بسم الله الرحمن الرحیم
فقه 4، (کتاب البیع)، القول فی الإجازة و الردّ
جلسه یکم (شنبه، 1400.06.20)
ضمن تسلیت ایام اسارت و عزای آل الله و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم. ابتدا تذکر دو نکته را ضروری می‌دانم:
نکته یکم: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از ترم دوم دو سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته. امسال تحصیلی هم طبق اعلام حوزه علمیه شروع دروس به نحو مجازی است، البته بنده شخصا مایل به ارائه حضوری هر چند با جمعیت اندک بودم لکن الحمدلله و به دعای دوستان در دوران نقاحت از بیماری کرونا هستم که حضور بر خلاف مصلحت است، البته ان شاء الله بعد تعطیلات دهه آخر صفر امید بسیار به ارائه حضوری است. در هر صورت توصیه می‌کنم به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که حتی جلساتی که کلاس به صورت مجازی برگزار می‌شود از مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی محروم نباشید زیرا به هر شکل که باشد زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی با پشتوانه مطالعه با کیفیت باشد.
نکته دوم: مرور مباحث گذشته
در سابق اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب و مبحث را مورد بررسی قرار می‌دهند، که عناوین آنها عبارت بودند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.
مطلب (مبحث) اول: تعریف بیع بود که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".
مطلب (مبحث) دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح فرمودند:
مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:
1. قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.
2. ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.
3. در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.
4. در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.
مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:
1. بیان شش قول در بین فقهاء. 2. بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.
3. فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.
4. ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.
مسأله سوم: تنبیهات معاطات. در این مسأله هشت تنبیه بیان فرمودند:
تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.
تنبیه دوم: در معاطاة تحقق إعطاء لازم است چه با تعاطی و إعطاء طرفینی و چه با إعطاء از یک طرف.
تنبیه سوم: برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند میگوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.
تنبیه چهارم: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات از نظر قصد متعاطیین چهار قسم داشت:
قسم اول: قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).
قسم دوم: هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد، میگوید کالایت را به من تملیک کن تا پولم را به تو تملیک کنم.
قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک. قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.
در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت این دو قسم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.
تنبیه پنجم: نسبت به جریان معاطات در غیر بیع فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.
تنبیه ششم: ملزمات معاطات. مرحوم شیخ انصاری معاطات را مفید ملکیّت لازم می‌دانند لذ این تنبیه را بنابر مبنای فقهائی مطرح فرمودند که مانند مشهور قائل به إباحه تصرف در معاطات هستند یا مانند مرحوم محقق ثانی قائل به ملکیت جائز هستند. ملزمات هشت‌گانه عبارت بودند از: 1: تلف عینین. 2: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی. 3: یکی از عوضین دین باشد. 4: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم. 5: ناقل به عقد جائز. 6: امتزاج یک یا هر دو عین. 7: تصرف مغیِّر صورت. 8: موت یکی از متعاطیین. ملزِم بودن هشت مورد مذکور را طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیّت جائز پذیرفتند لکن ملزِمیّت ملزم دوم را طبق مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند.
تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل. معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.
تنبیه هشتم: فرمودند تقابض بعد عقد فاقد شرائط یا همان عقد فاسد، سه صورت دارد که هیچ‌کدام را نمی‌توان منطبق بر معاطات دانست:
صورت اول: تقابض مذکور، ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه ناشی از توهم صحت عقد بوده که خود را مجبور به جابجایی می‌دانسته‌اند.
صورت دوم: تقابض مذکور، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا مثلا تشریع است.
صورت سوم: بدون توجه به فساد عقد و تقابض ناشی از آن، کاملا راضی به انتقال ملکیت هستند، این صورت زمانی منطبق بر معاطات می‌شود که رضایت باطنی و صرف وصول (نه تقابض) عوضین را کافی بدانیم لکن طبق مبنای ملکیت در معاطات صحیح نخواهد بود.
مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع.
در این مبحث هم به تفصیل مطالبی در سه مرحله در رابطه با الفاظ عقد بیع بیان کردند که به جهت عدم تطویل، صرفا به رؤوس مطالب اشاره می‌کنم دوستان می‌توانند به جزوه سال قبل مراجعه نمایند: 1. خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع. 2. الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن. 3. احکام مقبوض به عقد فاسد.
مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین
فرمودند متعاقدین باید پنج شرط داشته باشند:
1. بلوغ (ذیل آن طبیعتا عقل هم مطرح است که مجموعا شش شرط می‌شود) دلیل بر این شرط هم شهرت معتضَد به اجماع بود.
2. قصد. به اجماع علما متعاقدین باید مدلول لفظی را که در عقد بکار می‌برند را قصد نمایند.
3. اختیار. با تمسک به آیه تجارة عن تراض و روایات ثابت فرمودند اختیار در متعاقدین شرط است و ذیل این شرط به سیزده نکته اشاره کردند که مرور عناوینشان مفید است: 1. معنای اصطلاحی اختیار. 2. دلیل بر شرط اختیار. 3. مکرَه چه کسی است؟ 4. حقیقت إکراه لغتا و عرفا. 5. بررسی اکراه با امکان تفصّی. 6. تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی. 7. اکراه بر یکی از دو امر. 8. اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد. 9. صور تعلق اکراه. 10. تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة. 11. اکراه بر طلاق. 12. اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد. 13. رضایت متأخر ناقل است یا کاشف.
4. إذن السید لو کان العاقد عبدا.
5. مالکیت یا اذن از طرف مالک. ذیل شرط پنجم مباحث مفصلی ضمن شش مطلب دارند: 1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی. 2ـ تعریف و مصادیق فضول. 3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر. 5. القول فی الإجازة و الردّ. 6. بیان چند مسأله در باب ولایت (أب، جدّ، فقیه، عدول مؤمنین) و بیع مصحف.
القول فی الإجازة و الردّ ...، ص399
مطلب پنجم: القول فی الإجازة و الردّ
مرحوم شیخ انصاری مطلب پنجم را ذیل دو عنوان بررسی می‌کنند:
1. إجازة و احکام مربوط به آن در 77 صفحه از کتاب. 2. ردّ و احکام آن در 6 صفحه از کتاب.
از ابتدای شرط پنجم از شرائط متعاقدین که مالکیّت یا إذن از طرف مالک بود وارد مبحث بیع فضولی شدند. فرمودند ایقاع واقع شده توسط فضول که باطل است به اجماع فقهاء. لکن نسبت به عقد واقع شده توسط فضول اختلاف است که مشهور آن را مشروط به اجازه مالک، صحیح می‌دانند.
عنوان اول: اجازة و احکام آن
ذیل این عنوان هم سه مقام از بحث دارند: 1. بررسی احکام و شرائط إجازة. 2. بررسی احکام مربوط به مجیز و اجازه دهنده. 3. بررسی احکام مربوط به مجاز یعنی عقد اجازه داده شده.
مقام اول: إجازه، احکام و شرائط آن
در این مقام دو مرحله از بحث دارند: 1. بررسی تفصیلی دو مبنای کاشفه و ناقله و آثار آنها. 2. بیان هفت تنبیه در ذکر شرائط اجازه.
مرحله اول: بررسی دو مبنای کشف و نقل
مرحوم شیخ انصاری ابتدا تذکر می‌دهند که بحث از کشف و نقل بر اساس نظر کسانی قابل پیگیری است که اصل صحت عقد فضولی با اجازه مالک را قبول دارند که مشهور فقها هستند.
قبل از ورود به اصل بحث یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم که سال گذشته هم در جزوه فقه3 جلسه 24 بیان کردیم:
مقدمه فقهی: دو مبنای کشف و نقل در عقد فضولی
در شرح لمعه، ج3، ص229، فصل دوم فی عقد البیع و آدابه، ذیل عبارت "و یشترط فی اللزوم الملک" خوانده‌ایم که وقتی مالک بعد از بیع فضول، بیع را اجازه کرد دو مبنا نسبت به زمان مشروعیت بیع فضولی مطرح است:
1. مبنای کاشفه، یعنی اجازه مالک کشف می‌کند بیعِ فضول از همان ابتدای تحققش صحیح انجام شده است.
2. مبنای ناقله، یعنی اجازه مالک از لحظه‌ای که اجازه داد، بیع فضول را تصحیح می‌کند نه از لحظۀ تحقق بیع فضولی لذا اگر روز شبنه بیع فضولی انجام شده و دوشنبه مالک اجازه داده، در فاصله شنبه تا دوشنبه ملکیت کتاب منتقل نشده بوده.
می‌فرمایند وقتی فضول عقد را انجام داده، مالک بعد از یک فاصله زمانی مثلا دو روز متوجه شده و عقد را اجازه داده، اینکه اجازه مالک سبب تصحیح عقد فضولی بشود طبق یکی از دو مبنا قابل بررسی است:
مبنای یکم: کاشفة یعنی اجازه بعدی مالک سبب می‌شود آثار عقد را از حین تحقق عقد توسط فضول، حاصل بدانیم و گویا اجازه مالک مقارن و همراه با عقد بوده است.
مبنای دوم: ناقلة یعنی اجازه بعدی مالک سبب نقل آثار عقد از حین اجازه مالک می‌شود و گویا عقد، لحظه اجازه مالک واقع شده است.
مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی أدله دو مبنا می‌شوند.
بررسی أدله مشهور بر قول به کشف
می‌فرمایند اکثر فقهاء قائل‌اند اجازه در عقد فضولی، کاشف از صحت عقد من حین التحقق است. به چهار دلیل بر این مبنا استدلال شده:
دلیل اول: عموم أوفوا بالعقود
این دلیل که توسط مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد و شهید ثانی مطرح شده به سه بیان مورد استدلال قرار گرفته که مرحوم شیخ ابتدا به تبیین بیان اول و نقد آن می‌پردازند بعد دلیل دوم و سوم را مطرح می‌کنند سپس دو بیان بعدی را نقل و نقد می‌فرمایند:
بیان اول از دلیل اول:
آیه شریفه می‌فرماید وفاء به عقود واجب است، یعنی صرف تحقق عقد، سبب تام است برای وجوب وفاء، زیرا نفرموده "أوفوا بالعقود مع شیء آخر" نفرموده اگر عقد با نکته خاصی همراه بود وفاء به آن واجب است. حال به عقد فضولی که نگاه می‌کنیم می‌بینیم فقط اجازه مالک را ندارد پس تا اجازه مالک نیامده أجزاء عقد کامل نشده، به محض اینکه مالک اجازه داد، به حکم آیه باید بگوییم وفاء به همان عقدی که فضول منعقد کرده واجب است، لذا طبق آیه آثار فقهی هم از لحظه عقد جاری خواهد بود که این همان مبنای کاشفیّت است.
جلسه دوم (یکشنبه، 1400.06.21) بسمه تعالی
و بأّن الإجازة متعلّقة ...، ص400، س2
دلیل دوم: تعلّق اجازه به عقد
مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی به عنوان دومین دلیل بر مبنای کشف فرموده‌اند، وقتی اصل صحت عقد فضولی را در مباحث قبل ثابت کردیم و فقط آن را مشروط به تحقق اجازه مالک دانستیم، روشن است که اجازه مالک هیچ هویت و جایگاهی ندارد الا اعلام رضایت به مضمون عقدِ فضول، پس ضمیمه شدن اجازه به عقد و تعلّق داشتن اجازه به عقد، نشان می‌دهد اصل نقل و انتقال عوض و معوّض در همان لحظه عقد فضولی انجام شده است.
مرحوم شیخ انصاری ابتدای صفحه 403 کتاب، وارد نقد دلیل دوم خواهند شد.
دلیل سوم: لزوم تأثیر معدوم در موجود
مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی در کتاب إیضاح الفوائدشان فرموده‌اند اصل عقد در مثال ما روز شنبه توسط فضول انجام شده و تلفّظ به الفاظ عقد بیع (ایجاب و قبول) از بین رفته و معدوم شده است، حال اگر قائل به مبنای کشف باشیم معنایش این است که همان لحظه تحقق عقد و تلفظ فضول همه چیز تمام شده و ایرادی به آن وارد نیست لکن اگر قائل به مبنای نقل باشیم معنایش این است که شنبه عقد و تلفظ به الفاظ عقد محقق و سپس معدوم شده است سپس روز دوشنبه که مالک اجازه داده است، اجازه مالک در روز دوشنبه می‌خواهد انعقاد عقد را نقل دهد به روز دوشنبه، یعنی تلفظ به الفاظ عقدی که روز شنبه معدوم شد بتواند روز دوشنبه دارای اثر انتقال عوض و معوض باشد و این محال است زیرا لازم می‌آید معدوم (عقد) مؤثر در موجود (انتقال عوض و معوّض) باشد و در فلسفه ثابت شده معدوم نمی‌تواند مؤثر در موجود باشد.
نقد دلیل سوم:
مرحوم شیخ انصاری به جهت وضوح اشکال به دلیل سوم، به نقد آن اشاره نمی‌کنند. *
نقد بیان اول دلیل اول:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مانند مستدِل قبول داریم که اگر رضایت و اجازه مالک به عقد فضولی ضمیمه شود، سبب تام برای وجوب وفاء خواهد بود، لکن همه بحث این است که عقد فضولی شنبه انجام شده و مالک دوشنبه اجازه داده است، پس روز دوشنبه سببیت عقد برای وجوب وفاء تمام می‌شود، یعنی دوشنبه است که عقد با اجازه مالک، کامل می‌شود، به چه دلیل ادعا می‌کنید عقدی که روز شنبه واقع شده وجوب وفاء دارد، خیر عقدی که روز دوشنبه کامل شده وجوب وفاء دارد، اجازه مالک در روز دوشنبه کشف نمی‌کند که عقد فضولی در روز شنبه همراه با اجازه مالک بوده، بلکه نهایتا ثابت می‌کند از روز دوشنبه عقد کامل شده است پس معنا ندارد آثار یک عقد تام و تمام را بر عقد فضول در روز شنبه مترتب کنیم. لذا این بیان شما مثبِت مبنای کشف نخواهد بود.
و منه یظهر فساد ...، ص400، س‌آخر
بیان دوم دلیل اول:
گفتیم دلیل اول تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود. که به سه بیان ارائه شده، بیان اول و نقد آن گذشت. قبل از توضیح بیان دوم به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم.
مقدمه اصولی: شرط متأخر
در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص274 ذیل مباحث مقدمه واجب با عنوانی به نام شرط متأخر آشنا شدیم. مرحوم مظفر فرمودند شروطی که شارع در احکام شرعی بیان کرده بر سه قسم‌اند:
الف: شرط متقدم. یعنی شرطی که قبل از انجام دادن مشروط باید امتثال شود. مانند وضو که شرط نماز است.
ب: شرط مقارن. شرطی که همزمان با انجام دادن مشروط باید امتثال شود. مانند استقبال قبله و طهارت لباس در نماز.
ج: شرط متأخر. شرطی است که بعد از انجام دادن مشروط باید انجام داده شود تا تکلیف شرعی او امتثال شود. مثال مشهور شرط متأخر غسل لیلی مستحاضه است اما مرحوم مظفر علاوه بر آن مثال مبنای کاشفیت در عقد فضولی را هم مطرح فرمودند. یعنی عقد فضولی مشروطی است که با اجازه مالک به عنوان شرط متأخر، تکمیل می‌شود و آثار بر آن مترتب خواهد شد. طبق مبنای کاشفیت، شرط صحت عقد فضولی، اجازه مالک است که بعد از تحقق مشروط (عقد فضولی) می‌آید. **
خلاصه بیان دوم این است که عقد فضولی مشروط است به یک شرط متأخر به نام اجازه مالک، وقتی شرط روز دوشنبه محقق شد، یعنی مشروط که عقد فضولی در روز شنبه بوده تکمیل شده و کشف می‌کنیم از همان روز شنبه دارای اثر بوده است.
توضیح مطلب: أوفوا بالعقود میگوید وفاء به هر عقدی واجب است یعنی تحقق عقد سبب وجوب وفاء است، عقد فضولی هم شنبه محقق شده لکن برای تأثیر گذاشتن و تحقق انتقال، یک شرط متأخر دارد که اجازه مالک باشد، وقتی دوشنبه شرط متأخر هم محقق و ضمیمه شد، کشف می‌کنیم سببیّت عقد فضولی کامل شده لذا عقد فضولی از همان شنبه اثر و کارکرد خود را خواهد داشت.
البته مرحوم شیخ در توضیح اصل بیان دوم از اصطلاح شرط متأخر استفاده نکرده‌اند لکن چند خط بعد تصریح می‌کنند.
نکته دیگر اینکه بعضی از محشین تفاوت داشتن بیان اول و دوم یا بیان دوم با دلیل دوم را انکار می‌کنند و اینها را عبارة أخری از یکدیگر می‌دانند. ***
نقد بیان دوم دلیل اول:
مرحوم شیخ أعظم ابتدا به اختصار می‌فرمایند وقتی شما اعتراف می‌کنید که رضایت و اجازه مالک که روز دوشنبه می‌آید شرط (و سبب) است و عقد فضولی که قبل از آن و روز شنبه آمده مشروط (و مسبب) است چگونه ممکن است آمدن شرط، کاشف باشد از اینکه مشروط با تمام اجزائش روز شنبه محقق شده بوده.
به عبارت دیگر وقتی قبول دارید عقد فضولی روز شنبه ناقص بوده چگونه با آمدن اجازه در روز دوشنبه کشف می‌کنید عقد فضولی از همان روز شنبه کامل بوده، عقد فضولی روز دوشنبه کامل شده پس روز شنبه کامل نبوده و نمی‌تواند از روز شنبه دارای اثر باشد.
پس شرط متأخر صحیح نیست زیرا معقول نیست که مشروط روز شنبه محقق شود سپس شرط آن دو روز بعد محقق شود، وقتی هنوز شرط نیامده پس اصلا مشروطی هم محقق نشده بوده.
در ادامه مرحوم شیخ انصاری به نقدشان یک اشکال وارد می‌کنند و از آن جواب می‌دهند.
تحقیق:
* برای نقد دلیل سوم ابتدا کمی تأمل کنید ببینید چه چیزی به ذهن شما می‌رسد. سپس به حواشی مراجعه نمایید از جمله حاشیة المکاسب مرحوم آخوند، ص58. مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی یزدی (صاحب عروة) در حاشیة المکاسب، ج1، ص149 پنج وجه در نقد دلیل سوم بیان می‌فرمایند که دو وجه آن را در اینجا نقل می‌کنم. برداشت خودتان از این دو وجه را به اختصار ارائه دهید. ایشان می‌فرمایند: لم یتعرّض المصنف قدّس سرّه للجواب عن هذا الوجه و لعلّه لوضوح فساده فإنّ فیه: أوّلا: أنّ العلل الشرعیّة معرّفات فلا مانع من کونها معدومة حال وجود الأثر. و ثانیا أنّ الإشکال مشترک الورود إذ على القول بالکشف أیضا یلزم تأثیر المعدوم و هو الإجازة فی الموجود الذی هو العقد أو أثره و هو الملکیّة إلّا أن یقول بالکشف الحقیقی الصّرف من غیر تأثیر للإجازة أصلا لکنک عرفت بطلانه و الأولى أن یقال فی مقام النقض إنّ من المعلوم أنّ المؤثر إنّما هو مجموع العقد من الإیجاب و القبول لا القبول فقط و الإیجاب معدوم حال القبول بل أجزاء العقد توجد تدریجا و اللاحق لا یوجد إلّا بعد انعدام السّابق فیلزم تأثیر المعدوم فی الموجود إلّا أن یلتزم بأنّ المؤثر هو الحرف الأخیر من القبول و هو واضح الفساد.
** کل بحث شرط متأخر در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر دو صفحه است. به این بحث مراجعه کنید و خلاصه نظر مرحوم مظفر را در گروه کلاس در ایتا ارائه دهید.
*** برای نمونه مراجعه کنید به هدایة الطالب مرحوم شهیدی، ج2، ص286.
جلسه سوم (دوشنبه، 1400.06.22) بسمه تعالی
و دعوی أن الشروط الشرعیة ...، ص401، س5
کلام در نقد بیان دوم بود. بیان دوم از آیة أوفوا بالعقود ادعا کرد رابطه بین عقد فضولی و اجازه مالک مانند شرط متأخر است که وقتی شرط محقق شد کشف می‌کنیم مشروط در زمان خودش مؤثر و تام و تمام انجام شده است. مرحوم شیخ انصاری فرمودند چنین چیزی معنا ندارد زیرا شرط که متأخر است نمی‌تواند سبب شود برای مشروطی که متقدم بوده، به عبارت دیگر امکان ندارد اول مسبب و معلول محقق شود سپس سبب و علتش بیاید و این عقلا محال است.
مرحوم صاحب جواهر در دفاع از بیان دوم می‌فرمایند قبول داریم تقدیم مسبب بر سبب و شرط بر مشروط در امور تکوینی محال است عقلا اما امور و احکام شرعی اعتباریاتی هستند که به دست شارع و معتبِر است که هر گونه بخواند اعتبار می‌کند شرط را هر گونه صلاح بداند (متقدم، مقارن یا متأخر) جعل و تقنین می‌کند یا انجام مسبب و معلول را لازم می‌گرداند در حالی که هنوز سببش محقق نشده، و در امور اعتباری هیچ محالی لازم نمی‌آید. این مطلب را هم در موارد مختلفی از فقه تطبیق داده‌اند:
مثال اول: انجام غسل جمعه از مستحبات مؤکده است، ورود روز جمعه علت و سبب است و غسل جمعه معلول و مسبب، با این وجود شارع مقدس فرموده اگر غروب پنج‌شنبه می‌داند که در روز جمعه آب برای غسل جمعه ندارد می‌تواند غسل جمعه را در روز پنج‌شنبه انجام دهد. این یعنی تقدیم مسبب بر سبب و هیچ اشکالی هم ندارد.
مثال دوم: وقت إعطاء زکات فطره، رؤیت هلال است در حالی که شارع إعطاء آن قبل از رؤیت هلال ماه شوال را هم مجاز قرار داده است و این یعنی تقدیم مسبب و معلول که إعطاء فطره باشد بر سبب که رؤیت هلال شوال باشد هیچ اشکالی هم ندارد.
در این دو مثال شرعی و اعتباری، رابطه شبیه علت و معلول در تکوینیات بود لکن شارع اینگونه اعتبار کرد که تقدیم معلول بر علت هیچ اشکالی نداشت، پس به طریق اولی در محل بحث ما که تقدیم مشروط بر شرط است اشکالی نخواهد داشت. دو مثال دیگر:
مثال سوم: مستحاضه‌ای که قبل اذان صبح نیت روزه کرده، باید بعد از اذان صبح و طلوع فجر غسل انجام دهد، پس روزه‌ای را که از اذان صبح شروع کرده است می‌شود مشروط و مقدم بر غسلی که بعد از شروع روزه باید انجام دهد. (جواهر الکلام، ج3، ص366)
مثال چهارم: مستحاضه کثیره برای خواندن نماز مغرب و عشاء باید بعد اذان مغرب غسل کند، حال اگر آن روز روزه هم بوده باشد، روزه‌اش هم مشروط است به انجام غسل مذکور در شب، پس روزه مشروط و مقدم است بر غسلی که بعد مغرب و در شب انجام می‌دهد.
نتیجه اینکه تقدیم مشروط بر شرط و تصویر شرط متأخر در اعتباریات و امور شرعیه هیچ اشکالی ندارد.
