المصطفی

جلسه سی و سوم (شنبه، 97.08.26)                                     بسمه تعالی

مسألة: لو أخبر البایع... ص240

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط پنجم از شرایط عوضین (علم به مقدار مثمن) دوازه مسأله بیان می‌کنند. مسأله اول گذشت و جلسه قبل خلاصه آن را اشاره کردیم.

مسأله دوم: کفایت إخبار بایع به مقدار مبیع

سؤال اصلی آن است که در مواردی که جنس باید با تقدیر (کیل، وزن یا عدد) معامله بشود، آیا می‌توان به إخبار و خبر دادن بایع از مقدار کیل یا وزن یا عدد مبیع اکتفا نمود که می‌گوید پیمانه یا وزن یا شمارش کرده‌ام یا باید در حضور مشتری دوباره اندازه‌گیری شود؟ در این مسأله مرحوم شیخ پنج نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: اعتماد به إخبار بایع از مقدار مبیع جایز است.

نسبت به اصل بحث می‌فرمایند در جواز اعتماد به خبر دادن بایع از مقدار مبیع دو دلیل داریم: 1. اجماع. 2. روایات.

سؤال: قبلا گذشت حلبی از امام صادق علیه السلام سؤال کرده بود مشتری طعام مکیل را که در کیسه است با اندازه‌گیری و پیمانه معلوم خریده، فروشنده به مشتری گفته یک عِدل دیگر (یک کیسه مشابه آن) هم دارم، آن را هم از من بخر بدون نیاز به زحمت پیمانه کردن، داخل این کیسه هم به اندازه همان کیسه اول طعام هست، حکم این بیع چیست؟ حضرت فرمودند: "لایصلح (لایصحّ) إلا بکیل" نمی‌توان معامله کرد الا به کیل نمودن یعنی به گفته بایع اعتماد نیست و باید کیل نمود، با این روایت چه می‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند در همان صفحه 211 کتاب (جلسه نوزدهم جزوه) اشاره کردیم که: "أما الحکم بعدم تصدیق البایع فمحمولٌ علی شرائه سواءً زاد أو نقص" گفتیم علت حکمِ حضرت به عدم اعتماد به إخبار بایع آن است که گویا معامله می‌کنند و اهمیت نمی‌دهند از مقداری که بایع خبر داده کمتر باشد یا زیادتر، مخصوصا وقتی که به گفته بایع هم اطمینانی ندارد.

در واقع در آن روایت بایع از مقدار مبیع خبر نداده بلکه گفته این یکی هم مانند آن است که کیل کردیم، یعنی ممکن است کم یا زیادتر باشد، هر چند إخبار به مشابهتِ دو کیسه توسط بایع به داعی و انگیزه معامله بود اما به صرف اینکه بگوید این هم مانند آن است رفع غرر نمی‌شود بلکه باید به مقدار مبیع تصریح شود. در مباحث گذشته گفتیم علامه هم چنین برداشتی را تأیید می‌کنند.

پس صحیحه حلبی اشکال به مبنای مشهور در جواز اعتماد به إخبار بایع نیست.

نکته دوم: حصول ظن معتبر است.

آیا لازم است إخبار بایع طریق عرفی به مقدار مبیع باشد؟ به عبارت دیگر آیا لازم است از إخبار بایع برای مشتری عرفا ظن حاصل شود؟ می‌فرمایند دو احتمال است:

احتمال اول: بله حصول ظن معتبر است زیرا در غیر این صورت جهالت نسبت به مبیع محقق می‌شود که سبب بطلان بیع است.

احتمال دوم: فقهاء اعتبار إخبار بایع را مقید به حصول ظن یا عادل بودن مخبِر (بایع) نفرموده‌اند پس إخبار بایع مطلقا حجت است، ظن عرفی بیاورد یا نه.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این دو احتمال مبتنی بر دو مبنا است:

مبنای اول: در صفحه 214 (جلسه 20 جزوه) فرمودند دلیل بر وجوب تقدیر و اندازه‌گیری، تعبد به دستور شارع در لزوم تقدیر است نه نجات از غرر. پس اگر در محل بحث، غرر فعلی هم نباشد باز ملاکِ صحت معامله، تقدیر و اندازه گیری است، نه اعتماد محض به إخبار بایع. بنابر این مبنا (که مورد قبول شیخ است) باید بگوییم احتمال اول صحیح است و نمی‌توان بدون حصول ظن، به إخبار بایع اعتماد نمود.

مبنای دوم: ملاک در تقدیر و عدم تقدیر، وجود یا عدم غرر است، در اینجا اگر از إخبار بایع برای مشتری ظن به مقدار مبیع حاصل شد، دیگر غرر منتفی است و نیاز به اندازه گیری مجدد نیست، هر چند مقدار دقیق مبیع مجهول باشد. مهم نفی غرر است، پس احتمال دوم صحیح است که لازم نیست حتما ظن عرفی به مقدار مبیع داشته باشد بلکه همینکه غرر نباشد کافی است.

قائل به مبنای دوم می‌گوید فقهاء در بیعی که عین مبیع حاضر نیست (مثلا در انبار است) و صرفا به إخبار و توصیف بایع اعتماد می‌کند، فتوا به جواز بیع می‌دهند پس وقتی این اعتماد صحیح باشد به طریق اولی در ما نحن فیه که مبیع حاضر است و بایع از مقدار آن خبر می‌دهد باید فتوا به جواز داد، زیرا غرر منتفی است. حکم ما نحن فیه که کمتر از حکم بیع عین غائب نیست.

و علی کلّ تقدیر حکمنا ... ص241، س8

نکته سوم: کشف خلاف بعد بیع

مرحوم شیخ می‌فرمایند در هر صورت و بنابر هر مبنا که بگوییم معامله صحیح است، یعنی چه بگوییم ظن فعلی به مقدار پیدا کرده (مبنا و احتمال اول) لذا معامله صحیح است و چه بگوییم نبودن غرر کافی است و ظن عرفی به مقدار لازم نیست (مبنا و احتمال دوم) لذا معامله‌شان صحیح است، نکته سوم این است که اگر بعد از إخبار بایع کشف خلاف شد، مثلا بایع گفته بود در این کیسه پنجاه کیلو برج است و بعد معامله مشتری فهمید پنجاه کیلو نیست. مسأله دو صورت دارد: (زیاده و نقیصه)

صورت اول: اگر کشف خلاف به نقیصه باشد یعنی مشتری فهمید به جای 50 کیلو، 45 کیلو است، دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری مخیر است بین فسخ بیع و إمضاء آن. (اینکه بعد از امضاء چه می‌شود و بایع باقیمانده برنج را بدهد یا به همان مقدار پول را پس بدهد در مباحث خیار خواهد آمد)

احتمال دوم: محقق ثانی در جامع المقاصد احتمال بطلان این بیع را مطرح کرده‌اند. ایشان محل بحث را تشبیه کرده‌اند به اینکه بایع لباس از جنس کتان را به مشتری بفروشد و بعد مشتری متوجه بشود که جنسش پنبه است نه کتان که چنین معامله‌ای باطل است.

البته خود محقق ثانی این کلامشان را نقد کرده‌اند که در مثال کتان، حقیقت مبیع (جنس آن) عوض شده در حالی که در محل بحث صفت و وزن مبیع عوض شده نه حقیقت و جنس آن. پس تشبیه و قیاس این دو مورد مع الفارق است.

لکن یمکن أن یقال ... ص241، س15

مرحوم شیخ در مقام تقویت احتمال دوم و کلام محقق ثانی می‌فرمایند ممکن است بگوییم در محل بحث حقیقتا بین آنچه در عقد گفته شده (50 کیلو) و آنچه در خارج محقق شده (45 کیلو) تغایر وجود دارد و با مسأله فاقد و واجد (یعنی دارای) وصف متفاوت است.

فاقد و واجد وصف مانند کتابی که با وصف چاپ ایران معامله شده بعد بفهمد فاقد این وصف است یعنی چاپ عربستان است، در اینجا کتاب حقیقتا یکی است وصف (محل چاپ) تخلف شده است. *

اما جزء و کل مانند ماشین و یکی از أجزاء آن مثل صندلی، روشن است که ماشین (کل) حقیقتا با جزئش (صندلی) متفاوت است.

بنابراین در محل بحث ما کیسه 50 کیلویی کل است و 45 کیلو جزئی از آن است و از آنجا که جزء و کل حقیقتا متفاوت‌اند احتمال دوم یعنی بطلان در بیع محل بحث ثابت خواهد بود.

فتأمّل. فتأمل اشاره به نقد این ادعایشان دارند که تفاوت جزء و کل و 50 کیلو و 45 کیلو تفاوت حقیقی و ماهوی نیست. **

یعنی می‌فرمایند احتمال دوم صحیح نیست زیرا در ما نحن فیه تغایر در جنس وجود ندارد بلکه کم و زیادی از یک جنس است، لذا احتمال اول صحیح است که مشتری مخیر است بین فسخ بیع و إمضاء آن.

صورت دوم: مرحوم شیخ به حکم صورت کشف خلاف به زیاده تصریح نمی‌کنند اما از مطالبشان در نکته چهارم به دست می‌آید که در صورت کشف خلاف به زیاده معامله صحیح است و بایع حق خیار دارد.

تحقیق:

* مواردی داریم به خصوص از جانب وهابیت نسبت به چاپ بعض کتب تحریفاتی از سوی ناشر یا محقق صورت گرفته از جمله در چاپی از کتاب أساس البلاغة زمخشری که کتاب لغت است، در ماده قسم، در نسخه اصلی و متعارف در بازار به عنوان مثال می‌گوید: "و فی حدیث علی رضی الله عنه أنا قسیم النار" اما در یکی از چاپها این روایت حذف شده است.

** برای وجه فتأمل مراجعه کنید به هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب از مرحوم شهیدی، ج2، 384. در مقابل تفسیر مرحوم شهیدی از فتأمل، مرحوم خوانساری در الحاشیة الثانیة علی المکاسب، ص273 می‌فرمایند: "إشارة إلی دقة ما ذکره..." این دو را مقایسه کنید.

جلسه سی و چهارم (یکشنبه، 97.08.27)                               بسمه تعالی

ثم إنه قد عبّر فی القواعد ... ص242، س3

در مسأله دوم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم (علم به مقدار مثمن) بحث از اعتبار إخبار بایع بود، سه نکته از پنج نکته گذشت.

نکته چهارم: خیار مشتری چیست؟

در نکته سوم فرمودند اگر بعد از اعتماد مشتری به إخبار بایع از مقدار مبیع و انجام بیع، متوجه شد مقدار مبیع کمتر یا زیادتر از چیزی است که بایع خبر داده بود، مثلا کیسه پنجاه کیلویی برنج خریده بوده لکن متوجه شد پنج کیلو کمتر (نقیصه) یا بیشتر (زیادة) است، گفتیم در صورت نقیصه مشتری خیار دارد و در صورت زیادة بایع خیار دارد یعنی ذو الخیار می‌تواند بیع را فسخ کند و آنچه داده پس بگیرد یا بیع را إمضاء کند که البته کیفیت جبران خسارت بعد از إمضاء در مباحث خیار خواهد آمد. نکته چهارم بررسی عنوان و نام این خیار است تا روشن شود احکام کدام خیار در ما نحن فیه جاری است. قبل از بیان نکته چهارم یک مقدمه فقهی ذکر می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام خیار، تعریف خیار غبن

در مباحث خیارات خواهد آمد که در شمارش تعداد و اقسام خیارات بین فقهاء تفاوت است، بعضی مانند شهید اول اقسام خیار را چهارده قسم می‌شمارند که عبارت‌اند از: خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس. مرحوم شیخ انصاری تمام مباحث خیارات را در هفت قسم تبیین می‌فرمایند. *

مرحوم شیخ در مکاسب، ج5، ص157 در تعریف خیار غبن می‌فرمایند: و هو فی اصطلاح الفقهاء: تملیک ماله بما یزید على قیمته مع جهل الآخر. یعنی بایع واگذار کند جنسی را در مقابل پولی که بیش از قیمت جنس است بدون اطلاع مشتری.

سؤال: خیار مشتری (در صورت نقیصه) یا بایع (در صورت زیاده) در محل بحث کدام یک از اقسام خیار است؟

جواب: مرحوم علامه حلی در کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام فرموده‌اند: "تخیّر المغبون" باید بررسی کنیم ببینیم آیا مقصود ایشان خیار غبن است یا خیر؟ مرحوم شیخ انصاری به دو برداشت از این عبارت اشاره می‌کنند:

برداشت اول: مرحوم تستری صاحب مقابیس الأنوار به تبع محقق ثانی می‌فرمایند مقصود علامه خیار غبن است نه خیار تخلف وصف. ایشان دو مدعا و یک نتیجه‌گیری دارند:

مدعای اول: خیار تخلف وصف زمانی ثابت است که در متن عقد شرط کند مثلا گندم متصف به صفت دیم باشد، اگر بعد از بیع مشتری فهمید گندم دیم نیست، اصطلاحا گفته می‌شود تخلف وصف اتفاق افتاده که موجب اثبات خیار تخلف وصف برای مشتری است.

مدعای دوم: مقدار کیل یا وزن به عنوان صفت مبیع در متن عقد بیان نمی‌شود بلکه مربوط به صحبت‌های قبل عقد است، لذا چون به عنوان صفت در متن عقد بیان نشده پس تخلف آن یعنی اگر مثلا بجای 50 کیلو 45 کیلو باشد، موجب اثبات خیار تخلف وصف نخواهد شد، بلکه هر کدام از متبایعین که متحمل غرر یا غبن شده است خیار غبن خواهد داشت.

نتیجه: می‌فرمایند محل بحث ما (کشف خلاف به نقیصه یا زیاده) مصداق خیار تخلف (وصف یا جزء) نیست.

و یدفعه تصریح العلامة ... ص242، س8

برداشت دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود علامه حلی خیار غبن نیست. برای اثبات کلامشان برداشت اول را نقد می‌کنند:

نقد برداشت اول

اولا: مقصود علامه از تعبیر "تخیّر المغبون" در کتاب قواعد، خیار غبن نیست زیرا ایشان در همین بحث از کتاب تذکرة تصریح می‌کنند "و إن نقص رجع (مشتری) بالناقص" در این عبارت توجه علامه حلی به نقصان است و نقصان صفت است لذا مقصودشان بررسی تخلف وصف است، بله اگر مرحوم علامه فرموده بودند "لو ظهر الغبن" کلام مرحوم تستری صحیح بود.

ثانیا: اگر علامه حلی در کتاب قواعد فرموده‌اند "تخیّر المغبون" و تعبیر به غبن کرده‌اند مسامحه در تعبیر است و مقصودشان خیار غبن نیست بلکه خیار تخلف است چه تخلف وصف (مثل صفت دیم) چه تخلف جزء (مثل تخلف پنج کیلو در مثال ما). ایشان در بحث بیع صرف از کتاب قواعد تعبیر به غبن ندارند بلکه مطابق با برداشت ما فرموده‌اند اگر مبیع بر خلاف إخبار بایع بود مشتری خیار دارد، ظاهر این عبارت هم خیار تخلف است نه خیار غبن یعنی اگر مبیع بر خلاف توصیف بایع بود.

عجیب است از محقق ثانی که چرا معتقد به برداشت اول (خیار غبن) هستند با اینکه خودشان در جامع المقاصد در همین مسأله أخیره (بیع صرف) فرموده‌اند حکم تخلف إخبار بایع در بیع صرف مثل این مسأله معروف است که: "اگر مبیعی که أجزاء مساوی دارد را بفروشد به این عنوان که مثلا ده کیلو است، و مشتری بعد بیع بفهمد کمتر از آن است" خوب فقهاء در این مسأله معروف حکم به خیار تخلف می‌کنند (تخلف جزء یا وصف) نه خیار غبن پس چرا محقق ثانی خیار غبن را مطرح کرده‌اند.

جالب است که همین مسامحه را عینا شهید اول در لمعه مرتکب شده‌اند و در بحث خیار رؤیت تعبیر کرده‌اند به "تخیر المغبون". (علت چنین مسامحه‌ای هم آن است که در هر تخلفی چه تخلف وصف چه شرط نوعی غبن و ضرر وجود دارد)

ثالثا: مرحوم تستری در مدعای اولشان فرمودند خیار تخلف وصف زمانی است که صفت در متن عقد صریحا ذکر بشود اما در خارج تخلف شده و رعایت نشده باشد، به عبارت دیگر اگر وصف در متن عقد صریحا ذکر نشود، تخلف از آن و رعایت نکردن آن موجب خیار تخلف وصف نمی‌شود، این ادعا هم باطل است زیرا اوصاف اشیاء دو قسم است و در هر دو قسم خیار تخلف وصف مطرح است:

قسم اول: صفاتی که لازم نیست حتما در مبیع وجود داشته باشند یعنی بدون وجود آنها هم بیع صحیح است، مثل صفاتی که به اصل و حقیقت مبیع مربوط نمی‌شود مانند مشکی بودن جلد کتاب یا کاتب و خیاط بودن عبد، بله اگر چنین اوصافی در متن عقد ذکر و شرط شود، که فقط کتاب با جلد مشکی می‌خواهد، و بایع صفت را رعایت نکند مشتری خیار تخلف وصف دارد. مدعای مرحوم تستری فقط شامل این قسم می‌شود.

قسم دوم: صفاتی که شرعا لازم است در مبیع وجود داشته باشند و اگر محقق نشوند معامله باطل است اما نیاز به تصریح در متن عقد هم ندارند و مشتری بنا میگذارد بر آن یعنی پیش فرض ذهنی (ارتکاز) مشتری وجود این اوصاف است و اصلا نیاز به ذکر در متن عقد نیست. مثل صفت سالم بودن مبیع که مشتری در متن عقد نمی‌گوید شیر باید سالم باشد چون پیش فرض ذهنی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وصف مقدار مبیع از نظر کیل، وزن یا عدد از صفات قسم دوم است پس مدعای مرحوم تستری باطل است که فرمودند خیار تخلف وصف فقط زمانی جاری است که صفت در متن عقد ذکر شود، خیر اگر سالم بودن مبیع در متن عقد ذکر نشود باز هم خیار تخلف وصف می‌آید همچنین اگر در مورد مقدار مبیع قبل عقد سخن گفته‌اند و در متن عقد بیع (بعت و اشتریت) مقدار را ذکر و شرط نکرده‌اند باز هم خیار تخلف وصف جاری است با اینکه مقدار در متن عقد ذکر نشده است.

فإن هذا أولی من وصف الصحة... مرحوم شیخ در ادامه یک قیاس اولویت در ما نحن فیه بیان می‌کنند و می‌فرمایند شمای مرحوم تستری و محقق ثانی قبول دارید با اینکه وصف سلامت از مصححات عقد نیست یعنی لازم نیست در متن عقد ذکر شود اما اگر مبیع (شیر) سالم نبود، باز هم خیار تخلف وصفِ سلامت وجود دارد پس اگر صفت سلامت بدون ذکر در متن عقد خیار تخلف وصف می‌آورد به طریق أولی تخلف از وصفِ مقدار اعلام شده مبیع که قبل عقد ذکر کرده‌اند خیار تخلف وصف می‌آورد.

