تنبیهات معاطات/ تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟
جلسه 27 (شنبه، 99.08.24) بسمه تعالی
الأمر الثامن: لا إشکال ...، ص106
تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟
قبل از ورود به مطلب، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:
مقدمه فقهی: اشاره کلی به شرائط عقد بیع
بعد اتمام این تنبیه مرحوم شیخ انصاری وارد عنوان "الکلام فی عقد البیع" می‌شوند و به بررسی سه مطلب می‌پردازند:
1. مواد الفاظ عقد بیع چیست؟ اصلا آیا نسبت به ایجاب و قبول الفاظ خاصی مطرح و ملاک است؟
2. هیئت الفاظ در عقود چگونه است؟ آیا لازم است به صیغه عربی باشد؟ آیا لازم است به صیغه ماضی باشد؟
3. آیا ترتیب و موالات بین ایجاب و قبول که لزوما اول ایجاب محقق شود سپس قبول، شرط است؟
هر کدام از این نکات مورد بحث است و ممکن است شرط تحقق و صحت بیع شمرده شود.
مرحوم شیخ انصاری در هشتمین و آخرین تنبیه از تنبیهات معاطات و آخرین مطلب در مبحث معاطات این است می‌فرمایند بدون شک بعد از قبض (أخذ و دریافت کردن) و اقباض (واگذار کردن) معاطاة محقق است.
اما سؤال اصلی این بحث در این است که اگر معاوضه‌ای با ایجاب و قبول ناقص و بدون رعایت شرائط انجام شد مانند اینکه بجای صیغه ماضی در عقد بیع از صیغه مضارع استفاده شود آیا می‌توان آن را معاطات به حساب آورد؟
در پاسخ به این سؤال، دو نکته بیان می‌کنند: یکی بررسی آراء فقهاء و دوم تبیین نظریه مختار.
نکته اول: بررسی آراء فقهاء در مسأله
نسبت به بیع لفظی فاقد بعضی از شرائط، دو مبنا است:
مبنای اول: بعضی معتقدند آنچه در معاوضات لازم است وجود لفظ است حتی در حد مقاوله و گفتگوی عادی قبل معامله در مورد جنس لذا شرط خاصی در لفظ ایجاب و قبول مطرح نیست و معامله فاقد شرائط هم لازم خواهد بود.
دلیل: اگر وجود لفظ را برای تحقق عقد لازم شرط بدانیم (چه به دلیل اجماع، چه غیر آن) مهم وجود لفظ است اما اینکه این لفظ شرائط خاصی دارد و باید لزوما به لفظ بعتُ و اشتریتُ باشد، ماضی باشد، و اول ایجاب سپس قبول محقق شود، چنین شرائطی نیست بلکه صرفا وجود لفظ کفایت می‌کند هر چند ناقص و فاقد شرائط.
طبق این مبنا پاسخ سؤال اصلی در بحث روشن است که بیع لفظی فاقد شرائط، معاطات و مفید لزوم است.
مبنای دوم: مشهور فقها معتقدند علاوه بر وجود اصل لفظ، شرائط دیگری هم در صیغه عقد معتبر است، بنابر این مبنا اگر یک عقد بیعی محقق شد و فاقد شرائط بود، نسبت به آن سه قول مطرح است:
قول اول: چنین معامله‌ای معاطات است مطلقا. (در مقابل تفصیل در قول دوم)
قول دوم: اگر به همراه این عقد لفظیِ فاقد شرائط، قبض و اقباض محقق شود معاطات است و الا فلا.
قول سوم: نه بیع است نه معاطات بلکه عمل فاسد و بی اثری است مطلقا (قبض و اقباض محقق شود یا نه)
نکته: دو مورد از محل بحث ما خارج است:
مورد اول: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط در قالب یک انشاء تملیک دیگر قبض و اقباض تحقق پیدا کند در اینجا قطعا معاطاة است زیرا هر چند عقد لفظی فاسد و باطل بوده اما معاطاة و قبض و اقباض مستقلی بعد از آن محقق شده است. در تنبیه هشتم از این مورد سخن نمی‌گوییم چون تکلیفش روشن است.