مدفوعة مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند هیچ تفاوتی بین شرط و مشروط با سبب و مسبب در امور شرعی و تکوینی وجود ندارد، وقتی عقلا تقدیم معلول بر علت و تقدیم مشروط بر شرط محال است این حکم عقل در همه جا جاری و ساری است، وقتی یک امری عقلا محال باشد شارع هم در اعتبارات و دستورات خودش مرتکب خلاف عقل نمی‌شود.
مثالهای فقهی هم که بیان شد هر چند زیاد هم باشد سبب نمی‌شود یک امر محال عقلی از استحاله خارج شود.
نتیجه اینکه روشن است چنانکه تناقض بین دو شیء در امور عقلی محال است، تناقض بین دو شیء در دستور شارع هم محال است و اجتماع نقیضین چه عقلا و چه شرعا محال است.
سؤال: اگر تقدیم مشروط بر شرط خلاف عقل است پس با مثالهای فقهی مذکور چه می‌کنید؟
جواب: می‌فرمایند در مثالهای مذکور باید توجیهی ارائه دهیم که دستور شارع خلاف عقل نباشد.
بیان این توجیه خواهد آمد.
شهادت امام حسن مجتبی علیه الصلوة و السلام (7 صفر) را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم.
جلسه چهارم (شنبه، 1400.06.27) بسمه تعالی
فجمیع ما ورد ...، ص401، س14
مرحوم شیخ انصاری در مقام توجیه مثالهای مذکور، می‌فرمایند به نظر ما در واقع تقدیم شرط بر مشروط و تقدیم مسبب بر سبب نداریم بلکه در تمام این مثالها یک مشروط داریم و یک شرطیّت، یک مسبب داریم و یک سببیّت، که این شرطیّت و سببیّت را از رابطه بین شرط و مشروط انتزاع کردیم و شرطیت مقارن و همراه با مشروط است نه متأخر از آن.
در مثال غسل جمعه توجیه این است که مسبَّب غسل جمعه است اما سبب در واقع روز جمعه نیست که متأخر باشد، بلکه "الجمعة المتعقّبة بعد الخمیس" است یعنی سبب، عنوان تعقّب است که از رابطه پنج‌شنبه و غسل جمعه انتزاع شده است، این عنوان تعقّب (عقب آمدن روز جمعه، یعنی جمعه عقب و بعد از پنج‌شنبه می‌آید) به عنوان سبب، در روز پنج‌شنبه هست یعنی روز پنج‌شنبه معلوم است که بعد آن جمعه می‌آید، پس سبب (عنوان تعقب) و مسبب (غسل جمعه) همزمان و مقارن هستند نه اینکه ابتدا مسبب (غسل جمعه) اتیان شود سپس سببش (روز جمعه) بیاید.
در مثال غسل لیلی مستحاضه مسأله چنین است که تکلیف شرعی مستحاضه "الصوم المتعقّب بغسل اللیل" است پس شرط صحت روزه او عنوان "تعقّب الغسل" است، که این عنوان را از رابطه بین صوم نَهار و غسل لیل انتزاع کردیم، لذا میگوییم مشروط، صوم نهار است و شرط آن تعقّب الغسل است، این شرط تعقّب الغسل، همزمان و مقارن با نَهار وجود دارد یعنی مستحاضه مکلف به صومی است که مشروط شده به تعقّب الغسل و به محض اینکه غسل را انجام داد متوجه می‌شویم همان صوم در روز، شرط تعقّب الغسل را دارا بوده است. پس اصلا شرط، غسل لیل نیست که شرط متأخر از مشروط باشد بلکه شرط، تعقّب الغسل است که مقارن و همزمان با مشروط (صوم نهار)، محقق است.
لکن ذلک لایمکن ...، ص401، س15
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته این توجیهی که برای مثالهای مذکور از فقه بیان کردیم در ما نحن فیه یعنی عقد فضولی و اثبات مبنای کاشفیّت قابل استناد نیست یعنی قائلین به مبنای کشف نمی‌توانند بگویند عقد فضول مشروط است و شرط آن نه اجازه مالک بلکه عنوان منتزَع "تعقّب الإجازه" است یعنی صحت عقد فضولی مشروط است به آمدن شرطی به نام تعقّب الإجازة، وقتی مالک روز دوشنبه اجازه داد می‌فهمیم همان روز شنبه، هم عقد انجام شده هم شرط تعقّب الإجازة محقق بوده و امتثال شده است.
دلیل اینکه قائل به مبنای کشف نمی‌تواند از توجیه مذکور استفاده کند این است که ما در أدله و روایات باب فضولی آنچه که داریم این است که صحت عقد فضولی مشروط شده به اجازه مالک نه عنوان "تعقّب الإجازة" چنین چیزی در روایات نیست، مجبور هم نیستیم دست به توجیه مذکور بزنیم زیرا برای تصحیح مبنای کاشفیّت این توجیهات مطرح شده است در حالی که راه دیگری غیر از مبنای کشف هم هست آقایان می‌توانند قائل به مبنای ناقلیّت شوند و استحاله شرط متأخر و لزوم توجیه مذکور هم پیش نمی‌آید.
اللهم إلا أن یکون ...، ص401، س‌آخر
مرحوم شیخ انصاری در ادامه از کلام مرحوم صاحب جواهر و استفاده ایشان از شرط متأخر دفاع می‌کنند سپس آن را هم نقد می‌کنند.
می‌فرمایند شاید منظور صاحب جواهر از اینکه با مسأله شرط متأخر می‌توان مبنای کاشفیت را اثبات کرد این باشد که هر چند رابطه شرط و مشروط شبیه رابطه سبب و مسبب است یعنی تا شرط نیاید مشروط محقق نشده، لکن در مبحث عقد فضولی منظور از شرط متأخر این است که همه کاره و اصل سبب همان مشروط است و شرط صرفا باید ملحق شود که مشروط بتواند اثر خودش را بگذارد. به نوعی می‌توان گفت شرط، یک حالت تشریفاتی دارد و همه چیز دائر مدار مشروط است.
به عبارت دیگر عقد فضولی در روز شنبه مشروط است یعنی سبب انتقال ملکیت است، فقط ملحق شدن اجازه مالک در روز دوشنبه هم لازم است و الا اصل سببیت و اصل اثر مربوط به عقد فضولی است.
مرحوم شیخ انصاری در نقد این کلام می‌فرمایند:
اولا: معنای حقیقی شرط این است که تا زمانی که شرط محقق نشود مشروط محقق نشده است، پس جایگاه شرط، جایگاه سبب است (جزء اخیر علت تامه) تا اجازه مالک نیاید گویا هیچ اتفاقی نیافتاده است، و زمانی که اجازه مالک ملحق شد، از همان لحظه (دوشنبه) سبب شکل می‌گیرد و این هم مطابق با مبنای ناقلیّت است نه کاشفیّت.
ثانیا: می‌فرمایند اگر هم معنای غیر حقیقی که شما از تعبیر شرط برداشت کردید و شرط را به معنای صرف لحوق گرفتید نه مؤثِّر و تمام کننده سببیّت، بپذیریم باز هم بر عقد فضولی قابل تطبیق نیست و نمی‌توانید شرطیّت اجازه مالک را آنگونه تفسیر کنید.
توضیح مطلب: به حکم عقل و نقل زمانی ملکیت یک شیء از فردی به فرد دیگر انتقال پیدا می‌کند که مالک آن شیء راضی باشد یعنی عقل و روایات می‌گویند تا زمانی که اجازه مالک نباشد گویا هیچ انتقالی شکل نگرفته است، و این اجازه مالک است که مؤثر در انتقال مالکیت است، حال در عقد فضولی وقتی اجازه مالک آمد، از همان روز دوشنبه اثر انتقال را به دنبال دارد که مطابق مبنای ناقلیّت است. پس اینکه گفته شود مقصود از شرط، صرف ملحق شدن اجازه مالک است فائده‌ای ندارد چون در روایات تصریح شده مؤثِّر، اجازه مالک است که آن هم روز دوشنبه آمده است.
جلسه پنجم (یکشنبه، 1400.06.28) بسمه تعالی
و مما ذکرنا یظهر ضعف ...، ص402، س5
مرحوم شیخ انصاری در پایانِ نقد بیان دوم دلیل اول، بطلان توجیه شرط متأخر با استفاده از عنوان انتزاعی "تعقّب" را دوباره متذکر می‌شوند لذا این پاراگراف یک مطلب تکراری است. می‌فرمایند با توضیحات و نقدی که ارائه شد بطلان کلام جمعی از جمله مرحوم صاحب فصول روشن می‌شود.
مرحوم صاحب فصول به این اشکال توجه داشته‌اند که چگونه ممکن است اجازه مالک شرط متأخر باشد (یعنی تحققش روز دوشنبه باشد) و در عین حال کاشف از تأثیر عقد از همان روز شنبه باشد (یعنی اثرش از روز شنبه باشد) لذا برای دفع این اشکال فرموده‌اند از رابطه بین شرط و مشروط یک عنوان انتزاع می‌کنیم و به دست می‌آوریم و میگوییم همین عنوان، شرط است و البته همراه و مقارن با مشروط است نه متأخر از آن. در عقد فضولی مشروط عقد فضولی است و شرط آن "لحوق الإجازة" است پس علت تامه برای انتقال مالکیت در عقد فضولی "العقد الملحوق بالإجازة" است. این عنوان لحوق الإجازه همراه با مشروط یعنی عقد فضولی است زیرا عقدی که روز شنبه انجام شد متصّف بود به اینکه عقدی است که به دنبال آن اجازه مالک می‌آید، وقتی هم روز دوشنبه اجازه مالک آمد متوجه می‌شویم مشروط (عقد فضولی) و شرط (لحوق الإجازة) از همان شنبه کامل و محقق بوده‌اند.
مرحوم شیخ انصاری جوابشان را تکرار نمی‌کنند، صفحه قبل فرمودند که در عقد فضولی نمی‌توانیم چنین عناوین انتزاعی را شرط بدانیم.
و قد التزم بعضهم ...، ص402، س10
بعضی از فقهاء علاوه بر اینکه شرط بودن عنوان منتزَع را مطرح کرده‌اند، فرع و ثمره فقهی هم برای آن ارائه داده و فرموده‌اند اگر مشتری از همان لحظه عقد یقین داشته باشد که مالک اجازه خواهد داد، از همان لحظه عقد مجاز به تصرف مالکانه در مبیع است.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هم اصل مطلب و ادعای عنوان منتزَع هم ذکر چنین ثمره‌ای باطل است زیرا أدله عقد فضولی می‌گویند جواز تصرف مشتری در مبیع، متوقف بر اجازه مالک است نه متوقف بر علم به اجازه مالک.
نتیجه اینکه تا اینجا دلیل اول که تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود به دو بیانش نقد شد. در ادامه ابتدا دلیل دوم را نقد می‌کنند سپس به نقل و نقد بیان سوم از دلیل اول خواهند پرداخت. *
و یرد علی الوجه الثانی ...، ص403، س1
نقد دلیل دوم:
دومین دلیل بر مبنای کاشفیت که مشهور قائلند کلامی از مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی بود که فرمودند اجازه مالک هیچ هویت و جایگاهی ندارد الا اعلام رضایت به مضمون عقدِ فضول، عقد فضول هم که در روز شنبه انجام شده، پس ضمیمه شدن اجازه مالک یعنی تأیید عقدی که روز شنبه انجام شده بود لذا عقد از همان روز شنبه دارای اثر بوده است و هذا معنی الکشف.
قبل از تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:
مقدمه فقهی: زمان ظرف یا قید
زمان در احکام شرعی گاهی قید حکم است و گاهی صرفا ظرف حکم. تقسیمی که در علم اصول هم خوانده‌اید تقسیم واجبات به موقت و غیر موقت. در بعضی از احکام شرعی مانند واجبات موقت مثل نماز و روزه، زمان قید حکم است یعنی شارع به نماز و روزه‌ای امر کرده که در این بازه زمانی خاص انجام شود، لکن در بعض احکام شرعی مثل واجبات غیر موقت مانند وجوب جواب سلام، زمان صرفا ظرفی است که ضرورتا افعال ما در آن محقق می‌شود. یکی از افعال ما هم انجام معاملات و خیلی از امرور روزمره است که لزوما در ظرف زمان واقع می‌شود و اصطلاحا نمی‌توانیم خودمان و افعالمان را از زمان منسلخ و جدا کنیم.
(البته می‌توان گفت هر جا زمان در دلیل شرعی أخذ شده باشد، قید است نه ظرف)
مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این دلیل وارد می‌دانند:
اشکال اول:
می‌فرمایند قبول داریم که إجازه مالک به معنای اعلام رضایت به مضمون عقد است اما باید تحلیل کنیم مضمون عقد چه چیزی است؟ شما گمان کرده‌اید مضمون عقد، انتقال ملکیت است مقیّد به زمان تحقق عقد یعنی روز شنبه، لذا میگویید اجازه مالک و اعلام رضایت به مضمون عقد، یعنی رضایت به عقدی که روز شنبه واقع شده، در حالی که به نظر ما مضمون عقد صرفا انتقال ملکیّت است و هیچ ارتباطی به زمان ندارد یعنی لزوما مقیّد به روز شنبه نیست. بله هر فعلی لامحاله در یک زمانی محقق می‌شود و زمان از ضروریات إنشاء عقد است یعنی هر عقدی در ظرف زمان محقق می‌شود، این را منکر نیستیم اما معتقدیم مضمون عقدی که فضول انجام داده صرفا انتقال مالکیت بوده است و هیچ تقیّدی به زمان شنبه نداشته است و آنچه را مالک اجازه داده است باز هم همین انتقال ملکیت توسط فضول بوده است و مقید به زمان شنبه نیست.
خلاصه اشکال این شد که مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی زمان را قید برای إنشاء عقد توسط فضول دانسته‌اند یعنی عقد فضولی مقیّد به وقوع در روز شنبه، و مالک هم همان را اجازه کرده است؛ در حالی که زمان قید نیست بلکه صرفا ظرف وقوع عقد بوده است چنانکه هر فعلی در ظرف زمان واقع می‌شود، پس فضول صرفا یک انتقال ملکیت را إنشاء کرده و مالک هم همان را اجازه کرده است.
در عقد فضولی از ابتدا تا انتها سه عمل وجود دارد که هر سه فقط در ظرف زمان واقع می‌شوند نه اینکه زمان در آنها قید باشد:
الف: وقتی یک بایع فضول در عقد بیع میگوید "بعتُ" طبیعتا این فعل فضول در ظرف زمان محقق شده مثلا روز شنبه لکن بایع فقط گفته "بعتُ" نگفته "نقلتُ الکتاب من هذا الحین" یا "نقلتُ الکتاب فقط فی هذا الحین".
ب: مالک که مثلا روز دوشنبه اجازه می‌کند درست است که می‌خواهد همان عقدی که روز شنبه واقع شده را تأیید کند لکن توجهی به زمان ندارد و صرفا فضولی شخص فضول را تأیید می‌کند.
ج: شارع هم که در نهایت چنین بیعی را مشروع اعلام کرده و امضاء می‌کند لکن صرفا توجه‌اش به همان فضولیِ شخص فضول است که در ظرف زمانی روز شنبه واقع شده نه اینکه مقیّد به روز شنبه باشد.
مرحوم شیخ انصاری سه شاهد ارائه می‌دهند تا نشان دهند عقد فضول صرفا یک انتقال بوده نه انتقال مقیّد به زمان شنبه و به عبارت دیگر زمان قید إنشاء عقد فضول نبوده است بلکه زمان ظرف تحقق إنشاء عقد فضول بوده است که خواهد آمد.
معرفی اجمالی کتاب مطارح الأنظار
مرحوم شیخ انصاری آثار و تألیفات متعددی در فقه و اصول دارند که طلاب معمولا با دو کتاب معروف ایشان یعنی رسائل و مکاسب آشنایی دارند. مباحث خارج اصول مرحوم شیخ اعظم قسمتی توسط خود ایشان به نگارش در آمده که کتاب فرائد الأصول معروف به رسائل است، این کتاب در مقایسه با اصول فقه مرحوم مظفر تقریبا می‌شود مجموعه مباحث جلد دوم اصول فقه (البته در اصول فقه تمام مباحث اصول عملیه نیامده بود لکن در رسائل آمده است) لکن مباحث الفاظ و به عبارت دیگر مباحث جلد اول اصول فقه (مانند مباحث عام و خاص، مطلق و مقید، اجتماع امر و نهی و مبحث ضد) در کتاب رسائل نیامده است. مرحوم أبو القاسم کلانتری متوفی 1281 که از شاگردان مرحوم شیخ انصاری بوده‌اند دوره کامل اصول شیخ از جمله مباحث الفاظ را تقریر کرده‌اند با عنوان "مطارح الأنظار" که هر چند در بعضی موارد از اتقان بالایی برخوردار نیست اما اجمالا برای دسترسی به آراء شیخ انصاری در مباحث الفاظ مفید است مخصوصا در تطبیق با مباحث جلد اول کفایة. این کتاب را انتشارات مجمع الفکر در چهار جلد به همراه تحقیق به چاپ رسانده است.
تحقیق
* در پایان بحث شرط متأخر، مراجعه به کتاب أصولی مطارح الأنظار، ج1، ص290 مفید است که در آنجا به همین مباحث مذکور در کتاب رسائل اشاره شده است و می‌فرمایند: "لا یعقل اشتراط الشی‌ء بالشرط المتأخّر، إذ حال عدم الشرط یمتنع وجود المشروط، و إلّا لم یکن شرطا. و أمّا الإجازة فی الفضولی فقد بیّنّا فی محلّه أنّ القاعدة تقضی بالنقل فیها، و على القول بالکشف لا بدّ من الکشف الحکمی، و أمّا الکشف الحقیقی فممّا لا واقع له و إن بالغ فیه بعض الأفاضل."
جلسه ششم (دوشنبه، 1400.06.29) بسمه تعالی
و لأجل ما ذکرنا لم یکن ...، ص403، س12
مرحوم شیخ انصاری سه شاهد ارائه می‌دهند تا نشان دهند عقد فضول صرفا یک انتقال بوده نه انتقال مقیّد به زمان شنبه و به عبارت دیگر در إنشاء عقد توسط فضول، زمان قید نبوده است بلکه زمان ظرف تحقق إنشاء عقد فضول بوده است، و به عبارت سوم می‌خواهند نشان دهد مضمون عقد چیزی جز انتقال نیست و قید زمان جزء مضمون عقد نیست:
شاهد اول:
در عقود مختلف از جمله در عقد بیع وقتی دو طرف اصیل (غیر فضول) می‌خواهند ایجاب و قبول را إنشاء کنند تا عقد محقق شود، مجیب طرف ایجاب را إنشاء می‌کند (مثلا میگوید بعتک الکتاب بدرهم) و قابل که در مغازه کتابفروش ایستاده مثلا با یک فاصله پنج دقیقه‌ای طرف قبول را إنشاء می‌کند و میگوید قبلتُ، شارع هم وقتی شرائط شرعی را کامل می‌بیند، این عقد را امضاء می‌کند، اینجا احدی از فقهاء قائل نشده که وقتی قابل گفت "قبلتُ" مقصودش قبول از لحظه‌ای بوده که موجِب صیغه ایجاب را انشاء کرده یا امضاء شارع مربوط به لحظه‌ای می‌شود که موجب بعتُ گفته است. خیر، زمان صرفا ظرف است. بله اگر موجب ایجاب را صراحتا مقید کند به زمانی که ایجاب را واقع می‌کند در این صورت قبولِ قابل و امضاء شارع هم مربوط به همان زمان خواهد بود.
اشکال: قیاس ما نحن فیه که عقد فضولی است به غیر عقد فضولی مع الفارق است. فارق و تفاوت این است که در عقد فضولی همان لحظه اول (شنبه) تمام عقد یعنی ایجابِ فضول و قبول مشتری، واقع شده لذا سبب ملکیت آمده و فقط اجازه مالک مانده، پس می‌توانیم بگوییم اجازه مالک مربوط و مقیّد به همان روز شنبه است، اما در عقد بایع و مشتری اصیل (غیر فضولی) وقتی بایع صیغه ایجاب را گفت، هنوز عقدی محقق نشده که گفتنِ "قبلتُ" بخواهد اعلام قبولِ آن عقد باشد. نتیجه اینکه سبب ملکیّت، عقد است که در عقد فضولی همان ابتدا این سبب (ایجاب و قبول) محقق شده و فقط ملکیت (مسبب) نیاز به اجازه دارد اما در شاهد اول شما با إنشاء ایجاب هنوز عقد و سبب محقق نشده که قبولِ قابل، و تحقق ملکیت بخواهد مقیّد شود به زمان وقوع عقد.
ترجمه عبارت: و دعوی أنّ العقد سبب للملک فلایتقدم علیه، ادعا شده عقد (ایجاب و قبول) است که سبب برای تحقق ملکیت است، و ملکیّت به عنوان مسبب نمی‌تواند بر عقد (ایجاب و قبول) مقدم شود. در عقد فضولی، سبب همان روز شنبه محقق شده فقط اجازه مالک مانده، پس اجازه مالک هرگاه بیاید ناظر به همان سبب واقع در روز شنبه است اما در شاهد اول شمای مرحوم شیخ انصاری وقتی بایع گفت بعتُ، هنوز عقد و سبب شکل نگرفته که قبلتُ گفتنِ بایع بخواهد تکمیل کننده سبب باشد و بخواهد ناظر به زمان وقوع عقد باشد چون هنوز عقدی محقق نشده است.
جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای شما صحیح نیست زیرا وقتی میگویید عقد، سبب برای تحقق ملکیّت است یعنی شارع قبول و امضاء کرده که با عقد به همراه رضایت، انتقال ملکیت محقق شود. پس اگر فرض کنیم ادعای شما درست باشد و در عقد فضول مقتضای مرکب باشد از انتقال مقیّد به زمان، و رضایت مالک به همان انتقال، معنایش این است که در عقد فضول نیاز به یک متمّم و تمام کننده داریم که اجازه مالک باشد و میگویید این اجازه مالک هم ناظر به همان انتقال مقید به زمان است، پس باید در عقد اصیل هم بگویید (کان مقتضی العقد الملک بعد الإیجاب) عقد در معامله دو اصیل، دو جزء دارد یک جزء که جزء اصلی هم هست ایجاب مقید به زمان است و جزء دوم که قبول باشد ناظر به همان جزء اول است؛ در حالی که احدی از فقهاء چنین مطلبی نمی‌گوید که تمام کننده عقد لزوما ناظر است به جزء اول مقیّد به زمان.
و لأجل ما ذکرنا أیضا ...، ص404، س3
شاهد دوم:
می‌فرمایند برای اینکه روشن شود اجازه یا ردّ مالک در عقد فضولی صرفا به مضمون عقد یعنی انتقال ملکیّت برمی‌گردد و نه عقد مقیّد به زمان خاص، باید به مسأله فسخ عقد توجه نمود. در مسأله فسخ عقد مثل اینکه کتابی را خریده و شرط کرده تا دو روز اگر پشیمان شد حق فسخ عقد داشته باشد، وقتی مشتری می‌خواهد از حق فسخش استفاده کند چگونه این حق فسخ را إعمال می‌کند؟ مشتری میگوید انتقال ملکیّت نسبت به این کتاب را فسخ کردم، در اینجا طبق نظر تمام فقهاء مقصود از فسخ این نیست که عقدی را فسخ می‌کنم که مقید به فلان ساعت و روز بود، خیر صرفا عقد را فسخ می‌کند و آن هم از لحظه "فسختُ" گفتن إعمال می‌شود نه اینکه عقد را از همان لحظه تحقق فسخ کند. لذا مشتری ضامن نیست که هزینه استفاده از کتاب را از زمان عقد تا زمان فسخ بپردازد. در حالی که اگر کلام مستدل صحیح بود باید بگوید تحقق فسخ از حین عقد است یعنی مشتری در این زمانی که کتاب نزد او بوده ضامن مثلا اجاره آن است که اگر بایع مطالبه کرد بپردازد.
