المصطفی

جلسه 35 (سه‌شنبه، 99.09.04)                                           بسمه تعالی

إذا عرفت هذا فلنذکر ...، ص130، س7

گفتیم در مطلب (مبحث) سوم کتاب البیع، (الکلام فی عقد البیع) سه مرحله از بحث وجود دارد، مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

می‌دانیم تفاوت عقد با ایقاع آن است که تحقق عقد وابسته به رضایت دو طرف است و توسط دو طرف ایجاد می‌شود لکن ایقاع یک طرفه است. در عقد اصطلاحا یک موجِب داریم (إنشاء کننده یا پیشنهاد دهنده و یک قابل (قبول کننده)، مثلا در عقد نکاح خانم موجِب است و آقا قابل. در این مرحله از بحث، سه مطلب دارند: 1. الفاظ مربوط به ایجاب. 2. الفاظ مربوط به قبول. 3. شرائط ایجاب و قبول.

مطلب اول: الفاظ مربوط به ایجاب

نسبت به ایجاب در عقد بیع، چهار لفظ را بررسی می‌کنند:

لفظ یکم: بعتُ

نسبت به لفظ بیع و صیغه بعتُ می‌فرمایند این لفظ از اضداد است یعنی هم دلالت بر معنای خریدن می‌کند هم فروختن لکن کثرت استعمال آن در معنای فروختن سبب شده به نوعی ظهور در معنای فروختن پیدا کند. پس بعتُ یعنی فروختم. لذا به اجماع فقهاء استفاده از لفظ بعتُ در ایجاب عقد بیع صحیح و بلا إشکال خواهد بود.

لفظ دوم: شریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است لکن نسبت به اینکه می‌توان از آن در ایجاب بیع استفاده نمود یا خیر دو قول است:

قول اول: دال بر ایجاب است.

با لفظ شریتُ می‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به دو دلیل:

دلیل اول: فروختن، معنای موضوع‌له لفظ شریتُ است چنانکه از جمعی از اهل لغت نقل شده است.

دلیل دوم: تمام استعمالات قرآنی این لفظ در معنای فروختن بکار رفته است مانند: "وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ"

قول دوم: دال بر ایجاب نیست. (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را می‌پذیرند که با لفظ شریتُ نمی‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به سه دلیل:

دلیل اول: کثرت استعمالات عرفی آن در معنای خریدن است پس استعمال در معنای فروختن اندک است لذا چنین ظهوری ندارد.

دلیل دوم: چون این لفظ از اضداد است لذا برای رساندن معنای بیع و فروختن نیاز به قرینه دارد و بدون قرینه مجمل و بی فائده است.

دلیل سوم: در استعمالات حدیثی و کلام قدماء از فقهاء به عنوان لفظ ایجاب مطرح نشده است.

لفظ سوم: ملّکت.

می‌فرمایند ملّکتُ هم مانند لفظ بیع ظهور قوی دارد در معنای ایجاب بیع به سه دلیل: 1. اجماع. 2. کثرت استعمال عرفی در معنای فروختن. 3. وضع لغوی. شاهد بر این سه دلیل هم تعریف بیع در کلمات فقهاء است که می‌گویند البیع، التملیک بالعوض.

اشکال: مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه می‌فرمایند کلمه ملّکت وضع شده برای إفادة معنای هبه، و حتی اگر بدون قرینه و به طور مطلق بکار رود، معنای هبه به ذهن تبادر می‌کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم این لفظ اگر بدون قرینه بکار رود مشترک معنوی است بین تملیک در مقابل عوض (بیع) یا تملیک بدون عوض (هبه) لکن اگر بگوید ملّکتُک هذا الکتاب بعوضٍ، اضافه نمودن قید "بعوضٍ" باعث اختصاص آن به بیع می‌شود.

البته استفاده از کلمه "عوض" هم باعث اشتباه به هبه معوضه نخواهد شد زیرا مفهوم حقیقی جمله ملّکتک بعوض بیع است چنانکه در تعریف بیع به "مبادلة مال بمال" و "تملیک عین بعوضٍ" گذشت. پس اگر کسی بگوید "ملّکتُک بعوضٍ" و مقصودش هبه معوضه باشد حکم چنین مسأله‌ای مانند آنجا است که برای اجرای یک عقد از لفظ غیر مرتبط با آن عقد استفاده کند و فقط نیتش مطابق با مفاد عقد باشد؛ که گفتیم آنچه عقد را محقق می‌کند لفظ است و نیت اثری در تعیّن عقد ندارد. لذا در اینجا که فقط نیت او هبه معوضه است اما الفاظ (ملّ:تک بعوضٍ) مربوط به معنای بیع، هبه معوّضه واقع نخواهد شد. مگر اینکه کسی قائل باشد اشکال ندارد برای هبه معوضه به جای وهبتک بعوض از لفظ غیر مرتبط با آن (ملّکتک بعوضع) استفاده شود و صرف نیت هبه معوضه کافی باشد هر چند صیغه ملکتک بعوض ظهور در بیع داشته باشد.

نتیجه: تعبیر ملّکتک بعوضٍ ظهور در بیع و فروختن دارد.

لفظ چهارم اشتریت است که خواهد آمد.

جلسه 36 (چهارشنبه، 99.09.05)                                        بسمه تعالی

و أمّا الإیجاب ب‌إشتریت ...، ص132، س10

لفظ چهارم: اشتریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است و فروختن و خریدن بکار می‌رود. نسبت به إنشاء ایجاب عقد با "اشتریت" هم دو قول است:

قول اول: جواز ایجاب بیع با إشتریتُ

این قول را می‌توان به کسانی نسبت داد که در تعبیر از الفاظ ایجاب در عقد بیع فرموده‌اند: "بعتُ و ملّکتُ و شبههما" یا "ما یقوم مقامهما" زیرا در مقصود از این تعبیر سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود از "شبه بعتُ"، فقط شریت باشد.

این احتمال مردود است زیرا شریت و اشتریت تفاوتی با یکدیگر ندارد که مقصودشان از شبه بعت فقط شریت باشد.

احتمال دوم: مقصود از "شبههما" معنای بعت و ملّکت در سایر زبانها و لغات باشد برای کسی که عربی نمی‌داند.

می‌فرمایند این احتمال أبعد از قبلی است. زیرا فقهاء در این تعبیرشان در مقام بیان الفاظ ایجاب در زبان عربی هستند نه سایر لغات.

احتمال سوم: مقصود از شبههما کلمات مرادف و هم معنای با بعت و ملکت است که شریت و اشتریت باشد.

این احتمال در مقصود فقها از عبارت شبههما صحیح است.

قول دوم: عدم جواز ایجاب بایع با أشتریتُ (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری ایجاب بیع با این لفظ را قبول ندارند چنانکه با لفظ "شریتُ" هم قبول نفرمودند. ایشان نقدی به قول اول دارند:

اشکال قول اول: لفظ اشتریت هم مانند شریت نمی‌تواند به عنوان ایجاب بیع قرار گیرد به همان سه دلیلی که در شریت بیان شد. مخصوصا که اشکال در اینجا شدیدتر است زیرا کلمه شریت در قرآن فقط به معنای فروختن بکار رفته است (وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغَاءَ مَرْضَاةِ اللَّهِ، سوره مبارکه بقره 207) اما اشتریت در قرآن استعمال نشده است.

نتیجه اینکه کلمه "اشتریتُ" از اضداد است و انحصار و ظهور در یکی از فروختن یا خریدن ندارد لذا مجمل است و بدون قرینه لفظیه دال بر ایجاب بیع نخواهد بود.

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة برای جواب از این اشکال و تصحیح استفاده از اشتریتُ به عنوان ایجاب عقد، فرموده‌اند:

در مسأله سوم خواهد آمد که بعضی معتقدند در بیع، ایجاب باید مقدم بر قبول باشد یا غالبا در استعمالات عرفی مقدم بر قبول است، پس همین که اشتریت در عقد بیع ابتدا مطرح شود و بعد از آن قبول بیاید دلالت می‌کند که مقصود از آن ایجاب است نه قبول پس همین تقدیم اشتریتُ بر قبولِ در عقد، قرینه است بر ایجاب بودن آن لذا می‌تواند ایجاب عقد واقع شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ابتدای صفحه 126 گفتیم که عقد لفظی باید تمام محتوایش با الفاظ محقق شود، پس این الفاظ عقد هستند که باید بر مقصود دلالت کنند نه نیت قلبی و یا قرائن حالیه، بله اگر قرینه لفظیه وجود داشت می‌پذیرفتیم لکن شما می‌خواهید از قرینه حالیۀ ابتدائیتِ لفظ اشتریتُ، عقد بیع را محقق سازید و چنین چیزی صحیح نخواهد بود.

إلا أن یدّعی أن ما ذکر سابقا ... ص 133، س 7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است در دفاع از مرحوم فاضل جواد گفته شود الزام فقهاء به استفاده از الفاظ برای تحقق عقد، مخصوص تعیین نوع عقد و تمییز و تشخیص این عقد از عقد دیگر است که مثلا عقد بیع است نه اجاره یا هبه، اما استفاده از قرائن حالیه برای تشخیص موجِب از قابل (بایع از مشتری) اشکال ندارد. در پایان می‌فرمایند و فیه اشکال که این توجیه هم کارآیی ندارد زیرا به چه دلیل می‌گویید الزام فقها نسبت به صراحت لفظی در عقد بیع، مخصوص تعیین نوع عقد است نه تشخیص موجب و قابل.

أما القبول فلا ینبغی الإشکال ... ص133، س 13

مطلب دوم: الفاظ مربوط به قبول

دومین مطلب در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) بررسی یازده لفظ از الفاظ مربوط به قبول، در سه قسم است:

قسم اول: الفاظی که صحت آنها اجماعی است.

مانند: قبلت، رضیت، اشتریت، شریت، ابتعت، تملّکت و ملکت.

جلسه 37 (شنبه، 99.09.08)                                               بسمه تعالی

اما بعتُ فلم ینقل إلا...، ص134، س1

قسم دوم: لفظ بعتُ مورد پذیرش نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول در بیع با لفظ بعتُ محقق نمی‌شود، زیرا هرچند این کلمه هم از اضداد است یعنی هم به معنای فروختن است هم خریدن، اما چنانکه در "اشتریت" گفتیم اینجا هم می‌گوییم لفظ "بعتُ" نه در قرآن و روایات و نه در عبارات فقهاء و نه در استعمالات عرفی به عنوان لفظ قبول، مورد توجه قرار نگرفته بلکه این لفظ ظهور دارد در ایجاب و فروختن نه قبول. (فقط از مرحوم یحیی بن سعید حلی که کتاب نزهة الناظر ایشان را سابقا معرفی کردم در الجامع للشرایع نقل شده که قائل به تحقق قبول با بعتُ هستند)

سپس می‌فرمایند اصلی ترین لفظ برای تحقق قبول در باب بیع همان "قبلتُ" است زیرا مانند الفاظ دیگر دو وجهی و دارای دو معنای متضاد نیست، شاهد بر اختصاص این لفظ به بُعد قبول در عقد این است که اصلا عرفا معنا ندارد مشتری وارد مغازه شود به ابتداءً بگوید "قبلتُ" زیرا باید مطلبی یا پیشنهادی مطرح شود تا طرف مقابل بگوید "قبلتُ". مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نکته را در بحث از ترتیب بین ایجاب و قبول توضیح بیشتری خواهیم داد.

قسم سوم: الفاظی که نسبت به آنها متوقف‌اند.

در مورد الفاظی مثل أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، و امثال اینها مرحوم شیخ انصاری متوقفند و می‌فرمایند در آنها دو وجه است که حکم کنیم به جواز بیان قبول با این الفاظ یا عدم جواز.

فرعٌ" لو أوقعا العقد ...، ص134، س10

نکته: استفاده طرفین از الفاظ مشترک

اگر بایع و مشتری هر دو از لفظ یکسان استفاده کردند مثلا گفتند اشتریتُ، و تعیین اینکه کدام‌یک موجِب و کدام‌یک قابل هستند اختلاف پیدا کردند تکلیف چیست؟ می‌فرمایند ممکن است این اختلاف به دو شکل تصویر شود:

یکم: اختلاف در قصد

(طبق نظر کسانی که معتقدند اشکالی ندارد در عقد بیع اول قبول مطرح شود سپس ایجاب) عمرو می‌گوید هر چند من بعد از زید گفتم اشتریتُ اما مقصودم ایجاب بیع بود، پس موجِب، من هستم.

دوم: اختلاف در تقدّم و تأخر

(طبق نظر کسانی که می‌گویند تقدیم ایجاب بر قبول لازم است) زید می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجِب هستم و عمرو هم می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجب هستم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این صورت داخل است در مسأله تداعی از مسائل باب قضا، زمانی که دو نفر هر دو مدعی باشند باید قسم بخورند و اگر هر دو قسم خوردند اصل تحقق بیع پذیرفته است اما آثار مختص به موجِب و قابل (بایع و مشتری) بر هیچ‌یک مترتب نمی‌شود، لذا به عنوان مثال اگر مورد معامله، حیوان باشد، امتیاز خیار حیوان به هیچ‌کدام تعلّق نخواهد گرفت.

مسألة" المحکیّ عن جماعة ...، ص135

گفتیم در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول و دوم بررسی الفاظ ایجاب و قبول بود که تمام شد.

مطلب سوم: شرائط ایجاب و قبول در عقود

سومین مطلب در بحث از الفاظ ایجاب و قبول بررسی هفت شرط است:

شرط اول: عربیّت صیغه عقد

سؤال این است که آیا عربیّت در صیغه عقود شرط است؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: عربیّت شرط عقد است.

جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و سید عمید الدین أعرجی (م754ه‍) قائل‌اند صیغه عقد باید عربی باشد. به سه دلیل:

دلیل اول: تأسّی به رسول خدا

محقق ثانی در جامع المقاصد، ج4، ص59 می‌فرمایند پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله و سلم الگوی مردم هستند، ایشان و اهل بیت به زبان عربی عقود را إنشاء می‌کردند ما هم باید چنین کنیم. (آیه 21 سوره احزاب می‌فرماید "لَقَدْ کَانَ لَکُمْ فِی رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ")

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل واضح البطلان است زیرا وجوب تأسی به حضرت در امور عادی مانند غذا و مَرکَب نیست. مخاطبین حضرت عرب زبان بوده‌اند لذا ایشان باید به عربی سخن می‌گفته‌اند.

جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09)                                            بسمه تعالی

و لأنّ عدم صحته ...، ص135، س4

دلیل دوم: قیاس اولویت

دومین دلیل بر اشتراط عربیّت در عقود این است که گفته شده عقد بیع اگر به صیغه مضارع باشد نه ماضی با اینکه عربی است باز هم باطل است، پس به طریق أولی صیغه عقد به غیر عربی صحیح نمی‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل هم ضعیف است زیرا:

اولا: اینکه استفاده از صیغه مضارع در عقد صحیح نیست چه ارتباطی به عربی یا فارسی بودن دارد.

ثانیا: فساد عقد با صیغه مضارع به این جهت است که دلالت بر انشاء نمی‌کند و صرفا إخبار از آینده و یک وعده است در حالی که صیغه ماضی، انشاء و ایجاد است، چه اشکال دارد با صیغه ماضی غیر عربی هم بتوان این انشاء را انجام داد.

دلیل سوم: عدم صدق عقد بر غیر عربی

گفته شده بر استفاده از الفاظ غیر عربی در معامله، عقد صدق نمی‌کند.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ضعیف ترین دلیل است زیرا تجارة عن تراض که در قرآن می‌فرماید بر معامله در هر زبانی صادق است وقتی به صیغه ماضی باشد.  *

قول دوم: صحت عقود به هر زبانی (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری همین قول دوم را انتخاب می‌کنند.