به عبارت دیگر با اینکه صحبتی از صفت سلامت در عقد بیع نمی‌شود تخلفش می‌تواند خیار تخلف وصف بیاورد پس به طریق أولی صفت مقدار مبیع که قبل از عقد در مورد آن سخن گفته‌اند تخلفش می‌تواند خیار تخلف وصف بیاورد. **

در پایان می‌فرمایند در ما نحن فیه قطعا خیار تخلف ثابت است اما خیار تخلف وصف (پنجاه کیلو) است یا خیار تخلف جزء (پنج کیلو) مورد اختلاف است. لذا اختلاف دیگری هم شکل می‌گیرد که اگر مشتری امضاء کرد معامله را چگونه حق خیار خود را إعمال کند؟ جنس را پس بدهد و مبیع جامع الشرایط را بگیرد یا ما بقی جنس را بگیرد یا أرش مطالبه کند در جای خودش در مباحث خیارات خواهد آمد.

نکته پنجم: توسعه در حکم مسأله

می‌فرمایند نکاتی که در رابطه با إخبار بایع به کیل یا وزن بیان شد در جایگزین آنها هم مطرح است. به عبارت دیگر اگر از کیل به عنوان طریق به عددِ گردو یا وزنِ خرما استفاده کرد، همان احکام جاری است یعنی باید مشتری از إخبار بایع اطمینان پیدا کند به مقدار مبیع و در صورت تخلف به زیاده یا نقیصه حکم صحت و ثبوت خیار است.

خلاصه نظریه شیخ در مسأله:

فرمودند اعتماد به إخبار بایع نسبت به مقدار مبیع صحیح است لکن حصول اطمینان در مشتری لازم است و در صورت کشف خلاف معامله صحیح و خیار تخلف (وصف یا جزء) ثابت است.

تحقیق:

* عبارت مکاسب ج5، ص25: فی أقسام الخیار‌ و هی کثیرةٌ إلّا أنّ أکثرها متفرّقةٌ، و المجتمع منها فی کلِّ کتابٍ سبعةٌ، و قد أنهاها بعضهم إلى أزید من ذلک، حتّى أنّ المذکور فی اللمعة مجتمعاً أربعة عشر مع عدم ذکره لبعضها، و نحن نقتفی أثَر المقتصِر على السبعة کالمحقّق و العلّامة قدّس سرّهما لأنّ ما عداها لا یستحقّ عنواناً مستقلا، إذ لیس له أحکامٌ مغایرةٌ لسائر أنواع الخیار.

** همین قیاس اولویت را در صفحه 273 سطر سوم دارند.

جلسه سی و پنجم (دوشنبه، 97.08.28)                                 بسمه تعالی

مسألة: قال فی الشرایع ... ص245، س1

مسأله سوم: بیع ثوب و أرض مع المشاهدة

سومین مسأله از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مقدار مثمن) پاسخ به این سؤال است که آیا بیع ثوب، أرض، گله گوسفند و امثال این موارد با مشاهده و بدون اطلاع دقیق از مقدار و تعداد آنها جایز است یا خیر؟

مرحوم شیخ به دو قول در مسأله اشاره می‌کنند:

قول اول: بعضی از فقهاء مانند مرحوم علامه حلی و محقق اول صاحب شرایع فرموده‌اند چنین بیعی جایز است. البته صاحب شرایع می‌فرمایند احتیاط مستحب آن است که با اندازه‌گیری معامله شوند زیرا در بیع لباس و زمین اهداف مختلفی هست که با مشاهده نمی‌توانند متوجه شوند جنس این لباس یا مساحت این زمین برای غرض و مقصود آنان مفید هست یا نه؟

قول دوم: مرحوم شیخ در صورت مسأله قائل به بطلان هستند. ایشان در مخالفت با قول اول و بیان نظریه خودشان دو نکته دارند:

نکته اول: عدم جواز صرف مشاهده

می‌فرمایند معامله لباس، زمین یا گوسفند بر اساس مشاهده و تخمین دو صورت دارد:

صورت اول: علم یا اطمینان به مقدار در این موارد، با مشاهده محقق نمی‌شود. در این صورت حکم همان است که در مکیل و موزون گفته شد که بدون اطمینان به اندازه و مقدار مبیع، معامله باطل است. و معمولا در موارد مذکور به سادگی نمی‌توان با مشاهده، علم یا حتی اطمینان به مقدار آنها پیدا کرد لذا غرر ثابت و معامله باطل خواهد بود چنانکه بیع مکیل و موزون بدون تقدیر را باطل دانستیم.

صورت دوم: برای متبایعین از راه‌هایی اطمینان حاصل شود به مقدار این جنس، مانند اینکه یک طاقه پارچه تترون بروجرد 40 متر است، اگر اطمینان حاصل شد به مقدار از چنین راه‌هایی، بیع آن جایز است چنانکه در مکیل و موزون گفتیم اطمینان به إخبار بایع سبب جواز معامله است لکن عرف چنین موردی را معامله بر اساس حدس و تخمین و مشاهده نمی‌دانند بلکه بر اساس اطمینان می‌دانند.

نکته دوم: ثمره اختلاف اقوال

نسبت به ثمره تفاوت دو قول در مسأله می‌فرمایند بنابر قول اول که بیع‌های مذکور بر اساس مشاهده و تخمین را جایز می‌دانستند اگر متبایعین در تخمین و حدس زدن مقدار زمین یا تعداد گوسفندان اشتباه کرده باشند حق خیار ندارند زیرا از ابتدا بنیان معامله بر حدس و تخمین بوده لذا اگر تخمین می‌زده‌اند این گله صد گوسفند است و بعد معامله متوجه شدند 99 یا 101 گوسفند بوده حق خیار وجود ندارد.

بله اگر جدای از مسأله تخمین و مقدار جنس، بعد از معامله متوجه عیبی در مبیع شدند مثلا گوسفندان مبتلا به بیماری بودند یا شرطی در متن عقد بیان شده بود که تخلف شد، خیار عیب یا خیار تخلف شرط خواهند داشت که از محل بحث خارج است.

اما بنابر نظریه مرحوم شیخ انصاری در صورت اول این معامله رأسا باطل است و در صورت دوم هم که معامله بالمشاهده نبود.

در تکمیل نظریه‌شان می‌فرمایند: در مسأله دوم بحث مکیل و موزون گفتیم به جهت ظهور نص خاص معیار در صحت معامله مکیل و موزون، تعبد به دستور شارع مبنی بر معامله با تقدیر و اندازه‌گیری است و اعتنای به وجود یا عدم غرر نداریم، اما در این مسأله می‌فرمایند چون نص خاصی نداریم لذا معیار دفع غرر شخصی در این معاملات است، پس با حصول اطمینان نسبت به عدم غرر چنین معامله‌ای جایز خواهد بود.

فافهم، بعضی وجه فافهم را دقت و تأیید مطلب قبل دانسته‌اند. اما احتمال دارد مقصود از فافهم این باشد که در معامله قطیع غنم (گله گوسفند) یا جریب‌های زمین و امثال اینها ملاک عدد باشد که در این صورت ممکن است از مصادیق موزون یا معدود باشند لذا همان نص خاص شامل این موارد می‌شود که می‌گوید باید با تقدیر معامله شود.

مسأله بیع بعض من جملة متساویة ... ص247، س1

مسأله چهارم: بیع قسمتی از أجزاء متساوی

تا اینجا بحث در رابطه با مبیعی بود که واحد، معین و جدا است، یک رطل خرما یا ده کیلو برنج یا صد عدد گردو. در مسأله چهارم و پنجم بحث در رابطه با مبیعی است که جزئی از یک کل یا فردی از افراد متساوی الأجزاء است که احکام متفاوتی پیدا می‌کند. مرحوم شیخ چند مثال برای مسأله اشاره می‌کنند: یک صاع از صبرة (یک مَن از یک خرمن) چه این صاع‌ها که مجموعا یک خرمن است همه در یک جا جمع باشد یا یک مقدارش در مغازه و مقدار دیگرش در انبار باشد. یا یک ذراع از پارچه کرباس.

قبل از توضیح مطلب یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای ملک مشاع

مالکیتِ شخصیت حقیقی یا حقوقی بر اشیاء (همچنین مالکیت معنوی) دو قسم است:

یکم: مالکیت به نحو مستقل و مختص. زید به تنهایی مالک کتابش می‌باشد. البته این دو حالت دارد یا از همان ابتدا به تنهایی مالک کتاب شده، یا زید و براىرش ابتدا به نحو مشاع از راه ارث مالک کتاب و دفتر شده‌اند سپس سهم هر کدام إفراز و جداسازی شده و کتاب ملک زید شده است.

دوم: مالکیت به نحو إشاعة یا همان مشاع و شراکت. یعنی مالکیت چند نفر با یکدیگر بر یک شیء واحد بدون تعیین سهم هر کدام. پدر از دنیا رفته و مغازه‌اش به طور مشاع به دو پسرش می‌رسد و هر دو برادر مالک مغازه هستند و تا قبل از إفراز و جداسازی نمی‌توانند بگویند مثلا قسمت جلوی مغازه ملک من است یا قسمت عقب مغازه. ملکیت مشاع احکامی دارد از جمله این که هیچ‌یک از مالکان بدون اجازه سایر شرکاء حق تصرف و استفاده از مال را ندارند. همچنین هر نقطه از شیء ملک همه شرکاء است.

معامله جزئی از یک مبیع کلی مثل یک مَن از یک خرمن یا فردی از افراد متساوی الأجزاء مثل یک جلد نهج البلاغه از هزار جلد چاپ شده توسط ناشر، به سه صورت قابل تصویر است به عبارت دیگر قصد مشتری از خرید یک جزء از أجزاء کل، به سه صورت قابل تصویر است: 1. کسر مشاع. 2. فرد مردد. 3. کلی فی المعین. به عبارت دیگر وقتی یکی از شرایط عوضین علم به مقدار مثمن است باید بررسی کنیم آیا معامله به صورت کسر مشاع، فرد مردد یا کلی فی المعین صحیح است یا خیر؟ اما بررسی این سه صورت:  *

صورت اول: کسر مشاع (شراکت)

مشتری گفته اشتریت صاعاً من صبرةٍ، یک مَن از خرمن گندم را خریدم (فرض این است که یک صاع جدا نشده و مخلوط با تمام خرمن است). از این تعبیر مشتری می‌فهمیم مقصودش کسر مشاع (شراکت) است. یعنی اگر یک صبرة (خرمن)، ده صاع (مَن) باشد گویا مشتری عُشر (یعنی ) این صبرة را خریده است (نه یک دهم معین و جدا شده) و با صاحب گندم شریک شده‌اند به این نحو که یک دهم ملک مشتری و نُه دهم ملک بایع است. مثال دیگر: بایع دو عبد یا ماشین دارد قیمت یکی هزار و دیگری دوهزار درهم است، مشتری می‌گوید نصف عبدها یا ماشین‌های تو را خریدم، این یعنی به نحو کسر مشاع نصف عبدها را مالک شده. می‌فرمایند این معامله صحیح است لذا اشکالی ندارد مشتری نداند قیمت دو عبد یا دو ماشین متفاوت است یا این صبرة چند صاع است، مهم این است که به نحو کسر مشاع مبیع روشن و خالی از جهالت است. در مثال اول مقدار مبیع یک دهم است و در مثال دوم نصف.

هذا و لکن قال فی التذکرة ... ص248، س1

مرحوم علامه در مسأله قائل به تفصیل شده و می‌فرمایند: قصد کسر مشاع در بیع أرض صحیح است. مثلا بگوید بعت ذراعا من أرضک. اما در مورد عبد و شاة اگر بگوید بعت عبدا من عبیدک بیع باطل است.

احتمال دارد جهت قول به تفصیل در کلام ایشان این باشد که کلمه أرض و ذراعِ از أرض ظهور در کسر مشاع دارد یعنی وقتی خریدار می‌گوید ذراعی از زمینت را خریدم ظهور در این دارد که به نحو کسر مشاع ( شراکت) و بدون تعیین، آن مقدار را مالک شده چون شراکت در زمین بین مردم عادی است.

اما در کلمه عبد و شاة چنین ظهوری نیست زیرا این دو کلمه ظهور در عدد دارند نه کسر مشاع. به عبارت دیگر اگر گفت بعتُ عبدا من عبیدک و فروشنده دو عبد دارد یکی هزار درهم و دیگری دو هزار درهم است به نظر علامه حلی این معامله باطل است زیرا عبد ظهور در عدد دارد و اینجا چون قیمتها متفاوت است جهالت در قیمت مبیع باعث بطلان بیع می‌شود. همچنین اگر بگوید گوسفندی از گوسفندهایت را خریدم. به عبارت دیگر شراکت در یک عبد یا یک گوسفند بین مردم اندک است لذا وقتی میگوید یک گوسفند از دو گوسفندت را خریدم ظاهرش این است که یک عدد گوسفند مستقل را خریده نه به نحو مشاع و شراکتی.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استظهار علامه صحیح نیست زیرا هر چند شاة و عبد عددی معامله بشوند باز هم خود عدم تعیین، قرینه است بر کسر مشاع بودن یعنی چنانکه تعبیر صاع من الصبرة ظهور در کسر مشاع دارد عبد من العبید هم ظهور در کسر مشاع دارد.

تحقیق:

* مرحوم طباطبائی در ریاض المسائل، ج8، ص239 می‌فرمایند: اعلم أنّ أقسام بیع الصبرة عشرة. البته با در نظر گرفتن جزئیات سه صورت مذکور در مکاسب مرحوم شیخ می‌توان بیش از سه صورت اصلی مسأله را تصویر کرد.

جلسه سی و ششم (سه‌شنبه، 97.08.29)                                بسمه تعالی

الثانی: أن یراد به بعض... ص248، س5

در مسأله چهارم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم در عوضین (علم به مقدار مثمن) فرمودند معامله جزئی از یک مبیع کلی مثل یک مَن از یک خرمن یا فردی از افراد متساوی الأجزاء مثل یک جلد نهج البلاغه از هزار جلد چاپ شده توسط ناشر، به سه صورت قابل تصویر است به عبارت دیگر قصد مشتری از خرید جزئی از أجزاء یک کل، به سه صورت قابل تصویر است: 1. کسر مشاع. 2. فرد مردد. 3. کلی فی المعین. باید بررسی کنیم وقتی یکی از شرایط عوضین علم به مقدار مثمن است آیا معامله به صورت کسر مشاع یا فرد مردد یا کلی فی المعین صحیح است یا خیر؟ صورت اول (کسر مشاع) بررسی شد و فرمودند بیع به نحو کسر مشاع صحیح است.

صورت دوم: فرد مردد

قصد مشتری از خرید جزئی (قسمتی) از أجزاء یک کل، به نحو فرد مردد است. مثال: اگر هر صبرة (خرمن) ده صاع (مَن) باشد، فروشنده یک صبرة گندم دارد لکن یک صاع آن در مغازه، یک صاع در انبار، یک صاع در منزل، یک صاع بر روی زمین کشاورزی و.... است. حال مشتری می‌گوید إشتریت صاعا من صبرة، لکن قصدش به نحو فرد مردد بوده یعنی یکی از ده صاع را از تو خریدم نه به نحو کسر مشاع که با تو شریک باشم در یک صاع از این صبره بلکه این یک صاع را که خریدم هر کدام از این ده فرد صاع را به من تحویل دهی قبول می‌کنم پس یک صاع خریده که مردد و منتشر بین این ده صاع است و هر کدام را فروشنده بدهد مشتری راضی است.

می‌فرمایند بیع به نحو فرد مردد دو حالت دارد:

حالت اول: افراد این جنس مختلف القیمه هستند. سه تا بخاری دارد که هر کدام قیمت متفاوتی دارد، مشتری بگوید یکی از این سه بخاری را خریدم.

این بیع قطعا باطل است زیرا مقدار ثمن و قیمت مبیع معلوم نیست.

حالت دوم: گاهی افراد این جنس متساوی القیمة هستند و مشتری نه یک فرد معین بلکه فرد مردد بین افراد متساوی القیمة را خریده است. مانند همان مثال یک صاع از گندم.

در حکم این حالت دوم دو قول مطرح است:

قول اول: باطل است (مشهور)

مشهور فقهاء معتقدند بیع فرد مردد باطل است.

أدله قول اول: مرحوم شیخ انصاری چهار دلیل بر این قول نقل و نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: این دلیل از یک صغری و کبری تشکیل شده است:

صغری: هرگاه شخص مبیع مردد و نامعلوم باشد بیع مجهول است.

کبری: به اجماع فقهاء بیع مجهول باطل است.

نتیجه: بیع فرد مردد باطل است.

توضیح مطلب: اگر مشتری به نحو مشاع معامله کرده بود، معنایش این بود که می‌خواهد به نحو درصدی با بایع شریک شود، یک درصد یا ده درصد از صبره را مشتری مالک است، اما در اینجا به نحو مشاع نیست و مشتری میل ندارد با بایع شریک شود بلکه می‌خواهد یک فرد از صاع‌های جدا از هم را خریداری کند لکن تعیین نکرده کدام فرد، در این صورت هر چند از نظر قیمت همه افراد مبیع (صاع‌ها) مساوی هستند اما چون شخص مبیع مردد است و تعیین نشده کدام صاع از صاع‌های صبرة را خریده، لذا مبیع مجهول است و بیع مجهول هم به اجماع فقهاء باطل است.

دلیل دوم: قبل از بیان دلیل دوم یک مقدمه کوتاه فقهی ناظر به کلام مستدِل اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت دو اصطلاح مجهول و مبهم

بین اصطلاح مجهول و مبهم تفاوت وجود دارد:

مجهول چیزی است که واقعیت خارجی معین دارد اما ما نمی‌دانیم و برای ما مجهول است مثل اینکه کتابی روی میز باشد و مالک دارد اما مالکش برای ما مجهول است، اما مبهم چیزی است که اصل وجودش مورد ابهام است و نمی‌دانیم اصلا چیزی که خریده وجود خارجی دارد یا نه؟ لذا بعض فقهاء می‌فرمایند بیع مجهول اشکال ندارد اما بیع مبهم باطل است.

مستدِل می‌گوید در حالت دوم مبیع مجهول نیست بلکه معلوم است که یکی از همین این ده فرد متساوی القیمة است اما بالأخره کدام یک از این ده صاع، مبهم است. این ابهام سبب بطلان بیع است. پس بیع شیء مجهول باطل نیست اما بیع شیء مبهم باطل است.

مثالی را مرحوم شیخ از بیان علامه نقل می‌کنند و می‌فرمایند دو عبد (یا کتاب) متساوی القیمة است مشتری می‌گوید اشتریت أحدهما، یکی از این دو یعنی فرد مردد را خریدم، خوب این فرد مردد کدام است؟ خصوصِ عبد (یا کتاب) سمت راست است؟ خیر. خصوصِ عبد (یا کتاب) سمت چپ است؟ خیر. پس فرد مردد وجود خارجی ندارد لذا مبیع مبهم و غیر موجود است، بیع باطل خواهد بود.

در همین مثال اگر فروشنده دو عبد دارد می‌داند یکی مرده اما خبر ندارد کدام مرده، به مشتری أحدهما را که زنده است می‌فروشد، این بیع را مرحوم علامه می‌فرمایند صحیح است زیرا مبیع هر چند مجهول است اما واقعیت و تعین خارجی دارد لذا بیعش صحیح است.

