المصطفی

مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

در این مطلب چهار کلمه از مفردات قاعده را تبیین می‌فرمایند:

کلمه اول: عقد.

می‌فرمایند مقصود از عقد خصوص عقد اصطلاحی که ایجاب و قبول رکن آن است، نمی‌باشد بلکه مطلق قراردادی است که بین دو  نفر محقق شود چه لازم، چه جائز و حتی در قالب ایقاع. دو مثال می‌زنند:

مثال اول: جعاله. در جعاله قبول رکن نیست، لذا اگر قبول را صبی هم انجام دارد جعاله درست است.

مثال دوم: طلاق خلع. مرد به این شرط زن را طلاق می‌دهد که زن مهریه‌اش را ببخشد.

این دو مثال شائبه و احتمال ایقاع بودن دارند بلکه به ایقاع اقرب هستند تا عقد

و المراد بالضمان ... ص 183، س 3.

کلمه دوم: ضمان

در رابطه با ضمان دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: معنای ضمان.

در رابطه به معنای ضمان دو قول را مطرح می‌کنند:

قول اول: شیخ انصاری: ضمان یعنی تدارک و جبران خسارت

می‌فرمایند ضمان یعنی تدارک نمودن خسارتی که به مال فرد دیگر وارد آورده، که این جبران و تدارک نمودنِ خسارت، باعث می‌شود از مال فردِ ضامن چیزی کم شود.

قول دوم: وقوع تلف در ملک ضامن

بعضی مانند مرحوم تستری صاحب مقابس فرموده‌اند ضمانت یعنی اینکه قبل از تلف، مشتری مالک جنس می‌شود لذا گویا تلف در ملک خود مشتری اتفاق افتاده و حال که معامله فاسد بوده باید مثل یا قیمت را از اموال خودش به بایع بازگرداند. پس ضمان یعنی تلف شیء در ملک فرد (ضامن).

نقد: مرحوم شیخ انصاری به قول دوم اشکال می‌کنند که اگر ضمان به این معنا باشد باید گفت که فرد، ضامنِ مال خودش است، در حالی که معنا ندارد انسان ضامن مال خودش باشد که آن را تلف کرده است.

نکته دوم: مصداق ضمانت.

وقتی یک بیع به نحو فاسد و غیر شرعی محقق شد، و کالا هم نزد مشتری تلف شد، اصل ضمانت مسلّم و ثابت است، اما سؤال این است که در این قاعده کلی که مسأله ضمان مطرح است، مشتری ضامن چه چیز است؟

خود مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه‌شان مقدمه‌ای بیان می‌کنند:

مقدمه فقهی: اقسام ضمان

در فقه سه قسم ضمان مطرح است:

1ـ ضمانت به عوض جعلی. (عوضی که در عقد، جعل و مطرح شده و البته مورد قبول شارع هم باشد، که به آن عوض المسمّی هم گفته می‌شود، مثل آنچه در یک عقد صحیح ممکن است به وجود آید)

2ـ ضمانت به عوض واقعی. (مثل یا قیمت واقعی)

3ـ ضمانت به أقل الأمرین.

توضیح قسم سوم: در خصوص بعضی از موارد فقهاء می‌فرمایند نه عوض المسمی نه عوض واقعی بلکه باید هر کدام از آن دو کم‌تر بود، آن را ضامن است.

مثل هبه مشروطه یا همان هبه معوضه. زید کتاب را به عمرو هبه می‌کند به شرطی که عمرو هم خودنویس خود را به زید هبه کند، زید کتاب را هبه کرد اما عمرو خودنویسش را هبه نکرد و کتاب دست عمرو تلف شد، در این صورت بعضی مانند شهید ثانی می‌فرمایند عمرو ضامن أقل الأمرین است.

نکته دوم این است که مصداق ضمانت در قاعده ضمان کدام‌یک از سه قسم در مقدمه است.

