أرش مستوعب) را بگیرد.

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص448 و 449 نسبت به شرط برائت از عیوب می‌فرمایند: "إما غیر محتاج الیه أو غیر معقول." توضیحاتی دارند و در پایان هم می‌فرمایند: "لانعقل معنی صحیحا لهذا الشرط." توضیح ایشان را مطالعه کنید.

** یکی از موارد کاربرد این مقدمه را در مکاسب شیخ انصاری ابتدای کتاب الخیارات ج5، ص17، س1 ببینید.

مراجعه به قانون مدنی:

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران به چند ماده قانونی ذیل بحث خیار عیب مراجعه کنید:

ماده 427 شیوه محاسبه أرش را بیان می‌کند.

ماده 434 مسأله محل بحث است که "اگر ظاهر شود که مبیع اصلا مالیت و قیمت نداشته، بیع باطل است..."

عبارات مذکور را به طور کامل یادداشت کرده و ارائه دهید.

جلسه شصت و هفتم (دوشنبه، 97.10.17) بسمه تعالی

و لایخفی فیه مواقع النظر ... ص301، س6

سؤال اصلی در مطلب پنجم این بود که آیا بایع می‌تواند شرط کند برائت از عیوب را؟ فرمودند دو صورت دارد، صورت اول این بود که مبیع فاسد هیچ مالیتی نداشته باشد که در این صورت دو قول است:

1. شیخ طوسی فرمودند شرط و بیع صحیح است و مشتری حق رجوع به بایع برای جبران خسارت ندارد.

2. شیخ انصاری و شهیدین و دیگران فرمودند باطل است و بایع باید تمام ثمن را برگرداند.

صاحب جواهر در دفاع از قول اول فرمودند بیع نیاز به دو رکن دارد که عوضین است، لحظه عقد و قبل از تبیّن فساد، هم ثمن هست هم عرف می‌گوید مثمن وجود دارد زیرا عرف از فساد مبیع مطلع نیست. أرش هم جزء ثمن نیست لذا بایع می‌تواند از عیوبِ مبیع برائت بجوید پس بیع با شرط برائت بایع از عیوب، صحیح و لازم است و مشتری هم حق رجوع به بایع را ندارد.

نقد کلام صاحب جواهر

مرحوم شیخ که متمایل به بطلان این بیع هستند چهار اشکال به این کلام صاحب جواهر وارد می‌کنند:

اشکال اول: می‌فرمایند صاحب جواهر در إنتهای کلامشان فرمودند فقهاء فتوا به بطلان این بیع نداده‌اند بلکه نهایتا حکم به جواز رجوع مشتری به بایع داده‌اند و این هم دلالت بر بطلان بیع نمی‌کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند عبارات فقهاء در این زمینه دو دسته است:

دسته اول: کسانی که تصریح دارند به بطلان این بیع مانند شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس حلی در سرائر و علامه حلی در تذکرة. علت این فتوایشان هم همان نتکه‌ای است که در دلیل قول دوم گذشت که مبیع فاسد، مالیت ندارد و اگر بایع شرط کند برائت از عیوب را در اصل شرط کرده پول را از مشتری بگیرد اما موظف نباشد یک مبیع سالم و دارای قیمت به مشتری تحویل دهد لذا یک رکن بیع که مثمن است محقق نیست.

دسته دوم: بعضی هم صراحتا فتوا داده‌اند به رجوع مشتری به بایع برای أخذ تمام ثمن که ظهور دارد در بطلان بیع.

حکم به پس گرفتن عین تمام ثمن فقط با بطلان بیع سازگار است و معقول نیست که هم بیع صحیح باشد هم مشتری بتواند عین ثمن و تمام آن را از بایع پس بگیرد.

پس بر خلاف ادعای مرحوم صاحب جواهر قول به صحت این بیع با أخذ أرش مستوعب (تمام ثمن) سازگار نیست.

نتیجه اینکه هیچکدام از فقهاء فتوا نداده‌اند بیع صحیح است و مشتری می‌تواند أرش بگیرد و نه تنها فقهاء شیعه چنین بیعی را باطل می‌دانند بلکه به نقل علامه حلی در تذکرة الفقهاء، ج11، ص136 فقهاء اهل سنت نیز چنین بیعی را باطل می‌شمارند، به أدله‌ای:

دلیل اول: بعض اهل سنت به همین دلیل که از فقهاء امامیه نقل شد تمسک کرده‌اند که اگر مبیع مالیت نداشت بیع باطل است.

دلیل دوم: بعض اهل سنت می‌گویند بیع باطل است و مشتری حق پس گرفتن ثمن را دارد به جهت جبران و تدارک ظلمی که به او شده است زیرا چنانکه اگر قسمتی از مبیع ناقص بود مشتری حق أرش داشت اگر کل مبیع فاسد باشد هم حق پس گرفتن کل ثمن را دارد. سپس مرحوم علامه می‌فرمایند ثمره اختلاف در بحث هم همان ثمره سومی است که دو جلسه قبل در مطلب چهارم اشاره شد که هزینه انتقال مبیع فاسد از محلی که شکسته شده و کشف فساد شده بر عهده چه کسی است؟

اشکال دوم: رکن کلام صاحب جواهر در تصحیح این بیع آن بود که حین العقد چون فساد مبیع آشکار نشده عرف و عقلا می‌گویند ارکان بیع یعنی عوضین موجود است پس بیع صحیح است، در حالی که ابتدای مطلب سوم گفتیم شرط مالیت در عوضین، شرط واقعی است نه شرط علمی، لذا حتی عرف و عقلا هم اگر قبل از تبیّن فساد گمان می‌کردند مبیع سالم است و حکم به مالیّت می‌کردند به جهت حکم ظاهری بود و الا بعد از تبیّن فساد عرف، عقلا و بلکه شرع می‌گویند از همان ابتدای بیع مبیعی موجود نبوده است.

لذا شک نمی‌کند ذو مسکةٍ (کسی که ذهنش را از خطا حفظ و امساک می‌کند) که اگر بایع گمان کند زید عبد است و او را بفروشد سپس کشف شود حرّ بوده و اصلا مبیعی (عبدی) وجود نداشته، بیع باطل است و أحدی نمی‌گوید دیگر زید چون فروخته شده پس بیعش صحیح است و باید به بردگی گرفته شود، همینطور در مایعی که گمان می‌کرده سرکه است و بعد بیع فهمید خمر بوده است.

اشکال سوم: صاحب جواهر در تعبیری إنتهای کلامشان فرمودند: "لکنه قد یمنع بعدم خروجه عن المالیة و إن لم یکن له قیمة" ممکن است مبیع فاسد بعد الکسر قیمت نداشته باشد اما مالیت داشته باشد. مقصود از این کلام ایشان را هم نمی‌دانیم زیرا قیمت و مالیت یکی است. بله ممکن است مقصود ایشان از عدم خروج از مالیت، عدم خروج از مالکیت باشد که قبول داریم مانند یک دانه گندم مالیت ندارد اما قابل مالکیت هست.

اشکال چهارم: صاحب جواهر تعبیری داشتند به أرش مستوعب، این تعبیر ایشان هم برای ما غریب است، زیرا فقهاء می‌فرمایند أرش، تفاوت بین صحیح و معیوب است و معیوب هم یعنی جنس و مبیعی که قسمتی از آن مثلا شصت در صد سالم و قسمتی مثلا چهل در صد معیوب است نه مبیعی که بالکل تلف شده است لذا أرش مستوعب که شامل تمام ثمن بشود برای ما نامفهوم است.

به عبارت دیگر صاحب جواهر أرش را دو قسم دانستند:

قسم اول: أرش متعارف (غیر مستوعب) یعنی اگر قسمتی از مبیع ناقص بود، تفاوت بین صحیح و ناقص را أرش می‌گویند.

قسم دوم: أرش مستوعب، یعنی اگر تمام مبیع ناقص بود تمام ثمن می‌شود أرش.

مرحوم شیخ می‌فرمایند قسم اول صحیح است اما قسم دومی نداریم و اگر مبیعی تمامش معیوب بود دیگر تعبیر ناقص صحیح نیست بلکه باید بگویند تالف نه ناقص.

البته مشابه این تعبیر به أرش مستوعب را علامه حلی هم دارند که محقق ثانی در جامع المقاصد که شرح قواعد علامه حلی است خواسته‌اند این تعبیر را در کلام علامه توجیه کنند اما هم کلام علامه هم توجیه محقق ثانی صحیح نیست.

دفاعیه دوم از صاحب مفتاح الکرامة

گفتیم از قول به صحت بیع دو دفاعیه مطرح شده یکی از صاحب جواهر بود که به تفصیل نقل و نقد شد.

مرحوم فاضل جواد فرموده‌اند قول اول به صحت بیع با وجود شرط برائت از عیوب صحیح است اما نه برداشتی که صاحب جواهر کرده‌اند بلکه مقصود از شرط برائت از عیوب این است که مشتری شرط کند برائت از عیوب را علیه بایع این تفسیر عبارةٌ أخری از همان شرط صحت بیع است، یعنی فقهایی که فرموده‌اند بیع صحیح است بشرط الصحة أو البرائة من العیوب، مقصودشان بیان دو قید نبوده بلکه یک قید است و عبارت "أو البرائة من العیوب" تفسیر همان شرط صحت است. *

نقد کلام صاحب مفتاح الکرامة

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارات مرحوم شیخ طوسی در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی، علامه حلی در مختلف و تذکرة و مرحوم أبو الصلاح حلبی در الکافی فی الفقه و دیگران این است که صحت بیع مقید به یکی از دو قید است یا شرط صحت مبیع توسط مشتری یا شرط برائت از عیوب توسط بایع نه اینکه دومی تفسیر اولی باشد.

ثم إنه ربما یستشکل ... ص304، س8

مرحوم شیخ انصاری فرمودند شرط برائت از عیوب دو صورت دارد. صورت اول جایی بود که فساد مبیع سبب از بین رفتن مالیّتش می‌شد.

صورت دوم: بایع شرط می‌کند برائتش را از عیوبِ مبیع، و مبیع هم بگونه‌ای است که اگر معیوب باشد از مالیت ساقط نمی‌شود. می‌فرمایند در این صورت هم بعضی قائل به بطلان بیع شده‌اند زیرا مستلزم غرر است، به این جهت که اگر جاهل به صحت یا عیب مبیع هستند فقط با بناء بر أصالة الصحة می‌توانند معامله کنند و اینجا هم که بایع شرط می‌کند برائتش از عیوب را، یعنی کاری به أصالة الصحة هم ندارد، لذا وجهی برای تصحیح این بیع باقی نمی‌ماند.

تحقیق:

* ممکن است بگوییم سبب این برداشت مرحوم فاضل جواد عبارتی از مرحوم شیخ طوسی در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی، صفحه 405 سطر اول باشد که ظهور دارد در اینکه دو قید نیستند بلکه شرط برائت از عیوب تفسیر همان شرط صحت است. یک خط انتهایی صفحه 404 و یک خط ابتدایی صفحه 405 کتاب النهایة را یادداشت کرده و جهت برداشت مرحوم فاضل جواد را توضیح دهید. البته هرچند ظاهر این عبارت در نگاه اول طبق برداشت مرحوم فاضل جواد است اما با تعبیر "لم یکن بعد ذلک رده و لاأرش العیب" نشان می‌دهند که مقصود شرط تبری توسط بایع است نه توسط مشتری.

جلسه شصت و هشتم (سه‌شنبه، 97.10.18) بسمه تعالی

مسألة: المشهور من غیر خلاف... ص304

ابتدای مسأله هفتم عرض کردیم سه مسأله هفتم، هشتم و نهم در مورد آزمایش نمودن مبیع در بیع است. مسأله هفتم (اختبار طعم، لون و رایحه در بیع) أعم از مسأله هشتم (ما یفسده الإختبار) بود و مسأله نهم هم أخص از هر دو مسأله است زیرا به جواز یا عدم جواز بیع مشک در پوسته‌اش می‌پردازد. پس این سه مسأله به ترتیب عمومیت مبحثشان چیده شده‌اند.

مسأله نهم: بیع المسک فی فأره

نهمین مسأله از مسائل دوازده گانه ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مثمن) بیع مشک در پوسته‌اش می‌باشد. در این مسأله چهار نکته را بیان می‌فرمایند:

نکته اول: حکم جواز و دلیل آن

مرحوم شیخ ابتدا "فأر" را معنا می‌کنند و بر اساس کلام مرحوم طریحی در مجمع البحرین می‌فرمایند فأر مفرد است و جمع آن فأرة است مانند تمر و تمره. فأرة هم به معنای موش آمده هم به معنای پوسته روی مُشک. از نهایة إبن أثیر هم نقل می‌کنند که گاهی همزه "فأر" به جهت تخفیف و سهولت در تلفظ حذف می‌شود "فار". قبل از توضیح مطلب در نکته اول یک مقدمه زیست‌شناسی بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی: چیستی مشک و عنبر

نژاد خاصی از آهو از جمله در کوه‌های هیمالیا وجود دارد (در فارسی به آهوی ختن تعبیر می‌شود) که زیر شکم نوع نر این حیوان به مرور زمان با جمع شدن موادی از جمله خون، توده‌ای به اندازه یک گردوی بزرگ شکل می‌گیرد که بعد از رسیدن به حجم خاصی، در فصل بهار حیوان در آن ناحیه احساس درد و خارش می‌کند و برای رهایی از درد، آن قسمت از شکم خود را به لبه تیز سنگ می‌مالد تا این توده جدا شود.

مشک به رنگ قهوه‌ای و دارای طعمی تلخ است که اگر بعد از شکار حیوان توسط انسان بریده شود داخل پوست زیر شکم حیوان است و اگر توسط خود حیوان جدا شود چون معمولا پاره می‌شود و روی زمین می‌ریزد کیفیتش از نظر تمیز بودن و پوسته و قیمت آن پایین تر است اما اگر توسط شکارچی جدا شود داخل پوسته خود و با کیفیت بالاتری خواهد بود.

این ماده بسیار خشبو و گران قیمت است و با مخلوط کردن با مواد دیگر حجم آن را بالا می‌برند.

همچنین ماده خوشبوی معروف دیگری به نام عنبر وجود دارد و آن توده‌ای است که از بدن ماهی کاشالوت یا همان عنبر ماهی جدا می‌شود و روی آب می‌آید.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور فقهاء بیع مسک در پوسته‌اش را جایز دانسته‌اند. *

دلیل بر این حکم عموماتی مانند أحل الله البیع است و دلیلی نداریم بر تخصیص این عمومات و إستناء بیع مشک از حکم حلیّت.

البته توهم شده دو دلیل داریم که عمومات را تخصیص می‌زنند:

دلیل اول: چون منشأ مشک خون است، یا چون جزء میته بدن حیوان حلال گوشت پس نجس است و قابل بیع نیست.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند نص و اجماع داریم بر عدم نجاست آن. همچنین می‌توان گفت اگر هم منشأ آن خون باشد، این خون دیگر استحاله شده است. علاوه بر اینکه اگر شیء نجس منفعت محلله عند العقلاء داشته باشد اشکالی در بیع آن نیست. **

دلیل دوم: در پوسته بودن مشک باعث جهالت مبیع می‌شود و طبق بعض مبانی در جریان أصالة الصحة و أصالة السلامة اشکال کردیم، و با اینها نمی‌توان غرر را دفع نمود. (امسال در جلسه 62 صفحه 117 جزوه و صفحه 293 کتاب گذشت که نه بناء عقلا نه دلیل شرعی بر حجیت أصالة السلامة نداریم إلا در جایی که حالت سابقه یقینی به سلامت و صحت فرض شود که از باب استصحاب می‌توانن به أصالة السلامة و أصالة الصحة تمسک نمود.)

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند هر چند استصحاب صحت یا سلامت نمی‌توان جاری کرد زیرا حالت سابقه یقینی نداریم اما بناء عرف بر عدم جهالت است در این موارد و همچنین در جلسات گذشته ذیل مسأله هفتم گفتیم فقهاء اختبار را در اوصافی که طریق به صحت مبیع باشند لازم نمی‌دانند و ثابت کردیم معیار در اینگونه موارد عدم غرر است.

لکنک خبیر پس از جهت جهالت یا سلامت مبیع عرف و فقهاء نیاز به اختبار نمی‌بینند اما اوصافی که طریق به سلامت نیستند بلکه موضوعیت دارند در انگیزه مشتری از بیع، مانند کیفیت بوی مشک، این اوصاف باید اختبار شوند و الا موجب غرر است.

بله مرحوم علامه حلی در تذکرة اشاره به روایت مرسلی در جواز بیع مشک در پوست نموده‌اند لکن معلوم نیست مقصود از روایت جواز بیع بدون إختبار از کیفیت عطر آن باشد. ***

نکته دوم: شیوه اختبار

اگر بتوان با اوصاف و قرائن خارجی و ظاهری کیفیت مشک در داخل پوست را شناخت، غرر مرتفع است اما اگر چنین قرائن و شواهد خارجی وجود نداشت أحوط این است که نخی را توسط سوزن از داخل آن عبور دهند و با مقدار اندکی از مشک که به نخ می‌چشبد کیفیت بو و رنگ مشک را آزمایش نمایند.

نکته سوم: حدوث عیب با اختبار

اگر مشتری نخی را توسط سوزن از داخل مشک عبور داد و بعد از بررسی مشک را نپسندید آیا ضامن سوراخ کردن آن است؟

می‌فرمایند چه خسارتی که به پوست مشک وارد شده فقط توسط این مشتری بوده (علت تامه) یا قبلا هم توسط مشتری های دیگر آزمایش و سوراخ شده اما آزمایش این مشتری جزء اخیر علت تامه بوده برای خسارت دیدن پوسته (یعنی سوراخهای قبلی زمینه شده برای اینکه آزمایش این مشتری سبب خرابی بیشتر شود) در هر صورت باید دید مبنا در مسأله مقبوض بالسوم چیست و همان حکم را اینجا هم جاری کرد.

سوم به معنای در معرض نمایش و آزمایش قرار دادن است. بحثی است که اگر مشتری داخل مغازه برای بررسی مبیع، آن را در دست گرفت و از دست او افتاد و شکست ضامن است یا نه؟ در مکاسب هم اشاره شد که ید امانی ضامن نیست اما در موارد خاصی مانند مقبوض بالسوم، مشتری ضامن است. ****

حال در اینجا که قسمتی از مبیع خسارت دیده مشتری ضامن أرش خواهد بود. اما أولی این است که بایع خود اقدام کند به سوراخ کردن و داخل نمودن سوزن تا برای مشتری مشکلی پیش نیاید.

نکته چهارم: بطلان بیع لؤلؤ در صدف

قبل از بیان آن یک مقدمه زیست شناسی دیگر بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی: شکل گیری مروارید (لؤلؤ)

صدف جانوری نرم تن است که برای حفاظت از خود پوسته سختی را به دور خود تشکیل می‌دهد. در صورت ورود جسم خارجی مانند ذره‌ای شن به داخل آن، برای دفاع از خود دور آن شیء خارجی کربنات کلسیم ترشح می‌کند که به مرور زمان تبدیل به مروارید می‌شود. لذا ممکن است در یک صدف مروارید نباشد همچنین کیفیت مرواریدها بسیار متفاوت است.

مرحوم شیخ در نکته چهارم به تبع علامه حلی می‌فرمایند بیع مروارید در صدفِ باز نشده و تخم در شکم مرغ صحیح نیست. البته اگر مرغ وضعیت مشخصی دارد در اینکه هر روز تخم می‌کند و اندازه آن هم یکسان است غرر مرتفع می‌شود و بیعش صحیح است.

تحقیق:

* قبلا هم تذکر داده‌ام که موارد استناد به کتاب لغت در تحقیقات شیخ انصاری را جمع آوری نمایید از جمله این مورد.

** مراجعه کنید به قسمت محرمه از مکاسب مرحوم شیخ انصاری مبحث بیع میتة، همچنین مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج5، ص450.

*** عبارت مرحوم علّامه در تذکرة الفقهاء، ج10، ص93: الغزال یلقیه کما یلقی الولد، و یلقی الطیر البیض. و الدم المحرّم هو المسفوح، فإنّ الکبد حلال و هو دم، و قد روی جواز بیعه عن الصادق علیه السّلام.

**** مراجعه کنید به مکاسب جلد 3 صفحه 202 و مدعی و دلیل مرحوم شیخ انصاری را یادداشت کرده و ارائه دهید.

خلاصه نویسی

گفتیم محور بحث در سه مسأله هفتم، هشتم و نهم مبیعی است که اوصافش در قیمت تأثیر دارد و قبل از بیع مورد بررسی قرار می‌گیرد. این سه مسأله تمام شد. خلاصه اقوال و أدله در این بحث را در فرصت آخر هفته یادداشت کرده و ارائه دهید. جلسه فردا إن شاء الله به چکیده‌ای از این سه مسأله اشاره خواهم کرد.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۵:۵۳

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله 6 و 7: بیع با رؤیت سابق، اختبار

جلسه چهل و نهم (دوشنبه، 97.09.19) بسمه تعالی

خلاصه مسأله چهارم و پنجم:

موضوع بحث در این دو مسأله بیع قسمتی از أجزاء متساوی بود. در مسأله چهارم فرمودند چنین بیعی را به سه صورت می‌توان انجام داد (کسر مشاع، فرد مردد و کلی فی المعین) مشهور بیع فرد مردد را باطل دانستند اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند صحیح است و نتیجه اشکال و جوابها این شد که فرد مردد، فرد مجهول نیست که در خارج واقعیتی داشته باشد که برای ما مجهول است بلکه فرد مبهم است که اصلا مطابَق خارجی ندارد اما این اشکالی ایجاد نمی‌کند زیرا ملکیتِ آن هم که بنا است در بیع جابجا شود یک امر اعتباری است، پس در ملکیت فرد مردد موضوع و محمول اعتباری‌اند. البته فرمودند اگر اجماع محصل در مسأله ثابت شود از مشهور تبعیت می‌کنیم لکن ثابت نیست. در مسأله پنجم پنج مطلب داشتند:

1ـ در موارد ابهام و اختلاف، حکم می‌کنیم کلیشه "صاعاً من صبرة" در کلی فی المعین بکار رفته است.

2ـ تفاوت کلی فی المعین با کسر مشاع: الف: تعیین مبیع با بایع است. ب: در کلی، تلف قبل قبل از ملک بایع است. ج: در تعدد بیع کلی صاع به دو یا چند نفر در بیع کلی، یک صاع باقی مانده ملک مشتری اول است و در کسر مشاع مشترک بین شرکاء.

3ـ در کیفیت تعیین مبیع چهار صورت اشاره شد: الف: بایع کلی صاع را تفکیک کرده و تحویل دهد که صحیح است. ب: بایع بعد از بیع، انبار گندم را به عنوان شراکت در گندم به متشری تحویل دهد که خودش سهمش را بردارد، اینجا حکم إشاعة جاری بود. ج و د: همه صبره را به مشتری بسپارد به عنوان اینکه مشتری وکیل بایع در تعیین یا نزد مشتری امانت باشد، که تلف قبل قبض از بایع بود.

4ـ دو فردِ بیع قسمتی از أجزاء متساوی بیع صبره و بیع أرطال مستثناة بود که مشهور اولی را کلی فی المعین و دومی را مشاع دانستند، در علت تفاوت حکم دو مسأله هم پنج توجیه بیان شد هیچ کدام فصل الخطاب و پاسخ قطعی به سؤال نبود.

5ـ جلسه قبل احکام اقسام ده‌گانه بیع صبرة هم بررسی شد که مجموعا پنج صورت صحیح و پنج صورت باطل بود. *

مسألة: إذا شاهد عینا فی زمان سابق... ص271، س1

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی جزئیات شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مثمن) دوازده مسأله بیان می‌کنند. پنج مسأله گذشت.

مسأله ششم: بیع با رؤیت سابق

با توجه به اینکه شرط پنجم از شرائط عوضین علم به مثمن حین العقد بود، موضوع بحث در مسأله ششم آن است که مشتری مبیع را قبلا دیده و حین العقد بدون اینکه مبیع را مجددا ببیند می‌خواهد آن را بخرد، آیا همان رؤیت سابق کفایت می‌کند در صحت عقد یا خیر و باید با رؤیت جدید یا توصیفِ بایع، بیع انجام شود؟

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند: 1. تحریر محل بحث. 2. کشف تغییر بعد از بیع. 3. اختلاف در تغییر.

مطلب اول: تحریر محل نزاع

برای روشن شدن بحث بیع با إکتفاء به رؤیت سابق مثالی بیان می‌کنیم. مثال: زید با رفیقش برای پیاده روی اربعین از قم به مهران با ماشین سواری رفیقش رفته‌اند و از کیفیت کارکرد ماشین و سلامت آن با وجود عمر ده ساله‌اش کاملا اطلاع پیدا کرده، یک ماه بعد از برگشت از سفر زید می‌خواهد بر اساس همان رؤیت سابق ماشین را خریداری کند، چنین بیعی صحیح است یا خیر؟

پس مشتری در زمان عقد، مبیع را مجددا ندیده، اما اینکه اوصاف مبیع همانطور که مشتری قبلا دیده بود تا زمان عقد باقی مانده یا نه (نقصان پیدا کرده یا زیاد شده باشد) سه صورت مطرح است:

صورت اول: صفات مبیع عادتا از بین رفته و برای متبایعین مجهول است. (بیع باطل)

مانند اینکه مبیع برّه بوده که یک ماه قبل دیده و الآن عادتا صفاتش تغییر کرده و وزنش زیاد شده است. یا مبیع میوه‌ای بوده که الآن عادتا صفت شادابی و تازگی را ندارد. در این صورت بیع باطل است البته با این قید که تغییر اوصاف نزد متبایعین مجهول باشد. یعنی اگر مشتری به میزان تغییر آگاه باشد معامله اشکال ندارد. پس اگر میوه‌ای را یک ماه قبل در سرد خانه دیده است و عادتا الآن مقدار اندکی از تازگی میوه از دست رفته و مشتری از این مسأله آگاه است لذا ضرری به بیع نمی‌زند و با همان رؤیت سابق می‌توان معامله نمود.

در نتیجه می‌فرمایند در صورت اول بیع باطل است الا در دو مورد:

1. عالم به تغییر و مقدار آن باشند. 2. بایع مبیع را زمان عقد برای مشتری توصیف کند که البته بیع بر اساس اوصاف از محل بحث خارج می‌شود و دیگر بیع بر اساس رؤیت سابقه نیست.

صورت دوم: صفات مبیع عادتا باقی است. (بیع صحیح است)

می‌فرمایند به اجماع خاصه و عامه این بیع صحیح است الا اینکه بعض شافعیه قائل به بطلان شده‌اند.

صورت سوم: هم احتمال دارد صفات باقی باشد هم احتمال دارد تغییر کرده باشد.

در این صورت مسأله دو فرض پیدا می‌کند:

فرض اول: أمارة و نشانه‌ای بر تغییر اوصاف وجود ندارد. در این فرض می‌تواند با اعتماد به أصالة عدم التغیّر بنابگذارد بر بقاء اوصاف و معامله صحیح است. مقصود از أصالة عدم التغیّر استصحاب است که سابق یقین داشت مبیع صفت خاصی را دارا بود، الآن شک می‌کند همچنان صفت باقی است یا تغییر نموده، همان حالت و یقین سابقه را استصحاب می‌کند و نتیجه می‌گیرد آن اوصاف باقی است.

تشبیه می‌کنند جواز اعتماد به استصحاب را به إخبار بایع به کیل یا وزن که در صفحه 240 کتاب گذشت. می‌فرمایند اعتماد به استصحاب در اینجا و إخبار بایع به کیل یا وزن در مسأله دوم هر دو از باب اعتماد به طرقی است که متعارف و شرعی است.

و لو فرضناه فی مقام ... ص272، س1

فرض دوم: بر خلاف استصحابِ عدم تغییر، أماره و نشانه‌ای پیدا شده یا ثقه‌ای خبر آورده (در موضوعات شهادت عدل واحد هم حجت است) که مبیع تغییر کرده است، این فرض دو قسم است:

قسم اول: اگر با خبر عدل واحد ظن قوی و اطمینان پیدا شد به تغییر مثلا 90 درصد اطمینان پیدا کرد به تغییر و فقط 10 در صد گمان به عدم تغییر دارد، (مثل صورت اول) در این حالت باید به اطمینان عمل کند و بیع با رؤیت سابق باطل است.

قسم دوم: اگر با خبر عدل واحد ظن قوی پیدا نشد بلکه ظن ضعیف بود مانند اینکه 60 درصد ظن به تغییر پیدا کرد باز هم بیع باطل است زیرا فقط 40 در صد احتمال می‌دهد مبیع تغییر نکرده است و 40 درصد هم کمتر از شک است و همان وهمِ نامعتبر می‌باشد. مگر اینکه بایع حین العقد اوصاف فعلی مبیع را بیان کند که با بیان اوصاف توسط بایع قطعا بیع درست است زیرا فقهاء بیع مبیع غائب صرفا با توصیف بایع را صحیح می‌دانند پس به طریق أولی اینجا که مشتری هم قبلا مبیع را دیده و هم بایع حین العقد توصیف نموده بیع را صحیح می‌دانند، فقط مشکلش این است که بیع بر اساس توصیف بایع از محل بحث (بیع بر اساس رؤیت سابق) خارج است.

بل یمکن القول بالصحة ... ص272، س5

می‌فرمایند در قسم اول از فرض دوم که با خبر عدل واحد اطمینان پیدا می‌کند مبیع تغییر کرده و گفتیم بیع باطل است، می‌توان گفت با یک شرط بیع صحیح است و آن جایی است که بایع حین العقد اوصاف فعلی مبیع را ذکر کند که روشن است بیع مبیع غائب با ذکر صفات در عقد صحیح است البته اگر این ذکر صفات لغو نباشد، زیرا وقتی در قسم اول با خبر عدل واحد اطمینان به تغییر پیدا کرده و تغییر در اوصاف مبیع برای مشتری روشن شده ممکن است گفته شود دیگر ذکر اوصاف توسط بایع لغو و بی فائده است و مشتری اطمینان به توصیف بایع (و بقاء صفات) پیدا نمی‌کند. لکن همه این حرفها از محل بحث (بیع با رؤیت سابقه) خارج است.

مراجعه به چند منبع حقوقی

* برای توجه به اهمیت بحث در مسأله چهارم و پنجم (بیع کسر مشاع و کلی) توجه به قوانین موجود در نظام جمهوری اسلامی ایران که متّخذ از همین مباحث فقهی است مفید می‌باشد، به مواد مختلفی در قانون مدنی از جمله ماده 350 و 472 مراجعه کنید:

ماده 350: مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الأجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد. ماده 351: در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود. کتابهایی مانند ترمینولوژی حقوق (اصلاح‌شناسی حقوق) از دکتر جعفری لنگرودی که اصطلاحات را بر اساس حروف الباء توضیح داده‌اند (به اصطلاح کلی، مشاع و فروعات آنها) مراجعه کنید. همچنین در کتاب حقوق مدنی از سید حسن امامی ج1، ص432 اصطلاحات کلی فی الذمه و کلی فی المعین و کسر مشاع و عناوین مرتبط توضیح داده شده است. اختلاف فقهاء در صحت و بطلان بیع فرد مردد بین حقوقدانان هم مطرح است: به عنوان مثال دکتر مهدی شهیدی در کتاب قانون مدنی ج1، ص306 میگوید: در صورتی که مورد معامله مردد باشد معامله باطل است ... زیرا انتقال مالکیت یکی از دو قطعه فرش به طور مردد و غیر مشخص، معقول نمیباشد.

در مقابل ایشان مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب قواعد عمومی قراردادها ج2، ص186 میگوید: بایستی فرد مورد نظر تعیین شود پس نمیتوان یکی از دو مال معلوم را به طور تردید فروخت. هدف از این شرط این است که باب منازعات در آینده مسدود شود. چون هدف رفع منازعه است نباید سختگیری کرد لذا اگر چند کالا باشد از حیث ارزش و اوصاف برابر باشد یکی از این کالاها به طور تردید فروخته بشود حکم به بطلان نارواست چون در این فرض هیچ غرری در میان نیست. پس یکی مشکل بیع فرد مردد را عدم معقولیت و دیگری غرر و منازعه می‌داند که آثاری بر این تفاوت مبنا مترتب است.

جلسه پنجاهم (سه‌شنبه، 97.09.20) بسمه تعالی

و کیف کان فإذا باع أو اشتری... ص272، س8

بحث در مسأله ششم، بیع با رؤیت سابق بود، گفتیم در این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول تحریر محل بحث بود که گذشت.

مطلب دوم: کشف تغییر بعد از بیع

در مطلب اول فرمودند در دو صورت بیع با رؤیت سابقه صحیح است:

یکی جایی که در فاصله بین رؤیت سابق با بیع الآن عادتا مبیع تغییر نمی‌کند (صورت دوم).

دوم جایی که شک دارد اما نشانه‌ای بر تغییر نیست و استصحاب عدم تغییر جاری می‌کند (فرض اول صورت سوم).

حال در این دو صورت که بیع با رؤیت سابقه صحیح است اگر بعد از بیع و تحویل مبیع متوجه تغییر مبیع شدند، اینجا یا مبیع نقصان پیدا کرده مانند اینکه مبیع کتاب بوده که رطوبت به آن رسیده و مشتری مغبون شده و یا گوسفندی بوده که بعد از رؤیت سابق باردار شده و بایع مغبون شده، تکلیف چیست؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع صحیح بوده و فرد مغبون برای جبران ضررش، خیار شرط دارد، به دو دلیل:

دلیل اول: قاعده ضرر (لاضرر و لاضرار فی الإسلام).

دلیل دوم: رؤیت سابق مثل شرط ضمن عقد است. توضیح مطلب: اوصافی که مبیع در زمان رؤیت داشته مانند این بوده که مشتری شرط کرده مبیع با این اوصاف را می‌خواهم یا بایع شرط کرده مبیع با این اوصاف را می‌فروشم، لذا الآن که کشف خلاف شده و یک طرف مغبون شده است، تخلف شرط طبق احکام شرعی خیار تخلف شرط برای مغبون می‌آورد.

توهم: مستشکل می‌گوید خیار تخلف شرط در جایی است که یکی از بایع و مشتری نکاتی را در متن عقد شرط کنند که در صورت تخلف برای مغبون خیار بیاورد، در محل بحث ما هیچ شرطی ذکر نشده نه در زمان رؤیت مبیع و نه در زمان عقد بیع، لذا نگویید خیار تخلف شرط بلکه مثلا بگویید خیار غبن.

مدفوعٌ: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی، اصولی که در کلام شیخ هم اشاره شده را توضیح می‌دهیم:

مقدمه فقهی، اصولی: شرط لفظی و ارتکازی

وقتی شرطی در یک قرارداد بیان می‌شود به این معنا است که در صورت رعایت نشدن شرط، مشروط (قرارداد) هم منتفی خواهد بود، این شروط دو قسم‌اند: *

قسم اول: شرط لفظی

شرایطی که در متن عقد ذکر می‌شوند که می‌گوییم شرایط لفظی (شفاهی یا کتبی)، اینگونه شرطها فقط در صورت مطرح شدن برای طرف مقابل الزام آور است و الا اگر بیان نشود هیچ الزامی به تحقق آنها در قرارداد وجود ندارد. مثال: کتابی خریده و شرط کرده که محقَّق باشد، یا تلفن همراه خریده شرط کرده که دو سیم کارته باشد.

قسم دوم: شرط ارتکازی

شرایطی که در عقود مفروغ‌عنه است و آن قدر شرط بودنشان روشن است که در معاملات اشاره هم نمی‌شود. چند مثال:

مثال اول: یک فرد عراقی که در کربلا یک دوره اصول کافی می‌خرد به ده دینار وقتی می‌خواهد پول را پرداخت کند بایع نمی‌تواند بگوید مقصود من ده دینار کویت بوده است.

مثال دوم: سالم بودن مبیع یا میوه شرطی است که در خرید آن بیان نمی‌شود.

مثال سوم: در ایران که می‌گوید کتاب را فروختم به صد هزار ریال، بایع نمی‌تواند بگوید مقصود من ریال عربستان بوده است.

مثال چهارم: مساوی بودن مبیع از نظر قیمت و ارزش مالی با مقدار پولی که مشتری پرداخت می‌کند. و مثالهای فراوان دیگر.

مرحوم شیخ در جواب از توهم مذکور می‌فرمایند مقصود از شرط در متن عقد این است که اگر کسی که باید شرط را رعایت می‌کرد، از آن تخلف کرد دیگر وفاء به عقد ننموده است. در ما نحن فیه صفاتی را که مشتری قبلا در مبیع دیده و بر اساس آنها تصمیم به خرید گرفته است أولی هستند به مراعات شدن از شروطی که در عقد ذکر می‌شوند پس قطعا از طرف بایع لازم المراعات هستند زیرا نشان می‌دهد آن قدر آن صفات برای مشتری مهم بوده که حتی بعد از مثلا یک ماه از رؤیت منزل یا ماشین، آمده به دنبال خرید آن.

پس اگر صفات مهم موجود در مبیع زمان رؤیت سابق الآن در عقد ذکر نشده به این جهت است که از شروط ارتکازی بوده است و به وضوح دخالت در تصمیم‌گیری مشتری داشته و اصلا نیاز به ذکرشان در عقد نبوده است.

اصلا شرائطی در متن عقد ذکر می‌شود که فراتر از اصل مبیع و سلامت آن است بله شرائط لفظی فقط در صورت ذکر در عقد لازم المراعاة است و الا اگر در متن عقد ذکر نشوند مراعات آنها واجب نیست.

اما نتیجه اینکه هر دو قسم از شرایط اگر تخلف شد خیار تخلف شرط می‌آید حتی در قسم دوم که شرط در متن عقد ذکر نشده اما بناء و بنیان عقد طبیعتا بر آن شرط ارتکازی است، که اگر شرط ارتکازی رعایت نشود مشتری مبیع را نمی‌پذیرد.

و احتمل فی نهایة الإحکام ... ص273، س7

قول دوم: مرحوم علامه حلی قائل به بطلان شده‌اند. دلیل بر آن را به دو بیان فرموده‌اند:

بیان اول: قائلین به جواز این بیع دلیلی ندارند مگر "أوفوا بالعقود" که وفاء به عقد را لازم می‌داند، و این دلیل هم سبب لزوم بیع است یعنی می‌گوید به عقد وفاء کنید و ثمن و مثمن را متبایعین به یکدیگر منتقل کنند و دیگر خیار نمی‌آید و از آنجا که در مبیع تغییر و تخلف اتفاق افتاده پس بیع رأسا باطل است.

بیان دوم: شمای شیخ انصاری می‌فرمایید اوصاف مبیع که قبلا رؤیت شده مانند شرط ارتکازی هستند، روشن است که با إنتفاء شرط، مشروط (بیع) هم منتفی خواهد شد، حال که شرط یعنی همان اوصاف سابق مبیع تخلف شده لذا مشروط (اصل بیع) هم باطل است.

نقد قول دوم: مرحوم شیخ اجمالا می‌فرمایند إنتفاء شیءای سبب إنتفاء مشروط یا موصوف می‌شود که آن شیء از ارکان، مقوّمات و جزء ماهیت مشروط یا موصوف باشد، در حالی که شرایط مبیع چه شرط ارتکازی باشند و چه شرایط مذکور در متن عقد، از ارکان و مقومات عقد یا مبیع نیستند که با إنتفاء این شرایط، اصل بیع منتفی شود، خیر اصل بیع باقی است و انتفاء شرط سبب از بین رفتن یک حقی از مشتری شده که خیار تخلف شرط آن حق از بین رفته را جبران خواهد کرد زیرا مشتری اقدام بر ضرر نکرده بود و قصدش خریدن مبیعی بود با اوصافی که در زمان رؤیتِ سابق داشت. تفصیل کلام هم در باب خیارات خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در اواخر مکاسب ج6، ص11 به بعد مطالبی دارند با عنوان: "فی الشروط التی یقع علیها العقد و شروط صحّتها و ما یترتّب على صحیحها و فاسدها‌" ذیل این عنوان ابتدا 4 صفحه به تحلیل مفهوم لغوی و اصطلاحی آن می‌پردازند و می‌فرمایند کلمه شرط دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد نزد نحاة و اصولیان و اهل معقول. سپس وارد بحث از شرائط در عقود میشوند و حدود صد صفحه از شرط صحیح و فاسد که از مباحث بسیار مهم در ابواب عبادات و معاملات است بحث می‌کنند.

به آدرس داده شده مراجعه کنید معانی مطرح شده را خلاصه گیری کنید، سپس عناوین هشت شرطی که برای صحت شرط مطرح می‌کنند را از فهرست کتاب یادداشت نموده و ارائه دهید.

مراجعه کنید به قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران از ماده 362 به بعد هر چند اصطلاح شرط ارتکازی ذکر نشده اما ملاحظه کنید در این مواد قانونی مثالی برای شرط ارتکازی پیدا می‌کنید یا خیر، توضیح دهید.

جلسه پنجاه و یکم (چهارشنبه، 97.09.21) بسمه تعالی

فرعان: الأول لو اختلفا فی التغییر... ص274، س1

گفتیم مرحوم شیخ در مسأله ششم (بیع با رؤیت سابقه) سه مطلب بیان می‌کنند، دو مطلب گذشت.

مطلب سوم: اختلاف متبایعین در تغییر

سومین مطلب بررسی حالات مختلف اختلاف متبایعین در تغییر مبیع است که این اختلاف به دو صورت است:

1. اختلاف در اصل تغییر است، یعنی یکی مدعی تغییر در مبیع است و دیگری انکار می‌کند.

2. در اصل تغییر اتفاق نظر دارند اما در زمان و تقدیم و تأخیر آن نزاع دارند یکی می‌گوید حدوث تغییر قبل از عقد بیع بوده و یکی می‌گوید بعد عقد بیع بوده است. مرحوم شیخ این دو صورت اختلاف را در دو فرع بررسی می‌کنند:

فرع اول: اختلاف در اصل تغییر مبیع

اختلاف متبایعین در تغییر مبیع دو صورت دارد زیرا یا مشتری ادعا می‌کند تغییر به نقیصه را یا بایع ادعا می‌کند تغییر به زیاده را:

صورت اول: مشتری مدعی تغییر به نقصیه است.

مثال: مشتری یک ماه قبل منزلی را دیده یک ماه بعد بدون رؤیت مجدد و بر اساس همان رؤیت سابق معامله می‌کند چون عادتا منزل در یک ماه تغییری نمی‌کند، بعد عقد بیع و زمان تحویل گرفتن خانه می‌بیند تمام سیستم برق خانه در داخل دیوار سوخته و قابل استفاده نیست. مشتری می‌گوید این نقص یک ماه قبل که من دیدم نبود بایع می‌گوید یک ماه قبل هم همین وضعیت بوده و مشتری از این نقص مطلع بوده است. مرحوم شیخ انصاری در حکم این صورت دو نظریه را بررسی می‌کنند سپس تحقیق خودشان را ارائه می‌دهند:

نظریه اول: قول مشتری موافق با اصل و مقدم است.

قبل از بیان نظریه جمعی از فقهاء از جمله شیخ طوسی، علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی، توجه به یک مقدمه فقهی لازم است:

مقدمه فقهی: راه تمییز مدعی از منکر

چنانکه در کتاب القضاء شرح لمعه بیان شده برای تشخیص مدعی از منکر راه‌های مختلفی است. *

یکی از کسانی که به خوبی به این بحث پرداخته ملا علی کنی رحمة الله علیه در کتاب القضاء است. **

یکی از ملاکهای تشخیص مدعی از منکر آن است که منکر کسی است که قولش موافق با یک اصل باشد و مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل است.

صاحبان نظریه اول معتقدند قول مشتری موافق با اصل است لذا منکر است و بایع مدعی است و معمولا بایع بینة هم ندارد پس مشتری که منکر است با قسم قولش مقدم خواهد بود. در تبیین این که چگونه قول مشتری موافق با اصل و منکر است، سه بیان مطرح شده:

بیان اول: موافق با اصل و قاعده ید.

اصل شرعی و قاعده ید می‌گوید هر کسی چیزی دست اوست، ملک آن فرد می‌باشد. در محل بحث مشتری هنوز مبیع را تحویل نگرفته به جهت نقص موجود و پول نزد او است لذا شک داریم پول خانه که نزد مشتری است ملک او است یا نه؟ قاعده ید می‌گوید این صد میلیون که دست مشتری است ملک او است و قول مشتری هم موافق با اصل و قاعده ید است لذا مشتری منکر است و با قسم، قولش مقدم می‌شود. همین بیان را مرحوم شیخ با تعابیر دیگری هم از مبسوط و سرائر و همچنین علامه حلی ارائه داده‌اند.

مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس این مطلب را چنین توضیح داده‌اند که نباید از مشتری پول گرفت الا با إقرارش یا با بینه‌ای که شهادت دهد مشتری دیگر مالک این پول نیست. علامه حلی هم چنین تعبیر کرده‌اند که اصل برائت ذمه مشتری است از پرداخت پول.

بیان دوم: موافق با أصل عدم علم و عدم رضایت مشتری.

بایع ادعا می‌کند مشتری یک ماه قبل از این نقص آگاه بوده لذا زمان بیع هم به همین نقص راضی بوده است، حال شک داریم مشتری راست می‌گوید و آگاه نبوده یا اینکه آگاه بوده و اشتباه می‌کند (یا دروغ می‌گوید)، اصل استصحاب عدم علم مشتری است و همچنین اصل استصحاب عدم رضایت مشتری است به این نقص، لذا قول مشتری که می‌گوید علم نداشته‌ام موافق با اصل عدم علم و اصل عدم رضایت است و او منکر خواهد بود. (یقین داریم قبل از اینکه مشتری منزل را ببیند علم به نقص آن نداشت و راضی به خرید منزل ناقص نبود، شک داریم بعد از دیدن خانه از نقص آن آگاه شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم علم و عدم رضایت مشتری را.

بیان سوم: اصل عدم وصول مشتری به حقش

بایع ادعا می‌کند در این بیع حق مشتری به او داده شده و ما شک داریم، لذا أصل عدم وصول مشتری است به حقش، و قول مشتری موافق این اصل است و منکر خواهد بود. یقین داریم تا قبل از عقد بیع مشتری به حقش (خانه سالم) نرسیده بود شک داریم بعد از عقد به حقش رسید؟ اصل عدم جاری است. مقصود از دو اصل در بیان دوم و این اصل، أصالة عدم الحادث (استصحاب) است.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کتاب القضاء در شرح لمعه، عبارت شهیدین در راه‌کارهای تشخیص مدعی از منکر را یادداشت نموده و ارائه دهید.

** رجوع شود به تحقیق الدلائل فی شرح تلخیص المسائل (کتاب القضاء) ص113 عنوان "البحث الثالث فی أرکانها". یکی از نکاتی که در کتاب مرحوم کنی آمده و خود ایشان می‌فرمایند در کتب فقهی به آن به صورت مستقل پرداخته نشده معنای موافقت با اصل و مخالفت با آن و مقصود از اصل است. که در صفحه 115 سطر 6 تحت عنوان امر اول به آن پرداخته‌اند.

کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی

کتاب تحقیق الدلائل فی شرح تلخیص المسائل که به بعضی از موضوعات فقهی پرداخته از جمله کتاب القضاء که اثر گرانسنگ مرحوم ملا علی کنی (1220 – 1306 ق) (اهل منطقه کَنّ در شمال غرب تهران) است. چاپ سنگی در قطع رحلی از این کتاب در کتابخانه‌های مختلفی از جمله کتابخانه حرم حضرت معصومه سلام الله علیها، کتابخانه آیة الله مرعشی، کتابخانه تخصصی فقه و اصول و کتابخانه مرکز فقهی أئمه أطهار علیهم السلام موجود است. خوشبختانه سال گذشته آستان قدس رضوی اقدام به تحقیق و چاپ آن نموده و فعلا جلد اول از کتاب القضاء در اختیار محققان قرار گرفته است. به تعبیر مرحوم آقا بزرگ تهرانی صاحب الذریعة در ج3، ص483 که نوه دختری ایشان است: "و هو (تحقیق الدلائل) أدق و أمتن من الجواهر بإتفاق من أدرکناهم" می‌فرمایند إتقان علمی و استدلالی این کتاب به اتفاق نظر کسانی که درک کردیم از کتاب جواهر هم بالاتر است. البته ایشان فرصت پیدا نکردند تمام فقه را کامل کنند و فقط چند کتاب فقهی: طهارة، صلاة، احکام العقود و الخیارات و کتاب القضاء را مورد بررسی قرار دادند و چه بسا اگر یک دوره فقه را کامل می‌کردند جای کتاب جواهر الکلام استادشان را می‌گرفت. کتاب تلخیص المسائل هم نوشته خود ایشان بوده که آن را شرح کرده‌اند. شخصیت ایشان یک شخصیت چند بُعدی و قابل الگوگیری در زمینه‌های مختلف است.

به مناسبت روز چهارشنبه

به چند نکته از جایگاه شخصیتی مرحوم ملا علی کنی اشاره می‌کنم:

ایشان شاگرد صاحب جواهر و هم دوره مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند، مرحوم طباطبایی حائری چنین نقل کرده‌اند: "در ایام طلبگی که به نجف اشرف آمده بودم من و آقای شیخ عبدالحسین شیخ العراقین و آخوند ملا علی کنی در یک حجره از مدارس حوزه علمیه در نهایت فقر و فاقه بسر می‌بردیم و فقیرتر از همه حاجی کنی بود که هر هفته یک شب به مسجد سهله می‌رفت و از گوشه و کنار مسجد بدون این که کسی بفهمد نان خشک جمع می‌کرد و به مدرسه می‌آورد و گذران هفته را از آن‌ها می‌کرد". بعد بازگشت به ایران و حضور در تهران ارثی به ایشان رسیده بود و با احیاء کردن قنات و روستا، بعد مدتی به ثروتی سرشار رسیدند که در جهت خدمت به محرومان و وقف استفاده کردند، از جمله مقداری از اموالشان را وقف مدرسه مروی تهران کردند لذا یکی از عالمان واقف بزرگ به شمار می‌روند.

از نظر اجتماعی ساموئل گرین ویلر بنجامین نخستین سفیر آمریکا در ایران ـ در خاطرات خود با عنوان ایران و ایرانیان چنین می‌نویسد: "حاجی ملا علی شخص مسنی است و ظاهراً مایل به تجمل نیست بلکه میل به سادگی زیاد دارد. اگر چه املاک او زیاد است مع هذا نمی‌خواهد جلال و ظاهرسازی به خرج دهد. وقتی در کوچه‌ای راه می‌رود بر قاطر سفیدی سوار می‌شود و فقط یک نفر نوکر دارد، اما جمعیت از هر طرف کوچه به جلوِ او ازدحام می‌کنند مثل این که وجودی ملکوتی است. اگر یک کلمه بگوید می‌تواند اعلی حضرت را از سلطنت خلع کند. سربازهایی که در سفارت ممالک متحده آمریکا قراول می‌کشیدند به من گفتند که اگرچه ما برای حفظ وجود شما اینجا فرستاده شده‌ایم، اما اگر حاجی ملا علی امر کند همه شما را می‌کشیم".

از نظر سیاسی تقابل با ناصر الدین شاه در جریان قرارداد رویتر (تاجر انگلیسی) که به موجب آن تمام معادن، جنگلها، راه آهن و نفت ایران به جیب انگلیس سرازیر می‌شد، ایستادگی مرحوم کنی منجر به لغو این قرارداد ننگین شد. ایشان در جریانی دیگر در مخالفت با واگذار کردن اداره امور ایران از جمله راه‌آهن به غربیها به ناصر الدین شاه پیغام داده بودند که این کار را نکن. برای وی مثال زدند بچه‌ی فیل را به خانه‌ات راه نده؛ اگر بخواهی بیرونش کنی باید سر در خانه‌ات را خراب کنی، ناصر الدین شاه تا زمان حیات ایشان جرأت مخالفت نداشت. روزی شاه از ایشان پرسید بر اساس حدیث "علماء امتی افضل من انبیاء بنی اسرائیل" آیا شما می‌توانید مانند حضرت موسی عصایی را اژدها کنید؟! حاجی فرمود اگر شما ادعای خدایی کنید ما هم عصا را اژدها خواهیم کرد. مراجعه کنید به دانشنامه جهان اسلام. همچنین مرحوم آیة الله مهدوی کنی در کتاب خاطراتشان صفحات 28 تا 38 به نکات جالبی از زندگی ایشان اشاره می‌کنند.

جلسه پنجاه و دوم (شنبه، 97.09.24) بسمه تعالی

و یمکن أن یضعف الأول... ص275، س6

مطلب سوم اختلاف متبایعین در تغییر مبیع بود، گفتیم دو فرع دارد و فرع اول اختلاف در اصل تغییر بود، که دو صورت داشت، صورت اول در این فرع این بود که مشتری مدعی تغییر به نقیصه است، مثالی که بیان کردیم این بود که مشتری یک ماه قبل منزلی را دیده بعد از یک ماه بدون رؤیت مجدد و بر اساس همان اوصاف سابق معامله می‌کند چون عادتا منزل در یک ماه تغییری نمی‌کند بیع هم صحیح است، اما بعد از بیع می‌بیند تمام سیستم برق خانه در داخل دیوار سوخته و قابل استفاده نیست. مشتری می‌گوید این نقص یک ماه قبل که من دیدم نبود و بعد از آن به وجود آمده بایع می‌گوید یک ماه قبل هم همین وضعیت بوده و مشتری دیده است. گفتیم دو نظریه در این صورت مطرح است، نظریه اول تقدیم قول مشتری به جهت موافقت با اصل بود با دلیلی که به سه بیان مطرح شد. *

نظریه دوم: قول بایع موافق با اصل و مقدم است.

قائلی به نظریه دوم با نقد هر سه بیانِ نظریه اول، معتقد است قول بایع موافق با اصل و مقدم است.

نقد بیان اول: ید مشتری أمانی است.

قاعده ید زمانی دلالت بر مالکیت ذوالید می‌کند که ید أمانی نباشد، اگر فردی مستأجر است سکونت او و سلطنتش بر منافع منزل دلالت بر مالکیت ندارد. در محل بحث هم وقتی پیش فرض مسأله صحت بیع است یعنی اصل بیع و انتقال مالکیت صحیح بوده و پول نزد مشتری امانت است. پس نمی‌توان با تمسک به قاعده ید پول منزل را همچنان ملک مشتری دانست هر چند مشتری خیار هم داشته باشد، بلکه این پول امانت است نزد او چنانکه منزل هم امانت است نزد بایع تا تکلیف بیع روشن شود.

إلا أن یقال: ... ص275، س8

اشکال: مستشکل برای دفاع از بیان اول می‌فرماید نقد بیان اول این بود که سلطنت و ید مشتری بر ثمن أمانی است، لذا اصلا قاعده ید جاری نیست که بگویید قول مشتری موافق با قاعده ید است. مرحوم علامه حلی فرموده‌اند به اجماع خاصه و عامه در زمان خیار، تسلیم ثمن و مثمن بر متبایعین واجب نیست حتی اگر یک طرف (مثلا بایع منزل را) تسلیم کرده باشد بر طرف دیگر (مشتری) در زمان خیار، تسلیم (ثمن) واجب نیست. دفاع از بیان اول ضمن چند نکته روشن می‌شود:

الف: در محل بحث اصل بیع صحیح است فقط شک داریم مشتری خیار و حق فسخ دارد یا نه.

ب: شک در اینکه مشتری خیار دارد یا نه بر می‌گردد به اینکه شک داریم بایع سلطنت و مالکیت بر پولِ منزل دارد یا نه؟ اگر بایع مالک و مسلط بر پول منزل باشد یعنی مشتری خیار ندارد و بیع تمام شده، اگر بایع مالک و مسلط بر پول نباشد یعنی مشتری خیار دارد.

ج: أصالة عدم سلطنة البایع علی الثمن جاری است یعنی اصل این است که بایع سلطنت بر ثمن (پول مشتری) ندارد.

نتیجه: قول مشتری موافق با أصالة عدم سلطنة البایع علی الثمن است پس مشتری منکر و قولش با قسم، مقدم است.

فلا مدفع لهذا الوجه ... ،275، س13

اما این دفاع از بیان اول دو اشکال دارد:

اولا: مرحوم شیخ اینجا اشاره نکرده‌اند اما در مباحث خیارات می‌آید که این اجماع را قبول ندارند و معتقدند بایع در زمان خیار سلطنت و ملکیت بر پول دارد. **

ثانیا: (قسمت "ج" را قبول نداریم زیرا) یقین داریم بیع صحیح انجام شده، شک داریم آیا سبب خیار محقق شده یا نه؟ أصالة عدمِ سببِ الخیار می‌گوید خیاری وجود ندارد که مانعِ مالکیت بایع باشد، پس بایع مالک و مسلط بر ثمن هست و مشتری باید پول را پرداخت کند.

به عبارت دیگر شما در نکته "ج" گفتید أصل، عدم سلطنت بایع بر ثمن است و چون قول مشتری موافق با این اصل است لذا مشتری منکر و قولش با قسم مقدم است اما می‌گوییم اصل این است که خیاری وجود ندارد و بایع مالک و مسلط بر ثمن است و مشتری باید پول را پرداخت کند. البته اگر این ثانیا، تمام و صحیح باشد.

نقد بیان دوم: اصل سببی مقدم است.

نسبت به بیان دوم دو نقد دارند:

اولا: شما گفتید اصل این است که مشتری علم به تغییر مبیع نداشته، می‌گوییم همچنین اصل این است که مشتری علم به سلامت (وصفی غیر از تغییر) هم نداشته، این دو اصل تعارضا تساقطا. پس قول مشتری موافق با اصل نیست در نتیجه مقدم نیست.

ثانیا: برای تبیین نقد دوم به یک مقدمه اصولی باید دقت شود:

مقدمه اصولی: اصل سببی و مسبَّبی

در اصول خوانده‌ایم هرگاه دو اصل عملی با یکدیگر تعارض کنند، یکی سببی و دیگری مسبَّبی باشد، اصل سببی مقدم است. یعنی با إجراء اصل در ناحیه سبب تکلیفمان روشن می‌شود و نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبَّب نمی‌رسد.

مثال: فرد لباس نجس را با آب می‌شوید اما شک دارد لباس پاک شد یا نه؟ ممکن است شک او در طهارت لباس مسبب و ناشی از این باشد که شک دارد آب پاک بود یا نه؟ پس شک در طهارت لباس مسبَّب و معلول شک در طهارت آب است، اینجا اصل در ناحیه سبب یعنی آب جاری می‌شود و مثلا با استصحاب می‌گوییم یقین داریم آب قبلا پاک بوده الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم طهارت آب را، وقتی طهارت آب اثبات شد، اثر شرعی طاهر بودن آب، پاک شدن لباس است. ***

مرحوم شیخ می‌فرمایند بیان دوم با تمسک به أصالة عدم علم المشتری بالنقصان، قول مشتری را موافق با این اصل و مقدم دانست، در حالی که این اصل مسبب است از اصل دیگر و نوبت به اجراء این اصل مسببی نمی‌رسد.

توضیح مطلب: شک داریم مشتری زمان رؤیتِ سابق (یک ماه قبل)، عالم به وصف نقصان بوده یا خیر، این شک معلول و مسبب از این است که شک داریم آیا مبیع (خانه) از یک ماه قبل تا الآن تغییر کرده یا نه؟ اگر تکلیف خانه روشن شود که تغییر کرده یا نه دیگر تکلیف علم مشتری هم روشن می‌شود.

پس اصل در ناحیه علم مشتری، اصل مسببی و اصل در ناحیه تغییر خانه اصل سببی است.

حال شک داریم آیا خانه از زمان عقد تغییر کرده یا نه؟ أصالة عدم التغییر می‌گوید خانه تغییر نکرده یعنی یک ماه پیش هم مثل الآن به همین وضع نقصان بوده است، این موافق قول بایع است که می‌گوید یک ماه پیش هم خانه همین‌گونه بوده است، پس بایع می‌شود منکر و قولش با قسم مقدم می‌شود. ****

و الثالث: بأن حق المشتری ... ص176، س4

نقد بیان سوم: مشتری به حقش رسیده.

بیان سوم این بود که اصل عدم وصول حق، به مشتری است و قول مشتری با این اصل موافق است لذا او منکر می‌باشد. نقد: گفتیم اصل معامله صحیح است لذا مشتری در اصل خرید خانه به حقش رسیده، لذا می‌تواند بیع را إمضاء کند.

اینکه مشتری می‌گوید خانه تغییر کرده، باید تغییر و نقصان خانه را اثبات کند و اگر مشتری نتواند تغییر را ثابت کند که معمولا بیّنة ندارد، أصالة اللزوم جاری است یعنی شک داریم بعد از عقد، بیع لازم شده یا نه؟ أصالة اللزوم می‌گوید بیع لازم شده و قول بایع موافق با أصالة اللزوم است لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

تحقیق:

* برای تبیین معنای دقیق و مستنند قاعده ید مراجعه کنید به کتاب مفید و پرکاربرد "القواعد الفقهیة" از مرحوم بجنوردی ج1، ص127؛ و برای اطلاع از محتوا و مستند قاعده "البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر" مراجعه کنید به ج3، ص71.

** مرحوم شیخ در اواخر مکاسب در احکام خیار، ج6، ص160 می‌فرمایند: "مسألة، المشهور أن المبیع یملک بالعقد، و أثر الخیار تزلزل الملک بسبب القدرة علی رفع سببه". عبارت ایشان را مطالعه کنید.

*** مرحوم شیخ انصاری با چهار دلیل وجه تقدیم اصل سببی بر مسببی را در فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص394 ضمن بحث تعارض استصحابین توضیح داده‌اند. همچنین مرحوم آخوند در کفایة الأصول ص431 (چاپ آل البیت) ضمن همان بحث تعارض استصحابین به این بحث پرداخته‌اند.

**** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج2، ص281 (چاپ اسماعیلیان) در ابتدای مبحث استصحاب که هفت رکن از مقوّمات استصحاب را بیان می‌کند، عنوان مورد ششم این است "سبق زمان متیقن بر زمان مشکوک". مقصود از استصحاب قهقرائی و مثال آن را یادداشت کرده و ارائه دهید.

جلسه پنجاه و سوم (یکشنبه، 97.09.25) بسمه تعالی

هذا و یمکن بناء المسأله ... ص276، س8

گفتیم فرع اول اختلاف متبایعین در اصل تغییر مبیع نسبت به رؤیت سابق بود، جمعی از فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی، علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی معتقد بودند مشتری قولش موافق با اصل است لذا منکر است و حرف او با قسم مقدم می‌شود. قائل به نظریه دوم هم با نقد دلیل آنان، معتقد شد بایع قولش موافق با اصل است لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

تحقیق شیخ انصاری (إحیاء قول اول)

قبل از بیان تحقیق مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیع از جهت کیفیت ذکر مبیع

مبیعی که معامله می‌شود یکی از این سه حالت را دارا است:

1ـ مبیع (کتاب) را بدون هیچ قید، شرط و وصفی معامله می‌کنند.

2ـ مبیع را مقید به قید خاص خریداری می‌کند، قید یعنی مبیع بدون آن برای مشتری ارزش ندارد پس اگر بایع مبیعِ فاقدِ قید بدهد بیع باطل است. به عبارت دیگر مشتری یک مطلوب بیشتر ندارد آن هم مبیع با قید مذکور است. مثال: بیست کیلو شیرینی را مقید به اینکه شب مجلس دامادی تحویل بگیرد می‌خرد لذا بعد از آن تاریخ دیگر نمی‌خواهد یعنی اگر بایع بعد از مجلس تحویل دهد اصلا مطلوب مشتری را واگذار نکرده لذا بیع باطل است. پس اصلا مبیع بدون این قید اعتبار ندارد.

3ـ مبیع را نه مقید بلکه مشروط به یک شرط می‌فروشد و می‌گوید این عبا را یک دهم قیمت به شما می‌فروشم به شرط اینکه هر شب با آن نماز شب بخوانید. در این صورت اگر مشتری به شرط عمل نکرد اصل معامله صحیح است لکن بایع خیار تخلف شرط دارد. زیرا ماهیت شرط با مشروط (مبیع) متفاوت و خارج از آن است یعنی تصور مبیع بدون این شرط امکان دارد. به عبارت دیگر اینجا دو مطلوب است یکی فروختن عبا و دیگری اتیان نماز شب که ممکن است یک مطلوب رعایت شود و مطلوب دیگر (شرط) رعایت نشود و منجر به خیار تخلف شرط بشود.

مرحوم شیخ انصاری در صدد إحیاء قول اول‌اند لکن می‌فرمایند برای رسیدن به نظریه صحیح باید شیوه ورود به بحث را عوض کرد و مسأله را مبنایی مورد بررسی قرار داد. باید بررسی کنیم صفت مفقود (مثلا سلامت خانه یا همان عدم نقصان) در مثال ما، شرط مبیع بوده یا قید آن؟ یعنی مبیع خانۀ مقید به وصف مفقود (سلامت) بوده یا مشروط به آن ؟ (توجه به سلامت فقط به عنوان مثال است)

مبنای اول: صفت سلامت شرط مبیع است.

در مطلب دوم اشاره کردیم مرحوم علامه و شهید ثانی معتقدند بعضی از شرائط شرط ارتکازی هستند و نیاز به ذکر ندارد و اگر تخلف شد، خیار تخلف شرط می‌آورد، در این مبنا وقتی شک داریم خانه تغییر کرده یا نه، در اصل شک داریم آیا شرط سلامت (خلاف نقصان موجود) را مشتری برای بایع مطرح کرده بوده یا نه خانه را بدون این شرط خریده است؟ اصل عدم اشتراط شرط زائد است، یعنی اصل این است که مشتری شرطی مطرح نکرده، لذا قول بایع موافق با اصل عدم اشتراط است پس او منکر است و قولش با قسم مقدم است.

مبنای دوم: صفت سلامت قید مبیع است.

در این مبنا گویا صفت سلامت جزء و رکن مبیع بوده لذا اگر قید سلامت نباشد اصلا مبیع نیست، حال شک داریم آیا این خانۀ ناقص، مطابق با مبیع مذکورِ در عقد است یا نه؟ اصل عدم تطابق بین خانۀ موجود با خانۀ مذکورِ در عقد است، و قول مشتری که موافق با این اصل است با قسم مقدم خواهد بود. (مرحوم شیخ این اثر مذکور برای مبنای دوم را بین دو تعبیر "دعوی" آورده‌اند که زودتر توضیح دادیم.)

لکن الإنصاف انتهای صفحه 276 می‌فرمایند انصاف این است که طبق مبنای اول که صفت سلامت شرط است و دو مطلوب جداگانه وجود دارد یکی خانه و دیگری شرط سالم بودن، اگر تغییر در مبیع ثابت شود بدون شک خیار تخلف شرط خواهد آمد اما به نظر ما وصف مورد لحاظ مشتری (مثلا سلامت) عرفا قید و جزء مبیع شمرده می‌شود نه شرط، لذا بدون این وصف اصلا مبیعی نیست، به عبارت دیگر سلامت، شرط و مطلوبِ اضافه و خارجِ از مبیع نیست که بایع علاوه بر اصل مبیع به این شرط هم ملتزم باشد و در صورت تخلفِ بایع، مشتری خیار شرط داشته باشد، خیر، وصف سلامت قید است و در صورتی که شک داشته باشیم آیا این مبیع منطبق با مذکور در عقد است یا نه؟ اصل عدم تطابق است یعنی اصل این است که خانۀ موجود مطابق با خانۀ مذکور در عقد نیست و قول مشتری با این اصل موافق است لذا قولش با قسم مقدم می‌شود.

و دعوی معارضته بأصالة ... ص277، س7

دو اشکال به این کلام مرحوم شیخ وارد می‌شود که پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: مستشکل می‌گوید شما گفتید اصل عدم تطابق مبیع مذکور در عقد با جنس موجود است، و قول مشتری موافق با این اصل است، اشکال این است که این اصل معارض دارد، زیرا شک داریم عقدی که بر خانه بسته شده با وصف سلامت منعقد شده یا بدون وصف سلامت، اصل عدم وقوع عقد با وصف سلامت است، (تا قبل از عقد یقین داریم وصف سلامت مطرح نبود، شک داریم عند العقد وصف سلامت مطرح بود یا نه؟ أصالة عدم الحادث می‌گوید استصحاب می‌کنیم یقین سابق را به عدم دخالت وصف سلامت) پس عقد بر خانه ناقص منعقد شده، این هم موافق با قول بایع است، لیثبت الجواز، مقصود تحقق بیع است یعنی لزوم و نهایی شدن بیع ثابت شود که موافق با قول بایع است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل عدم تطابق که مطرح کردیم معارض ندارد. شمای مستشکل خواستید با اصل عدم وقوع عقد با وصف سلامت، معارض بسازید در حالی که این اصل شما اصل مثبت و باطل است. *

توضیح مطلب: می‌گویید اصل این است که عقد بر خانه با وصف سلامت واقع نشده بعد می‌گویید پس به حکم عقل عقد بر خانه با وصف نقصانِ موجود، منعقد شده که مطابق با قول بایع است، این لازمه عقلی و اصل مثبت است و لوازم عقلی یعنی مثبِتات اصول عملیه حجت نیست.

اما اصلی که ما جاری کردیم اصل مثبت نیست زیرا نزاع در این است که اصلا این خانه همان مبیع مذکورِ در عقد هست یا نه، نزاع در این است که عقد و تراضی بر همین خانه (چه با صفت موجود که نقصان است و چه بدون آن) واقع شده یا نه؟ تطابق عقد با مبیع دلیل می‌خواهد و اصل عدم تطابق است، یعنی اصل آن است که خانۀ موجود مطابق با مبیع مذکور در عقد نیست، و این دیگر لازمه عقلی ندارد بلکه دقیقا همان کلام مشتری است که می‌گوید خانه‌ای که یک ماه قبل دیدم و بر آن عقد بیع بستم با این خانه موجود مطابق نیست، لذا اصل به نفع مشتری جاری است و قول او مقدم است.

تحقیق:

* توضیح اصل مثبت به جهت کمبود فضا در این صفحه، ضمن مقدمه اصولی در جلسه بعد توضیح داده شده. در رابطه با اصل مثبت و أدله باطل بودن آن می‌توانید به این منابع مراجعه کنید:

1. فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص233 به بعد ذیل عنوان: "الأمر السادس: عدم ترتب الآثار غیر الشرعیة على الاستصحاب والدلیل علیه"

2. کفایة الأصول، ص414 التنبیه السابع: الأصل المثبت.

3. اصطلاحات الأصول، مرحوم آیة الله مشکینی، ص59.

میلاد با سعادت آقا امام حسن عسکری7

دوران کوتاه عمر و امامت امام حسن عسکری علیه السلام دوران پایانی عصر حضور امامان معصوم علیهم السلام بود لذا حضرت در ادامه مسیر آباء گرامی‌شان شیعیان را از نظر عقیدتی، اجتماعی و سیاسی آماده می‌کردند برای عصر غیبت و عدم دسترسی به امام معصوم. قسمتی از تلاش حضرت هم معطوف به پنهان نمودن فرزند بزرگوارشان بود چرا که دشمن به شدت در پی یافتن اندک اطلاعات از تولد فرزند حضرت بود لذا حتی شبهاتی در ذهن شیعه ایجاد کردند که اصلا حضرت حجت به دنیا نیامده‌اند. یکی از کارهایی که برای هر طلبه لازم و ضروری است و به خصوص در چنین ایام و مناسبتهایی توجه بیشتری لازم دارد مطالعه در مسائل مهدویت و اطلاع از نقد شبهات مهدویت و امامت است. علی اکبر حکمی زاده از کسانی است که شبهات مهدویت و امامت را ترویج کرده و در سال 1322 ش کتابی نوشت با عنوان "اسرار هزار ساله" و 13 شبهه نسبت به روحانیت و مکتب تشیع و مباحث مهدویت ترویج می‌کند که اصل شبهات از پیشینیان او است. مرحوم امام خمینی (1281-1368) أعلی الله مقامه الشریف در 1323 و در جوانی این کتاب را نقد کردند با عنوان "کشف الأسرار" که البته تجدید چاپ نشده و در اینترنت نسخه الکترونیکی را می‌توانید دریافت کنید، حتما این کتاب را مطالعه کنید. جریان مرحوم میرزا مهدی اصفهانی در تجلیل از مرحوم امام به جهت تألیف این کتاب با وجود اختلاف مشرب و مکتب فکری‌شان که مرحوم امام فیلسوف و مرحوم اصفهانی از مکتب تفکیک بودند جالب توجه است.

جلسه پنجاه و چهارم (دوشنبه، 97.09.26) بسمه تعالی

و دعوی معارضته بأصالة ... ص278، س2

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اوصاف لحاظ شده در سابق (مثل سلامت) قید مبیع هستند لذا وقتی شک کنیم مبیع (خانه ناقص) موجود مطابق با مبیع مذکور در عقد هست یا نه؟ اصل عدم تطابق می‌گوید مبیع موجود همان مبیع مذکور در عقد نیست و این هم موافق با قول مشتری است پس قول مشتری با قسم مقدم می‌شود و مشتری خیار خواهد داشت. دو اشکال به این مبنای مرحوم شیخ وارد شده بود که نقل و نقد می‌فرمایند. اشکال اول با جوابش گذشت.

اشکال دوم: این اشکال هم شبیه همان اشکال اول است، مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری با إجراء أصالة عدم التطابق نتیجه گرفتید قول مشتری مقدم است ما با إجراء همان اصل نتیجه می‌گیریم قول بایع مقدم است لذا تعارضا تساقطا. توضیح مطلب:

فرمودید: شک داریم مبیعِ مذکور در عقد با مبیع موجود (خانه ناقص) مطابق هست یا نه؟ اصل عدم تطابق، و موافق قول مشتری است.

می‌گوییم: شک داریم مبیعِ مذکور در عقد با صفت مفقود (مثلا سلامت) مطابق هست یا نه؟ أصل عدم تطابق و موافق قول بایع است. به عبارت دیگر فرمودید اصل این است که مبیع مذکور در عقد این خانه ناقص نبوده است، ما هم میگوییم اصل این است که مبیع مذکور در عقد خانه سالم نبوده پس مبیع مذکور در عقد، خانه ناقص بوده، و این اصل موافق با قول بایع است. چرا می‌گوییم پس مبیع مذکور در عقد خانۀ ناقص بوده؟ زیرا عقلا خانه دو حالت متضاد بیشتر ندارد یا سالم است یا ناقص، پس اگر با اصل ثابت کردیم سالم نبوده طبیعتا باید ناقص باشد.

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم که البته باید قبل از جواب از اشکال اول بیان می‌شد لکن به جهت کمبود فضا در صفحه قبل در این صفحه توضیح می‌دهیم:

مقدمه اصولی: اصل مثبِت

بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبِتات (لوازم عقلیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه اصول عملیه حجت نیست. بحث از اصل مثبت در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند که در رسائل خوانده‌اید. *

جواب مرحوم شیخ هم شبیه همان جواب اشکال اول است که می‌فرمایند این اصل و نتیجه گیری شما لازمه عقلی و اصل مثبت است. و در علم اصول ثابت شده که اصول عملیه لوازم عقلی خودشان را ثابت نمی‌کنند.

توضیح جواب: شما می‌گویید اصل این است که مبیع مذکور در عقد، خانه سالم نبوده، این موافق با قول بایع نیست بلکه قول بایع این است که مبیع مذکور در عقد خانه ناقص بوده است، پس برای رسیدن به این قول بایع باید یک واسطه عقلی اضافه شود اگر مبیع مذکور در عقد خانه سالم نبوده پس خانه ناقص بوده، و این لازمه عقلی باعث می‌شود أصالة عدم التطابق در ادعای شما اصل مثبت باشد و جاری نشود.

در حالی که أصالة عدم التطابق در مدعای ما اصل مثبت نیست زیرا وقتی می‌گوییم اصل عدم تطابق مبیع موجود (خانه ناقص) با مذکور در عقد است این دقیقا مطابق قول مشتری است و نیاز به واسطه و لازمه عقلی ندارد.

و بما ذکرنا یظهر ... ص278، س8

تا اینجا مرحوم شیخ نظریه اول یعنی تقدیم قول مشتری را با تحقیق خودشان اثبات نمودند. از این قسمت وارد می‌شوند در نقد قول دوم و استدلال آن.

دفاع از بیان سوم قول اول

بیان سوم در قول اول گفت اصل این است که مشتری به حقش نرسیده و این موافق قول مشتری است لذا مشتری منکر است.

قائلین به قول دوم در نقد این بیان سوم گفتند چون بیع صحیح بوده پس مشتری در اصلِ بیع به حقش رسیده نسبت به وصف سلامت شک داریم، به عبارت دیگر شک داریم آیا مشتری حق خیار فسخ دارد یا خیر؟ أصالة اللزوم می‌گوید معامله لازم شده و دیگر مشتری حق خیار ندارد و حق مشتری همین خانه موجود (ناقص) است.

مرحوم شیخ به جریان أصالة اللزوم اشکال دارند و می‌فرمایند نوبت به جریان أصالة اللزوم نمی‌رسد زیرا اصل دیگری وارد بر آن است و موضوع أصالة اللزوم را منتفی می‌کند.

توضیح مطلب نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: اصل سببی وارد بر مسببی

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که رابطه بین دو دلیل گونه‌های مختلفی دارد: عام و خاص، مطلق و مقید، حاکم و محکوم، وارد و مورود. دو اصطلاح حکومت و ورود از اصطلاحات پرکاربرد اصولی نزد متأخران است. مرحوم مظفر اصطلاح "ورود" را اینگونه معنا می‌کنند که: "خروج الشیء بالدلیل عن موضوع دلیل آخر خروجا حقیقا... مثاله دلیل الأمارة الوارد علی أدله الأصول العقلیة کالبرائة و الإحتیاط و قاعدة التخییر." ورود یعنی وجود یک دلیل باعث از بین رفتن موضوع دلیل دیگر شود. **

رابطه بین اصل سببی و مسببی هم طبق نظر بعض اصولیان رابطه ورود است. دو جلسه قبل ضمن مقدمه اصولی توضیح دادیم وقتی اصل در ناحیه سبب جاری شود دیگر شکی در ناحیه مسبب باقی نمی‌ماند. اگر شک من در طهارت لباس مسبب و معلول است از شک من در طهارت آبی که با آن لباس را شسته‌ام، أصالة الطهارة در آب جاری می‌کنم و دیگر شکی نسبت به نجاست لباس باقی نمی‌ماند. به عبارت دیگر اصل سببی وارد است بر اصل مسببی یعنی إجراء اصل در ناحیه سبب باعث از بین رفتن موضوع اصل (شک) در ناحیه مسبب می‌شود.

بیان مطلب: کسی که به أصالة اللزوم تمسک می‌کند می‌گوید شک داریم بیع لازم شده که مشتری دیگر حق خیار نداشته باشد یا بیع جایز است و لازم نشده لذا مشتری حق خیار دارد؟ اصالة اللزوم می‌گوید بیع لازم شده و مشتری حق خیار ندارد. شک در اینکه مشتری حق خیار دارد یا نه؟ مسبب است از اینکه شک داریم مبیع موجود (خانه ناقص) متعلق عقد بوده یا نه؟ اصل عدم تعلق عقد است به این مبیع یعنی اصل این است که اصلا بیعی بر این مبیعِ موجود (خانه ناقص) واقع نشده لذا دیگر نوبت نمی‌رسد به اینکه شک کنیم بیعی که بر این مبیع ناقص واقع شد، لازم است یا خیر؟ بلکه می‌گوییم اصلا بر این مبیع عقدی واقع نشده تا لازم باشد یا جایز. و این هم موافق قول مشتری است که می‌گوید مبیع، این خانه ناقص نبوده است.

تحقیق:

* انتهای جزوه جلسه قبل به سه کتاب آدرس دادم برای مطالعه در مقصود از اصل مثبت و أدله عدم حجیت آن.

** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج2، ص219 (چاپ اسماعیلیان) ذیل مقصد سوم، مباحث حجج، باب 9 (تعادل تراجیح) مقدمه 5. ایشان هم دو اصطلاح حکومت و ورود را توضیح می‌دهند هم تفاوت آنها با تخصیص و تخصص را بیان می‌کنند. تمام مطالب ایشان در سه صفحه بیان شده که آن را خلاصه نموده و ارائه دهید.

به مناسبت رحلت حضرت فاطمه معصومهE جلسه چهارشنبه إن شاء الله نکاتی بیان خواهم کرد.

جلسه پنجاه و پنجم (چهارشنبه، 97.09.28)[1] بسمه تعالی

و الحاصل أن هنا أمرین ... ص278، س14

نقد جامع قول دوم

مرحوم شیخ انصاری نتیجه گرفتند صفت مفقود (مثلا سلامت) قید مبیع است و اصل هم عدم تطابق بین مبیع موجودِ ناقص با مبیع مذکور در عقد (که سابقا مشاهده شده) است، و این اصل موافق قول مشتری است لذا قول مشتری با قسم مقدم می‌شود در نتیجه مشتری خیار دارد. استدلال قول دوم برای تقدیم قول بایع با تمسک به أصالة اللزوم را هم نقد فرمودند. از اینجا به بعد می‌خواهند تمام استدلال‌های قول دوم را در یک جمع بندی ابطال کنند. این استدلالها را از دو جهت (اصل عملی و عمومات) تبیین و نقد می‌کنند:

جهت اول: تمسک به اصل عملی عدم تقیید.

ممکن است برای تقدیم قول بایع به دو اصل تمسک شود لکن هیچ‌کدام نمی‌تواند ثابت کند قول بایع مقدم است:

اصل اول: اصل عدم تقیید مبیع به وصف مفقود (مثلا سلامت)

مستدل می‌گوید شک داریم مبیع مذکور در عقد مقید به صفت مفقود (سلامت) شد یا خیر؟ أصالة عدم التقیید جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصل این است که هیچ قیدی در بیع مطرح نشده این هم موافق قول بایع است لذا قول بایع مقدم خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اصل فائده دارد اما جاری نیست.

فائده‌اش این بود که قول بایع مقدم می‌شد و مشتری حق خیار نداشت، اما مشکل این است که چنین اصلی قابل جریان نیست، زیرا اصل عدم تقیید، یک استصحاب است و نیاز به حالت سابقه یقینی دارد و حال آنکه عدم تقیید، حالت سابقه یقینی ندارد، علاوه بر اینکه فرض مسأله این است که وصف سلامت قید مبیع است و قابل جداسازی از مبیع نیست یعنی نمی‌توانیم بگوییم یک زمانی مبیع بود اما قید سلامت نبود، این خروج از فرض بحث است و وصف سلامت را تبدیل به شرط می‌کند.

اصل دوم: اصل عدم وقوع عقد بر مبیع با وصف مفقود (مثلا سلامت)

مستدل می‌گوید شک داریم اصلا عقد بر مبیع با وصف مفقود (سلامت) واقع شده یا نه؟ اصل این است که عقد بیع بر مبیع با وصف سلامت منعقد نشده پس نتیجه می‌شود موافق با قول بایع که می‌گوید بیع بر همین مبیع موجودِ ناقص واقع شده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اصل جاری است اما فائده ندارد.

بیان مطلب: این اصل جاری است زیرا حالت سابقه دارد یعنی قبل از معاملۀ این دو نفر یقین داریم عقدی بر این خانه با وصف سلامت منعقد نشده بود، الآن شک داریم عقدی بر این خانه با وصف سلامت منعقد شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم که بر این خانه عقد با وصف سلامت منعقد نشده است.

اما این اصل نافع نیست زیرا نتیجه این اصل موافق قول بایع نیست. بایع می‌گوید عقد بر خانه ناقص منعقد شده در حالی که اصل گفت عقد بر خانه سالم منعقد نشده، پس یک لازمه عقلی می‌آید به این بیان که اصل می‌گوید عقد بر مبیع با وصف سلامت منعقد نشده پس به حکم عقل عقد بر خانه ناقص منعقد شده و این مطابق قول بایع است اما می‌شود اصل مثبت.

نظیر الشک فی کون .... ص279، س2

مرحوم شیخ فرمودند اصل اول فائده دارد اما جاری نیست و اصل دوم جاری است اما فائده ندارد. برای روشن شدن مسأله یک تنظیر فقهی مطرح می‌کنند که اگر آبی یک مرتبه (در یک آن) در گودال جمع شود و شک کنیم کُر هست که با ملاقات نجس متنجس نمی‌شود یا قلیل است که با ملاقات نجس متنجس می‌شود؟ در اینجا هم دو اصل بررسی می‌شود:

1ـ اصل عدم کریّت. این اصل فائده دارد اما جاری نیست.

فائده دارد زیرا آبی هست و اگر ثابت کردیم کر نیست با ملاقات نجس متنجس می‌شود. اما این اصل جاری نیست زیرا حالت سابقه ندارد، این آب قبل از اجتماع در این گودال، اصلا نبود که کر باشد یا قلیل پس نمی‌توان عدم کریت را استصحاب نمود.

2ـ اصل عدم وجود آب کر. این اصل جاری است اما فائده ندارد.

این اصل جاری است زیرا وقتی که این آب نبود، کر هم نبود و همین عدم کریت را استصحاب می‌کنیم. اما فائده ندارد زیرا اگر استصحاب کنید عدم کریت را نمی‌توانید بگویید حال که کر نیست پس قلیل است و با ملاقات نجس متنجس می‌شود، زیرا می‌شود اصل مثبت.

فافهم و اغتنم تأکید برای دقت در مطلب است.

جهت دوم: تمسک به عمومات

عمومات باب بیع ما را از شک نجات داده و از عمل به اصول عملیه بی نیاز می‌کنند، عموماتی مانند:

1ـ لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض. در ما نحن فیه اصل بیع صحیح و عن تراض انجام شده و ثمن ملک بایع و خانه ناقص ملک مشتری شده است، اگر مشتری خیار داشته باشد و معامله را فسخ کند تجارة عن تراض نیست.

2ـ "لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه" می‌گوید مشتری حق ندارد ثمنی که ملک بایع است را بدون رضایت بایع، نگاه دارد.

3ـ الناس مسلّطون علی أموالهم، بیع صحیح بوده پس بایع مسلط بر ثمن است و مشتری حق فسخ و منع بایع را ندارد. *

نقد تمسک به عمومات:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این عمومات با أدله باب خیارات تخصیص خورده‌اند و تا زمانی که مبیع به دست مشتری نرسیده، "تجارة عن تراض"، "طیب نفس" و "سلطه بایع بر ثمن" محقق نخواهد شد، حال در محل بحث شک داریم مشتری به حقش (مبیع) رسیده تا بایع هم مالک ثمن شود؟ اصل عدم دفع مبیع توسط بایع است. به عبارت دیگر اصل عدم وصول حق مشتری به او است. به عبارت سوم اصل عدم تطابق مبیع مذکور در عقد با مبیع ناقص موجود است. پس وقتی وصف سلامت مفقود باشد مشتری به حکم أدله باب خیارات، خیار تخلف وصف دارد و می‌تواند ثمن را به بایع پرداخت نکند. پس عمومات می‌گویند رضایت، طیب نفس و سلطه بایع بر ثمن مهم است اما در صورتی که مبیع مذکور در عقد به مشتری واگذار شده باشد و الا بایع هیچ سلطه‌ای بر ثمن ندارد.

تحقیق

* محقق اصفهانی مرحوم کمپانی کلامی دارند در این رابطه که چرا مرحوم شیخ به "أوفوا بالعقود" مثال نزدند با اینکه این دلیل هم از عمومات است. عبارت ایشان را در حاشیه مکاسب ج3، ص359 ببینید.

به مناسبت چهارشنبه و رحلت حضرت فاطمه معصومهE

دیروز شهادت حضرت فاطمه معصومهE بود. به چند نکته اشاره می‌کنم:

نکته اول: یکی از نکاتی که پیرامون حضرتشان مطرح است لقب معصومه است که بعضی در صدد اثبات عصمت حضرتشان هستند از جمله با تمسک به این روایت که امام کاظم علیه السلام فرموده‌اند "فداها أبوها" لکن این تعبیر به هیچ وجه قابل استدلال برای اثبات عصمت نیست بلکه از سنخ تعابیر مشفقانه‌ای است که والدین به فرزندانشان می‌گویند. عصمت هم دارای مراتب نیست عصمت یک مفهوم بسیط است که به حکم عقل در انبیاء و اهل بیت لازم است لذا نیاز به نصب از جانب خداوند دارند و تبیعیت از آنان واجب است. بله جایگاه و عظمت شخصیت حضرت معصومهE بسیار رفیع است که از فهم و درک مثل ما خارج است. و این حدیث نورانی مطلب بزرگی است امام رضا7 فرمودند "من زارها (عارفا بحقها) فله الجنة. لذا ایشان تالی تلو معصوم‌اند و شدت احترام و اهتمام بزرگان و علماء به زیارتشان مانند جریان مرحوم علامه طباطبائی معروف است، اما مقام عصمت را خداوند مختص چهارده معصوم قرار داده است.

نکته دوم: عدم ازدواج حضرتشان است که با وجود تأکید جد بزرگوارشان پیامبر خاتم9بر ازدواج، چرا ایشان ازدواج نکردند که بعضی نبودن کفو برای ایشان را مطرح می‌کنند که قابل اثبات نیست. یا بعضی وصیت امام کاظم علیه السلام به عدم ازدواج را مطرح می‌کنند که وصیت حضرت موجود است و فقط فرموده‌اند ازدواج و وصلت برادران و خواهران باید با اجازه امام رضا علیه السلام باشد و باید ریشه آن را در فضای خفقان شدید سیاسی، اجتماعی علیه شیعیان و خاندان اهل بیت علیهم السلام چه در زمان امام کاظم علیه السلام و چه در زمان ولیعهدی امام رضا علیه السلام جستجو نمود همین توصیه هم به نوعی از پیچیده بودن مناسبات سیاسی اجتماعی علیه اهل بیت اشاره دارد. همچنین یک قرینه بر شدت اختناق در آن زمان همین است که در زمان ولیعهدی امام رضا7 جمعی از برادران و خاندان حضرت را در ساوه یا مکان‌های دیگر به شهادت می‌رسانند و هیچ ممانعت و برخوردی از جانب حاکمیت و مأمون نمی‌شود.

نکته سوم: نسبت به تاریخ ولادت و وفات حضرتشان هم هیچ سند معتبری در دست نیست. البته بزرگداشت مقام ایشان و عزاداری بر مصیبتشان کار شایسته‌ای است.

مطالعه در احادیث معروف نسبت به ثواب و جایگاه زیارت حضرت معصومهE را در عیون اخبار الرضا7 ج2، ص299 (باب ما جاء عن الرضا7 فی ثواب زیارة فاطمة بنت موسى بن جعفر7 بقم) و بحار الأنوار توصیه میکنم.

جلسه پنجاه و ششم (شنبه، 97.10.01) بسمه تعالی

فإن قلت: لادلیل علی ... ص280، س2

قائل به قول دوم (تقدیم قول بایع و عدم خیار برای مشتری) با تمسک به عمومات فرمود "الناس مسلطون علی أموالهم" می‌گوید بیع صحیح واقع شده و بایع مالک و مسلط بر ثمن است و مشتری نمی‌تواند با فسخ بیع سلطه بایع بر ثمن را از بین ببرد.

مرحوم شیخ در نقد آن فرمودند دو طائفه دلیل داریم:

طائفه اول: عموماتی که می‌گویند وقتی بیع صحیح انجام شد، هر بیعی سبب سلطه مشتری بر مبیع و سلطه بایع بر ثمن است.

طائفه دوم: روایات باب خیارات که می‌گویند اگر اوصاف مورد نظر مشتری در مبیع وجود نداشت مشتری حق خیار دارد.

رابطه این دو طائفه عام و خاص است یعنی هر بیعی سبب سلطه مشتری بر مبیع و سلطه بایع بر ثمن می‌شود إلا بیعی که حق مشتری یعنی مبیعِ مورد معامله به مشتری داده نشود که در این صورت مشتری خیار دارد و می‌تواند بیع را فسخ کند. حال در ما نحن فیه که اختلاف مشتری و بایع در تغییر است شک داریم مشتری به مبیع و حق خود رسیده؟ اصل عدم وصول مشتری به حقش می‌باشد، قول مشتری موافق با این اصل و لذا منکر است و قولش با قسم مقدم شده و خیار دارد.

إن قلت: مستشکل در إن قلت می‌گوید ما قبول داریم عمومات تخصیص خورده‌اند اما نه به بیان شما بلکه به این بیان که هر بیعی سبب سلطه مشتری بر مبیع و سلطه بایع بر ثمن می‌شود الا در بیعی که ثمن و پول در مقابل مبیعی پرداخت شود که آن مبیع (خانه سالم) منطبق بر مدفوع (خانه ناقص) نباشد. در این صورت لازم نیست مشتری پایبند به این بیع باشد. به عبارت دیگر:

سبب تحقق خیار برای مشتری وقوع عقد است بر مبیعی (خانه سالم) غیر از مدفوع (خانه ناقص).

حال شک داریم آیا چنین معاوضه‌ای که عمومات را تخصیص می‌زند و برای مشتری حق فسخ می‌آورد، محقق شده؟ اصل این است که چنین معاوضه‌ای واقع نشده لذا عمومات بر عمومشان باقی‌اند و دلالت می‌کنند بیع صحیح و لازم است و مشتری حق فسخ و خیار ندارد.

قلت: مرحوم شیخ انصاری در جواب می‌فرمایند باید بررسی کنیم أدله خیار چه چیزی را تخصیص زده و خارج می‌کنند. به عبارت دیگر سبب تحقق خیار عدم مطابقت مبیع مذکور در عقد (خانه سالم) با مبیع خارجی (خانه ناقص) است. به عبارت دقیق‌تر:

سبب تحقق خیار برای مشتری، عدم وفاء بایع به عقد است یعنی بایع مبیع با اوصاف مورد نظر مشتری را تحویل ندهد.

پس در هر بیع صحیحی بایع مالک ثمن می‌شود إلا در جایی که بایع به عقد وفاء نکند و مبیع با اوصاف مورد معامله را به مشتری تحویل ندهد بلکه اوصاف تغییر کرده باشد، در این صورت بر مشتری پرداخت پول و وفاء به عقد واجب نیست، مخصص نمی‌گوید وقوع عقد بر مبیعی غیر از خانۀ ناقص خیار می‌آورد. (پس عمومات می‌گویند بر مشتری وفاء به عقد واجب است الا زمانی که بایع به عقد وفاء نکند که در این صورت بر مشتری هم وفاء به عقد واجب نیست.)

پس دو نکته تبیین شد:

نکته اول: سبب خیار مشتری (لازم نبودن عقد) عدم وفای بایع است، اگر شک داشتیم بایع وفای به عقد نموده یا نه؟ اصل عدم وفاء بایع است لذا مشتری هم خیار دارد. (الأصل موافق للأول یعنی اصلِ عدمِ وفاء بایع به عقد موافق با نکته اول و خیار مشتری است)

نکته دوم: سبب لزوم عقد، تحقق مقتضای عقد یعنی وفای بایع است، اگر شک داشتیم مقتضای عقد محقق شده یا نه؟ اصل عدم تحقق مقتضای عقد است لذا مشتری خیار دارد. (و مخالف للثانی یعنی اصل عدمِ تحققِ مقتضای عقد مخالف با نکته دوم و لزوم عقد است)

خلاصه مطلب اینکه محتوای أدله باب خیارات که مخصص عمومات هستند و سبب خیار برای مشتری می‌شوند یک امر عدمی است که عدم وفای بایع به عقد باشد نه یک امر وجودی یعنی وقوع عقد بر غیر مبیع خارجی (غیر مبیع ناقص) که مستشکل گفت.

مثلا إذا وقع العقد علی... ص280، س13

برای تبیین مطلب مثالی بیان می‌کنند: مشتری برای قربانی روز عید قربان عقد بیع بر گوسفندی واقع می‌کند با قید سمین و چاق بودن، بعد از معامله متوجه می‌شود که بایع وفای به عقد نکرده و گوسفند لاغر آورده، اینجا دو نکته داریم:

الف: عقد بر گوسفند چاق بسته شد. این یک مسأله و امر وجودی است.

ب: بایع به مقتضای عقد وفا نکرد. این یک مسأله و امر عدمی است.

با دقت در مطلب روشن است که آنچه برای مشتری خیار می‌آورد و به مشتری اجازه می‌دهد به بیع وفا نکند، وفا نکردن بایع به مقتضای عقد است که یک امر عدمی است نه اینکه سبب تحقق خیار، وقوع عقد بر گوسفند چاق باشد که یک امر وجودی است؛ زیرا روایات باب خیارات نمی‌گوید عقد بستن بر گوسفند چاق سبب جواز و ثبوت خیار برای مشتری است بلکه می‌گوید عدم وفاء بایع خیار می‌آورد، یعنی چون مبیعی که بایع تحویل داده با مبیع در عقد مطابق نیست می‌گوییم مشتری خیار دارد و این عدم انطباق همان اصلی است که از ابتدای بیان تحقیق خودمان در مسأله اشاره کردیم که اصل عدم تطابق بین مبیع مذکور در عقد با مبیع موجود در خارج است. و این اصل موافق با قول مشتری است لذا قول مشتری با قسم مقدم می‌شود.

به عبارت دیگر اصل این است که مشتری به حقش نرسیده است.

مرحوم علامه حلی هم مقصودشان همین بیان ما است که در تذکرة الفقهاء فرمودند اصل این است که مشتری مجبور نیست مبیعِ ناقصِ موجود را تملّک کند و تحویل بگیرد تا واجب باشد وفاء کند به عقد و پول را پرداخت نماید.

نعم ما فی المبسوط و السرائر ... ص281، س5

قائلین به قول اول به سه بیان ثابت کردند قول مشتری موافق است با 1. اصل و قاعده ید. 2. اصل عدم علم مشتری به نقص در مبیع. 3. اصل عدم وصول حق به مشتری، لذا گفتند مشتری منکر است و قولش با قسم مقدم می‌باشد. قائلین به قول دوم (تقدیم قول بایع) هر سه بیان را نقد کردند. مرحوم شیخ ابتدا از بیان سوم دفاع کردند و نقد وارد شده را پاسخ گفتند سپس نقد جامعی بر قول دوم وارد کردند و ثابت نمودند نه با اصول عملیه و نه با عمومات نمی‌توان قول دوم را اثبات نمود، حال در اینجا به بررسی بیان اول و دوم و نقد وارد بر آنها می‌پردازند:

نقد بیان اول قول اول:

اولین نکته‌ای که قائلین به تقدیم قول مشتری در نظریه اول (بیان اول) به آن تمسک کردند اصل شرعی و قاعده ید و سلطه مشتری بر ثمن بود که گفتند مشتری هنوز پول خانه را پرداخت نکرده شک داریم آیا پول ملک او است؟ قاعده ید می‌گوید ملک خودش می‌باشد که موافق قول مشتری است و او منکر خواهد بود.

در مورد این کلام هم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال به قاعده ید از جهتی مناسب نیست زیرا عند الشک در لزوم یا جواز معامله، أصالة اللزوم جاری است نه أصالة الجواز، لذا بعد از صحت معامله اگر شک کردیم که ثمن خانۀ ناقص ملک مشتری است یا بایع، أصالة اللزوم می‌گوید معامله لازم شده و ثمن از آن بایع است و مشتری خیار ندارد.

البته تبیین و بررسی بیشتر مسأله در باب خیارات خواهد آمد.

از مباحث صورت اول (ادعای مشتری مبنی بر تغییر به نقیصه) فقط بررسی بیان دوم (أصالة عدم علم المشتری بتغیّر المبیع) باقی مانده که بعد از آن وارد صورت دوم (ادعای بایع مبنی بر تغییر به زیاده) خواهیم شد.

جلسه پنجاه و هفتم (یکشنبه، 97.10.02) بسمه تعالی

و أما دعوی ورود أصالة ... ص281، س9

قول اول گفت هرگاه مشتری ادعا می‌کند تغییر به نقیصه را در مبیعی که قبلا مشاهده کرده، قول او با قسم مقدم است زیرا قول مشتری موافق با اصل و منکر است نه مدعی. مرحوم شیخ هم در صدد تثبیت همین قول اول و اثبات خیار برای مشتری هستند. به عنوان آخرین نکته در این صورت اول که مشتری ادعای تغییر به نقصیه دارد بیان دوم قول اول را بررسی می‌کنند.

دفاع از بیان دوم قول اول:

قائلین به تقدیم قول مشتری فرمودند[2] قول مشتری موافق با اصل است لذا منکر است و با قسم قولش مقدم می‌شود. بیان دوم در موافقت قول مشتری با اصل، تمسک به أصالة عدم علم المشتری (و أصالة عدم رضا المشتری) بتغیّر المبیع بود که بر اساس آن به مشتری خیار فسخ دادند.

قائلین به قول دوم اشکال کردند که اصلِ عدمِ علمِ مشتری به تغییر، مسبَّب است از شک در تغییر مبیع، و اصل سببی مقدم است بر اصل مسببی. توضیح مطلب: وقتی در ناحیه سبب شک داریم که تغییر در مبیع اتفاق افتاده یا نه؟ أصالة عدم التغییر می‌گوید مبیع تغییر نکرده دیگر نوبت به إجراء اصل عدم علم مشتری به تغییر نمی‌رسد، زیرا اصل عدم تغییر می‌گوید اصلا تغییری اتفاق نیافتاده که مشتری به آن عالم باشد یا جاهل باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استدلال باطل است و دو اشکال به اصل عدم تغییر در اینجا وارد است:

اشکال اول: دلیل أخص از مدعا است.

شما ادعا کردید همیشه اصل سببی عدم التغییر جاری است و قول بایع مقدم است لذا نوبت به أصل مسببی عدم علم مشتری به تغییر نمی‌رسد، اما دلیلتان بعض موارد را شامل نمی‌شود و به تعبیر مرحوم شهیدی در هدایة الطالب دلیل أخص از مدعا است و شامل بعض موارد نمی‌شود. توضیح مطلب: اگر قبل از مشاهدۀ مبیع، به هر جهتی متبایعین علم داشتند خانه، سالم و گوسفند چاق است، الآن هم که علم دارند خانه ناقص و گوسفند لاغر است، اما شک داریم زمان مشاهده، مبیع سالم و چاق بوده یا لاغر بوده، یعنی شک داریم تغییر قبل از مشاهده اتفاق افتاده یا بعد از مشاهده؟ أصالة تأخر التغیّر (الحادث) می‌گوید تغییر یک امر حادث است و اصل این است که بعد از مشاهده اتفاق افتاده است. اگر تغییر بعد مشاهده باشد می‌شود موافق قول مشتری لذا قول مشتری مقدم است و حق خیار خواهد داشت.

پس اصل سببیِ عدم تغییر لا اقل در مواردی که قبل از مشاهده بتوان تصویر کرد یقین به وجود صفتِ مورد نزاع (چاقی گوسفند) را، جاری نیست و نمی‌تواند سبب لزوم عقد و عدم خیار مشتری گردد. *

اشکال دوم: اصل مثبت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائل به قول دوم گفت الآن گوسفند چاق نیست، شک داریم تغییری نسبت به قبل (نسبت به زمان مشاهده) پیدا کرده یا نه؟ أصالة عدم الحادث (أصالة عدم التغییر) یک اصل عدمی است که می‌گوید اصل این است که تغییر نکرده یعنی گوسفند قبلا هم چاق نبوده، قول دوم باید بگوید پس به حکم عقل گوسفند در زمان مشاهده لاغر بوده که بشود موافق قول بایع لکن اصل مثبت است (گوسفند چاق نبوده پس لاغر بوده است).

اصل عدم وقوعِ عقد بر گوسفند چاق که قول دوم می‌گوید یکی از مصادیق اصول عدمیة است مانند اصل عدم حادث و اصل عدم تغییر و این اصول وقتی عدم و نبودِ یک چیزی را بیان کردند نمی‌توانند ضد آن را ثابت کنند. وقتی با اصل عدمی ثابت کردید چاق نبوده نمی‌توانید بگویید پس لاغر بوده است چون اصل مثبت است. **

هذا کله مع دعوی المشتری ... ص282، س7

در ابتدای فرع اول گفته شد اختلاف در اصل اینکه تغییری در مبیع نسبت به مشاهده سابق اتفاق افتاده یا نه دو صورت دارد:

1. مشتری ادعا می‌کند مبیع نسبت به زمان مشاهده تغییر کرده و ناقص شده است.

2. بایع ادعا می‌کند مبیع نسبت به زمان مشاهده تغییر کرده و زیاد شده است.

تا اینجا مباحث صورت اول تمام شد.

صورت دوم: بایع مدعی تغییر به زیاده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در صورت اول گفتیم اصل عدم تطابق مبیع موجود با مبیع مذکور در عقد بود و این مبنا در صورت اول به نفع مشتری جاری شد و نتیحه‌اش حق خیار برای مشتری بود، در این صورت هم همین اصل را جاری می‌کنیم و نتیجه‌اش به نفع بایع خواهد بود. به این بیان که بایع ادعا می‌کند یک ماه قبل که گوسفند را به مشتری نشان داده، گوسفند باردار نبوده اما الآن باردار است، و بناء عقد بر همان مشاهده یک ماه قبل بوده لذا بایع ضرر کرده و حق فسخ دارد، مشتری می‌گوید یک ماه قبل هم باردار بوده لذا مبیع تغییر نکرده و معامله لازم است.

شیخ می‌فرمایند اینجا شک داریم آیا مبیع مذکور در عقد با مبیع موجود در خارج تطابق دارد یا خیر، اصل عدم تطابق است یعنی این گوسفند همان گوسفند یک ماه قبل نیست لذا بایع برای جبران ضررش خیار دارد.

به عبارت دیگر شک داریم آیا بایع به حقش رسیده است تا بیع لازم شود، اصل عدم وصول بایع است به حقش یعنی بیع جائز است و بایع حق خیار دارد، در نتیجه وقتی بایع به حقش (پول گوسفند باردار) نرسیده بر او لازم نیست وفاء کند به عقد و گوسفند را تحویل دهد.

خلاصه فرع اول:

در بیع با مشاهده سابق اگر مشتری ادعای نقصان در مبیع نسبت به زمان مشاهده را دارد قول او مقدم است به جهت اینکه اصل عدم تطابق بین مبیع موجود با مبیع مذکور در عقد است یا به عبارت دیگر اصل این است که بایع حق مشتری را پرداخت نکرده تا بر مشتری وفاء به عقد لازم شود و یا اصل عدم وصول حق مشتری است به او و یا اصل عدم وفاء بایع به عقد است.

همچنین اگر بایع ادعای زیاده در مبیع را دارد حق با اوست زیرا اصل عدم تطابق مبیع موجود با مذکور در عقد است و اصل عدم وصول حق بایع از ثمن است لذا جریان اصول مذکوره در طرف بایع و مشتری یکسان است.

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب ج1، ص208 این اشکال اول را با بیان استصحاب قهقرائی توضیح می‌دهند. نسبت به استصحاب قهقرائی در جلسه 52 و صفحه 98 جزوه تحقیق داده شد.

** در دفاع از مستدل اشکال نشود که میگوییم الآن یقین دارم گوسفند لاغر است، شک دارم زمان مشاهده هم لاغر بوده یا نه، اصل عدم تغییر می‌گوید تغییر نکرده و لاغر بوده و این بیان هم موافق قول بایع هم اصل مثبت نیست. جواب این است که اصل مورد نظر مستدل یک اصل عدمی است یعنی عدم تغییر و این هم منطبق است بر عدم چاقی نه وجود لاغری).

جلسه پنجاه و هشتم (دوشنبه، 97.10.03) بسمه تعالی

الثانی: لو اتفقا علی التغیّر... ص283

سومین مطلب از مسأله ششم در اختلاف متبایعین بود که ضمن دو فرع بررسی می‌کنند، فرع اول اختلاف در اصل تغییر بود که گذشت.

فرع دوم: یک اتفاق نظر و یک اختلاف

موضوع فرع دوم این است که متبایعین هر دو بر یک نکته اتفاق نظر و در یک نکته اختلاف نظر دارند. در فرع دوم دو مطلب است:

1ـ اتفاق نظر در تغییر و اختلاف در تقدیم و تأخیر نسبت به زمان عقد. 2ـ اتفاق نظر در تلف و اختلاف در تقدیم و تأخیر.

مطلب اول: اتفاق نظر در تغییر و اختلاف در تقدیم و تأخیر

متبایعین اتفاق نظر دارند نسبت به کیفیت مبیع در زمان مشاهده و همچنین اتفاق نظر دارند نسبت به تغییر مبیع در وضعیت فعلی، اما اختلافشان در تقدّم و تأخّر وضعیت فعلی نسبت به زمان عقد بیع است. این فرع هم مانند فرع اول دو صورت دارد:

صورت اول: مشتری مدعی تغییر به نقیصه

متبایعین بر اساس رؤیت سابق مبیعی را معامله کرده‌اند، هر دو قبول دارند یک تغییر در این مبیع اتفاق افتاده لکن مشتری می‌گوید تغییر قبل از بیع و نزد بایع محقق شده و بایع می‌گوید تغییر بعد از بیع و نزد مشتری محقق شده است.

مثال: دوشنبه گوسفند را مشاهده کرده و هر دو قبول دارند چاق بوده، چهارشنبه بنابر رؤیت سابق بیع انجام شد، پنجشنبه مشتری متوجه می‌شود گوسفند لاغر است، پس هر دو قبول دارند زمان مشاهده گوسفند چاق بوده و الآن لاغر است اما اختلاف در این است که:

مشتری می‌گوید لاغری قبل بیع (سه‌شنبه) اتفاق افتاده، مبیع موجود با آنچه قبلا دیده متفاوت است لذا مشتری خیار دارد بیع لازم نیست.

بایع می‌گوید لاغری بعد بیع (پنج‌شنبه) و بعد تحویل به مشتری اتفاق افتاده لذا مشتری خیار ندارد و بیع لازم است.

مرحوم شیخ سه مرحله در بیان حکم این صورت دارند:

مرحله اول: به نفع هر کدام از متبایعین اصلی جاری است و تعارضا تساقطا. *

اصل به نفع مشتری: اصالة عدم تقدم البیع

این اصل می‌گوید هر گاه شک کردی بیع مقدم بر نقصان بوده یا نه اصل این است که بیع مقدم بر نقصان نبوده، یعنی اول نقصان اتفاق افتاده بعد بیع محقق شده، پس بایع مبیع ناقص به مشتری داده لذا بیع لازم نیست و مشتری خیار دارد زیرا مشتری به حقش نرسیده.

اصل به نفع بایع: أصالة عدم تقدم التغییر

این اصل می‌گوید هر گاه شک کردی تغییر به نقصان قبل از بیع بوده یا نه، اصل این است که تغییر مقدم نشده است یعنی اول بیع اتفاق افتاده سپس نزد مشتری مبیع تغییر کرده لذا بایع ضامن نیست و مشتری هم حق خیار ندارد.

مشکل در این مرحله آن است که این دو اصل تعارض و تساقط می‌کنند.

مرحله دوم: اشکال به هر یک از دو اصل

می‌فرمایند هر یک از دو اصل (عدم تقدم البیع و عدم تقدم التغییر) بازگشتشان به یک استصحاب است به این بیان که:

اصل طرف مشتری أصالة عدم تقدم البیع بود، این اصل در قالب استصحاب چنین تبیین می‌شود که یقین داریم این گوسفند زمان یک ماهگی‌اش چاق نبود، نسبت به زمان بیع شک داریم، استصحاب می‌کنیم عدم چاقی را در زمان بیع، و این ثابت می‌کند قبل از بیع تغییر به نقیصه اتفاق افتاده و مشتری ضرر کرده لذا خیار تخلف وصف دارد.

اصل طرف بایع هم أصالة عدم تقدم التغییر بود که در قالب استصحاب چنین تبیین می‌شود که یقین داریم در حین مشاهده گوسفند چاق بوده نسبت به زمان بیع شک داریم، استصحاب می‌کنیم چاقی گوسفند را و این ثابت می‌کند تغییر به نقیصه بعد از بیع اتفاق افتاده و مشتری زمان بیع ضرر نکرده لذا حق خیار ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند هیچ یک از این دو اصل نه می‌تواند به نفع بایع لزوم بیع و عدم خیار مشتری را ثابت کند و نه می‌تواند به نفع مشتری جواز بیع و وجود خیار را ثابت کند. به این دلیل که در صفحه 280 در "قلت" مرحوم شیخ یک معیار ارائه دادند برای سبب لزوم و جواز در عقد و فرمودند اگر بایع به عقد وفاء کرده باشد و آنچه بر عهده‌اش بوده را تحویل داده، بیع لازم است و مشتری خیار ندارد و اگر بایع وفاء نکرد بیع جایز است و مشتری خیار دارد.

حال می‌فرمایند: أصالة بقاء السمن لایثبت وصول السمین، یعنی استصحاب بقاء چاقی نمی‌تواند به نفع بایع لزوم بیع را ثابت کند زیرا اصل مثبت است. توضیح مطلب: بایع با استصحاب ثابت کرد گوسفند در حال بیع چاق بوده است پس بایع به بیع وفاء کرده است. شما وفاء بایع به بیع را با اصل مثبت و لازمه عقلی ثابت کردید.

کما أن أصالة عدم وقوع البیع حال السمن لاینفیه، یعنی استصحاب عدم چاقی در حال بیع نمی‌تواند به نفع مشتری جواز بیع و خیار را ثابت کند زیرا اصل مثبت است. توضیح مطلب: مشتری با استصحاب ثابت کرد گوسفند در حال بیع چاق نبوده پس بایع به بیع وفاء نکرده است. شما عدم وفاء بایع به بیع را با اصل مثلت و لازمه عقلی ثابت کردید.

مرحله سوم: جریان اصل عدم وصول حق مشتری

می‌فرمایند اصلی که در محل بحث جاری می‌شود این است که شک داریم مشتری با گرفتن گوسفند لاغر به حق خود رسیده؟ اصل این است که مشتری به حقش نرسیده، قول مشتری موافق با این اصل و منکر است و قولش با قسم مقدم است و خیار خواهد داشت.

نتیجه اینکه در ادعای تغییر به نقیصه هم در صورت اول فرع قبل که اختلاف در اصل تغییر بود و هم در صورت اول این فرع، می‌گوییم اصل عدم وصول حق مشتری به او است لذا مشتری خیار دارد. **

البته بین این دو صورت مذکور تفاوتی وجود دارد که در فرع قبل اختلاف در اصل تغییر بود لذا شک داشتیم اصلا حق مشتری به گوسفند چاق تعلق گرفته یا نه؟ گفتیم اصل عدم وصول حق به مشتری است اما در این فرع یقین داریم حق مشتری گوسفند چاق است اما شک داریم این حقِ یقینی به مشتری رسیده یا نه می‌گوییم اصل عدم وصول حق به مشتری است.

زیرا اختلاف در این بود که بایع می‌گفت حق مشتری همین گوسفند لاغر است و مشتری می‌گفت حق من گوسفند چاق است، چون در اصل صفت حق، شک داشتیم گفتیم اصل عدم وصول حق مشتری به او است اما در اینجا اصل حق ثابت است و هر دو اتفاق نظر دارند حق مشتری گوسفند چاق است اما شک داریم این حق معلوم و یقینی، به مشتری رسیده و بعد از آن ناقص شده یا نرسیده، لذا اصل می‌گوید حق معلوم، به مشتری نرسیده است.

خلاصه اینکه در هر دو فرع در ادعای مشتری به نقیصه اصل، عدم لزوم بیع و تقدیم قول مشتری است.

و من ذلک یعلم الکلام ... ص284، س1

صورت دوم: بایع مدعی تغییر به زیاده

قبل از بیان مطلب به یک مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی: مدت حمل در حیوانات

طول مدت حمل در حیوانات متفاوت است. بیشترین مدت حمل در فیل هندی با حدود دو سال است. مدت حمل در گاو حدود نه ماه و در شتر حدود یک سال و در گوسفند حدود پنج ماه می‌باشد.

بایع و مشتری اتفاق نظر دارند گوسفند یک ماه قبل و حین المشاهده باردار نبوده، و چندی بعد از بیع باردار است. اختلاف نظر در این است که مشتری می‌گوید حمل بعد از بیع اتفاق افتاده لذا ملک مشتری است و بیع لازم است و بایع مدعی است حمل قبل از بیع اتفاق افتاده لذا ملک بایع است و بیع جایز است و بایع حق خیار دارد. اینجا هم می‌فرمایند شک داریم آیا بایع به حقش (پول گوسفند باردار) رسیده که معامله لازم باشد یا نه؟ اصل عدم وصول بایع است به حقش لذا بیع جایز است و بایع خیار دارد.

فافهم و تدبّر فإن المقام لایخلو عن إشکال و إشتباه

مرحوم شیخ امر به دقت و تدبر می‌کنند و استدلال نهایی را واگذار می‌کنند به تأمل و تحقیق بیشتر.

مرحوم کلانتر در یازدهمین جلد از شرحشان بر مکاسب ذیل این عبارت می‌فرمایند: لعل الامر بالتفهم و التدبر فی محله جدا، لأن مطالب الفرعین کما عرفت أیها الطالب الذکی فی مطاوی الشروح من أصعب المطالب العلمیة التی مرت علیک فی (المکاسب) من البدایة إلى هذا المقام. و لعمر الحق لقد اتعبنی الفرعان، و اخذا من وقتی فی اللیل و النهار أکثر من ساعات و أیام. المکاسب (محشی) ج11، ص378.

تحقیق:

* مرحوم امام به مطرح کردن ادعای تعارض اشکال دارند. مراجعه کنید به کتاب البیع، ج3، ص501 عبارت یک خطی ایشان را بیاورید.

** مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص425 و مرحوم امام در کتاب البیع، ج3، ص501 به تقدیم قول مشتری اشکال دارند.

جلسه پنجاه و نهم (سه‌شنبه، 97.10.04) بسمه تعالی

و لو وجد المبیع تالفا بعد القبض... ص284، س5

به آخرین نکته از مسأله ششم و مبحث بیع بر اساس رؤیت سابق رسیدیم. فرع دوم یک اتفاق نظر و یک اختلاف نظر بین متبایعین بود که دو مطلب در آن بررسی می‌شود، مطلب اول اتفاق نظر در تغییر و اختلاف در تقدیم و تأخیر نسبت به زمان عقد بود که گذشت.

مطلب دوم: اتفاق در تلف و اختلاف در تقدیم و تأخیر

متبایعین اتفاق نظر دارند زمان مشاهده مبیع سالم بوده همچنین اتفاق نظر دارند الآن یعنی بعد از بیع و قبض، مبیع تلف شده، لکن اختلاف در این است که مشتری می‌گوید تلف قبل از قبض و تحویل مبیع بوده لذا بایع ضامن است و مشتری برای جبرانِ خسارت، خیار دارد و بایع می‌گوید تلف بعد از بیع و تحویل مبیع و در دست مشتری بوده لذا بیع لازم شده است. *

مثال: مانند مبیعی که تحویل و قبض در آن با تخلیة باشد یعنی بایع مانع برای دسترسی مشتری به مبیع را برداشته و طبیعتا مشتری می‌تواند مبیع را در اختیار بگیرد. **

توضیح مثال: بایع بیست شترش را که در حصاری در دشت محصور هستند به مشتری نشان می‌دهد و می‌بینند که شترها سالم‌اند، یک هفته بعد در منزلشان و بدون مشاهدۀ مجدد آنها را به مشتری می‌فروشد، و کلید حصار را تحویل می‌دهد، مشتری روز بعد از تحویل می‌رود سراغ آنها و می‌بیند تلف شده‌اند، پس اتفاق نظر دارند شترها زمان مشاهده زنده بودند، الآن هم تلف شده‌اند، لکن مشتری می‌گوید تلف قبل بیع بوده لذا بایع ضامن است و مشتری خیار دارد، بایع می‌گوید تلف بعد بیع و قبض و در ملک مشتری بوده. وظیفه چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند حق با مشتری است زیرا دو اصل به نفع مشتری جاری است که البته یکی اصل سببی و دیگری مسببی است.

اما اصل مسببی: أصالة بقاء ملک المشتری علی الثمن

یقین داریم قبل از بیع مشتری مالک ثمن بود، شک داریم بعد از بیع همچنان مالک ثمن هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم همچنان مشتری مالک ثمن است و به بایع منتقل نشده است. البته نیاز به این اصل نیست و یک اصل سببی به نفع مشتری جاری است.

اما اصل سببی: أصالة عدم تأثیر البیع

شک در بقاء ملک مشتری بر ثمن، مسبَّب است از شک در تأثیر بیع، یعنی اگر شک داریم مشتری همچنان مالک ثمن هست یا نه؟ به این جهت است که شک داریم بیع مؤثر بوده یا نه؟ اگر بیع مؤثر بوده یعنی مشتری مالک ثمن نیست و اگر بیع مؤثر نبوده یعنی مشتری مالک ثمن هست، أصالة عدم تأثیر البیع می‌گوید اصل این است که بیعِ مؤثر در انتقال ملکیت محقق نشده.

و قد یتوهم جریان ... ص284، س8

توهّم: مرحوم شیخ فرمودند اصل، عدم تأثیر بیع است و این نوعی اصالة الفساد است که به نفع مشتری تمام می‌شود. مستشکل می‌گوید اینجا محل جریان أصالة الصحة فی فعل المسلم است. زیرا یکی از شرائط صحت عقد، وجود مبیع در خارج است، یقین داریم متبایعین عقد بیع جاری کرده‌اند شک داریم آیا مبیع در لحظه عقد وجود خارجی داشته یا تلف شده بوده، حمل فعل مسلمان بر صحت اقتضاء دارد بگوییم بیعِ مسلمان صحیح و با شرائطش محقق شده، یعنی لحظه بیع، مبیع (زنده) در خارج وجود داشته، لذا بایع مالک ثمن است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا قانون کلی در ملاک صحت عقد را بیان می‌کنند. این قانون چنانکه محقق اصفهانی[3] و مرحوم حاج آقا رضا همدانی[4] هم در حاشیه مکاسب می‌فرمایند آن است که در صورتی می‌توان یک بیع را صحیح دانست و اثر شرعی انتقال ملکیت را مترتب کرد که قابلیت توصیف به صحت و فساد را داشته باشد[5] اگر ثمن و مثمن در خارج وجود داشته باشد و بیع کردند می‌توانیم سؤال کنیم بیعشان صحیح بوده یا فاسد؟ بیعشان اثر شرعی انتقال ملکیت را داشته یا نه؟ و أصالة الصحة جاری کنیم بگوییم صحیح بوده.

اما اگر در واقع مثمن وجود نداشته و تملیکی اتفاق نیافتاده باشد، بیع، معدوم است و چیزی که معدوم است را عقلا نمی‌توان از صحت و فسادش سخن گفت و نمی‌توان أصالة الصحة جاری نمود و اثر شرعی انتقال ملکیت را نتیجه گرفت.

أصالة الصحة زمانی جاری می‌شود که اصل عقد محقق شده باشد، بگوییم شک داریم صحیح بوده یا فاسد، أصالة الصحة جاری کنیم. وجود مبیع رکن عقد است و شک در آن، شک در اصل تحقق عقد است، نه در تأثیر شرعی یا عرفی عقد که أصالة الصحة جاری کنیم. پس مبیع معدوم قابلیت بیع ندارد.

(لأن تملیک المعدوم...) بله اگر مثمن معدوم مطلق نباشد می‌توان آن را متصف به صحت و فساد نمود. مانند:

مورد اول: بیع سلف یا بیع گندمی که بعدا ثمر می‌دهد و معدوم است اما در لحظه عقد قصد تملیک ثمره عند الوجود را دارد، آن را بفروشد.

مورد دوم: بیع دین یا مصالحه بر دین. زید ماشین عمرو را که قیمی است یا برنج عمرو را که مثلی است تلف کرده، و به عمرو مدیون شده، عمرو به بکر می‌گوید بدل (مثل یا قیمت) که بر ذمه زید است را به شمای بکر فروختم یا مصالحه کردم به نصف قیمت آن.

در حالی که در محل بحث نه مبیع وجود خارجی دارد و نه قصد شده تحویل آن عند الوجود و نه قصد شده تملیک مثل یا قیمت آن.

و مجرّد إنشائه باللفظ لغو ... ص284، س13

اصل جواب مرحوم شیخ این است که می‌فرمایند شمای مستدل با إجراء أصالة الصحة فی فعل المسلم نتیجه گرفتید معامله صحیح و مبیع موجود بوده است. روشن است که زمانی فعل مسلم را باید حمل بر صحت نمود که در فعل او دو احتمال صحت و فساد باشد.

در محل بحث متبایعین در حین عقد یا عالم به تلف و عدم مبیع بوده‌اند و یا جاهل بوده اند:

اگر عالم بوده‌اند به اینکه مبیعی در کار نیست عمل آنان هم قبیح هم لغو و کالعدم است و إنشاء الفاظ عقد هم بی فائده و صوری است.

اگر جاهل به وجود مبیع بوده‌اند، از طرفی تملیک حقیقی اتفاق نیافتاده و از طرف دیگر صرف إنشاء الفاظ عقد هم اثری ندارد و قبیح هم نیست لذا اگر شک داریم آیا در لحظه عقد مبیع موجود بوده یا نه؟ با إجراء اصل بگوییم موجود نبوده موجب حمل فعل مسلم بر فعل فاسد و قبیح نیست که أصالة الصحة فی فعل المسلم جاری کنیم.

فافهم هذا مرحوم شیخ نقدی به کلام صاحب جواهر دارند ایشان در مسأله‌ای مشابه مسأله ما به أصالة الصحة تمسک کرده و از منتفی بودن آن غافل شده‌اند.

بیان مطلب: در مسأله رهن آقایان می‌فرمایند اگر زید (راهن) ماشینش را نزد عمرو (مرتهن) گرو گذاشته، بعد مدتی عمرو به زید اعتماد پیدا کرد و گفت که زید می‌تواند ماشینش را که نزد عمرو گرو هست، بفروشد، سپس دو اتفاق می‌افتد یکی اینکه عمرو به زید اطلاع می‌دهد که از اجازه‌اش برگشته، دوم اینکه زید هم ماشین را فروخته، حال اگر فروش ماشین قبل از ردّ إجازه بوده بیع صحیح است و اگر بعد از لحظه ردّ اجازه بوده بیع ماشین باطل است، به عبارت دیگر اگر ردّ إجازه قبل از بیع بوده فائده دارد و مانع بیع است اما اگر بعد از بیع بوده بی فائده و لغو است، صاحب جواهر فرموده شک داریم فعل مسلمان (رجوع مرتهن از اذن) صحیح بوده (قبل از بیع بوده) یا فاسد و لغو (و بعد از بیع) بوده، اصالة صحة الرجوع عن الإذن می‌گوید اصل این است که فعل مسلمان (رجوع عمرو مرتهن از اذن) صحیح و قبل از فروش بوده لذا بیع ماشین باطل است، پس نباید عمل مسلمان (مرتهن) را بر محمل فاسد حمل نمود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ایشان از همین کلامی که در نقد توهم بیان کردیم غافل شده‌اند زیرا اگر رجوع مرتهن (عمرو) بعد از فروش ماشین باشد چون از روی جهل بوده: اولا: رجوع بعد از بیع جهلا کار قبیحی نیست که لازم باشد عمل مسلمان را حمل بر صحت کنیم. ثانیا: رجوع او بلامحل است زیرا دیگر ماشینی نیست که از اذن خود رجوع کند پس رجوع از اذن هم اثری به حال مرتهن ندارد.

نعم لو تحققت قابلیة التأثیر ... ص285، س6

در پایان مرحوم شیخ می‌فرمایند گفتیم اول باید تحقق عقد، قابلیت عقلی و عرفی داشته باشد سپس از أصالة الصحة به عنوان یک حکم شرعی بحث کنیم. در ما نحن فیه قابلیت عقلی و عرفی نبود که نوبت به اصالة الصحة شرعی برسد اما اگر عقلا قابلیت تأثیرِ عقد باشد و عرف هم بگویند انتقال ملکیت اتفاق افتاده (مثل این موارد: 1. مبیع موجود را بدون ثمن موجود بفروشد. 2. خمر یا خنزیر را معامله کنند. 3. چیزی که شرعا در حکم تلف است را معامله کنند مانند شیءای که به دریا افتاده یا دزدیده شده. 4. میوه‌ای که لحظه عقد هنوز نرسیده به قصد تملیک در زمان رسیدن. 5. مورد اولی که در سطرهای قبل اشاره شد. 6. مورد دومی که در سطرهای قبل اشاره شد در مثال تلف ماشین یا برنج که دین را بفروشد یا مصالحه کند) در این صورت قابلیت توصیف به صحت و فساد محقق می‌شود لکن اگر شارع چنین بیعی را فاسد دانست و شک کردیم در اینکه این فعل مسلم صحیح و با شرئط شرعی بوده یا فاسد، أصالة الصحة جاری است.

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در بیان مطلب دوم و مناسبت آن با اصل بیع با رؤیت سابق نقد دارند. عبارتشان را بیاورید. حاشیه مکاسب، ج1، ص208.

** ظاهر عبارت مرحوم شیخ این است که مطلب دوم را مخصوص "فیما یکفی فی قبضه التخلیة" می‌دانند اما چنین نیست بلکه این عبارت برای ذکر مثال است چنانکه مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیه مکاسب، ص416 می‌فرمایند: تقییده بخصوص هذه الموارد، لعلّه لکونه أظهر الموارد الّتی یتحقّق... . عبارات سایر محشین از جمله مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب، ج1، ص208 را مراجعه نمایید.

جلسه شصتم (شنبه، 97.10.08)[6] بسمه تعالی

خلاصه مسأله ششم:

در مسأله ششم سه مطلب بررسی شد:

مطلب اول: فرمودند بیع با مشاهده سابق در مواردی صحیح است یکی جایی که مبیع با گذشت مقدار زمان مشخصی تغییر نمی‌کند مانند خانه در چند ماه، و جایی که احتمال تغییر هست اما استصحاب عدم تغییر جاری کند (در صورتی که اماره بر خلاف استصحاب نباشد).

مطلب دوم: در صورتی که بعد از عقد متوجه شدند اوصاف مشاهده شده قبل از عقد تخلف شده، فردی که ضرر کرده (مشتری در نقیصه و بایع در زیادة) خیار تخلف شرط دارد زیرا اوصاف مشاهده شده قبل از عقد مانند شرط ضمن عقد (شرط ارتکازی) هستند.

مطلب سوم: در صورت اختلاف بایع و مشتری در وجود اوصاف مشاهده شده، فرمودند دو فرع است:

فرع اول: اختلاف در اصل تغییر بود که دو صورت داشت: صورت اول: مشتری می‌گوید تغییر به نقیصه اتفاق افتاده، که قول مشتری مقدم است به جهت موافقت با أصالة عدم وصول حقه الیه. (منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود و خیار خواهد داشت). صورت دوم: بایع می‌گوید تغییر به زیادة افتاق افتاده، که قول بایع مقدم است به جهت موافقت با أصالة عدم وصول حقه الیه و خیار خواهد داشت.

فرع دوم: این فرع هم دو مطلب داشت: الف: اتفاق در اصل تغییر و اختلاف در زمان تحقق تغییر، که دو صورت بود:

صورت اول: مشتری می‌گوید اول تغییر اتفاق افتاده سپس بیع، لذا مشتری به حقش نرسیده و خیار دارد، اینجا قول مشتری مقدم است.

صورت دوم: بایه می‌گوید اول بیع اتفاق افتاده سپس تغییر، لذا بایع ضامن نیست و مشتری خیار ندارد.

ب: اتفاق در اصل تلف و اختلاف در زمان تحقق تلف، مشتری می‌گوید تلف قبل از بیع اتفاق افتاده، لذا بایع ضامن است و مشتری خیار دارد، بایع می‌گوید تلف بعد از بیع اتفاق افتاده و ضمانتی متوجه بایع نیست و مشتری خیار ندارد و بیع لازم است. اینجا قول مشتری مقدم است به جهت إجراء أصالة عدم تأثیر البیع، یقین داریم تا قبل از معامله، بیعی که سبب انتقال ملکیت شود محقق نشده بود شک داریم چنین بیعی محقق شد یا نه اصل عدم تأثیر و فساد بیع مذکور است. (إجراء أصالة الصحة فی فعل المسلم را هم نقد فرمودند).

مسألة: لابد من إختبار الطعم و... ص287

مسأله هفتم: آزمایش طعم، رنگ و بو

گفتیم ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مقدار مثمن) دوازده مسأله بیان می‌شود. مسأله هفتم، هشتم و نهم در یک نکته مشترک‌اند که مبیع چیزی است که معمولا کیفیتش قبل بیع توسط مشتری امتحان می‌شود. لکن در مسأله هفتم بحث از اصل لزوم آزمایش و در مسأله هشتم ابتیاع ما یفسده الإختبار و در مسأله نهم بیع مسک فی فأره است.

اما مسأله هفتم در مورد مثمنی است که طعم یا رنگ یا بوی آن یکی از ملاکهای اصلی خریدار است. مرحوم شیخ در مسأله هفتم دو مطلب بیان می‌کنند: 1. تحریر محل بحث، استدلال کلی بر مدعایشان و بیان اقسام اوصاف. 2. بررسی اقوال و ارائه نظریه نهایی.

مطلب اول: اختبار و رفع غرر

به همان دلیلی که گفتیم علم به مقدار کیل، وزن یا عدد مبیع لازم است علم به طعم، رنگ و بو در أشیائی که طعم، رنگ و بوی آنها سبب رغبت یا عدم رغبت مشتری می‌شود، لازم است و باید از سوی مشتری مورد امتحان و آزمایش قرار گیرد.

دلیل: مرحوم شیخ در شرط پنجم (ص 214 کتاب، جلسه 20، ص35 جزوه) فرمودند معیار در لزوم کیل یا وزن، صرف غرر نیست بلکه لزوم تقدیر و اندازه‌گیری به جهت تعبد به دلیل شرعی در خصوص آن مورد است لذا اگر در یک مورد غرری هم نباشد باز کیل و وزن لازم است به جهت نص خاص. در مقابل نظریه شیخ بسیاری معتقد بودند ملاک صرفا صدق غرر است.

مرحوم شیخ در اینجا می‌فرمایند دلیل بر لزوم اختبار رفع غرر است. پس اگر عدم اختبار موجب غرر شود اختبار لازم است و الا فلا.

مطلب دوم: بیان نظریه‌شان در سه مرحله

مرحوم شیخ نظریه‌شان را در سه مرحله (سه تفصیل) مطرح می‌کنند:

مرحله اول: تفصیل بین ما ینضبط و مالاینضبط

سؤال این است که آیا می‌توان جنسی را بدون اختبار معامله نمود یا به عبارت دیگر به توصیف بایع إکتفا نمود؟

جواب: می‌فرمایند أشیاء از جهت اوصاف دو قسم‌اند:

1ـ اوصافی که معمولا ثابت، منضبط و معین هستند مثل غلظت روغن زیتون یا سفت بودن پنیر.

2ـ اوصافی که منضبط نیستند، مثل بو (عطر)، طعم (شیرینی) یا رنگ (حنا) و ممکن است ذهنیت هر یک از متبایعین از آن متفاوت باشد.

در قسم اول صرف توصیف بایع کافی است و موجب رفع غرر است پس اختبار لازم نیست، اما در قسم دوم می‌فرمایند حتما باید با اختبار باشد، البته در خرید ده بسته مُشک اگر جنس همه یکی است آزمایش یک بسته از آنها کافی است. در این مرحله سه نکته دارند:

نکته اول: اختبار اوصاف یا طریق است یا موضوع

می‌فرمایند علت بررسی طعم، بو و رنگ اجناس دو قسم است:

قسم اول: إختبار بو، رنگ یا طعمِ مثل دِبس (شیره خرما) و روغن برای اطلاع از صحت و فساد است و طعم، رنگ یا بو موضوعیت ندارد.

قسم دوم: طعم، رنگ یا بو فراتر از صرف سلامت مبیع، برای بررسی کیفیت جنس است مثل زعفران، ادویه‌ها یا عطرها.

نکته دوم: اقوال فقهاء در مسأله

ـ مشهور: اطلاق کلامشان می‌گوید قسم اول اختبار لازم ندارد و با إخبار بایع از صحت مبیع، بیع صحیح است، حتی بدون توصیف بایع هم می‌توان بر اساس شرط ارتکازی (پیش فرض) سلامت مبیع معامله نمود، اما قسم دوم اختبار لازم دارد.

ـ مرحوم ابن ادریس: در قسم اول ابتدا مثل مشهور قائل به جواز بیع بدون اختبار شده‌اند و سپس عدم جواز را ترجیح داده و فرموده‌اند در هر صورت باید با إختبار معامله شود به دو دلیل:

دلیل اول: مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند رفع غرر و جهالت از مبیع دو گونه است:

الف: جنس غائب با توصیف معامله شود، بیع صحیح است و اگر بعد رؤیت متوجه تخلف وصف شد، خیار رؤیت ضررش را جبران می‌کند.

ب: مبیع، حاضر و بی‌نیاز از توصیف است، اینجا باید با اختبار دفع غرر نمود نه با ثبوت خیار بعد از بیع؛ ما نحن فیه از این قسم است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصود از اختبار رفع غرر است و اگر با توصیفِ سلامت توسط بایع، غرر مرتفع شود دیگر تفاوت گذاشتن بین مبیع حاضر و غائب تحکّم و کلام بدون دلیل است، پس وقتی هدف از بررسی رنگ، بو یا طعمِ مثلا زعفران، بررسی سلامت آن است، با إخبار بایع از صحت مبیع می‌توان بنا را بر سلامت جنس گذاشت و بیع صحیح است. بلکه بالاتر از این ادعا می‌کنیم اصلا نیار به توصیف بایع هم نیست زیرا سالم بودن مبیع از شروط ارتکازی و پیش فرض ثابت در تمام بیع‌ها است و اصلا نیازی به ذکر لفظی هم نیست و همین بناء عرفی که باید مبیع سالم باشد کافی است.

دلیل دوم: بعضی تمسک کرده‌اند به روایت محمد بن عیص که راوی از امام صادق 7چنین سؤال نموده که اگر چیزی بخریم که معمولا با چشیدن معامله می‌شود آیا لازم است قبل از شراء آن را چشید؟ حضرت می‌فرمایند: "فلیَذُقه"، صیغه امر ظهور در وجوب دارد، سپس حضرت می‌فرمایند هیچ‌گاه چیزی را که نمی‌خری، نچش. پس روایت می‌فرماید صرفا به ذکر اوصاف نمی‌توان اکتفا نمود. *

نقد دلیل دوم: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: امر عقیب حظر یا توهم حظر

یکی از مباحثی که ذیل بحث اوامر در اصول مطرح می‌شود مسأله امر عقیب حظر یا عقیب توهم حظر است.

امر عقیب (بعد از) حظر مانند آیه 5 سوره مائده "و إذا حللتم فاصطادوا" مثال عرفی: دکتر به فرد سرما خورده می‌گوید ترشی نخور، بعد از بهبودی و مراجعه بعدی به پزشک، دکتر می‌گوید ترشی بخور. امر عقیب توهم حظر هم چنین است که فرد سرما خورده توهم نموده که میوه‌های با طبیعت سرد مانند خیار مضرّ است، از دکتر سؤال می‌کند خیار هم نخورم؟ دکتر می‌گوید بخور.

مشهور اصولیان معتقدند در این دو مورد صیغه امر (بخور) ظهور در وجوب ندارد. در اصول فقه جلد اول در ابتدای بحث از ظهور صیغه امر در وجوب، تنبیه دوم ج1، ص67 می‌فرمایند امر عقیب الحظر فقط ظهور در ترخیص و جواز دارد نه وجوب و نه خصوص إباحة. مرحوم شیخ انصاری در فرائد الأصول، ج1، ص173 و 176 می‌فرماید امر عقیب حظر دال بر وجوب نیست.

می‌فرمایند "فلیَذُقه" امر عقیب توهم حظر و دال بر جواز است نه وجوب. راوی گمان می‌کند بیع "ما یُذاق" بدون چشیدن حرام است، حضرت می‌فرمایند مبیع را بچش. سپس می‌فرمایند چیزی که قصد خرید ندارد نباید بچشد زیرا تصرف بیجا در ملک دیگران است. **

تحقیق:

* سندا ضعیف است زیرا داود بن اسحاق حذّاء و محمد بن عیص توثیق ندارند. رجوع کنید به معجم رجال، ج8، ص99 و ج18، ص129.