در عقد فضولی هم اجازه دادن مالک یا ردّ کردن او صرفا به معنای تأیید یا ردّ انتقال ملکیّت است نه انتقال ملکیّت مقید به یک زمان خاص.
نتیجه اینکه اجازه و ردّ و فسخ همه به مضمون و اصل عقد و نقل مربوط می‌شوند نه عقد و نقل مقیّد به زمان.
شاهد سوم:
فقهاء می‌فرمایند شخص مالک بعد از عقد فضولی می‌تواند با الفاظ مختلفی رضایتش را اعلام کند مثلا بگوید: "رضیتُ بکون مالی لزید بإزاء ماله" یا بگوید "رضیتُ بإنتقال مالی إلی زید" در چنین جملاتی هیچ اشاره‌ای به زمان عقد نشده بلکه اصلا هیچ اشاره‌ای به انعقاد عقد توسط فضول نشده، پس معلوم می‌شود زمان صرفا ظرف تحقق عقدبوده نه قید برای عقد، زیرا اگر قید برای عقد بود فقهاء فتوا می‌دادند زمان عقد باید در اجازه مالک انعکاس یابد.
سپس می‌فرمایند نه تنها جملات مذکور بلکه اصلا بدون استفاده از الفاظ هم مالک می‌تواند فعل فضول را تأیید کند مثل اینکه زید خانمی را فضولتا به عقد بکر درآورده، خانم وقتی مطلع می‌شود در مقام اجازه دادنِ عقد سکوت کند اما وقتی بکر می‌خواهد دست او را بگیرد یا مثلا موی او را ببیند مانع نشود.
جلسه هفتم (سه‌شنبه، 1400.06.30) بسمه تعالی
و بتقریر آخر ...، ص404، س17 *
تا اینجا اشکال اول به دلیل دوم بر مبنای کاشفیت تمام شد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به بیان دیگری هم می‌توانیم از دلیل دوم جواب دهیم به این بیان که مستدل در دلیل دوم ادعا کرد اجازه مالک هویت و جایگاهی ندارد الا تتمیم آنچه مقیّد به روز شنبه توسط فضول انجام شده است. اشکال ما این است که بدون شک در هر معامله‌ای رضایت مالک لازم است حال اگر مالک خودش عاقد بود طبیعتا طیب نفس و رضایتش در حین انجام عقد، باعث می‌شود با تحقق ایجاب و قبول، عقد تمام شود، اما وقتی که عاقد فضول است و بنا است مالک بعد از ایجاب و قبول اجازه دهد، وقتی مالک اجازه داد مثل این است که عاقد اجازه داده است و چنانکه اگر عاقد خودش مالک باشد بعد از فعل عاقد، عقد دارای اثر می‌شود در فضولی هم وقتی مالک اجازه داد بعد از فعل مالک عقد تمام و مؤثر واقع می‌شود. نتیجه اینکه اجازه مالک یا شرط تحقق ملکیّت است یا یکی از اجزاء سبب یعنی عقد است که بعد از آن مالکیت می‌آید.
به عبارت دیگر آنچه مؤثر در انتقال ملکیت است، عقد به همراه رضایت مالک است یا بگویید عقد مقیّد به قید رضایت است پس خیلی روشن است که تا رضایت مالک (قید) محقق نشود، عقد فضول هیچ اثری ندارد. و هذا مطابق لمبنی النقل لا الکشف.
به بیان دیگر مرحوم شیخ انصاری در اشکال اولشان در صدد تحلیل مضمون عقد از حیث قیود برآمدند که این تحلیل را از دو بُعد ایجابی (اثباتی) و سلبی (انکاری) تبیین می‌فرمایند:
ـ اشکال اولشان را با بُعد سلبی و انکاری آغاز کردند و سه شاهد ارائه دادند بر انکار دخالت قید زمان در مضمون عقد.
ـ در ادامه به بیان و تقریر دیگری با توجه به بُعد ایجابی، ثابت فرمودند که قید اجازه مالک، در تحقق و مؤثر شدن مضمون عقد دخالت دارد و به عبارتی جزء أخیر علت تامه است که با آمدن آن علیّت و سببیّت و انتقال ملکیّت شکل می‌گیرد.
و ثانیا: أنّا لو سلّمنا ...، ص405، س2
اشکال دوم:
دومین اشکالی که به دلیل دوم بر کشف وارد می‌دانند خلاصه‌اش این است که حتی اگر دست از اشکال اول برداریم و دخالت قید زمان در مضمون عقد را بپذیریم باز هم میگوییم امضاء شارع بر این عقد فضولی و اجازه مالک که مرحله پایانی است هیچ نظری به دخالت قید زمان ندارد.
توضیح مطلب: ما با رفع ید از اشکال اول میگوییم:
ـ می‌پذیریم که اجازه مالک شرط اصطلاحی نیست که اشکال شرط متأخر پیش بیاید و نیاز به تصویر تقدم (یا تقارن) شرط بر مشروط داشته باشیم.
ـ می‌پذیریم که اجازه مالک جزء أخیر علت تامه برای سببیّت عقد هم نیست که این اشکال وارد شود که پس اثر عقد باید بعد تحقق این جزء یعنی اجازه مالک بیاید نه من حین العقد.
ـ می‌پذیریم که اجازه مالک صرفا محدِث و ایجاد کننده تأثیر در عقد سابق (روز شنبه) است و جاعل و قرار دهنده است همان عقد سابق را به عنوان سبب تام. پس اینگونه نیست که با آمدن اجازه، اتفاق جدیدی بیافتد بلکه اجازه صرفا مکمّل عقد فضول است که این عقد هم مقیّد به روز شنبه بود. در نتیجه قبول داریم که صرف اعلام رضایت از جانب مالک به معنای اجازه اصطلاحی نیست بلکه اجازه اصطلاحی که از آن در عقد فضولی بحث می‌کنیم اعلام رضایت به عقدی است که فضول روز شنبه انجام داده است (اجازه مالک، فانی در عقد فضول خواهد بود) و تمام هویت اجازه این است که عقد فضول که روز شنبه انجام شده را جائز، نافذ (مؤثر در انتقال) و ماضی (روا) قرار دهد.
اما با این وجود میگوییم دلیل دوم تمام نیست زیرا هر تلاشی که مستدل در اثبات دلیل دوم انجام دهد و ثابت کند مضمون عقد فضول مقید به زمان بوده و اجازه مالک هم ناظر به همان است یعنی اجازه مالک هم جایگاهی ندارد الا اینکه عقد فضولی مقید به زمان را تصحیح می‌کند لکن چنانکه در مطالب جلسات قبل هم اشاره شد یک مرحله دیگر باقی مانده که امضاء شارع بر این عقد فضولی و اجازه مالک باشد.
باید بررسی کنیم ببینیم شارع چه چیزی را امضاء فرموده است؟
أدله‌ای که از امضاء شارع سخن می‌گویند عموماتی مانند أوفوا بالعقود هستند، که می‌گویند وفاء به عقد واجب است، روشن است که مخاطب حکم وجوب وفاء، عاقدها هستند یعنی بایع و مشتری که با یکدیگر معامله می‌کنند نه سایرین که ارتباطی به معامله آن دو ندارند. پس شارع می‌فرماید وقتی عقد بین دو نفر محقق شد بر هر دو عاقد (مثلا بایع و مشتری) وفاء به عقد واجب است، کلام ما این است که در عقد فضولی، شخص مالک تا زمانی که اجازه نداده، جایگاه عاقد یا به منزله عاقد را پیدا نمی‌کند، لذا وجوب وفا هم ندارد، پس روشن است که تکلیف وجوب وفاء از لحظه‌ای به مالک تعلق می‌گیرد که اجازه کند پس از لحظه اجازه به بعد است که عقد دارای اثر می‌شود.
نتیجه اینکه زمانی ملکیّت شرعی مالک بر پول و ملکیّت شرعی مشتری بر کتاب محقق می‌شود که مصداق أوفوا بالعقود قرار گیرد و حکم وجوب وفاء هم از لحظه اجازه مالک آمده و هیچ ارتباطی به قبل از اجازه ندارد. و هذا معنی النقل لا الکشف.
تحقیق:
* نسبت به مقصود از تعبیر "بتقریر آخر" برداشت‌های متفاوتی از محشین ارائه شده است. مرحوم شهیدی آن را بیان دیگری از جواب اول (به دلیل دوم) می‌دانند و مرحوم ایروانی بر خلاف ایشان می‌فرمایند: هذه العبارة و کذا قوله بعد سطر و بعبارة أخرى کلتاهما أجنبیّتان عن الجواب الأوّل الّذی کان الکلام فیه بل أجنبیّتان عن الوجه الثّانی من الاستدلال و إنّما هما إعادة کلام تقدّم فی جواب الوجه لأوّل من الاستدلال للکشف أعنی التمسّک بالعمومات (أوفوا بالعقود)
مراجعه کنید به کلام مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص128 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص288، و مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص151. سپس در گروه بفرمایید که توضیح بنده با کدام یک از برداشت‌ها همخوان است.
جلسه هشتم (چهارشنبه، 1400.06.31) بسمه تعالی
و مما ذکرنا یعلم عدم ...، ص405، س13
بیان سوم دلیل اول:
اولین دلیل قائلین به کشف تمسک به آیه أوفوا بالعقود بود. استدلال به ای دلیل به سه بیان ارائه شده، بیان اول این بود که مقصود از عقود در أوفوا بالعقود همان کاری است که فضول انجام داده و مالک اجازه می‌کند پس وفا به آن واجب است. در بیان دوم اجازه مالک به عنوان شرط متأخر مطرح شد.
بیان سوم این است که مستدل میگوید مقصود از وجوب وفاء به عقد، وجوب عمل بر اساس محتوا و مضمون عقد است، و مضمون عقد هم چیزی نیست جز آنچه که فضول انجام داده (انتقال من حین العقد یا عقد مقید به زمان) و هذا معنی الکشف.
نقد بیان سوم:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به اشکال اول و دوم به دلیل دوم، بطلان بیان سوم در استدلال به آیه أوفوا بالعقود روشن می‌شود که اولا: مضمون عقدی که فضول انجام داده صرف انتقال ملکیت است نه انتقال مقید به زمان. ثانیا: دلیلی بر اینکه شارع مضمون عقد بر اساس تفسیر شما را تأیید کرده باشد وجود ندارد.
و قس علی ذلک ...، ص406، س1
دلیل چهارم: اطلاق أحل الله البیع
چهارمین و آخرین دلیلی که بر مبنای کاشفیت ارائه شده تمسک به آیه شریفه أحلّ الله البیع است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نوع استدلال به این آیه هم مانند استدلال به أوفوا بالعقود است و همان بیانات و نقدها اینجا هم جاری است.
البته دو تفاوت بین دو آیه مذکور وجود دارد:
الف: "العقود" جمع محلّی به لام است که مشهور معتدند وضع شده برای دلالت بر شمول، لذا دلالت این آیه بر اساس عموم است اما "البیع" مفرد محلّی به لام است لذا دلالتش بر شمول بر اساس اطلاق است. و احکام عام و مطلق متفاوت است.
ب: یک آیه از وفاء به تمام عقود سخن میگوید و آیه دیگر صرفا ناظر به عقد بیع حکم صادر می‌فرماید.
مستدل میگوید طبق آیه أحل الله البیع، محور حکم حلیّت، بیع است و بیع هم کاری است که فضول انجام داده لذا خداوند در این آیه می‌خواهد بفرماید با ملحق شدن اجازه مالک، تصرّف در عوض و معوض جابجا شده حلال است، پس حلیّت به بیع تعلق گرفته و بیع هم همان کاری است که فضول انجام داده. پس حلیّت تصرف از همان روز شنبه که عقد بیع محقق شد می‌آید و هذا معنی الکشف.
نقد دلیل چهارم:
نقد استدلال به این آیه هم شبیه نقد استدلال به آیه أوفوا بالعقود است. طبق آیه أحل الله البیع رابطه بین حلیّت تصرف و تحقق ملکیّت رابطه لازم و ملزوم است، یعنی هر جا ملکیت (ملزوم) باشد لازمه‌اش حلیّت تصرف است، روشن است تا اجازه مالک نیامده هیچ حلیّت تصرفی وجود ندارد، پس ملکیّت و حلیّت تصرف از لحظه اجازه مالک به بعد می‌آید و هذا معنی النقل لا الکشف.
و ثالثا: سلّمنا دلالة ...، ص406، س5
اشکال سوم:
سومین اشکال بر دلیل دوم قول به کشف این است که اگر از دو اشکال قبل دست برداریم و حتی بپذیریم که بعضی أدله شرعیه برداشت شما یعنی مبنای کاشفیّت را تأیید و امضاء می‌کند باز هم میگوییم تصویر مبنای کاشفیت معقول نیست و ظاهر أدله هم باید توجیه شود.
توضیح مطلب: می‌فرمایند در اشکال دوم ثابت کردیم شارع برداشت مبنای کاشفیت (نقل من حین العقد) را امضاء نفرموده است اما فرض می‌کنیم شارع امضاء فرموده به این بیان که مخاطب دستورات شارع عرف است و روشن است که احکام شارع در مباحث معاملات إمضائی است نه تأسیسی، شارع در آیه شریفه أوفوا بالعقود عقدهای بین مردم را امضاء کرده و فرموده وفاء به آنها واجب است، در عقد فضولی هر چند نیاز به اجازه مالک هست اما آنچه را که عرف عقد می‌داند همان کاری است که فضول انجام داده، پس با تحقق اجازه مالک، آنچه توسط شارع امضاء شده و وفاء به آن واجب شمرده شده نقل من حین العقد است.
مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مذکور می‌فرمایند:
اولا: وقتی مالک در روز دوشنبه اجازه داد عرف میگوید عقدی که فضول روز شنبه انجام داد نافذ و دارای اثر (انتقال ملکیت) شد، اما اینکه اثر عقد فضول از چه زمانی شروع می‌شود، از همان شنبه اثر انتقال ملکیّت شروع شده بود یا از روز دوشنبه شروع می‌شود عرف چیزی نمی‌گوید. چنانکه وقتی بایع در عقد دو اصیل (غیر فضول) صیغه ایجاب را می‌خواند بعد از چند دقیقه مشتری صیغه قبول را می‌خواند عرف میگوید از لحظه‌ای که مشتری گفت "قبلتُ" عقدشان دارای اثر می‌شود نه از لحظه‌ای که بایع گفته بود "بعتک".
فتأمل اشاره به دقت در مطلب است که ما دست از اشکالات متعددی برداشته‌ایم تا آخرین نکته در اشکال به مبنای کشف را بیان کنیم.
ثانیا: فرض می‌کنیم برداشت شما از عرف صحیح است و عرف میگوید اجازه باعث می‌شود عقد فضول از همان لحظه تحقق (روز شنبه) مؤثر و نافذ باشد لکن اشکال این است که اصلا معقول نیست شارع چنین چیزی را تأیید و إمضاء کند.
قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه یکی فلسفی و دیگری اصولی بیان می‌کنیم:
مقدمه اول فلسفی: استحاله انقلاب
در مباحث مختلف در فقه، اصول و فلسفه از اصطلاح انقلاب استفاده می‌شود. در فقه از جمله در مباحث مربوط به طهارت و نجاست، در اصول از جمله در بحث انقلاب نسبت در رابطه بین چند دلیل. لکن این کاربردها با یکدیگر متفاوت‌اند یعنی در فقه، اصول و فلسفه هر کدام معنای متفاوتی مورد نظر است. در فلسفه مرحوم ملا صدرا در قسمتی از مباحثشان در الحکمة المتعالیة فی الأسفار العقلیة الأربعة، ج8، ص368 می‌فرمایند: انقلاب الشی‌ء عبارة عن أن ینقلب ماهیة شیء من حیث هی هی إلى ماهیة شیء آخر بحسب المعنى و المفهوم- و هذا ممتنع لأن الماهیة من حیث هی هی لیست إلا هی. مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) فیلسوف الفقهاء و فقیه الفلاسفة ذیل این مبحث مکاسب در حاشیة المکاسب، ج2، ص145 می‌فرمایند: "فلا محذور فیه إلّا محذور الانقلاب و هو محال، لأنّ الشی‌ء الزمانی لا یمرّ علیه الزمان مرتین، حتى یکون على صفة عدم التأثیر تارة و على صفة التأثیر أخرى." زمان تکرار شدنی نیست لذا امکان ندارد یک عمل که در یک زمان (شنبه) واقع شده و دارای اثر نبوده، همان عمل عینا در زمان بعد (دوشنبه) دارای اثر شود زیرا لازم می‌آید زمان (شنبه) تکرار شده باشد (شنبه‌ای که عمل مذکور بی اثر بود و شنبه‌ای که عمل مذکور دارای اثر شد)
مقدمه دوم اصولی: دلالت اقتضاء
در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص131 به بعد خوانده‌ایم مدلول الفاظ و جملات بر دو قسم است یا مفهوم است یا منطوق اما قسم سومی از دلالت هم داریم که شرائط و تعریف مفهوم و منطوق بر آن صادق نیست. مرحوم مظفر از این قسم سوم به دلالت سیاقیه تعبیر فرمودند که بر سه قسم است: دلالت اقتضاء، تنبیه و اشاره. دلالت اقتضاء: هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلّم بحسب العرف، و یتوقّف صدق الکلام أو صحّته عقلا، أو شرعا، أو لغة، أو عادة علیها. مثالها قوله: "لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام"، فإنّ صدق الکلام یتوقّف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیّة لتکون هی المنفیّة حقیقة؛ لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این برداشتی که شما از عرف ارائه دادید و گفتید اجازه مالک باعث می‌شود عقد فضول از همان روز شنبه دارای اثر شود، نا معقول و محال است زیرا باعث انقلاب و دیگرگونی در هویت می‌شود. وقتی عقد فضولی روز شنبه واقع شده و دارای اثر انتقال ملکیّت نبوده محال است که دوباره زمان تکرار شود و عینا همان عقد فضول دارای اثر شود. بنابراین میگوییم حتی اگر شما یک دلیل شرعی پیدا کنید که ظاهرش برداشت شما را تأیید کند باید آن را توجیه کنیم زیرا شارع امر نامعقول را امضاء نمی‌کند.
لذا میگوییم دلیل شرعی که ظاهرش میگوید اجازه مالک، عقد فضول را از همان روز شنبه دارای اثر قرار می‌دهد به دلالت اقتضاء می‌خواهد بگوید اجازه مالک عقد فضول را از همان روز شنبه نسبت به آثاری که ممکن است، دارای اثر قرار می‌دهد.
آثاری که ممکن است مانند نمائات مبیع است که میگوییم نماء مبیع در فاصله زمانی بین شنبه تا دوشنبه از آن مشتری است.
آثاری که ممکن نیست مانند اصل ملکیّت بر مبیع است که این اثر از روز دوشنبه و بعد اجازه مالک قابلیّت تحقق دارد و محال است که از لحظه وقوع عقد محقق شده باشد.
نام این توجیه را نقل حقیقی و کشف حکمی می‌گذاریم.
نقل حقیقی است زیرا ملکیّت واقعا و حقیقتا بعد از اجازه مالک می‌آید و کشف حکمی است زیرا بعضی از آثار عقد را از همان لحظه تحقق عقد مترتب نمودیم. (البته توضیح بیشتر این دو اصطلاح در جلسه بعد در مطالب مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.)
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولین کسی که این تفیسر از کشف (کشف حکمی) را ارائه داده است استاد ما مرحوم شریف العلماء مازندرانی است و الا در عبارات فقهاء گذشته توجه به اصطلاح کشف و تفاسیر مختلف از آن نبوده بلکه از مبنای نقل و کشف با اصطلاح انتقال بحث می‌کرده‌اند مثل اینکه مرحوم علامه حلی می‌فرمایند فقهائی که عقد فضولی را با ضمیمه شدن اجازه مالک صحیح می‌دانند اختلاف دارند که زمان انتقال ملکیت از کدام لحظه است از لحظه عقد یا از لحظه اجازه مالک.
پیشاپیش فرارسیدن ایام أربعین حسینی، رحلت رسول خاتم، شهادت امام رضا و امام حسن مجتبی علیهم الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم. ادامه بحث إن شاء الله بعد از تعطیلات دهه آخر صفر.
جلسه نهم (یکشنبه، 1400.07.18) بعد تعطیلات دهه آخر صفر بسمه تعالی
و قد تحصّل مما ذکرنا ...، ص408، س1
کلام در بررسی دو مبنای کاشفیّت و ناقلیّت در عقد فضولی بود. اینکه مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند عقد فضولی با ضمیمه شدن اجازه مالک، صحیح است آیا اجازه مالک که با فاصله از انجام عقد محقق می‌شود، عقد را از لحظه وقوع دارای اثر می‌کند یا از لحظه اجازه. مرحوم شیخ انصاری فرمودند اکثر فقهاء قائل به مبنای کشف هستند یعنی اجازه مالک را کاشف از صحت و مؤثر بودن عقد فضول از لحظه عقد می‌دانند. چهار دلیل قائلین به کشف را نقل و نقد فرمودند.
مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان، نظرات قائلین به کشف را جمع بندی می‌کنند و می‌فرمایند با توجه به تفاوت أدله‌ای که در تأیید مبنای کشف از جانب قائلین به آن مطرح شد می‌توان سه گرایش در این مبنا تصویر کرد:
گرایش اول: کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه (مشهور)
یعنی اجازه مالک به عنوان یک شرط متأخر برای عقد فضول، حقیقتا کشف می‌کند عقد فضول از همان لحظه عقد مؤثر بوده است. اصطلاح کشف حقیقی در مقابل کشف حکمی است.
گرایش دوم: کشف حقیقی با استفاده از عنوان منتزَع (تعقّب)
یعنی عقد فضول مشروط به اجازه مالک نیست بلکه به عنوانی مانند "تعقّب الإجازة" یا "لحوق الإجازة" مشروط است که طبق توضیحات جلسات قبل یک شرط مقارن با مشروط (عقد فضول) به حساب می‌آید نه شرط متأخر، لذا اشکال نامعقول بودن شرط متأخر به آن وارد نبود. و بر همین اساس بود که بعضی فرمودند اگر مشتری یقین دارد مالک اجازه می‌دهد، مجاز به تصرف است.
گرایش سوم: کشف حکمی
این بیان از کشف را هم انتهای جلسه قبل ضمن انتساب به استادشان مرحوم شریف العلماء مازندرانی چنین تبیین فرمودند که اجازه مالک کاشف است از مؤثر بودن عقد فضول از لحظه عقد بقدر امکان یعنی بعد از اجازه مالک کشف می‌کنیم مثلا انتقال نمائات به مشتری از همان لحظه عقد محقق بوده لکن انتقال مالکیّت از لحظه اجازه مالک ممکن است نه لحظه عقد.
پس کشف حقیقی یعنی کشف تحقق جمیع الآثار از لحظه عقد و کشف حکمی یعنی کشف تحقق آثار ممکنه من حین العقد.