مورد دوم: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط طرفین گمان می‌کنند با این لفظ بیع محقق شده و مثلا مشتری از بایع کتاب را طلبکار است، بایع کتاب را به مشتری می‌دهد به جهت اینکه خود را مدیون می‌داند چنانکه اگر عقدشان جامع شرائط بود باید قبض و اقباض انجام می‌شد. در محل بحث به چنین قبضی اعتنا نمی‌کنیم زیرا بحث ما فقط در این است که آیا لفظ فاقد شرائط می‌تواند معاطاة باشد یا نه؟ نه اینکه قبض بعدش بخواهد کاری را درست کند.
ظاهر کلام غیر واحد من ... ص 107، س1
بررسی اقوال فقهاء و اختلاف آنها
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق مبنای دوم که مشهور فقها شرائط خاصی را در بیع لفظی معتبر می‌دانند، بین فتاوای علما تفاوت مهمی به چشم می‌خورد چنانکه قول اول و دوم در تقابل با یکدیگرند:
ـ مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی که قائل به قول اول هستند معتقدند که اگر بیع با لفظِ فاقدِ شرائط انجام شد لکن طرفین راضی بودند، حتی اگر قبض هم انجام نشده باشد حکم معاطاة را دارد.
مرحوم شیخ انصاری نمونه‌ای هم از عبارت آنان دال بر این فتوا را نقل می‌کنند.
ـ مرحوم محقق حلی و علامه حلی که قائل به قول سوم هستند معتقدند بیعِ با لفظِ فاقد شرائط نه بیع است و نه معاطاة، حتی اگر تصرف کرد، ضامن هم هست.
مرحوم شیخ انصاری برای اینکه نشان دهند عبارت و فتوای مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلی چنین است می‌فرمایند:
سه نکته می‌تواند به عنوان سبب فساد مطرح شود:
1ـ عقد فاقد شرائط باشد.
2ـ شروط عوضین رعایت نشود.
3ـ شروط متعاقدین مراعات نشود.
محقق حلی و علامه حلی بطلانِ عقد و به دنبال آن ضمانت را بعد از شروط صیغه و قبل از شروط عوضین و متعاقدین بیان کرده‌اند و این نشان می‌دهد مقصودشان بطلان و ضمانت به جهت اختلال در عقد و صیغه بیع است اما بالأخره یا مسأله فساد و ضمانت در کلام این دو، فقط به جهت اختلال در عقد است یا اختلال در هر سه مورد که علی ای حال شامل محل بحث ما یعنی صورت عقد فاقد شرائط خواهد شد.
پس تقابل و تنافی بین دو فتوا کاملا روشن است که قول اول فتوا به صحت معامله و تطبیق آن بر معاطات و قول دوم فتوا به بطلان و ضمان داده است.
مرحوم فاضل جواد سعی در جمع بین دو حکم مذکور دارند که خواهد آمد.
جلسه 28 (یکشنبه، 99.08.25) بسمه تعالی
و ربما یجمع بین هذا الکلام ...، ص108، س5
کلام در تحلیل و ریشه یابی تنافی موجود در دو فتوای فقهاء بود. مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی فتوا دادند اگر بیع لفظی فاقد شرائط بود صحیح است و بر معاطات منطبق می‌شود و مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند باطل، فاسد و بی‌اثر است.
