پایان سال تحصیلی 1400-1401 و اتمام مکاسب 4

به لطف و منّت پروردگار بحث مکاسب 4در سال تحصیلی 1400-1401 به پایان رسید و الحمدلله تمام محدوده(از القول فی الاجازه و الرد تا الثالث من شروط العوضین)کامل گردید.

دریافت فایل کامل جزوه در ادامه مطلب

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مسأله چهارم: بیع عبد جانی

مسألة: إذا جنی العبد عمدا ...، ص167

چهارمین و آخرین مسأله‌ای که مرحوم شیخ انصاری ذیل مباحث طِلق بودن ملک بیان می‌فرمایند بیع عبد جانی است.

مسأله چهارم: بیع عبد جانی

بحث بیع عبد جانی (هشت صفحه) سالها‌ است که از دروس رسمی حوزه‌های علمیه حذف شده و بزرگان مختلفی حتی از محشّین و شارحان مکاسب در مباحث فقهی‌شان ذیل بحث شرائط عوضین به این بحث حتی اشاره هم نمی‌کنند؛ از جمله مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف درکتاب البیع، ج3، ص287، مرحوم آیة الله العظمی خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، 255، مرحوم آیة الله العظمی شیخ جواد تبریزی در إرشاد الطالب، ج3، ص172.

خلاصه بحث این است که اگر عبد جنایتی انجام داد (چه عمدا که در این مسأله بررسی می‌شود و چه خطأً که در مسأله بعد بررسی می‌شود) که به واسطه آن یا از باب قصاص باید کشته شود یا به اولیاء مُجنَّی علیه واگذار شود (مالکیّت تمام عبد یا قسمتی از عبد به نحو شراکت) مرحوم شیخ انصاری و مشهور معتقدند بیع عبد جانی مجاز است البته مالک عبد باید کسانی که به واسطه جنایتِ عبد، حقی پیدا کرده‌اند را راضی کند زیرا حقوق آنها مانع از ملک طِلق بودنِ عبد برای مولایش می‌باشد.

 

هذا تمام الکلام در فقه 4 و سال تحصیلی 1400-1401

 

 

 

در پایان بر خودم لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم گشت از جمله وقت و عمری که به بحث بنده اختصاص دادید و هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن الإنسان محل الخطأ و النسیان، لذا قصور بنده را حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

خرداد 1401

شوال 1443

www.almostafa.blog.ir

 

شرائط عوضین/ متمم شرط دوم: طلق بودن/ مساله سوم: بیع مرهون

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص153

دومین شرط از شرائط عوضین ملکیّت بود ملکیّت مقیّد به طِلق بودن یعنی ملکیّتی که حق دیگران به این مال تعلق نگرفته باشد. در این رابطه چهار مسأله را بررسی می‌کنند که دو مسأله بیع وقف و بیع أم ولد گذشت.

مسأله سوم: بیع مرهون

در این مسأله پنج مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: طرح بحث

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای رهن، راهن، مرتهن و مرهون

در کتاب الرهن شرح لمعه، ج4، ص51 (چاپ ده جلدی) خوانده‌ایم که الرهن هو وثیقة للدین.

گرو گذارنده را راهن، گرو گیرنده را مرتهن و مالی که گرو گذاشته شده را مرهون می‌گویند.

در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایرانی هم آمده:

ماده 771 – رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.

ماده 774 - مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.

ماده 778 – اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است.

ماده 793 - راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.

زید مبلغی قرض می‌گیرد یا دوربین فیلمبرداری کرایه می‌کند و به عنوان وثیقه، گوشی تلفن همراه خود را نزد صاحب دوربین یا طلبکار، گرو و رهن می‌گذارد که اگر در زمان و مهلت معیّن شده بدهکاری یا دوربین را برنگرداند، طلبکار بتواند گوشی تلفن همراه را بفروشد و مبلغ دوربین یا طلبکاری را از آن بردارد.

به طور قطع می‌توان ادعا نمود که مالک یا همان راهن در زمانی که مالش را رهن گذاشته است نمی‌تواند مستقلا و بدون اجازه مرتهن، مرهون را بفروشد به اجماع امامیه و بر اساس روایت مرسل و بدون سندی که از ابن ابی جمهورنقل شده و به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده که فرموده‌اند راهن و مرتهن هر دو ممنوع از تصرف در مرهون هستند.

مطلب دوم: اقوال و أدله

در رابطه با بیع رهن دو قول را بیان می‌کنند:

قول اول: متقدمان: بیع مال مرهون باطل است مطلقا.

قدماء از فقیهان امامیه معتقد بوده اند بیع مرهون مطلقا باطل است در مقابل تفصیل قول بعدی.

قول دوم: متأخران و شیخ: در سه مورد بیع جایز است (إجازة، اسقاط و فکّ)

مرحوم شیخ انصاری و جمهور متأخران معتقدند جواز بیع مرهون متوقف است بر سه صورت:

1. مرتهن بیعِ راهن را اجازه دهد.

2. مرتهن حق خود نسبت به مال مرهون را اسقاط کند.

3. راهن بعد از بیع، با پرداخت بدهی فکّ رهن کند و مالش را از رهن خارج سازد.

أدله جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل برای قول مدعایشان بیان می‌کنند:

دلیل اول: عمومات حلیّت بیع

أدله‌ای مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض اقتضاء دارند بیع مذکور جایز باشد و مانعی از جواز هم وجود ندارد مگر اجماع و روایت.

اما اجماع فقهاء متقدم نسبت به ممنوعیّت بیع مرهون حتی با وجود إجازه، اسقاط یا فک رهن ثابت نیست و چنین اجماعی نداریم.

روایتی نبوی هم که ابتدای بحث اشاره شد مرسل و فاقد سند است لذا اعتبار ندارد که مانع عمومات شود.

شاهد عدم دلالت روایت بر ممنوعیت بیع مرهون حتی در سه صورت مذکور این است که در روایت راهن و مرتهن با واو به یکدیگر عطف شده‌اند که هیچکدام حق تصرف و فروش مرهون را ندارند با اینکه در کتاب الرهن ثابت شده تصرف مرتهن به طور کلی باطل نیست بلکه در صورتی باطل است که مجوز شرعی نداشته باشد و الا روشن است که ماهیّت عقد رهن برای جبران خسارت طلبکار است و اگر طلبکار در هیچ صورتی مجاز به بیع نباشد و راهن هم بدهی خود را نمی‌پردازد پس ثمره و خاصیت عقد رهن چه خواهد بود.پس اصل جواز تصرف با اجازه طرف مقابل روشن و ثابت است لذا می‌گوییم اجماع و روایت ظهور ندارند در ممنوعیت مطلق بیع مرهون و حتی اگر چنین ظهوری هم داشته باشند آن را نمی‌پذیریم به جهت اینکه جمهور متأخران بر اساس این روایت فتوا نداده‌اند. (به این دلیل که عرض کردم مخالف مقتضی و ماهیت عقد رهن است)

دلیل دوم و سوم خواهد آمد.

جلسه 100 (یکشنبه، 1401.03.01)                                      بسمه تعالی

هذا کلّه مضافا إلی ...، ص154، س9

دلیل دوم: روایت باب نکاح عبد

دومین دلیل بر جواز بیع مرهون موقوفاً (متوقف بر اجازه یا اسقاط یا فکّ) این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در باب نکاح عبد روایتی داریم که در جلسه 30 هم گذشت. حسن بن زید طائی از امام صادق علیه السلام نقل کرده که اگر عبد بدون اذن مولایش نکاح انجام دهد و بعد از آن مولایش اجازه دهد، نکاح فضولی عبد صحیح است حضرت در مقام تعلیل برای صحت نکاح مذکور فرمودند این عبد، خدا را عصیان نکرده بلکه نسبت به مولایش عصیان و سرکشی داشته که مولایش هم به او اجازه داده است. پس طبق این روایت اگر در عقد فضولی به حق یک انسان بی توجهی شد و سپس آن فرد اجازه داد، عقد صحیح است اما اگر معصیة الله اتفاق افتاده بود قابل اصلاح شدن با اجازه نبود زیرا اگر خداوند در شریعت اعلام کرده باشد یک فعل حرام است دیگر قابل تصحیح با رضایت نخواهد بود.

دلیل سوم: قیاس اولویت نسبت به صحت عقد فضولی

در عقد فضولی با اینکه بایع مالک نیست اما با اجازه بعدی مالک عقد تصحیح می‌شود پس در بیع مرهون که بایع مالک هم هست به طریق اولی با اجازه بعدی مرتهن، بیع تصحیح خواهد شد.

لکن الظاهر من التذکرة ...، ص155، س5

مرحوم علامه حلی معتقدند بین بیع مرهون با بیع فضولی رابطه تساوی برقرار است نه اولویت به این بیان که فقهائی که در باب فضولی قائل به بطلان هستند در بیع مرهون هم قائل به بطلان هستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه تساوی نیست زیرا کسانی که بیع فضولی را با استناد به "لابیع إلا فی ملک" یا "لاتبع ما لیس عندک" باطل می‌دانند نمی‌توانند بیع مرهون را هم باطل بدانند زیرا بایع در بیع مرهون همان راهن و مالک است.

پس چنانکه در مبحث قدرت بر تسلیم (صفحه 190 کتاب) خواهد آمد کلام مرحوم فاضل قطیفی صحیح است که حتی اگر قائل به بطلان عقد فضولی هم باشیم باز بیع مرهون در صورت اجازه مرتهن جایز خواهد بود.

و قد ظهر من ذلک ...، ص155، س10

أدله عدم جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل از قائلین به بطلان بیع مرهون را اشاره و نقد می‌فرمایند.

دلیل اول: اجماع

ادعا شده قدماء اجماع دارند بر بطلان بیع مرهون.

نقد دلیل اول:

استدلال به اجماع جلسه قبل نقد و نفی شد.

دلیل دوم: دلالت روایات مانعه بر فساد

دومین دلیل از مرحوم تستری در مقابیس الأنوار است. قبل از تبیین کلام ایشان یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: دلالت نهی بر فساد

در مبحث دلالت نهی بر فساد معامله بعضی از فقهاء مانند مرحوم تستری معتقدند تعلق نهی بر دو گونه است:

1. اگر نهی به یکی از ارکان عقد (در بیع بایع و مشتری، ثمن و مثمن) تعلق گرفته باشد نهی از معامله دال بر فساد است. مانند "لاتبع مجنونا"، یا "لاتبع خمرا" در مثال اول مشکل در مشتری است و در مثال دوم مشکل در مثمن است لذا این دو معامله فاسد خواهد بود.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر داخلی نیز گفته می‌شود.

2. اگر نهی به امری خارج از ارکان و ماهیت عقد تعلق گرفته باشد دال بر فساد نخواهد بود. مانند "لاتبع وقت النداء" لذا اگر فردی در وقت اذان ظهر جمعه بیعی انجام دهد عمل حرام انجام داده اما بیعش باطل نیست زیرا مشکل در ارکان عقد نیست بلکه به امری خارج از آن مربوط است که تقارن با وقت اذان باشد.

به این قسم از تعلق نهی، نهی از امر خارجی هم گفته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری چنانکه در نقد کلام مرحوم تستری اشاره خواهد شد قائل به تفصیل در مسأله هستند.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند روایات مانعه از بیع مرهون مانند "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" و روایات ناهیه مانند: "لاتبع ما لیس عندک" چون به امر داخلی ارکان عقد که مثمن باشد تعلق گرفته‌اند دال بر فساد معامله هستند. لذا در بیع وقف چون حق الله، حق واقف و حق موقوف علیهم به مثمن (وقف) تعلق گرفته و در بیع أم ولد چون حق ولد و حق کنیز در حریّت تعلق گرفته و در بیع مرهون حق راهن تعلق گرفته است این تعلق حقوق باعث وجود نهی و مشکل در مثمن و ارکان عقد است لذا بیع باطل خواهد بود.

مرحوم تستری سپس از دو اشکال به کلامشان پاسخ داده‌اند.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید بر اساس معیاری که شما فرمودید دو مورد نقض وجود دارد یکی بیع فضول دیگری بیع مرهون توسط مرتهن، در این دو مورد با اینکه نهی ("لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک") به ارکان و مثمن تعلق گرفته است باز هم فقها به شرط ضمیمه شدن اجازه مالک، حکم به صحت کرده‌اند پس تفاوت گذاشتن بین بیع فضول و مرتهن با بیع راهن تحکّم و زورگویی است، یا در هر سه باید بیع باطل باشد یا در هر سه باید صحیح باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند تفاوت مذکور صحیح است و دلیل دارد که توضیح می‌دهیم.

تصرف منهی‌عنه در مال دیگران بر دو قسم است:

قسم اول: تصرف در منافع مال دیگران که حرام است و با اجازه بعدی هم حلال نمی‌شود مثل اینکه دزد ماشین زید را برداشته و از آن استفاده کند، این تصرف حرام است و با اجازه بعدی زید هم حلال نمی‌شود و دزد باید توبه کند. (این قسم به بحث ما ارتباط ندارد)

قسم دوم: تصرف در مال دیگران به نحو انتقال در قالب عقد یا ایقاع، در قصد از انجام چنین تصرفی دو احتمال است:

احتمال یکم: ملک دیگران را به قصد اینکه خودش مالک است بفروشد در این صورت نهی دال بر حرمت و فساد است مانند قسم اول.

احتمال دوم: ملک دیگران را به نیابت از مالک بفروشد، در این صورت اصلا نهی وجود ندارد که دال بر فساد باشد یا نباشد. شارع از فروش ملک دیگران به نیابت از آنان (و به شرط ضممیه شدن اجازه مالک) نهی نفرموده است.

مرحوم تستری با توجه به این نکته می‌فرمایند در رابطه با بیع فضول و بیع مرتهن این دو احتمال مطرح است یعنی ممکن است فضول یا مرتهن به نیابت بیع را به نیابت از مالک انجام دهند لذا فقهاء حکم کرده‎اند بیع صحیح است چون نهی وجود ندارد اما در بیع راهن احتمال دوم و احتمال نیابت از مالک معنا ندارد چون خودش مالک است لذا بیع راهن مصداق احتمال اول است یعنی ملکی که حق دیگران به آن تعلق گرفته را فروخته و نهی از چنین تصرفی موجب فساد معامله خواهد بود.

مرحوم تستری کلامشان را به عبارت دیگر اینگونه بیان می‌کنند که عقودی که انجام عقد و تتمیم عقد (با ضممیه شدن اجازه) به مالک منتهی نشود، چنین عقودی را ممکن است با اجازه بعدی تصحیح کرد زیرا فاعل و عاقد محتمل از به نیابت از مالک انجام داده باشد اما اگر انجام عقد بالأصالة توسط شخص مالک باشد قابل تصحیح به عنوان نیابت نیست حتی با ضمیمه شدن اجازه بعدی زیرا عقدی که بالأصالة توسط مالک انجام شده از دو حال خارج نیست یا فاسد است و با اجازه بعدی هم تصحیح نمی‌شود یا صحیح است که اگر از عقود لازمه باشد عقد لازم خواهد بود.

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به مطارح الأنظار (تقریرات مباحث اصولی مرحوم شیخ انصاری که توط شاگردشان مرحوم کلانتری نوشته شده)، مبحث دلالت نهی بر فساد ج1، ص756

مرحوم ابوالقاسم کلانتری طهرانی (که اصالة اهل شهر نور مازندران هستند) متوفای 1292ه‍ ق و در حرم حضرت عبدالعظیم حسنی در مقبره مرحوم ابوالفتوح رازی مدفون هستند. ایشان بیست سال شاگرد مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند. وجه تسمیه ایشان به کلانتر هم این بوده که دائی ایشان منصب کلانتر و ریاست اصناف تجاری در دوره ناصرالدین شاه قاجار را عهده‌دار بوده است.

ایشان غیر از مرحوم سید محمد کلانتر (1296-1378ه‍ ش) هستند که الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیّة را شرح کرده‌اند.

جلسه 101 (دوشنبه، 1401.03.02)                                      بسمه تعالی

و أمّا التعلیل المستفاد ...، ص157، س13

اشکال دوم:

مستشکل در دومین اشکال به کلام مرحوم تستری می‌گوید تعلیل موجود در روایت حسن بن زید طائی نسبت به نکاح فضولی عبد، که امام صادق علیه السلام فرمودند عبد با نکاح فضولی‌اش مرتکب معصیة الله نشده (که قابل اصلاح و تصحیح نباشد) بلکه مولای خودش را عصیان کرده که با اجازه مولایش دیگر عصیانی وجود ندارد. این تعلیل نشان می‌دهد رضایت بعدی هم می‌تواند مصحِّح عقد باشد پس در ما نحن فیه هم اجازه مرتهن می‌تواند مصحّح بیع راهن باشد.

جواب:

مرحوم تستری می‌فرمایند قیاس بیع مرهون به نکاح فضولی مع الفارق است زیرا نکاح فضولی توسط کسی انجام شده که مالک نبوده (عبد مالک خودش نیست) اما بیع مرهون توسط راهن انجام شده که مالک است مخصوصا مالکی است که خدا او را ممنوع از تصرف قرار داده پس بیع مرهون توسط راهن معصیة الله است زیرا خدا او را از تصرف در حق مرتهن ممنوع کرده بود اما عصیان مرتهن نیست زیرا مرتهن مالک نیست که نسبت به مال او عصیانی اتفاق افتاده باشد. پس در نکاح فضولی عبد، معصیة الله نبود بلکه عصی سیده بود اما اینجا معصیة الله است و عصیان مرتهن نیست.

به طور کلی هر جا یک مالک که عهده دار اموالش هست توسط شارع ممنوع از تصرف در مال خودش باشد مانند مفلَّس (ورشکسته) که به جهت حق غُرماء (طلبکاران) ممنوع از تصرف در مال خودش شده، هر گونه تصرف او بر خلاف ممنوعیت شارع، معصیة الله است و تعلق نهی و منع به ارکان عقد خواهد بود و در نتیجه موجب فساد عمل می‌شود.

البته اگر در موردی اطمینان پیدا کردیم غرض شارع از ممنوع التصرف کردن یک فرد نه به جهت حق الله بلکه صرفا به جهت مراعات حقوق دیگران باشد در اینجا می‌توان گفت معصیة الله اتفاق نیافتاده و با اجازه صاحب حق، عقد و عمل صحیح خواهد بود. مثل شُفعه که دو شریک در یک مال به صورت مشاع هر کدام بخواهد سهم خود را بفروشد باید به شریک اطلاع دهد تا اگر شریک مای لاست خودش سهم او را بخرد و اگر بدون اطلاع شریک سهمش را فروخت و بعدا شریک اجازه داد بیعش صحیح است زیرا در مسأله شفعه دستور شارع صرفا به جهت رعایت حق شریک است.

نتیجه اینکه مرحوم تستری می‌فرمایند بیع مرهون باطل است چنانکه بعضی از قدماء فرمودند.

و یرد علیه بعد منع الفرق ...، ص158، س8

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به کلام مرحوم تستری وارد می‌کنند که بعض این اشکالات مبنایی هستند (مبنای مرحوم تستری با مرحوم شیخ انصاری متفاوت است):

اشکال اول:

مرحوم تستری در مورد عقد فضولی فرمودند دو احتمال دارد یکی اینکه مستقلا و به عنوان مالک معامله کرده باشد که باطل است و دیگر اینکه به علی وجه النیابة عن المالک معامله کرده باشد که در این صورت بیعش با اجازه مالک صحیح است. ما در مبحث بیع فضولی ثابت کردیم در هر دو صورت بیع فضول درست است و با اجازه مالک قابل تصحیح است.

اشکال دوم:

اینکه مرحوم تستری ادعا فرمودند نهی و منع شارع اگر به امر داخلی و ارکان عقد تعلق گیرد دال بر فساد است را قبول نداریم. (بلکه در نهی از معاملات در صورتی که به ارکان عقد تعلق گیرد قائل به تفصیل هستیم. به این بیان که اگر نهی ارشادی باشد دال بر فساد است و اگر نهی مولوی باشد دال بر فساد نیست زیرا عقل حکم تکلیفی حرمت ندارد بلکه فقط حکم به فساد و بطلان دارد لذا اگر نهی شارع ارشاد به حکم عقل باشد دال بر فساد خواهد بود. مراجعه کنید به آدرسی که در جلسه قبل به مطارح الأنظار داده شد)

اشکال سوم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند چون بیع فضول دارای دو احتمال است یکی اینکه به عنوان مالک فروخته باشد که باطل است و دیگری به عنوان نائب فروخته باشد که صحیح است و بر این اساس بیع فضولی و مرتهن را تصحیح نمودند، می‌گوییم در بیع راهن هم می‌توان دو وجه باطل و صحیح را تصویر کرد به این بیان که اگر راهن استقلالا و بدون ضمیمه اجازه مرتهن مال مرهون را بفروشد بیعش باطل است و اگر بناء بگذارد بر اینکه مرتهن اجازه خواهد داد بیعش صحیح است لذا برای بیع راهن هم وجه صحیح قابل تصویر است. همچنین اگر راهن جاهل به موضوع رهن باشد مثل اینکه اطلاع ندارد وکیلش وسیله او را رهن گذاشته است یا جاهل به حکم رهن باشد و نداند که مال مرهون را نمی‌تواند بفروشد یا ناسی حکم یا موضوع باشد در این صور هم بیعش صحیح است.

اشکال چهارم:

آنچه از اجماع و عبارتی که به عنوان حدیث (مرسل) مورد تمسک قرار گرفته که "الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف" این است که حکم راهن و مرتهن از حیث ممنوعیت تصرف و بیع مساوی است لکن فتوا و اجماع فقهاء روشن است که ممنوعیت از تصرف به نوعی است منافاتی با وقوع بیع توسط مرتهن با اجازه راهن ندارد یعنی همانطور که با وجود روایت مرسل مذکور فقهاء فتوا داده‌اند مرتهن در صورت اجازه راهن مجاز به تصرف در مرهون است بر همان اساس راهن هم در صورت اجازه مرتهن باید جاز به تصرف باشد.

روایت مذکور نهایت چیزی که به عنوان تصرف ممنوع بیان می‌کند تصرف بالاستقلال و بدون اجازه طرف مقابل است و ممنوعیت تصرف حتی با وجود اجازه طرف مقابل نیاز به دلیل دارد و دلیلی بر این ممنوعیت وجود ندارد لذا به عمومات تجارة عن تراض عمل می‌کنیم و بیع راهن با اجازه مرتهن را صحیح می‌دانیم.

اشکال پنجم:

اینکه مرحوم تستری فرمودند تعلیل موجود در روایت نکاح فضولی عبد شامل راهن نمی‌شود زیرا عبد مالک نیست اما راهن مالک است صحیح نیست زیرا آنچه از روایت و تعلیل به دست می‌آید این است که ممنوعیت به جهت تعلق حق غیر بوده است و در منع از تعرض به حقوق دیگران بدون اجازه آنها تفاوتی بین عقد فضولی، عقد مرتهن و عقد راهن وجود ندارد، پس اگر صاحب حق اجازه داد ممنوعیت مرتفع می‌شود و عقد صحیح است و الا فلا.

اشکال ششم:

اینکه مرحوم تستری ممنوعیت از بیع راهن را به ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد قیاس کردند مع الفارق است زیرا ممنوعیت از بیع وقف و بیع ام ولد به جهت نص خاص است لذا حتی اعلام رضایت موقوف علیهم یا أم ولد قبل از بیع هم کارساز نیست اما در رهن نص و روایت صحیح السند دال بر ممنوعیت بیع راهن با اجازه مرتهن وجود ندارد.

و بالجملة فالمستفاد ...، ص159، س14

مرحوم شیخ انصاری در جمع‌بندی پایانی بر استدلال مرحوم تستری می‌فرمایند آنچه از فتاوای اصحاب و روایات ابواب معاملات به دست می‌آید این است که اگر منع و نهی شارع مبتنی بر حق غیر باشد و غیر اعلام رضایت کند، معامله صحیح خواهد بود. بنابراین:

ـ صحت عقد فضولی متوقف است بر اجازه مالک.

ـ صحت عقد بیع راهن بر مال مرهونه متوقف است بر اجازه مرتهن.

ـ صحت تصرفات مفلَّس (ورشکسته) متوقف است بر اجازه غُرماء (طلبکاران یا همان مالباختگان)

ـ صحت وصیت و تصرف وصیّت کننده در مرض موت متوقف است بر اجازه وارث.

ـ صحت عقد نکاح شوهر با دختر خواهر خانمش یا دختر برادر خانمش متوقف است بر اجازه همسرش.

ـ صحت عقد نکاح شوهری که خانم حرّ دارد با کنیز، متوقف است بر اجازه همسرش.

این موارد نشان می‌دهد عقد به تنهایی و مستقل از اجازه ذو الحق، نمی‌تواند اثر مقصود از آن عقد را به دنبال بیاورد بلکه نیاز به اعلام رضایت ذو الحق است و در صورت اجازه ذو الحق هیچ مشکلی در صحت عقد مذکور وجود ندارد.

جلسه 102 (سه‌شنبه، 1401.03.03)                                     بسمه تعالی

و قد یتخیّل وجه آخر ...، ص160، س3

دلیل سوم: اجتماع مالکین بر شیء واحد

سومین دلیل بر بطلان بیع مرهون این است که گفته شده عموم قائلین به صحت بیع راهن با اجازه مرتهن، اجازه را کاشفه می‌دانند یعنی اگر رهن در روز شنبه واقع شده، دوشنبه راهن مرهون را فروخته و چهارشنبه مرتهن بیع را اجازه کرده است، با اجازه مرتهن در روز دوشنبه کشف می‌کنیم بیع مرهون از همان روز دوشنبه صحیح واقع شده بود، اشکال این است که از دوشنبه تا چهارشنبه دو عنوان مختلف بر مرهون ثابت است که قابل جمع نیستند یکی مبیع بودن و دیگری رهن بودن.

باید مبیع باشد چون راهن آن را به مشتری فروخته است.

باید رهن باشد چون مرتهن چهارشنبه اجازه داده است و اگر رهن نباشد دیگر مرتهن و اجازه او بی معنا می‌شود.

پس از زمان بیع مرهون تا زمان اجازه مرتهن، مرهون هم باید مبیع باشد هم رهن در حالی که بیع و رهن هر کدام عقدی جداگانه با ماهیّتی متفاوت‌اند و امکان ندارد یک شیء در آن واحد متعلق در دو عقد متفاوت قرار گیرد.

این اشکال در بحث بیع فضولی (من باع شیئا ثمن ملکه) هم مطرح بود که اگر اجازه مالک، کاشفه باشد لازم می‌آید اجتماع دو مالک بر یک مال در آن واحد. اگر دوشنبه بیع فضولی انجام شده و مالک چهارشنبه اجازه کرده باشد و اجازه را کاشفه بدانیم، از طرفی بین دوشنبه تا چهارشنبه باید بگوییم کالا ملک مالک است که اجازه دادن او ملاک صحت بیع باشد و از طرفی باید بگوییم کالا ملک مشتری چون در یک بیع صحیح به مشتری فروخته شده است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قائلین به کاشفیّت اجازه در بیع مرهون ملتزم می‌شوند به اینکه اجازه مرتهن کشف می‌کند از روز دوشنبه دیگر رهن وجود نداشته است و اشکال مذکور در بحث بیع فضولی هم جاری است و بر اساس دلیل سوم، قائل به بطلان بیع مرهون باید معتقد به بطلان بیع فضولی هم باشد زیرا در آنجا هم اجتماع مالکین بر ملک واحد لازم می‌آید. البته مرحوم شیخ انصاری در جلسه 25 و مبحث بیع فضولی، از این اشکال پاسخ دادند.

البته بین بیع فضولی و بیع مرهون تفاوتی هم وجود دارد که در بیع فضولی اجازه مالک یک اجازه حقیقی است لذا اجتماع مالکین علی ملک واحد قابل تصویر است لکن اجازه مرهون در بیع مرهون یک اجازه صوری و موقتی است نه اجازه حقیقی زیرا مرتهن مالک نیست.

بله اگر فکّ رهن بعد از بیع مرهون را کاشف از صحت بیع مرهون بدانیم اشکال مذکور (جمع بین دو عنوان و دو مالک) وارد خواهد بود که توضیحش در نکته دوم از مطلب چهارم (انتهای صفحه 164) خواهد آمد.

ثم إنّ الکلام فی ...، ص160، س17

مطلب سوم: بیان سه نکته ذیل جواز بیع مرهون

مرحوم شیخ انصاری بعد نقد أدله قائلین به بطلان بیع مرهون و اثبات جواز این بیع، به سه نکته از آثار جواز بیع مرهون اشاره می‌کنند.

نکته اول: اجازه مرتهن کاشفه است

می‌فرمایند کاشفه یا ناقله دانستن اجازه مرتهن در بیع مرهون بر همان اساسی است که در بیع فضولی مطرح شد و به نظر ما مقتضای قواعد ناقله بودن است لکن به جهت وجود نص خاص قائل به مبنای کاشفیت خواهیم بود. و البته اگر اجازه مالک در بیع فضولی را کاشفه بدانیم به طریق أولی اجازه مرتهن در بیع مرهون کاشفه خواهد بود.

برای توضیح وجه اولویت یک مقدمه منطقی بین می‌کنیم:

مقدمه منطقی، فلسفی: أجزاء علت تامه، وجود مقتضی و عدم مانع

در فسلفه و منطق ثابت شده علّتی که باعث وجود معلول می‌شود دو جزء دارد: وجود مقتضی و عدم مانع. آنچه رکن اصلی علت را تشکیل می‌دهد وجود مقتضی است.

به عبارت دیگر سهم مقتضی در تحقق علت تامه، بیشتر از عدم المانع است. صرفا به عنوان مثال می‌توان گفت 80 درصد علت مربوط به وجود مقتضی و 20 درصد مربوط به عدم مانع است زیرا مقتضی یک امر وجودی و عدم المانع یک امر عدمی است.

برای توضیح وجه اولویت باید توجه داشت که عقد بیع دو رکن ایجاب و قبول دارد، اجازه مالک مربوط به رکن قبول است لذا تا اجازه مالک نیاید اصلا مقتضی بیع محقق نشده که بخواهیم از عدم مانع سخن بگوییم. اما در بیع مرهون، اجازه دهنده یعنی مرتهن مالک نیست و اجازه او رکن در تحقق ایجاب یا قبول نیست بلکه بیع مرهون محقق شده و حق مرتهن یک مانعی در برابر اثر گذاری صیغه بیع است، و اگر مرتهن اجازه داد این مانع مرتفع می‌شود.

وجه اولویت این است که وقتی در عقد فضولی با اینکه جنبه مقتضی هنوز کامل نشده است اجازه مالک می‌تواند بیع سابق را تصحیح کند پس به طریق أولی در بیع مرهون که جنبه متضی کامل شده و فقط عدم المانع باقی مانده، اجازه مرتهن می‌تواند بیع سابق (بیع مرهون) را تصحیح نماید.

شاهد کاشفه بودن اجازه مرتهن در بیع مرهون

فقهاء با اینکه عتق را از ایقاعات می‌دانند که نیاز به قبول (و مراعات) از جانب عبد ندارد، اما در صورتی که فرد عبدش را رهن گذاشته باشد و سپس عبد مرهون را آزاد ند فقهاء می‌فرمایند اجازه مرتهن می‌تواند عتق عبد مرهون را تصحیح کند پس اجازه بعدی می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند پس معلوم می‌شود فقهاء اجازه مرتهن را کاشفه می‌دانند.

مرحوم محقق ثانی به استشهاد به عتق مرهون اشکالی وارد کرده و فرموده‌اند علت فتوای فقهاء به اینکه اجازه مرتهن می‌تواند عتق قبلی را تصحیح کند، کاشفه دانستن اجازه مرتهن نیست بلکه علتش سهل‌گیری شارع در مسأله عتق است زیرا هدف شارع از اجازه اسیر گرفتن در جنگ و استفاده از آنان به عنوان برده و کنیز نه به جهت پستی ذاتی آنان بلکه به جهت محدود نمودن عداوت و ستیزه‌جویی آنان و زندگی در جامعه اسلامی و آشنایی با اسلام و سپس آزادی و حرّیت است.

لذا شارع به بهانه‌های مختلف و در قالب کفّارات مختلف به دنبال آزادسازی آنان است و به همین جهت نسبت به مسأله عتق سخت‌گیری ندارد که لزوما با یک صیغه ایقاع خاص و شرائط خاص انجام شود و به أدنی بهانه‌ای هر چند ناقص عتق آنان را امضاء کرده است. در شاهد مذکور هم مهم آزادی و عتق است نه اجازه مرتهن.

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال جواب داده و می‌فرمایند فقهاء در مسأله عتق عبد مرهون به سهل‌گیری شارع و إن الشریعةَ سَمحةٌ سهلة تمسک نکرده‌اند بلکه به دنبال استدلال به صحت شرعی عتق هستند لذا بعد از اجازه مرتهن به عمومات صحت عتق تمسک نموده‌اند.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه حلی نه به جهت اجازه بلکه در صورت فکّ رهن، عتق مرهون را تجویز نموده‌اند و این نشان می‌دهد به نظر مرحوم علامه حلی صرف عتق ناقص و بدون اجازه کافی نیست بلکه باید فکّ رهن هم محقق شود.

پس اجازه مرتهن کاشفه است نه ناقله. البته نسبت به اسقاط حق یا إبراء ذمه یا فکّ رهن که کاشفه‌اند یا ناقله، بحث خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

 

ثمّ إنّه لا اشکال فی ...، ص161، س12

نکته دوم: ردّ بعد از اجازه اثر ندارد

چنانکه در عقد فضولی هم گذشت اگر صاحب اجازه، اجازه داد دیگر ردّ فائده ندارد زیرا با ضمیمه شدن اجازه، عقد تمام شده است.

نکته سوم: آیا اجازه بعد از ردّ اثر دارد؟

می‌فرمایند اگر مرتهن ابتدا بیع مرهون توسط راهن را ردّ کند، آیا اگر پشیمان شد می‌تواند دوباره بیع مرهون را اجازه و تصحیح نماید؟

احتمال اول: بله.

دلیل:

مرتهن یک حق اجازه نسبت به بیع مرهون دارد، اگر ابتدا از این حق استفاده نکرد و با اجازه دادن، حق خودش را اسقاط نکرد، همچنان این حق برای او باقی است حتی اگر ابتدا ردّ کرده باشد. البته در بیع فضولی ثابت کردیم بعد از ردّ مالک، دیگر امکان تصحیح بیع وجود ندارد زیرا مالک رکن عقد است و اگر بیع را ردّ کند یعنی انشاء عقد بیع (ایجاب و قبول) را ردّ و إبطال کرده است و عقدی که إبطال شده قابلیّت تصحیح ندارد اما مرتهن مالک نیست که ردّ او مبطل عقد باشد بلکه صرفا حق اجازه دارد.

احتمال دوم: خیر. (شیخ)

دلیل:

ردّ کردن مرتهن جزء مقوّم و مربوط به مقتضای عقد است لذا وقتی مرتهن بیع مرهون را ردّ کرد اصل اقتضای عقد برای صحت را از بین برده است پس اجازه دادن دوباره و تصحیح عقد معنا نخواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را انتخاب می‌کنند.

[البته انتخاب احتمال دوم و جزء مقتضی دانستن ردّ مرتهن در این نکته سوم توسط مرحوم شیخ انصاری با مبنایشان در نکته اول که اجازه مرتهن را نه جزء مقتضی بلکه در جایگاه عدم المانع دانستند تهافت و تنافی دارد. مرحوم شیخ دو صفحه بعد یعنی ابتدای صفحه 164 هم به مانع دانستن حق مرتهن تصریح می‌کنند]

ثمّ إن الظاهر أنّ فکّ الرهن ...، ص162، س9

مطلب چهارم: دو نکته در فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

مرحوم شیخ انصاری بعد از اثبات جواز بیع رهن موقوفا به اجازه مرتهن و بیان سه نکته فرعی ذیل آن، وارد بررسی اثر فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه بر صحت بیع مرهون می‌شوند و دو نکته بیان می‌کنند.

نکته اول: حکم فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه

اگر راهن مال مرهون را فروخت چهار حالت پس از آن متصور است:

حالت اول: (اجازه مرتهن) مرتهن بعد اطلاع از بیع رهن، آن را اجازه دهد.

حالت دوم: (فکّ رهن) راهن بعد از بیع، قرضی که گرفته بود و در مقابل آن رهن گذاشته بود را پرداخت کند یا چیزی که کرایه کرده بود، برگرداند که اصلاحا می‌گوییم فکّ رهن محقق شود.

حالت سوم: (اسقاط حق) بعد از بیع مرتهن بگوید حق خودم نسبت به مال مرهون و صاحب اجازه بودن خودم را اسقاط کردم.

حالت چهارم: (إبراء ذمه) بعد از بیع مرتهن اعلام کند به راهن که دیگر لازم نیست قرضش را پرداخت کند و قرض را به او بخشیده و ذمه راهن را بریء کرده است.

نسبت به حکم حالت اول بحث شد و فرمودند اجازه مرتهن مصحّح عقد بیع مرهون است.

نسبت به سه حالت بعدی و اینکه آیا مانند اجازه می‌توانند بیع قبلی را تصحیح کنند یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: در حکم اجازه مرتهن است. (شیخ)

جمعی از فقهاء فک رهن و اسقاط حق و ابراء ذمه را در حکم اجازه مرتهن می‌دانند لذا بعد از بیع رهن، چهار راه برای تصحیح بیع مرهون وجود خواهد داشت.

احتمال دوم: در حکم اجازه مرتهن نیست.

قائلین به احتمال دوم معتقدند فک رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه از جانب مرتهن در حکم اجازه مرتهن نیست و اثر آن را ندارد.

به سه دلیل استدلال کرده‌اند:

دلیل اول: ارتباطی به بیع رهن ندارد

اجازه مرتهن که می‌توانست سبب تصحیح بیع مرهون شود به این جهت بود که کاملا ناظر بر بیع واقع می‌شد یعنی اجازه مرتهن متعلق می‌خواهد و متعلق آن هم بیع مرهون است یعنی مرتهن همان بیع مرهون را اجازه می‌دهد و بیع تصحیح می‌شود چنان که اجازه مالک در عقد فضولی چنین اثری داشت، اما فکّ رهن، اسقاط حق و إبراء ذمه هیچ نگاهی به بیع مرهون ندارند لذا نمی‌توانند سبب تصحیح بیع مرهون شوند. لذا شبیه این است که غاصبی مالی را به عنوان مالک و برای خودش بفروشد و ثمن را هم تملّک کند که جمعی از فقهاء در بحث عقد فضولی فرمودند چنین بیعی باطل است و اجازه مالک هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند زیرا انشاء عقد ناقص است و غاصب فقط می‌توانسته به نیابت از مالک بیع را انجام دهد. (البته در جلسه قبل اشاره شد که مرحوم شیخ معتقد به لزوم نیابت نبودند)

دومین دلیل بر احتمال دوم تمسک به استصحاب است که خواهد آمد.

جلسه 103 (شنبه، 1401.03.07)                                         بسمه تعالی

چهارشنبه به دلیل آلودگی هوا حوزه علمیه تعطیل بود.

مضافا إلی استصحاب ...، ص163، س10

دلیل دوم: استصحاب عدم لزوم

قبل از تبیین دلیل سوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تخصیص عام در عموم ازمانی و غیر ازمانی

در تخصیص عام بین عموم ازمانی و غیر آن تفاوت است. برای روشن شدن مطلب دو مثال بیان می‌کنیم:

مثال اول: عام أزمانی

ـ "أکرم العلماء فی کلّ یوم" هم عموم افرادی دارد (تمام علماء) هم عموم ازمانی دارد (تمام زمانها).

ـ "لاتکرم الفساق" که علماء فاسق را از تحت عموم عام خارج می‌کند.

شنبه یقین داریم زید عالم فاسق و اکرامش حرام است. یکشنبه شک داریم توبه کرده یا همچنان فاسق است، دو احتمال است:

الف: به عموم "أکرم العلماء فی کل یوم" تمسک کنیم و بگوییم اکرامش واجب است.

ب: فسق متیقّن روز شنبه را استصحاب کنیم و بگوییم همچنان فاسق است لذا اکرامش حرام است.

اصولیان می‌فرمایند وظیفه عمل به عموم عام است زیرا دلیل عام با صراحت حکم تمام روزها را مشخص کرده است و گویا به تعداد تمام ایام منحل و متعدد شده است (أکرم العلماء فی یوم السبت، أکرم العلماء فی یوم الأحد و ...) روز شنبه یقین داشتیم زید عالم فاسق است لذا روز شنبه از تحت حکم عموم عام خارج شد اما سایر روزها همچنان تحت عام باقی هستند و حکمشان وجوب اکرام است نمی‌دانیم آیا مانعی از حکم وجوب اکرام روز یکشنبه آمد یا نه، وظیفه عمل به حکم عام است.

پس در عام أزمانی عند الشک به عموم عام تمسک می‌کنیم نه حکم خاص.

مثال دوم: عام غیر ازمانی

ـ "أکرم العلماء" که عموم افرادی دارد و شامل تمام افراد علماء می‌شود.

ـ "لاتکرم الفساق" که علماء فاسق را از تحت عام خارج می‌کند.

شنبه یقین داریم زید عالم فاسق و اکرامش حرام است. یکشنبه شک داریم توبه کرده یا همچنان فاسق است، دو احتمال است:

الف: به عموم "أکرم العلماء" تمسک کنیم و بگوییم اکرامش واجب است.

ب: فسق متیقّن روز شنبه را استصحاب کنیم و بگوییم اکرامش حرام است.

اصولیان می‌فرمایند وظیفه استصحاب دلیل خاص یعنی حکم حرمت اکرام روز شنبه است زیرا دلیل "أکرم العلماء" اقتضاء شمول نسبت به یکشنبه را ندارد.

پس در عام غیر أزمانی عند الشک، حکم خاص را استصحاب می‌کنیم و به عموم عام نمی‌توان تمسک نمود.

مستدل می‌گوید قبل از فک رهن توسط راهن یا اسقاط حق یا إبراء ذمه توسط مرتهن یقین داشتیم بیع راهن لازم نشده بود (چون ملک طِلق او نبود و لابیع الا فی ملک می‌گفت بیع لازم نشده) بعد فک رهن شک داریم آیا بیعی که راهن انجام داده بود لازم شد یا نه؟ عدم لزوم را استصحاب می‌کنیم.

سؤال: چرا به عموم أوفوا بالعقود تمسک نمی‌کنید که حکم کنیم به وجوب وفاء در عقد بیع رهن و در نتیجه بیع راهن را لازم الوفاء بدانیم.

جواب: دلیل خاص عدم لزوم (طِلق نبودن ملک راهن) حاکم و مقدم است بر عموم أوفوا بالعقود و اینجا محل تمسک به عموم أوفوا بالعقود نیست زیرا أوفوا بالعقود عام أزمانی نیست. اگر أوفوا بالعقود عام أزمانی بود می‌گفتیم وجوب وفاء فی کلّ زمانٍ و فی کل یومٍ را شامل است یک فردِ از زمان (بیع راهن تا قبل فکّ رهن) یقینا خارج شده بود و وجوب وفاء نداشت، نسبت به بعد فکّ رهن شک داریم به عموم عام تمسک می‌کنیم و می‌گوییم عموم وجوب وفاء به عقد از همان ابتدا تمام زمانها از جمله بعد فکّ رهن را شامل شده بود لذا نسبت به فرد مشکوک به عموم عام تمسک می‌کردیم اما این تمسک صحیح نیست زیرا عام ازمانی نیست پس استصحاب حکم خاص جاری است.

دلیل سوم: روایت مربوط به نکاح فضولی عبد

در باب عبد روایاتی داریم که اگر عبد نکاح فضولی و بدون اذن مولایش انجام دهد سپس آزاد شود این عتق باعث نمی‌شود نکاح فضولی او تصحیح شود بلکه نیاز به اجازه مولایش هست و لو اجازه‌ای که از سکوت مولا فهمیده شود.

از این روایات یک ملاک کلی به دست می‌آید که تصحیح هر عمل و هر عقدی که نیاز به اجازه فرد دیگری دارد محقق نمی‌شود مگر با اجازه صاحب اجازه، پس در ما نحن فیه هم به صرف فکّ رهن و آزاد شدن مال مرهونه از رهن، بیع راهن تصحیح نخواهد بود بلکه نیاز به اجازه مرتهن است.

نقد احتمال دوم:

مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل احتمال دوم را نقد می‌کنند:

نقد دلیل اول: مانع از لزوم بیع ساقط شده

می‌فرمایند از أدله باب بیع و رهن به روشنی استفاده می‌شود که مقتضی تحقق بیع، ایجاب و قبول است که در ما نحن فیه محقق شده و فقط یک مانع وجود دارد به نام حق مرتهن، پس هرگاه این مانع به هر دلیلی مرتفع شد مقتضی بیع اثر خودش را که لزوم بیع رهن باشد می‌گذارد.

نقد دلیل دوم: موضوع استصحاب باقی نیست

در استصحاب، بقاء موضوع لازم است در حالی که در استصحاب مذکور موضوع از بین رفته است لذا باید به عام أوفوا بالعقود تمسک نمود. توضیح مطلب:

أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به عقد واجب است، تا قبل از فکّ رهن، یقین داریم حق مرتهن مانع از وفاء به عقد بود، اما این موضوع یعنی مانعیت حق مرتهن را نمی‌توانیم استصحاب کنیم زیرا یقین داریم این موضوع بعد از فکّ رهن، از بین رفته است. نتیجه اینکه بعد فکّ رهن، استصحاب عدم لزوم جاری نیست بلکه باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک نمود و بیع رهن را لازم دانست.

فافهم

اشاره به نقد کلام قبل است. مرحوم شیخ انصاری در مباحث استصحاب رسائل، ج3، ص273، صفحه 193 جزوه رسائل4 ابتدای تنبیه دهم از تنبیهات استصحاب (استصحاب حکم مخصص) و همچنین در مطارح الأنظار، ج4، ص358 معقتدند در صورتی که عام ما ازمانی نباشد و نسبت به یک فرد که زمانی یقینا داخل در حکم خاص بود، اگر در زمان بعدی شک کردیم آیا داخل در حکم خاص است یا در حکم عام، تمسک به عام جایز نیست بلکه استصحاب حکم خاص جاری است. پس وجه فافهم نقد کلام قبل است یعنی دلیل دومِ احتمال دوم که استصحاب حکم خاص بود صحیح است، لذا احتمال دوم همچنان نیاز به نقد دارد.

نقد دلیل سوم: قیاس مع الفارق است

مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم می‌فرمایند قیاس باب نکاح فضولی عبد به باب بیع راهن مع الفارق است زیرا در باب عبد، نقصان عقد نکاح مربوط به مقتضی نکاح است زیرا اجازه مالک جزء مقتضی و تحقق عقد نکاح است و تا اجازه نیاید اصلا نکاحی شکل نگرفته است به این دلیل که عبد مالک خود نیست، اما در باب بیع رهن، مقتضی موجود است و ایجاب و قبول محقق شده چون راهن مالک بوده، فقط حق مرتهن مانع اثرگذاری بیع بود که آن هم با فکّ رهن یا اسقاط حق یا إبراء ذمه، رفع شده است.

نتیجه نکته اول در مطلب چهارم این شد که به نظر مرحوم شیخ انصاری بیع رهن صحیح است در صورتی که یا راهن فکّ رهن کند یا مرتهن اجازه دهد یا حقش را اسقاط کند یا ذمه راهن را (از بدهکاری) بریء کند.

نکته دوم: فکّ، اسقاط و ابراء ناقله‌اند نه کاشفه

دومین نکته ذیل مطلب چهارم و بررسی حکم فک، اسقاط حق یا ابراء ذمه این است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق توضیحاتی که در نکته اول بیان کردیم، فکّ رهن توسط راهن یا اسقاط حق یا ابراء ذمه توسط مرتهن و یا غیر از اینها مانند صلح، کاشف از صحت بیع رهن از ابتدای تحقق نیستند بلکه ناقل‌اند یعنی وقتی بیع رهن روز دوشنبه واقع شد و چهارشنبه فکّ یا اسقاط یا ابراء محقق شد چون فکّ، اسقاط و إبراء ناظر به بیع رهن نیستند لذا تحقق آنها نمی‌تواند کاشف از صحت بیع باشد زیرا همان اشکال اجتماع دو مالک (مشتری و راهن) بر ملک واحد (مال مرهونه) در فاصله بین بیع رهن تا فکّ رهن، که جلسه قبل تبیین شد وارد خواهد بود. (ص160، س15).

 پس با تحقق فکّ، اسقاط یا ابراء، صحت بیع رهن انتقال پیدا می‌کند به لحظه تحقق این امور نه اینکه کاشف باشد از صحت بیع من حین العقد.

بله اجازه مرتهن را کاشفه دانستیم زیرا ناظر به بیعِ واقع شده توسط راهن صادر شده بود.

البته فقهاء عموما تفاوتی بین اجازه با فکّ، اسقاط و ابراء قائل نشده‌اند و همه اینها را کاشفه دانسته‌اند.

ثمّ إنّ لازم الکشف ...، ص165، س‌آخر

مطلب پنجم: بررسی دو حکم فسخ و امتناع راهن از فکّ رهن

در این مطلب مرحوم شیخ انصاری دو حکم دیگر را اشاره می‌کنند:

نکته اول: راهن حق فسخ بیع ندارد

در جلسه دوزادهم امسال ذیل بحث عقد فضولی و ثمره دوم از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل خواندیم که مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق مبنای کشف، طرف اصیل قبل از اجازه مالک حق فسخ ندارد. لذا در ما نحن فیه هم  می‌فرمایند لازمه مبنای کشف در اجازه مرتهن در بیع رهن این است که وقتی راهن مال مرهون را فروخت عقد بیع از طرف راهن لازم شده است و او دیگر حق فسخ ندارد حتی حق ندارد به مرتهن اجازه بیع بدهد که به واسطه بیع مرتهن، بیع راهن إبطال شود. مشتری‌ای که کالا را از راهن خریده است اگر می‌دانسته کالا در رهن است حق فسخ نخواهد داشت و اگر نمی‌دانسته، حق فسخ دارد.

نکته دوم: حکم اجبار راهن به فکّ رهن

حال که در نکته اول ثابت شد راهن حق فسخ ندارد آیا می‌توان او را وادار به فکّ رهن و تحویل کالا به مشتری کرد؟ دو احتمال است:

احتمال اول:

ممکن است گفته شود فکّ رهن بر راهن واجب است یعنی راهن باید با مال دیگری غیر از مال مرهون، حق مرتهن را أداء کند زیرا وفای به عقد دوم یعنی عقد بیع واجب است و مقدمه آن که فکّ رهن است هم واجب خواهد بود. پس وفاء به عقد رهن منافاتی با وفای به عقد بیع ندارد و هر دو قابل جمع است.

احتمال دوم:

ممکن است گفته شود آنچه بر راهن واجب است وفاء به عقد بیع است یعنی حق نقض بیع را ندارد اما دیگر واجب نیست پیش از موعدِ رهن، حق مرتهن را أداء کند که سلطنت مرتهن از مال مرهون دفع شود تا مقدمات تحویل کالا به مشتری فراهم گردد. لذا در باب "من باع مال غیره لنفسه" بایعِ خرده فروشی که هنوز کالا را از عمده فروش نخریده لکن کالا را به مشتری می‌فروشد فقهاء می‌فرمایند این بایع فقط حق فسخ ندارد نه اینکه واجب باشد کالا را از عمده فروش بخرد تا به مشتری تحویل دهد، بنا بر اینکه لزوم عقد را وابسته به دفع کالا به مشتری بدانیم (پس تا زمانی که مشتری کالا را تحویل نگرفته حق فسخ خواهد داشت)

مرحوم شیخ انصاری هیچ احتمالی را انتخاب نمی‌فرمایند.

سؤال:

چه تحویل دادن مال مرهونه به مشتری را بر راهن واجب بدانیم یا واجب ندانیم در هر صورت اگر راهن مال مرهونه را به مشتری فروخت و مرتهن هم بیع را اجازه کرد، اما هنوز مال مرهون نزد مرتهن مانده و موعد پرداخت قرض رسیده اما راهن قرض را پس نمی‌دهد که رهن آزاد شود، تکلیف چیست؟

جواب: دو احتمال است:

احتمال اول: حق مرتهن مقدم است.

مال مرهون باید به فردی غیر از مشتری فروخته شود و حق مرتهن داده شود و حق مرتهن مقدم است بر حق مشتری که از راهن خریده است و طبیعتا بیع راهن إبطال می‌شود.

دلیل: زیرا اصل رهن برای همین است که اگر راهن دین را أداء نکرد رهن فروخته شود و حق مرتهن داده شود. (به مشتری که از راهن خریده نمی‌توان داد زیرا آن مشتری پول را به مرتهن نمی‌دهد)

احتمال دوم: جمع بین الحقّین.

جمع بین حق مشتری و مرتهن اقتضاء می‌کند بگوییم حاکم شرع راهن را مجبور کند که دین مرتهن را از مال دیگری بپردازد و مال مرهون را به مشتری که آن را خریده تحویل دهد. و اگر راهن مال دیگری نداشته باشد طبیعتا حق مرتهن مقدم خواهد بود.

از این دو احتمال هم مرحوم شیخ انصاری نظری انتخاب نمی‌کنند.

شرائط عوضین/متمم شرط ملکیت (طلق بودن)/مسأله دوم: بیع ام ولد

مسألة: و من أسباب خروج الملک ...، ص107

مسأله دوم: عدم جواز بیع أم ولد

شرط اول در عوضین مالیّت بود؛ شرط دوم ملکیّت بود و یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. بر اساس توضیحی که انتهای جلسه 65 گذشت مرحوم شیخ انصاری بعد بحث بیع وقف، وارد می‌شوند در دومین مسأله از مسائل چهارگانه مربوط به طِلق بودن ملکیّت.

بحث از این مسأله مربوط است به احکام بیع أم ولد و سالها‌ است که این مبحث از دروس رسمی حوزه‌های علمیه حذف شده و بزرگان مختلفی حتی از محشّین و شارحان مکاسب در مباحث فقهی‌شان ذیل بحث شرائط عوضین به این بحث نمی‌پردازند؛ از جمله مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف درکتاب البیع، ج3، ص271، مرحوم آیة الله العظمی خوئی در مصباح الفقاهة، ج5، 237، مرحوم آیة الله العظمی شیخ جواد تبریزی در إرشاد الطالب، ج3، ص163 اصلا وارد بحث از بیع أم ولد نشده‌اند.

از آنجا که بعضی از نکات مطرح در این مبحث در مباحث فقهی مختلف در مقام تمثیل یا استدلال به این مطالب تمسک می‌شود، صرفا به بعضی از نکات مهم بحث اشاره می‌کنم و از این بحث عبور می‌کنیم:

1. بیع أم ولد ممنوع است به اجماع مسلمانان. ص107

پس أم ولد ملک طِلق نیست. از بعضی روایات به دست می‌آید این مسأله در صدر اسلام هم از منکرات بوده است چنانکه أمیرالمؤمنین علیه السلام در پاسخ به فردی که از جواز فروش کنیزی که بچه او را شیر داده بود سؤال کرد فرمودند آیا می‌خواهی مادر فرزندت را به بازار ببری و اعلام کنی چه کسی او را می‌خرد؟!

أم ولد کنیزی است که از مولای حرّ و آزاد خود باردار شده است. فرزندی که به دنیا می‌آید ملحق به پدر و حرّ است.

(البته آزاد کردن کنیز در راه خدا یا به هر انگیزه دیگر از مستحبات و سیره مؤکّد معصومان است.)

2. علاوه بر بیع، هر ناقل دیگری هم همین حکم را دارد حتی رهن گذاشتن. ص109

3. حکمت ممنوعیت بیع أم ولد این است که وقتی پدر از دنیا برود فرزند، از او ارث می‌برد و از آنجا که به أدله شرعیه انسان مالک والدین خودش نمی‌شود لذا (بر اساس ملیکّت آنا ما) این کنیز از سهم الإرث فرزندش آزاد می‌شود. پس با لحاظ اینکه چنین اتفاقی (موت پدر) خواهد افتاد، بیع أم ولد ممنوع است. ص110

4. اگر آن فرزند از دنیا برود، بیع این أم ولد جایز است. ص110

5. صدق أم ولد از زمانی است که نطفه، علقه شده باشد. (چهل روز بعد انعقاد نطفه) ثُمَّ خَلَقْنَا النُّطْفَةَ عَلَقَةً فَخَلَقْنَا الْعَلَقَةَ مُضْغَةً فَخَلَقْنَا الْمُضْغَةَ عِظَامًا فَکَسَوْنَا الْعِظَامَ لَحْمًا ثُمَّ أَنْشَأْنَاهُ خَلْقًا آخَرَ فَتَبَارَکَ اللَّهُ أَحْسَنُ الْخَالِقِینَ (سوره مبارکه مؤمنون، آیه 14) ص111

6. در چهار مورد بیع أم ولد جایز است:

الف: تعلّق حق غیر به آن. ص118

هفت مثال بیان می‌کنند از جمله اگر کنیز جنایتی انجام دهد مولایش می‌تواند برای پرداخت دیه، او را بفروشد.

ب: تعلّق حق کنیز به تعجیل عتق. (حق کنیز أولی باشد از حق استیلاد) ص142

چهار مثال بیان می‌کنند از جمله مثل اینکه مشتری اقرار کند این خانم حرّ است و کنیز نیست، أم ولد را می‌توان به او فروخت و به محض فروختن آزاد می‌شود. یا أم ولد تنها وارث برای فردی باشد و یک مشتری پیدا شده که حاضر است این کنیز را بخرد و آزاد کند تا کنیز به ارث خودش برسد.

ج: تعلق یک حق به این کنیز قبل از استیلاد. ص146

برای این مورد هم هفت مثال بیان می‌کنند از جمله اینکه قبل أم ولد شدن کنیز، رهن گذاشته شده بوده و مولایش توانایی پرداخت دین را ندارد، اینجا حق مرتهن مقدم است و می‌تواند أم ولد را برای استیفاء دین خود بفروشد.

د: منتفی شدن حکمت مانع از نقل أم ولد. ص151

مثل اینکه کنیز مرتد شده و حتی اگر مولایش هم بمیرد، از فرزندش ارث نمی‌برد و آزاد نمی‌شود لذا مولایش می‌تواند او را بفروشد.

شرائط عوضین/متمم شرط ملکیت (طلق بودن)/صورت5 وقف مؤبد تا انتهای بیع وقف

جلسه 90 (شنبه، 1401.02.17)                               بسمه تعالی

بعد از تعطیلات نوروز و ماه مبارک رمضان

الصورة الخامسة: أن یلحق ...، ص83، س1

کلام در تحقیق مرحوم شیخ انصاری در بیع وقف بود. فرمودند قسم اول (وقف مؤبد) را در ده صورت بررسی می‌کنیم چهار صورت گذشت

صورت پنجم: ضرورت

پنجمین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف این است که ضرورت و احتیاج شدید مالیِ موقوف علیهم، عامل بیع وقف باشد، آیا در این صورت بیع جائز است؟ در پاسخ به این سؤال دو قول است، جواز و منع:

قول اول: جواز بیع

جمعی مانند مرحوم سید مرتضی و مرحوم أبوالمکارم بن زهره معقتدند ضرورت و نیاز شدید مالی مجوز بیع وقف است به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: روایت جعفر بن حیّان (در کتاب حنّان ثبت شده) که ابتدای صورت چهارم (انتهای جلسه 87) گذشت.

قول دوم: ممنوعیّت بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری معتقدند دلیلی بر جواز بیع در صورت ضرورت موقوف علیهم به پول وقف، وجود ندارد و أدله قول اول را نقد می‌کنند.

نقد دلیل اول قول اول:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به دلیل اول وارد می‌دانند که قبل توضیح دو اشکال، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت فقیر و مسکین

فقهاء در کتاب الزکاة و مبحث مصارف زکات اجمالا به بحث از فقیر و مسکین پرداخته‌اند. در رابطه با ضعف بنیه اقتصادی اصطلاحات مختلف و متعددی وجود دارد از جمله: فقیر، مسکین، مستکین، بائس، غارم و ... .

در این رابطه به یک حدیث اشاره می‌کنم: عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‌ إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ‌ قَالَ الْفَقِیرُ الَّذِی لَا یَسْأَلُ النَّاسَ وَ الْمِسْکِینُ أَجْهَدُ مِنْهُ وَ الْبَائِسُ أَجْهَدُهُمْ فَکُلُّ مَا فَرَضَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَلَیْکَ فَإِعْلَانُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِسْرَارِهِ وَ کُلُّ مَا کَانَ تَطَوُّعاً فَإِسْرَارُهُ أَفْضَلُ مِنْ إِعْلَانِهِ وَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا یَحْمِلُ زَکَاةَ مَالِهِ عَلَى عَاتِقِهِ فَقَسَمَهَا عَلَانِیَةً کَانَ ذَلِکَ حَسَناً جَمِیلًا. (کافی، ج3، ص501، کِتَابُ الزَّکَاةِ، بَابُ فَرْضِ الزَّکَاةِ وَ مَا یَجِبُ فِی الْمَالِ مِنَ الْحُقُوقِ‌، حدیث 16)

در معنای فقیر گفته شده کسی است که مخارج یک سالش را ندارد (مثلا توان خرید گندم و برنج مصرف یک سالش را ندارد) یا کسی است که شغل دارد اما درآمدش کفایت مخارج روزانه‌اش به نحو متعارف و متوسط جامعه را نمی‌کند، یا احتیاج مالی دارد اما اهل سؤال و تقاضای از دیگران نیست.

مسکین گفته شده کسی است که شغل و راه درآمد ندارد و نیاز مالی او را وادار به درخواست از دیگران کرده است.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی در مصباح الفقیه، ج13، ص554 می‌فرمایند: الغارم هو من کان علیه دین لا یتمکن من أدائه.

محتاج و مضطر کسی است که به جهت حادثه و وضعیت خاصی مثل درمان، نیاز شدید مالی پیدا کرده نه اینکه لزوما فقیر باشد.

اشکال اول:

انتهای روایت جعفر چنین بود که از امام صادق علیه السلام سؤال کرد اگر درآمد زمین، مخارج موقوف علیهم را کفایت نکند می‌توانند موقوفه را بفروشند؟ حضرت فرمودند بله اگر تمام موقوف علیهم راضی باشند و بیع برای همه أنفع باشد جائز است.

ظاهر روایت این است که موقوف علیهم درآمد دارند لکن مُکفی نیست پس طبق روایت، عنوان فقیر بر موقوف علیهم منطبق است. اما آنچه در فتاوا و عبارات فقها به عنوان مورد جواز بیع وقف آمده ضرورت و احتیاج شدید است و بین دو عنوان "فقیر" و "ضرورت" عموم و خصوص من وجه است یعنی بین این دو عنوان تلازم نیست، روایت فقر، رضایت موقوف علیهم و أنفع بودن را مجوز بیع اعلام می‌کند در حالی که فقها ضرورت را مجوز بیع می‌دانند پس فتوای فقها مستند به این روایت نیست.

توضیح مطلب: در عموم و خصوص من وجه یک ماده اشتراک داریم و دو ماده افتراق که بین دو عنوان فقر و ضرورت چنین می‌شود:

ماده افتراق اول: فقیر است اما ضرورت و حاجت شدید ندارد. مثل اینکه درآمد حاصل از شغلش برای زندگی به نحو متعارف و متوسط جامعه کفایت نمی‌کند اما ضرورت و احتیاج شدید و آنی ندارد لذا مضطر نیست. نه اینکه حاجت شدید و اضطرار ندارد بلکه ممکن است اصلا محتاج به سؤال و درخواست از دیگران هم نباشد زیرا از اموالی که محل مصرفش فقراء هستند به او برسد و نیازش تأمین شود.

ماده افتراق دوم: فقیر نیست اما مضطر است. مثل اینکه فردی زندگی، شغل و درآمد متعارف خودش را دارد اما بر اثر حادثه تصادف یا مبتلا شدن به بیماری صعب العلاج، به هزینه بسیار زیاد درمان احتیاج شدید پیدا کرده است.

ماده اشتراک: هم فقیر است و هم مضطر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند رابطه بین دو عنوان فقر و ضرورت، عام و خاص من وجه است، در روایت جعفر از عنوان فقر سخن گفته شده و در کلمات فقها، عنوان ضرورت مجوز بیع شمرده شده، لذا معلوم می‌شود مستند فقهاء این روایت نبوده و فقهاء به این روایت عمل نکرده‌اند زیرا اگر به این روایت عمل می‌کردند نباید جواز بیع وقف را به خصوص حالت ضرورت مقیّد می‌کردند بلکه باید مطلق فقر را مجوز بیع وقف می‌دانستند.

اشکال دوم:

ظاهر جواب امام صادق علیه السلام ارتباطی به مدعای قول اول ندارد. قول اول ادعا می‌کند بیع وقف در صورت ضرورت و حاجت جائز است در حالی که امام صادق علیه السلام در روایت جعفر فرمودند: "إذا رضوا کلّهم و کان البیع خیر لهم، باعوا" پس در جواب حضرت اصلا سخن از احتیاج و ضرورت وجود ندارد علاوه بر اینکه حضرت جواز بیع را مقیّد به دو قید رضایت کلّ و أنفع بودن کرده‌اند، پس دلیل اخص از مدعا است. (مدعا، جواز بیع در مطلق فقر و ضرورت است اما دلیل جواز بیع مقیّد به رضایت و انفعیّت را ثابت می‌کند)

نقد دلیل دوم قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای اجماع مرحوم سید مرتضی و مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره که با فتوای جمعی از فقها هم تأیید شده است نمی‌تواند جواز بیع را ثابت کند زیرا:

اولا: اجماع منقول است.

ثانیا: جمعی از قدما و بسیاری از متأخران با فتوای به جواز مخالف‌اند.

ثالثا: این اجماع معارض دارد زیرا مرحوم ابن ادریس ادعا کرده‌اند فقهاء اجماع بر عدم جواز دارند مطلقا چه ضرورت و حاجت باشد چه نباشد.

رابعا: اجماع با اوصاف مذکور، نمی‌تواند با نصوص صریح در عدم جواز بیع وقف مخالفت کند یا آنها را تخصیص بزند.

خامسا: اجماع با اوصاف مذکور نمی‌تواند أدله دال بر اشتراک تمام بطون در مالکیّت وقف را محدود کند زیرا آن أدله می‌گویند تمام بطون در انتفاع از وقف حق دارند در حالی که اجماعِ بر جوازِ بیع وقف و مصرف شدن مبلغ آن توسط بطن موجود، بر خلاف آن ادله است.

نتیجه اینکه در صورت پنجم یعنی ضرورت و حاجت شدید موقوف علیهم به فروش وقف و به مصرف رساندن مبلغ آن، بیع جائز نیست.

 

 

 

 

 

پیش تحقیق:

به مناسبت بحث فردا دوستان فعلا به لمعه، (جلد سوم از چاپ ده جلدی) کتاب العطیة مراجعة کنند و تعریف حبس و تحبیس را مطالعه کنند و در کلاس یا گروه ارائه دهند.

 

جلسه 91 (یکشنبه، 1401.02.18)                                        بسمه تعالی

الصورة السادسة: أن یشترط ...، ص84، س4

صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف (جایز است)

در صورتی که واقف در متن وقف، جواز بیع آن را مطرح کند و شرط کند اگر موقوف علیهم احتیاج پیدا کردند مجازاند موقوفه را بفروشند یا اگر مصلحت بطن موجود یا مصلحت جمیع بطون یا بر اساس مصلحت خاصی مجاز به فروش باشند، تکلیف چیست؟

در پاسخ به سؤال مذکور، آراء مختلفی مطرح است:

مرحوم علامه حلّی در إرشاد الأذهان معتقد به جواز بیع و در قواعد الأحکام متوقف‌اند.

مرحوم فخر المحققین قائل به عدم جواز بیع هستند.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این شرط واقف دارای اثر است و می‌تواند مجوّز بیع وقف باشد.

مرحوم محقق ثانی تفصیلی قائل‌اند به این بیان که:

ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف باشد، مثل اینکه واقف شرط کرده اگر موقوفه مخروبه و غیر قابل انتفاع شد، بیعش جائز است، شرط واقف هم صرفا مؤکِّد است نه اینکه مستقلا دارای اثر باشد؛ لذا این شرط منافاتی با مؤبّد بودن وقف هم ندارد زیرا شرط واقف مجوز بیع نشده بلکه بقاء وقف در واقع مقیّد بوده به عدم حصول یکی از اسباب و مجوّزات بیع وقف.

ـ اگر شرطی که واقف مطرح کرده از موارد جواز شرعی بیع وقف نباشد مثل اینکه واقف شرط کرده هرگاه اکثریت موقوف علیهم تمکن مالی داشتند، موقوفه فروخته شود و به اقلیّت نیازمند داده شود، در این صورت اصل وقف باطل است زیرا بین شرط مذکور و بقاء وقف بر وقفیّت منافات است و از همان ابتدا وقف محقق نمی‌شود. (شرط مخالف مقتضای عقد، مُعدِم و نابود کننده عقد است)

مرحوم محقق ثانی سپس یک اشکال و جواب مطرح می‌کنند که ابتدا یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای حبس و تفاوت آن با وقف

در شرح لمعه، (ج3، ص199چاپ ده جلدی) در کتاب العطیة خوانده‌ایم که حبس یعنی اینکه مالک استفاده از منافع ملک خود را برای یک مدت معینی در اختیار شخص یا اشخاصی قرار دهد.

تفاوت حبس با وقف این است که در وقف طبق نظر مشهور، موقوفه به ملک واقف بازنمی‌گردد اما در حبس بعد از تمام شدن مدت معیّن شده در عقدِ تحبیس، مال به ملک مالکش بازمی‌گردد. (در حبس، عقد و قبض شرط است)

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند لقائلٍ أن یقول که چرا می‌گویید شرط مذکور باعث می‌شود اصل وقف باطل باشد،، بلکه بگویید تحبیس محقق می‌شود و عین مذکور حکم حبس را دارد.

در مقام جواب می‌فرمایند وقتی شرط واقف موافق شرع و مسوّغات بیع وقف نبود دیگر حبس هم نمی‌تواند باشد زیرا در حبس بعد از اتمام مدت معیّن شده از سوی حابس، عین به ملک او بازمی‌گردد در حالی که در ما نحن فیه وقتی عین را بفروشند می‌توانند با آن عین دیگری بخرند و آن را جایگزین وقف کنند یعنی موقوفه را بفروشند و تبدیل به موقوفه دیگری کنند. پس این شرط واقف باعث می‌شود عین، نه وقف باشد نه حبس، وقف نباشد چون شرط فاسد و غیر منطبق بر شرع است و حبس نیست زیرا در حبس، عین بعد اتمام مدت به ملک حابس بازمی‌گردد در حالی که اینجا ممکن است به ملک حابس بازنگردد و تبدیل به وقف دیگر شود.

مرحوم شیخ انصاری در صورت ششم قائل به جواز بیع هستند و سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها

روایاتی که می‌گویند: "الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها" این روایات به اطلاقشان هر نوع شرطی از جانب واقف را (مادامی که خلاف شرع نباشد یعنی حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند) مجاز، نافذ و روا دانسته‌اند. شرط بیع وقف توسط موقوف علیهم خلاف شرع نیست لذا مؤثر خواهد بود و سبب جواز بیع وقف می‌شود.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم

اطلاق "المؤمنون عند شروطهم" دلالت می‌کند بر نافذ و مؤثر بودن هر شرطی که مؤمن مطرح کند (ما دامی که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکند)، لذا وقف با شرط مذکور هم صحیح و نافذ است.

اشکال: شرط جواز بیع توسط واقف خلاف شرع است زیرا با تحقق وقف منافات دارد، اینکه واقف در وقف نامه شرط کند جواز بیع را با تحقق وقف منافات دارد زیرا مقتضای وقف تأبید است و شرط برخلاف مقتضای عقد آن هم در متن عقد وقف، مانع از شکل‌گیری وقف خواهد شد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام مستشکل همان ادعای صاحب جواهر در جلسه 68 است که جمع بین وقف و جواز بیع را جمع بین متناقضین می‌دانستند و آنجا پاسخ از این اشکال داده شد که در هویت و ماهیّت وقف، منع از بیع وجود ندارد وقف یعنی "تحبیس الأصل و اطلاق المنفعة".

بله لعلّ بین جواز بیع و وقف مطلق و بدون شرط، تنافی باشد یعنی اگر واقف بیع وقف را شرط نکرده باشد شاید بتوان گفت بیع وقف جایز نیست اما فعلا بحث ما در زمانی است که واقف شرط کرده و هیچ اشکالی ندارد که در آن واحد هم یک ملک، وقف باشد هم بیعش جائز باشد در نتیجه در مباحث قبل ثابت کردیم جواز بیع، مبطِل وقف نیست و اشکالی ندارد یک شیءای وقف باشد و در همان حال وقف بودن، به خاطر وجود مجوز، بیعش جائز باشد و هر زمان که به فروش رسید دیگر از وقف بودن خارج شود.

حتی اگر فرض کنیم بین وقف و جواز بیع منافات است و این دو به هیچ وجه قابل جمع نیستند این تنافی مربوط به صورتی است که بطن موجود آن را بفروشند و ثمن را به مصرف خودشان برسانند، اما اگر با ثمن حاصل از فروش وقف، ملک دیگری بخرند و آن را وقف کنند قطعا هیچ تنافی بین جواز بیع وقف و هویت وقف وجود نخواهد داشت زیرا وقف همچنان استمرار پیدا کرده است و بیع باعث انقطاع آن نشده است.

فمعنی کونه حبسا ...، ص86، س9

نقد قسمت دوم کلام مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی در پاسخ از اشکال مستشکل فرمودند وقتی شرط جواز بیع توسط واقف باطل و مانع از تحقق وقف است، دیگر تحبیس و عقد حبس هم بر این فعل واقف صادق نخواهد بود.

این کلام ایشان هم اشکال دارد زیرا معیار حبس، در نوع وقف هم وجود دارد، حبس یعنی ممنوع بودن مُلّاک (حابس یا در صورت فوت او وارثانش) حق تصرف مالکانه به عنوان ملک طلق خودشان ندارند، در نوع وقف هم چنین است.

اما حبس شخص وقف یعنی همین موقوفه جزئی خارجی، لازمه وقف است و باید محقق شود زیرا وقتی یک وقف جزئی، مطلق و فاقد شرط باشد یعنی نه واقف شرط جواز بیع کرده بود و نه مجوزهای شرعی بیع وقف وجود داشت (نه واقف شرط جواز بیع کرده باشد نه شارع مجوز بیع داده باشد مثل خوف خراب) در این صورت باید حکم کنیم، مُلّاک نسبت به این وقف جزئی حق تصرف ندارند و این موقوفه محبوس (محافظت شده و ممنوع از تصرف) است.

فتأمل

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص353 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع کون حبس الشّخص من لوازم إطلاق الوقف بل من لوازم مفهومه‌. یعنی فتأمل نقد کلام ما قبل است که حبسِ شخصِ وقف، لازمه اطلاق وقف نیست بلکه لازمه مفهوم و ماهیت وقف است.

 

جلسه 92 (دوشنبه، 1401.02.19)                                        بسمه تعالی

ثم إنه روی صحیحا فی الکافی ...، ص86، س13

دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام

سومین دلیل مرحوم شیخ انصاری بر جواز بیع وقف در صورت شرط واقف، روایتی از امام کاظم علیه السلام است که متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام را برای عبدالرحمن بن حجاج نقل فرموده‌اند. این روایت که حدود چهار صفحه در کتاب شریف کافی، ج7، ص49، حدیث هفتم آورده شده وقف‌نامه حضرت امیر علیه السلام را با این عبارات گزارش می‌دهد: بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ هَذَا مَا أَوْصَى بِهِ وَ قَضَى بِهِ فِی مَالِهِ عَبْدُ اللَّهِ عَلِیٌّ ابْتِغَاءَ وَجْهِ اللَّهِ لِیُولِجَنِی بِهِ الْجَنَّةَ وَ یَصْرِفَنِی بِهِ عَنِ النَّارِ وَ یَصْرِفَ النَّارَ عَنِّی یَوْمَ تَبْیَضُّ وُجُوهٌ وَ تَسْوَدُّ وُجُوهٌ أَنَّ مَا کَانَ لِی مِنْ مَالٍ بِیَنْبُعَ یُعْرَفُ لِی فِیهَا ... . ابتدا یک مقدمه جغرافیایی تاریخی اشاره می‌کنم:

مقدمه جغرافیایی تاریخی: آشنایی با یَنبُع

شهر یَنبُع در حدود 200 کیلومتری غرب شهر مدینه در ساحل دریای سرخ و در شمال غربی عربستان واقع شده است. این شهر که به جهت چشمه‌ها و آبهای فراوان به این نام خوانده شده در سال دوم هجرت توسط مسلمانان فتح شد و امروزه منطقه پر رونق و دارای بندر تجاری است. در رابطه با مالکیّت امیرالمؤمنین7 بر قسمتهایی از ینبع نقل‌های مختلفی است، ابن شُبّه نُمَیری (173-263ه‍ ق) در تاریخ المدینة، ج1، ص219 می‌نویسد قسمتی از ینبع را خریدند.

حضرت امیر مخصوصا در دوره 25 ساله بعد رحلت پیامبر6 و قبل خلافتشان بسیار به این منطقه می‌آمدند و چاه‌ها و نخلستانهایی احداث فرمودند و همه آنها را وقف سادات به ویژه اولاد و نسل باقی‌مانده از حضرت زهرا3 نمودند. جمعی از سادات از نسل امام حسن مجتبی7 و بعض اولاد امیرمؤمنان7 در این مکان مدفون هستند.  

أمیرالمؤمنین7 ملک‌هایی را در در منطقه ینبع وقف فرمودند و متن وقف‌نامه را اینگونه تنظیم نمودند که قسمتهایی از آن را مرحوم شیخ انصاری در مکاسب نقل کرده‌اند که در بعض فقرات آن حضرت با صراحت می‌فرمایند امام حسن مجتبی7 مجازند قسمتی از این موقوفات را بفروشند و برای خودشان تملّک کنند. ظاهر این روایت دلالت می‌کند واقف می‌تواند بیع وقف را شرط کند و در این صورت بطن موجود مجاز به فروش هستند حتی برای استفاده خودشان چه رسد به اینکه بخواهند ثمن حاصل از بیع را در منافع جمیع بطون (بطن حاضر و بطون آینده) صرف کنند و موقوفه را تبدیل کنند. سند این روایت، صحیح است، تأویل بردن آن و ادعای اینکه مربوط به وقف نیست بلکه مربوط به صدقه است مشکل می‌باشد.  *  و عمل به این روایت اشکل است. (برای کسانی که قائل به ممنوعیّت بیع وقف هستند أشکل است. همچنین عمل به این روایت و مجاز دانستن استفاده از ثمن صرفا برای بطن موجود أشکل است.)

الصورة السابعة: أن یؤدّی ...، ص88، س4

صورت هفتم: خوف خراب

هفتمین صورت از صور ده‌گانه بیع وقف آن است که اگر نفروشند، نگه‌داتشن موقوفه منجر به خراب شدن آن می‌شود، چه علم و یقین داشته باشند که خراب می‌شود چه اطمینان داشته باشند.

منجر شدن به خرابی هم ممکن است به جهت اختلاف بین موقوف علیهم باشد که رسیدگی نمی‌کنند یا به جهت دیگری مثل کهنه شدن باشد. اما این خرابی قطعی یا اطمینانی سه حالت دارد:

حالت اول: خرابی‌ای که دیگر نفع قابل اعتنایی ندارد

حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند

حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر

در صورت سوم قطعا بیع جایز نخواهد بود مگر بنابر مبنای مرحوم صاحب جواهر که معتقدند تغییر عنوان باعث جواز بیع وقف می‌شود. این مدعای ایشان در جلسه 86 توضیح داده شد و سه اشکال مرحوم شیخ انصاری بر آن هم تبیین شد.

در عباراتی که سابقا نقل شد جمعی از فقها به صورت مطلق، خوف خراب را سبب جواز بیع می‌دانستند چه منشأش اختلاف موقوف علیهم باشد چه غیر آن و بعضی فقط در صورتی که منشأ خرابی، اختلاف بین موقوف علیهم باشد بیع را تجویز می‌کردند.

مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان نسبت به صورتهای هفتم تا دهم را پس از بیان صورت دهم توضیح می‌دهند.

صورت هشتم: وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس

علت فروش وقف، خوف ناشی از نزاع و تلف اموال (غیر از وقف) یا نفوس است حتی اگر تلف اموال و نفوس قطعی یا اطمینانی نباشد.

بعضی از فقهاء در این صورت قائل به جواز بیع هستند مخصوصا کسانی که از معیار جواز بیع تعبیر می‌کردند به خوف خراب، زیرا تعبیر خوف خراب هم شامل خرابی معلوم و مظنون می‌شود هم شامل خرابی محتمل و مشکوک، پس اینان وقوع اختلاف بین موقوفه علیهم و عدم ایمنی از تلف اموال و نفوس را عامل جواز بیع می‌دانند چه معلوم باشد چه مظنون چه محتمل و چه مشکوک.

صورت نهم: اختلاف منجر به ضرر عظیم

نهمین صورت این است که اختلاف بین موقوف علیهم منجر به ضرر عظیم شود، لازم نیست حتما ضرر در اموال موقوف علیهم واقع شود حتی لازم نیست ضرر در خصوص مال موقوفه اتفاق بیافتد بلکه همین‌که موقوف علیهم از جانب اختلاف در موقوفه مبتلا به ضرر بزرگ در عِرض و آبرو یا موقعیّت اجتماعی یا اموال یا نفوس بشوند باید بررسی کنیم که موجب جواز بیع می‌شود یا نه؟

صورت دهم: اختلاف منجر به تلف انفس

اختلاف بین موقوف علیهم باعث فتنه‌ای شود که بعض موقوف علیهم ریختن خون یکدیگر را مباح بشمارند.

حکم حالت اول صورت هفتم (جواز بیع)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت هفتم فقط در حالت اول بیع جایز است که نفروختن موقوفه منجر به خرابی‌ای شود که عرفا از انتفاع خارج شود چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد و در دو حالت دیگر صورت هفتم و صورتهای هشتم تا دهم بیع وقف جایز نیست.

برای حکم به جواز در حالت اول صورت هفتم سه دلیل ارائه می‌دهند، دلیل اول از خودشان است و دلیل دوم و سوم را نقد می‌فرمایند.

دلیل اول:             مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر جواز، همان دلیلی است که در صورت اول از صور ده‌گانه بیع وقف بیان شد. ایشان در جلسه 79 دو وجه برای حکم به جواز بیان فرمودند وجه اول نقد أدله مخالفانِ حکم به جواز بود وجه دوم بیان یک دلیل عقلی.

مقتضی جواز بیع موجود است و مانعی برای جواز بیع وقف در صورت مذکور تصویر نمی‌شود مگر از سه جهت که هیچ‌کدام مانعیّت ندارند:

جهت اول: حق واقف.    حق واقف که استمرار وقف و بهره‌مندی اخروی او و تأمین غرض دنیایی او برای موقوف علیهم است فقط با بیع حاصل می‌شود زیرا برای موقوفه‌ای که خرابی، آن را از انتفاع عقلائی خارج می‌کند دو راه وجود دارد:

الف: موقوفه را نفروشیم که در این صورت هم انتفاع از شخص و عین موقوفه از بین می‌رود هم اصل و نوع وقف متوقف و قطع می‌شود.

ب: موقوفه را بفروشیم و تبدیل به عین دیگری کنیم تا وقف استمرار یابد که در این صورت غرض أخروی و دنیوی واقف تأمین می‌شود.

روشن است که راه دوم أولی است و نه تنها منافاتی با غرض واقف و حق او ندارد بلکه تأمین کننده غرض و حق واقف است.

جهت دوم: أدله شرعیه.    ممکن است گفته شود اجماع و روایات مخالف بیع هستند. پاسخ این است که اجماع وجود ندارد زیرا بعض فقهاء قائل به جواز بیع‌اند، روایات هم از این صورت انصراف دارند یعنی روایاتی که بیع وقف را ممنوع کرده‌اند شامل این صورت نمی‌شوند.

جهت سوم: حق موقوف علیهم.   حق موقوف علیهم نیز مانع بیع در صورت مذکور نیست زیرا فرض این است که بایع، خود موقوف علیهم هستند و آنان هم راضی هستند، بطن موجود که با رضایت خودش انجام می‌دهند بطون متأخر هم نماینده‌شان حاکم شرع و فقیه جامع الشرائط به عنوان ناظر عام یا متولی به عنوان ناظر خاص حاضرند که باید راضی باشند.

بله در دو صورت به جهت تضییع حق موقوف علیهم فتوای به جواز بیع مشکل است: 1. بین فروش وقف و تبدیل آن به عین دیگر زمان زیادی فاصله شود و موقوف علیهم از درآمد وقف بی بهره بمانند. 2. تبدیل وقف منفعتش برای موقوف علیهم کمتر از إبقاء وقف باشد.

بنابراین واجب است در صورت جواز بیع، فروختن را تا آخرین زمانی که امکان انتفاع از موقوفه هست به تأخیر اندازند البته به اندازه‌ای که از قابلیّت فروش و تبدیل ساقط نشود.

البته اگر استفاده کردن از موقوفه تا آخرین زمان ممکن باعث شود دیگر فروش آن ممکن باشد نسبت به اینکه می‌توانند زودتر اقدام به فروش وقف کنند یا خیر تأمل و اشکال است.

اگر امر دائر باشد بین اینکه بفروشند و تبدیل کنند یا اینکه چند ماه یا چند سال موقوف علیهم از درآمد موقوفه استفاده نکند و آن را جمع کنند تا خرج تعمیر موقوفه کنند، حق چه کسی مقدم است؟ بطن موجود یا بطون آینده و واقف؟

می‌فرمایند اگر واقف در وقف شرط کرده که چند سال یک بار، درآمد صرف تعمیر شود همان انجام شود و الا باید حق بطنی را رعایت نمود که از منافع محروم می‌شوند.

 

تحقیق:

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص113 اشاره می‌کنند به مسأله صدقه و آن را نقد می‌کنند که مراجعه بفرمایید.

 

جلسه 93 (چهارشنبه، 1401.02.21)                                     بسمه تعالی

و قد یستدلّ علی الجواز ...، ص90، س14

جلسه قبل گفتیم برای حکم حالت اول صورت هفتم سه دلیل را بررسی می‌کنند. دلیل اول کلام خود مرحوم شیخ انصاری بود.

دلیل دوم: کلام مرحوم فاضل مقداد

کلام مرحوم فاضل مقداد متشکل از صغری، کبری و نتیجه است:

صغری: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، اتلاف مال است.

کبری: هر گونه اتلاف مال، حرام است.

نتیجه: إبقاء وقف بر حالتی که مشرف به خرابی و خروج از انتفاع است، حرام است. پس: بیع جائز است.

نقد دلیل دوم:

به این دلیل دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری اشکال اول را وارد نمی‌دانند.

قبل از بیان این دو اشکال، سه مقدمه کوتاه فقهی اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: آیا مقدمه حرام، حرام است؟

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که مقدمه واجب، واجب است، اما آیا مقدمه حرام هم حرام است؟

بین اصولیان اختلافی وجود دارد. مرحوم آخوند در کفایه می‌فرمایند غالب مقدمات حرام، حرام نیستند زیرا امکان دارد با وجود انجام مقدمات، فعل حرام محقق نشود.  *

مرحوم شهید صدر هم بین جزء اخیر علت تامه و غیر از آن تفاوت می‌گذارند.  **

مقدمه اصولی دوم: آیا نهی از شیء مقتضی امر به ضد است؟

در اصول فقه مرحوم مظفر خواندیم که امر به شیء مقتضی نهی از ضد نیست چه ضد عام چه ضد خاص.  ***

اما طبق نظر کسانی که معتقدند امر به شیء متقضی نهی از ضد است آیا نهی از شیء هم مقتضی امر به ضد است؟ بعضی چنین عقیده‌ای دارند.

مقدمه فقهی: معنای جواز در اصطلاح فقهی

کلمه "جواز" در فقه و استعمالات حکم شرعی تکلیفی دو کاربرد دارد:

الف: جواز بالمعنی الأخص. که مقصود اباحه است.

ب: جواز بالمعنی الأعم. که مقصود أعم از وجوب، استحباب، اباحه و کراهت است. (یعنی هر حکمی که قابلیّت اتیان در آن وجود داشته باشد چه اتیان الزامی که وجوب است و چه به نحو غیر الزامی که استحباب، اباحه و کراهت است)

با توجه به این مقدمات سه‌گانه به بررسی اشکال اول می‌پردازیم.

اشکال اول:

مرحوم تستری به مرحوم فاضل مقداد اشکال کرده‌اند که نتیجه استدلال شما باید وجوب بیع باشد نه جواز بیع.

توضیح اشکال این است مرحوم فاضل مقداد فرمودند نفروختن وقف در معرض خرابی مقدمه تلف مال است و تلف مال حرام است، لذا مقدمه حرام، حرام است، حال که نفروختن حرام است پس ضد آن که بیع و فروختن باشد باید واجب شمرده شود نه اینکه ایشان بفرمایند بیع جائز است.

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چه بسا مقصود مرحوم فاضل مقداد از جواز بیع، جواز بالمعنی الأعم باشد که شامل واجب هم می‌شود لذا شاید بیع را واجب بدانند.

پس اشکال مرحوم تستری وارد نیست اما باز هم استدلال مرحوم فاضل مقداد باطل است.

اشکال دوم:

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری به دلیل دوم وارد می‌دانند اشکال به تطبیق کبری بر صغری است و می‌فرمایند محل بحث ما مصداق إضاعة و اتلاف مال نیست زیرا اتلاف بدون سلطه بر مال تحقق پیدا نمی‌کند. وقتی موقوف علیه مسلط بر مال نیستند به این معنا که ملک طلق آنان باشد و به هرگونه که بخواهند رفتار کنند، لذا رسیدگی نکردن به چنین مالی اتلاف مال نیست و شاهدش این است که اگر رسیدگی به موقوفه واجب باشد یا عدم رسیدگی به آن حرام باشد باید فقهاء قبل اینکه فتوا به جواز بیع بدهند فتوا به وجوب تعمیر وقف‌های مشرف به خراب بدهند در حالی که احدی از فقها از جمله مرحوم فاضل مقداد فتوا نمی‌دهند که تعمیر موقوفه واجب است.

(البته اگر واقف شرط کرده باشد از درآمد موقوفه، وقف را تعمیر کنند تکلیف روشن است و باید انجام شود)

ضعف استدلال مذکور طبق مبنای کسانی که اجازه می‌دهند بطن موجود به تنهایی از ثمن حاصل از بیع وقف استفاده کنند روشن تر است زیرا با اینکه جواز بیع وقف باعث اتلاف وقف و تضییع حق بطون متأخر می‌شود اما با این وجود به استدلال مرحوم فاضل مقداد توجه نکرده‌اند و فتوای به جواز بیع داده‌اند.

دلیل سوم: کلام جمعی از فقها

مرحوم علامه حلّی، مرحوم ابن برّاج و مرحوم صَیمُری برای اثبات جواز بیع در حالت اول صورت هفتم فرموده‌اند غرض از وقف، استیفاء و بهره‌برداری منافع (برای واقف به صورت اخروی و برای موقوف علیهم به صورت دنیوی) است و تحصیل و محقق کردن غرض واقف بر موقوف علیهم لازم است لذا وقتی که تحقق منافع متعذّر و در معرض تلف قرار گرفت، بیع وقف و تبدیلش به عین دیگر جائز خواهد بود تا از تضییع غرض جلوگیری شود.

مثال فقهی: قبل بیان کردن مثال مرحوم علامه حلی یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم.

مقدمه فقهی: اقسام حج و حکم قربانی

در لمعه خوانده‌ایم حج بر سه قسم است: تمتع، قِران و افراد. حج تمتع وظیفه کسانی است که از محدوده 48 میل یا 86 کیلومتری شهر مکه دورتر زندگی می‌کنند لذا اکرثیت مسلمانان وظیفه شرعی‌شان حج تمتع است. کسانی که داخل محدوده مذکور زندگی می‌کنند مخیّرند بین حج قران و افراد.

حج قران آن است که حاجی مقارن با محرم شدن قربانی همراه کند که اگر شتر باشد با إشعار (خراش دادن کوهان و مالیدن خون مختصر آن به کوهان) و اگر گوسفند باشد با تقلید (آویزان کردن کفشها و نعلینی از حاجی با نخ به گردن گوسفند) علامتگذاری کنند که این حیوان قربانی است. این قربانی در بعض موارد باید در مِنی و در بعض موارد رد مکه ذبح شود.

مثال فقهی این است که اگر قربانی همراه حاجی در بین راه مریض شود و به منی یا مکه نرسد حاجی می‌تواند هر جا که هست حیوان را قربانی کند. پس غرض شارع تعلق گرفته بود به هدی و قربانی، و حال که رساندن آن به مکه یا مِنی متعذّر شده شارع اجازه داده در محل دیگر و همان جایی که حیوان مریض شده آن را ذبح کند و محل و مکان خاص مراعات نشود. در ما نحن فیه هم غرض واقف به استیفاء منافع تعلق گرفته، حال که استیفاء منافع از شخص وقف متعذّر شده پس مجاز خواهیم بود غرض واقف را با بیع و تبدیل به وقف دیگر استیفاء کنیم.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم تمام نیست زیرا غرض واقف صرف استیفاء منافع نیست بلکه غرض واقف استیفاء از شخص همین موقوفه بوده است که در وقف‌نامه معین کرده، وقتی این موقوفه معین هم در معرض خرابی است باعث می‌شود با از بین رفتن موقوفه، غرض واقف هم از بین برود و مراعاتش لازم نباشد، (واقف اگر میخواست میتوانست در متن وقف پیش بینی کند در صورت خرابی، مقداری از درآمد را صرف تعمیر موقوفه نمایند). پس اینکه مرحوم علامه فرمودند غرض واقف باید استیفاء شود و اگر با شخص وقف ممکن نبود با نوع وقف و تبدیل به عین دیگر باید استیفاء شود کامل نیست و ایشان ابتدا باید ثابت کنند مراعات غرض واقف لازم است.

پس اولی استدلال اول است که ابتدا باید وجود مقتضی بیع وقف را ثابت نمود سپس بگوییم غرض و حق واقف یا موقوف علیهم یا أدله شرعیه مانع از اقتضاء بیع نیستند. با این توضیح که وقتی شرائط عقد، متعاقدین و عوضین وجود داشته باشد بیع جایز است و در این وقف شرائط وجود دارد فقط بحث از مانع مطرح است که آیا حق واقف و غرض او مانع از جواز بیع هست یا نه؟ که در دلیل اول ثابت کردیم حق واقف، أدله شرعیه و حق موقوفه علیهم مانع از جواز بیع نیستند. پس کلام مرحوم علامه حلی مقتضی جواز بیع را ثابت نکرد بلکه مؤیّد آن  بود یعنی مانع از اقتضاء را رفع کرد.

به مناسبت تخریب قبور أئمه بقیع علیهم السلام

 دیروز سالروز تخریب قبول أئمه بقیع علیهم السلام توسط یک گروه اندک منحرف و تکفیری پیرو محمد بن عبد الوهاب و ریزه خوارهای عقائد تکفیری امثال ابن تیمیّة و ابن قیّم در 8 شوال 1344 هجری قمری مطابق با 31 فروردین 1305 هجری شمسی بود. یکی از عقائد باطل و انحرافی آنان که مورد انکار عموم مسلمانان از جمله عالمان و بزرگان اهل سنت است مسأله جواز زیارت قبور أولیاء الله است. محمد بن عبدالله بخاری از عالمان تراز اول اهل سنت که خیلی از علماء شان نسبت به کتاب او با عنوان "الصحیح" تعبیر می‌کنند أصحّ کتب بعد کتاب الله است در شهر سمرقند کشور ازبکستان دارای بارگاه مفصلی است و محل زیارت اهل سنت است.

در عداوت وهابیّت تکفیری با اهل بیت علیهم السلام همین بس که امثال این بارگاه‌ها را منفجر نمی‌کنند اما بارگاه حرمین امامین عسکریین علیهما السلام را منفجر می‌کنند یا ساختمان و بارگاه ائمه بقیع را تخریب می‌کنند. در هر صورت اصل عقیده زیارت مورد قبول عامه مسلمانان است.

ابن حبّان از عالمان بزرگ اهل سنت متوفای 354 هجری قمری که در روستای بُست افغانسان به دنیا آمده و مدفون شده و در شهرها و ممالک مختلف اسلامی به کسب علم و حدیث پرداخته و در برهه‌ای هم در خراسان قاضی بوده است و آراء او در توثیق و تضعیف راویان اهل سنت محور قبول و ردّ روایات اهل سنت است (رجل الجرح و التعدیل) و در کتاب المجروحین نام امام رضا علیه السلام را به عنوان یکی از افرادی که روایاتش باید کنار گذاشته شود و فرد ضعیفی است یاد می‌کند و می‌نویسد:

" عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا یروی عَن أَبِیه الْعَجَائِب ... أَن النَّبِی صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسلم قَالَ مَنْ أَکَلَ رُمَّانَةً حَتَّى یَشُمَّهَا أَنَارَ اللَّهُ قَلْبَهُ أَرْبَعِینَ لَیْلَةً ..." (المجروحین، 2، ص106)  [جالب است که وقتی ابن حبّان در این کتاب در کیفیت شهادت حضرت می‌نویسد: "وقد سم من ماء الرمان وأسقى قلبه المأمون" محقق این کتاب به نام محمود ابراهیم زاید که در سعودی به چاپ رسیده در پاورقی می‌نویسد: "أورد ابن حبان الخبر مقطوعا به وفی اصطلاح علماء الحدیث لا یقطع بخبر هذا القتل إلا برؤیة أو شهادة وهو لا یملک من هذا سوى الظن وإلا فکیف ثبت لدیه أن المأمون فعل ذلک أو أمر به."]