و قد تبیّن من تضاعیف کلماتنا ...، ص408، س11
مطلب دوم: نظر مرحوم شیخ انصاری
گفتیم در مبحث القول فی الإجازة و الرّد، دو عنوان اجازه و ردّ را مستقلا بررسی می‌فرمایند. ذیل عنوان إجازة سه مقام از بحث دارند، مقام اول در بررسی احکام اجازه بود، مطالب این مقام را ضمن دو مرحله تبیین می‌کنند، مرحله اول بررسی تفصیلی دو مبنای نقل و کشف بود که گفتیم در این مرحله هم سه مطلب دارند. مطلب اول بررسی أدله بود که با أدله قول به کشف و ضمن آن با أدله قول به نقل آشنا شدیم. در مطلب دوم مرحوم شیخ انصاری ارائه نظر و تحقیق خودشان را در دو بُعد مطرح می‌فرمایند.
بُعد اول: به حسب قواعد و عمومات
می‌فرمایند به نظر ما أنسب به قواعد (مانند قاعده سلطنت، قاعده طیب نفس یا قاعده رضایت در معاملات) و عمومات (مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود) مبنای نقل است و در مرحله بعد آن مبنای کشف حکمی است.
نسبت به مبنای کشف حقیقی هم در جلسات قبل اشاره کردیم که در گرایش کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه مالک، اشکال نامعقول بودن تأخّر شرط مطرح است که قابل جواب نبود. در گرایش کشف حقیقی با استفاده از عنوان منتزَع هم اشکال کردیم که چنین چیزی در أدله و روایات باب عقد فضولی وجود ندارد.
دومین بُعد در بیان نظریه مرحوم شیخ انصاری بررسی روایات و اخبار خاصه است که خواهد آمد.
پیش مطالعه:
متن روایاتی که سال گذشته ابتدای مباحث عقد فضولی صفحه 351 به بعد خواندیم را مرور بفرمایید. همچنین به صفحه 192 جزوه سال قبل هم جهت توضیحات بیشتر مراجعه کنید تا جلسه بعد بررسی کنیم این روایات مبنای کشف را تأیید می‌کنند یا مبنای نقل را.
جلسه دهم (دوشنبه، 1400.07.19) بسمه تعالی
أما الأخبار، فالظاهر من ...، ص409، س3
بُعد دوم: به حسب اخبار و روایات خاصه
می‌فرمایند روایات خاصه باب عقد فضولی را که بررسی می‌کنیم می‌بینیم مبنای کشف را تأیید می‌کنند.
مرحوم شیخ انصاری در همین جلد از مکاسب، صفحه 351 به بعد، روایاتی را در باب عقد فضولی بررسی کردند که در اینجا به دو روایت از آنها استدلال می‌کنند:
روایت اول: صحیحه محمد بن قیس
این روایت را سال گذشته (فقه 3) به عنوان پنجمین دلیل از أدله مشهور بر صحت عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک تبیین فرمودند. مراجعه کنید به صفحه 192 جزوه سال قبل و تبیین محتوای روایت را ملاحظه بفرمایید. در این روایت که پسر، بدون اجازه پدر، کنیز او را فروخته بود و جاریه از مشتری باردار شد، حضرت امیر علیه السلام فرمودند فرزند به عنوان نماء، ملک مشتری است.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت دلالت بر مبنای کشف دارد و شهید اول در کتاب دروس آن را دال بر کشف حقیقی (شرط متأخر) دانسته‌اند لکن به نظر ما ظهور در کشف حقیقی ندارد و احتمال دارد دال بر کشف حکمی باشد.
روایت دوم: صحیحه أبی عبیدة
أبی عبیدة حذّاء از امام باقر علیه السلام سؤال می‌کند دختر و پسری هستند که ولیّ آنها قبل از رسیدنشان به سن بلوغ، فضولتاً آن دو را تزویج کرده‌اند. حضرت می‌فرمایند وقتی این دو به سن بلوغ رسیدند باید این ازدواج را اجازه کنند، در ادامه روایت عرض می‌کند اگر پسر بعد از بلوغ این نکاح را اجازه کرد و هنوز دختر به سن بلوغ نرسیده بود که پسر فوت کرد، تکلیف ارث این دختر از آن پسر چه می‌شود؟ حضرت می‌فرمایند باید به اندازه سهم الإرث این دختر و نصف مهریه او از ما ترک پسر کنار بگذارند، وقتی دختر به سن بلوغ رسید باید او را قَسَم شرعی دهند که اگر این پسر زنده بود آیا نکاح با او را اجازه می‌کرد یا نه؟ اگر گفت اجازه می‌کردم و حاضر به زندگی با او بودم باید سهم الإرث و نصف مهریه را به دختر بپردازند. (قسم دادن به این جهت است که به طمع دستیابی به ارث و مهر ادعای رضایت به نکاح نکند)
تبیین استدلال به حدیث مذکور بر مبنای کشف:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلام امام باقر علیه السلام در این روایت مطلق است یعنی حضرت به صورت مطلق فرمودند با درگذشت پسر، باید سهم دختر از اموالش جدا شود، یعنی چه سایر ورثه راضی باشند یا راضی نباشند.
در کنار اطلاق این روایت، یک دلیل عام داریم که میگوید: "الناس مسلّطون علی اموالهم". (سایر ورثه مسلط بر سهمشان هستند)
اگر قائل به کشف باشیم بین این اطلاق و عموم تنافی و مخالفتی وجود ندارد اما اگر قائل به نقل باشیم، تنافی خواهند داشت.
توضیح مطلب:
ـ اگر قائل به نقل باشیم باید بگوییم وقتی پسر از دنیا رفت مالکیّت اموالش به ورثه رسید و هنوز دختر مذکور از وارثان این پسر نبود، زمانی که دختر نکاح فضولی را اجازه کرد از آن لحظه به بعد می‌شود از وارثان شوهرش لکن مشکل این است که تا قبل از اجازه دادن، دلیل عام می‌گفت ورثه مالک اموال هستند و طبق مبنای نقل، دختر از ورثه نبود، وقتی دختر نکاح فضولی را اجازه کرد مخالفت بین دو دلیل شکل می‌گیرد، دلیل عام میگوید دختر سهمی در ارث ندارد چون لحظه فوت پسر، هنوز دختر همسر و وارث او نبود، و دلیل مطلق (صحیحه) میگوید دختر هم بعد از اجازه ارث سهم می‌برد. *
ـ اگر قائل به کشف باشیم میگوییم وقتی دختر نکاح فضولی را اجازه داد کشف می‌کنیم از همان لحظه موت پسر، مالک سهم الإرث و نصف مهریه‌اش بوده لذا دلیل مطلق (صحیحه) هم میگوید ورثه مسلط بر مالشان هستند و یکی از ورثه هم این خانم هست.
روشن است که طبق تفسیر حدیث بر اساس مبنای کشف کاملا تطابق بین فرمایش امام باقر علیه السلام با حدیث سلطنت وجود دارد.
ممکن است گفته شود بعد از فوت پسر شک داریم آیا دختر بعد بلوغش نکاح را اجازه خواهد داد یا نه؟ میگوییم اصل عدم اجازه است (أصالة عدم الحادث، استصحاب عدم اجازه دختر) لذا از همان ابتدا هیچ مالکیتی برای دختر تصویر نشود.
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از روایات برداشت می‌شود شارع در مسأله حق الناس امر به احتیاط می‌کند لذا در این روایت هم فرموده باید احتیاط کنند و مقدار سهم الإرث دختر را کنار بگذارند تا او به سن بلوغ برسد و تکلیف نکاح روشن شود.
چنانکه اگر مرد از دنیا برود و همسرش باردار باشد شارع فرموده اگر می‌خواهند ارث را تقسیم کنند باید احتیاط کنند و حداکثر مقداری که احتمال داده می‌شود را برای حمل کنار بگذارند. لذا باید بنا را بر این بگذارند که حمل و جنین، دو قلو باشد و هر دو هم پسر باشند، بله اگر بعد وضع حمل خلاف آن ثابت شد نسبت به مقدار مازاد، بر اساس تقسیمات ارث عمل می‌کنند.
خلاصه نظر مرحوم شیخ انصاری در مسأله:
فرمودند در عقد فضولی، قواعد و عمومات دلالت بر حجیّت مبنای ناقله دارند لکن اخبار و روایات خاصه دلالت بر حجیت مبنای کشف حکمی دارند (و پس از آن هم کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن یعنی همان عنوان منتزع) و روشن است تا زمانی که دلیل خاص وجود دارد نوبت به عمومات نمی‌رسد. (البته از عبارت مرحوم شیخ انصاری در توضیح بُعد دوم می‌توان کشف حقیقی را به ایشان نسبت داد).
تحقیق:
* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص290 می‌فرمایند: قوله منضمّا على عموم النّاس یعنی حفظ عمومه عن ورود التّخصیص علیه.
جلسه یازدهم (سه‌شنبه، 1400.07.20) بسمه تعالی
بقی الکلام فی بیان الثمرة ...، ص410، س6
مطلب سوم: ثمره فقهی اختلاف دو مبنا
سومین و آخرین مطلب در مرحله اول، بررسی ثمرات فقهی اختلاف بین دو مبنای نقل و کشف (با هر سه گرایش) است.
مرحوم شیخ انصاری از سه جهت به بررسی این ثمرات می‌پردازند:
جهت اول: بین دو گرایش کشف حقیقی
چنانکه در جلسات قبل هم اشاره شد اگر مشتری در لحظه عقد (به هر دلیلی مثل پرداخت آگاهانه چند برابر قیمت) یقین داشته باشد مالک وقتی از عقد فضول مطّلع شود قطعا رضایت خواهد داد، ثمره این است که:
ـ طبق گرایشی که اجازه مالک را شرط متأخر می‌داند مشتری تا وقتی مالک اجازه نداده حق تصرف ندارد زیرا شرط هنوز محقق نشده.
ـ طبق گرایشی که اجازه مالک را عنوان تعقّب و شرط مقارن می‌داند مشتری حق تصرف خواهد داشت زیرا در لحظه عقد تمام شرائط عقد فضولی تکمیل است. (اجازه مالک را هم با شرط مقارن همان حین العقد تصویر کردند)
جهت دوم: بین کشف حقیقی و حکمی
ثمره فقهی بین کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر و کشف حکمی را در یک مثال ضمن سه فرع فقهی توضیح می‌دهند.
مثال این است که مشتری در بیع فضولی یک جاریه را خرید و قبل از اینکه مالک بیع را اجازه دهد با جاریه مباشرت کرد:
فرع اول:
می‌فرمایند حکم مباشرت مشتری با جاریه طبق دو مبنای مذکور متفاوت خواهد بود زیرا:
ـ طبق کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر باید بگوییم حکم ظاهری این مباشرت حرمت است و حکم واقعی و نفس الأمری آن حلیّت.
توضیح حکم ظاهری: یقین داریم قبل بیع، مباشرت با جاریه برای مشتری حرام بود، بعد از بیع و قبل اجازه مالک شک داریم آیا بر مشتری حلال شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حرمت را. پس حکم ظاهری عند الشک حرمت مباشرت است زیرا هنوز اجازه مالک به عنوان شرط متأخر، محقق نشده بود.
توضیح حکم واقعی: وقتی مالک اجازه داد کشف می‌کنیم مشتری از همان لحظه وقوع عقد، مالک جاریه بوده لذا مباشرت در ملکش انجام شده و در واقع عمل حلالی انجام داده بوده. *
ـ طبق کشف حکمی، ظاهرا و واقعا مباشرت قبل از اجازه مالک و قبل از انتقال ملکیت بر او حرام بوده است. ظاهرا به دلیل استصحاب عدم جواز مباشرت، واقعا به دلیل عدم انتقال ملکیّت تا قبل از اجازه مالک.
فرع دوم:
در مثال مذکور اگر جاریه از مشتری حمل پیدا کرده باشد و اصطلاحا مستولدة شده باشد، آیا أم ولد خواهد بود و احکام آن را خواهد داشت؟ (مثل اینکه مالک چنین جاریه‌ای حق فروش او یا هدیه او به دیگری را ندارد، فرزند مولا که از جاریه به دنیا آمده حرّ است، اگر مولای او بمیرد، أم ولد از سهم الإرث فرزند خود آزاد می‌گردد.)
ـ طبق کشف حقیقی مشتری از ابتدا مالک جاریه بوده و طبیعتا جاریه أم ولد خواهد بود.
ـ طبق کشف حکمی دو احتمال است:
احتمال اول: جاریه أم ولد است زیرا طبق کشف حکمی با اجازه مالک کشف می‌کنیم آثار ممکنه از حین العقد مترتب بوده است یکی از آن آثار هم أم ولد شدن جاریه است.
احتمال دوم: شرط أم ولد شدن این است که حدوث ولد در ملک مشتری باشد و حال آنکه در مثال مذکور قبل از مالکیّت مشتری بوده پس جاریه، أم ولد نخواهد بود هر چند مشتری بعد از اجازه، مالک جاریه شده است.
طبق احتمال اول در فرع دوم ثمره صادق نیست چون هر دو مبنا یک فتوا می‌دهند اما طبق احتمال دوم ثمره روشن است.
فرع سوم:
در مثال مذکور اگر مالک قبل از اطلاع از بیع فضولیِ جاریه‌اش، او را به فردی فروخت سپس مالک مطّلع شد که فضول، جاریه‌اش را به دیگری فروخته بوده، و مالک (مثلا به جهت رسیدن به پول بیشتر) بیع فضول را اجازه کرد، در این صورت:
ـ طبق کشف حقیقی دو احتمال است:
احتمال اول: معامله مالک باطل است زیرا طبق کشف حقیقی میگوییم با اجازه مالک کشف می‌کنیم مشتری از لحظه عقد، مالک جاریه بوده و گویا مالک، ملک مشتری را به دیگری فروخته است پس معامله مالک با فرد دیگر باطل است.
احتمال دوم: همین که مالک، جاریه را به فرد دیگر فروخت به معنای ردّ معامله فضول است و اجازه بعدی مالک هم فائده نخواهد داشت.
ـ طبق کشف حکمی هر دو معامله‌ای که روی جاریه انجام شده صحیح خواهد بود:
اما معامله مالک با فرد دیگر صحیح است زیرا در ملک خودش بیع انجام داده است لذا جاریه را به او تحویل می‌دهد.
اما معامله مالک با مشتری یا به عبارت دیگر اجازه کردن بیع فضول به مشتری هم صحیح است زیرا با اعلام رضایت مالک، شرائط صحت عقد فضولی کامل می‌شود و فقط مالک از آنجا که دیگر نمی‌تواند جاریه را تحویل مشتری بدهد، باید قیمت جاریه را به عنوان بدل به مشتری بپردازد. با این کار هر دو عقد تصحیح می‌شود هم عقد فضولی بر اساس کشف حکمی، هم عقدی که خود مالک قبل از اجازه کردن عقد فضولی منعقد کرده بود (قبل از امضاء عقد فضولی توسط شارع چون هنوز اجازه مالک نیامده بود.)
کما فی الفسخ بالخیار ...، ص411، س5
می‌فرمایند حکم به صحت هر دو عقد در فرع سوم نمونه فقهی دیگری هم دارد که در باب خیارات است. اگر بایع مثلا به جهت نیاز فوری به پول، ماشین خود را به مشتری فروخت و شرط کرد اگر تا یک هفته توانست پول را به مشتری برگرداند حق فسخ داشته باشد، مشتری بعد از سه روز ماشین را به شخص ثالثی فروخت در این صورت فقهاء می‌فرمایند هر دو بیع صحیح است و حق خیار هم برای بایع باقی است و اگر بایع از حق خیار خود استفاده کرد و بیع را فسخ نمود مشتری باید بدل ماشین یعنی قیمت آن را به بایع بپردازد. (ممکن است در همین بازه زمانی کوتاه قیمت ماشین بالا رود که در این صورت مشتری باید قیمت روز ماشین را به بایع بپردازد)
تحقیق:
* محشین به تناقضی بین دو کلام مرحوم شیخ در فاصله چند خط اشاره کرده‌اند. در جهت اول فرمودند طبق مبنای کشف حقیقی با شرط متأخر دانستن اجازه، تصرف مشتری قبل اجازه صحیح نیست حتی اگر یقین دارد مالک اجازه خواهد داد زیرا هنوز اجازه مالک به عنوان شرط متأخر نیامده است. در اینجا می‌فرمایند مباشرت مشتری با جاریه در واقع و نفس الأمر حلال بوده زیرا با آمدن اجازه کشف می‌کنیم این مباشرت در زمان مالکیّتش بر جاریه انجام شده است.
مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص153 می‌فرمایند: ثمّ لا یخفى أنّ حکمه قدّس سرّه بکون الوطء حلالا واقعا على الکشف الحقیقی ینافی ما مرّ منه أیضا آنفا من عدم جواز التصرّف مع العلم بالإجازة بناء على الشرط المتأخّر فإنّ مقتضى کونه حلالا واقعا جوازه مع العلم به و هذا واضح جدّا.
مرحوم محقق اصفهانی هم توضیحات مفصلی دارند و احتمالات مختلف در مقصود مرحوم شیخ انصاری را بررسی می‌کنند که مراجعه کنید به حاشیة المکاسب، ج2، ص152.
جلسه دوازدهم (چهارشنبه، 1400.07.21) بسمه تعالی
و ضابط الکشف الحکمی ...، ص411، س7
مرحوم شیخ انصاری در مطالب قبل کشف حکمی را تعریف نمودند. در این قسمت از عبارت ضمن تکرار آن یک نکته اضافه هم بیان می‌فرمایند. گفتیم کشف حکمی آن است که با اجازه مالک کشف می‌کنیم عقد از همان لحظه وقوعش صحیح انجام شده و آثار عقد بر آن مترتب می‌شود (آثار ممکنه) غیر از انتقال ملکیّت که فقط از لحظه اجازه مالک به بعد قابل تصویر است.
پس مشتری بعد از اجازه مالک، علاوه بر مالکیّت اصل عین از لحظه اجازه، مالک نمائات آن از لحظه عقد هم هست. حال اگر این نمائات توسط مالک تفویت شده بود تکلیف چیست؟ می‌فرمایند تفویت نماء در این مسأله دو صورت دارد:
صورت اول: صرفا تفویت نماء اتفاق افتاده و اصل عین باقی است، مثل اینکه یک گاو شیرده را روز شنبه به بیع فضولی خریده و مالک روز دوشنبه از این بیع مطلع شد و اجازه داد، لکن مالک در این سه روز مثلا 60 کیلو شیر از این حیوان دوشیده و فروخته است، در این صورت می‌فرمایند هیچ منافاتی بین اجازه کردن عقد فضولی و فروختن نماء مذکور وجود ندارد، و طبق مبنای کشف حکمی مشتری از لحظه عقد، مالک آثار یعنی نمائات است لذا بایع باید بدل 60 کیلو شیر را (مثل یا قیمت) به مشتری بدهد.
صورت دوم: تصرف و تفویت مالک به گونه‌ای بوده که با اجازه کردن عقد فضول منافات دارد مثل اینکه اصل عین تلف شده است، مثل اینکه قبل از اطلاع از بیع فضول، گاو را کشته و گوشت آن را در موکب اربعین مصرف کرده و عین قابل برگشت نیست. در حکم این صورت دو احتمال است:
احتمال اول: بگوییم با از بین رفتن عین، بیع فضول منفسخ شده است. (فسخ خود بخودی) و دیگر اجازه مالک لغو و بی معنا است.
احتمال دوم: بگوییم اصل بیع صحیح است و مالک در صورت اجازه کردن باید بدل (مثل یا قیمت) مبیع را به مشتری بدهد.
البته بررسی این مسأله (قسام تصرف مالک در مبیع و احکام آن) ابتدای مبحث احکام ردّ در همین جلد سوم، صفحه 477 خواهد آمد.
ثم إنهم ذکروا للثمرة ...، 411، س13
جهت سوم: بین کشف و نقل
سومین مطلب در بررسی دو مبنای کشف و نقل بیان ثمرات فقهی بود. گفتیم از سه جهت به بررسی آنها می‌پردازند.
نسبت به تفاوت بین دو مبنای کشف (با هر سه گرایش) و نقل هم چند ثمره فقهی را بررسی می‌کنند:
ثمره اول: نماء
با توضیحات گذشته روشن است که طبق مبنای کشف (با هر سه گرایش) باید بگوییم نماء مبیع از لحظه وقوع عقد ملک مشتری است و طبق مبنای نقل نماء مبیع از لحظه اجازه مالک، ملک مشتری است.
مرحوم شهید ثانی در رابطه با این ثمره عبارتی دارند که ظاهرش قابل پذیرش نیست. در شرح لمعه ایشان چاپ کلانتر در ج3، ص229 خوانده‌ایم که می‌فرمایند: "تظهر الفائدة فی النماء، فإن جعلناها کاشفة فالنماء المنفصل المتخلل بین العقد و الإجازة الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعین للبائع، و لو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز."
انتهای عبارتشان که می‌فرمایند طبق مبنای ناقلیّت هم نماء مبیع هم نماء ثمن از آنِ مالک مجیز است به ظاهر اشکال دارد زیرا قابل تصویر نیست که نماء ثمن و مثمن ملک یک نفر باشد.
بعضی از محشّین الروضه البهیّة در صدد توجیه حکم صادره از شهید ثانی برآمده‌اند که چرا هر دو نماء ملک یک نفر باشد. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین تکلّفی نیاز نیست و بهتر است که موضوع را در کلام شهید ثانی توجیه کنیم و بگوییم مراد ایشان جایی است که هر دو طرف فضول هستند و از هر دو طرف نیاز به اجازه مالک است. لذا طبق مبنای ناقلیت، هر کدام از دو مالک تا قبل از اجازه دادن، مالک نماء مایملک شان هستند. *
ثمره دوم: جواز فسخ در طرف اصیل
قبل از بیان دومین ثمره، یک نکته از مطالب مرحوم شیخ انصاری را به عنوان مقدمه اشاره می‌کنیم:
مقدمه فقهی: بعض اقسام فسخ
فسخ و إبطال یک عقد و معامله اقسامی دارد از جمله:
یکم: یک طرف، صیغه مربوط به خود (ایجاب) را إنشاء کرد تا زمانی که طرف دیگر صیغه مربوط به خود (قبول) را إنشاء نکرده چنین عقدی قابل فسخ و إبطال است. (البته تعبیر عقد از چنین صورتی مسامحه‌ای است و در واقع عقدی محقق نشده است که فسخ شود).
دوم: هر دو طرف ایجاب و قبول را انشاء کرده‌اند لکن صحت عقد مشروط به یک شرطی است که تا آن شرط محقق نشود عقد قابل فسخ و إبطال است. مثال: در صحت و تحقق هبه، وقف و صدقه، قبض طرف مقابل شرط است (قبض کردن موهوب‌له در هبه و موقوف علیهم یا نماینده آنان در وقف و قبض مستحق در صدقه) لذا تا قبل از تحقق قبض، امکان فسخ وجود دارد.