وجه جمع مرحوم فاضل جواد
ایشان در مفتاح الکرامة در جمع بین این دو حکم و دو فتوا می‌فرمایند:
ـ مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی که فرموده‌اند بیع لفظیِ فاقدِ شرائط نه معاطات است نه بیع صحیح و در صورت تصرف هم ضامن هستند مقصود زمانی است که گمان می‌کرده اند عقد صحیح است و باید کالا و پول قبض و اقباض شود و چه بسا رضایت به این کار هم ندارند بلکه فقط خود را ملزَم و مجبور به انتقال و قبض و اقباض می‌بینند، در این صورت، عقد که صحیح نبوده تا بتوانیم از باب بیع آن را تصحیح کنیم، رضایت هم که نبوده که بتوانیم از باب تجارة عن تراض یا هبه آن را تصحیح کنیم، رضایت دیگری هم در مسأله نیست که معاطاة را تصحیح کند لذا طبیعتا باید فتوا داده شود این عقد بیع فاسد است و معاطاة هم نیست.
ـ مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی که فرموده‌اند معاطاة صحیح است مربوط به زمانی است که علاوه بر رضایت اولیه که موجب شد مشتری برای خریدن کتاب سراغ بایع برود، چون مشتری این کتاب را احتیاج دارد حتی بعد اطلاع از فساد عقد هم هر دو رضایت ثانویه به معامله و انتقال ملکیت و قبض و اقباض دارند و این رضایت صورت مسأله را تبدیل می‌کند به معاطات.
نتیجه جمع بین دو فتوا:
فتوای به بطلان به این جهت است که هیچ دلیلی حتی رضایت طرفین برای تصحیح بیع لفظیِ فاقدِ شرائط وجود نداشت و فتوای به صحت هم به این جهت است که وجود رضایت ثانویه طرفین سبب تصحیح بیع می‌شود هر چند در قالب معاطات.
أقول: المفروض أن الصیغة الفاقدة ... ص 109، س 1
مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این وجه جمع بیان می‌کنند، هر سه اشکال مربوط است به توجیهی که برای کلام مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی بیان فرمودند:
اشکال اول: مرحوم فاضل جواد در توجیه کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی معاطات را به جهت وجود رضایت ثانویه و جدید ثابت کردند در حالی که بحث ما در جایی است که یک رضایت اولیه بوده که مشتری رفته درب مغازه کتاب‌فروش، بعد از آن هم یک انشاء یعنی عقد ناقص محقق شده که فاقد شرائط است، ما می‌خواهیم ببینیم آیا همین عقد فاقد شرائط می‌تواند معاطات باشد یا خیر؟ نه اینکه با رضایت جدید به ضمیمه تقابض، بیع را تصحیح کنیم و معاطات بدانیم، تصحیح بر اساس رضایت ثانویه و تقابض که روشن است و مورد اختلاف نیست.
اشکال دوم: همچنین ایشان در توجیه‌شان فرمودند اگر بعد از علم به فساد رضایت داشته باشند، معاطاة محقق می‌شود، در حالی که کلام مرحوم محقق و شهید ثانی مطلق است، چه علم به فساد داشته باشند یا نداشته باشند معاطات محقق می‌شود.
اشکال سوم: رضایت ثانویه و جدیدی که ایشان تصویر فرمودند به چه شکل است؟
ـ اگر به این نحو است که معاطاتی در کار نیست بلکه بایع با مشتری مثلا آشنا در آمدند و هر کدام رضایت دارد که طرف مقابل بدون پرداخت عوض، در مالش تصرف کند، خب اینکه نه معاطات است و نه احکام معاطات را دارد بلکه اباحه مجانی است و اباحه مجانی هم احکامی دارد که با معاطات متفاوت است، به سه حکم اشاره می‌کنیم:
1. اباحه مجانی صرفا تا بقاء رضایت، طرف مقابل می‌تواند در مالی که دریافت کرده تصرف کند. اما در بعض صور معاطات تملیک است.
2. در اباحه مجانی صرف اینکه علم به رجوع صاحب مال نداشته باشد کافی نیست بلکه باید علم به بقاء رضایت داشته باشد.
3.در اباحه مجانی با تلف یک جنس اباحه، لازم نمی‌شود در حالی که در معاطات ثابت کردیم با تلف یک عوض، معاطات لازم می‌شود.
ـ و اگر رضایت به نحو معاطاة است که همان رضایت اولیه کافی است و نیاز به فرض رضایت جدید نداریم که شما مطرح می‌کنید.
