شروط متعاقدین/ شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

و من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین ... ص345، س1

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

در شرط پنجم از شروط متعاقدین مرحوم شیخ به چهار مطلب اشاره می‌کنند:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر.

مطلب اول: تبیین شرط پنجم

در این مطلب به دو نکته اشاره دارند:

نکته اول: تبیین شرط پنجم

یکی از شرائط متعاقدین آن است که یا مالک ثمن و مثمن باشند یا برای تصرف در جنس به عنوان بیع یا شراء مأذون از طرف مالک باشند مانند وکیل یا مأذون از شارع باشند مانند ولیّ و حاکم شرع.

یک فرع مهم از فروعات این شرط مسأله عقد فضولی است، چرا که اگر صحت بیع متوقف بر مالکیت یا إذن باشد، عقد فضولی فاقد این شرط است و باید علی القاعده باطل باشد لکن بحث از صحت یا بطلان عقد فضولی ذیل این شرط مطرح است.

در عبارت مرحوم شیخ در سطر 4 کلمه لزوم آمده که مقصود صحت بیع است چنانکه در رد کلام محقق ثانی و دفاع از علامه حلی الآن روشن خواهد شد که مقصود صحت است.

مرحوم علامه حلی در قواعد طبق مشی فقهاء در مسأله فرموده‌اند ملکیت یا مأذون بودن متعاقدین شرط صحت عقد است لذا بیع فضولی متوقف بر اجازه مالک است.

مرحوم محقق ثانی به کلام علامه حلی اشکالی وارد کرده‌اند که شرط و فرع ذیل آن سازگار نیستند زیرا اگر بحث از شرط مالکیت یا مأذون بودن است پس باید بگویید عقد فضولی باطل است نه اینکه عقد فضولی متوقف بر إجازه مالک باشد.

مرحوم شیخ در رد اشکال محقق ثانی می‌فرمایند: لعله فی غیر محلّه. تفریع علامه صحیح است زیرا کلام در شرائط صحت بالفعل در متعاقدین است، به عبارت دیگر اگر بیعی بخواهد به محض وقوع (بالفعل) صحیح واقع شود باید این متعاقدین مالک یا مأذون باشند لذا عقد فضولی که فاقد این شرط است صحت بالفعل ندارد و متوقف بر اجازه مالک است. بنابراین اصل و فرع در کلام علامه کاملا مطابق خواهند بود.

نکته دوم: اقوال فقهاء در عقد و ایقاع فضولی

می‌فرمایند ایقاع منعقد شده توسط فضولی باطل است. دلیل آن هم اجماع منقول از شهید اول در غایة المراد.

اما در مورد عقد فضولی هم بین شیعه و اهل سنت اختلاف است و هم بین فقهاء شیعه.

که به تفصیل در مطلب سوم ضمن سه مسأله بررسی خواهد شد.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول

فضولی فرد عاقل و بالغی است که سلطه بر تصرف (ملکیت یا إذن) ندارد، هر چند غاصب باشد.

بعض اهل سنت هم در تعریف فضولی گفته‌اند عاقدی که عقد را بدون إذن صاحب إذن، منعقد کند.

بعضی هم فضولی را به خود عقدی که فضولتا منعقد شده اطلاق کرده‌اند که مسامحه در تعبیر است.

اما بیان بعض مصادیق فرد فضول در انعقاد عقد:

1ـ در تعریف به دو مصداق اشاره شد یکی فردی که سلطه بر تصرف ندارد و دیگری غاصبی که جنس فرد دیگر را برای خود می‌فروشد.

2ـ عقد نکاح دختر باکره رشیده بدون إذن ولیّ. می‌فرمایند: اینکه عقد فضولی شامل عقد نکاح هم می‌شود شاهدش استدلال فقهاء در فساد عقد فضولی به روایات باب نکاح باکره بدون اذن ولیّش می‌باشد.

3ـ راهن که مالی را نزد مرتهن گرو گذاشته است هر چند مالک است اما حق تصرف در مال مرهونه را ندارد، لذا اگر آن را بفروشد بیعش فضولی خواهد بود.

4ـ عقد سفیه و امثال او مانند بیع مفلَّس بدون إذن غرماء.

5ـ بیع عبد بدون إذن مولایش

و کیف کان فالظاهر شموله ... ص 346، س10

بیع فضولی از جهت وجود و عدم رضایت مالک سه حالت دارد:

حالت اول: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعدا هم که مطلع شده آن را رد نموده است. اینجا روشن است که بیع باطل خواهد بود.

حالت دوم: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعد از اطلاع از آن بیع را إمضاء نموده است. این صورت محل اختلاف اصلی در عقد فضولی است که مشهور قائل‌اند اجازه بعدی عقد فضولی را تصحیح می‌نماید.

حالت سوم: مالک قبل از انجام بیع فضولی باطنا به چنین معامله‌ای راضی بوده اما این رضایت را ابراز نکرده است. (چه فرد فضول علم به این رضایت داشته یا نه)

تحقیق:

برای معنای رضایت به بیع مراجعه کنید به همین جلد مکاسب صفحه 365.

همچنین در مقابل رضایت باطنی، کراهت باطنی است که در صفحه 374 به آن اشاره دارند.

سؤال: سؤال مهم این است که حالت سوم هم از مصادیق عقد فضولی است یا باید حالت سوم را از ابتدا از مصادیق بیع تام الأجزاء و الشرائط و صحیح دانست؟

جواب: مرحوم شیخ در جواب از این سؤال چهار مرحله بحث دارند:

مرحله اول: حالت سوم عقد فضولی است.

می‌فرمایند بحث عقد فضولی شامل این مورد هم می‌شود و احکام بیع فضولی جاری است و به عبارت دیگر این بیع از ابتدا صحیح و تام الأجزاء و الشرائط محقق نشده است.

بر مدعای مرحله اولشان یک دلیل و دو مؤید دارند:

دلیل: شرط پنجم این است که عاقد یا باید مالک یا مأذون در تصرف باشد در حالی که در حالت سوم فرد عاقد با وجود رضایت باطنی مالک، سلطه‌ای بر انجام این عقد نداشته لذا عقد او متوقف بر اجازه مالک خواهد بود و احکام عقد فضولی جاری است.

مؤید اول: فقهاء در بیان شرط پنجم ملکیت و مأذون بودن را مطرح می‌کنند و متفرع بر این شرط می‌فرمایند پس بیع فضولی بیعی نیست که از ابتدا صحیح واقع شود. این کلام فقهاء مطلق است یعنی هرجا إذنی در معامله نباشد عقد فضولی خواهد بود چه مالک رضایت باطنی داشته باشد و چه نداشته باشد.

مؤید دوم: در روایتی از عروة بارقی که در جلسه بعد با تفصیل بیشتری مرحوم شیخ به آن می‌پردازند آمده است که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی با آن تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" در این روایت فروش یک گوسفند و دریافت یک دینار بدون اجازه حضرت بوده است لکن گفته می‌شود او می‌دانسته حضرت راضی به چنین کار و معامله‌ای هستند.

فقهاء برای استدلال بر صحت بیع فضولی و توقف بر اجازه بعدی به این روایت تمسک کرده‌اند، یعنی با اینکه عروة بارقی علم داشته به رضایت باطنی حضرت به بیعش باز هم فقهاء آن را از مصادیق عقد فضولی دانسته‌اند.

مرحله دوم: حالت سوم مصداق عقد فضولی نیست.

مرحوم شیخ سپس می‌فرمایند اگر مخالف به رأی مشهور نباشد می‌گوییم در مسأله محل بحث عقد از ابتدا صحیح است و عفد فضولی نیست که متوقف بر اجازه مالک باشد. بلکه صرفا همان رضایت باطنی کافی است چه عاقد علم به رضایت باطنی مالک داشته باشد و چه بعدا رضایت باطنی مالک کشف شود و چه اصلا برای عاقد رضایت باطنی مالک کشف نشود بلکه همین مقدار که در واقع مالک رضایت باطنی داشته در صحت عقد کافی است. مانند اینکه هم حجره زید کتاب زید را بدون إذن بفروشد و پولش را به حساب زید واریز کند و به سفری برود که دیگر مطلع نشود زید راضی بوده یا نه. در این صورت چون مالک رضایت باطنی داشته بین خود و خدایش باید ملتزم به رضایتش یعنی صحت بیع باشد. برای مرحله دوم و اینکه چنین عقدی فضولی نیست بلکه از ابتدا صحیح واقع شده شش دلیل بیان می‌فرمایند:

دلیل اول: آیه شریفه أوفوا بالعقود اطلاق دارد و عقد محل بحث را هم تصحیح می‌کند.

دلیل دوم: آیه تجارة عن تراض که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

دلیل سوم: روایت لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه، که در محل بحث هم طیب نفس باطنی مالک محقق بوده پس بیع صیحی است و نیاز به اجازه بعدی ندارد.

دلیل چهارم: روایاتی است که دلالت می‌کنند بر اینکه اگر مولا از نکاح عبدش اطلاع داشت و راضی بود اما ابراز ننمود بلکه سکوت کرد، این سکوتش نوعی اقرار و تأیید نکاح عبد است. پس این روایات می‌گویند رضایت باطنی مولا بدون إذن صریحکافی است.

دلیل پنجم: روایت عروة بارقی. به این بیان که او علم داشت به رضایت (هر فردی از جمله) پیامبر در إقباض و فروش یک گوسفند و قبض یک دینار لذا حضرت صحت معامله‌اش را متوقف ننمودند بر اجازه نمودن و حضرت هم بدون اینکه اجازه‌ای به عروة بدهند او را مورد تشویق و تحسین قرار دادند و اگر بیع او فضولی بود نیاز به اجازه حضرت می‌داشت.

دلیل ششم: دلیل ششم عباراتی از فقهاء است که آنان هم این بیع با رضایت باطنی مالک را عقد فضولی نمی‌دانند بلکه از ابتدا آن را صحیح می‌دانند، به دو عبارت اشاره می‌کنند:

عبارت اول: فقهاء در مباحث بیع گاهی در تصحیح یا رد یک بیعی می‌فرمایند تمام شرائط صحت در این بیع موجود است الا رضایت مالک. این عبارات نشان می‌دهد فقهاء صرف رضایت مالک را در معامله شرط می‌دانند نه حتما ابراز این رضایت را.

عبارت دوم: فقهاء می‌فرمایند در صدق إجازه صرف سکوت کافی نیست زیرا سکوت أعم است از رضایت و عدم رضایت. این عبارت هم دلالت می‌کند که پس صرف رضایت مهم است نه ابراز رضایت لذا اگر با قرائنی اطمینان پیدا کرد به رضایت، إجازه صادق است و بیع صحیح خواهد بود.

مرحله سوم: اگر هم فضولی باشد إجازه لازم ندارد.

می‌فرمایند اگر هم بپذیریم که چنین عقدی عقد فضولی است باز هم قائل به تفاوت چنین عقد فضولی‌ای با سایر عقود فضولی هستیم و آن را محتاج به اجازه بعدی مالک نمی‌دانیم. به دو تفاوت اشاره می‌کنند:

تفاوت اول: چنین نیست که تمام عقود فضولی نیاز به إجازه لاحق داشته باشند بلکه مواردی هم داریم که با اینکه عقد فضولی است اما فتوا داده شده که نیاز به اجازه بعدی ندارد. مانند اینکه بعضی قائل‌اند در صورتی که فرد فضول جنسی را فضولتا بفروشد و بعد هم مثلا از طریق هدیه یا ارث مالک همان بشود نیاز به اجازه ندارد زیرا دیگر الآن خود او مالک این جنس است.

تفاوت دوم: اگر مهم در عقد فضولی اجازه لاحقه بعد از بیع است می‌گوییم در صورت محل بحث اجازه لاحقه وجود دارد. به این بیان که قبل از بیع که رضایت باطنی به بیعِ فرد فضول داشت و معمولا این رضایت لا اقل تا لحظاتی بعد از بیع وجود دارد (آناً ما)، پس رضایت لاحقه هم تصویر شد و این عقد فضولی از ابتدا صحیح واقع شده است.

مرحله چهارم: استثناء عقد عبد

می‌فرمایند اگر بپذیریم بیع فضول با رضایت باطنی مالک، از مصادیق عقد فضولی است و حتی نیاز به إجازه لاحقه دارد باز هم می‌گوییم این مسأله در عقودی مطرح است که فرد یا مالک نیست یا إذن نداشته، اما اگر عقدِ عبد بدون اذن صریح مولا لکن با رضایت باطنی مولا باشد از ابتدا صحیح است و از مصادیق عقد فضولی نیست.

برای توضیح مطلب می‌گوییم مرحوم شیخ در شرط قبلی ضمن عبارتی در صفحه 340 فرمودند: "أنّ معیار الصحة فی معاملة العبد هو رضا سیّده بوقوعه سابقا أو لاحقاً و أنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثم رضی السیّد بها صحّ".

در این عبارت مرحوم شیخ فرمودند معیار اشکال در عقد فضولی توسط عبد یا صدق عقد فضولی برای عبد، عصیان سید و مولایش می‌باشد، حال در محل بحث می‌فرمایند وقتی مولا رضایت باطنی به عقد عبد داشته است دیگر عصیان صدق نمی‌کند لذا عقد عبد از ابتدا صحیح بوده است.

اگر هم اشکال شود که که در این صورت شما به عبد استقلال در تصرف داده‌اید و بدون نیاز به اجازه لاحقه مولایش تصرف او را صحیح می‌دانید در حالی که عبد هیچ استقلالی در تصرف ندارد. پاسخ می‌دهند که محور تصحیح این عقدِ عبد، رضایت باطنی مولا بود نه فعل عبد. لذا عبد استقلالی در تصرف ندارد.

مطلب سوم: صور بیع فضولی

عقد فضولی از این جهت که فرد فضول برای چه کسی معامله را منعقد نموده سه صورت پیدا می‌کند:

صورت اول: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی.

صورت دوم: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد در حالی که مالک قبلا او را از چنین عقدی نهی کرده بود.

صورت سوم: فضول جنس را از طرف خودش می‌فروشد که ثمن را تملّک نماید.

مرحوم شیخ از اینجا تا ابتدای بحث القول فی الإجازة و الرّد به بررسی همین سه صورت می‌پردازند تحت عنوان سه مسأله.

مسأله اول: عقد فضولی از طرف مالک و بدون نهی او

مسأله اول این است که فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی مرحوم شیخ در این مسأله چند نکته را بیان می‌فرمایند:

نکته اول: قدر متیقن از عقد فضولی

می‌فرمایند اگر در مصداق عقد فضولی و کیفیت دخالت فرد فضول اختلاف باشد، قدر متیقن از صدق عقد فضولی همین مسأله اول است زیرا نه نهی قبلی از جانب مالک بوده است و نه اینکه جنس را از طرف خود فروخته است.

نکته دوم: بررسی اقوال و أدله آنها

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به صحت چنین عقدی شده‌اند (فعلا بحث در اصل تحقق بیع است که آیا عقد بیعی که توسط فضول منعقد شد لغو بوده یا نه به عنوان جزء العلة صحیح است تا زمانی که إجازه هم بیاید).

قول دوم: بعضی قائل به بطلان عقد فضولی هستند، مانند فخر الدین ولد علامه حلی و مقدس اردبیلی و میرداماد و محدث بحرانی.

أدله مشهور بر صحت عقد فضولی

مرحوم شیخ برای این قول شش دلیل و شش مؤید ارائه می‌دهند که نهایتا دلیل سوم را می‌پذیرند. اما برری شش دلیل:

دلیل اول: شهرت فتوایی

دلیل دوم: اجماع منقول از علامه در تذکره

دلیل سوم: عموم أدله بیع (أحلّ الله لابیع) و عقود (أوفوا بالعقود)

أحل الله البیع و أوفوا بالعقود عمومیت دارند و شامل تمام بیع‌ها می‌شوند چه بیعی که از ابتدا مالک راضی بوده است و چه بیعی که رضایت به آن ملحق شود.

مرحوم شیخ سه اشکال به این دلیل را مطرح و نقد می‌کنند:

اشکال اول: معامله‌ای که از همان ابتدا فاقد رضایت مالک است، اصلا بیع بر آن اطلاق نمی‌شود و عمومات هم شامل آن نخواهد شد.

جواب: می‌فرمایند فقدان رضایت مالک در ابتدای معامله باعث سلب مفهوم لغوی و عرفی بیع نمی‌شود بلکه همچنان بیع است لکن بیع فضولی.

اشکال دوم: خود شمای شیخ انصاری در چند صفحه قبل (صفحه 333) با أدله أربعه ثابت نمودید رضایت رکن عقد است و این عمومات از ابتدا مقید شده‌اند به رضایت مالک و در بیع فضولی حین العقد رضایتی نیست.

جواب: ما همچنان اصل رضایت را رکن عقد می‌دانیم اما لازم نیست رضایت حین العقد باشد بلکه رضایت لاحقه هم مجموعه عقد به علاوه رضایت است.

اشکال سوم: رضایتی که در عقود شرط صحت است باید همراه با عقد باشد و إجازه بعدی کفایت نمی‌کند و در این صورت عقد بدون همراهی رضایت کاری لغو خواهد بود.

جواب: کلام شما ادعای بدون دلیل است و نمی‌تواند مانع عموم أدله بیع و عقود بشود.

و مرجع ذلک کله إلی ... ص350، س6

بعد از بیان و نقد سه اشکال نکته‌ای دارند که قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اصطلاح اذن، اجازه و رضا

تفاوت إذن با اجازه در این است که إذن مربوط به قبل از تصرف و انجام کار است اما إجازه بعد از آن است. همچنین رضایت امری باطنی است که در قالب إذن یا إجازه ابراز می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع از جهت أذون سه حالت دارد:

حالت اول: از ابتدا با توسط مالک یا با إذن انجام شده که بدون اشکال بیع صحیح است.

حالت دوم: از ابتدا إذنی نبوده و بعدا هم اجازه‌ای از طرف مالک صادر نشده (مالک بیع را رد نموده). اینجا هم بدون شک معامله باطل است.

حالت سوم: معامله از ابتدا فاقد إذن بوده اما در ادامه اجازه به آن ملحق شده است.

می‌فرمایند طبق نظر مشهور در حالت سوم هم چنانکه توضیح داده شد حکم به صحت بیع می‌کنیم و نهایتا عند الشک به أصالة العموم در أحل الله البیع تمسک می‌کنیم و می‌گوییم هر بیعی صحیح است چه رضایت مالک از ابتدا (به صورت إذن) باشد و چه در ادامه (به صورت إجازه) به ان ملحق شود.

و إلی ما ذکرنا یرجع ... ص 350، س9

مرحوم شیخ تعبیر بعضی فقهاء مانند علامه حلی و صاحب ریاض را نقل می‌کنند که عقد فضولی عقدی است که "صدر عن أهله" یعنی فضول اهلیت داشته برای عقد و بالغ و عاقل بوده است؛ "فی محله" یعنی مورد معامله هم مورد نهی شارع نبوده (کلب و خنزیر و خمر نبوده) لذا اقتضاء صحت در چنین معامله‌ای هست.

اشکال: شهید اول به این تعبیر "صدر عن أهله فی محله" در صحت عقد فضولی را مصادره به مطلوب می‌دانند و می‌فرمایند بحث اصلی و مدعا در صحت عقد فضولی اثبات اهلیت عاقدِ فضول و اثبات این است که عقد جایگاه شرعی دارد یا نه؟ آن وقت برای استدلال همین مدعا تکرار شده است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند دو جمله در تعبیر فقهاء وجود دارد که هر دو بدون شک صحیح است، اینکه عاقد در محل بحث از عقد فضولی عاقل و بالغ است و اینکه مبیع از نظر شارع قابلیت ملکیت داشته که جای شبهه ندارد. تنها نکته‌ای که ممکن است ایجاد اشکال کند این است که همزمان با عقد بیع اذن مالک محقق نبوده، این اشکال هم با تمسک به أصالة العموم و أصالة الإطلاق در أدله بیع و عقود مرتفع شد.

دلیل چهارم: روایت عروة بارقی

عروة بارقی نقل می‌کند که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" (خداوند به معاملاتت برکت دهد)

در این قضیه عروة یک شراء انجام داده و یک بیع. بیعش فضولی است اما شراء دو گوسفند بجای یک گوسفند را می‌توان توجیه نمود که شراء فضولی و بدون اذن نباشد. توجیهاتی می‌توان بیان نمود از جمله:

توجیه اول: شاة اسم جنس است و هم شامل یک گوسفند می‌شود هم بیشتر از آن لذا خریدن دو گوسفند بدون اذن نبوده بلکه می‌توانسته یک یا دو گوسفند یا بیشتر بخرد. البته این توجیه خلاف ظاهر است زیرا نکره بودن شاة ظهور دارد در یک فرد.

توجیه دوم: فروشنده دو گوسفند را با هم می‌فروخته است.

توجیه سوم: پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده‌اند گوسفند را برای قربانی کردن می‌خواهند لذا تفاوتی نداشته که یک گوسفند تهیه شود یا دو گوسفند.

علی أی حال می‌فرمایند بیع او فضولی است. در مطالب قبل مرحوم شیخ در استدلال بر رضایت باطنی، در مرحله دوم با استدلال به همین روایت عروة فرمودند رضایت باطنی کافی است و روایت عروة که معامله عروة با وجود رضایت باطنی حضرت بوده مصداق بیع فضولی نیست. اما اینجا می‌فرمایند استدلال به این روایت به عنوان دلیل چهارم مبنی است بر اینکه بیع عروة را فضولی بدانیم. البته در پایان همان کلام قبلیشان را تکرار خواهند کرد که این روایت مصداق بیع فضولی نیست.

بررسی استدلال به روایت عروه

مرحوم شیخ می‌فرمایند صرف انشاء بیع توسط فضول فعل حرامی نیست اما إقباض (واگذار کردن جنس) و قبض (گرفتن پول) چون تصرف عینی در مال دیگران است حرام می‌باشد. با توجه به این نکته عروة در این قضیه یک بیع فضولی انجام داده که یکی از گوسفندها را فروخته است اما علاوه بر بیع إقباض و قبض یعنی فعل حرام هم اتفاق افتاده است لذا نسبت به این روایت چهار احتمال مطرح است:

احتمال اول: بگوییم بیع فضولی بوده و إقباض و قبض هم توسط عروه ارتکاب حرام بوده است.

نقد: این احتمال مردود است زیرا حضرت فعل او را تقریر و تحسین نموده‌اند.

احتمال دوم: در بیع فضولی اگر فرد فضول علم دارد به اینکه مالک این بیع را اجازه خواهد داد، تصرف (إقباض و قبض) قبل از اجازه رسمی مالک اشکال ندارد.

نقد: ردّ این احتمال خواهد آمد.

احتمال سوم: اصلا بیع مقرون به رضایت باطنی مالک مصداق بیع فضولی نیست چنانکه در بحث استدلال بر تأثیر رضایت باطنی در مرحله دوم توضیح دادیم.

احتمال چهارم: از طرفی عروه علم داشته که حضرت راضی هستند مالشان را بفروشد و به مشتری هم واگذار کند و از طرف دیگر مشتری هم چون علم به فضولی بودن بیع داشته لذا پول گوسفند را به عنوان امانت به عروه داده است، پس نه إقباض و نه قبض عروة هیچ یک حرام نبوده زیرا یکی با علم به رضایت و یکی به نحو امانت انجام شده است.

و لکن الظاهر هو اول ... ص352، س12

دو احتمال اول را که مرحوم شیخ نقد فرمودند می‌ماند دو احتمال آخر، از این دو احتمال هم می‌فرمایند وجه اول (احتمال سوم) صحیح است. در احتمال چهارم نیز دو ادعای بدون دلیل مطرح شد یکی کفایت علم عروة به رضایت حضرت به إقباض و دیگری علم مشتری به فضولی بودن و امانت دادن ثمن که قابل اثبات نیست.

پس قضیه عروة مصداق بیع فضولی نیست مخصوصا با توجه به اینکه در هیچ یک از دو معامله‌ای که عروه انجام داده سخنی از صیغه بیع نیست و این ظهور دارد در اینکه معامله به نحو معاطاة بوده و در معاطاة هم صرف رضایت طرفین و وصول مال کافی است و در این قضیه هم رضایت طرفین موجود بوده هم وصول مال محقق شده و نهایتا عروة به عنوان یک واسطه و وسیله در وصول مطرح بوده است.

نتیجه اینکه دلیل چهارم که روایت عروة بارقی است قابلیت استدلال بر صحت بیع فضولی را ندارد زیرا صحت بیع در این روایت به جهت مقارنت و همراهی رضایت باطنی مالک از ابتدای بیع بوده است نه اجازه حضرت نسبت به بیع فضولی.

دلیل پنجم: صحیحه محمد بن قیس

امام باقر علیه السلام در نقل یکی از قضاوت‌های حضرت امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند که فردی (مولای اول) جاریه‌‌ای داشت بعد از اینکه به مسافرت رفت پسرش این جاریه را فضولتا فروخت و مشتری (مولای دوم) بعد از خریدن این کنیز از او بچه دارد شد زمانی که مالک جاریه (مولای اول) از سفر برگشت با مشتری (مولای دوم) به نزاع پرداختند و مالک جاریه مدعی بود که پسرش بدون اجازه او جاریه را فروخته است (و بیع فضولی است و مالک هم این بیع را قبول نمی‌کند) حضرت امیر علیه السلام فرمودند حکم این است که جاریه از آنِ مالک (مولای اول) است و می‌تواند فرزندِ جاریه را هم نزد خود نگاه دارد. مشتری نزد حضرت به خواهش و تمنا افتاد که راهی به او نشان دهند تا بتواند فرزند خودش که از جاریه به دنیا آمده را بگیرد، حضرت نیز فرمودند می‌توانی پسر مالک را که بیع فضولی انجام داده و باعث ضرر تو شده را حبس کنی تا تکلیف معامله‌ات روشن شود و مالک اول بیع را تنفیذ کند. وقتی مالک اول متوجه شد مشتری پسرش را حبس نموده گفت پسرم را رها کن، و مشتری پاسخ داد او را رها نمی‌کنم تا فرزند مرا (که از جاریه به دنیا آمده) به من بدهی، در نتیجه مالک اول بیع را اجازه کرد.

در فهم این روایت به چند نکته فقهی باید توجه داشت:

1ـ فرزندی که از جاریه برای مشتری به دنیا آمده، حرّ است نه عبد زیرا حکمش ملحق به پدر است.

2ـ مالک اول اگر بیع را اجازه نکند می‌تواند علاوه بر پس گرفتن جاریه خسارت هم مطالبه کند زیرا جاریه می‌توانست با نکاح با یک عبد، فرزندی به دنیا آورد که عبد باشد.

قال فی الدروس و فیها ... ص353، س14

شهید اول در دروس فرموده‌اند از این روایت دو نکته استفاده می‌شود:

الف: اینکه بیع فضولی صحیح است و در صورت اجازه مالک اثر انتقال ملکیت محقق خواهد شد.

ب: إجازه در عقد فضولی کاشفه است نه ناقله. اگر اجازه در عقد فضولی ناقله بود باید حضرت می‎‎فرمودند تا قبل از اجازه گویا اتفاقی نیافتاده و گویا همزمان با اجازه مالک بیع محقق شده لذا بچه‌ای که قبل از اجازه به دنیا آمده چون حرّ بوده و سبب خسارت به اموال مالک شده است، مالک می‌تواند علاوه بر اجازه بیع خسارت هم مطالبه کند. در حالی که امام در روایت با اجازه مالک جاریه و فرزندش ملک مشتری می‌شود بدون پرداخت خسارتی و این نشان می‌دهد معامله از ابتدا صحیح واقع أه (مبنای کشف) و نیازی به پرداخت خسارت توسط مشتری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به این روایت اشکالاتی وارد کرده‌اند که هیچ یک وارد نیست الا یک اشکال.

اشکال: به عنوان مقدمه باید توجه داشت که قائلین به صحت بیع فضولی اجماع دارند که وقتی مالک از بیع فضولی مطلع شد اگر قبل از اجازه، بیع را ردّ کرد و بعد از آن به هر جهتی اجازه داد، بیع فضولی به محض ردّ نمودن مالک باطل است و دیگر اجازه بعدی فائده‌ای ندارد. به عبارت دیگر إجازه مسبوق به ردّ به اجماع فقهاء بی فائده است.

حال اشکال به دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) این است که به چهار قرینه ثابت می‌کنیم در روایت محل بحث مالک قبل از اجازه نهایی بیع جاریه را ردّ کرده بوده، لذا از طرفی روایت می‌گوید اجازه بعد از ردّ هم مصحِّح عقد فضولی است و از جهتی هم اجماع داریم بر بطلان چنین بیع و اجازه‌ای لذا به جهت اجماع روایت را کنار می‌گذاریم.

اما توضیح آن چهار قرینه:

قرینه اول: در روایت آمده است: خاصم سیدها الآخر، یعنی مالک اول چون بیع را رد کرده بود لذا با مشتری به مخاصمه و نزاع پرداخت.

قرینه دوم: امام بدون هیچ قیدی حکم فرمودند جاریه و فرزندش به مالک اول داده شود، و این نشان می‌دهد مالک بیع را ردّ کرده بوده و الا، حضرت باید می‌فرمودند زمانی بر مشتری ردّ جاریه و فرزندش واجب است که مالک بیع را اجازه نکند.

قرینه سوم: پافشاری مشتری در تصحیح بیع و گرفتن فرزندش (که از جاریه به دنیا آمده) نشان می‌دهد مالک بیع را رد کرده بوده که مشتری دنبال راه چاره می‌گشته است.

قرینه چهارم: جمله "حتی ترسل إبنی" در روایت می‌گوید مشتری پسر فضول را به جهت جبران غرر و خسارت حبس کرد و وقتی مالک به او اعتراض نمود گفت فرزندم را رها کن تا پسرت را رها کنم؛ این جمله نشان می‌دهد مالک چون بیع را رد کرده، فرزند مشتری را حبس کرده به هر جهتی؛ هر چند به این جهت که خسارت عبد یک روزه را از مشتری بگیرد چون کنیزش می‌توانست عبد به دنیا آورد در حالی که حرّ به دنیا آورده. پس مطالبه خسارت نشان می‌دهد راضی به بیع نبوده و بیع را رد کرده است.

در مقابل این چهار قرینه بعضی قرینه‌ای اقامه کرده‌اند تا ثابت کنند مالک بیع را ردّ نکرده  است. قرینه این است که هر چند مالک جاریه را حبس کرده و به مشتری واگذار نکرده است اما این نه به جهت ردّ بیع بلکه به این سبب بوده که هنوز مشتری پول جاریه را پرداخت نکرده بود لذا چون راضی به بیع بوده اما پولی نگرفته جاریه را حبس کرده تا به پولش برسد. همچنین فرزند این جاریه را هم حبس کرده تا خسارت به دنیا آوردن حرّ را از مشتری مطالبه کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این قرینه باطل است زیرا امام باقر علیه السلام در توضیح کیفیت خاتمه پیدا کردن قضیه می‌فرمایند: "فلمّا رأی ذلک سید الولیدة أجاز بیع الولد" مالک برای نجات پسرش از حبس بیع فرزندش را اجازه داد، این جمله نشان می‌دهد مالک به دنبال پول جاریه یا خسارت فرزند جاریه نبوده است بلکه به دنبال رهایی پسرش بوده، و اجازه نمودن بیع برای رهایی پسر از حبس بوده نه در مقابل دریافت پول جاریه، زیرا در روایت نمی‌گوید وقتی پولش را گرفت بیع را اجازه کرد.

حاصل مطلب این است که دو نکته در استفاده از روایت قابل انکار نیست:

الف: ظاهر روایت این است که مالک ابتدا بیع را ردّ کرده و بعد از آن اجازه داده است.

ب: روایت ثابت می‌کند اجازه می‌تواند مصحِّح عقد فضولی باشد.

فقط مشکل روایت این است که به اجماع فقهاء اجازه مسبوق به ردّ باطل است.لذا باید توجیهی برای این ظهور روایت در سبق ردّ پیدا نمود.

و الحاصل أن مناط ... ص355، س1

بعد از بیان نکاتی دربارۀ روایت می‌خواهند به این نکته اشاره کنند که بالأخره دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) دلیلیت بر مطلب دارد و قابل استدلال هست یا خیر؟

می‌فرمایند: استدلال به این صحیحه از دو طریق و به دو معیار ممکن است مطرح شود:

طریق اول: بگوییم هر چند مورد روایت یک قضیه شخصیه و جزئی است و حکمی برای خصوص این مالک و مشتری اما قاعده "حکم الأمثال فی ما یجوز و فی ما لایجوز واحد" یعنی موضوعاتی که اتحاد در نوع دارند حکمشان نیز مشترک است. به عبارت دیگر این صحیحه محمد بن قیس در مورد بیع جاریه است و هر جا نوع بیع مطرح بود حکم همین است که اجازه بعدی بیع فضولی را تصحیح می‌کند.