و هل یعتبر عدم اللحن ...، ص135، س9

نکته: پاسخ به سه سؤال

بعد از بیان اصل مسأله یک بحث فرضی دارند و می‌فرمایند طبق قول کسانی که عربیّت را در صیغه عقود شرط سه سؤال باید پاسخ داده شود:

سؤال اول: اشتباه در آداء الفاظ عقد

اگر صیغه عربی را به اشتباه بیان کرد (اللحن: الخطأ فی الإعراب) مثل اینکه بجای بِعتُ گفت بِئتُ یا بَعتُ یا بجای زوّجتُ گفت جوّزتُ، حکم چیست؟

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری نظرشان این است که غلط أداء نمودن صیغه عقد مطلقا مضر به عقد است زیرا کسانی که عربی بودن عقد را شرط می‌دانند باید به حالتی اکتفاء نمود که عقد کاملا صحیح باشد و الا در غیر این صورت شک می‌کنیم عقد صحیح واقع شده یا نه؟ أصالة الفساد می‌گوید این عقد مؤثر نیست.

قول دوم: مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند تلفظ غلطِ صیغه عقد بر دو گونه است:

گونه اول: اگر غلط در  أداء هیئت و اعراب باشد اشکال ندارد چون مقصود روشن است.

گونه دوم: اگر غلط به ماده برگردد یا به عبارت دیگر باعث تغییر معنا شود مانند اینکه بجای زوّجتُ بگوید جوّزتُ، باطل است مگر اینکه از تعلّم و یادگیری صیغه عقد و یا توکیل عاجز باشد.

سؤال دوم: عربیّت تمام أجزاء عقد

آیا در عقد باید فعل و تمام متعلقات آن را به عربی گفت یا فقط عربی بودن فعل کافی است؟ به عنوان مثال اگر بگوید: بعتُک این کتاب را به ده درهم تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است که مبتنی بر دو مبنا است:

قول اول: همه أجزاء عقد باید به عربی باشد.

قول دوم: رکن عقد همان فعل است و سایر متعلقات جزء عقد نیست لذا عربی بودن آنها لازم نیست.

مرحوم شیخ اینجا بین این دو قول قضاوت نمی‌کنند اما از مطالبشان در شرائط عوضین استفاده می‌شود که سایر متعلقات را هم جزء عقد می‌دانند.

سؤال سوم: توجه به قواعد ادب عربی

آیا لازم است تفصیلا به زوایای صیغه عقد در زبان عربی آشنا باشد و نقش فعل و فاعل و مفعول را در صیغه عقد بداند و متوجه باشد که تُ در بعتُ ضمیر متکلم است، یا همین که اجمالا بداند در زبان عربی بِعتُ به معنای فروختم است کفایت می‌کند؟

اینجا هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند دانستن خصوصیات لازم است زیرا وقتی عقد به عربی خوانده شود باید بداند که چه می‌گوید و چه معنایی را ایجاد می‌کند و اگر قواعد مربوط به آن لغت و صیغه را نداند می‌گویند عربی نمی‌داند و نمی‌تواند به عربی صیغه را جاری کند.

قول دوم: اجمال کفایت می‌کند و علم تفصیلی لازم نیست.

مرحوم شیخ تمایلشان به قو ل دوم است اما باز هم می‌فرمایند اگر عربیت را شرط بدانیم احتیاط توجه به خصوصیات صیغه است.

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید کاظم یزدی (صاحب عروة)، ج1، ص87 ذیل این مطلب دو نکته دارند:

یکم: بیان دلیل چهارمی که به نظر ایشان عجیب و غریب ترین کلام است. (و أغرب منها ما قیل من أن غیر العربی ...)

دوم: بیان استدلالی است در تأیید قول مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم لزوم عربیت در عقد. (قوله: فالأقوى صحته بغیر العربی‌. أقول: لا ینبغی الإشکال فیه کیف و إلّا اشتهرت اشتهار الشمس فی ...)

جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10)                                            بسمه تعالی

مسألة: المشهور کما عن ...، ص138

شرط دوم: ماضویّت

دومین شرط از شرائط هفت‌گانه‌ای که در مطلب سوم بررسی می‌فرمایند اعتبار ماضویت در صیغه عقد است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: لزوم ماضویت در صیغه عقد. (مشهور)

مشهور فقهاء می‌فرمایند عقد باید به صیغه ماضی باشد به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع               دلیل دوم: صراحت ماضی در إنشاء و ایجاد بیع و عدم صراحت مضارع و امر در إنشاء. توضیح مطلب:

ـ صیغه مضارع به معنای وعده دادن و إخبار است و حکایت از یک امر تحقق یافته و انشائی نمی‌کند علاوه بر اینکه کاربرد فعل مضارع در قصد إنشاء خلاف متعارف و استعمالات عرفی است که معمولا با صیغه ماضی انجام می‌شود.

ـ صیغه امر هم به معنای استدعاء و طلب است نه إنشاء و ایجاد قطعی لذا وقتی بایع بگوید "إشترِ منّی" معلوم نیست فرد مقابل قبول کند.

ـ اما صیغه ماضی کاملا دلالت می‌کند بر قصد قطعی تحقق، ایجاب و انشاء یک امر و شیء.

صیغه مضارع را نمی‌توان انشاء در آینده دانست زیرا در استعمالات عرفی متعارف نیست و ماهیت انشاء با وعده منافات دارد.

قول دوم: ماضویت لازم نیست.

جمعی از جمله مرحوم قاضی ابن برّاج (در دو کتابشان با عنوان الکامل و المهذّب) ماضویت در صیغه عقد را لازم نمی‌دانند، به سه دلیل:

اولا: أدله‌ای مانند أحل الله البیع، تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود نسبت به قید ماضویت اطلاق دارد یعنی نفرموده أوفوا بالعقود إذا کانت بضیغة الماضی؛ عند الشک هم به أصالة الإطلاق این أدله تمسک می‌کنیم و عقد به غیر صیغه ماضی را تصحیح می‌کنیم.

ثانیا: روایات باب بیع عبد آبق و بیع شیر در پستان حیوان با صیغه مضارع را جایز می‌دانند و با تنقیح مناط نتیجه می‌گیریم تفاوتی بین بیع در این دو مورد با سایر موارد مانند بیع کتاب، نیست.  *

ثالثا: روایاتی است در باب نکاح که عقد نکاح با صیغه امر را جایز می‌دانند، لذا اگر در نکاح که از ابواب دماء و فروج است که شارع نهایت احتیاط را دارد، إجراء عقد با صیغه غیر ماضی جایز است به طریق أولی إجراء بیع با صیغه غیر ماضی جایز خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به سه دلیل قول دوم می‌فرمایند اگر فعل مضارع بدون نیاز به قرینه، صراحت در معنای إنشائی داشته باشد این قول دوم قوی است و الا فلا.

فتأمل ... ص 139، س3

ظاهرا اشاره به این نکته است که ماهیت صیغه مضارع با إنشاء بودن منافات دارد الا اینکه با قرینه‌ای بتواند چنین معنایی برداشت کرد که آن هم مربوط به قرینه می‌شود نه صیغه مضارع. به عنوان نمونه گفته می‌شود جمله خبریه در مقام إنشاء آکد در وجوب است که این دلالتِ بر إنشاء و وجوب با قرینه محقق می‌شود.

نتیجه اینکه ممکن است بتوانیم به مرحوم شیخ انصاری نسبت دهیم اعتقاد به قول اول را.

 مسألة: الأشهر کما قیل ...، ص140

شرط سوم: ترتیب بین ایجاب و قبول

در این مطلب مرحوم شیخ ضمن دو مطلب، نظریه خودشان در رابطه با لزوم یا عدم لزوم و جواز یا عدم جواز در تقدیم قبول بر ایجاب بیان می‌کنند: 1. حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع. 2. حکم تقدیم قبول در غیر بیع

مطلب اول: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع

مرحوم شیخ در این بحث چهار قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: لزوم تقدیم ایجاب بر قبول

قائلین به این قول با استدلال به سه دلیل معتقدند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول:

دلیل اول: آیات

موضوع در آیاتی مانند: "أحل الله البیع" و "تجارة عن تراض" و "أوفوا بالعقود"، چیزی است که بین مردم به عنوان بیع و تجاره و عقد شناخته می‌شود، و متعارف بین مردم این است که اول ایجاب را انجام می‌دهند بعد قبول را، و اگر غیر از این باشد یعنی قبول مقدم بر ایجاب شود غیر متعارف است و شک داریم آیا با تقدیم قبول بر ایجاب می‌توان بیع را محقق نمود یا نه؟

به عبارت دیگر آیا عقدی که در آن، قبول بر ایجاب مقدم است می‌تواند محقق کننده انتقال ملکیت باشد یا خیر؟

اصالة الفساد می‌گوید این عقد فاسد است زیرا یقین داریم تا قبل عقد ملکیت منتقل نشده بود بعد از عقدِ با تقدیم قبول شک داریم، ملکیت محقق شد یا نه می‌گوییم اصل عدم تحقق انتقال ملکیت و فساد این عقد است.

دلیل دوم: تبعیت قبول از ایجاب

قبول تابع و فرع بر ایجاب است و تا ایجاب محقق نشده، قبول عملی غیر عقلایی است زیرا هنوز پیشنهادی مطرح نشده که مورد قبول یا رد قرار گیرد.

دلیل سوم: اجماع

شهید اول در غایة المراد از مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف نقل کرده‌اند که شیخ ادعای اجماع نموده‌اند بر این مسأله.

قول دوم: جواز تقدیم قبول، مطلقا

تقدیم ایجاب بر قبول لازم نیست و اگر قبول هم مقدم شود بیع صحیح است.

این قول ابتدا دلیل سوم قول اول یعنی اجماع را رد می‌کند سپس دو دلیل می‌آورند:

نقد ادعای اجماع:

اولا: آنچه را که شیخ طوسی بر آن ادعای اجماع کرده‌اند این است که اگر در بیعی ایجاب مقدم شود بر قبول به اتفاق همه علماء صحیح است؛ اما این عبارت شامل صورتی نمی‌شود که قبول مقدم شود بر ایجاب.

ثانیا: اگر هم ادعای اجماع مرحوم شیخ در کتاب خلاف را بپذیریم چنانکه در کتاب بیع مبسوط هم چنین ادعایی مطرح شده، اشکال این است که خود مرحوم شیخ در کتاب النکاحِ مبسوط می‌فرمایند چه در نکاح و چه در بیع می‌توان قبول را بر ایجاب مقدم نمود.

نتیجه اینکه ادعای اجماع معارض دارد و این دو ادعا به تناقض تساقط می‌کنند.

اما دو دلیل بر قول دوم:

دلیل اول: عموماتی مانند أحل الله البیع، هم شامل تقدیم ایجاب بر قبول می‌شود هم شامل تقدیم قبول بر ایجاب. و آیه یا روایتی هم نداریم که این عموم و شمول را تخصیص بزند و مختص به جایی بداند که ایجاب مقدم شده باشد.

دلیل دوم: تمسک به قیاس اولویت.

روایاتی در باب نکاح داریم از جمله روایت أبان بن تغلب و روایت سهل ساعدی که می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب در باب نکاح جایز است پس با وجود احتیاط شارع در باب نکاح باید گفت به طریق أولی در باب بیع تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است.

روایت اول: أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ، قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللّٰهِ علیه السلام: کَیْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: «تَقُولُ: أَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلىٰ کِتَابِ اللّٰهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ صلى الله علیه و آله لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَکَذَا یَوْماً، وَ إِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً، وَ تُسَمِّی مِنَ الْأَجْرِ مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ- قَلِیلًا کَانَ أَمْ کَثِیراً فَإِذَا قَالَتْ: نَعَمْ، فَقَدْ رَضِیَتْ، فَهِیَ امْرَأَتُکَ، وَ أَنْتَ أَوْلَى النَّاسِ بِهَا». قُلْتُ: فَإِنِّی أَسْتَحْیِی أَنْ أَذْکُرَ شَرْطَ الْأَیَّامِ. قَالَ: «هُوَ أَضَرُّ عَلَیْکَ» قُلْتُ: وَکَیْفَ؟ قَالَ: «إِنَّکَ إِنْ لَمْ تَشْتَرِطْ، کَانَ تَزْوِیجَ مُقَامٍ، وَلَزِمَتْکَ النَّفَقَةُ فِی الْعِدَّةِ، وَکَانَتْ وَارِثَةً، وَلَمْ تَقْدِرْ عَلىٰ أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا طَلَاقَ السُّنَّةِ.

روایت دوم: مرحوم نوری در مستدرک وسائل از عوالی اللئالی نقل کرده‌اند که مشابه آن در کافی از محمد بن مسلم هم نقل شده است: عَوَالِی اللآَّلِی، رَوَى سَهْلٌ السَّاعِدِیُّ: أَنَّ النَّبِیَّ صلی الله علیه و آله و سلم جَاءَتْ إِلَیْهِ امْرَأَةٌ فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی قَدْ وَهَبْتُ نَفْسِی لَکَ فَقَالَ لَا إِرْبَةَ لِی فِی النِّسَاءِ فَقَالَتْ زَوِّجْنِی بِمَنْ شِئْتَ مِنْ أَصْحَابِکَ فَقَامَ رَجُلٌ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ زَوِّجْنِیهَا فَقَالَ هَلْ مَعَکَ شَیْ‌ءٌ تُصْدِقُهَا فَقَالَ وَ اللَّهِ مَا مَعِی إِلَّا رِدَائِی هَذَا فَقَالَ إِنْ أَعْطَیْتَهَا إِیَّاهُ تَبْقَى وَ لَا رِدَاءَ لَکَ هَلْ لَکَ شَیْ‌ءٌ مِنَ الْقُرْآنِ فَقَالَ نَعَمْ سُورَةُ کَذَا وَ کَذَا فَقَالَ زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌.

قول سوم تفصیل مرحوم شیخ انصاری است که خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه شود به کتاب اصول فقه، جلد2، مقصد سوم مباحث حجج، آخرین مورد که بحث قیاس است. ببینید جهت حجیت قیاس اولویت چیست و تفاوت با تنقیح مناط را بیان کنید.

جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11)                                           بسمه تعالی

و التحقیق أن القبول ... ص 143، س 1

قول سوم: تفصیل مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بین سه دسته از الفاظ قبول که عبارت‌اند از: 1ـ قبلتُ و رضیتُ. 2ـ صیغه امر بِعنی. 3ـ اشتریت و ملکت و ابتعت، در حکم جواز تقدیم، تفاوت قائل‌اند و یک تفصیل سه قسمتی بیان کرده و می‌فرمایند الفاظ قبول سه قسم است:

قسم اول: در قبلتُ و رضیتُ تقدیم جایز نیست

می‌فرمایند: اگر قبول به لفظ قبلت و رضیت باشد تقدیم قبول بر ایجاب در باب بیع صحیح نیست به سه دلیل:

دلیل اول: تمسک به اجماع.

دلیل دوم: بیعی که شارع حلال دانسته به همان معنای متعارف بین مردم است که اول ایجاب می‌آید سپس قبول، لذا اگر در جایی قبول مقدم شد شک داریم در صحت یا فساد عقد و أصالة الفساد در معاملات می‌گوید این عقد فاسد است.

دلیل سوم: می‌فرمایند کلمه "قبلتُ" که یکی از دو رکن معاوضه و معامله است، دو ویژگی دارد که باعث می‌شود تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نباشد:

ویژگی اول: قبلتُ گفتنِ مشتری به معنای قبول تملیک بایع است. یعنی مشتری با گفتن قبلتُ تملّک (و دریافت) می‌کند کتاب را.

ویژگی دوم: مشتری با گفتن قبلتُ، پول خودش را هم به بایع تملیک نموده است و دیگر خود را مالک این پول نمی‌داند.

با وجود این دو ویژگی، مقدم شدن قبول و تملّک مشتری معنا ندارد زیرا تملیک پول توسط مشتری متوقف بر تملیک کتاب توسط بایع است. مانند اینکه به کسی که شما را دعوت به منزلش ننموده است بگویید دعوت شما را می‌پذیرم.