ثمره دوم بین مبنای کشف و نقل در فسخ اصیل قابل تبیین است. به این بیان که یک طرفِ عقد فضول است (در مثال ما بایع) و یک طرف عقد هم اصیل است (در مثال ما مشتری)، اگر طرف اصیل قبل از اینکه مالک اجازه دهد و عقد تکمیل شود عقد را فسخ کند:
ـ طبق مبنای کشف میگوییم فسخ اصیل لغو و بی فائده است زیرا ایجاب و قبول و به عبارتی عقد از طرف مشتری محقق شده و مشتری دیگر نمی‌تواند معامله را فسخ کند بله مالک می‌تواند اجازه ندهد و عقد را فسخ کند زیرا هنوز عقد از طرف فضول و مالک تمام نشده و نیاز به اجازه دارد. (پس عقد از طرف اصیل لازم و غیر قابل فسخ و از طرف فضول قابل فسخ است یعنی مالک می‌تواند اجازه ندهد و عقد خود بخود فسخ شود)
ـ طبق مبنای نقل میگوییم تا اجازه مالک نیامده گویا عقد کاملی محقق نشده لذا فسخ و إبطال آن از جانب اصیل صحیح و نافذ است مانند دو موردی که در مقدمه اشاره شد.
اشکال: مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند این ثمره طبق مبنای نقل صحیح نیست زیرا ما با یک عقد دو جزئی مواجهیم، یک جزء آن ایجاب و قبول است که بین فضول و مشتری اصیل واقع و تمام شده، و جزء دیگر آن اجازه مالک است که تمام کننده عقد است و حکم وضعی ملکیّت خود به خود محقق می‌شود آمدن یا نیامدن این حکم وضعی در اختیار مشتری نیست لذا مشتری جزء مربوط به خود را محقق نموده و تمام شده باید صبر کند تا مالک تکلیف بیع را مشخص کند اگر مالک اجازه داد، کار مشتری دارای اثر ملکیّت خواهد شد و الا فلا.
جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بعد از تحقق عقد بین فضول و اصیل، فقط مسأله این نیست که مالک اجازه دهد و عقد دارای اثر شود بلکه ممکن است بگوییم ترتب اثر بر عقد مذکور در صورتی است که تا قبل از اجازه مالک، فسخی اتفاق نیافتد، لذا اگر طرف اصیل قبل از اجازه مالک عقد را فسخ کرد دیگر نظر مالک سالبه به انتفاء موضوع است و اجازه یا ردّ مالک معنا نخواهد داشت.
به عبارت دیگر ممکن است بگوییم عقد بین فضول و اصیل دو جزء دارد یکی ایجاب و قبول و دیگری اجازه مالک، اما شرط مؤثر بودن این عقد دو جزئی، عدم تخلل فسخ است یعنی فسخ بین این دو جزء واقع نشود لذا اگر مشتری قبل اجازه مالک "قبلتُ" گفتن خود را إبطال نمود، طبق مبنای نقل باید بگوییم عقد فسخ و باطل شده است و انضمام اجازه مالک هم فائده‌ای ندارد.
فالأولی فی سند المنع ...، ص413، س2
مرحوم شیخ انصاری راهی برای اشکال کردن به جوابشان مطرح می‌کنند که بهتر است مرحوم میرازی قمی برای منع از جواز فسخِ اصیل طبق مبنای نقل، اینگونه به ما اشکال کنند که وقتی جزء اول عقد توسط فضول و مشتری محقق شد باید منتظر اجازه مالک باشند، شک داریم آیا شرطی به نام عدم تخلل فسخ وجود دارد یا خیر؟ میگوییم عموماتی مانند "أوفوا بالعقود" می‌گویند وفاء به عقد لازم است و دلیل بر شرط عدم تخلل فسخ هم وجود ندارد (اگر اجماع به عنوان دلیل مطرح شود میگوییم اجماع دلیل لبّی و در مورد شک باید به قدر متیقن آن عمل نمود).
البته این نکته هم خالی از اشکال نیست زیرا ممکن است گفته شود طبق مبنای نقل، وقتی مشتری قبل از اجازه مالک بیع را فسخ کند شک داریم اصلا عقدی باقی مانده است که أوفوا بالعقود شامل آن بشود یا نه؟ اگر به عموم أوفوا بالعقود تمسک کنید و بگویید فسخ مشتری بی فائده است می‌شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه و باطل خواهد بود. **
نتیجه ثمره دوم: به نظر مرحوم شیخ انصاری فسخ اصیل قبل از اجازه مالک طبق مبنای نقل نافذ و طبق مبنای کشف باطل خواهد بود.
تحقیق:
* مرحوم خوئی بعد نقد هر دو توجیه در مصباح الفقاهة، ج4، ص169 می‌فرمایند: فلا بدّ امّا من الالتزام بکونه سهوا من قلمه الشریف لکون العصمة لصاحبها ...
** این توضیح "لایخلو عن اشکال" را در حاشیة المکاسب مرحوم محقق اصفهانی، ج2، ص157 و حاشیة المکاسب مرحوم ایروانی، ج1، ص130 مطالعه کنید.
جلسه سیزدهم (شنبه، 1400.07.24) بسمه تعالی
و منها: جواز تصرف الأصیل ...، ص413، س4
ثمره سوم: جواز تصرف اصیل در مالش
سومین ثمره که مورد قبول مرحوم شیخ انصاری است مربوط به تصرف اصیل است که طبق هر دو مبنا آن را بررسی می‌کنند:
ـ طبق مبنای نقل
بنابر مبنای ناقله نسبت به ثمره سوم دو قول است:
قول اول: تصرف اصیل در مایملک‌اش مجاز است. (شیخ)
اگر معتقد به مبنای ناقله باشیم چون تا زمانی که مالک اجازه ندهد عقد دارای اثر نخواهد بود لذا طرف اصیل تا قبل از اجازه مالک می‌تواند در ملک خود هر نوع تصرفی انجام دهد. (به عنوان یک نکته حاشیه‌ای می‌فرمایند حتی اگر ثمره دوم را نپذیرفته باشیم و طبق مبنای نقل، طرف اصیل را مجاز به فسخ ندانیم یعنی فسخ طرف اصیل را بی فائده بدانیم) دو مثال بیان می‌کنند:
مثال اول: بایع اصیل است و مشتری فضولی، بایع جاریه‌اش را به مشتری فضول فروخته است، مالک ثمن هنوز خرید فضول را اجازه نداده، بایع اصیل چون همچنان مالک جاریه است می‌تواند با جاریه‌اش مباشرت کند و اگر این جاریه باردار شود احکام أم ولد را خواهد داشت مثل اینکه دیگر قابل انتقال به غیر نخواهد بود لذا عقد بیعشان هم ملغی است و اجازه دادن مالک ثمن هم لغو و بی فائده است.
مثال دوم: در عقد نکاح خانم باید صیغه ایجاب را بگوید و مرد صیغه قبول را، در این مثال خانم اصیل است و قبول کننده فضولی، خانم خودش را به عقد زید درآورد و فضول از طرف زید قبول کرد، تا زمانی که زید اجازه نداده و نکاح را نپذیرفته، این خانم می‌تواند با مرد دیگری ازدواج کند و اگر با مرد دیگری ازدواج کرد عقد قبلی ملغی است و حتی اگر زید هم قبول کند دیگر لغو و بی فائده است.
نتیجه اینکه حتی اگر بر خلاف ثمره دوم قائل باشیم طبق مبنای ناقله، فسخ قولی عقد (فسختُ گفتن) توسط اصیل بی فائده است اما فسخ فعلی او در صورتی که باعث شود مورد معامله باقی نماند مؤثر و صحیح خواهد بود زیرا با فسخ فعلی و انتقال به شخص دیگر، محل و مورد برای معامله باقی نمی‌ماند و اصطلاحا معامله سالبه به انتفاء موضوع است.
مرحوم شیخ انصاری همین قول را قبول دارند.
قول دوم: تصرف اصیل مجاز نیست.
مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند چه قائل به نقل باشیم و چه قائل به کشف، طرف اصیل حق ندارد در آنچه به فضول واگذار کرده، تصرف نماید یعنی عقد از طرف اصیل لازم و غیر قابل فسخ است اما از طرف فضول لازم نیست زیرا مالک می‌تواند عقد را ردّ کند.
دلیل ایشان عموم أوفوا بالعقود است که میگوید وفاء به عقد واجب است، طرف اصیل خودش اقدام به عقد کرده پس باید به آن پایبند باشد اما طرف مالک چون خودش اقدام به عقد نکرده لذا وفاء به عقد بر او واجب نیست و می‌تواند عقد را ردّ کند.
نقد قول دوم:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به هویت مبنای ناقله، اشکال قول دوم روشن است. مبنای ناقله میگوید تا زمانی که مالک اجازه نداده عقدی محقق نشده زیرا عقد اصیل و فضول یا مشروط است به شرط اجازه مالک و یا مقیّد است به قید اجازه مالک و در هر دو صورت تا زمانی که شرط یا قید نیامده، عقدی شکل نگرفته است که آیه شریفه أوفوا بالعقود وفاء به آن را واجب گرداند.
هذا کله علی النقل ...، ص414، س3
ـ طبق مبنای کشف
نسبت به ثمره سوم طبق مبنای کشف هم دو قول است:
قول اول: تصرف اصیل در مایملک‌اش مجاز نیست.
جمعی از فقهاء از جمله مرحوم عمیدی فرموده‌اند بنابر قول به کشف، عقد از ابتدا محقق شده است فقط نیاز به یک متمّم دارد که اجازه مالک باشد لذا فرد اصیل به محض انعقاد عقد با فضول، دیگر کارش تمام شده و باید به این عقد وفاء کند و حق تصرف در چیزی که در این عقد فضولی به دیگری واگذار کرده را ندارد. لذا در دو مثال مذکور در چند سطر قبل میگوییم بایع حق مباشرت با جاریه را ندارد و خانم هم حق ازدواج با فرد دیگر را ندارد و حتی اگر با فرد دیگری ازدواج کرد و زید نکاح فضولی را اجازه داد کشف می‌کنیم نکاح خانم با زید صحیح بوده لذا این خانم حق ازدواج دوم نداشته و ازدواج دوم باطل و سالبه به انتفاء موضوع بوده است. *
قول دوم: جواز تصرف اصیل
بعضی از فقهاء فرموده‌اند بنابر قول به کشف، تصرف اصیل در ما یملک‌اش مجاز است زیرا تا زمانی که اجازه مالک نیامده عقد تمام نشده و مالک هم احتمال دارد اجازه کند و احتمال دارد اجازه نکند، و صرف احتمال اجازه باعث نمی‌شود سلطنت اصیل بر مالش منتفی شود، پس اصیل تا قبل از اجازه مالک همچنان حق تصرف دارد مطلقا (چه بنابر قول به کشف چه نقل). بله اگر مالک عقد را اجازه داد کشف می‌کنیم تصرف اصیل باطل بوده است، و اگر آن مال باقی است باید به مالک بدهد و اگر باقی نیست باید بدل آن را بپردازد. البته اگر اصیل از ابتدا یقین داشته باشد که مالک اجازه می‌کند دیگر حق تصرف نخواهد داشت.
معرفی مرحوم عمیدی
* مرحوم شیخ انصاری یکی از قائلین به این قول را مرحوم سید عمیدی ذکر می‌کنند. مقصود مرحوم سید عمید الدین عبدالمطلب أعرجی حلی (عمیدی) متوفای 754ه ق است. ایشان کتابی دارند به نام کنز الفوائد فی حلّ مشکلات القواعد که شرحی بر قواعد الأحکام علامه حلی، دائی‌شان است.کتاب دیگری با نام کنز الفوائد داریم که شهرت بیشتری دارد و تألیف مرحوم کراجکی متوفای 449ه ق و از شاگردان مرحوم شیخ مفید است که کتاب التذکرة بأصول الفقه استادشان مرحوم شیخ مفید را هم با عنوان مختصر التذکرة خلاصه کرده‌اند. تذکره مرحوم شیخ مفید قدیمی‌ترین کتاب جامع اصولی موجود از عالمان شیعی است.
مرحوم شیخ انصاری در 10 مورد از کتاب مکاسب با صراحت از ایشان نقل قول می‌کنند با عناوینی همچون السید العمید، السید العمیدی، السید عمید الدین.
ذکر یک روایت
روز چهارشنبه وعده دادم به مناسبت شهادت امام حسن عسکری علیه السلام امروز جلسه‌مان را به نقل یک حدیث نورانی از حضرتشان متبرک کنم. وضعیتی که به واسطه ویروس کرونا تقریبا دو سال است حاکم بر تمام زوایای زندگی ما شده از طرفی مرگ‌های ناگهانی که اطراف ما از نزدیکان و آشنایان و هم کلاسی‌ها اتفاق افتاده و می‌افتد و انسان فاصله بسیار اندک بین خودش و مرگ را بیشتر حس می‌کند از طرف دیگر مشکلات اقتصادی و گرفتاری‌های مالی و همچنین دغدغه انجام وظائف معنوی، وضعیتی است که باید طبیعتا نزدیک‌تر شدن ما به مناجات با خدا و تهجّد نیمه شب را بیشتر کند، هر چند تنبلی، راحت‌طلبی و عدم برنامه ریزی در زندگی می‌تواند فرصهتای چشیدن لذت مناجات را به راحتی از ما سلب کند.
امام حسن عسکری علیه السلام در باب نماز شب می‌فرمایند: "اِنَّ الوُصُولَ اِلَی اللهِ عَزَّوَجَلَّ سَفَرٌ لا یُدرَکُ اِلّا بِامتطاءِ اللَّیلِ" تعابیر جالب و دقیقی حضرت بکاربرده‌اند، وصول، سفر و إمتطاء هر کدام اشاره به ظرائفی دارد. تعبیر وصول اشاره به هدف دارد، تعبیر سفر اشاره به شیوه حرکت برای رسیدن به هدف دارد، طی مسیر در سفر زحمت و تحمل خستگی دارد، انگیزه و همت نیاز دارد که انسان قبل اذان صبح از خواب جدا شود، تعبیر إمتطاء اشاره به شیوه طی مسیر دارد. امتطاء از باب افتعال و به معنای أخذ المطیّة یعنی تهیه مرکب است برای رسیدن به هدف. به کارگیری استثناء بعد نفی و دلالت آن بر انحصار هم تمام کننده معنای بلند جمله است که حضرت می‌فرمایند تنها راه رسیدن به لذت مناجات و قرب إلی الله، فقط و فقط سوار شدن بر مرکب سحر و مناجات نیمه شب است. مرحوم شهریار در پایان شعر معروف "علی ای همای رحمت" می‌فرماید: زنوای مرغ یا حق بشنو تو در دل شب غم دل به دوست گفتن چه خوش است شهریارا.
حضرت أمیر المؤمنین علیه السلام در خطبه همام می‌فرمایند: "أمّا اللیلَ فصافّونَ أقدامَهُم، تالینَ لأجزاءِ القرآنِ یُرَتّلونَها تَرتیلا. یُحَزِّنُونَ بِهِ أنفُسَهُم و یَستثیرونَ بِهِ دَواءَ دائِهِم." تقیّد بزرگان از جمله مرحوم نائینی و مرحوم شهید مطهری الگوی ملموسی برای ما است.
ایام منتسب به حضرت فرصت مناسبی برای مطالعه در زندگی ایشان و آشنایی با منابع مرتبط با شیوه زندگی ایشان است از جمله جلد پنجاهم کتاب بحار الأنوار.
جلسه چهاردهم (دوشنبه، 1400.07.26) بسمه تعالی
جلسه قبل به علت تجمع حوزویان در اعتراض به جنایت به شهادت رساندن جمعی از شیعیان افغانستان دروس حوزه تعطیل بود.
أقول: مقتضی عموم ...، ص414، س12
قول دوم بنابر مبنای کشف این بود که اصیل مجاز است در ملک خودش تصرف کند زیرا اجازه مالک نیامده و بیع به طور کامل محقق نشده و صرف اینکه احتمال دارد مالک اجازه کند سبب نمی‌شود سلطنت اصیل بر مالش از بین برود.
نقد قول دوم:
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أوفوا بالعقود دلالت می‌کند بر اینکه وقتی عقد شکل گرفت وفاء به آن واجب است، از طرف اصیل عقد شکل گرفته یعنی دیگر کاری نمانده که اصیل انجام دهد لذا وفاء به عقد بر او واجب است حتی طبق عموم آیه میگوییم اگر طرف اصیل یقین دارد که مالک اجازه نخواهد داد باز هم حق تصرف و انجام عمل مخالف مقتضای عقد ندارد و بر او حرام است زیرا عموم أوفوا بالعقود میگوید وقتی عقدی محقق شد وقاء به آن واجب است (چه این عقد بین اصیلین باشد و چه بین اصیل و فضولی، حتی اگر مالک هنوز اعلام نظر نکرده و اجازه نداده).
با توجه به این عمومیتی که در أوفوا بالعقود توضیح دادیم روشن می‌شود که اصیل نمی‌تواند بگوید قبل از اجازه مالک شک داریم آیا مالک اجازه خواهد داد یا نه، استصحاب عدم اجازه (عدم حادث) جاری می‌کنیم و میگوییم یقین داریم قبل از عقد فضولی مالک اجازه‌ای نسبت به معامله ملکش را نداده بود الآن بعد عقد فضول شک داریم اجازه می‌دهد یا نه، همان عدم اجازه را استصحاب می‌کنیم و میگوییم اجازه نخواهد داد، در نتیجه عقدی تصویر نمی‌شود لذا لزوم وفاء به عقد از بین می‌رود.
به این دلیل استصحاب عدم اجازه جاری نیست که با وجود دلیل اجتهادی (آیه أوفوا بالعقود) نوبت به دلیل فقاهتی (اصل عملی) نمی‌رسد.
ـ بررسی ثمره سوم طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن
مرحوم صاحب فصول که کشف حقیقی با گرایش عنوان منتزَع (شرط مقارن) را مطرح کردند و عقد فضولی را مشروط به تعقّب الإجازة می‌دانستند (در صفحه 402 کتاب) نسبت به این ثمره سوم معتقدند اصیل می‌تواند قبل اجازه مالک، در مالش تصرف کند زیرا عقدی که وفاء به آن واجب است "العقد الملحوق بالإجازة" می‌باشد و وقتی فضول و اصیل ایجاب و قبول را انشاء کردند معلوم نیست آیا شرط که اجازه مالک باشد ملحق خواهد شد یا نه، معلوم نیست عقد بتمامه محقق خواهد شد یا نه، لذا تا قبل اجازه مالک، وفاء به چنین عقدی واجب نخواهد بود.
ـ بررسی ثمره سوم بر اساس کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر
طبق مبنای مشهور که معتقد به کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر هستند نسبت به این ثمره سوم باید گفت طرف اصیل حق تصرف و نقض عقد را ندارد زیرا مشهور عقد را منعقد شده می‌دانند و فقط یک شرط متأخر باید به آن ضمیمه شود، پس وقتی عقد محقق شده باشد دیگر نقض آن و تصرف در مورد معامله برای اصیل جایز نخواهد بود.
فإنّ ردّ المالک می‌فرمایند گفتیم طبق مبنای مشهور اصیل حق تصرف ندارد تا زمانی که مالک تکلیف را روشن کند، حال:
ـ اگر مالک عقد را ردّ کند، فسخ کرده عقدی را که از طرف اصیل لازم و ثابت بود (از طرف اصیل لازم و از طرف فضول جائز بود).
ـ اگر مالک عقد را اجازه کند، در تأیید کاری است که فضول انجام داده، و عقد فضولی که تنها از طرف اصیل لازم بود، تبدیل می‌شود به عقد لازم از هر دو طرف یعنی از طرف فضول هم لازم می‌شود.
حاصل و خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری در رابطه با ثمره سوم طبق مبنای کشف (حکمی) این است که هرگونه تصرفی که نقض عقد به شمار آید جایز نیست مطلقا (چه علم به اجازه مالک داشته باشد و چه علم به عدم اجازه مالک داشته باشد و چه اجازه مالک مشکوک باشد) پس تصرفی مانند بیع به شخص ثالث، هبه یا وقف نمودن حرام خواهد بود.
نتیجه ثمره سوم:
به نظر مرحوم شیخ انصاری: طبق مبنای نقل تصرف اصیل قبل اجاره مالک در مال خودش جایز و طبق مبنای کشف (حکمی) تصرف اصیل غیر مجاز است.
البته طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط مقارن جایز و طبق مبنای کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر نیز غیر مجاز است.
و من هنا تبیّن ...، ص415، س15
نکته: حرمت تصرف اصیل در ما انتقل عنه و ما انتقل الیه
مرحوم شیخ انصاری ذیل ثمره سوم ضمن دفع یک توهم، یک نکته جدید بیان می‌کنند.
توهم:
مستشکل میگوید مبادله نزد عقلا و شارع یک امر طرفینی است یعنی یک طرف ثمن را واگذار می‌کند و طرف دیگر مثمن را، روشن است که عقلا در مبادلاتشان محاسبه می‌کنند که حتما به اندازه همان پولی که پرداخته‌اند کالا به دست آورند و اصطلاحا سرشان کلاه نرود. به عبارت دیگر مبادله یعنی واگذار کردن به إزاء دریافت نمودن. بنابراین در ثمره سوم باید بگوییم وقتی تصرف اصیل در آنچه که با فضول مبادله کرده حرام است پس به حکم تبادل باید بگوییم تصرف اصیل در آنچه از فضول دریافت کرده مجاز خواهد بود. اگر بنا باشد تا قبل از اجازه مالک، تصرف اصیل هم در آنچه فروخته حرام باشد هم در آنچه خریده، این با مقتضای عقد که تبادل و داد و ستد (دادن و ستاندن) است منافات دارد. نتیجه اینکه تصرف اصیل در ما انتقل عنه حرام و در ما انتقل الیه مجاز است.
نقد:
مرحوم شیخ انصاری در مقام دفع توهم می‌فرمایند دلیل بر ثمره سوم یعنی حرمت تصرف اصیل در آنچه واگذار کرده، آیه أوفوا بالعقود بود. این آیه می‌فرماید وفاء به عقد واجب است، دقت در معنای وفاء روشن می‌سازد که عاقد وقتی یک تعهدی علیه خودش در عقد مطرح می‌کند باید به آن پایبند باشد و به تعهدش وفاء کند. مثلا در معامله کتاب مشتری متعهد می‌شود که پول کتاب را پرداخت کند و بایع متعهد می‌شود کتابش را به مشتری واگذار کند. پس آیه شریفه می‌فرماید آنچه را تعهد کرده‌اید وفاء کنید، آنچه مشتری تعهد کرده پرداخت پول است نه دریافت کتاب و آنچه را بایع تعهد کرده واگذار کردن کتاب است نه دریافت پول، در تمام معاملات مشتری خود بخود به دنبال دریافت کتاب است و بایع به دنبال دریافت پول است، اینکه نیاز به دستور شارع ندارد نیاز به الزام و اجبار و وجوب ندارد، بلکه آنچه نیاز به تذکر و اجبار و وجوب دارد انجام تعهدی است که فرد علیه خودش مطرح کرده مثل اینکه مشتری در بیع کتاب تعهد کرده پولش را پرداخت کند شارع می‌فرماید بعد انجام بیع باید به تعهدت عمل کنی و پول را پرداخت کنی. پس آیه در رابطه با دادن سخن میگوید نه ستاندن.
حال این مطلب را بر ثمره سوم تطبیق می‌دهیم و میگوییم اصیل (مثلا بایع) تعهد کرده کتاب را پرداخت کند، پس قبل اجازه مالک حرام است در این کتاب تصرف کند و آن را مثلا هدیه دهد. اما نسبت به تصرف در پول چطور؟ آیا اصیل می‌تواند در پولی که به عقد فضولی به دست آورده است تا قبل از اجازه مالک تصرف کند؟
می‌فرمایند أوفوا بالعقود نمی‌تواند جواز تصرف در پول را برای بایع اصیل ثابت کند هر چند بایع و مشتری فضول به نیّت و قصد تبادل بین پول و کتاب، متعهد شده بودند به یکدیگر کتاب و پول پرداخت کند اما آیه چنانکه توضیح دادیم فقط شامل تعهد می‌شود.