نقد این طریق: اشکال این طریق این است که مخالف با اجماع مذکور است که باعث می‌شود بگوییم این حکم به کلی یک حکم جزئی و برای خصوص مالک و مشتری در این قضیه بوده و قابل سرایت به دیگران نیست اما اینکه چرا امام علیه السلام در این مورد حکمی متفاوت (که مخالف اجماعی است که کاشف از رأی معصوم است) داده‌اند، شاید جهتیش این باشد که امام علیه السلام علم داشته‌اند که مالک اجازه این بیع را به پسرش داده بوده اما الآن دروغ می‌گوید و به همین جهت امام به دنبال این بوده‌اند که حق به صاحب حق برسد و چنین راهی پیش پای مشتری نهاده‌اند.

طریق دوم: ممکن است جدای از فرازهایی که اشاره به مسبوقیت ردّ بیع توسط مالک دارد به دو فراز دیگر استدلال نمود بر اینکه اجازه بعد از عقد فضولی مصحِّح عقد است.

در یک فراز امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: "خذ إبنه حتی ینفذ لک البیع." این فراز نشان می‌دهد تنفیذ و اجازه بعدی در عقد فضولی مؤثر است.

فراز دوم حکایت امام باقر علیه السلام از پایان قضیه است که "فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع إبنه" اینکه امام باقر علیه السلام می‌فرمایند نتیجه و حلّ شرعی این قضیه چنین شد که مالک جاریه بیع را اجازه داد و همه چیز تمام شد، این تعبیر نشان می‌دهد اجازه بعدی در عقد فضولی یکی از راه‌های شرعی تصحیح بیع است.

ذیل طریق دوم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس اشکال گذشته چه می‌شود که بالأخره این اجازه مسبوق به ردّ بوده و مخالف اجماع و باطل است.

جواب: می‌فرمایند فرازهایی که دلالت بر سبق ردّ داشت را می‌توان توجیه نمود از جمله:

توجیه اول: در آن چهار قرینه‌ای که بیان شد مقصود این بوده که مالک هنوز تصمیم نگرفته بوده بر اجازه یا ردّ، نه انیکه ردّ کرده باشد.

توجیه دوم: علت حبس جاریه توسط مالک اول، ردّ بیع نبوده بلکه چون مشتری پول جاریه را نداده لذا مالک هم جاریه را حبس کرد تا به پولش برسد و الا به بیع راضی بود.

سؤال دوم: اگر با این توجیهات صحیحه محمد بن قیس قابل استدلال است پس چرا بعضی از فقهاء که صحت بیع فضولی را هم قبول دارند به این صحیحه با طریق دومی که بیان کردید استدلال ننموده‌اند.

جواب: می‌فرمایند اولاً: چه بسا آنان گمان کرده‌اند فقط یک طریق است در استدلال به روایت و آن هم طریق اول و باطل است. ثانیا: شاید توجه به طریق دوم هم داشته ‌اند لکن چنین دلالتی را ضعیف می‌دانسته‌اند چرا که دو توجه مطرح شده نمی‌تواند ظهور قوی چهار قرینه بر مسبوقیت ردّ بیع، را از بین ببرد.

نظریه مرحوم شیخ این شد که نهایتا این روایت دلالت می‌کند بر اینکه عقد فضولی با اجازه امکان تصحیح دارد، اما به چه کیفیت را نمی‌توان از این حدیث برداشت کرد زیرا بیانی مخالف با اجماع فقهاء دارد. و با وجود عمومات (دلیل سوم) فقیه از استدلال به این صحیحه بی نیاز خواهد بود.

دلیل ششم: بفحوی صحة عقد النکاح

دلیل ششم بر صحت عقد فضولی تمسک به قیاس اولویت است. با روایات خاص و اجماعات منقول ثابت شده که در نکاح عقد فضولی صحیح است، پس اگر نکاح فضولی صحیح است با اینکه در نکاح واگذاری بُضع (حق استمتاع) و بچه دار شدن است، به طریق اولی در بیع که این اهمیت ها وجود ندارد عقد فضولی جایز خواهد بود.

این دلیل آنقدر در نظر صاحب ریاض مهم است که می‌فرمایند اگر این دلیل پذیرفته نشود نمی‌توان استدلال قائلین به اجماع بر بطلان عقد فضولی را ردّ نمود.

نقد این دلیل: مرحوم شیخ می‌فرمایند این دلیل صحیح نمی‌باشد. نقد مرحوم شیخ انصاری این است که اهل سنت در دو فرع فقهی فتوایی دارند که ائمه با صدور روایتی آن را مردود شمرده‌اند و همین روایت است که استدلال ششم را ابطال می‌کند.

توضیح مطلب این است که اگر فردی وکیل باشد از طرف خانمی برای پیدا کردن همسر و عقد نکاح، و خانم این فرد را از وکالت عزل کند، اما قبل از اینکه خبر عزل، به وکیل معزول برسد مردی را به نکاح خانم (موکلش) درآورد، در این صورت حکم چیست؟ همچنین اگر وکیل در بیع باشد و قبل از اطلاع از معزول شدن بیعی انجام دهد؟

در این دو فرع اهل سنت گفته‌اند بیع وکیل معزول صحیح است اما نکاح وکیل معزول صحیح نیست. به این دلیل که در بیع مسأله مال و عوض و معوض است که قابل بازگشت است لذا تصحیح بیع اشکالی ندارد اما در نکاح چون مسأله حق استمتاع و بچه آوردن است و اینجا جای چشم پوشی نیست لذا حکم می‌کنند به بطلان نکاح.

روایتی که از امیرالمؤمنین صادر شده می‌فرمایند این فتوا بسیار ستمکارانه و فاسد است بلکه اگر بنا به احتیاط است، نکاح أولی به احتیاط نمودن است. اگر بنا باشد بیع فضولی صحیح باشد به طریق أولی باید نکاح فضولی صحیح باشد به جهت شدت احتیاط در نکاح. (توضیح مطلب خواهد آمد)

نتیجه اینکه در قیاس اولویت همیشه یک اصل است که به آن قیاس می‌شود و یک فرع، در کلام امثال شهید اول و صاحب ریاض که قیاس اولویت را مطرح می‌کنند اصل نکاح است و فرع بیع، یعنی می‌فرمایند اگر نکاح فضولی صحیح باشد به طریق اولی باید بیع فضولی هم صحیح باشد. در حالی که در این روایت می‌فرماید مقتضای احتیاط عکس آن است یعنی اصل بیع است و فرع نکاح، اگر چنین بیعی صحیح باشد به طریق اولی باید چنین نکاحی هم صحیح باشد.

و یمکن أن یکون الوجه ... ص358، س1

اما اینکه چگونه مقتضای احتیاط این است که بیع اصل و نکاح فرع باشد؟

در مورد نکاح باید دید حکم به صحت آن در ما نحن فیه لوازم سنگین‌تری دارد یا حکم به بطلان آن. این نکاح از جهت صحت یا بطلان دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح صحیح واقع شده بوده و ما مثل اهل سنت حکم کنیم به بطلان عقدِ نکاحِ فضولی، لازمه‌اش این است که این خانم شوهردار است و اگر با مرد دیگری ازدواج کند منجر به زنای محصنه خواهد شد که زنی شوهر دارد با مرد دیگری ازدواج کرده است.

صورت دوم: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح باطل بوده و ما به اشتباه حکم کنیم به صحت آن، لازمه‌اش این است که خانمی که شوهر دار نبوده با مرد اجنبی بدون عقدِ صحیح همسر شده باشند.

روشن است که لازمه و تبعات صورت اول سنگین‌تر است لذا حکم مطابق با احتیاط و ضرر کمتر آن است که بگوییم این نکاح صحیح است. حال در قیاس اولویت چنین خواهد شد که اگر بیع فضولی صحیح است نکاح فضولی به طریق أولی صحیح است زیرا اهمیت باب نکاح از باب بیع بیشتر است و احتیاط در نکاح هم باید بیشتر باشد و در نکاح احتیاط به این است که حکم به صحت آن کنیم.

در پایان استدلال ششم به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: حال که در قیاس اولویت در ما نحن فیه بیع اصل و نکاح فرع قرار گرفت اگر روایت و نص خاصی ثابت کرد که بیع فضولی صحیح است می‌توانیم بگوییم به طریق اولی نکاح فضولی صحیح خواهد بود و الا قیاس اولویت باطل است. (روایت و نص خاص هم که حکم کند به صحت عقد فضولی نداریم)

نکته دوم: البته این روایت امیرالمؤمنین در رد فتوای اهل سنت که با تمسک به آن دلیل ششم را نقد کردیم هر چند ارتباط به بحث عقد فضولی ندارد اما یک قاعده کلی می‌توان از آن استفاده نمود که: لازمه امضاء شارع نسبت به یک عقد در مسائل مالی امضاء نکاح است، همان قیاس اولویتی که بالا اشاره شد.

شش مؤید بر صحت عقد فضولی

دلیل اصلی مؤید بودن این شش روایت آن است که اختصاص به باب خاص دارند و نمی‌توان حکم آنها را به تمام عقود سرایت داد.

مؤید اول: روایاتی در باب مضاربه

جمیل بن درّاج نقل می‌کند فردی ضمن عقد مضاربه پولی به عامل داده بود که با خرید و فروش جنس خاصی (مانند برنج) کار کند اما عامل تخلف نموده و با جنس دیگری (مثلا گندم) تجارت نموده است و سود هم حاصل شده، از حضرت سؤال شد که حکم و وظیفه شرعی چیست؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اگر سرمایه تلف شده باشد عامل ضامن است و سود حاصل شده هم به نسبتی که خودشان معین کرده‌اند (مثلا چهل به شصت) بین آن دو تقسیم شود.

در اینکه این روایت چگونه به صحت عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند دو احتمال است:

احتمال اول: روایت را طبق ظاهرش معنا کنیم که هیچ صحبتی از اجازه در ظاهر نیست. اینکه عامل تخلف کرده و جنس دیگری خریده صاحب پول نسبت به خصوص این جنس و معامله اجازه‌ای نداده است و حضرت هم بدون اینکه اجازه را لازم بدانند حکم به مالکیت ربح و تقسیم آن نموده‌اند.

بنابراین احتمال روایت ارتباطی به عقد فضولی ندارد اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی بدست آورد که بالأخره در روایت امام صادق علیه السلام نفرمودند این عقد مضاربه از ابتدا بر گندم واقع نشده بود و چون اجازه نسبت به گندم نبوده پس عقد باطل است. خیر با وجود اینکه اجازه نسبت به گندم نبوده حضرت حکم به صحت عقد و مالکیت سود نمودند. پس می‌توان حکم نمود که عقد از ابتدا و لحظه وقوع نیاز به اجازه مالک ندارد (البته به این معنا که در ادامه اجازه به آن ملحق شود.)

به عبارت دیگر در عقد فضولی دو رکن وجود دارد یکی عقدی که بدون اجازه مالک محقق شده و دیگری اجازه‌ای که بعدا ملحق می‌شود و طبق این احتمال می‌توان گفت رکن اول یعنی خود عقد بیع صحیح است و لغو نبوده است.

احتمال دوم: به حکم دو قرینه بگوییم روایت دلالت می‌کند بر اینکه مالک پول و سرمایه تخلف عامل را اجازه نموده و راضی به آن بوده است پس طبق این احتمال روایت مربوط به عقد مضاربه فضولی است، حضرت هم که حکم نموده‌اند به مالکیت ربح و صحت این عقد. اما دو قرینه‌ای که دلالت بر رضایت و اجازه مالک می‌کند:

قرینه اول: غالبا در مواردی مانند مورد روایت که هر چند تخلفی صورت گرفته اما چون نهایتا سودآور بوده است صاحب پول و سرمایه راضی است به کار عامل و آن را اجازه می‌دهد.

قرینه دوم: این روایات باب مضاربه مطلق است و حکم به صحت و مالکیت سود می‌نماید بدون اشاره به اجازه مالک، اما روایات دیگری که حکم به لزوم رضایت مالک و حرمت أکل مال به باطل می‌کنند اطلاق روایات باب مضاربه را تقیید می‌زنند به صورتی که مالک اجازه دهد. پس نتیجه اینکه روایات باب مضاربه هم مقید شده به صورت وجود اجازه.

و صحتها فی خصوص المورد ... ص359، س‌آخر

هر چند احتمال دارد حکم به صحت خصوص عقد مضاربه با وجود تخلف مذکور در روایت به جهت همین نص خاص باشد و نتوان این حکمِ صحت را به تمام عقود سرایت داد (که اگر این روایت نبود علی القاعده باید حکم به بطلان معامله گندم توسط عامل می‌نمودیم به جهت تخلف از مفاد عقد و عدم اجازه مالک) اما این روایت می‌تواند مؤید صحت عقد فضولی باشد لا اقل در اینکه لحظه انعقاد عقد إذن مالک شرط صحت عقد نیست.

مؤید دوم: تجارت غیر ولیّ در مال یتیم

روایاتی است به این مضمون که فردی بدون اجازه ولیّ اموال یتیم را در تجارت استفاده نموده ائمه حکم فرموده‌اند سود این تجارت تماما ملک یتیم است.

در وجه تأیید این روایت برای صحت عقد فضولی سه احتمال است:

احتمال اول: شهید اول و به تبع ایشان جماعتی از فقهاء معتقدند که حکم به صحت این تجارت و اینکه یتیم مالک سود می‌شود به جهت اجازه ولیّ بوده است.

طبق این احتمال تجارت مذکور از باب عقد فضولی بوده که بعدا مالک اجازه می‌کند.

احتمال دوم: شیخ طوسی و جماعتی دیگر معتقدند ظاهر این روایات مطلق است و سخنی از اجازه ولیّ به میان نیامده لذا حکم به صحت این تجارت به جهت همین روایات خاصه است و ارتباطی به عقد فضولی ندارد.

بنابر این احتمال هر چند این روایات ارتباط به عقد فضولی ندارند اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی از آنها به دست آورد چنانکه در مؤید اول گذشت که همین مقدار که حضرت ایت تجارت را باطل ندانسته‌اند دلالت می‌کند بر اینکه عقد بیع از ابتدا نیاز به اجازه ولیّ نداشته و امکان تصحیح بعد از عقد هم وجود دارد.

احتمال سوم: می‌توان روایت را مربوط به باب عقد فضولی دانست به این بیان که در تجارت مورد بحث در روایت اجازه لازم بوده و این اجازه را ائمه از طرف خداوند داده‌اند پس نهایتا تجارت آن فرد فضول با مال یتیم بدون اجازه ولیّ با اجازه خداوند محقق شده و بیع صحیح صورت گرفته است.

فتأمل ص 360، س‌آخر

فتأمل اشاره به نقد احتمال سوم است زیرا:

اولا: بحث ما در مورد اجازه مالک ظاهری مال یعنی یتیم و ولیّ او است و اجازه خداوند در عرض اجازه ولی نیست که هر کدام اجازه دادن عقد تصحیح شود بلکه اجازه ولیّ در طول اجازه خداوند است و نهایتا با این روایت بتوان ثابت کرد که خداوند اجازه داده چنین عقد و تجارتی را اما اجازه ولیّ هم لازم است و نمی‎توان ملیّ را مجبور کرد به پذیرش چنین بیعی فقط به این جهت که خداوند اجازه داده است. خداوند بسیاری از عقود را طبق ضوابطی اجازه داده است اما دلیل نمی‌شود مردم مجبور باشند به پذیرش و اجازه عقد فرد فضول.

ثانیا: اگر هم اجازه خداوند را در این روایت مطرح کنیم این اجازه که از احکام شرعی است و در لوح محفوظ ثابت بوده است مربوط به قبل از انجام عقد فضولی می‌شود پس عقد در اصل از همان ابتدا با اجازه محقق شده و اصلا از بحث بیع فضولی و اجازه لاحقه خارج می‌‎شود.

مؤید سوم: روایت ابن أشیم

از آنجا که متن روایت در کتاب نیامده و مطالعه آن به فهم بهتر مطلب کمک می‌نماید لذا اتبدا متن روایت را می‌آوریم سپس آن را توضیح می‌دهیم. روایت در کافی شریف چنین است: عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ‌ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَةً وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَى أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ الْوَرَثَةُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَةَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَى أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً. الکافی (چاپ إسلامیة)، ج‌7، ص: 63‌

جریان از این قرار است که عبدی که از طرف مولای خودش مأذون بوده در تجارت و خرید و فروش، شخص ثالثی هزار درهم به این عبد مأذون می‌دهد و می‌گوید یک برده از طرف من بخر و او را آزاد کن و با باقی مانده پول او را از طرف من به حج بفرست، بعد از آن هم شخص ثالث از دنیا رفت، عبد مأذون هم پدر خود را که برده بود خرید و آزاد نمود و پدر (عبد معتَق) را از طرف شخص ثالث به حج فرستاد. بعد از این جریان سه دسته با یکدیگر به نزاع پرداختند:

دسته اول: موالی معتَق (صاحبان برده پدر) گفتند ما هم نزد عبد مأذون مالی داشته‌ایم و او با مال خود ما عبدِ ما را خریده است لذا عبد معتَق و پولش باید نزد ما برگردد.

دسته دوم: ورثه شخص ثالث مدعی شدند که پدر ما قبل از اینکه عبد آزاد شود از دنیا رفته لذا هزار درهم ارث ما بوده است و عبد معتَق باید به ملک ما داخل شود.

دسته سوم: موالی صاحبان عبد مأذون نیز معتقد بودند این عبد با پولی خریداری شده که به عبد مأذون برای تجارت داده بودند.

نتیجه اینکه این عبدی که ظاهرا مورد اعتماد دو دسته اول و سوم بوده و از هر دو دسته پولی نزد عبد بوده است، بعد از گرفتن پول از شخص ثالث از هر سه دسته پولی نزد او جمع شده که سبب نزاع بین این سه دسته می‌شود.

حال امام باقر علیه الصلوة و السلام در مقام بیان حکم شرعی فرمودند وظیفه آن است که حج که به همان نحوی که نیت شده انجام شده و تمام است، اما عبد معتَق باید نزد موالی و صاحبان اولش (دسته اول) و به همانجا که بود بازگردد، دو دسته دیگر نیز هر کدام بینة اقامه نمودند که عبد مأذون پدرش را با مال آنان خریداری کرده است برده ملک او است.

کیفیت مؤید بودن این روایت

در مورد اینکه چگونه این روایت به مسأله عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند باید توجه داشت که نسبت به دسته اول و سوم چون پول به عبد مأذون داده بودند برای تجارت الآن ادعا می‌کنند شراء و خریدن پدر (عبد معتَق) توسط عبد مأذون شراء و عقد فضولی بوده است، دسته دوم نیز که ورثه شخص ثالث باشند معتقدند این شراء فضولی بوده است. پس فضولی بودن ثابت است اما چگونه از این روایت به دست می‌آید اجازه لاحقه در عقد فضولی مصحِّح عقد است به این صورت است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: امام باقر علیه السلام حکم فرمودند که عبد باید نزد صاحبانش برگردد و دسته دوم و سوم که مدعی مالکیت عبد معتَق هستند هر کدام بینة اقامه نمودند برده از آنان خواهد بود. روشن است که وقتی این شراء فضولی بوده بدون اجازه و رضایت مالک نمی‌توان معامله را تصحیح نمود، به عبارت دیگر صرف اینکه دو دسته ادعای مالکیت کنند یا حتی اقامه بینه نمایند کفایت نمی‌کند در صحت شراء برده، بلکه باید شراء فضولی را اجازه نمایند و این اجازه را امام باقر علیه السلام مفروض گرفته‌اند یعنی وقتی هر دو دسته دوم و سوم برده را مطالبه می‌کنند و از آنِ خود می‌دانند نشان دهنده رضایت آنان به شراءِ فضولیِ عبدِ مأذون است.

پس اجازه‌ای که در بطن مطالبه وجود دارد باعث می‌شود حضرت حکم کنند به صحت شراء فضولی در صورت اقامه بینة.

مؤید چهارم: صحیحه حلبی

صحیحه حلبی جریان فردی است که لباسی خریده است (مثلا به صد هزار تومان) بدون اینکه حق فسخ برای خود گذاشته باشد، و بعد از اینکه به منزل می‌برد از خریدن لباس پشیمان می‌شود، نزد فروشنده بازمی‌گردد و تقاضای إقالة می‌کند، فروشنده می‌گوید در صورتی پس می‌گیرم که مبلغی کمتر به تو بپردازم (مثلا هشتاد هزار تومان) حضرت می‌فرمایند چنین اقاله‌‎ای باطل است (بلکه اگر می‌خواهد اقاله کند باید تمام پول را برگرداند) اما اگر به سبب ندانستن مسأله شرعی چنین کاری کرد و فروشنده لباس را گرفت و هشتاد هزار تومان پس داد به مشتری، و بعد از آن به قیمت بیشتری لباس را فروخت به فرد دیگر، حضرت می‌فرمایند باید مازاد بر هشتاد هزار تومان را به مشتری اول بازگرداند.

در این روایت فروشنده چون إقالة‌اش باطل بوده پس مالک لباس نشده و وقتی لباس را فروخت بیعش فضولی خواهد بود. اینجا با اینکه فروشنده گمان می‌کرده مالک لباس است و لباس را از طرف خودش به مشتری دوم فروخت، حضرت می‌فرمایند معامله صحیح است و مشتری اول مالک مازاد می‌شود، پس در محل بحث ما در مسأله اول که عاقدِ فضول از طرف مالک عقد را انجام می‌دهد به طریق أولی باید معامله صحیح باشد.

مؤید پنجم: موثقه عبدالله

راوی این روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله است که از امام صادق سؤال می‌کند: سمسار و دلالی که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، پولی به او داده شده و شرط شده که هر جنسی که خرید اگر صاحب پول پسندید بردارد و اگر نپسندید برندارد ... امام صادق علیه السلام فرمودند چنین معامله‌ای اشکال ندارد.

سه برداشت و احتمال در این روایت (شراء و خریدنِ سمسار) وجود دارد که طبق یکی از آنها روایت به بحث عقد فضولی ارتباط دارد:

احتمال اول: اشتراء و خریدی که سمسار انجام داده برای خودش بوده به این نحو که پولی که گرفته بوده قرض بوده، و برای خودش معامله کرده و جنس خریده و بعد خواسته دینش را با دادن جنس أداء کند.

بنابر این احتمال روایت از عقد فضولی خارج است زیرا پول نزد او قرض بوده و جنس را هم برای خودش خریده است.

سؤال: اگر پول نزد او قرض بوده چرا در روایت آمده است که یشتری بالأجر خرید او در برابر مزد بوده اینکه با قرض سازگار نیست.

جواب: تعبیر یشتری بالأجر در روایت به جهت توضیح شغل سمسار است که راه درآمدش این است که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، و دخالتی در سؤال راوی ندارد.

احتمال دوم: سمسار فقط واسطه بوده است بین صاحب پول و فروشنده جنس، به این نحو که صاحب پول به سمسار اجازه داده از طرف او جنس بخرد و در بیع حق خیار برای صاحب پول قرار دهد که هر جنسی را که پسندید بردارد و جنسی را که نپسندید پس بدهد.

بنابر این احتمال هم روایت ارتباطی به بحث بیع فضولی نخواهد داشت زیرا سمسار با اجازه صاحب پول معامله نموده است.

احتمال سوم: پولی از فرد دیگر نزد سمسار بوده و سمسار فضولتا برای آن فرد جنسی خریده است، حال سمسار برای جلب نظر او می‌گوید هر جنسی را که می‌خواهی رضایت بده و معامله را امضاء کن و هر کدام را نخواستی رد کن.

طبق این احتمال روایت به بحث عقد فضولی مربوط می‌شود. اما برای استفاده صحت عقد فضولی از این روایت باید به دو نکته توجه داشت:

الف: روایت با هر سه احتمال سازگار است مخصوصا با احتمال سوم که روایت را به محل بحث ارتباط می‌دهد سازگار است زیرا در روایت تعبیر به اذن و ظهور در اذن نیامده که بگوییم از ابتدا سمسار مأذون بوده و معامله‌اش را با اذن انجام داده و عقد فضولی نیست.

ب: حال که روایت با هر سه احتمال سازگار است و امام علیه السلام هم از سائل توضیح نخواستند که مسأله شما کدام یک از این احتمالات بوده نشان می‌دهد حکم لابأس به و صحت معامله شامل هر سه احتمال می‌شود و علی أی حال معامله صحیح بوده از جمله احتمال دارد معامله فضولی بوده و امام به طور مطلق معامله را تصحیح فرموده‌اند.

مؤید ششم: نکاح عبد بدون اذن مولا

روایاتی داریم که می‌فرماید نکاح فضولی عبد (بدون اجازه مولایش) فاسد نیست، و علتی که برای این حکم آمده مهم است که عبد با نکاح بدون اذن مولا، خدا را معصیت نکرده بلکه مولایش را معصیت نموده است.

مرحوم شیخ با استفاده از همین علت، این دسته روایات را به عقد فضولی و صحت آن مرتبط می‌سازند. بیان مطلب این است که این نکاح عبد یک مانع برای صحت دارد آن هم عدم اذن مولا. لکن مانع دو قسم است:

1ـ مانعی که قابل زوال و از بین رفتن نیست. در روایت معصیت خداوند به عنوان مانع صحت عقد شمرده شده، این مانع قابل زوال هم نیست زیرا حکم به حرمت تابع وجود مفسده است و اگر خداوند بخواهد بعد از حکم به حرمت، آن را رفع کند باید گفت حکم حرمت تابع مفسده نبوده زیرا اگر تابع مفسده است که رفع حرمت عملی قبیح است و اگر در آن مفسده نبوده که از ابتدا حرمت آن قبیح بوده است. علی أی حال غضب خداوند به دنبال عصیان قابل زوال نیست. لذا اگر این نکاح معصیة الله بود قابل تصحیح نبود.

2ـ مانعی که قابل زوال است. مانند عصیان مولای عرفی که می‌تواند تبدیل به رضایت شود.

نتیجه اینکه اگر در روایت تعلیل آمده که عبد نکاحش فاسد نیست زیرا مولایش را عصیان کرده نه خدا را، به این معنا است که عقد نکاح او قابلیت تصحیح را دارد آنهم با رضایت و اجازه مولا.

نتیجه نظر مرحوم شیخ در شش دلیل و شش مؤید

دلیل اول و دوم شهرت و اجماع منقول بود که وجود مخالف در مسأله نقض شهرت و اجماع منقول هم علاوه بر وجود مخالف، حجت نیست. دلیل سوم که تمسک به عمومات و اطلاقات أدله بیع و عقود بود اصلی‌ترین دلیل شیخ بر صحت عقد فضولی بود. دلیل چهارم و پنجم هم روایت عروة و صحیحه محمد بن قیس بود که ابطال شد دلیل ششم هم قیاس اولویت بود که گفته شد عکس کلام مستدل صحیح است. هر شش مؤید نیز چون اختصاص به باب خاصی داشت و ذکر علت هم نبود لذا نمی‌توان به تمام عقود فضولی سرایت داد علاوه بر اینکه در دلالت بعض آنها هم خدشه بود.

مرحوم ایروانی در مقام استدلال بر قول مشهور مبنی بر صحت عقد فضولی بعد از بررسی شش دلیل و شش مؤید مرحوم شیخ انصاری، نسبت به مؤید ششم می‌فرمایند: هذا عندی من أقوى الأدلّة على صحّة الفضولی (حاشیة المکاسب 1/120)

این اختلاف در انتخاب دلیل بر صحت عقد فضولی بین سایر محشین و شارحین عروة نیز موجود است؛ بعضی أدله و مؤیدات دیگری هم ارائه داده‌اند، مراجعه نمایید.

و احتج للبطلان بالأدلة الأربعة ... ص364، س1

أدله قائلین به بطلان عقد فضولی

در مقابل مشهور، قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله متعددی از کتاب، سنت، اجماع و عقل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: آیه تجارة عن تراض

از دو طریق می‌توان به آیه استدلال نمود:

طریق اول: مفهوم حصر. کیفیت استدلال: إلا از أداة حصر است و انحصارا تجارة واقع شده از روی رضایت را مشروع می‌داند، لذا اگر در لحظه عقد رضایتی نباشد هر چند بعدا مالک اجازه کند چنین عقدی صحیح نخواهد بود چون "تجارة عن تراض" نیست. به تعبیر مرحوم شیخ غیر تجارةً عن تراض مصداق أکل مال به باطل است.

طریق دوم: مفهوم وصف. کیفیت استدلال: در آیه شریفه تجارتی که از نگاه شارع مجاز شمرده شده، تجارتی است که محدود و متّصف باشد به رضایتِ مالک، لذا تجارة فاقد این قید و وصف، مشروع نخواهد بود زیرا تجارة لاعن تراض در آیه أکل مال به باطل شمرده شده است.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ مشابه این استدلال را در صفحه 331 نقد فرمودند.

نقد طریق اول: در گذشته فرمودند که إلا در جمله دال بر حصر زمانی مفهوم دارد که استثناء متصل باشد، در حالی که در این آیه استثناء منقطع است زیرا مستثنی (تجارةً عن تراض) از افراد مستثنی منه (أکل مال به باطل) و خارج از حکم مستثنی منه نیست. به عبارت دیگر جمله دلالتی بر حصر ندارد زیرا مستثنی از افراد مستثنی منه نیست که با أداة حصر از مستثنی منه خارج شود.

نقد طریق دوم: در نقد استدلال به مفهوم وصف نیز پنج جواب بیان می‌فرمایند:

جواب اول: وصف مفهوم ندارد.

جواب دوم: اگر هم بپذیریم وصف در بعضی از حالات مفهوم دارد، اگر وصف و قید به جهت غالبی بودن بیان شده باشد مفهوم نخواهد داشت. مانند وصف "فی حجورکم" در آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که چون غالبا ربیبه ها به همراه مادرشان در خانه شوهر جدیدِ مادرشان زندگی می‌کنند این قید آمده و مفهوم ندارد که اگر "فی حجور" نبودند پس حکم حرمت ازدواج با آنها از بین برود. پس قید "عن تراض" هم قید غالب است که غالبا در تجارتها رضایت وجود دارد.

جواب سوم: در مورد إعراب کلمه "تجارة" دو قرائت وجود دارد:

1ـ اعراب رفع، إلا أن تکون تجارةٌ عن تراض. بنابر این احتمال تجارت اسم تکون خواهد بود و عن تراض خبرش. این احتمال ضعیف است زیرا بنابر این احتمال باید تجارة معرفه باشد نه نکره.

2ـ اعراب نصب. إلا أن تکون تجارةً عن تراض. بنابر نصب (تجارةً) دو احتمال است:

الف: عن تراض قید برای تجارة باشد.  این احتمال با توجه به یک نکته تقویت می‌شود که غالبا جمله بعد از نکره برای توصیف و تبیین نکره وارد می‌شود، و عن تراض هم با تقیین تجارة در مقام تبیین بیشتر تجارت باشد.

این احتمال باطل است زیرا در صورتی می‌توان "عن تراض" را قید دانست که جمله دال بر حصر باشد و از آنجا که گفتیم در آیه دلالتی بر حصر نیست پس نمی‌توان عن تراض را قید دانست برای تجارتی که سبب حلال برای اکل مال دیگران باشد.

ب: عن تراض خبر دوم برای تکون باشد به این معنا که اسم تکون "سببیة الأکل" باشد و  "تجارة" خبر اول برای "تکون" و "عن تراض" خبر دوم برای "تکون" باشد. و معنا چنین خواهد شد که: اموال یکدیگر را به باطل نخورید مگر اینکه سبب أکل، تجارت و تراضی باشد.

البته این دو خبر (تجارت و تراضی) سبب أکلِ حلال هستند به نحو غیر مستقل. یعنی اگر یکی از این دو خبر محقق شد سبب حلال بودن أکل مال دیگران نیست بلکه هر دو با باید همراه باشند. (مثال برای دو خبر مستقل: بکرٌ تاجرٌ عالمٌ که هر یک از دو خبرِ تاجر و عالم مستقل در خبریت و یصح السکوت علیه‌اند اما اگر بخواهیم بگوییم طعم این انار ملَس است باید هر دو خبر در جمله هذا الرّمان حلوٌ حامضٌ با هم باشند نه مستقل)

نتیجه اینکه مجموعه این دو خبر و دو سببِ غیر مستقلِ از یکدیگر هر دو در عقد فضولی هم وجود دارد و عقد به ضمیمه اجازه لاحقه، تجارةً عن تراض هستند.

جواب چهارم: قبل از بیان جواب چهارم مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان تحقق عقد بیع

در چند صفحه قبل در مکاسب اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی و بعض دیگر از فقهاء معتقد بودند عقدِ بیع، زمانی محقق می‌شود که خیار از بین برود مانند تفرّق و جدا شدن متعاقدین از یکدیگر، و یا به إسقاط حق خیار مانند اینکه بعد از عقد بگوید إخترت العقد، یعنی بیع را انتخاب نمودم و خیار را ساقط کردم.