مثال: زید یک تلفن همراه که در بازار چهار میلیون تومان قیمت دارد به دو میلیون تومان می‌خرد و تلفن نزد مشتری تلف می‌شود، سپس متوجه می‌شوند عقد فاسد بوده و باید مشتری گوشی را بازگرداند و پولش (دو میلیون تومان) را پس بگیرد، حال که گوشی نیست باید عوض واقعی یعنی چهارمیلیون تومان را بدهد یا عوض المسمی که صد هزار تومان بوده؟

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری دو احتمال مطرح می‌کنند:

احتمال اول: شیخ انصاری: عوض واقعی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه قاعده مذکور ثابت می‌کند ضمانت به عوض واقعی است زیرا گفتیم ضمانت یعنی تدارک و تدارک حقیقی هم به پرداخت عوض واقعی است. لذا در مثال مذکور باید چهارمیلیون تومان بدهد زیرا تدارک واقعی به همین است و با چهار میلیون تومان است که فروشنده می‌تواند گوشی دیگری تهیه کند برای فروش در مغازه‌اش.

لذا در عاریه هم که در اصل ضمان ندارد اگر شرطِ ضمانتِ عاریه گیرنده مطرح شود، ضمانت به مثل یا قیمت واقعی آن شیء است.

البته تدارک و جبرانِ خسارت به غیر از عوض واقعی (به عوض المسمی یا أقل الأمرین) در صورتی ممکن است که مجوز شرعی داشته باشد مثل اینکه هر دو در یک عقد صحیح توافق بر ضمان به عوض المسمی داشته باشند که مورد تأیید شارع هم باشد.

جلسه 61 (یکشنبه، 99.10.14)                                           بسمه تعالی

ارتحال عالم ربانی، فیلسوف گرانمایه مرحوم آیة الله مصباح یزدی طیّب الله مثواه را تسلیت عرض می‌کنم.

(جلسه قبل طبق اعلام رسمی، دروس حوزه‌های علمیه تعطیل بود.)

فاحتمال أن یکون ...، 184، س7

احتمال دوم: تفاوت بین اصل و عکس قاعده

دومین احتمال در اینکه طبق قاعده مذکور، ضامن چه چیزی است، آن است که گفته شده قسمت اصل در قاعده مذکور (نه قسمت عکس) دو فراز دارد:

فراز اول: "کلّ عقد یضمن بصحیحه".

در این فراز که مربوط به عقد صحیح است، به اجماع فقهاء ضمان به عوض المسمی است.

فراز دوم: "یضمن بفاسده".

در این فراز هم مقصود ضمان به عوض المسمی است زیرا ضمان در هر دو فراز قاعده باید به یک شکل تفسیر شود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است، سه وجه برای بطلان آن بیان شده که دو وجه‌اش را ردّ می‌کنند و یک وجه را صحیح می‌دانند:

وجه اول:

در نقد احتمال دوم گفته شده ضمانت در عقد صحیح به عوض المسمی است اگر در عقد فاسد هم فرد، ضامن عوض المسمی باشد، دیگر ضمانت در عقد صحیح و عقد فاسد یکی خواهد شد و تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نخواهد بود و به صورت کلی باید گفت "کل عقد مضمون". و تقسیم عقد به صحیح و فاسد باطل خواهد بود.

به عبارت دیگر ضمانت عوض المسمی با فاسد بودن عقد منافات دارد، چرا که در عقد فاسد باید ضامن عوض واقعی باشد پس فساد عقد با ضمان عوض المسمی قابل جمع نیست.

ردّ وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا ضمان عوض المسمی با فساد عقد قابل جمع است، زیرا عقد فاسد یعنی عقدی که با وجود جابجا شدن جنس و پول، هر کدام از عوضین بر ملک مالک اصلی‌اش باقی است، این معنای فساد عقد است اگر چه ضامن عوض المسمی باشد. (یعنی اگر چه وقتی یکی از دو عوض تلف شد مثلا کتابی که مشتری در عقد فاسد خریده و قبض کرده و همچنان در ملک بایع باقی است، نزد مشتری تلف شود، عوض دیگر یعنی پول، که همان عوض المسمی است عینا باید بازگردانده شود) در معاطات بنابر نظر مشهور هم چنین است که می‌توان جمع نمود بین مالکیت مالک اصلی و ضمان عوض المسمی به این بیان که مشهور معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند نه ملکیّت، پس در معاطاتی که مفید اباحه تصرف است علاوه بر اینکه هر کدام از دو عوض بر ملک مالک اصلی باقی است، اگر یکی از دو عوض مثلا کتاب، تلف شد طرف مقابل می‌تواند برای فسخ معاطات همان عوض المسمی را مطالبه نماید.

