المصطفی

جلسه چهل و نهم (دوشنبه، 97.09.19)                                 بسمه تعالی

خلاصه مسأله چهارم و پنجم:

موضوع بحث در این دو مسأله بیع قسمتی از أجزاء متساوی بود. در مسأله چهارم فرمودند چنین بیعی را به سه صورت می‌توان انجام داد (کسر مشاع، فرد مردد و کلی فی المعین) مشهور بیع فرد مردد را باطل دانستند اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند صحیح است و نتیجه اشکال و جوابها این شد که فرد مردد، فرد مجهول نیست که در خارج واقعیتی داشته باشد که برای ما مجهول است بلکه فرد مبهم است که اصلا مطابَق خارجی ندارد اما این اشکالی ایجاد نمی‌کند زیرا ملکیتِ آن هم که بنا است در بیع جابجا شود یک امر اعتباری است، پس در ملکیت فرد مردد موضوع و محمول اعتباری‌اند. البته فرمودند اگر اجماع محصل در مسأله ثابت شود از مشهور تبعیت می‌کنیم لکن ثابت نیست. در مسأله پنجم پنج مطلب داشتند:

1ـ در موارد ابهام و اختلاف، حکم می‌کنیم کلیشه "صاعاً من صبرة" در کلی فی المعین بکار رفته است.

2ـ تفاوت کلی فی المعین با کسر مشاع: الف: تعیین مبیع با بایع است. ب: در کلی، تلف قبل قبل از ملک بایع است. ج: در تعدد بیع کلی صاع به دو یا چند نفر در بیع کلی، یک صاع باقی مانده ملک مشتری اول است و در کسر مشاع مشترک بین شرکاء.

3ـ در کیفیت تعیین مبیع چهار صورت اشاره شد: الف: بایع کلی صاع را تفکیک کرده و تحویل دهد که صحیح است. ب: بایع بعد از بیع، انبار گندم را به عنوان شراکت در گندم به متشری تحویل دهد که خودش سهمش را بردارد، اینجا حکم إشاعة جاری بود. ج و د: همه صبره را به مشتری بسپارد به عنوان اینکه مشتری وکیل بایع در تعیین یا نزد مشتری امانت باشد، که تلف قبل قبض از بایع بود.

4ـ دو فردِ بیع قسمتی از أجزاء متساوی بیع صبره و بیع أرطال مستثناة بود که مشهور اولی را کلی فی المعین و دومی را مشاع دانستند، در علت تفاوت حکم دو مسأله هم پنج توجیه بیان شد هیچ کدام فصل الخطاب و پاسخ قطعی به سؤال نبود.

5ـ جلسه قبل احکام اقسام ده‌گانه بیع صبرة هم بررسی شد که مجموعا پنج صورت صحیح و پنج صورت باطل بود.  *

مسألة: إذا شاهد عینا فی زمان سابق... ص271، س1

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی جزئیات شرط پنجم از شرائط عوضین (علم به مثمن) دوازده مسأله بیان می‌کنند. پنج مسأله گذشت.

مسأله ششم: بیع با رؤیت سابق

با توجه به اینکه شرط پنجم از شرائط عوضین علم به مثمن حین العقد بود، موضوع بحث در مسأله ششم آن است که مشتری مبیع را قبلا دیده و حین العقد بدون اینکه مبیع را مجددا ببیند می‌خواهد آن را بخرد، آیا همان رؤیت سابق کفایت می‌کند در صحت عقد یا خیر و باید با رؤیت جدید یا توصیفِ بایع، بیع انجام شود؟

مرحوم شیخ انصاری در این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند: 1. تحریر محل بحث. 2. کشف تغییر بعد از بیع. 3. اختلاف در تغییر.

مطلب اول: تحریر محل نزاع

برای روشن شدن بحث بیع با إکتفاء به رؤیت سابق مثالی بیان می‌کنیم. مثال: زید با رفیقش برای پیاده روی اربعین از قم به مهران با ماشین سواری رفیقش رفته‌اند و از کیفیت کارکرد ماشین و سلامت آن با وجود عمر ده ساله‌اش کاملا اطلاع پیدا کرده، یک ماه بعد از برگشت از سفر زید می‌خواهد بر اساس همان رؤیت سابق ماشین را خریداری کند، چنین بیعی صحیح است یا خیر؟

پس مشتری در زمان عقد، مبیع را مجددا ندیده، اما اینکه اوصاف مبیع همانطور که مشتری قبلا دیده بود تا زمان عقد باقی مانده یا نه (نقصان پیدا کرده یا زیاد شده باشد) سه صورت مطرح است:

صورت اول: صفات مبیع عادتا از بین رفته و برای متبایعین مجهول است. (بیع باطل)

مانند اینکه مبیع برّه بوده که یک ماه قبل دیده و الآن عادتا صفاتش تغییر کرده و وزنش زیاد شده است. یا مبیع میوه‌ای بوده که الآن عادتا صفت شادابی و تازگی را ندارد. در این صورت بیع باطل است البته با این قید که تغییر اوصاف نزد متبایعین مجهول باشد. یعنی اگر مشتری به میزان تغییر آگاه باشد معامله اشکال ندارد. پس اگر میوه‌ای را یک ماه قبل در سرد خانه دیده است و عادتا الآن مقدار اندکی از تازگی میوه از دست رفته و مشتری از این مسأله آگاه است لذا ضرری به بیع نمی‌زند و با همان رؤیت سابق می‌توان معامله نمود.

در نتیجه می‌فرمایند در صورت اول بیع باطل است الا در دو مورد:

1. عالم به تغییر و مقدار آن باشند. 2. بایع مبیع را زمان عقد برای مشتری توصیف کند که البته بیع بر اساس اوصاف از محل بحث خارج می‌شود و دیگر بیع بر اساس رؤیت سابقه نیست.

صورت دوم: صفات مبیع عادتا باقی است. (بیع صحیح است)

می‌فرمایند به اجماع خاصه و عامه این بیع صحیح است الا اینکه بعض شافعیه قائل به بطلان شده‌اند.

صورت سوم: هم احتمال دارد صفات باقی باشد هم احتمال دارد تغییر کرده باشد.

در این صورت مسأله دو فرض پیدا می‌کند:

فرض اول: أمارة و نشانه‌ای بر تغییر اوصاف وجود ندارد. در این فرض می‌تواند با اعتماد به أصالة عدم التغیّر بنابگذارد بر بقاء اوصاف و معامله صحیح است. مقصود از أصالة عدم التغیّر استصحاب است که سابق یقین داشت مبیع صفت خاصی را دارا بود، الآن شک می‌کند همچنان صفت باقی است یا تغییر نموده، همان حالت و یقین سابقه را استصحاب می‌کند و نتیجه می‌گیرد آن اوصاف باقی است.

تشبیه می‌کنند جواز اعتماد به استصحاب را به إخبار بایع به کیل یا وزن که در صفحه 240 کتاب گذشت. می‌فرمایند اعتماد به استصحاب در اینجا و إخبار بایع به کیل یا وزن در مسأله دوم هر دو از باب اعتماد به طرقی است که متعارف و شرعی است.

و لو فرضناه فی مقام ... ص272، س1

فرض دوم: بر خلاف استصحابِ عدم تغییر، أماره و نشانه‌ای پیدا شده یا ثقه‌ای خبر آورده (در موضوعات شهادت عدل واحد هم حجت است) که مبیع تغییر کرده است، این فرض دو قسم است:

قسم اول: اگر با خبر عدل واحد ظن قوی و اطمینان پیدا شد به تغییر مثلا 90 درصد اطمینان پیدا کرد به تغییر و فقط 10 در صد گمان به عدم تغییر دارد، (مثل صورت اول) در این حالت باید به اطمینان عمل کند و بیع با رؤیت سابق باطل است.

قسم دوم: اگر با خبر عدل واحد ظن قوی پیدا نشد بلکه ظن ضعیف بود مانند اینکه 60 درصد ظن به تغییر پیدا کرد باز هم بیع باطل است زیرا فقط 40 در صد احتمال می‌دهد مبیع تغییر نکرده است و 40 درصد هم کمتر از شک است و همان وهمِ نامعتبر می‌باشد. مگر اینکه بایع حین العقد اوصاف فعلی مبیع را بیان کند که با بیان اوصاف توسط بایع قطعا بیع درست است زیرا فقهاء بیع مبیع غائب صرفا با توصیف بایع را صحیح می‌دانند پس به طریق أولی اینجا که مشتری هم قبلا مبیع را دیده و هم بایع حین العقد توصیف نموده بیع را صحیح می‌دانند، فقط مشکلش این است که بیع بر اساس توصیف بایع از محل بحث (بیع بر اساس رؤیت سابق) خارج است.

بل یمکن القول بالصحة ... ص272، س5

می‌فرمایند در قسم اول از فرض دوم که با خبر عدل واحد اطمینان پیدا می‌کند مبیع تغییر کرده و گفتیم بیع باطل است، می‌توان گفت با یک شرط بیع صحیح است و آن جایی است که بایع حین العقد اوصاف فعلی مبیع را ذکر کند که روشن است بیع مبیع غائب با ذکر صفات در عقد صحیح است البته اگر این ذکر صفات لغو نباشد، زیرا وقتی در قسم اول با خبر عدل واحد اطمینان به تغییر پیدا کرده و تغییر در اوصاف مبیع برای مشتری روشن شده ممکن است گفته شود دیگر ذکر اوصاف توسط بایع لغو و بی فائده است و مشتری اطمینان به توصیف بایع (و بقاء صفات) پیدا نمی‌کند. لکن همه این حرفها از محل بحث (بیع با رؤیت سابقه) خارج است.

 

 

مراجعه به چند منبع حقوقی

* برای توجه به اهمیت بحث در مسأله چهارم و پنجم (بیع کسر مشاع و کلی) توجه به قوانین موجود در نظام جمهوری اسلامی ایران که متّخذ از همین مباحث فقهی است مفید می‌باشد، به مواد مختلفی در قانون مدنی از جمله ماده 350 و  472 مراجعه کنید:

ماده 350: مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی الأجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد. ماده 351: در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود. کتابهایی مانند ترمینولوژی حقوق (اصلاح‌شناسی حقوق) از دکتر جعفری لنگرودی که اصطلاحات را بر اساس حروف الباء توضیح داده‌اند (به اصطلاح کلی، مشاع و فروعات آنها) مراجعه کنید. همچنین در کتاب حقوق مدنی از سید حسن امامی ج1، ص432 اصطلاحات کلی فی الذمه و کلی فی المعین و کسر مشاع و عناوین مرتبط توضیح داده شده است. اختلاف فقهاء در صحت و بطلان بیع فرد مردد بین حقوقدانان هم مطرح است: به عنوان مثال دکتر مهدی شهیدی در کتاب قانون مدنی ج1، ص306 می­گوید: در صورتی که مورد معامله مردد باشد معامله باطل است ... زیرا انتقال مالکیت یکی از دو قطعه فرش به طور مردد و غیر مشخص، معقول نمی­باشد.

در مقابل ایشان مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب قواعد عمومی قراردادها ج2، ص186 می­گوید: بایستی فرد مورد نظر تعیین شود پس نمی­توان یکی از دو مال معلوم را به طور تردید فروخت. هدف از این شرط این است که باب منازعات در آینده مسدود شود. چون هدف رفع منازعه است نباید سختگیری کرد لذا اگر چند کالا باشد از حیث ارزش و اوصاف برابر باشد یکی از این کالاها به طور تردید فروخته بشود حکم به بطلان نارواست چون در این فرض هیچ غرری در میان نیست. پس یکی مشکل بیع فرد مردد را عدم معقولیت و دیگری غرر و منازعه می‌داند که آثاری بر این تفاوت مبنا مترتب است.

جلسه پنجاهم (سه‌شنبه، 97.09.20)                                     بسمه تعالی

و کیف کان فإذا باع أو اشتری... ص272، س8

بحث در مسأله ششم، بیع با رؤیت سابق بود، گفتیم در این مسأله سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول تحریر محل بحث بود که گذشت.

مطلب دوم: کشف تغییر بعد از بیع

در مطلب اول فرمودند در دو صورت بیع با رؤیت سابقه صحیح است:

یکی جایی که در فاصله بین رؤیت سابق با بیع الآن عادتا مبیع تغییر نمی‌کند (صورت دوم).

دوم جایی که شک دارد اما نشانه‌ای بر تغییر نیست و استصحاب عدم تغییر جاری می‌کند (فرض اول صورت سوم).

حال در این دو صورت که بیع با رؤیت سابقه صحیح است اگر بعد از بیع و تحویل مبیع متوجه تغییر مبیع شدند، اینجا یا مبیع نقصان پیدا کرده مانند اینکه مبیع کتاب بوده که رطوبت به آن رسیده و مشتری مغبون شده و یا گوسفندی بوده که بعد از رؤیت سابق باردار شده و بایع مغبون شده، تکلیف چیست؟ در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع صحیح بوده و فرد مغبون برای جبران ضررش، خیار شرط دارد، به دو دلیل:

دلیل اول: قاعده ضرر (لاضرر و لاضرار فی الإسلام).

دلیل دوم: رؤیت سابق مثل شرط ضمن عقد است. توضیح مطلب: اوصافی که مبیع در زمان رؤیت داشته مانند این بوده که مشتری شرط کرده مبیع با این اوصاف را می‌خواهم یا بایع شرط کرده مبیع با این اوصاف را می‌فروشم، لذا الآن که کشف خلاف شده و یک طرف مغبون شده است، تخلف شرط طبق احکام شرعی خیار تخلف شرط برای مغبون می‌آورد.

توهم: مستشکل می‌گوید خیار تخلف شرط در جایی است که یکی از بایع و مشتری نکاتی را در متن عقد شرط کنند که در صورت تخلف برای مغبون خیار بیاورد، در محل بحث ما هیچ شرطی ذکر نشده نه در زمان رؤیت مبیع و نه در زمان عقد بیع، لذا نگویید خیار تخلف شرط بلکه مثلا بگویید خیار غبن.

مدفوعٌ: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی، اصولی که در کلام شیخ هم اشاره شده را توضیح می‌دهیم:

مقدمه فقهی، اصولی: شرط لفظی و ارتکازی

وقتی شرطی در یک قرارداد بیان می‌شود به این معنا است که در صورت رعایت نشدن شرط، مشروط (قرارداد) هم منتفی خواهد بود، این شروط دو قسم‌اند: *

قسم اول: شرط لفظی

شرایطی که در متن عقد ذکر می‌شوند که می‌گوییم شرایط لفظی (شفاهی یا کتبی)، اینگونه شرطها فقط در صورت مطرح شدن برای طرف مقابل الزام آور است و الا اگر بیان نشود هیچ الزامی به تحقق آنها در قرارداد وجود ندارد. مثال: کتابی خریده و شرط کرده که محقَّق باشد، یا تلفن همراه خریده شرط کرده که دو سیم کارته باشد.

قسم دوم: شرط ارتکازی

شرایطی که در عقود مفروغ‌عنه است و آن قدر شرط بودنشان روشن است که در معاملات اشاره هم نمی‌شود. چند مثال:

مثال اول: یک فرد عراقی که در کربلا یک دوره اصول کافی می‌خرد به ده دینار وقتی می‌خواهد پول را پرداخت کند بایع نمی‌تواند بگوید مقصود من ده دینار کویت بوده است.

مثال دوم: سالم بودن مبیع یا میوه شرطی است که در خرید آن بیان نمی‌شود.