علاوه بر اینکه اصلا مقصود محقق ثانی در عبارتشان هم این نیست که رضایت جدید بدون تحقق معاوضه جدید کار را اصلاح کند بلکه همان رضایت اولیه حین عقد را مطرح می‌کنند.
مرحوم شیخ انصاری سپس وارد می‌شوند در نکته دوم که نظریه مختارشان و تفصیل در مسأله است که خواهد آمد.
جلسه 29 (دوشنبه، 99.08.26) بسمه تعالی
و تفصیل الکلام أن المتعاملین ... ص 110، س 10
نکته دوم: تفصیل مرحوم شیخ انصاری در مسأله
آخرین مطلبی که مرحوم شیخ انصاری در تنبیه هشتم بیان می‌فرمایند دیدگاه‌شان در مسأله است. ایشان بدون اینکه وجه جمعی بین دو فتوای به ظاهر متنافی مذکور در دو جلسه قبل بیان بفرمایند بعد از نقد وجه جمع مرحوم فاضل جواد به تبیین نظرشان می‌پردازند. البته با توجه به تفصیلاتی که بیان می‌کنند می‌توان نتیجه گرفت اصلا تناقض بین فتاوای فقهاء را قبول ندارند.
می‌فرمایند اگر عقد بیع لفظیِ فاقد شرائط انجام شد سه صورت دارد:
صورت اول: تقابضی که دو طرف بعد از بیع لفظی فاقد شرائطِ عقد، انجام داده‌اند ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه به این جهت بوده که گمان می‌کرده‌اند (جهل مرکب داشته‌اند) که عقد صحیح بوده و خود را ملزَم می‌دانند به جابجا نمودن جنس و پول و اگر هم متوجه بشوند عقد باطل است رضایتی به معامله ندارند. (یک رضایت اولیه بود که مشتری نزد بایع رفت اما دیگر آن رضایت باقی نیست).
در این صورت معامله باطل است و تصرف در جنس هم حرام است. زیرا تنها جهتِ جواز تصرف، عقد بیع بود که آن هم فاسد است. (پس این صورت اول علاوه بر فساد عقد، اصلا تجارة عن تراض نیست)
صورت دوم: تقابضی که طرفین بعد بیع لفظی ناقص انجام داده‌اند، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا یا منشأ رضایت آن بوده که اعتقاد داشته‌اند بیع عرفا محقق شده و همین عقد مثلا به صیغه فارسی کافی است یا منشأ رضایت آن بوده که شریعت هم باید همین بیع را صحیح بشمارد، لذا با رضایت هر دو طرف بعد از بیع لفظیِ فاقد شرائط، تقابض انجام می‌شود.
در این صورت هم بیع باطل و تصرف در عوضین حرام است زیرا اگر هر کدام راضی هستند طرف مقابل در مالشان تصرف کند به این جهت است که گمان می‌کنند طرف مقابل که مالشان را در مقابل یک عوض، قبض کرده است مستحق چنین قبضی هست و الا اگر بدانند هر کدامشان حق تصرف در مالی که قبض کرده‌اند را ندارند رضایت به بیع نخواهند داشت، لذا وقتی مالکیت و استحقاقی وجود نداشته باشد، رضایتی هم وجود ندارد و بیع باطل است.
(کما أنّه لا إشکال) البته در هر دو صورت مذکور باید توجه داشت که با إعراض و روی‌گردانی از بیع لفظی ناقص و قبض جدید به قصد انشاء تملیک، می‌توانند در قالب یک معاطات (بیع فعلی) معامله کنند.
