بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان2: احکام رد

جلسه 43 (چهارشنبه، 1400.09.10)                                     بسمه تعالی

مسألة فی أحکام الرّد ...، ص477

در اولین جلسه امسال تحصیلی اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری ذیل مباحث عقد فضولی، به بحث از دو عنوان اجازه و ردّ می‌پردازند. احکام اجازه در سه مقام (احکام اجازه، مجیز و مجاز) ضمن 77 صفحه کتاب به پایان رسید. در این قسمت به بررسی احکام ردّ ضمن 36 صفحه می‌پردازند.

عنوان دوم:  احکام ردّ

مرحوم شیخ انصاری در بررسی احکام ردّ به شش نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: لزوم صراحت در ردّ قولی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ردّ قولی یا لفظی باید با الفاظ صریح واقع شود مانند "فسختُ" یا "رددتُ" زیرا اگر مثلا مالک بعد اطلاع از عقد فضولی بگوید "خوشم نیامد" شک پیدا می‌کنیم آیا عقد فضولی مردود و إبطال شده یا نه استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم بقاء عقد فضولی را در حالت انتظار ضمیمه شدن اجازه مالک.

توضیح مطلب: در مباثح قبل چندین بار تکرار شد که عقد فضولی از طرف اصیل (در مثال ما مشتری اصیل بود) لازم و غیر قابل فسخ است، اما از طرف مالک صرفا قابلیّت دارد که با ضمیمه شدن اجازه مالک، سببیت این عقد برای انتقال ملکیّت کامل شود. حال اگر شک کنیم لفظی که مال گفت دال بر ردّ هست یا نه؟ می‌گوییم یقین داریم با تحقق عقد فضولی، بیع از طرف اصیل لازم شد و از طرف مالک اصلی قابلیّت لزوم با ضمیمه شدن اجازه مالک را داشت، حال در بقاء آن شک داریم لذا با تمسک به استصحاب می‌گوییم لزوم عقد از طرف اصیل و قابلیّت لزوم از طرف مالک اصلی را استصحاب می‌کنیم و مالک همچنان فرصت دارد نظرش نسبت به بیع فضولی را اعلام نماید.

نکته دوم: چه نوع تصرفی ردّ فعلی به شمار می‌آید؟

مرحوم شیخ انصاری سه قسم از تصرفاتی که ممکن است تصرف فعلی به حساب آیند را بررسی می‌کنند:

قسم اول: تصرفات مخرِج مبیع از ملک مالک ردّ فعلی است

وقتی مالک مبیع از بیع فضولی اطلاع ندارد و تصرفی در مال خودش انجام می‌دهد که سبب اخراج مبیع از مالکیّت او شود، چنین تصرفی ردّ فعلی خواهد بود. مثل اینکه مبیع را به فردی بفروشد، یا مبیع یک ماده غذایی باشد و آن را استفاده (تلف) نماید، یا مبیع عبد باشد که مالک او را آزاد کند، یا بفروشد یا هبه دهد، یا عقد فضولی یک عقد نکاح باشد مثل اینکه زید فضولتا هند را به عقد عمرو در آورده، لکن هند که از این نکاح فضولی بی اطلاع است خودش با بکر ازدواج می‌کند چنین تصرفاتی طبیعتا سبب بطلان عقد فضولی خواهند بود.

دلیل: تصرف مخرِج عن الملک باعث می‌شود اجازه بیع فضولی سالبه به انتفاء موضوع باشد. دیگری کالایی نیست که بیع فضولی نسبت به آن را اجازه کند.

قسم دوم: تصرفات غیر مخرِج و منافی با کاشفیت اجازه، ردّ فعلی است

ابتدا چند مثال برای این قسم از تصرف بیان می‌کنند:

مثال یکم: بایع فضول کنیز زید را فضولتا فروخته است، زید از این بیع فضولی اطلاع ندارد و با کنیز مباشرت می‌کند و این کنیز أمّ ولد می‌شود (که دیگر مجاز به فروختن این کنیز و انتقال مالکیّت آن به دیگران نخواهد بود تا زمانی که یا این کنیز را آزاد کند یا بعد موت مولا، از سهم الإرث این فرزندش آزاد شود) لذا هر چند مالکیّت مولا بر این کنیز باقی است لکن امکان فرض انتقال من حین العقد وجود ندارد.

مثال دوم: فضول، خانه مالک را فضولتا فروخته اما مالکِ بی اطلاع، خانه‌اش را اجاره می‌دهد در این صورت خانه از ملک مالک خارج نشده لکن دیگر امکان ندارد طبق مبنای کشف بگوییم با ضمیمه شدن اجازه کشف می‌کنیم بیع فضولی من حین العقد محقق شده بود.

مثال سوم: فضول، کنیز زید را فروخته است اما مالکِ بی اطلاع، کنیز را به ازدواج فردی در می‌آورد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر اینکه چنین تصرفی در حکم ردّ عقد فضولی می‌باشد این است که بین تصرّف غیر مخرج عن الملک و کاشفیت اجازه از وقوع عقد من حین التحقق منافات وجود دارد و این دو قابل جمع نیستند.

مرحوم شیخ انصاری این منافات را به سه بیان توضیح می‌دهند.

بیان اول: (لأنّ صحّة الإجازة ..) اگر اجازه کشف کند صحت عقد را من حین الوقوع معنایش این است که آن تصرفات غیر مخرج باطل بوده است و اگر فرض کنیم آن تصرفات صحیح بوده‌اند پس امکان ضمیمه اجازه وجود نخواهد داشت. پس جمع بین صحت اجازه و صحت تصرفات امکان ندارد زیرا یا منفعت خانه از لحظه تحقق عقد فضولی ملک مستأجر است یا (منفعت خانه و عین خانه ملک مشتری اصیل است)

بیان دوم: (و الحاصل أنّ ..) بین کاشفیّت اجازه از صحت عقد من حین الوقوع با تصرفات غیر مخرِج عن الملک تناقض است. به این بیان که وقتی یکی از دو طرف تناقض (یعنی تصرف مخرج عن الملک) محقق شد نسبت به وقوع طرف مقابلش سه احتمال است:

احتمال اول: وقوع یک طرف (تصرف) باعث امتناع وقوع طرف دیگر (إجازه صحیحه) می‌شود. یعنی اجازه بعدی لغو و کالعدم خواهد بود.

احتمال دوم: وقوع یک طرف (اجازه بیع فضولی) باعث ابطال طرف مقابلش (تصرف) می‌شود. یعنی وقتی مالک، خانه را اجاره داد و سپس بیع فضولی را إجازه کرد، اجازه بیع فضولی سبب سبب إبطال إجاره می‌شود.

احتمال سوم: وقوع یک طرف (تصرف) باعث می‌شود طرف مقابلش (اجازه عقد فضولی) بر غیر وجهی که واقع شده حمل شود. یعنی وجه وقوع اجازه این بود که بیع فضولی را من حین التحقق تصحیح کند لکن با انجام تصرف غیر مخرج مانند اجاره دادن، مجبور می‌شویم بگوییم اجازه سبب تصحیح بیع فضولی می‌شود لکن نه من حین وقوع العقد.

احتمال دوم باطل است زیرا اگر فرض کنیم تصرف صحیح واقع شده دیگر معنا ندارد اجازه بعدی آن را إبطال کند. (لأنّ الشیء لا ینقلب عمّا وقع علیه؛ وقتی یک عقد صحیح و تام و تمام واقع شد دیگر تبدیل به عقد باطل نمی‌شود)

احتمال سوم هم باطل است زیرا بر خلاف مبنای مشهور است که مشهور معتقد به کاشفیّت اند نه ناقلیّت لذا اگر بنا باشد اجازه من حین العقد مؤثر نباشد با مبنای کاشفیّت منافات خواهد داشت.

نتیجه اینکه احتمال اول متعیّن است و باید بگوییم تصرف غیر مخرج عن الملک، ردّ فعلی عقد فضولی خواهد بود.

بیان سوم: (و بالجمله کل ..) تصرفات غیر مخرج عن الملک از جانب بایع به صورت صحیح واقع شده پس با صحت آنها، وقوع اجازه به نحو صحیح من حین عقد البیع باطل است لإمتناع اجتماع المتنافیین (تصرف مالک که مالکیّت مستأجر بر منفعت خانه را به دنبال دارد و اجازه مالک که مالکیّت مشتری اصیل را بر خانه و منفعت آن به دنبال دارد و این دو متنافی هستند زیرا لازم می‌آید جمع بین دو مالک نسبت به مالکیّت منفعت این خانه.)

بله اگر تصرفی که مالک انجام داده نه به نحو مثالهای مذکور بلکه مثل سکونت خودش در خانه بوده است، در این صورت وقتی بیع فضولی را اجازه کند باید هزینه استفاده از خانه را من حین العقد الی حین الاجازه بپردازد.

فتأمل

ممکن است در صدد نقد کلام قبلش باشد که تصرف مالک حتی به نحو سکونت خودش در خانه‌ای که فضول فروخته منافی با اجازه است به عبارت دیگر تفاوتی بین اجازه دادن یا سکونت کردن در خانه وجود ندارد و نسبت به هر دو نوع تصرف باید بگوییم ردّ فعلی به حساب می‌آید.

و منه یعلم که در حکمی که بیان کردیم تفاوتی بین اطلاع و عدم اطلاع مالک از عقد فضولی وجود ندارد زیرا تنافی بین تصرف و اجازه، تنافی واقعی است نه تنافی علمی و ذُکری.

اشکال: مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در جلسات گذشته در مسأله "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در پاسخ به مرحوم تستری تفسیری جدید از مبنای کاشفیت ارائه دادید، ما اینجا شبیه همان حرف شما را می‌گوییم و ادعا می‌کنیم تصرف غیر مخرج عن الملک ردّ فعلی به شمار نمی‌آید زیرا لازم نیست اجازه لزوما سبب تصحیح بیع من حین الوقوع شود بلکه اجازه از اولین زمان ممکن، سبب تصحیح عقد می‌شود و اولین زمان ممکن هم بعد از اجازه و رفع تصرف است.

جواب: می‌فرمایند به اجماع فقهاء در مبنای کاشفیت باید اجازه را کاشف از وقوع بیع من حین التحقق بدانیم. تفاوت بین ما نحن فیه و مسأله سابق هم این است که در آنجا نسبت به ملکیّت مالک جدید، به تفسیر دیگری از کاشفیّت تمسک کردیم اما در ما نحن فیه مالک جدید وجود ندارد بلکه مالک اصلی در بیع فضولی است که در مبیع تصرف غیر مخرج انجام داده است.

نعم لو قلنا بأنّ الإجازة ...، ص479، س2

بله اگر قائل به کاشفیت اجازه آن هم طبق گرایش شرط مقارن (یا شرط متأخر) شویم خواهیم گفت که اجازه بعدی کاشف از صحت وقوع بیع فضولی من حین التحقق است لذا تصرف غیر مخرِج مالک که بعد از وقوع عقد انجام شده باطل، و اجازه صحیح خواهد بود.

جلسه 44 (شنبه، 1400.09.13)                              بسمه تعالی

بقی الکلام فی التصرفات ...، ص479، س6

کلام در بررسی اقسام تصرفات مالک در چیزی بود که مورد عقد فضولی واقع شده است. قسم اول تصرف مخرِج عن الملک بود که فرمودند نوعی ردّ فعلی است و مانند ردّ قولی مبطل عقد فضولی است. قسم دوم تصرف غیر مخرِج و لکن منافی با ضمیمه اجازه بعدی بود که این قسم را هم نوعی ردّ فعلی به شمار آوردند.

قسم سوم: تصرفات غیر مخرِج و غیر منافی

سومین قسم از تصرفات مالک، تصرفاتی است که هم غیر مخرِج عن الملک است هم منافاتی با اجازه بعدی و تصحیح عقد من حین التحقق ندارد. دو مثال برای این قسم بیان می‌کنند:

مثال یکم: مالک کالایی را که فضول به دیگران فروخته را در معرض فروش می‌گذارد، این تصرف سبب خروج کالا از ملک مالک نمی‌شود و منافاتی هم با اجازه بعدی ندارد یعنی مالک می‌تواند بیع فضولی را اجازه کند و مبیع را تحویل داده و ثمن را بگیرد.

مثال دوم: مالک کالایی را که فضول به دیگران فروخته را در یک بیع فاسد به فرد دیگری می‌فروشد که بیع فاسد نه سبب خروج مبیع از ملک مالک می‌شود و نه منافاتی با اجازه بعدی دارد.

سؤال این است که آیا چنین تصرفی در حکم ردّ فعلی به شمار می‌آید یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرف دو حالت دارد:

حالت اول: تصرف با اطلاع از عقد فضولی

اگر مالک از عقد فضولی اطلاع دارد و با این وجود مبیع را در معرض فروش قرار می‌دهد چنین تصرفی ردّ فعلی به شمار می‌آید به سه دلیل که مرحوم شیخ انصاری دلیل اول را نقد می‌کنند اما دو دلیل بعدی را می‌پذیرند:

دلیل یکم: صدق ردّ بر چنین تصرفی

می‌فرمایند مالکی که از بیع فضولی بر مال خودش مطلع است و با این وجود مالش را در معرض فروش قرار می‌دهد قرینه بر این است که راضی به بیع فضولی نیست و عرفا بر چنین تصرفی، ردّ فعلی صادق است. لذا روایات دال بر جواز ردّ شامل این تصرف هم می‌شود، روایاتی مانند روایت مربوط به بحث نکاح عبد و أمه بدون اذن مولایشان که حضرت می‌فرمایند مالک این عبد و أمه حق ردّ و إبطال نکاح را دارد، این ردّ اطلاق دارد و شامل تصرف مورد بحث هم می‌شود.

همچنین روایتی که محمد بن مسلم نقل می‌کند نسبت به مادری که بدون اطلاع پسرش، او را به عقد نکاح دختری درآورد، از امام باقر علیه السلام نقل می‌کند که حضرت فرمودند: "إن شاء قبل و إن شاء ترک" تعبیر به "ترک" اطلاق دارد و شامل ما نحن فیه هم می‌شود.

اشکال:

ممکن است گفته شود این روایات صرفا در مقام بیان اصل حق انتخاب هستند یعنی مالک در روایت اول و پسر در روایت دوم صرفا حق اجازه یا ردّ دارند اما این روایات در مقام بیان کیفیت وقوع ردّ نیستند چنانکه در مقام بیان کیفیت وقوع اجازه هم نیستند.

مرحوم شیخ انصاری این اشکال را وارد می‌دانند.

دلیل دوم: عدم صدق أحد طرفی العقد

فقهاء معتقدند اگر مالک، بیع فضولی را به صورت قولی و لفظی ردّ نمود دیگر امکان اجازه وجود ندارد که از آن با عنوان اجازه مسبوق به ردّ در مباحث قبل بحث کردند، همان معیاری که مانع از تحقق اجازه بعد از ردّ قولی است، همان معیار در ما نحن فیه هم وجود دارد. معیار این بود که مالک با اجازه دادن عقد فضولی در واقع می‌خواهد در جایگاه بایع بنشیند و بیع را امضاء کند، اما وقتی که ابتدا بیع را ردّ کرده باشد دیگر امضاء همان بیع سالبه به انتفاء موضوع است زیرا بیعی وجود ندارد که امضاء شود. در ما نحن فیه هم وقتی مالک با اطلاع و آگاهی از بیع فضولی، مبیع را در معرض فروش قرار می‌دهد معنایش این است که دیگر تمایل ندارد در جایگاه بایع در عقد فضولی قرار بگیرد و بیع را تصحیح و امضاء کند لذا چنین تصرفی مبطل عقد فضولی است و ردّ فعلی به حساب می‌آید.

دلیل سوم: فحوی الإجماع

مرحوم شیخ انصاری در دلیل سوم با ضمیمه سه نکته، به یک قیاس اولویت تمسک می‌کنند و ثابت می‌فرمایند که تصرف محل بحث، ردّ فعلی به شمار می‌آید:

الف: به اجماع فقهاء اگر ذی الخیار (مثلا بایع) در زمان خیار، در مبیع تصرف کند مانند وطی جاریه‌ای که در بیع مع الخیار به زید فروخته است، یا بیع مبیع به شخص ثالث، یا آزاد کردن عبدی که در بیع مع الخیار به زید فروخته، بیع مذکور فسخ خواهد شد و این تصرفات کاشف از ردّ و فسخ بیع مع الخیار خواهند بود.

ب: نسبت به اینکه معیار تحقق فسخ مذکور در نکته الف چیست دو احتمال است:

1. صرف اراده و قصد ردّ، سبب فسخ بیع مذکور می‌شود.

2. چون وطی جاریه، بیع کالا و عتق عبد متوقف است بر اینکه باید در ملک مالک واقع شود (لا بیع الا فی ملک، لا عتق الا فی ملک، لا وطی الا فی ملک) لذا بیع دوم با بیع اول منافات دارد و با تحقق بیع دوم، بیع اول (بیع مع الخیار) خود بخود فسخ می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم صحیح نیست زیرا مالک بعد از بیع مع الخیار، دیگر مالک مبیع نیست که از مالکیّتش استفاده کند و تصرفی مانند عتق و بیع انجام دهد، پس خصوص مالکیّت سبب ردّ بیع مع الخیار نیست بلکه مالک یک لحظه قصد ردّ بیع مع الخیار را می‌کند سپس مبیع به ملکش بازمی‌گردد سپس در این مبیع تصرفی مانند عتق و بیع انجام می‌دهد. پس آنچه معیار برای تحقق فسخ مذکور در نکته الف است اراده و قصد ردّ است.

ج: وقتی فسخ و ردّ فعلی، اثر عقد ثابت حدوثا و مؤثر من حین الوقوع را از بین می‌برد به طریق أولی می‌تواند اثر عقد فضولی متزلزل حدوثا را هم از بین ببرد.

نتیجه اینکه تعریض للبیع (به عنوان یک تصرف غیر مخرِج و غیر منافی با ضمیمه شدن اجازه بعدی) با اطلاع از بیع فضولی، نوعی ردّ فعلی نسبت به بیع فضولی خواهد بود.

جلسه 45 (یکشنبه، 1400.09.14)                                       بسمه تعالی

و أمّا الثانی و هو ما یقع ...، ص480، س11

حالت دوم: تصرف با جهل به عقد فضولی

اگر مالک تصرف غیر مخرِج عن الملک و یر منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق بیع من حین العقد داشته باشد و اطلاعی از وقوع بیع فضولی هم نداشته باشد، مثل اینکه نمی‌داند فضول ماشین او را فروخته است و ماشینش را در معرض فروش قرار می‌دهد این تعریض ماشین للبیع یک تصرف غیر مخرِج و غیر منافی است.

در حکم این حالت می‌فرمایند دلالت بر ردّ فعلی نمی‌کند وقتی مالک اصلا اطلاع از عقد فضولی نداشته دیگر رفع ید از فعل عقد بر آن صادق نیست زیرا تحقق ردّ وابسته به اطلاع از عقد فضولی است تا بتوان گفت مالک با تعریض مبیع للبیع عقد فضولی را مردود دانسته، پس ردّی تحقق پیدا نکرده است.

فرمودند لایکفی مجرّد ... یعنی صرف تعریض للبیع بدون اطلاع از بیع فضولی بر آن ردّ صادق نیست سپس یک مثال می‌زنند برای جایی که صرف چنین تصرفی کفایت می‌کند برای تحقق ردّ. مثال این است که به مرد گفته می‌شود شما خانمت را طلاق رجعی داده‌ای و زمان عدّه خانم هنوز تمام نشده، مرد وقوع طلاق را انکار می‌کند، فقهاء می‌فرمایند این انکار در حکم رجوع از طلاق و ردّ طلاق است لذا دوباره زن و شوهر هستند.

در این مثال مرد اطلاع از طلاق ندارد یعنی می‌گوید طلاقی واقع نشده است با این وجود فقهاء انکار طلاق بدون اطلاع از وقوع طلاق را در حکم ردّ طلاق دانسته‌اند اما در ما نحن فیه چنین نیست که تصرف بدون اطلاع از وقوع بیع فضولی هم در حکم ردّ باشد. (تنظیر به طلاق به جهت بیان مثال برای کفایت است در مقابل لایکفی)

بله اگر کفایت تصرف بدون اطلاع، در تحقق ردّ را نسبت به عقود جائز (که عقد حدوثا ثابت و بقاء متزلزل است) ثابت کنیم به طریق أولی در ما نحن فیه (که عقد فضولی حدوثا هم متزلزل است) ثابت خواهد بود لکن چنین چیزی در عقود جائز هم قابل اثبات نیست.

پس این حالت دوم محل اشکال است و نمی‌توانیم آن را ردّ فعلی به شمار آوریم. حتی حالت اول هم محل اشکال است از نگاه بعضی از فقهاء زیرا جمعی از فقها می‌فرمایند چنانکه اجازه صرفا باید قولی باشد و اجازه فعلی کافی نیست، ردّ هم باید قولی باشد و ردّ فعلی کافی نیست، طبق این مبنا هم حالت اول (که تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با اطلاع از عقد فضولی انجام شده) هم حالت دوم که بدون اطلاع انجام شده نمی‌تواند ردّ به حساب آید.

لذا مرحوم علامه حلی که تحقق فسخ و ردّ بیع فضولی را با فعل کافی نمی‌دانند می‌فرمایند اگر زید فردی را وکیل کند در فروش ماشینش، سپس خودش ماشین را در یک بیع فاسد بدون اطلاع از فساد بیع، معامله کند، (اگر معامله صحیح بود، به معنای إبطال وکالت وکیل بود چون دیگر ماشین در کار نیست، اگر عالم به فساد بیع بود بازهم ممکن بود بگوییم می‌خواهد با این فعلش نشان دهد که وکالت وکیل را إبطال کرده است، اما) این بیع فاسد با جهل موکّل به فساد، به معنای ردّ وکالت و إبطال وکالت نیست. پس همین که مرحوم علامه حلی فعل بیع فاسد توسط موکّل را دال بر ردّ وکالت ندانسته‌اند معلوم می‌شود ایشان چنین فعلی را کافی نمی‌دانند)

و الحاصل أنّ المتیقّن ...، ص481، س9

نکته سوم: خلاصه بحث

مرحوم شیخ انصاری در جمع بندی مطالب نکته دوم می‌فرمایند نسبت به ردّ پنج صورت بررسی شد:

1. ردّ قولی که گفتیم قدر متیقّن از وقوع ردّ، همین قسم است.

2. ردّ فعلی با تصرف مخرِج عن الملک که در حکم ردّ قولی است.

3. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج عن الملک و منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق بیع من حین العقد، که در حکم ردّ قولی است.

4. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با علم مالک از عقد فضولی، که در حکم ردّ قولی است.

5. ردّ فعلی با تصرف غیر مخرِج و غیر منافی، با جهل مالک از وقوع عقد فضولی، که ردّ بر آن صادق نیست.

نکته چهارم: جریان حکم در وکالت و وصایت

می‌فرمایند احکامی که در نکته سوم به عنوان خلاصه بیان کردیم، در عقد وکالت و عقد وصایت هم جاری است یعنی اگر مالک فردی را وکیل در بیع ماشینش قرار داد به چهار قسم می‌تواند ردّ و إبطال وکالت را انجام دهد. البته نسبت به قسم چهارم که اشکال بود و ما صدق ردّ و تحقق ردّ با تصرف غیر مخرِج غیر منافی، با علم مالک به عقد فضولی را پذیرفتیم و در عقد وکالت و وصایت پذیرش این حکم ساده‌تر و روشن‌تر است. وجه أوضحیّت این است که عقد وکالت و وصایت هم آغازش وابسته به موکّل و موصی است هم إبطالش یعنی پیشنهاد دهنده وکالت موکّل است و هر لحظه هم که اراده کند می‌تواند وکیل را عزل و وکالت را إبطال کند اما در بیع هر کدام از بایع و مشتری جایگاه مستقل دارند و تفاوتی ندارد که پیشنهاد دهنده بایع باشد یا مشتری، همچنین قبول کننده بایع باشد یا مشتری.  *

نکته پنجم: کیفیّت ردّ در عقود جائز

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به عقد فضولی اقسامی را برای ردّ بررسی کردیم که نتیجه‌اش شد: 1. ردّ قولی. 2. تصرف مخرِج عن الملک. (مالک از عقد فضولی مطلع باشد یا نباشد) 3. تصرف غیر مخرِج عن الملک و منافی با کاشفیّت اجازه از تحقق عقد من حین الوقوع. (مالک از عقد فضولی مطلع باشد یا نباشد)/ 4. تصرف غیر مخرِج و غیر منافی لکن با علم به عقد فضولی و با قصد ردّ.

لکن در عقود جائز (چه عقد جائز بالذات مانند عقد وکالت و چه عقد جائز بالعرض مانند بیع مع الخیار) تنها دو راه برای اعلام ردّ توسط مالک وجود دارد: 1. ردّ قولی 2. ردّ فعلی (به معنای تصرف با قصد و اراده ردّ).

اما سایر تصرّفات در عقد فضولی نمی‌توانند بر ردّ بیع دلالت کنند مگر اینکه قصد و اراده ردّ در آنها وجود داشته باشد، پس آنچه سبب تحقق ردّ در عقود جائز می‌شود قصد ردّ است نه صرف تصرف مخرِج عن الملک، زیرا در عقد جائزی مانند هبه وقتی مالک کالا را هدیه می‌دهد دیگر مالک آن نیست لذا حق ندارد آن را به فرد دیگر بفروشد، پس اگر بعد از هدیه دادن، کالا را بفروشد این کار تصرف در ملک دیگران و باطل است مگر اینکه بگوییم قصدش از این کار ردّ هدیه و پس گرفتن آن بوده که یک لحظه به ملکش وارد شده (ملکیّت آناً ما) سپس آن را فروخته است. در حالی که در ما نحن فیه وقتی مالک تصرفی در مبیع انجام می‌دهد در حقیقت در ملک خودش تصرف انجام داده نه در ملک دیگران زیرا هنوز بیع را اجازه نداده است.

عکس ما نحن فیه یعنی در عقود جائز اگر قصد ردّ نباشد، تصرف در ملک دیگران است اما در ما نحن فیه تصرف در ملک خودش است.)

نکته ششم: ثمره بحث ردّ

در رابطه با ثمره بحث ردّ به دو ثمره اشاره می‌کنند و فقط ثمره یکم را می‌پذیرند:

ثمره یکم: وقتی مالک، بیع فضولی را با قول یا فعلش ردّ کرد دیگر قابلیّت اجازه وجود ندارد زیرا گفتیم اجازه مسبوق به ردّ نافذ نیست.

ثمره دوم: وقتی مالک، بیع فضولی را ردّ کرد اگر مبیع نزد مشتری باشد مالک می‌تواند به مشتری مراجعه کند و مبیع را از او پس بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمره دوم صحیح نیست زیرا جواز رجوع مالک به مشتری برای پس گرفتن مبیع، منحصر در ردّ بیع فضولی نیست بلکه مالک تا زمانی که بیع فضولی را اجازه نکرده است می‌تواند به مشتری مراجعه کند و مبیع را از او پس بگیرد به هر انگیزه‌ای مثل اینکه مالک می‌ترسد به پولش نرسد لذا به مشتری می‌گوید فعلا مبیع را پس بیاور تا بعدا تکلیف بیع فضولی را روشن کنم یا اینکه مالک می‌خواهد با پس گرفتن موقّت مبیع از مشتری، فضول را توبیخ و شرمنده کند که دیگر چنین کاری نکند.

البته همینن انتزاع و پس گرفتن از مشتری در صورتی که قرائنی به همراه داشته باشد می‌تواند دال بر ردّ بیع فضولی باشد پس فقط زمانی که قرائنی دال بر ردّ وجود داشته باشد زیرا پس گرفتن مبیع از مشتری تا قبل از اجازه یا ردّ أعم است از اینکه دال بر فسخ باشد یا نباشد و این قرائن حالیه و مقالیه هستند که روشن می‌کنند قصد مالک از پس گرفتن مبیع از مشتری چه بوده است.

 

تحقیق:

* محشین مکاسب در وجه أوضحیّت هر کدام مطلبی دارند که بعض آنها قابل پذیرش نیست لذا مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص307 می‌فرمایند: لم أفهم وجه الأوضحیّة‌.

جلسه 46 (دوشنبه، 1400.09.15)                                       بسمه تعالی

مسألة لو لم یجز المالک ...، ص483

مسأله‌ای در حکم عوضین بعد ردّ

مرحوم شیخ انصاری ذیل مبحث ردّ به بررسی حکم عوضین بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک می‌پردازند. می‌فرمایند اگر مبیع نزد خود مالک باشد یعنی فضول به مشتری تحویل نداده، در این صورت روشن است که وقتی مالک بیع فضولی را ردّ می‌کند قضیه معامله تمام است و بیع کالعدم است و مالک هم کاری با مشتری ندارد زیرا کالای مالک نزد خود او است.

اما اگر مبیع نزد مالک نباشد یعنی فضول مبیع را به مشتری تحویل داده باشد، در این صورت در دو مرحله باید بحث کنیم:

مرحله اول: حکم مالک با مشتری

(نسبت به مبیع که مثلا ماشین بوده) در دو بخش حکم عین و منفعت مبیع را بیان می‌کنند:

مرحله دوم: حکم مشتری با فضول

در رابطه با این مرحله هم  2 مسأله بیان می‌کنند: یکی بررسی تکلیف ثمن و دیگری بررسی غرامت‌هایی که مشتری پرداخته.

مسأله اول: اصل ثمن

این مسأله نیز دو صورت دارد:

صورت اول: جهل مشتری به فضول بودن بایع (جواز رجوع)

در این صورت مشتری به بایع فضول مراجعه می‌کند و ثمن را از او پس می‌گیرد و اگر تلف شده بود بدل آن را مطالبه می‌کند.

اشکال: هر چند مشتری جاهل بوده به اینکه بایع غاصب است لکن همین واگذار کردن ثمن مانند اعتراف و اقرار مشتری به مالک شدن بایع نسبت به ثمن است پس چون خودش اقدام به واگذار کردن مالش به غاصب نموده دیگر حق رجوع به بایع غاصب را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتراف و اقرار بر سه قسم است:

قسم اول: مبتنی بر قاعده ید بوده.

یعنی مشتری چون دیده بایع ید و سلطه بر این ماشین دارد لذا طبق این قاعده شرعی، بنا بر مالکیّت بایع گذاشته و ثمن را به او واگذار کرده است.

در این قسم می‌فرمایند مشتری حق رجوع به بایع غاصب را دارد.

قسم دوم: مبتنی بر قطع و علم بوده.

مشتری قطع شخصی داشته که بایع مالک است به صورتی که مثلا حتی دو شاهد عادل شهادت داده‌اند به غاصب بودن بایع لکن مشتری باز هم اعتنا نکرده و معتقد به مالکیّـ بایع بوده است. در این صورت مشتری حق رجوع به بایع را ندارد.

قسم سوم: معلوم نباشد که اعتراف مشتری مبتنی بر کدام یک از دو قسم قبل بوده است، در این جا دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم طبق ظاهر حال و قاعده ید حکم می‌کنیم به مالکیّت بایع، لذا مشتری حق رجوع به بایع برای دریافت ثمن را دارد.

احتمال دوم: بگوییم این عمل مشتری مصداق اقرار به مالکیّت بایع است و لفظ اقرار در لسان شارع و عقلا به معنای مطابقت آنچه به آن اقرار شده با واقع است به عبارت دیگر اقرار کننده گویا می‌گوید من علم دارم به اینکه چنین کاری کرده‌ام (که در اینجا مساوی است با جهل مرکب). طبق این احتمال دیگر حق رجوع به بایع را نخواهد داشت.

صورت دوم: علم مشتری به غاصب بودن بایع

این صورت نیز سه حالت دارد:

حالت یکم: عین ثمن باقی است (جواز رجوع به غاصب)

مرحوم شیخ انصاری در این حالت می‌فرمایند مشتری حق دارد به غاصب مراجعه کند به دو دلیل:

دلیل یکم: سبب شرعی برای مالکیّت غاصب بر ثمن وجود ندارد.

به عبارت دیگر اگر این بیع فضولی فاسد که توسط مالک رد شده است بخواهد سبب برای انتقال مال مشتری (ثمن) به غاصب باشد پس باید در مقبوض به عقد فاسد هم فقهاء فتوا دهند با وجود فساد عقد اما انتقال و جابجایی بین عوض و معوض محقق می‌شود در حالی که مشهور فقها انتقال در مقبوض به عقد فاسد را قبول ندارند.

دلیل دوم: اگر همینجا مالک بیع فضولی را اجازه کند مشهور فقها فتوا می‌دهند بیع فضولی صحیح است و مالک اصلی مالک ثمن خواهد بود. این فتوا نشان می‌دهد ثمن به ملک غاصب وارد نشده است و الا اگر ثمن به مالک غاصب وارد شده باشد یعنی دیگر ثمن وجود ندارد که مالک اصلی با دادن مثمن (ماشین) ثمن را دریافت کند و چنین بیعی قابل تحقق و نیست و نباید فقهاء آن را مجاز می‌دانستند پس همینکه فتوا داده‌اند این بیع با اجازه مالک قابل تصحیح است، یعنی ثمن باقی است و به ملک غاصب وارد نشده است.

فتأمّل

مرحوم سید یزدی صاحب عروة در حاشیة المکاسب، ج1، ص176 می‌فرمایند: "یمکن أن یکون إشارة إلى ما ذکره قدّس سرّه سابقا من أنّ فوات محلّ الإجازة إنّما یلزم بناء على النقل و أمّا بناء على الکشف کما هو المختار فلا و ذلک لأنّ المالک المجیز إنّما ملک الثمن من أوّل الأمر فلا یمکن أن یملکه البائع فلعلّ القائلین بعدم جواز الرّجوع إنّما یقولون به بناء على النقل."

همچنین مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج4، ص343

سؤال: آیا بایع غاصب مجاز است بعد دریافت ثمن از مشتری در آن تصرف کند؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مجاز است زیرا مشتری با رضایت خویش ثمن را در اختیار غاصب نهاده است.

قول دوم: مجاز نیست زیرا أکل مال به باطل و تصرف در مال دیگران بدون وجه شرعی است.

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را تقویت می‌کنند.

جلسه 47 (سه‌شنبه، 1400.09.16)                                       بسمه تعالی

هذا کلّه إذا کان باقیا ...، ص485، س5

حالت دوم: تلف عین ثمن

مرحوم شیخ انصاری نسبت به صورتی که مشتری عالم به غصب باشد و در عین حال ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد و عین ثمن نزد غاصب تلف شود در دو مرحله بحث می‌کنند، در مرحله اول حکم به عدم ضمان غاصب و عدم جواز رجوع مشتری با غاصب از نگاه مشهور را تبیین و تثبیت می‌کنند و سپس در مرحله دوم حکم به ضمان غاصب را انتخاب می‌کنند:

مرحله اول: حکم به عدم ضمان غاصب (مشهور)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در صورت مذکور طبق نظر مشهور باید بگوییم مشتری حق رجوع به غاصب را ندارد به عبارت دیگر بایع غاصب در مقابل ثمن تلف شده مشتری ضامن نیست. ابتدا این مدعا را با دلیل ثابت می‌کنند سپس از سه اشکال پاسخ می‌دهند.

دلیل: دلیل مشهور بر مدعایشان تسلیط مجانی ثمن توسط مشتری به غاصب است. مرحوم شیخ انصاری در تبیین این دلیل می‌فرمایند ضمان بایع غاصب در فرض مذکور قابل اثبات نیست زیرا دو دلیلی که برای ضمان اقامه می‌شود در ما نحن فیه جاری نیست:

یکم: فحوی حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" یا به تعبیر دیگر قاعده ید (غیر از قاعده ید که اماره ملکیّت است)

حدیث علی الید می‌گوید هرگاه مالی از دیگران تحت ید و سلطه فرد دیگر قرار گرفت ضامن است تا زمانی که مال را به صاحبش برگرداند. از تحت عموم این حدیث چند مورد خارج شده یعنی در چند مورد ضمان نیست و وقتی در این موارد ضمان نباشد به طریق أولی در ما نحن فیه ضمان نخواهد بود. اما بیان سه مورد: قبل از بیان این سه مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای ودیعه و عاریه

در شرح لمعه کتاب الودیعة و کتاب العاریة با این دو اصطلاح آشنا شده‌ایم. شهیدین در لمعه و شرح آن می‌فرمایند:

الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص229 (چاپ کلانتر): ودیعة هی استنابة فی الحفظ ... و تفتقر إلى إیجاب و قبول کغیرها من العقود، و لا حصر فی الألفاظ الدالة علیها کما هو شأن العقود الجائزة من الطرفین، فیکفی کل لفظ دل علیها، بل التلویح و الإشارة المفهمة لمعناها اختیارا.

همچنین در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 607 به بعد می‌خوانیم: ودیعه عقدی است که بموجب آن یک نفرمال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آن را مجانا نگاه دارد. ودیعه گذارمودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می‌گویند. ماده 611: ودیعه عقدی است جائز. ماده 614: امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط.

الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج4، ص255 (چاپ کلانتر): العاریة بتشدید الیاء، و تخفف، نسبة إلى العار، لأن طلبها عار، أو إلى العارة مصدر ثان لأعرته إعارة، کالجابة للإجابة، أو من عار إذا جاء و ذهب لتحولها من ید إلى أخرى، أو من التعاور و هو التداول. و هی من العقود الجائزة تثمر جواز التصرف فی العین بالانتفاع مع بقاء الأصل غالبا، و لا حصر أیضا أی عودا إلى ما ذکر فی الودیعة فی ألفاظها إیجابا و قبول.

همچنین در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده 635 به بعد می‌خوانیم: عاریه عقدی است که بموجب آن احد طرفین بطرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند. ماده 638: عاریه عقدی است جائز و بموت هر یک از طرفین منفسخ می شود. ماده 640: مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی‌باشد مگر در صورت تفریط یاتعدی.

مورد اول: ودیعه. اگر فرد مالی را نزد دیگری ودیعه و امانت قرار داد و مال نزد ودیعه گیرنده بدون افراط و تفریط تلف شد ضامن نیست.

مورد دوم: عاریه. اگر فرد مالی را برای استفاده به دیگری عاریه داد و مال نزد عاریه گیرنده بدون افراط و تفریط تلف شد ضامن نیست.

مورد سوم: اجارة. اگر بدون افراط یا تفریط متسأجر منزل آسیب ببیند، او ضامن نیست.

در این سه مورد که ودیعه دهنده، عاریه دهنده و اجاره دهنده به قصد بازپس‌گیری مالش را به دیگری واگذار کرده، شارع فرموده طرف مقابل ضامن نیست پس به طریق أولی در ما نحن فیه که مشتری بدون قصد رجوع، ثمن را به بایع غاصب تسلیم کرده باید بگوییم غاصب ضامن نیست.

اشکال اول:

مستشکل می‌گوید تسلیط مشتری نسبت به بایع غاصب مجانی نبوده بلکه در مقابل مبیع بوده است. بله اگر این تسلیط مجانی بود مانند هبه، می‌توانستید بگویید چنانکه در هبه صحیحه ضمان نیست در هبه فاسده هم ضمان نیست لکن تسلیط مجانی نبوده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که مشتری ثمن را مجانا در اختیار غاصب نگذاشته لکن در مقابل ثمن چیزی را ضمانت کرده که ملک او نبوده بلکه ضمانت کرده که مبیع و مال مالک را به مشتری بدهد و چنین ضمانتی بی فائده و کالعدم است زیرا مال مالک به او ارتباطی ندارد که ضمانتش را بکند، پس این تسلیط مشتری مانند هبه فاسده و بیع بلا ثمن و اجاره بلاأجرة است که اگر هم صحیح باشند ضمان ندارند لذا فاسدشان هم ضمان ندارد، در ما نحن فیه هم می‌گوییم اگر مالک این بیع فضولی را اجازه هم می‌داد باز هم غاصب ضامن نبود لذا حال که بیع فضولی را ردّ کرده و بیع فضولی فاسد است باز هم می‌گوییم ضمانی وجود ندارد. (بر اساس قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده که سال گذشته خوانده‌اید)

دوم: قاعده اقدام

دومین دلیلی که ممکن است برای ضمان غاصب به آن تمسک شود قاعده اقدام است لکن این قاعده هم نمی‌تواند در ما نحن فیه ضمان غاصب را ثابت نماید.

توضیح مطلب: غاصب اقدام کرده بر ضمانتی که اعتبار ندارد زیرا مشتری هم می‌داند که بایع ملک فرد دیگر را می‌فروشد و نسبت به ملک فرد دیگر ضمانت می‌کند و چنین ضمانتی هم بی ارزش و بی اعتبار است با این وجود مشتری ثمن را به او واگذار کرده لذا می‌گوییم بیع غاصبِ فضول، یک اقدام به ضمانت معتبر نیست لذا کالعدم است.

نتیجه اینکه تنها چیزی که در ما نحن فیه هست تسلیط مشتری است و این هم ضمانی بر عهده بایع نمی‌آورد.

فإن قلت: تسلّطه ...، ص487، س6

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید صدق مفهوم معاوضه وابسته به این است که طرفین عقد، یا مالک حقیقی باشند یا مالک ادعائی یعنی صرفا ادعا می‌کند مالک است نه اینکه حقیقتا مالک باشد (چنانکه غاصبان و سارقان معمولا خود را به جای مالک قرار می‌دهند)، در ما نحن فیه مشتری و بایع غاصب می‌دانند که بایع مالک حقیقی نیست و صرفا مدعی مالکیّت است بنابراین ضمانت حقیقی که به دنبال معاوضه محقق می‌شود در ما نحن فیه وجود دارد، پس تسلیط مشتری نسبت به بایع مجانی نبوده است بلکه به إزاء ضمانت بایع بوده است و ضمانت بایع هم به دنبال ادعای مالکیّت بوده است، نتیجه اینکه ادعای مالکیّت توسط غاصب حقیقی نیست اما تضمین او حقیقی است.

یک نمونه فقهی که نقض قول مشهور به عدم ضمان است:

مستشکل می‌گوید اگر مشتری جاهل به غصب باشد و غاصب با صرف ادعای مالکیّت، واگذار کردن مثمن را تضمین کند، و ثمن هم نزد غاصب تلف شود مشهور فتوا به ضمان غاصب می‌دهند با اینکه بایع نسبت به مال دیگران تضمین داده، خب ما نحن فیه هم چنین است که بایع غاصب صرفا مدعی مالکیّت است و در مقابل دریافت ثمن، تضمین می‌دهد لذا در ما نحن فیه هم باید فتوا به ضمان بدهند.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تعریف ضمان آن است که فردی چیزی و مالی را بر عهده و ذمه بگیرد به این معنا که اگر نیاز به جبران خسارت و پرداخت غرامت شد، انجام دهد، به این کار می‌گوییم ضمانت و به آن فرد می‌گوییم ضامن. حال اگر چیزی را که ضمانت کرده ملک خود ضامن باشد، یک ضمانت حقیقی شکل گرفته و آثار و تبعات فقهی حقوقی خود را دارد. (شبیه آنچه امروزه به عنوان گارانتی کالا مطرح می‌شود که فروشنده سلامت و کیفیت کالایش را ضمانت می‌کند) اما در ما نحن فیه که غاصب ضمانت مال دیگری را بر عهده گرفته در حالی که هم مشتری هم غاصب می‌دانند تعهد و ضمانت غاصب نسبت به مال فرد دیگر اثر و فائده‌ای ندارد دیگر ضمان حقیقی و دارای اثر محقق نشده است.

نسبت به نمونه فقهی که مستشکل بیان کرد هم می‌گوییم ادعای مالکیّت که غاصب دارد و مشتری هم بر اساس آن ثمن را به او داده نهایتا می‌تواند اصل وقوع عقد را تأیید و تصحیح کند که اگر بعدا اجازه مالک ضمیمه شد این عقد تکمیل و تتمیم شود، و در واقع ضمانت حقیقی بر عهده غاصب نیامده، لذا وقتی مالک عقد را اجازه دهد می‌گوییم متبایعین حقیقی مشتری و مالک هستند نه مشتری و غاصب، و ثمن در ملک مالک وارد می‌شود و مثمن هم در ملک مشتری، این نکات نشان می‌دهد ضمانت مطرح شده از جانب غاصب، هیچ حقیقت، جایگاه و اثری ندارد، و تصویر مالکیّت ادعائی هم برای تصویر تحقق اصل عقد فضولی است.

جلسه 48 (چهارشنبه، 1400.09.17)                                     بسمه تعالی

و الحاصل أنّه لا تضمین ...، ص488، س15

مرحوم شیخ انصاری بعد از پاسخ به دو اشکال، در جمع بندی مدعای مشهور مبنی بر عدم ضمان غاصب می‌فرمایند وقتی مشتری، بایع غاصب را مسلط بر ثمن گردانید هیچ ضمانت حقیقی برای بایع غاصب شکل نمی‌گیرد.

سؤال: مشهور فقهاء در جهل مشتری به غصب، یعنی جایی که مشتری معتقد است بایع مالک مبیع است و بایع غاصب هم ادعای مالکیّت دارد، می‌فرمایند مشتری حق رجوع دارد و غاصب ضامن است با اینکه در این صورت جهل هم بایع ضمانت بر چیزی را پذیرفته که مالک آن نیست پس ضمان حقیقی شکل نگرفته، چرا اینجا فقهاء نمی‌فرمایند غاصب ضامن نیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تفاوت بین ما نحن فیه که به اعتقاد مشهور غاصب ضامن نیست با مورد سؤال که به اعتقاد مشهور، غاصب ضامن است در این نکته نهفته که در مورد سؤال مشتری طیب نفس در تسلیط غاصب بر ثمن نداشته، مشتری تصور می‌کرد بایع مالک است لذا طبق نفس و قصد تسلیط غاصب نداشت، اما در ما نحن فیه مشتری با علم، قصد و طیب نفس ثمن را در اختیار بایع غاصبی قرار داده که می‌داند ضمانتی وجود ندارد.

اشکال سوم: (بیان یک مورد نقض)

مستشکل می‌گوید فقها می‌فرمایند تسلیط مشتری در بیع فضولیِ فاسد و مردود (که مالک ردّ کرده) اگر با علم مشتری به غصب باشد موجب ضمان غاصب نسبت به ثمن نیست، پس چرا فقهاء در مورد مشابه فتوا به ضمان می‌دهند. فقها به هر دلیلی در آنجا فتوا به ضمان می‌دهند در اینجا هم باید فتوا به ضمان دهند.

توضیح مطلب: فقها می‌فرمایند اگر دو مالک (در بیع دو اصیل نه فضولی) با علم به اینکه بیعشان فاسد است معامله کنند و سپس ثمن و مثمن را جابجا کنند، هر دو ضامن هستند (بایع ضامن ثمنی که دریافت کرده و مشتری ضامن مثمنی که دریافت کرده) با اینکه صورت مسأله مثل ما نحن فیه است یعنی ضمانتشان در برابر بیعی است که فاسد بوده و حقیقتی ندارد، وقتی بیع حقیقی محقق نشده پس تضمین حقیقی هم محقق نشده چرا فقها در مورد مذکور فتوا به ضمان می‌دهند و در ما نحن فیه فتوا به عدم ضمان؟ به عبارت دیگر مورد مذکور نقض فتوای به عدم ضمان در ما نحن فیه است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مورد مذکور تضمین حقیقی محقق شده یعنی قطعا هر دو بایع و مشتری در مقابل تضمین دیگری مالش را واگذار کرده است لکن چون بیع فاسد بوده این بیع و ضمان تابع آن نزد شارع اعتبار ندارد، اما اصل ضمان بر اساس قاعده ضمان (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) جاری است زیرا عقد مذکور اگر صحیح بود قطعا ضمان آور بود حال که فاسد است باز هم اصل ضمان محقق است. لذا:

ـ چه مدرک قاعده ضمان را قاعده اقدام بدانیم قاعده اقدام می‌گوید بایع با علم و عمد اقدام به دریافت ثمن در بیع فاسد کرده پس اصل ضمان محقق است و مشتری هم با علم و عمد اقدام به دریافت مثمن کرده پس اصل ضمان محقق است.

ـ چه مدرک قاعده ضمان را حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی بدانیم که در مورد مذکور أخذ ثمن و مثمن مجانا یا از باب امانت نبوده بلکه در مقابل عوض بوده است پس ید بایع و ید مشتری هر دو ضامن ثمن و مثمن است.

به عبارت دیگر یک ضمان متصور است نسبت به اینکه بایع ضامن تحویل دادن مبیع به مشتری است، و مشتری ضامن تحویل و إقباض ثمن به بایع است، این ضمان را شارع باطل و فاسد می‌داند به تبع فساد بیع لکن ضمان دیگری وجود دارد که ضمان برگرداندن مبیع توسط مشتری و برگرداندن ثمن توسط بایع است این ضمان حقیقی است و همچنان به ذمه دو طرف تعلق گرفته است.

اما هیچ‌کدام از این توضیحات در ما نحن فیه وجود ندارد پس نه تضمین حقیقی وجود دارد نه اصل ضمان قابل اعتنا است زیرا مشتری با علم و عمد، مالش را به غاصب تسلیط و تملیک کرده است.

مرحوم شیخ انصاری یک مثال می‌زنند که عدم ضمان غاصب در ما نحن فیه روشن‌تر و واضح شود. می‌فرمایند اگر مشتری کالای مالک اصلی را از فضول بگیرد اما ثمن را با علم و عمد به یک شخص ثالثی (غیر از فضول و مالک) تسلیم و تملیک کند، وقتی مالک اصلی بیع فضول را ردّ کرد آیا احدی در عدم ضمان آن شخص ثالث شک پیدا می‌کند؟ اینجا روشن است که مشتری با علم و عمد پولش را به شخصی داده که نه مالک مبیع است نه ارتباطی به مبیع دارد، لذا به چه حقی می‌خواهد به شخص ثالث مراجعه کند و پولی را که به او تملیک کرده پس بگیرد؟

نعم لو کان فساد العقد ...، ص489، س‌آخر

بله اگر علت فساد عقد مذکور در اشکال مستشکل نه فقدان شرائط عوضین بلکه عدم قابلیّت تملّک باشد مثل خمر و خنزیر که به نظر شارع قابلیّت مالکیّت در آنها وجود ندارد، حکم به عدم ضمان تقویت خواهد شد زیرا وقتی طرفین علم دارند به عدم مالکیّت نسبت به خمر و با این وجود مشتری در برابر دریافت خمر، ثمن را به بایع تملیک می‌کند، دیگر بایع ضامن پس دادن ثمن نخواهد بود.

تا اینجا خلاصه کلام مشهور که فعلا مرحوم شیخ هم با آن همراهی کردند این شد که:

نسبت به ضمانت غاصب و فضول در برابر مشتری در عقد فضولی که مالک، آن را ردّ کرده است:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب باشد، غاصب ضامن است یعنی مشتری حق رجوع به او برای پس گرفتن ثمن را دارد.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد و عین ثمن هم باقی باشد، غاصب ضامن است زیرا دلیلی برای مالکیّت غاصب بر ثمن وجود ندارد.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد و عین ثمن هم تلف شده باشد، غاصب ضامن نیست زیرا با وجود تسلیط و تملیک عالمانه و عامدانه ثمن توسط مشتری به غاصب، أدله ضمان شامل غاصب نمی‌شود.

مرحوم شیخ نسبت به حکم ضمان در مورد اخیر اشکالی دارند و در جلسه بعد ثابت می‌کنند در مورد اخیر هم غاصب ضامن است.

 

 

 

 

نکته تربیتی

نسبت به بحث از أصالة الصحة و أبعاد چهارگانه آن (در فعل نفس، در فعل غیر، در قول غیر و در اعتقاد غیر) وعده بیان نکات تربیتی داده بودم. در این جلسه اشاره‌ای به این بحث با محوریت أصالة الصحة فی فعل النفس از منظر اخلاقی تربیتی نه فقهی اصولی بیان می‌کنم. در رابطه با "نفس" دو بُعد و دو برداشت مطرح است:

الف: مثبت که از آن با کرامت نفس، عزت نفس و چنین تعابیری یاد می‌شود و خداوند در سوره مبارکه فجر، آیا 27 و 28 می‌فرماید: "یَا أَیَّتُهَا النَّفْسُ الْمُطْمَئِنَّةُ ارْجِعِی إِلَى رَبِّکِ رَاضِیَةً مَرْضِیَّةً". می‌توانیم مباحث مربوط به این بُعد را در عنوان "جهاد با نفس" خلاصه کنیم. این روایت هم معروف است که هم از حضرت امیر علیه السلام و هم از امام صادق علیه السلام نقل شده که:

"إِنَّ رَسُولَ اَللَّهِ صَلَّى اَللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ بَعَثَ سَرِیَّةً فَلَمَّا رَجَعُوا قَالَ مَرْحَباً بِقَوْمٍ قَضَوُا اَلْجِهَادَ اَلْأَصْغَرَ وَ بَقِیَ عَلَیْهِمُ اَلْجِهَادُ اَلْأَکْبَرُ قِیلَ یَا رَسُولَ اَللَّهِ وَ مَا اَلْجِهَادُ اَلْأَکْبَرُ قَالَ جِهَادُ اَلنَّفْسِ ثُمَّ قَالَ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ أَفْضَلُ اَلْجِهَادِ مَنْ جَاهَدَ نَفْسَهُ اَلَّتِی بَیْنَ جَنْبَیْهِ"

(أمالی شیخ صدوق، ص466؛ وسائل الشیعة، ج15، ص161)

ب: منفی که از آن با مذمت نفس، نکوهش و سرکوب نفس یا هوای نفس یاد می‌شود و خداوند در سوره مبارکه نازعات آیه 40 می‌فرماید: "وَ أَمَّا مَنْ خَافَ مَقَامَ رَبِّهِ وَ نَهَى النَّفْسَ عَنِ الْهَوَى" می‌توانیم مباحث مرتبط با این بُعد را در عنوان "اعتماد به نفس" خلاصه کنیم.

حضرت أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام به هر دو بُعد نفس در این روایت شریفه اشاره ‌کرده‌اند که:

"أَقْبِلْ عَلَى نَفْسِکَ بِالْإِدْبَارِ عَنْهَا" (غرر الحکم و درر الکلم، ج1، ص145)

البته عناوینی همچون خودباخته، خودشیفته و خود باور هم باید مورد توجه قرار گیرد.

در رابطه با جهاد با نفس به چند نکته توجه شود:

نکته اول:

توجه شود که برای موفقیت در این زمینه نیاز به عمل و تحمل سختی و زحمت است و صرفا با دعا کردن حاصل نمی‌شود.

نکته دوم:

نیاز به استمرار دارد. یکی از مواضع و موارد پرتکرار در زندگی که هم برای ما هم در تربیت اولادمان مؤثر است جهاد با نفس در کنار سفره غذا است. هر چند با اوضاع اقتصادی فعلی سر سفره طلبه‌ها قضای چرب و شیرین و آنچنانه‌ای نیست اما نسبت به أکل همان غذای معمولی هم انسان بتواند خودش را کنترل کند و به همان دستورات اسلام در زمینه غذا خوردن مخصوصا نسبت به حجم و مقدار غذا خوردن دقت کند. یا در مهمانی فرزند ما ببیند که وقتی چند رقم خوردنی و خورشت سر سفره است ما مقیّد نیستیم که حتما از همه چیز بچشیم بلکه به یک یا دو مورد اکتفا می‌کنیم. مقابله با نفس در این زمینه هم به جهت کثرت تکرار، کمک به کنترل هوای نفس می‌کند هم برای اطرافیان ما قابل توجه و تأمل است.

نکته سوم:

بعضی گمان می‌کنند شروع یک روز خوب صرفا وابسته به آغاز صبح است که بعضی با خواندن قرآن یا یاد خدا و حتی بعضی با موسیقی یا بعضی با مزاح و شوخی سعی دارند روزشان را آغاز کنند که تا شب بر همان اساس حس خوبی داشته باشند، لکن یک نکته مهم این است که شروع یک روز خوب صرفا وابسته به آغاز روز نیست بلکه وابسته به انتهای شب قبل هم هست که با عمل به دستور محاسبه کوتاه قبل خواب با مرور کارهای مثبت خود را تشویق به تکرار کند (مثل اینکه والدینش را خوشحال کرده سعی کند فردا با خلاقیت و سلیقه خودش به نوع دیگری آنان را خوشحال کند) و با مرور کارهای منفی از تکرار آنها مانع شود.

یکی از نکات مهم در مسأله جهاد با نفس توجه به نماز شب و جدا شدن از رختخواب برای مناجات سحر و قبل اذان صبح است که ا زمهم‌ترین چیزهایی که برای انسان باقی می‌ماند همین مناجات سحر است البته باید اگر لذت آن را بچشیم. مرحوم شیخ بهائی کتابی دارند با نام کشکول که مطالعه آن را به دوستان توصیه می‌کنم بعضی از ابیات یکی از اشعار این کتاب چنین است:

قد صرفت العمر فی قیل و قال                                 یا ندیمی قم، فقد ضاق المجال

و اسقنی تلک المدام السلسبیل                                              انها تهدی الی خیر السبیل

علم رسمی سر به سر قیل است و قال                                    نه از او کیفیتی حاصل، نه حال

وه! چه خوش می‌گفت در راه حجاز                                        آن عرب، شعری به آهنگ حجاز:

کل من لم یعشق الوجه الحسن                                            قرب الجلّ الیه و الرّسن

یعنی: «آن کس را که نبود عشق یار                                      بهر او پالان و افساری بیار»

امیدواریم عشق مناجات و لذت عبادت بر کام همه ما بنشیند.

نکات دیگری هم هست در رابطه با جمع بین اعتماد به نفس و توکل، جمع بین اعتماد به نفس و توسل به اهل بیت، جمع بین اعتماد به نفس و توسل به اسباب ظاهری که خواهد آمد.

میلاد با سعادت عقیله بنی هاشم حضرت زینب سلام الله علیها را پیشاپیش تبریک عرض می‌کنم، إن شاء الله توفیق چشیدن لذت مناجات سحر به همه ما عطا شود به برکت صلواتی بر محمد و آل محمد.

الّلهُمَّ صَلِّ عَلَی مُحَمَّدٍ وَ آلِ مُحَمَّدٍ و عَجّل فَرَجَهم.

جلسه 49 (شنبه، 1400.09.20)                                           بسمه تعالی

هذا و لکن إطلاق قولهم ...، ص490، س4

کلام در این بود که اگر مشتری عالم به غصب باشد و با این وجود ثمن را به بایع غاصب تسلیط کرده است، و عین ثمن هم تلف شده، آیا مشتری بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک حق رجوع به بایع غاصب برای دریافت ثمن را دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر غاصب ضامن برگرداندن ثمن هست یا خیر؟ دو جلسه قبل عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در دو مرحله حکم این مسأله را تبیین می‌فرمایند. مرحله اول تبیین و تثبیت نظر مشهور فقها مبنی بر عدم ضمان غاصب بود و مرحوم شیخ نیز همراهی فرمودند. لکن در مرحله دوم ضمن نقد فتوای مشهور دلیل بر اثبات ضمان غاصب ارائه می‌دهند.

مرحله دوم: حکم به ضمان غاصب (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری در این مرحله که نظر مختارشان را ارائه می‌دهند سه مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: استدلال به قاعده ضمان

می‌فرمایند ما طبق قاعده معروف ضمان که "کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" حکم می‌کنیم به ضمان غاصب در ما نحن فیه. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی که سال گذشته در فقه 3 جلسه 62 هم ضمن ذیل همین قاعده بیان کردیم را تکرار می‌کنم.  *

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

توضیح مطلب مرحوم شیخ انصاری این است که قاعده ضمان و عبارت کلّ عقدٌ یضمن .... متن آیه یا روایت نیست بلکه برداشت فقها از روایات و أدله باب ضمان است. در رابطه با مقصود از عقد در جمله مذکور چهار احتمال وجود دارد:

احتمال اول: کلّ صنفٍ من العقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

هر عقدی مثل بیع، صلح و ... دو صنف دارد یکی صحیح (واجد شرائط شرعی) و دیگری فاسد (فاقد شرائط معتبر شرعی) پس هر عقدی که در صنف صحیحش ضمان باشد در صنف فاسدش هم ضمان است. بنابراین احتمال (که مرحوم شیخ در مباحث قبل برداشت معنای صنف را تقویت کردند) می‌گوییم عقد بیع فضولی در صنف صحیحش (که مالک اجازه می‌دهد) ضمان است (مبیع باید به مشتری داده شود و ثمن به مالک) پس در صنف فاسدش (که مالک ردّ می‌کند) هم ضمان است (مبیع باید به مالک برگردانده شود و ثمن به مشتری). لذا طبق این برداشت از قاعده در ما نحن فیه غاصب ضامن است. مرحوم شیخ انصاری به همین احتمال معتنی هستند.

احتمال دوم: کل شخصٍ من العقود علی فرض صحته یضمن بصحیحه یضمن علی فرض فاسده.

شخص عقد یعنی عقد بیع جزئی که بین زید و عمرو در روز شنبه و مثال ساعت 10 صبح نسبت به معامله کتاب محقق شده است. در تقدیر گرفتن تعبیر "علی فرض صحته" به این دلیل است که یک عقد بیع شخصی بین زید و عمرو یک فرد بیشتر نیست یعنی دو فرد ندارد که یکی صحیح و دیگری فاسد باشد بلکه یک فرد و یک شخص عقد است. لذا باید بگوییم اگر فرض کنیم همین یک عقد شخصی، صحیح است و در صحیحش ضمان باشد پس در فرض فسادش هم ضمان خواهد بود.

طبق این احتمال باید بگوییم در عقد شخصی محل بحث (که مشتری با علم به غصب ثمن را به بایع تسلیم کرده) و در مثل بیع بلاثمن و إجارة بلاأجرة اگر فرضا صحیح واقع شده بودند هیچ ضمانی وجود نداشت زیرا تسلیط مجانی واقع شده پس در فاسدش هم ضمان نخواهد بود، لذا در ما نحن فیه غاصب ضامن نیست. اما این احتمال باطل است زیرا با ظاهر قاعده سازگار نیست. در ظاهر قاعده از "عقد صحیح و فاسد" سخن گفته شده، و این دو کلمه (صحیح و فاسد) مشتق اصولی هستند و ظهور در فعلیّت دارند یعنی هر عقدی که بالفعل هم فرد صحیح دارد هم فرد فاسد، اگر در فرد صحیحش ضمان باشد در فرد فاسدش هم ضمان خواهد بود. لذا اگر عقد را به شخص عقد معنا کنیم دیگر دو فرد بالفعل نخواهیم داشت بلکه فقط دو فرد فرضی داریم. بنابراین احتمال دوم هر چند عدم ضمان در ما نحن فیه را (مطابق با فتوای مشهور) ثابت می‌کند اما اصل احتمال باطل است.

احتمال سوم: کل نوعٍ من العقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.

هر نوعی از عقود (مثل نوع بیع، نوع صلح و ..) که دارای فرد صحیح و فرد فاسد است، اگر در فرد صحیحش ضمان باشد در فرد فاسدش هم ضمان خواهد بود. اگر در بیع صحیح ضمان باشد پس در بیع فاسد هم ضمان خواهد بود. طبق این احتمال می‌گوییم در ما نحن فیه غاصب ضامن است زیرا اگر بیع فضولی صحیح می‌بود (یعنی مالک اجازه می‌کرد) در بیع فضولی صحیح ضمان وجود داشت پس حالا که مالک ردّ کرده و فاسد است باز هم ضمان وجود دارد.

پس طبق احتمال سوم در ما نحن فیه باید بگوییم غاصب ضامن است لکن این احتمال که مقصود از عقد، نوع عقد باشد مورد نظر فقها نیست (چنانکه در جلسه 62 سال گذشته در فقه 3 برای این برداشت‌شان از عبارات فقها مثالی از بحث صید در حال احارم بیان نمودند.)

احتمال چهارم: کل معاملة مالیة یضمن بصحیحه یضمن بفاسده

در احتمال چهارم مقصود از عقد، جنس عقد است یعنی هر معامله مالی که در آن فرد صحیح و فاسد قابل تصویر باشد اگر در صحیحش ضمان نباشد در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

طبق این احتمال می‌گوییم چون تسلیط بایع غاصب توسط مشتری در ما نحن فیه یک معامله مالی به حساب نمی‌آید بلکه یک تملیک مجانی است مانند بیع بلاثمن و إجارة بلا أجرت و هبه غیر معوضّة، لذا چنانکه در هبه غیر معوضه اگر صحیح هم واقع شود ضمان ندارد در فاسدش هم ضمان نیست در ما نحن فیه هم این تسلیط مجانی اگر صحیح باشد ضمان ندارد پس فاسدش هم (که مالک بیع را ردّ کرده) ضمان نخواهد داشت.

فتأمل  مرحوم شیخ احتمال چهارم را با فتأمل نقد می‌کنند. مرحوم خوانساری در صفحه 88 الحاشیة الأولی علی المکاسب، در وجه فتأمل می‌فرمایند احتمال چهارم باطل است زیرا عنوان "کلّ معاملة مالیة" شامل رهن نمی‌شود زیرا معامله و مبادله مال نیست، در حالی که به اتفاق فقهاء رهن از عقود است و باید در تعبیر "کل عقد یضمن ..." داخل باشد لکن طبق احتمال چهارم داخل نخواهد بود.

نتیجه مطلب اول:

احتمال دوم (شخص عقد) و احتمال چهارم (جنس عقد) که باطل است، احتمال اول (صنف) و احتمال سوم (نوع) می‌توانند ضمانت در ما نحن فیه را اثبات کنند لکن از بین این دو معتقدیم مقصود از "کل عقدٍ" در قاعده ضمان این است که "کل صنفٍ من العقود"

مطلب دوم: بیان سه شاهد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مستند قول مشهور به عدم ضمان غاصب در ما نحن فیه غموض و پیچیدگی دارد، به این جهت که در موارد مشابه ما نحن فیه که طبیعتا باید حکم به عدم ضمان کنند می‌بینیم فتوا به ضمان می‌دهند. مرحوم شیخ انصاری سه شاهد بیان می‌کنند که نشان دهند فقهاء در موارد مشابه فتوای به ضمان داده‌اند لذا مستند مشهور به طور دقیق معلوم نیست چه مدرکی است که بتوان تشخیص داد چرا در ما نحن فیه قائل به عدم ضمان هستند و در موارد مشابه ما نحن فیه قائل به ضمان هستند.

 

شاهد اول:

در ما نحن فیه (که مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن تلف شده) مشهور فقها فتوا به عدم ضمان غاصب می‌دهند در حالی که در مسأله مشابه اینجا یعنی مسأله بیع بلا ثمن أحدی فتوا به عدم ضمانت نداده است.

نعم مرحوم شهید اول و دیگران نسبت به إجارة بلا أجرة فتوای به عدم ضمان داده‌اند. (نعم استدراک از شاهد اول است)

شاهد دوم:

تسلیط بلا عوض که در ما نحن فیه محقق شده مثل مورد رشوه است زیرا در رشوه هم راشی یعنی رشوه دهنده مالش را گویا بلا عوض به مرتشی و رشوه گیرنده تسلیط کرده اما در ما نحن فیه فقهاء فتوا به عدم ضمان می‌دهند لکن در رشوه، مرتشی را ضامن می‌دانند.

شاهد سوم:

روایاتی که می‌گویند ثمن الخمر سحتٌ. پولی که در مقابل خمر دریافت شود سحت است یعنی أکل مال به باطل است لذا گیرنده این ثمن یا همان بایع خمر چون یک شیء دارای مالیّت به مشتری واگذار نکرده لذا حق استفاده از این ثمن و تصرف و تلف آن را ندارد. پس بر اساس این روایات در ما نحن فیه هم باید مشهور بفرمایند اکل ثمن توسط غاصب اکل مال به باطل است و غاصب ضامن است.

البته این شاهد سوم خیلی قابل اعتنا نیست و می‌توان از استشهاد به آن دست کشید زیرا مقصود این روایات از تشبیه ثمن خمر به "سحت" صرفا در مقام بیان حکم حمرت تکلیفی هستند و در مقام بیان حکم وضعی ضمان نیستند. لذا ممکن است بگوییم کسی که خمر را دریافت کرده اگر آن را تلف کند و روی زمین ریزد ضامن نیست پس بیع خمر حرام و سحت است لکن اگر مشتری آن را روی زمین بریزد ضامن نیست. (حرمت هست ضمان نیست)

مطلب سوم: ذکر چهار فرع فقهی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور حتی طبق مبنای خودشان به عدم ضمان غاصب در صورت علم مشتری به غصب و تلف ثمن، باز هم در چند فرع فقهی از محل بحث باید قائل به ضمان غاصب باشند. لذا چهار فرع را ذکر می‌کنند و لزوم قول به ضمان در سه فرع ابتدایی را نشان می‌دهند.

فرع اول:

اگر بایع غاصب مبیع را نه برای خودش بلکه از طرف مالک آن بفروشد، مثل اینکه اعلام کند من مالک این کالا نیستم و آن را از طرف مالک می‌فروشم، در این صورت حتی طبق مبنای مشهور قطعا بایع غاصب ضامن ثمن دریافتی از مشتری خواهد بود زیرا مشتری در واقع او را مسلّط بر ثمن قرار نداده بلکه او را واسطه در رساندن ثمن به مالک می‌دانسته است.