مثال سوم: در ایران که می‌گوید کتاب را فروختم به صد هزار ریال، بایع نمی‌تواند بگوید مقصود من ریال عربستان بوده است.

مثال چهارم: مساوی بودن مبیع از نظر قیمت و ارزش مالی با مقدار پولی که مشتری پرداخت می‌کند. و مثالهای فراوان دیگر.

مرحوم شیخ در جواب از توهم مذکور می‌فرمایند مقصود از شرط در متن عقد این است که اگر کسی که باید شرط را رعایت می‌کرد، از آن تخلف کرد دیگر وفاء به عقد ننموده است. در ما نحن فیه صفاتی را که مشتری قبلا در مبیع دیده و بر اساس آنها تصمیم به خرید گرفته است أولی هستند به مراعات شدن از شروطی که در عقد ذکر می‌شوند پس قطعا از طرف بایع لازم المراعات هستند زیرا نشان می‌دهد آن قدر آن صفات برای مشتری مهم بوده که حتی بعد از مثلا یک ماه از رؤیت منزل یا ماشین، آمده به دنبال خرید آن.

پس اگر صفات مهم موجود در مبیع زمان رؤیت سابق الآن در عقد ذکر نشده به این جهت است که از شروط ارتکازی بوده است و به وضوح دخالت در تصمیم‌گیری مشتری داشته و اصلا نیاز به ذکرشان در عقد نبوده است.

اصلا شرائطی در متن عقد ذکر می‌شود که فراتر از اصل مبیع و سلامت آن است بله شرائط لفظی فقط در صورت ذکر در عقد لازم المراعاة است و الا اگر در متن عقد ذکر نشوند مراعات آنها واجب نیست.

اما نتیجه اینکه هر دو قسم از شرایط اگر تخلف شد خیار تخلف شرط می‌آید حتی در قسم دوم که شرط در متن عقد ذکر نشده اما بناء و بنیان عقد طبیعتا بر آن شرط ارتکازی است، که اگر شرط ارتکازی رعایت نشود مشتری مبیع را نمی‌پذیرد.

و احتمل فی نهایة الإحکام ... ص273، س7

قول دوم: مرحوم علامه حلی قائل به بطلان شده‌اند. دلیل بر آن را به دو بیان فرموده‌اند:

بیان اول: قائلین به جواز این بیع دلیلی ندارند مگر "أوفوا بالعقود" که وفاء به عقد را لازم می‌داند، و این دلیل هم سبب لزوم بیع است یعنی می‌گوید به عقد وفاء کنید و ثمن و مثمن را متبایعین به یکدیگر منتقل کنند و دیگر خیار نمی‌آید و از آنجا که در مبیع تغییر و تخلف اتفاق افتاده پس بیع رأسا باطل است.

بیان دوم: شمای شیخ انصاری می‌فرمایید اوصاف مبیع که قبلا رؤیت شده مانند شرط ارتکازی هستند، روشن است که با إنتفاء شرط، مشروط (بیع) هم منتفی خواهد شد، حال که شرط یعنی همان اوصاف سابق مبیع تخلف شده لذا مشروط (اصل بیع) هم باطل است.

نقد قول دوم: مرحوم شیخ اجمالا می‌فرمایند إنتفاء شیءای سبب إنتفاء مشروط یا موصوف می‌شود که آن شیء از ارکان، مقوّمات و جزء ماهیت مشروط یا موصوف باشد، در حالی که شرایط مبیع چه شرط ارتکازی باشند و چه شرایط مذکور در متن عقد، از ارکان و مقومات عقد یا مبیع نیستند که با إنتفاء این شرایط، اصل بیع منتفی شود، خیر اصل بیع باقی است و انتفاء شرط سبب از بین رفتن یک حقی از مشتری شده که خیار تخلف شرط آن حق از بین رفته را جبران خواهد کرد زیرا مشتری اقدام بر ضرر نکرده بود و قصدش خریدن مبیعی بود با اوصافی که در زمان رؤیتِ سابق داشت. تفصیل کلام هم در باب خیارات خواهد آمد.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در اواخر مکاسب ج6، ص11 به بعد مطالبی دارند با عنوان: "فی الشروط التی یقع علیها العقد و شروط صحّتها و ما یترتّب على صحیحها و فاسدها‌" ذیل این عنوان ابتدا 4 صفحه به تحلیل مفهوم لغوی و اصطلاحی آن می‌پردازند و می‌فرمایند کلمه شرط دو معنای عرفی و دو معنای اصطلاحی دارد نزد نحاة و اصولیان و اهل معقول. سپس وارد بحث از شرائط در عقود میشوند و حدود صد صفحه از شرط صحیح و فاسد که از مباحث بسیار مهم در ابواب عبادات و معاملات است بحث می‌کنند.

به آدرس داده شده مراجعه کنید معانی مطرح شده را خلاصه گیری کنید، سپس عناوین هشت شرطی که برای صحت شرط مطرح می‌کنند را از فهرست کتاب یادداشت نموده و ارائه دهید.

مراجعه کنید به قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران از ماده 362 به بعد هر چند اصطلاح شرط ارتکازی ذکر نشده اما ملاحظه کنید در این مواد قانونی مثالی برای شرط ارتکازی پیدا می‌کنید یا خیر، توضیح دهید.

جلسه پنجاه و یکم (چهارشنبه، 97.09.21)                             بسمه تعالی

فرعان: الأول لو اختلفا فی التغییر... ص274، س1

گفتیم مرحوم شیخ در مسأله ششم (بیع با رؤیت سابقه) سه مطلب بیان می‌کنند، دو مطلب گذشت.

مطلب سوم: اختلاف متبایعین در تغییر

سومین مطلب بررسی حالات مختلف اختلاف متبایعین در تغییر مبیع است که این اختلاف به دو صورت است:

1. اختلاف در اصل تغییر است، یعنی یکی مدعی تغییر در مبیع است و دیگری انکار می‌کند.

2. در اصل تغییر اتفاق نظر دارند اما در زمان و تقدیم و تأخیر آن نزاع دارند یکی می‌گوید حدوث تغییر قبل از عقد بیع بوده و یکی می‌گوید بعد عقد بیع بوده است.  مرحوم شیخ این دو صورت اختلاف را در دو فرع بررسی می‌کنند:

فرع اول: اختلاف در اصل تغییر مبیع

اختلاف متبایعین در تغییر مبیع دو صورت دارد زیرا یا مشتری ادعا می‌کند تغییر به نقیصه را یا بایع ادعا می‌کند تغییر به زیاده را:

صورت اول: مشتری مدعی تغییر به نقصیه است.

مثال: مشتری یک ماه قبل منزلی را دیده یک ماه بعد بدون رؤیت مجدد و بر اساس همان رؤیت سابق معامله می‌کند چون عادتا منزل در یک ماه تغییری نمی‌کند، بعد عقد بیع و زمان تحویل گرفتن خانه می‌بیند تمام سیستم برق خانه در داخل دیوار سوخته و قابل استفاده نیست. مشتری می‌گوید این نقص یک ماه قبل که من دیدم نبود بایع می‌گوید یک ماه قبل هم همین وضعیت بوده و مشتری از این نقص مطلع بوده است. مرحوم شیخ انصاری در حکم این صورت دو نظریه را بررسی می‌کنند سپس تحقیق خودشان را ارائه می‌دهند:

نظریه اول: قول مشتری موافق با اصل و مقدم است.

قبل از بیان نظریه جمعی از فقهاء از جمله شیخ طوسی، علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی، توجه به یک مقدمه فقهی لازم است:

مقدمه فقهی: راه تمییز مدعی از منکر

چنانکه در کتاب القضاء شرح لمعه بیان شده برای تشخیص مدعی از منکر راه‌های مختلفی است.  *

یکی از کسانی که به خوبی به این بحث پرداخته ملا علی کنی رحمة الله علیه در کتاب القضاء است.  **

یکی از ملاکهای تشخیص مدعی از منکر آن است که منکر کسی است که قولش موافق با یک اصل باشد و مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل است.

صاحبان نظریه اول معتقدند قول مشتری موافق با اصل است لذا منکر است و بایع مدعی است و معمولا بایع بینة هم ندارد پس مشتری که منکر است با قسم قولش مقدم خواهد بود. در تبیین این که چگونه قول مشتری موافق با اصل و منکر است، سه بیان مطرح شده:

بیان اول: موافق با اصل و قاعده ید.

اصل شرعی و قاعده ید می‌گوید هر کسی چیزی دست اوست، ملک آن فرد می‌باشد. در محل بحث مشتری هنوز مبیع را تحویل نگرفته به جهت نقص موجود و پول نزد او است لذا شک داریم پول خانه که نزد مشتری است ملک او است یا نه؟ قاعده ید می‌گوید این صد میلیون که دست مشتری است ملک او است و قول مشتری هم موافق با اصل و قاعده ید است لذا مشتری منکر است و با قسم، قولش مقدم می‌شود. همین بیان را مرحوم شیخ با تعابیر دیگری هم از مبسوط و سرائر و همچنین علامه حلی ارائه داده‌اند.

مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس این مطلب را چنین توضیح داده‌اند که نباید از مشتری پول گرفت الا با إقرارش یا با بینه‌ای که شهادت دهد مشتری دیگر مالک این پول نیست. علامه حلی هم چنین تعبیر کرده‌اند که اصل برائت ذمه مشتری است از پرداخت پول.

بیان دوم: موافق با أصل عدم علم و عدم رضایت مشتری.

بایع ادعا می‌کند مشتری یک ماه قبل از این نقص آگاه بوده لذا زمان بیع هم به همین نقص راضی بوده است، حال شک داریم مشتری راست می‌گوید و آگاه نبوده یا اینکه آگاه بوده و اشتباه می‌کند (یا دروغ می‌گوید)، اصل استصحاب عدم علم مشتری است و همچنین اصل استصحاب عدم رضایت مشتری است به این نقص، لذا قول مشتری که می‌گوید علم نداشته‌ام موافق با اصل عدم علم و اصل عدم رضایت است و او منکر خواهد بود. (یقین داریم قبل از اینکه مشتری منزل را ببیند علم به نقص آن نداشت و راضی به خرید منزل ناقص نبود، شک داریم بعد از دیدن خانه از نقص آن آگاه شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم علم و عدم رضایت مشتری را.

بیان سوم: اصل عدم وصول مشتری به حقش

بایع ادعا می‌کند در این بیع حق مشتری به او داده شده و ما شک داریم، لذا أصل عدم وصول مشتری است به حقش، و قول مشتری موافق این اصل است و منکر خواهد بود. یقین داریم تا قبل از عقد بیع مشتری به حقش (خانه سالم) نرسیده بود شک داریم بعد از عقد به حقش رسید؟ اصل عدم جاری است. مقصود از دو اصل در بیان دوم و این اصل، أصالة عدم الحادث (استصحاب) است.

تحقیق:

* ضمن مراجعه به کتاب القضاء در شرح لمعه، عبارت شهیدین در راه‌کارهای تشخیص مدعی از منکر را یادداشت نموده و ارائه دهید.

** رجوع شود به تحقیق الدلائل فی شرح تلخیص المسائل (کتاب القضاء) ص113 عنوان "البحث الثالث فی أرکانها".  یکی از نکاتی که در کتاب مرحوم کنی آمده و خود ایشان می‌فرمایند در کتب فقهی به آن به صورت مستقل پرداخته نشده معنای موافقت با اصل و مخالفت با آن و مقصود از اصل است. که در صفحه 115 سطر 6 تحت عنوان امر اول به آن پرداخته‌اند.

کتاب‌شناسی و شخصیت‌شناسی

کتاب تحقیق الدلائل فی شرح تلخیص المسائل که به بعضی از موضوعات فقهی پرداخته از جمله کتاب القضاء که اثر گرانسنگ مرحوم ملا علی کنی (1220 – 1306 ق) (اهل منطقه کَنّ در شمال غرب تهران) است. چاپ سنگی در قطع رحلی از این کتاب در کتابخانه‌های مختلفی از جمله کتابخانه حرم حضرت معصومه سلام الله علیها، کتابخانه آیة الله مرعشی، کتابخانه تخصصی فقه و اصول و کتابخانه مرکز فقهی أئمه أطهار علیهم السلام موجود است. خوشبختانه سال گذشته آستان قدس رضوی اقدام به تحقیق و چاپ آن نموده و فعلا جلد اول از کتاب القضاء در اختیار محققان قرار گرفته است. به تعبیر مرحوم آقا بزرگ تهرانی صاحب الذریعة در ج3، ص483 که نوه دختری ایشان است: "و هو (تحقیق الدلائل) أدق و أمتن من الجواهر بإتفاق من أدرکناهم" می‌فرمایند إتقان علمی و استدلالی این کتاب به اتفاق نظر کسانی که درک کردیم از کتاب جواهر هم بالاتر است. البته ایشان فرصت پیدا نکردند تمام فقه را کامل کنند و فقط چند کتاب فقهی: طهارة، صلاة، احکام العقود و الخیارات و کتاب القضاء را مورد بررسی قرار دادند و چه بسا اگر یک دوره فقه را کامل می‌کردند جای کتاب جواهر الکلام استادشان را می‌گرفت. کتاب تلخیص المسائل هم نوشته خود ایشان بوده که آن را شرح کرده‌اند. شخصیت ایشان یک شخصیت چند بُعدی و قابل الگوگیری در زمینه‌های مختلف است.

به مناسبت روز چهارشنبه

به چند نکته از جایگاه شخصیتی مرحوم ملا علی کنی اشاره می‌کنم:

ایشان شاگرد صاحب جواهر و هم دوره مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند، مرحوم طباطبایی حائری چنین نقل کرده‌اند: "در ایام طلبگی که به نجف اشرف آمده بودم من و آقای شیخ عبدالحسین شیخ العراقین و آخوند ملا علی کنی در یک حجره از مدارس حوزه علمیه در نهایت فقر و فاقه بسر می‌بردیم و فقیرتر از همه حاجی کنی بود که هر هفته یک شب به مسجد سهله می‌رفت و از گوشه و کنار مسجد بدون این که کسی بفهمد نان خشک جمع می‌کرد و به مدرسه می‌آورد و گذران هفته را از آن‌ها می‌کرد". بعد بازگشت به ایران و حضور در تهران ارثی به ایشان رسیده بود و با احیاء کردن قنات و روستا، بعد مدتی به ثروتی سرشار رسیدند که در جهت خدمت به محرومان و وقف استفاده کردند، از جمله مقداری از اموالشان را وقف مدرسه مروی تهران کردند لذا یکی از عالمان واقف بزرگ به شمار می‌روند.

از نظر اجتماعی ساموئل گرین ویلر بنجامین نخستین سفیر آمریکا در ایران ـ در خاطرات خود با عنوان ایران و ایرانیان چنین می‌نویسد: "حاجی ملا علی شخص مسنی است و ظاهراً مایل به تجمل نیست بلکه میل به سادگی زیاد دارد. اگر چه املاک او زیاد است مع هذا نمی‌خواهد جلال و ظاهرسازی به خرج دهد. وقتی در کوچه‌ای راه می‌رود بر قاطر سفیدی سوار می‌شود و فقط یک نفر نوکر دارد، اما جمعیت از هر طرف کوچه به جلوِ او ازدحام می‌کنند مثل این که وجودی ملکوتی است. اگر یک کلمه بگوید می‌تواند اعلی حضرت را از سلطنت خلع کند. سربازهایی که در سفارت ممالک متحده آمریکا قراول می‌کشیدند به من گفتند که اگرچه ما برای حفظ وجود شما اینجا فرستاده شده‌ایم، اما اگر حاجی ملا علی امر کند همه شما را می‌کشیم".