دلیل سوم: بیع فرد مردد مستلزم غرر است. چون فرد مردد واقعا نه خصوص گزینه الف است نه خصوص گزینه ب، بیع غرری هم به اتفاق فقهاء خاصة و عامة باطل است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم مرکب از دو نکته است:

الف: ملکیت یک صفت است و صفات عرض هستند و باید قائم به معروض باشند چنانکه سیاهی عرض است و نیاز به معروض دارد یا باید بر دیوار عارض شود یا کاغذ یا پارچه.

ب: فرد مردد در مقابل فرد معین است یعنی تشخص و تعین در وجود خارجی ندارد. (نمی‌توان آن را در خارج معین و مشخص نمود و به آن اشاره کرد). فرد مردد بین دو شیء نه می‌توان گفت شیء الف است و نه می‌توان گفت شیء ب است.

به عبارت دقیقتر وجود از جهت کیفیت و موطن (جایگاه) تحقق سه قسم است: اصیل، اعتباری و انتزاعی.

وجود اصیل یعنی وجود خارجی اشیاء، وجود انتزاعی یعنی چیزی که در خارج مستقلا وجود ندارد بلکه از یک وجود اصیل انتزاع می‌شود. در محل بحث ما فرد مردد وجودش اصیل نیست بلکه انتزاعی است یعنی خود فرد مردد در خارج وجود ندارد بلکه از دو وجود اصیل الف و ب عقل انتزاع می‌کند عنوان أحدهما (یکی از آندو) و فرد مردد را.

نتیجه اینکه مستدل در دلیل چهارم می‌گوید ملکیت از اوصاف و نیازمند به معروض است و فرد مردد اصالت و واقعیت خارجی ندارد تا ملکیت بر آن قائم و عارض شود.

مرحوم شیخ هر چهار دلیل را نقد می‌فرمایند که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه سی و هفتم (چهارشنبه، 97.08.30)                              بسمه تعالی

و یضعّف الأول بمنع المقدمتین... ص249، س8

مرحوم شیخ انصاری در مسأله چهارم فرمودند اگر مشتری به صورت کسر مشاع جزء یا قسمتی از یک کل را خریداری کند مانند صاع من الصبرة بیعش صحیح است. در بررسی صورت دوم که فرد مردد بود فرمودند اگر افراد مختلف (صاع‌های مختلف) در فرد مردد قیمتشان مساوی باشد در حکم این بیع دو قول است، مشهور قائل به بطلان هستند و مرحوم شیخ این قول را قبول ندارند. مشهور به چهار دلیل استدلال کردند که مرحوم شیخ هر چهار دلیل را نقد می‌کنند.

قبل از ورود به نقد مرحوم شیخ انصاری برای وضوح بیشتر بحث باید توجه داشت در مسأله چهارم (بیع قسمتی از أجزاء متساوی در یک کل) مثال‌ها ممکن است یکی باشد، لذا مثال صاع من الصبرة در هر سه صورت (کسر مشاع، فرد مردد و کلی فی المعین) قابل بیان است، اما کیفیت تشخیص اینکه تمثیل برای کدام یک از سه صورت است وابسته است به ظاهر عبارتی که مشتری بیان می‌کند، اگر مشتری بگوید یک دهم یا ده درصد از صبرة را از تو خریدم، روشن است که صورت اول و کسر مشاع است که احکام مربوط به شراکت جاری است اما اگر بگوید یکی از افراد و یکی از صاع‌های پراکنده را از تو خریدم یا بگوید یکی از دو گوسنفد را خریدم و هر کدام را که بدهی راضی‌ام، روشن است که صورت دوم و فرد مردد است.

اما نقد أدله چهارگانه قول مشهور بر بطلان بیع فرد مردد:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند دلیل اول از دو مقدمه تشکیل شده بود که هر دو باطل است.

در صغرای دلیل اول ادعا شد بیع فرد مردد بیع مجهول است.

این کلام باطل است زیرا در مقدمه مذکور در جلسه قبل گفتیم مجهول چیزی است که واقعی خارجی دارد لکن ما اطلاع نداریم و برای ما مجهول است، اما فرد مردد اصلا واقعیت، اصالت و تعین خارجی ندارد که بعد بگوییم معلوم است یا مجهول. پس اصلا تعینی ندارد که مجهول باشد. بلکه فرد مردد مبهم است نه مجهول.

در کبرای دلیل اول هم ادعا شد بیع مجهول به اجماع فقهاء باطل است.

این نکته هم باطل است، زیرا صرف بیع مجهول باطل نیست بلکه اگر بیع مجهول مستلزم غرر باشد به اجماع فقهاء باطل است. و اگر مستلزم غرر نباشد باطل نیست و جهل به مبیع ممکن است مستلزم غرر نباشد مثل اینکه بالأخره یک صاع از صبرة یا یک بخاری از این سه بخاری متساوی القیمة را مالک است.

مگر اینکه صغری و کبری را با اجماع بتوانیم ثابت کنیم که هم به اجماع علماء بیع فردد مردد، مبیع مجهول باشد و همچنین به اجماع علماء بیع مجهول مطلقا غرری و باطل باشد. بررسی این اجماع سه صفحه دیگر یعنی صفحه 252 کتاب خواهد آمد.

در ادامه مرحوم شیخ به چند عبارت از کلمات فقهاء در تصدیق اجماع بر هر دو مقدمه (صغری و کبری) دلیل اول بیان می‌کنند. و بعد از فاصله کوتاهی در تحقق اجماع تشکیک می‌کنند.

ـ مرحوم ابن ادریس در سرائر می‌فرمایند هر چند روایتی داریم که می‌گوید بیع عبدٍ من عبدین (فرد مردد) صحیح است اما حکم به صحت چنین بیعی مخالف با اجماع امت و مبانی فقهاء امامیه است، زیرا:

اولاً: در بیع عبدٍ من عبدین مبیع مجهول است (تأیید صغری)

ثانیاً: بیع مبیع مجهول باطل است به اجماع علماء (تأیید کبری).

ـ مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف بحث بیع سلم می‌فرمایند بیع عبدٍ من عبدین (فرد مردد) باطل است زیرا:

اولا: أنه بیعٌ مجهول، ثانیا: فیجب أن لایصح. یعنی وقتی بیع مجهول بود طبیعتا نزد تمام فقهاء باطل خواهد بود.

ایشان سپس به دو دلیل دیگر هم تمسک می‌کنند که لأنّه بیع غرر، و لأنه لادلیل علی صحة ذلک فی الشرع.

ایشان همچنین در کتاب خلاف باب البیوع می‌فرمایند اگر اصحاب امامیه فرموده‌اند خصوص بیع عبد من عبدین صحیح است به جهت نص خاص است و الا در غیر از آن مثل بیع ثوبٍ من ثوبین حکم به جواز نداده‌اند، پس بیع فرد مردد در غیر از عبدٍ من عبدین باطل است.

ـ مرحوم شیخ می‌فرمایند به کلام فخر المحققین ولد علامه حلی هم یک صفحه بعد اشاره خواهیم کرد که ایشان هم ادعای اجماع بر بطلان بیع مجهول می‌کنند.

نتیجه اینکه این ادعاهای اجماع در تأیید صغری و کبرای دلیل اول قول مشهور مبنی بر بطلان بیع مردد، سبب می‌شود اگر نص خاصی وجود نداشت مجبور باشیم بر اساس اجماع تعبدا حکم کنیم به بطلان بیع فرد مردد. مخصوصا مرحوم ابن ادریس پا را از دیگران فراتر گذاشته و فرمودند حتی به نص خاص هم عمل نمی‌کنیم چون مورد اعراض اصحاب بوده و همه فقهاء فتوا به بطلان بیع فرد مردد داده‌اند.

نقد دلیل دوم: مشهور در دلیل دوم فرمودند فرد مردد، مبهم است و بیع مبیع مبهم غرری و باطل است.

پاسخ از این دلیل هم همان پاسخ و نقد کبری در دلیل اول است. در نقد کبرای دلیل اول گفتیم مبیع مجهول در صورتی بیعش باطل است که علاوه بر جهالت، غرری باشد و إلا صرف جهالت سبب بطلان نیست، اینجا هم می‌گوییم فرد مردد هر چند قبل از تعیین مبهم است لکن چون افراد مبیع متساوی القیمة هستند و دائره‌شان محدود بین صاع‌های در ملکیت بایع است لذا می‌توان بعد از بیع با تعیین یکی از آنها به عنوان مبیع، فرد مردد را تبدیل به فرد معین نمود و غرر را از بین برد و اگر غرر نباشد صرف ابهام اولیه ضرری به بیع نمی‌زند و در نتیجه معامله صحیح خواهد بود.

به مناسبت چهارشنبه اشاره به چند نکته تربیتی

شخصیت در یک تعریف روان یعنی آن که انسان واقعا هست که در گفتار، رفتار یا اخلاق تجلی پیدا می‌کند.

ـ بعضی از رفتارها علامت و نشانه هستند مثلا اگر بچه زود قهر می‌کند نشان می‌دهد در ارتباط گیری، بیان خواسته، استدلال و دفاع از آن، مهارت لازم را ندارد، که باید تقویت شود.

ـ در کنار اصلاح و تقویت خودمان کاری کنیم فرزندمان از ما الگو بگیرد، به خصوص پسرها از پدر و دخترها از مادر و این الگوگیری را تشویق و تقویت کنیم. بچه‌ها در الگوگیری قوی عمل می‌کنند.

گاهی می‌بینیم مادر چادری است اما دخترش هیچ همخوانی با او ندارد، گاهی بعضی از مادرها وقتی می‌خواهند مثلا نفرین کنند به دخترشان می‌گویند الهی مادر بشی مثل من گرفتار کارهای خانه بشی، مادر با این نوع سخن گفتن از همان ابتدا روی خودش خط قرمز کشیده و دیگر دختر او را به عنوان الگو نخواهد پذیرفت.

مادر اگر در گرمای تابستان که از بیرون می‌آید چادر را پرت کند کنار و ناله کند که هوا چقدر گرمه و این چادر هم من رو کشت، نه تنها باعث نفرت از چادر در ذهن دخترش می‌شود که حتی ذهنیت پسرش را هم نسبت به چادر تخریب کرده است. حتی در سرمای زمستان هم نباید گفت خوبه این چادر جلوی باد رو می‌گیره، نباید نگاه ابزاری به ارزشهایی مثل چادر داشت.

هیچگاه از کارهای ارزشمندی مثل مرتب کردن اتاق، مشق نوشتن، نماز خواندن، کمک کردن به مادر به عنوان تنبیه استفاده نکنیم. یکی از اقوام نزدیک مرحوم آیة الله حائری شیرازی که سال گذشته فوت کردند نقل می‌کرد از ایشان که مادرمان وقتی میخواست ما را تنبیه کند ما را از کار در خانه منع می‌کرد.

یا پدر بگوید پسرم خوب درس بخوان مثل من گرفتار و نگران و بدبخت نشی، طبیعی است این پسر بچه فوتبالیستی را الگوی خودش قرار می‌دهد که قراردادهای میلیاردی می‌بندد و در کانون توجه قرار دارد.

یکی از مقدمات مهم الگوگیری وجود محبوبیت است، سعی کنیم در منزل محبوب باشیم. افرادی که دائم انتقاد میکنند و ایراد می‌گیرند محبوب نیستند.

ـ اگر با ورود پدر همه خوشحال شدند قرینه مهمی است بر محبوبیت و قوی بودن پدر در خانه.

ـ اگر بچه جلوی تلوزیون نشسته تا بابا می‌آید و او را می‌بیند، میگوید مشقت رو نوشتی یا نه این بچه در دلش میگوید کاش بابا نیامده بود. سعی کنیم با ظرافت و دقت بیشتر برخورد کنیم.

جلسه سی و هشتم (شنبه، 97.09.03)                                   بسمه تعالی

أما الوجه الثالث ... ص251، س1

نقد دلیل سوم: دلیل سوم مشهور بر بطلان بیع فرد مردد این بود که بیع فرد مردد موجب غرر است لذا باطل می‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند غرر در صورتی است که بایع مبیعی خلاف آنچه در عقد گفته شده به مشتری تحویل دهد، در حالی که در اینجا فرض مسأله این است که افراد مختلف این مجموع (صاع‌های گندم، بخاری‌های داخل انبار) همه مساوی هستند و صفتی که موجب تفاوت باشد در آنها نیست، و بایع هر کدام از بخاری‌ها یا صاع‌ها را به مشتری تحویل دهد مشتری راضی است، دیگر غرر وجود ندارد.

مرحوم شیخ برای این ادعایشان که بیع فرد مردد موجب غرر نیست دو شاهد می‌آورند:

شاهد اول: در بیع سلف با وجود این که شرایط شرعی سختی برای معین و معلوم بودن مبیع وجود دارد، بیع به صورت کلی به این نحو که بگوید یک بخاری با توان هجده هزار (بدون تعیین کردن و نشان دادن آن در خارج) از شما پیش خرید کردم، طبق نظر مشهور بیع صحیح است با وجود اینکه کلی (مثل کلّی انسان)، مثل فرد مردد در خارج وجود ندارد، پس به طریق اولی در بیع حالّ و نقد می‎توان فردد مردد بین چند گزینه را به این‌گونه معامله نمود. در صورت سوم از سه صورت اصلی در مسأله چهارم (در جلسه بعد إن شاء الله) توضیح بیع کلی فی المعین خواهد آمد.

شاهد دوم: مشهور فقهاء قائل به صحت بیع کلی (صاع) فی المعین (صبرة موجود) هستند که در صورت سوم می‌آید، و روشن است که مقدار علم و مقدار تردید در فرد مردد با کلی فی المعین تفاوتی ندارد، پس اگر فقهاء بیع کلی فی المعین را غرری و دارای جهالت نمی‌دانند، بیع فردد مردد هم غرر و جهالتی نخواهد داشت و باید حکم به صحت بیع فرد مردد نمود.

اینکه می‌گوییم فرد مردد (صورت دوم) با کلی فی المعین (صورت سوم) تفاوتی از نظر غرر ندارند یعنی اگر غرر باشد در هر دو است و اگر نباشد در هیچ کدام نیست، شاهدش این است که مرحوم فخر المحققین که بیع فرد مردد را موجب غرر می‌داند بیع کلی فی المعین را هم موجب غرر می‌دانند لذا به جهت غرر در هر دو مورد قائل به بطلان بیع هستند.

نقد دلیل چهارم: دلیل چهارم دو قسمت داشت که مرحوم شیخ قسمت اول آن را با دو جواب نقضی و حلّی نقد می‌کنند:

جواب نقضی: در دلیل چهارم گفته شد ملکیت مانند سایر اوصاف عرض است و نیاز به معروض و محلی برای قیام، اسناد و اتصاف دارد، در حالی که فرد مردد وجود خارجی ندارد تا ملکیت (مملوکیت) بر آن واقع شود. مرحوم شیخ می‎فرمایند چنانکه در صورت سوم بحث (کلی فی المعین) خواهد آمد فقهاء بیع کلّی را چه به صورت سلم (پیش پرداخت، پیش خرید) و چه به صورت حالّ (نقد) جایز دانسته‌اند در حالی که صفت کلی (کلیت) هم مثل فرد مردد در خارج وجود ندارد.

جواب حلّی: می‌فرمایند: اوصاف دو قسم است:

قسم اول: اوصاف وجودیة متأصلة. اینها اوصافی هستند که منشأ انتزاع آنها وجود خارجی دارد مانند ترشی و سیاهی که از یک وجود خارجی انتزاع و دریافت می‌شوند و قائم به همان هستند.

قسم دوم: اوصاف وجودیة اعتباری. اینها اوصافی هستند که منشأ انتزاعشان وجود خارجی نیست بلکه صرفا یک اعتبار هستند که از سوی معتبِر (شارع یا عرف) بیان شده است. لذا حتی اگر شیءای وجود خارجی نداشته باشد (مثل سیمرغ) می‌توان مالکیت آن را تصور نمود و اعتبار کرد. پس وقتی خود ملکیت یک اعتبار است اشکال ندارد معروض آن هم یک اعتبار مثل فرد مردد باشد.

چنانکه در مورد وصیت فقهاء فرموده‌اند وصیت به فرد مردد (أحد الشیئین) جایز است به این معنا که وصیت کند یا کتاب مکاسب یا کتاب کفایه‌ام را به زید بدهید (تملیک کنید). و نه فقط در أشیاء بلکه نسبت به مالک هم تردید، اشکالی ایجاد نمی‌کند مانند اینکه وصیت کند کتاب مکاسب مرا یا به زید و یا به عمرو بدهید.

پس اشکال دلیل چهارم در خلط بین صفات وجودیة اعتباریة با صفات وجودیة متأصلة است.

قول دوم: باطل نیست (شیخ انصاری)

مرحوم شیخ می‌فرمایند انصاف این است که دلیل معتبری بر بطلان بیع فرد مردد نداریم. اولین کسی که به این مطلب تصریح کرده مرحوم مقدس اردبیلی است که در شرح ارشاد * بعد از اینکه از فقهاء نقل کرده‌اند که بیع ذراعی از طاقه کرباس (فرد مردد) بدون اینکه تعیین کنند از ابتدای طاقه باشد یا انتهای آن، باطل است، فرموده‌اند در این حکم تأمل است زیرا دلیلی نداریم که حتما از ابتدا یا انتهای طاقه کرباس را باید تعیین کند، زیرا وقتی تمام قسمتهای طاقه مانند یکدیگر است و متبایعین راضی بر یک ذراع از طاقه شده‌اند دیگر دلیلی ندارد که بیع باطل باشد، به عبارت دیگر همینقدر که گفتند یک ذراع از این طاقه کرباس کافی است و دلیلی بر لزوم بیان ابتدا یا انتهای طاقه ندرایم. البته مرحوم شیخ انصاری این قولشان را مقید می‌کنند بر اینکه در مسأله اجماع قطعی بر بطلان وجود نداشته باشد.

قال بعض الأساطین ... ص252، س6

به مناسبتِ اشاره به بحث اجماع در مسأله، عبارتی از مرحوم کاشف الغطاء را نقل می‌فرمایند.

مرحوم کاشف الغطاء در شرح قواعد علامه بعد از اینکه مرحوم علامه حلی می‌فرمایند بیع یکی از ذراع‌های پارچه یا زمین به نحو کسر مشاع صحیح است، ایشان فرموده‌اند هم بین فرد مردد باطل است هم بیع کلی فی المعین (صورت سوم):

اما بیع فرد مردد باطل است زیرا فرد مردد مبهم و معدوم است (شبیه دلیل دوم مشهور) و چنین بیعی غرری و باطل است.

اما بیع کلی فی المعین باطل است زیرا معمولا اغراض و اهداف بایع و مشتری متفاوت است ممکن است بایع بخواهد فرد الف از افراد کلی را بدهد و مشتری خواهان فرد ب باشد، لذا نسبت به مبیع اشتراک نظر نداشته باشند لذا مبیع مجهول می‌شود. بله ممکن است در موارد نادر و اندکی غرض و هدف هر دو یکی باشد اما به مورد نادر اعتنا نمی‌کنیم و معیار در بطلان، کیفیت غالب بیع‌های مردم است. همچنین دلیل دیگر بر بطلان این بیع، اجماع منقول است.