اما در کتاب الثقات از این مبنایش عدول می‌کند و به نکته جالبی در عظمت زیارت امام رؤوف اشاره می‌کند و می‌نویسد:

"عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا وَهُوَ عَلیّ بن مُوسَى بن جَعْفَر بن مُحَمَّد بن عَلیّ بن الْحُسَیْن بن عَلیّ بن أبی طَالب أَبُو الْحسن من سَادَات أهل الْبَیْت وعقلائهم وَجلة الهاشمیین ونبلائهم یجب أَن یعْتَبر حَدِیثه إِذا روى عَنهُ غیر أَوْلَاده وشیعته وأبى الصَّلْت خَاصَّة فَإِن الْأَخْبَار الَّتِی رویت عَنهُ وَتبین بَوَاطِیلُ إِنَّمَا الذَّنب فِیهَا لأبى الصَّلْت ولأولاده وشیعته لِأَنَّهُ فِی نَفسه کَانَ أجل من أَن یکذب وَمَات عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا بطوس من شربة سقَاهُ إِیَّاهَا الْمَأْمُون فَمَاتَ من سَاعَته وَذَلِکَ فِی یَوْم السبت آخر یَوْم سنة ثَلَاث وَمِائَتَیْنِ وقبره بسنا باذ خَارج النوقان مَشْهُور یزار بِجنب قبر الرشید قد زرته مرَارًا کَثِیرَة وَمَا حلّت بِی شدَّة فِی وَقت مقَامی بطوس فزرت قبر عَلیّ بن مُوسَى الرِّضَا صلوَات الله على جده وَعَلِیهِ ودعوت الله إِزَالَتهَا عَنى إِلَّا أستجیب لی وزالت عَنى تِلْکَ الشدَّة وَهَذَا شَیْء جربته مرَارًا فَوَجَدته کَذَلِک أماتنا الله على محبَّة المصطفی وَأهل بَیته صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ الله عَلَیْهِ وَعَلَیْهِم أَجْمَعِینَ." (الثقات، ج8، ص456)

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم آخوند در کفایة الأصول، ص128:

لا شبهة فی أن مقدّمة المستحب کمقدمة الواجب ، فتکون مستحبة ـ لو قیل بالملازمة ـ وأما مقدّمة الحرام والمکروه فلا تکاد تتصف بالحرمة أو الکراهة ، إذ منها ما یتمکن معه من ترک الحرام أو المکروه اختیاراً ، کما کان متمکناً قبله ، فلا دخل له أصلاً فی حصول ما هو المطلوب من ترک الحرام أو المکروه ، فلم یترشح من طلبه طلب ترک مقدمتهما ، نعم ما لا یتمکن معه من الترک المطلوب ، لا محالة یکون مطلوب الترک ، ویترشح من طلب ترکهما طلب ترک خصوص هذه المقدمة ، فلو لم یکن للحرام مقدّمة لا یبقى معها اختیار ترکه لما اتصف بالحرمة مقدّمة من مقدماته.

** عبارت مرحوم شهید صدر در دروس فی علم الاصول (حلقات)، ج2، ص255: مقدمات الحرام فهى على قسمین :

أحدهما : ما لا ینفک عنه الحرام ، ویعتبر بمثابة العلة التامة ، أو الجزء الاخیر من العلة التامة له ، کالقاء الورقة فى النار الذى یترتب علیه الاحتراق.

والقسم الاخر : ما ینفک عنه الحرام ، وبالامکان أن یوجد ومع هذا یترک الحرام.

فالقسم الأول من المقدمات یتصف بالحرمة الغیریة ، دون القسم الثانى ، لأن المطلوب فى المحرمات ترک الحرام ، وهو یتوقف على ترک القسم الأول من المقدمات ، ولا یتوقف على ترک القسم الثانى.

ومقدمات المکروه کمقدمات الحرام.

*** عبارت مرحوم مظفر در اصول الفقه، ج1، ص299 (مبحث ضد در غیر مستقلات عقلیه):

إن القول باقتضاء الأمر بالشی‏ء للنهی عن ضده الخاص یبتنی و یتفرع على القول باقتضائه للنهی عن ضده العام. و لما ثبت حسب ما تقدم أنه لا نهی مولوی عن الضد العام فبالطریق الأولى نقول إنه لا نهی مولوی عن الضد الخاص لما قلنا من ابتنائه و تفرعه علیه. و على هذا فالحق أن الأمر بالشی‏ء لا یقتضی النهی عن ضده مطلقا سواء کان عاما أو خاصا.

 

جلسه 94 (شنبه، 1401.02.24)                                          بسمه تعالی

و أمّا المنع فی غیر ...، ص92، س8

حکم حالت دوم صورت هفتم

صورت هفتم سه حالت داشت، حالت اول که خوف خرابی و عدم انتفاع بود فرمودند بیع جائز است، نسبت به حالت سوم هم که جای بحث نیست که بیع جایز نمی‌باشد. نسبت به حالت دوم صورت هفتم و صور 8 تا 10 نظر مرحوم شیخ انصاری عدم جواز بیع است به همین أدله چهارگانه‌ای که در اینجا مطرح می‌فرمایند.

حالت دوم صورت هفتم مربوط به خوف خرابی وقف بود به نحوی که انتفاع از وقف کم شود نه اینکه از انتفاع ساقط شود. در این رابطه به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع‌اند به چهار دلیل که سه دلیلش روایاتی است که ابتدای بحث بیع وقف در جلسه 66 گذشت:

دلیل اول: فرمایش امام هادی علیه السلام در روایت علی بن راشد که فرمودند شراء وقف جایز نیست و غله حاصل از زمین وقفی که خریده است را هم مالک نیست. اما هادی علیه السلام از علی بن راشد سؤال نفرمودند آیا وقتی زمین وقفی را که خریدی علم داشتی به اینکه خرید این وقف از موارد جواز شرعی است یا خیر؟ (تا فعل بایع را حمل بر صحت کنیم و بگوییم إن شاء الله بیع این وقف از موارد جواز بیع وقف بوده است) لذا فرمایش حضرت دلالت می‌کند بر اینکه بیع وقف تا زمانی که غله و منفعت دارد جایز نیست.

دلیل دوم: فرمایش امام حسن عسکری علیه السلام در مکاتبه صفّار که فرمودند در وقف باید مطابق نیت واقف عمل نمود و روشن است که تا زمانی که موقوفه منفعت دارد مجوزی برای بیع وقف و تخلف از وقف و وقف‌نامه وجود ندارد.

دلیل سوم: وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام نسبت به منزلی که در بنی زُرَیق مالک بودند و فرمودند آن را وقف می‌کنم که فروخته نشود و هدیه داده نشود تا به وارث آسمان و زمین برسد کنایه از اینکه بیع آن توسط موقوف علیهم صحیح نیست.

دلیل چهارم: تمسک به استصحاب. روشن است که الأصل دلیلٌ حیث لا دلیل، و با وجود سه دلیل لفظی بر منع از بیع وقف در محل بحث نوبت به استصحاب و اصل عملی نمی‌رسد لکن اگر کسی سه دلیل قبلی را قبول نکند استصحاب عدم جواز بیع را مطرح می‌کنند. زمانی که واقف ملکش را وقف کرد یقین داشتیم بیعش جایز نبود، حال که منفعتش کم شده شک داریم آیا بیعش جایز است یا خیر؟ عدم جواز بیع را استصحاب می‌کنیم.

قول دوم: جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کسانی که در حالت دوم صورت هفتم و سایر صور 8 تا 10 معتقد به جواز بیع‌اند تنها دلیلشان مکاتبه علی بن مهزیار با امام جواد علیه السلام است.

استدلال به مکاتبه ابن مهزیار

ابن مهزیار دو سؤال از امام جواد به صورت نامه‌نگاری پرسیده است.

سؤال اول: فردی زمینی را وقف کرده، یک پنجم آن را برای حضرت وقف کرده سؤال این است که آیا می‌تواند سهم حضرت را بفروشد و پولش را بری حضرت بفرستد، یا خودش بردارد و پولش را برای حضرت بفرستد یا وقف را همچنان حفظ کند؟

حضرت جواب فرمودند که سهم من را یا بفروش و پولش را بفرست یا خودت بردار و پولش را بفرست.

سؤال دوم: دوباره می‌پرسد بین موقوف علیهم اختلاف شدیدی رخ داده و از بالاگرفتن اختلاف بین موقوف‌علیهم بعد واقف ایمن نیست، آیا مجاز است که سهم آنها را هم بفروشد و به هر کدام به اندزه سهمش از پول آن بپردازد؟

حضرت فرمودند اگر بیع به نفع آنان و رافع اختلاف است بفروش، چه بسا اختلاف، سبب تلف اموال و نفوس شود.

جمله محل استدلال این است که حضرت فرمودند: "فلیبع، فإنّه ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس"

مستدل با ضمیمه چند نکته، جواز بیع را نتیجه می‌گیرد:

الف: جمله "فإنّه ربما ..." در مقام تعلیل برای حکم جواز بیع است.

ب: مقصود از "اموال" در جمله مذکور خصوص وقف است نه همه اموال مردم. یعنی اختلاف موقوف علیهم سبب تلف وقف می‌شود.

ج: ضمیمه "نفوس" با واو به "اموال" نه به جهت لزوم وجود هر دو برای جواز بیع بلکه تلف هر کدام مستقلا مجوز بیع وقف خواهد بود.

د: تعبیر "تلف" هم شامل سقوط وقف از منفعت می‌شود هم شامل کم شدن منفعت می‌شود.

نتیجه: حاصل تعلیلی که امام جواد علیه السلام برای جواز وقف بیان فرمودند این است که هر زمان وقف به جهت اختلاف بین موقوف علیهم در معرض خرابی و کم شدن منفعت بود بیعش جائز است.

نقد استدلال به مکاتبه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استدلال مذکور سه تالی فاسد و سه لازمه دارد که أحدی از فقها از جمله مستدل، قائل نیستند لذا جمله مذکور نمی‌تواند بیع در محل بحث را تجویز کند.

تالی فاسد اول: کلمه "ربما" به معنای "چه بسا" در ادب عربی و استعمالات عرفی در چهار حالت قابل بکارگیری است: چه جایی که علم دارد به وقوع شیء، یا ظن و اطمینان دارد یا شک (احتمال مساوی) دارد یا وهم (احتمال مرجوح مثل 10 درصد) دارد در تمام این موارد می‌توان گفت چه بسا چنین شود. حال طبق توضیح مستدل باید بگوییم حتی با احتمال ضعیف و ده درصدی کم شدن منافع موقوفه، بیعش جائز است در حالی که احدی چنین فتوایی نمی‌دهد. علاوه بر اینکه در محل بحث فقها تعابیری همچون "خوف خراب" بکار می‌بردند و معلوم است که خوف خراب شامل احتمال 10 درصدی نمی‌شود چنانکه در وجوب افطار تعبیر می‌کنند به خوف ضرر از روزه گرفتن یا در وجوب تیمم تعبیر می‌کنند به خوف ضرر آب برای پوست و از وجوب ترک سفر تعبیر می‌کنند به خوف هلاکت، این کاربردهای خوف نشان می‌دهد مقوصد احتمال ده درصدی نیست بلکه زمانی است که بر اساس یک اماره و تشخیص یک پزشک عادل و کارشناس خبره چنین احتمال و خوفی برای او پیدا شود که بتواند روزه و وضو را ترک کند.

تالی فاسد دوم: تعبیر تلف در عرف دلالت دارد بر سقوط وقف از فائده، نه کم شدن فائده، عرف به قلّت فائده تلف نمی‌گوید. آیا مستدل تعبیر تلف را در کم شدن فائده بکار می‌برد؟ مثلا ده سال از عمر ماشین گذشته و قدرت موتورش اندکی کم شده آیا مستدل در این صورت می‌گوید ماشین تلف شده؟

تالی فاسد سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای العلة تعمّم و تخصّص

یکی از جملات و قواعد پرکاربرد در فقه و اصول تعبیر "العلة عمّم و تخصّص" است. این جمله از دو قسمت تشکیل شده:

الف: العلّة تعمّم. یعنی هرگاه علّت یک حکم بیان شد، طبیعتا هر جا علت باشد حکم و معلول هم به دنبال آن خواهد رفت زیرا در فلسفه ثابت شده تفکیک بین علت و معلول ممکن نیست، به عبارت دیگر امکان ندارد علّت محقق شود اما معلول نیاید. پس بیان علّت، می‌تواند دائره موضوع حکم را توسعه و تعمیم دهد.

ب: العلة تخصّص. یعنی هرگاه علت یک حکم بیان شد، این علّت ممکن است موضوع حکم را محدود کند و بعض افراد آن را تخصیص بزند و جدا کند.

مثال: لاتأکل الرمّان لأنه حاض. تعلیل "لأنه حامض" باعث تعمیم در موضوع حکم لاتأکل شود، یعنی خوردن هر خوراکی ترش ممنوع است چه انار ترش چه مثلا آلبالو ترش و ... . همچنین ذکر علت "لأنه حامض" باعث می‌وشد انار که موضوع حکم لاتأکل است محدود شود به انار ترش یعنی خوردن انار شیرین اشکالی ندارد.

اشکال سوم مرحوم شیخ انصاری این است که جمله "ربما ..." نمی‌تواند علّت حکم باشد زیرا در این صورت حکم جواز بیع باید به تمام مواردی که علت وجود دارد تعمیم داده شود یعنی هر زمان و هر جایی که مالی از سایر اموال غیر وقفی مردم در معرض تلف و کم شدن فائده قرار گرفت می‌توان این موقوفه را فروخت و مانع از تلف آن مال شد. مثال: زید به عمرو بدهکار است و نمی‌تواند بدهی خود را بپردازد و عمرو می‌گوید اگر بدهی را نپردازی خانه‌ات را آتش می‌زنم، بر اساس قانون "العلة تعمّم" باید مستدل بگوید علت، که اختلاف موجب تلف مال باشد محقق شده پس می‌توان این موقوفه را فروخت و بدهی زید را پرداخت کرد تا از تلف اموال زید جلوگیری کنیم. آیا مستدل یا أحدی از فقهاء حاضر است چنین فتوایی دهد؟

نتیجه اینکه بیع وقف در حالت دوم از صورت هفتم جایز نیست.

 

جلسه 95 (یکشنبه، 1401.02.25)                                       بسمه تعالی

و أما تقریب الاستدلال بالمکاتبة ...، ص95، س12

حکم صورت هشتم

صورت هشتم وقوع اختلاف و خوف تلف مال یا نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:

قول اول: عدم جواز بیع (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری با استناد به چهار دلیلی که حالت دوم صورت هفتم را ممنوع از بیع دانستند، اینجا هم حکم می‌کنند به عدم جواز.

قول دوم: جواز بیع

بعضی معتقدند بیع در صورت هشتم مجاز است با استدلال به مکاتبه علی بن مهزیار که دیروز توضیح داده شد.

توضیح استدلال: مکاتبه می‌گوید بیع وقف با دو قید مجاز است:

1. وجود اختلاف. این قید با صراحت در روایت بیان شده است که "إن کان قد علم الإختلاف"

2. اختلاف مقیّد به این قید که منجر به خوف از تلف مال یا نفس شود. (ربما جاء فی الإختلاف تلف الاموال و النفوس) این قید به عنوان علّت بیان شده که سبب می‌شود آن تعبیر "الاختلاف" قبلی مقیّد و محدود شود به حالت تلف اموال و نفوس زیرا العلة تخصّص. مقصود از العلة تخصص، ضمن مقدمه‌ای در جلسه قبل توضیح داده شد. یعنی ذکر علت (ربما ...) باعث می‌شود معلول (یا همان اختلاف) مقیّد شود به وجود خوف تلف و سایر اختلافاتی که خوف تلف در آنها نیست خارج شود.

نقد استدلال قول دوم

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را وارد می‌دانند:

اشکال اول: اگر ذیل روایت (ربما ...) علت است و می‌گوید اختلافِ منجر به تلف اموال و نفوس مجوز بیع وقف است، پس العلة تعمّم می‌گوید هر جا اختلاف منجر به تلف اموال و نفوس باشد بیع وقف جائز است. طبق این کلام شما باید بگویید حتی اگر اختلاف بین غیر از موقوف علیهم موجب تلف مال یا نفس شود بیع وقف جائز است. اگر زید به عمرو بدهکار است (و هر دو ارتباطی به وقف ندارند) و نمی‌تواند بدهی را بپردازد و عمرو او را تهدید به قتل کرده، در این صورت باید فتوا دهید این موقوفه فروخته شود و بدهی عمرو پرداخت شود در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهد.

اشکال دوم: (اللهم إلا ان یقال) اگر برای فرار از اشکال اول بگویید ذیل روایت علت نیست بلکه صرفا حکمت جواز بیع به خاطر اختلاف را بیان می‌کند، (لکن تقیید الاختلاف) می‌گوییم پس اختلافِ مجوز بیع وقف، مقیّد به خوف تلف نیست لذا هر اختلافی مجوز بیع وقف است یعنی با کمترین اختلاف بین موقوف علیهم، بیع وقف جائز است، در حالی که مشهور فقهاء مخالف این حکم فتوا می‌دهند و اختلاف مهم را مجوز بیع می‌دانند.

نتیجه اینکه روایت نمی‌تواند مستند حکم به جواز بیع در صورت هشتم باشد علاوه بر اینکه در دلالت روایت ضعف و اشکال وجود دارد که بعد از بیان حکم صورت نهم و دهم به تبیین مدلول روایت خواهیم پرداخت.

حکم صورت نهم: (شیخ: عدم جواز)

صورت نهم این بود که اختلافی پیدا شود که خوف ضرر عظیم برود چه به مال چه به نفس چه به عرض و امثال اینها مثلا موجب قطع رحم شود.

مرحوم شیخ انصاری قائل به عدم جواز بیع هستند با همان أدله چهارگانه مذکور در حالت دوم صورت هفتم و بعضی قائل به جواز هستند با استناد به مکاتبه علی بن مهزیار با همان بیانهایی که در صورت هشتم توضیح داده و نقد شد.

حکم صورت دهم:

صورت دهم اختلاف موجب مباح شمردن خون و قتل نفس بود. در این رابطه هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ: عدم جواز

مرحوم شیخ انصاری بر اساس همان أدله چهارگانه ذیل حالت دوم صورت هفتم معتقد به عدم جواز بیع هستند.

قول دوم: جواز بیع

این قول هم به مکاتبه علی بن مهزیار استناد کرده و می‌گوید اینکه امام جواد علیه السلام خوف تلف نفس را مطرح کرده‌اند معلوم می‌شود می‌خواسته‌اند به بالاترین درجه و مرتبه اختلاف اشاره کنند زیرا در نزاع‌ها بالاتر از ریختن خون وجود ندارد هر چند غالبا علاوه بر قتل نفس، تلف مال هم در کنارش اتفاق می‌افتد، در هر صورت حضرت می‌فرمایند جواز بیع وقف در صورتی است که خوف تلف نفس باشد لذا صرف خوف تلف مال مجوز بیع نخواهد بود.

نقد استدلال قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استدلال دو اشکال دارد:

اشکال اول: اگر صرفا اختلافِ موجبِ تلف نفس، مجوز بیع است پس اختلاف بین هر فردی چه موقوف علیهم چه غیر موقوف علیهم باید مجوز بیع وقف باشد در حالی که احدی فتوا نمی‌دهد برای رفع اختلاف سایر مردم، وقف و حق موقوف علیهم فروخته شود و فقته بین دیگران رفع شود.

اشکال دوم: علاوه بر اینکه در همان جمله‌ای که حضرت تلف نفس را بیان فرموده‌اند تعبیر "ربما" آمده که بر اساس توضیحات جلسه قبل، دلالت می‌کند خوف تلف نفس چه معلوم چه مظنون چه مشکوک و چه موهوم می‌تواند مجوز بیع باشد پس به صرف اینکه پنج درصد توهم تلف نفس وجود داشته باشد باید بیع وقف جائز باشد چنانکه مرحوم یحیی بن سعید حلی در الجامع للشرایع (ضمن عبارات منقول از فقها در مرحله دوم) فرموده‌اند، در حالی که روشن است به صرف توهم تلف نمی‌توان بیع وقف را مجاز دانست و با عمومات ممنوعیّت بیع وقف مخالفت نمود.

و الحاصل اینکه جمیع فتوای فقهاء مبنی بر جواز بیع وقف در صورتهای هفتم تا دهم مبتنی بر یک دلیل است آن هم مکاتبه علی بن مهزیار. تنها تفاوت این است که هر کدام از قائلین به جواز بیع در صور مذکور بر اساس برداشت خودشان حکم به جواز کرده‌اند بعضی فقط در اختلافی که معلوم است منجر به تلف می‌شود یا مظنون است یا محتمل و مشکوک است و بعضی خوف تلف خاصی را معتبر دانستند و بعضی مطلق تلف یا مطلق اختلاف را که همه ناشی از کیفیت برداشت صاحبان فتاوا است.

و الأظهر فی مدلولها ...، ص97، س6

مدلول مکاتبه ابن مهزیار به نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد استدلالهای بعض فقها به مکاتبه مذکور برای اثبات جواز بیع در صورت هفت تا ده یا بعضی از این صور، و بعد از اینکه در پایان بیان حکم صورت هشتم اشاره به ضعف دلالت این مکاتبه نمودند، وارد بررسی مدلول این مکاتبه می‌شوند.

ضمن چند نکته برداشتشان را تبیین می‌کنند:

نکته اول: توضیح ابتدایی مدلول

مکاتبه ابن مهزیار بیع وقف را در صورت وجود سه قید مجاز می‌داند:

1. وجود اختلاف. (از فراز قد علم الإختلاف بین أرباب الوقف)

2. اختلاف مقیّد به خوف تلف مال و نفس. (از فراز ربما جاء فی الإختلاف تلف الأموال و النفوس. که اختلاف را مقیّد و محدود می‌کند به منجر شدن به تلف مال و نفس)

3. منجر شدن اختلاف به تلف مال و نفس چه معلوم باشد چه مظنون و چه محتمل و مشکوک. این برداشت هم مبتنی بر وجود تعبیر "ربما" در روایت است که گفتیم در هر چهار حالت علم، ظن ، شک و وهم استعمال می‌شود. البته جمله ربما ... در ذیل روایت، نه علت است نه حکمت بلکه صرفا قید است برای محدود نمودن اختلاف. پس ذیل روایت (ربما ...) تعلیل نیست که حکم را تعمیم دهیم به هر نوع تلف مال و نفسی و حتی تلف مال غیر موقوفه و تلف مال غیر موقوف علیهم را هم مجوز بیع وقف بدانیم، خیر بلکه فقط اختلاف مهم است آن هم اختلاف منجر به تلف مال و نفس.

بااین توضیحی که از مدلول مکاتبه دادیم رابطه بین مدلول روایت و فتاوای فقهاء عموم من وجه است به این بیان که:

ماده افتراق 1: روایت (تعبیر "ربما") نسبت به شک یا توهم اختلاف هم بیع را جایز می‌داند اما فتوای فقها نسبت به آن ساکت است.

ماده افتراق 2: فقهاء خرابی وقف که معلوم یا مظنون باشد را هم مجوز بیع می‌دانند اما روایت نسبت به مسأله خرابی ساکت است.

ماده اجتماع: جایی که اطمینان داریم اختلاف منجر به تلف مال و نفس می‌شود هم روایت هم فقهاء فتوا به جواز بیع داده‌اند.

نکته دوم: پاسخ از چهار اشکال

اشکال اول: فتوای فقهاء دقیقا منطبق بر روایت نیست و مشهور بیع وقف در صورت شک یا توهم تلف را مجاز نمی‌دانند در حالی که روایت جایز می‌داند، پس دلالت روایت مورد اعراض مشهور و از اعتبار ساقط است.

جواب: می‌فرمایند اصل عمل مشهور به این روایت و استناد به آن برای فتوای به جواز بیع در موارد اختلاف منجر به تلف، ثابت است فقط در جزئیات برداشت از روایت تفاوتهایی وجود دارد که بعضی در تمام صور هفت تا ده قائل به جواز‌اند و بعضی در بعض صور.

 

جلسه 96 (دوشنبه، 1401.02.26)                                       بسمه تعالی

و أما دلالة المکاتبة ...، ص97، س21

اشکال دوم: مکاتبه مربوط به وقف مؤبد نیست.

مستشکل می‌گوید مکاتبه علی بن مهزیار مربوط به وقف مؤبد نیست لذا از محل بحث خارج است. شاهدش‌اش این است که واقف فقط از بطن موجود و اولادش سخن گفته که بینشان اختلاف می‌افتد اما اگر این نسل منقرض شدند پس از آنان با وقف چه کنند سخنی نگفته است پس موقوفه مصداق وقف مؤبد نیست و نمی‌تواند در محل بحث مورد استناد قرار گیرد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب دارند که جواب اول را همین‌جا بیان می‌کنند و دو جواب بعدی را بعد از پاسخ به اشکال سوم بیان می‌کنند در عبارت کتاب:

اولا: می‌فرمایند مشهور فقهاء از این روایت وقف مؤبد را برداشت کرده‌اند لذا در صورتهای هفتم تا دهم که بحث وقف مؤبد است به این مکاتبه استناد کرده‌اند.

ثانیا: در مباحث قبل هم اشاره کردیم معمولا افراد وقتی از حکم وقف سؤال می‌کنند تمام خصوصیات وقف را که منقطع است یا مؤبد، اگر منقطع است موقوف علیهم چه کسی هستند و امثال اینها را بیان نمی‌کنند بلکه مثل همین مکاتبه به صورت کلی می‌پرسند آیا بیع وقف جایز است یا نه؟ پس اینکه در روایت واقف توضیح نداده بعد انقراض بطن موجود از موقوف علیهم، به چه کسانی متنقل شود، دلیل نمی‌شود که بگوییم حتما وقف منقطع بوده نه مؤبد.

ثالثا: امام جواد علیه السلام در جوابشان ترک استفصال کرده‌اند و نپرسیده‌اند وقف منقطع بوده یا موقف بلکه به طور کلی جواب داده‌اند لذا جواز بیع در جواب حضرت هم شامل وقف منقطع است هم وقف مؤبد.

و ظهورها فی عدم إقباض ...، ص98، س2

اشکال سوم: روایت مربوط به قبل قبض است.

ابتدای روایت، امام جواد علیه السلام بدون اینکه مشکلی وجود داشته باشد فرمودند سهمشان از وقف فروخته شود در حالی که جواز بیع وقف به طور مطلق صحیح نیست لذا برای پاسخ به این شبهه جمعی از فقهاء توجیهی مطرح کرده‌اند که باعث می‌شود استدلال به مکاتبه برای صورتهای هفتم تا دهم صحیح نباشد.

جمعی از جمله مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (صاحب بحار الأنوار) متوفای 1110ه‍ ق در دو کتاب ملاذ الأخیار فی فهم تهذیب الأخبار که شرح تهذیب الأحکام مرحوم شیخ طوسی است و در مرآة العقول فی شرح أخبار آل الرسول که شرح کافی مرحوم شیخ کلینی است و دو کتاب با ارزش در شرح و تبیین نکات غامض در روایات و مورد نیاز طلاب است، می‌فرمایند باید روایت را حمل کنیم بر وقف ناقص، یعنی واقف صیغه وقف را خوانده بوده لکن هنوز موقوفه را به موقوف علیهم اقباض و واگذار نکرده بوده لذا وقف تام نبوده و تا زمانی که تمام شرائط وقف از جمله اقباض محقق نشود، وقف لازم الاجرا نیست پس اگر امام جواد علیه السلام فرموده‌اند بیع وقف مذکور جائز است به این جهت بوده که واقف هنوز موقوفه را واگذار نکرده بوده و در اصل سؤالش این بوده که آیا موقوفه را اقباض کند و وقف را تمام نماید یا از وقف رجوع کند لذا مجاز بوده از وقف خودش برگردد و به جای وقف ملک، پول ملک را به اولادش بدهد. البته این تفسیر سبب می‌شود بگوییم روایت مفید برای استدلال در وقف مؤبد و تام و الزام آور نخواهد بود.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه هرچند نکته خوبی است اما:

اولا: روایت ظهور در قبل قبض ندارد و حضرت هم ترک استفصال کرده‌اند و از واقف سؤال نکرده‌اند که موقوفه را به اولادت واگذار کرده‌ای یا نه؟ بلکه فرموده‌اند بیع جایز است نشان می‌دهد برداشت حضرت این بوده که وقت تام و الزام آور شده بوده.

ثانیا: مشهور برداشتشان از این مکاتبه، وقف تام بوده است زیرا در صورتهای هفتم تا دهم به این روایت استناد کرده‌اند.

و الحاصل اینکه تا اینجا روشن شد برای اثبات اینکه روایت مربوط به وقف تام مؤبّد است نیاز به مکم گرفتن از شهرت و فتوای مشهور داریم اما برای اثبات اینکه ظاهر روایت می‌گوید مناط و معیار جواز بیع، وجود سه قید است: 1. اختلاف. 2. آنچه که اختلاف به آن منجر می‌شود (تلف مال و نفس) 3. معلوم یا مظنون یا مشکوک بودن خوف تلف؛ نیاز به انجبار و استفاده از شهرت نداریم.

نعم یحتاج إلی الإعتضاد ...، ص99، س7

اشکال چهارم: مخالفت روایت با قاعده مالکیّت تمام بطون

مستشکل می‌گوید چنانکه مرحوم شیخ انصاری در مباحث قبل اثبات کردند وقف ملک جمیع بطون است (بطن موجود و بطون متأخر) و اگر وقف فروخته شد ثمن هم ملک جمیع بطون خواهد بود، حال اشکال این است که چگونه در این روایت حکم شده است به جواز بیع وقف و واگذار کردن ثمن به بطن موجود و صرف ثمن توسط آنان. به عبارت دیگر بطون متأ[ر هم در این ثمن حق دارند پس حکم مذکور در این روایت مبنی بر عدم مراعات حق بطون متأخر مخالف با قاعده و فتوای مشهور است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب می‌دهند که البته نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری نیست و هنوز به جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ نرسیده‌ایم.

اولا: می‌فرمایند ما همچنان معتقدیم تمام بطون در وقف حق دارند لکن در این مورد خاص مذکور در مکابته می‌گوییم به جهت نص خاص، تعبدا معتقد می‌شویم یک آن قبل از بیع، ملکیت وقف به بطن موجود منتقل می‌شود و معاوضه انجام می‌شود لذا فروش و بیع وقف در ملک بطن موجود اتفاق افتاده و بطن موجود مالک ثمن خواهند بود و می‌توانند تمام ثمن را مصرف کنند.

پس جواب اول تعبّد به ملکیّت آناً ما است.

ثانیا: بگوییم اصلا مورد روایت وقف مؤبد نیست بلکه سؤال از حبس بوده که در حبس قابلیّت بازگشت ملک به مالکیّت واقف وجود دارد لذا واقف می‌تواند تصمیم بگیرد ملکش را بفروشد و ثمن آن را به هر کسی مثل بطن موجود واگذار کند. (در جلسات قبل مقدمه‌ای در معنای حبس اشاره کردیم.)

ثالثا: در توجیه حکم جوازِ صرف ثمن توسط بطن موجود بگوییم مورد سؤال در روایت وقف تام نبوده یعنی هنوز اقباض و واگذاری موقوفه به موقوفه علیهم انجام نشده لذا عقد وقف لازم نشده است پس واقف مجاز است آن را بفروشد و هر کاری با ثمنش می‌خواهد انجام دهد.

برای این جواب سوم و وقف تام نبودن مورد سؤال در مکاتبه، پنج مؤیّد بیان می‌فرمایند (البته اینطور نیست که لزوما تمام این مؤیدات و مطالب را قبول داشته باشند بلکه صرفا بیان چند احتمال است):

مؤید اول: گفته شود در روایت سخنی از قبض مطرح نشده لذا چه بسا به جهت اطلاع واقف از اختلاف بین موقوف علیهم، از همان ابتدا هنوز موقوفه را به آنان واگذار نکرده بوده و الا اگر واگذار کرده بود طبیعتا خود آنان به دنبال تصمیم‌گیری برای موقوفه می‌رفتند. پس اینکه پدر از پرداخت پول وقف به اولادش سؤال می‌کند معلوم می‌شود هنوز وقف در اختیار پدر بوده است.

مؤید دوم: قبل از بیان مؤیّد دوم یک مقدمه ادبی بلاغی اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی: علاقه مشارفت در استعمال مجازی

در علم بیان خوانده‌ایم علاقاتی که موجب استعمال لفظ در معنای مجازی می‌شوند متعدند. از جمله علاقه أول و مشارفت که در مباح مشتق از مباحث اصول فقه مرحوم مظفر با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. علاقه أول به معنای ما یؤول الیه و مشارفت به معنای در شرف رسیدن به وضعیت خاص است. مثلا فردی که در شرف رسیدن به اجتهاد یا طبابت است را می‌توان از باب مجاز مشارفت، مجتهد یا طبیب نامید.

مؤید دوم این است که بگوییم واقف هنوز صیغه و عقد وقف را انشاء نکرده بوده هرچند تصمیم بر وقف داشته است لذا وقف شرعی و الزام آور که قابل فروش نباشد، محقق نشده بوده و به اعتبار و علاقه مشارفت، از کلمه وقف استفاده کرده است.

مؤیّد سوم: قبل از بیان این مؤید هم یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای حسبه

در مباحث ولایت فقیه در ترم قبل با اصطلاح امور حسبه یا حسبیّة آشنا شدیم. این اصطلاح دو کاربرد دارد:

کاربرد عام به معنای اموری که شارع راضی به اهمال آنها در جامعه اسلامی نیست مانند قضاوت و امر به معروف و نهی از منکر.

کاربرد خاص به معنای اموری که شارع برای آنها متصدّی خاص معین نکرده است مانند مسائل مربوط به غُیَّب و قُصَّر و مجانین و ... که البته کامل‌ترین مصداق برای تصدی امور حسبیّة مجتهد و فقیه جامع الشرائط است.

مؤید سوم این است که بگوییم تصدّی و عهده‌دار شدن واقف نسبت به فروش وقف نشان می‌دهد وقف تمام نشده بوده و الا روشن است که وقتی وقف تمام شد دیگر قابل فروش نیست و واقفین هم این را می‌دانند.

نقد مؤید سوم: ممکن است گفته شود واقف به عنوان ناظر قصد فروش وقف را داشته نه به عنوان واقف، یا گفته شود او خود را اجتنبی از وقف تصور نموده لذا نه به عنوان واقف و نه به عنوان ناظر بلکه به عنوان یک اجنبی از امام اجازه گرفته به عنوان امور حسبیّة د راین امر دخالت کند و وقف را بفروشد.

 

جلسه 97 (سه‌شنبه، 1401.02.27)                                       بسمه تعالی

بل یمکن أن یقال ...، ص99، س18

مؤیّد چهارم: مرتکز و ثابت در اذهان مردم این است که وقف ملک جمیع بطون است و با این وجود، سائل پرداخت ثمن حاصل از بیع وقف به موجودین را پیش فرض گرفته و صحیح دانسته و از این نکته سؤال نمی‌کند بلکه از امام جواد علیه السلام می‌پرسد آیا مجاز به بیع وقف هست یا خیر؟ و اینکه امام اعتراضی به تقسیم ثمن بین بطن موجود نکرده‌اند به این جهت بوده که برداشتشان از قرائن این بوده که وقف مورد سؤال، وقف منقطع بوده یا وقف غیر تام بوده که فرموده‌اند بفروش و بین بطن موجود تقسیم کن.

مؤید پنجم: از صدر روایت که خدمت امام عرض کرد یک پنجم ملک را برای شما وقف کرده‌ام با اینکه هنوز به حضرت اطلاع نداده بوده و واگذار نکرده بوده معلوم می‌شود واقف وقفش را یک وقف تام نمی‌دیده لذا از بیع و تقسیم ثمن بین موجودین سؤال کرده است.

إلّا أن یصلح هذا الخلل ...، ص100، س4

نتیجه پاسخ به اشکالات

مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری نکاتی که در چهار اشکال و پاسخ از آنها مطرح شد می‌فرمایند دو نکته نسبت به مکاتبه مسلّم و روشن است که بر اساس همین دو نکته می‌توان به برداشت صحیح از روایت نزدیک شد:

الف: نسبت به اصل جواز بیع وقف که در روایت ذکر شده می‌گوییم:

مشهور فقهاء برداشتشان این بوده که این مکاتبه مربوط به وقف مؤبد تام است لذا برای صورتهای هفتم تا دهم که مربوط به وقف مؤبد تام بود به آن استناد کرده‌اند، پس این روایت می‌تواند با ضمیمه شهرت فتوایی مخصِّص أدله و عمومات منع از بیع وقف باشد.

ب: نسبت به پرداخت ثمن به بطن موجود که در روایت ذکر شده هم می‌گوییم:

راه‌کاری که با استفاده از این روایت برای جواز بیع فقط در مورد و مصداق خودش آن هم تعبّدا می‌توان بیان کرد این است که:

ـ یا با تصویر ملکیّت آنّاً ما بگوییم یک آن قبل از بیع، وقف به ملک موجودین درمی‌آید و بیع در ملک آنان واقع می‌شود لذا ثمن هم ملک موجودین خواهد بود.

ـ یا بگوییم اصلا امام تقسیم ثمن بین موجودین که در کلام سائل بود را تأیید نفرموده‌اند بلکه فقط حکم جواز بیع را بیان فرمودند.

و یبقی الکلام فی تعیین ...، ص100، س9

نکته سوم: جمع‌بندی معنای روایت در مصداق جواز بیع

مرحوم شیخ انصاری در نکته اول فرمودند أظهر در برداشت از روایت این است که هر جا سه قید وجود داشت:

1. بین موقوف علیهم اختلاف باشد.

2. خوف این بود که اختلاف منجر به تلف مال یا نفس شود.

3. چه خوف معلوم چه مظنون چه مشکوک و موهوم، بیع وقف جائز است.

لکن همچنان جزم و اطمینان به این برداشت نداریم لذا برای رسیدن به یک برداشت مطمئن به قدر متیقّن از مدلول روایت اکتفا می‌کنیم و قدر میتقین از حکم به جواز بیع وقف در مکاتبه این است که بین موقوف علیهم اختلافی به وجود آید که علم یا اطمینان پیدا کنیم منجر به تلف مال (موقوفه) یا نفس (موقوف علیهم) می‌شود در این صورت بیع وقف جائز است.

سؤال: تفاوت بین این برداشت با حالت اول صورت هفتم که آنجا هم بحث خوف تلف بود و بیع را جایز دانستید چیست؟

به عبارت دیگر در حالت اول صورت هفتم بدون تمسک به مکاتبه فرمودید بیع جائز است اما چرا اینجا به دنبال قدر متیقّن در مکاتبه هستید؟

جواب: می‌فرمایند ملاک در حالت اول صورت هفتم برای حکم به جواز بیع، خوف خرابی‌ای بود که علم یا اطمینان داشته باشند مال موقوفه (کل وقف) تلف می‌شود یعنی تمام مال موقوفه در معرض خرابی و سقوط از فائده بود، اما در اینجا خوف خرابی‌ای است که عنوان تلف مال محقق شود هر چند به تلف قسمتی از وقف نه تمام وقف، پس بحث اینجا ثابت کرد اگر قسمتی از موقوفه سالم است و قسمت دیگر خوف تلف ناشی از اختلاف بین موقوفه علیهم در آن می‌رود می‌توان همان قسمت خاص را فروخت.

پس مقصود از تعبیر "تلف" در مکاتبه، تلف تمام وقف نیست که مطابق با حالت اول صورت هفتم باشد بلکه مقصود تلف قسمتی از زمین یا تلف کاربری خاصی از زمین است که سودآروی بیشتری دارد حال اگر نسبت به قسمتی از این زمین خوف تلف بود یا نسبت به منفعت و سودآوری قسمتی از این زمین خوف تلف بود طبق مکاتبه، (که تعبیر "تلف" در آن آمده و شامل تلف بعض اجزاء هم می‌شود) بطن موجود مجاز به بیع هستند، چنانکه در سایر زمین‌های وقفی هم چنین است که غالبا تلفشان به این است که بهترین استفاده و منفعت را نتوانند بهره‌برداری کنند.

ثم إنّ الظاهر من بعض العبائر ...، ص101، س3

نکته

مرحوم شیخ انصاری فرمودند می‌توان به مقدار دلالت مکاتبه که متیقنا مورد عمل و فتوای مشهور هم قرار گرفته عمل نمود و اختلاف منجر به خوف تلف نفس و مال معلوم یا مظنون را مجوز بیع دانست و استثناءً و تعبداً در خصوص این مورد (و بر خلاف قانون اشتراک جمیع بطون در موقوفه) فتوا به مصرف کردن ثمن وقف توسط بطن موجود داد.

سؤال این است که چرا بعضی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی بعد از فتوای به جواز بیع فرموده‌اند ثمن ملک بطن موجود نمی‌شود بلکه باید با ثمن یک عین دیگری بخرند که وقف استمرار یابد تا هم اختلاف و نزاع برطرف شود هم مطلوب واقف که استمرار وقف است تأمین شود. پس طبق این فتوا، بطن موجود حق به مصرف رساندن ثمن را ندارد. پس اگر به مکاتبه عمل می‌کنند چرا در مورد صرف ثمن، بر اساس مکاتبه فتوا نمی‌دهند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به وجه فتوای مذکور در کلام مرحوم محقق ثانی دو احتمال است:

احتمال اول:

بگوییم مرحوم محقق ثانی جواب امام جواد علیه السلام را فقط ظاهر در تأیید اصل بیع وقف می‌دانند و معتقدند جواب حضرت که فرمودند "فلیبع" تقسیم ثمن بر بطن موجود را که در کلام سائل بود تأیید نمی‌کند. به تعبیر دیگر سؤال سائل فقط از اصل بیع وقف بود و فقط خبر داده بود که اگر اجازه دهید وقف را بفروشم من بعد از بیع، ثمن را تقسیم می‌کنم بین بطن موجود از موقوف علیهم.

احتمال دوم:

بگوییم مرحوم محقق ثانی تقسیم ثمن بین بطن موجود را بر خلاف قاعده اشتراک جمیع بطون می‌دیده‌اند لذا نسبت به این حکم نخواسته‌اند با قاعده مذکور مخالفت کنند بلکه با ظاهر روایت مخالفت کرده‌اند. (و مثلا نقل راوی را ناقص شمرده‌اند)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از بین این دو احتمال، احتمال دوم صحیح نیست زیرا مرحوم محقق ثانی در مورد دیگر با قاعده اشتراک جمیع بطون در اصل وقف و بدل وقف مخالفت کرده‌اند پس مشکلی در مخالفت با این قاعده نمی‌دیده‌اند. آن مورد هم صورت پنجم و احتیاج شدید بود که روایت جعفر بن حیّان می‌گفت بیع وقف جایز است و ثمن به بطن موجود داده شود و مرحوم محقق ثانی بر اساس روایت و در مخالفت با قاعده مذکور فتوا دادند ثمن به بطن موجود داده شود. نتیجه اینکه ظاهرا مرحوم محقق ثانی به جهت احتمال اول فتوا به لزوم صرف ثمن در تهیه عین و تبدیل وقف داده‌اند، هر چند احتمال اول مخالف با ظاهر روایت است زیرا ظاهر روایت چنین است که امام جواد علیه السلام هم بیع وقف و هم تقسیم ثمن بر بطن موجود را تأیید فرموده‌اند.

مباحث بیع وقف مؤبّد و صور ده‌گانه آن تمام شد. در پایان بحث وقف به خلاصه مطالب اشاره خواهیم کرد.

 

سالروز شهادت حضرت حمزه سید الشهداء در 15 شوال سال سوم هجری قمری و رحلت صحابی جلیل القدر اهل بیت علیهم السلام حضرت عبدالعظیم حسنی و رحلت واعظ متواضع و خدوم مرحوم حجة الإسلام و المسلمین فاطمی‌نیا را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم. خداوند متعال توفیق عمل به وظیه را به ما عنایت گرداند به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. الّلهُمَّ صَلِّ عَلی مُحَمَّد وَآلِ مُحَمَّد وَعَجِّل فَرَجَهُم.

 

جلسه 98 (چهارشنبه، 1401.02.28)                                     بسمه تعالی

الوقف المنقطع ...، ص101

 از جلسه 66 وارد بحث بیع وقف شدیم و از جلسه 75 وارد مرحله سوم یعنی بررسی تفصیلی دیدگاه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با بیع وقف ضمن دو قسم کلی وقف مؤبد و وقف منقطع شدیم. مباحث مفصل وقف مؤبد به اتمام رسید.

قسم دوم: وقف منقطع

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با وقف منقطع به چهار نکته اشاره می‌فرمایند: 1. تعریف. 2. مالکیّت در وقف منقطع. 3. حکم بیع وقف منقطع توسط بطن آخر. 4. حکم بیع وقف توسط بطن موجود.

نکته اول: تعریف وقف منقطع

وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود.

نکته دوم: مالکیّت در وقف منقطع

نسبت به مالکیت موقوفه در وقف منقطع چهار مبنا وجود دارد:

مبنای اول: اصل موقوفه ملک واقف و منافع آن ملک موقوف‌علیهم است.

مبنای دوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است بعد انقراض آنان دیگر وقف نیست و به ورثه‌شان ارث می‌رسد و آنان می‌توانند بفروشند.

مبنای سوم: اصل و منافع ملک موقوف‌علیهم است و بعد انقراض آنان به واقف بازمی‌گردد و اگر واقف نبود به ورثه واقف بازمی‌گردد.

مبنای چهارم: اصل و منافع ملک موقوف علیهم است و بعد انقراض آنان وقف فی سبیل الله (وقف مؤبّد) خواهد بود.

نکته سوم: حکم بیع وقف منقطع برای بطن موجود

بیع وقف منقطع دو صورت دارد، یا برای یک نسل یا یک نفر وقف شده یا برای چند نسل و چند بطن وقف شده. آیا اگر موقوف‌علیه یک نفر است می‌تواند وقف را بفروشد؟ یا اگر موقوف‌علیهم چند نسل هستند، نسل آخر می‌تواند بفروشد؟ بنابر مبانی چهارگانه بررسی می‌کنند:

مبنای اول: اصل، ملک واقف و منافع ملک موقوف‌علیهم

بر اساس مبنای اول به شش فرع فقهی اشاره می‌فرمایند:

فرع اول:

بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم جایز نیست لعدم الملک.

فرع دوم:

بیع موقوفه در زمان حیات موقوف‌علیهم توسط واقف صحیح نیست حتی اگر با مشتری شرط کند تحویل خانه و منافع آن زمانی است که موقوف‌علیهم از دنیا بروند. دلیل بطلان بیع جهالت زمان تسلیم تام (عین و منافع) است زیرا تا وقتی موقوفه در اختیار موقوف‌علیهم است امکان تحویل موقوفه به مشتری وجود ندارد و زمان مردن موقوف‌علیهم نیز نامعلوم و مجهول است لذا بیع باطل خواهد بود.

تنظیر فقهی: در کتاب الطلاق یکی از احکامی که به نفع زنان بر عهده مردان واجب است، تأمین مسکن خانم مطلقه است تا زمانی که عده طلاق خانم که سه طُهر است تمام شود. حال بحث است که مرد صاحب خانه آیا می‌تواند در این مدت خانه را بفروشد یا خیر؟ فقها فتوا می‌دهند بیع مجاز نیست زیرا دقیقا معلوم نیست عده خانم چه زمانی تمام می‌شود، سه ماه و ده روز طول می‌کشد یا سه ماه و پانزده روز یا کمتر یا بیشتر، بنابراین زمان تحویل نهایی به مشتری معلوم نیست و بیع غرری و باطل است.

البته جمعی از فقهاء در باب سکنی و بیع آن توسط واقف فرموده‌اند اگر مدت سکونت به اندازه عمر یکی از واقف یا موقوف‌علیهم تعیین شده باشد بیع خانه توسط واقف صحیح است و مرحوم فاضل مقداد ادعای اجماع بر جواز بیع می‌کنند. در دلیل این فتوا دو احتمال است:

احتمال اول: یا آن فقهاء جهالت مذکور را مصداق غرر نمی‌دانسته‌اند.

احتمال دوم: بیع مذکور را مصداق بیع غرری می‌دانسته‌اند لکن به جهت نص خاص چنین فتوایی داده‌اند. نص خاص هم روایتی است که مشایخ ثلاثه (اصحاب کتب أربعة: مرحو مشیخ کلینی، مرحوم شیخ صدوق و مرحوم شیخ طوسی) نقل فرموده‌اند که حسین ین نعیم در رواایت صحیحه یا حسنه از حیث سند از امام کاظم علیه السلام نقل می‌کند که حضرت وقف از نوع سکنی را صحیح دانستند و فرمودند واقف می‌تواند خانه را بفروشد حتی قبل از مردن موقوف‌علیهم، (نه سکنی مانع از بیع است و نه بیع باعث نقض سکنی و حق سکونت موقوف‌علیهم می‌شود، فقط تحویل خانه به مشتری زمانی است که بر اساس شرط مطرح شده در سکنی، موقوف‌علیهم از دنیا بروند.) حضرت فرمودند از پدرم (امام صادق علیه السلام) شنیدم که فرمودند پدرم (امام باقر علیه السلام) فرمودند بیع باعث نقض اجاره و سکنی نمی‌شود و سکنی هم بیع را نقض نمی‌کند.

البته مرحوم علامه حلی، مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی در رابطه با فتوا به جواز بیع در باب سکنی متوقف‌اند.

فرع سوم:

اگر واقف موقوفه را به موقوف‌علیهم بفروشد دو احتمال دارد:

احتمال اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند طبق مبنای اول، این بیع صحیح است زیرا غرری وجود ندارد.

احتمال دوم: می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع مذکور باطل است زیرا اینکه به طور کلی معلوم باشد موقوف‌علیهم مالک همیشگی منافع‌اند یا در قالب وقف یا در قالب شراء و مالکیّت عین خانه، برای معلومیت مبیع کافی نیست زیرا در بیع باید زمان تحویل مبیع معلوم باشد و در محل بحث ما زمان دقیق مالکیّت فرد به عنوان مشتری معلوم نیست.

فرع چهارم:

اگر واقف موقوفه را به ورثه موقوف‌علیهم بفروشد همان دو احتمال در فرع قبل مطرح است.

فرع پنجم:

کاملا روشن است که طبق مبنای اول وقتی موقوف‌علیهم از دنیا رفت، واقف یا ورثه او می‌توانند ملک را بفروشند.

فرع ششم:

در صورتی که موقوف علیهم راضی باشند واقف خانه را بفروشد، بیع صحیح نیست زیرا موقوف‌علیهم در مقابل واگذار کردن حق سکونتشان عوض دریافت نکرده‌اند و بیع بدون عوض صحیح نیست. البته دو راه برای تصحیح این بیع وجود دارد:

راه اول: بگوییم رضایت موقوف‌علیهم به معنای اسقاط حق سکونتشان در موقوفه است البته اگر اسقاط این حق را صحیح بدانیم. (در این رابطه چند خط بعد ذیل "فتأمل" در کلام مرحوم شیخ انصاری به نکته‌ای اشاره خواهیم کرد)

راه دوم: در غالب صلح انجام شود به این بیان که معامله را مرکب از دو جزء بدانیم یکی نقل عین توسط واقف و دیگری نقل منفعت توسط موقوف‌علیهم که در این صورت باید پولی که مشتری پرداخت می‌کند، در مقابل این دو جزء، به نسبت توزیع و تقسیم شود مثلا یک دهم ملک موقوف‌علیهم و مابقی ملک واقف باشد. پس این نقل و انتقال خانه بین واقف و مشتری هم باید در قالب صلح انجام شود زیرا عقد دیگری که هم نقل عین و هم نقل منفعت را در بر داشته باشد وجود ندارد. (در عقد اجاره فقط نقل منفعت است نه نقل عین)

نکته: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیحاتی که در فرع ششم نسبت به بطلان بیع مطرح کردیم اشکال کلام مرحوم فاضل مقداد در تنقیح روشن می‌شود. ایشان فرموده‌اند اگر واقف و موقوف‌علیهم هر دو راضی بر بیع وقف منقطع باشند، بیع جائز است.

نقد کلام ایشان چنین است که چه ایشان مقصودشان بیع موقوفه توسط واقف و با رضایت موقوف‌علیهم باشد و یا مقصودشان بیع موقوفه توسط موقوف‌علیهم و با رضایت واقف باشد صحت بیع محل اشکال است. حتی از ایشان نقل شده که معتقد به جواز بیع وقف توسط واقف در باب سکنی هستند چه از باب مالکیّت بر انتفاع (مثل عاریه یا مثل حق استفاده میهمان از خوراکی) و چه از باب مالکیّت بر منفعت (مثل اجاره).

بله اگر ایشان موقوف‌علیهم را مالک حق الإنتفاع بدانند نه مالک منفعت چنانکه بعضی در باب سکنی همین را می‌گویند کلام مرحوم فاضل مقداد صحیح است زیرا حق انتفاع، یک حق است و تفاوت حق با حکم این است که حق قابل اسقاط است، چنانکه مال قابل اسقاط نیست. (البته نسبت به تعبیر مال که در عبارت مرحوم شیخ انصاری آمده شاید بتوان گفت مالیّت یک شیء قابل اسقاط نیست زیرا وابسته به نگاه عقلا است نه نگاه شخص. مالکیت شیء هم قابل اسقاط است چنانکه می‌تواند از مالکیّت خود اعراض کند)

فتأمل.    مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج3، ص168 می‌فرمایند اشاره است به اینکه این حق قابل اسقاط نیست.

مبنای دوم: وقف ملک موقوف‌علیهم و سپس ملک ورثه آنان است

طبق این مبنا بیع موقوفه برای واقف جائز نیست لعدم الملک و برای موقوف‌علیهم نیز جایز نمی‌باشد زیرا واقف وقف کرده آنان تا مدت حیاتشان از موقوفه استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.

 

جلسه 99 (شنبه، 1401.02.31)                                           بسمه تعالی

و علی الثالث: فلایجوز ...، ص105، س2

مبنای سوم: وقف ملک موقوف‌علیهم، و بعد آنان ملک واقف است

طبق این مبنا هم به سه فرع فقهی اشاره می‌کنند:

فرع اول:

موقوف‌علهیم نمی‌توانند بفروشند حتی با اجازه واقف زیرا واقف وقف نموده آنان استفاده کنند و الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها.

فرع دوم:

واقف هم مجاز به فروش موقوفه نیست زیرا فعلا مالک نیست.

فرع سوم:

طبق مبنای سوم آیا واقف می‌تواند قبل از مردن موقوف‌علیهم به عنوان بیع فضولی خانه را بفروشد؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر در بحث "من باع شیئا ثم ملکه" معتقد به جواز باشیم با اینکه الآن که واقف خانه را می‌فروشد مجیز وجود ندارد (زیرا هیچ کدام از واقف و موقوف‌علیهم حق اجازه دادن ندارند، واقف اجازه ندارد چون فعلا مالک نیست و موقوف علیهم حق اجازه ندارند زیرا مسلط بر نقل و انتقال نیستند) در ما نحن فیه هم بیع فضولی جایز خواهد بود.

(مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به بعد فرمودند بیع "من باع شیئا ثم ملکه" صحیح است هرچند مجیز در حال عقد جائز التصرف نباشد)

نکته: مرحوم تستری کلام مرحوم قاضی ابن برّاج در رابطه با صورت سوم را متناقض می‌دانند زیرا قاضی ابن برّاج از طرفی معتقدند ملکیّت موقوفه به واقف باز می‌گردد و از طرف دیگر فرموده‌اند موقوف‌علیهم مجاز به بیع موقوفه هستند و این تناقض است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام مرحوم قاضی ابن برّاج صریح نیست در دلالت بر قول سوم و اصل وجود مبنای سوم بین فقهاء محل تردید و اشکال است و باید در کتاب الوقف بررسی شود که آیا فقیهی معقتد به مبنای سوم هست که بتوانیم کلام قاضی ابن برّاج را بر آن حمل کنیم و اشکال تناقض را پاسخ دهیم یا نه؟ (و در صورتی که قائل به مبنای سوم باشند چه بسا بتوان فتوای ایشان را توجیه نمود از باب "من باع شیئا ثم ملکه")  *

مبنای چهارم: وقف ملک موقوف‌علیهم و بعد آنان فی سبیل الله است

طبق مبنای چهارم بیع موقوفه جایز نیست و حکم وقف مؤبّد را دارد زیرا طبق این مبنا گویا واقف تصریح کرده بعد از انقرض موقوف‌علیهم باید وقف فی سبیل الله باشد. (الی یوم القیامة)

نکته چهارم: حکم بیع وقف منقطع توسط بطن فعلی با وجود بطون بعد

می‌فرمایند اگر واقف مالش را برای چند نسل مثلا زید و پسرانی که از زید متولد شوند وقف کرده، آیا بیع وقف توسط زید جایز است با اینکه نسل بعد هم وجود دارد؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

ـ اگر مطابق مبنای اول بگوییم موقوف‌علیهم اصلا مالک نیستند که تکلیف روشن است و حق فروش ندارند.

ـ اگر قائل به مالکیّت موقوفه ‌علیهم باشیم حکم بیع وقف منطقع در این صورت مانند حکم بیع وقف مؤبّد است و همان صور مختلف با احکام مختلف اینجا هم خواهد آمد و أدله بر جواز و منع نیز همان أدله است.

همچنین در مواردی که بیع وقف مذکور را جایز بدانیم حکم ثمن حاصل از بیع نیز همان است که در وقف مؤبد ذکر شد.

هذا تمام الکلام فی مسألة بیع الوقف

 

تحقیق:

* مرحوم محقق اصفهانی، در حاشیة المکاسب، ج3، ص169 می‌فرمایند: ... إنّما لم یدفع التنافی بذلک- مع أنّ ذلک قول فی المسألة- لتصریحه بصرف الثمن فی مصالح الموقوف علیهم على حسب استحقاقهم. فیعلم منه أنّه غیر مبنی على مسألة من باع ثم ملک، إذ لا وجه لصرف ما یستحقه الواقف فی ظرف عود الملک إلیه، و صحة بیعه منه فی مصالح الموقوف علیهم، فالمنافاة على حالها، إلّا أن یقال إنّه یقول بجواز بیع الوقف المنقطع استنادا إلى مکاتبة ابن مهزیار ...

 

خلاصه مبحث بیع وقف

از جلسه 66 وارد بحث از بیع وقف شدیم. ارتباط این مسأله به مبحث شرائط عوضین بر این اساس بود که شرط اول عوضین، مالیّت بود و شرط دوم مکلیّت. شرط دوم یک متمّم داشت که طِلق بودن ملک است. به این معنا که شرط جواز بیع یک شیء این است که حق دیگران به آن تعلق نگرفته باشد که 18 مورد به عنوان نمونه ذکر شد و مرحوم شیخ انصاری به بررسی تفصیلی 4 مورد می‌پردازند که اولین موردش وقف بود. سه مرحله بحث داشتند:

مرحله اول: در طرح بحث، بیان حکم کلی و أدله سه مطلب بیان کردند:

مطلب اول: بیع وقف فی الجمله باطل است به دلیل اجماع و روایات از جمله: 1. روایت امام عسکری علیه السلام که فرمودند: الْوُقُوفُ تَکُونُ عَلَى حَسَبِ مَا یُوقِفُهَا أَهْلُهَا إِنْ شَاءَ اللَّه. 2. معتبره ابی علی بن راشد از امام هادی علیه السلام که لایجوز شراء الوقف. 3. متن وقف‌نامه أمیر المؤمنین علیه السلام که در قسمتی از آن فرمودند صدقة لاتباع.

مطلب دوم: در رابطه با وقف سه حق مطرح است: حق واقف، حق موقوف‌علیهم و حق الله.

مطلب سوم: بطلان وقف زمانی است که بیع انجام شود نه زمانی که مجوّز بیع محقق شود.

مرحله دوم: بیان أقوال و نقل شانزده عبارت از فقهاء قدماء و متأخران.

مرحله سوم: در این مرحله که تحقیق مرحوم شیخ انصاری در مسأله بود دو مطلب بیان فرمودند. در مطلب اول چند نکته داشتند از جمله:

1. وقف تملیکی وقفی است که موقوف علیهم مستقل و مشخص دارد و واقف با إخراج موقوفه از ملک خودش، آن را به موقوف علیهم (مثل عنوان مسلمانان یا علماء یا فقراء ...) تملیک کرده است.

وقف تحریری یا فکّی: وقفی که موقوف علیهم مستقل و مشخص ندارد و با تحقق وقف، صرفا موقوفه از ملک واقف خارج می‌شود لکن به ملک طرف مقابل در نمی‌آید. مانند وقف زمین برای مسجد.

2. بحث از جواز بیع مربوط به وقف تملیکی است زیرا در وقف تحریری اصلا مالک وجود ندارد که مجاز به فروش موقوفه باشد. بنابراین به اجماع فقها اگر مسجدی که در روستایی واقع است، هم روستا مخروبه شود، هم مسجد مخروبه شود هم ممرّ و طریق رسیدن به مسجد از بین برود بار هم بیع آن مجاز نیست حتی اگر در آمد حاصل از بیع را بخواهند برای احداث یا تعمیر مسجد دیگر استفاده کنند.

3. دو مورد هم ملحق به مسجد است در تحریری بودن:

الف: مواردی که صاحبان آنها به عنوان فک ملک برای استفاده مستقیم مردم قرار داده‌اند مانند وقف مشاهد مشرفه، مقابر، کاروان‌سراها، مدارس و پل‌ها، همچنین مانند کتابهایی که برای محصلان وقف می‌شود یا عبدی که برای خدمت کعبه معظّمه وقف می‌شود یا درختانی که در مسیر عبور مردم برای انتفاع عبورکنندگان از سایه یا میوه‌شان وقف می‌شوند یا بوریایی که برای استفاده در مسجد وقف می‌شود.

ب: مواردی که هدف اصلی از وقفشان، نه استفاده مستقیم عموم مردم بلکه به هدف تولید درآمد برای یک موقوفه وقف شده‌اند مانند حمام‌ها، مغازه‌ها و امثال اینها که درآمدشان صرف در هزینه‌های مسجد یا برپایی مجالس شود.

4. تلف أجزاء وقف تحریری ضمان دارد به دلیل حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی.

مطلب دوم: بیان صور دهگانه بیع وقف مؤبد

صورت اول: در خرابی غیر قابل انتفاع بیع جائز است. چند نکته:

1. دومین وجه در اثبات جواز بیع وقف در صورت اول یک دلیل لبّی است.

دلیل ایشان ضمن نقد تمسک به اجماع و روایات برای اثبات ممنوعیت بیع، یک دلیل عقلی بود به این بیان که وقتی حیوانی برای شیردهی وقف شده و استفاده از این حیوان در جهت مقصود (شیردهی) ممکن نیست و به جهت تلف نشدن آن را ذبح کرده‌اند و فقط گوشت آن باقی مانده سه راه وجود دارد: 1. هیچ کاری انجام ندهند هرچند منجرّ به فساد گوشت شود. 2. بطن موجود از موقوف علیهم از این گوشت استفاده کنند. 3. گوشت را بفروشند و با آن گوساله‌ای بخرند و وقف کنند تا موقوفه برای بطون آینده هم باقی بماند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با إبطال صورت اول و دوم، می‌گوییم و الثالث هو المطلوب.

2. عین وقف و ثمن حاصل از فروش آن ملک بطون موجود و بطون متأخر است.

3. آنچه با ثمن خریده‌اند و بدل وقف قرار داده‌اند، بیعش جایز است با رعایت مصلحت.

 

4. نسبت به بدل نیاز به صیغه وقف جدید نیست.

5‍. در تبدیل وقف، شراء مماثل واجب نیست.

6. کسی که عهده‌دار بیع است بطن موجود و حاکم به عنوان قیّم بطون لاحقه می‌باشد.

7. دلیلی نداریم بر اینکه حکم نظارت متولی نسبت به اصل موقوفه، در بدل آن هم جاری باشد.

8. اگر با ثمن حاصل از فروش موقوفه یک عین و شیءای که به مصلحت بطون باشد پیدا نکنند و ثمن هم (مثلا عین و ملک نیست بلکه) چیزی مانند نقدین (درهم و دینار) است که نمی‌توانند با نگه داشتن عینِ نقدین، از منافع آن بهره ببرند در این صورت بطن موجود حق استفاده و خرج کردن این ثمن را ندارد زیرا حق بطون آینده تضییع می‌شود. لذا باید ثمن را نزد فردی امین قرار دهند تا زمانی که عین دارای مصلحت پیدا شود حتی اگر شده به بیع خیاری عین را تهیه کنند.

9. اگر بطن موجود یا یکی از آنها بگوید حاضرم این موقوفه مخروبه و بلا استفاده را بخرم اشکالی ندارد که به او فروخته شود.

10. اگر عین وقف مخروبه و بلا استفاده شد بیعش جائز است همین حکم نسبت به بعض هم جاری است یعنی اگر نصف موقوفه مخروبه و بلا استفاده شد فروش همان قسمت جایز است و با ثمن حاصل از آن می‌توانند عین دیگری تهیه کنند.

صورت دوم: خرابی باعث شده منفعت اندک باشد.

ـ بیع و تبدیل، سبب ازدیاد منفعت باشد یا نباشد به نظر مرحوم شیخ و مشهور بیع جایز نیست.

ـ اگر منفعت کالمعدوم باشد بیع جائز است.

ـ منشأ قلّت و کم شدن منفعت تفاوتی ندارد چه چیزی باشد

صورت سوم: منفعت کم شده است اما نه اینکه کالعدم باشد بلکه به مقدار متوقَّع نیست.

بیع جایز نیست چه عامل کم شدن منفعت خرابی باشد یا غیر خرابی.

صورت چهارم: بیع وقف صرفا أنفع است، بیع جایز نیست به اجماع فقهاء و أدله دال بر ممنوعیت بیع وقف مانند لایجوز شراء الوقف.

صورت پنجم: بیع وقف به جهت ضرورت و احتیاج شدید موقوف‌علیهم جایز نیست.

صورت ششم: شرط بیع وقف توسط واقف سبب جواز بیع است به سه دلیل:

1. الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها. 2. المؤمنون عند شروطهم. 3. وقف‌نامه أمیرالمیرالمؤمنین نسبت به اموالشان در ینبُع.

صورت هفتم: خوف خراب

حالت اول: خوف خرابی که معلوم یا مظنون است باعث شود موقوفه از قابلیّت انتفاع ساقط شود. بیع جایز است به همان دلیلی که برای صورت اول ذکر شد. چه این خرابی به جهت اختلاف بین ارباب وقف (موقوف علیهم) باشد چه علت دیگری داشته باشد

حالت دوم: خرابی‌ای که صرفا درآمد موقوفه را کمتر کند سبب جواز بیع نیست به چهار دلیل:

سه دلیل همان أدله‌ای است که در ممنوعیت اصل بیع وقف در چند خط بالا گذشت. دلیل چهارم استصحاب عدم جواز بیع است.

حالت سوم: می‌توان در جهت دیگر استفاده کرد با درآمد مساوی قبل خرابی یا بیشتر.

صورت هشتم: خوف وقوع اختلاف و تلف اموال و نفوس. (غیر از وقف و موقوف‌علیهم).

بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.

صورت نهم: خوف ضرر عظیم. بیع جایز نیست به همان أدله که در حالت اول صورت هفتم اشاره شد.

صورت دهم: خوف تلف مال وقف یا نفس موقوف‌علیهم

مرحوم شیخ ابتدا فرمودند بیع جایز نیست اما در انتها به جهت فتوای مشهور، دلالت مکاتبه علی بن مهزیار را نسبت به مقدار دلالت یقینی آن پذیرفتند که اگر اختلاف سبب تلف مال موقوفه یا نفس موقوف‌علیهم شود و تلف مال یا نفس هم معلوم یا مظنون باشد (نه مشکوک) بیع جایز است.

وقف منقطع

وقف منقطع آن است که مالی وقف شود بر فردی (یا افرادی) که منقرض می‌شود و از دنیا می‌رود. مرحوم شیخ انصاری در جلسه دیروز و امروز بر اساس چهار مبنا، حکم بیع وقف منقطع را بررسی فرمودند و نظریه خودشان را بیان نکردند.

شرائط عوضین/ شرط یکم: مالیت

جلسه 60 (سه‌شنبه، 1400.10.28)                                       بسمه تعالی

القول فی شرائط العوضین، ج4، ص9

اولین جلسه امسال تذکر داده شد که مرحوم شیخ انصاری درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای کتاب البیع، بیع را تعریف نمودند و آن را به دو قسم فعلی (معاطاة) و قولی (لفظی) تقسیم نمودند، سپس به بحث از شرائط بیع پرداختند. ابتدا شرائط عقد بیع (قولی) را بررسی کردند و سپس شرائط متعقدین را، پس تا الآن از مباحث شش‌گانه کتاب البیع چهار مبحث تمام شده است.

مبحث پنجم: شرائط عوضین

در این مبحث مرحوم شیخ انصاری شش شرط برای عوضین (ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض) بیان می‌کنند که عبارت‌اند از: 1. مالیّت 2. ملکیت. 3. عدم تعلق حق دیگران به عوضین (طِلق باشد یعنی مثلا وقف نباشد) 4. قدرت بر تسلیم 5. علم به مقدار ثمن 6. علم به مقدار مثمن. سه شرط از این شرائط شش‌گانه را امسال در فقه 4 خواهیم خواند إن شاء الله. البته مرحوم شیخ انصاری هیچ‌کدام از این شش شرط را شماره نمی‌زنند فقط در قدرت بر تسلیم در صفحه 175 می‌فرمایند الثالث من شروط العوضین القدرة علی التسلیم. لذا برای اینکه در تقسیم بندی محدوده فقه‌های هفتگانه مکاسب از جانب مرکز مدیریت حوزه که فقه 5 با الثالث من شروط العوضین معرفی و عنوان زده شده شرط سوم یعنی عدم تعلّق حق دیگران به عوضین را ذیل شرط دوم مطرح خواهیم کرد و در نتیجه در عوضین پنج شرط لازم المراعاة است:

شرط یکم: مالیّت

در این شرط به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

می‌فرمایند هر کدام از عوضین (ثمن و مثمن یا عوض و معوّض) باید مالیّت داشته باشند.

دلیل: فیّومی در معنای لغت بیع می‌گوید "مبادلة مالٍ بمال" بیع یعنی جا به جا نمودن و داد و ستد مال با مال یعنی شیء دارای مالیّت.

پس اگر یک یا عوضین هر دو مالیّت نداشته باشند بیع بر آن صادق نیست.

با قید تموّل دو مورد خارج از تحت بیع (و صدق مالیّت) خارج می‌شوند:

مورد اول: آنچه عند العقلاء منفعت مقصوده ندارد. (عقلا حاضر نیستند در مقابل دریافت آن، پول بدهند. به عبارت دیگر ما یُبذل بإزائه شیء نیست) مانند سوسک‌ها و کرم ها که در زمان مرحوم شیخ انصاری منفعتی برای عقلا نداشت هر چند الآن موضوع عوض شده و منفعت مقصود عند العقلاء دارد.

مورد دوم: آنچه عند الشارع مال نباشد. مانند خمر و خنزیر.

نکته دوم: اقسام عدم انتقاع

جمعی از فقیهان عدم انتفاع و منشأ عدم منفعت نزد عقلا را در دو قسم دیده‌اند:

قسم اول: خِسّة الشیء.

بعضی از اشیاء به جهت پست بودن مورد توجه عقلا نیستند لذا پولی به إزاء آنها پرداخت نمی‌کنند مثل یک ریگ بی ارزش.

قسم دوم: قِلّة الشیء.

بعضی از اشیاء ذاتا دارای مالیّت هستند لکن در صورتی که اندک باشند بی ارزش خواهند بود مثل یک دانه گندم. هر چند بر همین یک دانه گندم ملک صادق است یعنی فرد مالک همان یک گندم هم هست لذا فقها فتوا می‌دهند اگر یک دانه گندم هم از فرد دیگر تلف کند ضامن خواهد بود. البته مرحوم علامه حلی فتوا به عدم ضمان داده‌اند و فقهاء بعدی به ایشان اعتراض کرده‌اند.

و الأولی أن یقال: إنّ ...، ص10، س3

نکته سوم: ضابطه مالیّت از نظر مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری نسبت به مالیّت داشتن شیء و حکم آن، اشیاء را در چهار قسم دسته‌بندی می‌کنند.

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه کوتاه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: رابطه مالیّت عرفی و شرعی

نسبت بین مالیّت عرفی و عند العقلاء و مالیّت شرعی و عند الشارع نسبت عموم و خصوص مطلق است یعنی مالیّت عند العرف معنای عام و مصادیق گسترده‌ای دارد که شارع قسمت زیادی از آنها را قبول دارد و لکن مالیّت را در قسمتی از اشیاء هم نمی‌پذیرد مانند خمر و صنم. پس مالیّت عرفی به منزله دائره بزرگ (عام) است و مالیّت شرعی به منزله دائره‌ای کوچکتر (خاص) در داخل دائره مالیت عرفی قرار می‌گیرد.  *

قسم اول: آنچه عرفا مال نیست بیعش صحیح نیست.

می‌فرمایند اگر عرف یک شیء را مال به شمار نیاورد، بیع آن باطل است زیرا اجماع داریم بر اینکه آنچه مال نیست نمی‌تواند یکی از عوضین در بیع قرار گیرد، زیرا بیع عند العقلاء محقق نمی‌شود الا در ملک و عقلا چیزی که مالیّت ندارد را اصلا ملک و مملوک حساب نمی‌کنند.

قسم دوم: عرفا مال است لکن معاوضه‌اش اکل به باطل است. بیعش صحیح نیست

اگر شیءای نزد عرف مالیّت داشته باشد لکن عرف معامله آن را در بعضی از حالات اکل مال به باطل به شمار آورد یعنی پول گرفتن در مقابل آن را پول زور حساب کند این بیع هم در همان حالات باطل است. مثل یک لیوان آب در کنار چشمه پر آب. یا کود خاک برگ در جنگل پر از خاک برگ.

قسم سوم: نزد عرف مال و بیعش صحیح است لکن شرعا ممنوع است. بیع صحیح نیست

اگر شیءای نزد عرف هم مال باشد هم بیعش صحیح باشد مانند خمر، اما به نص خاص یا اجماع ثابت شده است که عند الشارع مال نیست در این صورت بیع باطل خواهد بود.

قسم چهارم: نزد عرف مال و بیعش صحیح است و منع شرعی هم ندرد، بیع صحیح است

اگر شیءای نزد عرف مال باشد و بیعش را هم صحیح بدانند، از شرع هم دلیلی بر ممنوعیّت بیع آن یا مالیّت نداشتن آن وارد نشده باشد در این صورت بیع صحیح خواهد بود به دلیل عمومات "أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" و "تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ" و روایت معایش العباد که از کتاب تحف العقول در ابتدای کتاب مکاسب گذشت.

این تمام بحث در شرط اول بود البته مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط سوم (قدرت بر تسلیم) در صفحه 183 هم نکاتی در رابطه با مالیّت دارند.

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با مالیّت، تعریف و اقسام و احکام آن مباحث مختلف و مبتلابه و به روز مطرح است که در جای خودش باید مطالب فقها بررسی شود. اجمالا و به عنوان آشنایی با کلیّت بحث می‌توانید به کتاب ما وراء الفقه از مرحوم شهید سید محمد صدر (پسر عموی شهید صدر معروف) جلد اول، صفحه 394 ذیل عنوان "فصل فی المال" مراجعه کنید. ایشان مباحثی را مطرح می‌کنند از جمله در رابطه با: "فی سبب حصول المالیة للأشیاء" و "فیما یمثل المالیة سوقیا و عقلائیا".

بیع/مبحث4:شرائط متعاقدین/شرط5:مالکیّت یا اذن از طرف مالک/مطلب6:بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی

اولین جلسه امسال تذکر داده شد که مرحوم شیخ انصاری درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. در شروط متعاقدین پنج شرط را مطرح فرمودند: بلوغ، عقل، اخیار، اذن السید لو کان العاقد عبدا و مالکیّت یا اذن از طرف مالک. ذیل شرط پنجم وارد بحث بیع فضولی شدند و گفتیم در رابطه با بیع فضولی شش مطلب مفصل را بررسی می‌کنند:

مطلب اول: تبیین شرط پنجم و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول.

مطلب سوم: بیان صور بیع فضولی در سه مسأله.

مطلب چهارم: بیان دو امر.

مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الردّ.

مطلب ششم: بیان هشت مسأله ذیل بیع فضولی از جمله در باب ولایت (أب، جدّ، فقیه، عدول مؤمنین) و بیع مصحف.

از ابتدای امسال وارد مطلب پنجم شدیم با عنوان "القول فی الإجازة و الردّ" و این بحث هم به اتمام رسید لذا وارد ششمین و آخرین مطلب ذیل بحث عقد فضولی و ذیل شرائط متعاقدین می‌شویم.

مطلب ششم: سه مسأله ذیل بیع فضولی

چنانکه در اولین جلسه امسال تحصیلی اشاره شد مرحوم شیخ انصاری ذیل شرط پنجم از شرائط متعاقدین (مالکیّت یا اذن از طرف مالک) هفت مطلب بیان می‌کنند که شش مطلب مربوط به بحث از بیع فضولی است.

بعد بیان احکام اجازه و ردّ، در ششمین مطلب به عنوان تتمیم بحث بیع فضولی، سه مسأله مطرح می‌فرمایند.

عناوین این سه مسأله از این قرار است:

مسأله یکم: بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک توسط فضول

مسأله دوم: بیع نصف دار در مالکیّت مشاع

مسأله سوم: بیع ما یُملَک و ما لایُملَک

چنانکه روشن است هر سه مسأله یک وجه مشترک دارند که مرحوم شیخ انصاری اینها را در کنار یکدیگر ذکر می‌کنند، وجه مشترک این است که بایع مالک تمام مبیع نیست لکن در مسأله اول ملک خودش را با ضمیمه به ملک دیگران می‌فروشد در مسأله دوم نصف خانه‌ای را که به نحو مشاع مالک است می‌فروشد (و خودش هم نمی‌داند چه قصدی داشته، آیا قصد فروش نیمه ملک خودش را داشته یا نیمه کل خانه را) و در مسأله سوم چیزی را که قابلیّت تملّک (مالک شدن) ندارد را با شیءای که قابلیّت تملّک دارد می‌فروشد.

این سه مسأله را به تفصیل بررسی می‌فرمایند:

مسأله اول: بیع مملوک و غیر مملوک توسط فضول

اگر فضول کالایی که ملک خودش هست (مملوک) را با کالایی که ملک دیگری است (غیر مملوک) با هم در یک بیع به مشتری بفروشد چه حکمی دارد؟ روشن است که این بیع فقط نسبت به کالای دیگران فضولی به شمار می‌آید. در این مسأله چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: حکم این بیع (صحت)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق هر دو قول در رابطه با بیع فضولی سؤال را پاسخ می‌دهیم.

ـ طبق نظر قائلین به بطلان عقد فضولی می‌گوییم این بیع نسبت به مملوک صحیح است اما نسبت به غیر مملوک که فضولی به شمار می‌آید باطل است. البته چنین حکمی نمونه فقهی هم دارد که بیع گوسفند و خنزیر باشد که فقهاء می‌فرمایند اگر مبیعی که از نظر شارع مالیّت دارد و قابل تملّک و مالک شدن است مانند گوسفند، به ضمیمه مبیعی که از نظر شارع مالیّت ندارد و قابل تملّک و مالک شدن نیست مانند خنزیر یا خمر است را در یک بیع به مشتری بفروشد، بیع نسبت به گوسفند صحیح و نسبت به خنزیر باطل است.

مستند صحت اصل بیع محل بحث حتی طبق قائلین به بطلان بیع فضولی دو دلیل است:

دلیل یکم: اجماع.

دلیل دوم: صحیحه صفّار که در أدله قائلین به بطلان بیع فضولی در گذشته بررسی شد.

در این صحیحه، صفّار در مکاتبه‌ای که با امام حسن عسکری علیه السلام داشت در قسمتی از جواب حضرت اینگونه مکتوب فرموده بودند که بیع نسبت به آنچه مالک نیست باطل است و نسبت به آنچه ملک خودش بوده صحیح و لازم است.

طبق این دو دلیل مرحوم شیخ طوسی، مرحوم أبوالمکارم بن زهره، مرحوم ابن ادریس و دیگران چنین فتوایی داده‌اند و البته اگر این دو دلیل نبود علی القاعده می‌توانستیم به اصل صحت بیع مذکور اشکال کنیم که در پانزده صفحه بعد تحت عنوان "بیع ما یُملک و ما لایُملک" توضیح خواهیم داد که در این بیع محل بحث ما قُصِد (وقوع بیع هر دو کالا) لم یقع و ما وقع (بیع یک کالا) لم یُقصد.

ـ طبق نظر قائلین به صحت عقد فضولی اصل این بیع کاملا صحیح است و نسبت به غیر مملوک متوقف بر اجازه مالک است. اگر مالک اجازه داد بیع نسبت به هر دو جزئش صحیح است و اگر مالک ردّ کرد بیع فقط نسبت به مملوک صحیح خواهد بود و باید کالای مالک را به او بازگرداند. نمونه فقهی این بحث هم جایی است که گمان می‌کند کل مبیع ملک خودش است و بعد بیع متوجه می‌شود قسمتی از مبیع را مالک نبوده است، اینجا هم فقهاء می‌فرمایند نسبت به غیر مملوک اگر مالک اجازه کند کل بیع صحیح خواهد بود.

نهایتا برای جبران خسارت، خیار مطرح خواهد بود که نسبت به ثبوت خیار هم:

ـ خیار تبعّض صفقه برای مشتری در صورت جهل به غصب، به اجماع فقهاء ثابت است.

ـ خیار تبعّض صفقه برای بایع را مرحوم شیخ طوسی ثابت می‌دانند و مرحوم ابن زهره نفی می‌کنند. البته ممکن است در جمع بین این دو قول بگوییم مقصود مرحوم شیخ طوسی از ثبوت خیار برای بایع نسبت به زمانی است که بایع یا مدعی جهل به عدم مالکیّت است یا مدعی اذن از طرف مالک است و مقصود مرحوم ابن زهره از عدم ثبوت خیار برای بایع صورتی است که بایع عالم به غصب باشد پس اختلافی نسبت نسبت به خیار تبعّض صفقه برای بایع نیست و هر دو فقیه فتوایشان مشابه است.

نکته دوم: بطلان بیع در صورت لزوم منع شرعی از ردّ مالک

اگر مالک بیع را اجازه کند که بحثی نیست اما اگر مالک بیع نسبت به مال خودش را ردّ کرد، صحت بیع نسبت به مال فضولی مقیّد است به جایی که از ردّ مالک ممنوعیت شرعی لازم نیاید. دو مثال برای این ممنوعیّت بیان می‌کنند:

مثال اول: ممنوعیت از جانب لزوم ربا. فضول ده کیلو گندم خودش را با ده کیلو جو دیگری به مشتری فروخته است به دوازده کیلو گندم و دوازده کیلو جو. اگر مالک جو معامله را امضاء کند می‌توان گفت گندم با جو معامله شده لذا همجنس نیستند و ربای معاوضی وجود ندارد، اما اگر مالک جو، معامله را ردّ کند و جو از گردونه معامله خارج شود، صورت معامله چنین خواهد شد که ده کیلو گندم با دوازده کیلو گندم معامله و این هم ربای معاوضی در همجنس و باطل است. لذا اصل بیع باطل خواهد بود.

مثال دوم: در مکاسب، ج4، ص195 در مسأله "لایجوز بیع الآبق منفردا" و در ج4، ص201 در مسأله "یجوز بیع الآبق مع الضمیمة" (در فقه 5 خواهید خواند که ... بیع عبد آبق (فراری) منفردا باطل و مع الضمیمة صحیح است. حال اگر فضول عبد آبق خودش را با ضمیمه اسب فرد دیگر بفروشد، سپس مال کاسب بیع را ردّ کند، اصل بیع باطل خواهد بود زیرا بعد از ردّ بیع نسبت به اسب، باقی می‌ماند بیع عبد آبق منفردا و چنین بیعی هم باطل است.

نکته سوم: شیوه محاسبه سهم‌ها در ثمن

تا اینجا گفتیم اصل بیع مذکور صحیح است حال:

ـ اگر مالک بیع مالش را اجازه داد طبیعتا فضول باید ثمن را به دو سهم تقسیم کند یکی سهم فضول و دیگری سهم مالک.

ـ اگر مالک بیع را نسبت به مالش ردّ کند و بایع ثمن را از مشتری گرفته باشد باز هم نیاز است به محاسبه سهم بایع فضول در ثمن که ما بقی را به مشتری برگرداند.

سؤال این است که شیوه محاسبه سهمین به چه صورت است؟

مرحوم شیخ انصاری شیوه محاسبه سهام را در دو بخش بررسی می‌کنند: 1. در قیمیّات. 2. در مثلیّات.

بخش اول: شیوه محاسبه سهام در قیمیّات

سه طریقه را برای محاسبه سهام در قیمیّات بررسی می‌فرمایند:

طریق اول:

اولین طریق که مختار مرحوم شیخ انصاری هم هست به این صورت است که ابتدا قیمت کارشناسی و عادله هر کدام از دو کالا را به دست می‌آورند، سپس نسبت بین هر کدام از این دو قیمت را به مجموعشان می‌سنجند و بر اساس همین نسبت سهم‌ها از ثمن المسمی تفکیک می‌شوند.

مثال یکم: فضول دوچرخه خودش را با موتور فرد دیگر به مشتری فروخته است. قیمت عادله دوچرخه در بازار 5 میلیون و قیمت عادله موتور در بازار 10 میلیون تومان است که مجموعشان 15 میلیون تومان است، نسبت 5 میلیون به 15 میلیون نسبت یک سوم است و نسبت 10 میلیون به 15 میلیون نسبت دو سوم است.

پس سهم فضول از ثمن المسمایی که در معامله مطرح کرده بود یک سوم خواهد بود.

مثال دوم: مثالی هم از مرحوم ابن ادریس نقل می‌کنند که مورد قبول مرحوم شیخ انصاری است.

قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره به بعض واحدهای اندازه‌گیری

مقیاس‌های اندازه‌گیری متعدد است از قبیل مقیاس‌های مربوط به سطح (مساحت)، وزن، کیل، حجم، زمان، دما، فشار، سرعت، انرژی و ... . به چند مورد به اختصار اشاره می‌کنیم:

 چند مقیاس برای کیل:

صاع (حدود 3کیلوگرم)، مُدّ (در زمان پیامبر حدود 700 گرم بوده)، قفیز (حدود 42 کیلو).

چند مقیاس برای طول:

ذراع (حدود 42 سانتیمتر)، میل (حدود 1.8کیلومتر)، فرسخ (حدود 5کیلومتر).

چند مقیاس برای سطح:

جریب (حدود 1162مترمربع)، قفیز (غیر از مقیاس کیل است، حدود 116 مترمربع).

چند مقیاس برای جرم و وزن:

پرکاربرد ترین مقیاس برای اندازه‌گیری وزن، اصطلاح "کیلوگرم" است که معادل هزار گرم می‌باشد و هر چه شیء گرانبهاتر باشد از مقیاس‌های جزئی و کوچکتر استفاده می‌شود:

بزرگترین واحد اندازه‌گیری سنتی ایران "خروار" بوده که معادل 300 کیلوگرم است. (من تبریز سه کیلو گرم است)

هر یک کیلوگرم معادل حدودا 35 اونس و یا اندکی بیش از 2 پوند است.

هر سیر معادل 75 گرم و هر مثقال صیرفی معادل 4 و نیم گرم و هر مثقال شرعی معادل 3 و نیم گرم است.

هر سوت معادل یک میلی گرم (یک هزارم گرم) و هر 1 گرم معادل هزار سوت است.

هر قیراط معادل 200 سوت یعنی یک پنجم گرم است. پس هر گرم معادل پنج قیراط است.  *

مثال مرحوم ابن ادریس این است که فضول دو کالای مملوک و غیر مملوک را سه دینار به مشتری فروخته است.

کارشناس، ملک فضول را یک قیراط و ملک فرد دیگر را دو قیراط قیمت‌گذاری می‌کند و بر اساس نسبت سنجی بین هر یک از دو قیمت با مجموع آنها سهم فضول یک سوم و سهم مالک دو سوم خواهد بود که لذا از سه دیناری که ثمن المسمی بوده یک دینار ملک فضول است و اگر مالک بیع را ردّ کرده دو دینار باید به مشتری داده شود و کالای مالک برگردانده شود و اگر مالک بیع را امضاء کرده دو دینار به مالک داده می‌شود.

 

 

 

 

تحقیق

* معرفی چند منبع در زمینه مطالعات مربوط به مقاییس:

کتاب "الأوزان و المقادیر" از ابراهیم سلیمان البیاضی از علماء شیعه.

مقاله "بحث فی تحویل الموازین و المکاییل الشرعیة إلی المقادیر المعاصرة" از عبدالله بن سلیمان در مجلة البحوث الإسلامیة شماره 59 از اهل سنت.

مقاله "بررسی واحدهای سنجش وزن، کیل، طول و سطح در تاریخ اقتصادی مسلمانان" از آقای زرا نژاد در مجله اقتصاد اسلامی شماره 15. در کتب فقهی عموما در کتاب الزکاة مبحث نصاب زکات غلّات به مقیاس‌های کیل و وزن اشاره شده است.

برای تبدیل سریع و آسان مقیاسهای مختلف به یکدیگر سایتهای مختلفی وجود دارد که می‌توانید مراجعه کنید.

جلسه 58 (دوشنبه، 1400.10.06)                                       بسمه تعالی

و ما ذکرنا من الطریق ...، ص515، س11

کلام در بررسی طریقه تفکیک سهام در بیع فضولی (مملوک و غیر مملوک) بین بایع فضول و فرد دیگر بود. نسبت به قیمیات طریقه صحیح از نظر مرحوم شیخ انصاری در جلسه قبل توضیح داده شد.

مرحوم علامه حلی در کتاب إرشاد الأذهان إلی احکام الإیمان کیفیّت تفکیک سهام را در عبارت کوتاهی چنین بیان می‌فرمایند: "یقسّط المسمّى على القیمتین".

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود علامه حلی همان توضیحی است که به عنوان طریق اول بیان کردیم.

طریق دوم:

دومین طریق در تفکیک سهام کلامی است از مرحوم محقق حلّی در شرایع الإسلام و مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام و مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة که چه بسا از همان عبارت إرشاد الأذهان چنین برداشتی کرده باشند.  *

طریق دوم این است که ابتدا کارشناس قیمت مجموع دو کالا را تعیین می‌کند سپس قیمت یکی از دو کالا را به صورت جداگانه تعیین می‌کند سپس نسبت به ین دو عدد و این دو قیمت را محاسبه می‌کنیم، نسبت، کسر یا درصد به دست آمده نسبت به هر دو کالا را از ثمن مشخص می‌کنیم.

مثال: در همان مثال جلسه قبل فرض می‌کنیم کارشناس گفته است قیمت دوچرخه و موتور اگر مجتمعا به فروش برسد 15 میلیون تومان است و قیمت دوچرخه به تنهایی 5 میلیون تومان است، ثمنی که در معامله جابجا شده هم فرضا 18 میلیون تومان بوده، نسبت پنج به پانزده نسبت یک سوم است لذا یک سوم 18 میلیون تومان ملک بایع فضول خواهد بود (ثمن مربوط به دوچرخه) و دو سوم 18 میلیون تومان هم ملک فرد دیگر خواهد بود.

مرحوم محقق ثانی عبارت مرحوم علامه حلی "یقسّط المسمّى على القیمتین" را طبق طریقه دوم تفسیر کرده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که نمی‌توان عبارت کتاب ارشاد مرحوم علامه حلی را حمل بر این طریق دوم نمود و باید گفت عبارات فقهاء مذکور و جمله "یقوّمان جمیعا ثمّ یقوّم أحدهما" که در آنها تکرار شده مقصود طریق دوم است زیرا نسبت به مقصود از عبارت "یقوّمان جمیعا" دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از جمیعاً این باشد که کارشناس هر کدام از آن دو کالا را جداگانه قیمت گذاری کند.

این احتمال با طریق اول سازگار است لکن با جمله بعدی همخوانی ندارد که فرموده‌اند: "ثمّ یقوّم أحدهما" زیرا این تعبیر نشان می‌دهد "جمیعا" به معنای مجتمعا و هر دو با هم است.

احتمال دوم: مقصود از جمیعا، مجتمعا و هر دو باهم باشد .

این احتمال با طریقه دوم سازگار است نه طریق اول و غیر از برداشت ما از عبارت مرحوم علامه حلی در إرشاد الأذهان است.

نقد طریق دوم:

طریق دوم مبتلا به دو اشکال است، اشکال اول از مرحوم محقق ثانی است که مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال قابل توجیه و إغماض است و مهم اشکال دوم است که قابل جواب نیست.

اشکال اول: از مرحوم محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند کلمات آقایان اطلاق دارد یعنی می‌فرمایند شیوه تفریق بین سهام این است که ابتدا قیمت مجموع، سپس قیمت یکی از دو کالا را کارشناس تعیین می‌کند نسبت این دو قیمت سنجیده می‌شود؛ در حالی که این شیوه در بعض موارد صحیح نیست زیرا گاهی قیمت آن دو کالا به صورت مجتمعا (هیئت اتصالیه و ضمیمه بودنِ دو کالا به یکدیگر) بیشتر از قیمت هر دو کالا به صورت منفردا است.

مثال: در مواردی مثل اینکه کالا دو لِنگ درب باشد یا دو لنگ کفش (یک جفت کفش) باشد یعنی یک لِنگ در ملک فضول است و لِنگ دیگر آن ملک فرد دیگر است، اینجا روشن است که قیمت دو لنگ درب با هم (مجتمعا، با هیئت اتصالیه) بیشتر است از اینکه کسی بخواهد هر لِنگه را جداگانه بخرد زیرا معامله هر لنگه درب یا هر لنگه کفش به صورت جداگانه، به مقدار زیادی از قیمت می‌کاهد، پس در این موارد که هیئت اتصالیه و اجتماع دو ملک سبب ارتفاع قیمت می‌شود طریقه دوم منطقی و عقلائی و مطابق با هدف عقلا از معاوضات نخواهد بود زیرا اگر فرض کنیم مالک بیع یک لِنگه درب که ملکش بوده را ردّ کرده و آن لِنگه را از مشتری گرفته است، مشتری به بایع مراجعه می‌کند تا مقداری از پولش که در برابر آن لِنگه درب بوده را پس بگیرد، طبق طریق دوم محاسبه می‌کنیم و می‌گوییم قیمت این درب کامل (مجوع دو لِنگه) 10 میلون تومان است، قیمت یک لنگه آن به تنهایی دو میلیون تومان است، نسبت بین 2 و 10 نسبت یک پنجم است، مبلغی که مشتری به عنوان ثمن در معامله پرداخته بود 5 میلیون تومان بوده، حال آنچه باید بایع به مشتری پس دهد همان نسبت یک به پنج است (یا کسر یک پنجم یا 20 درصد) یعنی یک میلون از پنج میلیون. وقتی دو لِنگه درب ارزشی مساوی دارند چطور ممکن است ثمن که پنج میلیون تومان بوده 4 میلیون در مقابل یک لِنگه درب قرار گیرد (نزد بایع) و یک میلیون هم در مقابل یک لنگه دیگر درب (نزد مشتری)؟

پس معلوم است که طریق دوم لااقل در این مواردی که هیئت اتصالیه سبب ارتفاع قیمت هر دو جزء می‌شود راهگشا نیست.

و الحاصل اینکه بیع مملوک و غیر مملوک توسط فضول، نسبت به مقداری که مالک آن بیع را ردّ نموده است باطل خواهد بود لذا حصه و قسمتی از ثمن که در مقابل آن جزء قرار گرفته نیز باید توسط بایع به مشتری باز گردانده شود همان حصه و سهمی که اگر مالک بیع را اجازه می‌داد طبیعتا باید به مالک داده می‌شد.

همچنین بیع نسبت به آنچه مملوکِ فضول بوده صحیح است (مقصود از نصیب المالک در عبارت، فضول است) چنانکه اگر مالکِ جزءِ دیگر بیع را اجاره می‌داد این مقدار از سهم باز هم ملک بایع می‌بود.

مرحوم شیخ انصاری دو توجیه برای طریقه دوم ذکر می‌کنند سپس اشکال دومی را خودشان بیان می‌کنند که قابل جواب و توجیه نخواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید اول در اللمعة الدمشقیة:

ص105: "لَوْ بَاعَ غَیْرَ الْمَمَلُوکِ مَعَ مِلْکِهِ‌وَ لَمْ یُجِزِ الْمَالِکُ صَحَّ فِی مِلْکِهِ وَ تَخَیَّرَ الْمُشْتَرِی مَعَ جَهْلِهِ، فَإِنْ رَضِیَ صَحَّ فِی الْمَمْلُوکِ بِحِصَّتِهِ مِنَ الثَّمَنِ بَعْدَ تَقْوِیمِهِمَا جَمِیعاً ثُمَّ تَقْوِیمِ أَحَدِهِمَا".

عبارت قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص19:

"لو باع ملکه و ملک غیره صفقة صحّ فیما یملک، و وقف الآخر على إجازة المالک، فإن أجاز نفذ البیع و قسّط الثمن علیهما بنسبة المالین، بأن یقوّما جمیعا ثمَّ یقوّم أحدهما."

عبارت شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص9:

"لو باع ما یملک و ما لا یملک مضى بیعه فیما یملک و کان فیما لا یملک موقوفا على الإجازة و یقسط الثمن بأن یقوما جمیعا ثم یقوم أحدهما و یرجع على البائع بحصته من الثمن إذا لم یجز المالک".

جلسه 59 (سه‌شنبه، 1400.10.08)                                       بسمه تعالی

هذا و لکن الظاهر أنّ ...، ص517، س9

در رابطه با طریقه تفریق بین سهم بایع و فرد دیگر دو طریق بیان شد. مرحوم محقق ثانی اشکالی به طریق اول وارد کردند که مرحوم شیخ انصاری آن را قبل جواب دانسته و طریق دوم را قابل توجیه می‌دانند. لذا دو توجیه مطرح می‌کنند

سپس اشکال دومی به طریق دوم وارد می‌کنند و آن را قابل جواب نمی‌دانند.

توجیه طریق دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند می‌توانیم عبارات فقها که فرموده بودند: "یقوّمان جمیعا ثم یقوّم أحدهما" توجیه کنیم:

توجیه اول:

کلام فقهاء را حمل بر غالب بیع‌ها می‌کنیم که معمولا در مبیع‌های دو جزئی، هیئت اتصالیه سبب زیادی یا نقصان قیمت نمی‌شود. لذا طریق دوم مربوط به صورت زیادی قیمت به سبب هیئت اتصالیه نیست.

پس اشکال مرحوم محقق ثانی وارد نخواهد بود.

توجیه دوم:

می‌گوییم مقصود فقها همان طریقه اول بوده به این بیان که "یقوّمان جمیعا" یعنی هر دو جزء مبیع جداگانه قیمت گرفته شود و با یکدیگر جمع شود، و مقصود از "ثم یقوّم أحدهما" این است که سپس قیمت یکی از آنها را به قیمت مجموع سنجیده می‌شود.

