بیع/ شرائط العوضین/ شرط 5: العلم بمقدار المثمن/12 مسأله/ مسأله 8 و 9: إختبار ما یفسده الإختبار- بیع المسک فی فأره
جلسه شصت و سوم (سهشنبه، 97.10.11) بسمه تعالی
مسألة: یجوز إبتیاع ما یفسده ... ص295
هشتمین مسأله از مسائل دوازدهگانه ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مثمن) به دنبال بحث از مسأله قبل مطرح میشود. در مسأله قبل از اصل لزوم اختبار در مبیعهایی که با توجه به طعم، بو یا رنگ معامله میشوند بحث کردند و نهایتا فرمودند مشهور معتقدند اگر اختبار موجب فساد مبیع شود، لازم نیست و بیع بر اساس توصیف بایع صحیح است، و اگر موجب فساد مبیع نشود اختبار لازم است. مرحوم شیخ هم فرمودند ملاک صحت بیع در مطعومات و مشمومات وجود و عدم غرر است، اگر مشتری احتمال غرر میدهد باید احراز کند مبیع عیبی ندارد و اگر احتمال غرر نمیدهد اختبار و احرازِ عدم عیب، لازم نیست.
مسأله هشتم: إختبار ما یفسده الإختبار
در این مسأله مرحوم شیخ پنج مطلب بیان میفرمایند:
مطلب اول: تحریر محل بحث
میفرمایند مبیعی که آزمایش کردن آن سبب فساد و ضایع شدنش میشود نیاز به آزمایش کردن ندارد و بدون اختبار هم میتوان معامله نمود. مانند تخم مرغ، هندوانه و خربزه. به دلیل اجماع فقهاء بر جواز بیع چنین مبیعی بدون اختبار.
سؤال: آیا لازم است مشتری صحت مبیع را شرط کند؟
جواب: در مسأله دو قول است:
قول اول: مرحوم شیخ میفرمایند لازم نیست و آنانکه أصالة السلامة را جاری میدانستند میتوانند با إتکاء به آن از چنین شرطی بی نیاز شوند. (ما هم که معیار را وجود و عدم غرر دانستیم میگوییم اگر غرری نبود اصلا نیاز به شرط یا توصیف یا أصالة السلامة نیست.)
قول دوم: بعض فقهاء مثل قاضی ابن برّاج چنانکه عباراتشان نقل شد صحت بیع را مقید میدانند، لکن نسبت به قید سه دیدگاه بود:
دیدگاه اول: مثل شیخ طوسی: متبایعین مخیراند که یا مشتری شرط کند صحت مبیع را، یا بایع شرط کند برائت ذمهاش را از عیوب.
دیدگاه دوم: مثل شیخ مفید: بیع در صورتی صحیح است که مشتری شرط کند صحت مبیع را، یعنی شرط کند معیوب نباشد.
دیدگاه سوم: بیع در صورتی صحیح است که بایع شرط کند برائت ذمهاش از عیوب را، یعنی اگر هم معیوب درآمد ضامن نباشد.
قد عرفت تأویل العلامة در مسأله قبل گفتیم عبارت شیخ مفید در مقنعة و شیخ طوسی در نهایة که فرمودند: "بیعه جائز علی شرط الصحة" ظهور دارد که از قائلین به قول دوم هستند یعنی صحت بیع را مقید به شرط صحت میدانند، لکن علامه حلی بر خلاف این ظهور فرمودند مقصود شیخین این است که اگر شرط صحت مطرح شد بیع صحیح و بی اشکال است، و اگر مطرح نشد باز هم بیع صحیح است و لکن مشتری خیار خواهد داشت.
روشن است که عبارت "بیعه جائز علی شرط الصحة" ظهور دارد در لزوم شرط صحت، لذا وقتی علامه حلی در کتاب قواعد مثل همین عبارت میفرمایند: "جاز بیعه علی شرط الصحة" محقق ثانی در جامع المقاصد که شرح قواعد علامه است مثل ما برداشت کرده اند که علامه معتقدند شرط صحت در بیع مذکور لازم است و البته محقق ثانی در مقابل علامه میفرمایند لازم نیست حتما شرط صحت مطرح شود تا بیع صحیح باشد، بلکه بیع مطلقا صحیح است چه شرط صحت مطرح شود چه مطرح نشود.
مطلب دوم: تبیّن فساد مبیع
سؤال: مبیعی که آزمایش و اختبار سبب فسادش میشود اگر بدون اختبار معامله شد سپس مشتری دید مبیع سالم نیست، وظیفه چیست؟ جواب: تبیّن و روشن شدن فساد دو حالت دارد:
حالت اول: کشف فساد مبیع قبل از تصرف است.
مانند اینکه قبل از اینکه تخممرغ را بشکند از قرائنی اطمینان یا یقین به فساد مبیع پیدا کند، این حالت دو صورت دارد:
صورت اول: این مبیع فاسدش هم قیمت دارد، مانند تخم شتر مرغ که پوستهاش برای مصارف دارویی، کشاورزی و ... استفاده میشود، یا گردویی که نیمی از آن خراب باشد که برای مصارف غذایی مانند خورشت فسنجان استفاده میشود یا در صنایع غذایی فرآوری میشود، در این صورت اصل معامله صحیح بوده و مشتری برای جبران خسارتش مخیر است بین ردّ و فسخ معامله یا نگه داشتن مبیع و أخذ أرش. البته در همین صورت اگر مثلا گردو آنقدر فاسد باشد که عرفا به آن گردو نگویند مثل اینکه کاملا خشک شده باشد که حکم چوب خشکیده را داشته و فقط برای گرم کردن تنور استفاده شود، به احتمال قوی اصل بیع باطل خواهد بود.
صورت دوم: این مبیع فاسدش هیچ قیمت و مالیتی ندارد، که در این صورت بیع باطل است زیرا ثمن در مقابل چیزی پرداخت شده که هیچ مالیت و قیمتی ندارد.
حالت دوم: کشف فساد مبیع بعد از تصرف است.
مانند اینکه بعد از شکستن نارگیل یا تخم شتر مرغ ببیند فاسد است، اینجا هم دو صورت دارد:
صورت اول: این مبیع فاسدش هم قیمت دارد، در حکم این صورت به دو قول اشاره میکنند:
قول اول: مرحوم شیخ انصاری میفرمایند اصل معامله صحیح است و مشتری فقط حق أرش دارد و نمیتواند مبیع را ردّ کند، زیرا در مبیع تصرف کرده است.
قول دوم: مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرمودهاند قیل که اگر به مقدار اندکی تصرف کند مانند اینکه مقدار اندکی از هندوانه را سوراخ کند تا کیفیت آن را متوجه شود این تصرف حساب نمیشود و لذا:
الف: اگر مبیع بعد تصرفِ اندک هنوز مالیت و قیمت دارد، مشتری مخیر است بین ردّ مبیع و فسخ معامله یا نگه داشتن مبیع و أخذ أرش. مرحوم شیخ طوسی سپس میفرمانید اگر مشتری خواست أرش بگیرد کیفیت محاسبه أرش، ما به التفاوت مبیع صحیح با مبیع فاسد غیر مکسور است، به عبارت دیگر بایع لازم نیست خسارت تصرف اندک را هم بپردازد، زیرا آن تصرف اندک توسط مشتری واقع شده است.