بله اگر قبول صرفا به معنای اعلام رضایت بود ممکن بود بپذیریم که با تقدیم قبول بر ایجاب صرفا اعلام می‌کند رضایت خود را نسبت به مالکیت کتاب یا نسبت به دعوت شدن، لذا اشکال ندارد اعلام رضایت کند نسبت به تملیکی که بایع بعدا انجام می‌دهد در حالی که در عقود چنین نیست بلکه گفتن قبلت در عقود نه فقط به معنای رضایت بلکه به معنای تملّک و دریافت یک جنس است و تملّک هم فرع بر تملیک می‌باشد یعنی تا بایع کتابش را به مشتری تملیک نکرده قبول کردن تملیک از طرف مشتری صحیح نیست.

و من هنا یتضح فساد... ص 144، س11

نکته: اعتقاد علامه بحر العلوم به جواز تقدیم و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری ذیل دلیل سوم می‌فرمایند: حال که ثابت کردیم استفاده از کلمه قبلتُ مقدم بر ایجاب صحیح نیست، بطلان کلام علامه بحر العلوم مرحوم طباطبائی روشن می‌شود.

مرحوم علامه بحر العلوم بنا به نقل مرحوم فاضل جواد، فرموده‌اند اشکالی ندارد که لفظ قبلتُ بر ایجاب مقدم شود. ایشان ادعای تبعیت قبول و متفرع شدن آن بر ایحاب را باطل می‌دانند. دلیلشان این است که می‌فرمایند تبعیت سه تفسیر دارد و باید ببینیم مقصود فقها از تبعیت در اینجا کدام تفسیر است:

تفسیر اول: تبعیت یک لفظ از لفظ دیگر در اعراب.

عالمان ادب می‌گویند برخی الفاظ در اعراب تابع الفاظ دیگراند مثل اینکه صفت تابع موصوف یا معطوف تابع معطوف علیه است.

اینکه فقها می‌گویند قبول تابع ایجاب است قطعا این تفسیر مورد نظرشان نیست زیرا أحدی از فقها چنین چیزی نفرموده است.

تفسیر دوم: تبعیت قصد از قصد.

در فقه گفته می‌شود قصد قربت تابع و به دنبال قصد نماز باید بیاید و الا نماز باطل است، اینجا هم گفته شود قصد قبول توسط مشتری تابع قصد ایجاب توسط بایع است.

این تفسیر هم قطعا مقصود فقها نبوده زیرا قصد و نیت فرد در معامله مورد توجه نیست و افراد نمی‌توانند نسبت به یکدیگر ذهن خوانی کنند بلکه آنچه مهم است ظهور لفظی است که بیان می‌کند.

تفسیر سوم: تبعیت فرضی و تنزیلی.

یعنی اینکه گفته‌اند قبول تابع ایجاب است یعنی فرد قابل باید خود را در جایگاه کسی ببیند که چیزی به او عرضه شده و می‌خواهد قبول کند. لذا اگر ایجاب قبل از قبول باشد، فبها المراد اما اگر قبول قبل از ایجاب هم باشد مهم این است که قابل، فرض کند چیزی به او عرضه شده و او می‌خواهد قبول کند. مثال می‌زنند به اینکه از کنار فقیری در خیابان عبور می‌کنید او بدون مقدمه به شما می‌گوید هر چه به من بدهی راضی هستم و تو را دعا می‌کنم، این مقدم شدن قبول از جانب فقیر اشکالی ندارد زیرا فرض کرده که شما به او چیزی خواهید داد.

مرحوم علامه بحر العلوم می‌فرمایند تبعیت به همین معنای سوم است لذا تقدیم قبول بی اشکال خواهد بود البته در صورتی که اجماع محقق و ثابتی در مسأله نباشد و الا اگر اجماع تعبدی داشته باشیم بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، تابع اجماع خواهیم بود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر صرفا فرض و تنزیل کنیم که چیزی به ما داده خواهد شد و به تبع آن اعلامِ قبول کنیم، این إعلام قبول صرفا اعلام رضایت است به إعطائی که در آینده از طرف بایع (موجِب) محقق خواهد شد نه قبولی که تمام کننده عقد است و در دلیل سوم ثابت کردیم صرف اعلام رضایت دلالت بر انشاء نمی‌کند بلکه صرفا إخبار از رضایت به انتقال مالکیت در آینده است.

لیس المراد ... مقصود ما این نیست که لزوما باید یک شیء و امری (إعطاءِ موجِب) در خارج اتفاق بیافتد تا رضایت به آن صحیح باشد یا رضایت بایع به إعطاءِ در ذهن تصویر شود تا رضایتِ به آن صحیح باشد، ما چنین چیزی نمی‌گوییم که نیاز به توضیحات مرحوم علامه بحرالعلوم باشد که فرمودند فرض می‌کنیم بایع إعطاء کرده و ما با گفتن قبلتُ اعلام رضایت به آن می‌کنیم و بعد مثال به فقیر زدند.  *

بلکه مقصود از رضایتی که در معنای قبول وجود دارد، قبول و رضایتی است که رکن عقد و تمام‌کننده معامله می‌باشد، پس رضایتی کارساز است که با إعلام آن معامله تمام شود نه رضایتی که تابع و منتظر تحقق إعطاء و ایجاب از جانب بایع یا اعلام رضایت بایع باشد.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب صفحه 193 عبارت شیخ انصاری که فرموده‌اند "أنّ أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أو لأصل الرضا به" را اشتباه نسّاخ می‌دانند و صحیح آن را چنین بیان می‌کنند که:

"أن أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أولاً قبل الرضا به".

البته به گونه‌ای مطلب را توضیح دادیم که نیاز به این توجیه هم نباشد.

جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12)                             بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص145، س10

قسم دوم: تقدیم قبول با صیغه امر جایز نیست.

مرحوم شیخ انصاری در قسمت دوم تفصیلشان می‌فرمایند با مطالب مطرح شده روشن می‌شود که تقدیم قبول با لفظ امر مانند اینکه مشتری بگوید بِعنی هذا الکتاب، صحیح نخواهد بود زیرا لفظ امر نهایتا دلالت دارد بر اعلام رضایت از خرید کتاب و طلب و تقاضای فروش آن توسط بایع، و به هیچ وجه دلالت بر إنشاء ندارد، در حالی که محور تحقق بیع مسأله إنشاء و جزمیّت در نقل و انتقال کالا و پول است و ممکن است بایع کتابش را نفروشد. نتیجه اینکه انشاء بیع با لفظ امر محقق نمی‌شود.

نقد أدله قول به جواز تقدیم قبول با صیغه امر

در مقابلِ مرحوم شیخ، جمعی از فقهاء قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر هستند. مرحوم شیخ دو دلیل آنها را بیان و نقد می‌کنند.

دلیل اول: ادعای اجماع.

مرحوم شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الإمامیة ادعا فرموده‌اند به اجماع فقهاء تقدیم قبول بر ایجاب در صورتی که لفظ قبول با صیغه امر إجراء شود، جایز است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری با نقل عبارات فقهاء مخالفِ جواز، نشان می‌دهند این ادعای اجماع باطل است.

دلیل دوم: قیاس اولویت

بعضی با تمسک به دو روایت در باب نکاح و سپس استفاده از قیاس اولویت، قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر شده‌اند. بیان قیاس اولویت چنین است که وقتی در باب نکاح با وجود سخت‌گیری های شارع در دماء و فروج و أعراض می‌بینیم تقدیم قبول با لفظ امر جایز است پس به طریق أولی در باب بیع هم جایز خواهد بود.

روایت اول: روایت سهل ساعدی از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم که متن کامل روایت دو جلسه قبل ذکر شد.

در این روایت فردی به پیامبرعرض می‌کند "زوّجنیها" یعنی شما به وکالت از من این خانم را به عقد نکاح من درآورید، پس با اینکه مرد در عقد نکاح قابل است نه موجِب اما این فرد قبول نکاح را با صیغه امر ابتداءً و قبل از تحقق ایجاب، مطرح کرده است.

مرحوم شیخ انصاری علاوه بر اینکه در باب نکاح هم تمسک به این دو روایت را صحیح نمی‌دانند دو اشکال به این روایت مطرح می‌کنند:

اشکال اول: جمله مذکور، صیغه قبول نیست.

می‌فرمایند این روایت در باب نکاح هم دلالتش تمام نیست چه رسد به سرایت آن به باب بیع. روایت ثابت نمی‌کند با لفظ امر می‌توان قبول را مقدم بر ایجاب نمود لذا قبول نداریم که لفظ امر در این روایت همان قبول در صیغه نکاح باشد زیرا بعد از اینکه حضرت صیغه ایجاب را فرمودند: "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" شاید قبول دوباره مطرح شده و دیگر مفید برای استدلال شما نباشد.

مؤید این که "زوّجنیها" در کلام مرد قبول شمرده نمی‌شود، این است که در روایت که جریان را مفصل نقل کرده اول مرد می‌گوید زوّجنیها سپس مطالب دیگر و صحبتهایی دربارۀ مهریه مطرح می‌شود که اگر کلام حضرت "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" بخواهد ایجاب باشد برای زوّجنیها و قبول آن مرد، لازم می‌آید فاصله طولانی بین قبول او و إجراء صیغه ایجاب، و فاصله طولانی هم مبطل عقد است. پس حتما بعد از ایجاب قبول دوباره بیان شده است و اکتفاء به زوّجنیها در کلام ابتدایی آن مرد نشده باشد.

اشکال دوم: قیاس به باب بیع مع الفارق است.

علی فرض اینکه در باب نکاح بتوان با لفظ امر قبول را مقدم نمود، باز هم نمی‌توان به قیاس اولویت تمسک نمود و در بیع هم همین کلام را گفت زیرا اگر هم بپذیریم که در باب نکاح شارع اجازه داده قبول به لفظ امر بر ایجاب مقدم شود به جهت خصوصیت خاص در این باب است که به بیع ارتباط ندارد.

خصوصیت این است که در نکاح چون زن باید ایجاب را بگوید ممکن است حیا مانع شود، لذا شارع اجازه داده اول مرد قبول را بگوید، این خصوصیت حیا و خجالت هم ارتباطی به باب بیع ندارد که به قیاس اولویت در باب بیع هم بگوییم قبول با لفظ امر مقدم شود.

روایت دوم: روایت أبان بن تغلب. مستدل می‌گوید در این روایت آمده اگر مرد ابتدا قبول را مطرح کند نکاح صحیح است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این روایت آمده بعد از اینکه مرد، قبول را به صیغه أتَزَوَّجکِ إنشاء کرد، اگر زن بگوید نعم نکاح صحیح است در حالی که به اجماع فقهاء ایجاب در نکاح نمی‌تواند لفظ نعم باشد.

(البته باید توجه داشت هر دو روایت سندا ضعیف است. به خصوص روایت سهل ساعدی که منبع آن مجامیع اهل سنت مانند صحیح بخاری است.) سپس مرحوم شیخ عباراتی از قائلین به عدم جواز و قائلین به جوازِ تقدیمِ قبول به لفظ امر نقل می‌فرمایند.

جلسه 42 (شنبه، 99.09.15)                                              بسمه تعالی

و کیف کان فقد عرفت ... ص 149، س 4

مرحوم شیخ انصاری در پایان قسمت اول و دوم تفصیلشان به یک جمع‌بندی اشاره می‌کنند سپس وارد بحث از قسم سوم در تفصیلشان می‌شوند:

نکته: جمع‌بندی مطالب قبل

می‌فرمایند تا اینجا چند مطلب روشن شد:

الف: قول أقوی در تقدیمِ قبول با لفظ امر در بیع، عدم جواز است.

ب: حتی اگر تقدیم قبول با لفظ قبلتُ را بپذیریم در مورد تقدیم قبول با لفظ امر مشهور باید معتقد به عدم جواز باشند، زیرا چنانکه در صفحه 138 گذشت مشهور قائل‌اند به اشتراط ماضویت در عقد بیع لذا نمی‌تواند به لفظ امر واقع شود.

ج: آنچه تا اینجا گفتیم بر اساس مبنای مشهور بود که شرائط خاصی در عقد بیع مطرح می‌کنند مانند لزوم استفاده از لفظ خاص و لزوم ماضویت.

اما به نظر ما چنانکه در معاطاة هم بیان شد، مقصود از بیع همان بیع عرفی است بدون الزام به استفاده از ماده یا هیئت خاص و حتی در معاطات هم أصالة اللزوم را جاری کردیم و آن را مفید لزوم دانستیم، لکن در بیع لفظی می‌گوییم تنها شرط برای حکم به لزوم این است که اجماع بر عدم لزوم قائم نباشد. فقط در دو مورد اجماع داریم بر عدم لزوم در بیع:

1ـ بیع بدون هرگونه لفظی محقق شود.

2ـ در خصوص استفاده از یک لفظ یا هیئت خاص اجماع بر عدم جواز باشد.

در این دو مورد می‌گوییم بیع لفظی مفید لزوم نیست اما در غیر از این دو مورد یعنی هر جایی که شک کردیم آیا بیعی که صحیح محقق شده مفید لزوم هست یا نه، أصالة اللزوم جاری خواهد بود.

در مورد استفاده از هیئت امر در لفظ قبول هم گفتیم که شیخ طوسی در مبسوط تصریح بلکه ادعای اجماع در صحت آن دارد.

فتأمل: مقصود این است که در مورد لفظ امر همین مقدار هم احتیاج به استفاده از اجماع مورد ادعای شیخ طوسی نداریم زیرا گفتیم مهم این است که اجماع بر عدم جواز نداشته باشیم نه اینکه جواز استفاده از ماده یا هیئت خاص، اجماعی باشد.

قسم سوم: اشتریت، ابتعت و ..

اگر قبول با لفظ اشتریت و ابتعت و تملّکت بیان شود أقوی، جواز چنین عقد بیعی است.

دلیل: در قسم اول تفصیل گفتیم قبول با لفظ قبلتُ نمی‌تواند مقدم شود، زیرا در معنای قبلتُ پذیرش و مطاوعه وجود دارد و مطاوعه و پذیرش هم بدون وجود فعلی قبل از آن بی معنا است. اما در الفاظی مانند اشتریت اشکال ندارد که قبول مقدم شود.

در توضیح دلیل خودشان می‌فرمایند در معامله کاری که بایع و مشتری یا همان موجِب و قابل انجام می‌دهند مشترک است یعنی هر کدام یک تملیک و یک تملّک دارند و نتیجه آن هم انتقال مالکیت است. مهم نیست که اول بایع ایجاب را بگوید و کتاب را به مشتری تملیک کند یا اول مشتری قبول را بگوید و پول را به بایع تملیک کند. بارها گفته‌ایم نکته مهم و محوری در تحقق عقد بیع، إنشائی بودن گفتار و رفتارِ موجب و قابل است. اینکه اول بایع تملیک کتاب را انشاء کند یا اول مشتری تملیک پولش را انشاء کند تفاوت ندارد بلکه وقتی مشتری ابتدا می‌گوید اشتریت در اصل می‌خواهد پولش را در مقابل کتاب به بایع تملیک کند تا بایع هم کتاب را به او تملیک نماید.

پس هر یک از مشتری و بایع دو کار انجام می‌دهند: إدخال (تملّک) و إخراج (تملیک)

توضیح إدخال: وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب، إدخال پولش در ملک بایع را با همین فعل و سخنش فهمانده و محقَّق ساخته و بایع هم وقتی ایجاب را می‌گوید (بعتُک هذا الکتاب بعوض) إدخال کتاب در ملک مشتری را با تعبیر "بعوضٍ" فهمانده است.

توضیح إخراج: (عکس إدخال) وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب بعشرة دراهم، از تعبیر بعشرة دراهم فهمیده می‌شود که این ده درهم را در مقابل کتاب از مالش خارج ساخته و وقتی بایع گفت بعتک هذا الکتاب همین سخن و رفتار او بیانگر إخراج کتاب از اموالش در مقابل ده درهم است.

جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16)                                           بسمه تعالی

و حینئذٍ فلیس فی حقیقة ...،‌ص150، س11

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه ادبی نحوی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی نحوی: معنای مطاوعه در ابواب ثلاثی مزید

مرحوم رضی الدین استرآبادی در شرح شافیه ابن حاجب، ج1، ص103 در تعریف معنای مطاوعه می‌فرمایند: لمطاوعة فی اصطلاحهم التأثر وقبول أثر الفعل، سواء کان التأثر متعدیا ، نحو : علمته الفقه فتعلمه: أی قبل التعلیم، فالتعلیم تأثیر والتعلم تأثّر وقبول لذلک الأثر، وهو متعد کما ترى ، أو کان لازما ، نحو : کسرته فانکسر : أی تأثر بالکسر ...

ابن هشام انصاری (م761ه‍) در مغنی اللبیب عن کتب الأعاریب، ج2، ص521، می‌نویسد: إنما حقیقة المطاوعة أن یدل أحد الفعلین على تأثیر ویدل الآخر على قبول فاعله لذلک التأثیر .

چند باب از ثلاثی مزید دلالت بر معنای مطاوعه و قبول اثر دارد:

1. تفعّل: کسرتُ الکوز، فتکسّر.

2. تفاعل: باعدتُه، فتباعد.

3. انفعال: قطعتُه، فانقطع.

4. افتعال، جمعتُه، فاجتمع.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب قبل می‌فرمایند در معنای حقیقی لفظ اشتریت قبول و مطاوعه نهفته نیست و اینگونه نیست که حتما اشتریتُ، صیغه قبول باشد بلکه وقتی مشتری می‌گوید اشتریتُ دو صورت دارد:

صورت اول: ابتدا بایع می‌گوید بعتُک الکتاب بعشرة دراهم (بعوضٍ) سپس مشتری می‌گوید "اشتریتُ". (عقیب الإیجاب)

در اینجا عرف کلام مشتری را به عنوان قبولِ بیع، تلقّی می‌کند زیرا:

ـ معمولا إشتریتُ بعد از ایجاب می‌آید.

ـ و هنگامی که مشتری به عنوان إنشاءِ انتقالِ کتابِ بایع به ملک خودش، اشتریتُ می‌گوید، از قرینه متأخر بودنِ اشتریتُ، مطاوعه و مفهوم قبول محقق می‌شود. لذا "اشتریتُ" به عنوان قبول شناخته می‌شود.

صورت دوم: ابتدا مشتری می‌گوید "اشتریتُ الکتاب بعشرة دراهم" سپس بایع می‌گوید بعتک الکتاب. (الإیجاب المتأخر)

در این صورت صیغه "اشتریتُ" هیچ دلالتی بر قبول ندارد بلکه هر کدام از بایع و مشتری کاری مشابه هم انجام می‌دهند:

مشتری: پولش را به بایع تملیک می‌کند در إزاء التزام بایع به تملیک کتاب.

بایع: کتابش را به مشتری تملیک می‌کند در إزاء التزام مشتری به تملیک پول.

نتیجه اینکه در مدلول و معنای حقیقی اشتراء، قبول نیست بلکه قرائن دیگر مانند تأخر از ایجاب، کمک می‌کند که دلالت کند بر قبول چنانکه مرحوم علامه حلی و شهید ثانی به همین مطلب تصریح نموده‌اند.

فکلّ من رضیت و إشتریتُ ...، ص151، س9

اشتریتُ و رضیتُ از حیث دلالت بر انشاء و انتقال و از حیث دلالت بر قبول عکس یکدیگرند یعنی:

نسبت به "رضیتُ" می‌گوییم (چنانکه در قسم اول تفصیل گذشت) چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه است نمی‌تواند مقدم شود بر ایجاب، لذا اگر بر ایجاب مقدم شود نه به معنای إنشاء انتقال بیع است و نه می‌تواند مفید معنای قبول باشد چون چیزی قبلش مطرح نشده که مشتری بتواند با گفتن "رضیتُ" قبول کند.

نسبت به "اشتریت" چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17)                                           بسمه تعالی

فإن قلت: إن الإجماع ...، ص151، س11

مرحوم شیخ انصاری در قسم سوم از تفصیلشان نسبت به "اشتریت" فرمودند چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

اشکال: مستشکل با ضمیمه سه نکته نتیجه می‌گیرد اشتریت اگر مقدم شود عقد بیع باطل است:

الف: به اجماع علماء هر عقدی دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول به معنای پذیرشِ ایجاب.

ب: فرمودید قبول و تملّک باید بعد از تملیک و ایجاب باشد و الا قبول و مطاوعه بی معنا است.

برای این نکته مثالی می‌آورند که اگر فردی لقطه و گمشده‌ای را در خیابان دید و آن را برداشت بر آن تملّک صادق نیست زیرا تملیکی وجود نداشته، لذا اگر هم به قصد تملّک آن را از زمین بردارد بر چنین کاری  عقد صادق نیست زیرا این تملّک به دنبال تملیک نبوده.

ج: شما معتقدید اگر اشتریت بعد از ایجاب بیاید به نوعی مفهوم قبول را می‌رساند اما اگر مقدم شود فقط دلالت بر إنشاء تملّک در مقابل تملیک دارد نه دلالت بر قبول و رضایت.

نتیجه: اشتریت اگر مقدم بر ایجاب شد هیچ دلالتی بر قبول ندارد لذا چنین عقدی فاقد رکن قبول در عقد است و باطل خواهد بود. مثل این است که بگوییم فردی که لقطه را برداشته مالک شود، و قطعا شما ملتزم به چنین حکمی نمی‌شوید.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند نسبت به رکن قبول در عقد آنچه مسلما به اجماع علماء وجودش لازم است (قدر متیقن از اجماع) تحقق محتوای رضایت به ایجاب است هر چند به همان نحو که ما توضیح دادیم و لازم نیست حتما قبول به معنای مطاوعه و پذیرفتن و انفعال در مقابل چیزی که از قبل اتفاق افتاده باشد. و این مقدار هم در تقدیم اشتریت بر ایجاب محقق است زیرا همین إنشاء تملیک توسط مشتری که مقدم شده نشان از رضایت او بر ایجاب بایع است.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند: از مجموعه نکات، روشن شد که إنشاء و ایجادِ قبول، به وجود دو نکته نیاز دارد:

الف: متضمّن إنشاء نقل باشد. یعنی اعلام کند که مال خودش را به بایع منتقل کرده است. (تملیک)

ب: متضمن رضایت به انشاء بایع باشد یعنی راضی باشد به چیزی که بایع به او تملیک کرده. (تملّک)

با وجود این دو نکته دیگر اهمیت ندارد که قبول مقدم باشد یا مؤخر و لازم نیست قبول مشتری، نوعی اعلامِ انفعال و اثر پذیری و دنباله‌روی از ایجاب بایع باشد بلکه صرف دلالت بر رضایت به ایجاب بایع کافی است.

جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ انصاری در مورد لفظ اشتریت بود می‌فرمایند نتیجه مطلب در قسم سوم این است که اگر قبول با لفظ اشتریت باشد تقدیم قبول بر ایجاب اشکالی ندارد و عبارات سایر فقها هم تنافی با این حکم ندارد. نظر سه تن از فقها را هم اشاره می‌کنند:

ـ مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در بحث تقدیم ایجاب بر قبول، صرفا از بطلان عقدی سخن گفته‌اند که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود و سپس ایجاب بیاید. این عبارت هم هیچ منافاتی ندارد با قول به جواز تقدیم "اشتریتُ" زیرا بطلان عقد به جهت تقدیم قبول با لفظ امر، تلازم ندارد با بطلان عقدی که قبولِ در آن با لفظ اشتریت مقدم شده باشد.

ـ مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع صرفا فرموده‌اند برای تحقق عقد، ایجاب و قبول لازم است و بیع معاطاتی و بیعی که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود بر ایجاب را باطل دانسته‌اند. این هم منافاتی با صحت عقد در صورت تقدیم قبول با لفظ اشتریت ندارد.

ـ مرحوم حلبی هم در الکافی فی الفقه اصلا فتوا نداده‌اند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول.

 و الحاصل تنها فقیهی که تصریح دارد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مرحوم ابن ادریس حلی و مرحوم ابن حمزه هستند و عجیب است که ایشان به شیخ طوسی نسبت می‌دهند ادعای اجماع را بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، در حالی که الآن گفتیم مرحوم شیخ طوسی صرفا می‌فرمایند تقدیم قبول با لفظ امر باطل است و دلیلی بر صحتش نداریم و غیر از این (مثل تقدیم قبول با لفظ اشتریت) صحیح است به اجماع فقها. از مرحوم بن زهره عجیب است که چگونه نقل می‌کنند که شیخ طوسی مدعی اجماع بر بطلان تقدیم قبول است. یکی از دلائل عدم حجیت اجماع منقول همین است که در ما نحن فیه با اینکه فقط دو نفر معتقد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول هستند اما مرحوم ابن زهره به راحتی ادعای اجماع می‌کنند.

نعم در مواردی مانند اشتریت که تقدیم قبول را پذیرفتیم، اشکالی وارد است که مقصود از بیع در کلمات شارع بیع متعارف بین مردم است و متعارف این است که قبول بعد از ایجاب بیاید نه مقدم بر آن، این اشکال را باید پاسخ داد. (نتیجه نظریه‌شان را اشاره خواهند نمود)

تحقیق: مراجعه کنید به رسائل 1/184 مطالب مفصلی در رابطه با اجماع منقول دارند از جمله در تعبیری زیبا و دقیق می‌فرمایند: أنّ الإجماع فی مصطلح الخاصّة، بل العامّة الذین هم الأصل له و هو الأصل لهم ... .

جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18)                                           بسمه تعالی

ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کل ... ص 153، س 10

در جلسه 39 که وارد بحث از شرط سوم (ترتیب بین ایجاب و قبول شدیم) گفته شد مرحوم شیخ انصاری در دو مطلب به بررسی مسأله می‌پردازند، مطلب اول حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع بود که تمام شد.

مطلب دوم: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در غیر بیع

دومین مطلب در شرط سوم (ترتیب) بررسی ترتیب بین ایجاب و قبول در سایر عقود است. قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام قبول

الفاظ قبول یا همان عمل قابل (مشتری) دو قسم است:

1ـ عمل قابل، إنشاء مستقل در مقابل موجِب نیست، بلکه صرفا قبول و رضایت به عمل موجِب است. مانند هبه غیر معوضه، رهن و قرض، که متّهب، مرتهن و مقترِض صرفا هبه و رهن و قرض را قبول می‌کنند و کسی که قرض یا هبه را می‌گیرد دیگر چیزی به طرف مقابل نمی‌دهد و هیچ انشائی در عمل او نیست.

2ـ عمل قابل، علاوه بر دلالت بر قبول و رضایت، إنشاء مستقلی در مقابل موجِب هم هست، وقتی قابل راضی به عمل موجِب بود خود نیز انشاء مستقل و عمل جداگانه‌ای دارد که تملیک مال باشد، مانند بیع، إجارة و نکاح. در اجاره وقتی موجِر منفعت یک ساله خانه را به مستأجر تملیک می‌کند، قابل و مستأجر هم در مقابل، مال الإجارة را ضمن یک إنشاء، به او تملیک می‌کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در غیر بیع از سایر عقود:

ـ هر جا عملِ قابل إنشاء مستقل باشد، قبول می‌تواند مقدم یا مؤخر از ایجاب باشد زیرا مثلا موجِر و مستأجر هر دو إنشاء یکسان (إدخال و إخراج) دارند و تفاوتی ندارد کدام‌یک مقدم شود.

_ اما هر جا عملِ قابل، صرفا اعلام رضایت و قبول است نه إنشاء مستقل، دو قول است:

قول اول: در این مورد هم تقدیم قبول اشکال ندارد زیرا می‌تواند نسبت به یک مسأله مترقَّب (مورد انتظار) که هنوز اتفاق نیافتاده اعلام رضایت کند و قبول را مقدم نماید. مثل اینکه ابتدا مرتهن قبول را مطرح کند و بگوید "رضیتُ برهنک هذا عندی" و سپس راهن ایجاب را به "رهنتُ" إنشاء نماید و عقد رهن کامل شود.

قول دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر صرفا قبول و رضایت باشد باید قبل از آن ایجاب مطرح شده باشد تا معلوم باشد راضی به چه چیز است. در چنین مواردی إنشاء ایجاب همیشه فعل است و قبول انفعال، لذا در رهن، وقتی هنوز ایجاب مطرح نشده، بر قبول کردن، ارتهان و انفعال صدق نمی‌کند و به صرف اعلام رضایت، به قابل، مرتهن نمی‌گویند.

همچنین است در هبه و قرض تا زمانی که کسی به فرد چیزی را هبه یا قرض نداده اگر قبول کند بر او متّهِب یا مقترِض صدق نمی‌کند.

نسبت به عقد صلح هم می‌فرمایند دو صورت دارد:

صورت اول: اگر صلح نمودن بدون عوض باشد مانند اینکه فرد مصالحه کند بر اسقاط حقش یا تملیک کتابش به زید بدون دریافت چیزی، اینجا چون قبولِ محض است و إنشاء و دریافت عوض نیست، قبول در این قسم از صلح نمی‌تواند مقدم شود به همان دلیل که گفتیم ابتدا باید ایجاب بیاید و بعد از آن قبول محقق شود تا معلوم باشد چه چیزی را قبول می‌کند.

صورت دوم: اگر مصالحه از طرفین، انشاء سازش و صلح باشد که هر یک إنشاء کند تملیک مالی را در برابر دریافت چیزی یعنی مصالحه‌شان در مقابل دریافت عوض باشد، اینجا چون دو التزام مشابه و طرفینی می‌خواهد محقق شود، تفاوت ندارد کدام مقدم شود بلکه هر کدام ابتدا گفت صالحتُک، به حکم عرف و لغت، موجِب خواهد بود و فرد دیگر که بعد از او بگوید قبلتُ می‌شود قابل.

پس در این قسم تقدیم قبول معنا ندارد بلکه فردی که اول می‌گوید صالحتک موجِب است و اگر طرف مقابل هم بگوید صالحتک، این کلام او دیگر ایجاب نخواهد بود زیرا یک عقد دو ایجاب ندارد بلکه عقد به اجماع علما نیاز به قبول دارد پس فرد دوم باید بگوید قبلتُ.

نتیجه کلام در عقد صلح این می‌شود که می‌گوییم در صلح مطلقا تقدیم قبول جایز نیست زیرا در صورت اول صلح (بدون عوض) که تقدیم قبول بی معنا بود و در صورت دوم هم فرد آغاز کننده همیشه موجِب است نه قابل و قبول هم یا با لفظ رضیتُ باید محقق شود یا قبلتُ و این دو لفظ هم در مطالب قبل استدلال کردیم که نمی‌توانند مقدم شوند زیرا بدون تحقق ایجاب، قبول و رضایت نسبت به چیزی که نیست، بی معنا است.

جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19)                                        بسمه تعالی

فتلخص مما ذکرنا أن القبول ... ص 155، س 14

مرحوم شیخ انصاری به خلاصه تمام مطالب در عقد بیع و سایر عقود از جهت جواز یا عدم جواز تقدیم قبول می‌پردازند.

اقسام تحقق قبول

تحقق قبول از جانب قابل دو صورت دارد:

صورت اول: علاوه بر معنای قبول و اعلام رضایت، متضمن انشاء و إعلامِ التزام هم هست، مثل التزام به نقل و تملیک مال به طرف مقابل یا قبول زوجیّت. این صورت دو قسم است:

قسم اول: التزامِ قابل هم سنخ و مانند التزامِ موجِب است. مثال این قسم فقط عقد صلح معوّضه است، که یک فعل طرفینی است و هر دو توافق بر یک امر دارند، موجب می‌گوید مصالحه کردم با تو بر تعویض هذا بهذا، قابل هم که می‌گوید قبلتُ یعنی قبول کرده همان مصالحه بر تعویض هذا بهذا را.

قسم دوم: التزام قابل هم سنخ التزامِ موجِب نیست و متغایر هستند. مانند بیع که قابل إنشاء می‌کند خریدن را و مشتری انشاء می‌کند فروختن را (بایع ملتزم به تملیک کتاب است و مشتری ملتزم به تملیک پول).