نقد اشکال اول:

(و إلّا ففساد) مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال اول وارد نیست زیرا ممکن است کسی با وجود زیادی قیمت به جهت هیئت اتصالیه باز هم به آن اعتنا نکند و قائل به طریقه دوم در محاسبه سهم‌ها شود هر چند این قول ضعیف است و ما قبول نداریم لکن بالأخره امکان دارد قائل به آن بگوید ضرر مشتری از جانب بی توجهی به زیادی قیمت ناشی از هیئت اتصالیه، با داشتن حق خیار جبران می‌شود و مشتری می‌تواند کل بیع را فسخ کند. نتیجه اینکه اشکال اول اشکال مهمی نیست.

اشکال دوم:

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری معتقدند قابل جواب نیست و باید از طریق دوم دست برداشت این است که در صورت نقصان قیمت به واسطه هیئت اتصالیه جمع بین ثمن و مثمن نزد مشتری خواهد شد و چنین چیزی با ماهیت معاملات و مبادله سازگار نیست لذا اصل بیع باطل است و با جعل خیار هم قابل اصلاح نیست. برای توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه زیست شناسی جانوری: بیماری کانیبالیسم در طیور

یکی از بیماری‌هایی که در بین پرندگان به ویژه مرغ‌ها شیوع پیدا می‌کند، بیماری هم‌نوع‌خواری یا کانیبالیسم است. بر اثر عوامل خاصی نوعی رفتار بین این حیوانات بروز می‌کند که با نوک زدن به یکدیگر ابتدا پرها و در صورت عدم جداسازی حیوان مبتلا به این رفتار، پوست و حتی گوشت حیوان دیگر را می‌خورند و این رفتار توسط سایر طیور موجود در گله هم تقلید خواهد شد تا جایی که تمام گله در معرض تلف قرار خواهند گرفت. اما در صورت رسیدگی، جداسازی و رعایت نکات بهداشتی، تغذیه‌ای به راحتی قابل کنترل و درمان است. البته قابلیّت انتقال و سرایت به انسان وجود ندارد.

برای تمثیل موردی که هیئت اتصالیه و انضمام دو جزء مبیع سبب نقصان قیمت شود به دو مثال اشاره می‌کنیم:

مثال یکم:

زید، مرغ یا پرنده‌ای دارد که مبتلا به بیماری کانیبالیسم خفیف است و در ظاهر حیوان نمایان است، زید حوصله درمان آن یا تمایل به کشتن و استفاده از گوشتش ندارد، لذا برای اینکه انگیزه خرید در مشتری ایجاد کند، مرغ سالم عمرو را به آن ضمیمه می‌کند و هر دو مرغ را به اندازه قیمت یک مرغ یا اندکی کمتر می‌فروشد، اگر مرغ سالم را به تنهایی می‌فروخت مبلغ بیشتری دریافت می‌کرد.

مثال دوم:

دو کنیز (مادر و دختر) هستند (یکی مملوک بایع و یکی مملوک دیگری) قیمت هر کدام منفردا 10 دینار است مشتری پیدا نمی‌شود که بتواند جداگانه بفروشد از طرفی بودن این دو با یکدیگر (هیئت اتصالیه) سبب ایذاء و توطئه علیه صاحبشان خواهد شد، بنابراین بایع مجبور است برای ایجاد انگیزه در مشتری هر دو را با هم به قیمت یک کنیز بفروشد (و از شرّشان خلاص شود) لذا هر دو را به قیمت 8 دینار می‌فروشد.

حال طبق طریق دوم محاسبه می‌کنیم، ابتدا قیمت مجموع دو کنیز را ملاحظه می‌کنیم که کارشناس می‌گوید 10 دینار، سپس قیمت یکی را به تنهایی حساب می‌کنیم که باز هم 10 دینار است، نسبت بین 10 دینار منفردا به 10 دینار مجتمعا نسبت مماثل یعنی یک یکم (یا 100 درصد) است حال وقتی مالک، بیع فضولی را ردّ کرد، بایع باید یکی کنیز مالک را به او برگرداند و سهم مشتری از ثمن را هم به مشتری برگرداند، طبق طریق دوم بایع باید صد در صد 8 دینار که ثمن بود را به مشتری تحویل دهد، مشکل این است که هم تمام ثمن نزد مشتری است هم قسمتی از مبیع که کنیز بایع باشد و این هم جمع بین عوض و معوض است و با ماهیّت معامله و مبادله منافات دارد.

فالتحقیق فی جمیع الموارد ...، ص518، س7

این است که بگوییم در جمیع موارد چه هیئت اتصالیه سبب زیادی قیمت یا نقصان قیمت بشود یا نشود بر اساس طریق اول باید محاسبه را انجام داد لذا در مثال مذکور باید بگوییم قیمت هر دو کنیز منفردا 10 دینار است که مجموعش می‌شود 20 دینار، نسبت بین 10 دینار که قیمت یکی است به 20 دینار که قیمت مجموع است نسبت یک دوم یا 50 درصد است، لذا بایع باید نیمی از ثمن (یعنی 4 دینار از 8 دینار) را به مشتری بپردازد. و هیچ مشکلی هم وجود نخواهد داشت.

فإن قلت:

مستشکل می‌گوید اگر هیئت اتصالیه باعث زیادی قیمت باشد هم طریقه اول هم طریقه دوم باطل و ظالمانه خواهد بود به این بیان که مشتری درب دارای دو لنگه می‌خرد و هدفش هیئت اتصالیه این دو لنگه است و یک لنگه درب به کار مشتری نمی‌آید، حال:

ـ طبق طریقه اول بررسی می‌کنیم و می‌گوییم: مشتری دو لنگه یک درب را خریده به 5 درهم، قیمت کارشناسی هر دو لنگه درب با هم یعنی با هیئت اتصالیه در بازار 10 درهم است، قیمت یک لنگه درب به تنهایی 2 درهم است، قیمت لنگه دیگر درب هم به تنهایی 2 درهم است، مجموع این دو عدد 2 می‌شود 4 درهم، نسبت بین 2 به 4 می‌شود یک دوم پس طبق طریق اول بعد از ردّ بیع توسط مالکِ لنگه دوم درب، باید بایع در مقابل آن فقط یک دوم از 5 درهم که ثمن بود را به مشتری بپردازد یعنی 2و نیم درهم، در حالی که اگر مشتری یک لنگه درب را به تنهایی می‌خرید فقط 2 درهم پرداخت می‌کرد اما الآن یک لنگه درب به مشتری رسیده در مقابل 2 و نیم درهم علاوه بر اینکه هیمن لنگه درب هم به درد مشتری نمی‌خورد.

ـ طبق طریقه دوم هم ظلم أشد واقع می‌شود زیرا ابتدا قیمت کارشناسی مجموع را ملاحظه می‌کنیم که 10 درهم است و سپس قیمت یک لنگه درب را به تنهایی حساب می‌کنیم که 2 درهم است، سپس نسبت به 2 به 10 که می‌شود یک پنجم را از ثمن به مشتری پس می‌دهیم یعنی یک درهم از پنج درهم گویا مشتری یک لنگه درب خریده به چهار درهم در حالی که بنا بود دو لنگه کامل را به پنج درهم خریداری کند.

مستشکل برای رهایی از اشکال وارد به هر دو طریق قبل، طریق سومی را مطرح می‌کند.

طریق سوم:

مستشکل می‌گوید بهتر است که بگوییم ابتدا هر کدام از دو جزء منفردا قیمت گذاری شود (کارشناس می‌گوید لنگه اول 2 درهم لنگه دوم هم 2 درهم) سپس قیمت هیئت اتصالیه هم به دست آید (کارشناس می‌گوید 6 درهم)، مجموع این سه قیمت (قیمت لنگه اول، قیمت لنگه دوم، قیمت هیئت اتصالیه) می‌شود 10 درهم، نسبت هر کدام از آن سه قیمت را به 10 درهم می‌سنجیم، نسبت قیمت لنگه اول درب به 10 درهم می‌شود یک پنجم، نسبت قیمت لنگه دوم درب هم می‌شود یک پنجم، نسبت قیمت هیئت اتصالیه به 10 درهم می‌شود سه پنجم، حال این نسبت‌های به دست آمده را بر اساس ثمن پرداخت شده در معامله که پنج درهم بوده تفکیک می‌کنیم، یعنی یک درهم ملک بایع می‌شود و چهار درهم ملک مشتری (یک درهم به جهت قیمت یک لنگه درب و سه درهم به جهت هئیت اتصالیه)

 

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند فوت وصف انضمام (هیئت اتصالیه) در باب معاوضات سبب ضمان نمی‌شود زیرا راه دیگری برای جبران ضرر هست که خیار شرط باشد (شرط متصل بودن دو لنگه درب چه به عنوان خیار شرط در بیع تصریح شده باشد چه به صورت شرط ارتکازی و پیش فرض چنین معامله‌هایی مطرح باشد) بله در باب غصب فوت وصف انضمام ضمان آور است چون راه جبران ضرر مالک منحصر در آن است اما در معاوضات راه جبران ضرر، استفاده از حق الخیار است که مشتری اگر ملاحظه کند ببیند با وضعیت پیش آمده بر اساس طریق اول در محاسبه و تفریق سهم‌ها ضرر می‌کند و هیئت اتصالیه برایش مهم بوده، حق الخیار دارد و می‌تواند کلّ بیع را فسخ کند.

و لافرق فیما ذکرنا ...، ص519، س8

حال که روشن شد در قیمیات شیوه محاسبه و تفریق سهام باید به طریق اول باشد می‌گوییم تفاوتی ندارد که قسمت مملوک بایع و قسمت غیر مملوک او، دو جزء متعدد و مستقل باشند مانند دو کتاب یا اینکه یک شیء متحد باشد که بایع و دیگری در آن سهم دارند مثل اینکه مبیع عبدی باشد که یک سوم آن ملک بایع و دو سوم آن ملک دیگری است، در صورت اتحاد مبیع باز هم شیوه محاسبه به همان طریق اول است و نباید بر اساس طریقه دوم در تقسیم بندی سهام نسبت سنجی بین قیمت یک سوم سهم بایع با قیمت مجموع عبد بشود زیرا ممکن است قیمت یک سوم عبد کمتر باشد از قیمت نصف دو سوم عبد باشد (هر چند سهم بایع یک سوم بوده و سوم فرد دیگر دو سوم، و روشن است که یک سوم، نصف دو سوم است، اما در قیمت چنین نیست که لزوما قیمت یک سوم، نصف قیمت دو سوم باشد بلکه ممکن است کمتر از آن باشد) چون انگیزه برای خریدن یک سوم کمتر است، پس نه به طریق دوم بلکه باید بر اساس طریق اول ابتدا قیمت یک سوم عبد (یعنی ملک بایع) را به دست آوریم، سپس قیمت دو سوم عبد (یعنی ملک فرد دیگر) را هم به دست آوریم، سپس قیمت یک جزء را به مجموع قیمت دو جزء نسبت سنجی کنیم و بر همین اساس ثمن را بین بایع و مشتری تقسیم کنیم.

بخش دوم: شیوه محاسبه سهام در مثلیّات

مباحث مطرح شده تا اینجا در مورد کیفیت تفریق سهام، مربوط به قیمیات بود، حال نسبت به مثلیّات مثل اینکه مقداری از گندم خودش را با گندم دیگری به مشتری فروخته است، و فرد دیگر بیع را ردّ کرد، می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول:

اگر حصه بایع و مالک مشاع باشد در این صورت ثمن نسبت به سهم هر کدام در مبیع توزیع می‌شود اگر سهم بایع و فرد دیگر در این گندم‌ها بالمناصفه است یعنی هم کدام مالک نصف هستند، پس ثمن هم به نصف تقسیم می‌شود و بعد از ردّ بیع توسط مالک، بایع باید نصف گندم‌ها را از مشتری بگیرد به مالک دهد و نصف ثمن را هم به مشتری بازگرداند.

صورت دوم:

اگر حصه بایع و مالک معیّن و غیر مشاع است، در این صورت شیوه محاسبه همان طریق اول است که در قیمیات مطرح کردیم که هر کدام از دو حصه ابتدا قیمت گذاری شود، سپس قیمت یکی از دو حصه با قیمت مجموع دو حصه نسبت سنجی شود و بر اساس نسبت به دست آمده، ثمن تفریق شود.

فافهم

در این رابطه به کلمات محشین از جمله مرحوم سید صاحب عروه مراجعه کنید.

چه بسا مقصود مرحوم شیخ انصاری از فافهم نقد مطلب قبلش باشد یعنی اگر طریق اول در تمام صور قیمیات و همچنین در مثلیّات راه‌گشاست چرا در حصه مشاع این همین شیوه استفاده نمی‌کنید و در مثلیّات مشاع شیوه متفاوتی مطرح می‌کنید. به عبارت دیگر می‌توانیم در مثلیات مشاع هم از طریق اول استفاده کنیم.

 

 

 

خلاصه مسأله اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک توسط بایع فضول صحیح است، اگر مالک بیع مالش را اجازه کرد که کل بیع صحیح و اگر ردّ کند بیع نسبت به مملوک بایع صحیح است.

حال اگر مالک بیع مالش را اجازه کرد بایع باید سهم او را از ثمن بپردازد و اگر مالک بیع را نسبت به مالش ردّ کرد بایع باید مال مالک را برگرداند و قسمتی از ثمن را به مشتری پس دهد.

شیوه محاسبه و تفریق سهام هم به این طریق شد که ابتدا هر کدام از مملوک و غیر مملوک جداگانه توسط کارشناس قیمت‌گذاری شود، سپس قیمت یکی از آن دو به مجموع قیمت آندو نسبت سنجی شود، و بر اساس نسبت به دست آمده، ثمن بین بایع و فرد دیگر تقسیم شود. (فرد دیگر در صورت اجازه مالک، همان مالک خواهد بود و در صورت ردّ بیع توسط مالک، مشتری خواهد بود)

 

به جهت نزدیک شدن به ایام فاطمیه سلام الله علیها و امتحانات پایان ترم اول، کلاس تعطیل خواهد بود. البته به مرور، متن جزوه (بدون ارائه صوت) در کانال کلاس در ایتا بارگزاری می‌شود که مورد استفاده دوستان قرار گیرد و به انتهای محدوده ترم اول برسیم.

مسألة: لو باع من له نصف الدار ...، ص522

مسأله دوم: بیع نصف الدار

در جلسه 57 عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در ششمین مطلب از مباحث بیع فضولی سه مسأله بیان می‌کنند که در یک نکته مشترک‌اند که بایع مالک تمام مبیع نیست. در این مسأله در رابطه با شیوه‌ای متفاوت در بیع فضولی به دو فرع فقهی اشاره می‌کنند.

مباحث مطروحه تا اینجا مربوط به زمانی بود که تکلیف فضولی بودن بایع برای خودش روشن بود هر چند ممکن بود مشتری عالم به فضولیّت یا جاهل باشد. اما بحث در این مسأله در رابطه با موردی است که خود بایع هم نمی‌داند دقیقا چه کرده است آیا ملک دیگری را فروخته یا ملک خودش را؟

فرع اول: بایع مالک نصف مشاع خانه است. (شیخ: توقف)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر فرض کنیم زید مالک نصف خانه است (نصف مثال است لذا تفاوتی با ثلث و ربع ندارد) یعنی زید به نحو مشاع با عمرو هر کدام مالک نصف خانه هستند و زید در یک معامله به مشتری می‌گوید: "بعتُکَ نصف الدار بکذا" نصف خانه را به شما فروختم به فلان مبلغ، در تحلیل مقصود از این عبارت چند صورت وجود دارد:

صورت اول: معلوم است که مقصود زید نیمی از خانه که سهم خود او است را قصد کرده لذا بیع صحیح و تمام است.

صورت دوم: معلوم است که مقصود زید نیمه ملک عمرو را قصد کرده لذا بیع فضولی خواهد بود و احکام بیع فضولی را دارد.

صورت سوم: مقصود زید از جمله مذکور فقط معنا و مفهوم لفظ نصف بوده است و توجهی به اینکه نیم ملک خودش را می‌فروشد یا ملک عمرو را معلوم نیست حتی برای خود زید، در این صورت دو احتمال دارد:

احتمال یکم: بگوییم مقصود زید از "بعتُکَ نصف الدار بکذا" ملک خودش بوده لذا بیع تمام و صحیح است.

احتمال دوم: بگوییم مقصود زید نصف از کلّ خانه به صورت مشاع بوده است یعنی نصفی از سهم خودش و نصفی از سهم شریکش.

احتمال سومی هم ممکن است تصویر شود که مقصود فقط ملک عمرو بوده، این احتمال با توضیح بعدی (توضیح منشأ احتمالین) روشن می‌شود که احتمال به جایی نیست.

دو احتمال مذکور تعارض دارند و هیچ‌کدام ترجیح بر دیگری ندارند لذا حکم این مسأله برای ما روشن نیست. تعارض بین دو احتمال مذکور سه منشأ دارد یعنی سه ظهور از عبارت "بعتُکَ نصف الدار بکذا" در مانحن فیه به دست می‌آید که یک ظهور با دو ظهور دیگر تعارض دارد و ترجیحی وجود ندارد. سه ظهور عبارت‌اند از:

ظهور یکم: کلمه نصف در جمله "بعتُکَ نصف الدار بکذا" چون اطلاق دارد و مقیّد به حصه خاصی نشده لذا می‌گوییم مقصود نصف از کلّ خانه است یعنی نصف مشاع (که می‌شود نصفی از سهم زید و نصفی از سهم عمرو) (این ظهور مطابق احتمال دوم است)

ظهور دوم: در مواردی که گوینده "بعتُکَ نصف الدار بکذا" خودش در واقع مالک نصف خانه است، هر چند کلمه "نصف" اطلاق دارد و شامل هر دو احتمال مذکور می‌شود لکن ظاهر حال مسلمان و عقلا انصراف دارد به این که در اموال خودشان بیع انجام می‌دهند لذا مقصود از نصف خانه، کل سهم خودش هست که سهمش نصف از خانه بود. (این ظهور مطابق با احتمال اول است)

البته این ظهور انصرافی مختص ما نحن فیه است یعنی تصرفات مالکانه از جانب مالک اما در سایر مقامات مانند مقام اقرار چنین ظهوری وجود ندارد لذا اگر همین زید در دادگاه بگوید: "اقرار می‌کنم نصف خانه ملک عمرو است" تعبیر "نصف" در این جمله ظهور در ملک خودش ندارد بلکه ظهور در نصف از کلّ خانه دارد که همان نصف مشاع باشد.

ظهور سوم: کلمه "بعتُ" در "بعتُکَ نصف الدار بکذا" هر چند اطلاق دارد و مقید نشده بیع لنفسه است یا لغیره، اما از آن جهت که فاعل و گوینده این سخن، مالک نصف خانه است لذا می‌گوییم اطلاق فعل "بعتُ" منصرَف است به بیع لنفسه (که مطابق احتمال اول است) زیرا در صورتی این جمله بر بیع مال دیگران دلالت می‌کند که:

ـ یا گوینده قصد و نیّت بیع سهم عمرو را داشته باشد. که در فرض مسأله ما گوینده چنین نیّتی ندارد.

ـ یا گوینده اعتقاد (و جهل مرکب) داشته باشد که مال خودش را می‌فروشد. که این هم در ما نحن فیه وجود ندارد.

ـ یا گوینده خود را مالک مال و سهم عمرو بداند (عدوانا) و اقدام به فروش کند. که این وضعیت هم در ما نحن فیه وجود ندارد.

نتیجه اینکه ابهام در ظهور کلمه "نصف" و کلمه "بعتُ" در جمله مذکور سبب میشود نتوانیم بین دو احتمال مذکور (احتمال فروش کل سهم خودش یا احتمال فروش نصف کل خانه یعنی نصفی از سهم خودش و نصفی از سهم عمرو) یکی را معیّنا انتخاب کنیم.

راه حلّ مرحوم فخر المحققین و نقد آن

مرحوم فخر المحققین راه حلی برای انتخاب احتمال اول در ما نحن فیه ارائه داده‌اند که مرحوم شیخ انصاری قبول ندارند.

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند در فقه مسأله‌ای مطرح است که اگر زید عبدی دارد به نام "غانم" و همسایه او هم عبدی دارد به نام "غانم" وقتی زید به مشتری می‌گوید "بعتُکَ غانماً" یک غانم نامی را به شما فروختم دو احتمال مطرح است یکی اینکه ملک خودش را فروخته و دیگری اینکه ملک همسایه را فضولتا فروخته، در این مورد فقهاء بالإجماع فتوا می‌دهند جمله مذکور ظهور دارد در فروش ملک خودش، لذا در ما نحن فیه هم بگوییم جمله "بعتُکَ نصف الدار بکذا" ظهور دارد در احتمال اول که بیع ملک و سهم خودش باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس ما نحن فیه به "بعتُکَ غانماً" مع الفارق است. زیرا در مثال مذکور هم کلمه "بعتُ" ظهور دارد در بیع مال خودش و هم کلمه "غانم" ظهور دارد در عبد خودش، و این دو ظهور هیچ معارضی ندارند که سبب ابهام و اجمال شود لذا کلام مرحوم فخر المحققین و فقها در آن مثال صحیح است اما در ما نحن فیه چنانکه توضیح دادیم با ظهورات متعارض مواجهیم لذا با عدم مرجّح، هیچ کدام قابل انتخاب نیست.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ انصاری در مسأله متوقف هستند.

فرع دوم: بایع مالک نصف و وکیل یا ولی در نصف دیگر است (شیخ: حمل بر نصف مشاع)

می‌فرمایند در همان موضوع فرع اول اگر بایع مالک نصف مبیع است و نسبت به نصف دیگر هم وکالت فروش از طرف مالک دارد یا ولیّ مالک نصف دیگر است، در این صورت اگر بایع به مشتری گفت: "بعتُکَ نصف الدار" تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلمه "نصف" را حمل می‌کنیم بر نصف مشاع یعنی نصف از سهم بایع و نصف از سهم مالک دیگر زیرا تعبیر "نصف" ظهور دارد در نصف مشاع و این ظهور مانند فرع قبل معارض ندارد لذا تکلیف روشن است که نصف مشاع فروخته شده است. حتی ظهور کلمه "نصف" باعث تقیید ظهور کلمه "بعتُ" می‌شود به این بیان که لولا کلمه "نصف" می‌گفتیم کلمه "بعتُ" ظهور در بیع سهم خودش دارد لکن با آمدن کلمه "نصف" در "بعتک نصف الدار" ظهور تعبیر بیع هم تحت الشعاع قرار می‌گیرد و باید بیع را هم با قرینه بعدش یعنی تعبیر "نصف" معنا کنیم.

اشکال مرحوم شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی ضمن چند نکته کوتاه ادعا می‌فرمایند در ما نحن فیه باید بگوییم مقصود، سهم خود بایع است نه نصف مشاع:

الف: ظاهر حال هر متکلمی آن است که معنا و مدلول کلامش را قصد کرده است.

ب: فضول، هرچند گفتن لفظ را اراده و قصد کرده اما قصد مدلول از او محقق نمی‌شود زیرا مدلول یعنی انتقال ملکیّت.

ج: اگر مقصود از "نصف" در جمله مذکور، نصف مشاع باشد لازم می‌آید نسبت به سهم شریک، بیع فضولی باشد.

نتیجه: باید نصف را حمل کنیم بر تمام سهم خود بایع تا ظاهر حال متکلّم  که قصد مدلول است رعایت شود و اگر حمل کنیم بر نصف مشاع لازم می‌آید بیع فضولی باشد و متکلّم را قاصد مدلول لفظ ندانیم.

جواب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا مدعای مرحوم شهید ثانی مبنی بر عدم قصد مدلول لفظ را قبول نداریم و سابقا هم نقد کردیم.

ثانیا: بالفرض که کلام ایشان در بیع فضولی صحیح باشد می‌گوییم در این فرع فقهی فرض این است که بایع وکالت یا ولایت دارد بر سهم شریک لذا اصلا بیع فضولی نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب به جزئیاتی بعضا خارج از باب بیع اشاره می‌کنند در رابطه با ظهور تعبیر "نصف" در سایر ابواب مانند بحث مهریه و طلاق، مبحث اقرار و ارث، لذا به بیان خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در این مسأله اکتفا می‌کنیم.

خلاصه کلام مرحوم شیخ انصاری در این مسأله

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در مسأله بیع نصف دار اگر بایع مالک نصف خانه باشد و به مشتری بگوید: "بعتُک نصف الدار" و تصریح نکرده و ملتفت نبوده که نیمه مربوط به خودش را می‌فروشد یا سهم شریک را، در این صورت نسبت به فتوا توقف کردند و نه نصف را حمل بر نیمه مملوک خود بایع کردند نه حمل بر نیمه مشاع نه نیمه شریک. اما اگر بایع علاوه بر مالکیّت نصف خانه، وکیل یا ولیّ شریک هم بوده است در این صورت مشهور معتقد بودند حمل می‌کنیم بر نیمه سهم خودش اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند أقوی این است که "نصف" را حمل کنیم بر نصف مشاع بین دو حصه اما در باب اقرار در صورت عدم قرینه، اقرار به نصف را حمل می‌کنیم بر مقدار مشاع بین دو حصة.

مسألة: لو باع ما یقبل ...، ص531

مسأله سوم: بیع ما یُملَک و ما لایُملَک

آخرین مسأله در بیع فضولی بررسی حکم بیع بیع ما یُملَک و ما لایُملَک است.

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: طرح بحث

یقینی است که بعض اشیاء در شریعت اسلام قابلیّت تملّک و مالک شدن ندارند مانند خمر. در رابطه با این اشیاء احکام مختلفی مطرح است از جمله اینکه قابلیّت بیع و معامله هم ندارند. حال اگر فردی شیءای را به آن ضمیمه کند و مثلا مقداری خمر و مقداری سرکه را با هم به مشتری بفروشد چه حکمی خواهد داشت؟ در این مسأله به این سؤال پاسخ خواهند داد.

نکته دوم: أقوال و أدله

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ: فقط در مایُملَک صحیح است

مرحوم شیخ انصاری سه دلیل بر این مدعا اقامه می‌فرمایند:

دلیل اول: اجماع

جمعی از فقهاء  ادعا نموده‌اند حکم مذکور اجماعی است، جمعی با صورت ضمنی مانند مرحوم محقق ثانی و جمعی با صراحت مانند مرحوم ابوالمکارم ابن زهره.

دلیل دوم: مکاتبه صفار

این روایت را هم در مباحث أدله بطلان بیع فضولی (سال گذشته) مطرح فرمودند هم در جلسه 57 مورد اشاره قرار گرفت.  راوی در مکاتبه‌اش با امام عسکری علیه السلام سؤال می‌کند فردی فقط مالک قسمتی از یک روستا بوده لکن تمام روستا را می‌فروشد، حضرت فرمودند: "لا یجوز بیع ما لیس یملک" تعبیر به "ما لیس یملک" در کلام حضرت اطلاق دارد و شامل هر چیزی می‌شود که مالک نیست یا قابل مالکیّت ندارد مانند اینکه ملک وقف را بفروشد. پس بیع مذکور فقط در مقدار مملوک‌اش صحیح است.

دلیل سوم: أصالة اللزوم

بعد از بیع مذکور (بیع سرکه و شراب) شک داریم آیا بیع نسبت به سرکه لازم است و اوفوا بالعقود شامل آن می‌شود یا نه؟ أصالة الصحة و أصالة اللزوم می‌گوید بیع نسبت به سرکه صحیح و لازم است.

اشکال: مستشکل می‌گوید آنچه را بایع قصد کرده بود بیع تمام روستا بوده در حالی که شما می‌گویید آنچه واقع می‌شود بیع قسمت مملوک او است پس ما قصد لم یقع و ما وقع لم یُقصد لذا کل بیع باطل خواهد بود چنانکه فقها در شرط فاسد فتوا نمی‌دهند فق شرط فاسد است اما مشروط (اصل عقد) صحیح است بلکه فتوا می‌دهند شرط فاسد موجب فساد مشروط و عقد می‌شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینجا نص و اجماع دلیل است بر صحت بیع نسبت به مقدار مملوک.

قول دوم: تفصیل در علم و جهل مشتری

بعضی از فقها در مسأله تفصیل داده‌اند که:

ـ اگر مشتری جاهل به حکم یا موضوع باشد (نمی‌داند قسمتی از چیزی که می‌خرد شراب است یا نمی‌داند حکم معامله شراب بطلان است) چنانکه مشهور می‌فرمایند بیع نسبت به سرکه صحیح است.

ـ اگر مشتری عالم به موضوع و حکم باشد در این صورت بیع باطل است حتی نسبت به سرکه زیرا در شرح لمعه خوانده‌ایم و در مباحث بعد در مکاسب هم با توضیح بیشتری خواهیم خواند یکی از شرائط عوضین معلوم بودن ثمن است و در ما نحن فیه مشتری نمی‌داند چه مقدار از ثمن در مقابل سرکه قرار می‌گیرد و چه مقداری در مقابل خمر، پس مقدار ثمن برای مشتری مجهول است لذا بیع رأساً باطل خواهد بود.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این قول بیان می‌کنند:

اولا: بیع مذکور روی مجموع سرکه و خمر انجام شده لذا ثمن معلوم است و جهالتی ندارد.

ثانیا: در مباحث شرائط عوضین خواهد آمد اگر یک بیع از نگاه عرف و عقلا صحیح باشد (بیع سرکه و خمر مجموعا) و جهالتی هم در ثمن نباشد سپس شارع قسمتی از بیع (نسبت به خمر) را دچار اشکال ببیند هر چند جهل به مقدار ثمن در مقابل سرکه باشد اما اصل بیع صحیح است زیرا این جهالت از ناحیه حکم شارع آمده نه از ناحیه متبایعین. (تفصیل این نکته در شرائط عوضین خواهد آمد.)

ثالثا: ثمنی را که مشتری با علم به خمریّت قسمتی از مبیع و با علم به بطلان معاوضه بر آن و عدم مالیّـ خمر پرداخته است از دو حال خارج نیست:

الف: تمام ثمنی که پرداخته را به قصد ثمن سرکه پرداخته است نه به قصد ثمن سرکه و خمر.

در این حالت ثمن معلوم است و هیچ جهالتی ندارد.

ب: نیمی از ثمن را در مقابل سرکه پرداخته و نیمه دیگر را هم در مقابل خمر.

در این حالت هم مقدار ثمن معلوم است و جهالتی وجود ندارد فقط مقداری از ثمن که در مقابل خمر قرار می‌گیرد را گویا مجانا به بایع تسلیط کرده زیرا عالم بوده که خمر مالیّت ندارد پس گویا ثمن در مقابل خمر را به صورت مجانی در اختیار بایع گذاشته لذا حق مراجعه به بایع و پس گرفتن ثمن در مقابل خمر را ندارد.

البته این جواب سوم اشکال دارد زیرا فقها فتوا می‌دهند مشتری حق دارد مقداری از ثمن که در مقابل خمر بوده را از بایع مطالبه کند پس نقد قول دوم در حقیقت همان جواب دوم (ثانیا) است.

ثم إنّ طریق تقسیط الثمن ...، ص533، س13

نکته سوم: شیوه تقسیط ثمن

حال که در مسأله محل بحث حکم می‌کنیم به صحت بیع نسبت به مقداری که مالیّت دارد به این سؤال باید پاسخ داد که شیوه تقسیم و تقسیط ثمن در مقابل سرکه و خمر چگونه است که حکم کنیم بایع باید مقداری از ثمن که در مقابل ما لایُملَک بوده را باید برگرداند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در جلسات قبل (جلسه 57) شیوه تقسیم را توضیح دادیم که ابتدا هر کدام از دو کالا توسط کارشناس (مقوِّم) قیمت گذاری و تقویم می‌شود، سپس هر دو قیمت جمع می‌شود و نسبت قیمت هر کدام به تنهایی را با قیمت مجموع به دست می‌آوریم بر اساس همان نسبت و مقدار به دست آمده ثمن تقسیم می‌شود قسمتی نزد بایع می‌ماند (که در مقابل سرکه بوده) و قسمتی به مشتری برگردانده می‌شود (که در مقابل خمر بوده).

لکن الکلام هنا ...، ص534، س2

به مناسبت نکته سوم سؤالی مطرح می‌شود:

سؤال:

وقتی خمر مالیّت ندارند چگونه قیمت خمر در بازار مسلمین را به دست آوریم که بتوانیم نسبت سنجی‌ای که توضیح دادید را اجرا کنیم؟ یا اگر مبیع مجموع عبد و حرّ بوده چگونه قیمت حرّ در بازار را به دست آوریم که بتوانیم نسبت بین قیمت آن با مجموع را بسنجیم؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیمت حرّ را مقایسه می‌کنیم که اگر عبد بود چه مقدار قیمت داشت همان را معیار قرار می‌دهیم اما اگر قسمتی از مبیع خمر یا خنزیر بوده باشد در این صورت قیمت‌گذاری کافر معتبر است به این صورت که دو شاهد مسلمان عادل هم آن قیمت را تأیید کنند که این دو شاهد عادل یا قبلا کافر بوده‌اند و سر و کار با خمر و قیمت آن داشته‌اند و الآن مسلمان هستند یا از مسلمانانی‌اند که با کفار ارتباط و مراوده دارند، پس به این صورت قیمت به دست می‌آید و نسبت سنجی می‌شود.

در پایان می‌فرمایند اگر بایع هر دو جزء را به عنوان سرکه به مشتری فروخته سپس معلوم شد یک قسمت خمر بوده باز هم شیوه محاسبه و نسبت سنجی همان است که بیان شد مثل حرّی که به عنوان عبد به همراه یک کنیز فروخته شده باشد گفتیم فرض می‌کنیم اگر این حرّ عبد بود چه مقدار قیمت داشت و نسبت سنجی می‌کردیم اینجا نیز به همین صورت می‌گوییم اگر این خمر که به عنوان سرکه فروخته شده سرکه بود چه مقدار قیمت داشت به همان نسبت محاسبه می‌کنیم و اگر به عنوان خمر فروخته شده قیمت را به دست می‌آوریم و محاسبه می‌کنیم.

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان2: احکام رد

جلسه 43 (چهارشنبه، 1400.09.10)                                     بسمه تعالی

مسألة فی أحکام الرّد ...، ص477

در اولین جلسه امسال تحصیلی اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری ذیل مباحث عقد فضولی، به بحث از دو عنوان اجازه و ردّ می‌پردازند. احکام اجازه در سه مقام (احکام اجازه، مجیز و مجاز) ضمن 77 صفحه کتاب به پایان رسید. در این قسمت به بررسی احکام ردّ ضمن 36 صفحه می‌پردازند.

عنوان دوم:  احکام ردّ

مرحوم شیخ انصاری در بررسی احکام ردّ به شش نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: لزوم صراحت در ردّ قولی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ردّ قولی یا لفظی باید با الفاظ صریح واقع شود مانند "فسختُ" یا "رددتُ" زیرا اگر مثلا مالک بعد اطلاع از عقد فضولی بگوید "خوشم نیامد" شک پیدا می‌کنیم آیا عقد فضولی مردود و إبطال شده یا نه استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم بقاء عقد فضولی را در حالت انتظار ضمیمه شدن اجازه مالک.

توضیح مطلب: در مباثح قبل چندین بار تکرار شد که عقد فضولی از طرف اصیل (در مثال ما مشتری اصیل بود) لازم و غیر قابل فسخ است، اما از طرف مالک صرفا قابلیّت دارد که با ضمیمه شدن اجازه مالک، سببیت این عقد برای انتقال ملکیّت کامل شود. حال اگر شک کنیم لفظی که مال گفت دال بر ردّ هست یا نه؟ می‌گوییم یقین داریم با تحقق عقد فضولی، بیع از طرف اصیل لازم شد و از طرف مالک اصلی قابلیّت لزوم با ضمیمه شدن اجازه مالک را داشت، حال در بقاء آن شک داریم لذا با تمسک به استصحاب می‌گوییم لزوم عقد از طرف اصیل و قابلیّت لزوم از طرف مالک اصلی را استصحاب می‌کنیم و مالک همچنان فرصت دارد نظرش نسبت به بیع فضولی را اعلام نماید.

نکته دوم: چه نوع تصرفی ردّ فعلی به شمار می‌آید؟

مرحوم شیخ انصاری سه قسم از تصرفاتی که ممکن است تصرف فعلی به حساب آیند را بررسی می‌کنند:

قسم اول: تصرفات مخرِج مبیع از ملک مالک ردّ فعلی است

وقتی مالک مبیع از بیع فضولی اطلاع ندارد و تصرفی در مال خودش انجام می‌دهد که سبب اخراج مبیع از مالکیّت او شود، چنین تصرفی ردّ فعلی خواهد بود. مثل اینکه مبیع را به فردی بفروشد، یا مبیع یک ماده غذایی باشد و آن را استفاده (تلف) نماید، یا مبیع عبد باشد که مالک او را آزاد کند، یا بفروشد یا هبه دهد، یا عقد فضولی یک عقد نکاح باشد مثل اینکه زید فضولتا هند را به عقد عمرو در آورده، لکن هند که از این نکاح فضولی بی اطلاع است خودش با بکر ازدواج می‌کند چنین تصرفاتی طبیعتا سبب بطلان عقد فضولی خواهند بود.

دلیل: تصرف مخرِج عن الملک باعث می‌شود اجازه بیع فضولی سالبه به انتفاء موضوع باشد. دیگری کالایی نیست که بیع فضولی نسبت به آن را اجازه کند.

قسم دوم: تصرفات غیر مخرِج و منافی با کاشفیت اجازه، ردّ فعلی است

ابتدا چند مثال برای این قسم از تصرف بیان می‌کنند:

مثال یکم: بایع فضول کنیز زید را فضولتا فروخته است، زید از این بیع فضولی اطلاع ندارد و با کنیز مباشرت می‌کند و این کنیز أمّ ولد می‌شود (که دیگر مجاز به فروختن این کنیز و انتقال مالکیّت آن به دیگران نخواهد بود تا زمانی که یا این کنیز را آزاد کند یا بعد موت مولا، از سهم الإرث این فرزندش آزاد شود) لذا هر چند مالکیّت مولا بر این کنیز باقی است لکن امکان فرض انتقال من حین العقد وجود ندارد.

مثال دوم: فضول، خانه مالک را فضولتا فروخته اما مالکِ بی اطلاع، خانه‌اش را اجاره می‌دهد در این صورت خانه از ملک مالک خارج نشده لکن دیگر امکان ندارد طبق مبنای کشف بگوییم با ضمیمه شدن اجازه کشف می‌کنیم بیع فضولی من حین العقد محقق شده بود.

مثال سوم: فضول، کنیز زید را فروخته است اما مالکِ بی اطلاع، کنیز را به ازدواج فردی در می‌آورد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر اینکه چنین تصرفی در حکم ردّ عقد فضولی می‌باشد این است که بین تصرّف غیر مخرج عن الملک و کاشفیت اجازه از وقوع عقد من حین التحقق منافات وجود دارد و این دو قابل جمع نیستند.

مرحوم شیخ انصاری این منافات را به سه بیان توضیح می‌دهند.

بیان اول: (لأنّ صحّة الإجازة ..) اگر اجازه کشف کند صحت عقد را من حین الوقوع معنایش این است که آن تصرفات غیر مخرج باطل بوده است و اگر فرض کنیم آن تصرفات صحیح بوده‌اند پس امکان ضمیمه اجازه وجود نخواهد داشت. پس جمع بین صحت اجازه و صحت تصرفات امکان ندارد زیرا یا منفعت خانه از لحظه تحقق عقد فضولی ملک مستأجر است یا (منفعت خانه و عین خانه ملک مشتری اصیل است)

بیان دوم: (و الحاصل أنّ ..) بین کاشفیّت اجازه از صحت عقد من حین الوقوع با تصرفات غیر مخرِج عن الملک تناقض است. به این بیان که وقتی یکی از دو طرف تناقض (یعنی تصرف مخرج عن الملک) محقق شد نسبت به وقوع طرف مقابلش سه احتمال است:

احتمال اول: وقوع یک طرف (تصرف) باعث امتناع وقوع طرف دیگر (إجازه صحیحه) می‌شود. یعنی اجازه بعدی لغو و کالعدم خواهد بود.

احتمال دوم: وقوع یک طرف (اجازه بیع فضولی) باعث ابطال طرف مقابلش (تصرف) می‌شود. یعنی وقتی مالک، خانه را اجاره داد و سپس بیع فضولی را إجازه کرد، اجازه بیع فضولی سبب سبب إبطال إجاره می‌شود.

احتمال سوم: وقوع یک طرف (تصرف) باعث می‌شود طرف مقابلش (اجازه عقد فضولی) بر غیر وجهی که واقع شده حمل شود. یعنی وجه وقوع اجازه این بود که بیع فضولی را من حین التحقق تصحیح کند لکن با انجام تصرف غیر مخرج مانند اجاره دادن، مجبور می‌شویم بگوییم اجازه سبب تصحیح بیع فضولی می‌شود لکن نه من حین وقوع العقد.

احتمال دوم باطل است زیرا اگر فرض کنیم تصرف صحیح واقع شده دیگر معنا ندارد اجازه بعدی آن را إبطال کند. (لأنّ الشیء لا ینقلب عمّا وقع علیه؛ وقتی یک عقد صحیح و تام و تمام واقع شد دیگر تبدیل به عقد باطل نمی‌شود)

احتمال سوم هم باطل است زیرا بر خلاف مبنای مشهور است که مشهور معتقد به کاشفیّت اند نه ناقلیّت لذا اگر بنا باشد اجازه من حین العقد مؤثر نباشد با مبنای کاشفیّت منافات خواهد داشت.

نتیجه اینکه احتمال اول متعیّن است و باید بگوییم تصرف غیر مخرج عن الملک، ردّ فعلی عقد فضولی خواهد بود.

بیان سوم: (و بالجمله کل ..) تصرفات غیر مخرج عن الملک از جانب بایع به صورت صحیح واقع شده پس با صحت آنها، وقوع اجازه به نحو صحیح من حین عقد البیع باطل است لإمتناع اجتماع المتنافیین (تصرف مالک که مالکیّت مستأجر بر منفعت خانه را به دنبال دارد و اجازه مالک که مالکیّت مشتری اصیل را بر خانه و منفعت آن به دنبال دارد و این دو متنافی هستند زیرا لازم می‌آید جمع بین دو مالک نسبت به مالکیّت منفعت این خانه.)

بله اگر تصرفی که مالک انجام داده نه به نحو مثالهای مذکور بلکه مثل سکونت خودش در خانه بوده است، در این صورت وقتی بیع فضولی را اجازه کند باید هزینه استفاده از خانه را من حین العقد الی حین الاجازه بپردازد.

فتأمل

ممکن است در صدد نقد کلام قبلش باشد که تصرف مالک حتی به نحو سکونت خودش در خانه‌ای که فضول فروخته منافی با اجازه است به عبارت دیگر تفاوتی بین اجازه دادن یا سکونت کردن در خانه وجود ندارد و نسبت به هر دو نوع تصرف باید بگوییم ردّ فعلی به حساب می‌آید.

و منه یعلم که در حکمی که بیان کردیم تفاوتی بین اطلاع و عدم اطلاع مالک از عقد فضولی وجود ندارد زیرا تنافی بین تصرف و اجازه، تنافی واقعی است نه تنافی علمی و ذُکری.

اشکال: مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در جلسات گذشته در مسأله "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در پاسخ به مرحوم تستری تفسیری جدید از مبنای کاشفیت ارائه دادید، ما اینجا شبیه همان حرف شما را می‌گوییم و ادعا می‌کنیم تصرف غیر مخرج عن الملک ردّ فعلی به شمار نمی‌آید زیرا لازم نیست اجازه لزوما سبب تصحیح بیع من حین الوقوع شود بلکه اجازه از اولین زمان ممکن، سبب تصحیح عقد می‌شود و اولین زمان ممکن هم بعد از اجازه و رفع تصرف است.

جواب: می‌فرمایند به اجماع فقهاء در مبنای کاشفیت باید اجازه را کاشف از وقوع بیع من حین التحقق بدانیم. تفاوت بین ما نحن فیه و مسأله سابق هم این است که در آنجا نسبت به ملکیّت مالک جدید، به تفسیر دیگری از کاشفیّت تمسک کردیم اما در ما نحن فیه مالک جدید وجود ندارد بلکه مالک اصلی در بیع فضولی است که در مبیع تصرف غیر مخرج انجام داده است.

نعم لو قلنا بأنّ الإجازة ...، ص479، س2

بله اگر قائل به کاشفیت اجازه آن هم طبق گرایش شرط مقارن (یا شرط متأخر) شویم خواهیم گفت که اجازه بعدی کاشف از صحت وقوع بیع فضولی من حین التحقق است لذا تصرف غیر مخرِج مالک که بعد از وقوع عقد انجام شده باطل، و اجازه صحیح خواهد بود.

جلسه 44 (شنبه، 1400.09.13)                              بسمه تعالی

بقی الکلام فی التصرفات ...، ص479، س6

کلام در بررسی اقسام تصرفات مالک در چیزی بود که مورد عقد فضولی واقع شده است. قسم اول تصرف مخرِج عن الملک بود که فرمودند نوعی ردّ فعلی است و مانند ردّ قولی مبطل عقد فضولی است. قسم دوم تصرف غیر مخرِج و لکن منافی با ضمیمه اجازه بعدی بود که این قسم را هم نوعی ردّ فعلی به شمار آوردند.

قسم سوم: تصرفات غیر مخرِج و غیر منافی

سومین قسم از تصرفات مالک، تصرفاتی است که هم غیر مخرِج عن الملک است هم منافاتی با اجازه بعدی و تصحیح عقد من حین التحقق ندارد. دو مثال برای این قسم بیان می‌کنند:

مثال یکم: مالک کالایی را که فضول به دیگران فروخته را در معرض فروش می‌گذارد، این تصرف سبب خروج کالا از ملک مالک نمی‌شود و منافاتی هم با اجازه بعدی ندارد یعنی مالک می‌تواند بیع فضولی را اجازه کند و مبیع را تحویل داده و ثمن را بگیرد.

مثال دوم: مالک کالایی را که فضول به دیگران فروخته را در یک بیع فاسد به فرد دیگری می‌فروشد که بیع فاسد نه سبب خروج مبیع از ملک مالک می‌شود و نه منافاتی با اجازه بعدی دارد.

سؤال این است که آیا چنین تصرفی در حکم ردّ فعلی به شمار می‌آید یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرف دو حالت دارد:

حالت اول: تصرف با اطلاع از عقد فضولی

اگر مالک از عقد فضولی اطلاع دارد و با این وجود مبیع را در معرض فروش قرار می‌دهد چنین تصرفی ردّ فعلی به شمار می‌آید به سه دلیل که مرحوم شیخ انصاری دلیل اول را نقد می‌کنند اما دو دلیل بعدی را می‌پذیرند:

دلیل یکم: صدق ردّ بر چنین تصرفی

می‌فرمایند مالکی که از بیع فضولی بر مال خودش مطلع است و با این وجود مالش را در معرض فروش قرار می‌دهد قرینه بر این است که راضی به بیع فضولی نیست و عرفا بر چنین تصرفی، ردّ فعلی صادق است. لذا روایات دال بر جواز ردّ شامل این تصرف هم می‌شود، روایاتی مانند روایت مربوط به بحث نکاح عبد و أمه بدون اذن مولایشان که حضرت می‌فرمایند مالک این عبد و أمه حق ردّ و إبطال نکاح را دارد، این ردّ اطلاق دارد و شامل تصرف مورد بحث هم می‌شود.

همچنین روایتی که محمد بن مسلم نقل می‌کند نسبت به مادری که بدون اطلاع پسرش، او را به عقد نکاح دختری درآورد، از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که حضرت فرمودند: "إن شاء قبل و إن شاء ترک" تعبیر به "ترک" اطلاق دارد و شامل ما نحن فیه هم می‌شود.

اشکال:

ممکن است گفته شود این روایات صرفا در مقام بیان اصل حق انتخاب هستند یعنی مالک در روایت اول و پسر در روایت دوم صرفا حق اجازه یا ردّ دارند اما این روایات در مقام بیان کیفیت وقوع ردّ نیستند چنانکه در مقام بیان کیفیت وقوع اجازه هم نیستند.

مرحوم شیخ انصاری این اشکال را وارد می‌دانند.

دلیل دوم: عدم صدق أحد طرفی العقد

فقهاء معتقدند اگر مالک، بیع فضولی را به صورت قولی و لفظی ردّ نمود دیگر امکان اجازه وجود ندارد که از آن با عنوان اجازه مسبوق به ردّ در مباحث قبل بحث کردند، همان معیاری که مانع از تحقق اجازه بعد از ردّ قولی است، همان معیار در ما نحن فیه هم وجود دارد. معیار این بود که مالک با اجازه دادن عقد فضولی در واقع می‌خواهد در جایگاه بایع بنشیند و بیع را امضاء کند، اما وقتی که ابتدا بیع را ردّ کرده باشد دیگر امضاء همان بیع سالبه به انتفاء موضوع است زیرا بیعی وجود ندارد که امضاء شود. در ما نحن فیه هم وقتی مالک با اطلاع و آگاهی از بیع فضولی، مبیع را در معرض فروش قرار می‌دهد معنایش این است که دیگر تمایل ندارد در جایگاه بایع در عقد فضولی قرار بگیرد و بیع را تصحیح و امضاء کند لذا چنین تصرفی مبطل عقد فضولی است و ردّ فعلی به حساب می‌آید.

دلیل سوم: فحوی الإجماع

مرحوم شیخ انصاری در دلیل سوم با ضمیمه سه نکته، به یک قیاس اولویت تمسک می‌کنند و ثابت می‌فرمایند که تصرف محل بحث، ردّ فعلی به شمار می‌آید:

الف: به اجماع فقهاء اگر ذی الخیار (مثلا بایع) در زمان خیار، در مبیع تصرف کند مانند وطی جاریه‌ای که در بیع مع الخیار به زید فروخته است، یا بیع مبیع به شخص ثالث، یا آزاد کردن عبدی که در بیع مع الخیار به زید فروخته، بیع مذکور فسخ خواهد شد و این تصرفات کاشف از ردّ و فسخ بیع مع الخیار خواهند بود.

ب: نسبت به اینکه معیار تحقق فسخ مذکور در نکته الف چیست دو احتمال است:

1. صرف اراده و قصد ردّ، سبب فسخ بیع مذکور می‌شود.

2. چون وطی جاریه، بیع کالا و عتق عبد متوقف است بر اینکه باید در ملک مالک واقع شود (لا بیع الا فی ملک، لا عتق الا فی ملک، لا وطی الا فی ملک) لذا بیع دوم با بیع اول منافات دارد و با تحقق بیع دوم، بیع اول (بیع مع الخیار) خود بخود فسخ می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم صحیح نیست زیرا مالک بعد از بیع مع الخیار، دیگر مالک مبیع نیست که از مالکیّتش استفاده کند و تصرفی مانند عتق و بیع انجام دهد، پس خصوص مالکیّت سبب ردّ بیع مع الخیار نیست بلکه مالک یک لحظه قصد ردّ بیع مع الخیار را می‌کند سپس مبیع به ملکش بازمی‌گردد سپس در این مبیع تصرفی مانند عتق و بیع انجام می‌دهد. پس آنچه معیار برای تحقق فسخ مذکور در نکته الف است اراده و قصد ردّ است.

ج: وقتی فسخ و ردّ فعلی، اثر عقد ثابت حدوثا و مؤثر من حین الوقوع را از بین می‌برد به طریق أولی می‌تواند اثر عقد فضولی متزلزل حدوثا را هم از بین ببرد.

نتیجه اینکه تعریض للبیع (به عنوان یک تصرف غیر مخرِج و غیر منافی با ضمیمه شدن اجازه بعدی) با اطلاع از بیع فضولی، نوعی ردّ فعلی نسبت به بیع فضولی خواهد بود.

جلسه 45 (یکشنبه، 1400.09.14)                                       بسمه تعالی

و أمّا الثانی و هو ما یقع ...، ص480، س11

حالت دوم: تصرف با جهل به عقد فضولی

اگر مالک تصرف غیر مخرِج عن الملک و یر منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق بیع من حین العقد داشته باشد و اطلاعی از وقوع بیع فضولی هم نداشته باشد، مثل اینکه نمی‌داند فضول ماشین او را فروخته است و ماشینش را در معرض فروش قرار می‌دهد این تعریض ماشین للبیع یک تصرف غیر مخرِج و غیر منافی است.

در حکم این حالت می‌فرمایند دلالت بر ردّ فعلی نمی‌کند وقتی مالک اصلا اطلاع از عقد فضولی نداشته دیگر رفع ید از فعل عقد بر آن صادق نیست زیرا تحقق ردّ وابسته به اطلاع از عقد فضولی است تا بتوان گفت مالک با تعریض مبیع للبیع عقد فضولی را مردود دانسته، پس ردّی تحقق پیدا نکرده است.

فرمودند لایکفی مجرّد ... یعنی صرف تعریض للبیع بدون اطلاع از بیع فضولی بر آن ردّ صادق نیست سپس یک مثال می‌زنند برای جایی که صرف چنین تصرفی کفایت می‌کند برای تحقق ردّ. مثال این است که به مرد گفته می‌شود شما خانمت را طلاق رجعی داده‌ای و زمان عدّه خانم هنوز تمام نشده، مرد وقوع طلاق را انکار می‌کند، فقهاء می‌فرمایند این انکار در حکم رجوع از طلاق و ردّ طلاق است لذا دوباره زن و شوهر هستند.

در این مثال مرد اطلاع از طلاق ندارد یعنی می‌گوید طلاقی واقع نشده است با این وجود فقهاء انکار طلاق بدون اطلاع از وقوع طلاق را در حکم ردّ طلاق دانسته‌اند اما در ما نحن فیه چنین نیست که تصرف بدون اطلاع از وقوع بیع فضولی هم در حکم ردّ باشد. (تنظیر به طلاق به جهت بیان مثال برای کفایت است در مقابل لایکفی)

بله اگر کفایت تصرف بدون اطلاع، در تحقق ردّ را نسبت به عقود جائز (که عقد حدوثا ثابت و بقاء متزلزل است) ثابت کنیم به طریق أولی در ما نحن فیه (که عقد فضولی حدوثا هم متزلزل است) ثابت خواهد بود لکن چنین چیزی در عقود جائز هم قابل اثبات نیست.

پس این حالت دوم محل اشکال است و نمی‌توانیم آن را ردّ فعلی به شمار آوریم. حتی حالت اول هم محل اشکال است از نگاه بعضی از فقهاء زیرا جمعی از فقها می‌فرمایند چنانکه اجازه صرفا باید قولی باشد و اجازه فعلی کافی نیست، ردّ هم باید قولی باشد و ردّ فعلی کافی نیست، طبق این مبنا هم حالت اول (که تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با اطلاع از عقد فضولی انجام شده) هم حالت دوم که بدون اطلاع انجام شده نمی‌تواند ردّ به حساب آید.

لذا مرحوم علامه حلی که تحقق فسخ و ردّ بیع فضولی را با فعل کافی نمی‌دانند می‌فرمایند اگر زید فردی را وکیل کند در فروش ماشینش، سپس خودش ماشین را در یک بیع فاسد بدون اطلاع از فساد بیع، معامله کند، (اگر معامله صحیح بود، به معنای إبطال وکالت وکیل بود چون دیگر ماشین در کار نیست، اگر عالم به فساد بیع بود بازهم ممکن بود بگوییم می‌خواهد با این فعلش نشان دهد که وکالت وکیل را إبطال کرده است، اما) این بیع فاسد با جهل موکّل به فساد، به معنای ردّ وکالت و إبطال وکالت نیست. پس همین که مرحوم علامه حلی فعل بیع فاسد توسط موکّل را دال بر ردّ وکالت ندانسته‌اند معلوم می‌شود ایشان چنین فعلی را کافی نمی‌دانند)

و الحاصل أنّ المتیقّن ...، ص481، س9

نکته سوم: خلاصه بحث

مرحوم شیخ انصاری در جمع بندی مطالب نکته دوم می‌فرمایند نسبت به ردّ پنج صورت بررسی شد:

1. ردّ قولی که گفتیم قدر متیقّن از وقوع ردّ، همین قسم است.

2. ردّ فعلی با تصرف مخرِج عن الملک که در حکم ردّ قولی است.

3. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج عن الملک و منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق بیع من حین العقد، که در حکم ردّ قولی است.

4. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با علم مالک از عقد فضولی، که در حکم ردّ قولی است.

5. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج و غیر منافی، با جهل مالک از وقوع عقد فضولی، که ردّ بر آن صادق نیست.

نکته چهارم: جریان حکم در وکالت و وصایت

می‌فرمایند احکامی که در نکته سوم به عنوان خلاصه بیان کردیم، در عقد وکالت و عقد وصایت هم جاری است یعنی اگر مالک فردی را وکیل در بیع ماشینش قرار داد به چهار قسم می‌تواند ردّ و إبطال وکالت را انجام دهد. البته نسبت به قسم چهارم که اشکال بود و ما صدق ردّ و تحقق ردّ با تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با علم مالک به عقد فضولی را پذیرفتیم و در عقد وکالت و وصایت پذیرش این حکم ساده‌تر و روشن‌تر است. وجه أوضحیّت این است که عقد وکالت و وصایت هم آغازش وابسته به موکّل و موصی است هم إبطالش یعنی پیشنهاد دهنده وکالت موکّل است و هر لحظه هم که اراده کند می‌تواند وکیل را عزل و وکالت را إبطال کند اما در بیع هر کدام از بایع و مشتری جایگاه مستقل دارند و تفاوتی ندارد که پیشنهاد دهنده بایع باشد یا مشتری، همچنین قبول کننده بایع باشد یا مشتری.  *

نکته پنجم: کیفیّت ردّ در عقود جائز

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به عقد فضولی اقسامی را برای ردّ بررسی کردیم که نتیجه‌اش شد: 1. ردّ قولی. 2. تصرف مخرِج عن الملک. (مالک از عقد فضولی مطلع باشد یا نباشد) 3. تصرف غیر مخرِج عن الملک و منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق عقد من حین الوقوع. (مالک از عقد فضولی مطلع باشد یا نباشد)/ 4. تصرف غیر مخرِج و غیر منافی لکن با علم به عقد فضولی و با قصد ردّ.

لکن در عقود جائز (چه عقد جائز بالذات مانند عقد وکالت و چه عقد جائز بالعرض مانند بیع مع الخیار) تنها دو راه برای اعلام ردّ توسط مالک وجود دارد: 1. ردّ قولی 2. ردّ فعلی (به معنای تصرف با قصد و اراده ردّ).

اما سایر تصرّفات در عقد فضولی نمی‌توانند بر ردّ بیع دلالت کنند مگر اینکه قصد و اراده ردّ در آنها وجود داشته باشد، پس آنچه سبب تحقق ردّ در عقود جائز می‌شود قصد ردّ است نه صرف تصرف مخرِج عن الملک، زیرا در عقد جائزی مانند هبه وقتی مالک کالا را هدیه می‌دهد دیگر مالک آن نیست لذا حق ندارد آن را به فرد دیگر بفروشد، پس اگر بعد از هدیه دادن، کالا را بفروشد این کار تصرف در ملک دیگران و باطل است مگر اینکه بگوییم قصدش از این کار ردّ هدیه و پس گرفتن آن بوده که یک لحظه به ملکش وارد شده (ملکیّت آناً ما) سپس آن را فروخته است. در حالی که در ما نحن فیه وقتی مالک تصرفی در مبیع انجام می‌دهد در حقیقت در ملک خودش تصرف انجام داده نه در ملک دیگران زیرا هنوز بیع را اجازه نداده است.

عکس ما نحن فیه یعنی در عقود جائز اگر قصد ردّ نباشد، تصرف در ملک دیگران است اما در ما نحن فیه تصرف در ملک خودش است.)

نکته ششم: ثمره بحث ردّ

در رابطه با ثمره بحث ردّ به دو ثمره اشاره می‌کنند و فقط ثمره یکم را می‌پذیرند:

ثمره یکم: وقتی مالک، بیع فضولی را با قول یا فعلش ردّ کرد دیگر قابلیّت اجازه وجود ندارد زیرا گفتیم اجازه مسبوق به ردّ نافذ نیست.

ثمره دوم: وقتی مالک، بیع فضولی را ردّ کرد اگر مبیع نزد مشتری باشد مالک می‌تواند به مشتری مراجعه کند و مبیع را از او پس بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمره دوم صحیح نیست زیرا جواز رجوع مالک به مشتری برای پس گرفتن مبیع، منحصر در ردّ بیع فضولی نیست بلکه مالک تا زمانی که بیع فضولی را اجازه نکرده است می‌تواند به مشتری مراجعه کند و مبیع را از او پس بگیرد به هر انگیزه‌ای مثل اینکه مالک می‌ترسد به پولش نرسد لذا به مشتری می‌گوید فعلا مبیع را پس بیاور تا بعدا تکلیف بیع فضولی را روشن کنم یا اینکه مالک می‌خواهد با پس گرفتن موقّت مبیع از مشتری، فضول را توبیخ و شرمنده کند که دیگر چنین کاری نکند.

البته همینن انتزاع و پس گرفتن از مشتری در صورتی که قرائنی به همراه داشته باشد می‌تواند دال بر ردّ بیع فضولی باشد پس فقط زمانی که قرائنی دال بر ردّ وجود داشته باشد زیرا پس گرفتن مبیع از مشتری تا قبل از اجازه یا ردّ أعم است از اینکه دال بر فسخ باشد یا نباشد و این قرائن حالیه و مقالیه هستند که روشن می‌کنند قصد مالک از پس گرفتن مبیع از مشتری چه بوده است.

 

تحقیق:

* محشین مکاسب در وجه أوضحیّت هر کدام مطلبی دارند که بعض آنها قابل پذیرش نیست لذا مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص307 می‌فرمایند: لم أفهم وجه الأوضحیّة‌.

جلسه 46 (دوشنبه، 1400.09.15)                                       بسمه تعالی

مسألة لو لم یجز المالک ...، ص483

مسأله‌ای در حکم عوضین بعد ردّ

مرحوم شیخ انصاری ذیل مبحث ردّ به بررسی حکم عوضین بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک می‌پردازند. می‌فرمایند اگر مبیع نزد خود مالک باشد یعنی فضول به مشتری تحویل نداده، در این صورت روشن است که وقتی مالک بیع فضولی را ردّ می‌کند قضیه معامله تمام است و بیع کالعدم است و مالک هم کاری با مشتری ندارد زیرا کالای مالک نزد خود او است.

اما اگر مبیع نزد مالک نباشد یعنی فضول مبیع را به مشتری تحویل داده باشد، در این صورت در دو مرحله باید بحث کنیم:

مرحله اول: حکم مالک با مشتری

(نسبت به مبیع که مثلا ماشین بوده) در دو بخش حکم عین و منفعت مبیع را بیان می‌کنند:

مرحله دوم: حکم مشتری با فضول

در رابطه با این مرحله هم  2 مسأله بیان می‌کنند: یکی بررسی تکلیف ثمن و دیگری بررسی غرامت‌هایی که مشتری پرداخته.

مسأله اول: اصل ثمن

این مسأله نیز دو صورت دارد:

صورت اول: جهل مشتری به فضول بودن بایع (جواز رجوع)

در این صورت مشتری به بایع فضول مراجعه می‌کند و ثمن را از او پس می‌گیرد و اگر تلف شده بود بدل آن را مطالبه می‌کند.

اشکال: هر چند مشتری جاهل بوده به اینکه بایع غاصب است لکن همین واگذار کردن ثمن مانند اعتراف و اقرار مشتری به مالک شدن بایع نسبت به ثمن است پس چون خودش اقدام به واگذار کردن مالش به غاصب نموده دیگر حق رجوع به بایع غاصب را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتراف و اقرار بر سه قسم است:

قسم اول: مبتنی بر قاعده ید بوده.

یعنی مشتری چون دیده بایع ید و سلطه بر این ماشین دارد لذا طبق این قاعده شرعی، بنا بر مالکیّت بایع گذاشته و ثمن را به او واگذار کرده است.

در این قسم می‌فرمایند مشتری حق رجوع به بایع غاصب را دارد.

قسم دوم: مبتنی بر قطع و علم بوده.

مشتری قطع شخصی داشته که بایع مالک است به صورتی که مثلا حتی دو شاهد عادل شهادت داده‌اند به غاصب بودن بایع لکن مشتری باز هم اعتنا نکرده و معتقد به مالکیّـ بایع بوده است. در این صورت مشتری حق رجوع به بایع را ندارد.

قسم سوم: معلوم نباشد که اعتراف مشتری مبتنی بر کدام یک از دو قسم قبل بوده است، در این جا دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم طبق ظاهر حال و قاعده ید حکم می‌کنیم به مالکیّت بایع، لذا مشتری حق رجوع به بایع برای دریافت ثمن را دارد.

احتمال دوم: بگوییم این عمل مشتری مصداق اقرار به مالکیّت بایع است و لفظ اقرار در لسان شارع و عقلا به معنای مطابقت آنچه به آن اقرار شده با واقع است به عبارت دیگر اقرار کننده گویا می‌گوید من علم دارم به اینکه چنین کاری کرده‌ام (که در اینجا مساوی است با جهل مرکب). طبق این احتمال دیگر حق رجوع به بایع را نخواهد داشت.

صورت دوم: علم مشتری به غاصب بودن بایع

این صورت نیز سه حالت دارد:

حالت یکم: عین ثمن باقی است (جواز رجوع به غاصب)

مرحوم شیخ انصاری در این حالت می‌فرمایند مشتری حق دارد به غاصب مراجعه کند به دو دلیل:

دلیل یکم: سبب شرعی برای مالکیّت غاصب بر ثمن وجود ندارد.

به عبارت دیگر اگر این بیع فضولی فاسد که توسط مالک رد شده است بخواهد سبب برای انتقال مال مشتری (ثمن) به غاصب باشد پس باید در مقبوض به عقد فاسد هم فقهاء فتوا دهند با وجود فساد عقد اما انتقال و جابجایی بین عوض و معوض محقق می‌شود در حالی که مشهور فقها انتقال در مقبوض به عقد فاسد را قبول ندارند.

دلیل دوم: اگر همینجا مالک بیع فضولی را اجازه کند مشهور فقها فتوا می‌دهند بیع فضولی صحیح است و مالک اصلی مالک ثمن خواهد بود. این فتوا نشان می‌دهد ثمن به ملک غاصب وارد نشده است و الا اگر ثمن به مالک غاصب وارد شده باشد یعنی دیگر ثمن وجود ندارد که مالک اصلی با دادن مثمن (ماشین) ثمن را دریافت کند و چنین بیعی قابل تحقق و نیست و نباید فقهاء آن را مجاز می‌دانستند پس همینکه فتوا داده‌اند این بیع با اجازه مالک قابل تصحیح است، یعنی ثمن باقی است و به ملک غاصب وارد نشده است.

فتأمّل

مرحوم سید یزدی صاحب عروة در حاشیة المکاسب، ج1، ص176 می‌فرمایند: "یمکن أن یکون إشارة إلى ما ذکره قدّس سرّه سابقا من أنّ فوات محلّ الإجازة إنّما یلزم بناء على النقل و أمّا بناء على الکشف کما هو المختار فلا و ذلک لأنّ المالک المجیز إنّما ملک الثمن من أوّل الأمر فلا یمکن أن یملکه البائع فلعلّ القائلین بعدم جواز الرّجوع إنّما یقولون به بناء على النقل."

همچنین مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج4، ص343

سؤال: آیا بایع غاصب مجاز است بعد دریافت ثمن از مشتری در آن تصرف کند؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مجاز است زیرا مشتری با رضایت خویش ثمن را در اختیار غاصب نهاده است.

قول دوم: مجاز نیست زیرا أکل مال به باطل و تصرف در مال دیگران بدون وجه شرعی است.

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را تقویت می‌کنند.

جلسه 47 (سه‌شنبه، 1400.09.16)                                       بسمه تعالی

هذا کلّه إذا کان باقیا ...، ص485، س5

حالت دوم: تلف عین ثمن

مرحوم شیخ انصاری نسبت به صورتی که مشتری عالم به غصب باشد و در عین حال ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد و عین ثمن نزد غاصب تلف شود در دو مرحله بحث می‌کنند، در مرحله اول حکم به عدم ضمان غاصب و عدم جواز رجوع مشتری با غاصب از نگاه مشهور را تبیین و تثبیت می‌کنند و سپس در مرحله دوم حکم به ضمان غاصب را انتخاب می‌کنند:

مرحله اول: حکم به عدم ضمان غاصب (مشهور)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت مذکور طبق نظر مشهور باید بگوییم مشتری حق رجوع به غاصب را ندارد به عبارت دیگر بایع غاصب در مقابل ثمن تلف شده مشتری ضامن نیست. ابتدا این مدعا را با دلیل ثابت می‌کنند سپس از سه اشکال پاسخ می‌دهند.

دلیل: دلیل مشهور بر مدعایشان تسلیط مجانی ثمن توسط مشتری به غاصب است. مرحوم شیخ انصاری در تبیین این دلیل می‌فرمایند ضمان بایع غاصب در فرض مذکور قابل اثبات نیست زیرا دو دلیلی که برای ضمان اقامه می‌شود در ما نحن فیه جاری نیست:

یکم: فحوی حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" یا به تعبیر دیگر قاعده ید (غیر از قاعده ید که اماره ملکیّت است)

حدیث علی الید می‌گوید هرگاه مالی از دیگران تحت ید و سلطه فرد دیگر قرار گرفت ضامن است تا زمانی که مال را به صاحبش برگرداند. از تحت عموم این حدیث چند مورد خارج شده یعنی در چند مورد ضمان نیست و وقتی در این موارد ضمان نباشد به طریق أولی در ما نحن فیه ضمان نخواهد بود. اما بیان سه مورد: قبل از بیان این سه مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای ودیعه و عاریه

در شرح لمعه کتاب الودیعة و کتاب العاریة با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. شهیدین در لمعه و شرح آن می‌فرمایند:

الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص229 (چاپ کلانتر): ودیعة هی استنابة فی الحفظ ... و تفتقر إلى إیجاب و قبول کغیرها من العقود، و لا حصر فی الألفاظ الدالة علیها کما هو شأن العقود الجائزة من الطرفین، فیکفی کل لفظ دل علیها، بل التلویح و الإشارة المفهمة لمعناها اختیارا.

همچنین در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 607 به بعد می‌خوانیم: ودیعه عقدی است که بموجب آن یک نفرمال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آن را مجانا نگاه دارد. ودیعه گذارمودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می‌گویند. ماده 611: ودیعه عقدی است جائز. ماده 614: امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط.

الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص255 (چاپ کلانتر): العاریة بتشدید الیاء، و تخفف، نسبة إلى العار، لأن طلبها عار، أو إلى العارة مصدر ثان لأعرته إعارة، کالجابة للإجابة، أو من عار إذا جاء و ذهب لتحولها من ید إلى أخرى، أو من التعاور و هو التداول. و هی من العقود الجائزة تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا، و لا حصر أیضا أی عودا إلى ما ذکر فی الودیعة فی ألفاظها إیجابا و قبول.

همچنین در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده 635 به بعد می‌خوانیم: عاریه عقدی است که بموجب آن احد طرفین بطرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند. ماده 638: عاریه عقدی است جائز و بموت هر یک از طرفین منفسخ می شود. ماده 640: مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‌باشد مگر در صورت تفریط یاتعدی.

مورد اول: ودیعه. اگر فرد مالی را نزد دیگری ودیعه و امانت قرار داد و مال نزد ودیعه گیرنده بدون افراط و تفریط تلف شد ضامن نیست.

مورد دوم: عاریه. اگر فرد مالی را برای استفاده به دیگری عاریه داد و مال نزد عاریه گیرنده بدون افراط و تفریط تلف شد ضامن نیست.

مورد سوم: اجارة. اگر بدون افراط یا تفریط متسأجر منزل آسیب ببیند، او ضامن نیست.

در این سه مورد که ودیعه دهنده، عاریه دهنده و اجاره دهنده به قصد بازپس‌گیری مالش را به دیگری واگذار کرده، شارع فرموده طرف مقابل ضامن نیست پس به طریق أولی در ما نحن فیه که مشتری بدون قصد رجوع، ثمن را به بایع غاصب تسلیم کرده باید بگوییم غاصب ضامن نیست.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید تسلیط مشتری نسبت به بایع غاصب مجانی نبوده بلکه در مقابل مبیع بوده است. بله اگر این تسلیط مجانی بود مانند هبه، می‌توانستید بگویید چنانکه در هبه صحیحه ضمان نیست در هبه فاسده هم ضمان نیست لکن تسلیط مجانی نبوده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که مشتری ثمن را مجانا در اختیار غاصب نگذاشته لکن در مقابل ثمن چیزی را ضمانت کرده که ملک او نبوده بلکه ضمانت کرده که مبیع و مال مالک را به مشتری بدهد و چنین ضمانتی بی فائده و کالعدم است زیرا مال مالک به او ارتباطی ندارد که ضمانتش را بکند، پس این تسلیط مشتری مانند هبه فاسده و بیع بلا ثمن و اجاره بلاأجرة است که اگر هم صحیح باشند ضمان ندارند لذا فاسدشان هم ضمان ندارد، در ما نحن فیه هم می‌گوییم اگر مالک این بیع فضولی را اجازه هم می‌داد باز هم غاصب ضامن نبود لذا حال که بیع فضولی را ردّ کرده و بیع فضولی فاسد است باز هم می‌گوییم ضمانی وجود ندارد. (بر اساس قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده که سال گذشته خوانده‌اید)

دوم: قاعده اقدام

دومین دلیلی که ممکن است برای ضمان غاصب به آن تمسک شود قاعده اقدام است لکن این قاعده هم نمی‌تواند در ما نحن فیه ضمان غاصب را ثابت نماید.

توضیح مطلب: غاصب اقدام کرده بر ضمانتی که اعتبار ندارد زیرا مشتری هم می‌داند که بایع ملک فرد دیگر را می‌فروشد و نسبت به ملک فرد دیگر ضمانت می‌کند و چنین ضمانتی هم بی ارزش و بی اعتبار است با این وجود مشتری ثمن را به او واگذار کرده لذا می‌گوییم بیع غاصبِ فضول، یک اقدام به ضمانت معتبر نیست لذا کالعدم است.

نتیجه اینکه تنها چیزی که در ما نحن فیه هست تسلیط مشتری است و این هم ضمانی بر عهده بایع نمی‌آورد.

فإن قلت: تسلّطه ...، ص487، س6

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید صدق مفهوم معاوضه وابسته به این است که طرفین عقد، یا مالک حقیقی باشند یا مالک ادعائی یعنی صرفا ادعا می‌کند مالک است نه اینکه حقیقتا مالک باشد (چنانکه غاصبان و سارقان معمولا خود را به جای مالک قرار می‌دهند)، در ما نحن فیه مشتری و بایع غاصب می‌دانند که بایع مالک حقیقی نیست و صرفا مدعی مالکیّت است بنابراین ضمانت حقیقی که به دنبال معاوضه محقق می‌شود در ما نحن فیه وجود دارد، پس تسلیط مشتری نسبت به بایع مجانی نبوده است بلکه به إزاء ضمانت بایع بوده است و ضمانت بایع هم به دنبال ادعای مالکیّت بوده است، نتیجه اینکه ادعای مالکیّت توسط غاصب حقیقی نیست اما تضمین او حقیقی است.

یک نمونه فقهی که نقض قول مشهور به عدم ضمان است:

مستشکل می‌گوید اگر مشتری جاهل به غصب باشد و غاصب با صرف ادعای مالکیّت، واگذار کردن مثمن را تضمین کند، و ثمن هم نزد غاصب تلف شود مشهور فتوا به ضمان غاصب می‌دهند با اینکه بایع نسبت به مال دیگران تضمین داده، خب ما نحن فیه هم چنین است که بایع غاصب صرفا مدعی مالکیّت است و در مقابل دریافت ثمن، تضمین می‌دهد لذا در ما نحن فیه هم باید فتوا به ضمان بدهند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعریف ضمان آن است که فردی چیزی و مالی را بر عهده و ذمه بگیرد به این معنا که اگر نیاز به جبران خسارت و پرداخت غرامت شد، انجام دهد، به این کار می‌گوییم ضمانت و به آن فرد می‌گوییم ضامن. حال اگر چیزی را که ضمانت کرده ملک خود ضامن باشد، یک ضمانت حقیقی شکل گرفته و آثار و تبعات فقهی حقوقی خود را دارد. (شبیه آنچه امروزه به عنوان گارانتی کالا مطرح می‌شود که فروشنده سلامت و کیفیت کالایش را ضمانت می‌کند) اما در ما نحن فیه که غاصب ضمانت مال دیگری را بر عهده گرفته در حالی که هم مشتری هم غاصب می‌دانند تعهد و ضمانت غاصب نسبت به مال فرد دیگر اثر و فائده‌ای ندارد دیگر ضمان حقیقی و دارای اثر محقق نشده است.

نسبت به نمونه فقهی که مستشکل بیان کرد هم می‌گوییم ادعای مالکیّت که غاصب دارد و مشتری هم بر اساس آن ثمن را به او داده نهایتا می‌تواند اصل وقوع عقد را تأیید و تصحیح کند که اگر بعدا اجازه مالک ضمیمه شد این عقد تکمیل و تتمیم شود، و در واقع ضمانت حقیقی بر عهده غاصب نیامده، لذا وقتی مالک عقد را اجازه دهد می‌گوییم متبایعین حقیقی مشتری و مالک هستند نه مشتری و غاصب، و ثمن در ملک مالک وارد می‌شود و مثمن هم در ملک مشتری، این نکات نشان می‌دهد ضمانت مطرح شده از جانب غاصب، هیچ حقیقت، جایگاه و اثری ندارد، و تصویر مالکیّت ادعائی هم برای تصویر تحقق اصل عقد فضولی است.

جلسه 48 (چهارشنبه، 1400.09.17)                                     بسمه تعالی

و الحاصل أنّه لا تضمین ...، ص488، س15

مرحوم شیخ انصاری بعد از پاسخ به دو اشکال، در جمع بندی مدعای مشهور مبنی بر عدم ضمان غاصب می‌فرمایند وقتی مشتری، بایع غاصب را مسلط بر ثمن گردانید هیچ ضمانت حقیقی برای بایع غاصب شکل نمی‌گیرد.

سؤال: مشهور فقهاء در جهل مشتری به غصب، یعنی جایی که مشتری معتقد است بایع مالک مبیع است و بایع غاصب هم ادعای مالکیّت دارد، می‌فرمایند مشتری حق رجوع دارد و غاصب ضامن است با اینکه در این صورت جهل هم بایع ضمانت بر چیزی را پذیرفته که مالک آن نیست پس ضمان حقیقی شکل نگرفته، چرا اینجا فقهاء نمی‌فرمایند غاصب ضامن نیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تفاوت بین ما نحن فیه که به اعتقاد مشهور غاصب ضامن نیست با مورد سؤال که به اعتقاد مشهور، غاصب ضامن است در این نکته نهفته که در مورد سؤال مشتری طیب نفس در تسلیط غاصب بر ثمن نداشته، مشتری تصور می‌کرد بایع مالک است لذا طبق نفس و قصد تسلیط غاصب نداشت، اما در ما نحن فیه مشتری با علم، قصد و طیب نفس ثمن را در اختیار بایع غاصبی قرار داده که می‌داند ضمانتی وجود ندارد.

اشکال سوم: (بیان یک مورد نقض)

مستشکل می‌گوید فقها می‌فرمایند تسلیط مشتری در بیع فضولیِ فاسد و مردود (که مالک ردّ کرده) اگر با علم مشتری به غصب باشد موجب ضمان غاصب نسبت به ثمن نیست، پس چرا فقهاء در مورد مشابه فتوا به ضمان می‌دهند. فقها به هر دلیلی در آنجا فتوا به ضمان می‌دهند در اینجا هم باید فتوا به ضمان دهند.

توضیح مطلب: فقها می‌فرمایند اگر دو مالک (در بیع دو اصیل نه فضولی) با علم به اینکه بیعشان فاسد است معامله کنند و سپس ثمن و مثمن را جابجا کنند، هر دو ضامن هستند (بایع ضامن ثمنی که دریافت کرده و مشتری ضامن مثمنی که دریافت کرده) با اینکه صورت مسأله مثل ما نحن فیه است یعنی ضمانتشان در برابر بیعی است که فاسد بوده و حقیقتی ندارد، وقتی بیع حقیقی محقق نشده پس تضمین حقیقی هم محقق نشده چرا فقها در مورد مذکور فتوا به ضمان می‌دهند و در ما نحن فیه فتوا به عدم ضمان؟ به عبارت دیگر مورد مذکور نقض فتوای به عدم ضمان در ما نحن فیه است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مورد مذکور تضمین حقیقی محقق شده یعنی قطعا هر دو بایع و مشتری در مقابل تضمین دیگری مالش را واگذار کرده است لکن چون بیع فاسد بوده این بیع و ضمان تابع آن نزد شارع اعتبار ندارد، اما اصل ضمان بر اساس قاعده ضمان (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) جاری است زیرا عقد مذکور اگر صحیح بود قطعا ضمان آور بود حال که فاسد است باز هم اصل ضمان محقق است. لذا:

ـ چه مدرک قاعده ضمان را قاعده اقدام بدانیم قاعده اقدام می‌گوید بایع با علم و عمد اقدام به دریافت ثمن در بیع فاسد کرده پس اصل ضمان محقق است و مشتری هم با علم و عمد اقدام به دریافت مثمن کرده پس اصل ضمان محقق است.

ـ چه مدرک قاعده ضمان را حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی بدانیم که در مورد مذکور أخذ ثمن و مثمن مجانا یا از باب امانت نبوده بلکه در مقابل عوض بوده است پس ید بایع و ید مشتری هر دو ضامن ثمن و مثمن است.

به عبارت دیگر یک ضمان متصور است نسبت به اینکه بایع ضامن تحویل دادن مبیع به مشتری است، و مشتری ضامن تحویل و إقباض ثمن به بایع است، این ضمان را شارع باطل و فاسد می‌داند به تبع فساد بیع لکن ضمان دیگری وجود دارد که ضمان برگرداندن مبیع توسط مشتری و برگرداندن ثمن توسط بایع است این ضمان حقیقی است و همچنان به ذمه دو طرف تعلق گرفته است.

اما هیچ‌کدام از این توضیحات در ما نحن فیه وجود ندارد پس نه تضمین حقیقی وجود دارد نه اصل ضمان قابل اعتنا است زیرا مشتری با علم و عمد، مالش را به غاصب تسلیط و تملیک کرده است.

مرحوم شیخ انصاری یک مثال می‌زنند که عدم ضمان غاصب در ما نحن فیه روشن‌تر و واضح شود. می‌فرمایند اگر مشتری کالای مالک اصلی را از فضول بگیرد اما ثمن را با علم و عمد به یک شخص ثالثی (غیر از فضول و مالک) تسلیم و تملیک کند، وقتی مالک اصلی بیع فضول را ردّ کرد آیا احدی در عدم ضمان آن شخص ثالث شک پیدا می‌کند؟ اینجا روشن است که مشتری با علم و عمد پولش را به شخصی داده که نه مالک مبیع است نه ارتباطی به مبیع دارد، لذا به چه حقی می‌خواهد به شخص ثالث مراجعه کند و پولی را که به او تملیک کرده پس بگیرد؟

نعم لو کان فساد العقد ...، ص489، س‌آخر

بله اگر علت فساد عقد مذکور در اشکال مستشکل نه فقدان شرائط عوضین بلکه عدم قابلیّت تملّک باشد مثل خمر و خنزیر که به نظر شارع قابلیّت مالکیّت در آنها وجود ندارد، حکم به عدم ضمان تقویت خواهد شد زیرا وقتی طرفین علم دارند به عدم مالکیّت نسبت به خمر و با این وجود مشتری در برابر دریافت خمر، ثمن را به بایع تملیک می‌کند، دیگر بایع ضامن پس دادن ثمن نخواهد بود.

تا اینجا خلاصه کلام مشهور که فعلا مرحوم شیخ هم با آن همراهی کردند این شد که:

نسبت به ضمانت غاصب و فضول در برابر مشتری در عقد فضولی که مالک، آن را ردّ کرده است:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب باشد، غاصب ضامن است یعنی مشتری حق رجوع به او برای پس گرفتن ثمن را دارد.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد و عین ثمن هم باقی باشد، غاصب ضامن است زیرا دلیلی برای مالکیّت غاصب بر ثمن وجود ندارد.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد و عین ثمن هم تلف شده باشد، غاصب ضامن نیست زیرا با وجود تسلیط و تملیک عالمانه و عامدانه ثمن توسط مشتری به غاصب، أدله ضمان شامل غاصب نمی‌شود.

مرحوم شیخ نسبت به حکم ضمان در مورد اخیر اشکالی دارند و در جلسه بعد ثابت می‌کنند در مورد اخیر هم غاصب ضامن است.

 

 

 

 

نکته تربیتی

نسبت به بحث از أصالة الصحة و أبعاد چهارگانه آن (در فعل نفس، در فعل غیر، در قول غیر و در اعتقاد غیر) وعده بیان نکات تربیتی داده بودم. در این جلسه اشاره‌ای به این بحث با محوریت أصالة الصحة فی فعل النفس از منظر اخلاقی تربیتی نه فقهی اصولی بیان می‌کنم. در رابطه با "نفس" دو بُعد و دو برداشت مطرح است:

الف: مثبت که از آن با کرامت نفس، عزت نفس و چنین تعابیری یاد می‌شود و خداوند در سوره مبارکه فجر، آیا 27 و 28 می‌فرماید: "یَا أَیَّتُهَا النَّفْسُ الْمُطْمَئِنَّةُ ارْجِعِی إِلَى رَبِّکِ رَاضِیَةً مَرْضِیَّةً". می‌توانیم مباحث مربوط به این بُعد را در عنوان "جهاد با نفس" خلاصه کنیم. این روایت هم معروف است که هم از حضرت امیر علیه السلام و هم از امام صادق علیه السلام نقل شده که:

"إِنَّ رَسُولَ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ بَعَثَ سَرِیَّةً فَلَمَّا رَجَعُوا قَالَ مَرْحَباً بِقَوْمٍ قَضَوُا اَلْجِهَادَ اَلْأَصْغَرَ وَ بَقِیَ عَلَیْهِمُ اَلْجِهَادُ اَلْأَکْبَرُ قِیلَ یَا رَسُولَ اَللَّهِ وَ مَا اَلْجِهَادُ اَلْأَکْبَرُ قَالَ جِهَادُ اَلنَّفْسِ ثُمَّ قَالَ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ أَفْضَلُ اَلْجِهَادِ مَنْ جَاهَدَ نَفْسَهُ اَلَّتِی بَیْنَ جَنْبَیْهِ"

(أمالی شیخ صدوق، ص466؛ وسائل الشیعة، ج15، ص161)

ب: منفی که از آن با مذمت نفس، نکوهش و سرکوب نفس یا هوای نفس یاد می‌شود و خداوند در سوره مبارکه نازعات آیه 40 می‌فرماید: "وَ أَمَّا مَنْ خَافَ مَقَامَ رَبِّهِ وَ نَهَى النَّفْسَ عَنِ الْهَوَى" می‌توانیم مباحث مرتبط با این بُعد را در عنوان "اعتماد به نفس" خلاصه کنیم.

حضرت أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام به هر دو بُعد نفس در این روایت شریفه اشاره ‌کرده‌اند که:

"أَقْبِلْ عَلَى نَفْسِکَ بِالْإِدْبَارِ عَنْهَا" (غرر الحکم و درر الکلم، ج1، ص145)

البته عناوینی همچون خودباخته، خودشیفته و خود باور هم باید مورد توجه قرار گیرد.

در رابطه با جهاد با نفس به چند نکته توجه شود:

نکته اول:

توجه شود که برای موفقیت در این زمینه نیاز به عمل و تحمل سختی و زحمت است و صرفا با دعا کردن حاصل نمی‌شود.

نکته دوم:

نیاز به استمرار دارد. یکی از مواضع و موارد پرتکرار در زندگی که هم برای ما هم در تربیت اولادمان مؤثر است جهاد با نفس در کنار سفره غذا است. هر چند با اوضاع اقتصادی فعلی سر سفره طلبه‌ها قضای چرب و شیرین و آنچنانه‌ای نیست اما نسبت به أکل همان غذای معمولی هم انسان بتواند خودش را کنترل کند و به همان دستورات اسلام در زمینه غذا خوردن مخصوصا نسبت به حجم و مقدار غذا خوردن دقت کند. یا در مهمانی فرزند ما ببیند که وقتی چند رقم خوردنی و خورشت سر سفره است ما مقیّد نیستیم که حتما از همه چیز بچشیم بلکه به یک یا دو مورد اکتفا می‌کنیم. مقابله با نفس در این زمینه هم به جهت کثرت تکرار، کمک به کنترل هوای نفس می‌کند هم برای اطرافیان ما قابل توجه و تأمل است.

نکته سوم:

بعضی گمان می‌کنند شروع یک روز خوب صرفا وابسته به آغاز صبح است که بعضی با خواندن قرآن یا یاد خدا و حتی بعضی با موسیقی یا بعضی با مزاح و شوخی سعی دارند روزشان را آغاز کنند که تا شب بر همان اساس حس خوبی داشته باشند، لکن یک نکته مهم این است که شروع یک روز خوب صرفا وابسته به آغاز روز نیست بلکه وابسته به انتهای شب قبل هم هست که با عمل به دستور محاسبه کوتاه قبل خواب با مرور کارهای مثبت خود را تشویق به تکرار کند (مثل اینکه والدینش را خوشحال کرده سعی کند فردا با خلاقیت و سلیقه خودش به نوع دیگری آنان را خوشحال کند) و با مرور کارهای منفی از تکرار آنها مانع شود.

یکی از نکات مهم در مسأله جهاد با نفس توجه به نماز شب و جدا شدن از رختخواب برای مناجات سحر و قبل اذان صبح است که ا زمهم‌ترین چیزهایی که برای انسان باقی می‌ماند همین مناجات سحر است البته باید اگر لذت آن را بچشیم. مرحوم شیخ بهائی کتابی دارند با نام کشکول که مطالعه آن را به دوستان توصیه می‌کنم بعضی از ابیات یکی از اشعار این کتاب چنین است:

قد صرفت العمر فی قیل و قال                                 یا ندیمی قم، فقد ضاق المجال

و اسقنی تلک المدام السلسبیل                                              انها تهدی الی خیر السبیل

علم رسمی سر به سر قیل است و قال                                    نه از او کیفیتی حاصل، نه حال

وه! چه خوش می‌گفت در راه حجاز                                        آن عرب، شعری به آهنگ حجاز:

کل من لم یعشق الوجه الحسن                                            قرب الجلّ الیه و الرّسن

یعنی: «آن کس را که نبود عشق یار                                      بهر او پالان و افساری بیار»

امیدواریم عشق مناجات و لذت عبادت بر کام همه ما بنشیند.

نکات دیگری هم هست در رابطه با جمع بین اعتماد به نفس و توکل، جمع بین اعتماد به نفس و توسل به اهل بیت، جمع بین اعتماد به نفس و توسل به اسباب ظاهری که خواهد آمد.

میلاد با سعادت عقیله بنی هاشم حضرت زینب سلام الله علیها را پیشاپیش تبریک عرض می‌کنم، إن شاء الله توفیق چشیدن لذت مناجات سحر به همه ما عطا شود به برکت صلواتی بر محمد و آل محمد.

الّلهُمَّ صَلِّ عَلَی مُحَمَّدٍ وَ آلِ مُحَمَّدٍ و عَجّل فَرَجَهم.

جلسه 49 (شنبه، 1400.09.20)                                           بسمه تعالی

هذا و لکن إطلاق قولهم ...، ص490، س4

کلام در این بود که اگر مشتری عالم به غصب باشد و با این وجود ثمن را به بایع غاصب تسلیط کرده است، و عین ثمن هم تلف شده، آیا مشتری بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک حق رجوع به بایع غاصب برای دریافت ثمن را دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر غاصب ضامن برگرداندن ثمن هست یا خیر؟ دو جلسه قبل عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله حکم این مسأله را تبیین می‌فرمایند. مرحله اول تبیین و تثبیت نظر مشهور فقها مبنی بر عدم ضمان غاصب بود و مرحوم شیخ نیز همراهی فرمودند. لکن در مرحله دوم ضمن نقد فتوای مشهور دلیل بر اثبات ضمان غاصب ارائه می‌دهند.

مرحله دوم: حکم به ضمان غاصب (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری در این مرحله که نظر مختارشان را ارائه می‌دهند سه مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: استدلال به قاعده ضمان

می‌فرمایند ما طبق قاعده معروف ضمان که "کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" حکم می‌کنیم به ضمان غاصب در ما نحن فیه. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی که سال گذشته در فقه 3 جلسه 62 هم ضمن ذیل همین قاعده بیان کردیم را تکرار می‌کنم.  *

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری این است که قاعده ضمان و عبارت کلّ عقدٌ یضمن .... متن آیه یا روایت نیست بلکه برداشت فقها از روایات و أدله باب ضمان است. در رابطه با مقصود از عقد در جمله مذکور چهار احتمال وجود دارد:

احتمال اول: کلّ صنفٍ من العقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

هر عقدی مثل بیع، صلح و ... دو صنف دارد یکی صحیح (واجد شرائط شرعی) و دیگری فاسد (فاقد شرائط معتبر شرعی) پس هر عقدی که در صنف صحیحش ضمان باشد در صنف فاسدش هم ضمان است. بنابراین احتمال (که مرحوم شیخ در مباحث قبل برداشت معنای صنف را تقویت کردند) می‌گوییم عقد بیع فضولی در صنف صحیحش (که مالک اجازه می‌دهد) ضمان است (مبیع باید به مشتری داده شود و ثمن به مالک) پس در صنف فاسدش (که مالک ردّ می‌کند) هم ضمان است (مبیع باید به مالک برگردانده شود و ثمن به مشتری). لذا طبق این برداشت از قاعده در ما نحن فیه غاصب ضامن است. مرحوم شیخ انصاری به همین احتمال معتنی هستند.

احتمال دوم: کل شخصٍ من العقود علی فرض صحته یضمن بصحیحه یضمن علی فرض فاسده.

شخص عقد یعنی عقد بیع جزئی که بین زید و عمرو در روز شنبه و مثال ساعت 10 صبح نسبت به معامله کتاب محقق شده است. در تقدیر گرفتن تعبیر "علی فرض صحته" به این دلیل است که یک عقد بیع شخصی بین زید و عمرو یک فرد بیشتر نیست یعنی دو فرد ندارد که یکی صحیح و دیگری فاسد باشد بلکه یک فرد و یک شخص عقد است. لذا باید بگوییم اگر فرض کنیم همین یک عقد شخصی، صحیح است و در صحیحش ضمان باشد پس در فرض فسادش هم ضمان خواهد بود.

طبق این احتمال باید بگوییم در عقد شخصی محل بحث (که مشتری با علم به غصب ثمن را به بایع تسلیم کرده) و در مثل بیع بلاثمن و إجارة بلاأجرة اگر فرضا صحیح واقع شده بودند هیچ ضمانی وجود نداشت زیرا تسلیط مجانی واقع شده پس در فاسدش هم ضمان نخواهد بود، لذا در ما نحن فیه غاصب ضامن نیست. اما این احتمال باطل است زیرا با ظاهر قاعده سازگار نیست. در ظاهر قاعده از "عقد صحیح و فاسد" سخن گفته شده، و این دو کلمه (صحیح و فاسد) مشتق اصولی هستند و ظهور در فعلیّت دارند یعنی هر عقدی که بالفعل هم فرد صحیح دارد هم فرد فاسد، اگر در فرد صحیحش ضمان باشد در فرد فاسدش هم ضمان خواهد بود. لذا اگر عقد را به شخص عقد معنا کنیم دیگر دو فرد بالفعل نخواهیم داشت بلکه فقط دو فرد فرضی داریم. بنابراین احتمال دوم هر چند عدم ضمان در ما نحن فیه را (مطابق با فتوای مشهور) ثابت می‌کند اما اصل احتمال باطل است.

احتمال سوم: کل نوعٍ من العقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

هر نوعی از عقود (مثل نوع بیع، نوع صلح و ..) که دارای فرد صحیح و فرد فاسد است، اگر در فرد صحیحش ضمان باشد در فرد فاسدش هم ضمان خواهد بود. اگر در بیع صحیح ضمان باشد پس در بیع فاسد هم ضمان خواهد بود. طبق این احتمال می‌گوییم در ما نحن فیه غاصب ضامن است زیرا اگر بیع فضولی صحیح می‌بود (یعنی مالک اجازه می‌کرد) در بیع فضولی صحیح ضمان وجود داشت پس حالا که مالک ردّ کرده و فاسد است باز هم ضمان وجود دارد.

پس طبق احتمال سوم در ما نحن فیه باید بگوییم غاصب ضامن است لکن این احتمال که مقصود از عقد، نوع عقد باشد مورد نظر فقها نیست (چنانکه در جلسه 62 سال گذشته در فقه 3 برای این برداشت‌شان از عبارات فقها مثالی از بحث صید در حال احارم بیان نمودند.)

احتمال چهارم: کل معاملة مالیة یضمن بصحیحه یضمن بفاسده

در احتمال چهارم مقصود از عقد، جنس عقد است یعنی هر معامله مالی که در آن فرد صحیح و فاسد قابل تصویر باشد اگر در صحیحش ضمان نباشد در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

طبق این احتمال می‌گوییم چون تسلیط بایع غاصب توسط مشتری در ما نحن فیه یک معامله مالی به حساب نمی‌آید بلکه یک تملیک مجانی است مانند بیع بلاثمن و إجارة بلا أجرت و هبه غیر معوضّة، لذا چنانکه در هبه غیر معوضه اگر صحیح هم واقع شود ضمان ندارد در فاسدش هم ضمان نیست در ما نحن فیه هم این تسلیط مجانی اگر صحیح باشد ضمان ندارد پس فاسدش هم (که مالک بیع را ردّ کرده) ضمان نخواهد داشت.

فتأمل  مرحوم شیخ احتمال چهارم را با فتأمل نقد می‌کنند. مرحوم خوانساری در صفحه 88 الحاشیة الأولی علی المکاسب، در وجه فتأمل می‌فرمایند احتمال چهارم باطل است زیرا عنوان "کلّ معاملة مالیة" شامل رهن نمی‌شود زیرا معامله و مبادله مال نیست، در حالی که به اتفاق فقهاء رهن از عقود است و باید در تعبیر "کل عقد یضمن ..." داخل باشد لکن طبق احتمال چهارم داخل نخواهد بود.