پس وجه و اشکال اول نتوانست احتمال دوم را نقد کند.

وجه دوم:

وجهی که مرحوم شیخ انصاری در نقد احتمال دوم قبول دارند این است که نمی‌توان مقصود از ضمان در قاعده را، ضمان به عوض المسمی دانست زیرا گفتیم ضمان یعنی تدارک و جبرانِ خسارت، و جبران خسارت واقعی در عقد فاسدی که شارع هم اصل این عقد و عوض المسمی (عوض مطرح شده در این عقد) را معتبر نمی‌داند، با پرداخت عوض واقعی محقق می‌شود.

وجه سوم:

سومین وجهی که در ردّ احتمال دوم مطرح شده این است که کلمه ضمان دو بار در اصل قاعده تکرار شده "ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" این دو تعبیر به ضمان باید به گونه‌ای تفسیر شوند که بین عقد صحیح و فاسد تفاوت باشد لذا باید بگوییم در عقد صحیح، ضمان به عوض المسمی و در عقد فاسد ضمان به عوض واقعی است.

نقد وجه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این وجه هم صحیح نیست زیرا اینکه در یک عبارت و یک قاعده کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار رود یک استعمال رکیک است و دلیلی ندارد که بگوییم لزوما باید به دو معنای مختلف بکار رفته باشند.

فافهم  در این قاعده اشکالی ندارد که دو کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار روند زیرا قرینه وجود دارد، تعبیر عقد صحیح قرینه است بر ضمان عوض المسمی و تعبیر عقد فاسد قرینه است بر ضمان عوض واقعی. البته بهتر است که ضمانت رادر این قاعده کلا به معنای جبران خسارت بگیریم و تفسیر آن به عوض مسمی یا عوض واقعی را به سایر روایات موکول کنیم. نتیجه اینکه معنای ضمان، تدارک و جبران خسارت است و مصداق ضمان در عقد فاسد، ضمان به عوض واقعی است.

جلسه 62 (دوشنبه، 99.10.15)                                           بسمه تعالی

ثم العموم فی العقود ...، ص185، س3

کلمه سوم: کلّ

سومین کلمه‌ای که در رابطه با قاعده ما یضمن بصحیحه بیان می‌فرمایند کلمه کلّ است.

قبل از بیان مطالب مرحوم شیخ انصاری توجه به یک مقدمه فقهی لازم است:

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

 سؤال: مقصود از کلمه کل در قاعده مذکور، تمام انواع عقود است یا تمام اصناف عقود یا تمام افراد عقود؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله چند قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: مقصود از کلّ، صنف عقود است.

مشهور از جمله شیخ انصاری قائلند مقصود از "کلّ عقد" صنف عقد است. یعنی "کلُّ صنفٍ من العقود یُضمن بصحیحه یضمن بفاسده" لذا به صنف عقد نگاه می‌کنیم اگر در صحیح این صنف ضمان بود، در فاسد آن صنف از عقد هم ضمان خواهد بود.

مثال: در صلح که نوعی از عقود است، از حیث ضمان دو صنف دارد:

الف: صلح معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان در آن مطرح است لذا در فاسدش هم ضمان خواهد بود.

ب: صلح غیر معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان ندارد لذا در فاسد از این صنف هم ضمان نخواهد بود.

پس نمی‌توان گفت چون در صلح صحیح ضمان نیست پس در صلح فاسد هم ضمان نخواهد بود، خیر نباید نوع عقد را بررسی کرد بلکه باید صنف آن را بررسی نمود.