** بعضی با ادعای امر عقیب توهم حظر با مرحوم شیخ انصاری همراه‌اند مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی اسرار المکاسب، ج 2، ص 393؛ مرحوم طباطبایی در ریاض المسائل، ج8، ص243؛ سید مجاهد در کتاب المناهل، ص293 و دیگران. اما مرحوم نراقی در مستند الشیعة فی أحکام الشریعة، ج14، ص350 می‌فرمایند: أمّا ضعف خبر ابن العیص سندا فعندنا غیر ضائر، و الأمر فیه و إن کان واردا فی معرض توهّم الحظر، و لکنّ الحقّ عندی إفادته الوجوب أیضا. مرحوم امام در کتاب البیع دلالت روایت را می‌پذیرند و فقط به سند آن اشکال می‌کنند. کتاب البیع ج3، ص513. عبارت دو خطی مرحوم امام را یادداشت کرده ارائه دهید.

جلسه شصت و یکم (یکشنبه، 97.10.09) بسمه تعالی

ثم إنه ربما نسب الخلاف ... ص289، س8

نکته سوم: بررسی عبارات بعض فقهاء

تا اینجا مرحوم شیخ به مشهور نسبت دادند معیار صحت بیع در مطعومات و مشمومات این است که اگر اختبار طعم، رنگ و بو به جهت کشف سلامت مبیع باشد اختبار آنها لازم نیست و می‌توان به إخبار بایع از سلامت مبیع اکتفاء کرد، و حتی می‌توان بدون توصیف بایع و بر اساس شرط ارتکازی (پیش فرض) بنابر أصالة السلامة گذاشت و معامله نمود، و اگر رنگ، بو و طعم موضوعیت داشته و مهم باشد بیع بدون اختبار و امتحان آنها باطل است.

سؤال: به عبارات تعدادی از فقهاء که مراجعه می‌کنیم خلاف این را می‌گویند و معیار دیگری را مطرح می‌کنند:

مرحوم شیخ مفید در مقنعة: معیار این است که اختبار و امتحانِ مبیع سبب فساد آن می‌شود یا نه؟ چیزهایی که طعم و بوی آنها مهم است مثل بعض روغن‌ها (روغن زیتون) عطر و شیرینی‌جات، اگر إختبار موجب فساد مبیع و بسته‌بندی نمی‌شود امتحان آنها لازم است و بدون اختبار بیع باطل است و متبایعین خیار دارند. (و اگر موجب فساد می‌شود مانند هندوانه توصیف بایع کافی است).

قاضی ابن برّاج: مطلقا اختبار لازم است و اگر بدون اختبار معامله شود مشتری خیار دارد.

به مرحوم سلّار، مرحوم أبی الصلاح حلبی و مرحوم ابن حمزه نسبت داده شده: همان معیار مرحوم شیخ مفید که اگر اختبار موجب فساد نمی‌شود مطلقا اختبار لازم است چه رنگ، بو و طعم موضوعیت داشته باشد چه طریق به کشف سلامت مبیع باشد. (اشاره به خیار ندارند)

به مرحوم شیخ مفید و مرحوم سلّار نسبت داده شده اگر اختبار موجب فساد مبیع می‌شود معامله آن به شرط صحت، صحیح است.

به شیخ طوسی و أبی الصلاح حلبی نسبت داده شده اگر اختبار مفسِد مبیع است، بیع‌اش بنابر شرط صحت یا برائت از عیوب صحیح است.

به مرحوم قاضی ابن براج نسبت داده شده اگر اختبار سبب فساد مبیع شود بیع جایز نیست إلا به شرط صحت یا برائت از عیوب.

علامه حلی در مختلف الشیعة بعد انتساب این عبارت به مرحوم قاضی ابن براج می‌فرمایند: عبارتشان ظهور دارد در اینکه بیع مثل هندوانه که با اختبار فاسد می‌شود جایز نیست إلا با یکی از این دو قید: 1. یا به شرط صحت مبیع معامله کنند. 2. یا به شرط برائت از عیوب.

علامه می‌فرمایند به نظر ما این دو قید مهم نیست و بیع صحیح است چه یکی از این دو قید باشد یا هیچکدام نباشد و بنابر صحت مبیع معامله کنند یا شرط و مطرح شود که در صورت معیوب بودن مبیع بایع ضامن نباشد.

مرحوم علامه می‌فرمایند قاضی ابن برّاج این دو قید را از کجا فرمودند، چنین چیزی که در عبارات فقهاء نیامده است. علامه می‌فرمایند منشأ توهم قاضی ابن برّاج عبارت شیخ مفید و شیخ طوسی است که فرموده‌اند: "بیع جایز است به شرط صحت یا بنابر شرط صحت" مرحوم قاضی گمان کرده‌اند که مقصود شیخین این است که بدون شرط صحت بیع جایز نیست" در حالی که عبارت شیخین می‌گوید بیع به همراه شرط صحت جایز و صحیح است، (در عبارات بالا دقت کنید) نمی‌فرمایند باید با شرط صحت معامله کنند بلکه می‌فرمایند اگر شرط صحت شد، اشکالی ندارد و بیع صحیح است. پس نفرمودند جوازِ بیع، مشروط به شرط صحت یا برائت از عیوب است. *

أقول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند علامه حلی به جهت همین برداشتشان از عبارت شیخین (شیخ مفید و شیخ طوسی) در کتاب قواعدشان هم فرموده‌اند مطرح کردن شرطِ صحت، در مبیعی که إختبار آن را فاسد می‌کند مانند هندوانه، اشکالی ندارد.

لکن انصاف این است که عبارت مرحوم شیخ طوسی در نهایة و دیگران مانند أبوالصلاح حلبی در کافی، عین عبارت شیخ مفید در مقنعة است و تمام عبارتِ نصف صفحه‌ای مقنعة را که مراجعه می‌کنیم روشن می‌شود برداشت قاضی ابن برّاج صحیح است و شیخ مفید و دیگران بر خلاف برداشت علامه حلی می‌فرمایند بیع مثل هندوانه فقط با شرط صحت (یا برائت از عیوب) صحیح است. **

و ظاهر الکل مرحوم شیخ انصاری بر می‌گردند به سؤال اصلی که این عبارات فقهاء می‌گوید معیار صحت بیع مطعومات و مشمومات این است که اختبار مفسِد مبیع هست مثل هندوانه یا نه؟ و مشهور فرمودند در جایی که مفسِد نیست باید إختبار کنند. چرا شمای شیخ انصاری در قول اول خلاف این را به مشهور نسبت دادید و فرمودید مشهور معیار صحت بیع مطعومات و مشمومات را این نکته می‌دانند که طعم، بو و رنگ طریق کشف سلامت است یا نه؟ اگر طریق کشف سلامت است نیاز به إختبار ندارد و إلا اختبار لازم است.

نتیجه اینکه مشهور می‌گویند اگر اختبار مفسِد مبیع نیست باید إختبار انجام شود و توصیف بایع کافی نیست چه رسد به اینکه شمای شیخ انصاری فرمودید بنابر أصالة الصحة و شرط ارتکازی، توصیف هم لازم نیست. دلیل این برداشت ما هم عباراتی است که ذکر شد هر چند مرحوم علامه حلی برداشت دیگری از کلام شیخین داشتند اما توضیح دادیم برداشت علامه حلی صحیح نیست.

فینبغی أن یکون کلامهم ... ص292، س6

جواب: این عبارت پاسخ به سؤال مفصل مذکور است.

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به سؤال می‌فرمایند با دقت در مجموعه کلمات فقهاء در ما نحن فیه روشن می‌شود که برداشت ما صحیح است و صاحبان آن عبارات و مشهور مثل ما قائل به تفصیل بین اوصاف منضبط و غیر منضبط هستند (در مقابل مرحوم ابن ادریس) به این دلیل که لزوم اختبار در کلام آنان مربوط به جنسی است که خصوصیت طعم و ریح در آن مما لاینضبط است. که ما هم قبول داریم.

و ظاهرا این لزوم اختبار در ما لاینضبط در اوصاف و طعم و ریحی است که موضوعیت در مبیع دارد نه اینکه صرفا طریق به شناخت سلامت جنس باشند، پس معیار حکم مشهور، انضباط و عدم انضباط است هرچند تصریح به لفظ منضبط و غیر منضبط نکرده‌اند.

إلّا أن تخصیصهم مرحوم شیخ ابتدا فرمودند ینبغی، یعنی سزاوار است کلام مشهور را حمل کنیم بر معیار انضباط و عدم انظباط، در این عبارت می‌فرمایند إلا اینکه اصلا در کلام خود فقهاء هم شاهد بر این برداشت هست نه اینکه ما کلامشان را حمل بر معنای خاصی کنیم. توضیح مطلب: فقهاء حکم لزوم اختبار را اختصاص دادند به مبیعی که اختبار فاسدش نکند (مانند روغن و شیره)، یعنی فرق گذاشتند بین مبیعی که اختبار فاسدش می‌کند با مبیعی که اختبار فاسدش نمی‌کند، خوب اوصافی که آزمایشِ آنها موجب فساد مبیع نمی‌شود عینا همان اوصافی هستند که برای کشف سلامت بررسی می‌شوند. اگر شیره را بو می‌کند فقط برای کشف سلامت آن است. حتی در مواردی که بررسی طعم، لون و ریح موجب فساد مبیع می‌شوند (مانند تخم مرغ) هم بررسی این اوصاف برای کشف سلامت مبیع است.

پس کلام مشهور هم به همان معیار انضباط و کشف سلامت برگشت.

مؤید این انتساب و برداشت از عبارات فقهاء هم عبارت قاضی ابن برّاج است که فرمودند فقط مشتری خیار دارد. زیرا اوصافی که طریق به سلامت هستند اگر بعد بیع کشف خلاف شد و فهمیدند شیره فاسد بوده طبیعتا مشتری حق خیار دارد نه بایع.

و کیف کان فإن کان ... ص292، س12

می‌فرمایند در هر صورت در برداشت از عبارات مذکور سه احتمال است:

1ـ اگر مقصودشان آن است که اختبار فقط در اوصاف ما لاینضبط لازم است. در این صورت کلامشان با کلام ما و مشهور یکی است.

2ـ اگر مانند مرحوم ابن ادریس در سرائر مقصودشان آن است که حتی در اوصافی که طریق به سلامت هستند هم اختبار لازم است. اشکال این کلام را در نقد کلام مرحوم ابن ادریس حلی اشاره کردیم.

3ـ اگر مقصودشان آن است که هرچند توصیف کفایت می‌کند از اختبار اما نمی‌توان بجای اختبار و یا توصیف بر اساس أصالة السلامة معامله نمود. اشکال این کلام هم آن است که خود فقهاء در مثالهایی که مطرح کردند ذکر اوصاف مربوط به سلامت را لازم ندانستند یعنی اعتماد می‌کردند به اصالة السلامة.

پس باز هم همان احتمال اول و برداشت ما صحیح خواهد بود.

تحقیق:

* اولا: نقل قول شیخ انصاری از عبارت علامه در متخلف مقداری تفاوت دارد، در ص291 مکاسب سطر2 عبارت صحیح در مختلف چنین است: إنما صار إلی هذا لإبهام عبارة الشیخین. ثانیا: مقصود از "جاز علی شرط الصحة أو بشرط الصحة" این است که در بعض عبارات مانند مقنعة شیخ مفید، نهایة شیخ طوسی و الکافی فی الفقه أبو الصلاح حلبی تعبیر "علی شرط الصحة" آمده و در بعضی عبارات مثل المراسم العلویة مرحوم سلّار "بشرط الصحة" آمده که تفنّن در عبارت است و سبب اختلاف در حکم نیست، ثالثا: علامه حلی فرمودند: شیخین (شیخ مفید و شیخ طوسی) گفته‌اند "جاز علی شرط الصحة أو بشرط الصحة" یعنی یکی از شیخین فرموده "علی شرط" و دیگری فرموده "بشرط". نقل علامه حلی اشکال دارد زیرا عبارت شیخین یکی است و تفاوتی ندارد. رابعا: مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص393 ذیل همین مطلب می‌فرمایند: "أقول عبّر بالأوّل المفید فی المقنعة و بالثّانی الشّیخ قدّس سرهما فی النّهایة". به کتب فقهاء با آدرس مذکور در پاورقی مکاسب مجمع الفکر مراجعه کنید، روشن می‌شود که این کلام علامه حلی و مرحوم شهیدی فی محله نیست.

** به مقنعة ص610، دو خط قبل از عنوان "باب المبایعة باشتراط الإسلاف‌" مراجعه کنید و بین علامه و شیخ انصاری قضاوت کنید.

سالگرد حماسه 9 دی

ضمن بزرگداشت حماسه عظیم و غرورآفرین 9 دی 88 باید توجه داشت مردم شریف ایران هیچ‌گاه در برابر تحریمها و عداوتهای دشمن، سر تسلیم فرود نیاورده و تا پای جان ایستادگی نموده است، اما توقع ایستادگی و تحمل بی‌تدبیری‌ها و ضعف نظارتهای دولت محترم و بعض مسؤلان ارشد کشور به خصوص در حوزه اقتصاد، توقعی بی‌جا و غیر عقلائی است، امیدواریم دولت محترم با اصلاح ضعفهای مدیریتی از شکل‌گیری فتنه‌ای دیگر با محوریت اقتصاد پیشگیری نموده، و ملت شریف ایران را از خلق حماسه‌ای دیگر بی‌نیاز نماید.

جلسه شصت و دوم (دوشنبه، 97.10.10) بسمه تعالی

و یمکن أن یقال ... ص293، س5

گفتیم مرحوم شیخ نظریه خودشان در بیع أشیائی که طعم، رنگ و بوی آنها مورد بررسی قرار می‌گیرد را در سه مرحله بیان می‌کنند، مرحله اول تفصیل بین ما ینضبط و ما لاینضبط بود، و نتیجه گرفتند أشیائی که اوصافشان منضبط، ثابت و مورد اطلاع افراد است مانند غلظت روغن، بررسی طعم، بو و رنگ آنها برای کشف سلامت است لذا در بیع آنها اختبار لازم نیست و حتی توصیف بایع هم لازم نیست و می‌توانند با أصالة السلامة معامله کنند، اما در أشیائی با اوصاف غیر منضبط و مورد اختلاف بین متبایعین، اختبار لازم است.

مرحله دوم: تفصیل بین رکن و غیر رکن

أشیائی که طعم، رنگ و بو در آنها مورد توجه و ملاحظه متبایعین است دو قسم‌اند:

قسم اول: اوصافی که رکن در مالیّت یک جنس هستند، اختبار در آنها لازم است.

قسم دوم: اوصافی که رکن در مالیّت مبیع نیستند، اختبار در آنها لازم نیست.

برای تبیین مطلب ابتدا می‌فرمایند در تفصیل و مرحله اول گفتیم اگر اوصاف طریق و نشانه کشف سلامت جنس باشد نیاز به اختبار نیست و أصالة السلامه می‌گوید بنا بگذار بر سلامت مبیع و معامله بدون اختبار صحیح است. اما در این مرحله می‌گوییم أصالة السلامة نمی‌تواند ما را از اختبار بی نیاز کند، و اصلا در محل بحث ما أصالة السلامة جاری نیست زیرا حجیت آن به طور مطلق نه با بناء عقلاء قابل اثبات است نه با دلیل شرعی:

بناء عقلاء نمی‌گوید هر جا شک در سلامت مبیع داشتی أصالة السلامة جاری کن و بنا بگذار بر سلامت مبیع، بلکه عقلاء در صورتی أصالة السلامه جاری می‌کنند که حالت سابقه‌ای داشته باشد، مثلا روز قبل از معامله یقین یا اطمینان به سلامت مبیع داشته الآن در لحظه عقد شک دارد آیا مبیع همچنان سالم است یا نه، استصحاب می‌کنند سلامت را، پس بناء عقلا مبتنی بر استصحاب و حالت سابقه است، در حالی که در محل بحث ما حالت سابقه‌ای نیست و مشتری تازه مبیع را دیده و می‌خواهد بدون اختبار معامله کند.

دلیل شرعی هم بر حجیت أصالة السلامة (غیر از استصحابی که توضیح دادیم) نداریم.

نتیجه اینکه در مرحله اول با تکیه بر أصالة السلامة گفتیم در اوصاف منضبط اختبار لازم نیست، حال که إجراء أصالة السلامه را در مانحن فیه نقد کردیم باید معیار بهتری در مسأله هفتم بیان کنیم، لذا می‌گوییم بررسی طعم، بو یا رنگ مبیع برای کشف عیوب احتمالی در مبیع است، که مشتری می‌خواهد بفهمد آیا مبیع سلامت از عیب خاصی دارد یا نه. سلامت از عیب خاص دو قسم است:

قسم اول: سلامت از عیب خاص، رکن در مالیتّ و قیمت‌گذاری است نزد مشتری و تمام انگیزه مشتری از خریدن این مبیع وجود سلامت از آن عیب است، عیوبی مانند بی‌رنگ بودن هندوانه، یا ضعف بوی گل در گلاب یا رقیق بودن طعم ترشی در سرکه و قره‌قروت، در این صورت باید احراز کند مبیع سالم از آن عیب خاص است تا بیع غرری نشود. احراز سلامت هم گفتیم با أصالة السلامه ممکن نیست بلکه سه راه دارد:

الف: با اختبار سلامت را احراز کند.

ب: با توصیف بایع سلامت را احراز کند.

ج: أمارة عرفی وجود داشته باشد بر احراز سلامت از آن عیب مثل معروف بودن کیفیت محصولات یک شرکت خاص.

قسم دوم: سلامت از عیب خاص نزد مشتری رکن در مالیت و قیمت‌گذاری نیست، یعنی اگر آن عیب در مبیع باشد باز هم مشتری آن را خریداری می‌کند، در این صورت معامله بدون اختبار هم صحیح است. مانند تیره بودن رنگ شیره نبات.

نعم، لمّا کان الإطلاق ... ص293، س16

سؤال: در قسم دوم که فرمودید اختبار لازم نیست اگر بدون آزمایش معامله کردند و کشف خلاف شد، کشف می‌کند از بطلان معامله یا خیار می‌آید؟

جواب: می‌فرمایند خیار ثابت است. دلیل ثبوت خیار هم این نیست که بنابر أصالة السلامة معامله شده بود لذا بیع صحیح بود و برای جبران خسارت خیار می‌آید؛ بلکه علت ثبوت خیار إطلاق بیع است که انصراف دارد به مبیع صحیح. چنانکه اطلاق بیع انصراف دارد به بیع نقد نه نسیه و اطلاق بیع در مثل خانه انصراف دارد به خانه‌ای که در اختیار مستأجر نیست (مسلوب المنفعة نیست).

به عبارت دیگر بعضی از عیوب اگر هم حین العقد شک داشت که مبیع چنین عیبی دارد یا نه، بدون اختبار هم معامله صحیح است زیرا رکن در معامله نیست و مستلزم غرر نمی‌باشد مانند اینکه جاریة با اینکه در سن حیض است، حائض نمی‌شود، هر چند این عیب سبب عدم حمل در زن می‌باشد اما چون معمولا انگیزه مشتری از خرید کنیز، باردار شدن او نیست لذا چنین بیعی صحیح است. اما اگر شک کند کنیز خنثی است یا چهارپایی که خریده قادر بر راه رفتن یا سواری دادن یا بارکشیدن نیست در این صورت بدون احراز سلامت نمی‌توان معامله نمود.

مؤید این تفصیل دوم هم عنوانی است که بعض فقها برای این مسأله انتخاب کرده‌اند که "ما کان المراد طعمه أو ریحه" باشد، یعنی انگیزه اصلی و رکن در مالیت طعم یا ریح باشد.

هذا و لکن الإنصاف ... ص294، س8

مرحله سوم: تفصیل بین وجود و عدم غرر

مرحوم شیخ می‌فرمایند انصاف این است که نه معیار اول (و تفاوت بین مبیع منضبط و غیر منضبط) راهکار حل مسأله و دارای دلیل شرعی روشنی است نه معیار دوم (و تفصیل بین رکن و غیر رکن در مالیت) بلکه نظریه پایانی در مسأله و انصاف این است که معیار لزوم و عدم لزومِ إختبار، وجود و عدم غرر است.

توضیح مطلب: خرید یک مبیع دو صورت دارد:

صورت اول: مشتری در زمان خرید، به اوصاف مبیع از قبیل رنگ، بو و طعم التفات و توجهی ندارد و معمولا مورد بررسی قرار نمی‌گیرد.

صورت دوم: مشتری در زمان خرید، التفات و توجه به رنگ، بو و طعم مبیع دارد، در این صورت دو حالت خواهد داشت:

حالت اول: به محض التفات، یقین یا اطمینان پیدا می‌کند صفت مورد نظرش در مبیع هست یا نیست، در این صورت تکلیف روشن است.

حالت اول: بعد از التفات شک دارد مبیع دارای اوصاف مورد نظر هست یا نه؟ در این حالت به هیچکدام از معیار های پیش گفته کاری نداریم بلکه چون مشتری در این بیعش احتمال غرر می‌دهد باید این غرر مرتفع شود و احراز کند که مبیع معیوب نیست بلکه سالم است، احراز سلامت هم چهار راه دارد:

الف: (راه اول): اختبار و آزمایش مبیع.

ب: اعتماد به توصیف بایع نسبت به مبیع. البته توصیف بایع دو قسم است:

قسم اول (راه دوم): اوصاف مبیع را بیان می‌کند و توضیح می‌دهد، که سبب رفع غرر می‌شود.

قسم دوم: عیبی بیان نمی‌کند و سکوت می‌کند، اگر عرف این سکوت را نوعی توصیفِ سلامت بشمار آورد برای صحت بیع کافی است.

سؤال: چگونه عرف سکوت بایع را توصیف سلامت می‌شمارد؟ جواب: به دو جهت:

جهت اول(راه سوم): انصراف بیعِ هر مبیعی به مبیع سالم.

جهت دوم (راه چهارم): بنا گذاشتن بر أصالة السلامة و شرط ارتکازی (و پیش فرض ذهنی متبایعین) بر سالم بودن هر مبیعی (البته نزد کسانی که جریان أصالة السلامة را در ما نحن فیه قبول داشته باشند)

نتیجه اینکه منشأ حکمِ لزوم یا عدم لزومِ اختبار، نه انضباط و عدم آن است، نه مفسِد بودن اختبار و عدم آن و نه رکنیت وصف در قیمت مبیع و عدم آن بلکه منشأ، وجود و عدم غرر است.

حال که معیار در صحت بیع مطعومات و مشمومات روشن شد می‌گوییم به یکی از راه‌های مذکور باید مشتری وثوق و اطمینان پیدا کند بیعش غرری نیست. پس اگر در بیع (هر مبیعی مثل ماشین یا) عبد شک کرد مثلا مبتلای به بیماری جذام هست یا نه باید به یکی از راه‌های مذکور وثوق و اطمینان پیدا کند به اینکه مبتلای به جذام نیست.

البته این معیار و تفصیل سوم هر چند خالی از وجه نیست و قابل پذیرش است اما مخالف با برداشتی است که از عبارات فقهاء ارائه دادیم که فرمودند زمانی اختبار واجب است که طعم، بو یا رنگ موضوعیت داشته باشد نه اینکه کاشف از سلامت مبیع باشد. *

تحقیق:

* مرحوم آخوند خراسانی در حاشیه مکاسب ص132 ضمن نقد مختصری به تفصیل سوم معتقدند این تفصیل (وجود و عدم غرر) مخالف با کلمات و عبارات اصحاب نیست. ایشان یک توضیح سه خطی دارند سپس می‌فرمایند: فلا یکون المستفاد من کلماتهم مخالفا لقاعدة نفى‌ الغرر، فتدبّر. توضیح سه خطی ایشان را یادداشت کرده و ارائه دهید.

[1]. روز قبل (دهم ربیع الثانی 1440ق) به مناسبت رحلت حضرت فاطمه معصومهE دروس سطوح عالی و خارج تعطیل بود.

[2]. در صفحه 95 جزوه، جلسه 51، و صفحه 275 گذشت.

[3]. حاشیة المکاسب، ج3، ص365.

[4]. حاشیه المکاسب، ص416.

[5]. به تعبیر مرحوم همدانی قدر جامع بین صحت و فساد در آن فرض شود یعنی "تملیکُ عینٍ بمال" محقق شده باشد

[6]. چهارشنبه به مناسبت رحلت کارگزار باوفای نظام عالم جلیل القدر مرحوم آیة الله سید محمود هاشمی شاهرودی حوزه‌های علمیه سراسر کشور تعطیل بود.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۵:۴۷

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله دوم تا پنجم

جلسه سی و سوم (شنبه، 97.08.26) بسمه تعالی

مسألة: لو أخبر البایع... ص240

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط پنجم از شرایط عوضین (علم به مقدار مثمن) دوازه مسأله بیان می‌کنند. مسأله اول گذشت و جلسه قبل خلاصه آن را اشاره کردیم.

مسأله دوم: کفایت إخبار بایع به مقدار مبیع

سؤال اصلی آن است که در مواردی که جنس باید با تقدیر (کیل، وزن یا عدد) معامله بشود، آیا می‌توان به إخبار و خبر دادن بایع از مقدار کیل یا وزن یا عدد مبیع اکتفا نمود که می‌گوید پیمانه یا وزن یا شمارش کرده‌ام یا باید در حضور مشتری دوباره اندازه‌گیری شود؟ در این مسأله مرحوم شیخ پنج نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: اعتماد به إخبار بایع از مقدار مبیع جایز است.

نسبت به اصل بحث می‌فرمایند در جواز اعتماد به خبر دادن بایع از مقدار مبیع دو دلیل داریم: 1. اجماع. 2. روایات.

سؤال: قبلا گذشت حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال کرده بود مشتری طعام مکیل را که در کیسه است با اندازه‌گیری و پیمانه معلوم خریده، فروشنده به مشتری گفته یک عِدل دیگر (یک کیسه مشابه آن) هم دارم، آن را هم از من بخر بدون نیاز به زحمت پیمانه کردن، داخل این کیسه هم به اندازه همان کیسه اول طعام هست، حکم این بیع چیست؟ حضرت فرمودند: "لایصلح (لایصحّ) إلا بکیل" نمی‌توان معامله کرد الا به کیل نمودن یعنی به گفته بایع اعتماد نیست و باید کیل نمود، با این روایت چه می‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند در همان صفحه 211 کتاب (جلسه نوزدهم جزوه) اشاره کردیم که: "أما الحکم بعدم تصدیق البایع فمحمولٌ علی شرائه سواءً زاد أو نقص" گفتیم علت حکمِ حضرت به عدم اعتماد به إخبار بایع آن است که گویا معامله می‌کنند و اهمیت نمی‌دهند از مقداری که بایع خبر داده کمتر باشد یا زیادتر، مخصوصا وقتی که به گفته بایع هم اطمینانی ندارد.

در واقع در آن روایت بایع از مقدار مبیع خبر نداده بلکه گفته این یکی هم مانند آن است که کیل کردیم، یعنی ممکن است کم یا زیادتر باشد، هر چند إخبار به مشابهتِ دو کیسه توسط بایع به داعی و انگیزه معامله بود اما به صرف اینکه بگوید این هم مانند آن است رفع غرر نمی‌شود بلکه باید به مقدار مبیع تصریح شود. در مباحث گذشته گفتیم علامه هم چنین برداشتی را تأیید می‌کنند.

پس صحیحه حلبی اشکال به مبنای مشهور در جواز اعتماد به إخبار بایع نیست.

نکته دوم: حصول ظن معتبر است.

آیا لازم است إخبار بایع طریق عرفی به مقدار مبیع باشد؟ به عبارت دیگر آیا لازم است از إخبار بایع برای مشتری عرفا ظن حاصل شود؟ می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال اول: بله حصول ظن معتبر است زیرا در غیر این صورت جهالت نسبت به مبیع محقق می‌شود که سبب بطلان بیع است.

احتمال دوم: فقهاء اعتبار إخبار بایع را مقید به حصول ظن یا عادل بودن مخبِر (بایع) نفرموده‌اند پس إخبار بایع مطلقا حجت است، ظن عرفی بیاورد یا نه.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این دو احتمال مبتنی بر دو مبنا است:

مبنای اول: در صفحه 214 (جلسه 20 جزوه) فرمودند دلیل بر وجوب تقدیر و اندازه‌گیری، تعبد به دستور شارع در لزوم تقدیر است نه نجات از غرر. پس اگر در محل بحث، غرر فعلی هم نباشد باز ملاکِ صحت معامله، تقدیر و اندازه گیری است، نه اعتماد محض به إخبار بایع. بنابر این مبنا (که مورد قبول شیخ است) باید بگوییم احتمال اول صحیح است و نمی‌توان بدون حصول ظن، به إخبار بایع اعتماد نمود.

مبنای دوم: ملاک در تقدیر و عدم تقدیر، وجود یا عدم غرر است، در اینجا اگر از إخبار بایع برای مشتری ظن به مقدار مبیع حاصل شد، دیگر غرر منتفی است و نیاز به اندازه گیری مجدد نیست، هر چند مقدار دقیق مبیع مجهول باشد. مهم نفی غرر است، پس احتمال دوم صحیح است که لازم نیست حتما ظن عرفی به مقدار مبیع داشته باشد بلکه همینکه غرر نباشد کافی است.

قائل به مبنای دوم می‌گوید فقهاء در بیعی که عین مبیع حاضر نیست (مثلا در انبار است) و صرفا به إخبار و توصیف بایع اعتماد می‌کند، فتوا به جواز بیع می‌دهند پس وقتی این اعتماد صحیح باشد به طریق اولی در ما نحن فیه که مبیع حاضر است و بایع از مقدار آن خبر می‌دهد باید فتوا به جواز داد، زیرا غرر منتفی است. حکم ما نحن فیه که کمتر از حکم بیع عین غائب نیست.

و علی کلّ تقدیر حکمنا ... ص241، س8

نکته سوم: کشف خلاف بعد بیع

مرحوم شیخ می‌فرمایند در هر صورت و بنابر هر مبنا که بگوییم معامله صحیح است، یعنی چه بگوییم ظن فعلی به مقدار پیدا کرده (مبنا و احتمال اول) لذا معامله صحیح است و چه بگوییم نبودن غرر کافی است و ظن عرفی به مقدار لازم نیست (مبنا و احتمال دوم) لذا معامله‌شان صحیح است، نکته سوم این است که اگر بعد از إخبار بایع کشف خلاف شد، مثلا بایع گفته بود در این کیسه پنجاه کیلو برج است و بعد معامله مشتری فهمید پنجاه کیلو نیست. مسأله دو صورت دارد: (زیاده و نقیصه)

صورت اول: اگر کشف خلاف به نقیصه باشد یعنی مشتری فهمید به جای 50 کیلو، 45 کیلو است، دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری مخیر است بین فسخ بیع و إمضاء آن. (اینکه بعد از امضاء چه می‌شود و بایع باقیمانده برنج را بدهد یا به همان مقدار پول را پس بدهد در مباحث خیار خواهد آمد)

احتمال دوم: محقق ثانی در جامع المقاصد احتمال بطلان این بیع را مطرح کرده‌اند. ایشان محل بحث را تشبیه کرده‌اند به اینکه بایع لباس از جنس کتان را به مشتری بفروشد و بعد مشتری متوجه بشود که جنسش پنبه است نه کتان که چنین معامله‌ای باطل است.

البته خود محقق ثانی این کلامشان را نقد کرده‌اند که در مثال کتان، حقیقت مبیع (جنس آن) عوض شده در حالی که در محل بحث صفت و وزن مبیع عوض شده نه حقیقت و جنس آن. پس تشبیه و قیاس این دو مورد مع الفارق است.

لکن یمکن أن یقال ... ص241، س15

مرحوم شیخ در مقام تقویت احتمال دوم و کلام محقق ثانی می‌فرمایند ممکن است بگوییم در محل بحث حقیقتا بین آنچه در عقد گفته شده (50 کیلو) و آنچه در خارج محقق شده (45 کیلو) تغایر وجود دارد و با مسأله فاقد و واجد (یعنی دارای) وصف متفاوت است.

فاقد و واجد وصف مانند کتابی که با وصف چاپ ایران معامله شده بعد بفهمد فاقد این وصف است یعنی چاپ عربستان است، در اینجا کتاب حقیقتا یکی است وصف (محل چاپ) تخلف شده است. *

اما جزء و کل مانند ماشین و یکی از أجزاء آن مثل صندلی، روشن است که ماشین (کل) حقیقتا با جزئش (صندلی) متفاوت است.

بنابراین در محل بحث ما کیسه 50 کیلویی کل است و 45 کیلو جزئی از آن است و از آنجا که جزء و کل حقیقتا متفاوت‌اند احتمال دوم یعنی بطلان در بیع محل بحث ثابت خواهد بود.

فتأمّل. فتأمل اشاره به نقد این ادعایشان دارند که تفاوت جزء و کل و 50 کیلو و 45 کیلو تفاوت حقیقی و ماهوی نیست. **

یعنی می‌فرمایند احتمال دوم صحیح نیست زیرا در ما نحن فیه تغایر در جنس وجود ندارد بلکه کم و زیادی از یک جنس است، لذا احتمال اول صحیح است که مشتری مخیر است بین فسخ بیع و إمضاء آن.

صورت دوم: مرحوم شیخ به حکم صورت کشف خلاف به زیاده تصریح نمی‌کنند اما از مطالبشان در نکته چهارم به دست می‌آید که در صورت کشف خلاف به زیاده معامله صحیح است و بایع حق خیار دارد.

تحقیق:

* مواردی داریم به خصوص از جانب وهابیت نسبت به چاپ بعض کتب تحریفاتی از سوی ناشر یا محقق صورت گرفته از جمله در چاپی از کتاب أساس البلاغة زمخشری که کتاب لغت است، در ماده قسم، در نسخه اصلی و متعارف در بازار به عنوان مثال می‌گوید: "و فی حدیث علی رضی الله عنه أنا قسیم النار" اما در یکی از چاپها این روایت حذف شده است.

** برای وجه فتأمل مراجعه کنید به هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب از مرحوم شهیدی، ج2، 384. در مقابل تفسیر مرحوم شهیدی از فتأمل، مرحوم خوانساری در الحاشیة الثانیة علی المکاسب، ص273 می‌فرمایند: "إشارة إلی دقة ما ذکره..." این دو را مقایسه کنید.

جلسه سی و چهارم (یکشنبه، 97.08.27) بسمه تعالی

ثم إنه قد عبّر فی القواعد ... ص242، س3

در مسأله دوم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم (علم به مقدار مثمن) بحث از اعتبار إخبار بایع بود، سه نکته از پنج نکته گذشت.

نکته چهارم: خیار مشتری چیست؟

در نکته سوم فرمودند اگر بعد از اعتماد مشتری به إخبار بایع از مقدار مبیع و انجام بیع، متوجه شد مقدار مبیع کمتر یا زیادتر از چیزی است که بایع خبر داده بود، مثلا کیسه پنجاه کیلویی برنج خریده بوده لکن متوجه شد پنج کیلو کمتر (نقیصه) یا بیشتر (زیادة) است، گفتیم در صورت نقیصه مشتری خیار دارد و در صورت زیادة بایع خیار دارد یعنی ذو الخیار می‌تواند بیع را فسخ کند و آنچه داده پس بگیرد یا بیع را إمضاء کند که البته کیفیت جبران خسارت بعد از إمضاء در مباحث خیار خواهد آمد. نکته چهارم بررسی عنوان و نام این خیار است تا روشن شود احکام کدام خیار در ما نحن فیه جاری است. قبل از بیان نکته چهارم یک مقدمه فقهی ذکر می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام خیار، تعریف خیار غبن

در مباحث خیارات خواهد آمد که در شمارش تعداد و اقسام خیارات بین فقهاء تفاوت است، بعضی مانند شهید اول اقسام خیار را چهارده قسم می‌شمارند که عبارت‌اند از: خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس. مرحوم شیخ انصاری تمام مباحث خیارات را در هفت قسم تبیین می‌فرمایند. *

مرحوم شیخ در مکاسب، ج5، ص157 در تعریف خیار غبن می‌فرمایند: و هو فی اصطلاح الفقهاء: تملیک ماله بما یزید على قیمته مع جهل الآخر. یعنی بایع واگذار کند جنسی را در مقابل پولی که بیش از قیمت جنس است بدون اطلاع مشتری.

سؤال: خیار مشتری (در صورت نقیصه) یا بایع (در صورت زیاده) در محل بحث کدام یک از اقسام خیار است؟

جواب: مرحوم علامه حلی در کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام فرموده‌اند: "تخیّر المغبون" باید بررسی کنیم ببینیم آیا مقصود ایشان خیار غبن است یا خیر؟ مرحوم شیخ انصاری به دو برداشت از این عبارت اشاره می‌کنند:

برداشت اول: مرحوم تستری صاحب مقابیس الأنوار به تبع محقق ثانی می‌فرمایند مقصود علامه خیار غبن است نه خیار تخلف وصف. ایشان دو مدعا و یک نتیجه‌گیری دارند:

مدعای اول: خیار تخلف وصف زمانی ثابت است که در متن عقد شرط کند مثلا گندم متصف به صفت دیم باشد، اگر بعد از بیع مشتری فهمید گندم دیم نیست، اصطلاحا گفته می‌شود تخلف وصف اتفاق افتاده که موجب اثبات خیار تخلف وصف برای مشتری است.

مدعای دوم: مقدار کیل یا وزن به عنوان صفت مبیع در متن عقد بیان نمی‌شود بلکه مربوط به صحبت‌های قبل عقد است، لذا چون به عنوان صفت در متن عقد بیان نشده پس تخلف آن یعنی اگر مثلا بجای 50 کیلو 45 کیلو باشد، موجب اثبات خیار تخلف وصف نخواهد شد، بلکه هر کدام از متبایعین که متحمل غرر یا غبن شده است خیار غبن خواهد داشت.

نتیجه: می‌فرمایند محل بحث ما (کشف خلاف به نقیصه یا زیاده) مصداق خیار تخلف (وصف یا جزء) نیست.

و یدفعه تصریح العلامة ... ص242، س8

برداشت دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود علامه حلی خیار غبن نیست. برای اثبات کلامشان برداشت اول را نقد می‌کنند:

نقد برداشت اول

اولا: مقصود علامه از تعبیر "تخیّر المغبون" در کتاب قواعد، خیار غبن نیست زیرا ایشان در همین بحث از کتاب تذکرة تصریح می‌کنند "و إن نقص رجع (مشتری) بالناقص" در این عبارت توجه علامه حلی به نقصان است و نقصان صفت است لذا مقصودشان بررسی تخلف وصف است، بله اگر مرحوم علامه فرموده بودند "لو ظهر الغبن" کلام مرحوم تستری صحیح بود.

ثانیا: اگر علامه حلی در کتاب قواعد فرموده‌اند "تخیّر المغبون" و تعبیر به غبن کرده‌اند مسامحه در تعبیر است و مقصودشان خیار غبن نیست بلکه خیار تخلف است چه تخلف وصف (مثل صفت دیم) چه تخلف جزء (مثل تخلف پنج کیلو در مثال ما). ایشان در بحث بیع صرف از کتاب قواعد تعبیر به غبن ندارند بلکه مطابق با برداشت ما فرموده‌اند اگر مبیع بر خلاف إخبار بایع بود مشتری خیار دارد، ظاهر این عبارت هم خیار تخلف است نه خیار غبن یعنی اگر مبیع بر خلاف توصیف بایع بود.

عجیب است از محقق ثانی که چرا معتقد به برداشت اول (خیار غبن) هستند با اینکه خودشان در جامع المقاصد در همین مسأله أخیره (بیع صرف) فرموده‌اند حکم تخلف إخبار بایع در بیع صرف مثل این مسأله معروف است که: "اگر مبیعی که أجزاء مساوی دارد را بفروشد به این عنوان که مثلا ده کیلو است، و مشتری بعد بیع بفهمد کمتر از آن است" خوب فقهاء در این مسأله معروف حکم به خیار تخلف می‌کنند (تخلف جزء یا وصف) نه خیار غبن پس چرا محقق ثانی خیار غبن را مطرح کرده‌اند.

جالب است که همین مسامحه را عینا شهید اول در لمعه مرتکب شده‌اند و در بحث خیار رؤیت تعبیر کرده‌اند به "تخیر المغبون". (علت چنین مسامحه‌ای هم آن است که در هر تخلفی چه تخلف وصف چه شرط نوعی غبن و ضرر وجود دارد)

ثالثا: مرحوم تستری در مدعای اولشان فرمودند خیار تخلف وصف زمانی است که صفت در متن عقد صریحا ذکر بشود اما در خارج تخلف شده و رعایت نشده باشد، به عبارت دیگر اگر وصف در متن عقد صریحا ذکر نشود، تخلف از آن و رعایت نکردن آن موجب خیار تخلف وصف نمی‌شود، این ادعا هم باطل است زیرا اوصاف اشیاء دو قسم است و در هر دو قسم خیار تخلف وصف مطرح است:

قسم اول: صفاتی که لازم نیست حتما در مبیع وجود داشته باشند یعنی بدون وجود آنها هم بیع صحیح است، مثل صفاتی که به اصل و حقیقت مبیع مربوط نمی‌شود مانند مشکی بودن جلد کتاب یا کاتب و خیاط بودن عبد، بله اگر چنین اوصافی در متن عقد ذکر و شرط شود، که فقط کتاب با جلد مشکی می‌خواهد، و بایع صفت را رعایت نکند مشتری خیار تخلف وصف دارد. مدعای مرحوم تستری فقط شامل این قسم می‌شود.

قسم دوم: صفاتی که شرعا لازم است در مبیع وجود داشته باشند و اگر محقق نشوند معامله باطل است اما نیاز به تصریح در متن عقد هم ندارند و مشتری بنا میگذارد بر آن یعنی پیش فرض ذهنی (ارتکاز) مشتری وجود این اوصاف است و اصلا نیاز به ذکر در متن عقد نیست. مثل صفت سالم بودن مبیع که مشتری در متن عقد نمی‌گوید شیر باید سالم باشد چون پیش فرض ذهنی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وصف مقدار مبیع از نظر کیل، وزن یا عدد از صفات قسم دوم است پس مدعای مرحوم تستری باطل است که فرمودند خیار تخلف وصف فقط زمانی جاری است که صفت در متن عقد ذکر شود، خیر اگر سالم بودن مبیع در متن عقد ذکر نشود باز هم خیار تخلف وصف می‌آید همچنین اگر در مورد مقدار مبیع قبل عقد سخن گفته‌اند و در متن عقد بیع (بعت و اشتریت) مقدار را ذکر و شرط نکرده‌اند باز هم خیار تخلف وصف جاری است با اینکه مقدار در متن عقد ذکر نشده است.

فإن هذا أولی من وصف الصحة... مرحوم شیخ در ادامه یک قیاس اولویت در ما نحن فیه بیان می‌کنند و می‌فرمایند شمای مرحوم تستری و محقق ثانی قبول دارید با اینکه وصف سلامت از مصححات عقد نیست یعنی لازم نیست در متن عقد ذکر شود اما اگر مبیع (شیر) سالم نبود، باز هم خیار تخلف وصفِ سلامت وجود دارد پس اگر صفت سلامت بدون ذکر در متن عقد خیار تخلف وصف می‌آورد به طریق أولی تخلف از وصفِ مقدار اعلام شده مبیع که قبل عقد ذکر کرده‌اند خیار تخلف وصف می‌آورد.

به عبارت دیگر با اینکه صحبتی از صفت سلامت در عقد بیع نمی‌شود تخلفش می‌تواند خیار تخلف وصف بیاورد پس به طریق أولی صفت مقدار مبیع که قبل از عقد در مورد آن سخن گفته‌اند تخلفش می‌تواند خیار تخلف وصف بیاورد. **

در پایان می‌فرمایند در ما نحن فیه قطعا خیار تخلف ثابت است اما خیار تخلف وصف (پنجاه کیلو) است یا خیار تخلف جزء (پنج کیلو) مورد اختلاف است. لذا اختلاف دیگری هم شکل می‌گیرد که اگر مشتری امضاء کرد معامله را چگونه حق خیار خود را إعمال کند؟ جنس را پس بدهد و مبیع جامع الشرایط را بگیرد یا ما بقی جنس را بگیرد یا أرش مطالبه کند در جای خودش در مباحث خیارات خواهد آمد.

نکته پنجم: توسعه در حکم مسأله

می‌فرمایند نکاتی که در رابطه با إخبار بایع به کیل یا وزن بیان شد در جایگزین آنها هم مطرح است. به عبارت دیگر اگر از کیل به عنوان طریق به عددِ گردو یا وزنِ خرما استفاده کرد، همان احکام جاری است یعنی باید مشتری از إخبار بایع اطمینان پیدا کند به مقدار مبیع و در صورت تخلف به زیاده یا نقیصه حکم صحت و ثبوت خیار است.

خلاصه نظریه شیخ در مسأله:

فرمودند اعتماد به إخبار بایع نسبت به مقدار مبیع صحیح است لکن حصول اطمینان در مشتری لازم است و در صورت کشف خلاف معامله صحیح و خیار تخلف (وصف یا جزء) ثابت است.

تحقیق:

* عبارت مکاسب ج5، ص25: فی أقسام الخیار‌ و هی کثیرةٌ إلّا أنّ أکثرها متفرّقةٌ، و المجتمع منها فی کلِّ کتابٍ سبعةٌ، و قد أنهاها بعضهم إلى أزید من ذلک، حتّى أنّ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر مع عدم ذکره لبعضها، و نحن نقتفی أثَر المقتصِر على السبعة کالمحقّق و العلّامة قدّس سرّهما لأنّ ما عداها لا یستحقّ عنواناً مستقلا، إذ لیس له أحکامٌ مغایرةٌ لسائر أنواع الخیار.

** همین قیاس اولویت را در صفحه 273 سطر سوم دارند.

جلسه سی و پنجم (دوشنبه، 97.08.28) بسمه تعالی

مسألة: قال فی الشرایع ... ص245، س1

مسأله سوم: بیع ثوب و أرض مع المشاهدة

سومین مسأله از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مقدار مثمن) پاسخ به این سؤال است که آیا بیع ثوب، أرض، گله گوسفند و امثال این موارد با مشاهده و بدون اطلاع دقیق از مقدار و تعداد آنها جایز است یا خیر؟

مرحوم شیخ به دو قول در مسأله اشاره می‌کنند:

قول اول: بعضی از فقهاء مانند مرحوم علامه حلی و محقق اول صاحب شرایع فرموده‌اند چنین بیعی جایز است. البته صاحب شرایع می‌فرمایند احتیاط مستحب آن است که با اندازه‌گیری معامله شوند زیرا در بیع لباس و زمین اهداف مختلفی هست که با مشاهده نمی‌توانند متوجه شوند جنس این لباس یا مساحت این زمین برای غرض و مقصود آنان مفید هست یا نه؟

قول دوم: مرحوم شیخ در صورت مسأله قائل به بطلان هستند. ایشان در مخالفت با قول اول و بیان نظریه خودشان دو نکته دارند:

نکته اول: عدم جواز صرف مشاهده

می‌فرمایند معامله لباس، زمین یا گوسفند بر اساس مشاهده و تخمین دو صورت دارد:

صورت اول: علم یا اطمینان به مقدار در این موارد، با مشاهده محقق نمی‌شود. در این صورت حکم همان است که در مکیل و موزون گفته شد که بدون اطمینان به اندازه و مقدار مبیع، معامله باطل است. و معمولا در موارد مذکور به سادگی نمی‌توان با مشاهده، علم یا حتی اطمینان به مقدار آنها پیدا کرد لذا غرر ثابت و معامله باطل خواهد بود چنانکه بیع مکیل و موزون بدون تقدیر را باطل دانستیم.

صورت دوم: برای متبایعین از راه‌هایی اطمینان حاصل شود به مقدار این جنس، مانند اینکه یک طاقه پارچه تترون بروجرد 40 متر است، اگر اطمینان حاصل شد به مقدار از چنین راه‌هایی، بیع آن جایز است چنانکه در مکیل و موزون گفتیم اطمینان به إخبار بایع سبب جواز معامله است لکن عرف چنین موردی را معامله بر اساس حدس و تخمین و مشاهده نمی‌دانند بلکه بر اساس اطمینان می‌دانند.

نکته دوم: ثمره اختلاف اقوال

نسبت به ثمره تفاوت دو قول در مسأله می‌فرمایند بنابر قول اول که بیع‌های مذکور بر اساس مشاهده و تخمین را جایز می‌دانستند اگر متبایعین در تخمین و حدس زدن مقدار زمین یا تعداد گوسفندان اشتباه کرده باشند حق خیار ندارند زیرا از ابتدا بنیان معامله بر حدس و تخمین بوده لذا اگر تخمین می‌زده‌اند این گله صد گوسفند است و بعد معامله متوجه شدند 99 یا 101 گوسفند بوده حق خیار وجود ندارد.

بله اگر جدای از مسأله تخمین و مقدار جنس، بعد از معامله متوجه عیبی در مبیع شدند مثلا گوسفندان مبتلا به بیماری بودند یا شرطی در متن عقد بیان شده بود که تخلف شد، خیار عیب یا خیار تخلف شرط خواهند داشت که از محل بحث خارج است.

اما بنابر نظریه مرحوم شیخ انصاری در صورت اول این معامله رأسا باطل است و در صورت دوم هم که معامله بالمشاهده نبود.

در تکمیل نظریه‌شان می‌فرمایند: در مسأله دوم بحث مکیل و موزون گفتیم به جهت ظهور نص خاص معیار در صحت معامله مکیل و موزون، تعبد به دستور شارع مبنی بر معامله با تقدیر و اندازه‌گیری است و اعتنای به وجود یا عدم غرر نداریم، اما در این مسأله می‌فرمایند چون نص خاصی نداریم لذا معیار دفع غرر شخصی در این معاملات است، پس با حصول اطمینان نسبت به عدم غرر چنین معامله‌ای جایز خواهد بود.

فافهم، بعضی وجه فافهم را دقت و تأیید مطلب قبل دانسته‌اند. اما احتمال دارد مقصود از فافهم این باشد که در معامله قطیع غنم (گله گوسفند) یا جریب‌های زمین و امثال اینها ملاک عدد باشد که در این صورت ممکن است از مصادیق موزون یا معدود باشند لذا همان نص خاص شامل این موارد می‌شود که می‌گوید باید با تقدیر معامله شود.

مسأله بیع بعض من جملة متساویة ... ص247، س1

مسأله چهارم: بیع قسمتی از أجزاء متساوی

تا اینجا بحث در رابطه با مبیعی بود که واحد، معین و جدا است، یک رطل خرما یا ده کیلو برنج یا صد عدد گردو. در مسأله چهارم و پنجم بحث در رابطه با مبیعی است که جزئی از یک کل یا فردی از افراد متساوی الأجزاء است که احکام متفاوتی پیدا می‌کند. مرحوم شیخ چند مثال برای مسأله اشاره می‌کنند: یک صاع از صبرة (یک مَن از یک خرمن) چه این صاع‌ها که مجموعا یک خرمن است همه در یک جا جمع باشد یا یک مقدارش در مغازه و مقدار دیگرش در انبار باشد. یا یک ذراع از پارچه کرباس.

قبل از توضیح مطلب یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای ملک مشاع

مالکیتِ شخصیت حقیقی یا حقوقی بر اشیاء (همچنین مالکیت معنوی) دو قسم است:

یکم: مالکیت به نحو مستقل و مختص. زید به تنهایی مالک کتابش می‌باشد. البته این دو حالت دارد یا از همان ابتدا به تنهایی مالک کتاب شده، یا زید و براىرش ابتدا به نحو مشاع از راه ارث مالک کتاب و دفتر شده‌اند سپس سهم هر کدام إفراز و جداسازی شده و کتاب ملک زید شده است.

دوم: مالکیت به نحو إشاعة یا همان مشاع و شراکت. یعنی مالکیت چند نفر با یکدیگر بر یک شیء واحد بدون تعیین سهم هر کدام. پدر از دنیا رفته و مغازه‌اش به طور مشاع به دو پسرش می‌رسد و هر دو برادر مالک مغازه هستند و تا قبل از إفراز و جداسازی نمی‌توانند بگویند مثلا قسمت جلوی مغازه ملک من است یا قسمت عقب مغازه. ملکیت مشاع احکامی دارد از جمله این که هیچ‌یک از مالکان بدون اجازه سایر شرکاء حق تصرف و استفاده از مال را ندارند. همچنین هر نقطه از شیء ملک همه شرکاء است.

معامله جزئی از یک مبیع کلی مثل یک مَن از یک خرمن یا فردی از افراد متساوی الأجزاء مثل یک جلد نهج البلاغه از هزار جلد چاپ شده توسط ناشر، به سه صورت قابل تصویر است به عبارت دیگر قصد مشتری از خرید یک جزء از أجزاء کل، به سه صورت قابل تصویر است: 1. کسر مشاع. 2. فرد مردد. 3. کلی فی المعین. به عبارت دیگر وقتی یکی از شرایط عوضین علم به مقدار مثمن است باید بررسی کنیم آیا معامله به صورت کسر مشاع، فرد مردد یا کلی فی المعین صحیح است یا خیر؟ اما بررسی این سه صورت: *

صورت اول: کسر مشاع (شراکت)

مشتری گفته اشتریت صاعاً من صبرةٍ، یک مَن از خرمن گندم را خریدم (فرض این است که یک صاع جدا نشده و مخلوط با تمام خرمن است). از این تعبیر مشتری می‌فهمیم مقصودش کسر مشاع (شراکت) است. یعنی اگر یک صبرة (خرمن)، ده صاع (مَن) باشد گویا مشتری عُشر (یعنی ) این صبرة را خریده است (نه یک دهم معین و جدا شده) و با صاحب گندم شریک شده‌اند به این نحو که یک دهم ملک مشتری و نُه دهم ملک بایع است. مثال دیگر: بایع دو عبد یا ماشین دارد قیمت یکی هزار و دیگری دوهزار درهم است، مشتری می‌گوید نصف عبدها یا ماشین‌های تو را خریدم، این یعنی به نحو کسر مشاع نصف عبدها را مالک شده. می‌فرمایند این معامله صحیح است لذا اشکالی ندارد مشتری نداند قیمت دو عبد یا دو ماشین متفاوت است یا این صبرة چند صاع است، مهم این است که به نحو کسر مشاع مبیع روشن و خالی از جهالت است. در مثال اول مقدار مبیع یک دهم است و در مثال دوم نصف.

هذا و لکن قال فی التذکرة ... ص248، س1

مرحوم علامه در مسأله قائل به تفصیل شده و می‌فرمایند: قصد کسر مشاع در بیع أرض صحیح است. مثلا بگوید بعت ذراعا من أرضک. اما در مورد عبد و شاة اگر بگوید بعت عبدا من عبیدک بیع باطل است.

احتمال دارد جهت قول به تفصیل در کلام ایشان این باشد که کلمه أرض و ذراعِ از أرض ظهور در کسر مشاع دارد یعنی وقتی خریدار می‌گوید ذراعی از زمینت را خریدم ظهور در این دارد که به نحو کسر مشاع ( شراکت) و بدون تعیین، آن مقدار را مالک شده چون شراکت در زمین بین مردم عادی است.

اما در کلمه عبد و شاة چنین ظهوری نیست زیرا این دو کلمه ظهور در عدد دارند نه کسر مشاع. به عبارت دیگر اگر گفت بعتُ عبدا من عبیدک و فروشنده دو عبد دارد یکی هزار درهم و دیگری دو هزار درهم است به نظر علامه حلی این معامله باطل است زیرا عبد ظهور در عدد دارد و اینجا چون قیمتها متفاوت است جهالت در قیمت مبیع باعث بطلان بیع می‌شود. همچنین اگر بگوید گوسفندی از گوسفندهایت را خریدم. به عبارت دیگر شراکت در یک عبد یا یک گوسفند بین مردم اندک است لذا وقتی میگوید یک گوسفند از دو گوسفندت را خریدم ظاهرش این است که یک عدد گوسفند مستقل را خریده نه به نحو مشاع و شراکتی.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استظهار علامه صحیح نیست زیرا هر چند شاة و عبد عددی معامله بشوند باز هم خود عدم تعیین، قرینه است بر کسر مشاع بودن یعنی چنانکه تعبیر صاع من الصبرة ظهور در کسر مشاع دارد عبد من العبید هم ظهور در کسر مشاع دارد.

تحقیق:

* مرحوم طباطبائی در ریاض المسائل، ج8، ص239 می‌فرمایند: اعلم أنّ أقسام بیع الصبرة عشرة. البته با در نظر گرفتن جزئیات سه صورت مذکور در مکاسب مرحوم شیخ می‌توان بیش از سه صورت اصلی مسأله را تصویر کرد.

جلسه سی و ششم (سه‌شنبه، 97.08.29) بسمه تعالی

الثانی: أن یراد به بعض... ص248، س5

در مسأله چهارم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم در عوضین (علم به مقدار مثمن) فرمودند معامله جزئی از یک مبیع کلی مثل یک مَن از یک خرمن یا فردی از افراد متساوی الأجزاء مثل یک جلد نهج البلاغه از هزار جلد چاپ شده توسط ناشر، به سه صورت قابل تصویر است به عبارت دیگر قصد مشتری از خرید جزئی از أجزاء یک کل، به سه صورت قابل تصویر است: 1. کسر مشاع. 2. فرد مردد. 3. کلی فی المعین. باید بررسی کنیم وقتی یکی از شرایط عوضین علم به مقدار مثمن است آیا معامله به صورت کسر مشاع یا فرد مردد یا کلی فی المعین صحیح است یا خیر؟ صورت اول (کسر مشاع) بررسی شد و فرمودند بیع به نحو کسر مشاع صحیح است.

صورت دوم: فرد مردد

قصد مشتری از خرید جزئی (قسمتی) از أجزاء یک کل، به نحو فرد مردد است. مثال: اگر هر صبرة (خرمن) ده صاع (مَن) باشد، فروشنده یک صبرة گندم دارد لکن یک صاع آن در مغازه، یک صاع در انبار، یک صاع در منزل، یک صاع بر روی زمین کشاورزی و.... است. حال مشتری می‌گوید إشتریت صاعا من صبرة، لکن قصدش به نحو فرد مردد بوده یعنی یکی از ده صاع را از تو خریدم نه به نحو کسر مشاع که با تو شریک باشم در یک صاع از این صبره بلکه این یک صاع را که خریدم هر کدام از این ده فرد صاع را به من تحویل دهی قبول می‌کنم پس یک صاع خریده که مردد و منتشر بین این ده صاع است و هر کدام را فروشنده بدهد مشتری راضی است.

می‌فرمایند بیع به نحو فرد مردد دو حالت دارد:

حالت اول: افراد این جنس مختلف القیمه هستند. سه تا بخاری دارد که هر کدام قیمت متفاوتی دارد، مشتری بگوید یکی از این سه بخاری را خریدم.

این بیع قطعا باطل است زیرا مقدار ثمن و قیمت مبیع معلوم نیست.

حالت دوم: گاهی افراد این جنس متساوی القیمة هستند و مشتری نه یک فرد معین بلکه فرد مردد بین افراد متساوی القیمة را خریده است. مانند همان مثال یک صاع از گندم.

در حکم این حالت دوم دو قول مطرح است:

قول اول: باطل است (مشهور)

مشهور فقهاء معتقدند بیع فرد مردد باطل است.

أدله قول اول: مرحوم شیخ انصاری چهار دلیل بر این قول نقل و نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: این دلیل از یک صغری و کبری تشکیل شده است:

صغری: هرگاه شخص مبیع مردد و نامعلوم باشد بیع مجهول است.

کبری: به اجماع فقهاء بیع مجهول باطل است.

نتیجه: بیع فرد مردد باطل است.

توضیح مطلب: اگر مشتری به نحو مشاع معامله کرده بود، معنایش این بود که می‌خواهد به نحو درصدی با بایع شریک شود، یک درصد یا ده درصد از صبره را مشتری مالک است، اما در اینجا به نحو مشاع نیست و مشتری میل ندارد با بایع شریک شود بلکه می‌خواهد یک فرد از صاع‌های جدا از هم را خریداری کند لکن تعیین نکرده کدام فرد، در این صورت هر چند از نظر قیمت همه افراد مبیع (صاع‌ها) مساوی هستند اما چون شخص مبیع مردد است و تعیین نشده کدام صاع از صاع‌های صبرة را خریده، لذا مبیع مجهول است و بیع مجهول هم به اجماع فقهاء باطل است.

دلیل دوم: قبل از بیان دلیل دوم یک مقدمه کوتاه فقهی ناظر به کلام مستدِل اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت دو اصطلاح مجهول و مبهم

بین اصطلاح مجهول و مبهم تفاوت وجود دارد:

مجهول چیزی است که واقعیت خارجی معین دارد اما ما نمی‌دانیم و برای ما مجهول است مثل اینکه کتابی روی میز باشد و مالک دارد اما مالکش برای ما مجهول است، اما مبهم چیزی است که اصل وجودش مورد ابهام است و نمی‌دانیم اصلا چیزی که خریده وجود خارجی دارد یا نه؟ لذا بعض فقهاء می‌فرمایند بیع مجهول اشکال ندارد اما بیع مبهم باطل است.

مستدِل می‌گوید در حالت دوم مبیع مجهول نیست بلکه معلوم است که یکی از همین این ده فرد متساوی القیمة است اما بالأخره کدام یک از این ده صاع، مبهم است. این ابهام سبب بطلان بیع است. پس بیع شیء مجهول باطل نیست اما بیع شیء مبهم باطل است.

مثالی را مرحوم شیخ از بیان علامه نقل می‌کنند و می‌فرمایند دو عبد (یا کتاب) متساوی القیمة است مشتری می‌گوید اشتریت أحدهما، یکی از این دو یعنی فرد مردد را خریدم، خوب این فرد مردد کدام است؟ خصوصِ عبد (یا کتاب) سمت راست است؟ خیر. خصوصِ عبد (یا کتاب) سمت چپ است؟ خیر. پس فرد مردد وجود خارجی ندارد لذا مبیع مبهم و غیر موجود است، بیع باطل خواهد بود.

در همین مثال اگر فروشنده دو عبد دارد می‌داند یکی مرده اما خبر ندارد کدام مرده، به مشتری أحدهما را که زنده است می‌فروشد، این بیع را مرحوم علامه می‌فرمایند صحیح است زیرا مبیع هر چند مجهول است اما واقعیت و تعین خارجی دارد لذا بیعش صحیح است.

دلیل سوم: بیع فرد مردد مستلزم غرر است. چون فرد مردد واقعا نه خصوص گزینه الف است نه خصوص گزینه ب، بیع غرری هم به اتفاق فقهاء خاصة و عامة باطل است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم مرکب از دو نکته است:

الف: ملکیت یک صفت است و صفات عرض هستند و باید قائم به معروض باشند چنانکه سیاهی عرض است و نیاز به معروض دارد یا باید بر دیوار عارض شود یا کاغذ یا پارچه.

ب: فرد مردد در مقابل فرد معین است یعنی تشخص و تعین در وجود خارجی ندارد. (نمی‌توان آن را در خارج معین و مشخص نمود و به آن اشاره کرد). فرد مردد بین دو شیء نه می‌توان گفت شیء الف است و نه می‌توان گفت شیء ب است.

به عبارت دقیقتر وجود از جهت کیفیت و موطن (جایگاه) تحقق سه قسم است: اصیل، اعتباری و انتزاعی.

وجود اصیل یعنی وجود خارجی اشیاء، وجود انتزاعی یعنی چیزی که در خارج مستقلا وجود ندارد بلکه از یک وجود اصیل انتزاع می‌شود. در محل بحث ما فرد مردد وجودش اصیل نیست بلکه انتزاعی است یعنی خود فرد مردد در خارج وجود ندارد بلکه از دو وجود اصیل الف و ب عقل انتزاع می‌کند عنوان أحدهما (یکی از آندو) و فرد مردد را.

نتیجه اینکه مستدل در دلیل چهارم می‌گوید ملکیت از اوصاف و نیازمند به معروض است و فرد مردد اصالت و واقعیت خارجی ندارد تا ملکیت بر آن قائم و عارض شود.

مرحوم شیخ هر چهار دلیل را نقد می‌فرمایند که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه سی و هفتم (چهارشنبه، 97.08.30) بسمه تعالی

و یضعّف الأول بمنع المقدمتین... ص249، س8

مرحوم شیخ انصاری در مسأله چهارم فرمودند اگر مشتری به صورت کسر مشاع جزء یا قسمتی از یک کل را خریداری کند مانند صاع من الصبرة بیعش صحیح است. در بررسی صورت دوم که فرد مردد بود فرمودند اگر افراد مختلف (صاع‌های مختلف) در فرد مردد قیمتشان مساوی باشد در حکم این بیع دو قول است، مشهور قائل به بطلان هستند و مرحوم شیخ این قول را قبول ندارند. مشهور به چهار دلیل استدلال کردند که مرحوم شیخ هر چهار دلیل را نقد می‌کنند.

قبل از ورود به نقد مرحوم شیخ انصاری برای وضوح بیشتر بحث باید توجه داشت در مسأله چهارم (بیع قسمتی از أجزاء متساوی در یک کل) مثال‌ها ممکن است یکی باشد، لذا مثال صاع من الصبرة در هر سه صورت (کسر مشاع، فرد مردد و کلی فی المعین) قابل بیان است، اما کیفیت تشخیص اینکه تمثیل برای کدام یک از سه صورت است وابسته است به ظاهر عبارتی که مشتری بیان می‌کند، اگر مشتری بگوید یک دهم یا ده درصد از صبرة را از تو خریدم، روشن است که صورت اول و کسر مشاع است که احکام مربوط به شراکت جاری است اما اگر بگوید یکی از افراد و یکی از صاع‌های پراکنده را از تو خریدم یا بگوید یکی از دو گوسنفد را خریدم و هر کدام را که بدهی راضی‌ام، روشن است که صورت دوم و فرد مردد است.

اما نقد أدله چهارگانه قول مشهور بر بطلان بیع فرد مردد:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند دلیل اول از دو مقدمه تشکیل شده بود که هر دو باطل است.

در صغرای دلیل اول ادعا شد بیع فرد مردد بیع مجهول است.

این کلام باطل است زیرا در مقدمه مذکور در جلسه قبل گفتیم مجهول چیزی است که واقعی خارجی دارد لکن ما اطلاع نداریم و برای ما مجهول است، اما فرد مردد اصلا واقعیت، اصالت و تعین خارجی ندارد که بعد بگوییم معلوم است یا مجهول. پس اصلا تعینی ندارد که مجهول باشد. بلکه فرد مردد مبهم است نه مجهول.

در کبرای دلیل اول هم ادعا شد بیع مجهول به اجماع فقهاء باطل است.

این نکته هم باطل است، زیرا صرف بیع مجهول باطل نیست بلکه اگر بیع مجهول مستلزم غرر باشد به اجماع فقهاء باطل است. و اگر مستلزم غرر نباشد باطل نیست و جهل به مبیع ممکن است مستلزم غرر نباشد مثل اینکه بالأخره یک صاع از صبرة یا یک بخاری از این سه بخاری متساوی القیمة را مالک است.

مگر اینکه صغری و کبری را با اجماع بتوانیم ثابت کنیم که هم به اجماع علماء بیع فردد مردد، مبیع مجهول باشد و همچنین به اجماع علماء بیع مجهول مطلقا غرری و باطل باشد. بررسی این اجماع سه صفحه دیگر یعنی صفحه 252 کتاب خواهد آمد.

در ادامه مرحوم شیخ به چند عبارت از کلمات فقهاء در تصدیق اجماع بر هر دو مقدمه (صغری و کبری) دلیل اول بیان می‌کنند. و بعد از فاصله کوتاهی در تحقق اجماع تشکیک می‌کنند.

ـ مرحوم ابن ادریس در سرائر می‌فرمایند هر چند روایتی داریم که می‌گوید بیع عبدٍ من عبدین (فرد مردد) صحیح است اما حکم به صحت چنین بیعی مخالف با اجماع امت و مبانی فقهاء امامیه است، زیرا:

اولاً: در بیع عبدٍ من عبدین مبیع مجهول است (تأیید صغری)

ثانیاً: بیع مبیع مجهول باطل است به اجماع علماء (تأیید کبری).

ـ مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف بحث بیع سلم می‌فرمایند بیع عبدٍ من عبدین (فرد مردد) باطل است زیرا:

اولا: أنه بیعٌ مجهول، ثانیا: فیجب أن لایصح. یعنی وقتی بیع مجهول بود طبیعتا نزد تمام فقهاء باطل خواهد بود.

ایشان سپس به دو دلیل دیگر هم تمسک می‌کنند که لأنّه بیع غرر، و لأنه لادلیل علی صحة ذلک فی الشرع.

ایشان همچنین در کتاب خلاف باب البیوع می‌فرمایند اگر اصحاب امامیه فرموده‌اند خصوص بیع عبد من عبدین صحیح است به جهت نص خاص است و الا در غیر از آن مثل بیع ثوبٍ من ثوبین حکم به جواز نداده‌اند، پس بیع فرد مردد در غیر از عبدٍ من عبدین باطل است.

ـ مرحوم شیخ می‌فرمایند به کلام فخر المحققین ولد علامه حلی هم یک صفحه بعد اشاره خواهیم کرد که ایشان هم ادعای اجماع بر بطلان بیع مجهول می‌کنند.

نتیجه اینکه این ادعاهای اجماع در تأیید صغری و کبرای دلیل اول قول مشهور مبنی بر بطلان بیع مردد، سبب می‌شود اگر نص خاصی وجود نداشت مجبور باشیم بر اساس اجماع تعبدا حکم کنیم به بطلان بیع فرد مردد. مخصوصا مرحوم ابن ادریس پا را از دیگران فراتر گذاشته و فرمودند حتی به نص خاص هم عمل نمی‌کنیم چون مورد اعراض اصحاب بوده و همه فقهاء فتوا به بطلان بیع فرد مردد داده‌اند.

نقد دلیل دوم: مشهور در دلیل دوم فرمودند فرد مردد، مبهم است و بیع مبیع مبهم غرری و باطل است.

پاسخ از این دلیل هم همان پاسخ و نقد کبری در دلیل اول است. در نقد کبرای دلیل اول گفتیم مبیع مجهول در صورتی بیعش باطل است که علاوه بر جهالت، غرری باشد و إلا صرف جهالت سبب بطلان نیست، اینجا هم می‌گوییم فرد مردد هر چند قبل از تعیین مبهم است لکن چون افراد مبیع متساوی القیمة هستند و دائره‌شان محدود بین صاع‌های در ملکیت بایع است لذا می‌توان بعد از بیع با تعیین یکی از آنها به عنوان مبیع، فرد مردد را تبدیل به فرد معین نمود و غرر را از بین برد و اگر غرر نباشد صرف ابهام اولیه ضرری به بیع نمی‌زند و در نتیجه معامله صحیح خواهد بود.

به مناسبت چهارشنبه اشاره به چند نکته تربیتی

شخصیت در یک تعریف روان یعنی آن که انسان واقعا هست که در گفتار، رفتار یا اخلاق تجلی پیدا می‌کند.

ـ بعضی از رفتارها علامت و نشانه هستند مثلا اگر بچه زود قهر می‌کند نشان می‌دهد در ارتباط گیری، بیان خواسته، استدلال و دفاع از آن، مهارت لازم را ندارد، که باید تقویت شود.

ـ در کنار اصلاح و تقویت خودمان کاری کنیم فرزندمان از ما الگو بگیرد، به خصوص پسرها از پدر و دخترها از مادر و این الگوگیری را تشویق و تقویت کنیم. بچه‌ها در الگوگیری قوی عمل می‌کنند.

گاهی می‌بینیم مادر چادری است اما دخترش هیچ همخوانی با او ندارد، گاهی بعضی از مادرها وقتی می‌خواهند مثلا نفرین کنند به دخترشان می‌گویند الهی مادر بشی مثل من گرفتار کارهای خانه بشی، مادر با این نوع سخن گفتن از همان ابتدا روی خودش خط قرمز کشیده و دیگر دختر او را به عنوان الگو نخواهد پذیرفت.

مادر اگر در گرمای تابستان که از بیرون می‌آید چادر را پرت کند کنار و ناله کند که هوا چقدر گرمه و این چادر هم من رو کشت، نه تنها باعث نفرت از چادر در ذهن دخترش می‌شود که حتی ذهنیت پسرش را هم نسبت به چادر تخریب کرده است. حتی در سرمای زمستان هم نباید گفت خوبه این چادر جلوی باد رو می‌گیره، نباید نگاه ابزاری به ارزشهایی مثل چادر داشت.

هیچگاه از کارهای ارزشمندی مثل مرتب کردن اتاق، مشق نوشتن، نماز خواندن، کمک کردن به مادر به عنوان تنبیه استفاده نکنیم. یکی از اقوام نزدیک مرحوم آیة الله حائری شیرازی که سال گذشته فوت کردند نقل می‌کرد از ایشان که مادرمان وقتی میخواست ما را تنبیه کند ما را از کار در خانه منع می‌کرد.

یا پدر بگوید پسرم خوب درس بخوان مثل من گرفتار و نگران و بدبخت نشی، طبیعی است این پسر بچه فوتبالیستی را الگوی خودش قرار می‌دهد که قراردادهای میلیاردی می‌بندد و در کانون توجه قرار دارد.

یکی از مقدمات مهم الگوگیری وجود محبوبیت است، سعی کنیم در منزل محبوب باشیم. افرادی که دائم انتقاد میکنند و ایراد می‌گیرند محبوب نیستند.

ـ اگر با ورود پدر همه خوشحال شدند قرینه مهمی است بر محبوبیت و قوی بودن پدر در خانه.

ـ اگر بچه جلوی تلوزیون نشسته تا بابا می‌آید و او را می‌بیند، میگوید مشقت رو نوشتی یا نه این بچه در دلش میگوید کاش بابا نیامده بود. سعی کنیم با ظرافت و دقت بیشتر برخورد کنیم.

جلسه سی و هشتم (شنبه، 97.09.03) بسمه تعالی

أما الوجه الثالث ... ص251، س1

نقد دلیل سوم: دلیل سوم مشهور بر بطلان بیع فرد مردد این بود که بیع فرد مردد موجب غرر است لذا باطل می‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند غرر در صورتی است که بایع مبیعی خلاف آنچه در عقد گفته شده به مشتری تحویل دهد، در حالی که در اینجا فرض مسأله این است که افراد مختلف این مجموع (صاع‌های گندم، بخاری‌های داخل انبار) همه مساوی هستند و صفتی که موجب تفاوت باشد در آنها نیست، و بایع هر کدام از بخاری‌ها یا صاع‌ها را به مشتری تحویل دهد مشتری راضی است، دیگر غرر وجود ندارد.

مرحوم شیخ برای این ادعایشان که بیع فرد مردد موجب غرر نیست دو شاهد می‌آورند:

شاهد اول: در بیع سلف با وجود این که شرایط شرعی سختی برای معین و معلوم بودن مبیع وجود دارد، بیع به صورت کلی به این نحو که بگوید یک بخاری با توان هجده هزار (بدون تعیین کردن و نشان دادن آن در خارج) از شما پیش خرید کردم، طبق نظر مشهور بیع صحیح است با وجود اینکه کلی (مثل کلّی انسان)، مثل فرد مردد در خارج وجود ندارد، پس به طریق اولی در بیع حالّ و نقد می‎توان فردد مردد بین چند گزینه را به این‌گونه معامله نمود. در صورت سوم از سه صورت اصلی در مسأله چهارم (در جلسه بعد إن شاء الله) توضیح بیع کلی فی المعین خواهد آمد.

شاهد دوم: مشهور فقهاء قائل به صحت بیع کلی (صاع) فی المعین (صبرة موجود) هستند که در صورت سوم می‌آید، و روشن است که مقدار علم و مقدار تردید در فرد مردد با کلی فی المعین تفاوتی ندارد، پس اگر فقهاء بیع کلی فی المعین را غرری و دارای جهالت نمی‌دانند، بیع فردد مردد هم غرر و جهالتی نخواهد داشت و باید حکم به صحت بیع فرد مردد نمود.

اینکه می‌گوییم فرد مردد (صورت دوم) با کلی فی المعین (صورت سوم) تفاوتی از نظر غرر ندارند یعنی اگر غرر باشد در هر دو است و اگر نباشد در هیچ کدام نیست، شاهدش این است که مرحوم فخر المحققین که بیع فرد مردد را موجب غرر می‌داند بیع کلی فی المعین را هم موجب غرر می‌دانند لذا به جهت غرر در هر دو مورد قائل به بطلان بیع هستند.

نقد دلیل چهارم: دلیل چهارم دو قسمت داشت که مرحوم شیخ قسمت اول آن را با دو جواب نقضی و حلّی نقد می‌کنند:

جواب نقضی: در دلیل چهارم گفته شد ملکیت مانند سایر اوصاف عرض است و نیاز به معروض و محلی برای قیام، اسناد و اتصاف دارد، در حالی که فرد مردد وجود خارجی ندارد تا ملکیت (مملوکیت) بر آن واقع شود. مرحوم شیخ می‎فرمایند چنانکه در صورت سوم بحث (کلی فی المعین) خواهد آمد فقهاء بیع کلّی را چه به صورت سلم (پیش پرداخت، پیش خرید) و چه به صورت حالّ (نقد) جایز دانسته‌اند در حالی که صفت کلی (کلیت) هم مثل فرد مردد در خارج وجود ندارد.

جواب حلّی: می‌فرمایند: اوصاف دو قسم است:

قسم اول: اوصاف وجودیة متأصلة. اینها اوصافی هستند که منشأ انتزاع آنها وجود خارجی دارد مانند ترشی و سیاهی که از یک وجود خارجی انتزاع و دریافت می‌شوند و قائم به همان هستند.

قسم دوم: اوصاف وجودیة اعتباری. اینها اوصافی هستند که منشأ انتزاعشان وجود خارجی نیست بلکه صرفا یک اعتبار هستند که از سوی معتبِر (شارع یا عرف) بیان شده است. لذا حتی اگر شیءای وجود خارجی نداشته باشد (مثل سیمرغ) می‌توان مالکیت آن را تصور نمود و اعتبار کرد. پس وقتی خود ملکیت یک اعتبار است اشکال ندارد معروض آن هم یک اعتبار مثل فرد مردد باشد.

چنانکه در مورد وصیت فقهاء فرموده‌اند وصیت به فرد مردد (أحد الشیئین) جایز است به این معنا که وصیت کند یا کتاب مکاسب یا کتاب کفایه‌ام را به زید بدهید (تملیک کنید). و نه فقط در أشیاء بلکه نسبت به مالک هم تردید، اشکالی ایجاد نمی‌کند مانند اینکه وصیت کند کتاب مکاسب مرا یا به زید و یا به عمرو بدهید.

پس اشکال دلیل چهارم در خلط بین صفات وجودیة اعتباریة با صفات وجودیة متأصلة است.

قول دوم: باطل نیست (شیخ انصاری)

مرحوم شیخ می‌فرمایند انصاف این است که دلیل معتبری بر بطلان بیع فرد مردد نداریم. اولین کسی که به این مطلب تصریح کرده مرحوم مقدس اردبیلی است که در شرح ارشاد * بعد از اینکه از فقهاء نقل کرده‌اند که بیع ذراعی از طاقه کرباس (فرد مردد) بدون اینکه تعیین کنند از ابتدای طاقه باشد یا انتهای آن، باطل است، فرموده‌اند در این حکم تأمل است زیرا دلیلی نداریم که حتما از ابتدا یا انتهای طاقه کرباس را باید تعیین کند، زیرا وقتی تمام قسمتهای طاقه مانند یکدیگر است و متبایعین راضی بر یک ذراع از طاقه شده‌اند دیگر دلیلی ندارد که بیع باطل باشد، به عبارت دیگر همینقدر که گفتند یک ذراع از این طاقه کرباس کافی است و دلیلی بر لزوم بیان ابتدا یا انتهای طاقه ندرایم. البته مرحوم شیخ انصاری این قولشان را مقید می‌کنند بر اینکه در مسأله اجماع قطعی بر بطلان وجود نداشته باشد.

قال بعض الأساطین ... ص252، س6

به مناسبتِ اشاره به بحث اجماع در مسأله، عبارتی از مرحوم کاشف الغطاء را نقل می‌فرمایند.

مرحوم کاشف الغطاء در شرح قواعد علامه بعد از اینکه مرحوم علامه حلی می‌فرمایند بیع یکی از ذراع‌های پارچه یا زمین به نحو کسر مشاع صحیح است، ایشان فرموده‌اند هم بین فرد مردد باطل است هم بیع کلی فی المعین (صورت سوم):

اما بیع فرد مردد باطل است زیرا فرد مردد مبهم و معدوم است (شبیه دلیل دوم مشهور) و چنین بیعی غرری و باطل است.

اما بیع کلی فی المعین باطل است زیرا معمولا اغراض و اهداف بایع و مشتری متفاوت است ممکن است بایع بخواهد فرد الف از افراد کلی را بدهد و مشتری خواهان فرد ب باشد، لذا نسبت به مبیع اشتراک نظر نداشته باشند لذا مبیع مجهول می‌شود. بله ممکن است در موارد نادر و اندکی غرض و هدف هر دو یکی باشد اما به مورد نادر اعتنا نمی‌کنیم و معیار در بطلان، کیفیت غالب بیع‌های مردم است. همچنین دلیل دیگر بر بطلان این بیع، اجماع منقول است.

سؤال: چرا بیع فرد مردد را غرری می‌دانید در حالی که فرض بر این است که بایع هر کدام از افراد صبرة را بدهد مشتری راضی است؟

جواب: مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند غرر دو قسم است: غرر شرعی و عرفی. رابطه بین این دو هم تلازم نیست که هر جا غرر عرفی نباشد حتما غرر شرعی هم نیست و بالعکس بلکه عموم و خصوص من وجه است، یعنی یک ماده اجتماع و دو ماده افتراق:

ماده اجتماع: هم غرر شرعی هست و هم غرر عرفی: کیسه برنجی که نمی‌داند وزن و مقدارش چقدر است را معامله کند. چنین معامله‌ای هم به نظر عرف و هم به نظر شرع غرری است.

ماده افتراق اول: غرر عرفی هست غرر شرعی نیست: بیع عبد آبق مع الضمیمه به حکم نص خاص شرعی، صحیح است اما عرف می‌گوید همچنان غرر و ریسک بالا در پیدا نشدن عبد و از دست رفتن پول وجود دارد.

ماده افتراق دوم: غرر عرفی نیست اما غرر شرعی هست: چنین مثال در مباحث قبل ذکر شد که فرض کنید قیمت گندم و جو یکی است، بایع برای فروش گندم، مقداری در یک کفه ترازو می‌ریزد مشتری هم برابر با آن جو می‌ریزد، اینجا جهل به خصوصیت نیست اما نسبت به مقدار و اندازه جهل وجود دارد در عین حال عرف می‌گوید هر مقدار جو داده گندم گرفته اما شارع این را غرر می‌داند.

پس هر چند در بیع فرد مردد غرر عرفی نیست و خصوصیت و کیفیت صاع‌های گندم مجهول نیست اما این فائده ندارد زیرا ماهیت مبیع و فرد آن معین نیست لذا شرعا بیع غرری است. و ظاهر این است که دائره موارد غرر نزد شارع أضیق و سختگیرانه‌تر است یعنی تعداد مواردی که شارع غرری می‌داند بیش از مواردی است که عرف غرری می‌داند، هر چند رابطه شان عام و خاص من وجهه است. (یعنی تعداد مصادیق ماده افتراق دوم بیشتر از ماده افتراق اول است)

و البته اگر در جایی ندانستیم حکم شارع نسبت به غرر چیست و روایتی نداشتیم می‌گوییم فهم اصحاب مقدم است زیرا آنان آگاه تر به مذاق شارع در تشخیص و تعیین مفهوم و مصداق غرر هستند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند مرحوم کاشف الغطاء در جایی که بر خلاف عموماتِ أحل الله البیع بخواهند حکم کنند به بطلان یک بیعی از نگاه شارع، وقتی دلیل معتبر پیدا نمی‌کنند فهم اصحاب را معیار و ملاک قرار می‌دهند لذا ما هم در حکم به صحت بیع فرد مردد، ضمن نقد أدله مشهور قائل به جواز شدیم اما توان مخالفت با اجماع و فهم مجمعین از اصحاب در بطلان چنین بیعی را نداریم و اگر اجماعی در محل بحث باشد همان متّبَع خواهد بود. لذا دلیل ما در عمل بر خلاف عموماتی که می‌گویند أحل الله البیع، اجماع می‌تواند باشد.

نظریه مرحوم شیخ: بیع فرد مردد جایز است مگر اینکه اجماع بر بطلان را بپذیریم.

تحقیق

* کتاب إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان از مرحوم علامه حلی است که شروح مختلفی دارد از جمله مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان از مرحوم مقدس اردبیلی، و روض الجنان فی شرح إرشاد الأذهان از مرحوم شهید ثانی.

میلاد نبی گرامی اسلام9 و امام صادق7

ـ أَبِی هَارُونَ مَوْلَى آلِ جَعْدَةَ قَالَ: کُنْتُ جَلِیساً لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع بِالْمَدِینَةِ فَفَقَدَنِی أَیَّاماً ثُمَّ إِنِّی جِئْتُ إِلَیْهِ فَقَالَ لِی لَمْ أَرَکَ مُنْذُ أَیَّامٍ یَا أَبَا هَارُونَ فَقُلْتُ وُلِدَ لِی غُلَامٌ فَقَالَ بَارَکَ اللَّهُ فِیهِ فَمَا سَمَّیْتَهُ قُلْتُ سَمَّیْتُهُ مُحَمَّداً قَالَ فَأَقْبَلَ بِخَدِّهِ نَحْوَ الْأَرْضِ وَ هُوَ یَقُولُ مُحَمَّدٌ مُحَمَّدٌ مُحَمَّدٌ حَتَّى کَادَ یَلْصَقُ خَدُّهُ بِالْأَرْضِ ثُمَّ قَالَ بِنَفْسِی وَ بِوُلْدِی وَ بِأَهْلِی وَ بِأَبَوَیَّ وَ بِأَهْلِ الْأَرْضِ کُلِّهِمْ جَمِیعاً الْفِدَاءُ لِرَسُولِ اللَّهِ ص لَا تَسُبَّهُ وَ لَا تَضْرِبْهُ وَ لَا تُسِئْ إِلَیْهِ وَ اعْلَمْ أَنَّهُ لَیْسَ فِی الْأَرْضِ دَارٌ فِیهَا اسْمُ مُحَمَّدٍ إِلَّا وَ هِیَ تُقَدَّسُ کُلَّ یَوْمٍ

اما در مقابل این اهتمام اهل بیت: به جایگاه پیامبر9، خلیفه دوم طبق نقل اهل سنت بسیار مخالفت کرد با تسمیه به نام حضرت و حتی بعضی را مجبور به تغییر نام کرد.

جلسه سی و نهم (دوشنبه، 97.09.05) بسمه تعالی

فرع: علی المشهور ... ص253، س1

مرحوم شیخ انصاری در مسأله چهارم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم (علم به مثمن) فرمودند بیع فرد یا جزئی از أجزاء مساوی به سه صورت امکان تحقق دارد:

صورت اول: کسر مشاع، مشتری می‌گوید یک صاع یا یک دهم یا 10% صبرة را خریدم، این صورت به نظر شیخ و مشهور صحیح بود.

صورت دوم: فرد مردد، در حالتی که قیمت صاع‌های تفکیک شده گندم مساوی باشد مشهور بیع را باطل و شیخ انصاری صحیح دانستند.

مرحوم شیخ قبل از بیان صورت سوم در مسأله که بیع کلی فی المعین است به یک فرع بنابر نظریه مشهور اشاره می‌کنند و می‌فرمایند بنابر نظر مشهور که بیع فرد مردد را باطل و کسر مشاع را صحیح می‌دانند.

اگر متبایعین صاعاً من صبرة را معامله کنند سه حالت متصور است:

حالت اول: هر دو بایع و مشتری معتقدند بیعشان به نحو کسر مشاع بوده است، در این حالت بدون شبهه بیع صحیح است.

حالت دوم: هر دو بایع و مشتری معتقدند بیعشان به نحو فرد مردد بوده است، در این حالت بدون شبهه بیعشان باطل است.

حالت سوم: بین بایع و مشتری اختلاف است مشتری می‌گوید قصد و برداشت من از تعبیر اشتریت صاعاً من صبرة، کسر مشاع بوده پس معامله صحیح است و بایع می‌گوید قصد و برداشت من از تعبیر بعتُ صاعاً من صبرة، فرد مردد بوده است لذا بیع باطل است.

توضیح حالت سوم: اگر بین متبایعین اختلاف باشد معمولا به این شکل است که منفعت بایع در این است که بیع را به شکل عدم شراکت و إشاعه انجام دهد و نمی‌خواهد مشتری در صبرة با او شریک باشد لذا ادعا می‌کند بیع به صورت فرد مردد بوده بنابراین بیع باطل است، اما مشتری منفعتش در شراکت است زیرا در حالت شراکت بایع مجبور است با نظر مشتری در جداسازی صبرة هماهنگ باشد، لذا ادعا می‌کند بیع به صورت مشاع بوده بنابراین بیع صحیح است.

سؤال: در حالت سوم وظیفه و تکلیف شرعی چیست؟

جواب: در مسأله سه نظریه است:

نظریه اول: مرحوم علامه در تذکره فرموده‌اند قول مشتری مقدم است یعنی بیع به شکل کسر مشاع و صحیح واقع شده به دو دلیل:

دلیل اول: أصالة الصحة (فی فعل المسلم)

در حالت سوم شک داریم بیع متبایعین به عنوان فعلِ مسلمان، صحیح واقع شده یا نه؟ أصالة الصحة می‌گوید هر گاه شک کردی فعل مسلمان صحیح و مشروع بوده یا نه بنابر صحت بگذار. صحت بیع هم در صورتی است که بیعشان به نحو کسر مشاع واقع شده باشد، لذا می‌گوییم بیعشان صحیح بوده یعنی به نحو کسر مشاع واقع شده است. پس أصالة الصحة مطابق با ادعای مشتری است لذا قول مشتری مقدم است.

دلیل دوم: أصالة عدم التعیین.

قبل از توضیح دلیل دوم به یک نکته باید توجه نمود:

نکته: چند مورد در عبارت کتاب به تبع عبارات فقهاء از فرد مردد به فرد معین تعبیر شده است. علت این تعبیر استفاده از آن در تقابل با اشاعه است. یعنی در اشاعه و کسر مشاع هیچ تعیین و تفکیکی نیست بلکه صرفا نسبت، کسر و درصد مطرح است که یک دهم یا 10% باشد، اما چون در فرد مردد مقصود یکی از این ده فرد و ده صاع جدا شده و پراکنده در مغازه و منزل و انبار بایع است لذا به نوعی با تعیین و تفکیک مواجه هستیم یعنی یکی از ده فرد جدا شده از هم، اما در اشاعه با افراد تفکیک شده سر و کار ندارد.

مرحوم علامه می‌فرمایند در حالت سوم شک داریم مبیع در بیع اجمالا تعیین شده و به شکل فرد مردد بوده یا نه مشاع بوده؟ تعیین نیاز به مؤونة زائد دارد، شک در تعیین داریم اصل عدم تعیین است یعنی اصل این است که به شکل فرد مردد نبوده، لذا بیع به شکل کسر مشاع بوده و صحیح می‌باشد. *

خلاصه اینکه قول مشتری که می‌گوید کسر مشاع بوده مقدم شد.

و هذا حسن لو لم‌یتسالما ... ص253، س7

نظریه دوم: مرحوم شیخ قسمتی از کلام مرحوم علامه حلی را قبول و قسمتی را ردّ می‌کنند، می‌فرمایند شیوه حلّ نزاع متبایعین باید به این صورت باشد که ببینیم متبایعین نسبت به صیغه و الفاظی که در عقد بیع بیان شده اختلاف دارند یا اتفاق نظر دارند:

الف: اگر اختلاف نظر دارند (یا اتفاق نظر دارند اما کلامشان هیچ ظهوری ندارد) کلام مرحوم علامه حلی صحیح است و با إجراء أصالة الصحة، قول مشتری (کسر مشاع) مقدم می‌شود.

ب: اگر اتفاق نظر دارند کلام علامه حلی صحیح نیست و باید ظهور آن الفاظ را بررسی کرد که دو حالت دارد:

1. الفاظ عقد بیع ظهور در اشاعه دارد، در این صورت تکلیف روشن و بیع صحیح است و دیگر نیاز به إجراء أصالة الصحة نداریم.

2. الفاظ عقد بیع ظهور در فرد مردد دارد، در این صورت هم ظهور (أصالة الظهور) حجت است، تکلیف روشن و بیع باطل است، دیگر شکی نداریم که أصالة الصحة (فی فعل المسلم) جاری کنیم و دست از ظهور جمله در فرد مردد برداریم و نتیجه بگیریم بیع صحیح و به نحو کسر مشاع بوده است.

اما نسبت به إجراء أصالة عدم التعیین در کلام مرحوم علامه، می‌فرمایند "فلم أتحققها" یعنی ما که نتوانستیم طبق مبانی چنین اصلی را در محل بحث تحلیل کنیم. زیرا در بیع کسر مشاع هم عدم تعیین جاری است.

به عبارت دیگر چنانکه شما در طرف فرد مردد اصل عدم تعیین جاری می‌کنید و می‌گویید تعیین، مؤونه زائد می‌خواهد اصل عدم تعیین است، خوب در طرف کسر مشاع هم می‌توان اصل عدمی جاری نموده و بگوییم تقییدِ بیع به قید إشاعة (تعیین اشاعه) نیاز به مؤونه زائد دارد اصل عدم تقیید (تعیین) است پس هر دو اصل عدم تعیین و عدم تقیید (تعیین) تعارض و تساقط می‌کنند.

نظریه سوم: مرحوم تستری کلام مرحوم شیخ انصاری را قبول دارند لکن در یک قسمت مخالف نظر شیخ‌اند و می‌فرمایند در هر صورت أصالة الصحة مقدم است، یعنی حتی در صورتی که صیغه بیع ظهور در فرد مردد داشت، أصالة الصحة فی فعل المسلم باعث می‌شود دست از آن ظهور برداریم، یعنی أصالة الصحة بر أصالة الظهور مقدم است لذا فعل مسلم را حمل بر صحت می‌کنیم و می‌گوییم بیعشان صحیح بوده یعنی به نحو مشاع منعقد شده نه فرد مردد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: "و فیه نظرٌ" یعنی اگر شما ظهوری برای الفاظ عقد تصویر کردید حجت است و دیگر شکی باقی نمی‌ماند که أصالة الصحة جاری کنید. به عبارت دیگر أصالة الظهور از أمارات است و أصالة الصحة از اصول عملیه و أمارات مقدم بر اصول عملیه هستند.

تحقیق:

* دقت کنید یک اشکال واضحی به این بیان و استدلال به أصالة عدم التعیین وارد است، آن را توضیح دهید. از شروح و حواشی هم می‌توانید استفاده کنید مثل شرح مکاسب مرحوم مروج (هدی الطالب)

جلسه چهلم (سه‌شنبه، 97.09.06) بسمه تعالی

الثالث من وجوه بیع البعض ... ص253، س12

صورت سوم: کلی فی المعین

فرمودند در بیع قسمتی از مجموعه متساوی الأجزاء (بعت صاعا من الصبرة) ممکن است قصد متبایعین به سه صورت تصور شود:

1. کسر مشاع (مشهور و مرحوم شیخ فرمودند صحیح است) 2. فرد مردد (شیخ صحیح و مشهور باطل دانستند) 3ـ کلی فی المعین

مرحوم شیخ انصاری بحث از صورت سوم را در دو مرحله ارائه می‌دهند، یک مرحله تبیین معنا و مرحله دوم بررسی حکم آن.

مرحله اول: تبیین معنای کلی فی المعین

برای تبیین مقصود از کلی فی المعین و معنای آن ابتدا تفاوتش با فرد مردد را بیان می‌کنند. قبل از آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت کلی و فرد

مقصود از فرد توجه به خصوصیات است. مثل اینکه پدر بگوید یک کیلو گوشت قرمز تازه گوسفندی از فلان قصابی تهیه کن. اگر یکی از خصوصیات مذکور در دستور پدر رعایت نشود، امر او امتثال نشده است. اما در کلی حکم به طبیعت شیء بدون توجه به خصوصیات تعلق می‌گیرد. مثل اینکه بگوید یک کیلو گوشت تهیه کن. در این صورت هر گوشتی بخرد چه سفید چه قرمز و چه گوساله و چه گوسفند و چه شتر و چه تازه و چه یخ زده .... صحیح است و امر پدر امتثال شده.

حال ممکن است شیءای از جهتی کلی باشد اما از جهت دیگر محدود و معین هم باشد. مانند اینکه بگوید گوشتی از داخل محله خودمان تهیه کن. یا بگوید بعت صاعا من صبرة که صاع در این مثال یک کلی است یعنی شامل هر یک صاع‌های این صبرة می‌شود اما فقط صاع‌ها محدود به همین صبرة معین است. این را می‌گوییم کلی (صاع) فی المعین (صبرة).

مرحوم شیخ انصاری برای روشن شدن معنای کلی فی المعین تفاوت آن با فرد مردد را تبیین می‌کنند، با استفاده از عبارات مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد. محقق ثانی می‌فرمایند دو صورتِ بیع صاع از صبرة چنین است:

صورت اول: فرد مردد یعنی یکی از صاع‌های تفکیک شده. مثال: اگر فرض کنیم مثلا بایع یک صبرة (خرمن) گندم دارد که چهار صاع است، یکی در منزلش، دیگری در مغازه، سومی در انبار و چهارمی روی زمین کشاورزی است، اگر بایع بگوید یکی از این صاع‌های تفکیک شده را فروختم، در این صورت مشتری فقط یکی از این چهار صاع را مالک است و هر کدام از چهار صاع را بایع به مشتری تحویل داد بیع تمام شده و مشتری حق اعتراض ندارد. مرحوم محقق ثانی مانند مشهور می‌فرمایند چنین معامله‌ای چون معلوم نیست کدام یک از صبره‌های معیّن و تفکیک شده را بایع به مشتری خواهد داد لذا مبیع مجهول و بیع غرری و باطل است.

صورت دوم: کلی فی المعین یعنی یک صاع کلی از این صبرة معین و معلوم. در این صورت بایع موظّف است کلّی یک صاع (مثلا سه کیلو) گندم را به مشتری تحویل بدهد.

دو مثال برای هر دو صورت بیان می‌کنند:

مثال اول: (مثال برای فرد مردد) گندم ها را چهار قسمت کرده و بگوید یکی از این چهار قسمت را به تو فروختم. در حکم این مثال فرمودند بیع باطل است زیرا معین نشده کدام یک از چهار قسمت را می‌فروشد.

مثال دوم: (مثال برای کلی فی المعین) بایع قبل از اینکه گندم‌ها را چهار قسمت کند بگوید یکی از چهار قسمت (یکی از صاع‌ها) از صبرة موجود را به تو فروختم، در این صورت بیع صحیح است و حکمش شبیه صورت کسر مشاع می‌باشد.

إن قلت: فرمودید مبیع در کلی فی المعین یک امر کلی و طبیعت یک شیء است، مثل کلی یک صاع گندم از صبره موجود، خوب در فرد مردد هم مبیع کلی است یعنی مردد بین افراد است پس تفاوت این دو در چیست؟

قلنا: مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند در فرد مردد مبیع کلی نیست بلکه مبیع یکی از صاع‌های تفکیک شده، معین شده و جزئی در خارج است، فقط از نظر شماره و نامش مبهم و غیر معین و شبیه کلی است، یعنی تعیین نشده که بایع صاع در مغازه را می‌دهد یا صاع در منزل یا انبار را. پس درست است که در تعبیر بایع و مشتری آمده "یکی از صاع‌ها" اما این تعبیر، سبب کلی بودن مبیع نمی‌شود زیرا مبیع در خارج و واقعیت خارجی تفکیک شده، بسته بندی شده و جزئی است، و فقط تعیین نشده است.

آنچه اقتضا دارد بگوییم در فرد مردد، کلی نداریم آن است ملاک سنجش فرد و کلی وضعیت موجود در خارج است، در فرد مردد صاع‌ها تفکیک شده است و هر کدام یک صاع جداگانه به شمار می‌رود نه یک جزء از کل صبرة، پس وقتی مشتری می‌گوید "أحدها" یعنی "یکی از صاع‌عا را خریدم" گویا گفته "یک صاع خریدم" که این تعبیر مانند تعبیر "یکی از گوسفندان را خریدم" می‌باشد که در این مثال مبیع در واقعیت خارجی معین و جزئی (گوسفند) است فقط معلوم نیست گوسفند شماره 1 یا 2 یا 3 ... که گفتیم بیع فرد مردد باطل است اما اگر با این تعبیر معامله کند که بعتک صاعا من هذه الصبرة بیع کلی فی المعین و صحیح است.

[تفاوت فرد مردد با کلی فی المعین به عبارت روان چنین است که در فرد مردد مثلا کل گندم موجود را تبدیل به چهار صاع بسته بندی شده کرده‌اند و وقتی مشتری یکی را می‌خرد یکی از این چهار بسته را به او خواهند داد و دیگر حالت پنجمی ندارد و نمی‌تواند نیمی از بسته اول و نیمی از بسته دوم بردارد اما در کلی فی المعین یک صاع از صبره و گندم‌های روی هم ریخته شده را می‌خرد اما وقتی بایع می‌خواهد یک صاع را تحویل دهد می‌تواند به هر نحوی می‌تواند یک صاع را از گندم ها بردارد، مثل اینکه از سمت راستِ صبرة بدهد یا از سمت چپ، از وسط صبرة بدهد یا از بالا یا پایین، از روی صبرة بدهد یا از زیر و .... یعنی در فرد مردد فقط یکی از چهار بسته و چهار حالت تصویر می‌شد اما در کلی فی المعین دست بایع باز است که به هر نحوی یک صاع از صبرة را وزن کند و به مشتری تحویل دهد.]

و حاصله مرحوم شیخ انصاری در نتیجه‌گیری از کلام مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند در فرد مردد مبیع یک جزئی حقیقی است و در کلی فی المعین یک کلی (صاع) است که بر افراد مختلفی از کلِ صبرة قابل تطبیق است.

و فی الإیضاح می‌فرمایند مرحوم فخر المحققین در کتاب ایضاح تفاوت این دو قسم را چنین بیان کرده‌اند که کلی فی المعین همان کلی مقید به وحدت است یعنی کلی صبره که مقید شده به یک صاع از صبره، اما فرد مردد همان فرد منتشر است یعنی یک فرد جزئی حقیقی است که در مصادیق مختلف (چهار صاع) منتشر است و وجود دارد.

ثم الظاهر صحة بیع الکلی ... ص255، س3

مرحله دوم: حکم کلی فی المعین

می‌فرمایند جماعتی از فقهاء تصریح کرده‌اند به صحت بیع در صورتی که مبیع کلی فی المعین باشد، و حتی بعضی ادعای اجماع نموده‌اند بر این صحت. * هر چند ممکن است در تفسیر و تطبیق کلی فی المعین اختلاف باشد که بعضی آن را همان کسر مشاع بدانند یا مثل ما در عرض کسر مشاع قسم دیگری بشمار آورند. پس بالأخره همه بیع کلی فی المعین را صحیح می‌دانند.

اما مرحوم فخر المحققین ولد علامه حلی در کتاب ایضاح فرموده‌اند اجماعی بر صحت بیع کلی فی المعین نیست زیرا بعضی آن را باطل می‌دانند. قبل از تبیین کلامشان یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیع کلی

بیع کلی دو صورت دارد:

1ـ کلی فی المعین. که توضحیش در مرحله اول گذشت.

2ـ کلی فی الذمه، دائره شمول و توسعه کلی فی الذمه بیشتر از کلی فی المعین است یعنی اگر مشتری یک بخاری هجده هزار با مارک مشخصی را به نحو کلی فی الذمه خرید بر عهده بایع است چنین جنسی را به مشتری تحویل دهد چه از انبار خودش باشد چه انبار تاجر دیگر یا شهر یا حتی کشور دیگر باشد مهم این است که بخاری با مشخصات مذکور در بیع به مشتری تحویل شود در حالی که در کلی فی المعین محدوده افراد بخاری معین است و بایع حق ندارد خارج از آن محدوده (مثلا بخاری‌های این انبار) بخاری دیگری به مشتری بدهد.

پس مرحوم فخر المحققین بر خلاف مرحوم شیخ انصاری فرمودند بعضی از فقهاء بیع کلی فی المعین را باطل می‌دانند هر چند بیع به کلی فی الذمه صحیح است.

سؤال این است که از کدام عبارت فقهاء ایشان قول به بطلان کلی فی المعین را برداشت کرده‌اند.

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند دلیل اینکه فقهاء سعی کرده‌اند بیع کلی فی المعین را به نحوی به بیع کسر مشاع بازگردانند همین بطلان کلی فی المعین بوده که برای تصحیح بیع خواسته‌اند آن را به کسر مشاع برگردانند.

سپس مرحوم شیخ انصاری سه دلیل برای قائلین به بطلان بیع کلی فی المعین بیان می‌کنند که خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به شرح مکاسب مرحوم مروج (هدی الطالب) ذیل ادعای لاخلاف فیه، کلام نیم خطی ایشان را بیاورید و دقت کنید قابل نقد هست یا نه.

جلسه چهل و یکم (چهارشنبه، 97.09.07) بسمه تعالی

قال فی الإیضاح فی ترجیح ... ص255، س10

بحث در صورت سوم از سه صورت بیع جزئی از مبیعِ دارای أجزاء مساوی (بیع صاع از صبرة) با عنوان کلی فی المعین بود. از مرحوم فخر المحققین نقل کردند که بعض فقهاء قائل‌اند بیع کلی فی الذمه صحیح است اما بیع کلی فی المعین باطل می‌باشد. مرحوم شیخ انصاری به تبیین سه دلیل قائلین به بطلان بیع کلی فی المعین می‌پردازند و با نقد آنها نتیجه می‌گیرند بیع کلی فی المعین صحیح است.

یک دلیل را از مرحوم فخر المحققین و دو دلیل را از صاحب جواهر نقل می‌کنند:

دلیل اول: مرحوم فخر المحققین ادعا می‌کنند بعضی از فقهاء ترجیح داده‌اند کلی فی المعین را به نحو إشاعة تفسیر و تنزیل (جایگزین) کنند و به خود کلی فی المعین به عنوان یک صورت از بیع صحیحِ مستقل اعتنا نکنند به این دلیل است که کلّی تعین و تشخص در خارج ندارد و نمی‌توان آن را نشان داد لذا نامعلوم و مجهول است و بیع مجهول هم غرری، باطل و فاسد است.

اگر هم گفته شود این صبرة و صاع‌های آن در خارج موجود است و معلوم است که یکی از همین‌ها را بایع به مشتری می‌دهد پس جهالتی نیست، جواب می‌دهیم که بایع کدام صاع را می‌خواهد به مشتری بدهد، اگر از سمت راست صبرة بدهد مشتری می‌گوید چرا از سمت چپ صبرة ندادی، اگر از سمت چپ بدهد مشتری می‌گوید چرا از روی صبرة ندادی، بالأخره هر صاعی را که تحویل دهد ترجیح بلامرجح پیش می‌آید که چرا آن صاع را داد نه صاع دیگر را و اعتراض مشتری نشانه غرر است.

اگر هم بگویید مشتری به طور کلی و مبهم، یک صاع از بایع طلبکار است می‌گوییم ابهام در مبیع سبب بطلان بیع است.

دلیل دوم: صاحب جواهر فرموده‌اند بیع به نحو مشاع و کلی فی الذمه در شریعت و کلمات فقهاء معهود است لکن بیع کلی فی المعین در شریعت معهود نیست و چنین بیعی نداریم.

دلیل سوم: صاحب جواهر می‌فرمایند در فقه مسأله‌ای مطرح است با عنوان "بیع أرطال مستثناة" مقصود این است که اگر کسی می‌خواهد همه میوه‌های باغش را بفروشد غیر از مثلا ده رطل آن را، به دو صورت می‌تواند بیع را انجام دهد:

صورت اول: به نحو کلی فی المعین معامله کند بگوید میوه‌های باغم را فروختم الا کلیِ ده رطل از میوه‌های موجود در این باغ معین را.

صورت دوم: به نحو اشاعه معامله کند و بگوید میوه‌های باغ را فروختم الا یک دهم میوه‌ها را که در این صورت احکام اشاعه و شراکت باید إجراء شود.

فقهاء اتفاق نظر دارند که در أرطال مستثناة بیع را به صورت اشاعه محقق کنند نه کلی فی المعین. پس معلوم می‌شود فقهاء انجام بیع به نحو کلی فی المعین را دارای مشکل می‌دیده‌اند.

مرحوم شیخ هر سه دلیل را نقد می‌فرمایند:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند در صورت دوم (بیع فرد مردد) توضیح دادیم هیچ غرری وجود ندارد زیرا تمام افراد متساوی القیمة و متساوی الخصوصیة هستند. پس وقتی در فرد مردد با اینکه خیلی از فقهاء صحت آن را قبول ندارند ثابت کردیم بیع صحیح است و غرر وجود ندارد به طریق اولی در کلی فی المعین که خیلی از فقهاء صحت آن را قبول دارند بیع صحیح خواهد بود و غرری وجود نخواهد داشت.

به عبارت دیگر در فرد مردد با اینکه بایع فقط به فرض مثال سه صاع بسته بندی شده و سه گزینه برای انتخاب مبیع دارد بیعش را صحیح دانستیم به طریق أولی در کلی فی المعین که بایع گزینه‌های متعدد و زیادی برای جمع‌کردن یک صاع از صبره دارد و راحت‌تر می‌تواند مشتری را راضی کند، بیع صحیح خواهد بود.

این نکته هم که ادعا کردید در کلی فی المعین مشتری حق اعتراض دارد نسبت به ترجیح بلا مرحج، این هم باطل است زیرا وقتی مشتری کلی فی المعین را با رضایت خود خریده است دیگر بایع این کلی را در ضمن هر فردی از مجموعه معین شده، پرداخت کرد مشتری حق اعتراض و بهانه جویی ندارد.

این نکته که ادعا کردید ابهام سبب بطلان بیع است در نقد دلیل دوم مشهور گفتیم صرف ابهام حتی بدون ضرر و غرر مبطل بیع نیست.

نقد دلیل دوم: در مقصود ایشان از عدم معهودیت دو احتمال است: *

احتمال اول: مقصود صاحب جواهر این باشد که در شریعت معهود نیست که بیع به نحو کسر مشاع باشد اما نامش را بگذراند کلی فی المعین یعنی یکی از عناوین معاملات را (کلی فی المعین) بجای عنوان دیگر (کسر مشاع) بکار بردند. این که روشن و صحیح است و ما هم در صدد چنین کاری نیستیم.

احتمال دوم: مقصودشان این است که در شریعت حتی یک موردی که یقینا بتوان گفت شارع ملکیت در این مورد را از باب کلی فی المعین می‌داند، نداریم.

این احتمال هم مردود است زیرا مواردی در شریعت به نحو کلی فی المعین داریم، مانند وصیت که در باب وصیت موصِی (وصیت کننده) مثلا به نحو کلی وصیت می‌کند یکی از کتابهای مرا به زید بدهید، اینجا "یکی از کتابها" کلی است و فی المعین است یعنی محدود به کتابهای خودش است و فقهاء چنین وصیتی را صحیح و نافذ می‌دانند.

همچنین در پرداخت مهریه فقهاء می‌فرمایند مهر را می‌تواند به نحو کلی فی المعین پرداخت کند. مثلا بگوید ده کیلو از زعفرانهایم را به عنوان مهریه می‌پردازم.

علاوه بر اینکه صحیحه‌ای که در آن از امام صادق علیه السلام در مورد أطنان (جمع طُن به معنای پشته هیزم) سؤال شده و حضرت آن بیع را صحیح دانسته‌اند یا مقصود روایت بیع فرد مردد است یا بیع کلی فی المعین، پس حضرت چنین بیعی را صحیح دانسته‌اند بدون اینکه صحبتی از اشاعه و کسر مشاع بشود.

نقد دلیل سوم: نقد دلیل سوم هم در مسأله بعدی خواهد آمد.

خلاصه نظریه شیخ انصاری در مسأله چهارم:

بیع بعض أجزاء متساویة به سه صورت ممکن است: 1. کسر مشاع: مشهور و شیخ صحیح دانستند. 2. فرد مردد: مشهور باطل و شیخ انصاری صحیح دانستند، مگر اینکه اجماع بر بطلان ثابت شود که محل تردید بود. 3. کلی فی المعین: مشهور و شیخ صحیح می‌دانند.

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیه مرحوم ایروانی بر مکاسب ج1، ص202 که به ابداع دو احتمال اشکال دارند و معتقدند فقط یک برداشت از کلام صاحب جواهر وجود دارد نه دو برداشت و احتمال و می‌فرمایند: "فلا وجه لما ذکره من عدم فهم المراد‌". توضیح یک خطی ایشان برای نقد یکی از دو احتمال را بیاورید. در هدی الطالب از مرحوم مروج هم اشکال مشابهی شده است.

به مناسبت چهارشنبه اشاره به یک نکته تربیتی

یکی از نکاتی که در آیات قرآن و روایات اهل بیت: بسیار مورد تأکید و توجه قرار گرفته توجه و التفات به ابعاد مختلف مسأله سخن گفتن است. مرحوم علامه طباطبائی در تفسیر المیزان ذیل آیه سوم سوره مبارکه الرحمن می‌فرمایند: البیان الکشف عن الشئ والمراد به الکلام الکاشف عما فی الضمیر ، وهو من أعجب النعم وتعلیمه للانسان من عظیم العنایة الإلهیة المتعلقة به فلیس الکلام مجرد إیجاد صوت ... بل یجعل الانسان بإلهام باطنی من الله سبحانه الواحد من هذه الأصوات المعتمدة على مخرج من مخارج الفم المسمى حرفا أو المرکب من عدة من الحروف علامة مشیرة إلى مفهوم من المفاهیم یمثل به ما یغیب عن حس السامع و إدراکه فیقدر به على إحضار أی وضع من أوضاع العالم المشهود.

نکته‌ای که حرف اول در تربیت فرزند را می‌زند مسأله عملکرد والدین است که حداقل در سنین پایین قویترین و در دسترس‌ترین الگوی فرزند هستند. لذا توجه به راست‌گویی و حتی پرهیز از دروغ‌های در قالب شوخی، و دقت در عدم اتهام، عدم غیبت و عدم بیان دائمی نکات منفی و انتقادی بسیار مؤثر است.

از آنجا که طلبگی معنایی غیر از خدمت به مکتب اهل بیت ندارد، رکن اصلی این خدمت مسأله بیان و انتقال معارف چه در قالب سخن گفتن چه قلم زدن است. مباحثه خوب بهترین ابزار برای کسب و تقویت این مهارت است و طلبه برای رسیدن به موفقیت راهی جز کسب این مهارت ندارد. در ادامه اشاره به مواردی از تأثیرات مهم شیوه بیان مطلب و انتقال خواسته خود به دیگران مانند جریان سلطان محمود غزنوی بعد از فتح هند و جریان شهریه مرحوم شیخ عبدالکریم حائری مؤسس حوزه علمیه قم.

جلسه چهل و دوم (شنبه، 97.09.10) بسمه تعالی

مسألة: لو باع صاعا من صبرة ... ص257، س1

گفتیم برای بررسی جزئیات شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مثمن) دوازده مسأله بیان می‌کنند. چهار مسأله گذشت.

مسأله پنجم: چند مطلب در مورد إشاعة و کلی

مرحوم شیخ در این مسأله به پنج مطلب ذیل بحث کسر مشاع و کلی فی المعین اشاره دارند:

مطلب اول: در اختلاف بین إشاعة و کلی، کلی مقدم است.

بنابر نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری گفتیم بیع به نحو کسر مشاع و کلی فی المعین صحیح است. حال اگر متبایعین اختلاف داشتند در مقصود از "بعتُ صاعا من صبرة" که به نحو کسر مشاع بوده یا کلی فی المعین یا متبایعین اختلافی نداشته‌اند اما بعد از إجراء صیغه عقد از دنیا رفتند و ورثه نمی‌دانند مقصود کدامیک بوده است؟ می‌فرمایند در این صورت دو قول است:

قول اول: باید حمل شود بر کسر مشاع. قول دوم: باید حمل شود بر کلی فی المعین. (مرحوم شیخ)

أدله قول دوم: برای قول دوم به دو دلیل از محقق ثانی اشاره می‌کنند:

دلیل اول: تبادر. از تعبیر "بعتُ صاعا من صبرة" و "یکی از بخاری‌ها" به ذهن عرف، معنای کلی فی المعین تبادر و انسباق پیدا می‌کند. *

دلیل دوم: صحیحه بُرید بن معاویة است. به امام صادق علیه السلام عرض می‌کند فردی سی هزار طُن (پشته هیزم) ** در انبار دارد، مشتری ده هزار طن از آنها را خریده است به قیمت هزار درهم، وقتی مشتری وکیل خودش را می‌فرستد به انبار فروشنده برای تحویل گرفتن هیزم‌ها می‌بیند انبار هیزم آتش گرفته و بیست هزار طُن سوخته است. حال از امام صادق علیه السلام می‌پرسد وظیفه چیست؟ حضرت می‌فرمایند ده هزار طُن باقی مانده مال مشتری است و بیست هزار پشته هیزم سوخته از مال بایع تلف شده است.

کیفیت استدلال به این حدیث چنین است که اگر حضرت مالکیت مشتری نسبت به ده هزار پشته هیزم را به نحو کسر مشاع و شراکت می‌دانستند طبیعتا شراکت اقتضاء دارد که سود و زیان بین شرکاء تقسیم شود نه اینکه فقط یک طرف ضرر کند، پس حضرت باید می‌فرمودند مقداری که سوخته از مال هر دو باید محاسبه شود لذا چون مشتری مالک یک سوم از سی هزار طُن بوده پس الآن هم از مقدار باقی مانده فقط یک سوم را مالک است؛ در حالی که حضرت فرموده‌اند تمام ده هزار طُن باقی مانده مال مشتری است یعنی مالکیت مشتری به نحو مشاع نبوده بلکه به کلی فی المعین بوده است که باقی مانده ملک مشتری و هیزم‌های سوخته باید از مال بایع محاسبه شود. بنابراین فروشنده موظف است کلّیِ ده هزار طُن را به مشتری تحویل دهد، بله قبل از آتش‌سوزی بایع سه تا ده هزار پشته هیزم روی هم ریخته داشت که می‌توانست یکی را تحویل دهد لکن بعد از آتش‌سوزی، مبیع منحصر شده در همین ده هزار طُن باقی مانده که باید به مشتری تحویل دهد.

نتیجه اینکه امام صادق علیه السلام در مورد تردید، بیع را حمل کردند بر کلی فی المعین.

و یمکن دفع الأول ... ص258، س8

مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله به بررسی مطلب می‌پردازند، ابتدا دو دلیل قول دوم را نقد و سپس قبول می‌کنند.

مرحله اول: نقد دو دلیل قول دوم

نقد دلیل اول: قبل از بیان این نقد یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی (نحوی): معانی مِن

در کتب نحوی امثال مغنی اللبیب پانزده معنا برای مِن ذکر می‌کنند از جمله: إبتدائیة، تبعیض، تعلیل، بدل و... .

یکی از معانی "مِن" بیان جنس یا به عبارت دیگر "نَشویه" است، مانند: یَلْبَسُونَ ثِیَاباً خُضْراً مِنْ سُنْدُسٍ وَ إِسْتَبْرَقٍ (کهف، 31)

ابن هشام در مغنی اللبیب در معنای تبعیض برای "مِن" می‌نویسد: التبعیض، نحو "منهم من کلّم الله" و علامتها إمکان سدّ "بعض" مسدّها کقرائة إبن مسعود "حتی تنفقوا بعض ما تحبّون".

می‌فرمایند باید ببینیم منشأ تبادرِ کلی فی المعین از کلیشه "صاعاً من صبرة" چیست؟ اگر منشأ تبادر معنای حقیقی و موضوع‌له این کلیشه است می‌گوییم طبق قواعد أدب عربی این کلیشه وضع شده برای فهماندن معنای فرد مردد (منتشر) که مشهور بیعش را باطل می‌دانستند. دلیل بر وضع این کلیشه برای فرد مردد این است که در ادب عربی، نکره منوّنة (تنوین دار) مثل "صاعاً" دلالت بر فرد مردد دارد.

اما اگر منشأ تبادر ظهور عرفی باشد می‌گوییم برداشت عرف این است که "مِن" در کلیشه "صاعاً من صبرة" یا "عشرة آلاف طن من أجمة واحدة" که در روایت آمده، نشویه است یعنی صاعی که از همین صبره نشأت گرفته ، صاعی که از جنس همین صبرة است، یعنی مشتری در همین جنس و همین صبرة به اندازه یک صاع مالک و شریک است. پس کلی فی المعین نشد بلکه إشاعة شد.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند روایت مذکور هم ظهور در فرد مردد دارد چنانکه مرحوم سید علی طباطبائی در ریاض المسائل چنین فرموده‌اند.

مرحله دوم: در این مرحله مرحوم شیخ با لکن الإنصاف می‌خواهند از دو دلیل دفاع نموده و قول دوم را بپذیرند:

دفاع از دلیل اول: می‌فرمایند انصاف این است که عرف از معامله مشاع و شراکتی گریزان است و مقصودش از کلیشه‌هایی مانند "صاعاً من صبرة" کلی فی المعین است. شاهدش آن است که بایع اختیار انتخاب را به مشتری نمی‌دهد و می‌گوید مشتری یک صاع کلی خریده است و من به او یک صاع کلی از صبره موجود تحویل می‌دهم و مشتری حق دخالت و تعیین مصداق (که از کجای صبرة باشد) ندارد، در حالی که اگر چنین کلیشه‌هایی دال بر إشاعه و بیع مشاع بود باید بایع و مشتری با مشورت و رضایت یکدیگر مبیع را انتخاب می‌کردند.

دفاع از دلیل دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند: اولا: کلیشه "صاعاً من صبرة" ظهور در فرد مردد ندارد. ثانیا: اگر هم بپذیریم این کلیشه ظهور در فرد مردد دارد چنین ظهوری تا زمانی وجود دارد که قرینه بر خلاف این ظهور وجود نداشته باشد در حالی که دو قرینه داریم که مقصود کلی فی المعین است:

قرینه اول: قرینه خارجیه است که در دفاع از دلیل اول شیوه معامله بین مردم را توضیح دادیم.

قرینه دوم: راوی می‌گوید: "بعضه علی بعض من أجمّة واحدة و الأنبار فیه ثلاثون ألف طُنّ" یعنی یک مجموعه هیزم‌های روی هم ریخته بوده (کلی فی المعین) نه سه دسته مجزا که هر کدام ده هزار طُن باشد (فرد مردد)

اما نسبت به إشاعة می‌گوییم روایت قطعا ارتباط به کسر مشاع ندارد زیرا توضیح مستدِل در دلیل دوم صحیح است که اگر کسر مشاع بود باید ضرر آتش‌سوزی هم بین بایع و مشتری تقسیم می‌شد و حضرت چنین حکمی نکردند.

نتیجه اینکه قول دوم صحیح است که در موارد ابهام و اختلاف، حکم می‌کنیم کلیشه "صاعاً من صبرة" در کلی فی المعین بکار می‌رود.

ثم إنه یتفرع علی المختار ... ص259، س6

مطلب دوم: آثار کلی فی المعین

مرحوم شیخ بعد از حکم به کلی فی المعین در مورد اختلاف، سه اثر و نتیجه فقهی برای این انتخاب بیان می‌کنند. به عبارت دیگر چه فرقی است که در محل بحث قائل به اشاعة باشیم یا کلی فی المعین؟

اثر اول: تطبیق مبیع با بایع

در کلی فی المعین حق انتخاب مبیع و تطبیق کلی فی المعین بر یک فردِ آن در خارج، بر عهده بایع است و مشتری حق دخالت ندارد و نمی‌تواند بگوید مثلا باید یک صاع گندم مرا باید از طرف راستِ صبرة جدا کنی، زیرا مشتری مالک کلی صاع بدون توجه به خصوصیات آن است و حق ندارد موقع تحویل گرفتن صاع خصوصیتی را مطرح کند، لذا هم در کلی فی المعین هم در کلی فی الذمة بایع می‌تواند از هر قسمتی از صبرة که خواست یا حتی از ترکیب قسمت‌های مختلف صبرة، کلیِ یک صاع گندم را به مشتری تحویل دهد.

یک نمونه فقهی هم بیان می‌کنند که اگر فردی وصیت کند یکی از عبید مرا به زید بدهید، بعد موت موصِی (وصیت کننده) زید حق ندارد در انتخاب یکی از عبدها دخالت کند بلکه وظیفه ورثه تحویل یک عبد به زید است هر کدام را که خواستند.

اما اگر به نحو کسر مشاع باشد هر دو طرف شریک هستند و باید با رضایت هر دو مبیع تعیین شده و از سایر صاع‌ها جدا شود.

نکته: مرحوم میرزای قمی در مواردی از کتاب جامع الشتات حق انتخاب در کلی فی المعین را به مشتری داده‌اند. مرحوم شیخ می‌فرمایند ما دلیلشان را نمی‌دانیم. ای کاش ایشان که خرّیط در علم اصول هستند چنانکه در مباحث اصولی مانند معنای هیئت و صیغه امر (طبیعت طلب) یا اجتماع امر و نهی که متعلق امر را طبیعت بیان می‌کنند اینجا هم توجه می‌نمودند که در کلی فی المعین مشتری مالک طبیعتِ مبیع (مثلا گندم) شده نه مالک طبیعت با خصوصیات اینکه صاع الف باشد یا صاع ب؛ پس حق ندارد بگوید باید صاع الف را بایع به او بدهد. به عبارت دیگر مشتری مالک کلی و طبیعتِ صاع است نه صاعِ الف، لذا عقل می‌گوید چیزی را که مشتری مالک نیست نمی‌تواند مطالبه کند زیرا اجتماع نقیضین می‌شود. (مشتری مالک کلی است یعنی خصوصِ صاع الف را مالک نیست، اگر صاع الف را مطالبه کند یعنی کلی را مالک نیست، پس هم کلی را مالک هست هم مالک نیست می‌شود اجتماع نقضیضین)

تحقیق

* با مراجعه به اصول فقه مرحوم مظفر ج1، 23، مقدمه 11 (علائم حقیقت و مجاز) خلاصه مطالب یک صفحه و نیم ایشان را ارائه دهید.

** کتاب العین: طُن (جمعش أطنان) به معنای پشته نی و هیزم. ابن فارس در معجم مقاییس: استعمال طُن در این معنا، غیر عربی است.

جلسه چهل و سوم (یکشنبه، 97.09.11) بسمه تعالی

و منها: أنه لو تلف ... ص260، س3

گفتیم در مسأله پنجم پنج مطلب بیان می‌کنند، مطلب دوم بیان سه اثر برای کلی فی المعین یا به عبارت دیگر اشاره به سه تفاوت بین کلی فی المعین و کسر مشاع است. اثر اول این بود که تعیین مصداق مبیع از بین صاع‌های صبرة بر عهده بایع است.

اثر دوم: تلف قبل قبض از ملک بایع است.

قبل از توضیح اثر دوم به دو مقدمه فقهی کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه

قاعده‌ای است در فقه که هرگاه دو نفر بیعی انجام دادند و طبق قرارداد عوضین معلوم شد اما مبیع قبل از تحویل به مشتری در دست بایع تلف شود، ضمانت و خسارت جنس بر عهده فروشنده است و از مال خودش باید جبران کند. از این حکم اصطلاحا تعبیر می‌شود به تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه، یا "کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه". بله اگر بعد از تحویل به مشتری مبیع تلف شد دیگر ارتباطی به بایع ندارد و خسارت بر عهده خود مشتری است.

در بیع کلی فی المعین هم این قاعده جاری است یعنی وقتی بایع دو کار را انجام داد: اول: صاع مشتری را تعیین و از صبره تفکیک کرد، و دوم تحویل مشتری داد (إقباض) دیگر خسارت تلف بر عهده مشتری است اما قبل از این دو کار، تلف بر عهده بایع است.

مقدمه فقهی دوم: خیار تبعض صفقه

هر گاه بایع جنسی را به مشتری فروخت و مشتری زمان تحویل متوجه شد قسمتی (و بعضی) از مبیع تلف شده یا شرایط مذکور در عقد را ندارد، مشتری حق خیار دارد یعنی می‌تواند بیع را فسخ کند و کل ثمن را پس بگرید یا بیع را امضاء نموده و أرش بگیرد. به این حق الخیار، خیار تبعّض صفقه گویند که احکام تفصیلی آن در کتاب الخیارات خواهد آمد.

اثر یا تفاوت دوم این است که فرض می‌کنیم صبرة موجود، به اندازه سه صاع گندم است، مشتری یک صاع کلی را خریداری نمود، قبل از اینکه بایع یک صاع را تحویل مشتری دهد، دو صاع از بین رفت، در این فرض حکم بنابر کلی فی المعین و إشاعة چنین است که:

ـ اگر معامله به نحو کلی فی المعین بوده یک صاعِ باقیمانده ملک مشتری است، زیرا تنها فردی که قابلیت دارد مصداق حق مشتری قرار گیرد همین یک صاع باقی مانده است، پس این یک صاع ملک مشتری چون در مقدمه اول گفتیم ضمانت و خسارت تلف مال قبل از واگذار کردن به مشتری بر عهده بایع است.

ـ اگر بیع به نحو اشاعه بود مشتری به اندازه یک سوم و بایع به اندازه دو سوم از صبرة را مالک بودند، حال که دو سوم صبرة از بین رفته است یک سوم باقی مانده را به نسبت مالکیتشان باید تقسیم نمود، یعنی یک سوم از صاعِ باقیمانده، ملک مشتری و دو سوم آن ملک بایع است. البته روشن است که در این صورت که تلف قبل قبض بوده مشتری با استفاده از خیار تبعض صفقه می‌تواند خسارتش را جبران نماید که بحثش در کتاب الخیارات خواهد آمد. (تحقق ملکیت مشتری نیاز به تعیین صاع توسط بایع و اقباض ندارد اما چون تحقق تلف قبل از إقباض و تحویل دادن به مشتری بوده لذا مشتری خیار تبعض صفقه دارد)

اثر سوم: در تعدد بیع کلی صاع

فرضا سه صاع در این صبرة معین وجود دارد، اگر یک صاع کلی از صبرة را به زید فروخت و قبل از تحویل آن به زید یک صاع کلی دیگر هم به عمرو فروخت، اما قبل از تحویل صاع‌ها، دو صاع از بین برود و یک صاع باقی بماند در این صورت:

ـ اگر معامله به نحو کلی فی المعین بوده باید یک صاع باقی مانده را به زید (مشتری اول) تحویل دهد. زیرا وقتی یک صاع را به زید فروخت بایع فقط مالک دو صاع است و زمانی که یک صاع دیگر را هم به عمرو فروخت، یعنی عمرو یک صاع کلی از دو صاع باقی مانده در صبره معین موجود را مالک شده، حال که دو صاع از بین رفته و یک صاع باقی مانده، اول باید یک صاع مشتری اول را تحویل دهد زیرا فقط همین یک صاع باقی مانده است که قابلیت دارد بر ملک مشتری تطبیق کند و ملک مشتری دوم یعنی عمرو زمانی مصداق پیدا می‌کند که ملک مشتری اول یعنی زید جدا شود، پس یک صاع باقی مانده به زید تحویل می‌شود و برای عمرو چیزی باقی نمی‌ماند، و البته چنانکه در مقدمه اول توضیح دادیم چون یک صاع عمرو قبل از قبض تلف شده خسارت بر عهده بایع است و عمرو خیار دارد که معامله را فسخ یا إمضاء کند. *

ـ اگر معامله به نحو کسر مشاع باشد، هر سه (زید، عمرو و بایع) در یک صاع باقی‌مانده به اندازه یک سوم شریکند و چون تلف قبل از قبض بوده هر دو مشتری به جهت مقدار از بین رفته از حقشان (به جای یک صاع یک سوم صاع گرفته‌اند) حق خیار تبعّض صفقه دارند.

ثم أعلم أن المبیع ... ص260، س16

مطلب سوم: کیفیت تعیین مصداق

در رابطه با چگونگی تعیین مصداق کلی صاع و تحویل آن به مشتری می‌فرمایند تا زمانی که بایع صاع را جدا نکرده و به مشتری تحویل نداده (یعنی بایع إقباض نکرده) است مبیع همچنان کلی است. اما بعد از اینکه مبیع توسط مشتری قبض (یعنی تحویل گرفته) شد مسأله صوری پیدا می‌کند که به چهار صورت اشاره می‌کنند:

صورت اول: بایع یک صاع را جدا نموده و به مشتری تحویل می‌دهد. اینجا تکلیف روشن و معامله تمام شده است.

صورت دوم: بایع به مشتری اعتماد دارد و کلید انبار صبرة گندم را در اختیار مشتری قرار دهد و بگوید یک صاع از این صبرة حق شما و ما بقی آن حق من است، همه این صبرة در اختیار شما باشد و با هم شریک باشیم در این صبرة، و حق من هم نزد شما امانت باشد. پس بایع هم وفاء به عقد بیع کرده و کلی یک صاع که ملک مشتری بود را ضمن صبرة به او تحویل داده هم شراکت بین بایع و مشتری محقق شده و غیر از یک صاع را که ملک بایع است به صورت امانت در اختیار مشتری قرار داده است.

در این صورت احکام کسر مشاع باید جاری شود زیرا هر چند عقد به نحو کلی فی المعین منعقد شده بود و تمام شد، اما در ادامه حین تحویل جنس شراکت با رضایت طرفین اتفاق افتاد پس اگر کل صبره یا قسمتی از آن تلف شد، خسارت از ملک هر دو کسر می‌شود.

نکته مهم این است که در مقدمه اول گفتیم اگر قسمتی از صبرة قبل از قبضِ مشتری تلف شد خسارت از مال مشتری حساب نمی‌شود اما در این صورت دوم که در واقع قبض اتفاق افتاده اگر یک قسمت از صبرة از بین رفت دیگر نمی‌توان گفت از مال بایع تلف شده، زیرا شراکت محقق شده و در شراکت هم دلیلی ندارد بگوییم فقط بایع باید خسارت را جبران کند نه مشتری، پس اگر خسارت را فقط بر عهده بایع بگذاریم ترجیح بلا مرجح است. یعنی بدون هیچ دلیلی حق مشتری را مقدم کرده‌ایم بر حق بایع در حالی که این دو شریک بودند و باید هر دو خسارت را تحمل کنند.

پس خسارت تلف بر هر دو به نسبت سهمشان وارد می‌شود و حکم تلف جنس در این صورت دوم حکم تلف بعد القبض است.

عبارت "و الحاصل أن کل جزء" در کتاب برای توضیح مقدمه اول و تطبیق آن بر صورت دوم بیان شده که ضمن مطلب توضیح داده شد.

صورت سوم: بایع همه صبرة را در اختیار مشتری قرار دهد و بگوید شما از طرف من وکیل هستی یک صاع را که ملک شما است انتخاب، تعیین و قبض کنی و مشتری هم هنوز جدا نکرده است.

صورت چهارم: بایع همه صبرة را به مشتری بدهد و بگوید این صبرة نزد شما امانت باشد تا من بازگردم و سهم شما (یک صاع) را جدا کنم و تحویل بدهم.

در این دو صورت اگر قسمتی از صبرة از بین برود حکمش همان حکم تلف قبل القبض است یعنی از مال بایع باید حساب شود. در واقع بایع هنوز صاع را به مشتری تحویل نداده و اگر قبل از إقباض و تحویل دادن صاع به مشتری چیزی از صبرة تلف شد ارتباطی به مشتری ندارد و باید حق مشتری از باقی مانده به طور کامل پرداخت شود. زیرا در صورت سوم و چهارم شراکتی در کار نیست.

نتیجه: در صورت اول قبض به صورت معین اتفاق افتاد و بیع تمام شد. در صورت دوم هم قبض اتفاق افتاد اما همزمان با آن شراکت هم حاصل شد و در صورت تلف قسمتی از صبرة از مال هر دو باید حساب شود. و در صورت سوم و چهارم در حقیقت هنوز قبضی اتفاق نیافتاده لذا اگر قسمتی از صبرة تلف شد از مال بایع تلف شده و از مقدار باقی مانده باید حق مشتری کاملا پرداخت شود زیرا شراکتی در کار نیست.

تحقیق

* مراجعه کنید شرح مکاسب مرحوم شهیدی (هدایة الطالب) و حاشیه مرحوم کمپانی، ج3، ص339، و مصباح الفقاهه مرحوم خوئی ج5، ص377 که هر سه بزرگوار ادعای مذکور را قبول ندارند. دلیلشان در نقد کلام شیخ انصاری را بیاورید.

جلسه چهل و چهارم (دوشنبه، 97.09.12) بسمه تعالی

هذا کله مما لا اشکال فیه... ص260، س15

گفتیم در مسأله پنجم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط علم به مثمن پنج مطلب بیان می‌کنند، در مطلب اول فرمودند در صورت ابهام یا اختلاف متبایعین در اینکه بیعشان کلی فی المعین بوده یا کسر مشاع، بیع را حمل می‌کنیم بر کلی فی المعین به دلیل صحیحه برید. در مطلب دوم هم سه اثر برای بیع کلی فی المعین و تفاوت آن با کسر مشاع بیان فرمودند. مطلب سوم هم کیفیت تعیین مصداق بود که به چهار صورت اشاره کردند.

مطلب چهارم: بررسی یک استثناء

مطلب چهارم نکته‌ای است که در صفحه 256 وعده تبیین آن را دادند. تا اینجا نتیجه این شد که عبارت بعتُ صاعا من صبرة در صورت ابهام و اختلاف بین متبایعین، حمل بر کلی فی المعین می‌شود. اما یک مورد در فقه داریم که فقهاء بالإجماع فتوا می‌دهند این عبارت باید حمل بر کسر مشاع بشود. آن هم در مسأله بیع أرطال مستثناة می‎باشد که صاحب باغ بگوید بعتُ ثمرة هذا البستان الا عشرة أرطال، فروختم تمام میوه‌های این باغ را غیر از مثلا ده رطل. این کلیِ ده رطل مانند همان کلی یک صاع و بستان هم مانند همان صبرة در جمله بعتُ صاعا من صبرة است اما فقهاء در این مثال می‌فرمایند بیع و انتقال ملکیت را حمل بر کسر مشاع می‌کنیم. یعنی مالکیت صاحب باغ بر ده رطل به نوع کسر مشاع است نه کلی فی المعین. لذا اگر قسمتی از میوه‌ها از بین رفت و تلف شد، سهم هر یک از بایع و مشتری در باقی مانده و مقدار خسارت باید به نحو کسر مشاع از مال هر دو محاسبه شود.

و ربما یفرق بین المسألتین ... ص262، س8

سؤال: سؤال اصلی در مطلب چهارم این است که تفاوت این مورد خاص با اصل بحث چیست که فقهاء فرموده‌اند بیع در خصوص این مورد حمل بر إشاعه می‌شود؟

جواب: مرحوم شیخ در مقام جواب به پنج توجیه اشاره می‌کنند:

توجیه اول: صاحب جواهر فرموده‌اند اصل اولیه در معاملات إشاعة و کسر مشاع است اما اگر در مواردی مانند بیع صاع از صبرة، معامله را بر کلی فی المعین حمل می‌کنیم به جهت نص خاص است که صحیحه برید بن معاویه در مورد معامله پشته هیزم (طُن) بود. پس کسر مشاع علی القاعده است و کلی فی المعین به جهت نص خاص و استثناء بود که در صحیحه برید امام صادق علیه السلام فرمودند: "العشرة آلاف طُنّ التی بقیت هی للمشتری و العشرون التی احترقت من مال البایع".

نقد توجیه اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند محور تفاوتی که شما مطرح کردید صحیحه برید بود، لذا باید دید مدلول این صحیحه چیست. در مدلول آن سه احتمال است:

احتمال اول: صحیحه برید قانون کلی را بیان می‌کند که در معاملاتی که مبیع یک فرد و شیء مشخص خارجی نیست، بیع را حمل می‌کنیم بر کلی فی المعین.

بنا بر این احتمال باید گفت صحیحه شامل مسأله بیع مستثناة هم می‌شود چون وقتی قبول کنیم صحیحه، قانون کلی را بیان می‌کند باید این قانون را به مورد بیع أرطال مستثناة هم سرایت داد و دیگر تفاوتی بین بیع صاع من الصبرة با بیع أرطال مستثناة نخواهد بود.

احتمال دوم: بگویید مسأله بیع صاع من الصبرة با بیع أرطال مستثناة ماهیتا متفاوت است و نباید حکمشان یکی باشد.