صاحب مقابس الأنوار از مجمع البیان مرحوم طبرسی نقل کرده‌اند که امامیه و شافعیه و دیگران معتقدند معنای تراضی به تجارة در آیه شریفه، إمضاء بیع است به تفرّق و پراکنده شدن (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا) یا به انتخاب و اختیار عقد (بگوید إخترت العقد). مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام مرحوم طبرسی تأیید مبنای ما است که عن تراض خبر بعد از خبر است. به این بیان که طبق مبنای ما دو نکته در حلیت أکل مال دیگران دخالت دارد یکی تجارة (بیع) و دیگری رضایت، و مرحوم طبرسی هم می‌فرمایند رضایت یعنی امضاء عقد یا با جدا شدن متعاقدین یا قبل از جدا شدن با انتخاب عقد و إسقاط خیار.

دلیل دوم: تمسک به روایات

دلیل دوم قائلین به بطلان عقد فضولی روایات است که به چند روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: نبوی مستفیض از حکیم بن حزام: لاتبع ما لیس عندک.

کیفیت استدلال به این نحو است که چیزی که نزد تو نیست یعنی به جهت عدم مالکیت، قدرت بر تسلیم آن نداری و ملک دیگران است را نفروش، حضرت در این روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند و از مصادیق بیع مشروع خارج دانسته‌اند لذا بیع فضولی مشروع نخواهد بود.

روایت دوم: روایت نبوی دیگری است متشکل از چند فراز: لاطلاق إلا فی ما یملک، و لا عتق إلا فی ما یملک و لابیع إلا فی ما یملک.

حدیث می‎فرماید از نگاه شارع بیع نیست الا در آنچه متعاقدین مالک باشند. در عقد فضولی هم فضول مالک نیست لذا عقد فضولی باطل است.

روایت سوم: امام حسن عسگری علیه السلام در توقیع و نامه‌ای خطاب به صفار مرقوم فرمودند: لایجوز بیع ما لیس یملک.

روایت چهارم: روایتی که امام زمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در جواب سؤال حمیری مرقوم فرمودند که خریدن این ضیعة و زمین زراعتی جایز نیست الا اینکه از مالک آن بخری یا فروش این زمین به امر یا رضایت مالک باشد.

عقد فضولی هم در لحظه عقد نه مالک هست نه به امر مالک است و نه به رضایت او.

روایت پنجم: صحیحه محمد بن مسلم: فردی زمینی در دهانه نیل (مقصود از نیل ظاهرا همان رودی است که در نزدیکی کوفه احداث شده که توضیح آن در صفحه 246 کتاب در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد گذشت.) خریداری می‌کند سپس اهالی منطقه به او می‌گویند این زمین ملک ما است و بایع حق فروش آن را نداشته، و اهل ساحل نیل هم ادعای مالکیت آن را دارند، حضرت فرمودند: لاتشترها إلا برضا أهها. بیعی انجام نده الا اینکه در لحظه بیع مالک راضی باشد.

روایت ششم: صحیحه محمد بن قاسم، از أبوالحسن الأول (امام کاظم علیه السلام) سؤال می‌کند که مردی از خانمی از بنی العباس قطعه زمینی (که حکومت در اختیار او گذاشته) را می‌خرد و (چنانکه مرسوم است اول قولنامه و قرارداد را می‌نویسند بعد پول و سند ردّ و بدل می‌شود) قولنامه می‌نویسند که خانم مال و پول زمین را گرفته است در حالی که هنوز پولی جا به جا نشده و خانم پول را قبض نکرده است. آیا پول زمین را به این خانم بدهد یا نه؟ (کنایه از اینکه معامله‌شان صحیح است یا نه؟) حضرت به محمد بن قاسم فرمودند به آن مرد بگو شدیدا باید از پرداخت پول به آن خانم امتناع کند زیرا آن خانم چیزی را فروخته که مالک نبوده است.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ هر شش روایت را نقد می‌کنند:

نقد روایت اول: روایت اول نبوی مستفیض بود که "لاتبع ما لیس عندک". از این روایت دو جواب می‌دهند:

جواب اول: سه قسمت این روایت باید توضیح داده شود:

1ـ لاتبع. بیع از جهتی دو قسم است: بیع لنفسه و بیع لغیره (بیع للمالک) بیع در این روایت ظهور دارد در بیع لنفسه زیرا اصل و غالب موارد چنین است که بیع لنفسه است و لغیره بودن نیاز به قرینه دارد.

2ـ ما. ما موصوله دو معنا می‌تواند داشته باشد: عین شخصی خارجی مانند این کتاب و کلّی. بیعی که در آن مبیع کلّی باشد نه عین خارجی به اجماع فقهاء صحیح است. پس مقصود از ما در روایت عین خارجی است.

3ـ لیس عندک. خود مستدل توضیح داد که کنایه است از عدم مالکیت و عدم قدرت بر تسلیم.

با توجه با این سه نکته می‌گوییم در معنای حدیث دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود صرف إنشاء عقد بیع است، یعنی حضرت فرموده‌اند در مورد شیءای که مالک آن نیستی حتی بعتُ هم نگو. بنابر این، بیع غیر مالک (فضول) نه لنفسه (برای خودش) واقع می‌شود و نه برای مالک. پس بیع فضولی لنفسه باطل است.

مشکل این احتمال این است که از محل بحث خارج خواهد بود زیرا بحث ما در مسأله اول در مورد بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک است.

احتمال دوم: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند مقصود از روایت این است که چیزی که ملک تو نیست را نفروش. به این بیان که بایع کتابی را به مشتری بفروشد که خود آن کتاب را ندارد، سپس بایع برود کتاب را از مالکی که دارد بخرد و به مشتری تحویل دهد. حضرت چنین بیعی را نهی فرموده‌اند.

دلیل مرحوم علامه حلی بر این برداشت مناسبت بین سؤال و جواب است. زیرا سؤال کننده که حکیم بن حزام است حکم  چنین بیعی که توضیح داده شد را پرسیده است و حضرت از آن نهی فرمودند، و چنین بیعی باطل است به دو دلیل یکی همین روایت و دیگری لزوم غرر است زیرا اگر بایع کتابی که خود ندارد را به مشتری بفروشد به قصد اینکه کتاب را از دیگری بخرد و به مشتری تحویل دهد، ممکن است مالک، کتاب را به بایع نفروشد و مشتری متضرر شود.

مشکل این احتمال هم این است که از محل بحث خارج است زیرا بحث ما در بیع فضولی بایع برای مالک است نه اینکه بایع بیعی برای خود انجام دهد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دو روایت است از خالد بن حجاج و یحیی بن حجاج که در بحث بیع فضولی ذیل مباحث القول فی الإجازة و الرّد (صفحه 447) خواهد آمد، در این دو روایت هم مقصود همین برداشت علامه حلّی است. پس بطلان بیع در نبوی مستفیض و این دو روایت به این معنا است که به صرف اینکه بایع کتاب را از مالک آن بخرد، بیع بایع با مشتری تصحیح و واقع نخواهد شد. بلکه یک معامله جداگانه باید بین بایع و مالک انجام شود که کتاب را بخرد و معامله جداگانه‌ای هم بین بایع و مشتری انجام شود تا بیع صحیح باشد، اما اینکه بایع اول کتابی را که ندارد به مشتری بفروشد سپس بخواهد کتاب را از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد صحیح نیست و بیع برای بایع واقع نمی‌شود.

اما این احتمال دوم در "لاتبع ما لیس عندک" هر چند نتیجه‌اش بطلان بیع است اما این روایت نمی‌گوید این بیع برای مالک کتاب هم واقع نمی‌شود. بیان مطلب این است که بایع کتاب نداشته را به مشتری فروخت سپس کتاب را از مالک خرید تا به مشتری تحویل دهد، گفتیم این بیع باطل است، اما اشکالی ندارد که بگوییم کتابِ مالک که به مشتری تحویل داده شده بیع فضولی باشد از طرف مالک به مشتری توسط بایع، یعنی بایع واسطه و فضول بوده در فروش کتاب مالک به مشتری، و اگر مالک چنین بیعی را اجازه نمود، صحیح واقع شود. پس روایت این نحو بیع را نفی و نهی نمی‌کند.

بعبارة أخری نهی المخاطب ... ص368، س1

به عبارت دیگر می‌گوییم نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم باعث می‌شود که بیع شرعی بین بایع و مشتری محقق نشود، اما ثابت نمی‌کند که بیع بین مالک و مشتری هم در صورت اجازه مالک قابل تصویر نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از دو احتمال مذکور به نظر ما همین احتمال دوم که علامه حلی بیان کردند صحیح می‌باشد و در نتیجه روایت نبوی مستفضی منافاتی با صحت عقد فضولی ندارد.

جواب دوم: می‌فرمایند اگر هم بپذیریم این نبوی مستفیض دلالت بر بطلان بیع دارد مطلقا چه بین بایع و مشتری (احتمال دوم) و چه بین مالک و مشتری (بیع فضولی) (این بیع مؤثر نیست نه در حق بایع نه در حق مالک) باز هم می‌گوییم این اطلاق و عموم تخصیص خورده به شش دلیل و شش مؤیدی که قول اول اقامه کرد بر صحت این عقد برای مالک. پس نبوی مستفیض بعد از تخصیص مفادش این است که مطلقا بیع شیءای که مالک آن نیست باطل است الا اینکه مالک آن اجازه دهد.

نقد روایت دوم: روایت دوم هم نبوی "لابیع الا فی ملک" بود که همان نقد روایت اول به آن وارد است و می‌گوییم:

اولا: این روایت می‌گوید بیع لنفسه صحیح نیست الا اینکه مالک شیء باشد. و محل بحث ما بیع لنفسه نیست بلکه بیع للمالک است.

ثانیا: مقصود از ردّ بیع در این روایت این است که بیع برای بایع واقع نمی‌شود، و نمی‌گوید بیع برای مالک هم (که محل بحث ما است) واقع نمی‌شود.

ثالثا: اگر هم به نحو عموم دلالت کند بر بطلان هر بیعی که بایع مالک جنس نباشد چه برای بایع و چه برای مالک، می‌گوییم این عموم تخصیص خورده به أدله جواز بیع فضولی للمالک.

سپس مرحوم شیخ به دو ورایت خالد و یحیی باز می‌گردند و می‌گویند ما دو روایت قبل یعنی دو نبوی گذشته را نهایتا حمل کردیم بر عمومی که تخصیص خورده است، از این جهت دو روایت یحیی و خالد واضح تر است زیرا دو روایت یحیی و خالد اصلا عمومی ندارند که تخصیص بخورد. به عبارت دیگر آن دو روایت دلالت بر بطلان بیع به صورت مطلق چه در حق بایع و چه در حق مالک ندارند تا نسبت به مالک تخصیص زده شود.

نقد روایت چهارم و پنجم:

اولا: اینکه در روایت حضرت فرمودند زمین را نخرید الا با رضایت صاحب آن، این نهی از بیع به جهت عدم رضایت مالک است در حالی که در بیع فضولی نهایتا رضایت و اجازه مالک ضمیمه می‌شود.

به عبارت دیگر قائلین به صحت عقد فضولی نمی‌گویند اثر عقد (انتقال ملکیت) بر خود عقد فضولی مترتب می‌شود بلکه بر عقد فضولی به علاوه رضایت مالک اثر مترتب است.

ثانیا: اگر هم مستدل اصرار داشته باشد بر اینکه این دو روایت دلالت دارند بر اینکه از لحظه عقد باید رضایت باشد و عقد بدون رضایت مالک مطلقا باطل است چه هیچ رضایتی نباشد و چه بعدا رضایت به آن ملحق شود، می‌گوییم این دو روایت تخصیص خورده‌اند به أدلۀ صحت عقد فضولی که رضایت بعدی سبب تصحیح عقد می‌شود.

نقد روایت ششم: روایت ششم هم فقط دلالت می‌کند بر اینکه نباید پول زمین را به بایع فضولی داد زیرا بایع فضولی مالک نیست. این کلام را همه قبول دارند که در بیع فضولی پول از آن مالک است نه بایع فضول و این اشکالی به صحت عقد فضولی نیست.

نقد روایت سوم: روایت سوم مرقومه مبارک امام حسن عسگری علیه السلام بود که فرمودند "لایجوز بیع ما لیس یملک" می‌فرمایند لایجوز یعنی لایلزم، مقصود از نفی جواز این است که چنین بیعی برای بایع (فضول) واقع نمی‌شود و وجوب و الزامی برای بایع نمی‌آورد و بیع صحیح نیست. یعنی چنین عقدی الزام آور نیست و روشن است که عقد فضولی به تنهایی ثمر ندارد بلکه با اجازه لاحقه دارای اثر و الزام می‌شود. پس این روایت دلا بر بطلان عقد فضولی نیتس. مؤید اینکه لایجوز را به لایلزم و لایجب معنا نمودیم این است در جمله بعد حضرت می‌فرمایند: "و قد وجب الشراء من البایع علی ما یملک" وجوب در مقابل لایجوز قرار گرفته، و وجوب یعنی الزام آور بودن پس لایجوز یعنی لایلزم (الزام آور نبودن).

نتیجه اینکه هیچ یک از شش روایت نتوانست ثابت کند عقد فضولی حتی با اجازه بعدی مالک هم باطل است.

دلیل سوم: اجماع

جمعی از فقهاء مانند شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس نقل کرده‌اند اجماع امامیه را بر بطلان عقد فضولی. مرحوم شیخ طوسی هم با اینکه توجه به وجود تعدادی از قائلین به صحت عقد فضولی داشته‌اند اما فرموده‌اند که مخالفت آنان ضرری به اجماع ندارد.

نقد دلیل سوم:

نه تنها ظن به اجماع نداریم بلکه ظن به عدم اجماع بر بطلان عقد فضولی داریم. و بزرگانی از امامیه مانند قدیمین (ابن جنید و ابن ابی عقیل) و شیخ مفید و سید مرتضی و حتی خود شیخ در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی که گفته شده آخرین کتاب ایشان بوده قائل به صحت عقد فضولی با اجازه لاحق‌اند.

دلیل چهارم: عقل

قائلین به بطلان عقد فضولی معتقدند عقل حکم می‌کند به قبح تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنان در لحظه عقد لذا اجازه بعدی هم قبح عقلی را از بین نمی‌برد.

این استدلال را می‌توان در قالب یک صغری و کبری بیان نمود:

صغری: بیع مال الغیر بدون إذنه، تصرف فی ماله.

کبری: التصرف فی مال الغیر، قبیح عقلا.

نتیجه: بیع مال الغیر بدون إذنه قبیح عقلا.

ذیل دلیل عقل به روایتی هم تمسک می‌کنند که البته از جهت منطقی باید ذیل أدله از سنت می‌آمد اما چون متن این روایت با محتوای حکم عقل یکی است اینجا اشاره می‌کنند که "لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه"

نقد دلیل عقل:

مرحوم شیخ از این دلیل پنج جواب بیان می‌کنند:

اولا: اشکال به صغری است. فضول در عقد فضولی به امید اجازه مالک عقد را منعقد نموده و ترتیب اثر (انتقال ملکیت و قبض و إقباض) بدون اجازه مالک را هم ندارد، لذا چنین عقدی اصلا مصداق تصرف در مال غیر نیست.

عقد فضولی که علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه نیاز به اجازه مالک هم دارد اما اگر هم در موردی عقد علت تامه باشد برای مترتب نمودن آثار، هر اثری که دارد بر آن مترتب خواهد شد، چنانکه معلول بیع مالک، حکم به جواز است و معلول بیع غاصب مستقل حکم به بطلان و منع است.

ثانیا: اگر هم بپذیریم که عقد فضولی تصرف در مال دیگران است (صغرای استدلال را بپذیریم) حکم عقل به قبح (کبری) را قبول نداریم. زیرا مواردی داریم که عقل حکم به قبح ندارد در شریعت هم چنین حکم شده است. مانند اینکه از شعله شمع فرد دیگر بدون اینکه اجازه بگیرد شمع خود را روشن نماید، یا از حرارت اتش فرد دیگر بدون اینکه اجازه گرفته باشد استفاده کند.

ثالثا: شما حکم عقل به قبح را مبتنی کردید بر عدم اذن، ما می‌گوییم در موارد عقد فضولی معمولا فرد که خود را به زحمت می‌اندازد و برای مالک بیعی انجام می‌دهد با اخلاق مالک آشنا است و قرینه حالیه یا مقالیه دارد که مالک اجازه خواهد داد و راضی به عقد است.

اشکال: اگر با قرینه حالیه یا مقالیه ثابت کنید رضایت مالک را که از محل بحث خارج می‌شوید و دیگر عقد فضولی نخواهد بود.

جواب: با وجود اینکه عقد فضولی است اما قرینه دارد بر اینکه مالک اجازه خواهد داد.

رابعا: حکم عقل به قبح نهایتا نتیجه‌اش حکم شارع به حرمت است، نه بطلان عقد.

خامسا: اگر هم با حکم عقل بطلان عقد فضولی را ثابت کنید باز هم بطلان عقد فضولی به نحو علت تامه ثابت خواهد شد که قائل به صحت عقد فضولی هم قبول دارد، بلکه قائل به صحت معتقد است عقد جزء العلة است برای انتقال ملکیت. مخصوصا آنان که اجازه را ناقله می‌دانند که معتقدند تا اجازه نیامده اصلا عقدی تحقق نیافته که بخواهد باطل باشد.

و مما ذکرنا ظهر الجواب ... ص371، س17

اشکال: مستشکل می‌گوید در جواب پنجم گفتید عقد فضولی علت تامه نیست بلکه نیاز به اجازه مالک است، لذا صرف عقد فضولی بدون توجه به اجازه مالک قابل تصحیح یا ابطال نیست، بلکه باید منتظر بود که مالک اجازه می‌دهد یا خیر؟ اشکال این است که می‌توانیم صورتی را فرض کنیم که خود عقد فضولی بدون انتظار اجازه مالک فاسد و باطل باشد، آن هم صورتی است که فضول از ابتدای انعقاد عقد قصدش این است انتقال ملکیت هم محقق شود بدون اینکه به مالک اطلاع دهد و بدون اینکه مشتری برای تصرفش نیاز به مراجعه و اجازه مالک داشته باشد. با وجود چنین قصدی عقد فضولی از ابتدا باطل خواهد بود و اجازه بعدی هم اثر نخواهد داشت.

جواب: در اشکال شما دو عنوان وجود دارد: یکی عقد و دیگری قصد، آنچه می‌تواند عقلا قبیح و شرعا حرام باشد، افعال خارجیه انسان مانند عقد است، نه قصد درونی، صرف قصد ظلم به دیگران نه عقلا قبیح است نه شرعا، نتیجه اینکه مستشکل نهایتا می‌تواند إنشاء عقد را چون به همراه قصد تصرف و غصب مال دیگران بوده، قبیح و حرام بشمارد، و حرمت إنشاء عقد هم حکم تکلیفی است و ارتباطی به حکم وضعی بطلان ندارد، پس قصد مذکور نمی‌تواند سبب بطلان شود.

به عبارت دیگر عنوان عقد در اشکال مستشکل می‌تواند متصف به حرمت شود نه قصد، و چنین قصدی هم نه حرام است نه مبطل عقد فضولی.

و قد یستدل للمنع بوجوه أخر ... ص372، س1

در پایان مسأله اول می‌فرمایند قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله ضعیف دیگری هم استدلال نموده‌اند که از بین آنها به دو دلیل اشاره می‌کنیم:

دلیل اول: یکی از شرائط معتبر در صحت عقد بیع، قدرت بر تسلیم است، فضول هم نه مالک است و نه قادر بر تسلیم مال دیگران، لذا عقدش باطل خواهد بود.

دلیل دوم: هر عقدی نیاز به قصد مدلول لفظ (مدلول لفظ بعتُ، بیع است و مدلول لفظ آجرتک، اجاره است) دارد، فضولی که عقد را برای مالک انجام می‌دهد در اصل قصد مدلول لفظ ندارد زیرا عقد را نه برای خود انجام داده و نه به وکالت از مالک، پس قصد مدلول محقق نمی‌شود و عقد باطل خواهد بود مانند عقد مکرَه.

نقد دلیل اول:

اولا: این‌گونه نیست که فضولی هیچ زمان قادر بر تسلیم نباشد، خیر فضولی با راضی نمودن مالک قادر بر تسلیم خواهد بود.

ثانیا: شرط قدرت بر تسلیم، ارتباط به عاقد ندارد و مربوط به مالک است و در عقد فضولی هم همین‌که مالکِ مجیز قادر بر تسلیم باشد کافی است یا اگر هم مالک قادر بر تسلیمِ مثل پرنده فراری نباشد، اگر مشتری هم قادر بر تسلّم باشد کافی است و عقد فضولی صحیح خواهد بود.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند آنچه نسبت به قصد مدلول در إنشاء عقد معتبر است، در عقد فضولی موجود است. به عبارت دیگر مرحوم شیخ در مباحث شرط قصد در متعاقدین فرمودند رابطه لفظ و مدلول رابطه علت و معلول است و امکان ندارد إنشاء عقد فاقد قصد مدلول باشد.

دلیل اینکه در عقد فضولی همین‌مقدار از قصد کافی است حکم اجماعی فقهاء به صحت نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ (مانند محتکر) است.

اشکال: در نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ  به اجماع فقهاء اصلا قصد معتبر نیست، لذا اگر نکاح فضولی و بیع مکره بحقٍ صحیح است نه به این جهت که قصد لازم در آن موجود است بلکه به این جهت است که اصلا قصدی در آن معتبر نیست.

جواب: می‌فرمایند اگر در نکاح چه فضولی چه غیر آن قصدی نسبت به مدلول عقد نباشد پس چگونه وقوع نکاح قابل تصور است. وقتی قصد نباشد مانند فرد نائم و مست باشد اجماع هم نمی‌تواند چنین نکاحی را تصحیح کند زیرا چیزی نیست که نامش نکاح باشد.

المسألة الثانیة ... ص373، س1

مسأله دوم: بیع فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد که مرحوم شیخ در سه مسأله به بیان مسائل آنها می‌پردازند. مسأله اول عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک بود. مسأله دوم این است که مالک قبل از انعقاد عقد توسط فضول، فضول را از چنین عقدی منع کرده بوده اما بر خلاف میل او فضول اقدام به انعقاد عقد نمود. سؤال این است که چنین عقد فضولی در صورت اجازه مالک صحیح است یا نه؟ آنانکه قائل به بطلان عقد فضولی بدون سبق منع من المالک بودند، اینجا به طریق أولی خواهند گفت عقد فضولی باطل است. اما کسانی که قائل به صحت اصل عقد فضولی هستند در جواب به این سؤال دو قول دارند:

قول اول: مشهور معتقدند در این صورت یعنی با سبق منع از مالک باز هم عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است.

قول دوم: بعضی معتقدند این عقد باطل است. زیرا منع سابق برابر با ردّ بیع و عدم اجازه است، پس باطل خواهد بود.

أدله قول به بطلان (قول دوم)

قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: می‌گویند قول به صحت عقد فضولی تنها دلیلش روایت عروة بارقی بود که آن هم مربوط است به عقد فضولی مع عدم سبق المنع من المالک و ارتباطی به محل بحث در مسأله دوم ندارد.

دلیل دوم: استدلال در دلیل دوم ضمن سه نکته مطرح می‌شود:

نکته اول: به اجماع فقهاء و تأیید مرحوم شیخ انصاری اگر بعد از عقد فضولی، مالک بیع را ردّ نمود و اعلام عدم رضایت کرد، بیع فسخ شده و دیگر قابل تصحیح نیست حتی با اجازه مالک.

نکته دوم: کراهت باطنی به معنای ردّ بیع است. شاهد بر این مدعا یک فرع فقهی است که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی به عنوان وکیل چیزی برای موکّلش خریداری نمود، و موکل انکار کرد و در دادگاه هم چون منکر است قسم خورد بر اینکه به وکیل اجازه نداده بوده چیزی بخرد، عقد فسخ می‌شود، ریشه استفاده فسخ و ردّ بیع هم همان قسم موکل است که دلالت بر عدم رضایت و ردّ عقد دارد.

نتیجه: استدلال به این نحو است که معمولا مالکی که فضول را قبل از عقد منع کرده از عقد، هر چند برای یک آن بعد از عقد می‌توان کراهت باطنی او را از عقد تصویر نمود، کراهت باطنی هم به معنای ردّ و فسخ عقد است، پس عقد فضولی در مسأله دوم باطل خواهد بود و دیگر اجازه بعدی هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند.

نقد أدله قول دوم:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند اینکه گفتید دلیل صحت عقد فضولی فقط روایت عروة بارقی است، ادعای عجیبی است زیرا فقهاء أدله مختلفی بیان نموده‌اند و ما شش دلیل و شش مؤید را بررسی کردیم و لاأقل عموماتی داشتیم که مهمترین دلیل بر صحت عقد فضولی بود.

نقد دلیل دوم:

اولا: هر چند نکته اول شما را قبول داریم اما نکته دوم شما ادعای بدون دلیل است. اینکه می‌گویید کراهت باطنی به معنای ردّ و فسخ عقد است، به چه دلیل؟

ثانیا: تمسک کردید به شاهد فقهی و قسم موکل، این هم دو اشکال دارد:

الف: اصل صحت حکم در فرع فقهی محل تأمل است که قسم خوردن موکل علامت عدم رضایت و فسخ باشد، و این هم ادعای بدون دلیل است.

ب: اگر هم حکم فسخ را در مورد این فرع فقهی و قسم موکل بپذیریم با بین قسم موکل و محل بحث تفاوت است و قیاس مع الفارق خواهد بود. زیرا قسم موکل بعد از عقد فضولی، کراهت باطنی نیست بلکه سخن و ابراز نارضایتی و ردّ بیع توسط مالک است، در حالی که در محل بحث ما بعد از عقد هیچ سخن و گفتاری از مالک در ردّ و فسخ عقد بیان نشده و منع هم قبل از عقد بوده است و نمی‌تواند مخلّ به عقد باشد. دلیلی هم بر اینکه کراهت باطنی ه قبل عقد و چه بعد عقد فضولی مخلّ به عقد و سبب فسخ عقد باشد نداریم.

نتیجه: همان أدله‌ای که بر صحت عقد فضولی مع عدم سبق المنع اقامه شد در این مسأله هم قابل استدلال است.

و مما ذکرنا یظهر وجه ... ص375، س5

می‌فرمایند از نقد دلیل دوم روشن می‌شود که دلیل صحت عقد مکرَه بعد از رضایت که قبلا در نکته دوازدهم از شرط سوم (اختیار) مطرح شده بود چیست؟ دلیل صحت عقد مکرَه آن است که مکرَه صرفا کراهت باطنی داشت نسبت به عقد بیع چه قبل از عقد و چه بعد از عقد اما دلیلی نداریم این کراهت باطنی مخلّ به عقد باشد لذا اجازه و رضایت بعدی می‌تواند علیت عقد فضولی و مکرَه را در انتقال ملکیت تکمیل کند. (اینکه کراهت باطنی اثری ندارد مانند همان حکمی است که اشاره کردیم قصد ظلم نه عقلا قبیح است و نه شرعا حرام است و تا زمانی که کراهت باطنی ابراز نشود حکم و اثری ندارد.)

المسألة الثالثة ... ص376، س1

مسأله سوم: بیع فضولی لنفسه

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد: 1ـ عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک. 2ـ عقد فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک. 3ـ عقد فضولی لنفسه. در مسأله سوم به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: مصادیق مسأله

ابتدا می‌فرمایند بیع فضولی لنفسه دو صورت کلی دارد:

صورت اول: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأخص، یعنی شیء را بدون رضایت و اجازه مالک می‌خواهد بفروشد. مانند فرد دزد.

صورت دوم: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأعم. یعنی چیزی ندزدیده بلکه آنچه را که می‌خواهد بفروشد ملک دیگران است و او به جهتی مانند جهل به حکم شرعی گمان می‌کند از آن خود او است. مثال این صورت هم روایتی است که در مؤید چهارم برای قول اول در مسأله اول گذشت که إقالة به وضیعة و کم کردن قیمت انجام داده و چنین إقالة‌اش شرعا باطل است اما بایع نمی‌داند و لباس را پس می‌گیرد و سپس می‌خواهد بفروشد به گمان اینکه مالک لباس است.

نکته دوم: اقوال در مسأله

می‌فرمایند جدای از کسانی که قائل‌اند بیع فضولی رأسا باطل است، آنانکه بیع فضولی را در اصل صحیح می‌دانند در مسأله سوم دو قول دارند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ انصاری قائل به صحت این عقد فضولی با اجازه مالک هستند. دلیل قائلین به این قول همان أدله و مؤیداتی است که در مسأله اول برای اثبات صحت عقد فضولی للمالک بیان شد.

قول دوم: بعضی مانند محقق ثانی معتقدند هر چند عقد فضولی للمالک با اجازه مالک صحیح باشد اما عقد فضولی لنفسه صحیح نیست حتی با اجازه مالک.

دلیل قائلین به قول دوم در یک نکته محوری خلاصه می‌شود که بین دو مسأله اول (عقد فضولی للمالک) با مسأله سوم (عقد فضولی لنفسه) تفاوت است و همین تفاوت باعث می‌شود در دو مسأله اول حکم به صحت و در مسأله سوم حکم به بطلان کنیم. تفاوت مذکور به پنج وجه بیان شده است که مرحوم شیخ به بررسی و نقد آنها می‌پردازند. اما بعض از این وجوه فقط مربوط به صورت اول در مسأله سوم است و بعضی هم شامل هر دو صورت می‌شود:

وجه اول:

تمسک به روایاتی است که قائل به بطلان در مسأله اول تمسک نمود از جمله دو روایت نبوی که "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع إلا فی ملک". وجه تفاوت اول را به دو بیان اشاره می‌کنند:

الف: بگوییم این روایات از جمله دو نبوی مذکرو اطلاق دارند و به صورت کلی می‌گویند بیع فضولی باطل است و مالک دیگری را نفروش چه برای خودت چه برای مالک.

ب: بگوییم این روایات از آنجا که بعض این روایات به صیغه خطاب است و بعضی هم از بیع متعارف بین مردم سخن می‌گوید لذا دلالت دارند بر بیع لنفسه که اکثر معاملات و متعارف بین مردم چنین است لذا روایت می‌گوید مال دیگران را برای خودت نفروش.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب از این استدلال همان است که در مسأله اول بیان شد که این روایت می‌گویند بیع فضول (بایع غیر مالک)، برای خودش واقع نمی‌شود و بایع فضول مالک ثمن نمی‌شود، اما این روایات به کلام محل بحث ما نمی‌پردازند که با اجازه مالک می‌توان این بیع را برای مالک محقق دانست یا خیر؟

وجه دوم:

وجه دوم مبتنی بر حکم در مسأله دوم است. قائلین به این وجه معتقدند بیع فضولی در صورتی صحیح است که مالک قبل از عقد، منع نکرده باشد، لذا اگر منعی از جانب مالک تصویر شود با همان استدلالی که در مسأله دوم بیان شد باعث باطل شدن عقد خواهد بود. در محل بحث هم همین که غاصب جنس را دزدیده است خود به خود عدم رضایت مالک و منع مالک از بیع را به دنبال دارد. پس غالبا در مال مغصوب شرط عدم سبق منع مالک مفقود است، پس چنین بیعی باطل خواهد بود.

نقد وجه دوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعی قول دوم بطلان عقد فضولی لنفسه در هر دو صورت اصلی مسأله است در حال که استدلال شما فقط شامل صورت اول است.

ثانیا: ما قبول داریم که غصب علامت عدم رضایت مالک به فروش مالش می‌باشد اما این فقط اختصاص دارد به جایی که غاصب بخواهد جنس را برای خودی بفروشد، اما اگر غاصب جنس را برای مالک بفروشد صرف غصب علامت عدم رضایت نیست. پس از جهت رضایت یا عدم رضایت مالک به بیع مالش برای مالک تفاوتی بین غصب و غیر غصب نیست. به عبارت دیگر ممکن است فردی دزد و غاصب باشد اما مالک، به جهتی مانند رفع زحمت جلب مشتری، بیع بایع غاصب را اجازه کند، همچنین ممکن است بایعِ فضول دزد نباشد اما مالک بیع او را اجازه نکند.

نتیجه اینکه صرف غصب دلالت ندارد که مطلقا مالک راضی به بیع نیست و از آن منع کرده است چه برای خودش بفروشد و چه برای دیگری.

ثالثا: محور استدلال شما بر این نکته بود که منع مالک قبل از عقد مبطل عقد فضولی است در حالی که این ادعا را در مسأله دوم نقد نمودیم.