نتیجه مطلب اول:

احتمال دوم (شخص عقد) و احتمال چهارم (جنس عقد) که باطل است، احتمال اول (صنف) و احتمال سوم (نوع) می‌توانند ضمانت در ما نحن فیه را اثبات کنند لکن از بین این دو معتقدیم مقصود از "کل عقدٍ" در قاعده ضمان این است که "کل صنفٍ من العقود"

مطلب دوم: بیان سه شاهد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مستند قول مشهور به عدم ضمان غاصب در ما نحن فیه غموض و پیچیدگی دارد، به این جهت که در موارد مشابه ما نحن فیه که طبیعتا باید حکم به عدم ضمان کنند می‌بینیم فتوا به ضمان می‌دهند. مرحوم شیخ انصاری سه شاهد بیان می‌کنند که نشان دهند فقهاء در موارد مشابه فتوای به ضمان داده‌اند لذا مستند مشهور به طور دقیق معلوم نیست چه مدرکی است که بتوان تشخیص داد چرا در ما نحن فیه قائل به عدم ضمان هستند و در موارد مشابه ما نحن فیه قائل به ضمان هستند.

 

شاهد اول:

در ما نحن فیه (که مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن تلف شده) مشهور فقها فتوا به عدم ضمان غاصب می‌دهند در حالی که در مسأله مشابه اینجا یعنی مسأله بیع بلا ثمن أحدی فتوا به عدم ضمانت نداده است.

نعم مرحوم شهید اول و دیگران نسبت به إجارة بلا أجرة فتوای به عدم ضمان داده‌اند. (نعم استدراک از شاهد اول است)

شاهد دوم:

تسلیط بلا عوض که در ما نحن فیه محقق شده مثل مورد رشوه است زیرا در رشوه هم راشی یعنی رشوه دهنده مالش را گویا بلا عوض به مرتشی و رشوه گیرنده تسلیط کرده اما در ما نحن فیه فقهاء فتوا به عدم ضمان می‌دهند لکن در رشوه، مرتشی را ضامن می‌دانند.

شاهد سوم:

روایاتی که می‌گویند ثمن الخمر سحتٌ. پولی که در مقابل خمر دریافت شود سحت است یعنی أکل مال به باطل است لذا گیرنده این ثمن یا همان بایع خمر چون یک شیء دارای مالیّت به مشتری واگذار نکرده لذا حق استفاده از این ثمن و تصرف و تلف آن را ندارد. پس بر اساس این روایات در ما نحن فیه هم باید مشهور بفرمایند اکل ثمن توسط غاصب اکل مال به باطل است و غاصب ضامن است.

البته این شاهد سوم خیلی قابل اعتنا نیست و می‌توان از استشهاد به آن دست کشید زیرا مقصود این روایات از تشبیه ثمن خمر به "سحت" صرفا در مقام بیان حکم حمرت تکلیفی هستند و در مقام بیان حکم وضعی ضمان نیستند. لذا ممکن است بگوییم کسی که خمر را دریافت کرده اگر آن را تلف کند و روی زمین ریزد ضامن نیست پس بیع خمر حرام و سحت است لکن اگر مشتری آن را روی زمین بریزد ضامن نیست. (حرمت هست ضمان نیست)

مطلب سوم: ذکر چهار فرع فقهی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور حتی طبق مبنای خودشان به عدم ضمان غاصب در صورت علم مشتری به غصب و تلف ثمن، باز هم در چند فرع فقهی از محل بحث باید قائل به ضمان غاصب باشند. لذا چهار فرع را ذکر می‌کنند و لزوم قول به ضمان در سه فرع ابتدایی را نشان می‌دهند.

فرع اول:

اگر بایع غاصب مبیع را نه برای خودش بلکه از طرف مالک آن بفروشد، مثل اینکه اعلام کند من مالک این کالا نیستم و آن را از طرف مالک می‌فروشم، در این صورت حتی طبق مبنای مشهور قطعا بایع غاصب ضامن ثمن دریافتی از مشتری خواهد بود زیرا مشتری در واقع او را مسلّط بر ثمن قرار نداده بلکه او را واسطه در رساندن ثمن به مالک می‌دانسته است.

فرع دوم:

اگر بایع غاصب بعد از انجام بیع فضولی بدون اجازه مشتری ثمن را بردارد در این صورت مشتری غاصب را مسلط بر مالش قرار نداده بلکه صرفا در یک عقد فضولی کالایی را خریده است و این هم سبب نمی‌شود بگوییم خودش غاصب را مسلط بر ثمن قرار داده است. بلکه باید تسلیط توسط خود مشتری محقق شود.

و یکشف عن ذلک ...، ص492، س9

یعنی کاشف از اینکه تسلیط عقدی (صرف انجام عقد فضولی در ما نحن فیه بدون تسلیط ثمن توسط مشتری) سبب تحقق ضمان نمی‌شود این است که فقهاء تصریح می‌کنند بایع غاصب بعد از دریافت ثمن حق تصرف در آن را دارد با اینکه فقها معتقدند عقد فاسد إباحه تصرف نمی‌آورد پس معلوم می‌شود جواز اباحه تصرف به دنبال عقد صحیح می‌آید لذا تصرف بایع غاصب در ثمن بدون اذن مشتری باطل و ضمان آور است.

فرع سوم:

اگر مشتری ضمن عقد فضولی با بایع غاصب شرط کند که اگر مالک بیع را ردّ کرد بایع باید ثمن را به مشتری بازگرداند. در این صورت هم قطعا بایع ضامن خواهد بود حتی بنابر فتوای مشهور.

فرع چهارم:

مشهور در ثمن جزئی خارجی فرمودند با علم مشتری به غصب، غاصب ضامن نیست، لذا اگر ثمن کلی فی الذمه باشد مثل اینکه مشتری گفته در مقابل این مبیع یک میلیون تومان به شما خواهم داد سپس این تعهد خودش را در قالب ده تراول چک صد هزار تومانی تطبیق کرد و تحویل بایع داد در این صورت هم طبق نظر مشهور باید فتوا به عدم ضمان داد.

 

خلاصه مسأله اول:

نسبت به حکم بین مشتری و بایع غاصب در رابطه با اصل ثمن گفته شد:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب بوده، غاصب ضامن است که ثمن را به مشتری برگرداند.

ـ اگر مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن باقی است، غاصب ضامن برگرداندن ثمن است.

ـ اگر مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن تلف شده:

            مشهور فرمودند غاصب ضامن نیست زیرا دلیلی بر ضمان او وجود ندارد.

            مرحوم شیخ انصاری فرمودند غاصب ضامن است زیرا قاعده ضمان شامل این مورد می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* بررسی تفصیلی این قاعده را سال گذشته در فقه سه خوانده‌ایم. در جلسه 60 به بعد سال قبل (1399-1400) مرحوم شیخ انصاری به تفصیل تاریخچه، معنای مفردات (مثل کلمه کل، کلمه عقد، باء) مقصود فقهاء از این عبارت و دلیل بر حجیّت آن را بررسی کردند. فایل کامل جزوه مذکور را از آدرس وبلاگ بالای همین صفحه دریافت کنید.

جلسه 50 (یکشنبه، 1400.09.21)                                       بسمه تعالی

المسألة الثانیة: أنّ المشتری ...، ص493

مسأله دوم: حکم خسارت‌های پرداخت شده توسط مشتری

(مسأله اول جلسه 46 بود) می‌فرمایند به طور کلی غرامت‌هایی که ممکن است توسط مشتری به مالک مبیع پرداخت شود سه قسم است:

قسم یکم: خسارت‌های ناشی از اختلاف قیمت

در صورت تلف مبیع، مشتری ممکن است مبلغی بیش از آنچه در بیع فضولی مطرح شده را مجبور باشد به مالک مبیع برگرداند، از جمله:

ـ ممکن است مشتری ماشین را از غاصب به صد میلیون تومان خریده در حالی که قیمت ماشین در همان زمان دویست میلیون تومان بوده، وقتی ماشین دست مشتری تلف شده باشد مشتری موظّف است دویست میلیون تومان به مالک اصلی پرداخت کند، صد میلیون تومان که ثمن مطرح شده در بیع فضولی بوده و صد میلیون مازاد هم باید بپردازد.

ـ ممکن است در این زمانی که ماشین دست مشتری بوده ارتفاع قیمت پیدا کند، بنابراین اگر ماشین دست مشتری تلف شده باشد او باید هم ثمن را بپردازد و مبلغ ارتفاع قیمت را بپردازد.

قسم دوم: خسارات ناشی از منافع مستوفات

منافعی را که مشتری در طول مدت تسلط بر مبیع استفاده کرده از قبیل سکونت در خانه، شیر حیوان، پشم حیوان و میوه درخت موظّف است به مالک اصلی بپردازد.

قسم سوم: خسارات ناشی از منافع غیر مستوفات

مشتری هزینه‌هایی برای نگهداری مبیع متحمل شده که تکلیف اینها باید روشن شود. مثل اینکه مبیع حیوان بوده و مشتری در این مدت به حیوان علوفه داده، یا مبیع خانه بوده و مشتری آن را بازسازی کرده، یا اموالی از مشتری تلف یا ضایع شده مثل اینکه نهالی در باغ کاشته و مالک آنها را درآورده و بیرون انداخته، همچنین وقتی مالک نهالها را در می‌آورد زمین ناهموار می‌شود خسارت و هزینه کارگر برای صاف کردن زمین را باید مشتری بپردازد، یا مبیع جاریه بوده که مشتری با او مباشرت کرده و بچه دار شده، این بچه چون ملحق به پدر و حرّ هست پس مشتری باید فقط جاریه را به مالک برگرداند و قیمت این بچه (در معادل سازی با یک عبد بچه) را به مالک بپردازد. همچنین خسارت‌هایی که بابت ایجاد نقص در اوصاف و أجزاء مبیع باید مشتری به مالک بپردازد.

سؤال این است که در تمام این اقسام سه‌گانه آیا مشتری بعد از پرداخت این خسارت‌ها به مالک، می‌تواند به غاصب مراجعه کند و این خسارت‌ها را از او مطالبه نماید؟ به عبارت دیگر آیا بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک، بایع غاصب ضامن این خسارات پرداخت شده توسط مشتری هم هست یا خیر؟ مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند مشتری نسبت به غصب بایع دو حالت دارد:

حالت اول: با علم مشتری به غصب، غاصب ضامن هیچ خسارتی نیست.

می‌فرمایند در صورت علم مشتری به غصب، بایع غاصب هیچ ضمانی نسبت به اقسام سه‌گانه خسارات پرداخت شده توسط مشتری ندارد، زیرا دلیلی بر ضمان غاصب در این صورت نداریم.

حالت دوم: با جهل مشتری به غصب

اگر مشتری جاهل به غصب باشد مسأله ضمان نسبت به اقسام خسارت‌های پرداخت شده متفاوت است:

 احکام هر کدام از سه قسم مذکور را جداگانه بررسی می‌کنند:

حکم قسم سوم: غاصب ضامن غرامت منافع غیر مستوفاة است

در رابطه با خسارات قسم سوم با جهل مشتری به غصب می‌فرمایند بایع غاصب ضامن است به 4 دلیل: 1. اجماع (البته مدرکی است).

2. قاعده غرور. (مبتنی بر حدیث فاقد سند که به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده "المغرور یرجع إلی من غرّ" البته قاعده غرور با أدله دیگر مثل بناء عقلا قابل اثبات است). بایع غاصب، مشتری جاهل را فریب داده و سبب شمانت مشتری در برابر مالک مبیع و پرداخت خسارت به او شده لذا موظف است خسارت مشتری را جبران کند. یک تنظیر را اشاره می‌کنند که ما نحن فیه مانند فردی ات که در دادگاه شهادت دروغ داده و باعث شده فردی متضرر شود، اگر این شاهد از شهادتش برگردد و اعلام کند شهادت من دروغ بوده است، موظف است خسارت‌هایی که با شهادت دروغش به وجود آورده را جبران کند.   3. قاعده لاضرر.

4. روایت جمیل. امام صادق علیه السلام در این روایت می‌فرمایند فردی که جاریه‌ای را از بازار خریده و جاریه از مشتری بچه‌ای به دنیا آورده، و سپس مالک اصلی پیدا شد و اثبات کرد که جاریه از آن او است، مشتری موظف است جاریه را به صاحبش برگرداند، بچه که حرّ هست را نزد خود نگاه دارد، و قیمت یک عبد بچه را که به صاحب جاریه خسارت زده به او پرداخت کند. (زیرا اگر با اجازه مالک کنیز یک عبد با این کنیز ازدواج می‌کرد بچه، عبد می‌بود و قابل مالکیّت اما حالا که یک حرّ با جاریه مباشرت کرده بچه حرّ خواهد بود و این خسارت به مالک جاریه است) و در پایان مشتری می‌تواند برای این قیمت بچه و خسارتی که متحمّل شده به بایع غاصب مراجعه کند و خسارت را از او مطالبه نماید. نسبت به بچه‌ای که از این جاریه به دنیا آمده دو احتمال است: 1. این بچه یک منفعت استیفاء شده توسط مشتری به شمار می‌آید.   2. این بچه یک منفعت غیر مستوفات می‌باشد زیرا ملحق به پدر و حرّ است لذا قابل تملّک و دارای مالیّت نیست. (یعنی اگر این بچه عبد بود منفعت مستوفاة بود اما حال که حرّ است منفعت مستوفاة بر آن صادق نیست.) با توجه به این دو احتمال، کیفیت استدلال به این روایت چنین است که:

ـ اگر موضوع روایت (بچه و قیمت آن که موضوع حکم ضمان غاصب است) را یک منفعت مستوفات بدانیم:

            منطوق روایت حکم قسم دوم (منافع مستوفاة) را روشن می‌سازد که در آنها ضمان هست.

            مفهوم اولویت روایت حکم قسم 3 را بیان می‌کند که با ضمانت منافع مستوفات به طریق اولی ضامن منافع غیر مستوفات است.

ـ اگر موضوع روایت را یک منفعت غیر مستوفات بدانیم روایت به منطوقش دلالت می‌کند بر ضمان غاصب نسبت به خسارات قسم سوم.

البته ممکن است گفته شود تعبیر "أخذت منه" در روایت، مشعر به علیّت أخذ برای جواز رجوع مشتری به غاصب است لذا بگوییم در هر سه قسم از خسارت‌ها که مالک خسارتی از مشتری أخذ کرد، مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و خسارتی که پرداخت کرده را از بایع غاصب بگیرد. لکن اشعار کافی نیست و باید احراز شود علت حکم به ضمان غاصب، و جواز رجوع مشتری به او، أخذ است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید ما روایاتی مرتبط با ما نحن فیه داریم و مسأله پرداخت خسارت توسط مشتری است اما اهل بیت علیهم السلام نسبت به ضامن بودن غاصب سکوت کرده‌اند. پس نمی‌توانیم بگوییم غاصب نسبت به خسارت‌هایی که مشتری پرداخت کرده ضامن است.

مرحوم شیخ ابتدا دو روایت را به عنوان نمونه برای کلام مستشکل نقل می‌کنند سپس به اشکال پاسخ می‌دهند.

روایت اول: زراره می‌گوید فردی از بازار مسلمین جاریه‌ای خرید و به شهر خودش منتقل کرد و چند سال نزد او بود و از مشتری اولادی به دنیا آورد، سپس فردی پیدا می‌شود که ادعا می‌کند مالک جاریه است و بیّنه اقدام می‌کند، امام صادق علیه السلام فرمودند مشتری اولادش را نزد خود نگه می‌دارد و جاریه را به ضمیمه هزینه چند سال کارکردن این جاریه برای مشتری و شیر دادن بچه‌های مشتری را باید به مالک تحویل دهد. (حضرت نسبت به اینکه مشتری می‌تواند برای دریافت این خسارت از بایع اقدام کند سکوت فرمودند)

روایت دوم: زُرَیق نقل می‌کند نزد امام صادق علیه السلام بودم که دو نفر وارد شدند یکی از آن دو چنین گفت: من مالی از فردی از بنی عمار قرض گرفتم و به او رسید دادم و شاهد هم حاضر بود، بعد مدتی طلبش را از من مطالبه کرد و من قرض خود را پرداخت کردم لکن نه رسیدم را از او گرفتم و نه از او رسید مبنی بر پرداخت قرض گرفتم و نه فردی شاهد برائت ذمه من و پرداخت قرض بود، و به این جهت که اعتماد به او داشتم فقط گفتم رسیدی که من به شما دادم را پاره کنید، این فرد هم سهل‌انگاری کرد و قبل از پاره کردن رسید از دنیا رفت، ورثه او رسید را برداشته با شهود نزد من آمدند که مبلغ بدهی را بای بپردازی، من قبول نکردم لذا نزد قاضی و حاکم شرع کوفه (که از اهل سنت بوده) رفتیم قاضی بر اساس رسید و شهادت بیّنه به نفع ورثه حکم کرد و چون مال مورد نظر زیاد بود من فرار کردم، قاضی هم باغی را که مالک بودم به ورثه سپرد تا بفروشند و طلبکاری‌شان را بردارند، و این برادر شیعه ما که اینجا نشسته ندانسته مبتلا شده به خرید باغ من از ورثه، اما ورثه از این کارشان پشیمان می‌شوند و خودشان اقرار می‌کنند که پدرشان طلبکاری را گرفته بوده لذا از این برادر شیعه ما خواستند که باغ مرا پس بدهد و پولش را در چند قسط معلوم دریافت کند. این برادر شیعه ما گفت من دوست داریم تکلیف شرعی‌ام را از امام صادق (علیه السلام) بپرسم، لذا نزد شما آمده‌ایم تا وظیفه ما را بیان بفرمایید. سپس آن فرد (همان برادر شیعه که مشتری بوده و باغ را از ورثه خریده بود) گفت: یا بن رسول الله جانم به فدای شما، در این مورد چه تکلیف می‌فرمایید؟ حضرت فرمودند شما پول باغ را که به ورثه دادی پس می‌گیری، و باغ را به صاحبش پس می‌دهی و از باغ رفع ید می‌کنی. عرض کرد وقتی این کار را انجام دادم آیا مالک باغ چیز دیگری هم می‌تواند از من مطالبه کند؟ حضرت فرمودند بله هر مقدار از غلات و میوه و هر چه که در این باغ بکار گرفته شده بوده و در زمان تحویل گرفتن باغ در آن بوده را باید به مالک بازگردانی، اما اگر شما (مشتری) زراعتی در باغ انجام دادی می‌توانی یا قیمت آن را از مالک باغ بگیری یا مالک باغ صبر کند تا فصل درو زراعت برسد و تو زراعتت را برداشت کنی و البته مالک می‌توان صبر نکند و قیمت زراعت را به تو بپردازد و زراعت از آن خودش باشد (و اگر خواست آن را از بین ببرد) سپس همان مالک زمین گفت: اگر مشتری نهال یا بنائی در باغ اضافه کرده باشد چطور؟ فرمودند مشتری یا قیمت آن را بگیرد یا آنچه احداث کرده بردارد و ببرد. گفتم اگر بناء یا نهالی که قبلا در باغ بوده را از بین برده باشد چطور؟ فرمودند یا باید آنها را بسازد یا قیمتش را بدهد. وقتی مشتری همه خسارتها را جبران کرد مالک باغ هم هزینه‌هایی که مشتری انجام داده از نهال‌کاری و ساختمان سازی و دفع آفات و نگهداری باغ را باید به مشتری بدهد. (حضرت نسبت رجوع مشتری به ورثه برای دریافت این خسارات سکوت کردند.)

جلسه 51 (دوشنبه، 1400.09.22)                                        بسمه تعالی

و فیه مع أنّا نمنع ...، ص497، س9

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب بیان می‌کنند:

اولا: دو روایت مذکور در مقام بیان حکم رابطه بین مشتری و مالک است نه مشتری و غاصب که محل بحث ما است.

ثانیا: سلّمنا که در مقام بیان حکم مشتری با غاصب است، لکن در این روایت حضرت با سکوتشان اشاره به عدم ضمان غاصب کرده‌اند در حالی که روایت جمیل تصریح قولی به ضمان غاصب است لذا سکوت توان معارضه با تصریح را ندارد. (به عبارت دیگر مستشکل می‌خواهد بگوید سکوت ظهور در عدم ضمان دارد اما روشن است که عند التعارض نص بر ظاهر مقدم است)

ثالثا: در هر دو روایت رجوع مشتری به غاصب عرفا یا شرعا منتفی بوده لذا به حکم ضمانت غاصب هم پرداخته نشده است:

ـ اما روایت زراره به این جهت که مشتری، جاریه را به شهر دیگری برده و چند سال از خرید جاریه گذشته است لذا نه امیدی به پیدا کردن بایع است و نه هزینه کردن و سفر طولانی و پر زحمت رفتن برای پیدا کردن بایع غاصب به صرفه است.

ـ اما در روایت زُرَیق هم بایع همان قاضی است که باغ را مصادره کرده و به فروش گذاشته است، نسبت به این قاضی هم اگر قاضی منصوب من قِبل الإمام باشد چون قضاوتش بر اساس بینه و شاهد بوده است لذا غرامت و ضمانی متوجه او نیست اما ظاهر روایت این است که قاضی جور و منصوب من قِبل الجائر بوده است و مشتری هم که شیعه بوده (من إخواننا) عالم به بطلان تصرفات این قاضی بوده لذا مشتریِ عالم به غصب، چنانکه گفتیم حق رجوع به غاصب را ندارد.

حکم قسم دوم: منافع غیر مستوفاة

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ، ضمان غاصب

مرحوم شیخ انصاری برای استدلال بر این قول به پنج دلیل اشاره می‌کنند لکن دلیل پنجم را نمی‌پذیرند. ایشان ابتدا دو دلیل را تبیین می‌کنند سپس به قول دوم و نقد آن می‌پردازند و دوباره تمام پنج دلیل را یکجا بیان می‌کنند.

دلیل اول: قاعده غرور. المغرور یرجع الی من غرّ. این قاعده به اجماع فقها حکم می‌کند به ضمان در یک فرع فقهی و محل بحث ما نیز مانند همین فرع فقهی است پس قطعا در ما نحن فیه هم طبق قاعده غرور حکم می‌کنیم به ضمان غاصب.

اما فرع فقهی این است که جمعی در یک رستوران دور یک میز میهمان هستند، یکی از میهمان‌ها دیرتر وارد می‌شود و میهمانی که زودتر آمده غذایی را که روی میز دیگران (غیر مرتبط با میهمانی) گذاشته شده را بدون اجازه برمی‌دارد و در مقابل میهمان تازه وارد می‌گذارد و میهمان هم غذا را می‌خورد، سپس مالک غذا به سر میزش برمی‌گردد و اعلام می‌کند راضی به أکل طعامش توسط میهمان نیست، در این صورت فقهاء می‌فرمایند فردی که این غذا را در مقابل میهمان گذاشت ضامن است و باید خسارت بدهد با اینکه میهمان غذا را خورده و منفعت به میهمان رسیده است.

دلیل دوم: قاعده لاضرر. بایع غاصب با این کارش به مشتری ضرر وارد کرده است زیرا قصد مشتری از این معامله این است که وقتی باغ یا ماشین یا هر کالایی را می‌خرد از منافع آن بدون پرداخت هزینه اضافه، بهره‌مند شود، در حالی که مشتری برای استفاده‌اش از منافع این ماشین باید به مالک خسارت بپردازد و اگر غاصب ضامن نباشد خسارت عظیمی برای مشتری است و اینکه مشتری خودش از میوه این باغ خورده یا از منفعت این ماشین استفاده کرده دلیل نمی‌شود که از غاصب خسارت نگیرد زیرا بعد خریدن ماشین بنا نبوده مشتری پولی هم بابت سوار شدن بر ماشین به دیگران بپردازد.

البته مرحوم شیخ انصاری اینجا از قاعده لاضرر به عنوان مؤید استفاده می‌کنند نه دلیل یک جهت مؤید بودن را با جمله "خصوصا فی بعض الموارد" اشاره می‌کنند که ممکن است مواردی را تصویر کنیم که مشتری حتی با وجود پرداخت غرامت منافع مستوفات هم، ضرری متوجه‌اش نباشد لذا در این صورت نمی‌توان با تمسک به لاضرر، غاصب را ضامن دانست. (مثل اینکه مشتری یک فلز یاب از غاصب خریده و یک هفته از آن استفاده کرده و مقدار قابل توجهی طلا پیدا کرده، وقتی مالک بیع فضولی را ردّ می‌کند و از مشتری خسارت و اجاره استفاده یک هفته‌ای از این وسیله را هم که بگیرد باز هم ضرری متوجه مشتری نخواهد بود)

قول دوم: صاحب ریاض: غاصب ضامن نیست

دلیل: ایشان فرموده‌اند در ما نحن فیه نمی‌توان با تمسک به قاعده غرور، ضامن بودن غاصب را ثابت کرد زیرا هر چند قاعده غرور را قبول داریم لکن کلیّت آن و صدق غرور در ما نحن فیه را قبول نداریم به این جهت که طبق أدله قاعده غرور، مغرور زمانی می‌تواند به غارّ مراجعه کند که از جانب این غرور و فریب، ضرری متوجه مشتری شده باشد و در ما نحن فیه هیچ ضرری متوجه مشتری نیست زیرا خودش از منافع استفاده کرده و بالأخره اگر میخواست میوه بخورد یا از ماشین دیگران استفاده کند باید پول می‌پرداخت و هزینه می‌داد الآن هم در مقابل غرامتی که داده منفعتش به ملک خود مشتری وارد شده است. به عبارت دیگر:

صغری: هذا المشتری مغرورٌ.             کبری: و کلّ مغرورٍ یرجع إلی من غرّ.             نتیجه: هذا المشتری یرجع الی من غرّ.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند صغری صحیح است اما کلیّت کبری را قبول نداریم که در هر موردی فردی مغرور واقع شد، حق مراجعه به غار داشته باشد بلکه زمانی حق رجوع دارد که ضرر به مشتری و مغرور رسیده باشد.

نقد دلیل قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از دلیل قول دوم بیان می‌کنند که دومی از مرحوم صاحب جواهر است و آن را قبول ندارند.

جواب اول: از مرحوم شیخ انصاری که می‌فرمایند: "لایخلو عن شیء". می‌توان گفت مقصود این است که أدله قاعده غرور اطلاق دارند لذا ضرر باشد یا نباشد، قاعده غرور جاری است. یا اینکه بگوییم در ما نحن فیه ضرر هم ثابت است لذا قاعده غرور جاری خواهد بود.   *

جواب دوم: از مرحوم صاحب جواهر. قبل توضیح آن یک مقدمه فقهی برای روشن شدن کلامشان و نقد مرحوم شیخ بر ایشان لازم است:

مقدمه فقهی: قاعده سبب و مباشر

در کتاب الضمان (و به تبع در غصب، دیات و ...) بحثی مطرح است با عنوان موجبات ضمان که بر سه قسم است: مباشرت، تسبیب و تزاحم الموجبات. نسبت به سبب و مباشر سه حالت متصور است:   **

حالت اول: سبب در سببیّتش أقوی از مباشرت مباشر است. البته همین أقوی بودنِ سبب هم بر دو گونه است:

الف: مباشر، هیچ جایگاهی در تحقق فعل ندارد مثل اینکه زید، عمرو را هُل می‌دهد و به شیشه دیگران می‌کوبد، اینجا عرف زید را سبب شکسته شدن شیشه می‌داند نه عمرو.

ب: مباشر، با اختیار خودش عمل را انجام می‌دهد لکن سبب (یا همان مسبِّب)، زمینه را فراهم کرده است. مثل اینکه زید به دروغ ادعا می‌کند مالک باغ است و به عمرو توصیه می‌کند از میوه‌های باغ بخورد.

حالت دوم: سبب و مباشر در عملکردشان مساوی هستند. مثل اینکه زید گوسفند غصبی را نگه می‌دارد و عمرو هم ذبح می‌کند.

حالت سوم: سبب، هیچ جایگاهی در تحقق فعل ندارد. زید (سبب) چاقو را ساخته و بکر (مباشر) با خرید آن، عمرو را می‌کشد.

قانون مدنی، ماده 332: هرگاه یک نفرسبب تلف شدن مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف مستند به او باشد.

قانون مجازات اسلامی، ماده 492: جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا به تسبیب یا به اجتماع آنها انجام شود.

ماده 494: مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود مرتکب واقع شود.

مرحوم صاحب جواهر نسبت به کلام مرحوم صاحب ریاض و حکم ما نحن فیه سه مدعا دارند:

مدعای اول: قاعده غرور مبتنی بر ضرر نیست که مرحوم صاحب ریاض فرمودند بلکه مبتنی بر قاعده سبب و مباشر است.

مدعای دوم: طبق قاعده سبب و مباشر در ما نحن فیه باید بگوییم چون سبب أقوی از مباشر است لذا غاصب (سبب) ضامن است و مباشر (مشتری) می‌تواند به او مراجعه کند و خسارتی را که مشتری به مالک پرداخته از سبب (غاصب) بگیرد.

 

تحقیق:

* مرحوم مظفر، در حاشیة المظفر علی المکاسب، ج1، ص146 می‌فرمایند: لما عرفت من المصنف قدّس سرّه من صدق الضرر فی المقام، لأنه و إن وصل إلیه نفع إلا أن المنفعة استوفاها بزعم أنها له مجانا لدعوى الغار له، فلو کان البائع صادقا فی دعواه لما کان علیه خسارة قیمتها لو استوفاها، فخسارته لقیمتها ضرر أدخله علیه البائع بکذبه، فلا بد من رجوعه على البائع، لأنه هو الذی أضره.

** قسمتی از عبارات شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج4، ص231 به بعد: فی موجبات الضمان‌ و البحث إما فی المباشرة أو التسبیب أو تزاحم الموجبات ‌أما المباشرة‌ فضابطها الإتلاف لا مع القصد إلیه کمن رمى غرضا فأصاب إنسانا و کالضرب للتأدیب فیتفق الموت منه. ص237: البحث الثانی فی الأسباب ‌و ضابطها ما لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره کحفر البئر و نصب السکین و إلقاء الحجر فإن التلف عنده بسبب العثار‌. ص240: البحث الثالث فی تزاحم الموجبات ‌إذا اتفق المباشر و السبب ضمن المباشر کالدافع مع الحافر و الممسک مع الذابح و واضع الحجر فی الکفة مع جاذب المنجنیق و لو جهل المباشر حال السبب ضمن المسبب کمن غطى بئرا حفرها فی غیر ملکه فدفع غیره ثالثا و لم یعلم ف‍ الضمان على الحافر و کالفار من مخیفة إذا وقع فی بئر لا یعلمها و لو حفر فی ملک نفسه بئرا و سترها و دعا غیره فالأقرب الضمان لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور. و لو اجتمع سببان ضمن من سبقت الجنایة بسببه.

جلسه 52 (سه‌شنبه، 1400.09.23)                           بسمه تعالی

لکنّه لایخلو من نظر ...، ص499، س14

نقد مدعای اول صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود مرحوم صاحب ریاض این نیست که قاعده غرور مبتنی بر قاعده ضرر است که صاحب جواهر آن را نقد می‌کنند و می‌فرمایند مبتنی بر قاعده ضرر نیست بلکه مبتنی بر قاعده تسبیب است بلکه مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند أدله قاعده غرور، ظهور دارد در اینکه زمانی غارّ ضامن است که مغرور متضرر شده باشد. بنابراین طبق عقیده صاحب ریاض:

اگر مستند قاعده غرور روایات باشند مانند روایات تدلیس در باب نکاح اینها ظهور دارند در ضمان در صورت إضرار به دیگران.

اگر مستند قاعده غرور اجماع باشد که اجماع دلیل لبّی است و عند الشک به قدر متیقّنش باید أخذ شود و قدر متیقّن از اجماع بر ضمان غارّ جایی است که مغرور ضرر هم کرده باشد. (دلیل لبی اطلاق ندارد که بگوییم ضرر باشد یا نباشد غارّ ضامن است)

نقد مدعای دوم صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تمسک ایشان به قوة سبب نسبت به مباشر هم در ما نحن فیه نمی‌تواند ضمان غاصب را ثابت کند زیرا چنانکه در مقدمه فقهی جلسه قبل اشاره شد اگر أقوی بودن سبب به صورتی باشد که عرفا هیچ نقشی برای مباشر قائل نباشند در این صورت می‌پذیریم که سبب ضامن است مثل اینکه:

زید فردی را هُل دهد و سبب شکسته شدن شیشه شود که مانند مکرَه است.

زید با وجود باد شدید، آتشی را نزدیک خرمن قرار دهد و باد آتش را به خرمن بیاندازد و بسوزاند.

زید ظرف روغن جامد فرد دیگر را که منفذهایی دارد زیر آفتاب قرار دهد و این روغن به مرور ذوب شده و از منفذهای ظرف روی زمین بریزد و تلف شود.

در این موارد عرف سبب را علت خسارت می‌داند و مباشر که مثلا هُل داده شده صرفا آلیّت دارد و ابزار است.

اما نسبت به محل بحث ما هیچ دلیلی بر ضمان غاصب از جهت سببیّت وجود ندارد زیرا هرچند سببیّت غاصب قوی است لکن مباشر هم با اخیتیار خودش از منافع استفاده کرده و مکرَه به استفاده از منافع نبوده است. لذا غاصب ضامن نیست نه به این نحو که بگوییم مالک مستقیما به غاصب مراجعه کند برای دریافت خسارت و نه به این نحو که استقرار ضمان بر عهده غاصب باشد یعنی مالک به مشتری مراجعه کند و خسارت بگیرد سپس مشتری به غاصب مراجعه کند و خسارت بگیرد.

أدله قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای اثبات ضمان در ما نحن فیه نمی‌تواند از قانون تسبیب استفاده کرد بلکه باید به چهار دلیل دیگر تمسک کرد البته دلیل پنجمی هم بیان می‌کنند که نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: قاعده ضرر

جلسه قبل کیفیت استدلال به آن توضیح داده شد.

دلیل دوم: اجماع بر تقدیم سبب

دومین دلیل نه قاعده تسبیب بلکه اجماع فقهاء بر تقدیم سبب أقوی است که شامل ما نحن فیه هم می‌شود.

دلیل سوم: روایات

روایات مختلفی در ابواب متعدد فقه داریم که دلالت می‌کنند بر ضمان غاصب در ما نحن فیه مانند روایات تدلیس در باب نکاح.

دلیل چهارم: قاعده غرور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم و چهارم هر چند در خصوص ما نحن فیه صادر نشده‌اند لکن فقهاء از این دو دلیل برای موارد مشابه ما نحن فیه و اثبات ضمان استفاده کرده‌اند که به تنقیح مناط می‌توانیم بگوییم در ما نحن فیه هم ضمان ثابت است.

مورد اول: همان مثال رجوع آکل طعامِ غیر، که در جلسه قبل توضیح داده شد و گفتیم سبب ضامن است نه مباشر.

مورد دوم: مثال شهادت زور و دروغ که دو جلسه قبل توضیح داده شد که گفتیم شاهد کاذب ضامن است.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به نقل و نقد مدعای سوم مرحوم صاحب جواهر می‌پردازند سپس به دلیل پنجم و نقد آن اشاره می‌کنند.

و قد ظهر ممّا ذکرنا فساد ...، ص501، س4

مدعای سوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند ما نه تنها کبرای مذکور در کلام مرحوم صاحب ریاض را قبول نداریم و قابل تطبیق بر ما نحن فیه نمی‌دانیم بلکه صغرای قیاسشان را هم قبول نداریم. به عبارت دیگر اصلا مغرور واقع شدن مشتری در ما نحن فیه نسبت به منافع مستوفات را قبول نداریم.

نقد مدعای سوم صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند مفهوم غرور منقّح و روشن نیست و نیاز به بررسی و تحلیل دارد لکن انصاف این است که حداقل در مثل ما نحن فیه که فرد به قصد استفاده و اتلاف منفعتِ مال خودش اقدام به استیفاء منفعت نموده و بنا نداشته به کسی در مقابل استیفاء از مال خودش هزینه‌ای پرداخت کند، مفهوم غرور محقق است و قدر متیّقن از مفهوم غرور مثل همین موارد است که فرد قصدش اتلاف مال غیر نبوده است پس مشابه مکرَه خواهد بود از این حیث که نمی‌توان او را مؤاخذه و مجبور به تحمل ضرر نمود.

دلیل پنجم: روایت جمیل

طبق توضیحی که دو جلسه قبل داده شد، اگر فرزند به دنیا آمده از جاریه را با اینکه حرّ است، منفعت و مال به حساب آوریم می‌توانیم به روایت جمیل تمسک کنیم و بگوییم غاصب نسبت به منافع مستوفات هم ضامن است چنانکه همین مطلب را مرحوم محقق حلی در شرایع الإسلام به عنوان یک احتمال ذکر کرده‌اند.

نقد دلیل پنجم:

(فیه تأمل) به نظر ما بر ولد حرّ، مال صادق نیست لذا نمی‌تواند منفعت جاریه به حساب آید پس روایت جمیل از منافع مستوفات سخن نمی‌گوید بنابراین نمی‌توانیم برای اثبات ضمان غاصب در منافع مستوفات به این روایت تمسک کنیم.

جلسه 53 (چهارشنبه، 1400.09.24)                                    بسمه تعالی

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی ...، ص502، س1

حکم قسم اول: خسارات ناشی از اختلاف قیمت

در جلسه 50 مرحوم شیخ انصاری سه قسم برای غرامت‌ها و خساراتی که مشتری به مالک پرداخت می‌کند تصویر فرمودند که قسم اول از آنها مربوط بود به غرامت‌های پرداخت شده توسط مشتری به جهت زیادی قیمت. این قسم را گفتیم دو حالت دارد:

حالت اول: زیادی قیمت ثابت در لحظه عقد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مشتری مبیعی را از بایع غاصب (با جهل به غصب) به کمتر از قیمت واقعی مثلا به نصف قیمت عادله بازار خریده است و مبیع نزد مشتری تلف شد و مالک هم بیع فضولی را ردّ کرد و خسارت کالایش را (قیمت عادله بازار) را از مشتری گرفت، آیا مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و غرامتی را که به مالک داده از غاصب مطالبه کند؟

قبل از اینکه به مثال مرحوم شیخ انصاری بپردازیم توجه به این نکته لازم است که در اینجا هیچ بحثی نسبت به ثمنی که مشتری به غاصب پرداخته بود نداریم زیرا تکلیف اصل ثمن را در مسأله اول بررسی کردیم و نتیجه این شد که مشهور فرمودند اگر مشتری جاهل به غصب باشد مطلقا حق رجوع به غاصب را دارد و اگر عالم به غصب باشد فقط در صورتی که عین ثمن باقی باشد حق رجوع به غاصب دارد اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند مشتری چه جاهل به غصب باشد و چه عالم به غصب و چه عین ثمن باقی باشد چه تلف شده باشد حق رجوع به غاصب را دارد.

پس در این قسمت نسبت به اصل ثمن بحث نمی‌کنیم بلکه فقط نسبت به غرامتی که مالک از مشتری در مقابل تلف کالایش دریافت می‌کند بحث می‌کنیم که آیا مشتری می‌تواند این غرامت را از غاصب مطالبه کند یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری یک مثال برای بحث مطرح می‌کنند که آن را اینگونه توضیح می‌دهیم:

مثال: مشتری موتوری که قیمتش 20 میلیون تومان بوده را به ده میلیون تومان از غاصب می‌خرد، سپس این موتور دست مشتری تلف می‌شود، مالک ضمن ردّ بیع فضولی قیمت موتورش که بیست میلیون بوده را از مشتری می‌گیرد، آیا مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و این بیست میلیون را از او بگیرد؟ پس با دو قیمت و دو عدد کار داریم یکی 10 میلیون که ثمن المسمی و مبلغ مطرح شده بین بایع غاصب و مشتری بوده است و دیگری 20 میلیون که قیمت عادله آن موتور در بازار بوده است. (پس یک 10 میلیون داریم که ثمن المسمی بوده و یک ده میلیون دیگر داریم که مربوط به زیادی قیمت است)

در این مسأله به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (مرحوم شیخ) غاصب فقط ضامن زیادی است

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل بر این قولشان ارائه می‌دهند دلیل اول قاعده غرور و فریب خوردن مشتری است و دلیل دوم تمسک به قیاس اولویت است که بعد از نقد قول دوم بیان می‌کنند.

دلیل اول قول اول: می‌فرمایند مشتری موتوری را که به 10 میلیون از غاصب خریده بود را تلف کرده و اگر ملک خود مشتری هم بود با تلف آن، ضرر می‌کرد پس حال که ملک دیگران دست مشتری تلف شده ضرر آن به خودِ تلف کننده مربوط می‌شود و ربطی به دروغ یا راست گفتن بایع غاصب ندارد، به عبارت دیگر نسبت به 10 میلیون که ثمن المسمی بین مشتری و غاصب است، بایع غاصب هیچ‌کاره است و دروغی به مشتری نگفته و مشتری را فریب نداده، اما نسبت به 10 میلیون زائد بر ثمن المسمی، مشتری حق رجوع به غاصب را دارد زیرا دروغ گفتن غاصب (و ادعای مالکیّت بر موتور) سبب غرور و فریب مشتری شده است، لذا اگر مشتری حاضر شده این مبیع را بخرد به این جهت بوده که بایع به نصف قیمت می‌داده و مشتری قرار نبوده علاوه بر آن ثمن المسمی، 10 میلیون اضافه هم بپردازد.

قول دوم: عدم ضمان غاصب مطلقا

بعضی از فقهاء قائل شده‌اند در مسأله مذکور، تمام 20 میلیون از جیب مشتری رفته و غاصب هیچ ضمانتی نسبت به غرامت مذکور ندارد.

به این دلیل که مشتری هرچند موتور را به 10 میلیون تومان خریده لکن این موتور 20 میلیون تومان قیمت دارد پس مشتری اقدام به تعهد در مقابل موتور 20 میلیون تومانی کرده است، حال که موتور تلف شده پس هیچ قسمتی از 20 میلیونی که به عنوان غرامت به مالک داده است را حق ندارد از غاصب مطالبه کند زیرا مستند قاعده ضمان، قاعده اقدام است و می‌گوید هر عقدی که اقدام به انجامِ صحیحِ آن، ضمان آور است اقدام به انجام فاسد آن هم ضمان آور است لذا در ما نحن فیه چون مشتری خودش اقدام به تعهد و ضمان در برابر موتور 20 میلیون تومانی کرده اگر صحیح بود و مالک امضاء می‌کرد باید 20 میلیون تومان به جهت تلف موتورِ مالک به او می‌پرداخت، حال که مالک بیع را ردّ کرده نیز باید 20 میلیون به مالک بپردازد و حق رجوع به غاصب را ندارد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد قول دوم می‌فرمایند:

اولا: مستدل در قول دوم باید اقدام مشتری نسبت به هر دو بُعد از غرامت پرداخت شده را ثابت کند. یعنی نشان دهد مشتری هم اقدام بر تعهد و ضمانت 10 میلیون ثمن المسمی کرده است هم اقدام بر تعهد و ضمانت 10 میلیون زائد کرده است.

شارع به جهت ردّ بیع فضولی توسط مالک، مشتری را ضامن و متعهد به پرداخت غرامت 20 میلیون تومانی به مالک موتور می‌داند، اما دلیل قول دوم بر عدم رجوع مشتری به غاصب، قاعده اقدام است و تنها اقدامی که از جانب مشتری علیه خودش اتفاق افتاده اقدام به تعهد و ضمانت ثمن 10 میلیون تومانی است نه 10 میلیون زائد، لذا سبب پرداخت 10 میلیون زائد توسط مشتری به مالک، فریب‌کاری غاصب بوده است پس هر چند پرداخت 10 میلیون زائد دلیلش اقدام مشتری به خریدن موتور به قیمت 10 میلیون تومان بوده لکن مشتری هیچ اقدام مستقیمی برای تعهد و ضمانت در برابر 10 میلیون زائد نداده و غاصب به جهت فریب‌کاری و دروغی که گفته باید 10 میلیون زائد را پرداخت کند.

(پس مالک به قیمت موتورش یعنی 20 میلیون رسید و ضرری نکرده است؛ مشتری جاهل از غصب هم در واقع ضرری نکرده زیرا خودش موتوری را که بابتش 10 میلیون پول داده بود را تلف کرده و غیر از این 10 میلیون که ناشی از سهل‌انگاری خودش و تلف موتور بوده ضرری متوجه او نشده، اما غاصب 10 میلیون ضرر کرد زیرا باعث فریب مشتری شده بود.)

ثانیا: چنانکه در مبحث قاعده ضمان اثبات کردیم، همچنان می‌گوییم مستند قاعده ضمان، اقدام نیست بلکه حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی است یعنی قبضِ مال دیگران لا علی وجه الإئتمان و امانت، هر چند ظاهر عبارت مرحوم شیخ طوسی و جمعی از فقهاء تمسک به قاعده اقدام بود برای اثبات ضمان لکن عبارتشان را توجیه کردیم و توضیح دادیم که هر چند ممکن است از ظاهر عباراتشان اینگونه برداشت شود که مستند ضمان، اقدام است اما در واقع مستند ضمان را حدیث علی الید می‌دانند.

و کیف کان فجریان ...، ص503، س12

دلیل دوم قول اول: قیاس اولویت

مرحوم شیخ انصاری به عنوان دلیل دوم بر ضمان غاصب نسبت به مبلغ زائد می‌فرمایند وقتی در منافع مستوفات با تمسک به قاعده غرور ثابت کردیم مشتری جاهل حق رجوع به غاصب را دارد پس به طریق أولی قاعده غرور در ما نحن فیه دلالت می‌کند بر جواز رجوع مشتری به بایع غاصب زیرا در آنجا مشتری از منفعت استفاده و بهره‌برداری کرده بود اما اینجا موتور دست مشتری تلف شده و باز هم مشتری باید 10 میلیون ثمن المسمی را به عنوان غرامت به مالک بدهد.

حالت دوم: زیادی قیمت بر اثر ارتفاع قیمت بازار

مرحوم شیخ انصاری در این حالت هم می‌فرمایند اگر مشتری جاهل به غصب بوده و موتور را بر اساس قیمت عادله بازار به 10 میلیون خریده بود لکن بعد از آن قیمت بازار دو برابر شد و موتور هم دست مشتری تلف شد، در این صورت مشتری نه 10 میلیون ثمن المسمی بلکه 10 میلیون زائد بر ان را که به مالک داده می‌تواند از غاصب بگیرد.

به این دلیل که وقتی در حالت اول ثابت کردیم با اینکه مشتری توجه به اختلاف قیمت موتور در لحظه عقد دارد اما نسبت به مقدار زائد مغرور و فریب خورده به شمار می‌آید لذا غاصب ضامن زیادی ثابت و قطعی در لحظه عقد است پس به طریق اولی ارتفاع قیمتی که به هیچ وجه مشتری در لحظه عقد توجه و تعهدی نسبت به آن نداشته، فریب نسبت به آن قطعی است و به دنبال تحقق فریب و غرور، قاعده غرور می‌گوید بایع غاصب، ضامن است و مشتری حق دارد غرامت 10 میلیون زائد را از بایع غاصب بگیرد.

 

 

پیشاپیش شهادت صدیقة طاهرة، زهرای مرضیة، سیدة نساء العالمین سلام الله علیها را تسلیت عرض می‌کنم. در پایان این جلسه نکاتی در محکومیت اهانت امام جمعه اهل سنت آزادشهر به ساحت اهل بیت علیهم السلام عرض کردم و مطالعه بلکه مباحثه کتاب المراجعات را به دوستان توصیه کردم و بر مغتنم دانستن ایام تعطیلی مناسبتی برای مطالعه در زمینه مربوطه، تأکید کردم. دوستانی که مایل هستند می‌توانند به پایان فایل صوتی این جلسه مراجعه بفرمایند.

جلسه بعدی کلاس بر اساس تقویم آموزشی، إن شاء الله سه‌شنبه 30 آذر خواهد بود.

 

جلسه 54 (سه‌شنبه، 1400.09.30)                                       بسمه تعالی

بعد تعطیلات دهه فاطمیه سلام الله علیها به روایت 75 روز.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند غرامت‌های پرداخت شده توسط مشتری به مالک مبیع یا در مقابل منافع است (مستوفاة و غیر مستوفاة) یا در مقابل عین مبیع است، غرامت در مقابل عین مبیع هم سه قسم بود: یا مربوط به کلّ مبیع است یا جزء مبیع یا اوصاف مبیع. حکم قسم اول گذشت که فرمودند چه زیادی قیمت در لحظه عقد باشد چه مربوط به ارتفاع قیمت سوقیة، بایع غاصب نسبت به مقدار زیاده بر ثمن المسمی در بیع فضولی، ضامن است و اگر مشتری مطالبه کرد باید به مشتری بپردازد.

قسم دوم: غرامت در برابر أجزاء تالف مبیع (غاصب ضامن است)

ممکن است نه کلّ مبیع بلکه یکی از أجزاء مبیع تلف شده باشد، حال اگر این جزء مبیع در بازار مثلا 2 میلیون تومان قیمت داشته لکن غاصب در بیع فضولی قیمت آن را یک میلیون تومان لحاظ کرده است می‌فرمایند حکم پرداخت غرامت در مقابل زیادی قیمت جزء تلف شده هم مانند قسم اول است که کل مبیع تلف شده بود. یعنی در اینجا هم دو قول خواهد بود:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند که بایع غاصب فقط نسبت به زیادی قیمت (یک میلیون تومان) که سبب فریب و غرور مشتری شده ضامن است نه نسبت به اصل ثمن (یک میلیون تومان) که در بیعشان نسبت به این جزء واقع شده بود.

قول دوم: بعضی هم معتقدند غاصب هیچ ضمانی در این قسم ندارد.

قسم سوم: غرامت در برابر اوصاف تالف مبیع (غاصب ضامن است)

سومین قسم از غرامت‌های پرداخت شده در مقابل عین مبیع مربوط به اوصاف تالف (تلف شده) در مبیع است که بر دو گونه‌اند:

الف: اوصاف صحت. مثل اینکه سیلندر موتور دست مشتری بسوزد، که حکمشان مانند تلف جزء است و همان دو قول جاری است.

ب: اوصاف غیر از صحت. این اوصاف هم بر دو بخش هستند:

            ـ اوصافی که قسمتی از ثمن در مقابل آنها لحاظ شده مانند اتومات بودن دنده، حکم این اوصاف هم مانند تلف جزء است.

            ـ اوصافی که قسمتی از ثمن در مقابل آنها قرار نمی‌گیرد که این هم بر دو قسم است:

                        ـ باعث تفاوت قیمت می‌شود، مثل تلف چراغ مه‌شکن، حکم این اوصاف هم مانند تلف جزء است.

                        ـ باعت تفاوت قیمت نمی‌شود، مثل اندکی خَش روی صندلی موتور، در این مورد ضمان نیست.

پس اگر غرامتی که مشتری به مالک پرداخته بابت تلف اوصافی باشد که جزئی از ثمن در مقابل آنها قرار نمی‌گرفته است غاصب ضامن است و مشتری بعد از پرداخت غرامت به مالک، می‌تواند آنها را از غاصب مطالبه کند زیرا مشتری اقدام بر ضمان پرداخت غرامت نسبت به این اوصاف نکرده بود که به کسی پولی به این جهت پرداخت کند لذا مغرور است و می‌تواند به بایع غارّ مراجعه کند.

ثمّ إنّ ما ذکرنا ...، ص504، س9

مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی حکم اقسام مختلف غرامت پرداخت شده توسط مشتری به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: فساد بیع غیر از جهت غصب

می‌فرمایند احکامی که بیان کردیم مربوط به صورتی بود که بیع غیر از مسأله غصب و فضولی بودن مشکل دیگری نداشته باشد، اما اگر بیع از جهت سایر شرائط از قبیل شرائط عقد، متعاقدین یا عوضین فاسد باشد در این صورت غاصب ضامن نخواهد بود زیرا منشأ پرداخت غرامت توسط مشتری تغریر بایع و فریبکاری او نبوده است بلکه فساد بیع بوده لذا اگر بایع در ادعای مالکیّت مبیع صادق هم باشد یعنی بیع فاسد بین مشتری و مالک انجام شود باز هم غرامت ثابت است و طرفین نسبت به یکدیگر ضامن‌اند.

غایة الأمر این است که اگر بایع در ادعای مالکیّت صادق باشد مغروم‌له خود او است یعنی غرامت به خود او پرداخت می‌شود و اگر در ادعای مالکیّت کاذب باشد یعنی بایع غاصب باشد در این صورت غرامت باید به مالک پرداخت شود.

پس حکم بیع فاسد مذکور، حکم اصل ثمن است که در مسأله اول گذشت.

نکته دوم: ضمان و قرار ضمان

می‌فرمایند با توضیحات قبل روشن شد که:

ـ اگر مالک از مشتری خسارت بگیرد، مشتری هم می‌تواند به بایع غاصب مراجعه کند و طبق تفاصیل مذکور خسارت را از او بگیرد.

ـ اگر مالک از بایع خسارت بگیرد:

ـ اگر منشأ خسارت (قرار ضمان) فریبکاری بایع بوده، دیگر بایع حق ندارد به مشتری مراجعه کند و خسارت را از او بگیرد.

ـ اگر منشأ خسارت، فریبکاری بایع نبوده (مثل 10 میلیون در مقابل ثمن المسمی که حکمش جلسه قبل توضیح داده شد) بایع بعد از پرداخت خسارت به مالک، حق دارد خصوص همان مقدار را از مشتری بگیرد.

دلیل: دلیل بر جواز رجوع بایع به مشتری در صورت مذکور این است که مشتری عامل تلف مبیع و کالا بوده است لذا حداقل به اندازه ثمن المسمی (همان نصف قیمت عادله بازار که در معامله مطرح کرده بودند) خسارت بر عهده خود مشتری خواهد بود.

إن قلت:

نسبت به این کلام اخیر مرحوم شیخ انصاری اشکالی مطرح است. مدعای مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر منشأ غرور و فریب، بایع نبوده وقتی مالک خسارت را از بایع مطالبه کرد، بایع هم می‌تواند خصوص آن خسارت را از مشتری مطالبه کند به این دلیل که مشتری مبیع را تلف کرده است.

مستشکل می‌گوید ید و سلطه هر کدام از بایع غاصب و مشتری، ید عدوانی، غاصبانه و بدون رضایت مالک بوده و همین عدوانی بودنِ ید، سبب ضمان و اشتغال ذمه آنها در برابر مالک شده، حال اگر مالک با مراجعه به بایع خسارتش را جبران کرد، مسأله ضمان و اشتغال ذمه تمام شده، دیگر به چه حقی بایع بتواند به مشتری مراجعه کند، وقتی خودِ بایع هم در برابر مالک ضامن بوده است به چه دلیل خسارتی که به مالک پرداخت کرده را از مشتری مطالبه کند؟ اینکه مبیع دست مشتری تلف شده هم دلیل بر جواز رجوع بایع به مشتری نخواهد بود زیرا عامل ضمان بایع، عدوانی بودن ید او است و این ارتباطی به مشتری ندارد. بله اگر مشتری عمدا مبیع را تلف کرده باشد باید خودش جبران خسارت کند چون باعث شده بایع هم دیگر نتواند عین کالا را به مالک برگرداند، اما وقتی مبیع خود بخود تلف شده بایع حق رجوع به مشتری را نخواهد داشت.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبل جواب از اشکال، یک مقدمه در تحلیل کیفیت اشتغال ذمه دو ید عدوانی بر شیء واحد بیان می‌کنیم.

مقدمه فقهی: ضمان تخییری (علی البدل)

مرحوم شیخ انصاری خودشان این مقدمه را در حدود سه صفحه از کتاب توضیح می‌دهند. (می‌دانیم که گاهی یک شیء داریم و یک ید عدوانی و گاهی دو شیء متفاوت داریم و دو ید عدوانی مستقل نسبت به هر کدام، و گاهی یک شیء و چند ید عدوانی مستقل نسبت به همان یک شیء.

سؤال این است که "ما" در حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" به معنای شیء واحد است چگونه ممکن است دو یا چند ید عدوانی (چند اشتغال ذمه مستقل) نسبت به یک شیء تصویر نمود؟ به عبارت دیگر وقتی مالک، فقط مالک یک کالای مثلا یک میلیون تومانی است، چگونه ممکن است چند ید عدوانی، هر کدام مستقلا ضامن برگرداندن این کالا یا در صورت تلف آن، ذمه هر کدام به پرداخت یک میلیون تومان مشغول باشند؟ در پاسخ می‌فرمایند مسأله را از دو بُعد باید بررسی کنیم:

بُعد اول: رابطه بین مالک و یدهای عدوانی

"علی الید" در حدیث مذکور به روشنی دلالت می‌کند تعهد جبران خسارت ( یا همان اشتغال ذمه) بر فردی که مسلّط بر مال دیگران است ثابت می‌باشد اما تحلیل چگونگی اشتغال ذمۀ چند نفر یا مثلا دو نفر نسبت به یک شیء چنین است که هر کسی ید عدوانی بر مال دیگران پیدا کرد ضامن جبران خسارت است اما نه اینکه مالک مجاز باشد به همه آنها مراجعه کند و از هر کدام جداگانه خسارت مالش را بگیرد بلکه به این معنا که خسارت مالک باید جبران و تدارک شود اما به محض اینکه مالک خسارت را از یک نفر گرفت تدارک محقق شده و ضمان و اشتغال ذمه از بین می‌رود و مالک دیگر حق ندارد به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند لإنّ المتدارَک لایُتدارک.

اما توضیح اینکه با پرداخت خسارت توسط یک ید عدوانی، حق مالک ساقط بشود و حق نداشته باشد به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند این است که حق مالک تا زمانی ثابت است که عین مال او (مبدَل) یا بدل مالش به او نرسد، اما به محض این که یکی از عین یا بدل به او رسید دیگر حقی نسبت به دیگران ندارد زیرا تنها حقی که مطرح بود همین عین یا بدل بود که به مالش رسید و عنوان دیگری غیر از بدلیّت هم ندایم که پرداخت مجدد را واجب کند.

خلاصه کلام این که مالک آن شیء در صورتی که مالش تلف شده باشد، مالک بدل آن است بر ذمه أیدی عدوانی به صورت علی البدل یعنی مالک مجاز است به هر کدام از یدهای عدوانی که خواست مراجعه کند اما به محض اینکه بدل مالش به او واصل شد و رسید دیگر بدلیّت معنا نخواهد داشت زیرا مالک حق دیگری نداشته و ندارد که مستحق بدل دوم هم باشد.

مقدمه مرحوم شیخ انصاری هنوز ادامه دارد و در جلسه بعد ضمن بیان چهار نمونه فقهی برای ضمان تخییری، تعبیری از مرحوم علامه حلی نقل می‌کنند که فهم مطلب را خیلی روان و ساده می‌کند. مرحوم علامه حلی فرموده‌اند این ضمان تخییری و علی البدل در ما نحن فیه مانند تعبیر واجب کفایی در عبادات است. توضیح مطلب خواهد آمد.

 

جلسه 55 (چهارشنبه، 1400.10.01)                                    بسمه تعالی

و یمکن أن یکون نظیر ...، ص507، س5

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مقدمه‌ای که بیان فرمودند چهار نمونه فقهی برای ضمان تخییری بیان می‌کنند:

مورد اول: اهل سنت معتقدند اگر بدهکار بعد رسیدن موعد پرداخت بدهی، توان پرداخت آن را نداشته باشد و فردی ضمانت او را بر عهده بگیرد، طلبکار حق دارد به هر کدام که خواست علی البدل مراجعه کند. که از آن به ضمیمه شدن ذمه (ضامن) به ذمه (بدهکار) تعبیر می‌کنند. البته امامیه معتقد به نقل ذمه است نه ضمّ ذمه.

مورد دوم: اگر مشتری به بایع و مالکیّت او بر مبیع اعتماد ندارد و می‌گوید باید فردی ضامن شود، در این صورت دو ضمان علی البدل شکل می‌گیرد و مشتری در صورت کشف عدم مالکیّت بایع، به هر کدام از بایع یا ضامن که خواست می‌تواند مراجعه کنید. همچنین اگر بایع به مشتری اعتماد نداشته باشد.

مورد سوم: انتقال بعضی از اعیان و اشیاء خود به خود ضمان آور ست مانند عاریه، حال اگر مالک به مستعیر (طلب کننده عاریه) اعتماد نداشته باشد و از او ضامن مطالبه کند، مُعیر (عاریه دهنده) عند التلف، به هرکدام از ضامن و مستعیر علی البدل می‌تواند مراجعه کند برای جبران خسارتش.

مورد چهارم: زید موظّف است برای دریافت وام دو ضامن مستقل معرفی کند، یعنی هر کدام تمام مبلغ وام را ضمانت کنند نه اینکه هر کدام نصف مبلغ را ضمانت کنند، و وام دهنده در صورت عدم وصول طلب، می‌تواند به هر کدام از ضامن‌ها که خواست مراجعه کند. این هم نمونه دیگری برای ضمان تخییری یا ضمان علی البدل است.

مرحوم شهید اول (مستشهد به سال 786ه‍ ق) و استادشان مرحوم فخر المحققین (م771ه‍ ق) هر دو از مرحوم علامه حلی (متوفی726ه‍ ق) نقل کرده‌اند که مرحوم علامه در مجلس درسشان هیچ منعی برای تحقق دو ضمان مستقل نسبت به یک مال نمی‌دیدند و چنن تعبیر فرمودند که واجب علی البدل در ابواب عبادات همان واجب کفائی است و در ابواب معاملات همین ضمان تخییری و علی البدل است که اشتغال ذمه و وجوب تدارک خسارت بر یدهای عدوانی (غاصب از غاصب) باشد.

بُعد دوم: رابطه بین یدهای عدوانی

وقتی مالک به یکی از بایع غاصب یا مشتری (به یکی از یدهای عدوانی) مراجعه کرد و خسارتش را از او گرفت دیگر نه مالک حق مراجعه به سایر یدهای عدوانی دارد و نه سایر یدهای عدوانی نسبت به او اشتغال ذمه دارند. اما تکلیف یدهای عدوانی چه می‌شود، آیا یک ید عدوانی برای جبران خسارتی که به مالک داده است می‌تواند به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند؟

می‌فرمایند اگر فرض کنیم دو ید عدوانی باشد که یکی غصب یکی مقدم و سابق بر دیگری باشد دو حالت دارد:

حالت اول: مالک به ید عدوانی لاحق (مشتری در مثال ما) مراجعه کرد و خسارت را از او گرفت:

ـ اگر عامل غرور و فریب لاحق (مشتری) فرد سابق (بایع غاصب) باشد لاحق می‌تواند به سابق مراجعه کند.

ـ اگر عامل غرور لاحق، فرد سابق نباشد، لاحق نمی‌تواند به او مراجعه کند.

حالت دوم: مالک به ید عدوانی سابق (بایع غاصب) مراجعه کرد و خسارت را از او گرفت:

ـ اگر سابق عامل غرور و فریب لاحق بود در این صورت روشن است که سابق حق مراجعه به لاحق ندارد زیرا اگر مالک به لاحق (مشتری) مراجعه می‌کرد هم مشتری می‌توانست به سابق (بایع غاصب) مراجعه کند برای دریافت غرامت، پس حال که مالک مستقیم سراغ سابق رفته دیگر معنا ندارد سابق به لاحق مراجعه کند. در محل بحث ما این حالت منطبق بر 10 میلیون تومان زائد بر ثمن المسمی در بیع فضولی است که اگر مالک آن را از بایع غاصب (سابق) گرفت، او حق رجوع به مشتری (لاحق) را ندارد.

ـ اگر سابق عامل غرور و فریب لاحق نبود (مثل 10 میلیون تومان اصل ثمن المسمی در محل بحث که دو جلسه قبل تبیین شد) مقصود مستشکل از اشکالش این حالت اخیر است که ما گفتیم بایع حق رجوع به مشتری را دارد به دلیل تلف مبیع دست مشتری و مستشکل گفت چنین حقی ندارد.

با توجه به مقدمه مذکور در کلام مرحوم شیخ انصاری و اینکه محل اشکال مستشکل را در عبارت پایانی مقدمه معیّن فرمودند، در پاسخ از إن قلت می‌فرمایند دو جواب مطرح است، جواب اول از خودشان است و جواب دوم از مرحوم صاحب جواهر که آن را نقد می‌کنند.

جواب اول: از مرحوم شیخ انصاری

اما تبیین دلیل جواز رجوع بایع غاصب به مشتری برای دریافت خسارت 10 میلیون تومان (ثمن المسمی نه 10 میلیون زائد بر آن).

اشتغال ذمه‌ای که در ما نحن فیه تصویر می‌شود یک خط سیر مشخصی دارد بر این اساس که:

ـ بایع غاصب با سلطه و ید بر موتور مالک، ذمه‌اش (بالفعل) مشغول شد به أداء عین (مُبدَل) و در صورت تلف عین، أداء بدل به مالک.

ـ سپس مالی که ضمانت عین و بدلش بر عهده بایع بود در ید و تحت سلطه مشتری قرار گرفت و ذمه مشتری (بالفعل) مشغول شد به أداء عین و در صورت تلف عین، أداء بدلِ بدلِ آن به مالک. (بدل بر عهده بایع بود و بدلِ بدل، به ذمه مشتری تعلق می‌گیرد.) (در این مرحله ذمه بایع بالقوه مشغول به أداء بدل به مالک است و ذمه مشتری بالفعل مشغول به أداء بدلِ بدل، به مالک است)

ـ دو ضمان و اشتغال ذمه مذکور نسبت به عین و بدل بر ذمه بایع و مشتری هر کدام مستقل و علی البدل (ضمان تخییری) است یعنی مالک به هر کدام بخواهد می‌تواند مراجعه کند برای دریافت عین و در صورت تلف عین دریافت بدل.

ـ اینکه عین (مُبدَل) به مشتری منتقل شده معنایش این نیست که مشتری فقط ضامن عین (مُبدَل) باشد نه بدل بلکه به محض انتقال عین به مشتری او ضامن عین و در صورت تلف، ضامن بدلِ بدل شده است (بایع ضامن بدل و مشتری ضامن بدلِ بدل است).

حال در محل بحث ما که مشتری موتور 20 میلیون تومانی را به 10 میلیون تومان خریده و موتور هم دست مشتری تلف شده، و مالک خسارت (20 میلیون تومان) را از بایع گرفته ادعا می‌کنیم بایع می‌تواند 10 میلیون تومان قیمت موتور در بیع مذکور را از مشتری بگیرد به این دلیل که:

(فما یدفعه الثانی) غرامت (10 میلیون تومانی) که مشتری به بایع داده بدلِ از بدلی است که بر عهده بایع بود، (تدارکِ تدارکی است که بر عهده بایع بود) یعنی بایع خسارت مالک را جبران کرد و خودش متحمل خسارت شد و مشتری هم باید خسارت بایع را جبران کند زیرا موتور دست مشتری تلف شده است.

(بخلاف ما یدفعه الأول) اما آنچه را که بایع به مالک داده است تدارک و جبران خسارت عین موتور است که دست مشتری تلف شده لذا بایع حق دارد به مشتری مراجعه کند، زیرا بین بایع و مالک دیگر فردی نیست که بگوییم بایع هم بدلِ بدل را داده است، خیر، بایع بدل عینی را داده که مشتری تلف کرده لذا مشتری هم موظف است بدلِ بدل را به بایع بدهد.

(فإن أدّاه الی المالک) شاهد مدعای ما این است که اگر مشتری بدلِ بدل را به مالک داده بود دیگر نیاز به پرداخت خسارت 10 میلیون تومان از جانب بایع نبود. (چون تلف دست بایع اتفاق نیافتاده)

(لایجوز دفعه إلی الأول) البته به این نکته هم توجه شود تا زمانی که بایع خسارت به مالک نداده لازم نیست که مشتری چیزی به بایع پرداخت کند، زیرا 10 میلیون تومانی که مشتری باید به بایع پرداخت کند به جهت تدارک و جبران خسارت وارده بر بایع از طرف مشتری است و تا زمانی که بایع 10 میلیون را به مالک نپرداخته، متحمل خسارت نشده که مشتری آن را جبران و تدارک کند. پس تا زمانی که تدارک توسط بایع حاصل نشده مشتری اشتغال ذمه به جبران خسارت بایع ندارد. (اشتغال ذمه به تدارکِ تدارک ندارد)

10 میلیون تومانی که بنا است مشتری به بایع بدهد از قبیل عوض ذمه بایع نیست که چون بایع موتور را به مشتری داده و موتور دست مشتری تلف شده پس باید مشتری به عوض اشتغال ذمه بایع در مقابل مالک، 10 میلیون به بایع بدهد، خیر، آنچه بنا است مشتری بپردازد صرفا تدارک و جبران خسارت است، و این هم در صورتی است که مالک، 20 میلیون (10 میلیون که ثمن المسمی در بیع فضولی بوده و 10 میلیون هم زائد بر آن که مجموعا مساوی با قیمت عادله بازار می‌شدند) را از بایع گرفته باشد.

پس رابطه بین بایع و مشتری مثل رابطه بین ضامن و مضمون‌عنه است از این جهت که وقتی زید ضامن می‌شود که عمرو وام بگیرد، زمانی زید می‌تواند به عمرو مراجعه کند و مبلغ ضمانت را از عمرو بگیرد که زید مبلغ وام را به بانک پرداخته باشد و الا اگر زیدِ ضامن چیزی به بانک نپرداخته که معنا ندارد مبلغ ضمانت را از عمرو بگیرد.

خلاصه و نتیجه مطلب: مشتری که مال دست او تلف شده در مقابل دو نفر علی البدل ضامن است یکی مالک و دیگری بایع غاصب که قبل از مشتری سلطه و ید بر مال پیدا کرده بود. پس تلف موتور دست مشتری سبب می‌شود:

ـ یا مستقیما بدل را به مالک بدهد. (در صورتی که مالک به مشتری مراجعه کند)

ـ یا بدلِ بدل را به بایع بدهد. (در صورتی که مالک به بایع مراجعه کرده و بدل را از بایع گرفته است)

این بحث مصداقی است برای ضمان و اشتغال ذمه یک نفر به دو شیء (مُبدَل و بدل) نسبت به دو نفر (مالک و بایع) علی البدل چنانکه عکس این نوع ضمانت در أیادی متعدده متعاقبه هم مطرح است که ذمه چند شخص علی البدل مشغول است به یک شیء که ملک یک نفر بوده و مالک می‌تواند به هر کدام که خواست مراجعه کند.

 

جلسه 56 (شنبه، 1400.10.04)                              بسمه تعالی

و ربما یقال فی وجه ...، ص509، س7

کلام در این بود که اگر قیمت مطرح شده در بیعِ بایعِ غاصب با مشتری کمتر از قیمت واقعی بود، مثلا موتور 20 میلیونی را به 10 میلیون معامله کرده بودند، سپس موتور دست مشتری تلف شد و مالک خسارت و قیمت موتور (20 میلیون تومان) را از بایع گرفت، بایع حق دارد نسبت به 10 میلیون که ثمن المسمی بوده به مشتری مراجعه کند و از او بگیرد. مستشکل اشکالی مطرح کرد که وقتی مالک به بایع مراجعه کرد و خسارت گرفت دیگر مسأله ضمان و اشتغال ذمه به پایان رسیده و دلیلی ندارد بایع به مشتری مراجعه کند.

مرحوم شیخ انصاری در مقام جواب فرمودند با یک ضمان تخییری و علی البدل مواجهیم به این معنا که مالک حق دارد به هر کدام از بایع یا مشتری مراجعه کند لکن اگر مالک به بایع مراجعه کرد و 20 میلیون تومان را گرفت، تحقق غرور و تحقق تلف را بررسی می‌کنیم، لذا گفتیم مشتری ضامن 10 میلیون ثمن المسمی موتور تلف شده است چون بایع از این جهت غارّ نبوده و بایع هم ضامن 10 میلیون زائد بر ثمن المسمی است که غارّ بوده پس بعد رجوع مالک به بایع، بایع می‌تواند 10 میلیون ثمن المسمی را از مشتری بگیرد.

جواب دوم: از مرحوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در رابطه با این مدعا که اگر مالک برای دریافت خسارت به بایع مراجعه کرد، بایعی که مبیع دست او تلف نشده می‌تواند به مشتری که مبیع دست او تلف شده مراجعه کند می‌فرمایند ما ضمان تخییری را مشروع نمی‌دانیم و بدون تصویر ضمان تخییری ثابت می‌کنیم بایع حق رجوع به مشتری دارد. مرحوم صاحب جواهر دو مدعا دارند:

مدعای یکم: (در انتهای عبارتشان می‌فرمایند) نسبت به شیء واحد، فقط یک ضمان قابل تحقق است، و دلیلی نداریم چند نفر نسبت به یک مال اشتغال ذمه پیدا کنند. (دلیلی بر مشروعیت ضمان تخییری نداریم)

مدعای دوم: در ما نحن فیه دو حکم داریم یکی تکلیفی (به تعبیر صاحب جواهر، شرعی) و یکی وضعی (به تعبیر ایشان، ذمی):

ـ حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدّی" یک حکم تکلیفی (یا شرعی) وجوب أداء (بدل) می‌آورد که هم شامل بایع می‌شود هم مشتری.

ـ "من أتلف مال الغیر فهو له ضامن" یک حکم وضعی (یا ذمی) ضمان می‌آورد فقط برای کسی که مال دیگری را تلف کرده یعنی مشتری.

نتیجه: بایع فقط یک حکم تکلیفی وجوب أداء دارد اما مشتری هم حکم تکلیفی وجوب أداء و هم حکم وضعی ضمان دارد.

بر همین اساس مالک، هم می‌تواند مشتری را الزام به أداء بدل کند، هم می‌تواند بایع را الزام به أداء بدل نماید، حال:

ـ اگر مالک به مشتری مراجعه کند، با أداء بدل توسط مشتری حکم تکلیفیِ أداءِ بدل امتثال شده و دیگر نه مشتری وجوب أداء بدل دارد نه بایع. حکم وضعی هم امتثال شده و دیگر مشتری ضامن نیست. (نسبت به 10 میلیون ثمن المسمی)

ـ اگر مالک به بایع مراجعه کند، با أداء بدل توسط بایع، حکم تکلیفی أداءِ بدل امتثال شده و دیگر نه مشتری وجوبِ أداءِ بدل دارد نه بایع اما حکم وضعی ضمان مشتری همچنان باقی است. این مراجعه مالک به بایع سبب شکل‌گیری یک معاوضه شرعیّه قهریّه بین مشتری و بایع می‌شود به این بیان که مراجعه مالک به بایع سبب می‌شود بایع مجبور باشد وظیفه ذمّی و حکم وضعیِ مشتری را انجام دهد و بدل را به مالک بپردازد لذا خود بخود بایع، مالکِ بدل در مال مشتری می‌شود. به عبارت دیگر بدون اختیار بایع و مشتری بین آن دو یک معاوضه قهری محقق می‌شود که بایع بدل را از طرف مشتری داده است و مشتری هم باید در مقابل، به بایع بدل را بدهد و خسارت بایع را جبران نماید. (بایع بدل را به مالک داده و مشتری بدلِ بدل را به بایع می‌دهد که همان 10 میلیون ثمن المسمی باشد)  *

نقد جواب دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش جواب یا به عبارتی شش اشکال به کلام مرحوم صاحب جواهر دارند:

اشکال اول: (لا وجه للفرق) احکام وضعی تابع احکام تکلیفی هستند یعنی محتوای خطابات شارع صرفا حکم تکلیفی است که ما از آنها حکم وضعی را استخراج می‌کنیم، و در خطاب "علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی" فقط یک حکم تکلیفی است که از آن حکم وضعی ضمان را هم به دست می‌آوریم لذا "علی الید" علی السویّة هم شامل بایع می‌شود هم مشتری و هر دو محکوم به حکم تکلیفی و وضعی هستند.

اشکال دوم: (مع کون دلالة) دلیل بر قاعده ضمان فقط حدیث علی الید است لذا اینکه بگویید این روایت دلالت می‌کند حکم تکلیفی وجوب أداء در این روایت شامل بایع و مشتری است اما حکم وضعی مستفاد از این روایت فقط شامل مشتری می‌شود استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد است. (نسبت به مشتری در معنای تکلیفی و وضعی بکار رفته باشد و نسبت به بایع فقط در معنای تکلیفی)

اشکال سوم: ( مع أنّه لایکاد) متوجه نمی‌شویم چرا مرحوم صاحب جواهر بین حکم تکلیفی و وضعی نسبت به بایع و مشتری تفاوت قائل شده‌اند در حالی که حدیث "علی الید" شامل هر دو می‌شود و اینکه تلف در دست مشتری محقق شده باعث نمی‌شود ضمان از بایع به مشتری منتقل شود بلکه باعث می‌شود ضمان عین به ذمه تبدیل شود چه ذمه بایع چه ذمه مشتری.

اشکال چهارم: اینکه فرمودند فقط فرد لاحق ضامن است بر خلاف اجماع فقهاء است چرا که فقها بالإتفاق معتقدند تفاوتی بین سابق و لاحق در ضمان نیست و مادامی که یکی از ضامنین أداء دین نکرده یا مالک، ذمه آنان را إبراء نکرده همه آنها ضامن‌اند.

بنابراین تمام احکام ضمان در ما نحن فیه نسبت به سابق و لاحق جاری است از قبیل:

ـ اگر مدیون و ضامن، دینش را أداء نکند حاکم شرع او را مجبور به پرداخت می‌کند.

ـ اگر اجبار حاکم اثر نداشت، از اموال او بر می‌دارد و به طلبکار واگذار می‌کند.

ـ اگر مدیون از دنیا رفت، مقدار دین باید از اصل ترکه او (قبل از تقسیم بین ورثه) برداشته شود.

ـ اگر ترکه مدیون کمتر از دین‌اش بود، باید بین غرماء به نسبت تقسیم شود.

ـ طلبکار حق دارد بر ذمه مدیون در مقابل دریافت کالایی از شخص ثالث مصالحه کند.

اشکال پنجم: معاوضات قهریه در فقه موارد مشخصی دارد و این مورد از آنها نیست. لذا باید بگوییم به مجردی که بایع بدل را به مالک داد دیگر ارتباط مالک با بایع و مشتری قطع می‌شود زیرا تدارک و جبران حق مالک محقق شده به عبارت دیگر این بایع و مشتری هستند که نسبت به مالک وظیفه دارند لذا به محض انجام وظیفه، دیگر دلیلی برای تأثیر فعل مالک در تحقق معاوضه قهریه وجود ندارد.

اشکال ششم: اگر فرض کنیم ید های متعددی بر مال مالک واقع شده مثلا بعد از بایع چهار نفر دیگر هم ید و سلطه بر مال مالک پیدا کرده‌اند و مبیع دست نفر چهارم تلف شده، طبق مبنای صاحب جواهر باید بگوییم اگر مالک از بایع غاصب (سابق) خسارت را گرفت، بایع سابق حق ندارد به فرد لاحق بعد از خود مراجعه کند بلکه باید به آخرین فرد لاحق که نفر چهارم در مثال است مراجعه کند در حالی که به اتفاق فقهاء بایع حق دارد به فرد اول بعد از خود مراجعه کند و فرد اول هم مجاز است به فرد دوم مراجعه کند و هکذا تا برسد به فردی که مبیع دست او تلف شده است.

هذا کلّه إذا تلف ...، ص511، س2

نکته سوم: استرداد عین مال در صورت بقاء

تا اینجا حکم تلف مبیع نزد مشتری و حکم بقاء مبیع تبیین شد که در اولی أداء بدل و در دومی ردّ عین مبیع واجب است. در اینجا به چند فرع فقهی در رابطه با استرداد عین مبیع اشاره می‌کنند:

فرع اول: مادامی که عین مبیع باقی است مالک حق دارد عین مالش را مطالبه کند چه از کسی که کالایش دست او است چه از کسانی که در این بیع یا بیع‌های فضولی بر مال مالک ید و سلطه پیدا کرده‌اند، حال اگر مالک به بایع غاصب مراجعه کرد و عین کالایش را از او مطالبه کرد بایع باید کالا را از مشتری بگیرد و به مالک تحویل دهد و اگر مشتری از بازگرداندن کالا امتناع ورزید، مالک می‌تواند از بایع بدل حلیوله و موقّت بگیرد و اگر دسترسی مالک به کالایش مقدور شد می‌تواند بدل حیلوله را به بایع مسترد کند و کالایش را بگیرد.

 

تحقیق:

* بیان مرحوم خوئی از کلام مرحوم صاحب جواهر و نکات ایشان نسبت به اشکالات مرحوم شیخ انصاری را در مصباح الفقاهة، ج4،ص381 مطالعه کنید. همچنین بیان مرحوم کمپانی در حاشیة المکاسب،ج2،ص322 را مراجعه کنید.

مرحوم سید صاحب عروه به بیانات مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند که مراجعه کنید به حاشیة المکاسب، ج1، ص185.

 

جلسه 57 (یکشنبه، 1400.10.05)                                       بسمه تعالی

و لایرتفع سلطنة المالک ...، ص511، س6

فرع دوم:

صرف اینکه مالک می‌تواند برای دریافت کالایش مستقیما به مشتری مراجعه کند دلیل نمی‌شود که حق مراجعه به بایع نداشته باشد بلکه همچنان حق مراجعه به بایع دارد و بایع غاصب موظّف است کالا را از مشتری گرفته و به مالک منتقل کند هرچند برای بایع هزینه داشته باشد. بله اگر با وجود توانایی بایع در برگرداندن مبیع، مالک خودش مستقیما بخواهد از مشتری بگیرد نمی‌تواند هزینه‌های آن مثل سفر به شهر محل سکونت مشتری را از بایع غاصب بگیرد.

فرع سوم:

اگر بایع توانایی ندارد مبیع را از مشتری پس بگیرد، اما مالک قدرت و توانایی پس گرفتن مبیع از مشتری را دارد آیا می‌تواند هزینه استرداد را از بایع غاصب مطالبه کند؟ سه احتمال است:

یکم: بله از باب مقدمه واجب، واجب است زیرا با مطالبه مالک، برگرداندن مبیع بر غاصب واجب است و این هزینه مقدمه واجب است.

دوم: خیر، زیرا وظیفه بایع در صورت مذکور، واگذار کردن بدل حیلوله است نه پرداخت هزینه‌های برگرداندن مبیع.

سوم: بایع فقط به اندازه اجرت متعارف موظّف است بپردازد نه بیشتر از آن.

ـ اگر عین مبیع باقی است لکن تغییراتی (به زیاده یا نقیصه) در آن ایجاد شده هم احکامی دارد که محل بحث از آنها در کتاب الغصب است چنانکه بعض نکات مذکور هم مناسبت کتاب الغصب بود.

وفّقنا الله لما یرضیه عنّا من العلم و العمل إنه غفار الزلل

هذا تمام الکلام فی القول فی الإجازة و الردّ.

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه و احکام آن/مقام سوم: احکام مجاز

جلسه 37 (سه‌شنبه، 1400.09.02)                                       بسمه تعالی

و أما القول فی المجاز، ص467

اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث "القول فی الإجازة و الرّد" را ذیل دو عنوان اجازه و ردّ بررسی می‌کنند، در عنوان اجازه سه مقام از بحث دارند:

1. احکام اجازه. 2. احکام مجیز. 3. احکام مجاز.

دو مقام از بحث تمام شد.

مقام سوم: احکام مجاز

مقام سوم در بررسی احکام مجاز یعنی عقدی که اجازه داده شده است.

می‌فرمایند بررسی جامع و کامل احکام مجاز اقتضا دارد سه امر بیان شود:

امر اول: جامعیت جمیع شروط

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام شرائط در عقود

نسبت به عقود سه نوع شرط مطرح است که در مباحث ابتدای کتاب البیع مکاسب خوانده‌ایم:

یکم: شروط صیغه عقد، مانند عربیّت، ماضویّت، تطابق، تنجّز، موالات، ترتیب.

دوم: شرائط متعاقدین، یعنی بلوغ، عقل، اختیار و مالک بودن یا مأذون بودن از طرف مالک یا لحوق اجازه در عقد فضولی.

سوم: شرائط عوضین، مانند مالیّت، معلومیت و قدرت بر تسلیم.

مرحوم شیخ انصاری در امر اول به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: لزوم مراعات جمیع شرائط حین العقد الا رضایت

نکته اول بیان مدعا است که می‌فرمایند تمام شرائط صیغه، شرائط متعاقدین و شرائط عوضین در عقد لازم المراعات است و تفاوتی بین عقد فضولی و غیر فضولی نیست الا خصوص شرط طیب نفس و الحاق اجازه مالک بعد البیع که می‌فرمایند طبق أدله‌ای که بررسی کردیم اشکالی ندارد در عقد فضولی حین العقد مالک بی اطلاع باشد و بعد عقد رضایتش را اعلام کند. بنابراین:

الف: صرف وجود شرائط متعاقدین سبب صحّت انشاء عقد نخواهد بود بلکه شرائط صیغه و عوضین هم لازم است.

ب: احراز تمام شرائط حین العقد، نسبت به خصوص طرف اصیل کفایت نمی‌کند چه قائل به کشف باشیم چه قائل به نقل:

ـ پس قائل به کشف نمی‌تواند بگوید: "لحظه تحقق عقد، بیع نسبت به مشتری اصیل لازم و غیر قابل فسخ است لذا شرائط بیع هم فقط نسبت به او لازم المراعات است اما نسبت به طرف فضول بیع جائز و متزلزل است تا زمانی که مالک اعلام نظر کند، پس رعایت شرائط نسبت به طرف فضول لازم نیست." چنین چیزی صحیح نیست و مراعات جمیع شرائط در هر دو طرف لازم است. (عبارت للزومه علیه حینئذ یعنی للزوم العقد علی الأصیل حین القول بالکشف)

ـ بل مطلقا یعنی کلام مذکور صحیح نیست چه قائل به کشف باشیم چه نقل زیرا طبق هر دو مبنا إنشاء بیع (بعتُ و اشتریتُ) روز شنبه محقق شده پس باید از همان شنبه مستجمع جمیع شرائط باشد هرچند تحقق اثر انتقال ملکیّت وابسته به لحوق اجازه است اما اجازه بنا است همان انشاء عقد را تکمیل کند (چه اجازه سبب تکمیل از لحظه عقد بشود که کشف می‌گوید و چه سبب تکمیل از لحظه اجازه بشود که نقل می‌گوید)

و ذلک لأنّ العقد ...، ص467، س7

نکته دوم: دلیل بر مدعا

دومین نکته استدلال بر مدعای مذکور است. دلیل بر لزوم اجتماع جمیع شرائط آن است که یا عقد فضولی که مثلا روز شنبه انجام شده را تمام السبب برای انتقال ملکیّت می‌دانیم یا جزء السبب (که جزء دیگرش اجازه مالک باشد) و در هر دو صورت بالأخره إنشاء عقد چیزی جز آن نیست و روشن است که از ابتدای شروع عقد، باید مستجمع جمیع شرائط مربوط به عقد باشد مثل اینکه جایز نیست موجِب، صیغه ایجاب را بیان کند در حالی که قابِل، جاهل به عوض و معوّض باشد حتی اگر چنین چیزی در عقد غیر فضولی صحیح باشد لااقل در عقد فضولی صحیح نیست زیرا:

ـ طبق مبنای کشف که روشن است عقد چیزی نیست جز همان "بعتُ" و "اشتریتُ" روز شنبه لذا از همان ابتدا باید جامع شرائط باشد

ـ طبق مبنای نقل هم جایگاه اجازه شبیه به شرط است یعنی جزء ماهیت عقد نیست (چنانکه ماهیت وضو به عنوان شرط، چیزی غیر از ماهیت نماز به عنوان مشروط است) لذا عقد همان است که شنبه واقع شده و باید جامع شرائط عقد باشد و اگر هم اجازه را به عنوان جزء عقد به شمار آوریم باز هم جزء ماهیت عقد نیست بلکه جزء مؤثریّت عقد است یعنی ماهیت عقد محقق شده لکن برای تحقق اثر انتقال ملکیّت نیاز به اضافه شدن اجازه داریم. لذا باز هم می‌گوییم عقد از همان شنبه باید جامع شرائط باشد.

فیکون جمیع ما دلّ ...، ص467، س11

نکته سوم: استثناء بعض شرائط

نسبت به شرائطی که وجودشان من حین العقد لازم است می‌فرمایند ما تابع أدله هستیم که دو گونه شرط برای عقد مطرح می‌کنند:

یکم: عموم أدله‌ای که شرائطی برای عقود مطرح می‌کنند ظهور دارند در اینکه از اولین لحظه شروع شکل‌گیری أجزاء عقد، آن شرط لازم المراعات است.

دوم: أدله‌ای که ظهور در اعتبار یک شرط از ابتدای إنشاء عقد ندارند بلکه دلالت می‌کنند بر مراعات یک شرط در لحظه نهایی شدن و انتقال ملکیّت در یک عقد. شرائطی مانند مسلمان بودن خریدار قرآن یا خریدار عبد مسلمان که اشکالی ندارد خریدار، لحظه عقد فضولی کافر باشد لکن حین الإجازة و انتقال مالکیّت مسلمان شده باشد، همچنین شرط قدرت بر تسلیم که حین الإجازة تحققش لازم است.  *

نکته چهارم: بقاء شرائط از لحظه عقد تا اجازه

در نکات قبل فرمودند وجود جمیع شرائط در لحظه عقد لازم است.

سؤال این است که آیا این شرائط باید تا لحظه اجازه هم باقی باشند یا لازم نیست؟

در مقام جواب می‌فرمایند:

الف: بقاء و استمرار شرائط متعاقدین تا لحظه اجازه لازم نیست. لذا موتی یک یا هر دوی متعاقدین هم سبب إبطال عقد نخواهد شد.

طبق مبنای کشف که روشن است زیرا در مبنای کشف تمام نگاه به همان روز شنبه و زمان تحقق عقد است که آن موقع هم شرائط جمع بوده، طبق مبنای نقل هم نیازی به بقاء و استمرار شرائط متعاقدین نیست زیرا در این مبنا هم هرچند انتقال ملکیّت از لحظه اجازه محقق می‌شود اما محور این انتقال همان إنشاء عقد روز شنبه است که آن زمان شرائط جمع بوده است.

بله اگر کسی اجازه را یک عقد جدید به حساب آورد (یعنی نه تنها قائل به نقل باشد بلکه قائل باشد اجازه نوعی ایجاب و قبول جدید است، در این صورت ممکن است بگوییم بقاء و استمرار شرائط تا زمان اجازه لازم است لکن بطلان این مبنا را در مباحث گذشته ثابت کرده‌ایم.

ب: اما بقاء و استمرار شروط عوضین هم:

ـ طبق مبنای نقل لازم است زیرا جابجایی عوضین در مبنای نقل در واقع روز دوشنبه و حین الإجازه انجام می‌شود.

ـ طبق مبنای کشف دو احتمال است که بقاء شرط باشد یا نه لکن معتبر دانستن شروط عوضین طبق مبنای کشف بعید نیست.  **

الثانی: هل یشترط فی المجاز ...، ص468، س5

امر دوم: معلومیّت مجاز للمجیز

میزان اطلاع مجیز از عقد فضولی در لحظه اجازه از سه حال خارج نیست:

یا جاهل است یا اجمالا اطلاع یافته است یا تفصیلا می‌داند (تفصیلا به این صورت که می‌داند فضول چه کالایی را به چه قیمتی و در چه عقدی به دیگری واگذار کرده است. جنس عقد را می‌داند که نکاح بوده یا بیع یا صلح، نوع عقد را می‌داند که مثلا صلح معوّض است یا غیر معوّض و فصل آن را هم می‌داند که مثلا به چه کسی فروخته شده است)

اگر مالک، جاهل بالتمام است نسبت به عقد فضولی که در این صورت تحقق اجازه از او قابل تصویر نیست.

نسبت به کفایت آگاهی اجمالی از عقد فضولی یا لزوم آگاهی تفصیلی هم دو احتمال است:

احتمال اول: آگاهی اجمالی نسبت به عقد فضولی کافی است.

دلیل: اجازه مانند اذن سابق است پس اشکالی ندارد که علم اجمالی در آن کافی باشد زیرا در اذن، که مالک به فردی اذن می‌دهد و او را وکیل می‌کند برای انجام یک معامله، فقهاء می‌فرمایند لازم نیست تمام مطالب نسبت به معامله مورد نظر معلوم باشد مثل اینکه ماشین را به چه کسی با چه قیمتی در چه زمانی و در چه مکانی بفروشد بلکه إذن و توکیل صحیح است حتی به صرف اینکه زید را وکیل در فروش ماشین قرار دهد بدون اطلاع و صحبت از جزئیات آن. پس در اجازه هم علم اجمالی کفایت می‌کند.

بله نباید اجمال به اندازه‌ای باشد که اصلا وکیل نداند وکیل در چه چیزی است، و مالک نداند چه چیزی را اجازه می‌دهد.

احتمال دوم: آگاهی تفصیلی نسبت به عقد فضولی لازم است.

دلیل: اجازه در واقع به منزله یکی از ارکان عقد است زیرا وقتی مالک اجازه داد گویا خود او بایع بوده و طرف حساب مشتری قرار می‌گیرد بنابراین می‌گوییم چنانکه بایع و مشتری باید از ابعاد و زوایای معامله آگاهی کامل داشته باشند، مجیز یا همان مالک هم باید علم تفصیلی به زوایای عقد فضولی داشته باشد لذا اگر بدون اطلاع از ابعاد معامله بخواهد آن را اجازه دهد مثل این است که در عقد غیر فضولی بگوییم قابل بدون اطلاع از ایجاب صرفا قبول را مطرح کند پس چنانکه انشاء قبول بدون اطلاع از ایجاب باطل است، اجازه مالک هم بدون اطلاع از ابعاد عقد فضولی باطل خواهد بود.

سؤال: آیا مجیز می‌تواند به صورت معلّق و مشروط، عقد فضولی را اجازه کند به این صورت که بگوید اگر شخصی فضولتا کالای مرا فروخته باشد بیع فضولی را اجازه می‌کنم.

جواب: می‌فرمایند قول به بطلان اجازه معلّق، قوی است. زیرا هر چند اجازه از عقود نیست تا با استناد به اجماع فقهاء در بطلان عقد تعلیقی بگوییم اجازه تعلیقی هم باطل است اما اجازه در حکم عقد است و جایگاه و اعتبار عقد را دارد لذا می‌توان گفت تعلیق در اجازه هم باطل است.

دلیل بر اینکه اجازه را در حکم عقد می‌دانیم آن است که با آمدن اجازه است که مالک مخاطب "أوفوا بالعقود" قرار می‌گیرد و می‌دانیم که "أوفوا بالعقود" خطاب به عاقد است یعنی کسی که عقد را محقق می‌کند واجب است به آن وفا کند و مجیز هم با اجازه دادن عقد در جایگاه عاقد قرار می‌گیرد و خطاب أوفوا بالعقود شامل او هم خواهد شد پس چنانکه عقد تعلیقی باطل است اجازه تعلیقی هم باطل است.

فتأمل

عموم محشین مکاسب فتأمّل را نقد تشبیه اجازه به عقد دانسته‌اند به بیان‌های مختلف.  ***

مرحوم شیخ انصاری در این امر دوم نظر خودشان را نه نسبت به کفایت علم اجمالی صریحا بیان کردند و نه نسبت به کفایت اجازه تعلیقی. اما ممکن است بگوییم با فتأمل نشان دادند که قوّت بطلان اجازه تعلیقی را قبول ندارند یعنی اجازه تعلیقی اشکال ندارد زیرا تعلیق در عقد مبطل است و اجازه نه جزء عقد است و نه رکن عقد، و به تبع آن تکلیف معلومیّت مجاز هم روشن می‌شود که علم و آگاهی اجمالی از عقد فضولی برای تحقق اجازه کفایت می‌کند.

 

 

 تحقیق:

* تعبیر "لعلّ" در عبارت مرحوم شیخ انصاری اشاره به کلامی است که در صفحه 437، سطر آخر داشتند که در جواب از اشکال دوم مرحوم تستری فرمودند: "أمّا القدرة علی التسلیم فلانضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد."

** مراجعه کنید به حواشی مکاسب که عموم محشّین به این تعبیر "غیر بعید" اشکال کرده‌اند.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص341 می‌فرمایند:

"قد مرّ من المصنف فی ذیل بیان الثّمرات بین الکشف و النّقل عند التّعرض لثمرات ذکرها بعض متأخّری المتأخّرین الجزم بعدم الاعتبار بناء علیه و هو الّذی یقتضیه خبر نکاح الصّغیرین فنفی البعد هنا فی غیر محلّه‌."

همچنین مراجعه کنید به کلام مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، 1، ص141؛ و الحاشیة الأولی علی المکاسب از مرحوم خوانساری، ص83.

*** مرحوم سید صاحب عروه، در حاشیة المکاسب، ج1، ص171 می‌فرمایند:

کون الوفاء بالعقد مختصّا بالعاقد ممنوع بل یجب الوفاء على من له العقد سواء کان عاقدا أو آذنا له فی العقد أو مجیزا له فتعلّق الوجوب به بعد الإجازة لا قبلها لا یکون دلیلا على کونها فی معنى العقد‌.

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص75 می‌فرمایند:

انّ المنع عن التّعلیق، انّما هو بالإجماع، و القدر المتیقن منه التّعلیق فی نفس العقد، لا فیما هو بمعناه، و لعلّه أشار إلیه بأمره بالتّأمل.

مرحوم آخوند می‌فرمایند دلیل بر بطلان عقد تعلیقی را اجماع دانستید و اجماع دلیل لبی است و عند الشک فقط به قدر متیقن آن می‌توان عمل نمود، قدر متیقن از آن هم عقد تعلیقی است نه اجازه تعلیقی لذا وقتی شک داریم آیا اجازه تعلیقی هم باطل است یا نه، عند الشک نمی‌توانیم به دلیل لبّی تمسک کنیم زیرا دلیل لبی اطلاق ندارد که شامل مشکوک (اجازه تعلیقی) هم بشود.

جلسه 38 (چهارشنبه، 1400.09.03)                                     بسمه تعالی

الثالث: المجاز، إمّا العقد ...، ص469، س3

امر سوم: حکم عقود مترتب بر عقد فضولی

مباحث قبل مربوط به زمانی بود که یک عقد فضولی بر مال مالک واقع شده و مالک یا آن را اجازه می‌دهد یا ردّ می‌کند، اما مرحوم شیخ انصاری در سومین امر از امور سه‌گانه در بررسی احکام مُجاز، به تحلیل حکم عقودی می‌پردازند که ممکن است به دنبال عقد فضولی محقق شود.

به عبارت دیگر ممکن است بر اصل مال مالک که فضول به دیگری فروخته یا بر عوضی که فضول در مقابل مال مالک دریافت نموده عقدهای بعدی هم انجام شود که حکم آنها هم باید بررسی شود.

مطالب مربوط به عقود مترتّبه را ضمن چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: بیان 12 قسم و یک مثال جامع

مرحوم شیخ انصاری در تبیین اقسام دوازده‌گانه محل بحث می‌فرمایند:

مُجاز (آنچه مالک می‌خواهد اجازه کند تا بیع فضولی که بر مالش واقع شده را صحیح و مؤثر در انتقال ملکیّت قرار دهد) دو قسم است:

قسم اول: مُجاز، عقد واقع بر نفس و عین مال مالک (مجیز) است.