همین بیان در نوع عقد هبه هست که دو صنف دارد معوضه و غیر معوضه، و در نوع عقد عاریه هم هست که دو صنف دارد، عاریه ذهب و فضّه که در آن ضمانت مطرح است و عاریه غیر ذهب و فضه که ضمانت ندارد.

نعم ذکروا فی وجه ... ص 185، س 12.

می‌فرمایند سایر فقهاء هم هر جا بحث ضمان را مطرح می‌کنند مقصودشان صنف عقد است نه نوع آن هر چند در ظاهر اشاره به کلمه صنف نکنند.

مثال: برای مُحرِم صید کردن و تسلط بر صید حرام است. حال اگر صیادی یک حیوانی را صید کرد و به درخواست یک فردِ محرم، صید را به او عاریه داد و این صید نزد محرم تلف شد، این عاریه فاسد است زیرا سلطه محرِم بر صید جایز نیست. اینجا فقهاء نمی‌گویند چون عقد عاریه در صحیحش ضمان نیست پس در فاسدش هم ضمان نیست، خیر بلکه مقصود فقهاء از حکم به عدم ضمانت این است که چون صنف عاریه ذهب و فضه ضمان آور است و عاریه غیر ذهب و فضه ضمان آور نیست لذا این فرد محرم ضامن نیست، زیرا عاریه غیر ذهب و فضه در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

جلسه 63 (سه‌شنبه، 99.10.16)                                           بسمه تعالی

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح ...، ص185، س15

نکته: مرحوم شیخ انصاری در پایان قول اول یک نکته‌ (سؤال و جواب) بیان می‌کنند، سپس وارد قول دوم می‌شوند. قبل از آن یک مقدمه:

مقدمه فقهی: اقسام ضمانت در عقود از حیث منشأ

ضمانت در عقود، دو منشأ دارد: 1. ذات عقد اقتضاء ضمانت دارد، به عبارت دیگر حکم شارع آن است که با تحقق بعض عقود، ضمانت هم خود بخود خواهد آمد و نیازی به طرح ضمانت از جانب متعاقدین نیست. مانند عاریه دادن طلا و نقره.

2. ذات عقد اقتضاء ضمانت ندارد اما ضمانت به عنوان شرط ضمن عقد مطرح می‌شود و مورد قبول طرفین قرار می‌گیرد.

سؤال: اگر در عقدی فی نفسه ضمانت نبود بلکه با شرط ضمن عقد ضمانت را ضمیمه نمودند، در صحیحِ این عقد، ضمانت هست اما آیا می‌توان با تمسک به قاعده محل بحث گفت در فاسدش هم ضمانت هست؟

جواب: می‌فرمایند خیر، اینکه گفتیم هر عقدی صحیحش ضمان داشت فاسدش هم ضمان دارد، مقصود ضمان از ناحیه خود عقد است نه ضمانی که با شرط نمودن محقق شده باشد. دلیل این ادعا هم تبادر است. وقتی گفته می‌شود کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده متبادر به ذهن آن است که عقد فی نفسه اقتضاء ضمان داشته باشد. برای این مسأله سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: ملکی را اجاره کرده لکن عقد اجاره‌شان فاسد بوده است، صاحب ملک ضمن عقد اجاره‌شان شرط کرد که در صورت خرابی ملک، مستأجر ضامن است، سؤال این است که اگر این عقد اجاره صحیح بود ضمانت مشروع و قابل پیگیری بود، حال که عقد اجاره‌شان فاسد است، آیا می‌توانیم بگوییم کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ طبق نظر مرحوم شیخ انصاری در فاسدش ضمان نیست.