وجه سوم:

بیع حقیقی عند العقلاء آن است که نتیجه‌اش وارد شدن ثمن به ملک کسی است که مثمن از ملک او خارج شده باشد. همچنین مثمن به ملک کسی در می‌آید که ثمن از مال او خارج شده باشد. در بیع فضولی لنفسه که بایع فضول و غاصب صرفا یک مبیعی را می‌دهد تا ثمن به ملکش داخل شود اصلا حقیقت بیع تحقق نیافته لذا حتی با اجازه بعدی مالک هم قابل تصحیح نیست. زیرا در صورت عقد محل بحث بایع فضول می‌خواهد ثمن را مالک شود در حالی که مثمن از ملک او خارج نشده است.

نقد وجه سوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا فقط صورت اول در مسأله سوم را شامل می‌شود.

ثانیا: برای بیان نقد دوم مرحوم شیخ ابتدا سه مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول ادبی: حقیقت إدعائیه سکاکی

در ادب عربی، مباحث حقیقت و مجاز و علائم آن نکاتی مطرح است از جمله در مطول در بحث استعاره تخیلیة و سایر کتب حتی در علم اصول اصطلاحی شایع است با عنوان حقیقت ادعائیه سکاکی، برای توضیح این اصطلاح در قالب یک مثال می‌گوییم مشهور می‌گویند کلمه أسد یک معنای حقیقی دارد که حیوان مفترس است و یک معنای مجازی دارد که رجل شجاع است، سکاکی در کاربرد کلمه أسد در رجل شجاع بیانی دارد که وقتی فرد می‌گوید رأیت أسدا و مقصودش رجل شجاع است، استعمال أسد در معنای رجل شجاع استعمال مجازی نیست بلکه ابتدا فرض نموده أسد دو فرد و معنا دارد یکی حیوان مفترس و دیگری رجل شجاع بعد گفته رأیت أسدا، لذا أسد را در معنای حقیقی خود بکار برده است. در این اصطلاح ادعائا و تنزیلا (فرضا) گفته می‌شود أسد در معنای حقیقی بکار رفته است.

مقدمه دوم فقهی: اعتباری بودن معاملات

ابواب معاملات و تفاوت بین معاملات مختلف همه به تفاوت اعتبارات عقلا باز می‌گردد اینکه این ثمن و مثمن که جا به جا شد بیع بود یا اجازه یا هبه معوضه و امثال آن به کیفیت اعتبار عقلا بازمی‌گردد و یک مسأله تکوینی نیست. باب اعتبارات هم واسع است و معتبِر می‌تواند چیزی را اعتبار و فرض کند که حقیقت خارجی ندارد.

مقدمه سوم فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

در تصویر مالکیتِ مالک در حال بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: فرد حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

نقد مرحوم شیخ بر وجه سوم این است که بایع غاصب هر چند برای خودش بیع را انجام می‌دهد اما خود را هب منزله مالک اعتبار کرده و این اعتبار هم حقیقت دارد یعنی واقعا چنین اعتباری در نزد او محقق شده است.

بله اگر بیع به نحوی باشد که در صورت سوم در مقدمه سوم بیان شد طبیعتا حقیقت بیع نیست و باطل خواهد بود. لذا با توجه به این حکم بطلان، فقهاء یک فرع فقهی بیان می‌کنند که اگر کسی با مال خودش کتابی برای زید بخرد این معامله باطل است در این صورت که با خرید کتاب و بعد از پرداخت ثمن، نه خود مالک مثمن و کتاب شده و نه خود را به منزله مالک فرض کرده است، به عبارت دیگر می‌توان گفت کتاب در حالی به ملک زید می‌خواهد داخل شود که نه پول از ملک او خارج شده و نه زید به منزله خریدار فرض شده است. لذا این بیع باطل خواهد بود.

و قد تخیّل بعض ... ص 378، س8

توهم: بعضی از حکم بطلان در این فرع فقهی مذکور استفاده کرده و گفته‌اند در محل بحث هم باید حکم به بطلان نمود زیرا در محل بحث فقط عنوان بیع با شراء معکوس و جابجا شده و الا صورت مسأله یکی است. به عبارت دیگر در فرع فقهی گفته شد فرد با پول خود کتابی برای دیگری بخرد بیعش باطل است. در محل بحث هم چنین است که فرد غاصب مال دیگری را برای خود فروخته است. پس نتیجه این شده که بیع قضولی لنفسه باطل خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما قبول داریم که در فرع فقهی مذکور حکم به بطلان شراء باید نمود و در حالت عکس آن نیز باید حکم به بطلان نمود اما مشکل اینجا است که عکس فرع فقهی مذکور، کلام متوهّم نیست بلکه فرع فقهی این بود که پول از ملک فرد خارج شود و کتاب به ملک او داخل نشود و خریدار کتاب هم نه مالک کتاب شود و نه خود را مالک کتاب فرض و اعتبار کند؛ حال عکس فرع فقهی مذکور این است که بایعِ غاصب، مال دیگری را برای خود بفروشد و مالک ثمن شود بدون اینکه خود را مالک مثمن (مال غصبی) اعتبار و فرض کند که در این صورت ما هم می‌گوییم حقیقت بیعی نیست و باطل است. و این عکس هم از محل بحث ما خارج است زیرا فرض در محل بحث این است که غاصب (بایع فضول) خود را مالک فرض کرده و جنس را فروخته است لذا حقیقت بیع هست فقط احتیاج به اجازه مالک است برای تصحیح بیع و تمام شدن علت ناقصه.

وجه چهارم:

وجه چهارم در تفاوت بین بیع فضولی للمالک و بیع فضولی لنفسه (صحت اولی و بطلان دومی): کاری که فضولی انجام داده این است که مال غصبی را از طرف خودش فروخته و خود را مالک ثمن می‌داند. سؤال این است که با اجازه مالک چه چیزی می‌خواهد اصلاح شود و چکونه معامله صحیح واقع می‌شود؟ مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: مالک همان کاری را اجازه می‌دهد که بایع انجام داده و قصد فضول را إمضاء می‌کند.

این حالت باطل است زیرا از طرفی بیع صحیح در این حالت آن است که ثمن به ملک صاحب مثمن داخل شود نه فضول غاصب، و از طرف دیگر مالک قصد بایع را اجازه کرده است و قصد بایع این بوده که ثمن به ملک بایع وارد شود نه صاحب مثمن و این با صحت عقد منافات دارد.

حالت دوم: اجازه مالک ارتباطی به بیع و قصد بایع فضولی ندارد بلکه خود یک عقد جدید است و امضاء عقد فضولی نیست.

اشکال این حالت هم این است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است. به این بیان که آنچه توسط بایع إنشاء شده را مالک اجازه نداده و آنچه را مالک اجازه داده إنشاء نشده بوده، پس چطور ممکن است اجازه مالک را عقد جدید دانست.

نتیجه اینکه اجازه مالک دو حالت می‌تواند داشته باشد و هر دو حالت هم باطل است پس باید گفت بیع بایع فضولی لنفسه باطل است.

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری د رنقد این وجه به سه جواب اشاره می‌کنند. ابتدا جوابی از محقق قمی را نقل و نقد می‌کنند سپس جواب خودشان را تبیین می‌کنند و بعد از آن هم جواب مرحوم کاشف الغطاء را نقل و نقد می‌فرمایند

جواب اول: از محقق قمی

مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند وقتی می‌گوییم اجازه مصحِّح عقد است، مقصود این نیست که اجازه به فعل و قصد بایع فضول، ضمیمه شود و در نتیجه عقد مؤثر واقع شود، تا اشکالات شما وارد باشد، بلکه مقصود این است که وقتی مالک اجازه می‌دهد بیع را گویا بیع را با رضایت خود و برای خود واقع ساخته است نه اینکه مکمّل کار بایع باشد، بلکه مبدِّل کار بایع است و به نوعی عقد جدید منعقد شده است.

ایشان از این مبنایشان در یک بحث دیگر هم استفاده نموده‌اند که قبلا هم مورد اشاره قرار گرفته است. در عنوان "لو باع شیئا ثم ملکه" می‌فرمایند اگر کسی کتابی را فضولتا فروخت و بعد همان کتاب به طریقی مانند هبه یا بیع به ملکیت او درآمد، از آنجا که مالک کتاب خود او است اجازه برای بیع فضولی اول لازم نیست و بیع دوم مبّدل جایگاه مالک در عقد فضولی است.

نقد جواب محقق قمی

مرحوم شیخ می‌فرمایند إنشاء بیع دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول. شمای محقق قمی می‌فرمایید در محل بحث اجازه مالک سبب تحثث یک عقد و معاوضه جدید است بدون قبول جدیدی از مشتری. به عبارت دیگر معاوضه اول که فضولی بود یک ایجاب داشت از جانب بایع فضول و یک قبول از جانب مشتری، حال که ایجاب بایع را کالعدم فرض کردید قبول مبتنی بر آن هم از بین می‌رود و ما هستیم و یک ایجاب جدید از جانب مالک بدون تحقق قبول جدید از جانب مشتری.

به عبارت سوم برای تقریب به ذهن مسامحةً می‌گوییم رابطه ایجاب  قبول مانند علت و معلول است یعنی اگر ایجاب نباشد وجود معلول هم منتفی است، حال اگر شمای محقق قمی می‌فرمایید ایجابِ بایع فضول کالعدم است پس قبول مشتری هم که معلول آن بود به همراه آن باید کالعدم باشد، و ایجاب جدید مالک علت جدیدی است که قبول و معلول جدید از جانب مشتری می‌طلبد و شما قائل به لزوم قبول از جانب مشتری نیستید.

نتیجه: تحقق بیع با اجازه (ایجاب) مالک بدون نیاز به قبول از جانب مشتری خلاف اجماع و عقل است، زیرا عقل می‌گوید قبول مشتری تابع ایجاب بایع بود و زمانی که متبوع (ایجاب بایع) کالعدم باشد تابع آنهم کالعدم است پس می‌شود وجود تابع بدون متبوع (یا معلول بدون علت) و این هم ممکن نیست.

و أما القول بکون الإجازة ... ص380، س1

در رابطه با استدلال به اجماع اشکال و جوابی را مطرح می‌کنند:

اشکال: این قول که اجازه مالک عقد جدید باشد و نیاز به قبول جدید نداشته باشد بین فقهاء قائل دارد. استاد مرحوم کاشف الرموز معتقدند اجازه در بیع فضولی عقد و بیع مستقل است و بدون نیاز به قبول جدید از جانب مشتری همان اجازه مالک به جای ایجاب و قبول کافی است.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند: مقصود ایشان اجازه مالک در عقد فضولی بایع للمالک (مسأله اول و دوم) است نه این مسأله سوم که بایع فضول لنفسه است. در بیع فضولی للمالک، اجازه مالک در جایگاه همان ایجاب بایع فضول قرار می‌گیرد و مشتری هم همان بیع للمالک را قبول نموده بود لذا نیاز به قبول جدید نیست، اما در ما نحن فیه ایجاب بایعِ فضول، لنفسه بوده و قبول مشتری هم به همین بیع فضول لنفسه تعلق گرفته است و اگر اجازه مالک ایجاب جدید به عنوان بیع للمالک باشد قبول مشتری نسبت به بیع للمالک هم مستقلا لازم است، و ایجاب للمالک بدون قبول بیع للمالک توسط مشتری، خلاف عقل و اجماع است چنانکه توضیح دادیم.

جواب دوم: از شیخ انصاری

مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای جواب محقق قمی قبول تفاوت و مغایرت بین ما وقع (بیع بایع فضولی لنفسه) و ما أجیز (بیع مالک برای خودش) بود. به عبارت دیگر بایع فضول برای خودش بیع را إنشاء کرده بود و مالک هم برای خودش بیع را اجازه می‌دهد و چون این دو مغایرت دارند لذا دو ایجاب متفاوت محقق شده است. اما مرحوم شیخ می‌فرمایند ما در محل بحث با آنچه در ذهن و قصد بایع فضول بوده کاری نداریم ما هستیم و إنشاء الفاظ بیع که بیان شده و مقصود را می‌رساند. لذا به دو نکته باید توجه داشت:

نکته اول: بایع فضولی قصدش تملیک کتاب بود به مشتری و همین را هم بر زبان آورده و به مشتری گفته ملّکتک الکتاب بعشرة دراهم، یعنی به ملک تو در آوردم کتاب را به ده درهم، پس در مورد مالکیت مشتری بر مثمن و کتاب در إنشاء بیع تصریح کرده که به ملک مشتری در می‌آورد، اما در مورد مالکیت ثمن در ایجاب بیع سخنی نگفته است.

نکته دوم: پس در نکته اول إنشاء بیع توسط بایع مشکل خاصی ندارد، اما اینکه ثمن ملک چه کسی باشد را می‌توان از حقیقت و ماهیت معاوضات به دست آورد که چنانکه قبلا هم گفتیم حقیقت معاوضه آن است که ثمن به ملک کسی داخل شود که مثمن از ملک او خارج شده، در اینجا هم با اجازه مالک ثمن باید به مالک داده شود چون کتاب از ملک او خارج شده بوده و بایع فضول فقط واسطه‌گری کرده است.

نتیجه: تملیک مثمن (کتاب) در ایجابی که توسط بایع فضول انجام شد معلوم شده و مشکلی هم نیست که در صورت اجازه مالک کتاب ملک مشتری شود، اما اینکه ثمن ملک چه کسی شود چون غالبا بایع نمی‌گوید ثمن به ملک چه کسی داخل شود و حقیقت معاوضه خود قرینه است بر اینکه ثمن به ملک کسی وارد می‌شود که مثمن از ملک او خارج شده بوده، لذا فقط با اجازه مالک، ثمن ملک مالک می‌شود و نیازی به تصویر عقد جدید و قبول جدید نداریم. اشکال وجه رابع هم جواب داده می‌شود که مالک رفتار بایع فضول را اجازه میدهد که تملیک کتاب به مشتری بود. و بایع فضول هر چند قصدش بیع لنفسه بوده اما در صیغه ایجاب نگفته ثمن از آن او باشد پس همان بیع بایع فضول با اجازه مالک تصحیح خواهد شد.

و لکن یشکل فیما ... ص381، س10

اشکال به جواب شیخ انصاری

مستشکل به جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که ما کلام شما در جایی صحیح است که فرد فضول بایع باشد اما اگر فرد فضول پولی را از دیگری دزدیده و غصب کرده و با آن می‌خواهد لباسی بخرد اینجا به فروشنده اصیل (غیر غاصب) می‌گوید تملّکتُ منک هذا الثوب بهذه الدراهم، یعنی به ملک خودم درآوردم لباس را در مقابل این دراهم، در این صورت فرد فضولِ غاصب لباس را خریده است و و هم قصد نموده و هم در عقد بیع تصریح نموده لباس را برای خود خریده است، حال اگر مالک اجازه دهد فعل فضولِ غاصب را، باید بگوییم لباس به ملک فضول در می‌آید، پس اشکال دوباره إحیاء شد که یا مالک باید فعل فضول را اجازه دهد که در این صورت لباس میشود ملک فضول و یا باید قائل شویم اجازه مالک عقد جدید است که در این صورت منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ خواهد بود.

می‌فرمایند مرحوم علامه حلی هم به جهت همین اشکال فرموده‌اند حتی در صورتی که فضول بایع لنفسه هم باشد اشکال وارد است اگر مشتری جاهل به غصب باشد. توضیح مطلب این است که علامه می‌فرماید اگر مشتری جاهل به غصب باشد هر چند بایع فضول در إنشاء و الفاظ عقد نگفته ثمن ملک من باشد اما مشتری ثمن را به ملک او در می‌آورد و اگر مالک اجازه کند در اصل قبول مشتری را امضاء نموده و ثمن ملک بایع فضول خواهد شد. پس مشکل اصلی در این است که مشتری چون علم ندارد به فضولی بودن باید ثمن را به او تملیک می‌کند.

مرحوم علامه از یک اشکال هم جواب داده‌اند. مستشکل به ایشان می‌گوید اگر فقط اشکال در این است که مشتری نمی‌داند بایع مالک نیست و ثمن را به بایع تملیک می‌کند، پس اگر بایع فضول نباشد بلکه وکیل یا ولی هم باشد باید این اشکال وارد باشد در حالی که احدی از علما چنین چیزی را قائل نیستند.

توضیح مطلب این است که وقتی عاقد وکیل یا ولی باشد، فرد مقابل اگر جاهل به وکالت باشد مثمن یا ثمن را به عاقد تملیک می‌کند در حالی که ملک عاقد نیست، پس در موارد وکالت یا ولایت هم باید بر خلاف مشهور بگویید عقد باطل است.

مرحوم علامه می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در جایی که عاقد وکیل یا ولیّ است مقصودِ فرد مقابل، تملیک به شخص عاقد نیست بلکه مقصود تملیک به عنوان عاقد است که اعم است از عاقد اصلی یا نائب بودن چنانکه در عرف با اینکه بایع می‌داند مشتری وکیل است می‌گوید این کتاب را به تو فروختم، لذا عنوان عاقد که أعم است از اصلی و نائب بودن اشکال را برطرف می‌سازد و ثمن یا مثمن به شخص عاقد تملیک نشده بلکه به عنوان عاقد تملیک شده است. اما در مورد فضولی نمی‌توان عنوان عاقد را در نظر گرفت زیرا عنوان عاقد یا بر مالک اصلی منطبق است یا بر فرد مأذون از طرف مالک و فرد فضول هیچ یک از این دو نیست لذا تملیک ثمن یا مثمن به فرد فضول قابل تصحیح نمی‌باشد.

جواب صاحب مقابس از این اشکال

مرحوم تستری چون توجه داشته‌اند به اشکالی که ممکن است به جوابی مانند جواب شیخ انصاری وارد شود، دو جواب مطرح نموده و فرموده‌اند:

اولا: ما اشکال را قبول داریم و لذا قائلیم بیع بایع فضولی لنفسه با اجازه مالک تصحیح می‌شود اما شراء فضولی لنفسه باطل خواهد بود. البته چنین فتوایی مخالف با مشهور و أدله قائلین به صحت عقد فضولی است که به تفصیل در مسأله اول گذشت.

ثانیا: در هر بیعی یک اصل وجود دارد و یک فرع، اصل همان حقیقت معاوضه است که جا به جایی ثمن و مثمن بین مالک ثمن و مالک مثمن است، فرع آن هم الفاظی است که در عقد بیع به کار می‌رود مانند اینکه بایع و مشتری ثمن و مثمن را به یکدیگر تملیک می‌کنند. حال در محل بحث، اجازه مالک اصل عقد و حقیقت معاوضه را تأیید و إمضاء می‌کند، اما اینکه مشتری گفته این لباس را مالک می‌شوم در مقابل این دراهم، تأثیری در حقیقت معاوضه ندارد و حقیقت و واقعیت همان است که مثمن (لباس) ملک مالک ثمن خواهد شد.

اشکال شیخ انصاری به جواب صاحب مقابس

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اشکال کلام صاحب مقابس نکته‌ای است که ذیل شرط قصد هم اشاره کرده‌ایم که العقود تابعة للقصود، به عبارت دیگر رابطه الفاظ بیع و مدلول آنها رابطه علت و معلول است، لذا حقیقت معاوضه چیزی غیر از مدلول الفاظ بیع نیست و وقتی مشتری غاصب به بایع می‌گوید تملّکتُ هذا منک بهذه الدراهم، آنچه إنشاء شده مالکیت مشتری غاصب است و اگر مالک اجازه دهد مالکیت مشتری غاصب را اجازه داده نه مالکیت خود را و اگر هم اجازه مالک عقد جدید باشد که اشکال همان است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است و با مطرح شدن عقد جدید از محل بحث عقد فضولی خارج خواهد بود.

فالأنسب فی التفصی ... ص383، س2

جواب شیخ انصاری به اشکال

مرحوم شیخ بعد از رد جواب صاحب مقابس از اشکالی که به کلامشان وارد شد، خودشان در صدد پاسخ به اشکال برمی‌آیند، قبل از بیان کلام ایشان دو مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

چند جلسه قبل هم گذشت که در تصویر مالکیتِ مالک در حال انجام بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

مقدمه دوم اصولی: حیثیت تعلیلیة، تقییدیة و اطلاقیة

عنوان یا قیدی که در یک جمله و دلیل وارد می‌شود سه حالت دارد:

1ـ حیثیت تعلیلیه: عنوان یا قید برای بیان علت حکم آمده باشد. مانند أکرم زیدا لعمله. در این جمله یک وجوب اکرام داریم و یک موضوع که زید باشد و قید "لعلمه" حیثتیت تعلیلیه است یعنی بیان می‌کند علت وجوب اکرام را.

2ـ حیثیت تقییدیه: عنوان یا قید موضوع حکم باشد. مانند اکرم عالما. در این مثال که عالما قید است یعنی وجوب اکرام به انسان مقید به قید علم تعلق گرفته است. پس عالما موضوع حکم و حیثیت تقییدیه برای وجوب اکرام است. در حیثیت تقییدیه قید همان موضوع حکم است.

3ـ حیثیت اطلاقیه: اگر عنوانی در جمله بیاید که نه قید باشد نه علت بلکه صرفا برای تأکید موضوع باشد حیثیت اطلاقیه خواهد بود. مانند: الإنسان من حیث إنه إنسان، حیوان ناطق. "من حیث إنه إنسان" در این مثال صرفا تأکید موضوع یعنی انسان است.

اشکالی که به شیخ شده بود نسبت به شراء فرد فضول لنفسه بود اما جوابی که مرحوم شیخ می‌دهند هم اشکال را از بیع لنفسه بر طرف می‌کند هم از شراء لنفسه. پس جواب مرحوم شیخ هر چهار حالت را شامل است که:

حالت اول: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و در این بیع خودش تصریح کند که کتاب را می‌فروشم که مالک ثمن بشوم.

حالت دوم: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و مشتری بگوید کتاب را می‌خرم و ثمن را به تو تملیک می‌کنم.

حالت سوم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و در این شراء خودش تصریح کند که لباس را به ملک خودم در آوردم در مقابل این دراهم.

حالت چهارم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و د راین شراء بایع تصریح کند که لباس را به ملک تو در آوردم در مقابل این دراهم.

در هر چهار حالت باید توجه داشت که:

اگر فرد فضول بدون قصد مالکیت معامله می‌کند یعنی نه (اشتباها) اعتقاد به مالکیت خود دارد و نه ادعای مالکیت (مانند دزد) دارد، این همان صورت سوم است در مقدمه اول که گفتیم باطل است زیرا حقیقت مبادله که انتقال ملکیت است اتفاق نیافتاده.

و اگر فرد فضول با ادعای مالکیت (اعتقادا یا عدوانا) معامله کرده (چه بیع و چه شراء) در این صورت می‌گوییم مالکیت حیثیت تقییدیه است در عقد زیرا إنشاء بیع و انتقال ملکیت متوقف و مقید است به موضوع مالکیت، و کسی که در چهار حالت بالا تملک و مالکیت به او نسبت داده شده شخص متکلمِ فضولِ عاقدِ لنفسه نیست بلکه عنوان مالکیت است. پس عقد فضول لنفسه دو بُعد دارد:

بُعد اول: یک مالکیت ادعایی بود که این حیثیت تقییدیه باید باشد تا حقیقت معاوضه محقق شود.

بُعد دوم: یک تطبیق این مالکیت بر خودش بود که این تطبیق صحیح نیست و به این تطبیق کاری نداریم زیرا وقتی حقیقت معاوضه محقق شد حقیقت معاوضه می‌گوید ثمن باید به ملک مالک مثمن وارد شود، همچنین مثمن باید به ملک مالک ثمن داخل شود و مالک اصلی هم که مشخص است و ارتباطی به فضول ندارد.

نتیجه: عقد فضول صحیح است و با اجازه مالک عقد تمام شده و ثمن یا مثمن هم بعد از معامله به ملک مالک اصلی داخل می‌شود.

جواب سوم: از مرحوم کاشف الغطاء

وجه چهارم این بود که اجازه مالک نسبت به بیع فضولی لنفسه دو حالت دارد که در هر دو حالت هم باطل است:

حالت اول: مالک همان عقدی را که فضولی لنفسه منعقد کرده را اجازه کند که در این صورت مخالف صحت عقد است زیرا در این صورت ثمن به ملک فضولی داخل می‌شود در حالی که مثمن از ملک فضولی خارج نشده بود.

حالت دوم: اجازه مالک عقد مستأنف و جدید باشد که مُنشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از مُنشَئ خواهد بود.

دو جوابی که تا الآن بررسی شد ناظر به نفی حالت دوم بود که اجازه مالک این عقد را اصلاح می‌کند بدون اینکه عقد مستأنف و جدیدی باشد. اما جواب مرحوم کاشف الغطاء ناظر به بعُد و حالت اول اشکال است که اجازه مالک عقد را تصحیح می‌کند و مثمن ملک بایع فضولی می‌شود و عقد هم صحیح است. (هیچ مخالفتی با صحت عقد ندارد)

مرحوم کاشف الغطاء در نقد این وجه چهارم می‌فرمایند ما معتقدیم اگر مالک بیع را اجازه نمود عقد برای بایع فضولی لنفسه واقع می‌شود و اشکالی هم به این عقد بیع وارد نیست و مثمن از ملک مالک خارج شده و ثمن هم به ملک بایع فضول داخل می‌شود.

در استدلال بر این مدعا دو بیان از شاگردان مرحوم کاشف الغطاء ارائه شده است.

عبارت مرحوم کاشف الغطاء مختصر است. ایشان می‌فرمایند: و لو أجازه مع القصد لنفسه على نحو ما قصد احتمل رجوعه إلى هبة و بیع معاً کقوله: اشتر بمالی لنفسک کذا. شرح الشیخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 166

اما در استدلال بر مدعایشان دو وجه از سوی شاگردان ایشان بیان شده است:

وجه اول: این وجه قیاس ما نحن فیه است به مسأله تصویر ملکیت آناً ما. قبل از بیان وجه اول یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالات ثلاث اقتضاء، اشاره و تنبیه

در اصول فقه در خاتمه مباحث مفاهیم به تبیین سه قسم دلالت می‌پردازند:

دلالت اقتضاء: و هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف و یتوقف صدق الکالم أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادةً علیها. مانند واسئل القریة (واسئل أهل القریة)

دلالت تنبیه: و هی کالأولی من غیر أن یتوقف صدق الکلام أو صحته علیها. مانند إنی عطشان (للدلالة علی طلب الماء)

دلالت اشاره: ألا تکون الدلالة مقصودة بالقصد الإستعمالی بحسب العرف و لکن مدلولها لازم لمدلول الکلام. مانند استفاده مقدار أقل حمل از دو آیه. اصول فقه 1/131

می‌فرمایند مواردی در فقه داریم که ملکیت هر چند آناً ما برای عاقدِ غیر مالک فرض می‌شود. بیان مطلب این است که فقهاء بیع بایع نسبت به مال دیگران را عن نفسه و شراء مال دیگران لنفسه را برای عاقد غیر مالک جایز می‌دانند به این نحو که اجازه مالک به عاقد در بیع یا شراء مالش، به دلالت اقتضاء تملیک ضمنی مال است توسط مالک به عاقد هر چند آناً ما. برای اثبات ادعایشان به سه مورد فقهی اشاره می‌کنند:

مورد یکم: أعتق عبدک عنّی علی ألف. زید که می‌خواهد کفاره‌اش را با عتق رقبة امتثال کند به صاحب عبد می‌گوید: عبد خودت را از طرف من آزاد کن در برابر هزار درهم. روشن است که طبق قواعد چنین چیزی صحیح نیست زیرا لاعتق إلا فی ملک، و امکان ندارد که عبد دیگران از طرف زید آزاد شود. اینجا با استفاده از دلالت اقتضاء می‌گویند این کلام مخصوصا از مولای حکیم صحیح نیست الا اینکه فرض کنیم ابتدا صاحب عبد هر چند برای یک لحظه عبد را به ملک زید در می‌آورد و سپس از ملک زید عبد را آزاد می‌کند که در این صورت هم بیع صحیح است هم عتق.

مورد دوم: بِع مالی عنک. کتاب مرا از طرف خودت بفروش. یعنی اذن مالک در فروش کتابش تملیک کتاب است به عاقد آناً ما لذا عاقدِ مخاطب وقتی کتاب را می‌فروشد، کتاب خودش را فروخته است.

مورد سوم: إشتر لک بمالی کذا. با پول من برای خودت طعام بخر. یعنی ابتدا به دلالت اقتضاء تصویر می‌کنیم مالکیت عاقدِ مخاطب را لذا با پول خود طعام خریده است.

ما نحن فیه را به این موارد فقهی قیاس نموده و می‌گویند اجازه مالک مانند اذن در این موارد است به این بیان که وقتی مالک بعد از معامله بایع یا مشتری فضولی لنفسه، عقد را اجازه داد، به دلالت اقتضاء یک لحظه فرض می‌کنیم مالکیت عاقدِ فضول لنفسه را لذا وقتی عقد را انجام داده گویا در ملک خود انجام داده و نتیجه همان نتیجه تمام بیع‌های صحیح است که انتقال ملکیت باشد، یعنی کتاب از ملک مالک خارج شد و برای یک لحظه به ملک عاقدِ فضول لنفسه درآمد و و سپس او در مال خود بیع یا شراء انجام داده است. پس اجازه مالک سبب می‌شود که فضول لنفسه مالک ثمن یا مثمنی بشود که از معامله بر مال غصبی به دست آورده بود.

وجه دوم: این وجه ترقی نسبت به وجه اول است. پیش فرض در وجه اول این بود که ما نیاز داریم به تصویر ملکیت، برای عاقدِ فضول لنفسه هر چند آناً ما تا بتوان عقد فضولی لنفسه را تصحیح نمود. وجه دوم می‌گوید اصلا لازم نیست و شرط نیست که عاقدِ فضول مالک باشد و ملکیتی برای او فرض کنیم تا عقد فضولی صحیح باشد، بلکه همین مقدار که مالک اجازه داده است به عاقد تصرف در مال خودش را کافی است و عوض ملک عاقدِ فضول می‌شود. به عبارت دیگر با اجازه مالک کتاب غصبی مستقیما ملک مشتری می‌شود و پول کتاب ملک بایع غاصب فضولی لنفسه. به عبارت سوم در صحت عقدِ عاقد شرط نیست که عقد حتما مالک باشد بلکه می‌گوییم عاقد با اینکه مالک کتاب نیست اما با اجازه مالک کتاب، مالک ثمن آن می‌شود. مانند اینکه زید به عمرو بگوید بع هذا لنفسک، کتاب مرا برای خودت بفروش، این اجازه زید به عمرو به معنای این است که زید کتاب را مستقیما به مشتری تملیک نموده و ثمن هم ملک عمرو شده است. یا زید به عمرو بگوید إشتر لک بهذا، با این پولِ من، برای خودت طعام بخر، در اینجا هم پول مستقیما ملک بایع می‌شود و طعام ملک عمرو.

و یتفرع علیه ... ص 385، س8

برای تبیین بیشتر تفاوت بین وجه اول و دوم به یک فرع فقهی نیز اشاره می‌کنند:

بنابر وجه اول اگر مالک معامله فضول را فسخ کند چون ملکیت آنا مّا برای فضول فرض کردیم نتیجه فسخ معامله بازگشت کتاب به ملک بایع فضول است نه مالک اصلی؛ اما بنابر وجه دوم که ملکیتی برای عاقد تصویر نشد اگر معامله توسط مالک اصلی فسخ شود کتاب به ملک مالک اصلی بازمی‌گردد.

أقول و فی کلا الوجهین ... ص385، س10

مرحوم شیخانصاری هر دو وجه را مورد نقد قرار داده و می‌فرمایند:

نقد وجه اول: می‌فرمایند:

اولا: ادعای شما در مقیس علیه را قبول نداریم چه رسد به مقیس. به عبارت دیگر در تنبیهات معاطات صفحات 83 تا 85 اشاره شد اینکه سه مورد فقهی شما تملیکِ هر چند آناًمّا شمرده شود محل اشکال است و فقهاء قبول ندارند. به عبارت سوم: راه‌های انتقال مالکیت در شریعت روشن است و إذن مالک یکی از راه‌های انتقال ملکیت نیست.

ثانیا: اگر هم حکم را در مقیس علیه بپذیریم، قیاستان مع الفارق است به جهت تفاوت بین إذن و إجازه. در إذن که آن سه مورد در بیان شما إذن مالک قبل از عقد بود، احتمال دارد شما از باب دلالت اقتضاء ملکیت آنا ما تصویر کنید اما در محل بحث ما که إجازه مالک است، این اجازه زمانی داده می‌شود که عقد فضولی یعنی مبادله با مال دیگران و تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک اتفاق افتاده دیگر چگونه می‌توانید با ملکیت آناًمّا ادعا کنید که بایع فضول کتاب را در ملک خود فروخته است. آن زمان که بایع فضول لنفسه معامله کرد و تمام شد مالک نبود بعد از معامله که نمی‌توان مالکیت برای عاقد ایجاد کرد زیرا چنین چیزی لغو و بی ثمر است.