حال شک داریم آیا تصرف اصیل (بایع) در مال طرف مقابل (پول) جایز است یا نه؟ سراغ اصول عملیه می‌رویم و میگوییم یقین داریم تا قبل از بیع فضولی، پول به بایع اصیل منتقل نشده بود بعد انجام بیع فضولی و قبل اجازه مالک شک داریم آیا پول دیگران به بایع اصیل منتقل شده یا نه؟ عدم انتقال را استصحاب می‌کنیم، پس هیچ پولی به باعی منتقل نشده است که مجاز به تصرف در آن باشد. به عبارت دیگر یقین داریم تا قبل بیع فضولی تصرف اصیل در پول دیگران (بدون اذن) حرام بود، الآن بعد انجام بیع فضولی و قبل اجازه مالک پول شک داریم آیا تصرف اصیل در پول مجاز است؟ بقاء حرمت تصرف را استصحاب می‌کنیم.
در نتیجه فرد اصیل تا قبل اجازه مالک علاوه بر اینکه حق ندارد در پول کتاب تصرف مالکانه کند، در کتابی هم که خریده حق تصرف نخواهد داشت و باید صبر کند تا مالک تکلیف بیع را با اجازه دادن یا ردّ کردن مشخص کند. *
نتیجه اینکه بنابر قول به نقل تصرف اصیل در مالش مجاز است و تصرف در مال طرف مقابل جایز نیست و بنابر قول به کشف نه تصرف در مال خودش مجاز است و نه تصرف در مال طرف مقابل.
این نکته تمام شد و مرحوم شیخ انصاری به اصل بحث در ثمره سوم برمی‌گردند
تحقیق:
* مرحوم سید یزدی صاحب عروة بر این مطلب مرحوم شیخ انصاری و نقد ایشان بر توهم مذکور اشکال دارند و معقتدند چون عقد در واقع مبادله است معنا ندارد که اصیل تا قبل اجازه مالک هم از تصرف در ثمن ممنوع باشد هم از تصرف در مثمن. ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص155 چهار اشکال به جواب مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند.
جلسه پانزدهم (سه‌شنبه، 1400.07.27) بسمه تعالی
و دعوی أنّ الإلتزام ...، ص416، س10
مرحوم شیخ انصاری در این قسمت برمی‌گردند به اصل بحث در ثمره سوم که تصرف اصیل در چیزی بود که در مبادله به دیگری واگذار کرده است و طبق مبنای کشف گفتیم این تصرف جایز نیست.
اشکال:
قبل از بیان اشکال دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:
مقدمه فقهی اول: انواع التزام
التزام به معنای پایبند بودن، از نظر موطن و محل تحقق بر دو قسم است:
1. التزام عملی که مستقیم مربوط به حیطه افعال و أعمال است.
2. التزامی قلبی که مربوط به نیّت و اعتقاد است.
التزام عملی هم بر دو قسم است:
1. التزام منجّز و تنجیزی یعنی بدون شرط، مثل اینکه با وقف زمینش ملتزم می‌شود به واگذار کردن آن به موقوف علیهم.
2. التزام معلّق و تقدیری یا مشروط. مثل اینکه در نذر میگوید لله علیّ أن أفعل کذا إن برئ ولدی من المرض. این یک التزام مشروط است یعنی ملتزم شده به مثلا صدقه دادن دوچرخه‌اش اما مشروط به اینکه بیماری فرزندش رفع شود.
مقدمه فقهی دوم: اقسام نذر
در شرح لمعه کتاب النذر اجمالا خوانده‌ایم که نذر بر دو قسم است نذر تبرعی و مجازاتی.
1. نذر تبرعی آن است که هیچ شرطی در آن مطرح نیست. میگوید لله علیّ که هر سال در عید قربان یک قربانی انجام دهم.
2. نذر مجازاتی آن است که به صورت مشروط انجام می‌شود و این شرط هم اقسامی دارد:
ـ نذر جهت طاعت: مثل اینکه ضمن نذر، شرط می‌کند اگر موفق بر استمرار در اقامه نماز شب شدم چنین می‌کنم.
ـ نذر جهت زجر از معصیت یا فعل ناصواب: مثل اینکه شرط می‌کند اگر فلان معصیت یا اخلاق سوء را مرتکب شدم چنان کنم.
ـ نذر جهت شکر: مثل اینکه ضمن نذر شرط می‌کند اگر خدا فلان حاجت مرا روا گرداند چنان کنم.
نکته: در التزام تعلیقی مثل نذر مجازاتی و مشروط جمعی از فقها فتوا می‌دهند نذر کننده اگر یقین به تحقق نذر و رفع بیماری فرزندش ندارد مجاز است در مال منذور، تصرف کند و مثلا آن را بفروشد و چنین کاری حِنث و شکستن و نقض نذر به شمار نمی‌آید و کفاره هم ندارد. *
مستشکل میگوید در ثمره سوم طبق مبنای کشف گفتید تصرف اصیل در آنچه معامله کرده و باید به مالک (در صورت اجازه دادن بیع فضولی) واگذار کند حرام است زیرا نقض تعهد، نقض عقد و نقض التزام است در حالی که قرآن می‌فرماید أوفوا بالعقود.
اشکال این است که التزامِ اصیل (مثلا بایع) به واگذار کردن کتابش به مالک، یک التزام معلّق و مشروط بوده است چنانکه عقلاء در معاملاتشان یک التزام مشروط دارند یعنی وقتی بایع ملتزم می‌شود به واگذار کردن کتاب، قطعا مشروط است به دریافت پول از مشتری و همینطور مشتری که ملتزم می‌شود به پرداخت پول، قطعا مشروط است به دریافت کتاب از بایع، در عقد فضولی هم بایع اصیل که ملتزم شده به دادن کتاب، این التزامش مشروط است به اینکه مالک، بیع را اجازه دهد و بایع مالک پول شود، و مادامی که معلوم نیست مالک اجازه می‌دهد یا نه، تصرف بایع در کتاب، نقض آن التزام نیست زیرا مشتری التزامش مشروط بود و هنوز شرط این التزام (اجازه مالک) محقق نشده، لذا بر خلاف مدعای شما در ثمره سوم، میگوییم مشتری می‌تواند در ثمن (ما انتقل عنه) تصرف کند. (چه طبق مبنای نقل و چه طبق مبنای کشف)
شاهد بر صحت مدعای ما یکی از فروعات بحث نذر است که جمعی از فقهاء می‌فرمایند در نذر مشروط، تا زمانی که شرطش محقق نشده می‌تواند در مال منذور تصرف کند و این تصرف، نقض یا حِنث نذر به شمار نمی‌آید.
جواب:
مرحوم شیخ انصاری در پاسخ به اشکال مذکور می‌فرمایند:
اولا: جواز تصرف قبل از تحقق شرط در همان بحث نذر هم محل اشکال و اختلاف بین فقهاء است چه رسد به قیاسش به ما نحن فیه.
ثانیا: اگر هم جواز تصرف را در مسأله مذکور در باب نذر بپذیریم باز هم میگوییم قیاس ما نحن فیه به مسأله نذر مع الفارق است. زیرا هویت نذر در قسم مجازاتی چیزی نیست جز مشروط بودن به تحقق شرط چنانکه در مقدمه توضیح داده شد، اما در مسأله عقد فضولی هیچ التزام معلّق و مشروطی وجود ندارد. **
بایع اصیل (که حتی ممکن است از فضول بودن مشتری هم بی خبر باشد) به صورت منجّز و قطعی میگوید بعتُک الکتاب، اینگونه نیست که بایع شرط کند بگوید بعتُک الکتاب إن أجاز مالک الثمن. بله اگر بایع از فضول بودن مشتری مطلع باشد امید و توقعش این است که مالک ثمن اجازه خواهد داد، بنابر این باید به این عقد منجّزی که منعقد کرده پایبند باشد و طبق بیانی که در ثمره سوم اشاره کردیم تصرف بایع اصیل در کتاب حرام خواهد بود تا زمانی که مالک ثمن تکلیف عقد را مشخص کند.
و لأجل ما ذکرنا ...، ص417، س4
نمونه فقهی برای اثبات مدعا
فرمودند طبق مبنای کشف، طرف اصیل حق تصرف در آنچه به دیگری واگذار کرده را ندارد، و بر اساس آیه "أوفوا بالعقود" به آنچه ملتزم شده باید پایبند باشد. برای این مدعایشان یک شاهد فقهی از کلمات مرحوم علامه در کتاب قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام بیان می‌کنند. مسأله این است که اگر در عقد نکاح یک طرف فضول و طرف دیگر اصیل باشد، بر شخص مباشر (اصیل) ازدواج بعدی حرام می‌شود با این توضیح که شخص مباشر و اصیل دو صورت دارد:
صورت اول: مباشر، زوج است که خانمی را به نکاح خود در آورده و شخص فضول هم از طرف خانم صیغه ایجاب را خوانده است، در این صورت می‌فرمایند این نکاح علیه مرد یک التزاماتی ثابت می‌کند از جمله:
ـ اگر مرد سه همسر دیگر داشته باشد و این نکاح فضولی نکاح چهارم او باشد، دیگر حق ازدواج پنجم نخواهد داشت.
ـ ازدواج مرد با خواهر این خانم حرام خواهد بود به دلیل حرمت جمع بین الأختین.
ـ ازدواج این مرد با مادر این خانم حرام خواهد بود به دلیل حرمت ابدی ازدواج با أم الزوجة.
ـ ازدواج این مرد با دختر این خانم حرام می‌شود.
بله اگر زن بعد از اطلاع از این نکاح فضولی آن را ردّ و فسخ کند تمام موارد مذکور بر مرد حلال می‌شود. البته ازدواج با مادر آن خانم حتی بعد از فسخ نکاح فضولی هم محل اشکال است که باید در کتاب النکاح بررسی شود.
سؤال: آیا مرد بعد تحقق عقد نکاح فضولی و قبل اجازه یا ردّ خانم، می‌تواند این خانم را طلاق دهد و دیگر آن امور مذکوره بر این مرد حلال شود؟
جواب: می‌فرمایند محل نظر و تأمل است و باید در کتاب النکاح بررسی شود زیرا طلاق مترتب بر تحقق عقد لازم از دو طرف است در حالی که در ما نحن فیه تا قبل اجازه خانم، نکاح لازم من الطرفین نشده است که طلاق قابل تصویر باشد.
صورت دوم: مباشر، زوجه است که خودش صیغه ایجاب را خوانده و فضول هم از طرف مرد قبول کرده است. در این صورت هم خانم با این نکاح فضولی یک تبعات و التزاماتی را علیه خودش ثابت می‌کند از جمله:
ـ ازدواج این خانم با مرد دیگر حرام است تا زمانی که مرد تکلیف ازدواج را روشن کند و آن را فسخ نماید.
سؤال: در این صورت وقتی مرد از نکاح فضولی مطّلع شد آیا طلاق قابل تصویر هست؟
جواب: بله زیرا وقتی مرد بعد اطلاع از نکاح فضولی، اگر خانم را طلاق دهد به دلالت اقتضاء می‌فهمیم اول هر چند برای یک لحظه نکاح را قبول کرده که حالا می‌خواهد آن را فسخ نماید و الا اگر قبول نکرده بود نیاز به طلاق نبود بلکه صرفا با اعلام نظر منفی خودش نکاح فسخ می‌شد.
مرحوم فاضل هندی تصریح به حرمت مصاهره در دو صورت مذکور نکرده‌اند بلکه صرفا فرموده‌اند اشکالی در حکم حرمت نیست. اما جماعتی دیگر از فقهاء تصریح کرده‌اند که نکاح مورد بحث در مثال، از طرف اصیل لازم است و نتیجه آن اثبات همان محرماتی است که ذکر شد از جمله حرمت ازدواج.
و أمّا مثل النظر إلی المزوّجة ...، ص417، س14
در نمونه فقهی که اشاره شد بحث این بود که طبق آیه "أوفوا بالعقود" مرد (مباشر) بر آنچه علیه خود ملتزم شده (مثل حرمت ازدواج با خواهر آن خانم) باید پایبند باشد زیرا اگر پایبند نباشد (و با خواهر آن خانم هم ازدواج کند) نقض عقد نکاح فضولی و نقض التزام خواهد بود، اما اموری را که التزام علیه مرد مباشر نیست و اگر به آنها پایبند نباشد نقض عقد به شمار نمی‌آید مانند جواز نگاه کردن به آن خانم و مادر آن خانم این امور ذیل "أوفوا بالعقود" داخل نیست یعنی نمی‌توانیم از آیه حکم نظر این مرد به آن خانم را به دست آوریم لذا در حکم شرعی این نظر و نگاه شک داریم باید به اصول عملیه مراجعه کنیم. زیرا أدله و روایات می‌گویند جواز نظر به دنبال علقة زوجیة ثابت می‌شود و شک داریم در این نکاح فضولی تا قبل از اجازه طرف فضول، زوجیّت حاصل شده که نظر مجاز باشد یا نه؟
در اینجا استصحاب عدم جواز نظر جاری است زیرا تا قبل عقد نکاح فضولی یقین داریم نظر مرد به این خانم حرام بود، بعد عقد فضولی شک داریم آیا نظر حلال است یا نه؟ حکم حرمت نظر را استصحاب و إبقاء می‌کنیم. زیرا جواز نظر از لوازم تحقق علقة زوجیّت است در حالی که در ما نحن فیه هنوز خانم اعلام نظر نکرده است.
فحرمة نقض العاقد ...، ص418، س2
مرحوم شیخ انصاری در مقام نتیجه‌گیری از بحث می‌فرمایند طبق مطالبی که جلسه قبل و این جلسه گفتیم آیه أوفوا بالعقود صرفا وفاء به اموری را الزام و اجبار می‌کند که فرد اصیل با ورود به عقد فضولی، علیه خودش ملتزم شده است و حق نقض این التزامات را ندارد تا زمانی که مالک در طرف فضول، تکلیف عقد را روشن کند پس حرمت نقض عقد و نقض التزامات مذکور توسط عاقد (اصیل) متوقف بر اجازه مالک و تحقق نتیجه عقد (مثل ملکیّت یا زوجیّت) نیست بلکه عکس آن میگوییم تحقق نتیجه عقد فضولی (مثل ملکیّت یا زوجیّت) متوقف بر حرمت نقض عقد و حرمت نقض التزامات توسط طرفین است یعنی اگر می‌خواهیم ملکیت در بیع فضولی و زوجیت در نکاح فضولی به عنوان نتیجه عقد محقق شود باید دو طرف، عمل ناقض عقد انجام ندهند، یعنی طرف اصیل مالش را به فرد دیگری نفروشد و مالک هم عقد را اجازه کند و نقض و فسخ ننماید.
تحقیق:
* شهیدین در لمعه و شرح آن، ج6، ص294 (چاپ کلانتر) در کتاب العتق که از حذفیات است و نخوانده‌ایم می‌فرمایند: "لو نذر عتق أمته إن وطئها، فأخرجها عن ملکه قبل الوطء ثم أعادها إلى ملکه لم تعد الیمین"
** در فقه3 مکاسب، ج3، ص162 سال گذشته خواندیم یکی از شرائط عقد تنجیز است. دلیل مرحوم شیخ بر این شرط را بیان کنید.
جلسه شانزدهم (چهارشنبه، 1400.07.28) بسمه تعالی
ثمّ إنّ بعض متأخری المتأخرین ...، ص418، س5
بررسی چند ثمره مذکور در کلام فقهاء
تا اینجا مرحوم شیخ انصاری سه ثمره برای اختلاف مبنا بین کشف و نقل را بررسی کردند و هر سه ثمره را پذیرفتند. در ادامه به دوازده ثمره دیگر که مرحوم کاشف الغطاء بیان کرده‌اند اشاره می‌کنند، بعضی را قبول و بعضی را نقد می‌کنند:
یکم: انسلاخ قابلیّت مالکیت یکی از متبایعین قبل اجازه دیگری
قبل از توضیح این ثمره یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:
مقدمه فقهی: اقسام مرتد
ارتداد به معنای روی‌گردانی شخص مسلمان از اسلام است که احکام فقهی خاصی دارد و در ابواب مختلفی از فقه از جمله طهارت، صلاة، زکات، صوم، حج، تجارت، نکاح و ارث مورد بررسی قرار می‌گیرد. ارتداد یا مرتد بر دو قسم است: مرتد ملی و فطری.
مرتد فطری کسی است که فطرةً مسلمان به دنیا آمده یعنی والدین او یا یکی از آنها مسلمان بوده، اما این فرد بعد از بلوغ از اسلام خارج شده است.
مرتد ملی کسی است که ابتدا غیر مسلمان بوده سپس مسلمان شده و باز اسلام را رها کرده است.
اثبات ارتداد به سادگی نیست و شرائط خاص فقهی دارد و احکام آن هم جزئیات و پیچیدگی‌های خاص خودش را داد. ارتداد با انکار عالمانه و آگاهانه خدا، نبوت پیامبر یا انکار ضروری دین (که وجوب و اعتقاد به آن مورد اتفاق همه مسلمانان است مانند نماز، روزه و حج) واقع می‌شود. بنابر این به راحتی نمی‌توان به هر کسی که مثلا از روی عصبانیت یا مشکلات زندگی سخنی در معنای انکار خدا یا پیامبر بگوید مرتد گفت. اثبات ارتداد از دو راه است یکی اقرار مرتد و دیگری بینه و شهادت دو مرد عادل.
شأن نزول آیاتی از قرآن مربوط به ارتداد بعض از مسلمانان در زمان پیامبر است مانند سوره مبارکه آل عمران، آیا 86 تا 89؛ و سوره مبارکه فرقان آیه 29. *
در هر صورت اثبات و تحقق ارتداد از موارد نادر و اندک در جوامع اسلامی است. مرحوم امام أعلی الله مقامه الشریف در 25 بهمن 1367 حکم ارتداد و اعدام سلمان رشدی را صادر فرمودند. سلمان رشدی هندی تبار، مرتد فطری بود.
اجمالی از احکام مرتد چنین است که:
ـ مرتد زن، زندانی می‌شود تا بمیرد یا توبه کند که در این صورت از او پذیرفته می‌شود.
ـ مرتد مرد اگر مرتد ملی باشد توبه‌اش پذیرفته می‌شود، اما اگر بعد از عرضه مستدَل و محققانه اسلام بر او توبه نکند کشته می‌شود.
ـ مرتد فطری مرد کشته می‌شود.
ـ ارتداد مانع ازدواج مسلمان با مرتد است.
ـ ارتداد مانع ارث بردن مرتد از مسلمان است.
ـ مرتد مالک عبد مسلمان و قرآن نمی‌شود.
عقد فضولی بین اصیل و فضول واقع شد و هم اصیل هم مالک اصلی صلاحیت و قابلیّت و شرائط متبایعین را دارند، لکن قبل از اجازه مالک، فرد اصیل از دنیا برود یا مرتد فطری یا ملّی بشود و مبیع عبد مسلمان یا مصحف باشد، در این صورت:
ـ طبق مبنای کشف باید گفت با ضمیمه اجازه مالک کشف می‌کنیم همان لحظه عقد که اصیل زنده یا مسلمان بود عقد صحیح واقع شده و تمام بوده است.
ـ طبق مبنای نقل باید گفت اجازه مالک نقل می‌دهد عقد را به بعد از موت لذا چنین عقدی خود بخود فسخ شده و بیع باطل خواهد بود.
دوم: انسلاخ مالیّت منقول بعد عقد
مرحوم کاشف الغطاء همچنین فرموده‌اند اگر در حین عقد فضولی عوض و معوّض مالیّت و قابلیّت معامله داشتند لکن بعد از عقد و قبل اجازه مالک مالیّت عوضین یا یکی از آن دو از بین رفت مثل اینکه مبیع یخ بود در تابستان و قبل اجازه مالک آب شد، یا مبیع آب شرب بود که نجس شد در این صورت طبق مبنای کشف معامله صحیح و طبق مبنای نقل معامله باطل است.
سوم: تحقق قابلیّت یکی از متعاقدین بعد عقد
این ثمره عکس ثمره اول است یعنی لحظه عقد طرف اصیل قابلیّت مالکیّت را نداشته اما بعد عقد و قبل اجازه مالک این قابلیّت پیدا شد در این صورت طبق مبنای کشف معامله باطل خواهد بود و طبق مبنای نقل صحیح خواهد بود.
چهارم: تحقق قابلیّت در عوضین بعد عقد
این ثمره عکس ثمره دوم است. مثل اینکه لحظه عقد مبیع میوه نارس فاقد مالیّت بود لکن بعد عقد و قبل اجازه مالک این میوه اصطلاحا می‌رسد، اینجا طبق مبنای کشف معامله باطل و طبق مبنای نقل معامله صحیح است.
پنجم: فقدان بعض شروط حین العقد
در لحظه عقد بعضی از شروط محقق نبود مثل اینکه اصیل بالغ نبود لکن بعد عقد و قبل اجازه مالک به سن بلوغ رسید، اینجا طبق مبنای کشف معامله باطل و طبق مبنای نقل معامله صحیح است.
ششم: فقدان بعض شروط بعد العقد
این ثمره عکس ثمره پنجم است به این بیان که لحظه عقد هر دو بالغ و مجاز به تصرف در مال بودند لکن بعد از عقد و قبل اجازۀ مالک، یکی از دو طرف مجنون یا محجور و ممنوع از تصرف در مالش شد، طبق مبنای کشف معامله صحیح و طبق نقل باطل است.
ربما یعترض علی الأول ...، ص418، س‌آخر
مرحوم صاحب جواهر به تمام شش ثمره مذکور اشکال دارند و معتقدند در تمام این موارد طبق هر دو مبنا معامله باطل است علت اصلی هم این است که ایشان معتقدند قابلیّت و اهلیّت متعاقدین و شروط عقد از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک باید استمرار داشته باشد.
اشکال به ثمره یکم
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند در ثمره یکم که حین العقد متبایعین اهلیّت معامله داشته‌اند لکن قبل اجازه مالک اصیل اهلیّت را از دست داده، طبق مبنای نقل که معامله باطل بود، ما میگوییم طبق کشف هم معامله باطل است زیرا أدله و روایات صحت عقد فضولی دلالت می‌کنند صلاحیت و اهلیّت متبایعین از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک مستمرا باید باقی باشد که وقتی مالک اجازه داد کشف کنیم این صلاحیت از لحظه عقد تا زمان اجازه مستمرا بوده است در حالی که در ثمره اول این شرط رعایت نشده پس معامله باطل خواهد بود.
نقد اشکال
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا چنین دلیلی وجود ندارد که دلالت کند از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک باید اهلیّت و قابلیّت در متبایعین مستمر باشد که با اجازه مالک این استمرار را کشف کنیم.
مرحوم شیخ انصاری به سه شاهد اشاره می‌کنند که نشان دهند هیچ دلیلی بر لزوم استمرار اهلیت و قابلیّت در عقد فضولی مستمرا من حین العقد الی زمان الإجازة وجود ندارد و فقها در فتاوایشان چنین شرطی را لازم ندانسته‌اند.
شاهد اول: در مسأله تعاقب أیدی که مثلا زیدِ فضول ماشین را به عمرو اصیل می‌فروشد، و عمرو هم قبل اجازه مالک، ماشین را به بکر می‌فروشد و بکر هم قبل اجازه مالک به خالد می‌فروشد. فقهاء می‌فرمایند با اجازه مالک اصلی، تمام این بیع‌ها صحیح است با اینکه مالکیّت عمرو بر این ماشین از لحظه عقد تا لحظه اجازه مالک، باقی و مستمر نبوده است.