از نظر سیاسی تقابل با ناصر الدین شاه در جریان قرارداد رویتر (تاجر انگلیسی) که به موجب آن تمام معادن، جنگلها، راه آهن و نفت ایران به جیب انگلیس سرازیر می‌شد، ایستادگی مرحوم کنی منجر به لغو این قرارداد ننگین شد. ایشان در جریانی دیگر در مخالفت با واگذار کردن اداره امور ایران از جمله راه‌آهن به غربیها به ناصر الدین شاه پیغام داده بودند که این کار را نکن. برای وی مثال زدند بچه‌ی فیل را به خانه‌ات راه نده؛ اگر بخواهی بیرونش کنی باید سر در خانه‌ات را خراب کنی، ناصر الدین شاه تا زمان حیات ایشان جرأت مخالفت نداشت.  روزی شاه از ایشان پرسید بر اساس حدیث "علماء امتی افضل من انبیاء بنی اسرائیل" آیا شما می‌توانید مانند حضرت موسی عصایی را اژدها کنید؟! حاجی فرمود اگر شما ادعای خدایی کنید ما هم عصا را اژدها خواهیم کرد. مراجعه کنید به دانشنامه جهان اسلام. همچنین مرحوم آیة الله مهدوی کنی در کتاب خاطراتشان صفحات 28 تا 38 به نکات جالبی از زندگی ایشان اشاره می‌کنند.

جلسه پنجاه و دوم (شنبه، 97.09.24)                                               بسمه تعالی

و یمکن أن یضعف الأول... ص275، س6

مطلب سوم اختلاف متبایعین در تغییر مبیع بود، گفتیم دو فرع دارد و فرع اول اختلاف در اصل تغییر بود، که دو صورت داشت، صورت اول در این فرع این بود که مشتری مدعی تغییر به نقیصه است، مثالی که بیان کردیم این بود که مشتری یک ماه قبل منزلی را دیده بعد از یک ماه بدون رؤیت مجدد و بر اساس همان اوصاف سابق معامله می‌کند چون عادتا منزل در یک ماه تغییری نمی‌کند بیع هم صحیح است، اما بعد از بیع می‌بیند تمام سیستم برق خانه در داخل دیوار سوخته و قابل استفاده نیست. مشتری می‌گوید این نقص یک ماه قبل که من دیدم نبود و بعد از آن به وجود آمده بایع می‌گوید یک ماه قبل هم همین وضعیت بوده و مشتری دیده است. گفتیم دو نظریه در این صورت مطرح است، نظریه اول تقدیم قول مشتری به جهت موافقت با اصل بود با دلیلی که به سه بیان مطرح شد. *

نظریه دوم: قول بایع موافق با اصل و مقدم است.

قائلی به نظریه دوم با نقد هر سه بیانِ نظریه اول، معتقد است قول بایع موافق با اصل و مقدم است.

نقد بیان اول: ید مشتری أمانی است.

قاعده ید زمانی دلالت بر مالکیت ذوالید می‌کند که ید أمانی نباشد، اگر فردی مستأجر است سکونت او و سلطنتش بر منافع منزل دلالت بر مالکیت ندارد. در محل بحث هم وقتی پیش فرض مسأله صحت بیع است یعنی اصل بیع و انتقال مالکیت صحیح بوده و پول نزد مشتری امانت است. پس نمی‌توان با تمسک به قاعده ید پول منزل را همچنان ملک مشتری دانست هر چند مشتری خیار هم داشته باشد، بلکه این پول امانت است نزد او چنانکه منزل هم امانت است نزد بایع تا تکلیف بیع روشن شود.

إلا أن یقال: ... ص275، س8

اشکال: مستشکل برای دفاع از بیان اول می‌فرماید نقد بیان اول این بود که سلطنت و ید مشتری بر ثمن أمانی است، لذا اصلا قاعده ید جاری نیست که بگویید قول مشتری موافق با قاعده ید است. مرحوم علامه حلی فرموده‌اند به اجماع خاصه و عامه در زمان خیار، تسلیم ثمن و مثمن بر متبایعین واجب نیست حتی اگر یک طرف (مثلا بایع منزل را) تسلیم کرده باشد بر طرف دیگر (مشتری) در زمان خیار، تسلیم (ثمن) واجب نیست. دفاع از بیان اول ضمن چند نکته روشن می‌شود:

الف: در محل بحث اصل بیع صحیح است فقط شک داریم مشتری خیار و حق فسخ دارد یا نه.

ب: شک در اینکه مشتری خیار دارد یا نه بر می‌گردد به اینکه شک داریم بایع سلطنت و مالکیت بر پولِ منزل دارد یا نه؟ اگر بایع مالک و مسلط بر پول منزل باشد یعنی مشتری خیار ندارد و بیع تمام شده، اگر بایع مالک و مسلط بر پول نباشد یعنی مشتری خیار دارد.

ج: أصالة عدم سلطنة البایع علی الثمن جاری است یعنی اصل این است که بایع سلطنت بر ثمن (پول مشتری) ندارد.

نتیجه: قول مشتری موافق با أصالة عدم سلطنة البایع علی الثمن است پس مشتری منکر و قولش با قسم، مقدم است.

فلا مدفع لهذا الوجه ... ،275، س13

اما این دفاع از بیان اول دو اشکال دارد:

اولا: مرحوم شیخ اینجا اشاره نکرده‌اند اما در مباحث خیارات می‌آید که این اجماع را قبول ندارند و معتقدند بایع در زمان خیار سلطنت و ملکیت بر پول دارد.  **

ثانیا: (قسمت "ج" را قبول نداریم زیرا) یقین داریم بیع صحیح انجام شده، شک داریم آیا سبب خیار محقق شده یا نه؟ أصالة عدمِ سببِ الخیار می‌گوید خیاری وجود ندارد که مانعِ مالکیت بایع باشد، پس بایع مالک و مسلط بر ثمن هست و مشتری باید پول را پرداخت کند.

به عبارت دیگر شما در نکته "ج" گفتید أصل، عدم سلطنت بایع بر ثمن است و چون قول مشتری موافق با این اصل است لذا مشتری منکر و قولش با قسم مقدم است اما می‌گوییم اصل این است که خیاری وجود ندارد و بایع مالک و مسلط بر ثمن است و مشتری باید پول را پرداخت کند. البته اگر این ثانیا، تمام و صحیح باشد.

نقد بیان دوم: اصل سببی مقدم است.

نسبت به بیان دوم دو نقد دارند:

اولا: شما گفتید اصل این است که مشتری علم به تغییر مبیع نداشته، می‌گوییم همچنین اصل این است که مشتری علم به سلامت (وصفی غیر از تغییر) هم نداشته، این دو اصل تعارضا تساقطا. پس قول مشتری موافق با اصل نیست در نتیجه مقدم نیست.

ثانیا: برای تبیین نقد دوم به یک مقدمه اصولی باید دقت شود:

مقدمه اصولی: اصل سببی و مسبَّبی

در اصول خوانده‌ایم هرگاه دو اصل عملی با یکدیگر تعارض کنند، یکی سببی و دیگری مسبَّبی باشد، اصل سببی مقدم است. یعنی با إجراء اصل در ناحیه سبب تکلیفمان روشن می‌شود و نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبَّب نمی‌رسد.

مثال: فرد لباس نجس را با آب می‌شوید اما شک دارد لباس پاک شد یا نه؟ ممکن است شک او در طهارت لباس مسبب و ناشی از این باشد که شک دارد آب پاک بود یا نه؟ پس شک در طهارت لباس مسبَّب و معلول شک در طهارت آب است، اینجا اصل در ناحیه سبب یعنی آب جاری می‌شود و مثلا با استصحاب می‌گوییم یقین داریم آب قبلا پاک بوده الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم طهارت آب را، وقتی طهارت آب اثبات شد، اثر شرعی طاهر بودن آب، پاک شدن لباس است.  ***

مرحوم شیخ می‌فرمایند بیان دوم با تمسک به أصالة عدم علم المشتری بالنقصان، قول مشتری را موافق با این اصل و مقدم دانست، در حالی که این اصل مسبب است از اصل دیگر و نوبت به اجراء این اصل مسببی نمی‌رسد.

توضیح مطلب: شک داریم مشتری زمان رؤیتِ سابق (یک ماه قبل)، عالم به وصف نقصان بوده یا خیر، این شک معلول و مسبب از این است که شک داریم آیا مبیع (خانه) از یک ماه قبل تا الآن تغییر کرده یا نه؟ اگر تکلیف خانه روشن شود که تغییر کرده یا نه دیگر تکلیف علم مشتری هم روشن می‌شود.

پس اصل در ناحیه علم مشتری، اصل مسببی و اصل در ناحیه تغییر خانه اصل سببی است.

حال شک داریم آیا خانه از زمان عقد تغییر کرده یا نه؟ أصالة عدم التغییر می‌گوید خانه تغییر نکرده یعنی یک ماه پیش هم مثل الآن به همین وضع نقصان بوده است، این موافق قول بایع است که می‌گوید یک ماه پیش هم خانه همین‌گونه بوده است، پس بایع می‌شود منکر و قولش با قسم مقدم می‌شود. ****

و الثالث: بأن حق المشتری ... ص176، س4

نقد بیان سوم: مشتری به حقش رسیده.

بیان سوم این بود که اصل عدم وصول حق، به مشتری است و قول مشتری با این اصل موافق است لذا او منکر می‌باشد. نقد: گفتیم اصل معامله صحیح است لذا مشتری در اصل خرید خانه به حقش رسیده، لذا می‌تواند بیع را إمضاء کند.

اینکه مشتری می‌گوید خانه تغییر کرده، باید تغییر و نقصان خانه را اثبات کند و اگر مشتری نتواند تغییر را ثابت کند که معمولا بیّنة ندارد، أصالة اللزوم جاری است یعنی شک داریم بعد از عقد، بیع لازم شده یا نه؟ أصالة اللزوم می‌گوید بیع لازم شده و قول بایع موافق با أصالة اللزوم است لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* برای تبیین معنای دقیق و مستنند قاعده ید مراجعه کنید به کتاب مفید و پرکاربرد "القواعد الفقهیة" از مرحوم بجنوردی ج1، ص127؛ و برای اطلاع از محتوا و مستند قاعده "البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر" مراجعه کنید به ج3، ص71.

** مرحوم شیخ در اواخر مکاسب در احکام خیار، ج6، ص160 می‌فرمایند: "مسألة، المشهور أن المبیع یملک بالعقد، و أثر الخیار تزلزل الملک بسبب القدرة علی رفع سببه". عبارت ایشان را مطالعه کنید.

*** مرحوم شیخ انصاری با چهار دلیل وجه تقدیم اصل سببی بر مسببی را در فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص394 ضمن بحث تعارض استصحابین توضیح داده‌اند. همچنین مرحوم آخوند در کفایة الأصول ص431 (چاپ آل البیت) ضمن همان بحث تعارض استصحابین به این بحث پرداخته‌اند.

**** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج2، ص281 (چاپ اسماعیلیان) در ابتدای مبحث استصحاب که هفت رکن از مقوّمات استصحاب را بیان می‌کند، عنوان مورد ششم این است "سبق زمان متیقن بر زمان مشکوک". مقصود از استصحاب قهقرائی و مثال آن را یادداشت کرده و ارائه دهید.

 

 

جلسه پنجاه و سوم (یکشنبه، 97.09.25)                               بسمه تعالی

هذا و یمکن بناء المسأله ... ص276، س8

گفتیم فرع اول اختلاف متبایعین در اصل تغییر مبیع نسبت به رؤیت سابق بود، جمعی از فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی، علامه حلّی، شهیدین و محقق ثانی معتقد بودند مشتری قولش موافق با اصل است لذا منکر است و حرف او با قسم مقدم می‌شود. قائل به نظریه دوم هم با نقد دلیل آنان، معتقد شد بایع قولش موافق با اصل است لذا منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود.

تحقیق شیخ انصاری (إحیاء قول اول)

قبل از بیان تحقیق مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام بیع از جهت کیفیت ذکر مبیع

مبیعی که معامله می‌شود یکی از این سه حالت را دارا است:

1ـ مبیع (کتاب) را بدون هیچ قید، شرط و وصفی معامله می‌کنند.

2ـ مبیع را مقید به قید خاص خریداری می‌کند، قید یعنی مبیع بدون آن برای مشتری ارزش ندارد پس اگر بایع مبیعِ فاقدِ قید بدهد بیع باطل است. به عبارت دیگر مشتری یک مطلوب بیشتر ندارد آن هم مبیع با قید مذکور است. مثال: بیست کیلو شیرینی را مقید به اینکه شب مجلس دامادی تحویل بگیرد می‌خرد لذا بعد از آن تاریخ دیگر نمی‌خواهد یعنی اگر بایع بعد از مجلس تحویل دهد اصلا مطلوب مشتری را واگذار نکرده لذا بیع باطل است. پس اصلا مبیع بدون این قید اعتبار ندارد.

3ـ مبیع را نه مقید بلکه مشروط به یک شرط می‌فروشد و می‌گوید این عبا را یک دهم قیمت به شما می‌فروشم به شرط اینکه هر شب با آن نماز شب بخوانید. در این صورت اگر مشتری به شرط عمل نکرد اصل معامله صحیح است لکن بایع خیار تخلف شرط دارد. زیرا ماهیت شرط با مشروط (مبیع) متفاوت و خارج از آن است یعنی تصور مبیع بدون این شرط امکان دارد. به عبارت دیگر اینجا دو مطلوب است یکی فروختن عبا و دیگری اتیان نماز شب که ممکن است یک مطلوب رعایت شود و مطلوب دیگر (شرط) رعایت نشود و منجر به خیار تخلف شرط بشود.

مرحوم شیخ انصاری در صدد إحیاء قول اول‌اند لکن می‌فرمایند برای رسیدن به نظریه صحیح باید شیوه ورود به بحث را عوض کرد و مسأله را مبنایی مورد بررسی قرار داد. باید بررسی کنیم صفت مفقود (مثلا سلامت خانه یا همان عدم نقصان) در مثال ما، شرط مبیع بوده یا قید آن؟ یعنی مبیع خانۀ مقید به وصف مفقود (سلامت) بوده  یا مشروط به آن ؟ (توجه به سلامت فقط به عنوان مثال است)

مبنای اول: صفت سلامت شرط مبیع است.

در مطلب دوم اشاره کردیم مرحوم علامه و شهید ثانی معتقدند بعضی از شرائط شرط ارتکازی هستند و نیاز به ذکر ندارد و اگر تخلف شد، خیار تخلف شرط می‌آورد، در این مبنا وقتی شک داریم خانه تغییر کرده یا نه، در اصل شک داریم آیا شرط سلامت (خلاف نقصان موجود) را مشتری برای بایع مطرح کرده بوده یا نه خانه را بدون این شرط خریده است؟ اصل عدم اشتراط شرط زائد است، یعنی اصل این است که مشتری شرطی مطرح نکرده، لذا قول بایع موافق با اصل عدم اشتراط است پس او منکر است و قولش با قسم مقدم است.

مبنای دوم: صفت سلامت قید مبیع است.

