المصطفی

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص153

دومین شرط از شرائط عوضین ملکیّت بود ملکیّت مقیّد به طِلق بودن یعنی ملکیّتی که حق دیگران به این مال تعلق نگرفته باشد. در این رابطه چهار مسأله را بررسی می‌کنند که دو مسأله بیع وقف و بیع أم ولد گذشت.

مسأله سوم: بیع مرهون

در این مسأله پنج مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: طرح بحث

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای رهن، راهن، مرتهن و مرهون

در کتاب الرهن شرح لمعه، ج4، ص51 (چاپ ده جلدی) خوانده‌ایم که الرهن هو وثیقة للدین.

گرو گذارنده را راهن، گرو گیرنده را مرتهن و مالی که گرو گذاشته شده را مرهون می‌گویند.

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایرانی هم آمده:

ماده 771 – رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.

ماده 774 - مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.

ماده 778 – اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است.

ماده 793 - راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.

زید مبلغی قرض می‌گیرد یا دوربین فیلمبرداری کرایه می‌کند و به عنوان وثیقه، گوشی تلفن همراه خود را نزد صاحب دوربین یا طلبکار، گرو و رهن می‌گذارد که اگر در زمان و مهلت معیّن شده بدهکاری یا دوربین را برنگرداند، طلبکار بتواند گوشی تلفن همراه را بفروشد و مبلغ دوربین یا طلبکاری را از آن بردارد.

به طور قطع می‌توان ادعا نمود که مالک یا همان راهن در زمانی که مالش را رهن گذاشته است نمی‌تواند مستقلا و بدون اجازه مرتهن، مرهون را بفروشد به اجماع امامیه و بر اساس روایت مرسل و بدون سندی که از ابن ابی جمهورنقل شده و به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده که فرموده‌اند راهن و مرتهن هر دو ممنوع از تصرف در مرهون هستند.

مطلب دوم: اقوال و أدله

در رابطه با بیع رهن دو قول را بیان می‌کنند:

قول اول: متقدمان: بیع مال مرهون باطل است مطلقا.

قدماء از فقیهان امامیه معتقد بوده اند بیع مرهون مطلقا باطل است در مقابل تفصیل قول بعدی.

قول دوم: متأخران و شیخ: در سه مورد بیع جایز است (إجازة، اسقاط و فکّ)

مرحوم شیخ انصاری و جمهور متأخران معتقدند جواز بیع مرهون متوقف است بر سه صورت:

1. مرتهن بیعِ راهن را اجازه دهد.

2. مرتهن حق خود نسبت به مال مرهون را اسقاط کند.

3. راهن بعد از بیع، با پرداخت بدهی فکّ رهن کند و مالش را از رهن خارج سازد.

أدله جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل برای قول مدعایشان بیان می‌کنند:

دلیل اول: عمومات حلیّت بیع

أدله‌ای مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض اقتضاء دارند بیع مذکور جایز باشد و مانعی از جواز هم وجود ندارد مگر اجماع و روایت.

اما اجماع فقهاء متقدم نسبت به ممنوعیّت بیع مرهون حتی با وجود إجازه، اسقاط یا فک رهن ثابت نیست و چنین اجماعی نداریم.

روایتی نبوی هم که ابتدای بحث اشاره شد مرسل و فاقد سند است لذا اعتبار ندارد که مانع عمومات شود.

شاهد عدم دلالت روایت بر ممنوعیت بیع مرهون حتی در سه صورت مذکور این است که در روایت راهن و مرتهن با واو به یکدیگر عطف شده‌اند که هیچکدام حق تصرف و فروش مرهون را ندارند با اینکه در کتاب الرهن ثابت شده تصرف مرتهن به طور کلی باطل نیست بلکه در صورتی باطل است که مجوز شرعی نداشته باشد و الا روشن است که ماهیّت عقد رهن برای جبران خسارت طلبکار است و اگر طلبکار در هیچ صورتی مجاز به بیع نباشد و راهن هم بدهی خود را نمی‌پردازد پس ثمره و خاصیت عقد رهن چه خواهد بود.پس اصل جواز تصرف با اجازه طرف مقابل روشن و ثابت است لذا می‌گوییم اجماع و روایت ظهور ندارند در ممنوعیت مطلق بیع مرهون و حتی اگر چنین ظهوری هم داشته باشند آن را نمی‌پذیریم به جهت اینکه جمهور متأخران بر اساس این روایت فتوا نداده‌اند. (به این دلیل که عرض کردم مخالف مقتضی و ماهیت عقد رهن است)

دلیل دوم و سوم خواهد آمد.