صورت دوم: قبولِ قابل صرفا إعلام رضایت به ایجابِ موجب است و متضمن إنشاء و ایجادِ عقد نیست. این صورت هم دو قسم دارد:

قسم اول: مواردی که قبول در آنها به معنای مطاوعه است، یعنی قابل علاوه بر رضایت داشتن، باید ایجابِ موجِب را بپذیرد. مانند رهن، هبه و قرض که مرتهن (گرو گیرنده)، متّهِب (هبه گیرنده) و مقترض (قرض گیرنده) باید علاوه بر رضایت به رهن و قرض، قول و قبولشان باید دال بر مطاوعه و اثر پذیری هم باشد.

قسم دوم: مواردی که قبول در آنها به صدق مطاوعه هم نیاز ندارد و صرفا تحقق رضایت کافی است، به این معنا که حتی پذیرش ایجاب هم مهم نیست بلکه همین که بدانیم راضی به ایجاب است کفایت می‌کند و حتی سکوتش هم می‌تواند عرفا نشانه رضایت به ایجاب باشد. مانند قبول در عقد وکالت و عاریه.

پس اقسام تحقق قبول چهار قسم شد، حال وارد اشاره به سه نکته در رابطه با این اقسام می‌شوند:

نکته اول: جواز تقدیم قبول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جوازِ تقدیم قبول، فقط در قسم دوم از دو صورت است. توضیح مطلب:

ـ در قسم اولِ صورت اول که صلح بود هر کدام اول گفت صالحتک او موجِب است و دیگر تقدیم قبول معنا ندارد.

ـ در قسم دومِ صورت اول چنانکه گذشت تقدیم قبولی که به معنای إنشاء است هیچ اشکالی ندارد.

ـ در قسم اولِ صورت دوم هم که گفته شد مطاوعه و انفعال است، انفعال هم بدون فعلِ پیش از آن معنا ندارد لذا قبول در این حالت بدون ایجاب قبل آن بی معنا و بی فائده است.

ـ در قسم دومِ صورت دوم نیز که صرف رضایت بدون مطاوعه است، اگر از قبل هم رضایت فرد به وکالت را بدانیم همین که ایجاب وکالت خوانده شود عقد محقق می‌شود و رضایت قبلی وکیل کافی است، لذا تقدیم قبول بر ایجاب جایز خواهد بود.

نکته دوم: معیار تفکیک بین دو قسمِ صورت اول:

می‌فرمایند تشخیص و تمییز دو قسم در صورت اول با عرف است که تفاوت قائل شود بین اینکه التزام طرفین متناظر و هم‌سنخ است یا متغایراند.

نکته سوم: یک معیار برای شناخت بایع از مشتری

بایع کسی است با انتقال مالش به فرد دوم، التزامی برای او درست می‌کند که عوض آن را بپردازد.

مشتری کسی است که التزام مذکور را می‌پذیرد و به عوض آن مالش را به فرد اول می‌دهد.

به عبارت دیگر: کار اصلی بایع تملیک است که به تبع آن تملّک می‌کند مال مشتری را. و کار اصلی مشتری تملّک است که به تبع آن تملیک می‌کند مالش را به مشتری.

البته چنانکه در مطالب قبل اشاره شد در واقع رفتار بایع و مشتری شبیه یکدیگر است یعنی هر کدام یک تملیک (إخراج و واگذار کردن) و یک تملّک (إدخال و أخذ کردن) انجام می‌دهند، اما می‌توان به بیان مذکور، بین آن دو تفکیک نمود.

جلسه 47 (شنبه، 99.09.22)                                   بسمه تعالی

الموالاة بین ایجابه و قبوله ...، ص157

شرط چهارم: موالات ایجاب و قبول

در سومین مطلب از مطالب الفاظ ایجاب و قبول کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. سه شرط عربیّت، ماضویّت و ترتیب گذشت.

چهارمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول، موالات است. جمعی از فقها موالات بین ایجاب و قبول را شرط صحت عقد دانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا عبارتی از مرحوم شهید اول در القواعد و الفوائد می‌آورند سپس به بیان نکاتی در رابطه با موالات می‌پردازند.

کلام مرحوم شهید اول:

مرحوم شهید اول سه مدعی دارند:

مدعای اول: فرموده‌اند الموالاة معتبرة فی العقد.

مدعای دوم: منشأ اعتبارِ اتصال و موالات در عقود، لزوم اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

این مدعا را مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم توضیح خواهند داد.

مدعای سوم: ضمیمه نمودن موارد دیگری به عقود در اعتبار موالات، ایشان فرموده‌اند: الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه.

برای "نحوه" پنج مورد از فقه بیان می‌کنند (که شیوه جالب و مفید ایشان در این کتاب بیان نمونه‌های فقهی در مطالبشان است):

مورد اول: وقتی حاکم شرع مرتد را امر به توبه نمود، او باید بدون فاصله زمانی توبه کند و الا کشته می‌شود.

مورد دوم: موالات و اتصال بین جملات أذان که اگر فاصله زیاد شود أذان باطل است.

مورد سوم: موالات در قرائت نماز مثل حمد و سوره و نیز تشهد، لذا در أثناء قرائت اگر سکوت یا ورود به سوره دیگر کند مبطل است.

مورد چهارم: موالات بین قرائت امام در نماز جمعه و تکبیرة الإحرام مأموم، لذا اگر امام به رکوع رفت و مأموم هنوز تکبیرة الإحرام نگفته بود، مأموم دیگر نمی‌تواند اقتدا کند.

مورد پنجم: در فاصله بین چند بار تعریف و اعلام برای لقطه‌ و شیءای که پیدا کرده، موالات شرط است به این نحو که هر یک از دفعات، تکرار تعریف قبلی شمرده شود(رجوع کنید قواعد، قاعده 73 یک کلمه در انتهای عبارت شهید هست که شیخ نیاورده‌اند آن را معنا کنید)

بیان شش نکته:

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل کلام مرحوم شهید اول شش نکته بیان می‌کنند که ضمن آن علاوه بر تبیین کلام ایشان، اشکالاتی به آن وارد می‌کنند و مدعای خودشان را هم تبیین می‌فرمایند:

نکته اول: لزوم موالات و تشخیص آن عرفی است

از آنجا که عقود، مرکب از ایجاب و قبول است که به تدریج و پشت سر هم محقق می‌شود، عرف می‌گوید باید بیان ایجاب و قبول پشت سر هم باشد و اگر فاصله زیادی بین اجزاء این مرکب بیافتد هیئت اتصالیه آن از بین می‌رود.

تشخیص اینکه چه مقدار فاصله زمانی مخلّ به موالات است و چه مقدار مخلّ نیست بر عهده عرف است و البته مواردش هم متفاوت است. یعنی عرف فاصله پنج دقیقه‌ای بین ایجاب و قبول را می‌پذیرد اما فاصله پنج دقیقه‌ای بین کلمات ایجاب که بایع می‌خواهد بگوید "بعتک هذا الکتاب بدینار" را نمی‌پذیرد و یا فاصله ده ثانیه‌ای در بیان هر یک از کلمات صیغه ایجاب را می‌پذرید اما فاصله ده ثانیه‌ای بین حروف یک کلمه از کلمات ایجاب را نمی‌پذیرد.

نکته دوم: ملکیت و لزوم فرع بر عقد است.

می‌فرمایند اینکه موالاة در عقد شرط است یا نه متوقف است بر انتخاب مبنا در چگونگی تحقق ملکیّتِ لازم در عقد:

مبنای اول: تحققِ ملکیتِ لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد است.

یعنی ابتدا باید عقد متعارف بین مردم محقق شود تا ملکیت لازمه بیاید.

بنابر این مبنا اگر بین ایجاب و قبول موالات نباشد، بیع عرفی محقق نشده لذا ملکیت لازم هم نخواهد آمد، پس شرط تحقق عقد لازم، رعایت موالات بین ایجاب و قبول است.

مبنای دوم: تحقق ملکیّت لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد نیست.

یعنی ملاک تحقق ملک لازم، وجود ایجاب و قبول یا همان عقد نیست بلکه مهم این است که کار بایع و مشتری را مردم بیع و تجارت بدانند، در این صورت ملکیت لازمه می‌آید. بنابر این مبنا دیگر اهمیتی ندارد که بین ایجاب و قبول موالات وجود داشته باشد یا نه؟

جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23)                                           بسمه تعالی

و أما جعل المأخذ فی ذلک ...، ج159، ص12

نکته سوم: منشأ بودن إتصال بین مستثنی و مستثنی‌منه

مرحوم شیخ انصاری در سومین نکته از نکات شش‌گانه‌شان به بررسی مدعای دوم مرحوم شهید اول می‌پردازند.

مرحوم شهید اول ادعا فرمودند منشأ اعتبار اتصال و موالات بین ایجاب و قبول، اعتبار اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

نسبت به مقصود ایشان از این منشأیّت دو احتمال است:

احتمال اول: اولین موردی که جلب توجه نموده است. (مورد قبول مرحوم شیخ)

همیشه بیان یک قاعده کلی با در نظر گرفتن و استقصاء موارد و مصادیق آن بدست می‌آید و اولین موردی که جلب توجه می‌کند محور قاعده قرار می‌گیرد. اولین موردی که در مسأله موالات بین أجزاء جلب توجه نموده مسأله موالات بین مستثنی منه و مستثنی عند العرف بوده است لذا باقی موارد مشابه را به آن تشبیه نموده‌اند. این روش هم در موارد متعددی از کتاب القواعد و الفوائد شهید ثانی وجود دارد.

احتمال دوم: مهمترین مورد در اعتبار اتصال.

احتمال بعید داده می‌شود مقصود شهید اول این باشد که مهم‌ترین موضعی که ارتباط بین أجزاء از نظر عرف باید وجود داشته باشد مسأله موالات و ارتباط بین مستثنی و مستثنی منه است، گاهی اوقات عدم موالات بین آندو منجر به جملات کفر آمیز هم خواهد شد. مانند اینکه بگوید لا إله، بعد از ده دقیقه بگوید إلا الله، خب طبیعی است که مردم با شنیدن قسمت اول گمان می‌کنند او منکر خداست. پس حق و باطل و صدق و کذب در مواردی مبتنی بر اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است. این مورد که به جهت شدت اهمیت مورد توجه قرار گرفته بعد از آن در موارد دیگر هم عرف موالات را شرط دانسته است مانند قرائت در نماز و اذان و ... . جهت تعبیر مرحوم شیخ به بعید بودن این احتمال این است که همین اهمیت در موارد دیگری مانند مضاف و مضاف الیه وجود دارد.

نکته چهارم: اشکال به بعض مثالهای شهید

اینکه شهید اول فرمودند موالات بین استتابه حاکم شرع و توبه مرتد و همچنین بین قرائت امام و تکبیرة الإحرام مأموم لازم است ما هم قبول داریم اما اعتبار چنین موالاتی نه به حکم عرف بلکه به حکم نص خاص و در بعض موارد نص خاص و عقل است که اعتقاد به اسلام را به نحو مستمر لازم می‌شمارد، لذا در صورت انقطاع، إعادة در أقرب الأوقات لازم است.

نسبت به نماز جمعه هم حاکم به لزوم اتصال، عرف نیست بلکه نص خاص می‌گوید اجتماع به کیفیت مخصوص در نماز جمعه معتبر است و خلاف آن مخلّ به اجتماع و جمااعت جمعه است.

پس در فروع فقهی که ایشان بیان کردند و اینکه این فروع را متفرّع فرمودند بر حکم عرف به لزوم اتصال بین أجزاء، اشکال است.

نکته پنجم: معیار در تحقق موالات عرف است.

می‌فرمایند قبول داریم که معیار در تحقق موالات عرف است چنانکه در أجزاء نماز، قرائت و أذان چنین است.

نکته ششم: اشاره روایت سهل ساعدی

طبق روایت سهل ساعدی که در بحث ترتیب بین ایجاب و قبول در صفحه 148 کتاب (جلسه 41 جزوه) گذشت، باید گفت فاصله زیاد بین ایجاب و قبول اشکال ندارد. البته در صورتی که مانند بعضی، کلام صحابی "زوّجنیها" را صیغه قبول و کلام حضرت "زوّجتکها بما معک من القرآن" را صیغه ایجاب بدانیم لکن همانجا چنین برداشتی را نقد کردیم. البته تمسک به این روایت دو اشکال دارد:

اشکال اول: همین که قبول با لفظ امر مقدم شود مخالف اجماع علماء است.

اشکال دوم: (موهنٌ آخر) اینکه فاصله زیاد بین ایجاب و قبول افتاده هم مخالف فتوای فقهاء است.

فافهم: مشکل اصلی ضعف سند این روایت است، اگر سند و دلالت آن تمام بود به روایت عمل می‌نمودیم نه فتوای فقهاء.  *

تحقیق:

* مراجعه کنید به توضیح مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص91.

القواعد و الفوائد را کتابشناسی کنید. با توجه به اینکه این نوع نگارش بین شیعه تا قبل شهید اول کم نظیر بوده این عناوین را مورد دقت قرار دهید: نام کامل کتاب، تاریخ تألیف، شیوه دسته بندی کلی در مطالب کتاب، موضوع کتاب، چند قاعده در این کتاب بیان شده، شیوه طرح مباحث در هر قاعده به چه نحو است، از نظرات اهل سنت هم استفاده شده یا نه.

کتاب شهید ثانی با عنوان "تمهید القواعد" را کتابشناسی کنید و شباهت‌های بین این دو کتاب را مورد تأمل و دقت قرار دهید.

جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24)                               بسمه تعالی

التنجیز فی العقد ...، ص 162، س2

شرط پنجم: تنجیز

پنجمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول تنجیز و حتمیّت در الفاظ عقود است. در این شرط پنج نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تحریر محل نزاع

روشن است که اگر عقد بیع را به صورت منجَّز و قطعی بیان کنند مانند "بعتک الکتاب بدینار"، صحیح خواهد بود اما اگر معلق و مشروط بیان کنند مانند اینکه بگوید "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض"، کتاب را به تو فروختم اگر بیماری فرزندم رفع شود، در این صورت عقد صحیح است یا نه؟ البته مقصود از تعلیق این نیست که حتما أداة شرط وجود داشته باشد حتی اگر أداة شرط هم نباشد اما محتوای عقد، یک محتوای معلّق باشد کفایت می‌کند. (چنانکه در انتهای صفحه 162 بیان خواهند کرد)

نکته دوم: أدله مشهور بر اشتراط تنجیز

مشهور فقهاء از جمله مرحوم شیخ طوسی، مرحوم علامه حلی و شهیدین فرموده‌اند عقود چه لازم (مانند بیع و اجاره) و چه جائز (مانند رهن و هبه) باید منجز و خالی از شرط بیان شود، و در غیر این صورت باطل است. قائلین به این قول هفت دلیل بیان نموده‌اند که مرحوم شیخ انصاری چهار دلیل را بیان می‌کنند (دو دلیل در همین نکته دوم و دو دلیل هم در نکته چهارم):

دلیل اول: اجماع.

فقهاء بالإتفاق فتوا می‌دهند به لزوم تنجیز در عقود. البته این فتوا را نه در بیع بلکه عموما در غیر باب بیع مانند وقف مطرح کرده‌اند. همچنین جمعی هم در باب وکالت شرط تنجیز را مطرح کرده‌اند، و می‌توانیم فتوای آنان به اشتراط تنجیز در عقد جائزی مانند وکالت را با قیاس اولویت و فحوی الخطاب به سایر ابواب خصوصا عقود لازم سرایت دارد به این بیان که وقتی در عقد جائزی مانند وکالت که حتی به لفظ خاصی هم نیاز ندارد و ذاتا قابلیت فسخ دارند، فقهاء سخت‌گیری می‌کنند و البته بر اساس نص خاص فتوا می‌دهند باید منجّز باشد به طرق أولی در عقود لازمه قائل به تنجیز خواهند بود.