در این مبنا گویا صفت سلامت جزء و رکن مبیع بوده لذا اگر قید سلامت نباشد اصلا مبیع نیست، حال شک داریم آیا این خانۀ ناقص، مطابق با مبیع مذکورِ در عقد است یا نه؟ اصل عدم تطابق بین خانۀ موجود با خانۀ مذکورِ در عقد است، و قول مشتری که موافق با این اصل است با قسم مقدم خواهد بود. (مرحوم شیخ این اثر مذکور برای مبنای دوم را بین دو تعبیر "دعوی" آورده‌اند که زودتر توضیح دادیم.)

لکن الإنصاف انتهای صفحه 276 می‌فرمایند انصاف این است که طبق مبنای اول که صفت سلامت شرط است و دو مطلوب جداگانه وجود دارد یکی خانه و دیگری شرط سالم بودن، اگر تغییر در مبیع ثابت شود بدون شک خیار تخلف شرط خواهد آمد اما به نظر ما وصف مورد لحاظ مشتری (مثلا سلامت) عرفا قید و جزء مبیع شمرده می‌شود نه شرط، لذا بدون این وصف اصلا مبیعی نیست، به عبارت دیگر سلامت، شرط و مطلوبِ اضافه و خارجِ از مبیع نیست که بایع علاوه بر اصل مبیع به این شرط هم ملتزم باشد و در صورت تخلفِ بایع، مشتری خیار شرط داشته باشد، خیر، وصف سلامت قید است و در صورتی که شک داشته باشیم آیا این مبیع منطبق با مذکور در عقد است یا نه؟ اصل عدم تطابق است یعنی اصل این است که خانۀ موجود مطابق با خانۀ مذکور در عقد نیست و قول مشتری با این اصل موافق است لذا قولش با قسم مقدم می‌شود.

و دعوی معارضته بأصالة ... ص277، س7

دو اشکال به این کلام مرحوم شیخ وارد می‌شود که پاسخ می‌دهند:

اشکال اول: مستشکل می‌گوید شما گفتید اصل عدم تطابق مبیع مذکور در عقد با جنس موجود است، و قول مشتری موافق با این اصل است، اشکال این است که این اصل معارض دارد، زیرا شک داریم عقدی که بر خانه بسته شده با وصف سلامت منعقد شده یا بدون وصف سلامت، اصل عدم وقوع عقد با وصف سلامت است، (تا قبل از عقد یقین داریم وصف سلامت مطرح نبود، شک داریم عند العقد وصف سلامت مطرح بود یا نه؟ أصالة عدم الحادث می‌گوید استصحاب می‌کنیم یقین سابق را به عدم دخالت وصف سلامت) پس عقد بر خانه ناقص منعقد شده، این هم موافق با قول بایع است، لیثبت الجواز، مقصود تحقق بیع است یعنی لزوم و نهایی شدن بیع ثابت شود که موافق با قول بایع است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل عدم تطابق که مطرح کردیم معارض ندارد. شمای مستشکل خواستید با اصل عدم وقوع عقد با وصف سلامت، معارض بسازید در حالی که این اصل شما اصل مثبت و باطل است. *

توضیح مطلب: می‌گویید اصل این است که عقد بر خانه با وصف سلامت واقع نشده بعد می‌گویید پس به حکم عقل عقد بر خانه با وصف نقصانِ موجود، منعقد شده که مطابق با قول بایع است، این لازمه عقلی و اصل مثبت است و لوازم عقلی یعنی مثبِتات اصول عملیه حجت نیست.

اما اصلی که ما جاری کردیم اصل مثبت نیست زیرا نزاع در این است که اصلا این خانه همان مبیع مذکورِ در عقد هست یا نه، نزاع در این است که عقد و تراضی بر همین خانه (چه با صفت موجود که نقصان است و چه بدون آن) واقع شده یا نه؟ تطابق عقد با مبیع دلیل می‌خواهد و اصل عدم تطابق است، یعنی اصل آن است که خانۀ موجود مطابق با مبیع مذکور در عقد نیست، و این دیگر لازمه عقلی ندارد بلکه دقیقا همان کلام مشتری است که می‌گوید خانه‌ای که یک ماه قبل دیدم و بر آن عقد بیع بستم با این خانه موجود مطابق نیست، لذا اصل به نفع مشتری جاری است و قول او مقدم است.

 

تحقیق:

* توضیح اصل مثبت به جهت کمبود فضا در این صفحه، ضمن مقدمه اصولی در جلسه بعد توضیح داده شده. در رابطه با اصل مثبت و أدله باطل بودن آن می‌توانید به این منابع مراجعه کنید:

1. فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص233 به بعد ذیل عنوان: "الأمر السادس: عدم ترتب الآثار غیر الشرعیة على الاستصحاب والدلیل علیه"

2. کفایة الأصول، ص414 التنبیه السابع: الأصل المثبت.

3. اصطلاحات الأصول، مرحوم آیة الله مشکینی، ص59.

 

میلاد با سعادت آقا امام حسن عسکری7

دوران کوتاه عمر و امامت امام حسن عسکری علیه السلام دوران پایانی عصر حضور امامان معصوم علیهم السلام بود لذا حضرت در ادامه مسیر آباء گرامی‌شان شیعیان را از نظر عقیدتی، اجتماعی و سیاسی آماده می‌کردند برای عصر غیبت و عدم دسترسی به امام معصوم. قسمتی از تلاش حضرت هم معطوف به پنهان نمودن فرزند بزرگوارشان بود چرا که دشمن به شدت در پی یافتن اندک اطلاعات از تولد فرزند حضرت بود لذا حتی شبهاتی در ذهن شیعه ایجاد کردند که اصلا حضرت حجت به دنیا نیامده‌اند. یکی از کارهایی که برای هر طلبه لازم و ضروری است و به خصوص در چنین ایام و مناسبتهایی توجه بیشتری لازم دارد مطالعه در مسائل مهدویت و اطلاع از نقد شبهات مهدویت و امامت است. علی اکبر حکمی زاده از کسانی است که شبهات مهدویت و امامت را ترویج کرده و در سال 1322 ش کتابی نوشت با عنوان "اسرار هزار ساله" و 13 شبهه نسبت به روحانیت و مکتب تشیع و مباحث مهدویت ترویج می‌کند که اصل شبهات از پیشینیان او است. مرحوم امام خمینی (1281-1368) أعلی الله مقامه الشریف در 1323 و در جوانی این کتاب را نقد کردند با عنوان "کشف الأسرار" که البته تجدید چاپ نشده و در اینترنت نسخه الکترونیکی را می‌توانید دریافت کنید، حتما این کتاب را مطالعه کنید. جریان مرحوم میرزا مهدی اصفهانی در تجلیل از مرحوم امام به جهت تألیف این کتاب با وجود اختلاف مشرب و مکتب فکری‌شان که مرحوم امام فیلسوف و مرحوم اصفهانی از مکتب تفکیک بودند جالب توجه است.

 

جلسه پنجاه و چهارم (دوشنبه، 97.09.26)                             بسمه تعالی

و دعوی معارضته بأصالة ... ص278، س2

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اوصاف لحاظ شده در سابق (مثل سلامت) قید مبیع هستند لذا وقتی شک کنیم مبیع (خانه ناقص) موجود مطابق با مبیع مذکور در عقد هست یا نه؟ اصل عدم تطابق می‌گوید مبیع موجود همان مبیع مذکور در عقد نیست و این هم موافق با قول مشتری است پس قول مشتری با قسم مقدم می‌شود و مشتری خیار خواهد داشت. دو اشکال به این مبنای مرحوم شیخ وارد شده بود که نقل و نقد می‌فرمایند. اشکال اول با جوابش گذشت.

اشکال دوم: این اشکال هم شبیه همان اشکال اول است، مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری با إجراء أصالة عدم التطابق نتیجه گرفتید قول مشتری مقدم است ما با إجراء همان اصل نتیجه می‌گیریم قول بایع مقدم است لذا تعارضا تساقطا. توضیح مطلب:

فرمودید: شک داریم مبیعِ مذکور در عقد با مبیع موجود (خانه ناقص) مطابق هست یا نه؟ اصل عدم تطابق، و موافق قول مشتری است.

می‌گوییم: شک داریم مبیعِ مذکور در عقد با صفت مفقود (مثلا سلامت) مطابق هست یا نه؟ أصل عدم تطابق و موافق قول بایع است. به عبارت دیگر فرمودید اصل این است که مبیع مذکور در عقد این خانه ناقص نبوده است، ما هم میگوییم اصل این است که مبیع مذکور در عقد خانه سالم نبوده پس مبیع مذکور در عقد، خانه ناقص بوده، و این اصل موافق با قول بایع است. چرا می‌گوییم پس مبیع مذکور در عقد خانۀ ناقص بوده؟ زیرا عقلا خانه دو حالت متضاد بیشتر ندارد یا سالم است یا ناقص، پس اگر با اصل ثابت کردیم سالم نبوده طبیعتا باید ناقص باشد.

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم که البته باید قبل از جواب از اشکال اول بیان می‌شد لکن به جهت کمبود فضا در صفحه قبل در این صفحه توضیح می‌دهیم:

مقدمه اصولی: اصل مثبِت

بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبِتات (لوازم عقلیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه اصول عملیه حجت نیست. بحث از اصل مثبت در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند که در رسائل خوانده‌اید.  *

مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری در احکام أطعمه و أشربه) به بیابان و کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عقلی حیات زید است و حجت نیست.

جواب مرحوم شیخ هم شبیه همان جواب اشکال اول است که می‌فرمایند این اصل و نتیجه گیری شما لازمه عقلی و اصل مثبت است. و در علم اصول ثابت شده که اصول عملیه لوازم عقلی خودشان را ثابت نمی‌کنند.

توضیح جواب: شما می‌گویید اصل این است که مبیع مذکور در عقد، خانه سالم نبوده، این موافق با قول بایع نیست بلکه قول بایع این است که مبیع مذکور در عقد خانه ناقص بوده است، پس برای رسیدن به این قول بایع باید یک واسطه عقلی اضافه شود اگر مبیع مذکور در عقد خانه سالم نبوده پس خانه ناقص بوده، و این لازمه عقلی باعث می‌شود أصالة عدم التطابق در ادعای شما اصل مثبت باشد و جاری نشود.

در حالی که أصالة عدم التطابق در مدعای ما اصل مثبت نیست زیرا وقتی می‌گوییم اصل عدم تطابق مبیع موجود (خانه ناقص) با مذکور در عقد است این دقیقا مطابق قول مشتری است و نیاز به واسطه و لازمه عقلی ندارد.

و بما ذکرنا یظهر ... ص278، س8

تا اینجا مرحوم شیخ نظریه اول یعنی تقدیم قول مشتری را با تحقیق خودشان اثبات نمودند. از این قسمت وارد می‌شوند در نقد قول دوم و استدلال آن.

دفاع از بیان سوم قول اول

بیان سوم در قول اول گفت اصل این است که مشتری به حقش نرسیده و این موافق قول مشتری است لذا مشتری منکر است.

قائلین به قول دوم در نقد این بیان سوم گفتند چون بیع صحیح بوده پس مشتری در اصلِ بیع به حقش رسیده نسبت به وصف سلامت شک داریم، به عبارت دیگر شک داریم آیا مشتری حق خیار فسخ دارد یا خیر؟ أصالة اللزوم می‌گوید معامله لازم شده و دیگر مشتری حق خیار ندارد و حق مشتری همین خانه موجود (ناقص) است.

مرحوم شیخ به جریان أصالة اللزوم اشکال دارند و می‌فرمایند نوبت به جریان أصالة اللزوم نمی‌رسد زیرا اصل دیگری وارد بر آن است و موضوع أصالة اللزوم را منتفی می‌کند.

توضیح مطلب نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: اصل سببی وارد بر مسببی

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که رابطه بین دو دلیل گونه‌های مختلفی دارد: عام و خاص، مطلق و مقید، حاکم و محکوم، وارد و مورود. دو اصطلاح حکومت و ورود از اصطلاحات پرکاربرد اصولی نزد متأخران است. مرحوم مظفر اصطلاح "ورود" را اینگونه معنا می‌کنند که: "خروج الشیء بالدلیل عن موضوع دلیل آخر خروجا حقیقا... مثاله دلیل الأمارة الوارد علی أدله الأصول العقلیة کالبرائة و الإحتیاط و قاعدة التخییر." ورود یعنی وجود یک دلیل باعث از بین رفتن موضوع دلیل دیگر شود.  **

رابطه بین اصل سببی و مسببی هم طبق نظر بعض اصولیان رابطه ورود است. دو جلسه قبل ضمن مقدمه اصولی توضیح دادیم وقتی اصل در ناحیه سبب جاری شود دیگر شکی در ناحیه مسبب باقی نمی‌ماند. اگر شک من در طهارت لباس مسبب و معلول است از شک من در طهارت آبی که با آن لباس را شسته‌ام، أصالة الطهارة در آب جاری می‌کنم و دیگر شکی نسبت به نجاست لباس باقی نمی‌ماند. به عبارت دیگر اصل سببی وارد است بر اصل مسببی یعنی إجراء اصل در ناحیه سبب باعث از بین رفتن موضوع اصل (شک) در ناحیه مسبب می‌شود.

بیان مطلب: کسی که به أصالة اللزوم تمسک می‌کند می‌گوید شک داریم بیع لازم شده که مشتری دیگر حق خیار نداشته باشد یا بیع جایز است و لازم نشده لذا مشتری حق خیار دارد؟ اصالة اللزوم می‌گوید بیع لازم شده و مشتری حق خیار ندارد. شک در اینکه مشتری حق خیار دارد یا نه؟ مسبب است از اینکه شک داریم مبیع موجود (خانه ناقص) متعلق عقد بوده یا نه؟ اصل عدم تعلق عقد است به این مبیع یعنی اصل این است که اصلا بیعی بر این مبیعِ موجود (خانه ناقص) واقع نشده لذا دیگر نوبت نمی‌رسد به اینکه شک کنیم بیعی که بر این مبیع ناقص واقع شد، لازم است یا خیر؟ بلکه می‌گوییم اصلا بر این مبیع عقدی واقع نشده تا لازم باشد یا جایز. و این هم موافق قول مشتری است که می‌گوید مبیع، این خانه ناقص نبوده است.

 

 

تحقیق:

* انتهای جزوه جلسه قبل به سه کتاب آدرس دادم برای مطالعه در مقصود از اصل مثبت و أدله عدم حجیت آن.

** مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج2، ص219 (چاپ اسماعیلیان) ذیل مقصد سوم، مباحث حجج، باب 9 (تعادل تراجیح) مقدمه 5. ایشان هم دو اصطلاح حکومت و ورود را توضیح می‌دهند هم تفاوت آنها با تخصیص و تخصص را بیان می‌کنند. تمام مطالب ایشان در سه صفحه بیان شده که آن را خلاصه نموده و ارائه دهید.

 

 

به مناسبت رحلت حضرت فاطمه معصومهE جلسه چهارشنبه إن شاء الله نکاتی بیان خواهم کرد.

 

جلسه پنجاه و پنجم (چهارشنبه، 97.09.28)[1]                          بسمه تعالی

و الحاصل أن هنا أمرین ... ص278، س14

نقد جامع قول دوم

مرحوم شیخ انصاری نتیجه گرفتند صفت مفقود (مثلا سلامت) قید مبیع است و اصل هم عدم تطابق بین مبیع موجودِ ناقص با مبیع مذکور در عقد (که سابقا مشاهده شده) است، و این اصل موافق قول مشتری است لذا قول مشتری با قسم مقدم می‌شود در نتیجه مشتری خیار دارد. استدلال قول دوم برای تقدیم قول بایع با تمسک به أصالة اللزوم را هم نقد فرمودند. از اینجا به بعد می‌خواهند تمام استدلال‌های قول دوم را در یک جمع بندی ابطال کنند. این استدلالها را از دو جهت (اصل عملی و عمومات) تبیین و نقد می‌کنند:

جهت اول: تمسک به اصل عملی عدم تقیید.