فرع دوم:

اگر بایع غاصب بعد از انجام بیع فضولی بدون اجازه مشتری ثمن را بردارد در این صورت مشتری غاصب را مسلط بر مالش قرار نداده بلکه صرفا در یک عقد فضولی کالایی را خریده است و این هم سبب نمی‌شود بگوییم خودش غاصب را مسلط بر ثمن قرار داده است. بلکه باید تسلیط توسط خود مشتری محقق شود.

و یکشف عن ذلک ...، ص492، س9

یعنی کاشف از اینکه تسلیط عقدی (صرف انجام عقد فضولی در ما نحن فیه بدون تسلیط ثمن توسط مشتری) سبب تحقق ضمان نمی‌شود این است که فقهاء تصریح می‌کنند بایع غاصب بعد از دریافت ثمن حق تصرف در آن را دارد با اینکه فقها معتقدند عقد فاسد إباحه تصرف نمی‌آورد پس معلوم می‌شود جواز اباحه تصرف به دنبال عقد صحیح می‌آید لذا تصرف بایع غاصب در ثمن بدون اذن مشتری باطل و ضمان آور است.

فرع سوم:

اگر مشتری ضمن عقد فضولی با بایع غاصب شرط کند که اگر مالک بیع را ردّ کرد بایع باید ثمن را به مشتری بازگرداند. در این صورت هم قطعا بایع ضامن خواهد بود حتی بنابر فتوای مشهور.

فرع چهارم:

مشهور در ثمن جزئی خارجی فرمودند با علم مشتری به غصب، غاصب ضامن نیست، لذا اگر ثمن کلی فی الذمه باشد مثل اینکه مشتری گفته در مقابل این مبیع یک میلیون تومان به شما خواهم داد سپس این تعهد خودش را در قالب ده تراول چک صد هزار تومانی تطبیق کرد و تحویل بایع داد در این صورت هم طبق نظر مشهور باید فتوا به عدم ضمان داد.

 

خلاصه مسأله اول:

نسبت به حکم بین مشتری و بایع غاصب در رابطه با اصل ثمن گفته شد:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب بوده، غاصب ضامن است که ثمن را به مشتری برگرداند.

ـ اگر مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن باقی است، غاصب ضامن برگرداندن ثمن است.

ـ اگر مشتری عالم به غصب بوده و عین ثمن تلف شده:

            مشهور فرمودند غاصب ضامن نیست زیرا دلیلی بر ضمان او وجود ندارد.

            مرحوم شیخ انصاری فرمودند غاصب ضامن است زیرا قاعده ضمان شامل این مورد می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* بررسی تفصیلی این قاعده را سال گذشته در فقه سه خوانده‌ایم. در جلسه 60 به بعد سال قبل (1399-1400) مرحوم شیخ انصاری به تفصیل تاریخچه، معنای مفردات (مثل کلمه کل، کلمه عقد، باء) مقصود فقهاء از این عبارت و دلیل بر حجیّت آن را بررسی کردند. فایل کامل جزوه مذکور را از آدرس وبلاگ بالای همین صفحه دریافت کنید.

جلسه 50 (یکشنبه، 1400.09.21)                                       بسمه تعالی

المسألة الثانیة: أنّ المشتری ...، ص493

مسأله دوم: حکم خسارت‌های پرداخت شده توسط مشتری

(مسأله اول جلسه 46 بود) می‌فرمایند به طور کلی غرامت‌هایی که ممکن است توسط مشتری به مالک مبیع پرداخت شود سه قسم است:

قسم یکم: خسارت‌های ناشی از اختلاف قیمت

در صورت تلف مبیع، مشتری ممکن است مبلغی بیش از آنچه در بیع فضولی مطرح شده را مجبور باشد به مالک مبیع برگرداند، از جمله:

ـ ممکن است مشتری ماشین را از غاصب به صد میلیون تومان خریده در حالی که قیمت ماشین در همان زمان دویست میلیون تومان بوده، وقتی ماشین دست مشتری تلف شده باشد مشتری موظّف است دویست میلیون تومان به مالک اصلی پرداخت کند، صد میلیون تومان که ثمن مطرح شده در بیع فضولی بوده و صد میلیون مازاد هم باید بپردازد.

ـ ممکن است در این زمانی که ماشین دست مشتری بوده ارتفاع قیمت پیدا کند، بنابراین اگر ماشین دست مشتری تلف شده باشد او باید هم ثمن را بپردازد و مبلغ ارتفاع قیمت را بپردازد.

قسم دوم: خسارات ناشی از منافع مستوفات

منافعی را که مشتری در طول مدت تسلط بر مبیع استفاده کرده از قبیل سکونت در خانه، شیر حیوان، پشم حیوان و میوه درخت موظّف است به مالک اصلی بپردازد.

قسم سوم: خسارات ناشی از منافع غیر مستوفات

مشتری هزینه‌هایی برای نگهداری مبیع متحمل شده که تکلیف اینها باید روشن شود. مثل اینکه مبیع حیوان بوده و مشتری در این مدت به حیوان علوفه داده، یا مبیع خانه بوده و مشتری آن را بازسازی کرده، یا اموالی از مشتری تلف یا ضایع شده مثل اینکه نهالی در باغ کاشته و مالک آنها را درآورده و بیرون انداخته، همچنین وقتی مالک نهالها را در می‌آورد زمین ناهموار می‌شود خسارت و هزینه کارگر برای صاف کردن زمین را باید مشتری بپردازد، یا مبیع جاریه بوده که مشتری با او مباشرت کرده و بچه دار شده، این بچه چون ملحق به پدر و حرّ هست پس مشتری باید فقط جاریه را به مالک برگرداند و قیمت این بچه (در معادل سازی با یک عبد بچه) را به مالک بپردازد. همچنین خسارت‌هایی که بابت ایجاد نقص در اوصاف و أجزاء مبیع باید مشتری به مالک بپردازد.

سؤال این است که در تمام این اقسام سه‌گانه آیا مشتری بعد از پرداخت این خسارت‌ها به مالک، می‌تواند به غاصب مراجعه کند و این خسارت‌ها را از او مطالبه نماید؟ به عبارت دیگر آیا بعد از ردّ بیع فضولی توسط مالک، بایع غاصب ضامن این خسارات پرداخت شده توسط مشتری هم هست یا خیر؟ مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به این سؤال می‌فرمایند مشتری نسبت به غصب بایع دو حالت دارد:

حالت اول: با علم مشتری به غصب، غاصب ضامن هیچ خسارتی نیست.

می‌فرمایند در صورت علم مشتری به غصب، بایع غاصب هیچ ضمانی نسبت به اقسام سه‌گانه خسارات پرداخت شده توسط مشتری ندارد، زیرا دلیلی بر ضمان غاصب در این صورت نداریم.

حالت دوم: با جهل مشتری به غصب

اگر مشتری جاهل به غصب باشد مسأله ضمان نسبت به اقسام خسارت‌های پرداخت شده متفاوت است:

 احکام هر کدام از سه قسم مذکور را جداگانه بررسی می‌کنند:

حکم قسم سوم: غاصب ضامن غرامت منافع غیر مستوفاة است

در رابطه با خسارات قسم سوم با جهل مشتری به غصب می‌فرمایند بایع غاصب ضامن است به 4 دلیل: 1. اجماع (البته مدرکی است).

2. قاعده غرور. (مبتنی بر حدیث فاقد سند که به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نسبت داده شده "المغرور یرجع إلی من غرّ" البته قاعده غرور با أدله دیگر مثل بناء عقلا قابل اثبات است). بایع غاصب، مشتری جاهل را فریب داده و سبب شمانت مشتری در برابر مالک مبیع و پرداخت خسارت به او شده لذا موظف است خسارت مشتری را جبران کند. یک تنظیر را اشاره می‌کنند که ما نحن فیه مانند فردی ات که در دادگاه شهادت دروغ داده و باعث شده فردی متضرر شود، اگر این شاهد از شهادتش برگردد و اعلام کند شهادت من دروغ بوده است، موظف است خسارت‌هایی که با شهادت دروغش به وجود آورده را جبران کند.   3. قاعده لاضرر.

4. روایت جمیل. امام صادق علیه السلام در این روایت می‌فرمایند فردی که جاریه‌ای را از بازار خریده و جاریه از مشتری بچه‌ای به دنیا آورده، و سپس مالک اصلی پیدا شد و اثبات کرد که جاریه از آن او است، مشتری موظف است جاریه را به صاحبش برگرداند، بچه که حرّ هست را نزد خود نگاه دارد، و قیمت یک عبد بچه را که به صاحب جاریه خسارت زده به او پرداخت کند. (زیرا اگر با اجازه مالک کنیز یک عبد با این کنیز ازدواج می‌کرد بچه، عبد می‌بود و قابل مالکیّت اما حالا که یک حرّ با جاریه مباشرت کرده بچه حرّ خواهد بود و این خسارت به مالک جاریه است) و در پایان مشتری می‌تواند برای این قیمت بچه و خسارتی که متحمّل شده به بایع غاصب مراجعه کند و خسارت را از او مطالبه نماید. نسبت به بچه‌ای که از این جاریه به دنیا آمده دو احتمال است: 1. این بچه یک منفعت استیفاء شده توسط مشتری به شمار می‌آید.   2. این بچه یک منفعت غیر مستوفات می‌باشد زیرا ملحق به پدر و حرّ است لذا قابل تملّک و دارای مالیّت نیست. (یعنی اگر این بچه عبد بود منفعت مستوفاة بود اما حال که حرّ است منفعت مستوفاة بر آن صادق نیست.) با توجه به این دو احتمال، کیفیت استدلال به این روایت چنین است که:

ـ اگر موضوع روایت (بچه و قیمت آن که موضوع حکم ضمان غاصب است) را یک منفعت مستوفات بدانیم:

            منطوق روایت حکم قسم دوم (منافع مستوفاة) را روشن می‌سازد که در آنها ضمان هست.

            مفهوم اولویت روایت حکم قسم 3 را بیان می‌کند که با ضمانت منافع مستوفات به طریق اولی ضامن منافع غیر مستوفات است.

ـ اگر موضوع روایت را یک منفعت غیر مستوفات بدانیم روایت به منطوقش دلالت می‌کند بر ضمان غاصب نسبت به خسارات قسم سوم.

البته ممکن است گفته شود تعبیر "أخذت منه" در روایت، مشعر به علیّت أخذ برای جواز رجوع مشتری به غاصب است لذا بگوییم در هر سه قسم از خسارت‌ها که مالک خسارتی از مشتری أخذ کرد، مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و خسارتی که پرداخت کرده را از بایع غاصب بگیرد. لکن اشعار کافی نیست و باید احراز شود علت حکم به ضمان غاصب، و جواز رجوع مشتری به او، أخذ است.

اشکال:

مستشکل می‌گوید ما روایاتی مرتبط با ما نحن فیه داریم و مسأله پرداخت خسارت توسط مشتری است اما اهل بیت علیهم السلام نسبت به ضامن بودن غاصب سکوت کرده‌اند. پس نمی‌توانیم بگوییم غاصب نسبت به خسارت‌هایی که مشتری پرداخت کرده ضامن است.

مرحوم شیخ ابتدا دو روایت را به عنوان نمونه برای کلام مستشکل نقل می‌کنند سپس به اشکال پاسخ می‌دهند.

روایت اول: زراره می‌گوید فردی از بازار مسلمین جاریه‌ای خرید و به شهر خودش منتقل کرد و چند سال نزد او بود و از مشتری اولادی به دنیا آورد، سپس فردی پیدا می‌شود که ادعا می‌کند مالک جاریه است و بیّنه اقدام می‌کند، امام صادق علیه السلام فرمودند مشتری اولادش را نزد خود نگه می‌دارد و جاریه را به ضمیمه هزینه چند سال کارکردن این جاریه برای مشتری و شیر دادن بچه‌های مشتری را باید به مالک تحویل دهد. (حضرت نسبت به اینکه مشتری می‌تواند برای دریافت این خسارت از بایع اقدام کند سکوت فرمودند)

روایت دوم: زُرَیق نقل می‌کند نزد امام صادق علیه السلام بودم که دو نفر وارد شدند یکی از آن دو چنین گفت: من مالی از فردی از بنی عمار قرض گرفتم و به او رسید دادم و شاهد هم حاضر بود، بعد مدتی طلبش را از من مطالبه کرد و من قرض خود را پرداخت کردم لکن نه رسیدم را از او گرفتم و نه از او رسید مبنی بر پرداخت قرض گرفتم و نه فردی شاهد برائت ذمه من و پرداخت قرض بود، و به این جهت که اعتماد به او داشتم فقط گفتم رسیدی که من به شما دادم را پاره کنید، این فرد هم سهل‌انگاری کرد و قبل از پاره کردن رسید از دنیا رفت، ورثه او رسید را برداشته با شهود نزد من آمدند که مبلغ بدهی را بای بپردازی، من قبول نکردم لذا نزد قاضی و حاکم شرع کوفه (که از اهل سنت بوده) رفتیم قاضی بر اساس رسید و شهادت بیّنه به نفع ورثه حکم کرد و چون مال مورد نظر زیاد بود من فرار کردم، قاضی هم باغی را که مالک بودم به ورثه سپرد تا بفروشند و طلبکاری‌شان را بردارند، و این برادر شیعه ما که اینجا نشسته ندانسته مبتلا شده به خرید باغ من از ورثه، اما ورثه از این کارشان پشیمان می‌شوند و خودشان اقرار می‌کنند که پدرشان طلبکاری را گرفته بوده لذا از این برادر شیعه ما خواستند که باغ مرا پس بدهد و پولش را در چند قسط معلوم دریافت کند. این برادر شیعه ما گفت من دوست داریم تکلیف شرعی‌ام را از امام صادق (علیه السلام) بپرسم، لذا نزد شما آمده‌ایم تا وظیفه ما را بیان بفرمایید. سپس آن فرد (همان برادر شیعه که مشتری بوده و باغ را از ورثه خریده بود) گفت: یا بن رسول الله جانم به فدای شما، در این مورد چه تکلیف می‌فرمایید؟ حضرت فرمودند شما پول باغ را که به ورثه دادی پس می‌گیری، و باغ را به صاحبش پس می‌دهی و از باغ رفع ید می‌کنی. عرض کرد وقتی این کار را انجام دادم آیا مالک باغ چیز دیگری هم می‌تواند از من مطالبه کند؟ حضرت فرمودند بله هر مقدار از غلات و میوه و هر چه که در این باغ بکار گرفته شده بوده و در زمان تحویل گرفتن باغ در آن بوده را باید به مالک بازگردانی، اما اگر شما (مشتری) زراعتی در باغ انجام دادی می‌توانی یا قیمت آن را از مالک باغ بگیری یا مالک باغ صبر کند تا فصل درو زراعت برسد و تو زراعتت را برداشت کنی و البته مالک می‌توان صبر نکند و قیمت زراعت را به تو بپردازد و زراعت از آن خودش باشد (و اگر خواست آن را از بین ببرد) سپس همان مالک زمین گفت: اگر مشتری نهال یا بنائی در باغ اضافه کرده باشد چطور؟ فرمودند مشتری یا قیمت آن را بگیرد یا آنچه احداث کرده بردارد و ببرد. گفتم اگر بناء یا نهالی که قبلا در باغ بوده را از بین برده باشد چطور؟ فرمودند یا باید آنها را بسازد یا قیمتش را بدهد. وقتی مشتری همه خسارتها را جبران کرد مالک باغ هم هزینه‌هایی که مشتری انجام داده از نهال‌کاری و ساختمان سازی و دفع آفات و نگهداری باغ را باید به مشتری بدهد. (حضرت نسبت رجوع مشتری به ورثه برای دریافت این خسارات سکوت کردند.)

جلسه 51 (دوشنبه، 1400.09.22)                                        بسمه تعالی

و فیه مع أنّا نمنع ...، ص497، س9

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب بیان می‌کنند:

اولا: دو روایت مذکور در مقام بیان حکم رابطه بین مشتری و مالک است نه مشتری و غاصب که محل بحث ما است.

ثانیا: سلّمنا که در مقام بیان حکم مشتری با غاصب است، لکن در این روایت حضرت با سکوتشان اشاره به عدم ضمان غاصب کرده‌اند در حالی که روایت جمیل تصریح قولی به ضمان غاصب است لذا سکوت توان معارضه با تصریح را ندارد. (به عبارت دیگر مستشکل می‌خواهد بگوید سکوت ظهور در عدم ضمان دارد اما روشن است که عند التعارض نص بر ظاهر مقدم است)

ثالثا: در هر دو روایت رجوع مشتری به غاصب عرفا یا شرعا منتفی بوده لذا به حکم ضمانت غاصب هم پرداخته نشده است:

ـ اما روایت زراره به این جهت که مشتری، جاریه را به شهر دیگری برده و چند سال از خرید جاریه گذشته است لذا نه امیدی به پیدا کردن بایع است و نه هزینه کردن و سفر طولانی و پر زحمت رفتن برای پیدا کردن بایع غاصب به صرفه است.

ـ اما در روایت زُرَیق هم بایع همان قاضی است که باغ را مصادره کرده و به فروش گذاشته است، نسبت به این قاضی هم اگر قاضی منصوب من قِبل الإمام باشد چون قضاوتش بر اساس بینه و شاهد بوده است لذا غرامت و ضمانی متوجه او نیست اما ظاهر روایت این است که قاضی جور و منصوب من قِبل الجائر بوده است و مشتری هم که شیعه بوده (من إخواننا) عالم به بطلان تصرفات این قاضی بوده لذا مشتریِ عالم به غصب، چنانکه گفتیم حق رجوع به غاصب را ندارد.

حکم قسم دوم: منافع غیر مستوفاة

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ، ضمان غاصب

مرحوم شیخ انصاری برای استدلال بر این قول به پنج دلیل اشاره می‌کنند لکن دلیل پنجم را نمی‌پذیرند. ایشان ابتدا دو دلیل را تبیین می‌کنند سپس به قول دوم و نقد آن می‌پردازند و دوباره تمام پنج دلیل را یکجا بیان می‌کنند.

دلیل اول: قاعده غرور. المغرور یرجع الی من غرّ. این قاعده به اجماع فقها حکم می‌کند به ضمان در یک فرع فقهی و محل بحث ما نیز مانند همین فرع فقهی است پس قطعا در ما نحن فیه هم طبق قاعده غرور حکم می‌کنیم به ضمان غاصب.

اما فرع فقهی این است که جمعی در یک رستوران دور یک میز میهمان هستند، یکی از میهمان‌ها دیرتر وارد می‌شود و میهمانی که زودتر آمده غذایی را که روی میز دیگران (غیر مرتبط با میهمانی) گذاشته شده را بدون اجازه برمی‌دارد و در مقابل میهمان تازه وارد می‌گذارد و میهمان هم غذا را می‌خورد، سپس مالک غذا به سر میزش برمی‌گردد و اعلام می‌کند راضی به أکل طعامش توسط میهمان نیست، در این صورت فقهاء می‌فرمایند فردی که این غذا را در مقابل میهمان گذاشت ضامن است و باید خسارت بدهد با اینکه میهمان غذا را خورده و منفعت به میهمان رسیده است.

دلیل دوم: قاعده لاضرر. بایع غاصب با این کارش به مشتری ضرر وارد کرده است زیرا قصد مشتری از این معامله این است که وقتی باغ یا ماشین یا هر کالایی را می‌خرد از منافع آن بدون پرداخت هزینه اضافه، بهره‌مند شود، در حالی که مشتری برای استفاده‌اش از منافع این ماشین باید به مالک خسارت بپردازد و اگر غاصب ضامن نباشد خسارت عظیمی برای مشتری است و اینکه مشتری خودش از میوه این باغ خورده یا از منفعت این ماشین استفاده کرده دلیل نمی‌شود که از غاصب خسارت نگیرد زیرا بعد خریدن ماشین بنا نبوده مشتری پولی هم بابت سوار شدن بر ماشین به دیگران بپردازد.

البته مرحوم شیخ انصاری اینجا از قاعده لاضرر به عنوان مؤید استفاده می‌کنند نه دلیل یک جهت مؤید بودن را با جمله "خصوصا فی بعض الموارد" اشاره می‌کنند که ممکن است مواردی را تصویر کنیم که مشتری حتی با وجود پرداخت غرامت منافع مستوفات هم، ضرری متوجه‌اش نباشد لذا در این صورت نمی‌توان با تمسک به لاضرر، غاصب را ضامن دانست. (مثل اینکه مشتری یک فلز یاب از غاصب خریده و یک هفته از آن استفاده کرده و مقدار قابل توجهی طلا پیدا کرده، وقتی مالک بیع فضولی را ردّ می‌کند و از مشتری خسارت و اجاره استفاده یک هفته‌ای از این وسیله را هم که بگیرد باز هم ضرری متوجه مشتری نخواهد بود)

قول دوم: صاحب ریاض: غاصب ضامن نیست

دلیل: ایشان فرموده‌اند در ما نحن فیه نمی‌توان با تمسک به قاعده غرور، ضامن بودن غاصب را ثابت کرد زیرا هر چند قاعده غرور را قبول داریم لکن کلیّت آن و صدق غرور در ما نحن فیه را قبول نداریم به این جهت که طبق أدله قاعده غرور، مغرور زمانی می‌تواند به غارّ مراجعه کند که از جانب این غرور و فریب، ضرری متوجه مشتری شده باشد و در ما نحن فیه هیچ ضرری متوجه مشتری نیست زیرا خودش از منافع استفاده کرده و بالأخره اگر میخواست میوه بخورد یا از ماشین دیگران استفاده کند باید پول می‌پرداخت و هزینه می‌داد الآن هم در مقابل غرامتی که داده منفعتش به ملک خود مشتری وارد شده است. به عبارت دیگر:

صغری: هذا المشتری مغرورٌ.             کبری: و کلّ مغرورٍ یرجع إلی من غرّ.             نتیجه: هذا المشتری یرجع الی من غرّ.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند صغری صحیح است اما کلیّت کبری را قبول نداریم که در هر موردی فردی مغرور واقع شد، حق مراجعه به غار داشته باشد بلکه زمانی حق رجوع دارد که ضرر به مشتری و مغرور رسیده باشد.

نقد دلیل قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب از دلیل قول دوم بیان می‌کنند که دومی از مرحوم صاحب جواهر است و آن را قبول ندارند.

جواب اول: از مرحوم شیخ انصاری که می‌فرمایند: "لایخلو عن شیء". می‌توان گفت مقصود این است که أدله قاعده غرور اطلاق دارند لذا ضرر باشد یا نباشد، قاعده غرور جاری است. یا اینکه بگوییم در ما نحن فیه ضرر هم ثابت است لذا قاعده غرور جاری خواهد بود.   *

جواب دوم: از مرحوم صاحب جواهر. قبل توضیح آن یک مقدمه فقهی برای روشن شدن کلامشان و نقد مرحوم شیخ بر ایشان لازم است:

مقدمه فقهی: قاعده سبب و مباشر

در کتاب الضمان (و به تبع در غصب، دیات و ...) بحثی مطرح است با عنوان موجبات ضمان که بر سه قسم است: مباشرت، تسبیب و تزاحم الموجبات. نسبت به سبب و مباشر سه حالت متصور است:   **

حالت اول: سبب در سببیّتش أقوی از مباشرت مباشر است. البته همین أقوی بودنِ سبب هم بر دو گونه است:

الف: مباشر، هیچ جایگاهی در تحقق فعل ندارد مثل اینکه زید، عمرو را هُل می‌دهد و به شیشه دیگران می‌کوبد، اینجا عرف زید را سبب شکسته شدن شیشه می‌داند نه عمرو.

ب: مباشر، با اختیار خودش عمل را انجام می‌دهد لکن سبب (یا همان مسبِّب)، زمینه را فراهم کرده است. مثل اینکه زید به دروغ ادعا می‌کند مالک باغ است و به عمرو توصیه می‌کند از میوه‌های باغ بخورد.

حالت دوم: سبب و مباشر در عملکردشان مساوی هستند. مثل اینکه زید گوسفند غصبی را نگه می‌دارد و عمرو هم ذبح می‌کند.

حالت سوم: سبب، هیچ جایگاهی در تحقق فعل ندارد. زید (سبب) چاقو را ساخته و بکر (مباشر) با خرید آن، عمرو را می‌کشد.

قانون مدنی، ماده 332: هرگاه یک نفرسبب تلف شدن مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف مستند به او باشد.

قانون مجازات اسلامی، ماده 492: جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا به تسبیب یا به اجتماع آنها انجام شود.

ماده 494: مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود مرتکب واقع شود.

مرحوم صاحب جواهر نسبت به کلام مرحوم صاحب ریاض و حکم ما نحن فیه سه مدعا دارند:

مدعای اول: قاعده غرور مبتنی بر ضرر نیست که مرحوم صاحب ریاض فرمودند بلکه مبتنی بر قاعده سبب و مباشر است.

مدعای دوم: طبق قاعده سبب و مباشر در ما نحن فیه باید بگوییم چون سبب أقوی از مباشر است لذا غاصب (سبب) ضامن است و مباشر (مشتری) می‌تواند به او مراجعه کند و خسارتی را که مشتری به مالک پرداخته از سبب (غاصب) بگیرد.

 

تحقیق:

* مرحوم مظفر، در حاشیة المظفر علی المکاسب، ج1، ص146 می‌فرمایند: لما عرفت من المصنف قدّس سرّه من صدق الضرر فی المقام، لأنه و إن وصل إلیه نفع إلا أن المنفعة استوفاها بزعم أنها له مجانا لدعوى الغار له، فلو کان البائع صادقا فی دعواه لما کان علیه خسارة قیمتها لو استوفاها، فخسارته لقیمتها ضرر أدخله علیه البائع بکذبه، فلا بد من رجوعه على البائع، لأنه هو الذی أضره.

** قسمتی از عبارات شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج4، ص231 به بعد: فی موجبات الضمان‌ و البحث إما فی المباشرة أو التسبیب أو تزاحم الموجبات ‌أما المباشرة‌ فضابطها الإتلاف لا مع القصد إلیه کمن رمى غرضا فأصاب إنسانا و کالضرب للتأدیب فیتفق الموت منه. ص237: البحث الثانی فی الأسباب ‌و ضابطها ما لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره کحفر البئر و نصب السکین و إلقاء الحجر فإن التلف عنده بسبب العثار‌. ص240: البحث الثالث فی تزاحم الموجبات ‌إذا اتفق المباشر و السبب ضمن المباشر کالدافع مع الحافر و الممسک مع الذابح و واضع الحجر فی الکفة مع جاذب المنجنیق و لو جهل المباشر حال السبب ضمن المسبب کمن غطى بئرا حفرها فی غیر ملکه فدفع غیره ثالثا و لم یعلم ف‍ الضمان على الحافر و کالفار من مخیفة إذا وقع فی بئر لا یعلمها و لو حفر فی ملک نفسه بئرا و سترها و دعا غیره فالأقرب الضمان لأن المباشرة یسقط أثرها مع الغرور. و لو اجتمع سببان ضمن من سبقت الجنایة بسببه.

جلسه 52 (سه‌شنبه، 1400.09.23)                           بسمه تعالی

لکنّه لایخلو من نظر ...، ص499، س14

نقد مدعای اول صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود مرحوم صاحب ریاض این نیست که قاعده غرور مبتنی بر قاعده ضرر است که صاحب جواهر آن را نقد می‌کنند و می‌فرمایند مبتنی بر قاعده ضرر نیست بلکه مبتنی بر قاعده تسبیب است بلکه مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند أدله قاعده غرور، ظهور دارد در اینکه زمانی غارّ ضامن است که مغرور متضرر شده باشد. بنابراین طبق عقیده صاحب ریاض:

اگر مستند قاعده غرور روایات باشند مانند روایات تدلیس در باب نکاح اینها ظهور دارند در ضمان در صورت إضرار به دیگران.

اگر مستند قاعده غرور اجماع باشد که اجماع دلیل لبّی است و عند الشک به قدر متیقّنش باید أخذ شود و قدر متیقّن از اجماع بر ضمان غارّ جایی است که مغرور ضرر هم کرده باشد. (دلیل لبی اطلاق ندارد که بگوییم ضرر باشد یا نباشد غارّ ضامن است)

نقد مدعای دوم صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تمسک ایشان به قوة سبب نسبت به مباشر هم در ما نحن فیه نمی‌تواند ضمان غاصب را ثابت کند زیرا چنانکه در مقدمه فقهی جلسه قبل اشاره شد اگر أقوی بودن سبب به صورتی باشد که عرفا هیچ نقشی برای مباشر قائل نباشند در این صورت می‌پذیریم که سبب ضامن است مثل اینکه:

زید فردی را هُل دهد و سبب شکسته شدن شیشه شود که مانند مکرَه است.

زید با وجود باد شدید، آتشی را نزدیک خرمن قرار دهد و باد آتش را به خرمن بیاندازد و بسوزاند.

زید ظرف روغن جامد فرد دیگر را که منفذهایی دارد زیر آفتاب قرار دهد و این روغن به مرور ذوب شده و از منفذهای ظرف روی زمین بریزد و تلف شود.

در این موارد عرف سبب را علت خسارت می‌داند و مباشر که مثلا هُل داده شده صرفا آلیّت دارد و ابزار است.

اما نسبت به محل بحث ما هیچ دلیلی بر ضمان غاصب از جهت سببیّت وجود ندارد زیرا هرچند سببیّت غاصب قوی است لکن مباشر هم با اخیتیار خودش از منافع استفاده کرده و مکرَه به استفاده از منافع نبوده است. لذا غاصب ضامن نیست نه به این نحو که بگوییم مالک مستقیما به غاصب مراجعه کند برای دریافت خسارت و نه به این نحو که استقرار ضمان بر عهده غاصب باشد یعنی مالک به مشتری مراجعه کند و خسارت بگیرد سپس مشتری به غاصب مراجعه کند و خسارت بگیرد.

أدله قول اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای اثبات ضمان در ما نحن فیه نمی‌تواند از قانون تسبیب استفاده کرد بلکه باید به چهار دلیل دیگر تمسک کرد البته دلیل پنجمی هم بیان می‌کنند که نقد می‌فرمایند:

دلیل اول: قاعده ضرر

جلسه قبل کیفیت استدلال به آن توضیح داده شد.

دلیل دوم: اجماع بر تقدیم سبب

دومین دلیل نه قاعده تسبیب بلکه اجماع فقهاء بر تقدیم سبب أقوی است که شامل ما نحن فیه هم می‌شود.

دلیل سوم: روایات

روایات مختلفی در ابواب متعدد فقه داریم که دلالت می‌کنند بر ضمان غاصب در ما نحن فیه مانند روایات تدلیس در باب نکاح.

دلیل چهارم: قاعده غرور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل سوم و چهارم هر چند در خصوص ما نحن فیه صادر نشده‌اند لکن فقهاء از این دو دلیل برای موارد مشابه ما نحن فیه و اثبات ضمان استفاده کرده‌اند که به تنقیح مناط می‌توانیم بگوییم در ما نحن فیه هم ضمان ثابت است.

مورد اول: همان مثال رجوع آکل طعامِ غیر، که در جلسه قبل توضیح داده شد و گفتیم سبب ضامن است نه مباشر.

مورد دوم: مثال شهادت زور و دروغ که دو جلسه قبل توضیح داده شد که گفتیم شاهد کاذب ضامن است.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به نقل و نقد مدعای سوم مرحوم صاحب جواهر می‌پردازند سپس به دلیل پنجم و نقد آن اشاره می‌کنند.

و قد ظهر ممّا ذکرنا فساد ...، ص501، س4

مدعای سوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند ما نه تنها کبرای مذکور در کلام مرحوم صاحب ریاض را قبول نداریم و قابل تطبیق بر ما نحن فیه نمی‌دانیم بلکه صغرای قیاسشان را هم قبول نداریم. به عبارت دیگر اصلا مغرور واقع شدن مشتری در ما نحن فیه نسبت به منافع مستوفات را قبول نداریم.

نقد مدعای سوم صاحب جواهر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند مفهوم غرور منقّح و روشن نیست و نیاز به بررسی و تحلیل دارد لکن انصاف این است که حداقل در مثل ما نحن فیه که فرد به قصد استفاده و اتلاف منفعتِ مال خودش اقدام به استیفاء منفعت نموده و بنا نداشته به کسی در مقابل استیفاء از مال خودش هزینه‌ای پرداخت کند، مفهوم غرور محقق است و قدر متیّقن از مفهوم غرور مثل همین موارد است که فرد قصدش اتلاف مال غیر نبوده است پس مشابه مکرَه خواهد بود از این حیث که نمی‌توان او را مؤاخذه و مجبور به تحمل ضرر نمود.

دلیل پنجم: روایت جمیل

طبق توضیحی که دو جلسه قبل داده شد، اگر فرزند به دنیا آمده از جاریه را با اینکه حرّ است، منفعت و مال به حساب آوریم می‌توانیم به روایت جمیل تمسک کنیم و بگوییم غاصب نسبت به منافع مستوفات هم ضامن است چنانکه همین مطلب را مرحوم محقق حلی در شرایع الإسلام به عنوان یک احتمال ذکر کرده‌اند.

نقد دلیل پنجم:

(فیه تأمل) به نظر ما بر ولد حرّ، مال صادق نیست لذا نمی‌تواند منفعت جاریه به حساب آید پس روایت جمیل از منافع مستوفات سخن نمی‌گوید بنابراین نمی‌توانیم برای اثبات ضمان غاصب در منافع مستوفات به این روایت تمسک کنیم.

جلسه 53 (چهارشنبه، 1400.09.24)                                    بسمه تعالی

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی ...، ص502، س1

حکم قسم اول: خسارات ناشی از اختلاف قیمت

در جلسه 50 مرحوم شیخ انصاری سه قسم برای غرامت‌ها و خساراتی که مشتری به مالک پرداخت می‌کند تصویر فرمودند که قسم اول از آنها مربوط بود به غرامت‌های پرداخت شده توسط مشتری به جهت زیادی قیمت. این قسم را گفتیم دو حالت دارد:

حالت اول: زیادی قیمت ثابت در لحظه عقد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مشتری مبیعی را از بایع غاصب (با جهل به غصب) به کمتر از قیمت واقعی مثلا به نصف قیمت عادله بازار خریده است و مبیع نزد مشتری تلف شد و مالک هم بیع فضولی را ردّ کرد و خسارت کالایش را (قیمت عادله بازار) را از مشتری گرفت، آیا مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و غرامتی را که به مالک داده از غاصب مطالبه کند؟

قبل از اینکه به مثال مرحوم شیخ انصاری بپردازیم توجه به این نکته لازم است که در اینجا هیچ بحثی نسبت به ثمنی که مشتری به غاصب پرداخته بود نداریم زیرا تکلیف اصل ثمن را در مسأله اول بررسی کردیم و نتیجه این شد که مشهور فرمودند اگر مشتری جاهل به غصب باشد مطلقا حق رجوع به غاصب را دارد و اگر عالم به غصب باشد فقط در صورتی که عین ثمن باقی باشد حق رجوع به غاصب دارد اما مرحوم شیخ انصاری فرمودند مشتری چه جاهل به غصب باشد و چه عالم به غصب و چه عین ثمن باقی باشد چه تلف شده باشد حق رجوع به غاصب را دارد.

پس در این قسمت نسبت به اصل ثمن بحث نمی‌کنیم بلکه فقط نسبت به غرامتی که مالک از مشتری در مقابل تلف کالایش دریافت می‌کند بحث می‌کنیم که آیا مشتری می‌تواند این غرامت را از غاصب مطالبه کند یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری یک مثال برای بحث مطرح می‌کنند که آن را اینگونه توضیح می‌دهیم:

مثال: مشتری موتوری که قیمتش 20 میلیون تومان بوده را به ده میلیون تومان از غاصب می‌خرد، سپس این موتور دست مشتری تلف می‌شود، مالک ضمن ردّ بیع فضولی قیمت موتورش که بیست میلیون بوده را از مشتری می‌گیرد، آیا مشتری می‌تواند به غاصب مراجعه کند و این بیست میلیون را از او بگیرد؟ پس با دو قیمت و دو عدد کار داریم یکی 10 میلیون که ثمن المسمی و مبلغ مطرح شده بین بایع غاصب و مشتری بوده است و دیگری 20 میلیون که قیمت عادله آن موتور در بازار بوده است. (پس یک 10 میلیون داریم که ثمن المسمی بوده و یک ده میلیون دیگر داریم که مربوط به زیادی قیمت است)

در این مسأله به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: (مرحوم شیخ) غاصب فقط ضامن زیادی است

مرحوم شیخ انصاری دو دلیل بر این قولشان ارائه می‌دهند دلیل اول قاعده غرور و فریب خوردن مشتری است و دلیل دوم تمسک به قیاس اولویت است که بعد از نقد قول دوم بیان می‌کنند.

دلیل اول قول اول: می‌فرمایند مشتری موتوری را که به 10 میلیون از غاصب خریده بود را تلف کرده و اگر ملک خود مشتری هم بود با تلف آن، ضرر می‌کرد پس حال که ملک دیگران دست مشتری تلف شده ضرر آن به خودِ تلف کننده مربوط می‌شود و ربطی به دروغ یا راست گفتن بایع غاصب ندارد، به عبارت دیگر نسبت به 10 میلیون که ثمن المسمی بین مشتری و غاصب است، بایع غاصب هیچ‌کاره است و دروغی به مشتری نگفته و مشتری را فریب نداده، اما نسبت به 10 میلیون زائد بر ثمن المسمی، مشتری حق رجوع به غاصب را دارد زیرا دروغ گفتن غاصب (و ادعای مالکیّت بر موتور) سبب غرور و فریب مشتری شده است، لذا اگر مشتری حاضر شده این مبیع را بخرد به این جهت بوده که بایع به نصف قیمت می‌داده و مشتری قرار نبوده علاوه بر آن ثمن المسمی، 10 میلیون اضافه هم بپردازد.

قول دوم: عدم ضمان غاصب مطلقا

بعضی از فقهاء قائل شده‌اند در مسأله مذکور، تمام 20 میلیون از جیب مشتری رفته و غاصب هیچ ضمانتی نسبت به غرامت مذکور ندارد.

به این دلیل که مشتری هرچند موتور را به 10 میلیون تومان خریده لکن این موتور 20 میلیون تومان قیمت دارد پس مشتری اقدام به تعهد در مقابل موتور 20 میلیون تومانی کرده است، حال که موتور تلف شده پس هیچ قسمتی از 20 میلیونی که به عنوان غرامت به مالک داده است را حق ندارد از غاصب مطالبه کند زیرا مستند قاعده ضمان، قاعده اقدام است و می‌گوید هر عقدی که اقدام به انجامِ صحیحِ آن، ضمان آور است اقدام به انجام فاسد آن هم ضمان آور است لذا در ما نحن فیه چون مشتری خودش اقدام به تعهد و ضمان در برابر موتور 20 میلیون تومانی کرده اگر صحیح بود و مالک امضاء می‌کرد باید 20 میلیون تومان به جهت تلف موتورِ مالک به او می‌پرداخت، حال که مالک بیع را ردّ کرده نیز باید 20 میلیون به مالک بپردازد و حق رجوع به غاصب را ندارد.

نقد قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد قول دوم می‌فرمایند:

اولا: مستدل در قول دوم باید اقدام مشتری نسبت به هر دو بُعد از غرامت پرداخت شده را ثابت کند. یعنی نشان دهد مشتری هم اقدام بر تعهد و ضمانت 10 میلیون ثمن المسمی کرده است هم اقدام بر تعهد و ضمانت 10 میلیون زائد کرده است.

شارع به جهت ردّ بیع فضولی توسط مالک، مشتری را ضامن و متعهد به پرداخت غرامت 20 میلیون تومانی به مالک موتور می‌داند، اما دلیل قول دوم بر عدم رجوع مشتری به غاصب، قاعده اقدام است و تنها اقدامی که از جانب مشتری علیه خودش اتفاق افتاده اقدام به تعهد و ضمانت ثمن 10 میلیون تومانی است نه 10 میلیون زائد، لذا سبب پرداخت 10 میلیون زائد توسط مشتری به مالک، فریب‌کاری غاصب بوده است پس هر چند پرداخت 10 میلیون زائد دلیلش اقدام مشتری به خریدن موتور به قیمت 10 میلیون تومان بوده لکن مشتری هیچ اقدام مستقیمی برای تعهد و ضمانت در برابر 10 میلیون زائد نداده و غاصب به جهت فریب‌کاری و دروغی که گفته باید 10 میلیون زائد را پرداخت کند.

(پس مالک به قیمت موتورش یعنی 20 میلیون رسید و ضرری نکرده است؛ مشتری جاهل از غصب هم در واقع ضرری نکرده زیرا خودش موتوری را که بابتش 10 میلیون پول داده بود را تلف کرده و غیر از این 10 میلیون که ناشی از سهل‌انگاری خودش و تلف موتور بوده ضرری متوجه او نشده، اما غاصب 10 میلیون ضرر کرد زیرا باعث فریب مشتری شده بود.)

ثانیا: چنانکه در مبحث قاعده ضمان اثبات کردیم، همچنان می‌گوییم مستند قاعده ضمان، اقدام نیست بلکه حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی است یعنی قبضِ مال دیگران لا علی وجه الإئتمان و امانت، هر چند ظاهر عبارت مرحوم شیخ طوسی و جمعی از فقهاء تمسک به قاعده اقدام بود برای اثبات ضمان لکن عبارتشان را توجیه کردیم و توضیح دادیم که هر چند ممکن است از ظاهر عباراتشان اینگونه برداشت شود که مستند ضمان، اقدام است اما در واقع مستند ضمان را حدیث علی الید می‌دانند.

و کیف کان فجریان ...، ص503، س12

دلیل دوم قول اول: قیاس اولویت

مرحوم شیخ انصاری به عنوان دلیل دوم بر ضمان غاصب نسبت به مبلغ زائد می‌فرمایند وقتی در منافع مستوفات با تمسک به قاعده غرور ثابت کردیم مشتری جاهل حق رجوع به غاصب را دارد پس به طریق أولی قاعده غرور در ما نحن فیه دلالت می‌کند بر جواز رجوع مشتری به بایع غاصب زیرا در آنجا مشتری از منفعت استفاده و بهره‌برداری کرده بود اما اینجا موتور دست مشتری تلف شده و باز هم مشتری باید 10 میلیون ثمن المسمی را به عنوان غرامت به مالک بدهد.

حالت دوم: زیادی قیمت بر اثر ارتفاع قیمت بازار

مرحوم شیخ انصاری در این حالت هم می‌فرمایند اگر مشتری جاهل به غصب بوده و موتور را بر اساس قیمت عادله بازار به 10 میلیون خریده بود لکن بعد از آن قیمت بازار دو برابر شد و موتور هم دست مشتری تلف شد، در این صورت مشتری نه 10 میلیون ثمن المسمی بلکه 10 میلیون زائد بر ان را که به مالک داده می‌تواند از غاصب بگیرد.

به این دلیل که وقتی در حالت اول ثابت کردیم با اینکه مشتری توجه به اختلاف قیمت موتور در لحظه عقد دارد اما نسبت به مقدار زائد مغرور و فریب خورده به شمار می‌آید لذا غاصب ضامن زیادی ثابت و قطعی در لحظه عقد است پس به طریق اولی ارتفاع قیمتی که به هیچ وجه مشتری در لحظه عقد توجه و تعهدی نسبت به آن نداشته، فریب نسبت به آن قطعی است و به دنبال تحقق فریب و غرور، قاعده غرور می‌گوید بایع غاصب، ضامن است و مشتری حق دارد غرامت 10 میلیون زائد را از بایع غاصب بگیرد.

 

 

پیشاپیش شهادت صدیقة طاهرة، زهرای مرضیة، سیدة نساء العالمین سلام الله علیها را تسلیت عرض می‌کنم. در پایان این جلسه نکاتی در محکومیت اهانت امام جمعه اهل سنت آزادشهر به ساحت اهل بیت علیهم السلام عرض کردم و مطالعه بلکه مباحثه کتاب المراجعات را به دوستان توصیه کردم و بر مغتنم دانستن ایام تعطیلی مناسبتی برای مطالعه در زمینه مربوطه، تأکید کردم. دوستانی که مایل هستند می‌توانند به پایان فایل صوتی این جلسه مراجعه بفرمایند.

جلسه بعدی کلاس بر اساس تقویم آموزشی، إن شاء الله سه‌شنبه 30 آذر خواهد بود.

 

جلسه 54 (سه‌شنبه، 1400.09.30)                                       بسمه تعالی

بعد تعطیلات دهه فاطمیه سلام الله علیها به روایت 75 روز.

مرحوم شیخ انصاری فرمودند غرامت‌های پرداخت شده توسط مشتری به مالک مبیع یا در مقابل منافع است (مستوفاة و غیر مستوفاة) یا در مقابل عین مبیع است، غرامت در مقابل عین مبیع هم سه قسم بود: یا مربوط به کلّ مبیع است یا جزء مبیع یا اوصاف مبیع. حکم قسم اول گذشت که فرمودند چه زیادی قیمت در لحظه عقد باشد چه مربوط به ارتفاع قیمت سوقیة، بایع غاصب نسبت به مقدار زیاده بر ثمن المسمی در بیع فضولی، ضامن است و اگر مشتری مطالبه کرد باید به مشتری بپردازد.

قسم دوم: غرامت در برابر أجزاء تالف مبیع (غاصب ضامن است)

ممکن است نه کلّ مبیع بلکه یکی از أجزاء مبیع تلف شده باشد، حال اگر این جزء مبیع در بازار مثلا 2 میلیون تومان قیمت داشته لکن غاصب در بیع فضولی قیمت آن را یک میلیون تومان لحاظ کرده است می‌فرمایند حکم پرداخت غرامت در مقابل زیادی قیمت جزء تلف شده هم مانند قسم اول است که کل مبیع تلف شده بود. یعنی در اینجا هم دو قول خواهد بود:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری معتقدند که بایع غاصب فقط نسبت به زیادی قیمت (یک میلیون تومان) که سبب فریب و غرور مشتری شده ضامن است نه نسبت به اصل ثمن (یک میلیون تومان) که در بیعشان نسبت به این جزء واقع شده بود.

قول دوم: بعضی هم معتقدند غاصب هیچ ضمانی در این قسم ندارد.

قسم سوم: غرامت در برابر اوصاف تالف مبیع (غاصب ضامن است)

سومین قسم از غرامت‌های پرداخت شده در مقابل عین مبیع مربوط به اوصاف تالف (تلف شده) در مبیع است که بر دو گونه‌اند:

الف: اوصاف صحت. مثل اینکه سیلندر موتور دست مشتری بسوزد، که حکمشان مانند تلف جزء است و همان دو قول جاری است.

ب: اوصاف غیر از صحت. این اوصاف هم بر دو بخش هستند:

            ـ اوصافی که قسمتی از ثمن در مقابل آنها لحاظ شده مانند اتومات بودن دنده، حکم این اوصاف هم مانند تلف جزء است.

            ـ اوصافی که قسمتی از ثمن در مقابل آنها قرار نمی‌گیرد که این هم بر دو قسم است:

                        ـ باعث تفاوت قیمت می‌شود، مثل تلف چراغ مه‌شکن، حکم این اوصاف هم مانند تلف جزء است.

                        ـ باعت تفاوت قیمت نمی‌شود، مثل اندکی خَش روی صندلی موتور، در این مورد ضمان نیست.

پس اگر غرامتی که مشتری به مالک پرداخته بابت تلف اوصافی باشد که جزئی از ثمن در مقابل آنها قرار نمی‌گرفته است غاصب ضامن است و مشتری بعد از پرداخت غرامت به مالک، می‌تواند آنها را از غاصب مطالبه کند زیرا مشتری اقدام بر ضمان پرداخت غرامت نسبت به این اوصاف نکرده بود که به کسی پولی به این جهت پرداخت کند لذا مغرور است و می‌تواند به بایع غارّ مراجعه کند.

ثمّ إنّ ما ذکرنا ...، ص504، س9

مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی حکم اقسام مختلف غرامت پرداخت شده توسط مشتری به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: فساد بیع غیر از جهت غصب

می‌فرمایند احکامی که بیان کردیم مربوط به صورتی بود که بیع غیر از مسأله غصب و فضولی بودن مشکل دیگری نداشته باشد، اما اگر بیع از جهت سایر شرائط از قبیل شرائط عقد، متعاقدین یا عوضین فاسد باشد در این صورت غاصب ضامن نخواهد بود زیرا منشأ پرداخت غرامت توسط مشتری تغریر بایع و فریبکاری او نبوده است بلکه فساد بیع بوده لذا اگر بایع در ادعای مالکیّت مبیع صادق هم باشد یعنی بیع فاسد بین مشتری و مالک انجام شود باز هم غرامت ثابت است و طرفین نسبت به یکدیگر ضامن‌اند.

غایة الأمر این است که اگر بایع در ادعای مالکیّت صادق باشد مغروم‌له خود او است یعنی غرامت به خود او پرداخت می‌شود و اگر در ادعای مالکیّت کاذب باشد یعنی بایع غاصب باشد در این صورت غرامت باید به مالک پرداخت شود.

پس حکم بیع فاسد مذکور، حکم اصل ثمن است که در مسأله اول گذشت.

نکته دوم: ضمان و قرار ضمان

می‌فرمایند با توضیحات قبل روشن شد که:

ـ اگر مالک از مشتری خسارت بگیرد، مشتری هم می‌تواند به بایع غاصب مراجعه کند و طبق تفاصیل مذکور خسارت را از او بگیرد.

ـ اگر مالک از بایع خسارت بگیرد:

ـ اگر منشأ خسارت (قرار ضمان) فریبکاری بایع بوده، دیگر بایع حق ندارد به مشتری مراجعه کند و خسارت را از او بگیرد.

ـ اگر منشأ خسارت، فریبکاری بایع نبوده (مثل 10 میلیون در مقابل ثمن المسمی که حکمش جلسه قبل توضیح داده شد) بایع بعد از پرداخت خسارت به مالک، حق دارد خصوص همان مقدار را از مشتری بگیرد.

دلیل: دلیل بر جواز رجوع بایع به مشتری در صورت مذکور این است که مشتری عامل تلف مبیع و کالا بوده است لذا حداقل به اندازه ثمن المسمی (همان نصف قیمت عادله بازار که در معامله مطرح کرده بودند) خسارت بر عهده خود مشتری خواهد بود.

إن قلت:

نسبت به این کلام اخیر مرحوم شیخ انصاری اشکالی مطرح است. مدعای مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر منشأ غرور و فریب، بایع نبوده وقتی مالک خسارت را از بایع مطالبه کرد، بایع هم می‌تواند خصوص آن خسارت را از مشتری مطالبه کند به این دلیل که مشتری مبیع را تلف کرده است.

مستشکل می‌گوید ید و سلطه هر کدام از بایع غاصب و مشتری، ید عدوانی، غاصبانه و بدون رضایت مالک بوده و همین عدوانی بودنِ ید، سبب ضمان و اشتغال ذمه آنها در برابر مالک شده، حال اگر مالک با مراجعه به بایع خسارتش را جبران کرد، مسأله ضمان و اشتغال ذمه تمام شده، دیگر به چه حقی بایع بتواند به مشتری مراجعه کند، وقتی خودِ بایع هم در برابر مالک ضامن بوده است به چه دلیل خسارتی که به مالک پرداخت کرده را از مشتری مطالبه کند؟ اینکه مبیع دست مشتری تلف شده هم دلیل بر جواز رجوع بایع به مشتری نخواهد بود زیرا عامل ضمان بایع، عدوانی بودن ید او است و این ارتباطی به مشتری ندارد. بله اگر مشتری عمدا مبیع را تلف کرده باشد باید خودش جبران خسارت کند چون باعث شده بایع هم دیگر نتواند عین کالا را به مالک برگرداند، اما وقتی مبیع خود بخود تلف شده بایع حق رجوع به مشتری را نخواهد داشت.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبل جواب از اشکال، یک مقدمه در تحلیل کیفیت اشتغال ذمه دو ید عدوانی بر شیء واحد بیان می‌کنیم.

مقدمه فقهی: ضمان تخییری (علی البدل)

مرحوم شیخ انصاری خودشان این مقدمه را در حدود سه صفحه از کتاب توضیح می‌دهند. (می‌دانیم که گاهی یک شیء داریم و یک ید عدوانی و گاهی دو شیء متفاوت داریم و دو ید عدوانی مستقل نسبت به هر کدام، و گاهی یک شیء و چند ید عدوانی مستقل نسبت به همان یک شیء.

سؤال این است که "ما" در حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" به معنای شیء واحد است چگونه ممکن است دو یا چند ید عدوانی (چند اشتغال ذمه مستقل) نسبت به یک شیء تصویر نمود؟ به عبارت دیگر وقتی مالک، فقط مالک یک کالای مثلا یک میلیون تومانی است، چگونه ممکن است چند ید عدوانی، هر کدام مستقلا ضامن برگرداندن این کالا یا در صورت تلف آن، ذمه هر کدام به پرداخت یک میلیون تومان مشغول باشند؟ در پاسخ می‌فرمایند مسأله را از دو بُعد باید بررسی کنیم:

بُعد اول: رابطه بین مالک و یدهای عدوانی

"علی الید" در حدیث مذکور به روشنی دلالت می‌کند تعهد جبران خسارت ( یا همان اشتغال ذمه) بر فردی که مسلّط بر مال دیگران است ثابت می‌باشد اما تحلیل چگونگی اشتغال ذمۀ چند نفر یا مثلا دو نفر نسبت به یک شیء چنین است که هر کسی ید عدوانی بر مال دیگران پیدا کرد ضامن جبران خسارت است اما نه اینکه مالک مجاز باشد به همه آنها مراجعه کند و از هر کدام جداگانه خسارت مالش را بگیرد بلکه به این معنا که خسارت مالک باید جبران و تدارک شود اما به محض اینکه مالک خسارت را از یک نفر گرفت تدارک محقق شده و ضمان و اشتغال ذمه از بین می‌رود و مالک دیگر حق ندارد به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند لإنّ المتدارَک لایُتدارک.

اما توضیح اینکه با پرداخت خسارت توسط یک ید عدوانی، حق مالک ساقط بشود و حق نداشته باشد به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند این است که حق مالک تا زمانی ثابت است که عین مال او (مبدَل) یا بدل مالش به او نرسد، اما به محض این که یکی از عین یا بدل به او رسید دیگر حقی نسبت به دیگران ندارد زیرا تنها حقی که مطرح بود همین عین یا بدل بود که به مالش رسید و عنوان دیگری غیر از بدلیّت هم ندایم که پرداخت مجدد را واجب کند.

خلاصه کلام این که مالک آن شیء در صورتی که مالش تلف شده باشد، مالک بدل آن است بر ذمه أیدی عدوانی به صورت علی البدل یعنی مالک مجاز است به هر کدام از یدهای عدوانی که خواست مراجعه کند اما به محض اینکه بدل مالش به او واصل شد و رسید دیگر بدلیّت معنا نخواهد داشت زیرا مالک حق دیگری نداشته و ندارد که مستحق بدل دوم هم باشد.

مقدمه مرحوم شیخ انصاری هنوز ادامه دارد و در جلسه بعد ضمن بیان چهار نمونه فقهی برای ضمان تخییری، تعبیری از مرحوم علامه حلی نقل می‌کنند که فهم مطلب را خیلی روان و ساده می‌کند. مرحوم علامه حلی فرموده‌اند این ضمان تخییری و علی البدل در ما نحن فیه مانند تعبیر واجب کفایی در عبادات است. توضیح مطلب خواهد آمد.

 

جلسه 55 (چهارشنبه، 1400.10.01)                                    بسمه تعالی

و یمکن أن یکون نظیر ...، ص507، س5

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مقدمه‌ای که بیان فرمودند چهار نمونه فقهی برای ضمان تخییری بیان می‌کنند:

مورد اول: اهل سنت معتقدند اگر بدهکار بعد رسیدن موعد پرداخت بدهی، توان پرداخت آن را نداشته باشد و فردی ضمانت او را بر عهده بگیرد، طلبکار حق دارد به هر کدام که خواست علی البدل مراجعه کند. که از آن به ضمیمه شدن ذمه (ضامن) به ذمه (بدهکار) تعبیر می‌کنند. البته امامیه معتقد به نقل ذمه است نه ضمّ ذمه.

مورد دوم: اگر مشتری به بایع و مالکیّت او بر مبیع اعتماد ندارد و می‌گوید باید فردی ضامن شود، در این صورت دو ضمان علی البدل شکل می‌گیرد و مشتری در صورت کشف عدم مالکیّت بایع، به هر کدام از بایع یا ضامن که خواست می‌تواند مراجعه کنید. همچنین اگر بایع به مشتری اعتماد نداشته باشد.

مورد سوم: انتقال بعضی از اعیان و اشیاء خود به خود ضمان آور ست مانند عاریه، حال اگر مالک به مستعیر (طلب کننده عاریه) اعتماد نداشته باشد و از او ضامن مطالبه کند، مُعیر (عاریه دهنده) عند التلف، به هرکدام از ضامن و مستعیر علی البدل می‌تواند مراجعه کند برای جبران خسارتش.

مورد چهارم: زید موظّف است برای دریافت وام دو ضامن مستقل معرفی کند، یعنی هر کدام تمام مبلغ وام را ضمانت کنند نه اینکه هر کدام نصف مبلغ را ضمانت کنند، و وام دهنده در صورت عدم وصول طلب، می‌تواند به هر کدام از ضامن‌ها که خواست مراجعه کند. این هم نمونه دیگری برای ضمان تخییری یا ضمان علی البدل است.

مرحوم شهید اول (مستشهد به سال 786ه‍ ق) و استادشان مرحوم فخر المحققین (م771ه‍ ق) هر دو از مرحوم علامه حلی (متوفی726ه‍ ق) نقل کرده‌اند که مرحوم علامه در مجلس درسشان هیچ منعی برای تحقق دو ضمان مستقل نسبت به یک مال نمی‌دیدند و چنن تعبیر فرمودند که واجب علی البدل در ابواب عبادات همان واجب کفائی است و در ابواب معاملات همین ضمان تخییری و علی البدل است که اشتغال ذمه و وجوب تدارک خسارت بر یدهای عدوانی (غاصب از غاصب) باشد.

بُعد دوم: رابطه بین یدهای عدوانی

وقتی مالک به یکی از بایع غاصب یا مشتری (به یکی از یدهای عدوانی) مراجعه کرد و خسارتش را از او گرفت دیگر نه مالک حق مراجعه به سایر یدهای عدوانی دارد و نه سایر یدهای عدوانی نسبت به او اشتغال ذمه دارند. اما تکلیف یدهای عدوانی چه می‌شود، آیا یک ید عدوانی برای جبران خسارتی که به مالک داده است می‌تواند به سایر یدهای عدوانی مراجعه کند؟

می‌فرمایند اگر فرض کنیم دو ید عدوانی باشد که یکی غصب یکی مقدم و سابق بر دیگری باشد دو حالت دارد:

حالت اول: مالک به ید عدوانی لاحق (مشتری در مثال ما) مراجعه کرد و خسارت را از او گرفت:

ـ اگر عامل غرور و فریب لاحق (مشتری) فرد سابق (بایع غاصب) باشد لاحق می‌تواند به سابق مراجعه کند.

ـ اگر عامل غرور لاحق، فرد سابق نباشد، لاحق نمی‌تواند به او مراجعه کند.

حالت دوم: مالک به ید عدوانی سابق (بایع غاصب) مراجعه کرد و خسارت را از او گرفت:

ـ اگر سابق عامل غرور و فریب لاحق بود در این صورت روشن است که سابق حق مراجعه به لاحق ندارد زیرا اگر مالک به لاحق (مشتری) مراجعه می‌کرد هم مشتری می‌توانست به سابق (بایع غاصب) مراجعه کند برای دریافت غرامت، پس حال که مالک مستقیم سراغ سابق رفته دیگر معنا ندارد سابق به لاحق مراجعه کند. در محل بحث ما این حالت منطبق بر 10 میلیون تومان زائد بر ثمن المسمی در بیع فضولی است که اگر مالک آن را از بایع غاصب (سابق) گرفت، او حق رجوع به مشتری (لاحق) را ندارد.

ـ اگر سابق عامل غرور و فریب لاحق نبود (مثل 10 میلیون تومان اصل ثمن المسمی در محل بحث که دو جلسه قبل تبیین شد) مقصود مستشکل از اشکالش این حالت اخیر است که ما گفتیم بایع حق رجوع به مشتری را دارد به دلیل تلف مبیع دست مشتری و مستشکل گفت چنین حقی ندارد.

با توجه به مقدمه مذکور در کلام مرحوم شیخ انصاری و اینکه محل اشکال مستشکل را در عبارت پایانی مقدمه معیّن فرمودند، در پاسخ از إن قلت می‌فرمایند دو جواب مطرح است، جواب اول از خودشان است و جواب دوم از مرحوم صاحب جواهر که آن را نقد می‌کنند.

جواب اول: از مرحوم شیخ انصاری

اما تبیین دلیل جواز رجوع بایع غاصب به مشتری برای دریافت خسارت 10 میلیون تومان (ثمن المسمی نه 10 میلیون زائد بر آن).

اشتغال ذمه‌ای که در ما نحن فیه تصویر می‌شود یک خط سیر مشخصی دارد بر این اساس که:

ـ بایع غاصب با سلطه و ید بر موتور مالک، ذمه‌اش (بالفعل) مشغول شد به أداء عین (مُبدَل) و در صورت تلف عین، أداء بدل به مالک.

ـ سپس مالی که ضمانت عین و بدلش بر عهده بایع بود در ید و تحت سلطه مشتری قرار گرفت و ذمه مشتری (بالفعل) مشغول شد به أداء عین و در صورت تلف عین، أداء بدلِ بدلِ آن به مالک. (بدل بر عهده بایع بود و بدلِ بدل، به ذمه مشتری تعلق می‌گیرد.) (در این مرحله ذمه بایع بالقوه مشغول به أداء بدل به مالک است و ذمه مشتری بالفعل مشغول به أداء بدلِ بدل، به مالک است)

ـ دو ضمان و اشتغال ذمه مذکور نسبت به عین و بدل بر ذمه بایع و مشتری هر کدام مستقل و علی البدل (ضمان تخییری) است یعنی مالک به هر کدام بخواهد می‌تواند مراجعه کند برای دریافت عین و در صورت تلف عین دریافت بدل.

ـ اینکه عین (مُبدَل) به مشتری منتقل شده معنایش این نیست که مشتری فقط ضامن عین (مُبدَل) باشد نه بدل بلکه به محض انتقال عین به مشتری او ضامن عین و در صورت تلف، ضامن بدلِ بدل شده است (بایع ضامن بدل و مشتری ضامن بدلِ بدل است).

حال در محل بحث ما که مشتری موتور 20 میلیون تومانی را به 10 میلیون تومان خریده و موتور هم دست مشتری تلف شده، و مالک خسارت (20 میلیون تومان) را از بایع گرفته ادعا می‌کنیم بایع می‌تواند 10 میلیون تومان قیمت موتور در بیع مذکور را از مشتری بگیرد به این دلیل که:

(فما یدفعه الثانی) غرامت (10 میلیون تومانی) که مشتری به بایع داده بدلِ از بدلی است که بر عهده بایع بود، (تدارکِ تدارکی است که بر عهده بایع بود) یعنی بایع خسارت مالک را جبران کرد و خودش متحمل خسارت شد و مشتری هم باید خسارت بایع را جبران کند زیرا موتور دست مشتری تلف شده است.

(بخلاف ما یدفعه الأول) اما آنچه را که بایع به مالک داده است تدارک و جبران خسارت عین موتور است که دست مشتری تلف شده لذا بایع حق دارد به مشتری مراجعه کند، زیرا بین بایع و مالک دیگر فردی نیست که بگوییم بایع هم بدلِ بدل را داده است، خیر، بایع بدل عینی را داده که مشتری تلف کرده لذا مشتری هم موظف است بدلِ بدل را به بایع بدهد.

(فإن أدّاه الی المالک) شاهد مدعای ما این است که اگر مشتری بدلِ بدل را به مالک داده بود دیگر نیاز به پرداخت خسارت 10 میلیون تومان از جانب بایع نبود. (چون تلف دست بایع اتفاق نیافتاده)

(لایجوز دفعه إلی الأول) البته به این نکته هم توجه شود تا زمانی که بایع خسارت به مالک نداده لازم نیست که مشتری چیزی به بایع پرداخت کند، زیرا 10 میلیون تومانی که مشتری باید به بایع پرداخت کند به جهت تدارک و جبران خسارت وارده بر بایع از طرف مشتری است و تا زمانی که بایع 10 میلیون را به مالک نپرداخته، متحمل خسارت نشده که مشتری آن را جبران و تدارک کند. پس تا زمانی که تدارک توسط بایع حاصل نشده مشتری اشتغال ذمه به جبران خسارت بایع ندارد. (اشتغال ذمه به تدارکِ تدارک ندارد)

10 میلیون تومانی که بنا است مشتری به بایع بدهد از قبیل عوض ذمه بایع نیست که چون بایع موتور را به مشتری داده و موتور دست مشتری تلف شده پس باید مشتری به عوض اشتغال ذمه بایع در مقابل مالک، 10 میلیون به بایع بدهد، خیر، آنچه بنا است مشتری بپردازد صرفا تدارک و جبران خسارت است، و این هم در صورتی است که مالک، 20 میلیون (10 میلیون که ثمن المسمی در بیع فضولی بوده و 10 میلیون هم زائد بر آن که مجموعا مساوی با قیمت عادله بازار می‌شدند) را از بایع گرفته باشد.

پس رابطه بین بایع و مشتری مثل رابطه بین ضامن و مضمون‌عنه است از این جهت که وقتی زید ضامن می‌شود که عمرو وام بگیرد، زمانی زید می‌تواند به عمرو مراجعه کند و مبلغ ضمانت را از عمرو بگیرد که زید مبلغ وام را به بانک پرداخته باشد و الا اگر زیدِ ضامن چیزی به بانک نپرداخته که معنا ندارد مبلغ ضمانت را از عمرو بگیرد.

خلاصه و نتیجه مطلب: مشتری که مال دست او تلف شده در مقابل دو نفر علی البدل ضامن است یکی مالک و دیگری بایع غاصب که قبل از مشتری سلطه و ید بر مال پیدا کرده بود. پس تلف موتور دست مشتری سبب می‌شود:

ـ یا مستقیما بدل را به مالک بدهد. (در صورتی که مالک به مشتری مراجعه کند)

ـ یا بدلِ بدل را به بایع بدهد. (در صورتی که مالک به بایع مراجعه کرده و بدل را از بایع گرفته است)

این بحث مصداقی است برای ضمان و اشتغال ذمه یک نفر به دو شیء (مُبدَل و بدل) نسبت به دو نفر (مالک و بایع) علی البدل چنانکه عکس این نوع ضمانت در أیادی متعدده متعاقبه هم مطرح است که ذمه چند شخص علی البدل مشغول است به یک شیء که ملک یک نفر بوده و مالک می‌تواند به هر کدام که خواست مراجعه کند.

 

جلسه 56 (شنبه، 1400.10.04)                              بسمه تعالی

و ربما یقال فی وجه ...، ص509، س7

کلام در این بود که اگر قیمت مطرح شده در بیعِ بایعِ غاصب با مشتری کمتر از قیمت واقعی بود، مثلا موتور 20 میلیونی را به 10 میلیون معامله کرده بودند، سپس موتور دست مشتری تلف شد و مالک خسارت و قیمت موتور (20 میلیون تومان) را از بایع گرفت، بایع حق دارد نسبت به 10 میلیون که ثمن المسمی بوده به مشتری مراجعه کند و از او بگیرد. مستشکل اشکالی مطرح کرد که وقتی مالک به بایع مراجعه کرد و خسارت گرفت دیگر مسأله ضمان و اشتغال ذمه به پایان رسیده و دلیلی ندارد بایع به مشتری مراجعه کند.

مرحوم شیخ انصاری در مقام جواب فرمودند با یک ضمان تخییری و علی البدل مواجهیم به این معنا که مالک حق دارد به هر کدام از بایع یا مشتری مراجعه کند لکن اگر مالک به بایع مراجعه کرد و 20 میلیون تومان را گرفت، تحقق غرور و تحقق تلف را بررسی می‌کنیم، لذا گفتیم مشتری ضامن 10 میلیون ثمن المسمی موتور تلف شده است چون بایع از این جهت غارّ نبوده و بایع هم ضامن 10 میلیون زائد بر ثمن المسمی است که غارّ بوده پس بعد رجوع مالک به بایع، بایع می‌تواند 10 میلیون ثمن المسمی را از مشتری بگیرد.