سؤال: چرا بیع فرد مردد را غرری می‌دانید در حالی که فرض بر این است که بایع هر کدام از افراد صبرة را بدهد مشتری راضی است؟

جواب: مرحوم کاشف الغطاء می‌فرمایند غرر دو قسم است: غرر شرعی و عرفی. رابطه بین این دو هم تلازم نیست که هر جا غرر عرفی نباشد حتما غرر شرعی هم نیست و بالعکس بلکه عموم و خصوص من وجه است، یعنی یک ماده اجتماع و دو ماده افتراق:

ماده اجتماع: هم غرر شرعی هست و هم غرر عرفی: کیسه برنجی که نمی‌داند وزن و مقدارش چقدر است را معامله کند. چنین معامله‌ای هم به نظر عرف و هم به نظر شرع غرری است.

ماده افتراق اول: غرر عرفی هست غرر شرعی نیست: بیع عبد آبق مع الضمیمه به حکم نص خاص شرعی، صحیح است اما عرف می‌گوید همچنان غرر و ریسک بالا در پیدا نشدن عبد و از دست رفتن پول وجود دارد.

ماده افتراق دوم: غرر عرفی نیست اما غرر شرعی هست: چنین مثال در مباحث قبل ذکر شد که فرض کنید قیمت گندم و جو یکی است، بایع برای فروش گندم، مقداری در یک کفه ترازو می‌ریزد مشتری هم برابر با آن جو می‌ریزد، اینجا جهل به خصوصیت نیست اما نسبت به مقدار و اندازه جهل وجود دارد در عین حال عرف می‌گوید هر مقدار جو داده گندم گرفته اما شارع این را غرر می‌داند.

پس هر چند در بیع فرد مردد غرر عرفی نیست و خصوصیت و کیفیت صاع‌های گندم مجهول نیست اما این فائده ندارد زیرا ماهیت مبیع و فرد آن معین نیست لذا شرعا بیع غرری است. و ظاهر این است که دائره موارد غرر نزد شارع أضیق و سختگیرانه‌تر است یعنی تعداد مواردی که شارع غرری می‌داند بیش از مواردی است که عرف غرری می‌داند، هر چند رابطه شان عام و خاص من وجهه است. (یعنی تعداد مصادیق ماده افتراق دوم بیشتر از ماده افتراق اول است)

و البته اگر در جایی ندانستیم حکم شارع نسبت به غرر چیست و روایتی نداشتیم می‌گوییم فهم اصحاب مقدم است زیرا آنان آگاه تر به مذاق شارع در تشخیص و تعیین مفهوم و مصداق غرر هستند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند مرحوم کاشف الغطاء در جایی که بر خلاف عموماتِ أحل الله البیع بخواهند حکم کنند به بطلان یک بیعی از نگاه شارع، وقتی دلیل معتبر پیدا نمی‌کنند فهم اصحاب را معیار و ملاک قرار می‌دهند لذا ما هم در حکم به صحت بیع فرد مردد، ضمن نقد أدله مشهور قائل به جواز شدیم اما توان مخالفت با اجماع و فهم مجمعین از اصحاب در بطلان چنین بیعی را نداریم و اگر اجماعی در محل بحث باشد همان متّبَع خواهد بود. لذا دلیل ما در عمل بر خلاف عموماتی که می‌گویند أحل الله البیع، اجماع می‌تواند باشد.

نظریه مرحوم شیخ: بیع فرد مردد جایز است مگر اینکه اجماع بر بطلان را بپذیریم.

تحقیق

* کتاب إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان از مرحوم علامه حلی است که شروح مختلفی دارد از جمله مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان از مرحوم مقدس اردبیلی، و روض الجنان فی شرح إرشاد الأذهان از مرحوم شهید ثانی.

میلاد نبی گرامی اسلام9 و امام صادق7

ـ أَبِی هَارُونَ مَوْلَى آلِ جَعْدَةَ قَالَ: کُنْتُ جَلِیساً لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع بِالْمَدِینَةِ فَفَقَدَنِی أَیَّاماً ثُمَّ إِنِّی جِئْتُ إِلَیْهِ فَقَالَ لِی لَمْ أَرَکَ مُنْذُ أَیَّامٍ یَا أَبَا هَارُونَ فَقُلْتُ وُلِدَ لِی غُلَامٌ فَقَالَ بَارَکَ اللَّهُ فِیهِ فَمَا سَمَّیْتَهُ قُلْتُ سَمَّیْتُهُ مُحَمَّداً قَالَ فَأَقْبَلَ بِخَدِّهِ نَحْوَ الْأَرْضِ وَ هُوَ یَقُولُ مُحَمَّدٌ مُحَمَّدٌ مُحَمَّدٌ حَتَّى کَادَ یَلْصَقُ خَدُّهُ بِالْأَرْضِ ثُمَّ قَالَ بِنَفْسِی وَ بِوُلْدِی وَ بِأَهْلِی وَ بِأَبَوَیَّ وَ بِأَهْلِ الْأَرْضِ کُلِّهِمْ جَمِیعاً الْفِدَاءُ لِرَسُولِ اللَّهِ ص لَا تَسُبَّهُ وَ لَا تَضْرِبْهُ وَ لَا تُسِئْ إِلَیْهِ وَ اعْلَمْ أَنَّهُ لَیْسَ فِی الْأَرْضِ دَارٌ فِیهَا اسْمُ مُحَمَّدٍ إِلَّا وَ هِیَ تُقَدَّسُ کُلَّ یَوْمٍ

اما در مقابل این اهتمام اهل بیت: به جایگاه پیامبر9، خلیفه دوم طبق نقل اهل سنت بسیار مخالفت کرد با تسمیه به نام حضرت و حتی بعضی را مجبور به تغییر نام کرد.

جلسه سی و نهم (دوشنبه، 97.09.05)                                  بسمه تعالی

فرع: علی المشهور ... ص253، س1

مرحوم شیخ انصاری در مسأله چهارم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط پنجم (علم به مثمن) فرمودند بیع فرد یا جزئی از أجزاء مساوی به سه صورت امکان تحقق دارد:

صورت اول: کسر مشاع، مشتری می‌گوید یک صاع یا یک دهم یا 10% صبرة را خریدم، این صورت به نظر شیخ و مشهور صحیح بود.

صورت دوم: فرد مردد، در حالتی که قیمت صاع‌های تفکیک شده گندم مساوی باشد مشهور بیع را باطل و شیخ انصاری صحیح دانستند.

مرحوم شیخ قبل از بیان صورت سوم در مسأله که بیع کلی فی المعین است به یک فرع بنابر نظریه مشهور اشاره می‌کنند و می‌فرمایند بنابر نظر مشهور که بیع فرد مردد را باطل و کسر مشاع را صحیح می‌دانند.

اگر متبایعین صاعاً من صبرة را معامله کنند سه حالت متصور است:

حالت اول: هر دو بایع و مشتری معتقدند بیعشان به نحو کسر مشاع بوده است، در این حالت بدون شبهه بیع صحیح است.

حالت دوم: هر دو بایع و مشتری معتقدند بیعشان به نحو فرد مردد بوده است، در این حالت بدون شبهه بیعشان باطل است.

حالت سوم: بین بایع و مشتری اختلاف است مشتری می‌گوید قصد و برداشت من از تعبیر اشتریت صاعاً من صبرة، کسر مشاع بوده پس معامله صحیح است و بایع می‌گوید قصد و برداشت من از تعبیر بعتُ صاعاً من صبرة، فرد مردد بوده است لذا بیع باطل است.

توضیح حالت سوم: اگر بین متبایعین اختلاف باشد معمولا به این شکل است که منفعت بایع در این است که بیع را به شکل عدم شراکت و إشاعه انجام دهد و نمی‌خواهد مشتری در صبرة با او شریک باشد لذا ادعا می‌کند بیع به صورت فرد مردد بوده بنابراین بیع باطل است، اما مشتری منفعتش در شراکت است زیرا در حالت شراکت بایع مجبور است با نظر مشتری در جداسازی صبرة هماهنگ باشد، لذا ادعا می‌کند بیع به صورت مشاع بوده بنابراین بیع صحیح است.

سؤال: در حالت سوم وظیفه و تکلیف شرعی چیست؟

جواب: در مسأله سه نظریه است:

نظریه اول: مرحوم علامه در تذکره فرموده‌اند قول مشتری مقدم است یعنی بیع به شکل کسر مشاع و صحیح واقع شده به دو دلیل:

دلیل اول: أصالة الصحة (فی فعل المسلم)

در حالت سوم شک داریم بیع متبایعین به عنوان فعلِ مسلمان، صحیح واقع شده یا نه؟ أصالة الصحة می‌گوید هر گاه شک کردی فعل مسلمان صحیح و مشروع بوده یا نه بنابر صحت بگذار. صحت بیع هم در صورتی است که بیعشان به نحو کسر مشاع واقع شده باشد، لذا می‌گوییم بیعشان صحیح بوده یعنی به نحو کسر مشاع واقع شده است. پس أصالة الصحة مطابق با ادعای مشتری است لذا قول مشتری مقدم است.

دلیل دوم: أصالة عدم التعیین.

قبل از توضیح دلیل دوم به یک نکته باید توجه نمود:

نکته: چند مورد در عبارت کتاب به تبع عبارات فقهاء از فرد مردد به فرد معین تعبیر شده است. علت این تعبیر استفاده از آن در تقابل با اشاعه است. یعنی در اشاعه و کسر مشاع هیچ تعیین و تفکیکی نیست بلکه صرفا نسبت، کسر و درصد مطرح است که یک دهم یا 10% باشد، اما چون در فرد مردد مقصود یکی از این ده فرد و ده صاع جدا شده و پراکنده در مغازه و منزل و انبار بایع است لذا به نوعی با تعیین و تفکیک مواجه هستیم یعنی یکی از ده فرد جدا شده از هم، اما در اشاعه با افراد تفکیک شده سر و کار ندارد.

مرحوم علامه می‌فرمایند در حالت سوم شک داریم مبیع در بیع اجمالا تعیین شده و به شکل فرد مردد بوده یا نه مشاع بوده؟ تعیین نیاز به مؤونة زائد دارد، شک در تعیین داریم اصل عدم تعیین است یعنی اصل این است که به شکل فرد مردد نبوده، لذا بیع به شکل کسر مشاع بوده و صحیح می‌باشد. *

خلاصه اینکه قول مشتری که می‌گوید کسر مشاع بوده مقدم شد.

و هذا حسن لو لم‌یتسالما ... ص253، س7

نظریه دوم: مرحوم شیخ قسمتی از کلام مرحوم علامه حلی را قبول و قسمتی را ردّ می‌کنند، می‌فرمایند شیوه حلّ نزاع متبایعین باید به این صورت باشد که ببینیم متبایعین نسبت به صیغه و الفاظی که در عقد بیع بیان شده اختلاف دارند یا اتفاق نظر دارند:

الف: اگر اختلاف نظر دارند (یا اتفاق نظر دارند اما کلامشان هیچ ظهوری ندارد) کلام مرحوم علامه حلی صحیح است و با إجراء أصالة الصحة، قول مشتری (کسر مشاع) مقدم می‌شود.

ب: اگر اتفاق نظر دارند کلام علامه حلی صحیح نیست و باید ظهور آن الفاظ را بررسی کرد که دو حالت دارد:

1. الفاظ عقد بیع ظهور در اشاعه دارد، در این صورت تکلیف روشن و بیع صحیح است و دیگر نیاز به إجراء أصالة الصحة نداریم.

2. الفاظ عقد بیع ظهور در فرد مردد دارد، در این صورت هم ظهور (أصالة الظهور) حجت است، تکلیف روشن و بیع باطل است، دیگر شکی نداریم که أصالة الصحة (فی فعل المسلم) جاری کنیم و دست از ظهور جمله در فرد مردد برداریم و نتیجه بگیریم بیع صحیح و به نحو کسر مشاع بوده است.

اما نسبت به إجراء أصالة عدم التعیین در کلام مرحوم علامه، می‌فرمایند "فلم أتحققها" یعنی ما که نتوانستیم طبق مبانی چنین اصلی را در محل بحث تحلیل کنیم. زیرا در بیع کسر مشاع هم عدم تعیین جاری است.

به عبارت دیگر چنانکه شما در طرف فرد مردد اصل عدم تعیین جاری می‌کنید و می‌گویید تعیین، مؤونه زائد می‌خواهد اصل عدم تعیین است، خوب در طرف کسر مشاع هم می‌توان اصل عدمی جاری نموده و بگوییم تقییدِ بیع به قید إشاعة (تعیین اشاعه) نیاز به مؤونه زائد دارد اصل عدم تقیید (تعیین) است پس هر دو اصل عدم تعیین و عدم تقیید (تعیین) تعارض و تساقط می‌کنند.

نظریه سوم: مرحوم تستری کلام مرحوم شیخ انصاری را قبول دارند لکن در یک قسمت مخالف نظر شیخ‌اند و می‌فرمایند در هر صورت أصالة الصحة مقدم است، یعنی حتی در صورتی که صیغه بیع ظهور در فرد مردد داشت، أصالة الصحة فی فعل المسلم باعث می‌شود دست از آن ظهور برداریم، یعنی أصالة الصحة بر أصالة الظهور مقدم است لذا فعل مسلم را حمل بر صحت می‌کنیم و می‌گوییم بیعشان صحیح بوده یعنی به نحو مشاع منعقد شده نه فرد مردد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: "و فیه نظرٌ" یعنی اگر شما ظهوری برای الفاظ عقد تصویر کردید حجت است و دیگر شکی باقی نمی‌ماند که أصالة الصحة جاری کنید. به عبارت دیگر أصالة الظهور از أمارات است و أصالة الصحة از اصول عملیه و أمارات مقدم بر اصول عملیه هستند.

تحقیق:

* دقت کنید یک اشکال واضحی به این بیان و استدلال به أصالة عدم التعیین وارد است، آن را توضیح دهید. از شروح و حواشی هم می‌توانید استفاده کنید مثل شرح مکاسب مرحوم مروج (هدی الطالب)

جلسه چهلم (سه‌شنبه، 97.09.06)                                        بسمه تعالی

الثالث من وجوه بیع البعض ... ص253، س12

صورت سوم: کلی فی المعین

فرمودند در بیع قسمتی از مجموعه متساوی الأجزاء (بعت صاعا من الصبرة) ممکن است قصد متبایعین به سه صورت تصور شود:

1. کسر مشاع (مشهور و مرحوم شیخ فرمودند صحیح است) 2. فرد مردد (شیخ صحیح و مشهور باطل دانستند) 3ـ کلی فی المعین

مرحوم شیخ انصاری بحث از صورت سوم را در دو مرحله ارائه می‌دهند، یک مرحله تبیین معنا و مرحله دوم بررسی حکم آن.

مرحله اول: تبیین معنای کلی فی المعین

برای تبیین مقصود از کلی فی المعین و معنای آن ابتدا تفاوتش با فرد مردد را بیان می‌کنند. قبل از آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت کلی و فرد

مقصود از فرد توجه به خصوصیات است. مثل اینکه پدر بگوید یک کیلو گوشت قرمز تازه گوسفندی از فلان قصابی تهیه کن. اگر یکی از خصوصیات مذکور در دستور پدر رعایت نشود، امر او امتثال نشده است. اما در کلی حکم به طبیعت شیء بدون توجه به خصوصیات تعلق می‌گیرد. مثل اینکه بگوید یک کیلو گوشت تهیه کن. در این صورت هر گوشتی بخرد چه سفید چه قرمز و چه گوساله و چه گوسفند و چه شتر و چه تازه و چه یخ زده .... صحیح است و امر پدر امتثال شده.

حال ممکن است شیءای از جهتی کلی باشد اما از جهت دیگر محدود و معین هم باشد. مانند اینکه بگوید گوشتی از داخل محله خودمان تهیه کن. یا بگوید بعت صاعا من صبرة که صاع در این مثال یک کلی است یعنی شامل هر یک صاع‌های این صبرة می‌شود اما فقط صاع‌ها محدود به همین صبرة معین است. این را می‌گوییم کلی (صاع) فی المعین (صبرة).

مرحوم شیخ انصاری برای روشن شدن معنای کلی فی المعین تفاوت آن با فرد مردد را تبیین می‌کنند، با استفاده از عبارات مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد. محقق ثانی می‌فرمایند دو صورتِ بیع صاع از صبرة چنین است:

صورت اول: فرد مردد یعنی یکی از صاع‌های تفکیک شده. مثال: اگر فرض کنیم مثلا بایع یک صبرة (خرمن) گندم دارد که چهار صاع است، یکی در منزلش، دیگری در مغازه، سومی در انبار و چهارمی روی زمین کشاورزی است، اگر بایع بگوید یکی از این صاع‌های تفکیک شده را فروختم، در این صورت مشتری فقط یکی از این چهار صاع را مالک است و هر کدام از چهار صاع را بایع به مشتری تحویل داد بیع تمام شده و مشتری حق اعتراض ندارد. مرحوم محقق ثانی مانند مشهور می‌فرمایند چنین معامله‌ای چون معلوم نیست کدام یک از صبره‌های معیّن و تفکیک شده را بایع به مشتری خواهد داد لذا مبیع مجهول و بیع غرری و باطل است.

صورت دوم: کلی فی المعین یعنی یک صاع کلی از این صبرة معین و معلوم. در این صورت بایع موظّف است کلّی یک صاع (مثلا سه کیلو) گندم را به مشتری تحویل بدهد.

دو مثال برای هر دو صورت بیان می‌کنند:

مثال اول: (مثال برای فرد مردد) گندم ها را چهار قسمت کرده و بگوید یکی از این چهار قسمت را به تو فروختم. در حکم این مثال فرمودند بیع باطل است زیرا معین نشده کدام یک از چهار قسمت را می‌فروشد.

مثال دوم: (مثال برای کلی فی المعین) بایع قبل از اینکه گندم‌ها را چهار قسمت کند بگوید یکی از چهار قسمت (یکی از صاع‌ها) از صبرة موجود را به تو فروختم، در این صورت بیع صحیح است و حکمش شبیه صورت کسر مشاع می‌باشد.

إن قلت: فرمودید مبیع در کلی فی المعین یک امر کلی و طبیعت یک شیء است، مثل کلی یک صاع گندم از صبره موجود، خوب در فرد مردد هم مبیع کلی است یعنی مردد بین افراد است پس تفاوت این دو در چیست؟

قلنا: مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند در فرد مردد مبیع کلی نیست بلکه مبیع یکی از صاع‌های تفکیک شده، معین شده و جزئی در خارج است، فقط از نظر شماره و نامش مبهم و غیر معین و شبیه کلی است، یعنی تعیین نشده که بایع صاع در مغازه را می‌دهد یا صاع در منزل یا انبار را. پس درست است که در تعبیر بایع و مشتری آمده "یکی از صاع‌ها" اما این تعبیر، سبب کلی بودن مبیع نمی‌شود زیرا مبیع در خارج و واقعیت خارجی تفکیک شده، بسته بندی شده و جزئی است، و فقط تعیین نشده است.