صورت سوم: عقد فاقد شرائط بوده و طرفین نمی‌دانند اما بدون توجه به فساد عقد، صد در صد رضایت به انتقال ملکیت و تصرف وجود دارد، لذا یقین داریم اگر متوجه شوند عقد فاسد بوده قطعا باز هم رضایت به انتقال جنس و پول هست مانند صاحب مجلسی که می‌بیند اسباب پذیرایی در مجلس کم آمده برای حفظ آبرویش می‌فرستد غذا اضافه تهیه کنند اینجا اگر هم عقد را فاسد محقق کنند قطعا رضایت به معامله وجود دارد، چنین صورتی اگر بخواهد معاطات باشد باید دو مبنا پذیرفته شود تا حکم به معاطات ممکن باشد:
مبنای اول: مبنایمان این باشد که در معاطات، رضایت باطنی بلکه رضایت شأنی (تعلیقی) کافی است. وجه تسمیه به شأنی و دلیل بر کفایتش این است که هر کدام از طرفین که کالا یا پول به آنها انتقال پیدا کرده خود را مالک بر آن می‌دانند لذا چون به غرضشان از معامله رسیده‌اند به آن رضایت دارند. پس رضایتشان با توجه به این شأن و صفت است که مالک چیزی شده باشند که به آنان انتقال پیدا کرده است. مرحوم تستری همین نکته را کافی دانسته و چه بسا مقصود مرحوم فاضل جواز از وجه جمعشان همین باشد. *
مبنای دوم: در تحقق و إنشاء اباحه یا تملیک در معاطات، لازم نیست حتما با قبض و اقباض همراه باشد حتی لازم نیست با هر گونه فعلی همراه باشد بلکه صرف وصول عوضین به طرفین و رضایت به تصرف (قبل یا بعد وصول) کافی است.
نتیجه: با پذیرش دو مبنای مذکور، می‌توان گفت همان عقد فاسد را معاطات بدانیم زیرا رضایت باطنی هست تقابض هم لازم نبوده.
نکته‌ای در منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری
در مبحث منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری یکی از ارکانی که باید مورد توجه قرار گیرد، آشنایی با فقیهانی است که مرحوم شیخ توجه ویژه به آنان دارند. کشف این توجه ویژه، راه‌هایی دارد از جمله کثرت نقل و از جمله اینکه مرحوم شیخ انصاری از معاصرینشان اندک نقل می‌کنند. یکی از آنان که حتی تأثیرگذار بر نظریات مرحوم شیخ انصاری است مرحوم شیخ أسدالله تستری (م1237ه) شصاحب کتاب کشف القناع عن وجوه حجیة الإجماع است این کتاب جامع‌ترین کتابی است که در مسأله اجماع نگاشته شده، ایشان کتاب فقهی دارند با عنوان مقابس الأنوار و نفائس الأسرار مرحوم شیخ انصاری از ایشان با عنوان "بعض من قارب عصرنا" یاد می‌کنند. آن را کتابشناسی کنید و فعلا موارد نقل مرحوم شیخ از ایشان را فیش برداری کنید تا در انتها جمع‌بندی شود.
جلسه 30 (سه‌شنبه، 99.08.27) بسمه تعالی
و فیه اشکال: من أنّ ظاهر ...، ص112، س9
در قسمت سوم تفصیل، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر جدای از عقد لفظی فاقد شرائط، طرفین صد در صد رضایت به عقد داشتند در صورت اعتقاد به دو مبنا امکان دارد معامله‌شان را بر معاطات تطبیق دهیم: 1. کفایت رضایت باطنی در معاطات. 2. کفایت صرف وصول عوضین در معاطات.
دو احتمال در صورت سوم:
مرحوم شیخ انصاری نسبت به امکان سنجی دو مبنای مذکور اشکال دارند و می‌فرمایند نسبت به قبول و تصحیح صورت سوم و تطبیق آن بر معاطات دو احتمال وجود دارد:
احتمال اول: بطلان صورت سوم و عدم تطبیق آن بر معاطات
ممکن است گفته شود در صورت سوم با معاطات فعلی مواجه نیستیم بلکه صرفا یک رضایت باطنی و وصول هر کدام از عوضین (بر اساس تقابض ناشی از عقد فاسد که عوضین جابجا شده بود) مواجهیم در حالی که کلمات عالمان شیعه و اهل سنت در مبحث معاطات بر محوریت فعل یا همان تقابض مطرح می‌شود؛ چه آنان که معاطات را صحیح می‌دانند چه آنان که معاطات را باطل می‌دانند همه بر محور فعل قبض و اقباض سخن می‌گویند. به عبارت دیگر:
آنان که معاطات را تصحیح می‌کنند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را مؤثر در تحقق بیع می‌دانند.