مثال: اگر هندوانه سالم ده هزار تومان و فاسدِ سوراخ نشده آن دو هزار تومان و فاسد مکسور آن هزار تومان ارزش داشته باشد، بایع:
ـ بعد از سوراخ شدن توسط مشتری هزار تومان را نزد خود نگه دارد و نُه هزار تومان را برگرداند.
ـ قبل از سوراخ شدن توسط مشتری دو هزار تومان را نزد خود نگه دارد و هشت هزار توامن را به مشتری بازگرداند.
شیخ انصاری میفرمایند از این عبارت شیخ طوسی که معیار تعیین أرش را تفاوت صحیح با فاسدِ غیرِ مکسور دانستند حکم صورت دیگر هم روشن میشود که:
ب: اگر بعد از کسر هیچ مالیت و قیمتی ندارد، شیخ انصاری معتقدند بیع باطل است اما شیخ طوسی باید بفرمایند مشتری حق أرش دارد زیرا أرش را ما به التفاوت بین هندوانه سالم و هندوانه فاسدِ غیر مکسور دانستند که در مثال ما أرش میشود هشت هزار تومان و دیگر اعتنا نمیکنند به اینکه هندوانه فاسد مکسور هیچ مالیت و قیمتی ندارد. *
صورت دوم: اگر مبیعِ فاسد بعد از شکستن از مالیت و ارزش ساقط میشود بیع باطل است.
تحقیق:
* عبارتی که در مکاسب آمده برداشت شیخ انصاری از عبارت شیخ طوسی در مبسوط است نه عین عبارت، مراجعه کنید به مبسوط و عبارت محل بحث را که دو خط بیشتر نیست یادداشت کنید و با عبارت و برداشت شیخ انصاری تطبیق دهید.
جلسه شصت و چهارم (چهارشنبه97.10.12) بسمه تعالی
و ظاهرهم بطلان البیع من رأس ... ص297، س1
گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مسأله هشتم پنج مطلب بیان میفرمایند. مطلب اول و دوم گذشت.
مطلب سوم: از چه زمان بیع باطل است؟
سؤال: در دو مورد مرحوم شیخ فرمودند چه فساد قبل تصرف روشن شود و چه بعد تصرف، اگر فساد سبب سقوط مبیع از مالیت و ارزش نزد عقلا شود بیع باطل است، سؤال این است که بیع از زمان عقد باطل است یا از زمان تبیّن و کشف فساد؟ (تفاوت قول در اینجا ثمره دارد که در مطلب بعد اشاره میشود.)
جواب: در مسأله دو قول است:
قول اول: مرحوم شیخ انصاری و مشهور میفرمایند بیع از لحظه عقد و به تعبیر دیگر رأسا باطل است.
دلیل: بیع از ابتدا بر مبیعی انجام شده که هیچ مالیتی نداشته لذا بیع یعنی "تملیک عین بمال" اصلا محقق نشده است.
قول دوم: شهید اول در دروس فرمودهاند بیع از زمان تبیّن و کشف فساد خود بخود باطل میشود و مشتری هم تمام ثمن را میتواند از بایع مطالبه کند.
نقد قول دوم: مرحوم شیخ میفرمایند با شهید ثانی هم عقیدهایم که فرمودهاند بطلان قول شهید اول روشن است. قبل از بیان نقد مرحوم شیخ انصاری به کلام شهید اول، به یک مقدمه فقهی اشاره میکنیم:
مقدمه فقهی: شرط واقعی و علمی
شرط واجب از جهت لزومِ علم و التفات مکلف به آن شرط دو قسماند:
شرط واقعی: شرطی است که در هر صورت باید اتیان شود و در واقع امتثال مشروط متوقف است بر انجام این شرط و إلا مشروط هم منتفی خواهد بود. مانند وضو برای نماز که مکلف چه عالم باشد چه جاهل و چه ناسی، نماز بدون وضویش باطل است.
شرط علمی یا ذُکری: شرائطی که فقط در صورت علم و التفاوت اتیانشان بر مکلف لازم است، لذا بر ناسی یا جاهل حکمی نیست و إ,اده هم عمل هم لازم نیست. مانند قرائت حمد و سوره در نماز.
سؤال: چگونه میتوان کشف کرد یک شرط، شرط واقعی است یا ذُکری؟
جواب: چگونگی شرط را از أدله شرعیه باید کشف نمود. مثلا حدیث لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَةِ وَ الرُّکُوعِ وَ السُّجُودِ. دلالت میکند پنج امر مذکور شرط واقعی نمازند و اگر اتیان نشدن نماز باید إعادة شود.
مرحوم شیخ میفرمایند نسبت به مبیعی که در واقع در همان زمان عقد هم فاسد بوده دو دیدگاه است:
دیدگاه اول: یا همان لحظه عقد هم مالیت نداشته، که در این حالت بیع باطل است زیرا شرط تموّل و مالیّت داشتن در بیع، شرط واقعی است نه علمی لذا چون حین العقد در واقع مشتری در مقابل پولش چیزی دریافت نکرده بیع رأسا باطل است.
دیدگاه دوم: معتقد باشیم مانند شهید اول که حین العقد تا تبینّ و کشف فساد مالیت داشته است، بنابراین دو صورت خواهیم داشت:
صورت اول: این مبیع مالیت دارد و بین صحیح و معیوب این مبیع هم تفاوت قیمت نیست. در این صورت بیع لازم است و حق ردّ یا أرش وجود ندارد زیرا از ابتدا معامله صحیح واقع شده و تلف (و شکستن تخم شتر مرغ) هم در ملک مشتری اتفاق افتاده و دیگر به بایع ارتباطی ندارد؛ چرا میگویید مشتری میتواند تمام ثمن را پس بگیرد (یعنی بایع باید خسارت را تحمل کند).
صورت دوم: این مبیع مالیت دارد اما بین صحیح و معیوبش تفاوت قیمت است، در این صورت هم مشتری حق دارد أرش بگیرد چرا میگویید مشتری میتواند تمام ثمن را پس بگیرد.
نتیجه: قول دوم و کلام شهید اول باطل است و زیرا فرمودند مشتری میتواند تمام ثمن را پس بگیرد در حالی که توضیح دادیم اگر لحظه عقد مالیت داشته و عقد هم صحیح باشد، دیگر مشتری نمیتواند مالک تمام ثمن باشد.
اللهم إلا أن یقال ... ص 298، س6
دفاع از قول دوم: مرحوم شیخ ابتدا از کلام شهید اول دفاع نموده و سپس آن را مجددا نقد میکنند. در مقام دفاع از شهید اول میفرمایند: شهید اول دو مدعی دارند که میتوان برای آن دلیل اقامه نمود:
مدعای اول: مبیع تا زمان تبیّن فساد مالیت داشته است.
دلیل این مدعا آن است که عرف تا زمانی که فساد مبیع آشکار نشده آن را مال واقعی میشمارد.
مدعای دوم: بایع باید تمام ثمن را به مشتری برگرداند.
دلیل این مدعا هم آن است که علت سقوط مبیع از مالیت به قبل از عقد و قبل از قبض مشتری بازمیگردد که همان فساد واقعی باشد، بایع هم ضامن بوده در مقابل پول مشتری مبیع سالم تحویل دهد، لذا بعد کشف فساد باید تمام ثمن را به مشتری بازگرداند.