جواب دوم: از مرحوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر در رابطه با این مدعا که اگر مالک برای دریافت خسارت به بایع مراجعه کرد، بایعی که مبیع دست او تلف نشده می‌تواند به مشتری که مبیع دست او تلف شده مراجعه کند می‌فرمایند ما ضمان تخییری را مشروع نمی‌دانیم و بدون تصویر ضمان تخییری ثابت می‌کنیم بایع حق رجوع به مشتری دارد. مرحوم صاحب جواهر دو مدعا دارند:

مدعای یکم: (در انتهای عبارتشان می‌فرمایند) نسبت به شیء واحد، فقط یک ضمان قابل تحقق است، و دلیلی نداریم چند نفر نسبت به یک مال اشتغال ذمه پیدا کنند. (دلیلی بر مشروعیت ضمان تخییری نداریم)

مدعای دوم: در ما نحن فیه دو حکم داریم یکی تکلیفی (به تعبیر صاحب جواهر، شرعی) و یکی وضعی (به تعبیر ایشان، ذمی):

ـ حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدّی" یک حکم تکلیفی (یا شرعی) وجوب أداء (بدل) می‌آورد که هم شامل بایع می‌شود هم مشتری.

ـ "من أتلف مال الغیر فهو له ضامن" یک حکم وضعی (یا ذمی) ضمان می‌آورد فقط برای کسی که مال دیگری را تلف کرده یعنی مشتری.

نتیجه: بایع فقط یک حکم تکلیفی وجوب أداء دارد اما مشتری هم حکم تکلیفی وجوب أداء و هم حکم وضعی ضمان دارد.

بر همین اساس مالک، هم می‌تواند مشتری را الزام به أداء بدل کند، هم می‌تواند بایع را الزام به أداء بدل نماید، حال:

ـ اگر مالک به مشتری مراجعه کند، با أداء بدل توسط مشتری حکم تکلیفیِ أداءِ بدل امتثال شده و دیگر نه مشتری وجوب أداء بدل دارد نه بایع. حکم وضعی هم امتثال شده و دیگر مشتری ضامن نیست. (نسبت به 10 میلیون ثمن المسمی)

ـ اگر مالک به بایع مراجعه کند، با أداء بدل توسط بایع، حکم تکلیفی أداءِ بدل امتثال شده و دیگر نه مشتری وجوبِ أداءِ بدل دارد نه بایع اما حکم وضعی ضمان مشتری همچنان باقی است. این مراجعه مالک به بایع سبب شکل‌گیری یک معاوضه شرعیّه قهریّه بین مشتری و بایع می‌شود به این بیان که مراجعه مالک به بایع سبب می‌شود بایع مجبور باشد وظیفه ذمّی و حکم وضعیِ مشتری را انجام دهد و بدل را به مالک بپردازد لذا خود بخود بایع، مالکِ بدل در مال مشتری می‌شود. به عبارت دیگر بدون اختیار بایع و مشتری بین آن دو یک معاوضه قهری محقق می‌شود که بایع بدل را از طرف مشتری داده است و مشتری هم باید در مقابل، به بایع بدل را بدهد و خسارت بایع را جبران نماید. (بایع بدل را به مالک داده و مشتری بدلِ بدل را به بایع می‌دهد که همان 10 میلیون ثمن المسمی باشد)  *

نقد جواب دوم:

مرحوم شیخ انصاری شش جواب یا به عبارتی شش اشکال به کلام مرحوم صاحب جواهر دارند:

اشکال اول: (لا وجه للفرق) احکام وضعی تابع احکام تکلیفی هستند یعنی محتوای خطابات شارع صرفا حکم تکلیفی است که ما از آنها حکم وضعی را استخراج می‌کنیم، و در خطاب "علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی" فقط یک حکم تکلیفی است که از آن حکم وضعی ضمان را هم به دست می‌آوریم لذا "علی الید" علی السویّة هم شامل بایع می‌شود هم مشتری و هر دو محکوم به حکم تکلیفی و وضعی هستند.

اشکال دوم: (مع کون دلالة) دلیل بر قاعده ضمان فقط حدیث علی الید است لذا اینکه بگویید این روایت دلالت می‌کند حکم تکلیفی وجوب أداء در این روایت شامل بایع و مشتری است اما حکم وضعی مستفاد از این روایت فقط شامل مشتری می‌شود استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد است. (نسبت به مشتری در معنای تکلیفی و وضعی بکار رفته باشد و نسبت به بایع فقط در معنای تکلیفی)

اشکال سوم: ( مع أنّه لایکاد) متوجه نمی‌شویم چرا مرحوم صاحب جواهر بین حکم تکلیفی و وضعی نسبت به بایع و مشتری تفاوت قائل شده‌اند در حالی که حدیث "علی الید" شامل هر دو می‌شود و اینکه تلف در دست مشتری محقق شده باعث نمی‌شود ضمان از بایع به مشتری منتقل شود بلکه باعث می‌شود ضمان عین به ذمه تبدیل شود چه ذمه بایع چه ذمه مشتری.

اشکال چهارم: اینکه فرمودند فقط فرد لاحق ضامن است بر خلاف اجماع فقهاء است چرا که فقها بالإتفاق معتقدند تفاوتی بین سابق و لاحق در ضمان نیست و مادامی که یکی از ضامنین أداء دین نکرده یا مالک، ذمه آنان را إبراء نکرده همه آنها ضامن‌اند.

بنابراین تمام احکام ضمان در ما نحن فیه نسبت به سابق و لاحق جاری است از قبیل:

ـ اگر مدیون و ضامن، دینش را أداء نکند حاکم شرع او را مجبور به پرداخت می‌کند.

ـ اگر اجبار حاکم اثر نداشت، از اموال او بر می‌دارد و به طلبکار واگذار می‌کند.

ـ اگر مدیون از دنیا رفت، مقدار دین باید از اصل ترکه او (قبل از تقسیم بین ورثه) برداشته شود.

ـ اگر ترکه مدیون کمتر از دین‌اش بود، باید بین غرماء به نسبت تقسیم شود.

ـ طلبکار حق دارد بر ذمه مدیون در مقابل دریافت کالایی از شخص ثالث مصالحه کند.

اشکال پنجم: معاوضات قهریه در فقه موارد مشخصی دارد و این مورد از آنها نیست. لذا باید بگوییم به مجردی که بایع بدل را به مالک داد دیگر ارتباط مالک با بایع و مشتری قطع می‌شود زیرا تدارک و جبران حق مالک محقق شده به عبارت دیگر این بایع و مشتری هستند که نسبت به مالک وظیفه دارند لذا به محض انجام وظیفه، دیگر دلیلی برای تأثیر فعل مالک در تحقق معاوضه قهریه وجود ندارد.

اشکال ششم: اگر فرض کنیم ید های متعددی بر مال مالک واقع شده مثلا بعد از بایع چهار نفر دیگر هم ید و سلطه بر مال مالک پیدا کرده‌اند و مبیع دست نفر چهارم تلف شده، طبق مبنای صاحب جواهر باید بگوییم اگر مالک از بایع غاصب (سابق) خسارت را گرفت، بایع سابق حق ندارد به فرد لاحق بعد از خود مراجعه کند بلکه باید به آخرین فرد لاحق که نفر چهارم در مثال است مراجعه کند در حالی که به اتفاق فقهاء بایع حق دارد به فرد اول بعد از خود مراجعه کند و فرد اول هم مجاز است به فرد دوم مراجعه کند و هکذا تا برسد به فردی که مبیع دست او تلف شده است.

هذا کلّه إذا تلف ...، ص511، س2

نکته سوم: استرداد عین مال در صورت بقاء

تا اینجا حکم تلف مبیع نزد مشتری و حکم بقاء مبیع تبیین شد که در اولی أداء بدل و در دومی ردّ عین مبیع واجب است. در اینجا به چند فرع فقهی در رابطه با استرداد عین مبیع اشاره می‌کنند:

فرع اول: مادامی که عین مبیع باقی است مالک حق دارد عین مالش را مطالبه کند چه از کسی که کالایش دست او است چه از کسانی که در این بیع یا بیع‌های فضولی بر مال مالک ید و سلطه پیدا کرده‌اند، حال اگر مالک به بایع غاصب مراجعه کرد و عین کالایش را از او مطالبه کرد بایع باید کالا را از مشتری بگیرد و به مالک تحویل دهد و اگر مشتری از بازگرداندن کالا امتناع ورزید، مالک می‌تواند از بایع بدل حلیوله و موقّت بگیرد و اگر دسترسی مالک به کالایش مقدور شد می‌تواند بدل حیلوله را به بایع مسترد کند و کالایش را بگیرد.

 

تحقیق:

* بیان مرحوم خوئی از کلام مرحوم صاحب جواهر و نکات ایشان نسبت به اشکالات مرحوم شیخ انصاری را در مصباح الفقاهة، ج4،ص381 مطالعه کنید. همچنین بیان مرحوم کمپانی در حاشیة المکاسب،ج2،ص322 را مراجعه کنید.

مرحوم سید صاحب عروه به بیانات مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند که مراجعه کنید به حاشیة المکاسب، ج1، ص185.

 

جلسه 57 (یکشنبه، 1400.10.05)                                       بسمه تعالی

و لایرتفع سلطنة المالک ...، ص511، س6

فرع دوم:

صرف اینکه مالک می‌تواند برای دریافت کالایش مستقیما به مشتری مراجعه کند دلیل نمی‌شود که حق مراجعه به بایع نداشته باشد بلکه همچنان حق مراجعه به بایع دارد و بایع غاصب موظّف است کالا را از مشتری گرفته و به مالک منتقل کند هرچند برای بایع هزینه داشته باشد. بله اگر با وجود توانایی بایع در برگرداندن مبیع، مالک خودش مستقیما بخواهد از مشتری بگیرد نمی‌تواند هزینه‌های آن مثل سفر به شهر محل سکونت مشتری را از بایع غاصب بگیرد.

فرع سوم:

اگر بایع توانایی ندارد مبیع را از مشتری پس بگیرد، اما مالک قدرت و توانایی پس گرفتن مبیع از مشتری را دارد آیا می‌تواند هزینه استرداد را از بایع غاصب مطالبه کند؟ سه احتمال است:

یکم: بله از باب مقدمه واجب، واجب است زیرا با مطالبه مالک، برگرداندن مبیع بر غاصب واجب است و این هزینه مقدمه واجب است.

دوم: خیر، زیرا وظیفه بایع در صورت مذکور، واگذار کردن بدل حیلوله است نه پرداخت هزینه‌های برگرداندن مبیع.

سوم: بایع فقط به اندازه اجرت متعارف موظّف است بپردازد نه بیشتر از آن.

ـ اگر عین مبیع باقی است لکن تغییراتی (به زیاده یا نقیصه) در آن ایجاد شده هم احکامی دارد که محل بحث از آنها در کتاب الغصب است چنانکه بعض نکات مذکور هم مناسبت کتاب الغصب بود.

وفّقنا الله لما یرضیه عنّا من العلم و العمل إنه غفار الزلل

هذا تمام الکلام فی القول فی الإجازة و الردّ.

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه و احکام آن/مقام سوم: احکام مجاز

جلسه 37 (سه‌شنبه، 1400.09.02)                                       بسمه تعالی

و أما القول فی المجاز، ص467

اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردم مرحوم شیخ انصاری مباحث "القول فی الإجازة و الرّد" را ذیل دو عنوان اجازه و ردّ بررسی می‌کنند، در عنوان اجازه سه مقام از بحث دارند:

1. احکام اجازه. 2. احکام مجیز. 3. احکام مجاز.

دو مقام از بحث تمام شد.

مقام سوم: احکام مجاز

مقام سوم در بررسی احکام مجاز یعنی عقدی که اجازه داده شده است.

می‌فرمایند بررسی جامع و کامل احکام مجاز اقتضا دارد سه امر بیان شود:

امر اول: جامعیت جمیع شروط

قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام شرائط در عقود

نسبت به عقود سه نوع شرط مطرح است که در مباحث ابتدای کتاب البیع مکاسب خوانده‌ایم:

یکم: شروط صیغه عقد، مانند عربیّت، ماضویّت، تطابق، تنجّز، موالات، ترتیب.

دوم: شرائط متعاقدین، یعنی بلوغ، عقل، اختیار و مالک بودن یا مأذون بودن از طرف مالک یا لحوق اجازه در عقد فضولی.

سوم: شرائط عوضین، مانند مالیّت، معلومیت و قدرت بر تسلیم.

مرحوم شیخ انصاری در امر اول به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: لزوم مراعات جمیع شرائط حین العقد الا رضایت

نکته اول بیان مدعا است که می‌فرمایند تمام شرائط صیغه، شرائط متعاقدین و شرائط عوضین در عقد لازم المراعات است و تفاوتی بین عقد فضولی و غیر فضولی نیست الا خصوص شرط طیب نفس و الحاق اجازه مالک بعد البیع که می‌فرمایند طبق أدله‌ای که بررسی کردیم اشکالی ندارد در عقد فضولی حین العقد مالک بی اطلاع باشد و بعد عقد رضایتش را اعلام کند. بنابراین:

الف: صرف وجود شرائط متعاقدین سبب صحّت انشاء عقد نخواهد بود بلکه شرائط صیغه و عوضین هم لازم است.

ب: احراز تمام شرائط حین العقد، نسبت به خصوص طرف اصیل کفایت نمی‌کند چه قائل به کشف باشیم چه قائل به نقل:

ـ پس قائل به کشف نمی‌تواند بگوید: "لحظه تحقق عقد، بیع نسبت به مشتری اصیل لازم و غیر قابل فسخ است لذا شرائط بیع هم فقط نسبت به او لازم المراعات است اما نسبت به طرف فضول بیع جائز و متزلزل است تا زمانی که مالک اعلام نظر کند، پس رعایت شرائط نسبت به طرف فضول لازم نیست." چنین چیزی صحیح نیست و مراعات جمیع شرائط در هر دو طرف لازم است. (عبارت للزومه علیه حینئذ یعنی للزوم العقد علی الأصیل حین القول بالکشف)

ـ بل مطلقا یعنی کلام مذکور صحیح نیست چه قائل به کشف باشیم چه نقل زیرا طبق هر دو مبنا إنشاء بیع (بعتُ و اشتریتُ) روز شنبه محقق شده پس باید از همان شنبه مستجمع جمیع شرائط باشد هرچند تحقق اثر انتقال ملکیّت وابسته به لحوق اجازه است اما اجازه بنا است همان انشاء عقد را تکمیل کند (چه اجازه سبب تکمیل از لحظه عقد بشود که کشف می‌گوید و چه سبب تکمیل از لحظه اجازه بشود که نقل می‌گوید)

و ذلک لأنّ العقد ...، ص467، س7

نکته دوم: دلیل بر مدعا

دومین نکته استدلال بر مدعای مذکور است. دلیل بر لزوم اجتماع جمیع شرائط آن است که یا عقد فضولی که مثلا روز شنبه انجام شده را تمام السبب برای انتقال ملکیّت می‌دانیم یا جزء السبب (که جزء دیگرش اجازه مالک باشد) و در هر دو صورت بالأخره إنشاء عقد چیزی جز آن نیست و روشن است که از ابتدای شروع عقد، باید مستجمع جمیع شرائط مربوط به عقد باشد مثل اینکه جایز نیست موجِب، صیغه ایجاب را بیان کند در حالی که قابِل، جاهل به عوض و معوّض باشد حتی اگر چنین چیزی در عقد غیر فضولی صحیح باشد لااقل در عقد فضولی صحیح نیست زیرا:

ـ طبق مبنای کشف که روشن است عقد چیزی نیست جز همان "بعتُ" و "اشتریتُ" روز شنبه لذا از همان ابتدا باید جامع شرائط باشد

ـ طبق مبنای نقل هم جایگاه اجازه شبیه به شرط است یعنی جزء ماهیت عقد نیست (چنانکه ماهیت وضو به عنوان شرط، چیزی غیر از ماهیت نماز به عنوان مشروط است) لذا عقد همان است که شنبه واقع شده و باید جامع شرائط عقد باشد و اگر هم اجازه را به عنوان جزء عقد به شمار آوریم باز هم جزء ماهیت عقد نیست بلکه جزء مؤثریّت عقد است یعنی ماهیت عقد محقق شده لکن برای تحقق اثر انتقال ملکیّت نیاز به اضافه شدن اجازه داریم. لذا باز هم می‌گوییم عقد از همان شنبه باید جامع شرائط باشد.

فیکون جمیع ما دلّ ...، ص467، س11

نکته سوم: استثناء بعض شرائط

نسبت به شرائطی که وجودشان من حین العقد لازم است می‌فرمایند ما تابع أدله هستیم که دو گونه شرط برای عقد مطرح می‌کنند:

یکم: عموم أدله‌ای که شرائطی برای عقود مطرح می‌کنند ظهور دارند در اینکه از اولین لحظه شروع شکل‌گیری أجزاء عقد، آن شرط لازم المراعات است.

دوم: أدله‌ای که ظهور در اعتبار یک شرط از ابتدای إنشاء عقد ندارند بلکه دلالت می‌کنند بر مراعات یک شرط در لحظه نهایی شدن و انتقال ملکیّت در یک عقد. شرائطی مانند مسلمان بودن خریدار قرآن یا خریدار عبد مسلمان که اشکالی ندارد خریدار، لحظه عقد فضولی کافر باشد لکن حین الإجازة و انتقال مالکیّت مسلمان شده باشد، همچنین شرط قدرت بر تسلیم که حین الإجازة تحققش لازم است.  *

نکته چهارم: بقاء شرائط از لحظه عقد تا اجازه

در نکات قبل فرمودند وجود جمیع شرائط در لحظه عقد لازم است.

سؤال این است که آیا این شرائط باید تا لحظه اجازه هم باقی باشند یا لازم نیست؟

در مقام جواب می‌فرمایند:

الف: بقاء و استمرار شرائط متعاقدین تا لحظه اجازه لازم نیست. لذا موتی یک یا هر دوی متعاقدین هم سبب إبطال عقد نخواهد شد.

طبق مبنای کشف که روشن است زیرا در مبنای کشف تمام نگاه به همان روز شنبه و زمان تحقق عقد است که آن موقع هم شرائط جمع بوده، طبق مبنای نقل هم نیازی به بقاء و استمرار شرائط متعاقدین نیست زیرا در این مبنا هم هرچند انتقال ملکیّت از لحظه اجازه محقق می‌شود اما محور این انتقال همان إنشاء عقد روز شنبه است که آن زمان شرائط جمع بوده است.

بله اگر کسی اجازه را یک عقد جدید به حساب آورد (یعنی نه تنها قائل به نقل باشد بلکه قائل باشد اجازه نوعی ایجاب و قبول جدید است، در این صورت ممکن است بگوییم بقاء و استمرار شرائط تا زمان اجازه لازم است لکن بطلان این مبنا را در مباحث گذشته ثابت کرده‌ایم.

ب: اما بقاء و استمرار شروط عوضین هم:

ـ طبق مبنای نقل لازم است زیرا جابجایی عوضین در مبنای نقل در واقع روز دوشنبه و حین الإجازه انجام می‌شود.

ـ طبق مبنای کشف دو احتمال است که بقاء شرط باشد یا نه لکن معتبر دانستن شروط عوضین طبق مبنای کشف بعید نیست.  **

الثانی: هل یشترط فی المجاز ...، ص468، س5

امر دوم: معلومیّت مجاز للمجیز

میزان اطلاع مجیز از عقد فضولی در لحظه اجازه از سه حال خارج نیست:

یا جاهل است یا اجمالا اطلاع یافته است یا تفصیلا می‌داند (تفصیلا به این صورت که می‌داند فضول چه کالایی را به چه قیمتی و در چه عقدی به دیگری واگذار کرده است. جنس عقد را می‌داند که نکاح بوده یا بیع یا صلح، نوع عقد را می‌داند که مثلا صلح معوّض است یا غیر معوّض و فصل آن را هم می‌داند که مثلا به چه کسی فروخته شده است)

اگر مالک، جاهل بالتمام است نسبت به عقد فضولی که در این صورت تحقق اجازه از او قابل تصویر نیست.

نسبت به کفایت آگاهی اجمالی از عقد فضولی یا لزوم آگاهی تفصیلی هم دو احتمال است:

احتمال اول: آگاهی اجمالی نسبت به عقد فضولی کافی است.

دلیل: اجازه مانند اذن سابق است پس اشکالی ندارد که علم اجمالی در آن کافی باشد زیرا در اذن، که مالک به فردی اذن می‌دهد و او را وکیل می‌کند برای انجام یک معامله، فقهاء می‌فرمایند لازم نیست تمام مطالب نسبت به معامله مورد نظر معلوم باشد مثل اینکه ماشین را به چه کسی با چه قیمتی در چه زمانی و در چه مکانی بفروشد بلکه إذن و توکیل صحیح است حتی به صرف اینکه زید را وکیل در فروش ماشین قرار دهد بدون اطلاع و صحبت از جزئیات آن. پس در اجازه هم علم اجمالی کفایت می‌کند.

بله نباید اجمال به اندازه‌ای باشد که اصلا وکیل نداند وکیل در چه چیزی است، و مالک نداند چه چیزی را اجازه می‌دهد.

احتمال دوم: آگاهی تفصیلی نسبت به عقد فضولی لازم است.

دلیل: اجازه در واقع به منزله یکی از ارکان عقد است زیرا وقتی مالک اجازه داد گویا خود او بایع بوده و طرف حساب مشتری قرار می‌گیرد بنابراین می‌گوییم چنانکه بایع و مشتری باید از ابعاد و زوایای معامله آگاهی کامل داشته باشند، مجیز یا همان مالک هم باید علم تفصیلی به زوایای عقد فضولی داشته باشد لذا اگر بدون اطلاع از ابعاد معامله بخواهد آن را اجازه دهد مثل این است که در عقد غیر فضولی بگوییم قابل بدون اطلاع از ایجاب صرفا قبول را مطرح کند پس چنانکه انشاء قبول بدون اطلاع از ایجاب باطل است، اجازه مالک هم بدون اطلاع از ابعاد عقد فضولی باطل خواهد بود.

سؤال: آیا مجیز می‌تواند به صورت معلّق و مشروط، عقد فضولی را اجازه کند به این صورت که بگوید اگر شخصی فضولتا کالای مرا فروخته باشد بیع فضولی را اجازه می‌کنم.

جواب: می‌فرمایند قول به بطلان اجازه معلّق، قوی است. زیرا هر چند اجازه از عقود نیست تا با استناد به اجماع فقهاء در بطلان عقد تعلیقی بگوییم اجازه تعلیقی هم باطل است اما اجازه در حکم عقد است و جایگاه و اعتبار عقد را دارد لذا می‌توان گفت تعلیق در اجازه هم باطل است.

دلیل بر اینکه اجازه را در حکم عقد می‌دانیم آن است که با آمدن اجازه است که مالک مخاطب "أوفوا بالعقود" قرار می‌گیرد و می‌دانیم که "أوفوا بالعقود" خطاب به عاقد است یعنی کسی که عقد را محقق می‌کند واجب است به آن وفا کند و مجیز هم با اجازه دادن عقد در جایگاه عاقد قرار می‌گیرد و خطاب أوفوا بالعقود شامل او هم خواهد شد پس چنانکه عقد تعلیقی باطل است اجازه تعلیقی هم باطل است.

فتأمل

عموم محشین مکاسب فتأمّل را نقد تشبیه اجازه به عقد دانسته‌اند به بیان‌های مختلف.  ***

مرحوم شیخ انصاری در این امر دوم نظر خودشان را نه نسبت به کفایت علم اجمالی صریحا بیان کردند و نه نسبت به کفایت اجازه تعلیقی. اما ممکن است بگوییم با فتأمل نشان دادند که قوّت بطلان اجازه تعلیقی را قبول ندارند یعنی اجازه تعلیقی اشکال ندارد زیرا تعلیق در عقد مبطل است و اجازه نه جزء عقد است و نه رکن عقد، و به تبع آن تکلیف معلومیّت مجاز هم روشن می‌شود که علم و آگاهی اجمالی از عقد فضولی برای تحقق اجازه کفایت می‌کند.

 

 

 تحقیق:

* تعبیر "لعلّ" در عبارت مرحوم شیخ انصاری اشاره به کلامی است که در صفحه 437، سطر آخر داشتند که در جواب از اشکال دوم مرحوم تستری فرمودند: "أمّا القدرة علی التسلیم فلانضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد."

** مراجعه کنید به حواشی مکاسب که عموم محشّین به این تعبیر "غیر بعید" اشکال کرده‌اند.

مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص341 می‌فرمایند:

"قد مرّ من المصنف فی ذیل بیان الثّمرات بین الکشف و النّقل عند التّعرض لثمرات ذکرها بعض متأخّری المتأخّرین الجزم بعدم الاعتبار بناء علیه و هو الّذی یقتضیه خبر نکاح الصّغیرین فنفی البعد هنا فی غیر محلّه‌."

همچنین مراجعه کنید به کلام مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، 1، ص141؛ و الحاشیة الأولی علی المکاسب از مرحوم خوانساری، ص83.

*** مرحوم سید صاحب عروه، در حاشیة المکاسب، ج1، ص171 می‌فرمایند:

کون الوفاء بالعقد مختصّا بالعاقد ممنوع بل یجب الوفاء على من له العقد سواء کان عاقدا أو آذنا له فی العقد أو مجیزا له فتعلّق الوجوب به بعد الإجازة لا قبلها لا یکون دلیلا على کونها فی معنى العقد‌.

مرحوم آخوند در حاشیة المکاسب، ص75 می‌فرمایند:

انّ المنع عن التّعلیق، انّما هو بالإجماع، و القدر المتیقن منه التّعلیق فی نفس العقد، لا فیما هو بمعناه، و لعلّه أشار إلیه بأمره بالتّأمل.

مرحوم آخوند می‌فرمایند دلیل بر بطلان عقد تعلیقی را اجماع دانستید و اجماع دلیل لبی است و عند الشک فقط به قدر متیقن آن می‌توان عمل نمود، قدر متیقن از آن هم عقد تعلیقی است نه اجازه تعلیقی لذا وقتی شک داریم آیا اجازه تعلیقی هم باطل است یا نه، عند الشک نمی‌توانیم به دلیل لبّی تمسک کنیم زیرا دلیل لبی اطلاق ندارد که شامل مشکوک (اجازه تعلیقی) هم بشود.

جلسه 38 (چهارشنبه، 1400.09.03)                                     بسمه تعالی

الثالث: المجاز، إمّا العقد ...، ص469، س3

امر سوم: حکم عقود مترتب بر عقد فضولی

مباحث قبل مربوط به زمانی بود که یک عقد فضولی بر مال مالک واقع شده و مالک یا آن را اجازه می‌دهد یا ردّ می‌کند، اما مرحوم شیخ انصاری در سومین امر از امور سه‌گانه در بررسی احکام مُجاز، به تحلیل حکم عقودی می‌پردازند که ممکن است به دنبال عقد فضولی محقق شود.

به عبارت دیگر ممکن است بر اصل مال مالک که فضول به دیگری فروخته یا بر عوضی که فضول در مقابل مال مالک دریافت نموده عقدهای بعدی هم انجام شود که حکم آنها هم باید بررسی شود.

مطالب مربوط به عقود مترتّبه را ضمن چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: بیان 12 قسم و یک مثال جامع

مرحوم شیخ انصاری در تبیین اقسام دوازده‌گانه محل بحث می‌فرمایند:

مُجاز (آنچه مالک می‌خواهد اجازه کند تا بیع فضولی که بر مالش واقع شده را صحیح و مؤثر در انتقال ملکیّت قرار دهد) دو قسم است:

قسم اول: مُجاز، عقد واقع بر نفس و عین مال مالک (مجیز) است.

قسم دوم: مُجاز، عقد واقع بر عوض مال مجیز است. (در ص471، س9 توضیح می‌دهند چه عوض چه عوض العوض یا وسائط بیشتر)

هر کدام از دو قسم مذکور سه حالت دارند:

حالت اول: مُجاز، اولین عقد واقع بر نفس مال مجیز یا عوض آن است. (1)

حالت دوم: مُجاز، آخرین عقد واقع بر نفس مال مجیز یا عوض آن است. (2)

حالت سوم: مُجاز، عقدی بین (وسط) عقود سابق و لاحق است.

حالت سوم خودش چهار صورت دارد:

صورت اول: عقود سابق و لاحق بر نفس مال مجیز واقع شده. (3)

صورت دوم: عقود سابق و لاحق بر عوض مال مجیز واقع شده. (4)

صورت سوم: عقود سابق، بر نفس مال مجیز و عقود لاحق، بر عوض آن واقع شده. (5)

صورت چهارم: عقود سابق، بر عوض مال مجیز و عقود لاحق بر نفس مال مجیز واقع شده. (6)

پس قسم اول به شش نوع قابل تصویر است که اعداد داخل پرانتز آن را نشان می‌دهد و قسم دوم هم به همین صورت و در مجموع دوازده نوع اجازه یا همان مُجاز داریم که باید از احکام اینها بحث کنیم.

مثال: مرحوم شیخ انصاری یک مثال بیان می‌کنند که تمام تقسیمات دوازده‌گانه در همان قابل تطبیق است لذا می‌فرمایند:

فضول عبد مالک را بدون اجازه به مشتری می‎فروشد و در عوض آن فرس (اسب) می‌گیرد، این اولین عقد فضولی است که واقع شده است که به دنبال این بیع فضولی تعدادی عقد مترتب بر یکدیگر (یعنی پی در پی و یکی پس از دیگری) روی عبد (نفس مال مالک) و تعدادی عقد مترتب بر یکدیگر روی فرس (عوض مال مالک) واقع می‌شود. (در اصطلاح عامیانه چند دست می‌گردد)

عقودی که بر نفس مال مالک واقع شده‌اند چنین است:

ـ مشتری اول، عبد را به مشتری دوم می‌فروشد و در مقابل آن یک کتاب (ارزشمند) دریافت می‌کند.

ـ مشتری دوم هم عبد را به مشتری سوم می‌فروشد و در مقابل آن یک دینار دریافت می‌کند.

ـ مشتری دوم که دینار دریافت کرده بود، دینار را فروخت و در مقابل آن یک جاریه دریافت کرد.

(تعبیر "ثالث" در جمله "باعه الثالث بدینار" در عبارت کتاب یعنی سومین شخصی که تا الآن وارد معامله شده، شخص اول فضول، شخص دوم مشتری اصیل، شخص سوم همان مشتری دوم است)

اما عقودی که بر عوض مال مالک یعنی فرس، واقع شده‌اند:

ـ بایعِ فضول، اسبی که به عنوان عوضِ عبد (مال مالک) دریافت کرده را به یک درهم می‌فروشد.

ـ بایعِ فضول که الآن یک درهم دارد، یک درهم را به یک قرص نان می‌فروشد (درهم می‌دهد و نان می‌گیرد).

ـ مشتری که درهم را دریافت کرده، آن را در مقابل یک حمار می‌فروشد. (درهم می‌دهد و حمار می‌گیرد)

ـ بایعِ فضول که قرص نان را دریافت کرده بود، قرص نان را می‌فروشد و در مقابل آن، عسل دریافت می‌کند.

برای سهولت در تطبیق مطلب بر عبارت کتاب، عقود و بیع‌های مذکور در مثال را با ذکر شماره، به همان ترتیبی که در کتاب آمده ذکر می‌کنم، مرحوم شیخ می‌فرمایند هشت بیع را به عنوان مثال تصویر می‌کنیم که جامع تمام اقسام دوازده‌گانه است:

بیع یکم: بایعِ فضول، عبد مالک را به مشتری اصیل می‌فروشد و فرس دریافت می‌کند. (عبد به فرس)

بیع دوم: مشتری اول، عبد را به مشتری دوم می‌فروشد و در مقابل آن یک کتاب (ارزشمند) دریافت می‌کند. (عبد به کتاب)

بیع سوم: مشتری دوم هم عبد را به مشتری سوم می‌فروشد و در مقابل آن یک دینار دریافت می‌کند. (عبد به دینار)

بیع چهارم: بایعِ فضول، اسبی که به عنوان عوضِ عبد (مال مالک) دریافت کرده را به یک درهم می‌فروشد. (فرس به درهم)

بیع پنجم: مشتری که دینار دریافت کرده بود، دینار را فروخت و در مقابل آن یک جاریه دریافت کرد. (دینار به جاریه)

بیع ششم: بایعِ فضول که الآن یک درهم دارد، یک درهم را به یک قرص نان می‌فروشد. (درهم به نان)

بیع هفتم: مشتری که درهم را دریافت کرده، آن را در مقابل یک حمار می‌فروشد. (درهم به حمار)

بیع هشتم: بایعِ فضول که قرص نان را دریافت کرده بود، قرص نان را می‌فروشد و در مقابل آن، عسل دریافت می‌کند. (نان به عسل)

بررسی حکم بیع‌های مذکور در مثال خواهد آمد.

 

یک روایت و یک نکته تربیتی

مرحوم نوری (م1320ه‍ ق) در مستدرک وسائل الشیعة، ج12، ص169 و مرحوم علامه محمد باقر مجلسی (م1110ه‍ ق) در بحار الأنوار ج67، ص55 از مصباح الشریعة منسوب به امام صادق علیه السلام روایتی نقل می‌کنند که از جهات متعددی زیبا و کاربردی است: از حیث محتوا و توجه به حالات عارض بر قلب و روح آدمی و تقسیم آنها بر چهار قسم، از حیث نوع تطبیق و تمثیل با استفاده از قواعد ادب عربی، از حیث بیان علامت‌های هر کدام از حالات، از حیث بیان آثار هر کدام از حالات و از حیث توجه به راهکار درمان و رسیدن به هدف. امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: إِعْرَابُ اَلْقُلُوبِ عَلَى أَرْبَعَةِ أَنْوَاعٍ رَفْع وَ فَتْح وَ خَفْض وَ وَقْف؛ رَفْعُ اَلْقَلْبِ فِی ذِکْرِ اَللَّهِ تَعَالَى وَ فَتْحُ اَلْقَلْبِ فِی اَلرِّضَى عَنِ اَللَّهِ وَ خَفْضُ اَلْقَلْبِ فِی اَلاِشْتِغَالِ بِغَیْرِ اَللَّهِ وَ وَقْفُ اَلْقَلْبِ فِی اَلْغَفْلَةِ عَنِ اَللَّهِ تَعَالَى أَ لاَ تَرَى أَنَّ اَلْعَبْدَ إِذَا ذَکَرَ اَللَّهَ بِالتَّعْظِیمِ خَالِصاً اِرْتَفَعَ کُلُّ حِجَابٍ کَانَ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اَللَّهِ تَعَالَى مِنْ قَبْلِ ذَلِکَ فَإِذَا اِنْقَادَ اَلْقَلْبُ لِمَوْرِدِ قَضَاءِ اَللَّهِ بِشَرْطِ اَلرِّضَى عَنْهُ کَیْفَ یَنْفَتِحُ بِالسُّرُورِ بِالرَّوْحِ وَ اَلرَّاحَةِ وَ إِذَا اِشْتَغَلَ قَلْبُهُ بِشَیْءٍ مِنْ أَسْبَابِ اَلدُّنْیَا کَیْفَ تَجِدُهُ إِذَا ذَکَرَ اَللَّهَ بَعْدَ ذَلِکَ وَ أَنَابَ مُنْخَفِضاً مُظْلِماً کَبَیْتٍ خَرَابٍ خَاوٍ لَیْسَ فِیهِ عُمْرَانٌ وَ لاَ مُؤْنِسٌ وَ إِذَا غَفَلَ عَنْ ذِکْرِ اَللَّهِ تَعَالَى کَیْفَ تَرَاهُ بَعْدَ ذَلِکَ مَوْقُوفاً وَ مَحْجُوباً قَدْ قَسَا وَ أَظْلَمَ مُنْذُ فَارَقَ نُورَ اَلتَّعْظِیمِ فَعَلاَمَةُ اَلرَّفْعِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ وُجُودُ اَلْمُوَافَقَةِ وَ فَقْدُ اَلْمُخَالَفَةِ وَ دَوَامُ اَلشَّوْقِ وَ عَلاَمَةُ اَلْفَتْحِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ اَلتَّوَکُّلُ وَ اَلصِّدْقُ وَ اَلْیَقِینُ وَ عَلاَمَةُ اَلْخَفْضِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ اَلْعُجْبُ وَ اَلرِّیَاءُ وَ اَلْحِرْصُ وَ عَلاَمَةُ اَلْوَقْفِ ثَلاَثَةُ أَشْیَاءَ زَوَالُ حَلاَوَةِ اَلطَّاعَةِ وَ عَدَمُ مَرَارَةِ اَلْمَعْصِیَةِ وَ اَلْتِبَاسُ عِلْمِ اَلْحَلاَلِ وَ اَلْحَرَامِ.

در تربیت، بدیهی است که ابتدا باید به تربیت نفس توجه نمود سپس به تربیت دیگران از جمله خانواده و اولاد. در تربیت اولاد یکی از مواردی که متأسفانه به طور ناصحیح جا افتاده این است که اگر فرزند ما کار ناشایستی انجام دهد به او می‌گوییم این کار زشت است، تعبیر "این کار زشت است" یعنی مردم این کار را زشت می‌شمارند، توجه کنیم که معیار تشخیص درست و نادرست را نگاه مردم قرار ندهیم مخصوصا در جامعه کنونی با وجود ضعف‌های عقیدتی و فرهنگی بلکه عادت کنیم به فرزندمان در مقابل کار ناشایست او به دو نکته توجه کنیم یکی تعبیر به "نادرست" به جای "زشت" دیگر اینکه ابتدا از او سؤال کنیم به نظر خودت این کار درست بود؟ با استفاده از تعبیر "تادرست" این نکته به طرف مقابل منتقل می‌شود که به دلیل آن توجه کند. همه ما در برابر رفع و فتح و خفض و وقف قلبهای زیادی مسئولیت داریم که ابتدا در اصلاح نفس باید بکوشیم و سپس نسبت به نزدیک‌ترین افراد که خانواده ما هستند دقت و توجه کنیم.

إن شاء الله خداوند به همه ما توفیق فراهم نمودن اسباب خشنودی قلب مقدس امام زمان‌مان را عنایت فرماید به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. و صلّی الله علی محمد و آله الطاهرین.

جلسه 39 (شنبه، 1400.09.06)                               بسمه تعالی

أمّا إجازة العقد الواقع ...، ص469، س11

نکته دوم: بیان حکم تقسیمات مذکور

مرحوم شیخ انصاری حکم تقسیمات مذکور و بیع‌های هشت‌گانه را در دو مرحله بیان می‌کنند:

ابتدا توجه به ترتیب وقوع بیع‌ها که جلسه قبل توضیح داده شد لازم است. می‌توانید شماره هر بیع را شماره روز مربوط به وقوع بیع در نظر بگیرید مثل اینکه بیع 1 روز اول ماه، بیع 2 روز دوم ماه و به همین ترتیب زمانی وقوع مابقی بیع‌ها را تصویر کنید. (أعم از بیع‌هایی که روی عین مال مالک یعنی عبد، انجام شده‌اند یا بیع‌هایی که روی عوض آن یا عوض عوض آن انجام شده‌اند):

بیع 8	بیع 7	بیع 6	بیع 4	بیع 1	بیع 2	بیع 3	بیع 5
نان ـ عسل	درهم ـ حمار	درهم ـ نان	فرس ـ درهم	عبد ـ فرس	عبد ـ کتاب	عبد ـ دینار	دینار ـ جاریة

 

مرحله اول: حکم بیع‌های واقع شده بر نفس مال مجیز

قبل از ورود به بررسی حکم فقهی بیع‌های واقع شده بر نفس مال مالک، به چند نکته به عنوان پیش فرض باید توجه نمود که در کتاب تصریح نشده:

الف: پیش فرض بحث این است که تمام هشت بیع مذکور انجام شده و بعد از آن مالک می‌خواهد نظر خودش را اعلام کند.

ب: سه بیع بر نفس مال مالک (عبد) انجام گرفته که بیع‌های 1، 2 و 3 هستند؛ و ما بقی بیع‌ها بر عوض مال مالک انجام شده است.

ج: مرحوم شیخ به حکم بیع اول و بیع آخر اشاره نمی‌کنند زیرا با بررسی حکم بیع وسط، حکم بیع اول و آخر هم روشن می‌شود.

د: اجازه بیع سوم (عبد به دینار) توسط مالک، به معنای فسخ بیع اول و دوم است لکن اگر مالکیّت مجیز حین العقد را شرط ندانیم (که مشهور و مرحوم شیخ انصاری شرط نمی‌دانند) بایعِ در بیع سوم (که عبد دارد و آن را به یک دینار فروخته)، می‌تواند بیع اول و دوم را اجازه کند.

اما بیان حکم بیع‌های واقع شده بر نفس مال مجیز منطبق بر عبارت کتاب:

» (أمّا إجازة العقد ...) بررسی حکم اجازه عقد واقع بر نفس مال مجیز (بیع‌های یک تا سه):

»» حکم اجازه بیع دوم (بیع وسط) که به تبع آن حکم بیع اول و سوم هم روشن می‌شود:

اگر مالک، بیع دوم (عبد به کتاب) را اجازه کند، این بیع صحیح خواهد بود اما حکم بیع اول و سوم متفاوت است:

»»» حکم بیع سوم (عبد به دینار) نسبت به مبنای کشف و نقل متفاوت خواهد بود:

طبق مبنای کشف بیع عبد به دینار هم صحیح است زیرا با ضمیمه شدن اجازه مالک به بیع دوم، کشف می‌کنیم از همان زمانی که بیع دوم محقق شد، مشتری در بیع دوم که کتاب داد و عبد گرفت، مالک عبد گردید لذا وقتی عبد را در بیع سوم در مقابل دینار به دیگری فروخته، ملک خودش را فروخته است.

طبق مبنای نقل، اجازه مالک باعث تصحیح بیع از لحظه اجازه به بعد خواهد شد پس بایع در بیع سوم که قبل از اجازه مالک انجام شده می‌شود مصداق مسأله "من باع مال غیره ثم ملک فأجاز" که حکمش به تفصیل در جلسات قبل بررسی شد، زیرا بایعِ عبد در بیع سوم وقتی عبد را فروخت و دینار گرفت، هنوز مالک نبود، حال:

اگر مالکیّت حین العقد را لازم بدانیم بیع سوم باطل است زیرا حین العقد هنوز مالکیّت نبود چون اجازه مالک نبود.

اگر مالکیّت حین العقد را لازم ندانیم بیع سوم صحیح است و البته طبق مبنای مشهور نیاز نیست که بایع در بیع سوم، بیع را اجازه کند و طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری (در جلسه 34)، اجازه بایعِ در بیع سوم هم لازم است.

»»» حکم بیع اول (و هی فسخٌ بالنسبة...) می‌فرمایند بیع اول (عبد به فرس) را مالک مجیز نمی‌تواند اجازه دهد و تصحیح نماید زیرا او با انتخاب و اجازه بیع دوم، از بیع اول روی‌گردانده و آن را فسخ کرده و دیگر توسط مالک اصلی قابل تصحیح نیست اما نسبت به بایع عبد در بیع دوم که کتاب داد و عبد را گرفت، اگر مالکیّت حین العقد را شرط بدانیم، نمی‌تواند بیع اول را اجازه کند و اگر مالکیّت حین العقد را شرط ندانیم می‌تواند بیع اول را اجازه کند.

البته اگر مالک، بیع اول (عبد به فرس) را اجازه کند، این عقد صحیح است و عقود بعدی که روی این عبد واقع شده (عقد دوم و سوم) حکمشان تابع انتخاب مبنای کشف و نقل است با توضیحی که الآن اشاره شد.

» (أمّا العقود الواقعة علی عوض...) حکم عقد واقع شده بر عوض مال مجیز (بیع‌های 4 و 5)

بیع‌های 1 تا 3 معامله بر عین مال مجیز یعنی عبد بود اما دو بیع بعد از آن، یعنی بیع چهارم (فرس به درهم) و بیع پنجم (دینار به جاریه)، معامله بر عوض مال مجیز است که حکمشان چنین است:

» بیع چهارم (فرس به درهم) یک بیع فضولی است که نسبت به مال مشتری (صاحب اصلی فرس) انجام گرفته و صحّت این بیع متوقف بر اجازه مالک فرس است.

» بیع پنجم (دینار به جاریه) هم تکلیفش وابسته به بیع سوم (عبد به دینار) است که طبق مبنای کشف و نقل آن را بررسی کردیم.

و أمّا إجازة العقد الواقع ...، ص470، س5

مرحله دوم: حکم بیع‌های واقع شده بر عوض مال مجیز

مرحوم شیخ انصاری در مرحله دوم، به بررسی حکم بیع‌های واقع شده بر عوض مال مجیز می‌پردازند که پنج بیع بود (4 تا 8) لکن حکم بیع 4 و 5 تبیین شد لذا می‌فرمایند اگر عقد مُجاز بیع‌های 6، 7 و 8 باشد تکلیف چیست؟

در این مرحله هم به چند نکته به عنوان پیش فرض باید توجه نمود که در کتاب تصریح نشده است:

الف: اگر عقد مُجاز، اولین عقد واقع بر عوض باشد (بیع فرس به درهم) در این صورت هم این بیع 4 با اجازه مالک تصحیح خواهد شد هم اصل بیع فضولی (بیع عبد به فرس) زیرا وقتی مالک بیع فرس به درهم را اجازه می‌دهد معنایش این است که بیع عبد به فرس را پذیرفته و خود را مالک فرس می‌داند که بیع فرس به درهم را اجازه می‌کند. به عبارت دیگر اجازه بیع لاحق (بیع4) مستلزم اجازه سابق (بیع 1) هم هست. لکن مستلزم صحت بیع 7 و 8 نیست و آنها اجازه مستقل می‌خواهند.

ب: اگر عقد مُجاز آخرین عقدی باشد که بر عوض واقع شده (بیع نان به عسل)، اجازه مالک نسبت به این بیع به معنای صحت بیع‌های قبل از آن است زیرا وقتی مالک بیع نان به عسل را اجازه می‌کند یعنی خودش را مالک عبد نمی‌داند بلکه مالک نان می‌داند که برای دریافت عسل نان می‌دهد پس با اجازه بیع نان به عسل، بیع‌ عبد به فرس و بیع فرس به درهم نیز امضاء شده است.

» حکم بیع ششم (درهم به نان)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر عقد مُجاز، بیع وسط باشد (بیع وسطی که بر عوض مال مجیز واقع شده یعنی بیع‌های 6 و 7 که بین 5 و 8 واقع شده) باعث می‌شود بیع قبل از آن هم تصحیح شود لذا اگر مجیز، بیع 6 (نان به درهم) را اجازه کند طبق توضیح نکته "ب" طبیعتا بیع 4 و 1 را هم امضاء کرده است و بیع 7 (درهم به حمار) نیز امضاء خواهد شد البته بر اساس همان توضیح مربوط به مبنای کشف و نقل که در حکم بیع سوم در صفحه قبل گذشت.

» حکم بیع هشتم (نان به عسل)

می‌فرمایند اگر مجیز، بیع 6 (پرداخت درهم برای دریافت نان) را اجازه کرده باشد یعنی قبول کرده که مالکِ عبد نیست بلکه مالکِ درهم است، لذا هر بیعی که بعد از آن روی نان انجام شده باشد (بیع هشتم یعنی پرداخت نان برای دریافت عسل) مثل بیعی است که ابتداءً فضول روی مال مالک انجام داده است که نیاز به اجازه مستقل دارد.

جلسه 40 (یکشنبه، 1400.09.07)                                       بسمه تعالی

و ملخّص ما ذکرنا ...، ص470، س12

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در سومین امر از امور سه‌گانه احکام مجاز، چند نکته بیان می‌کنند. نکته اول بررسی اقسام و بیان مثال برای عقود متعددة مترتّبة بود. نکته دوم بیان حکم این عقود بود.

نکته سوم: ضابطه کلی در عقود مترتّبه

مرحوم شیخ انصاری مطالبشان در نکته دوم را خلاصه‌گیری نموده و آن را بر ضابطه‌ای که با عبارت مختصرتری در عبارات مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول بیان شده تطبیق می‌دهند.

می‌فرمایند اگر بخواهیم مطالب نکته دوم را در قالب یک ضابطه مختصر بیان کنیم می‌گوییم:

عقود متعدده مترتبه بر مال مجیز (أعم از عین مال مجیز یا عوض آن) دو صورت دارد:

صورت اول: عقود متعدده، توسط اشخاص متعدد واقع شده (یعنی عقودی که بر عین مال مجیز واقع شده در بیع‌های 1، 2 و 3)

(مقصود از اشخاص متعدد این است که بایع در بیع 1 فرد فضول است اما بایع در بیع 2 همان مشتری اصیل است و بایع در بیع 3 هم شخص دیگری است. البته می‌توان تصویر کرد که بایع یک نفر باشد به این صورت که یک مبیع و یک عبد را به چند نفر فروخته و کلاهبرداری کرده باشد)

در این صورت اول، اجازه عقد وسط (بیع 2) توسط مالک:

ـ به معنای فسخ عقود قبل از آن است.

ـ عقود لاحق بر آن علی الکشف صحیح‌اند و علی النقل وابسته به این است که مالکیّت حین الإجازه شرط باشد (لذا بیع لاحق قابل تصحیح و اجازه نباشد) یا شرط نباشد (لذا بیع لاحق قابل تصحیح و اجازه باشد) که جلسه قبل گذشت.

صورت دوم: عقود متعدده، توسط شخص واحد واقع شده مثل اینکه فضول، روی عوض مال مالک چند بیع انجام داده (فضول یک بار عبد را داده فرس گرفته، همان فضول فرس را داده درهم گرفته و باز همان فضول درهم را داده و نان گرفته)

در این صورت دوم حکم عکس صورت اول است یعنی وقتی مالک عقد وسط (بر عوض مالش) را اجازه کرد:

ـ به معنای صحت عقود سابق است.

ـ و عقود لاحق نیاز به اجازه مستقل دارد.

مرحوم شهید اول و مرحوم فخر المحققین در رابطه با عقود متعدده عبارت مختصری دارند در حالی که مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به تفصیل احکام را بیان فرمودند، عبارت شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، ج3، ص193 چنین است: "لو ترتّبت العقود على العین و الثمن فللمالک إجازة ما شاء، و مهما أجاز عقدا على المبیع صحّ، و ما بعده خاصّة، و فی الثمن ینعکس"

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود شهید اول ضابطه‌ای است که به تفصیل توضیح دادیم و ایشان هم به دو صورت اشاره دارند:

صورت اول: مالک یکی از عقود واقع بر مبیع (عبد) را امضاء کند.

این همان صورت اولی است که چند خط قبل توضیح دادیم که اشخاص متعدد مبیع (عبد) را معامله می‌کنند که حکمش فسخ عقود سابق و صحت عقود لاحق (علی الکشف) است.

صورت دوم: مالک یکی از عقود واقع بر ثمن (یا همان عوض که فرس است) را امضاء می‌کند.

در مقصود شهید اول از عقود واقع بر ثمن دو احتمال است که مقصود ایشان احتمال دوم است:

احتمال یکم: عقود متعدد بر ثمن شخصی مرارا. یعنی همان ثمن و عوض که فرس بود چند بار توسط اشخاص متعدد مورد معامله قرار بگیرد مثل اینکه فرس را با فرش معامله کند و کسی که فرس را گرفته آن را با کفش معامله کند و فرد بعدی که فرس را گرفته با درهم معامله کند.

احتمال دوم: عقود متعدد بر ثمن شخصی توسط یک شخص انجام شود. به این صورت که بایع فضول فرس را به فرد الف بدهد و از او درهم بگیرد، سپس همین بایع فضول درهم را به فرد بعدی بدهد و نان بگیرد باز همین بایع فضول نان را به فرد دیگری بدهد و عسل بگیرد.

مقصود شهید اول از "و فی الثمن ینعکس" احتمال دوم است که با صورت دوم در کلام مرحوم شیخ انصاری تطبیق می‌کند.

و قد علم من ذلک ...، ص471، س9

مرحوم شیخ انصاری ابتدای این امر سوم یعنی صفحه 469، سطر 3 فرمودند عقد مُجاز در عقود متتعدده بر دو قسم است یا مالک عقد اجازه داده شده، عقد واقع بر نفس مال یا عقد واقع بر عوض مال. با تعبیر "قد علم من ذلک" می‌فرمایند با این توضیحات روشن شد که مقصود ما از عقود واقع بر عوض مال، فقط عوض در بیع اول (فرس) نیست بلکه شامل عوض العوض (درهم) و عوض عوض العوض (نان) و سایر عوض‌های مع الواسطه می‌شود.

ثمّ إنّ هنا اشکالا ...، ص471، س12

نکته چهارم: بررسی اشکالی از مرحوم علامه حلی

مرحوم شیخ انصاری در نکته اول و دوم فرمودند مالک حق تتبّع در عقود دارد یعنی حق دارد بررسی کند کدام یک از عقود واقع شده بر نفس مال یا عوض مال او به نفعش هست و همان را اجازه کند.

مرحوم علامه حلی فرموده‌اند جواز تتبّع عقود زمانی است که مشتری عالم به غصب و تصرف بدون اذن بایع نباشد اما اگر مشتری عالم باشد که بایع مالک نیست بلکه تصرفش غاصبانه و بدون اذن است در این صورت تتبع در عقود برای مالک مجاز نیست و جواز تتبع در عقود برای مالک محل اشکال است.  *

مرحوم علامه توضیحی نداده‌اند که مقصودشان از این اشکال چیست لکن مرحوم شیخ انصاری عبارت چند نفر از فقهاء در تبیین مقصود از اشکال را نقل می‌کنند.

یکم: بیان مرحوم قطب الدین رازی

ایشان فرموده‌اند مقصود مرحوم علامه از وجود اشکال، وجود دو احتمال است:

احتمال اول: تتبع در عقود برای مالک جایز نیست زیرا وقتی مشتری علم دارد بایع، غاصب است و مالک مبیع (عبد) نیست اگر با او معامله کند و در قبال دریافت عبد، فرس را به عنوان عوض به غاصب بدهد غاصب مالک فرس می‌شود و مثل این است که فرس و مالش را به دست دزد سپرده و گویا آن را تلف کرده است لذا اگر فرس نزد غاصب تلف شود مالک فرس حق رجوع به غاصب و مطالبه فرس را ندارد و اگر فرس باقی باشد دو وجه دارد که مجاز به رجوع باشد یا نه. بنابراین اگر بایع غاصب، فرس را به فرد دیگر (در بیع 4) بفروشد ملک خودش را فروخته و معنا ندارد که بگوییم مالک عبد حق دارد این بیع را اجازه کند زیرا بیع چهارم بین دو مالک اصلی (غاصب که مالک فرس است و مشتری که مالک درهم است) واقع شده و ارتباطی به مالک عبد ندارد.

احتمال دوم: تتبع در عقود برای مالک جایز است زیرا مالک فرس (مشتری اصیل در بیع فضولی یعنی بیع 1) در واقع فرس را به عنوان عوض عبد و عوض مال مالک پرداخت کرده است لذا مقتضی برای مالکیّت مالک عبد بر فرس وجود داشت تنها مانع این بود که مالکِ عبد خودش معامله نکرده است بلکه شخص فضول و غاصب این کار را کرده، لذا اگر اجازه بعدی مالک ضمیمه شود همان عقد هم قابلیّت تصحیح را دارا است پس مالک حق دارد نسبت به تمام این عقود مترتبه تتبّع و بررسی کند هر کدام را مایل بود اجازه کند زیرا معاملات متعدد نسبت به مال او انجام شده است.

علامه حلی بین این دو احتمال نظری انتخاب نکرده‌اند لذا فرموده‌اند فیه اشکالٌ.

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم علامه حلی در قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص19نسبت به عقود متعدده این است که: "فبیع الفضولیّ موقوف على الإجازة على رأی، و کذا الغاصب و إن کثرت تصرّفاته فی الثمن بأن یبیع الغصب و یتصرّف فی ثمنه مرّة بعد اخرى. و للمالک تتبّع العقود و رعایة مصلحته، و مع علم المشتری إشکال."

جلسه 41 (دوشنبه، 1400.09.08)                                        بسمه تعالی

و قال فی محکیّ الحواشی ...، ص472، س7

دوم: بیان مرحوم شهید اول

دومین بیانی که مرحوم شیخ انصاری در تبیین وجه اشکال در کلام مرحوم علامه حلی بیان می‌فرمایند مربوط به کلامی است از شهید اول که کلام مرحوم شهید اول همراه با یک دقت بیشتری از مرحوم قطب الدین است.

ایشان فرموده‌اند وقتی مشتری علم دارد بایع، غاصب است و در عین حال غاصب را مسلّط بر مال خودش (فرس) قرار می‌دهد، این ثمن به ملک مالک اصلی (مالک عبد) وارد نشده و زمانی که بایع غاصب این فرس را در بیع بعدی با درهم معاوضه می‌کند، این معاوضه او در حکم تلف ثمن (فرس) است و با این تلف، گویا غاصب ملک خودش را فروخته و الآن هم مالک درهم شده است، حال که غاصب ملک خودش را فروخته است دیگر معنا ندارد مالک اصلی نسبت به بیع او نظر دهد و آن را امضا یا ردّ کند.

البته امکان دارد بگوییم مالک اصلی می‌تواند نسبت به بیع فضولی (بین عبد و فرس) نظر دهد و آن را اجازه کند، لکن احتمال دارد بگوییم مالک اصلی نسبت به همان بیع اول (بین عبد و فرس) هم حق اظهار نظر ندارد و اصلا آن بیع قابل اجازه دادن نیست زیرا در آن بیع، عبد با فرس مبادله شده بود، الآن که غاصب فرس را فروخته و درهم گرفته دیگر در مقابل عبد، ثمن و فرس وجود ندارد که مالک اصلی با اجازه آن بیع، عبد را تحویل دهد و فرس بگیرد. بنابراین نه تنها تتبع مالک اصلی در عقود و انتخاب هر بیعی که صلاح می‌داند مجاز نیست بلکه همان بیع اول فضولی هم قابل اصلاح نیست زیرا مبیع در آن بیع (یعنی عبد) باقی است اما ثمن که فرس بود باقی نمانده است.

سپس ایشان فرموده‌اند لازمه قول به بطلان تتبع مالک اصلی در بین عقود، بطلان تمام عقود از جمله عقد بیع اول است زیرا چنانکه توضیح دادیم علم مشتری به غصب و تسلیط غاصب بر ثمن باعث می‌شود در مقابل مبیع و مثمن (یعنی عبد) هیچ ثمنی وجود نداشته باشد و مالک اصلی با اجازه بیع فضولی به فرس نرسد زیرا فرس توسط مشتری به غاصب تملیک شده است.

پس اگر گفته شود در این صورت در اصل صحت عقد (فصولی) اشکال است قول صحیحی خواهد بود.

سوم: بیان مرحوم محقق ثانی

ایشان فقط قسمت آخر کلام مرحوم شهید اول را در وجه اشکال، بیان کرده‌اند که با وجود علم مشتری به غاصب بودن بایع، نه تنها عقود مترتبه محل اشکال خواهند بود بلکه اصل عقد فضولی هم محل اشکال خواهد بود و هیچ کدام از عقود متعدده قابل اجازه نیستند.

چهارم: بیان مرحوم فخر المحققین

مرحوم فخر المحققین با مو شکافی بیشتری در مسأله منشأ اشکال را توجه به تفاوت دو مبنای کشف و نقل دانسته‌اند. ایشان می‌فرمایند:

ـ اگر مشتری جاهل به غصب باشد، تتبع عقود برای مالک اصلی جایز است و هر کدام از عقود متعدده را به صلاح خود بداند می‌تواند اجازه کند.

ـ اگر مشتری عالم به غصب باشد، جواز و عدم جواز تتبع مالک اصلی در عقود متعدده مترتبة وابسته به دو مبنای کشف و نقل خواهد بود یعنی طبق مبنای ناقلیّت تتبع جایز نیست و طبق مبنای کاشفیت جائز است. اما توضیح مطلب:

طبق مبنای ناقلیّت اجازه (که بیع و تمام آثار آن از لحظه اجازه مالک به بعد محقق می‌شود) توجه به یک فتوای فقهاء حکم را روشن می‌کند. فقها صراحتا فتوا می‌دهند که اگر مشتری در بیع فضولی عالم است به غاصب بودن بایع و در عین حال ثمن (فرس) را به بایع غاصب تحویل دهد و او را مسلّط بر مال خویش گرداند، نمی‌تواند سلعة و مثمن (یعنی عبد) را نزد خود نگه دارد و زمانی که مالک عبد به مشتری مراجعه می‌کند و می‌گوید سلعه (و عبد) مرا بازگردان باید عبد را به مالک اصلی برگرداند و حق مراجعه به بایع غاصب را هم ندارد حتی اگر عین ثمن (فرس) نزد غاصب باقی باشد زیرا خودش اقدام به تسلیط غاصب بر مالش نموده.

با توجه به این فتوای فقها و با توجه به مبنای ناقلیّت می‌گوییم اگر فرض کنیم مالک اصلی بعد از عقود متعدده مترتبه یکی از آنها را اجازه کند، اجازه مالک به این معنا است که از لحظه اجازه به بعد آثار بیع محقق می‌شود در حالی که قبل از اجازه مالک، ثمن و فرس به ملک غاصب وارد شده لذا دیگر ثمن و فرسی وجود ندارد که مالک با اجازه‌اش ثمن را به ملک خویش وارد کند.

تا زمانی که مالک اصلی اجازه نداده بود هنوز مالک ثمن و فرس نبود، مشتری هم که فرس را در اختیار غاصب قرار داد و غاصب مالک آن شد پس فرس نه در ملک مالک اصلی وارد شده نه بر ملک مشتری باقی مانده فقط می‌ماند اینکه بگوییم فرس در ملک غاصب است زیرا محال است مملوک (فرس) بدون مالک باشد پس اجازه بعدی مالک هم طبق مبنای ناقلیّت نمی‌تواند نسبت به قبل از اجازه مالک اثری بگذارد و فرس را از ملک غاصب بیرون بیاورد.

نتیجه اینکه طبق مبنای ناقلیّت اصلا عقد صحیحی وجود نخواهد داشت که مالک آن را اجازه کند. (عبد در ملک مالک است و فرس در ملک غاصب و مشتری هم بی نصیب مانده است)

طبق مبنای کاشفیّت اجازه (که با آمدن اجازه مالک کشف می‌کنیم بیع و تمام آثار آن از اولین لحظه تحقق بیع فضولی وجود داشته) می‌گوییم با تحقق اجازه مالک کشف می‌کنیم همان لحظه‌ای که مشتری اصیل فرس را در مقابل عبد معامله کرد بیع صحیحا واقع شده و فرس به ملک مالک اصلی درآمده و اینکه بعد از بیع، مشتری فرس را تحت سلطه غاصب قرار داده مورد اعتنا نخواهد بود لذا همان بیع اولیه صحیح است و بعد از اجازه مالک، مشتری می‌تواند عبد را تحویل بگیرد و همچنین می‌تواند فرس را از غاصب بگیرد و به مالک اصلی تحویل دهد.

و یحتمل أن یقال ...، ص473، س‌آخر

مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند البته احتمال دارد طبق مبنای ناقلیّت هم قائل به جواز تتبع مالک بشویم به این بیان که نسبت به فرس که ثمن بود، دو حق قابل تصویر است:

از طرفی به واسطه بیع فضولی، مالک اصلی حقی نسبت به ثمن پیدا کرده است که با اجازه بیع فضولی، مالک ثمن بشود.

از طرف دیگر غاصب به جهت تسلیط مشتری که عالم به غصب بود، حقی نسبت به فرس پیدا کرده است.

روشن است که حق مالک اصلی از نظر زمانی مقدم بر حق غاصب است اما در ترجیح یکی از این دو حق بر دیگری بر اساس روایات می‌گوییم الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال و المالک بأجود الأحوال، لذا فرس ملک مالک اصلی است و عبد هم ملک مشتری خواهد بود.

مرحوم فخر المحققین در پایان کلامشان فرموده‌اند به نظر من (بر خلاف فتوای فقهاء) اگر بعد از تسلیطِ غاصب بر ثمن توسط مشتری، عین ثمن نزد غاصب باقی باشد مشتری حق دارد به او مراجعه کند و ثمن را از او گرفته به مالک اصلی بدهد تا مالک عبد شود، و اگر عین ثمن باقی نیست دیگر حق رجوع به غاصب را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی کلام مرحوم فخر المحققین می‌شوند که خواهد آمد إن شاء الله.

جلسه 42 (سه‌شنبه، 1400.09.09)                                       بسمه تعالی

و ظاهر کلامه أنّه لا وقع ...، ص474، س5

مرحوم علامه حلی که فرموده بودند اگر مشتری عالم به غصب باشد و به دنبال بیع فضولی، عقود متعدده مترتبه شکل بگیرد، قول به جواز تتبّع عقود برای مالک اصلی "فیه اشکالٌ"؛ مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل چهار عبارت از فقهاء در مقام تبیین جمله "فیه إشکالٌ" می‌فرمایند بهترین بیان را مرحوم فخر المحققین داشتند که فرمودند:

ـ طبق مبنای کشف:

الف: اشکالی در جواز تتبّع عقود برای مالک اصلی وجود ندارد و می‌تواند هر بیعی را که به صلاح خود می‌داند اجازه کند.

ب: بیان مرحوم قطب الدین و مرحوم شهید اول کامل نبود و باید بین مبنای کشف و نقل تفاوت قائل می‌شدند، زیرا طبق مبنای کشف اجازه مالک بعد از عقود متعدده مترتبه، کشف می‌کند از تحقق بیع فضولی بین مالک اصلی و مشتری اصیل قبل از اینکه مشتری، غاصب را مسلّط بر ثمن (فرس) کرده باشد، بنابراین:

اگر مالک بیع را اجازه کند این اجازه بر اساس مقتضایش اثرگذار است یعنی عبد ملک مشتری و فرس ملک مالک اصلی خواهد شد.

اگر مالک بیع را ردّ کند دیگر مشتری حق رجوع به غاصب را نخواهد داشت، عبد در ملک مالک می‌ماند و فرس در ملک غاصب.

ـ طبق مبنای نقل:

الف: اینکه مالک اصلی بخواهد عقدی که بر ثمن واقع شده یعنی بیعی که بایعِ غاصب روی فرس انجام داده (فرس داده و درهم گرفته) را اجازه دهد محل اشکال است زیرا مستلزم دور است.

برای توضیح مطلب به خط سیر زمانی اتفاقاتی که در رابطه با آن بحث می‌کنیم دقت کنید:

ابتدا عقد فضولی بین غاصب و مشتری اصیل روی عبد و فرس انجام شد.

سپس مشتری با إقباض و تحویل دادن ثمن (فرس) با غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

پس از آن، غاصب فرس را به فرد دیگری تحویل داد و درهم دریافت کرد.

در مرحله آخر فرض این است که مالک اصلی می‌خواهد بیع غاصب (بیع فرس به درهم) را اجازه دهد.

می‌فرمایند اینکه مالک مجاز باشد عقد واقع بر ثمن توسط غاصب را اجازه دهد محل اشکال است زیرا:

از طرفی اجازه مالک اصلی نسبت به بیع فرس با درهم متوقف است بر اینکه او مالک فرس بشود (زیرا قبل اجازه اجنبی از فرس است).

از طرف دیگر طبق مبنای نقل، مالکیّت مالک اصلی بر فرس هم متوقف بر اجازه مالک است.

پس اجازه مالک متوقف شد بر اجازه مالک و هذا دورٌ واضح.

ب: همچنین اینکه مالک اصلی بخواهد عقد فضولی اول (بین عبد و فرس) را اجازه دهد محل اشکال است (یا معتقدیم مالکیّت غاصب بر فرس به صرف تسلّط بر ثمن آغاز می‌شود یا معتقدیم مالکیّت غاصب بر ثمن و فرس بعد از تلف حقیقی یا حکمی مثل معامله با درهم محقق می‌شود) زیرا قبل از اینکه مالک اصلی برای مالکیّت بر فرس، بیع فضولی را اجازه دهد مشتری، غاصب را بر ثمن مسلّط کرد و همین سبب می‌شود فرس به ملک غاصب درآید و دیگر اجازه مالک اصلی نسبت به آن تأثیری نداشته باشد.

در نتیجه در هر دو مورد "الف" و "ب" طبق مبنای نقل، عقد فضولی باطل است، لذا فرس در ملک غاصب و عبد در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و این مشتری است که چیزی به دست نمی‌آورد.

و ما ذکره فی الإیضاح ...، ص475، س7

مرحوم فخر المحققین نسبت به مبنای نقل یک احتمالی مطرح فرمودند که ممکن است بگوییم حق مالک اصلی نسبت به فرس مقدم است بر حق غاصب لأن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نمی‌دانیم مبنا و دلیل این احتمال طبق قول به نقل چیست، زیرا عقد فضولی (بین عبد و فرس) که محقق شده طبق مبنای نقل، صرفا سبب ناقص برای تحقق عقد است و تا زمانی که اجازه نیاید هیچ اتفاقی نیافتاده است و وقتی هم که اجازه ضمیمه شود من حین الإجازة مؤثر خواهد بود، پس در زمانی که مالک اصلی نسبت به فرس اجنبی به شمار می‌آید و هیچ حقی نسبت به ثمن ندارد، علت تامه مالکیّت غاصب بر ثمن که همان تسلیط مشتری بعد از عقد فضولی باشد محقق شده بنابراین، وجهی برای تقدیم مالک اصلی بر غاصب وجود ندارد.