بنا بر این احتمال اصلا نیازی نیست دنبال وجه تفاتشان بگردیم.

احتمال سوم: صحیحه برید که می‌گوید بیع کلی فی المعین بوده نص خاص برای مورد خاص است یعنی حکم این صحیحه (کلی فی المعین) را نمی‌توان به سایر بیع‌ها حتی بیع غیر طُنّ (هیزم) سرایت داد.

بنا بر این احتمال باید در تمام معاملات غیر از هیزم بگوییم مبیع کسر مشاع است در حالی که شمای صاحب جواهر چنین نمی‌گویید.

توجیه دوم: به مرحوم سید مجاهد * صاحب مناهل نسبت داده شده که فرموده‌اند، در موارد محل بحث طبق روایت باید حمل بر کلی فی المعین شود اما خصوص مسأله بیع أرطال مستثناة را به جهت اجماع حکم می‌کنیم به حصول إشاعة و کسر مشاع.

نقد توجیه دوم: اگر این اجماع توقیفی و تعبدی بود توجیه شما را می‌پذیرفتیم اما یقین داریم اجماع در بیع أرطال مستثناة مستند به توقیف و نص خاص نیست بلکه این اجماع محتمل المدرک است و احتمال دارد مدرک و مستند فقهاء در حکم به إشاعة در بیع أرطال مستثناة همین توجیهاتی باشد که بیان شده است. و اجماع مدرکی یا محتمل المدرک هم حجت نیست.

و أضعف من هذین ... ص263، س2

توجیه سوم: مرحوم صاحب جواهر در ج22، ص423 فرموده‌اند علت تفاوت حکم در بیع صاع من الصبرة و بیع میوه های باغ إلا چند رطل این است که در بیع صاع من الصبرة دو خصوصیت وجود دارد که سبب می‌شود حکم کنیم مبیع کلی فی المعین است اما این دو خصوصیت در بیع أرطال مستثناة وجود ندارد لذا باید حکم به إشاعة نمود. اما دو خصوصیت:

خصوصیت اول: در بیع صاع من الصبرة تا یک صاع به مشتری تحویل داده نشود بیع لازم نخواهد بود.

خصوصیت دوم: تحویل دادن صاع از سوی بایع به مشتری واجب است.

پس در بیع صاع من الصبرة حتی در صورتی که صبره تلف شود و فقط یک صاع باقی بماند باید آن یک صاع را تماما به مشتری داد تا بیع لازم شود. پس چنانکه در بیع کلی فی الذمه بایع تا مبیع را به مشتری تحویل ندهد بریء الذمة نمی‌شود در اینجا هم لازم است بایع باقیمانده را به مشتری بدهد تا بیع لازم شود و بایع بریء الذمة گردد.

اما در کسر مشاع و بیع أرطال مستثناة چنین نیست و به محض اینکه فروشندۀ میوه‌ها، باغ را به مشتری تحویل داد بیع لازم شده و لزوم بیع متوقف بر تحویل دادن أرطال مستثناة نیست.

نقد این توجیه خواهد آمد إن شاءالله.

شخصیت شناسی

* مرحوم سید مجاهد صاحب کتاب المناهل

مرحوم سید محمد طباطبائی (1180-1242ق) فرزند سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل، و داماد علامه بحر العلوم است، دارای تألیفات متعدد که معروف‌ترین آنها در علم اصول "مفاتیح الأصول" و در فقه "کتاب المناهل" است. صاحب مناهل سید مجاهد و پدر در کربلا هستند، صاحب ریاض از فقهاء بزرگ شیعه است و شیخ انصاری به آراء ایشان در موارد متعددی از مکاسب می‌پردازند و در صدد آشنا کردن طلبه با فرمولهای اجتهادی در کتاب ریاض المسائل هستند، نمونه قدس و مکله تقوی را در صاحب ریاض از سلف صالح شیعه می‌توان دید. کرّ و فرّ علمی و استدلالی می‌کند با پسرش (سید مجاهد) و به این اطمینان می‌رسد که پسرش أعلم است و اعلام می‌کند من دیگر با وجود پسرم فتوا نمی‌دهم چون امتحانش کردم دیدم اعلم است، سید مجاهد به حرج می‌افتد و به جهت احترام پدر هجرت می‌کند به اصفهان و 13 سال می‌ماند و بعداز رحلت پدر در 1231ق به کربلا بازمی‌گردد. باید توجه داشت این ایمان و اخلاق، دین و مردم را حفظ کرده است. نه اینکه الآن کسی به روستایی برود استدلال بیاورد فلانی اعلم است بعد باز کسی دیگر برای اعملیت فرد دیگر برود و مردم را متحیر کند. مرحوم آیة الله میلانی در مشهد در جمعی که از طرف ایشان برای تبلیغ می‌رفتند فرمودند ببینید مردم مقلد چه کسی هستند همان رساله را بیان کنید من راضی نیستم اسمی از من بیاورید. جهت شهرت ایشان به مجاهد آن است که اواخر 1241ق برای جهاد و شرکت در جنگ ایران با روسیه در زمان فتحعلی شاه قاجار به تهران وارد شدند. و به همراه عالمان بزرگی همچون ملا احمد نراقی (1245ق) و سید ابراهیم نواب یزدى بن سید عبد الفتاح بن سلطان العلماء صاحب حاشیه بر معالم، حاج ملا محمد صالح برغانى قزوینى، شیخ ملا صفر على لاهیجانى، شیخ میرزا ضیاء الدین بن اسد اللّه بروجردى، شیخ میرزا داود بن شیخ اسد اللّه بروجردى و شیخ محمد حسین بن معصوم بروجردی در جهاد شرکت کردند.

شرح حال ایشان را در کتب تراجم از جمله أعیان الشیعة ج9، ص443 مطالعه کنید. أعیان الشیعه را در جلسه یازدهم امسال معرفی کردیم و در جلسه چهاردهم هم مطلبی از آن نقل کردیم.

جلسه چهل و پنجم (سه‌شنبه، 97.09.13) بسمه تعالی

و فیه مع أنّ ایجاب القبض... ص263، س6

گفتیم مشهور قائل‌اند در بیع یک کلی از مجموعه معین دارای اجزاء متساوی (صاع من الصبرة) اصل این است که بیع به نحو کلی فی المعین محقق شود، لکن همین مشهور در بیع أرطال مستثناة که ماهیتش مانند بیع صاع من الصبرة است قائل به إشاعة شده‌اند، جهت اختلاف بین این دو مسأله (ما نحن فیه و بیع ارطال مستثناة) چیست؟ مرحوم شیخ پنج توجیه را بررسی می‌کنند. دو توجیه با نقدشان گذشت. خلاصه توجیه سوم در بیان مرحوم صاحب جواهر این بود که دو خصوصیت در بیع صاع من الصبرة و امثال آن هست که بیع أرطال مستثناة این دو خصویت را ندارند لذا همین دو خصوصیت سبب تفاوت حکم در دو مسأله شده که بیع صاع من الصبرة را کلی فی المعین بدانیم و بیع أرطال مستثناة را کسر مشاع. *

نقد توجیه سوم: مرحوم شیخ انصاری هر دو خصوصیتی که مطرح شد را نقد می‌فرمایند:

نقد خصوصیت دوم: (وجوب قبض و إقباض در بیع صاع من الصبرة):

اولا: وجوب تحویل مبیع (خصوصیت دوم) مختص به بیع صاع من الصبرة نیست بلکه در بیع أرطال مستثناة هم این خصوصیت وجود دارد و بر بایع (صاحب باغ) تحویل مبیع واجب و بر مشتری هم تحویل ده رطلِ استثناء شده واجب است.

ثانیا: اینکه می‌فرمایید در بیع صاع من الصبرة تحویل دادنِ صاع واجب است چون کلی فی المعین است، این ادعای بدون دلیل، باطل و مصادره به مطلوب است، به عبارت دیگر دلیلتان عین مدعا است.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری کلام صاحب جواهر را مبتلا به دور و باطل می‌دانند. *

صاحب جواهر معتقدند در کلی فی المعین قبض و تحویل دادن واجب است اما در کسر مشاع واجب نیست چون شراکت اتفاق افتاده، سپس فرموده‌اند چون در بیع صاع من الصبرة قبض واجب است پس کلی فی المعین است اما در بیع أرطال مستثناة که قبض لازم نیست پس کسر مشاع است.

از صاحب جواهر سؤال می‌کنیم به چه دلیل در بیعِ صاع من الصبرة، قبض واجب است؟ شما می‌گویید چون کلی فی المعین است و زمانی که سؤال می‌کنیم چرا کلی فی المعین است (نه کسر مشاع) می‌گویید چون قبض در آن واجب است.

پس چرا قبض واجب است چون کلی فی المعین است و چرا کلی فی المعین است چون قبض واجب است. این هم توقف الشیء علی نفسه و باطل است. و بالأخره نفرمودید دلیل بر اینکه قبض شرط لزوم بیع صاع من الصبرة است، چیست؟

نقد خصوصیت اول: (قبض شرط لزوم بیع، در صاع من الصبرة)

بحث ما در این است که با اینکه هر دو مسأله مصداق بیع کلی هستند، چرا در أرطال مستثناة فقهاء فرموده‌اند کسر مشاع است؟ اینکه قبض شرط لزوم بیع باشد یا نباشد ارتباطی به بحث ما ندارد و سبب تفاوت بین دو مسأله نمی‌شود.

و مثله فی الضعف ... ص263، س12

توجیه چهارم: این توجیه کلامی است از مرحوم فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ***

ایشان می‌فرمایند: قانون کلی در باب بیع این است که "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" حال در بیع صاع من الصبرة تا زمانی که بایع صاع را به مشتری تحویل نداده اگر مبیع تلف شد حکم تلف قبل از قبض را دارد و خسارت بر عهده بایع است که می‌شود همان کلی فی المعین.

اما در بیع أرطال مستثناة وقتی صاحب باغ (بایع)، کلید باغ را به مشتری تحویل داد هر چند مشتری هنوز میوه‌ها را جمع نکرده باشد، قبض اتفاق افتاده حق هر دو در میوه‌ها ثابت است لذا اگر قبل از چیدن، میوه‌ها تلف شد، خسارت باید از مال هر دو حساب شود نه فقط از مال صاحب باغ یا فقط از مال خریدار میوه‌ها.

نتیجه اینکه در بیع صاع من الصبرة، تلف جنس قبل از رسیدن صاع به دست مشتری، حکم تلف قبل از قبض را دارد لذا کلی فی المعین است و باید بایع به تنهایی خسارت را تحمل کند. اما در بیع میوه‌های مستثناة همینکه صاحب باغ کلید باغ را به خریدار تحویل داد هر چند هنوز میوه‌ها را جمع نکرده باشد حق هر دو در میوه‌ها ثابت شد و اشاعه محقق شده است لذا در صورت تلف هم خسارت به نسبت سهمشان به هر دو وارد است.

پس همین تفاوت در تلف سبب شده حکم این دو مسأله متفاوت شود، یکی کلی فی المعین باشد و دیگری مشاع.

نقد توجیه چهارم خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق

* مراجعه کنید به جواهر الکلام ج22، ص423 و عبارتشان را یادداشت کنید.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص387 ذیل تعبیر مرحوم شیخ انصاری به لایخلو عن مصادرة می‌فرمایند: بل دور مضمر. مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص204 می‌فرمایند: فإنّه دور مصرّح. به نظر شما کدامیک صحیح است؟

*** مراجعه کنید به مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة(چاپ قدیم) ج4، ص382؛ (چاپ جدید) ج13، ص496.

کتابشناسی

آشنایی با دو کتاب جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام و مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة برای شما مفید است زیرا آشنایی با دو سبک، منهج و روش کار علمی است. مرحوم صاحب جواهر (که مرحوم امام قدس الله نفسه الزّکیة فرمودند فقه ما باید فقه جواهری باشد) هر دو بُعد تتبع و تحقیق را در کتابشان مورد توجه قرار داده‌اند هم به آراء فقهاء توجه دارند و تتبع و جستجو می‌کنند آراء دیگران را هم به تحقیق و إرائه نظریه و ابداع استدلال جدید و ژرف نگری در روایات و ظرائف مطالب فقهی اصولی توجه دارند؛ لکن مرحوم فاضل جواد (سید جواد حسینی عاملی 1152-1226ق) شهرت کتابشان بیشتر به جهت نقل اقوال و تتبع در آراء فقهاء است که مراجعه به کتب متعدد را تسهیل می‌کند هر چند ایشان هم استدلال و نظریه پردازی دارند اما نه مثل صاحب جواهر. البته شاگردی مرحوم صاحب جواهر در درس مرحوم فاضل جواد در رشد علمی صاحب جواهر و تکامل منهج و مکتب استادشان مؤثر بوده است.

مرحوم فاضل جواد در بیان شدت تلاش‌شان برای تألیف مفتاح الکرامة چنین سروده‌اند:

أتعبت نفسی بهذا الشرح مجتهدا ما صدنی عنه شئ قل أو أکثرا

کل النهار وکل اللیل فی شغل فلا أبالی أطال اللیل أم قصرا

مرحوم فاضل جواد در فتنه حمله وهابیت به نجف در سال 1221 نقش بارز و پیشگام در جهاد و دفاع از نجف داشت. ایشان در مفتاح الکرامة (چاپ جدید) ج22، ص279 می‌فرمایند: تمّ الحمد للّٰه کما هو أهله باب الصدقة و الهبة فی الیوم السابع عشر من جمادی الاولى سنة ألف مائتین و ستّ و عشرین، و قد کان جاءنا عسکر الوهّابیین، و قد وقع فی أطراف العراق کالحلّة المشهدین فی البلاء المبین من القتل الذریع الکثیر خصوصاً فی الزوّار و المتردّدین و النهب و حرق الزروع، و کنّا حینئذٍ فی النجف الأشرف کالمحاصرین، و الحمد للّٰه رب العالمین، و صلى اللّٰه على محمّد و آله الطاهرین، و العبد لم یترک الاشتغال مع ما نحن علیه من هذه الحال، مضافاً إلى مرض فی الجسم و اعتلال لابنی، و الحمد للّٰه ربّ العالمین. قد کتبت ذلک و أنّا فی عشر السبعین، فأوصیکم أیّها الإخوان ببذل الجدّ و الجهد فی تحصیل العلم على کلّ حال و صلى اللّٰه على محمّد و آله خیر آل.

شخصیت شناسی هر دو فقیه مذکور به خصوص مرحوم محمد حسن نجفی (صاحب جواهر) بسیار برایتان مفید است. به چند معیار مختصر در شخصیت شناسی در جلسه 13 امسال تحصیلی، صفحه 21 جزوه ضمن بیان چند معیار در کتاب‌شناسی، اشاره کرده‌ام.

جلسه چهل و ششم (چهارشنبه، 97.09.14) بسمه تعالی

و فیه مع ما عرفت من أن ... ص264، س1

گفتیم با اینکه هم بیع صاع من الصبرة هم بیع أرطال مستثناة مصداق بیع کلی از اجزاء متساوی القیمه هستند اما مشهور فقهاء در صورتی که تصریح به یکی از آن دو نشود، اولی را حمل بر کلی فی المعین و دومی را حمل بر کسر مشاع می‌کنند. پنج توجیه برای این تفاوت بیان شده. مرحوم فاضل جواد در توجیه چهارم یک ادعای دو بُعدی داشتند:

بُعد اول: در بیع صاع من الصبرة، تلف جنس قبل از تحویل صاع به مشتری، حکم تلف قبل از قبض را دارد لذا بایع باید خسارت را تحمل کند پس بیع کلی فی المعین است.

بُعد دوم: در بیع أرطال مستثناة همین‌که بایع کلید باغ را به مشتری تحویل داد هر چند مشتری هنوز میوه‌ها را جمع نکرده باشد، هر دو شریک شده‌اند لذا در صورت تلف هم خسارت به نسبت سهمشان به هر دو وارد است.

پس تفاوت در تلف سبب شده یکی کلی فی المعین باشد و دیگری کسر مشاع.

نقد توجیه چهارم: توجیه چهارم دو بُعد داشت که هر دو بُعد اشکال دارد:

اولا: در نقد بُعد اول می‌فرمایند همان اشکال دور در نقد توجیه سوم اینجا هم وارد است.

شما می‌فرمایید اگر قسمتی از صبرة قبل از قبض مشتری تلف شود، زمانی بر بایع واجب است از مقدار باقی‌مانده، یک صاع کامل به مشتری تحویل دهد، که ثابت شود بیع مشاع نیست، سؤال می‌کنیم چرا مشاع نیست میگویید چون تلف قبل قبض بوده؛ این دور است.

به عبارت دیگر می‌گوییم چرا با تلف قبل قبض از سهم مشتری کم نمی‌شود می‌گویید چون بیع کلی فی المعین است میگوییم چرا بیع کلی فی المعین است می‌گویید چون تلف قبل از قبض بوده است.

به عبارت سوم: شما می‌گویید در تلف قبل قبض مشتری نباید ضرر کند زیرا بیع مشاع نیست خوب چرا مشاع نیست چون مشتری نباید ضرر کند. برای رهایی از دور باید با یک دلیل ثابت کنید چرا مشاع نیست.

ثانیا: در نقد بُعد دوم می‌فرمایند به مرحوم فاضل جواد می‌گوییم شما در مسأله بیع أرطال مستثناة گفتید در صورت تلف، حکم تلف بعد از قبض جاری است. این جمله بعد از قبض به چه معنا است:

احتمال اول: مقصود شما بعد از قبضِ مشتری است. یعنی چون صاحب باغ کلید را به مشتری داده هر چند مشتری هنوز میوه‌ها را جمع نکرده اما همین که کلید را گرفته، قبض شمرده می‌شود لذا در صورت تلف، حکم تلف بعد القبض را دارد، و هر کسی باید خسارت سهم خودش را متحمل شود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما هم قبول داریم هر جا مبیع بعد از قبض مشتری تلف شد، بایع دیگر ضامن نیست اما اشکال ما این است که چرا در مسأله صاع می‌گویید در تلف قبل از قبض مشتری، بایع ضامن است اما در مسأله أرطال می‌گویید تلف ده رطل قبل از قبضِ بایع را مشتری ضامن نیست. پس فرقی بین مسأله صاع و مسأله أرطال مستثناة نیست که بگویید اولی کلی فی المعین و دومی کسر مشاع است.

به عبارت دیگر در بیع صاع می‌گویید اگر تلف قبل از قبض مشتری باشد بایع ضامن است چون مشتری به حقش نرسیده، خوب در بیع أرطال مستثناة هم همین‌گونه است که مشتری کلید باغ را تحویل گرفته اما هنوز ده رطل بایع (صاحب باغ) را تحویل نداده، پس در صورت تلف میوه‌ها، باید بگویید مشتری ضامن است چون بایع به حقش (ده رطل) نرسیده است.

فکیف یحسب پس چگونه است که نقص و خسارت مبیع تلف شده در بیع صاع را بر عهده بایع می‌دانید و می‌گویید کلی فی المعین است اما در بیع أرطال نقص و خسارت ده رطلی که مال بایع بوده و تلف شده را بر عهده مشتری نمی‌دانید و نمی‌گویید کلی فی المعین است، با اینکه مشتری در مثال اول و بایع در مثال دوم مثل یکدیگر، مبیع و حقشان را قبض نکرده بودند.

خلاصه کلام اینکه اگر ملاک را تلف قبل یا بعد از قبض می‌دانید دیگر حکم در بیع صاع و بیع أرطال مستثناة باید یکی باشد و هر دو را کلی فی المعین بدانید.

احتمال دوم: شما در مسأله بیع أرطال مستثناة گفتید در صورت تلف، حکم تلفِ بعد از قبض (یعنی اشاعه) جاری است. گفتیم در مقصود شما از جمله "بعد از قبض" دو احتمال است، احتمال دوم این است که مقصود تلف بعد از قبضِ بایع است، بایع به محض اینکه میوه‌های باغ را فروخت هر چند هنوز کلید باغ را به مشتری تحویل نداده اما بعد از عقد، هم حق مشتری (میوه‌های باغ) و هم حق بایع (ده رطل) الآن دست بایع است، و زمانی که بایع کل میوه‌های باغ را در اختیار مشتری قرار می‌دهد یک مال مشترک و مشاع را در اختیار مشتری قرار داده است. پس اگر میوه‌های باغ بعد قبض مشتری تلف شوند، تلف میوه‌ها زمانی اتفاق افتاده که شریک بوده‌اند لذا بایع که مالک ده رطل است باید مثل مشتری متحمل خسارت شود. این می‌شود شبیه صورت دومی که در مطلب سوم بیان کردیم که بیع کلی فی المعین است و بایع تمام صبرة را به مشتری می‌دهد و قبل از قبض مشتری شراکت اتفاق افتاده است و دیگر تلف باید از مال بایع و مشتری حساب شود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: همین کلام در بیع صاع من الصبرة هم جاری می‌شود و ما تفاوتی بین "بعتُک صاعا من هذه الصبرة" که آن را کلی فی المعین می‌دانید با "بعتُک هذه الثمرة الا عشرة أرطال منها" که آن را کسر مشاع می‌دانید نمی‌بینیم، لذا بنابر احتمال دوم در بیع صاع هم باید بگویید کسر مشاع است نه کلی فی المعین.

به این بیان که در بیع صاع من الصبرة هم زمانی که صبرة نزد بایع است هم حق بایع هم حق مشتری در این صبرة نزد بایع است پس باید بگویید هر دو در این مال شریکند و اگر تلفی اتفاق افتاد باید از مال هر دو محاسبه شود.

پس صرف اینکه در مجموعه مبیع (چه صاع کلی در بیع صاع من الصبرة و چه ده رطل کلی در بیع میوه‌ها) حق هر دو طرف وجود دارد سبب شراکت نمی‌شود. چرا می‌گویید در بیع أرطال مستثناة سبب شراکت میشود اما در بیع صاع من الصبرة سبب شراکت نمی‌شود در حالی که در هر دو بیع، مبیع یک کلی است.

هذا مع أنه لم یعلم ... ص265، س5

می‌فرمایند علاوه بر اینکه سراغ نداریم از اصحاب که فتوا داده باشند در بیع ثمره مستثناة به محض عقد بیع، شراکت حاصل شود و مشتری بدون اجازه بایع (صاحب باغ) نتواند دست به میوه‌های باغ بزند. حتی شهیدین و محقق ثانی هم فتوا داده‌اند در بیع أرطال مستثناة اگر مشتری که باغ را تحویل گرفته تفریط و سهل‌انگاری کرد و مثلا خیلی دیر میوه‌ها را چید و قمستی از میوه‌ها فاسد شد، واجب است تمام حق بایع یعنی ده رطل را از مقدار سالم باقی مانده پرداخت کند، پس صرفا با تحقق عقد، شراکت محقق نشده است.

نتیجه اینکه تا اینجا چهار توجیه برای علت تفاوت حکم در دو مسأله صاع و أرطال بیان و نقد شد.

به مناسبت چهارشنبه بیان یک نکته تربیتی

در ادامه نکاتی که هفته‌های قبل اشاره کردم، یکی از نکات محوری که کمتر در تربیت اولاد مورد توجه قرار می‌گیرد این است که بنا نیست صرفا فرزندان در برخورد با والدین تربیت شوند و اخلاق و رفتارشان به نحو صحیح شکل گرفته و یا اصلاح شود، بلکه از بعضی جهات والدین هم در ارتباطشان با فرزندان و تلاششان برای تربیت آنان، باید خود را برای تحمل ناملایمات و سرپیچی‌های فرزندان تربیت کنند، رابطه بزرگتر و کوچکتر بین والدین و فرزندان باید تطبیق شود بر رابطه خدا و والدین. همانگونه که در سرپیچی یا بی اعتنایی فرزند به امر و نهی ها والدین گاهی برآشفته میشوند و انتظار بی توجهی از جانب فرزندان ندارند، باید توجه کنند که چگونه است خود والدین در برابر اوامر و نواهی خداوند متعال مبتلای به سهل‌انگاری‌اند. در این زمینه باید به نکاتی توجه شود...

جلسه چهل و هفتم (شنبه، 97.09.17) بسمه تعالی

و یمکن أن یقال ... ص265، س9

بحث در پنجمین مسأله از دوازده مسأله ذیل شرط پنجم (علم به مثمن) بود. در مطلب چهارم گفتیم با اینکه هم بیع صاع من الصبرة هم بیع أرطال مستثناة مصداق بیع کلی از اجزاء متساوی القیمه هستند اما مشهور فقهاء در صورتی که تصریح به کلی یا إشاعة نشود، اولی را حمل بر کلی فی المعین و دومی را حمل بر کسر مشاع می‌کنند. چهار توجیه برای این تفاوت نقل و نقد شد.

توجیه پنجم: پنجمین و آخرین توجیه کلامی است از مرحوم شیخ انصاری. کلام ایشان به دو توجیه منحل می‌شود:

توجیه یکم: می‌فرمایند اینگونه نیست که مشهور به طور کامل بیع أرطال مستثناة را بیع کسر مشاع بدانند بلکه اگر تلفی در میوه‌ها اتفاق نیافتد بیع کاملا به نحو کلی فی المعین است.

می‌فرمایند بیع مستثناة را هم مانند صاع من الصبرة را قبل از تلف حمل می‌کنیم بر کلی فی المعین حتی از نگاه مشهور، لذا به صورت جامع باید گفت در تمام بیع‌هایی که مبیع یک کلی از مجموعه أجزاء متساوی است (چه صاع از صبره و چه بیع ثمره إلا أرطال) صورت معامله لااقل قبل از تلف، کلی فی المعین خواهد بود. برای این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: قبل بیان دلیل یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که مطلب را کاملا روشن می‌کند:

مقدمه فقهی: دو حالت اشاعه و کلی فی المعین در یک بیع

ضمن دو مثال نشان می‌دهیم که ممکن است متبایعین به دو نحوه کلی یا إشاعة معامله خود را انجام دهند:

مثال اول: زید و عمرو به نحو شراکتی و مشاع هزار کیلو عدس خریدند، مجموع عدسها دست زید بود و بر اثر إهمال و سهل‌انگاری او پانصد کیلو از بین رفت، در این صورت:

اولا: در مقدار باقی‌مانده هر دو شریک هستند یعنی 250 کیلو ملک زید و 250 کیلو ملک عمرو است.

ثانیا: زید ضامن است که 250 کیلوی دیگر به عمرو بدهد تا سهم عمرو کامل شود.

مشهور فتوا می‌دهند زید می‌تواند همین 250 کیلوی نزد خود را به عمرو بدهد یا از جای دیگر تهیه کند و تحویل دهد.

مثال دوم: زید هزار کیلو عدس دارد و 200 کیلو را به نحو کلی فی المعین (200 کیلو از همین هزار کیلو) به عمرو می‌فروشد، مقداری از هزار کیلو عدس نزد زید تلف می‌شود، در این صورت چنانکه در جلسات قبل هم اشاره شد چون معامله کلی فی المعین بوده زید نمی‌تواند از عدس دیگری حق عمرو را بپردازد زیرا عدس را از مجموعه و صبرة معینِ موجود، معامله کرده‌اند، لذا باید از همین عدس باقی‌مانده، 200 کیلوی عمرو را بدهد.

دلیل شیخ انصاری روشن است که می‌فرمایند در مسأله بیع مستثناة اگر پرتقال‌های باغ را فروخته الا ده رطل، باغ را هم به مشتری تحویل داده، مشتری مثلا در جمع آوری میوه‌ها تأخیر کرد و مقداری از میوه‌های باغ تلف شد، فقهاء فتوا می‌دهند که مشتری باید از همان مقدار باقی‌مانده، سهم بایعِ صاحب باغ را که ده رطل است بپردازد و حق ندارد از پرتقال باغ دیگری پرداخت کند.

این حکم نشان می‌دهد مشهور این مسأله را بیع کلی فی المعین می‌دانند و الا اگر کسر مشاع بود که مشتری می‌توانست سهم بایع را از پرتقالهای باغ دیگر هم بپردازد.

مؤید: در عرف و سیره متشرعه وقتی چنین معامله‌ای (أرطال مستثناة) انجام می‌دهند، و مشتری کلید باغ را تحویل می‌گیرد، هر روز برای تصرف و جمع‌آوری میوه‌ها از صاحب باغ اجازه نمی‌گیرد، این نشان می‌دهد معامله را به نحو شراکت نمی‌دانند و الا اگر شراکت بود باید در هر تصرف و جمع‌آوری میوه‌ها چون حق هر دو است از صاحب باغ و شریک خود اجازه بگیرد. پس کسر مشاع نیست.

سؤال: شمای شیخ انصاری دلیل و مؤید آوردید که مشهور بیع ثمره الا أرطال را قبل از تلف، کلی فی المعین می‌دانند. سؤال این است که پس چرا در صورت تلفِ مقداری از میوه‌های باغ، و قبل از اینکه صاحب باغ (بایع) ده رطل خود را قبض کند، مشهور فتوا می‌دهند خسارت متوجه هر دو است، این دلالت بر شراکت و اشاعه دارد. اگر کلی فی المعین بود باید می‌فرمودند خسارت متوجه مشتری است زیرا قبل از اینکه سهم و حق بایعِ صاحب باغ را بدهد میوه‌ها تلف شده لذا خسارت را هم خود مشتری باید متحمل شود در حالی که فقهاء می‌فرمایند خسارت بر هر دو به نسبت سهمشان تقسیم می‌شود.

بالأخره چطور می‌شود که مشهور بیع أرطال مستثناة را قبل از تلف، کلی فی المعین بدانند اما بعد از تلف، معامله کسر مشاع باشد؟

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند: لایحضرنی وجه واضحٌ لهذا الفرق. اما در ادامه می‌گویند ممکن است ادعا کنیم وجه فرق بین قبل از تلف با بعد از تلف تبادر است.

توضیح مطلب: در بیع أرطال مستثناة که می‌گوید همه میوه‌های این باغ را به شما فروختم غیر از کلی ده رطل را، وقتی کلید باغ به مشتری تسلیم شده، متبادَر به ذهن عرف از چنین معامله‌ای، کلی فی المعین است، یعنی کلیِ ده رطل از میوه‌های این باغ معین نه هر میوه‌ای که در بازار وجود دارد. (همچنین متبادَر و ارتکاز و پیش فرض ذهنی عرف حین معامله این است که اگر قسمتی از میوه‌های باغ تلف شد، به نحو کسر مشاع بر عهده هر دو است و هر دو متحمل ضرر می‌شوند.) *

خلاصه توجیه اول: بیع أرطال مستثناة قبل از تلف همان کلی فی المعین است اما بعد تلف حکم کسر مشاع را دارد.

توجیه دوم: قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی: کیفیت حکم در جمله استثنائیه

در جملات استثنائیه در نگاه اول دو حکم وجود دارد یکی مربوط به مستثنی منه و دیگری مربوط به مستثنی.

در جمله جائنی القوم إلا زیدا، دو حکم داریم: 1. جمیع قوم آمدند. 2. زید نیامد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر توجیه اول ما را نپذیرفتید و فرمودید فقهاء از ابتدای امر و تحقق بیع مستثناة آن را مشاع می‌دانند نه فقط بعد از تلف، می‌گوییم از همان اول با دو حق کلّی فی المعین مواجهیم که مشترک بین دو نفر است.

توضیح مطلب: کیفیت عبارت و صیغه در این دو نوع بیع سبب تفاوت حکم است که در یکی کلی فی المعین باشد و در دیگری کسر مشاع. در بیع مستثناة عبارت چنین است که "بعتک هذه الثمرة إلا عشرة أرطال". در این عبارت دو حکم مطرح شده:

حکم اول: مستثنی منه (ثمره باغ) ملک مشتری است. این یک حکم کلی است یعنی کلّیِ ثمره باغ ملک مشتری است.

حکم دوم: مستثنی (ده رطل) ملک بایع است. این هم یک حکم کلی است یعنی کلی ده رطل ملک بایع است.

پس با إتمام صیغه در بیع ارطال مستثناة دو حق کلی فی المعین به موازات هم بوجود آمد و به میوه‌ها تعلق گرفته است نه به میوه‌های قسمت راست یا چپ باغ، لذا اگر میوه‌های یک قسمت باغ را به صاحب باغ (بایع) اختصاص دهیم ترجیح بلامرجح است، بلکه هر دو صاحب حق هستند به نحو مشاع، همچنین اگر قسمتی از این میوه‌ها تلف شد و بخواهیم خسارت را فقط از حق یک نفر کسر کنیم ترجیح بلامرجح است، لذا در بیع أرطال می‌گوییم معامله به نحو کسر مشاع است.

اما در بیع صاع که می‌گوید "بعتک صاعا من الصبرة"، ما یک عنوان کلی داریم که "کلی صاع" و ملک مشتری باشد، دیگر ملک بایع کلّی نیست در اینجا زیرا ملکِ بایع موضوع حکم قرار نگرفته (نگفته بعتک هذه الصبرة) پس مثل بیع أرطال ما دو حکم و دو حق کلی نداریم لذا اشاعه و شراکت هم نخواهد بود.

فإن قلت: اگر اشکال شود عین این توجیه را در کلی فی المعین هم می‌آوریم یعنی در کلی فی المعین هم نسبت به مجموع صبرة دو حق شکل گرفته، اگر فرضا صبرة مجموع سه صاع باشد، کلی یک صاع از آنِ مشتری است و کلی دو صاع هم از آنِ بایع است. پس چون دو حق کلی شکل گرفت باید بگوییم در بیع صاع من الصبرة هم کسر مشاع و شراکت است.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در جمله: "بعت صاعا من الصبرة" یک حکم کلی وجود دارد آن هم کلی صاعی است که ملک مشتری است و دیگر یک ملکیّت کلی دوم برای بایع فرض نمی‌شود، به این دلیل که اگر یک صاع از مجموعه صبرة سه صاعی از بین رفت فقهاء می‌‌گویند کلّیِ یک صاع که ملک مشتری بود هنوز موجود است اما هیچ فقیهی نمی‌گوید کلی دو صاع هم که ملک بایع است هنوز موجود است، خیر می‌گویند یک صاع از ملک بایع از بین رفته و ضررش ارتباط به مشتری ندارد.

فتأمل در پایان این توجیه با فتأمل می‌خواهند اشاره کنند این توجیه هم فرق فارق نشد زیرا در هر دو مسأله نسبت به مجموعه آنچه موجود است دو حق شکل گرفته قسمتی از آنِ بایع و قسمتی از آنِ مشتری است و در این صورت باید بیع صاع من الصبرة را هم کسر مشاع بدانیم. سپس در پایان مطلب چهارم برای اولین بار می‌فرمایند هذا ما خطر عاجلا بالبال و قد أوکلنا تحقیق هذا المقام الذی لم یبلغ الیه ذهنی القاصر إلی الناظر البصیر الخبیر الماهر عفی الله عن الزلل فی المعاثر.

تحقیق:

* ذیل این جواب مرحوم شیخ بعض محشین، اشکالی در عبارت مطرح کرده‌اند و مثلا مرحوم ایروانی می‌فرمایند: "عبارة الکتاب قاصرة جدّا عن إفادة المقصود بل مؤدّیة لخلاف المقصود" حاشیة المکاسب مرحوم ایروانی، ج1، ص205؛ همچنین مراجعه شود به حاشیه محقق خراسانی (مرحوم آخوند) صفحه 129.

جلسه چهل و هشتم (یکشنبه، 97.09.18) بسمه تعالی

قال فی الروضة .... ص267، س8

مطلب پنجم: اقسام بیع صبره

آخرین مطلب در مسأله پنجم و مباحث بیع صاع من الصبرة، اقسام بیع صبره از کلام شهید ثانی است. ایشان در الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة فرموده‌اند بیع صبرة ده صورت دارد که به دو قسم کلی تقسیم می‌شود زیرا یا مقدار صبرة معلوم است یا مجهول:

قسم اول: مقدار صبرة معلوم است. این قسم پنج صورت دارد که فقط صورت پنجم آن باطل است:

صورت اول: تمام این صبرة معلومة المقدار را به ثمن معلوم بفروشد. این بیع صحیح است زیرا ثمن و مثمن در آن معلوم می‌باشد.

صورت دوم: یک کسر مشاع مثلا عُشر (یک دهم) این صبرة معلوم را می‌فروشد، اینجا ثمن و مثمن معلوم و در نتیجه بیع صحیح است.

صورت سوم: مقدار معلومی مثلا یک قفیز یا 42 کیلو از این صبرة را به ثمن معلوم می‌فروشد و مطمئن است که این صبرة حداقل این مقدار هست. این بیع صحیح است. *

صورت چهارم: تمام صبرة معلومه را می‌فروشد و در مقام تعیین ثمن می‌گوید هر قفیز آن به یک دینار. این بیع هم صحیح است.

صورت پنجم: تمام صبرة را نمی‌فروشد بلکه می‌گوید هر مقدار می‌خواهی هر قفیزی یک دینار، مشتری هم قبول کند. این چنین بیعی باطل است زیرا در عقد بیع مقدار مثمن (که چند کیلو می‌خواهد) مجهول و به تبع آن مقدار ثمن هم مجهول خواهد بود.

قسم دوم: مقدار صبرة مجهول است. این قسم نیز پنج صورت دارد که فقط یک حالت از صورت سوم آن صحیح است:

صورت اول: تمام این صبرة مجهول المقدار را بفروشد. این بیع باطل است زیرا مثمن مجهول است و به تبع آن ثمن هم مجهول است.

صورت دوم: یک کسر مشاع مثلا عُشر (یک دهم) از این صبرة مجهول المقدار را می‌فروشد، اینجا هم مثمن و به تبع آن ثمن مجهول است و در نتیجه بیع باطل خواهد بود.

صورت سوم: مقدار معلومی مثلا یک قفیز یا 42 کیلو از این صبرة مجهولة المقدار را به ثمن معلوم می‌فروشد، اینجا دو حالت است:

حالت اول: هر چند مقدار صبرة را نمی‌داند اما یقین دارد حداقل 42 کیلو هست که او به مشتری فروخته، در این حالت بیع صحیح است زیرا مقدار مثمن و ثمن معلوم است.

حالت دوم: مقدار صبرة را نمی‌داند و یقین هم ندارد که به اندازه 42 کیلو باشد، در این حالت سه قول است که مرحوم شیخ ابتدا قول دوم را تقویت می‌کنند و سپس قول اول را انتخاب می‌فرمایند:

قول اول: علامه حلی در قواعد و شهید اول در حواشی قائل به بطلان این بیع هستند. البته شهید ثانی هم در روضه فرموده‌اند معیار فقط یقین نیست بلکه اطمینان هم کافی است.

قول دوم: شهید اول در لمعه و دروس قائل به صحت این بیع هستند و می‌فرمایند این معامله صحیح است لکن اگر بعد از معامله متوجه شدند صبرۀ بایع کمتر از مبیع (42 کیلو) بوده است نسبت به نقصان مبیع، مشتری خیار تبعّض صفقه دارد.

تقویت قول دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند معینا نمی‌توانیم بگوییم قول دوم صحیح است اما قول دوم یعنی قول به صحت، خالی از قوت نیست. برای قول دوم دو دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: هر چند در حالت دوم غرر هست اما با آمدن حق خیار برای مشتری، غرر رفع می‌شود و این بیع خالی از اشکال خواهد بود.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام باطلی است زیرا بارها گفته‌ایم حق خیار زمانی می‌آید که بیع شرعا صحیح باشد، اما اگر بیعی غرری باشد رأسا باطل است و حق خیار نمی‌تواند مشکل آن را حل کند.

دلیل دوم: خود مرحوم شیخ در مقام استدلال می‌فرمایند دلیل ما این است که در حالت دوم غرری وجود ندارد که موجب بطلان بیع شود.

و إن قیل عدم العلم ... ص269، س3

اشکال: غرر در اینجا موجود است زیرا مشتری نمی‌داند اصلا این صبره به اندازه مثلا 42 کیلو هست یا نه؟ و این جهالت است و جهالت هم موجب غرر می‌شود پس بیع باطل است.

جواب: می‌فرمایند در صورتی این عدم علم سبب غرر می‌شود که قصدشان این باشد که ثمن را در مقابل مثمن موجود می‌پردازد، بله در این صورت چون علم به وجود مثمن ندارند معامله باطل است. اما معمولا در معاملات بنابر توزیع ثمن بر مجموع مبیع است یعنی وقتی مشتری می‌خواهد 42 کیلو گندم به 42 درهم بخرد مقصودش این است که هر یک کیلو در مقابل یک درهم است، لذا اگر هم متبایعین ندانند این صبرة 42 کیلو هست یا نه، اشکالی ندارد زیرا اگر چهل کیلو هم باشد مشتری به اندازه چهل کیلو ثمن را پرداخت می‌کند. پس عرفا غرری وجود ندارد.

قول سوم: بعضی معتقدند در محل بحث بیع صحیح است اما به شرطی که بعد از معامله کشف شود که مقدار مبیع (42 کیلو) در صبرة موجود بوده است. **

نقد قول سوم: صرف اینکه بعد از معامله کشف شود صبرة مشتمل بر مبیع (42 کیلو) بوده است کفایت در صحت بیع نمی‌کند زیرا اگر عرفا در لحظه عقد بیع غرر ثابت باشد معامله رأسا باطل است و اگر هم غرر ثابت نباشد معامله صحیح است و تفصیل در اینکه بعد از بیع کشف شود صبرة مشتمل بر مبیع هست یا نه بی فائده است.

انتخاب قول اول: نظریه نهایی مرحوم شیخ این است که غرر زمانی منتفی است که لحظه عقد:

یا یقین داشته باشد صبرة مشتمل بر مبیع (42 کیلو) هست.

یا ظن معتبر (اطمینان) داشته باشد، هر چند با اجراء استصحابِ وجود مبیع، ظن پیدا کرده باشد. (استصحاب: یقین دارد دیروز این صبره 42 کیلو را داشته، امروز مقداری از صبره را فروخته اما شک دارد به اندازه 42 کیلو باقی مانده یا نه؟ استصحاب می‌کند که به اندازه 42 کیلو باقی مانده است.) و الا در غیر یقین و ظن معتبر و مواردی مانند محل بحث غرر صادق است و بیع باطل خواهد بود.

صورت چهارم: چهارمین صورت از پنج صورت در صبرة مجهوله آن است که تمام صبرة مجهول را می‌فروشد اما در مقام تعیین ثمن می‌گوید هر قفیز آن را یک دینار محاسبه می‌کنم. در این صورت هم دو قول است:

قول اول: جمعی مانند محقق در شرایع و علامه در تذکره آن را باطل می‌دانند.

قول دوم: شیخ طوسی در دو کتاب مبسوط و خلاف قائل به صحت این بیع هستند. مرحوم سبزواری در دفاع از قول به صحت فرموده‌اند:

اولا: صبرة بالکل مجهول نیست بلکه حداقل با مشاهده صبرة جهالت تا حدود زیادی مرتفع می‌شود.

ثانیا: بعد از بیع با اندازه گیری مقدار صبرة معلوم می‌شود و هر مقداری از مبیع (42 کیلو) در این صبرة موجود بود بر ثمن توزیع نموده و به همان مقدار پول پرداخت می‌کند لذا غرر منتفی است.

و فیه نظر ص270، س آخر

مرحوم شیخ می‌فرمایند قول به صحت محل نظر است. با استفاده از کلماتشان می‌توان دو اشکال را به کلام مرحوم سبزواری بیان کرد:

اشکال اول: در نقد قول سوم در صورت قبل هم فرمودند مهم علم یا اطمینان به وجود مبیع در صبرة در لحظه عقد است تا غرر رفع شود.

اشکال دوم: چنانکه در مسأله سوم (بیع ثوب و أرض مع المشاهده) در صفحه 245 فرمودند و الإعتماد علی ما یحصل تخمیناً بالمشاهدة عین المجازفة. مشاهدۀ صبرة کفایت در صحت بیع نمی‌کند زیرا معامله بر اساس مشاهده عین مجازفة و معامله بدون تقدیر و اندازه‌گیری است. لذا این بیع باطل خواهد بود.

صورت پنجم: مرحوم شیخ انصاری صورت پنجم را به صراحت بیان نکرده‌اند اما چنین است که تمام صبرة مجهول را نمی‌فروشد بلکه می‌گوید هر مقدار می‌خواهی کیلویی یک درهم، مشتری هم قبول کند. چنین بیعی باطل است زیرا در عقد بیع مقدار مثمن (که چند کیلو می‌خواهد) مجهول و به تبع آن مقدار ثمن هم مجهول خواهد بود.

مسأله پنجم و بحث صاع من الصبرة تمام شد خلاصه آن را ارائه دهید تا فردا بیان کنیم.

تحقیق

* در جلسه 25 صفحه 44 جزوه، به مقیاس‌های وزن، کیل، طول و وزن با معیارهای متعارف امروز اشاره کردیم و سه منبع برای مطالعه معرفی نمودیم، اگر به منابع مذکور مراجعه نشده، الآن فرصت خوبی است برای مراجعه و آشنایی با عناوین معیار در اوزان و مقادیر.

** مقصود از این شرط، همان شرط متأخر است که در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص274 ذیل بحث مقدمه واجب، مبحث هفتم با عنوان شرط متأخر خوانده‌اید. مثال معروف شرط متأخر اجازه در بیع فضولی و غسل لیلی مستحاضه. این بحث دو صفحه‌ای را خلاصه نویسی کرده و ارائه دهید.

دفتر کارورزی‌های اصولی

قبلا هم به مناسبت گفته‌ام یکی از کارهای حاشیه‌ای لازم برای طلبه دقت در تطبیق قواعد اصولی بر فقه است. حتما یک دفتر یا مجموعه اوراق یا فایل کامپیوتری تدارک ببینید که تطبیقات و مصادیق مبانی و قواعد اصولی را گردآوری نمایید مثل همین شرط متأخر.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۵:۴۲

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله اول: بیع مکیل با وزن و بالعکس

جلسه بیست و سوم[1] (شنبه، 97.07.28) بسمه تعالی

بحث از شرائط پنج‌گانه عوضین تمام شد و نتیجه گرفتند مالیت، ملکیت، قدرت بر تسلیم، علم به مقدار ثمن و مثمن از شرائط صحت بیع می‌باشد و اگر این شروط مراعات نشود بیع باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری از اینجا تا پایان کتاب البیع هفده مسأله و یک خاتمه دارند.

دوازده مسأله به مناسبت شرط پنجم از شرایط عوضین (علم به کیل، وزن یا تعداد مثمن) بیان می‌کنند.

پنج مسأله هم در پایان کتاب البیع بیان می‌فرمایند و نهایتا با یک خاتمه کوتاه کتاب البیع را به اتمام می‌رسانند.

دوازده مسأله ذیل شرط پنجم

اما بیان دوازده مسأله از جزئیات مرتبط با شرط پنجم (علم به مقدار مثمن)

مسأله اول: بیع مکیل با وزن کردن و بالعکس

در این مسأله سه نکته بیان می‌شود:

نکته اول: تغییر در تقدیر

اگر جنسی در عرف مکیل باشد آیا می‌توان آن را با وزن نمودن معامله کرد، یا اگر جنسی موزون باشد می‌توان آن را با کیل و پیمانه معامله کرد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا نوع اندازه‌گیری را می‌توان تبدیل نمود یا خیر؟

می‌فرمایند باید به دو مبنایی که جلسه قبل گذشت توجه شود:

مبنای اول: بعضی قائل‌اند علت حکم شارع به لزوم کیل، وزن یا عدد، دفع غرر است، پس اگر در معامله‌ای بدون کیل یا وزن هم غرر منتفی بود، نیازی به کیل یا وزن نیست. طبق این مبنا اگر غرر در یک بیع نبود می‌توان بجای کیل از وزن استفاده کرد یا بالعکس.

مبنای دوم: مشهور و مرحوم شیخ فرمودند انتفاء غرر علت حکم به کیل یا وزن یا عدد نیست بلکه علم به مقدار مثمن از جهت کیل یا وزن یا عدد یک حکم تعبدی است و باید مراعات شود.

بنابر این مبنا باید به سؤال اصلی بحث پاسخ داد که آیا می‌توان بجای کیل از وزن و بجای وزن از کیل استفاده نمود یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند در مسأله سه قول است:

قول اول: مطلقا جایز نیست ایجاد تغییر در اندازه‌گیری (تقدیر) اجناس، لذا اگر مکیل را با وزن بفروشد یا بالعکس بیع باطل است.

قول دوم: مطلقا جایز است تغییر در اندازه‌گیری لذا می‌تواند بجای وزن از کیل و بجای کیل از وزن استفاده کند.

قول سوم: قول به تفصیل. جنس مکیل را با وزن می‌توان فروخت اما جنس موزون را با کیل نمی‌توان فروخت.

دلیل قول سوم: برای این قول سوم دلیلی را به تفصیل بیان می‌کنند لکن فعلا فقط اشاره به دلیل می‌کنند که اصل در اندازه‌گیری، وزن نمودن است لذا اگر مکیل را با وزن نمودن، معامله کردند اشکال ندارد اما موزون را نباید با کیل معامله نمود.

دلیل قول دوم: روایت وهب

شهید اول در دروس تمسک کرده‌اند به این روایت که: محمد بن الحسن بإسناده عن أَحْمَدُ بْنُ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ وَهْبٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ علیه السلام قَالَ لَا بَأْسَ بِالسَّلَفِ مَا یُوزَنُ فِیمَا یُکَالُ وَ مَا یُکَالُ فِیمَا یُوزَنُ. شهید اول می‌فرمایند حضرت فرمودند در بیع سلف اشکالی ندارد موزون را با کیل و مکیل را با وزن بفروشد.

نقد: دلیل دوم را سندا و دلالتا نقد می‌کنند:

اشکال سندی: می‌فرمایند سند روایت به جهت وجود وهب ضعیف است. این فرد وهب بن وهب بن عبد الله بن زمعة، أبو البختری است. مرحوم کشی می‌فرمایند: "کان أبو البختری من أکذب البریة." اختیار معرفة الرجال (رجال کشی)، ج2، ص597، شماره 558. در رجال ابن داود آمده: ضعیف عامی المذهب تزوج أبو عبد الله علیه السلام بأمه، کان قاضی القضاة ببغداد. رجال ابن داود، ص283، شماره 538. *

اشکال دلالی: قبل از بیان مدلول روایت باید توجه داشت که در بیع سلف اگر مثمن از موزونات است ثمن نباید از موزونات باشد. حال دلالت روایت این است که حضرت فرموده‌اند اشکالی ندارد در بیع سلف پیش خرید کند چیزی را که از موزونات است و در مقابل آن چیزی پرداخت کند که از مکیلات است و بالعکس یعنی پیش خرید کند چیزی را که از مکیلات است و ثمن را از موزونات قرار دهد. کجای این روایت دلالت دارد بر قول دوم که جنس مکیل را بشود با وزن کردن فروخت یا به عکس.

می‌فرمایند این برداشت ما که روایت وهب از محل بحث خارج است تقویت می‌شود با توجه به اینکه مرحوم شیخ طوسی در استبصار این روایت را در باب بیع سلف زیت (روغن گیاهی، روغن زیتون) به سَمن (روغن حیوانی) آورده‌اند. و عنوانی که مرحوم شیخ طوسی انتخاب کرده‌اند برای این باب (باب إسلاف السمن بالزیت) نشان می‌دهد مقصود بیع سلفِ یک جنس با جنس دیگر است نه اینکه جنس مکیل را با وزن بفروشند.

فالذی ینبغی أن یقال: ... ص220، س12

تحقیق مرحوم شیخ در مسأله این است که استفاده از کیل در موزونات و یا استفاده از وزن در مکیلات دو صورت دارد:

صورت اول: اگر مکیل را با وزن می‌خواهد بفروشد یا بالعکس، به این جهت است که با وزن کردن به همان مقدار کیل و پیمانه برسد (مثلا به این جهت که راحت‌تر است یا پیمانه در دسترس نیست). پس وزن علامت و راهی برای رسیدن به کیل است.

صورت دوم: اگر مکیل را با وزن می‌خواهد بفروشد یا بالعکس، به این جهت است که اصلا به کیل در این جنس مکیل کاری ندارد و قصدش صرفا وزن آن است و یا به وزن در جنس موزون کاری ندارد و قصدش صرفا کیل آن است.

می‌فرمایند صورت اول دو قسم دارد که مجموع صور مسأله می‌شود سه صورت:

قسم اول: اگر مثلا به جهت سهولت، در موزون از کیل و پیمانه استفاده کرده برای پی بردن به وزن و این جنس هم یا تفاوتی بین وزن کردن و پیمانه نمودنش نیست یا این تفاوت آنقدر اندک است که مورد اعتنا عقلا نیست.

مثال: فرض کنید شیر از موزونات است، شیرفروشی که در گذشته با موتور درب خانه‌ها مراجعه می‌کرده نمی‌توانست ترازو همراه ببرد، لذا پیمانه نیم‌کیلویی استفاده می‌کرد که علامت وزن باشد.

در این قسم مرحوم شیخ می‌فرمایند معامله صحیح است زیرا وظیفه شرعی او وزن کردن شیر بوده و این کار را هم انجام داده لکن به وسیله کیل. یعنی با کیل نمودن به وزن مبیع پی برده است.

روایتی هم در تأیید این مطلب می‌آورند که عبد الملک بن عمرو به امام صادق علیه السلام می‌گوید: صد مشک روغن زیتون می‌خرم و یکی دو تا از این مشکها را وزن می‌کنم سپس سایر مشکها (98 مشک دیگر) را بر همان اساس و پیمانه دریافت می‌کنم. حضرت فرمودند اشکالی ندارد. پس جنس موزون با کیل فروخته شده است و اشکالی ندارد.

جهت تعبیر مرحوم شیخ به مؤید را با استفاده از کلامشان در صفحه 213، سطر 9 نسبت به مرسله ابن بکیر که فرمودند: "و یحتمل الروایة الحمل علی استیفاء المبیع بعد الإشتراء" می‌توان اینگونه توضیح داد که روایت دو احتمال دارد:

1ـ کیل نمودن جنس موزون حین معامله بوده که بیع صحیح است.

2ـ کیل نمودن جنس موزون بعد معامله و استیفاء جنس بوده که ارتباطی به صحت اصل بیع ندارد و إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال.

* تحقیق

عبارت مرحوم نجاشی را از کتاب رجال نجاشی صفحه 430 شماره 1155 بیاورید. در کتاب مقاتل الطالبیین ص401 جریان حکم به مهدور الدم بودن یحیی بن عبدالله ابن حسن برای خوش‌آمد هارون الرشید توسط او را نقل کرده و هارون به بهانه همین حکم یحیی را به شهادت رساند.

جلسه بیست و چهارم (یکشنبه، 97.07.29) بسمه تعالی

استدل بها فی التذکرة ... ص221، س9

در مسأله اول از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم (علم به مقدار مثمن) سه نکته است، نکته اول بررسی جواز تغییر در تقدیر (اندازه‌گیری) بود. به عبارت دیگر بیع مکیل با وزن و بیع موزون با پیمانه کردن چه حکمی دارد؟ سه قول در مسأله بود. قول دوم نظر مرحوم شهید اول بر جواز مطلق بود (در مقابل تفصیل در قول سوم).

اما علامه حلی در تذکرة الفقهاء یک قید اضافه کرده و فرموده‌اند فقط در صورت تعذر و سختیِ وزن کردن، جایز است در موزونات، قسمتی از آن را وزن کنند و مابقی را بر اساس همان بسنجند (و پیمانه کنند). ایشان دو دلیل دارند:

یکم: روایت عبدالملک بن عمرو که صفحه قبل (جلسه دیروز) اشاره شد.

دوم: ملاک در موزونات علم به وزن است که با این روش علم به وزن حاصل می‌شود.

نقد دلیل دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر ملاک علم به وزن باشد دیگر چرا مرحوم علامه حکم جواز را مقید نموده‌اند به صورت تعذر، بلکه چه تعذر باشد چه نباشد مهم علم به وزن است که حاصل می‌شود و باید بیع صحیح باشد.

تبیین دلیل اول: مرحوم علامه جواز بیع موزون با کیل را مقیّد کردند به صورتی که وزن کردن متعذر و سخت باشد، در حالی که در روایت عبدالملک قید تعذر نیامده است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم علامه قید تعذر را با توجه به سه نکته به دست آورده‌اند:

الف: مردم غالبا اگر وزن کردن برایشان متعذر باشد از پیمانه استفاده می‌کنند.

ب: امام صادق علیه السلام در جوابشان استفسار (و سؤال) نکردند آیا وزن کردن برایتان متعذر بوده یا نه بلکه به صورت مطلق فرمودند لابأس، یعنی اشکال ندارد موزون را با کیل و پیمانه معامله کنید.

ج: جواب اهل بیت (و هر جواب‌دهنده‌ای) ناظر به سؤال راوی و فضای غالب بین مردم بوده است.

نتیجه اینکه علامه حلی حکم حضرت به جواز بیع موزون با کیل را حمل کرده‌اند بر مورد غالب که تعذر و سختی وزن کردن باشد.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: دو نکته در تقابل با یکدیگر است:

یکی حمل بر مورد غالب که نتیجه‌اش شد قید تعذر و سختی.

و دیگری جواب امام علیه السلام که به صورت مطلق فرمودند بیع موزون با کیل کردن اشکالی ندارد و لابأس به.

به کدام یک باید عمل کرد و کدام را مقدم داشت؟ شیخ انصاری می‌فرمایند ترک استفصال و سؤال توسط امام و بیان حکم به صورت مطلق ظهورش أقوی است از مورد غالب بین مردم لذا به اطلاق کلام حضرت تمسک کرده و حکم را مطلق می‌دانیم نه مقید به تعذر.

ثانیا: از جواب اول رفع ید می‌کنیم و می‌پذیریم ترک استفصال مربوط به جواب امام است و جواب امام باید مطابق سؤال باشد، سؤال هم بر اساس مورد غالب و ذهنیت عموم مردم پرسیده شده که مربوط به صورت تعذر است، لکن اگر این برداشت (مورد غالب بودن) با مطلقات و عموماتی که تقدیر و اندازه‌گیری را در معامله لازم می‌دانند مخالف بود مطلقات را تقیید می‌زدیم به صورت تعذر اما تقییدی در کار نیست زیرا عمومات می‌گویند تقدیر و اندازه‌گیری در بیع لازم است، کاری هم که عبدالملک بن عمرو کرده حقیقتا تقدیر است به این جهت که با وزن کردن یک یا دو مشک (راویة)، خواسته به وزن همۀ صد مشک علم پیدا کند. پس باز هم دلیلی برای مقید کردن جواز بیع موزون با کیل به صورت تعذر وجود ندارد. پس عمومات گفتند فقط اندازه‌گیری لازم است، عبدالملک بن عمرو هم در صدد عمل به همین عمومات بوده لذا خواسته به نوعی از وزن روغنی که خریداری می‌کند مطلع شود و با شیوه مذکور در روایت از وزن آنها مطلع شده دیگر تقیید به صورت تعذر در کار نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند بله ممکن است به جواب دوم و عموماتی که اشاره کردیم و نتیجه گرفتیم قید تعذر وجود ندارد اشکالی وارد شود با تمسک به صحیحه حلبی و روایت گردو، و گفته شود این صحیحه هم قید تعذر را مطرح می‌کند، که دو صفحه دیگر بررسی خواهیم کرد.

قسم دوم:

گفتیم صورت اول که مکیل را با وزن و موزون را با کیل اندازه می‌گیرد دو قسم دارد، یکی آنجا که تفاوت بین این کیل و وزن نمودن یا نیست یا اندک است و مورد توجه عرف نمی‌باشد.

اما قسم دوم جایی است که تغییر در اندازه‌گیری طریق است اما تفاوت قابل اعتنایی هم بوجود می‌آورد. مثال: شیر از موزونات است اما می‌خواهد روی موتور گذاشته و در کوچه ها بفروشد و دسترسی به ترازو ندارد، در ابتدای فروش، یک پیمانه‌ای درست می‌کند که نشان دهنده وزن نیم کیلو باشد اما این پیمانه دقیق نیست و ممکن است تا پنجاه گرم در وزن شیر کم یا زیادی ایجاد کند که عرف مسامحه نمی‌کند.

می‌فرمایند در قسم دوم هم معامله صحیح است زیرا ملاک در موزونات وزن است و این فرد خواسته با کیل و پیمانه به همان وزن برسد و کیل طریق به وزن بوده پس حکم تعبدی شارع مراعات شده و گویا وزن نموده است. بله در صورت ایجاد نقص در جنس، مشتری حق خیار دارد. چنانکه اگر بایع اخبار به وزن یا کیل بکند و خطا باشد در این صورت هم گفتیم مشتری حق خیار دارد.

و أما کفایة أحد التقدیرین ... ص222، س14

صورت دوم: موزون را با کیل و مکیل را با وزن می‌فروشد، بدون اعتنا به مکیل یا موزون بودن (نه اینکه وزن را طریق به کیل یا کیل را طریق به وزن بداند) در این صورت می‌فرمایند مکیل را با وزن می‌توان فروخت نه بالعکس.

دلیل: وزن دقیق‌تر از کیل است و اصلا پیمانه‌های مختلف را هم بر اساس وزن تعیین می‌کنند، و پیدایش کیل هم به جهت سختی وزن کردن در بعض موارد بوده است، لذا اگر مکیل را با وزن نمودن فروخت در اصل به حکم تعبدی خود که پیمانه کردن بوده عمل کرده است زیرا وزن اساس و پایه کیل است.

شاهد: بین ملّتها پیمانه‌های مختلف مطرح است که ریشه‌اش اختلاف در وزن است.

لذا موزون را نمی‌توان با کیل فروخت زیرا کیل ابتداءً طریق به وزن نیست.

در ادامه مرحوم شیخ می‌فرمایند موزون را با کیل نمی‌توان معامله نمود، زیرا کیل در موزونات نهایتا به اندازه مشاهده، رفع ابهام از کمیت جنس می‌کند و کیل نمی‌تواند نشان دهنده وزن جنس موزون باشد.

جلسه بیست و پنجم (دوشنبه، 97.07.30) بسمه تعالی

ثم إنه قد علم مما ذکرنا... ص224، س3

مرحوم شیخ تا اینجا در نکته اول فرمودند تغییر در تقدیر صور سه‌گانه دارد:

1ـ اگر استفاده از وزن در مکیلات راهی برای اطلاع از مقدار کیل و استفاده از کیل در موزونات برای اطلاع از مقدار وزن باشد، همچنین اختلاف بین وزن و کیل در یک مبیع بسیار اندک و مورد مسامحه عرف باشد، تغییر تقدیر جایز است زیرا طبق أدله شرعیه باید مقدار کیل در مکیلات و وزن در موزونات روشن می‌بود که روشن شده است زیرا کیل علامت رسیدن به وزن بوده و بالعکس.

2ـ همان صورت اول است فقط اختلاف بین وزن و کیل به اندازه‌ای است که عرف مسامحه نمی‌کند، در این صورت هم فرمودند بیع صحیح است زیرا شرعا باید کیل و وزن را رعایت می‌کرد که چنین کرده و فقط برای مقدار کم یا زیاد شده حق خیار دارد.

3ـ استفاده از وزن در مکیلات به جهت اطلاع از کیل نیست همچنین استفاده از کیل در موزونات به جهت اطلاع از مقدار وزن نیست بلکه صرفا به جهت سهولت در کار است، می‌فرمایند صورت سوم دو حالت دارد:

الف: جنس مکیل را می‌خواهد با وزن کردن معامله کند، در این حالت بیع صحیح است زیرا اصل در اجناس، وزن کردن آنها است نه کیل نمودن، لذا اگر مکیل را با وزن فروخت اشکالی ندارد زیرا وزن دقیق‌تر از کیل است و غرر محقق نخواهد شد.

ب: جنس موزون را می‌خواهد با کیل معامله کند، در این حالت می‌فرمایند بیع باطل است زیرا طبق أدله شرعیه و روایات باید مقدار وزن مبیع معلوم باشد، وقتی هدفشان از کیل کردن اطلاع از وزن نبوده، گویا مبیع که از موزونات است بدون وزن و اندازه‌گیری و صرفا بر اساس تخمین و مشاهده، معامله شده لذا باطل است. مثل اینکه برای اندازه‌گیری جنس موزون از ظرفی که مقابلشان نهاده‌اند یا از کف دست استفاده کنند که بیع باطل است زیرا هر چند حجم مبیع داخل ظرف یا کف دست قابل مشاهده است اما وزنش معلوم نیست.

نکته: در عبارت "ثم إنه قد علم" می‌فرمایند اگر با پیمانه یا وزنی معامله کنند که فقط برای یکی از متبایعین روشن است، مثلا حُقّة یا رطل یا وزنة * که برای اهل عراق معلوم است و برای غیر عراقی‌ها خصوصا عجم‌ها (غیر عرب‌ها) نا آشنا است، بیع باطل می‌باشد زیرا مشتری به صرف اسم رطل یا دیدن حجم آن از وزن یا کیل آگاه نمی‌شود و گویا به گزاف و بدون اندازه‌گیری و بر اساس مشاهده و تخمین معامله می‌کنند.

و أما المعدود فإن کان... ص224، س10

در مورد معدودات هم اگر کیل یا وزن نمودن معدودات به جهت پی بردن به عدد آنها باشد (مانند کیل نمودن یک رطل گردو برای پی بردن به تعداد گردوهای زیاد با رطل) معامله آنها با کیل یا وزن صحیح است و همان صورتهایی که در مکیل و موزون اشاره کردیم در معدود هم جاری است.

اشکال: شمای شیخ انصاری در معدودات مثل مکیلات و موزونات، معتقدید اگر کیل یا وزن کردنِ مبیع معدود راهی برای اطلاع از عدد آن باشد بیع اشکال ندارد، زیرا وظیفه شرعی که علم به مقدار مبیع است رعایت شده است. از طرفی هم کلام علامه حلی که فرمودند این کار فقط در صورت تعذر و ضرورت جایز است را ردّ کردید.

اشکال ما این است که با تمسک به صحیحه حلبی در مورد بیع گردو، بر خلاف شما و همراه با علامه حلّی ادعا می‌کنیم جواز تغییر در تقدیر و اندازه‌گیری مختص به زمان ضرورت، تعذر و سختی است یعنی اگر شمردن مبیعِ معدود (مثل گردو) سخت است می‌توان آن را با کیل یا وزن معامله کرد اما اگر تعذر ندارد باید با شمردن معامله کنند.

صحیحه حلبی می‌گوید گردو از معدودات است لکن شمردن آن در معامله مقدار زیاد از آن، سخت است، اگر مقداری را پیمانه کنیم (مثلا پیمانه صد گردو جا می‌گیرد) و بر اساس پیمانه معامله کنیم چه حکمی دارد؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اشکالی نداراد.

پس در صحیحه حلبی، هم سؤال کننده هم امام علیه السلام هر دو به عنوان پیش فرض قبول دارند که گردو از معدودات است و بیع آن بدون شمردن و با کیل کردن جایز نیست، لکن امام می‌فرمایند در صورت ضرورت و تعذر می‌توانند آن را با کیل معامله کنند.

به عبارت دیگر سؤال کننده گویا می‌داند بیع گردو با کیل کردن باطل است، اما از صورت ضرورت و سختی سؤال می‌کند، امام علیه السلام هم با جوابشان این پیش فرض ذهنی سائل را تقریر و امضاء فرمودند زیرا حضرت نفرمودند چه در ضرورت چه غیر ضرورت بیع صحیح است بلکه حضرت در جواب از صورت ضرورت فرمودند اشکال ندارد.

نتیجه اشکال این است که جواز بیع معدود با کیل مختص حالت ضرورت و تعذر است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما قبول داریم که سؤال از حالت تعذر و ضرورت است اما جواب حضرت اطلاق دارد و شامل ضرورت و غیر ضرورت می‌شود. به عبارت دیگر مستشکل باید ثابت کند جواب امام مختص صورت ضرورت است و شامل غیر ضرورت نمی‌شود، در حالی که جواب حضرت مطلق است، اگر ضرورت و تعذر دخالت در حکم شرعی داشت حضرت بر آن تأکید می‌کردند. هیچ اشکالی ندارد سائل از حالت ضرورت بپرسد اما جواب مطلق باشد. مثل اینکه سائل بپرسد اگر در بیایان از شدت گرسنگی و سختی مشرف به هلاکت و مرگ بودیم می‌توانیم از گوشت غاز استفاده کنیم؟ و حضرت جواب بدهند لابأس به، اشکالی ندارد. خوب چنین جوابی دلالت نمی‌کند که حلیّت گوشت غاز مخصوص زمان ضرورت و هلاکت است.

أما کفایة الکیل... ص225،س3

می‌فرمایند اگر معدودات با کیل معامله شدند و کیل طریق و راه اطلاع از عدد بود، بیع صحیح است، اما اگر بدون توجه به عدد و صرفا برای راحتی با کیل معامله کردند بیع باطل است.

اما اگر معدودات را با وزن معامله کنند چه هدفشان از وزن کردن اطلاع از عدد باشد و چه نباشد بیع صحیح است زیرا گفتیم که اصل در اندازه‌گیری، وزن است و وزن دقیق‌ترین معیار در اندازه‌گیری است.

سؤال: پس چرا بعض فقهاء می‌فرمایند معدودات باید با شمردن معامله شوند نه وزن یا کیل؟

جواب: مقصود این است که بهترین اندازه‌گیری وزن کردن است اما اگر وزن نکردند باید حتما با شمردن معدودات را معامله کنند. یعنی اگر دقیق‌ترین روش اندازه‌گیری که وزن کردن است را انجام ندادند لااقل ضعیف‌ترین درجه اندازه‌گیری که شمردن است را انجام دهند.

اشکال: بعض فقهاء اول می‌فرمایند "لا بد من العد فی المعدودات" یعنی باید معدودات با شمردن معامله شود سپس می‌فرمایند: "و یکفی الوزن عن العدّ" اگر نشمردند لا اقل وزن کنند و وزن کردن کفایت می‌کند از شمردن. این عبارت نشان می‌دهد اصل در معدودات شمردن است اگر نشد از وزن کردن استفاده کنند در حالی که شما فرمودید اصل در معدودات وزن کردن است و وزن دقیق‌تر است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند آن عبارات به رتبه بندی شمردن و وزن کردن نزد عرف اشاره دارد که متعارف در معدودات شمردن است و در مرحله بعد وزن کردن است، اما حقیقت و واقعیت آن است که اصل، وزن کردن است زیرا دقیق‌تر از شمردن است.

فافهم ص225، س12 اشاره به نقد کلام قبلش می‌باشد یعنی ملاک در ابواب معاملات همان متعارف بین مردم است پس باید بگوییم در معدودات اصل و معیار، شمردن است لکن در رتبه بعد، وزن کردن هم می‌تواند جایگزین شمردن شود.

تحقیق:

* حُقّة: در فارسی به حیله و قسمت سر وافور در کشیدن تریاک گفته می‌شود. در عربی به شتر ماده‌ای که وارد چهار سال شده گفته می‌شود اما این اصطلاح یکی از معیارهای پیمانه و کیل هم هست. حقۀ بزرگ در نجف و کربلا حدود چهار کیلو بوده است.

رطل در سطرهای بعد معنا شده، و وزنة هم شکل و حجم خاصی از سنگ که بدون توجه به وزن آن مقیاس اندازه‌گیری در عراق بوده.

معیارهای اندازه‌گیری متفاوت است: (این معیارها در زمانها و مکانهای مختلف تغییرات متعددی پیدا کرده است)

مقیاس‌های وزن: مثقال (حدود 4و نیم گرم)، درهم که واحد اندازه‌گیری وزن نقره بوده است (حدود 3گرم)، رطل، از قبیل رطل عراقی، شامی، مصری، دمشقی، مکی، مشهور آن رطل عراقی است به وزن حدود 387 کیلوگرم.

مقیاس‌های کیل: صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

مقیاس‌های طول: ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

مقیاس‌های سطح: جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند منبع:

کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه، مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت، مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

جلسه بیست و ششم (سه‌شنبه، 97.08.01) بسمه تعالی

بقی الکلام فی تعیین المناط... ص225، سطر آخر

گفتیم مرحوم شیخ در مسأله اول سه نکته بیان می‌کنند. نکته اول تمام شد و نتیجه گرفتند تغییر تقدیر در مکیل و موزون و معدود جایز است در یکی از دو صورت: یا تغییر در تقدیر طریق و علامت باشد برای اطلاع از تقدیر و اندازه‌گیری متعارف یک مبیع، یا به جای کیل، وزن را ملاک تقدیر قرار دهند. اما اگر تغییر تقدیر طریق و علامت برای کشف تقدیر متعارف یک مبیع نباشد و موزون را با کیل معامله کنند بیع باطل است.

نکته دوم: ملاک در تشخیص مکیل و موزون

دومین نکته در مسأله اول راه و ملاک تشخیص مکیل و موزون است. بحث از این نکته را در دو مرحله بیان می‌کنند، مرحله اول بیان کلمات و دیدگاه فقهاء و مرحله دوم تبیین نظریه و تحقیق خودشان در مسأله.

مرحله اول: بیان دیدگاه فقهاء

مقدس اردبیلی و صاحب حدائق رحمهما الله به مشهور فقهاء نسبت داده‌اند که معیار در تشخیص مکیل و موزون و معدود، وضعیت زمان پیامبر9 است، هر آنچه در آن زمان با کیل معامله می‌شده مکیل است و هر آنچه با وزن معامله می‌شده موزون است و هر جنسی که از معدودات بوده با عدد باید معامله شود.

سؤال: بعضی از اجناس اصلا در زمان حضرت یا نبوده یا در منطقه حجاز وجود نداشته مانند اقسام متعددی از میوه‌ها مثل کیوی یا تره‌بار مانند گوجه فرنگی، یا بعضی از اجناس در آن زمان بوده اما در روایات و اسناد تاریخی که از وضعیت اجتماعی و اقتصادی مسلمانان عصر تشریع حکایت می‌کنند چیزی نمی‌توان به دست آورد که به چه نحو معامله می‌شده، در این موارد وظیفه چیست؟

جواب: فرموده‌اند در این موارد باید عرف بلد و شهر متبایعین ملاک قرار گیرد و بر همان اساس کیل یا وزن یا شمارش شود.

اشکال: صاحب جواهر به این نسبتی که به فقهاء داده شده اشکال دارند و می‌فرمایند به کلمات اصحاب که مراجعه می‌کنیم در این مبحث شرائط عوضین و بحث مکیل و موزون، هیچ اشاره‌ای ندارند که معیار مکیل یا موزون بودن نزد فقهاء، زمان تشریع و حضور نبی گرامی اسلام است پس انتساب مرحوم مقدس اردبیلی و مرحوم صاحب حدائق صحیح نیست.

صاحب جواهر می‌فرمایند بله فقهاء در بحث ربا و احکام آن می‌فرمایند جنسی ربا در آن فرض می‌شود که مکیل یا موزون باشد و در بحث ربا می‌فرمایند معیار تشخیص موزون و مکیل عصر پیامبر9 است اما این بحث ربا ارتباطی به معیار و قاعده کلی در مکیل و موزون ندارد و نمی‌توان گفت این فقهاء زمان حضرت را معیار مکیل یا موزون بودن و از بین بردن غرر و جهالت در مبیع می‌دانند.

پاسخ: مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام صاحب جواهر می‌فرمایند قسمت اول کلام صاحب جواهر را قبول داریم که فقهاء در بحث شرائط عوضین معیار تشخیص مکیل و موزون را بیان نکرده‌اند، اما خود صاحب جواهر اعتراف دارند که این معیار در باب ربا مورد بررسی قرار گرفته است و ما ادعا می‌کنیم معیاری که در بحث ربا برای مکیل و موزون بیان شده عینا در بحث شرائط عوضین هم جاری است، به سه دلیل:

اولا: با تتبّع در کلمات فقهاء به این نتیجه می‌رسیم که در باب ربا در صدد بیان قاعده کلی در مکیل و موزون بوده‌اند و آن را منوط کرده‌اند به وضعیت زمان شارع.

ثانیا: باز هم با تتبّع در کلمات فقهاء به این نتیجه می‌رسیم که چه در بحث شرائط عوضین، چه در بحث ربا یک موضوع است با دو حکم. موضوع عنوان مکیل و موزون است که در هر دو مبحث بررسی شده، این موضوع دو حکم دارد:

حکم اول: فقهاء در بحث شرائط عوضین می‌فرمایند مکیل باید با کیل و موزون باید با وزن معامله شود، و معامله اینها بدون تقدیر و اندازه‌گیری و صرفا بر اساس تخمین و مشاهده باطل است.

حکم دوم: فقهاء در بحث ربا می‌فرمایند اگر مکیل و موزون را به همجنس و با تفاضل قیمت بفروشند حرام است. (دو کیلو درجه دو در مقابل یک کیلو درجه یک)

پس موضوع در هر دو حکم و هر دو مبحث یکی است.

ثالثا: فقهاء می‌فرمایند قاعده کلی این است که ربا در اجناسی احتمال تحقق دارد که شرط صحت بیع آن جنس کیل یا وزن باشد یعنی اگر جنسی مکیل یا موزون نباشد یا شرط صحت بیعش اندازه‌گیری با کیل یا وزن نباشد ربا در آن راه ندارد.

مثال می‌زنند به آب که احتمال ربوی بودن در بیع آب وجود ندارد زیرا شرط صحت بیع آب، کیل یا وزن نیست و می‌توان آب را بر اساس مشاهده معامله کرد. همچنین سنگ و خاک و هیزم، پس اگر مثلا چهل کیلو هیزم درجه دو را با بیست کیلو هیزم درجه یک معامله کند اشکالی ندارد و ربا نخواهد بود زیرا وزن نمودن شرط صحت بیع اینها نیست.

این سه نکته اولا، ثانیا و ثالثا که ذکر کردیم نیاز به دقت و موشکافی در کلمات فقهاء ندارد بلکه با مراجعه به عبارات فقهاء به راحتی می‌توان به این نتیجه رسید که یک موضوع است که مکیل و موزون باشد و دو حکم دارد که یکی در بحث شرائط عوضین بیان شده و دیگری در بحث از احکام ربا.

تا اینجا مرحله اول تمام شد، و نتیجه این شد که در نگاه فقهاء معیار در تشخیص مکیل یا موزون وضعیت زمان شارع بوده است. سپس مرحوم شیخ انصاری وارد مرحله دوم و تحقیق نظریه خودشان در مسأله می‌شوند که إن شاء الله خواهد آمد.

جلسه بیست و هفتم (چهارشنبه، 97.08.02) بسمه تعالی

و حینئذٍ فنقول ... ص229، س9

مرحله دوم: تحقیق در مسأله

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم، ملاک تشخیص مکیل و موزون را در دو مرحله بررسی می‌فرمایند، مرحله اول بررسی کلمات و نظر مشهور بود که گذشت، در مرحله دوم تحقیق مفصلی برای رسیدن به نظریه مختار را بیان می‌کنند.

می‌فرمایند روشن شد که بین مکیل و موزون بودن و امکان ربا تلازم است، یعنی اگر جنسی مکیل یا موزون نبود در بیع آن، احتمال تحقق ربا نیست، و اگر روایات و فقهاء در موردی گفتند ربا در معامله جنسی امکان تحقق دارد یعنی آن جنس مکیل و موزون است.

همچنین روشن شد به نظر مشهور ملاک در تشخیص مکیل و موزون، عصر پیامبر گرامی اسلام9 است، پس اگر جنسی در آن زمان مکیل بوده الآن هم باید با کیل فروخته شود و اگر موزون بوده الآن هم باید با وزن معامله شود و اگر بدون کیل یا وزن یعنی با مشاهده و حدس فروخته شود هر چند غرر به دنبال نداشته باشد، باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع فقهاء امامیه.

دلیل دوم: در صفحه 214 کتاب در بحث از شرط پنجم (علم به مقدار مثمن) گفتیم غرر علت و معیار بطلان معامله نیست که اگر غرر بود معامله باطل باشد و اگر غرر نبود معامله صحیح باشد، بلکه غرر حکمت است برای رفع تنازع و درگیری. بله توجه داریم این حکمت غیر مطّردة است یعنی شامل تمام موارد معاملات نمی‌شود و ممکن است معامله‌های متعددی هم انجام شود که نه غرر باشد نه نزاع اما با تمسک به دو دلیل مذکور می‌گوییم حتی اگر غرر هم نباشد جنسی که در زمان حضرت مکیل یا موزون بوده را نمی‌توان بدون کیل یا وزن (جزافاً) معامله نمود.

پس کلمه غرر در "نهی النبی9 عن بیع الغرر" علت حکم نیست بلکه حکمت است، چنانکه موارد دیگر هم برای این حکمت در فقه داریم که به دو نمونه اشاره می‌کنند:

نمونه اول: نهی شده‌ایم از بیع میوه‌ها قبل از شکل‌گیری، این نهی هم به حکمت رفع تنازع است و الا ممکن است بعض از موارد چنین بیعی منجر به هیچ غرر و نزاعی نشود.

نمونه دوم: در بیع سلم شرط است که باید تمام خصوصیات از جمله وزن جنسی که پیش فروش می‌کند بیان شود حکمت نهی از بیع سلم بدون توجه به این نکات، رفع نزاع و درگیری است.

نتیجه اینکه هر چند در بعض بیع‌ها غرر شخصی وجود نداشته باشد اما بیع مکیل و موزون بدون کیل و وزن (جزافاً) باطل است.

البته اگر جنسی مانند سنگ نمک در زمان نبی گرامی اسلام هم بدون کیل و وزن و بر اساس مشاهده خریدو فروش می‌شده به اجماع فقهاء، در زمان ما هم می‌تواند بدون کیل و وزن معامله شود مگر اینکه بیع آن جنس بر اساس مشاهده در زمان ما غرری باشد که در این صورت بیع غرری باطل است.

نعم ینافی ذلک بعض... ص230، س5

فرمودند اگر جنسی در زمان حضرت بدون کیل و وزن معامله می‌شده ما هم در زمان خودمان می‌توانیم بدون کیل و وزن معامله کنیم حتی اگر در زمان ما مکیل یا موزون باشد. به این کلام و به عبارت دیگر به مبنای مشهور که معیار مکیل و موزون بودن در عصر حضرت است اشکالی وارد می‌کنند و از آن جواب داده و سپس جواب را هم نقد می‌فرمایند:

اشکال: روایات مختلفی در شرط پنجم خواندیم که می‌گفتند بیع مکیل و موزون بدون کیل و وزن باطل است، مثل این روایت که "ما کان من طعام سمّیتَ فیه کیلاً فلایصلح مجازفة" و این دستور شامل تمام زمانها می‌شود یعنی در هر زمانی و هر عرفی وقتی شیء مکیل یا موزون است بیع آن بدون کیل و وزن باطل است، پس چگونه فقهاء اجماع دارند بر اینکه شیءای که در زمان حضرت مکیل و موزون نبوده اما در زمان ما مکیل یا مووزن است را می‌توانیم بدون کیل و وزن معامله کنیم؟

به عبارت دیگر مشهور فرمودند معیار مکیل و موزون، عصر پیامبر9 است در حالی که اکثر روایات باب معاملات از ائمه مانند امام صادق7 به ما رسیده که بین زمان امام صادق 7 و زمان پیامبر9 بیش از یک قرن فاصله است و حتی نسبت به بعض ائمه بیش از دو قرن فاصله است، روایاتی هم که در گذشته بیان شد ائمه به سائل می‌فرمودند آنچه را شما مکیل و موزون می‌دانید باید با کیل یا وزن معامله شود نه جزافاً. پس:

اولا: در این روایات سخنی از مکیل و موزون در عصر پیامبر9نیست.

ثانیا: چه بسا متعارف در زمان بعض اهل بیت که نزدیک دو قرن بعد از عصر پیامبر9 می‌زیسته‌اند، متفاوت از عصر پیامبر9 بوده است، و با اینکه بین عصر شارع و عصر ائمه اختلاف وجود داشته، باز هم ائمه به سائل و راروی می‌فرمایند عرف شما ملاک است.

پس بر خلاف نظر مشهور، عصر شارع یعنی پیامبر9 نمی‌تواند معیار باشد.

جواب: فقهاء دفاعیاتی از مبنای مشهور انجام داده‌اند و استدلالهایی برای تثبیت مبنای مشهور ارائه داده‌اند که مرحوم شیخ این دفاعیات را هم نقد می‌کنند و مبنای دیگری انتخاب می‌نمایند.

دفاعیه اول از مبنای مشهور

مرحوم شیخ در "اللهم إلا أن یقال" می‌فرمایند در صورتی می‌توان به کلام مشهور اشکال کرد که یقین داشته باشیم عرف مردم در زمان پیامبر9 و مثلا امام صادق7 متفاوت بوده، در حالی که چنین تفاوتی قطعی نیست پس اگر در روایات اهل بیت هم اشاره به عرف عصر پیامبر9 (شارع) نشده به این جهت بوده که تفاوتی بین دو عصر وجود نداشته است.

جواب مرحوم شیخ یک نکته اضافه دارد که إن شاء الله بعد از تعطیلات دهه آخر صفر روز شنبه 19 آبان بیان می‌کنیم.

جلسه بیست و هشتم[2] (شنبه، 97.08.19) بسمه تعالی

گفتیم مرحوم شیخ در کتاب البیع شش مطلب را مورد بررسی قرار می‌دهند که عبارت بودند از: 1ـ تعریف بیع. 2ـ معاطاة. 3ـ الکلام فی عقد البیع. 4ـ شروط المتعاقدین. 5ـ شرائط العوضین. 6ـ بیان پنج مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. شرائط پنج‌گانه عوضین تمام شد. (مالیت، ملکیّت، قدرت بر تسلیم، علم به مقدار ثمن و علم به مقدار مثمن) همچنین گفتیم ذیل شرائط عوضین برای بررسی جزئیات بحث دوازده مسأله بیان می‌کنند. در مسأله اول سه نکته دارند، خلاصه نکته اول این شد که فرمودند تغییر تقدیر (اندازه‌گیری) در مکیل و موزون و معدود جایز است در یکی از دو صورت: یا تغییر در تقدیر طریق و علامت باشد برای اطلاع از تقدیر و اندازه‌گیری متعارف یک مبیع، یا به جای کیل، وزن را ملاک تقدیر قرار دهند. نکته دوم بررسی ملاک تشخیص مکیل و موزون در دو مرحله بود، در مرحله اول نتیجه گرفتند مشهور فقهاء ملاک تشخیص مکیل و موزون را وضعیت متعارف در زمان پیامبر9 می‌دانند. در مرحله دوم که ارائه تحقیق خودشان است ابتدا از مبنای مشهور دفاع کردند و اشکالی را جواب دادند:

اشکال: به مبنای مشهور اشکال شده که اکثر روایات باب معاملات از ائمه مانند امام صادق7 به ما رسیده که بین زمان امام صادق 7 و زمان پیامبر9 بیش از یک قرن فاصله است و حتی نسبت به بعض ائمه بیش از دو قرن فاصله است، در روایاتی هم که گذشت، ائمه به سائل می‌فرمودند آنچه در عرف خودتان مکیل و موزون می‌دانید باید با کیل یا وزن معامله شود. پس:

اولا: در این روایات سخنی از مکیل و موزون در عصر پیامبر9نیست.

ثانیا: چه بسا متعارف در زمان امام صادق7 متفاوت از عصر حضرت بوده لکن باز هم به سائل می‌فرمایند عرف شما ملاک است.

پس بر خلاف نظر مشهور، عصر شارع یعنی پیامبر9 نمی‌تواند معیار باشد.

دفاعیه اول از مبنای مشهور: مرحوم شیخ در مقام دفاع از مبنای مشهور فرمودند در صورتی می‌توان به کلام مشهور اشکال کرد که یقین داشته باشیم عرف مردم در زمان پیامبر9 و مثلا امام صادق7 متفاوت بوده، در حالی که چنین تفاوتی قطعی نیست پس اگر در روایات اهل بیت هم اشاره به عرف عصر پیامبر9 (شارع) نشده به این جهت بوده که تفاوتی بین دو عصر وجود نداشته است. تا اینجا قبل از تعطیلات گذشت.

و الأصل فی ذلک ... ص230، س13

در تبیین این جواب و در دفاع از مبنای مشهور می‌فرمایند بیان مفهوم مکیل و موزون در اخبار به نحو قضیه شخصیه است نه حقیقیه. برای توضیح جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه منطقی بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: قضیه ذهنیه، خارجیه و حقیقیه

قضیه در اصطلاح فلسفه و منطق عبارت است از جمله تامّ خبری که ذاتا متصف به صدق و کذب شود. در المنطق مرحوم مظفر صفحه 147 ذیل بحث قضایا، خوانده‌ایم که قضیه دو قسم است: حملیة و شرطیة. قضیه حملیّة هم یا موجبه است یا سالبه. مرحوم مظفر می‌فرمایند: إن الحملیة الموجبة هی ما أفادت ثبوت شیء لشیء. قضیه حملیه موجبه یعنی اثبات چیزی (حکم یا محمولی) برای چیزی (موضوعی). در قضیه حملیه باید موضوع، وجود داشته باشد که بر آن حکم یا محمولی را مترتب کنیم، و اگر موضوع وجود نداشته باشد کاذب است. حال این موضوع در قضیه حملیه موجبه از نگاه جایگاه تحققش سه قسم دارد:

قسم اول: موضوع ذهنی است. مثال: جبل یاقوت ممکن الوجود. موضوع: کوه یاقوت است، حکم و محمول، ممکن الوجود است، جایگاه تحقق کوه یاقوت در ذهن است و الا در عالم خارج چنین چیزی نیست. این قسم را قضیه ذهنیة می‌نامند.

قسم دوم: موضوع خارجی است. مثال: "کلّ طالب فی المدرسة مجدّ" موضوع: طلبه حاضر در مدرسه و محمول جدیّت و تلاش است، جایگاه تحقق موضوع، در فضای خارجی مدرسه است که قابل دیدن و اشاره کردن است. این قسم قضیه خارجیه نام دارد.

قسم سوم: موضوع در نفس الأمر و واقع است. یعنی افراد موضوع أعم است از افرادی که بالفعل و الآن موجودند و افرادی که در آینده خواهند آمد بر همه آنها با هم یک حکم و محمول وارد می‌شود. مثال: کلّ ماء طاهر. موضوع آب است چه آبهای خارج شده از زمین در زمان گوینده این سخن و چه آبهایی که تا روز قیامت در دسترس انسان قرار گیرد. این قسم قضیه حقیقیه نام دارد. *

با توجه به مقدمه مذکور می‌فرمایند در روایات یک موضوع داریم که مکیل و مووزن است، حکم آن هم لزوم بیع با کیل و وزن است. کاربرد اصطلاح مکیل و موزون در روایات به نحو قضیه حقیقیه نیست که شامل هر مکیل و موزونی بشود که در آینده شکل بگیرد، یعنی هر زمان هر چیزی مکیل و موزون بود همان ملاک باشد، خیر بلکه اصطلاح مکیل و موزون در روایات به نحو قضیه خارجیه است یعنی هر آنچه در زمان پرسش سؤال و جواب أئمه مکیل و موزون شمرده می‌شود همان ملاک عمل قرار می‌گیرد.

پس روایات اهل بیت می‌گوید مکیل و موزون بودن در عرف و زمان اهل بیت ملاک است از طرفی هم نمی‌دانیم آنچه در عصر اهل بیت مکیل و موزون بوده در زمان پیامبر9 مکیل و موزون نبوده، به عبارت دیگر دلیلی بر تفاوت بین دو زمان وجود ندارد، لذا اشکالی به معیار بودنِ عرفِ زمان پیامبر9 وارد نیست.

لکن یرد علی ذلک ... ص231، س1

نقد جواب: تا اینجا مرحوم شیخ از مبنای مشهور دفاع کردند، حال به نقد آن می‌پردازند و می‌فرمایند مبنای مشهور سه مرحله داشت:

یکم: معیار در مکیل و موزون عصر پیامبر9 است.

دوم: اگر جنسی در زمان حضرت یا در محدوده زندگی ایشان نبوده (مانند میوه کیوی) معیار در آن، عرف عام بلاد اسلامی است.

سوم: اگر عرف عام هم نداشت یا در نقاط مختلف عرف متفاوتی بود، معیار عرف خاص آن بلد است.

حال مرحوم شیخ هر سه مدعا را نقد می‌کنند:

نقد مرحله اول: در روایات تعبیر "ما یکال و ما یوزن" آمده و این تعبیر ظهور دارد در معنای قضیه حقیقیه نه خارجیه.

به عبارت دیگر معنای ظاهری تعبیر "ما یکال و ما یوزن" (آنچه کیل می‌شود و آنچه وزن می‌شود) می‌گوید مکیل یا موزون چیزی است که در هر عصری با کیل یا وزن معامله می‌شود هر چند متعارف در عصر ما با عصر حضرت متفاوت باشد، نه اینکه معیار فقط عصر حضرت و به نحو قضیه خارجیه باشد. چنانکه اصل در تمام احکام شرعی این است که به نحو قضیه حقیقیه جعل شده‌اند زیرا احکام شرعی یک قانون کلی برای تمام مکلفان تا روز قیامت است چه مکلفان زمان شارع چه آینده‌گان.

نقد مرحله دوم: مرحله دوم این بود که اگر جنسی (مثلا توت فرنگی) در زمان حضرت نبوده یا اگر هم بوده نمی‌دانیم با تقدیر (کیل و وزن) معامله می‌شده یا بدون تقدیر، مشهور ادعا کردند اگر در زمان ما مکیل یا موزون است باید با کیل و وزن معامله شود، اشکال این است که اگر شما ملاک مکیل و موزون را زمان حضرت می‌دانید و مثلا توت فرنگی در زمان حضرت نبوده به چه دلیل می‌گویید چون در عصر ما مکیل یا موزون است باید با کیل و وزن معامله شود؟ پس صرف اینکه الآن یک جنسی مکیل یا موزون باشد نمی‌توان حکم به وجوب تقدیر نمود بلکه باید ثابت شود در زمان حضرت مصداق مکیل و موزون بوده، پس اینکه در مرحله دوم گفتید ملاک عرف عام است ادعای بدون دلیل است.

نقد مرحله سوم: همان نقد مرحله دوم به مدعای سوم هم وارد است که به چه دلیل عرف خاص را ملاک مکیل و موزون قرار می‌دهید.

فالأولی تنزیل الأخبار .... ص231، س10

بعد از نقد دیدگاه مشهور می‌فرمایند اولی این است که بگوییم مقصود از مکیل و موزون همان مصداقی است که در عرف متبایعین مطرح است به جهت ظهور عنوان ما یکال و ما یوزن در این معنا.

و اثبات ما ینافی ذلک: اگر هم در موردی بین عصر حضرت و عصر متبایعین اختلاف بود، و کیفیت مکیل یا موزون بودن جنسی در عصر حضرت کاملا روشن بود می‌توان بر خلاف آن ظهور، فتوا به رعایت عصر حضرت داد به دلیل اجماع تقویت شده با شهرت محققه.

(البته این اجماع هم منقول است و علاوه بر آن اجماع مدرکی است و مدرک آن همان اخباری است که بررسی شد لذا نتیجه نهایی همان ظهور در عرف متبایعین خواهد بود.)

و کذا الإشکال: اشکال دیگر هم به کلام مشهور آن است که اگر یقین داشتیم جنسی در زمان حضرت با تقدیر معامله می‌شده نه جزافا، اما نمی‌دانیم این تقدیر به کیل بوده یا به وزن باز هم واگذار کردن به عرف عام و یا خاص، ادعای بدون دلیل خواهد بود.

تحقیق:

* ضمن مراجه به مطلب نقل شده از المنطق مرحوم مظفر در صورت امکان کل بحث مذکور را خلاصه نویسی کنید و الا فقط دسته‌بندی کلی مطلب در فصل قضایا را فهرست‌وار اشاره کنید.

جلسه بیست و نهم (یکشنبه، 97.08.20) بسمه تعالی

و مما ذکرنا ظهر... ص231، س15

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم که بیان تحقیق و نظریه خودشان بود بعد از بیان یک دفاعیه از مبنای مشهور و نقد آن، نظریه خودشان را بیان کردند که عنوان "مکیل و موزون" در روایات به نحو قضیه حقیقیه است و مقصود مکیل و موزون متعارف در زمان متبایعین است نه عصر شارع یا أئمه، البته یک نکته اضافه در مورد اجماع هم داشتند که دیروز گذشت.

سایر فقهاء نیز به دفاع از نظریه مشهور پرداخته‌اند که مرحوم شیخ چند مورد را نقل و نقد می‌فرمایند:

دفاعیه دوم از مبنای مشهور: (کلام فاضل جواد)

فاضل جواد در مفتاح الکرامة * ضمن نقل کلمات اصحاب برای هر سه مرحله در مدعا و مبنای مشهور چنین استدلال کرده‌اند:

مرحله اول: معیارِ شناخت مکیل و موزون، عصر شارع است.

دلیل: برای فهم الفاظ وارد در روایات مانند مکیل و موزون و معنا و مقصود شارع از آن، باید به عصر حضرت توجه نمود و از حقیقت شرعیه زمان حضرت جستجو کرد.

مرحله دوم: اگر در مورد بعضی اجناس دست ما از حقیقت شرعیه کوتاه بود (در آن زمان نبوده یا اگر هم بوده نمی‌دانیم مکیل بوده یا موزون یا غیر این دو) باید به حقیقت عرفیه عامه در بلاد اسلامی رجوع نمود. **

دلیل: حقیقت عرفیه عامة در بلاد اسلامی قائم مقام حقیقت شرعیه است و در فقدان حقیقت شرعیه، همان حجت و ملاک است.

مرحله سوم: اگر عرف عام نداشت یعنی در هر کدام از بلاد اسلامی متفاوت بود نهایتا وظیفه رجوع به عرف خاص همان بلد است.

دلیل: با فقدان حقیقت شرعیه و حقیقت عرفیه عام، حجت شرعی عمل بر اساس عرف خاص بلد است.

مرحوم شیخ بعد از بیان دفاعیه سوم، دفاعیه دوم را نقد می‌کنند.

دفاعیه سوم از مبنای مشهور: (کلام محقق ثانی)

محقق ثانی هم با دو دلیل مبنای مشهور را تثبیت می‌کنند که شیخ انصاری نقل و نقد می‌فرمایند.

محقق ثانی فرموده‌اند ترتیب سه مرحله در مدعای مشهور چنین بود که اول عرف عصر شارع اگر نبود، عرف عام بلاد اسلامی و اگر نبود عرف خاص بلد ملاحظه شود. عبارت محقق ثانی این است که "أنّ الحقیقة العرفیة..." در حقیقت عرفیه همان چیزی معتبر است که در برداشت از الفاظ شارع هم معتبر است. می‌خواهند بفرمایند چنانکه در برداشت از الفاظ استفاده شده توسط شارع دو مرحله داریم یعنی باید اول ملاحظه کنیم اگر حقیقت شرعیه دارد به همان عمل کنیم و اگر حقیقت شرعیه نبود در مرحله دوم می‌توانیم برویم سراغ عرف، همچنین در حقیقت عرفیه هم اگر عرف عام بود باید به همان عمل کنیم و اگر نبود در مرحله بعد می‌توانیم به عرف خاص بلد عمل کنیم. پس در نتیجه ما با سه مرحله مواجهیم: 1. حقیقت شرعیه. 2. حقیقت عرفیه عام. 3. حقیقت عرفیه خاص. اگر مرحله اول محقق شده نباید سراغ مرحله دوم برویم و تا زمانی که مرحله دوم محقق است نباید سراغ مرحله سوم برویم.

برای این سه مرحله در مدعای مشهور دو دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: تمسک به استصحاب است. می‌فرمایند اگر در زمان شارع یک حقیقتی (العرف السابق) برای لفظ مکیل و موزون شکل گرفته بود چه حقیقت شرعیه چه حقیقت عرفیه عام، سپس در زمان‌های بعد مثلا زمان ما حقیقت عرفیه دیگری پیدا کرده بود (العرف الطارئ، عرف جدید) باید همان حالت سابقه را استصحاب کنیم. مثال: اگر در عصر شارع خرما را با کیل معامله می‌کرده‌اند و در عصر ما با وزن معامله می‌کنند، باید بر اساس عصر شارع عمل کنیم زیرا مثلا یقین داریم خرما در زمان شارع مکیل بوده لذا باید با کیل معامله می‌شده، الآن شک داریم آیا همچنان باید با کیل معامله شود یا نه؟ یقین سابق به لزوم کیل، شک لاحق در لزوم کیل، استصحاب می‌کنیم عرف زمان شارع را و می‌گوییم حکم معامله خرما با کیل همچنان باقی است.

دلیل دوم: می‌فرمایند از پیامبر گرامی اسلام روایت شده هر حکم و دستوری که به یکی از شما مسلمانان دادم، گویا به جمیع مسلمانان الی یوم القیامة داده‌ام. پس اگر جنسی را شارع مکیل یا موزون دانست برای تمام زمانها است و باید عرف زمان حضرت معیار قرار گیرد.

محقق ثانی می‌فرمایند البته این نکته در مورد الفاظ اقرارها و قسم هایا شهادتها جاری نیست و باید بررسی کرد عرفی که در آن قسم خورده شده یا اقرار یا شهادتی محقق شده چه برداشتی از الفاظ بکار رفته در قسم و اقرار یا شهادت می‌کنند و همان را معیار قرار داد.

أقول: لیس الکلام فی ... ص232، س9

نقد دفاعیه دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو نقد دارند و می‌فرمایند:

اولا: بحث از حقیقت شرعیه زمانی قابل طرح است که کلام در مفهوم و معنای کلمه مکیل و موزون باشد. در حالی که هیچ شکی نیست که مکیل به معنای چیزی است که با کیل معامله می‌شود و موزون هم یعنی چیزی که با وزن معامله می‌شود، لکن که بحث ما در معیار شناخت مصادیق خارجی مکیل و موزون است نه معنا و مفهوم.

ثانیا: سؤال ما این است که وقتی ائمه در پاسخ سائل و راوی کلمه مکیل یا موزون را به کار می‌برند مقصودشان چیست؟

اگر می‌گویید فقط یکی از آن سه معنا را اراده کرده‌اند می‌پرسیم کدام یک از سه معنا را اراده فرموده‌اند، هر کدام که باشد آن دو معنای دیگر بدون دلیل خواهد بود. به عبارت دیگر اگر مقصود امام صادق علیه السلام از کلمه مکیل معنای اول (حقیقت شرعیه) باشد، پس معنای دوم و سوم اصلا مورد نظر و مراد حضرت نبوده، و دلیلی بر لزوم مراعات حقیقت عرفیه عام و خاص نداریم.

اگر هم می‌گویید یک لفظ "مکیل" فرموده‌اند و سه معنا (حقیقت شرعیه، عرف عام و عرف خاص) را اراده کرده‌اند که می‌شود استعمال لفظ در اکثر از یک معنا. ***

مخصوصا که شما علاوه بر ارتکاب استعمال لفظ در اکثر از معنا دو قید دیگر هم اضافه می‌کنید یکی ترتیب بین سه معنا دیگری اعتبار عدم علم به مرحله قبل یعنی می‌گویید عمل به مرحله دوم (عرف عام) در صورتی است که علم به مرحله اول (حقیقت شرعیه) نداشته باشیم و عمل به مرحله سوم (عرف خاص) در صورتی است که علم به مرحله دوم (عرف عام) نداشته باشیم. (نه اینکه اصلا مرحله قبل نباشد بلکه میگویید علم به مرحله قبل نداشته باشیم.) در نقد دفاعیه چهارم، نقد اول اینجا را بیشتر توضیح می‌دهند.

محقق اردبیلی هم مانند شیخ انصاری به ترتیب مشهور نقد دارند و معتقدند در مقصود از مکیل و مووزن در روایات سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود از مکیل و موزون در روایات عرف عام و اکثر بلدان است و همه جا باید رعایت شود. (در عبارت واو صحیح است نه أو)

احتمال دوم: مقصود عرف خاص است مطلقا یعنی در همه أشیاء باید عرف خاص یک منطقه مثل منطقه شارع باید رعایت شود.

احتمال سوم: مقصود عرف خاص هر بلد است یعنی هر بلد عرف خاص خودش را رعایت کند.

مرحوم مقدس اردبیلی مانند شیخ انصاری معتقدند ظاهر روایات احتمال سوم را می‌گوید.

نقد دفاعیه سوم:

مرحوم شیخ انصاری دفاعیه سوم که از محقق ثانی بود را دو صفحه بعد فقط با یک کلمه نقد می‌کنند که أبعد است و توضیح نمی‌دهند ما همینجا به نقد آن اشاره می‌کنیم. اشکال کلام محقق ثانی آن است که ثابت کردیم قضایای شرعیه به نحو قضیه حقیقه جعل شده‌اند بنابراین وقتی ظاهر روایات برای ما روشن است که مقصود اهل بیت از مکیل و موزون همان چیزی است که در عرف متبایعین با کیل یا وزن معامله می‌شود دیگر شک نداریم که نوبت به إجراء استصحاب برسد. دلیل دومشان هم که روایت بود ضعف سندی دارد. ****

تحقیق:

* محققین مجمع الفکر در چاپ مکاسب عبارت مذکور در پاراگراف "و مما ذکرنا" را آدرس داده‌اند به چاپ قدیم مفتاح الکرامة. مراجعه کنید ببینید عبارت پاراگراف مذکور عینا در مفتاح الکرامة هست یا خیر؟ عبارتی که در مفتاح الکرامة چاپ جدید ج4، ص34 آمده چنین آغاز می‌شود: "ثمّ إنّ الموجود فی کلام الأصحاب اعتبار الکیل و الوزن فیما بیع بهما فی زمن الشارع..." ظاهرا خود فاضل جواد هم تمایل به این مبنای مشهور دارند که در قسمتی از همان صفحه 34 می‌فرمایند: "قلت: المستفاد من قواعدهم حمل الألفاظ الواردة فی الأخبار على عرفهم..." صاحب جواهر هم در ج22، ص426 کلمات اصحاب و مبنای مشهور را نقل و در صفحه بعد از آن نقد می‌کنند.

** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر در ج1، ص36، در مقدمه چهاردهم از مباحث ابتدای کتاب بحث حقیقت شرعیه را که کمتر از دو صفحه است خلاصه نموده و در کلاس ارائه دهید.

*** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر در ج1، ص32 ذیل مقدمه 13 (ترادف و اشتراک) مطالب ایشان در بحث استعمال لفظ در اکثر از یک معنا را که دو صفحه است، خلاصه کرده و در کلاس ارائه دهید.

**** مرحوم خوانساری در "الحاشیة الثانیة علی المکاسب" ص263 اشکال می‌کنند به تبدّل موضوع در استصحاب مذکور. تأمل کنید.

جلسه سی‌ام (دوشنبه، 97.08.21) بسمه تعالی

و قد ردّه فی الحدائق ... ص233، س13

دفاعیه چهارم از مبنای مشهور: (کلام صاحب حدائق)

مشهور یک مبنای سه مرحله‌ای داشتند که فرمودند معیار در مکیل و موزون ابتدا عصر شارع است سپس اگر مبهم بود عرف عام بلاد اسلامی و اگر مبهم یا مورد اختلاف بود عرف خاص بلد متبایعین معیار در معاملات است. مرحوم شیخ ابتدا یک دفاعیه برای مبنای مشهور اقامه کردند و سپس با نقد آن، نظریه خودشان را تثبیت کردند که ملاک در مکیل و موزون متعارف عند المتبایعین است نه عصر شارع. سپس چند دفاعیه دیگر از سایر فقهاء برای مبنای مشهور نقل و نقد می‌کنند. سه دفاعیه گذشت.

دفاعیه چهارم نقل کلامی از صاحب حدائق برای استدلال و اثبات مدعای سه مرحله‌ای مشهور است. صاحب حدائق این دفاعیه را به عنوان رد کلام مقدس اردبیلی اشاره کرده‌اند. انتهای جزوه دیروز اشاره کردیم نظریه مرحوم مقدس اردبیلی مانند نظریه مرحوم شیخ انصاری و مخالف نظریه مشهور است. صاحب حدائق در نقد کلام مقدس اردبیلی و برای دفاع از نظریه مشهور می‌فرمایند:

مرحله اول: الفاظ وارده در روایات از جمله دو اصطلاح مکیل و موزون را باید با توجه به عرف زمان شارع و اهل بیت علیهم السلام معنا و تطبیق نمود، حتی اگر عرف زمان متأخر از آنان نیز تغییر کرده باشد، معیار در استنباط احکام شرعی و الفاظ وارد در روایات مانند مکیل و مووزن، عرف آنان و به عبارت دیگر حقیقت شرعیه زمان آنان است.

مرحله دوم و سوم: اگر در مورد جنسی مثل سنگ نمک یا زعفران ندانستیم که در عصر شارع و اهل بیت به چه نحو معامله می‌شده، طبق قواعد و ضوابطی که خود اهل بیت بیان کرده‌اند باید به عرف عام بلاد اسلامی و در غیر این صورت به عرف خاص متبایعین مراجعه نمود. دلیل بر مرحله دوم هم صحیحه حلبی است که حضرت فرمودند "ما کان من طعام سمّیتَ فیه کیلاً" این جمله ظهور دارد در اینکه معیار عرف عام مخاطبین است.

پس دو نکته شد: یکی اینکه ملاک عصر شارع است و دیگر اینکه روایت می‌گوید معیار عرف عام مخاطبین است. برای جمع بین این دو نکته چنین می‌گوییم که همیشه معیار در مکیل و موزون عرف عام مخاطبین است الا در صورتی که علم داشته باشیم زمان شارع و اهل بیت خلاف این عرف بوده که در این صورت فقط باید عرف عصر شارع را ملاک قرار داد.

أقول قد عرفت ... ص234، س2

نقد دفاعیه چهارم:

مرحوم شیخ در نقد کلام صاحب حدائق می‌فرمایند:

اولا: کلام شما در مرحله اول همان استدلال به حقیقت شرعیه است که در دفاعیه دوم گذشت و در نقد آن گفتیم بحث از حقیقت شرعیه یک بحث مفهومی و لغوی است و خارج از محل بحث است زیرا کلام در معنای اصطلاحی و مصداق خارجی مکیل و موزون است.

ثانیا: اگر مدعا و مرحله اول کلام شما را بپذیریم که بحث در معنا و مفهوم لفظ مکیل و موزون در روایات و کیفیت کاربرد آنها در عصر شارع و حقیقت شرعیه آن است می‌گوییم زمانی نوبت به مرحله دوم و حقیقت عرفیة عامة می‌رسد که اصلا حقیقت شرعیه وجود نداشته باشد نه اینکه حقیقت شرعیه باشد اما برای ما مجمل باشد. به عبارت دیگر اگر معنای یک لفظ (مکیل و موزون) در کلمات شارع را ندانستیم باید با تلاش و اجتهاد آن را به دست آوریم و اگر نهایتا عاجز ماندیم از کشف آن، دیگر آن لفظ، مجمل و غیر قابل استدلال می‌شود و نمی‌توان در آن مورد به روایات استناد کرد، پس چرا شما در مرحله دوم با تمسک به لفظ "کیل" در جمله "ما کان من طعام سمّیتَ فیه کیلاً" که بالفرض مجمل است ثابت می‌کنید حجیت عرف عام را. وقتی یک لفظ و جمله مجمل شد قابل استدلال نیست.

ثالثا: اگر معیار حقیقت شرعیۀ الفاظ وارد در روایات باشد این الفاظ در کلام اهل بیت از جمله امام صادق7 وارد شده نه در روایات پیامبر9 پس مشهور باید بگویند معیار زمان اهل بیت است نه زمان پیامبر9.

رابعا: صاحب حدائق به این فراز از روایت که "ما کان من طعام سمّیتَ فیه کیلا" برای اثبات مرحله دوم یعنی عرف عام استدلال کردند در حالی که دو احتمال است ممکن است مقصود عرف عام باشد و احتمال دارد مقصود عرف خاص متبایعین باشد و اگر نگوییم ظهور قوی و مقام تخاطب و مکالمه بین سائل و امام در این عبارت دلالت می‌کند بر عرف خاص مخاطب نه عرف عام لا أقل محتمل الوجهین است و إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال.

بله بر اساس روایت مقطوعه علی بن ابراهیم بن هاشم که چهار صفحه بعد خواهد آمد اگر علم و یقین به وجود حقیقت عرفیه عامة داشتیم نوبت به عرف خاص نمی‌رسد.

فتأمل: فتأمل اشاره است به بطلان استدلال به روایت ابن هاشم. با توجه به معنای مقطوعه در اصطلاح حدیثی روشن می‌شود که حدیث مقطوعه هم سندا و هم دلالتا قابل استناد نمی‌باشد. زیرا مقطوعه حدیثی است که کلام یکی از تابعین پیامبر9 یا اهل بیت: است و در سند هم افتادگی دارد. پس هم سند کامل نیست هم از جهت محتوا و دلالت گویا کلام و سخن خود راوی است نه امام معصوم. *

و أبعد شیء فی المقام ... ص235، س1

اشاره به دفاعیه سوم از محقق ثانی است که توضیحش گذشت و اینجا در مقام نقد یک جمله می‌فرمایند استدلال محقق ثانی به استصحاب و روایت مذکور بعیدترین استدلال و دفاعیه برای مبنای مشهور است. مرحوم شیخ نقدشان را توضیح نمی‌دهند لکن ذیل همان دفاعیه سوم در جزوه دیروز به نقد استدلال محقق ثانی اشاره کردیم که نه استصحابشان جاری است نه روایتشان قابل استناد است زیرا یک روایت تسننیّة است و در مجامیع حدیثی معتبر شیعه وجود ندارد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتب درایه از جمله کتاب شهید ثانی با عنوان الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة، صفحه 34 و 93. این کتاب را در جلسات قبل معرفی کردیم. در صحفه 34 می‌فرمایند: المقطوع و هو ما جاء عن التابعین و من فی حکمهم من أقوالهم و أفعالهم موقوفا علیهم و یقال له المنقطع أیضا ... و کیف کان فلیس بحجة.

نسبت به معنای "تابعی" در صفحه 46 و 163 توضیحاتی دارند. در صفحه 46 می‌فرمایند: الصحابی من لقی النبی9 مؤمنا به، و مات علی الإسلام و إن تخلّلت رِدَّته، علی الأظهر و التابعی من لقی الصحابی کذلک.

جلسه سی و یکم (سه‌شنبه، 97.08.22) بسمه تعالی

و بالجملة فإتمام المسائل الثلاث ... ص235، س4

می‌فرمایند با توجه به نقدهای متعدد بر استدلال‌های مبنای مشهور، باید گفت سه مرحله‌ای که در مبنای مشهور بیان شده با روایات قابل اثبات و استدلال نیست، اما نکته مهم آن است که اجماع فقهاء شیعه بر این مبنای سه مرحله‌ای است.

نعم تذکر یک نکته مفید است هر چند ارتباطی به بحث ما ندارد. نکته این است: همین مشهور که در معیار مکیل و موزون بر آن مدعای سه مرحله‌ای اجماع دارند در یک مسأله اختلاف نظر دارند آن هم جایی است که یک جنس در یک منطقه مکیل است و در منطقه دیگر بدون اندازه‌گیری و با مشاهده معامله می‌شود آیا ربا در صورت معامله هم جنس متفاضلاً (یک کیلو گندم درجه یک با دو کیلو درجه دو) راه دارد یا خیر؟

قول اول: بعضی معتقدند معیار در تحقق ربا مکیل یا موزون بودن در عرف و منطقه متبایعین است لذا هر بلدی حکم خودش را دارد. (دیگر به سه مرحله توجهی ندارند لذا ممکن است یک معامله در منطقه‌ای ربوی باشد و در منطقه دیگر ربوی نباشد)

قول دوم: بعضی معتقدند اگر در یک منطقه این جنس با مشاهده معامله می‌شود اما در منطقه‌ای دیگر با کیل معامله می‌شود، جانب مکیل و ربوی بودن و تحریم غلبه پیدا می‌کند و در همه جا ربوی بودن در این معامله امکان خواهد داشت.

اما این اختلاف در مورد صدق ربا است و از محل بحث ما خارج است زیرا بحث ما در جایی است که اگر در یک بلد متعارف این است که جنسی را با مشاهده معامله می‌کنند نه با اندازه‌گیری، آیا چنین معامله‌ای صحیح است یا باید عصر شارع را معیار قرار داد.

ثم إنه یشکل الأمر ... ص235، س10

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد نظریه مشهور به دو چالش فقهی اشاره می‌کنند که با قبول مبنای مشهور به وجود می‌آید:

چالش اول: اگر بدانیم جنسی در عصر شارع مقدّر و با اندازه‌گیری معامله می‌شده اما ندانیم به کدام تقدیر بوده کیل یا وزن؟ به دست آوردن حکم شرعی مشکل خواهد شد زیرا طبق مبنای مشهور که سه مرحله را قائل بودند باید عصر شارع را معیار قرار دهیم و از طرفی هم نمی‌دانیم آن جنس را مکیل بشماریم یا موزون و اگر هم به عرف عام یا خاص بخواهیم مراجعه کنیم و متبایعین هم هر کدام از عرف متفاوتی باشند چه باید گفت؟ بگوییم عرف شارع که جزئیاتش مجهول است، بگوییم عرف عام که بین بلاد اختلاف است، بگوییم عرف خاص که ممکن است متبایعین عرف متفاوتی داشته باشند پس چه باید کرد؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند در پاسخ به این چالش اختلافات و وجوهی است لکن نظریه خود مرحوم شیخ این است که وجه اقوی و أحوط انتخاب راهی است که أبعد از غرر باشد، مثلا اگر معامله با وزن کردن أبعد از غرر است و کمتر باعث اختلاف بین متبایعین می‌شود همان اندازه‌گیری و تقدیر با وزن را ملاک عمل قرار دهند.

و أشکل من ذلک ... ص235، س13

چالش دوم: در یک مورد می‌فرمایند حکم مشکل‌تر است، آن هم جایی است که می‌دانیم در عصر شارع یا عرف عام مثلا سنگ نمک یا قطعه‌های بزرگ سنگ‌های معدنی با مشاهده (بدون تقدیر و اندازه‌گیری) معامله می‌شده است اما در عرف خاص زمان ما با وزن معامله می‌شود و مردم این زمان معامله با مشاهده (مانند عصر شارع) را غرری می‌دانند، در این صورت چه باید کرد؟

اگر مشهور عرف عصر شارع را ملاک قرار دهند لازمه‌اش تجویز معامله غرری است و اگر عرف عصر شارع را ملاک قرار ندهند لازمه‌اش کنار گذاشتن اجماع و مبنای مشهور است.

ممکن است مشهور اینچنین از اشکال و چالش فرار کنند که یقین داریم زمان شارع معامله این جنس با مشاهده جایز بوده پس این جواز باعث تخصیص أدله نفی غرر (نهی النبی عن بیع الغرر) بشود، یعنی یک عام و خاص درست کنیم که معامله غرری مطلقا باطل است الا در این جنس خاص (سنگ نمک) که حتی اگر غرری هم باشد اشکال ندارد.

اما چنین عام و خاصی هم صحیح نیست زیرا احتمال دارد در عصر شارع که با مشاهده معامله می‌شده به این جهت بوده که از اشیاء پست بوده مثل پشته خار لذا اصلا غرر در بیعش نبوده و نهی النبی عن بیع الغرر شاملش نمی‌شود که با تخصیص آن را استثناء کنید، اما در زمان ما چون باارزش شده است لذا غرر در آن راه دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما أقوی در این فرض هم آن است که بگوییم بدون ملاحظه عصر شارع، به گونه‌ای معامله شود که موجب غرر نباشد، یعنی هر کدام از کیل یا وزن یا عدد د رمورد این جنس خاص اندازه‌گیری دقیق‌تری به شمار می‌رود بر همان اساس معامله شود.

و بالجملة فالأولی جعل المدار ... ص236، س4

می‌فرمایند در ملاک مکیل و موزون بودن اجناس، اگر نسبت به یک جنس فقهاء اجماع داشتند بر مکیل یا موزون بودن بر همان اساس عمل می‌کنیم و اگر در موردی با اجماع تکلیف روشن نشد باید به عرف خاص مراجعه کرد.

راه تشخیص متعارف در بلد هم این است که ببینند مردم در ارزش‌گذاری یک جنس از چه معیاری استفاده می‌کنند، مثلا اگر فروشنده می‌خواهد قیمت گردو را اعلام کند از چه عنوانی استفاده می‌کنند از کیل یا وزن یا عدد؟ می‌گوید هر پیمانه از گردو به صد درهم یا هر مَن گردو صد درهم یا هر هزار دانه صد درهم؟ می‌بینیم که معیار اندازه‌گیری و تقدیر در گردو بر اساس عدد است و معیار در انار و خربزه (یا هندوانه) بر اساس وزن است، اما نسبت به گندم و جو گاهی با کیل و پیمانه است و گاهی با وزن، البته فروشنده در صورتی می‌تواند به مشتری بگوید هر پیمانه (هر مَن) از گندم به صد درهم که مشتری پیمانه و مَن را بشناسد و بفهمد فروشنده چه می‌گوید و الا طبیعتا اگر مشتری زائر یا توریست باشد که از پیمانه متعارف در آن بلد بی اطلاع باشد بر اساس وزن معامله خواهد کرد زیرا وزن را همه می‌شناسند و از نظر اندازه‌گیری هم دقیق‌تر از کیل است، و گفتیم که معیار تعیین و اختراع کیل هم بر اساس وزن بوده است.

این معیاری که بیان کردیم عینا در تشخیص ربوی بودن معامله دو هم‌جنس متفاضلا هم جاری است و معیار دیگری برای ربا در مکیل و موزون وجود ندارد.

اما اشیاء و اجناسی که در عرف بلد بر اساس مشاهده و حدس معامله می‌شوند نه با کیل، وزن یا عدد، مانند آب، کاه و سبزیجات، همان مشاهده کافی خواهد بود.

جلسه سی و دوم (چهارشنبه، 97.08.23) بسمه تعالی

فإن اختلف البلاد فی التقدیر... ص237، س1

نکته سوم: اختلاف بلاد در تقدیر

گفتیم در مسأله اول از دوازده مسأله ذیل شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مقدار مثمن) سه نکته بیان می‌شود. دو نکته گذشت. در نکته دوم نتیجه گرفتند اگر اجماع و شهرت بر مکیل یا موزون یا معدود بودن شیء خاصی داشتیم همان ملاک است و الا عرف خاص ملاک خواهد بود. حال سؤال این است که اگر عرف خاص هر بلد متفاوت بود مثلا در یک بلد مثل تهران تخم مرغ را معدود می‌دانند و با شمردن معامله می‌کنند و در بلد دیگر مثل مشهد با وزن، در صورت تفاوت بلاد وظیفه چیست؟

می‌فرمایند اگر عرف بلاد به این نحو مختلف بود که یک جنس در جایی با تقدیر و اندازه‌گیری و در جای دیگر با مشاهده و تخمین معامله می‌شد، در این صورت آنجا که با تقدیر و اندازه‌گیری معامله می‌شود بدون شک معیار همان است و صحیح می‌باشد و آنجا که تقدیر و اندازه‌گیری (کیل، وزن یا عدد) ندارند و با مشاهده معامله می‌کنند اگر علتش کم ارزش بودن آن جنس باشد بی اشکال است و اگر علتش بی مبالاتی در دین و اقدام به معاملاتی که به جهت تخمین و حدس، احتمال غرر می‌رود، باشد با اینکه از تفاوت ناشی از مشاهده و عدم اندازه‌گیری هم گذشت نمی‌کنند، باید با تقدیر معامله شود و نه تنها چنین عرف خاصی معتبر نیست بلکه مخالفت با چنین عرف خاصی واجب هم هست و حق ندارند معیار در معاملات را بر چنین عرف مسامحه‌گر و بی مبالاتی بگذارند چرا که احکام شرع در معاملات برای کنترل حرص و تنازع افراد در معاملات است و به همین جهت شارع از چند بیع خاص منع فرموده است، مثل بیع ملاقیح (بیع جنین و حمل در شکم ماده) و بیع مضامین (بیع نطفه در صلب نر) و بیع ملامسه و منابذة و حصاة که تعیین جنس را به لمس بعد از معامله یا انداختن و پرت کردن جنس یا سنگ پرت کردن روی جنس انجام می‌داده‌اند، و بیع میوه درخت قبل از شکل‌گیری‌اش.

پس از اینکه شارع چنین بیع‌هایی را منع فرموده کشف می‌کنیم هدفش سدّ باب درگیری بین متعاقدین و جلوگیری از بی مبالاتی در احکام شرعی بوده است لذا باید جنس مذکور با تقدیر معامله شود.

و إلی بعض ما ذکرنا می‌فرمایند به همین نکته که گفتیم نباید به بعضی از عرف‌ها توجه کرد اشاره دارد حدیث علی بن ابراهیم اگر افرادی بودند که گوشت و گردو را با کیل معامله می‌کردند به عرف آنان اعتنا نکنید زیرا گوشت باید با وزن و گردو با عدد معامله شود.

البته این روایت مقطوعه بود و در جزوه دو جلسه قبل توضیح و ضعف سندی آن اشاره شد.

سؤال: نکته سوم این بود که اگر یک جنس در شهری با تقدیر و در شهر دیگر بدون تقدیر معامله می‌شود وظیفه چیست، اما سؤال این است که اگر یک جنس مثل خرمای بم کرمان را دو نفر اهل خوزستان در قم معامله می‌کنند لکن در بلد مبیع (کرمان) خرما با کیل معامله می‌شود، در بلد عقدِ بیع (قم) با وزن معامله می‌شود و در خوزستان که بلد و وطن متعاقدین است این نوع خرما با مشاهده و بدون تقدیر معامله می‌شود، در این صورت وظیفه چیست؟

جواب: در پاسخ به سؤال دو قول است:

قول اول: شیخ می‌فرمایند بنابر توضیحاتی که در نکته دوم و سوم دادیم که لکل بلدٍ حکم نفسه، معیار، بلد وجود مبیع است نه بلدی که عقد بیع در آن محقق شده و نه وطن متعاقدین. لذا در مثال مذکور باید دید خرما در کرمان چگونه معامله می‌شود و به همان عمل نمود.

قول دوم: مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند معیار بلد عقد است با این توضیح که اگر یک عرفی مورد اتفاق همه بلاد باشد به اتفاق و اجماع علماء همان متبَّع است اما اگر بین بلاد اختلاف باشد عرف خاص هر بلد مطرح می‌شود چنانکه مشهور می‌گویند. حال کدام بلد؟ بلدی که عقد منعقد شده یا عرف وطن متعاقدین؟ می‌فرمایند اقوی بلدی است که عقد بیع محقق شده است.

مرحوم کاشف الغطاء بعد از پاسخ به سؤال فوق به ذکر چند فرع هم پرداخته‌اند:

فرع اول: می‌فرمایند اگر محل عقد در صحرا بود نه در بلد خاص چه باید کرد؟

می‌فرمایند باید با معیار بلدشان معامله کنند و اگر هر کدام از متعاقدین اهل شهری بودند که این دو شهر معیار متفاوتی دارند، یکی با کیل و یکی با وزن، احتمالات مختلفی است:

احتمال اول: معیار شهری را ترجیح دهند که نزدیک به آن صحرا و محل انجام بیع است.

احتمال دوم: معیار بزرگترین شهر از شهرهای همجوار محل عقد را ترجیح دهند.

احتمال سوم: در شهرهای هم‌جوار محل عقد شهری را انتخاب کنند که با تقدیر و اندازه‌گیری معامله میکنند نه بدون تقدیر.

احتمال چهارم: هر کدام به بلد خود عمل کند مثلا بایع مبیع را با کیل و مشتری ثمن را بر اساس وزن واگذار کنند.

احتمال پنجم: اگر هر کدام از بایع و مشتری اصرار دارد بر اساس معیار شهر خودش عمل بشود، با وجود اختلاف باید قرعه بیاندازند اما اگر هر دو اتفاق نظر دارند که بر اساس معیار شهر مشتری مثلا عمل شود، در این صورت به همان مورد اتفاق عمل شود.

احتمال ششم: بگوییم مخیر است بین انتخاب هر کدام از بلاد و احتمالات مذکوره.

مرحوم کاشف الغطا می‌فرمایند البته به نظر ما اقوی همین قول به تخییر است.

فرع دوم: همچنین اگر چنین مسأله‌ای برای افراد بادیه نشین که در بیابان زندگی می‌کنند اتفاق بیافتد که اهل بلد نیستند که معیار بلد آنها مورد عمل قرار گیرد و معیار تقدیر در شهرهای اطراف هم مورد اختلاف است حکم همان تخییر است.

فرع سوم: البته بهترین کار آن است که به جای انجام بیع روی جنس مورد معامله، آن را با صلح یا هبه معوضه یا معاطاة معاوضه کنند تا جهل آنها به معیار صحیح و شرعی در اندازه‌گیری، سبب بطلان معاوضه‌شان نشود.

فرع چهارم: اگر معیار اندازه‌گیری یک جنس در یک بلد و شهر هم مورد اختلاف قرار گرفت، جمعی از مردم شهر این جنس را مکیل و جمعی موزون می‌دانستند وظیفه چیست؟

مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند دو صورت دارد:

صورت اول: هر دو دسته از نظر تعداد مساوی‌اند، نیمی از شهر جنس را مکیل و نیمی از شهر موزون میدانند، در این صورت مخیر‌اند.

صورت دوم: یک دسته اکثریت و دسته دیگر اقلیّت‌اند، در این صورت باید به متعارف بین اکثریت عمل نمود.

خلاصه نظریه شیخ در مسأله اول:

در نکته اول فرمودند: تغییر تقدیر و اندازه‌گیری متعارف در مکیل و موزون و معدود جایز است در یکی از دو صورت: یا تغییر در تقدیر طریق و علامت باشد برای اطلاع از تقدیر و اندازه‌گیری متعارف یک مبیع، یا به جای کیل، وزن را ملاک تقدیر قرار دهند. اما اگر تغییر تقدیر طریق و علامت برای کشف تقدیر متعارف یک مبیع نباشد و موزون را با کیل معامله کنند بیع باطل است.

در نکته دوم بیان کردند به نظر مشهور معیار در مکیل و موزون ابتدا عصر شارع و در مرحله بعد عرف عام و در مرحله سوم عرف خاص است. مرحوم شیخ انصرای فرمودند اگر در موردی به اجماع و شهرت ثابت شد جنسی در عصر شارع و اهل بیت: مکیل یا موزون بوده و باید بر همان اساس معامله شود به آن عمل می‌کنیم و در غیر این صورت عرف خاص بلد، معیار در معاملات خواهد بود که با کیل یا وزن یا عدد یا مشاهده معامله شود.

البته می‌توان گفت اگر هم اجماعی باشد اجماع مدرکی است و مدرک آن هم روایاتی است که مرحوم شیخ دلالت روایات بر مبنای مشهور را نپذیرفتند و فرمودند روایات دال بر قضیه حقیقه هستند که عرف خاص را ثابت می‌کند. از طرف دیگر اشکالات شیخ به مشهور هم وارد بود لذا باید قائل به معیار بودن عرف خاص شد چنانکه در صفحه 231 کتاب هم تصریح فرمودند.

به مناسبت چهارشنبه

اشاره به بحث نفس و دو موضوع اعتماد به نفس و سوء ظن به نفس، مقصود از این دو و آثار مهم و فراوان تربیتی این دو در ما و اولاد ما و جامعه ما با محوریت دو نکته:

1. بیان بعض راه‌کارهای مقابله و مبارزه با نفس در تربیت فرزند. همچنین توجه به زحمات علمی بزرگانی مانند مرحوم میر حامد حسین در خدمت به مکتب اهل بیت و اهمیت دادن به مباحثه دروس و تلاش علمی برای بهره‌مندی از این سال تحصیلی و دوری از تنبلی.

2. بیان راه‌کارهای تربیتی تقویت اعتماد به نفس.

[1]. جلسه قبل جزوه ارائه نشد.

[2]. بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1440.

۰ نظر

۰ ۰۶ فروردين ۹۸ ، ۰۵:۳۵

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن

جلسه هجدهم (چهارشنبه، 97.07.18) بسمه تعالی

مسألة: من شروط العوضین العلم بقدر المثمن ص210

هم در اولین جلسه امسال هم ابتدای شرط چهارم گفتیم مرحوم شیخ انصاری در کتاب البیع شش مطلب را مورد بررسی قرار می‌دهند: 1ـ تعریف بیع. 2ـ معاطاة. 3ـ الکلام فی عقد البیع. 4ـ شروط المتعاقدین. 5ـ شرائط العوضین. 6ـ بیان پنج مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. در مطلب پنجم (شرائط عوضین) پنج شرط مورد بررسی قرار می‌گیرد که چهار شرط آن گذشت که عبارت بودند از:

مالیّت، ملکیت، قدرت بر تسلیم و علم به مقدار ثمن. اما بحث از شرط پنجم:

شرط پنجم: علم به مقدار مثمن

پنجمین و آخرین شرط از شرایط عوضین علم و آگاهی به مقدار مثمن است.

اگر مثمن مکیل است باید مقدار کیل و پیمانه آن معلوم باشد و اگر موزون است باید وزن آن مشخص باشد و اگر معدود است باید عدد آن بیان شود. اما اینکه معیار مکیل یا موزون بودن چیست؟ به عبارت دیگر چه جنسی مکیل است و چه جنسی موزون؟ معیار عصر نص و حضور معصومان است یا شامل همه اعصار و زمانها می‌شود؟ در مسائل آینده مرحوم شیخ به این مسائل خواهند پرداخت. مراجعه کنید به مکاسب ج4، ص225.

برای شرط پنجم به سه دلیل تمسک شده است:

دلیل اول: اجماع

مرحوم علامه در تذکره، مرحوم أبوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع، مرحوم شیخ طوسی در خلاف و مرحوم ابن ادریس حلس در سرائر ادعای اجماع دارند بر باطل بودن بیعی که مثمن در آن مجهول باشد.

دلیل دوم: نهی النبی9 عن الغرر.

مهمترین دلیل بر بطلان بیعی که مثمن در آن مجهول است همین روایت نبوی است که می‌گوید اگر مقدار مثمن معین نباشد بیع غرری و باطل است زیرا متعاقدین مبتلا به ضرر و گرفتاری می‌شوند.

دلیل سوم: تمسک به روایات خاصه:

در کنار نبوی که دلیل اصلی بود، روایات دیگری هم داریم که در خصوص کیل و وزن علم به مقدار مثمن را لازم می‌دانند. به پنج روایت تمسک شده است:

روایت اول: صحیحه حلبی

حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال کرده مشتری طعام مکیل را که مثلا در کیسه است با اندازه‌گیری و پیمانه معلوم خریده است، فروشنده به مشتری گفته یک عِدل دیگر (یک کیسه مشابه آن) هم دارم، آن را هم از من بخر بدون نیاز به زحمت پیمانه کردن، داخل این کیسه هم به اندازه همان کیسه اول طعام هست، حکم این بیع چیست؟

حضرت فرمودند صلاح نیست کیسه دوم را بخرد مگر اینکه آن را هم جداگانه پیمانه کنند، حضرت فرمودند هر طعامی که مکیل است را نمی‌توان گزاف و بدون اندازه‌گیری معامله کرد، معامله مکیل بدون کیل کردن مطلوب نیست.

حضرت در سه جمله تکرار می‌کنند که جنس مکیل را بدون کیل و پیمانه کردن معامله نکن. پس این روایت دلالت می‌کند بر اینکه اگر مقدار و اندازه مثمن معلوم نباشد بیع منهی‌عنه و باطل است.

به این روایت سه اشکال مطرح شده که مرحوم شیخ نقل و نقد می‌کنند.

اهمیت جایگاه علم و کیفیت تلاش علماء

به مناسبت چهارشنبه چند نکته‌ای به عرض می‌رسانم:

نبی گرامی اسلام9 می‌فرمایند: "مَا عُبِدَ اللَّهُ بِمِثْلِ الْعَقْلِ وَ مَا تَمَّ عَقْلُ امْرِئٍ حَتَّى یَکُونَ فِیهِ عَشْرُ خِصَالٍ الْخَیْرُ مِنْهُ مَأْمُولٌ وَ الشَّرُّ مِنْهُ مَأْمُونٌ یَسْتَقِلُّ کَثِیرَ الْخَیْرِ مِنْ عِنْدِهِ وَ یَسْتَکْثِرُ قَلِیلَ الْخَیْرِ مِنْ غَیْرِهِ وَ لَا یَتَبَرَّمُ بِطُلَّابِ الْحَوَائِجِ إِلَیْهِ وَ لَا یَسْأَمُ مِنْ طَلَبِ الْعِلْمِ طُولَ عُمُرِهِ..." روضة المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ج‌12، ص: 238؛ علل الشرائع، ج‌1، ص: 116.

به عنوان مقدمه بر توضیح کلام حضرتش عرض می‌کنم رحمت و نعمت پروردگار در طول عمر شامل حال انسانها است و به واقع انسان غرق در رحمت و نعمت ذات أحدیت است. در توجه به نعمتها دو نکته اهمیت دارد: یکم: نوع نگاه ما به وضعیت خودمان و الطاف خداوند. دوم: کیفیت بروز و ظهور این نعمتها در زندگی ما.

یکی از اموری که بروز و ظهور دائمی و پر رنگ در زندگی ما دارد مسیری است که به عنوان هدف اصلی و اشتغال انتخاب می‌کنیم. فرصت نیست که در برتری مسیر آموختن علوم اهل بیت: و هدایتگری در خدمت به دین و مکتب نسبت به تمامی اشتغالات انسانی مطلبی عرض کنم اما هر صنف و قشری از مردم گونه‌های متفاوتی از سستی و سهل‌انگاری در رسیدن به اهدافشان دارند و به تبع وسوسه‌های شیاطین هم شکلها و قالب‌های گوناگونی خواهد داشت.

سن شما و پایه علمی‌ای که در آن مشغول به تحصیل هستید دوران مهمی است که می‌توان از آن به دوران رابط و واسط بین تحصیل در دوره عمومی و تخصصی یاد کرد. لذا وسوسه‌های شیاطین هم بیشتر خواهد شد نه اینکه لزوما وسوسه پیرامون رها کردن عالم طلبگی باشد بلکه وسوسه در عدم تلاش علمی و مأیوس کردن شما از امیدهایی که به اهدافتان داشتید، سازگاری بالایی با راحت‌طلبی هوای نفس دارد. آنچه را که هر یک از ما نسبت به ضعف‌های سیستمی و سازمانی در حوزه درک می‌کنیم از دو حال خارج نیست یا منجر به سستی و رخوت دور شدن از اهدافمان می‌شود یا منجر به تلاش بیشتر برای بالا کشیدن گلیم‌مان از آب می‌شود.

دانشجوی رشته پزشکی که وارد یک بیمارستان با امکانات محدود و بیماران محتاج به درمان بسیار، می‌شود دو نوع مواجهه با مشکلات ممکن است داشته باشد یکی اینکه فقط بنشیند و با پرداختن به ضعفها و انتقاد غیر سازنده از وضعیت بیمار و بیمارستان خود را فردی دارای دغدغه انسانی تصور کند، و با عدم تلاش علمی و رسیدن به مدرک دکتری با سطح پائینی از توانایی مشکلی بر مشکلات بیافزاید و دیگر اینکه با درک نقاط ضعف اول در صدد تلاش صد در صدی برای رساندن خود به نقطه مطلوب داشته باشد و سپس با کسب مهارت و توانایی بالاتر در خدمت به بیماران و رفع مشکلات آنان کمر همت بسته و لحظه‌ای از کوشش باز نایستد.

شیوه علماء سلف ما و آنانی که به نوعی تأثیر گذار در حوزه دین بوده‌اند از گذشته تا حال همین شیوه بوده که درک بیشتر از مشکل آنان را به تلاش بیشتر وامی‌داشته نه رخوت و دست از کار کشیدن و مشکلی بر مشکلات افزودن.

مرحوم شیخ صدوق; که تمام سلولهای بدنشان روایات اهل بیت: است در بیان اعمال شبهای قدر که عظمت رحمت پروردگار، وسعت شمول غفران الهی و شدت اتصال و ارتباط بین مخلوق و خالق در آنها متمایز از سایر ایام سال است، بعد از اشاره به طاعات مختلف در شب قدر می‌فرمایند: و من أحیا هاتین اللیلتین بمذاکرة العلم فهو أفضل. (أمالی، ص747) و خود علماء و بزرگان ما بعد از توجه به معنویات، بیشترین پایبندی به تلاش علمی را از خود نشان داده‌اند.

مرحوم إربلی در پایان کتاب شریف "کشف الغمة فی معرفة الأئمة" ج4، ص320 می‌نویسند: کمل الکتاب و تمّ بحمد الله و عونه فی الحادی و العشرین من شهر رمضان لیلة القدر من سنة سبع و ثمانین و ستمأة.