بلکه حتی بالاتر از این را هم میتوان گفت که اصلا نه تنها تا زمان تبیّن فساد معامله صحیح بوده بلکه با تبیّن فساد هم معامله انفساخ (فسخ خود بخودی) پیدا نمیکند بلکه مشتری میتواند یا ردّ نماید یا بیع را امضا کند و اگر امضا نمود تخم شتر مرغ شکسته را هر چند مالیت ندارد اما میتواند تملک کند، لذا هم مالک پوستهای تخم شتر مرغ باشد هم به این جهت که عیب در مبیع و فساد آن به قبل عقد بازمیگردد تمام ثمن را از بایع مطالبه نماید.
نقد مجدد قول دوم: مرحوم شیخ این دفاع از شهید اول را هم باطل شمرده و پنج اشکال به آن وارد میکنند:
اشکال اول: قول دوم مخالف با قواعد و فتاوی است. چنانکه در آینده تفصیل آن خواهد آمد. (از جمله اینکه این کلام اخیر مستلزم جمع بین عوض و معوض نزد مشتری است)
اشکال دوم: حکم عرف به مالیت داشتن مبیع تا زمان کشف خلاف یک مالیت ظاهری بوده است و الا همین عرف بعد از کشف فساد میگوید از ابتدای عقد مشتری در برابر پولش هیچ جنسی دریافت نکرده بوده است.
اشکال سوم: اگر شمای شهید معتقدید تا زمان تبیّن فساد، مبیع واقعا مالیّت دارد، پس فساد در ملک مشتری و بعد از قبض اتفاق افتاده و "کلُّ مبیعٍ تلف بعد قبضه فهو من مال قابضه" که مشتری باشد. پس مشتری وقتی علم به فساد پیدا کرد که مبیع در ملک خودش بود و این علم "مخرجٌ له عن المالیة" فقط سبب سقوط مبیع از مالیت میشود نه اینکه این علم کشف کند از لحظه عقد مالیت نداشته است. پس فوات مالیّت عیبی است که در ملک مشتری حادث شده و یک عیب مجهول نیست که سبب بطلان بیع شود.
اشکال چهارم: سلّمنا که این فوات مالیّت از موارد عیب مجهول باشد اما باز هم میگوییم در همه مواردِ عیبِ مجهول که بیع رأسا باطل نمیشود بلکه مانند موردی است که عبد یا حیوانی چشم درد شدید دارد یا مریض است و مشتری نمیداند، و بعد از بیع منجر به کوری یا موت میشود که در اینجا بیع صحیح است و ما به التفاوت عبد و حیوان سالم با أرمد (مبتلای به چشم درد) و مریض را میتواند بگیرد نه اینکه بیع باطل باشد لذا مشتری حق پس گرفتن تمام ثمن را ندارد.
اشکال پنجم: اصلا عرف فوات مالیت را تلف میشمارد نه عیب که عیب مجهول باشد و حکم کنید به انفساخ و پس گرفتن تمام ثمن.
چهارشنبه و بیان چند نکته تربیتی
خداوند متعال در سوره مبارکه تحریم آیه 6 میفرماید: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ نَاراً وَقُودُهَا النَّاسُ وَ الْحِجَارَةُ عَلَیْهَا مَلاَئِکَةٌ غِلاَظٌ شِدَادٌ لاَ یَعْصُونَ اللَّهَ مَا أَمَرَهُمْ وَ یَفْعَلُونَ مَا یُؤْمَرُونَ.
توجه به خانواده و مسؤولیت در قبال آن را خداوند با تعابیر دهشتناکی بیان میفرمایند تا شدت و اهمیت مطلب را إلقاء کند. کاملا روشن است نفسی که هیچ بهرهای از صلاح ندارد قابلیت إصلاح دیگران را هم نخواهد داشت، لذا هر چند "انفسکم" و "اهلیکم" با واو عاطفه در یک رتبه قرار داده شدهاند اما تقدم ذکر "انفس" اشاره به این نکته روشن دارد که توجه به خویش در اولویت است. پس اولین مسؤولیتی که آیه مورد اشاره قرار داده اصلا ح نفس به هدف إصلاح خانواده است. نه به این معنا که ابتدا فقط به دنبال اصلاح خویش باشد و بعد از اصلاح خودش به سراغ خانواده برود، خیر در این صورت نوش دارو پس از مرگ سهراب خواهد بود. لذا به چند نکته تربیتی نسبت به همسر و فرزندان اشاره میکنم:
ـ تشکیل جلسات هفتگی رسمی پانزده دقیقهای در خانه و فقط برای خانواده و سپس مشورت با فرزندان در بعض امور برای شخصیت دادن به آنان و تقویت روحیه استقلال، توان بیان خواستهها، قدرت تحلیل و انتخاب صحیح در آنها، لذا از بچه بخواهید گاهی در جمع خانواده در یک موضوعی به صورت رسمی صحبت کند و... با توضیحاتی که عرض میکنم.
ـ تقویت محبت خدا، اهل بیت، ایام خاصی مانند غدیر و نیمه شعبان و روز جمعه در آنان با دادن هدیه مختصر یا بخشیدن یک خطا.
ـ محبت به فرزندان در قالب بازی تا زمانی که به بازی علاقه دارد، لکن به نحو مدیریت شده و آنچه صلاح او هست.
ـ قدردانی نسبت به از خود گذشتگی و صبر همسر به جهت حضور در غربت که عموما خانواده طلبهها مبتلا هستند.
ـ روح و جان بچه با چه چیز آمیخته باشد مهم است توجه به قرآن در خواندن و شنیدن تأثیر زیادی در شخصیت و روان او دارد.
ـ قدرت تحلیل در بچه را تقویت کنید اگر کارتون و فیلم (البته مناسب سنش) نگاه میکند، نقد (مزایا و معایب) آن را هم به او بیاموزید.
جلسه شصت و پنجم (شنبه، 97.10.15) بسمه تعالی
ثم إن فائدة الخلاف تظهر ... ص299، س1
کلام در مطالب پنجگانه مسأله هشتم (بیع ما یفسده الإختبار) بود. در مطلب سوم فرمودند چه فساد قبل تصرف روشن شود و چه بعد تصرف، اگر فساد سبب سقوط مبیع از مالیت و ارزش نزد عقلا شود بیع باطل است. نسبت به زمان بطلان بیع هم دو قول بود:
قول اول: مرحوم شیخ معتقد بودند بیع از لحظه عقد باطل است. (اصلا بیعی محقق نشده)
قول دوم: شهید اول معتقد بودند از لحظه کشف و تبیّن فساد، بیع باطل است. (یعنی از لحظه عقد بیع تا کشف فساد بیع صحیح بوده)
مطلب چهارم: ثمره اختلاف در مسأله
سؤال: ثمره فقهی اختلاف بین دو قول (بطلان البیع رأسا أو من حین تبیّن الفساد) چیست؟
جواب: مرحوم شیخ انصاری به سه ثمره فقهی اشاره میکنند:
ثمره اول: نمائات ثمن
فرض این است که مبیع و مثمن فاسد و بی ارزش است، اما نسبت به ثمن و پول مشتری که نزد بایع بوده، اگر ثمن در فاصله زمانی بین عقد تا کشف فساد نمائی داشته باشد بنابر نظر شیخ انصاری ملک مشتری و بنابر نظر شهید اول ملک بایع است.