نعم یمکن أن یقال ...، ص475، س11

بله ممکن است گفته شود فتوای اصحاب به عدم جواز رجوع مشتری به بایع غاصب مربوط به زمانی است که مالک بیع را اجازه ندهد و ردّ کند، نه اینکه صرفا با سلطه پیدا کردن غاصب بر ثمن توسط مشتری، مالکیّت غاصب محقق شود.

پس بعد از تحقق بیع فضولی و بعد از تسلیط بایع غاصب بر ثمن توسط مشتری، عقد دو صورت پیدا می‌کند:

صورت یکم: مالک اصلی عقد را اجازه می‌دهد که در این صورت مشتری اصیل حق دارد به غاصب مراجعه کند فرس را از او بگیرد به مالک بدهد و عبد را از مالک دریافت نماید.

صورت دوم: مالک اصلی عقد را ردّ می‌کند که در این صورت مشتری اصیل حق رجوع به غاصب را ندارد در نتیجه، عبد در ملک مالک اصلی باقی می‌ماند و فرس هم در ملک غاصب باقی خواهد ماند و چیزی به مشتری نمی‌رسد.

نکته پایانی مربوط به دلیل تفصیل مذکور بین صورت اول و دوم است.

سال گذشته در مباحث مربوط به مقبوض به عقد فاسد خوانده‌ایم که یکی از تبعات فساد عقد، عدم تحقق نقل و انتقال بین ثمن و مثمن است، حال در ما نحن فیه می‌گوییم وقتی بیع عبد با فرس بین بایع غاصب و مشتری اصیل توسط مالک امضاء نشد به معنای بطلان عقد فضولی است، و قبض ثمن توسط غاصب هم به دنبال یک عقد فاسد انجام شده لذا فتوای به مالکیّت غاصب بر ثمن بر خلاف قاعده مقبوض به عقد فاسد است، حال شک داریم آیا بایع غاصب مالک ثمن است یا خیر، می‌گوییم در مخالفت با اصل و قاعده مقبوض به عقد فاسد باید به قدر متیقّن اکتفا نمود و قدر متیقن از جواز مخالفت با قاعده مذکور این است که مشتری غاصب را مسلط بر فرس گرداند و مالک اصلی هم بیع را ردّ کند که دیگر مشتری حق رجوع به غاصب را نخواهد داشت اما اگر مالک اصلی بیع را اجازه کند قاعده مقبوض به عقد فاسد شامل این مورد می‌شود و می‌گوید قبض ثمن توسط غاصب باطل و بی فائده است و مشتری می‌تواند ثمن را از غاصب پس بگیرد.

فافهم

اشاره به نقد مطلب قبل است یعنی برداشت تفصیل مذکور از کلام فقها مشکل است لذا نمی‌توانیم بگوییم مقصود فقها این بوده که اگر مالک بیع را اجازه داد، مشتری حق مراجعه به بایع غاصب را داشته باشد و اگر اجازه نداد مشتری حق رجوع به غاصب را نداشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص172 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى أنّ وجه عدم جواز الاسترداد أو ملکیة الغاصب إذا کان هو التسلیط المجانی من جانب مالک الثمن حیث إنّه عالم بعدم کونه مالکا له و مع ذلک یدفعه إلیه فهو مطلق غیر مقیّد بالإجازة لأنّ المفروض أنّ المشتری إنّما یشتری من الغاصب بعنوان أنّه المالک لا بتوقّع إجازة المالک الحقیقی فتدبّر‌.

مبحث احکام اجازه با تمام تفاصیل و مقامات سه‌گانه اش (اجازه، مجیز و مجاز) در 77 صفحه از کتاب مکاسب، تمام شد.

بیع/ مبحث4: شرائط متعاقدین/شرط 5: مالکیت یا اذن از طرف مالک/مطلب5: اجازه و رد/عنوان اول: اجازه/ مقام دوم: احکام مجیز

جلسه 21 (یکشنبه، 1400.08.09)                            بسمه تعالی

و أمّا القول فی المجیز ...، ص431

اولین جلسه امسال عرض کردم مباحث "القول فی الإجازة و الردّ" در دو عنوان بررسی می‌شود. عنوان اجازه ضمن سه مقام در حال پیگیری است، مقام اول با دو مرحله‌اش تمام شد و مباحث مربوط به دو مبنای پرکاربرد کشف و نقل و بیان هفت تنبیه به پایان رسید.

مقام دوم: احکام مجیز

در این مقام مرحوم شیخ انصاری به بیان سه امر کوتاه می‌پردازند و ذیل امر سوم سه مسأله را مفصلا بررسی می‌فرمایند:

امر اول: جائز التصرف بودن مجیز حین الإجازة

اولین شرط در  مُجیز (اجازه دهنده) این است که باید لحظه اجازه دادن جائز التصرف باشد یعنی بالغ، عاقل و رشید باشد.

سؤال: اگر مجیز حین الإجازة مریض به مرض موت باشد آیا اجازه‌اش نافذ است؟

جواب: تصرفات مریض در مرض موت بر دو قسم است:

قسم اول: منجّزات مریض که دستورات قطعی او نسبت به اموالش در حال مرض موت است. مثل اینکه قسمتی از اموالش را وقف کند یا هدیه دهد یا معامله کند. چنین تصرفاتی برای او جایز است لکن نسبت به میزان این تصرفات اختلاف است. بعضی معتقدند نسبت به تمام اموالش چنین حقی دارد و بعضی این حق را فقط نسبت به ثلث مال نافذ می‌دانند.

قسم دوم: معلَّقات مریض که دستورات او برای بعد مرگش به عنوان وصیّت است (معلّق بر موت). چنین دستوراتی صرفا نسبت به ثلث مال‌اش نافذ است و در بیشتر از یک سوم مال نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم اجازه مریض در مرض موتش مانند منجّزات مریض است.

در اشترط به این شرط تفاوتی بین مبنای کشف و نقل نیست زیرا طبق هر دو در لحظه عقد باید جائز التصرّف باشد.

امر دوم: عدم اشتراط وجود مجیز حین العقد

دومین امر هم پاسخ به یک سؤال است:  *

سؤال: آیا برای تحقق عقد فضولی لازم است در لحظه عقد، مجیز وجود خارجی (دارای اثر) داشته باشد یا خیر؟

مثال: فضول مالی از یتیم (صغیر) را بر خلاف مصلحت یتیم، می‌فروشد:

ـ اگر وجود مجیز لازم باشد باید قائل به بطلان عقد فضولی مذکور باشیم زیرا خود یتیم که بالغ نبوده تا در جایگاه مجیز باشد، ولیّ یتیم هم نمی‌تواند آن معامله را اجازه کند زیرا بر خلاف مصلحت یتیم بوده، پس مجیز قابل تصویر نیست و عقد باطل است.

ـ اگر وجود مجیز شرط نباشد قائل به صحت عقد فضولی مذکور خواهیم شد.

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی معتقدند صحت عقد فضولی مشروط به وجود خارجی مجیز است.

مرحوم محقق ثانی برای این مدعا دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: در مثال مذکور، صحّت عقد در لحظه وقوعش ممتنع است، و آنچه که در برهه‌ای از زمان ممتنع باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

دلیل دوم: لزوم ضرر بر مشتری زیرا مشتری ار تصرف در ما انتقل عنه و الیه ممنوع است:

ـ از تصرف در ما انتقل الیه (مبیع) ممنوع است به دو جهت: اولا: ممکن است مالک عقد را اجازه ندهد. ثانیا: هنوز مقتضی تصرف که ملکیّت باشد محقق نشده است.

ـ از تصرف در ما انتقل عنه (ثمن) هم ممنوع است به این جهت که ممکن است مالک عقد را اجازه دهد و در نتیجه با عقد مذکور، ثمن از ملک مشتری خارج شده باشد.

نقد دلیل اول: مرحوم شیخ انصاری از دلیل اول دو جواب می‌دهند:

جواب اول: (نقضی) امتناع مذکور مانند امتناع عادی از دست‌یابی به مجیز است که در این صورت فقهاء فتوا می‌دهند اگر عادتا دسترسی به مجیز ممتنع بود اصل عقد فضولی صحیح است، این فتوای فقهاء با وجود امتناع عادی اجازه مجیز به هر جهتی که هست، به همان جهت در ما نحن فیه هم باید قائل به صحت عقد فضولی باشید.

جواب دوم: (حلّی) ما نحن فیه و مباحثی چون ملکیّت از اعتباریات است و اعتباریات هم سهل المؤنة هستند و ادعای امتناع و استمرار آن مربوط به تکوینیات است که اگر تحقق یک شیء در لحظه‌ای از زمان ممتنع (بالذات) باشد تا ابد ممتنع خواهد بود.

نقد دلیل دوم: ضرر مشتری قابل جبران و تدارک است با داشتن حق خیار و فسخ عقد. چنان که در جواب نقضی از دلیل اول هم که فقها فتوا به صحت عقد فضولی می‌دهند، راه جبران ضرر مشتری با حق الخیار خواهد بود.

قول دوم: مرحوم شیخ انصاری معتقدند چنین شرطی وجود ندارد.

می‌فرمایند علاوه بر نقد أدله قول به اشتراط، در روایات هم اثری از شرط مذکور وجود ندارد به عبارت دیگر روایات به اطلاقشان صورت فقدان این شرط را هم صحیح می‌دانند مانند روایاتی که نکاح فضول نسبت به صغیر را با ضمیمه شدن اجازه تصحیح می‌کنند و اطلاق دارند، هم شامل صورتی می‌شوند که ولیّ در نکاح وجود دارد لکن سکوت کرده و اجازه را واگذار به صغیر بعد از بلوغش کرده یا اصلا ولیّ در نکاح وجود ندارد و تصحیح عقد متوقف بر بلوغ صغیر است. البته در صورتی که حاکم شرع را ولیّ در نکاح ندانیم زیرا وجود حاکم شرع همیشه قابل تصویر است و اگر او ولایت بر نکاح صغیر فاقد أب و جدّ داشته باشد طبیعتا مجیز (حاکم شرع) همیشه وجود دارد و شرط رعایت شده است. لکن ولایت در باب نکاح منحصر در أب و جدّ است و نسبت به وصیّ هم اختلاف است که آیا فردی را که مثلا پدر وصی خود در رابطه با امور یتیم قرار داده حق ولایت در نکاح یتیم هم دارد یا خیر.

در هر صورت نسبت به شرط مذکور یا مانند ما و جمعی از فقهاء مثل مرحوم جمال الدین عبدالله بن متوَّج بحرانی (از عالمان شیعی بحرین در قرن‌های 8 و 9ه‍ ق)، شهید اول و محقق ثانی فتوا به عدم اشتراط داده شده یا نهایتا بین قول به اشتراط و عدم آن هیچ‌کدام را ترجیح نداده‌اند لکن فقط مرحوم علامه حلی جانب اشتراط را ترجیح داده‌اند.

ثم اعلم أنّ العلّامة ...، ص432، س8

مرحوم علامه برای بطلان عقد فضولی در صورت عدم وجود مجیز مثال زده‌اند به بیع مال یتیم. که اگر در لحظه عقد ولیّ نداشته باشد چون خودش هم صلاحیت اجازه ندارد پس عقد فضولی بر مال این یتیم باطل است.

بیضاوی، قاضی و فقیه شافعی و مفسّر و متکلّم اشعری از عالمان اهل سنت در قرن‌های 7 و 8 هجری قمری به مثال مرحوم علامه اشکالی وارد کرده که مثال به بیع مال یتیم صحیح نیست زیرا همیشه مجیز نسبت به او وجود دارد لذا عقد فضولی صحیح خواهد بود. مجیز هم طبق عقیده شیعه، امام زمان است که در هر زمان وجود دارد و نسبت به امر یتیمی که أب و جدّ ندارد ولایت خواهد داشت.

مرحوم علامه حلّی جواب داده‌اند که مراد صرف وجود مجیز نیست بلکه مجیز باید در دسترس باشد و حال آنکه دسترسی به امام زمان علیه السلام برای ما مقدور نیست پس همچنان یتیم مذکور در مثال فاقد ولیّ است.

در دفاع از قاضی بیضاوی و نقد جواب مرحوم علامه حلی گفته شده که اگر هم دسترسی به امام زمان علیه السلام نباشد، دسترسی به مجتهد عادل جامع الشرائط به عنوان حاکم شرع وجود دارد و اگر او هم نباشد عدول از مؤمنین هستند و اگر آن هم نباشد نوبت به فاسق از مؤمنین می‌رسد که ولایت بر تصرف و صدور اجازه دارند البته با قید مصلحت یتیم. در هر صورت همیشه مجیز قابل تصویر است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنانکه امکان دسترسی به امام زمان نیست همچنین ممکن است مجتهد یا عدول مؤمنین هم از عقد فضولی‌ای که بر مال یک یتیم فاقد ولیّ در یک گوشه‌ای از جغرافیای ممالک شیعی منعقد شده مطلع نباشند و وجودشان بی اثر باشد. لذا

ـ اگر مراد مرحوم علامه حلی از اشتراط وجود مجیز، وجود ذات مجیز باشد (چه وجودش کارآیی داشته باشد چه نداشته باشد) در این صورت اشکال قاضی بیضاوی به مرحوم علامه حلی وارد است چرا که امام زمان علیه السلام به عنوان مجیز وجود دارند. (ترجمه عبارت فالأولی منع ... اولی این است که نمی‌پذیریم جواب مرحوم علامه به اعتراض قاضی بیضاوی را. )

 ـ و اگر مراد مرحوم علامه حلی وجود مجیز دارای اثر و متمکّن از اجازه باشد که کلام علامه صحیح است و می‌گوییم نسبت به امام زمان علیه السلام که امکان دسترسی نیست و نسبت به مجتهد و عدول مؤمنین هم امکان عدم اطلاع وجود دارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای دفع این اشکالات بهتر است مانند مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی تعبیر کنیم به اینکه مثال ما نحن فیه بیع مال یتیم لغیر المصلحة است که اگر شرط وجود مجیز را لازم بدانیم چنین عقد فضولی باطل است زیرا خود یتیم بالغ نیست و ولیّ او که مثلا جدّ او باشد حق اجازه ندارد زیرا بیع مذکور بر خلاف مصلحت یتیم است و لایت حاکم شرع و عدول مؤمنین هم بالفعل ثمری ندارد زیرا ممکن است بی اطلاع از این بیع فضولی باشند. در هر صورت صرف اینکه مَن مِن شأنه الإجازة وجود داشته باشد کفایت نمی‌کند و لا اقل نسبت به اموال، چنین شخصی که اجازه دارای اثر، مطلّع و در دسترس باشد وجود ندارد.

 

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 به تقدیم امر اول بر دوم اشکال دارند: "مقتضى تقدّم الذّات على الوصف أن یجعل هذا أوّلا و الأوّل ثانیا‌". البته اشکال وارد نیست زیرا موضوع سخن در امر دوم، مبتنی بر امر اول است لذا تقدیم امر اول ابهام زدا است.

جلسه 22 (دوشنبه، 1400.08.10)                            بسمه تعالی

الثالث: لایشترط فی المجیز ...، 434، س2

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست

مرحوم شیخ انصاری در امر سوم از امور سه‌گانه در شرائط مجیز می‌فرمایند شرط نیست که مجیز (اجازه دهنده) لحظه‌ای که فضول عقد را منعقد می‌کند جائز التصرف باشد بلکه مهم لحظه اجازه است یعنی مجیز در لحظه اجازه دادن باید جائز التصرف باشد.

تفاوتی هم ندارد عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد چه علّتی داشته باشد:

ـ علّتش عدم مقتضی برای تصرف باشد مثل اینکه حال العقد مالک نبوده (که در صفحه بعد احکامش می‌آید که چطور ممکن است حال العقد مالک نباشد اما بتواند بیع فضولی را اجازه کند) یا مأذون از طرف مالک نبوده.

ـ یا علّتش عدم شرط باشد مثل اینکه شرائط بلوغ یا عقل یا رشد را نداشته است.

ـ یا علتش وجود مانع باشد مانند اینکه لحظه تحقق عقد فضولی مبیع در رهن و گرو باشد لذا نه راهن مجاز به تصرف است نه مرتهن، لکن فضول بدون اجازه مرتهن مال مرهونه را فروخت و به دنبال آن مبیع را از رهن و گرو خارج نمود. (زید یک موتور را امانت می‌گیرد، در مقابل آن یک موبایل گرو می‌گذارد، در همین زمان که موبایل در رهن و نزد مرتهن (گرو گیرنده) است و زید مجاز به تصرف در آن نیست زید موبایل را می‌فروشد و با پس دادن موتور، موبایل را از رهن خارج می‌کند.

فالکلام یقع فی مسائل ...، ص434، س7

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با عدم جواز تصرف مجیز در حال عقد و اینکه نهایتا در حال اجازه، مجاز به تصرف شود و بتواند بیع فضولی را اجازه کند چند مسأله بیان می‌کنند.

مسأله اول: مجیز همان مالک حال العقد است لکن منشأ عدم جواز تصرفش حجر بود

می‌فرمایند اگر مالک مبیع در حال عقد فضولی همان مجیز (مالک اجازه کننده) باشد که فقط حال العقد جائز التصرف نبوده و بعد عقد جائز التصرف شده است در این صورت با اجازه او عقد فضولی صحیح خواهد.

 حتی اگر علت عدم جواز تصرف وجود مانعی مانند تعلّق حق غیر باشد و این حق غیر بعد از عقد فضولی از بین رفته باشد دیگر نیاز به اجازه هم نیست. مثال: مبیع موبایلی است که مالک آن را نزد مرتهن گرو گذاشته مالک، این موبایل را می‌فروشد و قبل از مراجعه و اعتراض مرتهن، با برگرداندن امانت، موبایل را از گرو و رهن خارج می‌کند، به محض خارج شدن موبایل از گرو و تعلّق حق مرتهن، خود بخود موبایل ملک مشتری اصیل خواهد شد و نیاز به اجازه مالک هم نیست.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حال العقد است پس منشأ عدم جواز تصرف، عدم مالکیت بود

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مالک حین العقد با مالک مجیز متفاوت باشد چند صورت پیدا می‌کند که فقط تبیین حکم دو صورت مهم است و با تبیین این دو صورت حکم مابقی صور هم روشن می‌شود. مالک اول هنوز از عقد فضولی مطّلع نشده یا اجازه نداده که مالکیّت مبیع را به فرد دیگر (مالک دوم) منتقل می‌کند مالک دوم دو قسم دارد:

قسم اول: مالک دوم همان بایع فضول است.

قسم دوم: مالک دوم شخص ثالثی است.

در هر کدام از دو قسم، قصد بایع فضول از بیع فضولی دو حالت دارد:

حالت اول: (بیع لنفسه) بیع را به قصد خودش انجام داده و قصد داشته پول مبیع را برای خودش بردارد.

حالت دوم: (بیع لغیره) بیع را برای مالک اصلی (مالک اول) انجام داده.

هر کدام از دو حالت مذکور هم دو صورت دارد یعنی انتقال مالکیّت به شخص فضول و مالک (دوم) شدن او دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال ملکیّت یک انتقال اختیاری بوده مانند شراء.

صورت دوم: انتقال ملکیّت یک انتقال قهری بوده مانند ارث.

در هر کدام از دو صورت مذکور هم نظر مالک دوم نسبت به بیع فضولی بر دو گونه است:

گونه اول: بیع فضولی را اجازه می‌کند.

گونه دوم: بیع فضولی را ردّ می‌کند.

نتیجه اینکه هر کدام از دو قسمی که در ابتدا توضیح داده شد هشت صورت پیدا می‌کنند که از این هشت صورت فقط دو صورت به تفصیل مورد بحث خواهد بود:

1. من باع لنفسه ثم اشتراه من المالک و أجاز. 2. من باع لنفسه و اشتراه من المالک و لم یجز.

أما المسألة الأولی ...، ص435، س12

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز

نسبت به این صورت دو قول است:

قول اول: (شیخ و) محقق حلّی: عقد صحیح است

ایشان در مسأله‌ای مشابه ما نحن فیه در باب زکات فتوا به صحت داده‌اند. ایشان فرموده‌اند اگر مثلا کشاورزی که گندم دارد و گندم او به مقدار نصاب رسیده است (300 صاع یا 847 کیلو) باید (در گندمی که بیشتر با آب باران و نهر آبیاری شده) یک دهم زکات بدهد. یعنی یک دهم از گندم‌ها ملک او نیست بلکه ملک فقراء است. حال اگر قبل از اخراج سهم فقراء همه گندم‌ها را بفروشد، نسبت به 9 دهم که تکلیف روشن است و ملک خودش بوده لذا بیع صحیح است اما نسبت به یک دهم که ملک فقراء بوده و فضولتا فروخته اگر غرامت بدهد و عوض آن را به فقرا بپردازد مرحوم شیخ طوسی فرموده آن یک دهم به ملک خودش وارد می‌شود (فضول می‌شود مالک دوم) لذا آن بیع فضولی نسبت به یک دهم که انجام داده بود خود بخود تصحیح می‌شود و نیاز به اجازه هم ندارد.

اما مرحوم محقق حلی می‌فرمایند کشاورز که فضولتا سهم فقراء (یک دهم) را فروخته بود و عوض آن را پرداخت کرد، می‌شود مالک جدیدِ آن یک دهم لذا تصحیح آن بیع فضولی نیاز به اجازه جدید خواهد داشت و اگر کشاورز آن بیع فضولی را اجازه کند، می‌گوییم بیع فضولی هم صحیح واقع شده است چنانکه در مسأله "من باع مال غیره ثم اشتراه" می‌گوییم نیاز به اجازه جدید است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از فتوایی که مرحوم محقق حلّی از مرحوم شیخ طوسی نقل کردند (عدم الحاجة الی الإجازة) روشن می‌شود که مرحوم شیخ طوسی بر خلاف مشهور که می‌گویند زکات به عین گندم‌ها تعلق می‌گیرد، معتقدند زکات نه به طور مطلق به عین تعلق می‌گیرد و نه به طور مطلق به ذمه کشاورز تعلق میگیرد بلکه تعلق زکات به عین مانند تعلق حق مرتهن به عین مرهونه است.

توضیح مطلب: وقتی راهن مثلا یک موتور امانت می‌گیرد و در مقابل آن مالی را نزد مرتهن گرو می‌گذارد، در مدت رهن هیچکدام حق تصرف در مال مرهونه (رهن گذاشته شده) را ندارند اما اگر راهن در مهلت مقرر موتور را بازنگرداند مرتهن می‌تواند مال مرهونه که در ملک راهن قرار دارد را بفروشد و قیمت موتور خودش را بردارد پس مرتهن مالک مال مرهونه نیست اما حق مرتهن به مال مرهونه تعلق گرفته که در مورد لزوم می‌تواند تصرف کند. پس تعلق زکات و سهم فقراء به عین خارجی (گندم‌های موجود) مانند تعلق دین به ذمه راهن است یعنی چنانکه راهن، مالک مال مرهونه است اما تا دین را أداء نکند حق تصرف در آن را ندارد همچنین کشاورز مالک تمام گندم است اما تا زمانی که عوض یا عین سهم فقراء را پرداخت نکند حق تصرف در گندم‌ها را ندارد.

لذا با توجه به توضیحات مذکور می‌فرمایند اگر مرحوم شیخ طوسی در فرع مذکور از باب زکات فرمودند اجازه لازم نیست و بیع فضولی صحیح است از این جهت بوده که فرع مذکور را مشابه باب رهن می‌دیده‌اند که اگر راهن مال مرهونه را بدون اجازه مرتهن (فضولتا) بفروشد سپس قبل از مراجعه مرتهن امانت را بازگرداند و فکّ رهن کند یعنی مال مرهونه را آزاد کند دیگر نیازی به اجازه جدید برای تصحیح عقد فضولی نیست بلکه به صرف آزاد شدن مال مرهونه، بیع فضولی که بر آن واقع شده بود خود بخود تصحیح می‌شود.

قول دوم: محقق ثانی: عقد باطل است.

جمعی از فقهاء از جمله مرحوم محقق ثانی معتقدند عقد مذکور در فرع اول باطل است.

همچنین مرحوم صاحب جواهر به تبع بعض معاصرینشان این عقد را باطل می‌دانند.

جلسه 23 (سه‌شنبه، 1400.08.11)                           بسمه تعالی

و الأقوی هو الأول ...، س437، س1

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه به نظر ما قول اول و نظر مرحوم محقق حلّی أقوی است یعنی بیع فضولی مذکور نیاز به اجازه دارد و البته بعد از اجازه صحیح خواهد بود.

دلیل بر این کلامشان عمومات است مانند أحلّ الله البیع و تجارة عن تراض که اطلاق دارند و می‌گویند همان ثمن و مثمنی که بر آنها بیع فضولی واقع شده بود در نهایت با اجازه و اعلام رضایت قابل تصحیح‌اند چه مجیز مالک اول باشد چه مالک دوم.  *

هفت اشکال به نظر شیخ و پاسخ آنها

می‌فرمایند به نظریه صحت بیع مذکور اشکالی وارد نیست الا هفت امری که مرحوم تستری از کلامات مرحوم فخر المحققین و مرحوم محقق ثانی گردآوری کرده‌اند که از تمام آنها پاسخ خواهیم داد.

اشکال اول:

مرحوم تستری می‌فرمایند ضمن سومین مسأله از مسائل عقد فضولی (صفحه 376 کتاب و صحفه 207 جزوه سال قبل مکاسب3) پنج وجه به عنوان اشکال به صحت "من باع مال غیره لنفسه" وارد شد لذا معتقدیم چنین بیعی باطل است. حتی بعض توجیهاتی که در دفاع از بیع مذکور و پاسخ به اشکالاتش در آنجا داده شد اینجا قابل مطرح کردن نیست. (مراجعه کنید به وجه سوم مذکور در آن بحث)

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ می‌فرمایند در همانجا از هر پنج اشکال جواب دادیم و ثابت کردیم بیع من باع مال غیره لنفسه صحیح است.

حتی بعضی از اشکالاتی که در آن مسأله مطرح شده بود اصلا اینجا قابلیّت طرح ندارد. مثل این اشکال که در آنجا مطرح شده بود قصد متعاقدان با قصد مجیز متفاوت است لذا عقد باطل خواهد بود. به این بیان که قصد هر دو عاقد (بایع فضول و مشتری اصیل) این بود که چیزی را از ملک خودشان خارج کنند و در مقابلش چیزی را به ملکشان داخل کنند. پس قصد بایع از بیع فضولی این بود که ثمن را به ملک خودش وارد کند در حالی که مجیز قصدش از اجازه دادن این است که ثمن را به ملک خودش وارد کند.

این اشکال در اینجا قابل طرح نیست زیرا بایع فضول با مالک مجیز یکی هستند لذا قصد بایع فضول با مالک مجیز (مالک دوم) یکی است چون فضول و مجیز یک شخص است.

 اشکال دوم:

در تحقق یک بیع صحیح و تام شرائطی معتبر است از جمله: 1. مالکیّت فروشنده بر مال. 2.رضایت مالک. 3.قدرت مالک بر تسلیم مبیع به مشتری. با توجه به این مسأله اگر ما بیع غیر مملوک (بیع فضولی) را اجازه داده‌ایم با اینکه فضول نه مالک است و نه قادر بر تسلیم است و نه لحظه عقد رضایت مالک را همراه دارد، به این جهت است که بعدا با تحقق اجازه مالک تمام این امور تکمیل می‌شود یعنی با اجازه مالک، بایع حقیقی مالک خواهد بود، قادر بر تسلیم و راضی به عقد خواهد بود. اما در فرع محل بحث چنین نیست زیرا مالک اصلی که بیع فضولی بر مال او انجام شد نه بیع فضولی را اجازه می‌کند نه قدرت بر تسلیم دارد حتی لحظه اعلام اجازه توسط مالک دوم، مالکیّتی برای مالک اول وجود ندارد.

خلاصه اینکه کسی که لحظه عقد، مالک مبیع بود و بیع بر مال او انجام شده بود ملکیّت، رضایت و قدرت بر تسلیم ندارد و مالک دوم (فضول) جای او را گرفته است.

نقد اشکال دوم:

چیزی که عقد فضولی کم دارد و باید به آن ضمیمه شود رضایت کسی است که رضایتش تمام کننده عقد است به عبارت دیگر کسی که زمان اعلام اجازه، رضایتش کارساز در بیع است چه این فرد لحظه عقد مالک مبیع بشد یا نباشد.

دلیل بر این مدعا آن است که مستند لزوم رضایت متعاقدین در عقد چند دلیل است از جمله حدیث الناس مسلطون علی أموالهم، أدله دال بر حرمت تصرف در مال دیگران بدون طیب نفس آنان، و قبح عقلی و عقلائی تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان است و نهایت چیزی که این أدله دلالت می‌کنند این است که در عقد فضولی رضایت کسی مهم است که رضایتش تمام کننده عقد است و در ما نحن فیه همان مالک دوم است.

نسبت به قدرت بر تسلیم هم می‌گوییم قبول داریم که لحظه عقد مالک باید قادر بر تسلیم باشد و اکتفا نمی‌شود به وجود شرط قدرت بر تسلیم در خصوص عقد فضولی بلکه در غیر فضولی هم این شرط وجود دارد اما مشکل ما در بیع فضولی این نیست که مالک قدرت بر تسلیم ندارد بلکه فرض این است تمام شروط عقد در بیع فضولی جمع است و فقط رضایت مالک هنوز ضمیمه نشده که با اعلام رضایت و اجازه همه چیز تمام می‌شود و انتقال ملکیّت محقق خواهد شد.

اشکال سوم:

مشهور معتقد به مبنای کشف هستند که أصح اقوال است و أدله مبنای کشف هم اطلاق دارند یعنی می‌گویند اجازه کاشف است از انتقال ملکیّت از لحظه عقد است مطلقا یعنی این أدله مقید نیستند به اجازه دادن مالک اول بلکه شامل مالک دوم هم می‌شوند.

لازمه مبنای کشف این است که وقتی مالک دوم اجازه می‌دهد کشف می‌کنیم از لحظه عقد فضولی، مشتری اصیل مالک مبیع بوده است در حالی که لحظه عقد هنوز ملکیّت به مالک دوم منتقل نشده بود، چگونه ممکن است اجازه مالک دوم کشف کند انتقال ملکیّت به مشتری اصیل در لحظه عقد فضولی انجام شده با اینکه خود مالک دوم لحظه عقد مالک مبیع نبوده. این خروج مبیع از ملک مالک (دوم) است قبل از اینکه مبیع داخل در ملک مالک (دوم) شده باشد.

نقد اشکال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مبنای کشف اینگونه نیست که در هر صورتی اجازه مالک کاشف از انتقال ملکیت از لحظه عقد فضولی باشد حتی در صورتی که مجیز در لحظه عقد مالک نبوده است.

به عنوان مثال عقد فضولی روز شنبه انجام شده (بین فضول و مشتری اصیل)، روز دوشنبه مالک اصلی، مبیع را به فضول فروخته است (فضول می‌شود مالک دوم)، و روز چهارشنبه، فضول عقد فضولی را اجازه می‌کند.

قبول داریم اجازه کاشف است اما از چه چیزی؟ مقدار کاشفیّت اجازه لزوما از لحظه عقد نیست بلکه تابع وضعیتی است که منجر به تصحیح عقد فضولی شنبه بشود.

توضیح مطلب این است که وقتی ثابت شود روز شنبه یک عقد فضولی انجام شده که شخص فضول اهلیّت آن را داشته یعنی بالغ و عاقل و رشید بوده محل بیع یعنی مبیع هم قابلیّت انعقاد عقد را داشته یعنی مالیّت داشته و مجهول نبوده، در این صورت ما با یک عقد فضولی مواجهیم که تمام شرائط را دارد غیر از رضایت مالک، حال می‌گوییم چنانکه اگر مالک اول اعلام رضایت می‌کرد، عقد فضولی تصحیح می‌شد اگر مالک دوم هم اعلام رضایت کند باز هم عقد فضولی تصحیح خواهد شد زیرا دلیلی نداریم که بگوید اعلام رضایت باید توسط کسی باشد که در حال عقد مالک بوده است. دلیل فقط می‌گوید مالک باید رضایت بدهد، روز چهارشنبه مالک شخص فصول است لذا رضایت او تمام کننده عقد فضولی شنبه خواهد بود.

تفسیر جدید از کاشفیت اجازه

با توجه به توضیحات مذکور تفسیر جدیدی از مبنای کشف ارائه می‌دهیم که البته منافاتی با تفسیر قبلی ندارد بلکه تفسیری أعم از تفسیر قبلی است. می‌گوییم کاشفیت یعنی اینکه اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی (غیر محل بحث) از لحظه عقد یعنی روز شنبه است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

این تفسیر از کشف هم نه محذور عقلی دارد نه محذور شرعی. لذا عمومات مقتضی صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک شامل فرع محل بحث هم می‌شود مانعی هم وجود ندارد. اگر مستشکل قصد اشکال کردن دارد باید یا در مقتضی صحت اشکال کند یا مانعی برای صحت تصویر کند مثلا ثابت کند طبق أدله مبنای کشف، مجیز باید همان مالک اصلی حین العقد باشد و از توضیحات ما روشن شد که هیچکدام از این دو قابل اثبات نیست یعنی نه خدشه‌ای در مقتضی صحت وجود دارد (چون مستدل دلیلی بر بطلان عقد مذکور ارائه نداد بلکه به محتوای اجازه و کاشفیت آن استناد نمود که جواب دادیم) و نه مانع عقلی یا شرعی نسبت به تفسیر مذکور برای کاشفیت اجازه وجود دارد.

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در مقام استدلال عبارتشان این است که "للأصل و العمومات" محشین مختلف مکاسب می‌فرمایند مقصود از این اصل در اینجا قاعده‌ای است که از روایات و عمومات به دست می‌آید که انتقال ملکیّت باید با رضایت هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) واقع شود. لذا واو عاطفه در جمله مذکور برای عطف تفسیری است نه اینکه عبارت اشاره به دو دلیل داشته باشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص163 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّهما لیسا دلیلین مستقلّین إذ المراد من الأصل إمّا القاعدة المستفادة من العمومات من صحّة کلّ عقد شکّ فی صحّته شرعا و إمّا أصالة عدم شرطیّة مالکیة المجیز حین العقد و هی أیضا لا تنفع إلّا بضمیمة العمومات إذ مع قطع النظر عنها الأصل عدم ترتّب الأثر".

جلسه 24 (چهارشنبه، 1400.08.12)                         بسمه تعالی

و لایتوهم أنّ هذا ...، ص439، س9

توهّم:

مستشکل می‌گوید شمای شیخ انصاری در تنبیه اول از تنبیهات هفتگانه ذیل بحث از کشف و نقل (جلسه 17 جزوه) فرمودید چون اجازه را به معنای شرعی آن می‌دانیم، وقتی در روایات آمده اجازه کاشف از تحقق بیع من حین العقد است دیگر مالک حق ندارد بگوید من بیع را در خصوص دو روز بعد از عقد اجازه می‌دهم زیرا کاشفیت اجازه دل بخواهی نیست که مالک بگوید می‌خواهد از یک روز بعد بیع فضولی یا دور بعد آن اجازه دهم خیر، وقتی اجازه داد خود بخود کاشف از انتقال ملکیّت من حین العقد است.

بر اساس همین مطلب و مدعای شما می‌گوییم در ما نحن فیه هم که عقد فضولی شنبه واقع شده و شراء فضولی از مالک هم دوشنبه واقع شده، وقتی مالک دوم (فضول) روز چهارشنبه اجازه کند نمی‌توانید بر اساس تفسیر جدیدتان از معنای کشف بگویید اجازه کاشف از انتقال ملکیت از روز دوشنبه است. بلکه اجازه شرعی یعنی کاشفیّت من حین العقد که شنبه باشد.

جواب:

می‌فرمایند مطلبی که در تنبیه اول گفتیم ثابت و روشن است، اینکه مجیز دل بخواهی عمل کند و با اینکه شارع می‌گوید انتقال ملکیّت از حین عقد (شنبه) است او بگوید من اجازه‌ام را به دو روز بعدش (دوشنبه) تخصیص می‌دهم، این تخصیص کشف به زمان مورد نظر خودش باطل است اما در صورتی باطل است که قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم باشد در حالی که در ما نحن فیه قابلیّت انتقال ملکیّت از روز شنبه فراهم نیست بلکه از دوشنبه آغاز می‌شود که فضول یا همان مجیز مالک مبیع می‌شود.

بنابراین تخصیص دل بخواهی مذکور دو حالت دارد:

حالت اول: جایی که قادح است (یقدح مع القابلیة) که توضیح دادیم اگر قابلیّت از شنبه باشد اما اختصاص به دوشنبه بدهد این اختصاص قادح و باطل است. (در عقد فضولی عادی)

حالت دوم: جایی که قادح نیست (غیر قادح) یعنی در ما نحن فیه چون قابلیّت انتقال ملکیت از روز دوشنبه محقق می‌شود لذا حتی اگر مالکِ مجیز هم بگوید دلم می‌خواهد از روز شنبه اجازه دهم این قدح و خللی به عقد وارد نمی‌کند و انی کلام او لغو است زیرا اصلا قابلیّت انتقال ملکیّت از شنبه وجود ندارد پس خود بخود اجازه او به روز دوشنبه تعلق پیدا می‌کند.

اشکال چهارم:

قبل از بیان اشکال چهارم، مثال محل بحث را رسم می‌کنم تا مطلب بهتر دریافت شود.

 

مستشکل می‌گوید بیع فضولی روز شنبه انجام شده و طبق مبنای کشف با دریافت اجازه مالک به دنبال تصحیح آن هستیم، تصحیح عقد بیع روز شنبه با اجازه دادن فضول (مالک دوم) زمانی ممکن است که بگوییم فضول مالک مبیع است و این مالکیّت فضول بر مبیع زمانی ممکن است که بگوییم مبیع تا روز دوشنبه همچنان در ملک مالک اصلی بوده و روز دوشنبه مبیع به فضول (مالک دوم) منتقل شده است. نتیجه این که از روز شنبه تا دوشنبه به مقتضای مبنای کشف مشتری اصیل مالک مبیع است و عینا در همین زمان مالک اصلی هم باید مالک مبیع باشد تا بتواند آن را در روز دوشنبه به فضول بفروشد. پس لازم آمد وجود دو مالک بر یک مبیع در آن واحد که این محال است زیرا جمع ضدّین است. (أمران وجودیان لایجتمعان و یرتفعان فی موضع واحد)

تضاد چنین است که وجود عقد دوم (که مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد تا بتواند مبیع را به فضول بفروشد) مقتضی عدم عقد اول است (که مشتری مالک مبیع نشده باشد) و وجود عقد اول (که طبق مبنای کشف سبب مالکیّت مشتری اصیل است) موجب عدم عقد دوم است (که دیگر مالک اصلی مالک مبیع نباشد) هر دو عقد دو امر وجودی هستند که هر کدام اقتضای عدم دیگری را دارد. در نتیجه لازم می‌آید هر کدام از دو عقد در آن واحد هم باشند هم نباشند. و هو محال.

خلاصه اینکه از روز شنبه تا دوشنبه دو مالک بر مبیع واحد تصویر شد که محال است.

إن قلت: مرحوم تستری در تثبیت و تحکیم اشکال چهارمشان از یک اشکال هم پاسخ می‌دهند.

اشکال این است که اشکال چهارم نه تنها منجر به بطلان عقد فضولی در فرع محل بحث (من مابع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) می‌شود بلکه باعث بطلان اصل مسأله فضولی خواهد بود زیرا عین اشکالی که مطرح کردید به عقد فضولی هم وارد است.

به این بیان که طبق مبنای کشف می‌گوییم مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه متوقف است بر ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی، خب روشن است که اجازه مالک اصلی هم متوقف است بر اینکه مالک اصلی همچنان مالک مبیع باشد ، پس از روز شنبه تا لحظه اجازه مالک، مشتری اصیل و مالک اصلی در آن واحد مالک یک مبیع هستند.

نتیجه اینکه یا باید قائل باشید به بطلان اصل عقد فضولی با تمام فروعاتش و یا دست از مبنای کشف بردارید که چنین مشکلی به وجود نیاید.

قلنا: مرحوم تستری می‌فرمایند اشکال جمع بین دو مالک در آن واحد و بر مبیع واحد نسبت به اصل عقد فضولی قابل حلّ است اما نسبت به فرع محل بحث قابل حلّ نیست.

توضیح مطلب: مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع یک مالکیّت حقیقی است اما مالکیّت مالک اصلی بر مبیع که لازمه اجازه دادن بیع فضولی است، یک مالکیّت صوری و ظاهری است که با استصحاب مالکیّت سابق (مالکیّت مالک، قبل از عقد فضولی) به دست می‌آید و به محض اجازه دادن بیع فضولی این مالکیّت ظاهری از بین می‌رود (ید و سلطه مالک اصلی و حق او در این مبیع از بین می‌رود) و تنها مالکیت مشتری اصیل باقی می‌ماند.

اما این جواب و تفکیک بین مالکیّت حقیقی و صوری در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در فرع مذکور ما با دو عقد مواجهیم لذا علاوه بر اینکه مالکیّت مشتری از روز شنبه را باید مالکیّت حقیقی بدانیم، مالکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه را هم باید مالکیّت حقیقی بدانیم که بتواند مبیع را به فضول بفروشد.

نقد اشکال چهارم

مرحوم شیخ انصاری می‎فرمایند پاسخ این اشکال نیز همان پاسخ از اشکال سوم است.

می‌فرمایند ما که قائل به صحت عقد در "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" هستیم تفسیرمان از کاشفیّت را ارائه دادیم و گفتیم که اجازه مالک لزوما کاشف از انتقال مالکیّت از لحظه تحقق عقد فضولی نیست بلکه کاشف از انتقال مالکیّت مبیع به مشتری است از اولین لحظه‌ای که قابلیّت انتقال مالکیت وجود داشته باشد که روز دوشنبه است.

و حینئذٍ فتوقّف إجازة ...، ص440، س13

می‌فرمایند جدای از مبنای کشف دو نکته مسلّم است که باید کشف را بر اساس این دو نکته تبیین کنیم:

الف: اجازه عاقد اول (فضول که مالک دوم شده) متوقّف است بر صحت عقد دوم، یعنی زمانی اجازه فضول نافذ و معتبر است که عقد دوم بین مالک اصلی و فضول صحیح باشد.

ب: صحت عقد دوم متوقّف است بر بقاء ملک بر مالکیّت مالک اصلی تا زمان عقد دوم، یعنی زمانی مالک اصلی می‌تواند روز دوشنبه مبیع را به فضول بفروشد که مالک آن باشد.

وقتی این دو نکته مسلّم بود می‌گوییم اجازه مالک کشف می‌کند از مالکیّت مشتری اصیل از اولین لحظه قابلیّت انتقال ملکیّت به مشتری که روز دوشنبه باشد پس دیگر در فاصله بین شنبه و دوشنبه دو مالکیّت بر مبیع واحد تصویر نشد لذا کلام مرحوم تستری که فرمودند صحت عقد اول (بیع فضولی) لازمه‌اش این است که از روز شنبه تا دوشنبه مبیع هم ملک مالک اصلی باشد هم ملک مشتری اصیل، صحیح نمی‌باشد. بلکه صحیح بودن عقد اول که همان بیع فضولی است مستلزم این است که تا دوشنبه همچنان مبیع در ملک مالک اصلی باشد سپس با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری از همان روز دوشنبه مالک مبیع بوده است.

بیان مرحوم شیخ انصاری در جواب از اشکال چهارم همچنان ادامه دارد که خواهد آمد.

به دوستان توصیه می‌کنم حتما این بحث را حین مطالعه روی کاغذ پیاده کنید تا کاملا برایتان جا بیافتد حتی اگر معتقدید مطلب برایتان روشن است.

جلسه 25 (شنبه، 1400.08.15)                                          بسمه تعالی

نعم إنّما یلزم ما ذکره ...، ص441، س3

مرحوم شیخ انصاری از اشکال چهارم مرحوم تستری به عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" جواب دادند. در این قسمت از عبارت می‌فرمایند بله اگر فقیه قائل باشد به مبنای کشف و این کاشفیّت اجازه را به معنای کشف ملک از لحظه عقد بداند اشکال اجتماع مالکین که مرحوم تستری فرمودند وارد است و البته ما در جواب از اشکال سوم، تفسیرمان از کاشفیت (کاشفیت اجازه از انتقال ملکیت از اولین لحظه قابلیّت انتقال) را ارائه دادیم و جواب همان است و نیاز به تکرار ندارد.

نعم یبقی فی المقام ...، ص441، س6

بله یک اشکالی که ایشان مطرح کردند نسبت به اصل عقد فضولی که در تمام عقود فضولی اشکال اجتماع مالکین وجود دارد، سپس با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری از آن جواب دادند این اشکال نیاز به بررسی و پاسخ دارد زیرا این اشکال غیر از اشکال به فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه...) است. به عبارت دیگر دو اشکال در کلام ایشان مطرح شد:

الف: اشکال به اصل عقد فضولی که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مجیز یا همان مالک اصلی از شنبه تا دوشنبه) بر ملک واحد می‌شود و مستلزم اجتماع متضادین است.

ایشان از این اشکال جواب دادند که هنوز به بررسی آن نرسیده‌ایم و جواب ایشان را قبول نداریم.

ب: اشکال به فرع محل بحث که منجر به اجتماع مالکین (مشتری اصیل و مالک اصلی) بر ملک واحد و جمع بین متضادین است.

از این اشکال ایشان پاسخ دادیم.

نعم یلزم من ضمّ هذا ...، ص441، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند ما هر دو اشکال ایشان را باطل می‌دانیم لکن از جمع بین دو اشکال ایشان باید گفت طبق مدعای مرحوم تستری در فرع محل بحث ما تا روز دوشنبه اجتماع بین سه مالک پیش می‌آید:

1. مالک اصلی که مالکیّتش بر مبیع روشن است و این مالکیّت تا روز دوشنبه که مبیع را به فضول می‌فروشد باقی است.

2. مالکیّت مشتری اصیل از روز شنبه، زیرا اجازه مجیز (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری از شنبه مالک بوده است.

3. مالکیّت عاقد و بایع فضولی که روز شنبه عقد فضولی را با مشتری اصیل انجام داد و روز چهارشنبه همان عقد شنبه را اجازه کرده است به عبارت دیگر باید طبق مبنای کشف بگوییم مبیع از ملک فضول خارج شده که توانسته به ملک مشتری اصیل درآید و الا غیر مالک که نمی‌تواند مبیع را به ملک مشتری اصیل وارد کند.

ثم إنّ ما أجاب به ...، ص442، س3

مرحوم تستری ذیل اشکال چهارمشان به فرع محل بحث، یک "إن قلت" و اشکال به مطلق بیع فضولی مطرح کردند و از آن با عنوان "قلنا" و با تصویر ملکیّت حقیقی و ظاهری جواب دادند، مرحوم شیخ انصاری این جواب ایشان را هم نمی‌پذیرند و چهار اشکال دارند:

اشکال اول: تصویر ملکیّت ظاهری برای مالک اصلی مشکل را حلّ نمی‌کند زیرا اگر بنا باشد اجازه مجیز کشف کند مالک حقیقی مبیع از روز شنبه، مشتری اصیل بوده است و مالکیّت مجیز یک مالکیّت صوری و ظاهری بوده است همین اجازه مبطل اجازه خواهد بود مثل این است که چاقو دسته خودش را ببُرد، زیرا اگر شما مجیز را مالک صوری و ظاهری مبیع بدانید چنین فردی حقی نسبت به مبیع نخواهد داشت که اجازه یا ردّ کند، کسی که خودش مالک حقیقی مبیع نباشد چگونه می‌خواهد با اجازه دادن، مالکیّت حقیقی مبیع را به مشتری اصیل منتقل کند. مالکیّت ظاهری مجیز و به دنبال آن مؤثر بودن اجازه مجیز تا زمانی تصویر می‌شود که معلوم نباشد مالک حقیقی چه کسی است و زمانی که طبق مبنای کشف، مالکیت واقعی و حقیقی مشتری از روز شنبه کشف شد دیگر امکان ندارد که مالکیّت مجیز را هم تا بعد از شنبه تصویر کنیم که بتواند بیع فضولی را اجازه کند.

اصل اشکال این است که شرط مالکیّت برای مجیز یک شرط واقعی است (مانند شرط طهارت برای نماز) نه شرط علمی (مانند شرط جهر قرائت در نماز صبح) لذا اگر بعدا هم کشف بشود که شرط واقعی وجود نداشته عمل باطل است، شمای مرحوم تستری در عقد فضولی عادی (نه فرع محل بحث) می‌گویید ملکیّت مالک اصلی تا روز دوشنبه یک ملکیت ظاهری است اشکال ما این است که شرط مالکیّتِ مجیز یک شرط واقعی است و هر زمان که بفهمیم مجیز مالک واقعی نبوده اجازه او هم بی فائده خواهد بود. پس اینکه با اجازه مجیز در روز دوشنبه کشف کنیم مشتری از روز شنبه مالک حقیقی بوده است لازمه‌اش این است که مالک از شنبه تا دوشنبه مالک حقیقی مبیع نبوده است. چگونه کسی که مالک حقیقی نبوده توانسته با اجازه دادنش، مالکیّت حقیقی را به مشتری اصیل منتقل کند.

اشکال دوم: نکته دیگری مرحوم تستری ذیل جواب از ان قلت فرمودند که جواب مذکور به عنوان "قلنا" نسبت به ما نحن فیه جاری نیست یعنی اصل بیع فضولی را با تصویر ملکیّت حقیقی مشتری اصیل و ملکیّت صوری و ظاهری مالک اصلی درست کردیم لکن این جواب در فرع محل بحث کارساز نیست زیرا در ما نحن فیه روز دوشنبه باید مالکیّت مالک اصلی بر مبیع حقیقی باشد تا بتواند مبیع را به فضولی بفروشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این کلام هم تحکّمٌ صرف و غیر قابل پذیرش است زیرا وقتی ادعا می‌کنید در عقد فضولی عادی، مالکیّتِ مالکِ اصلی، صوری است خب چه اشکال دارد که در ما نحن فیه همین ملکیّت صوری را به بایع فضول منتقل کند و بایع فضول هم بر اساس همین ملکیّت صوری بیع اول را اجازه کند و در نتیجه کشف شود که مشتری اصیل مالکیّت حقیقی بر مبیع داشته است.

اشکال سوم: خود مرحوم تستری در استدلال بر صوری و ظاهری بودن مالکیّت مالک اصلی فرمودند اجازه در واقع رفع ید و اسقاط حق مالک است، خب اگر این ید و حق، صوری و ظاهری باشد دیگر اثری نخواهد داشت زیرا مالک اصلی در واقع ملکیّت، ید و حقی ندارد که به مشتری منتقل کند.

اشکال چهارم: نزد عرف بدیهی است که اجازه مالک در واقع رفع ید از ملکیّت واقعی است نه یک فعل و رفتار صوری و ظاهری.

و التحقیق أنّ الإشکال إنّما نشأ ...، ص442، س14

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ اصلی از اشکال به جمع بین مالکین در تمام عقود فضولی اعتقاد به همان مبنای کشف حکمی است که در مباحث قبل و تبیین کشف و نقل بر خلاف مشهور به آن معتقد شدیم. مشهور معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر بودند که اجازه کاشف از انتقال ملکیّت از همان لحظه عقد است اما کشف حکمی این بود که اجازه کشف می‌کند از تحقق آثار ممکنه من حین العقد مانند نماء اما تحقق ملکیت فقط از لحظه اجازه ممکن است. طبق مبنای کشف حکمی نه اجتماع مالکین در مطلق عقود فضولی می‌شود و نه اجتماع ملّاک ثلاثه در فرع محل بحث می‌شود. به جدول زیر دقت کنید که زمان مالکیّت‌ها مشخص شده‌اند:

	شنبه: عقد فضولی	دوشنبه: عقد بین مالک اصلی و فضول	چهارشنبه: اجازه فضول
مشتری اصیل>>	مالکیّت ندارد	مالکیّت ندارد	مالکیّت دارد
مالک اصلی>>	مالکیّت دارد	مالکیّت ندارد (چون فروخته است)	مالکیّت ندارد
فضول>>	مالکیّت ندارد	مالکیّت دارد (چون خریده است)	مالکیّت ندارد (چون اجازه داد)

الخامس: أنّ الإجازة المتأخرة ...، ص443، س2

اشکال پنجم:

پنجمین اشکال مرحوم تستری به صحت فرع محل بحث (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز) دو بُعد دارد:

بُعد اول: لزوم دور.

مرحوم تستری می‌فرمایند طبق مبنای کشف باید بگوییم با اجازه فضول در روز چهارشنبه کشف می‌کنیم مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع بوده است، لذا بیعی که مالک اصلی و فضول روز دوشنبه انجام داده‌اند بر ملک مشتری و بدون اجازه مشتری انجام شده، اشکال این است که صحت عقد فضولی و مالکیّت مشتری اصیل بر مبیع متوقف است بر اجازه فضول در روز چهارشنبه و مالکیّت فضول هم متوقف است بر اجازه مشتری نسبت به بیع روز دوشنبه.

پس مالکیّت فضول متوقف شد بر مالکیّت مشتری اصیل و مالکیّت مشتری اصیل هم متوقف شد بر مالکیّت فضول.

به بعبارت دیگر اجازه فضول متوقف شد بر اجازه مشتری اصیل و اجازه مشتری اصیل متوقف شد بر اجازه فضول.

ادامه اشکال خواهد آمد.

جلسه 26 (یکشنبه، 1400.08.16)                                       بسمه تعالی

بل من المستحیل ...، ص443، س8

بٌعد دوم: استحاله از دو جهت

دو نکته پیش فرض در این اشکال مورد توجه است:

الف: معامله و داد و ستد نزد عقلا به معنای جابجایی عوض و معوّض است. یعنی فرد فقط در مقابل دریافت کالا حاضر است پول بدهد.

ب: در معامله و تبادل، عقلا مقیّد هستند که بین ثمن و مثمن یا همان عوض و معوّض تساوی برقرار باشد یعنی به همان اندازه که پول می‌دهند کالا دریافت کنند.

مرحوم تستری می‌فرمایند عقیده به مبنای کشف علی المشهور، با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" قابل جمع نیست زیرا از دو جهت مستلزم محال است:

جهت اول: محرومیّت مالک اصلی از ثمن و مثمن

اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کشف می‌کند مشتری اصیل از همان روز شنبه مالک مبیع (موتور) بوده است، از طرف دیگر مالک اصلی و فضول روز دوشنبه ملک مشتری را معامله کرده‌اند لذا باید ثمن را به مشتری بپردازند، یعنی هم مبیع و موتور از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا عقد فضولی شنبه تصحیح شد هم ثمن آن از مالک اصلی گرفته شده و به مشتری داده شده زیرا مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را فروخته است پس پول موتور را باید به مشتری بدهد. و اینکه مالک اصلی هم کالا را بدهد هم پول آن را محال است عادتا، عرفا و عقلائیا.

جهت دوم: جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری

از طرفی اجازه مالک دوم (فضول) در روز چهارشنبه کاشف است از مالکیت مشتری اصیل نسبت به موتور از همان شنبه، از طرف دیگر مالک اصلی روز دوشنبه ملک مشتری را (در بیع دوم) فروخته پس باید ثمن را به مشتری بدهد و این هم مستلزم جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا. جمع بین عوض و معوض نزد مشتری سه حالت دارد:

حالت اول: مشتری در عقد فضولی روز شنبه موتور را به ده میلیون تومان خرید، در بیع دوم هم مالک اصلی موتور را به ده میلیون تومان فروخت لذا باید به مشتری ده میلیون تومان بدهد، در این حالت جمع بین عوض و معوّض شد و دو ثمن هم مساوی هستند یعنی هم موتور در ملک مشتری است هم ده میلیون تومان. (إن اتحد الثمنان یعنی اگر قیمت در بیع اول و دوم مساوی باشد)

حالت دوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به یازده میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به ده میلیون فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا معوّض و کمتر از مقدار عوض نزد مشتری جمع شد (یعنی موتور یازده میلیونی و ده میلیون تومان نزد مشتری جمع شد) (إن زاد الأوّل یعنی اگر قیمت مبیع در عقد بیع اول بیشتر از عقد دوم باشد)

حالت سوم: مشتری در عقد فضولی موتور را به 9 میلیون تومان خرید و مالک اصلی هم در بیع دوم موتور را به 10 میلیون تومان فروخت و باید این ده میلیون تومان را به مشتری بدهد. اینجا هم معوّض (موتور) و بیشتر از مقداری که برای خرید موتور پول داده بود نزد مشتری جمع شد.(إن نقص یعنی اگر قیمت مبیع در عقد اول کمتر از عقد دوم باشد)

در هر سه حالت جمع بین عوض و معوّض نزد مشتری است و هذا محال عادتا، عرفا و عقلائیا.

و الجواب عن ذلک ...، ص443، س‌آخر

نقد اشکال پنجم:

مرحوم شیخ انصاری در نقد پنجم می‌فرمایند جواب همان مطلبی است که در نقد اشکال چهارم و سوم گفتیم که این اشکالات مبتنی است بر کاشفیّت اجازه از صحت عقد در روز شنبه که این مبنا باطل است و طبق تفسیری که از کاشفیّت ارائه دادیم، اجازه طبق نظر مشهور کاشف است از انتقال ملکیّت از اولین لحظه امکان انتقال که روز دوشنبه است.

پس منشأ هر سه اشکال اخیر ابتناء بر مبنای مذکور است که در هر سه اشکال به بیانهای مختلف از جانب مرحوم محقق ثانی و مرحوم فخر المحققین مطرح شده و مرحوم تستری بیان کرده‌اند و ما مبنا را نقد کردیم لذا هر سه اشکال منتفی خواهد بود.

السادس: أنّ من المعلوم ...، ص444، س5

اشکال ششم:

می‌دانیم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است مثل اینکه مالک نسبت به عقد فضولی روز شنبه بگوید فسختُ العقد، و یا فعلی است یعنی مالک عملی انجام دهد که لازمه آن فسخ عقد فضولی باشد.

در ما نحن فیه وقتی روز دوشنبه مالک اصلی مبیع را به فضول می‌فروشد نشان دهنده این است که عقد فضولی را فسخ کرده و پایبند به عقد فضولی نیست لذا عقد فضولی دیگر قابل تصحیح و اجازه نیست. اگر عقد اول صحیح بود باید ثمن به ملک مالک اصلی در می‌آمد اما وقتی مالک رفتاری بر خلاف پایبندی به عقد اول انجام داد حتی اگر اصلا از عقد فضولی اطلاع نداشت باز هم سبب فسخ فعلی عقد فضولی می‌شود و در مباحث جلسات قبل خواندیم که اجازه مسبوق به ردّ نمی‌تواند عقد فضولی را تصحیح کند لذا اجازه روز چهارشنبه هم فائده‌ای ندارد و نمی‌تواند عقد فضولی مذکور را تصحیح نماید.

در هر صورت عقد فضولی تا قبل از اجازه مالک، مانند عقد جائز است که مالک حق اجازه یا ردّ دارد بلکه عقد فضولی اولی به جواز است زیرا در عقود جائز (مثل بیع ب خیار شرط) خود مالک عقد را منعقد کرده باز هم می‌گوییم حق اجازه یا ردّ دارد اما در عقد فضولی مالک دخالتی در انعقاد و انشاء عقد نداشته لذا به طریق أولی حق اجازه یا ردّ خواهد داشت؛ پس چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد مبطل عقود جائز است تصرف منافی با مقتضای عقد در عقد فضولی هم مبطل خواهد بود.

نقد اشکال ششم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که فسخ بر دو قسم است یا قولی است یا فعلی؛ لکن فسخ فعلی به معنای ابطال عقد نیست بلکه به معنای ملحق نشدن اجازه از جانب صاحب اجازه است.

توضیح مطلب: می‌فرمایند اگر صاحب اجازه، صراحتا بگوید فسختُ العقد الفضولی، اینجا عقد فضولی باطل و کالعدم است لکن اگر فعل و تصرف منافی با مقتضای عقد فضولی انجام دهد چه با اطلاع از عقد فضولی باشد چه بدون اطلاع از عقد فضولی باشد سبب ابطال عقد فضولی نیست زیرا دلیلی نداریم بر ابطال عقد فضولی. ابتدای مبحث عقد فضولی ثابت کردیم عقد فضولی عقدی است که از حیث انشاء و سایر شرائط هیچ نقص و مشکلی ندارد غیر از اینکه باید اجازه صاحب اجازه به آن ضمیمه شود پس عقد فضولی معلّق می‌ماند تا زمانی که اجازه ملحق شود اما اگر صاحب اجازه به جای اجازه دادن رفتار منافی با عقد فضولی انجام داد دو صورت دارد:

صورت اول: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود دیگر محل و امکان اجازه از او سلب شود لکن باز هم عقد فضولی معلّق خواهد ماند.

مثال: زید خانمی را فضولتا به عقد خود درآورده، و خانم هم قبل از اطلاع از این عقد نکاح فضولی، با عمرو ازدواج می‌کند، این ازدواج فعل منافی با مقتضای عقد نکاح فضولی است لکن با تحقق ازدواج با عمرو، دیگر اماکن اجازه و تصحیح عقد فضولی وجود ندارد.

صورت دوم: تصرف (و فسخ فعلی) صاحب اجازه در آنچه نسبت به آن عقد فضولی منعقد شده سبب می‌شود فقط این مالک اصلی حق اجازه نداشته باشد لذا اگر مالک اصلی چه با اطلاع از عقد فضولی چه بدون اطلاع از عقد فضولی مبیع و ملکش را به فردی فروخت معلوم می‌شود دیگر حق اجازه نسبت به عقد فضولی ندارد (محل اجازه نسبت به او از بین رفت)، لکن عقد فضولی همچنان باقی و معلّق بر اجازه مالک بعدی است یعنی اگر فردی که از مالک اصلی مبیع را خریده است همان عقد فضولی را اجازه کند عقد فضولی تصحیح خواهد شد. اینجا می‌گوییم محل اجازه نسبت به مالک اصلی (مالک اول) فوت شد اما نسبت به مالک یا مالکان بعدی این مبیع همچنان باقی است.

نعم لو فسخ المالک ...، ص445، س9

جمع بندی مطلب این است که فسخ بر دو قسم است:

الف: فسخ قولی. مالک إنشاء می‌کند فسخ را و می‌گوید: "فسختُ العقد الفضولی" اینجا عقد فضولی باطل است به دو دلیل: 1. اجماع. 2. الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مالک حق دارد ارتباط دیگران با مال خودش را قطع کند که نتیجه آن إبطال عقد فضولی است.

ب: فسخ فعلی. لکن این فسخ فعلی وابسته به قصد مالک است لذا:

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم و فروش مبیع به فرد دیگر إبطال اثر عقد فضولی به صورت فی الجمله بوده، مسلّما چنین حقی دارد لکن فی الجمله یعنی دیگر عقد فضولی با اجازه او قابل تصحیح نیست و محل اجازه نسبت به او فوت شده اما عقد فضولی همچنان متزلزل و باقی است و مالک بعدی می‌تواند با اجازه دادن عقد فضولی، سبب تصحیح و تمامیّت سبب در عقد فضولی شود.

ـ اگر مالک قصدش از انجام بیع دوم إبطال عقد فضولی به طور کامل باشد چنین چیزی را قبول نداریم زیرا دلیل شرعی، عرفی و عقلائی بر آن نداریم و اگر هم به این فعل مالک فسخ یا ردّ گفته می‌شود نه اینکه این فعل سبب إبطال عقد فضولی شود بلکه فقط سبب فوت محل اجازه نسبت به مالک اصلی می‌شود لذا اگر بعد از این فسخ فعلی، عقد فضولی را اجازه هم بدهد فائده‌ای ندارد چون مسبوق به ردّ است اما مالک یا مالکان بعدی می‌توانند با اجازه خودشان عقد فضولی را تصحیح و تکمیل کنند.

جلسه 27 (دوشنبه، 1400.08.17)                                        بسمه تعالی

نعم لو فرضنا قصد المالک ...، ص445، س17

ـ اگر مالک از عقد فضولی اطلاع داشته و قصدش از تصرف و انجام بیع در روز دوشنبه، فسخ فعلی عقد فضولی بوده بعید نیست که مانند انشاء قولی آن را مبطل عقد فضولی بدانیم. لکن این مطلب خللی در مدعای ما وارد نمی‌کند زیرا مدعای که جلسه قبل تبیین کردیم ما این بود که صرف تصرف و بیع مالک در روز دوشنبه به معنای فسخ و إبطال عقد نیست بلکه به معنای تفویت محل اجازه نسبت به مالک است مگر اینکه مالک با اطلاع از عقد فضولی، بیع روز دوشنبه را به قصد إبطال عقد فضولی شنبه انجام داده باشد که د راین صورت مانند انشاء قولی مبطل خواهد بود.

شاهد بر اینکه صرف تصرف مالک به معنای فسخ عقد فضولی و إبطال آن نیست این است که اگر مالک صرفا تصرف و بیعی در مبیع انجام داد و بعدا کشف شد که بیعش باطل بوده است، عقد فضولی به حال خود باقی خواهد بود و همچنان قابلیّت دارد که با ملحق شدن اجازه تصحیح شود.

اشکال: مستشکل در نقد مدعای مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم إبطال عقد فضولی به صرف تصرف دو مورد نقض اشاره می‌کند و می‌گوید در عقود جائز مانند هبه و بیع خیاری، اگر مالک کالای هدیه داده شده یا فروخته شده را به فرد ثالثی بفروشد این بیع دوم مبطل عقد اول خواهد بود در حالی که شما ادعا می‌فرمایید مبطل عقد اول نیست.

توضیح مطلب: هبه یک عقد جائز است فرض کنید زید یک کتاب را به غیر ذی رحم و غیر معوّضه هدیه داد و مثلا قبل از اینکه هدیه گیرنده آن را دریافت کند همان کتاب را به بکر فروخت، در اینجا فقهاء می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی یعنی هبه است.

همچنین اگر زید کتاب را به عمرو بفروشد به شرطی که تا یک روز حق فسخ داشته باشد، که اصطلاحا بیع خیاری و عقد جائز است، و قبل از دریافت کتاب توسط عمرو مشتری، کتاب را به بکر بفروشد، اینجا هم فقها می‌فرمایند این تصرف مبطل عقد قبلی است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بین عقود جائز از جمله دو مورد مذکور با ما نحن فیه تفاوت است به این بیان که در عقود جائز یک عقد تام الأجزاء و الشرائط محقق شده و ملکیّت کتاب به هدیه گیرنده و مشتری منتقل شده است لذا جواز تصرف مالک در کتاب و فروش آن به بکر لزوما به معنای إبطال عقد اول است زیرا نمی‌تواند در ملک هدیه گیرنده و مشتری بدون اجازه آنان تصرف نماید. پس فروش کتاب به بکر به معنای ابطال عقد اول است و امکان ندارد در عین اینکه کتاب ملک هدیه گیرنده باشد ملک بکر هم باشد. اما در ما نحن فیه مالک کتاب و ملک خودش را می‌فروشد زیرا عقد فضولی شنبه را اجازه نداده بود، پس تحقق بیع دوم متوقف بر إبطال عقد فضولی نیست بله نهایتا چنانکه توضیح دادیم محل اجازه نسبت به مالک فوت می‌شود اما مالک بعدی می‌تواند با اجازه کردن عقد فضولی، آن را تصحیح و تکمیل کند.

و من ذلک یظهر ...، ص446، س8

می‌فرمایند با جواب از اشکال معلوم می‌شود که مدعای مرحوم تستری در پایان اشکال ششم صحیح نیست. ایشان عقد فضولی و ما نحن فیه را به سایر عقود جائز تشبیه کردند و فرمودند چنانکه تصرف منافی با مقتضای عقد اول مبطل عقد جائز است پس در ما نحن فیه هم تصرف مالک مبطل عقد فضولی است. این کلام هم صحیح نمی‌باشد زیرا قیاس عقد متزلزل از حیث حدوث (عقود جائز) به عقد متزلزل از حیث بقاء (ما نحن فیه) مع الفارق است چنانکه در جواب از اشکال توضیح دادیم.

السابع: الأخبار المستفیضة ...، ص446، س13

اشکال هفتم

هفتمین و آخرین اشکال مرحوم تستری به صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" تمسک به روایات است.  *

مرحوم تستری می‌فرمایند دو طائفه روایات داریم طائفه اول قانون کلی و عامی را بیان می‌کند که دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد و طائفه دوم روایات مربوط به موارد خاصی است که دلالت بر بطلان عقد محل بحث دارند.

طائفه اول:

روایات مستفیضه‌ای داریم که حکایت می‌کنند از نهی رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم از بیع مال دیگران با تعابیری همچون: "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک".

نهی از بیع در اینجا نهی تکلیفی و حرمت گفتن "بعتُ و اشتریتُ" نیست بلکه مقصود بطلان بیع ملک دیگران است.