ممکن است برای تقدیم قول بایع به دو اصل تمسک شود لکن هیچ‌کدام نمی‌تواند ثابت کند قول بایع مقدم است:

اصل اول: اصل عدم تقیید مبیع به وصف مفقود (مثلا سلامت)

مستدل می‌گوید شک داریم مبیع مذکور در عقد مقید به صفت مفقود (سلامت) شد یا خیر؟ أصالة عدم التقیید جاری می‌کنیم و می‌گوییم اصل این است که هیچ قیدی در بیع مطرح نشده این هم موافق قول بایع است لذا قول بایع مقدم خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اصل فائده دارد اما جاری نیست.

فائده‌اش این بود که قول بایع مقدم می‌شد و مشتری حق خیار نداشت، اما مشکل این است که چنین اصلی قابل جریان نیست، زیرا اصل عدم تقیید، یک استصحاب است و نیاز به حالت سابقه یقینی دارد و حال آنکه عدم تقیید، حالت سابقه یقینی ندارد، علاوه بر اینکه فرض مسأله این است که وصف سلامت قید مبیع است و قابل جداسازی از مبیع نیست یعنی نمی‌توانیم بگوییم یک زمانی مبیع بود اما قید سلامت نبود، این خروج از فرض بحث است و وصف سلامت را تبدیل به شرط می‌کند.

اصل دوم: اصل عدم وقوع عقد بر مبیع با وصف مفقود (مثلا سلامت)

مستدل می‌گوید شک داریم اصلا عقد بر مبیع با وصف مفقود (سلامت) واقع شده یا نه؟ اصل این است که عقد بیع بر مبیع با وصف سلامت منعقد نشده پس نتیجه می‌شود موافق با قول بایع که می‌گوید بیع بر همین مبیع موجودِ ناقص واقع شده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این اصل جاری است اما فائده ندارد.

بیان مطلب: این اصل جاری است زیرا حالت سابقه دارد یعنی قبل از معاملۀ این دو نفر یقین داریم عقدی بر این خانه با وصف سلامت منعقد نشده بود، الآن شک داریم عقدی بر این خانه با وصف سلامت منعقد شد یا نه؟ استصحاب می‌کنیم که بر این خانه عقد با وصف سلامت منعقد نشده است.

اما این اصل نافع نیست زیرا نتیجه این اصل موافق قول بایع نیست. بایع می‌گوید عقد بر خانه ناقص منعقد شده در حالی که اصل گفت عقد بر خانه سالم منعقد نشده، پس یک لازمه عقلی می‌آید به این بیان که اصل می‌گوید عقد بر مبیع با وصف سلامت منعقد نشده پس به حکم عقل عقد بر خانه ناقص منعقد شده و این مطابق قول بایع است اما می‌شود اصل مثبت.

نظیر الشک فی کون .... ص279، س2

مرحوم شیخ فرمودند اصل اول فائده دارد اما جاری نیست و اصل دوم جاری است اما فائده ندارد. برای روشن شدن مسأله یک تنظیر فقهی مطرح می‌کنند که اگر آبی یک مرتبه (در یک آن) در گودال جمع شود و شک کنیم کُر هست که با ملاقات نجس متنجس نمی‌شود یا قلیل است که با ملاقات نجس متنجس می‌شود؟ در اینجا هم دو اصل بررسی می‌شود:

1ـ اصل عدم کریّت. این اصل فائده دارد اما جاری نیست.

فائده دارد زیرا آبی هست و اگر ثابت کردیم کر نیست با ملاقات نجس متنجس می‌شود. اما این اصل جاری نیست زیرا حالت سابقه ندارد، این آب قبل از اجتماع در این گودال، اصلا نبود که کر باشد یا قلیل پس نمی‌توان عدم کریت را استصحاب نمود.

2ـ اصل عدم وجود آب کر. این اصل جاری است اما فائده ندارد.

این اصل جاری است زیرا وقتی که این آب نبود، کر هم نبود و همین عدم کریت را استصحاب می‌کنیم. اما فائده ندارد زیرا اگر استصحاب کنید عدم کریت را نمی‌توانید بگویید حال که کر نیست پس قلیل است و با ملاقات نجس متنجس می‌شود، زیرا می‌شود اصل مثبت.

فافهم و اغتنم تأکید برای دقت در مطلب است.

جهت دوم: تمسک به عمومات

عمومات باب بیع ما را از شک نجات داده و از عمل به اصول عملیه بی نیاز می‌کنند، عموماتی مانند:

1ـ لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجارة عن تراض. در ما نحن فیه اصل بیع صحیح و عن تراض انجام شده و ثمن ملک بایع و خانه ناقص ملک مشتری شده است، اگر مشتری خیار داشته باشد و معامله را فسخ کند تجارة عن تراض نیست.

2ـ "لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه" می‌گوید مشتری حق ندارد ثمنی که ملک بایع است را بدون رضایت بایع، نگاه دارد.

3ـ الناس مسلّطون علی أموالهم، بیع صحیح بوده پس بایع مسلط بر ثمن است و مشتری حق فسخ و منع بایع را ندارد.  *

نقد تمسک به عمومات:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این عمومات با أدله باب خیارات تخصیص خورده‌اند و تا زمانی که مبیع به دست مشتری نرسیده، "تجارة عن تراض"، "طیب نفس" و "سلطه بایع بر ثمن" محقق نخواهد شد، حال در محل بحث شک داریم مشتری به حقش (مبیع) رسیده تا بایع هم مالک ثمن شود؟ اصل عدم دفع مبیع توسط بایع است. به عبارت دیگر اصل عدم وصول حق مشتری به او است. به عبارت سوم اصل عدم تطابق مبیع مذکور در عقد با مبیع ناقص موجود است. پس وقتی وصف سلامت مفقود باشد مشتری به حکم أدله باب خیارات، خیار تخلف وصف دارد و می‌تواند ثمن را به بایع پرداخت نکند. پس عمومات می‌گویند رضایت، طیب نفس و سلطه بایع بر ثمن مهم است اما در صورتی که مبیع مذکور در عقد به مشتری واگذار شده باشد و الا بایع هیچ سلطه‌ای بر ثمن ندارد.

 

تحقیق

* محقق اصفهانی مرحوم کمپانی کلامی دارند در این رابطه که چرا مرحوم شیخ به "أوفوا بالعقود" مثال نزدند با اینکه این دلیل هم از عمومات است. عبارت ایشان را در حاشیه مکاسب ج3، ص359 ببینید.

 

به مناسبت چهارشنبه و رحلت حضرت فاطمه معصومهE

دیروز شهادت حضرت فاطمه معصومهE بود. به چند نکته اشاره می‌کنم:

نکته اول: یکی از نکاتی که پیرامون حضرتشان مطرح است لقب معصومه است که بعضی در صدد اثبات عصمت حضرتشان هستند از جمله با تمسک به این روایت که امام کاظم علیه السلام فرموده‌اند "فداها أبوها" لکن این تعبیر به هیچ وجه قابل استدلال برای اثبات عصمت نیست بلکه از سنخ تعابیر مشفقانه‌ای است که والدین به فرزندانشان می‌گویند. عصمت هم دارای مراتب نیست عصمت یک مفهوم بسیط است که به حکم عقل در انبیاء و اهل بیت لازم است لذا نیاز به نصب از جانب خداوند دارند و تبیعیت از آنان واجب است. بله جایگاه و عظمت شخصیت حضرت معصومهE بسیار رفیع است که از فهم و درک مثل ما خارج است. و این حدیث نورانی مطلب بزرگی است امام رضا7 فرمودند "من زارها (عارفا بحقها) فله الجنة. لذا ایشان تالی تلو معصوم‌اند و شدت احترام و اهتمام بزرگان و علماء به زیارتشان مانند جریان مرحوم علامه طباطبائی معروف است، اما مقام عصمت را خداوند مختص چهارده معصوم قرار داده است.

نکته دوم: عدم ازدواج حضرتشان است که با وجود تأکید جد بزرگوارشان پیامبر خاتم9بر ازدواج، چرا ایشان ازدواج نکردند که بعضی نبودن کفو برای ایشان را مطرح می‌کنند که قابل اثبات نیست. یا بعضی وصیت امام کاظم علیه السلام به عدم ازدواج را مطرح می‌کنند که وصیت حضرت موجود است و فقط فرموده‌اند ازدواج و وصلت برادران و خواهران باید با اجازه امام رضا علیه السلام باشد و باید ریشه آن را در فضای خفقان شدید سیاسی، اجتماعی علیه شیعیان و خاندان اهل بیت علیهم السلام چه در زمان امام کاظم علیه السلام و چه در زمان ولیعهدی امام رضا علیه السلام جستجو نمود همین توصیه هم به نوعی از پیچیده بودن مناسبات سیاسی اجتماعی علیه اهل بیت اشاره دارد. همچنین یک قرینه بر شدت اختناق در آن زمان همین است که در زمان ولیعهدی امام رضا7 جمعی از برادران و خاندان حضرت را در ساوه یا مکان‌های دیگر به شهادت می‌رسانند و هیچ ممانعت و برخوردی از جانب حاکمیت و مأمون نمی‌شود.

نکته سوم: نسبت به تاریخ ولادت و وفات حضرتشان هم هیچ سند معتبری در دست نیست. البته بزرگداشت مقام ایشان و عزاداری بر مصیبتشان کار شایسته‌ای است.

مطالعه در احادیث معروف نسبت به ثواب و جایگاه زیارت حضرت معصومهE را در عیون اخبار الرضا7 ج2، ص299 (باب ما جاء عن الرضا7 فی ثواب زیارة فاطمة بنت موسى بن جعفر7 بقم) و بحار الأنوار توصیه میکنم.

 

جلسه پنجاه و ششم (شنبه، 97.10.01)                                  بسمه تعالی

فإن قلت: لادلیل علی ... ص280، س2

قائل به قول دوم (تقدیم قول بایع و عدم خیار برای مشتری) با تمسک به عمومات فرمود "الناس مسلطون علی أموالهم" می‌گوید بیع صحیح واقع شده و بایع مالک و مسلط بر ثمن است و مشتری نمی‌تواند با فسخ بیع سلطه بایع بر ثمن را از بین ببرد.

مرحوم شیخ در نقد آن فرمودند دو طائفه دلیل داریم:

طائفه اول: عموماتی که می‌گویند وقتی بیع صحیح انجام شد، هر بیعی سبب سلطه مشتری بر مبیع و سلطه بایع بر ثمن است.

طائفه دوم: روایات باب خیارات که می‌گویند اگر اوصاف مورد نظر مشتری در مبیع وجود نداشت مشتری حق خیار دارد.

رابطه این دو طائفه عام و خاص است یعنی هر بیعی سبب سلطه مشتری بر مبیع و سلطه بایع بر ثمن می‌شود إلا بیعی که حق مشتری یعنی مبیعِ مورد معامله به مشتری داده نشود که در این صورت مشتری خیار دارد و می‌تواند بیع را فسخ کند. حال در ما نحن فیه که اختلاف مشتری و بایع در تغییر است شک داریم مشتری به مبیع و حق خود رسیده؟ اصل عدم وصول مشتری به حقش می‌باشد، قول مشتری موافق با این اصل و لذا منکر است و قولش با قسم مقدم شده و خیار دارد.

إن قلت: مستشکل در إن قلت می‌گوید ما قبول داریم عمومات تخصیص خورده‌اند اما نه به بیان شما بلکه به این بیان که هر بیعی سبب سلطه مشتری بر مبیع و سلطه بایع بر ثمن می‌شود الا در بیعی که ثمن و پول در مقابل مبیعی پرداخت شود که آن مبیع (خانه سالم) منطبق بر مدفوع (خانه ناقص) نباشد. در این صورت لازم نیست مشتری پایبند به این بیع باشد. به عبارت دیگر:

سبب تحقق خیار برای مشتری وقوع عقد است بر مبیعی (خانه سالم) غیر از مدفوع (خانه ناقص).

حال شک داریم آیا چنین معاوضه‌ای که عمومات را تخصیص می‌زند و برای مشتری حق فسخ می‌آورد، محقق شده؟ اصل این است که چنین معاوضه‌ای واقع نشده لذا عمومات بر عمومشان باقی‌اند و دلالت می‌کنند بیع صحیح و لازم است و مشتری حق فسخ و خیار ندارد.

قلت: مرحوم شیخ انصاری در جواب می‌فرمایند باید بررسی کنیم أدله خیار چه چیزی را تخصیص زده و خارج می‌کنند. به عبارت دیگر سبب تحقق خیار عدم مطابقت مبیع مذکور در عقد (خانه سالم) با مبیع خارجی (خانه ناقص) است. به عبارت دقیق‌تر:

سبب تحقق خیار برای مشتری، عدم وفاء بایع به عقد است یعنی بایع مبیع با اوصاف مورد نظر مشتری را تحویل ندهد.

پس در هر بیع صحیحی بایع مالک ثمن می‌شود إلا در جایی که بایع به عقد وفاء نکند و مبیع با اوصاف مورد معامله را به مشتری تحویل ندهد بلکه اوصاف تغییر کرده باشد، در این صورت بر مشتری پرداخت پول و وفاء به عقد واجب نیست، مخصص نمی‌گوید وقوع عقد بر مبیعی غیر از خانۀ ناقص خیار می‌آورد. (پس عمومات می‌گویند بر مشتری وفاء به عقد واجب است الا زمانی که بایع به عقد وفاء نکند که در این صورت بر مشتری هم وفاء به عقد واجب نیست.)

پس دو نکته تبیین شد:

نکته اول: سبب خیار مشتری (لازم نبودن عقد) عدم وفای بایع است، اگر شک داشتیم بایع وفای به عقد نموده یا نه؟ اصل عدم وفاء بایع است لذا مشتری هم خیار دارد. (الأصل موافق للأول یعنی اصلِ عدمِ وفاء بایع به عقد موافق با نکته اول و خیار مشتری است)

نکته دوم: سبب لزوم عقد، تحقق مقتضای عقد یعنی وفای بایع است، اگر شک داشتیم مقتضای عقد محقق شده یا نه؟ اصل عدم تحقق مقتضای عقد است لذا مشتری خیار دارد. (و مخالف للثانی یعنی اصل عدمِ تحققِ مقتضای عقد مخالف با نکته دوم و لزوم عقد است)

خلاصه مطلب اینکه محتوای أدله باب خیارات که مخصص عمومات هستند و سبب خیار برای مشتری می‌شوند یک امر عدمی است که عدم وفای بایع به عقد باشد نه یک امر وجودی یعنی وقوع عقد بر غیر مبیع خارجی (غیر مبیع ناقص) که مستشکل گفت.

مثلا إذا وقع العقد علی... ص280، س13

برای تبیین مطلب مثالی بیان می‌کنند: مشتری برای قربانی روز عید قربان عقد بیع بر گوسفندی واقع می‌کند با قید سمین و چاق بودن، بعد از معامله متوجه می‌شود که بایع وفای به عقد نکرده و گوسفند لاغر آورده، اینجا دو نکته داریم:

الف: عقد بر گوسفند چاق بسته شد. این یک مسأله و امر وجودی است.