آنان که معاطات را باطل می‌دانند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را برای تحقق بیع کافی نمی‌دانند و این عدم کفایت فعل را با عبارات مختلفی بیان کرده‌اند، از جمله:
ـ بعضی می‌گویند فعل نمی‌تواند دلالت بر مقصودِ انجام دهنده آن بکند زیرا صرف فعل دلالت نمی‌کند بر اینکه این کتاب را به عنوان هدیه واگذار کرده یا بیع یا اجاره و ... اما لفظ می‌تواند ظهور کاملی در بیان مقصود داشته باشد.
ـ مرحوم محقق ثانی که معاطات را در لحظه تحققش مفید لزوم نمی‌دانند بلکه مفید ملکیت جائز می‌دانند به همین جهت است که فعل به اندازه لفظ صراحت در فهماندن مقصود فاعل ندارد.
ـ مرحوم شهید اول که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند به این جهت است که فعل، اعتبار لفظ را ندارد لذا نمی‌توان انتقال ملکیت را با فعل انجام داد.
پس محور کلمات فقهاء در معاطات این است که آنچه با تقابض انشاء و ایجاد می‌شود چیست؟ ملکیت جائز است یا لازم یا صرف اباحه تصرف یا هیچ چیز.
فقیهان اهل سنت هم همین‌گونه می‌گویند تحقق بیع یا با ایجاب و قبول لفظی است یا با تعاطی و تقابض.
با توجه به مطالب مذکور، نسبت به صورت سوم که رضایت باطنی به بیع با ضمیمه وصول عوضین است (نه قبض و اقباض زیرا قبلِ فرضِ معاطات، آن دو به دنبال عقد لفظیِ فاقد شرائط، عوضین را جابجا کرده‌اند) تطبیق آن بر معاطات دارای اشکال است زیرا محور تحقق معاطات فعل قبض و اقباض است نه صرف رضایت باطنی.
احتمال دوم: صحت صورت سوم و انطباق آن بر معاطات
از طرفی هم ممکن است گفته شود ملاک در معاطات همان رضایت باطنی است و حتی فعل قبض و اقباض هم کاشف از رضایت باطنی است و خود قبض و اقباض و تقابض ملاک نیست و انتخاب عنوان معاطات یا تعاطی در کلمات فقهاء نشان دهنده همین مطلب است که تقابض محوریت ندارد بلکه رضایت باطنی کفایت می‌کند.
شاهد بر کفایت رضایت هم سیره عقلا و متشرعه هست. این سیره قائم شده بر اینکه تقابض طرفین را شرط نمی‌دانند و مواردی که یک قبض محقق شود را هم معاطات می‌شمارند حتی مواردی که اصلا تقابضی در کار نیست.
پس بنابر این مبنا، معیار در معاطات صرف وصول عوضین یا یک عوض است با رضایت به تصرف. البته این معیار طبق قول مشهور که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند اشکالی پیدا نمی‌کند اما صحت این معیار طبق نظر کسانی که معاطات را مفید ملکیت می‌دانند بعید است زیرا طبق مبنای مذکور، إفاده ملکیت نوعی از بیع است که برای تحققش نیاز به إنشاء و ایجاد تملیک دارد و إنشاء تملیک هم نیاز به مُبرِز (ابزار ابراز قصد) دارد که یا لفظ ایجاب و قبول است یا فعل تقابض. البته صحت این ادعا بنابر قول به اباحه تصرف بعید نیست. (تبیین این مطلب را در جلسه 5، صفحه 75 کتاب وعده داده بودند)
مباحث تنبیهات معاطات تمام شد.