نسبت به نهی مذکور دو احتمال است:

احتمال یکم: بیع مذکور باطل است مطلقا چه نسبت به مخاطب چه نسبت به مالک. (مخاطب همان فضولی یا غاصب است که صیغه "لاتبع" به او خطاب شده است) یعنی انجام بیع فضولی باطل است و قابل تصحیح نیست نه توسط فضول و نه توسط خود مالک و اجازه او.

احتمال دوم: بیع مذکور نسبت به خصوص مخاطب یعنی شخص فضول باطل است. (اما نسبت به مالک در صورت الحاق اجازه، ممکن است قابلیّت تصحیح داشته باشد)

در سال گذشته مبحث أدله و روایات عقد فضولی ثابت کردیم روایات عقد فضولی از احتمال دوم سخن می‌گویند.

لکن هر دو احتمال دلالت می‌کنند بر اینکه بیع مال دیگران برای خویش باطل است لذا در ما نحن فیه "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باید بگوییم اصل عقد فضولی باطل است مطلقا یعنی چه بعدا فضول مالک همین مال بشود یا مالک نشود و در صورت مالک شدن چه عقد اول را اجازه کند چه اجازه نکند. البته روشن است که روایت ناظر به صورتی است که شخص فضول بعد از بیع فضولی لنفسه، مالک مبیع شود که روایت می‌گوید باز هم عقد فضولی توسط او قابل تصحیح نیست و الا اگر فرض کنیم فضول بیعی را لنفسه انجام داد و بعدا هم در بیع دومی آن را مالک نشد روشن است که نه عقد فضولی صحیح واقع شده و نه فضول بعدا مالک شده که بتواند خودش عقد فضولی را اجازه و تصحیح کند.

طائفه دوم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* به کتاب مقابس الأنوار مرحوم تستری، صحفه 135 مراجعه نمایید و به دو سؤال پاسخ دهید:

سؤال یکم: تعداد اشکالاتی که مرحوم تستری در کتابشان شماره زده‌اند چند سؤال است؟

سؤال دوم: اشکال هفتم در کلام مرحوم شیخ انصاری چندمین شماره در کلام مرحوم تستری است؟

در این رابطه اگر تفاوتی ملاحظه می‌کنید وجه آن را توضیح دهید.

** مرحوم امام در کتاب البیع، ج2، ص364 می‌فرمایند: نزیدک هاهنا: بأنّ الاحتمالات فیه کثیرة، مع قطع النظر عن صدر روایة حکیم و سائر القرائن، کاحتمال کون المراد بالموصول الأعیان الخارجیّة، أو الکلّی، أو الأعمّ. و احتمال کون المراد بلیس عندک عدم کونه مملوکاً، أو تحت سلطته، أو الأعمّ. و کاحتمال أن یکون النهی للإرشاد إلى البطلان، أو للتحریم، أو التنزیه، أو الإرشاد بالنسبة إلىٰ بعض مفاده، و للتنزیه بالنسبة إلىٰ بعض. و الجمع بینهما لا مانع منه عقلًا، لا لأجل جواز استعمال اللفظ فی أکثر من معنىٰ واحد کما هو التحقیق، بل لأنّ النهی و الأمر لا یستعملان فی جمیع الموارد إلّا فی المعنى الحقیقیّ، و هو الزجر و البعث، و لا دلالة لشی‌ء منهما على الحرمة و الوجوب کما قرّرنا فی محلّه، و إنّما یستفاد الإرشاد و غیره منهما من المناسبات بین الموضوعات و الأحکام.

 

پیش مطالعه:

به کتاب مرحوم تستری، مقابس الأنوار، ص135 مراجعه کنید و عبارت ایشان را با عبارت مرحوم شیخ انصاری در نقل قول از ایشان را مقایسه کنید و تفاوت الفاظ را اشاره کنید. فقط نسبت به این قسمت از عبارت که مرحوم شیخ انصاری نقل می‌فرمایند: "روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه".

جلسه 28 (سه‌شنبه، 1400.08.18)                                       بسمه تعالی

و خصوص روایة یحیی ...، ص447، س6

طائفه دوم:

دومین طائفه از روایاتی که مرحوم تستری با تسمک به آنها عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه" را باطل می‌دانند روایاتی است که در موارد خاص مطرح شده که به پنج روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: روایت یحیی بن الحجاج

نسبت به سند این روایت مرحوم شیخ انصاری تعبیری دارند که بین بعضی از محشین و شارحان مکاسب اختلاف شده است.  *

تعبیر این است که "روایة یحیی بن الحجاج المصححة إلیه" نسبت به این تعبیر چند نکته بیان می‌کنیم:

نکته اول: عبارت مرحوم تستری در کتاب مقابس الأنوار، صفحه 135 به شکل دیگری است، ایشان می‌فرمایند: "منها ما رواه الشیخ و الکلینى فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج".

نکته دوم: تعبیر به "صحیح" به معنای صحیحه دانستن سند روایت است لکن تعبیر "مصحَّحة" و تعبیر "مصححة إلی" تفاوت دارد.

"مصحَّحة" بر دو معنا می‌تواند دلالت کند:

معنای یکم: گویندۀ این تعبیر خودش سند را بررسی نکرده بلکه به تبع دیگران آن را صحیحه می‌داند.

معنای دوم: در سند این حدیث اشکالی بوده که باعث شده بعضی آن را موثقه یا ضعیفه بدانند لکن به نظر گویندۀ این تعبیر آن اشکال قابل جواب است.  **

نکته سوم: تعبیر "الیه" یعنی اشخاص موجود در سند تا راوی مذکور ثقه هستند اما راوی بین او و امام معصوم محل اشکال و تأمل است.

نکته چهارم: آنچه به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت این است که تعبیر "المصحَّحة الیه" که البته در کلمات دیگران به صورت "الصحیحة الیه" یا "الصحیح الیه" بکار می‌رود در کلمات مرحوم شیخ انصاری در هفت مورد از کتب مختلفشان از رسالة فی المواریث، کتاب الزکاة، کتاب الصوم، کتاب الخمس و کتاب الصلاة و مکاسب این تعبیر یافت شد که بعضا نسبت به بعضی از مرسلات ابن ابی عمیر، بزنطی و یونس بکار برده شده که نشان می‌دهد این تعبیر را به قصد دلالت بر وجود سقط در حدیث بکار می‌برند و خودشان سند را بررسی نکرده‌اند. البته در خصوص این روایت محل بحث، وجود سقط در سند قابل پذیرش نیست لذا تعبیر "الیه" در اینجا مفهوم ندارد.

اما نسبت به دلالت حدیث یحیی می‌گوید از امام صادق علیه السلام سؤال کردم فردی (مشتری) به من می‌گوید برای من این لباس و دابّة را بخر و به من بفروش به اندازه معینی هم سود به تو می‌دهم، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن اول خودت آن لباس و دابة را بخر (بعد به او بفروش)، نباید با (ایجاب و قبول با) این فرد بیع را تمام کنی قبل از اینکه از صاحب آن لباس و دابة طلب صیغه ایجاب (و انجام بیع) کنی یا از صاحب کالا بخری.

حضرت می‌فرمایند اگر اول کالایی که مالک نیست را در یک بیع الزام آور به مشتری بفروشی و بعد از آن دنبال خرید کالا از مثلا کلّی فروش بروی این بیع باطل است بلکه اول خودت کالا را بخر بعد به مشتری بفروش.

استدلال مرحوم تستری به این روایت چنین است که در ما نحن فیه فضول ابتدا روز دوشنبه کالا را به مشتری اصیل فروخته سپس روز دوشنبه خودش کالا را خریده است، چنین بیعی بر اساس صریح روایت مذکور باطل است.

روایت دوم: خالد بن حجاج

برادر یحیی بن حجاج یعنی خالد نقل میکند از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) نزد من می‌آید و می‌گوید این لباس را برای من بخر مقدار معینی سود به تو می‌دهم. حضرت فرمودند آیا چنین نیست که بعد از این صحبت با شما اگر خواست برای خرید آن لباس از شما مراجعه کند و اگر نخواست مراجعه نکند؟ عرض کردم بله همینطور است (یعنی بعد از اینکه من کالا را خریدم مجبور نیست آن را از من تحویل بگیرد چون بیع الزام آوری بین ما انجام نشده بلکه مشتری صرفا اعلام کرده اگر این کالا را داشته باشم مایل به خرید خواهد بود) حضرت فرمودند در این صورت اشکالی ندارد همانا کلام می‌تواند سبب حلیّت شود و می‌تواند سبب حرمت شود.

محتوای این روایات پنج‌گانه یکی است لذا تطبیق بر استدلال مرحوم تستری در همان روایت اول انجام شد.

در رابطه با جمله "إنما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" مرحوم شیخ انصاری در بحث معاطات پنج معنا و احتمال ذکر کردند. مرحوم تستری هم در اینجا به سه احتمال اشاره می‌کنند و می‌فرمایند طبق هر سه احتمال، روایت دلالت بر بطلان عقد فضولی محل بحث دارد.

احتمال اول: مقصود از کلام، عقد بیع (بعتُ و اشتریتُ گفتن) است و زمان گفتن این کلام قبل از خرید و شراء بایع از کلّی فروش است یعنی اگر این کلام قبل شراء نباشد (نفیا) حلال و اگر قبل شراء باشد (اثباتا) حرام است.

احتمال دوم: مقصود از کلام، عقد بیع است که اگر بعد از شراء بایع باشد حلال و اگر قبل شراء باشد حرام است.

احتمال سوم: مقصود از کلام اگر صحبتها و چانه‌زنی قبل بیع باشد حلال و اگر صیغه بیع الزام آور باشد حرام است.

روایت سوم: صحیحه ابن مسلم

می‌گوید از حضرت سؤال کردم از فردی (مشتری) که می‌رود نزد فرد دیگر (بایع) و می‌گوید کالای خاصی را برای من بخر ان شاء الله می‌آیم از تو می‌خرم یا نقدی یا نسیه و بایع هم به خاطر او این کالا را می‌خرد، (این معامله چه حکمی دارد؟) حضرت فرمودند: اشکالی ندارد بعد از اینکه بایع خرید و مالک شد می‌تواند به این مشتری بفروشد.

روایت چهارم: صحیحه منصور بن حازم

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) امر می‌کند به فرد دیگر (بایع) که برای او کالایی را بخرد تا این مشتری از او بخرد، حضرت فرمودند اشکالی ندارد لکن بعد از اینکه بایع خودش کالا را خرید می‌تواند به مشتری بفروشد.

روایت پنجم: صحیحه معاویة بن عمار

می‌گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم فردی (مشتری) می‌آید نزد من و درخواست معامله مقداری پارچه حریر را دارد اما من حریر ندارم با هم گفتگو می‌کنیم (که من برای او تهیه کنم و نسبت به) مقدار و درصد سود و زمان تحویل به توافق می‌رسیم، سپس می‌روم که حریر پیدا کنم و او را دعوت به معامله کنم، (حکم این معامله چیست؟) حضرت فرمودند (صحبت‌های شما چگونه بوده است) اگر آن مشتری همان حریر را در جای دیگر (با کیفیت بهتر یا قیمت پایین تر) پیدا کرد آیا طبق صحبتهایتان مجاز است سراغ آن برود و معامله با تو را رها کند؟ یا اگر تو مشتری بهتری پیدا کردی طبق صحبتهایتان می‌توانی معامله با او را رها کنی؟ عرض کردم بله. فرمودند پس اشکال ندارد.

مرحوم تستری در بیان استدلال به این روایات می‌فرمایند بعضی از این روایات تعلیل و أداة حصر (إنما) آمده که مفهوم دارد و در بعض شان نیامده لکن مورد روایت کاملا بر بحث ما منطبق است، در هر صورت دلالت می‌کنند بر اینکه اگر بایع فضولی کند و مال دیگران را به مشتری بفروشد قبل از اینکه خودش آن مال را از کلی فروش بخرد، چنین معامله‌ای باطل است زیرا طبق این روایات در صورتی معامله‌شان صحیح است که در بیع اول بایع کالا را (مثلا از کلی فروش) بخرد سپس در بیع دوم کالایی را که مالک شده و ملکیّتش هم استقلالی نه فضولی، به مشتری بفروشد و در صبحتهای با مشتری قبل معامله‌شان هم هیچ الزامی بر مشتری و التزامی بر خودش نسبت به آن مبیع وجود نداشته باشد. در حالی که این شرط در ما نحن فیه رعایت نشده پس عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" باطل است.

و الجواب عن العمومات ...، ص449، س8

قبل از ورود به جواب مرحوم شیخ انصاری لازم است اشاره شود به اینکه این نوع بیع یعنی (من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجازه) در زمان ما شیوع بیشتری دارد. موارد مختلفی پیش می‌آید که در یک پاساژ که بورس یک کالای خاص است وقتی انسان برای خرید کالایی مثل کتاب، مراجعه می‌کند فروشنده نمی‌گوید ندارم بلکه سریع به دنبال تهیه کتاب مورد نظر از همکارانش می‌رود که در اینجا همین بحث مطرح است اگر ابتدا به مشتری بفروشد و بیع را الزام آور کند سپس برود به دنبال خرید از همکار و تحویل به مشتری این بیع باطل است و اگر ابتدا از همکارش بخرد سپس به مشتری بفروشد صحیح است. همچنین خیلی از بیع‌های اینترنتی همین‌گونه است در مواردی که فروشنده کالا را ندارد با شما هماهنگ می‌کند که برایتان تهیه و ارسال می‌کند و شما درب منزل هزینه را نقد یا آنلاین پرداخت کنید چنین بیعی صحیح است زیرا هر چند موقع درخواست شما کالای مورد نظر را نداشته لکن اول خریده سپس به شما می‌فروشد. همچنین مواردی از معاملات در سایت معروف دیجی کالا چنین است. سایت آمازون که یک سایت فروش کالا در آمریکا با سطح فروش جهانی است و از شرکتهای معتبر و مهم دنیا است، به جهت تحریم ارسال کالا به ایران ندارد لذا سایتهایی در ایران هستند که سفارش کالا از آمازون را برای کشور ترکیه ثبت می‌کنند و به دست مشتری ایرانی می‌رسانند، از شما سفارش می‌گیرند و همان ابتدا مبلغ کالا به علاوه هزینه پست به علاوه سود خودشان را از مشتری دریافت می‌کنند و بعد از خرید از آمازون برای مشتری ارسال می‌کنند، حال اگر پولی که از مشتری دریافت کرده‌اند به معنای یک معامله تمام شده و الزام آور و غیر قابل برگشت باشد معامله باطل است اما در مواردی چنین است که فردی که واسطه است اعلام می‌کند به مشتری که تا قبل از اینکه خود بایع از مالک نخریده مشتری فرصت دارد که معامله را کنسل کند و پولش را دریافت کند در این صورت معامله صحیح است زیرا صورت مسأله چنین است که وقتی بایع (واسطه) کالا را خرید آن موقع دیگر بیع با مشتری هم نهایی و الزام آور شده نه اینکه قبل از خرید الزام آور شده باشد، پس این معامله صحیح است. البته بعضی از واسطه‌ها در اینترنت به عنوان وکیل مشتری اقدام به تهیه کالا و رساندن به دست مشتری می‌کنند که از این جهت معامله‌شان اشکالی ندارد و از محل بحث ما (بیع فضولی) خارج است. البته تحلیل فقهی صحت یا بطلان یک بیع و فتوای به جواز یا عدم جواز باید به صورت جزئی و مشخص با توجه به تمام زوایای آن انجام شود، در این مطلب فقط در صدد تبیین این نکته بودیم که فرع فقهی ما نحن فیه مصادیق زیاد دارد و بسیار مبتلا به است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

نسبت به طائفه اول که روایات عامه بودند جواب این است که عباراتی مانند "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع الا فی ملک" دلالت می‌کنند بر اینکه بایع حق ندارد چیزی را که مالک نیست به صورت قطعی و فضولتا به مشتری بفروشد که بعدا برود از مالکش بخرد و به مشتری تحویل دهد چنین بیعی باطل است و اثر بیع یعنی نقل و انتقال را به دنبال ندارد لذا نه بایع حق دریافت ثمن دارد نه مشتری حق مطالبه مثمن.

نسبت به طائفه دوم و اخبار خاصه می‌گوییم تعابیر موجود در این روایات به وضوح دلالت می‌کنند بر بطلان بیعی که بایع فضول به نحو قطعی و الزام آور قبل از مالک شدن انجام داده و حتی متوقف بر اجازه بعدی هم نیست در این صورت ما هم معتقدیم این معامله باطل است و مسأله و فرع فقهی‌اش به زودی خواهد آمد که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" باطل است.

اما بحث ما در جایی است که فضول روز شنبه مبیع و کالای دیگران را به مشتری فروخته است، سپس روز دوشنبه خودش از مالک آن کالا و مبیع را می‌خرد و چهارشنبه بیع فضولی را اجازه می‌کند، در روز شنبه هیچ بیع الزام آوری شکل نگرفته بلکه یک معامله معلّق انجام شده و تا اجازه به آن ضمیمه نشود هیچ یک از بایع و مشتری الزام و وجوب وفاء به عقد ندارند.

پس نه تنها روایات دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند بلکه سند محکمی بر صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" می‌باشند.

 

 

 تحقیق:

* مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حایة المکاسب، ج1، ص165 می‌فرمایند: لعلّ وجه هذا التعبیر من المصنف مع أنّ الوجود فی المقابیس على ما قیل و منها ما رواه الشیخ و الکلینی فی الصّحیح عن یحیى بن الحجاج قال سألت إلخ تأمّله فی الصحّة بالنّسبة إلى من تقدّم على یحیى من الرواة لا من جهة التأمل فی وثاقته و لا فی من قبله إذ هو یروی عن الإمام ع بلا واسطة مع أنّه أیضا ثقة على ما فی الخلاصة و النجاشی فلا وجه لما أورد علیه من أنّه لا وجه لهذا التعبیر بعد عدم الواسطة بینه و بین الإمام ع فإنّ التعبیر المذکور قد یکون فی مقام یکون متأمّلا فی من تقدّمه من الرواة إمّا واقعا أو من جهة عدم المراجعة إلى تراجمهم فتدبّر‌

** آیة الله شبیری زنجانی حفظه الله در مباحث خارج فقه کتاب البیع جلسه 94.01.16 می‌فرمایند: [یحیی بن حجاج معمولا از امام صادق علیه السلام مستقیم نقل نمی‌کند بلکه به واسطه برادرش خالد (که روایت دوم از برادش خالد است) نقل می‌کند. و به این جهت که مضمون روایت او و برادرش مانند هم است احتمالا در سند روایت یحیی، نام خالد بن حجاج سقط شده لذا تعبیر به مصحَّحة به جهت این سقط است که بعضی در وثاقت خالد تشکیک دارند زیرا مرحوم نجاشی اینگونه فرموده که: "ثقة و اخوه روی عن ابی عبدالله علیه السلام" این تعبیر مرحوم نجاشی باید حمل بر موارد مشابه شود و بگوییم مقصودشان این است که یک ضمیر مستتر است یعنی اینگونه بوده: "ثقة هو و اخوه" پس نهایتا خالد هم ثقه است و اگر تعبیر المصحَّحة الیه به جهت این سقط باشد باز هم سند صحیحه است به جهت وثاقت خالد.]

عرض می‌کنم: این مطالب باید تحقیق شود لکن ادعای مشابهت در این روایت یحیی با روایت برادرش اگر مقصود ایشان مشابهت بین روایت اول و دوم کتاب است که از این دو برادر می‌باشد قابل پذیرش نیست.

جلسه 29 (چهارشنبه، 1400.08.19)                                     بسمه تعالی

و ما قیل من أنّ تسلیم ...، ص450، س2

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین مدعای خودشان از چند اشکال جواب می‌دهند، مدعا این بود که روایات مذکور بیعی را منع و نهی می‌کنند که به صورت قطعی و الزام آور بین بایع فضول (که مالک نیست) و مشتری اصیل واقع شود نه بیعی که قطعی و تمام شده نیست بلکه معلق بر اجازه باقی مانده.

اشکال اول: مستشکل می‌گوید روایات مذکور شامل موارد بیع فضولی و معلّق بر اجازه هم می‌شود لذا چنین بیعی را هم إبطال می‌کنند.

توضیح مطلب: مفروض و پیش فرض در روایات این است که با انجام بیع اول تسلیم مبیع به مشتری اصیل بر بایع فضول لازم است، این تسلیم مبیع هم اجازه فعلی است، پس روایات با وجود اینکه بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند می‌فرمایند بیع فضول باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله لزوم طیب نفس در انتقال ملکیّت دلالت می‌کنند اجازه چه قولی چه فعلی، چیزی است که ناشی از سلطنت بر مال و استقلال در تصمیم گیری باشد لذا عرف و أدله شرعیه فردی که مجبور است اجازه دهد را مکرَه می‌نامند. تسلیم مبیع را که مستشکل به عنوان اجازه فعلی و نتیجه قطعی بیع اول تصویر کرد ناشی از طیب نفس نیست بلکه ناشی از بیع الزام آوری است که بایع مجبور است مبیع را به مشتری تسلیم کند و تحویل دهد در حالی که در ما نحن فیه و عقد فضولی چنین الزامی وجود ندارد و مالک می‌تواند عقد فضولی را اجازه دهد یا ردّ کند، پس به تصریح روایات بیع فضولی که الزام آور نباشد و معلق بر اجازه یا ردّ مالک باشد صحیح است و با ضمیمه اجازه مالک این بیع نهایی و قطعی می‌شود.

به عبارت دیگر اگر بگویید پیش فرض سؤال و جواب این است که بایع فضول ملزَم به تسلیم مبیع به مشتری است می‌گوییم از محل بحث ما خارج است زیرا بحث ما در جایی است بایع فضول مختار است که اجازه دهد یا ردّ کند. این هم نشان می‌دهد بیع الزام آوری روز شنبه انجام نشده است.

اشکال دوم: مستشکل می‌گوید در روایت دوم که روایت خالد بود حضرت تصریح دارند بیع اول بین بایع و فضول باید به گونه‌ای باشد که مشتری "إن شاء أخذ و إن شاء ترک" در این صورت است که لابأس به و الا اگر مشتری چنین اختیاری نداشته باشد و یک بیع الزام آور محقق شده باشد "به بأسٌ" و باطل است. شمای شیخ انصاری در جلسه 13 امسال و صفحه 413 کتاب در بررسی سومین ثمره از ثمرات اختلاف بین مبنای کشف و نقل فرمودید طبق مبنای کشف، مشتری اصیل بعد از تحقق عقد فضولی حق تصرف در مالش که به بایع واگذار کرده را ندارد تا زمانی که مالک اجازه یا ردّ کند همچنین حق فسخ معامله را قبل از اجازه یا ردّ مالک ندارد تا تکلیف بیعشان مشخص شود. اینکه می‌فرمایید حق تصرف در مالش و حق فسخ ندارد نشان می‌دهد یک بیع الزام آور و قطعی محقق شده و طبق مدعای خودتان باید بفرمایید روایات مذکور از این بیع نهی می‌کنند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام صادق علیه السلام در روایت یحی بن حجاج دلالت می‌کند نهی و بطلان مربوط به عقد و بیعی است که از جانب هر دو طرف الزام آور شده باشد نه یک طرف. امام صادق علیه السلام به یحیی فرمودند: "لاتواجبه البیع" تواجبه از باب مفاعله است و باب مفاعله وضع شده برای دلالت بر فعل طرفینی لذا حضرت از بیع الزام آور من الطرفین نهی می‌فرمایند نه بیعی که صرفا از طرف مشتری لازم و الزام آور باشد.  *

و الحاصل أنّ ...، ص451، س3

بررسی روایات

مرحوم شیخ انصاری به جمع‌بندی مدعایشان می‌پردازند لکن در چند مرحله آن را بیان می‌کنند:

مرحله اول: ممنوعیت بیع ما لایملک بدون ضمیمه اجازه

قبل از تبیین خلاصه مدعای مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت نهی بر فساد

در اصول فقه مرحوم مظفر انتهای مبحث ملازمات عقلیه در آخرین مطلب از غیر مستقلات عقلیه،ج1،ص354 خوانده‌ایم که:

المسألة الخامسة دلالة النهی على الفساد. تحریر محل النزاع. هذه المسألة من أمهات المسائل الأصولیة التی بحثت من القدیم‏ ... المبحث الثانی النهی عن المعاملة. إن النهی فی المعاملة على نحوین کالنهی عن العبادة فإنه تارة یکون النهی بداعی بیان مانعیة الشی‏ء المنهی عنه أو بداع آخر مشابه له و أخرى یکون بداعی الردع و الزجر من أجل مبغوضیة ما تعلق به النهی و وجود الحزازة فیه. فإن کان الأول فهو خارج عن مسألتنا کما تقدم فی التنبیه السابق إذ لا شک فی أنه لو کان النهی بداعی الإرشاد إلى مانعیة الشی‏ء فی المعاملة فإنه یکون دالا على فسادها عند الإخلال لدلالة النهی على اعتبار عدم المانع فیها فتخلفه تخلف للشرط المعتبر فی صحتها و هذا لا ینبغی أن یختلف فیه اثنان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دو نکته را در روایات قبول داریم:

الف: روایات چه عمومات و چه روایات خاصه دلالت می‌کنند بر نهی از فروختن شیء قبل از مالک شدن آن.

ب: این نهی هم دال بر فساد است.

مقصود از فساد بیع در ما نحن فیه یعنی بیعی که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد با توجه تقابل معنایی فساد با صحت روشن می‌شود. اگر فرض کنیم شارع بیعی را که بایع قبل از مالک شدن مبیع، آن را بفروشد صحیح دانسته یعنی امضاء و تأیید کرده، معنایش این است که مقصود عرف از انجام معامله را امضاء کرده؛ مقصود عرف از انجام چنین معامله‌ای آن است که:

1. بعد از بیع نقل و انتقال مالکیّت ثمن و مثمن انجام شود.

2. بایع مجاز به تصرف در ثمن باشد.

3. مشتری بتواند بایع را ملزم کند به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری.

4. بایع بعد از اینکه مبیع را تهیه کرد و خرید، حق ندارد از تحویل آن به مشتری امتناع کند.

حال در روایات محل بحث که فرموده‌اند بیع مذکور فاسد است یعنی این آثار مذکور، بر آن مترتب نیست اما باید دقت کرد که فساد و عدم ترتب این آثار هیچ منافاتی ندارد با اینکه عقد مذکور قابلیّت تصحیح با ضمیمه شدن اجازه را داشته باشد.

به عبارت دیگر آنچه روز شنبه واقع شده بین فضول و مشتری اصیل، بیع بدون ضمیمه اجازه مالک اصلی بوده لذا این بیع به خودی خود آثار مذکور را ندارد و فاسد به حساب می‌آید اما می‌تواند با ضمیمه شدن اجازه از جانب مالک اصلی (در روز دوشنبه) یا از جانب مالک بعدی این مبیع (که در ما نحن فیه بایع فضول بود و روز چهارشنبه اجازه می‌داد) تصحیح شود و آثار چهارگانه مذکور بر آن مترتب شود.

اعتقاد به دلالت نهی بر فساد هم تلازم ندارد با لغو بودن انشاء عقدی که بایع فضول و مشتری اصیل روز شنبه انجام داده‌اند بلکه صرفا بی اثر است تا زمانی که اجازه ضمیمه شود.

نتیجه اینکه نهی در این روایات نهی ارشادی است یعنی ارشاد به وجود مانعی برای اثر گذاشتن منهی عنه است (منهی عنه بیع و مانع آن مالک نبودن بایع و اثر هم انتثال ملکیّت است) و این منافاتی ندارد که با از بین رفتن مانع، همان بیع فضولی دارای اثر شود.

فافهم

 مرحوم سید یزدی صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص166 می‌فرمایند فافهم اشاره به نقد مدعای قبل است  قد عرفت أنّ حال النهی فی المقام حال النهی فی سائر المقامات کالنهی عن بیع المجهول و نحوه فکما یفید البطلان مطلقا فکذا فی المقام و لعلّه إلى ما ذکرنا أشار بقوله فافهم‌.

به عبارت دیگر اشاره به نکته و اشکالی است که در اللهم إلا أن یقال مطرح خواهد شد و البته جواب داده می‌شود.

تحقیق:

* نسبت به این مدعای مرحوم شیخ انصاری به چند نکته اشاره می‌کنم:

 نکته اول: مرحوم محقق اصفهانی فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة، در چند مورد از تألیفتشان می‌فرمایند معنای موضوع‌له باب تفاعل طرفینی بودن است لکن معنای موضوع‌له باب مفاعله طرفینی بودن نیست. چند مورد از کلمات ایشان را ذکر می‌کنم:

الف: در همین محل بحث ذیل این مدعای مرحوم شیخ انصاری در حاشیة المکاسب، ج2، ص229 می‌فرمایند: " لا یخفى أنّ عنوان المفاعلة کما ذکرنا فی أوائل التعلیقة و فی غیر مورد، لا یتقوم بالإیجاب من الطرفین، بل ینسب إلى البائع هنا، أی لا توجبه على نفسک فی هذه المعاملة قبل أن تستوجبه على نفسک فی المعاملة الثانیة، فلا نظر له إلى لزوم المعاملة على الأصیل. مع أنّ المراد من المواجبة- إذا کانت قائمة بالطرفین- کون کل منهما بالخیار، لا اللزوم المجموعی حتى ینتفی بانتفاء اللزوم من طرف الفضولی فقط. مضافا إلى أنّ قوله علیه السّلام (أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک) تنصیص على عدم اللزوم من طرف الأصیل، و أنّ المعاملة إذا کانت بحیث لا یتمکن المشتری من ردّها و قبولها غیر نافذة."

ب: در ابتدای تعلیقه‌شان بر مکاسب (ایشان قسمت محرمه را تعلیقه نزده‌اند و از مبحث بیع شروع می‌شود) ذیل بحث از تعریف بیع به مبادلة مالٍ بمال می‌فرمایند: " هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها ... مما لا یصح نسبة المادة إلیهما، أو لا یراد منها ذلک، بل الظاهر أنّ هیئة المفاعلة لمجرد تعدیة المادة و انهائها إلى الغیر، مثلا الکتابة لا تقتضی إلّا تعدیة المادة إلى المکتوب، فیقال «کتب الحدیث» من دون تعدیتها إلى المکتوب إلیه، بخلاف قولهم «کاتبه» فإنّه یدل على تعدیتها إلى الغیر، بحیث لو أرید إفادة هذا المعنى بالمجرد لقیل «کتب الیه»."

ج: در شرح عمیق و دقیقشان بر کفایة الأصول مرحوم آخوند با نام نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج4، ص437 جامع‌ترین بیانشان را ارائه داده و می‌فرمایند: " لا یخفى علیک أن الضرار، و ان کان مصدرا لباب المفاعلة، و هو- کما فی المتن- الأصل فیه أن یکون فعل الاثنین، کما هو المشهور. إلا أنه لا أصل له، کما تشهد له الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرآنیة و غیرها، فان فیها ما لا یصح ذلک، و فیها ما لا یراد منه ذلک کقوله تعالى یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا فان الغرض نسبة الخدیعة منهم إلى اللّه، و الى المؤمنین، لا منهما إلیهم أیضا و قوله تعالى وَ مَنْ یُهاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ و یُراؤُنَ وَ نادَیْناهُ و نافَقُوا و شَاقُّوا و مَسْجِداً ضِراراً وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً و لا تُؤاخِذْنِی إلى غیر ذلک. و من الاستعمالات عاجله بالعقوبة، و بارزه بالحرب، و باشر الحرب، و ساعده التوفیق، و خالع المرأة، و واراه فی الأرض، فان جمیع ذلک بین ما لا یصح‏ فیه إرادة الانتساب إلى الاثنین، و ما لا یراد منه ذلک. مع أنهم فرقوا بین المفاعلة و التفاعل بعد الاشتراک فی التقوم بفعل الاثنین، بالانتساب إلیهما بالأصالة و الصراحة فی الثانی، و بالأصالة إلى أحدهما و التبعیة إلى الآخر فی الأول. مع أنه غیر معقول، و الوجه فیه: أن کل هیئة لا تکون موضوعة إلا بازاء نسبة خاصة من النسب، فلیس مفاد هیئة (تضارب زید و عمرو) نسبة ضرب زید عمروا و نسبة ضرب عمرو زیدا، بل ضرب کل منهما للآخر لوحظ نسبة واحدة بینهما، و على نهج إضافة مادة واحدة إلى طرفین یعبر عنها- فی الفارسیة- بقولهم: (بهم زدن) فزید و عمرو طرفا هذه النسبة الوحدانیة. و علیه، فمفاد ضارب زید عمروا إن کان هذه النسبة الخاصة، فلا فرق بینها و بین تضارب زید و عمرو، فما وجه انتساب المادة إلى طرفیها، کما فی تضارب زید و عمرو.

ایشان در قسمتی از بیانشان می‌فرمایند: فالحق: أن مفاد هیئة المفاعلة غیر مفاد هیئة التفاعل، و أنه لا یتقوم بطرفین کما فی التفاعل.

نکته دوم: مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 در نقد این کلام مرحوم اصفهانی می‌فرمایند: "لا یصغى إلى ما قیل: إنّ هیئة باب المفاعلة لمجرّد تعدیة المادّة و إنهائها إلى الغیر، فلا فرق بین «کاتَبه» و «کتب إلیه» و لا بین «ضاربَه» و «ضربه» إلّا فی أنّ «کاتب» بهیئته دالّ على ما أفاد الحرف أو کان لازم النسبة، و الدلیل علیه استعمال باب المفاعلة فی الکلام الفصیح فی غیر ما کان بین الاثنین. و ذلک لأنّ الاستعمال أعمّ، و لا سیّما مع قیام القرینة العقلیّة أو غیرها علىٰ معنىٰ، و لا شبهة فی أنّه إذا کتب إلى زید لا یقال: «بینهما مکاتبة» و إذا أنهى البحث إلىٰ طرفه لا یقال: «بینهما مباحثة» أو «باحثه» إلىٰ غیر ذلک من الأمثلة.و السند هو التبادر و المعروفیّة عند أهل اللغة و العرف، کما اعترف بها، و لیس شی‌ء أقرب إلىٰ إثبات اللغة من التبادر، و لا سیّما عند أهل اللغة و العرف."

نکته سوم: به چند نمونه از کلمات متخصصین ادب عربی هم اشاره می‌کنم:

الف: ابن حاجب(م646ه‍ ق) در الشافیه می‌گوید: "فاعل لنسبة أصله إلى أحد الامرین متعلقا بالآخر للمشارکة" البته کاربرد باب مفاعله در معنای تفعیل و ثلاثی مجرد را هم قبول دارد.

ب: شرح الشافیه رضی الدین استرآبادی (م686ه‍ ق)، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌نویسد: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

ج: سعد الدین تفتازانی در شرح التصریف در جامع المقدمات، ص178، می‌نویسد: " تاسیسه على ان یکون بین اثنین فصاعدا یفعل أحدهما بصاحبه ما فعل الصّاحب به"

نکته چهارم: در جمع‌بندی مطلب عرض می‌کنیم:

اولا: بیان تفصیلی این نکات به جهت پرکاربرد بودن این مبنا در مباحث مختلف فقهی از جمله در تعریف بیع به مبادله، در قاعده بسیار پرکاربرد لاضرر و لاضرار، مضاربه، مساقاة، مزارعه و در بحث اصولی شمول خطابات شارع نسبت به غائبین از عصر نص که ممکن است ادعا شود خطاب مصدر باب مفاعله است و در معنای آن بین الإنثینی بودن و التفات طرفین أخذ شده است. همچنین در بحث از بیع کلب هِراش (مصدر باب مفاعله) که جمعی از فقها آن را به معنای سگ ولگرد یا سگ هار معنا می‌کنند که صحیح نیست زیرا محققان از لغویان از جمله ابن فارس در معجم مقاییس، ج6، ص46 می‌گوید: مُهارَشَة الکلابِ: تحریش بعضها على بعض. مقصود سگی است که تربیت شده برای جنگ با سگهای دیگر.

ثانیا: اگر کلام مرحوم محقق اصفهانی نسبت به استعمالات قرآنی ثابت باشد اشکال مرحوم امام اعلی الله مقامه الشریف به ایشان وارد نیست زیرا در صورت ثبوت تبادر طرفینی بودن معنای باب مفاعله در عصور متأخره باز هم ثابت نمی‌کند که در عصر نصّ، همین معنا متبادر بوده است و با أصالة عدم النقل هم نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

ثالثا: در خصوص محل بحث یعنی تعبیر "لاتواجبه البیع" در روایت می‌توان ادعا نمود حتی اگر مدعای مرحوم اصفهانی را هم بپذیریم باز هم اشکال به مرحوم شیخ انصاری نخواهد بود و حق با مرحوم شیخ انصاری است. به این بیان که علاوه بر توجه به هیئت مفاعله و معنای مشارکت، به ماده "و ج ب" هم باید توجه کرد که دلالت بر ایجاب در بیع دارد. درست است که بیع بین دو طرف بایع و مشتری محقق می‌شود اما در یک معامله ایجاب فقط توسط یک طرف انجام می‌شود و طبیعتا طرف مقابل، موجِب نیست بلکه قابل است، در نتیجه می‌توان گفت در این روایت مشتری صیغه قبول را اعلام و مقدم بر ایجاب کرده، فقط باقی مانده إنشاء صیغه ایجاب توسط بایع و حضرت با جمله "لاتواجبه البیع" از إنشاء ایجاب توسط بایع نهی می‌فرمایند زیرا اگر بایع ایجاب را بگوید می‌شود بیع لازم من الطرفین.

در نتیجه حضرت از تحقق بیع لازم من الطرفین نهی و منع می‌فرمایند چنانکه مرحوم شیخ انصاری فرمودند.

جلسه 30 (شنبه، 1400.08.22)                                           بسمه تعالی

اللهم إلا أن یقال ...، ص452، س1

مرحوم شیخ انصاری از جلسه قبل وارد جمع‌بندی مدعایشان شدند و به عنوان اولین مرحله در جمع‌بندی کلامشان فرمودند روایات از بیع قبل از مالکیّت در صورتی منع می‌کنند که اجازه مالک به آن ضمیمه نشود.

مرحله دوم: بیان یک اشکال و پاسخ آن

در مرحله دوم از یک اشکال پاسخ می‌دهند.

اشکال: مستشکل با پیش فرض گرفتن دو نکته، مدعای مرحوم شیخ انصاری را نقد می‌کند:

الف: هرگاه صحت یک بیع نزد شارع متوقف بر قید خاصی باشد که بدون آن قید، بیع باطل باشد طبیعتا شارع باید اعلام نماید و الا اگر قیدی مطرح نکرده باشد معلوم می‌شود آن بیع را به طور مطلق مجاز و مشروع می‌داند. لذا چون شارع صحت هبه را مشروط به قبض می‌دیده و صحت بیع صرف و سلم را مشروط به قبض فی المجلس می‌دیده، صحت این دو را مقیّد به دو قید مذکور نموده است.

به عبارت دیگر هر گاه شارع یک عقد را به طور مطلق فاسد و باطل بداند و به هیچ وجه امکان تصحیح آن وجود نداشته باشد، حکمش را به طور مطلق بیان می‌کند و می‌گوید بیع بایع فضول، قبل از مالک شدن مبیع باطل است وقتی قیدی نمی‌آورد معنایش این است که چه اجازه بعدی به آن ملحق بشود چه اجازه بعدی به آن ملحق نشود.

ب: عرف، بیع بایع قبل از مالک شدن را مجاز می‌داند و معتقد است بایع با انجام این بیع ملزَم به تهیه مبیع و تحویل آن به مشتری است.

نتیجه این است که وقتی شارع بیع بایع قبل از مالک شدن مبیع را به طور مطلق ممنوع اعلام می‌کند و هیچ قیدی برای تصحیح آن بیان نمی‌کند معلوم می‌شود چنین بیعی را حتی با ضمیمه شدن اجازه مالک هم قابل تصحیح نمی‌داند.

پس اینکه قصد عرف از بیع بایع قبل از مالک شدن، تحقق یک بیع الزام آور برای دو طرف باشد محور حکم به فساد بیع نیست بلکه نهی مطلق شارع نسبت به چنین بیعی بدون بیان راه‌کار اصلاح آن سبب فساد مطلق چنین بیعی است.

سؤال: با این بیان شمای مستشکل تمام عقود فضولی باطل شد چه بیع فضولی عادی و چه بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در حالی که مشهور معقتد به صحت عقد فضولی هستند.

جواب: مستشکل می‌گوید آنچه در روایات نهی شده و قابل تصحیح هم نیست آن است که بایع ملک دیگران را (روز شنبه) برای خودش بفروشد یعنی قصد دارد بعدا خودش مبیع را (دوشنبه) از مالک بخرد و عقد فضولی را (چهارشنبه) اجازه کند چنین عقدی مطلقا باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی‌شود اما روایات مذکور وقوع بیع برای مالک اصلی را نهی نکرده‌اند پس اگر فضول روز شنبه ملک مالک را برای خود مالک بفروشد و روز دوشنبه خود مالک اصلی بیع را اجازه داد این اجازه سبب تصحیح بیع فضولی و وقوع بیع بین مشتری اصیل و مالک اصلی می‌شود نه بین بایع فضول و مشتری اصیل.

نعم قد یخدش فیها ...، ص354، س15

پاسخ از اشکال: نعم استدراک از اللهم إلا أن یقال و پاسخ از اشکال مستشکل است. در نعم می‌خواهند ثابت کنند بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" صحیح است. به این بیان که می‌فرمایند مبیع مورد معامله در روایات عامه و خاصه مذکور بر دو قسم است:

قسم اول: مبیع کلی فی الذمه است که به طور کلی مشخصات یک بخاری مطرح می‌شود و معامله انجام می‌شود که بعدا بایع یکی از مصادیق آن مدل بخاری را بخرد و به مشتری تحویل دهد. هر چند روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک"، و خاصه مانند صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه منصور بن حازم که مشتری می‌گفت "اشتر لی متاعا" و صحیحه معاویة بن عمار از این قسم‌اند و حکم به عدم جواز می‌کنند لکن این نوع بیع را فقهاء امامیه جایز دانسته‌اند، در مقابل فقهاء امامیه، فقهاء اهل سنت معتقد به عدم جواز هستند.

قسم دوم: مبیع عین خارجی است مانند دو روایت اول از یحیی و خالد بن الحجاج که مشتری می‌گفت إشتر لی هذا الثوب.

حال می‌فرمایند نهی روایات از بیع مبیعی که هنوز مالک نشده و بعدا مالک می‌شود و اجازه می‌کند، به دو گونه قابل تحلیل است:

تحلیل یکم: به جهت موافقت با اجماع فقهاء شیعه بگوییم نهی در این روایات نهی کراهتی است.

تحلیل دوم: بگوییم نهی مذکور در روایات به جهت تقیه و ناچاری در مطابقت با فتوای مکتب خلفا بوده است.

لکن الإعتماد علی ...، ص453، س7

در نقد دو تحلیل مذکور می‌فرمایند اینکه تمام مفاد هر دو قسم روایات را با حمل بر کراهت یا تقیه موهون قرار دهیم و به نوعی کنار بگذاریم صحیح نیست. زیرا هر چند حکم عدم جواز در روایات مربوط به بیع مبیع کلی یا مبیع شخصی قبل از تملّک از باب تقیّة صادر شده باشد لکن برای نجات امام معصوم و شیعیان از خطر، همین حکم عدم جواز در موافقت با فتوای اهل سنت کافی بود و نیاز به بیان تعلیل "إنّما البیع بعد ما یشتریه" ذیل صحیحه منصور و محمد بن مسلم نبود.

پس اینکه حضرت بعد از حکم کلی به عدم جواز، یک تعلیل عام ارائه می‌دهند و می‌فرمایند جواز بیع منحصر است به وقتی که خود بایع مبیع را خریده باشد سپس به مشتری بفروشد مانع از حمل روایات بر تقیه است زیرا اگر روایت تقیةً صادر شده بود باید به همان حکم عدم جواز، اکتفاء می‌شد نه اینکه ضمن بیان حکم تقیه‌ای و خلاف واقع، یک تعلیل عام و کلی هم ذکر شود و بفرمایند: " إنّما البیع بعد ما یشتریه" جواز بیع فقط زمانی است که اول بایع مبیع را خریده باشد، چرا که إنّما به عنوان أداة حصر مفهوم دارد یعنی در هر بیعی و هر مبیعی وقتی که بایع خودش مالک نشده بیع جایز نیست.

فالأقوی العمل بالروایات ... ص453، س12

مرحله سوم: بیان دلیل دیگر بر بطلان بیع محل بحث

می‌فرمایند بعد از تمام توضیحاتی که داده شد اقوی این است که بگوییم عمل به روایات مذکور اقتضا دارد فتوا دهیم به بطلان و عدم جواز بیع مبیعی که بایع هنوز مالک آن نشده، و این فتوا دو مؤید هم دارد:

مؤید اول: نقل اجماع از مرحوم علامه حلی که در ادامه به آن اشاره خواهیم کرد.

مؤید دوم: روایت حسن بن زید طائی در مورد نکاح فضولی عبد. روایت این است که فردی نزد امام صادق آمد و سؤال کرد من عبد و برده بودم و در همان زمان بدون اجازه مولایم ازدواج کردم، بعد مدتی مولایم مرا آزاد نمود، آیا نکاحی که انجام داده بودم صحیح است یا نیاز است دوباره صیغه نکاح بخوانم؟ حضرت سؤال فرمودند که مولایت از نکاح تو آگاه شد یا نه؟ عرض کرد بله بعد از اینکه فضولتا و بدون اذن مولایم ازدواج کردم مولایم مطلع شد و سکوت کرد و چیزی (دال بر منع من از نکاح) نگفت، حضرت فرمودند این سکوت، اقرار و اجازه نکاح تو است نیازی به إعادة صیغه نکاح نیست. از محتوای روایت به دست می‌آید دو علت برای جواز نکاح این عبد ممکن است مطرح شود که حضرت فقط یکی از این دو علت را تأیید فرمودند:

علت اول: اینکه عبد بالأخره بعد از عتق، مالک خودش شده و به عنوان مالک جدید می‌تواند نکاح فضولی خودش را اجازه دهد.

علت دوم: اینکه تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک اصلی یعنی مولایش است نه اجازه خود عبد.

حال اینکه امام صادق علیه السلام از رضایت مالک این عبد نسبت به نکاحش استفصال و سؤل نمودند معلوم می‌شود تنها راه تصحیح نکاح فضولی عبد، ضمیمه شدن اجازه مالک است نه فضول، و الا حضرت می‌فرمودند تو الآن مالک خودت هستی و می‌توانی نکاح فضولی‌ات را اجازه و تأیید کنی.

نتیجه می‌گیریم عقد فضولی در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود صحیح است و در صورتی که فردی غیر از مالک اصلی (مثل فضول که محل بحث ما است) اجازه کند سبب تصحیح عقد نمی‌شود.

جلسه 31 (یکشنبه، 1400.09.23)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّ الواحب علی کل تقدیر ...، ص454، ص11

مرحله چهارم: تثبیت ادعای صحت بیع محل بحث

مرحوم شیخ به عنوان مرحله پایانی در تبیین مدعایشان می‌فرمایند در هر صورت راهی نیست جز مراجعه به مضمون روایات که می‌گویند اگر بایع مبیعی را که مالک نیست برای خودش بفروشد و مشتری هم بخرد بدون ترقّب و انتظار لحوق اجازه چه از جانب مالک اصلی (کلی فروش) و چه از جانب بایع فضول بعد از مالکیتش (که از کلی فروش بخرد) چنین بیعی باطل است.

پس دلیل بر بطلان چنین بیعی هم روایات است هم اجماعی که مرحوم علامه حلی نقل کرده‌اند و اختلاف بین فقهاء شیعه در بطلان چنین بیعی را نفی کرده‌اند.

شافعی و احمد حنبل نیز قائل به بطلان هستند.

مرحوم علامه دو دلیل بر بطلان ارائه می‌دهند یکی روایات لاتبع ما لیس عندک و دیگری لزوم غرر زیرا ممکن است مالک اصلی (کلی فروش) کالا را به بایع فضول نفروشد لذا بایع قادر بر تسلیم کالا به مشتری نخواهد بود.

استدلال مرحوم علامه حلی به لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم نشان می‌دهد بطلان این معامله به جهت عدم ترقّب و انتظار فروش کالا توسط کلی فروش به بایع فضول است یعنی بدون توجه به اینکه بایع فضول می‌تواند کالا را تهیه کند و به مشتری تحویل دهد یا نمی‌تواند، یک بیع الزام آور بین خود و مشتری اصیل منعقد نموده است که باطل می‌باشد.

در پایان مراحل چهارگانۀ تببین مدعایشان، محتوای مستفاد از روایات را بر چند فرع تطبیق می‌فرمایند. اگر خاطر شریفتان باشد ابتدای مسأله دوم در جلسه 22 محل بحث را به شانزده قسم و صورت تقسیم کردند و فرمودند فقط از دو صورت به تفصیل بحث می‌کنیم و حکم سایر اقسام و فروع خود بخود روشن می‌شود.

محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است.

با توجه به این برداشت و محتوای روایات، حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود:

فرع اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز.

بیع مذکور در صورت تحقق غیر قطعی و غیر الزام آور و توقف صحت آن بر اجازه مالک صحیح است چه مالک اصلی بعدا اجازه دهد و چه فضول مالک شود و عقد فضولی را اجازه دهد. پس این فرع داخل در محتوای روایات و باطل نیست در نتیجه ذیل روایات دالّ بر صحت عقد فضولی خواهد ماند.

فرع دوم: لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول

اگر بایع فضول که مالک مبیع نیست با مشتری اصیل معامله کنند و الزام آور شدن آن را متوقف کنند بر اینکه هرگاه بایع فضول کالا را بخرد و مالک شود بیع لازم شود پس عقد فضولی را بر مالکیّت فضول متوقف کنند نه بر اجازه.

در این فرع مرحوم شهید اول فرموده‌اند روایات این مورد را هم شامل می‌شوند لذا معامله مذکور باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که بیع مذکور در فرع دوم صحیح است و روایات تنها موردی را باطل اعلام می‌کنند که عقد فضولی از همان لحظه وقوع، الزام آور باشد و صحتش بر هیچ چیزی متوقف نباشد در حالی که در فرع دوم صحت بیع فضولی متوقف است بر مالکیّت بایع فضول پس روز شنبه یک عقد الزام آور نداریم که سبب بطلان عقد شود. لذا علتی را که مرحوم علامه حلی برای بطلان ذکر کردند که لزوم غرر و عدم قدرت بر تسلیم بود در این فرع دوم وجود ندارد.

فرع سوم: لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه

اگر بایع مبیع را بفروشد برای مالک نه برای خودش، و به طور اتفاقی بعد از عقد فضولی، خود فضول مالک شود (مثل اینکه ارث ببرد) در این صورت ضمیمه شدن اجازه بایع فضول که مالک جدید است سبب صحت عقد فضولی خواهد بود زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر بایع مبیع را برای مالک فروخته و به طور اتفاقی مالک شده معنایش این است که اجازه بیع متعلّق نداشته باشد زیرا اگر مالک اصلی اجازه می‌داد معلوم بود که بیعی که برای مالک انجام شده را اجازه می‌دهد لکن بایع فضول کدام بیع را می‌خواهد اجازه کند؟ بیع که برای فضول نبوده بلکه برای مالک بوده است. پس اجازۀ فضول (مالک جدید) متعلق ندارد و قابل تصویر نیست لذا بیع قابل تصحیح نخواهد بود. به عبارت دیگر بیع واقع شده تا ثمن به ملک مالک وارد شود در حالی که اجازه صادر شده تا ثمن به ملک فضول (مالک جدید) وارد شود و این ناسازگاری بین مقصود از بیع و مقصود از اجازه، سبب بطلان بیع است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سوم از مسائل عقد فضولی در سال گذشته عکس همین فرع سوم را مطرح کردیم و از همین اشکال پاسخ دادیم لذا اینجا هم جواب همان است.

توضیح مطلب: عکس مسأله در فرع چهارم این است که فضول مبیع را برای خودش می‌فروشد (که نهایتا در ملک فضول بیع محقق شود) و مالک هم برای خودش اجازه می‌دهد (که نهایتا در ملک مالک اصلی بیع محقق شود) در مباحث قبل همین اشکال وارد شد که بیع برای فردی واقع شده و اجازه برای فرد دیگر لذا باطل است. آنجا جواب دادیم مهم نیست که مالک چه کسی است بلکه مهم عنوان مالک و اجازه مالک است. اینجا هم که فضول مبیع را برای مالک فروخته و اما زمان اجازه دادن برای خود اجازه می‌دهد مهم نیست که چه کسی مالک است بلکه مهم وجود عنوان مالک و اجازه از جانب مالک است که در ما نحن فیه محقَّق است لذا بیع صحیح خواهد بود.

فتأمل عموما محشین ذکر می‌کنند که اشاره به نقد جواب از اشکال و بطلان مقایسه ما نحن فیه با مسأله مذکور در سابق است. (مراجعه کنید)

فرع چهارم: لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز

فرع چهارم و آخرین فرع که ذیل "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" بیان می‌فرمایند این است که بایع فضول مال را برای شخص ثالث بفروشد به اعتقاد اینکه شخص ثالث مالک است لکن بعد از بیع فهمید شخص ثالث مالک نبوده، یا می‌داند که کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن ضرر به زید، کالا را برای شخص ثالث فروخت در این صورت مسأله چه حکمی دارد؟

مثال: فضول کالایی که در مغازه زید است را به اعتقاد اینکه این کالا ملک پدر زید (شخص ثالث) است برای پدر زید بفروشد و بعدا بفهمد که ملک خود زید بوده نه پدر زید و یا با اینکه می‌داند این کالا ملک زید است لکن به جهت وارد کردن خسارت به زید (عدوانا) برای پدر زید بفروشد. (سود حاصل از این فروش به ملک کسی وارد می‌شود که برای او فروخته شده است)

این معامله سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول: اگر مالک اصلیِ کالا، این بیع فضولی را اجازه دهد طبق مبنای مشهور که عقد فضولی را صحیح می‌دانند اینجا هم صحیح خواهد بود، زیرا لازم نیست حتما به نیّت مالک فروخته شود بلکه مهم این است که اجازه مالک به بیع فضولی ضمیمه شود.

حالت دوم: بعد از بیع فضولی، پدر زید به هر دلیل مالک کالا شود.

حالت سوم: بعد از بیع فضولی، خود فضول به هر دلیل مالک کالا شود.

نسبت به حالت دوم و سوم می‌فرمایند حکمشان مانند حکم فرع قبلی است (فرع سوم) که معامله صحیح است زیرا روایات مذکور می‌گفتند بیع بایع فضول قبل از مالکیّت، اگر برای خودش باشد و الزام آور باشد باطل است اما در این فرع بیع برای مالک است نه خودش الزام آور هم نبوده بلکه متوقف بر اجازه بوده است. پس روایات دال بر بطلان، شامل این فرع نمی‌شود.

مسأله بعدی مربوط است به فرع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" که خواهد آمد.

جلسه 32 (دوشنبه، 1400.08.24)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنّه قد ظهر مما ذکرنا ...، ص457، س1

مرحوم شیخ انصاری در جلسه 22 به تقسیمات شانزده گانه‌ای برای عقد فضولی اشاره کردند در رابطه با صورتی که مالک اصلی قبل از اجازه یا ردّ، مالکیت مبیع را به فرد دیگر منتقل می‌کند. و فرمودند فقط دو قسم و دو صورت نیاز به بررسی تفصیلی دارد و حکم مابقی صور و فروع روشن می‌شود. صورت اول که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثمّ ملک فأجاز" گذشت.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز

بایع فضول مبیع و کالای دیگران (مثلا کلی فروش) را برای خودش و از طرف خودش فروخته است (به قصد اینکه از کلی فروش بخرد) سپس آن را (از کلی فروش) خرید لکن بیع فضولی که خودش انجام داده بود را اجازه نکرد (مثلا به خاطر اینکه مشتری بهتری پیدا کرد)

در این صورت بیع اول که فضولی واقع شده بود باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: اخبار ناهیه که جلسات قبل به تفصیل بررسی کردیم و نتیجه گرفتیم بیع مال دیگران برای خویش در صورتی جایز است که اولا الزام آور نباشد ثانیا مترقّب و معلّق بر اجازه باشد در این فرع وقتی فضول بعد از مالک شدن، بیع فضولی را اجازه ندهد به معنای ردّ بیع است لذا بیع فضولی که مالک مبیع آن را اجازه ندهد باطل خواهد بود.

دلیل دوم: الناس مسلّطون علی آموالهم می‌گوید فضول بعد از مالک شدن، سلطنت بر مال و اختیار دارد، اگر بیع فضولی اول را اجازه نکردن طبیعتا آن بیع فضولی باطل است.

دلیل سوم: أدله لزوم طیب نفس (تجارة عن تراض) می‌گویند مالک مبیع در بیع فضولی رضایت و طیب نفس ندارد لذا معامله باطل است.

سؤال: آیا می‌توانیم بگوییم همین که بایع فضول در بیع فضولی ملتزم شده بود مبیع و کالا را از کلی فروش بخرد و به مشتری تحویل دهد خودش نوعی اجازه است لذا بیع صحیح باشد.

جواب: می‌فرمایند بایع فضول در عقد فضولی ملتزم شده بود مال دیگران (کلی فروش) را به ملک مشتری وارد کند نه مال خودش را و این هم به معنای لزوم اجازه نیست و الا اگر بیع الزام آور و به همراه اجازه در لحظه عقد فضولی تصویر کنید بیع فضولی از همان ابتدا باطل خواهد بود.

اللهم إلا أن یقال ...، ص457، س8

اشکال: مرحوم فخر المحققین فرموده‌اند بیع فضولی لحظه وقوعش الزام آور نبوده بلکه متوقّف و معلق بر لحوق چیزی بوده لذا اخبارِ دال بر بطلان شامل آن نمی‌شوند اما تفاوتی ندارد متوقف بر لحوق اجازه مالک جدید (فضول) باشد یا متوقف بر مالکیّت بایع فضول باشد یعنی بایع ملک دیگران را فروخته که بعدا بخرد و مالک شود و به مشتری تحویل دهد، لذا به حکم "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" می‌گوییم به محض اینکه بایع فضول مالک شد خود بخود بیع فضولی تصحیح شده و بایع باید مبیع را به مشتری تسلیم کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با سه بیان ثابت می‌کنیم اینجا جای تمسک به عمومات "أوفوا بالعقود" و "المؤمنون عند شروطهم" نیست:

بیان اول:

توضیح بیان اول نیاز به یک مقدمه اصولی دارد:

مقدمه اصولی: جریان استصحاب بعد از خروج بالتخصیص یا بالتخصص

عدم شمول یک دلیل عام نسبت به بعضی از افراد دو حالت دارد یا بالتخصیص است یا بالتخصص:

الف: تخصیص: هرگاه دلیل عامی با یک دلیل خاص تخصیص بخورد و یکی از افراد از تحت عام خارج بشود، سپس نسبت به بقاء حکم خاص شک پیدا کنیم باید حکم خاص استصحاب شود نه حکم عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء، روز دوشنبه فرمود لاتکرم زیدا العالم، روز چهارشنبه شک کردیم که آیا اکرام زید واجب است یا نه، اینجا نمی‌توان یقین سابق به حکم عام (وجوب اکرام) را استصحاب نمود زیرا یقینا این حکم نسبت به زید تخصیص خورده لذا باید یقین به حکم خاص (حرمت اکرام) را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم افرادی عام نسبت به زید از بین رفته و قابل استصحاب نیست)

ب: تخصّص: اگر یک فرد تخصصا از افراد عام خارج بود (از ابتدا عام شامل آن نبود) سپس فردی از افراد عام شد، اگر نسبت به بقاء آن تحت عام شک کنیم، حکم عام استصحاب خواهد شد نه حکم زمان خروج از عام.

مثال: روز شنبه مولا فرمود أکرم العلماء و زید روز شنبه جاهل بود اما دوشنبه عالم و فردی از افراد عام شد، اگر چهارشنبه شک کنیم در حکم اکرام زید، حکم عام (وجوب اکرام) را باید استصحاب کنیم نه اینکه حکم زمان جاهل بودنش را استصحاب کنیم. (اینجا اصطلاحا گفته می‌شود عموم ازمانی عام نسبت به زید باقی است و شامل زمانهای بعد هم می‌شود)

گفتیم بیع فضولی بر ملک دیگران، الزام آور نبوده لذا تا قبل از مالک شدن بایع فضول یقین داریم الزام و وجوب وفاء به عقد نداشته، بعد از مالک شدن بایع فضول شک داریم آیا وفاء به عقد فضولی بر او واجب است یا نه؟ عدم وجوب وفاء را استصحاب می‌کنیم.

پس اشکال ما به مرحوم فخر المحققین این است که محل بحث ما از موارد استصحاب حکم خاص است نه حکم عام یعنی أوفوا بالعقود به عنوان عام شامل بیع فضولی ما نحن فیه هم بود لذا وفاء به آن واجب بود لکن روایات لاتبع ما لیس عندک آن را تخصیص زد، شک داریم آیا همچنان حکم وجوب وفاء به عقد باقی است یا نه، طبق توضیحی که در مقدمه داده شد باید حکم خاص را استصحاب کنیم.

فتأمل

فتأمل، نقد بیان اول است یعنی اینجا محل استصحاب حکم عام است نه حکم خاص. توضیح مطلب: بیع فضولی در مثال ما تا قبل از مالکیّت بایع فضول اصلا مصداق عقد لازم الوفاء نبود (تخصصا از تحت عقود خارج بود زیرا عقد بیع بین مالک ثمن و مالک مثمن نبود) لکن بعد از مالکیّت بایع فضول، مصداق عقد بین دو مالک (مشتری اصیل که مالک ثمن است و بایع فضول که مالک مثمن شده) است و خطاب أوفوا بالعقود شاملش می‌شود لذا اگر شک پیدا کنیم باید به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنیم و حکم عام را استصحاب نماییم.  *

بیان دوم: أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم می‌گویند عقد صحیح و لازم الوفاء است لکن الناس مسلطون علی اموالهم و تجارة عن تراض می‌گویند لازم الوفاء نیست زیرا در صورتی انتقال ملکیّت محقق می‌شود که مالک راضی باشد و در ما نحن فیه بایع فضول بعد از مالک شدن، راضی به بیع فضولی نیست این دو دلیل تعارضا و تساقطا، نسبت به تکلیف شرعی شک داریم مراجعه می‌کنیم به أصالة الفساد در معاملات (یقین داریم قبل از مالکیّت بایع بیع الزام آور محقق نشده بود شک داریم آیا بعد از مالکیّت بایعِ فضول، بیع الزام آور شده یا نه اصل بقاء حالت سابقه است. یا به أصالة الفساد در معاملات تمسک شود زیرا اجازه ندادن بایع فضول به معنای ردّ کردن است.)

بیان سوم: تمسک به فحوی الخطاب و مفهوم اولویت در حدیث حسن بن زیاد مربوط به نکاح فضولی عبد است.

حدیث مذکور که در جلسه 30 مطرح شد عبدی نکاح فضولی انجام داده بود و سپس توسط مولایش آزاد شده بود، سؤالش از امام صادق علیه السلام این بود که آیا نکاحش صحیح است یا نیاز به تجدید صیغه نکاح است. حضرت نفرمودند تو بعد از عتق، مالک نفس خودت هستی و به نکاح هم راضی هستی دیگر مشکلی نیست بلکه فرمودند مولایت از نکاح فضولی تو مطلع شد یا نه؟ جواب داد بله مطلع شد و سکوت کرد، حضرت فرمودند همین سکوت نشانه رضایت به نکاح است. پس حضرت صرف مالکیّت عبد بر نفس خویش را کافی ندانستند بلکه از رضایت مولایش پرس و جو کردند و به جهت سکوت و رضایت مولایش نکاح او را صحیح دانستند. نتیجه اینکه صرف مالکیّت کافی نیست بله نیاز به اجازه است. اما اولویت هم چنین است که وقتی مالکیّت بر نفس برای تمامیّت عقد کافی نباشد به طریق اولی مالکیّت بر مال کافی نخواهد بود و باید اجازه مالک ضمیمه شود.

سپس می‌فرمایند اگر هم نظر مرحوم فخر المحققین در رابطه با صحت عقد "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز" قبول کنیم این حکم به صحت فقط در اینجا جاری خواهد بود نه در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم زیرا در این فرع بایع فضول مالک می‌شود لکن در دو فرعی که الآن اشاره می‌کنیم اصلا بایع فضول مالک نمی‌شود که مالکیّت او اجازه بیع فضولی به حساب آید.

فرع اول: لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز.

فضول مال زید را برای زید فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است.

فرع دوم: لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز

فضول مال زید را برای شخص ثالثی (مثل پدر زید) فروحته است سپس همین مال را مثلا از زید ارث می‌برد و مالک می‌شود اما آن بیع فضولی را اجازه نمی‌کند و به صلاح خودش نمی‌داند اینجا هم طبق ضوابطی که آموختیم باید حکم به بطلان کنیم زیرا اجازه ضمیمه نشده است. اینجا هم بیع باطل است زیرا فضول بعد از مالکیّت، بیع را اجازه نداده یعنی ردّ نموده است.

فرع سوم: لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله

وکیل برای موکّلش مالی را می‌فروشد سپس متوجه می‌شود قبل از بیع، موکل فوت کرده و وکالت او هم از بین رفته بوده لذا بیعی که انجام داده بیع فضولی بوده است، اینجا اجازه و ردّ فضول فائده ندارد اما اگر وارث موکّل اجازه دهند بیع صحیح خواهد بود.

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به المکاسب و البیع (یا حاشیة المکاسب) تقریرات مباحث مرحوم نائینی که توسط مرحوم محمد تقی آملی به نگارش درآمده، ج2، ص190.

جلسه 33 (چهارشنبه، 1400.08.26)                                     بسمه تعالی

(سه شنبه به مناسبت رحلت حضرت معصومه سلام الله علیها حوزه علمیه قم تعطیل بود)

المسألة الثالثة: ما لو باع ...، ص458

در جلسه 21 ابتدای مبحث القول فی المجیز، اشاره کردیم مرحوم شیخ انصاری سه امر را بیان می‌کنند و سپس ذیل امر سوم به بررسی سه مسأله می‌پردازند. عناوین سه امر و دو مسأله گذشته چنین بود: امر اول: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد. امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست. امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست. ذیل بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله دارند که دو مسأله بررسی شد:

مسأله اول: مجیز همان مالک حین العقد است لکن عدم جواز تصرف او حین العقد به جهت حجر بوده است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف

مجیز یا همان بایع در مثال ما تصور می‌کرد مجاز به تصرف در این مبیع و فروش آن نیست لذا حال که اقدام به فروش مبیع کرده پس فضولی است، اما بعد از عقد بیع، فهمید مجاز به تصرف بوده است این مسأله چهار صورت دارد که باید به صورت جداگانه بررسی شود. منشأ تقسیم به چهار صورت به این جهت است که تصوّر عدم جواز تصرّف دو منشأ دارد:

1. ناشی از تصور عدم ولایت، عدم وکالت یا عدم اذن بوده بعد فهمید مأذون بوده. (ولایت در عبارت کتاب به معنای مطلق اذن است)

2. ناشی از تصور عدم مالکیّت بوده و بعد فهمید مالک است.

هر کدام از این دو صورت، یا کالا را للمالک فروخته یا لنفسه.

پس مجموع صورتهای مسأله سوم چهار صورت شد. اما بررسی این چهار صورت:

صورت اول: أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه

بایع تصور می‌کرده مجاز به تصرف نیست لذا فضولی خواهد بود با این وجود مال را از بری مالک فروخته است (که پول کالا و سود حاصل از بیع به مالک برسد) در این صورت دو قول است:

قول اول: (مشهور و شیخ) بیع صحیح است.

مرحوم شیخ و مشهور می‌فرمایند هیچ مانعی برای صحت بیع وجود ندارد زیرا بایع حین العقد هم مجاز به تصرف بوده لذا عقد تام الأجزاء و الشرائط واقع شده است.

حتی قائلین به بطلان عقد فضولی هم در این صورت باید قائل به صحت این عقد باشند زیرا در واقع اصلا عقد، فضولی نبوده است.

قول دوم: بیع باطل است.

مرحوم قاضی ابن براج فرموده‌اند عقد مذکور باطل است زیرا علم به مأذون بودن در لحظه عقد لازم است.

