المصطفی

جلسه 65 (شنبه، 1400.11.09)                                          بسمه تعالی

من شروط العوضین کونه طلقا ...، ص29

بر اساس توضیحاتی که در جلسه 60 و 61 برای شماره گذاری شرائط عوضین بیان شد، مرحوم شیخ انصاری برای دومین شرط از شرائط عوضین که ملکیّت بود یک متمّم بیان می‌کنند که عنوانش طلق بودن ملک است.

متمّم شرط ملکیّت: إنتفاء حق دیگران در ملک

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با این متمّم هم نسبت به عنوان بحث هم نسبت به جایگاه بحث از آن، 4 نکته دارند که بیان می‌کنند:

نکته اول: عنوان طلق و معنای آن

فقها عموما از این بحث با عنوان "طلق بودن ملک" تعبیر کرده‌اند به این معنا که اگر ملکی را وقف کرده باشد یا رهن گذاشته باشد نمی‌تواند بفروشد. پس طلق بودن یعنی تام بودن سلطنت بر مال و عدم محدودیت (و مطلق العنان بودن) حق تصرف مالک در مال.

(اذن به معنای اعلام رضایت پیشینی و قبل از اقدام فرد مقابل است و اجازه به معنای اعلام رضایت پسینی و بعد از اقدام فرد مقابل است. اگر مرتهن، قبل از اقدام راهن نسبت به بیع مال مرهونه اعلام رضایت کند می‌گوییم اذن و اگر بعد اقدام باشد می‌گوییم اجازه مانند اجازه در عقد فضولی)

نکته دوم: این شرط در حقیقت شرط متعاقدین است

شرط طلق بودن در حقیقیت از شرائط متعاقدین است نه شرائط عوضین زیرا در این شرط سخن از آزاد بودن مالک نسبت به تصرف در مال است و سخن از موانعی است که ممکن است این سلطه مالک را محدود کند و مالک را ممنوع از بیع قرار دهد لذا جایگاه اصلی آن در شرائط متعاقدین بود و بحث از جهت شرائط عوضین لامحصّل له و لا فائدة فیه اما به تبع فقهاء این بحث را ذیل شرائط عوضین بررسی می‌کنیم.

نکته سوم: عنوان صحیح بحث، إنتفاء حق دیگران از ملک است

می‌فرمایند باید دقت شود که مهم طلق بودن ملک نیست بلکه مهم منتفی بودن حق دیگران در مال مالک است.

به عبارت دیگر عنوان طلق یک عنوان مستقل نیست بلکه عنوانی است که از إنتفاء حق دیگران انتزاع و اقتباس شده است.

در مقام توضیح مطلبشان می‌فرمایند اگر می‌بینیم فقها ذیل شرط ملکیّت از عنوان طلق بودن بحث می‌کنند معنایش تأسیس و بنیان گذاشتن یک شرط جدید نیست که ذیل آن فروع فقهی مورد نظر مطرح شود بلکه مسأله عکس است یعنی شرط ملکیّت، وقف نبودن، مرهونه نبودن، أم ولد نبودن و ... می‌باشد که متفرّع بر این امور مسأله طلق بودن مطلق می‌شود. پس چون این عناوین عدمی بوده‌اند فقها برای تسهیل در تعبیر، از عنوان اثباتی "کونه طلقا" استفاده کرده‌اند.

نکته چهارم: ذکر 18 مصداق برای تعلّق حق دیگران

مرحوم تستری در مقابس الأنوار به 22 مورد از موارد تعلّق حق دیگران به ملک و مانعیّت از بیع به تفصیل (در بیش از 70 صفحه رحلی) بحث کرده‌اند که مرحوم شیخ انصاری به 14 مورد صرفا اشاره و چهار مورد را به تبع سایر فقها به تفصیل بحث می‌کنند که بحث ما تا پایان سال تحصیلی در بررسی همین چهار مورد خواهد بود. (به این نکته توجه شود که مقصود از منع تصرف در این مثالها منع از تصرف مخرِج عن الملک است یعنی بیع و وقف و هبه و امثال اینها جایز نیست و الا استفاده از مال برای خود مالک اشکال ندارد) اما اشاره به 18 مورد مذکور و ذکر مثال برای آنها:

مورد اول: اگر فرد نذر شرعی کرده باشد که کتابش را به دیگری واگذار کند این کتاب متعلق نذر است و بیع آن باطل خواهد بود.

مورد دوم: بایع کتاب را فروخته به این شرط که تا یک هفته خیار فسخ داشته باشد، در این هفته مشتری حق بیع این کتاب را ندارد.

مورد سوم: اگر عبد مرتد شده باشد باید کشته شود و تعلّق حق الله مانع از بیع او خواهد بود.

مورد چهارم: اگر فرد قسم شرعی خورده بر عدم بیع یکی از اموالش، تعلّق حق الله مانع از بیع او خواهد بود و بیعش باطل است.

مورد پنجم: در کتاب الحج لمعه خوانده‌ایم در حج قران حاجب باید قربانی‌اش را از میقات و زمان احرام همراه داشته باشد و این قربانی را علامت گذاری می‌کنند اگر شتر باشد روی کوهان آن خراشی ایجاد می‌کنند و خونش را به همان اطراف می‌مالند که از آن به "إشعار" تعبیر می‌شود و اگر قربانی گوسفند باشد بند دو لنگه کفش را به یکدیگر می‌بندند و از گردن گوسفند آویزان می‌کنند که از آن به "تقلید" تعبیر می‌شود. حال اگر حیوانی را برای قربانی تعیین نموده بود دیگرحق فروش آن را ندارد و بیعش باطل است.