مثال دوم: عاریه در غیر طلا و نقره محقق شده مثل عاریه کتاب و شرط ضمانت هم مطرح شده لکن عقد عاریه به جهت عدم رعایت بعض شرائط، باطل و فاسد بوده است، در اینجا به دو قول اشاره می‌شود:

الف: مرحوم شیخ انصاری که طبق مبنایشان می‌فرمایند در عقد عاریۀ فاسد در غیر طلا و نقره چون فی نفسه ضمانت نبوده و با شرط کردن، ضمانت آمده اگر صحیح بود ضمانت وجود داشت لکن در فاسدش ضمانت نیست.

ب: مرحوم صاحب ریاض به تبع مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند چه ضمانت در عقد عاریه فی نفسه باشد (عاریه طلا و نقره) و چه از جانب شرط آمده باشد در عاریه فاسد ضمانت وجود دارد.

مثال سوم: هبه معوّضه. در هبه معوّضه دو مبنا است:

مبنای اول: هبه معوّضه یک نوع معاوضه است. طبق این مبنا، چون در صحیح آن ضمانت است پس در فاسدش هم ضمانت خواهد بود.

مبنای دوم: هبه معوّضه یک هبه مشروط است نه معاوضه. یعنی هدیه دهنده می‌گوید به شرطی این کتاب را به شما هدیه می‌دهم که آن خودنویس را به من هدیه دهی. در این مبنا ضمانت از جانب شرط آمده لذا مرحوم شیخ انصاری می‌توانند بفرمایند چون ضمانت فی نفسه نیست پس در هبه معوضه فاسده، ضمانت وجود نخواهد داشت هر چند در صحیحه آن ضمانت بود.

قول دوم: مقصود از کلّ، شخص عقود است.

مرحوم محمد حسن نجفی صاحب جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام در ج22، ص258 می‌فرمایند مقصود از کلّ در قاعده مورد بحث، کلُّ شخصٍ من العقود است، پس عموم افرادی خواهد بود. پس در هر عقدی باید ملاحظه نمود که اگر خصوص این عقد منعقد شده بین زید و عمرو صحیح بود، ضمان داشت در فاسدش هم چنین خواهد بود.

مرحوم شیخ در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم که به جهت ادامه داشتن مطلب در جلسه بعد وارد خواهیم شد.

جلسه 64 (چهارشنبه، 99.10.17)                                        بسمه تعالی

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم (کلام صاحب جواهر) به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم سپس به دو خط عبارت و یترتب علیه باز می‌گردیم.

و یضعّف بأن الموضوع مرحوم شیخ انصاری در اشکال قول دوم می‌فرمایند ظاهر قاعده طبق تفسیر ما می‌گوید هر عقدی که بالفعل قابلیت انعقاد به نحو صحیح را دارد و ضمان آور است، در صورت انعقاد به نحو فاسد باز هم ضمان در آن خواهد بود. لکن طبق تفسیر صاحب جواهر که می‌گویند مقصود از "کلّ عقدٍ" یعنی هر فرد جزئی از عقد مثل عقد بیع بین زید و عمرو، باید یک فرض و تقدیر در قاعده داشته باشیم زیرا خصوص این عقدِ بین زید و عمرو که فاسد منعقد شده خب صحیح که نداشته تا بگویید اگر صحیح بود ضمانت داشت حال که فاسد است باز هم ضمانت دارد.

به عبارت دیگر طبق تفسیر ما تقسیم عقد به صحیح و فاسد، تقسیم واقعی می‌شد که هر صنفی از قراردادها دو قسم دارد: صحیح و فاسد، لذا هر صنفی که در صحیحش ضمان است در فاسدش هم ضمان خواهد بود. اما طبق کلام صاحب جواهر باید یک تقسیم فرضی را مطرح کنند، یعنی بگویند فرضا اگر این قرارداد خاص بین زید و عمرو که فاسد است، اگر صحیح بود حکمش چه بود. پس تفسیر ما نیاز به تقدیر گرفتن کلمه "فرض" در قاعده ندارد اما تفسیر صاحب جواهر نیاز به تقدیر گرفتن دارد.

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

سؤال: تفاوت نظریه شیخ انصاری و مرحوم صاحب جواهر چیست؟ بالأخره هر دو نهایتا نگاهشان به عقدی است که بین زید و عمرو محقق می‌شود.