مثال: مشتری یک سکه طلا به عنوان ثمن پرداخت کرده و در فاصله عقد تا کشف فساد قیمت سکه بالا رفته، در این صورت: *
بنابر قول اول (شیخ انصاری: بطلان بیع رأسا) نماء و ارتفاع قیمت ملک مشتری است.
بنابر قول دوم (شهید اول: بطلان بیع از زمان تبیّن فساد) نماء ملک بایع خواهد بود.
ثمره دوم: مؤونه انتقال قبل تبیّن
دومین ثمره مربوط به پرداخت هزینه انتقال مبیع از محل بیع تا محل اختبار و تبیّن فساد است که در توضیح این ثمره سه دیدگاه است:
دیدگاه اول: شهید اول معتقدند:
قائل به بطلان بیع رأسا، باید هزینه انتقال را بر عهده بایع بداند زیرا مبیع ملک بایع بوده و هزینههای تابع آن هم باید از بایع کسر شود.
قائل به بطلان من حین تبیّن الفساد (قول دوم) باید هزینه انتفال را بر عهده مشتری بداند زیرا انتقال در ملک مشتری انجام شده است.
مرحوم شیخ انصاری هم ظاهرا این دیدگاه را قبول دارند.
دیدگاه دوم: محقق ثانی معتقدند:
در هر صورت این هزینه بر عهده مشتری است و او حق رجوع به بایع را ندارد. شهید ثانی به تبع ایشان در مقام استدلال فرمودهاند:
بنابر قول اول: هر چند مبیع در ملک بایع بوده اما مشتری ملک بایع را بدون امر بایع جابجا نموده و هزینهاش بر عهده مشتری است.
بنابر قول دوم: تا زمان تبین فساد مبیع ملک مشتری بوده پس هزینه انتقال هم بر عهده او است.
کون المشتری هنا کجاهل ... ص299، س8
اشکال به دیدگاه دوم: اگر مبیع مغصوب باشد و مشتری هم جاهل به غاصب بودنِ بایع باشد، میگویید چون بایع مالک مبیع نبوده هزینههای انتقال بر عهده بایع (غارّ) است، اینجا هم بگویید هزینههای انتقال بر عهده بایع است.
جواب شهید ثانی: شهید ثانی میفرمایند اگر بایع فریبکار و غاصب باشد کلام مستشکل در مورد غرور و فریب صحیح است، در حالی که در محل بحث بایع هم جاهل به فساد مبیع بوده است، پس غروری نبوده که باعث شود غرامت را فرد غارّ متحمل شود.
نقد: فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة این جواب را صحیح نمیدانند و میفرمایند مسأله غرور (فریب) و تبعات آن مختص صورتی نیست که بایع آگاه است و فریب میدهد بلکه در صورت جهل بایع باز هم مشتری مغرور شده و ضرر کرده و تبعات غرور ثابت است.
دیدگاه سوم: مرحوم کاشف الغطاء فرمودهاند بنابر هر دو قول هزینه انتقال بر عهده بایع است.
نقد: مرحوم شیخ میفرمایند لااقل بنابر قول دوم که بطلان از حین تبیّن فساد میباشد باید بگوییم فساد در ملک مشتری اتفاق افتاده و خود مشتری باید هزینه انتقال را بپردازد زیرا هزینههای انتقال را در ملک خود پرداخت نموده است و ارتباط به بایع ندارد. **
ثمره سوم: مؤنه انتقال بعد تبین
سومین ثمره، بررسی هزینههای انتقالِ مبیع فاسد از محل تبیّن فساد به جای دیگر است. این ثمره را میتوان بُعد دوم ثمره دوم نیز به شمار آورد.
توضیح مطلب این است که اگر محلی که مشتری مثلا تخم شترمرغها را شکسته و علم به فساد پیدا نموده است، ملک خود مشتری بود همانجا در چاه میریخت و تمام میشد اما اگر محل تبیّن فساد جایی باشد که لازم است مبیع فاسد از آنجا بیرون برده شود مانند اینکه ملک فرد دیگر است و مالک راضی به بقاء مبیع فاسد در آنجا نیست یا مکانی مانند مسجد و زیارتگاه است که باید مبیع فاسد را با پرداخت هزینهای به بیرون منتقل کند، در این صورت مبیع فاسد مکسوری که هیچ مالیتی ندارد دو حالت دارد:
حالت اول: مبیعِ فاسد مکسور هر چند مالیت ندارد اما قابل ملکیت باشد مثل یک دانه گندم، در این صورت چون قابلیت ملکیت دارد میگوییم بنابر هر دو قول هزینهها بر عهده بایع است. زیرا:
بنابر قول اول که از ابتدا بیع باطل بوده از همان ابتدا این مبیعِ غیر متموّلِ قابلِ مالکیت، در ملک بایع بوده لذا هزینههای این انتقال را باید بایع بپردازد.
بنابر قول دوم که بطلان از حین تبیّن فساد است هزینه این انتقال بر عهده بایع است زیرا بعد از تبین فساد، معامله باطل است و مبیع به ملک بایع بازگشته، پس هزینههای انتقال را هم خود بایع باید بپردازد.
حالت دوم: مبیع فاسد، نه مالیت دارد و نه قابل مالکیت است در این صورت بعید نیست که بگوییم مشتری که آن مکان را اشغال یا آلوده کرده وظیفه خود او است که با پرداخت هزینه آن مکان را پاکسازی کند، زیرا دیگر این مبیع قابلیت ملکیت ندارد که بگوییم در ملک بایع است و بایع هزینهها را پرداخت کند. ***
سؤال: وقتی مشتری وظیفه دارد هزینه انتقال مبیع فاسد را از آن مکان پرداخت کند آیا میتواند هزینه این انتقال را از بایع مطالبه کند؟
جواب: میفرمایند ذیل دیدگاه دوم در ثمره دوم اشاره شد که اگر در این صورت بایع را غارّ (فریبکار) بدانیم مشتری میتواند به بایع رجوع کند برای مطالبه هزینه انتقال و اگر بایع را غارّ ندانیم حق رجوع ندارد.
تحقیق:
* مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج5، ص445 و مثال دو خطی ایشان را یادداشت کرده و بیان نمایید.
** مراجعه کنید به کتاب البیع مرحوم امام ج3، ص527 و ببینید مرحوم امام کدامیک از سه دیدگاه را أقوی میدانند.
*** مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) در حاشیة المکاسب ج3، ص 381 میفرمایند: إن کان من قبیل الثانی (حالت دوم) فلا رد إلى مالکه على ای حال، حتى یکون مؤنة رده تارة علیه و أخرى على المشتری، بل تنزیه المحل الشریف منه واجب شرعا کفائیا من دون فرق بین المشتری و البائع و غیرهما، إلّا أنّه ربّما یدعی اختصاص الوجوب بالمشتری، لأنّه الذی أشغل المحل به فیجب علیه تنزیه المحل، فیکون علیه مؤنة تنزیه المحل و فیه کلام، و رجوعه إلى البائع بلا وجه کما مر.
مرحوم امام در کتاب البیع ج3، ص528 به این ادعای محقق اصفهانی مبنی بر وجوب کفایی پاکسازی محل اشکال دارند و میفرمایند ادعای ایشان فی غیر محله است. سپس میفرمایند: نعم، لو لم یمکن إلزامه بذلک، أو لم یتمکّن منه، یجب علىٰ سائر المکلّفین کفایة، و علیه ضمانه.