جلسه 100 (یکشنبه، 1401.03.01)                                      بسمه تعالی

هذا کلّه مضافا إلی ...، ص154، س9

دلیل دوم: روایت باب نکاح عبد

دومین دلیل بر جواز بیع مرهون موقوفاً (متوقف بر اجازه یا اسقاط یا فکّ) این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در باب نکاح عبد روایتی داریم که در جلسه 30 هم گذشت. حسن بن زید طائی از امام صادق علیه السلام نقل کرده که اگر عبد بدون اذن مولایش نکاح انجام دهد و بعد از آن مولایش اجازه دهد، نکاح فضولی عبد صحیح است حضرت در مقام تعلیل برای صحت نکاح مذکور فرمودند این عبد، خدا را عصیان نکرده بلکه نسبت به مولایش عصیان و سرکشی داشته که مولایش هم به او اجازه داده است. پس طبق این روایت اگر در عقد فضولی به حق یک انسان بی توجهی شد و سپس آن فرد اجازه داد، عقد صحیح است اما اگر معصیة الله اتفاق افتاده بود قابل اصلاح شدن با اجازه نبود زیرا اگر خداوند در شریعت اعلام کرده باشد یک فعل حرام است دیگر قابل تصحیح با رضایت نخواهد بود.

دلیل سوم: قیاس اولویت نسبت به صحت عقد فضولی

در عقد فضولی با اینکه بایع مالک نیست اما با اجازه بعدی مالک عقد تصحیح می‌شود پس در بیع مرهون که بایع مالک هم هست به طریق اولی با اجازه بعدی مرتهن، بیع تصحیح خواهد شد.

لکن الظاهر من التذکرة ...، ص155، س5

مرحوم علامه حلی معتقدند بین بیع مرهون با بیع فضولی رابطه تساوی برقرار است نه اولویت به این بیان که فقهائی که در باب فضولی قائل به بطلان هستند در بیع مرهون هم قائل به بطلان هستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه تساوی نیست زیرا کسانی که بیع فضولی را با استناد به "لابیع إلا فی ملک" یا "لاتبع ما لیس عندک" باطل می‌دانند نمی‌توانند بیع مرهون را هم باطل بدانند زیرا بایع در بیع مرهون همان راهن و مالک است.

پس چنانکه در مبحث قدرت بر تسلیم (صفحه 190 کتاب) خواهد آمد کلام مرحوم فاضل قطیفی صحیح است که حتی اگر قائل به بطلان عقد فضولی هم باشیم باز بیع مرهون در صورت اجازه مرتهن جایز خواهد بود.

و قد ظهر من ذلک ...، ص155، س10

أدله عدم جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل از قائلین به بطلان بیع مرهون را اشاره و نقد می‌فرمایند.

دلیل اول: اجماع

ادعا شده قدماء اجماع دارند بر بطلان بیع مرهون.

نقد دلیل اول:

استدلال به اجماع جلسه قبل نقد و نفی شد.

دلیل دوم: دلالت روایات مانعه بر فساد

دومین دلیل از مرحوم تستری در مقابیس الأنوار است. قبل از تبیین کلام ایشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: دلالت نهی بر فساد

در مبحث دلالت نهی بر فساد معامله بعضی از فقهاء مانند مرحوم تستری معتقدند تعلق نهی بر دو گونه است:

1. اگر نهی به یکی از ارکان عقد (در بیع بایع و مشتری، ثمن و مثمن) تعلق گرفته باشد نهی از معامله دال بر فساد است. مانند "لاتبع مجنونا"، یا "لاتبع خمرا" در مثال اول مشکل در مشتری است و در مثال دوم مشکل در مثمن است لذا این دو معامله فاسد خواهد بود.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر داخلی نیز گفته می‌شود.

2. اگر نهی به امری خارج از ارکان و ماهیت عقد تعلق گرفته باشد دال بر فساد نخواهد بود. مانند "لاتبع وقت النداء" لذا اگر فردی در وقت اذان ظهر جمعه بیعی انجام دهد عمل حرام انجام داده اما بیعش باطل نیست زیرا مشکل در ارکان عقد نیست بلکه به امری خارج از آن مربوط است که تقارن با وقت اذان باشد.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر خارجی هم گفته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری چنانکه در نقد کلام مرحوم تستری اشاره خواهد شد قائل به تفصیل در مسأله هستند.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند روایات مانعه از بیع مرهون مانند "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" و روایات ناهیه مانند: "لاتبع ما لیس عندک" چون به امر داخلی ارکان عقد که مثمن باشد تعلق گرفته‌اند دال بر فساد معامله هستند. لذا در بیع وقف چون حق الله، حق واقف و حق موقوف علیهم به مثمن (وقف) تعلق گرفته و در بیع أم ولد چون حق ولد و حق کنیز در حریّت تعلق گرفته و در بیع مرهون حق راهن تعلق گرفته است این تعلق حقوق باعث وجود نهی و مشکل در مثمن و ارکان عقد است لذا بیع باطل خواهد بود.