بله اگر اجازه مالک را چنانکه ما در جواب از وجه چهارم گفتیم به نفس مبادلة و حیثیت تقییدیة برگردانید می‌توان گفت معامله برای مالک صحیح واقع می‌شود و عوض به ملک مالک درمی‌آید اما اگر بخواهید اجازه را به مبادله با خصوصیت نیت عاقدِ فضولی لنفسه بازگردانید و با تصویر ملکیت آنا ما بگویید کتاب در ملک فضول بوده که عقد انجام شده در این صورت اشکال ما این است که دلیلی نداریم که اجازه مالک باعث ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول شود. نه تنها دلیل نداریم که اجازه مالک سبب ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول بشود بلکه دلیل بر خلاف آن داریم یعنی دلیل داریم که این اجازه مالک نمی‌تواند ملکیت آنا ما برای عاقد فضول ایجاد کند. دلیل هم یک قیاس اولویت است به این بیان که گفتیم إذن مالک به مخاطب و عاقد قبل از عقد سبب انتقال مالکیت در شرع نیست پس به طریق أولی اجازه بعد از عقد نمی‌تواند سبب ایجاد ملکیت باشد برای عاقد.

نقد وجه دوم: در وجه دوم گفتید لازم نیست عاقد مالک باشد و اشکالی ندارد عاقد مالک مثمن نباشد اما بعد از بیع مالک ثمن بشود. این خلاف اجماع و عرف و عقل و سیره عقلا است. زیرا معامله در عرف و نزد عقلا و به اجماع فقهاء به معنای بده بستان است. و هر کسی ثمن را پرداخت کرده مالک مثمن می‌شود و امکان ندارد ثمن از ملک زید خارج وشد و مثمن به ملک عمرو وارد شود. به حکم عقل هم در گذشته توضیح دادیم چنین چیزی باطل است زیرا منجر به اجتماع نقیضین می‌شود.

نعم سیأتی فی مسألة ... ص387، س2

اشکال: شمای شیخ ادعای اجماع فرمودید که هیچ فقیهی قائل نیست ثمن از ملک زید خارج شود اما مثمن به ملک عمرو داخل شود ما خلاف این را در کلمات مرحوم قطب الدین رازی بویهی و شهید اول و دیگران شاهد هستیم. این بزرگواران در بحث تعاقب عقود متعدد بر یک مال غصبی که در آینده خواهد آمد می‌فرمایند: اگر غاصبی کتابی را فروخت و مشتری هم علم داشت به غصبی بودن کتاب، در عین حال کتاب را گرفت و ثمن را به بایع غاصب تحویل دارد، غاصب مسلط بر مال می‌شود یعنی دیگر مشتری حق ندارد به بایع غاصب مراجعه کند برای گرفتن پول خود به جهت قاعده اقدام، البته هر چند مسلط بر ثمن است ولی مالک ثمن نمی‌شود اما همینجا اگر غاصب با این پول جنسی خرید مالک آن جنس می‌شود.

پس این بزرگواران معتقدند با اینکه غاصب مالک ثمن نبود کتاب، به ملک او داخل شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این بحث در آینده خواهد آمد اما اجمالا می‌توان دو توجیه برای این فتوا ذکر نمود:

توجیه اول: بگوییم این آقایان معتقدند به مالکیت غاصب بر ثمن مطلقا (در برابر توجیه بعد) لذا غاصب عقد را در ملک خود انجام داده و مالک شده است.

توجیه دوم: بگوییم این آقایان معتقدند قبل از اینکه بایعِ غاصب با ثمن چیزی بخرد یک آن مالک شده لذا بیع او در ملک خودش واقع شده. تفصیل مطلب در آینده خواهد آمد.

نتیجه نقد وجه چهارم: در جواب از وجه چهارم سه جواب نقل شد یکی از محقق قمی که نقد فرمودند دیگری از خود شیخ و سومی هم از مرحوم کاشف الغطاء که نقد شد. در پایان می‌فرمایند تنها راه نقد وجه چهارم جوابی است که ما بیان نمودیم.

وجه پنجم:

بحث در أدله قول دوم مبنی بر بطلان عقد فضولی لنفسه بود که برای اثبات مدعا به پنج وجه تمسک می‌کنند. چهار وجه تمام شد. حال در وجه پنجم می‌فرمایند با توجه به جوابی که در وجه چهارم بیان کردیم و با استفاده از حیثیت تقییدیه از اشکال چهارم جواب دادیم می‌توان اشکال و وجه پنجم را هم نقد نمود. البته این وجه پنجم فقط بطلان عقد فضولی لنفسه را در صورتی ثابت می‌کند که که مشتری آگاه باشد به فضول بودن بایع.

قائل به وجه پنجم با بیان چهار نکته نتیجه‌ می‌گیرد بطلان عقد فضولی لنفسه را:

نکته اول: روشن است که اگر معاوضه‌ای واجد شرائط باشد و معاوضه حقیقیه باشد، یکی از آثارش این است که در صورت ردّ یا فسخ معامله هر یک از عوض و معوض باید به مالک اولش بازگردانده شود.

نکته دوم: در صورتی که غاصبی مبیع را لنفسه بفروشد و مشتری هم عالم به غصب باشد (مشتری اصطلاحا مال‌خر است) و با این وجود ثمن را در اختیار بایع غاصب قرار داده، در صورتی که مالک معامله را ردّ نماید و کتاب را از مشتری (مال‌خر) بگیرد، فقهاء فتوا می‌دهند مشتری حق پس گرفتن ثمن را از بایع غاصب ندارد زیرا خود اقدام کرده بر اتلاف مالش.

نکته سوم: فتوای فقهاء در فرع مذکور نشان می‌دهد بیع غاصب لنفسه با مشتری معاوضه حقیقیه نبوده زیرا اگر معاوضه حقیقیه بود باید فقهاء در صورت ردّ مالک فتوا می‌دادند به وجوب ردّ ثمن توسط غاصب به مشتری.

نکته چهارم: حال اگر مالک اصلی کتاب بخواهد با إجازه دادن، عقد فضولی لنفسه را برای خودش تصحیح کند (که مشهور قائل‌اند به صحت عقد فضولی لنفسه) کتاب او ملک مشتری می‌شود در حالی که ثمن این کتاب به غاصب رسیده و مشتری هم حق ندارد ثمن را از او پس بگیرد.

نتیجه این می‌شود که کتاب ملک مشتری شده و ثمن به جای اینکه ملک مالک بشود، ملک غاصب شده است و بیع مالک بلاثمن خواهد شد یعنی مثمن (کتاب) را داده اما پولی دریافت نکرده است. و بیع بلا ثمن هم به اجماع فقهاء باطل است.

نقد وجه پنجم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این وجه بیان می‌فرمایند:

جواب اول: فتوایی که در نکته دوم به فقهاء نسبت داده شد را قبول نداریم. به عبارت دیگر فقهاء چنین فتوایی ندارند که اگر با وجود بقاء ثمن، مشتری حق رجوع به غاصب برای پس گرفتن ثمن را ندارد.

جواب دوم: اگر هم این نسبت به فقهاء را بپذیریم اشکال دوم این است که باید دید مبنای این فتوای فقهاء چیست؟ به عبارت دیگر اینکه مشتری حق رجوع به غاصب برای گرفتن ثمن را ندارد به چه دلیل است؟ مسلّم است که مشتری بایع غاصب را بر مال خود (ثمن) مسلّط نموده است اما در کیفیت این تسلیط دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری کتاب غصبی را از بایعِ غاصب خریده و آن قدر مشتاق به این معامله است که ثمن را به او داده به این نحو که چه مالک، بیع را اجازه کند و چه رد کند ثمن ملک بایع غاصب باشد.

بنابر این فتوای به عدم رجوع مشتری به بایع غاصب توجیه دارد زیرا مشتری به صورت مطلق بایع را مسلط بر مال و ثمن نموده است و گویا مالش را در چاه ریخته است و اقدام به إتلاف مال نموده.

احتمال دوم: مشتری کتاب غصبی را از بایع غاصب خریده و شرط کرده که اگر مالک بیع را ردّ کرد خیال شمای غاصب راحت باشد که من ثمن را از شما مطالبه نخواهم کرد اما اگر مالک بیع فضولی را اجازه داد دلیلی ندارد من از پیگیری پولم بترسم و ثمن را از شمای غاصب خواهم گرفت و به مالک اصلی خواهم داد.

بنابر این احتمال دیگر نمی‌توان فتوا داد به اینکه مشتری حق رجوع به بایع غاصب ندارد.

حال کدام یک از این دو احتمال وضعیت مشتری را به طور صحیح بیان می‌کند؟ به عبارت دیگر کدام احتمال را می‌توان به مشتری نسبت داد؟ در مقام جواب باید گفت مجمل است و نمی‌دانیم مشتری به چه نحو غاصب را مسلط بر مال نموده لذا چون مسأله ذو احتمالین و ذو وجهین است مجمل خواهد بود و نمی‌توان فتوا به عدم رجوع مشتری به بایع داد.

جواب سوم: اگر بپذیریم که مبنای فتوای فقهاء به عدم رجوع مشتری به غاصب بر اساس احتمال اول بوده نه احتمال دوم جواب سوم این است که اشال شما بنابر مبنای ناقله صحیح و وارد است نه بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: ما در محل بحث به دو مسأله باید توجه کنیم و هر کدام زودتر اتفاق افتاده بر اساس همان حکم نماییم:

1ـ زمانی که مشتری با إقباض ثمن به بایع غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

2ـ انتقال ثمن به مالک اصلی مبیع

بنابر مبنای ناقله که تحقق عقد را نقل می‌دهد به زمان اجازه مالک، مشتری قبل از اجازه مالک، بایع غاصب را مسلّط بر ثمن قرار داد لذا اگر مالک اجازه کند عقد را، کتاب را به مشتری داده است در حالی که مشتری نمی‌تواند ثمن را از بایع غاصب بگیرد و در مقابل کتاب به مالک تحویل دهد، لذا اشکال بیع بلاثمن وارد است که مالک کتاب را داده در حالی که ثمنی نگرفته است و چنین چیزی باطل است.

اما بنابر مبنای کاشفه که اجازه مالک کاشف از این است که عقد در لحظه وقوعش صحیح انجام شده و قبل از اینکه مشتری ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد با تحقق عقد صحیح، ثمن ملک مالک اصلی شده است و بایع غاصب در صورت ردّ معامله از سوی مالک حق ندارد ثمن را از مشتری بگیرد و در صورت اجازه بیع توسط مالک هم حق ندارد ثمن را از مالک بگیرد زیرا قبل از قبض ثمن عقد صحیح و برای مالک واقع شده بود. پس بنابر مبنای کاشفه بیع بلاثمن نخواهد بود و با اجازه مالک و برای مالک صحیح واقع خواهد شد.

نکته:

می‌فرمایند بحث بیع فضولی در جایی است که با اجازه مالک، بیع برای مالک محقق شود و عوض به او برسد. اما اگر عقد فضولی به گونه‌ای تصویر شود که عوض به مالک نرسد از محل بحث ما خراج است. لذا عنوانی که تا کنون چند بار از آن نام برده شده که "لو باع شیئا ثم ملکه" از بحث ما خارج است.

مطلب چهارم: بیان دو امر

امر اول: تعلق عقد فضولی به ذمه

در امر اول به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: عوض چه عین باشد و چه دین

می‌فرمایند تا کنون بحث در عقد فضولی در مورد مثمن یا ثمنی بود که عین خارجی است اما با توجه به اینکه عوضین در عقد فضولی می‌تواند نه عین بلکه دین و ذمه باشند می‌توان صور مسأله را تا دوازده صورت برشمرد به این نحو که فضول یا بایع است یا مشتری، در هر دو صورت یا بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک انجام می‌دهد یا للمالک مع سبق المنع انجام می‌دهد یا لنفسه انجام می‌دهد که این سه قسم ضرب در آن دو قسم می‌شود شش قسم. هر یک از این شش قسم عوض که فضول بر آن عقد انجام می‌دهد یا عین است یا دین (ذمه) که می‌شود دوازده قسم.

حال شیخ انصاری می‌فرمایند در عقد فضولی و صحت آن با اجازه مالک تفاوتی نیست که عوضی که توسط فضول ارائه می‌شود عین مال فرد دیگر باشد یا ذمه فرد دیگر، و انی ذمه نسبت به ثمن باشد یا مثمن. مانند اینکه بگوید این کتاب را می‌خرم به ده هزار تومان در ذمه غیر. (غیر را متعهد قرار می‌دهد در پرداخت پول) یا بگوید ده هزار تومان می‌گیرم در مقابل کتاب مکاسبی در ذمه زید.

نکته دوم: راه‌های تعیین ذمه

زمانی که مشتری فضول کتابی را می‌خرد و در مقابل به جای پرداخت پول، ذمه فرد دیگر را متعهد می‌کند به پرداخت پول، چگونه می‌توان فهمید و معین نمود که ذمه چه کسی مشغول شده است؟ می‌فرمایند: دو راه وجود دارد:

راه اول: با اضافه ذمه به نام صاحب ذمه.

راه دوم: با تعیین صاحب ذمه در قصد و ذهن فضول.

پس چنانکه اگر در مورد بیع فضولی بر عین خارجی نیازی به بردن نام مالک اصلی نیست زیرا مالک هر کسی که باشد مهم اجازه او است و اگر اجازه داد عوض هم می‌شود ملک این مالک اصلی و نیازی به تعیین نام مالک اصلی نیست، همچنین اگر فضول صاحب ذمه را در ذهن و قصد خود معین نماید معلوم است در صورت اجازه مالک ثمن و مثمن بین آن مالک و مشتری جابجا شده است. در این صورت اگر مالک اصلی عقد فضولی بر ذمه خودش را اجازه دهد عوض به ملک مالک اصلی داخل خواهد شد، و اگر ردّ نماید علی القاعده باید گفت که عقد فضولی باطل است واقعا و از اساس و چیزی جا به جا نشده و هر عوضی در ملک مالکش باقی است.

سؤال: اگر مالک اصلی عقد را ردّ نمود فضولی می‌تواند خودش ذمه (ثمنِ در ذمه یا مثمنِ در ذمه( را برعهده بگیرد تا معامله‎ای که انجام داده به نتیجه برسد؟

جواب: می‌فرماید وقتی مالک اصلی که فضولی ذمه او را متعهد قرار داده بود، معامله را ردّ کند اصل عقد باطل خواهد بود و هر یک از عوض و معوض به حالت قبل از بیع بازمی‌گردد. چرا مقتضی رد العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه است؟ زیرا مال (عوض و معوض) در باب بیع فضولی مردد است (به این جهت که در همان ابتدا معلوم نیست این بیع امضاء می‌شود یا ردّ) بین مالک اصلی و کسی که طرف معامله با فضول بوده است، و دیگر معنا ندارد (مثلا در صورت ردّ مالک اصلی) فضولی عهده دارد شود و ضمن کنار زدن مالک اصلی، خود را طرف معامله با مشتری حساب کند؛ زیرا معنا ندارد وقتی در عقد یکی از عوضین را از مال مالک اصلی قرار داده و بنابوده از ملک مالک اصلی خارج شود، بگوییم از ملک مالک خارج شود اما مردد باشد بین فضول و مشتری. چرا تردد بین فضولی و مشتری معنا ندارد؟ به این دلیل که اگر صحیح بود عقد برای فضولی واقع شود که دیگر نیاز به این همه بحث از اجازه مالک نبود، بلکه خود فضولِ بایع معامله را با مشتری تمام می‌کرد. و به عبارت دقیق‌تر دیگر فضول نبود.

إلّا أن الطرف الآخر ... ص391، س3

بله در یک صورت می‌توان عقدی را که فضولی در ذمه غیر منعقد کرده به خود او منتقل نمود البته در ظاهر و به جهت اجبار نکته دیگر نه اینکه در واقع و از اساس معامله برای فضول محقق شود. (یک مورد دیگر هم برای حکم به انتقال در ظاهر بیان می‌کنند در ص 394، س7)

توضیح مطلب این است که اگر فرد فضول در ذمه غیر معامله‌ای انجام دهد و طرف مقابلِ فضول (مثلا مشتری) قسم بخورد که نمی‌دانسته او فضولی است و الا با او معامله نمی‌کرد، در اینجا به جهت این قسم حکم به نفع حالف و علیه فضولی خواهد شد یعنی عقد برای خود فضول محقق شده است در ظاهر و به جهت قسم نه اینکه مقتضای قاعده این باشد که چنین عقدی برای فضول منعقد شود.

و حیث عرفتَ أن القصد ... ص391، س‌آخر

برای روشن شدن عبارت تکرار می‌کنیم که اینکه فضول با ذمه غیر معامله می‌کند دو راه دارد برای تعیین ذمه یا فقط نیت و قصد کرده یا در الفاظ عقد هم تصریح می‌کند حال در محل بحث که فضولی ثمن یا مثمن را در ذمه قرار می‌دهد با توجه به دو نکته چهار صورت ایجاد می‌شود. آن دو نکته عبارت‌اند از:

1ـ اصل معامله (بیع و شراء) به چه کسی اضافه و نسبت داده شود.

2ـ ثمن (یا مثمن) کلّی (نه عین خارجی) به چه کسی نسبت داده شود.

چهار صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: فضولی هر دو نکته را به غیر نسبت دهد یعنی بیع را برای غیر (با اضافه به غیر) انجام می‌دهد (غیر را در ذهن قصد کرده یا در الفاظ عقد نام برده) و کلّی را هم به غیر نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن زیدٍ کتابا فی ذمة زید بدرهم. از طرف زید کتابی را می‌خرم به یک درهمِ کلی در ذمه زید. این صورت عمان عقد فضولی است فقط بجای عین ذمه قرار گرفته است و احکام عقد فضولی جاری است.

صورت دوم: فرد هر دو نکته را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن نفسی کتابا فی ذمتی. برای خودم کتابی می‌خرم در ذمه خودم. در این صورت بیع صحیح است و بحث فضولی هم خارج است.

صورت سوم: فضول بیع را با اضافه به غیر (برای غیر) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلی را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی.

صورت چهارم: فضول بیع را با اضافه به خود (برای خودش) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلّی را به غیر نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان.

حکم صورت سوم: در حکم صورت سوم دو احتمال است:

احتمال اول: این بیع باطل است. زیرا خریدن چیزی برای دیگری با پول یا ذمه خودش باطل است زیرا ثمن از جیب او خارج شده اما مثمن به ملک او وارد نشده است.

احتمال دوم: با إلغاء و عدم توجه به یکی از دو قید معامله را تصحیح کنیم. در مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی؛ یا قید لفلان ملغی شود تا هر دو قسمت برای خود فضولی واقع شود مانند صورت دوم، یا قید فی ذمتی را ملغی کنیم تا هر دو قسمت برای غیر محقق شود مانند صورت اول.

حکم صورت چهارم: در حکم این صورت هم دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم مثال در صورت چهارم به این نحو است که چیزی برای خود خریده در ذمه غیر این بیع فضولی است که فضول مالک نمی‌شود و اگر صاحب ذمة اجازه داد بیع برای صاحب ذمه واقع می‌شود (البته این قید روشن است که باید فضولی بناء را بر مالکیت ادعائی گذاشته باشد که بارها گفته شد)

احتمال دوم: ممکن است در مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان؛ با ملغی کردن و عدم توجه به قید "فلان" بگوییم قسمت اول در مثال برای که لنفسی و برای خودش است قرینه است که فی ذمة در آخر هم مقصود ذمه خودش می‌باشد.

مرحوم شیخ در پایان می‌فرمایند و المسأله تحتاج إلی تأمل به این جهت که بعض این احتمالات ادعای بدون دلیل است.

ثم إنه قال فی التذکرة ... ص392، س15

بررسی و نقد کلام علامه حلی

مرحوم شیخ فرمودند اگر در عقد فضولی در ذمه مالک و صاحب ذمه اجازه نداد عقد واقعا باطل است و قابل اصلاح برای خود فضولی و تعلق به ذمه خود فضولی نیست. در مقابل شیخ انصاری مرحوم علامه در تذکره می‌فرمایند اگر فضولی بیع در ذمه غیر انجام دهد مثلا چیزی برای زید بخرد در ذمه زید و در الفاظ عقد هم اشاره نکند که در ذمه غیر بلکه فقط د رنیت خود معین کرده و بگوید اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة، در این صورت اگر مالک و صاحب ذمه اجازه داد که بیع فضولی صحیح است و اگر اجازه نداد بیع برای خود فضولی واقع می‌شود واقعا یعنی از اساس بیع و طبق ضوابط شرع.

دلیل بر صحت شراء (بیع) برای فضولی این است که تصرف در مال دیگران نکرده که با عدم اجازه صاحب ذمه بیع باطل شود بلکه تصرف در ذمه خودش نموده یعنی با این کار که در الفاظ عقد نامی از غیر نیاورده درصورتی که مالک بیع را رد کند خود بخود ذمه به خود او بازخواهد گشت.

سؤال: اگر در صورت رد مالک بیع از اساس برای خود فضولِ بایع حساب می‌شود و صحیح است پس چه نیازی به اجازه گرفتن از مالک و صاحب ذمه بود؟

جواب: مالک اصلی و صاحب ذمه به این جهت اجازه‌اش شرط بود که شراء به نیت او انجام شده بود لذا اگر اجازه داد برای مالک اصلی واقع می‌وشد و اگر اجازه نداد ذمه خود بایعِ فضول مشغول خواهد بود. و تفاوتی ندارد این اشتغال ذمه را چگونه نقد و رفع کند از مالی دیگران ذمه‌اش را فارغ کند و چک را نقد نماید یا با پول خودش.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این که علامه به اجماع فقهاء نسبت دادند چنین مطلبی را محل مناقشه است و نمی‌توان طبق قواعد فقهی این ادعا را اثبات نمود که اگر مالک ردّ کرد برای فضولِ مباشر منعقد شود و ذمه خود فضول مشغول شود. زیرا ذمه‌ای که در بیع مطرح شده از دو حال خارج نیست:

1ـ بگوییم مقصود فضول از ذمه در "اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة"، خودش بوده است، این مانند صورتی می‌شود که عینِ مالش را بفروشد برای غیر خودش یعنی کتاب از ملک او خارج شود و ثمن به ملک دیگری داخل شود و این را هم قبلا ابطال کردیم.

بنابراین در حکم این صورت اول دو احتمال است:

احتمال اول: اگر در مثال مرحوم علامه حلی بخواهیم به نیت فضول ترتیب اثر دهیم باید بگوییم عقد باطل است زیرا فضول کتاب را برای غیر خریده و پول آن را هم در ذمه غیر قصد کرده حال که غیر اجازه نداد و ذمه به خود فضول تعلق گرفت باید بگوییم کتاب شد ملک زید و پول آن هم در ذمه فضول است قهرا. به عبارت دیگر عقد چنین می‌شود که اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمتی و این هم باطل است که مثمن ملک غیر شود و بگوییم به جهت ردّ صاحبِ ذمه، قهرا ثمن به ذمه فضول تعلق گرفت.

احتمال دوم: نیت فضول (للغیر بودن) را ملغی کنیم و بگوییم عقد برای خود فضول واقع شده و ذمه فضول مشغول به پرداخت ثمن است، خوب وقتی ذمه او مشغول به پرداخت ثمن باشد ظاهر عقد این است که باید مثمن هم به ملک او درآید، لذا عقد صحیح است.

2ـ بگوییم مقصود فضول ذمه خودش بوده لکن به نیابت از طرف غیر یعنی خود را به جای غیر دیده و می‌خواسته ذمه غیر مشغول به پرداخت ثمن باشد نه ذمه خودش، در این صورت هم دو اشکال است:

اشکال اول: اگر مقصودش ذمه خودش باشد و بعد کتاب بخواهد ملک غیر بشود که باطل است بلکه باید فرض کنیم ذمه غیر را نه اینکه قصد کرده باشد ذمه خودش را به نیابت. بالأخره باید ذمه به ذمه غیر بازگردد تا بتوان حکمی نمود.

اشکال دوم: اگر بالأخره به عنوان نائب چنین عقد فضولی انجام داده وقتی منوب‌عنه و صاحب ذمه آن را ردّ کرد باید بگوییم عقد باطل است نه اینکه بگوییم عقد و ذمه با فضولِ مباشر منتقل می‌شود.

نعم إذا عجز المباشر ... ص394، س7

اگر عاقدِ فضول در الفاظ عقد تصریح کرد که ثمن را در ذمه غیر قرار می‌دهد فبها و اما اگر صرفا قصد کرد که در ذمه دیگری معامله کند فضولتا که محل بحث با علامه حلی است، و گفت اشتریت هذا الکتاب لزیدِ فی ذمة، بعد چند روز که فروشنده به فضول مراجعه کند و بگوید دین و ذمه‌ات را أداء کن، فضول بگوید من در ذمه زید خریده‌ام و باید از او ثمن را مطالبه کنی، و فروشنده کتاب انکار کند طبیعتا باید فضول ثابت کند که در ذمه زید کتاب را خریده است، حال اگر عاجز شد از اثبات این مطلب که در ذمه زید خریده نه ذمه خودش، بنابر ظواهر امر و عقدی که منعقد کرده او را ملزم می‌کنند به أداء ذمه و اینکه ذمه خودش را مشغول به پرداخت ثمن کرده بوده. البته این هم باز حکم بر اساس ظواهر امر است نه بر اساس قواعد شرعی و ضوابط معین.

و کیف کان این ادعای علامه حلی که در محل بحث بگوییم معامله به صورت مردد بین فضول و غیر، واقع می‌شود که اگر غیر اجازه داد برای او و الا برای فضولِ مباشر منعقد شود، خرط القتاد ساده‌تر است از پذیرش ادعای وقوع چنین معامله‌ای.

امر دوم: تحقق عقد فضولی در معاطاة

سؤال: بیع فضولی معاطاتی در صورت اجازه مالک صحیح است یا خیر؟

جواب: در مسأله معاطات دو مبنا بود بعضی معاطاة را مفید اباحه تصرف می‌دانستند و بعضی مانند شیخ مفید ملکیت جائز می‌دانستند.

مبنای اول: اما بنابر إفادة ملکیت در معاطات، در صحت معاطاة فضولی دو قول است:

قول اول: عقد معاطاتی صحیح است. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنچه در بیع فضولی قولی گفتیم از صحت یا عدم آن، در بیع فضولی فعلی و معاطاتی نیز جاری است. (مرحوم آخوند در حاشیه مکاسب ص 58 می‌فرمایند بنابر هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت ممکن است صحیح باشد)

حال مرحوم شیخ می‌فرمایند چون نیت و ادعای مالکیت از سوی فضول هست (عدوانا أو إعتقادا) و قصد انتقال ملکیت وجود دارد لذا معامله فضولی معاطاتی هم صحیح است چه بنابر مبنای ناقله و چه کاشفه بالأخره اصل معاطاة فضولی صحیح است.

دلیل: أحل الله البیع عام است و شامل بیع فضولی معاطاتی هم می‌شود.

مؤید: ظاهر روایت عروة بارقی آن است که دو گوسفند را به صورت معاطاتی خریده و بعد یکی را به صورت معاطاتی فروخته است و حضرت هم تقریر فرمودند.

قول دوم: بعضی قائل‌اند بیع معاطاتی فضولی باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: رکن معاطاة قبض و إقباض است و عقد فضولی معاطاتی در صورتی محقق می‌شود که مثلا بایع فضول هم مال غیر را به مشتری مقابل بدهد و إقباض محقق شود در حالی که اصل تصرف در مال غیر بدون اجازه حرام است لذا عقد فاسد خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اولا دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعای شما بطلان عقد فضولی است به جهت حرمت إقباض اما می‌گوییم مواردی هم هست که عقد فضولی معاطاتی محقق می‌شود در ذمه یعنی لازم نیست ملک دیگران به مشتری داده شود و حتما إقباض محقق شود بلکه ممکن است در معاطاة فرد فضول ذمه غیر را مشغول کند نه اینکه حتما مال غیر را به إقباض دهد.

ثانیا: ممکن است اقباض ثمن به مشتری همراه باشد با رضایت مالک به این نحو که فضول اطمینان داشته باشد به رضایت مالک اصلی (البته صرفا اطمینان دارد نه اینکه اجازه داشته باشد تا دیگر فضولی نباشد) پس باز هم دلیل شما أحص از مدعی شد زیرا مدعایتان این بود که أقباض حرام است چون تصرف بدون اذن در مال دیگران است.

ثالثا: نهی در معاملات دال بر فساد نیست و صرفا حرمت تکلیفی می‌آورد.

رابعا: اگر هم نهی در معاملات دال بر فساد باشد به این معنا است که إقباض به تنهایی نمی‌تواند سبب انتقال ملکیت شود بلکه باید با رضایت مالک همراه شود که این رضایت مالک در صورت اجازه بعدی ضمیمه خواهد شد و دیگر تصرف حرامی انجام نشده است.

دلیل دوم: می‌فرمایند رکن معاطاة رضایت طرفین است که قبض و إقباض (و فائده إباحة تصرف یا ملکیت) هم به رضایت ضمیمه می‌شود، حال که حقیقت معاطاة رضایت طرفین است معاطاةِ فضولی قابل تصویر نیست زیرا معاطاة بدون رضایت مالک عوض و معوض از ابتدای بیع معااطاتی فضولی قابل تصویر نیست.

اینکه شهید ثانی فرموده‌اند در بیع قولی فرد فضول هر چند الفاظ عقد بیع را بگوید اما نمی‌تواند مدلول لفظ (محتوای لفظ بیع) را هم قصد کند، در اینجا هم تطبیق می‌شود که ممکن است فضولی بدون اجازه مالک إقباض را انجام دهد اما رضایت مالک که رکن معاطات است وجود ندارد.

دلیل سوم: اگر قبض و إقباض را هم علاوه بر رضایت از ارکان معاطاة بدانید باز می‌گوییم رضایت باید همراه با قبض و إقباض باشد در حالی که در کلام شما اول قبض و إقباض است بدون رضایت مالک و چنین معاطاتی قابل تصویر نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ دو جواب به دلیل سوم می‌دهند:

اولا: کسانی که قبض و إقباض را شرط تحقق معاطاة می‌دانند چه بنابر قول به إباحه تصرف چه ملکیت، می‌خواهند قبض و إقباض به جای إنشاء (بعت و إشتریت) قولی بنشیند و إنشاء بیع کند، لذا چه اشکالی دارد چنانکه با بعتُ می‌توان إنشاء بیع نمود و بعدا رضایت مالک ضمیمه شود، بتوان با تقابض إنشاء بیع نمود و بعد رضایت مالک بیاید.

ثانیا: أدله‌ای که ثابت می‌کنند تصرف در مال دیگران باید همراه با رضایت آنان باشد اطلاق دارند و هم شامل بیع قولی است هم بیع فعلی و معاطاتی. چرا شما تفاوت می‌گذارید و می‌گویید در بیع قولی ضمیمه شدن رضایت بعدی هم کافی است اما در بیع فعلی و معاطاتی می‌گویید باید رضایت از ابتدا محقق باشد اگر دلیل شما در لزوم همراهی رضایت با بیع فعلی (معاطاة) همان أدله رضایت و طیب نفس است چرا در بیع قولی رضایت لحظه عقد را شرط نمی‌دانید و بیع فضولی را در آنجا می‌پذیرید.

اما اینکه شهید ثانی فرمودند فضول در بیع قولی نمی‌تواند مدلول را قصد کند، قبلا ذیل شرط قصد نقد کردیم که رابطه لفظ و معنا (مدلول) رابطه علت و معلول است و نمی‌توان این دو را از هم تفکیک نمود لذا در عقد قولی چیزی بیشتر از قصد موجود در الفاظ عقد شرط نیست؛ زیرا دلیل بر اعتبار قصد مدلول جدای از الفاظ، نداریم.

اگر مستدل بگوید طبق کلام شهید باید بگوییم چنانکه در بیع قولی قصد مدلول از فضول قابل تحقق نیست در بیع معاطاتی هم رضایت مالک از جانب فضول قابل تحقق نیست، می‌گوییم پس هم در عقد قولی بیع فضولی را باطل بدانید هم در عقد معاطاتی.

إلا أن یقال الا اینکه مستدل جواب دهد که کلام شما صحیح است اما در عقد قولی دلیل خاص داریم که بیع فضولی صحیح است اما در عقد معاطاتی دلیل بر صحت نداریم. که ما در جواب خواهیم گفت عقد فضولی چه قولی و چه فعلی چیزی خلاف قاعده باب معاملات نیست بلکه عقد فضولی در صورت ضمیمه رضایت مالک همان علت تامه‌ای خواهد شد که در عقد غیر فضولی هست، حال که عقد فضولی خلاف قاعده نیست پس دیگر بین عقد فضولی قولی و فعلی تفاوتی نخواهد بود و اگر دلیل بر صحت عقد فضولی داشتیم که همان عمومات أحل الله البیع بود این دلیل می‌تواند شامل عقد فضولی معاطاتی هم بشود.