تأمل کنید و قضاوت خودتان بین ادعای مرحوم امام و مرحوم کمپانی را ارائه دهید.
جلسه شصت و ششم (یکشنبه، 97.10.16) بسمه تعالی
ثم إن المحکی فی الدروس ... ص300، س7
مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم از مسأله هفتم فرمودند بعض فقهاء مانند قاضی ابن برّاج معتقدند بیع مثل هندوانه که با اختبار فاسد میشود جایز نیست إلا با یکی از این دو قید:
1. یا مشتری شرط صحت مبیع را مطرح کند.
2. یا بایع شرط برائت از عیوب را مطرح کند.
نسبت به شرط صحت مبیع مرحوم شیخ فرمودند نیازی به این شرط نیست بلکه ملاکِ صحت بیع، عدم غرر است. در پنجمین و آخرین مطلب از مسأله هشتم میخواهند قید دوم را بررسی کنند که آیا در ما نحن فیه، شرط برائت از عیوب توسط بایع صحیح است یا خیر؟
مطلب پنجم: شرط تبری از عیوب توسط بایع صحیح نیست.
مطلب پنجم پاسخ به یک سؤال است:
سؤال: برای فرار از اختلاف بین متبایعین و نزاع در هزینه انتقال مبیع و امثال آن یک راهکار میتوان مطرح نمود آن هم این است که بایع حین العقد شرط کند اگر بعد از شکستن مبیع (تخم شتر مرغ) مشتری متوجه شد که مبیع فاسد و بی ارزش است، بایع بریء الذمه باشد یعنی ضامن نباشد لذا مشتری حق رجوع به بایع را نداشته باشد. آیا بیع با چنین شرطی صحیح است؟
جواب: مرحوم شیخ این بحث را در دو صورت مطرح میکنند: (صورت دوم در انتهای مسأله هشتم میآید).
صورت اول: مبیع معیوب مالیت ندارد
بایع شرط کند برائت از عیوب را و مبیع هم بگونهای است که اگر معیوب باشد از مالیت ساقط میشود. اینجا دو قول است:
قول اول: صحت بیع
شیخ طوسی و مرحوم ابن حمزه و سایر اتباع شیخ طوسی میفرمایند این بیع صحیح است.
قول دوم: (شیخ) بطلان بیع
شهیدین و محقق ثانی و مرحوم شیخ انصاری این بیع را باطل میدانند. *
به این دلیل که مشتری در واقع ثمن را داده و مثمنی نگرفته در حالی که جابجایی عوضین رکن بیع است اگر یکی از آنها نباشد بیع قابلیت تحقق ندارد و اینجا مثمن به مشتری داده نشده پس بیع باطل است.
دو دفاعیه از قول اول:
برای قول اول و اثبات صحت بیع با شرط برائت از عیوب دو دفاعیه مطرح شده است.
دفاعیه اول از صاحب جواهر
صاحب جواهر در دفاع از شیخ طوسی و صحت این بیع بیانی دارند که ابتدا با یک مقدمه شروع میکنند:
مقدمه فقهی: أرش غرامت است یا جزء ثمن
در بعضی از موارد بیع مسأله أرش مطرح میشود، نسبت به حقیقت و ماهیت أرش دو دیدگاه است:
دیدگاه اول: أرش غرامت و جریمهای است که شارع برای جبران خسارت در بیع مطرح نموده و چیزی غیر از ثمن است.
دیدگاه دوم: أرش در اصل همان ما به التفاوت صحیح و معیب و جزئی از ثمن است که بایع باید پس بدهد.
مرحوم صاحب جواهر میفرمایند أرش غرامت است نه جزء ثمن. سه ثمره برای این اختلاف مبنا ذکر میکنند:
ثمره اول: (در کتاب ثمره دوم است) اگر أرش جزئی از ثمن باشد بایع باید أرش را از عین همان ثمنی که مشتری داده بود برگرداند اما اگر أرش غرامت شرعی باشد بایع از هر پولی که خواست میتواند أرش را پرداخت کند.
ثمره دوم: اگر أرش جزئی از ثمن و ما به التفاوت صحیح و معیب باشد، قابلیت إسقاط نخواهد داشت و مشتری نمیتواند إبتداءً حق خود را إسقاط کند، زیرا ثمن و مثمن رکن بیع هستند و معنا ندارد مشتری حین عقد بیع بگوید من حق خودم را که گرفتن جزئی از ثمن (أرش) یا در مورد مبیع فاسد تمام ثمن (أرش مستوعب) است إسقاط کردم زیرا نتیجهاش این است که پول بدهد و در مقابلش مثمنی هم نگیرد و چنین بیعی شرعا و عقلائیا باطل است. بله در قالب مصالحه یا هبه صحیح است اما در بیع امکان ندارد.
اما اگر أرش را غرامت شرعی بدانیم مشتری میتواند حق خود در گرفتن أرش را إسقاط کند زیرا أرش، ثمن نیست.
ثمره سوم: اگر أرش جزئی از ثمن باشد بایع نمیتواند علیه مشتری شرط کند برائت از عیب و عدم پرداخت أرش را زیرا همان اشکال در ثمره دوم بوجود میآید. اما اگر غرامت شرعی باشد بایع میتواند چنین شرطی مطرح کند، مشتری هم میتواند بپذیرد.
ثمره دوم و سوم شبیه یکدیگرند.
نتیجه مقدمه این شد که به نظر صاحب جواهر أرش، ثمن یا جزء ثمن نیست. **
میفرمایند دلیل قائلین به قول دوم این بود که شرط برائت از فسادِ مبیع توسط بایع در حکم عدم مبیع است گویا بایع ثمن میگیرد اما مثمنی به مشتری نمیدهد و بیعی که مثمن ندارد باطل است اما جواب صاحب جواهر این است که:
از طرفی مهم در عقدِ بیع آن است که عرف و عقلا بگویند عوضین موجود است، حین العقد هم که هنوز فساد مبیع کشف نشده، لذا عرف و عقلا میگویند عوضین موجود است، پس بیع صحیح میباشد.
از طرف دیگر مشتری با رضایت و آگاهی اقدام نموده بر چنین بیعی و در ثمره سوم در مقدمه توضیح دادیم مشتری میتواند برائت بایع از عیوب را قبول کند، پس حق رجوع به بایع را ندارد.
نتیجه اینکه بیع با شرط برائت بایع از عیوب صحیح و لازم است و دیگر مشتری نمیتواند از بایع أرش و خسارت بگیرد.
بله اگر چنین شرطی نشده بود، بیع که صحیح بود (چون عرفا تا قبل از کشف فساد عوضین موجود بوده) مشتری هم حق داشت به عنوان أرشِ مستوعب، تمام ثمن را از بایع مطالبه نماید چون تمام مبیع فاسد بوده است.
در پایان صاحب جواهر میخواهند نشان دهند سایر فقهاء با ایشان هم نظراند و معتقدند چنین بیعی صحیح است، میفرمایند فقهاء در این مورد حکم به بطلان نکردهاند فقط بعضی مانند محقق فرمودهاند مشتری حق رجوع به بایع و مطالبه ثمن را دارد. و جماعتی هم از همین تعبیرِ جوازِ رجوع مشتری به بایع، بطلان بیع را برداشت نمودهاند که صحیح نیست، و صرف جواز رجوع مشتری به بایع و مطالبه تمام ثمن دلالت بر بطلان بیع نمیکند. زیرا قبول نداریم شیءای که قیمت و ارزش ندارد حتما مالیت (قابلیت مالکیت) هم ندارد، خیر ممکن است مال و دارای قیمت نباشد اما قابل مالکیت باشد (مانند یک دانه گندم). پس حکم فقهاء به رجوع مشتری به بایع و مطالبه ثمن أعم است از صحت و بطلان بیع. ممکن است بیع را صحیح بدانند و حکم به جواز رجوع کنند و ممکن است بیع را باطل بدانند و حکم به جواز رجوع کنند.