مرحوم علامه حلی ضمن ادعای اجماع در مسأله، برای تنقیح آن دو مثال را مقایسه می‌کنند:

ـ "أنت وکیلی فی یوم الجمعه أن تبیع عبدی" تو وکیلی که در روز جمعه عبد مرا بفروشی.

ـ "أنت وکیلی، و لاتبع عبدی إلا فی یوم الجمعة"  تو وکیل من هستی، و عبد مرا نفروش الا در روز جمعه.

ایشان می‌فرمایند هر چند محتوای این دو جمله یکی است و یک نتیجه دارند لکن جمله اول چون همان محتوا را در قالب تعلیق بیان کرده لذا باطل است (تو وکیل من در فروش عبد هستی وقتی روز جمعه بیاید، تعلیق وکالت به آمدن روز جمعه)

دلیل دوم: تنافی با إنشاء

علامه حلی فرموده‌اند اشتراط منافات دارد با إنشاء و جزمیتی که در باطن إنشاء وجود دارد.

شهید ثانی و محقق ثانی فرموده‌اند شرطی که مجهول الحصول باشد مبطل عقد است مثل "إن کان لی فقد بعتُه" اگر این کتاب برای من باشد به تو فروختم، پس اگر شرط معلوم الحصول باشد مانند: بعتک الکتاب إن طلعت الشمس، مضرّ به عقد نخواهد بود.

بر خلاف آنان، مرحوم شهید اول در قواعد فرموده‌اند شرط و تعلیق مطلقا (چه معلوم الحصول چه مجهول الحصول) منافات با جزمیت و انشاء عقد دارد زیرا ماهیت شرط یعنی تعلیق، "اگر"، و احتمال عدم، هر چند علم داشته باشند به تحقق اما همین‌که صورت شرط و احتمال در بین می‌آید یعنی احتمال عدم هست و همین احتمال و "اگر"، مضرّ به عقد است.

اشکال: مرحوم شهید اول اشکالی به ادعای خودشان مطرح و پاسخ می‌دهند. می‌فرمایند ممکن است اشکال شود که در سه مورد در فقه ادعای اجماع داریم که شرط معلوم الحصول مضرّ به عقد نیست:

مورد اول: مشتری شک دارد لذا منکر مالکیّت بایع است، اگر بایع بگوید: "إن کنتُ مالکا فقد بعتُه"، عقد صحیح است.

مورد دوم: زید مدعی است وکیل خانمی در خواندن صیغه نکاح است، اگر طرف مقابل منکر وکالت او باشد، زید می‌تواند بگوید: إن کنتُ وکیلاً فقد زوّجتُکَها.

مورد سوم: مردی که می‌خواهد همسرش را طلاق دهد و خانم منکر همسری با او است، مرد می‌تواند بگوید: إن کانت زوجتی فهی طالق.

قلت: مرحوم شهید می‌فرمایند در این موارد هرچند با یک جمله شرطیه مواجهیم، اما در واقع هیچ احتمال و تعلیقی در بین نیست بلکه فرد فقط اخبار از واقع می‌کند از مالک بودن، وکیل بودن و زوج بودن. یعنی فرد مدعی است همین الان مالک، وکیل و زوج است نه اینکه واگذار به آینده کند که در آینده مالک یا وکیل و یا زوج بشود پس این موارد به این جهت که حقیقتا تعلیق نیست، صحیح‌اند.

جلسه 50 (سه‌شنبه، 99.09.25)                                           بسمه تعالی

و تفصیل الکلام ...، ص166، س7

نکته سوم: نظریه شیخ انصاری

ابتدا برای مسأله شانزده صورت تصویر می‌کنند سپس در چهار مرحله حکم این شانزده قسم را بیان می‌فرمایند. شرط دو قسم است:

قسم اول: معلوم الحصول. قسم دوم: محتمل (مجهول) الحصول. هر یک از این دو قسم هم دو صورت دارد: صورت اول: یا حصول آن در زمان حال است. صورت دوم: یا حصول آن در مستقبل است. تا اینجا چهار صورت شکل گرفت، شرط در هرکدام از این چهار صورت هم دو حالت دارد: حالت اول: یا شرط مصحّح عقد است. حالت دوم: یا شرط مصحح عقد نیست. (دو ضرب در چهار می‌شود هشت قسم)

شرط در هر کدام از این هشت قسم به دو شیوه أداء می‌شود: شیوه اول: شرطیت با صراحت و أداة شرط بیان شده. شیوه دوم: بدون صراحت بیان شده؛ پس مجموعا شانزده قسم تصویر شد.

مثال برای توضیح شرطِ مصحّحِ عقد: در صورتی عقد صحیح است که شیء مورد معامله شرعا قابلیت تملّک و تملیک داشته باشد مثلا خمر نباشد، یا فروشنده مالک جنس باشد و یا فروشِ کنیز زمانی صحیح است که أم ولد نباشد یا مشتری عبد نباشد یا نابالغ نباشد. "إن کنتَ بالغا بعتُک الکتاب بدینار". "بعتک الجاریة إن لم تکن أم ولد".

لیست صورتهای شانزده‌گانه:

1. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

2. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

3. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

4. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

5. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

6. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

7. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

8. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

9. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

10. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

11. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

12. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

13. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

14. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

15. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

16. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

مرحوم شیخ انصاری حکم این اقسام را در چهار مرحله بیان می‌کنند:

فما کان منها معلوم الحصول ... ص 167، س 6

مرحله اول: شرط معلوم الحصول در زمان حال، صحیح است.

هر شرطی که معلوم الحصول است و حصول آن در زمان حال محقق است (شماره‌های 1 تا 4) چنین عقدی صحیح است به دلیل اجماع.

مرحله دوم: شرط معلوم الحصول در مستقبل، باطل است.

چهار قسم ذیل شرط معلوم الحصول در مستقبل (شماره‌های 5 تا 8) که از آن به صفت هم تعبیر می‌شود، باطل است به دلیل اجماع.

هر چند این شرط با لزوم جزمیّت در عقد منافات ندارد و معلوم الحصول است اما تعلیق و تحقق در مستقبل، سبب بطلان عقد می‌شود.

مرحله سوم: شرط مشکوک الحصول که مصحّح عقد نیست.

چهار قسمی که شرط، مشکوک الحصول است و صحت عقد در واقع متوقف بر آن نیست (شماره‌های 11، 12، 15 و 16) به اجماع فقهاء چنین شرطی صحیح نیست. مثال: "بعتک الکتاب إن قدم الحاج".

جلسه 51 (چهارشنبه، 99.09.26)                                        بسمه تعالی

و ما کان صحة العقد ...، ص168، س10

مرحله چهارم: شرط مشکوک الحصول که مصحح عقد است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به چهار قسمی که شرط مشکوک الحصول است و صحت عقد مبتنی بر وجود چنین شرطی است (شماره‌های 9، 10، 13 و 14) می‌فرمایند ظاهر کلمات اصحاب عدم جواز چنین شرطی است.

اما شیخ طوسی ابتدا از قول عامه فتوایی را نقل کرده‌اند که عبارتشان ظهور دارد در قبول آن.

ایشان نقل می‌کنند بعضی از اهل سنت مشروط بودن عقد به شروط مصحّح عقد را بی اشکال می‌دانند به این دلیل که این شرطی است که در اصل خداوند و شارع این را بیان کرده حتی اگر متبایعین هم شرط نکنند مالکیت یا بلوغ را و عبد یا أم ولد نبودن را، باز هم عقد در باطنش مشروط به این شرط هست. پس اگر هم متبایعین چنین شرطهایی که مصحح عقد است را مطرح کنند عقد صحیح خواهد بود زیرا در اصل شرط‌هایی را که شارع فرموده است را بیان کرده‌اند و این ضرری به عقد نمی‌رساند. چنانکه اگر لوازم عقد را شرط کنند مثلا بگوید بعتک الکتاب بشرط أن تسلّم لی الثمن، خب معلوم است که لازمه بیع تسلیم ثمن و مثمن است و چنین شرطی نه چیزی را اثبات می‌کند نه چیزی را نفی می‌کند.

پس هر چند عقد به صورت مطلق و بدون قید یا شرط مصحح عقد مطرح شود اما در واقع و عند الشارع مشروط به چنین شروطی هست و نیاز به گفتن نیست، اگر هم بگویند مخلّ به عقد نیست.

و هذا الوجه و إن لم ینهض ...، ص 169، س 6

مرحوم شیخ انصاری این ادعای شیخ طوسی را نمی‌پذیرند و می‌فرمایند شرطی که توسط شارع مطرح شده با آنچه متبایعین در عقد بیع مطرح می‌کنند متفاوت است. بله اگر تفاوت نداشت می‌پذیرفتیم که شرط مشکوک الحصول یا حتی معلوم الحصول استقبالی که مصحح عقد است هیچ ضرری به عقد ندارد و چه بسا گفتنش هم لغو باشد، اما تفاوت وجود دارد.

به عبارت دیگر آن شرط مشکوک الحصولِ مصححِ عقدی که متبایعین مطرح می‌کنند با آنچه شارع در واقع شرط کرده متفاوت است.

آنچه در واقع و نزد شارع مشروط است به بالغ بودن، اثر شرعی مترتب بر عقد یعنی انتقال ملکیت است.

اما آنچه در ظاهر و کلام متکلم (مثلا بایع) به عنوان شرط مطرح می‌شود إنشاء صیغه است که مشروط شده به بلوغ "إن کنتَ بالغا فقد بعتک الکتاب بدینارٍ". اگر بالغ باشی، با تو بیع انجام دادم و کتاب را به تو فروختم.

پس مشروط در واقع و کلام شارع با مشروط در ظاهر و کلام متکم متفاوت است. لذا چنین شرطی مضرّ به عقد خواهد بود.

به عبارت سوم: متکلم إنشاء و عقد را مشروط کرده به بلوغ در حالی که شارع انتقال مالکیت را مشروط کرده به بلوغ و انتقال ملکیت در کلام متکلم مشروط به چیزی نشده بلکه اصلا توجهی به آن نشده که بخواهد مشروط و معلق بر چیزی شود یا نه.

در انتها مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با رد کلام شیخ طوسی ثابت کردیم وجود شرط مشکوک الحصول مصحح عقد جایز نیست اما هر چند این دلیل شیخ طوسی بر جواز اشتراط به شرط مصحح عقد را رد نمودیم اما همین مخالفت ایشان با مشهور، ثابت می‌کند بین علماء اجماعی در مورد شرط مشکوک الحصول مصحح عقد وجود ندارد.

پس در شرط مشکوک الحصول مصحح عقد (مرحله چهارم) نمی‌توان به اجماع تمسک نمود.

مع أن ظاهر هذا التوجیه ...، ص169، س13

می‌فرمایند ظاهر توجیه و استدلال مرحوم شیخ طوسی برای اثبات جواز شرط مذکور این است که شرط کننده از حکم شارع اطلاع داشته باشد یا نه اهمیت ندارد، زیرا ایشان مقید نکرده‌اند که حتما باید علم به وجود چنین شرطی در شرع داشته باشد.

کلام شهید اول در قواعد نیز مؤید همین استظهار و برداشت از کلام شیخ طوسی است زیرا ایشان هم فرموده‌اند اشکالی ندارد که عقد معلّق و مشروط شود به شرطی که ذاتا در عقد وجود دارد مثل اینکه بگوید: "بعتک الکتاب إن قبلتُ" کتاب را به تو فروختم اگر قبول کردی، روشن است که تحقق هر عقدی ذاتا مشروط است به قبول و رضایت طرفین.

نکته دیگری که از این کلام شهید اول برداشت می‌شود نقد اجماعی بودن بطلان در مرحله چهارم است.

جلسه 52 (شنبه، 99.09.29)                                               بسمه تعالی

ثم إنّک قد عرفت ...، ص170، س2

نکته چهارم: بررسی جامع أدله اشتراط تنجیز

مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به دو دلیل از مشهور (اجماع و تنافی با إنشاء) اشاره فرمودند و همانجا گفتیم دو دلیل دیگر هم در نکته چهارم خواهد آمد. چهارمین نکته از نکات پنج‌گانه شرط تنجیز، به بررسی جامع چهار دلیل قائلین به اشتراط تنجیز در عقد می‌پردازند.

دلیل اول: اجماع (مورد قبول شیخ)

می‌فرمایند اجماع عمده‌ترین دلیل در مسأله است که به بررسی آن خواهیم پرداخت.

دلیل دوم: تنافی تعلیق با إنشاء

در نکته دوم به این دلیل اشاره شد که مرحوم علامه حلی فرمودند اشتراط در عقد با اصل إنشاء عقد منافات دارد، زیرا إنشاء یعنی تحقق و ایجاد که لازمه آن جزمیت و قطعیت است و اشتراط یعنی احتمال تحقق یا عدم تحقق و این دو سازگار نیستند.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استدلال ایشان صحیح نیست، زیرا از ایشان سؤال می‌کنیم مقصودشان از إنشائی که با تعلیق منافات دارد چیست؟ دو احتمال است و هر دو مردود می‌باشد:

احتمال اول: مقصود همین الفاظی است که توسط موجِب و قابل به عنوان ایجاب و قبول بیان می‌شود.

می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا اگر مقصود از إنشاء همین الفاظ و مدلول و معنای آنها باشد که این محقق است و بیان شد و دیگر معلق و مشروط به آینده نیست. وقتی فرد می‌گوید: "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض" صیغه عقد و إنشاء بیع همان "بعتک الکتاب" است که بیان شده، گفتنِ بعتُ که معلق بر آینده نشده است.

علاوه بر اینکه اصلا بحث در مدلول الفاظ و کلام نیست زیرا در هر عقدی الفاظ متفاوتی بکار می‌رود با اینکه انشاء یک مفهوم بیشتر ندارد لذا بعید است که مرحوم علامه حلی احتمال اول را اراده کرده باشند.

احتمال دوم: مقصود از إنشاء، ایجاد و تحقق ملکیت است علی کل تقدیر، یعنی در هر صورت باید انتقال ملکیت انجام و محقق شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مقصود چنین باشد تفاوتی بین إنشاء ملکیت به نحو منجّز (علی کل تقدیر) و معلق (علی تقدیر دون آخر) نیست و در هر دو صورت إنشاء محقق است زیرا در جمله "إن برئ ولدی من المرض" هم عرفا و عقلائیا انشاء هست، فرد می‌گوید اگر بیماری پسرم خوب شد در هر صورت که باشد کتاب را به تو فروختم. این هم یک امر محقق عند العرف و العقلاء است. شاهدش هم این است که وقتی دو روز از أداء ایجاب و قبول گذشت و فرزند بایع از مریضی نجات یافت، عرف میگوید مشتری می‌تواند به بایع مراجعه کند و بدون إنشاء دوباره ایجاب و قبول و بر اساس همان ایجاب و قبول تعلیقی کتاب را بگیرد و پول را بدهد.

این مسأله علاوه بر این نمونه عرفی، نمونه شرعی هم دارد مثل مسأله نذر که أداء نذرش را مشروط و معلق میکند بر خوب شدن فرزندش، یا مسأله وصیت که فرد در حیاتش در ثلث مالش وصیتی می‌کند و بعد از مرگش قبل از تقسیم ارث باید به وصیتش عمل شود، همچنین مثل تدبیر عبد که مولایش بگوید أنت حرٌّ دَبر وفاتی؛ همچنین مانند انتقال ملکیت در بیع صرف بعد از قبض نه صرف عقد.

دلیل سوم: لزوم انفکاک سبب از مسبب

سومین دلیل کلامی است از صاحب جواهر که قبل از بیان آن به دو مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول، فلسفی: استحاله تخلف معلول از علت تامه

در فلسفه ثابت شده که اگر علت تامه محقق است قطعا معلول آن هم باید تحقق یافته باشد. اگر آتش موجود است، کاغذ خشک است و آتش روی آن افتاده، قطعا سوختن کاغذ که به عنوان معلول باید محقق شود. به عبارت دیگر تفکیک بین سبب و مسبب محال است. به عبارت سوم تخلّف معلول از علت محال است.