مرحوم تستری سپس از دو اشکال به کلامشان پاسخ داده‌اند.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید بر اساس معیاری که شما فرمودید دو مورد نقض وجود دارد یکی بیع فضول دیگری بیع مرهون توسط مرتهن، در این دو مورد با اینکه نهی ("لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک") به ارکان و مثمن تعلق گرفته است باز هم فقها به شرط ضمیمه شدن اجازه مالک، حکم به صحت کرده‌اند پس تفاوت گذاشتن بین بیع فضول و مرتهن با بیع راهن تحکّم و زورگویی است، یا در هر سه باید بیع باطل باشد یا در هر سه باید صحیح باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند تفاوت مذکور صحیح است و دلیل دارد که توضیح می‌دهیم.

تصرف منهی‌عنه در مال دیگران بر دو قسم است:

قسم اول: تصرف در منافع مال دیگران که حرام است و با اجازه بعدی هم حلال نمی‌شود مثل اینکه دزد ماشین زید را برداشته و از آن استفاده کند، این تصرف حرام است و با اجازه بعدی زید هم حلال نمی‌شود و دزد باید توبه کند. (این قسم به بحث ما ارتباط ندارد)

قسم دوم: تصرف در مال دیگران به نحو انتقال در قالب عقد یا ایقاع، در قصد از انجام چنین تصرفی دو احتمال است:

احتمال یکم: ملک دیگران را به قصد اینکه خودش مالک است بفروشد در این صورت نهی دال بر حرمت و فساد است مانند قسم اول.

احتمال دوم: ملک دیگران را به نیابت از مالک بفروشد، در این صورت اصلا نهی وجود ندارد که دال بر فساد باشد یا نباشد. شارع از فروش ملک دیگران به نیابت از آنان (و به شرط ضممیه شدن اجازه مالک) نهی نفرموده است.

مرحوم تستری با توجه به این نکته می‌فرمایند در رابطه با بیع فضول و بیع مرتهن این دو احتمال مطرح است یعنی ممکن است فضول یا مرتهن به نیابت بیع را به نیابت از مالک انجام دهند لذا فقهاء حکم کرده‎اند بیع صحیح است چون نهی وجود ندارد اما در بیع راهن احتمال دوم و احتمال نیابت از مالک معنا ندارد چون خودش مالک است لذا بیع راهن مصداق احتمال اول است یعنی ملکی که حق دیگران به آن تعلق گرفته را فروخته و نهی از چنین تصرفی موجب فساد معامله خواهد بود.

مرحوم تستری کلامشان را به عبارت دیگر اینگونه بیان می‌کنند که عقودی که انجام عقد و تتمیم عقد (با ضممیه شدن اجازه) به مالک منتهی نشود، چنین عقودی را ممکن است با اجازه بعدی تصحیح کرد زیرا فاعل و عاقد محتمل از به نیابت از مالک انجام داده باشد اما اگر انجام عقد بالأصالة توسط شخص مالک باشد قابل تصحیح به عنوان نیابت نیست حتی با ضمیمه شدن اجازه بعدی زیرا عقدی که بالأصالة توسط مالک انجام شده از دو حال خارج نیست یا فاسد است و با اجازه بعدی هم تصحیح نمی‌شود یا صحیح است که اگر از عقود لازمه باشد عقد لازم خواهد بود.

تحقیق:

* مراجعه کنید به مطارح الأنظار (تقریرات مباحث اصولی مرحوم شیخ انصاری که توط شاگردشان مرحوم کلانتری نوشته شده)، مبحث دلالت نهی بر فساد ج1، ص756

مرحوم ابوالقاسم کلانتری طهرانی (که اصالة اهل شهر نور مازندران هستند) متوفای 1292ه‍ ق و در حرم حضرت عبدالعظیم حسنی در مقبره مرحوم ابوالفتوح رازی مدفون هستند. ایشان بیست سال شاگرد مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند. وجه تسمیه ایشان به کلانتر هم این بوده که دائی ایشان منصب کلانتر و ریاست اصناف تجاری در دوره ناصرالدین شاه قاجار را عهده‌دار بوده است.

ایشان غیر از مرحوم سید محمد کلانتر (1296-1378ه‍ ش) هستند که الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیّة را شرح کرده‌اند.