مرحوم شیخ عباس قمی که کمتر خانه‌ای از خانه‌های شیعه است که مفاتیح الجنان ایشان در آن نباشد در پایان کتاب "تحفة الأحباب فی نوادر آثار الأصحاب" ص588 می‌فرمایند: کتبه بیمناه الوازرة مؤلفه عباس القمی فی لیلة التاسع عشر من شهر رمضان المبارک سنة 1331. مرحوم صاحب جواهر که بعضی از بزرگان از کتاب جواهر الکلام ایشان به قرآن الفقه تعبیر می‌کنند در پایان کتابشان ج43، ص453 می‌فرمایند: "تم کتاب جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام فی لیلة الثلاثاء ثلاثة وعشرین فی شهر رمضان المبارک ، لیلة القدر التی کان من تقدیر الله تعالى فیها أن یتفضل علینا بإتمام الکتاب المزبور ورجائنا منه قبوله والعفو عما وقع منا من تقصیر فیه ، وأن انتفعنا به فی الدنیا والآخرة ، وأن یجعله خالصا لوجهه الکریم ، وأن یکتبه فی حسناتنا ، وأن یرفع به درجاتنا.

مرحوم آیة الله خوئی در پایان معجم رجال الحدیث ج23، ص25 می‌نویسند: "قد فرغت من تألیفه فی شهر رمضان المبارک سنة 1389ه‍"

‍ یکی از الگوهای شاخص در زمینه تلاش بی وقفه، مرحوم جهانگیر خان قشقایی (1243-1328) کیفیت طلبه شدن ایشان در مدرسه صدر اصفهان در 47 سالگی بعد سالها نی نوازی در بین عشایر قشقاییو رسیدن به جایگاه استادی استاد مرحوم آیة الله بروجردی و مرحوم حاج عبدالرحیم ارباب در مکتب اصفهان بسیار قابل استفاده و الگوگیری و حائز اهمیت است.

إن شاء الله خداوند متعال توفیق سربازی حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف را به همه ما عنایت فرماید به برکت صلوات بر محمد و آل محمد.

جلسه نوزدهم (شنبه، 97.07.21) بسمه تعالی

و الإیراد علی دلالة الصحیحة... ص211، س5

مرحوم شیخ انصاری برای اثبات اشتراط علم به مثمن در بیع به سه دلیل تمسک کردند: إجماع، حدیث نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر و روایات خاصه که در خصوص مبحث علم به مثمنِ مکیل و موزون وارد شده است. اولین روایت صحیحه حلبی از امام صادق7 بود. به این صحیحه سه اشکال مطرح شده که مرحوم شیخ نقل و نقد می‌فرمایند:

اشکال اول: مرحوم مقدس اردبیلی فرموده‌اند در یکی از فرازهای صحیحه حلبی دو احتمال وجود دارد و از آنجا که نمی‌دانیم مقصود حضرت کدام یک از دو احتمال است لذا روایت مجمل و غیر قابل استناد خواهد بود. *

توضیح مطلب اینکه "سمّیتَ فیه کیلاً" در فراز "ما کان من طعامٍ سمّیتَ فیه کیلاً فإنه لایصلح (شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه این روایت را با لایصحّ نقل کرده‌اند) مجازفةً" دو احتمال دارد:

احتمال اول: "سمّیتَ فیه کیلاً" یعنی اگر در بیع طعام، خودت کیل و پیمانه خاصی را (بر خلاف متعارف) مطرح کردی، باید به آن پایبند باشی و صلاح (یا صحیح) نیست به صورت گزاف (بی اعتنای به کیل مطرح شده و بر اساس مشاهده و حدس) معامله کنی.

بنابراین احتمال روایت نمی‌تواند دلیل بر مدعای شیخ انصاری (علم به مثمن در بیع) باشد زیرا حضرت صرفا می‌فرمایند به کیل و پیمانه‌ای که خودت در بیع مطرح کرده‌ای پایبند باش اما دلالت نمی‌کند لازم است حتما مبیع با کیل معامله شود و پیمانه‌اش معین شود.

احتمال دوم: "سمّیتَ فیه کیلاً" یعنی هر طعامی را که اعلام کردی مکیل است و با کیل معامله می‌شود، صلاح (صحیح) نیست به صورت گزاف و بی اعتنای به کیل و صرفا بر اساس مشاهده و حدس معامله کنی.

طبق این احتمال روایت می‌تواند دلیل بر مدعای شیخ باشد اما نمی‌دانیم کدام احتمال صحیح است لذا إذا جاء الإحتمال بطل الإستدلال.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر روایت احتمال دوم را بیان می‌کند زیرا "سمیّت فیه کیلا" یعنی اعلام کردی این طعام مکیل است نفرموده "سمّیتَ فیه کیلاً خاصاً" ظاهر روایت کاری ندارد که بایع کیل خاصی مطرح کرده باشد. پس اجمالی نیست و استدلال تمام است.

اشکال: احتمال دوم اصلا صحیح نیست زیرا احتمال دوم ظهور دارد در تنویع و چند قسم بودن طعام، یعنی طعام اقسامی دارد بعضی با کیل معامله می‌شود بعضی با غیر کیل، لکن اعلام شده که با کیل باشد، خوب همه طعام‌ها با کیل معامله می‌شوند و قسم دیگری وجود ندارد که تنویع کنیم. تمام اقسام طعام، مکیل است و ما طعام موزون نداریم. (مقصود از طعام در روایات حبوبات است)

فتأمل ص211، س10

اشاره به نقد اشکال و صحت احتمال دوم است زیرا در طعام هم دو قسم داریم هم مکیل هم غیر مکیل. مکیل طعام و حبوباتی است که درو شده و از پوسته جدا شده است، اما غیر مکیل طعام و حبوباتی است که هنوز زراعتش درو نشده است و روی زمین می‌خواهد معامله شود. نتیجه اینکه احتمال دوم در برداشت از روایت صحیح است.

اشکال دوم: صحیحه حلبی قابل استدلال بر شرط پنجم (علم به مثمن) نیست زیرا محتوایی مخالف با فتوای مشهور در آن است.

در قسمت اول روایت راوی سؤال می‌کند فروشنده دو بسته طعام مانند هم دارد مثلا دو کیسه عدس، یکی را با بیان مقدار کیل، به مشتری فروخته است، و می‌گوید عِدل و بسته دیگر هم به همین مقدار است، آن را هم بخر، حضرت می‌فرمایند جایز نیست به اعلام مقدار کیل توسط بایع اعتماد کنی بلکه باید دوباره همانجا اندازه‌گیری شود. اشکال این است که مشهور فتوا می‌دهند به جواز اعتماد به قول بایع در مقدار کیل در حالی که در این روایت مخالف با مشهور بلکه اجماع فقهاء، می‌گوید اعتماد جایز نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین فتوای مشهور نشان می‌دهد مقصود از فراز مورد نظر در روایت برداشت مستشکل نیست، بلکه مقصود آن است که مقدار کیل دقیقا معلوم نیست و مشتری به این نیت که کم یا زیاد هم باشد اهمیتی ندارد معامله می‌کند مخصوصا در جایی که مشتری اطمینان به کلام بایع ندارد، در این صورت فقهاء هم فتوا می‌دهند به عدم جواز. پس روایت مخالف با فتوای مشهور نیست، بلکه این روایت و مشهور علماء می‌فرمایند اگر کیل دقیقا مشخص نبود و به صورت گزاف (بی اعتنا به کم یا زیادی) معامله کردند بیعشان باطل است.

اشکال سوم: مرحوم مقدس اردبیلی می‌فرمایند در روایت آمده است: "هذا ممّا یکره من بیع الطعام" کلمه کراهت ظهور در حرمت یا بطلان ندارد، پس چگونه شما از این روایت بطلان بیع با مثمن مجهول را برداشت می‌کنید.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که اگر قرینه‌ای نباشد ماده "کره" حمل بر معنای اصطلاحی‌اش می‌شود که رجحان ترک باشد نه بطلان اما در روایت قرینه داریم بر معنای بطلان و عدم جواز. قرینه هم تعبیر "لایصلح إلا بکیلٍ معلوم" است. در نسخه دیگر روایت هم بجای "لایصلح" آمده است "لایصح" که کاملا ظهور در بطلان و عدم جواز بیع با مثمن مجهول دارد.

روایت دوم: صحیحه سماعة

سماعة می‌گوید سؤال کردم از حضرت دربارۀ حکم خریدن طعام و به طور کلی چیزهایی که با کیل و وزن معامله می‌شوند، آیا می‌توان آنها را بدون کیل و وزن معامله نمود؟ حضرت فرمودند اینکه که سراغ فردی بروی برای معامله طعامی که کیل یا وزن شده، و طعام را در قالب بیع مرابحه (با پرداخت سود متعارف) بخری اشکالی ندارد که مبیع را از او بخری در حالیکه خودت شخصا آن را کیل و وزن نکرده‌ای، و بایع (که قبلا خودش به عنوان مشتری از کلّی فروش خریده) خودش کیل یا وزن نموده است که الآن دارد به شما می‌فروشد، پس چنین معامله‌ای اشکال ندارد که به او بگویی این مقدار سود نسبت به قسمت خریدت می‌پردازم... .

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلالت صحیحه سماعه از صحیحه حلبی روشن‌تر است به این جهت که متن روایت به گونه‌ای بود که سه اشکال به آن وارد شد اما در این صحیحه آن اشکالات وجود ندارد. روایت می‌گوید باید مکیل و موزون کیل و وزن شود، توسط بایع یا مشتری.

روایت سوم: روایت أبان

محمد بن حمران می‌گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم طعامی را می‌خریم که صاحبش (بایع) معتقد است آن را کیل نموده، آیا بایع را تصدیق کنیم و به کیل نمودن او اعتماد کنیم؟ فرمودند: اشکالی ندارد، عرض کردم: آیا من مجاز هستم بدون کیل نمودن (و صرفا با اعتماد به إخبار آن بایع) این طعامی را که خریدم به فرد دیگری بفروشم؟ فرمودند خیر شما نمی‌توانی آن را بدون کیل بفروشی.

این روایت هم بیان می‌کند که در هر معامله مکیلات، یکی از طرفین معامله باید آن را کیل کند و إلا بیع صحیح نیست.

روایت چهارم: روایت أبی العُطارِد

(عُطارِد در فارسی تیر گفته میشود نزدیکترین سیاره به خورشید با فاصله 57 میلیون کیلومتر هر 88 روز یک بار به دور خورشید میگردد و شاید به جهت همین شتاب به آن تیر گفته اند.)

روایتی است که أبی العطارد چند سؤال می‌پرسد از جمله در انتها از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند اگر یک کُرّ یا دو کُرّ طعام برای مشتری (از انبار) بیاورم و مشتری بگوید این طعام را با همان کیل که انجام دادی به من بفروش، این بیع صحیح است؟ فرمودند اگر مشتری به (کیل کردن) تو اعتماد دارد اشکالی ندارد. **

می‌فرمایند به قیاس اولویت در مفهوم این روایت می‌توان بر بطلان بیع با جهالت مثمن استدلال نمود. به این بیان که:

منطوق روایت: اگر مشتری اعتماد و اطمینان دارد به گفته فروشنده در مقدار کیل، بیع صحیح است.

مفهوم روایت: اگر مشتری اعتماد و اطمینان ندارد به گفته فروشنده در مقدار کیل، بیع صحیح نیست.

قیاس اولویت: وقتی بایع مقدار کیل را گفته اما عدم اطمینان مشتری سبب بطلان بیع شود، پس به طریق اولی عدم اعلام مقدار کیل سبب بطلان بیع خواهد شد.

البته این روایت ضعیف السند است و صرفا مؤید خواهد بود.

تحقیق:

* مراجعه کنید به مجمع الفائدة و البرهان، ج8، ص177 و ببینید کیفیت اجمال را تبیین کرده‌اند یا نه. عبارتشان کوتاه است یادداشت کرده و ارائه دهید.

** در کتب لغت کلمه "کُرّ" از معیارهای پیمانه کردن، چنین توضیح داده شده: قال الأزهرى: الکُرّ: ستون قفیزا. و القفیز: ثمانیة مکاکیک. و المکّوک: صاع و نصف، فهو على هذا الحساب اثنا عشر وسقا، و کلّ وسق ستّون صاعا.

جلسه بیستم (یکشنبه، 97.07.22) بسمه تعالی

و مرسلة إبن بکیر عن رجل... ص213، س4

مرحوم شیخ فرمودند سومین دلیل بر شرط علم به مثمن در بیع، روایاتی است که مختص باب مکیل و موزون است. چهار روایت گذشت.

روایت پنجم: مرسلة ابن بکیر

راوی می‌گوید سؤال کردم از امام صادق علیه السلام از فردی که گچ می‌خرد، قسمتی از آن را کیل و پیمانه می‌کند و لکن ما بقی را بدون کیل أخذ می‌کند، این کار چه حکمی دارد؟ حضرت جواب فرمودند یا نسبت به پیمانه و اندازۀ کل گچ‌ها، کلام بایع را تصدیق کند یا کل گچ‌ها را پیمانه کند.

نسبت به این روایت از دو جهت بحث و اشکال است:

بحث سندی: این روایت سندا ضعیف و مرسله است لذا به عنوان مؤید می‌تواند مطرح شود. *

بحث دلالی: می‌فرمایند در این روایت دو احتمال است که فقط طبق احتمال اول مربوط به ما نحن فیه خواهد بود:

احتمال اول: حضرت می‌فرمایند لازم نیست گچ‌ها را دو قسمت در نظر بگیرید که بعضش کیل شده و بعضش نشده، بهترین راه که خودتان هم متوجه می‌شوید آن است که یا در خرید همه گچ‌ها خبر دادن بایع به مقدار کیل را تصدیق کنید که زحمت پیمانه کردن هم نکشید، یا باید همه گچ‌ها را پیمانه کنید. پس حضرت می‌خواهند ارشاد و اشاره کنند به آنچه خود متبایعین هم می‌فهمند که بیع گچ نیاز به کیل و پیمانه دارد، و مکیل را به دو صورت می‌توان معامله کرد یا وقتی بایع مقدار کیل را اعلام می‌کند مشتری تصدیقش کند یا پیمانه کنند. در هر صورت حضرت اصل لزوم کیل و علم به مقدار آن را پیش فرض و مفروغ‌عنه گرفته‌اند.

احتمال دوم: فاء در عبارت "یشتری الجص فیکیل بعضه" فاء تفریع است، یعنی اول شراء و خرید گچ به نحو صحیح شرعی به صورت کلی (مثلا ده کیل از گچ‌های موجود در انبار) محقق شده سپس در مقام تحویل به مشتری نصفش را پیمانه کرده و نصف دیگر را بر اساس حدس و مشاهده مساوی با همان تحویل مشتری داده.

بنابراین احتمال روایت از محل بحث خارج می‌شود زیرا بحث ما در این است که علم به مقدار کیل شرط صحت بیع در لحظه عقد است نه زمان تحویل.

در پایان دلیل سوم می‌فرمایند چه پنج روایتی که مرور کردیم و چه روایاتی که اشاره نکردیم ** دلالت می‌کنند لزوم کیل در مکیلات پیش فرض ذهنی راویان پرسشگر و ائمه: بوده است، علاوه بر اینکه شهرت و اجماع بین فقهاء هم پشتوانه این مبنا است.

ثم إن ظاهر إطلاق جمیع ... ص214، س1

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات شرط پنجم (علم به مقدار مثمن) به دو نکته اشاره می‌کنند، یکی در معیار صدق غرر در مکیل و موزون و دیگری در مورد حکم و دلیل علم به عدد در معدودات.

نکته اول: در مکیل و موزون، معیار علم به مقدار است نه صدق غرر

نکته اول پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: شمای شیخ انصاری فرمودید مهمترین دلیل بر شرط پنجم (علم به مقدار مثمن) حدیث نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر است. آیا می‌توان گفت طبق این حدیث و اطلاق سایر روایات اگر در بیعی مقدار کیل و وزن معلوم نبود اما غرری هم وجود نداشت بیع صحیح است؟

مثال: فرض کنیم قیمت نخود با لوبیا یکی است حال اگر بایع در یک کفّه ترازو مقداری نخود بریزد و مشتری هم بجای پول دادن در کفه دیگر همان مقدار لوبیا بریزد، هر چند نمی‌دانند وزن یا کیل در هر کفّه ترازو چه مقدار است اما غرر و ضرری وجود ندارد، این بیع صحیح است یا نه؟

به عبارت دیگر سؤال این است که مقصود از غرر در نبوی مذکور غرر شخصی است یا غرر نوعی؟

اگر غرر شخصی ملاک باشد در خصوص و شخصِ بیع در مثال بالا هیچ غرری نیست پس باید بیع صحیح باشد اما اگر غرر نوعی ملاک باشد و بگوییم مهم این است که در معاملات باید کیل و وزن معین باشد تا در نوع معاملات غرر پیش نیاید، بیع در مثال بالا هم باطل است.

جواب: در مسأله دو نظریه است:

نظریه اول: نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری این است که شرط پنجم یک حکم تعبدی است. یعنی هر جا در مکیل و موزون، مقدار معلوم نبود معامله باطل است، حتی اگر یک بیع جزئی، غرری هم نباشد و ضرری متوجه بایع یا مشتری نشود.

البته می‌توان از روایات حکمت این حکم را به دست آورد که بستن باب نزاع بین متبایعین باشد اما این نهایتا حکمت است نه علت.

بله اگر غرر و وقوع نزاع، علت حکم در شرط پنجم بود طبیعتا وقتی نزاع و غرری نباشد، رعایت شرط پنجم لازم نیست اما علت نیست.

نظریه دوم: در غالب موارد معاملات نگاه عرف این است که علم به مقدار مثمن لازم است به جهت رفع غرر، و اگر غرر نباشد بیع صحیح است. به عبارت دیگر اگر عرف در معاملات سخت‌گیری‌هایی دارد به این جهت است که دچار غرر و ضرر نشود. بنابراین می‌توان روایات و اطلاقات محل بحث را که می‌گویند علم به مثمن لازم است حمل کنیم بر همین مورد غالب.

به عبارت سوم: از این اطلاقات علت بطلان بیع را می‌توان به دست آورد، لذا می‌گوییم علتِ لزومِ علمِ متبایعین به مثمن رفع غرر و جهالت در معاملات است. نتیجه اینکه هر جا علت یعنی غرر نبود پس معلول، یعنی علم به مثمن هم لازم نخواهد بود.

برای نظریه دوم شش مثال بیان می‌کنند که إن شاء الله خواهد آمد.

تحقیق:

* در رابطه با مرسله ابن بکیر دو تحقیق انجام دهید:

تحقیق اول: مراجعه کنید به کتاب مرجع در علم درایة الحدیث با عنوان "الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة" از شهید ثانی که سال گذشته هم با آن آشنا شدید. در صفحه 94 این کتاب حدیث مرسل را تعریف می‌کنند. در صفحه مورد نظر بحث شهید ثانی در بیان اقسام خبر ضعیف است که هشت اصطلاح را معرفی و تعریف می‌کنند. اولا: این هشت اصطلاح و تعریف مختصرشان را یادداشت کرده و در کلاس ارائه دهید. ثانیا: کتاب مذکور را کتاب‌شناسی کنید بر اساس معیارهایی که در همین جزوه جلسه 13، صفحه 22.

تحقیق دوم: مراجعه کنید به کتاب وسائل الشیعة، (چاپ 30 جلدی) ج17، ص344، کتاب التجارة، ابواب عقد البیع و شروطه، باب5، حدیث و با مرور مختصری بر سند حدیث، جهت مرسله بودن آن را اشاره کنید.

** یک روایت را مرحوم شیخ در کتاب اشاره می‌کنند که مقصود روایتی است که در وسائل الشیعه، ج17، ص348، باب هفتم از ابواب عقد البیع و شروطه آورده‌اند. متن روایت چنین است: عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سُفْیَانَ بْنِ صَالِحٍ وَ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ وَ عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ جَمِیعاً عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الْجَوْزِ لَا نَسْتَطِیعُ أَنْ نَعُدَّهُ- فَیُکَالُ بِمِکْیَالٍ ثُمَّ یُعَدُّ مَا فِیهِ- ثُمَّ یُکَالُ مَا بَقِیَ عَلَى حِسَابِ ذَلِکَ الْعَدَدِ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ.

توضیح دهید کلمه جمیعا در سند روایت به چه معنا است؟ به عبارت دیگر چند سند برای این روایت ذکر شده است؟

جلسه بیست و یکم (دوشنبه، 97.07.23) بسمه تعالی

و یحتمل غیر بعید حمل الإطلاقات... ص214، س9

نکته اول ذیل شرط پنجم این بود که بعد از پذیرش لزوم علم به مثمن در عقد بیع، آیا معیار بطلان غرر شخصی است یا غرر نوعی؟ به این معنا که اگر مثلا کیل یا وزن در مثمن معلوم نبود، غرر شخصی هم در خصوص یک معامله وجود نداشت باز هم بیع باطل است؟ گفتیم دو نظریه وجود دارد مرحوم شیخ فرمودند اگر غرر هم نباشد باز هم بیعی که مقدار کیل یا وزن د رآن بیان نشده باطل است، نظریه دوم معتقد بود ملاک غرر است و اگر در بیعی غرر وجود نداشت حتی با عدم علم به مثمن معامله صحیح است.

نظریه دوم شش مثال بیان می‌کند که نشان دهد در مواردی با اینکه علم کامل به مقدار مثمن نداریم اما عرفا غرر نیست:

مثال اول: همان مثال معامله نخود و لوبیا است که در صفحه قبل جزوه ضمن تبیین سؤال در نکته اول توضیح دادیم.

مثال دوم: متبایعین خبره هستند و با دیدن می‌توانند بسیار نزدیک به واقع وزن را حدس بزنند، در این مورد با اینکه مقدار مثمن مجهول است اما غرر نیست.

مثال سوم: مواردی که مقدار مبیع آنقدر کم است که اندازه‌گیری نمی‌شود. مانند اینکه به فروشنده می‌گوید مقدار بسیار اندکی "دُهن" (روغن سیاه، ته نشین شده روغن) می‌خواهم برای روغنکاری لولای درب، اینجا فرونشده یک مقدار اندکی دُهن به او می‌دهد بدون وزن کردن و مقدار اندکی هم پول می‌گیرد، و غرری هم نیست.

مثال چهارم: مقدار مبیع آنقدر زیاد است که به هر جهتی مانند سختی وزن نمودن یا قطع به عدم غرر آن را وزن نمی‌کنند. مانند زُبرَة الحدید یعنی سنگ آهن. *

مثال پنجم: سکه‌های پول خرد که از جنس فلز (سرب یا مس و امثال آن) هستند، از موزونات به شمار می‌روند اما چون دانستن وزن آنها اهمیت ندارد بلکه بر اساس تعداد در معاملات استفاده می‌شوند، لذا معامله با جهل به وزن و مقدار آنها اشکالی ندارد.

مثال ششم: استفاده از درهم و دینار در معاملات. درهم و دینار با اینکه از موزونات هستند اما در معاملات وزن آنها مورد توجه قرار نمیگیرد با این وجود غرری هم پیش نمی‌آید. چنانکه الآن خریداران معمولا از وزن دقیق سکه‌های طلا خبر ندارند فقط می‌داند که سکه تمام یا نیم یا ربع می‌خرد.

می‌فرمایند بله در مثال ششم که بحث درهم و دینار بود گفتیم هر چند از موزونات هستند اما اطلاع دقیق از وزن آنها مورد توجه در معاملات مردم نیست بلکه عدد آنها مهم است. اما اگر وزن آنها از مقدار اعلام شده و ضرب شده توسط حکومتها کمتر باشد دیگر مردم چشم‌پوشی نمی‌کنند و کم بودن وزن سکه را، عیب در آن می‌شمارند و موجب غرر می‌دانند که در این صورت روشن است که معامله غرری و باطل خواهد بود زیرا استفاده از سکه معیوب از نظر وزن بدون اعلام آن، غش و خیانت است.

البته همین مسأله در مثال پنجم جاری نیست زیرا سکه‌های پول خرد معمولا ضرب سکه توسط حکومتها به آنها ارزش می‌دهد نه وزن خودشان. لذا هر چند از موزونات هستند اما اگر هم آسیب دیده باشد و مقداری از وزنشان کم شده باشد، عرف به آن اعتنا ندارد و عدم اطلاع از وزن آنها را غرر نمی‌شمارد.

و بالجملة فإناطة الحکم ... ص217، س1

بعد از بیان این شش مثال و نگاه عرف به مسأله می‌فرمایند بسیار قریب به ذهن است که ادعا کنیم نظریه دوم صحیح است و هر جا غرر نبود، علم به مقدار مثمن لازم نیست و بیع باطل نمی‌شود اما چنین نظری مخالف فتوا و کلمات مشهور فقهاء است.

نتیجه اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری در شرط پنجم، علم به کیل یا وزن مبیع تعبدا لازم است و مسأله دائر مدار غرر نیست. به عبارت دیگر علت حکم به بطلان با جهل به مقدار مثمن، غرری بودن نیست که با رفع غرر علم به مقدار مثمن لازم نباشد. **

پس غرر علت حکم در شرط پنجم نیست بلکه حکمت حکم است.

ثم إن الحکم فی المعدود ... ص217، س4

نکته دوم: علم به عدد در معدودات و دلیل آن

می‌فرمایند نسبت به کیفیت معامله معدودات مانند گردو دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ و مشهور معتقدند در معدودات هم مانند مکیل و موزون باید با عدد و شمردن معامله انجام شود به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع. دلیل دوم: تقریر و تأیید امام صادق علیه السلام در صحیحة حلبی که وقتی به جهت زیادی، شمارش در معدودات معسور و پر زحمت بود (مانند گردوی زیاد) اجازه فرموده‌اند که با پیمانه خرید و فروش شود به این صورت که ابتدا یک پیمانه (رطل) را پر از گردو کنند و بشمارند و بر اساس آن بقیه گردو ها را پیمانه کنند. یک نمونه از این روایات در 36 جزوه (جلسه قبل) اشاره شد.

این که حضرت می‌فرمایند در صورت سختی و زحمت زیاد می‌توانید گردو را با کیل و پیمانه معامله کنید نشان می‌دهد که حکم اصلی در گردو شمردن است لکن هنگام زحمت زیاد می‌توانند با کیل معامله کنند با توضیح مذکور در روایت.

تعبیر بلاخلاف ظاهر در عبارت مرحوم شیخ به این جهت است که فقط مرحوم مقدس اردبیلی مخالفت کرده‌اند.

قول دوم: محقق اردبیلی معتقدند نیاز به شمردن نیست بلکه بیع معدودات با مشاهده هم جایز است.

البته روایتی که در قول اول استدلال کردیم ادعای محقق اردبیلی را ردّ می‌کند. توضیح روایت مذکور، در مسأله اول از مباحث بعد خواهد آمد.

معیار در شناخت معدودات

می‎فرمایند هر چیزی که ارزش‎گذاری و مالیت آن نزد عرف بر اساس شمارش انجام شود، از معدودات است مانند گردو و تخم مرغ بر خلاف مانند گوسفند و اسب و لباس.

مرحوم علامه حلی در بعض مصادیق با مرحوم شیخ انصاری اختلاف دارند. مرحوم علامه در قواعد الأحکام مبحث بیع سلم فرموده‌اند اگر معدودات را بخواهند با بیع سلم و پیش خرید معامله کنند نباید با شمارش کردن باشد، پس مثل خربزه، بادمجان و انار را نباید با شمارش پیش خرید کرد بلکه باید وزن شوند، و اگر در بیع نقد (غیر سلم) خریدو فروش آنها با شمارش جایز است به جهت مشاهده (معاینه) و حاضر بودن آنها در بیع است.

همچنین علامه در کتاب تذکرة الفقهاء فرموده‌اند اگر خربزه و انار تازه باشند بیعشان ربوی نخواهد بود چون از مووزنات نیستند. مثال: اگر یک هندوانه درجه یک را با دو هندوانه درجه دو معاوضه کند ربا نخواهد بود چون این دو میوه از موزونات نیستند و ربا در موزونات جاری است، بله اگر انار را دانه کرده و خشک کرده باشند چون از موزونات است بحث ربا مطرح خواهد شد.

ظاهرا مرحوم علامه خیار چمبر، هلو و زرآلو را هم معدود می‌دانند نه موزون.

شیخ انصاری می‌فرمایند در تمام ادعاهای مذکور در کلام علامه تأمل و اشکال است و این مواردی را که علامه از معدودات شمردند از موزونات هستند، و جهت موزون بودنشان این است که عرف معامله اینها را بدون وزن کردن، غرری می‌داند. پس این موارد از موزونات هستند نه اینکه مانند گردو و تخم مرغ از معدودات باشند.

تحقیق:

* خوب است به مناسبت این مثال، تعبیر "زبر الحدید" را در آیات و روایات مورد ملاحظه قرار دهیم:

در سوره مبارکه کهف آیه 96 می‌خوانیم: آتُونِی زُبَرَ الْحَدِیدِ حَتَّى إِذَا سَاوَى بَیْنَ الصَّدَفَیْنِ.

در اوصاف یاران خاص امام زمانQ آمده است: رهبان باللیل لیوث بالنهار، کأن قلوبهم زبر الحدید. الإختصاص شیخ مفید، ص208.

در محاسن برقی، ج1، 251 از امام صادق علیه السلام چنین نقل شده: إِنَّ الْمُؤْمِنَ أَشَدُّ مِنْ زُبَرِ الْحَدِیدِ إِنَّ الْحَدِیدَ إِذَا دَخَلَ النَّارَ لَانَ (تغیّر) وَ إِنَّ الْمُؤْمِنَ لَوْ قُتِلَ وَ نُشِرَ ثُمَّ قُتِلَ وَ نُشِرَ لَمْ یَتَغَیَّرْ قَلْبُهُ‌.

** مرحوم شیخ در صفحه 246 یک مورد را استثناء می‌کنند و می‌فرمایند ملاک غرر شخصی است چون نص خاص و تعبد شامل این مورد نمی‌شود، آن مورد را ضمن یک خط اشاره کنید.

۰ نظر

۰ ۰۵ فروردين ۹۸ ، ۰۸:۲۶

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/ شرط 4: العلم بقدر الثمن

جلسه شانزدهم (دوشنبه، 97.07.16) بسمه تعالی

مسألة: لایجوز بیع الآبق منفردا... ص195

بعد از اتمام هفت مطلب ذیل شرط سوم، دو مسأله باقی مانده در بحث قدرت بر تسلیم در بیع عبد آبق (فراری). این دو مسأله خوانده نمی‌شود فقط به سه نکته مهم از آنها اشاره می‌کنیم.

1ـ لایجوز بیع الآبق منفردا علی المشهور.

2ـ در مطلب سوم، صحفه 189 سطر15 در اللهم إلا أن یقال فرمودند ملاک در غرر عرفِ مطلّع از احکام شرعی است و در پایان یک فتأمل داشتند. در بحث اینجا در صفحه 199 سطر 8 کلامی دارند که می‌توان آن را تفسیر فتأمل آنجا دانست که همانجا توضیح دادیم. می‌فرمایند: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر هو ماکان غررا فی نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع.

3ـ سومین نکته مفید مطلبی است که مرحوم شیخ و سایر فقهاء در ابواب معاملات بارها اشاره می‌کنند که بیع عبد آبق جائز است اگر مع الضمیمة باشد و این حکم هم از منفردات إمامیة است که اهل سنت قبول ندارند. دلیل این حکم را هم در صفحه 201، س7 چنین بیان می‌کنند که: "و الأولی لنا التمسک قبل الإجماعات المحکیة المعتضدة بمخالفة من جُعل الرشد فی مخالفته، بصحیحة رُفاعة النخّاس و موثّقة سماعه. پس دلیل شیعه بر جواز چنین بیعی بعد از اجماع، نص خاص در مسأله است.

مطالب هفتگانه و دو مسأله از مباحث شرط سوم (قدرت بر تسلیم) تمام شد.

خلاصه شرط سوم:

هفت مطلب بیان کردند:

مطلب اول: أدله شرط سوم بود که دو دلیل اجماع و نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر را پذیرفتند.

مطلب دوم: فرمودند تفاوتی ندارد در ما نحن فیه قدرت را شرط صحت بیع بدانیم یا عجز از تسلیم را مانع صحت بیع.

مطلب سوم: بایع باید در زمان استحقاق مشتری قادر بر تسلیم مبیع باشد و لحظه عقد بیع مهم نیست.

مطلب چهارم: ادعای مرحوم فاضل قطیفی در انکار شرط سوم را نقد کردند.

مطلب پنجم: ملاک قدرت بر تسلّم (دریافت) است و قدرت بر تسلیم به دنبال و به تبع آن مطرح می‌شود.

مطلب ششم: اطمینان به قدرت بر تسلیم کافی است لذا یقین لازم نیست و احتمال و گمان هم معتبر نیست.

مطلب هفتم: اگر وکیل وکالت در تمام امور مربوط به عقد دارد، قدرت او بر تسلیم کافی است و نیازی به قدرت موکل (مالک) نیست.

مسألة: من شروط العوضین العلم بقدر الثمن ... ص206، س1

شرط چهارم: علم به مقدار ثمن

اولین جلسه امسال اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری در کتاب البیع شش مطلب را مورد بررسی قرار می‌دهند: 1ـ تعریف بیع. 2ـ معاطاة. 3ـ الکلام فی عقد البیع. 4ـ شروط المتعاقدین. 5ـ شرائط العوضین. 6ـ بیان پنج مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

در مطلب پنجم (شرائط عوضین) پنج شرط مورد بررسی قرار می‌گیرد که سه شرط آن (مالیّت، مالکیت و قدرت بر تسلیم) گذشت و دو شرط دیگر باقی مانده (علم به مقدار ثمن، علم به مقدار مثمن).

شرط چهارم از شرایط عوضین علم و آگاهی از مقدار ثمن است.

سؤال اصلی در این بحث این است که اگر بایع قیمت را معین نکرد و به مشتری گفت کتاب را به شما می‌فروشم به هر قیمتی که شما بخواهی، یا مشتری به بایع گفت کتاب را از شما می‌خرم به هر قیمتی که شما بگویی، (بیع به حکم أحدهما) تکلیف چنین بیعی چیست؟

در رابطه با علم و آگاهی از مقدار ثمن در معامله سه قول وجود دارد:

قول اول: مشهور فقهاء و مرحوم شیخ انصاری قائل‌اند یکی از شرایط عوضین علم و آگاهی از مقدار ثمن است لذا بدون آن بیع باطل است. مرحوم شیخ دو دلیل و یک مؤید ارائه می‌دهند:

دلیل اول: تمسک به اجماع است.

دلیل دوم: تمسک به نبوی نهی النبی9 عن الغرر.

بیعی که ثمن در آن معلوم نباشد غرری، ضرری و باطل است.

مؤید: مؤید قول اول تمسک به قیاس اولویت در روایت حماد بن میسَر است.

حمّاد بن میسّر از امام صادق علیه السلام سؤال کرده معامله‌ای انجام داده‌ام و لباس را فروخته‌ام به یک دینار به استثناء یک درهم، این بیع درست است یا خیر؟ حضرت می‌فرمایند از چنین معامله‌ای کراهت دارم به این دلیل که ممکن است نسبت دینار به درهم نامعلوم باشد. یعنی ممکن است یک دینار در مقابل نُه درهم باشد یا در مقابل ده درهم باشد. لذا وقتی می‌گوید لباس را فروختم به یک دیناری که یک درهم از آن کم کنی، معلوم نیست قیمت نهایی نُه درهم است یا هشت درهم. *

تمسک به روایت در ما نحن فیه با استفاده از قیاس اولویت است. به این بیان است که حضرت می‌فرمایند از معامله‌ای که قیمت دقیق کسر یک درهم از یک دینار نامعلوم باشد کراهت دارم، وقتی این اندازۀ اندک از جهالت را حضرت ناپسند می‌شمارند به طریق اولی وقتی ثمن بالکل نامعلوم باشد و به خواست مشتری یا بایع واگذار شده باشد معامله دارای اشکال خواهد بود.

وجه مؤید بودن روایت: اینکه مرحوم شیخ تعبیر به دلیل نکردند هم می‌تواند به ضعف در سند باز گردد هم به تعبیر کراهت. **

تحقیق:

* در وسائل الشیعة ج18، ص172، کتاب التجارة، باب دوم از ابواب صرف، حدیث 15 راوی از امام رضا علیه السلام سؤال می‌کند و نقل می‌کند صرّاف هر یک دینار را در مقابل 26 درهم تصریف کرده است.

** مراجعه کنید به کلام مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة ج5، ص318 که نسبت به این حدیث دو مدعا دارند:

1ـ و فیه أن غایة ما یستفاد منها أن المعاملة المذکورة مکروهة فهی أعم من الحرمة.

2ـ على تقدیر إرادة الحرمة منها فهی لا تدل على الفساد لعدم الملازمة بین الاحکام التکلیفیة و الأحکام الوضعیة فتحصل أنه لا دلیل خاص على اعتبار العلم بقدر الثمن فی البیع.

ضمن مراجعه به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر انتهای جلد اول صفحه 355 مبحث دلالة نهی بر فساد در معاملات، که اولین جلسه امسال هم إرجاع دادیم می‌فرمایند: أما إذا کان النهی دالا علی اعتبار شیء فی المتعاقدین و العوضین أو العقد ... این کلام را با مدعای دوم مرحوم خوئی مقایسه نمایید.

البته مرحوم سید احمد خوانساری در جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ج‌3، ص: 272‌ می‌فرمایند: و الکراهة محمولة علی الحرمة. توضیح هم نمی‌دهند که به چه دلیل.

جلسه هفدهم (سه‌شنبه، 97.07.17) بسمه تعالی

لکن فی صحیحة رفاعة النخّاس... ص207، س4

مرحوم شیخ انصاری چهارمین شرط از شرائط عوضین را علم به مقدار ثمن دانستند به دو دلیل: اجماع و نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر. به روایت حمّاد بن میسّر هم به عنوان مؤید تمسک کردند، به این استدلالشان یک اشکالی وارد می‌شود:

اشکال: صحیحه رُفاعة بر خلاف دو دلیل و مؤیّد مذکور می‌گوید هر چند ثمن مجهول باشد باز هم بیع صحیح است.

رُفاعة از امام صادق علیه السلام سؤال می‌کند در مورد خرید کنیزی با فردی صحبت کردم، و او کنیز را به من فروخت و گفت ثمن و قیمت را خودت معین کن و برای من بفرست، و من قبول کردم و کنیز را بردم و قبل از پرداخت پولش با کنیز مباشرت کردم، سپس قیمت کنیز را که به نظر من هزار درهم بود برای فروشنده فرستادم، او قبول نکرد و گفت کم است. اینجا حضرت نمی‌فرمایند بیع باطل است بلکه می‌فرمایند قیمت منصفانه این کنیز در بازار را به دست آور، اگر بیشتر از هزار درهم بود مابقی آن را به فروشنده بپرداز، و اگر کمتر از هزار درهم بود، همان هزار درهم را بده. بعد سؤال می‌کند اگر بعد از مباشرت متوجه عیبی در کنیز شده باشم چطور؟ حضرت باز حکم به بطلان بیع نمی‌کنند بلکه می‌فرمایند حق فسخ و بر هم زدن معامله را ندارد و فقط می‌توانی أرش (ما به التفاوت صحیح و معیب) بگیری.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند یک تناقضی در ظاهر روایت وجود دارد که باعث می‌شود نه قائلین به صحت بیع بتوانند به آن تمسک کنند نه قائلین به بطلان بیع مذکور.

توضیح تناقض: هم می‌توان با تمسک به روایت گفت بیع باطل بوده هم می‌توان گفت بیع صحیح بوده است:

تبیین بطلان بیع: امام علیه السلام ثمن المثل و قیمت عادله بازار را مطرح می‌کنند و اعتنایی به صحبت متبایعین در مورد ثمن ندارند، معلوم می‌شود صحبت متبایعین در مورد ثمن را قبول ندارند.

تبیین صحت بیع: از اینکه حضرت أرش را مطرح می‌کنند و نمی‌گویند بیع از ریشه باطل بوده معلوم می‌شود بیع را صحیح می‌دانسته‌اند.

نعم هی محتاجةٌ إلی أزید من هذا ... ص208، س4

گفتیم بعضی از جملات روایت دلالت می‌کند بر صحت بیعی که ثمن مجهول است و به نظر یکی از متبایعین واگذار شده، لذا قائلین به قول اول (شیخ انصاری و مشهور) که معتقد چنین بیعی باطل است، باید این روایت را توجیه کنند تا استدلالشان تکمیل شود.

به عبارت دیگر شیخ انصاری دو دلیل و یک مؤید آوردند بر بطلان "بیع بحکم أحدهما" اما صحیحه رفاعة می‌گوید چنین بیعی صحیح است، شیخ انصاری می‌خواهند با توجیه روایت ثابت کنند سؤال مذکور در روایت ارتباطی به ما نحن فیه (بیع بحکم أحدهما) ندارد، پس اگر بعضی از فرازهای روایت دلالت بر صحت بیع دارد مقصود بیعی غیر از محل بحث ما است. دو فراز از متن روایت را توجیه می‌کنند:

فراز اول: "باعنیها بحکمی"

از طرفی رفاعة متخصص خرید و فروش عبید و إماء بوده، از طرف دیگر ظاهر روایت می‌گوید مشغول صحبت (مساومه) در مورد قیمت جاریه بوده‌اند که بایع حرف را قطع کرده و گفته تو هر قیمتی تعیین کردی قبول دارم، حال بیع چه زمان و چگونه محقق شده؟

بیان اول: وقتی رفاعة قیمت را تعیین کرد معامله را به صورت معاطاتی و بدون إجراء صیغه محقق کرده است.

بیان دوم: بایع مساومه و گفتگو را قطع کرده و به رفاعه وکالت داده که بعد از تعیین قیمت، به وکالت از بایع، جاریه را به خودش بفروشد، رفاعة هم بعد از جدا شدن از بایع قیمت را هزار درهم تشخیص داده و عقد بیع را جاری کرده یعنی به وکالت از بایع إیجاب (بعتُ) را گفته و از جانب خودش (اصالةً) قبلتُ را گفته است.

طبق هر دو بیان بیع بعد از تعیین ثمن معاطاةً یا وکالتاً محقق شده و اصلا از بحث ما که ثمن مجهول باشد خارج است.

البته بعد از تحقق بیع به نحو معاطاتی یا وکالتی، بایع که از نظر رفاعة در تعیین قیمت (هزار درهم) مطلع شده قبول نکرده و معتقد بوده رفاعة در تعیین قیمت اشتباه کرده و لذا بایع به جهت خیار حیوان (علی القول به) یا غبن در معامله حق خیار دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند. پس مسأله قیمت عادلة و منصفانه به این جهت مطرح شده که مانع از ضرر و غبن بایع شود و بیع در اصل صحیح بوده است.

فراز دوم: "إن کان قیمتها أکثر فعلیک أن تردّ ما تنقص"

فراز اول گفت بیع با تعیین قیمت محقق شده بوده یا به نحو معاطاتی یا وکالتی، در این صورت آثاری بر این بیع مترتب می‌شود از جمله اینکه حضرت می‌فرمایند حال که بیع واقع شده و اختلاف در منصفانه بودن قیمت پیدا کرده‌اید اگر قیمت عادله و منصفانه بیش از هزار درهم است باید مقدار اضافه را به بایع بپردازی، علت وجوب پرداخت مازاد بر هزار درهم یکی از این سه توجیه است:

توجیه اول: چون مالک راضی به قیمت رفاعه نشده، و می‌تواند با استفاده از حق خیار بیع را فسخ کند، لذا حضرت می‌فرمایند اگر می‌خواهی کنیز را مالک شوی باید مقدار باقیمانده از قیمت عادله را پرداخت کنی تا بایع از حق خیارش که در فقره اول توضیح داده شد استفاده نکند.

توجیه دوم: کنیز توسط مشتری باردار و أم ولد شده و هر چند بایع بیع را فسخ کند اما کنیز دیگر قابل برگشت به بایع نیست لذا مشتری باید ثمن عادله و متعارف بازار را پرداخت کند.

توجیه سوم: کنیز وقتی دست رفاعه بوده فوت کرده، در فراز اول گفتیم بایع خیار غبن دارد، ظاهرا بایع از خیار استفاده کرده و بیع را فسخ کرده، بعد از فسخ بیع باید کنیز به بایع پس داده شود اما کنیز تلف شده لذا حضرت فرمودند باید علاوه بر هزار درهم، أرش و ما به التفاوت با قیمت عادله را هم بپردازد.

می‌فرمایند این توجیه سوم صحیح نیست زیرا در یک فراز حضرت می‌فرمایند: "لیس علیک أن تردها" یعنی حق نداری کنیز را بازگردانی، معلوم می‌شود کنیز زنده بوده که حضرت فرموده‌اند نمی‌توانی او را برگردانی.

قول دوم: به صاحب حدائق نسبت داده شده که با استدلال به صحیحه رفاعة معتقدند بیعی که ثمن در آن به حکم مشتری واگذار شود صحیح است لکن ملاک قیمت عادله سوقیه است. *

نقد قول دوم: می‌فرمایند با توضحیاتی که داده شد دیگر نمی‌توان به صحیحه رفاعة تمسک نمود و گفتیم که چه قائل به بطلان بیع مذکور در صحیحه رفاعه باشیم چه قائل به صحت، در هر صورت باید روایت را توجیه نمود چنانکه بیان شد.

قول سوم: به مرحوم اسکافی نسبت داده شده که بیعی که در آن بایع به مشتری بگوید: "بعتُک بسعر ما بعتُ" این کتاب را به تو فروختم به همان قیمتی که قبلا (به دیگری) فروخته‌ام؛ صحیح است لکن مشتری حق خیار دارد برای جبران خسارت. پس بیع با ثمن مجهول اشکالی ندارد.

نقد قول سوم: می‌فرمایند بیع باید صحیح باشد تا حق خیار بیاورد و در صورت مذکور، ثمن در بیع مجهول است لذا بیع از اساس غرری و باطل می‌باشد و حق خیار هم نمی‌تواند مشکل را حل کند.

سؤال: اگر حق خیار نمی‌تواند خسارت احتمالی ناشی از جهل را برطرف کند چرا در خیار رؤیت که مشتری جنس را ندیده و (به نوعی با جهالت) خریده است حق خیار رؤیت دارد و می‌تواند خسارتش را جبران نماید؟

پاسخ: می‌فرمایند در خیار رؤیت ذکر اوصاف توسط بایع رفع جهالت می‌کند و به عبارت دیگر بایع ضامن است مبیع را با اوصاف مذکور در اختیار مشتری قرار دهد، به عبارت سوم وقتی مشتری مبیعِ ندیده را با اوصاف بیان شده توسط بایع می‌خرد یعنی شرط کرده با بایع که این اوصاف رعایت شود، و این ها است که مانع از حصول غرر و خسارت مشتری می‌شود و برای او خیار می‌آورد. پس بیع صحیح است به تبع آن خیار رؤیت می‌آید.

تحقیق:

* به حدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة ج18، ص461 مراجعه کنید و انتساب این قول به ایشان را از عبارتشان پیدا کرده و ارائه دهید. ایشان در انتهای صفحه 461 می‌فرمایند: أقول: لا یخفى أن مدار کلامهم فی رد الخبر المذکور على الإجماع الذی ادعى فی التذکرة فی هذه المسألة، فإنه لا معارض له سواه. و أنت خبیر بأن ...

به این سؤال جواب دهید که صاحب حدائق که بیع با ثمن مجهول را صحیح می‌دانند با دو دلیل مرحوم شیخ بر بطلان بیع یعنی اجماع و نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر چه می‌کنند؟ عبارتشان دو خط است، را یادداشت کنید.

۰ نظر

۰ ۰۵ فروردين ۹۸ ، ۰۸:۲۴

سید روح الله ذاکری

بیع/ شرائط العوضین/شرط 3: القدرة علی التسلیم

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 5 (کتاب المکاسب، ج4، القدرة علی التسلیم تا الإندار للظرف)

با استعانت از ذات مقدس پروردگار و عنایت اهل بیت عصمت و طهارت: به خصوص حضرت حجت _Qو حضرت معصومه3و با امید به اینکه گفتار و رفتارمان در این سال تحصیلی مورد توجه مولایمان قرار گیرد بحث را آغاز می‌کنیم.^{^[1]}

مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را مانند کتاب رسائل در سه بخش اصلی تدوین نموده‌اند، مکاسب محرمه، بیع و خیارات. در کتاب البیع شش مطلب را مورد بررسی قرار می‌دهند که عبارت بودند از: 1ـ تعریف بیع. 2ـ معاطاة. 3ـ الکلام فی عقد البیع. 4ـ شروط المتعاقدین. 5ـ شرائط العوضین. 6ـ بیان پنج مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

برای روشن شدن جایگاه مبحثی که می‌خواهیم آغاز کنیم در مباحث کتاب مکاسب و اهمیت حضور ذهن نسبت به کلیّات مباحث، مطالب گذشته بیع را به طور گذرا اشاره می‌کنیم.

در مطلب اول بعد از نقد چهار تعریف، نهایتا در تعریف پنجم فرمودند: البیع هو إنشاء تملیک عینٍ بمال.

در مطلب دوم سه مسأله بیان شد:

مسأله اول: مشهور معتقدند معاطات مفید إباحة تصرف است و با تلف یکی از عوضین ملکیت حاصل می‌شود. مرحوم شیخ فرمودند مقصود از إباحة تصرف قصد تملیک است. همچنین معاطاة حقیقتا بیع است.

مسأله دوم: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از إبتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه)

مسأله سوم: تنبیهات معاطاة بود که هشت تنبیه مورد بررسی قرار گرفت.

در مطلب سوم هم سه مسأله و یک خاتمة مورد بررسی قرار گرفت: 1. الفاظ عقد بیع. 2. هیئت در عقود. 3. ترتیب و موالات در عقود. خاتمة: بررسی قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، که مطالب مختلفی ذیل آن مطرح شد.

در مطلب چهارم شروطی برای متعاقدین بررسی شد: 1. بلوغ 2. قصد 3. اختیار 4. إذن السید لو کان العاقد عبدا 5. مالکیت یا إذن از طرف مالک. ذیل این شروط هم مسائل مفصلی مورد بررسی قرار گرفت از إجازه و رد گرفته تا بیع مصحف به کافر.

در مطلب پنجم پنج شرط از شرائط عوضین مورد بررسی قرار می‌گیرد که دو شرط آن را در گذشته خوانده‌اید:

شرط اول: مالیّت. شرط دوم: ملکیّت (و أن یکون طِلقاً یعنی مثلا وقف نباشد). اما شرط سوم که ابتدای بحث ما است:

شرط سوم: قدرت بر تسلیم

الثالث من شروط العوضین: القدرة علی التسلیم ج 4، ص 175

هر یک از متبایعین باید قادر بر تسلیم ثمن و مثمن باشند. * در صفحه 187 خواهند گفت مقصود، قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق فرد مقابل یعنی زمان تسلیم و تسلّم است نه زمان عقد بیع. در شرط سوم هفت مطلب و دو مسأله (در بیع عبد آبق) بیان می‌کنند:

مطلب اول: أدله این شرط

شش دلیل طرح می‌شود، دلیل اول و دوم را صریحا می‌پذیرند، سه دلیل پایانی را هم صریحا رد می‌کنند و دلیل سوم را هم گویا می‌پذیرند.

دلیل اول: اجماع

با ذکر عباراتی ثابت می‌کنند اجماع اصحاب را بر اشتراط شرط سوم.

دلیل دوم: نهی النبی9 عن بیع الغرر

دلیل دوم تمسک به روایت نبوی مشهور است که حضرت نهی فرموده‌اند از بیع غرری. به نظر مرحوم شیخ این روایت مرسله است اما شهرت بین عامه و خاصه جابر ضعف سند می‌باشد. **

می‌فرمایند اگر متبایعین قادر بر تسلیم ثمن و مثمن نباشند، بیعشان غرری و منهی عنه است. به عبارت دیگر کلامشان چنین است:

صغری: بیعی که در آن قدرت بر تسلیم نباشد، غرری است.

کبری: هر بیع غرری باطل و فاسد است. نتیجه: بیعی که در آن قدرت بر تسلیم نباشد باطل است.

ابتدا در توضیح کبری می‌فرمایند بالإجماع نهی در این حدیث موجب فساد است. ***

برای اثبات صغری هم با بیان عبارات تعدادی از متخصصان لغت عرب، به بررسی معنای "غرر" می‌پردازند. می‌فرمایند در عبارات اهل لغت غرر به معنای خدعه، ضرر، هلاکت و خطر آمده و مثال زده شده به فروش پرندۀ در آسمان. از تمام این عبارات یک معیار به دست می‌آید: هر بیعی که در آن جهالت و ابهامی باشد که سبب ضرر یا خطر یا فریب شود را غرری می‌دانند. این جهالت بر سه قسم است:

قسم اول: جهالت در اصل جنس. نمی‌داند کتاب المُغرِب فی ترتیب المُعرب را دارد یا نه، می‌گوید آن را فروختم به یک دینار.

قسم دوم: جهالت در تسلیم. نمی‌داند قدرت بر تسلیم دارد یا نه.

قسم سوم: جهالت در صفات. کتاب مجمع البحرین را دارد و می‌تواند تحویل دهد اما نمی‌داند چاپ سنگی است یا چاپ جدید است.

تحقیق:

* اصطلاح دیگری هم مطرح است با عنوان "قدرت بر تسلّم" که مرحوم شیخ انصاری پانزده صفحه دیگر در ص190 می‌فرمایند مهم، تحقق قدرت بر تسلّم است. عبارت ایشان را یادداشت کرده و ارائه دهید.

** نسبت به این روایت توجه به دو نکته فراتر از بحث کتاب مفید است:

یکم: دو مضمون وجود دارد: 1. "نهی النبی9 عن بیع الغرر" که ظاهرش اختصاص به باب بیع دارد. 2. "نهی النبی9 عن الغرر" که مطلق است و شامل تمام ابواب معاملات می‌شود. اولی بین عامه (اهل سنت) و خاصه مشهور است اما دومی نه شهرتی دارد نه سندی.

دوم: مرحوم شیخ انصاری فرمودند روایت مرسل است. در گذشته گفتیم برای معنای اصطلاح "مرسل" مراجعه کنید به کتاب مرجع از شهید ثانی با عنوان "الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة". این روایت مسند است نه مرسل. عبارت مذکور، قسمتی از یک حدیث طولانی است از کتاب عیون أخبار الرضا7 ج2، ص150، شماره 168 که صاحب وسائل در ج17، ص448، کتاب التجارة، ابواب آداب التجارة باب 40، حدیث 3، چنین نقل می‌کنند: وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ 9 عَنْ بَیْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَیْعِ الْغَرَرِ". صاحب وسائل قسمت کوتاه دیگری از این حدیث را در ج1، ص489، کتاب الطهارة، أبواب وضو، باب 54، حدیث 4 با ذکر سه سند از عیون أخبار الرضا7 ج2، ص28 آورده.

مرحوم امام در کتاب البیع ج3، ص295 می‌فرمایند: "و هو محکیّ مسنداً فی الوسائل و المستدرک بأسانیدٍ عدیدة، و لااشکال فی صحة الإستناد الیه". البته باید سند بررسی شود که ضعیف است یا نه.

*** در اصول فقه مرحوم مظفر، انتهای جلد اول، ذیل عنوان دلالة النهی علی الفساد، صفحه 354 خوانده‌ایم که النهی فی المعاملة علی نحوین: 1ـ برای بیان مانعیت شیء منهی‌عنه است. 2ـ به داعی و انگیزه ردع و زجر است به جهت مبغوضیت متعلق نهی. مرحوم مظفر می‌فرمایند در قسم اول (که محل بحث ما در مکاسب است) بدون شک نهی دال بر فساد است. کل مطلب ایشان در نهی از معامله دو صفحه است آن را در چند خط خلاصه کرده و ارائه دهید.

معرفی اجمالی کتاب:

"وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة" اثر گرانسنگ محمد بن حسن مرحوم شیخ حرّ عاملی متوفای 1104ه‍ . ( از علماء جبل عامِل در جنوب لبنان و مدفون در صحن انقلاب حرم مطهر امام رضا7). صاحب وسائل 35868 حدیث را در مدت بیست سال در این کتاب گردآورده است. وسائل الشیعة بعد از مرحوم شیخ حرّ عاملی مهم‌ترین کتاب مرجع در مراجعات حدیثی و روایات فقهی شیعه نزد بزرگان مکتب اهل بیت: بوده و هست. فصل بندی و ترتیب کتب موجود در آن بر اساس ترتیب کتابهای فقهی از طهارت تا دیات است.

دور بودن از کتب حدیثی، طلبه را از هویت خودش که فکر کردن و اندیشه‌ورزی در فضای نورانی فرمایشات اهل بیت: است جدا می‌کند. یکی از ضعف‌های ما طلبه‌ها حتی در سطح خارج، عدم آشنایی کافی با کتب مرجع حدیثی است. زمانی که به دنبال حدیثی برای موضوعی خاص هستیم عدم آشنایی با أبواب و دسته‌بندی کتب حدیثی از جمله کتاب وسائل الشیعة سبب محروم ماندن از نورانیت احادیث اهل بیت: می‌شود. توصیه أکید می‌کنم برنامه‌ریزی کنید که با این کتاب و کتب أربعة (به ویژه کتاب کافی) و نویسندگان این کتب آشنا شوید. این اولین قدم است. پس از آن مباحث مختلفی از تاریخ حدیث و تفاوت کتب أربعة با یکدیگر و با سایر جوامع حدیثی از قبیل وسائل الشیعة و الوافی مرحوم فیض کاشانی و جامع أحادیث الشیعة مرحوم بروجردی پیش رو دارید که لا اقل در حد اطلاعات عمومی برایتان مفید است.

کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی مختصری از کتاب وسائل و مؤلف آن یادداشت و در کلاس ارائه دهید تا سایر دوستان هم استفاده کنند.

جلسه سوم[2] (سه‌شنبه، 97.06.13) بسمه تعالی

و ربما یقال: إن المنساق من الغرر ... ص178، س9

گفتیم در کتاب البیع شش مطلب و یک خاتمه بیان می‌شود. بحث در مطلب پنجم شروط عوضین است. سومین شرط از شروط عوضین که ابتدای بحث امسال است، شرط قدرت بر تسلیم عوضین می‌باشد. برای بررسی این شرط، هفت مطلب و دو مسأله دارند. مطلب اول استدلال بر این شرط بود. دلیل اول اجماع و دلیل دوم نبوی مشهور نهی النبی9عن بیع الغرر بود. جلسه قبل غرر را معنا کردند و فرمودند غرر به معنای جهالت است چه جهل به اصل وجود یکی از عوضین، چه جهل به قدرت بر تسلیم و چه جهل به صفات عوضین.

برای بررسی بیشتر دلیل دوم اشتراط قدرت بر تسلیم، به نقل و نقد کلام چهار نفر از علماء می‌پردازند:

یکم: نقد کلام صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در معنای غرر با شیخ انصاری اختلاف دارند. شیخ انصاری فرمودند جهالت و غرر سه قسم است، جهالت در اصل جنس، در تسلیم و در صفات؛ اما صاحب جواهر می‌فرمایند غرر در نبوی فقط در دو مورد صادق است:

الف: جهل در صفات مبیع. ب: جهل در مقدار مبیع.

پس جهالت در تسلیم اصلا موجب غرر نیست تا با استدلال به حدیث نهی النبی9 عن بیع الغرر، بگوییم جهالت در تسلیم چون موجب غرر است معامله باطل می‌باشد و از روایت نتیجه بگیریم قدرت بر تسلیم از شرائط عوضین است.

دلیل صاحب جواهر این است که موارد زیادی در ابواب معاملات داریم با وجود جهالت در تسلیم، فقهاء حکم به صحت معامله می‌کنند، مانند بیع ثمار که میوه روی درخت را می‌فروشد اما هنوز تا رسیده شدن میوه زمان باقی است و فروشنده نمی‌داند وقتی میوه‌ها رسیده شدند قدرت بر تسلیم دارد یا نه؟ قادر بر تسلیم میوه سالم هست یا نه؟ پس جهل نسبت به قدرت بر تسلیم، موجب غرر (و مصداق روایت) نیست.

نقد: مرحوم شیخ یک دلیل و دو شاهد در نقد کلام صاحب جواهر بیان می‌کنند:

دلیلشان یک قیاس اولویت است، می‌فرمایند: اگر شما قبول دارید جهل به صفات باعث غرر می‌شود پس به طریق أولی جهل به تسلیم باعث غرر خواهد بود.

توضیح مطلب: در صورت جهل به صفات، فرد علم به تسلیم دارد اما نمی‌داند صفات مذکور در معامله راهم دارا خواهد بود یا نه؟ صاحب جواهر فرمودند این معامله به جهت جهل به صفات، غرری است، خوب اگر فرد علم به تسلیم جنس ندارد یعنی هم تسلیم و تحقق اصل جنس مورد تردید است هم تحقق صفات. اگر صاحب جواهر قبول دارند جهل به صفات موجب غرر و خطر است پس در صورتی که اصل تسلیم جنس و رسیدن به دست مشتری معلوم نیست به طریق اولی باید بگویید معامله غرری است زیرا دو عامل وجود دارد هم جهل به تسلیم هم جهل به بقاء صفات.

شاهد اول: اولین شاهد مرحوم شیخ در اینکه جهل به تسلیم جنس، موجب غرر است، مثالهای اهل لغت و فقهاء است که برای غرر مثال می‌زنند به طیر فی الهواء و فقهاء هم این را مثال برای جهل و عجز از تسلیم می‌دانند نه مثال برای جهل به صفات.

شاهد دوم: برداشت عامه و خاصه از این حدیث است که عدم قدرت بر تسلیم را موجب غرر می‌دانند.

پس استدلال به روایت بر اشتراط قدرت بر تسلیم همچنان به قوت خودش باقی است.

ما أبعد ما بینه و بین ما عن قواعد ... ص180، س2

دوم: نقد کلام شهید اول

شهید اول در کتاب القواعد و الفوائد ذیل بحث غرر چهار مدعا دارند:

مدعای اول: می‌فرمایند غرر یعنی جهل به قدرت بر تسلیم، و جهل به صفات، غرر نیست. این کلام ایشان دقیقا در تناقض است با کلام مرحوم صاحب جواهر که فرمودند جهل به قدرت بر تسلیم موجب غرر نیست و جهل به صفات موجب غرر است.

مدعای دوم: رابطه معنای غرر شرعی و جهل به صفت، عام و خاص من وجه است:

ماده افتراق اول: غرر شرعی هست اما جهل به صفت نیست. مثال: دیروز عبدی را دیده و اوصافش را شناخته و امروز که برای خریدن عبد می‌رود می‌بیند عبد فرار کرده، اینجا بیع عبد آبق غرری است چون فروشنده قدرت بر تسلیم ندارد اما جهل به صفت نیست.

ماده افتراق دوم: جهل به صفت هست اما غرر شرعی نیست. مثال: یک ظرف ماست را از فروشنده می‌خرد نمی‌داند وزنش همان یک کیلو است که رویش نوشته یا 10 گرم کمتر است، این جهل به صفت (وزن) است اما غرر شرعی نیست و معامله اشکال ندارد.

ماده اجتماع: هم غرر است هم جهل به صفات. مثل عبد آبقی که صفاتش مجهول است.

مدعای سوم و چهارم در جلسه آینده إنشاء الله خواهد آمد.

* معرفی اجمالی کتاب

القواعد و الفوائد فی الفقه و الأصول و العربیّة از شهید اول محمد بن مکى عاملى (734ـ 786ه‍)

این کتاب از به جهت شخصیت نویسنده و هم به جهت موضوع و نوع‌آوری در زمان خودش، باید مورد توجه قرار گیرد. شما قبل از مکاسب سه سال با لمعه شهید اول آشنا شده‌اید. وقتی از کتاب یک نویسنده مهم استفاده می‌کنیم جا دارد با سایر مؤلفات او نیز آشنا شویم. مثل اینکه دو سال کتاب اصول فقه مرحوم مظفر را خواندید الآن هم در مکاسب مناسب است که از شرح ایشان بر مکاسب استفاده کنید و مبانی اصولی ایشان را که فراگرفته‌اید در مکاسب تطبیق کنید. اما کتاب قواعد شهید اول غیر از عظمت نویسنده آن که باید شخصیت‌شناسی کنیم، در موضوع خود کاری جدید و نو به شمار می‌آمد.

یکی از ضعف‌ها و عوامل بی انگیزه‌گی در طلاب، عدم کارورزی و عدم توجه به تطبیق مبانی اصول بر فقه و روایات است. یا عدم تطبیق قواعد فقهی بر فروعات فقه و روایات است. آشنایی و استفاده از این کتاب به رفع این ضعف کمک می‌کند. شهید ثانی چنانکه چند تألیفشان ناظر به کتب شهید اول است مشابه قواعد شهید اول کتابی نگاشتند به نام تمهید القواعد که آن هم مفید است و در جای مناسبی معرفی خواهیم نمود.

کتاب القواعد و الفوائد و شهید اول را شخصیت‌شناسی و کتاب‌شناسی نموده، یادداشت کنید چند قاعده و چند فائده در این کتاب گردآوری شده است و در کلاس ارائه دهید تا سایر دوستان هم استفاده کنند.

جلسه پنجم[3] (یکشنبه، 97.07.01ـ13محرم1440) بسمه تعالی

قبل از تعطیلات دهه محرم گفتیم در کتاب البیع شش مطلب و یک خاتمه بیان می‌شود. از سال گذشته وارد مطلب پنجم شروط عوضین شدید، دو شرط مالیّت و ملکیّت گذشت، سومین شرط که ابتدای بحث امسال است، قدرت بر تسلیم عوضین می‌باشد. هفت مطلب و دو مسأله دارند. مطلب اول بررسی شش دلیل بر این شرط بود. دلیل اول اجماع و دلیل دوم نبوی مشهور "نهی النبی9عن بیع الغرر" بود. فرمودند غرر به معنای جهالت است چه جهل به اصل وجود یکی از عوضین، چه جهل به قدرت بر تسلیم و چه جهل به صفات عوضین. برای بررسی زوایا و جزئیات مطلب، وارد نقل و نقد کلام چهار نفر از علماء شدند. کلام صاحب جواهر گذشت.

شهید اول در کتاب قواعد چهار مدعا داشتند:

مدعای اول: غرر یعنی جهل به قدرت بر تسلیم اما جهل به صفات، غرر نیست. این کلام ایشان دقیقا در تناقض است با کلام مرحوم صاحب جواهر که فرمودند جهل به قدرت بر تسلیم موجب غرر نیست و جهل به صفات موجب غرر است.

مدعای دوم: رابطه معنای غرر شرعی و جهل به صفت، عام و خاص من وجه است:

ماده افتراق اول: غرر شرعی هست اما جهل به صفت نیست. مثال: دیروز عبد (یا طوطی) را دیده و اوصافش را شناخته و امروز که می‌خواهد بخرد می‌بیند فرار کرده، اینجا بیع عبد آبق غرری است چون فروشنده قدرت بر تسلیم ندارد اما جهل به صفت نیست.

ماده اجتماع: هم غرر است هم جهل به صفات. مثل (طوطی یا) عبد فراری که صفاتش مجهول است.

پس رابطه غرر شرعی و جهل به صفت عام و خاص من وجه است.

مدعای سوم: می‌فرمایند غرر و جهل از نظر لغوی اقسامی دارد:

1ـ غرر و جهل به وجود تعلق گرفته است. مثال: نمی‌داند عبد (طوطی) دارد که بفروشد یا نه.

2ـ وجود مسلّم است اما حصول و تسلیم مجهول است. مثال: عبد آبق (یا طوطی فراری) معلوم الوجود.

3ـ وجود مسلم اما جنس آن مجهول است. مانند کیسه‌ای که نمی‌داند گندم است یا جو.

4ـ وجود مسلم اما نوع مجهول است. مثل اینکه نمی‌داند این عبد (یا طوطی) آفریقایی است یا غیر آن.

5ـ جهل به مقدار است. مثل اینکه نمی‌داند مثمن چند کیلو یا ثمن چه مقدار است.

6ـ وجود مسلم اما جهل به تعیین دارند مثل اینکه نمی‌داند کدام یک از این دو لباس را فروخته است.

7ـ وجود مسلّم است اما جهل به بقاء ثمره تا بدوّ صلاح (رسیدن) دارد. همین‌جا اگر خریدار بگوید به این شرط میوه را می‌خرم که به بدوّ صلاح هم برسد، اینجا غرر شرعی محقق و بیع باطل است، چون جهل وجود دارد.

مدعای چهارم: می‌فرمایند اگر در ثمن یا مثمن خلل و اشکالی باشد که عرف و عقلا اقدام به چنین معامله‌ای نمی‌کنند، قطعا این معامله باطل است، اما اگر عرف و عقلا با وجود اشکال و خلل اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند، اشکالی ندارد مانند اینکه در معامله یک خانه قدیمی، نسبت به جنس پنجره‌ها مسامحه می‌کنند که آلومینیوم باشد یا آهن.

البته گاهی هم صدق غرر شرعی مشکوک است، نمی‌دانیم عرف و عقلا اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند یا نه؟ مانند کم و زیادی در مال الإجارة. می‌دانیم در این اجاره پنج در صد اضافه گرفته است، اما نمی‌دانیم عرف این مقدار تسامح می‌کند یا نه؟

و فی بعض کلامه تأملّ ... ص181، س8

مرحوم شیخ ابتدا عبارتی از غایة المراد فی شرح الإرشاد شهید اول نقل می‌کنند بعد کلام قواعد و شرح ارشاد را با هم نقد می‌نمایند.

شهید اول در شرح ارشاد می‌فرماید: اهل سنت معتقدند اگر در معامله شخص ثمن معین شود یعنی بگوید جنس را به این درهم خریدم، غرر است و بیع باطل خواهد بود. به این صورت که:

صغری: تعیین ثمن در بیع موجب غرر است.

کبری: غرر منهی عنه است.

نتیجه: تعیین ثمن در بیع منهی‌عنه است.

دلیل بر صغری نزد اهل سنت: ممکن است زمان پرداخت ثمن، این درهم نباشد و بخواهد درهم دیگری پرداخت کند، پس ثمن مجهول است و بیع غرری خواهد بود، هر بیع غرری هم باطل است پس تعیین ثمن در بیع باطل است.

شهید اول می‌فرمایند این کلام اهل سنت باطل است زیرا معنای غرر، جهالتی است که با چنین جهالتی عقلا اقدام به بیع نکنند، و در این بحث هم عقلا اقدام به این معامله می‌کنند، پس غرر نیست و شرعا هم بیع صحیح است.

به عبارت دیگر غرر در جایی است که عقلا اقدام کننده بر معامله را توبیخ کنند، در حالی که در مثال اهل سنت اصلا به ذهن عقلا هم نمی‌رسد این معامله اشکال داشته باشد چه رسد به اینکه بخواهند توبیخ و ملامت کنند.

نقد کلام شهید اول:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این مطالب مرحوم شهید اول را قبول نداریم زیرا ملاکی که ایشان بیان کردند برای صدق غرر که اگر عقلا اقدام کنند غرر نیست مخالف است با فتاوای صریح فقها در موارد متعددی. شیخ انصاری سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: عبد (یا طوطی) پنج میلیون ارزش دارد، اما فرار کرده، صاحب آن می‌گوید این عبد (طوطی) را به پنجاه هزار تومان می‌فروشم. شما احتمال ضعیف می‌دهید بتوانید آن را پیدا کنید، اینجا عقلا اقدام میکنند که اگر عبد (یا طوطی) پیدا شد پنج میلیون منفعت کسب کرده و اگر پیدا نشد ضرر مهمی نیست.

مثال دوم: می‌گوید داخل این کیسه یا سنگ طلا است یا مس و من به قیمت مس این کیسه را به تو می‌فروشم.

مثال سوم: این کیسه یا صد کیلو است یا نود کیلو و من قیمت نود را از تو می‌گیرم.

جلسه ششم (دوشنبه، 97.07.02) بسمه تعالی

ثم إنه قد حکی عن الصدوق ... ص182، س11

سوم: نقد کلام شیخ صدوق

گفته شد ذیل دلیل دوم بر اشتراط قدرت بر تسلیم که حدیث نهی النبی9 عن بیع الغرر بود، به نقد کلام چهار نفر از فقهاء می‌پردازند. سومین کلام از مرحوم شیخ صدوق است.

ایشان علت فاسد و باطل بودن سه بیع از بیع‌های مرسوم در جاهلیت را غرری بودن آنها دانسته‌اند. این سه بیع عبارتند از: بیع منابذة، بیع ملامسه و بیع حصاة.

برای روشن شدن معنای این سه بیع مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بیع منابذة، ملامسة و حصاة.

از آنجا که مکه سرزمینی لم یزرع بوده و هست، جمعیت زیادی هم سالانه برای زیارت کعبه و انجام مناسک به آنجا می‌آمدند یکی از اشتغالات مهم اهل مکه در جاهلیت، واردات و تجارت بود. به همین جهت گونه‌های مختلفی از معاملات در بین آنان رواج پیدا کرد که بعدها نبی گرامی اسلام از آنها نهی فرمودند. عناوینی مانند: بیع ملاقیح، مضامین، منابذة، ملامسة و حصاة.

مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام ج2، ص14 می‌فرمایند: نهى النبیّ صلّى اللّه علیه و آله عن بیع حبل الحبلة، و هو: البیع بثمن مؤجّل إلى نتاج نتاج الناقة و عن المجر، و هو: بیع ما فی الأرحام، و عن بیع عسیب الفحل، و هو: نطفته، و عن بیع الملاقیح، و هی: ما فی بطون الأمّهات، و المضامین و هی: ما فی أصلاب الفحول، و عن الملامسة، و هو: أن یبیعه غیر مشاهد على أنّه متى لمسه صحّ البیع، و عن المنابذة، و هو أن یقول: إن نبذته إلیّ فقد اشتریته بکذا، و عن بیع الحصاة، و هو أن یقول: ارم هذه الحصاة فعلى أیّ ثوب وقعت فهو لک بکذا.

مقدمه فقهی حقوقی: شرایط اساسی برای صحت معامله

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، در کتاب دوم، قسمت دوم، فصل دوم با عنوان شرایط اساسی برای صحت معامله چنین آمده است: ماده 190: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

قصد طرفین و رضای آنها.
اهلیت طرفین.
موضوع معیّن که مورد معامله باشد.
مشروعیت جهت معامله. *

مرحوم شیخ صدوق در معانی الأخبار در تفسیر معنای این سه بیع فرموده‌اند: **

بیع منابذة: نبذ یعنی پرت کردن و بیع منابذه یعنی بیعی که در آن مشتری به بایع بگوید أنبِذ إلیّ الثوب، لباس را به طرف من پرت کن، یا بایع به مشتری بگوید أنبُذُه إلیک، آن را به سمت تو انداختم.

بیع حصاة: بیعی بوده که با انداختن سنگ‌ریزه توسط مشتری روی جنس مورد معامله، لازم می‌شده است.

بیع ملامسة: با لمس کردن جنس یا لباس توسط مشتری، بیع را لازم می‌دانسته‌اند.

به عبارت دیگر بجای ایجاب و قبول (بعتُ و إشتریتُ) لمس کردن یا پرت کردن علامت لزوم بیع بوده است.

نقد کلام شیخ صدوق:

شیخ انصاری می‌فرمایند طبق این تفسیری که خود ایشان بیان کرده‌اند غرر و جهالتی در این بیع‌ها نمی‌بینیم که سبب فساد و بطلان باشد زیرا هم جنس و مبیع حاضر و مشاهَد است هم قدرت بر تسلیم وجود دارد پس نه جهل به صفت بوده نه جهل به قدرت بر تسلیم.

در پایان می‌فرمایند شاید علت فساد این معاملات در اسلام نکته خاصی در تفسیر و تحقق خارجی این سه بیع بوده که باعث جهالت و غرر می‌شده که و الله العالم.

مرحوم شیخ انصاری توضیح نمی‌دهند که منشأ بطلان این بیع‌ها در اسلام چه نکته‌ای است اما می‌توان از عبارتی که در مقدمه از قواعد علامه حلی آوردیم چنین گفت که مشکل اصلی در این بیع‌ها عدم تعیین مبیع بوده است یعنی نمی‌داند سنگ ریزه روی کدام لباس می‌افتد یا نمی‌داند فروشنده کدام لباس یا جنس را به سمت او پرت خواهد کرد، لذا مبیع مجهول است.

و کیف کان فلا اشکال ... ص183، س1

چهارم: اشکال و پاسخ آن

آخرین نکته ذیل نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر پاسخ به یک اشکال است.

مستشکل می‌گوید هم معنایی که برای غرر ذکر کردید را قبول داریم هم در اینکه شامل قدرت بر تسلیم می‌شود ایرادی نیست و استدلال شما صحیح است اما اشکال این است که دلیل شما أخص از مدعا است.

توضیح مطلب: یکی از معانی غرر، عدم قدرت بر تسلیم است. عدم قدرت بر تسلیم دو گونه است:

یکم: وقتی می‌گویند قادر بر تسلیم نیست یعنی هم احتمال دست نیافتن به مبیع وجود دارد هم احتمال دست یافتن به مبیع.

دوم: وقتی می‌گویند قادر بر تسلیم نیست یعنی ادتا امکان ندارد فروشنده بتواند مبیع را به خریدار تسلیم کند. مانند انگشتری که از داخل کشتی به دریا افتاده است و عادةً تحصیل و تسلیم آن ممکن نیست.

کلمه غرر در روایت را وقتی می‌خواهیم به معنای عدم قدرت بر تسلیم بگیریم باید حمل بر معنای متعارف آن کنیم. معنای متعارفِ عدم قدرت بر تسلیم معنای اول است، معنای دوم عرفا غرر نیست زیرا دیگر عادتا ممکن نیست دست پیدا کردن به انگشتر، بلکه غرر جایی است که احتمال دست یافتن به مبیع هم باشد.

نتیجه اینکه دلیل شمای شیخ انصاری بر اشتراط قدرت بر تسلیم حدیث نهی النبی9 عن بیع الغرر بود و غرر هم به معنای ریسک و احتمال است که پیدا بشود یا نشود، اما اگر گم شده و عادتا پیدا نمی‌شود دیگر معنای متعارف غرر بر آن صدق نمی‌کند لذا حدیث شامل آن نمی‌شود.

مدعای شما آن است که بر تمام موارد عدم قدرت بر تسلیم (معنای اول و دوم)، غرر صدق می‌کند.

دلیل شما (روایت نبوی) فقط مواردی را شامل می‌شود که دارای ریسک و محتمل الوجهین باشد (معنای اول)

پس دلیل شما أخص از مدعی است.

پاسخ:

مرحوم شیخ گویا اشکال را پذیرفته‌اند و می‌فرمایند این مواردی که شما گفتید مانند انگشتر به دریا افتاده، برای فاسد بودنشان نیاز به استدلال به نبوی نداریم تا بگویید دلیل شامل این مورد نمی‌شود و أخص از مدعا است بلکه بطلان این موارد را با دو دلیل دیگر می‌توان ثابت نمود:

اول: انجام چنین معامله‌ای نشانه سفاهت است و معامله سفیه هم باطل است.

دوم: نهی از أکل مال به باطل. در این مورد هم نه تنها أکل مال به باطل است بلکه اصلا مالی نیست که أکل به باطل شود. بله در این مورد مانند انگشتر به دریا افتاده هر چند مالیّت ندارد تا معامله شود اما مالک دارد به این معنا که اگر هم به صورت صحیح و سالم پیدا شد مالک آن صاحبش خواهد بود و اگر کسی غصب کند ضامن برگرداندن تمام قیمت آن است.

نتیجه اینکه قدرت بر تسلیم شرط صحت بیع است که در اکثر موارد نبوی مذکور دلیل این اشتراط است و در موارد اندکی هم سفاهت در بیع و أکل مال به باطل.

اشکال دیگری هم انتهای دلیل سوم به صورت مشترک (بین دلیل دو و سه) مطرح خواهند نمود.

تحقیق:

* همچنین مراجعه کنید به مواد قانونی 216 و 342 در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران و متن آن را که کوتاه است یادداشت کرده و جهت استفاده سایر دوستان در کلاس ارائه دهید.

** مرحوم شیخ صدوق در معانی الأخبار ص278 در تفسیر معنای این سه بیع فرموده‌اند:

ففی کل واحدة منها قولان أما المنابذة فیقال إنها أن یقول الرجل لصاحبه انبذ إلی الثوب أو غیره من المتاع أو أنبذه إلیک و قد وجب البیع بکذا و کذا و یقال إنما هو أن یقول الرجل إذا نبذت الحصاة فقد وجب البیع و هو معنى قوله إنه نهى عن بیع الحصاة و الملامسة أن تقول إذا لمست ثوبی أو لمست ثوبک فقد وجب البیع بکذا و کذا و یقال بل هو أن یلمس المتاع من وراء الثوب و لا ینظر إلیه فیقع البیع على ذلک و هذه بیوع کان أهل الجاهلیة یتبایعونها فنهى رسول الله ص عنها لأنها غرر کلها.

ضمن مراجعه به آدرس مذکور اقسام دیگری از بیع‌های جاهلی که مورد نهی نبی گرامی اسلام9 قرار گرفته را یادداشت کرده و ارائه دهید.

جلسه هفتم (سه‌شنبه، 97.07.03) بسمه تعالی

ثم إنه ربما یستدل علی ... ص183، س10

گفتیم ذیل شرط سوم (قدرت بر تسلیم) هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند. کلام در مطلب اول (بررسی أدله بر این شرط) بود، دلیلیّت دلیل اول (اجماع) و دلیل دوم (نهی النبی9 عن بیع الغرر) را پذیرفتند. چهار دلیل دیگر باید بررسی شود که گفتیم تصریح به قبول دلیل سوم ندارند و سه دلیل بعد را هم رد می‌کنند.

دلیل سوم: نبوی "لاتبع ما لیس عندک"

روایت مشهوری است از پیامبر9 که فرموده‌اند: نفروش آنچه را نزد تو نیست. در تبیین این فرمایش حضرت چهار تفسیر ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری چهارمین تفسیر را می‌پذیرند:

تفسیر اول: مقصود از "لیس عندک" حضور مبیع نزد فروشنده است. یعنی چیزی که نزد تو حاضر نیست را نفروش.

نقد: به اجماع فقهاء بیع سلف (پیش فروش) و بیع شیءای که نزد فرد حاضر نیست صحیح است.

تفسیر دوم: "لیس عندک" کنایه است از صرف مالکیت. یعنی چیزی را که مالک نیستی نفروش.

نقد: اگر چنین بود حضرت می‌فرمودند: "لاتبع ما لیس لک"

تفسیر سوم: مقصود صرفا سلطنت بر شیء و قدرت تسلیم آن به مشتری است یعنی اگر در جایی صرفا سلطنت بر شیء و قدرت بر تسلیم آن محقق شد، بیع صحیح است و اگر چنین نبود بیع باطل است.

نقد: موردی داریم که به اجماع فقهاء خاصه و عامه سلطنت هست اما با تمسک به همین روایت آن بیع را باطل می‌دانند پس معلوم می‌شود صرف سلطه داشتن بر یک مال برای صحت بیع کافی نیست.

توضیح مطلب: زید کتاب هم‌حجره‌اش را به خالد می‌فروشد و قبل از اینکه کتاب را تحویل خالد دهد به هم‌حجره‌اش زنگ می‌زند و کتاب را برای خودش می‌خرد و سپس به خالد تحویل می‌دهد، در این صورت قبل از تحویل کتاب به خالد تسلط زید بر کتاب محقق شد. اگر تفسیر سوم درست بود باید این بیع صحیح می‌بود در حالی که فقهاء می‌گویند این بیع باطل است زیرا زید موقع فروش، سلطه بر کتاب نداشته است و حدیث می‌گوید "لاتبع ما لیس عندک".

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: "خصوصاً إذا کان وکیلاً عنه" یعنی در همین مثال اگر زید وکیل هم‌حجره‌اش باشد کاملا روشن است که طبق تفسیر سوم باید بگوییم بیع صحیح است اما باز هم علماء حکم به بطلان بیع کرده‎اند. فرض می‌کنیم هم‌حجرۀ زید، زید را وکیل کرده در فروش کتابش و حتی اجازه داده زید کتاب را به خودش بفروشد، پس زید سلطنت دارد بر کتاب، حال اگر زید کتابِ هم‌حجره را به عنوان اینکه کتاب خودش است، به خالد بفروشد سپس کتاب را از طرف هم‌حجره به خودش بفروشد و به خالد تحویل دهد طبق تفسیر سوم باید صحیح باشد زیرا زید سلطنت بر کتاب داشته اما فقهاء چنین بیعی را باطل می‌دانند به دلیل روایت "لاتبع ما لیس عندک".

پس تفسیر سوم هم صحیح نیست و صرف سلطنت و قدرت بر تسلیم کافی نیست و نیاز به اضافه کردن قیودی دارد.

تفسیر چهارم: مقصود این است که چیزی را بفروش که بر آن سلطنت داشته باشی، یعنی سلطنتی که:

اولا: تامة باشد (یعنی مشاع نباشد). ثانیا: فعلیة باشد (یعنی بالقوه نباشد مانند ارثی که در آینده خواهد رسید).

ثالثا: ناشی از ملکیت باشد. رابعا: جنس هم تحت ید و قدرت شما باشد هر چند در مقابل متبایعین حاضر نباشد.

مرحوم شیخ انصاری این تفسیر چهارم را می‌پذیرند.

پس طبق تفسیر چهارم حدیث "لاتبع ما لیس عندک" می‌گوید بیع چیزی که قادر بر تسلیم آن نیستی باطل است.

با قبول اینکه تفسیر چهارم از این روایت صحیح است، سه اشکال به استدلال به این روایت مطرح است که جواب می‌دهند:

اشکال اول: طبق تفسیر چهارم باید بگویید بیع فضولی باطل است، چون فروشنده مالک نیست و سلطنت ناشی از مالکیت ندارد، در حالی که شما معتقدید بیع فضولی صحیح است.

جواب: اولا: چه اشکالی دارد که عموم نبوی "لاتبع ما لیس عندک" با أدله بیع فضولی تخصیص خورده باشد یعنی چیزی را که سلطنت تامه فعلیّة بر آن نداری نفروش الا اینکه به نحو بیع فضولی باشد که مالک بعدا اجازه دهد. پس بیع فضولی صحیح باشد.

ثانیا: می‌گوییم نیاز به تخصیص هم نیست بلکه نبوی "لاتبع ما لیس عندک" شامل بیع فضولی هم می‌شود و آن را ابطال می‌کند به این معنا که اگر فضول بخواهد جنس دیگران را به عنوان اینکه ملک خودش هست بفروشد چنین بیعی باطل است و برای بایعِ فضول واقع نمی‌شود و مستشکل هم به این حکم ملتزم است. بله اگر از طرف مالک اصلی بفروشد و بعدا هم مالک اصلی اجازه دهد این بیع فضولی صحیح است.

اشکال دوم: شما به این روایت تمسک کردید بر اشتراط قدرت بر تسلیم در معاملات؛ در حالی که روایت چنین چیزی را نمی‌گوید. در آن زمان نوعی معامله متعارف بوده که اگر صاحب مغازه جنسی را نداشته به مشتری نمی‌گفته ندارم، جنس مورد نظر مشتری را به او می‌فروخته و بعد به سرعت آن را می‌خریده و به مشتری تحویل می‌داده است. حضرت در روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند. و روایت اشاره به مسأله قدرت بر تسلیم ندارد.

جواب: ظاهر روایت این است که جنسی را که مالک نیستی یا قدرت بر تسلیم آن نداری نفروش، برداشت شما از روایت خلاف ظاهر است و در بین روایات هم شاهدی بر صحت چنین برداشتی نداریم.

اشکال سوم: مستشکل می‌گوید از هر دو روایت نبوی "لاتبع ما لیس عندک" و "نهی النبی9 عن بیع الغرر" دو برداشت را باید بررسی کنیم و ببنییم کدام‌یک صحیح است:

برداشت اول: این دو روایت می‌گویند عقد بیع علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه جزء العلة است یعنی نیاز دارد به ضمیمه یک جزء العلة دیگر و آن هم متنفی بودن غرر و قدرت بر تسلیم است. بنابراین برای انتقال مکلیت که اثر بیع است ما نیاز به دو جزء داریم یکی اینکه عقد بیع محقق شود دیگر اینکه قدرت بر تسلیم باشد و اشکالی ندارد اول بیع محقق شود و با فاصله اندکی قدرت بر تسلیم هم به آن ضمیمه شود. طبق این برداشت اگر لحظه بیع قدرت بر تسلیم نبود اشکالی ندارد مهم این است که بالأخره قدرت بر تسلیم محقق شود. پس دیگر نمی‌توان با تمسک به روایت "لاتبع ما لیس عندک" بگوییم اگر لحظه بیع، قدرت بر تسلیم نبود بیع باطل است. پس این برداشت مخالف کلام شیخ انصاری است.

برداشت دوم: این دو روایت می‌گویند عقد بیع علت تامه برای انتقال ملکیت است و همان لحظه عقد باید قدرت بر تسلیم محقق باشد. این برداشت موافق کلام شیخ انصاری در تفسیر چهارم است.

حال کدام برداشت صحیح است؟ مستشکل می‌گوید ظاهر روایت برداشت اول را تأیید می‌کند پس استدلال به روایت برای اشتراط قدرت بر تسلیم در لحظه عقد صحیح نیست. از طرف دیگر اگر برداشت دوم را قبول کنیم موجب تخصیص اکثر می‌شود زیرا فقها در موارد زیادی فتوا داده‌اند که اگر از ابتدا قدرت بر تسلیم نبود اما با فاصله کوتاهی این قدرت پیدا شد، بیع صحیح است، مانند بیع مال مرهونه در رهن، بیع عبد جانی عمدا و بیع محجور (کسی که ممنوع از تصرف است) به جهت رقیّت و برده بودن یا سفاهت یا ورشکستگی. تخصیص اکثر هم خلاف ظاهر است.

در نتیجه نمی‌توانیم حتما برداشت دوم را بپذیریم و مرتکب تخصیص اکثر شویم و بگوییم دو روایت نبوی می‌گویند باید لحظه عقد قدرت بر تسلیم هم باشد، پس برداشت اول صحیح است لذا دلیل سوم دلالت بر شرط قدرت بر تسلیم نمی‌کند.

لکن الإنصاف ... ص 185

تا اینجا استدلال به دو نبوی بر اشتراط به قدرت بر تسلیم با مسأله تخصیص اکثر، رد شد. مرحوم شیخ در پایان با لکن الإنصاف می‌خواهند از استدلال به نبوی دفاع کنند و از اشکال جواب دهند. می‌فرمایند انصاف این است که اجماع فقها بر این تعلق گرفته که قدرت بر تسلیم از ابتدا باید باشد و مواردی هم که مثال زده شد موارد اندکی است و موجب تخصیص اکثر نمی‌شود. همچنین معیاری که بیان شد که در اکثر موارد قدرت بعد بیع هم کفایت می‌کند، این کلام خلاف اجماع فقهاء است و در دلیل اول گفتیم به اجماع فقهاء قدرت بر تسلیم از ابتدای بیع شرط صحت بیع است.

این دلیل را مرحوم شیخ با صراحت مورد پذیرش قرار ندادند و البته ردّ هم نکردند.

جلسه هشتم (چهارشنبه، 97.07.04) بسمه تعالی

و منها: أن لازم العقد ... ص185، س6

دلیل چهارم: قدرت بر تسلیم لازمه عقد

گفتیم مرحوم شیخ انصاری برای شرط قدرت بر تسلیم، شش دلیل را بررسی می‌کنند. چهارمین دلیلی که مطرح شده و مرحوم شیخ مردود می‌دانند آن است که مستدل می‌گوید: قدرت بر تسلیم شرط بیع نیست بلکه بالاتر از مسأله اشتراط می‌گوییم بین عقد بیع و قدرت بر تسلیم تلازم است. لازمه عقد بیع، وجوب وفاء به آن و تسلیم ثمن و مثمن به یکدیگر است، اگر تسلیم واجب است پس باید این فعلِ واجب مقدور مکلف باشد زیرا تکلیف به مالایطاق محال است.

عقد بیع لازمه عقد وجوب تسلیم (است) لازمه وجوب تسلیم قدرت بر تسلیم (است)

به عبارت دیگر لازمه عقد بیع، تسلیم ثمن و مثمن است، اگر قدرت بر تسلیم نباشد تسلیم واجب نخواهد بود و اگر تسلیم واجب نباشد عقدی محقق نخواهد شد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: اینکه فرمودید لازمۀ عقد، وجوب تسلیم است مقصودتان وجوب مطلق است یا مطلق وجوب؟

اگر مقصودتان وجوب مطلق و بدون قید است یعنی می‌گویید لازمه عقد وجوب تسلیم است مطلقا چه قدرت بر تسلیم باشد و چه قدرت بر تسلیم نباشد، چنین تلازمی باطل است و خود شما هم قبول ندارید زیرا تکلیف به مالایطاق خواهد شد.

اگر مقصودتان مطلق وجوب است یعنی لازمه عقد، صرف وجوب تسلیم است ما می‌گوییم این وجوب تسلیم می‌تواند مشروط شود به تمکن و قدرت، لذا تلازمی در کار نیست و استدلال شما باطل است.

برای توضیح کلام مرحوم شیخ یک مقدمه منطقی بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: معنای لازم (تلازم)

در کتاب المنطق مرحوم مظفر صفحه 86 خوانده‌ایم که: "اللازم ما یمتنع إنفکاکه عقلا عن موضوعه، کوصف الفرد للثلاثة و الزوج للأربعة و الحارة للنار." *

وقتی دو شیء لازم و ملزوم یکدیگر باشند یعنی انفکاک بین این‌دو ممکن نیست. زوجیت لازم و أربعة ملزوم است، لازمه وجود عدد چهار، وجود زوجیت است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند شاهد بر کلام ما این است که هرگاه لازم منتفی شد ملزوم هم باید منتفی شود، یعنی هرگاه قدرت و تمکّن نبود، باید عقد هم منتفی باشد، در حالی که می‌بینیم فقهاء فتوا می‌دهند اگر زمان عقد قدرت بر تسلیم بود اما بعد از عقد این قدرت از بین رفت، اشکالی به اصل بیع وارد نمی‌کند، در حالی که اگر تلازم باشد طبق قاعده منطقی باید با از بین رفتن قدرت، عقد هم از بین برود.

اشکال (اعتراض): مرحوم بحر العلوم و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر به این نقد مرحوم شیخ اعتراض دارند و می‌فرمایند شما در نقدتان فرمودید وجوب تسلیم مشروط و مقید است به قدرت نه اینکه تلازم باشد، ما می‌گوییم شک داریم آیا وجوب مقید است به قدرت یا نه أصالة عدم تقید الوجوب بالقدرة جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصل این است که وجوب تسلیم هیچ قید و شرطی ندارد بلکه وجوب تسلیم مطلقا شرط عقد است.

(معارضه) بعد صاحب جواهر به این کلام خودشان اشکالی مطرح کرده‌اند که نتیجه اصل عدم تقیّد وجوب این بود که تسلیم واجب است مطلقا اما اصل دیگری هم جاری می‌شود که شک داریم اصلا عقد مقید به این شرط هست یا نه؟ به عبارت دیگر اصلا وجوب تسلیم داریم یا نه؟ أصالة عدم تقیّد البیع بهذا الشرط جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصلا عقد و بیع مقید به وجوب تسلیم نیست.

پس یک اصل گفت وجوب تسلیم مقید به قدرت نیست (آصالة عدم تقیّد الوجوب)، اصل دیگر می‌گوید بیع مقید به وجوب تسلیم نیست (أصالة عدم تقید البیع بالتسلیم) این دو اصل تعارض می‌کنند و هر دو تساقط می‌کند. نتیجه این می‌شود که دلیلی نداریم بر اینکه وجوب تسلیم لازمه بیع و عقد باشد.

و فی الإعتراض و المعارضة نظر ... ص185، س12

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند هم در اعتراضی که صاحب جواهر مطرح کردند اشکال است هم در معارضه و تعارضی که بیان کردند اشکال است.

صاحب جواهر در اعتراضشان فرمودند اصل این است که وجوب تسلیم مقید به قدرت و تمکّن نیست و نتیجه گرفتند پس تسلیم واجب است مطلقا. این اصل مثبت است و مثبتات اصول عملیه حجت نیست. شما با اصل عملی ثابت کردید وجوب تسلیم مقید به قدرت و تمکّن نیست اما نتیجه گرفتید تسلیم واجب است مطلقا.

اگر این اشکال را شمای صاحب جواهر نپذیرید در معارضه‌ای هم که بیان کردید اشکال داریم زیرا شما هم قبول دارید اگر اصلی در ملزوم (سبب) جاری شد نوبت به جریان اصل در لازم (مسبب) نمی‌رسد، لذا معارضه‌ای نخواهد بود.

توضیح مطلب این است که طبق دلیل چهارم بیع ملزوم است و وجوب تسلیم لازمه آن، حال وقتی اصل دوم شمای صاحب جواهر را جاری کنیم در ملزوم (یعنی در عقد بیع) و بگوییم اصل این است که بیع مقید به وجوب تسلیم نیست نوبت به جریان اصل عدم تقیید در لازم (یعنی وجوب تسلیم) نمی‌رسد (که بگوییم اصل عدم تقید وجوب تسلیم است به تمکن) لذا دیگر معارضه‌ای نخواهد بود.

فافهم ص185، س13

در فافهم مرحوم شیخ می‌خواهند بفرمایند اصلا اینجا جای جریان اصل عملی نیست. زیرا شکی در بین نیست و دلیل خاص و روایت نبوی می‌گوید قدرت بر تسلیم شرط بیع است، دیگر جای شک نمی‌ماند که اصل عملی جاری کنیم. **

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کتاب مرحوم مظفر جایگاه بحث مذکور را پیدا کرده و یادداشت نمایید سپس خلاصه چند خطی از آن بحث و اقسام لازم را ارائه دهید.

** در تفسیر وجه "فافهم" به هر کدام از شروح و حواشی که در دسترس شما بود مراجعه کنید نکات مختلفی بیان شده، یک وجه دیگر برای "فافهم" یادداشت کرده و ارائه دهید.

جلسه نهم (شنبه، 97.07.07) بسمه تعالی

و منها: أن الغرض من البیع... 4/185 س14

گفتیم شش دلیل بر اثبات شرط قدرت بر تسلیم در عوضین بررسی می‌شود. چهار دلیل بررسی شد.

دلیل پنجم: تسلیم، غرض از بیع

مستدل می‌گوید هدف متبایعین در بیع، أخذ ثمن و مثمن از طرف مقابلشان است و اگر تسلیم شرط صحت بیع نباشد یا ثمره‌ای بر بیع آنها مترتب نیست و کارشان لغو است یا منجر به نزاع و هرج و مرج خواهد شد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: قبول داریم که غرض از بیع تسلیم و جابجایی ثمن و مثمن بین متبایعین است اما نفع بردن و ثمره بیع متوقف بر تسلیم نیست که بدون تسلیم، بیع لغو باشد، زیرا مواردی داریم تسلیم هم نیست اما نفع و غرض حاصل می‌شود مانند اینکه به محض خریدن عبد قبل از تسلیم عبد را به عنوان کفاره آزاد کند.

ثانیا: قبول داریم غرض از بیع انتفاع از جنس است اما انتفاع متوقف بر این نیست که لحظه عقد بیع قدرت بر تسلیم باشد، اگر یک روز بعد از عقد هم به مشتری بخاری را تحویل دهد مشتری از آن انتفاع می‌برد. پس غرض از بیع انتفاع در لحظه عقد بیع نیست بلکه مطلق انتفاع است حتی یک روز بعد از بیع.

نتیجه اینکه با غرض و هدف بیع که انتفاع است نمی‌توان اشتراط قدرت بر تسلیم را ثابت نمود پس دلیل پنجم مثبِت مدعی نیست.

و منها: أنّ بذل الثمن علی... 4/186، س1

دلیل ششم: لزوم سفاهت

مستدل می‌گوید اگر در بیع تسلیم را شرط ندانیم لازم می‌آید مشتری بابت جنسی که معلوم نیست به دستش برسد پول پرداخت کند و این عمل برای مشتری سفیهانه و برای بایع اکل مال به باطل است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری معتقدند دلیل ششم أخص از مدعا است زیرا مواردی داریم با اینکه احتمال دارد جنس به دستش نرسد اما نه تنها عقلا اقدام می‌کنند بر چنین معامله‌ای، بلکه ترک این معامله را توبیخ می‌کنند. مثال این مورد در صفحه 182 سطر 3 گذشت و اینجا هم تکرار می‌کنند که اگر پرنده‌ای فرار کرده و یک میلیون تومان ارزش دارد، این پرنده را با احتمال اینکه بتواند پیدا کند به ده هزار تومان بخرد عقلا او را تحسین می‌کنند.

پس مدعای مستدل این است که در تمام مواردِ عدم قدرت بر تسلیم، معامله منهی‌عنه و باطل است.

دلیل مستدل این است که این معامله سفهی و باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند عدم قدرت بر تسلیم فقط در بعضی از موارد موجب سفیهانه بودن معامله می‌شود پس دلیل أخص از مدعا است.

فافهم ص186، س4

ظاهرا اشاره است به اینکه آنچه در باب بیع دلیل بر آن اقامه شده این است که صرف سفهی بودنِ عمل مشکل ایجاد نمی‌کند بلکه بیع سفیه باطل است، به عبارت دیگر اگر انگیزه عقلایی بر چنین بیعی باشد اشکالی ندارد و آنچه مسلما باطل است بیع سفیه است حتی اگر منفعت هم در بیع سفیه باشد. *

احتمال هم دارد نقد تعبیر "سفهٌ" قبل از فافهم باشد زیرا فرمودند: "ترکه إعتذارا بعدم العلم بحصول العوض، سفهٌ" یعنی چنین نیست که عقلا ترک چنین معامله‌ای را سفاهت و بی‌عقلی بدانند.

نتیجه مطلب اول:

گفتیم در شرط سوم (قدرت بر تسلیم) هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند.

مطلب اول بررسی أدله شش‌گانه بر اثبات شرط بودن قدرت بر تسلیم بود. دو دلیل (اجماع و نهی النبی9 عن بیع الغرر) را صراحتا پذیرفتند، دلیل سوم نبوی لاتبع ما لیس عندک را هم اجمالا پذیرفتند. دلیل چهارم (قدرت بر تسلیم لازمه عقد است)، دلیل پنجم (تسلیم، غرض از بیع) و دلیل ششم (لزوم سفاهت) را هم ردّ نمودند.

تحقیق:

* مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج5، ص266.

پیش مطالعه:

برای بحث فردا مراجعه کنید به کتاب المنطق مرحوم مظفر و اقسام چهارگانه تقابل و تعریف آنها را یادداشت کرده و ارائه دهید.

معرفی کتاب:

در پایان مطلب اول روشن شد مهم‌ترین دلیل مرحوم شیخ بر شرط سوم، حدیث "نهی النبی9 عن بیع الغرر" است. در جلسه اول امسال به مناسب کلام مرحوم شیخ انصاری توضیحاتی دادیم و به دو کتاب عیون أخبار الرضا7 و وسائل الشیعة همچنین قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران إرجاع داده شد. گفتیم این روایت قسمتی از یک حدیث طولانی است که در ابواب مختلف معاملات از جمله بیع پرکاربرد است. آشنایی هر چه بیشتر با مطالب پیرامون و مرتبط با این حدیث نگاه صحیح‌تر و دقیق‌تری در مباحث فقهی خصوصا کتاب مکاسب به شما خواهد داد. یکی از کتابهایی که در زمینه غرر و مباحث مرتبط با آن اطلاعات عمومی خوبی از أبعاد مختلف در اختیار شما می‌گذارد کتابی است با عنوان: "مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی" نوشته آقای محمد تقی رفیعی که انتشارات بوستان کتاب آن را در سال 1378 به چاپ رسانده است.

برای کارورزی فقهی حقوقی، به بعضی از آثار و استفاده‌های قانونی این حدیث در قانون مدنی ایران از کتاب مذکور اشاره می‌کنیم:

ماده 214: مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین، تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند. لازمه تعهدِ تسلیم، این است که متعاملین به استیلا و سلطه بر آن اطمینان داشته باشند..

ماده 348: بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است، مگر این‌که مشتری خود قادر بر تسلّم باشد.

ماده 362 بند 3و4: عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع، و مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می‌کند.

ماده 367: تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع.

ماده 368: تسلیم وقتی حاصل می‌شود که مبیع تحت اختیار مشتری قرار گیرد، اگرچه مشتری آن را هنوز عملاً تصرّف نکرده باشد.

ماده 369: تسلیم به اختلاف مبیع به گونه‌های مختلف است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.

ماده 370: اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است، نه در زمان عقد.

ماده 371: در بیعی که موقوف به اجازه مالک است (مانند بیع فضولی) قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است.

ماده 372: اگر نسبت به بعض مبیع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد، بیع نسبت به بخشی که قدرت بر تسلیم داشته، صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است.

ماده 470: در صحت اجاره، قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است.

توصیه می‌کنم این کتاب را یا در کتابخانه یا در فضای مجازی مطالعه کنید و رؤوس مطالب و نکات مهم در فهرست آن را یادداشت نمایید. مطالبی مانند معنای غرر در عرف، قانون، جاهلیت، اسلام و حقوق بین الملل و قوانین سایر کشورها مانند مصر، انگلیس و فرانسه؛ بررسی أدله فقهی آن و موارد تطبیقات فقهی و قانونی آن؛ دیدگاه عرف و سیره عقلا در غرر؛ تفاوت غرر با ریسک، قمار و تدلیس.

إن شاء الله کمتر از 10 جلسه دیگر در صفحه 206 مکاسب دوباره به این حدیث اشاره خواهد شد. دوستان نکاتی که به نظرشان جالب می‌رسد از این کتاب یادداشت کنند و در آنجا برای استفاده دیگران در کلاس ارائه دهند.

البته معرفی این کتاب به معنای تأیید تمام مطالب آن نیست. مقالات و کتب دیگری هم معرفی خواهیم نمود.

جلسه دهم (یکشنبه، 97.07.08) بسمه تعالی

ثم إن ظاهر معاقد الإجماعات ... ص186، س5

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط قدرت بر تسلیم در عوضین، هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند. مطلب اول تمام شد و با دو دلیل (اجماع و نهی النبی9 عن بیع الغرر) ثابت کردند قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شرائط عوضین ثابت است.

مطلب دوم: اشتراط قدرت یا مانعیت عجز از تسلیم

مطلب دوم پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: محتوای شرط سوم چیست؟ باید بگوییم قدرت بر تسلیم شرط عقد است، یا بگوییم عجز از تسلیم مانع صحت عقد است؟ قبل از بیان مطلب به یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: اصطلاح شرط و مانع

در رابطه با دو اصطلاح شرط و مانع به چند نکته باید توجه نمود:

نکته اول: در اصول خوانده‌ایم شرط چه شرط عقلی و چه شرط شرعی، چیزی است که با إنتفاء و نبودن آن، مشروط هم منتفی می‌شود. مثال: بلوغ، شرط شرعی وجوب روزه و قدرت، شرط عقلی انجام روزه است، در صورت إنتفاء و عدم تحققِ هر کدام از بلوغ و قدرت، مشروط (روزه) منتفی است و واجب نخواهد بود. پس إنتفاء شرط به معنای إنتفاء مشروط هست (اما وجود شرط به معنای وجود مشروط نیست یعنی اگر کسی وضو گرفت معنایش این نیست که نماز خوانده است.)

نکته دوم: مانع چیزی است که اگر باشد عمل شکل نمی‌گیرد. مثال: أکل مانع نماز و روزه است، اگر أکل باشد نماز نیست (اما اگر أکل نباشد معنایش این نیست که حتما نماز خوانده است.)

نکته سوم: اگر مکلف در انجام و تحققِ شرط شک کند، این شک او به مشروط سرایت می‌کند. مثال: نماز مشروط به طهارت (وضو) است، اگر مکلف شک کند طهارت (وضو) دارد یا نه نماز او هم مشکوک خواهد بود.

نکته چهارم: در ابواب عبادات و در تعابیر فقهاء موارد اختلافی هست که یک محتوا به دو گونه متفاوت مطرح می‌شود:

بعضی وجود و تحقق یک شیء را شرطِ صحت عمل می‌دانند و بعضی عدم آن شیء را مانع صحت عمل می‌دانند.

مثال: بعضی می‌گویند وجود طهارت شرط نماز است و بعضی می‌گویند حدث، مانع نماز است.

محتوای هر دو تعبیر شبیه یکدیگر است اما این اختلاف در تعبیر ثمرات فقهی نیز دارد:

اگر طهارت را شرط نماز بدانیم، وقتی شک کرد وضو و طهارت دارد یا نه، شک در شرط (طهارت) به مشروط (نماز) هم سرایت می‌کند و در اصل شک دارد این نماز (مشروط) با طهارت انجام می‌شود یا نه؟ در چنین شکی نماز باطل خواهد بود.

اما اگر حدث را مانع نماز بدانیم، وقتی شک کرد مانع نماز محقق شده یا نه، حدثی از او سرزده یا نه؟ أصالة عدم المانع می‌گوید حدث (مانع) محقق نشده و نماز او صحیح است.

اگر قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع بدانیم و شک کنیم آیا در بیعِ ما این شرط محقق بوده یا نه؟ شک در شرط به مشروط هم سرایت می‌کند و اصل عقد باطل می‌شود.

اما اگر عجز از تسلیم را مانع بیع بدانیم و شک کنیم آیا مانع در بیع ما محقق شده یا نه؟ أصالة عدم الحادث یا أصالة عدم المانع می‌گوید مانع نیامده و معامله صحیح بوده است.

شیخ انصاری می‌فرمایند: ظاهر عبارات فقهاء این است که قدرت بر تسلیم را شرط بیع می‌دانند.

کلام صاحب جواهر: ایشان معتقدند از عبارات فقهاء استفاده می‌شود عجز از تسلیم مانع بیع است. شاهدی هم برای کلامشان آورده‌اند و می‌فرمایند در بیع عبد ضالّ و گمشده یا دابة ضالّة دو قول است:

قول اول: مشهور فقهاء می‌گویند این بیع جایز است زیرا شک در مانع دارد یعنی شک دارد مانعی به عنوان عجز از تسلیم عبد ضالّ محقق شده یا نه، پس اصل بیع صحیح است.

قول دوم: بعضی قدرت بر تسلیم عبد را شرط صحت می‌دانند لذا اگر شک کرد مشروط (بیع) محقق شده یا نه، معامله باطل است.

صاحب جواهر می‌فرمایند کلام مشهور مقدم است لذا عجز از تسلیم مانع بیع است زیرا عجز از تسلیم یقینا مانع تحقق بیع است.

نقد کلام صاحب جواهر: مرحوم شیخ سه اشکال به کلام صاحب جواهر مطرح می‌کنند:

اولا: عبارات فقهاء مانند عبارت مرحوم ابن زهره در غنیه ظهور در شرطیت دارد. عبارت غنیة النزوع که در اولین جلسه امسال در صفحه 175 کتاب گذشت چنین بود: "أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یکون مقدوراً علیه تحفّظاً مما لایمکن فیه ذلک" این عبارت ظهور دارد در اینکه اعتبار و شرط شده در مبیع که قدرت بر تسلیم محقق باشد. *

ثانیا: مانع چنانکه در فلسفه هم معنا شده، یک امر وجودی است که اگر پیدا شود مانع از شیء خواهد شد. رطوبت امر وجودی است و مانع سوختن کاغذ می‌شود، أکل امر وجودی است که مانع روزه و نماز است. شمای صاحب جواهر عجز از تسلیم را مانع می‌دانید و عجز یک امر عدمی است یعنی عدم القدرة، پس کسی که شأنش قادر بودن بر تسلیم است اگر قدرت تسلیم نداشت گفته می‌شود عاجز است. شأن قدرت به سه جهت ممکن است محقق شود:

یا از نظر صنف یعنی عاقد از این نظر که فروشنده است (نه خریدار) قادر بر تسلیم مبیع هست و إلا اقدام به فروش نمی‌کرد.

یا از نظر نوع یعنی عاقد از این نظر که چه نوع عقدی انجام می‌دهد قادر بر تسلیم است چه بیع چه صلح و... و إلا اقدام به عقد نمی‌کرد.

یا از نظر جنس یعنی عاقد از این نظر که عقد انجام می‌دهد چه مالک باشد و چه وکیل قادر بر تسلیم است و إلا اقدام نمی‌کرد.

نتیجه اینکه عجز به معنای عدم قدرت است که یک امر عدمی است و امر عدمی نمی‌تواند مانع باشد.

ثالثا: سلّمنا که عجز از تسلیم هم مانع باشد اما اشکال این است که چه قدرت بر تسلیم را شرط بدانیم و چه عجز از تسلیم را مانع، تفاوتی در مورد شک نیست و حکم یکی خواهد بود چه در شبهه موضوعیه، چه حکمیه و چه مفهومیه. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: (شبهه موضوعیه) اگر شک داشتیم موضوعِ قدرت بر تسلیم محقق است یا نه؟ در شبهه موضوعیه ابتدا باید بررسی کنیم حالت سابقه چه بوده است، اگر حالت سابقه قدرت بر تسلیم جنس بوده الآن هم همان را استصحاب می‌کنیم و بیع صحیح است و اگر حالت سابقه عجز از تسلیم بوده الآن هم همان را استصحاب می‌کنیم و بیع باطل است چه قدرت را شرط بدانیم چه عجز را مانع بدانیم.

مثال دوم: (شبهه مفهومیه) عموماتی داریم که مطلقا بیع را صحیح می‌دانند مانند أحل الله البیع، و أوفوا بالعقود، أدله‌ای هم داریم که آنها را تخصیص زده که حکم صحت در صورت عجز نیست، حال در مفهوم عجز شک داریم و نمی‌دانیم که فقط عجزِ مستمر و دائمی حکم صحتِ بیع را از بین می‌برد یا عجز موقت هم حکم صحت را از بین می‌برد؟ در مورد عجز موقت تمسک می‌کنیم به همان عمومات صحت و می‌گوییم بیع صحیح است چون بالأخره قدرت بر تسلیم محقق خواهد شد، پس اینجا چه بگوییم قدرت شرط است و چه بگوییم عجز مانع است حکم شک در عجز موقت یکی است که همان صحت بیع باشد.

مثال سوم: (شبهه مفهومیه) می‌دانیم عجز از تسلیم مانع بیع است اما معنا و مفهوم عجز را نمی‌دانیم. آیا عجز خصوص تعذر است (یعنی محال عادی است بتواند تسلیم کند) یا شامل تعسّر و سختی در تسلیم مبیع هم می‌شود؟ اینجا هم عند الشک به عمومات صحت بیع تمسک می‌کنیم و میگوییم در صورت تعسر بیع صحیح است، زیرا قدر متیقن از بطلان بیع، صورت تعذّر است، دیگر تفاوتی ندارد قدرت شرط باشد یا عجز مانع بیع.

و الحاصل أن التردد ... ص187، س8

می‌فرمایند تفاوت بین شرطیت یک شیء یا مانعیت مقابل آن در تقابل ضدین ثمره دارد نه در ما نحن فیه که عدم و ملکه است.

مقدمه منطقی: اقسام تقابل

در المنطق مرحوم مظفر خوانده‌ایم تقابل چهار قسم است: تناقض، تضاد، تضایف و عدم و ملکه. تقابل تضاد تعریفش چنین است که امران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان. اما تناقض امران وجودی و عدمی لایجتمعان و لایرتفعان است.

شیخ انصاری می‌فرمایند در ضدین چون هر دو امر وجودی هستند که قابل ارتفاع می‌باشند مسأله ثمره دارد. مثل اینکه در امام جماعت، قاضی و مجتهد بگوییم عدالت شرط است یا فسق مانع است. (فسق امر وجودی به معنای ارتکاب معصیت و عدالت هم امر وجودی به معنای وجود اطاعت و بندگی است) اگر عدالت شرط باشد با شک در عدالت اقتدا به امام جماعت صحیح نیست اما اگر فسق مانع باشد با شک در تحقق فسق أصالة عدم المانع جاری می‌کنیم و اقتدا جایز است. اما در تقابل تناقض یا عدم و ملکه که دو امر وجودی نیستند بحث از تفاوت بین شرطیت و مانعیت ثمره ای ندارد، چه بگوییم علم شرط است و چه بگوییم جهل مانع است ثمره فقهی ندارد.

اما شاهدی که شمای صاحب جواهر از کلمات فقها در مسأله ضالّ و ضالّة آوردید می‌گوییم حکم فقهاء در آنجا علتش شک مالک در قدرت بر تسلیم یا عجز از تسلیم و مسأله شرطیت قدرت یا مانعیت عجز نیست بلکه دلیل دیگری دارد که خواهد آمد. **

تحقیق:

* مراجعه کنید به کلام مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة ج5، ص270 که جواب اول و دوم مرحوم شیخ را نقد می‌کنند.

** مراجعه کنید به صفحه 198 سطر 6 و کلام مرحوم شیخ انصاری را بیاورید.

جلسه یازدهم (دوشنبه، 97.07.09) بسمه تعالی

ثم إن العبرة فی الشرط المذکور ... ص187، س16

گفتیم در شرط سوم (قدرت بر تسلیم) هفت مطلب و دو مسأله بیان می‌کنند. دو مطلب گذشت.

مطلب سوم: قدرت تسلیم زمان استحقاق نه عقد

تا اینجا بحث قدرت بر تسلیم ناظر به امکان انتقال در لحظه بیع بود. در مطلب سوم می‌فرمایند تعبیر دقیق‌تر در این مسأله قدرت بر تسلیم در لحظه استحقاق ثمن و مثمن است.

پرداخت ثمن و مثمن در اکثر معاملات به خصوص معاملات جزئی همان لحظه عقد است، یعنی همان زمان معامله ثمن و مثمن جابجا می‌شود، اما در بعض معاملات زمان پرداخت متفاوت است، مثلا روز شنبه جنسی را اینترنتی می‌خرد و وعده می‌کنند پنج‌شنبه، ثمن و مثمن درب منزل فرد جابجا شود، یا بخاری می‌خرد پول آن را هم می‌دهد که فردا بیاورند درب منزلش.

در این دو مثال از ابتدا در عقد گفته شده زمان تسلیم یک یا چند روز بعد است پس مهم این است که فروشنده قدرت بر تسلیم جنس در زمان معین شده (زمان استحقاق) داشته باشد نه لحظه عقد. به عبارت دیگر باید لحظه عقد بداند که در زمان استحقاق (زمان تحویل جنس به مشتری) قادر بر تسلیم هست. مثال دیگر اینکه اگر غاصبی جنس را برداشته اما گفته شنبه برمی‌گردانم الآن می‌تواند جنس را برای شنبه بفروشد زیرا زمانی که مشتری استحقاق دریافت جنس را دارد شنبه است، پس همان شنبه باید قدرت بر تسلیم باشد که نامش را می‌گذراند زمان استحقاق.

عکس این مطلب هم صادق است یعنی اگر زمان بیع قادر بر تسلیم است اما قرار است سه روز بعد تحویل دهد و می‌داند آن موقع قادر بر تسلیم نیست چنین معامله‌ای باطل است چون فروشنده قادر بر تسلیم در زمان استحقاق نیست.

ذیل مطلب سوم به چند فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول: مواردی داریم که اصلا قدرت بر تسلیم ثمن یا مثمن در بیع لازم نیست:

مثال اول: کتاب زید نزد خالد امانت است، و زید آن را به خالد می‌فروشد، اینجا مثمن نزد بکر هست و نیازی نیست زید به او تحویل دهد.

مثال دوم: مواردی که نزد شارع اصلا تسلیم معتبر نیست، مانند کسی که پدر خود (من ینعتق علیه) را بخرد، در اینجا به محض اینکه معامله انجام شد اهمیتی ندارد که فروشنده قادر بر تسلیمِ مبیع (پدر) به فرزند هست یا نه، زیرا فرزند مالک پدر نمی‌شود و به محض انجام معامله پدر آزاد می‌شود.

فرع دوم: در بعضی از موارد به مجرد انجام عقد، دو طرف استحقاق تحویل گرفتن ثمن یا مثمن را ندارند، لذا قدرت بر تسلیم هم در لحظه عقد شرط نیست:

مثال اول: (اشتراط تأخیر) در متن قرارداد اشاره کرده که جنس را می‌فروشم و مثلا پول را هم الآن می‌گیرم اما جنس را یک هفته بعد تحویل می‌دهم، اینجا زمان استحقاق همان یک هفته بعد است و آن زمان باید قادر بر تسلیم باشد نه لحظه عقد.

مثال دوم: (تزلزل عقد) موارد بیع فضولی است که فضول کتاب را فروخته اما چون بیع فضولی بوده قدرت بر تسلیم باید بعد از اجازه مالک محقق شود، زیرا قبل از اجازه، عقد کامل نشده است پس هر زمان مالک اجازه داد زمان استحقاق تسلیم است.

مرحوم شیخ در مورد بیع فضولی به اشکالی اشاره می‌کنند و می‌فرمایند یکی از موارد بیع فضولی از موارد مثال دوم خارج است و بیع محل اشکال است. آن هم جایی است که فقط یکی از متبایعین فضول باشد و قائل به مبنای کاشفیت باشیم، مبنای کاشفیت به این معنا است که با اجازه مالک کشف می‌کنیم بیع فضولی از ابتدای عقد صحیح بوده است، از طرفی مشتری هم پول را داده لذا از جانب مشتری بیع لازم شده، اما نمی‌دانسته مالک چه زمانی اجازه خواهد داد که بایعِ فضول بتواند جنس را تسلیم کند، و این برای مشتری موجب غرر است چون حتی زمان استحقاق مشتری معلوم نیست.

البته می‌فرمایند این اشکال در جایی که دو طرف بیع یعنی هم بایع و هم مشتری فضول باشند، وارد نیست زیرا گویا هر دو توافق کرده‌اند بر این که زمان استحقاق با زمان عقد متفاوت باشد و زمان قبض و اقباض متوقف بر اجازه مالکها باشد.

مثال سوم: بیع رهن (شیء گرو گذاشته شده) فرد دوربین فیلمبرداری کرایه کرده و تلفن همراه خود را برای دو روز گرو گذاشته اما الآن گوشی همراه خود را می‌خواهد بفروشد، در این صورت می‌تواند قبل از اینکه گوشی از رهن و گرو خارج شود آن را بفروشد یا قبل از اینکه مرتَهِن (گرو گیرنده) اجازه دهد آن را بفروشد، و موقع تسلیم را سه روز دیگر قرار دهد زیرا مهم این است که زمان تسلیم که مثلا سه روز دیگر است، یا گوشی از رهن خارج شده یا مرتهن اجازه فروش آن را می‌دهد.

مثال چهارم: قبل از بیان این مثال یک مقدمه اصولی و یک مقدمه فقهی مطرح می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متقدم، مقارن و متأخر

در اصول فقه ذیل بحث مقدمه واجب در مقصد دوم (غیر مستقلات عقلیه) جلد1، صفحه 274 ذیل عنوان شرط متأخر، خوانده‌ایم که شروط شرعیه از نظر زمان امتثالشان سه قسم‌اند:

1ـ زمان انجام شرط مقدم بر مشروط است، مانند وضوء نسبت به نماز که باید وضو قبل از نماز انجام شود.

2ـ زمان انجام شرط مقارن و همزمان با مشروط است، مانند استقبال (رو به قبله بودن) در نماز.

3ـ زمان انجام شرط متأخر و بعد از مشروط است، مانند اجازه در بیع فضولی که اجازه مالک شرط و بیع هم مشروط است. *

مقدمه فقهی: بیع سلف یا سلم

یکی از اقسام بیع، بیع سلف یا سلم یا همان پیش فروش است. مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه (الروضة البهیة، چاپ کلانتر، ج3، ص402) در تعریف بیع سلف می‌فرمایند: "هو بیع مضمون فی الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فی المجلس إلى أجل معلوم بصیغة خاصة". مرحوم شهید اول هم در لمعه ج3، ص408 می‌فرمایند: "لابد من قبض الثمن قبل التفرق"، اگر می‌خواهد جنسی را پیش خرید کند، باید ثمن و پول را فی المجلس پرداخت کند زیرا پرداخت ثمن جزء ماهیت عقد و بیع سلف است، و تحویل گرفتن جنس هم برای آینده و زمانی که در عقد معین شده خواهد بود. **

یکی از مواردی که نیازی نیست زمان قدرت بر تسلیم (البته تسلیم ثمن) مورد توجه باشد بیع سَلَم یا سلف است. قبض و تسلیمِ ثمن جزء ماهیت بیع سلف است و بدون تسلیم ثمن، بیع سلف محقق نمی‌شود. پس بعد از اجراء صیغه بیع سلم تا زمانی که پول (ثمن) تسلیم نشده بیع سلم شکل نگرفته است و زمانی هم که تسلیم شد دیگر بیع تمام شده و معنا ندارد بگوییم قادر بر تسلیم هست یا نه؟

به عبارت دیگر شیخ می‌فرمایند گویا بیع سلم یک شرط متأخر دارد و تا آن شرط نیاید بیع تمام نیست، چه من بدانم قدرت بر تسلیم ثمن دارم یا نه مهم نیست، حتی اگر بدانم قادر بر تسلیم پول نیستم هم مهم نیست، بلکه باید تسلیم ثمن بعد اجراء صیغه محقق شود تا بیع شکل گیرد و تا زمانی که تسلیم اتفاق نیافتد بیع نیست که بگوییم غرری است. پس تسلیم ثمن شرط تأثیر عقد بیع سلم است.

نتیجه: در بیع سلم تا تسلیم نباشد بیع نیست و وقتی تسلیم شد بیع تمام شده دیگر معنا ندارد بگوییم شرط است که قادر بر تسلیم باشد، خوب اگر قادر نبود که بیعی نبود.

تحقیق

* مراجعه کنید به بحث مورد نظر در کتاب اصول فقه. تمام بحث شرط متأخر دو صفحه است، آن را خلاصه گیری کنید و ارائه نمایید.

** شهید اول در لمعه کتاب متاجر را در ده فصل و یک خاتمه تنظیم کرده‌اند که فصل ششم بیع سلف است، عناوین این ده فصل را یادداشت کرده و ارائه دهید.

پیش مطالعه:

در جلسه فردا إن شاء الله وارد مطلب چهارم خواهیم شد که نقل و نقد کلامی از مرحوم ابراهیم بن سلیمان قطیفی معروف به فاضل قطیفی است. برای مطالعه در شخصیت ایشان و آشنایی با تألیفاتشان مراجعه کنید به کتاب أعیان الشیعة ج2، ص141، نکات جالب در شرح حال ایشان را یادداشت کرده و در کلاس بیان نمایید.

معرفی کتاب:

یکی از مجموعه کتبی که آشنایی و استفاده از آنها برای طلاب ضروری است کتب تراجم (شرح حال نگاری) است. بین شیعه و اهل سنت کتب فراوانی در بیان شرح حال راویان روایات، علما، حاکمان و امثال اینها تألیف شده است. أعیان الشیعة اثر مرحوم سید محسن أمین یکی از این کتب است که هم جامعیت خوبی دارد هم کتاب مرجع و قابل استناد است. این کتاب را کتابشناسی نموده و تفاوت شیوه کلی تألیف آن را با کتاب الذریعة إلی تصانیف الشیعة از مرحوم آقا بزرگ تهرانی بیان نمایید. (تفاوت این دو کتاب از نامشان هم روشن است). سازمان کامپیوتری نور نرم افزاری تولید کرده با عنوان تراجم که آشنایی و استفاده از آن را به دوستان توصیه می‌کنم.

جلسه دوازدهم (سه‌شنبه، 97.07.10) بسمه تعالی

و الحاصل أن تعذر التسلیم ... ص188، س13

مرحوم شیخ انصاری در مطلب سوم فرمودند مهم این است که بایع در زمان استحقاق قادر بر تسلیم مبیع باشد و ملاک صرفا زمان عقد بیع نیست. برای نتیجه گیری از مطلب سوم و بیان یک معیار کلی می‌فرمایند: تعذر از تسلیم زمانی امکان دارد سبب بطلان بیع شود که از احکام یک عقد باشد نه شروط آن.

توضیح مطلب: اینکه تعذر از تسلیم سبب بطلان بیع می‌شود یا نه، ضمن دو قسم باید توضیح داده شود:

قسم اول: در اکثر معاملات (غیر از صرف و سلم) تسلیم از احکام بیع است یعنی عقد بیع ماهیت مستقلی دارد و بعد از تحقق بیع، أوفوا بالعقود می‌گوید باید به عقد وفاء کنی و مبیع را تسلیم کنی. پس اول عقد منعقد می‌شود سپس باید تسلیم هم محقق شود و اگر قدرت بر تسلیم نداشته باشد بیع باطل می‌شود.

قسم دوم: در بعض معاملات تسلیم شرط تحقق بیع و از ارکان آن است یعنی اگر تسلیم محقق نشود اصلا بیعی نیست، وقتی هم که تسلیم محقق شد دیگر معنا ندارد از قدرت بر تسلیم سخن بگوییم. دو مثال برای این قسم بیان می‌کنیم:

مثال اول: بیع سلم (یا سلف)، جلسه قبل توضیح دادیم در بیع سلم (پیش فروش) تا وقتی مشتری ثمن را تسلیم نکند اصلا بیعی محقق نشده وقتی هم که ثمن را تسلیم کرد بیع محقق می‌شود دیگر معنا ندارد از تسلیم ثمن سخن بگوییم.

مثال دوم: بیع صَرف (بیع نقدین یعنی طلا و نقره)، شرط صحت بیع صرف و تحقق انتقال ملکیت آن است که قبض (تسلیم ثمن) و اقباض (تسلیم مثمن) در مجلس بیع محقق شود و الا اصلا بیع واقع نشده، پس تا قبل از تسلیم ثمن و مثمن که اصلا بیع نیست بعد از تسلیم هم معنا ندارد از قدرت تسلیم سخن بگوییم.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه تشبیه می‌کنند جایگاه قبض در بیع صرف را به إجازه در بیع فضولی و می‌فرمایند:

تحقق انتقال ملکیت (یا همان ناقل) در بیع صَرف دو جزء داشت یکی صیغۀ بیع دیگری تحقق قبض، همچنین در بیع فضولی تحقق انتقال ملکیت دو جزء دارد یکی صیغه بیع و دیگری تحقق إجازه مالک. لکن قبض در بیع صرف مثل اجازه در بیع فضولی است بنابر مبنای ناقله و اولی از اجازه است بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: بنابر مبنای نقل (که اجازه مالک، صحت بیع را از لحظه عقد نقل می‌دهد به لحظه اجازه)، تا قبل از اجازه مالک بیع صحیح شرعی محقق نشده همچنین در بیع صرف هم قبل از قبض اصلا بیع صحیح شرعی محقق نشده است لذا سخن از قدرت بر تسلیم بی معنا است. پس جایگاه قبض و إجازه مثل هم است.

اما بنابر مبنای کشف (که اجازه مالک کشف می‌کند از صحت عقد بیع از لحظه إجراء صیغه) جایگاه قبض أولی و برتر است از اجازه مالک، زیرا قبض در بیع صَرف باعث صحت بیع از همان لحظه می‌شود در حالی که در بیع فضولی طبق مبنای کاشفه، اجازه مالک باعث صحت بیع نیست بلکه صرفا کاشف از صحت بیع از لحظه عقد است.

در باب رهن هم اگر مبنایمان این باشد که بدون قبضِ مال مرهونه رهن محقق نمی‌شود، و تسلیم یا همان قبض، شرط تحقق رهن است، در این صورت دیگر صحبت از اشتراط تسلیم بی معنا است زیرا تا تسلیم نباشد رهنی نخواهد بود که گفته شود رهن محقق شده حال تسلیم واجب است یا رهن محقق شده چون تسلیم نیامده رهن باطل است. خیر بدون قبض یا همان تسلیم اصلا رهنی نیست و وقتی هم قبض محقق شد دیگر رهن تمام شده و صحبت از تسلیم لغو است.

اللهم إلا أن یقال ... ص189، س8پ

اشکال: مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مواردی که شرعا قبض، شرط تحقق بیع است مانند بیع صرف و سلم، عدم قدرت بر تسلیم تا قبل از زمان قبض هیچ اشکالی ندارد حتی اگر علم داشته باشد تا قبل از قبض قادر بر تسلیم نیست، به عبارت دیگر فرمودند بررسی قدرت بر تسلیم قبل از زمان قبض لغو و بی فائده است زیرا قبل از تسلیم بیعی محقق نشده که غرر باشد و بعد از تسلیم هم بیع تمام شده دیگر غرری نیست.

اشکال این است که مرحوم شیخ انصاری روایت نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر را صراحتا پذیرفتند، یعنی هر بیعی را که عرف غرری بداند منهی‌عنه و باطل است، عرف هم این معاملات که شما فرمودید را غرری می‌داند. در بیع صرف و سلم اگر بدانند قبل از قبض قدرت بر تسلیم ندارد آن را غرری می‌دانند نه اینکه مثل شما به عدم قدرت قبل قبض بی اعتنا باشند و آن را لغو بدانند.

شمای شیخ انصاری بر اساس دلیل شرعیِ وجوب قبض، فتوا دادید غرر وجود ندارد در حالی که معیار در تشخیص غرر عرف است.

و من هنا ... از آنجا که معیار در تشخیص غرر، عرف است می‌بینیم بعض فقهاء در بیع فضولی که بایعِ فضول کتاب را نه به عنوان واسطۀ فضول بلکه به عنوان اینکه کتاب برای خودش هست می‌فروشد و تسلیم می‌کند، اینجا حکم به بطلان این بیع کرده‌اند زیرا بایع قادر به تسلیم مبیع نبوده و منتظر اجازه مالک نشده است. چنین بیعی در نگاه عرف غرری و موجب گرفتاری است لذا فقهاء آن را باطل می‌دانند.

اللهم إلا أن یمنع الغرر ... ص189، س15

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر ملاک غرر صرف برداشت عرف بدون توجه به احکام شرعی باشد اشکال شما صحیح است، اما اگر همین عرف کلام شارع که فرموده قبض شرط بیع صرف و سلم است را در نظر بگیرد حکم به غرر نخواهد کرد و همان معیار ما را قبول می‌کند. همچنین اگر عرف بداند طبق دستور شرع وقتی "من ینعتق علیه" (پدرش) را به عنوان برده بخرد فورا آزاد می‌شود، معامله "من ینعتق علیه" را غرری نمی‌داند چون آگاهانه چنین معامله‌ای انجام داده است.

پس معیار صدق غرر نگاه عرف است اما عرفی که آگاه به احکام شرعی است.

فتأمل اشاره به این است که این کلام با إمضائی بودن احکام شارع در معاملات منافات دارد. عرفِ در ابواب معاملات یعنی عرف بدون توجه به نظرات شارع، چنانکه خیلی از بیع‌های مرسوم در جاهلیت را شارع امضاء فرمود. بله در ابواب عبادات عرف به معنای متشرعه و با توجه به احکام شرع است.

این وجه برای فتأمل را از کلام خود شیخ انصاری هم می‌توان استفاده نمود در چند صفحه بعد، صفحه 199، سطر 8 که می‌فرمایند: أنّ المنفیّ فی حدیث الغرر هو ما کان غررا فی نفسه عرفا مع قطع النظر عن الأحکام الشرعیة الثابتة للبیع.

جلسه سیزدهم (چهارشنبه، 97.07.11) بسمه تعالی

متن جزوه بحث امروز را جلسه قبل تقدیم کردم لذا دو نکته مهم که همین اوائل سال باید مورد توجه قرار گیرد را اشاره می‌کنم:

نکته اول معرفی اجمالی حواشی و شروح مختلفی که بر مکاسب مرحوم شیخ نوشته شده. نکته دوم بیان سرفصلهای کتابشناسی که در مراجعات، تحقیق‌ها و یادداشت برداری‌ها باید مورد توجه باشد.

بعضی از کتبی که شرح یا حاشیه بر مکاسب شمرده می‌شوند مانند:

ـ مصباح الفقاهة مرحوم خوئی (از ابتدای مکاسب است) (در اولویت مراجعه قرار گیرد)

ـ هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب از مرحوم شهیدی (از ابتدای مکاسب است) (در اولویت مراجعه قرار گیرد)

ـ هدی الطالب از مرحوم مروج (از ابتدای بیع) ـ ارشاد الطالب از مرحوم تبریزی (از ابتدای مکاسب)

ـ حاشیة المظفر علی المکاسب (از ابتدای بیع) ـ حاشیة المکاسب از مرحوم آخوند (از ابتدای بیع)

ـ حاشیة کتاب المکاسب از حاج آقا رضا همدانی (از ابتدای بیع) (حاشیه‌ای مختصر و دقیق)

ـ حاشیة المکاسب از سید صاحب عروة (از ابتدای مکاسب) ـ حاشیة المکاسب از مرحوم ایروانی (از ابتدای مکاسب)

ـ حاشیه المکاسب از میرزا محمد تقی شیرازی (از ابتدای مکاسب) ـ حاشیة کتاب المکاسب از محقق اصفهانی (از ابتدای بیع)

ـ حاشیة المکاسب از محقق عراقی (مقرر: نجم آبادی) (از ابتدای مکاسب)

ـ منیة الطالب از محقق نائینی (مقرر: خوانساری) (از ابتدای مکاسب)

بعضی از حواشی مهم و متمایز

ـ مصباح الفقاهة مرحوم خوئی هم از نظر توضیح مطلب هم توجه به جزئیات و زوایای مطلب بسیار قابل استفاده است هم از این جهت که مبنای خیلی از دروس خارج توجه به مبانی فقهی، اصولی و رجالی مرحوم خوئی است آشنایی با آراء و قلم ایشان از الآن مفید است.

ـ حاشیه مرحوم میرزا حبیب الله رشتی شاگرد مرحوم شیخ که در اواخر حیات مرحوم شیخ مباحث مکاسب را تدریس می‌کرده‌اند، توسط شاگردان مرحوم رشتی گردآوری شده است. این کتاب در تفسیر فافهم و فتأمل در عبارات بعضا نزدیک‌تر به مقصود شیخ است.

ـ مراجعه به حاشیه مرحوم مظفر (صاحب اصول فقه) در بیع و خیارات به تطبیق مبانی و تکمیل آشنایی با أنظارشان در فقه کمک می‌کند.

ـ بعضی از حواشی نام برده شده بر قسمتهای کمی از متن مکاسب حاشیه دارند و گاهی در یک ماه تحصیلی فقط ده خط مطلب دارند لذا آشنایی با این حواشی مورد توجه باشد مخصوصا که گاهی در هفته فقط یک بار مراجعه به خیلی از آنها کافی است.

بعضی از کتبی که با موضوع مکاسب محرمه نگاشته شده:

ـ المکاسب المحرمه از مرحوم امام خمینی; ـ المکاسب المحرمه از مرحوم آیة الله اراکی

بعضی از کتبی که با موضوع بیع نگاشته شده:

ـ کتاب البیع مرحوم امام خمینی; ـ کتاب البیع از مرحوم آقا مصطفی خمینی

ـ أنوار الفقاهة -کتاب البیع- از مرحوم کاشف الغطاء

شروح دیگری هم هستند که در اولویت قرار نمی‌گیرند:

ـ منهاج الفقهاهة از آیة الله سید صادق روحانی (از ابتدای مکاسب) ـ مکاسب با حاشیه مرحوم کلانتر (از ابتدای مکاسب)

ـ ایصال الطالب إلی المکاسب از مرحوم سید محمد شیرازی (از ابتدای مکاسب)

ـ عمدة المطالب فی التعلیق علی المکاسب از سید تقی طباطبائی قمی (از ابتدای مکاسب)

بعضی از منابع مهم فقهی مرحوم شیخ:

ـ مقابس الأنوار و نفائس الأسرار از مرحوم کاظمی (شوشتری)م1237 ـ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة از فاضل جواد (حسینی عاملی)م1226 ـ جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام از مرحوم محمد حسن نجفی م1266

از مرحوم میرزا هاشم آملی نقل شده که اگر میخواهید جنبه های معقول مکاسب را دقت کنید حاشیه مرحوم کمپانی را بخوانید و اگر میخواهید جنبه های اصولی را ببینید حاشیه مرحوم آخوند را نگاه کنید و اگر می‌خواهید دقت‌ها و ریزه‌کاری های فقهی‌تان را تقویت کنید به حاشیه مرحوم یزدی مراجعه کنید.