آنچه اقتضا دارد بگوییم در فرد مردد، کلی نداریم آن است ملاک سنجش فرد و کلی وضعیت موجود در خارج است، در فرد مردد صاع‌ها تفکیک شده است و هر کدام یک صاع جداگانه به شمار می‌رود نه یک جزء از کل صبرة، پس وقتی مشتری می‌گوید "أحدها" یعنی "یکی از صاع‌عا را خریدم" گویا گفته "یک صاع خریدم" که این تعبیر مانند تعبیر "یکی از گوسفندان را خریدم" می‌باشد که در این مثال مبیع در واقعیت خارجی معین و جزئی (گوسفند) است فقط معلوم نیست گوسفند شماره 1 یا 2 یا 3 ... که گفتیم بیع فرد مردد باطل است اما اگر با این تعبیر معامله کند که بعتک صاعا من هذه الصبرة بیع کلی فی المعین و صحیح است.

[تفاوت فرد مردد با کلی فی المعین به عبارت روان چنین است که در فرد مردد مثلا کل گندم موجود را تبدیل به چهار صاع بسته بندی شده کرده‌اند و وقتی مشتری یکی را می‌خرد یکی از این چهار بسته را به او خواهند داد و دیگر حالت پنجمی ندارد و نمی‌تواند نیمی از بسته اول و نیمی از بسته دوم بردارد اما در کلی فی المعین یک صاع از صبره و گندم‌های روی هم ریخته شده را می‌خرد اما وقتی بایع می‌خواهد یک صاع را تحویل دهد می‌تواند به هر نحوی می‌تواند یک صاع را از گندم ها بردارد، مثل اینکه از سمت راستِ صبرة بدهد یا از سمت چپ، از وسط صبرة بدهد یا از بالا یا پایین، از روی صبرة بدهد یا از زیر و .... یعنی در فرد مردد فقط یکی از چهار بسته و چهار حالت تصویر می‌شد اما در کلی فی المعین دست بایع باز است که به هر نحوی یک صاع از صبرة را وزن کند و به مشتری تحویل دهد.]    

و حاصله مرحوم شیخ انصاری در نتیجه‌گیری از کلام مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند در فرد مردد مبیع یک جزئی حقیقی است و در کلی فی المعین یک کلی (صاع) است که بر افراد مختلفی از کلِ صبرة قابل تطبیق است.

و فی الإیضاح می‌فرمایند مرحوم فخر المحققین در کتاب ایضاح تفاوت این دو قسم را چنین بیان کرده‌اند که کلی فی المعین همان کلی مقید به وحدت است یعنی کلی صبره که مقید شده به یک صاع از صبره، اما فرد مردد همان فرد منتشر است یعنی یک فرد جزئی حقیقی است که در مصادیق مختلف (چهار صاع) منتشر است و وجود دارد.

ثم الظاهر صحة بیع الکلی ... ص255، س3

مرحله دوم: حکم کلی فی المعین

می‌فرمایند جماعتی از فقهاء تصریح کرده‌اند به صحت بیع در صورتی که مبیع کلی فی المعین باشد، و حتی بعضی ادعای اجماع نموده‌اند بر این صحت.  * هر چند ممکن است در تفسیر و تطبیق کلی فی المعین اختلاف باشد که بعضی آن را همان کسر مشاع بدانند یا مثل ما در عرض کسر مشاع قسم دیگری بشمار آورند. پس بالأخره همه بیع کلی فی المعین را صحیح می‌دانند.

اما مرحوم فخر المحققین ولد علامه حلی در کتاب ایضاح فرموده‌اند اجماعی بر صحت بیع کلی فی المعین نیست زیرا بعضی آن را باطل می‌دانند. قبل از تبیین کلامشان یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیع کلی

بیع کلی دو صورت دارد:

1ـ کلی فی المعین. که توضحیش در مرحله اول گذشت.

2ـ  کلی فی الذمه، دائره شمول و توسعه کلی فی الذمه بیشتر از کلی فی المعین است یعنی اگر مشتری یک بخاری هجده هزار با مارک مشخصی را به نحو کلی فی الذمه خرید بر عهده بایع است چنین جنسی را به مشتری تحویل دهد چه از انبار خودش باشد چه انبار تاجر دیگر یا شهر یا حتی کشور دیگر باشد مهم این است که بخاری با مشخصات مذکور در بیع به مشتری تحویل شود در حالی که در کلی فی المعین محدوده افراد بخاری معین است و بایع حق ندارد خارج از آن محدوده (مثلا بخاری‌های این انبار) بخاری دیگری به مشتری بدهد.

پس مرحوم فخر المحققین بر خلاف مرحوم شیخ انصاری فرمودند بعضی از فقهاء بیع کلی فی المعین را باطل می‌دانند هر چند بیع به کلی فی الذمه صحیح است.

سؤال این است که از کدام عبارت فقهاء ایشان قول به بطلان کلی فی المعین را برداشت کرده‌اند.

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند دلیل اینکه فقهاء سعی کرده‌اند بیع کلی فی المعین را به نحوی به بیع کسر مشاع بازگردانند همین بطلان کلی فی المعین بوده که برای تصحیح بیع خواسته‌اند آن را به کسر مشاع برگردانند.

سپس مرحوم شیخ انصاری سه دلیل برای قائلین به بطلان بیع کلی فی المعین بیان می‌کنند که خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به شرح مکاسب مرحوم مروج (هدی الطالب) ذیل ادعای لاخلاف فیه، کلام نیم خطی ایشان را بیاورید و دقت کنید قابل نقد هست یا نه.

جلسه چهل و یکم (چهارشنبه، 97.09.07)                              بسمه تعالی

قال فی الإیضاح فی ترجیح ... ص255، س10

بحث در صورت سوم از سه صورت بیع جزئی از مبیعِ دارای أجزاء مساوی (بیع صاع از صبرة) با عنوان کلی فی المعین بود. از مرحوم فخر المحققین نقل کردند که بعض فقهاء قائل‌اند بیع کلی فی الذمه صحیح است اما بیع کلی فی المعین باطل می‌باشد. مرحوم شیخ انصاری به تبیین سه دلیل قائلین به بطلان بیع کلی فی المعین می‌پردازند و با نقد آنها نتیجه می‌گیرند بیع کلی فی المعین صحیح است.

یک دلیل را از مرحوم فخر المحققین و دو دلیل را از صاحب جواهر نقل می‌کنند:

دلیل اول: مرحوم فخر المحققین ادعا می‌کنند بعضی از فقهاء ترجیح داده‌اند کلی فی المعین را به نحو إشاعة تفسیر و تنزیل (جایگزین) کنند و به خود کلی فی المعین به عنوان یک صورت از بیع صحیحِ مستقل اعتنا نکنند به این دلیل است که کلّی تعین و تشخص در خارج ندارد و نمی‌توان آن را نشان داد لذا نامعلوم و مجهول است و بیع مجهول هم غرری، باطل و فاسد است.

اگر هم گفته شود این صبرة و صاع‌های آن در خارج موجود است و معلوم است که یکی از همین‌ها را بایع به مشتری می‌دهد پس جهالتی نیست، جواب می‌دهیم که بایع کدام صاع را می‌خواهد به مشتری بدهد، اگر از سمت راست صبرة بدهد مشتری می‌گوید چرا از سمت چپ صبرة ندادی، اگر از سمت چپ بدهد مشتری می‌گوید چرا از روی صبرة ندادی، بالأخره هر صاعی را که تحویل دهد ترجیح بلامرجح پیش می‌آید که چرا آن صاع را داد نه صاع دیگر را و اعتراض مشتری نشانه غرر است.

اگر هم بگویید مشتری به طور کلی و مبهم، یک صاع از بایع طلبکار است می‌گوییم ابهام در مبیع سبب بطلان بیع است.

دلیل دوم: صاحب جواهر فرموده‌اند بیع به نحو مشاع و کلی فی الذمه در شریعت و کلمات فقهاء معهود است لکن بیع کلی فی المعین در شریعت معهود نیست و چنین بیعی نداریم.

دلیل سوم: صاحب جواهر می‌فرمایند در فقه مسأله‌ای مطرح است با عنوان "بیع أرطال مستثناة" مقصود این است که اگر کسی می‌خواهد همه میوه‌های باغش را بفروشد غیر از مثلا ده رطل آن را، به دو صورت می‌تواند بیع را انجام دهد:

صورت اول: به نحو کلی فی المعین معامله کند بگوید میوه‌های باغم را فروختم الا کلیِ ده رطل از میوه‌های موجود در این باغ معین را.

صورت دوم: به نحو اشاعه معامله کند و بگوید میوه‌های باغ را فروختم الا یک دهم میوه‌ها را که در این صورت احکام اشاعه و شراکت باید إجراء شود.

فقهاء اتفاق نظر دارند که در أرطال مستثناة بیع را به صورت اشاعه محقق کنند نه کلی فی المعین. پس معلوم می‌شود فقهاء انجام بیع به نحو کلی فی المعین را دارای مشکل می‌دیده‌اند.

مرحوم شیخ هر سه دلیل را نقد می‌فرمایند:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند در صورت دوم (بیع فرد مردد) توضیح دادیم هیچ غرری وجود ندارد زیرا تمام افراد متساوی القیمة و متساوی الخصوصیة هستند. پس وقتی در فرد مردد با اینکه خیلی از فقهاء صحت آن را قبول ندارند ثابت کردیم بیع صحیح است و غرر وجود ندارد به طریق اولی در کلی فی المعین که خیلی از فقهاء صحت آن را قبول دارند بیع صحیح خواهد بود و غرری وجود نخواهد داشت.

به عبارت دیگر در فرد مردد با اینکه بایع فقط به فرض مثال سه صاع بسته بندی شده و سه گزینه برای انتخاب مبیع دارد بیعش را صحیح دانستیم به طریق أولی در کلی فی المعین که بایع گزینه‌های متعدد و زیادی برای جمع‌کردن یک صاع از صبره دارد و راحت‌تر می‌تواند مشتری را راضی کند، بیع صحیح خواهد بود.

این نکته هم که ادعا کردید در کلی فی المعین مشتری حق اعتراض دارد نسبت به ترجیح بلا مرحج، این هم باطل است زیرا وقتی مشتری کلی فی المعین را با رضایت خود خریده است دیگر بایع این کلی را در ضمن هر فردی از مجموعه معین شده، پرداخت کرد مشتری حق اعتراض و بهانه جویی ندارد.

این نکته که ادعا کردید ابهام سبب بطلان بیع است در نقد دلیل دوم مشهور گفتیم صرف ابهام حتی بدون ضرر و غرر مبطل بیع نیست.

نقد دلیل دوم: در مقصود ایشان از عدم معهودیت دو احتمال است: *

احتمال اول: مقصود صاحب جواهر این باشد که در شریعت معهود نیست که بیع به نحو کسر مشاع باشد اما نامش را بگذراند کلی فی المعین یعنی یکی از عناوین معاملات را (کلی فی المعین) بجای عنوان دیگر (کسر مشاع) بکار بردند. این که روشن و صحیح است و ما هم در صدد چنین کاری نیستیم.

احتمال دوم: مقصودشان این است که در شریعت حتی یک موردی که یقینا بتوان گفت شارع ملکیت در این مورد را از باب کلی فی المعین می‌داند، نداریم.

این احتمال هم مردود است زیرا مواردی در شریعت به نحو کلی فی المعین داریم، مانند وصیت که در باب وصیت موصِی (وصیت کننده) مثلا به نحو کلی وصیت می‌کند یکی از کتابهای مرا به زید بدهید، اینجا "یکی از کتابها" کلی است و فی المعین است یعنی محدود به کتابهای خودش است و فقهاء چنین وصیتی را صحیح و نافذ می‌دانند.

همچنین در پرداخت مهریه فقهاء می‌فرمایند مهر را می‌تواند به نحو کلی فی المعین پرداخت کند. مثلا بگوید ده کیلو از زعفرانهایم را به عنوان مهریه می‌پردازم.

علاوه بر اینکه صحیحه‌ای که در آن از امام صادق علیه السلام در مورد أطنان (جمع طُن به معنای پشته هیزم) سؤال شده و حضرت آن بیع را صحیح دانسته‌اند یا مقصود روایت بیع فرد مردد است یا بیع کلی فی المعین، پس حضرت چنین بیعی را صحیح دانسته‌اند بدون اینکه صحبتی از اشاعه و کسر مشاع بشود.

نقد دلیل سوم: نقد دلیل سوم هم در مسأله بعدی خواهد آمد.

خلاصه نظریه شیخ انصاری در مسأله چهارم:

بیع بعض أجزاء متساویة به سه صورت ممکن است: 1. کسر مشاع: مشهور و شیخ صحیح دانستند. 2. فرد مردد: مشهور باطل و شیخ انصاری صحیح دانستند، مگر اینکه اجماع بر بطلان ثابت شود که محل تردید بود. 3. کلی فی المعین: مشهور و شیخ صحیح می‌دانند.

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیه مرحوم ایروانی بر مکاسب ج1، ص202 که به ابداع دو احتمال اشکال دارند و معتقدند فقط یک برداشت از کلام صاحب جواهر وجود دارد نه دو برداشت و احتمال و می‌فرمایند: "فلا وجه لما ذکره من عدم فهم المراد‌". توضیح یک خطی ایشان برای نقد یکی از دو احتمال را بیاورید. در هدی الطالب از مرحوم مروج هم اشکال مشابهی شده است.

به مناسبت چهارشنبه اشاره به یک نکته تربیتی

یکی از نکاتی که در آیات قرآن و روایات اهل بیت: بسیار مورد تأکید و توجه قرار گرفته توجه و التفات به ابعاد مختلف مسأله سخن گفتن است. مرحوم علامه طباطبائی در تفسیر المیزان ذیل آیه سوم سوره مبارکه الرحمن می‌فرمایند: البیان الکشف عن الشئ والمراد به الکلام الکاشف عما فی الضمیر ، وهو من أعجب النعم وتعلیمه للانسان من عظیم العنایة الإلهیة المتعلقة به فلیس الکلام مجرد إیجاد صوت ... بل یجعل الانسان بإلهام باطنی من الله سبحانه الواحد من هذه الأصوات المعتمدة على مخرج من مخارج الفم المسمى حرفا أو المرکب من عدة من الحروف علامة مشیرة إلى مفهوم من المفاهیم یمثل به ما یغیب عن حس السامع و إدراکه فیقدر به على إحضار أی وضع من أوضاع العالم المشهود.

نکته‌ای که حرف اول در تربیت فرزند را می‌زند مسأله عملکرد والدین است که حداقل در سنین پایین قویترین و در دسترس‌ترین الگوی فرزند هستند. لذا توجه به راست‌گویی و حتی پرهیز از دروغ‌های در قالب شوخی، و دقت در عدم اتهام، عدم غیبت و عدم بیان دائمی نکات منفی و انتقادی بسیار مؤثر است.

از آنجا که طلبگی معنایی غیر از خدمت به مکتب اهل بیت ندارد، رکن اصلی این خدمت مسأله بیان و انتقال معارف چه در قالب سخن گفتن چه قلم زدن است. مباحثه خوب بهترین ابزار برای کسب و تقویت این مهارت است و طلبه برای رسیدن به موفقیت راهی جز کسب این مهارت ندارد. در ادامه اشاره به مواردی از تأثیرات مهم شیوه بیان مطلب و انتقال خواسته خود به دیگران مانند جریان سلطان محمود غزنوی بعد از فتح هند و جریان شهریه مرحوم شیخ عبدالکریم حائری مؤسس حوزه علمیه قم.

جلسه چهل و دوم (شنبه، 97.09.10)                                    بسمه تعالی

مسألة: لو باع صاعا من صبرة ... ص257، س1

گفتیم برای بررسی جزئیات شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مثمن) دوازده مسأله بیان می‌کنند. چهار مسأله گذشت.

مسأله پنجم: چند مطلب در مورد إشاعة و کلی

مرحوم شیخ در این مسأله به پنج مطلب ذیل بحث کسر مشاع و کلی فی المعین اشاره دارند:

مطلب اول: در اختلاف بین إشاعة و کلی، کلی مقدم است.

بنابر نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری گفتیم بیع به نحو کسر مشاع و کلی فی المعین صحیح است. حال اگر متبایعین اختلاف داشتند در مقصود از "بعتُ صاعا من صبرة" که به نحو کسر مشاع بوده یا کلی فی المعین یا متبایعین اختلافی نداشته‌اند اما بعد از إجراء صیغه عقد از دنیا رفتند و ورثه نمی‌دانند مقصود کدامیک بوده است؟ می‌فرمایند در این صورت دو قول است:

قول اول: باید حمل شود بر کسر مشاع.                       قول دوم: باید حمل شود بر کلی فی المعین. (مرحوم شیخ)

أدله قول دوم: برای قول دوم به دو دلیل از محقق ثانی اشاره می‌کنند:

دلیل اول: تبادر. از تعبیر "بعتُ صاعا من صبرة" و "یکی از بخاری‌ها" به ذهن عرف، معنای کلی فی المعین تبادر و انسباق پیدا می‌کند. *

دلیل دوم: صحیحه بُرید بن معاویة است. به امام صادق علیه السلام عرض می‌کند فردی سی هزار طُن (پشته هیزم)  ** در انبار دارد، مشتری ده هزار طن از آنها را خریده است به قیمت هزار درهم، وقتی مشتری وکیل خودش را می‌فرستد به انبار فروشنده برای تحویل گرفتن هیزم‌ها می‌بیند انبار هیزم آتش گرفته و بیست هزار طُن سوخته است. حال از امام صادق علیه السلام می‌پرسد وظیفه چیست؟ حضرت می‌فرمایند ده هزار طُن باقی مانده مال مشتری است و بیست هزار پشته هیزم سوخته از مال بایع تلف شده است.

کیفیت استدلال به این حدیث چنین است که اگر حضرت مالکیت مشتری نسبت به ده هزار پشته هیزم را به نحو کسر مشاع و شراکت می‌دانستند طبیعتا شراکت اقتضاء دارد که سود و زیان بین شرکاء تقسیم شود نه اینکه فقط یک طرف ضرر کند، پس حضرت باید می‌فرمودند مقداری که سوخته از مال هر دو باید محاسبه شود لذا چون مشتری مالک یک سوم از سی هزار طُن بوده پس الآن هم از مقدار باقی مانده فقط یک سوم را مالک است؛ در حالی که حضرت فرموده‌اند تمام ده هزار طُن باقی مانده مال مشتری است یعنی مالکیت مشتری به نحو مشاع نبوده بلکه به کلی فی المعین بوده است که باقی مانده ملک مشتری و هیزم‌های سوخته باید از مال بایع محاسبه شود. بنابراین فروشنده موظف است کلّیِ ده هزار طُن را به مشتری تحویل دهد، بله قبل از آتش‌سوزی بایع سه تا ده هزار پشته هیزم روی هم ریخته داشت که می‌توانست یکی را تحویل دهد لکن بعد از آتش‌سوزی، مبیع منحصر شده در همین ده هزار طُن باقی مانده که باید به مشتری تحویل دهد.

نتیجه اینکه امام صادق علیه السلام در مورد تردید، بیع را حمل کردند بر کلی فی المعین.

و یمکن دفع الأول ... ص258، س8

مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله به بررسی مطلب می‌پردازند، ابتدا دو دلیل قول دوم را نقد و سپس قبول می‌کنند.