جلسه 101 (دوشنبه، 1401.03.02)                                      بسمه تعالی

و أمّا التعلیل المستفاد ...، ص157، س13

اشکال دوم:

مستشکل در دومین اشکال به کلام مرحوم تستری می‌گوید تعلیل موجود در روایت حسن بن زید طائی نسبت به نکاح فضولی عبد، که امام صادق علیه السلام فرمودند عبد با نکاح فضولی‌اش مرتکب معصیة الله نشده (که قابل اصلاح و تصحیح نباشد) بلکه مولای خودش را عصیان کرده که با اجازه مولایش دیگر عصیانی وجود ندارد. این تعلیل نشان می‌دهد رضایت بعدی هم می‌تواند مصحِّح عقد باشد پس در ما نحن فیه هم اجازه مرتهن می‌تواند مصحّح بیع راهن باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند قیاس بیع مرهون به نکاح فضولی مع الفارق است زیرا نکاح فضولی توسط کسی انجام شده که مالک نبوده (عبد مالک خودش نیست) اما بیع مرهون توسط راهن انجام شده که مالک است مخصوصا مالکی است که خدا او را ممنوع از تصرف قرار داده پس بیع مرهون توسط راهن معصیة الله است زیرا خدا او را از تصرف در حق مرتهن ممنوع کرده بود اما عصیان مرتهن نیست زیرا مرتهن مالک نیست که نسبت به مال او عصیانی اتفاق افتاده باشد. پس در نکاح فضولی عبد، معصیة الله نبود بلکه عصی سیده بود اما اینجا معصیة الله است و عصیان مرتهن نیست.

به طور کلی هر جا یک مالک که عهده دار اموالش هست توسط شارع ممنوع از تصرف در مال خودش باشد مانند مفلَّس (ورشکسته) که به جهت حق غُرماء (طلبکاران) ممنوع از تصرف در مال خودش شده، هر گونه تصرف او بر خلاف ممنوعیت شارع، معصیة الله است و تعلق نهی و منع به ارکان عقد خواهد بود و در نتیجه موجب فساد عمل می‌شود.

البته اگر در موردی اطمینان پیدا کردیم غرض شارع از ممنوع التصرف کردن یک فرد نه به جهت حق الله بلکه صرفا به جهت مراعات حقوق دیگران باشد در اینجا می‌توان گفت معصیة الله اتفاق نیافتاده و با اجازه صاحب حق، عقد و عمل صحیح خواهد بود. مثل شُفعه که دو شریک در یک مال به صورت مشاع هر کدام بخواهد سهم خود را بفروشد باید به شریک اطلاع دهد تا اگر شریک مای لاست خودش سهم او را بخرد و اگر بدون اطلاع شریک سهمش را فروخت و بعدا شریک اجازه داد بیعش صحیح است زیرا در مسأله شفعه دستور شارع صرفا به جهت رعایت حق شریک است.

نتیجه اینکه مرحوم تستری می‌فرمایند بیع مرهون باطل است چنانکه بعضی از قدماء فرمودند.

و یرد علیه بعد منع الفرق ...، ص158، س8

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به کلام مرحوم تستری وارد می‌کنند که بعض این اشکالات مبنایی هستند (مبنای مرحوم تستری با مرحوم شیخ انصاری متفاوت است):

اشکال اول:

مرحوم تستری در مورد عقد فضولی فرمودند دو احتمال دارد یکی اینکه مستقلا و به عنوان مالک معامله کرده باشد که باطل است و دیگر اینکه به علی وجه النیابة عن المالک معامله کرده باشد که در این صورت بیعش با اجازه مالک صحیح است. ما در مبحث بیع فضولی ثابت کردیم در هر دو صورت بیع فضول درست است و با اجازه مالک قابل تصحیح است.

اشکال دوم:

اینکه مرحوم تستری ادعا فرمودند نهی و منع شارع اگر به امر داخلی و ارکان عقد تعلق گیرد دال بر فساد است را قبول نداریم. (بلکه در نهی از معاملات در صورتی که به ارکان عقد تعلق گیرد قائل به تفصیل هستیم. به این بیان که اگر نهی ارشادی باشد دال بر فساد است و اگر نهی مولوی باشد دال بر فساد نیست زیرا عقل حکم تکلیفی حرمت ندارد بلکه فقط حکم به فساد و بطلان دارد لذا اگر نهی شارع ارشاد به حکم عقل باشد دال بر فساد خواهد بود. مراجعه کنید به آدرسی که در جلسه قبل به مطارح الأنظار داده شد)

اشکال سوم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند چون بیع فضول دارای دو احتمال است یکی اینکه به عنوان مالک فروخته باشد که باطل است و دیگری به عنوان نائب فروخته باشد که صحیح است و بر این اساس بیع فضولی و مرتهن را تصحیح نمودند، می‌گوییم در بیع راهن هم می‌توان دو وجه باطل و صحیح را تصویر کرد به این بیان که اگر راهن استقلالا و بدون ضمیمه اجازه مرتهن مال مرهون را بفروشد بیعش باطل است و اگر بناء بگذارد بر اینکه مرتهن اجازه خواهد داد بیعش صحیح است لذا برای بیع راهن هم وجه صحیح قابل تصویر است. همچنین اگر راهن جاهل به موضوع رهن باشد مثل اینکه اطلاع ندارد وکیلش وسیله او را رهن گذاشته است یا جاهل به حکم رهن باشد و نداند که مال مرهون را نمی‌تواند بفروشد یا ناسی حکم یا موضوع باشد در این صور هم بیعش صحیح است.