ب: بایع به مقتضای عقد وفا نکرد. این یک مسأله و امر عدمی است.

با دقت در مطلب روشن است که آنچه برای مشتری خیار می‌آورد و به مشتری اجازه می‌دهد به بیع وفا نکند، وفا نکردن بایع به مقتضای عقد است که یک امر عدمی است نه اینکه سبب تحقق خیار، وقوع عقد بر گوسفند چاق باشد که یک امر وجودی است؛ زیرا روایات باب خیارات نمی‌گوید عقد بستن بر گوسفند چاق سبب جواز و ثبوت خیار برای مشتری است بلکه می‌گوید عدم وفاء بایع خیار می‌آورد، یعنی چون مبیعی که بایع تحویل داده با مبیع در عقد مطابق نیست می‌گوییم مشتری خیار دارد و این عدم انطباق همان اصلی است که از ابتدای بیان تحقیق خودمان در مسأله اشاره کردیم که اصل عدم تطابق بین مبیع مذکور در عقد با مبیع موجود در خارج است. و این اصل موافق با قول مشتری است لذا قول مشتری با قسم مقدم می‌شود.

به عبارت دیگر اصل این است که مشتری به حقش نرسیده است.

مرحوم علامه حلی هم مقصودشان همین بیان ما است که در تذکرة الفقهاء فرمودند اصل این است که مشتری مجبور نیست مبیعِ ناقصِ موجود را تملّک کند و تحویل بگیرد تا واجب باشد وفاء کند به عقد و پول را پرداخت نماید.

نعم ما فی المبسوط و السرائر ... ص281، س5

قائلین به قول اول به سه بیان ثابت کردند قول مشتری موافق است با 1. اصل و قاعده ید. 2. اصل عدم علم مشتری به نقص در مبیع. 3. اصل عدم وصول حق به مشتری، لذا گفتند مشتری منکر است و قولش با قسم مقدم می‌باشد. قائلین به قول دوم (تقدیم قول بایع) هر سه بیان را نقد کردند. مرحوم شیخ ابتدا از بیان سوم دفاع کردند و نقد وارد شده را پاسخ گفتند سپس نقد جامعی بر قول دوم وارد کردند و ثابت نمودند نه با اصول عملیه و نه با عمومات نمی‌توان قول دوم را اثبات نمود، حال در اینجا به بررسی بیان اول و دوم و نقد وارد بر آنها می‌پردازند:

نقد بیان اول قول اول:

اولین نکته‌ای که قائلین به تقدیم قول مشتری در نظریه اول (بیان اول) به آن تمسک کردند اصل شرعی و قاعده ید و سلطه مشتری بر ثمن بود که گفتند مشتری هنوز پول خانه را پرداخت نکرده شک داریم آیا پول ملک او است؟ قاعده ید می‌گوید ملک خودش می‌باشد که موافق قول مشتری است و او منکر خواهد بود.

در مورد این کلام هم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال به قاعده ید از جهتی مناسب نیست زیرا عند الشک در لزوم یا جواز معامله، أصالة اللزوم جاری است نه أصالة الجواز، لذا بعد از صحت معامله اگر شک کردیم که ثمن خانۀ ناقص ملک مشتری است یا بایع، أصالة اللزوم می‌گوید معامله لازم شده و ثمن از آن بایع است و مشتری خیار ندارد.

البته تبیین و بررسی بیشتر مسأله در باب خیارات خواهد آمد.

از مباحث صورت اول (ادعای مشتری مبنی بر تغییر به نقیصه) فقط بررسی بیان دوم (أصالة عدم علم المشتری بتغیّر المبیع) باقی مانده که بعد از آن وارد صورت دوم (ادعای بایع مبنی بر تغییر به زیاده) خواهیم شد.

 

 

 

جلسه پنجاه و هفتم (یکشنبه، 97.10.02)                               بسمه تعالی

و أما دعوی ورود أصالة ... ص281، س9

قول اول گفت هرگاه مشتری ادعا می‌کند تغییر به نقیصه را در مبیعی که قبلا مشاهده کرده، قول او با قسم مقدم است زیرا قول مشتری موافق با اصل و منکر است نه مدعی. مرحوم شیخ هم در صدد تثبیت همین قول اول و اثبات خیار برای مشتری هستند. به عنوان آخرین نکته در این صورت اول که مشتری ادعای تغییر به نقصیه دارد بیان دوم قول اول را بررسی می‌کنند.

دفاع از بیان دوم قول اول:

قائلین به تقدیم قول مشتری فرمودند[2] قول مشتری موافق با اصل است لذا منکر است و با قسم قولش مقدم می‌شود. بیان دوم در موافقت قول مشتری با اصل، تمسک به أصالة عدم علم المشتری (و أصالة عدم رضا المشتری) بتغیّر المبیع بود که بر اساس آن به مشتری خیار فسخ دادند.

قائلین به قول دوم اشکال کردند که اصلِ عدمِ علمِ مشتری به تغییر، مسبَّب است از شک در تغییر مبیع، و اصل سببی مقدم است بر اصل مسببی. توضیح مطلب: وقتی در ناحیه سبب شک داریم که تغییر در مبیع اتفاق افتاده یا نه؟ أصالة عدم التغییر می‌گوید مبیع تغییر نکرده دیگر نوبت به إجراء اصل عدم علم مشتری به تغییر نمی‌رسد، زیرا اصل عدم تغییر می‌گوید اصلا تغییری اتفاق نیافتاده که مشتری به آن عالم باشد یا جاهل باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استدلال باطل است و دو اشکال به اصل عدم تغییر در اینجا وارد است:

اشکال اول: دلیل أخص از مدعا است.

شما ادعا کردید همیشه اصل سببی عدم التغییر جاری است و قول بایع مقدم است لذا نوبت به أصل مسببی عدم علم مشتری به تغییر نمی‌رسد، اما دلیلتان بعض موارد را شامل نمی‌شود و به تعبیر مرحوم شهیدی در هدایة الطالب دلیل أخص از مدعا است و شامل بعض موارد نمی‌شود. توضیح مطلب: اگر قبل از مشاهدۀ مبیع، به هر جهتی متبایعین علم داشتند خانه، سالم و گوسفند چاق است، الآن هم که علم دارند خانه ناقص و گوسفند لاغر است، اما شک داریم زمان مشاهده، مبیع سالم و چاق بوده یا لاغر بوده، یعنی شک داریم تغییر قبل از مشاهده اتفاق افتاده یا بعد از مشاهده؟ أصالة تأخر التغیّر (الحادث) می‌گوید تغییر یک امر حادث است و اصل این است که بعد از مشاهده اتفاق افتاده است. اگر تغییر بعد مشاهده باشد می‌شود موافق قول مشتری لذا قول مشتری مقدم است و حق خیار خواهد داشت.

پس اصل سببیِ عدم تغییر لا اقل در مواردی که قبل از مشاهده بتوان تصویر کرد یقین به وجود صفتِ مورد نزاع (چاقی گوسفند) را، جاری نیست و نمی‌تواند سبب لزوم عقد و عدم خیار مشتری گردد.  *

اشکال دوم: اصل مثبت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائل به قول دوم گفت الآن گوسفند چاق نیست، شک داریم تغییری نسبت به قبل (نسبت به زمان مشاهده) پیدا کرده یا نه؟ أصالة عدم الحادث (أصالة عدم التغییر) یک اصل عدمی است که می‌گوید اصل این است که تغییر نکرده یعنی گوسفند قبلا هم چاق نبوده، قول دوم باید بگوید پس به حکم عقل گوسفند در زمان مشاهده لاغر بوده که بشود موافق قول بایع لکن اصل مثبت است (گوسفند چاق نبوده پس لاغر بوده است).

اصل عدم وقوعِ عقد بر گوسفند چاق که قول دوم می‌گوید یکی از مصادیق اصول عدمیة است مانند اصل عدم حادث و اصل عدم تغییر و این اصول وقتی عدم و نبودِ یک چیزی را بیان کردند نمی‌توانند ضد آن را ثابت کنند. وقتی با اصل عدمی ثابت کردید چاق نبوده نمی‌توانید بگویید پس لاغر بوده است چون اصل مثبت است.  **

هذا کله مع دعوی المشتری ... ص282، س7

در ابتدای فرع اول گفته شد اختلاف در اصل اینکه تغییری در مبیع نسبت به مشاهده سابق اتفاق افتاده یا نه دو صورت دارد:

1. مشتری ادعا می‌کند مبیع نسبت به زمان مشاهده تغییر کرده و ناقص شده است.

2. بایع ادعا می‌کند مبیع نسبت به زمان مشاهده تغییر کرده و زیاد شده است.

تا اینجا مباحث صورت اول تمام شد.

صورت دوم: بایع مدعی تغییر به زیاده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند در صورت اول گفتیم اصل عدم تطابق مبیع موجود با مبیع مذکور در عقد بود و این مبنا در صورت اول به نفع مشتری جاری شد و نتیحه‌اش حق خیار برای مشتری بود، در این صورت هم همین اصل را جاری می‌کنیم و نتیجه‌اش به نفع بایع خواهد بود. به این بیان که بایع ادعا می‌کند یک ماه قبل که گوسفند را به مشتری نشان داده، گوسفند باردار نبوده اما الآن باردار است، و بناء عقد بر همان مشاهده یک ماه قبل بوده لذا بایع ضرر کرده و حق فسخ دارد، مشتری می‌گوید یک ماه قبل هم باردار بوده لذا مبیع تغییر نکرده و معامله لازم است.

شیخ می‌فرمایند اینجا شک داریم آیا مبیع مذکور در عقد با مبیع موجود در خارج تطابق دارد یا خیر، اصل عدم تطابق است یعنی این گوسفند همان گوسفند یک ماه قبل نیست لذا بایع برای جبران ضررش خیار دارد.

به عبارت دیگر شک داریم آیا بایع به حقش رسیده است تا بیع لازم شود، اصل عدم وصول بایع است به حقش یعنی بیع جائز است و بایع حق خیار دارد، در نتیجه وقتی بایع به حقش (پول گوسفند باردار) نرسیده بر او لازم نیست وفاء کند به عقد و گوسفند را تحویل دهد.

 

خلاصه فرع اول:

در بیع با مشاهده سابق اگر مشتری ادعای نقصان در مبیع نسبت به زمان مشاهده را دارد قول او مقدم است به جهت اینکه اصل عدم تطابق بین مبیع موجود با مبیع مذکور در عقد است یا به عبارت دیگر اصل این است که بایع حق مشتری را پرداخت نکرده تا بر مشتری وفاء به عقد لازم شود و یا اصل عدم وصول حق مشتری است به او و یا اصل عدم وفاء بایع به عقد است.

همچنین اگر بایع ادعای زیاده در مبیع را دارد حق با اوست زیرا اصل عدم تطابق مبیع موجود با مذکور در عقد است و اصل عدم وصول حق بایع از ثمن است لذا جریان اصول مذکوره در طرف بایع و مشتری یکسان است.

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب ج1، ص208 این اشکال اول را با بیان استصحاب قهقرائی توضیح می‌دهند. نسبت به استصحاب قهقرائی در جلسه 52 و صفحه 98 جزوه تحقیق داده شد.

** در دفاع از مستدل اشکال نشود که میگوییم الآن یقین دارم گوسفند لاغر است، شک دارم زمان مشاهده هم لاغر بوده یا نه، اصل عدم تغییر می‌گوید تغییر نکرده و لاغر بوده و این بیان هم موافق قول بایع هم اصل مثبت نیست. جواب این است که اصل مورد نظر مستدل یک اصل عدمی است یعنی عدم تغییر و این هم منطبق است بر عدم چاقی نه وجود لاغری).

 

جلسه پنجاه و هشتم (دوشنبه، 97.10.03)                              بسمه تعالی

الثانی: لو اتفقا علی التغیّر... ص283

سومین مطلب از مسأله ششم در اختلاف متبایعین بود که ضمن دو فرع بررسی می‌کنند، فرع اول اختلاف در اصل تغییر بود که گذشت.

فرع دوم: یک اتفاق نظر و یک اختلاف

موضوع فرع دوم این است که متبایعین هر دو بر یک نکته اتفاق نظر و در یک نکته اختلاف نظر دارند. در فرع دوم دو مطلب است:

1ـ اتفاق نظر در تغییر و اختلاف در تقدیم و تأخیر نسبت به زمان عقد. 2ـ اتفاق نظر در تلف و اختلاف در تقدیم و تأخیر.

مطلب اول: اتفاق نظر در تغییر و اختلاف در تقدیم و تأخیر

متبایعین اتفاق نظر دارند نسبت به کیفیت مبیع در زمان مشاهده و همچنین اتفاق نظر دارند نسبت به تغییر مبیع در وضعیت فعلی، اما اختلافشان در تقدّم و تأخّر وضعیت فعلی نسبت به زمان عقد بیع است. این فرع هم مانند فرع اول دو صورت دارد:

صورت اول: مشتری مدعی تغییر به نقیصه

متبایعین بر اساس رؤیت سابق مبیعی را معامله کرده‌اند، هر دو قبول دارند یک تغییر در این مبیع اتفاق افتاده لکن مشتری می‌گوید تغییر قبل از بیع و نزد بایع محقق شده و بایع می‌گوید تغییر بعد از بیع و نزد مشتری محقق شده است.

مثال: دوشنبه گوسفند را مشاهده کرده و هر دو قبول دارند چاق بوده، چهارشنبه بنابر رؤیت سابق بیع انجام شد، پنجشنبه مشتری متوجه می‌شود گوسفند لاغر است، پس هر دو قبول دارند زمان مشاهده گوسفند چاق بوده و الآن لاغر است اما اختلاف در این است که:

مشتری می‌گوید لاغری قبل بیع (سه‌شنبه) اتفاق افتاده، مبیع موجود با آنچه قبلا دیده متفاوت است لذا مشتری خیار دارد بیع لازم نیست.

بایع می‌گوید لاغری بعد بیع (پنج‌شنبه) و بعد تحویل به مشتری اتفاق افتاده لذا مشتری خیار ندارد و بیع لازم است.

مرحوم شیخ سه مرحله در بیان حکم این صورت دارند:

مرحله اول: به نفع هر کدام از متبایعین اصلی جاری است و تعارضا تساقطا.  *

اصل به نفع مشتری: اصالة عدم تقدم البیع

این اصل می‌گوید هر گاه شک کردی بیع مقدم بر نقصان بوده یا نه اصل این است که بیع مقدم بر نقصان نبوده، یعنی اول نقصان اتفاق افتاده بعد بیع محقق شده، پس بایع مبیع ناقص به مشتری داده لذا بیع لازم نیست و مشتری خیار دارد زیرا مشتری به حقش نرسیده.

اصل به نفع بایع: أصالة عدم تقدم التغییر

این اصل می‌گوید هر گاه شک کردی تغییر به نقصان قبل از بیع بوده یا نه، اصل این است که تغییر مقدم نشده است یعنی اول بیع اتفاق افتاده سپس نزد مشتری مبیع تغییر کرده لذا بایع ضامن نیست و مشتری هم حق خیار ندارد.

مشکل در این مرحله آن است که این دو اصل تعارض و تساقط می‌کنند.