ایشان فرموده‌اند اگر مولا راضی به بیع عبدش باشد لکن عبد از رضایت و اذن مولا اطلاع نداشته باشد و احدی از کسانی که با عبد معامله می‌کنند هم اطلاع نداشته باشند، بیع‌های او باطل است چون علم به إذن حین العقد نداشته است البته وقتی از اذن مولا مطلّع شد بیع‌های بعدی‌اش صحیح خواهد بود. لکن اگر مولایش به جمعی امر کرده باشد که با عبد من معامله کنید (که مثلا امتحانش کنم صلاحیت اداره مغازه را دارد یا خیر) و عبد از امر مولا به آنان اطلاع داشته باشد اما از رضایت و اذن مولا نسبت به فعل خودش اطلاع نداشته باشد در این صورت معاملاتش صحیح است زیرا امر مولا به آن افراد برای معامله با عبد، ظهور دارد در اذن مولا و همینکه عبد بداند طرف مقابلش مأذون از طرف مولا است کفایت می‌کند زیرا معامله یک مسأله طرفینی است و رضایت به خرید از عبد به معنای رضایت به فروش توسط عبد است.

مرحوم علامه حلی به ایشان اشکال کرده‌اند که وقتی در واقع اذن مولا وجود دارد، دلیلی بر لزوم علم و اطلاع عبد از آن نداریم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال مرحوم علامه حلی نیکو است.

صورت دوم: أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک

مرحوم شیخ انصاری می‌فرماید در این صورت هم بیع صحیح است زیرا قصد بیع لنفسه از طرف مالک نه منفعتی به حال بایع (که تصور می‌کرد فضول است) دارد و نه اشکالی به بیع وارد می‌کند، یعنی قصد بیع لنفسه باعث نمی‌شود ثمن یا حتی سود معامله به ملک بایع درآید بلکه ملک مالک خواهد بود.

البته ممکن است بگوییم این عقد هم یک نوع عقد فضولی است و چنانکه عقد فضولی برای صحتّش نیاز به اجازه دارد اینجا هم باید اجازه ضمیمه شود. به عبارت دیگر ولایت و إذن بایع فقط مربوط به فروش مال برای مالک بوده نه لنفسه، پس بایع که مال را برای خودش فروخته باید اجازه (همین ولیّ یا مولّی علیه) هم ضمیمه شود و الا بیع به نحو مأذون محقق نخواهد شد.

فتأمل

اشاره به نقد است یعنی با وجود اینکه در واقع این بایع، ولیّ و مأذون بوده دیگر دلیلی نداریم بر اینکه توجه به این إذن و قصد این إذن هم در لحظه عقد لازم باشد. به عبارت دیگر چنانکه گفتیم قصد لنفسه نه منفعتی به حال بایع دارد و قدحی به عقد وارد می‌کند.

صورت سوم: أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا

مثال مشهور برای این صورت آن است که پسر به گمان حیات پدرش، خانه پدر را برای پدر می‌فروشد سپس مطلع می‌شود که لحظه عقد بیع، پدرش از دنیا رفته بوده و در واقع خود او مالک خانه بوده است. در رابطه با این صورت دو نکته بیان می‌فرمایند یکی در رابطه با صحت این عقد و دیگری در رابطه با بررسی لزوم الحاق اجازه به این عقد.

نکته اول: این عقد صحیح است مشروط به اجازه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو احتمال است:

احتمال اول: عقد مذکور صحیح است.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقد به صحت این بیع هستند البته بعدا این قید را هم اضافه خواهند کرد که باید اجازه هم ضمیمه شود.

احتمال دوم: بطلان این عقد به سه دلیل:

مرحوم علامه حلی و به تبع ایشان پسرشان مرحوم فخر المحققین و مرحوم شهید اول احتمال داده‌اند عقد مذکور باطل باشد به سه دلیل:

دلیل اول: ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع.

بایع قصد کرده بیع للمالک یعنی برای غیر باشد در حالی که آنچه در خارج واقع و محقق شده بیع لنفسه بوده و خودش حقیقتا مالک بوده پس ما وقع لم یُقصد و ما قُصد لم یقع.

دلیل دوم: عقد مذکور در واقع معلق است و عقد تعلیقی باطل است.

هر چند بایع در عقد مذکور به صورت منجّز و قطعی گفته خانه پدرم را از طرف او به تو فروختم به ده دینار لکن در واقع و در باطن آن یک تعلیق وجود دارد زیرا در واقع خود بایع مالک بوده لذا گویا چنین گفته که اگر مورّث من فوت کرده باشد خانه‌ام را به تو فروختم. پس اگر عقد مذکور را صحیح بدانیم باید یک تعلیق در تقدیر بگیریم در حالی که در ابتدای کتاب البیع ثابت شد که عقد تعلیقی و إنشاء تقدیری و معلّق باطل است.

دلیل سوم: فعل بایع در انعقاد بیع مذکور یک فعل عبت و لغو است.

وقتی بایع معتقد است این خانه ملک او نیست و به مشتری هم می‌گوید که این خانه را از طرف فرد دیگر می‌فروشد چنین فعل و بیعی لغو و عبث است زیرا با اینکه خود را مالک نمی‌داند باز هم تصرفات مالکانه (بیع) انجام می‌دهد. پس عمل او لغو و عبث است و فعل عبث منشد اثر و منشأ انتقال ملکیّت نخواهد بود.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهم در عقد (چه فضولی و چه غیر فضولی) این است که قصد شود انتقال ملک از مالک آن، مالک هر کسی باشد تفاوتی ندارد چه بایع باشد و چه فرد دیگر مهم این است که عنوان کلّی مالک قصد شود پس اینکه بایع اشتباه کرده و گمان کرده مالک، پدرش هست خللی به بحث وارد نمی‌کند.

بله کسانی که دلیلشان بر بطلان اصل عقد فضولی این است که طیب نفس مالک در لحظه عقد وجود نداشته آنان می‌توانند در اینجا قائل به بطلان شوند زیرا بایع نسبت به خروج مالکیت خانه از ملک خودش رضایت و طیب نفس نداشته بلکه رضایت به انتقال مالکیّت از ملک پدر داشته است پس بیعی که در صورت سوم انجام شده بیعی بودن که لحظه عقد طیب نفس مالک وجود نداشته است لذا باطل خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به دلیل لزوم طیب نفس مالک حین العقد ما هم معتقدیم در این صورت سوم باید اجازه بعدی هم به عقد بیع ضمیمه شود که این مطلب را در صفحه بعد و جلسه بعد توضیح خواهیم داد.

جلسه 34 (شنبه، 1400.08.29)                                           بسمه تعالی

و أمّا ما ذکر من ...، ص461، س8

نقد دلیل دوم:

دلیل دوم برای احتمال بطلان صورت سوم یعنی "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" این بود که در باطن عقد بایع، یک تعلیق وجود دارد و عقد تعلیقی هم باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: پیش فرض شما در دلیل اول با دلیل دوم متناقض است زیرا در دلیل اول (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) پیش فرض کلامتان این است که بایع مبیع را برای مالک می‌فروشد نه برای خودش، لکن در دلیل دوم و اشکال تعلیق، پیش فرض و مبنای کلامتان در تفسیر باطن عقد بایع این است که بایع مبیع را برای خودش می‌فروشد نه برای مالک.

ثانیا: در صورت سوم محل بحث، بایع معتقد به حیات پدرش می‌باشد لذا معنا ندارد شما بگویید باطن عقدش این است که اگر پدرم از دنیا رفته باشد خانه را به تو می‌فروشم، اصلا چنین چیزی در ذهن بایع هم نیست زیرا او معتقد است پدرش زنده و مالک خانه است، پس اگر خانه را فروخته بیع تعلیقی انجام نداده یعنی نگفته به این شرط خانه را می‌فروشم که پدر و مورّث من از دنیا رفته باشد، بلکه او خود را مسلّط بر مال و دارای حق فروش می‌داند که چنین اقدامی انجام می‌دهد و به صورت منجّز و غیر تعلیقی خانه را برای پدرش می‌فروشد چنانکه بیع غاصب هم به همین صورت (با اجازه مالک) قابل تصحیح است که غاصب معتقد به سلطنت خودش بر مال است و آن را می‌فروشد. پس همین که قصد بایع بیع از طرف مالک بوده کفایت می‌کند و لازم نیست عنوان مالک را حتما بر شخص معین در خارج تطبیق نماید.

اللهم إلا أن یقال ...، ص461، س14

اشکال: مستشکل در نقد جواب مرحوم شیخ انصاری می‌گوید در صورتی بیع حقیقی شکل می‌گیرد که بایع و ناقل مالک مبیع باشد و اگر مالک نباشد، قصد بیع توسط بایع صوری، ظاهری و بی فائده خواهد بود.

چنانکه مرحوم شهید ثانی هم در مسالک فرمودند فضولی و مکرَه هر دو أداء الفاظ عقد بیع را قصد کرده‌اند لکن مدلول بیع را قصد نکرده‌اند زیرا مدلول بیع انتقال مالکیّت کالا از ملک بایع به ملک مشتری است در حالی که در بیع فضولی اصلا چنین قصدی ممکن نیست زیرا فضول مالک نیست و در بیع مکرَه هم ممکن نیست زیرا فرض این است که این شخص، مکرَه است و اصلا تمایل به انتقال مالکیّت مالش به مشتری را ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند همین قصد صوری و ظاهری از جانب بایع کافی است لذا بر همین اساس است که فقهاء بیع فضولی را (با ضمیمه اجازه مالک) صحیح می‌دانند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند با جواب از دلیل دوم، جواب از دلیل سوم و ادعای عبث بودن بیع بایع در محل بحث هم روشن می‌شود زیرا برای تحقق عقد نیاز به إنشاء الفاظ عقد و قصد انتقال مالکیّت داریم که در محل بحث وجود دارد و بایع هم بعتُ گفته است هم قصد حقیقی انتقال مالکیّت خانه پدرش به مشتری را دارد، اجازه و رضایت هم حاصل است، اگر هم ادعا شود این یک قصد صوری است می‌گوییم همین مقدار کافی است.

و کیف کان فلاینبغی ...، ص462، س5

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی حکم صورت سوم به دو نکته اشاره می‌فرمایند. نکته اول اثبات صحت عقد محل بحث بود.

نکته دوم: ضمیمه اجازه بعدی

بعد از اثبات صحت عقد مذکور سؤال است که آیا برای تصحیح بیع مذکور نیاز به اجازه مالک واقعی یا همان بایع است؟

می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو قول وجود دارد:

قول یکم: نیاز به اجازه نیست.

قائلین به این نظریه دو دلیل اقامه کرده‌اند:

دلیل اول: اجازه را باید مالک اعلام کند و مالک نیز همان بایعی است که مباشرة (یعنی خودش) و بدون اجبار و با رضایت خودش بیع را انجام داده، پس الزام به اجازه دادن بیعی که خود مالک انجام داده لغو و بی اثر است.

دلیل دوم: هر چند بایع متوجه نبوده که مال خودش را می‌فروشد لکن همین که قصد کرده مالکیت این مبیع را به مشتری منتقل کند، در اعتبار و عدم اعتبار این قصد او دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم همین قصد انتقال این مال معیّن، کافی است و لازم نیست حتما قصد کند که مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید بگوییم همین قصد چون از جانب مالک واقعی محقق شده لذا نه تنها نیاز به اجازه بعدی ندارد بلکه از اذن مالک به وکیل هم بالاتر است. زیرا در اذن مالک به وکیل ما با اذن یک فرد (موکّل) نسبت به فرد دیگر (وکیل) مواجهیم در حالی که در ما نحن فیه خود مالک، بیع را انجام داده پس همین قصد بایع نه تنها از اجازه بالاتر است بلکه از اذن هم بالاتر است.

احتمال دوم: بگوییم این قصد کافی نیست بلکه باید قصد کند مال خودش را می‌فروشد.

بنابر این احتمال باید معتقد به بطلان اصل عقد باشیم زیرا اگر قصد مذکور از جانب بایع فائده و اثری نداشته باشد نشان می‌دهد اصلا عقدی محقق نشده است.

نقد این دو دلیل بعد از دلیل دوم خواهد آمد.

قول دوم: نیاز به اجازه هست. (مرحوم شیخ)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما قول اقوی کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی است که صحت عقد مذکور متوقف بر لحوق اجازه مالک است.

برای لزوم الحاق اجازه مالک دو دلیل مطرح شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم را قبول دارند:

دلیل اول: قصد بایع انتقال ملکیّت بعد اجازه مالک بوده است.

مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند از آنجا که بایع خودش قبول دارد مبیع ملک او نیست، توجه دارد که لحظه عقد انتقال ملکیّت محقق نمی‌شود بلکه انتقال ملکیّت متوقف بر اجازه بعدی مالک است. پس طبق قصد بایع، باید اجازه بعدی ملحق شود تا بیع صحیح باشد.

نقد دلیل اول: از دلیل اول دو جواب داده شده:

جواب اول: خود مرحوم محقق ثانی با "اللهم إلا أن یقال" فرموده‌اند مدلول عقدِ بیع و الفاظ "بعتُ" و "إشتریتّ"، اصل انتقال ملکیّت است اما اینکه بایع حین العقد نیّتش این باشد که مالک بعدا اجازه کند، چنین چیزی در مدلول و حقیقت بیع وجود ندارد تا بگویید قصدِ الحاقِ اجازۀ مالک لازم است یا بگویید اگر خلاف آن را قصد کند بیع باطل است (مثل اینکه قصد کند به مالک اطلاع ندهد و از مالک تقاضای اجازه نکند) بلکه چگونگی انتقال مبیع (که به محض تحقق عقد واقع شود یا بعد از اجازه مالک) از احکام شرعیه و عوارض عقود و خارج از حقیقت آنها است و نسبت به عقود مختلف هم تفاوت دارد لذا صحت بعضی از عقود متوقف است بر ملحق شدن امری (مانند صحت بیع صرف که متوقف است بر لحوق تقابض فی المجلس) و صحت بعضی از عقود هم هیچ توقفی بر شیءای ندارد و بلافاصله بعد از تحقق عقد بیع، انتقال ملکیّت محقق می‌شود.

پس آنچه در عقد بیع مهم است، قصد اصل انتقال مالکیّت بین بایع و مشتری است اما اینکه اجازه مالک ضمیمه بشود یا نشود خارج از مدلول و محتوای اصل عقد است.

جواب دوم: (مع أنّ عدم القصد المذکور) مستدل در دلیل اول گفت محتوای عقد مذکور این است که بایع قصد کرده انتقال ملکیّت را بعد از اجازه مالک، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر بایع صرفا قصد انتقال ملکیّت نموده باشد نه انتقال بعد از اجازه مالک، هیچ اشکال ندارد؛ اما اگر بگوییم بایع باید حین العقد، انتقال ملکیّت بعد از اجازه مالک را قصد کند طبق مبنای کشف دچار مشکل می‌شویم. (زیرا مبنای کاشفیّت می‌گوید انتقال از لحظه عقد محقق می‌شود در حالی که مستدل گفت بایع باید قصد کند از لحظه اجازه مالک انتقال محقق می‌شود و این دو سازگار نیستند.

پس روشن شد که دلیل اول باطل است و برای اثبات لزوم اجازه نیازی به قصد مذکور وجود ندارد.

دلیل دوم: أدله لزوم طیب نفس

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما دلیل بر لزوم لحوق اجازه در ما نحن فیه (با اینکه بایع همان مالک بوده است) أدله طیب نفس است. آیاتی مانند تجارة عن تراض و روایاتی مانند الناس مسلّطون علی أموالهم و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند انتقال ملکیت بین بایع و مشتری تنها در صورتی محقق می‌شود که با طیب نفس هر دو باشد، در ما نحن فیه حین العقد رضایت مالک نسبت به انتقال ملکیّت محقق نبوده است، پس تصحیح بیع و تحقق تجارة عن تراض، متوقف است بر لحوق اجازه.

البته یکی از أدله لزوم طیب نفس، اجماع بود که در ما نحن فیه نمی‌توانیم با تمسک به اجماع، لزوم الحاق اجازه را ثابت کنیم زیرا ابتدای صورت سوم (در جلسه قبل) گفتیم که مشهور معتقد به صحت بیع بدون نیاز به اجازه بعدی مالک هستند.

در ادامه مرحوم شیخ به نقد دلیل قول اول می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 35 (یکشنبه، 1400.08.30)                                       بسمه تعالی

و أمّا ما ذکرناه ...، ص463، س6

کلام در بررسی لزوم ضمیمه شدن اجازه در صورت سوم از عقد بود (أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا) فرمودند در مسأله دو قول است، مشهور معتقدند نیازی به ضمیمه شدن اجازه نیست و دو دلیل ارائه دادند، مرحوم شیخ انصاری با تمسک به أدله وجوب طیب نفس در معاملات فرمودند لحوق اجازه مالک لازم است. در این قسمت عبارتشان وارد می‌شوند در نقد دلیل قول اول.

نقد دلیل قول اول:

قائلین به عدم لزوم الحاق اجازه دو دلیل داشتند.

دلیل اول این بود که چون بایع همان مالک بوده است و بیع را با اختیار و رضایت خودش انجام داده لذا حالا که فهمیده خودش مالک است دیگر نیازی به ضمیمه اجازه وجود ندارد و الزام بایع به اجازه دادن کاری که خودش انجام داده لغو است.

مرحوم شیخ انصاری به نقد این دلیل اشاره نمی‌کنند اما می‌توان گفت صرف اینکه خودِ مالک، بایع بوده است کفایت نمی‌کند زیرا حین البیع اصلا توجهی به انتقال از ملک خودش نداشته که راضی به آن باشد. چنانکه در بیع اکراهی هم هر چند بایع همان مالک است اما رضایتش وجود ندارد لذا نیاز به الحاق اجازه دارد.

دلیل دومشان این بود که قصد انتقال ملکیّت توسط بایع اگر کافی نیست که باید اصل عقد باطل باشد و اگر کافی است فهو المطلوب.

مرحوم شیخ انصاری در نقد این دلیل می‌فرمایند قصد انتقال ملکیّت این مال معیّن تنها برای تحقق اصل عقد کافی است نه برای تحقق عقد لازم، عقد لازم تنها با لحوق اجازه شکل می‌گیرد. وقتی می‌گوییم قصد اصل انتقال ملکیّت برای تحقق عقد کافی است و لزوم عقد با ضمیمه اجازه محقق می‌شود دیگر تفاوتی ندارد که قصد انتقال مال خودش را داشته باشد یا قصد انتقال مال فرد دیگر را، و این قصد انتقال در واقع هم صحیح باشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش باشد) یا در واقع صحیح نباشد (یعنی در واقع مبیع ملک خودش نباشد) در هر صورت قصد انتقال مال خودش یا قصد انتقال مال دیگری چنانکه جلسه قبل هم توضیح دادیم خارج از مدلول و محتوای عقد است و نه وجودشان نفعی به حال بایع دارد و نه عدمشان خللی به تحقق بیع وارد می‌کند. به همین جهت بود که در مباحث مختلف بیع فضولی اشاره کردیم اگر مال دیگران را برای خودش و به قصد تملّک خودش هم بفروشد باز هم اصل بیع فضولی صحیح است و فقط نیاز به ضمیمه اجازه مالک دارد.

أدله اعتبار تراضی مانند تجارة عن تراض و لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه دلالت می‌کنند بر اینکه باید ختم بیع به این صورت باشد که هر دو مالک (مالک ثمن و مالک مثمن) راضی باشند که مالکیّت یک مال معینی از آنان به دیگری منتقل شود نه اینکه بایع به صورت اتفاقی و بعد عقد مطلع شود که مبیع ملک خودش بوده است.

نتیجه: طیب نفس و رضایت در صورتی سبب حلیّت تصرف در اموال دیگران می‌شود که یا حین العقد توجه داشته باشد که مالکیّتش نسبت به مبیع را سلب می‌کند و به دیگری می‌دهد یا بعدا متوجه شود و اجازه کند. با توجه به این نکته، به چند فرع استهشاد می‌کنند:

فرع اول:

اگر زید گمان می‌کند این دوچرخه ملک عمرو است لذا به بکر می‌گوید من به شما اجازه می‌دهم از دوچرخه عمرو استفاده کنید و بکر (مأذون) می‌داند دوچرخه ملک خود زید است و لکن زید نمی‌داند، در اینجا فقهاء می‌فرمایند بکر حق تصرف در دوچرخه را ندارد. این نشان می‌دهد طیب نفس در صورتی مؤثر است که همراه با اطلاع از مالکیّت باشد و الا باید اجازه بعدی ضمیمه شود.

فرع دوم:

اگر عبدی را به خیال اینکه عبد فرد دیگری است آزاد کند و سپس متوجه شود که عبد خودش بوده است، عتق محقق نمی‌شود.

فرع سوم:

اگر از طرف زید وکیل در طلاق همسر او است، و به خیال اینکه این خانم همسر زید است او را طلاق دهد سپس متوجه شود خانم خودش است طلاق واقع نمی‌شود.

در مورد عتق و طلاق به عنوان دو ایقاع، باید همان لحظه إجراء صیغه قصد تحقق عتق عبد خودش و طلاق همسر خودش را داشته باشد و الا عتق و طلاق به صرف یک قصد کلی و مبهم واقع نمی‌شود.

فرع چهارم:

زید عبد بکر را غصب کرده و بکر اطلاع ندارد، اگر زید به بکر بگوید این عبد من است (او را به وکالت از من به خودت تملیک کن سپس) او را از طرف خودت آزاد کن و بکر هم عبد را آزاد کند و سپس بفهمد که عبد خودش بوده چنین عتقی محقق نخواهد شد چنانکه مرحوم علامه حلّی، شهید اول و محقق ثانی همین را می‌گویند.

اشکال:

مستشکل می‌گوید مدعای مرحوم محقق ثانی مبتلای به تناقض است زیرا ایشان از طرفی در مثال مربوط به فرع چهارم معتقدند صحت عتق متوقف بر اجازه بعدی نیست و این عتق از اساس باطل است اما در بیع فضولی معتقدند صحت بیع متوقف بر اجازه بعدی مالک است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تناقضی وجود ندارد زیرا عتق یک ایقاع است که باید از همان لحظه تحقق، به صورت کامل و با طیب نفس و قصد إخراج از مال خودش محقق شود و قابلیّت تعلیق و لحوق اجازه را ندارد در حالی که بیع چنین نیست و اشکالی ندارد که إنشاء بیع توسط فضول محقق شود و اجازه آن بعدا ملحق شود.

بله این اشکال تناقض به کسانی وارد است که در فرع چهارم و باب عتق، لحوق اجازه را کافی نمی‌دانند و عتق را از اساس باطل می‌دانند اما عقد فضولی محل بحث را هم بدون نیاز به لحوق اجازه، صحیح می‌دانند زیرا:

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را می‌پذیرند و آن را به معنای طیب نفس و سبب انتقال مالکیّت می‌دانند حتی در جایی که قصد کرده انتقال مال غیر را سپس فهمیده مال خودش بوده، باید در باب عتق و در فرع چهارم هم معتقد باشند عتق صحیح است زیرا قصد إتنقال و إخراج از ملک به صورت کلی وجود داشته هر چند نمی‌دانسته ملک خودش است.

ـ اگر قصد انتقال به صورت مبهم و کلّی را نمی‌پذیرند و آن را دال بر طیب نفس نمی‌دانند بلکه معتقدند باید عالم باشد که مال خودش را به دیگران منتقل می‌کند و از ملک خودش إخراج می‌کند، باید معتقد باشند چنین بیعی قبل از لحوق اجازه لازم نمی‌باشد نه اینکه فتوا دهند نیازی به اجازه بعدی نیست.

فالحق أنّ القصد ...، ص465، س1

حق این است که قصد انشاء بیع اگر تعلق بگیرد به یک مال معین (یعنی قصد کند انتقال یک مال معین را به دیگری) می‌تواند مصحّح عقد باشد (و إنشاء بعتُ و إشتریتُ ثابت و محقق می‌شود) و قابلیّت تأثیر را برای بیع فراهم سازد و نیازی نیست که حتما عالم باشد که مبیع ملک خودش هست یا نه، لکن این مقدار فقط در حد ایجاد قابلیّت است و نمی‌تواند مال را از ملک بایع خارج کرده و به ملک مشتری وارد کند، لذا در مقام جمع‌بندی می‌گوییم:

ـ اگر إنشاء مذکور، از عقود باشد که قابلیّت لحوق اجازه را دارند، اجازه مالک بعد بیع می‌تواند محقق کننده اثر انتقال ملکیت باشد.

ـ اگر انشاء مذکور، از ایقاعات باشد که قابلیّت تعلیق و توقف بر اجازه را ندارند، از اساس باطل خواهند بود.

جلسه 36 (دوشنبه، 1400.09.01)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنه ظهر ممّا ذکرنا ...، ص465، س6

مرحوم شیخ انصاری فرمودند در صورت سوم که "أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا" عقد بیع صحیح است لکن نیاز به ضمیمه شدن اجازه مالک دارد پس مالک (که در محل بحث ما همان بایع است) حق انتخاب دارد و می‌تواند بیع خودش را تأیید یا ردّ کند. با توجه به این مدعایشان به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال یکم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حق انتخاب مالک در ما نحن فیه به سؤالی پاسخ می‌دهند لکن قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام حق انتخاب بین ردّ و تأیید

 منشأ حق انتخاب بین ردّ عقد یا تأیید عقد بر دو قسم است:

قسم یکم: حق انتخاب از باب اجازه در عقد فضولی باشد که یا عقد را تأیید کند یا رأسا ردّ کند و اجازه تحقق تام به عقد ندهد.

قسم دوم: حق انتخاب از باب حق الخیار باشد. که عقد شکل گرفته را یا فسخ کند یا امضاء. (خیار یعنی ملکُ فسخ العقد)

تفاوت بین این دو قسم در این است که بیع فضولی حدوثا متزلزل است و فقط با لحوق اجازه لازم می‌شود و سببیّت تامه پیدا می‌کند اما بیع مع الخیار حدوثا سببیّت تامه دارد و محقق شده است لکن بقاءً متزلزل و متوقّف بر اتمام زمان خیار است.

سؤال این است که در محل بحث ما حق انتخاب مالک بین ردّ یا تأیید بیعی که خودش انجام داده از باب اجازه در عقد فضولی است یا از باب حق الخیار؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: مرحوم شیخ انصاری این حق انتخاب را از باب اجازه در عقد فضولی می‌دانند.

نظریه دوم: مرحوم تستری و به تبع ایشان مرحوم صاحب جواهر معتقدند این حق انتخاب از باب حق الخیار است که فقط بقاءً متزلزل است. دلیلشان این است که بایع نمی‌دانسته مبیع ملک خودش است و از این جهت ضرر متوجه او است لذا برای دفع ضرر با تمسک به قاعده لاضرر می‌گوییم حق انتخاب و حق خیار بین فسخ و امضاء (ردّ و اجازه) دارد.

نقد نظریه دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نظریه و دلیل آن صحیح نیست زیرا حق الخیار زمانی شکل می‌گیرد که عقد بیع و انتقال ملکیّت به طرف مقابل محقق شده باشد سپس می‌گوییم مخیّر است که امضاء یا فسخ کند در حالی که ثابت کردیم در ما نحن فیه لحظه تحقق الفاظ عقد بیع هنوز انتقال مالکیّت محقق نشده است و متوقف بر لحوق اجازه است.

استدلالشان به لاضرر برای اثبات خیار هم صحیح نیست زیرا منشأ ضرر دو گونه است:

یکم: منشأ ضرر، عوض یا معوّض باشد که لاضرر خیار را ثابت می‌کند (مثل اینکه وجود عیب در کالا خیار عیب می‌آورد یا دریافت ثمن اضافه توسط بایع خیار غبن می‌آورد یا حیوان بودن معوض خیار حیوان می‌آورد یا بقاء مجلس معامله، خیار مجلس می‌آورد).

دوم: منشأ ضرر، جهل به مالکیت باشد که طبیعتا حین العقد رضایت به انتقال مالکیّت هم وجود ندارد، همین جهالت هم دو قسم است:

1. یا جهل به اصل انتقال مالکیّت است مانند بیع فضولی عادی که مالک حین العقد از فروش مالش توسط فضول اطلاع ندارد.

2. جهل به مالکیّت مبیع است با وجود اینکه از انتقال مالکیّت آگاه است بلکه خودش بایع است. (ما نحن فیه)

تنها ضرری که در ما نحن فیه متوجه بایع است از جانب جهل به مالکیّت است نه عوضین لذا دفع این ضرر هم با الزام به لحوق اجازه است یعنی لاضرر نهایتا ثابت می‌کند که لزوم عقد متوقف بر لحوق اجازه است.

ثمّ إنّ الحکم بالصحة ...، ص465، س‌آخر

سؤال دوم:

می‌دانیم که نسبت به صحت و بطلان عقد فضولی اختلاف است مشهور و اکثر فقهاء آن را صحیح و بعضی هم آن را باطل می‌دانند، سؤال این است که آیا صحت و بطلان بیع در صورت سوم که فرد مبیع را به عنوان اینکه ملک دیگران است از طرف مالکش می‌فروشد لکن بعدا متوجه می‌شود مبعی ملک خودش بوده است، مبتنی بر قول به صحت و بطلان در عقد فضولی است؟ یعنی کسانی که اصل عقد فضولی را باطل می‌دانند اینجا هم قائل به بطلان هستند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تلازمی بین ما نحن فیه و دو قول نسبت به بیع فضولی وجود ندارد بلکه ممکن است قائلین به بطلان عقد فضولی اینجا قائل باشند بیع مذکور (با ضممیه اجازه) صحیح است. البته اگر قائلین به بطلان عقد فضولی، دلیل و مستندشان قبح تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک باشد این دلیل می‌تواند مستند بطلان صورت سوم محل بحث هم قرار گیرد.

به عبارت دیگر اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی را روایات (مثل لاتبع ما لیس عندک) یا اجماع بدانیم هیچکدام دلالت بر بطلان ما نحن فیه ندارند زیرا "لاتبع ما لیس عندک" شامل ما نحن فیه نمی‌شود زیرا فرض این است که بایع مالک است و بیع "ما عنده" است نه "ما لیس عنده"، اجماع هم وجود ندارد و صحت و بطلان محل اختلاف است.

اما اگر دلیل بر بطلان عقد فضولی قبح تصرف در مال دیگران بدون رضایت آنان باشد (که از آیه "تجارة عن تراض" و روایات "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه" و "دلیل عقل" به دست می‌آید) در این صورت طبق مبنای قائلین به بطلان عقد فضولی طبیعتا این صورت سوم محل بحث هم باید باطل باشد زیرا بایع حین العقد راضی به انتقال مالکیّت مال خودش به دیگران نبوده است.  *

البته ما از تمام أدله قائلین به بطلان عقد فضولی جواب دادیم و کلامشان را نقد نمودیم.

در عبارت کتاب جمله‌ای است که (ثم یغرم المثمن و إن کان جاهلا) در بعض نسخ وجود ندارد و اگر توسط محققان مجمع الفکر در متن نمی‌آمد بهتر بود. زیرا بحث از غرامت ارتباط به ما نحن فیه ندارد و مرحوم شیخ انصاری در صفحه 484 به بعد به این بحث می‌پردازند. در هر صورت عبارت مذکور یعنی اینکه اگر بیع محل بحث را صحیح بدانیم و اجازه بایع هم به آن ملحق شود، بایع موظف است مثمن را به مشتری تحویل دهد و اگر مثمن وجود نداشته باشد باید بدل آن را به عنوان غرامت بپردازد.

الرابعة: أن یبیع لنفسه ...، ص466، س4

صورت چهارم: أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف انه له

در آخرین صورت از صور چهارگانه در مسأله سوم که مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف این است که بایع کالا را برای خودش (از طرف خودش) می‌فروشد به گمان اینکه مبیع ملک فرد دیگری است و او فضول است (که بعدا برود از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد و سود این واسطه‌گری به او برسد)، اما بعد بیع معلوم شود مبیع ملک خود بایع بوده است.

در این صورت هم می‌فرمایند حکم مانند صورت سوم است که بیع صحیح است حتی بنابر نظر قائلان به بطلان عقد فضولی (چون اینجا در واقع فضول نیست بکله مالک است) لکن موقوف است بر ضمیمه اجازه.

البته ممکن است در این صورت چهارم بگوییم بیع رأسا صحیح است و نیاز به ضمیمه اجازه هم ندارد زیرا بایع بیع را برای خودش انجام داده است لذا طیب نفس و رضایت حین العقد هم محقق است لذا از اجازه بعدی بی نیاز هستیم. البته این نکته در صورت سوم نبود لذا مجبور بودیم در صورت سوم لحوق اجازه را لازم بدانیم زیرا در صورت سوم بایع بیع را برای مالک انجام داده بود نه برای خودش.

به همین جهت مرحوم تستری که در پاسخ به سؤال اول (ابتدای جلسه امروز) فرمودند حق انتخاب بایع از باب حق الخیار است (نه از باب اجازه در عقد فضولی) در اینجا فرموده‌اند نیازی به اجازه نیست و عقد در صورت چهارم از همان لحظه وقوعش لازم خواهد بود.

 

خلاصه احکام مجیز

 مرحوم شیخ انصاری در مبحث احکام مجیز سه امر بیان کردند:

امر یکم: مجیز باید حین الإجازه جائز التصرف باشد.

امر دوم: وجود مجیز حال العقد لازم نیست.

امر سوم: جائز التصرف بودن مجیز حال العقد لازم نیست.

ذیل امر سوم به مناسبت بحث از عدم جواز تصرف سه مسأله بیان فرمودند:

مسأله اول: اگر مجیز همان مالک حین العقد باشد لکن حین العقد جائز التصرف نبود به جهت حجر، فرمودند بیع صحیح است.

مسأله دوم: مجیز غیر از مالک حین العقد است پس علت عدم جواز تصرف مجیز حین العقد، عدم مالکیت حین العقد بوده است.

ذیل مسأله دوم فرمودند مسأله 16 صورت پیدا می‌کند که فقط بعض از صور را تفصیلا بحث فرمودند:

صورت اول: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز. فرمودند بیع صحیح است. ذیل این صورت از هفت اشکال مرحوم تستری به قول صحت جواب دادند که دو نکته مهم داشت:

الف: ارائه تفسیری جدید از کاشفیت: کاشفیت یعنی اجازه مالک کشف می‌کند از انتقال ملکیّت مبیع به ملک مشتری اصیل از اولین لحظه‌ای که قابلیّت این انتقال محقق باشد، این قابلیت در عقد فضولی عادی از لحظه عقد (روز شنبه) است اما در محل بحث ما (من باع مال غیره ...) این قابلیّت از لحظه مالک شدن فضول (روز دوشنبه) تصویر می‌شود.

ب: در پاسخ از اشکال مرحوم تستری با استدلال به روایات هم فرمودند محتوای روایات عامه مانند "لاتبع ما لیس عندک" و روایات خاصه مانند پنج روایت مذکور این بود که بیع "من باع مال غیره لنفسه ثم ملک فأجاز" در صورت تحقق بیع قطعی، منجّز و الزام آور در لحظه عقد فضولی، باطل است اما اگر صحت بیع و سببیّت تامه آن برای انتقال مالکیت متوقف بر لحوق اجازه باشد بیع صحیح خواهد بود.

براساس این برداشت از روایت حکم چند صورت و فرع دیگر هم روشن می‌شود که:

1. لو باع مال غیره لنفسه مع توقف البیع علی مالکیّة الفضول؛ صحّ البیع.

2. لو باع للمالک ثم ملک و اجاز لنفسه؛ صحّ البیع.

3. لو باع لثالث معتقدا لتملّکه أو بانیا علیه عدوانا فأجاز؛ صحّ البیع.

صورت دوم: من باع مال غیره لنفسه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

ذیل این صورت هم به چند فرع اشاره کردند:

1. لو باع مال غیره لمالکه ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

2. لو باع مال غیره لثالث ثم ملک و لم یجز؛ بطل البیع.

3. لو باع وکالة عن المالک فبان انعزاله؛ در این صورت اجازه و ردّ فضول فائده ندارد و امضاء عقد واگذار به ورثه است.

مسأله سوم: مجیز معتقد باشد جائز التصرف نیست فانکشف الخلاف، این مسأله چهار صورت دارد:

1. أن یبیع للمالک فانکشف کونه ولیّا عنه؛ صحّ البیع.

2. أن یبیع لنفسه فانکشف کونه ولیا عن المالک؛ صحّ البیع.

3. أن یبیع للمالک فانکشف کونه مالکا؛ فرمودند این بیع صحیح است در صورتی که اجازه مالک ضمیمه شود، حق انتخاب مالک نسبت به ردّ یا امضاء هم از باب اجازه در عقد فضولی است نه حق الخیار.

4. أن یبیع لنفسه باعتقاد انه لغیره فانکشف أنّه له؛ صحّ البیع ممکن است نیاز به اجازه بعدی مالک هم نباشد زیرا لحظه عقد توجه به اخراج مبیع از مالکیّت خودش داشته است.

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص169 به عبارت مرحوم شیخ که فرمودند: "إلا أن یستند فی بطلانه ..." اشکالی دارند و استثناء را صحیح نمی‌دانند. ایشان می‌فرمایند: "لا وجه للاستثناء الذی ذکره المصنف قدّس سرّه بقوله إلّا أن یستدلّ إلخ و ذلک لأنّ النهی عن التّصرّف فی مال الغیر أیضا لا یشمل ما نحن فیه لأنّ المفروض أنّه ماله غایته قبح التّصرّف فیه من حیث إنّه من التجریّ و مثله لا یستلزم الفساد فتدبّر‌"

البته مرحوم محقق اصفهانی در جواب از این اشکال مرحوم سید در حاشیة المکاسب، ج2، ص248 می‌فرمایند: فإنّ موضوع قبح التصرف لا یعقل أن یکون هو مال الغیر واقعا، بل ما أعتقده أنّه مال الغیر، و هذا العنوان محفوظ مع المصادفة للواقع و عدمها، ... فالاعتراض على استثناء المصنف قدس سرّه فی غیر محله.

متن جزوه مکاسب 4 (القول فی الإجازة و الرّد)

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که بر اساس فهرست کتاب مکاسب و به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود. فایل pdf با قابلیت کپی به همراه صوت به صورت روزانه در کانال ایتا بارگزاری می‌شود و در پایان سال تحصیلی 1400-1401 به صورت یک فایل کامل ارائه می‌گردد ان شاء الله. کانال ایتا https://eitaa.com/almostafa14

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (6 مطلب و یک خاتمه)

1. معنی البیع

2. الکلام فی المعاطاة

3. الکلام فی عقد البیع

4. شرائط متعاقدین (5 شرط)

    شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک (7 مطلب)

»»» مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الرّد (2 عنوان)

         عنوان اول: اجازه و احکام آن (3 مقام)

           مقام اول: احکام اجازه

           مقام دوم: احکام مجیز

           مقام سوم: احکام مجاز

         عنوان دوم: احکام رد

       مطلب ششم: بیان سه مسأله ذیل بیع فضولی

           (1. بیع مملوک به ضمیمه غیر مملوک. 2. بیع نصف الدار. 3. بیع ما یُملَک و ما لایملک)

       مطلب هفتم: بیان پنج مسأله ذیل شرط مالکیّت یا اذن در متعاقدین

           (1.ولایت أب و جد. 2. ولایت فقیه. 3. ولایت عدول مؤمنین. 4. بیع عبد مسلمان به کافر. 5. بیع مصحف به کافر)

5. شرائط عوضین (5 شرط)

    شرط یکم: مالیّت

    شرط دوم: ملکیّت

    متمّم شرط دوم: طلق بودن (عدم تعلق حق دیگران به ملک) (4مسأله)

      مسأله یکم: بیع وقف (تا صورت چهارم بیع وقف مؤبد)

        صورت پنجم بیع وقف مؤبد تا انتهای بیع وقف

     مسأله دوم: بیع أم ولد

     مسأله سوم: بیع مرهون

     مساله چهارم: بیع عبد جانی

فهارس  (سعی شده عناوین فهرست مطالب بر اساس آراء مرحوم شیخ انصاری باشد)

شروط متعاقدین/ شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

و من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین ... ص345، س1

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

در شرط پنجم از شروط متعاقدین مرحوم شیخ به چهار مطلب اشاره می‌کنند:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر.

مطلب اول: تبیین شرط پنجم

در این مطلب به دو نکته اشاره دارند:

نکته اول: تبیین شرط پنجم

یکی از شرائط متعاقدین آن است که یا مالک ثمن و مثمن باشند یا برای تصرف در جنس به عنوان بیع یا شراء مأذون از طرف مالک باشند مانند وکیل یا مأذون از شارع باشند مانند ولیّ و حاکم شرع.

یک فرع مهم از فروعات این شرط مسأله عقد فضولی است، چرا که اگر صحت بیع متوقف بر مالکیت یا إذن باشد، عقد فضولی فاقد این شرط است و باید علی القاعده باطل باشد لکن بحث از صحت یا بطلان عقد فضولی ذیل این شرط مطرح است.

در عبارت مرحوم شیخ در سطر 4 کلمه لزوم آمده که مقصود صحت بیع است چنانکه در رد کلام محقق ثانی و دفاع از علامه حلی الآن روشن خواهد شد که مقصود صحت است.

مرحوم علامه حلی در قواعد طبق مشی فقهاء در مسأله فرموده‌اند ملکیت یا مأذون بودن متعاقدین شرط صحت عقد است لذا بیع فضولی متوقف بر اجازه مالک است.

مرحوم محقق ثانی به کلام علامه حلی اشکالی وارد کرده‌اند که شرط و فرع ذیل آن سازگار نیستند زیرا اگر بحث از شرط مالکیت یا مأذون بودن است پس باید بگویید عقد فضولی باطل است نه اینکه عقد فضولی متوقف بر إجازه مالک باشد.

مرحوم شیخ در رد اشکال محقق ثانی می‌فرمایند: لعله فی غیر محلّه. تفریع علامه صحیح است زیرا کلام در شرائط صحت بالفعل در متعاقدین است، به عبارت دیگر اگر بیعی بخواهد به محض وقوع (بالفعل) صحیح واقع شود باید این متعاقدین مالک یا مأذون باشند لذا عقد فضولی که فاقد این شرط است صحت بالفعل ندارد و متوقف بر اجازه مالک است. بنابراین اصل و فرع در کلام علامه کاملا مطابق خواهند بود.

نکته دوم: اقوال فقهاء در عقد و ایقاع فضولی

می‌فرمایند ایقاع منعقد شده توسط فضولی باطل است. دلیل آن هم اجماع منقول از شهید اول در غایة المراد.

اما در مورد عقد فضولی هم بین شیعه و اهل سنت اختلاف است و هم بین فقهاء شیعه.

که به تفصیل در مطلب سوم ضمن سه مسأله بررسی خواهد شد.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول

فضولی فرد عاقل و بالغی است که سلطه بر تصرف (ملکیت یا إذن) ندارد، هر چند غاصب باشد.

بعض اهل سنت هم در تعریف فضولی گفته‌اند عاقدی که عقد را بدون إذن صاحب إذن، منعقد کند.

بعضی هم فضولی را به خود عقدی که فضولتا منعقد شده اطلاق کرده‌اند که مسامحه در تعبیر است.

اما بیان بعض مصادیق فرد فضول در انعقاد عقد:

1ـ در تعریف به دو مصداق اشاره شد یکی فردی که سلطه بر تصرف ندارد و دیگری غاصبی که جنس فرد دیگر را برای خود می‌فروشد.

2ـ عقد نکاح دختر باکره رشیده بدون إذن ولیّ. می‌فرمایند: اینکه عقد فضولی شامل عقد نکاح هم می‌شود شاهدش استدلال فقهاء در فساد عقد فضولی به روایات باب نکاح باکره بدون اذن ولیّش می‌باشد.

3ـ راهن که مالی را نزد مرتهن گرو گذاشته است هر چند مالک است اما حق تصرف در مال مرهونه را ندارد، لذا اگر آن را بفروشد بیعش فضولی خواهد بود.

4ـ عقد سفیه و امثال او مانند بیع مفلَّس بدون إذن غرماء.

5ـ بیع عبد بدون إذن مولایش

و کیف کان فالظاهر شموله ... ص 346، س10

بیع فضولی از جهت وجود و عدم رضایت مالک سه حالت دارد:

حالت اول: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعدا هم که مطلع شده آن را رد نموده است. اینجا روشن است که بیع باطل خواهد بود.

حالت دوم: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعد از اطلاع از آن بیع را إمضاء نموده است. این صورت محل اختلاف اصلی در عقد فضولی است که مشهور قائل‌اند اجازه بعدی عقد فضولی را تصحیح می‌نماید.

حالت سوم: مالک قبل از انجام بیع فضولی باطنا به چنین معامله‌ای راضی بوده اما این رضایت را ابراز نکرده است. (چه فرد فضول علم به این رضایت داشته یا نه)

تحقیق:

برای معنای رضایت به بیع مراجعه کنید به همین جلد مکاسب صفحه 365.

همچنین در مقابل رضایت باطنی، کراهت باطنی است که در صفحه 374 به آن اشاره دارند.

سؤال: سؤال مهم این است که حالت سوم هم از مصادیق عقد فضولی است یا باید حالت سوم را از ابتدا از مصادیق بیع تام الأجزاء و الشرائط و صحیح دانست؟

جواب: مرحوم شیخ در جواب از این سؤال چهار مرحله بحث دارند:

مرحله اول: حالت سوم عقد فضولی است.

می‌فرمایند بحث عقد فضولی شامل این مورد هم می‌شود و احکام بیع فضولی جاری است و به عبارت دیگر این بیع از ابتدا صحیح و تام الأجزاء و الشرائط محقق نشده است.

بر مدعای مرحله اولشان یک دلیل و دو مؤید دارند:

دلیل: شرط پنجم این است که عاقد یا باید مالک یا مأذون در تصرف باشد در حالی که در حالت سوم فرد عاقد با وجود رضایت باطنی مالک، سلطه‌ای بر انجام این عقد نداشته لذا عقد او متوقف بر اجازه مالک خواهد بود و احکام عقد فضولی جاری است.

مؤید اول: فقهاء در بیان شرط پنجم ملکیت و مأذون بودن را مطرح می‌کنند و متفرع بر این شرط می‌فرمایند پس بیع فضولی بیعی نیست که از ابتدا صحیح واقع شود. این کلام فقهاء مطلق است یعنی هرجا إذنی در معامله نباشد عقد فضولی خواهد بود چه مالک رضایت باطنی داشته باشد و چه نداشته باشد.

مؤید دوم: در روایتی از عروة بارقی که در جلسه بعد با تفصیل بیشتری مرحوم شیخ به آن می‌پردازند آمده است که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی با آن تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" در این روایت فروش یک گوسفند و دریافت یک دینار بدون اجازه حضرت بوده است لکن گفته می‌شود او می‌دانسته حضرت راضی به چنین کار و معامله‌ای هستند.

فقهاء برای استدلال بر صحت بیع فضولی و توقف بر اجازه بعدی به این روایت تمسک کرده‌اند، یعنی با اینکه عروة بارقی علم داشته به رضایت باطنی حضرت به بیعش باز هم فقهاء آن را از مصادیق عقد فضولی دانسته‌اند.

مرحله دوم: حالت سوم مصداق عقد فضولی نیست.

مرحوم شیخ سپس می‌فرمایند اگر مخالف به رأی مشهور نباشد می‌گوییم در مسأله محل بحث عقد از ابتدا صحیح است و عفد فضولی نیست که متوقف بر اجازه مالک باشد. بلکه صرفا همان رضایت باطنی کافی است چه عاقد علم به رضایت باطنی مالک داشته باشد و چه بعدا رضایت باطنی مالک کشف شود و چه اصلا برای عاقد رضایت باطنی مالک کشف نشود بلکه همین مقدار که در واقع مالک رضایت باطنی داشته در صحت عقد کافی است. مانند اینکه هم حجره زید کتاب زید را بدون إذن بفروشد و پولش را به حساب زید واریز کند و به سفری برود که دیگر مطلع نشود زید راضی بوده یا نه. در این صورت چون مالک رضایت باطنی داشته بین خود و خدایش باید ملتزم به رضایتش یعنی صحت بیع باشد. برای مرحله دوم و اینکه چنین عقدی فضولی نیست بلکه از ابتدا صحیح واقع شده شش دلیل بیان می‌فرمایند:

دلیل اول: آیه شریفه أوفوا بالعقود اطلاق دارد و عقد محل بحث را هم تصحیح می‌کند.

دلیل دوم: آیه تجارة عن تراض که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

دلیل سوم: روایت لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه، که در محل بحث هم طیب نفس باطنی مالک محقق بوده پس بیع صیحی است و نیاز به اجازه بعدی ندارد.

دلیل چهارم: روایاتی است که دلالت می‌کنند بر اینکه اگر مولا از نکاح عبدش اطلاع داشت و راضی بود اما ابراز ننمود بلکه سکوت کرد، این سکوتش نوعی اقرار و تأیید نکاح عبد است. پس این روایات می‌گویند رضایت باطنی مولا بدون إذن صریحکافی است.

دلیل پنجم: روایت عروة بارقی. به این بیان که او علم داشت به رضایت (هر فردی از جمله) پیامبر در إقباض و فروش یک گوسفند و قبض یک دینار لذا حضرت صحت معامله‌اش را متوقف ننمودند بر اجازه نمودن و حضرت هم بدون اینکه اجازه‌ای به عروة بدهند او را مورد تشویق و تحسین قرار دادند و اگر بیع او فضولی بود نیاز به اجازه حضرت می‌داشت.

دلیل ششم: دلیل ششم عباراتی از فقهاء است که آنان هم این بیع با رضایت باطنی مالک را عقد فضولی نمی‌دانند بلکه از ابتدا آن را صحیح می‌دانند، به دو عبارت اشاره می‌کنند:

عبارت اول: فقهاء در مباحث بیع گاهی در تصحیح یا رد یک بیعی می‌فرمایند تمام شرائط صحت در این بیع موجود است الا رضایت مالک. این عبارات نشان می‌دهد فقهاء صرف رضایت مالک را در معامله شرط می‌دانند نه حتما ابراز این رضایت را.

عبارت دوم: فقهاء می‌فرمایند در صدق إجازه صرف سکوت کافی نیست زیرا سکوت أعم است از رضایت و عدم رضایت. این عبارت هم دلالت می‌کند که پس صرف رضایت مهم است نه ابراز رضایت لذا اگر با قرائنی اطمینان پیدا کرد به رضایت، إجازه صادق است و بیع صحیح خواهد بود.

مرحله سوم: اگر هم فضولی باشد إجازه لازم ندارد.

می‌فرمایند اگر هم بپذیریم که چنین عقدی عقد فضولی است باز هم قائل به تفاوت چنین عقد فضولی‌ای با سایر عقود فضولی هستیم و آن را محتاج به اجازه بعدی مالک نمی‌دانیم. به دو تفاوت اشاره می‌کنند:

تفاوت اول: چنین نیست که تمام عقود فضولی نیاز به إجازه لاحق داشته باشند بلکه مواردی هم داریم که با اینکه عقد فضولی است اما فتوا داده شده که نیاز به اجازه بعدی ندارد. مانند اینکه بعضی قائل‌اند در صورتی که فرد فضول جنسی را فضولتا بفروشد و بعد هم مثلا از طریق هدیه یا ارث مالک همان بشود نیاز به اجازه ندارد زیرا دیگر الآن خود او مالک این جنس است.

تفاوت دوم: اگر مهم در عقد فضولی اجازه لاحقه بعد از بیع است می‌گوییم در صورت محل بحث اجازه لاحقه وجود دارد. به این بیان که قبل از بیع که رضایت باطنی به بیعِ فرد فضول داشت و معمولا این رضایت لا اقل تا لحظاتی بعد از بیع وجود دارد (آناً ما)، پس رضایت لاحقه هم تصویر شد و این عقد فضولی از ابتدا صحیح واقع شده است.

مرحله چهارم: استثناء عقد عبد

می‌فرمایند اگر بپذیریم بیع فضول با رضایت باطنی مالک، از مصادیق عقد فضولی است و حتی نیاز به إجازه لاحقه دارد باز هم می‌گوییم این مسأله در عقودی مطرح است که فرد یا مالک نیست یا إذن نداشته، اما اگر عقدِ عبد بدون اذن صریح مولا لکن با رضایت باطنی مولا باشد از ابتدا صحیح است و از مصادیق عقد فضولی نیست.

برای توضیح مطلب می‌گوییم مرحوم شیخ در شرط قبلی ضمن عبارتی در صفحه 340 فرمودند: "أنّ معیار الصحة فی معاملة العبد هو رضا سیّده بوقوعه سابقا أو لاحقاً و أنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثم رضی السیّد بها صحّ".

در این عبارت مرحوم شیخ فرمودند معیار اشکال در عقد فضولی توسط عبد یا صدق عقد فضولی برای عبد، عصیان سید و مولایش می‌باشد، حال در محل بحث می‌فرمایند وقتی مولا رضایت باطنی به عقد عبد داشته است دیگر عصیان صدق نمی‌کند لذا عقد عبد از ابتدا صحیح بوده است.

اگر هم اشکال شود که که در این صورت شما به عبد استقلال در تصرف داده‌اید و بدون نیاز به اجازه لاحقه مولایش تصرف او را صحیح می‌دانید در حالی که عبد هیچ استقلالی در تصرف ندارد. پاسخ می‌دهند که محور تصحیح این عقدِ عبد، رضایت باطنی مولا بود نه فعل عبد. لذا عبد استقلالی در تصرف ندارد.

مطلب سوم: صور بیع فضولی

عقد فضولی از این جهت که فرد فضول برای چه کسی معامله را منعقد نموده سه صورت پیدا می‌کند:

صورت اول: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی.

صورت دوم: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد در حالی که مالک قبلا او را از چنین عقدی نهی کرده بود.

صورت سوم: فضول جنس را از طرف خودش می‌فروشد که ثمن را تملّک نماید.

مرحوم شیخ از اینجا تا ابتدای بحث القول فی الإجازة و الرّد به بررسی همین سه صورت می‌پردازند تحت عنوان سه مسأله.

مسأله اول: عقد فضولی از طرف مالک و بدون نهی او

مسأله اول این است که فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی مرحوم شیخ در این مسأله چند نکته را بیان می‌فرمایند:

نکته اول: قدر متیقن از عقد فضولی

می‌فرمایند اگر در مصداق عقد فضولی و کیفیت دخالت فرد فضول اختلاف باشد، قدر متیقن از صدق عقد فضولی همین مسأله اول است زیرا نه نهی قبلی از جانب مالک بوده است و نه اینکه جنس را از طرف خود فروخته است.

نکته دوم: بررسی اقوال و أدله آنها

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به صحت چنین عقدی شده‌اند (فعلا بحث در اصل تحقق بیع است که آیا عقد بیعی که توسط فضول منعقد شد لغو بوده یا نه به عنوان جزء العلة صحیح است تا زمانی که إجازه هم بیاید).

قول دوم: بعضی قائل به بطلان عقد فضولی هستند، مانند فخر الدین ولد علامه حلی و مقدس اردبیلی و میرداماد و محدث بحرانی.

أدله مشهور بر صحت عقد فضولی

مرحوم شیخ برای این قول شش دلیل و شش مؤید ارائه می‌دهند که نهایتا دلیل سوم را می‌پذیرند. اما برری شش دلیل:

دلیل اول: شهرت فتوایی

دلیل دوم: اجماع منقول از علامه در تذکره

دلیل سوم: عموم أدله بیع (أحلّ الله لابیع) و عقود (أوفوا بالعقود)

أحل الله البیع و أوفوا بالعقود عمومیت دارند و شامل تمام بیع‌ها می‌شوند چه بیعی که از ابتدا مالک راضی بوده است و چه بیعی که رضایت به آن ملحق شود.

مرحوم شیخ سه اشکال به این دلیل را مطرح و نقد می‌کنند:

اشکال اول: معامله‌ای که از همان ابتدا فاقد رضایت مالک است، اصلا بیع بر آن اطلاق نمی‌شود و عمومات هم شامل آن نخواهد شد.

جواب: می‌فرمایند فقدان رضایت مالک در ابتدای معامله باعث سلب مفهوم لغوی و عرفی بیع نمی‌شود بلکه همچنان بیع است لکن بیع فضولی.

اشکال دوم: خود شمای شیخ انصاری در چند صفحه قبل (صفحه 333) با أدله أربعه ثابت نمودید رضایت رکن عقد است و این عمومات از ابتدا مقید شده‌اند به رضایت مالک و در بیع فضولی حین العقد رضایتی نیست.

جواب: ما همچنان اصل رضایت را رکن عقد می‌دانیم اما لازم نیست رضایت حین العقد باشد بلکه رضایت لاحقه هم مجموعه عقد به علاوه رضایت است.

اشکال سوم: رضایتی که در عقود شرط صحت است باید همراه با عقد باشد و إجازه بعدی کفایت نمی‌کند و در این صورت عقد بدون همراهی رضایت کاری لغو خواهد بود.

جواب: کلام شما ادعای بدون دلیل است و نمی‌تواند مانع عموم أدله بیع و عقود بشود.

و مرجع ذلک کله إلی ... ص350، س6

بعد از بیان و نقد سه اشکال نکته‌ای دارند که قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اصطلاح اذن، اجازه و رضا

تفاوت إذن با اجازه در این است که إذن مربوط به قبل از تصرف و انجام کار است اما إجازه بعد از آن است. همچنین رضایت امری باطنی است که در قالب إذن یا إجازه ابراز می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع از جهت أذون سه حالت دارد:

حالت اول: از ابتدا با توسط مالک یا با إذن انجام شده که بدون اشکال بیع صحیح است.

حالت دوم: از ابتدا إذنی نبوده و بعدا هم اجازه‌ای از طرف مالک صادر نشده (مالک بیع را رد نموده). اینجا هم بدون شک معامله باطل است.

حالت سوم: معامله از ابتدا فاقد إذن بوده اما در ادامه اجازه به آن ملحق شده است.

می‌فرمایند طبق نظر مشهور در حالت سوم هم چنانکه توضیح داده شد حکم به صحت بیع می‌کنیم و نهایتا عند الشک به أصالة العموم در أحل الله البیع تمسک می‌کنیم و می‌گوییم هر بیعی صحیح است چه رضایت مالک از ابتدا (به صورت إذن) باشد و چه در ادامه (به صورت إجازه) به ان ملحق شود.

و إلی ما ذکرنا یرجع ... ص 350، س9

مرحوم شیخ تعبیر بعضی فقهاء مانند علامه حلی و صاحب ریاض را نقل می‌کنند که عقد فضولی عقدی است که "صدر عن أهله" یعنی فضول اهلیت داشته برای عقد و بالغ و عاقل بوده است؛ "فی محله" یعنی مورد معامله هم مورد نهی شارع نبوده (کلب و خنزیر و خمر نبوده) لذا اقتضاء صحت در چنین معامله‌ای هست.

اشکال: شهید اول به این تعبیر "صدر عن أهله فی محله" در صحت عقد فضولی را مصادره به مطلوب می‌دانند و می‌فرمایند بحث اصلی و مدعا در صحت عقد فضولی اثبات اهلیت عاقدِ فضول و اثبات این است که عقد جایگاه شرعی دارد یا نه؟ آن وقت برای استدلال همین مدعا تکرار شده است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند دو جمله در تعبیر فقهاء وجود دارد که هر دو بدون شک صحیح است، اینکه عاقد در محل بحث از عقد فضولی عاقل و بالغ است و اینکه مبیع از نظر شارع قابلیت ملکیت داشته که جای شبهه ندارد. تنها نکته‌ای که ممکن است ایجاد اشکال کند این است که همزمان با عقد بیع اذن مالک محقق نبوده، این اشکال هم با تمسک به أصالة العموم و أصالة الإطلاق در أدله بیع و عقود مرتفع شد.

دلیل چهارم: روایت عروة بارقی

عروة بارقی نقل می‌کند که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" (خداوند به معاملاتت برکت دهد)

در این قضیه عروة یک شراء انجام داده و یک بیع. بیعش فضولی است اما شراء دو گوسفند بجای یک گوسفند را می‌توان توجیه نمود که شراء فضولی و بدون اذن نباشد. توجیهاتی می‌توان بیان نمود از جمله:

توجیه اول: شاة اسم جنس است و هم شامل یک گوسفند می‌شود هم بیشتر از آن لذا خریدن دو گوسفند بدون اذن نبوده بلکه می‌توانسته یک یا دو گوسفند یا بیشتر بخرد. البته این توجیه خلاف ظاهر است زیرا نکره بودن شاة ظهور دارد در یک فرد.

توجیه دوم: فروشنده دو گوسفند را با هم می‌فروخته است.

توجیه سوم: پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده‌اند گوسفند را برای قربانی کردن می‌خواهند لذا تفاوتی نداشته که یک گوسفند تهیه شود یا دو گوسفند.

علی أی حال می‌فرمایند بیع او فضولی است. در مطالب قبل مرحوم شیخ در استدلال بر رضایت باطنی، در مرحله دوم با استدلال به همین روایت عروة فرمودند رضایت باطنی کافی است و روایت عروة که معامله عروة با وجود رضایت باطنی حضرت بوده مصداق بیع فضولی نیست. اما اینجا می‌فرمایند استدلال به این روایت به عنوان دلیل چهارم مبنی است بر اینکه بیع عروة را فضولی بدانیم. البته در پایان همان کلام قبلیشان را تکرار خواهند کرد که این روایت مصداق بیع فضولی نیست.

بررسی استدلال به روایت عروه

مرحوم شیخ می‌فرمایند صرف انشاء بیع توسط فضول فعل حرامی نیست اما إقباض (واگذار کردن جنس) و قبض (گرفتن پول) چون تصرف عینی در مال دیگران است حرام می‌باشد. با توجه به این نکته عروة در این قضیه یک بیع فضولی انجام داده که یکی از گوسفندها را فروخته است اما علاوه بر بیع إقباض و قبض یعنی فعل حرام هم اتفاق افتاده است لذا نسبت به این روایت چهار احتمال مطرح است:

احتمال اول: بگوییم بیع فضولی بوده و إقباض و قبض هم توسط عروه ارتکاب حرام بوده است.

نقد: این احتمال مردود است زیرا حضرت فعل او را تقریر و تحسین نموده‌اند.

احتمال دوم: در بیع فضولی اگر فرد فضول علم دارد به اینکه مالک این بیع را اجازه خواهد داد، تصرف (إقباض و قبض) قبل از اجازه رسمی مالک اشکال ندارد.

نقد: ردّ این احتمال خواهد آمد.

احتمال سوم: اصلا بیع مقرون به رضایت باطنی مالک مصداق بیع فضولی نیست چنانکه در بحث استدلال بر تأثیر رضایت باطنی در مرحله دوم توضیح دادیم.

احتمال چهارم: از طرفی عروه علم داشته که حضرت راضی هستند مالشان را بفروشد و به مشتری هم واگذار کند و از طرف دیگر مشتری هم چون علم به فضولی بودن بیع داشته لذا پول گوسفند را به عنوان امانت به عروه داده است، پس نه إقباض و نه قبض عروة هیچ یک حرام نبوده زیرا یکی با علم به رضایت و یکی به نحو امانت انجام شده است.

و لکن الظاهر هو اول ... ص352، س12

دو احتمال اول را که مرحوم شیخ نقد فرمودند می‌ماند دو احتمال آخر، از این دو احتمال هم می‌فرمایند وجه اول (احتمال سوم) صحیح است. در احتمال چهارم نیز دو ادعای بدون دلیل مطرح شد یکی کفایت علم عروة به رضایت حضرت به إقباض و دیگری علم مشتری به فضولی بودن و امانت دادن ثمن که قابل اثبات نیست.

پس قضیه عروة مصداق بیع فضولی نیست مخصوصا با توجه به اینکه در هیچ یک از دو معامله‌ای که عروه انجام داده سخنی از صیغه بیع نیست و این ظهور دارد در اینکه معامله به نحو معاطاة بوده و در معاطاة هم صرف رضایت طرفین و وصول مال کافی است و در این قضیه هم رضایت طرفین موجود بوده هم وصول مال محقق شده و نهایتا عروة به عنوان یک واسطه و وسیله در وصول مطرح بوده است.

نتیجه اینکه دلیل چهارم که روایت عروة بارقی است قابلیت استدلال بر صحت بیع فضولی را ندارد زیرا صحت بیع در این روایت به جهت مقارنت و همراهی رضایت باطنی مالک از ابتدای بیع بوده است نه اجازه حضرت نسبت به بیع فضولی.

دلیل پنجم: صحیحه محمد بن قیس

امام باقر علیه السلام در نقل یکی از قضاوت‌های حضرت امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند که فردی (مولای اول) جاریه‌‌ای داشت بعد از اینکه به مسافرت رفت پسرش این جاریه را فضولتا فروخت و مشتری (مولای دوم) بعد از خریدن این کنیز از او بچه دارد شد زمانی که مالک جاریه (مولای اول) از سفر برگشت با مشتری (مولای دوم) به نزاع پرداختند و مالک جاریه مدعی بود که پسرش بدون اجازه او جاریه را فروخته است (و بیع فضولی است و مالک هم این بیع را قبول نمی‌کند) حضرت امیر علیه السلام فرمودند حکم این است که جاریه از آنِ مالک (مولای اول) است و می‌تواند فرزندِ جاریه را هم نزد خود نگاه دارد. مشتری نزد حضرت به خواهش و تمنا افتاد که راهی به او نشان دهند تا بتواند فرزند خودش که از جاریه به دنیا آمده را بگیرد، حضرت نیز فرمودند می‌توانی پسر مالک را که بیع فضولی انجام داده و باعث ضرر تو شده را حبس کنی تا تکلیف معامله‌ات روشن شود و مالک اول بیع را تنفیذ کند. وقتی مالک اول متوجه شد مشتری پسرش را حبس نموده گفت پسرم را رها کن، و مشتری پاسخ داد او را رها نمی‌کنم تا فرزند مرا (که از جاریه به دنیا آمده) به من بدهی، در نتیجه مالک اول بیع را اجازه کرد.

در فهم این روایت به چند نکته فقهی باید توجه داشت:

1ـ فرزندی که از جاریه برای مشتری به دنیا آمده، حرّ است نه عبد زیرا حکمش ملحق به پدر است.

2ـ مالک اول اگر بیع را اجازه نکند می‌تواند علاوه بر پس گرفتن جاریه خسارت هم مطالبه کند زیرا جاریه می‌توانست با نکاح با یک عبد، فرزندی به دنیا آورد که عبد باشد.

قال فی الدروس و فیها ... ص353، س14

شهید اول در دروس فرموده‌اند از این روایت دو نکته استفاده می‌شود:

الف: اینکه بیع فضولی صحیح است و در صورت اجازه مالک اثر انتقال ملکیت محقق خواهد شد.

ب: إجازه در عقد فضولی کاشفه است نه ناقله. اگر اجازه در عقد فضولی ناقله بود باید حضرت می‎‎فرمودند تا قبل از اجازه گویا اتفاقی نیافتاده و گویا همزمان با اجازه مالک بیع محقق شده لذا بچه‌ای که قبل از اجازه به دنیا آمده چون حرّ بوده و سبب خسارت به اموال مالک شده است، مالک می‌تواند علاوه بر اجازه بیع خسارت هم مطالبه کند. در حالی که امام در روایت با اجازه مالک جاریه و فرزندش ملک مشتری می‌شود بدون پرداخت خسارتی و این نشان می‌دهد معامله از ابتدا صحیح واقع أه (مبنای کشف) و نیازی به پرداخت خسارت توسط مشتری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به این روایت اشکالاتی وارد کرده‌اند که هیچ یک وارد نیست الا یک اشکال.

اشکال: به عنوان مقدمه باید توجه داشت که قائلین به صحت بیع فضولی اجماع دارند که وقتی مالک از بیع فضولی مطلع شد اگر قبل از اجازه، بیع را ردّ کرد و بعد از آن به هر جهتی اجازه داد، بیع فضولی به محض ردّ نمودن مالک باطل است و دیگر اجازه بعدی فائده‌ای ندارد. به عبارت دیگر إجازه مسبوق به ردّ به اجماع فقهاء بی فائده است.

حال اشکال به دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) این است که به چهار قرینه ثابت می‌کنیم در روایت محل بحث مالک قبل از اجازه نهایی بیع جاریه را ردّ کرده بوده، لذا از طرفی روایت می‌گوید اجازه بعد از ردّ هم مصحِّح عقد فضولی است و از جهتی هم اجماع داریم بر بطلان چنین بیع و اجازه‌ای لذا به جهت اجماع روایت را کنار می‌گذاریم.

اما توضیح آن چهار قرینه:

قرینه اول: در روایت آمده است: خاصم سیدها الآخر، یعنی مالک اول چون بیع را رد کرده بود لذا با مشتری به مخاصمه و نزاع پرداخت.

قرینه دوم: امام بدون هیچ قیدی حکم فرمودند جاریه و فرزندش به مالک اول داده شود، و این نشان می‌دهد مالک بیع را ردّ کرده بوده و الا، حضرت باید می‌فرمودند زمانی بر مشتری ردّ جاریه و فرزندش واجب است که مالک بیع را اجازه نکند.

قرینه سوم: پافشاری مشتری در تصحیح بیع و گرفتن فرزندش (که از جاریه به دنیا آمده) نشان می‌دهد مالک بیع را رد کرده بوده که مشتری دنبال راه چاره می‌گشته است.