مورد ششم: اگر عبدی را (مثلا به ثمن اندکی) در بیع لازم خریده و مالک شده لکن فروشنده شرط کرده عبد را آزاد کند در این صورت مشتری حق فروش عبد را ندارد و بیعش باطل است.

مورد هفتم: عبد مکاتَب که با مولایش قرارداد بسته که اگر فلان مبلغ پول بدهد آزاد شود، نسبت به مقداری از آن مبلغ که عبد به مولایش پرداخته که هیچ، اما نسبت به مقداری که هنوز نپرداخته مولایش حق فروش عبد را ندارد و بیع باطل خواهد بود.

مورد هشتم: عبد مدَبَّر اگر تدبیر بر موت مولا نباشد بلکه بر موت فرد دیگر باشد مثلا مولا گفته أنت حرٌّ دبر وفات زید، مولا از دنیا رفت و زید هنوز زنده است، در این صورت ورثه که مالک این عبد شده‌اند حق فروش عبد را ندارند.

مورد نهم: فردی وصیّت کرده وقتی فوت کرد کتابش (موصی‌به) را به زید (موصی‌له) بدهند، آن فرد از دنیا رفت و زید هنوز وصیّت و دریافت کتاب را قبول نکرده است در این مدت ورثه مالک کتاب هستند لکن حق فروش آن را ندارند.

مورد دهم: شریک بدون اجازه شریکش حق ندارد سهم خودش را بفروشد و حق الشفعة مانع آن است.

مورد یازدهم: اگر کنیزی که از یک عبد باردار شده را بخرد و سپس با او مباشرت کند، وقتی بچه به دنیا بیاید حق فروش بچه را ندارد (با اینکه انعقاد نطفه این بچه از حرّ نبوده بلکه از عبد بوده است).

مورد دوازدهم: زید و عمرو با یکدیگر شراکتا یک کنیز می‌خرند، زید با کنیز مباشرت می‌کند و فرزندی به دنیا می‌آید، اینجا اگر کنیز را به عقد یک عبد در می‌آوردند بچه آنها هم عبد بود و مالکین می‌توانستند آن فرزند را بفروشند لکن در مثال مذکور چون زید حر بوده فرزند هم حرّ خواهد بود لذا عمرو حق فروش سهم خودش در این بچه را نخواهد داشت و باید در مقابل سهمش که از دست رفته است، پولش را بگیرد. (اگر این فرزند عبد میشد هر مقدار که قیمت داشته به نسبت سهم عمرو در شراکت، می‌تواند از زید مطالبه کند)

مورد سیزدهم: تعارض سبب مملِّک و سبب مزیل ملک است. مثل اینکه مسلمانی در جنگ، یک کافر حربی را اسیر گرفته که اسیر گرفتن طبق ضوابط مذکور در کتاب الجهاد سبب مالکیّت این مسلمان است، لکن بعد از آن متوجه می‌شود این اسیر پدر این مسلمان است که أبوّة سبب زائل کننده ملکیّت است. در اینجا ملکیّت آناً ما تصویر می‌شود اما حق فروش پدرش را ندارد. (این تفسیر از عبارت مرحوم شیخ انصاری بنابر این است که حربی را در عبارت منصوب و مفعول بدانیم البته می‌توانیم حربی را مرفوع و فاعل بدانیم که یک حربی حربی دیگر را اسیر کرده باشد، هرچند از حیث حکم تفاوتی ندارد لکن تفسیر اول با مثالهای قبل و بعد سازگارتر است.)

مورد چهاردهم: یکی از رزمندگان اسلام در حال جنگ، غنیمتی از دشمن می‌گیرد به واسطه غنیمت گرفتن مالک می‌شود لکن تا قبل از تقسیم غنائم بین رزمندگان، حق فروش آن را ندارد. علّت تصویر ملکیّت هم این است که محال است ملک (غنیمت) بلا مالک بماند.

مرحوم شیخ انصاری از این موارد هجده‌گانه بحثی نخواهند داشت و به تبع سایر فقها صرفا از چهار مورد به تفصیل بحث می‌کنند:

مورد پانزدهم: وقف. اگر مالی وقف شده باشد دیگر قابل خرید و فروش نیست حتی برای موقوف‌علیهم و کسی که مالک آن بوده است.

مورد شانزدهم: أم ولد شدن کنیز مانع از جواز بیع او خواهد بود.

مورد هفدهم: رهن. اگر مالی را گرو و رهن گذاشته باشد حق فروش آن را ندارد و بیعش باطل است مگر با اذن یا اجازه مرتهن.

مورد هجدهم: جنایت. اگر عبدی مرتکب جنایت شده باشد بیع او باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری از این چهار مورد اخیر طبق همین ترتیب مذکور ضمن 170 صفحه بحث خواهند کرد که حدود 70 صفحه مربوط به بحث أم ولد و عبد است و این مباحث از حذفیات است لکن کلیّات مطالبشان را بحث خواهیم کرد.