مرحله دوم: اشکال به هر یک از دو اصل

می‌فرمایند هر یک از دو اصل (عدم تقدم البیع و عدم تقدم التغییر) بازگشتشان به یک استصحاب است به این بیان که:

اصل طرف مشتری أصالة عدم تقدم البیع بود، این اصل در قالب استصحاب چنین تبیین می‌شود که یقین داریم این گوسفند زمان یک ماهگی‌اش چاق نبود، نسبت به زمان بیع شک داریم، استصحاب می‌کنیم عدم چاقی را در زمان بیع، و این ثابت می‌کند قبل از بیع تغییر به نقیصه اتفاق افتاده و مشتری ضرر کرده لذا خیار تخلف وصف دارد.

اصل طرف بایع هم أصالة عدم تقدم التغییر بود که در قالب استصحاب چنین تبیین می‌شود که یقین داریم در حین مشاهده گوسفند چاق بوده نسبت به زمان بیع شک داریم، استصحاب می‌کنیم چاقی گوسفند را و این ثابت می‌کند تغییر به نقیصه بعد از بیع اتفاق افتاده و مشتری زمان بیع ضرر نکرده لذا حق خیار ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند هیچ یک از این دو اصل نه می‌تواند به نفع بایع لزوم بیع و عدم خیار مشتری را ثابت کند و نه می‌تواند به نفع مشتری جواز بیع و وجود خیار را ثابت کند. به این دلیل که در صفحه 280 در "قلت" مرحوم شیخ یک معیار ارائه دادند برای سبب لزوم و جواز در عقد و فرمودند اگر بایع به عقد وفاء کرده باشد و آنچه بر عهده‌اش بوده را تحویل داده، بیع لازم است و مشتری خیار ندارد و اگر بایع وفاء نکرد بیع جایز است و مشتری خیار دارد.

حال می‌فرمایند: أصالة بقاء السمن لایثبت وصول السمین، یعنی استصحاب بقاء چاقی نمی‌تواند به نفع بایع لزوم بیع را ثابت کند زیرا اصل مثبت است. توضیح مطلب: بایع با استصحاب ثابت کرد گوسفند در حال بیع چاق بوده است پس بایع به بیع وفاء کرده است. شما وفاء بایع به بیع را با اصل مثبت و لازمه عقلی ثابت کردید.

کما أن أصالة عدم وقوع البیع حال السمن لاینفیه، یعنی استصحاب عدم چاقی در حال بیع نمی‌تواند به نفع مشتری جواز بیع و خیار را ثابت کند زیرا اصل مثبت است. توضیح مطلب: مشتری با استصحاب ثابت کرد گوسفند در حال بیع چاق نبوده پس بایع به بیع وفاء نکرده است. شما عدم وفاء بایع به بیع را با اصل مثلت و لازمه عقلی ثابت کردید.

مرحله سوم: جریان اصل عدم وصول حق مشتری

می‌فرمایند اصلی که در محل بحث جاری می‌شود این است که شک داریم مشتری با گرفتن گوسفند لاغر به حق خود رسیده؟ اصل این است که مشتری به حقش نرسیده، قول مشتری موافق با این اصل و منکر است و قولش با قسم مقدم است و خیار خواهد داشت.

نتیجه اینکه در ادعای تغییر به نقیصه هم در صورت اول فرع قبل که اختلاف در اصل تغییر بود و هم در صورت اول این فرع، می‌گوییم اصل عدم وصول حق مشتری به او است لذا مشتری خیار دارد.  **

البته بین این دو صورت مذکور تفاوتی وجود دارد که در فرع قبل اختلاف در اصل تغییر بود لذا شک داشتیم اصلا حق مشتری به گوسفند چاق تعلق گرفته یا نه؟ گفتیم اصل عدم وصول حق به مشتری است اما در این فرع یقین داریم حق مشتری گوسفند چاق است اما شک داریم این حقِ یقینی به مشتری رسیده یا نه می‌گوییم اصل عدم وصول حق به مشتری است.

زیرا اختلاف در این بود که بایع می‌گفت حق مشتری همین گوسفند لاغر است و مشتری می‌گفت حق من گوسفند چاق است، چون در اصل صفت حق، شک داشتیم گفتیم اصل عدم وصول حق مشتری به او است اما در اینجا اصل حق ثابت است و هر دو اتفاق نظر دارند حق مشتری گوسفند چاق است اما شک داریم این حق معلوم و یقینی، به مشتری رسیده و بعد از آن ناقص شده یا نرسیده، لذا اصل می‌گوید حق معلوم، به مشتری نرسیده است.

خلاصه اینکه در هر دو فرع در ادعای مشتری به نقیصه اصل، عدم لزوم بیع و تقدیم قول مشتری است.

و من ذلک یعلم الکلام ... ص284، س1

صورت دوم: بایع مدعی تغییر به زیاده

قبل از بیان مطلب به یک مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه زیست‌شناسی: مدت حمل در حیوانات

طول مدت حمل در حیوانات متفاوت است. بیشترین مدت حمل در فیل هندی با حدود دو سال است. مدت حمل در گاو حدود نه ماه و در شتر حدود یک سال و در گوسفند حدود پنج ماه می‌باشد.

بایع و مشتری اتفاق نظر دارند گوسفند یک ماه قبل و حین المشاهده باردار نبوده، و چندی بعد از بیع باردار است. اختلاف نظر در این است که مشتری می‌گوید حمل بعد از بیع اتفاق افتاده لذا ملک مشتری است و بیع لازم است و بایع مدعی است حمل قبل از بیع اتفاق افتاده لذا ملک بایع است و بیع جایز است و بایع حق خیار دارد. اینجا هم می‌فرمایند شک داریم آیا بایع به حقش (پول گوسفند باردار) رسیده که معامله لازم باشد یا نه؟ اصل عدم وصول بایع است به حقش لذا بیع جایز است و بایع خیار دارد.

فافهم و تدبّر فإن المقام لایخلو عن إشکال و إشتباه

مرحوم شیخ امر به دقت و تدبر می‌کنند و استدلال نهایی را واگذار می‌کنند به تأمل و تحقیق بیشتر.

مرحوم کلانتر در یازدهمین جلد از شرحشان بر مکاسب ذیل این عبارت می‌فرمایند: لعل الامر بالتفهم و التدبر فی محله جدا، لأن مطالب الفرعین کما عرفت أیها الطالب الذکی فی مطاوی الشروح من أصعب المطالب العلمیة التی مرت علیک فی (المکاسب) من البدایة إلى هذا المقام. و لعمر الحق لقد اتعبنی الفرعان، و اخذا من وقتی فی اللیل و النهار أکثر من ساعات و أیام. المکاسب (محشی) ج11، ص378.

 

 

تحقیق:

* مرحوم امام  به مطرح کردن ادعای تعارض اشکال دارند. مراجعه کنید به کتاب البیع، ج3، ص501 عبارت یک خطی ایشان را بیاورید.

** مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، ص425 و مرحوم امام در کتاب البیع، ج3، ص501 به تقدیم قول مشتری اشکال دارند.  

جلسه پنجاه و نهم (سه‌شنبه، 97.10.04)                               بسمه تعالی

و لو وجد المبیع تالفا بعد القبض... ص284، س5

به آخرین نکته از مسأله ششم و مبحث بیع بر اساس رؤیت سابق رسیدیم. فرع دوم یک اتفاق نظر و یک اختلاف نظر بین متبایعین بود که دو مطلب در آن بررسی می‌شود، مطلب اول اتفاق نظر در تغییر و اختلاف در تقدیم و تأخیر نسبت به زمان عقد بود که گذشت.

مطلب دوم: اتفاق در تلف و اختلاف در تقدیم و تأخیر

متبایعین اتفاق نظر دارند زمان مشاهده مبیع سالم بوده همچنین اتفاق نظر دارند الآن یعنی بعد از بیع و قبض، مبیع تلف شده، لکن اختلاف در این است که مشتری می‌گوید تلف قبل از قبض و تحویل مبیع بوده لذا بایع ضامن است و مشتری برای جبرانِ خسارت، خیار دارد و بایع می‌گوید تلف بعد از بیع و تحویل مبیع و در دست مشتری بوده لذا بیع لازم شده است.  *

مثال: مانند مبیعی که تحویل و قبض در آن با تخلیة باشد یعنی بایع مانع برای دسترسی مشتری به مبیع را برداشته و طبیعتا مشتری می‌تواند مبیع را در اختیار بگیرد.  **

توضیح مثال: بایع بیست شترش را که در حصاری در دشت محصور هستند به مشتری نشان می‌دهد و می‌بینند که شترها سالم‌اند، یک هفته بعد در منزلشان و بدون مشاهدۀ مجدد آنها را به مشتری می‌فروشد، و کلید حصار را تحویل می‌دهد، مشتری روز بعد از تحویل می‌رود سراغ آنها و می‌بیند تلف شده‌اند، پس اتفاق نظر دارند شترها زمان مشاهده زنده بودند، الآن هم تلف شده‌اند، لکن مشتری می‌گوید تلف قبل بیع بوده لذا بایع ضامن است و مشتری خیار دارد، بایع می‌گوید تلف بعد بیع و قبض و در ملک مشتری بوده. وظیفه چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند حق با مشتری است زیرا دو اصل به نفع مشتری جاری است که البته یکی اصل سببی و دیگری مسببی است.

اما اصل مسببی: أصالة بقاء ملک المشتری علی الثمن

یقین داریم قبل از بیع مشتری مالک ثمن بود، شک داریم بعد از بیع همچنان مالک ثمن هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم همچنان مشتری مالک ثمن است و به بایع منتقل نشده است. البته نیاز به این اصل نیست و یک اصل سببی به نفع مشتری جاری است.

اما اصل سببی: أصالة عدم تأثیر البیع

شک در بقاء ملک مشتری بر ثمن، مسبَّب است از شک در تأثیر بیع، یعنی اگر شک داریم مشتری همچنان مالک ثمن هست یا نه؟ به این جهت است که شک داریم بیع مؤثر بوده یا نه؟ اگر بیع مؤثر بوده یعنی مشتری مالک ثمن نیست و اگر بیع مؤثر نبوده یعنی مشتری مالک ثمن هست، أصالة عدم تأثیر البیع می‌گوید اصل این است که بیعِ مؤثر در انتقال ملکیت محقق نشده.

و قد یتوهم جریان ... ص284، س8

توهّم: مرحوم شیخ فرمودند اصل، عدم تأثیر بیع است و این نوعی اصالة الفساد است که به نفع مشتری تمام می‌شود. مستشکل می‌گوید اینجا محل جریان أصالة الصحة فی فعل المسلم است. زیرا یکی از شرائط صحت عقد، وجود مبیع در خارج است، یقین داریم متبایعین عقد بیع جاری کرده‌اند شک داریم آیا مبیع در لحظه عقد وجود خارجی داشته یا تلف شده بوده، حمل فعل مسلمان بر صحت اقتضاء دارد بگوییم بیعِ مسلمان صحیح و با شرائطش محقق شده، یعنی لحظه بیع، مبیع (زنده) در خارج وجود داشته، لذا بایع مالک ثمن است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا قانون کلی در ملاک صحت عقد را بیان می‌کنند. این قانون چنانکه محقق اصفهانی[3] و مرحوم حاج آقا رضا همدانی[4] هم در حاشیه مکاسب می‌فرمایند آن است که در صورتی می‌توان یک بیع را صحیح دانست و اثر شرعی انتقال ملکیت را مترتب کرد که قابلیت توصیف به صحت و فساد را داشته باشد[5] اگر ثمن و مثمن در خارج وجود داشته باشد و بیع کردند می‌توانیم سؤال کنیم بیعشان صحیح بوده یا فاسد؟ بیعشان اثر شرعی انتقال ملکیت را داشته یا نه؟ و أصالة الصحة جاری کنیم بگوییم صحیح بوده.

اما اگر در واقع مثمن وجود نداشته و تملیکی اتفاق نیافتاده باشد، بیع، معدوم است و چیزی که معدوم است را عقلا نمی‌توان از صحت و فسادش سخن گفت و نمی‌توان أصالة الصحة جاری نمود و اثر شرعی انتقال ملکیت را نتیجه گرفت.

أصالة الصحة زمانی جاری می‌شود که اصل عقد محقق شده باشد، بگوییم شک داریم صحیح بوده یا فاسد، أصالة الصحة جاری کنیم. وجود مبیع رکن عقد است و شک در آن، شک در اصل تحقق عقد است، نه در تأثیر شرعی یا عرفی عقد که أصالة الصحة جاری کنیم. پس مبیع معدوم قابلیت بیع ندارد.

(لأن تملیک المعدوم...) بله اگر مثمن معدوم مطلق نباشد می‌توان آن را متصف به صحت و فساد نمود. مانند:

مورد اول: بیع سلف یا بیع گندمی که بعدا ثمر می‌دهد و معدوم است اما در لحظه عقد قصد تملیک ثمره عند الوجود را دارد، آن را بفروشد.

مورد دوم: بیع دین یا مصالحه بر دین. زید ماشین عمرو را که قیمی است یا برنج عمرو را که مثلی است تلف کرده، و به عمرو مدیون شده، عمرو به بکر می‌گوید بدل (مثل یا قیمت) که بر ذمه زید است را به شمای بکر فروختم یا مصالحه کردم به نصف قیمت آن.

در حالی که در محل بحث نه مبیع وجود خارجی دارد و نه قصد شده تحویل آن عند الوجود و نه قصد شده تملیک مثل یا قیمت آن.

و مجرّد إنشائه باللفظ لغو ... ص284، س13

اصل جواب مرحوم شیخ این است که می‌فرمایند شمای مستدل با إجراء أصالة الصحة فی فعل المسلم نتیجه گرفتید معامله صحیح و مبیع موجود بوده است. روشن است که زمانی فعل مسلم را باید حمل بر صحت نمود که در فعل او دو احتمال صحت و فساد باشد.

در محل بحث متبایعین در حین عقد یا عالم به تلف و عدم مبیع بوده‌اند و یا جاهل بوده اند:

اگر عالم بوده‌اند به اینکه مبیعی در کار نیست عمل آنان هم قبیح هم لغو و کالعدم است و إنشاء الفاظ عقد هم بی فائده و صوری است.

اگر جاهل به وجود مبیع بوده‌اند، از طرفی تملیک حقیقی اتفاق نیافتاده و از طرف دیگر صرف إنشاء الفاظ عقد هم اثری ندارد و قبیح هم نیست لذا اگر شک داریم آیا در لحظه عقد مبیع موجود بوده یا نه؟ با إجراء اصل بگوییم موجود نبوده موجب حمل فعل مسلم بر فعل فاسد و قبیح نیست که أصالة الصحة فی فعل المسلم جاری کنیم.

فافهم هذا مرحوم شیخ نقدی به کلام صاحب جواهر دارند ایشان در مسأله‌ای مشابه مسأله ما به أصالة الصحة تمسک کرده و از منتفی بودن آن غافل شده‌اند.