اشکال چهارم:

آنچه از اجماع و عبارتی که به عنوان حدیث (مرسل) مورد تمسک قرار گرفته که "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" این است که حکم راهن و مرتهن از حیث ممنوعیت تصرف و بیع مساوی است لکن فتوا و اجماع فقهاء روشن است که ممنوعیت از تصرف به نوعی است منافاتی با وقوع بیع توسط مرتهن با اجازه راهن ندارد یعنی همانطور که با وجود روایت مرسل مذکور فقهاء فتوا داده‌اند مرتهن در صورت اجازه راهن مجاز به تصرف در مرهون است بر همان اساس راهن هم در صورت اجازه مرتهن باید جاز به تصرف باشد.

روایت مذکور نهایت چیزی که به عنوان تصرف ممنوع بیان می‌کند تصرف بالاستقلال و بدون اجازه طرف مقابل است و ممنوعیت تصرف حتی با وجود اجازه طرف مقابل نیاز به دلیل دارد و دلیلی بر این ممنوعیت وجود ندارد لذا به عمومات تجارة عن تراض عمل می‌کنیم و بیع راهن با اجازه مرتهن را صحیح می‌دانیم.

اشکال پنجم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند تعلیل موجود در روایت نکاح فضولی عبد شامل راهن نمی‌شود زیرا عبد مالک نیست اما راهن مالک است صحیح نیست زیرا آنچه از روایت و تعلیل به دست می‌آید این است که ممنوعیت به جهت تعلق حق غیر بوده است و در منع از تعرض به حقوق دیگران بدون اجازه آنها تفاوتی بین عقد فضولی، عقد مرتهن و عقد راهن وجود ندارد، پس اگر صاحب حق اجازه داد ممنوعیت مرتفع می‌شود و عقد صحیح است و الا فلا.

اشکال ششم:

اینکه مرحوم تستری ممنوعیت از بیع راهن را به ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد قیاس کردند مع الفارق است زیرا ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد به جهت نص خاص است لذا حتی اعلام رضایت موقوف علیهم یا أم ولد قبل از بیع هم کارساز نیست اما در رهن نص و روایت صحیح السند دال بر ممنوعیت بیع راهن با اجازه مرتهن وجود ندارد.

و بالجملة فالمستفاد ...، ص159، س14

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی پایانی بر استدلال مرحوم تستری می‌فرمایند آنچه از فتاوای اصحاب و روایات ابواب معاملات به دست می‌آید این است که اگر منع و نهی شارع مبتنی بر حق غیر باشد و غیر اعلام رضایت کند، معامله صحیح خواهد بود. بنابراین:

ـ صحت عقد فضولی متوقف است بر اجازه مالک.

ـ صحت عقد بیع راهن بر مال مرهونه متوقف است بر اجازه مرتهن.

ـ صحت تصرفات مفلَّس (ورشکسته) متوقف است بر اجازه غُرماء (طلبکاران یا همان مالباختگان)

ـ صحت وصیت و تصرف وصیّت کننده در مرض موت متوقف است بر اجازه وارث.

ـ صحت عقد نکاح شوهر با دختر خواهر خانمش یا دختر برادر خانمش متوقف است بر اجازه همسرش.

ـ صحت عقد نکاح شوهری که خانم حرّ دارد با کنیز، متوقف است بر اجازه همسرش.

این موارد نشان می‌دهد عقد به تنهایی و مستقل از اجازه ذو الحق، نمی‌تواند اثر مقصود از آن عقد را به دنبال بیاورد بلکه نیاز به اعلام رضایت ذو الحق است و در صورت اجازه ذو الحق هیچ مشکلی در صحت عقد مذکور وجود ندارد.