شاهد دوم: روایات باب فضولی که ابتدای بحث فضولی صحفه 358 کتاب به بعد در سال قبل گذشت بعضی‌شان به ظهور و بعضشان با صراحت دلالت می‌کنند بر اینکه در عقد فضولی حیات متعاقدین تا لحظه اجازه مالک لازم نیست.
پیشاپیش میلاد با سعادت رسول رحمت حضرت محمد مصطفی صلی الله علیه و آله و سلم و آقا امام صادق علیه السلام را خدمت شما تبریک و تهنیت عرض می‌کنم.
جلسه بعدی کلاس ان شاء الله دوشنبه خواهد بود.
تحقیق:
** مراجعه کنید به مجمع البیان، ج1، ص471؛ و ج4، ص166.
جلسه هفدهم (دوشنبه، 1400.08.03) بسمه تعالی
مضافا إلی فحوی خبر ...، ص419، س8
شاهد سوم: روایت أبی عبیده حذّاء در تزویج صغیرین توسط ولیّ‌شان که صفحه 409 کتاب و جلسه دهم امسال توضیح داده شد. در این روایت امام باقر علیه السلام فرمودند اگر پسر به سن بلوغ برسد و نکاح فضولی را اجازه کند اما دختر هنوز به سن بلوغ نرسیده باید صبر کنند تا دختر به سن بلوغ برسد و نظر خودش را اعلام کند پس حضرت نفرمودند صغیرین لحظه عقد بالغ نبوده‌اند و اهلیّت اجازه دادن را نداشته‌اند. وقتی در مسأله فروج که شارع اهتمام تامّ دارد و امر به احتیاط می‌کند عدم اهلیّت حین العقد مانع نباشد پس به طریق أولی در بیع مانع نخواهد بود.
اشکال به ثمره دوم
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند استمرار قابلیّت مالیّت در منقول هم لازم است لذا اگر در حین عقد فضولی قابلیّت ملکیّت باشد لکن قبل از اجازه مالک این قابلیّت از بین برود عقد باطل است طبق مبنای نقل که روشن است و طبق مبنای کشف هم میگوییم عقد باطل است زیرا أدله دلالت می‌کنند بر لزوم استمرار قابلیّت و مالیّت در عوضین تا لحظه اجازه مالک.
نقد اشکال
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شرط استمرار قابلیّت مالیّت تا لحظه اجازه مالک بلا دلیل است و شاهد فقهی بر خلاف آن داریم:
شاهد اول: همان روایت تزویج صغیرین دلیل بر بطلان اشکال صاحب جواهر به ثمره دوم است زیرا در روایت مذکور فوت پسر بعد از بلوغ و اجازه نکاح و قبل از اجازه دختر، مثل تلف یکی از عوضین قبل از اجازه مالک است، پس وقتی در مسأله نکاح شارع حکم به صحت نموده به طریق اولی در بیع حکم به صحت خواهد کرد و شرط استمرار قابلیّت منقول تا زمان اجازه، ثابت نخواهد بود.
شاهد دوم: در روایت عروه بارقی که سال گذشته در روایات عقد فضولی صفحه 351 کتاب گذشت، وقتی که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلّم به او یک دینار دادند تا گوسفندی برای حضرت بخرد و او فضولتا بیع دیگری هم انجام داده بود و دو گوسفند خرید و دومی را به یک دینار فروخت، و نهایتا هم یک دینار به حضرت برگرداند هم یک گوسفند به حضرت تحویل داد، حضرت کار او را تحسین و حکم به صحتش کردند بدون اینکه از او استفصال و سؤال کنند که آیا شرط مالیّت از لحظه عقد تا اجازه مالک باقی بود یا نه.
نعم ما ذکره أخیرا ...، ص420، س1
بطلان ثمره سوم، چهارم و پنجم
مرحوم شیخ می‌فرمایند اشکال مرحوم صاحب جواهر به ثمره سوم، چهارم و پنجم وارد است زیرا در ثمره سوم در لحظه عقد یکی از متعاقدین اهلیّت انعقاد عقد را نداشته، و در ثمره چهارم در لحظه عقد یکی از عوضین مالیّت نداشته و در ثمره پنجم بعضی از شروط عقد محقق نبوده، در این سه مورد طبق هر دو مبنای کشف و نقل باید حکم به بطلان کنیم چون از همان لحظه اول شرائط تمام نبوده و عقد صحیحی واقع نشده که اجازه مالک کاشف باشد یا ناقل.
بالجمله باب مناقشه و ردّ و ایراد واسع است لکن مطلب صحیح همانی است که در پاسخ مرحوم صاحب جواهر بیان کردیم که شرط استمرار اهلیت و مالیت ثابت نیست.
و ربما یقال بظهور الثمره ...، ص420، س6
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثمرات دیگری هم در کلمات مرحوم کاشف الغطاء بیان شده که به شش مورد دیگر اشاره می‌کنند:
هفتم: تعلق حق خیار
بایع فضول و مشتری اصیل است، بعد تحقق عقد و قبل اجازه مالک عیبی در مبیع حادث می‌شود:
طبق مبنای کشف عیب در ملک مشتری واقع شده و مشتری خیار عیب ندارد زیرا اجازه مالک کاشف از تحقق عقد من حین الوقوع است
طبق مبنای نقل میگوییم عیب در ملک بایع اتفاق افتاده است لذا مشتری خیار عیب خواهد داشت.
هشتم: حق الشفعه
یک مغازه را زید و عمرو به نحو مشاع مالک‌اند، روز شنبه فضولی (بدون اطلاع زید و عمرو) سهم زید را به مشتری اصیل فروخت، سپس روز دوشنبه عمرو هم سهم خود را به فرد دیگری فروخت، روز چهارشنبه عمرو از معامله فضول آگاه شد آن را اجازه کرد.
حال در این مثال که مشتری اصیل و آن فرد دیگر مالک آن مغازه شده‌اند باید بررسی کنیم طبق مبنای کشف و نقل کدام‌یک حق شفعه دارند:
طبق مبنای کشف میگوییم گویا ابتدا معامله فضول با مشتری اصیل (شنبه) واقع شده لذا او نسبت به معامله مالک با فرد دیگر (که دوشنبه بوده) حق شفعه خواهد داشت.
طبق مبنای نقل میگوییم گویا ابتدا معامله مالک با فرد دیگر (دوشنبه) انجام شده سپس معامله فضول با مشتری اصیل روز چهارشنبه تمام شده، پس آن فرد دیگر حق شفعه خواهد داشت. *
نهم: مبدأ خیارات
نسب به خیارهای حیوان و شرط که زمان در آنها مطرح است، خیار حیوان که سه روز است و خیار شرط که به اساس زمان مورد نظر متعاقدین هر تعداد ساعت یا روز می‌تواند باشد،
اگر قائل به مبنای کشف باشیم مبدأ محاسبه آغاز زمان خیار از حین عقد خواهد بود.
اگر قائل به نقل باشیم مبدأ محاسبه زمان خیار از حین اجازه خواهد بود.
دهم: بیع صرف و سلم
در بیع صرف (طلا نقره) تقابض فی المجلس لازم است و در بیع سلم که مثلا کتابی پیش خرید کرده قبض ثمن فی المجلس لازم است اگر قائل به کشف باشیم، معیار مجلس عقد خواهد بود.
اگر قائل به نقل باشیم، معیار مجلس اجازه خواهد بود.
یازدهم: قسم و نذر
مثلا مشتری یک ولیچر را از بایع فضول خرید و نذر کرد یا قسم خورد که آن را به یک معلول نیازمند صدقه دهد:
اگر قائل به کشف باشیم نذر و قسم صحیح است.
اگر قائل به نقل باشیم نذر و قسم باطل است زیرا هنوز ویلچر در ملک او داخل نشده بوده.
دوازدهم: عقود مترتبه بر ثمن یا مثمن
در صورتی که هر کدام از بایع یا مشتری بعد از به دست آوردن مبیع یا مثمن آن را به دیگری بفروشد و آن فرد هم به شخص دیگری بفروشد و اصطلاحا تعاقب أیدی پیش آید:
طبق مبنای کشف، اگر مالک بعد از انجام چند معامله روی کالا، بیع فضول را اجازه دهد تمام معاملات قبلی هم صحیح خواهد بود.
طبق مبنای نقل حکم مسأله در صفحه 435 کتاب ذیل عنوان "من باع شیئا ثم ملکه" خواهد آمد.
خلاصه مرحله اول:
مرحوم شیخ انصاری در انتخاب مبنا فرمودند طبق قواعد و عمومات باید قائل به نقل شد لکن روایات خاصه باب فضولی بر آنها مقدم‌اند و طبق روایات قول به کشف حکمی أولی و سپس قول به کشف حقیقی (با گرایش شرط مقارن و عنوان منتزع بر کشف حقیقی با گرایش شرط متأخر و قول به نقل) مقدم خواهد بود. (البته از عبارتشان در صفحه 409 می‌توان قول به کشف حقیقی را به ایشان نسبت داد)
سه ثمره را صراحتا در تفاوت بین مبنای کشف و نقل پذیرفتند که عبارت بودند از:
1. نماء. طبق مبنای کشف (با هر سه گرایش) نماء مبیع از لحظه وقوع عقد ملک مشتری است و طبق مبنای نقل نماء مبیع از لحظه اجازه مالک، ملک مشتری است.
2. فسخ اصیل قبل از اجازه مالک طبق مبنای نقل نافذ و طبق مبنای کشف باطل خواهد بود.
3. تصرف اصیل در مایملکش قبل اجازه مالک طبق مبنای کشف باطل است و طبق مبنای نقل مجاز است.
12 ثمره هم از مرحوم کاشف الغطاء نقل کردند که بعضی را قبول کردند و بعضی (مثل شماره‌های 3، 4 و 5) را نقد فرمودند.
و ینبغی التنبیه علی أمور...، ص421
در اولین جلسه امسال تحصیلی عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری در "القول فی الإجازة و الرّد" هر کدام از دو عنوان اجازه و ردّ را جداگانه بررسی می‌کنند. ذیل عنوان اجازه، سه مقام از بحث دارند: 1. احکام و شرائط إجازة. 2. احکام مربوط به مجیز و اجازه دهنده. 3. احکام مربوط به مجاز یعنی عقد اجازه داده شده. در مقام اول دو مرحله از بحث دارند که مرحله اول (بررسی دو مبنای کشف و نقل) تمام شد.
مرحله دوم: بیان هفت تنبیه
مرحوم شیخ انصاری در این مرحله به بیان هفت تنبیه می‌پردازند:
تنبیه اول: مغهوم اجازه
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با اختلاف بین دو مبنای کشف و نقل این سؤال مطرح است که آیا این اختلاف مربوط به معنای لغوی کلمه اجازه است یا مربوط به معنای شرعی آن؟
معنای لغوی اجازه روشن است که به معنای اعلام رضایت است و ناقلیّت و کاشفیّت در معنای لغوی جایگاهی ندارد.
پس مقصود این است که معنای شرعی اجازه و مستفاد از روایات و أدله شرعی صحت مبنای نقل است یا کشف.
سؤال: چه تفاوتی دارد که مبنای کشف و نقل در اجازه را از معنای لغوی اجازه برداشت کنیم یا معنای شرعی؟
جواب: اگر طبق مبنای کشف، مجیز و اجازه دهنده قصد کند اجازه دادن بیع را از لحظه اجازه دادن خودش نه از لحظه عقد:
طبق معنای لغوی کلمه اجازه اشکالی پیش نخواهد آمد زیرا اجازه می‌تواند با کمک قرائن دلالت کند بر اعلام رضایت به صحت عقد از لحظه وقوع.
لکن طبق معنای شرعی چنین اجازه‌ای باطل است زیرا فرضا أدله شرعیه میگوید اجازه کاشفه است و فرد حق ندارد ناقله بودن و وقوع من حین الإجازة را قصد کند.
و اگر طبق مبنای نقل، مجیز و اجازه دهنده قصد کند اجازه دادن بیع را از لحظه وقوعش نه از لحظه اجازه، در این صورت هم طبق معنای لغوی اشکالی ندارد لکن بر خلاف ظهور أدله شرعیه خواهد بود.
تحقیق:
* بیان دیگر در توضیح حق الشفعه:
ـ اگر اجازه را کاشفه بدانیم اجازه عمرو در روز چهارشنبه کشف می‌کند معامله فضول با مشتری اصیل که شنبه و قبل از معامله عمرو واقع شده بود، از همان روز شنبه صحیح بوده لذا مشتری اصیل از روز شنبه تا دوشنبه شریک عمرو بوده است، بنابراین آقای مشتری نسبت به معامله عمرو حق شفعه (و ابطال معامله) خواهد داشت.
ـ اگر اجازه را ناقله بدانیم آن فرد دیگر که حق عمرو را خریده بود نسبت به مشتری اصیل حق الشفعه خواهد داشت زیرا دوشنبه آن فرد دیگر مالک سهم عمرو شد و عمرو هم چهارشنبه بیع فضول را اجازه کرد پس از چهارشنبه گویا آن فرد دیگر با مشتری در بیع فضولی، ناخواسته شریک شده لذا حق شفعه خواهد داشت.
نسبت به کیفیت تبیین اختلاف مبنای کشف و نقل در حق الشفعه، به عبارات محشین مراجعه کنید.
مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید یزدی، ج1، ص157.
مرحوم محقق اصفهانی در حاشیة المکاسب، ج2، ص173 می‌فرمایند: و ذلک فیما إذا تبدّل الشریک، کما إذا باع الأصیل حصته بعد بیع الفضول، فعلى الکشف یکون الأصیل حال العقد المؤثر من حینه شریکا لمن عقد عنه الفضول، فله حق الشفعة على المشتری من الفضول، و إذا لم یأخذ بالشفعة کان للمشتری المزبور حق الشفعة على المشتری من الأصیل، لوقوع البیع الثانی بعد تمامیة البیع الأول و صیرورة المشتری شریکا للأصیل.و على النقل یکون حق الشفعة للشریک الثانی، لأنّه الشریک حین تمامیة البیع الأول، کما أنّه لمن عقد عنه الفضول حق الشفعة على المشتری من شریکه قبل الإجازة، و له أن یتملّک حصة شریکه من المشتری منه، ثم یجیز البیع الواقع على حصة نفسه، و أمّا بعد إجازته فلا لأنّه لیس بشریک.
مرحوم میرزا جواد آقای تبریزی هم در إرشاد الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص384 می‌فرمایند: کما إذا باع الفضولی نصف الأرض المملوکة للغیر من زید بنحو المشاع ثم باع مالکها نصف تلک الأرض من آخر ثم أجاز بیع الفضولی فإنه بناء على مسلک الکشف لا یثبت حق الشفعة لمن اشترى نصفها المشاع من مالکها حیث ان تملک المشترى من البائع الفضولی نصف الأرض کان قبل تملکه بل یثبت حق الشفعة للمشتری من البائع الفضولی بخلاف القول بالنقل فإنه علیه یثبت الشفعة للمشتری من المالک.
جلسه هجدهم (سه‌شنبه، 1400.08.04) بسمه تعالی
الثانی: أنّه یشترط فی الإجازة ...، ص421
تنبیه دوم: کیفیت اعلام اجازه
مرحوم شیخ انصاری در رابطه با کیفیت اعلام رضایت و اجازه توسط مالک چند شیوه را صحیح می‌دانند:
یکم: لفظ صریح در معنای اجازه
الفاظی مانند أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، رضیتُ عرفا الفاظی هستند که صراحتا دلالت بر اجازه و اعلام رضایت می‌کنند.
دوم: لفظ کنایی
معانی کنایی که نزد عرف صراحت در اعلام رضایت دارند هم کفایت می‌کند. دلیل بر این مطلب روایت عروة بارقی است که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم برای اعلام رضایت از جمله "بارک الله فی صفقة یمینک" استفاده فرمودند که لفظ دال بر تشویق و تأیید است و کنایه از اعلام رضایت می‌باشد.
سوم: فعل دال بر رضایت
نسبت به دلالت فعل و رفتار بر رضایت مالک دو قول است:
قول اول: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مالک، می‌تواند بدون استفاده از الفاظ صریح یا معانی کنایی صرفا با رفتار و فعل خود رضایتش را اعلام کند.
مثال اول: بایع فضول کتاب زید را فروخته است، زید بعد اطلاع از این معامله در پولی که فضول دریافت کرده تصرف کند.
مثال دوم: فضول، خانمی را به عقد زید نکاح زید درآورده است، اگر خانم در مقابل زید تمکین کند رضایت فعلی به شمار می‌آید.
قول دوم: ظاهرا عبارات جمعی از فقهاء و صریح کلمات بعض دیگر دلالت می‌کند بر عدم کفایت فعل و لزوم استفاده از الفاظ.
دلیل: مستدل میگوید اجازه مالک در عقد فضولی مفید استقرار ملکیّت است، چنانکه در بیع هم برای استقرار ملکیّت استفاده از الفظ بیع لازم بود و صرف فعل و رفتار کفایت نمی‌کرد، در اجازه که می‌خواهد استقرار ملکیّت را به دنبال بیاورد میگوییم فعل کافی نیست.
نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل مصادره به مطلوب است زیرا:
اولا: تسرّی حکم بیع به اجازه و قیاس این دو به یکدیگر بلا دلیل است.
ثانیا: اگر هم حکم آن دو را یکی بدانیم میگوییم استقرار ملکیّت در مقیس علیه (بیع) هیچ نیازی به لفظ ندارد و ما در مباحث معاطات ثابت کردیم بیع معاطاتی (بر اساس فعل و بدون قول) صحیح و مفید لزوم است و ملک آور است. پس اجازه هم نیاز به لفظ نخواد داشت.
و یمکن أن یوجّه ...، ص422، س10
می‌فرمایند ممکن است در توجیه دلیل مذکور گفته شود ما استقراء و بررسی کردیم و به این نتیجه رسیدیم که در نواقل اختیاری (در مثابل نواقل قهری مانند ارث) لازم مانند بیع فقهاء می‌فرمایند لفظ معتبر است لذا فعل کافی نخواهد بود، اجازه مالک بعد عقد فضولی هم یک ناقل لازم است لذا مانند سایر نواقل اختیاری باید با لفظ انجام شود.
مرحوم شیخ انصاری فقط می‌فرمایند: "و فیه نظرٌ" اشکال این توجیه آن است که این استقراء تام نیست لذا حجیّت ندارد.
بل لولا شبهة الإجماع ...، ص422، س13
چهارم: صرف احراز رضایت
عبارات جماعتی از فقهاء معاصر را که بررسی می‌کنیم این شبهه تقویت می‌شود که وجود لفظ در اجازه مالک اجماعی است لکن اگر چنین شبهه‌ای نباشد حکم می‌کنیم به کفایت رضایت باطنی از هر طریقی که احراز شود چه با لفظ چه با فعل و چه بدون این دو. مثل اینکه پدر در یک جمعی که پسرش هم حاضر بوده، وجود یک وسیله‌ای را در خانه اضافه و بی مصرف می‌داند، پسر هم برای آن وسیله یک مشتری با قیمت خوب پیدا می‌کند و بدون اطلاع پدر آن را می‌فروشد، اینجا رضایت باطنی پدر محرز است.
فتاوای بسیار و روایات متعددی همین بیان و کلام ما را تأیید می‌کند. به دوازده شاهد در این زمینه اشاره می‌کنیم:
شاهد اول: بعضی فتوا می‌دهند سکوت مالک کفایت نمی‌کند زیرا سکوت اعم از رضایت و عدم رضایت است.
این کلام فقها نشان می‌دهد اعلام اجازه منحصر در اجازه قولی نیست بلکه مهم اعلام رضایت است به هر طریقی لکن سکوت کردن نمی‌تواند مصداق اعلام رضایت باشد چون ممکن است راضی باشد و سکوت کند و ممکن است راضی نباشد و سکوت کند.
شاهد دوم: فقها می‌فرمایند اگر فردی ادعا کرد وکیل زید است در انجام یک معامله و این معامله را انجام داد، سپس زیدِ موکّل قسم خورد
بر عدم توکیل، این معامله خود بخود فسخ می‌شود. پس فقهاء صرف قسم را کافی دانسته‌اند در حالی که قسم در اینجا فقط اعلام کراهت باطنی از معامله مذکور است نه ردّ قولی، پس در ما نحن فیه هم صرف اعلام رضایت باطنی را کافی خواهند دانست.
شاهد سوم: فقها فتوا می‌دهند که پدر دختر باکره‌اش را فضولتا به عقد پسری درآورد، و دختر بعد اطلاع از آن سکوت کند و ابراز مخالفت ننماید این سکوت دال بر رضایت است. پس اعلام اجازه عقد فضولی نکاح لزوما متوقف بر لفظ نیست. بلکه در مواردی اصرار بر اعلام رضایت با لفظ هم بر دختر باکره سخت است به جهت شرم و حیا هم برای فقیه که بخواهد او را مجبور به این کار کنند.
شاهد چهارم: تمام فقهائی که قائل به کفایت فعل در اعلام اجازه هستند (مانند تصرف در ثمن و تمکین زوجه) فتوایشان از باب تعبّد نیست که صرفا قول و فعل را دال بر رضایت بدانند و برای قول و فعل موضوعیت قائل باشند، بلکه معیارشان احراز رضایت است که یکی از نمودهای آن فعل است لذا اگر رضایت از راهی غیر از قول و فعل هم احراز شود نزد آنان کافی خواهد بود.
شاهد پنجم: فقها می‌فرمایند اگر فردی مکرَه شد بر انجام معامله‌ای و بعد از رفع اکراه، راضی شد به آن معامله، صحیح و نافذ است. پس فقهاء تعبیر نکرده‌اند به اجازه مکرَه که ظهور در قول دارد بلکه تعبیر کرده‌اند به رضایت که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.
شاهد ششم: روایتی است از محمد بن اسماعیل ابن بزیع که از امام رضا علیه السلام سؤال می‌کند زنی در حال مستی خود را به عقد مردی در می‌آورد، و بعد از رفع این حالت هم با همان مرد در خانه زندگی می‌کند، حضرت می‌فرمایند صرف باقی ماندن در خانه مرد و زندگی با او دال بر رضایت است (و نیاز به اعلام رضایت قولی نیست) *
شاهد هفتم: مشهور که قائل به مبنای کاشفیت در اجازه بودند در تبیین کلامشان می‌فرمودند عقد از ابتدا واجد شرائط بوده فقط رضایت مالک نبوده که با آمدن رضایت مالک، عقد من حین الوقوع صحیح خواهد بود.
در این عبارات هم فقهاء از تعبیر رضایت استفاده کرده‌اند که شامل رضایت باطنی هم می‌شود و نفرموده‌اند باید اجازه دهد که ظهور در رضایت قولی داشته باشد.
با توجه به این شواهد متعدد اگر کسی ادعا کند فقهاء اجماع دارند بر لزوم لفظ در باب اجازه پذیرفتنش سخت تر از خرط القتاد است (شاخه‌ای که پر از خارهای رو به بالا است و انسان بخواهد پنجه دست خود را دور این شاخه حلقه کند و از بالا به پایین بکشد)
شاهد هشتم: عموماتی مانند "أحلّ الله البیع" که شامل عقد فضولی هم می‌شوند تنها یک مخصص دارند آن هم روایاتی که دلالت می‌کنند بر لزوم رضایت مالک در انتقال مالش به دیگران، و این رضایت چیزی جز طیب نفس نیست پس احراز رضایت کافی است و الزامی به اجازه قولی یا فعلی وجود ندارد.