جواب: می‌فرمایند نوع نگاه ما و صاحب جواهر در موردی منجر به اختلاف در حکم می‌شود. مثال: اگر صاحب ملک به زید بگوید: آجرتک بلاأجرة یا بایع به زید بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن، کتاب را به شما فروختم بدون ثمن، خب این بیع قطعا باطل است زیرا معاوضه نیست و بیع بدون ثمن، صنف صحیح هم ندارد، یعنی هیچ بیعی نداریم که بدون ثمن باشد و صحیح باشد، حال چنین عملی واقع شده و کتاب هم دست زید تلف شده، آیا زید ضامن پس دادن کتاب هست؟

به نظر صاحب جواهر این فردِ از بیع اصلا صورت صحیح ندارد یعنی اصلا بیع صحیحی که در آن بدون ثمن بیع محقق شود نداریم، که صحبت از ضمانت کنیم لذا در فاسدش هم ضمانت نیست.

به نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری چون در صنف بیعِ صحیح، ضمانت وجود دارد اینجا هم که فاسد است ضمانت وجود خواهد داشت.

بنابراین به نظر مرحوم شیخ انصاری در این مورد ضمانت هست اما به نظر صاحب جواهر ضمانت نیست.

بله طبق نظر امثال مرحوم شهید ثانی در مسالک که مدرک قاعده محل بحث را قاعده اقدام می‌دانند (که بحث تفصیلی از مدرک قاعده خواهد آمد) ممکن است در این مثال بیع بلا ثمن بگویند که زید اقدام بر ضمانت نکرده که ضامن باشد.

کلمه چهارم: باء

در مورد معنای "باء" در بصحیحه که دو بار در قاعده تکرار شده است، سه احتمال است:

احتمال اول: به معنای "فی"

مرحوم علامه حلی معتقدند که "باء" به معنای "فی" است؛ یعنی هر عقدی در صحیح آن ضمانت بود در فاسد آن هم ضمان است.

نقد: این احتمال را مرحوم شیخ انصاری نمی‌پذیرند البته به جهتش اشاره نمی‌کنند لکن روشن است اینکه باء به معنای حرف دیگری از حروف جر باشد نیاز به مؤنة زائد دارد در حالی که می‌توان از معانی خود باء استفاده نمود.

احتمال دوم: به معنای "سببیّت تامه"

باء به معنای سببیّت و علیّت تامه باشد. یعنی هر عقدی تحققش به نحو صحیح علت تامة بود برای ضمانت، فاسدش هم علت تامة است برای ضمان.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا مواردی داریم که عقد هست اما ضمانت نیست؛ به عبارت دیگر مواردی داریم که عقد علت تامه ضمانت نیست؛ مانند بیع سلم و صرف که در اینها ضمانت بعد از قبض می‌آید نه صرف عقد. پس تحقق عقد به ضمیمه قبض است که در بیع سلم و صرف، ضمانت می‌آورد.

البته در تمام بیع‌ها همچنین إجاره، نکاح و طلاق خلع هم همین است زیرا در تمام بیع‌ها تا زمانی که مشتری قبض نکرده باشد، ضامن هم نیست یعنی تا وقتی بایع کالا را به مشتری نداده باشد، خودش ضامن است و اگر کالا قبل از تحویل دادن به مشتری تلف شد بایع ضامن است.

فتأمل شاید مقصود این باشد که اینجا سخن از ضمانت و تدارک معنا ندارد زیرا مشتری پولش را پس می‌گیرد، پول مشتری تلف نشده که بایع جبران و تدارک کند.

احتمال سوم: به معنای "سببیّت ناقصه" (مرحوم شیخ)

باء به معنای علیت و سببیت ناقصه است. یعنی در هر قراردادی که عقد، جزء السبب برای ضمانت باشد در فاسدش هم عقد جزء السبب برای ضمانت است.

توضیحی برای کلامشان دارند که خواهد آمد.