قسم دوم: مُجاز، عقد واقع بر عوض مال مجیز است. (در ص471، س9 توضیح می‌دهند چه عوض چه عوض العوض یا وسائط بیشتر)

هر کدام از دو قسم مذکور سه حالت دارند:

حالت اول: مُجاز، اولین عقد واقع بر نفس مال مجیز یا عوض آن است. (1)

حالت دوم: مُجاز، آخرین عقد واقع بر نفس مال مجیز یا عوض آن است. (2)

حالت سوم: مُجاز، عقدی بین (وسط) عقود سابق و لاحق است.

حالت سوم خودش چهار صورت دارد:

صورت اول: عقود سابق و لاحق بر نفس مال مجیز واقع شده. (3)

صورت دوم: عقود سابق و لاحق بر عوض مال مجیز واقع شده. (4)

صورت سوم: عقود سابق، بر نفس مال مجیز و عقود لاحق، بر عوض آن واقع شده. (5)

صورت چهارم: عقود سابق، بر عوض مال مجیز و عقود لاحق بر نفس مال مجیز واقع شده. (6)

پس قسم اول به شش نوع قابل تصویر است که اعداد داخل پرانتز آن را نشان می‌دهد و قسم دوم هم به همین صورت و در مجموع دوازده نوع اجازه یا همان مُجاز داریم که باید از احکام اینها بحث کنیم.

مثال: مرحوم شیخ انصاری یک مثال بیان می‌کنند که تمام تقسیمات دوازده‌گانه در همان قابل تطبیق است لذا می‌فرمایند:

فضول عبد مالک را بدون اجازه به مشتری می‎فروشد و در عوض آن فرس (اسب) می‌گیرد، این اولین عقد فضولی است که واقع شده است که به دنبال این بیع فضولی تعدادی عقد مترتب بر یکدیگر (یعنی پی در پی و یکی پس از دیگری) روی عبد (نفس مال مالک) و تعدادی عقد مترتب بر یکدیگر روی فرس (عوض مال مالک) واقع می‌شود. (در اصطلاح عامیانه چند دست می‌گردد)

عقودی که بر نفس مال مالک واقع شده‌اند چنین است:

ـ مشتری اول، عبد را به مشتری دوم می‌فروشد و در مقابل آن یک کتاب (ارزشمند) دریافت می‌کند.

ـ مشتری دوم هم عبد را به مشتری سوم می‌فروشد و در مقابل آن یک دینار دریافت می‌کند.

ـ مشتری دوم که دینار دریافت کرده بود، دینار را فروخت و در مقابل آن یک جاریه دریافت کرد.

(تعبیر "ثالث" در جمله "باعه الثالث بدینار" در عبارت کتاب یعنی سومین شخصی که تا الآن وارد معامله شده، شخص اول فضول، شخص دوم مشتری اصیل، شخص سوم همان مشتری دوم است)

اما عقودی که بر عوض مال مالک یعنی فرس، واقع شده‌اند:

ـ بایعِ فضول، اسبی که به عنوان عوضِ عبد (مال مالک) دریافت کرده را به یک درهم می‌فروشد.

ـ بایعِ فضول که الآن یک درهم دارد، یک درهم را به یک قرص نان می‌فروشد (درهم می‌دهد و نان می‌گیرد).

ـ مشتری که درهم را دریافت کرده، آن را در مقابل یک حمار می‌فروشد. (درهم می‌دهد و حمار می‌گیرد)

ـ بایعِ فضول که قرص نان را دریافت کرده بود، قرص نان را می‌فروشد و در مقابل آن، عسل دریافت می‌کند.

برای سهولت در تطبیق مطلب بر عبارت کتاب، عقود و بیع‌های مذکور در مثال را با ذکر شماره، به همان ترتیبی که در کتاب آمده ذکر می‌کنم، مرحوم شیخ می‌فرمایند هشت بیع را به عنوان مثال تصویر می‌کنیم که جامع تمام اقسام دوازده‌گانه است:

بیع یکم: بایعِ فضول، عبد مالک را به مشتری اصیل می‌فروشد و فرس دریافت می‌کند. (عبد به فرس)

بیع دوم: مشتری اول، عبد را به مشتری دوم می‌فروشد و در مقابل آن یک کتاب (ارزشمند) دریافت می‌کند. (عبد به کتاب)

بیع سوم: مشتری دوم هم عبد را به مشتری سوم می‌فروشد و در مقابل آن یک دینار دریافت می‌کند. (عبد به دینار)

بیع چهارم: بایعِ فضول، اسبی که به عنوان عوضِ عبد (مال مالک) دریافت کرده را به یک درهم می‌فروشد. (فرس به درهم)

بیع پنجم: مشتری که دینار دریافت کرده بود، دینار را فروخت و در مقابل آن یک جاریه دریافت کرد. (دینار به جاریه)

بیع ششم: بایعِ فضول که الآن یک درهم دارد، یک درهم را به یک قرص نان می‌فروشد. (درهم به نان)

بیع هفتم: مشتری که درهم را دریافت کرده، آن را در مقابل یک حمار می‌فروشد. (درهم به حمار)

بیع هشتم: بایعِ فضول که قرص نان را دریافت کرده بود، قرص نان را می‌فروشد و در مقابل آن، عسل دریافت می‌کند. (نان به عسل)

بررسی حکم بیع‌های مذکور در مثال خواهد آمد.

 

یک روایت و یک نکته تربیتی

مرحوم نوری (م1320ه‍ ق) در مستدرک وسائل الشیعة، ج12، ص169 و مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (م1110ه‍ ق) در بحار الأنوار ج67، ص55 از مصباح الشریعة منسوب به امام صادق علیه السلام روایتی نقل می‌کنند که از جهات متعددی زیبا و کاربردی است: از حیث محتوا و توجه به حالات عارض بر قلب و روح آدمی و تقسیم آنها بر چهار قسم، از حیث نوع تطبیق و تمثیل با استفاده از قواعد ادب عربی، از حیث بیان علامت‌های هر کدام از حالات، از حیث بیان آثار هر کدام از حالات و از حیث توجه به راهکار درمان و رسیدن به هدف. امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: إِعْرَابُ اَلْقُلُوبِ عَلَى أَرْبَعَةِ أَنْوَاعٍ رَفْع وَ فَتْح وَ خَفْض وَ وَقْف؛ رَفْعُ اَلْقَلْبِ فِی ذِکْرِ اَللَّهِ تَعَالَى وَ فَتْحُ اَلْقَلْبِ فِی اَلرِّضَى عَنِ اَللَّهِ وَ خَفْضُ اَلْقَلْبِ فِی اَلاِشْتِغَالِ بِغَیْرِ اَللَّهِ وَ وَقْفُ اَلْقَلْبِ فِی اَلْغَفْلَةِ عَنِ اَللَّهِ تَعَالَى أَ لاَ تَرَى أَنَّ اَلْعَبْدَ إِذَا ذَکَرَ اَللَّهَ بِالتَّعْظِیمِ خَالِصاً اِرْتَفَعَ کُلُّ حِجَابٍ کَانَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اَللَّهِ تَعَالَى مِنْ قَبْلِ ذَلِکَ فَإِذَا اِنْقَادَ اَلْقَلْبُ لِمَوْرِدِ قَضَاءِ اَللَّهِ بِشَرْطِ اَلرِّضَى عَنْهُ کَیْفَ یَنْفَتِحُ بِالسُّرُورِ بِالرَّوْحِ وَ اَلرَّاحَةِ وَ إِذَا اِشْتَغَلَ قَلْبُهُ بِشَیْءٍ مِنْ أَسْبَابِ اَلدُّنْیَا کَیْفَ تَجِدُهُ إِذَا ذَکَرَ اَللَّهَ بَعْدَ ذَلِکَ وَ أَنَابَ مُنْخَفِضاً مُظْلِماً کَبَیْتٍ خَرَابٍ خَاوٍ لَیْسَ فِیهِ عُمْرَانٌ وَ لاَ مُؤْنِسٌ وَ إِذَا غَفَلَ عَنْ ذِکْرِ اَللَّهِ تَعَالَى کَیْفَ تَرَاهُ بَعْدَ ذَلِکَ مَوْقُوفاً وَ مَحْجُوباً قَدْ قَسَا وَ أَظْلَمَ مُنْذُ فَارَقَ نُورَ اَلتَّعْظِیمِ فَعَلاَمَةُ اَلرَّفْعِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ وُجُودُ اَلْمُوَافَقَةِ وَ فَقْدُ اَلْمُخَالَفَةِ وَ دَوَامُ اَلشَّوْقِ وَ عَلاَمَةُ اَلْفَتْحِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ اَلتَّوَکُّلُ وَ اَلصِّدْقُ وَ اَلْیَقِینُ وَ عَلاَمَةُ اَلْخَفْضِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ اَلْعُجْبُ وَ اَلرِّیَاءُ وَ اَلْحِرْصُ وَ عَلاَمَةُ اَلْوَقْفِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ زَوَالُ حَلاَوَةِ اَلطَّاعَةِ وَ عَدَمُ مَرَارَةِ اَلْمَعْصِیَةِ وَ اَلْتِبَاسُ عِلْمِ اَلْحَلاَلِ وَ اَلْحَرَامِ.

در تربیت، بدیهی است که ابتدا باید به تربیت نفس توجه نمود سپس به تربیت دیگران از جمله خانواده و اولاد. در تربیت اولاد یکی از مواردی که متأسفانه به طور ناصحیح جا افتاده این است که اگر فرزند ما کار ناشایستی انجام دهد به او می‌گوییم این کار زشت است، تعبیر "این کار زشت است" یعنی مردم این کار را زشت می‌شمارند، توجه کنیم که معیار تشخیص درست و نادرست را نگاه مردم قرار ندهیم مخصوصا در جامعه کنونی با وجود ضعف‌های عقیدتی و فرهنگی بلکه عادت کنیم به فرزندمان در مقابل کار ناشایست او به دو نکته توجه کنیم یکی تعبیر به "نادرست" به جای "زشت" دیگر اینکه ابتدا از او سؤال کنیم به نظر خودت این کار درست بود؟ با استفاده از تعبیر "تادرست" این نکته به طرف مقابل منتقل می‌شود که به دلیل آن توجه کند. همه ما در برابر رفع و فتح و خفض و وقف قلبهای زیادی مسئولیت داریم که ابتدا در اصلاح نفس باید بکوشیم و سپس نسبت به نزدیک‌ترین افراد که خانواده ما هستند دقت و توجه کنیم.

إن شاء الله خداوند به همه ما توفیق فراهم نمودن اسباب خشنودی قلب مقدس امام زمان‌مان را عنایت فرماید به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. و صلّی الله علی محمد و آله الطاهرین.

جلسه 39 (شنبه، 1400.09.06)                               بسمه تعالی

أمّا إجازة العقد الواقع ...، ص469، س11

نکته دوم: بیان حکم تقسیمات مذکور

مرحوم شیخ انصاری حکم تقسیمات مذکور و بیع‌های هشت‌گانه را در دو مرحله بیان می‌کنند:

ابتدا توجه به ترتیب وقوع بیع‌ها که جلسه قبل توضیح داده شد لازم است. می‌توانید شماره هر بیع را شماره روز مربوط به وقوع بیع در نظر بگیرید مثل اینکه بیع 1 روز اول ماه، بیع 2 روز دوم ماه و به همین ترتیب زمانی وقوع مابقی بیع‌ها را تصویر کنید. (أعم از بیع‌هایی که روی عین مال مالک یعنی عبد، انجام شده‌اند یا بیع‌هایی که روی عوض آن یا عوض عوض آن انجام شده‌اند):

بیع 8	بیع 7	بیع 6	بیع 4	بیع 1	بیع 2	بیع 3	بیع 5
نان ـ عسل	درهم ـ حمار	درهم ـ نان	فرس ـ درهم	عبد ـ فرس	عبد ـ کتاب	عبد ـ دینار	دینار ـ جاریة

 

مرحله اول: حکم بیع‌های واقع شده بر نفس مال مجیز

قبل از ورود به بررسی حکم فقهی بیع‌های واقع شده بر نفس مال مالک، به چند نکته به عنوان پیش فرض باید توجه نمود که در کتاب تصریح نشده:

الف: پیش فرض بحث این است که تمام هشت بیع مذکور انجام شده و بعد از آن مالک می‌خواهد نظر خودش را اعلام کند.

ب: سه بیع بر نفس مال مالک (عبد) انجام گرفته که بیع‌های 1، 2 و 3 هستند؛ و ما بقی بیع‌ها بر عوض مال مالک انجام شده است.

ج: مرحوم شیخ به حکم بیع اول و بیع آخر اشاره نمی‌کنند زیرا با بررسی حکم بیع وسط، حکم بیع اول و آخر هم روشن می‌شود.

د: اجازه بیع سوم (عبد به دینار) توسط مالک، به معنای فسخ بیع اول و دوم است لکن اگر مالکیّت مجیز حین العقد را شرط ندانیم (که مشهور و مرحوم شیخ انصاری شرط نمی‌دانند) بایعِ در بیع سوم (که عبد دارد و آن را به یک دینار فروخته)، می‌تواند بیع اول و دوم را اجازه کند.

اما بیان حکم بیع‌های واقع شده بر نفس مال مجیز منطبق بر عبارت کتاب:

» (أمّا إجازة العقد ...) بررسی حکم اجازه عقد واقع بر نفس مال مجیز (بیع‌های یک تا سه):

»» حکم اجازه بیع دوم (بیع وسط) که به تبع آن حکم بیع اول و سوم هم روشن می‌شود:

اگر مالک، بیع دوم (عبد به کتاب) را اجازه کند، این بیع صحیح خواهد بود اما حکم بیع اول و سوم متفاوت است:

»»» حکم بیع سوم (عبد به دینار) نسبت به مبنای کشف و نقل متفاوت خواهد بود:

طبق مبنای کشف بیع عبد به دینار هم صحیح است زیرا با ضمیمه شدن اجازه مالک به بیع دوم، کشف می‌کنیم از همان زمانی که بیع دوم محقق شد، مشتری در بیع دوم که کتاب داد و عبد گرفت، مالک عبد گردید لذا وقتی عبد را در بیع سوم در مقابل دینار به دیگری فروخته، ملک خودش را فروخته است.

طبق مبنای نقل، اجازه مالک باعث تصحیح بیع از لحظه اجازه به بعد خواهد شد پس بایع در بیع سوم که قبل از اجازه مالک انجام شده می‌شود مصداق مسأله "من باع مال غیره ثم ملک فأجاز" که حکمش به تفصیل در جلسات قبل بررسی شد، زیرا بایعِ عبد در بیع سوم وقتی عبد را فروخت و دینار گرفت، هنوز مالک نبود، حال:

اگر مالکیّت حین العقد را لازم بدانیم بیع سوم باطل است زیرا حین العقد هنوز مالکیّت نبود چون اجازه مالک نبود.

اگر مالکیّت حین العقد را لازم ندانیم بیع سوم صحیح است و البته طبق مبنای مشهور نیاز نیست که بایع در بیع سوم، بیع را اجازه کند و طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری (در جلسه 34)، اجازه بایعِ در بیع سوم هم لازم است.

»»» حکم بیع اول (و هی فسخٌ بالنسبة...) می‌فرمایند بیع اول (عبد به فرس) را مالک مجیز نمی‌تواند اجازه دهد و تصحیح نماید زیرا او با انتخاب و اجازه بیع دوم، از بیع اول روی‌گردانده و آن را فسخ کرده و دیگر توسط مالک اصلی قابل تصحیح نیست اما نسبت به بایع عبد در بیع دوم که کتاب داد و عبد را گرفت، اگر مالکیّت حین العقد را شرط بدانیم، نمی‌تواند بیع اول را اجازه کند و اگر مالکیّت حین العقد را شرط ندانیم می‌تواند بیع اول را اجازه کند.

البته اگر مالک، بیع اول (عبد به فرس) را اجازه کند، این عقد صحیح است و عقود بعدی که روی این عبد واقع شده (عقد دوم و سوم) حکمشان تابع انتخاب مبنای کشف و نقل است با توضیحی که الآن اشاره شد.

» (أمّا العقود الواقعة علی عوض...) حکم عقد واقع شده بر عوض مال مجیز (بیع‌های 4 و 5)

بیع‌های 1 تا 3 معامله بر عین مال مجیز یعنی عبد بود اما دو بیع بعد از آن، یعنی بیع چهارم (فرس به درهم) و بیع پنجم (دینار به جاریه)، معامله بر عوض مال مجیز است که حکمشان چنین است:

» بیع چهارم (فرس به درهم) یک بیع فضولی است که نسبت به مال مشتری (صاحب اصلی فرس) انجام گرفته و صحّت این بیع متوقف بر اجازه مالک فرس است.

» بیع پنجم (دینار به جاریه) هم تکلیفش وابسته به بیع سوم (عبد به دینار) است که طبق مبنای کشف و نقل آن را بررسی کردیم.

و أمّا إجازة العقد الواقع ...، ص470، س5

مرحله دوم: حکم بیع‌های واقع شده بر عوض مال مجیز

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم، به بررسی حکم بیع‌های واقع شده بر عوض مال مجیز می‌پردازند که پنج بیع بود (4 تا 8) لکن حکم بیع 4 و 5 تبیین شد لذا می‌فرمایند اگر عقد مُجاز بیع‌های 6، 7 و 8 باشد تکلیف چیست؟

در این مرحله هم به چند نکته به عنوان پیش فرض باید توجه نمود که در کتاب تصریح نشده است:

الف: اگر عقد مُجاز، اولین عقد واقع بر عوض باشد (بیع فرس به درهم) در این صورت هم این بیع 4 با اجازه مالک تصحیح خواهد شد هم اصل بیع فضولی (بیع عبد به فرس) زیرا وقتی مالک بیع فرس به درهم را اجازه می‌دهد معنایش این است که بیع عبد به فرس را پذیرفته و خود را مالک فرس می‌داند که بیع فرس به درهم را اجازه می‌کند. به عبارت دیگر اجازه بیع لاحق (بیع4) مستلزم اجازه سابق (بیع 1) هم هست. لکن مستلزم صحت بیع 7 و 8 نیست و آنها اجازه مستقل می‌خواهند.

ب: اگر عقد مُجاز آخرین عقدی باشد که بر عوض واقع شده (بیع نان به عسل)، اجازه مالک نسبت به این بیع به معنای صحت بیع‌های قبل از آن است زیرا وقتی مالک بیع نان به عسل را اجازه می‌کند یعنی خودش را مالک عبد نمی‌داند بلکه مالک نان می‌داند که برای دریافت عسل نان می‌دهد پس با اجازه بیع نان به عسل، بیع‌ عبد به فرس و بیع فرس به درهم نیز امضاء شده است.

» حکم بیع ششم (درهم به نان)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر عقد مُجاز، بیع وسط باشد (بیع وسطی که بر عوض مال مجیز واقع شده یعنی بیع‌های 6 و 7 که بین 5 و 8 واقع شده) باعث می‌شود بیع قبل از آن هم تصحیح شود لذا اگر مجیز، بیع 6 (نان به درهم) را اجازه کند طبق توضیح نکته "ب" طبیعتا بیع 4 و 1 را هم امضاء کرده است و بیع 7 (درهم به حمار) نیز امضاء خواهد شد البته بر اساس همان توضیح مربوط به مبنای کشف و نقل که در حکم بیع سوم در صفحه قبل گذشت.

» حکم بیع هشتم (نان به عسل)

می‌فرمایند اگر مجیز، بیع 6 (پرداخت درهم برای دریافت نان) را اجازه کرده باشد یعنی قبول کرده که مالکِ عبد نیست بلکه مالکِ درهم است، لذا هر بیعی که بعد از آن روی نان انجام شده باشد (بیع هشتم یعنی پرداخت نان برای دریافت عسل) مثل بیعی است که ابتداءً فضول روی مال مالک انجام داده است که نیاز به اجازه مستقل دارد.

جلسه 40 (یکشنبه، 1400.09.07)                                       بسمه تعالی

و ملخّص ما ذکرنا ...، ص470، س12

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در سومین امر از امور سه‌گانه احکام مجاز، چند نکته بیان می‌کنند. نکته اول بررسی اقسام و بیان مثال برای عقود متعددة مترتّبة بود. نکته دوم بیان حکم این عقود بود.

نکته سوم: ضابطه کلی در عقود مترتّبه

مرحوم شیخ انصاری مطالبشان در نکته دوم را خلاصه‌گیری نموده و آن را بر ضابطه‌ای که با عبارت مختصرتری در عبارات مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول بیان شده تطبیق می‌دهند.

می‌فرمایند اگر بخواهیم مطالب نکته دوم را در قالب یک ضابطه مختصر بیان کنیم می‌گوییم:

عقود متعدده مترتبه بر مال مجیز (أعم از عین مال مجیز یا عوض آن) دو صورت دارد:

صورت اول: عقود متعدده، توسط اشخاص متعدد واقع شده (یعنی عقودی که بر عین مال مجیز واقع شده در بیع‌های 1، 2 و 3)

(مقصود از اشخاص متعدد این است که بایع در بیع 1 فرد فضول است اما بایع در بیع 2 همان مشتری اصیل است و بایع در بیع 3 هم شخص دیگری است. البته می‌توان تصویر کرد که بایع یک نفر باشد به این صورت که یک مبیع و یک عبد را به چند نفر فروخته و کلاهبرداری کرده باشد)

در این صورت اول، اجازه عقد وسط (بیع 2) توسط مالک:

ـ به معنای فسخ عقود قبل از آن است.

ـ عقود لاحق بر آن علی الکشف صحیح‌اند و علی النقل وابسته به این است که مالکیّت حین الإجازه شرط باشد (لذا بیع لاحق قابل تصحیح و اجازه نباشد) یا شرط نباشد (لذا بیع لاحق قابل تصحیح و اجازه باشد) که جلسه قبل گذشت.

صورت دوم: عقود متعدده، توسط شخص واحد واقع شده مثل اینکه فضول، روی عوض مال مالک چند بیع انجام داده (فضول یک بار عبد را داده فرس گرفته، همان فضول فرس را داده درهم گرفته و باز همان فضول درهم را داده و نان گرفته)

در این صورت دوم حکم عکس صورت اول است یعنی وقتی مالک عقد وسط (بر عوض مالش) را اجازه کرد:

ـ به معنای صحت عقود سابق است.

ـ و عقود لاحق نیاز به اجازه مستقل دارد.

مرحوم شهید اول و مرحوم فخر المحققین در رابطه با عقود متعدده عبارت مختصری دارند در حالی که مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به تفصیل احکام را بیان فرمودند، عبارت شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، ج3، ص193 چنین است: "لو ترتّبت العقود على العین و الثمن فللمالک إجازة ما شاء، و مهما أجاز عقدا على المبیع صحّ، و ما بعده خاصّة، و فی الثمن ینعکس"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود شهید اول ضابطه‌ای است که به تفصیل توضیح دادیم و ایشان هم به دو صورت اشاره دارند:

صورت اول: مالک یکی از عقود واقع بر مبیع (عبد) را امضاء کند.

این همان صورت اولی است که چند خط قبل توضیح دادیم که اشخاص متعدد مبیع (عبد) را معامله می‌کنند که حکمش فسخ عقود سابق و صحت عقود لاحق (علی الکشف) است.

صورت دوم: مالک یکی از عقود واقع بر ثمن (یا همان عوض که فرس است) را امضاء می‌کند.

در مقصود شهید اول از عقود واقع بر ثمن دو احتمال است که مقصود ایشان احتمال دوم است:

احتمال یکم: عقود متعدد بر ثمن شخصی مرارا. یعنی همان ثمن و عوض که فرس بود چند بار توسط اشخاص متعدد مورد معامله قرار بگیرد مثل اینکه فرس را با فرش معامله کند و کسی که فرس را گرفته آن را با کفش معامله کند و فرد بعدی که فرس را گرفته با درهم معامله کند.

احتمال دوم: عقود متعدد بر ثمن شخصی توسط یک شخص انجام شود. به این صورت که بایع فضول فرس را به فرد الف بدهد و از او درهم بگیرد، سپس همین بایع فضول درهم را به فرد بعدی بدهد و نان بگیرد باز همین بایع فضول نان را به فرد دیگری بدهد و عسل بگیرد.

مقصود شهید اول از "و فی الثمن ینعکس" احتمال دوم است که با صورت دوم در کلام مرحوم شیخ انصاری تطبیق می‌کند.

و قد علم من ذلک ...، ص471، س9

مرحوم شیخ انصاری ابتدای این امر سوم یعنی صفحه 469، سطر 3 فرمودند عقد مُجاز در عقود متتعدده بر دو قسم است یا مالک عقد اجازه داده شده، عقد واقع بر نفس مال یا عقد واقع بر عوض مال. با تعبیر "قد علم من ذلک" می‌فرمایند با این توضیحات روشن شد که مقصود ما از عقود واقع بر عوض مال، فقط عوض در بیع اول (فرس) نیست بلکه شامل عوض العوض (درهم) و عوض عوض العوض (نان) و سایر عوض‌های مع الواسطه می‌شود.

ثمّ إنّ هنا اشکالا ...، ص471، س12

نکته چهارم: بررسی اشکالی از مرحوم علامه حلی

مرحوم شیخ انصاری در نکته اول و دوم فرمودند مالک حق تتبّع در عقود دارد یعنی حق دارد بررسی کند کدام یک از عقود واقع شده بر نفس مال یا عوض مال او به نفعش هست و همان را اجازه کند.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند جواز تتبّع عقود زمانی است که مشتری عالم به غصب و تصرف بدون اذن بایع نباشد اما اگر مشتری عالم باشد که بایع مالک نیست بلکه تصرفش غاصبانه و بدون اذن است در این صورت تتبع در عقود برای مالک مجاز نیست و جواز تتبع در عقود برای مالک محل اشکال است.  *

مرحوم علامه توضیحی نداده‌اند که مقصودشان از این اشکال چیست لکن مرحوم شیخ انصاری عبارت چند نفر از فقهاء در تبیین مقصود از اشکال را نقل می‌کنند.

یکم: بیان مرحوم قطب الدین رازی

ایشان فرموده‌اند مقصود مرحوم علامه از وجود اشکال، وجود دو احتمال است:

احتمال اول: تتبع در عقود برای مالک جایز نیست زیرا وقتی مشتری علم دارد بایع، غاصب است و مالک مبیع (عبد) نیست اگر با او معامله کند و در قبال دریافت عبد، فرس را به عنوان عوض به غاصب بدهد غاصب مالک فرس می‌شود و مثل این است که فرس و مالش را به دست دزد سپرده و گویا آن را تلف کرده است لذا اگر فرس نزد غاصب تلف شود مالک فرس حق رجوع به غاصب و مطالبه فرس را ندارد و اگر فرس باقی باشد دو وجه دارد که مجاز به رجوع باشد یا نه. بنابراین اگر بایع غاصب، فرس را به فرد دیگر (در بیع 4) بفروشد ملک خودش را فروخته و معنا ندارد که بگوییم مالک عبد حق دارد این بیع را اجازه کند زیرا بیع چهارم بین دو مالک اصلی (غاصب که مالک فرس است و مشتری که مالک درهم است) واقع شده و ارتباطی به مالک عبد ندارد.

احتمال دوم: تتبع در عقود برای مالک جایز است زیرا مالک فرس (مشتری اصیل در بیع فضولی یعنی بیع 1) در واقع فرس را به عنوان عوض عبد و عوض مال مالک پرداخت کرده است لذا مقتضی برای مالکیّت مالک عبد بر فرس وجود داشت تنها مانع این بود که مالکِ عبد خودش معامله نکرده است بلکه شخص فضول و غاصب این کار را کرده، لذا اگر اجازه بعدی مالک ضمیمه شود همان عقد هم قابلیّت تصحیح را دارا است پس مالک حق دارد نسبت به تمام این عقود مترتبه تتبّع و بررسی کند هر کدام را مایل بود اجازه کند زیرا معاملات متعدد نسبت به مال او انجام شده است.

علامه حلی بین این دو احتمال نظری انتخاب نکرده‌اند لذا فرموده‌اند فیه اشکالٌ.

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص19نسبت به عقود متعدده این است که: "فبیع الفضولیّ موقوف على الإجازة على رأی، و کذا الغاصب و إن کثرت تصرّفاته فی الثمن بأن یبیع الغصب و یتصرّف فی ثمنه مرّة بعد اخرى. و للمالک تتبّع العقود و رعایة مصلحته، و مع علم المشتری إشکال."

جلسه 41 (دوشنبه، 1400.09.08)                                        بسمه تعالی

و قال فی محکیّ الحواشی ...، ص472، س7

دوم: بیان مرحوم شهید اول

دومین بیانی که مرحوم شیخ انصاری در تبیین وجه اشکال در کلام مرحوم علامه حلی بیان می‌فرمایند مربوط به کلامی است از شهید اول که کلام مرحوم شهید اول همراه با یک دقت بیشتری از مرحوم قطب الدین است.

ایشان فرموده‌اند وقتی مشتری علم دارد بایع، غاصب است و در عین حال غاصب را مسلّط بر مال خودش (فرس) قرار می‌دهد، این ثمن به ملک مالک اصلی (مالک عبد) وارد نشده و زمانی که بایع غاصب این فرس را در بیع بعدی با درهم معاوضه می‌کند، این معاوضه او در حکم تلف ثمن (فرس) است و با این تلف، گویا غاصب ملک خودش را فروخته و الآن هم مالک درهم شده است، حال که غاصب ملک خودش را فروخته است دیگر معنا ندارد مالک اصلی نسبت به بیع او نظر دهد و آن را امضا یا ردّ کند.

البته امکان دارد بگوییم مالک اصلی می‌تواند نسبت به بیع فضولی (بین عبد و فرس) نظر دهد و آن را اجازه کند، لکن احتمال دارد بگوییم مالک اصلی نسبت به همان بیع اول (بین عبد و فرس) هم حق اظهار نظر ندارد و اصلا آن بیع قابل اجازه دادن نیست زیرا در آن بیع، عبد با فرس مبادله شده بود، الآن که غاصب فرس را فروخته و درهم گرفته دیگر در مقابل عبد، ثمن و فرس وجود ندارد که مالک اصلی با اجازه آن بیع، عبد را تحویل دهد و فرس بگیرد. بنابراین نه تنها تتبع مالک اصلی در عقود و انتخاب هر بیعی که صلاح می‌داند مجاز نیست بلکه همان بیع اول فضولی هم قابل اصلاح نیست زیرا مبیع در آن بیع (یعنی عبد) باقی است اما ثمن که فرس بود باقی نمانده است.

سپس ایشان فرموده‌اند لازمه قول به بطلان تتبع مالک اصلی در بین عقود، بطلان تمام عقود از جمله عقد بیع اول است زیرا چنانکه توضیح دادیم علم مشتری به غصب و تسلیط غاصب بر ثمن باعث می‌شود در مقابل مبیع و مثمن (یعنی عبد) هیچ ثمنی وجود نداشته باشد و مالک اصلی با اجازه بیع فضولی به فرس نرسد زیرا فرس توسط مشتری به غاصب تملیک شده است.

پس اگر گفته شود در این صورت در اصل صحت عقد (فصولی) اشکال است قول صحیحی خواهد بود.

سوم: بیان مرحوم محقق ثانی

ایشان فقط قسمت آخر کلام مرحوم شهید اول را در وجه اشکال، بیان کرده‌اند که با وجود علم مشتری به غاصب بودن بایع، نه تنها عقود مترتبه محل اشکال خواهند بود بلکه اصل عقد فضولی هم محل اشکال خواهد بود و هیچ کدام از عقود متعدده قابل اجازه نیستند.

چهارم: بیان مرحوم فخر المحققین

مرحوم فخر المحققین با مو شکافی بیشتری در مسأله منشأ اشکال را توجه به تفاوت دو مبنای کشف و نقل دانسته‌اند. ایشان می‌فرمایند:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب باشد، تتبع عقود برای مالک اصلی جایز است و هر کدام از عقود متعدده را به صلاح خود بداند می‌تواند اجازه کند.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد، جواز و عدم جواز تتبع مالک اصلی در عقود متعدده مترتبة وابسته به دو مبنای کشف و نقل خواهد بود یعنی طبق مبنای ناقلیّت تتبع جایز نیست و طبق مبنای کاشفیت جائز است. اما توضیح مطلب:

طبق مبنای ناقلیّت اجازه (که بیع و تمام آثار آن از لحظه اجازه مالک به بعد محقق می‌شود) توجه به یک فتوای فقهاء حکم را روشن می‌کند. فقها صراحتا فتوا می‌دهند که اگر مشتری در بیع فضولی عالم است به غاصب بودن بایع و در عین حال ثمن (فرس) را به بایع غاصب تحویل دهد و او را مسلّط بر مال خویش گرداند، نمی‌تواند سلعة و مثمن (یعنی عبد) را نزد خود نگه دارد و زمانی که مالک عبد به مشتری مراجعه می‌کند و می‌گوید سلعه (و عبد) مرا بازگردان باید عبد را به مالک اصلی برگرداند و حق مراجعه به بایع غاصب را هم ندارد حتی اگر عین ثمن (فرس) نزد غاصب باقی باشد زیرا خودش اقدام به تسلیط غاصب بر مالش نموده.

با توجه به این فتوای فقها و با توجه به مبنای ناقلیّت می‌گوییم اگر فرض کنیم مالک اصلی بعد از عقود متعدده مترتبه یکی از آنها را اجازه کند، اجازه مالک به این معنا است که از لحظه اجازه به بعد آثار بیع محقق می‌شود در حالی که قبل از اجازه مالک، ثمن و فرس به ملک غاصب وارد شده لذا دیگر ثمن و فرسی وجود ندارد که مالک با اجازه‌اش ثمن را به ملک خویش وارد کند.

تا زمانی که مالک اصلی اجازه نداده بود هنوز مالک ثمن و فرس نبود، مشتری هم که فرس را در اختیار غاصب قرار داد و غاصب مالک آن شد پس فرس نه در ملک مالک اصلی وارد شده نه بر ملک مشتری باقی مانده فقط می‌ماند اینکه بگوییم فرس در ملک غاصب است زیرا محال است مملوک (فرس) بدون مالک باشد پس اجازه بعدی مالک هم طبق مبنای ناقلیّت نمی‌تواند نسبت به قبل از اجازه مالک اثری بگذارد و فرس را از ملک غاصب بیرون بیاورد.

نتیجه اینکه طبق مبنای ناقلیّت اصلا عقد صحیحی وجود نخواهد داشت که مالک آن را اجازه کند. (عبد در ملک مالک است و فرس در ملک غاصب و مشتری هم بی نصیب مانده است)

طبق مبنای کاشفیّت اجازه (که با آمدن اجازه مالک کشف می‌کنیم بیع و تمام آثار آن از اولین لحظه تحقق بیع فضولی وجود داشته) می‌گوییم با تحقق اجازه مالک کشف می‌کنیم همان لحظه‌ای که مشتری اصیل فرس را در مقابل عبد معامله کرد بیع صحیحا واقع شده و فرس به ملک مالک اصلی درآمده و اینکه بعد از بیع، مشتری فرس را تحت سلطه غاصب قرار داده مورد اعتنا نخواهد بود لذا همان بیع اولیه صحیح است و بعد از اجازه مالک، مشتری می‌تواند عبد را تحویل بگیرد و همچنین می‌تواند فرس را از غاصب بگیرد و به مالک اصلی تحویل دهد.

و یحتمل أن یقال ...، ص473، س‌آخر

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند البته احتمال دارد طبق مبنای ناقلیّت هم قائل به جواز تتبع مالک بشویم به این بیان که نسبت به فرس که ثمن بود، دو حق قابل تصویر است:

از طرفی به واسطه بیع فضولی، مالک اصلی حقی نسبت به ثمن پیدا کرده است که با اجازه بیع فضولی، مالک ثمن بشود.

از طرف دیگر غاصب به جهت تسلیط مشتری که عالم به غصب بود، حقی نسبت به فرس پیدا کرده است.

روشن است که حق مالک اصلی از نظر زمانی مقدم بر حق غاصب است اما در ترجیح یکی از این دو حق بر دیگری بر اساس روایات می‌گوییم الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال و المالک بأجود الأحوال، لذا فرس ملک مالک اصلی است و عبد هم ملک مشتری خواهد بود.

مرحوم فخر المحققین در پایان کلامشان فرموده‌اند به نظر من (بر خلاف فتوای فقهاء) اگر بعد از تسلیطِ غاصب بر ثمن توسط مشتری، عین ثمن نزد غاصب باقی باشد مشتری حق دارد به او مراجعه کند و ثمن را از او گرفته به مالک اصلی بدهد تا مالک عبد شود، و اگر عین ثمن باقی نیست دیگر حق رجوع به غاصب را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی کلام مرحوم فخر المحققین می‌شوند که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه 42 (سه‌شنبه، 1400.09.09)                                       بسمه تعالی

و ظاهر کلامه أنّه لا وقع ...، ص474، س5

مرحوم علامه حلی که فرموده بودند اگر مشتری عالم به غصب باشد و به دنبال بیع فضولی، عقود متعدده مترتبه شکل بگیرد، قول به جواز تتبّع عقود برای مالک اصلی "فیه اشکالٌ"؛ مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل چهار عبارت از فقهاء در مقام تبیین جمله "فیه إشکالٌ" می‌فرمایند بهترین بیان را مرحوم فخر المحققین داشتند که فرمودند:

ـ طبق مبنای کشف:

الف: اشکالی در جواز تتبّع عقود برای مالک اصلی وجود ندارد و می‌تواند هر بیعی را که به صلاح خود می‌داند اجازه کند.

ب: بیان مرحوم قطب الدین و مرحوم شهید اول کامل نبود و باید بین مبنای کشف و نقل تفاوت قائل می‌شدند، زیرا طبق مبنای کشف اجازه مالک بعد از عقود متعدده مترتبه، کشف می‌کند از تحقق بیع فضولی بین مالک اصلی و مشتری اصیل قبل از اینکه مشتری، غاصب را مسلّط بر ثمن (فرس) کرده باشد، بنابراین:

اگر مالک بیع را اجازه کند این اجازه بر اساس مقتضایش اثرگذار است یعنی عبد ملک مشتری و فرس ملک مالک اصلی خواهد شد.

اگر مالک بیع را ردّ کند دیگر مشتری حق رجوع به غاصب را نخواهد داشت، عبد در ملک مالک می‌ماند و فرس در ملک غاصب.

ـ طبق مبنای نقل:

الف: اینکه مالک اصلی بخواهد عقدی که بر ثمن واقع شده یعنی بیعی که بایعِ غاصب روی فرس انجام داده (فرس داده و درهم گرفته) را اجازه دهد محل اشکال است زیرا مستلزم دور است.

برای توضیح مطلب به خط سیر زمانی اتفاقاتی که در رابطه با آن بحث می‌کنیم دقت کنید:

ابتدا عقد فضولی بین غاصب و مشتری اصیل روی عبد و فرس انجام شد.

سپس مشتری با إقباض و تحویل دادن ثمن (فرس) با غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

پس از آن، غاصب فرس را به فرد دیگری تحویل داد و درهم دریافت کرد.

در مرحله آخر فرض این است که مالک اصلی می‌خواهد بیع غاصب (بیع فرس به درهم) را اجازه دهد.

می‌فرمایند اینکه مالک مجاز باشد عقد واقع بر ثمن توسط غاصب را اجازه دهد محل اشکال است زیرا:

از طرفی اجازه مالک اصلی نسبت به بیع فرس با درهم متوقف است بر اینکه او مالک فرس بشود (زیرا قبل اجازه اجنبی از فرس است).

از طرف دیگر طبق مبنای نقل، مالکیّت مالک اصلی بر فرس هم متوقف بر اجازه مالک است.

پس اجازه مالک متوقف شد بر اجازه مالک و هذا دورٌ واضح.

ب: همچنین اینکه مالک اصلی بخواهد عقد فضولی اول (بین عبد و فرس) را اجازه دهد محل اشکال است (یا معتقدیم مالکیّت غاصب بر فرس به صرف تسلّط بر ثمن آغاز می‌شود یا معتقدیم مالکیّت غاصب بر ثمن و فرس بعد از تلف حقیقی یا حکمی مثل معامله با درهم محقق می‌شود) زیرا قبل از اینکه مالک اصلی برای مالکیّت بر فرس، بیع فضولی را اجازه دهد مشتری، غاصب را بر ثمن مسلّط کرد و همین سبب می‌شود فرس به ملک غاصب درآید و دیگر اجازه مالک اصلی نسبت به آن تأثیری نداشته باشد.

در نتیجه در هر دو مورد "الف" و "ب" طبق مبنای نقل، عقد فضولی باطل است، لذا فرس در ملک غاصب و عبد در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و این مشتری است که چیزی به دست نمی‌آورد.

و ما ذکره فی الإیضاح ...، ص475، س7

مرحوم فخر المحققین نسبت به مبنای نقل یک احتمالی مطرح فرمودند که ممکن است بگوییم حق مالک اصلی نسبت به فرس مقدم است بر حق غاصب لأن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نمی‌دانیم مبنا و دلیل این احتمال طبق قول به نقل چیست، زیرا عقد فضولی (بین عبد و فرس) که محقق شده طبق مبنای نقل، صرفا سبب ناقص برای تحقق عقد است و تا زمانی که اجازه نیاید هیچ اتفاقی نیافتاده است و وقتی هم که اجازه ضمیمه شود من حین الإجازة مؤثر خواهد بود، پس در زمانی که مالک اصلی نسبت به فرس اجنبی به شمار می‌آید و هیچ حقی نسبت به ثمن ندارد، علت تامه مالکیّت غاصب بر ثمن که همان تسلیط مشتری بعد از عقد فضولی باشد محقق شده بنابراین، وجهی برای تقدیم مالک اصلی بر غاصب وجود ندارد.

نعم یمکن أن یقال ...، ص475، س11

بله ممکن است گفته شود فتوای اصحاب به عدم جواز رجوع مشتری به بایع غاصب مربوط به زمانی است که مالک بیع را اجازه ندهد و ردّ کند، نه اینکه صرفا با سلطه پیدا کردن غاصب بر ثمن توسط مشتری، مالکیّت غاصب محقق شود.

پس بعد از تحقق بیع فضولی و بعد از تسلیط بایع غاصب بر ثمن توسط مشتری، عقد دو صورت پیدا می‌کند:

صورت یکم: مالک اصلی عقد را اجازه می‌دهد که در این صورت مشتری اصیل حق دارد به غاصب مراجعه کند فرس را از او بگیرد به مالک بدهد و عبد را از مالک دریافت نماید.

صورت دوم: مالک اصلی عقد را ردّ می‌کند که در این صورت مشتری اصیل حق رجوع به غاصب را ندارد در نتیجه، عبد در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و فرس هم در ملک غاصب باقی خواهد ماند و چیزی به مشتری نمی‌رسد.

نکته پایانی مربوط به دلیل تفصیل مذکور بین صورت اول و دوم است.

سال گذشته در مباحث مربوط به مقبوض به عقد فاسد خوانده‌ایم که یکی از تبعات فساد عقد، عدم تحقق نقل و انتقال بین ثمن و مثمن است، حال در ما نحن فیه می‌گوییم وقتی بیع عبد با فرس بین بایع غاصب و مشتری اصیل توسط مالک امضاء نشد به معنای بطلان عقد فضولی است، و قبض ثمن توسط غاصب هم به دنبال یک عقد فاسد انجام شده لذا فتوای به مالکیّت غاصب بر ثمن بر خلاف قاعده مقبوض به عقد فاسد است، حال شک داریم آیا بایع غاصب مالک ثمن است یا خیر، می‌گوییم در مخالفت با اصل و قاعده مقبوض به عقد فاسد باید به قدر متیقّن اکتفا نمود و قدر متیقن از جواز مخالفت با قاعده مذکور این است که مشتری غاصب را مسلط بر فرس گرداند و مالک اصلی هم بیع را ردّ کند که دیگر مشتری حق رجوع به غاصب را نخواهد داشت اما اگر مالک اصلی بیع را اجازه کند قاعده مقبوض به عقد فاسد شامل این مورد می‌شود و می‌گوید قبض ثمن توسط غاصب باطل و بی فائده است و مشتری می‌تواند ثمن را از غاصب پس بگیرد.

فافهم

اشاره به نقد مطلب قبل است یعنی برداشت تفصیل مذکور از کلام فقها مشکل است لذا نمی‌توانیم بگوییم مقصود فقها این بوده که اگر مالک بیع را اجازه داد، مشتری حق مراجعه به بایع غاصب را داشته باشد و اگر اجازه نداد مشتری حق رجوع به غاصب را نداشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص172 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى أنّ وجه عدم جواز الاسترداد أو ملکیة الغاصب إذا کان هو التسلیط المجانی من جانب مالک الثمن حیث إنّه عالم بعدم کونه مالکا له و مع ذلک یدفعه إلیه فهو مطلق غیر مقیّد بالإجازة لأنّ المفروض أنّ المشتری إنّما یشتری من الغاصب بعنوان أنّه المالک لا بتوقّع إجازة المالک الحقیقی فتدبّر‌.

مبحث احکام اجازه با تمام تفاصیل و مقامات سه‌گانه اش (اجازه، مجیز و مجاز) در 77 صفحه از کتاب مکاسب، تمام شد.

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه/ مقام دوم: احکام مجیز

جلسه 21 (یکشنبه، 1400.08.09)                            بسمه تعالی

و أمّا القول فی المجیز ...، ص431

اولین جلسه امسال عرض کردم مباحث "القول فی الإجازة و الردّ" در دو عنوان بررسی می‌شود. عنوان اجازه ضمن سه مقام در حال پیگیری است، مقام اول با دو مرحله‌اش تمام شد و مباحث مربوط به دو مبنای پرکاربرد کشف و نقل و بیان هفت تنبیه به پایان رسید.

مقام دوم: احکام مجیز

در این مقام مرحوم شیخ انصاری به بیان سه امر کوتاه می‌پردازند و ذیل امر سوم سه مسأله را مفصلا بررسی می‌فرمایند:

امر اول: جائز التصرف بودن مجیز حین الإجازة

اولین شرط در  مُجیز (اجازه دهنده) این است که باید لحظه اجازه دادن جائز التصرف باشد یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.

سؤال: اگر مجیز حین الإجازة مریض به مرض موت باشد آیا اجازه‌اش نافذ است؟

جواب: تصرفات مریض در مرض موت بر دو قسم است:

قسم اول: منجّزات مریض که دستورات قطعی او نسبت به اموالش در حال مرض موت است. مثل اینکه قسمتی از اموالش را وقف کند یا هدیه دهد یا معامله کند. چنین تصرفاتی برای او جایز است لکن نسبت به میزان این تصرفات اختلاف است. بعضی معتقدند نسبت به تمام اموالش چنین حقی دارد و بعضی این حق را فقط نسبت به ثلث مال نافذ می‌دانند.

قسم دوم: معلَّقات مریض که دستورات او برای بعد مرگش به عنوان وصیّت است (معلّق بر موت). چنین دستوراتی صرفا نسبت به ثلث مال‌اش نافذ است و در بیشتر از یک سوم مال نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم اجازه مریض در مرض موتش مانند منجّزات مریض است.

در اشترط به این شرط تفاوتی بین مبنای کشف و نقل نیست زیرا طبق هر دو در لحظه عقد باید جائز التصرّف باشد.

امر دوم: عدم اشتراط وجود مجیز حین العقد

دومین امر هم پاسخ به یک سؤال است:  *

سؤال: آیا برای تحقق عقد فضولی لازم است در لحظه عقد، مجیز وجود خارجی (دارای اثر) داشته باشد یا خیر؟

مثال: فضول مالی از یتیم (صغیر) را بر خلاف مصلحت یتیم، می‌فروشد:

ـ اگر وجود مجیز لازم باشد باید قائل به بطلان عقد فضولی مذکور باشیم زیرا خود یتیم که بالغ نبوده تا در جایگاه مجیز باشد، ولیّ یتیم هم نمی‌تواند آن معامله را اجازه کند زیرا بر خلاف مصلحت یتیم بوده، پس مجیز قابل تصویر نیست و عقد باطل است.

ـ اگر وجود مجیز شرط نباشد قائل به صحت عقد فضولی مذکور خواهیم شد.

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی معتقدند صحت عقد فضولی مشروط به وجود خارجی مجیز است.

مرحوم محقق ثانی برای این مدعا دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: در مثال مذکور، صحّت عقد در لحظه وقوعش ممتنع است، و آنچه که در برهه‌ای از زمان ممتنع باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

دلیل دوم: لزوم ضرر بر مشتری زیرا مشتری ار تصرف در ما انتقل عنه و الیه ممنوع است:

ـ از تصرف در ما انتقل الیه (مبیع) ممنوع است به دو جهت: اولا: ممکن است مالک عقد را اجازه ندهد. ثانیا: هنوز مقتضی تصرف که ملکیّت باشد محقق نشده است.

ـ از تصرف در ما انتقل عنه (ثمن) هم ممنوع است به این جهت که ممکن است مالک عقد را اجازه دهد و در نتیجه با عقد مذکور، ثمن از ملک مشتری خارج شده باشد.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری از دلیل اول دو جواب می‌دهند:

جواب اول: (نقضی) امتناع مذکور مانند امتناع عادی از دست‌یابی به مجیز است که در این صورت فقهاء فتوا می‌دهند اگر عادتا دسترسی به مجیز ممتنع بود اصل عقد فضولی صحیح است، این فتوای فقهاء با وجود امتناع عادی اجازه مجیز به هر جهتی که هست، به همان جهت در ما نحن فیه هم باید قائل به صحت عقد فضولی باشید.

جواب دوم: (حلّی) ما نحن فیه و مباحثی چون ملکیّت از اعتباریات است و اعتباریات هم سهل المؤنة هستند و ادعای امتناع و استمرار آن مربوط به تکوینیات است که اگر تحقق یک شیء در لحظه‌ای از زمان ممتنع (بالذات) باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

نقد دلیل دوم: ضرر مشتری قابل جبران و تدارک است با داشتن حق خیار و فسخ عقد. چنان که در جواب نقضی از دلیل اول هم که فقها فتوا به صحت عقد فضولی می‌دهند، راه جبران ضرر مشتری با حق الخیار خواهد بود.

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری معتقدند چنین شرطی وجود ندارد.

می‌فرمایند علاوه بر نقد أدله قول به اشتراط، در روایات هم اثری از شرط مذکور وجود ندارد به عبارت دیگر روایات به اطلاقشان صورت فقدان این شرط را هم صحیح می‌دانند مانند روایاتی که نکاح فضول نسبت به صغیر را با ضمیمه شدن اجازه تصحیح می‌کنند و اطلاق دارند، هم شامل صورتی می‌شوند که ولیّ در نکاح وجود دارد لکن سکوت کرده و اجازه را واگذار به صغیر بعد از بلوغش کرده یا اصلا ولیّ در نکاح وجود ندارد و تصحیح عقد متوقف بر بلوغ صغیر است. البته در صورتی که حاکم شرع را ولیّ در نکاح ندانیم زیرا وجود حاکم شرع همیشه قابل تصویر است و اگر او ولایت بر نکاح صغیر فاقد أب و جدّ داشته باشد طبیعتا مجیز (حاکم شرع) همیشه وجود دارد و شرط رعایت شده است. لکن ولایت در باب نکاح منحصر در أب و جدّ است و نسبت به وصیّ هم اختلاف است که آیا فردی را که مثلا پدر وصی خود در رابطه با امور یتیم قرار داده حق ولایت در نکاح یتیم هم دارد یا خیر.

در هر صورت نسبت به شرط مذکور یا مانند ما و جمعی از فقهاء مثل مرحوم جمال الدین عبدالله بن متوَّج بحرانی (از عالمان شیعی بحرین در قرن‌های 8 و 9ه‍ ق)، شهید اول و محقق ثانی فتوا به عدم اشتراط داده شده یا نهایتا بین قول به اشتراط و عدم آن هیچ‌کدام را ترجیح نداده‌اند لکن فقط مرحوم علامه حلی جانب اشتراط را ترجیح داده‌اند.

ثم اعلم أنّ العلّامة ...، ص432، س8

مرحوم علامه برای بطلان عقد فضولی در صورت عدم وجود مجیز مثال زده‌اند به بیع مال یتیم. که اگر در لحظه عقد ولیّ نداشته باشد چون خودش هم صلاحیت اجازه ندارد پس عقد فضولی بر مال این یتیم باطل است.

بیضاوی، قاضی و فقیه شافعی و مفسّر و متکلّم اشعری از عالمان اهل سنت در قرن‌های 7 و 8 هجری قمری به مثال مرحوم علامه اشکالی وارد کرده که مثال به بیع مال یتیم صحیح نیست زیرا همیشه مجیز نسبت به او وجود دارد لذا عقد فضولی صحیح خواهد بود. مجیز هم طبق عقیده شیعه، امام زمان است که در هر زمان وجود دارد و نسبت به امر یتیمی که أب و جدّ ندارد ولایت خواهد داشت.

مرحوم علامه حلّی جواب داده‌اند که مراد صرف وجود مجیز نیست بلکه مجیز باید در دسترس باشد و حال آنکه دسترسی به امام زمان علیه السلام برای ما مقدور نیست پس همچنان یتیم مذکور در مثال فاقد ولیّ است.

در دفاع از قاضی بیضاوی و نقد جواب مرحوم علامه حلی گفته شده که اگر هم دسترسی به امام زمان علیه السلام نباشد، دسترسی به مجتهد عادل جامع الشرائط به عنوان حاکم شرع وجود دارد و اگر او هم نباشد عدول از مؤمنین هستند و اگر آن هم نباشد نوبت به فاسق از مؤمنین می‌رسد که ولایت بر تصرف و صدور اجازه دارند البته با قید مصلحت یتیم. در هر صورت همیشه مجیز قابل تصویر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه امکان دسترسی به امام زمان نیست همچنین ممکن است مجتهد یا عدول مؤمنین هم از عقد فضولی‌ای که بر مال یک یتیم فاقد ولیّ در یک گوشه‌ای از جغرافیای ممالک شیعی منعقد شده مطلع نباشند و وجودشان بی اثر باشد. لذا

ـ اگر مراد مرحوم علامه حلی از اشتراط وجود مجیز، وجود ذات مجیز باشد (چه وجودش کارآیی داشته باشد چه نداشته باشد) در این صورت اشکال قاضی بیضاوی به مرحوم علامه حلی وارد است چرا که امام زمان علیه السلام به عنوان مجیز وجود دارند. (ترجمه عبارت فالأولی منع ... اولی این است که نمی‌پذیریم جواب مرحوم علامه به اعتراض قاضی بیضاوی را. )

 ـ و اگر مراد مرحوم علامه حلی وجود مجیز دارای اثر و متمکّن از اجازه باشد که کلام علامه صحیح است و می‌گوییم نسبت به امام زمان علیه السلام که امکان دسترسی نیست و نسبت به مجتهد و عدول مؤمنین هم امکان عدم اطلاع وجود دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای دفع این اشکالات بهتر است مانند مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی تعبیر کنیم به اینکه مثال ما نحن فیه بیع مال یتیم لغیر المصلحة است که اگر شرط وجود مجیز را لازم بدانیم چنین عقد فضولی باطل است زیرا خود یتیم بالغ نیست و ولیّ او که مثلا جدّ او باشد حق اجازه ندارد زیرا بیع مذکور بر خلاف مصلحت یتیم است و لایت حاکم شرع و عدول مؤمنین هم بالفعل ثمری ندارد زیرا ممکن است بی اطلاع از این بیع فضولی باشند. در هر صورت صرف اینکه مَن مِن شأنه الإجازة وجود داشته باشد کفایت نمی‌کند و لا اقل نسبت به اموال، چنین شخصی که اجازه دارای اثر، مطلّع و در دسترس باشد وجود ندارد.

 

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 به تقدیم امر اول بر دوم اشکال دارند: "مقتضى تقدّم الذّات على الوصف أن یجعل هذا أوّلا و الأوّل ثانیا‌". البته اشکال وارد نیست زیرا موضوع سخن در امر دوم، مبتنی بر امر اول است لذا تقدیم امر اول ابهام زدا است.

جلسه 22 (دوشنبه، 1400.08.10)                            بسمه تعالی

الثالث: لایشترط فی المجیز ...، 434، س2

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست

مرحوم شیخ انصاری در امر سوم از امور سه‌گانه در شرائط مجیز می‌فرمایند شرط نیست که مجیز (اجازه دهنده) لحظه‌ای که فضول عقد را منعقد می‌کند جائز التصرف باشد بلکه مهم لحظه اجازه است یعنی مجیز در لحظه اجازه دادن باید جائز التصرف باشد.

تفاوتی هم ندارد عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد چه علّتی داشته باشد:

ـ علّتش عدم مقتضی برای تصرف باشد مثل اینکه حال العقد مالک نبوده (که در صفحه بعد احکامش می‌آید که چطور ممکن است حال العقد مالک نباشد اما بتواند بیع فضولی را اجازه کند) یا مأذون از طرف مالک نبوده.

ـ یا علّتش عدم شرط باشد مثل اینکه شرائط بلوغ یا عقل یا رشد را نداشته است.

ـ یا علتش وجود مانع باشد مانند اینکه لحظه تحقق عقد فضولی مبیع در رهن و گرو باشد لذا نه راهن مجاز به تصرف است نه مرتهن، لکن فضول بدون اجازه مرتهن مال مرهونه را فروخت و به دنبال آن مبیع را از رهن و گرو خارج نمود. (زید یک موتور را امانت می‌گیرد، در مقابل آن یک موبایل گرو می‌گذارد، در همین زمان که موبایل در رهن و نزد مرتهن (گرو گیرنده) است و زید مجاز به تصرف در آن نیست زید موبایل را می‌فروشد و با پس دادن موتور، موبایل را از رهن خارج می‌کند.

فالکلام یقع فی مسائل ...، ص434، س7

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد و اینکه نهایتا در حال اجازه، مجاز به تصرف شود و بتواند بیع فضولی را اجازه کند چند مسأله بیان می‌کنند.

مسأله اول: مجیز همان مالک حال العقد است لکن منشأ عدم جواز تصرفش حجر بود

می‌فرمایند اگر مالک مبیع در حال عقد فضولی همان مجیز (مالک اجازه کننده) باشد که فقط حال العقد جائز التصرف نبوده و بعد عقد جائز التصرف شده است در این صورت با اجازه او عقد فضولی صحیح خواهد.

 حتی اگر علت عدم جواز تصرف وجود مانعی مانند تعلّق حق غیر باشد و این حق غیر بعد از عقد فضولی از بین رفته باشد دیگر نیاز به اجازه هم نیست. مثال: مبیع موبایلی است که مالک آن را نزد مرتهن گرو گذاشته مالک، این موبایل را می‌فروشد و قبل از مراجعه و اعتراض مرتهن، با برگرداندن امانت، موبایل را از گرو و رهن خارج می‌کند، به محض خارج شدن موبایل از گرو و تعلّق حق مرتهن، خود بخود موبایل ملک مشتری اصیل خواهد شد و نیاز به اجازه مالک هم نیست.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حال العقد است پس منشأ عدم جواز تصرف، عدم مالکیت بود

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مالک حین العقد با مالک مجیز متفاوت باشد چند صورت پیدا می‌کند که فقط تبیین حکم دو صورت مهم است و با تبیین این دو صورت حکم مابقی صور هم روشن می‌شود. مالک اول هنوز از عقد فضولی مطّلع نشده یا اجازه نداده که مالکیّت مبیع را به فرد دیگر (مالک دوم) منتقل می‌کند مالک دوم دو قسم دارد:

قسم اول: مالک دوم همان بایع فضول است.

قسم دوم: مالک دوم شخص ثالثی است.

در هر کدام از دو قسم، قصد بایع فضول از بیع فضولی دو حالت دارد:

حالت اول: (بیع لنفسه) بیع را به قصد خودش انجام داده و قصد داشته پول مبیع را برای خودش بردارد.

حالت دوم: (بیع لغیره) بیع را برای مالک اصلی (مالک اول) انجام داده.

هر کدام از دو حالت مذکور هم دو صورت دارد یعنی انتقال مالکیّت به شخص فضول و مالک (دوم) شدن او دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال ملکیّت یک انتقال اختیاری بوده مانند شراء.

صورت دوم: انتقال ملکیّت یک انتقال قهری بوده مانند ارث.

در هر کدام از دو صورت مذکور هم نظر مالک دوم نسبت به بیع فضولی بر دو گونه است:

گونه اول: بیع فضولی را اجازه می‌کند.

گونه دوم: بیع فضولی را ردّ می‌کند.

نتیجه اینکه هر کدام از دو قسمی که در ابتدا توضیح داده شد هشت صورت پیدا می‌کنند که از این هشت صورت فقط دو صورت به تفصیل مورد بحث خواهد بود:

1. من باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز. 2. من باع لنفسه و اشتراه من المالک و لم یجز.

أما المسألة الأولی ...، ص435، س12

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز

نسبت به این صورت دو قول است:

قول اول: (شیخ و) محقق حلّی: عقد صحیح است

ایشان در مسأله‌ای مشابه ما نحن فیه در باب زکات فتوا به صحت داده‌اند. ایشان فرموده‌اند اگر مثلا کشاورزی که گندم دارد و گندم او به مقدار نصاب رسیده است (300 صاع یا 847 کیلو) باید (در گندمی که بیشتر با آب باران و نهر آبیاری شده) یک دهم زکات بدهد. یعنی یک دهم از گندم‌ها ملک او نیست بلکه ملک فقراء است. حال اگر قبل از اخراج سهم فقراء همه گندم‌ها را بفروشد، نسبت به 9 دهم که تکلیف روشن است و ملک خودش بوده لذا بیع صحیح است اما نسبت به یک دهم که ملک فقراء بوده و فضولتا فروخته اگر غرامت بدهد و عوض آن را به فقرا بپردازد مرحوم شیخ طوسی فرموده آن یک دهم به ملک خودش وارد می‌شود (فضول می‌شود مالک دوم) لذا آن بیع فضولی نسبت به یک دهم که انجام داده بود خود بخود تصحیح می‌شود و نیاز به اجازه هم ندارد.

اما مرحوم محقق حلی می‌فرمایند کشاورز که فضولتا سهم فقراء (یک دهم) را فروخته بود و عوض آن را پرداخت کرد، می‌شود مالک جدیدِ آن یک دهم لذا تصحیح آن بیع فضولی نیاز به اجازه جدید خواهد داشت و اگر کشاورز آن بیع فضولی را اجازه کند، می‌گوییم بیع فضولی هم صحیح واقع شده است چنانکه در مسأله "من باع مال غیره ثم اشتراه" می‌گوییم نیاز به اجازه جدید است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از فتوایی که مرحوم محقق حلّی از مرحوم شیخ طوسی نقل کردند (عدم الحاجة الی الإجازة) روشن می‌شود که مرحوم شیخ طوسی بر خلاف مشهور که می‌گویند زکات به عین گندم‌ها تعلق می‌گیرد، معتقدند زکات نه به طور مطلق به عین تعلق می‌گیرد و نه به طور مطلق به ذمه کشاورز تعلق میگیرد بلکه تعلق زکات به عین مانند تعلق حق مرتهن به عین مرهونه است.

توضیح مطلب: وقتی راهن مثلا یک موتور امانت می‌گیرد و در مقابل آن مالی را نزد مرتهن گرو می‌گذارد، در مدت رهن هیچکدام حق تصرف در مال مرهونه (رهن گذاشته شده) را ندارند اما اگر راهن در مهلت مقرر موتور را بازنگرداند مرتهن می‌تواند مال مرهونه که در ملک راهن قرار دارد را بفروشد و قیمت موتور خودش را بردارد پس مرتهن مالک مال مرهونه نیست اما حق مرتهن به مال مرهونه تعلق گرفته که در مورد لزوم می‌تواند تصرف کند. پس تعلق زکات و سهم فقراء به عین خارجی (گندم‌های موجود) مانند تعلق دین به ذمه راهن است یعنی چنانکه راهن، مالک مال مرهونه است اما تا دین را أداء نکند حق تصرف در آن را ندارد همچنین کشاورز مالک تمام گندم است اما تا زمانی که عوض یا عین سهم فقراء را پرداخت نکند حق تصرف در گندم‌ها را ندارد.

لذا با توجه به توضیحات مذکور می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی در فرع مذکور از باب زکات فرمودند اجازه لازم نیست و بیع فضولی صحیح است از این جهت بوده که فرع مذکور را مشابه باب رهن می‌دیده‌اند که اگر راهن مال مرهونه را بدون اجازه مرتهن (فضولتا) بفروشد سپس قبل از مراجعه مرتهن امانت را بازگرداند و فکّ رهن کند یعنی مال مرهونه را آزاد کند دیگر نیازی به اجازه جدید برای تصحیح عقد فضولی نیست بلکه به صرف آزاد شدن مال مرهونه، بیع فضولی که بر آن واقع شده بود خود بخود تصحیح می‌شود.

قول دوم: محقق ثانی: عقد باطل است.

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی معتقدند عقد مذکور در فرع اول باطل است.

همچنین مرحوم صاحب جواهر به تبع بعض معاصرینشان این عقد را باطل می‌دانند.

جلسه 23 (سه‌شنبه، 1400.08.11)                           بسمه تعالی

و الأقوی هو الأول ...، س437، س1

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه به نظر ما قول اول و نظر مرحوم محقق حلّی أقوی است یعنی بیع فضولی مذکور نیاز به اجازه دارد و البته بعد از اجازه صحیح خواهد بود.

دلیل بر این کلامشان عمومات است مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض که اطلاق دارند و می‌گویند همان ثمن و مثمنی که بر آنها بیع فضولی واقع شده بود در نهایت با اجازه و اعلام رضایت قابل تصحیح‌اند چه مجیز مالک اول باشد چه مالک دوم.  *

هفت اشکال به نظر شیخ و پاسخ آنها

می‌فرمایند به نظریه صحت بیع مذکور اشکالی وارد نیست الا هفت امری که مرحوم تستری از کلامات مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی گردآوری کرده‌اند که از تمام آنها پاسخ خواهیم داد.

اشکال اول:

مرحوم تستری می‌فرمایند ضمن سومین مسأله از مسائل عقد فضولی (صفحه 376 کتاب و صحفه 207 جزوه سال قبل مکاسب3) پنج وجه به عنوان اشکال به صحت "من باع مال غیره لنفسه" وارد شد لذا معتقدیم چنین بیعی باطل است. حتی بعض توجیهاتی که در دفاع از بیع مذکور و پاسخ به اشکالاتش در آنجا داده شد اینجا قابل مطرح کردن نیست. (مراجعه کنید به وجه سوم مذکور در آن بحث)

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ می‌فرمایند در همانجا از هر پنج اشکال جواب دادیم و ثابت کردیم بیع من باع مال غیره لنفسه صحیح است.

حتی بعضی از اشکالاتی که در آن مسأله مطرح شده بود اصلا اینجا قابلیّت طرح ندارد. مثل این اشکال که در آنجا مطرح شده بود قصد متعاقدان با قصد مجیز متفاوت است لذا عقد باطل خواهد بود. به این بیان که قصد هر دو عاقد (بایع فضول و مشتری اصیل) این بود که چیزی را از ملک خودشان خارج کنند و در مقابلش چیزی را به ملکشان داخل کنند. پس قصد بایع از بیع فضولی این بود که ثمن را به ملک خودش وارد کند در حالی که مجیز قصدش از اجازه دادن این است که ثمن را به ملک خودش وارد کند.

این اشکال در اینجا قابل طرح نیست زیرا بایع فضول با مالک مجیز یکی هستند لذا قصد بایع فضول با مالک مجیز (مالک دوم) یکی است چون فضول و مجیز یک شخص است.

 اشکال دوم:

در تحقق یک بیع صحیح و تام شرائطی معتبر است از جمله: 1. مالکیّت فروشنده بر مال. 2.رضایت مالک. 3.قدرت مالک بر تسلیم مبیع به مشتری. با توجه به این مسأله اگر ما بیع غیر مملوک (بیع فضولی) را اجازه داده‌ایم با اینکه فضول نه مالک است و نه قادر بر تسلیم است و نه لحظه عقد رضایت مالک را همراه دارد، به این جهت است که بعدا با تحقق اجازه مالک تمام این امور تکمیل می‌شود یعنی با اجازه مالک، بایع حقیقی مالک خواهد بود، قادر بر تسلیم و راضی به عقد خواهد بود. اما در فرع محل بحث چنین نیست زیرا مالک اصلی که بیع فضولی بر مال او انجام شد نه بیع فضولی را اجازه می‌کند نه قدرت بر تسلیم دارد حتی لحظه اعلام اجازه توسط مالک دوم، مالکیّتی برای مالک اول وجود ندارد.

خلاصه اینکه کسی که لحظه عقد، مالک مبیع بود و بیع بر مال او انجام شده بود ملکیّت، رضایت و قدرت بر تسلیم ندارد و مالک دوم (فضول) جای او را گرفته است.

نقد اشکال دوم:

چیزی که عقد فضولی کم دارد و باید به آن ضمیمه شود رضایت کسی است که رضایتش تمام کننده عقد است به عبارت دیگر کسی که زمان اعلام اجازه، رضایتش کارساز در بیع است چه این فرد لحظه عقد مالک مبیع بشد یا نباشد.

دلیل بر این مدعا آن است که مستند لزوم رضایت متعاقدین در عقد چند دلیل است از جمله حدیث الناس مسلطون علی أموالهم، أدله دال بر حرمت تصرف در مال دیگران بدون طیب نفس آنان، و قبح عقلی و عقلائی تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان است و نهایت چیزی که این أدله دلالت می‌کنند این است که در عقد فضولی رضایت کسی مهم است که رضایتش تمام کننده عقد است و در ما نحن فیه همان مالک دوم است.

نسبت به قدرت بر تسلیم هم می‌گوییم قبول داریم که لحظه عقد مالک باید قادر بر تسلیم باشد و اکتفا نمی‌شود به وجود شرط قدرت بر تسلیم در خصوص عقد فضولی بلکه در غیر فضولی هم این شرط وجود دارد اما مشکل ما در بیع فضولی این نیست که مالک قدرت بر تسلیم ندارد بلکه فرض این است تمام شروط عقد در بیع فضولی جمع است و فقط رضایت مالک هنوز ضمیمه نشده که با اعلام رضایت و اجازه همه چیز تمام می‌شود و انتقال ملکیّت محقق خواهد شد.

اشکال سوم:

مشهور معتقد به مبنای کشف هستند که أصح اقوال است و أدله مبنای کشف هم اطلاق دارند یعنی می‌گویند اجازه کاشف است از انتقال ملکیّت از لحظه عقد است مطلقا یعنی این أدله مقید نیستند به اجازه دادن مالک اول بلکه شامل مالک دوم هم می‌شوند.

لازمه مبنای کشف این است که وقتی مالک دوم اجازه می‌دهد کشف می‌کنیم از لحظه عقد فضولی، مشتری اصیل مالک مبیع بوده است در حالی که لحظه عقد هنوز ملکیّت به مالک دوم منتقل نشده بود، چگونه ممکن است اجازه مالک دوم کشف کند انتقال ملکیّت به مشتری اصیل در لحظه عقد فضولی انجام شده با اینکه خود مالک دوم لحظه عقد مالک مبیع نبوده. این خروج مبیع از ملک مالک (دوم) است قبل از اینکه مبیع داخل در ملک مالک (دوم) شده باشد.

نقد اشکال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مبنای کشف اینگونه نیست که در هر صورتی اجازه مالک کاشف از انتقال ملکیت از لحظه عقد فضولی باشد حتی در صورتی که مجیز در لحظه عقد مالک نبوده است.

به عنوان مثال عقد فضولی روز شنبه انجام شده (بین فضول و مشتری اصیل)، روز دوشنبه مالک اصلی، مبیع را به فضول فروخته است (فضول می‌شود مالک دوم)، و روز چهارشنبه، فضول عقد فضولی را اجازه می‌کند.

قبول داریم اجازه کاشف است اما از چه چیزی؟ مقدار کاشفیّت اجازه لزوما از لحظه عقد نیست بلکه تابع وضعیتی است که منجر به تصحیح عقد فضولی شنبه بشود.

توضیح مطلب این است که وقتی ثابت شود روز شنبه یک عقد فضولی انجام شده که شخص فضول اهلیّت آن را داشته یعنی بالغ و عاقل و رشید بوده محل بیع یعنی مبیع هم قابلیّت انعقاد عقد را داشته یعنی مالیّت داشته و مجهول نبوده، در این صورت ما با یک عقد فضولی مواجهیم که تمام شرائط را دارد غیر از رضایت مالک، حال می‌گوییم چنانکه اگر مالک اول اعلام رضایت می‌کرد، عقد فضولی تصحیح می‌شد اگر مالک دوم هم اعلام رضایت کند باز هم عقد فضولی تصحیح خواهد شد زیرا دلیلی نداریم که بگوید اعلام رضایت باید توسط کسی باشد که در حال عقد مالک بوده است. دلیل فقط می‌گوید مالک باید رضایت بدهد، روز چهارشنبه مالک شخص فصول است لذا رضایت او تمام کننده عقد فضولی شنبه خواهد بود.

تفسیر جدید از کاشفیت اجازه

با توجه به توضیحات مذکور تفسیر جدیدی از مبنای کشف ارائه می‌دهیم که البته منافاتی با تفسیر قبلی ندارد بلکه تفسیری أعم از تفسیر قبلی است. می‌گوییم کاشفیت یعنی اینکه اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی (غیر محل بحث) از لحظه عقد یعنی روز شنبه است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

این تفسیر از کشف هم نه محذور عقلی دارد نه محذور شرعی. لذا عمومات مقتضی صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک شامل فرع محل بحث هم می‌شود مانعی هم وجود ندارد. اگر مستشکل قصد اشکال کردن دارد باید یا در مقتضی صحت اشکال کند یا مانعی برای صحت تصویر کند مثلا ثابت کند طبق أدله مبنای کشف، مجیز باید همان مالک اصلی حین العقد باشد و از توضیحات ما روشن شد که هیچکدام از این دو قابل اثبات نیست یعنی نه خدشه‌ای در مقتضی صحت وجود دارد (چون مستدل دلیلی بر بطلان عقد مذکور ارائه نداد بلکه به محتوای اجازه و کاشفیت آن استناد نمود که جواب دادیم) و نه مانع عقلی یا شرعی نسبت به تفسیر مذکور برای کاشفیت اجازه وجود دارد.

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در مقام استدلال عبارتشان این است که "للأصل و العمومات" محشین مختلف مکاسب می‌فرمایند مقصود از این اصل در اینجا قاعده‌ای است که از روایات و عمومات به دست می‌آید که انتقال ملکیّت باید با رضایت هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) واقع شود. لذا واو عاطفه در جمله مذکور برای عطف تفسیری است نه اینکه عبارت اشاره به دو دلیل داشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص163 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّهما لیسا دلیلین مستقلّین إذ المراد من الأصل إمّا القاعدة المستفادة من العمومات من صحّة کلّ عقد شکّ فی صحّته شرعا و إمّا أصالة عدم شرطیّة مالکیة المجیز حین العقد و هی أیضا لا تنفع إلّا بضمیمة العمومات إذ مع قطع النظر عنها الأصل عدم ترتّب الأثر".

جلسه 24 (چهارشنبه، 1400.08.12)                         بسمه تعالی

و لایتوهم أنّ هذا ...، ص439، س9

توهّم:

مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در تنبیه اول از تنبیهات هفتگانه ذیل بحث از کشف و نقل (جلسه 17 جزوه) فرمودید چون اجازه را به معنای شرعی آن می‌دانیم، وقتی در روایات آمده اجازه کاشف از تحقق بیع من حین العقد است دیگر مالک حق ندارد بگوید من بیع را در خصوص دو روز بعد از عقد اجازه می‌دهم زیرا کاشفیت اجازه دل بخواهی نیست که مالک بگوید می‌خواهد از یک روز بعد بیع فضولی یا دور بعد آن اجازه دهم خیر، وقتی اجازه داد خود بخود کاشف از انتقال ملکیّت من حین العقد است.

بر اساس همین مطلب و مدعای شما می‌گوییم در ما نحن فیه هم که عقد فضولی شنبه واقع شده و شراء فضولی از مالک هم دوشنبه واقع شده، وقتی مالک دوم (فضول) روز چهارشنبه اجازه کند نمی‌توانید بر اساس تفسیر جدیدتان از معنای کشف بگویید اجازه کاشف از انتقال ملکیت از روز دوشنبه است. بلکه اجازه شرعی یعنی کاشفیّت من حین العقد که شنبه باشد.

جواب:

می‌فرمایند مطلبی که در تنبیه اول گفتیم ثابت و روشن است، اینکه مجیز دل بخواهی عمل کند و با اینکه شارع می‌گوید انتقال ملکیّت از حین عقد (شنبه) است او بگوید من اجازه‌ام را به دو روز بعدش (دوشنبه) تخصیص می‌دهم، این تخصیص کشف به زمان مورد نظر خودش باطل است اما در صورتی باطل است که قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم باشد در حالی که در ما نحن فیه قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم نیست بلکه از دوشنبه آغاز می‌شود که فضول یا همان مجیز مالک مبیع می‌شود.

بنابراین تخصیص دل بخواهی مذکور دو حالت دارد:

حالت اول: جایی که قادح است (یقدح مع القابلیة) که توضیح دادیم اگر قابلیّت از شنبه باشد اما اختصاص به دوشنبه بدهد این اختصاص قادح و باطل است. (در عقد فضولی عادی)

حالت دوم: جایی که قادح نیست (غیر قادح) یعنی در ما نحن فیه چون قابلیّت انتقال ملکیت از روز دوشنبه محقق می‌شود لذا حتی اگر مالکِ مجیز هم بگوید دلم می‌خواهد از روز شنبه اجازه دهم این قدح و خللی به عقد وارد نمی‌کند و انی کلام او لغو است زیرا اصلا قابلیّت انتقال ملکیّت از شنبه وجود ندارد پس خود بخود اجازه او به روز دوشنبه تعلق پیدا می‌کند.

اشکال چهارم:

قبل از بیان اشکال چهارم، مثال محل بحث را رسم می‌کنم تا مطلب بهتر دریافت شود.

 

مستشکل می‌گوید بیع فضولی روز شنبه انجام شده و طبق مبنای کشف با دریافت اجازه مالک به دنبال تصحیح آن هستیم، تصحیح عقد بیع روز شنبه با اجازه دادن فضول (مالک دوم) زمانی ممکن است که بگوییم فضول مالک مبیع است و این مالکیّت فضول بر مبیع زمانی ممکن است که بگوییم مبیع تا روز دوشنبه همچنان در ملک مالک اصلی بوده و روز دوشنبه مبیع به فضول (مالک دوم) منتقل شده است. نتیجه این که از روز شنبه تا دوشنبه به مقتضای مبنای کشف مشتری اصیل مالک مبیع است و عینا در همین زمان مالک اصلی هم باید مالک مبیع باشد تا بتواند آن را در روز دوشنبه به فضول بفروشد. پس لازم آمد وجود دو مالک بر یک مبیع در آن واحد که این محال است زیرا جمع ضدّین است. (أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد)

تضاد چنین است که وجود عقد دوم (که مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد تا بتواند مبیع را به فضول بفروشد) مقتضی عدم عقد اول است (که مشتری مالک مبیع نشده باشد) و وجود عقد اول (که طبق مبنای کشف سبب مالکیّت مشتری اصیل است) موجب عدم عقد دوم است (که دیگر مالک اصلی مالک مبیع نباشد) هر دو عقد دو امر وجودی هستند که هر کدام اقتضای عدم دیگری را دارد. در نتیجه لازم می‌آید هر کدام از دو عقد در آن واحد هم باشند هم نباشند. و هو محال.

خلاصه اینکه از روز شنبه تا دوشنبه دو مالک بر مبیع واحد تصویر شد که محال است.

إن قلت: مرحوم تستری در تثبیت و تحکیم اشکال چهارمشان از یک اشکال هم پاسخ می‌دهند.

اشکال این است که اشکال چهارم نه تنها منجر به بطلان عقد فضولی در فرع محل بحث (من مابع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) می‌شود بلکه باعث بطلان اصل مسأله فضولی خواهد بود زیرا عین اشکالی که مطرح کردید به عقد فضولی هم وارد است.

به این بیان که طبق مبنای کشف می‌گوییم مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه متوقف است بر ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی، خب روشن است که اجازه مالک اصلی هم متوقف است بر اینکه مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد ، پس از روز شنبه تا لحظه اجازه مالک، مشتری اصیل و مالک اصلی در آن واحد مالک یک مبیع هستند.

نتیجه اینکه یا باید قائل باشید به بطلان اصل عقد فضولی با تمام فروعاتش و یا دست از مبنای کشف بردارید که چنین مشکلی به وجود نیاید.

قلنا: مرحوم تستری می‌فرمایند اشکال جمع بین دو مالک در آن واحد و بر مبیع واحد نسبت به اصل عقد فضولی قابل حلّ است اما نسبت به فرع محل بحث قابل حلّ نیست.

توضیح مطلب: مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع یک مالکیّت حقیقی است اما مالکیّت مالک اصلی بر مبیع که لازمه اجازه دادن بیع فضولی است، یک مالکیّت صوری و ظاهری است که با استصحاب مالکیّت سابق (مالکیّت مالک، قبل از عقد فضولی) به دست می‌آید و به محض اجازه دادن بیع فضولی این مالکیّت ظاهری از بین می‌رود (ید و سلطه مالک اصلی و حق او در این مبیع از بین می‌رود) و تنها مالکیت مشتری اصیل باقی می‌ماند.

اما این جواب و تفکیک بین مالکیّت حقیقی و صوری در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در فرع مذکور ما با دو عقد مواجهیم لذا علاوه بر اینکه مالکیّت مشتری از روز شنبه را باید مالکیّت حقیقی بدانیم، مالکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه را هم باید مالکیّت حقیقی بدانیم که بتواند مبیع را به فضول بفروشد.

نقد اشکال چهارم

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند پاسخ این اشکال نیز همان پاسخ از اشکال سوم است.

می‌فرمایند ما که قائل به صحت عقد در "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" هستیم تفسیرمان از کاشفیّت را ارائه دادیم و گفتیم که اجازه مالک لزوما کاشف از انتقال مالکیّت از لحظه تحقق عقد فضولی نیست بلکه کاشف از انتقال مالکیّت مبیع به مشتری است از اولین لحظه‌ای که قابلیّت انتقال مالکیت وجود داشته باشد که روز دوشنبه است.

و حینئذٍ فتوقّف إجازة ...، ص440، س13

می‌فرمایند جدای از مبنای کشف دو نکته مسلّم است که باید کشف را بر اساس این دو نکته تبیین کنیم:

الف: اجازه عاقد اول (فضول که مالک دوم شده) متوقّف است بر صحت عقد دوم، یعنی زمانی اجازه فضول نافذ و معتبر است که عقد دوم بین مالک اصلی و فضول صحیح باشد.

ب: صحت عقد دوم متوقّف است بر بقاء ملک بر مالکیّت مالک اصلی تا زمان عقد دوم، یعنی زمانی مالک اصلی می‌تواند روز دوشنبه مبیع را به فضول بفروشد که مالک آن باشد.

وقتی این دو نکته مسلّم بود می‌گوییم اجازه مالک کشف می‌کند از مالکیّت مشتری اصیل از اولین لحظه قابلیّت انتقال ملکیّت به مشتری که روز دوشنبه باشد پس دیگر در فاصله بین شنبه و دوشنبه دو مالکیّت بر مبیع واحد تصویر نشد لذا کلام مرحوم تستری که فرمودند صحت عقد اول (بیع فضولی) لازمه‌اش این است که از روز شنبه تا دوشنبه مبیع هم ملک مالک اصلی باشد هم ملک مشتری اصیل، صحیح نمی‌باشد. بلکه صحیح بودن عقد اول که همان بیع فضولی است مستلزم این است که تا دوشنبه همچنان مبیع در ملک مالک اصلی باشد سپس با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری از همان روز دوشنبه مالک مبیع بوده است.

بیان مرحوم شیخ انصاری در جواب از اشکال چهارم همچنان ادامه دارد که خواهد آمد.

به دوستان توصیه می‌کنم حتما این بحث را حین مطالعه روی کاغذ پیاده کنید تا کاملا برایتان جا بیافتد حتی اگر معتقدید مطلب برایتان روشن است.

جلسه 25 (شنبه، 1400.08.15)                                          بسمه تعالی

نعم إنّما یلزم ما ذکره ...، ص441، س3

مرحوم شیخ انصاری از اشکال چهارم مرحوم تستری به عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" جواب دادند. در این قسمت از عبارت می‌فرمایند بله اگر فقیه قائل باشد به مبنای کشف و این کاشفیّت اجازه را به معنای کشف ملک از لحظه عقد بداند اشکال اجتماع مالکین که مرحوم تستری فرمودند وارد است و البته ما در جواب از اشکال سوم، تفسیرمان از کاشفیت (کاشفیت اجازه از انتقال ملکیت از اولین لحظه قابلیّت انتقال) را ارائه دادیم و جواب همان است و نیاز به تکرار ندارد.

نعم یبقی فی المقام ...، ص441، س6

بله یک اشکالی که ایشان مطرح کردند نسبت به اصل عقد فضولی که در تمام عقود فضولی اشکال اجتماع مالکین وجود دارد، سپس با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری از آن جواب دادند این اشکال نیاز به بررسی و پاسخ دارد زیرا این اشکال غیر از اشکال به فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه...) است. به عبارت دیگر دو اشکال در کلام ایشان مطرح شد:

الف: اشکال به اصل عقد فضولی که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مجیز یا همان مالک اصلی از شنبه تا دوشنبه) بر ملک واحد می‌شود و مستلزم اجتماع متضادین است.

ایشان از این اشکال جواب دادند که هنوز به بررسی آن نرسیده‌ایم و جواب ایشان را قبول نداریم.

ب: اشکال به فرع محل بحث که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مالک اصلی) بر ملک واحد و جمع بین متضادین است.

از این اشکال ایشان پاسخ دادیم.

نعم یلزم من ضمّ هذا ...، ص441، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند ما هر دو اشکال ایشان را باطل می‌دانیم لکن از جمع بین دو اشکال ایشان باید گفت طبق مدعای مرحوم تستری در فرع محل بحث ما تا روز دوشنبه اجتماع بین سه مالک پیش می‌آید:

1. مالک اصلی که مالکیّتش بر مبیع روشن است و این مالکیّت تا روز دوشنبه که مبیع را به فضول می‌فروشد باقی است.

2. مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه، زیرا اجازه مجیز (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری از شنبه مالک بوده است.

3. مالکیّت عاقد و بایع فضولی که روز شنبه عقد فضولی را با مشتری اصیل انجام داد و روز چهارشنبه همان عقد شنبه را اجازه کرده است به عبارت دیگر باید طبق مبنای کشف بگوییم مبیع از ملک فضول خارج شده که توانسته به ملک مشتری اصیل درآید و الا غیر مالک که نمی‌تواند مبیع را به ملک مشتری اصیل وارد کند.

ثم إنّ ما أجاب به ...، ص442، س3

مرحوم تستری ذیل اشکال چهارمشان به فرع محل بحث، یک "إن قلت" و اشکال به مطلق بیع فضولی مطرح کردند و از آن با عنوان "قلنا" و با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری جواب دادند، مرحوم شیخ انصاری این جواب ایشان را هم نمی‌پذیرند و چهار اشکال دارند:

اشکال اول: تصویر ملکیّت ظاهری برای مالک اصلی مشکل را حلّ نمی‌کند زیرا اگر بنا باشد اجازه مجیز کشف کند مالک حقیقی مبیع از روز شنبه، مشتری اصیل بوده است و مالکیّت مجیز یک مالکیّت صوری و ظاهری بوده است همین اجازه مبطل اجازه خواهد بود مثل این است که چاقو دسته خودش را ببُرد، زیرا اگر شما مجیز را مالک صوری و ظاهری مبیع بدانید چنین فردی حقی نسبت به مبیع نخواهد داشت که اجازه یا ردّ کند، کسی که خودش مالک حقیقی مبیع نباشد چگونه می‌خواهد با اجازه دادن، مالکیّت حقیقی مبیع را به مشتری اصیل منتقل کند. مالکیّت ظاهری مجیز و به دنبال آن مؤثر بودن اجازه مجیز تا زمانی تصویر می‌شود که معلوم نباشد مالک حقیقی چه کسی است و زمانی که طبق مبنای کشف، مالکیت واقعی و حقیقی مشتری از روز شنبه کشف شد دیگر امکان ندارد که مالکیّت مجیز را هم تا بعد از شنبه تصویر کنیم که بتواند بیع فضولی را اجازه کند.

اصل اشکال این است که شرط مالکیّت برای مجیز یک شرط واقعی است (مانند شرط طهارت برای نماز) نه شرط علمی (مانند شرط جهر قرائت در نماز صبح) لذا اگر بعدا هم کشف بشود که شرط واقعی وجود نداشته عمل باطل است، شمای مرحوم تستری در عقد فضولی عادی (نه فرع محل بحث) می‌گویید ملکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه یک ملکیت ظاهری است اشکال ما این است که شرط مالکیّتِ مجیز یک شرط واقعی است و هر زمان که بفهمیم مجیز مالک واقعی نبوده اجازه او هم بی فائده خواهد بود. پس اینکه با اجازه مجیز در روز دوشنبه کشف کنیم مشتری از روز شنبه مالک حقیقی بوده است لازمه‌اش این است که مالک از شنبه تا دوشنبه مالک حقیقی مبیع نبوده است. چگونه کسی که مالک حقیقی نبوده توانسته با اجازه دادنش، مالکیّت حقیقی را به مشتری اصیل منتقل کند.

اشکال دوم: نکته دیگری مرحوم تستری ذیل جواب از ان قلت فرمودند که جواب مذکور به عنوان "قلنا" نسبت به ما نحن فیه جاری نیست یعنی اصل بیع فضولی را با تصویر ملکیّت حقیقی مشتری اصیل و ملکیّت صوری و ظاهری مالک اصلی درست کردیم لکن این جواب در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در ما نحن فیه روز دوشنبه باید مالکیّت مالک اصلی بر مبیع حقیقی باشد تا بتواند مبیع را به فضولی بفروشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام هم تحکّمٌ صرف و غیر قابل پذیرش است زیرا وقتی ادعا می‌کنید در عقد فضولی عادی، مالکیّتِ مالکِ اصلی، صوری است خب چه اشکال دارد که در ما نحن فیه همین ملکیّت صوری را به بایع فضول منتقل کند و بایع فضول هم بر اساس همین ملکیّت صوری بیع اول را اجازه کند و در نتیجه کشف شود که مشتری اصیل مالکیّت حقیقی بر مبیع داشته است.

اشکال سوم: خود مرحوم تستری در استدلال بر صوری و ظاهری بودن مالکیّت مالک اصلی فرمودند اجازه در واقع رفع ید و اسقاط حق مالک است، خب اگر این ید و حق، صوری و ظاهری باشد دیگر اثری نخواهد داشت زیرا مالک اصلی در واقع ملکیّت، ید و حقی ندارد که به مشتری منتقل کند.

اشکال چهارم: نزد عرف بدیهی است که اجازه مالک در واقع رفع ید از ملکیّت واقعی است نه یک فعل و رفتار صوری و ظاهری.

و التحقیق أنّ الإشکال إنّما نشأ ...، ص442، س14

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ اصلی از اشکال به جمع بین مالکین در تمام عقود فضولی اعتقاد به همان مبنای کشف حکمی است که در مباحث قبل و تبیین کشف و نقل بر خلاف مشهور به آن معتقد شدیم. مشهور معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر بودند که اجازه کاشف از انتقال ملکیّت از همان لحظه عقد است اما کشف حکمی این بود که اجازه کشف می‌کند از تحقق آثار ممکنه من حین العقد مانند نماء اما تحقق ملکیت فقط از لحظه اجازه ممکن است. طبق مبنای کشف حکمی نه اجتماع مالکین در مطلق عقود فضولی می‌شود و نه اجتماع ملّاک ثلاثه در فرع محل بحث می‌شود. به جدول زیر دقت کنید که زمان مالکیّت‌ها مشخص شده‌اند:

	شنبه: عقد فضولی	دوشنبه: عقد بین مالک اصلی و فضول	چهارشنبه: اجازه فضول
مشتری اصیل>>	مالکیّت ندارد	مالکیّت ندارد	مالکیّت دارد
مالک اصلی>>	مالکیّت دارد	مالکیّت ندارد (چون فروخته است)	مالکیّت ندارد
فضول>>	مالکیّت ندارد	مالکیّت دارد (چون خریده است)	مالکیّت ندارد (چون اجازه داد)

الخامس: أنّ الإجازة المتأخرة ...، ص443، س2

اشکال پنجم:

پنجمین اشکال مرحوم تستری به صحت فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) دو بُعد دارد:

بُعد اول: لزوم دور.

مرحوم تستری می‌فرمایند طبق مبنای کشف باید بگوییم با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع بوده است، لذا بیعی که مالک اصلی و فضول روز دوشنبه انجام داده‌اند بر ملک مشتری و بدون اجازه مشتری انجام شده، اشکال این است که صحت عقد فضولی و مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع متوقف است بر اجازه فضول در روز چهارشنبه و مالکیّت فضول هم متوقف است بر اجازه مشتری نسبت به بیع روز دوشنبه.

پس مالکیّت فضول متوقف شد بر مالکیّت مشتری اصیل و مالکیّت مشتری اصیل هم متوقف شد بر مالکیّت فضول.

به بعبارت دیگر اجازه فضول متوقف شد بر اجازه مشتری اصیل و اجازه مشتری اصیل متوقف شد بر اجازه فضول.

ادامه اشکال خواهد آمد.

جلسه 26 (یکشنبه، 1400.08.16)                                       بسمه تعالی

بل من المستحیل ...، ص443، س8

بٌعد دوم: استحاله از دو جهت

دو نکته پیش فرض در این اشکال مورد توجه است:

الف: معامله و داد و ستد نزد عقلا به معنای جابجایی عوض و معوّض است. یعنی فرد فقط در مقابل دریافت کالا حاضر است پول بدهد.

ب: در معامله و تبادل، عقلا مقیّد هستند که بین ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض تساوی برقرار باشد یعنی به همان اندازه که پول می‌دهند کالا دریافت کنند.

مرحوم تستری می‌فرمایند عقیده به مبنای کشف علی المشهور، با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" قابل جمع نیست زیرا از دو جهت مستلزم محال است:

جهت اول: محرومیّت مالک اصلی از ثمن و مثمن

اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع (موتور) بوده است، از طرف دیگر مالک اصلی و فضول روز دوشنبه ملک مشتری را معامله کرده‌اند لذا باید ثمن را به مشتری بپردازند، یعنی هم مبیع و موتور از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا عقد فضولی شنبه تصحیح شد هم ثمن آن از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را فروخته است پس پول موتور را باید به مشتری بدهد. و اینکه مالک اصلی هم کالا را بدهد هم پول آن را محال است عادتا، عرفا و عقلائیا.

جهت دوم: جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری

از طرفی اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کاشف است از مالکیت مشتری اصیل نسبت به موتور از همان شنبه، از طرف دیگر مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را (در بیع دوم) فروخته پس باید ثمن را به مشتری بدهد و این هم مستلزم جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا. جمع بین عوض و معوض نزد مشتری سه حالت دارد:

حالت اول: مشتری در عقد فضولی روز شنبه موتور را به ده میلیون تومان خرید، در بیع دوم هم مالک اصلی موتور را به ده میلیون تومان فروخت لذا باید به مشتری ده میلیون تومان بدهد، در این حالت جمع بین عوض و معوّض شد و دو ثمن هم مساوی هستند یعنی هم موتور در ملک مشتری است هم ده میلیون تومان. (إن اتحد الثمنان یعنی اگر قیمت در بیع اول و دوم مساوی باشد)

حالت دوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به یازده میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به ده میلیون فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا معوّض و کمتر از مقدار عوض نزد مشتری جمع شد (یعنی موتور یازده میلیونی و ده میلیون تومان نزد مشتری جمع شد) (إن زاد الأوّل یعنی اگر قیمت مبیع در عقد بیع اول بیشتر از عقد دوم باشد)

حالت سوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به 9 میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به 10 میلیون تومان فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا هم معوّض (موتور) و بیشتر از مقداری که برای خرید موتور پول داده بود نزد مشتری جمع شد.(إن نقص یعنی اگر قیمت مبیع در عقد اول کمتر از عقد دوم باشد)

در هر سه حالت جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا.

و الجواب عن ذلک ...، ص443، س‌آخر

نقد اشکال پنجم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد پنجم می‌فرمایند جواب همان مطلبی است که در نقد اشکال چهارم و سوم گفتیم که این اشکالات مبتنی است بر کاشفیّت اجازه از صحت عقد در روز شنبه که این مبنا باطل است و طبق تفسیری که از کاشفیّت ارائه دادیم، اجازه طبق نظر مشهور کاشف است از انتقال ملکیّت از اولین لحظه امکان انتقال که روز دوشنبه است.

پس منشأ هر سه اشکال اخیر ابتناء بر مبنای مذکور است که در هر سه اشکال به بیانهای مختلف از جانب مرحوم محقق ثانی و مرحوم فخر المحققین مطرح شده و مرحوم تستری بیان کرده‌اند و ما مبنا را نقد کردیم لذا هر سه اشکال منتفی خواهد بود.

السادس: أنّ من المعلوم ...، ص444، س5

اشکال ششم:

می‌دانیم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است مثل اینکه مالک نسبت به عقد فضولی روز شنبه بگوید فسختُ العقد، و یا فعلی است یعنی مالک عملی انجام دهد که لازمه آن فسخ عقد فضولی باشد.

در ما نحن فیه وقتی روز دوشنبه مالک اصلی مبیع را به فضول می‌فروشد نشان دهنده این است که عقد فضولی را فسخ کرده و پایبند به عقد فضولی نیست لذا عقد فضولی دیگر قابل تصحیح و اجازه نیست. اگر عقد اول صحیح بود باید ثمن به ملک مالک اصلی در می‌آمد اما وقتی مالک رفتاری بر خلاف پایبندی به عقد اول انجام داد حتی اگر اصلا از عقد فضولی اطلاع نداشت باز هم سبب فسخ فعلی عقد فضولی می‌شود و در مباحث جلسات قبل خواندیم که اجازه مسبوق به ردّ نمی‌تواند عقد فضولی را تصحیح کند لذا اجازه روز چهارشنبه هم فائده‌ای ندارد و نمی‌تواند عقد فضولی مذکور را تصحیح نماید.