شاهد نهم: در روایات باب عبید و إماء آمده که اگر مولا از ازدواج عبدش بدون اذن او مطلع شد و سکوت کرد این سکوت اقرار و تأیید مولا به نفع عبد و علیه خودش است. اینجا هم به احراز رضایت اکتفاء شده است.
شاهد دهم: نسبت به ازدواج عبد بدون اذن مولایش روایات می‌گویند اگر مولا به این عبد گفت همسرت را طلاق بده، به دلالت اقتضاء می‌فهمیم که راضی به نکاح بوده که حالا امر به طلاق می‌کند. پس صرف احراز رضایت کافی شمرده شده است.
شاهد یازدهم: روایات مذکور در شاهد قبلی دلالت می‌کنند ممنوعیّت عبد از نکاح بدون اجازه مولایش به جهت عصیان در برابر مولایش می‌باشد و روشن است که با احراز رضایت باطنی مولا دیگر عصیان و سرکشی صدق نمی‌کند پس الزام به استفاده از لفظ نداریم.
شاهد دوازدهم: روایاتی که می‌گویند اگر ذو الخیار در زمان خیار (مثلا خیار مجلس) در آنچه با بیع به دست آورده تصرف کند این نشانه رضایت او به معامله و از بین برنده خیار است. اینجا هم معیار تحقق رضایت به عقد است نه صرف اجازه قولی.
تحقیق:
* در تبیین روایت و در وجه صحت عقد نکاح در حال مستی مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص158 می‌فرمایند: "الاستدلال بهذه الروایة موقوف على حملها على توکیل المرأة غیرها فی حال السّکر فی إجراء الصّیغة لیکون من باب الفضولی حیث إنّ التوکیل باطل و إلّا فلا یمکن العمل بها بظاهرها لأنّ الصّیغة الصّادرة من السّکران لا اعتبار لها و لو مع لحوق الإجازة إذ هو کالصّبی مسلوب العبارة و إن عمل بها کما عن بعضهم فلا بدّ من الاقتصار علیها لکونها على خلاف القاعدة هذا مع أنّ الإقامة مع الزوج بعنوان الزوجیّة من الإجازة الفعلیّة و قوله ع فهو رضى منها لا یدلّ إلّا على کفایة مثل هذا الرّضى فتأمل."
جلسه نوزدهم (چهارشنبه، 1400.08.05) بسمه تعالی
بقی فی المقام ...، ص425، س6
خلاصه فرمایش مرحوم شیخ انصاری در تنبیه دوم تا اینجا این شد که اعلام اجازه توسط مالک نه متوقف بر لفظ صریح است نه لفظ با معنای کنایی و نه فعل، بلکه مهم احراز رضایت است به هر طریقی که عند العرف دال بر رضایت باشد چه با لفظ چه فعل چه غیر ایندو.
این مبنا دو نکته را به دنبال دارد:
الف: طبق مبنای ما که احراز رضایت بعد وقوع عقد و اطلاع مالک از عقد فضولی کفایت می‌کند پس به طریق اولی اگر این رضایت مقارن عقد باشد یعنی در همان لحظه عقد هم محرز و معلوم باشد کافی خواهد بود و در نتیجه دیگر عقد از فضولی بودن خارج خواهد شد.
البته چنانکه در مباحث قبل هم اشاره شد بعضی از فقهاء علم به رضایت مالک حین العقد را کافی نمی‌دانستند و معتقد بودند مالک باید رضایت و اجازه را ابراز و اعلام کند. در نتیجه اگر احراز رضایت حین العقد کافی نباشد به طریق اولی احراز رضایت بعد العقد هم کافی نخواهد بود و باید اجازه قولی و با لفظ تحقق پیدا کند و طبیعتا اگر اجازه قولی قبل از عقد محقق شود، دیگر چنین عقدی، عقد فضولی نخواهد بود.
ب: طبق مبنای ما اگر صرف احراز رضایت دال بر تحقق عقد و لزوم عقد باشد باید به قرینه تقابل بگوییم صرف احراز کراهت هم فسخ عقد به حساب می‌آید. در نتیجه باید بگوییم اصلا عقد از همان ابتدا محقق نشده است چه این کراهتِ مالک لحظه عقد حاصل بشود چه بعد از عقد مطلع شود و کراهت باطنی داشته باشد.
اشکال: این نتیجه دوم با یک فتوای مشهور سازگار نیست آن هم اجازه مکرَه به عقد اکراهی است که مشهور می‌گویند اگر بعد از رفع اکراه، بیع اکراهی را اجازه داد عقد صحیح است در حالی که طبق نیتجه دوم شما باید بگوییم به محض احراز کراهت، عقد خود بخود فسخ شده و قابل تصحیح نیست.
جواب: می‌فرمایند می‌توان بین اجازه و فسخ تفصیل قائل شد به این بیان که در اجازه عقد صرف احراز رضایت کافی است اما در فسخ عقد صرف کراهت باطنی کافی نیست بلکه باید این کراهت با لفظ اعلام شود.
نتیجه تنبیه دوم:
برای اعلام اجازه توسط مالک نیازی به لفظ یا فعل نیست بلکه صرف احراز رضایت کافی است.
الثالث: من شروط الإجازة ...، ص426
تنبیه سوم: عدم سبق ردّ
سومین تنبیه در بیان یک شرط برای اجازه است که اگر مالک ابتدا عقد فضول را ردّ کند سپس اجازه کند این اجازه نافذ نیست. به عبارت دیگر شرط اعتبار اجازه، عدم سبق ردّ است زیرا روشن است که در صورت تحقق ردّ دیگر عقدی باقی نیست که مالک آن را اجازه کند.
برای اشتراط به این شرط سه دلیل ارائه می‌دهند:
دلیل اول: اجماع
دلیل دوم: أوفوا بالعقود
آنچه وفاء به عقد را واجب می‌گرداند تحقق عقد از جانب دو عاقد است، چنانکه آیه أوفوا بالعقود که خطاب به عاقدین صادر شده وفاء به عقد را زمانی واجب می‌داند که عقد شکل گیرد، حال اگر مالک ابتدا عقد فضولی را ردّ نماید دیگر عقدی باقی نمی‌ماند که وفاء به آن واجب باشد و مالک آن را اجازه کند. لذا اجازه بعد از ردّ هم دیگر کارساز نخواهد بود.
دلیل سوم: حدیث سلطنت
الناس مسلطون علی أموالهم میگوید مالک بر مالاش سلطنت دارد لذا حق دارد عقد فضول را ردّ و إبطال کند و البته به تحقق ردّ، دیگر عقدی باقی نیست که با اجازه دادن آن را تصحیح کند.
فتأمل
فتأمل نقد استدلال به قاعده سلطنت است. *
بله صحیحه محمد بن قیس که سال گذشته در صفحه 353 گذشت دلالت می‌کند بر جواز سبق ردّ به این بیان که وقتی پدر از سفر برگشت و متوجه شد پسرش جاریه او را فضولتا فروخته و جاریه از مشتری بچه‌دار شده، نزد مشتری رفت و جاریه را از او گرفت که این کار دلالت بر فسخ عقد دارد، اما وقتی مشتری آن بچه را گروگان گرفت، مالک اصلی چاره‌ای ندید الا اینکه اعلام رضایت کند به بیع جاریه. پس این حدیث دلالت می‌کند عقد فضولی قابل تصحیح است حتی با اجازه مسبوق به ردّ.
اما این صحیحه قابل جواب است به این بیان که گرفتن جاریه از مشتری یک فسخ فعلی است نه قولی لذا چون مالک إنشاء فسخ (قولی) نکرده پس فعل او یعنی أخذ جاریه فسخ به حساب نمی‌آید لذا روایت در مورد اجازه مسبوق به ردّ نیست.
اشکال: فقهاء در سایر عقود لازمه می‌فرمایند فسخ آنها هم با لفظ ممکن است هم با فعل، در صحیحه محمد بن قیس هم یک فسخ فعلی اتفاق افتاده و تفاوتی هم بین بیع جاریه با سایر بیوع نیست پس باید بر اساس این صحیحه حکم کنید به نافذ بودن اجازه مسبوق به ردّ.
جواب: می‌فرمایند فعلی را که فقهاء می‌فرمایند می‌تواند فسخ کننده عقد باشد فعلی است که از لوازم مالکیّت باشد، مانند اینکه با جاریه مباشرت کند یا او را به دیگری بفروشد یا هدیه دهد اما صرف اینکه جاریه را از مشتری بگیرد این تصرف دال بر فسخ نیست پس باز هم میگوییم صحیحه مذکور در مورد اجازه مسبوق به ردّ نیست.
در هر صورت آنچه از أدله به دست می‌آید این است که در تمام التزامات و عقود، اجازه در صورتی نافذ است که مسبوق به ردّ نباشد.
نسبت به روایت محمد بن قیس هم اگر ظهور در خلاف این مطلب داشته باشد و جواز سبق ردّ را ثابت کند یا باید به جهت مخالفت با مسأله متسالم بین الفقهاء و أدله اشتراط عدم سبق ردّ کنار گذاشته شود یا باید توجیه شود. **
الرابع: الإجازة أثر ...، ص427
تنبیه چهارم: اجازه به ارث نمی‌رسد
مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند یکی از آثار سلطنت فرد بر مالاش این است که می‌تواند عقد فضولی که بر مالاش واقع شده را اجازه کند، اما اگر این مالک قبل از اعلام نظر نسبت به عقد فضولی که بر مالاش واقع شده از دنیا برود، این سلطنت بر اجازه به ورثه او منتقل نمی‌شود بلکه اصل آن مال به ملک ورثه وارد می‌شود لذا ورثه می‌توانند نسبت به این مالی که به آنان رسیده و بر آن یک عقد فضولی واقع شده نظر بدهند، اجازه کنند یا ردّ نمایند. به عبارت دیگر این اجازه یک حق برای مالک نبود که قابل انتقال به غیر (ورثه) باشد بلکه حکم شرعی و غیر قابل انتقال است.
در مباحث بعد هم توضیح خواهیم داد که اشکالی ندارد مالک در لحظه عقد غیر از مالکی (ورثه) باشد که اجازه می‌کند.
سؤال: چه تفاوتی وجود دارد که ما اجازه را حکم شرعی و غیر قابل انتقال بدانیم لذا بگوییم اصل مال به ورثه منتقل می‌شود یا بگوییم اجازه یک حق است و خود اجازه به ورثه منتقل می‌شود لذا ورثه مستقیما حق اجازه یا ردّ دارند؟
جواب: تفاوت بین آنها روشن است. ***
تحقیق:
* مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در تقریراتی که از ایشان با عنوان التعلیقة علی مکاسب الشیخ الأنصاری چاپ شده، ص516 در وجه تأمل می‌فرمایند: "لعلّه إشارة الى أنّ قاعدة السّلطنة لا تجدی عند الشک فی شرطیّة شیء أو مانعیته فی العقد و الکلام هنا امّا فی مانعیّة الرّد أو شرطیّة شیء ینافیه الرّد أو الى معارضة قاعدة السّلطنة لعمومات العقد فیبقى استصحاب علاقة الآخر سلیما."
** مثل این توجیهی که مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج4، ص219 بیان می‌فرمایند که: "ما لم یجز العقد کان له ان یتصرف فی ماله کیف شاء لکون ذلک من شئون المالکیة على شیء اذن فأخذ المالک ما له لا یدل على الفسخ."
*** در هدی الطالب فی شرح المکاسب، ج5، ص198 مانند سایر محشین می‌فرمایند: " إذا کانت الإجازة من الحقوق- کالخیار- انتقلت إلى جمیع الورثة حتى إلى من لا یرث من المبیع الذی هو مورد الإجازة، کالزوجة التی لا ترث من العقار، لکنها ترث الإجازة کإرث الخیار و غیره من الحقوق المنتقلة إلى جمیع الورثة، فلها إجازة بیع العقار و إن لم یکن لها فیها نصیب، فإنّ مقتضى کون الإجازة من الحقوق کالخیار هو انتقالها إلى جمیع الورثة و إذا کانت الإجازة من الأحکام فهی لا تنتقل إلى الوارث. و إنّما المنتقل إلیه هو المال، فلکل وارث- یرث منه- أن یجیز البیع فی خصوص نصیبه ممّا ورثه، فلیس للزوجة أن تجیز البیع أو ترده، لعدم إرثها من المبیع.
همچنین مراجعه کنید به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج4، ص221.
جلسه بیستم (شنبه، 1400.08.08) بسمه تعالی
الخامس: إجازة البیع ...، ص428
تنبیه پنجم: اجازه نسبت به قبض و اقباض
روشن است که ماهیّت بیع همان إنشاء ایجاب و قبول است. تا اینجا ثابت کردیم عقد فضولی با ضمیمه اجازه مالک، علت تامه برای انتقال ملکیّت است. اگر در عقد فضولی طرفین بعد وقوع عقد، ثمن و مثمن را جابجا نکرده باشند که تکلیف روشن است یعنی با اجازه مالک، فرد اصیل با مالک طرف حساب یکدیگر خواهند بود و ضامن واگذاری ثمن و مثمن‌اند.
اما اگر اصیل و فضول علاوه بر تحقق عقد، ثمن و مثمن را هم جابجا کرده باشند یعنی بایعِ فضول ثمن را از مشتری قبض کرده و مثمن را اقباض و واگذار نموده است، آیا می‌توان گفت اجازه مالک نسبت به عقد بیع به معنای اجازه جابجایی ثمن و مثمن هم هست؟
در پاسخ به این سؤال حکم مسأله در سه حالت را اشاره می‌کنند:
حالت اول: مالک بعد اطلاع از عقد فضولی صراحتا یا ضمنا، هم عقد را اجازه کند هم جابجایی ثمن و مثمن را.
در این حالت می‌فرمایند اجازه هم نسبت به عقد هم نسبت به قبض و اقباض صحیح است زیرا:
نسبت به قبض اگر فضول، ثمن را قبض نکرده بود مشتری ضامن پرداخت آن به مالک بود، لکن مالک با اجازه‌اش اعلام کرده به قبض ثمن توسط فضول راضی است و گویا فضول وکیل مالک بوده در قبض ثمن لذا مشتری دیگر ضامن پرداخت ثمن نیست.
نسبت به اقباض و واگذار نمودن مثمن و کالا اگر فضول کالا را به مشتری اصیل نداده بود اجازه مالک باعث ضمانت مالک در مقابل مشتری می‌شد لکن اعلام رضایت به اقباضِ فضول، به منزله تحویل کالا توسط مالک به مشتری است لذا مالک دیگر ضامن واگذار کردن کالا نیست و معیوب شدن یا تلف کالا هم در ملک مشتری است.
البته این حکم مربوط به جایی است که معامله روی ثمن معین و عین خارجی انجام شده باشد مثل اینکه مبلغ را در مقابل بایع فضول گذاشته (یا اگر ثمن هم کالا بوده معین شده باشد) و گفته است که با این اسکناس مثمن را از شما می‌خرم.
اما اگر ثمن کلی باشد که معمولا در معاملات چنین است یعنی مشتری به بایعِ فضول میگوید این کالا را در مقابل صد هزار تومان از شما می‌خرم و چیزی در مقابل بایع نگذاشته بلکه صد هزار تومان را به ذمه می‌گیرد یعنی متعهد می‌شود بعد اتمام بیع یک صد هزار تومان به بایعِ فضول بدهد در اینجا مشکل است که بگوییم اجازه مالک اینگونه قبض را هم نافذ و مؤثر قرار می‌دهد. (زیرا روایات صحت عقد فضولی می‌گویند عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است حال اگر ثمن یک عین خارجی مثل یک برگه اسکناس باشد می‌توان قبض و اقباض را با توضیح بالا تصویر کرد لکن اگر ثمن به ذمه مشتری تعلق گرفته باشد بعید است که روایات تحقق إبراء ذمه مشتری با اجازه مالک را هم شامل شود.)
مرحوم علامه حلی (م726ه ق) در کتاب مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة از مرحوم شیخ طوسی (م460ه ق) نقل کرده‌اند که اگر فضول، غاصب هم باشد و مالک هم اجازه کند، مالک باید ثمن را از خود غاصب مطالبه کند نه از مشتری، این فتوای مرحوم شیخ طوسی نشان می‌دهد اجازه مالک دال بر صحت قبض و اقباض هم هست لذا مالک باید ثمن را از غاصب فضول مطالبه کند و این فتوا شاهدی است بر صحت مطلبی که در این تنبیه ادعا کردیم. البته مرحوم علامه حلی می‌فرمایند این فتوا صحیح نیست زیرا ملازمه‌ای بین اجازه عقد با اجازه قبض وجود ندارد، اینکه مالک عقد فضولی را اجازه کند معنایش این است که لزوما قبض و اقباض را هم اجازه نموده است لذا مالک می‌تواند بعد از اجازه، برای دریافت ثمن به خود مشتری مراجعه کند.
حالت دوم: مالک بعد اطلاع از عقد فضولی بر مالاش، عقد را اجازه داد اما نسبت به قبض و اقباض سکوت کرد:
ـ اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو باشد مثل اینکه بیع صرف (نقدین) یا سلم بوده که شرط صحت آن تقابض در مجلس عقد است و فضول و اصیل هم تقابض کرده‌اند و از مجلس متفرّق شده‌اند، اگر مالک فقط عقد را اجازه کند این بیع صحیح نخواهد بود زیرا شرط صحت آن اجازه و تأیید تقابض است لذا می‌توان گفت اجازه اصل عقد توسط مالک به دلالت اقتضا می‌فهماند که تقابض را هم تأیید کرده و الا اجازه عقد لغو خواهد بود.
ـ اگر اجازه عقد بدون تأیید تقابض لغو نیست، در این صورت روشن است که عقد محقق شده و تقابض باید تکرار شود. (این صورت در کتاب تصریح نشده)
حالت سوم: مالک صراحتا عقد را اجازه کند و صراحتا هم تقابض را ردّ کند، در این حالت هم:
اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو باشد مانند بیع صرف و سلم در این صورت عقد باطل خواهد بود.
اگر اجازه عقد بدون اجازه قبض لغو نباشد میگوییم عقد صحیح است و تقابض باید تکرار شود.
السادس: الإجازة لیست ...، ص429
تنبیه ششم: اجازه فوری نیست
مالک برای اجازه دادن مجبور به اعلام نظر فوری و به محض اطلاع از عقد فضولی نیست بلکه مجاز است آن را به تأخیر اندازد.
به دلیل عموماتی مانند أحلّ الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض که عقد در اینها مقیّد به قید فوریّت نشده است. همچنین صحیحه محمد بن قیس که وقتی پدر از مسافرت بازگشت و از فروش جاریه‌اش توسط پسرش آگاه شد مدت زمانی با مشتری نزاع داشت نسبت به بیع و در آخر کار بیع فضولی مذکور را اجازه کرد و حضرت آن را نافذ دانستند، این نشان می‌دهد اجازه مقیّد به فوریّت نیست.
اگر مالک اعلام نظرش را آنقدر به تأخیر اندازد که موجب ضرر مشتری شود زیرا مشتری طبق مبنای کشف نه حق دارد در ما انتقل عنه (پول) تصرف کند و نه در ما انتقل الیه (کالا) تصرف کند چنانکه در مباحث جلسات قبل توضیح داده شد در این صورت دو راه برای جبران ضرر او وجود دارد یا حق خیار و فسخ عقد به او داده شود یا از حاکم بخواهد که او را مجبور به اعلام نظر کند.
السابع: هل یعتبر فی ...، ص429
تنبیه هفتم: تطابق اجازه با عقد
در رابطه با تطابق و عدم تطابق بین اجازه مالک و عقد فضولی، صور مختلفی تصویر می‌شود از جمله:
یکم: عقد بیع بر مثلا دو عنوان کتاب واقع شده و مالک فقط بیع را نسبت به یکی از آنها اجازه کند.
دوم: عقد فضولی با ذکر یک شرط مثلا از جانب مشتری اصیل واقع شده لکن مالک بیع را بدون وجود آن شرط اجازه کند.
سوم: عقد فضولی بدون شرط واقع شده لکن مالک آن را مشروط به یک شرط خاصی اجازه کند.
سؤال: آیا تطابق بین اجازه و عقدی که واقع شده لازم است؟
جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله سه قول است:
قول اول: تطابق بین اجازه و عقد لازم است مطلقا و در غیر این صورت عقد و اجازه باطل است.
قول دوم: تطابق بین عقد و اجازه لازم نیست مطلقا.
قول سوم: تفصیل (نظر مرحوم شیخ اعظم) مرحوم شیخ انصاری در تبیین حکم سه صورت مذکور می‌فرمایند:
در صورت یکم عقد صحیح است و اگر مشتری از تبعّض مبیع راضی نبود خیار تبعّض صفقة خواهد داشت. چنانکه اگر دو نفر در مالکیّت مبیع شریک‌اند و فضول این ملک را بفروشد، یکی اجازه کند و دیگری اجازه نکند بیع نسبت به شخص اجازه دهنده صحیح است. (یا در بیع ما یَملک و ما لایَملک که آنچه را مالک نیست با آنچه را مالک است با هم بفروشد، یا در بیع ما یُملَک و ما لایُملَک که آنچه را قابل ملکیت است با آنچه قابل تملّک نیست مانند خمر با هم بفروشد)
در صورت دوم هم می‌فرمایند عقد باطل است زیرا هویت شرط و مشروط یک چیز است و این دو قابل تفکیک و تبعیض نیستند که بگوییم مشروط یعنی عقد صحیح است و شرطی که مالک مطرح کرده فاسد و باطل است، فساد شرط منجر به فساد مشروط و عقد خواهد شد. بله تبعیض از حیث جزء اشکالی ندارد چنانکه در صورت قبل بود زیرا أجزاء قابل تفکیک هستند.
خلاصه اینکه بطلان شرط سبب بطلان عقد می‌شود در حالی که بطلان جزء سبب بطلان عقد نمی‌شود. (بطلان جزء مثل اینکه مبیع کتاب و خمر باشد که نسبت به یک جزء باطل و نسبت به جزء دیگر صحیح خواهد بود) *
در صورت سوم هم سه قول است:
قول اول: اگر اصیل راضی باشد عقد و اجازه مشروط هر دو صحیح است. مثل این است که بایع ابتدا بگوید: "بعتُک الکتاب بدرهم" بعد از او مشتری بگوید "قبلتُ بشرط کذا" و موجِب (بایع) هم راضی باشد.
قول دوم: با اجازه مالک اصل عقد تصحیح می‌شود لکن شرط آن باطل است زیرا این شرط در متن عقد وجود نداشته، حتی مطرح کردن شرط در ضمن قبول هم در صورتی صحیح است که ابتدا مشتری بگوید: "قبلتُ بیع الکتاب بدرهم بشرط کذا" و بعد از او بایع با رضایت نسبت به شرط صیغه ایجاب را بگوید.
قول سوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أقوی این است که عقد رأسا باطل است زیرا شرط مذکور لغو و فاسد است و فساد شرط منجر به فساد مشروط خواهد شد زیرا شرط و مشروط یک التزام واحدند لذا قابل تفکیک و تبعیض نیستند.
تحقیق:
* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص296 در نقد این نظر مرحوم شیخ می‌فرمایند: فینافی اختیاره عدم الإفساد فی باب الشّروط.