نقد دلیل دوم: دلیل دوم این بود که رکن معاطات، رضایت طرفین است بله معمولا همراه با این رضایت قبض و اقباض هم محقق می‌شود اما این قبض و إقباض اگر توسط باد هم محقق شود و مالک رضایت دهد کافی است، مهم این است که هویت معاطات (رضایت طرفین) قابل تحقق توسط فضولی نیست پس بیع معاطاتی فضولی اصلا قابل تصویر نیست تا بتوان با اجازه مالک آن را تصحیح نمود.

جواب مرحوم: لکن الإنصاف این است که قبض و اقباض در هویت معاطات دخالت دارد زیرا تفاوت بین بیع قولی و فعلی با همین فعل حاصل می‌شود و فقهاء هم که سخن از معاطات و احکام آن می‌گویند به همین قبض و اقباض نظر دارند.

مبنای دوم: ابتدای امر دوم گفتیم در محل بحث دو مبنا است بنابر این مبنا که معاطاة مفید ملکیت باشد (هر چند ملکیت جائز که نظریه مرحوم شیخ انصاری بود) دو قول بود که شیخ قائل به صحت عقد فضولی معاطاتی شدند. اما بنابر مبنای دوم که معاطاة مفید إباحه تصرف باشد، معاطاة فضولی باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: چنانکه در بحث معاطاة گذشت، قصد متعاطیین انتقال ملکیت است و علی القاعده (تبعیت از قصد طرفین) باید قائل شویم معاطاة مفید ملکیت است اما اگر بر خلاف قاعده قائل شدیم معاطاة فقط مفید اباحه تصرف است، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن از صحت معاطات زمانی است که توسط مالکین انجام شود نه فضولی.

دلیل دوم: اگر معاطاة را مفید اباحه فعلی بدانیم، روشن است که اباحه فعلی قبل از اجازه مالک قابل تصویر نیست زیرا تا قبل از اجازه مالک و حصول اباحه، معاطاتی اتفاق نیافتاده تا مالک اجازه دهد. اما بنابر مبنای مفید ملکیت بودنِ معاطات، می‌توان بنابر مبنای کشف، بگوییم اجازه کاشف است از ملکیت قبلی.

همچنین در معاطات بعضی قائل بودند مفید اباحه تصرف است اما متعاطیین می‌توانند در عوضین بیع یا هبه انجام دهند، همین آثار مانند بیع و هبه هم زمانی جاری است که اباحه فعلیه در معاطات محقق شود در حالی که اگر رضایت مالکین نباشد و معاطات فضولی باشد، چون اباحه فعلیه نیست لذا آثاری مانند جواز بیع یا هبه هم (علی القول به) وجود نخواهد داشت و هر زمان که مالکین ابراز رضایت کردند از همان زمان معاطات و اباحه تصرف محقق می‌شود نه توسط فضولی.

اللهم إلا أن یقال که آن آثار بنابر مبنای کاشفه جاری است زیرا در مبنای کاشفه، اجازه مالک کشف می‌کند از تحقق اباحه واقعیه از ابتدای معاطاة فضولی، هر چند اباحه فعلیه نبوده چون رضایت مالک نبوده، اما اباحه واقعیه برای ترتب آن آثار کافی است.

فافهم در تفسیر فافهم می‌توان با استفاده از کلام سید صاحب عروة در حاشیه مکاسب 1/147 بگوییم دلیل دوم قابل مناقشه است زیرا اشکال دلیل دوم هم بنابر مبنای ملکیت و هم بنابر مبنای اباحه تصرف وارد است. و از این جهت تفاوتی بین دو مبنا نیست و باید کلا معاطاة فضولی را باطل بدانیم. همچنین بگوییم جواب در اللهم إلا أن یقال اختصاص به مبنای کاشفه دارد و بنابر مبنای ناقله وارد نیست.

 

 

 

 

 

 

 

در اینجا لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم می‌گردد که با توجه به شرائط کرونائی حاکم بر سیستم آموزشی کشور هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن از باب الإنسان محل الخطأ و النسیان اگر کوتاهی اتفاق افتاده حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

فروردین 1400

شعبان المعظم 1442

www.almostafa.blog.ir

شروط متعاقدین/ شرط چهارم اذن السید لو کان العاقد عبدا

شرط چهارم: إذن السید لو کان العاقد عبدا

و من شروط المتعاقدین إن السید ... ص337، س1

شرط چهارمی که مرحوم شیخ به عنوان شرائط متعاقدین مطرح می‌فرمایند اجازه مولی است در صورتی که عاقد عبد باشد. و عقد این عقد را برای خودش منعقد کند یا برای مولایش، و شیء موجود را بفروشد یا کلی فی الذمه را. البته مرحوم شیخ معتقدند اگر اذن و اجازه مولی بعد از عقد هم ملحق شود چنین عقدی صحیح خواهد بود.

دو عبارت در این شرط باید توجه شود: 1ـ صفحه 340 سطر 5 أن معیار الصحة که از این عبارت در صفحه 348 سطر 14 فلاینبغی الإشکال فی عقد العبد استفاده خواهد شد.

2ـ عبارت صفحه 340 سطر 14 لکن النهی مطلقا لایوجب الفساد.

شروط متعاقدین/ شرط سوم: اختیار

مسألة: و من شرائط المتعاقدین الإختیار ص307، س1

شرط سوم: اختیار

سومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند عنوانش "اختیار" است.

در این مسأله  دوازده نکته را مورد بررسی قرار می‌دهند:

نکته اول: معنای اصطلاحی اختیار

این اصطلاح چند کاربرد دارد:

1ـ اختیار در برابر اجبار.

2ـ اختیار در برابر إکراه.

3ـ اختیار در برابر اضطرار.

معنای اول بیشتر در علم کلام بکار می‌رود و دو معنای بعد در فقه.

اجبار به معنای سلب اراده و إکراه را هم به عدم طیب نفس معنا می‌کنند و اضطرار را هم به چیزی که نتیجه فعل دیگران نیست معنا می‌کنند مانند عطش و بیماری. نتیجه اینکه اختیار به معنای قصد وقوع مضمون عقد است در خارج. در نکته سوم بازگشتی به این نکته خواهند داشت.

نکته دوم: دلیل بر شرط اختیار

سه دلیل بر این شرط اقامه می‌کنند که آیات، روایات و اجماع است.

اجماع طبیعتا در اینجا مدرکی خواهد بود. لذا می‌فرمایند و یدلّ علیه قبل الإجماع آیه تجارةً عن تراض.

یکی از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته است حدیث رفع می‌باشد که "رفع ... ما أکرهوا علیه" می‌فرمایند هر چند رفع در این حدیث ظهور دارد در رفع مؤاخذه و عقاب اما با توجه به صحیحة بزنطی باید گفت مقصود از رفع، أعم از رفع مؤاخذه و الزام و تعهد در احکام وضعیه است. (مثلا در باب بیع اکراهی رفع حکم وضعی التزام به آثار بیع)

نکته سوم: مکرَه چه کسی است؟

در پاسخ به این سؤال دو قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: جمعی از جمله شهیدین می‌فرمایند مکرَه کسی است که در عقد اکراهی صرفا الفاظی که بیان می‌کند را قصد کرده نه معنا و مدلول آنها را.

اشکال: مرحوم شیخ در نقد این قول می‌فرمایند روشن است فرد مکرَه در مقام جدّ است نه هزل، لذا وقتی فرد هازل هر چند قصد صوری به لفظ و معنا با هم دارد به طریق أولی فرد مکرَه که توجه جدّی به لفظ دارد توجه به مدلول و معنا هم خواهد داشت.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ این است که مکره کسی است قصد لفظ را دارد نسبت به معنا و مدلول آن هم قاصد است، اما قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل اول: دلیل بر اینکه مکرَه قصد مدلول و معنا را دارد این است که لفظ فانی در معنا است و عقد إنشاء است نه إخبار، لذا تحقق و توجه به معنا معلول قصد لفظ است. به عبارت دیگر در کلام إنشائی رابطه لفظ و معنا رابطه علت و معلول است، لذا تحقق قصد لفظ (علت) بدون معلول (معنا) محال است.

و هذا الذی ذکرنا ... ص309، س11

دلیل دوم: دلیل دوم مرحوم شیخ تمسک به عرف و به تبع آن برداشت فقهاء از معنای إکراه است که به چندین مورد از فروع فقهی در کلمات اصحاب اشاره می‌کنند برای اثبات اینکه مکرَه قصد لفظ و معنا را دارد و صرفا قصد وقوع معنا در خارج را ندارد:

مورد اول: شرطِ قصد در متعاقدین را چنین تعریف کردند که "قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به" پس توجه یا عدم توجه به مدلول عقد مربوط به شرط "قصد" است و اگر در شرط اختیار هم چنانکه شهیدین فرموده‌اند همین معنا مورد نظر باشد، پس چرا فقهاء در مقابل شرط دوم شرط دیگری به نام اختیار را مطرح کرده‌اند؟

مورد دوم: چنانکه در نکات بعد خواهد آمد فقهاء می‌فرمایند فرد مکرَه اگر هم بتواند در بیان الفاظ عقد اکراهی توریه نماید و معنای خلاف ظاهر الفاظ را اراده نماید، توریه واجب نیست، پس اگر مقصود فقهاء از عقد اکراهی عقدی بود که مکرَه توجه نسبت به مدلول عقد ندارد باید می‌فرمودند در صورت امکان واجب است فرد توریة نماید یعنی صرفا لفظ را قصد کند نه معنای ظاهری آن را. در حالی که فقهاء قصد مکرَه نسبت به لفظ و معنا را هم مصداق اکراه شمرده‌اند.

مورد سوم: یکی از احکام بیع اکراهی آن است که اگر بعد از چنین بیعی فرد راضی شد، همان بیع صحیح است. پس این نشان می‌دهد که مکرَه نسبت به لفظ و معنا قصد و توجه داشته و الا اگر قصدی نسبت به معنا نداشته پس بیعی در خارج انجام نشده که رضایت بعدی آن را اصلاح نماید.

مورد چهارم: روایات باب طلاق مکرَه دلالت دارند بر قصد و توجه مکرَه نسبت به لفظ و معنا.

مورد پنجم: در روایات باب طلاق آمده است: "لَا طَلَاقَ إِلَّا لِمَنْ أَرَادَ الطَّلَاقَ." در این روایات امام صادق علیه السلام و دیگر أئمه می‌فرمایند طلاقی صحیح نیست الا با اراده و قصد نسبت به مدلول طلاق. معنای حدیث این است که طلاق بدون اراده و قصد نسبت به معنای آن عرفا طلاق هست بلکه شرعا طلاق صحیح نیست. و برای اینکه عرف چنین طلاقی را صحیح نشمارد، در روایات صحت چنین طلاق انکار شده است.

مورد ششم: در روایت است که فردی از امام سؤال می‌کند همسری داشته‌ام و بعد از آن همسر دومی گرفته‌ام و به خاطر ناراحتی همسر اول، همسر دوم را طلاق دادم و قلبا راضی به طلاق نبودم، حضرت می‌فرمایند آن طلاقت صحیح نبوده است. پس در این روایت نیز چون قصد وقوع طلاق را نداشته حضرت طلاقش را انکار فرموده‌اند.

مورد هفتم: بین شیعه و بعض اهل سنت در وقوع طلاق اکراهی و صحت آن اختلاف است، شیعه صحت و وقوع چنین طلاقی را انکار می‌کند و بعض اهل سنت صحت و وقوع آن را تأیید می‌کنند، حال اگر مقصود فقهاء از اکراه صرفا بیان الفاظ بدون توجه به معنای آن باشد، این الفاظِ مهمل و بی معنایی که نه دلالت بر إخبار دارند نه إنشاء معنا ندارد محل نزاع بین شیعه و اهل سنت قرار گیرند.

 و یکفی فی ذلک ... ص310، س10

در پایان ذکر موارد هفتگانه شاهدی هم از کلام شهید ثانی بیان می‌کنند که شهید ثانی مکرَه و فضولی را به یکدیگر عطف گرفته‌اند و فرموده‌اند این دو قصد لفظ دارند نه قصد معنا، شاهد این است که روشن است فضولی کسی است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و مدلول را اراده کرده است لذا عطف فضولی به مکرَه نشان می‌دهد مکره هم باید قصد معنا داشته باشد.

در ضمن می‌فرمایند مرحوم علامه در تحریر عبارتی دارند که ممکن است کسی برداشت کند مرحوم علامه نیز اکراه را عدم قصد معنا و مدلول می‌دانند. علامه فرموده‌اند اگر مکرَه شود بر طلاق و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده است پس طلاق صحیح خواهد بود. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند برداشت صاحب جواهر صحیح نیست و توجیه و تبیین کلام علامه حلی خواهد آمد در نکته یازدهم زیرا نیازمند بیان مقدماتی است. (ص325 کتاب)

نکته چهارم: حقیقت إکراه لغتا و عرفا

می‌فرمایند در تبیین لغوی و عرفی إکراه چندین قید مطرح است:

1ـ حمل الغیر. یعنی فعل اکراهی فعلی است که مستقیما تحمیل فرد دیگر باشد.

در بیان این شرط می‌فرمایند صرف دفع ضرر اکراه نخواهد بود، زیرا تمام رفتارهای روزمره انسان برای دفع ضررهایی مانند گرسنگی، تشنگی، فقدان مسکن، پوشاک و امثال آن است. همچنین باید اکراه مستقیم به یک فعل تعلق بگیرد لذا اگر به فردی بگویند اگر صد میلیون تومان پول پرداخت نکنی فرزندت را می‌کشیم، و این فرد چون پول ندارد منزلش را بفروشد، اینجا بر فروش خانه اکراه صادق نیست.

2ـ علی ما یکرهه. فعل اکراهی فعلی است که استقلال فرد نسبت به تصرف در اموالش سلب شود و به کاری بر خلاف میلش وادار شود.

3ـ همراه با تهدید باشد.

4ـ باید مطمئن باشد به اینکه در صورت تخلف از دستور مکرِه، تهدید عملی خواهد شد.

5ـ تخلف از دستور مکرِه منجر به ضرر جانی یا مالی یا آبرویی نسبت به فرد یا افراد متعلق به او مانند پدر، مادر، برادر، خواهر، همسر، اولاد و ... .

تحقیق

این شرائط در تحقق اکراه را با قانون مدنی ماده 202 به بعد مقایسه کنید.

مرحوم امام به کلام مرحوم شیخ اشکال دارند. مراجعه کنید به المکاسب المحرمة 2/248 به بعد.

نکته پنجم: بررسی اکراه با امکان تفصّی

مرحوم شیخ تفصّی و راه چاره را ذیل دو عنوان توریة و غیر توریة بررسی می‌کنند و در دو مرحله کلامی دارند که در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول برمی‌گردند. در نکته ششم هم اشاره می‌کنند که مقصود از اعتبار عجز از تفصی در اکراه مسوّغ للمحرمات است.

مرحله اول:

چنانکه گفتیم در دو عنوان مسأله امکان تفصّی را بررسی می‌کنند و نتیجه می‌گیرند امکان فرار با توریة یا غیر توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود. اما عنوان اول:

عنوان اول: توریة

می‌فرمایند در مورد توریة مدعا این است که هر چند فرد مکرَه قادر بر توریة باشد اما توریة واجب نیست و همچنان این فرد مکرَه شمرده می‌شود.

دلیل اول: می‌فرمایند حدیث رفع و روایات باب طلاق و عتق اکراهی و معاقد اجماع و شهرت أعم است از امکان و عدم امکان توریة، و در هر صورت اکراه را محقق می‌دانند. و بسیار بعید است که در روایات و اجماع و شهرت اکراه فقط به موردی گفته شود که فرد یا جاهل به توریة باشد یا آنقدر از تهدید وحشت‌زده شده باشد که قادر بر توریة نباشد.

دلیل دوم: روایاتی داریم که ظهور دارد در اینکه فرد مورد سؤال نه جاهل به توریة بوده و نه آنقدر وحشت زده بوده که قادر برتوریة نباشد اما فعل او اکراهی شمرده شده است.

دلیل سوم: عرف عجز از توریة را در مفهوم اکراه شرط نمی‌داند.

عنوان دوم: غیر توریة

می‌فرمایند در صدق اکراه عجز از غیر توریة هم شرط نیست لذا اگر فرد غیر از توریة راهی برای فرار از دست مکرِه دارد باز هم بر او مکرَه صادق است و فعلش اکراهی است. مرحوم شیخ بر این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: در روایت ابن سنان امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اجبار از ناحیه سلطان محقق می‌شود و اکراه از ناحیه زوجة، مادر و پدر محقق می‌شود و چنین اکراهی لیس بشیء. این روایت اکراه را به تحمیل زوجه تفسیر می‌نماید که راه فرار دارد.

مؤید: می‌فرمایند اگر وجود راه فراری غیر از توریه، باعث شود اکراه از بین برود پس امکان توریة هم باید باعث شود اکراه از بین برود زیرا ملاک در هر دو امکان فرار از تهدید مکرِه است. پس نباید بین فرار به توریة یا فرار به غیر توریة فرق باشد در حالی که در توریة فقهاء می‌فرمایند اگر هم توریه ممکن باشد باز اکراه صادق است، پس اگر راه فراری غیر توریة هم ممکن باشد باید همچنان اکراه صادق باشد.

اشکال: قیاس توریة به غیر توریة صحیح نیست زیرا اگر امکان توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود به جهت تعبد و دستور شرع است اما در غیر توریة چنین دستوری وارد نشده، پس قیاس مع الفارق خواهد بود.

جواب: در کدام روایت چنین تعبدی نسبت به توریة بیان شده و نسبت به غیر توریة انکار شده است.

لکن الإنصاف .. ص314، س8

مرحله دوم:

در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول رفع ید می‌کنند و می‌فرمایند اگر راه فراری غیر از توریة وجود داشته باشد اکراه هم از بین خواهد رفت، زیرا فردی که راه فراری غیر از توریه دارد مانند مراجعه به پلیس دیگر تعریف اکراه بر او صادق نیست زیرا گفتیم اکراه در صورتی است که فرد برای حفظ جان یا مال یا آبرویش راهی جز عمل به دستور مکرِه نداشته باشد، و در محل بحث فرد برای حفظ خود دو راه دارد:

الف: انجام دستور مکرِه.

ب: فرار و مراجعه به پلیس

در این صورت دیگر تعریف اکراه صادق نخواهد بود.

بله اگر اکراه و دستور مکرِه دو فرد داشت مانند اینکه مکرِه بگوید یا منزلت را بفروش یا ماشینت را و إلّا فرزندت را می‌کشم، در این صورت هر کدام را انجام دهد مکرَه است. اما در محل بحث فرار و مراجعه به پلیس یکی از دو فرد اکراه نیست تا تخییر مکرَه (فاعل) موجب نشود سلب اکراه از دو فرد را، بلکه اینجا فرار، از افراد اکراه نیست لذا تخییر مکرَه (فاعل) بین راه الف و ب باعث می‌شود اکراه از بین برود و دیگر تعریف اکراه صادق نباشد. زیرا وقتی فرد از راه تفصّی استفاده کنند و به سمت پلیس فرار کند باعث از بین رفته اکراه می‌شود و تفصِّ بدل و فرد دیگری در عرض فعل اکراهی نیست. نتیجه اینکه در محل بحث که مکرَه دو راه الف و ب را در پیش خود دارد دیگر به اجماع فقهاء احکام اکراه جاری نخواهد شد.

سؤال: چرا بین توریه و غیر توریة تفاوت قائل می‌شوید در حالی که اگر وجود راه فرار باعث می‌شود اکراه از بین برود دیگر چه فرقی است بین اینکه راه فرار توریة باشد یا غیر توریة؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر روایات و عبارات فقها و جریاناتی مانند شکنجه عمار یاسر این است که با امکان توریه باز هم اکراه وجود دارد.

البته تفاوت بهتر بین توریة و غیر توریة آن است که بگوییم موضوع اکراه در توریه محقق است برخلاف غیر توریة.

توضیح مطلب: نکته مهم در مسأله تحقق اکراه آن است که باید اکراه را از نگاه مکرِه بررسی نمود نه از نگاه مکرَه. به عبارت دیگر اینکه مکرَه گمان کند توریة نموده و از تهدید مکرِه نجات پیدا کرده گمان باطلی است زیرا مکرِه وقتی متوجه شود مکرَه با توریة او را فریب داده است با شدت بیشتری تهدیدش را پیگیری خواهد کرد یا حتی تهدیدش را عملی خواهد نمود. بلکه صحیح آن است که از نگاه مکرِه قضیه بررسی شود. باید دید مکرِه چه زمان دست از اکراهش برمی‌دارد. مکرِه دنبال تحقق خارجی و واقعیِ دستورش هست و توریه اصلا انجام دستور او شمرده نمی‌شود.

اینکه مکرَه دستور مکرِه را انجام داده یا امتناع کرده از نگاه مکرِه باید بررسی شود. و مکرِه در مورد توریة می‌گوید مکرَه از دستور من امتناع کرده، تهدیدش را عملی می‌کند.

در حالی که در غیر توریة چنین نیست و اگر مکرَه می‌تواند با مراجعه به پلیس کلاً از شرّ مکرِه خلاص شود دیگر مکرِهی نیست که به مکرَه بگوید از دستور من امتناع کردی.

نکته ششم: تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی

ثم إن ما ذکرنا من إعتبار ... ص317، س1

چنانکه در ابتدای نکته پنجم اشاره کردیم مرحوم شیخ می‌فرمایند:

معیار در صدق اکراه در حکم تکلیفی که حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند برای دفع ضرر، عجز از تفصّی است و چنین اکراهی است که رافع حکم تکلیفی است.

معیار در صدق اکراه در حکم وضعی برای رفع اثر (مانند صحت) در معاملات، عدم طیب نفس به معامله است لذا با امکان تفصّی، صرف عدم طیب نفس رافع اثر معامله است.

در ادامه مرحوم شیخ مثالی بیان می‌کنند برای تبیین معیار در حکم تکلیفی و وضعی

مثال: زید در اتاقی تنها مشغول عبادت یا مطالعه است، در این حال مکرِه وارد شده و او را اکراه می‌کند بر بیع کتابش، زید هر چند می‌تواند با خروج از اتاق و إعلام به خدمه خود را از شرّ مکرِه نجات دهد اما میل به خروج و از بین رفتن حال عبادت یا مطالعه ندارد، در این صورت عدم طیب نفس و إکراه صادق است و بیع او اکراهی خواهد بود، البته اگر خدمه نزد او باشند و فقط نیاز به دستور دادن هست دیگر اکراه صادق نیست.

در همین مثال اگر زید مکرَه شود بر ارتکاب حرامی، چون تفصّی و راه فرار با خروج از اتاق برای او ممکن است، لذا إکراهی که رافع حرمت فعل حرام باشد تحقق نیافته است.

نتیجه: اکراه رافعِ حکم تکلیفی حرمت، همان جبری است که در روایت ابن سنان آمده بود که الجبر من السلطان که راه فراری وجود ندارد. و اکراه رافعِ اثر و نفوذ معاملات همان است که در آن روایت فرمود من الأب و الأم و الزوجة که معیار عدم طیب نفس است حتی با وجود تفصّی. دلیل این معیار اکراه در معاملات هم همان آیه "تجارة عن تراض" و "لایحلّ ما امرئ مسلم إلّا عن طیب نفسه."

تفاوت اکراه با اضطرار هم روشن است که اکراهناشی از فعل غیر است و اضطرار ناشی از فعل غیر نیست مانند عطش، گرسنگی یا بیماری.

ذیل نکته ششم که به دو اکراه متفاوت در حکم تکلیفی و معاملات اشاره شد رابطه این دو نوع اکراه را در نگاه منطقی از دو جهت بررسی می‌کنند:

جهت اول: از جهت صدق عنوان اکراه. در این صورت رابطه عموم خصوص مطلق است.

زیرا اکراهی که اثر حکم وضعی را بر می‌دارد عدم طیب نفس است و اکراهی که اثر حکم تکلیفی را برمی‌دارد عدم تفصّی است، لذا اکراهِ رافع حکم وضعی أعم است از اکراهِ رافع حکم تکلیفی. عدم طیب نفس صادق است چه تفصّی ممکن باشد یا نه. هر عدم تفصّی، عدم طیب نفس هم هست اما هر عدم طیب نفس، عدم تفصی نیست.

نکته هفتم: اکراه بر یکی از دو امر

اکراه بر یکی از دو امر دوصورت دارد:

صورت اول: اکراه بر یکی از دو امر حرام (حکم تکلیفی). اینجا که برای دفع ضرر چاره‌ای ندارد جز ارتکاب یکی از دو حرام، هر کدام را مرتکب شود اکراه صادق است.

صورت دوم: اکراه بر یکی از دو عقد یا ایقاع (حکم وضعی).

 اشکال: در صورت دوم معیار صدق اکراه، عدم طیب نفس است، و فردی که مکرَه شده بر یکی از دو بیع مکرَه مخواهد بود زیرا انتخاب یک فرد (مثلا به جهت ضرر کمتر) از روی طیب نفس اتفاق افتاده است، پس اکراهی در بین نخواهد بود.

به جهت همین اشکال مرحوم علامه در قواعد فرموده‌اند اگر مکرَه شد بر طلاق یکی از دو همسرش، و خود او یکی از دو زوجه را انتخاب کرد طلاق صحیح است زیرا انتخاب از روی طیب نفس بوده است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند استشهاد مستشکل به کلام علامه صحیح نیست زیرا بعضی در توجیه کلام علامه حلی گفته‌اند فتوای علامه به صحت طلاق در مورد بحث درجایی است که اکراه مکرِه بر طلاق به نحو مبهم بوده یعنی مکرِه گفته است بدون تعیین یکی از دو همسرت را طلاق بده و بگو یکی از دو همسر من مطلقه باشد، اما این فرد خود معینا یکی را طلاق دهد این تعیین بدون اکراه اتفاق افتاده و تعیین از روی طیب نفس بوده پس مورد اکراه نبوده اصلا.

در پاسخ به اصل اشکال هم می‌فرمایند همین که جنس اکراه به نحو قدر مشترک بین یکی از دو فرد محقق است، در صدق اکراه کافی است. انتخاب مکرَه نسبت به یکی از دو فرد مانع صدق اکراه نیست زیرا اگر صرف انتخاب باعث رفع اکراه شود دیگر هیچ اکراهی وجود نخواهد داشت چه در موارد اکراه بین دو گزینه و چه در یک گزینه، زیرا در تمام مواردِ اکراه، فرد یک انتخابی دارد مانند اینکه مکرَه شده بر فروش جنس اما خریدار یا طریقه معامله یا ساعت معامله یا محل معامله را خود انتخاب می‌کند.

به عبارت دیگر موردی که اکراه باشد و هیچ حق انتخابی حتی نسبت به دقیقه معامله هم وجود نداشته باشد فرد نادر است و کلام مستشکل باعث می‌شود حکم اکراه در شریعت اختصاص به موارد نادر داشته باشد.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اکراه بر قدر مشترک وجود دارد لذا احکام اکراه جاری است و فرد بر انجام عمل اکراهی مذمت نمی‌شود اما نسبت به انتخاب یکی از دو مورد مختار است و مستحق مذمت. مثلا اگر مکرَه شده بود بر فروش کتاب داستان یا یک کتاب عتیقه آباء و اجدادی، و او کتاب عتیقه را بفروشد هرچند اکراه هست اما مذمتش خواهند نمود که چرا کتاب دیگر را نفروخت.

و تظهر الثمرة فیما ... ص320، س13

سؤال: شمای شیخ انصاری فرمودید اکراه بر جنس یا همان قدر مشترک (یکی از دو فرد) هست اما اکراه بر خصوص یک مورد نیست، و بالأخره حکم اکراه را هم جاری دانستید، پس ثمره تفکیک بین اکراه در قدر مشترک و عدم اکراه در خصوص مورد چیست؟ به عبارت دیگر استفاده از دو اصطلاح قدر مشترک و خصوص مورد چه ثمره‌ای داشت با اینکه در هر صورت شما حکم اکراه را جاری می‌دانید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ می‌فرمایند اگر در موردی خصوص یک مورد اثر خاصی داشت، اکراه بر قدر مشترک نمی‌تواند آن اثر خاص (حرمت یا صحت) را رفع نماید زیرا صرف قدر مشترک و جنس اکراه که اثر ندارد تا رفع شود، اگر هم خصوص یکی از دو مورد اثر داشته باشد، اکراه در جنس و قدر مشترک اثر یکی از دو مورد را نمی‌تواند رفع کند و آن اثر (حرمت یا صحت) به حال خود باقی است.

برای تبیین ثمره پنج فرع فقهی را به عنوان مثال بیان می‌کنند:

فرع اول: اگر مکرَه شود بر شرب آب یا شرب خمر، اینجا جنس اکراه (اکراه در قدر مشترک و یکی از دو امر) وجود دارد اما این اکراه اثر (حرمت) خصوص شرب خمر را بر نمی‌دارد. لذا در این مورد اگر شراب خورد مرتکب حرام شده است.

فرع دوم: مکرَه شود بر یکی از دو بیع که یکی به خودی خود و لولا الإکراه بیع صحیح است مانند بیع کتاب خودش و دیگری به خودی خود بیعِ فاسد است مانند بیع کتاب غصبی، (مانند اینکه مکرِهِ غاصب می‌خواهد این بیع را دست‌آویز تصرف در کتاب قرار دهد) در این صورت اکراه بر جنس، اثرِ خصوص بیع (انتقال ملکیت) صحیح را رفع نمی‌کند و اگر فرد بیع صحیح را انتخاب کرد عقد منعقد می‌شود و صحیح است.

فرع سوم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا أداء قرضی که هم زمانش رسیده هم پول پرداخت آن را دارد، اینجا اگر بیع را انتخاب کرد، معامله‌اش صحیح خواهد بود و اکراه بر قدر مشترک، اثرِ بیع (انتقال ملکیت) را بر نمی‌دارد. زیرا اگر اکراه بر قدر مشترک بخواهد باعث بطلان باشد باید پرداخت قرض هم در این صورت باطل باشد در حالی که أخدی از فقهاء نمی‌گوید اگر أداء دین را انتخاب کرد باطل است.

فرع چهارم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا پرداخت پولِ زور به دیگری، در این صورت هر کدام را انجام دهد اکراه صادق است زیرا برای دفع ضرر است.

فرع پنجم: اکراه شود بر بیع خانه‌اش یا شرب خمر، اینجا هم دفع ضرر و اکراه هست.

نکته هشتم: اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد

اگر دو نفر را به صورت کفایی وادار و اکراه کند بر انجام یک فعل که هر کدام انجام دهد از دیگری هم کفایت کند، هر کدام انجام دهند مکرَه خواهند بود.

نکته نهم: صور تعلق اکراه

در مورد انجام معامله اکراهی دو حالت است:

1ـ عاقد همان مالک است که بیع اکراهی را منعقد می‌کند.

2ـ عاقد و مالک دو نفر جداگانه هستند. این حالت خود چند صورت دارد:

صورت اول: مالک و عاقد هر دو مکرَه شده‌اند بر بیع. مباحث گذشته در مقام بیان حکم همین صورت بود.

صورت دوم: مالک مکرَه است که فردی را وکیل کند در انعقاد بیع، لذا وکیل راضی و مختار است، اما مالک مکرَه است. حکم این صورت هم حکم بیع فضولی است زیرا وکالتی محقق نشده است لذا بیع فردی که گمان می‌کند وکیل است بیع فضولی است.

صورت سوم: مالک فردی را وادار می‌کند وکیل مالک باشد در انعقاد بیع. در این صورت مالک راضی و مختار است و این وکیل است که مکرَه شده به إجراء عقد بیع.

مرحوم شیخ در حکم صورت سوم می‌فرمایند در صحت این عقد دو شرط لازم است یکی إنشاء بیع و دیگری رضایت مالک که هر دو هست لذا این بیع صحیح است و إکراه وکیل مخلّ به عقد نیست.

شهید ثانی فرموده‌اند در صورت سوم احتمال دارد قائل به بطلان بیع بشویم زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ عقد هم بی اثر باشند. اما در پایان می‌فرمایند می‌توان این بیع را تصحیح کرد به این نحو که آمر که مالک هم هست خود او هم رضایت دارد و هم قصد وقوع و إنشاء بیع توسط او محقق است و الزاما نیازی به قصد وکیل نیست که اکراه وکیل اخلال در عقد بوجود آورد، پس این عقد صحیح است.

شهید ثانی در فرع دیگری فرموده‌اند که اگر فردی که از قبل با رضایت، وکالت مالک را پذیرفته بوده اکراه شود بر طلاق یا بیع اما موکّلِ مالک راضی باشد، دو احتمال است:

احتمال اول: مهم اختیار و رضایت موکّل است که محقق است پس طلاق صحیح است.

احتمال دوم: عقد و طلاق با الفاظ انشاء می‌شود، در أداء الفاظ قصد نبوده پس فاسد است.