بیان مطلب: در مسأله رهن آقایان می‌فرمایند اگر زید (راهن) ماشینش را نزد عمرو (مرتهن) گرو گذاشته، بعد مدتی عمرو به زید اعتماد پیدا کرد و گفت که زید می‌تواند ماشینش را که نزد عمرو گرو هست، بفروشد، سپس دو اتفاق می‌افتد یکی اینکه عمرو به زید اطلاع می‌دهد که از اجازه‌اش برگشته، دوم اینکه زید هم ماشین را فروخته، حال اگر فروش ماشین قبل از ردّ إجازه بوده بیع صحیح است و اگر بعد از لحظه ردّ اجازه بوده بیع ماشین باطل است، به عبارت دیگر اگر ردّ إجازه قبل از بیع بوده فائده دارد و مانع بیع است اما اگر بعد از بیع بوده بی فائده و لغو است، صاحب جواهر فرموده شک داریم فعل مسلمان (رجوع مرتهن از اذن) صحیح بوده (قبل از بیع بوده) یا فاسد و لغو (و بعد از بیع) بوده، اصالة صحة الرجوع عن الإذن می‌گوید اصل این است که فعل مسلمان (رجوع عمرو مرتهن از اذن) صحیح و قبل از فروش بوده لذا بیع ماشین باطل است، پس نباید عمل مسلمان (مرتهن) را بر محمل فاسد حمل نمود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ایشان از همین کلامی که در نقد توهم بیان کردیم غافل شده‌اند زیرا اگر رجوع مرتهن (عمرو) بعد از فروش ماشین باشد چون از روی جهل بوده: اولا: رجوع بعد از بیع جهلا کار قبیحی نیست که لازم باشد عمل مسلمان را حمل بر صحت کنیم. ثانیا: رجوع او بلامحل است زیرا دیگر ماشینی نیست که از اذن خود رجوع کند پس رجوع از اذن هم اثری به حال مرتهن ندارد.

نعم لو تحققت قابلیة التأثیر ... ص285، س6

در پایان مرحوم شیخ می‌فرمایند گفتیم اول باید تحقق عقد، قابلیت عقلی و عرفی داشته باشد سپس از أصالة الصحة به عنوان یک حکم شرعی بحث کنیم. در ما نحن فیه قابلیت عقلی و عرفی نبود که نوبت به اصالة الصحة شرعی برسد اما اگر عقلا قابلیت تأثیرِ عقد باشد و عرف هم بگویند انتقال ملکیت اتفاق افتاده (مثل این موارد: 1. مبیع موجود را بدون ثمن موجود بفروشد. 2. خمر یا خنزیر را معامله کنند. 3. چیزی که شرعا در حکم تلف است را معامله کنند مانند شیءای که به دریا افتاده یا دزدیده شده. 4. میوه‌ای که لحظه عقد هنوز نرسیده به قصد تملیک در زمان رسیدن. 5. مورد اولی که در سطرهای قبل اشاره شد. 6. مورد دومی که در سطرهای قبل اشاره شد در مثال تلف ماشین یا برنج که دین را بفروشد یا مصالحه کند) در این صورت قابلیت توصیف به صحت و فساد محقق می‌شود لکن اگر شارع چنین بیعی را فاسد دانست و شک کردیم در اینکه این فعل مسلم صحیح و با شرئط شرعی بوده یا فاسد، أصالة الصحة جاری است.

 

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در بیان مطلب دوم و مناسبت آن با اصل بیع با رؤیت سابق نقد دارند. عبارتشان را بیاورید. حاشیه مکاسب، ج1، ص208.

** ظاهر عبارت مرحوم شیخ این است که مطلب دوم را مخصوص "فیما یکفی فی قبضه التخلیة" می‌دانند اما چنین نیست بلکه این عبارت برای ذکر مثال است چنانکه مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیه مکاسب، ص416 می‌فرمایند: تقییده بخصوص هذه الموارد، لعلّه لکونه أظهر الموارد الّتی یتحقّق... . عبارات سایر محشین از جمله مرحوم ایروانی در حاشیه مکاسب، ج1، ص208 را مراجعه نمایید.

جلسه شصتم (شنبه، 97.10.08)[6]                                         بسمه تعالی

خلاصه مسأله ششم:

در مسأله ششم سه مطلب بررسی شد:

مطلب اول: فرمودند بیع با مشاهده سابق در مواردی صحیح است یکی جایی که مبیع با گذشت مقدار زمان مشخصی تغییر نمی‌کند مانند خانه در چند ماه، و جایی که احتمال تغییر هست اما استصحاب عدم تغییر جاری کند (در صورتی که اماره بر خلاف استصحاب نباشد).

مطلب دوم: در صورتی که بعد از عقد متوجه شدند اوصاف مشاهده شده قبل از عقد تخلف شده، فردی که ضرر کرده (مشتری در نقیصه و بایع در زیادة) خیار تخلف شرط دارد زیرا اوصاف مشاهده شده قبل از عقد مانند شرط ضمن عقد (شرط ارتکازی) هستند.

مطلب سوم: در صورت اختلاف بایع و مشتری در وجود اوصاف مشاهده شده، فرمودند دو فرع است:

فرع اول: اختلاف در اصل تغییر بود که دو صورت داشت: صورت اول: مشتری می‌گوید تغییر به نقیصه اتفاق افتاده، که قول مشتری مقدم است به جهت موافقت با أصالة عدم وصول حقه الیه. (منکر است و قولش با قسم مقدم می‌شود و خیار خواهد داشت). صورت دوم: بایع می‌گوید تغییر به زیادة افتاق افتاده، که قول بایع مقدم است به جهت موافقت با أصالة عدم وصول حقه الیه و خیار خواهد داشت.

فرع دوم: این فرع هم دو مطلب داشت: الف: اتفاق در اصل تغییر و اختلاف در زمان تحقق تغییر، که دو صورت بود:

صورت اول: مشتری می‌گوید اول تغییر اتفاق افتاده سپس بیع، لذا مشتری به حقش نرسیده و خیار دارد، اینجا قول مشتری مقدم است.

صورت دوم: بایه می‌گوید اول بیع اتفاق افتاده سپس تغییر، لذا بایع ضامن نیست و مشتری خیار ندارد.

ب: اتفاق در اصل تلف و اختلاف در زمان تحقق تلف، مشتری می‌گوید تلف قبل از بیع اتفاق افتاده، لذا بایع ضامن است و مشتری خیار دارد، بایع می‌گوید تلف بعد از بیع اتفاق افتاده و ضمانتی متوجه بایع نیست و مشتری خیار ندارد و بیع لازم است. اینجا قول مشتری مقدم است به جهت إجراء أصالة عدم تأثیر البیع، یقین داریم تا قبل از معامله، بیعی که سبب انتقال ملکیت شود محقق نشده بود شک داریم چنین بیعی محقق شد یا نه اصل عدم تأثیر و فساد بیع مذکور است. (إجراء أصالة الصحة فی فعل المسلم را هم نقد فرمودند).

مسألة: لابد من إختبار الطعم و... ص287

مسأله هفتم: آزمایش طعم، رنگ و بو

گفتیم ذیل شرط پنجم عوضین (علم به مقدار مثمن) دوازده مسأله بیان می‌شود. مسأله هفتم، هشتم و نهم در یک نکته مشترک‌اند که مبیع چیزی است که معمولا کیفیتش قبل بیع توسط مشتری امتحان می‌شود. لکن در مسأله هفتم بحث از اصل لزوم آزمایش و در مسأله هشتم ابتیاع ما یفسده الإختبار و در مسأله نهم بیع مسک فی فأره است.

اما مسأله هفتم در مورد مثمنی است که طعم یا رنگ یا بوی آن یکی از ملاکهای اصلی خریدار است. مرحوم شیخ در مسأله هفتم دو مطلب بیان می‌کنند: 1. تحریر محل بحث، استدلال کلی بر مدعایشان و بیان اقسام اوصاف. 2. بررسی اقوال و ارائه نظریه نهایی.

مطلب اول: اختبار و رفع غرر

به همان دلیلی که گفتیم علم به مقدار کیل، وزن یا عدد مبیع لازم است علم به طعم، رنگ و بو در أشیائی که طعم، رنگ و بوی آنها سبب رغبت یا عدم رغبت مشتری می‌شود، لازم است و باید از سوی مشتری مورد امتحان و آزمایش قرار گیرد.

دلیل: مرحوم شیخ در شرط پنجم (ص 214 کتاب، جلسه 20، ص35 جزوه) فرمودند معیار در لزوم کیل یا وزن، صرف غرر نیست بلکه لزوم تقدیر و اندازه‌گیری به جهت تعبد به دلیل شرعی در خصوص آن مورد است لذا اگر در یک مورد غرری هم نباشد باز کیل و وزن لازم است به جهت نص خاص. در مقابل نظریه شیخ بسیاری معتقد بودند ملاک صرفا صدق غرر است.

مرحوم شیخ در اینجا می‌فرمایند دلیل بر لزوم اختبار رفع غرر است. پس اگر عدم اختبار موجب غرر شود اختبار لازم است و الا فلا.

مطلب دوم: بیان نظریه‌شان در سه مرحله

مرحوم شیخ نظریه‌شان را در سه مرحله (سه تفصیل) مطرح می‌کنند:

مرحله اول: تفصیل بین ما ینضبط و مالاینضبط

سؤال این است که آیا می‌توان جنسی را بدون اختبار معامله نمود یا به عبارت دیگر به توصیف بایع إکتفا نمود؟

جواب: می‌فرمایند أشیاء از جهت اوصاف دو قسم‌اند:

1ـ اوصافی که معمولا ثابت، منضبط و معین هستند مثل غلظت روغن زیتون یا سفت بودن پنیر.

2ـ اوصافی که منضبط نیستند، مثل بو (عطر)، طعم (شیرینی) یا رنگ (حنا) و ممکن است ذهنیت هر یک از متبایعین از آن متفاوت باشد.

در قسم اول صرف توصیف بایع کافی است و موجب رفع غرر است پس اختبار لازم نیست، اما در قسم دوم می‌فرمایند حتما باید با اختبار باشد، البته در خرید ده بسته مُشک اگر جنس همه یکی است آزمایش یک بسته از آنها کافی است. در این مرحله سه نکته دارند:

نکته اول: اختبار اوصاف یا طریق است یا موضوع

می‌فرمایند علت بررسی طعم، بو و رنگ اجناس دو قسم است:

قسم اول: إختبار بو، رنگ یا طعمِ مثل دِبس (شیره خرما) و روغن برای اطلاع از صحت و فساد است و طعم، رنگ یا بو موضوعیت ندارد.

قسم دوم: طعم، رنگ یا بو فراتر از صرف سلامت مبیع، برای بررسی کیفیت جنس است مثل زعفران، ادویه‌ها یا عطرها.

نکته دوم: اقوال فقهاء در مسأله

ـ مشهور: اطلاق کلامشان می‌گوید قسم اول اختبار لازم ندارد و با إخبار بایع از صحت مبیع، بیع صحیح است، حتی بدون توصیف بایع هم می‌توان بر اساس شرط ارتکازی (پیش فرض) سلامت مبیع معامله نمود، اما قسم دوم اختبار لازم دارد.

ـ مرحوم ابن ادریس: در قسم اول ابتدا مثل مشهور قائل به جواز بیع بدون اختبار شده‌اند و سپس عدم جواز را ترجیح داده و فرموده‌اند در هر صورت باید با إختبار معامله شود به دو دلیل:

دلیل اول: مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند رفع غرر و جهالت از مبیع دو گونه است:

الف: جنس غائب با توصیف معامله شود، بیع صحیح است و اگر بعد رؤیت متوجه تخلف وصف شد، خیار رؤیت ضررش را جبران می‌کند.

ب: مبیع، حاضر و بی‌نیاز از توصیف است، اینجا باید با اختبار دفع غرر نمود نه با ثبوت خیار بعد از بیع؛ ما نحن فیه از این قسم است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصود از اختبار رفع غرر است و اگر با توصیفِ سلامت توسط بایع، غرر مرتفع شود دیگر تفاوت گذاشتن بین مبیع حاضر و غائب تحکّم و کلام بدون دلیل است، پس وقتی هدف از بررسی رنگ، بو یا طعمِ مثلا زعفران، بررسی سلامت آن است، با إخبار بایع از صحت مبیع می‌توان بنا را بر سلامت جنس گذاشت و بیع صحیح است. بلکه بالاتر از این ادعا می‌کنیم اصلا نیار به توصیف بایع هم نیست زیرا سالم بودن مبیع از شروط ارتکازی و پیش فرض ثابت در تمام بیع‌ها است و اصلا نیازی به ذکر لفظی هم نیست و همین بناء عرفی که باید مبیع سالم باشد کافی است.

دلیل دوم: بعضی تمسک کرده‌اند به روایت محمد بن عیص که راوی از امام صادق 7چنین سؤال نموده که اگر چیزی بخریم که معمولا با چشیدن معامله می‌شود آیا لازم است قبل از شراء آن را چشید؟ حضرت می‌فرمایند: "فلیَذُقه"، صیغه امر ظهور در وجوب دارد، سپس حضرت می‌فرمایند هیچ‌گاه چیزی را که نمی‌خری، نچش. پس روایت می‌فرماید صرفا به ذکر اوصاف نمی‌توان اکتفا نمود.  *

نقد دلیل دوم: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: امر عقیب حظر یا توهم حظر

یکی از مباحثی که ذیل بحث اوامر در اصول مطرح می‌شود مسأله امر عقیب حظر یا عقیب توهم حظر است.

امر عقیب (بعد از) حظر مانند آیه 5 سوره مائده "و إذا حللتم فاصطادوا" مثال عرفی: دکتر به فرد سرما خورده می‌گوید ترشی نخور، بعد از بهبودی و مراجعه بعدی به پزشک، دکتر می‌گوید ترشی بخور. امر عقیب توهم حظر هم چنین است که فرد سرما خورده توهم نموده که میوه‌های با طبیعت سرد مانند خیار مضرّ است، از دکتر سؤال می‌کند خیار هم نخورم؟ دکتر می‌گوید بخور.

مشهور اصولیان معتقدند در این دو مورد صیغه امر (بخور) ظهور در وجوب ندارد. در اصول فقه جلد اول در ابتدای بحث از ظهور صیغه امر در وجوب، تنبیه دوم ج1، ص67 می‌فرمایند امر عقیب الحظر فقط ظهور در ترخیص و جواز دارد نه وجوب و نه خصوص إباحة. مرحوم شیخ انصاری در فرائد الأصول، ج1، ص173 و 176 می‌فرماید امر عقیب حظر دال بر وجوب نیست.

می‌فرمایند "فلیَذُقه" امر عقیب توهم حظر و دال بر جواز است نه وجوب. راوی گمان می‌کند بیع "ما یُذاق" بدون چشیدن حرام است، حضرت می‌فرمایند مبیع را بچش. سپس می‌فرمایند چیزی که قصد خرید ندارد نباید بچشد زیرا تصرف بیجا در ملک دیگران است.  **

تحقیق:

* سندا ضعیف است  زیرا داود بن اسحاق حذّاء و محمد بن عیص توثیق ندارند. رجوع کنید به معجم رجال، ج8، ص99 و ج18، ص129.

** بعضی با ادعای امر عقیب توهم حظر با مرحوم شیخ انصاری همراه‌اند مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی اسرار المکاسب، ج 2، ص 393؛ مرحوم طباطبایی در ریاض المسائل، ج8، ص243؛ سید مجاهد در کتاب المناهل، ص293 و دیگران. اما مرحوم نراقی در مستند الشیعة فی أحکام الشریعة، ج14، ص350 می‌فرمایند: أمّا ضعف خبر ابن العیص سندا فعندنا غیر ضائر، و الأمر فیه و إن کان واردا فی معرض توهّم الحظر، و لکنّ الحقّ عندی إفادته الوجوب أیضا. مرحوم امام در کتاب البیع دلالت روایت را می‌پذیرند و فقط به سند آن اشکال می‌کنند. کتاب البیع ج3، ص513.  عبارت دو خطی مرحوم امام را یادداشت کرده ارائه دهید.