سرفصلهای کتابشناسی

یکی از کارهایی که در کنار تعلّم برای طالب هر علم لازم است، آشنایی با منابع، کتب مرجع وتراث عالمان گذشته و معاصر در آن علم و شخصیت نویسندگان آنها است. اگر این آشنایی با تراث شیعی و کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی نه به صورت خام بلکه در کنار یادگیری مبنای یک عالم در کتاب درسی انجام شود، علاوه بر حرکت از سطح به عمق در یک مطلب، و جلوگیری از یکنواختی و خستگی در درس خواندن آثار دیگری هم به دنبال دارد از جمله:

ـ فراهم نمودن مقدمات انجام تحقیق و ایجاد روحیه پژوهش

ـ اشراف به منابع و نویسندگان صاحب‌نظر در موضوع و علم مورد نظر

ـ آشنا شدن با سیر تکامل یک مبحث یا نظریه بین عالمان و یا نزد یک متخصص و عالم

ـ بررسی جامع نظرات یک نویسنده در کتب مختلفش برای عدم انتساب تک بُعدی یک نظریه به مؤلف.

ـ آشنایی با تاریخ یک علم یا یک مبحث علمی

ـ آمادگی برای ورود به درس خارج

* روشن است که آثار مذکور در هر سطح علمی به فراخور حال طلبه و محقق، مورد انتظار است و به مرور زمان إرتقاء پیدا می‌کند.

ضمن اختصاص دفتر، برگه‌های کلاسوری و یا یک پرونده دیجیتالی و جمع‌آوری تحقیقات کتابشناسی، به چند مطلب باید توجه داشت:

الف: شناسنامه کتاب:

نام کامل کتاب، نام مؤلف، تاریخ ولادت، تاریخ وفات، ناشر، تاریخ نشر، تعداد جلد، تاریخ تألیف، موضوع کتاب

ب: مؤلف کتاب:

ـ زندگی‌نامه مختصر و یادداشت نکات بارز در زندگی علمی مؤلف که معمولا توسط محقق در ابتدای کتاب می‌آید. (لازم نیست در اولین مراجعه همه نکات بررسی شود بلکه به مرور زمان و در مراجعات متعدد در طول سالیان متمادی باید اضافه و تکمیل شود.)

ـ اساتید بارز و تأثیرگذار در روش علمی نویسنده

ـ شاگردان برجسته مکتب درسی مؤلف

ـ کتابهای دیگر مؤلف به تفکیک علوم مختلف مانند اصول، فلسفه، فقه و ...

ـ سیره فردی (علمی و معنوی) و اجتماعی مؤلف.

(نسبت به شخصیت‌شناسی وقت زیادی اختصاص ندهید آنچه مهم است محتوای تحقیق و تأمل کردن شما در مطلب است لذا در آینده و مراجعات بعدی هم می‌توانید حجم تحقیق در شخصیت‌شناسی را بالا ببرید. نسبت به شخصیت‌شناسی باید با کتب تراجم آشنا شوید که در آینده توضیح خواهم داد)

ج: محتوای کتاب

ـ موضوع کتاب مربوط به کدام علم است.

ـ کتاب مورد تحقیق و سایر کتب مؤلف شرح است یا مستقل.

ـ در اولین مراجعه و تحقیق فقط به رؤوس مطالب و سرفصلهای کتاب که در فهرست ذکر شده اکتفا شود.

اگر در فهرست عنوان یا مطلبی توجه شما را به خود جلب کرد مراجعه کنید و آن عنوان را یادداشت کنید.

ـ زمان تألیف کتاب در صورت ذکر در مقدمه توسط محقق. (دانستن زمان تألیف مخصوصا نسبت به عالمانی که کتب متعدد دارند برای دانستن آخرین نظریه یک عالم مفید است.)

ـ یادداشت کردن مطلبی که به آن جهت به کتاب مراجعه شده است. (توجه داشته باشید که هم در کتاب درسی‌تان اشاره کنید که به این منبع مراجعه کرده‌اید و در کجا یادداشت برداری کرده‌اید، هم در متن تحقیق اشاره کنید این تحقیق برای چه مطلبی و کدام نکته در کتاب درسی انجام شده است و اینها را دقیق آدرس دهی کنید تا در آینده سردرگم نشوید.)

ـ محتوای مراجعه را در مباحثه‌تان هم مطرح کنید تا برداشت خودتان از متن آن کتاب را راستی‌آزمایی کنید و اگر نکته‌ای در نقد یا تأیید آن مطلب به ذهنتان رسید حتما یادداشت نمایید. مراجعه پژوهشی خود را در کلاس یا جلسه تحقیق پنج‌شنبه‌ها مطرح کنید یا آن را به صورت مکتوب به بنده بدهید تا مطالعه کنم و نکات تکمیلی در کیفیت پژوهش را برای شما بیان کنم.

کتابشناسی را با کتابشناسی رسائل و مکاسب و شخصیت شیخ انصاری شروع کنید.

جلسه چهاردهم (شنبه، 97.07.14) بسمه تعالی

ثم إن الخلاف فی أصل المسألة ... ص190، س1

مطلب چهارم: نقل و نقد کلام فاضل قطیفی

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان سه مطلب، به اصل بحث در شرط سوم باز می‌گردند و می‌فرمایند در شرط بودن قدرت بر تسلیم مخالفی در مسأله نیست الا مرحوم فاضل قطیفی. *

مرحوم فاضل قطیفی در کتاب "إیضاح النافع" یک مدعا دارند و سه نکته را بر آن مترتب می‌کنند:

مدعای ایشان این است که قدرت بر تسلیم شرط صحت بیع نیست بلکه قدرت بر تسلیم را شارع به جهت مصلحت مشتری مطرح کرده و در اختیار او است بایع قادر بر تسلیم باشد یا نباشد، مهم صلاحدید مشتری است.

اما سه نکته را بر این مبنا مترتب می‌فرمایند:

1ـ صرف اینکه مشتری قادر بر تسلّم (دریافت) و به دست آوردن مبیع باشد کافی است هر چند بایع قادر بر تسلیم نباشد.

2ـ رضایت مشتری کافی است حتی اگر علم دارد بایع قادر بر تسلیم نیست و احتمال دهد خودش هم قادر بر تسلّم نیست. **

ثمره این معامله هم این است که مالکیت مبیع به مشتری منتقل می‌شود و مشتری حق رجوع به بایع برای گرفتن مبیع را ندارد زیرا می‌دانسته بایع قادر بر تسلیم نیست. پس صرف امکان عرفی و احتمال اینکه مشتری بتواند خودش مبیع را در اختیار بگیرد کافی است.

3ـ بله اگر مبیع عرفا قابلیت تسلیم یا تسلّم نداشت دیگر معامله صحیح نیست، زیرا أکل مال به باطل است و حتی عرفا هم احتمال دسترسی نمی‌رود.

البته احتمال دارد بتوان با مصالحه، این تبادل ثمن و مثمن را تصحیح نمود لکن از محل بحث که بیع باشد خارج می‌شود.

نتیجه کلامشان آن است که اگر بایع قادر بر تسلیم نبود و مشتری هم رضایت نداشت یا علم نداشت یا تمکن عرفی از تسلیم یا تسلّم مبیع نبود، بیع باطل است.

و فیه ما عرفت من الإجماع ... ص190، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند کلام فاضل قطیفی باطل است. زیرا:

اولا: به اجماع فقهاء امامیه قدرت بر تسلیم شرط صحت بیع است.

ثانیا: ایشان بطلان بیع غرری را قبول دارند و در این موارد بیع غرری است زیرا گفتیم غرر به معنای مطلق خطر است و رضایت مشتری دخالتی در معنای غرر ندارد.

بله اگر ایشان غرر را به گونه دیگری تفسیر نمایند و بگویند غرر یعنی خدیعه و فریب دادن، در مواردی که بایع قادر بر تسلیم نیست و مشتری هم علم و رضایت دارد فریب و غرر صادق نیست و بیع از این جهت اشکالی ندارد. اما در جای خودش در مطلب اول، دلیل دوم بر اشتراط قدرت، ذیل روایت نهی النبی9 عن بیع الغرر ثابت کردیم غرر به معنای مطلق خطر است.

ثم إن الظاهر کما اعترف به ... ص190، س17

مطلب پنجم: ملاک، قدرت بر تسلّم است

می‌فرمایند تا الآن از تعبیر قدرت بر تسلیم استفاده می‌کردیم، لکن الآن بعد از روشن شدن صورت مسأله و حواشی آن باید توجه داشت که اصل در معامله، قدرت بر تسلّم است. تسلیم (تحویل دادن) کار بایع و تسلّم (تحویل گرفتن) کار مشتری است. با دقت در مسأله می‌توان فهمید در معاملات عادی، چهار فعل اتفاق می‌افتد، یک تسلیم و یک تسّلم نسبت به ثمن؛ و یک تسلیم و یک تسلّم نسبت به مثمن و مبیع.

آنچه عرفا در معاملات مورد توجه است این است که بایع مبیع را تسلیم می‌کند و مشتری هم ثمن را تسلیم می‌کند، و چون تسلّم فعل تبعی است یعنی به تبع تسلیم (پرداخت)، تسلّم (دریافت) اتفاق می‌افتد، لذا از تسلیم بیشتر سخن به میان می‌آید، پس در مقام رفتار متبایعین در معامله تسلیم محور است اما در واقع و نتیجه معامله و نگاه فقهی آنچه مهم است تسلّم است. یعنی برای بایع مهم تسلّم ثمن (پول) و برای مشتری هم مهم تسلّم مثمن (کتاب) است پس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه مهم است قدرت بر تسلّم است.

لذا در صحت بیع قدرت مشتری بر تسلّم کفایت می‌کند هر چند بایع قادر بر تسلیم نباشد. مثل اینکه ماشین زید را دزدیده‌اند اما مشتری فرمانده نیروی انتظامی است که به بایع می‌گوید ماشینت را به من بفروش، تو نمی‌توانی تسلیم کنی اما من می‌توانم ماشین را پیدا کنم.

مطلب ششم: ملاک اطمینان به تسلم است.

مرحوم شیخ در مورد اینکه ملاک یقین به تسلیم است یا وثوق هم کفایت می‌کند و جزئیات آن به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: می‌فرمایند لازم نیست یقین به تسلّم مبیع باشد بلکه همین‌مقدار که یکی از متبایعین وثوق و اطمینان به تسلّم و تحصیل در زمان استحقاق مبیع داشت کفایت می‌کند.

مثال می‌زنند به پرنده خانگی که عادت دارد به برگشت، اینجا اگر هم پرنده فرار کرده باشد، اطمینان دارند به اینکه بازخواهد گشت و تسلّم در زمان استحقاق مشتری ممکن خواهد بود.

اشکال: علامه حلی در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام، به مثال پرنده اشکال کرده‌اند که بیع چنین پرنده‌ای جایز نیست زیرا:

اولا: در حال بیع قدرت بر تسلیم نیست.

ثانیا: اطمینانی به بازگشت پرنده و تحصیل آن نیست زیرا پرنده عقل ندارد که دوباره به همانجایی که فرار کرده بازگردد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اینکه فرمودند پرنده عقل ندارد ملاک این است که عامل و انگیزه‌ای برای برگشت پرنده وجود داشته باشد، پرنده عقل ندارد اما عادت هم سبب بازگشت می‌شود. (البته پرنده عقل ندارد صحیح است زیرا اگر ذره‌ای عقل داشته باشد دوباره به قفس باز نمی‌گردد)

ثانیا: علی أی حال حکم ما به جواز معامله در صورت وثوق و اطمینان به تسلیم است.

تحقیق:

* در جزوه سه جلسه قبل (روز دوشنبه) گفتیم آشنایی شما با مجموعه کتب تراجم لازم است. دوستانی که مراجعه کردند به آدرس داده شده از أعیان الشیعة و شرح حال مرحوم فاضل قطیفی را دیده‌اند توجه دارند که مرحوم ابراهیم بن سلیمان قطیفی، زنده به سال 944، از فقهاء معاصر محقق کرکی بوده‌اند. مرحوم سید محسن امین در أعیان الشیعة 2/141 می‌فرمایند: "فی ریاض العلماء : الامام الفقیه العالم الفاضل الکامل المحقق المدقق المعاصر للشیخ علی الکرکی العاملی کان زاهدا عابدا ورعا مشهورا تارکا للدنیا برمتها وفی اللؤلؤة فاضل ورع انتهى أقول وصفه بالورع لتورعه عن الخراج وجوائز الملوک وکان الأولى به أن یتورع عن القدح فی أمثال المحقق الثانی فی جلالة قدره و علو شانه."

مرحوم قطیفی در بعض مسائل فقهی در نقطه مقابل محقق ثانی (کرکی) بوده است. در مسأله ولایت فقیه که محقق کرکی ابداعاتی دارد و مثبت قضیه است مرحوم قطیفی مطالب ایشان را نقد می‌کند. مرحوم قطیفی معتقد به عدم مشروعیت نماز جمعه در عصر غیبت بوده‌اند و در همین زمینه رساله‌ای در ردّ محقق کرکی نگاشته‌اند. همچنین در مکاسب محرمه (فقه 2) در مباحث اراضی خراجیه مرحوم شیخ از کتاب محقق کرکی نام بردند با عنوان قاطعة اللجاج فی حلّ الخراج که فاضل قطیفی نقدی بر آن نوشته بودند با عنوان السراج الوهاج لدفع لجاج قاطعة اللجاج. البته برای بررسی مبانی محقق کرکی دیدن کتابهای فاضل قطیفی مفید است.

** ممکن است گفته شود کلام فاضل قطیفی در تقابل با مشهور و شیخ انصاری نیست و ایشان می‌خواهند مطلبی را بیان کنند که مرحوم شیخ انصاری در مطلب ششم (قدرت بر تسلّم) بیان کردند. مراجعه کنید به حاشیه مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) بر مکاسب ج3، ص295 ایشان توضیح داده‌اند که کلام فاضل قطیفی در مخالفت با مشهور و شیخ انصاری است. دیدگاهتان نسبت به توضیح و توجیه ایشان را یادداشت کنید.

جلسه پانزدهم (یکشنبه، 97.07.15) بسمه تعالی

و لو لم یقدرا علی التحصیل ... ص192، س5

مرحوم شیخ انصاری در مطلب ششم فرمودند ملاک، اطمینان به تسلّم است و ذیل آن به سه نکته اشاره می‌کنند، یک نکته گذشت.

نکته دوم: اگر در زمان معامله اطمینان دارد در آینده تسلیم محقق خواهد شد، مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: مدت معلوم است که مثلا بعد یک سال قادر بر تسلیم است، این مدتِ زیاد مورد تسامح عرف هم نیست. دو قول است:

قول اول: این بیع باطل است، به دو دلیل:

اولا: ظاهر اجماعات می‌گوید هر جا قدرت بر تسلیم نبود بیع باطل است و اینجا هم حین المعامله قدرت بر تسلیم نیست.

ثانیا: در چنین معامله‌ای غرر بر مشتری وارد می‌شود.

قول دوم: این بیع صحیح است، زیرا:

اولا: ظاهر عبارت علماء و اجماع کنندگان آن است که هر جا هیچ قدرتی بر تسلیم نبود بیع باطل است، در حالی که در اینجا یک سال دیگر قدرت پیدا می‌کند بر تسلیم.

ثانیا: وقتی مشتری با علم و آگاهی صبر می‌کند بر این مدت، غرری متوجه او نیست.

مرحوم شیخ نظر صریحی انتخاب نمی‌کنند اما می‌فرمایند اگر مشتری توجه نداشته باشد که از منافع جنسی که خریده در این یک سال محروم است بعدا از تحقق بیع حق خیار خواهد داشت.

صورت دوم: مدت تأخیر در قدرت بر تسلیم معین نیست، مثل عبدی که برای کاری به هند فرستاده شده و زمان بازگشت او معلوم نیست. می‌فرمایند فقهاء بیع چنین عبدی را باطل می‌دانند. چنانکه در اواخر فقه 4 در همین جلد چهار صفحه 102 در بحث وقف گذشت که اگر مرد همسرش را طلاق داده و زمان تمام شدن عده خانم که بر اساس سه طهر باید محاسبه شود، دقیقا معلوم نیست، از طرفی هم زن در ایام عده طلاق رجعی حق سکونت دارد، لذا شوهر حق ندارد خانه‌اش را که مسکن زن هست، بفروشد، زیرا معلوم نیست چه زمان قادر بر تسلیم منزل به مشتری باشد، ممکن است در اتمام عده زن تقدیم یا تأخیر اتفاق بیافتد.

ثم إن الشرط هی القدرة المعلومة ... ص193، س6

نکته سوم: می‌فرمایند مقصود از قدرت بر تسلیم، قدرت واقعیه نیست که در واقع و نفس الأمر فرد قادر بر تسلیم باشد بلکه ملاک همین ظاهر حال است که در ظاهر قادر بر تسلیم باشد. به این دلیل که غرر یک مفهوم عرفی است و در عرف واگذار به اطلاع ظاهری مردم از اموالشان است نه اطلاع از غیب و آینده اقتصادی‌شان.

پس اگر در ظاهر اطمینان دارد قادر بر تسلیم کتاب است اما در واقع قادر نیست زیرا کتابش را دزدیده‌اند و او خبر ندارد، در اینجا اگر کتاب پیدا شد او قادر بر تسلیم بود بیع صحیح است، زیرا ملاک وثوق به قدرت بر تسلیم است که لحظه عقد بوده است.

اما اگر در ظاهر اطمینان به قدرت بر تسلیم دارد، اما در واقع قادر نباشد زیرا مثلا کتابش در آتش سوزی سوخته است و او از واقعیت مسأله خبر ندارد که قادر بر تسلیم نیست، در این صورت معامله باطل است زیرا بقاءً قادر بر تسلیم نیست.

خلاصه مطلب اینکه وثوق و اطمینان به قدرت شرط است نه یقین و نه گمان.

ثم لا إشکال فی اعتبار قدرة ... ص193، س11

مطلب هفتم: قدرت وکیل بر تسلیم

آخرین مطلبی که در شرط سوم از شرائط عوضین (قدرت بر تسلیم) بیان می‌کنند آن است که اگر عاقد همان مالک جنس باشد گفتیم باید در زمان استحقاق مشتری قادر بر تسلیم مبیع باشد و روشن است. اما اگر عاقد وکیل باشد مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: صرفا وکیل در اجراء صیغه عقد بیع است، اینجا روشن است که لازم نیست عاقدِ وکیل قادر بر تسلیم باشد بلکه خود مالک باید قادر بر تسلیم باشد. پس نه قدرت عاقد بر تسلیم معتبر است نه علم او به این قدرت.

صورت دوم: اگر وکیل در انجام بیع و تسلیم و تسلّم است، به نوعی که همه کاره خود وکیل است نه موکّل، در این صورت هم بدون اشکال قدرت وکیل بر تسلیم کافی است هر چند مالک قادر بر تسلیم نباشد.

سؤال: در صورت دوم اگر وکیل قادر بر تسلیم نیست اما موکل (مالک) قادر بر تسلیم باشد آیا بیع صحیح است؟

مرحوم شیخ انصاری این بیع را صحیح می‌دانند اگر مشتری بعد اطلاع از عدم قدرت وکیل بر تسلیم، بداند که موکل قدرت بر تسلیم دارد. اگر هم معتقد به قدرت وکیل بر تسلیم است کافی است زیرا وثوق به تسلیم لازم است که دارد و (لم یشترط علمه بذلک) دیگر شرط نیست علم مشتری به قدرت موکل بر تسلیم. پس صرف وثوق کافی است چه وثوق به قدرت وکیل باشد چه موکل.

مرحوم صاحب جواهر علاوه بر کلام شیخ انصاری قید اضافه‌ای را مطرح فرموده‌اند که دو رضایت اضافه هم محقق باشد:

1. مشتری علاوه بر علم به عجز وکیل از تسلیم، راضی باشد به تسلیمِ جنس توسط موکّل. (قبول کند برود سراغ موکّل)

2. مالک (موکل) هم راضی باشد که مشتری به او مراجعه کند.

دلیل: مشتری با وکیل معامله کرد و قصد کرد جنس را از وکیل تحویل بگیرد حال که می‌خواهد به موکل مراجعه کند باید راضی باشد و الا می‌شود ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد. مشتری قصد کرده بود تسلّم از وکیل را اما آنچه می‌خواهد واقع شود تسلّم از موکل است.

صاحب جواهر فرموده‌اند وقتی دو رضایت مذکور شرط باشد باید بگوییم بیع فضولی باطل است زیرا در بیع فضولی مشتری فکر می‌کند جنس را از عاقد تحویل می‌گیرد در حالی که عاقد قادر بر تسلیم نیست و بیع متوقف به اجازه مالک است، پس قصد مشتری تسلّم از عاقد (فضول) بوده و این محقق نشده است (ما قُصد لم یقع) و مالک هم که قادر بر تسلیم است عقد به قصد او منعقد نشده است (ما وقع لم یقصد). پس حتی در صورت اجازه مالک هم عقد فضولی باطل است چون ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.

به عبارت دیگر گفتیم مهم وثوق به تسلیم است نه قدرت واقعیه، مشتری هم در بیع فضولی مطمئن بوده عاقدِ فضول قادر بر تسلیم است، لکن اطمینانش اشتباه بوده، از طرف دیگر اجازه و قدرت مالک هم بی فائده است زیرا عقد به نیت او محقق نشده.

پس فضول قبل اجازه قادر بر تسلیم نیست و بعد از اجازه هم در فرض مسأله ما فقط مالک قادر بر تسلیم است اما این قدرت مالک بر تسلیم فائده‌ای ندارد زیرا عقد به نیت او منعقد نشده بود.

لایقال: سپس به این مبنای خودشان نسبت به بیع فضولی اشکالی مطرح کرده‌اند که اگر گفته شود عاقدِ فضول مطمئن بوده مالک راضی است به این بیع، لذا قدرت بر تسلیم از جانب مالک محقق بوده و هست زیرا راضی به بیع است.

جواب: ایشان می‌فرمایند: اولا: اگر مالک از اول از کار فضول راضی بوده دیگر این بیع فضولی نخواهد بود و خروج از بحث می‌شود. حتی اگر بخواهند رضایت مالک را با شاهد حال مالک (نوع رفتار و اخلاق مالک) و یا اذن فحوای از جانب او به فضول، بیع فضولی را تصحیح کنند و دارای رضایت و صحیح نشان دهند، این بیع فضولی شمرده نمی‌شود و نمی‌توان گفت با اینکه فضولی است اما رضایت و قدرت بر تسلیم هست خیر چنین بیعی از اول با اجازه بوده نه فضولی.

ثانیا: اگر هم با وجود اذن فحوی و یا شاهدِ حال بپذیریم که چنین بیعی، باز هم بیع فضولی است و آن را صحیح بدانیم، اشکال این است که در نتیجه باید قائلان به صحت بیع فضولی معتقد به تفصیل باشند، که هر جا اذن فحوی یا شاهد حال بود بر رضایت مالک، بیع فضولی صحیح است و هر جا اذن فحوی یا شاهد حال نبود، بیع فضولی باطل است. در حالی که قائلین به صحت بیع فضولی چنین تفصیلی ندارند و به صورت مطلق می‌گویند بیع فضولی با اجازه بعدی مالک صحیح است و نیاز به رضایت حین العقد را مطرح نمی‌کنند.

و فیما ذکره من مبنی مسأله الفضولی ... ص194، س16

مرحوم شیخ می‌فرمایند همه این ادعاها باطل است. از همان اول که ادعا شد رضایت مشتری و موکل (مالک) لازم است تا بعد از آن که به تبع این ادعا بیع فضولی را هم باطل دانستند بعد جوابی (لایقال) مطرح کردند و جواب را هم نقد نمودند، در همه اینها اشکال است.

صاحب جواهر از همان ابتدا ریشه کلامشان این بود که در صورت دوم اگر وکیل قادر بر تسلیم نباشد و موکل (مالک) قادر بر تسلیم باشد در صورتی بیع صحیح است که مشتری و موکل هر دو راضی به رجوع مشتری به موکل باشند، این شرط رضایت را قبول نداریم و به تبع آن تمام مطالبی که در نقد بیع فضولی گفتند را هم قبول نداریم.

زیرا در محل بحث أدله شرعی می‌گوید مشتری باید وثوق داشته باشد به تسلّم، و إلا معامله غرری و باطل است، اما لزوم رضایت طرفین (مشتری و مالک) ادعای بدون دلیل است لذا ادعای بطلان بیع فضولی هم مردود است.

تحقیق:

دو مسأله دیگر باقی مانده که مربوط به عبد است و خوانده نمی‌شود فقط به نکات قابل ذکرش اشاره خواهیم کرد بنابراین شرط سوم (قدرت بر تسلیم) تمام شد، خلاصه‌ای از مطالب این شرط را در جلسه بعد ارائه دهید.

همچنین مسأله اشتراط قدرت بر تسلیم در معاملات را از قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده 367 به بعد که ذیل عنوان "فقره دوم در تسلیم" آمده مطالعه کنید و خلاصه‌ای از این 23 ماده قانونی را بیاورید. سپس مقصود از مفاد ماده 348 را با آن مقایسه نمایید و بفرمایید که ماده 348 مشابه کدام یک از مواد 367 به بعد می‌باشد.

جلسه شانزدهم (دوشنبه، 97.07.16) بسمه تعالی

مسألة: لایجوز بیع الآبق منفردا... ص195

1ـ لایجوز بیع الآبق منفردا علی المشهور.

مطالب هفتگانه و دو مسأله از مباحث شرط سوم (قدرت بر تسلیم) تمام شد.

خلاصه شرط سوم:

هفت مطلب بیان کردند:

مطلب اول: أدله شرط سوم بود که دو دلیل اجماع و نبوی نهی النبی9 عن بیع الغرر را پذیرفتند.

مطلب دوم: فرمودند تفاوتی ندارد در ما نحن فیه قدرت را شرط صحت بیع بدانیم یا عجز از تسلیم را مانع صحت بیع.

مطلب سوم: بایع باید در زمان استحقاق مشتری قادر بر تسلیم مبیع باشد و لحظه عقد بیع مهم نیست.

مطلب چهارم: ادعای مرحوم فاضل قطیفی در انکار شرط سوم را نقد کردند.

مطلب پنجم: ملاک قدرت بر تسلّم (دریافت) است و قدرت بر تسلیم به دنبال و به تبع آن مطرح می‌شود.

مطلب ششم: اطمینان به قدرت بر تسلیم کافی است لذا یقین لازم نیست و احتمال و گمان هم معتبر نیست.

[1]. سال تحصیلی 97-98. مکاسب، فقه 5 الثالث من شروط العوضین ج 4، ص 175. روز یکشنبه 11 شهریور 1397 برابر با 21 ذی‌الحجة 1439.

[2]. جلسه قبل جزوه داده نشد.

[3]. جلسه قبل جزوه داده نشد.

۱ نظر

۰ ۰۵ فروردين ۹۸ ، ۰۸:۱۸

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه وجوبیه/دوران بین اقل و اکثر/ تنبیهات

جلسه صد و بیست و دوم (دوشنبه،97.02.17) بسمه تعالی

و ینبغی التنبیه علی امور... ص361

مرحوم شیخ انصاری بعد از اتمام مطالب قسم دوم یعنی جزء ذهنی (در اقل و اکثر) با عنوان تنبیهات به بیان چهار تنبیه می‌پردازند:

تنبیهات اقل و اکثر

در این عنوان چهار امر و تنبیه بیان می‌شود:

تنبیه اول: شک در رکنیّت

اگر یقین داشتیم شیءای جزء عبادت است اما شک داشتیم جزء رکنی است یا غیر رکنی وظیفه چیست؟

در مسأله چهار قول است:

قول اول: جزء مشکوک رکن نماز است به دلیل إجراء أصالة الرکنیة. اصل رکن بودن هر جزئی است.

قول دوم: جزء مشکوک رکن نماز نیست به دلیل إجراء أصالة عدم الرکنیة. اصل این است که هر شیءای صرفا جزء است نه رکن.

قول سوم: اگر در شک در جزئیت که مسأله قبل بود برائتی شدیم (مانند شیخ انصاری) اینجا هم حکم به برائت و عدم رکنیت می‌کنیم، و اگر احتیاطی شدیم (مانند علامه حلی و صاحب قوانین) اینجا هم احتیاط کرده و می‌گوییم رکن است.

قول چهارم: آثار رکنیّت متفاوت است لذا بعض آثار رکنیت را مترتب می‌کنیم اما بعض آثار دیگر رکنیّت را نفی می‌کنیم.

مرحوم شیخ می‌فرمایند قبل از بررسی اقوال باید معنای رکنیّت مورد تحلیل قرار گیرد:

معنای رکنیّت

می‌فرمایند اصطلاح رکن یک اصطلاح و حقیقت شرعیه یا یک اصطلاح وارد در روایات نیست که برای تحلیل معنای آن سراغ روایات برویم بلکه یک اصطلاح عرفی است که فقهاء به کار برده‌اند. پس برای تفسیر آن هم باید ببینیم مقصود فقهاء از رکن چیست؟

دو تعریف برای رکن ارائه شده:

تعریف اول: ما تبطل العبادة بنقصه عمدا أو سهواً. رکن عبادت چیزی است که با انجام ندادنش چه عمدا و چه سهوا عمل باطل است.

تعریف دوم: رکن چیزی است که زیاد یا کم کردنش عمدا یا سهوا سبب بطلان عمل می‌شود.

می‌فرمایند تعریف اول مناسب‌تر است.

حال با توجه به دو تعریف مذکور هر جزئی که در أدله شرعیه ثابت شود نقصان (انجام ندادنش) یا زیاد کردن آن موجب إخلال به عبادت است رکن خواهد بود.

بنابراین مهم آن است که بررسی کنیم حکم إخلال به جزء در طرف نقیصه یا زیادة چیست؟

زمانی که جزئیت یک شیء ثابت شد اگر عمدا یک جزء ترک شود اصل و قاعده اولیه بطلان عمل خواهد بود حال اگر آن جزء سهوا اتیان نشود آیا باز هم اصل بطلان عمل است؟

و إلّا لم یکن جزءاً یعنی اگر ترک عمدی آن موجب بطلان عمل نشود که دیگر جزء نخواهد بود.

پس حکم شک در رکنیّت را در سه مسأله بررسی می‌کنیم:

مسأله اول: آیا ترک سهوی یک جزء سبب بطلان عبادت است؟

مسأله دوم: آیا زیاد (و تکرار) نمودن عمدی یک جزء سبب بطلان عمل است؟

مسأله سوم: آیا زیاد (و تکرار) نمودن سهوی یک جزء سبب بطلان عبادت است؟

بهره‌مندی از فرصت عظیم ماه مبارک رمضان

از آیات و روایات متعدد استفاده می‌شود نفس انسان تطوّر و اقبال و ادبار دارد و به همین جهت احتیاج مکرّر به تذکر دارد احتیاج به بازسازی دوره‌ای دارد. یکی از ایامی که فرصت مغتن برای بازسازی اخلاقی و معنوی است ایام ماه مبارک رمضان است که به آن نزدیک شده‌ایم. حدیث مشهوری است که إن لله فی أیام دهرکم نفحات ألا فتعرّضوا لها. نبی گرامی اسلام در آستانه ماه مبارک رمضان می‌فرمودند: "ایهاالناس انه قد اقبل الیکم شهر الله بالبرکة والرحمة والمغفرة شهر هو عندالله افضل الشهور و ایامه افضل الایام و لیالیه افضل اللیالی و ساعاته افضل الساعات". ماه مبارک رمضان از جهات عدیده فردی و اجتماعی بهترین فرصت است برای اصلاح نفس و افسار زدن به هوانفس برای منع از طغیان‌ها، بهترین فرصت است برای ایجاد معنویت و توجه به خدا و اهل بیت علیهم السلام که امید است لااقل بتوانیم بعض حالات ماه مبارک رمضان را در طول سال هم به یادگار نگه داریم. یکی از آن مطالب توجه به نماز شب است.

مرحوم سید رضا هندی در قصیده کوثریه معروفش که جا دارد انسان آن را حفظ کند که مرحوم آیة الله حکیم فرمودند ای کاش ثواب مستمسک العروة من در نامه عمل او نوشته شود و ثواب این قصیده‌اش در نامه عمل من. قصیده ای که اینگونه آغاز می‌شود:

أ مفلّج ثغرک أم جوهر

قد قال لثغرک صانعه

و رحیق رضابک أم سکّر

إنّا أعطیناک الکوثر

میرسد به اینجا که در مورد نماز شب میگوید:

بکِّر للسُکر قُبَیل الفجر

فصفّوا الدهر لمن بکّر

إن شاء الله از این فرصت عظیم و لایوصف بتوانیم به نحو احسن استفاده کنیم.

نکات مهم قبل از شروع کتاب کفایة

یک تفاوت مهم کتاب کفایة الأصول مرحوم آخوند محمد کاظم خراسانی که سال آینده إن شاء الله خواهید خواند با کتاب رسائل مرحوم شیخ أعظم انصاری آن است که کتاب کفایه جامع عناوین مباحث اصول از ابتدا تا انتها است در حالی که کتاب رسائل قسمت مباحث الفاظ را ندارد. به عبارت دیگر شما در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر در جلد اول مباحث الفاظ (مانند مطلق و مقید، عام و خاص و ...) و مباحث ملازمات عقلیه را در پایه پنجم خوانده‌اید سال آینده که در سطحی بالاتر دوباره مباحث الفاظ را در کتاب کفایه خواهید خواند نزدیک به چهار سال ذهن شما از مباحث الفاظ فاصله گرفته است. لذا توصیه می‌کنم در فرصت تابستان قسمتی از وقت خود را به مرور مباحث جلد اول اصول فقه اختصاص دهید. لذا نسبت به کفایه به دو نکته توجه کنید:

نکته اول: کتاب کفایه یک دوره کامل اصول است. مناسب است در فرصت تابستان در زمینه تاریخ علم اصول و جایگاه کتاب کفایه در سیر کتب درسی حوزه‌های علمیه شیعی مطالعاتی داشته باشید. همچنین کفایة و مرحوم آخوند را بر اساس معیارهای ارائه شده در جلسه 21، صفحه 38 جزوه کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی کنید.

نکته دوم: هر گونه نقصی که در اصول خواندن شما در پایه‌های قبل بوده با خوب خواندن کتاب کفایه قابل جبران است. توصیه أکید می‌کنم به تصمیم جدی برای خلاصه نویسی مطالب کفایه در سال تحصیلی آینده. قبل از ورود به هر مبحث جزئی در کتاب کفایه قبل از آن همان مباحث را در کتاب اصول فقه مطالعه نمایید تا ذهنتان آماده شود. برای کارکردن با کتاب حلقات شهید صدر لازم نیست مستقلا و جدای از مباحث کفایه آن را مباحثه یا نوار گوش کنید بلکه هر مبحث را که در کفایه می‌خوانید هم زمان در حلقات هم مطالعه کنید و یک یا دو جلسه در پایان هر هفته همان محدوده خوانده شده در کفایة را از مطالب حلقات مباحثه و نکته برداری کنید.

از سال تحصیلی آینده باید نسبت به انتخاب درس خارج و حضور در کلاسهای منتخب خارج برای تست، در ایام تعطیلی درس روزانه خودتان دغدغه پیدا کنید تا همزمان با اتمام پایه دهم استاد درس خارج را هم انتخاب کرده باشید.

البته در فرصت عظیم ماه مبارک و فرصت تابستان از مطالعات قرآنی و حدیثی هم غافل نشوید.

اگر به بنده بگویند آخرین دیدار تو با جمع دوستان است و فقط یک توصیه به دوستان می‌توانی داشته باشی عرض می‌کنم تا جایی که می‌توانید به مباحثه‌تان اهمیت دهید که درمان بسیاری از مشکلاتی است که متأسفانه بسیاری از طلبه‌ها مبتلا هستند در علمیّت و حتی معنویّت لذا واقعا با دغدغه و وسواس نسبت به مباحثه توجه کنید.

بسمه تعالی

از آنجا که جلسات سال تحصیلی 96-97 تمام شد ادامه مباحث کتاب تا انتهای رسائل بخش 3 که حدود سی صفحه هست البته نه به تفصیل قبل اما برای کمک به فهم مطلب جزوه ارائه می‌شود.

المسألة الأولی: فی ترک الجزء سهوا... ص363

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در تنبیه اول از تنبیهات اقل و اکثر سه مسأله بیان می‌کنند:

مسأله اول: ترک سهوی جزء

اگر مکلف نسبت یه یک جزء شک داشته باشد که رکن نماز هست یا نه صرفا جزء است، می‌فرمایند اقوی این است که در صورت ترک سهوی آن جزء هم نماز باطل خواهد بود.

دلیل: هر آنچه جزء نماز و مأموربه است یعنی امتثال آن الزامی است و ترک آن موجب بطلان مأموربه می‌شود چه عمدا ترک شود چه سهوا، حال فردی که سهوا یک جزء نماز مانند سوره را ترک کرده یعنی مأموربه را که نماز با سوره بوده انجام نداده عقل می‌گوید پس نمازش باطل و إعادة نماز واجب خواهد بود.

اشکال: شما به طور مطلق فرمودید ترک هر جزئی از نماز سبب بطلان نماز می‌شود، اشکال ما این است که أجزاء نماز سه قسم‌اند:

قسم اول: أجزائی که نص خاص می‌گوید جزء نماز است مطلقا (چه در حال ذُکر و توجه چه در حال غفلت) مانند "لاصلاة إلا بفاتحة الکتاب" این دلیل می‌گوید فاتحه جزء نماز است و اگر انجام نشود نماز انجام نشده، در این قسم قبول داریم ترک این جزء سبب بطلان عمل می‌شود.

قسم دوم: گاهی با یک دلیل لبّی مانند اجماع جزئیت یک جزء ثابت می‌شود، اگر جزئیت سوره برای نماز با اجماع ثابت شود، شک داریم سوره جزء نماز است مطلقا یعنی چه در حال ذُکر چه در حال غفلت یا نه سوره فقط در حال ذُکر و توجه جزء نماز است، دلیل لبی قدر متیقن دارد و قدر متیقن از اجماع این است که جزئیت سوره اختصاص به حالت ذُکر و توجه دارد، پس اگر سهوا آن را ترک کرد نماز باطل نخواهد بود.

قسم سوم: جزئیت را از یک حکم تکلیفی انتزاع کرده باشیم مثل اینکه از فاقرؤوا ما تیسّر من القرآن استفاده کنیم وجوب قرائت در نماز را، از این حکم تکلیفیِ وجوب قرائت انتزاع می‌کنیم جزئیت سوره را در نماز حال می‌گوییم علماء اجماع دارند که حکم تکلیفی مختص به حال ذُکر است پس اگر چنین جزئی را سهوا امتثال نکرد اشکال نخواهد داشت.

نتیجه اشکال این شد که در دو قسم از أجزاء نماز ترک سهوی موجب بطلان نخواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند در قسم دوم و سومی هم که ادعا کردید جزئیت اختصاص به حال ذُکر دارد کلام شما را قبول نداریم و می‌گوییم در قسم دوم و سوم هم جزئیت، مطلق است و ترک سهوی آن هم موجب بطلان می‌شود.

اما در قسم دوم که فرمودید اگر دلیل جزئیت لبّی باشد در این صورت قدر متقن از اجماع آن است که در حال ذُکر فقط واجب است، این کلام شما دو احتمال دارد:

احتمال اول: مقصودتان این است که در حال نسیان وظیفه واقعی شخص عوض می‌شود و خداوند می‌فرماید چون ناسی هستی وظیفه‌ات نماز بدون سوره است. اشکال این احتمال آن است که خطاب به فرد ناسی ممکن نیست فردی که توجه به یک تکلیف ندارد که خداوند نمی‌تواند او را مخاطب قرار دهد.

احتمال دوم: مقصودتان این است که وقتی نمازش را بدون یک جزء خواند شارع می‌فرماید این نماز فاقد جزء کافی است و نیاز به إعادة نیست، این کلام اشکال ندارد اما نیاز به دلیل خاص است که بگوید همین نماز فاقد جزء بدل از مأموربه است، دلیل خاص هم نداریم لذا أصالة عدم البدلیة جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصل این است که نماز فاقد جزء بدل و جانشین مأموربه (نماز واجد جزء) نیست.

و مما ذکرنا ظهر... ص365

سؤال: مواردی داریم که شارع عمل فاقد جزء را بدل از عمل اصلی قرار داده حتی اگر بعدا کشف خلاف شود، مثلا اگر اول وقت نماز آب نداشت و با تیمم نماز خواند سپس آب پیدا کرد فقهاء می‌فرمایند همین نماز بدون وضو و ناقص کافی است.

یا اگر دو شاهد عادل شهادت دهند این ظرف آب، پاک است و با آن نماز خواند بعد فهمید نجس بوده فقهاء می‌فرمایند إعادة نماز واجب نیست. پس به همان دلیل که فقهاء این عمل ناقص را مجزی و کافی می‌دانند در ما نحن فیه هم میگوییم جزئی را که فراموش کرده و عمل را ناقص انجام داده کفایت از واجبش می‌کند.

جواب: در دو موردی که مثال زدید نص خاص و امر شرعی داریم بر کفایت عمل ناقص.

سؤال: امر شرعی نداریم اما امر عقلی هست، عقل می‌گوید هر چند یک جزء را فراموش کردی اما نباید اصل عمل را ترک کنی و باید همان‌مقدار که می‌دانی را انجام دهی. پس امر عقلی هست دلالت می‌کند بر کفایت این عمل ناقص.

جواب: عقل در حین عمل که نمی‌گوید نماز ناقصت مجزی و کافی است زیرا اگر در حین عمل به مکلف بگوید، خوب مکلف توجه پیدا می‌کند و دیگر ناسی نخواهد بود، اگر هم می‌گویید عقل بعد از عمل می‌گوید عمل ناقصت مجزی است، میگوییم عقل چنین چیزی نمی‌گوید. عقل می‌گوید هر مقدار می‌توانی باید وظیفه را انجام دهی اما نمی‌گوید اگر بعد از نماز هم فهمیدی نماز ناقص خواندی باز هم عمل ناقصت کافی و مجزی است.

خلاصه نقد شیخ به قسم دوم در کلام مستشکل این شد که در حال فراموشی تکلیف متوجه انسان نیست و عمل را که انجام داده مأموربه نبوده لذا تکرار عمل واجب است.

أما ما ذکره من أن الدلیل... ص365، س16

اما در قسم سوم که فرمودید از حکم تکلیفی، جزئیت را انتزاع می‌کنید میگوییم وجوب جزء را یک وجوب نفسی می‌دانید یا وجوب غیری؟ اگر وجوب نفسی بدانید که از محل بحث خارج است زیرا قبلا گفته‌ایم أجزاء واجب مقدمه داخلیه‌اند و وجوب غیری دارند. اگر وجوب غیری بدانید درست است که ناسی امر و وجوبی ندارد، اما چون امر و تکلیف مسبَّب از جزئیت است پس هر چند امر و خطابی متوجه ناسی نباشد اما جزئیت باقی است و اگر مأموربه را بدون جزء انجام داد نمازش باطل است.

فإن قلت: مستشکل می‌گوید قبول داریم که در ترک جزء، اصل اولی بر بطلان و عدم صحت نماز و عدم امتثال امر است اما یک اصل ثانوی داریم که سبب صحت عمل ناسی می‌شود که نماز را بدون یک جزء انجام داده، آن هم حدیث رفع است که می‌گوید رفع عن أمتی الخطأ و النسیان، پس ناسیِ یک جزء در نماز تکلیف جدیدی ندارد و إعادة لازم نیست.

قلت: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا: حدیث رفع فقط عقاب را برمی‌دارد نه جمیع آثار شرعیه را و جزئیت باقی است و باید نماز را با همه أجزائش انجام دهد. ثانیا: اگر هم حدیث رفع جمیع آثار و احکام شرعیه را بردارد می‌گوییم حدیث رفع رافع اموری است که جعلش به دست شارع باشد در حالی که جزئیت را عقل انتزاع کرده و وضعش به دست شارع نبود که با حدیث رفع آن را بردارد.

و دعوی: مستشکل برای دفاع از اشکال خود می‌گوید ما قبول داریم که حدیث رفع اموری را بر می‌دارد که وضع و جعلش به دست شارع باشد و در ما نحن فیه هم چنین است. شارع امری دارد به یک کلّ مانند صلّ، تحقق و عدم تحقق این امر به کل، وابسته به تحقق أجزاء است، اگر أجزاء انجام شود امر شارع امتثال شده و اگر یک جزء امتثال نشود امر هم امتثال نشده، پس امر به کل که وابسته به جزء است جعلش دست شارع بوده پس رفعش هم دست شارع است و شارع در حدیث رفع فرموده جزئی را که فراموش کردی دیگر تکلیف نداری.

مدفوعة: شیخ انصاری می‌فرمایند شما بالأخره می‌خواهید با حدیث رفع نسیان یک جزء را بی اشکال بدانید، خوب شارع که در حدیث رفع نامی از جزء نیاورده، عقل است که جزئیت را از کلّ انتزاع می‌کند پس جزئیت مجعول شارع نیست لذا شارع هم نمی‌تواند آن را رفع نماید. جزئیت یک اثر عقلی است و چنانکه در اصول عملیه می‌گوییم لوازم عقلی‌شان حجت نیست و اصل مثبت می‌شود اینجا هم می‌گوییم جزئیت حکم عقل است نه مجعول شارع.

بله اگر دلیل شرعی خاص داشته باشیم که بگوید نسیان یک جزء در نماز موجب بطلان نماز نمی‌شود به آن پایبند هستیم و عمل می‌کنیم و إلا با قواعد اصولی نمی‌توان صحت نماز با یک جزء فراموش شده را ثابت نمود.

نعم یمکن بله روایاتی در باب نماز داریم که می‌گویند فراموشی أجزاء خاصی از نماز باعث اعاده می‌شود و الا سایر اجزاء در صورت فراموشی نیاز به إعادة نماز نیست. احادیثی مانند حدیث لاتعاد.

تمام کلام تا اینجا در مورد جزء منسی بود حال اگر مکلف یک شرط از شرائط نماز را فراموش کرد تمام مطلب همان است که در جزء گفتیم یعنی سه مرحله مورد بررسی داشتیم:

1ـ اصل اولی بطلان عمل که ثابت شد. 2ـ اصل ثانوی برائت و حدیث رفع که رد شد. 3ـ اصل ثانوی مورد قبول که روایات خاص و دلیل شرعی بود که در خصوص نماز می‌گفت عمل صحیح است.

مسأله دوم: زیاده عمدی جزء

گفتیم ذیل تنبیه اول سه مسأله مطرح می‌شود: حکم ترک سهوی یک جزء، حکم زیادی عمدی یک جزء و حکم زیادی سهوی یک جزء. مسأله اول تمام شد و نتیجه گرفتیم قاعده اولیه در عبادتی که یک جزئش فراموش شود بطلان است مگر نص خاص داشته باشیم بر صحت آن.

اما مسأله دوم بررسی حکم زیادی عمدی یک جزء در عبادت است. با ملاحظه رابطه بین یکی از أجزاء نماز و زیاد نمودن آن چهار حالت به وجود می‌آید:

حالت اول: نماز مشروط است به اینکه (به شرط شیء) جزئی خاص در آن تکرار شود مانند سجده.

حالت دوم: نماز مشروط است به اینکه جزئی خاص در آن تکرار نشود (لابشرط) مانند تکبیرة الإحرام.

حالت سوم: نماز نسبت به زیادی آن جزء یا عدم زیادی لابشرط است یعنی هم می‌توان زیاد کرد هم زیاد نکرد مانند ذکر رکوع و سجده.

حالت چهارم: حکم زیادی یک جزء در نماز مشکوک است نمی‌دانیم کدام یک از سه حالت قبل است.

محل بحث در حالت چهارم است با دو شرط:

شرط اول: زیاد کردن یک جزء به معنای تکرار یکی از أجزاء نماز باشد مثل تکرار رکوع یا سجده.

شرط دوم: به قصد زیاده باشد پس اگر در نماز به جهت شنیدن آیه سجده دار سجده کرد از محل بحث خارج است و زیاده عمدی نیست.

زیادی عمدی با قصد زیاده هم سه صورت دارد:

صورت اول: قصدش از زیاد نمودن این است که در نماز تکرار آن جزء واجب است. مثل اینکه رکوع را تکرار می‌کند.

صورت دوم: قصدش از زیاد نمودن این است که تکرار یک جزء به منزله یک عمل شمرده می‌شود مثل اینکه گمان می‌کند دوبار رکوع انجام دادن هر دو با هم یک جزء در نماز شمرده می‌شود.

صورت سوم: قصدش از زیاد نمودن تکرار به عنوان بدل است منشأ این زیاد نمودن هم یا اقتراح و صلاحدید خود او است مثل اینکه سوره توحید را شروع کرد دید کوچک است یک سوره دیگر هم اضافه نمود. یا اینکه گمان می‌کرد عملش فاسد بوده مثلا یک آیه از سوره را جا انداخته بوده می‌خواهد دوباره بخواند.

مرحوم شیخ برای بیان حکم این سه صورت می‌فرمایند:

اما حکم صورت اول: این صورت دو فرض دارد:

فرض اول: قبل از ورود به نماز قصد زیاد نمودن دارد و در نماز هم زیاد کرد. اینجا عمل باطل است.

فرض دوم: در أثناء نماز قصد زیاد نمودن کرد و زیاد نمود. اینجا هم عمل باطل است.

دلیل بطلان این دو فرض: آنچه را انجام داد مأموربه نبود و آنچه مأموربه بود را انجام نداد.

اما حکم صورت دوم و سوم: در این دو صورت اختلاف است:

قول اول: نظریه مرحوم شیخ این است که عمل صحیح است زیرا در اصل شک ما در صحت عمل به این نکته بازمی‌گردد که آیا چنین زیاده‌ای مانع عمل هست یا نه؟ شک داریم در مانعیت زیاده، یعنی شک داریم آیا نماز مشروط است به عدم زیاده این جزء یا نه؟ أصالة البرائة از این شرط (شرط عدم زیاده) جاری است در نتیجه عمل صحیح است.

قول دوم: محقق حلی در کتاب معتبر معتقدند چون این نوع زیاده مغایر با هیئت مأموربه شرعی است پس عمل باطل است. به عبارت دیگر این قول یک صغری و کبری دارد:

صغری: این زیاده عمدی مغیِّر هیئت عبادت است.

کبری: هر چیزی که مغیِّر عبادت است مبطل است.

نتیجه: این زیاده عمدی مبطل است.

نقد قول دوم: مقصودتان از هئیت مأموربه چیست:

اگر مقصود هیئت شرعی مأموربه است، هیئت مورد نظر شارع، در این صورت صغرای قیاس شما باطل است زیرا اول بحث است که اصلا این زیاده مغیِّر عبادت هست یا نه؟ این را باید ثابت کنید.

اگر مقصودتان هیئت عرفی مأموربه است که معمولا نمازگزاران به آن هیئت نماز می‌خوانند، کبرای قیاستان باطل است زیرا به چه دلیل هئیت عرفی مهم و لازم المراعات است.

و نظیر الإستدلال... ص372، س3

بعد از ابطال قول دوم می‌فرمایند بعضی با ما هم‌نظرند که عمل صحیح است لکن استدلال باطلی دارند. استدلال کرده‌اند به استصحاب که قبل از زیادی عمدی یقین داریم نماز صحیح بود بعد از انجام زیادی عمدی شک داریم نماز همچنان صحیح است یا نه، استصحاب می‌کنیم صحت نماز را.

مرحوم شیخ می‌فرمایند استصحاب در اینجا جاری نیست زیرا مستصحب شما از دو حال خارج نیست:

حالت اول: آنچه استصحاب می‌کنید صحت مجموعه نماز است. این باطل است زیرا هنوز نماز تمام نشده که یقین به صحت داشته باشید.

حالت دوم: آنچه را استصحاب می‌کنید صحت أجزاء قبلی است. این هم باطل است زیرا ما شک در صحت أجزاء سابق نداریم که استصحاب جاری کنیم. پس شک لاحق وجود ندارد.

فإن قلت: مکلف وقتی أجزائی از نماز را انجام داد یقین دارد به صحت لکن وقتی یک جزء را عمدا زیاد نمود دیگر یقین به صحت نماز ندارد و شک دارد که آیا نمازش صحیح است یا نه یعنی شک دارد أجزاء قبلی نماز هم صحیح و دارای اثر هستند یا به جهت زیاده عمدی آنها هم باطل و بی اثر شدند. پس شک لاحق تصویر شد لذا می‌توان استصحاب جاری نمود.

قلت: اصل کلام شما صحیح است و معنایش این است که أجزاء صحیح قبلی تا وقتی سایر أجزاء به نحو صحیح به آنها ملحق نشود آن أجزاء هم فائده‌ای ندارند، پس همچنان یقین به صحت أجزاء سابق داریم نه اینکه صحتشان مشکوک باشد.

در ادامه مباحث کتاب فقط به بیان نکات مهم و کلیدی بحث اکتفاء می‌کنیم:

تفاوت بین مانع و قاطع

مانع چیزی است که وجودش منافات دارد با صحت نماز، به تعبیر مرحوم شیخ انصاری مانع چیزی است که نبود آن در تمام آنات نماز شرط است و اگر یک آن محقق شود هیئت اتصالیه نماز منتفی می‌شود زیرا یک شرط نماز منتفی شده است.

قاطع چیزی است که نبودش شرط صحت نماز نیست اما اگر محقق شود هیئت اتصالیه نماز را از بین می‌برد و سبب بطلان نماز می‌شود.

المسألة الثالثة: فی ذکر الزیادة... ص384

مسأله سوم: زیادة سهوی

سومین مسأله از مسائل شک در رکنیت و آخرین مسأله از تنبیه اول بررسی پاسخ به این سؤال است که آیا زیاده سهوی در نماز سبب بطلان می‌شود؟

مانند مسأله قبل اشاره‌ای می‌کنند به سه قسم زیادی در أجزاء:

قسم اول: أجزائی که نسبت به تکرار شدن به شرط شیءاند یعنی واجب است تکرار شوند مانند سجده.

قسم دوم: أجزائی که نسبت به تکرار شدن لابشرط‌اند مانند ذکر رکوع و سجده.

قسم سوم: أجزائی که نسبت به تکرار شدن بشرط لا هستند مانند رکوع.

قسم اول از محل بحث خارج است، قسم دوم نیز از محل بحث خارج است زیرا وقتی چیزی زیادی عمدی‌اش مبطل نباشد به طریق أولی زیادی غیر عمدی (سهوی) آن مبطل نخواهد بود. پس محل بحث قسم سوم است که اموری که زیادی عمدی‌شان موجب بطلان عبادت می‌شود اگر سهوا آن را زیاد کند چه حکمی دارد؟

می‌فرمایند نتیجه‌ای که از مطالب مذکور در دو مسأله قبل گرفتیم این شد که اصل کلی در أجزاء عبادات آن است که کم کردن عمدی و سهوی یک جزء مخلّ و مبطل عبادت است و زیاد کردن عمدی و سهوی آن مبطل عبادت نیست. مگر اینکه نص خاص داشته باشیم بر خلاف این دو اصلی که مطرح شد. مانند حدیث لاتعاد که می‌گوید کم و زیاد کردن جزئی در صلاة موجب بطلان نمی‌شود الا در پنج مورد: طهور، وقت، قبله، رکوع و سجود که اگر عمدا زیاد انجام دهد اینها را، نماز باطل است، اگر سهوا هم زیاد کند نماز باطل است اما غیر این پنج جزء را اگر سهوا کم کند اشکالی ندارد با اینکه گفتیم اصل در عبادات این است که نقصان جزء سبب بطلان عمل است اما حدیث لاتعاد نص خاص است که می‌گوید نقصان سهوی غیر از پنج جزء مذکور سبب بطلان عمل نیست.

فتلخّص من جمیع ما ذکرنا... ص384، س14

تنبیه اول در رابطه با این مسأله بود که اگر شک کردیم یک جزئی در نماز رکن هست یا نه وظیفه چیست؟ به سه مسأله پرداختیم و نکاتی نتیجه گرفتیم حال به سؤال اصلی بازمی‌گردیم که عند الشک در رکنیّت یک جزء چه باید گفت؟

می‌فرمایند گفتیم دو تفسیر و معنا برای رکن مطرح است:

تفسیر اول: چیزی که انجام ندادن آن حتی سهوا موجب بطلان عمل می‌شود. با این تفسیر باید بگوییم اصل در تمام أجزاء مشکوک، رکنیّت است زیرا در مسأله اول ثابت کردیم طبق قاعده اولیه نقصان هر جزئی سبب بطلان عمل است.

تفسیر دوم: رکن چیزی است که کم یا زیاد کردن آن عمدا یا سهوا موجب بطلان عبادت است. بنابر این تفسیر باید بگوییم در کم کردن یک جزء اصل رکنیت آن جزء و در صورت زیاد کردن یک جزء اصل عدم رکنیت آن جزء است.

البته این کلام در مورد نماز تفاوت پیدا می‌کند چون توضیح دادیم نص خاص بر خلاف این اصل اولی حکم می‌کند و می‌گوید لاتعاد الصلاة إلا من خمسة.

الأمر الثانی: إذا ثبت جزئیة... ص387

تنبیه دوم: تمکّن و تعذّر از جزء

دومین تنبیه در باب اقل و اکثر این است که وقتی ثابت شد مسأله‌ای جزء یا شرط یک عمل است:

آیا جزئیت و شرطیت مطلق است یعنی شارع نامی از تمکن و عدم تمکّن نیاورده بنابراین اگر مکلف معذور از انجام یک جزء بود، کل عمل ساقط خواهد شد زیرا شارع مطلقا عمل کامل را از ما خواسته وقتی یک جزء معذور شد دیگر عمل مورد نظر شارع قابل امتثال نیست و کل عمل ساقط است.

یا جزئیت و شرطیت مقید به حال تمکّن است؟ یعنی اگر مکلف توان انجام جزء را داشت تمام عمل را باید انجام دهد و اگر از انجام یک جزء عاجز شد، مابقی أجزاء وجوبشان باقی است و باید مابقی أجزاء را امتثال کند. مقتضای اصل و قاعده اولیه در این مسأله چیست؟

طبیعی است اگر دلیل خاص و یقین داشتیم به مطلق بودن یا مقیّد بودن بر همان اساس حکم می‌کنیم، اما اگر در موردی شک کردیم جزئیت یک جزء به نحو مطلق است یا مقیّد دو قول است:

قول اول: مقتضای اصول عملیه و قواعد اطلاق است. یعنی با تعذر از یک جزء اصل عمل ساقط است.

قول دوم: مقتضای اصول و قواعد تقیید است. یعنی جزئیت اختصاص به زمان تمکّن مکلف دارد و با تعذر از جزء فقط جزء فقط تکلیف به جزء ساقط است و سایر أجزاء لازم الإتیان است..

دلیل قول اول: أصالة البرائة.

وقتی مکلف معذور شد از انجام یک جزء شک داریم آیا تکلیف وجوبی نسبت به اصل عمل دارد یا نه؟ شک در اصل تکلیف وجوب است برائت جاری می‌کنیم. پس وقتی جزئیت مطلق ذکر شده و مقید به حال تمکّن نشده نمی‌دانیم مکلفی که عاجز از اتیان تمامی أجزاء است اصلا تکلیف دارد یا نه برائت جاری می‌کنیم.

دلیل قول دوم: استصحاب.

قبل از تعذر یک جزء یقین داریم تکلیف وجوب بر عهده ما آمده بود، بعد از تعذر شک داریم آیا همچنان تکلیف وجوب باقی است یا نه، استصحاب وجوب جاری می‌کنیم. علاوه بر اینکه مقتضای اصول، تقیید است و در صورت تعذر از یک جزء تکلیف به سایر أجزاء باقی است، روایات هم همین را بیان می‌کنند:

روایت اول: روایت نبوی9 إذا أمرتکم بشیء فأتوا منه ما استطعتم. هرگاه شما را امر به کاری کردم هر مقدار می‌توانید باید انجام دهید.

روایت دوم: روایت علوی7 المیسور لایسقط بالمعسور. آن مقدار از تکلیف که در توان فرد است ساق نمی‌شود با تعذر بعض أجزاء.

روایت سوم: روایت علوی7 ما لایُدرَک کله لایترک کلّه. عملی که بعض أجزائش قابل انجام نیست نباید کلّش ترک شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند استدلال به این سه روایت بر مطلوب ثابت است و حتی اطفال هم محتوای مذکور در این روایات را درک می‌کنند چنانکه مثل معروف فارسی هم می‌گوید: آب دریا را اگر نتوان کشید هم به قدر تشنگی باید چشید.

تا اینجا بحث از اطلاق و تقیید نسبت به شک در جزئیت بود اما نسبت به شک در شرطیّت به نظر مرحوم شیخ شرائط دو قسم‌اند:

قسم اول: شرائطی که عرف هر چند با مسامحه نبودشان را مخلّ به اصل عمل نمی‌داند، این شرائط حکم مقیّد را دارند یعنی اگر شرط متعذّر شد اصل عمل باقی است. مانند قبله یا ستر عورت نسبت به نماز.

قسم دوم: شرائطی که عرف حتی با مسامحه هم عمل فاقد آن شرط را به منزله واجد شرط حساب نمی‌کند، در این صورت حکم مطلق را دارند یعنی اگر شرط رعایت نشود اصل عمل منتفی خواهد بود مانند شرط ایمان در رقبه، یا شرط ناطق بودن در برابر ناهق یا آب انار در مقابل آب آلبالو. عرف می‌گوید اگر طبیب گفته آب انار بخور نمی‌توانی آب آلبالو بخور که آن هم قرمز رنگ و ترش است.

نتیجه تنبیه دوم تا اینجا این شد که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر شک کردیم جزء یا شرطی مطلق است یا مقید به حال تمکّن اصل و قاعده اولیه این است که شرط یا جزء مطلق است یعنی اگر یک جزء از کل، متعذّر شد تمام عمل ساقط است.

اما قاعده ثانویه و مقتضای روایات این است که جزء و شرط به نحو مقیّد به تمکّن هستند یعنی اگر یک جزء یا یک شرط در عمل متعذّر بود مابقی أجزاء عمل را واجب است اتیان کند به حکم سه روایت در جزء و یک روایت عبدالأعلی در شرط.

و روشن است که وقتی دلیل اجتهادی و قاعده ثانوی در مسأله داریم نوبت به قاعده اولیه و اصل عملی نمی‌رسد مگر اینکه کسی در سند روایات چهارگانه تشکیک کند و قاعده ثانوی را نپذیرد که در این صورت باید بر اساس قاعده اولیه عمل نمود.

فرعان: ص398

در پایان تنبیه دوم دو فرع ذکر می‌کنند:

فرع اول: اگر امر دائر شد بین ترک جزء یا ترک شرط کدام‌یک ترک شود، به عبارت دیگر اگر انجام عمل متوقف شد که یا شرط را رها کند یا جزء را کدام یک را فدا کند؟ مرحوم شیخ می‌فرمایند ترک شرط أولی است زا ترک جزء زیرا اگر جزء را ترک کند به نوعی اصل عمل ترک شده اما اگر شرط را ترک کند یکی از مسائل پیرامونی و غیر اصلی عمل ترک شده است. مثال: اگر فرض کنیم ثواب قرائت زیارت عاشورا در صورتی است که در یک مجلس خوانده شود نه اینکه نصف آن در یک مجلس و نصف دیگرش را چند ساعت بعد یا فردایش بخواند، فرد وقت کم دارد یا باید کلّا زیارت عاشورا را نصفه بخواند و جزء را ترک کند تا یک مجلس باشد، یا اینکه دو قسمت کند و در دو مجلس بخواند تا تمام أجزاء را خوانده باشد اما شرط اتحاد مجلس ترک شود، می‌فرمایند بهتر است تمام زیارت عاشورا را بخواند و و هیچ جزئی ترک نشود و شرط اتحاد مجلس را ترک کند.

فرع دوم: شارع برای بعض اعمال بدل اضطراری قرار داده مثلا برای عاجز از وضو تیمم تشریع نموده است. سؤال این است که اگر فرد می‌تواند وضوی ناقص بگیرد (بدون شستن صورت) آیا وضوی ناقص مقدم است یا بدل اضطراری‌اش که تیمم باشد؟ دو احتمال است:

احتمال اول: بدل اضطراری مقدم است زیرا بدلیت، برای حالت عجز از عمل اختیاریِ کامل است و فرد، عاجز از عمل اختیاری کامل است.

احتمال دوم: عمل ناقص مقدم است زیرا این عمل نسبت به عمل تام، ناقص شمرده می‌شود اما در مقابل عمل اضطراری کامل است زیرا دیگر جزء متعذر را واجب نیست انجام دهد پس مثلا وضوی بدون شستن صورت مقدم است بر تیمم.

الأمر الثالث: لو دار الأمر ... ص399

تنبیه سوم: دوران بین شرطیت و جزئیت

می‌فرمایند اگر در موردی شک داشتیم وجود یک امر در عملی، از باب جزئیت است یا از باب شرطیت، یعنی امر مشکوک جزء عمل است یا شرط عمل؟ در این صورت اصل و قاعده کلی نداریم که بگوییم مثلا أصالة الجزئیة یا أصالة الشرطیة جاری است لذا نسبت به هر کدام از جزئیت یا شرطیت باید بررسی کنیم جزء بودن مطابق با اصل اولی در باب جزء هست یا نه همچنین نسبت به شرطیت.

الأمر الرابع: لو دار الأمر... ص400

تنبیه چهارم: شرط یا مانع، جزء یا زائد

مرحوم شیخ انصاری در چهارمین و آخرین تنبیه از تنبیهات اقل و اکثر به دو مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: حکم تردید بین شرطیت و مانعیت

شرط چیزی است که وجودش در مأموربه لازم است، مانع هم چیزی است که نبود و عدمش در مأموربه لازم است. حال اگر نسبت به یک شیء یقین داشتیم در مأموربه دخالت دارد اما شک کردیم وجودش در مأموربه لازم است (شرط است) یا عدمش (مانع است) وظیفه چیست؟ برای توضیح بحث دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: نسبت به قرائت در نماز ظهر روز جمعه بعضی از فقهاء فرموده‌اند جهر و بلند خواندن قرائت لازم و شرط است، بعضی فرموده‌اند جهر مانع است، پس یقین به مدخلیت جهر در نماز ظهر جمعه داریم اما نمی‌دانیم جهر شرط آن است یا مانع و مبطِل آن.

مثال دوم: رکعت سوم و چهارم نماز می‌توان به جای تسبیحات أربعة، حمد را خواند، حال اگر مصلِّی قرائت حمد را انتخاب کرد، "بسم الله الرحمن الرحیم" آن باید به إخفات گفته شود یا می‌تواند به جهر باشد، پس امر دائر است بین شرطیت و مانعیت جهر به بسم الله.

مطلب دوم: حکم تردید بین جزئیت و زیادی مبطل

این مطلب را هم در قالب مثال بیان می‌کنند: مثال: یقین داریم سوره جزء نماز است و یقین داریم زیادی عمدی سوره مبطل نماز است حال اگر فرد قرائت سوره را شروع نمود شک کرد حمد را خوانده یا نه؟ تدارک حمد واجب است یا نه؟ اگر حمد را نخوانده باشد به عنوان جزء نماز تدارک آن واجب است و اگر حمد را خوانده باشد تکرار آن زیادی مبطل نماز است.

مرحوم شیخ انصاری هر دو مطلب را با یکدیگر بررسی می‌کنند و می‌فرمایند:

در مسأله دو قول است بعضی قائل به تخییر شده‌اند و بعضی هم قائل به احتیاط.

و التحقیق: می‌فرمایند قول حق در مسأله تفصیل است به این بیان که:

اگر نسبت به شک در شرطیت و جزئیت قائل به برائت شدیم و معتقد بودیم مخالفت التزامیه با علم اجمالی اشکالی ندارد، قائل به تخییر خواهیم شد (چنانکه در دوران بین محذورین حکم به تخییر می‌کنیم اینجا هم در دوران بین شرطیت و مانعیت حکم به تخییر می‌کنیم که نتیجه‌اش می‌شود برائت)

و اگر نسبت به جزئیت در باب اقل و اکثر قائل به احتیاط بودیم نه برائت، یا اینکه مخالفت التزامی را حرام دانستیم در اینجا هم باید قائل به احتیاط شویم زیرا ما نحن فیه از قبیل متباینین (ظهر و جمعه) است که باید قائل به احتیاط شد. توضیح دلیل: وقتی شک داریم این شیء شرط است یا مانع، شرطیت و مانعیت دو شیء مباین و متغایر هستند لذا دوران بین آن دو مثل دوران بین متباینین است که در آن احتیاط واجب می‌باشد به این نحو که دوبار باید عمل را انجام دهد یک بار با شرط مشکوک و یک بار بدون شرط مشکوک.

المطلب الثالث: فی اشتباه الواجب بالحرام... ص403

مطلب سوم: دوران بین محذورین

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در مبحث شک از کتاب رسائل دو مقام از بحث است:

1ـ شک بدون لحاظ حالت سابقه (برائت، اشتغال و تخییر) 2ـ شک با لحاظ حالت سابقه (استصحاب).

در مقام اول دو موضع از بحث بود: 1ـ شک در اصل تکلیف. 2ـ شک در مکلف به.

بحث در موضع دوم بود که گفتیم در موضع دوم حکم و نوع تکلیف (وجوب یا حرمت) برای فرد روشن است اما نمی‌داند این وجوب به کدام فرد تعلق گرفته است. به عبارت دیگر یقین به تکلیف و شک در مکلف‌به دارد. در این موضع هم مانند بحث از شک در تکلیف سه مطلب است: شبهه تحریمیة، شبهه وجوبیة و دوران بین محذورین.

مطلب اول و دوم تمام شد به اختصار به مطلب سوم یعنی دوران بین محذورین می‌پردازند:

شک در مکلف‌به، دوران بین محذورین سه صورت دارد که حکم دو صورت در شک در اصل تکلیف (مطلب سوم از موضع اول) گذشت:

صورت اول: یک امر است نمی‌داند واجب است یا حرام. مثل دفن کافر، نمی‌داند فعلش واجب است یا حرام، یا ترکش واجب است یا حرام.

صورت دوم: دو امر است "الف" و "ب" یا "الف" واجب است و "ب" حرام نیست و یا "ب" حرام است و "الف" واجب نیست.

این دو صورت همان شک بین واجب و حرام در اصل تکلیف است که نمی‌داند تکلیف وجوب متوجه او است یا تکلیف حرمت، این بحث در گذشته مطرح شد و فرمودند وظیفه تخییر است.

صورت سوم: صورت محل بحث این است که دو فعل است یکی قطعا حرام و دیگری قطعا واجب است، اما در مکلف‌به شک دارد یعنی نمی‌داند متعلق وجوب کدام است و متعلق حرمت کدام است. پس یقین به اصل تکلیف و شک در مکلف‌به است.

حکم این صورت محل بحث این است که مکلف مخیر است در انتخاب یکی از دو طرف فعل یا ترک می‌تواند "الف" را انجام دهد و "ب" را ترک کند یا "الف" را ترک کند و "ب" را انجام دهد.

سؤال: تخییر که شما فرمودید منجر به موافقت احتمالیه می‌شود زیرا مثلا فرد "الف" را انجام می‌دهد و "ب" را ترک می‌کند احتمال دارد واقع عکس آن باشد، بهتر است به جای موافقت احتمالیه قائل شویم به احتیاط و موافقت قطعیه با یک طرف به این بیان که بگوییم هر دو طرف را انجام دهد تا یقین کنیم با حکم وجوب موافقت کرده یا هر دو را ترک کند که یقین کنیم با تکلیف حرمت موافقت کرده است.

جواب: اگر قائل به موافقت احتمالیه شویم دو احتمال موافقت و دو احتمال مخالفت است یعنی وقتی الف را انجام دهد و ب را ترک کند:

دو احتمال موافقت است: 1ـ احتمال دارد الف واجب باشد که آن را انجام داده. 2ـ احتمال دارد ب حرام باشد که آن را ترک کرده.

دو احتمال مخالفت است: 1ـ احتمال دارد الف حرام باشد که آن را انجام داده. 2ـ احتمال دارد ب واجب باشد که آن را ترک کرده.

اما اگر قائل به موافقت قطعیه شویم یک موافقت قطعیه است با یک مخالفت قطعیه:

اگر هر دو فعل را انجام دهد یقینا یک حرام مرتکب شده و اگر هر دو فعل را ترک کند یقینا یک واجب را ترک کرده.

روشن است که مخالفت احتمالیه بهتر و أولی است از مخالفت قطعیه. منشأ این اولویت هم حکم عقل است که می‌گوید دفع عقاب محتمل واجب است و قطعا امکان ندارد انسان برای دفع عقاب احتمالی خود را مبتلا به عقاب قطعی کند. پس راه دفع عقاب قطعی ارتکاب عقاب احتمالی است.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ در مطلب سوم قائل به تخییر شدند.

به دعای خیرتان بسیار محتاجم.

و السلام علی من اتبع الهدی

17 اردیبهشت 1397

20 شعبان المعظم 1439

۱ نظر

۰ ۰۴ فروردين ۹۸ ، ۰۸:۲۷

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه وجوبیه/دوران بین اقل و اکثر

جلسه نود و هفتم (شنبه، 96.12.19) بسمه تعالی

الثانی: فیما إذا دار الأمر فی الواجب... ج2، ص315

قسم دوم: دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی)

در خلاصه مذکور در جزوه جلسه قبل گذشت بحث رساله شک در جایی بود که شک حالت سابقه ندارد، شک در مکلف‌به و شبهه وجوبیه، است که دو قسم بود: متباینین و اقل و اکثر، مباحث قسم اول تمام شد.

بحث در شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه دوران بین اقل و اکثر است. قبل از ورود به بحث توجه به سه مقدمه اصولی لازم است:

مقدمه اصولی اول: اقل و اکثر استقلالی و ارتباطی

ابتدای بحث متباینین در جلسه 77، صفحه 147 جزوه، مقدمه مفصلی در تعریف متباینین و اقل و اکثر و مثال برای شبهه وجوبیه و تحریمیه بیان کردیم، گفتیم اقل و اکثر دو قسم دارد: استقلالی و ارتباطی:

الف: اقل و اکثر استقلالی: مکلف چه اقل را انجام دهد چه اکثر را به همان اندازه ثواب (در واجب) و عقاب (در حرام) خواهد داشت. به عبارت دیگر اگر در واقع اکثر واجب باشد و فرد اقل را اتیان کند به همان اندازه ثواب دارد و بریء الذمه شده، به همین جهت گفته شده استقلالی که اقل می‌تواند وجودی مستقل از اکثر داشته باشد.

مثال: یقین دارد به زید بدهکار است اما نمی‌داند صد درهم است یا صد و ده درهم. نذر کرده بوده در این ماه قمری نماز شب او ترک نشود، یقین دارد تعدادی نماز شب او قضا شده اما نمی‌داند دو مورد بوده یا چهار مورد.

ب: اقل و اکثر ارتباطی یک فعل است که اقل و اکثر در قالب همان یک عمل قابل تصویر است، اکثر همان اقل است با ضمیمه شئ اضافه‌ای، لذا اگر در واقع اکثر واجب یا حرام بوده اما اقل را انجام دهد، نه واجب را امتثال کرده نه حرام مرتکب شده. پس اقل هویت مستقل از اکثر ندارد. مثال: یقین دارد نماز واجب است اما نمی‌داند نماز بدون سوره و 9 جزئی (اقل) بر او واجب است یا با سوره و 10 جزئی (اکثر). *

مقدمه اصولی دوم: محل بحث در ارتباطی است.

اینجا محل بحث در اقل و اکثر ارتباطی است زیرا در اقل و اکثر استقلالی به اجماع علماء نسبت به اکثر برائت جاری است. از شک در اقل و اکثر ارتباطی هم می‌توان تعبیر نمود به شک در جزئیت یک شیء برای مأموربه. مثلا شک در جزئیت سوره برای نماز.

مقدمه سوم اصولی فلسفی: اقسام جزء

جزء، از نگاه موطِن و محل تحقق آن دو قسم است:

1. جزء خارجی: چیزی که تحقق خارجی مأموربه وابسته به آن و در خارج قابل اشاره است. مثل سوره که جزء نماز است در خارج.

2. جزء ذهنی: نام دیگر جزء ذهنی "قید" است، قید هم بر دو قسم است:

الف: خود قید در ذهن است لکن منشأ انتزاع آن در خارج و چیزی غیر از مأموربه است. مثال: نماز مقید به طهارت است، و این قید طهارت از وضوء انتزاع شده که وضو چیزی غیر از نماز است. پس قید طهارت ذهنی است نه خارجی.

ب: خود قید در ذهن است لکن منشأ انتزاع آن در خارج است و وجود خارجی منشأ انتزاع مطابق با مأموربه است:

مثال اول: حکم شرعی چنین است: "أعتق رقبة مؤمنة". رقبه مقید شده به قید ایمان و منشأ انتزاع این قید در خارج، همان مأموربه یعنی رقبة است، رقبه و مؤمنه در خارج یکی است.

مثال دوم: بر کسی که روزه ماه مبارک رمضان را شکسته است کفاره واجب شده، کفاره مقید شده به اطعام مسکین، منشأ انتراع قید اطعام مسکین در خارج همان مأموربه به یعنی کفاره است. **

می‌فرمایند شک بین اقل و اکثر در اصل شک در این است که شیئ (سوره) جزء مأموربه هست یا نه؟ جزء مشکوک دو قسم است:

1ـ جزء خارجی است مانند إستعاذة (أعوذ بالله من الشیطان الرجیم) گفتن یا سوره یا قنوت که شک دارد در جزئیت سوره برای نماز.

2ـ جزء ذهنی است که قید نام دارد (تقیّد جزء ذهنی است) جزء ذهنی (قید) دو قسم است:

الف: منشأ انتزاعش در خارج متفاوت با مأموربه است. شک دارد نماز مقیّد به طهارت هست یا نه؟ منشأ انتزاع قید طهارت، وضو است که چیزی غیر از نماز است، و نهایتا مقید بودن نماز به طهارت منجر می‌شود به وجوب وضوء برای نماز.

ب: منشأ انتزاع قید در خارج متفاوت با مأموربه نیست بلکه یکی از خصوصیتهای مأموربه است. دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: شک دارد عتق رقبة مقیّد یه ایمان هست یا نه؟ قید ایمان یکی از خصوصیات مأموربه به یعنی رقبه است و در خارج قید ایمان در همان شخص رقبة قابل صدق است. اینجا شک دارد در جزئیت قید ایمان برای رقبة.

مثال دوم: شک دارد کفاره إفطار عمدی روزه، یک شیء معین (إطعام) است یا مردد بین سه گزینه است. پس قید تعیین از مصادیق کفاره در خارج انتزاع شده و چیزی غیر از مأموربه (مصداق کفاره) نیست. اینجا شک دارد در جزئیت قید تعیین در کفاره.

پس بحث از اقل و اکثر یعنی شک در جزئیت یک شیء برای واجب، و جزء هم سه قسم است، منشأ شک در هر کدام از این سه قسم فقدان، اجمال، تعارض نصین (که این سه را شبهه حکمیه می‌دانیم) یا موضوع خارجی است که مجموعا سه قسم ضرب در چهار منشأ شک می‌شود دوازده مسأله لکن شیخ انصاری همه را در قالب دو قسم (جزء خارجی و ذهنی) مطرح می‌کنند:

قسم اول: شک در جزء خارجی

گفتیم این قسم چهار مسأله دارد زیرا منشأ شک یکی از چهار عامل است:

مسأله اول: فقدان نص معتبر

بعضی از فقهاء فتوا داده‌اند گفتن "أعوذ بالله من الشیطان الرجیم" در رکعت اول نماز و قبل از شروع سوره واجب است. هر چه فحص کردیم نص معتبر پیدا نکردیم، شک داریم آیا گفتن إستعاذة جزء نماز است یا خیر، وظیفه چیست؟ در مقام جواب دو قول مطرح شده:

قول اول: احتیاط واجب است و باید این جزء مشکوک هم اتیان شود.

قول دوم: نسبت به جزء مشکوک برائت جاری است هم برائت عقلی هم برائت نقلی. این قول مشهور بین خاصة و عامة است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در بین قدماء کسی را نیافتم که قائل به قول اول باشد. برای بررسی أدله اقوال پنج مطلب بیان می‌کنند:

بررسی أدله اقوال

برای بررسی أدله اقوال پنج مطلب بیان می‌کنند: 1ـ برائت عقلی از اکثر. 2ـ استصحاب عدم وجوب اکثر. 3ـ أدله وجوب احتیاط. 4ـ برائت نقلی از اکثر. 5ـ بررسی چند اصل در اثبات برائت از اکثر. البته ترتیب منطقی اقتضا می‌کرد أدله هر کدام از دو قول تفکیک شود.

مطلب اول: برائت عقلی از اکثر

کسی که می‌داند واجبی دارد که دارای أجزاء است، نسبت به یک جزء اضافه مثلا إستعاذة شک دارد و هر چه فحص کرد دلیل معتبری بر جزئیت آن پیدا نکرد لذا جزء مشکوک را ترک کرد، عقل می‌گوید قبیح است مولا او را مؤاخذه کند بر ترک جزء مشکوک. تفاوتی هم ندارد مولا اصلا دلیلی بر جزئیت إستعاذة بیان نکرده باشد یا بیان کرده باشد و بر ما مخفی باشد در هر دو صورت عقل حکم به برائت می‌کند. چنانکه قائلین به احتیاط هم نباید تفاوتی قائل شوند بین جایی که مولا دلیل بیان نکرده باشد یا بیان کرده و بر ما مخفی مانده باشد در هر دو صورت باید بگویند احتیاط واجب است.

تحقیق:

* نسبت به تعاریف و اقسام اقل و اکثر چند منبع در همان جلسه 77، صفحه 147 جزوه، معرفی شد که علاوه بر آن می‌توانید ذیل عنوان اقل و اکثر در کتاب کفایة الأصول مرحوم آخوند صفحه 363 (چاپ آل البیت) به حواشی آن مانند حاشیه مرحوم مشکینی، منتهی الدرایة فی شرح الکفایة از مرحوم جزائری مروج، و حاشیه مرحوم کمپانی با عنوان نهایة الدرایة مراجعه بفرمایید.

** نسبت به این مقدمه دو نکته را توجه داشته باشید:

اولا: به عنوان یکی از مطالب فلسفی دخیل در فهم علم اصول در دفتر یا برگه ها یا فایلی که قبلا گفته‌ام برای علوم دخیل در علم اصول داشته باشید، یادداشت نمایید.

ثانیا: دوستانی که علاقه به مباحث فلسفی دارند می‌توانند بحث را از جهات مختلف پیگیری نمایند از جمله تفاوت بین جزء و شرط. مراجعه کنید به مطالب مرحوم سبزواری در شرح منظومه ذیل این بیت که: "للشی‏ء غیر الکون فی الأعیان - کون بنفسه لدى الأذهان‏" و این شعر که: "تقیّدٌ جزءٌ و قید خارج".

جلسه نود و هشتم (یکشنبه، 96.12.20) بسمه تعالی

فإن قلت: إن بناء العقلا علی... ج2، ص318، س10

مرحوم شیخ انصاری فرمودند حکم شک در جزئیّت جزء خارجی در فقدان نص، برائت است و اتیان جزء مشکوک لازم نیست، به دلیل برائت عقلی و نقلی. استدلال به برائت عقلی توضیح داده شد که عقل عقاب بر عدم إتیان جزء مشکوک را تقبیح می‌کند زیرا عقاب بلابیان قبیح است و بیان هم به مکلف نرسیده. در ادامه بحث چند اشکال مترتب بر یکدیگر را بیان و پاسخ می‌دهند:

اشکال: بر خلاف آنچه شما فرمودید، بناء عقلا در شک در جزئیت یک شیء، بر وجوب احتیاط است. دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال اول: طبیب برای رفع دل درد مثلا دستور می‌دهد مریض چند گیاه دارویی را ترکیب کند و معجون ساخته شده را استفاده کند، اگر مریض شک کند در اینکه مثلا "ریشه شیرین بیان" هم جزء دستور پزشک بود یا نه؟ فرض این است که چه طبیب گفته باشد چه نگفته باشد، "ریشه شیرین بیان" ضرری به حال مریض ندارد، در صورت ترک آن جزء، عقلاء مریض را مذمت می‌کنند.

مثال دوم: پدر به فرزند دستور می‌دهد وسائل سفر را آماده کند و وسائل مورد نیاز را هم نام می‌برد، پسر شک می‌کند پدر کتاب رسائل را هم ذکر کرد یا نه؟ اگر آن را بر ندارد عقلا مذمتش می‌کنند.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند مثالهای شما ارتباطی به محل بحث ما ندارد.

اما مثال اول: مثال اول از محل بحث خارج است زیرا:

اولا: ما گفتیم عقل، مکلفی را که فحص از دلیل برای جزء مشکوک نموده و دلیلی پیدا نکرده مستحق مؤاخذه و عقاب نمی‌داند، شما اگر به این دلیل اشکال دارید باید ثابت کنید استحقاق عقاب هست در حالی که در مثال اول اصلا بحث عقاب نیست بلکه دستور طبیب است که امر ارشادی است و ثواب و عقاب ندارد.

ثانیا: بحث ما در اطاعت محض از امر مولا است در حالی که دستور طبیب صرفا برای رسیدن به خاصیّت و درمان مورد نظر است لذا اگر فرد احراز کرد که در مثال "ریشه شیرین بیان" برای رفع دل درد مفید است می‌تواند به معجون اضافه کند حتی اگر هم طبیب نگفته باشد لذا وقتی صرف خاصیت مهم بود نه امر طبیب اگر طبیب نه با جمله دستوری بلکه با جمله خبری هم بگوید مثلا این گیاه‌های دارویی را ترکیب می‌کنی و می‌خوری، باز هم برای مریض لازم است نسبت به جزء مشکوک احتیاط کند و اگر ضرر ندارد "ریشه شیرین بیان" هم اضافه کند زیرا ملاک، رسیدن به خاصیت مطلوب است و با اضافه کردن "ریشه شیرین بیان" هم به خاصیت مطلوب می‌رسد.

اما مثال دوم: خوب اگر شرایط دستور پدر مانند ما نحن فیه باشد که فرد فحص کرده و به بیانی از جانب مولا دست پیدا نکرده اگر پدر، پسر خود را بر ترک جزء مشکوک عقاب کند مذمت می‌شود زیرا اگر پدر متمکن از رفع شک و بیان جزئیات دستورش باشد حتی از راه‌های غیر متعارف باید بیان می‌کرد، لذا وقتی بیان نکرده یا بیان کرده و پسر بعد از فحص هم دسترسی به بیان پیدا نکرده حق عقاب هم ندارد.

نعم (قبول وجوب احتیاط در بعض موارد)

می‌فرمایند قبول می‌کنیم یک جا احتیاط واجب است آن هم در صورتی است که یقین داریم هدف مولا و طبیب از دستور دادن رسیدن به غرض خاصی است و شک در محصِّل غرض داشته باشیم.

توضیح مطلب: طبیب دستور به تهیه معجونی داده به غرض اسهال صفراء (روان کردن کار کیسه صفراء) و خروج راحت محتویات آن است برای از بین بردن درد، در اینجا اگر یقین داریم مأموربه إسهال الصفراء است نه أجزاء معجون، یا یقین داشتیم مأموربه أجزاء معجون است اما غرض از معجون برای طبیب مهم است در این صورت باید جزء مشکوک هم اتیان شود زیرا وقتی یقین داریم غرض طبیب و مولا در هر صورت باید محقق شود، باید به گونه‌ای عمل کنیم که یقین کنیم به تحصیل غرض، که با احتیاط کردن ممکن است.

به این استثناء ذیل مسأله چهارم (شبهه موضوعیه) می‌پردازند و می‌گویند در اکثر موارد شک در احکام شرعی، اطلاع از غرض شارع نداریم که تحصیل غرض با احتیاط کردن واجب باشد، لذا چون غرض مولا برای ما روشن نیست عند الشک در جزئیت یک شیء برائت جاری می‌کنیم. *

فإن قلت: ... (اشکال به نعم) ج2، ص319، س10

قبل از بیان اشکال یک مقدمه کلامی بیان می‌کنیم:

مقدمه کلامی: دو اصطلاح در باب وجوب لطف

در بعض مباحث اصولی مانند اجماع، اصطلاح کلامی به کار می‌رود با عنوان قاعده لطف. مرحوم علامه حلی در کشف المراد فی شرح تجرید الإعتقاد صفحه 444 (چاپ جامعه مدرسین) می‌فرمایند: اللطف هو ما یکون المکلف معه أقرب إلی فعل الطاعة و أبعد من فعل المعصیة. **

تعبیر کلامی دیگری که در علم اصول هم کاربرد دارد چنین است "الواجبات الشرعیة ألطاف فی الواجبات العقلیة" در تفسیر آن احتمالاتی است از جمله اینکه احکام و واجبات شرعیه لطف‌اند و ما را نزدیک می‌کنند به واجبات عقلیة.

توضیح مطلب: عقل می‌گوید اطاعت مولا واجب است، سرکشی و عصیان مولا قبیح است، حال وقتی یک حکم شرعی می‌گوید نماز واجب است و "إن الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر" یعنی می‌گوید نماز می‌تواند انسان را از منکر و عصیان مولا بازدارد. پس غرض از واجبات شرعیه این است که زمینه را فراهم کنند برای عمل به واجبات عقلیه که اطاعت از مولا باشد. ***

مستشکل می‌گوید شما در "نعم" پذیرفتید اگر شک در محصِّل غرض مولا داشتیم احتیاط واجب است. ادعای ما این است که شک در تمام واجبات شرعیه از همین قبیل است یعنی شک در محصِّل غرض مولا است لذا احتیاط واجب است. اشکال به دو بیان تقریر شده:

بیان اول: مستشکل می‌گوید اوامر شرعی تابع غرض و مصلحت در مأموربه (یعنی در متعلق امر) است. اگر نماز واجب شده خود نماز مصلحت داشته، مصلحت در یک واجب شرعی هم به دو صورت قابل کشف است:

1. از خود عنوان مأموربه می‌توان استفاده کرد، مثل اینکه مولا به صورت جمله خبریه بفرماید: إن الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر.

2. شارع تصریح به غرض نماید، مثل اینکه بفرماید صلّ لأجل أن تنهی عن الفحشاء و المنکر.

نتیجه اینکه یقین داریم مولا از واجب کردن نماز غرضی دارد، حال شک داریم این غرض با نماز 9 جزئی حاصل می‌شود یا با نماز 10 جزئی، باید احتیاط کرده و جزء مشکوک را هم اتیان کنیم تا یقین به تحصیل غرض مولا پیدا کنیم.

بیان دوم: بیان اول فقط ثابت کرد مولا غرض دارد اما بیان دوم چیستی غرض را هم روشن می‌کند و می‌گوید غرض از واجبات شرعیه فراهم نمودن زمینه برای اطاعت حکم عقل مبنی بر طاعت مولا و دوری از عصیان مولا است، غرض تقرّب انسان به انجام واجبات عقلیه است، پس لطف (و قرب به واجبات عقلیه) یا مأموربه است یا غرض آمر از امر است که در هر دو صورت باید یقین کنیم به حصول لطف، شک داریم لطف و قرب به واجبات عقلیه، با نماز 9 جزئی محقق می‌شود یا با نماز 10 جزئی اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی لذا باید احتیاط نمود و جزء مشکوک را انجام داد. جواب مرحوم شیخ خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* مراجعه کنید به رسائل ج2، ص352 که بحث مسأله چهارم و شبهه موضوعیه در سی صفحه بعد است. مطالب مسأله چهارم دو صفحه است مطالعه نمایید و هر مقدار از مطلب را دریافت کردید یادداشت کنید.

** دلیل بر وجوب لطف را در همان صفحه از کشف المراد ملاحظه کنید و ارائه دهید. همچنین مراجعه کنید به کتاب گوهر مراد ص249.

*** برای تفسیر جمله مذکور مراجعه کنید به کتاب گوهر مراد صفحه 250. همچنین کتاب إیضاح الفرائد ج2، ص295 از مرحوم تنکابنی شاگرد مرحوم شیخ انصاری. نسبت به این مقدمه دو نکته را توجه داشته باشید:

اولا: به عنوان یکی از مطالب کلامی دخیل در فهم علم اصول در دفتر یا برگه ها یا فایلی که قبلا گفته‌ام برای علوم دخیل در علم اصول داشته باشید، یادداشت نمایید.

ثانیا: دوستانی که علاقه به مباحث کلامی دارند می‌توانند بحث را در منابع مطرح شده پیگیری نمایند و با منابع بیشتری آشنا شوند و مطالب اضافه‌ای گردآوری کنند.

معرفی اجمالی کتاب:

کتاب گوهر مراد اثر مرحوم عبدالرّزاق لاهیجی (متوفای 1072ه‍ ق) شاگرد و داماد مرحوم ملاصدرا که استادشان لقب فیّاض به ایشان دادند. داماد دیگر مرحوم ملاصدرا مرحوم فیض کاشانی است. کتاب گوهر مراد از کتب کلامی معتبر، جامع و به زبان فارسی است.

جلسه نود و نهم (دوشنبه، 96.12.21) بسمه تعالی

قلت: أوّلاً مسألة البرائة ... ج2، ص319، س17

مرحوم شیخ فرمودند حکم شک در جزئیت شیء برائت از وجوب است، سپس با یک نعم و استدراک فرمودند اگر در جایی یقین به غرض مولا داشتیم و شک کردیم غرض مولا با عمل فاقد جزء مشکوک هم محقق می‌شود یا فقط با عمل واجد جزء مشکوک محقق می‌شود، احتیاط جاری است و باید جزء مشکوک هم اتیان شود زیرا یقین به اشتغال ذمه به غرض داریم باید یقین به فراغ ذمه پیدا کنیم.

مستشکل گفت ما در تمام موارد شک در احکام شرعی در اصل شک در محصّل غرض داریم پس در شک در جزئیت باید قائل به وجوب احتیاط باشیم نه برائت.

جواب: مرحوم شیخ دو جواب بیان می‌کنند که قبل از توضیح آن یک مقدمه کلامی را اشاره می‌کنیم:

مقدمه کلامی: افعال الله معلّل به أغراض‌اند

نسبت به افعال الله و اینکه منشأ آنها غرض خاصی است یا نه، سه نظریه بین عالمان اسلامی مطرح است:

نظریه اول: أشاعره معتقدند أفعال الله معلّل به أغراض نیست و لازم نیست که مأموربه مصلحت و منهی‌عنه مفسده داشته باشد. از آنجا که اشاعره معتقد به حسن و قبح عقلی نیستند می‌گویند أشیاء ذاتا مصلحت یا مفسده ندارند و چنین نیست که کفاره دادن مصلحتی داشته باشد که خداوند به جهت وجود مصلحت آن را واجب کرده باشد.

طبق این مبنا دیگر شک در تحصیل غرض مولا معنا ندارد زیرا اصلا غرضی وجود ندارد که ما شک کنیم در تحصیل آن.

نظریه دوم: به بعضی از علماء إمامیة مانند مرحوم سید صدر شارح وافیة، مرحوم آقا جمال خوانساری، صاحب فصول و صاحب قوانین نسبت داده شده که افعال الله (اوامر و نواهی) تابع مصالح و مفاسد است اما این مصلحت و مفسده ممکن است در متعلق امر باشد مانند مصلحت داشتن نفس نماز و روزه و ممکن است مصلحت در متعلق نباشد مثل اوامر امتحانیّة که مصلحت در انجام یک عمل نیست بلکه مصلحت در خود امر کردن است تا بتواند مطیع بودن عبد را معین کند.

طبق این مبنا هم وقتی مصلحت در صرف امر کردن باشد، ما یقین می‌کنیم با امر نمودن، غرض شارع محقق شده دیگر شک در تحصیل غرض مولا نداریم که احتیاط واجب باشد.

نظریه سوم: مشهور عدلیّة (شیعه و معتزله) معتقدند اوامر و نواهی شارع تابع مصلحت و مفسده در متعلق است، یعنی هیچ کاری را شارع واجب نمی‌کند إلا اینکه متعلق امر (نماز) مصلحت ملزمه داشته و هیچ فعلی تحریم نشده الا اینکه متعلق نهی (دروغ) مفسده ملزمه داشته است.

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است.

مدعی: حکم شک در جزئیت احتیاط است. دلیل: تحصیل غرض لازم است.

مستشکل به طور مطلق ادعا کرد نسبت به شک در جزئیت، احتیاط واجب است زیرا شک در محصِّل غرض داریم، می‌گوییم این دلیل فقط طبق مبنای مشهور عدلیه صحیح است اما طبق مبنای اول و دوم مذکور در مقدمه صحیح نیست زیرا اشاعره معتقدند اصلا غرضی وجود ندارد که در تحصیل آن شک کنیم. پس مدعا شامل تمام مبانی می‌شود اما دلیل فقط شامل مبنای سوم.

ثانیا: جواب اصلی این است که حتی طبق مبنای سوم هم کلام مستشکل صحیح نیست و با اینکه اوامر شرعی تابع مصالح و أغراض هستند باز هم احتیاط کردن واجب نیست. توضیح مطلب:

الف: روشن است که واجبات تعبدیّة زمانی لطف و محصِّل غرض شارع‌اند که با تمام أجزاء و شرائط از جمله قصد قربت انجام شوند. نماز بدون قصد قربت قطعا غرض شارع را تأمین نمی‌کند و فائده‌ای ندارد.

ب: لطف و تحصیل غرض شارع فقط با امتثال تفصیلی ممکن است، در ما نحن فیه (شک در جزئیت شیء مشکوک) که نمی‌داند نماز 9 جزئی واجب است یا 10 جزئی، اگر اقل را انجام دهد نمی‌تواند بگوید یقینا مأموربه همین است لذا نمی‌تواند قصد قربت و قصد وجه کند، اگر هم اکثر را اتیان کند باز هم نمی‌تواند بگوید یقینا مأموربه همین است و لذا نمی‌تواند قصد قربت و قصد وجه کند، پس با وجود شک بین اقل و اکثر یقین به تحصیل غرض شارع ممکن نیست به عبارت دیگر با وجود شک، احتیاط واجب نیست.

نتیجه: حال که تحصیل غرض و احتیاط واجب نیست و مخالفت قطعیه و رها کردن عمل هم جایز نیست صرفا می‌تواند با انجام اقل از مخالفت قطعیه فرار کند و در همان هم قصد قربت کند. *

سؤال: آیا می‌توان گفت حالا که نه در اتیان اقل قصد وجه و قربت ممکن است نه در اتیان اکثر پس بهتر است که اکثر را انجام دهد نه اقل را.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا قاعده لطف ارتباط به ما نحن فیه ندارد و چه قاعده لطف را قبول کنیم چه قبول نکنیم در هر صورت مکلف اقل را باید انجام دهد زیرا قدر متیقن از واجب همین اقل است و با انجام آن می‌تواند از عصیان و مخالفت قطعیه نجات پیدا کند، اتیان اکثر هم واجب نیست و شارع نمی‌تواند بر ترک اکثر ما را عقاب کند زیرا وقتی بعد از فحص دلیل و بیان بر وجوب اکثر پیدا نکردیم برائت جاری است و مؤاخذه بدون بیان قبیح است. به عبارت دیگر علم اجمالی ما به وجوب یک مرکب ذو أجزاء منحل شد به یک علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در جزئیت شیء مشکوک که در شک بدوی برائت جاری است.

تحقیق:

* جهت آشنایی با کفایة الأصول که سال دیگر إن شاء الله خواهید خواند، مراجعه کنید به کفایة ص364 (چاپ آل البیت) و در آنجا نقد مرحوم آخوند به هر دو جواب مرحوم شیخ انصاری را ببینید که با این عبارت شروع می‌شود: "و توهم انحلاله إلى العلم بوجوب الأقل تفصیلا و الشک فی وجوب الأکثر بدوا ..."

جلسه صدم (سه‌شنبه، 96.12.22) بسمه تعالی

فإن قلت: إنّ ما ذکر فی... ج2، ص321، س8

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر شک کردیم در جزئیت یک شیء در واجب (اقل و اکثر ارتباطی) برائت نسبت به جزء مشکوک (اکثر) جاری است، از دو اشکال پاسخ دادند.

اشکال سوم: مستشکل می‌گوید شما در مبحث قبلی که دوران بین متباینین بود فرمودید احتیاط واجب است و ظهر و جمعه را باید انجام دهد، دلیل شما وجود مقتضی و عدم مانع بود اینجا هم عینا همان مطلب جاری است و باید قائل به وجوب احتیاط شوید.

توضیح مطلب این است که شما برای وجوب احتیاط در متباینین فرمودید:

مقتضی موجود است زیرا علم اجمالی داریم به ثبوت تکلیف پس مقتضی احتیاط موجود است.

مانع مفقود است زیرا آنچه ممکن است مانع ثبوت و تنجّز تکلیف باشد جهل تفصیلی به واجب است یعنی تفصیلا نمی‌دانیم کدام‌یک بر ما واجب است اما جهل تفصیلی مانع وجوب احتیاط نیست نه در مرحله امتثال عبد نه در مرحله توجه خطاب از جانب شارع:

در مرحله امتثال حق ندارد هر دو را ترک کند و مخالفت قطعیه نماید، انجام هر دو هم ممکن است و موجب عسر و حرج نمی‌شود.

در مرحله توجه خطاب شارع هم اشکالی وجود ندارد زیرا اگر بگوییم خطاب شارع متوجه جاهل نمی‌شود لازم می‌آید جاهل مقصّر هم خطاب و تکلیفی نداشته باشد در حالی که به اجماع علماء تکلیف در حق جاهل مقصّر ثابت است.

نتیجه: چنانکه در دوران بین متباینین قائل به وجوب احتیاط شدید در دوران بین اقل و اکثر ارتباطی هم قائل به وجوب احتیاط شوید.

قلت: مرحوم شیخ در مقام جواب می‌فرمایند در ما نحن فیه، جهل تفصیلی عقلا مانع از توجه خطاب شارع به مکلف است.

زیرا اینجا یک اقل داریم یک اکثر، نسبت به اکثر جهل تفصیلی داریم و نمی‌دانیم خصوص اکثر واجب باشد، عقل می‌گوید عقاب بلابیان قبیح است لذا قبیح است شارع ما را به جهت ترک اکثر (جزء مشکوک) مؤاخذه و عقاب نماید.

سؤال: اگر نسبت به اکثر بیان تفصیلی (که خصوص اکثر واجب است) نداریم و عقاب قبیح است خوب نسبت به اقل هم بیان تفصیلی نداریم و عقاب باید قبیح باشد، چرا شما قبح عقاب بلابیان را در اکثر جاری می‌کنید در اقل جاری نمی‌کنید؟ اگر قبح عقاب بلا بیان هم در اکثر جاری شود هم در اقل با یکدیگر تعارض می‌کنند و برای رفع تعارض دو راه داریم یا تساقط است که می‌شود مخالفت قطعیه یا احتیاط است و هو المطلوب.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما نسبت به اکثر بیان نداریم اما نسبت به اقل بیان و علم تفصیلی داریم، یقین داریم اقل مطلوب شارع است یا مستقلا (یعنی نماز بدون استعاذه) یا اقل مطلوب شارع است در ضمن اکثر (یعنی 9 جزئی که همراه جزء دهم باشد) پس در هر صورت چون نسبت به اقل یقین به تکلیف داریم در صورت ترک اقل عقاب شارع قبیح نیست.

و ما ذکر فی المتباینین... ج2، ص322، س1

در متباینین گفتیم احتیاط واجب است و جهل تفصیلی به خصوص ظهر یا خصوص جمعه مانع تکلیف و عقاب شارع نیست. به دو دلیل:

اول: اگر جهل به خصوصیت ظهر یا جمعه بودن، هم ظهر را از عهده ما بردارد هم جمعه را، سبب مخالفت قطعیه با علم اجمالی می‌شود.

دوم: اگر جهل به خصوصیت ظهر یا جمعه بودن تکلیف را از عهده ما بردارد باعث می‌شود جاهل مقصّر هم به جهت جهلش تکلیف نداشته باشد و معذور باشد در حالی که معذور بودن جاهل مقصّر خلاف مشهور امامیه و اجماع مسلمین است.

همین دو دلیل که در متباینین سبب وجوب احتیاط شد، در ما نحن فیه (اقل و اکثر ارتباطی و شک در جزئیت) سبب وجوب احتیاط نیست:

اما دلیل اول: در ما نحن فیه احتیاط واجب نیست زیرا ما علم داریم به وجوب اقل، یعنی چه اقل واجب باشد چه اکثر، قطعا مکلف اقل را باید انجام دهد، در متباینین نمی‌توانستیم بگوییم یک طرف را قطعا باید انجام دهد، اما اینجا می‌گویم یک طرف یعنی اقل را قطعا باید انجام دهد چه جزء دهم واجب باشد چه واجب نباشد.

پس اینکه علم تفصیلی دارم اقل بر عهده من ثابت است، نمی‌تواند اتیان اکثر را بر من واجب کند زیرا ملاک عقل دفع عقاب است و اینجا با انجام دادن اقل عقاب دفع می‌شود.

اما دلیل دوم: در ما نحن فیه هم می‌گوییم جاهل مقصر معذور نیست و تکلیف دارد اما نه از باب علم اجمالی به اینکه یا اقل واجب است یا اکثر، بلکه جاهل مقصر علم اجمالی دارد در شریعت اسلام یک واجبات و محرماتی دارد (به این می‌گوییم علم اجمالی کبیر) و اگر توجه به آنها نکند اخلال در شریعت بوجود می‌آید لذا جاهل مقصر تکلیف دارد به جهت علم اجمالی کبیر نه به جهت علم اجمالی صغیر (علم اجمالی به خصوص نماز با استعاذه یا بدون استعاذه) پس در ما نحن فیه علم اجمالی منحل شده به علم تفصیلی و شک بدوی، مکلف علم تفصیلی به وجوب اقل دارد، دیگر علم اجمالی از بین رفت. در متباینین چون علم اجمالی بود می‌گفتیم احتیاط واجب است و جاهل مقصر عقاب دارد اما اینجا اصلا علم اجمالی وجود ندارد بلکه فقط یک علم تفصیلی است به وجوب اقل و یک شک بدوی نسبت به اکثر.

نتیجه: در ما نحن فیه ابتدا علم اجمالی هست اما نمی‌تواند وجوب احتیاط بیاورد زیرا منحل می‌شود به یک علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر که نسبت به وجوب اکثر برائت جاری است.

یک سؤال و جواب ذیل مطلب باقی است که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه صد و یکم (چهارشنبه، 96.12.23) بسمه تعالی

و دوران الإلزام فی الأقلّ بین... ص322، س21

خلاصه بحث این شد که فرمودند حکم شک در جزئیت شیء مشکوک، وجوب اقل و برائت از اکثر است. دلیل هم برائت عقلی و نقلی بود. در تبیین برائت عقلی نتیجه این شد که آنچه سبب وجوب احتیاط می‌شود علم اجمالی است و علم اجمالی در ما نحن فیه منحل می‌شود به یک علم تفصیلی در اقل و شک بدوی در اکثر لذا برائت از اکثر جاری است.

سؤال: شما می‌فرمایید علم اجمالی منحل می‌شود و علم تفصیلی داریم اقل قطعا واجب است. ما یک علم اجمالی در ما نحن فیه تصویر می‌کنیم و به دنبال آن قائل به وجوب احتیاط می‌شویم. توضیح مطلب: ما هر چند علم تفصیلی به اصل وجوب اقل داشته باشیم باز هم مردد هستیم که وجوب اقلّ وجوب نفسی مستقل است یا وجوبش مقدّمی است برای رسیدن و عمل نمودن به اکثر؟ علم اجمالی داریم اقل یا واجب است نفسیّاً یا واجب است مقدمیّاً، پس علم اجمالی تصویر شد، باید قائل به وجوب احتیاط شوید.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم در وجوب نفسی یا مقدّمی بودن اقل تردید داریم اما خود شما هم می‌گوییم وجوب اقل یا نفسی است یا مقدمی یعنی وجوب اقل را پیش فرض گرفته‌اید، یعنی وجوب اقل معلوم بالتفصیل است و عقل میگوید جایی که علم به وجوب داری نباید عمل را ترک کنی چه علم اجمالی به وجوب و چه علم تفصیلی، هر جا هم شک بدوی داری برائت جاری است. حال در ما نحن فیه سه وضعیت داریم:

الف: علم تفصیلی داریم اقل واجب است. عقل می‌گوید باید آن را اتیان کنی.

ب: شک بدوی داریم در وجوب جزء مشکوک (اکثر). عقل می‌گوید لازم نیست آن را اتیان کنی.

ج: علم اجمالی داریم به یک واجب نفسی که یا اقل است یا اکثر. این علم اجمالی قبل از تحلیل مسأله وجود داشت اما بعد منحل شد به همان علم تفصیلی به اقل و شک بدوی در اکثر.

سپس می‌فرمایند هر جا علم اجمالی ما منحل شد به علم تفصیلی و شک بدوی حکم همین است که معلوم بالتفصیل واجب است و در مشکوک بدویّاً برائت جاری است. یک مثال فقهی هم بیان می‌کنند که اگر دو ظرف است "الف" و "ب"، یقین و علم تفصیلی داریم ظرف "الف" نجس است، بعد علم اجمالی پیدا می‌کنیم یکی از دو ظرف خمر است، فتوا چنین است که ظرف "الف" نجس است چون علم تفصیلی به نجاست داریم، ظرف "ب" هم طاهر است زیرا علم اجمالی منحل شد به یک علم تفصیلی در ظرف "الف" و یک شک بدوی در ظرف "ب".

و مما ذکرنا یظهر أنه یمکن... ص323، س9

مرحوم شیخ در مسأله اول (فقدان نص) برای بررسی اقوال، پنج مطلب دارند، یک مطلب را تا اینجا توضیح دادند که استدلال به برائت عقلی از اکثر بود. چهار مطلب دیگر باقی مانده است:

مطلب دوم: استصحاب عدم وجوب اکثر

مرحوم شیخ فرمودند دلیل بر برائت از اکثر در ما نحن فیه برائت عقلی و نقلی است. تبیین برائت عقلی تمام شد. قبل از ورود به اثبات برائت نقلی، یک دلیل دیگر برای برائت از اکثر بیان می‌کنند که به طور کامل قبول ندارند آن هم استصحاب عدم وجوب اکثر است.

توضیح مطلب: یقین داریم قبل از ورود وقت نماز (یا قبل بلوغ یا در ازل)، اکثر (نماز با إستعاذة) واجب نبود، بعد از ورود وقت نماز شک داریم اکثر واجب است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم وجوب اکثر را، استصحاب می‌گوید اتیان اکثر برای ما واجب نیست. دو نکته باید توجه شود:

الف: اگر گفته شود ما همین استصحاب را در اقل جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم اقل واجب نیست، در نتیجه دو استصحاب در اقل و در اکثر تعارض و تساقط می‌کنند. می‌گوییم این استصحاب در أقلّ جاری نیست زیرا نسبت به اقل یقین و علم تفصیلی به وجوب داریم، شکی نیست که استصحاب جاری کنیم.

ب: در دوران بین متباینین (ظهر و جمعه) می‌گفتیم نمی‌شود فقط در یک طرف أصل جاری کرد زیرا ترجیح بلامرجح است، بلکه جریان اصل (برائت) در هر دو تعارض و تساقط می‌کند، اما اینجا اشکالی ندارد اصل عملی فقط در اکثر جاری شود زیرا نسبت به اقل علم تفصیلی و یقین داریم نه شک.

پس هر چند در وجوب نفسی یا غیری (مقدمی) اقلّ تردید و علم اجمالی داریم اما نسبت به اصل وجوب أقلّ چنانکه توضیح داده شد علم تفصیلی داریم لذا امکان ندارد برائت از أقل جاری کنیم. أدله‌ای داریم که وجوب أجزاء (اقل) را در نماز یقینا ثابت می‌کنند: آیاتی مانند "وَ رَبَّکَ فَکَبِّرْ" در سوره مدثر آیه 3 که اشاره به تکبیرة الإحرام دارد، آیه "وَ قُومُوا لِلَّهِ قانِتِینَ" در سوره بقره آیه 238 که اشاره به قیام در نماز دارد، "فَاقْرَؤُا ما تَیَسَّرَ مِنْهُ" در سوره مزمل آیه 20 که اشاره به قرائت در نماز دارد (البته بعضی گفته‌اند این آیه اشاره به تلاوت قرآن دارد و بعض هم گفته‌اند اشاره به اصل نماز دارد) و آیه "ارْکَعُوا وَ اسْجُدُوا" در سوره حج آیه 77 که دال بر وجوب رکوع و سجده است. پس این آیات دلالت می‌کند یک یک أجزاء نمار خطاب تفصیلی دارند و مثلا أقیموا الصلاة می‌گوید نماز با این اجزاء واجب است اما یک روایت نا معتبر یا فتوای بعض فقهاء بر وجوب إستعاذة در نماز سبب شده شک کنیم نماز بدون استعاذة (اقل) واجب است یا نماز با استعاذة (اکثر)، نتیجه جریان برائت در اکثر است.

لکن الإنصاف أن التمسک ... ص324، س2

در نقد استصحاب عدم وجوب اکثر (که نوعی استصحاب عدم ازلی است) می‌فرمایند جریان آن کم فائده است و نیازی به آن نداریم زیرا استصحاب عدم وجوب اکثر به دو هدف ممکن است إجراء شود و هر دو هدف کم فائده است:

هدف اول: نفی اثر مطلق وجوب در اکثر (نفی عقاب در ترک اکثر). استصحاب کنیم عدم وجوب اکثر را تا نتیجه بگیریم ترک اکثر عقاب ندارد، یعنی کاری نداریم به اینکه وجوب نفسی است یا غیری بلکه مطلق وجوب را از اکثر نفی می‌کنیم، نتیجه این می‌شود که وجوب اکثر اثر (عقاب) ندارد. مرحوم شیخ می‌فرمایند: ما قبول داریم استصحاب عدم وجوب در اقل جاری نیست زیرا یقین داریم اقل واجب است اما إجراء استصحاب عدم وجوب در اکثر هم فائده‌ای ندارد زیرا برای اثبات و احراز عدم عقاب در ترک اکثر دو راه وجود دارد:

راه اول: از استصحاب استفاده کنیم و بگوییم یقین داریم قبل از اسلام (یا در ازل) فلان کار واجب یا حرام نبود و ترک یا فعلش عقاب نداشت الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم و احراز می‌کنیم الآن هم عقابی بر ترک آن وجود ندارد.

راه دوم: همین که وجوب اکثر ثابت نباشد و شک در آن داشته باشیم کافی است و بارها گفته‌ایم حکم عقل قطعی این است که در شک بدوی برائت جاری است و عقاب ندارد دیگر نیاز نداریم عدم عقاب را با استصحاب ثابت کنیم.

روشن است که راه دوم ساده‌تر و مقدم است و نوبت به راه اول نمی‌رسد. در مباحث ظن در ج1 ص127 هم گذشت که وقتی دلیلی بر حجیت یک شیء (وجوب اکثر) نداشتیم شک در حجیّت مساوی است با عدم حجیت. شک بدوی در وجوبِ اکثر مساوی است با عدم وجوبِ اکثر دیگر نیازی به إجراء أصالة عدم الحجیة نداریم.

هدف دوم: نفی اثر وجوب نفسی اکثر. یعنی بگوییم در ازل، اکثر (نماز با إستعاذه) وجوب نفسی مستقل نداشت و ترک کردن آن عقاب نداشت الآن شک داریم، استصحاب کنیم همچنان اکثر وجوب نفسی مستقل ندارد و ترک کردن آن هم عقاب ندارد، خوب این استصحاب جاری نیست زیرا تعارض می‌کند با استصحاب عدم وجوب نفسی اقل.

نتیجه: اگر جهت إجراء استصحابِ عدم وجوبِ اکثر، نفی اثر وجوب نفسی اکثر باشد جاری نیست و معارض دارد و اگر جهت إجراء استصحاب نفی عقاب باشد نیازی به استصحاب نداریم و بی فائده است؛ بله در یک مورد هست که استصحاب عدم وجوب اکثر جاری است و فائده هم دارد آن هم موردی است که با استصحاب عدم وجوب، بخواهیم یک اثر عارضی غیر از عقاب را نفی کنیم مثل اینکه نذر کرده هر واجبی را که انجام داد از باب شکر یک درهم صدقه دهد، نماز با إستعاذه خواند، شک دارد واجب همین بوده که یک درهم صدقه دهد یا واجب این نبوده است، اینجا می‌تواند استصحاب کند عدم وجوب اکثر را و فائده‌اش این است که صدقه بر او واجب نیست. ( اینجا تأمل کنید ببینید می‌توان به مرحوم شیخ انصاری اشکال کرد که إجراء استصحاب در همین مورد نذر هم فائده ندارد و طبق مبنای خودشان چه اقل را انجام دهد چه اکثر را باز هم باید صدقه دهد)

استفاده از فرصت فرهنگی تعطیلات نوروز

به مرحوم شیخ عبدالکریم حائری مؤسس حوزه علمیه قم در پایان درسشان عرض شد نصیحتی بفرمایید طلاب آماده رفتن به سفر تبلیغی هستند ایشان فرمودند به مردم موقع رفتن به سفر می‌گوییم شما را به خدا می‌سپاریم اما به شما می‌گویم خدا را به شما می‌سپارم. توجه کنیم در این ایام ارتباط با اقوام و خویشاوندان، عمل ما با گفتار ما و دستوارت دین مطابق باشد، چرا که: دو صد گفته چون نیم کردار نیست. در زمینه مباحث روز جامعه مانند حجاب و شبهات آن و وظیفه حکومت اسلامی که در سخنان مقام معظم رهبری هم اشاره شد مطالعه کنیم تا در مقابل سؤال و شبهه دیگران بتوانیم پاسخگو باشیم. می‌توان با نکات و تمثی‌های اخلاقی مختصر و زیبا گاهی مجلس غیبت و تهمت را منوّر به نور معارف اهل بیت نمود.

جلسه صد و دوم (شنبه، 97.01.18)[1] بسمه تعالی

ثمّ بما ذکرنا فی منع جریان... ص325 س1

مطلب سوم: أدله وجوب احتیاط

شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه دو قسم اصلی داشت: متباینین و اقل و اکثر. در متباینین فرمودند با فقدان نص، اجمال نص و شبهه موضوعیه، احتیاط (موافقت قطعیه) واجب است و در تعارض نصین وظیفه تخییر است.

در اقل و اکثر (ارتباطی)، شک در جزء خارجی (نه ذهنی) با منشأ فقدان نص دو قول بود: 1. وجوب احتیاط. 2. برائت از اکثر (نظر شیخ). گفتیم در بررسی اقوال و أدله آنها پنج مطلب دارند:

1. استدلال به برائت عقلی برای اثبات عدم وجوب اکثر (عدم وجوب اتیان جزء مشکوک مانند إستعاذة در نماز)

2. تبیین استدلال به استصحاب عدم وجوب اکثر.

3. أدله قائلین به وجوب احتیاط در ما نحن فیه.

4. استدلال به برائت نقلی برای اثبات عدم وجوب اکثر.

5. بررسی چند اصل در اثبات برائت از اکثر.

نتیجه مطلب اولشان این شد که علم اجمالی به جزئیت شیء مشکوک (استعاذة) منحل به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر می‌شود و به دلیل قبح عقاب بلا بیان مؤاخذه نمودن مکلف بر ترک اکثر قبیح است.

در مطلب دوم هم استدلال به استصحاب عدم وجوب اکثر بعد از حکم عقل و انحلال علم اجمالی را فاقد ثمره دانستند.

اما مطلب سوم (بحث امروز) بیان پنج دلیل برای قائلین به وجوب احتیاط و نقد آنها است. باید توجه داشت ضمن سه اشکال در مطالب گذشته دو دلیل قائلین به احتیاط اشاره و نقد شد. یک دلیلشان بناء عقلا در اوامر أطباء و موالی عرفیه بود، دلیل دیگر هم قیاس حکم وجوب احتیاط در دوران بین متباینین به اقل و اکثر بود که نقد شد. اگر این دو دلیل را هم به حساب آوریم مجموعا هفت دلیل برای قول وجوب احتیاط در ما نحن فیه مطرح کرده‌اند.

بررسی پنج دلیل قول به وجوب احتیاط و نقد آنها:

دلیل اول: استصحاب اشتغال ذمه

مکلف قبل از اتیان اقل یقین دارد ذمه او مشغول به تکلیف (نماز) شده است، أقلّ (نماز بدون استعاذه) را امتثال می‌کند، شک دارد فراغ ذمه حاصل شد یا نه؟ استصحاب می‌کند اشتغال ذمه به اتیان اکثر را.

دلیل دوم: قاعده اشتغال

مکلف مثلا اول اذان یقین به اشتغال ذمه و تکلیف (وجوب نماز) دارد، اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی، فراغ یقینی هم فقط با اتیان اکثر محقق می‌شود. در دلیل اول توجه به حالت یقین سابق بود اما در این دلیل توجه به وضعیت فعلی اشتغال ذمه است.

دلیل سوم: اشتراک حاضر و غائب در احکام

مستدل می‌گوید در جای خودش ثابت شده احکام شرعی مشترک است بین حاضران در عصر نص و ما غائبان، وظیفه حاضران امتثال تفصیلی و عمل به حکم واقعی بوده، پس وظیفه ما هم امتثال تفصیلی و عمل به حکم واقعی است که با احتیاط نمودن میسّر است.

دلیل چهارم: دفع عقاب محتمل

عقل حاکم به دفع عقاب محتمل است و در ترک احتیاط و ترک عمل به اکثر، احتمال عقاب می‌رود پس احتیاط واجب است. به عبارت دیگر عمل به اکثر واجب است از باب مقدمه علمیه یعنی اتیان اکثر مقدمه است برای علم به امتثال تکلیف واقعی.

دلیل پنجم: لزوم قصد قربت

در تعبدیات قصد قربت رکن عمل است، با اتیان اقل (نماز بدون استعاذة) یقین پیدا نمی‌کند مطلوب واقعی را انجام داده لذا قصد قربت هم امکان ندارد، اما اگر اکثر را امتثال کند از دو حال خارج نیست یا تکلیف واقعی اکثر است که با قصد قربت انجام داده یا تکلیف واقعی اقل است که باز هم در ضمن همین اکثر بوده و با قصد قربت انجام داده است. (شبیه همان مثل معروف که: "چون که صد آمد نود هم پیش ما است") پس با اتیان اکثر یقین می‌کند واجب واقعی را با قصد قربت انجام داده است.

فإن الأوّل مندفعٌ... ص325، س14

مرحوم شیخ انصاری هر پنج دلیل را نقد می‌کنند:

نقد دلیل اول:

اولا: با اینکه در متباینین قائل به وجوب احتیاط شدیم، اما استدلال به استصحاب اشتغال را نقد کردیم که وقتی عقل حکم به وجوب احتیاط می‌کند نوبت به استصحاب اشتغال نمی‌رسد، اینجا هم می‌گوییم وقتی عقل حکم به برائت از اکثر می‌کند دیگر شک نداریم تا بتوانیم استصحاب جاری کنیم.

ثانیا: علم اجمالی در اقل و اکثر منحل می‌شود به یک علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر، نتیجه هم برائت از اکثر است. با این بیان، یقین سابق به اشتغال ذمه وجود ندارد تا استصحاب شود، زیرا یقین سابق ما، وجوب أقل است اقل را که انجام داد، وجوب اکثر هم یقین سابق ندارد تا استصحابش کنیم. یقین سابق به وجوب اقل که اثر و فائده‌ای در وجوب اکثر (وجوب احتیاط) ندارد.

نعم می‌فرمایند بله اگر کسی بر خلاف مشهور اصولیان شیعه معتقد باشد:

اولا: اصل مثبت حجت است (مثبِتات اصول عملیه حجت‌اند). بنابراین قبل اتیان اقل یقین داریم به اشتغال ذمه، بعد اتیان اقل شک می‌کنیم، استصحاب می‌کنیم اشتغال ذمه را، اینجا استصحاب فقط اشتغال ذمه را ثابت کرد نه وجوب اتیان اکثر را. وجوب اتیان اکثر لازمه عقلی اشتغال ذمه است.

ثانیا: در استصحاب یقین سابق لازم نیست بلکه احتمال سابق کافی است یعنی با اینکه یقین سابق به وجوب اکثر نداریم اما همین‌که احتمال وجوب اکثر و اشتغال ذمه می‌دهیم برای استصحاب کافی است و اشتغال ذمه را استصحاب می‌کنیم.

اگر کسی این دو مبنای باطل را قبول کند ممکن است استصحاب اشتغال جاری شود اما می‌گوییم حتی با اعتقاد به این دو مبنای باطل هم نمی‌توان استصحاب اشتغال ذمه را ثابت نمود زیرا بالأخره در استصحاب یک حالت سابقه باید تصویر شود در حالی که وجوب اکثر در ما نحن فیه هیچ حالت سابقه‌ای ندارد.

توضیح مطلب: علم اجمالی منحل شد به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر، اشتغال ذمه به وجوب اقل یقینا ثابت است اما نسبت به وجوب اکثر هیچ حالت سابقه‌ای وجود ندارد زیرا فرض مسأله فقدان نص است و قبح عقاب بلابیان می‌گوید وجوب اکثر بیان ندارد و چیزی به نام وجوب اکثر نداریم بنابراین احتمال شرعی وجوب اکثر هم نمی‌رود تا بتوانید استصحاب کنید.

نقد دلیل دوم:

می‌فرمایند دو جلسه قبل در "إن قلت" سوم، همین اشکال بیان شد و به تفصیل جواب دادیم که در ما نحن فیه فقط اشتغال یقینی به اقل داریم، نسبت به اکثر اشتغال یقینی نیست، شک بدوی است و برائت جاری خواهد بود.

نقد سایر أدله خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه صد و سوم (یکشنبه، 97.01.19) بسمه تعالی

و أمّا الثالث ففیه: أن مقتضی... ص326، س12

در مطلب سوم مرحوم شیخ انصاری پنج دلیل برای قائلین به وجوب احتیاط و لزوم اتیان اکثر بیان فرمودند، نقد دو دلیلش گذشت.

نقد دلیل سوم:

دلیل سوم بر وجوب احتیاط تمسک به اشتراک احکام بین حاضرین در عصر نص و زمان نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم و غائبین بود. گفته شد چنانکه بر حاضرین امتثال حکم واقعی واجب است بر ما غائبین در عصر نص هم امتثال حکم واقعی واجب است، و زمانی می‌توانیم بگوییم حکم واقعی را امتثال کرده‌ایم که اکثر را اتیان نماییم.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل می‌فرمایند در صورتی حاضر و غائب در احکام و تکالیف مشترکند که شرائط و وضعیت یکسانی داشته باشند. روشن است که هر حکمی برای حاضرین بوده برای ما غائبین ثابت نیست وظیفه حاضران در زمان حضرت شرکت در جنگ أُحد بوده است این تکلیف که بر غائبان واجب نیست، حتی مسلمانان در عصر نص هم از همه جهت احکامشان مشترک نیست، مسلمان اهل مکه اگر در سفر پنج روزه به مدینه و خدمت حضرت مشرّف می‌شد وظیفه‌اش نماز شکسته بود در حالی که اهل مدینه وظیفه‌شان نماز تمام بوده. پس صرف اشتراک احکام بین حاضر و غائب بدون توجه به شرایط و وضعیت حاضران و غائبان بی معنا است.

علاوه بر اینکه اصلا خود حاضران در زمان حضرت هم اگر شک می‌کردند نماز بدون استعاذه (اقل) واجب است یا نماز با استعاذة (اکثر) معلوم نیست وظیفه شان وجوب احتیاط بوده باشد، اگر مستدل در دلیل سوم ادعا می‌کند وظیفه حاضران هم در صورت شک در جزئیتِ استعاذة، وجوب احتیاط و عمل به اکثر بوده، ادعای بدون دلیل و اصل نکته مورد اختلاف است.

نقد دلیل چهارم:

دلیل چهارم دفع عقاب محتمل و وجوب اتیان اکثر از باب مقدمه علمیه بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وجوب مقدمه فرع وجوب ذی المقدمه است. ابتدا باید وجوب ذی المقدمه ثابت بشود تا مقدمه‌اش واجب شود. در ما نحن فیه علم اجمالی ما منحل شد به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر، یقین داریم اقل (به عنوان ذی المقدمه) واجب است و آن را اتیان می‌کنیم اما نسبت به اکثر اصلا علم به وجوبش نداریم که مقدمه‌اش (جزء مشکوک یا همان إستعاذة) واجب باشد. دو جلسه قبل هم گفتیم اگر علم اجمالی منحل شود به علم تفصیلی در اقل و شک بدوی در اکثر، به اجماع علما در شک بدوی برائت جاری است. آنجا مثال زدیم اگر دو ظرف است "الف" و "ب"، یقین داریم ظرف "الف" نجس است، بعد علم اجمالی پیدا می‌کنیم یکی از دو ظرف خمر است، فتوا چنین است که ظرف "الف" نجس و ظرف "ب" طاهر است زیرا علم اجمالی به خمریت یکی از دو ظرف منحل شد به یک علم تفصیلی به نجاست ظرف "الف" و یک شک بدوی در نجاست ظرف "ب". *

نعم می‌فرمایند بله اگر کسی قائل باشد حتی با انحلال علم اجمالی به علم تفصیلی و شک بدوی باز هم احتیاط واجب است اینجا هم می‌تواند بگوید احتیاط و اتیان اکثر واجب است اما چنین سخنی قابل گفتن نیست زیرا وقتی قبول کنیم علم اجمالی منحل شد به علم تفصیلی در اقل و شک بدوی در اکثر دیگر خود بخود قضیه روشن است که اتیان اقل واجب است و نسبت به اکثر چون شک بدوی است برائت جاری خواهد بود. در پایان نقد دلیل چهارم مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل إجراء برائت عقلی از اکثر در مورد انحلال علم اجمالی نیاز به تأمل بیشتری دارد. **

نقد دلیل پنجم:

دلیل پنجم بر وجوب احتیاط این بود که در تعبدیات نمی‌توانیم اقل را با قصد قربت انجام دهیم زیرا یقین نداریم اقل نزد شارع مطلوبیت ذاتی دارد (مقصود از مطلوبیت ذاتی، وجوب نفسی است، یعنی نمی‌دانیم اقل وجوب نفسی دارد یا وجوب مقدمی دارد و مقدمه رسیدن به اکثر است) اما اگر اکثر را با قصد قربت امتثال کردیم، چه در واقع اقل واجب باشد و چه اکثر در هر صورت واجب را با قصد قربت انجام داده‌ایم.

قبل از نقد دلیل پنجم یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاسیر مختلف از معنای قصد قربت

در شرح لمعه، کتاب الطهار، بحث واجبات وضوء به عنوان اولین واجب در وضوء بحث نیت مطرح شده و شهید ثانی به چند تفسیر از قصد قربت اشاره می‌کنند و در ج1، ص320 (چاپ ده جلدی) می‌فرمایند: و التقرب به إلى اللّٰه تعالى: بأن یقصد فعله لله امتثالا لأمره أو موافقة لطاعته، أو طلبا للرفعة عنده بواسطته تشبیها بالقرب المکانی، أو مجردا عن ذلک فإنه تعالى غایة کل مقصد.

البته عالی‌ترین شکل قصد قربت همان است که امیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام فرمودند: "الٰهی ما عَبَدتُکَ خَوفاً من نارِک و لا طَمَعاً فی جَنَّتِک بَل وَجَدتُکَ أهلاً للعبادة فَعَبَدتُک". ***

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما اقل را انجام می‌دهیم با قصد قربت و اشکالی هم ندارد زیرا قصد قربت معانی مختلفی دارد از جمله: قصد تقرب به مولا؛ قصد رسیدن به نعیم و بهشت، قصد تخلص از عقاب و البته در مقدمه گفتیم عالی‌ترین شکل قصد قربت کلام حضرت امیر علیه السلام است که "وَجَدتُکَ أهلاً للعبادة فَعَبَدتُک".

خلاصه مطلب اینکه می‌توان اقل را انجام داد با قصد تخلص از عقاب که نوعی قصد قربت است و اشکالی هم ندارد زیرا یقین داریم انجام اقل واجب است چه در واقع، مطلوب ذاتی و واجب نفسی باشد و چه واجب مقدمی و غیری باشد، در هر صورت واجب (اقل) را با قصد قربت اتیان کرده‌ایم، قصد وجه (وجوب) هم که لازم نیست.

مطلب سوم از پنج مطلب ذیل بررسی اقوال، پنج دلیل قول به وجوب احتیاط بود که تبیین و نقد شد. جلسه بعد وارد مطلب چهارم (برائت نقلی از اتیان اکثر) خواهیم شد إن شاء الله.

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد فی شرح الفرائد ج5، ص437 می‌فرمایند مثال فقهی مذکور تناسب با محل بحث ندارد البته در پایان کلامشان به نوعی تمثیل را توجیه و تصحیح می‌کنند. قسمتی از عبارتشان چنین است: "إن المثال أجنبیّ عن المقام..." مطلب سه خطی ایشان را مراجعه کنید.

** ‏ مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد فی شرح الفرائد ج5، ص437 می‌فرمایند: "ثمّ إن الوجه فی تأمّل شیخنا العلّامة قدس سره فی حکم العقل بالبراءة على ما یستفاد من قوله: (نعم لو ثبت أن ذلک) إلخ و صرّح به فی مجلس البحث هو أن الوجه فی المصیر إلى الاحتیاط..."

ایشان با توضیح نکته‌ای که مرحوم شیخ انصاری در مجلس درسشان مطرح کرده‌اند وجه تأمل را توضیح می‌دهند و البته در پایان عبارتشان هم می‌فرمایند: "فلا ینبغی تخصیص التأمّل فی ذلک من جهة العقل فتأمل." مطلب ایشان را مراجعه کنید.

*** مرحوم شیخ بهائی این جمله معروف حضرت را در دیوان شعرشان با نام "نان و حلوا" چنین تفسیر می‌کنند:

نان و حلوا چیست؟ ای نیکو سرشت این عبادتهای تو بهر بهشت

نزد اهل حق، بود دین کاستن در عبادت، مزد از حق خواستن

رو حدیث ما عبدتک، ای فقیر از کلام شاه مردان، یاد گیر

چشم بر اجر عمل، از کوری است طاعت از بهر طمع، مزدوری است

خادمان، بی‌مزد گیرند این گروه خدمت با مزد، کی دارد شکوه؟

عابدی کاو اجرت طاعات خواست گر تو ناعابد نهی نامش، رواست

تا به کی بر مزد داری چشم تیز! مزد از این بهتر چه خواهی، ای عزیز

کاو تو را از فضل و لطف با مزید از برای خدمت خود آفرید

با همه آلودگی، قدرت نکاست بر قدت تشریف خدمت کرد راست

جلسه صد و چهارم (دوشنبه، 97.01.20) بسمه تعالی

و أما الدلیل النقلی فهو الأخبار... ص328، س2

مطلب چهارم: برائت نقلی از اتیان اکثر

بحث در شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی)، شک در (جزئیت) جزء خارجی با منشأ فقدان نص بود، دو قول مطرح شد: یکی وجوب احتیاط و لزوم اتیان اکثر (اتیان جزء مشکوک مثلا استعاذه در نماز) و دیگری برائت از اتیان اکثر که نظر مشهور است. گفتیم برای بررسی این دو قول مرحوم شیخ انصاری پنج مطلب بیان می‌کنند: 1. اثبات برائت از اکثر با دلیل عقل، 2. اثبات برائت از اکثر با استصحاب. 3. تبیین و نقد پنج دلیل بر وجوب احتیاط و اتیان اکثر. این سه مطلب تمام شد.

مطلب چهارم استدلال به روایات برای اثبات برائت از وجوب اکثر (واجب نبودن جزء مشکوک) است.

می‌فرمایند روایات صحیح السند و واضح الدلاله برائت از اکثر (اتیان جزء مشکوک) را ثابت می‌کنند، حتی کسانی که دلیل عقلی بر برائت از اکثر را نپذیرفتند و عقلا قائل به وجوب احتیاط شده‌اند و حتی با انحلال علم اجمالی به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر باز هم احتیاط را واجب دانستند با پذیرش این روایات نهایتا قائل به برائت از اکثر شده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری دو حدیث را مورد بررسی قرار می‌دهند:

حدیث اول: حدیث حجب

عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ7 قَالَ: مَا حَجَبَ اللَّهُ عِلْمَهُ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُمْ.

امام صادق علیه السلام می‌فرمایند هر تکلیفی که آگاهی و علم به آن از بندگان پوشیده شده، از عهده مکلفان برداشته شده است. در ما نحن فیه علم به وجوب إستعاذة (جزء مشکوک یا همان اکثر) بر بندگان پوشیده شده و نصی بر وجوب آن نداریم لذا تکلیفی هم نسبت به إستعاذة در نماز نخواهیم داشت.

سؤال: ما علم به وجوبِ خصوصِ أقل هم نداریم پس وجوب أقل هم باید از مکلفان برداشته شود؟

جواب: ما علم به وجوب أقل داریم، یقین داریم اصل نماز بدون استعاذة واجب است یا واجب نفسی (یعنی در واقع همین اقل واجب باشد) یا واجب غیری و مقدمی (یعنی در واقع اکثر واجب است و اتیان اقل مقدمه وصول به اکثر است)

حدیث دوم: حدیث رفع

عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ7 قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9(رُفِعَ) وُضِعَ عَنْ أُمَّتِی تِسْعُ خِصَالٍ (أَشْیَاء) الْخَطَأُ وَ النِّسْیَانِ وَ مَا لَا یَعْلَمُونَ وَ مَا لَا یُطِیقُونَ وَ مَا اضْطُرُّوا إِلَیْهِ وَ مَا اسْتُکْرِهُوا عَلَیْهِ وَ الطِّیَرَةُ وَ الْوَسْوَسَةُ فِی التَّفَکُّرِ فِی الْخَلْقِ وَ الْحَسَدُ مَا لَمْ یُظْهِرْ بِلِسَانٍ أَوْ یَد.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای بحث برائت در رسائل ج2، ص36 این حدیث را به طور کامل ذکر کردند و فقرات مختلف آن را تفسیر و تبیین نمودند. اینجا هم با اشاره به دو مبنا که در آدرس مذکور بحث کردند می‌فرمایند طبق فراز "ما لایعلمون" در فرمایش نبی گرامی اسلام9 یا تکلیفِ وجوبِ جزء مشکوک (إستعاذة) از امت برداشته شده چون علم به وجوبش نداریم، یا عقاب و مؤاخذة بر ترک عمدی جزء مشکوک از جاهل برداشته شده، با اینکه اگر در واقع نماز با إستعاذة واجب باشد این فرد کلّ نماز با إستعاذة را ترک کرده است اما طبق حدیث، این فرد جاهل عقاب نخواهد داشت. پس مرفوع (رفع شده، برداشته شده) در حدیث رفع را چه تکلیف شارع بدانیم چه عقاب شارع در هر صورت حدیث رفع می‌گوید جزء مشکوک واجب نیست و ترک آن عقاب نخواهد داشت.

روایات دیگری هم هست مانند الناس فی سعة ما لایعملون که ثابت می‌کنند برائت از اکثر را.

مرحوم شیخ انصاری برای بررسی بیشتر دو روایت مذکور، دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: نقد کلام شریف العلماء

مرحوم محمد شریف آملی مازندرانی حائری معروف به شریف العلماء مازندرانی متوفای 1246 و مدفون در کربلای معلّی، از اساتید مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند. یکی از شاگردان ایشان به نام سید ابراهیم قزوینی متوفای 1262 مباحث خارج ایشان را در کتابی با عنوان ضوابط الأصول (مجموع 134 ضابطه) تقریر نموده است. مرحوم شریف العلماء جریان مثل حدیث رفع در ما نحن فیه یعنی اقل و اکثر (ارتباطی) را قبول ندارند، بیانی دارند که مرحوم شیخ انصاری مطرح و نقد می‌کنند. فهم کلام مرحوم شریف العلماء و نقد مرحوم شیخ نیاز به بیان چند مقدمه کوتاه اصولی دارد:

مقدمه اصولی اول: عقاب در ترک مقدمه و ذی المقدمة

به ضرورت اسلام کسی که واجب شرعی و ذی المقدمة را ترک کند مستحق عقاب است، همچنین به اتفاق علماء کسی که مقدمه واجب مثل وضو را ترک کند مستحق عقاب مستقل نیست یعنی تارک وضو که تارک الصلاة هم هست، مستحق دو عقاب نیست بلکه تارک الصلاة یک عقاب خواهد داشت.