مقدمه دوم، فقهی: اسباب و مسببات در معاملات

در ابواب معاملات از ایجاب و قبول به سبب و از نتیجه و اثر شرعی آن به مسبب تعبیر می‌شود. پس ایجاب و قبول در بیع می‌شود سبب و انتقال ملکیت می‌شود مسبب.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: رابطه ایجاب و قبول با تحقق ملکیت در عقد مانند رابطه سبب و مسبب است و اگر سبب محقق شد باید مسبب هم بدنبال آن بیاید و این مسأله در عقد منجز، تمام است اما در عقد معلق سبب آمده و مسبب هنوز محقق نشده لذا مستلزم تخلف سبب از مسبب و محال است.

جلسه 53 (یکشنبه، 99.09.30)                               بسمه تعالی

و فیه بعد الغضّ ...، ص170، س14

دلیل سوم از مرحوم صاحب جواهر بود که فرمودند دلیل مشهور بر اشتراط تنجیز آن است که تعلیق در عقد سبب تفکیک بین سبب و مسبب می‌شود و در فلسفه ثابت شده تفکیک بین سبب و مسبب (علت تامه با معلولش) محال است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به این استدلال وارد می‌کنند:

اشکال اول: أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع و الناس مسلطون علی اموالهم و أدله لزوم بیع مانند أوفوا بالعقود اطلاق دارند و شامل ایجاب و قبول معلق هم می‌شوند. به عبارت دیگر بر بیعِ معلق و غیر منجّز هم عرفا بیع صادق است و طبق أوفوا بالعقود ترتیب اثر دادن به آن واجب است.

اشکال دوم: ما قبول داریم عقد سبب است اما مقصود از عقد همان متفاهم عرفی است چه منجز باشد چه معلق. چنانکه خداوند در رابطه با عهد فرموده أوفوا بالعهد و شناخت مصداق عهد را به عرف واگذار کرده، عرف چنانکه عهد معلق را عهد می‌شمارد عهد منجّز را نیز عهد می‌شمارد؛ همین مطلب در مورد عقد و أوفوا بالعقود هم صادق است یعنی هر آنچه را عرف عقد بداند وفاء به آن واجب است، عرف هم بین عقد معلق و منجز از جهت عقد بودن، تفاوتی قائل نیست.

اشکال سوم: مقصود شما از مسبَّب چیست؟ دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از مسبب همین وجود لفظی و مدلول کلام است.

بنابراین احتمال با بیان جملات ایجاب و قبول (بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض) مسبَّب بالبداهة محقق شده و تعلیقی نیست، یعنی متکلم کلمات را أداء نموده ه اینکه گفتنِ بعتک را به آینده واگذار کرده باشد.

احتمال دوم: اگر مقصود از مسبب، اثر شرعی یا همان انتقال ملکیت است، می‌گوییم اثر بیع انتقال ملکیت است که این انتقال ملکیت هم در عقد منجز وجود دارد هم در عقد معلق، یعنی اگر عقد منجز باشد اثرش انتقال ملکیت منجز است و اگر عقد معلق باشد اثرش انتقال ملکیت معلق است، پس انفکاکی بین سبب و مسبب نیست بلکه الآن هم سبب هست هم مسبّبِ معلق. (انتقال ملکیت متوقف است بر تحقق اجزاء علت تامه، یک جزء صیغه ایجاب است و جزء دیگر تحقق شرط است)

اشکال چهارم: به نوعی جواب نقضی است. می‌فرمایند ما مواردی در شریعت داریم که مسبب و اثر عقد با تأخیر و بعد از سبب محقق می‌شود. مانند بیع صرف که ابتدا بیع انجام می‌شود و صیغه ایجاب و قبول تمام می‌شود سپس با تحقق قبض انتقال ملکیت تحقق پیدا می‌کند؛ همچنین در بیع فضولی بنابر مبنای کاشفیت. (چند مثال هم در نقد احتمال دوم دلیل دوم گذشت)

اشکال پنجم: دلیل شما أخص از مدعا است. مدعای شما این بود که صرف وجود تعلیق در عقد باعث انفکاک سبب از مسبب می‌شود، در حالی که مواردی داریم که عقد معلق است اما انفکاک سبب و مسبب هم نیست:

مورد اول: بایع عقد را معلق إنشاء می‌کند و می‌گوید ظ"بعتک الکتاب إن شئتَ" و مشتری فورا قبول می‌کند، در این صورت تعلیق هست اما انفکاک نیست.

مورد دوم: موردی که شرط مشکوک است فی الحال، اما در واقع شرط محقق است و تعلیق وجود ندارد که انفکاک سبب از مسبب بشود. مثل اینکه بگوید کتاب را به شما فروختم اگر امروز اول ماه باشد و در واقع هم اول ماه باشد.

پس دلیل شما شامل این دو مورد نمی‌شود و أخص از مدعاست.

اشکال ششم: موارد نقض متعددی از غیر بیع می‌توان مطرح کرد که عقد و سبب محقق می‌شود و با فاصله زمانی زیادی اثر شرعی آن تحقق می‌یابد مانند باب مزارعه، مساقاة، مضاربه و تدبیر عبد؛ که عقد مضاربه الآن خوانده می‌شود اما سود و ثمره آن شش ماه یا یک سال بعد محقق می‌شود. و روشن است که استدلال به استحاله انفکاک بین سبب و مسبب اختصاص به باب بیع ندارد بلکه اگر استحاله داشت باید در تمام ابواب عقود جاری می‌بود.

جلسه 54 (دوشنبه، 99.10.01)                                           بسمه تعالی

ثم الأضعف من الوجه المتقدم ...، ص172، س2

دلیل چهارم: توقیفیّت اسباب شرعیه

چهارمین دلیلی که برای شرط تنجیز در عقد بیان شده از مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة 4/165 است که فرموده‌اند ایجاب و قبول، اسباب شرعیه توقیفیه هستند و باید در تمام مسائل آن متعبد به بیان شارع بود. از طرفی هم شارع فرموده أوفوا بالعقود و این دلالت بر فوریت وجوب وفاء به عقد بعد از انعقاد عقد دارد، و اگر عقد معلق باشد وفاء به آن فورا ممکن نیست. پس قدر متیقن از دستور شارع که فرموده وفاء به عقد واجب است عقدی است که منجز باشد نه معلق. (جلسه 34 توضیحات بیشتری نسبت به محتوا و مقصود از توقیفی بودن عقود و اسباب شرعیه گذشت)

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند أدله و عموماتی مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض و الناس مسلطون علی اموالهم، همان دستوراتی است که باید به عنوان توقیف شرعی به آنها عمل نمود و این دستورات هم اطلاق دارند و شامل عقد معلق و منجز می‌شوند.

بعد از بررسی این أدله می‌فرمایند: اگر اجماع بر اشتراط تنجیز در عقد قائم شود آن هم اجماع محصل، متَّبَع خواهد بود و الا با این أدله‌ای که مطرح شده یا با اجماع منقول نمی‌توان اشتراط را ثابت نمود.

ثم :إن القادح هو تعلیق الإنشاء ...، ص172، س11

نکته پنجم: تعلیق در ذهن فرد نه الفاظ

در پایان بحث تنجیز عقد به یک سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال: اگر در موردی الفاظ عقد مشروط و معلق نیست بلکه در نفس فرد نسبت به تحقق یکی از شرائط عقد تردید وجود دارد آیا این تردید مخلّ به عقد است؟

مثال: یکی از شرائطی که باید در عقد محقق باشد مالکیت بایع است، مشتری احتمال می‌‌دهد بایع مالک کتاب نباشد اما این تردید در ذهن و نفس مشتری است یعنی در الفاظ عقد نه توسط بایع نه مشتری ابراز نشده است و الفاظ عقد به صورت منجز واقع شده و گفته "بعتک الکتاب" آیا این تردید در تحقق شرط، مخلّ به عقد است؟

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تردید در شرط عقد

شرائطی که ممکن است در عقد یا ایقاع مورد تردید واقع شود دو قسم است:

قسم اول: شرط مقوّم

شرطی که عرفا قوام و وجود یک عقد یا ایقاع بستگی به این شرط دارد، لذا اگر این شرط محقق نباشد بلکه مورد تردید باشد عرفا عقدی انجام نشده است. مانند اینکه زوجیت شرط طلاق است و اگر زوجیتی نباشد طلاق بی معنا است.

قسم دوم: شرط غیر مقوّم

شرطی است که از نگاه عرف، قوام و وجود عقد به آن وابسته نیست، مانند شرط خمر نبودنِ مبیع، اگر زید و عمروِ مسلمان خمری را معامله کنند عرف می‌گوید خرید و فروش انجام شده اما شارع می‌گوید چنین بیعی صحیح نیست زیرا شرط عدم خمریّت رعایت نشده.. پس از نظر عرف معامله صدق می‌کند.

شیخ انصاری می‌فرمایند شرطی که ممکن است مورد تردید واقع شود بر دو قسم است:

قسم اول: تردید در شرط غیر مقوّم عقد.

اگر شرطی که مورد تردید واقع شده مقوم عقد نباشد چنین تردیدی مخلّ به صدق عرفی عقد نیست و از نگاه عرف بیع واقع شده و تردید مذکور، مشکلی ایجاد نمی‌کند.

بلکه بالاتر از این می‌گوییم اگر نه مردّد بلکه معتقد بود شرطِ مالکیّت بایع بر مبیع وجود ندارد و بایع مالک مبیع نیست اما باز هم به قصد بیع و انتقال ملکیت با او وارد معامله شد در این صورت چون عرفا معامله صادق است پس بیع محقق است نهایتا از باب بیع فضولی.

قسم دوم: تردید در شرط مقوّم عقد.

اگر تردید در شرط مقوم عقد باشد، در این صورت عرفا عقد صادق نیست و إطلاقات أوفوا بالعقود شامل آن نمی‌شود لذا نمی‌توان بیع یا عقد را تصحیح نمود. مثل اینکه اصلا نمی‌داند وکیلش این خانم را به عقد او درآورده یا نه؟ یعنی نمی‌داند این خانم همسر او هست یا نه؟ با وجود این تردید اجرای صیغه طلاق عرفا صحیح نخواهد بود.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 99.10.02)                               بسمه تعالی

و حینئذٍ فإذا مسّت الحاجة ... ص 173، س 3

مرحوم شیخ فرمودند اگر تردید نفسانی در شرط مقوّم عقد باشد، مبطل عقد خواهد بود.

سؤال: اگر فردی مجبور شد به جهت احتیاط عقد یا ایقاعی را محقق کند که در اصل آن تردید دارد یعنی در شرط مقوّم، تردید دارد، اینجا وظیفه چیست؟ مانند اینکه هند می‌خواهد با عمرو ازدواج کند و احتمال می‌دهد هنوز زوجیتش با همسر قبلی‌اش یعنی زید باقی باشد لذا زید بخواهد برای احتیاط با وجود تردید در اصل زوجیت، دوباره هند را طلاق دهد.

جواب: می‌فرمایند دو راه دارد:

راه اول: با وجود تردید عقد یا ایقاع را منجز منعقد کند.  *

راه دوم: هر چند تردید زید از قسم اول در مقدمه (مقوّم) است و با چنین تردیدی عقد صحیح نیست اما فردی را وکیل خود در اجرای عقد قرار دهد که از این تردید بی اطلاع باشد.

اشکال: در این صورت تردید، به عقد وکالت سرایت می‌کند و نجات از تردید حاصل نمی‌شود. یعنی زید که تردید دارد آیا هند همسرش هست که طلاقش دهد یا نه، الآن تردید دارد آیا هند همسرش هست که بتواند وکالت در طلاق را به عمرو واگذار کند یا نه؟

جواب: می‌فرمایند آنچه مهم است و رکن در عقدِ وکالت است، اذن موکّل است که وجود دارد لذا هر چند عقد وکالت فاسد است اما وجود اذن موکل، عقد توسط وکیل را تصحیح می‌کند.

إلا أن ظاهر الشهید فی ... ص173، س9

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه عبارتی از مرحوم شهید اول نقل می‌کنند در توضیح شش مثالی که ایشان در بعض آنها فرموده‌اند وجود تردید مشکلی ایجاد نمی‌کند و در بعض موارد وجود تردید را مخلّ دانسته‌اند، مرحوم شیخ انصاری هم کلامی دارند که ذیل هر مثال اشاره خواهیم کرد:

مثال اول: زید قصد ازدواج با خانمی را دارد که احتمال می‌دهد مثلا به جهت محرمیّت رضاعی بر او حرام باشد، بعد از ازدواج بفهمد خواهر رضاعی او نبوده لذا ازدواجشان حرام نبوده.

مرحوم شهید اول عقد فرموده‌اند عقد باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین عقدی صحیح است زیرا شرط عدم محرمیت از باب رضاع، نزد عرف مقوّم نکاح نیست و عرف رضاع را مانع نکاح نمی‌شمارد لذا تردید در آن، تردید در شرط غیر مقوّم و بی اشکال است.

مثال دوم: شک دارد این خانم همسرش هست یا نه با وجود این تردید آن خانم را طلاق دهد و بعد بفهمد همسرش بوده است.

مرحوم شهید اول می‌فرماید این طلاق صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند طلاق صحیح نیست زیرا زوجیت مقوم طلاق است نزد عرف.

مثال سوم: ولی فقیه قاضی‌ای را برای قضاوت منصوب می‌کند که در اهلّیت او برای منصب قضا تردید دارد و بعد از نصب متوجه می‌شود اهلیت داشته است.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این نصب قاضی باطل است.

اما مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چون اهلیّت، نزد عرف شرط مقوم قضاوت نیست، لذا این نصب صحیح است.

مثال چهارم: شیءای از اموال پدر را با تردید در اینکه پدر فوت کرده است و احتمالا او به ارث برده می‌فروشد، بعد می‌فهمد پدرش فوت کرده بوده، مرحوم شهید اول این بیع را صحیح می‌دانند چون جزمیت را محقق می‌دانند، البته قول به بطلان را هم ممکن می‌دانند زیرا واقعا قصد انتقال ملک خودش را نداشته بلکه مردد بوده است.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند بیع صحیح است زیرا مالکیت رکن و مقوم بیع نیست.

مثال پنجم: پدر زید کنیزی دارد، زید کنیز را با تردید در اینکه پدر از دنیا رفته و ملک او شده یا همچنان ملک پدر است، به عقد خود در آورد و بعد معلوم شد پدر از دنیا رفته بوده و کنیز ملک خود او بوده است. مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری این عقد را صحیح می‌دانند.

تا اینجا روشن شد که در سه مثال ابتدایی، مرحوم شهید اول فرمودند عقد به خاطر وجود تردید، باطل است لکن مرحوم شیخ انصرای می‌فرمایند در مثال دوم یعنی مثال طلاق، با مرحوم شهید اول هم‌نظریم اما در دو مثال قبل و بعد آن (مثال اول و سوم) با مرحوم شهید اول مخالفیم و معتقدیم چون شرط مذکور در مثال اول و سوم مقوّم نیست لذا جزمیّت حاصل است.

فافهم ...، ص174، س2

تعبیر فافهم در بعضی از نسخه‌های مکاسب وجود ندارد لکن اگر هم باشد چه بسا مقصود این باشد که در دو مثال اول و سوم هم باید حکم به بطلان کنیم زیرا عرف خواهر رضاعی نبودن را مقوّم نکاح می‌داند و راضی به نکاح با خواهر رضاعی نمی‌شود، همچنین اهلیّتِ قاضی نزد عرف شرط مقوّم قضاوت است، پس شک در این دو مورد هم سبب بطلان نکاح و قضاوت خواهد بود.

مثال ششم: در طلاق حضور دو شاهد که مرد و عادل باشند لازم است حال اگر فردی شک دارد این دو شاهد، مرد و عادل هستند یا نه (چون دو شاهد خنثی و تِرَنس یا همان دو جنسیتی هستند) و در حضور آنان همسر را طلاق داد بعد فهمید مرد و عادل بوده‌اند به نظر مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری طلاق صحیح است.