قرینه چهارم: جمله "حتی ترسل إبنی" در روایت می‌گوید مشتری پسر فضول را به جهت جبران غرر و خسارت حبس کرد و وقتی مالک به او اعتراض نمود گفت فرزندم را رها کن تا پسرت را رها کنم؛ این جمله نشان می‌دهد مالک چون بیع را رد کرده، فرزند مشتری را حبس کرده به هر جهتی؛ هر چند به این جهت که خسارت عبد یک روزه را از مشتری بگیرد چون کنیزش می‌توانست عبد به دنیا آورد در حالی که حرّ به دنیا آورده. پس مطالبه خسارت نشان می‌دهد راضی به بیع نبوده و بیع را رد کرده است.

در مقابل این چهار قرینه بعضی قرینه‌ای اقامه کرده‌اند تا ثابت کنند مالک بیع را ردّ نکرده  است. قرینه این است که هر چند مالک جاریه را حبس کرده و به مشتری واگذار نکرده است اما این نه به جهت ردّ بیع بلکه به این سبب بوده که هنوز مشتری پول جاریه را پرداخت نکرده بود لذا چون راضی به بیع بوده اما پولی نگرفته جاریه را حبس کرده تا به پولش برسد. همچنین فرزند این جاریه را هم حبس کرده تا خسارت به دنیا آوردن حرّ را از مشتری مطالبه کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این قرینه باطل است زیرا امام باقر علیه السلام در توضیح کیفیت خاتمه پیدا کردن قضیه می‌فرمایند: "فلمّا رأی ذلک سید الولیدة أجاز بیع الولد" مالک برای نجات پسرش از حبس بیع فرزندش را اجازه داد، این جمله نشان می‌دهد مالک به دنبال پول جاریه یا خسارت فرزند جاریه نبوده است بلکه به دنبال رهایی پسرش بوده، و اجازه نمودن بیع برای رهایی پسر از حبس بوده نه در مقابل دریافت پول جاریه، زیرا در روایت نمی‌گوید وقتی پولش را گرفت بیع را اجازه کرد.

حاصل مطلب این است که دو نکته در استفاده از روایت قابل انکار نیست:

الف: ظاهر روایت این است که مالک ابتدا بیع را ردّ کرده و بعد از آن اجازه داده است.

ب: روایت ثابت می‌کند اجازه می‌تواند مصحِّح عقد فضولی باشد.

فقط مشکل روایت این است که به اجماع فقهاء اجازه مسبوق به ردّ باطل است.لذا باید توجیهی برای این ظهور روایت در سبق ردّ پیدا نمود.

و الحاصل أن مناط ... ص355، س1

بعد از بیان نکاتی دربارۀ روایت می‌خواهند به این نکته اشاره کنند که بالأخره دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) دلیلیت بر مطلب دارد و قابل استدلال هست یا خیر؟

می‌فرمایند: استدلال به این صحیحه از دو طریق و به دو معیار ممکن است مطرح شود:

طریق اول: بگوییم هر چند مورد روایت یک قضیه شخصیه و جزئی است و حکمی برای خصوص این مالک و مشتری اما قاعده "حکم الأمثال فی ما یجوز و فی ما لایجوز واحد" یعنی موضوعاتی که اتحاد در نوع دارند حکمشان نیز مشترک است. به عبارت دیگر این صحیحه محمد بن قیس در مورد بیع جاریه است و هر جا نوع بیع مطرح بود حکم همین است که اجازه بعدی بیع فضولی را تصحیح می‌کند.

نقد این طریق: اشکال این طریق این است که مخالف با اجماع مذکور است که باعث می‌شود بگوییم این حکم به کلی یک حکم جزئی و برای خصوص مالک و مشتری در این قضیه بوده و قابل سرایت به دیگران نیست اما اینکه چرا امام علیه السلام در این مورد حکمی متفاوت (که مخالف اجماعی است که کاشف از رأی معصوم است) داده‌اند، شاید جهتیش این باشد که امام علیه السلام علم داشته‌اند که مالک اجازه این بیع را به پسرش داده بوده اما الآن دروغ می‌گوید و به همین جهت امام به دنبال این بوده‌اند که حق به صاحب حق برسد و چنین راهی پیش پای مشتری نهاده‌اند.

طریق دوم: ممکن است جدای از فرازهایی که اشاره به مسبوقیت ردّ بیع توسط مالک دارد به دو فراز دیگر استدلال نمود بر اینکه اجازه بعد از عقد فضولی مصحِّح عقد است.

در یک فراز امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: "خذ إبنه حتی ینفذ لک البیع." این فراز نشان می‌دهد تنفیذ و اجازه بعدی در عقد فضولی مؤثر است.

فراز دوم حکایت امام باقر علیه السلام از پایان قضیه است که "فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع إبنه" اینکه امام باقر علیه السلام می‌فرمایند نتیجه و حلّ شرعی این قضیه چنین شد که مالک جاریه بیع را اجازه داد و همه چیز تمام شد، این تعبیر نشان می‌دهد اجازه بعدی در عقد فضولی یکی از راه‌های شرعی تصحیح بیع است.

ذیل طریق دوم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس اشکال گذشته چه می‌شود که بالأخره این اجازه مسبوق به ردّ بوده و مخالف اجماع و باطل است.

جواب: می‌فرمایند فرازهایی که دلالت بر سبق ردّ داشت را می‌توان توجیه نمود از جمله:

توجیه اول: در آن چهار قرینه‌ای که بیان شد مقصود این بوده که مالک هنوز تصمیم نگرفته بوده بر اجازه یا ردّ، نه انیکه ردّ کرده باشد.

توجیه دوم: علت حبس جاریه توسط مالک اول، ردّ بیع نبوده بلکه چون مشتری پول جاریه را نداده لذا مالک هم جاریه را حبس کرد تا به پولش برسد و الا به بیع راضی بود.

سؤال دوم: اگر با این توجیهات صحیحه محمد بن قیس قابل استدلال است پس چرا بعضی از فقهاء که صحت بیع فضولی را هم قبول دارند به این صحیحه با طریق دومی که بیان کردید استدلال ننموده‌اند.

جواب: می‌فرمایند اولاً: چه بسا آنان گمان کرده‌اند فقط یک طریق است در استدلال به روایت و آن هم طریق اول و باطل است. ثانیا: شاید توجه به طریق دوم هم داشته ‌اند لکن چنین دلالتی را ضعیف می‌دانسته‌اند چرا که دو توجه مطرح شده نمی‌تواند ظهور قوی چهار قرینه بر مسبوقیت ردّ بیع، را از بین ببرد.

نظریه مرحوم شیخ این شد که نهایتا این روایت دلالت می‌کند بر اینکه عقد فضولی با اجازه امکان تصحیح دارد، اما به چه کیفیت را نمی‌توان از این حدیث برداشت کرد زیرا بیانی مخالف با اجماع فقهاء دارد. و با وجود عمومات (دلیل سوم) فقیه از استدلال به این صحیحه بی نیاز خواهد بود.

دلیل ششم: بفحوی صحة عقد النکاح

دلیل ششم بر صحت عقد فضولی تمسک به قیاس اولویت است. با روایات خاص و اجماعات منقول ثابت شده که در نکاح عقد فضولی صحیح است، پس اگر نکاح فضولی صحیح است با اینکه در نکاح واگذاری بُضع (حق استمتاع) و بچه دار شدن است، به طریق اولی در بیع که این اهمیت ها وجود ندارد عقد فضولی جایز خواهد بود.

این دلیل آنقدر در نظر صاحب ریاض مهم است که می‌فرمایند اگر این دلیل پذیرفته نشود نمی‌توان استدلال قائلین به اجماع بر بطلان عقد فضولی را ردّ نمود.

نقد این دلیل: مرحوم شیخ می‌فرمایند این دلیل صحیح نمی‌باشد. نقد مرحوم شیخ انصاری این است که اهل سنت در دو فرع فقهی فتوایی دارند که ائمه با صدور روایتی آن را مردود شمرده‌اند و همین روایت است که استدلال ششم را ابطال می‌کند.

توضیح مطلب این است که اگر فردی وکیل باشد از طرف خانمی برای پیدا کردن همسر و عقد نکاح، و خانم این فرد را از وکالت عزل کند، اما قبل از اینکه خبر عزل، به وکیل معزول برسد مردی را به نکاح خانم (موکلش) درآورد، در این صورت حکم چیست؟ همچنین اگر وکیل در بیع باشد و قبل از اطلاع از معزول شدن بیعی انجام دهد؟

در این دو فرع اهل سنت گفته‌اند بیع وکیل معزول صحیح است اما نکاح وکیل معزول صحیح نیست. به این دلیل که در بیع مسأله مال و عوض و معوض است که قابل بازگشت است لذا تصحیح بیع اشکالی ندارد اما در نکاح چون مسأله حق استمتاع و بچه آوردن است و اینجا جای چشم پوشی نیست لذا حکم می‌کنند به بطلان نکاح.

روایتی که از امیرالمؤمنین صادر شده می‌فرمایند این فتوا بسیار ستمکارانه و فاسد است بلکه اگر بنا به احتیاط است، نکاح أولی به احتیاط نمودن است. اگر بنا باشد بیع فضولی صحیح باشد به طریق أولی باید نکاح فضولی صحیح باشد به جهت شدت احتیاط در نکاح. (توضیح مطلب خواهد آمد)

نتیجه اینکه در قیاس اولویت همیشه یک اصل است که به آن قیاس می‌شود و یک فرع، در کلام امثال شهید اول و صاحب ریاض که قیاس اولویت را مطرح می‌کنند اصل نکاح است و فرع بیع، یعنی می‌فرمایند اگر نکاح فضولی صحیح باشد به طریق اولی باید بیع فضولی هم صحیح باشد. در حالی که در این روایت می‌فرماید مقتضای احتیاط عکس آن است یعنی اصل بیع است و فرع نکاح، اگر چنین بیعی صحیح باشد به طریق اولی باید چنین نکاحی هم صحیح باشد.

و یمکن أن یکون الوجه ... ص358، س1

اما اینکه چگونه مقتضای احتیاط این است که بیع اصل و نکاح فرع باشد؟

در مورد نکاح باید دید حکم به صحت آن در ما نحن فیه لوازم سنگین‌تری دارد یا حکم به بطلان آن. این نکاح از جهت صحت یا بطلان دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح صحیح واقع شده بوده و ما مثل اهل سنت حکم کنیم به بطلان عقدِ نکاحِ فضولی، لازمه‌اش این است که این خانم شوهردار است و اگر با مرد دیگری ازدواج کند منجر به زنای محصنه خواهد شد که زنی شوهر دارد با مرد دیگری ازدواج کرده است.

صورت دوم: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح باطل بوده و ما به اشتباه حکم کنیم به صحت آن، لازمه‌اش این است که خانمی که شوهر دار نبوده با مرد اجنبی بدون عقدِ صحیح همسر شده باشند.

روشن است که لازمه و تبعات صورت اول سنگین‌تر است لذا حکم مطابق با احتیاط و ضرر کمتر آن است که بگوییم این نکاح صحیح است. حال در قیاس اولویت چنین خواهد شد که اگر بیع فضولی صحیح است نکاح فضولی به طریق أولی صحیح است زیرا اهمیت باب نکاح از باب بیع بیشتر است و احتیاط در نکاح هم باید بیشتر باشد و در نکاح احتیاط به این است که حکم به صحت آن کنیم.

در پایان استدلال ششم به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: حال که در قیاس اولویت در ما نحن فیه بیع اصل و نکاح فرع قرار گرفت اگر روایت و نص خاصی ثابت کرد که بیع فضولی صحیح است می‌توانیم بگوییم به طریق اولی نکاح فضولی صحیح خواهد بود و الا قیاس اولویت باطل است. (روایت و نص خاص هم که حکم کند به صحت عقد فضولی نداریم)

نکته دوم: البته این روایت امیرالمؤمنین در رد فتوای اهل سنت که با تمسک به آن دلیل ششم را نقد کردیم هر چند ارتباط به بحث عقد فضولی ندارد اما یک قاعده کلی می‌توان از آن استفاده نمود که: لازمه امضاء شارع نسبت به یک عقد در مسائل مالی امضاء نکاح است، همان قیاس اولویتی که بالا اشاره شد.

شش مؤید بر صحت عقد فضولی

دلیل اصلی مؤید بودن این شش روایت آن است که اختصاص به باب خاص دارند و نمی‌توان حکم آنها را به تمام عقود سرایت داد.

مؤید اول: روایاتی در باب مضاربه

جمیل بن درّاج نقل می‌کند فردی ضمن عقد مضاربه پولی به عامل داده بود که با خرید و فروش جنس خاصی (مانند برنج) کار کند اما عامل تخلف نموده و با جنس دیگری (مثلا گندم) تجارت نموده است و سود هم حاصل شده، از حضرت سؤال شد که حکم و وظیفه شرعی چیست؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اگر سرمایه تلف شده باشد عامل ضامن است و سود حاصل شده هم به نسبتی که خودشان معین کرده‌اند (مثلا چهل به شصت) بین آن دو تقسیم شود.

در اینکه این روایت چگونه به صحت عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند دو احتمال است:

احتمال اول: روایت را طبق ظاهرش معنا کنیم که هیچ صحبتی از اجازه در ظاهر نیست. اینکه عامل تخلف کرده و جنس دیگری خریده صاحب پول نسبت به خصوص این جنس و معامله اجازه‌ای نداده است و حضرت هم بدون اینکه اجازه را لازم بدانند حکم به مالکیت ربح و تقسیم آن نموده‌اند.

بنابراین احتمال روایت ارتباطی به عقد فضولی ندارد اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی بدست آورد که بالأخره در روایت امام صادق علیه السلام نفرمودند این عقد مضاربه از ابتدا بر گندم واقع نشده بود و چون اجازه نسبت به گندم نبوده پس عقد باطل است. خیر با وجود اینکه اجازه نسبت به گندم نبوده حضرت حکم به صحت عقد و مالکیت سود نمودند. پس می‌توان حکم نمود که عقد از ابتدا و لحظه وقوع نیاز به اجازه مالک ندارد (البته به این معنا که در ادامه اجازه به آن ملحق شود.)

به عبارت دیگر در عقد فضولی دو رکن وجود دارد یکی عقدی که بدون اجازه مالک محقق شده و دیگری اجازه‌ای که بعدا ملحق می‌شود و طبق این احتمال می‌توان گفت رکن اول یعنی خود عقد بیع صحیح است و لغو نبوده است.

احتمال دوم: به حکم دو قرینه بگوییم روایت دلالت می‌کند بر اینکه مالک پول و سرمایه تخلف عامل را اجازه نموده و راضی به آن بوده است پس طبق این احتمال روایت مربوط به عقد مضاربه فضولی است، حضرت هم که حکم نموده‌اند به مالکیت ربح و صحت این عقد. اما دو قرینه‌ای که دلالت بر رضایت و اجازه مالک می‌کند:

قرینه اول: غالبا در مواردی مانند مورد روایت که هر چند تخلفی صورت گرفته اما چون نهایتا سودآور بوده است صاحب پول و سرمایه راضی است به کار عامل و آن را اجازه می‌دهد.

قرینه دوم: این روایات باب مضاربه مطلق است و حکم به صحت و مالکیت سود می‌نماید بدون اشاره به اجازه مالک، اما روایات دیگری که حکم به لزوم رضایت مالک و حرمت أکل مال به باطل می‌کنند اطلاق روایات باب مضاربه را تقیید می‌زنند به صورتی که مالک اجازه دهد. پس نتیجه اینکه روایات باب مضاربه هم مقید شده به صورت وجود اجازه.

و صحتها فی خصوص المورد ... ص359، س‌آخر

هر چند احتمال دارد حکم به صحت خصوص عقد مضاربه با وجود تخلف مذکور در روایت به جهت همین نص خاص باشد و نتوان این حکمِ صحت را به تمام عقود سرایت داد (که اگر این روایت نبود علی القاعده باید حکم به بطلان معامله گندم توسط عامل می‌نمودیم به جهت تخلف از مفاد عقد و عدم اجازه مالک) اما این روایت می‌تواند مؤید صحت عقد فضولی باشد لا اقل در اینکه لحظه انعقاد عقد إذن مالک شرط صحت عقد نیست.

مؤید دوم: تجارت غیر ولیّ در مال یتیم

روایاتی است به این مضمون که فردی بدون اجازه ولیّ اموال یتیم را در تجارت استفاده نموده ائمه حکم فرموده‌اند سود این تجارت تماما ملک یتیم است.

در وجه تأیید این روایت برای صحت عقد فضولی سه احتمال است:

احتمال اول: شهید اول و به تبع ایشان جماعتی از فقهاء معتقدند که حکم به صحت این تجارت و اینکه یتیم مالک سود می‌شود به جهت اجازه ولیّ بوده است.

طبق این احتمال تجارت مذکور از باب عقد فضولی بوده که بعدا مالک اجازه می‌کند.

احتمال دوم: شیخ طوسی و جماعتی دیگر معتقدند ظاهر این روایات مطلق است و سخنی از اجازه ولیّ به میان نیامده لذا حکم به صحت این تجارت به جهت همین روایات خاصه است و ارتباطی به عقد فضولی ندارد.

بنابر این احتمال هر چند این روایات ارتباط به عقد فضولی ندارند اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی از آنها به دست آورد چنانکه در مؤید اول گذشت که همین مقدار که حضرت ایت تجارت را باطل ندانسته‌اند دلالت می‌کند بر اینکه عقد بیع از ابتدا نیاز به اجازه ولیّ نداشته و امکان تصحیح بعد از عقد هم وجود دارد.

احتمال سوم: می‌توان روایت را مربوط به باب عقد فضولی دانست به این بیان که در تجارت مورد بحث در روایت اجازه لازم بوده و این اجازه را ائمه از طرف خداوند داده‌اند پس نهایتا تجارت آن فرد فضول با مال یتیم بدون اجازه ولیّ با اجازه خداوند محقق شده و بیع صحیح صورت گرفته است.

فتأمل ص 360، س‌آخر

فتأمل اشاره به نقد احتمال سوم است زیرا:

اولا: بحث ما در مورد اجازه مالک ظاهری مال یعنی یتیم و ولیّ او است و اجازه خداوند در عرض اجازه ولی نیست که هر کدام اجازه دادن عقد تصحیح شود بلکه اجازه ولیّ در طول اجازه خداوند است و نهایتا با این روایت بتوان ثابت کرد که خداوند اجازه داده چنین عقد و تجارتی را اما اجازه ولیّ هم لازم است و نمی‎توان ملیّ را مجبور کرد به پذیرش چنین بیعی فقط به این جهت که خداوند اجازه داده است. خداوند بسیاری از عقود را طبق ضوابطی اجازه داده است اما دلیل نمی‌شود مردم مجبور باشند به پذیرش و اجازه عقد فرد فضول.

ثانیا: اگر هم اجازه خداوند را در این روایت مطرح کنیم این اجازه که از احکام شرعی است و در لوح محفوظ ثابت بوده است مربوط به قبل از انجام عقد فضولی می‌شود پس عقد در اصل از همان ابتدا با اجازه محقق شده و اصلا از بحث بیع فضولی و اجازه لاحقه خارج می‌‎شود.

مؤید سوم: روایت ابن أشیم

از آنجا که متن روایت در کتاب نیامده و مطالعه آن به فهم بهتر مطلب کمک می‌نماید لذا اتبدا متن روایت را می‌آوریم سپس آن را توضیح می‌دهیم. روایت در کافی شریف چنین است: عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ‌ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَةً وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَى أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ الْوَرَثَةُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَةَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَى أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً. الکافی (چاپ إسلامیة)، ج‌7، ص: 63‌

جریان از این قرار است که عبدی که از طرف مولای خودش مأذون بوده در تجارت و خرید و فروش، شخص ثالثی هزار درهم به این عبد مأذون می‌دهد و می‌گوید یک برده از طرف من بخر و او را آزاد کن و با باقی مانده پول او را از طرف من به حج بفرست، بعد از آن هم شخص ثالث از دنیا رفت، عبد مأذون هم پدر خود را که برده بود خرید و آزاد نمود و پدر (عبد معتَق) را از طرف شخص ثالث به حج فرستاد. بعد از این جریان سه دسته با یکدیگر به نزاع پرداختند:

دسته اول: موالی معتَق (صاحبان برده پدر) گفتند ما هم نزد عبد مأذون مالی داشته‌ایم و او با مال خود ما عبدِ ما را خریده است لذا عبد معتَق و پولش باید نزد ما برگردد.

دسته دوم: ورثه شخص ثالث مدعی شدند که پدر ما قبل از اینکه عبد آزاد شود از دنیا رفته لذا هزار درهم ارث ما بوده است و عبد معتَق باید به ملک ما داخل شود.

دسته سوم: موالی صاحبان عبد مأذون نیز معتقد بودند این عبد با پولی خریداری شده که به عبد مأذون برای تجارت داده بودند.

نتیجه اینکه این عبدی که ظاهرا مورد اعتماد دو دسته اول و سوم بوده و از هر دو دسته پولی نزد عبد بوده است، بعد از گرفتن پول از شخص ثالث از هر سه دسته پولی نزد او جمع شده که سبب نزاع بین این سه دسته می‌شود.

حال امام باقر علیه الصلوة و السلام در مقام بیان حکم شرعی فرمودند وظیفه آن است که حج که به همان نحوی که نیت شده انجام شده و تمام است، اما عبد معتَق باید نزد موالی و صاحبان اولش (دسته اول) و به همانجا که بود بازگردد، دو دسته دیگر نیز هر کدام بینة اقامه نمودند که عبد مأذون پدرش را با مال آنان خریداری کرده است برده ملک او است.

کیفیت مؤید بودن این روایت

در مورد اینکه چگونه این روایت به مسأله عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند باید توجه داشت که نسبت به دسته اول و سوم چون پول به عبد مأذون داده بودند برای تجارت الآن ادعا می‌کنند شراء و خریدن پدر (عبد معتَق) توسط عبد مأذون شراء و عقد فضولی بوده است، دسته دوم نیز که ورثه شخص ثالث باشند معتقدند این شراء فضولی بوده است. پس فضولی بودن ثابت است اما چگونه از این روایت به دست می‌آید اجازه لاحقه در عقد فضولی مصحِّح عقد است به این صورت است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: امام باقر علیه السلام حکم فرمودند که عبد باید نزد صاحبانش برگردد و دسته دوم و سوم که مدعی مالکیت عبد معتَق هستند هر کدام بینة اقامه نمودند برده از آنان خواهد بود. روشن است که وقتی این شراء فضولی بوده بدون اجازه و رضایت مالک نمی‌توان معامله را تصحیح نمود، به عبارت دیگر صرف اینکه دو دسته ادعای مالکیت کنند یا حتی اقامه بینه نمایند کفایت نمی‌کند در صحت شراء برده، بلکه باید شراء فضولی را اجازه نمایند و این اجازه را امام باقر علیه السلام مفروض گرفته‌اند یعنی وقتی هر دو دسته دوم و سوم برده را مطالبه می‌کنند و از آنِ خود می‌دانند نشان دهنده رضایت آنان به شراءِ فضولیِ عبدِ مأذون است.

پس اجازه‌ای که در بطن مطالبه وجود دارد باعث می‌شود حضرت حکم کنند به صحت شراء فضولی در صورت اقامه بینة.

مؤید چهارم: صحیحه حلبی

صحیحه حلبی جریان فردی است که لباسی خریده است (مثلا به صد هزار تومان) بدون اینکه حق فسخ برای خود گذاشته باشد، و بعد از اینکه به منزل می‌برد از خریدن لباس پشیمان می‌شود، نزد فروشنده بازمی‌گردد و تقاضای إقالة می‌کند، فروشنده می‌گوید در صورتی پس می‌گیرم که مبلغی کمتر به تو بپردازم (مثلا هشتاد هزار تومان) حضرت می‌فرمایند چنین اقاله‌‎ای باطل است (بلکه اگر می‌خواهد اقاله کند باید تمام پول را برگرداند) اما اگر به سبب ندانستن مسأله شرعی چنین کاری کرد و فروشنده لباس را گرفت و هشتاد هزار تومان پس داد به مشتری، و بعد از آن به قیمت بیشتری لباس را فروخت به فرد دیگر، حضرت می‌فرمایند باید مازاد بر هشتاد هزار تومان را به مشتری اول بازگرداند.

در این روایت فروشنده چون إقالة‌اش باطل بوده پس مالک لباس نشده و وقتی لباس را فروخت بیعش فضولی خواهد بود. اینجا با اینکه فروشنده گمان می‌کرده مالک لباس است و لباس را از طرف خودش به مشتری دوم فروخت، حضرت می‌فرمایند معامله صحیح است و مشتری اول مالک مازاد می‌شود، پس در محل بحث ما در مسأله اول که عاقدِ فضول از طرف مالک عقد را انجام می‌دهد به طریق أولی باید معامله صحیح باشد.

مؤید پنجم: موثقه عبدالله

راوی این روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله است که از امام صادق سؤال می‌کند: سمسار و دلالی که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، پولی به او داده شده و شرط شده که هر جنسی که خرید اگر صاحب پول پسندید بردارد و اگر نپسندید برندارد ... امام صادق علیه السلام فرمودند چنین معامله‌ای اشکال ندارد.

سه برداشت و احتمال در این روایت (شراء و خریدنِ سمسار) وجود دارد که طبق یکی از آنها روایت به بحث عقد فضولی ارتباط دارد:

احتمال اول: اشتراء و خریدی که سمسار انجام داده برای خودش بوده به این نحو که پولی که گرفته بوده قرض بوده، و برای خودش معامله کرده و جنس خریده و بعد خواسته دینش را با دادن جنس أداء کند.

بنابر این احتمال روایت از عقد فضولی خارج است زیرا پول نزد او قرض بوده و جنس را هم برای خودش خریده است.

سؤال: اگر پول نزد او قرض بوده چرا در روایت آمده است که یشتری بالأجر خرید او در برابر مزد بوده اینکه با قرض سازگار نیست.

جواب: تعبیر یشتری بالأجر در روایت به جهت توضیح شغل سمسار است که راه درآمدش این است که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، و دخالتی در سؤال راوی ندارد.

احتمال دوم: سمسار فقط واسطه بوده است بین صاحب پول و فروشنده جنس، به این نحو که صاحب پول به سمسار اجازه داده از طرف او جنس بخرد و در بیع حق خیار برای صاحب پول قرار دهد که هر جنسی را که پسندید بردارد و جنسی را که نپسندید پس بدهد.

بنابر این احتمال هم روایت ارتباطی به بحث بیع فضولی نخواهد داشت زیرا سمسار با اجازه صاحب پول معامله نموده است.

احتمال سوم: پولی از فرد دیگر نزد سمسار بوده و سمسار فضولتا برای آن فرد جنسی خریده است، حال سمسار برای جلب نظر او می‌گوید هر جنسی را که می‌خواهی رضایت بده و معامله را امضاء کن و هر کدام را نخواستی رد کن.

طبق این احتمال روایت به بحث عقد فضولی مربوط می‌شود. اما برای استفاده صحت عقد فضولی از این روایت باید به دو نکته توجه داشت:

الف: روایت با هر سه احتمال سازگار است مخصوصا با احتمال سوم که روایت را به محل بحث ارتباط می‌دهد سازگار است زیرا در روایت تعبیر به اذن و ظهور در اذن نیامده که بگوییم از ابتدا سمسار مأذون بوده و معامله‌اش را با اذن انجام داده و عقد فضولی نیست.

ب: حال که روایت با هر سه احتمال سازگار است و امام علیه السلام هم از سائل توضیح نخواستند که مسأله شما کدام یک از این احتمالات بوده نشان می‌دهد حکم لابأس به و صحت معامله شامل هر سه احتمال می‌شود و علی أی حال معامله صحیح بوده از جمله احتمال دارد معامله فضولی بوده و امام به طور مطلق معامله را تصحیح فرموده‌اند.

مؤید ششم: نکاح عبد بدون اذن مولا

روایاتی داریم که می‌فرماید نکاح فضولی عبد (بدون اجازه مولایش) فاسد نیست، و علتی که برای این حکم آمده مهم است که عبد با نکاح بدون اذن مولا، خدا را معصیت نکرده بلکه مولایش را معصیت نموده است.

مرحوم شیخ با استفاده از همین علت، این دسته روایات را به عقد فضولی و صحت آن مرتبط می‌سازند. بیان مطلب این است که این نکاح عبد یک مانع برای صحت دارد آن هم عدم اذن مولا. لکن مانع دو قسم است:

1ـ مانعی که قابل زوال و از بین رفتن نیست. در روایت معصیت خداوند به عنوان مانع صحت عقد شمرده شده، این مانع قابل زوال هم نیست زیرا حکم به حرمت تابع وجود مفسده است و اگر خداوند بخواهد بعد از حکم به حرمت، آن را رفع کند باید گفت حکم حرمت تابع مفسده نبوده زیرا اگر تابع مفسده است که رفع حرمت عملی قبیح است و اگر در آن مفسده نبوده که از ابتدا حرمت آن قبیح بوده است. علی أی حال غضب خداوند به دنبال عصیان قابل زوال نیست. لذا اگر این نکاح معصیة الله بود قابل تصحیح نبود.

2ـ مانعی که قابل زوال است. مانند عصیان مولای عرفی که می‌تواند تبدیل به رضایت شود.

نتیجه اینکه اگر در روایت تعلیل آمده که عبد نکاحش فاسد نیست زیرا مولایش را عصیان کرده نه خدا را، به این معنا است که عقد نکاح او قابلیت تصحیح را دارد آنهم با رضایت و اجازه مولا.

نتیجه نظر مرحوم شیخ در شش دلیل و شش مؤید

دلیل اول و دوم شهرت و اجماع منقول بود که وجود مخالف در مسأله نقض شهرت و اجماع منقول هم علاوه بر وجود مخالف، حجت نیست. دلیل سوم که تمسک به عمومات و اطلاقات أدله بیع و عقود بود اصلی‌ترین دلیل شیخ بر صحت عقد فضولی بود. دلیل چهارم و پنجم هم روایت عروة و صحیحه محمد بن قیس بود که ابطال شد دلیل ششم هم قیاس اولویت بود که گفته شد عکس کلام مستدل صحیح است. هر شش مؤید نیز چون اختصاص به باب خاصی داشت و ذکر علت هم نبود لذا نمی‌توان به تمام عقود فضولی سرایت داد علاوه بر اینکه در دلالت بعض آنها هم خدشه بود.

مرحوم ایروانی در مقام استدلال بر قول مشهور مبنی بر صحت عقد فضولی بعد از بررسی شش دلیل و شش مؤید مرحوم شیخ انصاری، نسبت به مؤید ششم می‌فرمایند: هذا عندی من أقوى الأدلّة على صحّة الفضولی (حاشیة المکاسب 1/120)

این اختلاف در انتخاب دلیل بر صحت عقد فضولی بین سایر محشین و شارحین عروة نیز موجود است؛ بعضی أدله و مؤیدات دیگری هم ارائه داده‌اند، مراجعه نمایید.

و احتج للبطلان بالأدلة الأربعة ... ص364، س1

أدله قائلین به بطلان عقد فضولی

در مقابل مشهور، قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله متعددی از کتاب، سنت، اجماع و عقل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: آیه تجارة عن تراض

از دو طریق می‌توان به آیه استدلال نمود:

طریق اول: مفهوم حصر. کیفیت استدلال: إلا از أداة حصر است و انحصارا تجارة واقع شده از روی رضایت را مشروع می‌داند، لذا اگر در لحظه عقد رضایتی نباشد هر چند بعدا مالک اجازه کند چنین عقدی صحیح نخواهد بود چون "تجارة عن تراض" نیست. به تعبیر مرحوم شیخ غیر تجارةً عن تراض مصداق أکل مال به باطل است.

طریق دوم: مفهوم وصف. کیفیت استدلال: در آیه شریفه تجارتی که از نگاه شارع مجاز شمرده شده، تجارتی است که محدود و متّصف باشد به رضایتِ مالک، لذا تجارة فاقد این قید و وصف، مشروع نخواهد بود زیرا تجارة لاعن تراض در آیه أکل مال به باطل شمرده شده است.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ مشابه این استدلال را در صفحه 331 نقد فرمودند.

نقد طریق اول: در گذشته فرمودند که إلا در جمله دال بر حصر زمانی مفهوم دارد که استثناء متصل باشد، در حالی که در این آیه استثناء منقطع است زیرا مستثنی (تجارةً عن تراض) از افراد مستثنی منه (أکل مال به باطل) و خارج از حکم مستثنی منه نیست. به عبارت دیگر جمله دلالتی بر حصر ندارد زیرا مستثنی از افراد مستثنی منه نیست که با أداة حصر از مستثنی منه خارج شود.

نقد طریق دوم: در نقد استدلال به مفهوم وصف نیز پنج جواب بیان می‌فرمایند:

جواب اول: وصف مفهوم ندارد.

جواب دوم: اگر هم بپذیریم وصف در بعضی از حالات مفهوم دارد، اگر وصف و قید به جهت غالبی بودن بیان شده باشد مفهوم نخواهد داشت. مانند وصف "فی حجورکم" در آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که چون غالبا ربیبه ها به همراه مادرشان در خانه شوهر جدیدِ مادرشان زندگی می‌کنند این قید آمده و مفهوم ندارد که اگر "فی حجور" نبودند پس حکم حرمت ازدواج با آنها از بین برود. پس قید "عن تراض" هم قید غالب است که غالبا در تجارتها رضایت وجود دارد.

جواب سوم: در مورد إعراب کلمه "تجارة" دو قرائت وجود دارد:

1ـ اعراب رفع، إلا أن تکون تجارةٌ عن تراض. بنابر این احتمال تجارت اسم تکون خواهد بود و عن تراض خبرش. این احتمال ضعیف است زیرا بنابر این احتمال باید تجارة معرفه باشد نه نکره.

2ـ اعراب نصب. إلا أن تکون تجارةً عن تراض. بنابر نصب (تجارةً) دو احتمال است:

الف: عن تراض قید برای تجارة باشد.  این احتمال با توجه به یک نکته تقویت می‌شود که غالبا جمله بعد از نکره برای توصیف و تبیین نکره وارد می‌شود، و عن تراض هم با تقیین تجارة در مقام تبیین بیشتر تجارت باشد.

این احتمال باطل است زیرا در صورتی می‌توان "عن تراض" را قید دانست که جمله دال بر حصر باشد و از آنجا که گفتیم در آیه دلالتی بر حصر نیست پس نمی‌توان عن تراض را قید دانست برای تجارتی که سبب حلال برای اکل مال دیگران باشد.

ب: عن تراض خبر دوم برای تکون باشد به این معنا که اسم تکون "سببیة الأکل" باشد و  "تجارة" خبر اول برای "تکون" و "عن تراض" خبر دوم برای "تکون" باشد. و معنا چنین خواهد شد که: اموال یکدیگر را به باطل نخورید مگر اینکه سبب أکل، تجارت و تراضی باشد.

البته این دو خبر (تجارت و تراضی) سبب أکلِ حلال هستند به نحو غیر مستقل. یعنی اگر یکی از این دو خبر محقق شد سبب حلال بودن أکل مال دیگران نیست بلکه هر دو با باید همراه باشند. (مثال برای دو خبر مستقل: بکرٌ تاجرٌ عالمٌ که هر یک از دو خبرِ تاجر و عالم مستقل در خبریت و یصح السکوت علیه‌اند اما اگر بخواهیم بگوییم طعم این انار ملَس است باید هر دو خبر در جمله هذا الرّمان حلوٌ حامضٌ با هم باشند نه مستقل)

نتیجه اینکه مجموعه این دو خبر و دو سببِ غیر مستقلِ از یکدیگر هر دو در عقد فضولی هم وجود دارد و عقد به ضمیمه اجازه لاحقه، تجارةً عن تراض هستند.

جواب چهارم: قبل از بیان جواب چهارم مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان تحقق عقد بیع

در چند صفحه قبل در مکاسب اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی و بعض دیگر از فقهاء معتقد بودند عقدِ بیع، زمانی محقق می‌شود که خیار از بین برود مانند تفرّق و جدا شدن متعاقدین از یکدیگر، و یا به إسقاط حق خیار مانند اینکه بعد از عقد بگوید إخترت العقد، یعنی بیع را انتخاب نمودم و خیار را ساقط کردم.

صاحب مقابس الأنوار از مجمع البیان مرحوم طبرسی نقل کرده‌اند که امامیه و شافعیه و دیگران معتقدند معنای تراضی به تجارة در آیه شریفه، إمضاء بیع است به تفرّق و پراکنده شدن (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا) یا به انتخاب و اختیار عقد (بگوید إخترت العقد). مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام مرحوم طبرسی تأیید مبنای ما است که عن تراض خبر بعد از خبر است. به این بیان که طبق مبنای ما دو نکته در حلیت أکل مال دیگران دخالت دارد یکی تجارة (بیع) و دیگری رضایت، و مرحوم طبرسی هم می‌فرمایند رضایت یعنی امضاء عقد یا با جدا شدن متعاقدین یا قبل از جدا شدن با انتخاب عقد و إسقاط خیار.

دلیل دوم: تمسک به روایات

دلیل دوم قائلین به بطلان عقد فضولی روایات است که به چند روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: نبوی مستفیض از حکیم بن حزام: لاتبع ما لیس عندک.

کیفیت استدلال به این نحو است که چیزی که نزد تو نیست یعنی به جهت عدم مالکیت، قدرت بر تسلیم آن نداری و ملک دیگران است را نفروش، حضرت در این روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند و از مصادیق بیع مشروع خارج دانسته‌اند لذا بیع فضولی مشروع نخواهد بود.

روایت دوم: روایت نبوی دیگری است متشکل از چند فراز: لاطلاق إلا فی ما یملک، و لا عتق إلا فی ما یملک و لابیع إلا فی ما یملک.

حدیث می‎فرماید از نگاه شارع بیع نیست الا در آنچه متعاقدین مالک باشند. در عقد فضولی هم فضول مالک نیست لذا عقد فضولی باطل است.

روایت سوم: امام حسن عسگری علیه السلام در توقیع و نامه‌ای خطاب به صفار مرقوم فرمودند: لایجوز بیع ما لیس یملک.

روایت چهارم: روایتی که امام زمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در جواب سؤال حمیری مرقوم فرمودند که خریدن این ضیعة و زمین زراعتی جایز نیست الا اینکه از مالک آن بخری یا فروش این زمین به امر یا رضایت مالک باشد.

عقد فضولی هم در لحظه عقد نه مالک هست نه به امر مالک است و نه به رضایت او.

روایت پنجم: صحیحه محمد بن مسلم: فردی زمینی در دهانه نیل (مقصود از نیل ظاهرا همان رودی است که در نزدیکی کوفه احداث شده که توضیح آن در صفحه 246 کتاب در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد گذشت.) خریداری می‌کند سپس اهالی منطقه به او می‌گویند این زمین ملک ما است و بایع حق فروش آن را نداشته، و اهل ساحل نیل هم ادعای مالکیت آن را دارند، حضرت فرمودند: لاتشترها إلا برضا أهها. بیعی انجام نده الا اینکه در لحظه بیع مالک راضی باشد.

روایت ششم: صحیحه محمد بن قاسم، از أبوالحسن الأول (امام کاظم علیه السلام) سؤال می‌کند که مردی از خانمی از بنی العباس قطعه زمینی (که حکومت در اختیار او گذاشته) را می‌خرد و (چنانکه مرسوم است اول قولنامه و قرارداد را می‌نویسند بعد پول و سند ردّ و بدل می‌شود) قولنامه می‌نویسند که خانم مال و پول زمین را گرفته است در حالی که هنوز پولی جا به جا نشده و خانم پول را قبض نکرده است. آیا پول زمین را به این خانم بدهد یا نه؟ (کنایه از اینکه معامله‌شان صحیح است یا نه؟) حضرت به محمد بن قاسم فرمودند به آن مرد بگو شدیدا باید از پرداخت پول به آن خانم امتناع کند زیرا آن خانم چیزی را فروخته که مالک نبوده است.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ هر شش روایت را نقد می‌کنند:

نقد روایت اول: روایت اول نبوی مستفیض بود که "لاتبع ما لیس عندک". از این روایت دو جواب می‌دهند:

جواب اول: سه قسمت این روایت باید توضیح داده شود:

1ـ لاتبع. بیع از جهتی دو قسم است: بیع لنفسه و بیع لغیره (بیع للمالک) بیع در این روایت ظهور دارد در بیع لنفسه زیرا اصل و غالب موارد چنین است که بیع لنفسه است و لغیره بودن نیاز به قرینه دارد.

2ـ ما. ما موصوله دو معنا می‌تواند داشته باشد: عین شخصی خارجی مانند این کتاب و کلّی. بیعی که در آن مبیع کلّی باشد نه عین خارجی به اجماع فقهاء صحیح است. پس مقصود از ما در روایت عین خارجی است.

3ـ لیس عندک. خود مستدل توضیح داد که کنایه است از عدم مالکیت و عدم قدرت بر تسلیم.

با توجه با این سه نکته می‌گوییم در معنای حدیث دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود صرف إنشاء عقد بیع است، یعنی حضرت فرموده‌اند در مورد شیءای که مالک آن نیستی حتی بعتُ هم نگو. بنابر این، بیع غیر مالک (فضول) نه لنفسه (برای خودش) واقع می‌شود و نه برای مالک. پس بیع فضولی لنفسه باطل است.

مشکل این احتمال این است که از محل بحث خارج خواهد بود زیرا بحث ما در مسأله اول در مورد بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک است.

احتمال دوم: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند مقصود از روایت این است که چیزی که ملک تو نیست را نفروش. به این بیان که بایع کتابی را به مشتری بفروشد که خود آن کتاب را ندارد، سپس بایع برود کتاب را از مالکی که دارد بخرد و به مشتری تحویل دهد. حضرت چنین بیعی را نهی فرموده‌اند.

دلیل مرحوم علامه حلی بر این برداشت مناسبت بین سؤال و جواب است. زیرا سؤال کننده که حکیم بن حزام است حکم  چنین بیعی که توضیح داده شد را پرسیده است و حضرت از آن نهی فرمودند، و چنین بیعی باطل است به دو دلیل یکی همین روایت و دیگری لزوم غرر است زیرا اگر بایع کتابی که خود ندارد را به مشتری بفروشد به قصد اینکه کتاب را از دیگری بخرد و به مشتری تحویل دهد، ممکن است مالک، کتاب را به بایع نفروشد و مشتری متضرر شود.

مشکل این احتمال هم این است که از محل بحث خارج است زیرا بحث ما در بیع فضولی بایع برای مالک است نه اینکه بایع بیعی برای خود انجام دهد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دو روایت است از خالد بن حجاج و یحیی بن حجاج که در بحث بیع فضولی ذیل مباحث القول فی الإجازة و الرّد (صفحه 447) خواهد آمد، در این دو روایت هم مقصود همین برداشت علامه حلّی است. پس بطلان بیع در نبوی مستفیض و این دو روایت به این معنا است که به صرف اینکه بایع کتاب را از مالک آن بخرد، بیع بایع با مشتری تصحیح و واقع نخواهد شد. بلکه یک معامله جداگانه باید بین بایع و مالک انجام شود که کتاب را بخرد و معامله جداگانه‌ای هم بین بایع و مشتری انجام شود تا بیع صحیح باشد، اما اینکه بایع اول کتابی را که ندارد به مشتری بفروشد سپس بخواهد کتاب را از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد صحیح نیست و بیع برای بایع واقع نمی‌شود.

اما این احتمال دوم در "لاتبع ما لیس عندک" هر چند نتیجه‌اش بطلان بیع است اما این روایت نمی‌گوید این بیع برای مالک کتاب هم واقع نمی‌شود. بیان مطلب این است که بایع کتاب نداشته را به مشتری فروخت سپس کتاب را از مالک خرید تا به مشتری تحویل دهد، گفتیم این بیع باطل است، اما اشکالی ندارد که بگوییم کتابِ مالک که به مشتری تحویل داده شده بیع فضولی باشد از طرف مالک به مشتری توسط بایع، یعنی بایع واسطه و فضول بوده در فروش کتاب مالک به مشتری، و اگر مالک چنین بیعی را اجازه نمود، صحیح واقع شود. پس روایت این نحو بیع را نفی و نهی نمی‌کند.

بعبارة أخری نهی المخاطب ... ص368، س1

به عبارت دیگر می‌گوییم نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم باعث می‌شود که بیع شرعی بین بایع و مشتری محقق نشود، اما ثابت نمی‌کند که بیع بین مالک و مشتری هم در صورت اجازه مالک قابل تصویر نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از دو احتمال مذکور به نظر ما همین احتمال دوم که علامه حلی بیان کردند صحیح می‌باشد و در نتیجه روایت نبوی مستفضی منافاتی با صحت عقد فضولی ندارد.

جواب دوم: می‌فرمایند اگر هم بپذیریم این نبوی مستفیض دلالت بر بطلان بیع دارد مطلقا چه بین بایع و مشتری (احتمال دوم) و چه بین مالک و مشتری (بیع فضولی) (این بیع مؤثر نیست نه در حق بایع نه در حق مالک) باز هم می‌گوییم این اطلاق و عموم تخصیص خورده به شش دلیل و شش مؤیدی که قول اول اقامه کرد بر صحت این عقد برای مالک. پس نبوی مستفیض بعد از تخصیص مفادش این است که مطلقا بیع شیءای که مالک آن نیست باطل است الا اینکه مالک آن اجازه دهد.

نقد روایت دوم: روایت دوم هم نبوی "لابیع الا فی ملک" بود که همان نقد روایت اول به آن وارد است و می‌گوییم:

اولا: این روایت می‌گوید بیع لنفسه صحیح نیست الا اینکه مالک شیء باشد. و محل بحث ما بیع لنفسه نیست بلکه بیع للمالک است.

ثانیا: مقصود از ردّ بیع در این روایت این است که بیع برای بایع واقع نمی‌شود، و نمی‌گوید بیع برای مالک هم (که محل بحث ما است) واقع نمی‌شود.

ثالثا: اگر هم به نحو عموم دلالت کند بر بطلان هر بیعی که بایع مالک جنس نباشد چه برای بایع و چه برای مالک، می‌گوییم این عموم تخصیص خورده به أدله جواز بیع فضولی للمالک.

سپس مرحوم شیخ به دو ورایت خالد و یحیی باز می‌گردند و می‌گویند ما دو روایت قبل یعنی دو نبوی گذشته را نهایتا حمل کردیم بر عمومی که تخصیص خورده است، از این جهت دو روایت یحیی و خالد واضح تر است زیرا دو روایت یحیی و خالد اصلا عمومی ندارند که تخصیص بخورد. به عبارت دیگر آن دو روایت دلالت بر بطلان بیع به صورت مطلق چه در حق بایع و چه در حق مالک ندارند تا نسبت به مالک تخصیص زده شود.

نقد روایت چهارم و پنجم:

اولا: اینکه در روایت حضرت فرمودند زمین را نخرید الا با رضایت صاحب آن، این نهی از بیع به جهت عدم رضایت مالک است در حالی که در بیع فضولی نهایتا رضایت و اجازه مالک ضمیمه می‌شود.

به عبارت دیگر قائلین به صحت عقد فضولی نمی‌گویند اثر عقد (انتقال ملکیت) بر خود عقد فضولی مترتب می‌شود بلکه بر عقد فضولی به علاوه رضایت مالک اثر مترتب است.

ثانیا: اگر هم مستدل اصرار داشته باشد بر اینکه این دو روایت دلالت دارند بر اینکه از لحظه عقد باید رضایت باشد و عقد بدون رضایت مالک مطلقا باطل است چه هیچ رضایتی نباشد و چه بعدا رضایت به آن ملحق شود، می‌گوییم این دو روایت تخصیص خورده‌اند به أدلۀ صحت عقد فضولی که رضایت بعدی سبب تصحیح عقد می‌شود.

نقد روایت ششم: روایت ششم هم فقط دلالت می‌کند بر اینکه نباید پول زمین را به بایع فضولی داد زیرا بایع فضولی مالک نیست. این کلام را همه قبول دارند که در بیع فضولی پول از آن مالک است نه بایع فضول و این اشکالی به صحت عقد فضولی نیست.

نقد روایت سوم: روایت سوم مرقومه مبارک امام حسن عسگری علیه السلام بود که فرمودند "لایجوز بیع ما لیس یملک" می‌فرمایند لایجوز یعنی لایلزم، مقصود از نفی جواز این است که چنین بیعی برای بایع (فضول) واقع نمی‌شود و وجوب و الزامی برای بایع نمی‌آورد و بیع صحیح نیست. یعنی چنین عقدی الزام آور نیست و روشن است که عقد فضولی به تنهایی ثمر ندارد بلکه با اجازه لاحقه دارای اثر و الزام می‌شود. پس این روایت دلا بر بطلان عقد فضولی نیتس. مؤید اینکه لایجوز را به لایلزم و لایجب معنا نمودیم این است در جمله بعد حضرت می‌فرمایند: "و قد وجب الشراء من البایع علی ما یملک" وجوب در مقابل لایجوز قرار گرفته، و وجوب یعنی الزام آور بودن پس لایجوز یعنی لایلزم (الزام آور نبودن).

نتیجه اینکه هیچ یک از شش روایت نتوانست ثابت کند عقد فضولی حتی با اجازه بعدی مالک هم باطل است.

دلیل سوم: اجماع

جمعی از فقهاء مانند شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس نقل کرده‌اند اجماع امامیه را بر بطلان عقد فضولی. مرحوم شیخ طوسی هم با اینکه توجه به وجود تعدادی از قائلین به صحت عقد فضولی داشته‌اند اما فرموده‌اند که مخالفت آنان ضرری به اجماع ندارد.

نقد دلیل سوم:

نه تنها ظن به اجماع نداریم بلکه ظن به عدم اجماع بر بطلان عقد فضولی داریم. و بزرگانی از امامیه مانند قدیمین (ابن جنید و ابن ابی عقیل) و شیخ مفید و سید مرتضی و حتی خود شیخ در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی که گفته شده آخرین کتاب ایشان بوده قائل به صحت عقد فضولی با اجازه لاحق‌اند.

دلیل چهارم: عقل

قائلین به بطلان عقد فضولی معتقدند عقل حکم می‌کند به قبح تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنان در لحظه عقد لذا اجازه بعدی هم قبح عقلی را از بین نمی‌برد.

این استدلال را می‌توان در قالب یک صغری و کبری بیان نمود:

صغری: بیع مال الغیر بدون إذنه، تصرف فی ماله.

کبری: التصرف فی مال الغیر، قبیح عقلا.

نتیجه: بیع مال الغیر بدون إذنه قبیح عقلا.

ذیل دلیل عقل به روایتی هم تمسک می‌کنند که البته از جهت منطقی باید ذیل أدله از سنت می‌آمد اما چون متن این روایت با محتوای حکم عقل یکی است اینجا اشاره می‌کنند که "لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه"

نقد دلیل عقل:

مرحوم شیخ از این دلیل پنج جواب بیان می‌کنند:

اولا: اشکال به صغری است. فضول در عقد فضولی به امید اجازه مالک عقد را منعقد نموده و ترتیب اثر (انتقال ملکیت و قبض و إقباض) بدون اجازه مالک را هم ندارد، لذا چنین عقدی اصلا مصداق تصرف در مال غیر نیست.

عقد فضولی که علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه نیاز به اجازه مالک هم دارد اما اگر هم در موردی عقد علت تامه باشد برای مترتب نمودن آثار، هر اثری که دارد بر آن مترتب خواهد شد، چنانکه معلول بیع مالک، حکم به جواز است و معلول بیع غاصب مستقل حکم به بطلان و منع است.

ثانیا: اگر هم بپذیریم که عقد فضولی تصرف در مال دیگران است (صغرای استدلال را بپذیریم) حکم عقل به قبح (کبری) را قبول نداریم. زیرا مواردی داریم که عقل حکم به قبح ندارد در شریعت هم چنین حکم شده است. مانند اینکه از شعله شمع فرد دیگر بدون اینکه اجازه بگیرد شمع خود را روشن نماید، یا از حرارت اتش فرد دیگر بدون اینکه اجازه گرفته باشد استفاده کند.

ثالثا: شما حکم عقل به قبح را مبتنی کردید بر عدم اذن، ما می‌گوییم در موارد عقد فضولی معمولا فرد که خود را به زحمت می‌اندازد و برای مالک بیعی انجام می‌دهد با اخلاق مالک آشنا است و قرینه حالیه یا مقالیه دارد که مالک اجازه خواهد داد و راضی به عقد است.

اشکال: اگر با قرینه حالیه یا مقالیه ثابت کنید رضایت مالک را که از محل بحث خارج می‌شوید و دیگر عقد فضولی نخواهد بود.

جواب: با وجود اینکه عقد فضولی است اما قرینه دارد بر اینکه مالک اجازه خواهد داد.

رابعا: حکم عقل به قبح نهایتا نتیجه‌اش حکم شارع به حرمت است، نه بطلان عقد.

خامسا: اگر هم با حکم عقل بطلان عقد فضولی را ثابت کنید باز هم بطلان عقد فضولی به نحو علت تامه ثابت خواهد شد که قائل به صحت عقد فضولی هم قبول دارد، بلکه قائل به صحت معتقد است عقد جزء العلة است برای انتقال ملکیت. مخصوصا آنان که اجازه را ناقله می‌دانند که معتقدند تا اجازه نیامده اصلا عقدی تحقق نیافته که بخواهد باطل باشد.

و مما ذکرنا ظهر الجواب ... ص371، س17

اشکال: مستشکل می‌گوید در جواب پنجم گفتید عقد فضولی علت تامه نیست بلکه نیاز به اجازه مالک است، لذا صرف عقد فضولی بدون توجه به اجازه مالک قابل تصحیح یا ابطال نیست، بلکه باید منتظر بود که مالک اجازه می‌دهد یا خیر؟ اشکال این است که می‌توانیم صورتی را فرض کنیم که خود عقد فضولی بدون انتظار اجازه مالک فاسد و باطل باشد، آن هم صورتی است که فضول از ابتدای انعقاد عقد قصدش این است انتقال ملکیت هم محقق شود بدون اینکه به مالک اطلاع دهد و بدون اینکه مشتری برای تصرفش نیاز به مراجعه و اجازه مالک داشته باشد. با وجود چنین قصدی عقد فضولی از ابتدا باطل خواهد بود و اجازه بعدی هم اثر نخواهد داشت.

جواب: در اشکال شما دو عنوان وجود دارد: یکی عقد و دیگری قصد، آنچه می‌تواند عقلا قبیح و شرعا حرام باشد، افعال خارجیه انسان مانند عقد است، نه قصد درونی، صرف قصد ظلم به دیگران نه عقلا قبیح است نه شرعا، نتیجه اینکه مستشکل نهایتا می‌تواند إنشاء عقد را چون به همراه قصد تصرف و غصب مال دیگران بوده، قبیح و حرام بشمارد، و حرمت إنشاء عقد هم حکم تکلیفی است و ارتباطی به حکم وضعی بطلان ندارد، پس قصد مذکور نمی‌تواند سبب بطلان شود.

به عبارت دیگر عنوان عقد در اشکال مستشکل می‌تواند متصف به حرمت شود نه قصد، و چنین قصدی هم نه حرام است نه مبطل عقد فضولی.

و قد یستدل للمنع بوجوه أخر ... ص372، س1

در پایان مسأله اول می‌فرمایند قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله ضعیف دیگری هم استدلال نموده‌اند که از بین آنها به دو دلیل اشاره می‌کنیم:

دلیل اول: یکی از شرائط معتبر در صحت عقد بیع، قدرت بر تسلیم است، فضول هم نه مالک است و نه قادر بر تسلیم مال دیگران، لذا عقدش باطل خواهد بود.

دلیل دوم: هر عقدی نیاز به قصد مدلول لفظ (مدلول لفظ بعتُ، بیع است و مدلول لفظ آجرتک، اجاره است) دارد، فضولی که عقد را برای مالک انجام می‌دهد در اصل قصد مدلول لفظ ندارد زیرا عقد را نه برای خود انجام داده و نه به وکالت از مالک، پس قصد مدلول محقق نمی‌شود و عقد باطل خواهد بود مانند عقد مکرَه.

نقد دلیل اول:

اولا: این‌گونه نیست که فضولی هیچ زمان قادر بر تسلیم نباشد، خیر فضولی با راضی نمودن مالک قادر بر تسلیم خواهد بود.

ثانیا: شرط قدرت بر تسلیم، ارتباط به عاقد ندارد و مربوط به مالک است و در عقد فضولی هم همین‌که مالکِ مجیز قادر بر تسلیم باشد کافی است یا اگر هم مالک قادر بر تسلیمِ مثل پرنده فراری نباشد، اگر مشتری هم قادر بر تسلّم باشد کافی است و عقد فضولی صحیح خواهد بود.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند آنچه نسبت به قصد مدلول در إنشاء عقد معتبر است، در عقد فضولی موجود است. به عبارت دیگر مرحوم شیخ در مباحث شرط قصد در متعاقدین فرمودند رابطه لفظ و مدلول رابطه علت و معلول است و امکان ندارد إنشاء عقد فاقد قصد مدلول باشد.

دلیل اینکه در عقد فضولی همین‌مقدار از قصد کافی است حکم اجماعی فقهاء به صحت نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ (مانند محتکر) است.

اشکال: در نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ  به اجماع فقهاء اصلا قصد معتبر نیست، لذا اگر نکاح فضولی و بیع مکره بحقٍ صحیح است نه به این جهت که قصد لازم در آن موجود است بلکه به این جهت است که اصلا قصدی در آن معتبر نیست.

جواب: می‌فرمایند اگر در نکاح چه فضولی چه غیر آن قصدی نسبت به مدلول عقد نباشد پس چگونه وقوع نکاح قابل تصور است. وقتی قصد نباشد مانند فرد نائم و مست باشد اجماع هم نمی‌تواند چنین نکاحی را تصحیح کند زیرا چیزی نیست که نامش نکاح باشد.

المسألة الثانیة ... ص373، س1

مسأله دوم: بیع فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد که مرحوم شیخ در سه مسأله به بیان مسائل آنها می‌پردازند. مسأله اول عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک بود. مسأله دوم این است که مالک قبل از انعقاد عقد توسط فضول، فضول را از چنین عقدی منع کرده بوده اما بر خلاف میل او فضول اقدام به انعقاد عقد نمود. سؤال این است که چنین عقد فضولی در صورت اجازه مالک صحیح است یا نه؟ آنانکه قائل به بطلان عقد فضولی بدون سبق منع من المالک بودند، اینجا به طریق أولی خواهند گفت عقد فضولی باطل است. اما کسانی که قائل به صحت اصل عقد فضولی هستند در جواب به این سؤال دو قول دارند:

قول اول: مشهور معتقدند در این صورت یعنی با سبق منع از مالک باز هم عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است.

قول دوم: بعضی معتقدند این عقد باطل است. زیرا منع سابق برابر با ردّ بیع و عدم اجازه است، پس باطل خواهد بود.

أدله قول به بطلان (قول دوم)

قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: می‌گویند قول به صحت عقد فضولی تنها دلیلش روایت عروة بارقی بود که آن هم مربوط است به عقد فضولی مع عدم سبق المنع من المالک و ارتباطی به محل بحث در مسأله دوم ندارد.

دلیل دوم: استدلال در دلیل دوم ضمن سه نکته مطرح می‌شود:

نکته اول: به اجماع فقهاء و تأیید مرحوم شیخ انصاری اگر بعد از عقد فضولی، مالک بیع را ردّ نمود و اعلام عدم رضایت کرد، بیع فسخ شده و دیگر قابل تصحیح نیست حتی با اجازه مالک.

نکته دوم: کراهت باطنی به معنای ردّ بیع است. شاهد بر این مدعا یک فرع فقهی است که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی به عنوان وکیل چیزی برای موکّلش خریداری نمود، و موکل انکار کرد و در دادگاه هم چون منکر است قسم خورد بر اینکه به وکیل اجازه نداده بوده چیزی بخرد، عقد فسخ می‌شود، ریشه استفاده فسخ و ردّ بیع هم همان قسم موکل است که دلالت بر عدم رضایت و ردّ عقد دارد.

نتیجه: استدلال به این نحو است که معمولا مالکی که فضول را قبل از عقد منع کرده از عقد، هر چند برای یک آن بعد از عقد می‌توان کراهت باطنی او را از عقد تصویر نمود، کراهت باطنی هم به معنای ردّ و فسخ عقد است، پس عقد فضولی در مسأله دوم باطل خواهد بود و دیگر اجازه بعدی هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند.

نقد أدله قول دوم:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند اینکه گفتید دلیل صحت عقد فضولی فقط روایت عروة بارقی است، ادعای عجیبی است زیرا فقهاء أدله مختلفی بیان نموده‌اند و ما شش دلیل و شش مؤید را بررسی کردیم و لاأقل عموماتی داشتیم که مهمترین دلیل بر صحت عقد فضولی بود.

نقد دلیل دوم:

اولا: هر چند نکته اول شما را قبول داریم اما نکته دوم شما ادعای بدون دلیل است. اینکه می‌گویید کراهت باطنی به معنای ردّ و فسخ عقد است، به چه دلیل؟

ثانیا: تمسک کردید به شاهد فقهی و قسم موکل، این هم دو اشکال دارد:

الف: اصل صحت حکم در فرع فقهی محل تأمل است که قسم خوردن موکل علامت عدم رضایت و فسخ باشد، و این هم ادعای بدون دلیل است.

ب: اگر هم حکم فسخ را در مورد این فرع فقهی و قسم موکل بپذیریم با بین قسم موکل و محل بحث تفاوت است و قیاس مع الفارق خواهد بود. زیرا قسم موکل بعد از عقد فضولی، کراهت باطنی نیست بلکه سخن و ابراز نارضایتی و ردّ بیع توسط مالک است، در حالی که در محل بحث ما بعد از عقد هیچ سخن و گفتاری از مالک در ردّ و فسخ عقد بیان نشده و منع هم قبل از عقد بوده است و نمی‌تواند مخلّ به عقد باشد. دلیلی هم بر اینکه کراهت باطنی ه قبل عقد و چه بعد عقد فضولی مخلّ به عقد و سبب فسخ عقد باشد نداریم.

نتیجه: همان أدله‌ای که بر صحت عقد فضولی مع عدم سبق المنع اقامه شد در این مسأله هم قابل استدلال است.

و مما ذکرنا یظهر وجه ... ص375، س5

می‌فرمایند از نقد دلیل دوم روشن می‌شود که دلیل صحت عقد مکرَه بعد از رضایت که قبلا در نکته دوازدهم از شرط سوم (اختیار) مطرح شده بود چیست؟ دلیل صحت عقد مکرَه آن است که مکرَه صرفا کراهت باطنی داشت نسبت به عقد بیع چه قبل از عقد و چه بعد از عقد اما دلیلی نداریم این کراهت باطنی مخلّ به عقد باشد لذا اجازه و رضایت بعدی می‌تواند علیت عقد فضولی و مکرَه را در انتقال ملکیت تکمیل کند. (اینکه کراهت باطنی اثری ندارد مانند همان حکمی است که اشاره کردیم قصد ظلم نه عقلا قبیح است و نه شرعا حرام است و تا زمانی که کراهت باطنی ابراز نشود حکم و اثری ندارد.)

المسألة الثالثة ... ص376، س1

مسأله سوم: بیع فضولی لنفسه

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد: 1ـ عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک. 2ـ عقد فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک. 3ـ عقد فضولی لنفسه. در مسأله سوم به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: مصادیق مسأله

ابتدا می‌فرمایند بیع فضولی لنفسه دو صورت کلی دارد:

صورت اول: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأخص، یعنی شیء را بدون رضایت و اجازه مالک می‌خواهد بفروشد. مانند فرد دزد.

صورت دوم: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأعم. یعنی چیزی ندزدیده بلکه آنچه را که می‌خواهد بفروشد ملک دیگران است و او به جهتی مانند جهل به حکم شرعی گمان می‌کند از آن خود او است. مثال این صورت هم روایتی است که در مؤید چهارم برای قول اول در مسأله اول گذشت که إقالة به وضیعة و کم کردن قیمت انجام داده و چنین إقالة‌اش شرعا باطل است اما بایع نمی‌داند و لباس را پس می‌گیرد و سپس می‌خواهد بفروشد به گمان اینکه مالک لباس است.

نکته دوم: اقوال در مسأله

می‌فرمایند جدای از کسانی که قائل‌اند بیع فضولی رأسا باطل است، آنانکه بیع فضولی را در اصل صحیح می‌دانند در مسأله سوم دو قول دارند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ انصاری قائل به صحت این عقد فضولی با اجازه مالک هستند. دلیل قائلین به این قول همان أدله و مؤیداتی است که در مسأله اول برای اثبات صحت عقد فضولی للمالک بیان شد.

قول دوم: بعضی مانند محقق ثانی معتقدند هر چند عقد فضولی للمالک با اجازه مالک صحیح باشد اما عقد فضولی لنفسه صحیح نیست حتی با اجازه مالک.

دلیل قائلین به قول دوم در یک نکته محوری خلاصه می‌شود که بین دو مسأله اول (عقد فضولی للمالک) با مسأله سوم (عقد فضولی لنفسه) تفاوت است و همین تفاوت باعث می‌شود در دو مسأله اول حکم به صحت و در مسأله سوم حکم به بطلان کنیم. تفاوت مذکور به پنج وجه بیان شده است که مرحوم شیخ به بررسی و نقد آنها می‌پردازند. اما بعض از این وجوه فقط مربوط به صورت اول در مسأله سوم است و بعضی هم شامل هر دو صورت می‌شود:

وجه اول:

تمسک به روایاتی است که قائل به بطلان در مسأله اول تمسک نمود از جمله دو روایت نبوی که "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع إلا فی ملک". وجه تفاوت اول را به دو بیان اشاره می‌کنند:

الف: بگوییم این روایات از جمله دو نبوی مذکرو اطلاق دارند و به صورت کلی می‌گویند بیع فضولی باطل است و مالک دیگری را نفروش چه برای خودت چه برای مالک.

ب: بگوییم این روایات از آنجا که بعض این روایات به صیغه خطاب است و بعضی هم از بیع متعارف بین مردم سخن می‌گوید لذا دلالت دارند بر بیع لنفسه که اکثر معاملات و متعارف بین مردم چنین است لذا روایت می‌گوید مال دیگران را برای خودت نفروش.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب از این استدلال همان است که در مسأله اول بیان شد که این روایت می‌گویند بیع فضول (بایع غیر مالک)، برای خودش واقع نمی‌شود و بایع فضول مالک ثمن نمی‌شود، اما این روایات به کلام محل بحث ما نمی‌پردازند که با اجازه مالک می‌توان این بیع را برای مالک محقق دانست یا خیر؟

وجه دوم:

وجه دوم مبتنی بر حکم در مسأله دوم است. قائلین به این وجه معتقدند بیع فضولی در صورتی صحیح است که مالک قبل از عقد، منع نکرده باشد، لذا اگر منعی از جانب مالک تصویر شود با همان استدلالی که در مسأله دوم بیان شد باعث باطل شدن عقد خواهد بود. در محل بحث هم همین که غاصب جنس را دزدیده است خود به خود عدم رضایت مالک و منع مالک از بیع را به دنبال دارد. پس غالبا در مال مغصوب شرط عدم سبق منع مالک مفقود است، پس چنین بیعی باطل خواهد بود.

نقد وجه دوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعی قول دوم بطلان عقد فضولی لنفسه در هر دو صورت اصلی مسأله است در حال که استدلال شما فقط شامل صورت اول است.

ثانیا: ما قبول داریم که غصب علامت عدم رضایت مالک به فروش مالش می‌باشد اما این فقط اختصاص دارد به جایی که غاصب بخواهد جنس را برای خودی بفروشد، اما اگر غاصب جنس را برای مالک بفروشد صرف غصب علامت عدم رضایت نیست. پس از جهت رضایت یا عدم رضایت مالک به بیع مالش برای مالک تفاوتی بین غصب و غیر غصب نیست. به عبارت دیگر ممکن است فردی دزد و غاصب باشد اما مالک، به جهتی مانند رفع زحمت جلب مشتری، بیع بایع غاصب را اجازه کند، همچنین ممکن است بایعِ فضول دزد نباشد اما مالک بیع او را اجازه نکند.

نتیجه اینکه صرف غصب دلالت ندارد که مطلقا مالک راضی به بیع نیست و از آن منع کرده است چه برای خودش بفروشد و چه برای دیگری.

ثالثا: محور استدلال شما بر این نکته بود که منع مالک قبل از عقد مبطل عقد فضولی است در حالی که این ادعا را در مسأله دوم نقد نمودیم.

وجه سوم:

بیع حقیقی عند العقلاء آن است که نتیجه‌اش وارد شدن ثمن به ملک کسی است که مثمن از ملک او خارج شده باشد. همچنین مثمن به ملک کسی در می‌آید که ثمن از مال او خارج شده باشد. در بیع فضولی لنفسه که بایع فضول و غاصب صرفا یک مبیعی را می‌دهد تا ثمن به ملکش داخل شود اصلا حقیقت بیع تحقق نیافته لذا حتی با اجازه بعدی مالک هم قابل تصحیح نیست. زیرا در صورت عقد محل بحث بایع فضول می‌خواهد ثمن را مالک شود در حالی که مثمن از ملک او خارج نشده است.