مرحله اول: نقد دو دلیل قول دوم

نقد دلیل اول: قبل از بیان این نقد یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی (نحوی): معانی مِن

در کتب نحوی امثال مغنی اللبیب پانزده معنا برای مِن ذکر می‌کنند از جمله: إبتدائیة، تبعیض، تعلیل، بدل و... .

یکی از معانی "مِن" بیان جنس یا به عبارت دیگر "نَشویه" است، مانند: یَلْبَسُونَ ثِیَاباً خُضْراً مِنْ سُنْدُسٍ وَ إِسْتَبْرَقٍ (کهف، 31)

ابن هشام در مغنی اللبیب در معنای تبعیض برای "مِن" می‌نویسد: التبعیض، نحو "منهم من کلّم الله" و علامتها إمکان سدّ "بعض" مسدّها کقرائة إبن مسعود "حتی تنفقوا بعض ما تحبّون".

می‌فرمایند باید ببینیم منشأ تبادرِ کلی فی المعین از کلیشه "صاعاً من صبرة" چیست؟ اگر منشأ تبادر معنای حقیقی و موضوع‌له این کلیشه است می‌گوییم طبق قواعد أدب عربی این کلیشه وضع شده برای فهماندن معنای فرد مردد (منتشر) که مشهور بیعش را باطل می‌دانستند. دلیل بر وضع این کلیشه برای فرد مردد این است که در ادب عربی، نکره منوّنة (تنوین دار) مثل "صاعاً" دلالت بر فرد مردد دارد.

اما اگر منشأ تبادر ظهور عرفی باشد می‌گوییم برداشت عرف این است که "مِن" در کلیشه "صاعاً من صبرة" یا "عشرة آلاف طن من أجمة واحدة" که در روایت آمده، نشویه است یعنی صاعی که از همین صبره نشأت گرفته ، صاعی که از جنس همین صبرة است، یعنی مشتری در همین جنس و همین صبرة به اندازه یک صاع مالک و شریک است. پس کلی فی المعین نشد بلکه إشاعة شد.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند روایت مذکور هم ظهور در فرد مردد دارد چنانکه مرحوم سید علی طباطبائی در ریاض المسائل چنین فرموده‌اند.

مرحله دوم: در این مرحله مرحوم شیخ با لکن الإنصاف می‌خواهند از دو دلیل دفاع نموده و قول دوم را بپذیرند:

دفاع از دلیل اول: می‌فرمایند انصاف این است که عرف از معامله مشاع و شراکتی گریزان است و مقصودش از کلیشه‌هایی مانند "صاعاً من صبرة" کلی فی المعین است. شاهدش آن است که بایع اختیار انتخاب را به مشتری نمی‌دهد و می‌گوید مشتری یک صاع کلی خریده است و من به او یک صاع کلی از صبره موجود تحویل می‌دهم و مشتری حق دخالت و تعیین مصداق (که از کجای صبرة باشد) ندارد، در حالی که اگر چنین کلیشه‌هایی دال بر إشاعه و بیع مشاع بود باید بایع و مشتری با مشورت و رضایت یکدیگر مبیع را انتخاب می‌کردند.

دفاع از دلیل دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند: اولا: کلیشه "صاعاً من صبرة" ظهور در فرد مردد ندارد. ثانیا: اگر هم بپذیریم این کلیشه ظهور در فرد مردد دارد چنین ظهوری تا زمانی وجود دارد که قرینه بر خلاف این ظهور وجود نداشته باشد در حالی که دو قرینه داریم که مقصود کلی فی المعین است:

قرینه اول: قرینه خارجیه است که در دفاع از دلیل اول شیوه معامله بین مردم را توضیح دادیم.

قرینه دوم: راوی می‌گوید: "بعضه علی بعض من أجمّة واحدة و الأنبار فیه ثلاثون ألف طُنّ" یعنی یک مجموعه هیزم‌های روی هم ریخته بوده (کلی فی المعین) نه سه دسته مجزا که هر کدام ده هزار طُن باشد (فرد مردد)

اما نسبت به إشاعة می‌گوییم روایت قطعا ارتباط به کسر مشاع ندارد زیرا توضیح مستدِل در دلیل دوم صحیح است که اگر کسر مشاع بود باید ضرر آتش‌سوزی هم بین بایع و مشتری تقسیم می‌شد و حضرت چنین حکمی نکردند.

نتیجه اینکه قول دوم صحیح است که در موارد ابهام و اختلاف، حکم می‌کنیم کلیشه "صاعاً من صبرة" در کلی فی المعین بکار می‌رود.

ثم إنه یتفرع علی المختار ... ص259، س6

مطلب دوم: آثار کلی فی المعین

مرحوم شیخ بعد از حکم به کلی فی المعین در مورد اختلاف، سه اثر و نتیجه فقهی برای این انتخاب بیان می‌کنند. به عبارت دیگر چه فرقی است که در محل بحث قائل به اشاعة باشیم یا کلی فی المعین؟

اثر اول: تطبیق مبیع با بایع

در کلی فی المعین حق انتخاب مبیع و تطبیق کلی فی المعین بر یک فردِ آن در خارج، بر عهده بایع است و مشتری حق دخالت ندارد و نمی‌تواند بگوید مثلا باید یک صاع گندم مرا باید از طرف راستِ صبرة جدا کنی، زیرا مشتری مالک کلی صاع بدون توجه به خصوصیات آن است و حق ندارد موقع تحویل گرفتن صاع خصوصیتی را مطرح کند، لذا هم در کلی فی المعین هم در کلی فی الذمة بایع می‌تواند از هر قسمتی از صبرة که خواست یا حتی از ترکیب قسمت‌های مختلف صبرة، کلیِ یک صاع گندم را به مشتری تحویل دهد.

یک نمونه فقهی هم بیان می‌کنند که اگر فردی وصیت کند یکی از عبید مرا به زید بدهید، بعد موت موصِی (وصیت کننده) زید حق ندارد در انتخاب یکی از عبدها دخالت کند بلکه وظیفه ورثه تحویل یک عبد به زید است هر کدام را که خواستند.

اما اگر به نحو کسر مشاع باشد هر دو طرف شریک هستند و باید با رضایت هر دو مبیع تعیین شده و از سایر صاع‌ها جدا شود.

نکته: مرحوم میرزای قمی در مواردی از کتاب جامع الشتات حق انتخاب در کلی فی المعین را به مشتری داده‌اند. مرحوم شیخ می‌فرمایند ما دلیلشان را نمی‌دانیم. ای کاش ایشان که خرّیط در علم اصول هستند چنانکه در مباحث اصولی مانند معنای هیئت و صیغه امر (طبیعت طلب) یا اجتماع امر و نهی که متعلق امر را طبیعت بیان می‌کنند اینجا هم توجه می‌نمودند که در کلی فی المعین مشتری مالک طبیعتِ مبیع (مثلا گندم) شده نه مالک طبیعت با خصوصیات اینکه صاع الف باشد یا صاع ب؛ پس حق ندارد بگوید باید صاع الف را بایع به او بدهد. به عبارت دیگر مشتری مالک کلی و طبیعتِ صاع است نه صاعِ الف، لذا عقل می‌گوید چیزی را که مشتری مالک نیست نمی‌تواند مطالبه کند زیرا اجتماع نقیضین می‌شود. (مشتری مالک کلی است یعنی خصوصِ صاع الف را مالک نیست، اگر صاع الف را مطالبه کند یعنی کلی را مالک نیست، پس هم کلی را مالک هست هم مالک نیست می‌شود اجتماع نقضیضین)

تحقیق

* با مراجعه به اصول فقه مرحوم مظفر ج1، 23، مقدمه 11 (علائم حقیقت و مجاز) خلاصه مطالب یک صفحه و نیم ایشان را ارائه دهید.

** کتاب العین: طُن (جمعش أطنان) به معنای پشته نی و هیزم. ابن فارس در معجم مقاییس: استعمال طُن در این معنا، غیر عربی است.

جلسه چهل و سوم (یکشنبه، 97.09.11)                                بسمه تعالی

و منها: أنه لو تلف ... ص260، س3

گفتیم در مسأله پنجم پنج مطلب بیان می‌کنند، مطلب دوم بیان سه اثر برای کلی فی المعین یا به عبارت دیگر اشاره به سه تفاوت بین کلی فی المعین و کسر مشاع است. اثر اول این بود که تعیین مصداق مبیع از بین صاع‌های صبرة بر عهده بایع است.

اثر دوم: تلف قبل قبض از ملک بایع است.

قبل از توضیح اثر دوم به دو مقدمه فقهی کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه

قاعده‌ای است در فقه که هرگاه دو نفر بیعی انجام دادند و طبق قرارداد عوضین معلوم شد اما مبیع قبل از تحویل به مشتری در دست بایع تلف شود، ضمانت و خسارت جنس بر عهده فروشنده است و از مال خودش باید جبران کند. از این حکم اصطلاحا تعبیر می‌شود به تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بایعه، یا "کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه". بله اگر بعد از تحویل به مشتری مبیع تلف شد دیگر ارتباطی به بایع ندارد و خسارت بر عهده خود مشتری است.

در بیع کلی فی المعین هم این قاعده جاری است یعنی وقتی بایع دو کار را انجام داد: اول: صاع مشتری را تعیین و از صبره تفکیک کرد، و دوم تحویل مشتری داد (إقباض) دیگر خسارت تلف بر عهده مشتری است اما قبل از این دو کار، تلف بر عهده بایع است.

مقدمه فقهی دوم: خیار تبعض صفقه

هر گاه بایع جنسی را به مشتری فروخت و مشتری زمان تحویل متوجه شد قسمتی (و بعضی) از مبیع تلف شده یا شرایط مذکور در عقد را ندارد، مشتری حق خیار دارد یعنی می‌تواند بیع را فسخ کند و کل ثمن را پس بگرید یا بیع را امضاء نموده و أرش بگیرد. به این حق الخیار، خیار تبعّض صفقه گویند که احکام تفصیلی آن در کتاب الخیارات خواهد آمد.

اثر یا تفاوت دوم این است که فرض می‌کنیم صبرة موجود، به اندازه سه صاع گندم است، مشتری یک صاع کلی را خریداری نمود، قبل از اینکه بایع یک صاع را تحویل مشتری دهد، دو صاع از بین رفت، در این فرض حکم بنابر کلی فی المعین و إشاعة چنین است که:

ـ اگر معامله به نحو کلی فی المعین بوده یک صاعِ باقیمانده ملک مشتری است، زیرا تنها فردی که قابلیت دارد مصداق حق مشتری قرار گیرد همین یک صاع باقی مانده است، پس این یک صاع ملک مشتری چون در مقدمه اول گفتیم ضمانت و خسارت تلف مال قبل از واگذار کردن به مشتری بر عهده بایع است.

ـ اگر بیع به نحو اشاعه بود مشتری به اندازه یک سوم و بایع به اندازه دو سوم از صبرة را مالک بودند، حال که دو سوم صبرة از بین رفته است یک سوم باقی مانده را به نسبت مالکیتشان باید تقسیم نمود، یعنی یک سوم از صاعِ باقیمانده، ملک مشتری و دو سوم آن ملک بایع است. البته روشن است که در این صورت که تلف قبل قبض بوده مشتری با استفاده از خیار تبعض صفقه می‌تواند خسارتش را جبران نماید که بحثش در کتاب الخیارات خواهد آمد. (تحقق ملکیت مشتری نیاز به تعیین صاع توسط بایع و اقباض ندارد اما چون تحقق تلف قبل از إقباض و تحویل دادن به مشتری بوده لذا مشتری خیار تبعض صفقه دارد)

اثر سوم: در تعدد بیع کلی صاع

فرضا سه صاع در این صبرة معین وجود دارد، اگر یک صاع کلی از صبرة را به زید فروخت و قبل از تحویل آن به زید یک صاع کلی دیگر هم به عمرو فروخت، اما قبل از تحویل صاع‌ها، دو صاع از بین برود و یک صاع باقی بماند در این صورت:

 ـ اگر معامله به نحو کلی فی المعین بوده باید یک صاع باقی مانده را به زید (مشتری اول) تحویل دهد. زیرا وقتی یک صاع را به زید فروخت بایع فقط مالک دو صاع است و زمانی که یک صاع دیگر را هم به عمرو فروخت، یعنی عمرو یک صاع کلی از دو صاع باقی مانده در صبره معین موجود را مالک شده، حال که دو صاع از بین رفته و یک صاع باقی مانده، اول باید یک صاع مشتری اول را تحویل دهد زیرا فقط همین یک صاع باقی مانده است که قابلیت دارد بر ملک مشتری تطبیق کند و ملک مشتری دوم یعنی عمرو زمانی مصداق پیدا می‌کند که ملک مشتری اول یعنی زید جدا شود، پس یک صاع باقی مانده به زید تحویل می‌شود و برای عمرو چیزی باقی نمی‌ماند، و البته چنانکه در مقدمه اول توضیح دادیم چون یک صاع عمرو قبل از قبض تلف شده خسارت بر عهده بایع است و عمرو خیار دارد که معامله را فسخ یا إمضاء کند. *

ـ اگر معامله به نحو کسر مشاع باشد، هر سه (زید، عمرو و بایع) در یک صاع باقی‌مانده به اندازه یک سوم شریکند و چون تلف قبل از قبض بوده هر دو مشتری به جهت مقدار از بین رفته از حقشان (به جای یک صاع یک سوم صاع گرفته‌اند) حق خیار تبعّض صفقه دارند.

ثم أعلم أن المبیع ... ص260، س16

مطلب سوم: کیفیت تعیین مصداق

در رابطه با چگونگی تعیین مصداق کلی صاع و تحویل آن به مشتری می‌فرمایند تا زمانی که بایع صاع را جدا نکرده و به مشتری تحویل نداده (یعنی بایع إقباض نکرده) است مبیع همچنان کلی است. اما بعد از اینکه مبیع توسط مشتری قبض (یعنی تحویل گرفته) شد مسأله صوری پیدا می‌کند که به چهار صورت اشاره می‌کنند:

صورت اول: بایع یک صاع را جدا نموده و به مشتری تحویل می‌دهد. اینجا تکلیف روشن و معامله تمام شده است.

صورت دوم: بایع به مشتری اعتماد دارد و کلید انبار صبرة گندم را در اختیار مشتری قرار دهد و بگوید یک صاع از این صبرة حق شما و ما بقی آن حق من است، همه این صبرة در اختیار شما باشد و با هم شریک باشیم در این صبرة، و حق من هم نزد شما امانت باشد. پس بایع هم وفاء به عقد بیع کرده و کلی یک صاع که ملک مشتری بود را ضمن صبرة به او تحویل داده هم شراکت بین بایع و مشتری محقق شده و غیر از یک صاع را که ملک بایع است به صورت امانت در اختیار مشتری قرار داده است.

در این صورت احکام کسر مشاع باید جاری شود زیرا هر چند عقد به نحو کلی فی المعین منعقد شده بود و تمام شد، اما در ادامه حین تحویل جنس شراکت با رضایت طرفین اتفاق افتاد پس اگر کل صبره یا قسمتی از آن تلف شد، خسارت از ملک هر دو کسر می‌شود.

نکته مهم این است که در مقدمه اول گفتیم اگر قسمتی از صبرة قبل از قبضِ مشتری تلف شد خسارت از مال مشتری حساب نمی‌شود اما در این صورت دوم که در واقع قبض اتفاق افتاده اگر یک قسمت از صبرة از بین رفت دیگر نمی‌توان گفت از مال بایع تلف شده، زیرا شراکت محقق شده و در شراکت هم دلیلی ندارد بگوییم فقط بایع باید خسارت را جبران کند نه مشتری، پس اگر خسارت را فقط بر عهده بایع بگذاریم ترجیح بلا مرجح است. یعنی بدون هیچ دلیلی حق مشتری را مقدم کرده‌ایم بر حق بایع در حالی که این دو شریک بودند و باید هر دو خسارت را تحمل کنند.

پس خسارت تلف بر هر دو به نسبت سهمشان وارد می‌شود و حکم تلف جنس در این صورت دوم حکم تلف بعد القبض است.

عبارت "و الحاصل أن کل جزء" در کتاب برای توضیح مقدمه اول و تطبیق آن بر صورت دوم بیان شده که ضمن مطلب توضیح داده شد.

صورت سوم: بایع همه صبرة را در اختیار مشتری قرار دهد و بگوید شما از طرف من وکیل هستی یک صاع را که ملک شما است انتخاب، تعیین و قبض کنی و مشتری هم هنوز جدا نکرده است.

صورت چهارم: بایع همه صبرة را به مشتری بدهد و بگوید این صبرة نزد شما امانت باشد تا من بازگردم و سهم شما (یک صاع) را جدا کنم و تحویل بدهم.

در این دو صورت اگر قسمتی از صبرة از بین برود حکمش همان حکم تلف قبل القبض است یعنی از مال بایع باید حساب شود. در واقع بایع هنوز صاع را به مشتری تحویل نداده و اگر قبل از إقباض و تحویل دادن صاع به مشتری چیزی از صبرة تلف شد ارتباطی به مشتری ندارد و باید حق مشتری از باقی مانده به طور کامل پرداخت شود. زیرا در صورت سوم و چهارم شراکتی در کار نیست.

نتیجه: در صورت اول قبض به صورت معین اتفاق افتاد و بیع تمام شد. در صورت دوم هم قبض اتفاق افتاد اما همزمان با آن شراکت هم حاصل شد و در صورت تلف قسمتی از صبرة از مال هر دو باید حساب شود. و در صورت سوم و چهارم در حقیقت هنوز قبضی اتفاق نیافتاده لذا اگر قسمتی از صبرة تلف شد از مال بایع تلف شده و از مقدار باقی مانده باید حق مشتری کاملا پرداخت شود زیرا شراکتی در کار نیست.

تحقیق

* مراجعه کنید شرح مکاسب مرحوم شهیدی (هدایة الطالب) و حاشیه مرحوم کمپانی، ج3، ص339، و مصباح الفقاهه مرحوم خوئی ج5، ص377 که هر سه بزرگوار ادعای مذکور را قبول ندارند. دلیلشان در نقد کلام شیخ انصاری را بیاورید.

جلسه چهل و چهارم (دوشنبه، 97.09.12)                              بسمه تعالی

هذا کله مما لا اشکال فیه... ص260، س15

گفتیم در مسأله پنجم از مسائل دوازده‌گانه ذیل شرط علم به مثمن پنج مطلب بیان می‌کنند، در مطلب اول فرمودند در صورت ابهام یا اختلاف متبایعین در اینکه بیعشان کلی فی المعین بوده یا کسر مشاع، بیع را حمل می‌کنیم بر کلی فی المعین به دلیل صحیحه برید. در مطلب دوم هم سه اثر برای بیع کلی فی المعین و تفاوت آن با کسر مشاع بیان فرمودند. مطلب سوم هم کیفیت تعیین مصداق بود که به چهار صورت اشاره کردند.