جلسه 102 (سه‌شنبه، 1401.03.03)                                     بسمه تعالی

و قد یتخیّل وجه آخر ...، ص160، س3

دلیل سوم: اجتماع مالکین بر شیء واحد

سومین دلیل بر بطلان بیع مرهون این است که گفته شده عموم قائلین به صحت بیع راهن با اجازه مرتهن، اجازه را کاشفه می‌دانند یعنی اگر رهن در روز شنبه واقع شده، دوشنبه راهن مرهون را فروخته و چهارشنبه مرتهن بیع را اجازه کرده است، با اجازه مرتهن در روز دوشنبه کشف می‌کنیم بیع مرهون از همان روز دوشنبه صحیح واقع شده بود، اشکال این است که از دوشنبه تا چهارشنبه دو عنوان مختلف بر مرهون ثابت است که قابل جمع نیستند یکی مبیع بودن و دیگری رهن بودن.

باید مبیع باشد چون راهن آن را به مشتری فروخته است.

باید رهن باشد چون مرتهن چهارشنبه اجازه داده است و اگر رهن نباشد دیگر مرتهن و اجازه او بی معنا می‌شود.

پس از زمان بیع مرهون تا زمان اجازه مرتهن، مرهون هم باید مبیع باشد هم رهن در حالی که بیع و رهن هر کدام عقدی جداگانه با ماهیّتی متفاوت‌اند و امکان ندارد یک شیء در آن واحد متعلق در دو عقد متفاوت قرار گیرد.

این اشکال در بحث بیع فضولی (من باع شیئا ثمن ملکه) هم مطرح بود که اگر اجازه مالک، کاشفه باشد لازم می‌آید اجتماع دو مالک بر یک مال در آن واحد. اگر دوشنبه بیع فضولی انجام شده و مالک چهارشنبه اجازه کرده باشد و اجازه را کاشفه بدانیم، از طرفی بین دوشنبه تا چهارشنبه باید بگوییم کالا ملک مالک است که اجازه دادن او ملاک صحت بیع باشد و از طرفی باید بگوییم کالا ملک مشتری چون در یک بیع صحیح به مشتری فروخته شده است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائلین به کاشفیّت اجازه در بیع مرهون ملتزم می‌شوند به اینکه اجازه مرتهن کشف می‌کند از روز دوشنبه دیگر رهن وجود نداشته است و اشکال مذکور در بحث بیع فضولی هم جاری است و بر اساس دلیل سوم، قائل به بطلان بیع مرهون باید معتقد به بطلان بیع فضولی هم باشد زیرا در آنجا هم اجتماع مالکین بر ملک واحد لازم می‌آید. البته مرحوم شیخ انصاری در جلسه 25 و مبحث بیع فضولی، از این اشکال پاسخ دادند.

البته بین بیع فضولی و بیع مرهون تفاوتی هم وجود دارد که در بیع فضولی اجازه مالک یک اجازه حقیقی است لذا اجتماع مالکین علی ملک واحد قابل تصویر است لکن اجازه مرهون در بیع مرهون یک اجازه صوری و موقتی است نه اجازه حقیقی زیرا مرتهن مالک نیست.

بله اگر فکّ رهن بعد از بیع مرهون را کاشف از صحت بیع مرهون بدانیم اشکال مذکور (جمع بین دو عنوان و دو مالک) وارد خواهد بود که توضیحش در نکته دوم از مطلب چهارم (انتهای صفحه 164) خواهد آمد.

ثم إنّ الکلام فی ...، ص160، س17

مطلب سوم: بیان سه نکته ذیل جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری بعد نقد أدله قائلین به بطلان بیع مرهون و اثبات جواز این بیع، به سه نکته از آثار جواز بیع مرهون اشاره می‌کنند.

نکته اول: اجازه مرتهن کاشفه است

می‌فرمایند کاشفه یا ناقله دانستن اجازه مرتهن در بیع مرهون بر همان اساسی است که در بیع فضولی مطرح شد و به نظر ما مقتضای قواعد ناقله بودن است لکن به جهت وجود نص خاص قائل به مبنای کاشفیت خواهیم بود. و البته اگر اجازه مالک در بیع فضولی را کاشفه بدانیم به طریق أولی اجازه مرتهن در بیع مرهون کاشفه خواهد بود.

برای توضیح وجه اولویت یک مقدمه منطقی بین می‌کنیم:

مقدمه منطقی، فلسفی: أجزاء علت تامه، وجود مقتضی و عدم مانع

در فسلفه و منطق ثابت شده علّتی که باعث وجود معلول می‌شود دو جزء دارد: وجود مقتضی و عدم مانع. آنچه رکن اصلی علت را تشکیل می‌دهد وجود مقتضی است.

به عبارت دیگر سهم مقتضی در تحقق علت تامه، بیشتر از عدم المانع است. صرفا به عنوان مثال می‌توان گفت 80 درصد علت مربوط به وجود مقتضی و 20 درصد مربوط به عدم مانع است زیرا مقتضی یک امر وجودی و عدم المانع یک امر عدمی است.