مقدمه اصولی دوم: مرفوع در حدیث رفع

رُفع ما لایعلمون می‌گوید خداوند در مواردی از جمله عدم علم و آگاهی، چیزی را رفع کرده، سؤال این است که مرفوع در حدیث رفع چیست؟ چه چیزی را به عنوان مرفوع در حدیث مقدَّر بگیریم؟ شیخ انصاری ابتدای بحث برائت ج2، ص32 دو مبنا را در پاسخ به این سؤال اشاره کردند که در دو جلسه آینده ج2، ص334 هم خواهد آمد:

مبنای اول: مشهور معتقدند مؤدّای حدیث رفع، رفع مؤاخذة و عقاب است یعنی جاهلِ تارکِ تکلیف شرع، عقاب ندارد.

مبنای دوم: بعضی معتقدند مؤدای حدیث رفع، رفع جمیع آثار شرعیه است چه تکلیفی چه وضعی.

مقدمه اصولی سوم: مقدمه داخلیه و خارجیه

در اصول فقه مرحوم مظفر مبحث غیر مستقلات عقلیه بحث مقدمه واجب ج1، ص269و270 خوانده‌ایم مقدمه اقسامی دارد از جمله مقدمه وجوب (مقدمه وجوبیه) و مقدمه واجب (مقدمه وجودیه) عبارت مرحوم مظفر بعد از واجب نفسی و غیری، چنین بود:

مقدمة الوجوب... هی ما یتوقف علیها نفس‏ الوجوب‏ بأن تکون شرطا للوجوب... مثالها الاستطاعة بالنسبة إلى الحج...

مقدمة الواجب و تسمى المقدمة الوجودیة و هی ما یتوقف علیها وجود الواجب... کالوضوء بالنسبة إلى الصلاة و السفر بالنسبة إلى الحج. مقدمه وجودیة هم دو قسم است مقدمه داخلیه و خارجیه که می‌فرمایند:

المقدمة الداخلیة هی جزء الواجب المرکب کالصلاة. و إنما اعتبروا الجزء مقدمة فباعتبار أن المرکب متوقف فی وجوده على أجزائه فکل جزء فی نفسه هو مقدمة لوجود المرکب... المقدمة الخارجیة و هی کل ما یتوقف علیه الواجب و له وجود مستقل خارج عن وجود الواجب‏. *

مرحوم شریف العلماء فرموده‌اند حدیث رفع ظهور در نفی وجوب نفسی دارد یعنی می‌گوید در صورت جهل، تکلیف وجوب نفسی از عهده شما برداشته شده مثل اینکه مکلف شک کند دعاء عند رؤیة الهلال وجوب نفسی دارد یا نه؟ حدیث رفع می‌گوید واجب نیست، اما حدیث رفع شامل شک در وجوب غیری نمی‌شود لذا اگر فرد شک کرد إستعاذة جزء نماز هست یا نه؟ إستعاذة وجوب غیری دارد یا خیر؟ حدیث رفع جاری نمی‌شود. دلیل تفاوت بین واجب نفسی و غیری این است که حدیث رفع می‌گوید در صورت جهل، مؤاخذه و عقاب برداشته شده، خوب روشن است که عقاب در ترک اصل واجب و ذی المقدمه مطرح است و ترک مقدمه اصلا عقاب ندارد که خداوند در صورت جهل مکلف، عقاب را بردارد. نتیجه اینکه استدلال به مثل حدیث رفع در ما نحن فیه صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که ترک مقدمه و واجب غیری، عقاب مستقل ندارد اما ترک مقدمه منشأ و علت است برای ترک ذی المقدمه یعنی وقتی مکلف یک جزء واجب (مثل رکوع) را ترک کند سبب ترک کل واجب شده است پس با این نگاه ترک جزء عقاب به دنبال دارد و اخبار برائت هم عقاب بر ترک جزء را برداشته‌اند.

نعم بله اگر اخبار برائت مثل حدیث رفع فقط ظهور داشتند در رفع عقاب از ترک شیءای که خود آن شیء قابلیت عقاب داشته باشد، در این صورت کلام مرحوم شریف العلماء صحیح بود زیرا ترک جزء عقاب مستقل ندارد، لکن با این وجود باز هم می‌گفتیم عقاب بر ترک جزء داخلی صحیح است زیرا ترک جزء منجرّ به ترک کل می‌شود بلکه ترک جزء عین ترک کل است و ترک کل هم عقاب دارد پس ترک جزء هم عقاب دارد.

نتیجه کلام مرحوم شیخ این شد که حدیث رفع شامل ما نحن فیه (شک در جزئیت) هم می‌شود، شک داریم إستعاذة در نماز واجب است یا نه به عبارت دیگر شک داریم ترک إستعاذة در نماز عقاب دارد یا نه؟ حدیث رفع می‌گوید عقاب ندارد.

فافهم نقد قبل نیست بلکه می‌خواهند بفرمایند کلّ دو حیثیت دارد یعنی به کلّ دو نگاه می‌توان داشت: 1. یک یک أجزاء کنار هم قرار گرفته را کل می‌گوییم. 2. هیئت قائم به تمام أجزاء و مجموعه أجزاء را کل می‌گوییم. بنابر نگاه اول ترک یک جزء علت ترک کل نیست زیرا ممکن است یک جزء را ترک کند اما ده جزء دیگر را انجام دهد. اما بنابر نگاه دوم به محض اینکه یک جزء (رکوع) را ترک کرد هیئت و شکل کلّ (نماز) از بین رفت و دیگر انجام دادن سایر اجزاء هم نمی‌تواند کلّ را محقق سازد. مقصود در ما نحن فیه نگاه دوم است.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به آدرس داده شده از کتاب اصول فقه، وجه تسمیه مقدمه داخلیة (یک خط) را یادداشت نموده و توضیح دهید.

جلسه صد و پنجم (سه‌شنبه، 97.01.21) بسمه تعالی

ثم إنه لو فرضنا عدم تمامیة... ص330، س1

چهارمین مطلب در مسأله، اثبات برائت از اکثر (جزء مشکوک) با روایات بود. دو حدیث حجب و رفع اشاره شد. گفتیم مرحوم شیخ برای بررسی این دو حدیث دو نکته بیان می‌کنند. نکته اول نقل و نقد کلام استادشان مرحوم شریف العلماء بود.

نکته دوم: نقد کلام صاحب فصول

دومین نکته را می‌توان پاسخ به یک سؤال دانست:

سؤال: از طرفی اخبار برائت مانند حدیث حَجب می‌گویند اتیان اکثر (جزء مشکوک) واجب نیست، از طرف دیگر أدله‌ای برای احتیاط إقامه شده از جمله حکم عقل به وجوب احتیاط که می‌گوید اتیان اکثر واجب است، رابطه روایات با حکم عقل به احتیاط چگونه است؟

جواب: می‌فرمایند دو قول در مسأله است:

قول اول: مرحوم شیخ: أخبار برائت حاکم بر احتیاط است. *

نظریه مرحوم شیخ این است که علم اجمالی بین اقل و اکثر منحل شد به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر، اگر کسی حکم عقل به برائت از اکثر (که در مطلب اول به تفصیل ثابت کردیم) را تمام نداند و ردّ نماید، و با وجود انحلال علم اجمالی و شک بدوی در وجوب اکثر باز هم بگوید نسبت به اکثر عقلاً احتیاط واجب است می‌گوییم روایات برائت مانند حدیث حجب حاکم و مقدم است بر احتیاط عقلی زیرا وقتی شارع در اخبار برائت می‌گوید جاهل به وجوب اکثر عقاب ندارد دیگر معنا ندارد عقل حکم کند به وجوب احتیاط زیرا حکم عقل مبتنی است بر دفع عقاب محتمل، در اینجا هم شارع می‌گوید عقابی نیست پس عقل نمی‌تواند برای نجات از عقاب محتمل، احتیاط را واجب بداند. **

قول دوم: صاحب فصول: أدلة احتیاط حاکم بر روایات برائت است.

مرحوم (شیخ محمد حسین اصفهانی) صاحب فصول در دو موضع از کتاب الفصول الغرویة فی الأصول الفقهیة این مطلب را بیان می‌کنند: یکی در صفحه 51 مبحث صحیح وأعم و ثمره آن، دیگری در صفحه 364 تحت عنوان "فصل و من الأدلة العقلیة أصل العدم عند عدم الدلیل‏". ***

قبل از توضیح کلامشان به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اخبار برائت و احکام تکلیفی و وضعی

اخبار برائت مانند حدیث رفع از دو جهت مورد بررسی قرار می‌گیرند یکی رفع حکم تکلیفی مانند وجوب یا حرمت، دیگری رفع حکم وضعی مانند جزئیت و شرطیّت. مرحوم صاحب فصول بین حکم تکلیفی و وضعی تفاوت قائل‌اند و می‌فرمایند اخبار برائت نمی‌توانند حکم تکلیفی را رفع کنند اما می‌توانند حکم وضعی را رفع نمایند. توضیح مطلب:

اخبار برائت می‌گویند اگر شک کردی در وجوب استعاذه در نماز چون جاهل به حکم وجوب استعاذه هستی پس تکلیف وجوب نداری، اما قاعده اشتغال و عقل حکم می‌کند باید نماز را با استعاذه بخوانی زیرا اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی پس اخبار برائت و حدیث رفع نمی‌توانند حکم تکلیفی وجوب جزء مشکوک را بردارند.

اما نسبت به حکم وضعی قضیه متفاوت است زیرا اخبار برائت می‌گویند اگر شک کردی در جزئیت سوره در نماز خداوند حکم وضعی جزئیت را از شما برداشته است، عقل هم حکم به جزئیت سوره در نماز ندارد، لذا اخبار برائت جاری است و جزئیت سوره در نماز را برمی‌دارد. نتیجه اینکه "ما" در "رفع ما لایعلمون" مقصود حکم تکلیفی نیست بلکه مقصود حکم وضعی است.

با توجه به مقدمه، مرحوم صاحب فصول دو مدعی دارند یکی در حکم تکلیفی و دیگر در حکم وضعی:

مدعای اول صاحب فصول:

در اقل و اکثر و شک در تکلیف وجوب یک شیء اخبار برائت (از اتیان اکثر) جاری نیست و باید احتیاط نمود به سه دلیل:

دلیل اول: قاعده اشتغال. می‌فرمایند عقل می‌گوید یقینا ذمه مکلف مشغول به نماز است، نمی‌داند نماز بدون إستعاذة واجب است یا با إستعاذة، اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی، عقل می‌گوید نماز با إستعاذه بخوان تا یقین به فراغ ذمه پیدا کنی. به عبارت دیگر عقل می‌گوید دفع عقاب محتمل واجب است، اگر إستعاذه را ترک کند احتمال عقاب هست لذا باید نماز با استعاذه بخواند. وقتی عقل تکلیف ما را روشن نمود دیگر جاهل به حکم إستعاذة نیستیم که حدیث حجب و حدیث رفع بگویند جزء مشکوک (إستعاذة) واجب نیست.

دلیل دوم: استصحاب اشتغال. می‌فرمایند قبل از اتیان اقل یقین داریم به اشتغال ذمه به نماز، بعد از اتیان اقل شک پیدا می‌کنیم فراغ ذمه حاصل شد یا نه، استصحاب می‌کنیم اشتغال ذمه سابق را و باید اکثر را هم اتیان کند تا یقین به قراغ ذمه پیدا کند، لذا با وجود استصحاب نمی‌توان به اخبار برائت عمل کرد زیرا موضوع اخبار برائت "ما لایعلمون" و "ما حجب الله علمه" است، استصحاب اشتغال می‌گوید من بیان، علم و حکم ظاهری هستم و می‌گویم اتیان اکثر واجب است دیگر جاهل به حکم إستعاذه نیستید که برائت جاری کنید.

پس بین استصحاب اشتغال ذمه و اخبار برائت در ما نحن فیه باید گفت استصحاب اشتغال حاکم و مقدم است بر اخبار برائت یعنی ما به استصحاب عمل می‌کنیم و اخبار برائت را کنار می‌گذاریم، اگر به اخبار برائت عمل کنیم (مانند شیخ انصاری) و استصحاب را کنار بگذاریم لازم می‌آید استصحاب که یک بیان و حکم ظاهری حجت است را کنار بگذاریم و نه تنها استصحاب بلکه تمام أدله ظنیة مانند خبر واحد و شهادت عدلین که بیان و حکم ظاهری و حجت بودنشان را پذیرفته بودیم باید کنار گذاشته شود زیرا أدله ظنیة علم آور نیستند و اخبار برائت می‌گویند هر جا علم نداری تکلیفی نداری.

سؤال: چه اشکالی دارد بگوییم اخبار برائت مقدم و حاکم‌اند لکن اگر در جایی دلیل ظنی حجت قائم شد، اخبار برائت را تخصیص می‌زنیم و می‌گوییم "رفع ما لایعلمون" جاری است الا زمانی که خبر واحد یا شهادت عدلین تکلیف را بیان کنند که در این صورت برائت جاری نیست زیرا بیان آمده است.

جواب: صاحب فصول می‌فرمایند اگر دلیل حجیت خبر واحد، اخبار برائت را تخصیص بزند پس دلیل حجیت استصحاب هم می‌تواند اخبار برائت را تخصیص بزند و بگوید وقتی استصحاب اشتغال ذمه جاری شد، در حکم بیان شارع است و دیگر "رفع ما لایعلمون" جاری نیست.

دلیل سوم: اخبار احتیاط. روایات باب احتیاط می‌گوید در موارد شبهه باید احتیاط نمود، بنابراین اخبار احتیاط بیان هستند و ما را از عدم علم خارج می‌کند لذا اخبار برائت مانند "رفع ما لایعلمون" جاری نیست.

نکته اصلی صاحب فصول در هر سه دلیل این است که هر کدام از این سه دلیل باعث می‌شوند موضوع حدیث رفع که جهل و ما لایعلمون است از بین برود و دیگر اخبار برائت و حدیث رفع در اقل و اکثر جاری نخواهد بود.

نقد مرحوم شیخ به سه دلیل صاحب فصول جلسه بعد خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی شاگرد مرحوم شیخ انصاری در بحر الفوائد ج5، ص443 می‌فرمایند تعبیر به حکومت مسامحه است و دقیقتر تعبیر به ورود است. قسمتی از عبارت ایشان: "لایخفی علیک أن التعبیر بالحکومة فی المقام لایخلو عن مسامحة لعدم..."

مرحوم تنکابنی شاگرد دیگر مرحوم شیخ انصاری نیز همین اشکال را دارند در إیضاح الفرائد ج2، ص303 می‌فرمایند: "لا یخفى انّه لا بدّ فى الحکومة من النظر و التفسیر فهى تخصیص بلسان التفسیر و کلّ ذلک غیر متطرق فى الدّلیل العقلى اذ ..." توضیح یک خطی دلیل ایشان در نفی رابطه حکومت و اثبات رابطه ورود را یادداشت کرده و توضیح دهید.

مناسب است تعریف حکومت و ورود را از اصول فقه یادداشت نموده و توضیح دهید.

** مرحوم اعتمادی در شرح رسائل ج2، ص429 ذیل این کلام شیخ انصاری نکته مفیدی دارند، می‌فرمایند: "أنّ للعقل حکمان فی باب العلم الاجمالی، أحدهما: حرمة المخالفة القطعیة، و الثانی: وجوب الاحتیاط. أمّا الأوّل فهو حکم منجز غیر قابل للردع لاستقلال العقل بقبح اذن الشارع فی المخالفة القطعیة لرجوعه إلى التناقض أو الإذن فی المعصیة الذی استقل العقل بقبحه، و أمّا الثانی فهو معلّق على عدم إذن الشارع فی المخالفة الاحتمالیة، لأنّ حکم العقل بوجوب الاحتیاط إنّما هو من أجل وجوب دفع العقاب المحتمل، و مع إذن الشارع مثلا فی ترک الأکثر یرتفع احتمال العقاب فینتقی موضوع حکم العقل‏."

*** هر دو عبارت را مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد ج5، ص443 تا 447 به تفصیل آورده‌اند.

جلسه صد و ششم (چهارشنبه، 97.01.22) بسمه تعالی

أقول قد ذکرنا فی المتباینین... ص331، س1

نسبت به تحلیل رابطه بین اخبار برائت مثل حدیث رفع و أدله احتیاط مرحوم صاحب فصول فرمودند أدله احتیاط مقدم‌اند لکن دو مدعا داشتند که فعلا بحث در مدعای اول ایشان است. فرمودند أدله احتیاط مقدم‌اند بر حدیث رفع و اخباری که ثابت می‌کنند برائت از حکم تکلیفی وجوب را (نه حکم وضعی) در بحث اقل و اکثر جاری نمی‌شوند زیرا سه دلیلی که جلسه قبل توضیح دادیم بیان هستند و می‌گویند اتیان اکثر واجب است، دیگر نوبت نمی‌رسد به إجراء حدیث رفع که حکم جاهل را بیان می‌کند.

نقد مدعای اول صاحب فصول:

مرحوم شیخ انصاری قائل به تقدیم اخبار برائت بر أدله احتیاط هستند و می‌فرمایند هر سه دلیل صاحب فصول مناقشه دارد ابتدا دلیل دوم و سپس دلیل اول و سوم را نقد می‌کنند:

نقد دلیل دوم: مثبتات و لوازم عقلی اصول عملیه حجت نیست.

شما گفتید قبل از اتیان اقل یقین به اشتغال ذمه دارد بعد از ایتان اقل شک دارد آیا هنوز ذمه‌اش مشغول است یا نه؟ استصحاب می‌کند اشتغال ذمه را اما این مقدار استدلال شما را تمام نمی‌کند بلکه باید بگویید حال که ذمه مشغول است پس اتیان اکثر واجب است، وجوب اتیان اکثر لازمه عقلی اشتغال ذمه است، اگر وجوب اتیان اکثر حالت سابقه داشت و آن را استصحاب می‌کردید صحیح بود اما شما اشتغال ذمه را استصحاب می‌کنید و لازمه عقلی آن که اتیان اکثر است را نتیجه می‌گیرید و این هم اصل مثبت و باطل است. *

مرحوم شیخ بعد از نقد دلیل سوم نکته‌ای دارند که اینجا بیان می‌کنیم. ایشان می‌فرمایند حتی اگر اصل مثبت هم حجت باشد باز هم استصحاب اشتغال جاری نیست زیرا استصحاب یک حالت سابقه نیاز دارد و با انحلال علم اجمالی به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در وجوب اکثر، حالت سابقه اشتغال یقینی فقط به اقل تعلق می‌گیرد و در وجوب اکثر صرفا احتمال و شک بدوی به اشتغال ذمه هست یعنی صرفا احتمال عقاب است که اخبار برائت می‌گویند به احتمال عقاب اعتنا نکن.

نقد دلیل اول: دلیل اول تمسک به قاعده اشتغال بود که مبنایش حکم عقل به دفع عقاب محتمل است. اشکالش این است که وقتی شارع در حدیث رفع و اخبار برائت می‌فرماید اتیان مشکوک را از شما نمی‌خواهم، یا به عبارت دیگر وقتی شارع می‌گوید ترک جزء مشکوک عقاب ندارد، دیگر معنا ندارد عقل به خاطر احتمال عقاب بگوید احتیاط واجب است، شارع می‌گوید عقابی در کار نیست.

مثل جاهل به قبله که باید به چهار طرف نماز بخواند، حال اگر شارع فرمود در بین چهار جهت مثلا اگر به جهت شمال نماز نخواندی عقاب نداری، حال اگر قبله واقعی همان جهت شمال بود دیگر عقابی در ترک آن وجود ندارد زیرا خود شارع فرموده ترک آن عقاب ندارد.

نقد دلیل سوم: صاحب فصول فرمودند أخبار احتیاط مقدم‌اند بر اخبار برائت، مرحوم شیخ می‌فرمایند ضمن بحث شبهه تحرمیه در شک در اصل تکلیف (ابتدای بحث شک در سال گذشته) گفتیم اخبار احتیاط یک حکم مولوی تعبدی را بیان نمی‌کنند بلکه ارشادند به حکم عقل، حکم عقل هم دفع عقاب محتمل است و اخبار برائت می‌گوید احتمال عقاب وجود ندارد. پس اخبار برائت مقدم شدند بر اخبار احتیاط.

و بالجمله تا اینجا مدعای اول صاحب فصول نقد شد.

تحقیق:

* مرحوم محمد حسین بن عبدالرحیم صاحب الفصول الغرویة فی الأصول الفقهیة ذیل استدلال به استصحاب اشتغال فرمودند اگر به اخبار برائت عمل کنیم لازم می‌آید استصحاب که یک بیان و حکم ظاهری حجت و از أدله ظنیة است را کنار بگذاریم. مرحوم شیخ انصاری اصل استصحاب را نقد کردند اما نقد خصوص این نکته را مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد ج5، ص451 نقد فرموده‌اند که قسمتی از عبارتشان چنین است: "لا معنى له عند من له أدنى تأمّل لوجود الفرق البیّن بینهما بما لا یخفى على الأوائل، فإن حجیّة الأدلّة الظنّیة لیست من حیث احتمال الضرر و العقاب، بل من حیث کشفها عن الواقع ظنّا و لو بحسب النوع و الطبع و دلیل اعتبارها إنما دلّ علیه من هذه الحیثیّة و الجهة و حاصل مفاده ... و العجب کل العجب من اشتباه هذا الفرق البیّن علیه مع ما علیه من مقام العلم."

به مناسبت شهادت امام کاظم علیه الصلوة و السلام

حضرت در کلامی نورانی خطاب به هشام بن حکم موعظه‌های متعددی دارند که یک قسمت از روایت چنین است:

یا هشامُ ، إنّ العاقِلَ نَظَرَ إلَى الدُّنیا و إلى أهلِها فعَلِمَ أنّها لا تُنالُ إلاّ بِالمَشَقَّةِ ، و نَظَرَ إلَى الآخِرَةِ فعَلِمَ أنّها لا تُنالُ إلاّ بِالمَشَقَّةِ ، فطَلَبَ بِالمَشَقَّةِ أبقاهُما. کافی، ج1، ص18.

حضرت می‌فرمایند چه دنیا چه آخرت به دست نمی‌آید إلا با سختی و زحمت، پس عاقل کسی است که زحمت و سختی را برای ماندگارترِ از آندو صرف کند.

توجه کامل به آخرت در کنار توجه به مسائل تربیتی، اهمیت دادن به جوانان شیعه و رسیدگی به نیازمندان از سیره حضرت یک الگوی کامل ساخته است. در اوج سختی و گرفتاری تلاش کردن و خدمت به دین و مکتب در زوایای زندگانی حضرت قابل مشاهده است.

یک نمونۀ آن، مطالعه در کیفیت حضور حضرت در آخرین زندان با زندانبانی فردی قسیّ القلب به نام سندی بن شاهک بوده که حضرت در زیر زمین منزلش محبوس بوده‌اند، دو نکته در این رابطه سزاوار مطالعه است:

الف: توجه حضرت به تبلیغ عملی در تربیت جامعه و تقویت مکتب. یکی از عالمان شیعه فردی است به نام أبوالفتح محمود و معروف به کشاجم، این عالم شیعی نواده سندی بن شاهک آخرین زندانبان امام کاظم علیه السلام است.

ب: توجه حضرت به ارتباط با خدا.

متأسفانه ماه رجب هم رو به پایان است، تلاش کنیم در فرصت باقیمانده این ماه و ماه شعبان برای ورود به دریای بی‌کران رحمت پروردگار در ماه مبارک رمضان خودمان را آماده کنیم و مقدمات اسباب مغفرت و چشیدن لذت عبادت را فراهم سازیم.

اینکه چه چیزی در زندگی روزمره ما دغدغه ذهنمان باشد بسیار اهمیت دارد، مقصودم بی توجهی به مسائل زندگی و خانواده نیست اما این نکته مهم است که ذهن ما به طور عادی و مداوم مشغول مسائل دنیایی است یا دغدغه آخرت هم داریم.

برای تبیین دغدغه داشتن در امور معنوی و ذهنی مثالی بیان می‌کنم:

ثعالبی در ثمار القلوب فی المضاف و المنسوب می‌نویسد: "حمام منجاب، منجاب امرأة کان لها حمام بالبصرة لم یر مثله، وکان یغل غلةً کثیرة، وکانت تأتی إلیه وجوه الناس، وفیه یقول الشاعر: یا رب قائلةٍ یوماً و قد تعبت ... کیف الطریق إلى حمام منجاب!" تفصیل جریان را در کشکول مرحوم شیخ بهائی مطالعه کنید که می‌فرمایند: "احتضر بعض المترفین وکان کلما قیل له قل: لا إله إلا الله، یقول هذا البیت: یا رب قائلة یوما و قد تعبت * أین الطریق إلى حمام منجاب و سبب ذلک أن امرأة عفیفة ..."

مرحوم کفعمی عالم بزرگ دعائی شیعه در کتاب محاسبة النفس که کتاب مختصر و جالبی است که مطالعه آن را به دوستان توصیه می‌کنم می‌فرمایند: یا نفس: و من العجب أنه لو أخبرک طفل: بأن عقربا فی جیبک لرمیت بثوبک، أو حیة فی إزارک لرمیت بأطمارک. أفکان قول الأنبیاء و الأبدال، أقل عندک من قول الأطفال؟! أم صار حر نار جهنم وزقومها، أحقر عندک من العقرب و سمومها؟! و لا جرم فلو انکشف للبهائم علانیتک و سریرتک، لضحکوا من غفلة سیرتک.

جلسه صد و هفتم (یکشنبه، 97.01.26) بسمه تعالی

و أضعف من ذلک ... ص332، س10

اثبات برائت از اکثر (جزء مشکوک) با روایات، چهارمین مطلبی بود که ذیل اقوال در اقل و اکثر (ارتباطی) وارد شدیم. گفتیم مرحوم شیخ ذیل دو حدیث حجب و رفع دو نکته بیان می‌کنند. نکته اول نقد کلام استادشان مرحوم شریف العلماء و نکته دوم نقد کلامی از صاحب فصول بود. صاحب فصول دو مدعا داشتند، در مدعای اول فرمودند أدله احتیاط حاکم و مقدم‌اند بر اخبار برائت از جمله حدیث رفع لذا حدیث رفع نمی‌تواند حکم تکلیفیِ وجوب را بردارد بلکه احتیاط و اتیان اکثر واجب است. مرحوم شیخ آن را نقد کردند.

مدعای دوم صاحب فصول:

صاحب فصول در مدعای دوم بیانی دارند که نتیجه‌اش جواز تمسک به اخبار برائت است و در نتیجه هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند در ما نحن فیه برائت جاری است.

قبل از تبیین مدعای دوم صاحب فصول دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: حکم وضعی و کیفیت جعل آن

حکم شرعی به دو قسم کلی تقسیم می‌شود: حکم تکلیفی (مانند وجوب و حرمت) و حکم وضعی (مانند جزئیت و شرطیت). فقهاء غیر از أحناف، احکام تکلیفیة را خمسة می‌دانند اما أحناف معتقد به احکام تکلیفیه ثمانیة هستند. *

بدون شک حکم تکلیفی مجعول مستقیم شارع است، یعنی شارع مستقلا وجوب نماز و حرمت دروغ را جعل نموده است. اما نسبت به احکام وضعیه بین عالمان اختلاف است که آیا احکام وضعی هم مجعول مستقیم شارع‌اند یا احکام وضعی از احکام تکلیفیه انتزاع و أخذ می‌شوند؟

مرحوم شیخ انصاری معتقدند احکام وضعیه جعل مستقل ندارند و مجعول شرعی نیستند. شارع می‌فرماید یجب الصلاة مع الرکوع، یجب الصلاة مع السورة، ما از این حکم تکلیفی انتزاع می‌کنیم جزئیت سوره و رکوع را برای نماز که یک حکم وضعی است.

مقدمه دوم اصولی: مرفوع در حدیث رفع

در جلسه 104 اشاره شد بین عالمان اختلاف است که حدیث رفع چه چیزی را رفع کرده است؟ صاحب فصول در بحث صحیح و أعم از کتابشان صفحه 51 می‌فرمایند حدیث رفع مطلق آثار و احکام را رفع کرده و برمی‌دارد چه حکم تکلیفی و چه حکم وضعی، البته در بحث برائت و اشتغال صفحه 364 از این نظر عدول کرده و می‌فرمایند حدیث رفع فقط احکام تکلیفیه را رفع می‌کند اما رافع حکم وضعی نیست، یعنی اگر در وجوب شیء شک کردیم حدیث رفع می‌گوید واجب نیست اما اگر در جزئیت شیء شک کردیم حدیث رفع ساکت است و رافع حکم وضعی نیست.

مرحوم شیخ انصاری معتقدند حدیث رفع فقط حکم تکلیفی را رفع می‌کند و حکم وضعی اصلا مجعول شارع نیست که در حدیث رفع، در موارد عدم علم و شک در یک حکم وضعی آن را بردارد. چیزی که جعل و وضعش به دست شارع نیست رفعش هم به دست شارع نیست.

صاحب فصول در مدعای دومشان می‌فرمایند هر گاه شک کردی در جزئیت یک شیء (إستعاذه جزء نماز هست یا نه؟) اخبار برائت می‌گویند برائت جاری است و جزء نیست، أدله احتیاط هم کاری به حکم وضعی ندارند و فقط نسبت به حکم تکلیفی می‌گفتند احتیاط کن پس شامل حکم وضعی نمی‌شوند در نتیجه نسبت به شک در جزئیت، فقط برائت جاری است، لذا إستعاذة جزء نماز نیست.

خلاصه هر دو مدعای مرحوم صاحب فصول این شد که حدیث رفع هم احکام تکلیفیه را بر می‌دارد هم احکام وضعیه را، لکن نسبت به احکام تکلیفیه أدله احتیاط حاکم‌اند و اخبار برائت جاری نیست اما نسبت به احکام وضعیه فقط اخبار برائت جاری است.

سؤال: صاحب فصول به چه دلیل معتقدند حدیث رفع هم رافع حکم تکلیفی است هم رافع حکم وضعی؟

جواب: صاحب فصول می‌فرمایند عالمان شیعه هم در موارد شک در حکم تکلیفی و هم حکم وضعی به دو اصل تمسک می‌کنند که این دو اصل دلیلی غیر از حدیث رفع ندارد:

1ـ أصالة العدم، عالمان هر جا شک کردند چه شک در حکم تکلیفی و چه شک در حکم وضعی می‌گویند اصل عدم آن حکم است.

2ـ عدم الدلیل دلیل العدم، هر جا دلیل بر حکم تکلیفی یا وضعی پیدا نکردی بنابگذار بر اینکه حکمی نیست چه تکلیفی چه وضعی.

صاحب فصول می‌فرمایند ما هر چه در کلمات عالمان مرور کردیم دلیلی برای این دو اصل غیر از اخبار برائت و حدیث رفع پیدا نکردیم پس با تمسک به حدیث رفع معتقد به این دو اصل شده‌اند.

نقد مدعای دوم:

کلام صاحب فصول در مدعای دوم شامل دو قسمت بود، در قسمت اول فرمودند حدیث رفع هم رافع حکم تکلیفی است هم رافع حکم وضعی. البته ایشان در مباحث برائت و اشتغال از این مبنا عدول کرده و حدیث رفع را فقط شامل احکام تکلیفی دانسته‌اند و اگر بر مبنایشان باقی بودند به تفصیل آن را نقد می‌کردیم و ثابت می‌کردیم اولا: حدیث رفع فقط رافع حکم تکلیفی است و ثانیا: جزئیت و حکم وضعی اصلا مجعول شارع نیست تا در حدیث رفع آن را رفع کند.

اما در قسمت دوم که فرمودند دلیل اینکه حدیث رفع هم شامل حکم تکلیفی است هم حکم وضعی، دو اصل است یکی "أصالة العدم" دیگری "عدم الدلیل دلیل العدم" مرحوم شیخ در نقد آن می‌فرمایند به دو نکته باید توجه شود:

1. دلیل عالمان شیعه در تمسک به آن دو اصل، اخبار برائت و حدیث رفع نیست.

2. اصلا ارتباطی بین اخبار برائت و این دو اصل نیست و علماء شیعه تفاوت بین این دو را توضیح داده‌اند.

توضیح نکته اول:

مبنای حجیت "أصالة العدم" حدیث رفع نیست بلکه بناء عقلاء است که هر جا شک کردند در وجود یک حکم یا وجود یک جزء، بنا بر عدم می‌گذارند، مانند أصالة عدم الجزئیة. شاهدش این است که علماء حتی در موارد شک در احکام لفظیه هم به این اصل تمسک می‌کنند مانند أصالة عدم القرینة در حالی که خود شما هم قبول دارید حدیث رفع فقط شامل احکام شرعیه است نه احکام لفظیه.

همچنین "عدم الدلیل دلیل العدم" به تصریح خود علماء دلیل حجیتش حدیث رفع نیست شما چگونه به علماء چنین نسبتی می‌دهید. علمائی مانند شیخ طوسی، ابن زهره، محقق حلی و علامه حلی، شهید اول و دیگران تصریح می‌کنند مبنای این اصل که "عدم الدلیل دلیل العدم" حصول قطع یا حصول ظن است. علما می‌فرمایند چه در حکم تکلیفی و وضعی چه در غیر آن وقتی فحص و جستجو کردیم و دلیل بر آن پیدا نکردیم یا یقین پیدا می‌کنیم به اینکه دلیلی نیست که یقین حجت است یا ظن و اطمینان پیدا می‌کنیم، که ظن هم در صورت نبود یقین، حجت است. پس مدرک این اصل دوم هم اخبار برائت نیست.

توضیح نکته دوم خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب أصول العامة للفقه المقارَن صفحه 58 که در ذیل معرفی اجمالی می‌شود. در این کتاب تعریف حکم تکلیفی و وضعی، اعتباری یا انتزاعی بودن حکم وضعی، و نکات پیرامونی در این مبحث را مطالعه و نکته برداری کنید. همچنین توضیح ایشان در حکم شرعی از نگاه أحناف (پیروان مذهب حنفی) را مطالعه کنید.

معرفی اجمالی کتاب:

أصول العامة للفقه المقارَن کتاب معروفی است از مرحوم سید محمد تقی حکیم (۱۳۴۱ ـ ۱۴۲۳ق/۱۳۰۱ ـ ۱۳۸۱ش) دربارۀ مباحث اصولی در تطبیق و مقارنه مباحث فقهی شیعه و اهل سنت. چنانکه در مقدمه کتاب می‌فرمایند آن را برای تدریس در دانشکده فقه (زیر مجموعه منتدی النشر که مرحوم محمد رضا مظفر تأسیس کرده بودند) برای طلاب سال سه و چهار تدوین کرده‌اند. در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که در مباحث حجج وقتی نام استحسان و مصالح مرسله و سد ذرایع از حجج شرعیه اهل سنت نام ‌می‌برند طلبه را به همین کتاب مرحوم حکیم ارجاع داده و می‌فرمایند: "و نحیل الطلّاب على محاضرات «مدخل الفقه المقارن» الّتی ألقاها استاذ المادّة فی کلّیة الفقه الأخ السیّد محمد تقی الحکیم، فإنّ فیها الکفایة." آشنایی با این کتاب و مخصوصا سبک کار ایشان برای طلاب مفید است. کتابشناسی آن را بر اساس سرفصلهایی که در صفحه 38 این جزوه، جلسه 21 بیان شد ارائه دهید.

جلسه صد و هشتم (دوشنبه، 97.01.27) بسمه تعالی

و بالجمله فلم نعثر علی... ص334، س8

مرحوم صاحب جواهر برای اثبات اینکه اخبار برائت هم رافع حکم تکلیفی است هم رافع حکم وضعی به دو اصل در کلمات فقهاء تمسک کردند و فرمودند "أصالة العدم" و "عدم الدلیل دلیل العدم" هیچ مستندی غیر از اخبار برائت نمی‌تواند داشته باشد و این دو اصل، هم در حکم تکلیفی هم در حکم وضعی جاری می‌شوند پس اخبار برائت که مستند این دو اصل است هم عند العلماء در همه احکام تکلیفی و وضعی جاری می‌شود. مرحوم شیخ دو نکته در نقد آن داشتند یکی اینکه ثابت کردند مستند این دو اصل اخبار برائت نیست.

توضیح نکته دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند اصلا ارتباطی بین این دو اصل و اخبار برائت نیست که صاحب فصول اخبار برائت را دلیل و مستند این دو اصل بدانند، زیرا روایت حَجب و امثال آن (الناس فی سعة ما لایعلمون) طبق نظر همه علما به روشنی دال بر رفع مؤاخذه بر ترک حکم تکلیفی است نه حکم وضعی، حضرت فرموده‌اند آنچه علمش بر عباد محجوب و مخفی است ترک کردنش مؤاخذه ندارد یعنی ترک آن حکم تکلیفی، مؤاخذه ندارد پس ارتباط به حکم وضعی ندارد.

نسبت به حدیث نبوی رفع هم علما دو دسته‌اند:

اکثر اصولیان قائل‌اند حدیث رفع هم فقط مؤاخذه بر ترک حکم تکلیفی را برمی‌دارد و ارتباط به حکم وضعی ندارد.

بعضی معتقدند حدیث رفع هم رافع حکم تکلیفی است هم رافع حکم وضعی. بنا بر قول این دسته از علما که حدیث رفع را شامل حکم وضعی هم می‌دانند باز حدیث رفع نمی‌تواند مستند آن دو اصل قرار گیرد زیرا آن دو اصل در جایی جاری است که اصلا اقتضاء حکم نباشد اما حدیث رفع در جایی جاری است که اقتضاء حکم باشد.

توضیح مطلب: أصالة العدم و عدم الدلیل دلیل العدم، در جایی جاری می‌شوند که اصلا نمی‌دانیم اقتضاء حکم شرعی هست یا نه؟ مثلا نمی‌دانیم اصلا حکم حرمتی نسبت به بازی فوتبال هست یا نه، اینجا می‌گوییم اصل عدم حرمت است. اما حدیث رفع در جایی جاری است اقتضاء حکم باشد، کلمه رفع یعنی اینکه احتمال و اقتضاء وجود حکم هست اما شارع می‌گویند به آن اعتنا نکن، مثل اینکه شارع فرموده الخمر حرامٌ، شک داریم در مورد اضطرار هم حرمت خمر هست یا نه برائت جاری می‌کنیم، پس در موارد جهل و اضطرار و نسیان اقتضاء وجود حکم و تکلیف هست لکن شارع در حدیث رفع فرموده حکمی ندارید و اگر حدیث رفع نبود باید حکم حرمت را در همه حالات اضطرار و نسیان هم جاری می‌دانستیم لکن حدیث رفع در مصادیقی مانند جهل، نسیان و اضطرار حاکم بر دلیل حرمت شرب خمر خواهد بود و حکم حرمت را برمی‌دارد.

نعم یمکن التمسک بها... ص335، س9

اشکال: مرحوم شیخ انصاری فرمودند دو اصل مذکور فقط در موردی جاری است که اقتضاء حکم نباشد و حدیث رفع در موردی جاری است که اقتضاء حکم باشد پس حدیث رفع مستند حجیت آن دو اصل نیست، اشکال این است که مواردی داریم حتی اقتضاء وجود حکم هم نیست و صرفا یک توهم تکلیف است اما حدیث رفع جاری است، شرب تتن مانند شرب خمر نیست که حکم حرمت داشته باشد، صرف توهم اقتضاء حرمت است اما نسبت به شرب تتن علماء هم به حدیث رفع تمسک می‌کنند هم أصالة عدم الحرمة جاری می‌کنند. پس کلام صاحب فصول صحیح است که مستند أصالة العدم، حدیث رفع است.

لکن تصادق بعض موارد... ص335، س15

جواب: اگر رابطه بین مورد جریان دو اصل مذکور با مورد جریان حدیث رفع تساوی بود یعنی مورد جریانشان یکی بود کلام صاحب فصول صحیح بود اما رابطه بین آنها عام و خاص من وجه یعنی تباین جزئی است (یک وجه افتراق و دو وجه اشتراک):

وجه اشتراک: مواردی که هم حدیث رفع جاری است هم أصالة العدم مثل حکم شرب تتن.

وجه افتراق اول: موردی که حدیث رفع جاری است اما أصالة العدم جاری نیست، مانند حکم شرب خمر در اضطرار.

وجه افتراق دوم: موردی که حدیث رفع جاری نیست اما أصالة العدم جاری است، مانند أصالة عدم القرینة.

وقتی رابطه دو اصل مذکور و حدیث رفع و اخبار برائت تباین جزئی است یعنی موردی داریم که دو اصل مذکور جاری می‌شوند اما حدیث رفع و اخبار برائت جاری نیستند از اینجا روشن می‌شود مستند دو اصل مذکور حدیث رفع نیست.

ثم إنّ فی الملازمة التی... ص335، س17

مرحوم شیخ در پایان نقد کلام صاحب فصول به یک نکته دیگر ایشان هم اشکال می‌کنند.

صاحب فصول در مدعای اولشان (در جلسه 105 تبیین شد) فرمودند أدله احتیاط حاکم بر اخبار برائت هستند به سه دلیل (قاعده اشتغال، استصحاب اشتغال و اخبار احتیاط). ضمن استدلال به استصحاب اشتغال فرمودند استصحاب یک حکم ظاهری و بیان شرعی است که با إجراء آن دیگر جهل نداریم که حدیث رفع بگوید رفع ما لایعلمون پس نسبت به اکثر باید احتیاط کرد. سپس یک ملازمه‌ای را مطرح فرمودند که اگر استصحاب اشتغال با اینکه بیان ظاهری شمرده می‌شود حاکم و مقدم بر اخبار برائت نباشد و کنار گذاشته شود، سایر أدله ظنیه که بیان ظاهری هستند مانند خبر واحد هم باید کنار گذاشته شوند و حجت نخواهند بود. پس تا زمانی که أدله ظنیه و استصحاب جاری باشد نوبت به إجراء حدیث رفع و اخبار برائت نمی‌رسد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند قبول داریم که أمارات حاکم بر برائت هستند اما ملازمه‌ای بین حجیت خبر واحد با إجراء استصحاب اشتغال نیست زیرا خبر واحد از أمارات و طریق إلی الواقع است که مکلف را از حالت شک و تحیّر خارج می‌کنند اما استصحاب از اصول عملیه است که صرفا وظیفه شاک و متحیّر را در مقام عمل بیان می‌کند و ناظر به حکم الله واقعی نیست و شک در حکم شرعی همچنان باقی می‌ماند.

فافهم در بعض نسخ دارد فافهم و اغتنم که دال بر دقت در مطلب است.

جلسه صد و نهم (سه‌شنبه، 97.01.28) بسمه تعالی

و أعلم أنّ هنا أصولاً... ص336، س2

بحث در شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی)، شک در (جزئیت) جزء خارجی با منشأ فقدان نص بود، دو قول مطرح شد: 1ـ وجوب احتیاط و اتیان اکثر (استعاذه) 2ـ برائت از اتیان اکثر که نظر مشهور و شیخ انصاری است. گفتیم برای بررسی این دو قول مرحوم شیخ انصاری پنج مطلب بیان می‌کنند: 1. اثبات برائت از اکثر با دلیل عقل. 2. اثبات برائت از اکثر با استصحاب. 3. تبیین و نقد پنج دلیل بر وجوب احتیاط و اتیان اکثر. 4ـ اثبات برائت از اکثر با روایات. این چهار مطلب تمام شد.

مطلب پنجم: نقد تمسک به سه اصل بر برائت

بعضی از علما به سه اصل عملی تمسک کرده‌اند برای اثبات برائت از اکثر مرحوم شیخ انصاری اصل برائت از اکثر را با دلیل عقل و نقل ثابت کردند و تمسک به این سه اصل را دارای اشکال می‌دانند لذا به بررسی آنها می‌پردازند:

اصل اول: استصحاب عدم وجوب اکثر

این اصل یک اصل حکمی و استصحاب عدم ازلی است، لذا برای تبیین آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: استصحاب عدم ازلی

بحث از استصحاب عدم ازلی در تألیفات متأخران دو جای علم اصول مطرح می‌شود یکی در بحث عام و خاص و دیگری در تنبیهات استصحاب. مرحوم شیخ انصاری بحث مستقلی از آن ندارند لکن می‌توان گفت ایشان استصحاب عدم ازلی را حجت نمی‌دانند چنانکه مشهور اصولیان متأخر مانند مرحوم نائینی، مرحوم بروجردی و مرحوم امام هم آن را حجت نمی‌دانند، هر چند ممکن است از بعض مباحث فقهی مرحوم شیخ انصاری حجیت استصحاب عدم ازلی را برداشت نمود. در مقابل، مرحوم آخوند و مرحوم خوئی قائل به حجیت استصحاب عدم ازلی هستند. معنای اصطلاح "أزلی" به معنای مصطلح در فلسفه و علوم عقلی نیست که در مقابل أبد قرار می‌گیرد بلکه مقصود از ازل در این اصطلاح اصولی، حالت سابقه یقینی به عدم یک صفت است. مثال: یقین دارد زید قبل از به دنیا آمدن فاسق نبود، یقین دارد شرب تتن قبل از بلوغ بر زید حرام نبود الآن شک دارد حرام شده است یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم فسق و عدم حرمت را.

در جلسه 101 (آخرین جلسه در سال شمسی گذشته) صفحه 195 جزوه، این استصحاب را توضیح دادیم که یقین دارد قبل از بلوغ یا قبل ورود وقت نماز، إستعاذة بر زید واجب نبود، حال شک دارد إستعاذة بر او واجب است یا خیر، استصحاب می‌کند عدم وجوب را.

نقد اصل اول:

در همان مطالب گذشته نقد این استصحاب به تفصیل مطرح شد و مختصرا این بود که اگر جهت إجراء استصحابِ عدم وجوبِ اکثر، نفی اثر وجوب نفسی اکثر باشد جاری نیست و معارض دارد و اگر جهت إجراء استصحاب نفی عقاب باشد نیازی به استصحاب نداریم و بی فائده است زیرا با دلیل عقل و روایات این نکته ثابت شد.

اصل دوم: استصحاب عدم وجوب جزء مشکوک

این هم یک اصل حکمی است، یقین دارد قبل از بلوغ جزء مشکوک بر او واجب نبود، الآن شک دارد استصحاب می‌کند عدم وجوب را.

نقد اصل دوم:

این استصحاب هم قابل جریان نیست. در اینکه مقصود از وجوب چیست که می‌گویید یقین سابق داریم به عدم وجوب 3 احتمال است: 1ـ وجوب نفسی جزء. 2ـ وجوب غیری عقلی جزء. 3ـ وجوب غیری شرعی جزء. این سه احتمال را هم نقد می‌کنیم:

احتمال اول: مقصود وجوبِ نفسیِ جزء باشد.

اشکالش این است که وجوب نفسی جزء، عین وجوب کلّ نماز است زیرا در نماز یک وجوب نفسی که بیشتر نداریم، یقین سابق به عدم وجوب نفسی جزء یعنی یقین سابق به عدم وجوب اکثر (کل) که در استصحاب قبلی نقد کردیم.

احتمال دوم: مقصود از وجوب، وجوب غیری و مقدمی باشد این هم دو احتمال دارد:

الف: وجوب غیری و مقدمی به معنای لابدیّت عقلیه باشد. به این بیان که انسان عقلا ناچار است برای تحقق یک کل، ابتدا أجزاء آن را انجام دهد، (أجزاء، مقدمه داخلیه‌اند) پس اینکه می‌گویید یقین سابق داریم جزء مشکوک واجب نبوده، مقصودتان این است که یقین سابق دارید جزء مشکوک وجوب مقدمی عقلی نداشته است.

اشکالش این است که وجوب مقدمی عقلی لازمه وجوب کلّ است، یعنی اگر استعاذه جزء (داخلی) نماز باشد خوب لابدیت عقلی دارد و اگر جزء نماز نباشد لابدیّت عقلی ندارد، با وجود این تلازم دیگر چرا بحث از اصل حکمی (وجوب جزء مشکوک) می‌کنید بلکه باید بحث کنید از اصل موضوعی (جزئیت شیء مشکوک)، بجای اینکه بگویید اصل، عدم وجوب جزء مشکوک است بگویید اصل، عدم جزئیت جزء مشکوک است، اگر هم اصل موضوعی جزئیت مقصودتان باشد سومین اصلی است که آن را نقد خواهیم کرد.

ب: وجوب غیری و مقدمی شرعی مقصودتان باشد.

اشکالش این است که در این صورت هر چند وجوب مقدمی جزء می‌تواند جدا از وجوب نماز بیان شود (یک بار بگوید صلّ و بار دیگر بگوید صلّ مع الإستعاذة) و تلازم عقلی نیست، لکن نتیجه استصحاب این است که استعاذة وجوب مقدمی شرعی ندارد، این که ثمره شرعی ندارد، شما به دنبال آن یک نتیجه عقلی می‌گیرید که پس واجب بر ما همان أقل است. این هم اصل مثبت و باطل است.

اصل سوم: استصحاب عدم جزئیت

این یک اصل موضوعی است یعنی ما حکم شرعی را استصحاب نمی‌کنیم بلکه می‌گوییم یقین داریم قبل از وجوب نماز در شریعت اسلام إستعاذة جزء نماز نبود، شک داریم آیا الآن استعاذة جزء نماز هست یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم جزئیت إستعاذة را. وقتی جزئیت نبود طبیعتا وجوبی هم نخواهد بود.

نقد اصل سوم:

مرحوم شیخ این اصل را هم نقد و رد می‌کنند. قبل تبیین کلام مرحوم شیخ یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: موضوع خارجی و اعتباری

روشن است که هر حکمی موضوع می‌خواهد، موضوعات احکام دو قسم‌اند:

1ـ موضوع خارجی. این موضوع ذاتا در خارج محقق است بدون توجه به احکام اسلام مانند خمر که شارع حکم حرمت را بر آن حمل می‌کند.

2ـ موضوع اعتباری یا اختراعی. این موضوع ذاتا در خارج نیست بلکه صرفا یک اعتبار است از جانب عرف یا شارع. مثلا نماز یک ماهیت خارجی ندارد لکن شارع اعتبار می‌کند مجموعه تکبیر، قرائت، رکوع، سجود و تشهد را به عنوان یک موضوع و حکم وجوب را بر آن حمل می‌کند. همچنین مانند اعتبار ملکیت بر یک شیء از جانب عرف و عقلا.

برای حکم کردن نسبت به موضوع اعتباری سه مرحله وجود دارد: 1ـ التفات از جانب آمر. 2ـ اعتبار یا همان اختراع و ملاحظه أجزاء موضوع. 3ـ امر کردن. *

اصل عدم جزئیت شیء مشکوک هم سه احتمال دارد که هر سه باطل است. توضیح مطلب خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* برای مطالعه بیشتر در این مطلب مراجعه کنید به حاشیه مرحوم مشکینی بر کفایة الأصول ج1، ص143 (ذیل مبحث حقیقت شرعیه). مراجعه به این کتاب از جهاتی مفید است یکی اینکه سال آینده که وارد کفایه شوید ان شاء الله یکی از حواشی مهم کفایه همین کتاب است که باید از الآن با آن آشنایی اجمالی پیدا کنید و نکته دیگر اینکه نکات مفید اینچنینی در توضیح مطالب اصولی زیاد دارند. این کتاب ابتدا در حاشیه کفایه به صورت دور نویس چاپ می‌شد لذا حجم کتاب کفایه چاپ سنگی دو جلد می‌شد. اما در سالهای اخیر با حروفچینی کامپیوتری (متن کفایه بالای صفحه و حواشی پایین صفحه) در پنج جلد به چاپ رسیده است.

جلسه صد و دهم (چهارشنبه، 97.01.29) بسمه تعالی

و منها أصالة عدم جزئیة الشیء... ص336، س12

سومین اصلی که برای اثبات برائت از اکثر مورد استدلال قرار گرفته بود استصحاب عدم جزئیت شیء مشکوک بود که یک اصل موضوعی است. یقین دارد قبل از اسلام، إستعاذة جزء نماز نبوده است (نمازی نبوده که إستعاذة جزء آن باشد) الآن شک دارد إستعاذه جزء نماز هست یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم جزئیت را.

برای تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه گفتیم که خلاصه‌اش این بود موضوعات اعتباری و اختراعی که توسط معتبِر جعل می‌شود مانند صلاة که توسط شارع جعل شده و یا مالکیت که توسط عرف و عقلا جعل شده، برای اینکه موضوع یک حکم قرار گیرند سه مرحله به ترتیب طی می‌شود: 1ـ مرحله التفات و توجه معتبِر (اعتبار یا اختراع کننده) به کلیّت موضوع. 2ـ مرحله اعتبار یا اختراع و در نظر گرفتن أجزاء موضوع مانند أجزاء نماز. معتبِر اجزائی که در ابتدای امر ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند تکبیر، قرائت، رکوع، سجود، تشهد و سلام را در نظر می‌گیرد و مجموعه اینها را یک مرکب اعتبار می‌کند. 3ـ مرحله أمر و دستور دادن.

مرحوم شیخ در نقد اصل سوم می‌فرمایند جزئیت به تنهایی را که نمی‌توان بدون توجه به کل و مرکبش در نظر گرفت، اگر به یک شیء می‌گوییم جزء، اول باید مرکب را در نظر بگیریم تا بتوانیم أجزائش را تصور کنیم. جزء یک مفهوم اضافی است و با اضافه به کل معنا پیدا می‌کند پس خود جزئیت به طور مستقل یک امر حادث مسبوق به عدم (استصحاب عدم ازلی) نیست بلکه باید موضوع بودن یک جزء (سوره) را با توجه به کل (نماز) بررسی نمود. می‌فرمایند اینکه می‌گویید اصل، عدم جزئیت شیء مشکوک است (اصل عدم موضوعیت شیء مشکوک است)، موضوع قرار گرفتن یک شیء سه مرحله دارد در کلام شما هم سه احتمال است (عکس سه مرحله‌ای که در مقدمه بیان شد را پیگیری می‌کنند) می‌گوییم مراد شما از عدم جزئیت چیست؟

احتمال اول: عدم جزئیت در مرحله امر

اگر مقصود شما از شک در جزئیت این است که شک دارید شارع به سوره به عنوان جزء مرکب (صلاة) امر کرده یا نه، استصحاب جاری می‌کنید و می‌گویید قبل از اسلام شارع به نمازی که سوره جزئش باشد امر نکرده بود، الآن شک داریم استصحاب می‌کنیم می‌گوییم شارع به نمازی که سوره جزئش باشد امر نکرده است. پس سوره جزء نماز نیست.

اشکالش این است که می‌شود اصل مثبت، زیرا با استصحاب ثابت می‌کنید شارع به نمازی که سوره جزئش باشد امر نکرده است، نتیجه عقلی می‌گیرید که پس به نمازی امر کرده که سوره جزئش نیست و این هم لازمه عقلی و اصل مثبت است.

احتمال دوم: عدم جزئیت در مرحله اعتبار یا اختراع

اگر مقصود شما از شک در جزئیت این است که شک دارید شارع در مرحله اعتبار و اختراع اصلا سوره را به عنوان یک جزء از أجزاء نماز ملاحظه و اعتبار کرده یا نه؟ استصحاب می‌کنید و می‌گویید اصل این است که شارع در زمان اختراعِ این مرکب، سوره را به عنوان جزء آن اعتبار و اختراع نکرده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند إجراء این اصل در ظاهر مشکلی ندارد اصل مثبت هم نمی‌شود زیرا می‌گوییم یقین داریم شارع اقل (نماز بدون سوره یا استعاذه) را ملاحظه و اعتبار کرده است، شک داریم جزء مشکوک را هم اعتبار کرده یا نه می‌گوییم اصل عدم اعتبار جزء مشکوک است، یقین به وجوب اقل می‌گوید نماز (اقل) را اتیان کن.

به عبارت دیگر برای وجوب اقل در مرکبی مانند نماز در مرحله اعتبار و اختراع شارع دو نکته لازم است: جنس وجودی و فصل عدمی:

جنس أقل (وجود أجزاء اقل) را ثابت کرد زیرا یقین داریم أجزاء اقل مثل تکبیر، رکوع و سجود در نماز واجب است.

فصل أقل (عدم جزئیت جزء مشکوک مثلا سوره) را هم با أصل عدم جزئیت ثابت کرد.

نتیجه می‌شود وجوب أقل و اصل مثبت نیست (از لازمه عقلی برای وجوب أقل استفاده نشد)

لکن اشکالش این است که همین مطالبی که در نفی اکثر گفتید را در نفی أقل می‌گوییم و تعارض می‌کنند. توضیح مطلب:

الف: جزء و کل (مرکب) با یکدیگر معنا پیدا می‌کنند، اگر سوره جزء نماز باشد یعنی همه أجزاء به علاوه سوره، یک مرکب را تشکیل می‌دهند و اگر سوره جزء نماز نباشد یعنی سایر أجزاء غیر از سوره یک مرکب را تشکیل می‌دهند.

ب: جزء و کل (مرکب) یک جعل بیشتر ندارند، شارع جعل می‌کند نمازی را که أجزائش تکبیر، رکوع، سجده و... است.

ج: شک در جزئیت جزء مساوی است با شک در مرکب بودن اکثر. یعنی وقتی شک دارم سوره جزء نماز است یا نه در اصل شک دارم اکثر (نماز با سوره) جعل شده است یا نه؟

نتیجه: اشکال این است که همین سیر استدلال را که شما برای نفی اکثر بکار بردید ما برای نفی اقل بکار می‌بریم در نتیجه تعارض و تساقط می‌کنند. به این بیان که شما گفتید شک داریم مرکبی را که شارع ملاحظه، اعتبار و جعل کرده أجزاء به علاوه سوره است یا نه گفتید اصل این است که اعتبار و اختراع شارع أجزاء به علاوه سوره نیست ما هم می‌گوییم شک داریم مرکبی را که شارع اعتبار و اختراع کرده أجزاء بدون سوره است یا نه؟ می‌گوییم اصل این است که اعتبار و اختراع شارع أجزاء بدون سوره نیست.

در نتیجه این دو اصل: 1ـ اصل عدم اعتبار و اختراع مرکب با سوره (اکثر) 2ـ اصل عدم اعتبار مرکب بدون سوره (اقل) تعارض و تساقط می‌کنند و باید برای اثبات برائت از اکثر برویم سراغ همان دلیل عقلی و نقلی.

احتمال سوم خواهد آمد إن شاء الله.

به مناسبت چهارشنبه و آغاز ماه شعبان المعظّم

باید توجه کنیم اینکه اصلا توفیق درک ماه رجب و شعبان را پیدا کردیم خودش فی نفسه یک امتیاز و فرصت است.

حضرت امیر علیه الصلوة و السلام فرمودند الفرصة تمرّ مرّ السحاب فانتهزوا فرص الخیر.

توجه به وقت و زمان از موارد تأکیدات اهل بیت علیهم السلام در روایات فراوانی است با عناوینی همچون فرصت، عمر، نظم و امثال آن. انسان بدون نظم نمی‌تواند به مقصود و هدف برسد. گاهی انسان تأمل می‌کند می‌بیند عمر و وقت نزد او از بی ارزش‌ترین امور شده است. گاهی سر سفره بعد از غذا کنار بشقاب پلو خودش و فرزندش را نگاه می‌کند مبادا دانه برنجی افتاده باشد روی سفره، مبادا اسراف شود، به بچه تذکر می‌دهد این کار خوبی است اما آیا یک دقیقه وقت و عمر ما آن هم در چنین ماه‌هایی به اندازه یک دانه برنج ارزش ندارد که با دقت و توجه دقائق و ساعات عمر را استفاده کنیم. ایجاد روحیه نظم و انضباط می‌تواند زمینه‌ساز موفقیتهای گوناگون باشد.

خیلی باید مراقب باشیم وسوسه شیطان ما را نا امید از ادامه راه درس و بحث و کوشش نکند. در مسائل علمی هرگاه دیدید بی حوصله شده‌اید یا انگیزه ادامه دادن ندارید به مباحثه‌تان دقت کنید که ریشه ضعف را در آنجا بخشکانید. بارها گفته‌ام مباحثه خوب نشان دهنده حضور مفید در کلاس، مطالعه و تحقیق و دقت خوب است.

گاهی ممکن است وسوسه شوید که دیگر این درسها را برای چه بخوانم من که به جایی نرسیدم با اینها. نسبت به قضاوت کردن و محاسبه کردن خودتان خلط بین اهداف کوتاه مدت و بلند مدت نکنید، در اهداف کوتاه مدت مثل اهداف سالانه خودتان را با سختگیری محاسبه کنید امسال چه کردم یا در ماه محرم گذشته برای تبلیغ رفتن چه کردم برای ماه مبارک رمضان و محرم آینده خودم را آماده کرده ام یا نه؟ اما نسبت به اهداف بلند مدت که خدمت گسترده تری به مکتب و مذهب است هنوز زود است و باید زمان بیشتری بگذرد، معلومات و مهارتهای بیشتری کسب کنید البته با مدیریت زمان و عدم اتلاف انرژی جوانی. در سایر مراکز علمی دنیا هم همین است که یک دانشجوی پزشکی که برای رسیدن به مرحله دکتری باید مثلا هشت سال درس بخواند در سال چهارم بگوید من که الآن بعد از چهار سال تحصیل در مقطع دکتری نمی‌توانم جراحی کنم پس به جایی نرسیدم و رها کنم، خیر باید بین اهداف کوتاه مدت و بلند مدت تفکیک نمود. در محاسبه خودتان هم فقط به کاستیها توجه نکنید کارهای مفید و تقیدات به برنامه و نکات مثبت در مرور گذشته را هم مد نظر داشته باشید صرفا بیان نا امیدی نباشد. محاسبه دو بعد دارد هم باید تشویق امرو خیر و مثبت باشد هم توبیخ امور منفی و نادرست.

یکی از فرصتهای خیر در این ماه شعبان المعظم توجه به مناجات و راز و نیاز است.

بعضی از بزرگان می‌فرمایند برای شب قدر از شب قدر باید آماده شد یعنی شب قدر که تمام شد باید تلاش کند زمینه جلب رحمت پروردگار را تا شب قدر آینده فراهم کند. لااقل این ایام باقیمانده تا شب قدر را دریابیم و خودمان را به اشک ریختن در سحر وادار کنیم.

نبی گرامی اسلام9 می‌فرمایند: اُحِبُّ الصبیانَ لِخَمْسٍ : اَلاْوَّلُ، اِنَّهُمْ هُمُ الْبَکّاؤُونَ، وَ الثّانى، یَتَمَرَّغُونَ فِى التُّرابِ، وَ الثّالِثُ: یَخْتَصِمُونَ مِنْ غَیْرِ حِقْدٍ، وَ الرّابِـعُ، لایَدَّخِرُونَ لِغَدٍ شَیْئاً، وَ الْخامِسُ، یَعمُرون ثُمَّ یُخرِبُونَ. این حدیث را در کتاب المواعظ العددیة از مرحوم آیة الله مشکینی مطالعه کنید و این کتاب را تهیه کنید کتاب مفیدی است که مواعظ عددی اهل بیت: را گردآوری نموده‌اند.

جلسه صد و یازدهم (شنبه، 97.02.01) بسمه تعالی

و منه یظهر عدم جواز... ص338، س10

گفتیم سه احتمال در مقصود از اصل عدم جزئیت شیء مشکوک که یک اصل موضوعی است وجود دارد، دو احتمال نقد شد.

احتمال سوم: اگر مقصود از اصل عدم جزئیت شیء مشکوک، اصل عدم التفات شارع به جزئیت شیء مشکوک باشد دو اشکال دارد:

اولا: اصل مثبت است زیرا اصل استصحاب می‌گوید التفات به جزء مشکوک نبوده خوب اینکه اثر شرعی ندارد، عقل است که می‌گوید پس التفات به اقلّ بوده است لذا أقلّ واجب می‌باشد این هم اصل مثبت و باطل است.

ثانیا: عدم التفات نسبت به شارع عقلا محال است و نمی‌توان گفت شارع از جزئیت شیء مشکوک غافل بوده است، چه شک در جزئیت شیءای در واجبات باشد چه در مستحبات.

فتأمل اشاره به نقد اشکال دوم است، صحیح است که عدم التفات نسبت به شارع عقلا امکان ندارد اما اشکالی هم ندارد که شارع تعمدا به نکته‌ای توجه نکند مانند اینکه مصلّی در حال نماز با بینی نفس بکشد یا با دهان، شارع چنین نکته‌ای را در أجزاء موضوعش (نماز) اصلا لحاظ نکرده اما معنایش این نیست که غافل بوده است. پس اشکال دوم وارد نیست اما اشکال اول به حال خود باقی است.

خلاصه مسأله اول:

گفتیم در شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی) و شک در جزئیت شیء خارجی با منشأ فقدان نص دو قول است، قائلین به احتیاط مجموعا هفت دلیل ارائه دادند (دو إن قلت و پنج دلیل مستقل) و مرحوم شیخ همه نقد فرمودند و خودشان قائل شدند به برائت از اکثر. فرمودند اتیان جزء مشکوک (إستعاذة) واجب نیست به دو دلیل یکی برائت عقلی و دیگری برائت شرعی (روایات). از روایات هم دو حدیث حَجب و رفع را مطرح کردند و دو کلام مرحوم شریف العلماء و صاحب فصول را هم نقد فرمودند.

المسألة الثانیة: ما إذا کان الشک... ص339

مسأله دوم: اجمال نص

دومین مسأله در شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی)، شک در جزئیت شیء خارجی، بررسی حکم شک با منشأ اجمال نص است. در این مسأله چند مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: تحریر محل نزاع و مدعا

نص شرعی وارد شده لکن یکی از الفاظ آن سبب اجمال در فهم مقصود شارع شده به نوعی که دوران امر مشکوک بین اقل و اکثر می‌شود. در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم * که اجمال اسبابی دارد که مرحوم شیخ به دو سبب آن اشاره می‌کنند و برای هر کدام مثال بیان می‌کنند:

سبب اول: اجمال در معنای عرفی. گاهی ممکن است مجمل بودن معنا نزد عرف سبب اجمال در روایت شود مانند اینکه زراره از امام باقر علیه السلام نقل کرده که حضرت فرموده‌اند: " إِنَّمَا عَلَیْکَ أَنْ تَغْسِلَ مَا ظَهَرَ." در غُسل واجب است غَسل و شستن ظاهر بدن، نسبت به یک جزء مثل داخل لاله گوش یا داخل ناف شک می‌کند که از ظاهر بدن شمرده می‌شود که شستنش واجب باشد (اکثر) یا از باطن بدن است که شستن آن واجب نیست (أقل).

سبب دوم: اجمال در معنای شرعی. گاهی ممکن است مجمل بودن معنای شرعی یک لفظ سبب اجمال در مکلف‌به و به تبع آن اجمال در حکم شرعی شود. مثال: فقیهی که در علم اصول مبنای صحیحی را قبول دارد نه أعمی، معتقد است کلمه صلاة وضع شده برای صلاة صحیحه تام الأجزاء، حال شک دارد "أقیمو الصلاة" یا "إن الصلاة کانت علی المؤمنین کتاباً موقوتاً" مقصود صلاة با سوره است (اکثر) یا فاقد سوره (أقل). اینجا هر چند معنای لغوی یا عرفی روشن باشد اما معنای شرعی لفظ صلاة اجمال دارد.

نظر مرحوم شیخ در این مسأله هم برائت از اکثر است به همان دلیل عقلی و نقلی که در مسأله اول بیان کردند.

مطلب دوم: پاسخ به چند اشکال

مطلب دوم را هم می‌توان بیان أدله قائلین به احتیاط و نقد آن دانست، هم می‌توان بیان چند اشکال به مدعای مرحوم شیخ دانست که نقد می‌فرمایند:

اشکال اول: در مسأله اول چون فقدان نص بود، برائت جاری است اما در این مسأله چون نص شرعی معتبر داریم باید مانند دوران بین متباینین قائل به وجوب احتیاط شویم زیرا نص شرعی می‌گویند نماز واجب است پس یقین به اشتغال ذمه داریم، و اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی لذا باید احتیاط نمود و اکثر را انجام داد.

حتی بعض فقهاء ذیل مبحث صحیح و أعم در علم اصول می‌فرمایند یکی از ثمرات اختلاف نظر در صحیح و أعم در أجزاء عبادات محقق می‌شود که آقایان صحیحی اگر شک کردند در جزئیت یک شیء در عبادات، واجب است احتیاط کنند لکن قائلین به أعم می‌توانند أصالة البرائة از اتیان اکثر جاری نمایند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری جوابشان را به دو بیان ارائه می‌دهند:

بیان اول: ما قبلا هم گفتیم در متباینین قائل به احتیاط هستیم به این جهت که علم اجمالی باقی است لکن در اقل و اکثر علم اجمالی منحل می‌شود به علم تفصیلی به اقل (وجوب شستن همه اعضا غیر از باطن گوش) و شک بدوی در اکثر (باطن گوش) و در شک بدوی برائت جاری است. پس احتیاط معنا ندارد و آنچه در غسل واجب است شستن ظاهر بدن است چه از باب وجوب نفسی چه وجوب مقدمی (شستن اقل مقدمه باشد برای انجام اکثر) و باطن گوش ظاهر بدن نیست، دلیل شرعی چیزی از باطن گوش نمی‌گوید لذا شستن آن واجب نیست.

بیان دوم: در متباینین مانند شک در وجوب نماز جمعه و ظهر، در هر طرف که اصل برائت از وجوب جاری می‌کردیم معارض با طرف دیگر بود و دو اصل برائت تعارض و تساقط می‌کردند احتیاط واجب بود، و فرقی نمی‌کرد یک نص شرعی مجمل داشته باشیم ( مانند الصلاة الوسطی) یا دو نص متعارض شرعی داشته باشیم (مانند یجب صلاة الظهر، یجب الجمعة) یا حتی اگر نص شرعی هم نباشد و فقط یقین داشته باشیم یکی از ظهر یا جمعه واجب است، لکن در اینجا اصل برائت نسبت به اکثر جاری است چون شک بدوی است اما نسبت به اقل برائت جاری نیست زیرا یقین و علم تفصیلی داریم به وجوب أقل.

پاسخ از بحث ثمره صحیح و اعم را هم در اشکال سوم و نکات ذیل آن بیان می‌کنند.

فإن قلت: إذا کان متعلق...ص341، س1

اشکال دوم: شمای مرحوم شیخ در مسأله چهارم شک در جزئیت در شبهه موضوعیه در صفحه 352 خواهید گفت که وقتی مطلوب مولا و مفهوم خطاب روشن و شک در مصداق خطاب باشد، وظیفه احتیاط است. خوب این ادعا را ما همین‌جا مطرح می‌کنیم که مطلوب مولا روشن است که غُسل است، لکن در مصداق غُسل در خارج شک دارید 9 جزء دارد یا ده جزء، باید احتیاط نمود و اکثر را انجام داد تا یقین به انجام وظیفه پیدا شود و الا اگر اقل را انجام دهد و به انجام وظیفه احتمالی اکتفا کند، و خلاف واقع باشد مستحق عقاب است.

جواب: در مسأله چهارم خواهد آمد که ما یقین به مطلوب و مفهوم خطاب مولا داریم و شک در مصداق خارجی آن است؛ لکن در اینجا خطاب و امر مولا به کلّی مطلوب تعلق نگرفته بلکه به مصداق غسل تعلق گرفته و فرموده یجب الغسل، همین غسل برای ما مردد است بین 9 جزء یا ده جزء، پس اینجا در اصلِ مفهوم و مطلوب شارع شک داریم لذا علم اجمالی منحل می‌شود به علم تفصیلی به وجوب اقل و شک بدوی در اکثر و نسبت به اکثر برائت جاری است و عقابی وجود ندارد.

تحقیق:

* مرحوم مظفر در کتاب اصول فقه بعد از بحث عام و خاص و مطلق مقید در عنوان المجمل و المبیّن می‌فرمایند اسباب اجمال زیاد است و به پنج سبب اشاره می‌کنند و مثال می‌زنند. ضمن خلاصه‌گیری از دو صفحه مطلب ایشان به اختصار پنج سبب مذکور در کلامشان به همراه مثال را یادداشت کرده و توضیح دهید.

جلسه صد و دوازدهم (یکشنبه، 97.02.02) بسمه تعالی

و نظیر هذا توهم أنه إذا... ص341، س13

اشکال سوم: این اشکال را به دو جهت مطرح می‌کنند: یکی اینکه از ذیل اشکال اول پاسخ دهند و دوم اینکه مبنایی از مرحوم وحید بهبهانی را نقد نمایند.

اشکال سوم: قائلین به وضع الفاظ عبادات در صحیح، مفهوم نماز برایشان روشن است که تام الأجزاء و الشرائط است و شک در مصداق خارجی آن دارند که در خارج باید نماز 9 جزئی خواند یا ده جزئی، برای یقین به اتیان وظیفه باید احتیاط نمود و اکثر را انجام داد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند مستشکل بین مفهوم و مصداق خلط کرده، مفهوم نماز هم در اینجا برای ما روشن نیست، نمی‌دانیم نماز تام الأجزاء و الشرائط نزد شارع به چه معنا است، نماز تام الأجزاء 9 جزئی است یا ده جزئی؟

فافهم اشاره به دقت در مطلب است که توضیحش سه صفحه بعد (ص344) خواهد آمد.

ذیل اشکال اول گفته شد یک ثمره در اختلاف مبنای صحیحی و أعمی این است که قائل به صحیح باید احتیاط کند و قائل به أعم لازم نیست احتیاط کند می‌گوییم می‌توان توجیه نمود و گفت مثل مرحوم وحید بهبهانی(متوفی 1205ق) که قائل شده‌اند به وجوب احتیاط، قبول داریم ایشان صحیحی است نه أعمی اما ایشان نفرموده قائلین به صحیح باید احتیاط کنند بلکه ایشان چون مبنایشان وجوب احتیاط در شک در جزئیت است لذا در اینجا هم فرموده‌اند احتیاط واجب است.

پس قول به وضع الفاظ عبادات در صحیح تلازم ندارد با قول به وجوب احتیاط زیرا فقهاء با اینکه قائل به مبنای صحیح هستند اما طومارها و نوشته‌هایشان پُر است از إجراء برائت در شک در جزئیت شیء مشکوک در عبادات.

و التحقیق أنّ ما ذکروه ثمرة للقولین...ص342، س7

تبیین و نقد کلام مرحوم وحید بهبهانی

با وجود توجیه کلام مرحوم وحید بهبهانی لکن مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند اصل ارتباط بحث صحیح و أعم به وجوب یا عدم وجوب احتیاط را نقد کنند. برای روشن‌تر شدن مطلب یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مبنای صحیحی و أعمی

در اصول فقه مرحوم مظفر ج1، ص37 ذیل بحث حقیقت شرعیه و از ملحقات آن بحثی را خوانده‌ایم با عنوان صحیح و أعم. بعضی معتقدند الفاظ عبادات مانند صلاة وضع شده برای صلاة صحیح و تام الأجزاء و بعضی معتقدند الفاظ عبادات وضع شده برای أعم از صحیح و فاسد یعنی نماز وضع شده برای . ثمره اختلاف قول بین صحیحی و أعمی آنجا ظاهر می‌شود که در شک در جزئیت یک شیء برای عبادات قائل به صحیح باید احتیاط کند و قائل به أعم لازم نیست احتیاط کند. به این بیان که قائل به صحیح شک دارد نماز بدون سوره همان نماز تام الأجزاء و الشرائط هست یا نه؟ باید احتیاط کند و اکثر (نماز با سوره) را اتیان کند. اما قائل به أعم می‌گوید صلاة هم بر صحیح (تام الأجزاء) صادق است هم بر فاسد و فاقد یک جزء، پس اقیموا الصلاة اطلاق دارد، هم نماز فاقد سوره صلاة است هم نماز واجد سوره. اما طبق مبنای صحیحی صلاة اطلاق ندارد و فقط شامل صلاة صحیحه می‌شود. *

مرحوم وحید بهبهانی می‌فرمایند در موضوع‌له الفاظ عبادات دو مبنا است:

مبنای اول: شارع در وضع الفاظ عبادات، اول تمام أجزاء نماز را لحاظ کرده سپس لفظ صلاة را برای آن وضع کرده، پس اگر یکی از أجزاء انجام نشود نماز صحیح نیست و اصلا صلاة انجام نشده است. بنابر این مبنا گفته شده هرگاه شک کنیم در جزئیت یک شیء برای نماز گویا مفهوم نماز روشن است که صلاة تام الأجزاء است اما مصداق آن مجمل است که نماز ده جزئی فاقد سوره است یا نماز یازده جزئی واجد سوره، واجب است احتیاط نموده و نماز با سوره خواند.

نقد مبنای اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند دلیل أقیموا الصلاة مجمل است اما چون علم اجمالی ما منحل شد به علم تفصیلی به اقل و شک بدوی در اکثر، قاعده قبح عقاب بلا بیان می‌گوید در شک بدوی برائت جاری است نه احتیاط. اینکه گفتید یقین به مفهوم و شک در مصداق داریم این هم صحیح نیست دو صفحه بعد نقدش می‌کنیم که اینجا ما در مفهوم شک داریم و اصلا نمی‌دانیم مفهوم نماز نزد شارع ده جزئی است یا یازده جزئی، به عبارت دیگر نمی‌دانیم شارع مفهوم نماز را برای چه چیزی وضع کرده است.

مبنای دوم: وضع الفاظ عبادات در أعم. مرحوم وحید بهبهانی توضیح می‌دهند چگونه قول به أعم باعث می‌شود نسبت به شک در جزئیت سوره احتیاط واجب نباشد. مرحوم شیخ آن را نقل و سپس نقد می‌کنند. دو اصطلاح در عبارت آمده که نیاز به توضیح دارد:

یکم. مقوِّم: جزئی است که با نبودش واجب هم نیست مانند ارکان نماز، پس مقوّم یعنی ارکان یک عبادت (و یک ماهیت).

دوم. مقسِّم: جزئی است که نبودنش باعث عدم نماز نیست بلکه باعث تقسیم اوصاف یک ماهیت مانند نماز می‌شود. مثل جزئیت قیام در نماز. نماز نشسته نماز هست اما نماز تقسیم می‌شود به ایستاده و نشسته. پس جزء مقسم نسبت به ارکان، نوعی قید زائد و اضافه است.

برای این دو اصطلاح یک مثال عرفی می‌زنند می‌فرمایند در "سریر" به معنای تخت یک ارکان و مقوّم داریم که چهار پایه و یک صفحه روی آن است، یک مقسِّم داریم که مثل تکیه‌گاه داشتن تخت است، تکیه‌گاه داشتن یک قید زائد بر اصل تخت است.

با توجه به این دو اصطلاح تفاوت اصلی مبنای صحیح و اعم در این است که صحیحی می‌گوید صلاة یعنی عمل تام الأجزاء و الشرائط، پس همه أجزاء نماز رکن نماز و مقوّم آن هستند و هر کدام از أجزاء نباشد صلاة نیست، لذا اگر شک کردیم سوره در نماز واجب است یا نه در اصل در حقیقت نماز و مقوّمات و ارکان آن شک کرده‌ایم، در این صورت لفظ صلاة اطلاق ندارد که هم شامل فاقد سوره بشود هم شامل واجد سوره.

اما أعمّی می‌گوید لفظ صلاة برای یک قدر مشترک بین صحیح و فاسد وضع شده است یعنی أجزائی که هم در صحیح هست هم در فاسد، نماز یازده جزئی فقط پنج رکن و مقوِّم دارد، اگر یک رکن نباشد ماهیت صلاة نیست، اما سایر أجزاء مقسّم‌اند. قیام جزء مقسِّم نماز است، اگر قیام در نماز نباشد باز هم نماز هست. کلمه صلاة از نگاه به قیام اطلاق دارد هم عمل فاقد آن، صلاة است هم عمل واجد آن، به عبارت دیگر أجزاء نماز مجموعه ارکانی است (مثل تکبیر، رکوع، سجده) که قیدها و تقییداتی در کنار آن اضافه شده مانند قیام.

نتیجه اینکه اگر نسبت به یک جزء (مثلا رکوع) شک داشتیم جزء مقوّم نماز هست یا نه؟ در این صورت احتیاط واجب است زیرا ما یقین داریم نماز بر ما واجب است اما نمی‌دانیم نماز با رکوع یا بدون رکوع، اینجا نمی‌توانیم به أصالة الإطلاق تمسک کنیم و بگوییم لفظ صلاة اطلاق دارد و مقید به قید رکوع نشده پس عمل بدون رکوع هم نماز هست، خیر باید احتیاط نمود و جزء مشکوک را انجام داد.

اما اگر نسبت به یک جزئی مثل سوره یا جلسه استراحت بین دو سجده شک داشتیم جزء مقسّم نماز و قیدی از قیود نماز هست یا نه؟ در این صورت احتیاط واجب نیست زیرا در اصل شک داریم نماز مقید به سوره یا جلسه استراحت شده است یا نه؟ أصالة الإطلاق می‌گوید چنین قیدی وجود ندارد و عمل بدون آن هم صلاة است.

خلاصه کلام مرحوم وحید بهبهانی این شد که آقایان صحیحی تمام أجزاء نماز را رکن و مقوِّم می‌دانند لذا معتقدند عند الشک فی جزئیّة شیء، احتیاط واجب است اما آقایان أعمّی معتقدند اگر شک در أجزاء مقوِّم نماز بود احتیاط واجب است و اگر شک در أجزاء مقسِّم نماز بود نسبت به جزء مشکوک برائت جاری است. (البته معمولا شک در اجزاء مقسّم عبادات مانند نماز است)

مرحوم شیخ در ادامه یک اشکالی که به این بیان وارد شده را جواب می‌دهند و از مرحوم بهبهانی دفاع می‌کنند، سپس اصل ادعای مرحوم وحید بهبهانی را نقد می‌کنند.

تحقیق:

* مرحوم مظفر در این بحث أعمی هستند. ضمن مراجعه به کتاب اصول فقه توضیح دهید چهار دلیلی که برای قول به أعم می‌توان ارائه نمود کدام است.

جلسه صد و سیزدهم (دوشنبه، 97.02.03) بسمه تعالی

نعم هنا توهّمٌ نظیر ما ذکرناه... ص344، س14

مرحوم وحید بهبهانی (م 1205) و به تبع ایشان شاگردشان مرحوم محمد تقی اصفهانی (م 1248) صاحب هدایة المسترشدین فرمودند ثمره نزاع صحیح و أعم این است که صحیحی باید قائل به وجوب احتیاط و اتیان اکثر باشد و أعمی قائل به برائت از اکثر شود. یک اشکال به کلام مرحوم وحید بهبهانی وارد شده شیخ آن را پاسخ می‌دهند سپس اصل مدعای مرحوم بهبهانی را رد می‌کنند.

اشکال: مستشکل می‌گوید مرحوم وحید بهبهانی فرمودند قائل به أعم اگر شک در مقوّم داشت احتیاط واجب است و نمی‌تواند به اطلاق لفظ صلاة تمسک کند بگوید مقید به سوره نشده پس نماز بدون سوره هم کافی است خیر باید سوره را هم بخواند، و اگر شک در مقسِّم داشت احتیاط واجب نیست و می‌تواند به أصالة الإطلاق تمسک کند بگوید کلمه صلاة در "أقیموا الصلاة" مطلق است شامل نماز بدون سوره هم می‌شود پس نماز بدون سوره هم کافی است. ما می‌گوییم حتی اگر شک در مقسِّم هم باشد باز احتیاط واجب است و أصالة الإطلاق جاری نیست.

توضیح مطلب: به اجماع ثابت شده بلکه ضرورت دین اقتضا دارد شارع به عمل فاسد امر نمی‌کند بلکه مأموربه همیشه باید عمل صحیح باشد، عمل صحیح هم یعنی عمل تام الأجزاء، حال شک داریم سوره در نماز واجب است یا نه؟ واجب است عمل را به گونه‌ای انجام دهیم که یقین کنیم به اتیان تمام أجزاء و این هم تنها با احتیاط و اتیان اکثر مقدور است.

به عبارت دیگر به اجماع و ضرورت یقین داریم غرض شارع به نماز صحیح تعلق گرفته، شک داریم غرض شارع با نماز فاقد سوره حاصل می‌شود یا نه؟ (شک در محصِّل غرض) باید نماز با سوره بخوانیم تا یقین به تحصیل غرض شارع پیدا کنیم.

مثال: مولا فرمود "أعتق مملوکا مؤمنا" چنانکه یقین به مملوک بودن لازم است، یقین به مؤمن بودن هم لازم است هرچند در معنای ایمان شک داشته باشیم، باید عتقی انجام دهیم که یقین کنیم هم مملوک است هم مؤمن.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام مستشکل مغالطه و خلط بین مفهوم و مصداق و باطل است.

توضیح مطلب: شارع نفرموده "أقیموا الصلاة الصحیحة" بلکه فرموده "أقیموا الصلاة" شارع صلاتی از ما می‌خواهد که در أدله دیگر أجزائش را برای ما روشن کرده مثلا فرموده نماز باید تشهد داشته باشد، پس نماز بدون تشهد می‌شود نماز فاسد نماز با تشهد می‌شود صحیح، حال نسبت به یک جزئی شک داریم که جزء نماز هست یا نه؟ دلیلی هم از جانب شارع نیامده. از طرفی مطلوب شارع انجام دادن أجزائی است که با دلیل، جزء بودنشان ثابت شده از طرف دیگر دلیلی نداریم بر اینکه فلان شیء هم جزء نماز است، در این صورت أصالة الإطلاق می‌گوید لفظ صلاة مقید به آن جزء نشده پس انجام دادنش لازم نیست (احتیاط کردن لازم نیست)

و هذه المغالطة جاریةٌ فی... ص345، س12

می‌فرمایند این کلام مستشکل همان مغالطه و خلط بین مفهوم و مصداق است زیرا اگر مستشکل بگوید کلمه صلاة در "أقیموا الصلاة" اطلاق ندارد و فقط شامل صلاة صحیحة می‌شود لازمه‌ای دارد که خود مستشکل هم ملتزم نمی‌شود. لازمه کلام مستشکل این است که هیچ مطلقی نداشته باشیم زیرا در کنار هر مطلقی مثل صلاة در "أقیموا الصلاة" و رقبة در "أعتق رقبةً" وقتی قید صحیحه بگذارید دیگر اطلاق ندارد و در هر جزئی شک کردیم باید آن جزء را انجام دهیم و دیگر تمسک به أصالة الإطلاق امکان ندارد در حالی که در موارد بسیار زیادی فقهاء عند الشک به أصالة الإطلاق تمسک می‌کنند و وجوب یک شیء را نفی می‌کنند.

و بالجمله فاندفاع هذا التوهم... ص345، س16

مرحوم شیخ انصاری وارد نقد کلام مرحوم وحید بهبهانی می‌شوند و می‌فرمایند شما ادعا کردید طبق مبنای اعمی هر جا شک در مقسِّم (قید زائد بر ارکان) باشد أصالة الإطلاق جاری است و نتیجه می‌گیریم برائت از جزء مشکوک و قید زائد را. این کلام شما صحیح نیست و اینگونه نیست که در همه موارد شک أصالة الإطلاق جاری باشد تا برائت جاری کنید.

تبیین جواب مرحوم شیخ نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: مقدمات حکمت در أصالة الإطلاق

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر مبحث مطلق و مقید تحت عنوان المسألة الخامسة: مقدمات الحکمة، ج1، ص184 خوانده‌ایم که تفاوت عام و خاص با مطلق و مقید در کیفیت استفاده شمول است. شمول در عام از الفاظ خاص آن استفاده می‌شود مانند کلّ و جمیع، اما شمول در مطلق از مقدمات حکمت استفاده می‌شود. می‌فرمایند مشهور مقدمات حکمت را سه تا می‌دانند:

1ـ امکان اطلاق و تقیید (مانند قصد قربت امکان اطلاق ندارد زیرا امکان تقیید قبل از تعلق حکم نیست)

2ـ عدم نصب قرینه بر خلاف ظاهر.

3ـ متکلم در مقام بیان باشد. *

یکی از مقدمات حکمت این است که مولا در مقام بیان باشد. دو مثال در عبارت مرحوم شیخ انصاری اشاره شده:

مثال اول: طبیب به مریض می‌گوید: "یجب علیک شرب الدواء" مریض نمی‌تواند بگوید طبیب امر کرده من دارو بخورم پس هر دارویی خوردم صحیح است چون کلمه دواء اطلاق دارد. خیر در این مثال دواء اطلاق ندارد زیرا طبیب در مقام بیان چیستی دارو نبود بلکه فقط می‌خواست مریض را از ترک دارو برحذر دارد.

مثال دوم: مولا به عبد می‌گوید "یجب علیک المسافره غداً" عبد نمی‌تواند بگوید کلمه "المسافرة" اطلاق دارد و به هر مکانی که رفتم صحیح است، خیر مولا در مقام بیان مکان سفر نبوده فقط می‌خواست عبد آماده باشد برای سفر.

مرحوم شیخ می‌فرمایند کلمه "الصلاة" در أقیموا الصلاة اطلاق ندارد زیرا مولا در مقام بیان جزئیات نماز نیست و فقط قصدش اشاره به وجوب آن در شریعت مقدس اسلام است. پس نمی‌توانید با تمسک به آن بگویید چون مولا نامی از سوره یا جلسه استراحت نیاورده پس جزء نماز نبوده و برائت از اکثر جاری کنید، خیر مولا اصلا در مقام بیان أجزاء نماز نبوده چنانکه در تمام اوامر وارد در قرآن در مقام امر به عبادت چنین است که قصدش بیان جزئیات حج، زکات و امثال آن نیست. پس تمسک أعمّی به اطلاق کلام و نتیجه‌گیری برائت در شک در جزء مقسِّم صحیح نیست.

کلام مرحوم شیخ یک نتیجه گیری هم دارد که خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کتاب اصول فقه در آدرس مذکور، بحث قدر متیقن در مقام تخاطب را مطالعه کرده و توضیح دهید.

جلسه صد و چهاردهم (سه‌شنبه، 97.02.04) بسمه تعالی

و بالجملة فحیث لایقبح... ص346، س8

شیخ انصاری نسبت به تمسک أعمی به أصالة الإطلاق با استفاده از مقدمه مذکور در جلسه قبل فرمودند شارع در آیات شریفه‌ای مثل "أقیموا الصلاة" در مقام بیان جزئیات نماز نیست لذا نمی‌توان لفظ "صلاة" را از نظر جزئیات مطلق دانست و بگوییم هم شامل فاقد سوره می‌شود هم واجد سوره.

در تبیین این کلامشان می‌فرمایند هیچ قبحی ندارد که متکلم کلامی کلّی بیان کند که از نظر جزئیاتش مجمل و مهمل باشد اما از همان نظر کلّی که نمازی در شریعت وجود دارد دستور به آن صحیح است و قبحی ندارد. لذا وقتی در مقام بیان جزئیات نبود نمی‌توانیم أصالة الإطلاق یا به عبارت دیگر أصالة عدم التقیید جاری کنیم و بگوییم شارع صلاة را مقید به سوره نکرده پس سوره واجب نیست. پس صرف ذکر نکردن قیود و جزئیات ثابت نمی‌کند مولا، مطلق را اراده کرده بلکه باید اراده مطلق در کلام مولا ثابت شود.

پس اطلاق ثابت نمیشود الا با ضمیمه دو نکته:

الف: بعد از دستور به صلاة، جزء و قیدی برای آن بیان نکرده باشد.

ب: اراده کرده باشد مطلق را یعنی در مقام بیان باشد.

و إلا اگر شارع اراده نکرده مطلق را و قیدی هم برای واجب نیاورد، مثلا نزد خودش اراده کرده نماز مقید به سوره را اما برای مخاطب خود اسمی از سوره نبرده است، اینجا مکلف دانستنِ مخاطب به قیدی که در کلام مولا بیان نشده قبیح است زیرا شارع بیان نکرده است.

پس اگر یقین داشته باشیم مولا در آیه شریفه "أقیموا الصلاة" در مقام بیان جزئیات نماز نیست ذکر نکردن جزئیات در خصوص این آیه هیچ اشکالی ندارد هر چند در واقع یک سری جزئیاتی را هم واجب بداند.

نتیجه: مقتضای تدبّر در مطلقات وارده در قرآن کریم آن است که خداوند در این مطلقات در مقام بیان جزئیات و کیفیت عبادت نیست بلکه غالب دستورات عبادی قرآن چنین است که قبلا آن عبادت و أجزاء و شرائطش در لسان نبی گرامی اسلام9 مطرح شده است سپس خداوند برای تأکید و اشاره به همان عمل می‌فرمایند "أقیموا الصلاة" یا "لله علی الناس حج البیت" یا "کتب علیکم الصیام". *

مهمترین دلیل بر اثبات برائت از اکثر برای أعمی تمسک به أصالة الإطلاق بود که نقد شد، به أدله دیگری هم تمسک شده که یا بطلانشان واضح است یا فقط در موارد جزئی و خاصی مفید هستند.

نظر شیخ انصاری در دیدگاه صحیحی و أعمّی

مرحوم وحید بهبهانی دو مدعا داشتند: 1ـ صحیحی باید احتیاط کند. 2ـ أعمی در شک در جزء مقوّم باید احتیاط کند و در شک در جزء مقسّم به حکم أصالة الإطلاق برائت از جزء مشکوک (اکثر) جاری می‌کند. مرحوم شیخ در مدعای اول فرمودند خلط بین مفهوم و مصداق است و در مدعای دوم فرمودند شارع در مطلقات قرآنی در مقام بیان نیست لذا أصالة الإطلاق جاری نیست.

در مقام نتیجه گیری از ثمره اختلاف صحیحی و أعمی در ما نحن فیه می‌فرمایند:

صحیحی‌ها اگر شک کنند در جزئیت یک شیء برای عبادتی مانند نماز و دلیلی بر جزئیت پیدا نکنند کلام مجمل خواهد بود و از دلیل آن عبادت نه می‌توان جزئیت مثلا جلسه استراحت را ثابت کرد نه می‌توان عدم جزئیت را ثابت کرد، بلکه باید در بحث اقل و اکثر مبنا انتخاب کنند که در شک در اقل و اکثر با منشأ اجمال دلیل قائل به وجوب احتیاط‌اند یا برائت از اکثر. ما معتقد هستیم به برائت از اکثر.

أعمی ها هم در شک در جزئیت اگر بتوانند ثابت کنند مولا در دلیل آن عبادت در مقام بیان جزئیات بوده و کلامش را مطلق گذاشته (قید جزئیت جلسه استراحت را نیاورده) می‌توانند به أصالة الإطلاق (أصالة عدم التقیید) تمسک کنند و معتقد به برائت از اکثر شوند.

فافهم اشاره به این است که گفتیم تمام مطلقات قرآنی در مقام بیان نیستند، در تمسک به روایات هم باید در مقام بیان بودن، ثابت شود، اگر ثابت نشد مولا در مقام بیان است به اصل لفظی أصالة الإطلاق نمی‌توانیم تمسک کنیم بلکه باید اصل عملی برائت جاری کنیم.

مسأله سوم: تعارض نصّین

سومین مسأله در شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی)، شک در جزئیت شیء خارجی، بررسی حکم شک با منشأ تعارض نصّین است.

یک روایت می‌گوید سوره جزء نماز است و روایت دیگر می‌گوید سوره جزء نماز نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اکثر اصحاب به طور مطلق فرموده‌اند در تعارض دو دلیل متکافئ و همسان، وظیفه تخییر است. از این کلامشان برداشت می‌کنیم در تمام موارد تعارض حکم به تخییر می‌کنند چه در متباینین چه در اقل و اکثر و چه تعارض در جزئیت چه در غیر جزء. پس مخیریم به یکی از دو حدیث عمل نماییم. **

مرحوم شیخ می‌فرمایند روشن است که اگر دلیل اجتهادی و روایت معتبری داشته باشیم که اطلاق داشته باشد و عمل واجب را مقید به جزء مشکوک نکرده باشد ما بر اساس أصالة الإطلاق حکم به برائت از وجوب آن جزء می‌کنیم و متعارضین را کنار می‌گذاریم.

توضیح مطلب: روایت الف می‌گوید سوره جزء نماز است. روایت ب می‌گوید سوره جزء نماز نیست. اگر روایت دیگری باشد که به طور مطلق بگوید نماز واجب است (و در مقام بیان هم باشد لذا اطلاقش ثابت باشد) روشن است که دلیل الف و ب به تعارض تساقط می‌کند و اصطلاحا می‌رویم سراغ عام فوقانی که همان روایت مطلق باشد، با تمسک به اطلاق آن و عدم تقیید نماز به سوره، می‌گوییم نماز بدون سوره هم صحیح است.

البته فرض اینکه عام فوقانی در مسأله وجود داشته باشد از مباحث مقصد سوم (شک) خارج است زیرا پیش فرض همه علما در مبحث شک آن است که دلیل اجتهادی و آیه و روایتی در مسأله نبوده که رافع شک باشد. بله ممکن است دلیل اجتهادی (روایت) بگوید سوره جزء نماز است و دلیل اجتهادی دیگری بگوید سوره جزء نماز نیست، دلیل اجتهادی داریم لکن مبتلای به معارض است و دلیل اجتهادی مبتلا به معارض فائده‌ای ندارد، باید روایتی پیدا کرد که هم اطلاق داشته باشد هم معارض نداشته باشد، چنین چیزی هم از مباحث شک خارج است زیرا در مبحث شک پیش فرض علماء این است که اگر دلیل اجتهادی بدون معارض نباشد وظیفه تخییر است یا برائت یا احتیاط یا إباحة.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در نقد تلازم بین قول به صحیح و أعم و وجوب احتیاط و عدم وجوب فرمودند: "فاندفاع هذا التوهم غیر خفیّ بأدنی إلتفات" این مطالب را در کتاب مطارح الأنظار ج1، ص47 که تقریرات اصول مرحوم شیخ انصاری به قلم مرحوم کلانتری است مطالعه کنید. آنجا ذیل بحث صحیح و أعم و ثمره آن، به این بحث هم می‌پردازند و در مقام نقد در ج1، ص65 می‌فرمایند: "هذا أمر لا یکاد یختلف فیه من له درایة بأدنى المطالب النظریّة".

ضمن مراجعه به مطارح الأنظار مدعا و دلیل مرحوم شیخ در مبنای صحیح و أعم را ذکر کنید.

** نسبت به تخییر ابتدایی یا استمراری در جلسه 36 صفحه 65 جزوه خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری اشاره شد.

جلسه صد و پانزدهم (چهارشنبه، 97.02.05) بسمه تعالی

فإن قلت: فأیّ فرق بین... ص349، س1

کلام در مسأله سوم از موارد شک به نحو اقل و اکثر (ارتباطی) در جزء خارجی بود. فرمودند مشهور در مورد تعارض نصین قائل به تخییر‌اند. مرحوم شیخ انصاری در جلسه قبل نکته‌ای مطرح کردند که منشأ اشکال و جواب شده و ادامه بحث در این مسأله در مورد همین اشکال و جواب است. فرمودند در متعارضین دو حالت داریم:

حالت اول: دلیل مطلق سالم از تعارض (بدون معارض) در بین نباشد، در این حالت حکم به تخییر می‌کنیم.

حالت دوم: دلیل مطلق بدون معارض باشد، در مقام بیان هم باشد، تخییر را رها کرده به مطلق عمل می‌کنیم.

دلیل مطلق: أقیموا الصلاة (صلّ)

دلیل الف: صلاة مقیّد است به وجود سوره دلیل ب: صلاة مقیّد است به عدم سوره

فرمودند در حالت دوم دو دلیل به تعارض کنار می‌روند و أقیموا الصلاة می‌گوید نماز مطلق است و مقید به سوره نشده است.

اشکال: مستشکل می‌گوید معیار مشهور برای حکم به تخییر، وجود تعارض است چرا شما بحث دلیل مطلق را مطرح کردید، وقتی با متعارضین مواجهیم باید حکم به تخییر کنیم، دلیل مطلقی باشد یا نباشد. به عبارت دیگر چرا بین وجود و عدم دلیل مطلق فرق می‌گذارید و دو حالت درست می‌کنید:

حالت اول: غیر از متعارضین دلیل مطلقی در بین نیست. اینجا می‌فرمایید وظیفه تخییر است.

حالت دوم: غیر از متعارضین دلیل مطلقی هست، اینجا می‌گویید باید به مطلق عمل نمود و دلیل مطلق مانع عمل به تخییر است.

اگر معیار تعارض است در هر دو حالت تعارض وجود دارد و باید حکم به تخییر کنیم.

توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید وقتی دو دلیل مساوی (متکافئ) تعارض می‌کنند دو مبنا بیشتر نیست:

مبنای اول: تساقط. با این مبنا اگر دلیلِ مطلقی هم نباشد، نباید حکم به تخییر کنید بلکه تساقط کرده و وظیفه برائت یا احتیاط است.

مبنای دوم: تخییر. (چنانکه مشهور می‌گویند) با این مبنا اگر دلیلِ مطلق هم باشد وظیفه تخییر است نه عمل به دلیل مطلق. محتوای دلیل مطلق مثل محتوای دلیل "ب" است، شما وقتی به دلیل مطلق عمل کنید گویا به دلیل "ب" که یکی از متعارضین بود عمل کرده‌اید در حالی که طبق مبنایتان باید حکم به تخییر می‌کردید.

پس بود و نبود دلیل مطلق اهمیت ندارد، در متعارضین یا باید قائل به تساقط بود یا قائل به تخییر.

جواب: برای تبیین جواب مرحوم شیخ دو مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: دلیل ثالث در متعارضین

مرحوم شیخ در انتهای رسائل مبحث تعادل و تراجیح می‌فرمایند اگر دو دلیل متعارض بودند و دلیل سومِ عام یا مطلقی هم وجود داشت که حکمش موافق با یکی از متعارضین بود، وظیفه چیست؟ مثال:

دلیل الف: أکرم زیداً دلیل ب: لاتکرم زیداً

دلیل مطلق یا عام: أکرم العلماء

فرض این است که زید عالم است، یعنی دلیل عام موافق با دلیل الف است، در حکم این مسأله دو نظریه است:

نظریه اول: دلیل عام مرجّح است. دلیل عام موافق با دلیل الف است لذا دلیل الف مرجح دارد و مقدم است و تعارضی نخواهد بود.

نظریه دوم: دلیل عام مرجع است. دلیل الف و ب تعارض و تساقط می‌کنند باید به دلیل عام مراجعه کرد.

مقدمه اصولی دوم: دلیل حجیت اصول لفظیه

در بحث دلیل حجیت اصول لفظیه مانند أصالة الإطلاق، أصالة العموم و ... دو مبنا است:

مبنای اول: تعبد به بناء عقلا است، چون عقلا زمان شک در تقیید می‌گویند اصل عدم تقیید است ما هم متعبد به بناء عقلائیم.

مبنای دوم: اصول لفظیه ظهور سازی می‌کنند و در جای خودش ثابت شده ظواهر حجت‌اند. لفظ مطلق ظهور در اطلاق دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند وقتی دو دلیل متعارض‌اند و یک دلیل ثالثِ مطلق موافق با یکی از متعارضین وجود دارد، دو مبنا داریم:

مبنای اول: دلیل ثالث (مطلق) مرجّح یکی از متعارضین است. در این صورت اصلا تعارضی باقی نمی‌ماند که مستشکل بگوید باید قائل به تخییر شوید. دلیل "ب" می‌گفت نماز مقیّد به سوره نیست، دلیل مطلق هم همین را می‌گوید، دیگر دلیل "الف" و دلیل "ب" متعارضین متساوی و متکافئ نیستند که حکم به تخییر کنیم.

مبنای دوم را در جلسه شنبه بیان خواهیم کرد إن شاء الله.

نکته: اهمیت استفاده از عمر

در صحبت قبل به نکات مختصری دربارۀ عمر، زمان و اهمیت آن، جوانی و سلامتی اشاره کردم.

فرصت مغتنم جوانی، سلامتی، امنیت و مکتب اهل بیت: را باید قدر دانست و إلا امام رضا علیه السلام فرمودند: اَحسِنوا جِوارَ النِّعَمِ فَاِنّها وَحشِیَّةٌ ما نَأَتْ عَنِ قَومٍ فَعادَتْ اِلَیهِم. نعمتها را قدر بدانید که نعمت گریزپا است، اگر از دست قومی بگریزد بازگشتی در آن نیست.

بحمدالله رشادت‌ها و شهادت‌های جوانان غیور این مملکت در دفاع از کیان مکتب اهل بیت: هم شاهد گویا برای درک رنج‌های فراوان شیعه و عالمان و بزرگان این مکتب در راه استمرار مذهب است هم إتمام حجتی است برای ما که از فرصت موجود چگونه بهره می‌بریم.

توصیه می‌کنم زندگانی و کیفیت شهادت مرحوم قاضی نورالله شوشتری از عالمان بزرگ شیعه را مطالعه کنید. مرحوم آیة الله مرعشی نجفی در ج1، ص158 مقدمه کتاب إحقاق الحق ایشان که از منابع کلامی مرجع نزد عالمان است کیفیت شهادتشان را توضیح می‌دهند. ایشان از شوشتر به مشهد مشرف شدند و بعد از کسب مقامات علمی و عملی در کنار مضجع شریف امام رؤوف در سال 993 به قصد خدمت به مکتب و مذهب عازم دیار هند شدند که در آن زمان اکبر شاه تیموری پادشاهی می‌کرد. ... تفصیل جریان را مطالعه کنید.[2]

در کیفیت شهادت ایشان می‌فرمایند: أمر بتجریده عن اللباس وضربه بالسیاط الشائکة إلى أن انتثر لحم بدنه الشریف وقضى نحبه شهیدا وحیدا فریدا غریبا بین الأعداء متأسیا بجده سید الشهداء وإمام المظلومین أبی عبد الله الحسین علیه الصلاة والسلام ، وفی بعض المجامیع المخطوطة أنه بعد ما ضربوه بتلک السیاط وضعوا النار الموقدة فی إناء من الصفر أو الحدید على رأسه الشریف حتى غلى مخه ولحق بأجداده الطاهرین ، وکانت تلک الفجیعة سنة 1019 .

چند توصیه:

1ـ نسبت به مباحثه اگر تا الآن نتوانستید به مطلوب خودتان برسید إحیاء مباحثه در فرصت باقیمانده هم می‌تواند زمینه مباحثه در سال آینده درسی را فراهم کند.

2ـ توجه به خانواده: الف: برای نظراتشان احترام قائل باشیم. ب: طلاب شهرستانی مدیون خانواده‌هایشان هستند به جهت حضور در غربت. ج: کمک کردن قابل توجه در خانه در روزهای پنج‌شنبه و جمعه. د: معاشرت با همسر و اولاد بر اساس تکریم آنان.

3ـ توجه به سلامت خود و خانواده، ورزش و تفریح.

3ـ در تربیت اولاد که بسیار دقیق، ظریف و پر زحمت است دقت کنیم. رفتار و تربیت اولاد ما بازتاب عملکرد ما است، پس در زندگی اخلاق‌مدارانه و اهل بیت پسند، بکوشیم.

جلسه صد و شانزدهم (شنبه، 97.02.08) بسمه تعالی

و إن قلنا إنهما متکافئان... ص349، س15

بحث در تعارض نصین نسبت به جزئیت شیء مشکوک بود، یک روایت و دلیل می‌گفت نماز مقیّد به سوره است و دلیل دیگر می‌گفت نماز مقیّد به سوره نیست، مرحوم شیخ فرمودند اگر یک دلیل مطلق در بین باشد باید به آن عمل نمود و دو دلیل متعارض، تساقط می‌کنند.

اشکالی مطرح شد که در جلسه قبل گذشت مستشکل در یک قسمت از اشکالش گفت مشهور معتقدند در نصّین متعارضین وظیفه تخییر است، پس بر خلاف کلام مرحوم شیخ انصاری باید بگوییم چه دلیل مطلق باشد چه نباشد چون دو خبر متعارض داریم باید قائل به تخییر بین آنها شویم نه اینکه به دلیل مطلق عمل کنیم.

برای جواب مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه اصولی در جلسه قبل بیان کردیم. بعد ازمقدمه فرمودند دو مبنا در ما نحن فیه است:

مبنای اول این است که دلیل مطلق، مرجّح یکی از متعارضین (در مثال ما دلیل مطلق مرجّح دلیل "ب") است وقتی یک طرف ترجیح پیدا کرد دیگر تعارض از بین می‌رود و تعارضی نیست که قائل به تخییر شویم.

مبنای دوم: بعضی معتقدند دلیل مطلق مرجع است یعنی بعد از تعارض دو دلیل و تساقط آنها، تعبدا باید به دلیل مطلقِ موجود رجوع کرد نه اینکه ظهور عرفی دلیل مطلق، مُرجّح یکی از دو طرف تعارض باشد. پس بنابر مبنای دوم بر خلاف نظر مستشکل می‌گوییم باید به دلیل مطلق و أصالة الإطلاق عمل نمود و نباید قائل به تخییر شویم زیرا اخبار تخییر می‌گویند در صورتی که دلیل شرعی برای خروج از تعارض نداشتی، و تعارض مستقر شد، آنگاه مخیّری، اما در ما نحن فیه دلیل مطلق یک دلیل شرعی است و نوبت به تخییر بین متعارضین نمی‌رسد چه تخییر عقلی و چه تخییر شرعی. صورت مسأله چنین می‌شود:

دلیل مطلق: صلّ (أصالة الإطلاق: چه با سوره چه بدون سوره)

دلیل (مقیِّد) الف: صلاة مقیّد است به وجود سوره متعارضین دلیل (مقیِّد) ب: صلاة مقیّد است به عدم سوره

اخبار تخییر

و الفرق بین هذا الأصل... ص350، س3

سؤال: چرا بین اصل لفظی (أصالة الإطلاق) با اصل عملی (برائت و احتیاط) تفاوت می‌گذارید؟

در دوران بین أصالة الإطلاق (دلیل مطلق) و اخبار تخییر، به أصالة الإطلاق عمل می‌کنید نه به اخبار تخییر در متعارضین

اما در دوران بین أصالة البرائة یا أصالة الإحتیاط و اخبار تخییر، حکم به تخییر می‌کنید و به أصالة الإحتیاط توجه نمی‌کنید.

خلاصه اینکه چرا أصالة الإطلاق را بر اخبار تخییر مقدم می‌کنید لکن أصالة الإحتیاط را بر اخبار تخییر مقدم نمی‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند اصل برائت و احتیاط یک اصل عملیه فرعیه هستند برای زمانی که دلیل شرعی نباشد، اما أصالة الإطلاق می‌گوید دلیل مطلق حجت و دلیل شرعی است و تا وقتی دلیل شرعی هست نوبت به اصل عملی نمی‌رسد. به عبارت دیگر وقتی أصالة الإطلاق و دلیل مطلق به عنوان حجت شرعی موجود هست نوبت به تخییر نمی‌رسد و وظیفه معلوم است، اما اگر دلیل مطلق نداشتیم اخبار تخییر می‌گویند تا وقتی دو روایت متعارض هست مخیّری و همین اخبار تخییر حجت و دلیل شرعی‌اند و نوبت به اصول عملیه مثل احتیاط نمی‌رسد زیرا اصول عملیه در جایی جاری می‌شوند که نص و دلیل شرعی نباشد.

خلاصه اینکه دلیل مطلق (أصالة الإطلاق) یک حکم اوّلی است اما تخییر یک حکم ثانوی است، تا وقتی حکم اولی هست نوبت به حکم ثانوی نمی‌رسد.

هذا و لکن الإنصاف... ص350،س12

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری نتیجه گرفتند اگر دلیل مطلقی در بین باشد أصالة الإطلاق حاکم و مقدم است بر اخبار تخییر و اگر دلیل مطلق نبود، به اخبار تخییر عمل می‌کنیم و نوبت به اصول عملیه مثل برائت و احتیاط نمی‌رسد.

اما در ادامه از مدعایشان دست برداشته و می‌گویند انصاف این است که اخبار تخییر حاکم و مقدم‌اند بر أصالة الإطلاق و دلیل مطلق.

می‌فرمایند همانطور که دلیل مطلق (أصالة الإطلاق) یک حکم و حجت شرعی است، اخبار تخییر هم می‌گوییند یکی از دو خبر متعارض دلیل و حجت شرعی‌اند، و این حجت شرعی می‌تواند دلیل مطلق را تقیید بزند.

به عبارت دیگر همه علماء قبول دارند خبر واحد به عنوان یک حجت و دلیل شرعی می‌تواند روایت مطلق را تقیید بزند، اینجا هم اخبار تخییر می‌گویند یکی از متعارضین حجت و دلیل شرعی است و می‌تواند دلیل مطلق را تقیید بزند و بر آن مقدم شود، پس نتیجه این است که اخبار تخییر مقیِّد دلیل مطلق و مقدم هستند و ما به دلیل مطلق تقیید خورده عمل می‌کنیم. به طور مثال اگر به مقتضای اخبار تخییر ما دلیل "ب" را انتخاب کردیم، صلّ می‌گفت نماز واجب است مطلقا (چه باسوره چه بدون سوره)، دلیل "ب" آن را تقیید می‌زند می‌گوید نماز بدون سوره واجب است.

فالظاهر یک سؤال دیگر به وجود می‌آید:

سؤال: اگر همه علماء قبول دارند که اولا: اخبار تخییر می‌گوید یکی از متعارضین حجت شرعی است. ثانیا: این حجت و دلیل شرعی می‌تواند دلیل مطلق را تقیید بزند و بر اطلاق مقدم شود پس چرا مشهور علما در صورتی که علاوه بر متعارضین یک دلیل مطلق هم وجود داشته باشد معتقدند به دلیل مطلق باید عمل نمود و تخییر را کنار گذاشت؟

جواب: می‌فرمایند علت عمل مشهور به دلیل مطلق (أصالة الإطلاق) و تقدیم آن بر تخییر این است که مشهور دلیل مطلق را مرجِّح یکی از متعارضین می‌دانند (نه مرجع) و با ترجیح یکی از متعارضین دیگر تعارض از بین می‌رود، وقتی تعارض نبود صحبت از تخییر هم بی معنا است.

اما اینکه کدام یک از دو مبنای مرجع بودن دلیل مطلق یا مرجِّح بودن آن صحیح است و به چه دلیل، در مباحث تعادل و تراجیح خواهد آمد. *

خلاصه مسأله سوم:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند نسبت به شک در جزئیت یک شیئ با منشأ نصّین متعارضین، اگر دلیل مطلق ورای متعارضین وجود نداشت وظیفه تخییر است لکن اگر دلیل مطلقی در بین بود اخبار تخییر می‌گویند یکی از متعارضین حجت و دلیل شرعی است، ما هستیم و دو حجت و دلیل شرعی: 1. دلیل مطلق که أصالة الإطلاق آن را حجت کرد. 2. دلیل مقیِّد (یکی از متعارضین) که اخبار تخییر آن را حجت کرد. نتیجه این است که به دلیل مطلق بعد از تقیید عمل می‌کنیم.

تحقیق:

* برای رسیدن به جواب این سؤال یا به محل بحث تعادل و تراجیح مراجعه کنید یا به إیضاح الفرائد مرحوم تنکابنی که شرح مفیدی برای رسائل است مراجعه کنید در ج2، ص323 که می‌فرمایند: سیجی‏ء فى باب التعادل و الترجیح انّ المطلق‏...

مطلب چهار خطی ایشان را یادداشت کرده و در جلسه بعد توضیح دهید.

جلسه صد و هفدهم (یکشنبه، 97.02.09) بسمه تعالی

المسألة الرابعة: فیما إذا شک فی... ص352

مسأله چهارم: شبهه موضوعیه

چهارمین مسأله شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین اقل و اکثر (ارتباطی)، شک در جزئیت شیء خارجی، بررسی حکم شک با منشأ موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) است. در این مسأله به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: تحریر محل بحث

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در موردی حکم روشن است، مفهوم موضوع هم روشن است لکن شک و تردید در مصداق موضوع است، در چنین صورتی وظیفه چیست؟ محل بحث را با بیان دو مثال توضیح می‌دهند:

مثال اول: شارع مقدس فرموده روزه یک ماه قمری واجب است. پس یقین داریم حکم شرعی وجوب است، موضوع آن هم یقینی است که یک ماه قمری یعنی بین الهلالین است بین دو رؤیت هلال ماه. پس هم حکم برای ما روشن و مبیِّن است هم مفهوم موضوع، لکن مصداق موضوع برای ما مشتبه شده و به جهت مسائل خارجی نمی‌دانیم ماه مبارک 30 روزه و اکثر است یا 29 روزه و اقل.

مثال دوم: شارع مقدس فرموده صلّ مع الطهارة. حکم شرعی وجوب است، موضوع آن هم طهارت است، مفهوم طهارت هم برای ما روشن است که رافع للحدث و مبیح للصلاة است. لکن در مصداق موضوع (طهارت) شک داریم شستن دستها قبل از صورت واجب است یا نه؟ نمی‌دانیم واجب بر ما اکثر (وضو با شستن دستها در ابتدا) است یا اقل (وضو بدون شستن دستها)

نکته دوم: مدعی و دلیل

می‌فرمایند احتیاط واجب است و باید اکثر را اتیان نمود.

دلیل: مفهوم موضوع و حکم شارع روشن و مبیّن است، غرض شارع برای ما روشن است که به صوم یک ماه قمری تعلق گرفته، شک داریم آیا با 29 روز روزه غرض شارع تحصیل می‌شود یا نه؟ شک در محصِّل غرض شارع داریم احتیاط واجب است و باید به گونه‌ای عمل کنیم که یقین به امتثال تکلیف و تحصیل غرض پیدا کنیم. به عبارت دیگر مرحوم شیخ انصاری دو دلیل دارند:

اول: بعد از اتیان اقل شک داریم وظیفه شرعی را انجام داده‌ایم یا نه؟ اصل عدم اتیان وظیفه شرعی است. (استصحاب اشتغال ذمه)

دوم: قاعده اشتغال. یقین به اشتغال ذمه داریم نمی‌دانیم با اتیان اقل فراغ ذمه حاصل می‌شود یا نه، اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

نکته سوم: چرا حکم به برائت نمی‌کنید؟

در نکته سوم به یک سؤال پاسخ می‌دهند.

سؤال: شما در مسأله اول و دوم که فقدان و اجمال نص بود (شبهه حکمیه) فرمودید شک داریم اتیان اکثر واجب است یا نه برائت جاری می‌کنیم، چرا در اینجا برائت از اکثر جاری نمی‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند دو مسأله اول شبهه حکمیه بود یعنی در اصل وجوب اکثر شک داشتیم و عقل می‌گفت اتیان اکثر واجب نیست به جهت قبح عقلاب بلا بیان، نقل و روایات هم می‌گفتند رفع ما لایعلمون و ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم، اما در این جا حکم و تکلیف برای ما روشن است متعلق تکلیف هم روشن است شک در مصداق خارجی و محصِّل غرض است لذا نمی‌توان برائت عقلی یا نقلی جاری نمود.

پس وقتی مکلف یقین دارد به وجوب یک مرکب ذو أجزاء و مفهوم أجزاء هم برایش روشن است اگر شک کند یکی از أجزاء را اتیان کرده است یا نه هم عقل می‌گوید باید یقین به امتثال تکلیف پیدا کنی هم استصحاب می‌گوید تا قبل از اتیان اقل یقین به وجوب أجزاء داشتی بعد از اتیان اقل شک داری وجوب أجزاء ساقط شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء وجوب أجزاء را.

خلاصه بحث شک در جزئیت جزء خارجی

خلاصه مبنای مرحوم شیخ انصاری این شد که نسبت به شک با منشأ فقدان و اجمال نص برائت، و با منشأ تعارض نصین تخییر و با منشأ موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) احتیاط جاری است.

أما القسم الثانی و هو الشک... ص354

قسم دوم: جزء ذهنی

تا اینجا بحث شک در اقل و اکثر نسبت به جزئیت شیء خارجی بود، قسم اول از اقسام اقل و اکثر تمام شد و وارد قسم دوم یعنی جزء ذهنی می‌شوند. در جلسه 97 و صفحه 187 جزوه ضمن بیان مقدمه اصولی توضیح دادیم خود جزء ذهنی هم که نام دیگر آن "قید" است، دو قسم دارد:

یکم: خود قید در ذهن است لکن منشأ انتزاع آن در خارج و چیزی غیر از مأموربه است. مثال: نماز مقید به طهارت است، و این قید طهارت از وضوء انتزاع شده که وضو چیزی غیر از نماز است. پس قید طهارت ذهنی است نه خارجی.

دوم: خود قید در ذهن است لکن منشأ انتزاع آن در خارج است و وجود خارجی منشأ انتزاع مطابق با مأموربه است. مثال: در "أعتق رقبة مؤمنة" رقبه مقید شده به قید ایمان و منشأ انتزاع این قید در خارج، همان مأموربه یعنی رقبة است، رقبه و مؤمنه در خارج یکی است.

حال سؤال این است که اگر شک کردیم در جزئیت یک جزء ذهنی وظیفه چیست؟ بین علما اختلاف است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند حکم شک در هر دو قسم جزء ذهنی مانند حکم شک در جزء خارجی است. به عبارت دیگر در هر دو قسم جزء ذهنی نسبت به شک با منشأ فقدان و اجمال نص، برائت جاری است، با منشأ تعارض نصین تخییر و در شبهه موضوعیه احتیاط واجب است.

قول دوم خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه صد و هجدهم (دوشنبه، 97.02.10) بسمه تعالی

و قد یفرّق بینهما بإلحاق... ص354، س8

گفتیم جزء ذهنی یا همان قید دو قسم است:

1. منشأ انتزاع جزء ذهنی در خارج و مغایر با مأموربه است. مانند شک در جزئیت شستن دستها قبل صورت برای طهارت (وضو) نسبت به نماز. پس طهارت یک قید و جزء ذهنی برای نماز است، و منشأ انتزاع طهارت، وضو است که در خارج چیزی غیر از نماز است. نمی‌داند شستن دستها قبل از صورت جزء وضو هست (اکثر) یا نه (اقل). به عبارت دیگر شک دارد قید طهارت به نحو اکثر واجب شده یا اقل.

2. منشأ انتزاع جزء ذهنی در خارج و مطابق با مأموربه است. مانند شک در جزئیت قید ایمان برای رقبة در أعتق رقبةً. نمی‌داند قید ایمان جزء و قید رقبة هست (اکثر) یا نه (اقل) یعنی نمی‌داند قید عتق رقبه به نحو اکثر واجب شده یا اقل.

گفتیم نسبت به حکم شک در جزئیت جزء ذهنی برای واجب دو قول است:

قول اول: نظریه مرحوم شیخ انصاری بود که فرمودند در هر دو قسم حکم همان است که در جزء خارجی و بحث اقل و اکثر گذشت.

قول دوم: مرحوم صاحب قوانین و علامه حلی قائل به تفصیل بین دو قسم جزء ذهنی هستند و می‌فرمایند در قسم اول برائت (همان حکم اقل و اکثر در جزء خارجی) و در قسم دوم احتیاط (همان حکم متباینین) جاری است.

دلیل: دلیل قول دوم را به دو بیان اشاره می‌کنند:

بیان اول:

بیان استدلال در قسم اول از جزء ذهنی: می‌فرمایند در قسم اول چون منشأ انتزاع طهارت (وضو) چیزی غیر از مأموربه (نماز) است در اصل شک ما در اقل و اکثرِ أجزاء طهارت به شک در جزء خارجی برمی‌گردد، شک داریم شستن دست جزء خارجی وضو هست یا نه، طبیعتا باید همان احکام شک در جزء خارجی مطرح شود که برائت در صورت فقدان و اجمال نص بود. بله نسبت به نماز یقین به حکم و وجوب داریم شک در تکلیف نیست اما نسبت به وضو نمی‌دانیم به نحو اکثر واجب شده یا اقل در اینجا عقل و نقل حکم به برائت می‌کنند:

عقل می‌گوید چون جزئیت شستن دستها قبل صورت توسط شارع بیان نشده پس قبح عقاب بلابیان می‌گوید واجب نیست.

شرع می‌گوید چون علم به جزئیت شستن دستها قبل صورت از شما محجوب شده (حدیث حجب) و علم به آن نداری (حدیث رفع) پس تکلیف نداری.

پس وقتی با عقل و شرع ثابت شد شستن دستها قبل صورت جزء خارجی وضو (منشأ انتزاع طهارت) نیست، تقیّد و جزئیت ذهنی آن هم منتفی می‌شود به إنتفاء منشأ انتزاعش.

بیان استدلال در قسم دوم: می‌فرمایند در قسم دوم چون منشأ انتزاع همان مأموربه ما است و نسبت به مأموربه هم یقین به تکلیف داریم لذا قاعده اشتغال ذمه اجازه نمی‌دهد در هیچ صورتی برائت جاری کنیم زیرا اگر رقبة کافرة آزاد کنیم شک داریم وظیفه شرعیه یقینی مان را انجام دادیم یا خیر؟ قاعده اشتغال می‌گوید اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

نکته: فرق قسم اول و قسم دوم در نگاه مرحوم علامه حلی و مرحوم میرزای قمی این است که:

در قسم اول (که منشأ انتزاع غیر از مأموربه است) دو تکلیف مجزا و مستقل داریم یکی وضو یکی نماز. نسبت به نماز یقین به تکلیف داریم نسبت به وضو به نحو اکثر شک داریم برائت جاری می‌کنیم. اما در قسم دوم یک تکلیف بیشتر نیست نمی‌دانیم مطلق رقبة است یا رقبة مؤمنة لذا احتیاط واجب است.

بیان دوم:

در قسم اولِ جزء ذهنی، برائت عقلی و شرعی می‌گوید آن مقدار که یقین به تکلیف داری باید امتثال کنی اما اگر شک در کلفت و مشقت زائد بر اصل تکلیف داشتی مثل اینکه شک داشتی علاوه بر اصل نماز که وجوبش یقینی است، تسلیم هم جزء نماز هست یا نه، بر ترک آن عقابی نیست. در قسم اول هم یقین به وجوب اصل نماز دارد نمی‌داند علاوه بر نماز، وضوء به نحو اکثر واجب است یا وضوء به نحو اقل، شستن دستها قبل صورت کلفت و مشقت زائد بر اصل وضو و نماز است و عقل و شرع آن را نفی می‌کند.

در قسم دوم جزء ذهنی که مکلف یقین دارد عتق رقبه بر او لازم است و شک دارد رقبه باید مؤمنه باشد یا نه، اگر مکلف رقبه کافره آزاد کند احتمال می‌دهد عتق رقبه مؤمنه واجب باشد لذا با عتق رقبه کافره اصلا تکلیف را امتثال نکرده پس احتیاط و یقین به فراغ ذمه واجب است. پس در قسم دوم جزء ذهنی که نمی‌دانیم مطلق رقبه بر ما واجب است یا رقبه مقیّد به قید مؤمنة، احتیاط و اتیان اکثر و مقیّد بر ما واجب است چنانکه در متباینین (جمعه و ظهر) احتیاط واجب بود.

و کأنّ هذا هو السرّ فیما... ص355، س15

مرحوم شیخ می‌فرمایند همین توضیحات مورد نظر مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین بوده که استدلال علامه حلی را تأیید نموده‌اند و از استدلال ایشان دفاع کرده‌اند. بعضی به علامه حلی اعتراض کرده‌اند که چرا در قسم دوم از جزء ذهنی قائل به وجوب احتیاط و اتیان اکثر شده‌اند. مستشکل گفته است که وقتی یقین به اشتغال ذمه به قید ایمان نداریم پس تحصیل فراغ ذمه و احتیاط هم لازم نیست.

مرحوم میرزای قمی در جواب از اشکال و در دفاع از علامه حلی فرموده‌اند ما در قسم دوم و مثال أعتق رقبة یقین داریم ذمه ما مشغول به عتق رقبه است حال یا رقبة مطلق باید آزاد شود یا رقبة مقید به قید ایمان، وقتی نمی‌دانیم کدام یک بر ما واجب است و یقین به تکلیف و اشتغال ذمه به عتق داریم باید فراغ ذمه یقینی پیدا کنیم و این هم فقط با امتثال مقیّد (رقبة مؤمنة) ممکن است زیرا قدر مشترک بین رقبة مؤمن و کافر نداریم که همان قدر مشترک را امتثال کنیم و قید ایمان را رها کنیم.

جلسه صد و نوزدهم (سه‌شنبه، 97.02.11) بسمه تعالی

هذا و لکن الإنصاف عدم خلوّ... ص356، س8

مرحوم میرزای قمی فرمودند بین دو قسم جزء ذهنی (قید) تفاوت است و در قسم اول (که منشأ انتزاع قید در خارج مغایر با مأموربه است) برائت جاری می‌کنیم (در فقدان و اجمال نص) و در قسم دوم (که منشأ انتراع قید در خارج مطابق با مأموربه است) احتیاط جاری می‌کنیم.

نقد قول دوم: مرحوم شیخ در نقد قول دوم چند نکته دارند:

اولا: می‌فرمایند شما در بیان دومتان فرمودید أدله برائت نفی می‌کنند کلفت و مشقت زائد را یعنی رفع ما لایعلمون می‌گوید قید زائد مشکوک لازم نیست امتثال شود، وقتی ملاک، مشقت زائد بودنِ قید مشکوک است دیگر تفاوتی ندارد قید زائد در وجود خارجی با مأموربه مطابق باشد یا نباشد. به عبارت دیگر تفاوتی ندارد قید مشکوکِ زائد، در جزئی از أجزاء طهارت ( و وضو) باشد که با نماز مغایر است یا در جزئیت ایمان باشد که با رقبه مطابق است، به صرف اینکه شک داریم قید زائد بر اصل واجب باید امتثال شود یا نه، أدله برائت می‌گوید لازم نیست امتثال شود پس دیگر احتیاط در قسم دوم هم صحیح نیست زیرا قید ایمان یک مشقت زائد بر اصل عتق رقبة است که به جهت مشکوک بودن أدله برائت می‌گوید امتثال این قید واجب نیست.

ثانیا: شما برای تفصیل بین دو قسم فرمودید در قسم اول دو وجود مستقل داریم یکی وضو (طهارت) و یکی نماز اما در قسم دوم یک وجود مستقل بیشتر نیست که رقبة باشد، علت این ادعای شما هم این بود که در قسم اول یک مقدمه داریم (وضو) و یک ذی المقدمه (نماز) اما در قسم دوم یک واجب بیشتر نیست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این ادعای شما هم صحیح نیست زیرا در هر دو قسم یک مأموربه داریم که یا فاقد شرط (جزء ذهنی) است یا واجد شرط.

توضیح مطلب: فرد باید برای إقامة نماز باید وضو بگیرد حال اگر وقت نماز شده و فاقد طهارت است باید تحصیل طهارت کند و وضو بگیرد. همچنین اگر منحصرا عتق رقبه مؤمنة بر فرد واجب باشد و در خارج هم رقبه مؤمنه نباشد و فقط رقبه کافره هست، چنانکه برای نماز باید وضو بگیرد برای این عتق هم باید اول تلاش کند و رقبه را هدایت کند تا مؤمن شود سپس او را آزاد کند.

پس صرف اینکه شارع به نمازی امر کند که مشروط به وضو است دلیل نمی‌شود وضو مغایر با نماز باشد و ایجاد دو شیء مستقل بر مکلف واجب باشد، خیر نماز مشروط به وضو است یا فرد وضو دارد یا ندارد عمل یک چیز بیشتر نیست، نماز با طهارت باشد یا بدون طهارت یک عمل و وجود بیشتر نیست، همینطور در رقبه که مؤمنه باشد یا کافره، یک عتق بیشتر نیست.

نتیجه اشکال دوم این است که تفاوت گذاشتن بین شروط (أجزاء ذهنی) باطل است و در خارج با یک وجود بیشتر مواجه نیستیم، نماز با طهارت یا هست یا نیست چنانکه رقبه مؤمنه یا هست یا نیست.

پس حکم تمام اقسام شرط واحد است چه شرط را به جزء خارجی ملحق کنیم که حکمش برائت باشد و چه شرط را به متباینین ملحق کنیم که حکمش احتیاط باشد.

و أما ما ذکره المحقق القمی می‌فرمایند از میرزای قمی تعجب میکنیم که ایشان در بحث متباینین (جمعه و ظهر) که ما و دیگران قائل به احتیاط شدیم ایشان برائت جاری کردند و در قسم دوم جز ذهنی که بسیاری از علماء قائل به برائت هستند ایشان قائل به احتیاط شدند.

در آستانه میلاد به سعادت ولی الله الأعظم عجل الله تعالی فرجه الشریف

توجه به چند نکته نسبت کیفیت تشویق و ترغیب مردم به انتظار فرج مهم است:

ـ تشویق و ترغیب به انتظار فرج و اهمیت و جایگاه آن نیاز به توضیح ندارد اما باید توجه داشت به گونه‌ای باشد که اگر هزار سال دیگر هم طول کشید مردم در اعتقاد به مهدویت ضعیف نشوند.

ـ تعبیر فوکو یاما در کنفرانس تلاویو به دو بال برای شیعه (امام حسین و حضرت حجت علیهما السلام)

ـ کاشان از مکانهای عریق شیعی همسنگ قم. خاستگاه جریان نه ربیع

ـ آثار البلاد و أخبار العباد قزوینی متوفی682 قرن 7 در ص432: قاشان: مدینة بین قم وأصفهان. أهلها شیعة إمامیة غالیة جداً. وألف أحمد بن علی ابن بابه القاشانی کتاباً ذکر فیه فرق الشیعة، فلما انتهى إلى الإمامیة وذکر المنتظر قال: من العجب أن فی بلادنا قوماً، وأنا شاهدتهم على هذا المذهب، ینتظرون صباح کل یوم طلوع القائم علیهم، ولا یقنعون بالانتظار بل یرکبون خیلهم متوشحین بالسیوف شاکین السلاح، ویخرجون من مساکنهم إلى خارج البلد مستقبلین للإمام، کأنهم قد أتاهم برید أخبرهم بوروده، فإذا طلع النهار عادوا متأسفین وقالوا: الیوم أیضاً ما جاء!

ـ رساله فیروزیه میرزا عبدالله افندی ص6: و لکن آخر الأمر رفته رفته به علت دیر شدن ظهور حضرت صاحب الأمر و از راه غلبه نمودن شیاطین إنس و جن و ... جماعت اهل کاشان باز چنان سنی متعصب شدند که از اهل سنت نیز سنی تر می‌نمودند.

ـ در اواخر قرن 8 و اوائل 9 کتاب ابطال نهج الباطل فضل بن روزبهان خوانده میشده در کاشان.

عباراتی دارد البانی از عالمان معاصر اهل سنت که به او بخاری دوران گفته شده مطالعه‌اش برایتان مفید است: در کتاب سلسلة الأحادیث الصحیحة ج4، ص42 ذیل حدیث شریف: " لتملأن الأرض جورا وظلما، فإذا ملئت جورا وظلما، بعث الله رجلا منی، اسمه اسمی، فیملؤها قسطا وعدلا، کما ملئت جورا وظلما ". می‌نویسد:

واعلم یا أخی المسلم أن کثیر من المسلمین الیوم قد انحرفوا عن الصواب فی هذا الموضوع، فمنهم من استقر فی نفسه أن دولة الإسلام لن تقوم إلا بخروج المهدی! وهذه خرافة وضلالة ألقاها الشیطان فی قلوب کثیر من العامة، وبخاصة الصوفیة منهم، ولیس فی شیء من أحادیث المهدی ما یشعر بذلک مطلقا، بل هی کلها لا تخرج عن أن النبی صلى الله علیه وسلم بشر المسلمین برجل من أهل بیته، ووصفه بصفات بارزة أهمها أنه یحکم بالإسلام وینشر العدل بین الأنام، فهو فی الحقیقة من المجددین الذین یبعثهم الله فی رأس کل مائة سنة کما صح عنه صلى الله علیه وسلم ، فکما أن ذلک لا یستلزم ترک السعی وراء طلب العلم والعمل به لتجدید الدین، فکذلک خروج المهدی لا یستلزم التواکل علیه وترک الاستعداد والعمل لإقامة حکم الله فی الأرض، بل على العکس هو الصواب، فإن المهدی لن یکون أعظم سعیا من نبینا محمد صلى الله علیه وسلم الذی ظل ثلاثة وعشرین عاما وهو یعمل لتوطید دعائم الإسلام، وإقامة دولته فماذا عسى أن یفعل المهدی لو خرج الیوم فوجد المسلمین شیعا وأحزابا، وعلماءهم - إلا القلیل منهم - اتخذهم الناس رؤسا! لما استطاع أن یقیم دولة الإسلام إلا بعد أن یوحد کلمتهم ویجمعهم فی صف واحد، وتحت رایة واحدة، وهذا بلا شک یحتاج إلى زمن مدید الله أعلم به، فالشرع والعقل معا یقتضیان أن یقوم بهذا الواجب المخلصون من المسلمین، حتى إذا خرج المهدی، لم یکن بحاجة إلا أن یقودهم إلى النصر، وإن لم یخرج فقد قاموا هم بواجبهم، والله یقول: * (وقل اعملوا فسیرى الله عملکم ورسوله) *. ومنهم - وفیهم بعض الخاصة - من علم أن ما حکیناه عن العامة أنه خرافة ولکنه توهم أنها لازمة لعقیدة خروج المهدی، فبادر إلى إنکارها، على حد قول من قال: " وداونی بالتی کانت هی دواء "! وما مثلهم إلا کمثل المعتزلة الذین أنکروا القدر لما رأوا أن طائفة من المسلمین استلزموا منه الجبر!! فهم بذلک أبطلوا ما یجب اعتقاده، وما استطاعوا أن یقضوا على الجبر! وطائفة منهم رأوا أن عقیدة المهدی قد استغلت عبر التاریخ الإسلامی استغلالا سیئا، فادعاها کثیر من المغرضین، أو المهبولین، وجرت من جراء ذلک فتن مظلمة، کان من آخرها فتنة مهدی (جهیمان) السعودی فی الحرم المکی، فرأوا أن قطع دابر هذه الفتن، إنما یکون بإنکار هذه العقیدة الصحیحة! وإلى ذلک یشیر الشیخ الغزالی عقب کلامه السابق! وما مثل هؤلاء إلا کمثل من ینکر عقیدة نزول عیسى علیه السلام فی آخر الزمان التی تواتر ذکرها فی الأحادیث الصحیحة، لأن بعض الدجاجلة ادعاها، مثل میرزا غلام أحمد القادیانی، وقد أنکرها بعضهم فعلا صراحة، کالشیخ شلتوت، وأکاد أقطع أن کل من أنکر عقیدة المهدی ینکرها أیضا، وبعضهم یظهر ذلک من فلتات لسانه، وإن کان لا یبین. وما مثل هؤلاء المنکرین جمیعا عندی إلا کما لو أنکر رجل ألوهیة الله عز وجل بدعوى أنه ادعاها بعض الفراعنة! (فهل من مدکر ) .

برگرد ای توسل شب زنده دارها پایان بده به گریه ی چشم انتظارها

از یک خروش ناله ی عشاق کوی تو حاجت روا شوند هزاران هزارها

یکبار نیز پشت سرت را نگاه کن دل بسته این پیاده به لطف سوارها

ما را به جبر هم که شده سر به زیر کن خیری ندیده ایم از این اختیارها

باید برای دیدن تو "مهزیار" شد یعنی گذشتن از همگان "محض یار" ها

دیگر برای تو صدقه رد نمیکنم بیهوده نیست اینکه گره خورده کارها

یکبار هم مسیر دلم سوی تو نبود اما مسیر تو به من افتاده بارها

شب ها بدون آمدنت صبح می شوند برگرد ای توسل شب زنده دارها

این دست ها به لطف تو ظرف گدایی اند یا ایها العزیز تمام ندارها

ـــــــــــــ

رسیده سن حضورت به سن نوح اما شمارِ مردم کشتی نکرده تغییری

شبیه کودک زاری شدم که در بازار... تو دست گمشده ها را مگر نمی گیری

جلسه صد و بیستم (شنبه، 97.02.15) بسمه تعالی

و ممّا ذکرنا یظهر الکلام... ص357، س16

بحث در جزء ذهنی از اقل و اکثر بود. مرحوم شیخ تا اینجا نظریه‌شان این شد که بین جزء خارجی و ذهنی تفاوتی نیست و فرمودند هرگاه در اقل و اکثر (ارتباطی) شک کردیم در جزئیت یک شیئ (چه به عنوان جزء خارجی چه جزء ذهنی):

در فقدان و اجمال نص برائت از اکثر (و عدم احتیاط) جاری است.