و ربما یستدلّ علی ... ص322، س14

دو فرع آخری که نظریه شهید ثانی هم در آن مورد اشاره قرار گرفت چنین بود:

الف: مالک راضی به بیع است و فردی را مکرَه به توکیل می‌کند که وکالت مالک را بپذیرد و به عنوان عاقد، بیع را از طرف او محقق سازد.

ب: مالک و موکّل راضی به بیع یا طلاق است و عاقد یعنی وکیل خودش (که قبلا وکالت را با رضایت پذیرفته بوده) را اکراه می‌کند بر إجراء طلاق یا بیع.

در فرع "الف" شیخ انصاری و شهید ثانی هر دو فرمودند عقد صحیح است. و در فرع "ب" نیز شهید ثانی دو احتمال مطرح کردند. حال بعضی در هر دو فرع مذکور حکم به بطلان عقد یا طلاق نموده‌اند، و دو اشکال مطرح کرده‌اند:

اشکال اول: بالأخرة عقد یا طلاق، همان صیغه‌ای است که توسط عاقد إنشاء شده و عاقد فاقد اختیار بوده است لذا عقد اکراهی و باطل خواهد بود.

جواب: شیخ برای نقد اشکال و حکم به صحت یک دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند.

دلیل: مستشکل گفت چون عقد وکیل اکراهی بوده، اکراه رافع حکم و اثر عقد وکیل است، مرحوم شیخ می‌فرمایند در ادامه مباحث اکراه خواهد آمد که اکراه رافع حکم و اثری است که اگر اکراه نبود جاری بود، مثلا اگر اکراه بر شرب خمر نبود حکم و اثر حرمت و عقاب جاری بود و تحقق اکراه آن را برمی‌دارد. اگر اکراه نبود فعل وکیلِ عاقد اثری برای وکیل نداشت بلکه وکیل صرفا وسیله است و اثرِ انتقال مالکیت برای مالکِ موکّل جاری می‌شود، پس در غیر اکراه هم اثری بر فعل وکیل مترتب نیست که اکراهی بودن سبب رفع آن شود.

مؤید: مشهور فتوا می‌دهند رضایت مالک بعد از بیع اکراهی سبب صحت بیع خواهد بود، خوب باید تحلیل نمود که چه چیزی از ابتدای بیع تا زمان رضایت مالک استمرار دارد که اضافه شدن رضایت مالک سبب صحت و اتمام بیع می‌شود؟ دو نکته باید بررسی شود که آیا سبب تصحیح بیع هستند یا نه؟

الف: تلفظ اکراهی عاقد، به الفاظ عقد. این گزینه نمی‌تواند با اضافه شدن رضایت مالک سبب تصحیح بیع گردد زیرا الفاظ عقد همان موقع تلفظ با اکراه محقق شد و تمام شد، دیگر استمراری ندارد که الحاق رضایت به آنها چیزی را تغییر دهد.

ب: ماهیت عقد منعقد شده. این گزینه صحیح است زیرا الفاظ عقد و قصد معنا و مدلول آن تحقق یافته و همچنان استمرار دارد تا زمانی که یا الحاق رضایت آن را تکمیل کند و یا حکم قاضی و بازگرداندن ثمن و مثمن قضیه بیع اکراهی را مردود اعلام کند. لذا ماهیت بیع (انتقال) شکل گرفته است، رضایت مالک هم که از ابتدا بوده است پس صحت بیع در دو فرع مذکور تمام خواهد بود.

اشکال دوم: (ناظر به جواب مرحوم شیخ در مؤید) یک شرط مهم در شکل‌گیری اصل بیع این است که عاقد معنا و مدلول صیغه بیع را قصد نماید. قصد معنا هم یک امر درونی است، لذا وقتی عاقد در عقد بیع مختار باشد، در صورت شک در اینکه معنا و مدلول را قصد نموده یا نه أصالة القصد در افعال اختیاری عقلا جاری است و این اصل کاشف از قصد عاقد و صحت بیع خواهد بود. اما اگر عاقد مکرَه باشد یعنی قصد معنا که اصل بیع که مبتنی بر آن بوده است شکل نگرفته و بیع فاسد است.

جواب: اولاً: می‌گوییم عاقد در حین بیان الفاظ قصد معنای آن را هم داشته است زیرا در ابتدای بحث اختیار، ثابت کردیم در عقد اکراهی فرد مکرَه هم قاصد لفظ است هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را در خارج ندارد. ثانیا: در مورد اکراه هم اگر شک کردیم در تحقق قصد عاقد نسبت به معنا و مدلول می‌توان أصالة القصد را جاری کرد.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه گفتیم محل بحث ما و مقصود فقهاء از مکرَه آن است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد لذا سخن از عدم قصد عاقد یا شک در قصد او و جریان أصل بی مورد خواهد بود.

نکته دهم: تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة

لو أکرهه علی بیع واحد ... ص324، س2

اگر فردی اکراه شود بر بیع یکی از دو عبدش به صورت غیر معین، در این صورت فرد مکرَه ممکن است به چند صورت عمل کند:

صورت اول: یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا اکاره صادق است و بیع فاسد.

صورت دوم: هر دو عبد را با هم بفروشد. این صورت دو حالت پیدا می‌کند:

الف: دو عبد را تدریجا و یکی پس از دیگری مثلا در دو بیع می‌فروشد، در حکم این حالت دو احتمال است:

احتمال اول: فروش عبد اول اکراهی بوده و دومی غیر اکراهی و بیعش صحیح است.

احتمال دوم: تعیین اینکه کدام یک را اکراهی فروخته بر عهده مکرَه است.

ب: هر دو عبد را در یک بیع و دفعة می‌فروشد. اینجا نیز دو احتمال است:

احتمال اول: فرد بر چنین بیعی اکراه نشده بود لذا بیع نسبت به هر دو عبد صحیح است.

احتمال دوم: بالأخره بیع یکی به سبب اکراه بوده است و از آنجا که هر دو در یک بیع و دفعة فروخته شده‌اند قادر به تشخیص مورد اکراه نیستیم و ترجیح هر یک از دو عبد هم ترجیح بلامرجح است لذا کل بیع اکراهی و فاصد خواهد بود.

مرحوم شیخ احتمال اول را أقوی می‌دانند.

به مناسبت مرحوم شیخ به یک فرع دیگر اشاره می‌کنند و سپس به اصل مسأله باز می‌گردند. می‌فرمایند اگر مکرَه شد بر بیع یک شیء معین و فرد مکرَه شیء دیگری را هم به آن ضمیمه نمود و در یک بیع هر دو را با هم فروخت أقوی این است که بیع فقط نسبت به مکرَه علیه فاسد است.

صورت سوم: نصف یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا باید انگیزه مکرَه بررسی شود:

الف: اگر انگیزه مکرَه این بوده که نصف دیگر را هم به جهت اکراه بفروشد اما مثلا چون فعلا مشتری فقط برای نصف پیدا کرده برای دفع ضرر مکرِه اقدا م به بیع کرده تا برای نصف دیگر هم مشتری پیدا شود. در این صورت بیع اکراهی و فاسد است.

ب: اگر انگیزه مکرَه این بوده که شاید مکرِه به همین مقدار راضی شود و او را رها کند لذا دردسر کمتری متوجه مکرَه شود اینجا هم بیع اکراهی و فاسد اما در این صورت اگر بین بایع و مشتری نزاع شود در ادعای اکراه و انکارِ آن و قرینه‌ای هم بر اثبات کلام بایع نباشد حکم محل تأمل است که:

1ـ بگوییم ادعای بایع مبنی بر اکراهی بودن بیع نصف مسموع است و مشتری بعد از اطلاع از فساد بیع باید جنس را بازگرداند.

2ـ یا بگوییم ادعای بایع مسموع نیست زیرا ظاهر بیع او خلاف مورد مکرَه علیه است لذا بیعض با طیب نفس و صحیح بوده است.

نکته یازدهم: اکراه بر طلاق

مرحوم شیخ از اینجا وارد می‌شود با بیان عبارت علامه حلی در حکمی در طلاق که وعده بررسی آن را در نکته سوم داده بودند ضمن بیان عبارات دیگری از علما و بررسی و نقد همه آنها فروع مختلفی در اکراه بر طلاق را بررسی می‌نمایند.

تبیین عبارت مرحوم علامه در نکته سوم (صفحه 311 کتاب) گذشت که اگر فردی اکراه شد بر طلاق همسرش و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

شهید ثانی علاوه بر بیان این حکم احتمال بطلان طلاق را هم داده‌اند زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ طلاق بی اثر شود، و زمانی که الفاظ بی تأثیر شود دیگر قصد و نیت معنا و مدلول هم بی تأثیر خواهد بود.

مرحوم تستری هم از نوه دختری شهید ثانی مرحوم سید محمد موسوی عاملی صاحب کتاب شریف مدارک الأحکام که هم دوره با مرحوم شیخ حسن صاحب معالم پسر شهید ثانی (دائی صاحب مدارک) بوده‌اند از کتاب نهایة المرام ایشان نقل کرده‌اند قول به فساد طلاق محل بحث را و بر بطلان هم استدلال کرده‌اند به عمومات و اجماع بر بطلان عقد مکرَه و این فرد اگر مکرَه نبود طلاق نمی‌داد پس طلاقش باطل است. اما در پایان فرموده‌اند مسأله محل اشکال است.

مرحوم فاضل هندی هم در کشف اللثام د رمعیار صدق اکراه فرموده‌اند:

اگر مکرَه علم داشته باشد که مکرِه صرفا تلفظ به الفاظ طلاق را از او می‌خواهد نه وقوع در خارج را، در این صورت اکراهی در کار نیست و یک إعمال فشار صوری است، لذا طلاق صحیح است.

و اگر علم و یقین نداشت (حتی اگر ظن هم داشته باشد) اکراه صادق وطلاق باطل است.

چنانکه در نکته سوم گذشت مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده پس طلاق صحیح است. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

و فیه ما عرفت سابقا ... ص326، س5

مرحوم شیخ وارد نقد کلمات این بزرگان می‌شوند.

نقد کلام صاحب جواهر: ابتدا کلام مرحوم صاحب جواهر را نقد می‌فرمایند که ثابت کردیم امکان ندارد عاقد قصد لفظ داشت باشد اما قصد مدلول و معنای آن را نداشته باشد، و گفتیم رابطه بین قصد لفظ و معنا نوعی رابطه علّی معلولی است و نمی‌توان این دو را تفکیک کرد لذا در نکته سوم با بیان هفت مورد استشهاد به فتاوای مشهور ثابت کردیم که مشهور مکرَه را کسی می‌داند که قصد معنا هم دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد در خارج را ندارد. و حتی در جایی که فقهاء می‌فرمایند مکرَه کسی است که قاصد مدلول لفظ نیست مقصودشان از مدلول، وقوع مضمون عقد است. در مباحث گذشته به کلام شهید ثانی هم استشهاد نمودیم که از جهت قصد، حکم مکرَه و فضولی را یکسان دانسته بودند که نشان می‌دهد چنانکه فضولی هم قصد لفظ دارد هم معنا پس مکرَه نیز هم قصد لفظ دارد هم معنا.

اما نقد کلام فاضل هندی: می‌فرمایند ایشان فرمودند اگر علم دارد به صوری بودن اکراه مکرِه و اینکه مکرِه به صرف بیان الفاظ بدون قصد راضی است (چنانکه فرد خواب هم الفاظ عقد را ممکن است بگوید) اینجا چون الفاظ و اکراه صوری و لغو است پس اصلا اکراهی، این کلام ایشان برگشت می‌کند به وجوب توریه که خلاف نصوص و روایت و فتوای مشهور است. زیرا در توریه هم بیان الفاظی است که قصد معنای دیگری دارد و الفاظی که گفته می‌شود لغو است.

 

توضیح الأقسام المتصورة ... ص326، س1

ذیل نکته یازدهم به مناسبت بررسی کلام مرحوم علامه حلی به ذکر اقسام و فروع اکراه در طلاق می‌پردازند. سه قسم و برای هر قسم دو صورت بیان می‌کنند:

قسم اول: هر چند اکراه هم بوده است اما انگیزه طلاق ارتباطی به اکراه نداشته، که به دو صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: فرد مقدمات طلاق همسرش را انجام داده و فقط اجرای صیغه طلاق مانده بوده، مکرِه هم خبر ندارد و او را اکراه بر طلاق می‌کند، در نتیجه فرد با رضایت کامل همسرش را طلاق می‌دهد. اینجا می‌فرمایند بالبداهة طلاق واقع می‌شود و صحیح است. البته مقصود علامه در عبارتشان و دیگر فقهایی که اشاره شد مقصودشان این صورت نبوده زیرا دیگر نباید می‌فرمودند وقوع طلاق أقرب است بلکه باید می‌گفتند متعین است.

صورت دوم: اکراه بوده است اما علت اصلی و مستقل طلاق نبوده، مانند اینکه از نکته‌ای نسبت به همسرش مطلع می‌شود که از او منزجر می‌شود. اینجا هم طلاق واقع می‌شود.

قسم دوم: اکراه محقق است و انگیزه طلاق هم همان اکراه است که دو صورت دارد: صورت اول: طلاقی که می‌دهد نه برای دفع تهدید و ضرری که متوجه خود فرد باشد بلکه به انگیزه دفع ضرر از شخص دیگر است، مانند اینکه پسر به پدر بگوید همسرش را باید طلاق دهی و الا یا تو را می‌کشم یا خودم را، و پدر برای جلوگیری از کشته شدن پسر (چه به خودکشی و چه به این دلیل که بعد از قتل پدر اولیای دم از پسر انتقام گرفته و او را خواهند کشت، علی أی حال برای دفع ضرر متوجه پسر) همسر را طلاق می‌دهد.

صورت دوم: اکراه هست اما انگیزه از طلاق دفع ضرر از خود نیست بلکه از باب شفقت دینی که مکرِه یا همسرش یا فرد ثالثی به گناه و رابطه نامشروع نیافتند طلاق می‌دهد.

در مورد حکم این دو صورت می‌فرمایند لایخلو عن اشکال.

قسم سوم: هم اکراه است هم طلاق به جهت دفع ضرر متوعّد از خودش می‌باشد که این قسم هم دو صورت دارد:

صورت اول: مکرَه گمان می‌کرده تهدید از او مرتفع نمی‌شود الا اینکه حقیقتا و با نیت همسرش را طلاق دهد و غافل بوده است که برای نجات از دست مکرِه نیاز نیست حقیقتا همسرش را طلاق دهد و با بیان الفاظ طلاق، بینونت و طلاق محقق نمی‌شود، لذا خود را راضی نموده به طلاق همسرش و با رضایت خاطر او را طلاق داده است.

صورت دوم: مکرَه چون جاهل به حکم شرعی بوده یا به جهت زندگی با حنفیان از اهل سنت که طلاق اکراهی را صحیح می‌دانند، گمان می‌کرده هر چند از روی اکراه طلاق دهد اما همسرش مطلقه خواهد شد لذا با رضایت و قصد همسرش را طلاق می‌دهد.

مرحوم شیخ در حکم این دو صورت می‌فرمایند أقرب عدم وقوع این طلاق است و در این دو صورت اکراه محقق است لذا اگر اکراه نمی‌بود در هیچ یک از این دو صورت فرد همسرش را طلاق نمی‌داد، پس طلاق باطل خواهد بود.

نکته دوازدهم: اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد

سؤال این است که اکر مکرَه بعد از عقد اکراهی به هر جهت یا منفعتی، رضایت داد به عقد، آیا عقد تصحیح می‌شود و مورد قبول است یا خیر از ابتدا باطل بوده است؟

مرحوم شیخ دو قول را مورد بررسی قرار می‌دهند:

قول اول: مشهور متأخران می‌فرمایند رضایت بعدی موجب تصحیح همان عقد خواهد شد. سه دلیل و یک مؤید برای این قول بیان می‌کنند:

1ـ شهرت. 2ـ اجماع. 3ـ تمام شرائط عقد در بیع اکراهی بوده است و فقط طیب نفس نبوده و با ملحق شدن این شرط أجزاء علت تامه در تحقق معلول (عقد) محقق می‌شود و خود به خود بیع تصحیح خواهد شد.

مؤید را بعد از بیان سه دلیل برای قول دوم بیان می‌فرمایند.

تحقیق:

مرحوم شیخ بیانی دارند در صفحه 375 که و مما ذکرنا یظهر وجه صحة عقد المکرَه بعد الرضا. به این کلام مرحوم شیخ مراجعه نمایید.

قول دوم: قائلین به قول دوم می‌فرمایند عقد باطل و رضایت بعدی بی فائده است. برای این قول نیز شش دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند:

دلیل اول: صرف تحقق رضایت نیست که موجب تصحیح عقد می‌شود بلکه باید همزمان با إنشاء الفاظ عقد، طیب نفس به فعلش داشته باشد، و بیع اکراهی چون فاقد طیب نفس بوده لذا از ابتدا عقدی محقق نشده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا: این ادعای بلا دلیل است. ثانیا: اطلاقاتی مانند أحلّ الله البیع نافی چنین بیانی است زیرا شرطی به عنوان همزمانی طیب نفس با عقد بیان نکرده است. عرف هم (که مفاهیم در ابواب معاملات به عرف واگذار شده) نهایتا معتقد است به وجود رضایت در بیع نه اینکه حتما باید این رضایت همزمان با إنشاء عقد باشد.

دلیل دوم: ما در قول دوم معتقدیم اصلا وجود طیب نفس جزء مفهوم عقد است و بدون طیب نفس اصلا عقدی محقق نشده که رضایت بعدی آن را تکمیل کند. به عبارت دیگر مانند دلیل اول نمی‌گوییم طیب نفس جدای از عقد است و باید همزمان با هم باشند بلکه می‌گوییم اصل مفهوم عقد متوقف بر وجود طیب نفس است.

نقد: مرحوم شیخ در جواب نقضی به این دلیل می‌فرمایند لازمه ادعای شما این است که عقد فضولی حقیقة عقد نباشد و با اجازه مالک هم قابل تصحیح نباشد.

دلیل سوم: عقد یک إنشائی است که با فعل عاقد محقق می‌شود و فعل عاقد (تلفظ به الفاظ عقد) زمانی تأثیر دارد که از روی طیب نفس باشد، لذا عقد مکرَه باطل است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ادعا أضعف از دو ادعای قبلی است (زیرا دو ادعای قبلی مربوط به مالک بود و این مورد مربوط به عاقد است که صرف عاقد بودن تأثیری در عقد ندارد بلکه مهم مالک است). جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری به این ادعا آن است که همه فقهاء فتوا می‌دهند قاضی می‌تواند فرد محتکر را وادار و اکراه به فروش اموال احتکار شده نماید و چنین بیعی هم صحیح است. حال اگر طیب نفس و رضایت در تأثیر عقد لازم باشد یا باید بر خلاف فتاوا گفت بیع فرد محتکر باطل است، یا باید بگوییم صحت بیع فرد محتکر به جهت دلیل خاص و روایت است نه عقد بیعی که انجام می‌دهد که در این صورت هم عقدِ عاقد کار لغوی خواهد بود زیرا مصحِّح بیع عقد او نیست بلکه دستور شارع است.

و یؤیده فحوی صحة عقد الفضولی ... ص329، س9

در این قسمت مرحوم شیخ به بیان مؤید قول اول می‌پردازند و می‌فرمایند دو نکته مهم در بیع باید ملاحظه شود: 1ـ طیب نفس. 2ـ إنشاء عقد و انتقال ملکیت به سبب آن.

در عقد بیع فضولی هیچ یک از این دو نکته وجود ندارد یعنی نه مالک خبر داشته که راضی باشد و نه إنشاء عقد نموده با این حال فقهاء می‌فرمایند رضایت بعدی عقد بیع را تصحیح می‌کند پس در عقد مکرَه که فقط طیب نفس نبوده اما إنشاء عقد توسط خود مالک انجام شده به طریق أولی باید در صورت رضایت بعدی مالک قائل به صحت عقد مکرَه باشند.

توهم: اشکال این است که بالأخره عقد فضولی واجد نکته‌ای است که در عقد مکرَه وجود ندارد لذا قیاس اولویت بی مورد است. در عقد فضولی عاقد راضی به عقد است.

جواب: پاسخ این است که رضایت عاقد نه در تحقق عقد اهمیت دارد نه در انتقال مالکیت، بلکه تنها رضایت مالک مهم است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم برای قول دوم در بطلان عقد مکرَه این است که بگوییم مکرَه کسی است صرفا قصد تلفظ الفاظ عقد را دارد اما نه قصد معنا و مدلول را دارد نه قصد وقوع مضمون را. لذا چنین چیزی هم عقد نیست که بخواهد با رضایت بعدی تصحیح شود.

نقد: می‌فرمایند این دلیل را هم با نصوص و روایات و بیان هفت مورد از کلمات فقهاء نقد نمودیم و گفتیم مکرَه کسی است که فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل پنجم: آیه شریفه "إلا أن تکون تجارة عن تراض" می‌فرماید عقد بیع باید با رضایت باشد تا عقد صحیح شرعی باشد و در عقد مکرَه هیچ رضایتی نبوده است لذا از ابتدا عمل باطلی بوده و قابل تصحیح نیست.

دلیل ششم: حدیث رفع می‌گوید عمل اکراهی هیچ حکم و الزامی به دنبال نمی‌آورد و عمل لغوی است، لذا قابل تصحیح با رضایت بعدی هم نخواهد بود.

مؤید: مؤید قول دوم این است که اگر رضایت بعدی تأثیر در تصحیح عقد قبلی داشته باشد باید رضایت بعدی در عقد هازل هم مصحِّح عقد باشد در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نداده است.

نقد دلیل پنجم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی حاوی دو نکته بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم حصر و وصف

در اصول فقه مقصد اول باب مفاهیم خوانده‌ایم که إلا سه کاربرد دارد: وصفیه، استثنائیه و أداء حصر بعد نفی. دو قسم اخیر بدون شک دارای مفهوم است یعنی دلالت می‌کند بر إنتفاء حکم مستثنی منه از مستثنی. مرحوم شیخ انصاری در همین محل بحث دو قید را برای اثبات مفهوم در حصر بیان می‌کنند: 1ـ استثناء متصل باشد. 2ـ مفرغ باشد.

در مورد استثناء چند اصطلاح است: استثناء متصل. استثنائی است که مستثنی از جنس مستثنی منه است. استثناء منقطع. که مستثنی از جنس مستثنی منه نیست. استثناء مفرّغ: مستثنی منه در کلام ذکر نشود مانند ما جاء إلا أخوک. إلا در استثناء غیر مفرّغ به معنای لکن است. مانند لم یقم عمرو و لکن خالد قام. این جمله دلالت بر انحصار قیام در خالد ندارد.

در مورد مفهوم وصف هم مرحوم مظفر می‌فرمایند وصف به خودی خود مفهوم ندارد الا اینکه قرینه‌ای باشد که دلالت بر مفهوم کند که در آن صورت این قرینه است که دال بر مفهوم است نه وصف. البته غلبه در وجود هم نمی‌تواند قرینه باشد بر مفهوم داشتن وصف و مثال می‌زنند به آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که معمولا ربیبة (مرد با زنی ازدواج کند که دختری از شوهر قبلی دارد) به همراه مادر به خانه ناپدری وارد می‌شود. لذا فی حجورکم در ایه شریفه مفهوم ندارد.

در نقد استدلال به آیه تجارة عن تراض می‌فرمایند: استدلال به آیه یا مبتنی بر مفهوم داشتن استثناء (إلا أن تکون تجارة عن تراض) است یا مفهوم داشتن وصف "عن تراض" و هر دو فاقد شرائط مفهوم گیری هستند.

نقد دلیل ششم:

اولا: آنچه را حدیث رفع بر می‌دارد مؤاخذه و الزاماتی است که علیه بایع ممکن بود إعمال شود که إکراه، مرتفع می‌سازد در حالی که امکان تصحیح بیع اکراهی با اعلام رضایت مکرَه حقی است به نفع مکرَه و الزام علیه او نبوده که حدیث رفع آن را بردارد.

این که مشتری را شرع الزام می‌کند به عدم فسخ تا مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت کند، الزامی است که حدیث رفع نمی‌تواند آن را مرتفع سازد.

همچنین اگر بایع مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت را به تأخیر اندازد می‌توان او را الزام به اعلام نظر نمود، اما این الزام هم ارتباطی به فعل اکراهی ندارد که توسط حدیث رفع برداشته شود بلکه مربوط به مماطلۀ مکرَه و منع از تضییع حق مشتری است.

ثم إن ما ذکرنا واضح ... ص 332، س2

دو اصطلاح در فقه و مباحث معاملات معروف است: ناقله و کاشفه.

مبنای ناقله به این معنا است که از لحظه اجازه و اعلام رضایت نقل و انتقال صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر إنشاء بیع نقل پیدا می‌کند به زمان اعلام رضایت و در همین زمان است که بیع تحقق می‌یابد.

مبنای کاشفه به این معنا است که رضایت بعدی کاشف از این است که بیع از ابتدا صحیح واقع شده است.

می‌فرمایند طبق مبنای ناقله جواب روشن است که در همان زمان رضایت بیع محقق می‌شود و قبل از رضایت بیع شرعی نبوده که حدیث رفع، الزام ناشی از آن را مرتفع سازد.

اما طبق مبنای کشف بعد از تأمل مطلب روشن می‌شود.

برای تبیین این کلام مرحوم شیخ مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متأخر

شرط‌هایی که شارع مقدس در مسائل و احکام شرعی بیان می‌فرماید از جهتی سه قسم‌اند:

قسم اول: شروطی که قبل از زمان مشروط باید امتثال شود. مانند وضوء نسبت به نماز.

قسم دوم: شروطی که هم زمان با مشروط باید محقق شود. مانند استقبال قبله در نماز.

قسم سوم: شروطی که بعد از امتثال مشروط باید انجام شوند. مانند اجازه در بیع فضولی یا غسل لیلی مستحاضه کثیره در صوم ماه مبارک رمضان.

در شرط عقلی محال است شرط (علت) بعد از وجود مشروط (معلول) محقق شود اما در مورد امکان یا استحاله قسم سوم که شرط متأخر نام دارد بین اصولیان اختلاف است.

مرحوم آخوند در حاشیه کفایة در تبیین این قسمت از کلام مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای کاشفه با استفاده از مبنای شرط متأخر قابل تبیین است. به این بیان که بیعی که در سابق انجام شده مشروط صحیح بوده لکن تأثیر و انتقال ملکیت متوقف بوده بر شرط متأخری به نام رضایت مکرَه.

ثانیاً: قبلا هم گفتیم حدیث رفع آثاری را بر می‌دارد که اگر اکراه نبود، آن آثار و الزامات باقی بود، اینجا هم چنین است. باید توجه داشت که اینجا دو نکته رکن بیع قرار دارد: الف: إنشاء بیع. ب: رضایت مکرَه.

بیع با رضایت، سببیت تامه دارد در انتقال ملکیت، و بدون رضایت سبب ناقصه است.  اثری که بیع غیر اکراهی داشت سببیت مستقله در انتقال ملکیت بود و روشن است که وقتی این بیع اکراهی واقع شد، دیگر این اثر (سببیت مستقلة در انتقال ملکیت) نخواهد بود، لکن سببیت ناقصه باقی است. به عبارت دیگر سببیت ناقصه به جهت اکراه محقق شد لذا چگونه ممکن است که چیزی که قبل از اکراه نبوده با آمدن اکراه از بین برود؟

و بعبارة أخری: اللزوم ... ص332، س13

الزامی که قبل از آمدن اکراه بود، با اکراه مرتفع شد اما آنچه بعد از اکراه محقق شده توقف صحت بیع بر رضایت است و این توقف صحت بیع بر رضایت را اکراه نمی‌تواند از میان بردارد.

نتیجه اینکه اکراه باعث از بین رفتن سببیت تامه بیع برای انتقال ملکیت شد لکن سببیت ناقصه بیع (که با آمدن رضایت مکرَه تبدیل به سببیت تامه می‌شود) همچنان باقی است.

لکن یرد علی هذا ... ص333، س2

اشکال: برای توضیخ اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت حکومت و تخصیص

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که می‌فرمایند دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم توسعه یا تضییق ایجاد می‌کند به این نحو که در مورد تضییق، عموم و شمولِ موضوع در دلیل محکوم از ابتدا شامل فردی نمی‌شده است. مانند: (مثال برای حکومت به تضییق) أکرم العلماء (دلیل محکوم)، و الفاسق لیس بعالم (دلیل حاکم). (مثال برای حکومت به توسعه) لاصلاة إلا بطهور (محکوم)، و الطواف بالبیت صلاة (حاکم).

اما در مورد تخصیص ظهور عام در عموم ثابت است لکن دلیل خاص بعض افراد را استثناء می‌کند به این معنا که جزء مستثنی منه بوده لکن استثناء و جدا شده است. مانند: أکرم العلماء (عام)، لاتکرم الفساق من العلماء (خاص).

مستدل به مرحوم شیخ اشکال می‌کند و می‌گوید حدیث رفع حاکم بر اطلاقاتی مانند أحل الله البیع است، یعنی حدیث رفع می‌گوید اصلا بیع اکراهی بیع نیست، لذا از ابتدا عمومات و اطلاقاتی مانند أحل الله البیع شاملش نمی‌شوند که بعد حدیث رفع فقط استقلال در سببیت و سببیت مستقله را از بین ببرد و سببیت ناقصه باقی بماند خیر، مقتضای حکومت حدیث رفع این است که اصلا بیع اکراهی بیع نباشد لذا وقتی سببیتی نبود چه ناقصه و چه تامة دیگر دلیل برای تصحیح آن با رضایت بعدی هم وجود ندارد. و اگر هم شک داشتیم در صحت آن، أصالة الفساد در معاملات حکم به بطلان بیع مکرَه می‌کند حتی در صورت لحوق رضایت به آن.

به عبارت دیگر أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع دلالت می‌کنند که عقد بیع سبب مستقل است در انتقال ملکیت و زمانی که سببیت در انتقال مقید شد به اکراهی نبودن، پس اکراه باعث از بین رفتن سببیت خواهد شد، و هر دلیلی که ارائه دهید دلیل اکراه اصل سببیت را مقید به عدم اکراه خواهد نمود و راهی برای تصحیح بیع وجود ندارد.

اللهم إلا أن یقال ... ص333، س10

جواب: أدله مطلقه مانند أحل الله البیع که سببیت استقلالی بیع در انتقال ملکیت را ثابت می‌کنند قبل از نظارت و حکومت حدیث رفع به حکم أدلة أربعة مقید شده به بیع مرضیّ به و با رضایت، لذا حدیث رفع نمی‌تواند اصل سببیت را در بیع اکراهی از بین ببرد.

توضیح مطلب: اطلاقاتی مانند أحل الله البیع، به حکم أدله أربعة مقید است به بیع مرضیّ‌به.

آیاتی که أکل مال به باطل و بدون رضایت صاحب آن را حرام می‌داند.

روایاتی که می‌فرماید لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه.

اجماع فقهاء بر حرمت استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان.

حکم عقل مبنی بر قبح تصرف در مال دیگران بدون اذن آنان.

پس اطلاقات قبل از اینکه حدیث رفع در موضوع آنان تصرف کند، مقید بوده‌اند به بیع با رضایت، حال در انجام بیع دو حالت فقط قابل تصور است:

حالت اول: بیع از ابتدا با رضایت طرفین انجام شده. در این حالت دیگر جایگاهی برای حدیث رفع وجود ندارد.

حالت دوم: بیع از ابتدا با رضایت نبوده بلکه بعدا رضایت ملحق شده است. در این صورت با إنشاء بیع سببیت برای انقتال ملکیت آمد اما اکراه مانع سببیت تامه شد، و البته إنشاء بیع به مقتضای أدله أربعة سببیت تامه هم نداشته بلکه همچنان نیاز به رضایت مکرَه است، لذا سببیت ناقصه باقی می‌ماند تا زمانی که رضایت هم به آن ملحق شود.

پس اطلاقات مقید به رضایت می‌گویند سبب انتقال ملکیت مجموعۀ: 1ـ عقد مکرَه علیه 2ـ به علاوه رضایت بعدی است. وقتی سببیت به مجموعه این دو نکته داده شد عقل تحلیل می‌کند که پس إنشاءِ بیع جزء العلة است برای ملکیت نه سبب تامّ. و این جزء العلة بودن هم مجعول شارع نبود تا حدیث رفع به عنوان حکم جدید شارع حکم قبلی را از میان بردارد، (زیرا حدیث رفع الزامات و احکامی را مرتفع می‌کند که وضع و جعلش توسط شارع باشد) لذا حدیث رفع جزء العلة بودن إنشاء بیع را از آن بگیرد چون جزء العلة بودن حکم عقل بود نه شرع. پس در عقد اکراهی جزء العلة به حکم عقل هست و رضایت بعدی هم که به أدله أربعة باید در تمام عقود باشد لذا رضایت بعدی تکمیل کننده سببیت عقد مکرَه خواهد بود.