برای توضیح وجه اولویت باید توجه داشت که عقد بیع دو رکن ایجاب و قبول دارد، اجازه مالک مربوط به رکن قبول است لذا تا اجازه مالک نیاید اصلا مقتضی بیع محقق نشده که بخواهیم از عدم مانع سخن بگوییم. اما در بیع مرهون، اجازه دهنده یعنی مرتهن مالک نیست و اجازه او رکن در تحقق ایجاب یا قبول نیست بلکه بیع مرهون محقق شده و حق مرتهن یک مانعی در برابر اثر گذاری صیغه بیع است، و اگر مرتهن اجازه داد این مانع مرتفع می‌شود.

وجه اولویت این است که وقتی در عقد فضولی با اینکه جنبه مقتضی هنوز کامل نشده است اجازه مالک می‌تواند بیع سابق را تصحیح کند پس به طریق أولی در بیع مرهون که جنبه متضی کامل شده و فقط عدم المانع باقی مانده، اجازه مرتهن می‌تواند بیع سابق (بیع مرهون) را تصحیح نماید.

شاهد کاشفه بودن اجازه مرتهن در بیع مرهون

فقهاء با اینکه عتق را از ایقاعات می‌دانند که نیاز به قبول (و مراعات) از جانب عبد ندارد، اما در صورتی که فرد عبدش را رهن گذاشته باشد و سپس عبد مرهون را آزاد ند فقهاء می‌فرمایند اجازه مرتهن می‌تواند عتق عبد مرهون را تصحیح کند پس اجازه بعدی می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند پس معلوم می‌شود فقهاء اجازه مرتهن را کاشفه می‌دانند.

مرحوم محقق ثانی به استشهاد به عتق مرهون اشکالی وارد کرده و فرموده‌اند علت فتوای فقهاء به اینکه اجازه مرتهن می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند، کاشفه دانستن اجازه مرتهن نیست بلکه علتش سهل‌گیری شارع در مسأله عتق است زیرا هدف شارع از اجازه اسیر گرفتن در جنگ و استفاده از آنان به عنوان برده و کنیز نه به جهت پستی ذاتی آنان بلکه به جهت محدود نمودن عداوت و ستیزه‌جویی آنان و زندگی در جامعه اسلامی و آشنایی با اسلام و سپس آزادی و حرّیت است.

لذا شارع به بهانه‌های مختلف و در قالب کفّارات مختلف به دنبال آزادسازی آنان است و به همین جهت نسبت به مسأله عتق سخت‌گیری ندارد که لزوما با یک صیغه ایقاع خاص و شرائط خاص انجام شود و به أدنی بهانه‌ای هر چند ناقص عتق آنان را امضاء کرده است. در شاهد مذکور هم مهم آزادی و عتق است نه اجازه مرتهن.

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال جواب داده و می‌فرمایند فقهاء در مسأله عتق عبد مرهون به سهل‌گیری شارع و إن الشریعةَ سَمحةٌ سهلة تمسک نکرده‌اند بلکه به دنبال استدلال به صحت شرعی عتق هستند لذا بعد از اجازه مرتهن به عمومات صحت عتق تمسک نموده‌اند.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه حلی نه به جهت اجازه بلکه در صورت فکّ رهن، عتق مرهون را تجویز نموده‌اند و این نشان می‌دهد به نظر مرحوم علامه حلی صرف عتق ناقص و بدون اجازه کافی نیست بلکه باید فکّ رهن هم محقق شود.

پس اجازه مرتهن کاشفه است نه ناقله. البته نسبت به اسقاط حق یا إبراء ذمه یا فکّ رهن که کاشفه‌اند یا ناقله، بحث خواهیم کرد.

ثمّ إنّه لا اشکال فی ...، ص161، س12

نکته دوم: ردّ بعد از اجازه اثر ندارد

چنانکه در عقد فضولی هم گذشت اگر صاحب اجازه، اجازه داد دیگر ردّ فائده ندارد زیرا با ضمیمه شدن اجازه، عقد تمام شده است.

نکته سوم: آیا اجازه بعد از ردّ اثر دارد؟

می‌فرمایند اگر مرتهن ابتدا بیع مرهون توسط راهن را ردّ کند، آیا اگر پشیمان شد می‌تواند دوباره بیع مرهون را اجازه و تصحیح نماید؟

احتمال اول: بله.