پس فقهاء میگویند بیع با شرط تبری صحیح است لکن بعضی مانند ما (صاحب جواهر) معتقدند مشتری حق رجوع به بایع را ندارد و بعضی هم معتقدند بیع صحیح است لکن مشتری میتواند برای جبران خسارت به بایع مراجعه کند و تمام ثمن (أرش مستوعب) را بگیرد.
تحقیق:
* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص448 و 449 نسبت به شرط برائت از عیوب میفرمایند: "إما غیر محتاج الیه أو غیر معقول." توضیحاتی دارند و در پایان هم میفرمایند: "لانعقل معنی صحیحا لهذا الشرط." توضیح ایشان را مطالعه کنید.
** یکی از موارد کاربرد این مقدمه را در مکاسب شیخ انصاری ابتدای کتاب الخیارات ج5، ص17، س1 ببینید.
مراجعه به قانون مدنی:
در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران به چند ماده قانونی ذیل بحث خیار عیب مراجعه کنید:
ماده 427 شیوه محاسبه أرش را بیان میکند.
ماده 434 مسأله محل بحث است که "اگر ظاهر شود که مبیع اصلا مالیت و قیمت نداشته، بیع باطل است..."
عبارات مذکور را به طور کامل یادداشت کرده و ارائه دهید.
جلسه شصت و هفتم (دوشنبه، 97.10.17) بسمه تعالی
و لایخفی فیه مواقع النظر ... ص301، س6
سؤال اصلی در مطلب پنجم این بود که آیا بایع میتواند شرط کند برائت از عیوب را؟ فرمودند دو صورت دارد، صورت اول این بود که مبیع فاسد هیچ مالیتی نداشته باشد که در این صورت دو قول است:
1. شیخ طوسی فرمودند شرط و بیع صحیح است و مشتری حق رجوع به بایع برای جبران خسارت ندارد.
2. شیخ انصاری و شهیدین و دیگران فرمودند باطل است و بایع باید تمام ثمن را برگرداند.
صاحب جواهر در دفاع از قول اول فرمودند بیع نیاز به دو رکن دارد که عوضین است، لحظه عقد و قبل از تبیّن فساد، هم ثمن هست هم عرف میگوید مثمن وجود دارد زیرا عرف از فساد مبیع مطلع نیست. أرش هم جزء ثمن نیست لذا بایع میتواند از عیوبِ مبیع برائت بجوید پس بیع با شرط برائت بایع از عیوب، صحیح و لازم است و مشتری هم حق رجوع به بایع را ندارد.
نقد کلام صاحب جواهر
مرحوم شیخ که متمایل به بطلان این بیع هستند چهار اشکال به این کلام صاحب جواهر وارد میکنند:
اشکال اول: میفرمایند صاحب جواهر در إنتهای کلامشان فرمودند فقهاء فتوا به بطلان این بیع ندادهاند بلکه نهایتا حکم به جواز رجوع مشتری به بایع دادهاند و این هم دلالت بر بطلان بیع نمیکند.
مرحوم شیخ میفرمایند عبارات فقهاء در این زمینه دو دسته است:
دسته اول: کسانی که تصریح دارند به بطلان این بیع مانند شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس حلی در سرائر و علامه حلی در تذکرة. علت این فتوایشان هم همان نتکهای است که در دلیل قول دوم گذشت که مبیع فاسد، مالیت ندارد و اگر بایع شرط کند برائت از عیوب را در اصل شرط کرده پول را از مشتری بگیرد اما موظف نباشد یک مبیع سالم و دارای قیمت به مشتری تحویل دهد لذا یک رکن بیع که مثمن است محقق نیست.
دسته دوم: بعضی هم صراحتا فتوا دادهاند به رجوع مشتری به بایع برای أخذ تمام ثمن که ظهور دارد در بطلان بیع.
حکم به پس گرفتن عین تمام ثمن فقط با بطلان بیع سازگار است و معقول نیست که هم بیع صحیح باشد هم مشتری بتواند عین ثمن و تمام آن را از بایع پس بگیرد.
پس بر خلاف ادعای مرحوم صاحب جواهر قول به صحت این بیع با أخذ أرش مستوعب (تمام ثمن) سازگار نیست.
نتیجه اینکه هیچکدام از فقهاء فتوا ندادهاند بیع صحیح است و مشتری میتواند أرش بگیرد و نه تنها فقهاء شیعه چنین بیعی را باطل میدانند بلکه به نقل علامه حلی در تذکرة الفقهاء، ج11، ص136 فقهاء اهل سنت نیز چنین بیعی را باطل میشمارند، به أدلهای:
دلیل اول: بعض اهل سنت به همین دلیل که از فقهاء امامیه نقل شد تمسک کردهاند که اگر مبیع مالیت نداشت بیع باطل است.
دلیل دوم: بعض اهل سنت میگویند بیع باطل است و مشتری حق پس گرفتن ثمن را دارد به جهت جبران و تدارک ظلمی که به او شده است زیرا چنانکه اگر قسمتی از مبیع ناقص بود مشتری حق أرش داشت اگر کل مبیع فاسد باشد هم حق پس گرفتن کل ثمن را دارد. سپس مرحوم علامه میفرمایند ثمره اختلاف در بحث هم همان ثمره سومی است که دو جلسه قبل در مطلب چهارم اشاره شد که هزینه انتقال مبیع فاسد از محلی که شکسته شده و کشف فساد شده بر عهده چه کسی است؟
اشکال دوم: رکن کلام صاحب جواهر در تصحیح این بیع آن بود که حین العقد چون فساد مبیع آشکار نشده عرف و عقلا میگویند ارکان بیع یعنی عوضین موجود است پس بیع صحیح است، در حالی که ابتدای مطلب سوم گفتیم شرط مالیت در عوضین، شرط واقعی است نه شرط علمی، لذا حتی عرف و عقلا هم اگر قبل از تبیّن فساد گمان میکردند مبیع سالم است و حکم به مالیّت میکردند به جهت حکم ظاهری بود و الا بعد از تبیّن فساد عرف، عقلا و بلکه شرع میگویند از همان ابتدای بیع مبیعی موجود نبوده است.
لذا شک نمیکند ذو مسکةٍ (کسی که ذهنش را از خطا حفظ و امساک میکند) که اگر بایع گمان کند زید عبد است و او را بفروشد سپس کشف شود حرّ بوده و اصلا مبیعی (عبدی) وجود نداشته، بیع باطل است و أحدی نمیگوید دیگر زید چون فروخته شده پس بیعش صحیح است و باید به بردگی گرفته شود، همینطور در مایعی که گمان میکرده سرکه است و بعد بیع فهمید خمر بوده است.