در هر صورت عقد فضولی تا قبل از اجازه مالک، مانند عقد جائز است که مالک حق اجازه یا ردّ دارد بلکه عقد فضولی اولی به جواز است زیرا در عقود جائز (مثل بیع ب خیار شرط) خود مالک عقد را منعقد کرده باز هم می‌گوییم حق اجازه یا ردّ دارد اما در عقد فضولی مالک دخالتی در انعقاد و انشاء عقد نداشته لذا به طریق أولی حق اجازه یا ردّ خواهد داشت؛ پس چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد مبطل عقود جائز است تصرف منافی با مقتضای عقد در عقد فضولی هم مبطل خواهد بود.

نقد اشکال ششم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است یا فعلی؛ لکن فسخ فعلی به معنای ابطال عقد نیست بلکه به معنای ملحق نشدن اجازه از جانب صاحب اجازه است.

توضیح مطلب: می‌فرمایند اگر صاحب اجازه، صراحتا بگوید فسختُ العقد الفضولی، اینجا عقد فضولی باطل و کالعدم است لکن اگر فعل و تصرف منافی با مقتضای عقد فضولی انجام دهد چه با اطلاع از عقد فضولی باشد چه بدون اطلاع از عقد فضولی باشد سبب ابطال عقد فضولی نیست زیرا دلیلی نداریم بر ابطال عقد فضولی. ابتدای مبحث عقد فضولی ثابت کردیم عقد فضولی عقدی است که از حیث انشاء و سایر شرائط هیچ نقص و مشکلی ندارد غیر از اینکه باید اجازه صاحب اجازه به آن ضمیمه شود پس عقد فضولی معلّق می‌ماند تا زمانی که اجازه ملحق شود اما اگر صاحب اجازه به جای اجازه دادن رفتار منافی با عقد فضولی انجام داد دو صورت دارد:

صورت اول: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود دیگر محل و امکان اجازه از او سلب شود لکن باز هم عقد فضولی معلّق خواهد ماند.

مثال: زید خانمی را فضولتا به عقد خود درآورده، و خانم هم قبل از اطلاع از این عقد نکاح فضولی، با عمرو ازدواج می‌کند، این ازدواج فعل منافی با مقتضای عقد نکاح فضولی است لکن با تحقق ازدواج با عمرو، دیگر اماکن اجازه و تصحیح عقد فضولی وجود ندارد.

صورت دوم: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود فقط این مالک اصلی حق اجازه نداشته باشد لذا اگر مالک اصلی چه با اطلاع از عقد فضولی چه بدون اطلاع از عقد فضولی مبیع و ملکش را به فردی فروخت معلوم می‌شود دیگر حق اجازه نسبت به عقد فضولی ندارد (محل اجازه نسبت به او از بین رفت)، لکن عقد فضولی همچنان باقی و معلّق بر اجازه مالک بعدی است یعنی اگر فردی که از مالک اصلی مبیع را خریده است همان عقد فضولی را اجازه کند عقد فضولی تصحیح خواهد شد. اینجا می‌گوییم محل اجازه نسبت به مالک اصلی (مالک اول) فوت شد اما نسبت به مالک یا مالکان بعدی این مبیع همچنان باقی است.

نعم لو فسخ المالک ...، ص445، س9

جمع بندی مطلب این است که فسخ بر دو قسم است:

الف: فسخ قولی. مالک إنشاء می‌کند فسخ را و می‌گوید: "فسختُ العقد الفضولی" اینجا عقد فضولی باطل است به دو دلیل: 1. اجماع. 2. الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مالک حق دارد ارتباط دیگران با مال خودش را قطع کند که نتیجه آن إبطال عقد فضولی است.

ب: فسخ فعلی. لکن این فسخ فعلی وابسته به قصد مالک است لذا:

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم و فروش مبیع به فرد دیگر إبطال اثر عقد فضولی به صورت فی الجمله بوده، مسلّما چنین حقی دارد لکن فی الجمله یعنی دیگر عقد فضولی با اجازه او قابل تصحیح نیست و محل اجازه نسبت به او فوت شده اما عقد فضولی همچنان متزلزل و باقی است و مالک بعدی می‌تواند با اجازه دادن عقد فضولی، سبب تصحیح و تمامیّت سبب در عقد فضولی شود.

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم إبطال عقد فضولی به طور کامل باشد چنین چیزی را قبول نداریم زیرا دلیل شرعی، عرفی و عقلائی بر آن نداریم و اگر هم به این فعل مالک فسخ یا ردّ گفته می‌شود نه اینکه این فعل سبب إبطال عقد فضولی شود بلکه فقط سبب فوت محل اجازه نسبت به مالک اصلی می‌شود لذا اگر بعد از این فسخ فعلی، عقد فضولی را اجازه هم بدهد فائده‌ای ندارد چون مسبوق به ردّ است اما مالک یا مالکان بعدی می‌توانند با اجازه خودشان عقد فضولی را تصحیح و تکمیل کنند.

جلسه 27 (دوشنبه، 1400.08.17)                                        بسمه تعالی

نعم لو فرضنا قصد المالک ...، ص445، س17

ـ اگر مالک از عقد فضولی اطلاع داشته و قصدش از تصرف و انجام بیع در روز دوشنبه، فسخ فعلی عقد فضولی بوده بعید نیست که مانند انشاء قولی آن را مبطل عقد فضولی بدانیم. لکن این مطلب خللی در مدعای ما وارد نمی‌کند زیرا مدعای که جلسه قبل تبیین کردیم ما این بود که صرف تصرف و بیع مالک در روز دوشنبه به معنای فسخ و إبطال عقد نیست بلکه به معنای تفویت محل اجازه نسبت به مالک است مگر اینکه مالک با اطلاع از عقد فضولی، بیع روز دوشنبه را به قصد إبطال عقد فضولی شنبه انجام داده باشد که د راین صورت مانند انشاء قولی مبطل خواهد بود.

شاهد بر اینکه صرف تصرف مالک به معنای فسخ عقد فضولی و إبطال آن نیست این است که اگر مالک صرفا تصرف و بیعی در مبیع انجام داد و بعدا کشف شد که بیعش باطل بوده است، عقد فضولی به حال خود باقی خواهد بود و همچنان قابلیّت دارد که با ملحق شدن اجازه تصحیح شود.

اشکال: مستشکل در نقد مدعای مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم إبطال عقد فضولی به صرف تصرف دو مورد نقض اشاره می‌کند و می‌گوید در عقود جائز مانند هبه و بیع خیاری، اگر مالک کالای هدیه داده شده یا فروخته شده را به فرد ثالثی بفروشد این بیع دوم مبطل عقد اول خواهد بود در حالی که شما ادعا می‌فرمایید مبطل عقد اول نیست.

توضیح مطلب: هبه یک عقد جائز است فرض کنید زید یک کتاب را به غیر ذی رحم و غیر معوّضه هدیه داد و مثلا قبل از اینکه هدیه گیرنده آن را دریافت کند همان کتاب را به بکر فروخت، در اینجا فقهاء می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی یعنی هبه است.

همچنین اگر زید کتاب را به عمرو بفروشد به شرطی که تا یک روز حق فسخ داشته باشد، که اصطلاحا بیع خیاری و عقد جائز است، و قبل از دریافت کتاب توسط عمرو مشتری، کتاب را به بکر بفروشد، اینجا هم فقها می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین عقود جائز از جمله دو مورد مذکور با ما نحن فیه تفاوت است به این بیان که در عقود جائز یک عقد تام الأجزاء و الشرائط محقق شده و ملکیّت کتاب به هدیه گیرنده و مشتری منتقل شده است لذا جواز تصرف مالک در کتاب و فروش آن به بکر لزوما به معنای إبطال عقد اول است زیرا نمی‌تواند در ملک هدیه گیرنده و مشتری بدون اجازه آنان تصرف نماید. پس فروش کتاب به بکر به معنای ابطال عقد اول است و امکان ندارد در عین اینکه کتاب ملک هدیه گیرنده باشد ملک بکر هم باشد. اما در ما نحن فیه مالک کتاب و ملک خودش را می‌فروشد زیرا عقد فضولی شنبه را اجازه نداده بود، پس تحقق بیع دوم متوقف بر إبطال عقد فضولی نیست بله نهایتا چنانکه توضیح دادیم محل اجازه نسبت به مالک فوت می‌شود اما مالک بعدی می‌تواند با اجازه کردن عقد فضولی، آن را تصحیح و تکمیل کند.

و من ذلک یظهر ...، ص446، س8

می‌فرمایند با جواب از اشکال معلوم می‌شود که مدعای مرحوم تستری در پایان اشکال ششم صحیح نیست. ایشان عقد فضولی و ما نحن فیه را به سایر عقود جائز تشبیه کردند و فرمودند چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد اول مبطل عقد جائز است پس در ما نحن فیه هم تصرف مالک مبطل عقد فضولی است. این کلام هم صحیح نمی‌باشد زیرا قیاس عقد متزلزل از حیث حدوث (عقود جائز) به عقد متزلزل از حیث بقاء (ما نحن فیه) مع الفارق است چنانکه در جواب از اشکال توضیح دادیم.

السابع: الأخبار المستفیضة ...، ص446، س13

اشکال هفتم

هفتمین و آخرین اشکال مرحوم تستری به صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" تمسک به روایات است.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند دو طائفه روایات داریم طائفه اول قانون کلی و عامی را بیان می‌کند که دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد و طائفه دوم روایات مربوط به موارد خاصی است که دلالت بر بطلان عقد محل بحث دارند.

طائفه اول:

روایات مستفیضه‌ای داریم که حکایت می‌کنند از نهی رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم از بیع مال دیگران با تعابیری همچون: "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک".

نهی از بیع در اینجا نهی تکلیفی و حرمت گفتن "بعتُ و اشتریتُ" نیست بلکه مقصود بطلان بیع ملک دیگران است.

نسبت به نهی مذکور دو احتمال است:

احتمال یکم: بیع مذکور باطل است مطلقا چه نسبت به مخاطب چه نسبت به مالک. (مخاطب همان فضولی یا غاصب است که صیغه "لاتبع" به او خطاب شده است) یعنی انجام بیع فضولی باطل است و قابل تصحیح نیست نه توسط فضول و نه توسط خود مالک و اجازه او.

احتمال دوم: بیع مذکور نسبت به خصوص مخاطب یعنی شخص فضول باطل است. (اما نسبت به مالک در صورت الحاق اجازه، ممکن است قابلیّت تصحیح داشته باشد)

در سال گذشته مبحث أدله و روایات عقد فضولی ثابت کردیم روایات عقد فضولی از احتمال دوم سخن می‌گویند.

لکن هر دو احتمال دلالت می‌کنند بر اینکه بیع مال دیگران برای خویش باطل است لذا در ما نحن فیه "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باید بگوییم اصل عقد فضولی باطل است مطلقا یعنی چه بعدا فضول مالک همین مال بشود یا مالک نشود و در صورت مالک شدن چه عقد اول را اجازه کند چه اجازه نکند. البته روشن است که روایت ناظر به صورتی است که شخص فضول بعد از بیع فضولی لنفسه، مالک مبیع شود که روایت می‌گوید باز هم عقد فضولی توسط او قابل تصحیح نیست و الا اگر فرض کنیم فضول بیعی را لنفسه انجام داد و بعدا هم در بیع دومی آن را مالک نشد روشن است که نه عقد فضولی صحیح واقع شده و نه فضول بعدا مالک شده که بتواند خودش عقد فضولی را اجازه و تصحیح کند.

طائفه دوم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* به کتاب مقابس الأنوار مرحوم تستری، صحفه 135 مراجعه نمایید و به دو سؤال پاسخ دهید:

سؤال یکم: تعداد اشکالاتی که مرحوم تستری در کتابشان شماره زده‌اند چند سؤال است؟

سؤال دوم: اشکال هفتم در کلام مرحوم شیخ انصاری چندمین شماره در کلام مرحوم تستری است؟

در این رابطه اگر تفاوتی ملاحظه می‌کنید وجه آن را توضیح دهید.

** مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص364 می‌فرمایند: نزیدک هاهنا: بأنّ الاحتمالات فیه کثیرة، مع قطع النظر عن صدر روایة حکیم و سائر القرائن، کاحتمال کون المراد بالموصول الأعیان الخارجیّة، أو الکلّی، أو الأعمّ. و احتمال کون المراد بلیس عندک عدم کونه مملوکاً، أو تحت سلطته، أو الأعمّ. و کاحتمال أن یکون النهی للإرشاد إلى البطلان، أو للتحریم، أو التنزیه، أو الإرشاد بالنسبة إلىٰ بعض مفاده، و للتنزیه بالنسبة إلىٰ بعض. و الجمع بینهما لا مانع منه عقلًا، لا لأجل جواز استعمال اللفظ فی أکثر من معنىٰ واحد کما هو التحقیق، بل لأنّ النهی و الأمر لا یستعملان فی جمیع الموارد إلّا فی المعنى الحقیقیّ، و هو الزجر و البعث، و لا دلالة لشی‌ء منهما على الحرمة و الوجوب کما قرّرنا فی محلّه، و إنّما یستفاد الإرشاد و غیره منهما من المناسبات بین الموضوعات و الأحکام.

 

پیش مطالعه:

به کتاب مرحوم تستری، مقابس الأنوار، ص135 مراجعه کنید و عبارت ایشان را با عبارت مرحوم شیخ انصاری در نقل قول از ایشان را مقایسه کنید و تفاوت الفاظ را اشاره کنید. فقط نسبت به این قسمت از عبارت که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌فرمایند: "روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه".

جلسه 28 (سه‌شنبه، 1400.08.18)                                       بسمه تعالی

و خصوص روایة یحیی ...، ص447، س6

طائفه دوم:

دومین طائفه از روایاتی که مرحوم تستری با تسمک به آنها عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" را باطل می‌دانند روایاتی است که در موارد خاص مطرح شده که به پنج روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: روایت یحیی بن الحجاج

نسبت به سند این روایت مرحوم شیخ انصاری تعبیری دارند که بین بعضی از محشین و شارحان مکاسب اختلاف شده است.  *

تعبیر این است که "روایة یحیی بن الحجاج المصححة إلیه" نسبت به این تعبیر چند نکته بیان می‌کنیم:

نکته اول: عبارت مرحوم تستری در کتاب مقابس الأنوار، صفحه 135 به شکل دیگری است، ایشان می‌فرمایند: "منها ما رواه الشیخ و الکلینى فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج".

نکته دوم: تعبیر به "صحیح" به معنای صحیحه دانستن سند روایت است لکن تعبیر "مصحَّحة" و تعبیر "مصححة إلی" تفاوت دارد.

"مصحَّحة" بر دو معنا می‌تواند دلالت کند:

معنای یکم: گویندۀ این تعبیر خودش سند را بررسی نکرده بلکه به تبع دیگران آن را صحیحه می‌داند.

معنای دوم: در سند این حدیث اشکالی بوده که باعث شده بعضی آن را موثقه یا ضعیفه بدانند لکن به نظر گویندۀ این تعبیر آن اشکال قابل جواب است.  **

نکته سوم: تعبیر "الیه" یعنی اشخاص موجود در سند تا راوی مذکور ثقه هستند اما راوی بین او و امام معصوم محل اشکال و تأمل است.

نکته چهارم: آنچه به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت این است که تعبیر "المصحَّحة الیه" که البته در کلمات دیگران به صورت "الصحیحة الیه" یا "الصحیح الیه" بکار می‌رود در کلمات مرحوم شیخ انصاری در هفت مورد از کتب مختلفشان از رسالة فی المواریث، کتاب الزکاة، کتاب الصوم، کتاب الخمس و کتاب الصلاة و مکاسب این تعبیر یافت شد که بعضا نسبت به بعضی از مرسلات ابن ابی عمیر، بزنطی و یونس بکار برده شده که نشان می‌دهد این تعبیر را به قصد دلالت بر وجود سقط در حدیث بکار می‌برند و خودشان سند را بررسی نکرده‌اند. البته در خصوص این روایت محل بحث، وجود سقط در سند قابل پذیرش نیست لذا تعبیر "الیه" در اینجا مفهوم ندارد.

اما نسبت به دلالت حدیث یحیی می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم فردی (مشتری) به من می‌گوید برای من این لباس و دابّة را بخر و به من بفروش به اندازه معینی هم سود به تو می‌دهم، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن اول خودت آن لباس و دابة را بخر (بعد به او بفروش)، نباید با (ایجاب و قبول با) این فرد بیع را تمام کنی قبل از اینکه از صاحب آن لباس و دابة طلب صیغه ایجاب (و انجام بیع) کنی یا از صاحب کالا بخری.

حضرت می‌فرمایند اگر اول کالایی که مالک نیست را در یک بیع الزام آور به مشتری بفروشی و بعد از آن دنبال خرید کالا از مثلا کلّی فروش بروی این بیع باطل است بلکه اول خودت کالا را بخر بعد به مشتری بفروش.

استدلال مرحوم تستری به این روایت چنین است که در ما نحن فیه فضول ابتدا روز دوشنبه کالا را به مشتری اصیل فروخته سپس روز دوشنبه خودش کالا را خریده است، چنین بیعی بر اساس صریح روایت مذکور باطل است.

روایت دوم: خالد بن حجاج

برادر یحیی بن حجاج یعنی خالد نقل میکند از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) نزد من می‌آید و می‌گوید این لباس را برای من بخر مقدار معینی سود به تو می‌دهم. حضرت فرمودند آیا چنین نیست که بعد از این صحبت با شما اگر خواست برای خرید آن لباس از شما مراجعه کند و اگر نخواست مراجعه نکند؟ عرض کردم بله همینطور است (یعنی بعد از اینکه من کالا را خریدم مجبور نیست آن را از من تحویل بگیرد چون بیع الزام آوری بین ما انجام نشده بلکه مشتری صرفا اعلام کرده اگر این کالا را داشته باشم مایل به خرید خواهد بود) حضرت فرمودند در این صورت اشکالی ندارد همانا کلام می‌تواند سبب حلیّت شود و می‌تواند سبب حرمت شود.

محتوای این روایات پنج‌گانه یکی است لذا تطبیق بر استدلال مرحوم تستری در همان روایت اول انجام شد.

در رابطه با جمله "إنما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" مرحوم شیخ انصاری در بحث معاطات پنج معنا و احتمال ذکر کردند. مرحوم تستری هم در اینجا به سه احتمال اشاره می‌کنند و می‌فرمایند طبق هر سه احتمال، روایت دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد.

احتمال اول: مقصود از کلام، عقد بیع (بعتُ و اشتریتُ گفتن) است و زمان گفتن این کلام قبل از خرید و شراء بایع از کلّی فروش است یعنی اگر این کلام قبل شراء نباشد (نفیا) حلال و اگر قبل شراء باشد (اثباتا) حرام است.

احتمال دوم: مقصود از کلام، عقد بیع است که اگر بعد از شراء بایع باشد حلال و اگر قبل شراء باشد حرام است.

احتمال سوم: مقصود از کلام اگر صحبتها و چانه‌زنی قبل بیع باشد حلال و اگر صیغه بیع الزام آور باشد حرام است.

روایت سوم: صحیحه ابن مسلم

می‌گوید از حضرت سؤال کردم از فردی (مشتری) که می‌رود نزد فرد دیگر (بایع) و می‌گوید کالای خاصی را برای من بخر ان شاء الله می‌آیم از تو می‌خرم یا نقدی یا نسیه و بایع هم به خاطر او این کالا را می‌خرد، (این معامله چه حکمی دارد؟) حضرت فرمودند: اشکالی ندارد بعد از اینکه بایع خرید و مالک شد می‌تواند به این مشتری بفروشد.

روایت چهارم: صحیحه منصور بن حازم

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) امر می‌کند به فرد دیگر (بایع) که برای او کالایی را بخرد تا این مشتری از او بخرد، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن بعد از اینکه بایع خودش کالا را خرید می‌تواند به مشتری بفروشد.

روایت پنجم: صحیحه معاویة بن عمار

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) می‌آید نزد من و درخواست معامله مقداری پارچه حریر را دارد اما من حریر ندارم با هم گفتگو می‌کنیم (که من برای او تهیه کنم و نسبت به) مقدار و درصد سود و زمان تحویل به توافق می‌رسیم، سپس می‌روم که حریر پیدا کنم و او را دعوت به معامله کنم، (حکم این معامله چیست؟) حضرت فرمودند (صحبت‌های شما چگونه بوده است) اگر آن مشتری همان حریر را در جای دیگر (با کیفیت بهتر یا قیمت پایین تر) پیدا کرد آیا طبق صحبتهایتان مجاز است سراغ آن برود و معامله با تو را رها کند؟ یا اگر تو مشتری بهتری پیدا کردی طبق صحبتهایتان می‌توانی معامله با او را رها کنی؟ عرض کردم بله. فرمودند پس اشکال ندارد.

مرحوم تستری در بیان استدلال به این روایات می‌فرمایند بعضی از این روایات تعلیل و أداة حصر (إنما) آمده که مفهوم دارد و در بعض شان نیامده لکن مورد روایت کاملا بر بحث ما منطبق است، در هر صورت دلالت می‌کنند بر اینکه اگر بایع فضولی کند و مال دیگران را به مشتری بفروشد قبل از اینکه خودش آن مال را از کلی فروش بخرد، چنین معامله‌ای باطل است زیرا طبق این روایات در صورتی معامله‌شان صحیح است که در بیع اول بایع کالا را (مثلا از کلی فروش) بخرد سپس در بیع دوم کالایی را که مالک شده و ملکیّتش هم استقلالی نه فضولی، به مشتری بفروشد و در صبحتهای با مشتری قبل معامله‌شان هم هیچ الزامی بر مشتری و التزامی بر خودش نسبت به آن مبیع وجود نداشته باشد. در حالی که این شرط در ما نحن فیه رعایت نشده پس عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باطل است.

و الجواب عن العمومات ...، ص449، س8

قبل از ورود به جواب مرحوم شیخ انصاری لازم است اشاره شود به اینکه این نوع بیع یعنی (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه) در زمان ما شیوع بیشتری دارد. موارد مختلفی پیش می‌آید که در یک پاساژ که بورس یک کالای خاص است وقتی انسان برای خرید کالایی مثل کتاب، مراجعه می‌کند فروشنده نمی‌گوید ندارم بلکه سریع به دنبال تهیه کتاب مورد نظر از همکارانش می‌رود که در اینجا همین بحث مطرح است اگر ابتدا به مشتری بفروشد و بیع را الزام آور کند سپس برود به دنبال خرید از همکار و تحویل به مشتری این بیع باطل است و اگر ابتدا از همکارش بخرد سپس به مشتری بفروشد صحیح است. همچنین خیلی از بیع‌های اینترنتی همین‌گونه است در مواردی که فروشنده کالا را ندارد با شما هماهنگ می‌کند که برایتان تهیه و ارسال می‌کند و شما درب منزل هزینه را نقد یا آنلاین پرداخت کنید چنین بیعی صحیح است زیرا هر چند موقع درخواست شما کالای مورد نظر را نداشته لکن اول خریده سپس به شما می‌فروشد. همچنین مواردی از معاملات در سایت معروف دیجی کالا چنین است. سایت آمازون که یک سایت فروش کالا در آمریکا با سطح فروش جهانی است و از شرکتهای معتبر و مهم دنیا است، به جهت تحریم ارسال کالا به ایران ندارد لذا سایتهایی در ایران هستند که سفارش کالا از آمازون را برای کشور ترکیه ثبت می‌کنند و به دست مشتری ایرانی می‌رسانند، از شما سفارش می‌گیرند و همان ابتدا مبلغ کالا به علاوه هزینه پست به علاوه سود خودشان را از مشتری دریافت می‌کنند و بعد از خرید از آمازون برای مشتری ارسال می‌کنند، حال اگر پولی که از مشتری دریافت کرده‌اند به معنای یک معامله تمام شده و الزام آور و غیر قابل برگشت باشد معامله باطل است اما در مواردی چنین است که فردی که واسطه است اعلام می‌کند به مشتری که تا قبل از اینکه خود بایع از مالک نخریده مشتری فرصت دارد که معامله را کنسل کند و پولش را دریافت کند در این صورت معامله صحیح است زیرا صورت مسأله چنین است که وقتی بایع (واسطه) کالا را خرید آن موقع دیگر بیع با مشتری هم نهایی و الزام آور شده نه اینکه قبل از خرید الزام آور شده باشد، پس این معامله صحیح است. البته بعضی از واسطه‌ها در اینترنت به عنوان وکیل مشتری اقدام به تهیه کالا و رساندن به دست مشتری می‌کنند که از این جهت معامله‌شان اشکالی ندارد و از محل بحث ما (بیع فضولی) خارج است. البته تحلیل فقهی صحت یا بطلان یک بیع و فتوای به جواز یا عدم جواز باید به صورت جزئی و مشخص با توجه به تمام زوایای آن انجام شود، در این مطلب فقط در صدد تبیین این نکته بودیم که فرع فقهی ما نحن فیه مصادیق زیاد دارد و بسیار مبتلا به است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

نسبت به طائفه اول که روایات عامه بودند جواب این است که عباراتی مانند "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک" دلالت می‌کنند بر اینکه بایع حق ندارد چیزی را که مالک نیست به صورت قطعی و فضولتا به مشتری بفروشد که بعدا برود از مالکش بخرد و به مشتری تحویل دهد چنین بیعی باطل است و اثر بیع یعنی نقل و انتقال را به دنبال ندارد لذا نه بایع حق دریافت ثمن دارد نه مشتری حق مطالبه مثمن.

نسبت به طائفه دوم و اخبار خاصه می‌گوییم تعابیر موجود در این روایات به وضوح دلالت می‌کنند بر بطلان بیعی که بایع فضول به نحو قطعی و الزام آور قبل از مالک شدن انجام داده و حتی متوقف بر اجازه بعدی هم نیست در این صورت ما هم معتقدیم این معامله باطل است و مسأله و فرع فقهی‌اش به زودی خواهد آمد که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" باطل است.

اما بحث ما در جایی است که فضول روز شنبه مبیع و کالای دیگران را به مشتری فروخته است، سپس روز دوشنبه خودش از مالک آن کالا و مبیع را می‌خرد و چهارشنبه بیع فضولی را اجازه می‌کند، در روز شنبه هیچ بیع الزام آوری شکل نگرفته بلکه یک معامله معلّق انجام شده و تا اجازه به آن ضمیمه نشود هیچ یک از بایع و مشتری الزام و وجوب وفاء به عقد ندارند.

پس نه تنها روایات دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند بلکه سند محکمی بر صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" می‌باشند.

 

 

 تحقیق:

* مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حایة المکاسب، ج1، ص165 می‌فرمایند: لعلّ وجه هذا التعبیر من المصنف مع أنّ الوجود فی المقابیس على ما قیل و منها ما رواه الشیخ و الکلینی فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج قال سألت إلخ تأمّله فی الصحّة بالنّسبة إلى من تقدّم على یحیى من الرواة لا من جهة التأمل فی وثاقته و لا فی من قبله إذ هو یروی عن الإمام ع بلا واسطة مع أنّه أیضا ثقة على ما فی الخلاصة و النجاشی فلا وجه لما أورد علیه من أنّه لا وجه لهذا التعبیر بعد عدم الواسطة بینه و بین الإمام ع فإنّ التعبیر المذکور قد یکون فی مقام یکون متأمّلا فی من تقدّمه من الرواة إمّا واقعا أو من جهة عدم المراجعة إلى تراجمهم فتدبّر‌

** آیة الله شبیری زنجانی حفظه الله در مباحث خارج فقه کتاب البیع جلسه 94.01.16 می‌فرمایند: [یحیی بن حجاج معمولا از امام صادق علیه السلام مستقیم نقل نمی‌کند بلکه به واسطه برادرش خالد (که روایت دوم از برادش خالد است) نقل می‌کند. و به این جهت که مضمون روایت او و برادرش مانند هم است احتمالا در سند روایت یحیی، نام خالد بن حجاج سقط شده لذا تعبیر به مصحَّحة به جهت این سقط است که بعضی در وثاقت خالد تشکیک دارند زیرا مرحوم نجاشی اینگونه فرموده که: "ثقة و اخوه روی عن ابی عبدالله علیه السلام" این تعبیر مرحوم نجاشی باید حمل بر موارد مشابه شود و بگوییم مقصودشان این است که یک ضمیر مستتر است یعنی اینگونه بوده: "ثقة هو و اخوه" پس نهایتا خالد هم ثقه است و اگر تعبیر المصحَّحة الیه به جهت این سقط باشد باز هم سند صحیحه است به جهت وثاقت خالد.]

عرض می‌کنم: این مطالب باید تحقیق شود لکن ادعای مشابهت در این روایت یحیی با روایت برادرش اگر مقصود ایشان مشابهت بین روایت اول و دوم کتاب است که از این دو برادر می‌باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 29 (چهارشنبه، 1400.08.19)                                     بسمه تعالی

و ما قیل من أنّ تسلیم ...، ص450، س2

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین مدعای خودشان از چند اشکال جواب می‌دهند، مدعا این بود که روایات مذکور بیعی را منع و نهی می‌کنند که به صورت قطعی و الزام آور بین بایع فضول (که مالک نیست) و مشتری اصیل واقع شود نه بیعی که قطعی و تمام شده نیست بلکه معلق بر اجازه باقی مانده.

اشکال اول: مستشکل می‌گوید روایات مذکور شامل موارد بیع فضولی و معلّق بر اجازه هم می‌شود لذا چنین بیعی را هم إبطال می‌کنند.

توضیح مطلب: مفروض و پیش فرض در روایات این است که با انجام بیع اول تسلیم مبیع به مشتری اصیل بر بایع فضول لازم است، این تسلیم مبیع هم اجازه فعلی است، پس روایات با وجود اینکه بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند می‌فرمایند بیع فضول باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله لزوم طیب نفس در انتقال ملکیّت دلالت می‌کنند اجازه چه قولی چه فعلی، چیزی است که ناشی از سلطنت بر مال و استقلال در تصمیم گیری باشد لذا عرف و أدله شرعیه فردی که مجبور است اجازه دهد را مکرَه می‌نامند. تسلیم مبیع را که مستشکل به عنوان اجازه فعلی و نتیجه قطعی بیع اول تصویر کرد ناشی از طیب نفس نیست بلکه ناشی از بیع الزام آوری است که بایع مجبور است مبیع را به مشتری تسلیم کند و تحویل دهد در حالی که در ما نحن فیه و عقد فضولی چنین الزامی وجود ندارد و مالک می‌تواند عقد فضولی را اجازه دهد یا ردّ کند، پس به تصریح روایات بیع فضولی که الزام آور نباشد و معلق بر اجازه یا ردّ مالک باشد صحیح است و با ضمیمه اجازه مالک این بیع نهایی و قطعی می‌شود.

به عبارت دیگر اگر بگویید پیش فرض سؤال و جواب این است که بایع فضول ملزَم به تسلیم مبیع به مشتری است می‌گوییم از محل بحث ما خارج است زیرا بحث ما در جایی است بایع فضول مختار است که اجازه دهد یا ردّ کند. این هم نشان می‌دهد بیع الزام آوری روز شنبه انجام نشده است.

اشکال دوم: مستشکل می‌گوید در روایت دوم که روایت خالد بود حضرت تصریح دارند بیع اول بین بایع و فضول باید به گونه‌ای باشد که مشتری "إن شاء أخذ و إن شاء ترک" در این صورت است که لابأس به و الا اگر مشتری چنین اختیاری نداشته باشد و یک بیع الزام آور محقق شده باشد "به بأسٌ" و باطل است. شمای شیخ انصاری در جلسه 13 امسال و صفحه 413 کتاب در بررسی سومین ثمره از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل فرمودید طبق مبنای کشف، مشتری اصیل بعد از تحقق عقد فضولی حق تصرف در مالش که به بایع واگذار کرده را ندارد تا زمانی که مالک اجازه یا ردّ کند همچنین حق فسخ معامله را قبل از اجازه یا ردّ مالک ندارد تا تکلیف بیعشان مشخص شود. اینکه می‌فرمایید حق تصرف در مالش و حق فسخ ندارد نشان می‌دهد یک بیع الزام آور و قطعی محقق شده و طبق مدعای خودتان باید بفرمایید روایات مذکور از این بیع نهی می‌کنند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام صادق علیه السلام در روایت یحی بن حجاج دلالت می‌کند نهی و بطلان مربوط به عقد و بیعی است که از جانب هر دو طرف الزام آور شده باشد نه یک طرف. امام صادق علیه السلام به یحیی فرمودند: "لاتواجبه البیع" تواجبه از باب مفاعله است و باب مفاعله وضع شده برای دلالت بر فعل طرفینی لذا حضرت از بیع الزام آور من الطرفین نهی می‌فرمایند نه بیعی که صرفا از طرف مشتری لازم و الزام آور باشد.  *

و الحاصل أنّ ...، ص451، س3

بررسی روایات

مرحوم شیخ انصاری به جمع‌بندی مدعایشان می‌پردازند لکن در چند مرحله آن را بیان می‌کنند:

مرحله اول: ممنوعیت بیع ما لایملک بدون ضمیمه اجازه

قبل از تبیین خلاصه مدعای مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت نهی بر فساد

در اصول فقه مرحوم مظفر انتهای مبحث ملازمات عقلیه در آخرین مطلب از غیر مستقلات عقلیه،ج1،ص354 خوانده‌ایم که:

المسألة الخامسة دلالة النهی على الفساد. تحریر محل النزاع. هذه المسألة من أمهات المسائل الأصولیة التی بحثت من القدیم‏ ... المبحث الثانی النهی عن المعاملة. إن النهی فی المعاملة على نحوین کالنهی عن العبادة فإنه تارة یکون النهی بداعی بیان مانعیة الشی‏ء المنهی عنه أو بداع آخر مشابه له و أخرى یکون بداعی الردع و الزجر من أجل مبغوضیة ما تعلق به النهی و وجود الحزازة فیه. فإن کان الأول فهو خارج عن مسألتنا کما تقدم فی التنبیه السابق إذ لا شک فی أنه لو کان النهی بداعی الإرشاد إلى مانعیة الشی‏ء فی المعاملة فإنه یکون دالا على فسادها عند الإخلال لدلالة النهی على اعتبار عدم المانع فیها فتخلفه تخلف للشرط المعتبر فی صحتها و هذا لا ینبغی أن یختلف فیه اثنان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دو نکته را در روایات قبول داریم:

الف: روایات چه عمومات و چه روایات خاصه دلالت می‌کنند بر نهی از فروختن شیء قبل از مالک شدن آن.

ب: این نهی هم دال بر فساد است.

مقصود از فساد بیع در ما نحن فیه یعنی بیعی که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد با توجه تقابل معنایی فساد با صحت روشن می‌شود. اگر فرض کنیم شارع بیعی را که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد صحیح دانسته یعنی امضاء و تأیید کرده، معنایش این است که مقصود عرف از انجام معامله را امضاء کرده؛ مقصود عرف از انجام چنین معامله‌ای آن است که:

1. بعد از بیع نقل و انتقال مالکیّت ثمن و مثمن انجام شود.

2. بایع مجاز به تصرف در ثمن باشد.

3. مشتری بتواند بایع را ملزم کند به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری.

4. بایع بعد از اینکه مبیع را تهیه کرد و خرید، حق ندارد از تحویل آن به مشتری امتناع کند.

حال در روایات محل بحث که فرموده‌اند بیع مذکور فاسد است یعنی این آثار مذکور، بر آن مترتب نیست اما باید دقت کرد که فساد و عدم ترتب این آثار هیچ منافاتی ندارد با اینکه عقد مذکور قابلیّت تصحیح با ضمیمه شدن اجازه را داشته باشد.

به عبارت دیگر آنچه روز شنبه واقع شده بین فضول و مشتری اصیل، بیع بدون ضمیمه اجازه مالک اصلی بوده لذا این بیع به خودی خود آثار مذکور را ندارد و فاسد به حساب می‌آید اما می‌تواند با ضمیمه شدن اجازه از جانب مالک اصلی (در روز دوشنبه) یا از جانب مالک بعدی این مبیع (که در ما نحن فیه بایع فضول بود و روز چهارشنبه اجازه می‌داد) تصحیح شود و آثار چهارگانه مذکور بر آن مترتب شود.

اعتقاد به دلالت نهی بر فساد هم تلازم ندارد با لغو بودن انشاء عقدی که بایع فضول و مشتری اصیل روز شنبه انجام داده‌اند بلکه صرفا بی اثر است تا زمانی که اجازه ضمیمه شود.

نتیجه اینکه نهی در این روایات نهی ارشادی است یعنی ارشاد به وجود مانعی برای اثر گذاشتن منهی عنه است (منهی عنه بیع و مانع آن مالک نبودن بایع و اثر هم انتثال ملکیّت است) و این منافاتی ندارد که با از بین رفتن مانع، همان بیع فضولی دارای اثر شود.

فافهم

 مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص166 می‌فرمایند فافهم اشاره به نقد مدعای قبل است  قد عرفت أنّ حال النهی فی المقام حال النهی فی سائر المقامات کالنهی عن بیع المجهول و نحوه فکما یفید البطلان مطلقا فکذا فی المقام و لعلّه إلى ما ذکرنا أشار بقوله فافهم‌.

به عبارت دیگر اشاره به نکته و اشکالی است که در اللهم إلا أن یقال مطرح خواهد شد و البته جواب داده می‌شود.

تحقیق:

* نسبت به این مدعای مرحوم شیخ انصاری به چند نکته اشاره می‌کنم:

 نکته اول: مرحوم محقق اصفهانی فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة، در چند مورد از تألیفتشان می‌فرمایند معنای موضوع‌له باب تفاعل طرفینی بودن است لکن معنای موضوع‌له باب مفاعله طرفینی بودن نیست. چند مورد از کلمات ایشان را ذکر می‌کنم:

الف: در همین محل بحث ذیل این مدعای مرحوم شیخ انصاری در حاشیة المکاسب، ج2، ص229 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّ عنوان المفاعلة کما ذکرنا فی أوائل التعلیقة و فی غیر مورد، لا یتقوم بالإیجاب من الطرفین، بل ینسب إلى البائع هنا، أی لا توجبه على نفسک فی هذه المعاملة قبل أن تستوجبه على نفسک فی المعاملة الثانیة، فلا نظر له إلى لزوم المعاملة على الأصیل. مع أنّ المراد من المواجبة- إذا کانت قائمة بالطرفین- کون کل منهما بالخیار، لا اللزوم المجموعی حتى ینتفی بانتفاء اللزوم من طرف الفضولی فقط. مضافا إلى أنّ قوله علیه السّلام (أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک) تنصیص على عدم اللزوم من طرف الأصیل، و أنّ المعاملة إذا کانت بحیث لا یتمکن المشتری من ردّها و قبولها غیر نافذة."

ب: در ابتدای تعلیقه‌شان بر مکاسب (ایشان قسمت محرمه را تعلیقه نزده‌اند و از مبحث بیع شروع می‌شود) ذیل بحث از تعریف بیع به مبادلة مالٍ بمال می‌فرمایند: " هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها ... مما لا یصح نسبة المادة إلیهما، أو لا یراد منها ذلک، بل الظاهر أنّ هیئة المفاعلة لمجرد تعدیة المادة و انهائها إلى الغیر، مثلا الکتابة لا تقتضی إلّا تعدیة المادة إلى المکتوب، فیقال «کتب الحدیث» من دون تعدیتها إلى المکتوب إلیه، بخلاف قولهم «کاتبه» فإنّه یدل على تعدیتها إلى الغیر، بحیث لو أرید إفادة هذا المعنى بالمجرد لقیل «کتب الیه»."

ج: در شرح عمیق و دقیقشان بر کفایة الأصول مرحوم آخوند با نام نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج4، ص437 جامع‌ترین بیانشان را ارائه داده و می‌فرمایند: " لا یخفى علیک أن الضرار، و ان کان مصدرا لباب المفاعلة، و هو- کما فی المتن- الأصل فیه أن یکون فعل الاثنین، کما هو المشهور. إلا أنه لا أصل له، کما تشهد له الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرآنیة و غیرها، فان فیها ما لا یصح ذلک، و فیها ما لا یراد منه ذلک کقوله تعالى یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا فان الغرض نسبة الخدیعة منهم إلى اللّه، و الى المؤمنین، لا منهما إلیهم أیضا و قوله تعالى وَ مَنْ یُهاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ و یُراؤُنَ وَ نادَیْناهُ و نافَقُوا و شَاقُّوا و مَسْجِداً ضِراراً وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً و لا تُؤاخِذْنِی إلى غیر ذلک. و من الاستعمالات عاجله بالعقوبة، و بارزه بالحرب، و باشر الحرب، و ساعده التوفیق، و خالع المرأة، و واراه فی الأرض، فان جمیع ذلک بین ما لا یصح‏ فیه إرادة الانتساب إلى الاثنین، و ما لا یراد منه ذلک. مع أنهم فرقوا بین المفاعلة و التفاعل بعد الاشتراک فی التقوم بفعل الاثنین، بالانتساب إلیهما بالأصالة و الصراحة فی الثانی، و بالأصالة إلى أحدهما و التبعیة إلى الآخر فی الأول. مع أنه غیر معقول، و الوجه فیه: أن کل هیئة لا تکون موضوعة إلا بازاء نسبة خاصة من النسب، فلیس مفاد هیئة (تضارب زید و عمرو) نسبة ضرب زید عمروا و نسبة ضرب عمرو زیدا، بل ضرب کل منهما للآخر لوحظ نسبة واحدة بینهما، و على نهج إضافة مادة واحدة إلى طرفین یعبر عنها- فی الفارسیة- بقولهم: (بهم زدن) فزید و عمرو طرفا هذه النسبة الوحدانیة. و علیه، فمفاد ضارب زید عمروا إن کان هذه النسبة الخاصة، فلا فرق بینها و بین تضارب زید و عمرو، فما وجه انتساب المادة إلى طرفیها، کما فی تضارب زید و عمرو.

ایشان در قسمتی از بیانشان می‌فرمایند: فالحق: أن مفاد هیئة المفاعلة غیر مفاد هیئة التفاعل، و أنه لا یتقوم بطرفین کما فی التفاعل.

نکته دوم: مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 در نقد این کلام مرحوم اصفهانی می‌فرمایند: "لا یصغى إلى ما قیل: إنّ هیئة باب المفاعلة لمجرّد تعدیة المادّة و إنهائها إلى الغیر، فلا فرق بین «کاتَبه» و «کتب إلیه» و لا بین «ضاربَه» و «ضربه» إلّا فی أنّ «کاتب» بهیئته دالّ على ما أفاد الحرف أو کان لازم النسبة، و الدلیل علیه استعمال باب المفاعلة فی الکلام الفصیح فی غیر ما کان بین الاثنین. و ذلک لأنّ الاستعمال أعمّ، و لا سیّما مع قیام القرینة العقلیّة أو غیرها علىٰ معنىٰ، و لا شبهة فی أنّه إذا کتب إلى زید لا یقال: «بینهما مکاتبة» و إذا أنهى البحث إلىٰ طرفه لا یقال: «بینهما مباحثة» أو «باحثه» إلىٰ غیر ذلک من الأمثلة.و السند هو التبادر و المعروفیّة عند أهل اللغة و العرف، کما اعترف بها، و لیس شی‌ء أقرب إلىٰ إثبات اللغة من التبادر، و لا سیّما عند أهل اللغة و العرف."

نکته سوم: به چند نمونه از کلمات متخصصین ادب عربی هم اشاره می‌کنم:

الف: ابن حاجب(م646ه‍ ق) در الشافیه می‌گوید: "فاعل لنسبة أصله إلى أحد الامرین متعلقا بالآخر للمشارکة" البته کاربرد باب مفاعله در معنای تفعیل و ثلاثی مجرد را هم قبول دارد.

ب: شرح الشافیه رضی الدین استرآبادی (م686ه‍ ق)، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌نویسد: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

ج: سعد الدین تفتازانی در شرح التصریف در جامع المقدمات، ص178، می‌نویسد: " تاسیسه على ان یکون بین اثنین فصاعدا یفعل أحدهما بصاحبه ما فعل الصّاحب به"

نکته چهارم: در جمع‌بندی مطلب عرض می‌کنیم:

اولا: بیان تفصیلی این نکات به جهت پرکاربرد بودن این مبنا در مباحث مختلف فقهی از جمله در تعریف بیع به مبادله، در قاعده بسیار پرکاربرد لاضرر و لاضرار، مضاربه، مساقاة، مزارعه و در بحث اصولی شمول خطابات شارع نسبت به غائبین از عصر نص که ممکن است ادعا شود خطاب مصدر باب مفاعله است و در معنای آن بین الإنثینی بودن و التفات طرفین أخذ شده است. همچنین در بحث از بیع کلب هِراش (مصدر باب مفاعله) که جمعی از فقها آن را به معنای سگ ولگرد یا سگ هار معنا می‌کنند که صحیح نیست زیرا محققان از لغویان از جمله ابن فارس در معجم مقاییس، ج6، ص46 می‌گوید: مُهارَشَة الکلابِ: تحریش بعضها على بعض. مقصود سگی است که تربیت شده برای جنگ با سگهای دیگر.

ثانیا: اگر کلام مرحوم محقق اصفهانی نسبت به استعمالات قرآنی ثابت باشد اشکال مرحوم امام اعلی الله مقامه الشریف به ایشان وارد نیست زیرا در صورت ثبوت تبادر طرفینی بودن معنای باب مفاعله در عصور متأخره باز هم ثابت نمی‌کند که در عصر نصّ، همین معنا متبادر بوده است و با أصالة عدم النقل هم نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

ثالثا: در خصوص محل بحث یعنی تعبیر "لاتواجبه البیع" در روایت می‌توان ادعا نمود حتی اگر مدعای مرحوم اصفهانی را هم بپذیریم باز هم اشکال به مرحوم شیخ انصاری نخواهد بود و حق با مرحوم شیخ انصاری است. به این بیان که علاوه بر توجه به هیئت مفاعله و معنای مشارکت، به ماده "و ج ب" هم باید توجه کرد که دلالت بر ایجاب در بیع دارد. درست است که بیع بین دو طرف بایع و مشتری محقق می‌شود اما در یک معامله ایجاب فقط توسط یک طرف انجام می‌شود و طبیعتا طرف مقابل، موجِب نیست بلکه قابل است، در نتیجه می‌توان گفت در این روایت مشتری صیغه قبول را اعلام و مقدم بر ایجاب کرده، فقط باقی مانده إنشاء صیغه ایجاب توسط بایع و حضرت با جمله "لاتواجبه البیع" از إنشاء ایجاب توسط بایع نهی می‌فرمایند زیرا اگر بایع ایجاب را بگوید می‌شود بیع لازم من الطرفین.

در نتیجه حضرت از تحقق بیع لازم من الطرفین نهی و منع می‌فرمایند چنانکه مرحوم شیخ انصاری فرمودند.

جلسه 30 (شنبه، 1400.08.22)                                           بسمه تعالی

اللهم إلا أن یقال ...، ص452، س1

مرحوم شیخ انصاری از جلسه قبل وارد جمع‌بندی مدعایشان شدند و به عنوان اولین مرحله در جمع‌بندی کلامشان فرمودند روایات از بیع قبل از مالکیّت در صورتی منع می‌کنند که اجازه مالک به آن ضمیمه نشود.

مرحله دوم: بیان یک اشکال و پاسخ آن

در مرحله دوم از یک اشکال پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل با پیش فرض گرفتن دو نکته، مدعای مرحوم شیخ انصاری را نقد می‌کند:

الف: هرگاه صحت یک بیع نزد شارع متوقف بر قید خاصی باشد که بدون آن قید، بیع باطل باشد طبیعتا شارع باید اعلام نماید و الا اگر قیدی مطرح نکرده باشد معلوم می‌شود آن بیع را به طور مطلق مجاز و مشروع می‌داند. لذا چون شارع صحت هبه را مشروط به قبض می‌دیده و صحت بیع صرف و سلم را مشروط به قبض فی المجلس می‌دیده، صحت این دو را مقیّد به دو قید مذکور نموده است.

به عبارت دیگر هر گاه شارع یک عقد را به طور مطلق فاسد و باطل بداند و به هیچ وجه امکان تصحیح آن وجود نداشته باشد، حکمش را به طور مطلق بیان می‌کند و می‌گوید بیع بایع فضول، قبل از مالک شدن مبیع باطل است وقتی قیدی نمی‌آورد معنایش این است که چه اجازه بعدی به آن ملحق بشود چه اجازه بعدی به آن ملحق نشود.

ب: عرف، بیع بایع قبل از مالک شدن را مجاز می‌داند و معتقد است بایع با انجام این بیع ملزَم به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری است.

نتیجه این است که وقتی شارع بیع بایع قبل از مالک شدن مبیع را به طور مطلق ممنوع اعلام می‌کند و هیچ قیدی برای تصحیح آن بیان نمی‌کند معلوم می‌شود چنین بیعی را حتی با ضمیمه شدن اجازه مالک هم قابل تصحیح نمی‌داند.

پس اینکه قصد عرف از بیع بایع قبل از مالک شدن، تحقق یک بیع الزام آور برای دو طرف باشد محور حکم به فساد بیع نیست بلکه نهی مطلق شارع نسبت به چنین بیعی بدون بیان راه‌کار اصلاح آن سبب فساد مطلق چنین بیعی است.

سؤال: با این بیان شمای مستشکل تمام عقود فضولی باطل شد چه بیع فضولی عادی و چه بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در حالی که مشهور معقتد به صحت عقد فضولی هستند.

جواب: مستشکل می‌گوید آنچه در روایات نهی شده و قابل تصحیح هم نیست آن است که بایع ملک دیگران را (روز شنبه) برای خودش بفروشد یعنی قصد دارد بعدا خودش مبیع را (دوشنبه) از مالک بخرد و عقد فضولی را (چهارشنبه) اجازه کند چنین عقدی مطلقا باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی‌شود اما روایات مذکور وقوع بیع برای مالک اصلی را نهی نکرده‌اند پس اگر فضول روز شنبه ملک مالک را برای خود مالک بفروشد و روز دوشنبه خود مالک اصلی بیع را اجازه داد این اجازه سبب تصحیح بیع فضولی و وقوع بیع بین مشتری اصیل و مالک اصلی می‌شود نه بین بایع فضول و مشتری اصیل.

نعم قد یخدش فیها ...، ص354، س15

پاسخ از اشکال: نعم استدراک از اللهم إلا أن یقال و پاسخ از اشکال مستشکل است. در نعم می‌خواهند ثابت کنند بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" صحیح است. به این بیان که می‌فرمایند مبیع مورد معامله در روایات عامه و خاصه مذکور بر دو قسم است:

قسم اول: مبیع کلی فی الذمه است که به طور کلی مشخصات یک بخاری مطرح می‌شود و معامله انجام می‌شود که بعدا بایع یکی از مصادیق آن مدل بخاری را بخرد و به مشتری تحویل دهد. هر چند روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک"، و خاصه مانند صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه منصور بن حازم که مشتری می‌گفت "اشتر لی متاعا" و صحیحه معاویة بن عمار از این قسم‌اند و حکم به عدم جواز می‌کنند لکن این نوع بیع را فقهاء امامیه جایز دانسته‌اند، در مقابل فقهاء امامیه، فقهاء اهل سنت معتقد به عدم جواز هستند.

قسم دوم: مبیع عین خارجی است مانند دو روایت اول از یحیی و خالد بن الحجاج که مشتری می‌گفت إشتر لی هذا الثوب.

حال می‌فرمایند نهی روایات از بیع مبیعی که هنوز مالک نشده و بعدا مالک می‌شود و اجازه می‌کند، به دو گونه قابل تحلیل است:

تحلیل یکم: به جهت موافقت با اجماع فقهاء شیعه بگوییم نهی در این روایات نهی کراهتی است.

تحلیل دوم: بگوییم نهی مذکور در روایات به جهت تقیه و ناچاری در مطابقت با فتوای مکتب خلفا بوده است.

لکن الإعتماد علی ...، ص453، س7

در نقد دو تحلیل مذکور می‌فرمایند اینکه تمام مفاد هر دو قسم روایات را با حمل بر کراهت یا تقیه موهون قرار دهیم و به نوعی کنار بگذاریم صحیح نیست. زیرا هر چند حکم عدم جواز در روایات مربوط به بیع مبیع کلی یا مبیع شخصی قبل از تملّک از باب تقیّة صادر شده باشد لکن برای نجات امام معصوم و شیعیان از خطر، همین حکم عدم جواز در موافقت با فتوای اهل سنت کافی بود و نیاز به بیان تعلیل "إنّما البیع بعد ما یشتریه" ذیل صحیحه منصور و محمد بن مسلم نبود.

پس اینکه حضرت بعد از حکم کلی به عدم جواز، یک تعلیل عام ارائه می‌دهند و می‌فرمایند جواز بیع منحصر است به وقتی که خود بایع مبیع را خریده باشد سپس به مشتری بفروشد مانع از حمل روایات بر تقیه است زیرا اگر روایت تقیةً صادر شده بود باید به همان حکم عدم جواز، اکتفاء می‌شد نه اینکه ضمن بیان حکم تقیه‌ای و خلاف واقع، یک تعلیل عام و کلی هم ذکر شود و بفرمایند: " إنّما البیع بعد ما یشتریه" جواز بیع فقط زمانی است که اول بایع مبیع را خریده باشد، چرا که إنّما به عنوان أداة حصر مفهوم دارد یعنی در هر بیعی و هر مبیعی وقتی که بایع خودش مالک نشده بیع جایز نیست.

فالأقوی العمل بالروایات ... ص453، س12

مرحله سوم: بیان دلیل دیگر بر بطلان بیع محل بحث

می‌فرمایند بعد از تمام توضیحاتی که داده شد اقوی این است که بگوییم عمل به روایات مذکور اقتضا دارد فتوا دهیم به بطلان و عدم جواز بیع مبیعی که بایع هنوز مالک آن نشده، و این فتوا دو مؤید هم دارد:

مؤید اول: نقل اجماع از مرحوم علامه حلی که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد.

مؤید دوم: روایت حسن بن زید طائی در مورد نکاح فضولی عبد. روایت این است که فردی نزد امام صادق آمد و سؤال کرد من عبد و برده بودم و در همان زمان بدون اجازه مولایم ازدواج کردم، بعد مدتی مولایم مرا آزاد نمود، آیا نکاحی که انجام داده بودم صحیح است یا نیاز است دوباره صیغه نکاح بخوانم؟ حضرت سؤال فرمودند که مولایت از نکاح تو آگاه شد یا نه؟ عرض کرد بله بعد از اینکه فضولتا و بدون اذن مولایم ازدواج کردم مولایم مطلع شد و سکوت کرد و چیزی (دال بر منع من از نکاح) نگفت، حضرت فرمودند این سکوت، اقرار و اجازه نکاح تو است نیازی به إعادة صیغه نکاح نیست. از محتوای روایت به دست می‌آید دو علت برای جواز نکاح این عبد ممکن است مطرح شود که حضرت فقط یکی از این دو علت را تأیید فرمودند:

علت اول: اینکه عبد بالأخره بعد از عتق، مالک خودش شده و به عنوان مالک جدید می‌تواند نکاح فضولی خودش را اجازه دهد.

علت دوم: اینکه تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی یعنی مولایش است نه اجازه خود عبد.

حال اینکه امام صادق علیه السلام از رضایت مالک این عبد نسبت به نکاحش استفصال و سؤل نمودند معلوم می‌شود تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک است نه فضول، و الا حضرت می‌فرمودند تو الآن مالک خودت هستی و می‌توانی نکاح فضولی‌ات را اجازه و تأیید کنی.

نتیجه می‌گیریم عقد فضولی در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود صحیح است و در صورتی که فردی غیر از مالک اصلی (مثل فضول که محل بحث ما است) اجازه کند سبب تصحیح عقد نمی‌شود.

جلسه 31 (یکشنبه، 1400.09.23)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّ الواحب علی کل تقدیر ...، ص454، ص11

مرحله چهارم: تثبیت ادعای صحت بیع محل بحث

مرحوم شیخ به عنوان مرحله پایانی در تبیین مدعایشان می‌فرمایند در هر صورت راهی نیست جز مراجعه به مضمون روایات که می‌گویند اگر بایع مبیعی را که مالک نیست برای خودش بفروشد و مشتری هم بخرد بدون ترقّب و انتظار لحوق اجازه چه از جانب مالک اصلی (کلی فروش) و چه از جانب بایع فضول بعد از مالکیتش (که از کلی فروش بخرد) چنین بیعی باطل است.

پس دلیل بر بطلان چنین بیعی هم روایات است هم اجماعی که مرحوم علامه حلی نقل کرده‌اند و اختلاف بین فقهاء شیعه در بطلان چنین بیعی را نفی کرده‌اند.

شافعی و احمد حنبل نیز قائل به بطلان هستند.

مرحوم علامه دو دلیل بر بطلان ارائه می‌دهند یکی روایات لاتبع ما لیس عندک و دیگری لزوم غرر زیرا ممکن است مالک اصلی (کلی فروش) کالا را به بایع فضول نفروشد لذا بایع قادر بر تسلیم کالا به مشتری نخواهد بود.

استدلال مرحوم علامه حلی به لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم نشان می‌دهد بطلان این معامله به جهت عدم ترقّب و انتظار فروش کالا توسط کلی فروش به بایع فضول است یعنی بدون توجه به اینکه بایع فضول می‌تواند کالا را تهیه کند و به مشتری تحویل دهد یا نمی‌تواند، یک بیع الزام آور بین خود و مشتری اصیل منعقد نموده است که باطل می‌باشد.

در پایان مراحل چهارگانۀ تببین مدعایشان، محتوای مستفاد از روایات را بر چند فرع تطبیق می‌فرمایند. اگر خاطر شریفتان باشد ابتدای مسأله دوم در جلسه 22 محل بحث را به شانزده قسم و صورت تقسیم کردند و فرمودند فقط از دو صورت به تفصیل بحث می‌کنیم و حکم سایر اقسام و فروع خود بخود روشن می‌شود.

محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است.

با توجه به این برداشت و محتوای روایات، حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود:

فرع اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز.

بیع مذکور در صورت تحقق غیر قطعی و غیر الزام آور و توقف صحت آن بر اجازه مالک صحیح است چه مالک اصلی بعدا اجازه دهد و چه فضول مالک شود و عقد فضولی را اجازه دهد. پس این فرع داخل در محتوای روایات و باطل نیست در نتیجه ذیل روایات دالّ بر صحت عقد فضولی خواهد ماند.

فرع دوم: لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول

اگر بایع فضول که مالک مبیع نیست با مشتری اصیل معامله کنند و الزام آور شدن آن را متوقف کنند بر اینکه هرگاه بایع فضول کالا را بخرد و مالک شود بیع لازم شود پس عقد فضولی را بر مالکیّت فضول متوقف کنند نه بر اجازه.

در این فرع مرحوم شهید اول فرموده‌اند روایات این مورد را هم شامل می‌شوند لذا معامله مذکور باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که بیع مذکور در فرع دوم صحیح است و روایات تنها موردی را باطل اعلام می‌کنند که عقد فضولی از همان لحظه وقوع، الزام آور باشد و صحتش بر هیچ چیزی متوقف نباشد در حالی که در فرع دوم صحت بیع فضولی متوقف است بر مالکیّت بایع فضول پس روز شنبه یک عقد الزام آور نداریم که سبب بطلان عقد شود. لذا علتی را که مرحوم علامه حلی برای بطلان ذکر کردند که لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم بود در این فرع دوم وجود ندارد.

فرع سوم: لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه

اگر بایع مبیع را بفروشد برای مالک نه برای خودش، و به طور اتفاقی بعد از عقد فضولی، خود فضول مالک شود (مثل اینکه ارث ببرد) در این صورت ضمیمه شدن اجازه بایع فضول که مالک جدید است سبب صحت عقد فضولی خواهد بود زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر بایع مبیع را برای مالک فروخته و به طور اتفاقی مالک شده معنایش این است که اجازه بیع متعلّق نداشته باشد زیرا اگر مالک اصلی اجازه می‌داد معلوم بود که بیعی که برای مالک انجام شده را اجازه می‌دهد لکن بایع فضول کدام بیع را می‌خواهد اجازه کند؟ بیع که برای فضول نبوده بلکه برای مالک بوده است. پس اجازۀ فضول (مالک جدید) متعلق ندارد و قابل تصویر نیست لذا بیع قابل تصحیح نخواهد بود. به عبارت دیگر بیع واقع شده تا ثمن به ملک مالک وارد شود در حالی که اجازه صادر شده تا ثمن به ملک فضول (مالک جدید) وارد شود و این ناسازگاری بین مقصود از بیع و مقصود از اجازه، سبب بطلان بیع است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سوم از مسائل عقد فضولی در سال گذشته عکس همین فرع سوم را مطرح کردیم و از همین اشکال پاسخ دادیم لذا اینجا هم جواب همان است.

توضیح مطلب: عکس مسأله در فرع چهارم این است که فضول مبیع را برای خودش می‌فروشد (که نهایتا در ملک فضول بیع محقق شود) و مالک هم برای خودش اجازه می‌دهد (که نهایتا در ملک مالک اصلی بیع محقق شود) در مباحث قبل همین اشکال وارد شد که بیع برای فردی واقع شده و اجازه برای فرد دیگر لذا باطل است. آنجا جواب دادیم مهم نیست که مالک چه کسی است بلکه مهم عنوان مالک و اجازه مالک است. اینجا هم که فضول مبیع را برای مالک فروخته و اما زمان اجازه دادن برای خود اجازه می‌دهد مهم نیست که چه کسی مالک است بلکه مهم وجود عنوان مالک و اجازه از جانب مالک است که در ما نحن فیه محقَّق است لذا بیع صحیح خواهد بود.

فتأمل عموما محشین ذکر می‌کنند که اشاره به نقد جواب از اشکال و بطلان مقایسه ما نحن فیه با مسأله مذکور در سابق است. (مراجعه کنید)

فرع چهارم: لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز

فرع چهارم و آخرین فرع که ذیل "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" بیان می‌فرمایند این است که بایع فضول مال را برای شخص ثالث بفروشد به اعتقاد اینکه شخص ثالث مالک است لکن بعد از بیع فهمید شخص ثالث مالک نبوده، یا می‌داند که کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن ضرر به زید، کالا را برای شخص ثالث فروخت در این صورت مسأله چه حکمی دارد؟

مثال: فضول کالایی که در مغازه زید است را به اعتقاد اینکه این کالا ملک پدر زید (شخص ثالث) است برای پدر زید بفروشد و بعدا بفهمد که ملک خود زید بوده نه پدر زید و یا با اینکه می‌داند این کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن خسارت به زید (عدوانا) برای پدر زید بفروشد. (سود حاصل از این فروش به ملک کسی وارد می‌شود که برای او فروخته شده است)

این معامله سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: اگر مالک اصلیِ کالا، این بیع فضولی را اجازه دهد طبق مبنای مشهور که عقد فضولی را صحیح می‌دانند اینجا هم صحیح خواهد بود، زیرا لازم نیست حتما به نیّت مالک فروخته شود بلکه مهم این است که اجازه مالک به بیع فضولی ضمیمه شود.

حالت دوم: بعد از بیع فضولی، پدر زید به هر دلیل مالک کالا شود.

حالت سوم: بعد از بیع فضولی، خود فضول به هر دلیل مالک کالا شود.

نسبت به حالت دوم و سوم می‌فرمایند حکمشان مانند حکم فرع قبلی است (فرع سوم) که معامله صحیح است زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

مسأله بعدی مربوط است به فرع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" که خواهد آمد.

جلسه 32 (دوشنبه، 1400.08.24)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّه قد ظهر مما ذکرنا ...، ص457، س1

مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به تقسیمات شانزده گانه‌ای برای عقد فضولی اشاره کردند در رابطه با صورتی که مالک اصلی قبل از اجازه یا ردّ، مالکیت مبیع را به فرد دیگر منتقل می‌کند. و فرمودند فقط دو قسم و دو صورت نیاز به بررسی تفصیلی دارد و حکم مابقی صور و فروع روشن می‌شود. صورت اول که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثمّ ملک فأجاز" گذشت.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز

بایع فضول مبیع و کالای دیگران (مثلا کلی فروش) را برای خودش و از طرف خودش فروخته است (به قصد اینکه از کلی فروش بخرد) سپس آن را (از کلی فروش) خرید لکن بیع فضولی که خودش انجام داده بود را اجازه نکرد (مثلا به خاطر اینکه مشتری بهتری پیدا کرد)

در این صورت بیع اول که فضولی واقع شده بود باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: اخبار ناهیه که جلسات قبل به تفصیل بررسی کردیم و نتیجه گرفتیم بیع مال دیگران برای خویش در صورتی جایز است که اولا الزام آور نباشد ثانیا مترقّب و معلّق بر اجازه باشد در این فرع وقتی فضول بعد از مالک شدن، بیع فضولی را اجازه ندهد به معنای ردّ بیع است لذا بیع فضولی که مالک مبیع آن را اجازه ندهد باطل خواهد بود.

دلیل دوم: الناس مسلّطون علی آموالهم می‌گوید فضول بعد از مالک شدن، سلطنت بر مال و اختیار دارد، اگر بیع فضولی اول را اجازه نکردن طبیعتا آن بیع فضولی باطل است.

دلیل سوم: أدله لزوم طیب نفس (تجارة عن تراض) می‌گویند مالک مبیع در بیع فضولی رضایت و طیب نفس ندارد لذا معامله باطل است.

سؤال: آیا می‌توانیم بگوییم همین که بایع فضول در بیع فضولی ملتزم شده بود مبیع و کالا را از کلی فروش بخرد و به مشتری تحویل دهد خودش نوعی اجازه است لذا بیع صحیح باشد.

جواب: می‌فرمایند بایع فضول در عقد فضولی ملتزم شده بود مال دیگران (کلی فروش) را به ملک مشتری وارد کند نه مال خودش را و این هم به معنای لزوم اجازه نیست و الا اگر بیع الزام آور و به همراه اجازه در لحظه عقد فضولی تصویر کنید بیع فضولی از همان ابتدا باطل خواهد بود.

اللهم إلا أن یقال ...، ص457، س8

اشکال: مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند بیع فضولی لحظه وقوعش الزام آور نبوده بلکه متوقّف و معلق بر لحوق چیزی بوده لذا اخبارِ دال بر بطلان شامل آن نمی‌شوند اما تفاوتی ندارد متوقف بر لحوق اجازه مالک جدید (فضول) باشد یا متوقف بر مالکیّت بایع فضول باشد یعنی بایع ملک دیگران را فروخته که بعدا بخرد و مالک شود و به مشتری تحویل دهد، لذا به حکم "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم به محض اینکه بایع فضول مالک شد خود بخود بیع فضولی تصحیح شده و بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با سه بیان ثابت می‌کنیم اینجا جای تمسک به عمومات "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" نیست:

بیان اول:

توضیح بیان اول نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: جریان استصحاب بعد از خروج بالتخصیص یا بالتخصص

عدم شمول یک دلیل عام نسبت به بعضی از افراد دو حالت دارد یا بالتخصیص است یا بالتخصص:

الف: تخصیص: هرگاه دلیل عامی با یک دلیل خاص تخصیص بخورد و یکی از افراد از تحت عام خارج بشود، سپس نسبت به بقاء حکم خاص شک پیدا کنیم باید حکم خاص استصحاب شود نه حکم عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء، روز دوشنبه فرمود لاتکرم زیدا العالم، روز چهارشنبه شک کردیم که آیا اکرام زید واجب است یا نه، اینجا نمی‌توان یقین سابق به حکم عام (وجوب اکرام) را استصحاب نمود زیرا یقینا این حکم نسبت به زید تخصیص خورده لذا باید یقین به حکم خاص (حرمت اکرام) را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم افرادی عام نسبت به زید از بین رفته و قابل استصحاب نیست)

ب: تخصّص: اگر یک فرد تخصصا از افراد عام خارج بود (از ابتدا عام شامل آن نبود) سپس فردی از افراد عام شد، اگر نسبت به بقاء آن تحت عام شک کنیم، حکم عام استصحاب خواهد شد نه حکم زمان خروج از عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء و زید روز شنبه جاهل بود اما دوشنبه عالم و فردی از افراد عام شد، اگر چهارشنبه شک کنیم در حکم اکرام زید، حکم عام (وجوب اکرام) را باید استصحاب کنیم نه اینکه حکم زمان جاهل بودنش را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم ازمانی عام نسبت به زید باقی است و شامل زمانهای بعد هم می‌شود)

گفتیم بیع فضولی بر ملک دیگران، الزام آور نبوده لذا تا قبل از مالک شدن بایع فضول یقین داریم الزام و وجوب وفاء به عقد نداشته، بعد از مالک شدن بایع فضول شک داریم آیا وفاء به عقد فضولی بر او واجب است یا نه؟ عدم وجوب وفاء را استصحاب می‌کنیم.

پس اشکال ما به مرحوم فخر المحققین این است که محل بحث ما از موارد استصحاب حکم خاص است نه حکم عام یعنی أوفوا بالعقود به عنوان عام شامل بیع فضولی ما نحن فیه هم بود لذا وفاء به آن واجب بود لکن روایات لاتبع ما لیس عندک آن را تخصیص زد، شک داریم آیا همچنان حکم وجوب وفاء به عقد باقی است یا نه، طبق توضیحی که در مقدمه داده شد باید حکم خاص را استصحاب کنیم.

فتأمل

فتأمل، نقد بیان اول است یعنی اینجا محل استصحاب حکم عام است نه حکم خاص. توضیح مطلب: بیع فضولی در مثال ما تا قبل از مالکیّت بایع فضول اصلا مصداق عقد لازم الوفاء نبود (تخصصا از تحت عقود خارج بود زیرا عقد بیع بین مالک ثمن و مالک مثمن نبود) لکن بعد از مالکیّت بایع فضول، مصداق عقد بین دو مالک (مشتری اصیل که مالک ثمن است و بایع فضول که مالک مثمن شده) است و خطاب أوفوا بالعقود شاملش می‌شود لذا اگر شک پیدا کنیم باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنیم و حکم عام را استصحاب نماییم.  *

بیان دوم: أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم می‌گویند عقد صحیح و لازم الوفاء است لکن الناس مسلطون علی اموالهم و تجارة عن تراض می‌گویند لازم الوفاء نیست زیرا در صورتی انتقال ملکیّت محقق می‌شود که مالک راضی باشد و در ما نحن فیه بایع فضول بعد از مالک شدن، راضی به بیع فضولی نیست این دو دلیل تعارضا و تساقطا، نسبت به تکلیف شرعی شک داریم مراجعه می‌کنیم به أصالة الفساد در معاملات (یقین داریم قبل از مالکیّت بایع بیع الزام آور محقق نشده بود شک داریم آیا بعد از مالکیّت بایعِ فضول، بیع الزام آور شده یا نه اصل بقاء حالت سابقه است. یا به أصالة الفساد در معاملات تمسک شود زیرا اجازه ندادن بایع فضول به معنای ردّ کردن است.)

بیان سوم: تمسک به فحوی الخطاب و مفهوم اولویت در حدیث حسن بن زیاد مربوط به نکاح فضولی عبد است.

حدیث مذکور که در جلسه 30 مطرح شد عبدی نکاح فضولی انجام داده بود و سپس توسط مولایش آزاد شده بود، سؤالش از امام صادق علیه السلام این بود که آیا نکاحش صحیح است یا نیاز به تجدید صیغه نکاح است. حضرت نفرمودند تو بعد از عتق، مالک نفس خودت هستی و به نکاح هم راضی هستی دیگر مشکلی نیست بلکه فرمودند مولایت از نکاح فضولی تو مطلع شد یا نه؟ جواب داد بله مطلع شد و سکوت کرد، حضرت فرمودند همین سکوت نشانه رضایت به نکاح است. پس حضرت صرف مالکیّت عبد بر نفس خویش را کافی ندانستند بلکه از رضایت مولایش پرس و جو کردند و به جهت سکوت و رضایت مولایش نکاح او را صحیح دانستند. نتیجه اینکه صرف مالکیّت کافی نیست بله نیاز به اجازه است. اما اولویت هم چنین است که وقتی مالکیّت بر نفس برای تمامیّت عقد کافی نباشد به طریق اولی مالکیّت بر مال کافی نخواهد بود و باید اجازه مالک ضمیمه شود.

سپس می‌فرمایند اگر هم نظر مرحوم فخر المحققین در رابطه با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" قبول کنیم این حکم به صحت فقط در اینجا جاری خواهد بود نه در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم زیرا در این فرع بایع فضول مالک می‌شود لکن در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم اصلا بایع فضول مالک نمی‌شود که مالکیّت او اجازه بیع فضولی به حساب آید.

فرع اول: لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز.

فضول مال زید را برای زید فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است.

فرع دوم: لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز

فضول مال زید را برای شخص ثالثی (مثل پدر زید) فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است. اینجا هم بیع باطل است زیرا فضول بعد از مالکیّت، بیع را اجازه نداده یعنی ردّ نموده است.

فرع سوم: لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله

وکیل برای موکّلش مالی را می‌فروشد سپس متوجه می‌شود قبل از بیع، موکل فوت کرده و وکالت او هم از بین رفته بوده لذا بیعی که انجام داده بیع فضولی بوده است، اینجا اجازه و ردّ فضول فائده ندارد اما اگر وارث موکّل اجازه دهند بیع صحیح خواهد بود.

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به المکاسب و البیع (یا حاشیة المکاسب) تقریرات مباحث مرحوم نائینی که توسط مرحوم محمد تقی آملی به نگارش درآمده، ج2، ص190.

جلسه 33 (چهارشنبه، 1400.08.26)                                     بسمه تعالی

(سه شنبه به مناسبت رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها حوزه علمیه قم تعطیل بود)

المسألة الثالثة: ما لو باع ...، ص458

در جلسه 21 ابتدای مبحث القول فی المجیز، اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری سه امر را بیان می‌کنند و سپس ذیل امر سوم به بررسی سه مسأله می‌پردازند. عناوین سه امر و دو مسأله گذشته چنین بود: امر اول: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد. امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست. امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست. ذیل بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله دارند که دو مسأله بررسی شد:

مسأله اول: مجیز همان مالک حین العقد است لکن عدم جواز تصرف او حین العقد به جهت حجر بوده است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف

مجیز یا همان بایع در مثال ما تصور می‌کرد مجاز به تصرف در این مبیع و فروش آن نیست لذا حال که اقدام به فروش مبیع کرده پس فضولی است، اما بعد از عقد بیع، فهمید مجاز به تصرف بوده است این مسأله چهار صورت دارد که باید به صورت جداگانه بررسی شود. منشأ تقسیم به چهار صورت به این جهت است که تصوّر عدم جواز تصرّف دو منشأ دارد:

1. ناشی از تصور عدم ولایت، عدم وکالت یا عدم اذن بوده بعد فهمید مأذون بوده. (ولایت در عبارت کتاب به معنای مطلق اذن است)

2. ناشی از تصور عدم مالکیّت بوده و بعد فهمید مالک است.

هر کدام از این دو صورت، یا کالا را للمالک فروخته یا لنفسه.

پس مجموع صورتهای مسأله سوم چهار صورت شد. اما بررسی این چهار صورت:

صورت اول: أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه

بایع تصور می‌کرده مجاز به تصرف نیست لذا فضولی خواهد بود با این وجود مال را از بری مالک فروخته است (که پول کالا و سود حاصل از بیع به مالک برسد) در این صورت دو قول است:

قول اول: (مشهور و شیخ) بیع صحیح است.

مرحوم شیخ و مشهور می‌فرمایند هیچ مانعی برای صحت بیع وجود ندارد زیرا بایع حین العقد هم مجاز به تصرف بوده لذا عقد تام الأجزاء و الشرائط واقع شده است.

حتی قائلین به بطلان عقد فضولی هم در این صورت باید قائل به صحت این عقد باشند زیرا در واقع اصلا عقد، فضولی نبوده است.

قول دوم: بیع باطل است.

مرحوم قاضی ابن براج فرموده‌اند عقد مذکور باطل است زیرا علم به مأذون بودن در لحظه عقد لازم است.

ایشان فرموده‌اند اگر مولا راضی به بیع عبدش باشد لکن عبد از رضایت و اذن مولا اطلاع نداشته باشد و احدی از کسانی که با عبد معامله می‌کنند هم اطلاع نداشته باشند، بیع‌های او باطل است چون علم به إذن حین العقد نداشته است البته وقتی از اذن مولا مطلّع شد بیع‌های بعدی‌اش صحیح خواهد بود. لکن اگر مولایش به جمعی امر کرده باشد که با عبد من معامله کنید (که مثلا امتحانش کنم صلاحیت اداره مغازه را دارد یا خیر) و عبد از امر مولا به آنان اطلاع داشته باشد اما از رضایت و اذن مولا نسبت به فعل خودش اطلاع نداشته باشد در این صورت معاملاتش صحیح است زیرا امر مولا به آن افراد برای معامله با عبد، ظهور دارد در اذن مولا و همینکه عبد بداند طرف مقابلش مأذون از طرف مولا است کفایت می‌کند زیرا معامله یک مسأله طرفینی است و رضایت به خرید از عبد به معنای رضایت به فروش توسط عبد است.

مرحوم علامه حلی به ایشان اشکال کرده‌اند که وقتی در واقع اذن مولا وجود دارد، دلیلی بر لزوم علم و اطلاع عبد از آن نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال مرحوم علامه حلی نیکو است.

صورت دوم: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید در این صورت هم بیع صحیح است زیرا قصد بیع لنفسه از طرف مالک نه منفعتی به حال بایع (که تصور می‌کرد فضول است) دارد و نه اشکالی به بیع وارد می‌کند، یعنی قصد بیع لنفسه باعث نمی‌شود ثمن یا حتی سود معامله به ملک بایع درآید بلکه ملک مالک خواهد بود.

البته ممکن است بگوییم این عقد هم یک نوع عقد فضولی است و چنانکه عقد فضولی برای صحتّش نیاز به اجازه دارد اینجا هم باید اجازه ضمیمه شود. به عبارت دیگر ولایت و إذن بایع فقط مربوط به فروش مال برای مالک بوده نه لنفسه، پس بایع که مال را برای خودش فروخته باید اجازه (همین ولیّ یا مولّی علیه) هم ضمیمه شود و الا بیع به نحو مأذون محقق نخواهد شد.

فتأمل

اشاره به نقد است یعنی با وجود اینکه در واقع این بایع، ولیّ و مأذون بوده دیگر دلیلی نداریم بر اینکه توجه به این إذن و قصد این إذن هم در لحظه عقد لازم باشد. به عبارت دیگر چنانکه گفتیم قصد لنفسه نه منفعتی به حال بایع دارد و قدحی به عقد وارد می‌کند.

صورت سوم: أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا

مثال مشهور برای این صورت آن است که پسر به گمان حیات پدرش، خانه پدر را برای پدر می‌فروشد سپس مطلع می‌شود که لحظه عقد بیع، پدرش از دنیا رفته بوده و در واقع خود او مالک خانه بوده است. در رابطه با این صورت دو نکته بیان می‌فرمایند یکی در رابطه با صحت این عقد و دیگری در رابطه با بررسی لزوم الحاق اجازه به این عقد.

نکته اول: این عقد صحیح است مشروط به اجازه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: عقد مذکور صحیح است.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقد به صحت این بیع هستند البته بعدا این قید را هم اضافه خواهند کرد که باید اجازه هم ضمیمه شود.

احتمال دوم: بطلان این عقد به سه دلیل:

مرحوم علامه حلی و به تبع ایشان پسرشان مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول احتمال داده‌اند عقد مذکور باطل باشد به سه دلیل:

دلیل اول: ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع.

بایع قصد کرده بیع للمالک یعنی برای غیر باشد در حالی که آنچه در خارج واقع و محقق شده بیع لنفسه بوده و خودش حقیقتا مالک بوده پس ما وقع لم یُقصد و ما قُصد لم یقع.

دلیل دوم: عقد مذکور در واقع معلق است و عقد تعلیقی باطل است.

هر چند بایع در عقد مذکور به صورت منجّز و قطعی گفته خانه پدرم را از طرف او به تو فروختم به ده دینار لکن در واقع و در باطن آن یک تعلیق وجود دارد زیرا در واقع خود بایع مالک بوده لذا گویا چنین گفته که اگر مورّث من فوت کرده باشد خانه‌ام را به تو فروختم. پس اگر عقد مذکور را صحیح بدانیم باید یک تعلیق در تقدیر بگیریم در حالی که در ابتدای کتاب البیع ثابت شد که عقد تعلیقی و إنشاء تقدیری و معلّق باطل است.

دلیل سوم: فعل بایع در انعقاد بیع مذکور یک فعل عبت و لغو است.

وقتی بایع معتقد است این خانه ملک او نیست و به مشتری هم می‌گوید که این خانه را از طرف فرد دیگر می‌فروشد چنین فعل و بیعی لغو و عبث است زیرا با اینکه خود را مالک نمی‌داند باز هم تصرفات مالکانه (بیع) انجام می‌دهد. پس عمل او لغو و عبث است و فعل عبث منشد اثر و منشأ انتقال ملکیّت نخواهد بود.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم در عقد (چه فضولی و چه غیر فضولی) این است که قصد شود انتقال ملک از مالک آن، مالک هر کسی باشد تفاوتی ندارد چه بایع باشد و چه فرد دیگر مهم این است که عنوان کلّی مالک قصد شود پس اینکه بایع اشتباه کرده و گمان کرده مالک، پدرش هست خللی به بحث وارد نمی‌کند.

بله کسانی که دلیلشان بر بطلان اصل عقد فضولی این است که طیب نفس مالک در لحظه عقد وجود نداشته آنان می‌توانند در اینجا قائل به بطلان شوند زیرا بایع نسبت به خروج مالکیت خانه از ملک خودش رضایت و طیب نفس نداشته بلکه رضایت به انتقال مالکیّت از ملک پدر داشته است پس بیعی که در صورت سوم انجام شده بیعی بودن که لحظه عقد طیب نفس مالک وجود نداشته است لذا باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به دلیل لزوم طیب نفس مالک حین العقد ما هم معتقدیم در این صورت سوم باید اجازه بعدی هم به عقد بیع ضمیمه شود که این مطلب را در صفحه بعد و جلسه بعد توضیح خواهیم داد.

جلسه 34 (شنبه، 1400.08.29)                                           بسمه تعالی

و أمّا ما ذکر من ...، ص461، س8

نقد دلیل دوم:

دلیل دوم برای احتمال بطلان صورت سوم یعنی "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" این بود که در باطن عقد بایع، یک تعلیق وجود دارد و عقد تعلیقی هم باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: پیش فرض شما در دلیل اول با دلیل دوم متناقض است زیرا در دلیل اول (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) پیش فرض کلامتان این است که بایع مبیع را برای مالک می‌فروشد نه برای خودش، لکن در دلیل دوم و اشکال تعلیق، پیش فرض و مبنای کلامتان در تفسیر باطن عقد بایع این است که بایع مبیع را برای خودش می‌فروشد نه برای مالک.

ثانیا: در صورت سوم محل بحث، بایع معتقد به حیات پدرش می‌باشد لذا معنا ندارد شما بگویید باطن عقدش این است که اگر پدرم از دنیا رفته باشد خانه را به تو می‌فروشم، اصلا چنین چیزی در ذهن بایع هم نیست زیرا او معتقد است پدرش زنده و مالک خانه است، پس اگر خانه را فروخته بیع تعلیقی انجام نداده یعنی نگفته به این شرط خانه را می‌فروشم که پدر و مورّث من از دنیا رفته باشد، بلکه او خود را مسلّط بر مال و دارای حق فروش می‌داند که چنین اقدامی انجام می‌دهد و به صورت منجّز و غیر تعلیقی خانه را برای پدرش می‌فروشد چنانکه بیع غاصب هم به همین صورت (با اجازه مالک) قابل تصحیح است که غاصب معتقد به سلطنت خودش بر مال است و آن را می‌فروشد. پس همین که قصد بایع بیع از طرف مالک بوده کفایت می‌کند و لازم نیست عنوان مالک را حتما بر شخص معین در خارج تطبیق نماید.

اللهم إلا أن یقال ...، ص461، س14

اشکال: مستشکل در نقد جواب مرحوم شیخ انصاری می‌گوید در صورتی بیع حقیقی شکل می‌گیرد که بایع و ناقل مالک مبیع باشد و اگر مالک نباشد، قصد بیع توسط بایع صوری، ظاهری و بی فائده خواهد بود.

چنانکه مرحوم شهید ثانی هم در مسالک فرمودند فضولی و مکرَه هر دو أداء الفاظ عقد بیع را قصد کرده‌اند لکن مدلول بیع را قصد نکرده‌اند زیرا مدلول بیع انتقال مالکیّت کالا از ملک بایع به ملک مشتری است در حالی که در بیع فضولی اصلا چنین قصدی ممکن نیست زیرا فضول مالک نیست و در بیع مکرَه هم ممکن نیست زیرا فرض این است که این شخص، مکرَه است و اصلا تمایل به انتقال مالکیّت مالش به مشتری را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین قصد صوری و ظاهری از جانب بایع کافی است لذا بر همین اساس است که فقهاء بیع فضولی را (با ضمیمه اجازه مالک) صحیح می‌دانند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند با جواب از دلیل دوم، جواب از دلیل سوم و ادعای عبث بودن بیع بایع در محل بحث هم روشن می‌شود زیرا برای تحقق عقد نیاز به إنشاء الفاظ عقد و قصد انتقال مالکیّت داریم که در محل بحث وجود دارد و بایع هم بعتُ گفته است هم قصد حقیقی انتقال مالکیّت خانه پدرش به مشتری را دارد، اجازه و رضایت هم حاصل است، اگر هم ادعا شود این یک قصد صوری است می‌گوییم همین مقدار کافی است.

و کیف کان فلاینبغی ...، ص462، س5

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی حکم صورت سوم به دو نکته اشاره می‌فرمایند. نکته اول اثبات صحت عقد محل بحث بود.

نکته دوم: ضمیمه اجازه بعدی

بعد از اثبات صحت عقد مذکور سؤال است که آیا برای تصحیح بیع مذکور نیاز به اجازه مالک واقعی یا همان بایع است؟

می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو قول وجود دارد:

قول یکم: نیاز به اجازه نیست.

قائلین به این نظریه دو دلیل اقامه کرده‌اند:

دلیل اول: اجازه را باید مالک اعلام کند و مالک نیز همان بایعی است که مباشرة (یعنی خودش) و بدون اجبار و با رضایت خودش بیع را انجام داده، پس الزام به اجازه دادن بیعی که خود مالک انجام داده لغو و بی اثر است.

دلیل دوم: هر چند بایع متوجه نبوده که مال خودش را می‌فروشد لکن همین که قصد کرده مالکیت این مبیع را به مشتری منتقل کند، در اعتبار و عدم اعتبار این قصد او دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم همین قصد انتقال این مال معیّن، کافی است و لازم نیست حتما قصد کند که مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید بگوییم همین قصد چون از جانب مالک واقعی محقق شده لذا نه تنها نیاز به اجازه بعدی ندارد بلکه از اذن مالک به وکیل هم بالاتر است. زیرا در اذن مالک به وکیل ما با اذن یک فرد (موکّل) نسبت به فرد دیگر (وکیل) مواجهیم در حالی که در ما نحن فیه خود مالک، بیع را انجام داده پس همین قصد بایع نه تنها از اجازه بالاتر است بلکه از اذن هم بالاتر است.

احتمال دوم: بگوییم این قصد کافی نیست بلکه باید قصد کند مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید معتقد به بطلان اصل عقد باشیم زیرا اگر قصد مذکور از جانب بایع فائده و اثری نداشته باشد نشان می‌دهد اصلا عقدی محقق نشده است.

نقد این دو دلیل بعد از دلیل دوم خواهد آمد.

قول دوم: نیاز به اجازه هست. (مرحوم شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما قول اقوی کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی است که صحت عقد مذکور متوقف بر لحوق اجازه مالک است.

برای لزوم الحاق اجازه مالک دو دلیل مطرح شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم را قبول دارند:

دلیل اول: قصد بایع انتقال ملکیّت بعد اجازه مالک بوده است.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند از آنجا که بایع خودش قبول دارد مبیع ملک او نیست، توجه دارد که لحظه عقد انتقال ملکیّت محقق نمی‌شود بلکه انتقال ملکیّت متوقف بر اجازه بعدی مالک است. پس طبق قصد بایع، باید اجازه بعدی ملحق شود تا بیع صحیح باشد.

نقد دلیل اول: از دلیل اول دو جواب داده شده:

جواب اول: خود مرحوم محقق ثانی با "اللهم إلا أن یقال" فرموده‌اند مدلول عقدِ بیع و الفاظ "بعتُ" و "إشتریتّ"، اصل انتقال ملکیّت است اما اینکه بایع حین العقد نیّتش این باشد که مالک بعدا اجازه کند، چنین چیزی در مدلول و حقیقت بیع وجود ندارد تا بگویید قصدِ الحاقِ اجازۀ مالک لازم است یا بگویید اگر خلاف آن را قصد کند بیع باطل است (مثل اینکه قصد کند به مالک اطلاع ندهد و از مالک تقاضای اجازه نکند) بلکه چگونگی انتقال مبیع (که به محض تحقق عقد واقع شود یا بعد از اجازه مالک) از احکام شرعیه و عوارض عقود و خارج از حقیقت آنها است و نسبت به عقود مختلف هم تفاوت دارد لذا صحت بعضی از عقود متوقف است بر ملحق شدن امری (مانند صحت بیع صرف که متوقف است بر لحوق تقابض فی المجلس) و صحت بعضی از عقود هم هیچ توقفی بر شیءای ندارد و بلافاصله بعد از تحقق عقد بیع، انتقال ملکیّت محقق می‌شود.

پس آنچه در عقد بیع مهم است، قصد اصل انتقال مالکیّت بین بایع و مشتری است اما اینکه اجازه مالک ضمیمه بشود یا نشود خارج از مدلول و محتوای اصل عقد است.

جواب دوم: (مع أنّ عدم القصد المذکور) مستدل در دلیل اول گفت محتوای عقد مذکور این است که بایع قصد کرده انتقال ملکیّت را بعد از اجازه مالک، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بایع صرفا قصد انتقال ملکیّت نموده باشد نه انتقال بعد از اجازه مالک، هیچ اشکال ندارد؛ اما اگر بگوییم بایع باید حین العقد، انتقال ملکیّت بعد از اجازه مالک را قصد کند طبق مبنای کشف دچار مشکل می‌شویم. (زیرا مبنای کاشفیّت می‌گوید انتقال از لحظه عقد محقق می‌شود در حالی که مستدل گفت بایع باید قصد کند از لحظه اجازه مالک انتقال محقق می‌شود و این دو سازگار نیستند.

پس روشن شد که دلیل اول باطل است و برای اثبات لزوم اجازه نیازی به قصد مذکور وجود ندارد.

دلیل دوم: أدله لزوم طیب نفس

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما دلیل بر لزوم لحوق اجازه در ما نحن فیه (با اینکه بایع همان مالک بوده است) أدله طیب نفس است. آیاتی مانند تجارة عن تراض و روایاتی مانند الناس مسلّطون علی أموالهم و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند انتقال ملکیت بین بایع و مشتری تنها در صورتی محقق می‌شود که با طیب نفس هر دو باشد، در ما نحن فیه حین العقد رضایت مالک نسبت به انتقال ملکیّت محقق نبوده است، پس تصحیح بیع و تحقق تجارة عن تراض، متوقف است بر لحوق اجازه.

البته یکی از أدله لزوم طیب نفس، اجماع بود که در ما نحن فیه نمی‌توانیم با تمسک به اجماع، لزوم الحاق اجازه را ثابت کنیم زیرا ابتدای صورت سوم (در جلسه قبل) گفتیم که مشهور معتقد به صحت بیع بدون نیاز به اجازه بعدی مالک هستند.

در ادامه مرحوم شیخ به نقد دلیل قول اول می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 35 (یکشنبه، 1400.08.30)                                       بسمه تعالی

و أمّا ما ذکرناه ...، ص463، س6

کلام در بررسی لزوم ضمیمه شدن اجازه در صورت سوم از عقد بود (أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا) فرمودند در مسأله دو قول است، مشهور معتقدند نیازی به ضمیمه شدن اجازه نیست و دو دلیل ارائه دادند، مرحوم شیخ انصاری با تمسک به أدله وجوب طیب نفس در معاملات فرمودند لحوق اجازه مالک لازم است. در این قسمت عبارتشان وارد می‌شوند در نقد دلیل قول اول.

نقد دلیل قول اول:

قائلین به عدم لزوم الحاق اجازه دو دلیل داشتند.

دلیل اول این بود که چون بایع همان مالک بوده است و بیع را با اختیار و رضایت خودش انجام داده لذا حالا که فهمیده خودش مالک است دیگر نیازی به ضمیمه اجازه وجود ندارد و الزام بایع به اجازه دادن کاری که خودش انجام داده لغو است.

مرحوم شیخ انصاری به نقد این دلیل اشاره نمی‌کنند اما می‌توان گفت صرف اینکه خودِ مالک، بایع بوده است کفایت نمی‌کند زیرا حین البیع اصلا توجهی به انتقال از ملک خودش نداشته که راضی به آن باشد. چنانکه در بیع اکراهی هم هر چند بایع همان مالک است اما رضایتش وجود ندارد لذا نیاز به الحاق اجازه دارد.

دلیل دومشان این بود که قصد انتقال ملکیّت توسط بایع اگر کافی نیست که باید اصل عقد باطل باشد و اگر کافی است فهو المطلوب.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل می‌فرمایند قصد انتقال ملکیّت این مال معیّن تنها برای تحقق اصل عقد کافی است نه برای تحقق عقد لازم، عقد لازم تنها با لحوق اجازه شکل می‌گیرد. وقتی می‌گوییم قصد اصل انتقال ملکیّت برای تحقق عقد کافی است و لزوم عقد با ضمیمه اجازه محقق می‌شود دیگر تفاوتی ندارد که قصد انتقال مال خودش را داشته باشد یا قصد انتقال مال فرد دیگر را، و این قصد انتقال در واقع هم صحیح باشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش باشد) یا در واقع صحیح نباشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش نباشد) در هر صورت قصد انتقال مال خودش یا قصد انتقال مال دیگری چنانکه جلسه قبل هم توضیح دادیم خارج از مدلول و محتوای عقد است و نه وجودشان نفعی به حال بایع دارد و نه عدمشان خللی به تحقق بیع وارد می‌کند. به همین جهت بود که در مباحث مختلف بیع فضولی اشاره کردیم اگر مال دیگران را برای خودش و به قصد تملّک خودش هم بفروشد باز هم اصل بیع فضولی صحیح است و فقط نیاز به ضمیمه اجازه مالک دارد.

أدله اعتبار تراضی مانند تجارة عن تراض و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند بر اینکه باید ختم بیع به این صورت باشد که هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) راضی باشند که مالکیّت یک مال معینی از آنان به دیگری منتقل شود نه اینکه بایع به صورت اتفاقی و بعد عقد مطلع شود که مبیع ملک خودش بوده است.

نتیجه: طیب نفس و رضایت در صورتی سبب حلیّت تصرف در اموال دیگران می‌شود که یا حین العقد توجه داشته باشد که مالکیّتش نسبت به مبیع را سلب می‌کند و به دیگری می‌دهد یا بعدا متوجه شود و اجازه کند. با توجه به این نکته، به چند فرع استهشاد می‌کنند:

فرع اول:

اگر زید گمان می‌کند این دوچرخه ملک عمرو است لذا به بکر می‌گوید من به شما اجازه می‌دهم از دوچرخه عمرو استفاده کنید و بکر (مأذون) می‌داند دوچرخه ملک خود زید است و لکن زید نمی‌داند، در اینجا فقهاء می‌فرمایند بکر حق تصرف در دوچرخه را ندارد. این نشان می‌دهد طیب نفس در صورتی مؤثر است که همراه با اطلاع از مالکیّت باشد و الا باید اجازه بعدی ضمیمه شود.

فرع دوم:

اگر عبدی را به خیال اینکه عبد فرد دیگری است آزاد کند و سپس متوجه شود که عبد خودش بوده است، عتق محقق نمی‌شود.

فرع سوم:

اگر از طرف زید وکیل در طلاق همسر او است، و به خیال اینکه این خانم همسر زید است او را طلاق دهد سپس متوجه شود خانم خودش است طلاق واقع نمی‌شود.

در مورد عتق و طلاق به عنوان دو ایقاع، باید همان لحظه إجراء صیغه قصد تحقق عتق عبد خودش و طلاق همسر خودش را داشته باشد و الا عتق و طلاق به صرف یک قصد کلی و مبهم واقع نمی‌شود.

فرع چهارم:

زید عبد بکر را غصب کرده و بکر اطلاع ندارد، اگر زید به بکر بگوید این عبد من است (او را به وکالت از من به خودت تملیک کن سپس) او را از طرف خودت آزاد کن و بکر هم عبد را آزاد کند و سپس بفهمد که عبد خودش بوده چنین عتقی محقق نخواهد شد چنانکه مرحوم علامه حلّی، شهید اول و محقق ثانی همین را می‌گویند.

اشکال:

مستشکل می‌گوید مدعای مرحوم محقق ثانی مبتلای به تناقض است زیرا ایشان از طرفی در مثال مربوط به فرع چهارم معتقدند صحت عتق متوقف بر اجازه بعدی نیست و این عتق از اساس باطل است اما در بیع فضولی معتقدند صحت بیع متوقف بر اجازه بعدی مالک است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تناقضی وجود ندارد زیرا عتق یک ایقاع است که باید از همان لحظه تحقق، به صورت کامل و با طیب نفس و قصد إخراج از مال خودش محقق شود و قابلیّت تعلیق و لحوق اجازه را ندارد در حالی که بیع چنین نیست و اشکالی ندارد که إنشاء بیع توسط فضول محقق شود و اجازه آن بعدا ملحق شود.

بله این اشکال تناقض به کسانی وارد است که در فرع چهارم و باب عتق، لحوق اجازه را کافی نمی‌دانند و عتق را از اساس باطل می‌دانند اما عقد فضولی محل بحث را هم بدون نیاز به لحوق اجازه، صحیح می‌دانند زیرا:

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را می‌پذیرند و آن را به معنای طیب نفس و سبب انتقال مالکیّت می‌دانند حتی در جایی که قصد کرده انتقال مال غیر را سپس فهمیده مال خودش بوده، باید در باب عتق و در فرع چهارم هم معتقد باشند عتق صحیح است زیرا قصد إتنقال و إخراج از ملک به صورت کلی وجود داشته هر چند نمی‌دانسته ملک خودش است.

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را نمی‌پذیرند و آن را دال بر طیب نفس نمی‌دانند بلکه معتقدند باید عالم باشد که مال خودش را به دیگران منتقل می‌کند و از ملک خودش إخراج می‌کند، باید معتقد باشند چنین بیعی قبل از لحوق اجازه لازم نمی‌باشد نه اینکه فتوا دهند نیازی به اجازه بعدی نیست.