مطلب چهارم: بررسی یک استثناء

مطلب چهارم نکته‌ای است که در صفحه 256 وعده تبیین آن را دادند. تا اینجا نتیجه این شد که عبارت بعتُ صاعا من صبرة در صورت ابهام و اختلاف بین متبایعین، حمل بر کلی فی المعین می‌شود. اما یک مورد در فقه داریم که فقهاء بالإجماع فتوا می‌دهند این عبارت باید حمل بر کسر مشاع بشود. آن هم در مسأله بیع أرطال مستثناة می‎باشد که صاحب باغ بگوید بعتُ ثمرة هذا البستان الا عشرة أرطال، فروختم تمام میوه‌های این باغ را غیر از مثلا ده رطل. این کلیِ ده رطل مانند همان کلی یک صاع و بستان هم مانند همان صبرة در جمله بعتُ صاعا من صبرة است اما فقهاء در این مثال می‌فرمایند بیع و انتقال ملکیت را حمل بر کسر مشاع می‌کنیم. یعنی مالکیت صاحب باغ بر ده رطل به نوع کسر مشاع است نه کلی فی المعین. لذا اگر قسمتی از میوه‌ها از بین رفت و تلف شد، سهم هر یک از بایع و مشتری در باقی مانده و مقدار خسارت باید به نحو کسر مشاع از مال هر دو محاسبه شود.

و ربما یفرق بین المسألتین ... ص262، س8

سؤال: سؤال اصلی در مطلب چهارم این است که تفاوت این مورد خاص با اصل بحث چیست که فقهاء فرموده‌اند بیع در خصوص این مورد حمل بر إشاعه می‌شود؟

جواب: مرحوم شیخ در مقام جواب به پنج توجیه اشاره می‌کنند:

توجیه اول: صاحب جواهر فرموده‌اند اصل اولیه در معاملات إشاعة و کسر مشاع است اما اگر در مواردی مانند بیع صاع از صبرة، معامله را بر کلی فی المعین حمل می‌کنیم به جهت نص خاص است که صحیحه برید بن معاویه در مورد معامله پشته هیزم (طُن) بود. پس کسر مشاع علی القاعده است و کلی فی المعین به جهت نص خاص و استثناء بود که در صحیحه برید امام صادق علیه السلام فرمودند: "العشرة آلاف طُنّ التی بقیت هی للمشتری و العشرون التی احترقت من مال البایع".

نقد توجیه اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند محور تفاوتی که شما مطرح کردید صحیحه برید بود، لذا باید دید مدلول این صحیحه چیست. در مدلول آن سه احتمال است:

احتمال اول: صحیحه برید قانون کلی را بیان می‌کند که در معاملاتی که مبیع یک فرد و شیء مشخص خارجی نیست، بیع را حمل می‌کنیم بر کلی فی المعین.

بنا بر این احتمال باید گفت صحیحه شامل مسأله بیع مستثناة هم می‌شود چون وقتی قبول کنیم صحیحه، قانون کلی را بیان می‌کند باید این قانون را به مورد بیع أرطال مستثناة هم سرایت داد و دیگر تفاوتی بین بیع صاع من الصبرة با بیع أرطال مستثناة نخواهد بود.

احتمال دوم: بگویید مسأله بیع صاع من الصبرة با بیع أرطال مستثناة ماهیتا متفاوت است و نباید حکمشان یکی باشد.

بنا بر این احتمال اصلا نیازی نیست دنبال وجه تفاتشان بگردیم.

احتمال سوم: صحیحه برید که می‌گوید بیع کلی فی المعین بوده نص خاص برای مورد خاص است یعنی حکم این صحیحه (کلی فی المعین) را نمی‌توان به سایر بیع‌ها حتی بیع غیر طُنّ (هیزم) سرایت داد.

بنا بر این احتمال باید در تمام معاملات غیر از هیزم بگوییم مبیع کسر مشاع است در حالی که شمای صاحب جواهر چنین نمی‌گویید.

توجیه دوم: به مرحوم سید مجاهد  * صاحب مناهل نسبت داده شده که فرموده‌اند، در موارد محل بحث طبق روایت باید حمل بر کلی فی المعین شود اما خصوص مسأله بیع أرطال مستثناة را به جهت اجماع حکم می‌کنیم به حصول إشاعة و کسر مشاع.

نقد توجیه دوم: اگر این اجماع توقیفی و تعبدی بود توجیه شما را می‌پذیرفتیم اما یقین داریم اجماع در بیع أرطال مستثناة مستند به توقیف و نص خاص نیست بلکه این اجماع محتمل المدرک است و احتمال دارد مدرک و مستند فقهاء در حکم به إشاعة در بیع أرطال مستثناة همین توجیهاتی باشد که بیان شده است. و اجماع مدرکی یا محتمل المدرک هم حجت نیست.

و أضعف من هذین ... ص263، س2

توجیه سوم: مرحوم صاحب جواهر در ج22، ص423 فرموده‌اند علت تفاوت حکم در بیع صاع من الصبرة و بیع میوه های باغ إلا چند رطل این است که در بیع صاع من الصبرة دو خصوصیت وجود دارد که سبب می‌شود حکم کنیم مبیع کلی فی المعین است اما این دو خصوصیت در بیع أرطال مستثناة وجود ندارد لذا باید حکم به إشاعة نمود. اما دو خصوصیت:

خصوصیت اول: در بیع صاع من الصبرة تا یک صاع به مشتری تحویل داده نشود بیع لازم نخواهد بود.

خصوصیت دوم: تحویل دادن صاع از سوی بایع به مشتری واجب است.

پس در بیع صاع من الصبرة حتی در صورتی که صبره تلف شود و فقط یک صاع باقی بماند باید آن یک صاع را تماما به مشتری داد تا بیع لازم شود. پس چنانکه در بیع کلی فی الذمه بایع تا مبیع را به مشتری تحویل ندهد بریء الذمة نمی‌شود در اینجا هم لازم است بایع باقیمانده را به مشتری بدهد تا بیع لازم شود و بایع بریء الذمة گردد.

اما در کسر مشاع و بیع أرطال مستثناة چنین نیست و به محض اینکه فروشندۀ میوه‌ها، باغ را به مشتری تحویل داد بیع لازم شده و لزوم بیع متوقف بر تحویل دادن أرطال مستثناة نیست.

نقد این توجیه خواهد آمد إن شاءالله.

شخصیت شناسی

* مرحوم سید مجاهد صاحب کتاب المناهل

مرحوم سید محمد طباطبائی (1180-1242ق) فرزند سید علی طباطبائی صاحب ریاض المسائل، و داماد علامه بحر العلوم است، دارای تألیفات متعدد که معروف‌ترین آنها در علم اصول "مفاتیح الأصول" و در فقه "کتاب المناهل" است. صاحب مناهل سید مجاهد و پدر در کربلا هستند، صاحب ریاض از فقهاء بزرگ شیعه است و شیخ انصاری به آراء ایشان در موارد متعددی از مکاسب می‌پردازند و در صدد آشنا کردن طلبه با فرمولهای اجتهادی در کتاب ریاض المسائل هستند، نمونه قدس و مکله تقوی را در صاحب ریاض از سلف صالح شیعه می‌توان دید. کرّ و فرّ علمی و استدلالی می‌کند با پسرش (سید مجاهد) و به این اطمینان می‌رسد که پسرش أعلم است و اعلام می‌کند من دیگر با وجود پسرم فتوا نمی‌دهم چون امتحانش کردم دیدم اعلم است، سید مجاهد به حرج می‌افتد و به جهت احترام پدر هجرت می‌کند به اصفهان و 13 سال می‌ماند و بعداز رحلت پدر در 1231ق به کربلا بازمی‌گردد. باید توجه داشت این ایمان و اخلاق، دین و مردم را حفظ کرده است. نه اینکه الآن کسی به روستایی برود استدلال بیاورد فلانی اعلم است بعد باز کسی دیگر برای اعملیت فرد دیگر برود و مردم را متحیر کند. مرحوم آیة الله میلانی در مشهد در جمعی که از طرف ایشان برای تبلیغ می‌رفتند فرمودند ببینید مردم مقلد چه کسی هستند همان رساله را بیان کنید من راضی نیستم اسمی از من بیاورید. جهت شهرت ایشان به مجاهد آن است که اواخر 1241ق برای جهاد و شرکت در جنگ ایران با روسیه در زمان فتحعلی شاه قاجار به تهران وارد شدند. و به همراه عالمان بزرگی همچون ملا احمد نراقی (1245ق) و سید ابراهیم نواب یزدى بن سید عبد الفتاح بن سلطان العلماء صاحب حاشیه بر معالم، حاج ملا محمد صالح برغانى قزوینى، شیخ ملا صفر على لاهیجانى، شیخ میرزا ضیاء الدین بن اسد اللّه بروجردى، شیخ میرزا داود بن شیخ اسد اللّه بروجردى و شیخ محمد حسین بن معصوم بروجردی در جهاد شرکت کردند.

شرح حال ایشان را در کتب تراجم از جمله أعیان الشیعة ج9، ص443 مطالعه کنید. أعیان الشیعه را در جلسه یازدهم امسال معرفی کردیم و در جلسه چهاردهم هم مطلبی از آن نقل کردیم.

جلسه چهل و پنجم (سه‌شنبه، 97.09.13)                              بسمه تعالی

و فیه مع أنّ ایجاب القبض... ص263، س6

گفتیم مشهور قائل‌اند در بیع یک کلی از مجموعه معین دارای اجزاء متساوی (صاع من الصبرة) اصل این است که بیع به نحو کلی فی المعین محقق شود، لکن همین مشهور در بیع أرطال مستثناة که ماهیتش مانند بیع صاع من الصبرة است قائل به إشاعة شده‌اند، جهت اختلاف بین این دو مسأله (ما نحن فیه و بیع ارطال مستثناة) چیست؟ مرحوم شیخ پنج توجیه را بررسی می‌کنند. دو توجیه با نقدشان گذشت. خلاصه توجیه سوم در بیان مرحوم صاحب جواهر این بود که دو خصوصیت در بیع صاع من الصبرة و امثال آن هست که بیع أرطال مستثناة این دو خصویت را ندارند لذا همین دو خصوصیت سبب تفاوت حکم در دو مسأله شده که بیع صاع من الصبرة را کلی فی المعین بدانیم و بیع أرطال مستثناة را کسر مشاع. *

نقد توجیه سوم: مرحوم شیخ انصاری هر دو خصوصیتی که مطرح شد را نقد می‌فرمایند:

نقد خصوصیت دوم: (وجوب قبض و إقباض در بیع صاع من الصبرة):

اولا: وجوب تحویل مبیع (خصوصیت دوم) مختص به بیع صاع من الصبرة نیست بلکه در بیع أرطال مستثناة هم این خصوصیت وجود دارد و بر بایع (صاحب باغ) تحویل مبیع واجب و بر مشتری هم تحویل ده رطلِ استثناء شده واجب است.

ثانیا: اینکه می‌فرمایید در بیع صاع من الصبرة تحویل دادنِ صاع واجب است چون کلی فی المعین است، این ادعای بدون دلیل، باطل و مصادره به مطلوب است، به عبارت دیگر دلیلتان عین مدعا است.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری کلام صاحب جواهر را مبتلا به دور و باطل می‌دانند. *

صاحب جواهر معتقدند در کلی فی المعین قبض و تحویل دادن واجب است اما در کسر مشاع واجب نیست چون شراکت اتفاق افتاده، سپس فرموده‌اند چون در بیع صاع من الصبرة قبض واجب است پس کلی فی المعین است اما در بیع أرطال مستثناة که قبض لازم نیست پس کسر مشاع است.

 از صاحب جواهر سؤال می‌کنیم به چه دلیل در بیعِ صاع من الصبرة، قبض واجب است؟ شما می‌گویید چون کلی فی المعین است و زمانی که سؤال می‌کنیم چرا کلی فی المعین است (نه کسر مشاع) می‌گویید چون قبض در آن واجب است.

پس چرا قبض واجب است چون کلی فی المعین است و چرا کلی فی المعین است چون قبض واجب است. این هم توقف الشیء علی نفسه و باطل است. و بالأخره نفرمودید دلیل بر اینکه قبض شرط لزوم بیع صاع من الصبرة است، چیست؟

نقد خصوصیت اول: (قبض شرط لزوم بیع، در صاع من الصبرة)

بحث ما در این است که با اینکه هر دو مسأله مصداق بیع کلی هستند، چرا در أرطال مستثناة فقهاء فرموده‌اند کسر مشاع است؟ اینکه قبض شرط لزوم بیع باشد یا نباشد ارتباطی به بحث ما ندارد و سبب تفاوت بین دو مسأله نمی‌شود.

و مثله فی الضعف ... ص263، س12

توجیه چهارم: این توجیه کلامی است از مرحوم فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة ***

ایشان می‌فرمایند: قانون کلی در باب بیع این است که "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" حال در بیع صاع من الصبرة تا زمانی که بایع صاع را به مشتری تحویل نداده اگر مبیع تلف شد حکم تلف قبل از قبض را دارد و خسارت بر عهده بایع است که می‌شود همان کلی فی المعین.

اما در بیع أرطال مستثناة وقتی صاحب باغ (بایع)، کلید باغ را به مشتری تحویل داد هر چند مشتری هنوز میوه‌ها را جمع نکرده باشد، قبض اتفاق افتاده حق هر دو در میوه‌ها ثابت است لذا اگر قبل از چیدن، میوه‌ها تلف شد، خسارت باید از مال هر دو حساب شود نه فقط از مال صاحب باغ یا فقط از مال خریدار میوه‌ها.

نتیجه اینکه در بیع صاع من الصبرة، تلف جنس قبل از رسیدن صاع به دست مشتری، حکم تلف قبل از قبض را دارد لذا کلی فی المعین است و باید بایع به تنهایی خسارت را تحمل کند. اما در بیع میوه‌های مستثناة همینکه صاحب باغ کلید باغ را به خریدار تحویل داد هر چند هنوز میوه‌ها را جمع نکرده باشد حق هر دو در میوه‌ها ثابت شد و اشاعه محقق شده است لذا در صورت تلف هم خسارت به نسبت سهمشان به هر دو وارد است.

پس همین تفاوت در تلف سبب شده حکم این دو مسأله متفاوت شود، یکی کلی فی المعین باشد و دیگری مشاع.

نقد توجیه چهارم خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق

* مراجعه کنید به جواهر الکلام ج22، ص423 و عبارتشان را یادداشت کنید.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص387 ذیل تعبیر مرحوم شیخ انصاری به لایخلو عن مصادرة می‌فرمایند: بل دور مضمر. مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص204 می‌فرمایند: فإنّه دور مصرّح. به نظر شما کدامیک صحیح است؟

*** مراجعه کنید به مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة(چاپ قدیم) ج4، ص382؛ (چاپ جدید) ج13، ص496.

کتابشناسی

آشنایی با دو کتاب جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام و مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة برای شما مفید است زیرا آشنایی با دو سبک، منهج و روش کار علمی است. مرحوم صاحب جواهر (که مرحوم امام قدس الله نفسه الزّکیة فرمودند فقه ما باید فقه جواهری باشد) هر دو بُعد تتبع و تحقیق را در کتابشان مورد توجه قرار داده‌اند هم به آراء فقهاء توجه دارند و تتبع و جستجو می‌کنند آراء دیگران را هم به تحقیق و إرائه نظریه و ابداع استدلال جدید و ژرف نگری در روایات و ظرائف مطالب فقهی اصولی توجه دارند؛ لکن مرحوم فاضل جواد (سید جواد حسینی عاملی 1152-1226ق) شهرت کتابشان بیشتر به جهت نقل اقوال و تتبع در آراء فقهاء است که مراجعه به کتب متعدد را تسهیل می‌کند هر چند ایشان هم استدلال و نظریه پردازی دارند اما نه مثل صاحب جواهر. البته شاگردی مرحوم صاحب جواهر در درس مرحوم فاضل جواد در رشد علمی صاحب جواهر و تکامل منهج و مکتب استادشان مؤثر بوده است.

مرحوم فاضل جواد در بیان شدت تلاش‌شان برای تألیف مفتاح الکرامة چنین سروده‌اند:

أتعبت نفسی بهذا الشرح مجتهدا        ما صدنی عنه شئ قل أو أکثرا

کل النهار وکل اللیل فی شغل            فلا أبالی أطال اللیل أم قصرا

مرحوم فاضل جواد در فتنه حمله وهابیت به نجف در سال 1221 نقش بارز و پیشگام در جهاد و دفاع از نجف داشت. ایشان در مفتاح الکرامة (چاپ جدید) ج22، ص279 می‌فرمایند: تمّ الحمد للّٰه کما هو أهله باب الصدقة و الهبة فی الیوم السابع عشر من جمادی الاولى سنة ألف مائتین و ستّ و عشرین، و قد کان جاءنا عسکر الوهّابیین، و قد وقع فی أطراف العراق کالحلّة المشهدین فی البلاء المبین من القتل الذریع الکثیر خصوصاً فی الزوّار و المتردّدین و النهب و حرق الزروع، و کنّا حینئذٍ فی النجف الأشرف کالمحاصرین، و الحمد للّٰه رب العالمین، و صلى اللّٰه على محمّد و آله الطاهرین، و العبد لم یترک الاشتغال مع ما نحن علیه من هذه الحال، مضافاً إلى مرض فی الجسم و اعتلال لابنی، و الحمد للّٰه ربّ العالمین. قد کتبت ذلک و أنّا فی عشر السبعین، فأوصیکم أیّها الإخوان ببذل الجدّ و الجهد فی تحصیل العلم على کلّ حال و صلى اللّٰه على محمّد و آله خیر آل.

شخصیت شناسی هر دو فقیه مذکور به خصوص مرحوم محمد حسن نجفی (صاحب جواهر) بسیار برایتان مفید است. به چند معیار مختصر در شخصیت شناسی در جلسه 13 امسال تحصیلی، صفحه 21 جزوه ضمن بیان چند معیار در کتاب‌شناسی، اشاره کرده‌ام.

جلسه چهل و ششم (چهارشنبه، 97.09.14)                            بسمه تعالی

و فیه مع ما عرفت من أن ... ص264، س1

گفتیم با اینکه هم بیع صاع من الصبرة هم بیع أرطال مستثناة مصداق بیع کلی از اجزاء متساوی القیمه هستند اما مشهور فقهاء در صورتی که تصریح به یکی از آن دو نشود، اولی را حمل بر کلی فی المعین و دومی را حمل بر کسر مشاع می‌کنند. پنج توجیه برای این تفاوت بیان شده. مرحوم فاضل جواد در توجیه چهارم یک ادعای دو بُعدی داشتند:

بُعد اول: در بیع صاع من الصبرة، تلف جنس قبل از تحویل صاع به مشتری، حکم تلف قبل از قبض را دارد لذا بایع باید خسارت را تحمل کند پس بیع کلی فی المعین است.

بُعد دوم: در بیع أرطال مستثناة همین‌که بایع کلید باغ را به مشتری تحویل داد هر چند مشتری هنوز میوه‌ها را جمع نکرده باشد، هر دو شریک شده‌اند لذا در صورت تلف هم خسارت به نسبت سهمشان به هر دو وارد است.

پس تفاوت در تلف سبب شده یکی کلی فی المعین باشد و دیگری کسر مشاع.

نقد توجیه چهارم: توجیه چهارم دو بُعد داشت که هر دو بُعد اشکال دارد:

اولا: در نقد بُعد اول می‌فرمایند همان اشکال دور در نقد توجیه سوم اینجا هم وارد است.