اشکال سوم: صاحب جواهر در تعبیری إنتهای کلامشان فرمودند: "لکنه قد یمنع بعدم خروجه عن المالیة و إن لم یکن له قیمة" ممکن است مبیع فاسد بعد الکسر قیمت نداشته باشد اما مالیت داشته باشد. مقصود از این کلام ایشان را هم نمیدانیم زیرا قیمت و مالیت یکی است. بله ممکن است مقصود ایشان از عدم خروج از مالیت، عدم خروج از مالکیت باشد که قبول داریم مانند یک دانه گندم مالیت ندارد اما قابل مالکیت هست.
اشکال چهارم: صاحب جواهر تعبیری داشتند به أرش مستوعب، این تعبیر ایشان هم برای ما غریب است، زیرا فقهاء میفرمایند أرش، تفاوت بین صحیح و معیوب است و معیوب هم یعنی جنس و مبیعی که قسمتی از آن مثلا شصت در صد سالم و قسمتی مثلا چهل در صد معیوب است نه مبیعی که بالکل تلف شده است لذا أرش مستوعب که شامل تمام ثمن بشود برای ما نامفهوم است.
به عبارت دیگر صاحب جواهر أرش را دو قسم دانستند:
قسم اول: أرش متعارف (غیر مستوعب) یعنی اگر قسمتی از مبیع ناقص بود، تفاوت بین صحیح و ناقص را أرش میگویند.
قسم دوم: أرش مستوعب، یعنی اگر تمام مبیع ناقص بود تمام ثمن میشود أرش.
مرحوم شیخ میفرمایند قسم اول صحیح است اما قسم دومی نداریم و اگر مبیعی تمامش معیوب بود دیگر تعبیر ناقص صحیح نیست بلکه باید بگویند تالف نه ناقص.
البته مشابه این تعبیر به أرش مستوعب را علامه حلی هم دارند که محقق ثانی در جامع المقاصد که شرح قواعد علامه حلی است خواستهاند این تعبیر را در کلام علامه توجیه کنند اما هم کلام علامه هم توجیه محقق ثانی صحیح نیست.
دفاعیه دوم از صاحب مفتاح الکرامة
گفتیم از قول به صحت بیع دو دفاعیه مطرح شده یکی از صاحب جواهر بود که به تفصیل نقل و نقد شد.
مرحوم فاضل جواد فرمودهاند قول اول به صحت بیع با وجود شرط برائت از عیوب صحیح است اما نه برداشتی که صاحب جواهر کردهاند بلکه مقصود از شرط برائت از عیوب این است که مشتری شرط کند برائت از عیوب را علیه بایع این تفسیر عبارةٌ أخری از همان شرط صحت بیع است، یعنی فقهایی که فرمودهاند بیع صحیح است بشرط الصحة أو البرائة من العیوب، مقصودشان بیان دو قید نبوده بلکه یک قید است و عبارت "أو البرائة من العیوب" تفسیر همان شرط صحت است. *
نقد کلام صاحب مفتاح الکرامة
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند ظاهر عبارات مرحوم شیخ طوسی در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی، علامه حلی در مختلف و تذکرة و مرحوم أبو الصلاح حلبی در الکافی فی الفقه و دیگران این است که صحت بیع مقید به یکی از دو قید است یا شرط صحت مبیع توسط مشتری یا شرط برائت از عیوب توسط بایع نه اینکه دومی تفسیر اولی باشد.
ثم إنه ربما یستشکل ... ص304، س8
مرحوم شیخ انصاری فرمودند شرط برائت از عیوب دو صورت دارد. صورت اول جایی بود که فساد مبیع سبب از بین رفتن مالیّتش میشد.
صورت دوم: بایع شرط میکند برائتش را از عیوبِ مبیع، و مبیع هم بگونهای است که اگر معیوب باشد از مالیت ساقط نمیشود. میفرمایند در این صورت هم بعضی قائل به بطلان بیع شدهاند زیرا مستلزم غرر است، به این جهت که اگر جاهل به صحت یا عیب مبیع هستند فقط با بناء بر أصالة الصحة میتوانند معامله کنند و اینجا هم که بایع شرط میکند برائتش از عیوب را، یعنی کاری به أصالة الصحة هم ندارد، لذا وجهی برای تصحیح این بیع باقی نمیماند.
تحقیق:
* ممکن است بگوییم سبب این برداشت مرحوم فاضل جواد عبارتی از مرحوم شیخ طوسی در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی، صفحه 405 سطر اول باشد که ظهور دارد در اینکه دو قید نیستند بلکه شرط برائت از عیوب تفسیر همان شرط صحت است. یک خط انتهایی صفحه 404 و یک خط ابتدایی صفحه 405 کتاب النهایة را یادداشت کرده و جهت برداشت مرحوم فاضل جواد را توضیح دهید. البته هرچند ظاهر این عبارت در نگاه اول طبق برداشت مرحوم فاضل جواد است اما با تعبیر "لم یکن بعد ذلک رده و لاأرش العیب" نشان میدهند که مقصود شرط تبری توسط بایع است نه توسط مشتری.
جلسه شصت و هشتم (سهشنبه، 97.10.18) بسمه تعالی
مسألة: المشهور من غیر خلاف... ص304
ابتدای مسأله هفتم عرض کردیم سه مسأله هفتم، هشتم و نهم در مورد آزمایش نمودن مبیع در بیع است. مسأله هفتم (اختبار طعم، لون و رایحه در بیع) أعم از مسأله هشتم (ما یفسده الإختبار) بود و مسأله نهم هم أخص از هر دو مسأله است زیرا به جواز یا عدم جواز بیع مشک در پوستهاش میپردازد. پس این سه مسأله به ترتیب عمومیت مبحثشان چیده شدهاند.
مسأله نهم: بیع المسک فی فأره
نهمین مسأله از مسائل دوازده گانه ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مثمن) بیع مشک در پوستهاش میباشد. در این مسأله چهار نکته را بیان میفرمایند:
نکته اول: حکم جواز و دلیل آن
مرحوم شیخ ابتدا "فأر" را معنا میکنند و بر اساس کلام مرحوم طریحی در مجمع البحرین میفرمایند فأر مفرد است و جمع آن فأرة است مانند تمر و تمره. فأرة هم به معنای موش آمده هم به معنای پوسته روی مُشک. از نهایة إبن أثیر هم نقل میکنند که گاهی همزه "فأر" به جهت تخفیف و سهولت در تلفظ حذف میشود "فار". قبل از توضیح مطلب در نکته اول یک مقدمه زیستشناسی بیان میکنیم:
مقدمه زیستشناسی: چیستی مشک و عنبر
نژاد خاصی از آهو از جمله در کوههای هیمالیا وجود دارد (در فارسی به آهوی ختن تعبیر میشود) که زیر شکم نوع نر این حیوان به مرور زمان با جمع شدن موادی از جمله خون، تودهای به اندازه یک گردوی بزرگ شکل میگیرد که بعد از رسیدن به حجم خاصی، در فصل بهار حیوان در آن ناحیه احساس درد و خارش میکند و برای رهایی از درد، آن قسمت از شکم خود را به لبه تیز سنگ میمالد تا این توده جدا شود.
مشک به رنگ قهوهای و دارای طعمی تلخ است که اگر بعد از شکار حیوان توسط انسان بریده شود داخل پوست زیر شکم حیوان است و اگر توسط خود حیوان جدا شود چون معمولا پاره میشود و روی زمین میریزد کیفیتش از نظر تمیز بودن و پوسته و قیمت آن پایین تر است اما اگر توسط شکارچی جدا شود داخل پوسته خود و با کیفیت بالاتری خواهد بود.