در تعارض نصین حکم به تخییر نمودند.

در شبهه موضوعیه نیز وظیفه عمل به احتیاط است.

مرحوم شیخ انصاری در پایان بحث از شک در جزء ذهنی سه نکته بیان می‌کنند:

1. دوران بین تعیین و تخییر.

2. حکم شک در شرطیت.

3. شک در شرطیت یا جزئیت مسَبَّب باشد از یک حکم تکلیفی.

نکته اول: دوران بین تعیین و تخییر

عنوان دوران بین تعیین و تخییر در مباحث قبل هم مورد اشاره بوده است. مرحوم شیخ می‌فرمایند از مطالب گذشته در إجراء أصالة البرائة نسبت به شک در قید زائد، حکم دوران بین تعیین و تخییر هم روشن می‌شود. بحث دوران را با یک مثال توضیح می‌دهند: در کفّارة روزه ماه مبارک رمضان شک دارد خصوص عتق رقبة بر او واجب است یا مخیر است بین یکی از کفارات سه‌گانه (عتق، إطعام شصت مسکین و صوم ستین یوما) از مباحث قبل روشن شد که دو وجه در مسأله وجود دارد:

یا باید بگوییم حکم این شک همان حکم شک بین مطلق و مقیّد است که گفتیم اصل برائت از قید زائد است، تعیین قید زائد است؛

یا باید بگوییم حکم این شک همان حکم شک بین متباینین است که احتیاط واجب بود (ماند شک بین ظهر و جمعه)

مرحوم شیخ می‌فرمایند نه تنها دو وجه فرضی بلکه دو قول در مسأله وجود دارد:

قول اول: قول به تخییر.

دلیل: گفته شود تعیین یک کفاره، قید زائد و مشقت بر مکلف است و سلب اختیار از او کلفت زائد است لذا با أصالة الإطلاق یا همان برائت از تقیید می‌گوییم اصل برائت ذمه از تعیین است لذا مکلف مختار است در انتخاب هر یک از سه کفاره. به عبارت دیگر ما علم نداریم خصوص عتق رقبه بر مکلف واجب باشد و حدیث حجب می‌گوید ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم، پس تکلیف به تعیین عتق برداشته شده وقتی تعیین عتق برداشته شد حدیث سعة می‌گوید الناس فی سعة ما لایعلمون می‌گوید هر کدام از سه گزینه را خواست انتخاب کند. بله روشن است که نمی‌توان با تمسک به حدیث حجب و حدیث رفع اصل تکلیف کفاره را کنار گذاشت و برائت در اصل تکلیف جاری کرد زیرا وجوب یک کفاره یقین است.

پس این قول می‌گوید جانب تخییر مقدم است.

قول دوم: قول به تعیین.

دلیل: چه وظیفه مکلف به طور معین عتق رقبه باشد و چه مخیر باشد بین عتق رقبه اطعام و صوم، در هر صورت یقین داریم با عتق رقبة می‌تواند تکلیف را امتثال کند اما ممکن است با اطعام یا صوم تکلیفش ساقط نشود، لذا اشتغال یقینی ذمه به تکلیف اقتضاء دارد فراغ یقینی را و باید گفت جانب تعیین مقدم است.

به عبارت دیگر قول اول برائت ذمه از تعیین جاری کرد می‌گوییم اصل برائت ذمه از تعیین معارض است با اصل برائت ذمه از تخییر. شما گفتید اصل این است که کفاره معین نیست بلکه مخیّر است ما می‌گوییم اصل این است که کفاره مخیر نیست بلکه معیّن است.

افراد مورد تردید هم (عتق، اطعام و صوم) نه وجه مشترک خارجی دارند که بگوییم بعضی از أجزاء خارجی این سه مورد مشترک است لذا همان قدر مشترک انجام شود و نه وجه مشترک ذهنی دارند.

معرفی اجمالی کتاب:

یکی از اموری که به جهات مختلف برای طلاب ضروری است توجه به کاربرد مطالب اصولی در فقه به طور خاص، یا در معارف دین (فقه، تفسیر، کلام و ...) به طور عام است. توجه به کاربرد قواعد اصولی:

1ـ انگیزه طلبه در فراگیری علم اصول را بالا می‌برد.

2ـ باعث تثبیت مطالب اصولی در ذهن و عدم فراموشی آنها می‌شود.

3ـ طلبه با کارورزی قواعد اصولی به زوایای فقهی اصولی مباحث آشنا می‌شود.

4ـ باکارورزی قواعد اصولی راه برای تطبیق آن قواعد در مسائل نوپدید و استنباطات جدید باز می‌شود.

در هر صورت عملیاتی شدن و بکارگرفتن دانش اصول‌ فقه اندوخته شده و تطبیق اصول بر فروع در مرحله عمل و استخراج معارف دین بسیار برای طلبه شیرین است.

برای رسیدن به این هدف چند راه‌کار وجود دارد از جمله:

ـ یادداشت برداری از اصول و قواعدی که به مرور فرا می‌گیرد و توجه به مثالهای کتاب درسی هر چند اندک باشد.

ـ تطبیق ذهنی مثالهای بیشتر و مطرح نمودن با استاد.

ـ مراجعه به کتبی که با این هدف نگاشته شده از جمله:

القواعد و الفوائد فی الفقه و الأصول و العربیّة، از شهید اول.

تمهید القواعد از شهید ثانی. (در ادب عرفی، فقه و اصول)

الأصول الأصلیّة و القواعد الشرعیة، از مرحوم عبدالله شبّر متوفای 1242. (مشتمل بر قواعد فقهی و اصولی مستفاد از روایات است)

المعجم التطبیقی للقواعد الأصولیة فی الفقه الإمامیة زیر نظر جناب آقای محمد حسن ربّانی بیرجندی. این کتاب هر چند نیاز به تکمیل و اصلاح دارد اما می‌تواند در این مسیر مفید باشد. این کتاب کار جمعی گروهی از پژوهشگران در دفتر تبلیغات اسلامی مشهد است که مجموعه کتب مهم فقهی متأخران، از زمان علامه حلّی; تا صاحب جواهر; (مجموعه 18 کتاب مشهور فقه شیعه) را بررسی کرده و تطبیقات فقهی برای قواعد اصولی را از محتوای این کتب استخراج نموده است. این کتاب را بر اساس معیارها و سرفصلهای کتابشناس که در جلسه 21 صفحه 38 جزوه ارائه شد کتاب‌شناسی نموده و ارائه دهید.

جلسه صد و بیست و یکم (یکشنبه، 97.02.16) بسمه تعالی

و المسألة فی غایة الإشکال... ص358، س12

نکته اول ذیل بحث اقل و اکثر در جزء ذهنی حکم دوران بین تعیین و تخییر بود. دو قول و دلیلشان بیان شد.

نظریه مرحوم شیخ انصاری تقویت تقدیم جانب تعیین است و حکم مسأله را ملحق به متباینین می‌دانند لذا چند نکته در نقد قول به تخییر بیان می‌کنند:

یکم: قول به تقدیم جانب تخییر صحیح نیست زیرا عقل حکم به برائت ذمه از جانب تعیین نمی‌کند. توضیح مطلب: عقل می‌گوید علم اجمالی داریم به ثبوت تکلیف وجوب، شک داریم مکلف‌به معینا عتق است یا مخیر بین عتق و اطعام و صوم است، اگر فرد إطعام کند عقلا نمی‌توان گفت بریء الذمة شده است. به عبارت دیگر اشتغال ذمه یقینی داریم اما با إطعام برائت ذمه یقینی حاصل نمی‌شود.

دوم: چنین نیست که عتق رقبة چیزی غیر از مکلف‌به و جزء یا شرط مکلف‌به باشد بلکه اگر در واقع فقط عتق رقبة واجب باشد، این عتق عین مکلف‌به است پس نمی‌توان دست از اتیان مکلف‌به برداشت.

سوم: برائت شرعی هم که قائل به تخییر تمسک کرد صحیح نیست زیرا اگر مستدل بگوید أخبار برائت مانند حدیث حَجب و رفع می‌گویند مالایعلمون تکلیف ندارد و ما علم به تعیین نداریم پس تخییر ثابت است می‌گوییم ما علم به تخییر هم نداریم پس تعیین ثابت است. پس بین أصالة عدم التعیین و أصالة عدم التخییر تعارض و تساقط جاری می‌شود چنانکه جلسه قبل هم توضیح داده شد.

نتیجه: مرحوم شیخ می‌فرمایند با توجه به این سه نکته می‌گوییم حکم به وجوب احتیاط (مانند دوران بین متباینین) و تقدیم جانب تعیین أقوی است.

نکته دوم: حکم شک در شرطیت

دومین نکته ذیل بحث اقل و اکثر و شک در جزء ذهنی بررسی حکم شک در شرطیت است. قبل از بیان مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: أمور دخیل در واجبات

معمولا چهار چیز در هر واجبی دخالت دارد:

1ـ جزء. چیزی است که در اتیان واجب دخالت دارد و دخیل در ماهیت واجب است، مانند رکوع در نماز.

2ـ شرط. چیزی است که در اتیان واجب دخالت دارد اما دخیل در ماهیت واجب نیست، مانند طهارت در نماز.

3ـ مانع. چیزی که نبود آن در واجب دخیل و شرط است و اگر قبل یا حین العمل محقق شود باعث بطلان مأموربه خواهد شد، مانند حدث که اگر قبل نماز یا حین نماز حادث شود مانع از تحقق نماز خواهد بود.

4ـ قاطع. چیزی که اگر قبل عمل محقق شود خللی به واجب وارد نمی‌کند اما اگر حین العمل محقق شود سبب بطلان واجب خواهد شد، مانند قهقهه در نماز.

مرحوم شیخ انصاری شانزده صفحه دیگر در مسأله دوم از تنبیه اول یعنی در صفحه 374 کتاب اشاره به تفاوت بین مانع و قاطع دارند. مرحوم خوئی معتقدند مانع و قاطع تفاوتی ندارند. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم شک در شرطیت مانند حکم شک در جزئیت است. پس باید در شک در شرطیت یک شیء در واجب با منشأ فقدان و اجمال نص برائت جاری است و می‌گوییم شرط نیست، در تعارض نصین تخییر و در شبهه موضوعیه احتیاط واجب است.

همچنین اگر شک کرد در مانعیت مثلا حدث برای نماز میت أصالة عدم المانعیة جاری است، یعنی شک داریم آیا نماز میت مشروط به عدم و نبود حدث شده یا نه؟ أصالة عدم المانعیة می‌گوید حدث مانع نماز میت نیست.

همچنین اگر شک کرد در قاطعیّت یک شیء برای واجب أصالة عدم القاطعیة جاری است. یعنی اگر یقین دارد قهقهه جزء ماهیت نماز نیست، حال اگر شک کرد آیا قهقهه باعث قطع هیئت اتصالیة در نماز می‌شود یا نه (قاطعیت دارد یا نه) در این صورت استصحاب می‌کند بقاء هیئت اتصالیه نماز را، یعنی یقین داشت تا قبل از قهقهه زدن، هیئت اتصالیه نماز موجود بود بعد از قهقهه شک می‌کند همچنان هیئت اتصالیه باقی است یا از بین رفت، استصحاب می‌کند بقاء هیئت اتصالیه را، نتیجه می‌شود أصالة عدم القاطعیة.

نکته سوم: شک در شرطیت و جزئیت مسبَّب از یک حکم تکلیفی

شرطیت و جزئیت یک حکم وضعی است. گاهی منشأ شک در شرطیت یا جزئیت یک شیء در واجب، شک در حکم تکلیفی است. مثال: نمی‌داند مولا فرموده: "یجب السورة فی الصلاة" یا نفرموده، اگر فرموده باشد نتیجه می‌گیرد جزئیت سوره را در نماز و إلا فلا.

می‌فرمایند در این صورت بحث از جزئیت و شرطیت معنا ندارد بلکه باید بحث از همان حکم تکلیفی و منشأ شک کنیم. زیرا اگر ثابت کردیم آن حکم تکلیفی هست خود بخود به دنبالش جزئیت هم می‌آید و اگر ثابت کردیم حکم تکلیفی نیست طبیعتا جزئیت هم منتفی خواهد بود. علت این مسأله هم این است که تا زمانی که اصل در شک در سبب جاری می‌شود نوبت به جریان اصل در مسبب نمی‌رسد. به عبارت دیگر اصل سببی مقدم است بر اصل مسببی.

به عنوان مثال اگر ما شک در اصل وجوب داشتیم أصالة البرائة عن التکلیف جاری می‌شود و نوبت به أصالة عدم الجزئیة نمی‌رسد و دیگر بحث نمی‌کنیم از احتیاط یا برائت نسبت به جزء مشکوک بلکه به اصل حاکم اعتنا می‌کنیم که در ناحیه سبب جاری می‌شود اگر اصل احتیاط و وجوب در ناحیه سبب (حکم تکلیفی) جاری شد نسبت به جزء هم همان جاری است و اگر اصل برائت در ناحیه سبب (حکم تکلیفی) جاری شد نسبت به جزء هم همان برائت جاری خواهد بود.

پس در جایی که شک در جزئیت و شرطیت ناشی از شک در حکم تکلیفی است بحث از جزئیت و شرطیت معنا ندارد و باید از خود سبب و حکم تکلیفی بحث نمود.

خلاصه بحث اقل و اکثر

مرحوم شیخ انصاری در بحث از اقل و اکثر (ارتباطی) در شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه فرمودند چه شک در جزئیت جزء ذهنی باشد و چه شک در جزئیت جزء ذهنی باشد و چه شک در شرطیت یک شیء برای واجب باشد حکم آن است که در فقدان و اجمال نص، برائت از وجوب مشکوک جاری است، در تعارض نصّین تخییر و در شبهه موضوعیه هم احتیاط واجب خواهد بود.

تحقیق:

* برای تبیین مانع و قاطع و دیدگاه مرحوم خوئی که عینیت آن دو است مراجعه کنید به کتاب مصباح الأصول ج3، ص211 (این کتاب در چاپ‌های جدید جلد دوم است. در چاپهای قدیم مصباح الأصول فقط جلد دوم و سوم بود که مباحث الفاظ را ندارد.) قسمتی از عبارت ایشان چنین است: ان القاطع لیس إلا هو المانع بعینه، فان الأمور المعتبرة فی الصلاة... .

[1]. بعد از تعطیلات نوروز و امتحانات پایان ترم اول.

[2]. شهید اول نسبت به تعبیر علیه الصلوة و السلام برای ائمه اهل بیت در غایة المراد می‌فرمایند: عض أهل الخلاف منع من لفظ الصلاة على غیر الأنبیاء. و من العجب المنع فی حقّ علی علیه السلام و أبنائه و قد قال تعالى «وَ أَنْفُسَنٰا وَ أَنْفُسَکُمْ»، و کانت النفس المدعوّة علیّا علیه السلام

۲ نظر

۰ ۰۴ فروردين ۹۸ ، ۰۸:۲۱

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه وجوبیه/دوران بین متباینین

جلسه هفتاد و هشتم (یکشنبه، 96.11.15) بسمه تعالی

أما القسم الأول... ج2، ص278

گفتیم شک در مکلف به، شبهه وجوبیه، دو قسم است: متباینین و اقل و اکثر.

قسم اول: متباینین

در متباینین مانند مباحث گذشته یا شبهه حکمیه است یا موضوعیه، منشأ شبهه حکمیه هم یا فقدان نص است یا اجمال نص یا تعارض نصین. پس چهار مسأله باید بررسی شود: شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین با منشأ 1. فقدان نص، 2. اجمال نص، 3. تعارض نصین یا 4. موضوع خارجی.

مسأله اول: فقدان نص معتبر

فرد یقین دارد ظهر جمعه در عصر غیبت یک تکلیف وجوب نماز دارد لکن بعض فقهاء فتوا داده‌اند نماز جمعه است و بعضی فتوا داده‌اند نماز ظهر است، هر چه فحص کرد نص معتبر پیدا نکرد که مکلف‌به کدام است، پس شک دارد مکلف‌به نماز جمعه است یا نماز ظهر (متباینین) منشأ شبهه هم فقدان نص معتبر است، وظیفه چیست؟

دو حکم باید بررسی شود یکی مخالفت قطعیه و دیگری موافقت قطعیه:

حکم اول: مخالفت قطعیه

اگر علم داشتیم به حرمت مخالفت قطعیه مثل اینکه اجماع یا ضرورت دین یا مذهب قائم شد که ظهر جمعه نمی‌تواند هم نماز ظهر را ترک کند هم نماز جمعه را، مسافر سر چهار فرسخ نمی‌تواند هم نماز قصر را ترک کند هم نماز تمام را، اینجا تکلیف روشن است و مسلما مخالفت قطعی حرام است، نمی‌تواند هم برائت از وجوب ظهر جاری کند هم برائت از وجوب جمعه.

به عبارت دیگر اجماع دلیل خاص است بر اینکه حق مخالفت قطعیه ندارد، اما سؤال این است که اگر اجماع نباشد، اگر دلیل خاص نباشد آیا می‌توان در هر دو طرف علم اجمالی (متباینین) برائت از وجوب جاری کرد یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال دو قول مطرح شده:

قول اول: (شیخ) حرام است.

مشهور و مرحوم شیخ می‌فرمایند مخالفت قطعیه (إجراء برائت در هر دو طرف) حرام است.

دلیل: عقلا می‌گویند وقتی یقین به اصل وجوب داری شک در مکلف‌به اگر هر دو طرف را رها کنی قطعا مولا را معصیت کرده‌ای. تفاوتی ندارد این یقین و علم شما علم تفصیلی به تکلیف باشد یا علم اجمالی در هر صورت نمی‌توانی با دستور مولا مخالفت قطعی کنی.

قول دوم: اگر اجماع باشد حرام است.

مرحوم خوانساری و مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین می‌فرمایند اگر اجماع قائم شد بر حرمت مخالفت قطعیه مانند همان مثال ظهر و جمعه، مخالفت قطعیه حرام است اما اگر اجماعی در مسأله نبود مخالفت قطعیه اشکال ندارد.

حکم دوم: موافقت قطعیه

آیا در محل بحث، موافقت قطعیه (هم نماز ظهر بخواند هم جمعه، هم قصر بخواند هم تمام) واجب است یا می‌تواند یکی را امتثال کند مثلا فقط ظهر بخواند؟ به دو قول اشاره می‌کنند: 1ـ وجوب موافقت قطعیه. 2ـ جواز موافقت احتمالیه (البته قائل به تفصیل هم داریم):

قول اول: (شیخ) واجب است.

مرحوم شیخ موافقت قطعیه را واجب می‌دانند زیرا مقتضی موجود و مانع مفقود است. قبل توضیح وجود مقتضی یک مقدمه اصولی:

مقدمه اصولی: اشتراک احکام بین عالم و جاهل

در دیدگاه فقهای شیعه أحکام الله واقعی مشترکند بین عالم و جاهل، (البته ثواب و عقاب مشترک بین عالم و جاهل نیست * ) به عبارت دیگر تعلق تکالیف به مکلفان مشروط به علم نیست، به سه دلیل: 1ـ اجماع. 2ـ روایات متواتر. 3ـ دلیل عقلی ( لزوم دور از اختصاص احکام به عالم). دلیل سوم نیاز به توضیح دارد که بهترین توضیح را در کتاب اصول فقه خوانده‌ایم. مرحوم شیخ در رسائل همینجا مختصرا اشاره به دور می‌کنند. در انتهای کفایة هم خواهید خواند که مرحوم آخوند در مباحث اجتهاد و تقلید به اختصار می‌فرمایند: "تواتر الأخبار و إجماع أصحابنا الأخیار على أن له تبارک و تعالى فی کل واقعة حکما یشترک فیه الکل‏" کفایة چاپ آل البیت ص469. اما مرحوم مظفر در ج2، ص32 در مقدمه یازدهم از پانزده مقدمه‌ای که ابتدای مقصد سوم تبیین کرده‌اند، به صورت دقیق و روشن و جداگانه این بحث را تبیین فرموده و می‌فرمایند احکام مشترک است بین عالم و جاهل، به عبارت دیگر محال است احکام الله واقعی مقید به علم باشد زیرا دور محال پیش می‌آید.

بیان دور: اگر بگوییم وجوب نماز مقید است به علم به آن، یعنی تا وقتی مکلف علم به وجوب پیدا نکرده، نماز بر او واجب نیست، خوب از آن طرف هم زمانی علم پیدا می‌کند به وجوب نماز که اول واجب شده باشد، پس:

نماز واجب نمی‌شود مگر اینکه مکلف علم به وجوب پیدا کند و مکلف علم به وجوب پیدا نمی‌کند مگر زمانی که نماز واجب شود. وجوب نماز متوقف بر علم به وجوب شد، علم به وجوب هم متوقف بر وجوب نماز شد.

وجود متقضی: مکلف یقین و علم به اصل تکلیف وجوب دارد هر چند علم او اجمالی است یعنی مکلف شخصِ حکم را نمی‌داند و مردد است بین وجوب ظهر یا جمعه، پس جاهل به شخص حکم است اما احکام الله مشترک بین عالم و جاهل است وقتی اصل حکم و تکلیف را می‌داند و ذمه او مشغول به تکلیف شده، اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی لذا باید هر دو عمل را انجام دهد تا فراغ یقینی پیدا کند.

عدم مانع: گفتیم مقتضی تکلیف موجود است، حال می‌گوییم مانعی هم از تنجّز این تکلیف نیست لذا موافقت قطعیه واجب است.

توضیح عدم مانع از تنجّز تکلیف: در محل بحث مکلف از طرفی علم دارد به اصل وجوب و از طرف دیگر جهل دارد به ظهر یا جمعه، تنها چیزی که ممکن است مانع شود از تنجّز و ثبوت تکلیف برای این مکلف، جهل او به شخصِ ظهر یا جمعه است، این جهل هم هیچ مانعیتی ندارد و باید موافقت قطعیه کند و هر دو عمل را انجام دهد، زیرا این جهل و تردید نه مانع عقلی است نه شرعی:

اما مانع عقلی: گفته شده فرد جاهل به شخصِ حکمِ جمعه یا ظهر عقلا تکلیف ندارد. این مطلب به دو بیان ارائه شده که مرحوم شیخ هر دو بیان را نقد می‌کنند:

بیان اول: شرط امتثال تکلیف، و انجام عمل در خارج، علم تفصیلی به حکم است، وقتی مکلف نمی‌داند جمعه بر او واجب است یا ظهر پس قادر نیست بر امتثال و وظیفه‌ای ندارد می‌تواند برائت از تکلیف جاری نماید. (إذا انتفی الشرط إنتفی المشروط)

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند برای انجام تکلیف عقل نمی‌گوید باید علم تفصیلی باشد، همینقدر که علم اجمالی دارد کافی است و می‌تواند با انجام هر دو عمل، تکلیف را امتثال کند. شاهدش این است که همه علماء معتقدند تکلیف به مجمل صحیح است، به طور مثال دو کتاب در اتاق قرار دارد، اگر مولا به عبد بگوید کتاب را بیاور و توضیح ندهد که کدام یک از دو کتاب، عقلا و علماء می‌گویند بر عبد لازم است هر دو کتاب را بیاورد نه اینکه اصل دستور را ترک کند. پس جهل به شخصِ تکلیف ظهر یا جمعه باعث ترک اصل تکلیف نمی‌شود.

بیان دوم: شرط اصل تکلیف علم است، مکلفی که نمی‌داند ظهر واجب است یا جمعه اصلا تکلیفی ندارد، به عبارت دیگر محال است خداوند شخص جاهل را مورد خطاب قرار دهد زیرا دستور دادن به مخاطب جاهل لغو و بی اثر است.

نقد: بیان دوم هم سه اشکال دارد:

اولا: در وجود مقتضی توضیح دادیم احکام مشترک بین عالم و جاهل است، پس توجه خطاب به جاهل اشکالی ندارد.

ثانیا: لازم می‌آید مخالفت قطعیه با علم اجمالی به ثبوت اصل تکلیف.

ثالثا: اگر جهل مانع از تکلیف باشد باید بگویید جاهل مقصّر هم تکلیف ندارد، در این صورت مکلف به دنبال آموختن احکام نمی‌رود تا چیزی بر او واجب نشود در حالی که تمام علماء می‌گویند جاهل مقصر هم تکلیف دارد هم عقاب.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات حرمت مخالفت قطعیه، ثابت کردند موافقت قطعیه واجب است لوجود المقتضی و عدم المانع.

تحقیق:

* در همان ابتدای بحث مرحوم مظفر اشاره کرده‌اند به اینکه چرا ثواب و عقاب مشترک نیست. می‌فرمایند: فإذا لم یحصل العلم و لا ما یقوم مقامه بعد الفحص و الیأس لایتنجّز علیه التکلیف الواقعی... این عبارت سه خطی را یادداشت نمایید و به همراه توضیح ارائه دهید.

نکته:

توجه به اصول فقه، یادداشت برداری و خلاصه نویسی نکات و مرور آنها امری ضروری برای طلبه است. تا انتهای رسائل و کفایه و ابتدای درس خارج طلبه بی نیاز از مطالب اصول فقه نیست. بهترین راهکار برای مرور مطالب آن (چه برای کسی که اصول فقه را خوب خوانده و چه برای کسی که ضعیف خوانده) همین مراجعات جزئی است که در قالب مقدمات اصولی بیان می‌کنیم. هر جا در رسائل اشاره به بحثی می‌شود که در اصول فقه هم خوانده‌اید با مراجعه به اصول فقه و نوشتن خلاصه‌ای از آن بحث مورد نظر و جمع آوری این نکات مراجعه شده در قالب یک فایل یا فیش، می‌توانید در اوقات معطلی مانند اتوبوس، صف دکتر یا سلمانی، و موارد مشابه با همراه داشتن این نوشته‌ها یا تصویر آنها در موبایل مطالب را مرور نمایید تا حضور ذهن شما تقویت شود (این حضور ذهن تا آخر عمر برای کسی که در هر رشته از مطالب دینی می‌خواهد کار کند ضروری است) با تقید به این نکته بعد از اتمام رسائل حجم زیادی از مطالب اصول فقه را مرور کرده‌اید. مخصوصا الآن که مراجعه کنید چون سطع دریافتتان از مطلب نسبت به قبل افزایش یافته (سن، عقل و درک و تجربه شما بالا رفته) در فهم مطالب آن راحت‌تر خواهید بود. همین روش نسبت به ادبیات و فقه هم مطرح خواهد بود.

جلسه هفتاد و نهم (دوشنبه، 96.11.16) بسمه تعالی

و دعوی أنّ مرادهم تکلیف الجاهل... ج2، ص281، س4

گفتیم نسبت به شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه بین متباینین با فقدان نص مخالفت قطعیه حرام و موافقت قطعیه واجب است. دلیل مرحوم شیخ بر وجوب موافقت قطعیه وجود مقتضی و عدم مانع بود. گفتیم مانع، یا عقلی است یا شرعی، توضیح دادند مانع عقلی وجود ندارد، قبل از نفی مانع شرعی از یک اشکال پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل می‌خواهد ثابت کند جهل مانع عقلی از وجوب موافقت قطعیه است. بیان مطلب:

اشتراک احکام بین عالم و جاهل را قبول داریم اما این قاعده می‌گوید جاهل هم مکلّف است، لکن جهل او مانع از وجوب عمل به تکلیف است. مستشکل با یک مثال کلامش را توضیح می‌دهد. مثل آنجا که فرد جنب مکلف به نماز هست اما نماز در حال جنابت از او خواسته نشده بلکه اول باید با غسل کردن جنابت را مرتفع کند سپس نماز به جای آورد، در ما نحن فیه هم جاهل به شخصِ نماز (نمی‌داند نماز ظهر واجب است یا جمعه) مکلف است اما باید ابتدا جهل خود را برطرف کند تا بتواند تکلیف را امتثال کند، و فرض ما در مسأله اول فقدان نص است یعنی مکلف هر چه فحص کرده نص معتبر شرعی پیدا نکرده لذا می‌گوییم جهل مکلف به شخصِ حکم مانع از وجوب امتثال تکلیف است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اشکال در اصل همان بیان اول در مانع عقلی است که در صفحه قبل نقد کردیم. شما می‌گویید شرط ایجاد و امتثال مأموربه در خارج از بین رفتن جهل است، جواب دادیم چنین شرطی وجود ندارد زیرا عقل می‌گوید با وجود اجمال کلام مولا می‌توانید آن را امتثال کنید به این نحو که هم نماز ظهر بخوانید هم نماز جمعه. در جنابت می‌گوییم تا زمانی که جنب است نمی‌تواند نماز را امتثال کند اینجا هم می‌گوییم تا زمانی که جاهل است نمی‌تواند شخصِ حکم را امتثال کند اما می‌تواند موافقت قطعیه کند.

اما مانع شرعی

ثابت کردیم مانع عقلی از وجوب موافقت قطعیه وجود ندارد. حال می‌گوییم مانع شرعی هم وجود ندارد زیرا هیچ آیه و روایتی نداریم که بگوید در علم به اصل تکلیف و جهل به شخصِ حکم مکلف می‌تواند اصل تکلیف را رها کند به عبارت دیگر هیچ آیه و روایتی نمی‌گوید جهل به شخصِ حکم، عذر شرعی است برای ترک تکلیف. همچنین بارها گفته‌ایم أدله برائت هم در اطراف علم اجمالی جاری نمی‌شود زیرا اگر أدله برائت در یک طرف از متباینین (ظهر و جمعه) جاری شود ترجیح بلامرجح است و اگر در هر دو طرف جاری شود منجر به مخالفت قطعیه می‌شود که قطعا حرام است.

یک مؤید از روایات هم می‌آورند که امام کاظم علیه السلام در صحیحه عبد الرحمن بن حجّاج دستور به احتیاط می‌دهند. *

تا اینجا گفتیم نسبت به موافقت قطعیه دو قول است: قول اول نظریه مرحوم شیخ بود که فرمودند موافقت قطعیه واجب است زیرا مقتضی موجود و مانع مفقود است.

قول دوم: جواز موافقت احتمالیه

قائلین به جواز موافقت احتمالی و کفایت امتثال یکی از دو محتمل، سه دلیل دارند:

دلیل اول: جواز شرعی در موارد مشابه

دلیل اول را مرحوم شیخ در قالب اشکال و جواب مطرح می‌فرمایند:

فإن قلت: (اشکال به وجوب موافقت قعطیه) مرحوم شیخ فرمودند علم اجمالی مانند علم تفصیلی منجّز و ثابت است لذا موافقت قطعیه و خواندن نماز ظهر و جمعه (احتیاط کردن) واجب است، قائل به جواز موافقت قطعیه می‌گوید ما قبول داریم علم تفصیلی علّت تامه است برای ثبوت تکلیف اما علم اجمالی علّت تامه ثبوت تکلیف و احتیاط (موافقت قطعیه) نیست زیرا مواردی داریم خود شارع با وجود علم اجمالی فرموده تکلیف ندارید، پس روشن می‌شود که علم اجمالی علّت تامه وجوب احتیاط نیست. خوب دلیل دیگری هم بر وجوب احتیاط و موافقت قطعیه نداریم لذا به حکم أدله برائت می‌گوییم موافقت قطعیه و انجام هر دو عمل (ظهر و جمعه) واجب نیست و اگر مکلف احتیاط و موافقت قطعیه نکرد عقاب ندارد زیرا بیان و نص معتبر نداشت.

نتیجه اینکه در محل بحث سه راه‌کار وجود دارد:

1ـ موافقت قطعی و احتیاط. توضیح دادیم دلیل بر وجوب این راه نداریم.

2ـ مخالفت قطعی و ترک اصل تکلیف. این هم عند العقلا مذموم و باطل است زیرا یقین به اصل تکلیف وجوب داریم.

3ـ موافقت احتمالیه. نهایتا آنچه واجب است همین راه سوم و موافقت احتمالیه است.

به دو مورد از مواردی که شارع اجازه مخالفت با علم اجمالی داده (البته در قلت) اشاره می‌کنند:

مورد اول: موارد استصحاب در شریعت. فرد به مرز چهار فرسخ رسیده، علم اجمالی به وجوب نماز دارد اما نمی‌داند قصر بر او واجب است یا تمام، شارع می‌فرماید حالت سابقه وجوب تمام را استصحاب کن و تمام بخوان، شارع نفرموده موافقت قطعیه و احتیاط واجب است.

مورد دوم: موارد جواز تخییر در شرعیت. اگر یک فقیه فتوا به وجوب نماز جمعه داد و فقیه دیگر فتوا به وجوب نماز ظهر داد، مکلف یقین دارد تکلیف وجوب نماز دارد لکن نمی‌داند ظهر است یا جمعه، اینجا فقهاء می‌گویند مکلف مخیر است یکی را انتخاب کند. پس موافقت قطعیه واجب نیست.

نقد دلیل اول:

قلت: مرحوم شیخ انصاری در مقام جواب از استدلال و اشکال می‌فرمایند علم اجمالی مانند علم تفصیلی علت تامه تنجّز و ثبوت تکلیف است. آنچه علم تفصیلی را علت تامه قرار داده برای ثبوت تکلیف همان وجود علم و انکشاف نسبت به تکلیف واقعی است، خوب این علم و انکشاف در علم اجمالی هم هست فقط انکشاف در علم تفصیلی تام و در علم اجمالی ناقص است اما علم و انکشاف در هر دو هست. بله در بعض موارد شارع به جهتی (مانند کاشفیت قوی از واقع یا مصلحت تسهیل یا امثال آن) یک طرف در علم اجمالی را بدل ظاهری برای حکم واقعی قرار می‌دهد لذا ما مکلف به امتثال همان یک طرف هستیم و بر ترک طرف دیگر عقاب نخواهیم داشت. مانند همان دو موردی که مثال زده شد، در استصحاب شارع امتثال یک احتمال (مثلا وجوب نماز تمام) را از مکلف خواسته است. اما این موارد به دلیل خاص است و جایی که دلیل خاص نداریم علم اجمالی سبب وجوب موافقت قطعیه خواهد بود.

فإن الواقع... نتیجه اینکه وقتی علم داریم به اصل تکلیف وجوب نماز در ظهر جمعه هر چند شخص حکم را ندانیم چاره‌ای نیست مگر اینکه یا موافقت حقیقی و قطعی کنیم با دستور شارع و به احتیاط عمل نماییم، یا اگر شارع با دلیل خاص اجازه ترک یک طرف را داده است موافقت حکمی کنیم با دستور شارع و یک طرف را (مثلا حالت سابقه را) بدل ظاهری از حکم واقعی بدانیم. یعنی بنا بگذاریم بر اینکه إن شاء الله واقع همین طرف است. البته در شبهه محصوره در صفحه 213 کتاب توضیح دادیم مقصود از این بدلیت این است که یک طرف در ظاهر بدل از حکم الله واقعی باشد نه اینکه نتیجه بگیریم پس طرف دیگر حکم الله نیست یا نمی‌تواند باشد.

تحقیق:

* تأمل کنید با اینکه مرحوم شیخ از صحیحه عبدالرحمن تعبیر به دلیل می‌کنند (یدلّ علی وجوب الإحتیاط) چرا آن را مؤید دانستیم.

جلسه هشتادم (سه‌شنبه، 96.11.17) بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر... ج2، ص283، س5

گفتیم نسبت به شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه دوران بین متباینین با منشأ فقدان نص، مخالفت قطعیه حرام است اما نسبت به موافقت قطعیه دو قول بود، یک قول نظر مرحوم شیخ انصاری و مشهور بود مبنی بر وجوب موافقت قطعیه به دلیل وجود مقتضی و فقدان مانع.

قول دوم جواز موافقت احتمالیه و إکتفاء به امتثال یکی از دو محتمَل بود، قائلین به قول دوم سه دلیل دارند، دلیل اول آنها را مرحوم شیخ انصاری در قالب إن قلت بیان و نقد کردند. دو دلیل دیگر باقی مانده یکی روایات و دیگری عدم امکان قصد قربت در تعبدیات. مرحوم شیخ دلیل دوم را بیان و ردّ می‌کنند و به مناسبت کلامی از محقق خوانساری و میرزای قمی را در حدود هفت صفحه مطرح و نقد می‌کنند سپس وارد دلیل سوم می‌شوند.

دلیل دوم: روایات

روایاتی داریم که دلالت می‌کند بر کفایت موافقت احتمالیه، از جمله:

روایت امام صادق علیه السلام که "مَا حَجَبَ اللَّهُ عِلْمَهُ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُمْ." می‌فرمایند تکلیف و حکمی را که خداوند مخفی کرده از مردم (آنچه را مردم نمی‌دانند) از عهده آنان برداشته شده، خوب در ما نحن فیه مکلف نمی‌داند نماز جمعه بر او واجب است یا نه، حدیث می‌گوید تکلیف نداری، مکلف نمی‌داند نماز ظهر بر او واجب است یا نه، حدیث می‌گوید تکلیف نداری، بله اگر هر دو عمل را ترک کند می‌شود مخالفت قطعیه که حرام است لذا می‌گوییم یکی از دو عمل را انجام دهد کفایت می‌کند.

همچنین در کتاب عوالی اللئالی به نبی گرامی اسلام نسبت داده شده که "النَّاسُ فِی سَعَةٍ مَا لَمْ یَعْلَمُوا‌" مردم تا زمانی که علم به یک حکم شرعی ندارند مکلف به آن نیستند.

نقد دلیل دوم:

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ دو مقدمه اصولی را اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: مقدمه علمیه

در جلسه 47 امسال صفحه 87 جزوه یک مقدمه گفتیم و اصطلاح "مقدمه علمیه" را توضیح دادیم. خلاصه‌اش این بود که وقتی علم و یقین دارد به وجود تکلیف، عقل حکم می‌کند باید یقین پیدا کنی به امتثال، (اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی). دو مثال زدیم یکی شستن صورت و دستها مقداری بیش از آنچه در وضو واجب است تا مقدمه شود برای یقین به شستن مقدار واجب. مثال دیگر هم نماز خواندن به چهار طرف برای کسی که اطلاع از جهت قبله ندارد برای حصول یقین به امتثال تکلیف.

مقدمه اصولی دوم: واجب نفسی و غیری

در کتاب اصول فقه مبحث اوامر در بحث صیغه امر ج1، ص77 خواندیم که واجب یا نفسی است یا غیری. فرمودند: "الواجب النفسی هو الواجب‏ لنفسه‏ لا لأجل واجب آخر کالصلاة الیومیة و یقابله الواجب الغیری کالوضوء فإنه إنما یجب مقدمة للصلاة الواجبة لا لنفسه إذ لو لم تجب الصلاة لما وجب الوضوء."

نتیجه دو مقدمه این است که وجوب مقدمه علمیه از باب وجوب غیری است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این روایات یک منطوق دارند یک مفهوم:

منطوق: این است که هر آنچه را علم ندارید تکلیف هم ندارید.

مفهوم: این است که هر گاه علم پیدا کردید تکلیف دارید، پس علم تکلیف می‌آورد مطلقا چه علم تفصیلی چه علم اجمالی.

طبق منطوق باید بگوییم فرد علم به وجوب خصوص نماز جمعه ندارد پس تکلیف ندارد، علم به وجوب خصوص نماز ظهر ندارد پس تکلیف ندارد، اما مفهوم می‌گوید علم اجمالی به وجوب داری پس تکلیف داری، این تعارض بین منطوق و مفهوم است، دو راه برای رفع تعارض وجود دارد:

یکم: بگوییم این روایات مربوط به شک بدوی است و اصلا شامل علم اجمالی نمی‌شود، این روایات می‌گویند هر جا شک بدوی نسبت به تکلیف داشتی برائت جاری کن و تکلیف نداری.

دوم: بگوییم منطوق این روایات می‌گوید علم به وجوب نفسی نماز جمعه نداری پس تکلیف نداری، علم به وجوب نفسی نماز ظهر نداری پس تکلیف نداری از طرف دیگر مفهوم این روایات با ضمیمه حکم عقل مبنی بر وجوب غیری مقدمه علمیه، می‌گوید اگر علم داشتی به وجوب غیری نماز جمعه، تکلیف وجوب داری، اگر علم داشتی به وجوب غیری نماز ظهر، تکلیف وجوب داری.

پس طبق این روایات ثابت شد هم نماز جمعه واجب است هم نماز ظهر.

منطوق گفت نماز جمعه وجوب نفسی ندارد مفهوم گفت وجوب غیری دارد.

منطوق گفت نماز ظهر وجوب نفسی ندارد، مفهوم گفت وجوب غیری دارد.

پس هیچ تعارضی بین منطوق و مفهوم وجود ندارد چنانکه ثابت شد که هر دو عمل را باید انجام دهد.

هیچ اشکالی ندارد یک شیء وجوب نفسی نداشته باشد اما وجوب غیری داشته باشد مانند وضوء.

جلسه هشتاد و یکم (96.11.18) بسمه تعالی

و اعلم أنّ المحقق القمی;... ج2، ص284، س5

گفته شد قائلین به جواز موافقت احتمالیه در شک مکلف‌به، شبهه وجوبیه متباینین با فقدان نص، سه دلیل دارند، دلیل اول نوعی قیاس ما نحن فیه به باب استصحاب و تخییر بود، دلیل دوم هم تمسک به روایات بود که نقد شد، قبل از ورود به دلیل سوم کلامی از مرحوم میرزای قمی و محقق خوانساری که از قائلین به این قول هستند نقل و نقد می‌کنند.

کلام میرزای قمی;

مرحوم میرزای قمی مدعایشان کفایت موافقت احتمالیه و امتثال یکی از ظهر یا جمعه در ما نحن فیه است لذا به محقق خوانساری اشکال می‌کنند که چرا در مثال ظهر و جمعه ایشان قائل به وجوب احتیاط و موافقت قطعیه شده‌اند. قبل از بیان کلامشان یک مقدمه اصولی با استفاده از کلمات مرحوم میرزای قمی در کتاب قوانین از غیر محل بحث بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی کلامی: تأخیر بیان از وقت حاجت و خطاب

در علم کلام و اصول دو اصطلاح مورد توجه است: تأخیر بیان از وقت حاجت و تأخیر بیان از وقت خطاب:

1ـ تأخیر بیان از وقت حاجت: مرحوم میرزای قمی در قوانین می‌فرمایند: "قانون: ذهب أصحابنا و جمیع أهل العدل إلى إمتناع تأخیر بیان المجمل عن وقت الحاجة لاستلزامه تکلیف ما لا یطاق" عدلیّه (شیعه و معتزله) معتقدند اگر مولا اعلام کرده برای روز اول ماه شوال تکلیفی دارد و الآن زمان عمل مکلف (اول شوّال) رسیده اما شارع وظیفه مکلف را سوم شوّال بیان کند، و بگوید در اول این ماه شوال هم باید به دستورم عمل کنی چنین کاری از مولای حکیم قبیح و محال است زیرا لازم می‌آید تکلیف به ما لایطاق.

2ـ تأخیر بیان از وقت خطاب: می‌فرمایند تأخیر بیان از وقت خطاب هیچ اشکالی ندارد مصداق بارز آن هم عام و خاص و مطلق و مقید در کلام شارع و عقلا است. هیچ اشکالی ندارد الآن که شارع و مولای عرفی در حال صحبت و خطابه است یک دستور عامی بدهد که "صلّ نافلة الظهر فی کل وقت" و خاص را در ان موقع بیان نکند، چند ماه بعد قبل از اینکه مخاطب به سفر برود بفرماید: "لاتصل نافلة الظهر فی السفر". (به این قسم اصطلاحا تأخیر البیان إلی وقت الحاجة هم گفته می‌شود) *

مرحوم میرزای قمی سه نکته در کلامشان مطرح می‌کنند:

نکته اول: می‌فرمایند دلیل ما بر کفایت موافقت احتمالیه آن است که اگر مولای حکیم وظیفه و تکلیفی را که در واقع معین و روشن است از ما بخواهد اما تکلیف را مجمل بیان کند به نوعی که مکلف نتواند از این کلام مجمل مقصود مولا را بفهمد که وظیفه او ظهر است یا جمعه، این از مولا حکیم قبیح است زیرا تأخیر بیان از وقت حاجت است. ظهر جمعه شده مکلف می‌خواهد به وظیفه‌اش عمل کند لکن اجمال کلام مولا مانع انجام تکلیف است.

پس در ما نحن فیه چون علم اجمالی دارد به اصل وجوب، حق ندارد هر دو عمل را ترک کند اما دلیلی هم بر موافقت قطعیه و وجوب احتیاط و عمل به هر دو طرف (ظهر و جمعه) نداریم، لذا امتثال یک محتمل کافی خواهد بود.

نکته دوم: سپس می‌فرمایند ما در بحث دلیل انسداد ثابت کردیم باب علم به احکام شرعیه بر ما منسد است لذا خداوند علم به واقع و عمل مطابق واقع را از ما نخواسته بلکه اکتفا کرده به ظن، وظیفه ما عمل به ظنون معتبر است اگر مطابق واقع بود فبها و اگر طبق نظر شیعه که از مخطّئة هست (در مقابل مصوّبه) مطابق واقع نبود معذوریم. پس وقتی باب علم منسد است مجبور به عمل بر اساس علم نیستیم و عمل بر اساس ظن کافی است، در این صورت چرا بگوییم موافقت قطعیه واجب است برای حصول علم به واقع.

نکته سوم: بله یک استثناء هست که اگر در موردی اجماع یا نص خاص داشتیم که حتی با اجمال دلیل باز هم مولا عمل مطابق واقع را از ما می‌خواهد و مولا نفرموده فقط اگر علم تفصیلی داشتی مکلّف هستی بلکه فرموده در این مورد باید هر طور شده تکلیف واقعی را امتثال کنی، طبیعتا احتیاط و موافقت قطعیه واجب است و اگر عمل از تعبدیات باشد دیگر قصد تعیین عمل در نیت شرط نیست، اما چنین استثنائی در خارج مصداق ندارد، و موردی نداریم که بتوانیم ثابت کنیم یقینا شارع موافقت قطعیه را از ما خواسته است.

پس در هر صورت کلام محقق خوانساری دقیق نیست زیرا اگر دلیل خاص بر احتیاط نداشته باشیم که نداریم باید بگوییم احتیاط واجب نیست و اگر دلیل خاص بر وجوب احتیاط و موافقت قطعیه داشتیم باید بگوییم احتیاط واجب است نه اینکه مانند محقق خوانساری بگوییم "لایبعد القول بالإحتیاط" نه خیر در مورد نص خاص باید بگوییم احتیاط واجب است.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث عبارت محقق خوانساری را هم ذکر می‌کنند سپس به نقد کلام هر دو بزرگوار می‌پردازند.

تحقیق:

* مراجعه کنید به قوانین الأصول با چاپ جدید از مؤسسة الإحیاء الکتب الإسلامیة ج2، ص217، با چاپ رحلی قدیم (چاپ سنگی) ج2، ص341. روی جلد چاپهای جدید نام کتاب اینگونه ذکر شده: "القوانین المحکمة فی الأصول المتقنة" ایشان دو دلیل برای جواز تأخیر بیان از وقت خطاب ذکر می‌کنند، که عبارتشان چنین شروع می‌شود: "لنا علی الجواز مطلقاً..." این دو دلیل را یادداشت کرده و ارائه دهید.

به مناسبت دهه فجر

سه نکته در پیروزی و سربلندی این انقلاب مؤثر بود:

1ـ شخص و شخصیت مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف.

2ـ از زمان پیروزی انقلاب تا بعد از جنگ آنچه سبب بی اثر شدن تلاشهای بی وقفه تمامی دنیا و استکبار شد اتحاد مردم با محوریت ارزشهای انقلاب بود.

3ـ دلگرمی مردم به خطوط ترسیم شده در انقلاب و پیگیری رسیدن به اهداف.

در مورد نکته اول و شخصیت مرحوم امام خمینی:

نکته محوری در این رابطه جمع بین علم و عمل است. فرمود: "من إتخذ الحق لجاما إتخذه الناس إماما".

اندیشمند و روزنامه نگار عرب می‌نویسد: ان الخمینی حیّر الغرب و ازعج الشرق و احرج العرب و شغل العالم.

نکاتی از زوایای زندگی فردی و اجتماعی مرحوم امام توسط نزدیکان و اطرافیان ایشان نقل شده که به چند مورد اشاره می‌کنم

روحانیت علما و عملا جایگاه محوری در پیشبرد مکتب اهل بیت: و این انقلاب عظیم داشت و طلاب باید با تأسی به اهل بیت: و درس گرفتن از عملکرد مرحوم امام در مقام شناخت و انجام وظیفه باشند. مهمترین کارکرد روحانیت در فرهنگ‌سازی و ترسیم خطوط مکتب اهل بیت: است که متأسفانه از سوی بعضی طلاب در مواردی، مورد بی‌مهری قرار می‌گیرد. در مسائلی مانند آواز خوانی با لباس پیغمبر9 در کنار نوازندگان، یا تبلیغ‌های نادرست و مخرّب معارف دین در مسأله ازدواج مجدد. فقط یک جمله عرض می‌کنم که اگر کسی احساس میکند که توان الگو شدن دارد چرا برای تحقق مقدمات ازدواج دو دختر و پسر مجرد الگو نمیشود؟ چرا برای تغییر دیدگاه های غلط جامعه و فرهنگ تجمل گرایی و توقعات بیجا و نوع نگرشهای دیگرگون شده، که مانع بزرگی برای ازدواج دختر و پسر مجرد است جهاد نمیکند؟ چرا برای جلوگیری از طلاق و جدایی ازدواج کرده‌ها عمر خویش را صرف نظریه پردازی و اقدام عملی نمی‌کند؟ و از این قبیل سؤالات؛ به ویژه در این مسأله که تقابل شدید بین دیدگاه عمومی غالب زنان جامعه ایران با چنین تبلیغ‌ها و الگوسازی هایی برای ازدواج مجدد وجود دارد.

برای مطالعه در نکته دوم و پی بردن به دیدگاه دشمنان انقلاب و کیفیت دشمنی آنان، مطالعه کتاب "استراتژی امنیت ملی آمریکا در قرن بیست و یکم " که ترجمه از زبان انگلیسی است مفید خواهد بود.

جلسه هشتاد و دوم (شنبه، 96.11.21) بسمه تعالی

و ما ذکره قدس الله سرّه قد وافق... ج2، 285،س8

گفتیم قائلین به جواز موافقت احتمالیه در شک مکلف‌به، شبهه وجوبیه دوران بین متباینین با فقدان نص، سه دلیل دارند، دلیل اول نوعی قیاس ما نحن فیه به باب استصحاب و تخییر بود، دلیل دوم هم تمسک به روایات بود که هر دو دلیل تبیین و نقد شد، گفتیم قبل از ورود به دلیل سوم کلامی از مرحوم میرزای قمی و محقق خوانساری که از قائلین به این قول هستند نقل و نقد می‌کنند، کلام مرحوم صاحب قوانین هم گذشت، در این جلسه به بیان کلام محقق خوانساری می‌پردازند سپس هر دو کلام را نقد خواهند کرد.

کلام محقق خوانساری:

می‌فرمایند کلام مرحوم میرزای قمی (متوفای 1231) در بعض نکاتش موافق با کلام مرحوم خوانساری (متوفای 1098) در مشارق الشموس فی شرح الدروس است. کلام شارح دروس در کتاب الطهارة مبحث تطهیر مخرج غائط، سه نکته دارد:

نکته اول: اگر بر اساس نص خاص یا اجماع، یقین پیدا کردیم به وجوب یک فعل معین در شریعت (نماز صبح)، یا وجوب یک فعلی تا زمان معینی (وجوب امساک تا اذان مغرب)، قطعا باید عمل را به نحوی اتیان کنیم که یقین کنیم واجب امتثال شده است. (اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی).

نکته دوم: اگر یقین به تکلیفِ وجوب داشتیم لکن اجمال نص موجب شک در مکلف‌به شد مثل تردید بین ظهر و جمعه یا تردید در غایت و نهایتِ وجوب امساک بین غروب آفتاب و اذان مغرب (ذهاب حمره مشرقیه)، از طرفی هم یقین داریم انجام این دو تکلیف مشروط به علم نیست، در این صورت احتیاط واجب است و باید موافقت قطعیه کند هم ظهر بخواند هم جمعه، و در مثال دوم هم باید صبر کند تا حکم مغیّی (وجوب امساک) مرتفع شود، یعنی ذهاب حمره مشرقیه محقق شود.

روشن شد که در صورت اجمال نص مرحوم خوانساری بر خلاف مرحوم میرزای قمی فرمودند احتیاط و موافقت قطعیه واجب است.

نکته سوم: اگر به جهت وجود نص یا اجماع یقین پیدا کردیم به اصل تکلیفِ وجوب، لکن در مورد نص دو روایت متعارض داشتیم که یکی می‌گفت ظهر واجب است یکی می‌گفت جمعه واجب است یا در مورد فقدان نص اجتمع الأمة علی قولین (وجوب ظهر یا جمعه) بود، اینجا سه راه‌کار وجود دارد:

یکم: هر دو طرف شک را ترک کنیم. این راه باطل است زیرا یقین به اصل وجوب می‌گوید تارک هر دو مستحق عقاب است.

دوم: هر دو طرف شک را اتیان کنیم (موافقت قطعیه). این راه هم دلیلی بر وجوبش نداریم.

سوم: موافقت احتمالیه کنیم و یکی را انجام دهیم. می‌فرمایند ظاهرا تکلیفی بیش از این نداریم، چه مشترک باشند در امری (اقل و اکثر باشند مانند تردید بین نماز بدون سوره و با سوره) یا متباین باشند. (مانند ظهر و جمعه یا وجوب أداء دین و إزاله نجاست از مسجد)

حکم نسبت به مثال روزه (غایة معینه) هم همین است.

نتیجه: مرحوم خوانساری فرمودند در شک مکلف‌به شبهه وجوبیه چه اقل و اکثر و چه متباینین اگر منشأ شک اجمال نص باشد، موافقت قطعیه واجب است اما اگر منشأ شک تعارض نصین یا فقدان نص باشد موافقت احتمالیه کافی است. مرحوم میرزای قمی هم فرمودند در شبهه وجوبیه دوران بین متباینین با فقدان یا اجمال یا تعارض نصین، موافقت احتمالیه کافی است.

پس نکته دوم از کلام محقق خوانساری مخالف مرحوم میرزای قمی و نکته سوم موافق است.

و أنت خبیرٌ بما فی هذه الکلمات... ج2، ص286، س12

مرحوم شیخ انصاری به مدعای هر دو بزرگوار اشکال دارند.

نقد کلام مرحوم میرزای قمی:

چهار اشکال به کلام ایشان وارد می‌دانند:

اشکال اول: مرحوم میرزای قمی فرمودند: "اگر مولای حکیم وظیفه و تکلیفی را که در واقع معین و روشن است از ما بخواهد اما تکلیف را مجمل بیان کند به نوعی که مکلف نتواند از این کلام مجمل مقصود مولا را بفهمد که وظیفه او ظهر است یا جمعه، این از مولا حکیم قبیح است زیرا تأخیر بیان از وقت حاجت است". اشکالش این است که اجمال و تردید از ناحیه مولا و شارع نیست زیرا شارع تکلیف را معین فرموده و به همان نحو توسط أئمه معصومین: ابلاغ فرموده، عامل تردید و اجمال بین ظهر و جمعه شارع نیست که بگویید لازم می‌آید تأخیر بیان از وقت حاجت بلکه شارع تکلیف را بتمامه بیان کرده، اسباب خارجی و ظلم ظالمین سبب اجمال و تردید ما شده، حال وظیفه مکلف این است که به عمومات و قواعد کلی که شارع برای حالت تردید مقرر فرموده مراجعه کند مانند برائت یا احتیاط شرعی، و اگر قوانین کلی شرعی هم نبود باید به حکم عقل عمل نماید.

به نظر ما عقل در یقین به اصل تکلیف و شک در مکلف‌به می‌گوید احتیاط واجب است زیرا اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

اشکال دوم: می‌گوییم محل بحث ما صورتی است که اگر هم تأخیر بیان از وقت حاجت باشد هیچ اشکالی ندارد و دلیلی بر قبح آن نداریم، آن هم جایی است که مکلف بتواند با احتیاط نمودن تکلیف را امتثال کند. در ما نحن فیه اشکالی ندارد مولا مثلا روز چهارشنبه بفرماید ظهر جمعه یک وجوب داری که یا ظهر است یا جمعه و بعدا به تو خواهم گفت کدام است، تا ظهر جمعه هم مولا هیچ کدام را تعیین نکند و رفع اجمال ننماید، اینجا چون مکلف می‌تواند با احتیاط نمودن و خواندن هر دو نماز به وظیفه یقینی خودش عمل نماید، تأخیر بیان از وقت حاجت هیچ اشکالی ندارد و استحاله عقلی ندارد.

جلسه هشتاد و سوم (دوشنبه، 96.11.23) بسمه تعالی

أما ما ذکره تبعا للمحقق المذکور... ج2، ص287، س8

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات وجوب موافقت قطعیه در صورت شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه دوران بین متباینین با منشأ فقدان نص، وارد شدند در بررسی سه قول دوم مبنی بر کفایت موافقت احتمالیه. دلیل اول و دوم بررسی و نقد شد. ذیل دلیل دوم وارد شدند در نقل کلامی از مرحوم میرزای قمی و محقق خوانساری در کفایت موافقت احتمالیه. با نقد کلام مرحوم میرزای قمی نقد کلام محقق خوانساری هم روشن می‎شود. گفتیم پنج اشکال به کلام مرحوم میرزای قمی وارد می‌دانند که دو اشکال گذشت.

اشکال سوم: می‌فرمایند در صدر و ذیل کلام مرحوم میرزای قمی تناقض است. ایشان در نکته پایانی کلامشان یک استثناء مطرح فرمودند که اگر اجماع یا نص خاص داشتیم بر وجوب موافقت قطعیه طبیعتا موافقت قطعیه در آن صورت خاص واجب است.

اشکال این است که همه قبول دارند حکم عقل قابل تخصیص و استثناء بردار نیست. مرحوم میرزای قمی از طرفی در ابتدای کلامشان فرمودند عقلا امکان ندارد مولا یک تکلیف مجمل بیان کند و مکلف را از اجمال و تحیّر خارج نکند زیرا لازم می‌آید تأخیر بیان از وقت حاجت پس اگر تکلیف مجمل باشد موافقت قطعیه واجب نیست زیرا تکلیف مشروط به علم تفصیلی است و این فرد علم تفصیلی ندارد، اما در پایان کلامشان با نعم این حکم عقل را تخصیص زدند و فرمودند در یک جا تکلیف به مجمل قبیح نیست و تکلیف مشروط به علم تفصیلی نیست بلکه علم اجمالی هم می‌توانند سبب وجوب موافقت قطعیه شود آن هم جایی که اجماع یا نص خاص داشته باشیم بر وجوب موافقت قطعیه. خوب روشن است که حکم عقل تخصیص بردار نیست، چگونه ایشان در ابتدای کلام به حکم عقل تمسک می‌کنند سپس آن را تخصیص و استثناء می‌زنند.

نتیجه این است که شما با قاعده عقلی قبح تأخیر بیان از وقت حاجت خواستید ثابت کنید علم تفصیلی به حکم شرعی شرط عقلی برای موافقت قطعیه با تکلیف است و اگر تکلیف مجمل بود موافقت قطعیه واجب نیست، لکن با نعم این قاعده عقلی را نقض کردید.

اشکال چهارم: شما در بیان استثناء فرمودید: "لو... ورد النص علی وجوب شیء... من دون اشتراطه بالعلم به" یعنی اگر خطابی از جانب شارع وارد شود و مشروط به علم تفصیلی به تکلیف نباشد؛ خوب مگر امکان دارد تکلیف شرعی مشروط به علم باشد؟ ثابت کردیم اگر تکلیف مشروط به علم باشد دور بوجود می‌آید. (علم به حکم شرعی متوقف بر خطاب شرعی است اگر خطاب شرعی هم متوقف و مشروط به علم به حکم باشد لازم می‌آید توقف علم به حکم شرعی بر علم به حکم شرعی که دور است و محال)

نعم، بعد إختفاء هذا الخطاب... ج2، ص287، س18

اشکال: از طرفی فرمودید احکام اطلاق دارد و مشترک بین عالم و جاهل است از طرف دیگر اجمال در خطاب را پذیرفتید، وظیفه ما در مقابل با تکلیف مجمل چیست؟

پاسخ: مرحوم شیخ با عبارت نعم بعد إختفاء... می‌خواهند از این اشکال مقدر پاسخ دهند، می‌فرمایند حکم شارع مطلق است و شامل عالم و جاهل است و در واقع یکی از ظهر یا جمعه واجب است، لکن اگر خطاب و حکم واقعی به جهت فقدان نص برای ما مجمل و مخفی شد و ندانستیم کدام یک از ظهر یا جمعه واجب است شارع به سه روش می‌تواند با دلیل ثانوی رفع اجمال نماید:

طریق اول: شارع بفرماید موافقت قطعیه لازم است، شارع بدون اینکه معین کند کدام یک از ظهر یا جمعه واجب است با یک خطاب مطلق دیگر بفرماید به آن تکلیف مجمل عمل کن، یعنی احتیاط کن و هر دو را انجام بده.

طریق دوم: شارع تصریح کند مخالفت با تکلیف واقعی اشکال ندارد که دو وجه دارد:

وجه اول: شارع بفرماید در صورتی امتثال تکلیف واجب است که علم تفصیلی داشته باشی به حکم، و چون خطاب برای شما مجمل است تکلیف نداری و برائت در هر دو طرف شک جاری است. با این تصریح شارع، مخالفت قطعیه مجاز خواهد بود.

وجه دوم: شارع بگوید قطع به امتثال تکلیف لازم نیست بلکه انجام یکی از دو محتمل کافی است و اتیان یکی از دو محتمل را بدل از حکم واقعی قرار دادم، یعنی فقط برائت در یک طرف جاری کن که می‌شود موافقت (یا مخالفت) احتمالیه.

می‌فرمایند وجه اول که جریان برائت در هر دو طرف است در ما نحن فیه امکان ندارد زیرا علم اجمالی داریم به ثبوت تکلیف، پس نمی‌توانیم در مورد تکلیف مجمل بگوییم هیچ حکمی نداریم زیرا مخالفت قطعیه با علم اجمالی است.

وجه دوم هم دلیل بر إجراء برائت در یک طرف و إکتفاء به امتثال یک محتمل نداریم.

حال که در ما نحن فیه (فقدان نص) شارع نه خطابی دارد که مخالفت قطعیه را تجویز کند نه خطابی دارد که موافقت احتمالیه را تجویز کند نتیجه این است که عقل حکم می‌کند به وجوب احتیاط و موافقت قطعیه با علم اجمالی.

با این حکم عقل مبنی بر وجوب احتیاط، نیازی به حکم شارع نداریم زیرا حکم شارع ارشادی خواهد بود. البته چنین حکم ارشادی در روایات مختلفی هم وارد شده است.

جلسه بعد وارد اشکال پنجم به کلام مرحوم میرزای قمی خواهیم شد.

پیش تحقیق:

برای جلسه بعد ذیل اشکال پنجم به کلام مرحوم میرزای قمی باید به دو نکته توجه داشت:

1ـ تقسیم اوامر شارع به مولوی و ارشادی.

2ـ وجود یا عدم ثواب و عقاب در اوامر ارشادی.

به همین جهت به چند عبارت از مرحوم شیخ انصاری در رسائل و کتاب مطارح الأنظار مراجعه کنید و عبارات مذکور در ذیل را تکمیل نمایید. سپس نظر مرحوم شیخ را جمع‌بندی کنید:

ـ در ابتدای سال تحصیلی و آغاز بحث شبهه وجوبیه ذیل تنبیه دوم جلد2، صفحه 150 مرحوم شیخ نکاتی بیان کردند. مراجعه کنید به جزوه جلسه پنجم، چهارشنبه، 96.06.15 و مطالب آن جلسه را مجدد مطالعه نمایید.

همچنین در رسائل ج2، ص70: أنّ الأمر بالتوقّف‏ فی‏ هذه الشبهة لا یفید استحقاق العقاب على مخالفته؛ لأنّ المفروض کونه للارشاد، فیکون المقصود منه التخویف عن لحوق غیر العقاب من المضارّ المحتملة: ... عبارت را تا "و ما نحن فیه" تکمیل کنید.

ـ مرحوم شیخ در مطارح الأنظار (چاپ جدید) می‌فرمایند:

ج1، ص218: فاعلم: أنّ الإتیان بالمقدّمة العلمیّة فی مورد الاحتیاط اللازم إنّما هو بواسطة تحصیل العلم بوجود ما هو المأمور به فی الواقع؛ و العلم بالامتثال و إن کان من الامور الواجبة التی یستقلّ بها العقل، إلّا أنّ‏ ذلک‏ الوجوب‏ وجوب عقلیّ إرشادی لا یترتّب على امتثاله مصلحة زائدة على مصلحة المأمور به، و لا على مخالفته عقاب آخر غیر العقاب اللازم على تقدیر ترک المأمور به، و إذا کان حال ذی المقدّمة على هذه المثابة فکیف یعقل‏... عبارت را تکمیل کنید تا ابتدای "و ممّا ذکرنا یظهر فساد."

ج2، ص423: و الحکم الشرعی المطابق لحکم العقل أیضا هو إرشادی، إذ لا حکم تشریعیّ کما هو توهّمه بعضهم، و إذ هو فاسد؛ لأنّ المراد من الإرشاد فی الأوامر و النواهی المسوقة لبیان ذلک‏ لیس إلا... تا "و أما الشرع" عبارت را تکمیل کنید.

جلسه هشتاد و چهارم (سه‌شنبه، 96.11.24) بسمه تعالی

و أما ما ذکره من إستلزام ذلک... ج2، ص288، س15

مرحوم صاحب قوانین قائل به جواز موافقت احتمالیه در ما نحن فیه بودند. مرحوم شیخ انصاری عبارت ایشان را در قالب سه نکته ارائه نمودند و با پنج اشکال آن را نقد می‌کنند که چهار اشکال گذشت.

اشکال پنجم: قبل از توضیح اشکال پنجم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: قصد قربت، وجه و تعیین

یکی از مباحثی که ضمن صیغه امر در باب اوامر مطرح است بررسی دو عنوان تعبدی و توصلی است. اصولیان معمولا بعد از تبیین تعبدیّات و تفکیک آن از توصلیات، به استدلال دربارۀ لزوم یا عدم لزوم قصد قربت، قصد وجه و قصد تعیین بحث می‌کنند. در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر هم در ج1، ص71 با عنوان "محل الخلاف من وجوب قصد القربة" اجمالا با این عناوین آشنا شده‌اید. *

اما معنای این سه اصطلاح:

قصد قربت: انگیزه عمل، تقرّب به خداوند با اطاعت نمودن از دستور خدا باشد نه ریا و غیر خدا. به عبارت دیگر قصد قربت، قصد امتثال امر مولا است. لزوم یا عدم لزوم قصد قربت، محور تفکیک تعبدیات و توصلیات است. (جلسه پنجم امسال در صفحه 9 جزوه چهار معنا برای تعبدی و توصلی بیان کردیم و در جلسه هفتم صفحه 11 جزوه هم اشاره شد که مرحوم شیخ انصاری قصد قربت را به معنای قصد امتثال امر می‌دانند نه قصد مطلوبیت عند المولا.)

قصد وجه: یعنی وجه و دلیل انجام یک عمل عبادی چیست؟ وجوب آن عمل است یا استحباب آن؟

قصد تعیین: یعنی انجام دهنده یک عمل خاص عبادی، قصد کند معیّنا همین عمل بر عهده او است نه عمل دیگر.

آخرین اشکال به کلام مرحوم میرزای قمی آن است که ایشان ضمن نکته سوم‌شان که از پذیرش وجوب موافقت قطعیه در فرض وجود اجماع و نص خاص صبحت کردند داخل پرانتز فرمودند: "المستلزم ذلک الفرض لإسقاط قصد التعیین فی الطاعة" یعنی اگر هم در یک مورد استثناءً وجوب موافقت قطعیه را بپذیریم سبب می‌شود که قصد تعیین را هم معتبر ندانیم زیرا زمانی که نص خاص یا اجماع بگویند باید هر دو عمل را انجام دهی (وجوب موافقت قطعیه)، با اینکه یکی از این دو حکم واقعی است، مکلف نمی‌تواند قصد تعیین نماید. وقتی نماز ظهر می‌خواند نمی‌تواند بگوید معینا نماز ظهر بر من واجب است و وقتی هم نماز جمعه می‌خواند نمی‌تواند بگوید معینا نماز جمعه بر من واجب است.

اشکال این کلام مرحوم میرزای قمی آن است که علت عدم امکان قصد تعیین در موافقت قطعیه (انجام هر دو عمل)، اصل وجود شک و تردید است نه موافقت قطعیه. همین که فرد شک دارد ظهر جمعه نماز ظهر بر او واجب است یا جمعه سبب می‌شود نتواند قصد تعیین کند، چه قائل باشیم به کفایت موافقت احتمالیه و چه معتقد باشیم به وجوب موافقت قطعیه. پس عدم امکان قصد تعیین ارتباطی به موافقت قطعیه ندارد.

سؤال: با توجه به کلام شما قصد تعیین به جهت وجود شک قابل تصور نیست، اما قصد وجه و قصد قربت چطور؟ آیا وقتی می‌خواهد موافقت قطعیه کند می‌تواند در انجام هر یک از ظهر و جمعه، قصد قربت و قصد وجه داشته باشد؟

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: امر ارشادی و مولوی، ثواب و عقاب

جلسه قبل با عنوان پیش تحقیق، چند عبارت از کلمات مرحوم شیخ انصاری در رسائل و مطارح الأنظار را اشاره کردیم که دوستان مراجعه کنند برای پاسخ به دو سؤال: یکی جهت تقسیم اوامر و نواهی شارع به مولوی و ارشادی، و دیگری وجود یا عدم ثواب و عقاب در اوامر ارشادی. با توجه به عباراتی که جلسه قبل اشاره شد می‌گوییم:

حکم شرعی مطابق درک عقل را ارشادی (ارشاد به حکم عقل) می‌نامیم و اگر عقل از درک آن عاجز باشد آن را مولوی می‌نامیم. طبق نظر عدلیّه (شیعه و معتزله) احکام تابع مصالح و مفاسد است، اگر عملی واجب شده قطعا مصلحت ملزمه داشته و اگر حرام شده قطعا مفسده ملزمه داشته است. امتثال امر مولوی ثواب و عقاب دارد اما امتثال امر ارشادی ثواب و عقاب ندارد. ثواب و عقاب مربوط به دستگاه تقنین شارع است و عقل ثواب و عقابی ندارد، لذا در امتثال امر ارشادی اگر فرد عملش مطابق واقع باشد مصلحت آن عمل را درک می‌کند و إلا ثواب جداگانه‌ای ندارد، همچنین در نهی ارشادی هم عقابی علاوه بر مفسده ذاتی عمل نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند قصد قربت و قصد وجه به دو طریقه ممکن است:

طریق اول: در انجام هر کدام از نماز ظهر و جمعه نیت می‌کند هم وجوب را هم قصد قربت را. به این بیان که:

قصد وجوب (قصد وجه) نیاز به تصویر حکم تکلیفی وجوب دارد، خوب در ما نحن فیه گفتیم موافقت قطعیه از باب مقدمه علمیة واجب است و عقل حکم می‌کند به وجوب احتیاط، پس وجوب هست لذا قصد وجوب مشکلی ندارد.

اما قصد قربت: وقتی وجوب یک عمل در شریعت ثابت شد طبیعتا در انجام هر یک از ظهر و جمعه می‌تواند قصد قربت و امتثال امر شارع هم داشته باشد.

اشکال طریق اول: هر دو بُعد قصد وجوب و قصد قربت در این طریق اشکال دارد:

اما قصد وجوب: قصد وجه یعنی نیت وجوب به عنوان حکم الله واقعی در یک عمل، در حالی که وجوب مقدمه علمیه یک وجوب مقدّمی عقلی است و ارتباطی به وجوب ذی‌المقدمه به عنوان وجوب واقعی ندارد و فرد وقتی که نماز جمعه می‌خواند نمی‌تواند بگوید آنچه بر من واجب است همین است و لاغیر، پس قصد وجه ممکن نیست.

اما قصد قربت: خواندن نماز جمعه به جهت یقین به فراغ ذمه است (مقدمه علمیه)، خواندن نماز ظهر هم به جهت یقین به فراغ ذمه است، زیرا اگر ذمه فرد مشغول باشد احتمال عقاب می‌دهد، پس خواندن هر یک از دو نماز از باب وجوب مقدمی عقلی است و وجوب مقدمی هم وجوب و امر ارشادی است نه مولوی، لذا ثواب و عقاب ندارد که قصد قربت معنا پیدا کند. خلاصه کلام اینکه علت انجام هر یک از دو عمل وجوب مقدمی است که یک وجوب ارشادی است و در مقدمه گفتیم امتثال امر ارشادی ثواب ندارد و عملی که ثواب ندارد و طاعت شمرده نشود نمی‌تواند مقرِّب إلی الله باشد.

طریق دوم: وقتی نماز جمعه می‌خواند نیت کند آنچه بر او واجب است و تقرّبا الی الله انجام می‌دهد یا همین عمل است یا نماز ظهر، به عبارت دیگر این‌گونه نیت کند که نماز جمعه می‌خوانم احتیاطا قربة الی الله، همچنین در خواندن نماز جمعه.

مرحوم شیخ از این طریقه دفاع می‌کنند لذا از یک اشکال هم جواب می‌دهند:

اشکال: قصد وجه و قربت باید در هر عمل جداگانه مطرح شود یعنی وقتی می‌خواهد نماز جمعه بخواند باید قصد کند این عمل بر او واجب است نه عمل دیگر، چنین چیزی هم ممکن نیست زیرا فرد یقین ندارد وظیفه او حتما نماز جمعه است و چیزی هم به نام قصد وجه مردد بین ظهر و جمعه که شما فرمودید نداریم. پس از طرفی هر کدام از دو عمل که واجب باشد عبادت است و نیاز به قصد قربت دارد، قصد قربت مردد بین ظهر و جمعه هم نداریم، پس طریقه دوم هم باطل است.

جواب: می‌فرمایند قصد وجه در خصوص هر عمل اگر هم لازم باشد در عبادات واقعیه و مواردی است که انسان علم تفصیلی به واقع دارد اما در جایی که علم اجمالی و تردید است و از باب مقدمه علمیه انجام می‌دهد، لازم نیست به صورت معین در هر کدام از دو عمل قصد قربت کند بلکه همین مقدار که قصد قربت مردد بین دو عمل کند کافی است زیرا او در اصل قصد کرده تقرب به خدا را با واجب واقعی که البته نمی‌داند واجب واقعی کدام یک از دو عملی است که انجام می‌دهد و این هم خللی به نیت وارد نمی‌کند.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کتاب اصول فقه و مطالعه مبحث مورد نظر، آن را خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه هشتاد و پنجم (چهارشنبه، 96.11.25) بسمه تعالی

و مما ذکرنا یندفع توهّم... ج2، ص290، س7

گفتیم نسبت به شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه دوران بین متباینین با منشأ فقدان نص، مخالفت قطعیه حرام است اما نسبت به موافقت قطعیه دو قول بود، مرحوم شیخ انصاری فرمودند موافقت قطعیه واجب است به دلیل وجود مقتضی و فقدان مانع؛ قول دوم جواز موافقت احتمالیه و إکتفاء به امتثال یکی از دو محتمَل بود، اشاره کردیم قائلین به قول دوم سه دلیل دارند، دلیل اول نوعی قیاس به باب استصحاب و تخییر بود دلیل دوم هم تمسک به روایات و أدله برائت بود که بیان و نقد کردند، به مناسبت کلامی از محقق خوانساری و میرزای قمی را مطرح و نقد کردند. حال وارد دلیل سوم می‌شوند و می‌فرمایند از مطلب جلسه قبل نقد دلیل سوم هم روشن می‌شود:

دلیل سوم: لزوم تشریع

مستدل می‌گوید موافقت قطعیه در ما نحن فیه منجر به تشریع و بدعت می‌شود زیرا واجبات دو قسم است، تعبدیات و توصلیات:

قسم اول: از آنجا که تعبدیات نیاز به قصد قربت و امتثال امر دارند، وقتی فرد می‌خواهد احتیاط کند و موافقت قطعیه نماید یعنی ه ردو طرف مشکوک را باید امتثال کند و در امتثال هر دو هم باید قصد قربت کند، در حالی که وقتی ظهر را انجام می‌دهد نمی‌تواند قصد قربت کند زیرا معلوم نیست نماز ظهر مأموربه باشد، وقتی نمی‌داند شارع به نماز ظهر امر کرده یا نه اگر قصد قربت کند و نیت کند شارع امر کرده، این بدعت و تشریع و نسبت دادن بی دلیل یک حکم به شارع و حرام است. همچنین وقتی نماز جمعه بخواند همین شبهه تشریع وارد است. حال برای رهایی از تشریع و بدعت باید یکی از دو طرف علم اجمالی را انجام دهد یعنی موافقت احتمالیه کند، زیرا اگر موافقت قطعیه (احتیاط) کند یقینا مرتکب بدعت و تشریع شده و یکی از دو نمازی که خوانده مصداق إدخال ما لیس من الدین فی الدین بوده، در حالی که در موافقت احتمالیه وقتی فقط یک طرف را انجام می‌دهد یقین به تشریع و بدعت ندارد و صرفا احتمال مخالفت وجود دارد.

قسم دوم: در توصلیات موافقت قطعیه و احتیاط نمودن هیچ اشکالی بوجود نمی‌آورد زیرا قصد قربت شرط نیست لذا می‌تواند مثلا هم کافر را دفن کند هم إزاله نجاست از مسجد نماید.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ در دفاع از وجوب موافقت قطعیه دو جواب می‌دهند که جواب دوم مهمتر است:

جواب اول: وقتی ثابت کردیم موافقت قطعیه واجب است، از طرف دیگر اگر در انجام هر دو عمل قصد قربت کنیم تشریع و بدعت است، لذا می‌گوییم مکلف دو راه دارد:

یکم: وجوب قصد قربت را ترجیح دهیم و بگوییم یکی از دو عمل را انجام دهد تا امکان قصد قربت باشد و یکی از دو عمل را رها کند.

دوم: وجوب موافقت قطعیه را ترجیح دهیم و بگوییم در انجام این دو فعل قصد قربت لازم نیست.

می‌فرمایند راه دوم بهتر است زیرا در راه اول یک واجب را کلاً رها کردیم اما در راه دوم فقط یک جزء واجب که قصد قربت باشد رها می‌شود. پس انجام یک واجب دارای أجزاءِ متعدد، بهتر است از انجام دادن یک جزء (قصد قربت) زیرا موافقت قطعیه و انجام هر دو عمل یقینا واجب است، حال در مقام امتثال ممکن نیست در هر دو قصد قربت کند، خوب قصد قربت ساقط می‌شود زیرا المیسور لایسقط بالمعسور، (آن مقدار از واجب که قابل امتثال است ساقط نمی‌شود با یک جزء معسور و متعذّر، اگر قصد قربت نمودن معسور است آن را رها کنید) پس به اتیان ذات واجب اکتفا می‌کند و قصد قربت را در ما نحن فیه کنار می‌گذارد.

این جواب صحیح نیست زیرا اولا: قصد قربت در تعبدیات به منزله هویت عمل است و بدون آن دیگر عمل، عبادت نخواهد بود و قطعا امتثال امر محقق نخواهد شد. ثانیا: شما برای رهایی از تشریع باز گرفتار تشریع شدید، زیرا با اینکه یقین داریم این عمل عبادی است و باید با قصد قربت انجام شود می‌گویید قصد قربت نمی‌خواهد خوب تشریع فقط إدخال ما لیس من الدین فی الدین نیست بلکه إخراج ما کان مسلّما فی الدین من الدین هم تشریع و بدعت است. شارع می‌گوید قصد قربت لازم است شما می‌گویید لازم نیست.

جواب دوم: جواب اصلی مرحوم شیخ این جواب است که با دو بیان مطرح می‌کنند:

بیان اول: می‌فرمایند هم موافقت قطعیه واجب است هم قصد قربت در هر دو امکان دارد. نسبت به قصد تعیین جلسه قبل گفتیم به جهت وجوب موافقت قطعیه قصد تعیین ساقط است و اشکالی هم ندارد، اینجا هم می‌گوییم اصل قصد قربت ثابت است اما تعیین در قصد قربت لازم نیست. به عبارت دیگر وقتی به جهت شک در مأموربه نمی‌توانیم در هر کدام معینا قصد قربت کنیم به صورت کلی قصد قربت می‌کنیم و می‌گوییم نماز ظهر می‌خوانم به قصد امتثال واجب واقعی که یا ظهر است یا جمعه قربة الی الله، همچنین نماز جمعه می‌خوانم به قصد امتثال واجب واقعی که یا ظهر است یا جمعه قربة إلی الله.

قصد وجه هم به همین صورت انجام خواهد شد یعنی در خواندن هر یک از ظهر و جمعه قصدش این است که یا ظهر بر او واجب است یا جمعه.

نکته:

"نمایشگاه کتاب دین" با شرکت تعداد معتنابهی از ناشران داخلی و خارجی از 25 بهمن تا 5 اسفند در مصلی قم برگزار می‌شود، علاقه‌مندان به تهیه کتاب از فرصت تخفیف مناسب در این نمایشگاه استفاده کنند.

به مناسبت شهادت حضرت زهرا3 (95 روز)

یکی از مباحث پرکاربرد، محوری، پر استفاده و مورد توجه مردم در جریان حضرت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها مسأله فدک است. برای پاسخ به سؤآل جوانان یا شبهات مغرضین که چرا حضرت دنبال مال دنیا بودند یا اینکه اگر حق حضرت بود چرا امیر مؤمنان علیه السلام در زمان خلافت و حکومت ظاهری‌شان آن را باز پس نستاندند. باید توجه داشت که مسأله فدک در نگاه اهل بیت به هیچ وجه یک مسأله مالی نبوده. با مطالعه دو خطبه معروف حضرت به روشنی می‌توان دریافت اصل تقابل حضرت بر اساس غصب جایگاه خلافت نبی گرامی اسلام است. توجه دادن به عدم مشروعیت حاکمیت فردی است که به ظلم فدک را غصب می‌کند در حالی ذره‌ای حق و لیاقت چنین جایگاه و چنین کاری را ندارد.

مرحوم شرف الدین در کتاب شریف المراجعات که قبلا توصیه به مباحثه آن (هفتهای یک جلسه) کرده بودم در مراجعه (نامه) 104 در مقام بیان استشهادات اهل بیت، بزرگان شیعه و اهل سنت بر احتجاجات علیه حاکمیت غاصب نسبت به دو خطبه حضرت زهرا سلام الله علیها می‌فرمایند: وللزهراء علیها السلام حجج بالغة ، وخطبتاها فی ذلک سائرتان، کان أهل البیت یلزمون أولادهم بحفظهما کما یلزمونهم بحفظ القرآن.

جریانی بین امام کاظم علیه السلام و هارون الرشید در تاریخ ثبت است که: ان هارون الرشید کان یقول لموسى بن جعفر : حُدَّ فدکا حتى أردها إلیک ، فیأبى حتى ألح علیه فقال ( ع ) : لا آخذها إلا بحدودها قال : وما حدودها ؟ قال : ان حددتها لم تردها ؟ قال : بحق جدک إلا فعلت ، قال اما الحد الأول فعدن ، فتغیر وجه الرشید وقال : أیها ، قال : والحد الثانی سمرقند ، فأربد وجهه . والحد الثالث إفریقیة ، فاسود وجهه وقال : هیه . قال : والرابع سیف البحر مما یلی الجزر وأرمینیة ، قال الرشید : فلم یبق لنا شئ ، فتحول إلى مجلسی قال موسى : قد أعلمتک اننی إن حددتها لم تردها فعند ذلک عزم على قتله . مناقب ابن شهر آشوب، ج3، ص435؛ بحار ج29، ص200.

سلیمان کتّانی نویسنده عرب زبان مسیحی لبنانی در سیره و زندگانی حضرت کتابی دارد با عنوان "فاطمة الزهراء وتر فی غمد" فاطمه زهرا سلام الله علیها شمشیری در نیام که با مقدمه مرحوم امام موسی صدر توسط مجمع جهانی اهل بیت به چاپ رسیده است. در صفحه 211 این کتاب می‌نویسد: و الارض ما استحقت من فاطمه غیر بسمتین طافتا علی ثغرها کما تطوف السخریه علی فم حکیم أمام کومة من الجهلة أو شرمذة من الأّفّاکین. و البسمة الأولی تذوّقها ثغر فاطمه و الألم یعصر قلبها حول فراش أبیها یطوف حوله شبح الموت و کانت بسمة فیها کلّ الغبطة و کلّ الرضا، لقد شهدت لها بهذه البسمة ...

دنیا لیاقت نداشت بیش از دو لبخند بر لبان فاطمه ببیند ...

در پایان توجه به مرثیه زیبایی از مرحوم کمپانی به جا است که می‌فرمایند:

نالۀ وا أبتا می‌رسد از سوخته‌ای کز دل مادر گیتی ببرد صبر و قرار

جورها دید پس از دورِ پدر از دوران نه مساعد ز مهاجر، نه معین از انصار

بت پرستی به در کعبۀ مقصود و امید آتشی زد که بر افروخته تا روز شمار

شرر آتش و آن صورت مهوش عجب است نور حق کرده تجلّی مگر از شعلۀ نار

بند در گردن مرد افکن عالم افکند بت پرستی که همی داشت به گردن زُنّار

جلسه هشتاد و ششم (شنبه، 96.11.28) بسمه تعالی

و الحاصل أن نیة الفعل هو قصده... ج2، ص291، س14

قائلین به موافقت احتمالیه سه دلیل داشتند، دلیل اول نوعی قیاس به باب استصحاب و تخییر بود، دلیل دوم تمسک به روایات و أدله برائت بود، دلیل سوم لزوم تشریع از موافقت قطعیه بود. مرحوم شیخ فرمودند این دلیل سوم دو جواب دارد که جواب دومشان را به دو بیان توضیح می‌دهند. بیان اول گذشت.

بیان دوم: قبل از توضیح این بیان یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: ثواب در یک مقدمه ارشادی

دو جلسه قبل (جلسه 84) اشاره کردیم ضمن مقدمه‌ای به تبیین امر ارشادی و مولوی و اینکه در امر ارشادی ثواب و عقاب نیست پرداختیم. و عباراتی از رسائل و مطارح الأنظار مرحوم شیخ آوردیم اما سؤالی مطرح می‌شود که اگر وجوب ارشادی ثواب و عقاب ندارد پس چرا طهارات ثلاث (وضو، غسل و تیمم) که مقدمه نماز‌اند و وجوبشان ارشادی است، ثواب دارند. مخصوصا در تیمم که اشکال قوی‌تر است زیرا اصل طهارت ذاتی تیمم هم مورد تردید است.

علما از این اشکال پاسخ داده‌اند قسمتی از عبارات مرحوم شیخ انصاری در این بحث را سه جلسه قبل (جلسه 83) ذکر کردیم مرحوم شیخ انصاری در مطارح الأنظار سه وجه برای پاسخ به این سؤال ذکر می‌کنند. مرحوم مظفر هم در اصول فقه برای این سؤال، جواب دارند. *

بیان دوم این است که برای نیت و قصد قربت در هر فعل باید به کیفیت وجوب آن توجه نمود، به عبارت دیگر باید دید صفت و خصوصیتی که بر اساس آن وجوب یک عمل ثابت شده چه بوده است؟ آیا این عمل به نحو معین و مشخص واجب شده یا به نحو مردد و غیر معین. صفت نماز صبح این است وجوب مشخص و بدون تردید است لذا نمازگزار هم به همان نحو قصد قربت می‌کند، اما در ما نحن فیه وجوب نماز ظهر یا جمعه مورد تردید است، پس وقتی صفت وجوب در هر کدام از ظهر و جمعه به نحو تردید است، قصد قربت در آن عمل هم به همان نحو و صفت واجب است و باید انجام شود.

پس قصد قربت در ما نحن فیه یعنی همان قصدی که در طریقه دوم دو جلسه قبل اشاره کردیم که قصد می‌کند نماز جمعه می‌خوانم به قصد امتثال امر واقعی که یا ظهر است یا جمعه قربة الی الله، همین‌طور در خواندن نماز ظهر. پس اینگونه قصد قربت نمودن تشریع نخواهد بود زیرا قصد قربت بر همان اساس و صفتی است که عمل واجب شده است.

بله ایراد تشریع به کسانی وارد است که می‌گویند باید در هر یک از ظهر و جمعه به خصوص قصد قربت کند به عنوان یک واجب ظاهری. وقتی ظهر می‌خواند بگوید نماز ظهر می‌خوانم به عنوان واجب ظاهری قربة الی الله، و برای جمعه خواندن هم این گونه نیت کند که نماز جمعه می‌خوانم به عنوان واجب ظاهری قربة الی الله.

بنابر این مبنا در هر کدام جداگانه و بدون تردید قصد قربت می‌کند که طبیعتا یکی از دو قصد قربت (در یکی از ظهر و جمعه) تشریع خواهد بود. مانند اینکه فردی در وقت نماز ظهر شک کند نمازش را خوانده یا نه؟ فقهاء می‌گویند باید دوباره نماز ظهر بخواند، خوب اگر در واقع نماز ظهرش را خوانده بود دوباره خواندنش تشریع می‌شود.

البته می‌توان از این فتوای فقهاء و آن مبنای وجوب ظاهری دفاع نمود به این بیان که تشریع در صورتی محقق می‌شود که فرد در هر عمل نیت وجوب واقعی عند الله کند، در حالی که بنابر مبنای وجوب ظاهری و مثال فقهی مذکور به قصد دو واجب واقعی انجام نداده بلکه به قصد دو واجب ظاهری انجام می‌دهد پس بنابر آن مبنا هم تشریع نخواهد بود.

و لکنّک عرفت... اما دقت نظر اقتضا دارد این دفاع هم صحیح نباشد زیرا قصد قربت در دو واجب ظاهری از باب وجوب مقدمه علمیه است، و گفتیم وجوب مقدمی امر ارشادی است که ثواب و عقاب ندارد، و چیزی که ثواب و عقاب ندارد طاعت نیست تا بتوان به سبب آن قصد قربت الی الله نمود.

نتیجه: کیفیت صحیح قصد قربت این شد که در هر یک از دو عمل نیت کند انجام واجب واقعی را که مردد است بین یکی از دو عمل.

فإن قلت: مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری فرمودید راه فرار از تشریع قصد قربت به نحو مردد است، ما ثابت می‌کنیم وجوب ظاهری بالخصوص در هر یک از دو عمل مستقلا وجود دارد لذا هم قصد قربت بالخصوص در هر یک از دو عمل ممکن است هم قصد وجوب ممکن است، تشریع هم نخواهد بود. توضیح مطلب:

قصد قربت بالخصوص در عمل اول: مثلا فرض کنید اول نماز ظهر می‌خواند می‌گوید: نماز ظهر می‌خوانم واجب بر من قربة الی الله، خوب این عمل بالخصوص واجب است لذا می‌تواند قصد وجوب و قربت بالخصوص هم داشته باشد. دلیل بر وجوب این عمل، اجماع است. چه کسانی که موافقت قطعیه را واجب می‌دانند چه کسانی که از باب حرمت مخالفت قطعیه و جواز موافقت احتمالیه انجام یک عمل را واجب می‌دانند معتقدند یک نماز بر او واجب است، پس این نماز اول که نماز ظهر است بر فرد واجب است لذا قصد وجوب و قربت می‌کند.

قصد قربت بالخصوص در عمل دوم: در مثال ما عمل دومش نماز جمعه است، دلیل بر وجوب بالخصوص این عمل دوم هم استصحاب است که به سه بیان مطرح شده که نتیجه همه یکی است:

بیان اول: فرد قبل از انجام عمل اول یقین به اشتغال ذمه داشت، بعد از آن شک دارد، استصحاب می‌کند بقاء اشتغال ذمه به تکلیف را لذا عمل دوم هم بر او وجوب ظاهری خواهد داشت.

بیان دوم: شک دارد با انجام عمل اول واجب واقعی را اتیان کرده یا نه؟ تا قبل انجام عمل اول یقین داشت واجب واقعی را انجام نداده بود حالا هم شک دارد واجب واقعی را انجام داده یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء واجب واقعی را، پس انجام عمل دوم هم واجب است.

بیان سوم: قبل از انجام عمل اول یقین داشت یک وجوب واقعی بر عهده او است بعد انجام عمل اول شک دارد آن وجوب ساقط شد یا نه، استصحاب می‌کند بقاء وجوب واقعی را.

نتیجه: هر دو عمل را انجام می‌دهد قصد وجوب و قربت مستقل در هر عمل هم دارد تشریع هم نیست زیرا دلیل شرعی بر وجوب دارد.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل وجوب عمل اول در بیان شما اجماع بود، خوب این اجماع مدرکی است، مدرک و مستند این اجماع حکم عقل است، زیرا عقل است که می‌گوید از باب مقدمه علمیه باید هر دو عمل را انجام دهید، وقتی وجوب به حکم عقل ثابت شد می‌شود امر ارشادی که ثواب و عقاب ندارد و عملی که ثواب و عقاب ندارد طاعت نیست که بتوان قصد قربت و وجوب عند الله نمود.

نسبت به عمل دوم هم می‌گوییم دلیل وجوب آن هم وجوب موافقت قطعیه از باب مقدمه علمیه و حکم عقل است نه استصحاب.

استصحاب شما هم سه بیان داشت،

اشکال بیان اول: به بیان اول از استصحاب دو اشکال وارد است:

اشکال اول: بارها گفتیم عقل حکم می‌کند به وجوب موافقت قطعیه، مکلف بعد از انجام عمل اول شک ندارد بلکه قطع دارد عمل دوم هم به حکم عقل واجب است، پس دیگر جای استصحاب نیست زیرا فرض این است که یقین به وجوب دارد نه شک در وجوب.

اشکال دوم: اگر هم با استصحاب ثابت کنید که فرد قبل از انجام عمل اول یقین به اشتغال ذمه داشت، بعد از آن شک دارد، استصحاب می‌کند بقاء اشتغال ذمه به تکلیف را، هنوز مسأله تمام نشده بلکه باید حکم عقل ضمیمه شود، یعنی باز عقل است که می‌گوید اشتغال ذمه یقینی برائت یقینی می‌خواهد لذا باید نماز دوم را هم بخواند؛ پس روشن شد انجام عمل دوم هم به حکم عقل شد نه استصحاب.

اشکال بیان دوم و سوم: اشکال این دو بیان هم این است که اصل مثبت می‌شود و در مباحث استصحاب ثابت خواهیم کرد لوازم و مثبتات اصول عملیه حجت نیست. در بیان دوم استصحاب کردید بقاء واجب واقعی را، لازمه عقلی‌اش این است که پس عمل دوم (نماز جمعه) هم واجب است، در بیان سوم استصحاب کردید بقاء وجوب واقعی را، لازمه عقلی‌اش این است که پس عمل دوم (جمعه)هم وجوب دارد.

نکته: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بله موردی داریم که استصحاب می‌تواند وجوب شرعی را ثابت کند لکن ارتباط به ما نحن فیه ندارد. فقهاء فرمودند مکلفی که داخل وقت شک کرد نمازش را خوانده یا نه، فتوا دادند باید دوباره نماز را بخواند، زیرا ابتدای دخول وقت یقین داشت نماز نخوانده شک دارد نماز خواند یا نه؟ بنابر یقین سابق می‌گذارد که نماز نخوانده.

ممکن است توهم شود اینجا با استصحاب ثابت کرد عدم اتیان نماز ظهر، اما اینکه باید دوباره نماز بخواند، لازمه عقلی و اصل مثبت است. جواب این است که وقتی با استصحاب ثابت کرد نماز نخوانده دیگر شارع است که می‌گوید "أقیموا الصلاة" نه عقل، در حالی که در بیان دوم و سوم شارع نمی‌گفت نماز جمعه (عمل دوم) بخوان بلکه عقل می‌گفت.

در تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب خواهد آمد که لازمه عقلی حجت نیست اما لازمه شرعی حجت است. **

مسأله اول فقدان نص تمام شد. خلاصه مطالب این مسأله را در جلسه بعد بیان خواهیم کرد.

تحقیق:

* کلام مرحوم شیخ انصاری و مرحوم مظفر را در پاسخ به سؤال مذکور بیاورید.

** مراجعه کنید به تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب و مختصری از مدعا و دلیل شیخ را یادداشت کرده ارائه دهید.

جلسه هشتاد و هفتم (شنبه، 96.12.05)[1] بسمه تعالی

المسألة الثانیة: ما إذا اشتبه الواجب... ج2، ص295

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در رساله شک کتاب رسائل دو مقام از بحث دارند، شک بدون حالت سابقه یا با حالت سابقه، در مقام اول دو موضع از بحث دارند، شک در اصل تکلیف و شک در مکلف‌به، نسبت به شک در مکلف‌به سه مطلب بود: شبهه تحریمیه، وجوبیه و دوران بین محذورین؛ در مطلب دوم (شبهه وجوبیه) اطراف شبهه دو قسم بود: متباینین و اقل و اکثر، نسبت به متباینین چهار مسأله است زیرا منشأ شک فقدان، اجمال یا تعارض نصّین است که شبهه حکمیه‌اند و مسأله چهارم که منشأ شک موضوع خارجی است و شبهه موضوعیه نامیده می‌شود. مسأله اول تمام شد.

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مسأله اول این شد که مخالفت قطعیه حرام است به دلیل مخالفت با علم اجمالی و موافقت قطعیه واجب است به دلیل وجود مقتضی (علم به اصل تکلیف) و عدم مانع عقلی و شرعی.

مسأله دوم: اجمال نص

رسیدیم به بحث از شک بدون حالت سابقه، در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین با منشأ اجمال نص.

می‌فرمایند در یقین به اصل تکلیف که نص خاص معتبر هم وارد شده لکن اجمال این نص باعث شده شک کنیم بین چند متباینین که کدام یک به عنوان مأموربه (مکلف‌به) بر من واجب است، برای تبیین بحث دو مثال می‌آورند، قبل از بیان مثال اول یک مقدمه لغوی:

مقدمه لغوی: معانی کلمه عین

زُبیدی در تاج العروس من جواهر القاموس نقل می‌کند بعضی تا سی و پنج معنا برای کلمه عین ذکر کرده‌اند سپس این معانی را با مثالهایی بیان می‌کند. معانی مختلف این کلمه در قرآن و روایات نیز به کار رفته، بعض آیات قرآن: "عَیْنٌ جٰارِیَةٌ"، "عَلىٰ أَعْیُنِ النّٰاسِ"، "وَ اصْنَعِ الْفُلْکَ بِأَعْیُنِنٰا"، "حُورٌ عِینٌ"، "وَ کَأْسٍ مِنْ مَعِینٍ". بعض روایات: "ما أبیَن الحق لذی عینین"، "یا بُنی اختر المجالس على عینیک"، "من تاب قبل أن یعاین فکذا". بعض معانی مشهور عین: چشم، چشمه، جاسوس، طلا و نقره. *

مثال اول: یک مثال عرفی است که مولا فرموده "إئتنی بعینٍ" مخاطب مردد و مجمل است که مقصود مولا طلا بوده یا نقره.

مثال دوم: آیه 238 سوره مبارکه بقرة: " حَافِظُوا عَلَى الصَّلَوَاتِ وَ الصَّلاَةِ الْوُسْطَى وَ قُومُوا لِلَّهِ قَانِتِینَ" بعض روایات صلاة وسطی را به نماز جمعه تفسیر نموده‌اند و بعض روایات آن را به نماز ظهر تفسیر کرده‌اند زیرا وسط روز است یا وسط نمازهای روز (صبح و عصر) است.

می‌فرمایند در منشأ اجمال نص هم حکم همان حرمت مخالفت قطعیه و وجوب موافقت قطعیه است که در مسأله قبل تبیین شد، بلکه در اینجا به طریق أولی باید قائل به حرمت مخالفت قطعی و وجوب موافقت قطعی باشیم زیرا در مسأله اول با اینکه فقدان نص بود گفتیم به جهت علم اجمالی موافقت قطعیه (احتیاط) واجب است اینجا که نص هم ثابت است به طریق أولی حکم جاری است.

فتأمل، نقد أولویت است زیرا ملاک حرمت مخالفت قطعی و وجوب موافقت قطعیه، علم اجمالی بود که در دو مسأله مساوی است. **

بعد از تبیین محل بحث می‌فرمایند همان اقوال، اشکالات و جوابهایی که در مسأله اول مطرح شد اینجا هم جاری است، لذا می‌گوییم نسبت به موافقت قطعیه دو قول مطرح است:

قول اول: نظریه مرحوم شیخ انصاری است که موافقت قطعیه واجب است به دلیل وجود مقتضی و عدم مانع.

قول دوم: صاحب قوانین به تبع محقق خوانساری قائل به عدم وجوب موافقت قطعیه‌اند. أدله‌شان مفصل گذشت اما سه دلیل به اختصار:

دلیل اول: اجمال نص باعث جهل مکلف به تکلیف می‌شود، و عقاب جاهل قبیح است، پس جاهل تکلیف (وجوب احتیاط) ندارد.

نقد: اگر می‌تواند جهل و اجمال را با یک دلیل منفصل رفع نماید و علم تفصیلی به حکم پیدا کند، تکلیف دارد و عقاب او قبیح نیست.

دلیل دوم: تکلیف نمودن کسی که عاجز از رفع اجمال و عاجز از تحصیل علم تفصیلی به حکماست ، قبیح است، لذا تکلیف (احتیاط) ندارد.

نقد: فرد عاجز از علم تفصیلی به حکم است اما عاجز از احتیاط (خواندن ظهر و جمعه) و امتثال قطعی حکم نیست، پس تکلیف دارد.

دلیل سوم: صاحب قوانین فرمودند تکلیف مجمل موجب تأخیر بیان از وقت حاجت است که قبیح می‌باشد، پس احتیاط واجب نیست.

جواب: گفتیم اولا سبب اجمال، شارع نبوده. ثانیا با احتیاط کردن می‌توان تکلیف را امتثال کرد پس تأخیر بیان از وقت حاجت قبیح نیست.

بررسی کلام محقق خوانساری

در جلسه 82 و صفحه 285 کتاب، کلام محقق خوانساری ذیل سه نکته تبیین شد، آنجا در نکته دوم و سوم فرمودند در صورت اجمال نص احتیاط واجب است و در صورت تعارض یا فقدان نص احتیاط واجب نیست. حال در اینجا می‌فرمایند قسمتی از کلام محقق خوانساری مطابق قول ما به وجوب احتیاط (موافقت قطعیه) است، ایشان ضمن بحث از شک در اقل و اکثر ارتباطی و اثبات برائت و عدم تکلیف نسبت به جزء مشکوک، عبارتی دارند که مناسب با بحث ما است، فرموده‌اند: اگر مکلف یقین به اصل تکلیف نسبت به عنوان خاصی داشته باشد لکن معنای آن عنوان را نداند و همین سبب تردید و اجمال او گردد، احتیاط (موافقت قطعیه) بر او واجب است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر این عبارت وجوب احتیاط با اجمال نص است، لکن با دقت در کلامشان متوجه می‌شویم موردی که ایشان معتقد به وجوب احتیاط هستند با آنچه ما معتقد به وجوب احتیاط در آن هستیم متفاوت است لذا کلام ما و ایشان مخالف یکدیگر است.

قبل از بیان چرایی تفاوت بین قول ایشان با نظریه مرحوم شیخ، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: خطابات شارع و غائبین در عصر نص

در مباحث الفاظ علم اصول ذیل بحث عام و خاص یکی از عناوین مورد بحث، بررسی خطابات شفاهی شارع است. چند نکته:

1ـ مکلفان سه قسم‌اند یا در زمان تخاطب و بیان احکام توسط نبی گرامی اسلام9جزو حاضرین در جلسه بوده‌اند یا جزو غائبین یا مانند ما از معدومین در زمان خطاب بوده‌اند. اما نسبت به اینکه ما مخاطب حقیقی خطابات شارع هستیم یا نه دو مبنا است:

مبنای اول: غائبین و معدومین مخاطب حقیقی و مستقیم شارع نیستند بلکه طبق نص خاص و قواعد اشتراک احکام بین حاضر و غائب می‌گوییم آنان هم مکلف به تکالیف هستند.

مبنای دوم: غائبین و معدومین مخاطب حقیقی و مستقیم شارع هستند.

2ـ شارع مقدس در قرآن چند گونه خطاب دارد، ظاهر بعض خطابها عام است مانند "لله علی الناس حج البیت" این خطابات قطعا شامل هر سه دسته حاضر، غائب و معدوم می‌شود، ظاهر بعض خطابها حاضرین هستند مانند: "کتب علیکم الصیام".

3ـ مقصود حضرت برای مخاطبانشان مجمل نبوده و اجمال در خطاب نسبت به حاضرین خلاف حکمت و غرض از تشریع است که شارع حکم شرعی را معمّا گونه بیان کند که مخاطبین متوجه نشوند، اما اجمال نسبت به ما امکان دارد زیرا ما مخاطب مستقیم احکام نبوده‌ایم بلکه با أدله خاصه شمول احکام نسبت به ما ثابت می‌شود لذا امکان دارد به جهت از بین رفتن قرائن پیرامونی برای ما که در عصر نص معدوم بودیم خطاب شارع دچار اجمال شود. ***

مرحوم شیخ می‌فرمایند در ما نحن فیه دو مسأله است:

مسأله اول: اگر به هر جهتی کلام برای مخاطبِ حاضر مجمل بود، آیا احتیاط بر او واجب است؟

مسأله دوم: اگر خطاب و تکلیف برای حاضرین معلوم بوده لکن به جهاتی مانند حذف قرائن پیرامونی برای ما مجمل شده، آیا احتیاط (موافقت قطعیه) بر ما واجب است؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر عبارت محقق خوانساری وجوب احتیاط در مسأله اول است اما بحث ما وجوب احتیاط در مسأله دوم است.

نتیجه اینکه بین مسأله اجمال نص با فقدان نص تفاوت است:

طبق مبنای اول در تکلیف معدومین که مخاطب مستقیم نیستند بنابراین در زمان صدور نص که مخاطب نبوده‌اند در زمان وصول و رسیدن نص به معدومین هم چون نص مجمل است گویا نصی به آنان نرسیده است پس مسأله از قبیل فقدان نص خواهد بود.

طبق مبنای دوم در تکلیف معدومین که مخاطب مستقیم هستند بنابر این مبنا صورت فقدان نص با اجمال نص متفاوت خواهد بود (زیرا در اجمال نص بالأخره نص به آنان رسیده). در هر صورت به نظر ما هم در فقدان هم در اجمال نص موافقت قطعیه واجب است.

فافهم اشاره به نقد برداشت از کلام محقق خوانساری دارد که ظاهر کلام این است که ایشان در صدد بیان حکم شرعی برای حاضرین نیستند بلکه دنبال استنباط و بیان حکم شرعی برای کسانی هستند که در عصر نص مخاطب مستقیم شارع نبوده‌اند.

تحقیق:

* مطالب چند کتاب لغت را بیاورید، از جمله معجم مقاییس اللغة (ابن فارس در صدد ریشه‌یابی معانی لغات است)، أساس البلاغة (زمخشری در پی تفکیک معنای حقیقی از مجازی است) و مجمع البحرین (مرحوم طریحی توجه به تمثیل از آیات و روایات دارند).

** در تفسیر وجه تأمل دو عبارت را بیاورید: 1ـ بحر الفوائد ج5، ص363 (8 جلدی) که اینگونه تمام می‌شود: "فالفرق فاسد علی کل تقدیر"؛ 2ـ حاشیه مرحوم آخوند بر رسائل ص250 که در قسمتی از آن می‌فرمایند: "تعلّق التّکلیف معلوم فی کلتی المسألتین‏"

*** مراجعه کنید به اصول فقه و مطارح الأنظار جلد2. مشابه این بحث در رسائل ج1، ص166 در حجیت ظواهر گذشت.

جلسه هشتاد و هشتم (یکشنبه، 96.12.06) بسمه تعالی

المسألة الثالثة: ما إذا إشتبه الواجب... ج2، ص298

مسأله سوم: تعارض نصّین

شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین چهار مسأله داشت، دو مسأله آن (فقدان و اجمال نص) گذشت.

مسأله سوم آن است که مکلف یقین به اصل تکلیفِ وجوب دارد لکن شک دارد مأموربه (مکلف‌به) او چیست؟ منشأ شک هم تعارض دو نصّ معتبر است. مرحوم شیخ می‌فرمایند مثال بحث بعضی از مسائل قصر و اتمام در نماز مسافر است. در وسائل الشیعة کتاب الصلاة، باب اول از ابواب صلاة مسافر حدیث 8 و 9 دو روایت متعارض است:

یک روایت می‌گوید قصر نماز در سیر به اندازه یک روز است، روایت دیگر می‌گوید قصر نماز در سیر به اندازه دو روز است. فرد به اندازه یک روز مسیر را پیموده است، یقین دارد نماز عشاء بر او واجب است اما نمی‌داند نمازش قصر است یا تمام.

نظر مرحوم شیخ: مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور معتقدند در این مسأله فرد مخیر است.

دلیل: روایات باب تخییر (اخبار علاجیه) می‌گویند احتیاط کردن لازم نیست و مخیر است در انجام یکی از دو عمل.

از دو اشکال هم پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: روایات تخییر جاری نیست زیرا معارض‌اند با روایاتی که می‌گوید مخیر نیستی بلکه به طرف مطابق احتیاط عمل کن.

جواب: می‎فرمایند بحث ما در متباینین (قصر و اتمام) است و هیچ‌یک مطابق احتیاط نیست، پس روایاتی که می‌گوید به طرفی عمل کن که مطابق احتیاط است در محل بحث ما جاری نیست و اخبار تخییر بدون معارض جاری خواهد بود.

اشکال دوم: روایات احتیاط می‌گویند به گونه‌ای عمل کن که مطابق احتیاط باشد و قطع به امتثال پیدا کنی، لذا در اینجا باید هم قصر بخواند هم اتمام، پس حکم به تخییر صحیح نیست.

جواب: قبلا هم در مباحث اشتغال گذشت که اخبار احتیاط نه سنداً نه دلالتاً توان معارضه با اخبار تخییر را ندارند.

دو سؤال را پاسخ می‌دهیم که در عبارت مرحوم شیخ انصاری نیامده:

سؤال: مرحوم شیخ در فقدان و اجمال نص قائل به وجوب موافقت قطعیه شدند، چرا اینجا نمی‌فرمایند هر دو نص تعارض و تساقط می‌کنند می‌رویم سراغ حکم عقل به وجوب موافقت قطعیه؟

پاسخ: وقتی نص خاص (روایات تخییر) تکلیف را روشن می‌کند و می‌گوید مخیّر هستی نوبت به حکم عقل برای خروج از تحیّر نمی‌رسد.

مسأله چهارم: شبهه موضوعیه

چهارمین و آخرین مسأله در شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه دوران بین متباینین بررسی شبهه موضوعیه است. به عبارت دیگر اگر تکلیف وجوب معلوم و یقینی بود، لکن یک عارضه خارجی باعث شک و شبهه در مکلف‌به شده است، وظیفه چیست؟ نکته مهم این است که نه ایجاد شبهه به نص و شارع مربوط است نه رفع شبهه، بلکه شک و شبهه از یک امر خارجی عارض شده است. سه مثال دارند:

مثال اول: یقین دارد یک نماز از او قضا شده (یقین به تکلیف)، حتی ممکن است قبلا معلوم بوده برایش که چه نمازی بوده لکن الآن به جهت فاصله زمانی زیاد فراموش کرده نماز فائت کدام‌یک از نمازهای یومیه بوده است.

مثال دوم: یقین دارد باید به جهت قبله نماز بخواند اما به جهت عدم آشنایی با مسائل نجومی نمی‌داند جهت قبله کدام طرف است.

مثال سوم: یقین دارد به وجوب وضو با آب مطلق، دو ظرف آب دارد به جهت عارضه تاریکی نمی‌تواند تشخیص دهد کدام یک مطلق و کدام یک مضاف است،.

در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ: مخالفت قطعیه حرام و موافقت قطعیه (احتیاط) واجب است.

یعنی در مثال اول یک نماز ثنائیة و یک ثلاثیة و یک رباعیة بخواند، در مثال دوم هم به چهار طرف نماز بخواند و در مثال سوم هم با هر دو آب وضو بگیرد.

دلیل: می‌فرمایند چنانکه در شبهه تحریمیه محصوره با منشأ شک در موضوع خارجی (در جلسه 45، صفحه 83 جزوه و صفحه 210 جلد دوم رسائل) گذشت:

مخالفت قطعیه حرام است زیرا وقتی علم اجمالی داریم قضای نماز فائت بر من واجب است هر چند تفصیلا جاهل است که چه نمازی بوده، لکن علم به تکلیف دارد پس اگر مخالفت قطعی کند با تکلیف إقض ما فات، عقاب خواهد داشت.

موافقت قطعیه هم واجب است زیرا اشتغال یقینی به تکلیف داریم، عقل می‌گوید از باب مقدمه علمیه (مقدمه علم به امتثال تکلیف، انجام هر دو طرف شک است) باید هر دو طرف را امتثال کند تا یقین به فراغ ذمه پیدا شود، پس اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

قول دوم: صاحب قوانین: موافقت احتمالیه کافی است.

دلیل: ایشان در تمام صور شک در مکلفٌ‌به شبهه وجوبیه یک دلیل کلّی دارند که معتقدند تکلیف به مجمل قبیح است زیرا لازم می‌آید تأخیر بیان از وقت حاجت. در ما نحن فیه مکلف نمی‌داند تکلیف وجوب قضا به چه نمازی تعلق گرفته اگر فرد را تکلیف کنید به وجوب احتیاط، لازم می‌آید هم تکلیف داشته باشد هم نداند چه تکلیفی دارد، و این هم عقلا قبیح است.

نقد قول دوم: می‌فرمایند دو جواب قبلا دادیم که:

اولا: اجمال از ناحیه شارع نیست که لازم بیاید تأخیر بیان از وقت حاجت بلکه اجمال و اشتباه از ناحیه موضوع خارجی و مکلف است.

ثانیا: اجمال هم که باشد چون احتیاط (عمل به هر دو طرف) و قطع به امتثال ممکن است لذا تأخیر بیان از وقت حاجت هیچ قبحی ندارد.

ثالثا: اشکال جدید این است که اصلا در شبهه موضوعیه تکلیف مجملی وجود ندارد، بلکه تکلیف معلوم است، حتی مکلف‌به هم در مواردی معلوم بوده و می‌دانسته چه نمازی از او قضا شده لکن به جهت عروض یک مسأله خارجی مانند فراموشی، مصداق نماز فائت را فراموش کرده، پس اصلا اجمالی در تکلیف نیست و جایی که اصل تکلیف روشن است اشتغال یقینی هست، پس فراغ ذمه یقینی هم لازم است. "إقض ما فات" عام است یعنی چه علم تفصیلی داشته باشی که چه نمازی از شما قضا شده یا جهل تفصیلی داشتی و ندانستی چه نمازی از شما فوت شده، قضاء نماز واجب است.

مؤید نظریه شیخ انصاری

می‌فرمایند یک روایت هم مؤید نظر ما است که موافقت قطعیه واجب است، روایت چنین است که حسین بن سعید می‌گوید: "سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ نَسِیَ صَلَاةً مِنَ الصَّلَوَاتِ الْخَمْسِ لَا یَدْرِی أَیَّتُهَا هِیَ؟ قَالَ یُصَلِّی ثَلَاثَةً وَ أَرْبَعَةً وَ رَکْعَتَیْنِ فَإِنْ کَانَتِ الظُّهْرَ وَ الْعَصْرَ وَ الْعِشَاءَ کَانَ قَدْ صَلَّى وَ إِنْ کَانَتِ الْمَغْرِبَ وَ الْغَدَاةَ فَقَدْ صَلَّى."

سؤال شده از امام صادق علیه السلام که فردی یک نمازش قضا شده و نمی‌داند کدام‌یک از نمازهای یومیه بوده، وظیفه‌اش چیست؟ حضرت جواب فرمودند یک سه رکعتی یک چهار رکعتی و یک دو رکعتی بخواند. بعد حضرت توضیح می‌دهند که با خواندن این سه نماز قطعا وظیفه را انجام داده و بعد از اشتغال ذمه یقینی، برای او یقین به فراغ ذمه حاصل می‌شود.

پس این روایت هم تأیید می‌کند وجوب موافقت قطعیه در شبهات موضوعیه را.

سؤال: این روایت در باب صلاة، آن هم شک در خصوص نماز فائت است، چگونه از آن برای تمام شبهات موضوعیه استفاده می‌کنید؟

جواب: هر گاه برای یک حکم علتی ذکر شود، هر جا آن علت محقق باشد حکم هم خواهد بود. مانند اینکه وقتی حرمت شرب خمر تعلیل می‌شود به إسکار، یعنی هر جا إسکار باشد حرمت خواهد بود چه مایع باشد چه جامد. در روایت مذکور هم حضرت نفرمودند یقین دارد یک نماز از او قضا شده پس یک نماز قضا بخواند که موافقت احتمالیه کرده باشد، بلکه می‌فرمایند خواندن سه نماز بر او واجب است به این علت که نماز فوت شده هر کدام از نمازهایش بوده باشد اینگونه با موافقت قطعیه بریء الذمه خواهد شد.

مشهور هم همین علیت و تعلیل را از روایت برداشت کرده‌اند زیرا این علت را به موردی غیر از مورد مذکور در روایت هم سرایت داده‌اند و در مورد مسافری که یقین دارد یک نمازش قضا شده لکن نمی‌داند کدام نماز بوده فرموده‌اند یک نماز دو رکعتی و یک نماز سه رکعتی بخواند برئ الذمة می‌شود و لازم نیست سه نماز بخواند چون تمام نمازهای مسافر یا دو رکعتی است یا سه رکعتی.

وجه تأیید: وجه اینکه مرحوم شیخ این روایت را مؤید دانستند نه دلیل ممکن است یکی از این دو وجه باشد که:

وجه اول: علت قضاء سه نماز، یقین به برائت ذمه نیست زیرا یقین به برائت ذمه با خواندن پنج نماز حاصل می‌شود نه سه نماز. *

وجه دوم: سند روایت مرفوعه است.

مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد می‌فرمایند این روایت نه تنها مؤید بلکه دلیل بر مطلب است. **

تحقیق:

* وجه اول را مرحوم تبریزی در اوثق الوسائل ج4، ص78 بیان می‌کنند، آن را مطالعه کنید سپس ببینید نقدی بر آن به ذهنتان می‌رسد؟

** بحر الفوائد ج5، ص370: "جعل ما ورد فی باب الفائتة المرددة دلیلاً ... أولی من جعله مؤیّداً..." ایشان وجه اول برای مؤید بودن را نقد می‌کنند. هشت خط عبارت ایشان که خیلی روشن و ساده است را یادداشت کرده با ضمیمه برداشت خودتان، ارائه دهید.

جلسه هشتاد و نهم (دوشنبه، 96.12.07) بسمه تعالی

و ینبغی التنبیه علی أمور... ج2، ص301

تنبیهات هفتگانه

مسائل چهارگانه شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین، تمام شد. مرحوم شیخ انصاری نتیجه گرفتند اگر منشأ شک فقدان، اجمال یا موضوع خارجی باشد احتیاط و موافقت قطعیه واجب است اما در تعارض نصّین وظیفه تخییر است.

قبل از ورود به بحث اقل و اکثر هفت تنبیه بیان می‌کنند:

تنبیه اول: شک در شرط واجب

قبل از بیان مطلب به سه مقدمه اصولی در بیان چند اصطلاح پرکاربرد در فقه و اصول اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: شک در اصل واجب یا شرط آن

شک در مکلف‌به از نظر متعلق شک دو قسم است:

الف: شک در اصل واجب. می‌داند نماز قضا بر او واجب است اما نمی‌داند نمازی که قضا شده دو رکعتی بوده یا سه رکعتی.

ب: شک در شرط واجب. می‌داند رو به قبله بودن شرط نماز است اما نمی‌داند قبله کدام طرف است. طاهر بودن لباس شرط نماز است اما نمی‌داند کدام لباسش طاهر است.

پس بعد از یقین به اصل تکلیف، گاهی شک فرد مربوط به اصل عمل می‌شود و گاهی مربوط به شرطی از شرایط عمل.

مقدمه دوم اصولی: اقسام شرط از حیث علم مکلف

شرائط واجبات از نظر دخالت علم و جهل مکلف دو قسم است:

شرط واقعی: شرطی که تحقق واقعی یک واجب مشروط به آن است و اگر آن شرط رعایت نشود در واقع عمل انجام نشده است. به عبارت دیگر علم و جهل مکلف در این شرط موضوعیت ندارد. مانند طهارت نسبت به نماز که اگر از روی جهل یا نسیان بدون وضو نماز خواند، باطل است و باید إعادة یا قضا کند.

شرط علمی (ذُکری): شرطی است که علم و جهل مکلف در آن موضوعیت دارد، یعنی اگر مکلف عالم و ملتفت بود لازم المراعاة است و الّا اگر از روی جهل یا نسیان شرط را رعایت نکرد عمل صحیح است. مانند جهر و إخفات در نماز که اگر نماز صبح را نسیانا به إخفات خواند و بعد نماز یادش آمد، نمازش صحیح است. یا بعضی مثال می‌زنند به نجس بودن لباس نمازگزار که اگر نمی‌دانست و بعد از نماز متوجه نجس بودن لباس شد، نماز صحیح است. همینطور مباح بودن آب وضو.

(البته بین شرط علمی و ذُکری هم می‌توان تفاوت قائل شد. ذُکری یعنی علاوه بر علم، ذُکر و التفات هم داشته باشد)

مقدمه سوم: انصراف و اهمیت منشأ آن

دو اصطلاح تبادر و انصراف در مباحث ظهورات الفاظ پرکاربرد است، در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که:

تبادر: هو انسباق المعنی من نفس اللفظ مجردا عن کلّ قرینة. سبقت گرفت یک معنا به ذهن در استعمال بدون قرینه. *

انصراف: انصراف الذهن من اللفظ إلى بعض مصادیق معناه أو بعض أصنافه یمنع من التمسک بالإطلاق و إن تمت مقدمات الحکمة مثل انصراف المسح فی آیتی التیمم و الوضوء إلى المسح بالید و بباطنها خاصة. صرف و توجه ذهن از یک لفظ به بعضی از مصادیق یا اصناف معنایش باعث شکل‌گیری ظهوری جدید در لفظ می‌شود. در اصطلاح انصراف مهم برای فقیه این است که منشأ آن را بیابد، اگر منشأ انصراف، کثرت استعمال لفظ در یک معنای خاص باشد و این کثرت استعمال ظهور جدیدی برای لفظ ساخته باشد، حجت است و این ظهور جدید در یک معنای خاص می‌تواند جلوی اطلاق لفظ را بگیرد؛ اما اگر منشأ انصراف ناشی از لفظ نباشد بلکه ناشی از عامل خارجی باشد مانند غلبه وجودی یک معنا کإنصراف الذهن من لفظ الماء فی العراق إلی ماء دجلة و فرات، یا أکمل أفراد بودن یک معنی مثل انصراف ذهن از طلب به اکمل افراد آن که طلب وجوبی باشد، در این صورت حجت نیست. **

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله چهارم توضیح دادیم که اگر شک مکلف که منشأش موضوع خارجی است در مصداق ذات الواجب باشد احتیاط واجب است، شک دارد مکلف‌به نماز قصر است یا تمام، منشأ شک هم موضوع خارجی است گفتیم واجب است احتیاط و موافقت قطعیه که هر دو نماز را بخواند. سؤال این است که اگر شک مکلف در مصداق شرط یک واجب باشد نه ذات واجب، آیا باز هم احتیاط نمودن واجب است؟ مثال: رو به قبله بودن، طهارت داشتن، یا طهارت بدن و لباس، شرط نماز هستند نه جزء و ذات نماز، اگر مکلف در قبله، یا طهارت لباسش شک کند باز هم احتیاط واجب است که به چهار طرف نماز بخواند، با هر دو آب مشکوک وضو بگیرد، یا با هر دو لباس نماز بخواند، یا احتیاط واجب نیست و می‌توان بین شک در ذات واجب با شک در شرط واجب تفاوت قائل شد؟ به عبارت دیگر اگر موضوع خارجی که منشأ شک مکلف شده، مصداق بودن برای شرط واجب باشد احتیاط واجب است؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم ابن ادریس: احتیاط واجب نیست.

قول دوم: شیخ انصاری و مشهور: احتیاط واجب است.

منشأ این اختلاف دو قول به یک اختلاف مبنای دیگر باز می‌گردد که شرایط واجبات شرط واقعی هستند یا شرط علمی؟

مبنای اول: شرط واقعی‌اند. در این صورت احتیاط واجب خواهد بود، اگر استقبال قبله شرط واقعی نماز باشد یعنی علم و جهل مکلف دخالت ندارد چه علم داشته باشد چه جاهل و چه شاک باشد باید حتما نماز رو به قبله بخواند، در این صورت باید به چهار طرف نماز بخواند تا یقین کند وظیفه‌اش را انجام داده است.

مبنای دوم: شرط علمی‌اند. در این صورت احتیاط واجب نیست زیرا مراعات این شرط بر جاهل یا شاک واجب نیست.

تفاوت دو قول و دو مبنا در مثال فقهی ساتر در نماز روشن است، مرحوم ابن ادریس معتقدند شرایط نماز شرط علمی‌اند لذا اگر دو لباس دارد یکی نجس است و نمی‌داند کدام است، چون علم ندارد شرط ساتر طاهر برداشته می‌شود و می‌تواند عاریا نماز بخواند. اما مشهور می‌گویند احتیاط، واجب است و باید دو نماز بخواند یکی با لباس "الف" و دیگری با لباس "ب"

بل النزاع فیما کان من هذا القبیل... در این عبارت مرحوم شیخ می‌خواهند اشاره کنند به این نکته که راه صحیح بررسی علت اختلاف دو قول توجه به مبنایی است که باعث اختلاف شده است، به عبارت دیگر ما دو نوع بحث داریم:

بحث اول: منشأ اختلاف فتوا با مرحوم ابن ادریس در بحث شک در مصداقِ شرطِ واجب، مسأله شرط علمی یا واقعی بودن است.

بحث دوم: (لا بکفایة الفعل) منشأ اختلاف فتوا با صاحب قوانین در بحث شک در مصداق اصل واجب، موافقت احتمالیه یا قطعیه است.

در این تنبیه منشأ اختلاف فتوا را باید در بحث اول (شرط علمی یا واقعی بودن) جستجو نمود و أدله آن را بررسی و نقد کرد لذا می‌گوییم:

دلیل قول و مبنای اول: مرحوم ابن ادریس شرایط واجب را شرط علمی دانستند دو دلیل ( بر سقوط شرط مجهول یا مشکوک) دارند:

دلیل اول: انصراف.

روایاتی که شرایط نماز را بیان می‌کنند اطلاق دارند هم شامل عالم به آن شرط می‌شود هم ظان هم شاک اما انصراف دارند به اکمل افراد که فرد عالم باشد. توضیح مطلب: روایات مثلا می‌فرمایند یجب ستر العورة فی الصلاة. شرط ستر عورت مطلق است و می‌گوید ساتر شرط نماز است چه مکلف عالم به این شرط است، یا علم اجمالی به وجود این شرط دارد یا شاک است، اما این شرط انصراف دارد به أکمل افرادش که فرد عالم باشد، پس اگر فرد علم به این شرط ندارد ستر عورت در نمازش واجب نیست و می‌تواند عاریا نماز بخواند. (البته روشن است که به دور از نگاه ناظر محترم)؛ همچنین در مثال شرطیت ترتیب بین نماز ظهر و عصر قضا شده.

دلیل دوم: سقوط قصد وجه و تعیین

می‌فرمایند اگر علم به شرط لازم (و احتیاط نمودن) لازم باشد دیگر قصد وجه و قصد تعیین در واجب ممکن نیست. اگر فرد بخواهد به چهار طرف نماز بخواند نمی‌تواند قصد وجه و قصد تعیین کند چون نمی‌داند کدام یک از اینها واجب واقعی هستند، پس دو راه داریم:

راه اول: قصد وجه و تعیین را کنار بگذاریم و احتیاط نموده به چهار طرف نماز بخوانیم تا شرط قبله مراعات شود.

راه دوم: پایبند به قصد وجه و قصد تعیین باشیم و دست از احتیاط برداریم و فقط به یک طرف نماز بخوانیم با قصد وجه و تعیین.

نتیجه راه اول این است که شرط قبله شرط واقعی باشد، نتیجه راه دوم این است که شرط قبله شرط علمی باشد.

مرحوم ابن ادریس می‌فرمایند روش دوم مقدم و أولی است.

نقد هر دو دلیل خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه، ج1، ص23، علائم حقیقت و مجاز، علامت اول: تبادر. کلاً یک صفحه مطلب دارد خلاصه کنید.

** مراجعه کنید به اصول فقه، ج1، ص189 مبحث مطلق و مقید (تنبیه دوم ذیل مقدمات حکمت)دو صفحه مطلب دارد خلاصه کنید.

جلسه نود (سه‌شنبه، 96.12.08) بسمه تعالی

و کلا الوجهین ضعیفان... ج2، ص302، س5

در تنبیه اول از هفت تنبیه ذیل بحث شبهه وجوبیه در متباینین بیان شد که مرحوم ابن ادریس معتقدند اگر شک مربوط به یکی از شروط واجبات بود احتیاط (موافقت قطعیه) واجب نیست و موافقت احتمالیه کافی است. دو دلیل داشتند که مرحوم شیخ نقد می‌فرمایند:

نقد دلیل اول: دلیل اول این بود که ادله شرایط در واجبات انصراف دارند به اینکه شرط علمی هستند، اشکال این است که:

اولا: چنانکه در مقدمه جلسه قبل اشاره کردیم در اصول ثابت شده أکملیّت افراد نمی‌تواند منشأ انصراف لفظ مطلق به یکی از مصادیقش باشد. پس اصل ادعای انصراف باطل است. و زمانی که انصراف وجود نداشت لفظ (ستر العورة) بر اطلاقش باقی است و دلالت می‌کند نماز در هر صورت مشروط به مثل ستر عورت است چه فرد علم تفصیلی داشته باشد به این شرط چه علم اجمالی چه شک و جهل.

ثانیا: اگر ادعای انصراف شما صحیح باشد و شرایط واجبات را شرط علمی بدانیم دیگر از بحث شک در مکلف‌به خارج خواهید شد، زیرا در واقع شرط قبله برای شاک مطرح و واجب نیست که بحث کنیم به چهار طرف نماز بخواند (و احتیاط کند) یا به یک طرف کافی است.

نقد دلیل دوم: مرحوم ابن ادریس فرمودند امتثال قصد وجه و تعیین أولی از احتیاط و مراعات شرط قبله است. اشکال این است که:

اولا: به چه دلیل شما مراعات قصد وجه و تعیین را مقدم کردید بر مراعات شرط قبله (که به جهت مراعات شرط قبله احتیاط واجب شد)

ثانیا: قصد وجه، قصد تعیین و جزمیّت (قطعیّت) در قصد قربت همه اینها در صورتی است که فرد متمکن از انجامش باشد و در صورت مراعات شرط قبله و به چهار طرف نماز خواندن، فرد متمکن از انجام این امور نیست، پس مراعات شرط قبله و احتیاط نمودن اولی است از انجام این امور.

و السرّ فی تعیّنه للسقوط... می‌فرمایند در ما نحن فیه دو دسته شرط داریم:

دسته اول: شرط قبله.

دسته دوم: شرط قصد وجه، قصد تعیین، جزمیّت در قصد قربت (نه اصل قصد قربت)

مرحوم ابن ادریس فرمودند امتثال دسته دوم مقدم است لذا از دسته اول و شرط قبله و احتیاط نمودن و نماز خواندن به چهار طرف دست بر می‌داریم، در مقابل مرحوم شیخ ادعا فرمودند دسته اول مقدم است و باید شرط قبله مراعات شود و احتیاطا به چهار طرف نماز بخواند که یقین کند شرط قبله را امتثال کرده. می‌فرمایند سرّ اینکه ما دسته اول را مقدم کردیم این است که رتبه این دو دسته شرط مساوی نیست بلکه رتبه دسته اول مقدم است زیرا شرط قبله در نماز در هر حال لازم است اما شرط دسته دوم در صورتی واجب است که فرد متمکن از امتثالش باشد، وقتی در ما نحن فیه مکلف عاجز از امتثال دسته دوم است، پس دسته دوم ساقط می‌شود و مراعاتش لازم نیست.

به عبارت دیگر قبلا[2] هم اشاره شد جزمیّت در قصد قربت تابع کیفیت وجوب یک عمل است، وقتی یک عمل به نحو احتیاطی و موافقت قطعیه با اتیان جمیع اطراف واجب شده پس قصد قربت در آن هم به همین شکل مردد بین انجام دو عمل خواهد بود و جزمیّت در آن لازم نیست، قصد وجه و قصد تعیین نیز همینطور به ویژه که نسبت به اصل وجوب قصد وجه و تعیین هم اختلاف است.

خلاصه کلام شیخ انصاری در تنبیه اول این شد که اصل اولیه در شرایط واجبات این است که شرط واقعی‌اند نه شرط علمی، و در شک در شرط واقعی (در اصل شرط واقعی شک ندارد یعنی یقین دارد نماز مشروط به قبله است بلکه در جهت قبله در خارج شک دارد) هم از باب مقدمه علمیه باید احتیاط و موافقت قطعیه نمود تا یقین به امتثال تکلیف و دفع ضرر محتمل حاصل شود. بله اگر در مورد شرطی دلیل داشتیم که شرط علمی است طبیعتا از محل بحث خارج است و دیگر نسبت به آن شرط احتیاط و موافقت قطعیه واجب نخواهد بود.

تنبیه دوم: کیفیت نیّت در شرط واجب

دومین تنبیه از تنبیهات هفتگانه ذیل شک در مکلف‌به شبهه وجوبیه دوران بین متباینین بحثی تکراری در کیفیت قصد قربت است.

سؤال این است که در تنبیه اول از طرفی ثابت کردیم چنانکه در شک نسبت به مصداق اصل واجب (نماز صبحش قضا شده یا نماز ظهرش) گفتیم احتیاط و موافقت قطعیه واجب است، در شرایط واجبات هم احتیاط واجب است و مثلا در شک نسبت به قبله هم باید به چهار طرف نماز بخواند، از طرف دیگر قصد قربت جزء هویت یک عمل عبادی است، سؤال این است که در چهار نماز به چهار طرف کیفیت قصد قربت چگونه خواهد بود؟

می‌فرمایند کیفیت قصد قربت به همان نحو است که قبلا[3] توضیح دادیم، در هر کدام از نمازهایی که می‌خواند نیت می‌کند آن عمل را برای احراز امتثال واجب واقعی انجام می‌دهد که یا همان عمل یا عمل بعدش واجب واقعی او می‌باشد. و می‌تواند این نیت را خلاصه کند در این عبارت که این نماز را انجام می‌دهم احتیاطا قربة الی الله.

پس رکن نیت این شد که یا به این عمل یا به عمل دیگرش واجب را امتثال خواهم کرد، لذا باید دقت کرد در انجام هر یک از چهار نماز به چهار طرف همین نیت و عزم بر امتثال فرد دیگر را داشته باشد چون عزم بر امتثال سایر اطراف شبهه هم جزء نیت بود و بدون این عزم، نیت باطل است. بنابراین کسی که فقط می‌خواهد نماز به یک طرف بخواند دیگر دنبال امتثال واجب واقعی نیست بلکه امکان دارد همین یک نمازی که به یک جهت می‌خواند واجب واقعی باشد و احتمال دارد واجب واقعی نباشد، پس نمی‌تواند بگوید در هر صورت (قبله به هر طرفی باشد) من وظیفه را امتثال کرده‌ام.

بله در صورتی که فرد شک دارد نسبت به عبادی بودن یک عمل، مثل اینکه احتمال می‌دهد جنب باشد لذا غسل جنابت که یک عمل تعبدی است بر او واجب باشد، در اینجا نیت می‌کند غسل جنابت می‌کنم به قصد امتثال امر واقعی احتیاطا قربة الی الله، اینجا هم قصد و نیتش احتیاطی است اما طرف دیگری ندارد که آن را هم نیت کند و عزم بر انجام طرف دیگر داشته باشد. البته این صورت که طرف دیگر ندارد از محل بحث ما که علم اجمالی (وجود اطراف) است خارج می‌باشد.

جلسه نود و یکم (چهارشنبه، 96.12.09) بسمه تعالی

الثالث: أن الظاهر أنّ وجوب کلّ... ج2، ص305

تنبیه سوم: وجوب عقلی احتیاط در ما نحن فیه

سومین تنبیه از تنبیهات هفتگانه ذیل شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین مربوط به اثبات عقلی بودن وجوب موافقت قطعیه و اتیان تمام محتملات است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حال که در شبهه وجوبیه دوران بین متباینین ثابت کردیم در فقدان نص، اجمال نص و شبهه موضوعیه موافقت قطعیه واجب است و هر دو محتمل باید امتثال شود، این وجوب احتیاط عقلی است یا شرعی؟ دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری: وجوب عقلی است.

دلیل: از باب مقدمه علمیه و وجوب دفع ضرر محتمل باید همه اطراف شبهه را اتیان کند مثلا هم نماز جمعه بخواند هم نماز ظهر. نتیجه اینکه اگر هم روایتی حکم به احتیاط کند امر ارشادی خواهد بود.

قول دوم: وجوب مولوی شرعی است.

قائلین به این قول دو دلیل دارند:

دلیل اول: روایات وجوب احتیاط یا روایت حسین بن سعید[4] در وجوب قضاء نماز با خواندن سه نماز دو، سه و چهار رکعتی، ثابت می‌کنند شرعا احتیاط واجب است که یک وجوب مولوی خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند در مباحث برائت (که سال گذشته خوانده‌اید) به تفصیل استدلال کردیم که چون عقل حکم به وجوب احتیاط دارد این روایات وجوب ارشادی خواهند بود نه مولوی.

دلیل دوم: دلیلی است مرکّب از اجماع و استصحاب که در چند جلسه قبل[5] به تفصیل گذشت. خلاصه کلام این بود که فرد نمی‌داند ظهر واجب است یا جمعه، قطعا یکی از این دو عمل به اجماع علما واجب است و فرد حق مخالفت قطعیه ندارد، پس یک عمل واجب شد به دلیل اجماع، عمل دیگر هم واجب است به حکم استصحاب که سه بیان داشت یکی از آنها این بود که تا قبل از اتیان یک عمل یقین داشت به اشتغال ذمه، بعد از انجام یکی از دو عمل شک دارد آیا ذمه‌اش فارغ شد یا نه، استصحاب می‌کند بقاء اشتغال ذمه به تکلیف را. استصحاب هم یک دلیل شرعی برگرفته از لاتنقض الیقین بالشک است، نتیجه این است که انجام هر دو عمل واجب خواهد بود شرعا.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند در همان بحث چند جلسه قبل تمسک به این دلیل را نقد کردیم و گفتیم با استصحاب فقط می‌توان ثابت کرد بقاء اشتغال ذمه را، اما استصحاب نمی‌گوید عمل دوم واجب است بلکه عقل می‌گوید حال که با استصحاب ثابت شد اشتغال ذمه داری پس عمل دوم هم واجب است، این هم اصل مثبت است و در تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب ثابت خواهیم کرد که اصل مثبت (لوازم عقلی اصول عملیه) حجت نیست هر چند لوازم شرعی آنها حجت است.

ثمره بحث

می‌فرمایند ثمره اختلاف دو قول در این تنبیه هم به نوعی از مطالب چند جلسه قبل روشن می‌شود که طبق نظر ما که وجوب عقلی را پذیرفتیم و اوامر شارع را ارشادی دانستیم، امتثال حکم عقل به وجوب احتیاط و امتثال امر ارشادی مولوی ثواب و عقاب مستقل ندارد و فقط بر اتیان یا ترک واقع است که ثواب و عقاب مطرح می‌شود لذا وضعیت مکلف چند حالت دارد:

حالت اول: مکلف همه اطراف علم اجمالی را ترک می‌کند، نه نماز جمعه می‌خواند نه نماز ظهر. اینجا فقط یک عقاب دارد بر ترک واقع.

حالت دوم: مکلف یک طرف (مثلا نماز جمعه) را ترک می‌کند و یک طرف (نماز ظهر) را انجام می‌دهد و اتفاقا همان طرفی که ترک کرده در واقع واجب باشد، در این حالت هم یک عقاب دارد بر ترک واقع.