فالحق أنّ القصد ...، ص465، س1

حق این است که قصد انشاء بیع اگر تعلق بگیرد به یک مال معین (یعنی قصد کند انتقال یک مال معین را به دیگری) می‌تواند مصحّح عقد باشد (و إنشاء بعتُ و إشتریتُ ثابت و محقق می‌شود) و قابلیّت تأثیر را برای بیع فراهم سازد و نیازی نیست که حتما عالم باشد که مبیع ملک خودش هست یا نه، لکن این مقدار فقط در حد ایجاد قابلیّت است و نمی‌تواند مال را از ملک بایع خارج کرده و به ملک مشتری وارد کند، لذا در مقام جمع‌بندی می‌گوییم:

ـ اگر إنشاء مذکور، از عقود باشد که قابلیّت لحوق اجازه را دارند، اجازه مالک بعد بیع می‌تواند محقق کننده اثر انتقال ملکیت باشد.

ـ اگر انشاء مذکور، از ایقاعات باشد که قابلیّت تعلیق و توقف بر اجازه را ندارند، از اساس باطل خواهند بود.

جلسه 36 (دوشنبه، 1400.09.01)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنه ظهر ممّا ذکرنا ...، ص465، س6

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در صورت سوم که "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" عقد بیع صحیح است لکن نیاز به ضمیمه شدن اجازه مالک دارد پس مالک (که در محل بحث ما همان بایع است) حق انتخاب دارد و می‌تواند بیع خودش را تأیید یا ردّ کند. با توجه به این مدعایشان به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حق انتخاب مالک در ما نحن فیه به سؤالی پاسخ می‌دهند لکن قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام حق انتخاب بین ردّ و تأیید

 منشأ حق انتخاب بین ردّ عقد یا تأیید عقد بر دو قسم است:

قسم یکم: حق انتخاب از باب اجازه در عقد فضولی باشد که یا عقد را تأیید کند یا رأسا ردّ کند و اجازه تحقق تام به عقد ندهد.

قسم دوم: حق انتخاب از باب حق الخیار باشد. که عقد شکل گرفته را یا فسخ کند یا امضاء. (خیار یعنی ملکُ فسخ العقد)

تفاوت بین این دو قسم در این است که بیع فضولی حدوثا متزلزل است و فقط با لحوق اجازه لازم می‌شود و سببیّت تامه پیدا می‌کند اما بیع مع الخیار حدوثا سببیّت تامه دارد و محقق شده است لکن بقاءً متزلزل و متوقّف بر اتمام زمان خیار است.

سؤال این است که در محل بحث ما حق انتخاب مالک بین ردّ یا تأیید بیعی که خودش انجام داده از باب اجازه در عقد فضولی است یا از باب حق الخیار؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: مرحوم شیخ انصاری این حق انتخاب را از باب اجازه در عقد فضولی می‌دانند.

نظریه دوم: مرحوم تستری و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر معتقدند این حق انتخاب از باب حق الخیار است که فقط بقاءً متزلزل است. دلیلشان این است که بایع نمی‌دانسته مبیع ملک خودش است و از این جهت ضرر متوجه او است لذا برای دفع ضرر با تمسک به قاعده لاضرر می‌گوییم حق انتخاب و حق خیار بین فسخ و امضاء (ردّ و اجازه) دارد.

نقد نظریه دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نظریه و دلیل آن صحیح نیست زیرا حق الخیار زمانی شکل می‌گیرد که عقد بیع و انتقال ملکیّت به طرف مقابل محقق شده باشد سپس می‌گوییم مخیّر است که امضاء یا فسخ کند در حالی که ثابت کردیم در ما نحن فیه لحظه تحقق الفاظ عقد بیع هنوز انتقال مالکیّت محقق نشده است و متوقف بر لحوق اجازه است.

استدلالشان به لاضرر برای اثبات خیار هم صحیح نیست زیرا منشأ ضرر دو گونه است:

یکم: منشأ ضرر، عوض یا معوّض باشد که لاضرر خیار را ثابت می‌کند (مثل اینکه وجود عیب در کالا خیار عیب می‌آورد یا دریافت ثمن اضافه توسط بایع خیار غبن می‌آورد یا حیوان بودن معوض خیار حیوان می‌آورد یا بقاء مجلس معامله، خیار مجلس می‌آورد).

دوم: منشأ ضرر، جهل به مالکیت باشد که طبیعتا حین العقد رضایت به انتقال مالکیّت هم وجود ندارد، همین جهالت هم دو قسم است:

1. یا جهل به اصل انتقال مالکیّت است مانند بیع فضولی عادی که مالک حین العقد از فروش مالش توسط فضول اطلاع ندارد.

2. جهل به مالکیّت مبیع است با وجود اینکه از انتقال مالکیّت آگاه است بلکه خودش بایع است. (ما نحن فیه)

تنها ضرری که در ما نحن فیه متوجه بایع است از جانب جهل به مالکیّت است نه عوضین لذا دفع این ضرر هم با الزام به لحوق اجازه است یعنی لاضرر نهایتا ثابت می‌کند که لزوم عقد متوقف بر لحوق اجازه است.

ثمّ إنّ الحکم بالصحة ...، ص465، س‌آخر

سؤال دوم:

می‌دانیم که نسبت به صحت و بطلان عقد فضولی اختلاف است مشهور و اکثر فقهاء آن را صحیح و بعضی هم آن را باطل می‌دانند، سؤال این است که آیا صحت و بطلان بیع در صورت سوم که فرد مبیع را به عنوان اینکه ملک دیگران است از طرف مالکش می‌فروشد لکن بعدا متوجه می‌شود مبعی ملک خودش بوده است، مبتنی بر قول به صحت و بطلان در عقد فضولی است؟ یعنی کسانی که اصل عقد فضولی را باطل می‌دانند اینجا هم قائل به بطلان هستند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تلازمی بین ما نحن فیه و دو قول نسبت به بیع فضولی وجود ندارد بلکه ممکن است قائلین به بطلان عقد فضولی اینجا قائل باشند بیع مذکور (با ضممیه اجازه) صحیح است. البته اگر قائلین به بطلان عقد فضولی، دلیل و مستندشان قبح تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک باشد این دلیل می‌تواند مستند بطلان صورت سوم محل بحث هم قرار گیرد.

به عبارت دیگر اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی را روایات (مثل لاتبع ما لیس عندک) یا اجماع بدانیم هیچکدام دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند زیرا "لاتبع ما لیس عندک" شامل ما نحن فیه نمی‌شود زیرا فرض این است که بایع مالک است و بیع "ما عنده" است نه "ما لیس عنده"، اجماع هم وجود ندارد و صحت و بطلان محل اختلاف است.

اما اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی قبح تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان باشد (که از آیه "تجارة عن تراض" و روایات "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه" و "دلیل عقل" به دست می‌آید) در این صورت طبق مبنای قائلین به بطلان عقد فضولی طبیعتا این صورت سوم محل بحث هم باید باطل باشد زیرا بایع حین العقد راضی به انتقال مالکیّت مال خودش به دیگران نبوده است.  *

البته ما از تمام أدله قائلین به بطلان عقد فضولی جواب دادیم و کلامشان را نقد نمودیم.

در عبارت کتاب جمله‌ای است که (ثم یغرم المثمن و إن کان جاهلا) در بعض نسخ وجود ندارد و اگر توسط محققان مجمع الفکر در متن نمی‌آمد بهتر بود. زیرا بحث از غرامت ارتباط به ما نحن فیه ندارد و مرحوم شیخ انصاری در صفحه 484 به بعد به این بحث می‌پردازند. در هر صورت عبارت مذکور یعنی اینکه اگر بیع محل بحث را صحیح بدانیم و اجازه بایع هم به آن ملحق شود، بایع موظف است مثمن را به مشتری تحویل دهد و اگر مثمن وجود نداشته باشد باید بدل آن را به عنوان غرامت بپردازد.

الرابعة: أن یبیع لنفسه ...، ص466، س4

صورت چهارم: أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف انه له

در آخرین صورت از صور چهارگانه در مسأله سوم که مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف این است که بایع کالا را برای خودش (از طرف خودش) می‌فروشد به گمان اینکه مبیع ملک فرد دیگری است و او فضول است (که بعدا برود از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد و سود این واسطه‌گری به او برسد)، اما بعد بیع معلوم شود مبیع ملک خود بایع بوده است.

در این صورت هم می‌فرمایند حکم مانند صورت سوم است که بیع صحیح است حتی بنابر نظر قائلان به بطلان عقد فضولی (چون اینجا در واقع فضول نیست بکله مالک است) لکن موقوف است بر ضمیمه اجازه.

البته ممکن است در این صورت چهارم بگوییم بیع رأسا صحیح است و نیاز به ضمیمه اجازه هم ندارد زیرا بایع بیع را برای خودش انجام داده است لذا طیب نفس و رضایت حین العقد هم محقق است لذا از اجازه بعدی بی نیاز هستیم. البته این نکته در صورت سوم نبود لذا مجبور بودیم در صورت سوم لحوق اجازه را لازم بدانیم زیرا در صورت سوم بایع بیع را برای مالک انجام داده بود نه برای خودش.

به همین جهت مرحوم تستری که در پاسخ به سؤال اول (ابتدای جلسه امروز) فرمودند حق انتخاب بایع از باب حق الخیار است (نه از باب اجازه در عقد فضولی) در اینجا فرموده‌اند نیازی به اجازه نیست و عقد در صورت چهارم از همان لحظه وقوعش لازم خواهد بود.

 

خلاصه احکام مجیز

 مرحوم شیخ انصاری در مبحث احکام مجیز سه امر بیان کردند:

امر یکم: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد.

امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست.

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست.

ذیل امر سوم به مناسبت بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله بیان فرمودند:

مسأله اول: اگر مجیز همان مالک حین العقد باشد لکن حین العقد جائز التصرف نبود به جهت حجر، فرمودند بیع صحیح است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس علت عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

ذیل مسأله دوم فرمودند مسأله 16 صورت پیدا می‌کند که فقط بعض از صور را تفصیلا بحث فرمودند:

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز. فرمودند بیع صحیح است. ذیل این صورت از هفت اشکال مرحوم تستری به قول صحت جواب دادند که دو نکته مهم داشت:

الف: ارائه تفسیری جدید از کاشفیت: کاشفیت یعنی اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی از لحظه عقد (روز شنبه) است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

ب: در پاسخ از اشکال مرحوم تستری با استدلال به روایات هم فرمودند محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است اما اگر صحت بیع و سببیّت تامه آن برای انتقال مالکیت متوقف بر لحوق اجازه باشد بیع صحیح خواهد بود.

براساس این برداشت از روایت حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود که:

1. لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول؛ صحّ البیع.

2. لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه؛ صحّ البیع.

3. لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز؛ صحّ البیع.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

ذیل این صورت هم به چند فرع اشاره کردند:

1. لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

2. لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

3. لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله؛ در این صورت اجازه و ردّ فضول فائده ندارد و امضاء عقد واگذار به ورثه است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف، این مسأله چهار صورت دارد:

1. أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه؛ صحّ البیع.

2. أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک؛ صحّ البیع.

3. أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا؛ فرمودند این بیع صحیح است در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود، حق انتخاب مالک نسبت به ردّ یا امضاء هم از باب اجازه در عقد فضولی است نه حق الخیار.

4. أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف أنّه له؛ صحّ البیع ممکن است نیاز به اجازه بعدی مالک هم نباشد زیرا لحظه عقد توجه به اخراج مبیع از مالکیّت خودش داشته است.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص169 به عبارت مرحوم شیخ که فرمودند: "إلا أن یستند فی بطلانه ..." اشکالی دارند و استثناء را صحیح نمی‌دانند. ایشان می‌فرمایند: "لا وجه للاستثناء الذی ذکره المصنف قدّس سرّه بقوله إلّا أن یستدلّ إلخ و ذلک لأنّ النهی عن التّصرّف فی مال الغیر أیضا لا یشمل ما نحن فیه لأنّ المفروض أنّه ماله غایته قبح التّصرّف فیه من حیث إنّه من التجریّ و مثله لا یستلزم الفساد فتدبّر‌"

البته مرحوم محقق اصفهانی در جواب از این اشکال مرحوم سید در حاشیة المکاسب، ج2، ص248 می‌فرمایند: فإنّ موضوع قبح التصرف لا یعقل أن یکون هو مال الغیر واقعا، بل ما أعتقده أنّه مال الغیر، و هذا العنوان محفوظ مع المصادفة للواقع و عدمها، ... فالاعتراض على استثناء المصنف قدس سرّه فی غیر محله.

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه و احکام آن/مقام اول: احکام اجازه

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 4،  (کتاب البیع)، القول فی الإجازة و الردّ

جلسه یکم (شنبه، 1400.06.20)

ضمن تسلیت ایام اسارت و عزای آل الله و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت  _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم. ابتدا تذکر دو نکته را ضروری می‌دانم:

نکته یکم: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از ترم دوم دو سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته. امسال تحصیلی هم طبق اعلام حوزه علمیه شروع دروس به نحو مجازی است، البته بنده شخصا مایل به ارائه حضوری هر چند با جمعیت اندک بودم لکن الحمدلله و به دعای دوستان در دوران نقاحت از بیماری کرونا هستم که حضور بر خلاف مصلحت است، البته ان شاء الله بعد تعطیلات دهه آخر صفر امید بسیار به ارائه حضوری است. در هر صورت توصیه می‌کنم به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که حتی جلساتی که کلاس به صورت مجازی برگزار می‌شود از مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی محروم نباشید زیرا به هر شکل که باشد زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی با پشتوانه مطالعه با کیفیت باشد.

نکته دوم: مرور مباحث گذشته

در سابق اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

مطلب (مبحث) اول: تعریف بیع بود که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".

مطلب (مبحث) دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح فرمودند:

مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:

1. قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.

2. ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.

3. در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.

4. در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.

مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:

1. بیان شش قول در بین فقهاء.     2. بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.

3. فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.

4. ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.

مسأله سوم: تنبیهات معاطات. در این مسأله هشت تنبیه بیان فرمودند:

تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تنبیه دوم: در معاطاة تحقق إعطاء لازم است چه با تعاطی و إعطاء طرفینی و چه با إعطاء از یک طرف.

تنبیه سوم: برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تنبیه چهارم: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات از نظر قصد متعاطیین چهار قسم داشت:

قسم اول: قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

قسم دوم: هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد، می‌گوید کالایت را به من تملیک کن تا پولم را به تو تملیک کنم.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک.      قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت این دو قسم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیه پنجم: نسبت به جریان معاطات در غیر بیع فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

تنبیه ششم: ملزمات معاطات. مرحوم شیخ انصاری معاطات را مفید ملکیّت لازم می‌دانند لذ این تنبیه را بنابر مبنای فقهائی مطرح فرمودند که مانند مشهور قائل به إباحه تصرف در معاطات هستند یا مانند مرحوم محقق ثانی قائل به ملکیت جائز هستند. ملزمات هشت‌گانه عبارت بودند از: 1: تلف عینین. 2: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی. 3: یکی از عوضین دین باشد. 4: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم. 5: ناقل به عقد جائز. 6: امتزاج یک یا هر دو عین. 7: تصرف مغیِّر صورت. 8: موت یکی از متعاطیین. ملزِم بودن هشت مورد مذکور را طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیّت جائز پذیرفتند لکن ملزِمیّت ملزم دوم را طبق مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند.

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل. معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

تنبیه هشتم: فرمودند تقابض بعد عقد فاقد شرائط یا همان عقد فاسد، سه صورت دارد که هیچ‌کدام را نمی‌توان منطبق بر معاطات دانست:

صورت اول: تقابض مذکور، ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه ناشی از توهم صحت عقد بوده که خود را مجبور به جابجایی می‌دانسته‌اند.

صورت دوم: تقابض مذکور، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا مثلا تشریع است.

صورت سوم: بدون توجه به فساد عقد و تقابض ناشی از آن، کاملا راضی به انتقال ملکیت هستند، این صورت زمانی منطبق بر معاطات می‌شود که رضایت باطنی و صرف وصول (نه تقابض) عوضین را کافی بدانیم لکن طبق مبنای ملکیت در معاطات صحیح نخواهد بود.

مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع.

در این مبحث هم به تفصیل مطالبی در سه مرحله در رابطه با الفاظ عقد بیع بیان کردند که به جهت عدم تطویل، صرفا به رؤوس مطالب اشاره می‌کنم دوستان می‌توانند به جزوه سال قبل مراجعه نمایند: 1. خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع. 2. الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن. 3. احکام مقبوض به عقد فاسد.

مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین

فرمودند متعاقدین باید پنج شرط داشته باشند:

1. بلوغ (ذیل آن طبیعتا عقل هم مطرح است که مجموعا شش شرط می‌شود) دلیل بر این شرط هم شهرت معتضَد به اجماع بود.

2. قصد. به اجماع علما متعاقدین باید مدلول لفظی را که در عقد بکار می‌برند را قصد نمایند.

3. اختیار. با تمسک به آیه تجارة عن تراض و روایات ثابت فرمودند اختیار در متعاقدین شرط است و ذیل این شرط به سیزده نکته اشاره کردند که مرور عناوینشان مفید است: 1. معنای اصطلاحی اختیار. 2. دلیل بر شرط اختیار. 3. مکرَه چه کسی است؟ 4. حقیقت إکراه لغتا و عرفا. 5. بررسی اکراه با امکان تفصّی. 6. تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی. 7. اکراه بر یکی از دو امر. 8. اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد. 9. صور تعلق اکراه. 10. تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة. 11. اکراه بر طلاق. 12. اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد. 13. رضایت متأخر ناقل است یا کاشف.

4. إذن السید لو کان العاقد عبدا.

5. مالکیت یا اذن از طرف مالک.  ذیل شرط پنجم مباحث مفصلی ضمن شش مطلب دارند: 1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی. 2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر. 5. القول فی الإجازة و الردّ. 6. بیان چند مسأله در باب ولایت (أب، جدّ، فقیه، عدول مؤمنین) و بیع مصحف.

القول فی الإجازة و الردّ ...، ص399

مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الردّ

مرحوم شیخ انصاری مطلب پنجم را ذیل دو عنوان بررسی می‌کنند:

1. إجازة و احکام مربوط به آن در 77 صفحه از کتاب. 2. ردّ و احکام آن در 6 صفحه از کتاب.

از ابتدای شرط پنجم از شرائط متعاقدین که مالکیّت یا إذن از طرف مالک بود وارد مبحث بیع فضولی شدند. فرمودند ایقاع واقع شده توسط فضول که باطل است به اجماع فقهاء. لکن نسبت به عقد واقع شده توسط فضول اختلاف است که مشهور آن را مشروط به اجازه مالک، صحیح می‌دانند.

عنوان اول: اجازة و احکام آن

ذیل این عنوان هم سه مقام از بحث دارند: 1. بررسی احکام و شرائط إجازة. 2. بررسی احکام مربوط به مجیز و اجازه دهنده. 3. بررسی احکام مربوط به مجاز یعنی عقد اجازه داده شده.

مقام اول: إجازه، احکام و شرائط آن

در این مقام دو مرحله از بحث دارند: 1. بررسی تفصیلی دو مبنای کاشفه و ناقله و آثار آنها. 2. بیان هفت تنبیه در ذکر شرائط اجازه.

مرحله اول: بررسی دو مبنای کشف و نقل

مرحوم شیخ انصاری ابتدا تذکر می‌دهند که بحث از کشف و نقل بر اساس نظر کسانی قابل پیگیری است که اصل صحت عقد فضولی با اجازه مالک را قبول دارند که مشهور فقها هستند.

قبل از ورود به اصل بحث یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم که سال گذشته هم در جزوه فقه3 جلسه 24 بیان کردیم:

مقدمه فقهی: دو مبنای کشف و نقل در عقد فضولی

در شرح لمعه، ج3، ص229، فصل دوم فی عقد البیع و آدابه، ذیل عبارت "و یشترط فی اللزوم الملک" خوانده‌ایم که وقتی مالک بعد از بیع فضول، بیع را اجازه کرد دو مبنا نسبت به زمان مشروعیت بیع فضولی مطرح است:

1. مبنای کاشفه، یعنی اجازه مالک کشف می‌کند بیعِ فضول از همان ابتدای تحققش صحیح انجام شده است.

2. مبنای ناقله، یعنی اجازه مالک از لحظه‌ای که اجازه داد، بیع فضول را تصحیح می‌کند نه از لحظۀ تحقق بیع فضولی لذا اگر روز شبنه بیع فضولی انجام شده و دوشنبه مالک اجازه داده، در فاصله شنبه تا دوشنبه ملکیت کتاب منتقل نشده بوده.

می‌فرمایند وقتی فضول عقد را انجام داده، مالک بعد از یک فاصله زمانی مثلا دو روز متوجه شده و عقد را اجازه داده، اینکه اجازه مالک سبب تصحیح عقد فضولی بشود طبق یکی از دو مبنا قابل بررسی است:

مبنای یکم: کاشفة یعنی اجازه بعدی مالک سبب می‌شود آثار عقد را از حین تحقق عقد توسط فضول، حاصل بدانیم و گویا اجازه مالک مقارن و همراه با عقد بوده است.

مبنای دوم: ناقلة یعنی اجازه بعدی مالک سبب نقل آثار عقد از حین اجازه مالک می‌شود و گویا عقد، لحظه اجازه مالک واقع شده است.

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی أدله دو مبنا می‌شوند.

بررسی أدله مشهور بر قول به کشف

می‌فرمایند اکثر فقهاء قائل‌اند اجازه در عقد فضولی، کاشف از صحت عقد من حین التحقق است. به چهار دلیل بر این مبنا استدلال شده:

دلیل اول: عموم أوفوا بالعقود

این دلیل که توسط مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد و شهید ثانی مطرح شده به سه بیان مورد استدلال قرار گرفته که مرحوم شیخ ابتدا به تبیین بیان اول و نقد آن می‌پردازند بعد دلیل دوم و سوم را مطرح می‌کنند سپس دو بیان بعدی را نقل و نقد می‌فرمایند:

بیان اول از دلیل اول:

آیه شریفه می‌فرماید وفاء به عقود واجب است، یعنی صرف تحقق عقد، سبب تام است برای وجوب وفاء، زیرا نفرموده "أوفوا بالعقود مع شیء آخر" نفرموده اگر عقد با نکته خاصی همراه بود وفاء به آن واجب است. حال به عقد فضولی که نگاه می‌کنیم می‌بینیم فقط اجازه مالک را ندارد پس تا اجازه مالک نیامده أجزاء عقد کامل نشده، به محض اینکه مالک اجازه داد، به حکم آیه باید بگوییم وفاء به همان عقدی که فضول منعقد کرده واجب است، لذا طبق آیه آثار فقهی هم از لحظه عقد جاری خواهد بود که این همان مبنای کاشفیّت است.

 

جلسه دوم (یکشنبه، 1400.06.21)                                      بسمه تعالی

و بأّن الإجازة متعلّقة ...، ص400، س2

دلیل دوم: تعلّق اجازه به عقد

مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی به عنوان دومین دلیل بر مبنای کشف فرموده‌اند، وقتی اصل صحت عقد فضولی را در مباحث قبل ثابت کردیم و فقط آن را مشروط به تحقق اجازه مالک دانستیم، روشن است که اجازه مالک هیچ هویت و جایگاهی ندارد الا اعلام رضایت به مضمون عقدِ فضول، پس ضمیمه شدن اجازه به عقد و تعلّق داشتن اجازه به عقد، نشان می‌دهد اصل نقل و انتقال عوض و معوّض در همان لحظه عقد فضولی انجام شده است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای صفحه 403 کتاب، وارد نقد دلیل دوم خواهند شد.

دلیل سوم: لزوم تأثیر معدوم در موجود

مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی در کتاب إیضاح الفوائدشان فرموده‌اند اصل عقد در مثال ما روز شنبه توسط فضول انجام شده و تلفّظ به الفاظ عقد بیع (ایجاب و قبول) از بین رفته و معدوم شده است، حال اگر قائل به مبنای کشف باشیم معنایش این است که همان لحظه تحقق عقد و تلفظ فضول همه چیز تمام شده و ایرادی به آن وارد نیست لکن اگر قائل به مبنای نقل باشیم معنایش این است که شنبه عقد و تلفظ به الفاظ عقد محقق و سپس معدوم شده است سپس روز دوشنبه که مالک اجازه داده است، اجازه مالک در روز دوشنبه می‌خواهد انعقاد عقد را نقل دهد به روز دوشنبه، یعنی تلفظ به الفاظ عقدی که روز شنبه معدوم شد بتواند روز دوشنبه دارای اثر انتقال عوض و معوض باشد و این محال است زیرا لازم می‌آید معدوم (عقد) مؤثر در موجود (انتقال عوض و معوّض) باشد و در فلسفه ثابت شده معدوم نمی‌تواند مؤثر در موجود باشد.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری به جهت وضوح اشکال به دلیل سوم، به نقد آن اشاره نمی‌کنند.  *

نقد بیان اول دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مانند مستدِل قبول داریم که اگر رضایت و اجازه مالک به عقد فضولی ضمیمه شود، سبب تام برای وجوب وفاء خواهد بود، لکن همه بحث این است که عقد فضولی شنبه انجام شده و مالک دوشنبه اجازه داده است، پس روز دوشنبه سببیت عقد برای وجوب وفاء تمام می‌شود، یعنی دوشنبه است که عقد با اجازه مالک، کامل می‌شود، به چه دلیل ادعا می‌کنید عقدی که روز شنبه واقع شده وجوب وفاء دارد، خیر عقدی که روز دوشنبه کامل شده وجوب وفاء دارد، اجازه مالک در روز دوشنبه کشف نمی‌کند که عقد فضولی در روز شنبه همراه با اجازه مالک بوده، بلکه نهایتا ثابت می‌کند از روز دوشنبه عقد کامل شده است پس معنا ندارد آثار یک عقد تام و تمام را بر عقد فضول در روز شنبه مترتب کنیم. لذا این بیان شما مثبِت مبنای کشف نخواهد بود.

و منه یظهر فساد ...، ص400، س‌آخر

بیان دوم دلیل اول:

گفتیم دلیل اول تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود. که به سه بیان ارائه شده، بیان اول و نقد آن گذشت. قبل از توضیح بیان دوم به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم.

مقدمه اصولی: شرط متأخر

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص274 ذیل مباحث مقدمه واجب با عنوانی به نام شرط متأخر آشنا شدیم. مرحوم مظفر فرمودند شروطی که شارع در احکام شرعی بیان کرده بر سه قسم‌اند:

الف: شرط متقدم. یعنی شرطی که قبل از انجام دادن مشروط باید امتثال شود. مانند وضو که شرط نماز است.

ب: شرط مقارن. شرطی که همزمان با انجام دادن مشروط باید امتثال شود. مانند استقبال قبله و طهارت لباس در نماز.

ج: شرط متأخر. شرطی است که بعد از انجام دادن مشروط باید انجام داده شود تا تکلیف شرعی او امتثال شود. مثال مشهور شرط متأخر غسل لیلی مستحاضه است اما مرحوم مظفر علاوه بر آن مثال مبنای کاشفیت در عقد فضولی را هم مطرح فرمودند. یعنی عقد فضولی مشروطی است که با اجازه مالک به عنوان شرط متأخر، تکمیل می‌شود و آثار بر آن مترتب خواهد شد. طبق مبنای کاشفیت، شرط صحت عقد فضولی، اجازه مالک است که بعد از تحقق مشروط (عقد فضولی) می‌آید.  **

خلاصه بیان دوم این است که عقد فضولی مشروط است به یک شرط متأخر به نام اجازه مالک، وقتی شرط روز دوشنبه محقق شد، یعنی مشروط که عقد فضولی در روز شنبه بوده تکمیل شده و کشف می‌کنیم از همان روز شنبه دارای اثر بوده است.

توضیح مطلب: أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به هر عقدی واجب است یعنی تحقق عقد سبب وجوب وفاء است، عقد فضولی هم شنبه محقق شده لکن برای تأثیر گذاشتن و تحقق انتقال، یک شرط متأخر دارد که اجازه مالک باشد، وقتی دوشنبه شرط متأخر هم محقق و ضمیمه شد، کشف می‌کنیم سببیّت عقد فضولی کامل شده لذا عقد فضولی از همان شنبه اثر و کارکرد خود را خواهد داشت.

البته مرحوم شیخ در توضیح اصل بیان دوم از اصطلاح شرط متأخر استفاده نکرده‌اند لکن چند خط بعد تصریح می‌کنند.

نکته دیگر اینکه بعضی از محشین تفاوت داشتن بیان اول و دوم یا بیان دوم با دلیل دوم را انکار می‌کنند و اینها را عبارة أخری از یکدیگر می‌دانند.  ***

نقد بیان دوم دلیل اول:

مرحوم شیخ أعظم ابتدا به اختصار می‌فرمایند وقتی شما اعتراف می‌کنید که رضایت و اجازه مالک که روز دوشنبه می‌آید شرط (و سبب) است و عقد فضولی که قبل از آن و روز شنبه آمده مشروط (و مسبب) است چگونه ممکن است آمدن شرط، کاشف باشد از اینکه مشروط با تمام اجزائش روز شنبه محقق شده بوده.

به عبارت دیگر وقتی قبول دارید عقد فضولی روز شنبه ناقص بوده چگونه با آمدن اجازه در روز دوشنبه کشف می‌کنید عقد فضولی از همان روز شنبه کامل بوده، عقد فضولی روز دوشنبه کامل شده پس روز شنبه کامل نبوده و نمی‌تواند از روز شنبه دارای اثر باشد.

پس شرط متأخر صحیح نیست زیرا معقول نیست که مشروط روز شنبه محقق شود سپس شرط آن دو روز بعد محقق شود، وقتی هنوز شرط نیامده پس اصلا مشروطی هم محقق نشده بوده.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری به نقدشان یک اشکال وارد می‌کنند و از آن جواب می‌دهند.

 

 

 

 

تحقیق:

* برای نقد دلیل سوم ابتدا کمی تأمل کنید ببینید چه چیزی به ذهن شما می‌رسد. سپس به حواشی مراجعه نمایید از جمله حاشیة المکاسب مرحوم آخوند، ص58. مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی (صاحب عروة) در حاشیة المکاسب، ج1، ص149 پنج وجه در نقد دلیل سوم بیان می‌فرمایند که دو وجه آن را در اینجا نقل می‌کنم. برداشت خودتان از این دو وجه را به اختصار ارائه دهید. ایشان می‌فرمایند: لم یتعرّض المصنف قدّس سرّه للجواب عن هذا الوجه و لعلّه لوضوح فساده فإنّ فیه: أوّلا: أنّ العلل الشرعیّة معرّفات فلا مانع من کونها معدومة حال وجود الأثر. و ثانیا أنّ الإشکال مشترک الورود إذ على القول بالکشف أیضا یلزم تأثیر المعدوم و هو الإجازة فی الموجود الذی هو العقد أو أثره و هو الملکیّة إلّا أن یقول بالکشف الحقیقی الصّرف من غیر تأثیر للإجازة أصلا لکنک عرفت بطلانه و الأولى أن یقال فی مقام النقض إنّ من المعلوم أنّ المؤثر إنّما هو مجموع العقد من الإیجاب و القبول لا القبول فقط و الإیجاب معدوم حال القبول بل أجزاء العقد توجد تدریجا و اللاحق لا یوجد إلّا بعد انعدام السّابق فیلزم تأثیر المعدوم فی الموجود إلّا أن یلتزم بأنّ المؤثر هو الحرف الأخیر من القبول و هو واضح الفساد.

** کل بحث شرط متأخر در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر دو صفحه است. به این بحث مراجعه کنید و خلاصه نظر مرحوم مظفر را در گروه کلاس در ایتا ارائه دهید.

*** برای نمونه مراجعه کنید به هدایة الطالب مرحوم شهیدی، ج2، ص286.

 

جلسه سوم (دوشنبه، 1400.06.22)                                      بسمه تعالی

و دعوی أن الشروط الشرعیة ...، ص401، س5

کلام در نقد بیان دوم بود. بیان دوم از آیة أوفوا بالعقود ادعا کرد رابطه بین عقد فضولی و اجازه مالک مانند شرط متأخر است که وقتی شرط محقق شد کشف می‌کنیم مشروط در زمان خودش مؤثر و تام و تمام انجام شده است. مرحوم شیخ انصاری فرمودند چنین چیزی معنا ندارد زیرا شرط که متأخر است نمی‌تواند سبب شود برای مشروطی که متقدم بوده، به عبارت دیگر امکان ندارد اول مسبب و معلول محقق شود سپس سبب و علتش بیاید و این عقلا محال است.

مرحوم صاحب جواهر در دفاع از بیان دوم می‌فرمایند قبول داریم تقدیم مسبب بر سبب و شرط بر مشروط در امور تکوینی محال است عقلا اما امور و احکام شرعی اعتباریاتی هستند که به دست شارع و معتبِر است که هر گونه بخواند اعتبار می‌کند شرط را هر گونه صلاح بداند (متقدم، مقارن یا متأخر) جعل و تقنین می‌کند یا انجام مسبب و معلول را لازم می‌گرداند در حالی که هنوز سببش محقق نشده، و در امور اعتباری هیچ محالی لازم نمی‌آید. این مطلب را هم در موارد مختلفی از فقه تطبیق داده‌اند:

مثال اول: انجام غسل جمعه از مستحبات مؤکده است، ورود روز جمعه علت و سبب است و غسل جمعه معلول و مسبب، با این وجود شارع مقدس فرموده اگر غروب پنج‌شنبه می‌داند که در روز جمعه آب برای غسل جمعه ندارد می‌تواند غسل جمعه را در روز پنج‌شنبه انجام دهد. این یعنی تقدیم مسبب بر سبب و هیچ اشکالی هم ندارد.

مثال دوم: وقت إعطاء زکات فطره، رؤیت هلال است در حالی که شارع إعطاء آن قبل از رؤیت هلال ماه شوال را هم مجاز قرار داده است و این یعنی تقدیم مسبب و معلول که إعطاء فطره باشد بر سبب که رؤیت هلال شوال باشد هیچ اشکالی هم ندارد.

در این دو مثال شرعی و اعتباری، رابطه شبیه علت و معلول در تکوینیات بود لکن شارع اینگونه اعتبار کرد که تقدیم معلول بر علت هیچ اشکالی نداشت، پس به طریق اولی در محل بحث ما که تقدیم مشروط بر شرط است اشکالی نخواهد داشت. دو مثال دیگر:

مثال سوم: مستحاضه‌ای که قبل اذان صبح نیت روزه کرده، باید بعد از اذان صبح و طلوع فجر غسل انجام دهد، پس روزه‌ای را که از اذان صبح شروع کرده است می‌شود مشروط و مقدم بر غسلی که بعد از شروع روزه باید انجام دهد. (جواهر الکلام، ج3، ص366)

مثال چهارم: مستحاضه کثیره برای خواندن نماز مغرب و عشاء باید بعد اذان مغرب غسل کند، حال اگر آن روز روزه هم بوده باشد، روزه‌اش هم مشروط است به انجام غسل مذکور در شب، پس روزه مشروط و مقدم است بر غسلی که بعد مغرب و در شب انجام می‌دهد.

نتیجه اینکه تقدیم مشروط بر شرط و تصویر شرط متأخر در اعتباریات و امور شرعیه هیچ اشکالی ندارد.

مدفوعة مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند هیچ تفاوتی بین شرط و مشروط با سبب و مسبب در امور شرعی و تکوینی وجود ندارد، وقتی عقلا تقدیم معلول بر علت و تقدیم مشروط بر شرط محال است این حکم عقل در همه جا جاری و ساری است، وقتی یک امری عقلا محال باشد شارع هم در اعتبارات و دستورات خودش مرتکب خلاف عقل نمی‌شود.

مثالهای فقهی هم که بیان شد هر چند زیاد هم باشد سبب نمی‌شود یک امر محال عقلی از استحاله خارج شود.

نتیجه اینکه روشن است چنانکه تناقض بین دو شیء در امور عقلی محال است، تناقض بین دو شیء در دستور شارع هم محال است و اجتماع نقیضین چه عقلا و چه شرعا محال است.

سؤال: اگر تقدیم مشروط بر شرط خلاف عقل است پس با مثالهای فقهی مذکور چه می‌کنید؟

جواب: می‌فرمایند در مثالهای مذکور باید توجیهی ارائه دهیم که دستور شارع خلاف عقل نباشد.

بیان این توجیه خواهد آمد.

 

 

شهادت امام حسن مجتبی علیه الصلوة و السلام (7 صفر) را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه چهارم (شنبه، 1400.06.27)                           بسمه تعالی

فجمیع ما ورد ...، ص401، س14

مرحوم شیخ انصاری در مقام توجیه مثالهای مذکور، می‌فرمایند به نظر ما در واقع تقدیم شرط بر مشروط و تقدیم مسبب بر سبب نداریم بلکه در تمام این مثالها یک مشروط داریم و یک شرطیّت، یک مسبب داریم و یک سببیّت، که این شرطیّت و سببیّت را از رابطه بین شرط و مشروط انتزاع کردیم و شرطیت مقارن و همراه با مشروط است نه متأخر از آن.

در مثال غسل جمعه توجیه این است که مسبَّب غسل جمعه است اما سبب در واقع روز جمعه نیست که متأخر باشد، بلکه "الجمعة المتعقّبة بعد الخمیس" است یعنی سبب، عنوان تعقّب است که از رابطه پنج‌شنبه و غسل جمعه انتزاع شده است، این عنوان تعقّب (عقب آمدن روز جمعه، یعنی جمعه عقب و بعد از پنج‌شنبه می‌آید) به عنوان سبب، در روز پنج‌شنبه هست یعنی روز پنج‌شنبه معلوم است که بعد آن جمعه می‌آید، پس سبب (عنوان تعقب) و مسبب (غسل جمعه) همزمان و مقارن هستند نه اینکه ابتدا مسبب (غسل جمعه) اتیان شود سپس سببش (روز جمعه) بیاید.

در مثال غسل لیلی مستحاضه مسأله چنین است که تکلیف شرعی مستحاضه "الصوم المتعقّب بغسل اللیل" است پس شرط صحت روزه او عنوان "تعقّب الغسل" است، که این عنوان را از رابطه بین صوم نَهار و غسل لیل انتزاع کردیم، لذا می‌گوییم مشروط، صوم نهار است و شرط آن تعقّب الغسل است، این شرط تعقّب الغسل، همزمان و مقارن با نَهار وجود دارد یعنی مستحاضه مکلف به صومی است که مشروط شده به تعقّب الغسل و به محض اینکه غسل را انجام داد متوجه می‌شویم همان صوم در روز، شرط تعقّب الغسل را دارا بوده است. پس اصلا شرط، غسل لیل نیست که شرط متأخر از مشروط باشد بلکه شرط، تعقّب الغسل است که مقارن و همزمان با مشروط (صوم نهار)، محقق است.

لکن ذلک لایمکن ...، ص401، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته این توجیهی که برای مثالهای مذکور از فقه بیان کردیم در ما نحن فیه یعنی عقد فضولی و اثبات مبنای کاشفیّت قابل استناد نیست یعنی قائلین به مبنای کشف نمی‌توانند بگویند عقد فضول مشروط است و شرط آن نه اجازه مالک بلکه عنوان منتزَع "تعقّب الإجازه" است یعنی صحت عقد فضولی مشروط است به آمدن شرطی به نام تعقّب الإجازة، وقتی مالک روز دوشنبه اجازه داد می‌فهمیم همان روز شنبه، هم عقد انجام شده هم شرط تعقّب الإجازة محقق بوده و امتثال شده است.

دلیل اینکه قائل به مبنای کشف نمی‌تواند از توجیه مذکور استفاده کند این است که ما در أدله و روایات باب فضولی آنچه که داریم این است که صحت عقد فضولی مشروط شده به اجازه مالک نه عنوان "تعقّب الإجازة" چنین چیزی در روایات نیست، مجبور هم نیستیم دست به توجیه مذکور بزنیم زیرا برای تصحیح مبنای کاشفیّت این توجیهات مطرح شده است در حالی که راه دیگری غیر از مبنای کشف هم هست آقایان می‌توانند قائل به مبنای ناقلیّت شوند و استحاله شرط متأخر و لزوم توجیه مذکور هم پیش نمی‌آید.

اللهم إلا أن یکون ...، ص401، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری در ادامه از کلام مرحوم صاحب جواهر و استفاده ایشان از شرط متأخر دفاع می‌کنند سپس آن را هم نقد می‌کنند.

می‌فرمایند شاید منظور صاحب جواهر از اینکه با مسأله شرط متأخر می‌توان مبنای کاشفیت را اثبات کرد این باشد که هر چند رابطه شرط و مشروط شبیه رابطه سبب و مسبب است یعنی تا شرط نیاید مشروط محقق نشده، لکن در مبحث عقد فضولی منظور از شرط متأخر این است که همه کاره و اصل سبب همان مشروط است و شرط صرفا باید ملحق شود که مشروط بتواند اثر خودش را بگذارد. به نوعی می‌توان گفت شرط، یک حالت تشریفاتی دارد و همه چیز دائر مدار مشروط است.

به عبارت دیگر عقد فضولی در روز شنبه مشروط است یعنی سبب انتقال ملکیت است، فقط ملحق شدن اجازه مالک در روز دوشنبه هم لازم است و الا اصل سببیت و اصل اثر مربوط به عقد فضولی است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این کلام می‌فرمایند:

اولا: معنای حقیقی شرط این است که تا زمانی که شرط محقق نشود مشروط محقق نشده است، پس جایگاه شرط، جایگاه سبب است (جزء اخیر علت تامه) تا اجازه مالک نیاید گویا هیچ اتفاقی نیافتاده است، و زمانی که اجازه مالک ملحق شد، از همان لحظه (دوشنبه) سبب شکل می‌گیرد و این هم مطابق با مبنای ناقلیّت است نه کاشفیّت.

ثانیا: می‌فرمایند اگر هم معنای غیر حقیقی که شما از تعبیر شرط برداشت کردید و شرط را به معنای صرف لحوق گرفتید نه مؤثِّر و تمام کننده سببیّت، بپذیریم باز هم بر عقد فضولی قابل تطبیق نیست و نمی‌توانید شرطیّت اجازه مالک را آنگونه تفسیر کنید.

توضیح مطلب: به حکم عقل و نقل زمانی ملکیت یک شیء از فردی به فرد دیگر انتقال پیدا می‌کند که مالک آن شیء راضی باشد یعنی عقل و روایات می‌گویند تا زمانی که اجازه مالک نباشد گویا هیچ انتقالی شکل نگرفته است، و این اجازه مالک است که مؤثر در انتقال مالکیت است، حال در عقد فضولی وقتی اجازه مالک آمد، از همان روز دوشنبه اثر انتقال را به دنبال دارد که مطابق مبنای ناقلیّت است. پس اینکه گفته شود مقصود از شرط، صرف ملحق شدن اجازه مالک است فائده‌ای ندارد چون در روایات تصریح شده مؤثِّر، اجازه مالک است که آن هم روز دوشنبه آمده است.

جلسه پنجم (یکشنبه، 1400.06.28)                                    بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ضعف ...، ص402، س5

مرحوم شیخ انصاری در پایانِ نقد بیان دوم دلیل اول، بطلان توجیه شرط متأخر با استفاده از عنوان انتزاعی "تعقّب" را دوباره متذکر می‌شوند لذا این پاراگراف یک مطلب تکراری است. می‌فرمایند با توضیحات و نقدی که ارائه شد بطلان کلام جمعی از جمله مرحوم صاحب فصول روشن می‌شود.

مرحوم صاحب فصول به این اشکال توجه داشته‌اند که چگونه ممکن است اجازه مالک شرط متأخر باشد (یعنی تحققش روز دوشنبه باشد) و در عین حال کاشف از تأثیر عقد از همان روز شنبه باشد (یعنی اثرش از روز شنبه باشد) لذا برای دفع این اشکال فرموده‌اند از رابطه بین شرط و مشروط یک عنوان انتزاع می‌کنیم و به دست می‌آوریم و می‌گوییم همین عنوان، شرط است و البته همراه و مقارن با مشروط است نه متأخر از آن. در عقد فضولی مشروط عقد فضولی است و شرط آن "لحوق الإجازة" است پس علت تامه برای انتقال مالکیت در عقد فضولی "العقد الملحوق بالإجازة" است. این عنوان لحوق الإجازه همراه با مشروط یعنی عقد فضولی است زیرا عقدی که روز شنبه انجام شد متصّف بود به اینکه عقدی است که به دنبال آن اجازه مالک می‌آید، وقتی هم روز دوشنبه اجازه مالک آمد متوجه می‌شویم مشروط (عقد فضولی) و شرط (لحوق الإجازة) از همان شنبه کامل و محقق بوده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری جوابشان را تکرار نمی‌کنند، صفحه قبل فرمودند که در عقد فضولی نمی‌توانیم چنین عناوین انتزاعی را شرط بدانیم.

و قد التزم بعضهم ...، ص402، س10

بعضی از فقهاء علاوه بر اینکه شرط بودن عنوان منتزَع را مطرح کرده‌اند، فرع و ثمره فقهی هم برای آن ارائه داده و فرموده‌اند اگر مشتری از همان لحظه عقد یقین داشته باشد که مالک اجازه خواهد داد، از همان لحظه عقد مجاز به تصرف مالکانه در مبیع است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هم اصل مطلب و ادعای عنوان منتزَع هم ذکر چنین ثمره‌ای باطل است زیرا أدله عقد فضولی می‌گویند جواز تصرف مشتری در مبیع، متوقف بر اجازه مالک است نه متوقف بر علم به اجازه مالک.

نتیجه اینکه تا اینجا دلیل اول که تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود به دو بیانش نقد شد. در ادامه ابتدا دلیل دوم را نقد می‌کنند سپس به نقل و نقد بیان سوم از دلیل اول خواهند پرداخت.  *

و یرد علی الوجه الثانی ...، ص403، س1

نقد دلیل دوم:

دومین دلیل بر مبنای کاشفیت که مشهور قائلند کلامی از مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی بود که فرمودند اجازه مالک هیچ هویت و جایگاهی ندارد الا اعلام رضایت به مضمون عقدِ فضول، عقد فضول هم که در روز شنبه انجام شده، پس ضمیمه شدن اجازه مالک یعنی تأیید عقدی که روز شنبه انجام شده بود لذا عقد از همان روز شنبه دارای اثر بوده است و هذا معنی الکشف.

قبل از تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان ظرف یا قید

زمان در احکام شرعی گاهی قید حکم است و گاهی صرفا ظرف حکم. تقسیمی که در علم اصول هم خوانده‌اید تقسیم واجبات به موقت و غیر موقت. در بعضی از احکام شرعی مانند واجبات موقت مثل نماز و روزه، زمان قید حکم است یعنی شارع به نماز و روزه‌ای امر کرده که در این بازه زمانی خاص انجام شود، لکن در بعض احکام شرعی مثل واجبات غیر موقت مانند وجوب جواب سلام، زمان صرفا ظرفی است که ضرورتا افعال ما در آن محقق می‌شود. یکی از افعال ما هم انجام معاملات و خیلی از امرور روزمره است که لزوما در ظرف زمان واقع می‌شود و اصطلاحا نمی‌توانیم خودمان و افعالمان را از زمان منسلخ و جدا کنیم.

(البته می‌توان گفت هر جا زمان در دلیل شرعی أخذ شده باشد، قید است نه ظرف)

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این دلیل وارد می‌دانند:

اشکال اول:

می‌فرمایند قبول داریم که إجازه مالک به معنای اعلام رضایت به مضمون عقد است اما باید تحلیل کنیم مضمون عقد چه چیزی است؟ شما گمان کرده‌اید مضمون عقد، انتقال ملکیت است مقیّد به زمان تحقق عقد یعنی روز شنبه، لذا می‌‌گویید اجازه مالک و اعلام رضایت به مضمون عقد، یعنی رضایت به عقدی که روز شنبه واقع شده، در حالی که به نظر ما مضمون عقد صرفا انتقال ملکیّت است و هیچ ارتباطی به زمان ندارد یعنی لزوما مقیّد به روز شنبه نیست. بله هر فعلی لامحاله در یک زمانی محقق می‌شود و زمان از ضروریات إنشاء عقد است یعنی هر عقدی در ظرف زمان محقق می‌شود، این را منکر نیستیم اما معتقدیم مضمون عقدی که فضول انجام داده صرفا انتقال مالکیت بوده است و هیچ تقیّدی به زمان شنبه نداشته است و آنچه را مالک اجازه داده است باز هم همین انتقال ملکیت توسط فضول بوده است و مقید به زمان شنبه نیست.

خلاصه اشکال این شد که مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی زمان را قید برای إنشاء عقد توسط فضول دانسته‌اند یعنی عقد فضولی مقیّد به وقوع در روز شنبه، و مالک هم همان را اجازه کرده است؛ در حالی که زمان قید نیست بلکه صرفا ظرف وقوع عقد بوده است چنانکه هر فعلی در ظرف زمان واقع می‌شود، پس فضول صرفا یک انتقال ملکیت را إنشاء کرده و مالک هم همان را اجازه کرده است.

در عقد فضولی از ابتدا تا انتها سه عمل وجود دارد که هر سه فقط در ظرف زمان واقع می‌شوند نه اینکه زمان در آنها قید باشد:

الف: وقتی یک بایع فضول در عقد بیع می‌‌گوید "بعتُ" طبیعتا این فعل فضول در ظرف زمان محقق شده مثلا روز شنبه لکن بایع فقط گفته "بعتُ" نگفته "نقلتُ الکتاب من هذا الحین" یا "نقلتُ الکتاب فقط فی هذا الحین".

ب: مالک که مثلا روز دوشنبه اجازه می‌کند درست است که می‌خواهد همان عقدی که روز شنبه واقع شده را تأیید کند لکن توجهی به زمان ندارد و صرفا فضولی شخص فضول را تأیید می‌کند.

ج: شارع هم که در نهایت چنین بیعی را مشروع اعلام کرده و امضاء می‌کند لکن صرفا توجه‌اش به همان فضولیِ شخص فضول است که در ظرف زمانی روز شنبه واقع شده نه اینکه مقیّد به روز شنبه باشد.

مرحوم شیخ انصاری سه شاهد ارائه می‌دهند تا نشان دهند عقد فضول صرفا یک انتقال بوده نه انتقال مقیّد به زمان شنبه و به عبارت دیگر زمان قید إنشاء عقد فضول نبوده است بلکه زمان ظرف تحقق إنشاء عقد فضول بوده است که خواهد آمد.

 

 

 

معرفی اجمالی کتاب مطارح الأنظار

مرحوم شیخ انصاری آثار و تألیفات متعددی در فقه و اصول دارند که طلاب معمولا با دو کتاب معروف ایشان یعنی رسائل و مکاسب آشنایی دارند. مباحث خارج اصول مرحوم شیخ اعظم قسمتی توسط خود ایشان به نگارش در آمده که کتاب فرائد الأصول معروف به رسائل است، این کتاب در مقایسه با اصول فقه مرحوم مظفر تقریبا می‌شود مجموعه مباحث جلد دوم اصول فقه (البته در اصول فقه تمام مباحث اصول عملیه نیامده بود لکن در رسائل آمده است) لکن مباحث الفاظ و به عبارت دیگر مباحث جلد اول اصول فقه (مانند مباحث عام و خاص، مطلق و مقید، اجتماع امر و نهی و مبحث ضد) در کتاب رسائل نیامده است. مرحوم أبو القاسم کلانتری متوفی 1281 که از شاگردان مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند دوره کامل اصول شیخ از جمله مباحث الفاظ را تقریر کرده‌اند با عنوان "مطارح الأنظار" که هر چند در بعضی موارد از اتقان بالایی برخوردار نیست اما اجمالا برای دسترسی به آراء شیخ انصاری در مباحث الفاظ مفید است مخصوصا در  تطبیق با مباحث جلد اول کفایة. این کتاب را انتشارات مجمع الفکر در چهار جلد به همراه تحقیق به چاپ رسانده است.

 

 

تحقیق

*  در پایان بحث شرط متأخر، مراجعه به کتاب أصولی مطارح الأنظار، ج1، ص290 مفید است که در آنجا به همین مباحث مذکور در کتاب رسائل اشاره شده است و می‌فرمایند: "لا یعقل اشتراط الشی‏ء بالشرط المتأخّر، إذ حال عدم الشرط یمتنع وجود المشروط، و إلّا لم یکن شرطا. و أمّا الإجازة فی الفضولی فقد بیّنّا فی محلّه‏  أنّ القاعدة تقضی بالنقل فیها، و على القول بالکشف لا بدّ من الکشف الحکمی، و أمّا الکشف الحقیقی فممّا لا واقع له و إن بالغ فیه بعض الأفاضل‏."

جلسه ششم (دوشنبه، 1400.06.29)                                     بسمه تعالی

و لأجل ما ذکرنا لم یکن ...، ص403، س12

مرحوم شیخ انصاری سه شاهد ارائه می‌دهند تا نشان دهند عقد فضول صرفا یک انتقال بوده نه انتقال مقیّد به زمان شنبه و به عبارت دیگر در إنشاء عقد توسط فضول، زمان قید نبوده است بلکه زمان ظرف تحقق إنشاء عقد فضول بوده است، و به عبارت سوم می‌خواهند نشان دهد مضمون عقد چیزی جز انتقال نیست و قید زمان جزء مضمون عقد نیست:

شاهد اول:

در عقود مختلف از جمله در عقد بیع وقتی دو طرف اصیل (غیر فضول) می‌خواهند ایجاب و قبول را إنشاء کنند تا عقد محقق شود، مجیب طرف ایجاب را إنشاء می‌کند (مثلا می‌گوید بعتک الکتاب بدرهم) و قابل که در مغازه کتابفروش ایستاده مثلا با یک فاصله پنج دقیقه‌ای طرف قبول را إنشاء می‌کند و می‌گوید قبلتُ، شارع هم وقتی شرائط شرعی را کامل می‌بیند، این عقد را امضاء می‌کند، اینجا احدی از فقهاء قائل نشده که وقتی قابل گفت "قبلتُ" مقصودش قبول از لحظه‌ای بوده که موجِب صیغه ایجاب را انشاء کرده یا امضاء شارع مربوط به لحظه‌ای می‌شود که موجب بعتُ گفته است. خیر، زمان صرفا ظرف است. بله اگر موجب ایجاب را صراحتا مقید کند به زمانی که ایجاب را واقع می‌کند در این صورت قبولِ قابل و امضاء شارع هم مربوط به همان زمان خواهد بود.

اشکال: قیاس ما نحن فیه که عقد فضولی است به غیر عقد فضولی مع الفارق است. فارق و تفاوت این است که در عقد فضولی همان لحظه اول (شنبه) تمام عقد یعنی ایجابِ فضول و قبول مشتری، واقع شده لذا سبب ملکیت آمده و فقط اجازه مالک مانده، پس می‌توانیم بگوییم اجازه مالک مربوط و مقیّد به همان روز شنبه است، اما در عقد بایع و مشتری اصیل (غیر فضولی) وقتی بایع صیغه ایجاب را گفت، هنوز عقدی محقق نشده که گفتنِ "قبلتُ" بخواهد اعلام قبولِ آن عقد باشد. نتیجه اینکه سبب ملکیّت، عقد است که در عقد فضولی همان ابتدا این سبب (ایجاب و قبول) محقق شده و فقط ملکیت (مسبب) نیاز به اجازه دارد اما در شاهد اول شما با إنشاء ایجاب هنوز عقد و سبب محقق نشده که قبولِ قابل، و تحقق ملکیت بخواهد مقیّد شود به زمان وقوع عقد.

ترجمه عبارت: و دعوی أنّ العقد سبب للملک فلایتقدم علیه، ادعا شده عقد (ایجاب و قبول) است که سبب برای تحقق ملکیت است، و ملکیّت به عنوان مسبب نمی‌تواند بر عقد (ایجاب و قبول) مقدم شود. در عقد فضولی، سبب همان روز شنبه محقق شده فقط اجازه مالک مانده، پس اجازه مالک هرگاه بیاید ناظر به همان سبب واقع در روز شنبه است اما در شاهد اول شمای مرحوم شیخ انصاری وقتی بایع گفت بعتُ، هنوز عقد و سبب شکل نگرفته که قبلتُ گفتنِ بایع بخواهد تکمیل کننده سبب باشد و بخواهد ناظر به زمان وقوع عقد باشد چون هنوز عقدی محقق نشده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای شما صحیح نیست زیرا وقتی می‌گویید عقد، سبب برای تحقق ملکیّت است یعنی شارع قبول و امضاء کرده که با عقد به همراه رضایت، انتقال ملکیت محقق شود. پس اگر فرض کنیم ادعای شما درست باشد و  در عقد فضول مقتضای مرکب باشد از انتقال مقیّد به زمان، و رضایت مالک به همان انتقال، معنایش این است که در عقد فضول نیاز به یک متمّم و تمام کننده داریم که اجازه مالک باشد و می‌گویید این اجازه مالک هم ناظر به همان انتقال مقید به زمان است، پس باید در عقد اصیل هم بگویید (کان مقتضی العقد الملک بعد الإیجاب) عقد در معامله دو اصیل، دو جزء دارد یک جزء که جزء اصلی هم هست ایجاب مقید به زمان است و جزء دوم که قبول باشد ناظر به همان جزء اول است؛ در حالی که احدی از فقهاء چنین مطلبی نمی‌گوید که تمام کننده عقد لزوما ناظر است به جزء اول مقیّد به زمان.

و لأجل ما ذکرنا أیضا ...، ص404، س3

شاهد دوم:

می‌فرمایند برای اینکه روشن شود اجازه یا ردّ مالک در عقد فضولی صرفا به مضمون عقد یعنی انتقال ملکیّت برمی‌گردد و نه عقد مقیّد به زمان خاص، باید به مسأله فسخ عقد توجه نمود. در مسأله فسخ عقد مثل اینکه کتابی را خریده و شرط کرده تا دو روز اگر پشیمان شد حق فسخ عقد داشته باشد، وقتی مشتری می‌خواهد از حق فسخش استفاده کند چگونه این حق فسخ را إعمال می‌کند؟ مشتری می‌گوید انتقال ملکیّت نسبت به این کتاب را فسخ کردم، در اینجا طبق نظر تمام فقهاء مقصود از فسخ این نیست که عقدی را فسخ می‌کنم که مقید به فلان ساعت و روز بود، خیر صرفا عقد را فسخ می‌کند و آن هم از لحظه "فسختُ" گفتن إعمال می‌شود نه اینکه عقد را از همان لحظه تحقق فسخ کند. لذا مشتری ضامن نیست که هزینه استفاده از کتاب را از زمان عقد تا زمان فسخ بپردازد. در حالی که اگر کلام مستدل صحیح بود باید بگوید تحقق فسخ از حین عقد است یعنی مشتری در این زمانی که کتاب نزد او بوده ضامن مثلا اجاره آن است که اگر بایع مطالبه کرد بپردازد.

در عقد فضولی هم اجازه دادن مالک یا ردّ کردن او صرفا به معنای تأیید یا ردّ انتقال ملکیّت است نه انتقال ملکیّت مقید به یک زمان خاص.

نتیجه اینکه اجازه و ردّ و فسخ همه به مضمون و اصل عقد و نقل مربوط می‌شوند نه عقد و نقل مقیّد به زمان.

شاهد سوم:

فقهاء می‌فرمایند شخص مالک بعد از عقد فضولی می‌تواند با الفاظ مختلفی رضایتش را اعلام کند مثلا بگوید: "رضیتُ بکون مالی لزید بإزاء ماله" یا بگوید "رضیتُ بإنتقال مالی إلی زید" در چنین جملاتی هیچ اشاره‌ای به زمان عقد نشده بلکه اصلا هیچ اشاره‌ای به انعقاد عقد توسط فضول نشده، پس معلوم می‌شود زمان صرفا ظرف تحقق عقدبوده نه قید برای عقد، زیرا اگر قید برای عقد بود فقهاء فتوا می‌دادند زمان عقد باید در اجازه مالک انعکاس یابد.

سپس می‌فرمایند نه تنها جملات مذکور بلکه اصلا بدون استفاده از الفاظ هم مالک می‌تواند فعل فضول را تأیید کند مثل اینکه زید خانمی را فضولتا به عقد بکر درآورده، خانم وقتی مطلع می‌شود در مقام اجازه دادنِ عقد سکوت کند اما وقتی بکر می‌خواهد دست او را بگیرد یا مثلا موی او را ببیند مانع نشود.

جلسه هفتم (سه‌شنبه، 1400.06.30)                                    بسمه تعالی

و بتقریر آخر ...، ص404، س17  *

تا اینجا اشکال اول به دلیل دوم بر مبنای کاشفیت تمام شد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به بیان دیگری هم می‌توانیم از دلیل دوم جواب دهیم به این بیان که مستدل در دلیل دوم ادعا کرد اجازه مالک هویت و جایگاهی ندارد الا تتمیم آنچه مقیّد به روز شنبه توسط فضول انجام شده است. اشکال ما این است که بدون شک در هر معامله‌ای رضایت مالک لازم است حال اگر مالک خودش عاقد بود طبیعتا طیب نفس و رضایتش در حین انجام عقد، باعث می‌شود با تحقق ایجاب و قبول، عقد تمام شود، اما وقتی که عاقد فضول است و بنا است مالک بعد از ایجاب و قبول اجازه دهد، وقتی مالک اجازه داد مثل این است که عاقد اجازه داده است و چنانکه اگر عاقد خودش مالک باشد بعد از فعل عاقد، عقد دارای اثر می‌شود در فضولی هم وقتی مالک اجازه داد بعد از فعل مالک عقد تمام و مؤثر واقع می‌شود. نتیجه اینکه اجازه مالک یا شرط تحقق ملکیّت است یا یکی از اجزاء سبب یعنی عقد است که بعد از آن مالکیت می‌آید.

به عبارت دیگر آنچه مؤثر در انتقال ملکیت است، عقد به همراه رضایت مالک است یا بگویید عقد مقیّد به قید رضایت است پس خیلی روشن است که تا رضایت مالک (قید) محقق نشود، عقد فضول هیچ اثری ندارد. و هذا مطابق لمبنی النقل لا الکشف.

به بیان دیگر مرحوم شیخ انصاری در اشکال اولشان در صدد تحلیل مضمون عقد از حیث قیود برآمدند که این تحلیل را از دو بُعد ایجابی (اثباتی) و سلبی (انکاری) تبیین می‌فرمایند:

ـ اشکال اولشان را با بُعد سلبی و انکاری آغاز کردند و سه شاهد ارائه دادند بر انکار دخالت قید زمان در مضمون عقد.

ـ در ادامه به بیان و تقریر دیگری با توجه به بُعد ایجابی، ثابت فرمودند که قید اجازه مالک، در تحقق و مؤثر شدن مضمون عقد دخالت دارد و به عبارتی جزء أخیر علت تامه است که با آمدن آن علیّت و سببیّت و انتقال ملکیّت شکل می‌گیرد.

و ثانیا: أنّا لو سلّمنا ...، ص405، س2

اشکال دوم:

دومین اشکالی که به دلیل دوم بر کشف وارد می‌دانند خلاصه‌اش این است که حتی اگر دست از اشکال اول برداریم و دخالت قید زمان در مضمون عقد را بپذیریم باز هم می‌گوییم امضاء شارع بر این عقد فضولی و اجازه مالک که مرحله پایانی است هیچ نظری به دخالت قید زمان ندارد.

توضیح مطلب: ما با رفع ید از اشکال اول می‌گوییم:

ـ می‌پذیریم که اجازه مالک شرط اصطلاحی نیست که اشکال شرط متأخر پیش بیاید و نیاز به تصویر تقدم (یا تقارن) شرط بر مشروط داشته باشیم.

ـ می‌پذیریم که اجازه مالک جزء أخیر علت تامه برای سببیّت عقد هم نیست که این اشکال وارد شود که پس اثر عقد باید بعد تحقق این جزء یعنی اجازه مالک بیاید نه من حین العقد.

ـ می‌پذیریم که اجازه مالک صرفا محدِث و ایجاد کننده تأثیر در عقد سابق (روز شنبه) است و جاعل و قرار دهنده است همان عقد سابق را به عنوان سبب تام. پس اینگونه نیست که با آمدن اجازه، اتفاق جدیدی بیافتد بلکه اجازه صرفا مکمّل عقد فضول است که این عقد هم مقیّد به روز شنبه بود. در نتیجه قبول داریم که صرف اعلام رضایت از جانب مالک به معنای اجازه اصطلاحی نیست بلکه اجازه اصطلاحی که از آن در عقد فضولی بحث می‌کنیم اعلام رضایت به عقدی است که فضول روز شنبه انجام داده است (اجازه مالک، فانی در عقد فضول خواهد بود) و تمام هویت اجازه این است که عقد فضول که روز شنبه انجام شده را جائز، نافذ (مؤثر در انتقال) و ماضی (روا) قرار دهد.

اما با این وجود می‌گوییم دلیل دوم تمام نیست زیرا هر تلاشی که مستدل در اثبات دلیل دوم انجام دهد و ثابت کند مضمون عقد فضول مقید به زمان بوده و اجازه مالک هم ناظر به همان است یعنی اجازه مالک هم جایگاهی ندارد الا اینکه عقد فضولی مقید به زمان را تصحیح می‌کند لکن چنانکه در مطالب جلسات قبل هم اشاره شد یک مرحله دیگر باقی مانده که امضاء شارع بر این عقد فضولی و اجازه مالک باشد.

باید بررسی کنیم ببینیم شارع چه چیزی را امضاء فرموده است؟

أدله‌ای که از امضاء شارع سخن می‌گویند عموماتی مانند أوفوا بالعقود هستند، که می‌گویند وفاء به عقد واجب است، روشن است که مخاطب حکم وجوب وفاء، عاقدها هستند یعنی بایع و مشتری که با یکدیگر معامله می‌کنند نه سایرین که ارتباطی به معامله آن دو ندارند. پس شارع می‌فرماید وقتی عقد بین دو نفر محقق شد بر هر دو عاقد (مثلا بایع و مشتری) وفاء به عقد واجب است، کلام ما این است که در عقد فضولی، شخص مالک تا زمانی که اجازه نداده، جایگاه عاقد یا به منزله عاقد را پیدا نمی‌کند، لذا وجوب وفا هم ندارد، پس روشن است که تکلیف وجوب وفاء از لحظه‌ای به مالک تعلق می‌گیرد که اجازه کند پس از لحظه اجازه به بعد است که عقد دارای اثر می‌شود.

نتیجه اینکه زمانی ملکیّت شرعی مالک بر پول و ملکیّت شرعی مشتری بر کتاب محقق می‌شود که مصداق أوفوا بالعقود قرار گیرد و حکم وجوب وفاء هم از لحظه اجازه مالک آمده و هیچ ارتباطی به قبل از اجازه ندارد. و هذا معنی النقل لا الکشف.

 

 

تحقیق:

* نسبت به مقصود از تعبیر "بتقریر آخر" برداشت‌های متفاوتی از محشین ارائه شده است. مرحوم شهیدی آن را بیان دیگری از جواب اول (به دلیل دوم) می‌دانند و مرحوم ایروانی بر خلاف ایشان می‌فرمایند: هذه العبارة و کذا قوله بعد سطر و بعبارة أخرى کلتاهما أجنبیّتان عن الجواب الأوّل الّذی کان الکلام فیه بل أجنبیّتان عن الوجه الثّانی من الاستدلال و إنّما هما إعادة کلام تقدّم فی جواب الوجه لأوّل من الاستدلال للکشف أعنی التمسّک بالعمومات (أوفوا بالعقود)

مراجعه کنید به کلام مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص128 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص288، و مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص151. سپس در گروه بفرمایید که توضیح بنده با کدام یک از برداشت‌ها همخوان است.

جلسه هشتم (چهارشنبه، 1400.06.31)                                 بسمه تعالی

و مما ذکرنا یعلم عدم ...، ص405، س13

بیان سوم دلیل اول:

اولین دلیل قائلین به کشف تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود. استدلال به ای دلیل به سه بیان ارائه شده، بیان اول این بود که مقصود از عقود در أوفوا بالعقود همان کاری است که فضول انجام داده و مالک اجازه می‌کند پس وفا به آن واجب است. در بیان دوم اجازه مالک به عنوان شرط متأخر مطرح شد.

بیان سوم این است که مستدل می‌گوید مقصود از وجوب وفاء به عقد، وجوب عمل بر اساس محتوا و مضمون عقد است، و مضمون عقد هم چیزی نیست جز آنچه که فضول انجام داده (انتقال من حین العقد یا عقد مقید به زمان) و هذا معنی الکشف.

نقد بیان سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به اشکال اول و دوم به دلیل دوم، بطلان بیان سوم در استدلال به آیه أوفوا بالعقود روشن می‌شود که اولا: مضمون عقدی که فضول انجام داده صرف انتقال ملکیت است نه انتقال مقید به زمان. ثانیا: دلیلی بر اینکه شارع مضمون عقد بر اساس تفسیر شما را تأیید کرده باشد وجود ندارد.

و قس علی ذلک ...، ص406، س1

دلیل چهارم: اطلاق أحل الله البیع

چهارمین و آخرین دلیلی که بر مبنای کاشفیت ارائه شده تمسک به آیه شریفه أحلّ الله البیع است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نوع استدلال به این آیه هم مانند استدلال به أوفوا بالعقود است و همان بیانات و نقدها اینجا هم جاری است.

البته دو تفاوت بین دو آیه مذکور وجود دارد:

الف: "العقود" جمع محلّی به لام است که مشهور معتدند وضع شده برای دلالت بر شمول، لذا دلالت این آیه بر اساس عموم است اما "البیع" مفرد محلّی به لام است لذا دلالتش بر شمول بر اساس اطلاق است. و احکام عام و مطلق متفاوت است.

ب: یک آیه از وفاء به تمام عقود سخن می‌گوید و آیه دیگر صرفا ناظر به عقد بیع حکم صادر می‌فرماید.

مستدل می‌گوید طبق آیه أحل الله البیع، محور حکم حلیّت، بیع است و بیع هم کاری است که فضول انجام داده لذا خداوند در این آیه  می‌خواهد بفرماید با ملحق شدن اجازه مالک، تصرّف در عوض و معوض جابجا شده حلال است، پس حلیّت به بیع تعلق گرفته و بیع هم همان کاری است که فضول انجام داده. پس حلیّت تصرف از همان روز شنبه که عقد بیع محقق شد می‌آید و هذا معنی الکشف.

نقد دلیل چهارم:

نقد استدلال به این آیه هم شبیه نقد استدلال به آیه أوفوا بالعقود است. طبق آیه أحل الله البیع رابطه بین حلیّت تصرف و تحقق ملکیّت رابطه لازم و ملزوم است، یعنی هر جا ملکیت (ملزوم) باشد لازمه‌اش حلیّت تصرف است، روشن است تا اجازه مالک نیامده هیچ حلیّت تصرفی وجود ندارد، پس ملکیّت و حلیّت تصرف از لحظه اجازه مالک به بعد می‌آید و هذا معنی النقل لا الکشف.

و ثالثا: سلّمنا دلالة ...، ص406، س5

اشکال سوم:

سومین اشکال بر دلیل دوم قول به کشف این است که اگر از دو اشکال قبل دست برداریم و حتی بپذیریم که بعضی أدله شرعیه برداشت شما یعنی مبنای کاشفیّت را تأیید و امضاء می‌کند باز هم می‌گوییم تصویر مبنای کاشفیت معقول نیست و ظاهر أدله هم باید توجیه شود.

توضیح مطلب: می‌فرمایند در اشکال دوم ثابت کردیم شارع برداشت مبنای کاشفیت (نقل من حین العقد) را امضاء نفرموده است اما فرض می‌کنیم شارع امضاء فرموده به این بیان که مخاطب دستورات شارع عرف است و روشن است که احکام شارع در مباحث معاملات إمضائی است نه تأسیسی، شارع در آیه شریفه أوفوا بالعقود عقدهای بین مردم را امضاء کرده و فرموده وفاء به آنها واجب است، در عقد فضولی هر چند نیاز به اجازه مالک هست اما آنچه را که عرف عقد می‌داند همان کاری است که فضول انجام داده، پس با تحقق اجازه مالک، آنچه توسط شارع امضاء شده و وفاء به آن واجب شمرده شده نقل من حین العقد است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مذکور می‌فرمایند:

اولا: وقتی مالک در روز دوشنبه اجازه داد عرف می‌گوید عقدی که فضول روز شنبه انجام داد نافذ و دارای اثر (انتقال ملکیت) شد، اما اینکه اثر عقد فضول از چه زمانی شروع می‌شود، از همان شنبه اثر انتقال ملکیّت شروع شده بود یا از روز دوشنبه شروع می‌شود عرف چیزی نمی‌گوید. چنانکه وقتی بایع در عقد دو اصیل (غیر فضول) صیغه ایجاب را می‌خواند بعد از چند دقیقه مشتری صیغه قبول را می‌خواند عرف می‌گوید از لحظه‌ای که مشتری گفت "قبلتُ" عقدشان دارای اثر می‌شود نه از لحظه‌ای که بایع گفته بود "بعتک".

فتأمل اشاره به دقت در مطلب است که ما دست از اشکالات متعددی برداشته‌ایم تا آخرین نکته در اشکال به مبنای کشف را بیان کنیم.

ثانیا: فرض می‌کنیم برداشت شما از عرف صحیح است و عرف می‌گوید اجازه باعث می‌شود عقد فضول از همان لحظه تحقق (روز شنبه) مؤثر و نافذ باشد لکن اشکال این است که اصلا معقول نیست شارع چنین چیزی را تأیید و إمضاء کند.

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه یکی فلسفی و دیگری اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اول فلسفی: استحاله انقلاب

در مباحث مختلف در فقه، اصول و فلسفه از اصطلاح انقلاب استفاده می‌شود. در فقه از جمله در مباحث مربوط به طهارت و نجاست، در اصول از جمله در بحث انقلاب نسبت در رابطه بین چند دلیل. لکن این کاربردها با یکدیگر متفاوت‌اند یعنی در فقه، اصول و فلسفه هر کدام معنای متفاوتی مورد نظر است. در فلسفه مرحوم ملا صدرا در قسمتی از مباحثشان در الحکمة المتعالیة فی الأسفار العقلیة الأربعة، ج8، ص368 می‌فرمایند: انقلاب الشی‌ء عبارة عن أن ینقلب ماهیة شی‌ء من حیث هی هی إلى ماهیة شی‌ء آخر بحسب المعنى و المفهوم- و هذا ممتنع لأن الماهیة من حیث هی هی لیست إلا هی. مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة ذیل این مبحث مکاسب در حاشیة المکاسب، ج2، ص145 می‌فرمایند: "فلا محذور فیه إلّا محذور الانقلاب و هو محال، لأنّ الشی‌ء الزمانی لا یمرّ علیه الزمان مرتین، حتى یکون على صفة عدم التأثیر تارة و على صفة التأثیر أخرى." زمان تکرار شدنی نیست لذا امکان ندارد یک عمل که در یک زمان (شنبه) واقع شده و دارای اثر نبوده، همان عمل عینا در زمان بعد (دوشنبه) دارای اثر شود زیرا لازم می‌آید زمان (شنبه) تکرار شده باشد (شنبه‌ای که عمل مذکور بی اثر بود و شنبه‌ای که عمل مذکور دارای اثر شد)

مقدمه دوم اصولی: دلالت اقتضاء

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص131 به بعد خوانده‌ایم مدلول الفاظ و جملات بر دو قسم است یا مفهوم است یا منطوق اما قسم سومی از دلالت هم داریم که شرائط و تعریف مفهوم و منطوق بر آن صادق نیست. مرحوم مظفر از این قسم سوم به دلالت سیاقیه تعبیر فرمودند که بر سه قسم است: دلالت اقتضاء، تنبیه و اشاره. دلالت اقتضاء: هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلّم بحسب العرف، و یتوقّف صدق الکلام أو صحّته عقلا، أو شرعا، أو لغة، أو عادة علیها. مثالها قوله: "لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام"، فإنّ صدق الکلام یتوقّف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیّة لتکون هی المنفیّة حقیقة؛ لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این برداشتی که شما از عرف ارائه دادید و گفتید اجازه مالک باعث می‌شود عقد فضول از همان روز شنبه دارای اثر شود، نا معقول و محال است زیرا باعث انقلاب و دیگرگونی در هویت می‌شود. وقتی عقد فضولی روز شنبه واقع شده و دارای اثر انتقال ملکیّت نبوده محال است که دوباره زمان تکرار شود و عینا همان عقد فضول دارای اثر شود. بنابراین می‌گوییم حتی اگر شما یک دلیل شرعی پیدا کنید که ظاهرش برداشت شما را تأیید کند باید آن را توجیه کنیم زیرا شارع امر نامعقول را امضاء نمی‌کند.  

لذا می‌گوییم دلیل شرعی که ظاهرش می‌گوید اجازه مالک، عقد فضول را از همان روز شنبه دارای اثر قرار می‌دهد به دلالت اقتضاء می‌خواهد بگوید اجازه مالک عقد فضول را از همان روز شنبه نسبت به آثاری که ممکن است، دارای اثر قرار می‌دهد.

آثاری که ممکن است مانند نمائات مبیع است که می‌گوییم نماء مبیع در فاصله زمانی بین شنبه تا دوشنبه از آن مشتری است.

آثاری که ممکن نیست مانند اصل ملکیّت بر مبیع است که این اثر از روز دوشنبه و بعد اجازه مالک قابلیّت تحقق دارد و محال است که از لحظه وقوع عقد محقق شده باشد.

نام این توجیه را نقل حقیقی و کشف حکمی می‌گذاریم.

نقل حقیقی است زیرا ملکیّت واقعا و حقیقتا بعد از اجازه مالک می‌آید و کشف حکمی است زیرا بعضی از آثار عقد را از همان لحظه تحقق عقد مترتب نمودیم. (البته توضیح بیشتر این دو اصطلاح در جلسه بعد در مطالب مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.)

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند اولین کسی که این تفیسر از کشف (کشف حکمی) را ارائه داده است استاد ما مرحوم شریف العلماء مازندرانی است و الا در عبارات فقهاء گذشته توجه به اصطلاح کشف و تفاسیر مختلف از آن نبوده بلکه از مبنای نقل و کشف با اصطلاح انتقال بحث می‌کرده‌اند مثل اینکه مرحوم علامه حلی می‌فرمایند فقهائی که عقد فضولی را با ضمیمه شدن اجازه مالک صحیح می‌دانند اختلاف دارند که زمان انتقال ملکیت از کدام لحظه است از لحظه عقد یا از لحظه اجازه مالک.

پیشاپیش فرارسیدن ایام أربعین حسینی، رحلت رسول خاتم، شهادت امام رضا و امام حسن مجتبی علیهم الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم.                                                                                      ادامه بحث إن شاء الله بعد از تعطیلات دهه آخر صفر.

جلسه نهم (یکشنبه، 1400.07.18) بعد تعطیلات دهه آخر صفر                بسمه تعالی

و قد تحصّل مما ذکرنا ...، ص408، س1

کلام در بررسی دو مبنای کاشفیّت و ناقلیّت در عقد فضولی بود. اینکه مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند عقد فضولی با ضمیمه شدن اجازه مالک، صحیح است آیا اجازه مالک که با فاصله از انجام عقد محقق می‌شود، عقد را از لحظه وقوع دارای اثر می‌کند یا از لحظه اجازه. مرحوم شیخ انصاری فرمودند اکثر فقهاء قائل به مبنای کشف هستند یعنی اجازه مالک را کاشف از صحت و مؤثر بودن عقد فضول از لحظه عقد می‌دانند. چهار دلیل قائلین به کشف را نقل و نقد فرمودند.

مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان، نظرات قائلین به کشف را جمع بندی می‌کنند و می‌فرمایند با توجه به تفاوت أدله‌ای که در تأیید مبنای کشف از جانب قائلین به آن مطرح شد می‌توان سه گرایش در این مبنا تصویر کرد:

گرایش اول: کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه (مشهور)

یعنی اجازه مالک به عنوان یک شرط متأخر برای عقد فضول، حقیقتا کشف می‌کند عقد فضول از همان لحظه عقد مؤثر بوده است. اصطلاح کشف حقیقی در مقابل کشف حکمی است.

گرایش دوم: کشف حقیقی با استفاده از عنوان منتزَع (تعقّب)

یعنی عقد فضول مشروط به اجازه مالک نیست بلکه به عنوانی مانند "تعقّب الإجازة" یا "لحوق الإجازة" مشروط است که طبق توضیحات جلسات قبل یک شرط مقارن با مشروط (عقد فضول) به حساب می‌آید نه شرط متأخر، لذا اشکال نامعقول بودن شرط متأخر به آن وارد نبود. و بر همین اساس بود که بعضی فرمودند اگر مشتری یقین دارد مالک اجازه می‌دهد، مجاز به تصرف است.

گرایش سوم: کشف حکمی

این بیان از کشف را هم انتهای جلسه قبل ضمن انتساب به استادشان مرحوم شریف العلماء مازندرانی چنین تبیین فرمودند که اجازه مالک کاشف است از مؤثر بودن عقد فضول از لحظه عقد بقدر امکان یعنی بعد از اجازه مالک کشف می‌کنیم مثلا انتقال نمائات به مشتری از همان لحظه عقد محقق بوده لکن انتقال مالکیّت از لحظه اجازه مالک ممکن است نه لحظه عقد.

پس کشف حقیقی یعنی کشف تحقق جمیع الآثار از لحظه عقد و کشف حکمی یعنی کشف تحقق آثار ممکنه من حین العقد.

و قد تبیّن من تضاعیف کلماتنا ...، ص408، س11

مطلب دوم: نظر مرحوم شیخ انصاری

گفتیم در مبحث القول فی الإجازة و الرّد، دو عنوان اجازه و ردّ را مستقلا بررسی می‌فرمایند. ذیل عنوان إجازة سه مقام از بحث دارند، مقام اول در بررسی احکام اجازه بود، مطالب این مقام را ضمن دو مرحله تبیین می‌کنند، مرحله اول بررسی تفصیلی دو مبنای نقل و کشف بود که گفتیم در این مرحله هم سه مطلب دارند. مطلب اول بررسی أدله بود که با أدله قول به کشف و ضمن آن با أدله قول به نقل آشنا شدیم. در مطلب دوم مرحوم شیخ انصاری ارائه نظر و تحقیق خودشان را در دو بُعد مطرح می‌فرمایند.

بُعد اول: به حسب قواعد و عمومات

می‌فرمایند به نظر ما أنسب به قواعد (مانند قاعده سلطنت، قاعده طیب نفس یا قاعده رضایت در معاملات) و عمومات (مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود) مبنای نقل است و در مرحله بعد آن مبنای کشف حکمی است.

نسبت به مبنای کشف حقیقی هم در جلسات قبل اشاره کردیم که در گرایش کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه مالک، اشکال نامعقول بودن تأخّر شرط مطرح است که قابل جواب نبود. در گرایش کشف حقیقی با استفاده از عنوان منتزَع هم اشکال کردیم که چنین چیزی در أدله و روایات باب عقد فضولی وجود ندارد.

دومین بُعد در بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری بررسی روایات و اخبار خاصه است که خواهد آمد.

 

 

 

پیش مطالعه:

متن روایاتی که سال گذشته ابتدای مباحث عقد فضولی صفحه 351 به بعد خواندیم را مرور بفرمایید. همچنین به صفحه 192 جزوه سال قبل هم جهت توضیحات بیشتر مراجعه کنید تا جلسه بعد بررسی کنیم این روایات مبنای کشف را تأیید می‌کنند یا مبنای نقل را.

 

جلسه دهم (دوشنبه، 1400.07.19)                          بسمه تعالی

أما الأخبار، فالظاهر من ...، ص409، س3

بُعد دوم: به حسب اخبار و روایات خاصه

می‌فرمایند روایات خاصه باب عقد فضولی را که بررسی می‌کنیم می‌بینیم مبنای کشف را تأیید می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری در همین جلد از مکاسب، صفحه 351 به بعد، روایاتی را در باب عقد فضولی بررسی کردند که در اینجا به دو روایت از آنها استدلال می‌کنند:

روایت اول: صحیحه محمد بن قیس

این روایت را سال گذشته (فقه 3) به عنوان پنجمین دلیل از أدله مشهور بر صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک تبیین فرمودند. مراجعه کنید به صفحه 192 جزوه سال قبل و تبیین محتوای روایت را ملاحظه بفرمایید. در این روایت که پسر، بدون اجازه پدر، کنیز او را فروخته بود و جاریه از مشتری باردار شد، حضرت امیر علیه السلام فرمودند فرزند به عنوان نماء، ملک مشتری است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت دلالت بر مبنای کشف دارد و شهید اول در کتاب دروس آن را دال بر کشف حقیقی (شرط متأخر) دانسته‌اند لکن به نظر ما ظهور در کشف حقیقی ندارد و احتمال دارد دال بر کشف حکمی باشد.

روایت دوم: صحیحه أبی عبیدة

أبی عبیدة حذّاء از امام باقر علیه السلام سؤال می‌کند دختر و پسری هستند که ولیّ آنها قبل از رسیدنشان به سن بلوغ، فضولتاً آن دو را تزویج کرده‌اند. حضرت می‌فرمایند وقتی این دو به سن بلوغ رسیدند باید این ازدواج را اجازه کنند، در ادامه روایت عرض می‌کند اگر پسر بعد از بلوغ این نکاح را اجازه کرد و هنوز دختر به سن بلوغ نرسیده بود که پسر فوت کرد، تکلیف ارث این دختر از آن پسر چه می‌شود؟ حضرت می‌فرمایند باید به اندازه سهم الإرث این دختر و نصف مهریه او از ما ترک پسر کنار بگذارند، وقتی دختر به سن بلوغ رسید باید او را قَسَم شرعی دهند که اگر این پسر زنده بود آیا نکاح با او را اجازه می‌کرد یا نه؟ اگر گفت اجازه می‌کردم و حاضر به زندگی با او بودم باید سهم الإرث و نصف مهریه را به دختر بپردازند. (قسم دادن به این جهت است که به طمع دستیابی به ارث و مهر ادعای رضایت به نکاح نکند)

تبیین استدلال به حدیث مذکور بر مبنای کشف:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام باقر علیه السلام در این روایت مطلق است یعنی حضرت به صورت مطلق فرمودند با درگذشت پسر، باید سهم دختر از اموالش جدا شود، یعنی چه سایر ورثه راضی باشند یا راضی نباشند.

در کنار اطلاق این روایت، یک دلیل عام داریم که می‌گوید: "الناس مسلّطون علی اموالهم". (سایر ورثه مسلط بر سهمشان هستند)

اگر قائل به کشف باشیم بین این اطلاق و عموم تنافی و مخالفتی وجود ندارد اما اگر قائل به نقل باشیم، تنافی خواهند داشت.

توضیح مطلب:

ـ اگر قائل به نقل باشیم باید بگوییم وقتی پسر از دنیا رفت مالکیّت اموالش به ورثه رسید و هنوز دختر مذکور از وارثان این پسر نبود، زمانی که دختر نکاح فضولی را اجازه کرد از آن لحظه به بعد می‌شود از وارثان شوهرش لکن مشکل این است که تا قبل از اجازه دادن، دلیل عام می‌گفت ورثه مالک اموال هستند و طبق مبنای نقل، دختر از ورثه نبود، وقتی دختر نکاح فضولی را اجازه کرد مخالفت بین دو دلیل شکل می‌گیرد، دلیل عام می‌گوید دختر سهمی در ارث ندارد چون لحظه فوت پسر، هنوز دختر همسر و وارث او نبود، و دلیل مطلق (صحیحه) می‌گوید دختر هم بعد از اجازه ارث سهم می‌برد.  *

ـ اگر قائل به کشف باشیم می‌گوییم وقتی دختر نکاح فضولی را اجازه داد کشف می‌کنیم از همان لحظه موت پسر، مالک سهم الإرث و نصف مهریه‌اش بوده لذا دلیل مطلق (صحیحه) هم می‌گوید ورثه مسلط بر مالشان هستند و یکی از ورثه هم این خانم هست.

روشن است که طبق تفسیر حدیث بر اساس مبنای کشف کاملا تطابق بین فرمایش امام باقر علیه السلام با حدیث سلطنت وجود دارد.

ممکن است گفته شود بعد از فوت پسر شک داریم آیا دختر بعد بلوغش نکاح را اجازه خواهد داد یا نه؟ می‌گوییم اصل عدم اجازه است (أصالة عدم الحادث، استصحاب عدم اجازه دختر) لذا از همان ابتدا هیچ مالکیتی برای دختر تصویر نشود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از روایات برداشت می‌شود شارع در مسأله حق الناس امر به احتیاط می‌کند لذا در این روایت هم فرموده باید احتیاط کنند و مقدار سهم الإرث دختر را کنار بگذارند تا او به سن بلوغ برسد و تکلیف نکاح روشن شود.

چنانکه اگر مرد از دنیا برود و همسرش باردار باشد شارع فرموده اگر می‌خواهند ارث را تقسیم کنند باید احتیاط کنند و حداکثر مقداری که احتمال داده می‌شود را برای حمل کنار بگذارند. لذا باید بنا را بر این بگذارند که حمل و جنین، دو قلو باشد و هر دو هم پسر باشند، بله اگر بعد وضع حمل خلاف آن ثابت شد نسبت به مقدار مازاد، بر اساس تقسیمات ارث عمل می‌کنند.

 

خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مسأله:

فرمودند در عقد فضولی، قواعد و عمومات دلالت بر حجیّت مبنای ناقله دارند لکن اخبار و روایات خاصه دلالت بر حجیت مبنای کشف حکمی دارند (و پس از آن هم کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن یعنی همان عنوان منتزع) و روشن است تا زمانی که دلیل خاص وجود دارد نوبت به عمومات نمی‌رسد. (البته از عبارت مرحوم شیخ انصاری در توضیح بُعد دوم می‌توان کشف حقیقی را به ایشان نسبت داد).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص290 می‌فرمایند: قوله منضمّا على عموم النّاس یعنی حفظ عمومه عن ورود التّخصیص علیه‌.

 

جلسه یازدهم (سه‌شنبه، 1400.07.20)                                  بسمه تعالی

بقی الکلام فی بیان الثمرة ...، ص410، س6

مطلب سوم: ثمره فقهی اختلاف دو مبنا

سومین و آخرین مطلب در مرحله اول، بررسی ثمرات فقهی اختلاف بین دو مبنای نقل و کشف (با هر سه گرایش) است.

مرحوم شیخ انصاری از سه جهت به بررسی این ثمرات می‌پردازند:

جهت اول: بین دو گرایش کشف حقیقی

چنانکه در جلسات قبل هم اشاره شد اگر مشتری در لحظه عقد (به هر دلیلی مثل پرداخت آگاهانه چند برابر قیمت) یقین داشته باشد مالک وقتی از عقد فضول مطّلع شود قطعا رضایت خواهد داد، ثمره این است که:

ـ طبق گرایشی که اجازه مالک را شرط متأخر می‌داند مشتری تا وقتی مالک اجازه نداده حق تصرف ندارد زیرا شرط هنوز محقق نشده.

ـ طبق گرایشی که اجازه مالک را عنوان تعقّب و شرط مقارن می‌داند مشتری حق تصرف خواهد داشت زیرا در لحظه عقد تمام شرائط عقد فضولی تکمیل است. (اجازه مالک را هم با شرط مقارن همان حین العقد تصویر کردند)

جهت دوم: بین کشف حقیقی و حکمی

ثمره فقهی بین کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر و کشف حکمی را در یک مثال ضمن سه فرع فقهی توضیح می‌دهند.

مثال این است که مشتری در بیع فضولی یک جاریه را خرید و قبل از اینکه مالک بیع را اجازه دهد با جاریه مباشرت کرد:

فرع اول:

می‌فرمایند حکم مباشرت مشتری با جاریه طبق دو مبنای مذکور متفاوت خواهد بود زیرا:

ـ طبق کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر باید بگوییم حکم ظاهری این مباشرت حرمت است و حکم واقعی و نفس الأمری آن حلیّت.

 توضیح حکم ظاهری: یقین داریم قبل بیع، مباشرت با جاریه برای مشتری حرام بود، بعد از بیع و قبل اجازه مالک شک داریم آیا بر مشتری حلال شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حرمت را. پس حکم ظاهری عند الشک حرمت مباشرت است زیرا هنوز اجازه مالک به عنوان شرط متأخر، محقق نشده بود.

توضیح حکم واقعی: وقتی مالک اجازه داد کشف می‌کنیم مشتری از همان لحظه وقوع عقد، مالک جاریه بوده لذا مباشرت در ملکش انجام شده و در واقع عمل حلالی انجام داده بوده.  *

 ـ طبق کشف حکمی، ظاهرا و واقعا مباشرت قبل از اجازه مالک و قبل از انتقال ملکیت بر او حرام بوده است. ظاهرا به دلیل استصحاب عدم جواز مباشرت، واقعا به دلیل عدم انتقال ملکیّت تا قبل از اجازه مالک.

فرع دوم:

در مثال مذکور اگر جاریه از مشتری حمل پیدا کرده باشد و اصطلاحا مستولدة شده باشد، آیا أم ولد خواهد بود و احکام آن را خواهد داشت؟ (مثل اینکه مالک چنین جاریه‌ای حق فروش او یا هدیه او به دیگری را ندارد، فرزند مولا که از جاریه به دنیا آمده حرّ است، اگر مولای او بمیرد، أم ولد از سهم الإرث فرزند خود آزاد می‌گردد.)

ـ طبق کشف حقیقی مشتری از ابتدا مالک جاریه بوده و طبیعتا جاریه أم ولد خواهد بود.

ـ طبق کشف حکمی دو احتمال است:

احتمال اول: جاریه أم ولد است زیرا طبق کشف حکمی با اجازه مالک کشف می‌کنیم آثار ممکنه از حین العقد مترتب بوده است یکی از آن آثار هم أم ولد شدن جاریه است.

احتمال دوم: شرط أم ولد شدن این است که حدوث ولد در ملک مشتری باشد و حال آنکه در مثال مذکور قبل از مالکیّت مشتری بوده پس جاریه، أم ولد نخواهد بود هر چند مشتری بعد از اجازه، مالک جاریه شده است.

طبق احتمال اول در فرع دوم ثمره صادق نیست چون هر دو مبنا یک فتوا می‌دهند اما طبق احتمال دوم ثمره روشن است.

فرع سوم:

در مثال مذکور اگر مالک قبل از اطلاع از بیع فضولیِ جاریه‌اش، او را به فردی فروخت سپس مالک مطّلع شد که فضول، جاریه‌اش را به دیگری فروخته بوده، و مالک (مثلا به جهت رسیدن به پول بیشتر) بیع فضول را اجازه کرد، در این صورت:

ـ طبق کشف حقیقی دو احتمال است:

احتمال اول: معامله مالک باطل است زیرا طبق کشف حقیقی می‌گوییم با اجازه مالک کشف می‌کنیم مشتری از لحظه عقد، مالک جاریه بوده و گویا مالک، ملک مشتری را به دیگری فروخته است پس معامله مالک با فرد دیگر باطل است.

 

احتمال دوم: همین که مالک، جاریه را به فرد دیگر فروخت به معنای ردّ معامله فضول است و اجازه بعدی مالک هم فائده نخواهد داشت.

ـ طبق کشف حکمی هر دو معامله‌ای که روی جاریه انجام شده صحیح خواهد بود:

اما معامله مالک با فرد دیگر صحیح است زیرا در ملک خودش بیع انجام داده است لذا جاریه را به او تحویل می‌دهد.

اما معامله مالک با مشتری یا به عبارت دیگر اجازه کردن بیع فضول به مشتری هم صحیح است زیرا با اعلام رضایت مالک، شرائط صحت عقد فضولی کامل می‌شود و فقط مالک از آنجا که دیگر نمی‌تواند جاریه را تحویل مشتری بدهد، باید قیمت جاریه را به عنوان بدل به مشتری بپردازد. با این کار هر دو عقد تصحیح می‌شود هم عقد فضولی بر اساس کشف حکمی، هم عقدی که خود مالک قبل از اجازه کردن عقد فضولی منعقد کرده بود (قبل از امضاء عقد فضولی توسط شارع چون هنوز اجازه مالک نیامده بود.)

 کما فی الفسخ بالخیار ...، ص411، س5

می‌فرمایند حکم به صحت هر دو عقد در فرع سوم نمونه فقهی دیگری هم دارد که در باب خیارات است. اگر بایع مثلا به جهت نیاز فوری به پول، ماشین خود را به مشتری فروخت و شرط کرد اگر تا یک هفته توانست پول را به مشتری برگرداند حق فسخ داشته باشد، مشتری بعد از سه روز ماشین را به شخص ثالثی فروخت در این صورت فقهاء می‌فرمایند هر دو بیع صحیح است و حق خیار هم برای بایع باقی است و اگر بایع از حق خیار خود استفاده کرد و بیع را فسخ نمود مشتری باید بدل ماشین یعنی قیمت آن را به بایع بپردازد. (ممکن است در همین بازه زمانی کوتاه قیمت ماشین بالا رود که در این صورت مشتری باید قیمت روز ماشین را به بایع بپردازد)

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* محشین به تناقضی بین دو کلام مرحوم شیخ در فاصله چند خط اشاره کرده‌اند. در جهت اول فرمودند طبق مبنای کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه، تصرف مشتری قبل اجازه صحیح نیست حتی اگر یقین دارد مالک اجازه خواهد داد زیرا هنوز اجازه مالک به عنوان شرط متأخر نیامده است. در اینجا می‌فرمایند مباشرت مشتری با جاریه در واقع و نفس الأمر حلال بوده زیرا با آمدن اجازه کشف می‌کنیم این مباشرت در زمان مالکیّتش بر جاریه انجام شده است.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص153 می‌فرمایند: ثمّ لا یخفى أنّ حکمه قدّس سرّه بکون الوطء حلالا واقعا على الکشف الحقیقی ینافی ما مرّ منه أیضا آنفا من عدم جواز التصرّف مع العلم بالإجازة بناء على الشرط المتأخّر فإنّ مقتضى کونه‌ حلالا واقعا جوازه مع العلم به و هذا واضح جدّا.

مرحوم محقق اصفهانی هم توضیحات مفصلی دارند و احتمالات مختلف در مقصود مرحوم شیخ انصاری را بررسی می‌کنند که مراجعه کنید به حاشیة المکاسب، ج2، ص152.