تحقیق:

* مرحوم ایروانی به این راه اول مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کنند که شما خودتان الآن فرمودید اگر تردید در شرط مقوّم باشد، راهی برای اصلاح آن نیست و مخلّ به عقد است چگونه اینجا می‌فرمایید صِرف وقوع الفاظ عقد به صورت منجّز، راه‌گشا است.

عبارت ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص92، چنین است: "مجرّد الإبراز بصورة التّنجیز لا یصلح أن یکون علاجا إذ لیس محذور التّعلیق مقصورا على التّعلیق فی الإنشاء و إلّا لم یکن موقع للبحث فی هذا المقام فإنّ العمدة هاهنا تطرّق التّعلیق إلى مقام القصد و هذا ممّا لا یرتفع بإبراز الإنشاء بصورة التّنجیز."

جلسه 56 (چهارشنبه، 99.10.03)                                        بسمه تعالی

التطابق بین الإیجاب و القبول ...، ص175

شرط ششم: تطابق ایجاب و قبول

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ضمن مطلب سوم با عنوان شرائط ایجاب و قبول در عقود به بررسی هفت شرط می‌پردازند، تا اینجا شروط عربیّت، ماضویّت، ترتیب، موالاة و تنجیز، مورد بررسی قرار گرفت.

شرط ششم تطابق بین ایجاب و قبول است از چهار جهت: 1. متعاقدین. 2. ثمن. 3. مثمن. 4. توابع عقد.

دلیل بر لزوم تطابق:

مرحوم نائینی در حاشیه‌شان بر مکاسب با عنوان منیة الطالب فی الحاشیة علی المکاسب، ج1، ص114 در رابطه با وضوحِ لزوم تطابق بین ایجاب و قبول به تعبیر منطقیین اشاره می‌کنند که: " أنّ اعتبار التّطابق من القضایا الّتی قیاساتها معها"

وقتی یک رکن عقد ایجاب و رکن دیگرش قبول است، روشن است که اگر مثلا ثمن در کلام بایع با ثمن در کلام مشتری مطابق نباشد و هر کدام یک قیمت متفاوتی اراده کرده باشند، قبول محقق نخواهد شد و عرفا بیع و معامله‌ای انجام نشده است.

مثال هر یک از این جهات:

مثال اول: عدم تطابق بین متعاقدین.

بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُه من موکِّلکَ بکذا" اما وکیل برای خود بخرد و بگوید: "اشتریت لنفسی" اینجا مشتری در صیغه ایجاب و قبول تطابق ندارد.

ذیل این مثال نکته‌ای را تذکر می‌دهند که در بعض موارد هر چند در ظاهر تطابق نیست اما عقد صحیح است، مانند اینکه بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُ هذا من موکلک" این کتاب را به موکل تو فروختم، و قبل از اینکه وکیل چیزی بگوید موکل که مخاطب نبوده بگوید "قبلتُ". اینجا با اینکه موکل مخاطب نبوده، تطابق هست، زیرا اعتبار وکیل هم از جانب موکّل است.

همچنین اگر بایع به مشتری بگوید کتاب را به تو فروختم و مشتری بجای اینکه خودش بگوید قبلتُ، وکیلش را امر کند به گفتن قبلتُ، در اینجا هم با اینکه مشتری از نگاه بایع خود فرد بود اما کسی که قبلتُ گفت، وکیل بود باز هم اشکال ندارد.

مثال دوم: عدم تطابق مثمن

بایع بگوید بعتک العبد بکذا، و مشتری بگوید اشتریت نصفه (در مقابل تمام ثمن یا قسمتی از ثمن)، اینجا مثمن در ایجاب و قبول تطابق ندارد.

مثال سوم: عدم تطابق ثمن

بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة درهم"، و مشتری بگوید: "اشتریته بعشرة دنانیر". اینجا تطابق ثمن رعایت نشده.

مثال چهارم: عدم تطابق در توابع

(مثال خارج از کتاب:) بایع بگوید کتاب را فروختم به شما در روز جمعه و مشتری بگوید کتاب را خریدم در روز شنبه.

(مثال کتاب:) بایع به دو نفر بگوید بعتکما العبد بألف، و یکی از آن دو سکوت کند و دیگری در جواب بگوید: "اشتریت نصفه بنصف الثمن". این مثال را هم می‌توان برای عدم تطابق ثمن و مثمن بیان کرد هم برای توابع عقد.

توابع عقد در این مثال مقصود این است که عرف از صیغه ایجاب برداشتش این است که مبیع یک جا بفروش رسیده در حالی که صیغه قبول دلالت بر معامله نصف مبیع دارد.

بله می‌توان این عقد را تصحیح نمود مثل اینکه:

ـ بایع که گفت "بعتکما العبد بألف" هر دو مشتری بگویند "اشتریتُ نصفه بنصف الثمن" بعید نیست قائل به صحت و جواز بشویم.

ـ بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة" اما مشتری بگوید: "اشتریت کلّ نصف منه بخمسین" در اینجا هم بعید نیست که قائل به جواز و صحت شویم.

و فیه اشکالٌ ... ص 176، س 3

ظاهرا اشاره است به اینکه در این دو مثال اخیر که حکم به جواز نمودند، هر چند از جهت توابع عقد مشکلی نباشد اما از جهت ثمن و مثمن تطابق نیست.

یا مقصود این است که در این دو مثال دو بیع می‌شود، که با توابع و شروط عقد که یکی بودن بود، سازگار نیست.

جلسه 57 (شنبه، 99.10.06)                                              بسمه تعالی

أن یقع کل من إیجابه و قبوله ... ص 177

کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. شش شرط گذشت.

شرط هفتم: بقاء قابلیت متعاقدین در عقد

در هر بیعی در تمام مدت أداء صیغه ایجاب و قبول (از اولین حرف تا آخرین حرف آن) باید شرائط صحت عقد از جانب متعاقدین، باقی باشد. و این قابلیت از دو جهت است:

جهت اول: قابلیّت تخاطب

هر یک از مشتری و بایع قابلیت أداء و تحمّل (استماع) ایجاب یا قبول را داشته باشند، یعنی خواب، بیهوش، مجنون نباشند.

بایع چه در زمان أداء و گفتن صیغه ایجاب و چه در زمان استماع (شنیدن و تحمّلِ) قبول دارای شرائط باشد و مشتری هم در زمان شنیدن ایجاب و گفتنِ قبول شرائط صحت را دارا باشد.

دلیل:

از آنجا که عقد یک فعل طرفینی است، اگر یکی از متعاقدین در قسمتی از عقد فاقد شرائط شد، عقد صادق نیست.

اشکال:

موردی در فقه داریم که شمای شیخ انصاری هم قبول دارید اگر موصِی (وصیت کننده) فردی را وصی خود قرار دهد و قبل از اینکه بشوند وصی (موصَی له) وصایت را قبول کرده از دنیا برود و بعد موت او وصی قبول کند، إیصاء صحیح است. یا حتی اگر وصی در زمان حیات وصیت کننده، وصایت را قبول نکند و بعد از موت او قبول کند باز هم وصایت صحیح است.

جواب:

می‌فرمایند وصیت ایقاع است نه عقد و از محل بحث خارج است. به عبارت دیگر به حکم نص خاص، قبولِ وصیّ در حقیقت شرطِ تحقق وصایت است نه رکن آن (قبول در عقود رکن است اما در ایقاعاتی مانند وصایت رکن نیست).

شاهد بر این مدعی دو فتوای فقهاء است که:

الف: اگر وصی قبل از قبول کردنِ وصایت از دنیا برود، وارثش می‌تواند با قبول وصایت، جانشین او شود.

ب: اگر وصی وصایت را ردّ کند اما بعد از آن، اعلام رضایت کند باز هم وصایت صحیح است.

اینها همه نشان دهنده این نکته است که وصیت یک عقد نیست بلکه ایقاع است و إلا چنین اموری در عقد صحیح نمی‌باشد.

جهت دوم: اعتبار رضایت

هر یک از بایع و مشتری علاوه بر عقل، سلامت و رضایت به بیع، باید رضایتشان از نظر شارع معتبر باشد، پس اگر وسط عقد بیع به او خبر دادند ورشکست شده یا حکم سفاهت او از دادگاه رسید یا خبر رقّیت او را آوردند یا جواب آزمایش او ثابت کرد که مبتلا به مرض موت است عقد او باطل خواهد بود زیرا قابلیت از بین رفته است.

دلیل:

دلیل بر این نکته هم همان عدم صدق تعاقد نزد عرف است.

نتیجه اینکه اصل، بقاء تمام شرائط است از لحظه شروع در ایجاب تا پایان تحقق قبول، لذا اگر موجِب قبل از قبولِ مشتری، إعلام کند از بیع پشیمان شده، یا مشتری راضی به بیع نباشد، یا راضی باشد اما به جهت محجور و ممنوع بودن از تصرف در مالش، رضایتش اعتبار نداشته باشد، معامله، معاهده و تعاقد عرفی شکل نگرفته و باطل خواهد بود.

اشکال:

در بیع مکرَه شما هم قبول دارید اگر در زمان عقد رضایت نداشت اما بعد از عقد معامله را به نفع خود دانست و رضایت داد، عقد صحیح است با اینکه این شرط (قابلیت و رضایت معتبره شرعی) نبوده است.

جواب:

این حکم بر خلاف قاعده است و در خصوص این مورد اجماع قائم شده است.

جلسه 58 (یکشنبه، 99.10.07)                               بسمه تعالی

فرع: لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً ... ص 178

فرع: اختلاف فتوای مرجع متعاقدین در شروط صیغه

حال که هفت شرط را بیان نمودند می‌خواهند به این نکته بپردازند که اگر متعاقدین خود مجهتد بودند یا مقلد دو مجهتدی بودند که در بعض این شرائط اختلاف نظر فقهی دارند و بیع فاقد شرط مثلا عربیت را یکی صحیح می‌داند و دیگری باطل، در این صورت حکم چنین معامله‌ای چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: فعل خود را صحیح و فعل طرف مقابل را باطل می‌داند

هر یک از متخالفین با استناد به فتوای مرجخ تعقلید خودش، عمل طرف مقابل را باطل می‌داند. یعنی هر یک از بایع و مشتری طبق نظر خود (اگر مجتهد است) یا مرجع تقلیدش ایجاب یا قبول خود را صحیح می‌داند اما ایجاب یا قبول طرف مقابل را صحیح نمی‌داند. و این در شرائطی مثل صراحت، عربیت، ماضویت و ترتیب است. در این صورت سه قول است:

قول اول: معامله صحیح است مطلقا.

قول دوم: معامله باطل است مطلقا.

دلیل این دو قول: می‌فرمایند دلیل این دو قول در اصل یک بحث اصولی است. در مباحث علم اجمالی در اوائل رسائل صفحه 18 چاپ قدیم و مطارح الأنظار صفحه 22 چاپ رحلی بحث إجزاء حکم ظاهری از حکم واقعی سؤالی مطرح است که اگر زید با إجراء استصحاب طهارت مشغول نماز شد و عمرو این استصحاب او را صحیح نمی‌داند (مثلا اصل مثبت می‌داند) آیا بر عمرو اقتداء به زید در این نماز جایز است؟

در این مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: اقتدا صحیح است زیرا آن حکم ظاهری استصحاب برای زید مانند حکم واقعی اضطراری است مانند کسی که عاجز از عربیت در صیغه عقد است و غیر عربی خواندن برای او حکم واقعی اضطراری است. اگر حکم واقعی زید در مثال استصحاب، طهارت باشد پس عمرو می‌تواند به او اقتدا کند زیرا حکم واقعی زید برای دیگران حجت است.

مبنای دوم: اقتدا صحیح نیست. زیرا جریان استصحاب برای زید صرفا یک حکم ظاهری است نه واقعی و حکم ظاهری هم صرفا برای زید معذّر و منجز است نه دیگران.

بنابراین قائلین به هر دو قول باید در اصول انتخاب مبنا کنند و بر اساس همان مبنای اصولی فتوا دهند.

کسانی که در اصول قائل به مبنای اول هستند در ما نحن فیه معامله را صحیح می‌دانند و کسانی که قائل به مبنای دوم هستند در ما نحن فیه معامله را باطل می‌دانند.

قول سوم: تفصیل در مسأله.

بیان تفصیل چنین است که اگر مجموع ایجاب و قبول طبق نظر هیچ یک از متعاقدین صحیح نباشد حکم به بطلان می‌کنیم و اگر مجموع ایجاب و قبول حداقل طبق نظر یکی درست بود حکم به صحت می‌کنیم.

مثال: بایع اجرای صیغه ایجاب را به لغت فارسی صحیح می‌داند و فارسی می‌خواند اما قابل، آن را باطل می‌داند؛ مشتری هم اجرای صیغه قبول را با "شریتُ" صحیح می‌داند و با گفتن "شریتُ" قبول می‌کند اما موجِب (بایع) آن را باطل می‌داند. در این مثال هر دو بیع را باطل می‌دانند، بایع به این جهت که قبولِ مشتری را فاسد می‌شمارد و مشتری هم به این جهت که ایجابِ بایع را فاسد می‌شمارد. لذا طبق قول سوم این معامله باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعیف‌ترین قول، قول سوم است. زیرا مسأله مبتنی بر مبنای اصولی است که گفته شد. در اصول یا حکم فرد، حکم واقعی اضطراری است و برای سایر افراد حجت است که معامله صحیح خواهد بود و یا حکم فرد، حکم ظاهری و فقط برای او معذّر و منجّز است نه برای دیگران، در این صورت معامله مطلقا باطل است. لذا قول به تفصیل بی مبنا است.

ظاهرا مرحوم شیخ قائل به قول دوم هستند

صورت دوم: یکی کل عقد را باطل می‌داند، فاسد خواهد بود.

اگر در نگاه یکی از بایع یا مشتری کل عقد غیر صحیح انجام شده باشد، عقد باطل خواهد بود. و این در شرائطی مانند تنجیز، موالاة و بقاء قابلیت تا آخر عقد است.

مثال اول: بایع ایجاب معلق را صحیح می‌داند می‌گوید بعتک الکتاب إن بریء ولدی من المرض، و مشتری عقد معلق را صحیح نمی‌داند. مشتری دو راه دارد که در هر دو راه عقد باطل است. زیرا:

ـ اگر مشتری هم مانند بایع، قبول را معلق بخواند که از مرجع تقلید مشتری چنین بیعی باطل است.

ـ اگر مشتری قبول را منجز بخواند تطابق بین ایجاب و قبول از جهت شرائط و توابع رعایت نشده است. (ایجاب معلق و قبول منجّز)

مثال دوم: بایع موالاة بین ایجاب و قبول را لازم می‌داند و مشتری لازم نمی‌داند. بایع ایجاب را می‌خواند اما مشتری بعد از اینکه موالاة به هم خورد مثلا بعد از یک روز قبول را مطرح می‌کند. در این حالت:

از نظر بایع، ایجابی که بایع گفته است بی فائده شده چون موالات از بین رفته و قبولی هم که مشتری گفته لغو خواهد بود مگر اینکه بعد قبول مشتری دوباره ایجاب را بگوید و تقدیم قبول بر ایجاب را هم صحیح بداند.

فتأمل ص 179، س آخر.

ظاهرا اشاره است به اینکه شرط ترتیب را از صورت اول شمردند در حالی که شرط ترتیب بین ایجاب و قبول هم از صورت دوم است که منجر به بطلان عقد می‌شود. به این صورت که اگر بایع ترتیب بین ایجاب و قبول را شرط می‌داند و اول باید ایجاب سپس قبول محقق شود، اما مشتری ترتیب را شرط نمی‌داند، در این مثال اگر مشتری ابتدا قبول را بگوید دیگر ایجاب بایع ثمره‌ای ندارد زیرا بایع چنین معامله‌ای را باطل می‌داند.

جلسه بعد وارد مرحله سوم (احکام مقبوض به عقد فاسد) خواهیم شد إن شاء الله.

فردا شهادت حضرت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها بضعة الرسول است که خدمت شما تسلیت و تعزیت عرض می‌کنم.