نقد وجه سوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا فقط صورت اول در مسأله سوم را شامل می‌شود.

ثانیا: برای بیان نقد دوم مرحوم شیخ ابتدا سه مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول ادبی: حقیقت إدعائیه سکاکی

در ادب عربی، مباحث حقیقت و مجاز و علائم آن نکاتی مطرح است از جمله در مطول در بحث استعاره تخیلیة و سایر کتب حتی در علم اصول اصطلاحی شایع است با عنوان حقیقت ادعائیه سکاکی، برای توضیح این اصطلاح در قالب یک مثال می‌گوییم مشهور می‌گویند کلمه أسد یک معنای حقیقی دارد که حیوان مفترس است و یک معنای مجازی دارد که رجل شجاع است، سکاکی در کاربرد کلمه أسد در رجل شجاع بیانی دارد که وقتی فرد می‌گوید رأیت أسدا و مقصودش رجل شجاع است، استعمال أسد در معنای رجل شجاع استعمال مجازی نیست بلکه ابتدا فرض نموده أسد دو فرد و معنا دارد یکی حیوان مفترس و دیگری رجل شجاع بعد گفته رأیت أسدا، لذا أسد را در معنای حقیقی خود بکار برده است. در این اصطلاح ادعائا و تنزیلا (فرضا) گفته می‌شود أسد در معنای حقیقی بکار رفته است.

مقدمه دوم فقهی: اعتباری بودن معاملات

ابواب معاملات و تفاوت بین معاملات مختلف همه به تفاوت اعتبارات عقلا باز می‌گردد اینکه این ثمن و مثمن که جا به جا شد بیع بود یا اجازه یا هبه معوضه و امثال آن به کیفیت اعتبار عقلا بازمی‌گردد و یک مسأله تکوینی نیست. باب اعتبارات هم واسع است و معتبِر می‌تواند چیزی را اعتبار و فرض کند که حقیقت خارجی ندارد.

مقدمه سوم فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

در تصویر مالکیتِ مالک در حال بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: فرد حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

نقد مرحوم شیخ بر وجه سوم این است که بایع غاصب هر چند برای خودش بیع را انجام می‌دهد اما خود را هب منزله مالک اعتبار کرده و این اعتبار هم حقیقت دارد یعنی واقعا چنین اعتباری در نزد او محقق شده است.

بله اگر بیع به نحوی باشد که در صورت سوم در مقدمه سوم بیان شد طبیعتا حقیقت بیع نیست و باطل خواهد بود. لذا با توجه به این حکم بطلان، فقهاء یک فرع فقهی بیان می‌کنند که اگر کسی با مال خودش کتابی برای زید بخرد این معامله باطل است در این صورت که با خرید کتاب و بعد از پرداخت ثمن، نه خود مالک مثمن و کتاب شده و نه خود را به منزله مالک فرض کرده است، به عبارت دیگر می‌توان گفت کتاب در حالی به ملک زید می‌خواهد داخل شود که نه پول از ملک او خارج شده و نه زید به منزله خریدار فرض شده است. لذا این بیع باطل خواهد بود.

و قد تخیّل بعض ... ص 378، س8

توهم: بعضی از حکم بطلان در این فرع فقهی مذکور استفاده کرده و گفته‌اند در محل بحث هم باید حکم به بطلان نمود زیرا در محل بحث فقط عنوان بیع با شراء معکوس و جابجا شده و الا صورت مسأله یکی است. به عبارت دیگر در فرع فقهی گفته شد فرد با پول خود کتابی برای دیگری بخرد بیعش باطل است. در محل بحث هم چنین است که فرد غاصب مال دیگری را برای خود فروخته است. پس نتیجه این شده که بیع قضولی لنفسه باطل خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما قبول داریم که در فرع فقهی مذکور حکم به بطلان شراء باید نمود و در حالت عکس آن نیز باید حکم به بطلان نمود اما مشکل اینجا است که عکس فرع فقهی مذکور، کلام متوهّم نیست بلکه فرع فقهی این بود که پول از ملک فرد خارج شود و کتاب به ملک او داخل نشود و خریدار کتاب هم نه مالک کتاب شود و نه خود را مالک کتاب فرض و اعتبار کند؛ حال عکس فرع فقهی مذکور این است که بایعِ غاصب، مال دیگری را برای خود بفروشد و مالک ثمن شود بدون اینکه خود را مالک مثمن (مال غصبی) اعتبار و فرض کند که در این صورت ما هم می‌گوییم حقیقت بیعی نیست و باطل است. و این عکس هم از محل بحث ما خارج است زیرا فرض در محل بحث این است که غاصب (بایع فضول) خود را مالک فرض کرده و جنس را فروخته است لذا حقیقت بیع هست فقط احتیاج به اجازه مالک است برای تصحیح بیع و تمام شدن علت ناقصه.

وجه چهارم:

وجه چهارم در تفاوت بین بیع فضولی للمالک و بیع فضولی لنفسه (صحت اولی و بطلان دومی): کاری که فضولی انجام داده این است که مال غصبی را از طرف خودش فروخته و خود را مالک ثمن می‌داند. سؤال این است که با اجازه مالک چه چیزی می‌خواهد اصلاح شود و چکونه معامله صحیح واقع می‌شود؟ مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: مالک همان کاری را اجازه می‌دهد که بایع انجام داده و قصد فضول را إمضاء می‌کند.

این حالت باطل است زیرا از طرفی بیع صحیح در این حالت آن است که ثمن به ملک صاحب مثمن داخل شود نه فضول غاصب، و از طرف دیگر مالک قصد بایع را اجازه کرده است و قصد بایع این بوده که ثمن به ملک بایع وارد شود نه صاحب مثمن و این با صحت عقد منافات دارد.

حالت دوم: اجازه مالک ارتباطی به بیع و قصد بایع فضولی ندارد بلکه خود یک عقد جدید است و امضاء عقد فضولی نیست.

اشکال این حالت هم این است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است. به این بیان که آنچه توسط بایع إنشاء شده را مالک اجازه نداده و آنچه را مالک اجازه داده إنشاء نشده بوده، پس چطور ممکن است اجازه مالک را عقد جدید دانست.

نتیجه اینکه اجازه مالک دو حالت می‌تواند داشته باشد و هر دو حالت هم باطل است پس باید گفت بیع بایع فضولی لنفسه باطل است.

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری د رنقد این وجه به سه جواب اشاره می‌کنند. ابتدا جوابی از محقق قمی را نقل و نقد می‌کنند سپس جواب خودشان را تبیین می‌کنند و بعد از آن هم جواب مرحوم کاشف الغطاء را نقل و نقد می‌فرمایند

جواب اول: از محقق قمی

مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند وقتی می‌گوییم اجازه مصحِّح عقد است، مقصود این نیست که اجازه به فعل و قصد بایع فضول، ضمیمه شود و در نتیجه عقد مؤثر واقع شود، تا اشکالات شما وارد باشد، بلکه مقصود این است که وقتی مالک اجازه می‌دهد بیع را گویا بیع را با رضایت خود و برای خود واقع ساخته است نه اینکه مکمّل کار بایع باشد، بلکه مبدِّل کار بایع است و به نوعی عقد جدید منعقد شده است.

ایشان از این مبنایشان در یک بحث دیگر هم استفاده نموده‌اند که قبلا هم مورد اشاره قرار گرفته است. در عنوان "لو باع شیئا ثم ملکه" می‌فرمایند اگر کسی کتابی را فضولتا فروخت و بعد همان کتاب به طریقی مانند هبه یا بیع به ملکیت او درآمد، از آنجا که مالک کتاب خود او است اجازه برای بیع فضولی اول لازم نیست و بیع دوم مبّدل جایگاه مالک در عقد فضولی است.

نقد جواب محقق قمی

مرحوم شیخ می‌فرمایند إنشاء بیع دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول. شمای محقق قمی می‌فرمایید در محل بحث اجازه مالک سبب تحثث یک عقد و معاوضه جدید است بدون قبول جدیدی از مشتری. به عبارت دیگر معاوضه اول که فضولی بود یک ایجاب داشت از جانب بایع فضول و یک قبول از جانب مشتری، حال که ایجاب بایع را کالعدم فرض کردید قبول مبتنی بر آن هم از بین می‌رود و ما هستیم و یک ایجاب جدید از جانب مالک بدون تحقق قبول جدید از جانب مشتری.

به عبارت سوم برای تقریب به ذهن مسامحةً می‌گوییم رابطه ایجاب  قبول مانند علت و معلول است یعنی اگر ایجاب نباشد وجود معلول هم منتفی است، حال اگر شمای محقق قمی می‌فرمایید ایجابِ بایع فضول کالعدم است پس قبول مشتری هم که معلول آن بود به همراه آن باید کالعدم باشد، و ایجاب جدید مالک علت جدیدی است که قبول و معلول جدید از جانب مشتری می‌طلبد و شما قائل به لزوم قبول از جانب مشتری نیستید.

نتیجه: تحقق بیع با اجازه (ایجاب) مالک بدون نیاز به قبول از جانب مشتری خلاف اجماع و عقل است، زیرا عقل می‌گوید قبول مشتری تابع ایجاب بایع بود و زمانی که متبوع (ایجاب بایع) کالعدم باشد تابع آنهم کالعدم است پس می‌شود وجود تابع بدون متبوع (یا معلول بدون علت) و این هم ممکن نیست.

و أما القول بکون الإجازة ... ص380، س1

در رابطه با استدلال به اجماع اشکال و جوابی را مطرح می‌کنند:

اشکال: این قول که اجازه مالک عقد جدید باشد و نیاز به قبول جدید نداشته باشد بین فقهاء قائل دارد. استاد مرحوم کاشف الرموز معتقدند اجازه در بیع فضولی عقد و بیع مستقل است و بدون نیاز به قبول جدید از جانب مشتری همان اجازه مالک به جای ایجاب و قبول کافی است.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند: مقصود ایشان اجازه مالک در عقد فضولی بایع للمالک (مسأله اول و دوم) است نه این مسأله سوم که بایع فضول لنفسه است. در بیع فضولی للمالک، اجازه مالک در جایگاه همان ایجاب بایع فضول قرار می‌گیرد و مشتری هم همان بیع للمالک را قبول نموده بود لذا نیاز به قبول جدید نیست، اما در ما نحن فیه ایجاب بایعِ فضول، لنفسه بوده و قبول مشتری هم به همین بیع فضول لنفسه تعلق گرفته است و اگر اجازه مالک ایجاب جدید به عنوان بیع للمالک باشد قبول مشتری نسبت به بیع للمالک هم مستقلا لازم است، و ایجاب للمالک بدون قبول بیع للمالک توسط مشتری، خلاف عقل و اجماع است چنانکه توضیح دادیم.

جواب دوم: از شیخ انصاری

مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای جواب محقق قمی قبول تفاوت و مغایرت بین ما وقع (بیع بایع فضولی لنفسه) و ما أجیز (بیع مالک برای خودش) بود. به عبارت دیگر بایع فضول برای خودش بیع را إنشاء کرده بود و مالک هم برای خودش بیع را اجازه می‌دهد و چون این دو مغایرت دارند لذا دو ایجاب متفاوت محقق شده است. اما مرحوم شیخ می‌فرمایند ما در محل بحث با آنچه در ذهن و قصد بایع فضول بوده کاری نداریم ما هستیم و إنشاء الفاظ بیع که بیان شده و مقصود را می‌رساند. لذا به دو نکته باید توجه داشت:

نکته اول: بایع فضولی قصدش تملیک کتاب بود به مشتری و همین را هم بر زبان آورده و به مشتری گفته ملّکتک الکتاب بعشرة دراهم، یعنی به ملک تو در آوردم کتاب را به ده درهم، پس در مورد مالکیت مشتری بر مثمن و کتاب در إنشاء بیع تصریح کرده که به ملک مشتری در می‌آورد، اما در مورد مالکیت ثمن در ایجاب بیع سخنی نگفته است.

نکته دوم: پس در نکته اول إنشاء بیع توسط بایع مشکل خاصی ندارد، اما اینکه ثمن ملک چه کسی باشد را می‌توان از حقیقت و ماهیت معاوضات به دست آورد که چنانکه قبلا هم گفتیم حقیقت معاوضه آن است که ثمن به ملک کسی داخل شود که مثمن از ملک او خارج شده، در اینجا هم با اجازه مالک ثمن باید به مالک داده شود چون کتاب از ملک او خارج شده بوده و بایع فضول فقط واسطه‌گری کرده است.

نتیجه: تملیک مثمن (کتاب) در ایجابی که توسط بایع فضول انجام شد معلوم شده و مشکلی هم نیست که در صورت اجازه مالک کتاب ملک مشتری شود، اما اینکه ثمن ملک چه کسی شود چون غالبا بایع نمی‌گوید ثمن به ملک چه کسی داخل شود و حقیقت معاوضه خود قرینه است بر اینکه ثمن به ملک کسی وارد می‌شود که مثمن از ملک او خارج شده بوده، لذا فقط با اجازه مالک، ثمن ملک مالک می‌شود و نیازی به تصویر عقد جدید و قبول جدید نداریم. اشکال وجه رابع هم جواب داده می‌شود که مالک رفتار بایع فضول را اجازه میدهد که تملیک کتاب به مشتری بود. و بایع فضول هر چند قصدش بیع لنفسه بوده اما در صیغه ایجاب نگفته ثمن از آن او باشد پس همان بیع بایع فضول با اجازه مالک تصحیح خواهد شد.

و لکن یشکل فیما ... ص381، س10

اشکال به جواب شیخ انصاری

مستشکل به جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که ما کلام شما در جایی صحیح است که فرد فضول بایع باشد اما اگر فرد فضول پولی را از دیگری دزدیده و غصب کرده و با آن می‌خواهد لباسی بخرد اینجا به فروشنده اصیل (غیر غاصب) می‌گوید تملّکتُ منک هذا الثوب بهذه الدراهم، یعنی به ملک خودم درآوردم لباس را در مقابل این دراهم، در این صورت فرد فضولِ غاصب لباس را خریده است و و هم قصد نموده و هم در عقد بیع تصریح نموده لباس را برای خود خریده است، حال اگر مالک اجازه دهد فعل فضولِ غاصب را، باید بگوییم لباس به ملک فضول در می‌آید، پس اشکال دوباره إحیاء شد که یا مالک باید فعل فضول را اجازه دهد که در این صورت لباس میشود ملک فضول و یا باید قائل شویم اجازه مالک عقد جدید است که در این صورت منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ خواهد بود.

می‌فرمایند مرحوم علامه حلی هم به جهت همین اشکال فرموده‌اند حتی در صورتی که فضول بایع لنفسه هم باشد اشکال وارد است اگر مشتری جاهل به غصب باشد. توضیح مطلب این است که علامه می‌فرماید اگر مشتری جاهل به غصب باشد هر چند بایع فضول در إنشاء و الفاظ عقد نگفته ثمن ملک من باشد اما مشتری ثمن را به ملک او در می‌آورد و اگر مالک اجازه کند در اصل قبول مشتری را امضاء نموده و ثمن ملک بایع فضول خواهد شد. پس مشکل اصلی در این است که مشتری چون علم ندارد به فضولی بودن باید ثمن را به او تملیک می‌کند.

مرحوم علامه از یک اشکال هم جواب داده‌اند. مستشکل به ایشان می‌گوید اگر فقط اشکال در این است که مشتری نمی‌داند بایع مالک نیست و ثمن را به بایع تملیک می‌کند، پس اگر بایع فضول نباشد بلکه وکیل یا ولی هم باشد باید این اشکال وارد باشد در حالی که احدی از علما چنین چیزی را قائل نیستند.

توضیح مطلب این است که وقتی عاقد وکیل یا ولی باشد، فرد مقابل اگر جاهل به وکالت باشد مثمن یا ثمن را به عاقد تملیک می‌کند در حالی که ملک عاقد نیست، پس در موارد وکالت یا ولایت هم باید بر خلاف مشهور بگویید عقد باطل است.

مرحوم علامه می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در جایی که عاقد وکیل یا ولیّ است مقصودِ فرد مقابل، تملیک به شخص عاقد نیست بلکه مقصود تملیک به عنوان عاقد است که اعم است از عاقد اصلی یا نائب بودن چنانکه در عرف با اینکه بایع می‌داند مشتری وکیل است می‌گوید این کتاب را به تو فروختم، لذا عنوان عاقد که أعم است از اصلی و نائب بودن اشکال را برطرف می‌سازد و ثمن یا مثمن به شخص عاقد تملیک نشده بلکه به عنوان عاقد تملیک شده است. اما در مورد فضولی نمی‌توان عنوان عاقد را در نظر گرفت زیرا عنوان عاقد یا بر مالک اصلی منطبق است یا بر فرد مأذون از طرف مالک و فرد فضول هیچ یک از این دو نیست لذا تملیک ثمن یا مثمن به فرد فضول قابل تصحیح نمی‌باشد.

جواب صاحب مقابس از این اشکال

مرحوم تستری چون توجه داشته‌اند به اشکالی که ممکن است به جوابی مانند جواب شیخ انصاری وارد شود، دو جواب مطرح نموده و فرموده‌اند:

اولا: ما اشکال را قبول داریم و لذا قائلیم بیع بایع فضولی لنفسه با اجازه مالک تصحیح می‌شود اما شراء فضولی لنفسه باطل خواهد بود. البته چنین فتوایی مخالف با مشهور و أدله قائلین به صحت عقد فضولی است که به تفصیل در مسأله اول گذشت.

ثانیا: در هر بیعی یک اصل وجود دارد و یک فرع، اصل همان حقیقت معاوضه است که جا به جایی ثمن و مثمن بین مالک ثمن و مالک مثمن است، فرع آن هم الفاظی است که در عقد بیع به کار می‌رود مانند اینکه بایع و مشتری ثمن و مثمن را به یکدیگر تملیک می‌کنند. حال در محل بحث، اجازه مالک اصل عقد و حقیقت معاوضه را تأیید و إمضاء می‌کند، اما اینکه مشتری گفته این لباس را مالک می‌شوم در مقابل این دراهم، تأثیری در حقیقت معاوضه ندارد و حقیقت و واقعیت همان است که مثمن (لباس) ملک مالک ثمن خواهد شد.

اشکال شیخ انصاری به جواب صاحب مقابس

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اشکال کلام صاحب مقابس نکته‌ای است که ذیل شرط قصد هم اشاره کرده‌ایم که العقود تابعة للقصود، به عبارت دیگر رابطه الفاظ بیع و مدلول آنها رابطه علت و معلول است، لذا حقیقت معاوضه چیزی غیر از مدلول الفاظ بیع نیست و وقتی مشتری غاصب به بایع می‌گوید تملّکتُ هذا منک بهذه الدراهم، آنچه إنشاء شده مالکیت مشتری غاصب است و اگر مالک اجازه دهد مالکیت مشتری غاصب را اجازه داده نه مالکیت خود را و اگر هم اجازه مالک عقد جدید باشد که اشکال همان است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است و با مطرح شدن عقد جدید از محل بحث عقد فضولی خارج خواهد بود.

فالأنسب فی التفصی ... ص383، س2

جواب شیخ انصاری به اشکال

مرحوم شیخ بعد از رد جواب صاحب مقابس از اشکالی که به کلامشان وارد شد، خودشان در صدد پاسخ به اشکال برمی‌آیند، قبل از بیان کلام ایشان دو مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

چند جلسه قبل هم گذشت که در تصویر مالکیتِ مالک در حال انجام بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

مقدمه دوم اصولی: حیثیت تعلیلیة، تقییدیة و اطلاقیة

عنوان یا قیدی که در یک جمله و دلیل وارد می‌شود سه حالت دارد:

1ـ حیثیت تعلیلیه: عنوان یا قید برای بیان علت حکم آمده باشد. مانند أکرم زیدا لعمله. در این جمله یک وجوب اکرام داریم و یک موضوع که زید باشد و قید "لعلمه" حیثتیت تعلیلیه است یعنی بیان می‌کند علت وجوب اکرام را.

2ـ حیثیت تقییدیه: عنوان یا قید موضوع حکم باشد. مانند اکرم عالما. در این مثال که عالما قید است یعنی وجوب اکرام به انسان مقید به قید علم تعلق گرفته است. پس عالما موضوع حکم و حیثیت تقییدیه برای وجوب اکرام است. در حیثیت تقییدیه قید همان موضوع حکم است.

3ـ حیثیت اطلاقیه: اگر عنوانی در جمله بیاید که نه قید باشد نه علت بلکه صرفا برای تأکید موضوع باشد حیثیت اطلاقیه خواهد بود. مانند: الإنسان من حیث إنه إنسان، حیوان ناطق. "من حیث إنه إنسان" در این مثال صرفا تأکید موضوع یعنی انسان است.

اشکالی که به شیخ شده بود نسبت به شراء فرد فضول لنفسه بود اما جوابی که مرحوم شیخ می‌دهند هم اشکال را از بیع لنفسه بر طرف می‌کند هم از شراء لنفسه. پس جواب مرحوم شیخ هر چهار حالت را شامل است که:

حالت اول: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و در این بیع خودش تصریح کند که کتاب را می‌فروشم که مالک ثمن بشوم.

حالت دوم: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و مشتری بگوید کتاب را می‌خرم و ثمن را به تو تملیک می‌کنم.

حالت سوم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و در این شراء خودش تصریح کند که لباس را به ملک خودم در آوردم در مقابل این دراهم.

حالت چهارم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و د راین شراء بایع تصریح کند که لباس را به ملک تو در آوردم در مقابل این دراهم.

در هر چهار حالت باید توجه داشت که:

اگر فرد فضول بدون قصد مالکیت معامله می‌کند یعنی نه (اشتباها) اعتقاد به مالکیت خود دارد و نه ادعای مالکیت (مانند دزد) دارد، این همان صورت سوم است در مقدمه اول که گفتیم باطل است زیرا حقیقت مبادله که انتقال ملکیت است اتفاق نیافتاده.

و اگر فرد فضول با ادعای مالکیت (اعتقادا یا عدوانا) معامله کرده (چه بیع و چه شراء) در این صورت می‌گوییم مالکیت حیثیت تقییدیه است در عقد زیرا إنشاء بیع و انتقال ملکیت متوقف و مقید است به موضوع مالکیت، و کسی که در چهار حالت بالا تملک و مالکیت به او نسبت داده شده شخص متکلمِ فضولِ عاقدِ لنفسه نیست بلکه عنوان مالکیت است. پس عقد فضول لنفسه دو بُعد دارد:

بُعد اول: یک مالکیت ادعایی بود که این حیثیت تقییدیه باید باشد تا حقیقت معاوضه محقق شود.

بُعد دوم: یک تطبیق این مالکیت بر خودش بود که این تطبیق صحیح نیست و به این تطبیق کاری نداریم زیرا وقتی حقیقت معاوضه محقق شد حقیقت معاوضه می‌گوید ثمن باید به ملک مالک مثمن وارد شود، همچنین مثمن باید به ملک مالک ثمن داخل شود و مالک اصلی هم که مشخص است و ارتباطی به فضول ندارد.

نتیجه: عقد فضول صحیح است و با اجازه مالک عقد تمام شده و ثمن یا مثمن هم بعد از معامله به ملک مالک اصلی داخل می‌شود.

جواب سوم: از مرحوم کاشف الغطاء

وجه چهارم این بود که اجازه مالک نسبت به بیع فضولی لنفسه دو حالت دارد که در هر دو حالت هم باطل است:

حالت اول: مالک همان عقدی را که فضولی لنفسه منعقد کرده را اجازه کند که در این صورت مخالف صحت عقد است زیرا در این صورت ثمن به ملک فضولی داخل می‌شود در حالی که مثمن از ملک فضولی خارج نشده بود.

حالت دوم: اجازه مالک عقد مستأنف و جدید باشد که مُنشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از مُنشَئ خواهد بود.

دو جوابی که تا الآن بررسی شد ناظر به نفی حالت دوم بود که اجازه مالک این عقد را اصلاح می‌کند بدون اینکه عقد مستأنف و جدیدی باشد. اما جواب مرحوم کاشف الغطاء ناظر به بعُد و حالت اول اشکال است که اجازه مالک عقد را تصحیح می‌کند و مثمن ملک بایع فضولی می‌شود و عقد هم صحیح است. (هیچ مخالفتی با صحت عقد ندارد)

مرحوم کاشف الغطاء در نقد این وجه چهارم می‌فرمایند ما معتقدیم اگر مالک بیع را اجازه نمود عقد برای بایع فضولی لنفسه واقع می‌شود و اشکالی هم به این عقد بیع وارد نیست و مثمن از ملک مالک خارج شده و ثمن هم به ملک بایع فضول داخل می‌شود.

در استدلال بر این مدعا دو بیان از شاگردان مرحوم کاشف الغطاء ارائه شده است.

عبارت مرحوم کاشف الغطاء مختصر است. ایشان می‌فرمایند: و لو أجازه مع القصد لنفسه على نحو ما قصد احتمل رجوعه إلى هبة و بیع معاً کقوله: اشتر بمالی لنفسک کذا. شرح الشیخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 166

اما در استدلال بر مدعایشان دو وجه از سوی شاگردان ایشان بیان شده است:

وجه اول: این وجه قیاس ما نحن فیه است به مسأله تصویر ملکیت آناً ما. قبل از بیان وجه اول یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالات ثلاث اقتضاء، اشاره و تنبیه

در اصول فقه در خاتمه مباحث مفاهیم به تبیین سه قسم دلالت می‌پردازند:

دلالت اقتضاء: و هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف و یتوقف صدق الکالم أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادةً علیها. مانند واسئل القریة (واسئل أهل القریة)

دلالت تنبیه: و هی کالأولی من غیر أن یتوقف صدق الکلام أو صحته علیها. مانند إنی عطشان (للدلالة علی طلب الماء)

دلالت اشاره: ألا تکون الدلالة مقصودة بالقصد الإستعمالی بحسب العرف و لکن مدلولها لازم لمدلول الکلام. مانند استفاده مقدار أقل حمل از دو آیه. اصول فقه 1/131

می‌فرمایند مواردی در فقه داریم که ملکیت هر چند آناً ما برای عاقدِ غیر مالک فرض می‌شود. بیان مطلب این است که فقهاء بیع بایع نسبت به مال دیگران را عن نفسه و شراء مال دیگران لنفسه را برای عاقد غیر مالک جایز می‌دانند به این نحو که اجازه مالک به عاقد در بیع یا شراء مالش، به دلالت اقتضاء تملیک ضمنی مال است توسط مالک به عاقد هر چند آناً ما. برای اثبات ادعایشان به سه مورد فقهی اشاره می‌کنند:

مورد یکم: أعتق عبدک عنّی علی ألف. زید که می‌خواهد کفاره‌اش را با عتق رقبة امتثال کند به صاحب عبد می‌گوید: عبد خودت را از طرف من آزاد کن در برابر هزار درهم. روشن است که طبق قواعد چنین چیزی صحیح نیست زیرا لاعتق إلا فی ملک، و امکان ندارد که عبد دیگران از طرف زید آزاد شود. اینجا با استفاده از دلالت اقتضاء می‌گویند این کلام مخصوصا از مولای حکیم صحیح نیست الا اینکه فرض کنیم ابتدا صاحب عبد هر چند برای یک لحظه عبد را به ملک زید در می‌آورد و سپس از ملک زید عبد را آزاد می‌کند که در این صورت هم بیع صحیح است هم عتق.

مورد دوم: بِع مالی عنک. کتاب مرا از طرف خودت بفروش. یعنی اذن مالک در فروش کتابش تملیک کتاب است به عاقد آناً ما لذا عاقدِ مخاطب وقتی کتاب را می‌فروشد، کتاب خودش را فروخته است.

مورد سوم: إشتر لک بمالی کذا. با پول من برای خودت طعام بخر. یعنی ابتدا به دلالت اقتضاء تصویر می‌کنیم مالکیت عاقدِ مخاطب را لذا با پول خود طعام خریده است.

ما نحن فیه را به این موارد فقهی قیاس نموده و می‌گویند اجازه مالک مانند اذن در این موارد است به این بیان که وقتی مالک بعد از معامله بایع یا مشتری فضولی لنفسه، عقد را اجازه داد، به دلالت اقتضاء یک لحظه فرض می‌کنیم مالکیت عاقدِ فضول لنفسه را لذا وقتی عقد را انجام داده گویا در ملک خود انجام داده و نتیجه همان نتیجه تمام بیع‌های صحیح است که انتقال ملکیت باشد، یعنی کتاب از ملک مالک خارج شد و برای یک لحظه به ملک عاقدِ فضول لنفسه درآمد و و سپس او در مال خود بیع یا شراء انجام داده است. پس اجازه مالک سبب می‌شود که فضول لنفسه مالک ثمن یا مثمنی بشود که از معامله بر مال غصبی به دست آورده بود.

وجه دوم: این وجه ترقی نسبت به وجه اول است. پیش فرض در وجه اول این بود که ما نیاز داریم به تصویر ملکیت، برای عاقدِ فضول لنفسه هر چند آناً ما تا بتوان عقد فضولی لنفسه را تصحیح نمود. وجه دوم می‌گوید اصلا لازم نیست و شرط نیست که عاقدِ فضول مالک باشد و ملکیتی برای او فرض کنیم تا عقد فضولی صحیح باشد، بلکه همین مقدار که مالک اجازه داده است به عاقد تصرف در مال خودش را کافی است و عوض ملک عاقدِ فضول می‌شود. به عبارت دیگر با اجازه مالک کتاب غصبی مستقیما ملک مشتری می‌شود و پول کتاب ملک بایع غاصب فضولی لنفسه. به عبارت سوم در صحت عقدِ عاقد شرط نیست که عقد حتما مالک باشد بلکه می‌گوییم عاقد با اینکه مالک کتاب نیست اما با اجازه مالک کتاب، مالک ثمن آن می‌شود. مانند اینکه زید به عمرو بگوید بع هذا لنفسک، کتاب مرا برای خودت بفروش، این اجازه زید به عمرو به معنای این است که زید کتاب را مستقیما به مشتری تملیک نموده و ثمن هم ملک عمرو شده است. یا زید به عمرو بگوید إشتر لک بهذا، با این پولِ من، برای خودت طعام بخر، در اینجا هم پول مستقیما ملک بایع می‌شود و طعام ملک عمرو.

و یتفرع علیه ... ص 385، س8

برای تبیین بیشتر تفاوت بین وجه اول و دوم به یک فرع فقهی نیز اشاره می‌کنند:

بنابر وجه اول اگر مالک معامله فضول را فسخ کند چون ملکیت آنا مّا برای فضول فرض کردیم نتیجه فسخ معامله بازگشت کتاب به ملک بایع فضول است نه مالک اصلی؛ اما بنابر وجه دوم که ملکیتی برای عاقد تصویر نشد اگر معامله توسط مالک اصلی فسخ شود کتاب به ملک مالک اصلی بازمی‌گردد.

أقول و فی کلا الوجهین ... ص385، س10

مرحوم شیخانصاری هر دو وجه را مورد نقد قرار داده و می‌فرمایند:

نقد وجه اول: می‌فرمایند:

اولا: ادعای شما در مقیس علیه را قبول نداریم چه رسد به مقیس. به عبارت دیگر در تنبیهات معاطات صفحات 83 تا 85 اشاره شد اینکه سه مورد فقهی شما تملیکِ هر چند آناًمّا شمرده شود محل اشکال است و فقهاء قبول ندارند. به عبارت سوم: راه‌های انتقال مالکیت در شریعت روشن است و إذن مالک یکی از راه‌های انتقال ملکیت نیست.

ثانیا: اگر هم حکم را در مقیس علیه بپذیریم، قیاستان مع الفارق است به جهت تفاوت بین إذن و إجازه. در إذن که آن سه مورد در بیان شما إذن مالک قبل از عقد بود، احتمال دارد شما از باب دلالت اقتضاء ملکیت آنا ما تصویر کنید اما در محل بحث ما که إجازه مالک است، این اجازه زمانی داده می‌شود که عقد فضولی یعنی مبادله با مال دیگران و تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک اتفاق افتاده دیگر چگونه می‌توانید با ملکیت آناًمّا ادعا کنید که بایع فضول کتاب را در ملک خود فروخته است. آن زمان که بایع فضول لنفسه معامله کرد و تمام شد مالک نبود بعد از معامله که نمی‌توان مالکیت برای عاقد ایجاد کرد زیرا چنین چیزی لغو و بی ثمر است.

بله اگر اجازه مالک را چنانکه ما در جواب از وجه چهارم گفتیم به نفس مبادلة و حیثیت تقییدیة برگردانید می‌توان گفت معامله برای مالک صحیح واقع می‌شود و عوض به ملک مالک درمی‌آید اما اگر بخواهید اجازه را به مبادله با خصوصیت نیت عاقدِ فضولی لنفسه بازگردانید و با تصویر ملکیت آنا ما بگویید کتاب در ملک فضول بوده که عقد انجام شده در این صورت اشکال ما این است که دلیلی نداریم که اجازه مالک باعث ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول شود. نه تنها دلیل نداریم که اجازه مالک سبب ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول بشود بلکه دلیل بر خلاف آن داریم یعنی دلیل داریم که این اجازه مالک نمی‌تواند ملکیت آنا ما برای عاقد فضول ایجاد کند. دلیل هم یک قیاس اولویت است به این بیان که گفتیم إذن مالک به مخاطب و عاقد قبل از عقد سبب انتقال مالکیت در شرع نیست پس به طریق أولی اجازه بعد از عقد نمی‌تواند سبب ایجاد ملکیت باشد برای عاقد.

نقد وجه دوم: در وجه دوم گفتید لازم نیست عاقد مالک باشد و اشکالی ندارد عاقد مالک مثمن نباشد اما بعد از بیع مالک ثمن بشود. این خلاف اجماع و عرف و عقل و سیره عقلا است. زیرا معامله در عرف و نزد عقلا و به اجماع فقهاء به معنای بده بستان است. و هر کسی ثمن را پرداخت کرده مالک مثمن می‌شود و امکان ندارد ثمن از ملک زید خارج وشد و مثمن به ملک عمرو وارد شود. به حکم عقل هم در گذشته توضیح دادیم چنین چیزی باطل است زیرا منجر به اجتماع نقیضین می‌شود.

نعم سیأتی فی مسألة ... ص387، س2

اشکال: شمای شیخ ادعای اجماع فرمودید که هیچ فقیهی قائل نیست ثمن از ملک زید خارج شود اما مثمن به ملک عمرو داخل شود ما خلاف این را در کلمات مرحوم قطب الدین رازی بویهی و شهید اول و دیگران شاهد هستیم. این بزرگواران در بحث تعاقب عقود متعدد بر یک مال غصبی که در آینده خواهد آمد می‌فرمایند: اگر غاصبی کتابی را فروخت و مشتری هم علم داشت به غصبی بودن کتاب، در عین حال کتاب را گرفت و ثمن را به بایع غاصب تحویل دارد، غاصب مسلط بر مال می‌شود یعنی دیگر مشتری حق ندارد به بایع غاصب مراجعه کند برای گرفتن پول خود به جهت قاعده اقدام، البته هر چند مسلط بر ثمن است ولی مالک ثمن نمی‌شود اما همینجا اگر غاصب با این پول جنسی خرید مالک آن جنس می‌شود.

پس این بزرگواران معتقدند با اینکه غاصب مالک ثمن نبود کتاب، به ملک او داخل شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این بحث در آینده خواهد آمد اما اجمالا می‌توان دو توجیه برای این فتوا ذکر نمود:

توجیه اول: بگوییم این آقایان معتقدند به مالکیت غاصب بر ثمن مطلقا (در برابر توجیه بعد) لذا غاصب عقد را در ملک خود انجام داده و مالک شده است.

توجیه دوم: بگوییم این آقایان معتقدند قبل از اینکه بایعِ غاصب با ثمن چیزی بخرد یک آن مالک شده لذا بیع او در ملک خودش واقع شده. تفصیل مطلب در آینده خواهد آمد.

نتیجه نقد وجه چهارم: در جواب از وجه چهارم سه جواب نقل شد یکی از محقق قمی که نقد فرمودند دیگری از خود شیخ و سومی هم از مرحوم کاشف الغطاء که نقد شد. در پایان می‌فرمایند تنها راه نقد وجه چهارم جوابی است که ما بیان نمودیم.

وجه پنجم:

بحث در أدله قول دوم مبنی بر بطلان عقد فضولی لنفسه بود که برای اثبات مدعا به پنج وجه تمسک می‌کنند. چهار وجه تمام شد. حال در وجه پنجم می‌فرمایند با توجه به جوابی که در وجه چهارم بیان کردیم و با استفاده از حیثیت تقییدیه از اشکال چهارم جواب دادیم می‌توان اشکال و وجه پنجم را هم نقد نمود. البته این وجه پنجم فقط بطلان عقد فضولی لنفسه را در صورتی ثابت می‌کند که که مشتری آگاه باشد به فضول بودن بایع.

قائل به وجه پنجم با بیان چهار نکته نتیجه‌ می‌گیرد بطلان عقد فضولی لنفسه را:

نکته اول: روشن است که اگر معاوضه‌ای واجد شرائط باشد و معاوضه حقیقیه باشد، یکی از آثارش این است که در صورت ردّ یا فسخ معامله هر یک از عوض و معوض باید به مالک اولش بازگردانده شود.

نکته دوم: در صورتی که غاصبی مبیع را لنفسه بفروشد و مشتری هم عالم به غصب باشد (مشتری اصطلاحا مال‌خر است) و با این وجود ثمن را در اختیار بایع غاصب قرار داده، در صورتی که مالک معامله را ردّ نماید و کتاب را از مشتری (مال‌خر) بگیرد، فقهاء فتوا می‌دهند مشتری حق پس گرفتن ثمن را از بایع غاصب ندارد زیرا خود اقدام کرده بر اتلاف مالش.

نکته سوم: فتوای فقهاء در فرع مذکور نشان می‌دهد بیع غاصب لنفسه با مشتری معاوضه حقیقیه نبوده زیرا اگر معاوضه حقیقیه بود باید فقهاء در صورت ردّ مالک فتوا می‌دادند به وجوب ردّ ثمن توسط غاصب به مشتری.

نکته چهارم: حال اگر مالک اصلی کتاب بخواهد با إجازه دادن، عقد فضولی لنفسه را برای خودش تصحیح کند (که مشهور قائل‌اند به صحت عقد فضولی لنفسه) کتاب او ملک مشتری می‌شود در حالی که ثمن این کتاب به غاصب رسیده و مشتری هم حق ندارد ثمن را از او پس بگیرد.

نتیجه این می‌شود که کتاب ملک مشتری شده و ثمن به جای اینکه ملک مالک بشود، ملک غاصب شده است و بیع مالک بلاثمن خواهد شد یعنی مثمن (کتاب) را داده اما پولی دریافت نکرده است. و بیع بلا ثمن هم به اجماع فقهاء باطل است.

نقد وجه پنجم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این وجه بیان می‌فرمایند:

جواب اول: فتوایی که در نکته دوم به فقهاء نسبت داده شد را قبول نداریم. به عبارت دیگر فقهاء چنین فتوایی ندارند که اگر با وجود بقاء ثمن، مشتری حق رجوع به غاصب برای پس گرفتن ثمن را ندارد.

جواب دوم: اگر هم این نسبت به فقهاء را بپذیریم اشکال دوم این است که باید دید مبنای این فتوای فقهاء چیست؟ به عبارت دیگر اینکه مشتری حق رجوع به غاصب برای گرفتن ثمن را ندارد به چه دلیل است؟ مسلّم است که مشتری بایع غاصب را بر مال خود (ثمن) مسلّط نموده است اما در کیفیت این تسلیط دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری کتاب غصبی را از بایعِ غاصب خریده و آن قدر مشتاق به این معامله است که ثمن را به او داده به این نحو که چه مالک، بیع را اجازه کند و چه رد کند ثمن ملک بایع غاصب باشد.

بنابر این فتوای به عدم رجوع مشتری به بایع غاصب توجیه دارد زیرا مشتری به صورت مطلق بایع را مسلط بر مال و ثمن نموده است و گویا مالش را در چاه ریخته است و اقدام به إتلاف مال نموده.

احتمال دوم: مشتری کتاب غصبی را از بایع غاصب خریده و شرط کرده که اگر مالک بیع را ردّ کرد خیال شمای غاصب راحت باشد که من ثمن را از شما مطالبه نخواهم کرد اما اگر مالک بیع فضولی را اجازه داد دلیلی ندارد من از پیگیری پولم بترسم و ثمن را از شمای غاصب خواهم گرفت و به مالک اصلی خواهم داد.

بنابر این احتمال دیگر نمی‌توان فتوا داد به اینکه مشتری حق رجوع به بایع غاصب ندارد.

حال کدام یک از این دو احتمال وضعیت مشتری را به طور صحیح بیان می‌کند؟ به عبارت دیگر کدام احتمال را می‌توان به مشتری نسبت داد؟ در مقام جواب باید گفت مجمل است و نمی‌دانیم مشتری به چه نحو غاصب را مسلط بر مال نموده لذا چون مسأله ذو احتمالین و ذو وجهین است مجمل خواهد بود و نمی‌توان فتوا به عدم رجوع مشتری به بایع داد.

جواب سوم: اگر بپذیریم که مبنای فتوای فقهاء به عدم رجوع مشتری به غاصب بر اساس احتمال اول بوده نه احتمال دوم جواب سوم این است که اشال شما بنابر مبنای ناقله صحیح و وارد است نه بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: ما در محل بحث به دو مسأله باید توجه کنیم و هر کدام زودتر اتفاق افتاده بر اساس همان حکم نماییم:

1ـ زمانی که مشتری با إقباض ثمن به بایع غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

2ـ انتقال ثمن به مالک اصلی مبیع

بنابر مبنای ناقله که تحقق عقد را نقل می‌دهد به زمان اجازه مالک، مشتری قبل از اجازه مالک، بایع غاصب را مسلّط بر ثمن قرار داد لذا اگر مالک اجازه کند عقد را، کتاب را به مشتری داده است در حالی که مشتری نمی‌تواند ثمن را از بایع غاصب بگیرد و در مقابل کتاب به مالک تحویل دهد، لذا اشکال بیع بلاثمن وارد است که مالک کتاب را داده در حالی که ثمنی نگرفته است و چنین چیزی باطل است.

اما بنابر مبنای کاشفه که اجازه مالک کاشف از این است که عقد در لحظه وقوعش صحیح انجام شده و قبل از اینکه مشتری ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد با تحقق عقد صحیح، ثمن ملک مالک اصلی شده است و بایع غاصب در صورت ردّ معامله از سوی مالک حق ندارد ثمن را از مشتری بگیرد و در صورت اجازه بیع توسط مالک هم حق ندارد ثمن را از مالک بگیرد زیرا قبل از قبض ثمن عقد صحیح و برای مالک واقع شده بود. پس بنابر مبنای کاشفه بیع بلاثمن نخواهد بود و با اجازه مالک و برای مالک صحیح واقع خواهد شد.

نکته:

می‌فرمایند بحث بیع فضولی در جایی است که با اجازه مالک، بیع برای مالک محقق شود و عوض به او برسد. اما اگر عقد فضولی به گونه‌ای تصویر شود که عوض به مالک نرسد از محل بحث ما خراج است. لذا عنوانی که تا کنون چند بار از آن نام برده شده که "لو باع شیئا ثم ملکه" از بحث ما خارج است.

مطلب چهارم: بیان دو امر

امر اول: تعلق عقد فضولی به ذمه

در امر اول به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: عوض چه عین باشد و چه دین

می‌فرمایند تا کنون بحث در عقد فضولی در مورد مثمن یا ثمنی بود که عین خارجی است اما با توجه به اینکه عوضین در عقد فضولی می‌تواند نه عین بلکه دین و ذمه باشند می‌توان صور مسأله را تا دوازده صورت برشمرد به این نحو که فضول یا بایع است یا مشتری، در هر دو صورت یا بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک انجام می‌دهد یا للمالک مع سبق المنع انجام می‌دهد یا لنفسه انجام می‌دهد که این سه قسم ضرب در آن دو قسم می‌شود شش قسم. هر یک از این شش قسم عوض که فضول بر آن عقد انجام می‌دهد یا عین است یا دین (ذمه) که می‌شود دوازده قسم.

حال شیخ انصاری می‌فرمایند در عقد فضولی و صحت آن با اجازه مالک تفاوتی نیست که عوضی که توسط فضول ارائه می‌شود عین مال فرد دیگر باشد یا ذمه فرد دیگر، و انی ذمه نسبت به ثمن باشد یا مثمن. مانند اینکه بگوید این کتاب را می‌خرم به ده هزار تومان در ذمه غیر. (غیر را متعهد قرار می‌دهد در پرداخت پول) یا بگوید ده هزار تومان می‌گیرم در مقابل کتاب مکاسبی در ذمه زید.

نکته دوم: راه‌های تعیین ذمه

زمانی که مشتری فضول کتابی را می‌خرد و در مقابل به جای پرداخت پول، ذمه فرد دیگر را متعهد می‌کند به پرداخت پول، چگونه می‌توان فهمید و معین نمود که ذمه چه کسی مشغول شده است؟ می‌فرمایند: دو راه وجود دارد:

راه اول: با اضافه ذمه به نام صاحب ذمه.

راه دوم: با تعیین صاحب ذمه در قصد و ذهن فضول.

پس چنانکه اگر در مورد بیع فضولی بر عین خارجی نیازی به بردن نام مالک اصلی نیست زیرا مالک هر کسی که باشد مهم اجازه او است و اگر اجازه داد عوض هم می‌شود ملک این مالک اصلی و نیازی به تعیین نام مالک اصلی نیست، همچنین اگر فضول صاحب ذمه را در ذهن و قصد خود معین نماید معلوم است در صورت اجازه مالک ثمن و مثمن بین آن مالک و مشتری جابجا شده است. در این صورت اگر مالک اصلی عقد فضولی بر ذمه خودش را اجازه دهد عوض به ملک مالک اصلی داخل خواهد شد، و اگر ردّ نماید علی القاعده باید گفت که عقد فضولی باطل است واقعا و از اساس و چیزی جا به جا نشده و هر عوضی در ملک مالکش باقی است.

سؤال: اگر مالک اصلی عقد را ردّ نمود فضولی می‌تواند خودش ذمه (ثمنِ در ذمه یا مثمنِ در ذمه( را برعهده بگیرد تا معامله‎ای که انجام داده به نتیجه برسد؟

جواب: می‌فرماید وقتی مالک اصلی که فضولی ذمه او را متعهد قرار داده بود، معامله را ردّ کند اصل عقد باطل خواهد بود و هر یک از عوض و معوض به حالت قبل از بیع بازمی‌گردد. چرا مقتضی رد العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه است؟ زیرا مال (عوض و معوض) در باب بیع فضولی مردد است (به این جهت که در همان ابتدا معلوم نیست این بیع امضاء می‌شود یا ردّ) بین مالک اصلی و کسی که طرف معامله با فضول بوده است، و دیگر معنا ندارد (مثلا در صورت ردّ مالک اصلی) فضولی عهده دارد شود و ضمن کنار زدن مالک اصلی، خود را طرف معامله با مشتری حساب کند؛ زیرا معنا ندارد وقتی در عقد یکی از عوضین را از مال مالک اصلی قرار داده و بنابوده از ملک مالک اصلی خارج شود، بگوییم از ملک مالک خارج شود اما مردد باشد بین فضول و مشتری. چرا تردد بین فضولی و مشتری معنا ندارد؟ به این دلیل که اگر صحیح بود عقد برای فضولی واقع شود که دیگر نیاز به این همه بحث از اجازه مالک نبود، بلکه خود فضولِ بایع معامله را با مشتری تمام می‌کرد. و به عبارت دقیق‌تر دیگر فضول نبود.

إلّا أن الطرف الآخر ... ص391، س3

بله در یک صورت می‌توان عقدی را که فضولی در ذمه غیر منعقد کرده به خود او منتقل نمود البته در ظاهر و به جهت اجبار نکته دیگر نه اینکه در واقع و از اساس معامله برای فضول محقق شود. (یک مورد دیگر هم برای حکم به انتقال در ظاهر بیان می‌کنند در ص 394، س7)

توضیح مطلب این است که اگر فرد فضول در ذمه غیر معامله‌ای انجام دهد و طرف مقابلِ فضول (مثلا مشتری) قسم بخورد که نمی‌دانسته او فضولی است و الا با او معامله نمی‌کرد، در اینجا به جهت این قسم حکم به نفع حالف و علیه فضولی خواهد شد یعنی عقد برای خود فضول محقق شده است در ظاهر و به جهت قسم نه اینکه مقتضای قاعده این باشد که چنین عقدی برای فضول منعقد شود.

و حیث عرفتَ أن القصد ... ص391، س‌آخر

برای روشن شدن عبارت تکرار می‌کنیم که اینکه فضول با ذمه غیر معامله می‌کند دو راه دارد برای تعیین ذمه یا فقط نیت و قصد کرده یا در الفاظ عقد هم تصریح می‌کند حال در محل بحث که فضولی ثمن یا مثمن را در ذمه قرار می‌دهد با توجه به دو نکته چهار صورت ایجاد می‌شود. آن دو نکته عبارت‌اند از:

1ـ اصل معامله (بیع و شراء) به چه کسی اضافه و نسبت داده شود.

2ـ ثمن (یا مثمن) کلّی (نه عین خارجی) به چه کسی نسبت داده شود.

چهار صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: فضولی هر دو نکته را به غیر نسبت دهد یعنی بیع را برای غیر (با اضافه به غیر) انجام می‌دهد (غیر را در ذهن قصد کرده یا در الفاظ عقد نام برده) و کلّی را هم به غیر نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن زیدٍ کتابا فی ذمة زید بدرهم. از طرف زید کتابی را می‌خرم به یک درهمِ کلی در ذمه زید. این صورت عمان عقد فضولی است فقط بجای عین ذمه قرار گرفته است و احکام عقد فضولی جاری است.

صورت دوم: فرد هر دو نکته را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن نفسی کتابا فی ذمتی. برای خودم کتابی می‌خرم در ذمه خودم. در این صورت بیع صحیح است و بحث فضولی هم خارج است.

صورت سوم: فضول بیع را با اضافه به غیر (برای غیر) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلی را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی.

صورت چهارم: فضول بیع را با اضافه به خود (برای خودش) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلّی را به غیر نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان.

حکم صورت سوم: در حکم صورت سوم دو احتمال است:

احتمال اول: این بیع باطل است. زیرا خریدن چیزی برای دیگری با پول یا ذمه خودش باطل است زیرا ثمن از جیب او خارج شده اما مثمن به ملک او وارد نشده است.

احتمال دوم: با إلغاء و عدم توجه به یکی از دو قید معامله را تصحیح کنیم. در مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی؛ یا قید لفلان ملغی شود تا هر دو قسمت برای خود فضولی واقع شود مانند صورت دوم، یا قید فی ذمتی را ملغی کنیم تا هر دو قسمت برای غیر محقق شود مانند صورت اول.

حکم صورت چهارم: در حکم این صورت هم دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم مثال در صورت چهارم به این نحو است که چیزی برای خود خریده در ذمه غیر این بیع فضولی است که فضول مالک نمی‌شود و اگر صاحب ذمة اجازه داد بیع برای صاحب ذمه واقع می‌شود (البته این قید روشن است که باید فضولی بناء را بر مالکیت ادعائی گذاشته باشد که بارها گفته شد)

احتمال دوم: ممکن است در مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان؛ با ملغی کردن و عدم توجه به قید "فلان" بگوییم قسمت اول در مثال برای که لنفسی و برای خودش است قرینه است که فی ذمة در آخر هم مقصود ذمه خودش می‌باشد.

مرحوم شیخ در پایان می‌فرمایند و المسأله تحتاج إلی تأمل به این جهت که بعض این احتمالات ادعای بدون دلیل است.

ثم إنه قال فی التذکرة ... ص392، س15

بررسی و نقد کلام علامه حلی

مرحوم شیخ فرمودند اگر در عقد فضولی در ذمه مالک و صاحب ذمه اجازه نداد عقد واقعا باطل است و قابل اصلاح برای خود فضولی و تعلق به ذمه خود فضولی نیست. در مقابل شیخ انصاری مرحوم علامه در تذکره می‌فرمایند اگر فضولی بیع در ذمه غیر انجام دهد مثلا چیزی برای زید بخرد در ذمه زید و در الفاظ عقد هم اشاره نکند که در ذمه غیر بلکه فقط د رنیت خود معین کرده و بگوید اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة، در این صورت اگر مالک و صاحب ذمه اجازه داد که بیع فضولی صحیح است و اگر اجازه نداد بیع برای خود فضولی واقع می‌شود واقعا یعنی از اساس بیع و طبق ضوابط شرع.

دلیل بر صحت شراء (بیع) برای فضولی این است که تصرف در مال دیگران نکرده که با عدم اجازه صاحب ذمه بیع باطل شود بلکه تصرف در ذمه خودش نموده یعنی با این کار که در الفاظ عقد نامی از غیر نیاورده درصورتی که مالک بیع را رد کند خود بخود ذمه به خود او بازخواهد گشت.

سؤال: اگر در صورت رد مالک بیع از اساس برای خود فضولِ بایع حساب می‌شود و صحیح است پس چه نیازی به اجازه گرفتن از مالک و صاحب ذمه بود؟

جواب: مالک اصلی و صاحب ذمه به این جهت اجازه‌اش شرط بود که شراء به نیت او انجام شده بود لذا اگر اجازه داد برای مالک اصلی واقع می‌وشد و اگر اجازه نداد ذمه خود بایعِ فضول مشغول خواهد بود. و تفاوتی ندارد این اشتغال ذمه را چگونه نقد و رفع کند از مالی دیگران ذمه‌اش را فارغ کند و چک را نقد نماید یا با پول خودش.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این که علامه به اجماع فقهاء نسبت دادند چنین مطلبی را محل مناقشه است و نمی‌توان طبق قواعد فقهی این ادعا را اثبات نمود که اگر مالک ردّ کرد برای فضولِ مباشر منعقد شود و ذمه خود فضول مشغول شود. زیرا ذمه‌ای که در بیع مطرح شده از دو حال خارج نیست:

1ـ بگوییم مقصود فضول از ذمه در "اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة"، خودش بوده است، این مانند صورتی می‌شود که عینِ مالش را بفروشد برای غیر خودش یعنی کتاب از ملک او خارج شود و ثمن به ملک دیگری داخل شود و این را هم قبلا ابطال کردیم.

بنابراین در حکم این صورت اول دو احتمال است:

احتمال اول: اگر در مثال مرحوم علامه حلی بخواهیم به نیت فضول ترتیب اثر دهیم باید بگوییم عقد باطل است زیرا فضول کتاب را برای غیر خریده و پول آن را هم در ذمه غیر قصد کرده حال که غیر اجازه نداد و ذمه به خود فضول تعلق گرفت باید بگوییم کتاب شد ملک زید و پول آن هم در ذمه فضول است قهرا. به عبارت دیگر عقد چنین می‌شود که اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمتی و این هم باطل است که مثمن ملک غیر شود و بگوییم به جهت ردّ صاحبِ ذمه، قهرا ثمن به ذمه فضول تعلق گرفت.

احتمال دوم: نیت فضول (للغیر بودن) را ملغی کنیم و بگوییم عقد برای خود فضول واقع شده و ذمه فضول مشغول به پرداخت ثمن است، خوب وقتی ذمه او مشغول به پرداخت ثمن باشد ظاهر عقد این است که باید مثمن هم به ملک او درآید، لذا عقد صحیح است.

2ـ بگوییم مقصود فضول ذمه خودش بوده لکن به نیابت از طرف غیر یعنی خود را به جای غیر دیده و می‌خواسته ذمه غیر مشغول به پرداخت ثمن باشد نه ذمه خودش، در این صورت هم دو اشکال است:

اشکال اول: اگر مقصودش ذمه خودش باشد و بعد کتاب بخواهد ملک غیر بشود که باطل است بلکه باید فرض کنیم ذمه غیر را نه اینکه قصد کرده باشد ذمه خودش را به نیابت. بالأخره باید ذمه به ذمه غیر بازگردد تا بتوان حکمی نمود.

اشکال دوم: اگر بالأخره به عنوان نائب چنین عقد فضولی انجام داده وقتی منوب‌عنه و صاحب ذمه آن را ردّ کرد باید بگوییم عقد باطل است نه اینکه بگوییم عقد و ذمه با فضولِ مباشر منتقل می‌شود.

نعم إذا عجز المباشر ... ص394، س7

اگر عاقدِ فضول در الفاظ عقد تصریح کرد که ثمن را در ذمه غیر قرار می‌دهد فبها و اما اگر صرفا قصد کرد که در ذمه دیگری معامله کند فضولتا که محل بحث با علامه حلی است، و گفت اشتریت هذا الکتاب لزیدِ فی ذمة، بعد چند روز که فروشنده به فضول مراجعه کند و بگوید دین و ذمه‌ات را أداء کن، فضول بگوید من در ذمه زید خریده‌ام و باید از او ثمن را مطالبه کنی، و فروشنده کتاب انکار کند طبیعتا باید فضول ثابت کند که در ذمه زید کتاب را خریده است، حال اگر عاجز شد از اثبات این مطلب که در ذمه زید خریده نه ذمه خودش، بنابر ظواهر امر و عقدی که منعقد کرده او را ملزم می‌کنند به أداء ذمه و اینکه ذمه خودش را مشغول به پرداخت ثمن کرده بوده. البته این هم باز حکم بر اساس ظواهر امر است نه بر اساس قواعد شرعی و ضوابط معین.

و کیف کان این ادعای علامه حلی که در محل بحث بگوییم معامله به صورت مردد بین فضول و غیر، واقع می‌شود که اگر غیر اجازه داد برای او و الا برای فضولِ مباشر منعقد شود، خرط القتاد ساده‌تر است از پذیرش ادعای وقوع چنین معامله‌ای.

امر دوم: تحقق عقد فضولی در معاطاة

سؤال: بیع فضولی معاطاتی در صورت اجازه مالک صحیح است یا خیر؟

جواب: در مسأله معاطات دو مبنا بود بعضی معاطاة را مفید اباحه تصرف می‌دانستند و بعضی مانند شیخ مفید ملکیت جائز می‌دانستند.

مبنای اول: اما بنابر إفادة ملکیت در معاطات، در صحت معاطاة فضولی دو قول است:

قول اول: عقد معاطاتی صحیح است. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنچه در بیع فضولی قولی گفتیم از صحت یا عدم آن، در بیع فضولی فعلی و معاطاتی نیز جاری است. (مرحوم آخوند در حاشیه مکاسب ص 58 می‌فرمایند بنابر هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت ممکن است صحیح باشد)

حال مرحوم شیخ می‌فرمایند چون نیت و ادعای مالکیت از سوی فضول هست (عدوانا أو إعتقادا) و قصد انتقال ملکیت وجود دارد لذا معامله فضولی معاطاتی هم صحیح است چه بنابر مبنای ناقله و چه کاشفه بالأخره اصل معاطاة فضولی صحیح است.

دلیل: أحل الله البیع عام است و شامل بیع فضولی معاطاتی هم می‌شود.

مؤید: ظاهر روایت عروة بارقی آن است که دو گوسفند را به صورت معاطاتی خریده و بعد یکی را به صورت معاطاتی فروخته است و حضرت هم تقریر فرمودند.

قول دوم: بعضی قائل‌اند بیع معاطاتی فضولی باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: رکن معاطاة قبض و إقباض است و عقد فضولی معاطاتی در صورتی محقق می‌شود که مثلا بایع فضول هم مال غیر را به مشتری مقابل بدهد و إقباض محقق شود در حالی که اصل تصرف در مال غیر بدون اجازه حرام است لذا عقد فاسد خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اولا دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعای شما بطلان عقد فضولی است به جهت حرمت إقباض اما می‌گوییم مواردی هم هست که عقد فضولی معاطاتی محقق می‌شود در ذمه یعنی لازم نیست ملک دیگران به مشتری داده شود و حتما إقباض محقق شود بلکه ممکن است در معاطاة فرد فضول ذمه غیر را مشغول کند نه اینکه حتما مال غیر را به إقباض دهد.

ثانیا: ممکن است اقباض ثمن به مشتری همراه باشد با رضایت مالک به این نحو که فضول اطمینان داشته باشد به رضایت مالک اصلی (البته صرفا اطمینان دارد نه اینکه اجازه داشته باشد تا دیگر فضولی نباشد) پس باز هم دلیل شما أحص از مدعی شد زیرا مدعایتان این بود که أقباض حرام است چون تصرف بدون اذن در مال دیگران است.

ثالثا: نهی در معاملات دال بر فساد نیست و صرفا حرمت تکلیفی می‌آورد.

رابعا: اگر هم نهی در معاملات دال بر فساد باشد به این معنا است که إقباض به تنهایی نمی‌تواند سبب انتقال ملکیت شود بلکه باید با رضایت مالک همراه شود که این رضایت مالک در صورت اجازه بعدی ضمیمه خواهد شد و دیگر تصرف حرامی انجام نشده است.

دلیل دوم: می‌فرمایند رکن معاطاة رضایت طرفین است که قبض و إقباض (و فائده إباحة تصرف یا ملکیت) هم به رضایت ضمیمه می‌شود، حال که حقیقت معاطاة رضایت طرفین است معاطاةِ فضولی قابل تصویر نیست زیرا معاطاة بدون رضایت مالک عوض و معوض از ابتدای بیع معااطاتی فضولی قابل تصویر نیست.

اینکه شهید ثانی فرموده‌اند در بیع قولی فرد فضول هر چند الفاظ عقد بیع را بگوید اما نمی‌تواند مدلول لفظ (محتوای لفظ بیع) را هم قصد کند، در اینجا هم تطبیق می‌شود که ممکن است فضولی بدون اجازه مالک إقباض را انجام دهد اما رضایت مالک که رکن معاطات است وجود ندارد.

دلیل سوم: اگر قبض و إقباض را هم علاوه بر رضایت از ارکان معاطاة بدانید باز می‌گوییم رضایت باید همراه با قبض و إقباض باشد در حالی که در کلام شما اول قبض و إقباض است بدون رضایت مالک و چنین معاطاتی قابل تصویر نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ دو جواب به دلیل سوم می‌دهند:

اولا: کسانی که قبض و إقباض را شرط تحقق معاطاة می‌دانند چه بنابر قول به إباحه تصرف چه ملکیت، می‌خواهند قبض و إقباض به جای إنشاء (بعت و إشتریت) قولی بنشیند و إنشاء بیع کند، لذا چه اشکالی دارد چنانکه با بعتُ می‌توان إنشاء بیع نمود و بعدا رضایت مالک ضمیمه شود، بتوان با تقابض إنشاء بیع نمود و بعد رضایت مالک بیاید.

ثانیا: أدله‌ای که ثابت می‌کنند تصرف در مال دیگران باید همراه با رضایت آنان باشد اطلاق دارند و هم شامل بیع قولی است هم بیع فعلی و معاطاتی. چرا شما تفاوت می‌گذارید و می‌گویید در بیع قولی ضمیمه شدن رضایت بعدی هم کافی است اما در بیع فعلی و معاطاتی می‌گویید باید رضایت از ابتدا محقق باشد اگر دلیل شما در لزوم همراهی رضایت با بیع فعلی (معاطاة) همان أدله رضایت و طیب نفس است چرا در بیع قولی رضایت لحظه عقد را شرط نمی‌دانید و بیع فضولی را در آنجا می‌پذیرید.

اما اینکه شهید ثانی فرمودند فضول در بیع قولی نمی‌تواند مدلول را قصد کند، قبلا ذیل شرط قصد نقد کردیم که رابطه لفظ و معنا (مدلول) رابطه علت و معلول است و نمی‌توان این دو را از هم تفکیک نمود لذا در عقد قولی چیزی بیشتر از قصد موجود در الفاظ عقد شرط نیست؛ زیرا دلیل بر اعتبار قصد مدلول جدای از الفاظ، نداریم.

اگر مستدل بگوید طبق کلام شهید باید بگوییم چنانکه در بیع قولی قصد مدلول از فضول قابل تحقق نیست در بیع معاطاتی هم رضایت مالک از جانب فضول قابل تحقق نیست، می‌گوییم پس هم در عقد قولی بیع فضولی را باطل بدانید هم در عقد معاطاتی.

إلا أن یقال الا اینکه مستدل جواب دهد که کلام شما صحیح است اما در عقد قولی دلیل خاص داریم که بیع فضولی صحیح است اما در عقد معاطاتی دلیل بر صحت نداریم. که ما در جواب خواهیم گفت عقد فضولی چه قولی و چه فعلی چیزی خلاف قاعده باب معاملات نیست بلکه عقد فضولی در صورت ضمیمه رضایت مالک همان علت تامه‌ای خواهد شد که در عقد غیر فضولی هست، حال که عقد فضولی خلاف قاعده نیست پس دیگر بین عقد فضولی قولی و فعلی تفاوتی نخواهد بود و اگر دلیل بر صحت عقد فضولی داشتیم که همان عمومات أحل الله البیع بود این دلیل می‌تواند شامل عقد فضولی معاطاتی هم بشود.

نقد دلیل دوم: دلیل دوم این بود که رکن معاطات، رضایت طرفین است بله معمولا همراه با این رضایت قبض و اقباض هم محقق می‌شود اما این قبض و إقباض اگر توسط باد هم محقق شود و مالک رضایت دهد کافی است، مهم این است که هویت معاطات (رضایت طرفین) قابل تحقق توسط فضولی نیست پس بیع معاطاتی فضولی اصلا قابل تصویر نیست تا بتوان با اجازه مالک آن را تصحیح نمود.

جواب مرحوم: لکن الإنصاف این است که قبض و اقباض در هویت معاطات دخالت دارد زیرا تفاوت بین بیع قولی و فعلی با همین فعل حاصل می‌شود و فقهاء هم که سخن از معاطات و احکام آن می‌گویند به همین قبض و اقباض نظر دارند.

مبنای دوم: ابتدای امر دوم گفتیم در محل بحث دو مبنا است بنابر این مبنا که معاطاة مفید ملکیت باشد (هر چند ملکیت جائز که نظریه مرحوم شیخ انصاری بود) دو قول بود که شیخ قائل به صحت عقد فضولی معاطاتی شدند. اما بنابر مبنای دوم که معاطاة مفید إباحه تصرف باشد، معاطاة فضولی باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: چنانکه در بحث معاطاة گذشت، قصد متعاطیین انتقال ملکیت است و علی القاعده (تبعیت از قصد طرفین) باید قائل شویم معاطاة مفید ملکیت است اما اگر بر خلاف قاعده قائل شدیم معاطاة فقط مفید اباحه تصرف است، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن از صحت معاطات زمانی است که توسط مالکین انجام شود نه فضولی.

دلیل دوم: اگر معاطاة را مفید اباحه فعلی بدانیم، روشن است که اباحه فعلی قبل از اجازه مالک قابل تصویر نیست زیرا تا قبل از اجازه مالک و حصول اباحه، معاطاتی اتفاق نیافتاده تا مالک اجازه دهد. اما بنابر مبنای مفید ملکیت بودنِ معاطات، می‌توان بنابر مبنای کشف، بگوییم اجازه کاشف است از ملکیت قبلی.

همچنین در معاطات بعضی قائل بودند مفید اباحه تصرف است اما متعاطیین می‌توانند در عوضین بیع یا هبه انجام دهند، همین آثار مانند بیع و هبه هم زمانی جاری است که اباحه فعلیه در معاطات محقق شود در حالی که اگر رضایت مالکین نباشد و معاطات فضولی باشد، چون اباحه فعلیه نیست لذا آثاری مانند جواز بیع یا هبه هم (علی القول به) وجود نخواهد داشت و هر زمان که مالکین ابراز رضایت کردند از همان زمان معاطات و اباحه تصرف محقق می‌شود نه توسط فضولی.

اللهم إلا أن یقال که آن آثار بنابر مبنای کاشفه جاری است زیرا در مبنای کاشفه، اجازه مالک کشف می‌کند از تحقق اباحه واقعیه از ابتدای معاطاة فضولی، هر چند اباحه فعلیه نبوده چون رضایت مالک نبوده، اما اباحه واقعیه برای ترتب آن آثار کافی است.

فافهم در تفسیر فافهم می‌توان با استفاده از کلام سید صاحب عروة در حاشیه مکاسب 1/147 بگوییم دلیل دوم قابل مناقشه است زیرا اشکال دلیل دوم هم بنابر مبنای ملکیت و هم بنابر مبنای اباحه تصرف وارد است. و از این جهت تفاوتی بین دو مبنا نیست و باید کلا معاطاة فضولی را باطل بدانیم. همچنین بگوییم جواب در اللهم إلا أن یقال اختصاص به مبنای کاشفه دارد و بنابر مبنای ناقله وارد نیست.

 

 

 

 

 

 

 

در اینجا لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم می‌گردد که با توجه به شرائط کرونائی حاکم بر سیستم آموزشی کشور هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن از باب الإنسان محل الخطأ و النسیان اگر کوتاهی اتفاق افتاده حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

فروردین 1400

شعبان المعظم 1442

www.almostafa.blog.ir