 

جلسه دوازدهم (چهارشنبه، 1400.07.21)                              بسمه تعالی

و ضابط الکشف الحکمی ...، ص411، س7

مرحوم شیخ انصاری در مطالب قبل کشف حکمی را تعریف نمودند. در این قسمت از عبارت ضمن تکرار آن یک نکته اضافه هم بیان می‌فرمایند. گفتیم کشف حکمی آن است که با اجازه مالک کشف می‌کنیم عقد از همان لحظه وقوعش صحیح انجام شده و آثار عقد بر آن مترتب می‌شود (آثار ممکنه) غیر از انتقال ملکیّت که فقط از لحظه اجازه مالک به بعد قابل تصویر است.

پس مشتری بعد از اجازه مالک، علاوه بر مالکیّت اصل عین از لحظه اجازه، مالک نمائات آن از لحظه عقد هم هست. حال اگر این نمائات توسط مالک تفویت شده بود تکلیف چیست؟ می‌فرمایند تفویت نماء در این مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: صرفا تفویت نماء اتفاق افتاده و اصل عین باقی است، مثل اینکه یک گاو شیرده را روز شنبه به بیع فضولی خریده و مالک روز دوشنبه از این بیع مطلع شد و اجازه داد، لکن مالک در این سه روز مثلا 60 کیلو شیر از این حیوان دوشیده و فروخته است، در این صورت می‌فرمایند هیچ منافاتی بین اجازه کردن عقد فضولی و فروختن نماء مذکور وجود ندارد، و طبق مبنای کشف حکمی مشتری از لحظه عقد، مالک آثار یعنی نمائات است لذا بایع باید بدل 60 کیلو شیر را (مثل یا قیمت) به مشتری بدهد.

صورت دوم: تصرف و تفویت مالک به گونه‌ای بوده که با اجازه کردن عقد فضول منافات دارد مثل اینکه اصل عین تلف شده است، مثل اینکه قبل از اطلاع از بیع فضول، گاو را کشته و گوشت آن را در موکب اربعین مصرف کرده و عین قابل برگشت نیست. در حکم این صورت دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم با از بین رفتن عین، بیع فضول منفسخ شده است. (فسخ خود بخودی) و دیگر اجازه مالک لغو و بی معنا است.

احتمال دوم: بگوییم اصل بیع صحیح است و مالک در صورت اجازه کردن باید بدل (مثل یا قیمت) مبیع را به مشتری بدهد.

البته بررسی این مسأله (قسام تصرف مالک در مبیع و احکام آن) ابتدای مبحث احکام ردّ در همین جلد سوم، صفحه 477 خواهد آمد.

ثم إنهم ذکروا للثمرة ...، 411، س13

جهت سوم: بین کشف و نقل

سومین مطلب در بررسی دو مبنای کشف و نقل بیان ثمرات فقهی بود. گفتیم از سه جهت به بررسی آنها می‌پردازند.

نسبت به تفاوت بین دو مبنای کشف (با هر سه گرایش) و نقل هم چند ثمره فقهی را بررسی می‌کنند:

ثمره اول: نماء

با توضیحات گذشته روشن است که طبق مبنای کشف (با هر سه گرایش) باید بگوییم نماء مبیع از لحظه وقوع عقد ملک مشتری است و طبق مبنای نقل نماء مبیع از لحظه اجازه مالک، ملک مشتری است.

مرحوم شهید ثانی در رابطه با این ثمره عبارتی دارند که ظاهرش قابل پذیرش نیست. در شرح لمعه ایشان چاپ کلانتر در ج3، ص229 خوانده‌ایم که می‌فرمایند: "تظهر الفائدة فی النماء، فإن جعلناها کاشفة فالنماء المنفصل المتخلل بین العقد‌ و الإجازة الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعین للبائع، و لو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز."

انتهای عبارتشان که می‌فرمایند طبق مبنای ناقلیّت هم نماء مبیع هم نماء ثمن از آنِ مالک مجیز است به ظاهر اشکال دارد زیرا قابل تصویر نیست که نماء ثمن و مثمن ملک یک نفر باشد.

بعضی از محشّین الروضه البهیّة در صدد توجیه حکم صادره از شهید ثانی برآمده‌اند که چرا هر دو نماء ملک یک نفر باشد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین تکلّفی نیاز نیست و بهتر است که موضوع را در کلام شهید ثانی توجیه کنیم و بگوییم مراد ایشان جایی است که هر دو طرف فضول هستند و از هر دو طرف نیاز به اجازه مالک است. لذا طبق مبنای ناقلیت، هر کدام از دو مالک تا قبل از اجازه دادن، مالک نماء مایملک شان هستند.  *

ثمره دوم: جواز فسخ در طرف اصیل

قبل از بیان دومین ثمره، یک نکته از مطالب مرحوم شیخ انصاری را به عنوان مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بعض اقسام فسخ

فسخ و إبطال یک عقد و معامله اقسامی دارد از جمله:

یکم: یک طرف، صیغه مربوط به خود (ایجاب) را إنشاء کرد تا زمانی که طرف دیگر صیغه مربوط به خود (قبول) را إنشاء نکرده چنین عقدی قابل فسخ و إبطال است. (البته تعبیر عقد از چنین صورتی مسامحه‌ای است و در واقع عقدی محقق نشده است که فسخ شود).

دوم: هر دو طرف ایجاب و قبول را انشاء کرده‌اند لکن صحت عقد مشروط به یک شرطی است که تا آن شرط محقق نشود عقد قابل فسخ و إبطال است. مثال: در صحت و تحقق هبه، وقف و صدقه، قبض طرف مقابل شرط است (قبض کردن موهوب‌له در هبه و موقوف علیهم یا نماینده آنان در وقف و قبض مستحق در صدقه) لذا تا قبل از تحقق قبض، امکان فسخ وجود دارد.

ثمره دوم بین مبنای کشف و نقل در فسخ اصیل قابل تبیین است. به این بیان که یک طرفِ عقد فضول است (در مثال ما بایع) و یک طرف عقد هم اصیل است (در مثال ما مشتری)، اگر طرف اصیل قبل از اینکه مالک اجازه دهد و عقد تکمیل شود عقد را فسخ کند:

ـ طبق مبنای کشف می‌گوییم فسخ اصیل لغو و بی فائده است زیرا ایجاب و قبول و به عبارتی عقد از طرف مشتری محقق شده و مشتری دیگر نمی‌تواند معامله را فسخ کند بله مالک می‌تواند اجازه ندهد و عقد را فسخ کند زیرا هنوز عقد از طرف فضول و مالک تمام نشده و نیاز به اجازه دارد. (پس عقد از طرف اصیل لازم و غیر قابل فسخ و از طرف فضول قابل فسخ است یعنی مالک می‌تواند اجازه ندهد و عقد خود بخود فسخ شود)

ـ طبق مبنای نقل می‌گوییم تا اجازه مالک نیامده گویا عقد کاملی محقق نشده لذا فسخ و إبطال آن از جانب اصیل صحیح و نافذ است مانند دو موردی که در مقدمه اشاره شد.

اشکال: مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند این ثمره طبق مبنای نقل صحیح نیست زیرا ما با یک عقد دو جزئی مواجهیم، یک جزء آن ایجاب و قبول است که بین فضول و مشتری اصیل واقع و تمام شده، و جزء دیگر آن اجازه مالک است که تمام کننده عقد است و حکم وضعی ملکیّت خود به خود محقق می‌شود آمدن یا نیامدن این حکم وضعی در اختیار مشتری نیست لذا مشتری جزء مربوط به خود را محقق نموده و تمام شده باید صبر کند تا مالک تکلیف بیع را مشخص کند اگر مالک اجازه داد، کار مشتری دارای اثر ملکیّت خواهد شد و الا فلا.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعد از تحقق عقد بین فضول و اصیل، فقط مسأله این نیست که مالک اجازه دهد و عقد دارای اثر شود بلکه ممکن است بگوییم ترتب اثر بر عقد مذکور در صورتی است که تا قبل از اجازه مالک، فسخی اتفاق نیافتد، لذا اگر طرف اصیل قبل از اجازه مالک عقد را فسخ کرد دیگر نظر مالک سالبه به انتفاء موضوع است و اجازه یا ردّ مالک معنا نخواهد داشت.

به عبارت دیگر ممکن است بگوییم عقد بین فضول و اصیل دو جزء دارد یکی ایجاب و قبول و دیگری اجازه مالک، اما شرط مؤثر بودن این عقد دو جزئی، عدم تخلل فسخ است یعنی فسخ بین این دو جزء واقع نشود لذا اگر مشتری قبل اجازه مالک "قبلتُ" گفتن خود را إبطال نمود، طبق مبنای نقل باید بگوییم عقد فسخ و باطل شده است و انضمام اجازه مالک هم فائده‌ای ندارد.

فالأولی فی سند المنع ...، ص413، س2

مرحوم شیخ انصاری راهی برای اشکال کردن به جوابشان مطرح می‌کنند که بهتر است مرحوم میرازی قمی برای منع از جواز فسخِ اصیل طبق مبنای نقل، اینگونه به ما اشکال کنند که وقتی جزء اول عقد توسط فضول و مشتری محقق شد باید منتظر اجازه مالک باشند، شک داریم آیا شرطی به نام عدم تخلل فسخ وجود دارد یا خیر؟ میگوییم عموماتی مانند "أوفوا بالعقود" می‌گویند وفاء به عقد لازم است و دلیل بر شرط عدم تخلل فسخ هم وجود ندارد (اگر اجماع به عنوان دلیل مطرح شود میگوییم اجماع دلیل لبّی و در مورد شک باید به قدر متیقن آن عمل نمود).

البته این نکته هم خالی از اشکال نیست زیرا ممکن است گفته شود طبق مبنای نقل، وقتی مشتری قبل از اجازه مالک بیع را فسخ کند شک داریم اصلا عقدی باقی مانده است که أوفوا بالعقود شامل آن بشود یا نه؟ اگر به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنید و بگویید فسخ مشتری بی فائده است می‌شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه و باطل خواهد بود.  **

نتیجه ثمره دوم: به نظر مرحوم شیخ انصاری فسخ اصیل قبل از اجازه مالک طبق مبنای نقل نافذ و طبق مبنای کشف باطل خواهد بود.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی بعد نقد هر دو توجیه در مصباح الفقاهة، ج4، ص169 می‌فرمایند: فلا بدّ امّا من الالتزام بکونه سهوا من قلمه الشریف لکون العصمة لصاحبها ...

** این توضیح "لایخلو عن اشکال" را در حاشیة المکاسب مرحوم محقق اصفهانی، ج2، ص157 و حاشیة المکاسب مرحوم ایروانی، ج1، ص130 مطالعه کنید.

جلسه سیزدهم (شنبه، 1400.07.24)                        بسمه تعالی

و منها: جواز تصرف الأصیل ...، ص413، س4

ثمره سوم: جواز تصرف اصیل در مالش

سومین ثمره که مورد قبول مرحوم شیخ انصاری است مربوط به تصرف اصیل است که طبق هر دو مبنا آن را بررسی می‌کنند:

ـ طبق مبنای نقل

بنابر مبنای ناقله نسبت به ثمره سوم دو قول است:

قول اول: تصرف اصیل در مایملک‌اش مجاز است. (شیخ)

اگر معتقد به مبنای ناقله باشیم چون تا زمانی که مالک اجازه ندهد عقد دارای اثر نخواهد بود لذا طرف اصیل تا قبل از اجازه مالک می‌تواند در ملک خود هر نوع تصرفی انجام دهد. (به عنوان یک نکته حاشیه‌ای می‌فرمایند حتی اگر ثمره دوم را نپذیرفته باشیم و طبق مبنای نقل، طرف اصیل را مجاز به فسخ ندانیم یعنی فسخ طرف اصیل را بی فائده بدانیم) دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: بایع اصیل است و مشتری فضولی، بایع جاریه‌اش را به مشتری فضول فروخته است، مالک ثمن هنوز خرید فضول را اجازه نداده، بایع اصیل چون همچنان مالک جاریه است می‌تواند با جاریه‌اش مباشرت کند و اگر این جاریه باردار شود احکام أم ولد را خواهد داشت مثل اینکه دیگر قابل انتقال به غیر نخواهد بود لذا عقد بیعشان هم ملغی است و اجازه دادن مالک ثمن هم لغو و بی فائده است.

مثال دوم: در عقد نکاح خانم باید صیغه ایجاب را بگوید و مرد صیغه قبول را، در این مثال خانم اصیل است و قبول کننده فضولی، خانم خودش را به عقد زید درآورد و فضول از طرف زید قبول کرد، تا زمانی که زید اجازه نداده و نکاح را نپذیرفته، این خانم می‌تواند با مرد دیگری ازدواج کند و اگر با مرد دیگری ازدواج کرد عقد قبلی ملغی است و حتی اگر زید هم قبول کند دیگر لغو و بی فائده است.

نتیجه اینکه حتی اگر بر خلاف ثمره دوم قائل باشیم طبق مبنای ناقله، فسخ قولی عقد (فسختُ گفتن) توسط اصیل بی فائده است اما فسخ فعلی او در صورتی که باعث شود مورد معامله باقی نماند مؤثر و صحیح خواهد بود زیرا با فسخ فعلی و انتقال به شخص دیگر، محل و مورد برای معامله باقی نمی‌ماند و اصطلاحا معامله سالبه به انتفاء موضوع است.

مرحوم شیخ انصاری همین قول را قبول دارند.

قول دوم: تصرف اصیل مجاز نیست.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند چه قائل به نقل باشیم و چه قائل به کشف، طرف اصیل حق ندارد در آنچه به فضول واگذار کرده، تصرف نماید یعنی عقد از طرف اصیل لازم و غیر قابل فسخ است اما از طرف فضول لازم نیست زیرا مالک می‌تواند عقد را ردّ کند.

دلیل ایشان عموم أوفوا بالعقود است که می‌گوید وفاء به عقد واجب است، طرف اصیل خودش اقدام به عقد کرده پس باید به آن پایبند باشد اما طرف مالک چون خودش اقدام به عقد نکرده لذا وفاء به عقد بر او واجب نیست و می‌تواند عقد را ردّ کند.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند با توجه به هویت مبنای ناقله، اشکال قول دوم روشن است. مبنای ناقله می‌گوید تا زمانی که مالک اجازه نداده عقدی محقق نشده زیرا عقد اصیل و فضول یا مشروط است به شرط اجازه مالک و یا مقیّد است به قید اجازه مالک و در هر دو صورت تا زمانی که شرط یا قید نیامده، عقدی شکل نگرفته است که آیه شریفه أوفوا بالعقود وفاء به آن را واجب گرداند.

هذا کله علی النقل ...، ص414، س3

ـ طبق مبنای کشف

نسبت به ثمره سوم طبق مبنای کشف هم دو قول است:

قول اول: تصرف اصیل در مایملک‌اش مجاز نیست.

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم عمیدی فرموده‌اند بنابر قول به کشف، عقد از ابتدا محقق شده است فقط نیاز به یک متمّم دارد که اجازه مالک باشد لذا فرد اصیل به محض انعقاد عقد با فضول، دیگر کارش تمام شده و باید به این عقد وفاء کند و حق تصرف در چیزی که در این عقد فضولی به دیگری واگذار کرده را ندارد. لذا در دو مثال مذکور در چند سطر قبل می‌گوییم بایع حق مباشرت با جاریه را ندارد و خانم هم حق ازدواج با فرد دیگر را ندارد و حتی اگر با فرد دیگری ازدواج کرد و زید نکاح فضولی را اجازه داد کشف می‌کنیم نکاح خانم با زید صحیح بوده لذا این خانم حق ازدواج دوم نداشته و ازدواج دوم باطل و سالبه به انتفاء موضوع بوده است.  *

 

قول دوم: جواز تصرف اصیل

بعضی از فقهاء فرموده‌اند بنابر قول به کشف، تصرف اصیل در ما یملک‌اش مجاز است زیرا تا زمانی که اجازه مالک نیامده عقد تمام نشده و مالک هم احتمال دارد اجازه کند و احتمال دارد اجازه نکند، و صرف احتمال اجازه باعث نمی‌شود سلطنت اصیل بر مالش منتفی شود، پس اصیل تا قبل از اجازه مالک همچنان حق تصرف دارد مطلقا (چه بنابر قول به کشف چه نقل). بله اگر مالک عقد را اجازه داد کشف می‌کنیم تصرف اصیل باطل بوده است، و اگر آن مال باقی است باید به مالک بدهد و اگر باقی نیست باید بدل آن را بپردازد. البته اگر اصیل از ابتدا یقین داشته باشد که مالک اجازه می‌کند دیگر حق تصرف نخواهد داشت.

 

 

معرفی مرحوم عمیدی

* مرحوم شیخ انصاری یکی از قائلین به این قول را مرحوم سید عمیدی ذکر می‌کنند. مقصود مرحوم سید عمید الدین عبدالمطلب أعرجی حلی (عمیدی) متوفای 754ه‍ ق است. ایشان کتابی دارند به نام کنز الفوائد فی حلّ مشکلات القواعد که شرحی بر قواعد الأحکام علامه حلی، دائی‌شان است.کتاب دیگری با نام کنز الفوائد داریم که شهرت بیشتری دارد و تألیف مرحوم کراجکی متوفای 449ه‍ ق و از شاگردان مرحوم شیخ مفید است که کتاب التذکرة بأصول الفقه استادشان مرحوم شیخ مفید را هم با عنوان مختصر التذکرة خلاصه کرده‌اند. تذکره مرحوم شیخ مفید قدیمی‌ترین کتاب جامع اصولی موجود از عالمان شیعی است.

مرحوم شیخ انصاری در 10 مورد از کتاب مکاسب با صراحت از ایشان نقل قول می‌کنند با عناوینی همچون السید العمید، السید العمیدی، السید عمید الدین.

 

 

 

ذکر یک روایت

روز چهارشنبه وعده دادم به مناسبت شهادت امام حسن عسکری علیه السلام امروز جلسه‌مان را به نقل یک حدیث نورانی از حضرتشان متبرک کنم. وضعیتی که به واسطه ویروس کرونا تقریبا دو سال است حاکم بر تمام زوایای زندگی ما شده از طرفی مرگ‌های ناگهانی که اطراف ما از نزدیکان و آشنایان و هم کلاسی‌ها اتفاق افتاده و می‌افتد و انسان فاصله بسیار اندک بین خودش و مرگ را بیشتر حس می‌کند از طرف دیگر مشکلات اقتصادی و گرفتاری‌های مالی و همچنین دغدغه انجام وظائف معنوی، وضعیتی است که باید طبیعتا نزدیک‌تر شدن ما به مناجات با خدا و تهجّد نیمه شب را بیشتر کند، هر چند تنبلی، راحت‌طلبی و عدم برنامه ریزی در زندگی می‌تواند فرصهتای چشیدن لذت مناجات را به راحتی از ما سلب کند.

امام حسن عسکری علیه السلام در باب نماز شب می‌فرمایند: "اِنَّ الوُصُولَ اِلَی اللهِ عَزَّوَجَلَّ سَفَرٌ لا یُدرَکُ اِلّا بِامتطاءِ اللَّیلِ" تعابیر جالب و دقیقی حضرت بکاربرده‌اند، وصول، سفر و إمتطاء هر کدام اشاره به ظرائفی دارد. تعبیر وصول اشاره به هدف دارد، تعبیر سفر اشاره به شیوه حرکت برای رسیدن به هدف دارد، طی مسیر در سفر زحمت و تحمل خستگی دارد، انگیزه و همت نیاز دارد که انسان قبل اذان صبح از خواب جدا شود، تعبیر إمتطاء اشاره به شیوه طی مسیر دارد. امتطاء از باب افتعال و به معنای أخذ المطیّة یعنی تهیه مرکب است برای رسیدن به هدف. به کارگیری استثناء بعد نفی و دلالت آن بر انحصار هم تمام کننده معنای بلند جمله است که حضرت می‌فرمایند تنها راه رسیدن به لذت مناجات و قرب إلی الله، فقط و فقط سوار شدن بر مرکب سحر و مناجات نیمه شب است. مرحوم شهریار در پایان شعر معروف "علی ای همای رحمت" می‌فرماید: زنوای مرغ یا حق بشنو تو در دل شب   غم دل به دوست گفتن چه خوش است شهریارا.

حضرت أمیر المؤمنین علیه السلام در خطبه همام می‌فرمایند: "أمّا اللیلَ فصافّونَ أقدامَهُم، تالینَ لأجزاءِ القرآنِ یُرَتّلونَها تَرتیلا. یُحَزِّنُونَ بِهِ أنفُسَهُم و یَستثیرونَ بِهِ دَواءَ دائِهِم." تقیّد بزرگان از جمله مرحوم نائینی و مرحوم شهید مطهری الگوی ملموسی برای ما است.

ایام منتسب به حضرت فرصت مناسبی برای مطالعه در زندگی ایشان و آشنایی با منابع مرتبط با شیوه زندگی ایشان است از جمله جلد پنجاهم کتاب بحار الأنوار.

جلسه چهاردهم (دوشنبه، 1400.07.26)                                بسمه تعالی

جلسه قبل به علت تجمع حوزویان در اعتراض به جنایت به شهادت رساندن جمعی از شیعیان افغانستان دروس حوزه تعطیل بود.

أقول: مقتضی عموم ...، ص414، س12

قول دوم بنابر مبنای کشف این بود که اصیل مجاز است در ملک خودش تصرف کند زیرا اجازه مالک نیامده و بیع به طور کامل محقق نشده و صرف اینکه احتمال دارد مالک اجازه کند سبب نمی‌شود سلطنت اصیل بر مالش از بین برود.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أوفوا بالعقود دلالت می‌کند بر اینکه وقتی عقد شکل گرفت وفاء به آن واجب است، از طرف اصیل عقد شکل گرفته یعنی دیگر کاری نمانده که اصیل انجام دهد لذا وفاء به عقد بر او واجب است حتی طبق عموم آیه می‌گوییم اگر طرف اصیل یقین دارد که مالک اجازه نخواهد داد باز هم حق تصرف و انجام عمل مخالف مقتضای عقد ندارد و بر او حرام است زیرا عموم أوفوا بالعقود می‌گوید وقتی عقدی محقق شد وقاء به آن واجب است (چه این عقد بین اصیلین باشد و چه بین اصیل و فضولی، حتی اگر مالک هنوز اعلام نظر نکرده و اجازه نداده).

با توجه به این عمومیتی که در أوفوا بالعقود توضیح دادیم روشن می‌شود که اصیل نمی‌تواند بگوید قبل از اجازه مالک شک داریم آیا مالک اجازه خواهد داد یا نه، استصحاب عدم اجازه (عدم حادث) جاری می‌کنیم و می‌گوییم یقین داریم قبل از عقد فضولی مالک اجازه‌ای نسبت به معامله ملکش را نداده بود الآن بعد عقد فضول شک داریم اجازه می‌دهد یا نه، همان عدم اجازه را استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم اجازه نخواهد داد، در نتیجه عقدی تصویر نمی‌شود لذا لزوم وفاء به عقد از بین می‌رود.

به این دلیل استصحاب عدم اجازه جاری نیست که با وجود دلیل اجتهادی (آیه أوفوا بالعقود) نوبت به دلیل فقاهتی (اصل عملی) نمی‌رسد.

ـ بررسی ثمره سوم طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن

مرحوم صاحب فصول که کشف حقیقی با گرایش عنوان منتزَع (شرط مقارن) را مطرح کردند و عقد فضولی را مشروط به تعقّب الإجازة می‌دانستند (در صفحه 402 کتاب) نسبت به این ثمره سوم معتقدند اصیل می‌تواند قبل اجازه مالک، در مالش تصرف کند زیرا عقدی که وفاء به آن واجب است "العقد الملحوق بالإجازة" می‌باشد و وقتی فضول و اصیل ایجاب و قبول را انشاء کردند معلوم نیست آیا شرط که اجازه مالک باشد ملحق خواهد شد یا نه، معلوم نیست عقد بتمامه محقق خواهد شد یا نه، لذا تا قبل اجازه مالک، وفاء به چنین عقدی واجب نخواهد بود.

ـ بررسی ثمره سوم بر اساس کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر

طبق مبنای مشهور که معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر هستند نسبت به این ثمره سوم باید گفت طرف اصیل حق تصرف و نقض عقد را ندارد زیرا مشهور عقد را منعقد شده می‌دانند و فقط یک شرط متأخر باید به آن ضمیمه شود، پس وقتی عقد محقق شده باشد دیگر نقض آن و تصرف در مورد معامله برای اصیل جایز نخواهد بود.

فإنّ ردّ المالک می‌فرمایند گفتیم طبق مبنای مشهور اصیل حق تصرف ندارد تا زمانی که مالک تکلیف را روشن کند، حال:

ـ اگر مالک عقد را ردّ کند، فسخ کرده عقدی را که از طرف اصیل لازم و ثابت بود (از طرف اصیل لازم و از طرف فضول جائز بود).

ـ اگر مالک عقد را اجازه کند، در تأیید کاری است که فضول انجام داده، و عقد فضولی که تنها از طرف اصیل لازم بود، تبدیل می‌شود به عقد لازم از هر دو طرف یعنی از طرف فضول هم لازم می‌شود.

حاصل و خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با ثمره سوم طبق مبنای کشف (حکمی) این است که هرگونه تصرفی که نقض عقد به شمار آید جایز نیست مطلقا (چه علم به اجازه مالک داشته باشد و چه علم به عدم اجازه مالک داشته باشد و چه اجازه مالک مشکوک باشد) پس تصرفی مانند بیع به شخص ثالث، هبه یا وقف نمودن حرام خواهد بود.

نتیجه ثمره سوم:

به نظر مرحوم شیخ انصاری: طبق مبنای نقل تصرف اصیل قبل اجاره مالک در مال خودش جایز و طبق مبنای کشف (حکمی) تصرف اصیل غیر مجاز است.

البته طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن جایز و طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر نیز غیر مجاز است.

و من هنا تبیّن ...، ص415، س15

نکته: حرمت تصرف اصیل در ما انتقل عنه و ما انتقل الیه

مرحوم شیخ انصاری ذیل ثمره سوم ضمن دفع یک توهم، یک نکته جدید بیان می‌کنند.

 

توهم:

مستشکل می‌گوید مبادله نزد عقلا و شارع یک امر طرفینی است یعنی یک طرف ثمن را واگذار می‌کند و طرف دیگر مثمن را، روشن است که عقلا در مبادلاتشان محاسبه می‌کنند که حتما به اندازه همان پولی که پرداخته‌اند کالا به دست آورند و اصطلاحا سرشان کلاه نرود. به عبارت دیگر مبادله یعنی واگذار کردن به إزاء دریافت نمودن. بنابراین در ثمره سوم باید بگوییم وقتی تصرف اصیل در آنچه که با فضول مبادله کرده حرام است پس به حکم تبادل باید بگوییم تصرف اصیل در آنچه از فضول دریافت کرده مجاز خواهد بود. اگر بنا باشد تا قبل از اجازه مالک، تصرف اصیل هم در آنچه فروخته حرام باشد هم در آنچه خریده، این با مقتضای عقد که تبادل و داد و ستد (دادن و ستاندن) است منافات دارد. نتیجه اینکه تصرف اصیل در ما انتقل عنه حرام و در ما انتقل الیه مجاز است.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری در مقام دفع توهم می‌فرمایند دلیل بر ثمره سوم یعنی حرمت تصرف اصیل در آنچه واگذار کرده، آیه أوفوا بالعقود بود. این آیه می‌فرماید وفاء به عقد واجب است، دقت در معنای وفاء روشن می‌سازد که عاقد وقتی یک تعهدی علیه خودش در عقد مطرح می‌کند باید به آن پایبند باشد و به تعهدش وفاء کند. مثلا در معامله کتاب مشتری متعهد می‌شود که پول کتاب را پرداخت کند و بایع متعهد می‌شود کتابش را به مشتری واگذار کند. پس آیه شریفه می‌فرماید آنچه را تعهد کرده‌اید وفاء کنید، آنچه مشتری تعهد کرده پرداخت پول است نه دریافت کتاب و آنچه را بایع تعهد کرده واگذار کردن کتاب است نه دریافت پول، در تمام معاملات مشتری خود بخود به دنبال دریافت کتاب است و بایع به دنبال دریافت پول است، اینکه نیاز به دستور شارع ندارد نیاز به الزام و اجبار و وجوب ندارد، بلکه آنچه نیاز به تذکر و اجبار و وجوب دارد انجام تعهدی است که فرد علیه خودش مطرح کرده مثل اینکه مشتری در بیع کتاب تعهد کرده پولش را پرداخت کند شارع می‌فرماید بعد انجام بیع باید به تعهدت عمل کنی و پول را پرداخت کنی. پس آیه در رابطه با دادن سخن می‌گوید نه ستاندن.

حال این مطلب را بر ثمره سوم تطبیق می‌دهیم و می‌گوییم اصیل (مثلا بایع) تعهد کرده کتاب را پرداخت کند، پس قبل اجازه مالک حرام است در این کتاب تصرف کند و آن را مثلا هدیه دهد. اما نسبت به تصرف در پول چطور؟ آیا اصیل می‌تواند در پولی که به عقد فضولی به دست آورده است تا قبل از اجازه مالک تصرف کند؟

می‌فرمایند أوفوا بالعقود نمی‌تواند جواز تصرف در پول را برای بایع اصیل ثابت کند هر چند بایع و مشتری فضول به نیّت و قصد تبادل بین پول و کتاب، متعهد شده بودند به یکدیگر کتاب و پول پرداخت کند اما آیه چنانکه توضیح دادیم فقط شامل تعهد می‌شود.

حال شک داریم آیا تصرف اصیل (بایع) در مال طرف مقابل (پول) جایز است یا نه؟ سراغ اصول عملیه می‌رویم و می‌گوییم یقین داریم تا قبل از بیع فضولی، پول به بایع اصیل منتقل نشده بود بعد انجام بیع فضولی و قبل اجازه مالک شک داریم آیا پول دیگران به بایع اصیل منتقل شده یا نه؟ عدم انتقال را استصحاب می‌کنیم، پس هیچ پولی به باعی منتقل نشده است که مجاز به تصرف در آن باشد. به عبارت دیگر یقین داریم تا قبل بیع فضولی تصرف اصیل در پول دیگران (بدون اذن) حرام بود، الآن بعد انجام بیع فضولی و قبل اجازه مالک پول شک داریم آیا تصرف اصیل در پول مجاز است؟ بقاء حرمت تصرف را استصحاب می‌کنیم.

در نتیجه فرد اصیل تا قبل اجازه مالک علاوه بر اینکه حق ندارد در پول کتاب تصرف مالکانه کند، در کتابی هم که خریده حق تصرف نخواهد داشت و باید صبر کند تا مالک تکلیف بیع را با اجازه دادن یا ردّ کردن مشخص کند.  *

نتیجه اینکه بنابر قول به نقل تصرف اصیل در مالش مجاز است و تصرف در مال طرف مقابل جایز نیست و بنابر قول به کشف نه تصرف در مال خودش مجاز است و نه تصرف در مال طرف مقابل.

این نکته تمام شد و مرحوم شیخ انصاری به اصل بحث در ثمره سوم برمی‌گردند

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم سید یزدی صاحب عروة بر این مطلب مرحوم شیخ انصاری و نقد ایشان بر توهم مذکور اشکال دارند و معقتدند چون عقد در واقع مبادله است معنا ندارد که اصیل تا قبل اجازه مالک هم از تصرف در ثمن ممنوع باشد هم از تصرف در مثمن. ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص155 چهار اشکال به جواب مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند.

 

جلسه پانزدهم (سه‌شنبه، 1400.07.27)                                 بسمه تعالی

و دعوی أنّ الإلتزام ...، ص416، س10

مرحوم شیخ انصاری در این قسمت برمی‌گردند به اصل بحث در ثمره سوم که تصرف اصیل در چیزی بود که در مبادله به دیگری واگذار کرده است و طبق مبنای کشف گفتیم این تصرف جایز نیست.

اشکال:

قبل از بیان اشکال دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: انواع التزام

التزام به معنای پایبند بودن، از نظر موطن و محل تحقق بر دو قسم است:

1. التزام عملی که مستقیم مربوط به حیطه افعال و أعمال است.

2. التزامی قلبی که مربوط به نیّت و اعتقاد است.

التزام عملی هم بر دو قسم است:

1. التزام منجّز و تنجیزی یعنی بدون شرط، مثل اینکه با وقف زمینش ملتزم می‌شود به واگذار کردن آن به موقوف علیهم.

2. التزام معلّق و تقدیری یا مشروط. مثل اینکه در نذر می‌گوید لله علیّ أن أفعل کذا إن برئ ولدی من المرض. این یک التزام مشروط است یعنی ملتزم شده به مثلا صدقه دادن دوچرخه‌اش اما مشروط به اینکه بیماری فرزندش رفع شود.

مقدمه فقهی دوم: اقسام نذر

در شرح لمعه کتاب النذر اجمالا خوانده‌ایم که نذر بر دو قسم است نذر تبرعی و مجازاتی.

1. نذر تبرعی آن است که هیچ شرطی در آن مطرح نیست. می‌گوید لله علیّ که هر سال در عید قربان یک قربانی انجام دهم.

2. نذر مجازاتی آن است که به صورت مشروط انجام می‌شود و این شرط هم اقسامی دارد:

ـ نذر جهت طاعت: مثل اینکه ضمن نذر، شرط می‌کند اگر موفق بر استمرار در اقامه نماز شب شدم چنین می‌کنم.

ـ نذر جهت زجر از معصیت یا فعل ناصواب: مثل اینکه شرط می‌کند اگر فلان معصیت یا اخلاق سوء را مرتکب شدم چنان کنم.

ـ نذر جهت شکر: مثل اینکه ضمن نذر شرط می‌کند اگر خدا فلان حاجت مرا روا گرداند چنان کنم.

نکته: در التزام تعلیقی مثل نذر مجازاتی و مشروط جمعی از فقها فتوا می‌دهند نذر کننده اگر یقین به تحقق نذر و رفع بیماری فرزندش ندارد مجاز است در مال منذور، تصرف کند و مثلا آن را بفروشد و چنین کاری حِنث و شکستن و نقض نذر به شمار نمی‌آید و کفاره هم ندارد.  *

مستشکل می‌گوید در ثمره سوم طبق مبنای کشف گفتید تصرف اصیل در آنچه معامله کرده و باید به مالک (در صورت اجازه دادن بیع فضولی) واگذار کند حرام است زیرا نقض تعهد، نقض عقد و نقض التزام است در حالی که قرآن می‌فرماید أوفوا بالعقود.

اشکال این است که التزامِ اصیل (مثلا بایع) به واگذار کردن کتابش به مالک، یک التزام معلّق و مشروط بوده است چنانکه عقلاء در معاملاتشان یک التزام مشروط دارند یعنی وقتی بایع ملتزم می‌شود به واگذار کردن کتاب، قطعا مشروط است به دریافت پول از مشتری و همینطور مشتری که ملتزم می‌شود به پرداخت پول، قطعا مشروط است به دریافت کتاب از بایع، در عقد فضولی هم بایع اصیل که ملتزم شده به دادن کتاب، این التزامش مشروط است به اینکه مالک، بیع را اجازه دهد و بایع مالک پول شود، و مادامی که معلوم نیست مالک اجازه می‌دهد یا نه، تصرف بایع در کتاب، نقض آن التزام نیست زیرا مشتری التزامش مشروط بود و هنوز شرط این التزام (اجازه مالک) محقق نشده، لذا بر خلاف مدعای شما در ثمره سوم، می‌گوییم مشتری می‌تواند در ثمن (ما انتقل عنه) تصرف کند. (چه طبق مبنای نقل و چه طبق مبنای کشف)

شاهد بر صحت مدعای ما یکی از فروعات بحث نذر است که جمعی از فقهاء می‌فرمایند در نذر مشروط، تا زمانی که شرطش محقق نشده می‌تواند در مال منذور تصرف کند و این تصرف، نقض یا حِنث نذر به شمار نمی‌آید.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به اشکال مذکور می‌فرمایند:

اولا: جواز تصرف قبل از تحقق شرط در همان بحث نذر هم محل اشکال و اختلاف بین فقهاء است چه رسد به قیاسش به ما نحن فیه.

ثانیا: اگر هم جواز تصرف را در مسأله مذکور در باب نذر بپذیریم باز هم می‌گوییم قیاس ما نحن فیه به مسأله نذر مع الفارق است. زیرا هویت نذر در قسم مجازاتی چیزی نیست جز مشروط بودن به تحقق شرط چنانکه در مقدمه توضیح داده شد، اما در مسأله عقد فضولی هیچ التزام معلّق و مشروطی وجود ندارد.  **

بایع اصیل (که حتی ممکن است از فضول بودن مشتری هم بی خبر باشد) به صورت منجّز و قطعی می‌گوید بعتُک الکتاب، اینگونه نیست که بایع شرط کند بگوید بعتُک الکتاب إن أجاز مالک الثمن. بله اگر بایع از فضول بودن مشتری مطلع باشد امید و توقعش این است که مالک ثمن اجازه خواهد داد، بنابر این باید به این عقد منجّزی که منعقد کرده پایبند باشد و طبق بیانی که در ثمره سوم اشاره کردیم تصرف بایع اصیل در کتاب حرام خواهد بود تا زمانی که مالک ثمن تکلیف عقد را مشخص کند.

و لأجل ما ذکرنا ...، ص417، س4

نمونه فقهی برای اثبات مدعا

فرمودند طبق مبنای کشف، طرف اصیل حق تصرف در آنچه به دیگری واگذار کرده را ندارد، و بر اساس آیه "أوفوا بالعقود" به آنچه ملتزم شده باید پایبند باشد. برای این مدعایشان یک شاهد فقهی از کلمات مرحوم علامه در کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام بیان می‌کنند. مسأله این است که اگر در عقد نکاح یک طرف فضول و طرف دیگر اصیل باشد، بر شخص مباشر (اصیل) ازدواج بعدی حرام می‌شود با این توضیح که شخص مباشر و اصیل دو صورت دارد:

صورت اول: مباشر، زوج است که خانمی را به نکاح خود در آورده و شخص فضول هم از طرف خانم صیغه ایجاب را خوانده است، در این صورت می‌فرمایند این نکاح علیه مرد یک التزاماتی ثابت می‌کند از جمله:

ـ اگر مرد سه همسر دیگر داشته باشد و این نکاح فضولی نکاح چهارم او باشد، دیگر حق ازدواج پنجم نخواهد داشت.

ـ ازدواج مرد با خواهر این خانم حرام خواهد بود به دلیل حرمت جمع بین الأختین.

ـ ازدواج این مرد با مادر این خانم حرام خواهد بود به دلیل حرمت ابدی ازدواج با أم الزوجة.

ـ ازدواج این مرد با دختر این خانم حرام می‌شود.

بله اگر زن بعد از اطلاع از این نکاح فضولی آن را ردّ و فسخ کند تمام موارد مذکور بر مرد حلال می‌شود. البته ازدواج با مادر آن خانم حتی بعد از فسخ نکاح فضولی هم محل اشکال است که باید در کتاب النکاح بررسی شود.

سؤال: آیا مرد بعد تحقق عقد نکاح فضولی و قبل اجازه یا ردّ خانم، می‌تواند این خانم را طلاق دهد و دیگر آن امور مذکوره بر این مرد حلال شود؟

جواب: می‌فرمایند محل نظر و تأمل است و باید در کتاب النکاح بررسی شود زیرا طلاق مترتب بر تحقق عقد لازم از دو طرف است در حالی که در ما نحن فیه تا قبل اجازه خانم، نکاح لازم من الطرفین نشده است که طلاق قابل تصویر باشد.

صورت دوم: مباشر، زوجه است که خودش صیغه ایجاب را خوانده و فضول هم از طرف مرد قبول کرده است. در این صورت هم خانم با این نکاح فضولی یک تبعات و التزاماتی را علیه خودش ثابت می‌کند از جمله:

ـ ازدواج این خانم با مرد دیگر حرام است تا زمانی که مرد تکلیف ازدواج را روشن کند و آن را فسخ نماید.

سؤال: در این صورت وقتی مرد از نکاح فضولی مطّلع شد آیا طلاق قابل تصویر هست؟

جواب: بله زیرا وقتی مرد بعد اطلاع از نکاح فضولی، اگر خانم را طلاق دهد به دلالت اقتضاء می‌فهمیم اول هر چند برای یک لحظه نکاح را قبول کرده که حالا می‌خواهد آن را فسخ نماید و الا اگر قبول نکرده بود نیاز به طلاق نبود بلکه صرفا با اعلام نظر منفی خودش نکاح فسخ می‌شد.

مرحوم فاضل هندی تصریح به حرمت مصاهره در دو صورت مذکور نکرده‌اند بلکه صرفا فرموده‌اند اشکالی در حکم حرمت نیست. اما جماعتی دیگر از فقهاء تصریح کرده‌اند که نکاح مورد بحث در مثال، از طرف اصیل لازم است و نتیجه آن اثبات همان محرماتی است که ذکر شد از جمله حرمت ازدواج.

و أمّا مثل النظر إلی المزوّجة ...، ص417، س14

در نمونه فقهی که اشاره شد بحث این بود که طبق آیه "أوفوا بالعقود" مرد (مباشر) بر آنچه علیه خود ملتزم شده (مثل حرمت ازدواج با خواهر آن خانم) باید پایبند باشد زیرا اگر پایبند نباشد (و با خواهر آن خانم هم ازدواج کند) نقض عقد نکاح فضولی و نقض التزام خواهد بود، اما اموری را که التزام علیه مرد مباشر نیست و اگر به آنها پایبند نباشد نقض عقد به شمار نمی‌آید مانند جواز نگاه کردن به آن خانم و مادر آن خانم این امور ذیل "أوفوا بالعقود" داخل نیست یعنی نمی‌توانیم از آیه حکم نظر این مرد به آن خانم را به دست آوریم لذا در حکم شرعی این نظر و نگاه شک داریم باید به اصول عملیه مراجعه کنیم. زیرا أدله و روایات می‌گویند جواز نظر به دنبال علقة زوجیة ثابت می‌شود و شک داریم در این نکاح فضولی تا قبل از اجازه طرف فضول، زوجیّت حاصل شده که نظر مجاز باشد یا نه؟

در اینجا استصحاب عدم جواز نظر جاری است زیرا تا قبل عقد نکاح فضولی یقین داریم نظر مرد به این خانم حرام بود، بعد عقد فضولی شک داریم آیا نظر حلال است یا نه؟ حکم حرمت نظر را استصحاب و إبقاء می‌کنیم. زیرا جواز نظر از لوازم تحقق علقة زوجیّت است در حالی که در ما نحن فیه هنوز خانم اعلام نظر نکرده است.

فحرمة نقض العاقد ...، ص418، س2

مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری از بحث می‌فرمایند طبق مطالبی که جلسه قبل و این جلسه گفتیم آیه أوفوا بالعقود صرفا وفاء به اموری را الزام و اجبار می‌کند که فرد اصیل با ورود به عقد فضولی، علیه خودش ملتزم شده است و حق نقض این التزامات را ندارد تا زمانی که مالک در طرف فضول، تکلیف عقد را روشن کند پس حرمت نقض عقد و نقض التزامات مذکور توسط عاقد (اصیل) متوقف بر اجازه مالک و تحقق نتیجه عقد (مثل ملکیّت یا زوجیّت) نیست بلکه عکس آن می‌گوییم تحقق نتیجه عقد فضولی (مثل ملکیّت یا زوجیّت) متوقف بر حرمت نقض عقد و حرمت نقض التزامات توسط طرفین است یعنی اگر می‌خواهیم ملکیت در بیع فضولی و زوجیت در نکاح فضولی به عنوان نتیجه عقد محقق شود باید دو طرف، عمل ناقض عقد انجام ندهند، یعنی طرف اصیل مالش را به فرد دیگری نفروشد و مالک هم عقد را اجازه کند و نقض و فسخ ننماید.

 

 

تحقیق:

* شهیدین در لمعه و شرح آن، ج6، ص294 (چاپ کلانتر) در کتاب العتق که از حذفیات است و نخوانده‌ایم می‌فرمایند: "لو نذر عتق أمته إن وطئها، فأخرجها عن ملکه قبل الوطء ثم أعادها إلى ملکه لم تعد الیمین"

** در فقه3 مکاسب، ج3، ص162 سال گذشته خواندیم یکی از شرائط عقد تنجیز است. دلیل مرحوم شیخ بر این شرط را بیان کنید.

 

جلسه شانزدهم (چهارشنبه، 1400.07.28)                              بسمه تعالی

ثمّ إنّ بعض متأخری المتأخرین ...، ص418، س5

بررسی چند ثمره مذکور در کلام فقهاء

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری سه ثمره برای اختلاف مبنا بین کشف و نقل را بررسی کردند و هر سه ثمره را پذیرفتند. در ادامه به دوازده ثمره دیگر که مرحوم کاشف الغطاء بیان کرده‌اند اشاره می‌کنند، بعضی را قبول و بعضی را نقد می‌کنند:

یکم: انسلاخ قابلیّت مالکیت یکی از متبایعین قبل اجازه دیگری

قبل از توضیح این ثمره یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام مرتد

ارتداد به معنای روی‌گردانی شخص مسلمان از اسلام است که احکام فقهی خاصی دارد و در ابواب مختلفی از فقه از جمله طهارت، صلاة، زکات، صوم، حج، تجارت، نکاح و ارث مورد بررسی قرار می‌گیرد. ارتداد یا مرتد بر دو قسم است: مرتد ملی و فطری.

مرتد فطری کسی است که فطرةً مسلمان به دنیا آمده یعنی والدین او یا یکی از آنها مسلمان بوده، اما این فرد بعد از بلوغ از اسلام خارج شده است.

مرتد ملی کسی است که ابتدا غیر مسلمان بوده سپس مسلمان شده و باز اسلام را رها کرده است.

اثبات ارتداد به سادگی نیست و شرائط خاص فقهی دارد و احکام آن هم جزئیات و پیچیدگی‌های خاص خودش را داد. ارتداد با انکار عالمانه و آگاهانه خدا، نبوت پیامبر یا انکار ضروری دین (که وجوب و اعتقاد به آن مورد اتفاق همه مسلمانان است مانند نماز، روزه و حج) واقع می‌شود. بنابر این به راحتی نمی‌توان به هر کسی که مثلا از روی عصبانیت یا مشکلات زندگی سخنی در معنای انکار خدا یا پیامبر بگوید مرتد گفت. اثبات ارتداد از دو راه است یکی اقرار مرتد و دیگری بینه و شهادت دو مرد عادل.

شأن نزول آیاتی از قرآن مربوط به ارتداد بعض از مسلمانان در زمان پیامبر است مانند سوره مبارکه آل عمران، آیا 86 تا 89؛ و سوره مبارکه فرقان آیه 29.  *

در هر صورت اثبات و تحقق ارتداد از موارد نادر و اندک در جوامع اسلامی است. مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف در 25 بهمن 1367 حکم ارتداد و اعدام سلمان رشدی را صادر فرمودند. سلمان رشدی هندی تبار، مرتد فطری بود.

اجمالی از احکام مرتد چنین است که:

ـ مرتد زن، زندانی می‌شود تا بمیرد یا توبه کند که در این صورت از او پذیرفته می‌شود.

ـ مرتد مرد اگر مرتد ملی باشد توبه‌اش پذیرفته می‌شود، اما اگر بعد از عرضه مستدَل و محققانه اسلام بر او توبه نکند کشته می‌شود.

ـ مرتد فطری مرد کشته می‌شود.

ـ ارتداد مانع ازدواج مسلمان با مرتد است.

ـ ارتداد مانع ارث بردن مرتد از مسلمان است.

ـ مرتد مالک عبد مسلمان و قرآن نمی‌شود.

عقد فضولی بین اصیل و فضول واقع شد و هم اصیل هم مالک اصلی صلاحیت و قابلیّت و شرائط متبایعین را دارند، لکن قبل از اجازه مالک، فرد اصیل از دنیا برود یا مرتد فطری یا ملّی بشود و مبیع عبد مسلمان یا مصحف باشد، در این صورت:

ـ طبق مبنای کشف باید گفت با ضمیمه اجازه مالک کشف می‌کنیم همان لحظه عقد که اصیل زنده یا مسلمان بود عقد صحیح واقع شده و تمام بوده است.

ـ طبق مبنای نقل باید گفت اجازه مالک نقل می‌دهد عقد را به بعد از موت لذا چنین عقدی خود بخود فسخ شده و بیع باطل خواهد بود.

دوم: انسلاخ مالیّت منقول بعد عقد

مرحوم کاشف الغطاء همچنین فرموده‌اند اگر در حین عقد فضولی عوض و معوّض مالیّت و قابلیّت معامله داشتند لکن بعد از عقد و قبل اجازه مالک مالیّت عوضین یا یکی از آن دو از بین رفت مثل اینکه مبیع یخ بود در تابستان و قبل اجازه مالک آب شد، یا مبیع آب شرب بود که نجس شد در این صورت طبق مبنای کشف معامله صحیح و طبق مبنای نقل معامله باطل است.

سوم: تحقق قابلیّت یکی از متعاقدین بعد عقد

این ثمره عکس ثمره اول است یعنی لحظه عقد طرف اصیل قابلیّت مالکیّت را نداشته اما بعد عقد و قبل اجازه مالک این قابلیّت پیدا شد در این صورت طبق مبنای کشف معامله باطل خواهد بود و طبق مبنای نقل صحیح خواهد بود.

چهارم: تحقق قابلیّت در عوضین بعد عقد

این ثمره عکس ثمره دوم است. مثل اینکه لحظه عقد مبیع میوه نارس فاقد مالیّت بود لکن بعد عقد و قبل اجازه مالک این میوه اصطلاحا می‌رسد، اینجا طبق مبنای کشف معامله باطل و طبق مبنای نقل معامله صحیح است.

پنجم: فقدان بعض شروط حین العقد

در لحظه عقد بعضی از شروط محقق نبود مثل اینکه اصیل بالغ نبود لکن بعد عقد و قبل اجازه مالک به سن بلوغ رسید، اینجا طبق مبنای کشف معامله باطل و طبق مبنای نقل معامله صحیح است.

ششم: فقدان بعض شروط بعد العقد

این ثمره عکس ثمره پنجم است به این بیان که لحظه عقد هر دو بالغ و مجاز به تصرف در مال بودند لکن بعد از عقد و قبل اجازۀ مالک، یکی از دو طرف مجنون یا محجور و ممنوع از تصرف در مالش شد، طبق مبنای کشف معامله صحیح و طبق نقل باطل است.

ربما یعترض علی الأول ...، ص418، س‌آخر

مرحوم صاحب جواهر به تمام شش ثمره مذکور اشکال دارند و معتقدند در تمام این موارد طبق هر دو مبنا معامله باطل است علت اصلی هم این است که ایشان معتقدند قابلیّت و اهلیّت متعاقدین و شروط عقد از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک باید استمرار داشته باشد.

اشکال به ثمره یکم

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند در ثمره یکم که حین العقد متبایعین اهلیّت معامله داشته‌اند لکن قبل اجازه مالک اصیل اهلیّت را از دست داده، طبق مبنای نقل که معامله باطل بود، ما می‌گوییم طبق کشف هم معامله باطل است زیرا أدله و روایات صحت عقد فضولی دلالت می‌کنند صلاحیت و اهلیّت متبایعین از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک مستمرا باید باقی باشد که وقتی مالک اجازه داد کشف کنیم این صلاحیت از لحظه عقد تا زمان اجازه مستمرا بوده است در حالی که در ثمره اول این شرط رعایت نشده پس معامله باطل خواهد بود.

نقد اشکال

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا چنین دلیلی وجود ندارد که دلالت کند از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک باید اهلیّت و قابلیّت در متبایعین مستمر باشد که با اجازه مالک این استمرار را کشف کنیم.

مرحوم شیخ انصاری به سه شاهد اشاره می‌کنند که نشان دهند هیچ دلیلی بر لزوم استمرار اهلیت و قابلیّت در عقد فضولی مستمرا من حین العقد الی زمان الإجازة وجود ندارد و فقها در فتاوایشان چنین شرطی را لازم ندانسته‌اند.

شاهد اول: در مسأله تعاقب أیدی که مثلا زیدِ فضول ماشین را به عمرو اصیل می‌فروشد، و عمرو هم قبل اجازه مالک، ماشین را به بکر می‌فروشد و بکر هم قبل اجازه مالک به خالد می‌فروشد. فقهاء می‌فرمایند با اجازه مالک اصلی، تمام این بیع‌ها صحیح است با اینکه مالکیّت عمرو بر این ماشین از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک، باقی و مستمر نبوده است.

شاهد دوم: روایات باب فضولی که ابتدای بحث فضولی صحفه 358 کتاب به بعد در سال قبل گذشت بعضی‌شان به ظهور و بعضشان با صراحت دلالت می‌کنند بر اینکه در عقد فضولی حیات متعاقدین تا لحظه اجازه مالک لازم نیست.

 

 

پیشاپیش میلاد با سعادت رسول رحمت حضرت محمد مصطفی صلی الله علیه و آله و سلم و آقا امام صادق علیه السلام را خدمت شما تبریک و تهنیت عرض می‌کنم.

جلسه بعدی کلاس ان شاء الله دوشنبه خواهد بود.

 

 

تحقیق:

** مراجعه کنید به مجمع البیان، ج1، ص471؛ و ج4، ص166.

 

جلسه هفدهم (دوشنبه، 1400.08.03)                                   بسمه تعالی

مضافا إلی فحوی خبر ...، ص419، س8

شاهد سوم: روایت أبی عبیده حذّاء در تزویج صغیرین توسط ولیّ‌شان که صفحه 409 کتاب و جلسه دهم امسال توضیح داده شد. در این روایت امام باقر علیه السلام فرمودند اگر پسر به سن بلوغ برسد و نکاح فضولی را اجازه کند اما دختر هنوز به سن بلوغ نرسیده باید صبر کنند تا دختر به سن بلوغ برسد و نظر خودش را اعلام کند پس حضرت نفرمودند صغیرین لحظه عقد بالغ نبوده‌اند و اهلیّت اجازه دادن را نداشته‌اند. وقتی در مسأله فروج که شارع اهتمام تامّ دارد و امر به احتیاط می‌کند عدم اهلیّت حین العقد مانع نباشد پس به طریق أولی در بیع مانع نخواهد بود.

اشکال به ثمره دوم

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند استمرار قابلیّت مالیّت در منقول هم لازم است لذا اگر در حین عقد فضولی قابلیّت ملکیّت باشد لکن قبل از اجازه مالک این قابلیّت از بین برود عقد باطل است طبق مبنای نقل که روشن است و طبق مبنای کشف هم می‌گوییم عقد باطل است زیرا أدله دلالت می‌کنند بر لزوم استمرار قابلیّت و مالیّت در عوضین تا لحظه اجازه مالک.

نقد اشکال

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شرط استمرار قابلیّت مالیّت تا لحظه اجازه مالک بلا دلیل است و شاهد فقهی بر خلاف آن داریم:

شاهد اول: همان روایت تزویج صغیرین دلیل بر بطلان اشکال صاحب جواهر به ثمره دوم است زیرا در روایت مذکور فوت پسر بعد از بلوغ و اجازه نکاح و قبل از اجازه دختر، مثل تلف یکی از عوضین قبل از اجازه مالک است، پس وقتی در مسأله نکاح شارع حکم به صحت نموده به طریق اولی در بیع حکم به صحت خواهد کرد و شرط استمرار قابلیّت منقول تا زمان اجازه، ثابت نخواهد بود.

شاهد دوم: در روایت عروه بارقی که سال گذشته در روایات عقد فضولی صفحه 351 کتاب گذشت، وقتی که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلّم به او یک دینار دادند تا گوسفندی برای حضرت بخرد و او فضولتا بیع دیگری هم انجام داده بود و دو گوسفند خرید و دومی را به یک دینار فروخت، و نهایتا هم یک دینار به حضرت برگرداند هم یک گوسفند به حضرت تحویل داد، حضرت کار او را تحسین و حکم به صحتش کردند بدون اینکه از او استفصال و سؤال کنند که آیا شرط مالیّت از لحظه عقد تا اجازه مالک باقی بود یا نه.

نعم ما ذکره أخیرا ...، ص420، س1

بطلان ثمره سوم، چهارم و پنجم

مرحوم شیخ می‌فرمایند اشکال مرحوم صاحب جواهر به ثمره سوم، چهارم و پنجم وارد است زیرا در ثمره سوم در لحظه عقد یکی از متعاقدین اهلیّت انعقاد عقد را نداشته، و در ثمره چهارم در لحظه عقد یکی از عوضین مالیّت نداشته و در ثمره پنجم بعضی از شروط عقد محقق نبوده، در این سه مورد طبق هر دو مبنای کشف و نقل باید حکم به بطلان کنیم چون از همان لحظه اول شرائط تمام نبوده و عقد صحیحی واقع نشده که اجازه مالک کاشف باشد یا ناقل.

بالجمله باب مناقشه و ردّ و ایراد واسع است لکن مطلب صحیح همانی است که در پاسخ مرحوم صاحب جواهر بیان کردیم که شرط استمرار اهلیت و مالیت ثابت نیست.

و ربما یقال بظهور الثمره ...، ص420، س6

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمرات دیگری هم در کلمات مرحوم کاشف الغطاء بیان شده که به شش مورد دیگر اشاره می‌کنند:

هفتم: تعلق حق خیار

بایع فضول و مشتری اصیل است، بعد تحقق عقد و قبل اجازه مالک عیبی در مبیع حادث می‌شود:

طبق مبنای کشف عیب در ملک مشتری واقع شده و مشتری خیار عیب ندارد زیرا اجازه مالک کاشف از تحقق عقد من حین الوقوع است

طبق مبنای نقل می‌گوییم عیب در ملک بایع اتفاق افتاده است لذا مشتری خیار عیب خواهد داشت.

 

هشتم: حق الشفعه

یک مغازه را زید و عمرو به نحو مشاع مالک‌اند، روز شنبه فضولی (بدون اطلاع زید و عمرو) سهم زید را به مشتری اصیل فروخت، سپس روز دوشنبه عمرو هم سهم خود را به فرد دیگری فروخت، روز چهارشنبه عمرو از معامله فضول آگاه شد آن را اجازه کرد.

حال در این مثال که مشتری اصیل و آن فرد دیگر مالک آن مغازه شده‌اند باید بررسی کنیم طبق مبنای کشف و نقل کدام‌یک حق شفعه دارند:

طبق مبنای کشف می‌گوییم گویا ابتدا معامله فضول با مشتری اصیل (شنبه) واقع شده لذا او نسبت به معامله مالک با فرد دیگر (که دوشنبه بوده) حق شفعه خواهد داشت.

طبق مبنای نقل می‌گوییم گویا ابتدا معامله مالک با فرد دیگر (دوشنبه) انجام شده سپس معامله فضول با مشتری اصیل روز چهارشنبه تمام شده، پس آن فرد دیگر حق شفعه خواهد داشت.  *

نهم: مبدأ خیارات

نسب به خیارهای حیوان و شرط که زمان در آنها مطرح است، خیار حیوان که سه روز است و خیار شرط که به اساس زمان مورد نظر متعاقدین هر تعداد ساعت یا روز می‌تواند باشد،

اگر قائل به مبنای کشف باشیم مبدأ محاسبه آغاز زمان خیار از حین عقد خواهد بود.

اگر قائل به نقل باشیم مبدأ محاسبه زمان خیار از حین اجازه خواهد بود.

دهم: بیع صرف و سلم

در بیع صرف (طلا نقره) تقابض فی المجلس لازم است و در بیع سلم که مثلا کتابی پیش خرید کرده قبض ثمن فی المجلس لازم است اگر قائل به کشف باشیم، معیار مجلس عقد خواهد بود.

اگر قائل به نقل باشیم، معیار مجلس اجازه خواهد بود.

یازدهم: قسم و نذر

مثلا مشتری یک ولیچر را از بایع فضول خرید و نذر کرد یا قسم خورد که آن را به یک معلول نیازمند صدقه دهد:

اگر قائل به کشف باشیم نذر و قسم صحیح است.

اگر قائل به نقل باشیم نذر و قسم باطل است زیرا هنوز ویلچر در ملک او داخل نشده بوده.

دوازدهم: عقود مترتبه بر ثمن یا مثمن

در صورتی که هر کدام از بایع یا مشتری بعد از به دست آوردن مبیع یا مثمن آن را به دیگری بفروشد و آن فرد هم به شخص دیگری بفروشد و اصطلاحا تعاقب أیدی پیش آید:

طبق مبنای کشف، اگر مالک بعد از انجام چند معامله روی کالا، بیع فضول را اجازه دهد تمام معاملات قبلی هم صحیح خواهد بود.

طبق مبنای نقل حکم مسأله در صفحه 435 کتاب ذیل عنوان "من باع شیئا ثم ملکه" خواهد آمد.

 

خلاصه مرحله اول:

مرحوم شیخ انصاری در انتخاب مبنا فرمودند طبق قواعد و عمومات باید قائل به نقل شد لکن روایات خاصه باب فضولی بر آنها مقدم‌اند و طبق روایات قول به کشف حکمی أولی و سپس قول به کشف حقیقی (با گرایش شرط مقارن و عنوان منتزع بر کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر و قول به نقل) مقدم خواهد بود. (البته از عبارتشان در صفحه 409 می‌توان قول به کشف حقیقی را به ایشان نسبت داد)

سه ثمره را صراحتا در تفاوت بین مبنای کشف و نقل پذیرفتند که عبارت بودند از:

1. نماء. طبق مبنای کشف (با هر سه گرایش) نماء مبیع از لحظه وقوع عقد ملک مشتری است و طبق مبنای نقل نماء مبیع از لحظه اجازه مالک، ملک مشتری است.

2. فسخ اصیل قبل از اجازه مالک طبق مبنای نقل نافذ و طبق مبنای کشف باطل خواهد بود.

3. تصرف اصیل در مایملکش قبل اجازه مالک طبق مبنای کشف باطل است و طبق مبنای نقل مجاز است.

12 ثمره هم از مرحوم کاشف الغطاء نقل کردند که بعضی را قبول کردند و بعضی (مثل شماره‌های 3، 4 و 5) را نقد فرمودند.

 

و ینبغی التنبیه علی أمور...، ص421

در اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در "القول فی الإجازة و الرّد" هر کدام از دو عنوان اجازه و ردّ را جداگانه بررسی می‌کنند. ذیل عنوان اجازه، سه مقام از بحث دارند: 1. احکام و شرائط إجازة. 2. احکام مربوط به مجیز و اجازه دهنده. 3. احکام مربوط به مجاز یعنی عقد اجازه داده شده. در مقام اول دو مرحله از بحث دارند که مرحله اول (بررسی دو مبنای کشف و نقل) تمام شد.

مرحله دوم: بیان هفت تنبیه

مرحوم شیخ انصاری در این مرحله به بیان هفت تنبیه می‌پردازند:

تنبیه اول: مغهوم اجازه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با اختلاف بین دو مبنای کشف و نقل این سؤال مطرح است که آیا این اختلاف مربوط به معنای لغوی کلمه اجازه  است یا مربوط به معنای شرعی آن؟

معنای لغوی اجازه روشن است که به معنای اعلام رضایت است و ناقلیّت و کاشفیّت در معنای لغوی جایگاهی ندارد.

پس مقصود این است که معنای شرعی اجازه و مستفاد از روایات و أدله شرعی صحت مبنای نقل است یا کشف.

سؤال: چه تفاوتی دارد که مبنای کشف و نقل در اجازه را از معنای لغوی اجازه برداشت کنیم یا معنای شرعی؟

جواب: اگر طبق مبنای کشف، مجیز و اجازه دهنده قصد کند اجازه دادن بیع را از لحظه اجازه دادن خودش نه از لحظه عقد:

طبق معنای لغوی کلمه اجازه اشکالی پیش نخواهد آمد زیرا اجازه می‌تواند با کمک قرائن دلالت کند بر اعلام رضایت به صحت عقد از لحظه وقوع.

لکن طبق معنای شرعی چنین اجازه‌ای باطل است زیرا فرضا أدله شرعیه می‌گوید اجازه کاشفه است و فرد حق ندارد ناقله بودن و وقوع من حین الإجازة را قصد کند.

و اگر طبق مبنای نقل، مجیز و اجازه دهنده قصد کند اجازه دادن بیع را از لحظه وقوعش نه از لحظه اجازه، در این صورت هم طبق معنای لغوی اشکالی ندارد لکن بر خلاف ظهور أدله شرعیه خواهد بود.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* بیان دیگر در توضیح حق الشفعه:

ـ اگر اجازه را کاشفه بدانیم اجازه عمرو در روز چهارشنبه کشف می‌کند معامله فضول با مشتری اصیل که شنبه و قبل از معامله عمرو واقع شده بود، از همان روز شنبه صحیح بوده لذا مشتری اصیل از روز شنبه تا دوشنبه شریک عمرو بوده است، بنابراین آقای مشتری نسبت به معامله عمرو حق شفعه (و ابطال معامله) خواهد داشت.

ـ اگر اجازه را ناقله بدانیم آن فرد دیگر که حق عمرو را خریده بود نسبت به مشتری اصیل حق الشفعه خواهد داشت زیرا دوشنبه آن فرد دیگر مالک سهم عمرو شد و عمرو هم چهارشنبه بیع فضول را اجازه کرد پس از چهارشنبه گویا آن فرد دیگر با مشتری در بیع فضولی، ناخواسته شریک شده لذا حق شفعه خواهد داشت.

نسبت به کیفیت تبیین اختلاف مبنای کشف و نقل در حق الشفعه، به عبارات محشین مراجعه کنید.

مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید یزدی، ج1، ص157.

مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص173 می‌فرمایند: و ذلک فیما إذا تبدّل الشریک، کما إذا باع الأصیل حصته بعد بیع الفضول، فعلى الکشف یکون الأصیل حال العقد المؤثر من حینه شریکا لمن عقد عنه الفضول، فله حق الشفعة على المشتری من الفضول، و إذا لم یأخذ بالشفعة کان للمشتری المزبور حق الشفعة على المشتری من الأصیل، لوقوع البیع الثانی بعد تمامیة البیع الأول و صیرورة المشتری شریکا للأصیل.و على النقل یکون حق الشفعة للشریک الثانی، لأنّه الشریک حین تمامیة البیع الأول، کما أنّه لمن عقد عنه الفضول حق الشفعة على المشتری من شریکه قبل الإجازة، و له أن یتملّک حصة شریکه من المشتری منه، ثم یجیز البیع الواقع على حصة نفسه، و أمّا بعد إجازته فلا لأنّه لیس بشریک.

مرحوم میرزا جواد آقای تبریزی هم در إرشاد الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص384 می‌فرمایند: کما إذا باع الفضولی نصف الأرض المملوکة للغیر من زید بنحو المشاع ثم باع مالکها نصف تلک الأرض من آخر ثم أجاز بیع الفضولی فإنه بناء على مسلک الکشف لا یثبت حق الشفعة لمن اشترى نصفها المشاع من مالکها حیث ان تملک المشترى من البائع الفضولی نصف الأرض کان قبل تملکه بل یثبت حق الشفعة للمشتری من البائع الفضولی بخلاف القول بالنقل فإنه علیه یثبت الشفعة للمشتری من المالک.

 

جلسه هجدهم (سه‌شنبه، 1400.08.04)                                بسمه تعالی

الثانی: أنّه یشترط فی الإجازة ...، ص421

تنبیه دوم: کیفیت اعلام اجازه

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با کیفیت اعلام رضایت و اجازه توسط مالک چند شیوه را صحیح می‌دانند:

یکم: لفظ صریح در معنای اجازه

الفاظی مانند أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، رضیتُ عرفا الفاظی هستند که صراحتا دلالت بر اجازه و اعلام رضایت می‌کنند.

دوم: لفظ کنایی

معانی کنایی که نزد عرف صراحت در اعلام رضایت دارند هم کفایت می‌کند. دلیل بر این مطلب روایت عروة بارقی است که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم برای اعلام رضایت از جمله "بارک الله فی صفقة یمینک" استفاده فرمودند که لفظ دال بر تشویق و تأیید است و کنایه از اعلام رضایت می‌باشد.

سوم: فعل دال بر رضایت

نسبت به دلالت فعل و رفتار بر رضایت مالک دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مالک، می‌تواند بدون استفاده از الفاظ صریح یا معانی کنایی صرفا با رفتار و فعل خود رضایتش را اعلام کند.

مثال اول: بایع فضول کتاب زید را فروخته است، زید بعد اطلاع از این معامله در پولی که فضول دریافت کرده تصرف کند.

مثال دوم: فضول، خانمی را به عقد زید نکاح زید درآورده است، اگر خانم در مقابل زید تمکین کند رضایت فعلی به شمار می‌آید.

قول دوم: ظاهرا عبارات جمعی از فقهاء و صریح کلمات بعض دیگر دلالت می‌کند بر عدم کفایت فعل و لزوم استفاده از الفاظ.

دلیل: مستدل می‌گوید اجازه مالک در عقد فضولی مفید استقرار ملکیّت است، چنانکه در بیع هم برای استقرار ملکیّت استفاده از الفظ بیع لازم بود و صرف فعل و رفتار کفایت نمی‌کرد، در اجازه که می‌خواهد استقرار ملکیّت را به دنبال بیاورد می‌گوییم فعل کافی نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل مصادره به مطلوب است زیرا:

اولا: تسرّی حکم بیع به اجازه و قیاس این دو به یکدیگر بلا دلیل است.

ثانیا: اگر هم حکم آن دو را یکی بدانیم می‌گوییم استقرار ملکیّت در مقیس علیه (بیع) هیچ نیازی به لفظ ندارد و ما در مباحث معاطات ثابت کردیم بیع معاطاتی (بر اساس فعل و بدون قول) صحیح و مفید لزوم است و ملک آور است. پس اجازه هم نیاز به لفظ نخواد داشت.

و یمکن أن یوجّه ...، ص422، س10

می‌فرمایند ممکن است در توجیه دلیل مذکور گفته شود ما استقراء و بررسی کردیم و به این نتیجه رسیدیم که در نواقل اختیاری (در مثابل نواقل قهری مانند ارث) لازم مانند بیع فقهاء می‌فرمایند لفظ معتبر است لذا فعل کافی نخواهد بود، اجازه مالک بعد عقد فضولی هم یک ناقل لازم است لذا مانند سایر نواقل اختیاری باید با لفظ انجام شود.

مرحوم شیخ انصاری فقط می‌فرمایند: "و فیه نظرٌ" اشکال این توجیه آن است که این استقراء تام نیست لذا حجیّت ندارد.

بل لولا شبهة الإجماع ...، ص422، س13

چهارم: صرف احراز رضایت

عبارات جماعتی از فقهاء معاصر را که بررسی می‌کنیم این شبهه تقویت می‌شود که وجود لفظ در اجازه مالک اجماعی است لکن اگر چنین شبهه‌ای نباشد حکم می‌کنیم به کفایت رضایت باطنی از هر طریقی که احراز شود چه با لفظ چه با فعل و چه بدون این دو. مثل اینکه پدر در یک جمعی که پسرش هم حاضر بوده، وجود یک وسیله‌ای را در خانه اضافه و بی مصرف می‌داند، پسر هم برای آن وسیله یک مشتری با قیمت خوب پیدا می‌کند و بدون اطلاع پدر آن را می‌فروشد، اینجا رضایت باطنی پدر محرز است.

فتاوای بسیار و روایات متعددی همین بیان و کلام ما را تأیید می‌کند. به دوازده شاهد در این زمینه اشاره می‌کنیم:

شاهد اول: بعضی فتوا می‌دهند سکوت مالک کفایت نمی‌کند زیرا سکوت اعم از رضایت و عدم رضایت است.

این کلام فقها نشان می‌دهد اعلام اجازه منحصر در اجازه قولی نیست بلکه مهم اعلام رضایت است به هر طریقی لکن سکوت کردن نمی‌تواند مصداق اعلام رضایت باشد چون ممکن است راضی باشد و سکوت کند و ممکن است راضی نباشد و سکوت کند.

شاهد دوم: فقها می‌فرمایند اگر فردی ادعا کرد وکیل زید است در انجام یک معامله و این معامله را انجام داد، سپس زیدِ موکّل قسم خورد

بر عدم توکیل، این معامله خود بخود فسخ می‌شود. پس فقهاء صرف قسم را کافی دانسته‌اند در حالی که قسم در اینجا فقط اعلام کراهت باطنی از معامله مذکور است نه ردّ قولی، پس در ما نحن فیه هم صرف اعلام رضایت باطنی را کافی خواهند دانست.

شاهد سوم: فقها فتوا می‌دهند که پدر دختر باکره‌اش را فضولتا به عقد پسری درآورد، و دختر بعد اطلاع از آن سکوت کند و ابراز مخالفت ننماید این سکوت دال بر رضایت است. پس اعلام اجازه عقد فضولی نکاح لزوما متوقف بر لفظ نیست. بلکه در مواردی اصرار بر اعلام رضایت با لفظ هم بر دختر باکره سخت است به جهت شرم و حیا هم برای فقیه که بخواهد او را مجبور به این کار کنند.

شاهد چهارم: تمام فقهائی که قائل به کفایت فعل در اعلام اجازه هستند (مانند تصرف در ثمن و تمکین زوجه) فتوایشان از باب تعبّد نیست که صرفا قول و فعل را دال بر رضایت بدانند و برای قول و فعل موضوعیت قائل باشند، بلکه معیارشان احراز رضایت است که یکی از نمودهای آن فعل است لذا اگر رضایت از راهی غیر از قول و فعل هم احراز شود نزد آنان کافی خواهد بود.

شاهد پنجم: فقها می‌فرمایند اگر فردی مکرَه شد بر انجام معامله‌ای و بعد از رفع اکراه، راضی شد به آن معامله، صحیح و نافذ است. پس فقهاء تعبیر نکرده‌اند به اجازه مکرَه که ظهور در قول دارد بلکه تعبیر کرده‌اند به رضایت که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

شاهد ششم: روایتی است از محمد بن اسماعیل ابن بزیع که از امام رضا علیه السلام سؤال می‌کند زنی در حال مستی خود را به عقد مردی در می‌آورد، و بعد از رفع این حالت هم با همان مرد در خانه زندگی می‌کند، حضرت می‌فرمایند صرف باقی ماندن در خانه مرد و زندگی با او دال بر رضایت است (و نیاز به اعلام رضایت قولی نیست)  *

شاهد هفتم: مشهور که قائل به مبنای کاشفیت در اجازه بودند در تبیین کلامشان می‌فرمودند عقد از ابتدا واجد شرائط بوده فقط رضایت مالک نبوده که با آمدن رضایت مالک، عقد من حین الوقوع صحیح خواهد بود.

در این عبارات هم فقهاء از تعبیر رضایت استفاده کرده‌اند که شامل رضایت باطنی هم می‌شود و نفرموده‌اند باید اجازه دهد که ظهور در رضایت قولی داشته باشد.

با توجه به این شواهد متعدد اگر کسی ادعا کند فقهاء اجماع دارند بر لزوم لفظ در باب اجازه پذیرفتنش سخت تر از خرط القتاد است (شاخه‌ای که پر از خارهای رو به بالا است و انسان بخواهد پنجه دست خود را دور این شاخه حلقه کند و از بالا به پایین بکشد)

شاهد هشتم: عموماتی مانند "أحلّ الله البیع" که شامل عقد فضولی هم می‌شوند تنها یک مخصص دارند آن هم روایاتی که دلالت می‌کنند بر لزوم رضایت مالک در انتقال مالش به دیگران، و این رضایت چیزی جز طیب نفس نیست پس احراز رضایت کافی است و الزامی به اجازه قولی یا فعلی وجود ندارد.

شاهد نهم: در روایات باب عبید و إماء آمده که اگر مولا از ازدواج عبدش بدون اذن او مطلع شد و سکوت کرد این سکوت اقرار و تأیید مولا به نفع عبد و علیه خودش است. اینجا هم به احراز رضایت اکتفاء شده است.

شاهد دهم: نسبت به ازدواج عبد بدون اذن مولایش روایات می‌گویند اگر مولا به این عبد گفت همسرت را طلاق بده، به دلالت اقتضاء می‌فهمیم که راضی به نکاح بوده که حالا امر به طلاق می‌کند. پس صرف احراز رضایت کافی شمرده شده است.

شاهد یازدهم: روایات مذکور در شاهد قبلی دلالت می‌کنند ممنوعیّت عبد از نکاح بدون اجازه مولایش به جهت عصیان در برابر مولایش می‌باشد و روشن است که با احراز رضایت باطنی مولا دیگر عصیان و سرکشی صدق نمی‌کند پس الزام به استفاده از لفظ نداریم.

شاهد دوازدهم: روایاتی که می‌گویند اگر ذو الخیار در زمان خیار (مثلا خیار مجلس) در آنچه با بیع به دست آورده تصرف کند این نشانه رضایت او به معامله و از بین برنده خیار است. اینجا هم معیار تحقق رضایت به عقد است نه صرف اجازه قولی.

 

 

تحقیق:

* در تبیین روایت و در وجه صحت عقد نکاح در حال مستی مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص158 می‌فرمایند: "الاستدلال بهذه الروایة موقوف على حملها على توکیل المرأة غیرها فی حال السّکر فی إجراء الصّیغة لیکون من باب الفضولی حیث إنّ التوکیل‌ ‌باطل و إلّا فلا یمکن العمل بها بظاهرها لأنّ الصّیغة الصّادرة من السّکران لا اعتبار لها و لو مع لحوق الإجازة إذ هو کالصّبی مسلوب العبارة و إن عمل بها کما عن بعضهم فلا بدّ من الاقتصار علیها لکونها على خلاف القاعدة هذا مع أنّ الإقامة مع الزوج بعنوان الزوجیّة من الإجازة الفعلیّة و قوله ع فهو رضى منها لا یدلّ إلّا على کفایة مثل هذا الرّضى فتأمل."

 

جلسه نوزدهم (چهارشنبه، 1400.08.05)                               بسمه تعالی

بقی فی المقام ...، ص425، س6

خلاصه فرمایش مرحوم شیخ انصاری در تنبیه دوم تا اینجا این شد که اعلام اجازه توسط مالک نه متوقف بر لفظ صریح است نه لفظ با معنای کنایی و نه فعل، بلکه مهم احراز رضایت است به هر طریقی که عند العرف دال بر رضایت باشد چه با لفظ چه فعل چه غیر ایندو.

این مبنا دو نکته را به دنبال دارد:

الف: طبق مبنای ما که احراز رضایت بعد وقوع عقد و اطلاع مالک از عقد فضولی کفایت می‌کند پس به طریق اولی اگر این رضایت مقارن عقد باشد یعنی در همان لحظه عقد هم محرز و معلوم باشد کافی خواهد بود و در نتیجه دیگر عقد از فضولی بودن خارج خواهد شد.

البته چنانکه در مباحث قبل هم اشاره شد بعضی از فقهاء علم به رضایت مالک حین العقد را کافی نمی‌دانستند و معتقد بودند مالک باید رضایت و اجازه را ابراز و اعلام کند. در نتیجه اگر احراز رضایت حین العقد کافی نباشد به طریق اولی احراز رضایت بعد العقد هم کافی نخواهد بود و باید اجازه قولی و با لفظ تحقق پیدا کند و طبیعتا اگر اجازه قولی قبل از عقد محقق شود، دیگر چنین عقدی، عقد فضولی نخواهد بود.

ب: طبق مبنای ما اگر صرف احراز رضایت دال بر تحقق عقد و لزوم عقد باشد باید به قرینه تقابل بگوییم صرف احراز کراهت هم فسخ عقد به حساب می‌آید. در نتیجه باید بگوییم اصلا عقد از همان ابتدا محقق نشده است چه این کراهتِ مالک لحظه عقد حاصل بشود چه بعد از عقد مطلع شود و کراهت باطنی داشته باشد.

اشکال: این نتیجه دوم با یک فتوای مشهور سازگار نیست آن هم اجازه مکرَه به عقد اکراهی است که مشهور می‌گویند اگر بعد از رفع اکراه، بیع اکراهی را اجازه داد عقد صحیح است در حالی که طبق نیتجه دوم شما باید بگوییم به محض احراز کراهت، عقد خود بخود فسخ شده و قابل تصحیح نیست.

جواب: می‌فرمایند می‌توان بین اجازه و فسخ تفصیل قائل شد به این بیان که در اجازه عقد صرف احراز رضایت کافی است اما در فسخ عقد صرف کراهت باطنی کافی نیست بلکه باید این کراهت با لفظ اعلام شود.

نتیجه تنبیه دوم:

برای اعلام اجازه توسط مالک نیازی به لفظ یا فعل نیست بلکه صرف احراز رضایت کافی است.

الثالث: من شروط الإجازة ...، ص426

تنبیه سوم: عدم سبق ردّ

سومین تنبیه در بیان یک شرط برای اجازه است که اگر مالک ابتدا عقد فضول را ردّ کند سپس اجازه کند این اجازه نافذ نیست. به عبارت دیگر شرط اعتبار اجازه، عدم سبق ردّ است زیرا روشن است که در صورت تحقق ردّ دیگر عقدی باقی نیست که مالک آن را اجازه کند.

برای اشتراط به این شرط سه دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: أوفوا بالعقود

آنچه وفاء به عقد را واجب می‌گرداند تحقق عقد از جانب دو عاقد است، چنانکه آیه أوفوا بالعقود که خطاب به عاقدین صادر شده وفاء به عقد را زمانی واجب می‌داند که عقد شکل گیرد، حال اگر مالک ابتدا عقد فضولی را ردّ نماید دیگر عقدی باقی نمی‌ماند که وفاء به آن واجب باشد و مالک آن را اجازه کند. لذا اجازه بعد از ردّ هم دیگر کارساز نخواهد بود.

دلیل سوم: حدیث سلطنت

الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مالک بر مال‌اش سلطنت دارد لذا حق دارد عقد فضول را ردّ و إبطال کند و البته به تحقق ردّ، دیگر عقدی باقی نیست که با اجازه دادن آن را تصحیح کند.

فتأمل

فتأمل نقد استدلال به قاعده سلطنت است.  *

بله صحیحه محمد بن قیس که سال گذشته در صفحه 353 گذشت دلالت می‌کند بر جواز سبق ردّ به این بیان که وقتی پدر از سفر برگشت و متوجه شد پسرش جاریه او را فضولتا فروخته و جاریه از مشتری بچه‌دار شده، نزد مشتری رفت و جاریه را از او گرفت که این کار دلالت بر فسخ عقد دارد، اما وقتی مشتری آن بچه را گروگان گرفت، مالک اصلی چاره‌ای ندید الا اینکه اعلام رضایت کند به بیع جاریه. پس این حدیث دلالت می‌کند عقد فضولی قابل تصحیح است حتی با اجازه مسبوق به ردّ.

اما این صحیحه قابل جواب است به این بیان که گرفتن جاریه از مشتری یک فسخ فعلی است نه قولی لذا چون مالک إنشاء فسخ (قولی) نکرده پس فعل او یعنی أخذ جاریه فسخ به حساب نمی‌آید لذا روایت در مورد اجازه مسبوق به ردّ نیست.

اشکال: فقهاء در سایر عقود لازمه می‌فرمایند فسخ آنها هم با لفظ ممکن است هم با فعل، در صحیحه محمد بن قیس هم یک فسخ فعلی اتفاق افتاده و تفاوتی هم بین بیع جاریه با سایر بیوع نیست پس باید بر اساس این صحیحه حکم کنید به نافذ بودن اجازه مسبوق به ردّ.

جواب: می‌فرمایند فعلی را که فقهاء می‌فرمایند می‌تواند فسخ کننده عقد باشد فعلی است که از لوازم مالکیّت باشد، مانند اینکه با جاریه مباشرت کند یا او را به دیگری بفروشد یا هدیه دهد اما صرف اینکه جاریه را از مشتری بگیرد این تصرف دال بر فسخ نیست پس باز هم می‌گوییم صحیحه مذکور در مورد اجازه مسبوق به ردّ نیست.

در هر صورت آنچه از أدله به دست می‌آید این است که در تمام التزامات و عقود، اجازه در صورتی نافذ است که مسبوق به ردّ نباشد.

نسبت به روایت محمد بن قیس هم اگر ظهور در خلاف این مطلب داشته باشد و جواز سبق ردّ را ثابت کند یا باید به جهت مخالفت با مسأله متسالم بین الفقهاء و أدله اشتراط عدم سبق ردّ کنار گذاشته شود یا باید توجیه شود.  **

الرابع: الإجازة أثر ...، ص427

تنبیه چهارم: اجازه به ارث نمی‌رسد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند یکی از آثار سلطنت فرد بر مال‌اش این است که می‌تواند عقد فضولی که بر مال‌اش واقع شده را اجازه کند، اما اگر این مالک قبل از اعلام نظر نسبت به عقد فضولی که بر ما‌ل‌اش واقع شده از دنیا برود، این سلطنت بر اجازه به ورثه او منتقل نمی‌شود بلکه اصل آن مال به ملک ورثه وارد می‌شود لذا ورثه می‌توانند نسبت به این مالی که به آنان رسیده و بر آن یک عقد فضولی واقع شده نظر بدهند، اجازه کنند یا ردّ نمایند. به عبارت دیگر این اجازه یک حق برای مالک نبود که قابل انتقال به غیر (ورثه) باشد بلکه حکم شرعی و غیر قابل انتقال است.

در مباحث بعد هم توضیح خواهیم داد که اشکالی ندارد مالک در لحظه عقد غیر از مالکی (ورثه) باشد که اجازه می‌کند.

سؤال: چه تفاوتی وجود دارد که ما اجازه را حکم شرعی و غیر قابل انتقال بدانیم لذا بگوییم اصل مال به ورثه منتقل می‌شود یا بگوییم اجازه یک حق است و خود اجازه به ورثه منتقل می‌شود لذا ورثه مستقیما حق اجازه یا ردّ دارند؟

جواب: تفاوت بین آنها روشن است.  ***

 

تحقیق:

* مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در تقریراتی که از ایشان با عنوان التعلیقة علی مکاسب الشیخ الأنصاری چاپ شده، ص516 در وجه تأمل می‌فرمایند: "لعلّه إشارة الى أنّ قاعدة السّلطنة لا تجدی عند الشک فی شرطیّة شی‌ء أو مانعیته فی العقد و الکلام هنا امّا فی مانعیّة الرّد أو شرطیّة شی‌ء ینافیه الرّد أو الى معارضة قاعدة السّلطنة لعمومات العقد فیبقى استصحاب علاقة الآخر سلیما‌."

** مثل این توجیهی که مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج4، ص219 بیان می‌فرمایند که: "ما لم یجز العقد کان له ان یتصرف فی ماله کیف شاء لکون ذلک من شئون المالکیة على‌ ‌شی‌ء اذن فأخذ المالک ما له لا یدل على الفسخ."

*** در هدی الطالب فی شرح المکاسب، ج5، ص198 مانند سایر محشین می‌فرمایند: " إذا کانت الإجازة من الحقوق- کالخیار- انتقلت إلى جمیع الورثة حتى إلى من لا یرث من المبیع الذی هو مورد الإجازة، کالزوجة التی لا ترث من العقار، لکنها ترث الإجازة کإرث الخیار و غیره من الحقوق المنتقلة إلى جمیع الورثة، فلها إجازة بیع العقار و إن لم یکن لها فیها نصیب، فإنّ مقتضى کون الإجازة من الحقوق کالخیار هو انتقالها إلى جمیع الورثة و إذا کانت الإجازة من الأحکام فهی لا تنتقل إلى الوارث. و إنّما المنتقل إلیه هو المال، فلکل وارث- یرث منه- أن یجیز البیع فی خصوص نصیبه ممّا ورثه، فلیس للزوجة أن تجیز البیع أو ترده، لعدم إرثها من المبیع.

همچنین مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج4، ص221.

 

جلسه بیستم (شنبه، 1400.08.08)                           بسمه تعالی

الخامس: إجازة البیع ...، ص428

تنبیه پنجم: اجازه نسبت به قبض و اقباض

روشن است که ماهیّت بیع همان إنشاء ایجاب و قبول است. تا اینجا ثابت کردیم عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک، علت تامه برای انتقال ملکیّت است. اگر در عقد فضولی طرفین بعد وقوع عقد، ثمن و مثمن را جابجا نکرده باشند که تکلیف روشن است یعنی با اجازه مالک، فرد اصیل با مالک طرف حساب یکدیگر خواهند بود و ضامن واگذاری ثمن و مثمن‌اند.

اما اگر اصیل و فضول علاوه بر  تحقق عقد، ثمن و مثمن را هم جابجا کرده باشند یعنی بایعِ فضول ثمن را از مشتری قبض کرده و مثمن را اقباض و واگذار نموده است، آیا می‌توان گفت اجازه مالک نسبت به عقد بیع به معنای اجازه جابجایی ثمن و مثمن هم هست؟

در پاسخ به این سؤال حکم مسأله در سه حالت را اشاره می‌کنند:

حالت اول: مالک بعد اطلاع از عقد فضولی صراحتا یا ضمنا، هم عقد را اجازه کند هم جابجایی ثمن و مثمن را.

در این حالت می‌فرمایند اجازه هم نسبت به عقد هم نسبت به قبض و اقباض صحیح است زیرا:

نسبت به قبض اگر فضول، ثمن را قبض نکرده بود مشتری ضامن پرداخت آن به مالک بود، لکن مالک با اجازه‌اش اعلام کرده به قبض ثمن توسط فضول راضی است و گویا فضول وکیل مالک بوده در قبض ثمن لذا مشتری دیگر ضامن پرداخت ثمن نیست.

نسبت به اقباض و واگذار نمودن مثمن و کالا اگر فضول کالا را به مشتری اصیل نداده بود اجازه مالک باعث ضمانت مالک در مقابل مشتری می‌شد لکن اعلام رضایت به اقباضِ فضول، به منزله تحویل کالا توسط مالک به مشتری است لذا مالک دیگر ضامن واگذار کردن کالا نیست و معیوب شدن یا تلف کالا هم در ملک مشتری است.

البته این حکم مربوط به جایی است که معامله روی ثمن معین و عین خارجی انجام شده باشد مثل اینکه مبلغ را در مقابل بایع فضول گذاشته (یا اگر ثمن هم کالا بوده معین شده باشد) و گفته است که با این اسکناس مثمن را از شما می‌خرم.

اما اگر ثمن کلی باشد که معمولا در معاملات چنین است یعنی مشتری به بایعِ فضول می‌گوید این کالا را در مقابل صد هزار تومان از شما می‌خرم و چیزی در مقابل بایع نگذاشته بلکه صد هزار تومان را به ذمه می‌گیرد یعنی متعهد می‌شود بعد اتمام بیع یک صد هزار تومان به بایعِ فضول بدهد در اینجا مشکل است که بگوییم اجازه مالک اینگونه قبض را هم نافذ و مؤثر قرار می‌دهد. (زیرا روایات صحت عقد فضولی می‌گویند عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است حال اگر ثمن یک عین خارجی مثل یک برگه اسکناس باشد می‌توان قبض و اقباض را با توضیح بالا تصویر کرد لکن اگر ثمن به ذمه مشتری تعلق گرفته باشد بعید است که روایات تحقق إبراء ذمه مشتری با اجازه مالک را هم شامل شود.)

مرحوم علامه حلی (م726ه‍ ق) در کتاب مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة از مرحوم شیخ طوسی (م460ه‍ ق) نقل کرده‌اند که اگر فضول، غاصب هم باشد و مالک هم اجازه کند، مالک باید ثمن را از خود غاصب مطالبه کند نه از مشتری، این فتوای مرحوم شیخ طوسی نشان می‌دهد اجازه مالک دال بر صحت قبض و اقباض هم هست لذا مالک باید ثمن را از غاصب فضول مطالبه کند و این فتوا شاهدی است بر صحت مطلبی که در این تنبیه ادعا کردیم. البته مرحوم علامه حلی می‌فرمایند این فتوا صحیح نیست زیرا ملازمه‌ای بین اجازه عقد با اجازه قبض وجود ندارد، اینکه مالک عقد فضولی را اجازه کند معنایش این است که لزوما قبض و اقباض را هم اجازه نموده است لذا مالک می‌تواند بعد از اجازه، برای دریافت ثمن به خود مشتری مراجعه کند.

حالت دوم: مالک بعد اطلاع از عقد فضولی بر مال‌اش، عقد را اجازه داد اما نسبت به قبض و اقباض سکوت کرد:

ـ اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو باشد مثل اینکه بیع صرف (نقدین) یا سلم بوده که شرط صحت آن تقابض در مجلس عقد است و فضول و اصیل هم تقابض کرده‌اند و از مجلس متفرّق شده‌اند، اگر مالک فقط عقد را اجازه کند این بیع صحیح نخواهد بود زیرا شرط صحت آن اجازه و تأیید تقابض است لذا می‌توان گفت اجازه اصل عقد توسط مالک به دلالت اقتضا می‌فهماند که تقابض را هم تأیید کرده و الا اجازه عقد لغو خواهد بود.

ـ اگر اجازه عقد بدون تأیید تقابض لغو نیست، در این صورت روشن است که عقد محقق شده و تقابض باید تکرار شود. (این صورت در کتاب تصریح نشده)

حالت سوم: مالک صراحتا عقد را اجازه کند و صراحتا هم تقابض را ردّ کند، در این حالت هم:

اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو باشد مانند بیع صرف و سلم در این صورت عقد باطل خواهد بود.

اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو نباشد می‌گوییم عقد صحیح است و تقابض باید تکرار شود.

السادس: الإجازة لیست ...، ص429

تنبیه ششم: اجازه فوری نیست

مالک برای اجازه دادن مجبور به اعلام نظر فوری و به محض اطلاع از عقد فضولی نیست بلکه مجاز است آن را به تأخیر اندازد.

به دلیل عموماتی مانند أحلّ الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض که عقد در اینها مقیّد به قید فوریّت نشده است. همچنین صحیحه محمد بن قیس که وقتی پدر از مسافرت بازگشت و از فروش جاریه‌اش توسط پسرش آگاه شد مدت زمانی با مشتری نزاع داشت نسبت به بیع و در آخر کار بیع فضولی مذکور را اجازه کرد و حضرت آن را نافذ دانستند، این نشان می‌دهد اجازه مقیّد به فوریّت نیست.

اگر مالک اعلام نظرش را آنقدر به تأخیر اندازد که موجب ضرر مشتری شود زیرا مشتری طبق مبنای کشف نه حق دارد در ما انتقل عنه (پول) تصرف کند و نه در ما انتقل الیه (کالا) تصرف کند چنانکه در مباحث جلسات قبل توضیح داده شد در این صورت دو راه برای جبران ضرر او وجود دارد یا حق خیار و فسخ عقد به او داده شود یا از حاکم بخواهد که او را مجبور به اعلام نظر کند.

السابع: هل یعتبر فی ...، ص429

تنبیه هفتم: تطابق اجازه با عقد

در رابطه با تطابق و عدم تطابق بین اجازه مالک و عقد فضولی، صور مختلفی تصویر می‌شود از جمله:

یکم: عقد بیع بر مثلا دو عنوان کتاب واقع شده و مالک فقط بیع را نسبت به یکی از آنها اجازه کند.

دوم: عقد فضولی با ذکر یک شرط مثلا از جانب مشتری اصیل واقع شده لکن مالک بیع را بدون وجود آن شرط اجازه کند.

سوم: عقد فضولی بدون شرط واقع شده لکن مالک آن را مشروط به یک شرط خاصی اجازه کند.

سؤال: آیا تطابق بین اجازه و عقدی که واقع شده لازم است؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سه قول است:

قول اول: تطابق بین اجازه و عقد لازم است مطلقا و در غیر این صورت عقد و اجازه باطل است.

قول دوم: تطابق بین عقد و اجازه لازم نیست مطلقا.

قول سوم: تفصیل (نظر مرحوم شیخ اعظم) مرحوم شیخ انصاری در تبیین حکم سه صورت مذکور می‌فرمایند:

در صورت یکم عقد صحیح است و اگر مشتری از تبعّض مبیع راضی نبود خیار تبعّض صفقة خواهد داشت. چنانکه اگر دو نفر در مالکیّت مبیع شریک‌اند و فضول این ملک را بفروشد، یکی اجازه کند و دیگری اجازه نکند بیع نسبت به شخص اجازه دهنده صحیح است. (یا در بیع ما یَملک و ما لایَملک که آنچه را مالک نیست با آنچه را مالک است با هم بفروشد، یا در بیع ما یُملَک و ما لایُملَک که آنچه را قابل ملکیت است با آنچه قابل تملّک نیست مانند خمر با هم بفروشد)

در صورت دوم هم می‌فرمایند عقد باطل است زیرا هویت شرط و مشروط یک چیز است و این دو قابل تفکیک و تبعیض نیستند که بگوییم مشروط یعنی عقد صحیح است و شرطی که مالک مطرح کرده فاسد و باطل است، فساد شرط منجر به فساد مشروط و عقد خواهد شد. بله تبعیض از حیث جزء اشکالی ندارد چنانکه در صورت قبل بود زیرا أجزاء قابل تفکیک هستند.

خلاصه اینکه بطلان شرط سبب بطلان عقد می‌شود در حالی که بطلان جزء سبب بطلان عقد نمی‌شود. (بطلان جزء مثل اینکه مبیع کتاب و خمر باشد که نسبت به یک جزء باطل و نسبت به جزء دیگر صحیح خواهد بود)  *

در صورت سوم هم سه قول است:

قول اول: اگر اصیل راضی باشد عقد و اجازه مشروط هر دو صحیح است. مثل این است که بایع ابتدا بگوید: "بعتُک الکتاب بدرهم" بعد از او مشتری بگوید "قبلتُ بشرط کذا" و موجِب (بایع) هم راضی باشد.

قول دوم: با اجازه مالک اصل عقد تصحیح می‌شود لکن شرط آن باطل است زیرا این شرط در متن عقد وجود نداشته، حتی مطرح کردن شرط در ضمن قبول هم در صورتی صحیح است که ابتدا مشتری بگوید: "قبلتُ بیع الکتاب بدرهم بشرط کذا" و بعد از او بایع با رضایت نسبت به شرط صیغه ایجاب را بگوید.

قول سوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أقوی این است که عقد رأسا باطل است زیرا شرط مذکور لغو و فاسد است و فساد شرط منجر به فساد مشروط خواهد شد زیرا شرط و مشروط یک التزام واحدند لذا قابل تفکیک و تبعیض نیستند.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 در نقد این نظر مرحوم شیخ می‌فرمایند: فینافی اختیاره عدم الإفساد فی باب الشّروط.

متن کامل جزوه مکاسب 3، 4، 5 و 6 (پایه‌های 8، 9 و 10)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی بوده که به همان صورت جلسه بندی ارائه شده است.

هر فایل، متن کامل جزوه از ابتدا تا انتهای محدوده رسمی است.

فهارس، در انتهای هر فایل (و در قسمت bookmarks) آورده شده است.

سعی شده عناوین، ارائه دهنده نظر مرحوم شیخ اعظم انصاری باشد.

  

دانلود جزوه مکاسب3

 

دانلود جزوه مکاسب 4

 

 دانلود جزوه مکاسب 5

 

دانلود جزوه مکاسب6