شما می‌فرمایید اگر قسمتی از صبرة قبل از قبض مشتری تلف شود، زمانی بر بایع واجب است از مقدار باقی‌مانده، یک صاع کامل به مشتری تحویل دهد، که ثابت شود بیع مشاع نیست، سؤال می‌کنیم چرا مشاع نیست میگویید چون تلف قبل قبض بوده؛ این دور است.

به عبارت دیگر می‌گوییم چرا با تلف قبل قبض از سهم مشتری کم نمی‌شود می‌گویید چون بیع کلی فی المعین است میگوییم چرا بیع کلی فی المعین است می‌گویید چون تلف قبل از قبض بوده است.

به عبارت سوم: شما می‌گویید در تلف قبل قبض مشتری نباید ضرر کند زیرا بیع مشاع نیست خوب چرا مشاع نیست چون مشتری نباید ضرر کند. برای رهایی از دور باید با یک دلیل ثابت کنید چرا مشاع نیست.

ثانیا: در نقد بُعد دوم می‌فرمایند به مرحوم فاضل جواد می‌گوییم شما در مسأله بیع أرطال مستثناة گفتید در صورت تلف، حکم تلف بعد از قبض جاری است. این جمله بعد از قبض به چه معنا است:

احتمال اول: مقصود شما بعد از قبضِ مشتری است. یعنی چون صاحب باغ کلید را به مشتری داده هر چند مشتری هنوز میوه‌ها را جمع نکرده اما همین که کلید را گرفته، قبض شمرده می‌شود لذا در صورت تلف، حکم تلف بعد القبض را دارد، و هر کسی باید خسارت سهم خودش را متحمل شود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما هم قبول داریم هر جا مبیع بعد از قبض مشتری تلف شد، بایع دیگر ضامن نیست اما اشکال ما این است که چرا در مسأله صاع می‌گویید در تلف قبل از قبض مشتری، بایع ضامن است اما در مسأله أرطال می‌گویید تلف ده رطل قبل از قبضِ بایع را مشتری ضامن نیست. پس فرقی بین مسأله صاع و مسأله أرطال مستثناة نیست که بگویید اولی کلی فی المعین و دومی کسر مشاع است.

به عبارت دیگر در بیع صاع می‌گویید اگر تلف قبل از قبض مشتری باشد بایع ضامن است چون مشتری به حقش نرسیده، خوب در بیع أرطال مستثناة هم همین‌گونه است که مشتری کلید باغ را تحویل گرفته اما هنوز ده رطل بایع (صاحب باغ) را تحویل نداده، پس در صورت تلف میوه‌ها، باید بگویید مشتری ضامن است چون بایع به حقش (ده رطل) نرسیده است.

فکیف یحسب پس چگونه است که نقص و خسارت مبیع تلف شده در بیع صاع را بر عهده بایع می‌دانید و می‌گویید کلی فی المعین است اما در بیع أرطال نقص و خسارت ده رطلی که مال بایع بوده و تلف شده را بر عهده مشتری نمی‌دانید و نمی‌گویید کلی فی المعین است، با اینکه مشتری در مثال اول و بایع در مثال دوم مثل یکدیگر، مبیع و حقشان را قبض نکرده بودند.

خلاصه کلام اینکه اگر ملاک را تلف قبل یا بعد از قبض می‌دانید دیگر حکم در بیع صاع و بیع أرطال مستثناة باید یکی باشد و هر دو را کلی فی المعین بدانید.

احتمال دوم: شما در مسأله بیع أرطال مستثناة گفتید در صورت تلف، حکم تلفِ بعد از قبض (یعنی اشاعه) جاری است. گفتیم در مقصود شما از جمله "بعد از قبض" دو احتمال است، احتمال دوم این است که مقصود تلف بعد از قبضِ بایع است، بایع به محض اینکه میوه‌های باغ را فروخت هر چند هنوز کلید باغ را به مشتری تحویل نداده اما بعد از عقد، هم حق مشتری (میوه‌های باغ) و هم حق بایع (ده رطل) الآن دست بایع است، و زمانی که بایع کل میوه‌های باغ را در اختیار مشتری قرار می‌دهد یک مال مشترک و مشاع را در اختیار مشتری قرار داده است. پس اگر میوه‌های باغ بعد قبض مشتری تلف شوند، تلف میوه‌ها زمانی اتفاق افتاده که شریک بوده‌اند لذا بایع که مالک ده رطل است باید مثل مشتری متحمل خسارت شود. این می‌شود شبیه صورت دومی که در مطلب سوم بیان کردیم که بیع کلی فی المعین است و بایع تمام صبرة را به مشتری می‌دهد و قبل از قبض مشتری شراکت اتفاق افتاده است و دیگر تلف باید از مال بایع و مشتری حساب شود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: همین کلام در بیع صاع من الصبرة هم جاری می‌شود و ما تفاوتی بین "بعتُک صاعا من هذه الصبرة" که آن را کلی فی المعین می‌دانید با "بعتُک هذه الثمرة الا عشرة أرطال منها" که آن را کسر مشاع می‌دانید نمی‌بینیم، لذا بنابر احتمال دوم در بیع صاع هم باید بگویید کسر مشاع است نه کلی فی المعین.

به این بیان که در بیع صاع من الصبرة هم زمانی که صبرة نزد بایع است هم حق بایع هم حق مشتری در این صبرة نزد بایع است پس باید بگویید هر دو در این مال شریکند و اگر تلفی اتفاق افتاد باید از مال هر دو محاسبه شود.

پس صرف اینکه در مجموعه مبیع (چه صاع کلی در بیع صاع من الصبرة و چه ده رطل کلی در بیع میوه‌ها) حق هر دو طرف وجود دارد سبب شراکت نمی‌شود. چرا می‌گویید در بیع أرطال مستثناة سبب شراکت میشود اما در بیع صاع من الصبرة سبب شراکت نمی‌شود در حالی که در هر دو بیع، مبیع یک کلی است.

هذا مع أنه لم یعلم ... ص265، س5

می‌فرمایند علاوه بر اینکه سراغ نداریم از اصحاب که فتوا داده باشند در بیع ثمره مستثناة به محض عقد بیع، شراکت حاصل شود و مشتری بدون اجازه بایع (صاحب باغ) نتواند دست به میوه‌های باغ بزند. حتی شهیدین و محقق ثانی هم فتوا داده‌اند در بیع أرطال مستثناة اگر مشتری که باغ را تحویل گرفته تفریط و سهل‌انگاری کرد و مثلا خیلی دیر میوه‌ها را چید و قمستی از میوه‌ها فاسد شد، واجب است تمام حق بایع یعنی ده رطل را از مقدار سالم باقی مانده پرداخت کند، پس صرفا با تحقق عقد، شراکت محقق نشده است.

نتیجه اینکه تا اینجا چهار توجیه برای علت تفاوت حکم در دو مسأله صاع و أرطال بیان و نقد شد.

به مناسبت چهارشنبه بیان یک نکته تربیتی

در ادامه نکاتی که هفته‌های قبل اشاره کردم، یکی از نکات محوری که کمتر در تربیت اولاد مورد توجه قرار می‌گیرد این است که بنا نیست صرفا فرزندان در برخورد با والدین تربیت شوند و اخلاق و رفتارشان به نحو صحیح شکل گرفته و یا اصلاح شود، بلکه از بعضی جهات والدین هم در ارتباطشان با فرزندان و تلاششان برای تربیت آنان، باید خود را برای تحمل ناملایمات و سرپیچی‌های فرزندان تربیت کنند، رابطه بزرگتر و کوچکتر بین والدین و فرزندان باید تطبیق شود بر رابطه خدا و والدین. همانگونه که در سرپیچی یا بی اعتنایی فرزند به امر و نهی ها والدین گاهی برآشفته میشوند و انتظار بی توجهی از جانب فرزندان ندارند، باید توجه کنند که چگونه است خود والدین در برابر اوامر و نواهی خداوند متعال مبتلای به سهل‌انگاری‌اند. در این زمینه باید به نکاتی توجه شود...

جلسه چهل و هفتم (شنبه، 97.09.17)                                  بسمه تعالی

و یمکن أن یقال ... ص265، س9

بحث در پنجمین مسأله از دوازده مسأله ذیل شرط پنجم (علم به مثمن) بود. در مطلب چهارم گفتیم با اینکه هم بیع صاع من الصبرة هم بیع أرطال مستثناة مصداق بیع کلی از اجزاء متساوی القیمه هستند اما مشهور فقهاء در صورتی که تصریح به کلی یا إشاعة نشود، اولی را حمل بر کلی فی المعین و دومی را حمل بر کسر مشاع می‌کنند. چهار توجیه برای این تفاوت نقل و نقد شد.

توجیه پنجم: پنجمین و آخرین توجیه کلامی است از مرحوم شیخ انصاری. کلام ایشان به دو توجیه منحل می‌شود:

توجیه یکم: می‌فرمایند اینگونه نیست که مشهور به طور کامل بیع أرطال مستثناة را بیع کسر مشاع بدانند بلکه اگر تلفی در میوه‌ها اتفاق نیافتد بیع کاملا به نحو کلی فی المعین است.

می‌فرمایند بیع مستثناة را هم مانند صاع من الصبرة را قبل از تلف حمل می‌کنیم بر کلی فی المعین حتی از نگاه مشهور، لذا به صورت جامع باید گفت در تمام بیع‌هایی که مبیع یک کلی از مجموعه أجزاء متساوی است (چه صاع از صبره و چه بیع ثمره إلا أرطال) صورت معامله لااقل قبل از تلف، کلی فی المعین خواهد بود. برای این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: قبل بیان دلیل یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که مطلب را کاملا روشن می‌کند:

مقدمه فقهی: دو حالت اشاعه و کلی فی المعین در یک بیع

ضمن دو مثال نشان می‌دهیم که ممکن است متبایعین به دو نحوه کلی یا إشاعة معامله خود را انجام دهند:

مثال اول: زید و عمرو به نحو شراکتی و مشاع هزار کیلو عدس خریدند، مجموع عدسها دست زید بود و بر اثر إهمال و سهل‌انگاری او پانصد کیلو از بین رفت، در این صورت:

اولا: در مقدار باقی‌مانده هر دو شریک هستند یعنی 250 کیلو ملک زید و 250 کیلو ملک عمرو است.

ثانیا: زید ضامن است که 250 کیلوی دیگر به عمرو بدهد تا سهم عمرو کامل شود.

مشهور فتوا می‌دهند زید می‌تواند همین 250 کیلوی نزد خود را به عمرو بدهد یا از جای دیگر تهیه کند و تحویل دهد.

مثال دوم: زید هزار کیلو عدس دارد و 200 کیلو را به نحو کلی فی المعین (200 کیلو از همین هزار کیلو) به عمرو می‌فروشد، مقداری از هزار کیلو عدس نزد زید تلف می‌شود، در این صورت چنانکه در جلسات قبل هم اشاره شد چون معامله کلی فی المعین بوده زید نمی‌تواند از عدس دیگری حق عمرو را بپردازد زیرا عدس را از مجموعه و صبرة معینِ موجود، معامله کرده‌اند، لذا باید از همین عدس باقی‌مانده، 200 کیلوی عمرو را بدهد.

دلیل شیخ انصاری روشن است که می‌فرمایند در مسأله بیع مستثناة اگر پرتقال‌های باغ را فروخته الا ده رطل، باغ را هم به مشتری تحویل داده، مشتری مثلا در جمع آوری میوه‌ها تأخیر کرد و مقداری از میوه‌های باغ تلف شد، فقهاء فتوا می‌دهند که مشتری باید از همان مقدار باقی‌مانده، سهم بایعِ صاحب باغ را که ده رطل است بپردازد و حق ندارد از پرتقال باغ دیگری پرداخت کند.

این حکم نشان می‌دهد مشهور این مسأله را بیع کلی فی المعین می‌دانند و الا اگر کسر مشاع بود که مشتری می‌توانست سهم بایع را از پرتقالهای باغ دیگر هم بپردازد.

مؤید: در عرف و سیره متشرعه وقتی چنین معامله‌ای (أرطال مستثناة) انجام می‌دهند، و مشتری کلید باغ را تحویل می‌گیرد، هر روز برای تصرف و جمع‌آوری میوه‌ها از صاحب باغ اجازه نمی‌گیرد، این نشان می‌دهد معامله را به نحو شراکت نمی‌دانند و الا اگر شراکت بود باید در هر تصرف و جمع‌آوری میوه‌ها چون حق هر دو است از صاحب باغ و شریک خود اجازه بگیرد. پس کسر مشاع نیست.

سؤال: شمای شیخ انصاری دلیل و مؤید آوردید که مشهور بیع ثمره الا أرطال را قبل از تلف، کلی فی المعین می‌دانند. سؤال این است که پس چرا در صورت تلفِ مقداری از میوه‌های باغ، و قبل از اینکه صاحب باغ (بایع) ده رطل خود را قبض کند، مشهور فتوا می‌دهند خسارت متوجه هر دو است، این دلالت بر شراکت و اشاعه دارد. اگر کلی فی المعین بود باید می‌فرمودند خسارت متوجه مشتری است زیرا قبل از اینکه سهم و حق بایعِ صاحب باغ را بدهد میوه‌ها تلف شده لذا خسارت را هم خود مشتری باید متحمل شود در حالی که فقهاء می‌فرمایند خسارت بر هر دو به نسبت سهمشان تقسیم می‌شود.

بالأخره چطور می‌شود که مشهور بیع أرطال مستثناة را قبل از تلف، کلی فی المعین بدانند اما  بعد از تلف، معامله کسر مشاع باشد؟

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند: لایحضرنی وجه واضحٌ لهذا الفرق. اما در ادامه می‌گویند ممکن است ادعا کنیم وجه فرق بین قبل از تلف با بعد از تلف تبادر است.

توضیح مطلب: در بیع أرطال مستثناة که می‌گوید همه میوه‌های این باغ را به شما فروختم غیر از کلی ده رطل را، وقتی کلید باغ به مشتری تسلیم شده، متبادَر به ذهن عرف از چنین معامله‌ای، کلی فی المعین است، یعنی کلیِ ده رطل از میوه‌های این باغ معین نه هر میوه‌ای که در بازار وجود دارد. (همچنین متبادَر و ارتکاز و پیش فرض ذهنی عرف حین معامله این است که اگر قسمتی از میوه‌های باغ تلف شد، به نحو کسر مشاع بر عهده هر دو است و هر دو متحمل ضرر می‌شوند.)  *

خلاصه توجیه اول: بیع أرطال مستثناة قبل از تلف همان کلی فی المعین است اما بعد تلف حکم کسر مشاع را دارد.

توجیه دوم: قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی: کیفیت حکم در جمله استثنائیه

در جملات استثنائیه در نگاه اول دو حکم وجود دارد یکی مربوط به مستثنی منه و دیگری مربوط به مستثنی.

در جمله جائنی القوم إلا زیدا، دو حکم داریم: 1. جمیع قوم آمدند. 2. زید نیامد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر توجیه اول ما را نپذیرفتید و فرمودید فقهاء از ابتدای امر و تحقق بیع مستثناة آن را مشاع می‌دانند نه فقط بعد از تلف، می‌گوییم از همان اول با دو حق کلّی فی المعین مواجهیم که مشترک بین دو نفر است.

توضیح مطلب: کیفیت عبارت و صیغه در این دو نوع بیع سبب تفاوت حکم است که در یکی کلی فی المعین باشد و در دیگری کسر مشاع. در بیع مستثناة عبارت چنین است که "بعتک هذه الثمرة إلا عشرة أرطال". در این عبارت دو حکم مطرح شده:

حکم اول: مستثنی منه (ثمره باغ) ملک مشتری است. این یک حکم کلی است یعنی کلّیِ ثمره باغ ملک مشتری است.

حکم دوم: مستثنی (ده رطل) ملک بایع است. این هم یک حکم کلی است یعنی کلی ده رطل ملک بایع است.

پس با إتمام صیغه در بیع ارطال مستثناة دو حق کلی فی المعین به موازات هم بوجود آمد و به میوه‌ها تعلق گرفته است نه به میوه‌های قسمت راست یا چپ باغ، لذا اگر میوه‌های یک قسمت باغ را به صاحب باغ (بایع) اختصاص دهیم ترجیح بلامرجح است، بلکه هر دو صاحب حق هستند به نحو مشاع، همچنین اگر قسمتی از این میوه‌ها تلف شد و بخواهیم خسارت را فقط از حق یک نفر کسر کنیم ترجیح بلامرجح است، لذا در بیع أرطال می‌گوییم معامله به نحو کسر مشاع است.

اما در بیع صاع که می‌گوید "بعتک صاعا من الصبرة"، ما یک عنوان کلی داریم که "کلی صاع" و ملک مشتری باشد، دیگر ملک بایع کلّی نیست در اینجا زیرا ملکِ بایع موضوع حکم قرار نگرفته (نگفته بعتک هذه الصبرة) پس مثل بیع أرطال ما دو حکم و دو حق کلی نداریم لذا اشاعه و شراکت هم نخواهد بود.

فإن قلت: اگر اشکال شود عین این توجیه را در کلی فی المعین هم می‌آوریم یعنی در کلی فی المعین هم نسبت به مجموع صبرة دو حق شکل گرفته، اگر فرضا صبرة مجموع سه صاع باشد، کلی یک صاع از آنِ مشتری است و کلی دو صاع هم از آنِ بایع است. پس چون دو حق کلی شکل گرفت باید بگوییم در بیع صاع من الصبرة هم کسر مشاع و شراکت است.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در جمله: "بعت صاعا من الصبرة" یک حکم کلی وجود دارد آن هم کلی صاعی است که ملک مشتری است و دیگر یک ملکیّت کلی دوم برای بایع فرض نمی‌شود، به این دلیل که اگر یک صاع از مجموعه صبرة سه صاعی از بین رفت فقهاء می‌‌گویند کلّیِ یک صاع که ملک مشتری بود هنوز موجود است اما هیچ فقیهی نمی‌گوید کلی دو صاع هم که ملک بایع است هنوز موجود است، خیر می‌گویند یک صاع از ملک بایع از بین رفته و ضررش ارتباط به مشتری ندارد.

فتأمل در پایان این توجیه با فتأمل می‌خواهند اشاره کنند این توجیه هم فرق فارق نشد زیرا در هر دو مسأله نسبت به مجموعه آنچه موجود است دو حق شکل گرفته قسمتی از آنِ بایع و قسمتی از آنِ مشتری است و در این صورت باید بیع صاع من الصبرة را هم کسر مشاع بدانیم. سپس در پایان مطلب چهارم برای اولین بار می‌فرمایند هذا ما خطر عاجلا بالبال و قد أوکلنا تحقیق هذا المقام الذی لم یبلغ الیه ذهنی القاصر إلی الناظر البصیر الخبیر الماهر عفی الله عن الزلل فی المعاثر.

تحقیق:

* ذیل این جواب مرحوم شیخ بعض محشین، اشکالی در عبارت مطرح کرده‌اند و مثلا مرحوم ایروانی می‌فرمایند: "عبارة الکتاب قاصرة جدّا عن إفادة المقصود بل مؤدّیة لخلاف المقصود" حاشیة المکاسب مرحوم ایروانی، ج1، ص205؛ همچنین مراجعه شود به حاشیه محقق خراسانی (مرحوم آخوند) صفحه 129.