دلیل:

مرتهن یک حق اجازه نسبت به بیع مرهون دارد، اگر ابتدا از این حق استفاده نکرد و با اجازه دادن، حق خودش را اسقاط نکرد، همچنان این حق برای او باقی است حتی اگر ابتدا ردّ کرده باشد. البته در بیع فضولی ثابت کردیم بعد از ردّ مالک، دیگر امکان تصحیح بیع وجود ندارد زیرا مالک رکن عقد است و اگر بیع را ردّ کند یعنی انشاء عقد بیع (ایجاب و قبول) را ردّ و إبطال کرده است و عقدی که إبطال شده قابلیّت تصحیح ندارد اما مرتهن مالک نیست که ردّ او مبطل عقد باشد بلکه صرفا حق اجازه دارد.

احتمال دوم: خیر. (شیخ)

دلیل:

ردّ کردن مرتهن جزء مقوّم و مربوط به مقتضای عقد است لذا وقتی مرتهن بیع مرهون را ردّ کرد اصل اقتضای عقد برای صحت را از بین برده است پس اجازه دادن دوباره و تصحیح عقد معنا نخواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را انتخاب می‌کنند.

[البته انتخاب احتمال دوم و جزء مقتضی دانستن ردّ مرتهن در این نکته سوم توسط مرحوم شیخ انصاری با مبنایشان در نکته اول که اجازه مرتهن را نه جزء مقتضی بلکه در جایگاه عدم المانع دانستند تهافت و تنافی دارد. مرحوم شیخ دو صفحه بعد یعنی ابتدای صفحه 164 هم به مانع دانستن حق مرتهن تصریح می‌کنند]

ثمّ إن الظاهر أنّ فکّ الرهن ...، ص162، س9

مطلب چهارم: دو نکته در فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات جواز بیع رهن موقوفا به اجازه مرتهن و بیان سه نکته فرعی ذیل آن، وارد بررسی اثر فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه بر صحت بیع مرهون می‌شوند و دو نکته بیان می‌کنند.

نکته اول: حکم فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

اگر راهن مال مرهون را فروخت چهار حالت پس از آن متصور است:

حالت اول: (اجازه مرتهن) مرتهن بعد اطلاع از بیع رهن، آن را اجازه دهد.

حالت دوم: (فکّ رهن) راهن بعد از بیع، قرضی که گرفته بود و در مقابل آن رهن گذاشته بود را پرداخت کند یا چیزی که کرایه کرده بود، برگرداند که اصلاحا می‌گوییم فکّ رهن محقق شود.

حالت سوم: (اسقاط حق) بعد از بیع مرتهن بگوید حق خودم نسبت به مال مرهون و صاحب اجازه بودن خودم را اسقاط کردم.

حالت چهارم: (إبراء ذمه) بعد از بیع مرتهن اعلام کند به راهن که دیگر لازم نیست قرضش را پرداخت کند و قرض را به او بخشیده و ذمه راهن را بریء کرده است.

نسبت به حکم حالت اول بحث شد و فرمودند اجازه مرتهن مصحّح عقد بیع مرهون است.

نسبت به سه حالت بعدی و اینکه آیا مانند اجازه می‌توانند بیع قبلی را تصحیح کنند یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: در حکم اجازه مرتهن است. (شیخ)

جمعی از فقهاء فک رهن و اسقاط حق و ابراء ذمه را در حکم اجازه مرتهن می‌دانند لذا بعد از بیع رهن، چهار راه برای تصحیح بیع مرهون وجود خواهد داشت.

احتمال دوم: در حکم اجازه مرتهن نیست.

قائلین به احتمال دوم معتقدند فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه از جانب مرتهن در حکم اجازه مرتهن نیست و اثر آن را ندارد.

به سه دلیل استدلال کرده‌اند:

دلیل اول: ارتباطی به بیع رهن ندارد

اجازه مرتهن که می‌توانست سبب تصحیح بیع مرهون شود به این جهت بود که کاملا ناظر بر بیع واقع می‌شد یعنی اجازه مرتهن متعلق می‌خواهد و متعلق آن هم بیع مرهون است یعنی مرتهن همان بیع مرهون را اجازه می‌دهد و بیع تصحیح می‌شود چنان که اجازه مالک در عقد فضولی چنین اثری داشت، اما فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه هیچ نگاهی به بیع مرهون ندارند لذا نمی‌توانند سبب تصحیح بیع مرهون شوند. لذا شبیه این است که غاصبی مالی را به عنوان مالک و برای خودش بفروشد و ثمن را هم تملّک کند که جمعی از فقهاء در بحث عقد فضولی فرمودند چنین بیعی باطل است و اجازه مالک هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند زیرا انشاء عقد ناقص است و غاصب فقط می‌توانسته به نیابت از مالک بیع را انجام دهد. (البته در جلسه قبل اشاره شد که مرحوم شیخ معتقد به لزوم نیابت نبودند)

دومین دلیل بر احتمال دوم تمسک به استصحاب است که خواهد آمد.