این ماده بسیار خشبو و گران قیمت است و با مخلوط کردن با مواد دیگر حجم آن را بالا میبرند.
همچنین ماده خوشبوی معروف دیگری به نام عنبر وجود دارد و آن تودهای است که از بدن ماهی کاشالوت یا همان عنبر ماهی جدا میشود و روی آب میآید.
مرحوم شیخ انصاری میفرمایند مشهور فقهاء بیع مسک در پوستهاش را جایز دانستهاند. *
دلیل بر این حکم عموماتی مانند أحل الله البیع است و دلیلی نداریم بر تخصیص این عمومات و إستناء بیع مشک از حکم حلیّت.
البته توهم شده دو دلیل داریم که عمومات را تخصیص میزنند:
دلیل اول: چون منشأ مشک خون است، یا چون جزء میته بدن حیوان حلال گوشت پس نجس است و قابل بیع نیست.
نقد: مرحوم شیخ میفرمایند نص و اجماع داریم بر عدم نجاست آن. همچنین میتوان گفت اگر هم منشأ آن خون باشد، این خون دیگر استحاله شده است. علاوه بر اینکه اگر شیء نجس منفعت محلله عند العقلاء داشته باشد اشکالی در بیع آن نیست. **
دلیل دوم: در پوسته بودن مشک باعث جهالت مبیع میشود و طبق بعض مبانی در جریان أصالة الصحة و أصالة السلامة اشکال کردیم، و با اینها نمیتوان غرر را دفع نمود. (امسال در جلسه 62 صفحه 117 جزوه و صفحه 293 کتاب گذشت که نه بناء عقلا نه دلیل شرعی بر حجیت أصالة السلامة نداریم إلا در جایی که حالت سابقه یقینی به سلامت و صحت فرض شود که از باب استصحاب میتوانن به أصالة السلامة و أصالة الصحة تمسک نمود.)
نقد: مرحوم شیخ میفرمایند هر چند استصحاب صحت یا سلامت نمیتوان جاری کرد زیرا حالت سابقه یقینی نداریم اما بناء عرف بر عدم جهالت است در این موارد و همچنین در جلسات گذشته ذیل مسأله هفتم گفتیم فقهاء اختبار را در اوصافی که طریق به صحت مبیع باشند لازم نمیدانند و ثابت کردیم معیار در اینگونه موارد عدم غرر است.
لکنک خبیر پس از جهت جهالت یا سلامت مبیع عرف و فقهاء نیاز به اختبار نمیبینند اما اوصافی که طریق به سلامت نیستند بلکه موضوعیت دارند در انگیزه مشتری از بیع، مانند کیفیت بوی مشک، این اوصاف باید اختبار شوند و الا موجب غرر است.
بله مرحوم علامه حلی در تذکرة اشاره به روایت مرسلی در جواز بیع مشک در پوست نمودهاند لکن معلوم نیست مقصود از روایت جواز بیع بدون إختبار از کیفیت عطر آن باشد. ***
نکته دوم: شیوه اختبار
اگر بتوان با اوصاف و قرائن خارجی و ظاهری کیفیت مشک در داخل پوست را شناخت، غرر مرتفع است اما اگر چنین قرائن و شواهد خارجی وجود نداشت أحوط این است که نخی را توسط سوزن از داخل آن عبور دهند و با مقدار اندکی از مشک که به نخ میچشبد کیفیت بو و رنگ مشک را آزمایش نمایند.
نکته سوم: حدوث عیب با اختبار
اگر مشتری نخی را توسط سوزن از داخل مشک عبور داد و بعد از بررسی مشک را نپسندید آیا ضامن سوراخ کردن آن است؟
میفرمایند چه خسارتی که به پوست مشک وارد شده فقط توسط این مشتری بوده (علت تامه) یا قبلا هم توسط مشتری های دیگر آزمایش و سوراخ شده اما آزمایش این مشتری جزء اخیر علت تامه بوده برای خسارت دیدن پوسته (یعنی سوراخهای قبلی زمینه شده برای اینکه آزمایش این مشتری سبب خرابی بیشتر شود) در هر صورت باید دید مبنا در مسأله مقبوض بالسوم چیست و همان حکم را اینجا هم جاری کرد.
سوم به معنای در معرض نمایش و آزمایش قرار دادن است. بحثی است که اگر مشتری داخل مغازه برای بررسی مبیع، آن را در دست گرفت و از دست او افتاد و شکست ضامن است یا نه؟ در مکاسب هم اشاره شد که ید امانی ضامن نیست اما در موارد خاصی مانند مقبوض بالسوم، مشتری ضامن است. ****
حال در اینجا که قسمتی از مبیع خسارت دیده مشتری ضامن أرش خواهد بود. اما أولی این است که بایع خود اقدام کند به سوراخ کردن و داخل نمودن سوزن تا برای مشتری مشکلی پیش نیاید.
نکته چهارم: بطلان بیع لؤلؤ در صدف
قبل از بیان آن یک مقدمه زیست شناسی دیگر بیان میکنیم:
مقدمه زیستشناسی: شکل گیری مروارید (لؤلؤ)
صدف جانوری نرم تن است که برای حفاظت از خود پوسته سختی را به دور خود تشکیل میدهد. در صورت ورود جسم خارجی مانند ذرهای شن به داخل آن، برای دفاع از خود دور آن شیء خارجی کربنات کلسیم ترشح میکند که به مرور زمان تبدیل به مروارید میشود. لذا ممکن است در یک صدف مروارید نباشد همچنین کیفیت مرواریدها بسیار متفاوت است.
مرحوم شیخ در نکته چهارم به تبع علامه حلی میفرمایند بیع مروارید در صدفِ باز نشده و تخم در شکم مرغ صحیح نیست. البته اگر مرغ وضعیت مشخصی دارد در اینکه هر روز تخم میکند و اندازه آن هم یکسان است غرر مرتفع میشود و بیعش صحیح است.
تحقیق:
* قبلا هم تذکر دادهام که موارد استناد به کتاب لغت در تحقیقات شیخ انصاری را جمع آوری نمایید از جمله این مورد.
** مراجعه کنید به قسمت محرمه از مکاسب مرحوم شیخ انصاری مبحث بیع میتة، همچنین مصباح الفقاهة مرحوم خوئی ج5، ص450.
*** عبارت مرحوم علّامه در تذکرة الفقهاء، ج10، ص93: الغزال یلقیه کما یلقی الولد، و یلقی الطیر البیض. و الدم المحرّم هو المسفوح، فإنّ الکبد حلال و هو دم، و قد روی جواز بیعه عن الصادق علیه السّلام.
**** مراجعه کنید به مکاسب جلد 3 صفحه 202 و مدعی و دلیل مرحوم شیخ انصاری را یادداشت کرده و ارائه دهید.
خلاصه نویسی
گفتیم محور بحث در سه مسأله هفتم، هشتم و نهم مبیعی است که اوصافش در قیمت تأثیر دارد و قبل از بیع مورد بررسی قرار میگیرد. این سه مسأله تمام شد. خلاصه اقوال و أدله در این بحث را در فرصت آخر هفته یادداشت کرده و ارائه دهید. جلسه فردا إن شاء الله به چکیدهای از این سه مسأله اشاره خواهم کرد.