حالت سوم: مکلف یک طرف (مثلا نماز جمعه) را ترک می‌کند و یک طرف (نماز ظهر) را انجام می‌دهد و اتفاقا همان طرفی که ترک کرده مطابق واقع نبود یعنی آن طرفی که انجام داده مطابق واقع در آمد، در این حالت به جهت ترک یکی از دو محتمل عقاب ندارد؛ بله ممکن است به جهت تجری در این حالت سوم فرد را به خاطر ترک یکی از دو محتمل (مخالفت احتمالیه با حکم عقل) مستحق عقاب بدانیم اما مبتنی است بر این مبنی که تجری عقاب دارد یا نه که ما در گذشته[6] گفتیم متجری عقاب ندارد حتی اگر یقین داشته به حرمت یک کاری که در واقع حرام نبوده باز هم عقاب ندارد و فقط قبح فاعلی دارد که اصل بحث هم در عنوان تجری مطرح شده بود.

تنبیه چهارم: إجزاء موافقت احتمالیه در کشف تطابق با واقع

گفتیم احتیاط (موافقت قطعیه) و اتیان جمیع محتملات عقلا واجب است و در قبله مشکوک باید به چهار طرف نماز بخواند، حال اگر فرد با همان نیّتی که توضیح دادیم که عمل را انجام می‌دهد احتیاطا قربة الی الله، به یک طرف نماز خواند و قبل از نماز به سه طرف دیگر اطمینان یا یقین پیدا کرد قبله همان طرفی است که نماز خوانده، در این صورت این نمازش مجزی است و کفایت از واقع می‌کند و دیگر نیاز نیست به سه طرف باقی‌مانده هم نماز بخواند، زیرا فرد وظیفه واقعی را با قصد قربتی که بر عهده‌اش بوده، امتثال کرده است؛ هر چند در حین خواندن نماز نمی‌دانست واجب واقعی و قبله همین طرف است. مهم این بود که یقین یا اطمینان پیدا کند نماز را به جهت قبله خوانده است، و این یقین و اطمینان هم به دو صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: با امتثال جمیع اطراف و نماز خواندن به چهار طرف.

صورت دوم: به یک طرف نماز خوانده اما بعد از نماز یقین یا اطمینان پیدا کند که قبله به همین طرف بوده است.

در هر دو صورت واجب واقعی را انجام داده و چیز دیگری بر عهده‌اش نیست.

به مناسبت تعطیلات نوروز و امتحانات ترم اول

یکم: نسبت به ایام نوروز و ارتباط با خانواده‌ها باید به شدت توجه کنیم مبادا رفتار ما و معاشرت ما سبب تضعیف جایگاه دین و روحانیت در نگاه مردم شود. مردم به دقت رفتارهای ما را مورد توجه قرار می‌دهند هر چند گاهی خود ما غافل از موشکافی‌های آنان هستیم. مخصوصا در تطبیق گفتار با رفتارمان، تطبیق قول با فعل‌مان، تطبیق علم با عمل‌مان، خیلی باید توجه کنیم در صله رحم‌ها و دید و بازدیدها نسبت نماز اول وقت، نسبت به اختلاط نادرست، نسبت به تحلیل‌های سیاسی و اقتصادی و اوضاع اجتماعی، به خصوص نسبت به غیبت، تهمت و دروغ باید شدیدا رعایت کنیم و به دستورات دین عمل نماییم و الگوی خانواده و فامیل خودمان باشیم.

دوم: طبیعت انسان به گونه‌ای است که گاهی دچار بی حالی و کسالت روحی می‌شود یا در امور مادی و دنیایی احساس عقب ماندگی می‌کند یا در امور زندگی احساس سختی و گرفتاری می‌کند که همه اینها باعث سست شدن در انجام وظائف و درس خواندن یا شک کردن نسبت به توجه خدا و اهل بیت: به خودش می‌شود در موارد زیادی برای برطرف شدن این حالات یک نکته مفید است که انسان در سه جا آمادگی زیادی برای تحول روحی دارد: بیمارستان، قبرستان و زندان، هر از گاهی به قبرستان و بیمارستان سر بزنیم به آسایشگاه معلولان و افراد کم توان ذهنی سر بزنیم هم به آنان خدمت و توجهی بکنیم هم به خودمان...

سوم: نسبت به پایبندی به تقویم آموزش در برگزاری جلسات کلاس و اعتراض بعض دوستان به عدم تعطیلی کلاس در روزهایی که گاهی بعضی کلاسهای دیگر تعطیل‌اند، به چند نکته باید توجه کنیم:

اولا: نگاه طلبه‌ها و بزرگان دین به تلاش علمی در مسیر پیشرفت و نیل به اهداف تبلیغی و تقویت مکتب اهل بیت: نگاه انجام وظیفه است، خوب درس خواندن ما و تلاش برای کسب توفیق خدمت به جامعه و دین نوعی واجب شرعی است، طبیعتا ترک وظیفه و ترک واجب (حتی برای یک جلسه) بدون حجت شرعی امکان ندارد.

ثانیا: صرف پایبندی به قانون حتی اگر بر خلاف میل و راحت‌طلبی همه ما باشد، خود موضوعیت دارد و نشان دهنده تقیّد به نظم و انضباط و قانون‌مداری است که بدون آن هیچ فرد و جامعه‌ای به صلاح نخواهد رسید.

ثالثا: یکی از اعتراضات عمومی در ذهن طلبه‌ها که به جا و وارد است کثرت تعطیلات حوزه به ویژه در مقایسه با حوزه قدیم قم و ایران و حوزه نجف می‌باشد، عقلانی بودن اعتراض و منصفانه و مفید بودن انتقاد، اقتضاء دارد ابتدا از خودمان شروع کنیم.

لذا دوستانی که مجرد هستند حتما قدر بدانند فرصت فراغ بال را و به نحو احسن از آن برای تلاش علمی و حضور در امتحانات پیش‌رو استفاده کنند و دوستان متأهل هم سعی کنند با توجه به میل و رغبت خانواده‌شان به سفر و رفتن نزد خانواده و رساندن آنان به شهرستان در غیر از ایام امتحانات توجه ویژه‌ای به خانواده داشته باشند تا نسبت به حضور شما در ایام امتحانات در قم راضی باشند. البته گفته شده إن شاء الله از سال آینده امتحانات از ایام نوروز جدا خواهد شد.

جلسه نود و دوم (شنبه، 96.12.12) بسمه تعالی

الخامس: لو فرض محتملات الواجب... ج2، ص308

تنبیه پنجم: حکم محصوره و غیرمحصوره

پنجمین تنبیه از تنبیهات هفتگانه ذیل شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین مربوط به حکم شبهه محصوره و غیر محصوره در محل بحث است. در تنبیه اول بیان شد که شبهه وجوبیه مکلف‌به دوران بین متباینین شک یا در مصداق اصل واجب است (نماز ظهر یا جمعه) یا در مصداق شرط واجب (طرف قبله). حال در این تنبیه می‌فرمایند هر کدام از آن دو حالت هم دو صورت دارد:

صورت اول: اطراف شبهه محصوره است.

صورت دوم: اطراف شبهه غیر محصوره است.

از ضرب دو حالت در دو صورت چهار صورت به دست می‌آید که حکم دو صورت اول روشن است و اشاره نمی‌کنند:

صورت اول: شبهه محصوره و شک در مصداق اصل واجب است، احتیاط (موافقت قطعیه) واجب است، هم ظهر بخواند هم جمعه.

صورت دوم: شبهه محصوره و شک در مصداق شرط واجب است، احتیاط واجب است، به چهار طرف نماز بخواند تا یقین کند به قبله.

صورت سوم: شبهه غیر محصوره و شک در مصداق شرط واجب است.

مثال اول: صد لباس دارد که می‌تواند به عنوان ساتر در نماز استفاده کند در دسترس مکلف است و یقین دارد فقط یکی از آنها پاک است، پس اولا: اطراف شبهه غیر محصوره است، ثانیا: شک در مصداق شرط واجب (ساتر طاهر در نماز) است، اینجا می‌فرمایند اگر مراعات شرط، واجب باشد موجب عسر و حرج است زیرا فرضا اگر فرد می‌خواهد نماز ظهر و عصر بخواند، صد دست لباس مشکوک هم هست که فقط یکی از آنها پاک است، در صورت وجوب احتیاط باید صد نماز ظهر و صد نماز عصر بخواند و این هم علاوه بر اینکه موجب عسر و حرج است، اصلا در وقت نماز ظهر زمان کافی ندارد. پس حال که مکلف توان امتثال شرط را ندارد، شرط از عهده او برداشته می‌شود اما اصل واجب باقی است یعنی بدون ساتر نماز می‌خواند زیرا شرطِ نماز، ساتر طاهر بود که میسّر نیست، لذا صلاة عاریا می‌خواند.

مثال دوم: عموما فقهاء در قبله مشکوک نماز به چهار طرف را کافی می‌دانند، اما اگر کسی مبنایش این باشد که اختلاف اندک هم در درجه قبله جایز نیست و باید به جهت قبله نماز بخواند، و قبله را هم نمی‌داند در این صورت 360 درجه محدوده شک در قبله است، اگر به هر 5 درجه یک نماز بخواند می‌شود 72 نماز ظهر و 72 نماز عصر که غیر محصوره و معسور است لذا شرط قبله ساقط است.

پس تکلیف این صورت هم روشن شد که شرط ساقط است و احتیاط واجب نیست.

صورت چهارم: شبهه غیر محصوره و شک در مصداق اصل واجب است.

مثل اینکه نذر کرده یک روز خاصی از سال 97 را روزه بگیرد، اما فراموش کرده کدام روز بوده است، اگر احتیاط (موافقت قطعیه) واجب باشد باید تمام سال (غیر از دو روز حرام) را روزه بگیرد که موجب عسر و حرج است، لذا احتیاط بر او واجب نیست اما حق مخالفت قطعیه هم ندارد، نمی‌تواند هیچ روزی را روزه نگیرد زیرا در این صورت با علم اجمالی به وجوب یک روز روزه مخالفت کرده است.

و لو قلنا... حتی کسانی که در شبهه تحریمیه غیر محصوره (شک در حرمت یکی از پانصد بطری آب) هم قائل به جواز ارتکاب کل اطراف بودند و می‌گفتند مخالفت قطعیه تدریجیه اشکال ندارد، اینجا می‌گویند مخالفت قطعیه حرام است و نمی‌تواند تمام اطراف را ترک کند زیرا تفاوت شبهه تحریمیه با وجوبیه این است که:

در شبهه تحریمیه تا آخرین فرد را مرتکب نشده نمی‌توان گفت مخالفت قطعیه کرده است و نسبت به آخرین فرد هم بعد از ارتکاب می‌توان گفت معصیت کرده است نه قبل از ارتکاب.

اما در شبهه وجوبیه به محض اینکه قصد کرد هیچ یک از واجبات را انجام ندهد عصیان و مخالفت قطعیه نموده که حرام است. *

لذا حتی کسانی که در شبهه تحریمیه غیر محصوره قائل به جواز ارتکاب همه اطراف علم اجمالی هستند در شبهه وجوبیه غیر محصوره قائل به حرمت ترک جمیع اطراف هستند.

دو سؤال مطرح می‌کنند:

سؤال اول: بالأخره در این صورت چهارم (شبهه غیر محصوره و شک در مصداق اصل واجب) وظیفه چیست؟

جواب: مرحوم شیخ دو احتمال با دلیلش بیان می‌کنند:

احتمال اول: انجام یک فرد کفایت می‌کند، در مثال بالا یک روز روزه بگیرد کافی است.

دلیل: از طرفی شبهه غیر محصوره است و احتیاط موجب عسر و حرج است، لذا موافقت قطعیه (از باب مقدمه علمیه) واجب نیست، از طرف دیگر مخالفت قطعیه هم حرام است، برای فرار از مخالفت قطعیه می‌گوییم یک روز روزه بگیرد کافی است.

احتمال دوم: (نظر شیخ انصاری) باید به مقداری که به عسر و حرج نمی‌افتد اطراف علم اجمالی را انجام دهد. در مثال بالا به تعدادی از روزهای سال روزه بگیرد که به عسر و حرج نیافتد.

دلیل: مرحوم شیخ در مقام استدلال می‌فرمایند: اگر در موردی نص خاص شرعی داشته باشیم که یک روز روزه کافی است تبعیّت می‌کنیم اما اگر چنین نص خاصی نباشد از طرفی علم اجمالی به وجوب روزه، می‌گوید واجب است تمام سال را روزه بگیری و طبق حکم عقل به دفع ضرر محتمل و مقدمه علمیة تا زمانی که عسر و حرج بوجود نیامده و مانع وجوب نشده باید روزه بگیرد مثلا یک ماه روزه گرفت بعد هرگاه منجر به عسر و حرج شد دیگر تکلیف از او برداشته می‌شود، پس هر مقداری که برایش مقدور است باید روزه بگیرد تا زمانی که یقین کند تکلیف ندارد، این یقین به عدم تکلیف هم از دو راه می‌آید:

یکم: موافقت قطعیه کند لذا یقین پیدا می‌کند به اینکه دیگر تکلیفی ندارد.

دوم: بعد از انجام یک ماه روزه، دلیل عسر و حرج بگوید دیگر تکلیف ندارد.

و هذا الحکم مطّردٌ...

سؤال دوم: شما احتمال دوم را انتخاب کردید و فرمودید هر مقدار ممکن است باید انجام دهد، تا زمانی که مانعی به نام عسر و حرج بیاید که تکلیف را برمی‌دارد، سؤال این است که اگر در مواردی بعض افراد معین از واجب غیر مقدور شد حکم چیست؟

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: عروض مانع در بعض اطراف غیر معین علم اجمالی

در مثال مذکور فرد یقین دارد که اگر بخواهد تمام سال را روزه بگیرد در ایام نا مشخصی دچار سنگ کلیه و مشکلات گوارشی می‌شود، در این صورت چون معلوم نیست کدام روز است باید به همان دلیل مذکور در احتمال دوم تا زمانی که مشکلی پیش نیامده روزه بگیرد و هرگاه متوجه شد روزه گرفتنش سبب ایجاد بیماری می‌شود آن را ترک کند.

صورت دوم: عروض مانع در بعض اطراف معین علم اجمالی

در مثال مذکور که احتیاطا باید کل سال را روزه بگیرد، اگر یقین داشته باشد روزه گرفتن در تابستان که روزها بلند است او را مبتلا به زخم معده می‌کند، در این صورت دو قول است:

قول اول: مشهور معتقدند باز هم وجوب کل اطراف باقی است و باید به همان دلیل مذکور در احتمال دوم، تمام روزها را روزه بگیرد تا زمانی که مانعی بیاید و تکلیف را بردارد.

قول دوم: در مثال مذکور، وجوب روزه در ایام تابستان ندارد، نسبت به ایام دیگر هم که علم اجمالی نداریم تا روزه واجب باشد پس أصالة البرائة جاری خواهد بود. لذا قول اول صحیح نیست. (البته یک روز را باید روزه بگیرد که مخالفت قطعیه نشود) **

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد ج5، ص380 با این کلام شیخ انصاری مخالف‌اند و می‌فرمایند: "... فإذا قلنا بعدم تأثیر العلم الإجمالی فی الشبهة الغیر المحصورة، حتی فی المقام فلیس فی ترک الکل مخالفة منجّز من الشارع فتأمل." قبل از عبارت مذکور را کامل کنید و بعد از تأمل و مباحثه عبارت، بفرمایید به نظر شما اشکال ایشان به مرحوم شیخ انصاری وارد است یا نه؟

** مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد ج5، ص383 علاوه بر اینکه به انتساب قول اول به مشهور اشکال دارند، می‌فرمایند در اینجا باید همان تفصیلی مطرح شود که در شک در مکلف‌به شبهه تحریمیه محصوره ذیل تنبیه پنجم بیان شد و مرحوم شیخ انصاری شش صورت مطرح کردند که اول علم اجمالی آمده است یا اول اضطرار محقق شده. قسمتی از عبارت بحر الفوائد: "فما عن المشهور فی الکتاب و إن لم نتحقّقه من اطلاق القول بوجوب الإحتیاط..."

جلسه نود و سوم (یکشنبه، 96.12.13) بسمه تعالی

السادس: هل یشترط فی تحصیل... ج2، ص310

تنبیه ششم: احتیاط با تمکن از علم تفصیلی

ششمین تنبیه از تنبیهات هفتگانه ذیل شک در مکلف‌به، شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین مربوط به احتیاط (موافقت قطعیه) با وجود تمکّن از تحصیل علم تفصیلی است. تا اینجا شیخ انصاری فرمودند چه شک در مصداق اصل واجب باشد یا در مصداق شرط واجب باشد احتیاط (موافقت قطعیه) واجب است.

مکلفی که علم اجمالی دارد به وجوب نماز به یکی از چهار طرف (قبله)، دو حالت نسبت به او متصوّر است:

حالت اول: قادر بر علم تفصیلی به قبله نیست زیرا نه خود آشنای به قبله است نه فرد آگاه به جهت قبله وجود دارد.

حالت دوم: قادر بر علم تفصیلی به قبله هست و می‌تواند با سؤال از بیّنة یا طرق شرعی دیگر علم به جهت قبله پیدا کند.

سؤال: اگر مکلفی که علم اجمالی دارد به وجوب یکی از ظهر یا جمعه، قصر یا إتمام و یا یکی از چهار جهت، قادر بر تحصیل علم تفصیلی و سؤال از دیگران هست، آیا باید علم تفصیلی کسب کند و حق ندارد چند بار عمل را تکرار نماید یا باز هم مجاز است احتیاط کند؟

به عبارت دیگر: آیا شرط عمل بر اساس احتیاط، عدم تمکّن از علم تفصیلی است؟

به عبارت سوم: آیا وقتی امتثال تفصیلی ممکن است نوبت به امتثال اجمالی می‌رسد؟ مثل اینکه می‌تواند با پرسیدن جهت قبله یک نماز بخواند اما پرسیدن را کسر شأن خود می‌داند آیا می‌تواند بدون پرسیدن جهت قبله به چهار طرف نماز بخواند؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور معتقدند در صورت تمکّن از علم تفصیلی نمی‌تواند احتیاط کند و عمل را چند بار به چهار جهت تکرار کند، بلکه باید با تحصیل علم تفصیلی و سؤال از دیگران به جهت قبله واقعی نماز بخواند.

دلیل: در عبادات قصد وجه و تعیین لازم است و اگر فرد احتیاطا به چهار طرف نماز بخواند نمی‌تواند قصد وجه (قصد وجوب همان طرفی که می‌خواهد نماز بخواند) و تعیین (قصد کند معینا همین طرف بر من واجب است) نماید (که قبلا چندین بار توضیح داده شد).

پس وقتی متمکّن از علم تفصیلی است و با سؤال از دیگران هم قبله واقعی را پیدا میکند هم می‌تواند قصد وجه و تعیین نماید، در این صورت جایز نیست قصد وجه و تعیین را ترک کند.

قول دوم: با وجود تمکّن از علم تفصیلی می‌تواند بر اساس علم اجمالی و احتیاط، عمل را چند بار تکرار کند و موافقت قطعیه نماید.

مرحوم شیخ انصاری اینجا بین دو قول نظری انتخاب نمی‌کنند اما در رسائل ج2، ص409 ذیل عنوان: "الخاتمة فیما یعتبر فی العمل بالأصل" (ابتدای رسائل 4) قول اول را انتخاب می‌کنند و دلیل دیگری ارائه می‌دهند. *

فرع:

در پایان این تنبیه می‌فرمایند بنابر نظر مشهور (قول اول) اگر در یک عمل مثل نماز دو علم اجمالی و دو تردید داشت: 1ـ جهت قبله را نمی‌داند، 2ـ دو لباس دارد و علم اجمالی دارد یکی نجس است، مثل اینکه می‌خواهد در اتاق هتل نماز صبح بخواند اما هم جهت قبله را نمی‌داند هم یکی از دو لباسی که دارد نجس است و نمی‌داند کدام است، در این صورت باید هشت نماز بخواند چهار نماز به چهار جهت با لباس "الف" و چهار نماز با لباس "ب". اگر یکی از این دو تردید را می‌تواند با سؤال کردن برطرف کند و تبدیل به علم تفصیلی نماید، مثلا می‌تواند با سؤال کردن علم تفصیلی به لباس طاهر پیدا کند باید از آن جهت علم تفصیلی کسب کند و فقط چهار نماز بخواند به چهار جهت با لباس طاهر و حق ندارد هشت نماز بخواند.

نتیجه اینکه هر فرد از نظر علم به مکلف‌به سه حالت دارد:

حالت اول: متمکن از علم تفصیلی و رفع تردید است که باید علم تفصیلی تحصیل کند.

حالت دوم: متمکن از علم تفصیلی نیست که احتیاط و موافقت قطعیه انجام می‌دهد.

حالت سوم: از جهت طهارت متمکن از علم تفصیلی است اما از جهت قبله نه، اینجا هر مقدار می‌تواند باید علم تفصیلی تحصیل کند.

تنبیه هفتم: مشتبه دو امر مترتب باشد

هفتمین و آخرین تنبیه ذیل بحث دوران بین متباینین در شبهه وجوبیه مکلف‌به، اشاره به تقسیم جدید برای کیفیت تردید و امتثال است.

می‌فرمایند ممکن است در مواردی علاوه بر اینکه مکلف‌به مردد است که نماز قصر است یا تمام، مکلف‌به یا همان مشتبه دو امر مترتب بر یکدیگر باشند. مثال: فرد نمی‌داند وظیفه او قصر است یا تمام، وقت ظهر است می‌خواهد نماز ظهر و عصر بخواند، نماز ظهر و عصر مترتب بر یکدیگرند یعنی اول باید ظهر بخواند و بعد از آن عصر را. یا اینکه در قبله مردد بین جهات أربع است و می‌خواهد نماز ظهر و عصر بخواند، اینجا چهار طریقه در کیفیت احتیاط و موافقت قطعیه تصویر می‌شود، مرحوم شیخ ابتدا به دو طریقه اشاره می‌کنند سپس در ضمن استدلال بر طریقه دوم به طریقه سوم اشاره می‌کنند و در پایان طریقه چهارم را توضیح می‌دهند.

طریقه اول: ابتدا نماز ظهر را هم شکسته هم تمام بخواند سپس نماز عصر را هم شکسته و تمام بخواند.

این طریقه به اجماع فقهاء صحیح است زیرا فرد ابتدا قطعا تکلیف واقعی نسبت به نماز ظهر را امتثال کرده (علم تفصیلی پیدا کرده به اتیان جمیع محتملات نماز ظهر) سپس امتثال قطعی نسبت به نماز عصر نموده (و جمیع محتملات نماز عصر را اتیان کرده) است. **

طریقه دوم: ابتدا یک محتمل را در هر دو مشتبه اتیان کند سپس محتمل دیگر را در هر دو مشتبه به جا آورد. مثل اینکه ابتدا ظهر و عصر را شکسته بخواند سپس ظهر و عصر دیگری به نحو تمام بخواند. در این طریقه مهم این است که دو مشتبه را به صورتی انجام دهد که مسانخ و هم جنس یکدیگر باشند یعنی اول ظهر شکسته و عصر شکسته سپس ظهر تمام و همجنس آن یعنی عصر تمام بخواند.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در رسائل ج2، ص409 ذیل عنوان: "الخاتمة فیما یعتبر فی العمل بالأصل" (ابتدای رسائل 4) می‌فرمایند: "یعدّ تکرار العبادة- لإحراز الواقع- مع التمکّن من العلم التفصیلیّ به أجنبیّا عن سیرة المتشرّعة، بل من أتى بصلوات غیر محصورة لإحراز شروط صلاة واحدة- بأن صلّى فی موضع تردّد فیه القبلة بین أربع جهات، فی خمسة أثواب أحدها طاهر، ساجدا على خمسة أشیاء أحدها ما یصحّ السجود علیه، مائة صلاة- مع التمکّن من صلاة واحدة یعلم فیها تفصیلا اجتماع الشروط الثلاثة، یعدّ فی الشرع و العرف لاعبا بأمر المولى." مدعی و دلیل شیخ انصاری در عبارت مذکور را یادداشت کرده و در بحث فردا بیان کنید.

مرحوم آخوند در کفایة الأصول چاپ آل البیت ص375 در نقد دلیل مرحوم شیخ انصاری ذیل عنوان "خاتمة فی شرایط الأصول" می‌فرمایند: "و توهم کون التکرار عبثا و لعبا بأمر المولی و هو بنافی قصد الإمتثال المعتبر فی العبادة فاسدٌ لوضوح ..." این عبارت دو خط دیگر ادامه دارد، پنج کار را انجام دهید:

یکم: دو خط دیگر را یادداشت کنید و عبارت کفایه را کامل نمایید.

دوم: برداشت خودتان از عبارت مرحوم آخوند را بنویسید.

سوم: بین کلام مرحوم شیخ انصاری و کلام مرحوم آخوند قضاوت نمایید.

چهارم: نقد مرحوم آخوند به مرحوم شیخ انصاری را ذیل عبارت رسائل که بالا آوردم در حاشیه رسائل هم می‌توانید ببینید. درر الفوائد فی الحاشیة علی الفرائد (چاپ جدید) ص271.

پنجم: مرحوم آخوند قصد وجه را معتبر نمی‌دانند. در کفایه چاپ آل البیت صفحه 365 و 366 توضیحاتی دارند از جمله می‌فرمایند: "أن إعتبار قصد الوجه من رأس مما یقطع بخلافه" با یادداشت ادامه این عبارت نظر مرحوم آخوند را توضیح دهید.

معرفی اجمالی چند کتاب:

** مرحوم شیخ انصاری در متن رسائل نام چند کتاب را ذکر می‌کنند:

الموجز الحاوی لتحریر الفتاوی از مرحوم ابن فهد حلّی متوفای 841ه‍ که کتاب فقهی است.

کشف الإلتباس عن موجز أبی العباس از مرحوم مفلح صَیمری متوفای 900ه‍ که شرح کتاب الموجز است.

مسالک الأفهام فی شرح شرایع الإسلام از شهید ثانی متوفای 965ه‍ که کتاب فقهی است.

روض الجنان فی شرح إرشاد الأذهان از شهید ثانی در شرح کتاب علامه حلی. کتاب فقهی است.

المقاصد العَلیّة فی شرح الرسالة الألفیة از شهید ثانی، کتاب فقهی است.

نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام از علامه حلی متوفای 726ه‍ کتاب فقهی است.

مدارک الأحکام فی شرح شرائع الإسلام از سید محمد موسوی عامِلی متوفای 1009ه‍ کتاب فقهی است.

در مورد هر کدام از این کتب که توانستید یک کتاب‌شناسی مختصر و شخصیت‌شناسی مختصر نسبت به مؤلف آن انجام دهید. در جزوه جلسه 21 سرفصلهای کتاب‌شناسی و مقصود اجمالی از آن تبیین شد.

جلسه نود و چهارم (دوشنبه، 96.12.14) بسمه تعالی

قولان متفرعان علی القول... ج2، ص313، س1

تنبیه هفتم بررسی مواردی بود که علاوه بر تردید در مکلف‌به (قصر یا تمام)، مکلف‌به یا همان مشتبه دو امر مترتب بر یکدیگر باشند مانند ترتب نماز عصر بر اتیان نماز ظهر، گفتیم چهار طریقه در کیفیت احتیاط و موافقت قطعیه تصویر می‌شود، طریقه اول این بود که ابتدا نماز ظهر را به قصر و تمام بخواند سپس نماز عصر را به قصر و تمام بخواند. این طریقه به اجماع علما صحیح است.

طریقه دوم این بود که ابتدا نماز ظهر و عصر را به قصر بخواند سپس نماز ظهر و عصر را به تمام بخواند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در تنبیه قبل معتقد به قول دوم شدیم و گفتیم احتیاط و امتثال اجمالی صحیح است حتی با تمکن از علم تفصیلی، در این صورت این طریقه دوم هم مانند طریقه اول صحیح و کافی است، اما اگر قائل به قول اول شدیم و گفتیم مراعات علم تفصیلی واجب است یعنی تا وقتی توان تحصیل علم تفصیلی دارد و با سؤال کردن می‌تواند از طهارت لباس یا جهت قبله اطلاع پیدا کند، حق ندارد احتیاط و امتثال اجمالی کند نسبت به طریقه دوم دو قول خواهیم داشت که مبتنی بر دو مبنا هستند. قبل از بیان دو قول به یک مقدمه برگرفته از کلمات مرحوم شیخ انصاری اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: عدم جواز احتیاط با تمکن از علم تفصیلی

در تنبیه ششم گفتیم مشهور معتقدند تا زمانی که تحصیل علم تفصیلی ممکن است و می‌تواند امتثال تفصیلی (بدون تکرار) داشته باشد نباید با تکرار عمل، احتیاط و امتثال اجمالی نماید، وقتی می‌تواند با سؤال کردن اطلاع از لباس طاهر یا جهت قبله پیدا کند و علم تفصیلی را مراعات کند حق ندارد با امتثال اجمالی به چهار طرف نماز بخواند و احتیاط نماید. حال اینان که می‌گویند مراعات علم تفصیلی واجب است، نسبت به دلیل وجوب مراعات علم تفصیلی دو مبنا دارند:

مبنای اول: علت وجوبِ مراعاتِ علم تفصیلی از بین رفتن تردید است، لذا تا جایی که ممکن است باید تردید در نماز و تکرار آن را از بین ببرد تا بتواند قصد تعیین نماید. فرد حکم قصر و اتمام را نمی‌داند قبله را هم نمی‌داند حال در نماز عشاء مثلا این فرد باید 8 نماز بخواند (قصر به چهار طرف و اتمام به چهار طرف) اما می‌تواند با سؤال کردن از جهت قبله مطلع شود، طبق این مبنا باید قبله را سؤال کند که فقط دو نماز (یکی قصر و دیگری اتمام) بخواند نه 8 نماز و لااقل نسبت به قبله تردید را از بین ببرد.

مبنای دوم: علت وجوب مراعاتِ علم تفصیلی صرف وجود علم تفصیلی است نه از بین رفتن تردید.

می‌فرمایند نسبت به طریقه دوم دو قول است:

قول اول: طریقه دوم صحیح است.

قول دوم: طریقه دوم باطل است.

هر کدام از این دو قول مبتنی بر یک مبنا است، پس گویا در مسأله دو مبنا است:

مبنا و قول اول: علت وجوبِ مراعات علم تفصیلی، از بین رفتن تردید و تکرار عمل و امکان قصد تعیین است.

پس این مبنا می‌گوید اگر در موردی، بتوان با علم تفصیلی از تکرار واجب (مثلا به چهار طرف نماز خواندن) جلوگیری کرد حق ندارد عمل را با تکرار انجام دهد و اگر در موردی کسب علم تفصیلی هم نتواند از تکرار عمل جلوگیری کند، دیگر کسب علم تفصیلی و اعتناء به آن لازم نیست.

بنابراین دو حالت قابل تصویر است که باید بررسی کنیم ما نحن فیه (طریقه دوم) کدام یک از این دو حالت است:

حالت اول: بی اعتنایی به علم تفصیلی موجب تکرار بیشتر عمل در واجب می‌شود، مثل اینکه فرد قبله را نمی‌داند دو لباس هم دارد که یکی طاهر است اما نمی‌داند کدام طاهر است، نسبت به نماز صبح این فرد باید هشت نماز بخواند (با لباس "الف" به چهار طرف، و با لباس "ب" به چهار طرف) خوب اگر لااقل متمکّن از تحصیل علم تفصیلی نسبت به لباس باشد می‌تواند تکرار نسبت به لباس را از بین ببرد و با لباس طاهر به چهار طرف نماز بخواند نه هشت نماز. در این صورت باید علم تفصیلی به دست آورد و افراد مردد را تقلیل دهد.

حالت دوم: بی اعتنایی به علم تفصیلی موجب تکرار بیشتر نمی‌شود، به عبارت دیگر وجود و عدم یک علم تفصیلی مساوی است.

حال باید ببینیم طریقه دوم مصداق حالت اول است یا دوم؟

قائل به مبنای اول می‌گوید طریقه دوم، از مصادیق حالت دوم است که بی اعتنایی به علم تفصیلی منجر به تکرار عمل نمی‌شود لذا طریقه دوم صحیح است.

توضیح مطلب: در طریقه اول مکلف دو نماز ظهر یکی شکسته و یکی تمام می‌خواند بعد می‌رفت سراغ نماز عصر، یعنی علم تفصیلی پیدا می‌کرد واجب ظهر را انجام داده بعد می‌رفت سراغ نماز عصر، اما در طریقه دوم این گونه است که فقط ظهر را شکسته خوانده هنوز علم تفصیلی ندارد که واجب واقعی ظهر را اتیان کرده، نماز عصر را شکسته می‌خواند می‌فرمایند با اینکه فرد می‌تواند به طریقه اول عمل کند و علم تفصیلی به اتیان ظهر پیدا کند بعد نماز عصر را اتیان کند اما تحصیل این علم تفصیلی لازم نیست و می‌تواند به طریقه دوم عمل کند. دلیل اینکه می‌تواند به علم تفصیلی اعتنا نکند این است که توجه به علم تفصیلی و عمل به طریقه اول مانع تکرار عمل نمی‌شود، چه فرد به علم تفصیلی توجه کند و مثل طریقه اول نماز بخواند یا به علم تفصیلی توجه نکند و مانند طریقه دوم نماز بخواند در هر دو طریقه، بالأخره چهار نماز خوانده است و شرط ترتب هم رعایت شده یعنی اگر در واقع نماز شکسته واجب بوده مکلف ظهر و سپس عصر را شکسته خوانده و اگر در واقع نماز تمام واجب بوده باز هم مکلف اول ظهر و سپس عصر تمام خوانده است و بالأخره یا نماز شکسته واجب بوده یا نماز تمام.

خلاصه اینکه بین طریقه اول و دوم از نظر: الف: ترتب عصر بر ظهر و ب: تعداد تکرار عمل، تفاوتی نیست و هر دو طریقه صحیح است.

ذیل این مطلب یک سؤال و جواب است سپس وارد بیان قول و مبنای دوم می‌شوند که قائل است به بطلان طریقه دوم، إن شاء الله خواهد آمد.

جلسه نود و پنجم (سه‌شنبه، 96.12.15) بسمه تعالی

و من ذلک یظهر عدم... ج2، ص313، س14

بحث در هفتمین و آخرین تنبیه ذیل دوران بین متباینین بود، در بحث دیروز گفتیم:

واجب مشتبه (مثلا بین قصر و اتمام) اگر دو امر مترتب باشند (مثل نماز عصر که مترتب بر نماز ظهر است) به چندین طریق می‌توان آن را اتیان کرد که چهار طریق را بررسی می‌کنند:

طریقه اول: ابتدا نماز ظهر را قصرا و إتماما بخواند سپس نماز عصر را قصرا و إتماما بخواند، این طریقه به اجماع علما صحیح است.

طریقه دوم: ابتدا نماز ظهر و عصر را شکسته بخواند سپس نماز ظهر و عصر را تمام بخواند.

در طریقه دوم دو قول است که مبتنی بر دو مبنا است، قول و مبنای اول این بود که زمانی مراعات علم تفصیلی و تحصیل آن واجب است که عمل بر اساس علم تفصیلی مانع از تکرار عمل بشود، اما در طریقه دوم مانع تکرار عمل نمی‌شود و اصلا تفاوتی بین طریقه اول و دوم از نظر تعداد تکرار عمل وجود ندارد.

بحث امروز پاسخ به یک اشکال و سپس بیان قول و مبنای دوم در طریقه دوم است.

اشکال به قول و مبنای اول: مکلف زمانی می‌تواند نماز عصر بخواند که یقین داشته باشد نماز ظهر را مطابق واقع اتیان کرده است، حال در طریقه دوم مکلف قبل از خواندن نماز ظهر یقین داشت ذمه‌اش مشغول به نماز ظهر بود، بعد از خواندن نماز ظهرِ شکسته شک دارد نماز ظهر واقعی را اتیان کرده که بتواند نماز عصر بخواند یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء اشتغال ذمه به نماز ظهر را، پس اول باید نماز ظهر را شکسته و تمام بخواند تا یقین کند به اتیان نماز ظهر، بعد نماز عصر بخواند این همان طریقه اول است.

نتیجه: طریقه دوم صحیح نیست زیرا شرط ترتّب رعایت نمی‌شود، ترتب یعنی اول وظیفه واقعی ظهر را انجام دهد بعد عصر را بخواند.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ترتب بین نماز ظهر و عصر یعنی اینکه مکلف زمانی می‌تواند نماز عصر واقعی را اتیان کند که نماز ظهر واقعی را اتیان کرده باشد، خوب وقتی مکلف نماز ظهر شکسته خواند سپس عصر شکسته خواند، یا در واقع نماز شکسته بر او واجب است که ترتب را مراعات کرده و ظهر و عصر شکسته خوانده، امتثال امر شده است، یا در واقع نماز تمام واجب است که عمل قبلی کلاً بی فائده است مکلف دوباره ظهر و عصر تمام می‌خواند پس هیچ اشکالی از نظر ترتیب وجود ندارد.

و لذا لایجوز الإتیان... اگر مکلف اول ظهر شکسته بخواند بعد عصر شکسته و تمام بخواند سپس ظهر تمام بخواند ترتب رعایت نشده و باطل است.

نتیجه: طریقه دوم صحیح است زیرا همانطور که می‌تواند اول نماز شکسته بخواند همان‌گونه هم می‌تواند بعد از آن عصر شکسته بخواند و این ظهر و عصر شکسته مشترک‌اند در اینکه احتمال دارد واجب واقعی باشند یا واجب واقعی نباشند و اگر بنا باشد استصحاب اشتغال ذمه جاری شود یا اصل عدم فعل واجب واقعی جاری شود در هر دو جاری است.

أو أن الواجب مراعاة العلم التفصیلی... ج2، ص314، س1

قول و مبنای دوم: طریقه دوم باطل می‌باشد زیرا مبنایمان این است که صرف علم تفصیلی مهم است و فرد تا می‌تواند باید بر اساس علم تفصیلی عمل کند، اهمیتی ندارد که علم تفصیلی مانع تکرار عمل می‌شود یا نه. پس مکلف باید اول ظهرِ شکسته و تمام بخواند تا علم تفصیلی پیدا کند به انجام نماز ظهر، سپس نماز عصر شکسته و تمام بخواند. اما در طریقه دوم وقتی نماز عصر شکسته می‌خواند یقین و علم تفصیلی ندارد که نماز ظهر را مطابق واقع خوانده یا نه.

پس هر چند فرد از نظر قصر و اتمام تردید دارد و باید عمل را تکرار کند اما لااقل می‌تواند نماز ظهر را به گونه‌ای بخواند که علم تفصیلی پیدا کند وظیفه را امتثال کرده بعد نماز عصر بخواند، این هم با طریقه اول ممکن است نه طریقه دوم.

مرحوم شیخ انصاری در پایان طریقه دوم یک قید هم اضافه می‌کنند و می‌فرمایند طریقه دوم که ظهر و عصر شکسته می‌خواند مقصود این است که در وقت مشترک نماز ظهر و عصر این کار را انجام می‌دهد. با تبیین طریقه سوم وجه اضافه نمودن این قید روشن‌تر می‌شود.

أمّا إذا تحقق الأمر بالظهر فقط.... ج2، ص314، س10

طریقه سوم: در وقت مختص نماز ظهر (مثلا چهار دقیقه اول اذان ظهر) ظهر و عصر شکسته بخواند و بعد از آن هم ظهر و عصر تمام بخواند، می‌فرمایند طریقه سوم باطل است.

توضیح مطلب: گفتیم اگر واجب مشتبه، دو امر مترتب بر یکدیگر باشند مثل نماز ظهر و عصر، چهار طریقه برای اتیان واجب مورد بررسی قرار می‌گیرد. سومین طریقه آن است که فرد در ابتدای اذان ظهر که مثلا به اندازه چهار دقیقه وقت مختص نماز ظهر است، در این چهار دقیقه نماز ظهر و عصر شکسته بخواند، می‌فرمایند ممکن است بگوییم این طریقه نماز خواندن باطل است زیرا امکان دارد در واقع نماز تمام بر این فرد واجب باشد و چهار دقیقه اول وقت مختص نماز ظهر باشد.

به عبارت دیگر اینکه فرد هم نماز عصر شکسته باید بخواند هم نماز عصر تمام از باب مقدمه علمیه است یعنی با این کار علم پیدا کند به امتثال امر مولا به نماز عصر، خوب اگر در واقع نماز تمام واجب باشد، این فرد در وقت مختص نماز ظهر که مثلا چهار دقیقه است، دو دقیقه ظهر شکسته خوانده و دو دقیقه عصر شکسته خوانده، در حالی که در وقت مختص به ظهر اصلا نماز عصر امر شرعی ندارد پس وقتی در دو دقیقه دوم، نماز عصر شکسته می‌خواند کاری انجام می‌دهد که اصلا امر ندارد.

(طبق مبنای دوم که می‌گفت صرف علم تفصیلی و امتثال تفصیلی مهم است این مسأله کاملا روشن است که تا می‌تواند باید به صورتی نماز بخواند که یقین به ترتب عصر بر ظهر پیدا کند که این هم فقط طریقه اول است اما در این طریقه سوم هر چند می‌توان گفت اگر وظیفه شکسته بوده نمازش صحیح است و اگر وظیفه إتمام بوده نمازش صحیح است لکن باز می‌شود احتمالی و اَگَری، در حالی که در طریقه اول هیچ احتمال و اگر وجود ندارد.)

بل الأصل عدم الأمر... مقصود استصحاب است که قبل از اذان یقین دارد امر به نماز عصر نداشت، بعد اذان در وقت مختص نماز ظهر شک دارد نماز عصر امر دارد یا نه، استصحاب می‌کند عدم امر نسبت به نماز عصر را. *

نتیجه: اگر مکلف در وقت مختص نماز ظهر، (یکی از محتملات نماز عصر را بخواند یعنی نماز عصر شکسته بخواند) کار غیر شرعی است زیرا امر نداشته است.

طریقه چهارم: ابتدا نماز ظهر شکسته بخواند سپس نماز عصر تمام بخواند بعد از آن ظهر تمام و عصر شکسته بخواند.

این طریقه هم باطل است زیرا گفتیم نماز عصر مترتب بر نماز ظهر است، اگر در واقع نماز تمام واجب باشد این فرد که نماز ظهر شکسته می‌خواند سپس وارد عصر می‌شود در وقت مختص نماز ظهر وارد نماز عصر شده، یعنی اصلا نماز عصر تمام امر نداشته که او شروع به خواندن عصر تمام نموده است.

أما ما لایحتمله... اما آن جایی که مانند صورت اول و دوم وقتی محتملات نماز عصر را انجام می‌دهد می‌توان امر به عصر را تصویر نمود دیگر أصالة عدم الأمر جاری نیست و نمی‌تواند ثابت کند عمل نامشروع و ممنوع است.

خلاصه بحث دوران بین متباینین و هفت تنبیه را در جلسه فردا بیان می‌کنیم إن شاء الله.

تحقیق:

* مرحوم تبریزی در اوثق الوسائل ج4، ص100 نکته‌ای دارند نسبت به تعبیر "بل الأصل عدم الأمر" و می‌فرمایند از باب مماشاة با خصم بیان شده، عبارت شش خطی ایشان را مراجعه و تأمل کنید.

پیش مطالعه:

در جلسه 77 جزوه صفحه 147 ابتدای بحث از متباینین در شبهه وجوبیه، مقدمه‌ای در اقسام اقل و اکثر (ارتباطی و استقلالی) با مثالهایش تبیین شد، برای بحث بعدی دوباره آن را مطالعه کنید.

جلسه نود و ششم (چهارشنبه، 96.12.16) بسمه تعالی

خلاصه مباحث دوران بین متباینین

در رساله شک بحث در جایی بود که شک حالت سابقه ندارد، بعدِ بحث از موضع اول (شک در اصل تکلیف) وارد بحث از موضع دوم (شک در مکلف‌به) شدند، و فرمودند سه مطلب دارد: شبهه تحریمیة، وجوبیه، دوران بین محذورین، ذیل مطلب دوم (شبهه وجوبیة) فرمودند مکلف‌به دو قسم است: یا متباینین هستند یا اقل و اکثر، در قسم اول (متباینین) چهار مسأله بود زیرا منشأ شک بدون حالت سابقه در مکلف‌به شبهه وجوبیه، دوران بین متباینین، فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه) و یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) بود، بعد از بررسی چهار مسأله به تبیین هفت تنبیه پرداختند و قسم اول (دوران بین متباینین) تمام شد. خلاصه بحث شبهه وجوبیه متباینین چنین بود که:

مسأله اول (فقدان نص): مرحوم شیخ انصاری فرمودند:

مخالفت قطعیه (إجراء برائت در هر دو طرف) حرام است زیرا مخالف با علم اجمالی به وجود تکلیف است.

موافقت قطعیه واجب است زیرا مقتضی (علم اجمالی) موجود و مانع عقلی و شرعی هم مفقود است.

مسأله دوم (اجمال نص): این مسأله مانند مسأله اول مخالفت قطعیه حرام و موافقت قطعیه واجب است.

مسأله سوم (تعارض نصین): فرمودند مکلف مخیر است به دلیل روایات باب تخییر.

مسأله چهارم (شبهه موضوعیه):

مانند شک در قبله که مخالفت قطعیه حرام است زیرا یقین به وجود تکلیف دارد و موافقت قطعیه (احتیاط) واجب است لذا باید به چهار طرف نماز بخواند به این دلیل که اشتغال یقینی به تکلیف داریم، عقل می‌گوید از باب مقدمه علمیه (مقدمه علم به امتثال تکلیف، انجام هر دو طرف شک است) باید هر دو طرف را امتثال کند تا یقین به فراغ ذمه پیدا شود، پس اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

سپس هفت تنبیه بیان فرمودند که خلاصه آنها چنین بود:

تنبیه اول: در شبهه موضوعیه، حرمت مخالفت و وجوب موافقت جاری است چه شک در مصداق اصل واجب باشد (نماز قصر یا تمام) چه شک در مصداق شرط واجب باشد (جهت قبله).

تنبیه دوم: کیفیت نیت و قصد قربت در انجام اطراف علم اجمالی چنین است که در انجام هر یک از اطراف علم اجمالی باید قصد قربت داشته باشد به همان عمل در حال انجامش یا با انجام سایر اطراف، که به طور خلاصه می‌شود انجام عمل احتیاطا.

تنبیه سوم: وجوب موافقت قطعیه، وجوب عقلی است و روایات احتیاط دال بر آن هم امر ارشادی هستند که ثواب و عقاب مستقل ندارند.

تنبیه چهارم: اگر شروع کرد به انجام تمام اطراف علم اجمالی (نماز به چهار طرف) و بعد از اولین عمل متوجه شد قبله همان طرف بوده دیگر مجزی است واقع است و نیاز به تکرار نماز به سه جهت دیگر نیست.

تنبیه پنجم: اگر شبهه موضوعیه محصوره باشد چه شک در مصداق اصل واجب (قصر و اتمام) چه شک در مصداق شرط واجب (طهارت یا نجاست لباس مصلّی) در هر صورت احتیاط و موافقت قطعیه واجب است.

اگر شبهه موضوعیه غیر محصوره باشد در صورت شک در مصداق شرط واحب مانند قبله، هب جهت عسر و حرج شرط ساقط است اما مشروط باقی است و باید یک نماز بخواند. مثال: صد لباس ساتر دارد یقین دارد 99 تا نجس و یکی پاک است نمی‌داند لباس پاک کدام است، خواندن صد نماز معسور است لذا شرط ساتر طاهر ساقط است و یک نماز می‌خواند عاریا.

اگر شبهه موضوعیه غیر محصوره باشد در صورت شک در مصداق اصل واجب باید به مقداری که منجر به عسر و حرج نمی‌شود عمل را اتیان کند. مثال: نذر کرده روزه یک روز معین در سال 97 را اما فراموش کرد کدام روز بوده، چون موافقت قطعیه واجب است باید تمام سال (غیر عیدین) را روزه بگیرد اما هر زمان روزه گرفتن معسور شد، عسر و حرج تکلیف را برمی‌دارد و ادامه لازم نیست.

تنبیه ششم: مشهور معتقدند احتیاط نمودن (امتثال اجمالی و به چهار طرف نماز خواندن) در صورتی جایز است که نمی‌تواند با سؤال کردن یا سایر طرق شرعی به حکم واقعی برسد، لذا اگر می‌تواند با سؤال کردن قبله را پیدا کند حق ندارد به چهار طرف نماز بخواند.

تنبیه هفتم: اگر مشتبه دو امر مترتب بر یکدیگر باشند مانند نماز عصر که مترتب بر ظهر است، و فرد هم وظیفه قصر یا اتمام را نمی‌داند در این صورت کیفیت انجام نماز ظهر و عصر که مشکوک بین قصر و اتمام است چند طریق هاست که چهار طریقه عبارت‌اند از:

طریقه اول: ظهر را شکسته و تمام بخواند سپس عصر را شکسته و تمام بخواند. به اجماع علماء این قسم صحیح است زیرا هم علم تفصیلی مراعات شده (بعد از خواند ظهر به قصر و اتمام یقین و علم تفصیلی پیدا کرد به انجام ظهر سپس اقدام به خواندن عصر نمود) هم ترتب نماز عصر بر نماز ظهر اتیان شده که بالأخره نماز عصر بعد از ظهر واقع شد.

طریقه دوم: ظهر و عصر شکسته بخواند سپس ظهر و عصر تمام بخواند (در وقت مشترک). دو مبنا بود:

مبنای اول: مراعات علم تفصیلی فقط به جهت جلوگیری از تکرار عمل واجب است، در طریقه دوم مراعات کردن یا نکردن علم تفصیلی تأثیری در تکرار عمل ندارد پس نیاز نیست به علم تفصیلی اعتنا کرد و حتما مانند طریقه اول نماز خواند لذا طریقه دوم صحیح است.

مبنای دوم: صرف مراعات علم تفصیلی اهیمت دارد نه مانعیت از تکرار، لذا باید مثل طریقه اول نماز بخواند و طریقه دوم باطل است.

طریقه سوم: ظهر و عصر شکسته بخواند در وقت مختص به نماز ظهر، و سپس ظهر و عصر تمام. این طریقه هم باطل است.

طریقه چهارم: ظهر شکسته بخواند و عصر تمام سپس ظهر تمام و عصر شکسته، این طریق مسلما باطل است زیرا ترتیب رعایت نشده.

میلاد با سعادت حضرت زهرا 3

در آستانه میلاد با سعادت حضرت صدیقة طاهره زهرای مرضیه توجه به یک نکته إن شاء الله مفید خواهد بود:

خداوند متعال در سوره مبارکه واقعه آیات 77 تا 79 می‌فرماید: "إِنَّهُ لَقُرْآنٌ کَریمٌ، فی‏ کِتابٍ مَکْنُونٍ، لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ.

با تمسک به قرآن و تفاسیر اهل سنت یک نکته مهم باید مورد توجه قرار گیرد: ذیل این آیات شریفه فخر رازی (543-606 ق) صاحب تفسیر مفاتیح الغیب از مفسّران، متکلمان و از علماء بزرگ اهل سنت در ج29، ص431 به بعد چند نکته دارد که بین آن نکات دو نکته برای ما مهم است:

1ـ بعد از اشکال و جوابهایی نتیجه می‌گیرد مکنون یعنی محفوظ و مصون از تغییر و تبدیل که مقصود لوح محفوظ است.

2ـ در مقصود از مطهّرون عموم تفاسیر اهل سنت می‌گویند مقصود کسانی است که با وضو هستند، و حتی در فقه امثال شافعی و دیگرانشان تمسک می‌کنند به همین آیه که لایجوز مسّ المصحف للمحدث، بعد فخررازی اشکال می‌کند که اگر مقصود از کتاب مکنون لوح محفوظ باشد با این معنای از مطهّرون سازگار نیست، لذا توضیح می‌دهد که مقصود از مطهّرون: "هم الملائکة طهرهم الله فی أول أمرهم و أبقاهم کذلک طول عمرهم و لو کان المراد نفی الحدث لقال: لا یمسه إلا المطهرون أو المطهرون، بتشدید الطاء و الهاء، و القراءة المشهورة الصحیحة المطهرون‏ من التطهیر." می‌گوید اگر مراد نفی حدث و وضو گرفتن بود باید یا می‌فرمود مُتَطَهِّرون یا می‌فرمود مُطَّهِّرون در حالی که قرائت مشهور و صحیح مُطَهَّرون است. پس مقصود رفع حدث نیست بلکه مقصود ملائکه است.

ما این دو نکته او را قبول داریم غیر از تطبیق مطهرون بر ملائکه، بکله می‌گوییم الف و لام در "المطهّرون" یا به اطلاق یا به الف و لام عهد دلالت دارد بر مصادیق آیه تطهیر که "ُ إِنَّما یُریدُ اللَّهُ لِیُذْهِبَ عَنْکُمُ الرِّجْسَ أَهْلَ الْبَیْتِ وَ یُطَهِّرَکُمْ تَطْهیراً" نتیجه اینکه حضرت زهرا سلام الله علیها مصداق مطهّرون در آیه شریفه " لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ" خواهند بود.

ـ فخر رازی در ابتدای تفسیرش ج1، ص92 ذیل عنوان "فی اللطائف المستنبطة من قولنا أعوذ بالله من الشیطان الرجیم‏" می‌نویسد:

"... النکتة السادسة: قال تعالى: لا یَمَسُّهُ إِلَّا الْمُطَهَّرُونَ‏ فالقلب لما تعلق بغیر اللّه و اللسان لما جرى بذکر غیر اللّه حصل فیه نوع من اللوث، فلا بد من استعمال الطهور."

حال باید به کلام نورانی امام صادق علیه السلام توجه نمود که فرمودند: " اعراب القلوب على أربعة أنواع : رفع ، وفتح ، وخفض ، ووقف ، فرفع القلب فی ذکر الله تعالى ، وفتح القلب فی الرضى عن الله ، وخفض القلب فی الاشتغال بغیر الله ، ووقف القلب فی الغفلة عن الله تعالى" سپس توضیحاتی دارند حضرت و بعد از آن می‌فرمایند: "فعلامة الرفع ثلاثة أشیاء : وجود الموافقة ، وفقد المخالفة ، ودوام الشوق ، وعلامة الفتح ثلاثة أشیاء : التوکل ، والصدق ، والیقین ، وعلامة الخفض ثلاثة أشیاء : العجب ، والریاء ، والحرص ، وعلامة الوقف ثلاثة أشیاء : زوال حلاوة الطاعة ، وعدم مرارة المعصیة ، والتباس علم الحلال والحرام ". مستدرک وسائل ج12، ص169.

توجه کنیم اگر چه در مباحث فقه و اصول توصیه اکید می‌شود به خوب درس خواندن و در مباحث اصول این چند وقت دائم سخن از حرمت مخالفت قطعیه و وجوب موافقت قطعیه بود، اینها مهم است و تحصیلش شرعا بر ما لازم است اما اصل مطلب و محتوای حقیقی و راه نجات همان است که امام صادق علیه السلام می‌فرمایند در علامات رفع و فتح قلب که نمونه بارز و آشکار آن مادر بزرگوارشان صدیقه طاهره، زهرای مرضیه سلام الله علیها هستند.

امیدواریم خداوند متعال به برکت وجود حضرتش ما را از رهپویان مکتبشان قرار دهد و علما و عملا مورد توجه و تأیید حضرتش قرار گیریم به برکت صلواتی بر محمد و آل محمد9.

[1]. بعد از تعطیلات دهه فاطمیه سلام الله علیها به روایت 95 روز (جمادی الثانی 1439)

[2]. در جلسه 86، صفحه 165 جزوه و صفحه 291 کتاب. در بیان دوم از جواب دوم از دلیل سوم قائلین به کفایت موافقت احتمالیه.

[3]. در جلسه 86، صفحه 165 جزوه و صفحه 291 کتاب. در بیان دوم از جواب دوم از دلیل سوم قائلین به کفایت موافقت احتمالیه.

[4]. در جلسه 88، صفحه 170 جزوه و صفحه 300 کتاب گذشت.

[5]. در جلسه 86، صفحه 165 جزوه و صفحه 293 کتاب گذشت.

[6]. در جلسه 55، صفحه 103 جزوه و صفحه 231 کتاب گذشت.

۰ نظر

۰ ۰۴ فروردين ۹۸ ، ۰۸:۱۱

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه وجوبیه

جلسه هفتاد و هفتم (شنبه، 96.11.14) بسمه تعالی

المطلب الثانی: فی اشتباه الواجب... ج2، ص277

کتاب رسائل در سه رساله قطع، ظن و شک تدوین شده است. دسته بندی کلی رساله شک تا اینجا به این نحوه بود:

بحث شک در دو مقام است: 1ـ بدون حالت سابقه 2ـ با حالت سابقه. بررسی مقام اول در دو موضع:

موضع اول: در اصل تکلیف (در سه مطلب):

1. شبهه تحریمیه: (در چهار مسأله)

منشأ شک فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه) یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) برائت جاری است.

2. شبهه وجوبیه: (در چهار مسأله)

منشأ شک فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه) یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) برائت جاری است.

3. دوران بین محذورین: (در چهار مسأله)

منشأ شک فقدان نص، اجمال نص، موضوع خارجی (توقف) تعارض نصین (قائل به تخییر)

موضع دوم: در مکلف‌به (در سه مطلب):

1. شبهه تحریمیه (در دو مقام):

یکم: شبهه محصوره: (در چهار مسأله)

منشأ شک فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه) یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) (مخالفت قطعی حرام، موافقت قطعی واجب)

دوم: شبهه غیر محصوره: (در چهار مسأله)

منشأ شک فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه) یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) (جواز ارتکاب بعض، حرمت مخالفت قطعی)

2. شبهه وجوبیه (در دو قسم):

یکم: دوران بین متباینین (در چهار مسأله):

منشأ فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه) یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه)

دوم: دوران بین اقل و اکثر

مطلب دوم: شبهه وجوبیه

دومین مطلب ذیل بحث شک در مکلف‌به، بررسی شبهه وجوبیه است (دوران بین واجب و غیر حرام). مکلف یقین به اصل حکم وجوب دارد اما در مکلف‌به (متعلق وجوب) شک دارد.

برای فهم دقیق کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه یکی اصولی و دیگری حقوقی بیان می‌کنیم:

مقدمه اول اصولی: متباینین و اقل و اکثر (استقلالی و ارتباطی)

شبهه یا تحریمیه است یا وجوبیه، اطراف علم اجمالی هم یا متباینین‌اند یا اقل و اکثر، اقل و اکثر هم یا استقلالی است یا ارتباطی.

ـ متباینین: اطراف علم اجمالی (در شبهه تحریمیه و وجوبیه) دو موضوع متباین و غیر مرتبط‌اند که باید حکمشان بررسی شود:

مثال وجوب: یقین دارد ظهر جمعه در عصر غیبت، یک عملی بر او واجب است اما شک دارد نماز ظهر است یا نماز جمعه. یا در مسافرت سر چهار فرسخ رسیده، نمی‌داند وظیفه‌اش قصر است یا إتمام. (این قسم محل بحث اینجا است)

مثال حرمت: یقین دارد یکی از دو إناء (شبهه محصوره) یا یکی از هزار إناء (شبهه غیر محصوره) نجس است. حکمشان گذشت.

ـ اقل و اکثر: اقل و اکثر دو قسم دارد: استقلالی و ارتباطی:

الف: اقل و اکثر استقلالی: مکلف چه اقل را انجام دهد چه اکثر را به همان اندازه ثواب (در واجب) و عقاب (در حرام) خواهد داشت. به عبارت دیگر اگر در واقع اکثر واجب باشد و فرد اقل را اتیان کند به همان اندازه ثواب دارد و بریء الذمه شده و اگر در واقع اکثر حرام باشد و او اقل را مرتکب شده به همان اندازه عقاب خواهد داشت. *

مثال وجوب: یقین دارد به زید بدهکار است اما نمی‌داند صد درهم است یا صد و ده درهم. نذر کرده بوده در این ماه قمری نماز شب او ترک نشود، یقین دارد تعدادی نماز شب او قضا شده اما نمی‌داند دو مورد بوده یا چهار مورد.

مثال حرمت: یقین دارد جنب و حائض یک حکم حرمت در قرائت قرآن دارند اما شک دارد حرمت فقط تعلق گرفته به خواندن آیه سجده دار (اقل) یا تمام آن سوره (اکثر).

نکته: در شبهه تحریمیه اقل و اکثر استقلالی، علم اجمالی منحل می‌شود به یک علم تفصیلی و شک بدوی به این بیان که اقل (آیه سجده دار) معلوم الحرمة است نسبت به اکثر شک بدوی دارد در حرمت، برائت از حرمت اکثر جاری می‌کند.

ب: اقل و اکثر ارتباطی یک فعل است که اقل و اکثر در قالب همان یک عمل قابل تصویر است، اکثر همان اقل است با ضمیمه شیئ اضافه‌ای، لذا اگر در واقع اکثر واجب یا حرام بوده اما اقل را انجام دهد، نه واجب را امتثال کرده نه حرام مرتکب شده. **

مثال وجوب: یقین دارد نماز واجب است اما نمی‌داند نماز بدون سوره و 9 جزئی (اقل) بر او واجب است یا با سوره و 10 جزئی (اکثر).

مثال حرمت: یقین دارد ساختن مجسمه ذی روح حرام است، شک دارد ساختن کل اعضاء (اکثر) حرام است یا ساختن نیم تنه بالا (اقل) هم حرام است.

نکته: در شبهه تحریمیه اقل و اکثر ارتباطی مقدار اکثر معلوم الحرمة است، نسبت به اقل شک بدوی دارد که اصلا ساختن نیم تنه بالا حرمت دارد یا نه؟ شک بدوی است و محل جریان أصالة البرائة. ***

مقدمه دوم حقوقی: مثال حقوقی تباین و اقل و اکثر

یک مثال برای بحث اقل و اکثر در اطراف شبهه، ماده 225 قانون تجارت است که می‌گوید: "تاریخ تحریر و مبلغ برات با تمام حروف نوشته می شود. اگر مبلغ بیش از یکدفعه به تمام حروف نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر، مناط اعتبار است اگر مبلغ با حروف و رقم هر دو نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد، مبلغ با حروف معتبراست." ****

مرحوم شیخ انصاری بر خلاف مطلب اول (شبهه تحریمیه) در اینجا یعنی شبهه وجوبیه تقسیم بندی جدیدی بیان می‌کنند و می‌فرمایند شک در مکلف‌به دو قسم است زیرا اطراف شبهه یا متباینین هستند یا اقل و اکثر.

اگر اطراف شبهه متباینین باشند حکم در چهار مسأله بررسی خواهد شد زیرا منشأ شبهه و شک فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین (شبهه حکمیه)و یا موضوع خارجی (شبهه موضوعیه) است. اگر هم اطراف شبهه اقل و اکثر باشند اقسامی دارد که خواهد آمد. (تا حدود 27 قسم برای اقل و اکثر قابل تصویر است لکن مبتلابه و مهم از آنها فقط پنج قسم است که در جای خودش خواهد آمد.)

توضیح و مثال اقسام متباینین و اقل و اکثر در مقدمه توضیح داده شد.

قبل از ورود به اصل بحث دو سؤال را جواب می‌دهند:

سؤال اول: دو مثال (ظهر و جمعه، قصر و اتمام) که برای شبهه وجوبیه متباینین اشاره کردید، در اصل مثال برای اقل و اکثرند زیرا در ظهر جمعه شک دارد واجب او یک واجب دو رکعتی است (نماز جمعه) یا واجب چهار رکعتی است، در نماز قصر و اتمام شک دارد واجب او دو رکعتی است یا چهار رکعتی، پس در اصل شک او به اقل و اکثر بازمی‌گردد.

جواب: تباین نماز ظهر با جمعه روشن است، نماز جمعه یک عمل مستقل دو رکعتی است و نماز ظهر هم یک عمل مستقل چهار رکعتی است و نمی‌توان دو رکعت آخر نماز ظهر را ادامه دو رکعت نماز جمعه به حساب آورد، همچنین نماز قصر و اتمام. البته جزئیات مسأله در بحث اقل و اکثر خواهد آمد. *****

سؤال دوم: چرا در مطلب قبل (شبهه تحریمیه) بحث اقل و اکثر را مطرح نکردید با اینکه مثال فقهی دارد؟ (در مقدمه اشاره شد)

جواب: می‌فرمایند در شبهه تحریمیه فقط در صورت تباین بین علماء اختلاف است که احکامش را در دو عنوان محصوره و غیر محصوره بررسی کردیم، اما در شبهه تحریمیه دوران بین اقل و اکثر اختلافی بین فقهاء نیست و همه بالإجماع قائل‌اند اگر اقل و اکثر استقلالی باشند حرمت أقل (قرائت آیه سجده دار برای جنب و حائض) قطعی و یقینی است و نسبت به اکثر (کل سوره) شک بدوی دارد و برائت از تکلیف جاری است. و اگر اقل و اکثر ارتباطی باشد حرمت اکثر (ساختن مجسمه کل بدن) قطعی و یقینی است نسبت به اقل (ساخت یک عضو) شک بدوی داریم أصالة البرائة جاری است. در عبارت کتاب (لأن الأکثر معلوم الحرمة و الشک فی حرمة الأقل) به حکم اقل و اکثر ارتباطی اشاره شده و در نسخه بدلی که در پاورقی آمده به حکم اقل و اکثر استقلالی اشاره دارد که در مقدمه با "نکته" اشاره شد.

البته در شبهه وجوبیه دوران بین اقل و اکثر هم برائت از اکثر جاری می‌شود که احکامش در قسم دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* شهید صدر، حلقات ج2، ص423: انّ ما یتمیّز به الاکثر على الاقل من الزیادة على‏ تقدیر وجوبه‏ یکون‏ واجبا مستقلا عن وجوب الاقل.‏

** شهید صدر، حلقات ج2، ص423: انّ هناک وجوبا واحدا له امتثال واحد و عصیان واحد، و هو إمّا متعلّق بالاقل أو بالاکثر.

*** برای تقسیمات بیشتر در مسأله با توجه به فقدان، اجمال، تعارض نصین یا شبهه موضوعیه در متباینین و اقل و اکثر استقلالی و ارتباطی به همراه مثال مراجعه کنید به شرح الرسائل از مرحوم اعتمادی، ج2، ص367.

**** اقل و اکثر (استقلالی یا ارتباطی) را بر ماده مذکور از قانون تجارت در مطالعه و مباحثه تطبیق داده و با اولویت نوشته، ارائه دهید.

***** مرحوم آشتیانی در بحر الفواند ج5، س317 (چاپ 8جلدی) توضیحاتی در این رابطه دارند که می‌توانید مراجعه کنید.

۰ نظر

۰ ۰۴ فروردين ۹۸ ، ۰۷:۴۸

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه تحریمیه موضوعیه/ شبهه غیر محصوره/ تنبیهات

جلسه هفتاد و دوم (چهارشنبه، 96.11.04) بسمه تعالی

الأول: أنه هل یجوز ارتکاب... ج2، ص266

ابتدای بحث از شبهه غیر محصوره گفتیم مرحوم شیخ دو مطلب کلی بیان می‌کنند، مطلب اول بیان حکم و بررسی أدله آن بود که فرمودند حکم شبهه غیر محصوره جواز ارتکاب بعض اطراف است.

مطلب دوم: تنبیهات

مطلب دوم بیان چهار تنبیه ذیل بحث شبهه محصوره است:

تنببه اول: عدم جواز ارتکاب جمیع اطراف

این تنبیه در مقام پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: تا اینجا ثابت کردیم ارتکاب بعض محتملات در شبهه غیر محصوره اشکال ندارد، آیا مجاز به ارتکاب جمیع اطراف هستیم؟

جواب: نسبت به ارتکاب جمیع اطراف دو حالت متصور است:

حالت اول: ارتکاب دفعی، یعنی همه ظرف‌های غیر محصوره را (مثلا پانصد ظرف ربّ تاریخ مصرف گذشته را که علم اجمالی داشته یکی از اینها نجس است، باز کرده و) روی هم بریزد، در این صورت اگر یک ظرف از این رب ها را بفروشد علم تفصیلی دارد مرتکب حرام شده است، در این حالت اختلافی نیست و روشن است که چنین کاری مجاز نیست.

حالت دوم: ارتکاب تدریجی همه اطراف علم اجمالی، در این حالت برای بررسی حکم باید سراغ أدله شش‌گانه‌ای که در مطلب اول اقامه شد برای جواز ارتکاب، مورد بررسی قرار گیرد.

از آن شش دلیل، فقط سه دلیل قابل طرح و بررسی است. (دلیل دوم، چهارم و ششم رد شد و دلیل اول سوم و پنجم را اینجا بررسی می‌کنند)

اما اجماع دلیل اول اجماع بود، ثابت کردیم به اجماع فقهاء ارتکاب اطراف شبهه غیر محصوره جایز است. باید دقت کنیم که مقصود اجماع کنندگان چیست، جواز ارتکاب جمیع اطراف است یا فقط بعض اطراف؟

به عبارات علماء که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم تصریح نشده به ارتکاب بعض یا جمیع، و ممکن است بگوییم همین عدم تصریح و اطلاق در کلمات آنان دلالت می‌کند بر جواز ارتکاب چه ارتکاب بعض اطراف چه ارتکاب جمیع اطراف، اما می‌توان از قرینه مقابله در کلمات علماء به این نتیجه رسید که فقط ارتکاب بعض اطراف را جایز می‌دانند نه جمیع اطراف را.

توضیح مطلب: علما در بررسی حکم مشتبه دو عنوان را بررسی می‌کنند ابتدا می‌فرمایند ارتکاب اطراف شبهه محصوره جایز نیست بعد که به شبهه غیر محصوره می‌رسند می‌فرمایند ارتکاب اطراف شبهه غیر محصوره جایز است. از این مقابله بین شبهه محصوره و غیر محصوره متوجه می‌شویم چنانکه در شبهه محصوره صحبت از ارتکاب بعض مشتبهات است یعنی فقهاء معتقدند ارتکاب بعض مشتبهات در شبهه محصوره حرام است، پس در شبهه غیر محصوره هم کلام فقهاء و اصولیان در مورد ارتکاب بعض مشتبهات است که می‌فرمایند ارتکاب مجاز است.

ممکن است گفته شود وقتی در معاقد اجماعات (عبارات فقهاء و اصولیان) تصریح به ارتکاب بعض یا جمیع نشده خوب بگوییم جواز ارتکاب اطلاق دارد چه ارتکاب بعض چه ارتکاب جمیع.

پاسخ این است که اجماع دلیل لبّی (عقلی) است و در کتاب اصول فقه خوانده‌ایم اگر نسبت به مقتضای دلیل لبّی شک کردیم نمی‌توان به اطلاق آن تمسک کرد. *

اما اخبار دلیل سوم تمسک به وجه جمع بین اخبار حلّ و اخبار توقف بود. نسبت به این دلیل هم می‌گوییم ثابت کردیم اخبار حلّ شامل شبهه غیر محصوره نمی‌شود اما اگر کسی دلالت آنها بر شبهه غیر محصوره را قبول داشته باشد "کلّ شیء لک حلال" دلیل لفظی است و اطلاق دارد یعنی می‌گوید ارتکاب اطراف شبهه غیر محصوره حلال است چه ارتکاب بعض اطراف چه ارتکاب جمیع اطراف.

اما دلیل پنجم که گفتیم چون احتمال عقلائی ضرر در اطراف شبهه غیر محصوره بسیار ضعیف است لذا دفع ضرر محتمل هم واجب نیست، پس در اطراف شبهه غیر محصوره مانند شک بدوی برائت جاری است و ارتکاب جمیع اطراف اشکالی ندارد (با این قید که از ابتدا قصد ارتکاب کلّ را نداشته باشد. این قید را در و التحقیق توضیح می‌دهند)

و التحقیق: عدم جواز ارتکاب الکل

مرحوم شیخ انصاری در مقام بیان نظریه خودشان می‌فرمایند روشن است که ارتکاب جمیع اطراف شبهه غیر محصوره منجر به مخالفت قطعیه با علم اجمالی می‌شود. فرد یقین دارد یکی از اطراف شبهه غیر محصوره حرام است و با ارتکاب جمیع اطراف علم پیدا می‌کند به مخالفت با دلیل "إجتنب عن الحرام". پس وظیفه این است که می‌تواند اطراف شبهه غیر محصوره را مرتکب شود مگر آن مقداری که منجر به مخالفت قطعیه می‌شود مثلا اگر یقین دارد یکی از پانصد ظرف حرام است، 499 ظرف را می‌تواند به عنوان حلال ظاهری مرتکب شود و ظرف آخر را ترک کند به عنوان حرام ظاهری. همچنین اگر یقین دارد سه ظرف از پانصد ظرف نجس و حرام است اینجا هم فقط می‌تواند 497 ظرف را استفاده کند.

اما از نظر عقاب، ارتکاب جمیع اطراف را به سه صورت تقسیم می‌کنند:

صورت اول: فرد از ابتدا قصد ارتکاب جمیع را ندارد اما آرام آرام جمیع را مرتکب می‌شود، در این قسم یک عقاب بر فعل حرام واقعی دارد.

قسم دوم: فرد از ابتدا قصد ارتکاب جمیع را دارد نه به جهت ارتکاب حرام بلکه مثلا قصدش عدم اسراف است و نهایتا همه را مرتکب می‌شود، در این قسم فرد مرتکب حرام شده و فقط یک عقاب بر استفاده از حرام واقعی دارد.

قسم سوم: فرد از ابتدا قصد ارتکاب جمیع را دارد به قصد استفاده از حرام (خمر) یعنی هر کدام را مرتکب می‌شود که مقدمه باشد برای رسیدنش به حرام، در این صورت اگر تجری را حرام و مستحق عقاب بدانیم چنین فردی از همان اولین ارتکاب در شبهه غیر محصوره متجری است و به تعداد هر ارتکابش عقاب خواهد داشت علاوه بر یک عقاب بر ارتکاب حرام واقعی، اما اگر تجری را حرام ندانیم نهایتا بعد از ارتکاب جمیع یک عقاب دارد بر ارتکاب حرام واقعی.

نتیجه تنبیه اول:

ارتکاب جمیع اطراف شبهه غیر محصوره حرام است و باید به اندازه مقدار حرام (مثلا یک ظرف) را ترک کند به عنوان حرام ظاهری و نسبت به سایر اطراف مجاز است به عنوان حلال ظاهری. دلیل بر جواز ارتکاب هم همان دلیل پنجم در أدله جواز ارتکاب است که ضرر محتمل در شبهه غیر محصوره آن قدر ضعیف است که نمی‌تواند مانع ارتکاب بسیاری از اطراف شبهه غیر محصوره شود (99 درصد) و دفع ضرر محتمل در آنها واجب نیست بله حق ارتکاب آخرین فرد را ندارد زیرا منجر به مخالفت قطعیه با علم اجمالی شده و عقاب دارد.

تحقیق:

* برای وجه تسمیه اجماع به دلیل لبّی، و علت عدم اطلاق در دلیل لبّی مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج2، ص105. عنوان الإجماع عند الإمامیة مرحوم مظفر ذیل مقصد سوم (مباحث حجج) وقتی به بررسی حجیت اجماع می‌پردازند هم وجه تسمیه و هم علت عدم اطلاق را ضمن شش خط به صورت روان و ساده توضیح می‌دهند. عبارت ایشان را یادداشت نموده و ارائه دهید.

جلسه هفتاد و سوم (شنبه، 96.11.07) بسمه تعالی

الثانی: اختلف عبارات الأصحاب... ج2، ص268

تنبیه دوم: ضابطه محصوره و غیر محصوره

تنبیه دوم از چهار تنبیهی که مرحوم شیخ انصاری ذیل شبهه غیر محصوره بیان می‌فرمایند، بررسی ضابطه تشخیص محصوره یا غیر محصوره بودن اطراف شبهه در علم اجمالی است. در این رابطه چهار ضابطه و ملاک را بررسی می‌فرمایند:

ضابطه اول: سختی در شمارش

جمعی از فقهاء از جمله شهید ثانی، محقق ثانی، فاضل میسی (متوفای 938) و صاحب مدارک معتقدند هر جا عرف شمارش اطراف شبهه را معسور و سخت بداند (هر چند ممتنع و محال نداند) مانند هزار مورد، معلوم می‌شود شبهه غیر محصوره است و هر جا عرف شمارش اطراف شبهه را میسور و راحت بداند ماند 100 مورد، شبهه محصوره است.

نقد ضابطه اول

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این ضابطه وارد می‌دانند:

اشکال اول: گفتیم در اطراف شبهه غیر محصوره اجتناب واجب نیست و ارتکاب بعض اطراف اشکالی ندارد، شش دلیل در مطلب اول بیان شد، اگر ما دلیلمان بر جواز ارتکاب بعض اطراف، اجماع محصل یا منقول باشد این ضابطه مفید است زیرا متعلَّق اجماع روشن خواهد بود. توضیح مطلب اینکه در دلیل اجماع گفته شد به اجماع علماء در شبهه غیر محصوره اجتناب از کل واجب نیست، اگر بگوییم معقد اجماع در عبارات علماء همین کلیشه "عدم وجوب اجتناب در شبهه غیر محصوره" است لذا کشف می‌کنیم نظر امام معصوم هم همین است، خوب تعبیر "غیر محصوره" که فرضا در کلام معصوم آمده به چه معنا است؟ معنای غیر محصوره را عرف معین می‌کند و می‌گوید غیر محصوره یعنی شبهه‌ای که شمارش اطراف شبهه سخت است. طبق اجماع مشکلی ندارد اما اگر دلیلمان سایر أدله مثلا قاعده عسر و حرج باشد این ضابطه مفید نخواهد بود زیرا دلیل دوم می‌گوید هر جا عسر و حرج بود اجتناب لازم نیست، عسر و حرج در مقام عمل و فعل مکلف است نه عسر و حرج در شمارش. یا اگر دلیل اخبار حلّ یا روایت أبی الجارود باشد که در آنها چنین عنوانی وجود نداشت.

اشکال دوم: اصل ضابطه اول هم دچار ابهام و اجمال است زیرا اگر ملاک، شمارش اطراف باشد خوب شمارش هزار مورد در یک دقیقه سخت است و عسر دارد اما در بیست دقیقه عسر ندارد، پس باید معلوم می‌کردید در چه مقدار زمان، شمارش سخت باشد.

ضابطه دوم: سختی شمارش در زمان کم

محقق ثانی در بعض کتبشان فرموده‌اند عنوان "غیر محصور" یک حقیقت عرفیه است نه حقیقت شرعیه و عرف هم می‌گوید معیار در تشخیص محصوره یا غیر محصوره بودن عُسر یا یُسرِ شمارش اطراف شبهه در زمان اندک است. لذا اطراف شبهه سه صورت دارد:

صورت اول: یقین دارد به محصوره یا غیر محصوره بودن، مثل اینکه هزار طرف، یقینا غیر محصوره و سه طرف یقینا محصوره است.

صورت دوم: اگر یقین ندارد، مجتهد محاسبه کند ببیند یک عدد به کدام طرف از هزار یا سه نزدیک‌تر است، عدد 900 در سختی شمارش در زمان اندک مانند هزار است، پس غیر محصوره می‌باشد و عدد 10 در سهولت مانند 3 است، پس محصوره خواهد بود.

صورت سوم: شک دارد عدد 500 ملحق به محصوره است یا غیر محصور، اگر با تأمل به نتیجه نرسید وظیفه‌اش استصحاب است یقین داشت قبل از ایجاد شبهه استفاده از این شیء خاص جایز بود، شک دارد احتمال نجاست به نحو محصوره است یا غیر محصوره استصحاب می‌کند جواز استفاده را تا زمانی که ناقل و تعیین کننده وضعیت محقق شود که شبهه محصوره است یا غیر محصوره.

نقد ضابطه دوم:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این تعریف وارد می‌کنند:

اشکال اول: در صورت اول از طرفی فرمودید اگر اطراف شبهه عددی مانند هزار باشد غیر محصوره است، از طرف دیگر علت آن را هم سختی شمارش در زمان اندک دانستید، این دو طرف کلام شما سازگار نیستند زیرا مواردی داریم که هزار بلکه ده هزار مورد است اما شمارش عسر و حرجی برای مکلف پیش نمی‌آورد، مانند اینکه علم اجمالی دارد صد قطعه از ده هزار سنگی که در صحن مسجد الحرام استفاده شده غصبی است، اما هیچ عسر و حرجی نیست زیرا مکلف می‌تواند بجای نماز خواندن در صحن مسجد الحرام برود در شبستان آن نماز بخواند. یا یقین دارد یک دانه برنج از این ده هزار دانه برنج (یک کیلو برنج) نجس یا غصبی است، خوب می‌تواند از آن استفاده نکند و از برنج دیگری استفاده کند. پس سهولت در اینجا مانند سهولت در شبه محصوره است. بنابراین عدد و شمارش نمی‌تواند معیار دقیقی برای تشخیص محصوره یا غیر محصوره باشد.

اشکال دوم: در صورت دوم فرمودید مجتهد به ظن خودش عمل کند، به چه دلیل چنین ظنی حجت است، این نیاز به دلیل خاص دارد.

اشکال سوم: در صورت سوم هم فرمودید استصحاب می‌کنیم، نسبت به استصحاب شما دو احتمال است:

احتمال اول: اگر مقصودتان استصحابِ جواز ارتکاب است که قبل از علم اجمالی یقین داشت به جواز ارتکاب، این صحیح نیست زیرا علم اجمالی به نجاست یا غصبیت، مانع جریان استصحاب حالت سابقه می‌شود.

احتمال دوم: اگر می‌گویید استصحاب می‌کنیم جواز ارتکاب را زیرا علم اجمالی اثر و فایده ندارد زیرا در دلیل پنجم از شش دلیل بر جواز ارتکاب در شبهه غیر محصوره، گفتیم احتمال ضرر در شبهه غیر محصوره آنقدر اندک است که عقلا اعتنا نمی‌کنند، پس با وجود علم اجمالی می‌توانیم استصحاب کنیم حالت سابقه جواز ارتکاب را.

شیخ انصاری میفرمایند اشکال این احتمال هم این است که با فتأمل اشاره کردیم این احتمال در امور دنیوی ضعیف است اما نسبت به امور اخروی قوی است لذا نمی‌توانید استصحاب جاری کنید بلکه هر جا شک کردید اطراف شبهه محصوره است یا غیر محصوره باید احتیاط کرده و از همه اطراف اجتناب کنید.

جلسه هفتاد و چهارم (یکشنبه، 96.11.08) بسمه تعالی

و قال کاشف اللثام فی مسألة... ج2، ص271، س3

ضابطه سوم: منجرّ به ترک عمل می‌شود یا نه

گفتیم در تنبیه دوم چهار ضابطه برای تشخیص محصوره یا غیر محصوره بودن اطراف شبهه بیان می‌کنند. سومین ضابطه‌ای که بررسی می‌کنند کلامی است از مرحوم فاضل هندی متوفای 1137 در کتاب کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام‌. ایشان فرموده‌اند معیار و ضابطه آن است که اگر ترک جمیع اطراف شبهه منجر شود به ترک اصل یک فعل، شبهه غیر محصوره خواهد بود و اگر ترک جمیع اطراف شبهه منجر به ترک اصل فعل نشود شبهه محصوره است.

مثال برای شبهه غیر محصوره: علم اجمالی دارد در مجموعه روستاها و بخش‌های اطراف محل سکونتش ده ملک غصبی وجود دارد لکن نمی‌داند منزل خودش هم غصبی است یا نه، آن ده ملک غصبی در روستای خودشان هم هست یا نه؟ وقتی فرد می‌خواهد نماز بخواند اگر از تمام اطراف شبهه اجتناب کند باید اصل نماز را ترک کند زیرا نمی‌تواند روزی چند بار از روستایشان به منطقه‌ای دور دست در خارج محدوده جغرافیایی شک برود و برگردد. پس چون اجتناب از جمیع اطراف منجرّ به ترک اصل فعل می‌شود شبهه غیر محصوره است و اجتناب از جمیع اطراف واجب نیست.

مثال برای شبهه محصوره: یقین دارد یکی از قصابی‌های منطقه الف در قم گوشت میتة می‌فروشد، خوب اینجا می‌تواند از منطقه ب گوشت بخرد و اجتناب از همه قصابی‌های منطقه الف منجر به ترک اصل خریدن گوشت نمی‌شود.

نقد ضابطه سوم:

مرحوم شیخ فقط می‌فرمایند فیه ما لایخفی من عدم الضبط. اشکالاتی به ضابطه سوم وارد است و این ضابطه هم نمی‌تواند در تشخیص شبهه محصوره و غیر محصوره کمک کند. از جمله اشکالات این است که در روستا دو قصابی هست و فرد یقین دارد یکی از آن دو گوشت میته می‌فروشد اگر هر دو طرف را ترک منجر به ترک اصل فعل خریدن گوشت می‌شود، اینجا بگوییم چون منجر به ترک فعل شد شبهه غیر محصوره است یا اینکه بگوییم چون دو طرف دارد شبهه محصوره است؟ *

ضابطه چهارم: عدم اعتناء به احتمال ضرر

ضابطه‌ای که مورد توجه مرحوم شیخ انصاری است بر گرفته از همان دلیل پنجم بر جواز ارتکاب بعض اطراف شبهه غیر محصوره است. می‌فرمایند معیار تشخیص محصوره و غیر محصوره آن است که اگر اطراف علم اجمالی آن قدر زیاد باشد که عقلاء به احتمال ضرر و علم اجمالی اعتنا نکنند شبهه غیر محصوره است و اگر اعتنا کنند شبهه محصوره خواهد بود. مثالهایی در همان دلیل پنجم بیان کردند از جمله اینکه اگر گفته شود یکی از شما دو نفر دزدی کرده هر کدام از این دو نفر ناراحت می‌شوند و موضع گیری می‌نمایند اما اگر گفته شود یکی از اهالی قم دزدی کرده شنونده این سخن ناراحت نمی‌شود و نمی‌گوید شاید مقصود متکلم من بوده‌ام.

این معیار در مسائل استدلالی فقهی اصولی هم مورد توجه علماء است. مثال: اگر فقیهی علم اجمالی داشته باشد ده روایت از 35868 روایت موجود در وسائل الشیعة قرائنی برای فهم کلام امام معصوم داشته که آن قرائن به ما نرسیده است، أحدی از فقهاء نمی‌گوید پس تمام روایات وسائل الشیعة را کنار می‌گذارم بلکه به این احتمال اعتنا نمی‌کنند و به أصالة عدم القرینة عمل می‌نمایند.

همچنین اگر شک کنند لفظ خاصی از معنای لغوی‌اش نقل داده شده به معنای اصطلاحی جدید یا نه؟ به این احتمالات توجهی نمی‌کنند.

مرحوم شیخ نسبت به ضابطه مورد نظر خودشان به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: عدم وحدت وقایع

با توجه به ضابطه چهارم ممکن است در وقایع مختلف حتی نسبت به یک موضوع حکم تغییر کند مثلا اگر یک دانه برنج نجس بین هزار دانه باشد شبهه غیر محصوره نخواهد بود زیرا همه این هزار دانه را با مثلا چهار لقمه می‌توان خورد، چهار لقمه هم شبهه محصوره است نه غیر محصوره، در همین موارد اگر به نوعی باشد که دانه دانه خورده بشود می‌شود شبهه غیر محصوره مانند تنقّلات و آجیل که مردم تخمه را دانه دانه می‌خورند پس هزار تا تخمه می‌شود شبهه غیر محصوره اگر قصدش خوردن باشد باز همین جا اگر بخواهد به عنوان دو تا نیم کیلو بفروشد می‌شود شبهه محصوره.

نکته دوم: عدم اطمینان خاطر

این تحقیقات و بررسی چهار ضابطه باز هم برای انسان اطمینان خاطر نمی‌آورد زیرا سه ضابطه اول که نقد شد و این ضابطه مورد نظر شیخ انصاری هم از حیث استدلال مبتنی است بر همان دلیل پنجمی که برای جواز ارتکاب ارائه شد (ضعف احتمال ضرر در اطراف شبهه غیر محصوره) و نسبت به آن دلیل مرحوم شیخ یک فتأمل و اشکال داشتند.

نکته سوم: وظیفه مکلف چیست؟

می‌فرمایند اگر در موردی یقین داشتیم به محصوره یا غیر محصوره بودن که یقین حجت است و بر اساس همان عمل می‌کنیم و اگر ظن یا شک داشتیم در محصوره یا غیر محصوره بودن، چون نسبت به دلیل پنجم (ضعف احتمال ضرر) تردید داریم آن چه مسلّم است وجود علم اجمالی است و اطلاق دلیل "إجتنب عن الخمر" و "إجتنب عن النجس" شامل محصوره و غیر محصوره می‌شود زیرا در هر دو صورت بالأخره ما با یک خمر مواجهیم، چه خمر موجود بین ده گزینه، چه خمر موجود بین هزار گزینه، وقتی علم اجمالی منجّز بود به حکم عقل دفع ضرر محتمل واجب است لذا باید احتیاط نمود.

خلاصه اینکه علم اجمالی می‌گوید اجتناب از جمیع اطراف واجب است شک در محصوره یا غیر محصوره بودن برمی‌گردد به اینکه مجوز برای ارتکاب بعض اطراف داریم یا خیر، عند الشک وظیفه احتیاط و اعتنا به علم اجمالی و ترک جمیع محتملات است.

البته روشن است که اگر حرج شخصی پیش آید مجاز است به اندازه رفع حرج بعض اطراف را مرتکب شود.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب بحر الفوائد فی شرح الفرائد مرحوم آشتیانی ایشان در جلد 5، صفحه 304، سطر 5 چاپ جدید دو اشکال به ضابطه سوم بیان می‌کنند، اشکال اولشان سه کلمه است. آن را یادداشت کرده و بیان کنید.

جلسه هفتاد و پنجم (دوشنبه، 96.11.09) بسمه تعالی

الثالث: إذا کان المردد بین الأمور...ج2، ص274

تنبیه سوم: شبهه کثیر در کثیر

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شبهه غیر محصوره چهار تنبیه بیان می‌کنند، تنبیه سوم در بیان یک صورت خاص از شبهه است که هر چند اطراف شبهه غیر محصوره است لکن کیفیت شک به گونه‌ای است که تبدیل به شبهه محصوره می‌شود.

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام شبهه از حیث قلّت و کثرت اطراف علم و شک

در ابتدای بحث علم اجمالی جلسه 38 صفحه 69 جزوه ذیل صفحه 199 کتاب ضمن یک مقدمه اصولی گفتیم علم اجمالی آن است که مکلف علم و یقین به تکلیف الزامی دارد اما متعلق حکم (مکلف به) را نمی‌داند، در علم اجمالی همیشه بهره‌ای از علم و یقین وجود دارد که یقین دارد یکی از این دو ظرف نجس است، اما نقصانی از شک (عدم العلم) هم در علم اجمالی هست یعنی نمی‌داند کدامیک نجس است. پس علم اجمالی وسط بین شک بدوی و علم تفصیلی است که می‌گوییم شبهه مقرون به علم اجمالی.

با توجه به نکته مذکور رابطه بین اطراف و افراد علم و شک در علم اجمالی سه صورت پیدا می‌کند:

1ـ شبهه قلیل در قلیل. 2ـ شبهه قلیل در کثیر. 3ـ شبهه کثیر در کثیر. اما توضیح این سه اصطلاح:

اصطلاح اول: شبهه قلیل در قلیل (شبهه محصوره)

شبهه قلیل در قلیل به این معنا است که اطراف یقین او قلیل و اندک است اطراف شک او هم قلیل است. مانند اینکه یقین دارد یک عدد از چهار لیوان خمر است، یکی از سه کتاب غصبی است یکی از دو سخن غیبت است. این قسم شبهه همان شبهه محصوره است که تا الآن از آن صحبت می‌کردیم.

اصطلاح دوم: شبهه قلیل در کثیر (شبهه غیر محصوره)

به این معنا که اطراف یقین او قلیل و اندک است اما اطراف شک او کثیر است. مانند اینکه یقین دارد یک (یا دو) بطری از بین هزار بطری آب نجس است. این قسم همان شبهه غیر محصوره است که ضابطه آن در تنبیه سوم بررسی شد.

اصطلاح سوم: شبهه کثیر در کثیر

مقصود این است که اطراف یقین او کثیر و اطراف شک او هم کثیر است. یقین دارد پانصد گوسفند از هزار و پانصد گوسفند موجود در این گلّه غصبی است. یقین دارد هزار منزل از سه هزار منزل موجود در این منطقه وقفی و غیر قابل خرید و فروش است.

در تنبیه سوم می‌خواهند بررسی کنند که شبهه کثیر در کثیر از نظر حکم ملحق به شبهه محصوره است یا غیر محصوره؟

می‌فرمایند حکم شبهه کثیر در کثیر مانند شبهه محصوره است زیرا مثلا یقین دارد پانصد گوسفند از هزار و پانصد گوسفند موجود در این گلّه غصبی است نسبت پانصد به هزار و پانصد نسبت یک به سه است گویا یقین دارد یک دسته از سه دسته این گلّه غصبی است بنابراین شبهه محصوره خواهد بود.

و أما ما عدا هذه در این عبارت گویا از اشکالی پاسخ می‌دهند:

اشکال: مستشکل می‌گوید شما چرا بین دو عدد پانصد و هزار و پانصد نسبت سنجی می‌کنید که نتیجه بگیرید نسبت یک سوم و شبهه محصوره است، ما می‌گوییم غیر از این احتمالی که شما مطرح کردید در نسبت یک به سه احتمالات دیگر هم هست به این صورت که بگوییم مثلا روی هر یک گوسفند که دست بگذارد شک دارد این گوسفند در بین هزار و پانصد گوسفند غصبی است یا نه یا بگوییم مثلا روی هر دو گوسفند که دست بگذارد شک دارد این دو گوسفند در بین هزار و پانصد گوسفند غصبی هست یا نه، بنابراین حکم شبهه غیر محصوره را دارد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند معیار تعدادی است که یقین به نجاست یا غصبیت دارد، وقتی یقین دارد پانصد گوسفند غصبی است باید نسبت بین معلوم (500) با مشکوک و محتملات (1500) سنجیده شود به عبارت دیگر معلوم و مشکوک در افراد شبهه باید در مقابل یکدیگر باشند به این معنا که یا این پانصد تا نجس است یا آن پانصد تا یا پانصد تای سوم. اما اگر بگویید یا این یک گوسفند غصبی است یا یک گوسفند دیگر، ممکن است هر دو گوسفند غصبی باشد و دیگر علم و شک (غصبی و غیر غصبی، یا حرام و حلال) در مقابل هم قرار نگرفتند اما در دسته‌های پانصد تایی نمی‌توان گفت ممکن است هم تمام این دسته پانصد تایی غصبی باشد هم تمام دسته پانصد تایی دیگر.

دلیل بر وجود این تقابل هم همان مباحث جریان اصل در اطراف علم اجمالی است که می‌گفتیم نسبت به اطراف اگر بخواهیم اصل جاری کنیم با یکدیگر تعارض و تساقط می‌کنند.

تنبیه چهارم بیان حکم سایر اقسام از بحث اصلی شک در مکلف به شبهه تحریمیه است که با بیان آن بحث از شک در مکلف‌به شبهه تحریمیه تمام خواهد شد إن شاءالله. *

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری فرمودند در شک در مکلف‌به سه مطلب است، شبهه تحریمیه، وجوبیه و دوران بین محذورین، جلسه فردا ان شاء الله مطلب اول یعنی شبهه تحریمیه تمام می‌شود. چند کار را انجام دهید:

1ـ تمام شقوق شک در مکلف‌به را به صورت نموداری ترسیم نمایید.

2ـ فقط نظریه مختصر شیخ انصاری در شقوقی که تا الآن گذشته را ضمن ترسیم نمودار، اشاره کنید.

3ـ خلاصه مباحث مطلب اول را آماده و ارائه کنید.

جلسه هفتاد و ششم (سه‌شنبه، 96.11.10) بسمه تعالی

الرابع أّنا ذکرنا فی المطلب... ج2، ص275

تنبیه چهارم: سایر اقسام در شبهه تحریمیه

آخرین تنبیه در مطلب دوم و آخرین نکته در بحث شبهه تحریمیه بیان اقسام باقیمانده از شبهه تحریمیه است. بهتر بود مرحوم شیخ انصاری برای این مطلب عنوان تنبیه چهارم را انتخاب نمی‌کردند.

در رساله شک فرمودند شک یا در اصل تکلیف است یا در مکلف‌به، شک در مکلف‌به هم یا شبهه تحریمیه است یا وجوبیه یا دوران بین محذورین، در شبهه تحریمیه فرمودند چهار مسأله است زیرا منشأ شبهه یا فقدان نص معتبر یا اجمال نص یا تعارض نصّین و یا موضوع خارجی است. مرحوم شیخ ابتدا از موضوع خارجی (شبهه تحریمیه موضوعیه) شروع کردند و جهت این کار الآن روشن شد که مهمترین مسأله در شبهه تحریمیه همین شبهه موضوعیه است و با بررسی آن حکم سایر مسائل هم روشن می‌شود.

حکم شبهه تحریمیه موضوعیه این شد که یا شبهه محصوره است یا غیر محصوره، اگر شبهه محصوره باشد مخالفت قطعیه حرام و موافقت قطعیه واجب است اما اگر غیر محصوره باشد مخالفت قطعیه حرام است اما موافقت قطعیه واجب نیست یعنی جایز است بعض اطراف را در شبهه غیر محصوره مرتکب شود.

اما در شبهه تحریمیه حکمیه یعنی جایی که منشأ شک فقدان نص، اجمال نص یا تعارض نصّین است همان تقسیم بندی به محصوره و غیر محصوره جاری است و حکم هم همان است. می‌فرمایند لکن در بین فقدان، اجمال و تعارض نصیّن هم مورد اجمال نص دارای کاربرد بیشتری است. برای شبهه تحریمیه حکمیه با منشأ اجمال نص سه مثال می‌زنند و بحث از شبهه تحریمیه را به پایان می‌رسانند:

مثال اول: لفظ غناء در حرمت غناء مطالب مفصّلی در مکاسب محرمه بیان کرده‌اند. اینجا به عنوان مثال می‌فرمایند مکلف یقین دارد غناء در نصوص و روایات حرام شمرده شده است اما این لفظ غناء در روایات مجمل است، فرد در مکلف‌به شک دارد که صوت مُطرِب است یا صوت دارای ترجیع، رابطه بین دو عنوان مُطرِب و مرجِّع عموم و خصوص من وجه است، یعنی یک ماده اشتراک و دو ماده افتراق: *

ماده اشتراک: صوتی که هم مطرب است هم مرجّع . ماده افتراق اول: صوتی که مطرب هست اما ترجیع ندارد. ماده افتراق دوم: صوتی که مرجّع هست اما مطرب نیست. حکم حرمت در ماده اشتراک روشن است که یقینا حرام خواهد بود. اما نسبت به دو ماده افتراق شک داریم که آیا حکم حرمت هست یا نه؟ منشأ شک هم اجمال نص است.

مثال دوم: أذان ثالث در روایت معتبر آمده است: "الْأَذَانُ الثَّالِثُ یَوْمَ الْجُمُعَةِ بِدْعَةٌ" اذان ثالث که بدعت و حرام است را حضرت به جهت روشن بودن قرائن برای راوی توضیح نداده‌اند اما برای ما مجمل است و بین فقهاء اختلاف شده که مقصود از أذان ثالث چیست؟

در مکتب اهل بیت: سه نماز واجب است که اذان گفتن برای آنها استحباب ندارد: 1ـ نماز عصر برای حاجی که در صحرای عرفات است. 2ـ نماز عشاء شب مشعر (مزدلفه) که شب عید قربان است. 3ـ نماز عصر برای کسی که در نماز جمعه شرکت نموده است.

حال بین فقهاء اختلاف شده که مقصود از اذان سومی که حرام است، چیست؟ پس یقین به حرمت دارد اما شک در مکلف‌به شبهه تحریمیه با منشأ اجمال نص است.

بعضی از فقهاء فرموده‌اند مقصود از اذان سوم اذان گفتن برای نماز عصر است. زیرا اذان اول اذان برای نماز صبح است، اذان دوم اذان برای نماز ظهر و اذان سوم هم اذان برای نماز عصر خواهد بود.

بعضی از فقهاء می‌فرمایند مقصود از اذان سوم بدعتی است که خلیفه سوم گذاشته است ** که خانه‌اش از مسجد دور بود، دستور داده بود موقع ظهر یک اذان کنار منزل او گفته شود تا متوجه وقت ظهر شود، یک اذان هم قبل شروع خطبه‌ها در مسجد النبی گفته می‌شد و برای اقامه نماز جمعه هم یک اقامه گفته می‌شد که مجموعا سه مرتبه می‌شود. بعض فقهاء می‌گویند نبی گرامی اسلام در ظهر جمعه یک اذان و یک اقامه تشریع فرمودند دیگر اضافه نمودن شیء سوم بدعت و حرام است. ***

حال نمی‌دانیم مقصود از اذان ثالث که حرام است، اذان برای نماز عصر جمعه است یا مقصود اذان بدعت خلیفه سوم است که ظهر جمعه به جای دو بار (یک اذان و یک اقامه) سه بار (دو اذان و یک اقامه) گفته می‌شد. (به اقامه، اذان هم گفته شده).

مثال سوم: لفظ جدّد در روایت از أمیرالمؤمنین علیه الصلوة و السلام نقل شده است که: "مَنْ جَدَّدَ قَبْراً أَوْ مَثَّلَ مِثَالًا فَقَدْ خَرَجَ مِنَ الْإِسْلَامِ‌"[1] این حدیث مجمل است زیرا "جدّد" به چند وجه خوانده شده:

وجه اول: "جدّد" با جیم به این معنا که قبری که خراب شده را دوباره تجدید و اصلاح کنند.

وجه دوم: "حدّد" با حاء به این معنا که قبر را از زمین بالا آورده و بلندتر از سطح زمین آن را بسازند.

وجه سوم: "خدّد" با خاء به معنای دفن کردن میّت در قبری که قبلا میت دیگری را دفن کرده‌اند و بدن آن میت پوسیده است.

وجه چهارم: "جدّث" هم خوانده شده که چند معنا دارد از جمله گنبد و بارگاه ساختن روی قبر.

حال نمی‌دانیم مقصود مکلف‌بهی که حضرت امیر علیه الصلوة و السلام حرام اعلام نموده‌اند کدام وجه است زیرا نص مجمل است.

تحقیق:

* مرحوم تبریزی در أوثق الوسائل ج4، ص35 می‌فرمایند: إنّما خصّ المثال بالعموم من وجه لخروج العموم و الخصوص مطلقا من محلّ الکلام لانحلال العلم الإجمالی فیه على علم تفصیلی و شکّ بدوی‏. فرض عام و خاص مطلق را بعد از مطالعه و مباحثه توضیح دهید.

** مرحوم علامه امینی1 در کتاب گرانسگ الغدیر ج8، ص125تا 128 ضمن تبیین تاریخی قضیه اذان ثالث در کتب اهل سنت، روایات مکتب خلفا در تصریح به جدید (و بدعت) بودن این کار خلیفه دوم را اشاره می‌کنند توجیهات اهل سنت را نقد می‌فرمایند. مراجعه کنید و خلاصه‌ای از مطالب ایشان را به جزوه ضمیمه نمایید.

*** مرحوم امام در تحریر الوسیلة ج1، ص240 در فرع دوم از فروع ذیل نماز جمعه می‌فرمایند: "الثانی: الأذان الثانی یوم الجمعة بدعة محرمة، و هو الأذان الذی یأتی المخالفون به بعد الأذان الموظف، و قد یطلق علیه الأذان الثالث، و لعله باعتبار کونه ثالث الأذان و الإقامة، أو ثالث الأذان للإعلام و الأذان للصلاة، أو ثالث باعتبار أذان الصبح و الظهر، و الظاهر أنه غیر الأذان للعصر."

از تحقیقی که جلسه قبل هم داده شد غفلت نشود و از فرصت تعطیلی سه روزه استفاده نمایید و تحقیقات این جلسه را هم انجام دهید.

شهادت حضرت زهرا3 به روایت 75 روز

به مناسبت شهادت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها توجه به نکته محوری تلاش حضرت بعد از رحلت نبی گرامی اسلام9 و بلند کردن علم دفاع از ولایت و امامت، مهم است. همان نکته‌ای که از جانب خلفا و اتباع مکتب خلفا به حاشیه رانده می‌شود به عناوین مختلف، چه با انکار اصل ولایت و امامت و چه با انکار صدق و راستی ادعا و کلام فردی که به نقل خودشان سیّدة زنان دو عالم است.

یکی از شبهاتی که مطرح می‌شود نسبت به انکار یا تحریف جریان عظیم هجوم به بیت وحی است. برای پاسخ به بسیاری از شبهات باید به یک نکته توجه داشت که خلیفه دوم که در رأس این جریان است فردی است که چندین مرتبه در مقابل شخص و شخصیّت نبی گرامی اسلام9 ایستاده و در اجتماع مسلمانان به طور علنی با دستور حضرت و حکم الله مخالفت کرده است:

1ـ در جریان صلح حدیبیة در سال ششم هجرت.

2ـ در حجة الوداع و مخالفت با حکم خدا و رسول در عمره تمتع که از چالشهای کلامی فقهی بزرگ اهل سنت است، که در مقابل اجتماع چند هزار نفره مسلمانان در شهر مکه دستور خدا و رسول را در خروج از احرام اطاعت نکرد و گفت اگر روزی به خلافت برسم این حکم را تغییر خواهم داد و بعدا هم این کار را کرد و چنین بدعتی در دین گذاشت که: "متعتان محللتان فی عهد رسول الله، انا احرمهما و اعاقب علیهما ،متعة الحج و متعة النساء" این رفتار خلاف شرع و عقل او در جمع همان هزاران نفری انجام شد که چند روز بعد در غدیر شاهد نصب چندین باره امیر المؤمنین علیله الصلوة و السلام به امامت و خلافت بودند.‌ 3ـ جریان رزیّة یوم الخمیس.

فردی که در مقابل شخص و شخصیّت نبی گرامی اسلام9 می‌ایستد و مخالفت عملی و علنی می‌کند چه إبا دارد از مخالفت با دختر و داماد حضرت و ارتکاب بزرگترین جنایت تاریخ با غصب خلافت.

در پایان اشاره به سروده زیبای مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی (کمپانی) این عالم اصولی بزرگ، به جا است که: (دیوان، ص42)

تا در بیت‏ الحرام از آتش بیگانه سوخت کعبه ویران شد حرم از سوز صاحبخانه سوخت

شمع بزم آفرینش با هزاران اشک و آه شد چنان کز دود آهش سینه کاشانه سوخت

آتشی در بیت معمور ولایت شعله زد تا ابد زان شعله هر معمور و هر ویرانه سوخت

آه از آن پیمان‏شکن کز کینه خمّ غدیر آتشی افروخت تا هم خمّ و هم پیمانه سوخت

گنج علم و معرفت شد طعمه افعی صفت تا که از بیداد دونان گوهر یک دانه سوخت

حاصل باغ نبوت رفت بر باد فنا خرمنی در آرزوی خام آب و دانه سوخت

کرکس دون پنجه زد بر روی طاووس ازل عالمی از حسرت آن جلوه مستانه سوخت

آتشی آتش‏پرستی در جهان افروخته خرمن اسلام و دین را تا قیامت سوخته

[1]. وسائل الشیعة، ج5، ص306، کتاب الصلاة، ابواب احکام مساکن، باب 3، حدیث 10

۰ نظر

۰ ۰۴ فروردين ۹۸ ، ۰۷:۴۱

سید روح الله ذاکری

شک در مکلف‌به/ شبهه تحریمیه موضوعیه/ شبهه غیر محصوره

جلسه شصت و نهم (یکشنبه، 96.11.01) بسمه تعالی

المقام الثانی فی الشبهة الغیر المحصورة... ج2، ص257

مقام دوم: شبهه غیر محصوره

سیر بحث از ابتدای رساله شک تا اینجا چنین بود که:

مبحث شک در دو مقام:

1ـ با حالت سابقه (استصحاب)

2ـ بدون حالت سابقه (برائت، تخییر، احتیاط)، در این مقام دو موضع بود:

1ـ شک در اصل تکلیف

2ـ شک در مکلف‌به، در این موضع سه مطلب بود:

الف: دوران بین محذورین (واجب و حرام)

ب: شبهه وجوبیة (واجب و غیر حرام)

ج: شبهه تحریمیه (حرام و غیر واجب) در این مطلب چهار مسأله بود:

1ـ فقدان نص معتبر

2ـ اجمال نص

3ـ تعارض نصین

4ـ موضوع (امر) خارجی، در این مسأله دو قسم بود:

الف: شبهه محصوره

ب: شبهه غیر محصوره

رسیدیم به بحث شک در مکلف‌به، شبهه تحریمیه موضوعیه غیر محصوره.

در شبهه غیر محصوره دو مطلب دارند: 1ـ بررسی حکم شبهه غیر محصوره و دلیل آن. 2ـ بیان تنبیهات (4تنبیه)

مطلب اول: اجتناب واجب نیست

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: ضابطه محصوره و غیر محصوره

مرحوم شیخ مانند بحث از شبهه محصوره در اینجا هم ابتدای بحث، ضابطه تشخیص محصوره یا غیر محصوره بودن اطراف شبهه را بیان نمی‌کنند اما ذیل مباحث شبهه غیر محصوره در تنبیه دوم ج2، ص268 اجمالا می‌فرمایند: "إن غیر المحصور ما بلغ کثرة الوقائع المحتملة للتحریم إلی حیث لایعتنی العقلاء بالعلم الإجمالی الحاصل فیها." نظر و دلیل شیخ در همان جا بررسی خواهد شد.

مشهور و مرحوم شیخ در شبهه محصوره فرمودند مخالفت قطعیه با علم اجمالی حرام و موافقت قطعیه واجب است اما در شبهه غیر محصوره می‌فرمایند اجتناب از جمیع اطراف علم اجمالی در شبهه غیر محصوره واجب نیست، بلکه فرد می‌تواند بعض اطراف را مرتکب شود. شش دلیل بر این مدعا ارائه شده که مرحوم شیخ دلیل اول را قاطعانه و دلیل دوم را با تردید می‌پذیرند:

دلیل اول: اجماع

شهید ثانی(م966) در روض الجنان فی شرح إرشاد الأذهان، و محقق ثانی(م940) در جامع المقاصد فی شرح القواعد و دیگران ادعای اجماع کرده‌اند بر جواز ارتکاب بعض اطراف شبهه غیر محصوره. مرحوم وحید بهبهانی(م1206) بالاتر از آن مدعی اجماع جمیع مسلمانان بر این حکم هستند و بعضی هم پا را فراتر نهاده و مدعی ضرورت دین مبین اسلام بر این جواز شده‌اند.

مرحوم شیخ این دلیل را معتبر می‌دانند. در بحث حجیت اجماع منقول هم گذشت که هر چند شیخ قائل به عدم حجیت اجماع منقول هستند اما فرمودند که اگر قرائن اطمینانی بر تحقق اجماع خاصی داشته باشیم می‌تواند دلیل بر حکم شرعی باشد.

دلیل دوم: قاعده عسر و حرج

توضیح این دلیل نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: اقسام عسر و حرج

عسر و حرج دو قسم است:

1ـ حرج شخصی. ممکن است شخصی از امتثال یک تکلیف شرعی مانند وضو گرفتن در سرما به حرج بیافتد اما دیگری نه.

2ـ حرج نوعی. انجام یک تکلیف شرعی برای عموم مردم طاقت فرسا است و شارع مقدس به جهت مصلحت تسهیل بر مکلفین حکم شرعی را از همه برمی‌دارد. مثال: اگر در رؤیت هلال ماه ذی‌الحجة بین شیعه و اهل سنت اختلاف شد نتیجه‌اش می‌شود اختلاف در روز عرفه و عید قربان که مناسک خاصی دارد، در این صورت ممکن است برای جمع اندکی از شیعیان امکان داشته باشد رفتن به عرفات و مشعر و منی بر اساس نظر خودشان اما غالب و عموم شیعیان نمی‌توانند بر خلاف نظر حاکمیت در عربستان رفتار نمایند لذا شارع مقدس تکلیف را از همه برداشته و شیعیان هم در عید قربان طبق نظر اهل سنت مناسکشان را انجام می‌دهند.

مستدل می‌گوید وجوب اجتناب از همه اطراف در شبهه غیر محصوره باعث عسر و حرج بر اغلب مردم است لذا شارع وجوب اجتناب از جمیع اطراف را برداشته است. مثل اینکه علم اجمالی دارد یکی از مرغ فروشی‌های شهر گوشت میتة (بدون ذبح شرعی) می‌فروشد، خوب اجتناب از همه مرغ فروشی‌ها منجر به عسر و حرج برای خیلی از مردم است لذا شارع وجوب اجتناب از همه موارد را از همه مکلفان برداشته است حتی آنانکه برایشان حرجی نیست. دلیل بر این نظریه دو آیه: "یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْر" و "ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ‏" است.

سؤال: این دو آیه خطاب به مکلفان است و ظهور دارد در اینکه اگر یک حکم و تکلیفی برای مخاطب حرج و مشقت داشته باشد، تکلیف از او برداشته شده نه از مکلفانی که هیچ مشقتی برای آنان ندارد پس این دو آیه حرج شخصی را می‌گویند نه نوعی را.

جواب: مستدل می‌گوید قبول داریم این دو آیه ظهور در حرج شخصی دارد اما با ضمیمه روایاتی که مقصود خداوند را از این آیه تفسیر می‌کنند متوجه می‌شویم وجود و عدم تکلیف تابع یسر و عسر غالبی و نوعی است نه شخصی.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ دو جواب در نقد دلیل دوم ذکر می‌کنند:

جواب اول: دلیل أخص از مدعی است. آن آیات و روایات مربوط به عسر و حرج شخصی است نه نوعی. شارع مقدس حتی در موارد سخت و طاقت فرسا و حرج شخصی عقلا می‌تواند مکلف را الزام کند به امتثال تکلیف حرجی، لکن از باب مصلحت تسهیل بر مکلف منّت نهاده و امتناناً فرموده تکلیف معسور را برداشتم (چنانکه در حدیث رفع همین‌گونه است) اما در حرج نوعی ممکن است یک تکلیف برای هشتاد درصد مردم حرج داشته باشد، اگر تکلیف شرعی از همه مکلفان برداشته شود در این صورت باعث می‌شود آن بیست درصد که نیازی به تسهیل و سهل گیری شارع نداشته‌اند از مصلحت و منافع تکلیف محروم شوند و این خلاف امتنان است.

مدعای مستدل رفع حکم در حرج شخصی و نوعی بود اما دلیل او فقط حرج شخصی را بر می‌دارد، پس دلیل أخص از مدعی است.

سؤال: مواردی در شریعت داریم که شارع حکم شرعی یک موضوع را به جهت حرج نوعی برداشته است چه اشکال دارد این آیات هم دال بر حرج نوعی باشد؟

جواب: طبق گفته خود شما باید یک موضوع و یک حکم حرجی تصور شود بعد شارع به جهت حرج نوعی تکلیف را بردارد در حالی که در بحث شبهه غیر محصوره موضوع مشخصی نداریم که شارع گفته باشد به جهت حرجی بودن، وجوب اجتناب را از آن موضوع برمی‌دارم و شما بگوییم مقصود حرج نوعی است. عنوان شبهه غیر محصوره در شریعت موضوع حکم قرار نگرفته بلکه این نام و عنوان اختراع فقهاء است ما در یک یک موارد شبهه غیر محصوره باید به سراغ موضوع و حکم شرعی آن برویم مثلا نسبت به موضوع میتة که شارع حکم به حرمت أکل و وجوب اجتناب کرده (إجتنب عن المیتة إلا ما کان حرجیا) فرد علم اجمالی دارد یک قصابی شهر گوشت مرغ میتة می‌فروشد، اینجا حکم شرعی، حرمت میتة است و از طرف دیگر اجتناب از جمیع مرغ فروشی‌های شهر هم حرجی نیست (لااقل برای خیلی از افراد) بلکه فرد می‌تواند برود به یک مرغ زنده فروشی و بگوید یک مرغ در مقابل من ذبح کن و استفاده کند. مورد دیگر: فرد علم اجمالی دارد یکی از هزاران ماء الشعیر تولیدی این کارخانه خاص، الکل دارد خوب از همه آنها اجتناب می‌کند، یا حتی کلا از ماء الشعیر خوردن اجتناب می‌کند، حرجی هم پیش نمی‌آید. همچنین در موضوعات دیگری مانند غصب. پس معیار حرج شخصی است.

بله در خصوص طهارت و نجاست روایات می‌گویند ملاک حرج نوعی است شاید به جهت مبتلی نشدن بعض مکلفان به وسواس که بگویند برای ما حرجی نیست شارع فرموده ملاک در طهارت و نجاست حرج نوعی است. و در کلمات فقها هم که به مشقت و حرج نوعی تمسک شده در مبحث طهارت و نجاست است.

جواب دوم: خروج بعض اطراف از محل ابتلاء. می‌فرمایند اصلا نیازی به تمسک به قاعده عسر و حرج نداریم بلکه در تنبیه سوم ذیل شبهه محصوره توضیح دادیم یکی از سه شرط وجوب اجتناب از اطراف علم اجمالی إبتلاء مکلف است. پس اگر بعض اطراف از ابتلاء مکلف خارج باشد دلیلی بر وجوب اجتناب از همه اطراف نداریم. در شبهه غیر محصوره هم معمولا بعض اطراف از ابتلاء مکلف خارج است لذا وجوب اجتناب در شبهه غیر محصوره نخواهیم داشت و دیگر نوبت به بحث عسر و حرج نمی‌رسد.

جلسه هفتادم (دوشنبه، 96.11.02) بسمه تعالی

الثالث: الأخبار الدالة علی... ج2، ص260، س11

دلیل سوم: جمع بین اخبار حلّ و اخبار توقف

دلیل سوم از شش دلیلی که مرحوم شیخ برای عدم وجوب اجتناب از جمیع اطراف شبهه غیر محصوره (عدم وجوب موافقت قطعیه) بررسی می‌کنند تمسک به روایات است.

مستدل می‌گوید دو طائفه روایت صحیح السند داریم که در ظاهر متعارض هستند اما از جمع بین آنها نتیجه می‌گیریم جواز ارتکاب در اطراف شبهه غیر محصوره را:

طائفه اول: روایات "کلّ شیء لک حلال" می‌گوید، هر مشتبهی را می‌توانی مرتکب شوی، چه در شبهه محصوره چه غیر محصوره.

طائفه دوم: روایات "قف عند الشبهه" می‌گوید در مقابل هر مشتبهی احتیاط کن و مرتکب نشو، چه در شبهه محصوره و چه غیر محصوره.

تعارض بین این دو طائفه روشن است که یکی حکم به جواز ارتکاب و دیگری حکم به عدم جواز ارتکاب می‌کند.

مستدل می‌گوید هر دو طائفه صحیح السند و حجت‌اند لذا با یک وجه جمع دو بُعدی بین این دو طائفه به هر دوی آنها عمل می‌نماییم:

بُعد اول: طائفه اول که می‌گویند ارتکاب مشتبه اشکالی ندارد، اطراف شبهه غیر محصوره را می‌گوید.

بُعد دوم: طائفه دوم که ارتکاب مشتبه را ممنوع می‌کند اطراف شبهه محصوره را می‌گوید.

پس ثابت شد در شبهه غیر محصوره اجتناب از جمیع اطراف واجب نیست.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ این دلیل را هم بر جواز ارتکاب بعض اطراف شبهه غیر محصوره قبول ندارند و سه جواب بیان می‌کنند:

جواب اول: هر دو بُعد وجه جمع مستدل باطل است:

بُعد اول: مستدل گفت عدم جواز ارتکاب در طائفه دوم را حمل بر موارد شبهه محصوره می‌کنیم. این ادعا باطل است زیرا چنانکه در شبهه محصوره گذشت عدم جواز ارتکاب را از أدله اولیة احکام مانند "إجتنب عن الخمر" (چه معلوم بالتفصیل و چه معلوم بالإجمال، چه شبهه محصوره چه غیر محصوره) و از حکم عقل به دفع ضرر محتمل (محصوره یا غیر آن) استفاده می‌کنیم نه از أدله "قف عند الشبهة".

بُعد دوم: مستدل گفت جواز ارتکاب در طائفه اول را بر موارد شبهه غیر محصوره حمل می‌کنیم. این ادعا هم باطل است زیرا گفتیم روایات "کل شیء لک حلال" فقط شبهه بدویة را می‌گوید و شامل اطراف علم اجمالی نمی‌شود.

جواب دوم: سلّمنا که أخبار حلّ مانند "کل شیء لک حلال" شامل اطراف علم اجمالی و شبهه غیر محصوره می‌شوند اما می‌گوییم رابطه دو طائفه عام و خاص مطلق است به این بیان که أخبار حلّ می‌گویند "کل شیء لک حلال" می‌گویند ارتکاب مشتبه و مشکوک حلال است، چه شک بدوی باشد چه علم اجمالی به شبهه محصوره و چه علم اجمالی به شبهه غیر محصوره باشد، اخبار توقف و عدم جواز ارتکاب قطعا شامل شک بدوی نمی‌شوند زیرا به اجماع اصولیان در شک بدوی برائت جاری است نه توقف، پس اخبار توقف دو مورد شبهه محصوره و غیر محصوره را از تحت اخبار حل خارج نمود، نتیجه این است که در شبهه غیر محصوره هم باید احتیاط و اجتناب نمود.

جواب سوم: می‌فرمایند اگر رابطه عام و خاص مطلق بین دو طائفه را قبول نکنید می‌گوییم قدر متیقن از اخبار حلّ، شک بدوی است اما ممکن است شامل شبهه غیر محصوره هم بشود، و قدر متیقن از أخبار توقف شبهه محصوره است و ممکن است شامل شبهه غیر محصوره هم بشود، خوب هر دو طائفه نسبت به شبهه غیر محصوره ظهور دارند چرا شما شبهه غیر محصوره را دادید به اخبار حلّ، به اخبار توقف ندادید، این ترجیح بلا مرجح است.

إلا أن یقال: إن اکثر أفراد... ج2،ص261، س15

مرحوم شیخ می‌خواهند از مستدل دفاع کنند، می‌فرمایند در جواب سوم گفتیم هم اخبار حل ظاهرا شامل شبهه غیر محصوره می‌شود هم اخبار توقف و اگر شبهه غیر محصوره را به اخبار حلّ بدهیم ترجیح بلا مرجح است، الآن می‌گوییم یک مرجحی می‌توان پیدا نمود که شبهه غیر محصوره داخل در اخبار حلّ باشند. وجه ترجیح این است که ما در اکثر موارد شک بدوی می‌توانیم به گونه‌ای به قضیه نگاه کنیم که تبدیل شود به علم اجمالی شبهه غیر محصوره، با این توضیح که طلبه در کتابخانه می‌خواهد یک کتابی را استفاده کند شک بدوی پیدا می‌کند به غصبی بودن آن کتاب، اگر اینگونه توضیح دهیم که این طلبه علم اجمالی دارد یک کتاب غصبی بین هزاران جلد کتابهای کتابخانه موجود است، یا همین کتاب غصبی است یا یکی از هزاران کتاب دیگر و این هم می‌شود شبهه غیر محصوره، نتیجه اینکه در اکثر موارد، شک بدوی تبدیل به شبهه غیر محصوره می‌شود حال اگر بخواهیم موارد شبهه غیر محصوره را از تحت اخبار حل خارج کنیم و اخبار حلّ را تخصیص بزنیم می‌شود تخصیص اکثر، زیرا فقط دو درصد از موارد شک، شک بدوی است که تحت اخبار حل باقی می‌ماند، تخصیص اکثر هم بر شارع قبیح است که این همه اخبار حلّ (کل شیء لک حلال) را فقط برای دو درصد بیان کرده باشد.

فتدبّر نقد توجیه و ترجیحی است که در إلا أن یقال بیان کردند. (جلسه قبل هم در مقدمه اشاره کردیم که) در تنبیه دوم معیار تشخیص محصوره یا غیر محصوره بودن شبهه را که بیان می‌کنیم و روشن می‌شود مثال کتاب که شما زدید و مثالهای مشابه آن، شک بدوی است نه شبهه محصوره، پس اخبار حل فقط شامل شک بدوی می‌شوند.

دلیل چهارم: روایات

برای اثبات جواز ارتکاب بعض اطراف شبهه غیر محصوره به روایاتی استدلال شده که در اینجا یک روایت را اشاره می‌کنند و به دو فراز آن تمسک می‌کنند. قبل از بیان روایت یک مقدمه طبی (غذایی) بیان می‌کنیم:

مقدمه طبی (پزشکی): کیفیت تولید پنیر

پنیر مایه، آنزیمی است که در قدیم از معده برّه یا بزغاله یا حتی گوساله تازه به دنیا آمده‌ای که هنوز شیر نخورده بود استحصال می‌شد، حیوانی که یا مرده به دنیا می‌آمد یا بعد از به دنیا آمدن تلف می‌شد یا قبل از تلف او را ذبح شرعی می‌کردند، برای استحصال چنین ماده‌ای مورد استفاده بود. طبیعتا اگر حیوان میتة باشد این ماده موجود در معده‌اش هم نجس خواهد بود. البته الآن هم از طریق قارچها (گیاهی) پنیر مایه ساخته می‌شود هم از طریق حیوانی، در کشورهای غیر مسلمان هم ممکن است از همان آنزیم موجود در معده خوک استفاده شود.

به دو فراز از روایت أبی الجارود * از امام باقر علیه السلام استدلال شده:

فراز اول: أبی الجارود سؤال کرد فرد مورد اعتمادم به من خبر داده بعضی از تولیدکنندگان پنیر از پنیر مایه میتة استفاده می‌کنند، آیا استفاده از پنیرهای موجود در بازار حلال است؟ حضرت فرمودند: "أمِن أجل مکانٍ واحدٍ یجعل فیه المیتة، حُرّم جمیع ما فی الأرض؟ آیا به خاطر یک پنیر فروشی که اجمالا می‌دانی پنیرش نجس است باید از همه پنیرها اجتناب کنی؟ نه خیر اجتناب لازم نیست.

فراز دوم: حضرت می‌فرمایند من خودم از بازار گوشت می‌خرم با اینکه علم اجمالی دارم بعضی از قصابیها ذبحشان شرعی نیست.

نقد دلیل چهارم:

می‌فرمایند فراز اول مربوط به شک بدوی است نه علم اجمالی زیرا حضرت می‌فرمایند اگر در روستا و منطقه شما پنیر نجس وجود داشته باشد دیگر تمام پنیرهای در روی زمین و شهرهای دیگر هم نجس است؟ خیر. حضرت می‌فرمایند نسبت به پنیر شهرهای دیگر شک بدوی داری لذا أصالة الطهارة و أصالة الحلیة جاری است و ارتباط به علم اجمالی و شبهه غیر محصوره ندارد. اما فراز دوم هم حکم حلیّت گوشت به جهت قاعده سوق المسلمین است که أمارة و دلیل خاص بر حلیّت است و ارتباطی به علم اجمالی و شبهه محصوره ندارد.

إلا أن یقال مگر اینکه گفته شود أماراتی مانند سوق المسلمین زمانی جاری می‌شوند که علم اجمالی نباشد و الا اگر علم اجمالی باشد سوق المسلمین جاری نمی‌شود، پس حکم حضرت مبتنی بر سوق المسلمین نیست بلکه مبتنی بر علم اجمالی شبهه غیر محصوره است.

فتأمل خواهد آمد أماراتی مانند سوق المسلمین با وجود علم اجمالی هم می‌توانند جاری شوند پس حکم مبتنی بر سوق المسلمین است.

تحقیق:

* برای آشنایی اجمالی با کتب رجالی و شخصیت‌شناسی أبی‌الجارود مراجعه کنید به "رجال نجاشی" ص170 شماره 448، و "معجم رجال الحدیث" مرحوم خوئی ج7، ص321. نکات مهم و جالب مذکور در این دو کتاب پیرامون أبی الجارود را یادداشت کنید و ارائه دهید.

جلسه فردا به معرفی اجمالی این کتاب و لزوم آشنایی با آن و سایر کتب مرجع در علم رجال اشاره خواهم کرد.

جلسه هفتاد و یکم (سه‌شنبه، 96.11.03) بسمه تعالی

الخامس: أصالة البرائة بناءً علی... ج2، ص263، س12

دلیل پنجم: ضعف احتمال ضرر

پنجمین دلیلی که بر عدم وجوب اجتناب از بعض اطراف علم اجمالی بررسی می‌کنند ضعف احتمال ضرر و به عبارت دیگر تمسک به أصالة البرائة است.

با ضمیمه دو نکته دلیل پنجم را تبیین می‌کنند:

الف: در شبهه محصوره ثابت کردیم قطعا در اطراف شبهه محصوره نمی‌توان برائت جاری نموده و همه را مرتکب شد زیرا از باب مقدمه علمیه (علم به امتثال تکلیف و دفع ضرر محتمل) واجب است اجتناب از جمیع اطراف.

ب: در اطراف شبهه غیر محصوره احتمال ضرر در ارتکاب بعض اطراف آن قدر ضعیف است که دفع این ضرر الزامی نیست. به عبارت دیگر وجود تکلیف در هر یک از اطراف شبهه غیر محصوره آن قدر ضعیف است که عقل حکم به امتثال آن از باب مقدمه علمیه نخواهد داشت.

نتیجه: در شبهه محصوره دفع ضرر محتمل باعث می‌شد نتوانیم حتی در اطراف برائت جاری کنیم اما این معیار (دفع ضرر محتمل) در شبهه غیر محصوره وجود ندارد زیرا احتمال ضرر و عقاب در شبهه غیر محصوره آن قدر ضعیف است که عقلاء اعتنا به آن نمی‌کنند لذا می‌توانیم در بعض اطراف علم اجمالی برائت جاری کنیم. پس اجتناب از جمیع اطراف در شبهه غیر محصوره واجب نیست.

سه مثال عرفی هم می‌زنند از جمله اینکه اگر به فردی اطلاع دهید امروز یا فرزند شما یا یک جوان دیگری در تصادف از بین رفت، چون اطراف شبهه محصوره است سریعا مخاطب ما متأثر شده و ترتیب اثر داده و پیگیری می‌کند زیرا عقلا و عقلائیا احتمال ضرر بسیار قوی است. اما اگر بگویند امروز یک جوانی از جوان‌های شهر از بین رفت، مخاطب ما خیلی اعتنا نمی‌کند که شاید فرزند من بوده است. دلیل این تفاوت رفتار عقلا قوّت و ضعف احتمال ضرر است.

پس اعتنا به شبهه غیر محصوره و دفع ضرر در نگاه عقلا مانند شک بدوی است لذا می‌توان گفت که شارع موافقت قطعیه در اطراف شبهه محصوره را لازم نمی‌داند.

فتأمل: اشاره به نقد مطلب قبل است که در مثالهای مطرح شده ضرر دنیوی مطرح بود و نمی‌توان حکم عقلا در ضرر دنیوی را به ضرر اخروی قیاس نمود.

این دلیل پنجم را مرحوم شیخ قبول دارند هر چند تزلزل هم دارند. در بیان تنبیه اول به نوعی می‌خواهند بپذیرند، در ضابطه دوم در تنبیه دوم (انتهای صفحه 270) متمایل به ردّ آن هستند و در ضابطه چهارم در تنبیه دوم (صفحه 271) که ضابطه مورد نظر خودشان است میل به قبول آن دارند لکن در نهایت آن را سبب توطین نفس نمی‌دانند.

بنابر این اگر بخواهیم از اشکالی که شیخ با فتأمل مطرح کردند جواب دهیم که دلیل پنجم إحیاء شود به حاشیه مرحوم حاج آقا رضا همدانی که حاشیه مختصر و پر محتوایی است مراجعه کنید. *

دلیل ششم: خروج بعض اطراف از إبتلاء

می‌فرمایند چون در اطراف شبهه غیر محصوره معمولا بعضی از اطراف آن از إبتلاء مکلف خارج است دیگر اجتناب از جمیع اطراف واجب نیست و علم اجمالی تکلیف منجّز نمی‌آورد.

نقد دلیل ششم:

مرحوم شیخ به جهت وضوح به اشکال این دلیل اشاره‌ای نمی‌کنند نه اینکه دلیل ششم را قبول داشته باشند. نقد دلیل ششم این است که بحث ما در شبهه غیر محصوره در جایی است که نسبت به هر کدام از اطراف شبهه احتمال عقلائی إبتلاء وجود دارد، مثلا نسبت به هر کدام از مرغ فروشی‌های قم احتمال ابتلاء هست که مسیرش از آن طرف باشد و از یک مرغ فروشی که تا به حال خرید نکرده است مرغ بخرد.

خلاصه مطلب اول:

خلاصه مطلب اول در شک در مکلف‌به شبهه تحریمیه موضوعیه غیر محصوره این شد که شش دلیل بررسی شد اکثر آنها مانند دلیل 2، 3، 4و 5 تأمل و اشکال داشت بعض آن مانند دلیل ششم قصور داشت و مرتبط به بحث ما نبود لکن از مجوعه این أدله یقین یا اطمینان پیدا می‌کنیم احتیاط در شبهه غیر محصوره واجب نیست و می‌توان بعض اطراف را مرتکب شد. پس حصول ظن معتبر و اطمینان هم کافی است زیرا مسأله از فروع دین است.

در جلسه بعد وارد مطلب دوم و چهار تنبیه ذیل شبهه غیر محصوره خواهیم شد إن شاء الله.

میلاد با سعادت حضرت زینب کبری سلام الله علیها

ذکر و توجه به حضرت زینب به واسطه حماسه آفرینی ایشان در جریان عاشورا و پس از آن، لااقل بین شیعیان مشهور و معروف است. اگر بخواهیم تمام شخصیت حضرت در زندگی‌شان به ویژه در مصائب کربلا را در یک جمله خلاصه کنیم باید گفت محور عظمت شخصیت ایشان در باور به سنت‌های الهی خلاصه می‌شود.

در توضیح این محور باید ابتدا به معنای کلمه "باور" دقت نمود. باور چیزی فراتر از یقین است. انسان ممکن است حالت نفسانی یقین به تمام اصول و فروع دین پیدا شود و عقلا یقین پیدا کند به اصول دین، رازقیت خداوند و مسبب الأسباب بودن ربّ الأرباب اما در مرحله عمل و رفتار نتواند پایبند بماند، در توکل مبتلا به ضعفهای بزرگ باشد. اما باور مرحله بعد از یقین عقلی و استدلالی است.

ممکن از پزشکی یقین به ضرر سیگار داشته باشد اما در مرحله عمل خودش سیگاری باشد.

از مجموعه حضور حضرت در صحرای کربلا و جریان اسارت و به ویژه خطبه‌های بلند حضرت می‌توان بروز و ظهور این باور را مشاهده نمود. باور به "رَبُ‏ الْمَشْرِقِ‏ وَ الْمَغْرِبِ لا إِلهَ إِلاَّ هُوَ فَاتَّخِذْهُ وَکیلا"

مجموعه رفتارهای حضرت در مسیر همان کلام نورانی أباعبدالله الحسین علیه السلام است که فرمودند: "إلی رضا برضائک ... تسلیما لأمرک لامعبود سواک."

ـ منشأ دو لقب معروف حضرت: عالمة و عقیلة

تحقیق:

* برای وجه فتأمل و نقد آن مراجعه کنید به کتاب "حاشیة فرائد الأصول" که نام دیگرش "الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویة" است از مرحوم حاج آقا رضا همدانی ص226

معرفی اجمالی کتاب:

در جزوه جلسه قبل به جهت بررسی روایت أبی الجارود وعده معرفی کتاب رجالی داده شد. کتاب "معجم رجال الحدیث" اثر گرانسنگ مرحوم آیة الله خوئی متوفای 1371 هـ ‌ش کتابی پرکاربرد در تحقیقات رجالی است. فعلا آشنایی شما به این کتاب و مراجعه مختصر که ضمن مطالب کتاب داده می‌شود مهم است. در سالهای آینده باید در استدلالها و تحقیقیات مرحوم خوئی دقت نموده و کیفیت توثیق و تضعیف یک راوی و و بعد از آن توجه به مبانی رجالی ایشان برای شما لازم است. آشنایی با مباحث مقدماتی علم رجال در جلد اول این کتاب 23 جلدی مفید است. البته در کنار این کتاب آشنایی و مراجعه به کتب مرجع در علم رجال از قبیل کتاب رجال مرحوم نجاشی هم لازم است که در جزوه قبل آدرس داده شد. طبیعتا در سالهای آینده و تحقیقات رجالی ابتدا به کتب مرجع مانند "رجال نجاشی" "رجال کشی" "رجال ابن غضائری" "الفهرست" شیخ طوسی و سایر منابع مراجعه خواهید کرد، سپس از تحقیقات مرحوم خوئی هم بهره‌مند خواهید شد.

جلسه شصت و نهم (یکشنبه، 96.11.01) بسمه تعالی

المقام الثانی فی الشبهة الغیر المحصورة... ج2، ص257

مقام دوم: شبهه غیر محصوره

سیر بحث از ابتدای رساله شک تا اینجا چنین بود که:

مبحث شک در دو مقام:

1ـ با حالت سابقه (استصحاب)

2ـ بدون حالت سابقه (برائت، تخییر، احتیاط)، در این مقام دو موضع بود:

1ـ شک در اصل تکلیف

2ـ شک در مکلف‌به، در این موضع سه مطلب بود:

الف: دوران بین محذورین (واجب و حرام)

ب: شبهه وجوبیة (واجب و غیر حرام)

ج: شبهه تحریمیه (حرام و غیر واجب) در این مطلب چهار مسأله بود:

1ـ فقدان نص معتبر

2ـ اجمال نص

3ـ تعارض نصین

4ـ موضوع (امر) خارجی، در این مسأله دو قسم بود:

الف: شبهه محصوره

ب: شبهه غیر محصوره

رسیدیم به بحث شک در مکلف‌به، شبهه تحریمیه موضوعیه غیر محصوره.

در شبهه غیر محصوره دو مطلب دارند: 1ـ بررسی حکم شبهه غیر محصوره و دلیل آن. 2ـ بیان تنبیهات (4تنبیه)

مطلب اول: اجتناب واجب نیست

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: ضابطه محصوره و غیر محصوره

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: قاعده عسر و حرج

توضیح این دلیل نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: اقسام عسر و حرج

عسر و حرج دو قسم است:

1ـ حرج شخصی. ممکن است شخصی از امتثال یک تکلیف شرعی مانند وضو گرفتن در سرما به حرج بیافتد اما دیگری نه.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ دو جواب در نقد دلیل دوم ذکر می‌کنند:

مدعای مستدل رفع حکم در حرج شخصی و نوعی بود اما دلیل او فقط حرج شخصی را بر می‌دارد، پس دلیل أخص از مدعی است.

جلسه هفتادم (دوشنبه، 96.11.02) بسمه تعالی

الثالث: الأخبار الدالة علی... ج2، ص260، س11

دلیل سوم: جمع بین اخبار حلّ و اخبار توقف

طائفه اول: روایات "کلّ شیء لک حلال" می‌گوید، هر مشتبهی را می‌توانی مرتکب شوی، چه در شبهه محصوره چه غیر محصوره.

تعارض بین این دو طائفه روشن است که یکی حکم به جواز ارتکاب و دیگری حکم به عدم جواز ارتکاب می‌کند.

بُعد اول: طائفه اول که می‌گویند ارتکاب مشتبه اشکالی ندارد، اطراف شبهه غیر محصوره را می‌گوید.

بُعد دوم: طائفه دوم که ارتکاب مشتبه را ممنوع می‌کند اطراف شبهه محصوره را می‌گوید.

پس ثابت شد در شبهه غیر محصوره اجتناب از جمیع اطراف واجب نیست.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ این دلیل را هم بر جواز ارتکاب بعض اطراف شبهه غیر محصوره قبول ندارند و سه جواب بیان می‌کنند:

جواب اول: هر دو بُعد وجه جمع مستدل باطل است:

شک بدوی

أخبار حلّ (عام) شبهه غیر محصوره أخبار توقف (خاص)

(کل شیء لک حلال) شبهه محصوره (قف عند الشبهة)

شک بدوی

قدر متیقن از أخبار حلّ_ظهور شبهه غیر محصوره قدر متیقن از اخبار توقف

شبهه محصوره