عبارت بأن الإکراه مأخوذ فیه بالفرض تا ابتدای و هذا لایفرق طبق گفته محشینی مانند مرحوم مظفر در حاشیه مکاسب جزء عبارت نسخه‌های مصححه مکاسب نیست.

و هذا لایفرق فیه ... ص334، س10

می‌فرمایند این جواب هم طبق مبنای کاشفه و ناقله صحیح خواهد بود. اما طبق مبنای ناقله بیع و سببیت تامه نبوده که حدیث رفع سببیت آن را از بین ببرد و با آمدن رضایت بیع تحقق یافته است. و طبق مبنای کاشفه هم، عقل انتزاع نمود جزئیت در سببیت را برای عقد و جزئیت در سببیت را برای رضایت لذا یک جزء که از ابتدا بوده جزء دیگر هم که ضمیمه شود تأثیر تامه بیع از همان ابتدا محقق خواهد شد.

فتأمل

در تفسیر این فتأمل بین محشین اختلاف است. بعضی مانند مرحوم مظفر 1/135 آن را دالّ بر نقد پاسخ دوم به حدیث رفع می‌دانند و می‌فرمایند: أن المسألة محل إشکال عنده غیر صافیة من شوائب الشبهة. و بعضی مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/261 می‌فرمایند جزئیت العلة بودن بیع هر چند مجعول مستقیم شارع نیست اما مجعول بالتبع هست و حدیث رفع می‌تواند آن را بر دارد و از بین ببرد.

بعضی هم مانند مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در 516 می‌فرمایند: قال العارف بمجامع مرامه، که فتأمل اشکال به جواب بنابر مبنای کاشفیت است، زیرا مبنای کاشفیت (بگوییم کشف می‌شود بیع از ابتدا صحیح بوده)، لازمه‌اش این است که همان إنشاء بیع از ابتدا هر چند بدون رضایت مؤثریت در انتقال ملکیت داشته، در حالی که رضایتی در کار نبوده و ممکن نیست از همان ابتدا بیع را تصحیح کرد.

نتیجه فتأمل در هر صورت این است که جواب دوم در نقد استدلال قول دوم به حدیث رفع محل اشکال است. اما جواب اول در رد این استدلال کافی است.

نکته سیزدهم: رضایت متأخر ناقل است یا کاشف

بقی الکلام فی أن الرضا ... ص335، س5

سؤال اصلی در نکته سیزدهم این است که رضایت بعدی مکرَه که مصحِّح عقد است، ناقل است یا کاشف؟

در پاسخ به این سؤال مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: رضایت بعدی ناقله است.

دلیل: می‌فرمایند مقتضای اصل ناقله بودن است. مقتضای اصل را هم می‌توان به مقتضای قواعد معنا کرد هم به اصل عملی. یعنی هم به استصحاب عدم حدوثِ حلِّ مال غیر می‌توان معنا کرد؛ به این بیان که یقین داریم در زمان إنشاء بیع، بیع با شرایط شرعی (عقد و طیب نفس) محقق نشده بود، بعد از رضایت مالک شک داریم آیا بیع شرعی در زمان إنشاء بیع واقع شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم یقین به عدم وقوع بیع را در زمان إنشاء بیع. همچنین می‌توان گفت مقصود از متقضای اصل، قواعد عمومی باب معاملات است که گفتیم به أدله أربعة تا زمانی که مالک رضایت ندهد هیچ بیعی اتفاق نمی‌افتد، لذا در فاصله بین إنشاء بیع تا اجازه و رضایت مالک هیچ بیعی نبوده و هر چه هست از زمان رضایت به بعد است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قول اول به حسب قواعد صحیح است اما أقوی به نظر ما قول به کشف است به جهت نص خاص در مسأله که خواهد آمد.

قول دوم: چه در عقد مکرَه و چه در عقد فضولی رضایت بعدی کاشفه است.

دلیل: مقتضای قواعد قول به کشف است نه قول به نقل. به این بیان که متعلَّق رضایت مکرَه و همچنین متعلَّق إمضاء بیع توسط شارع پس از رضایت، انتقال ملکیت است. یعنی به انتقال ملکیت رضایت می‌دهد و شارع هم امضاء می‌نماید و إنشاء انتقال ملکیت هم که الآن اتفاق نیافتاده بلکه قبل از اعلام رضایت إنشاء انتقال ملکیت اتفاق افتاده است، پس ترتیب اثر دادن به رضایت و إمضاء شارع یعنی ترتیب اثر دادن به إنشاء بیع سابق.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: إنشاء بیع چیزی نیست جز إنشاء انتقال ملکیت، اما مسأله زمان و اینکه این انتقال چه زمان لازم الإجراء می‌شود، در ذات عقد وجود ندارد، و برای تحقق انتقال در عقد، زمان دخالتی ندارد، بلکه مهم تحقق مقدمات اثرِ انتقال ملکیت است و آن مقدمات عقد بیع است و اعلام رضایت، پس هر زمان این مقدمات محقق شد طبیعتا از همان زمان به بعد مورد امضای شارع قرار گرفته است؛ هر چند زمان عقد و تکلم به الفاظ بیع در سابق بوده است، اما صرف آن الفاظ (بدون رضایت بعدی) قابلیت انتقال مالکیت را نداشتند. نتیجه مجموعه عقد و رضایت بعدی علت برای تحقق ملکیت هستند و علت هم بعد از رضایت محقق می‌شود لذا معلول هم باید مربوط به بعد از اعلام رضایت باشد نه قبل از آن. مرحوم شیخ چند نمونه از فقه بیان می‌کنند تا نشان دهند انتقال در عقود از حین إنشاء نیست بلکه از حین تحقق تمام أجزاء علت است:

مثال اول: فاصله مختصر بین إنشاء ایجاب در عقود و إنشاء قبول، عرفا مضرّ به عقد نیست اما تحقق ملکیت بعد از إنشاء قبول اتفاق می‌افتد نه از حین إنشاء ایجاب.

مثال دوم: در بیع صرف و سلم اگر بین إنشاء بیع و إنشاء قبول فاصله غیر مخلّ به عقد بوجود آید، انتقال ملکیت از حین قبض محقق می‌شود و قبض عامل انتقال از حین إنشاء بیع نیست. زیرا تا قبل از قبض بیعی نبوده.

مثال سوم: در هبه نیز از زمانی که قبض انجام شود انتقال محقق می‌شود.

مثال چهارم: مشهور فقها معتقدند وجود خیار در بیع باعث نمی‌شود که زمان انتقال ملکیت را بعد از اتمام زمان خیار بدانیم و صرف وجود خیار مدخلیتی در انتقال ملکیت ندارد، اما مرحوم شیخ طوسی معتقدند که تا خیار هست انتقال ملکیت نیست. حال بنابر نظر مرحوم شیخ طوسی اتمام زمان خیار باعث نمی‌شود که انتقال ملکیت از زمان بیع محقق شود بلکه بعد از اتمام زمان خیار انتقال هم محقق می‌شود.

فإن قلت:

ما قبول داریم تا قبل از امضاء شارع نمی‌توانستیم اثر انتقال ملکیت را بر این عقد بیع مترتب کنیم، اما امضاء شارع تعلق می‌گیرد به چیزی (انشاء عقدی) که قبلا اتفاق افتاده است. پس رضایت مکرَه و إمضاء شارع آنچه در گذشته اتفاق افتاده را تصحیح می‌کند.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در محل بحث یک علت و معلول مطرح است که تخلف این دو از یکیدگر صحیح نیست. ملکیت شرعی معلول حکم شارع به ملکیت است، و تا زمانی که حکم شارع نبود معلول آن (انتقال ملکیت) هم نبود، و بعد از آنکه حکم شارع (علت) محقق شد، معلول هم امکان تصوّر دارد و نمی‌توان معلول (انتقال ملکیت) را به قبل از تحقق علت (حکم شارع) سرایت داد زیرا لازم می‌آید تخلف معلول از علت.

توضیح این مسأله هم در آینده خواهد آمد.

و إن شئت توضیح ... ص336، س12

مرحوم شیخ برای توضیح بیشتر تشبیه معکوسی را بیان می‌کنند. تا اینجا بحث در ایجاد اثر توسط اجازه و رضایت بود حال مثال می‌زنند به فسخ و بی اثر کردن عقد. می‌فرمایند: هر چند فسخ، عقدی که در سابق اتفاق افتاده را از بین می‌برد اما از بین رفتن ملکیت، از لحظه فسخ اتفاق می‌افتد نه از لحظه بیع. به عبارت دیگر فسخِ عقد باعث نمی‌شود بیع از زمان تحققش باطل شود بکله از زمان فسختُ گفتن ملکیت کأن لم یکن تلقّی می‌شود. پس اگر دو روز بعد از خرید ماشین از آن استفاده کرده و فروشنده بعد دو روز بیع را فسخ نمود، خریدار ملزَم نیست اجاره و کرایه ماشین در دو روز را بپردازد زیرا فسخ اثر انتقال ملکیت را از حین فسخ از بین می‌برد.

نتیجه: چه در فسخ و چه در إمضاء، آنچه مهم است این است که هر زمان شرائط فسخ یا امضاء محقق شد معلول آنها یعنی جابجایی ثمن و مثمن یا انتقال ملکیت، خواهد آمد و قبل از تحقق علت تامه خبری از معلول نخواهد بود.

ثم علی القول بالکشف ... ص336، س15

ذیل نکته سیزدهم به سؤال هم پاسخ می‌دهند. روشن است که اگر مبنا ناقله بودن رضایت باشد یعنی هیچ بیع صحیحی (علت تامه‌ای) قبل از رضایت، نبوده لذا مشتری که بر خلاف بایع مختار بوده است معنا ندارد قائل شویم قبل از رضایت بایعِ مکرَه حق فسخ بیع داشته باشد زیرا بیعی قبل از رضایت نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که به دلیل نص خاص و بر خلاف قواعد قائل به کاشفیت رضایت از انتقال ملکیت از لحظه إنشاء بیع شدیم این سؤال مطرح می‌شود که اگر بیع را از زمان وقوع عقد تصحیح می‌کنید یعنی زمان قبل از رضایت هم بیع صحیح بوده، اگر چنین است آیا می‌توان گفت مشتری مختار هم قبل از اعلام رضایت مکرَه، حق فسخ داشته یا نه؟

پاسخ این سؤال در مباحث آینده خواهد آمد.

شروط متعاقدین/ شرط دوم: قصد

مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین ...، ص295

شرط دوم: قصد

شرط دوم از شرائط متعاقدین آن است که متعاقدین باید مدلول لفظی که در عقد بکار می‌برند را قصد کرده باشند. دلیل بر اشتراط این شرط اجماع است. بنابراین چهار صورت را مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند که به جهت فقدان این شرط عقد باطل است:

صورت اول: اگر فرد لفظ عقد را بگوید اما لفظ را هم قصد نکرده باشد که به تبع آن قطعا معنا و مدلول را هم قصد نکرده، عقد باطل است. مانند کسی که قصدش گفتن سِرتُ بود و اشتباهی گفت بعتُ، اینجا نه لفظ بعتُ را قصد کرده بوده نه معنای آن را.

صورت دوم: توجه به لفظ دارد اما مدلول و معنای آن را قصد نکرده است. مانند هازل.

صورت سوم: توجه به لفظ هست توجه به معنا هم هست اما معنای این لفظ به خصوص را قصد نکرده بلکه معنایی مغایر با آن را قصد نموده است. مانند اینکه بگوید بعتک الکتاب و مقصودش معنای خبری باشد که خبر از معامله یک ماه قبل می‌دهد نه إنشاء معامله جدید.

صورت چهارم: توجه به لفظ هست معنای این لفظ به خصوص را هم می‌داند، معنای مغایر را هم اراده نکرده بلکه مقصودش إنشاء است اما متعلق انشاء غیر از معنای حقیقی (معنای مجازی یا غلط) است. مانند اینکه در مورد اجاره منزلش بگوید بعتک سکنی داری، اینجا لفظ بعتک و معنای آن مورد توجه است قصد اخبار هم ندارد اما باید بگوییم یا مقصود او إنشاء معنای مجازی بیع (فروش سکونت خانه یعنی همان اجاره) است (در صورت وجود قرینه) یا معنای غلطی از بیع را اراده نموده (در صورت عدم وجود قرینه). در این صورت چهارم لفظی را که أداء کرده نه می‌تواند بیع را محقق سازد زیرا بیع را قصد نکرده است، و نه می‌تواند مقصود او یعنی اجاره را محقق سازد در صورتی که معتقد باشیم در اجاره باید از لفظ آجرتک استفاده شود.

اشکال: شهید ثانی فرموده‌اند با این توضیحی که شما فرمودید پس عقد فضولی و عقد مکره باید بالکل باطل باشد در حال که فقهاء این دو عقد را در صورت وجود یعض شرائط صحیح می‌دانند.

توضیح مطلب این است که در عقد فضولی هر چند فضول لفظ عقد را بیان می‌کند اما فروشنده در اصل مالک کتاب است که روحش هم از معامله خبر ندارد چه رسد به اینکه قصد کند مدلول لفظ را، همچنین در عقد مکرَه، فرد اکراه شده لفظ را می‌گوید ولی مدلول آن را واقعا قصد نکرده است و قصد فروش ندارد، باید بگوییم تمام اقسام عقد فضولی و بیع مکره صحیح است در حالی که فتوا خلاف این می‌باشد.

جواب: قصد که در متعاقدین شرط است چیزی نیست جز همان هویت و ماهیت عقد. یعنی اصلا مفهوم عقد چیزی جز قصد نیست. به عبارت دیگر تفکیک بین عاقد و قاصد ممکن نیست. اینکه فردی عقدی را محقق سازد اما قصد نداشته باشد قابل تصویر نیست. مگر اینکه بگوییم اصلا عقدی در کار نبوده که قصدی باشد. البته مرحوم شیخ جوابهای دیگری هم دارند که در شرط بعدی (اختیار) و مبحث عقد فضولی خواهد آمد.

مسأله تعیین مالک

و اعلم أنه ذکر بعض المحققین ... ص 296، س4

نگاه اول در مسأله

سؤال: ذیل شرط قصد به یک نکته مهم اشاره می‌کنند که آیا تعیین مالک ثمن و مثمن در عقد لازم است یا خیر؟ البته در مسأله تعیین مالک نگاه دیگری هم مطرح است که در ابتدای صفحه 303 خواهد آمد.

پاسخ: برای پاسخ به این سؤال به نقل از مرحوم تستری صاحب مقابس می‌فرمایند در این مسأله کلمات فقهاء بسیار پراکنده و مضطرب است لذا تحقیقی را که مرحوم تستری از جمع بین اقوال و أدله ارائه داده‌اند را مرحوم شیخ انصاری در سه صفحه با بیان عین عبارت ایشان نقل و بررسی می‌کنند.

بیان کلام صاحب مقابس

قبل از بیان کلام صاحب مقابس باید توجه داشت که گاهی معامله به گونه‌ای است که خود بخود مالک معین است، مانند اینکه فرد می‌رود به کتاب‌فروشی برای خرید و می‌داند که این کتابها ملک صاحب مغازه است. اما گاهی اگر تصریح نشود به نام مالک ثمن یا مثمن، مال کقابل تشخیص نیست. مانند اینکه فرد از طرف چند نفر وکیل باشد برای خرید کتاب، اگر در معامله کتاب نیت نکند یا نگوید از طرف کدام موکل، معلوم نیست از طرف چه کسی خریده است. اما کلام صاحب مقابس:

ایشان می‌فرمایند: معین شدن مالک در عقد دو حالت دارد:

حالت اول: بدون تعیین مالک، نمی‌توان تشخیص داد خریدار یا فروشنده چه کسی بوده و شرعا خریدار یا فروشنده می‌تواند یکی از مثلا چهار نفر باشد. در این حالت می‌فرمایند باید مالک ثمن و مثمن یا در نیت عاقد یا در لفظ معین شود. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: فردی از طرف دو نفر وکیل است که کتاب مکاسب برای آنها خریداری کند یا بر چند فرزندش ولایت دارد در خرید کتاب مکاسب همچنین برای خودش هم می‌خواهد مکاسب بخرد، در اینجا باید معین کند که این کتاب مکاسب را برای کدام یک می‌خرد.

مثال دوم: فرد وکیل است از طرف دو نفر یا ولایت دارد در چند بیع مانند اینکه از طرف دونفر وکیل است که کتاب مکاسب و رسائل و کفایه خریداری کند یا به فروش برساند، در اینجا باید معین کند که از طرف کدام‌یک این کتاب رسائل را می‌خرد یا می‌فروشد.

مثال سوم: وکالت به نحوی است که هر کدام از دو موکل می‌توانند فروشنده یا خریدار باشند به این نحو که هر کدام از زید و عمرو به خالد وکالت داده‌اند که کتاب کفایه را بفروشد و کتاب مکاسب بخرد، در این صورت در فروختن کفایه باید معین کند از طرف کدام است چون هر کدام از دو موکل ممکن است فروشنده کفایه باشند، و موقع خریدن مکاسب هم باید معین نماید از طرف کدام‌یک می‌باشد.

حکم حالت اول و دلیل آن

می‌فرمایند در این حالت اگر مالک را در بیع و شراء معین نمود که تمام است اما اگر مالک را مطلق گذاشت و تصریح و تعیین ننمود، دو صورت دارد:

صورت اول: اطلاق به جهت قرائنی خود بخود انصراف دارد به فرد خاص، این صورت حکم همان تعیین را دارد و عقد صحیح است. مانند اینکه کتاب را یا برای خود می‌خواسته بخرد یا موکلش و همینکه قصدی برای خود نداشته انصراف داشته باشد به تعیین موکل. (البته باید توجه داشت ابهام در حال انعقاد عقد به قصد تعیین بعدی مبطِل عقد است)

صورت دوم: اطلاق عقد انصراف به مالک معین ندارد در این صورت عقد لغو و بی اثر است.

برای حکم اشتراط تعیین در حالت اول سه دلیل (یک عقلی و دو شرعی) بیان می‌کنند:

دلیل اول: (عقلی) قبل از بیان این دلیل یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: تعریف تضایف

در تعریف متضایفان آمده: المتضائفان متکافئان قوة و فعلا، وجودا و عدماً مانند أبوّت و بنوّت. تحقق هر یک از متضایفان بدون دیگری محال است.

دلیل اول این است که اگر در معامله مالک را معین نکند با بیع کتاب از ملک مالک خارج می‌شود اما چون خریدار تعیین نشده لذا به ملک کسی در نمی‌آید پس کتاب و ملک بدون مالک باقی می‌ماند و این محال است زیرا رابطه ملک و مملوکیت یا مالکیت رابطه تضایف است که اگر ملک است پس مملوک است. به عبارت دیگر مملوک بودن را نمی‌توان از ملک جدا نمود در حالی که در محل بحث شیء ملک هست اما به جهت عدم تعیین خریدار دیگر مملوک کسی نیست؛ و این محال است.

دلیل دوم: (شرعی) یکی از شرائط عقود جزمیت و قطعیت معامله از جهت عوض و مالک عوض است. اگر مالک عوضین تعیین نشود، نمی‌توان گفت عقد قطعا و جزما محقق شده است. و به تبع آن نمی‌توان آثار و احکام بایع و مشتری بر هیچ‌یک از دو موکل را جاری دانست.

دلیل سوم: (شرعی) أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع انصراف دارند به بیع شایع نزد مردم و شایع و معهود این است که در محل بحث در حالت اول مالک را تعیین می‌کنند حال اگر در حال بیع مالک معین نشود (هر چند بعد از بیع معین شود) شک داریم آیه أدله صحت بیع و متعارف نزد مردم شامل این مورد هم می‌شود یا نه؟ أصالة الفساد و استصحاب عدم انتقال مالکیت جاری است که دلالت بر بطلان عقد دارد.

ثمره حالت اول این است که اگر فرد فضولی جنسی را برای غیر خودش در ذمه بخرد، (که آن غیر پول را بعدا پرداخت کند) دو حالت دارد:

1ـ آن غیر را در ذهن یا الفاظ عقد معین می‌کند، که در این صورت صحت این بیع فضول متوقف بر اجازه آن غیر است.

2ـ آن غیر را معین نمی‌کند، که در این صورت این بیع باطل است و چون کسی معین نشده که بگوییم صحت این عقد فضولی متوقف بر اجازه او است.

حالت دوم: حالت دوم این است که بدون تعیین مالک هم می‌توان به راحتی فهمید مالک این ثمن یا مثمن کیست. مانند اینکه ثمن و مثمن دو شیء جزئی موجود در خارج و دارای مالک معین باشد بایع بگوید این کتاب را می‌فروشم (که از آن خود اوست) و مشتری هم بگوید در مقابل این ثمن را (که ملک خود او است) پرداخت می‌کند.

سؤال: در این حالت آیا تعیین مالک لازم است؟

جواب: مرحوم تستری می‌فرمایند سه وجه وجود دارد:

وجه اول: تعیین مالک واجب است. البته اگر بدون تعیین و به اطلاق بیع را انجام دهند لکن انصراف به فرد معین داشته باشد هم کافی است.

وجه دوم: تعیین مالک مطلقا واجب نیست. مطلقا هم در مقابل تفصیل در وجه سوم است و هم به معنای عدم لزوم تعیین است به نحو تعیین در لفظ یا نیت یا به نحو انصراف.

وجه سوم: اگر موجب در مورد مالک تصریح به خلاف داشته باشند، بجای اینکه تصریح کند این کتاب که می‌فروشم ملک زید است، تصریح کند ملک عمرو است، چنین عقدی باطل است و اگر تصریح به خلاف نکند بیع صحیح است چه تصریح به وفاق کند و چه نیت خلاف کند و چه مطلق بیاورد.

مرحوم تستری در اعتبار این سه وجه فرموده‌اند وجه سوم أقوی و وجه دوم میانه و وجه اول أشبه به قواعد است.

توضیح أشبه بودن وجه اول به قواعد: قاعده در ابواب معاملات واگذار کردن مفاهیم و کیفیات به عرف است (الا جایی که شرع مخالف باشد) و عرف نیز یا از راه تعیین یا اطلاق دارای انصراف، به دنبال تعیین مالک است لذا اگر شک در صحت معامله بدون تعیین مال پیدا کردیم، أصالة الفساد در معاملات جاری است.

توضیح أوسط بودن وجه وسط: قائل به وجه دوم منکر رجوع به عرف در تعیین مالک است و عند الشک در صحة معامله هم وظیفه را رجوع به عمومات بیع مانند أحلّ الله البیع می‌داند که مقید نشده است به تعیین مالک.

توضیح أقوی بودن وجه اخیر: از طرفی عمومات أدله صحت بیع مقید نشده به تعیین مالک و از طرف دیگر اگر در بیع تصریح به خلاف مالک بکند مستلزم تناقض است زیرا از طرفی عمومات می‌گویند بیع برای فردی واقع می‌شود که در واقع مالک جنس است و از طرف دیگر تصریح به خلاف یعنی اینکه بیع برای مالک واقعی انجام نشده و این تناقض است لذا برای رفع تناقض باید قائل به تفصیل شد.

تحقیق:

* مراجعه شود به هدایة الطالب 2/254 مرحوم شهیدی به تعبیر مرحوم تستری به أقوی و أوسط و أشبه اشکالی بیان می‌کنند.

* به مقابس الأنوار و نفائس الأسرار 116 مراجعه شود و الفاظ متن آن کتاب با نقل مرحوم شیخ مقایسه شود، تفاوتهایی وجود دارد از جمله اینکه در مورد قول اخیر تعبیر ایشان أحوط است نه اقوی.

و فی حکم التعیین ... ص298، س5

تا اینجا برای تعیین مالک چند مصداق بیان شد از جمله تعیین مالک در نیت، تعیین مالک در لفظ و تعیین مالک با انصراف مطلق. در اینجا می‌فرمایند یک راه دیگر تعیین، اضافه نمودن مال است به ذمة، چه برای بیع و چه شراء ثمن یا مثمن را اگر مترتب نمود به ذمه خودش یا غیر خودش نوعی تعیین به حساب خواهد آمد.

و علی الأوسط ... ص298، س6

مرحوم تستری چهار فرع را برای وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک در حالت دوم) بیان می‌کنند و در صددند که نشان دهند بنابر وجه دوم حتی تصریح به خلاف هم مضر به عقد نیست.

فرع اول: اگر کتاب خودش را از طرف دیگری بفروشد، به این معنا که کتابی که ملک خود او است را به عنوان اینکه ملک زید است برای زید بفروشد، این معامله صحیح خواهد بود اما برای خودش واقع می‌شود یعنی ملک خودش را فروخته و ثمن هم در ملک خودش داخل می‌شود. تصریح به خلافِ مالکِ واقعی هم اشکالی ایجاد نمی‌کند.

فرع دوم: اگر کتاب زید را از طرف عمرو بفروشد یعنی کتابی که ملک زید است را به این عنوان که ملک عمرو است بفروشد که ثمن داخل در ملک عمرو شود، در این صورت اگر وکیل زید بوده معامله صحیح است و اگر وکیل زید نباشد صحت معامله متوقف است بر اجازه زید. علی أی حال تصریح به خلاف نسبت به مالک مخلّ نیست.

فرع سوم: اگر عمرو کتابی برای خود بخرد و ثمن آن را بر ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این کتاب را برای خودم می‌خرم و پرداخت پول آن بر عهده زید است، اینجا دو صورت دارد:

1ـ اگر عمرو وکیل زید نبوده معامله صحیح است و ذمه خودش به پرداخت پول مشغول می‌شود نه ذمه زید (با اینکه تصریح به خلاف یعنی ذمه زید کرده بوده) و چون ذمه زید مشغول نیست لذا به اجازه زید هم نیازی نیست برای تصحیح بیع.

2ـ اگر عمرو وکیل زید بوده این معامله نسبت به هر یک می‌تواند (و اقتضاء دارد) صحیح باشد اما بالأخره چه باید کرد؟ می‌فرمایند سه احتمال به وجود می‌آید:

احتمال اول: بگوییم عقد برای هر دو واقع می‌شود، یعنی هم کتاب ملک عمرو بشود و پولش به ذمه زید تعلق گیرد هم کتاب ملک زید بشود و پولش به ذمه عمرو تعلق گیرد. این احتمال قطعا باطل است زیرا ملکیت عمرو به معنای عدم ملکیت زید است و ملکیت زید به معنای عدم ملکیت عمرو است و جمع بین دو ملکیت مستقل مستلزم تناقض است.

احتمال دوم: معامله صحیح است و برای عمرو واقع می‌شود یعنی کتاب به ملک عمرو در می‌آید و پول به ذمه زید تعلق می‌گیرد. به دو دلیل:

دلیل اول: هر چند عمرو وکیل زید بوده است اما وکالت در خصوص خرید این کتاب نبوده است که بگوییم این کتاب ملک زید باشد.

دلیل دوم: در شک بین اینکه این کتاب را بالأصالة برای خودش خریده یا بالوکالة برای زید، جانب أصالت مقدم است چون فرض این است که نامی از وکالت نیاورده پس برای خودش خریده است.

احتمال سوم: معامله صحیح است و برای زید (موکل) واقع می‌شود، زیرا ثمن و پول این کتاب بر ذمه زید گذاشته شده پس کتاب هم در ملک او باید داخل شود. لذا اینکه تصریح به خلاف کرده و خود را خریدار معرفی نموده نه اثر دارد و نه مبطل است بلکه لغو خواهد بود. در این فرع سوم ثمن بر ذمه بود می‌فرمایند اگر ثمن عین خارجی هم بود حکم همین بود.

فرع چهارم: اگر به صورت فضولی از طرف زید کتابی بخرد و ثمن آن را در ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این مکاسب را برای زید می‌خرم و پولش هم بر ذمه زید باشد، و زید هم این معامله را اجازه نکند، اما عمرو متوجه شود و بگوید حال که زید اجازه نداد معامله از طرف من باشد، معامله برای هیچ یک محقق نمی‌شود، برای زید محقق نمی‌شود چون بیع فضولی را اجازه نکرده و برای عمرو محقق نمی‌شود چون اجنبی از معامله است.

و لافرق علی الأوسط... ص299، س1

در پایان مرحوم تستری چهار فرع مذکور را بر اساس سه وجهی که د رحالت دوم بیان شد بررسی می‌کنند:

بنابر وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک) چه تصریح به مخالف کند در تعیین مالک و چه در نیت بگیرد حکم همان است که گفته شد.

اما بنابر وجه سوم که قول به تفصیل بود بین تصریح به مخالف مالک (که باطل بود) و عدم تصریح روشن است که حکم متفاوت خواهد بود یعنی اگر تصریح کند به خلاف واقع، معامله باطل خواهد بود و الا فلا.

و بنابر وجه اول که لزوم تعیین مالک بود چون در تمام چهار فرع تعیین مالک وجود ندارد لذا بنابر وجه اول حکم د رهر چهار فرع بطلان خواهد بود.

أقول مقتضی المعاوضة ... ص299، س4

بعد از بیان تفصیلی کلام مرحوم تستری به نقد آن و ارائه تحلیل خودشان می‌پردازند. قبل از بیان مدعای مرحوم شیخ مقدمتا به دو نکته اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تعریف بیع را چه عبارات مشهوری مانند "مبادلة مال بمالٍ" بدانیم و یا تعریفی که شیخ انصاری قبول فرمودند که "إنشاء تملیک عین بمالٍ" در هر صورت رکن مهم در معنا و ماهیت بیع عوض بودن ثمن و مثمن است. یعنی در بیع ثمن در مقابل مثمن و مثمن در مقابل ثمن قرار می‌گیرد و اگر عوضیت وجود نداشته باشد عقلاء اقدام به معامله نمی‌کنند. بنابراین هر یک از عوض و معوض (ثمن و مثمن) مالکی دارد که اگر ثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال مثمن است و همچنین بایع اگر مثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال ثمن درمال خویش است. به عبارت دیگر عوض بودن یک شیء در صورتی معنی پیدا می‌کند که در مقابلِ خروجِ عوض از ملک مالک الف، معوض به مالک این مالک داخل شود.

نتیجه: هویت معامله عوض بودن ثمن و مثمن است و عوضیت قابل تصویر نیست الا با ملکیت مالکی که می‌خواهد چیزی بدهد تا چیزی بگیرد.

نکته دوم: در بعض موارد مالک خود بخود روشن و معین است مانند جزئیات و اعیان خارجی، اما در بعض موارد مالک خود بخود معین نیست مانند عنوان "ذمة" که ذمۀ مطلق معنا ندارد بلکه باید این ذمه به یک شخص یا عنوانی اضافه شود تا معنا پیدا کند مانند ذمه زید یا ذمه فقراء، البته این نیاز به اضافه برای تعیین و روشن ساختن مالک نیست بلکه برای هویت یافتن ذمه است. به عبارت دیگر برای اینکه ملکیت برای ذمه تصویر شود نیاز به اضافه به شخص یا عنوان دارد و به محض اضافه هم دیگر بی نیاز از تعیین مالک خواهد بود.

نتیجه: در عنوان "ذمه" اگر می‌گوییم نیاز به مضاف الیه دارد (ذمه زید یا ذمه فقراء) نه برای تعیین مالک است بلکه برای هویت یافتن ملکیت ذمه است و اینکه بتواند عوض در معامله قرار گیرد.

بعد از این دو نکته مدعا و دلیل مرحوم شیخ روشن خواهد بود.

مدعای مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما تعیین مالک مطلقا و در هیچ‌یک از حالات و اقسامی که مرحوم تستری ذکر فرمودند لازم نیست.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ این است که معامله آن است که در آن عوض و معوضی مطرح است و بر پول و ثمن، عوض صدق نمی‌کند الا اینکه مالکِ پول زمانی پول را از مال خود خارج می‌کند که معوض و مثمن (کتاب) به ملک این مالک درآید، پس تصویر عوضیت بدون تصویر مالک بی معنا است.

بله اگر ثمن یا مثمن کلی باشد مانند عنوان کلی مکاسب (نه یک مکاسب خاص با مشخصات معین) یا یک درهم کلی (نه یک درهم معین) نیاز به اضافه به شخص یا عنوانی مانند زید یا فقراء دارد اما این نیاز به اضافه نه برای تعیین مالک بلکه برای صدق عوضیت بر "ذمه" است.

و أما ما ذکره ... ص300، س12

مرحوم شیخ انصاری در نقد قسمت دوم کلام مرحوم تستری که فرمودند اگر عوضان معین باشند سه وجه دارد، می‌فرمایند اگر عوضان معین باشند سه وجه در مسأله نیست بلکه دو حالت بیشتر قابل تصور نیست:

1ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه بوده که در این صورت عوض از ملک هر فردی خارج شده معوض هم به ملک همان فرد داخل خواهد شد. چه مالک عوض خود عاقد باشد و چه مالک عوض موکلّ او باشد و چه عاقد فضول باشد در هر صورت با توضیحاتی که در مطلب قبل دادیم روشن شد که معاوضه و عوضیت محقق نمی‌شود الا به این صورت که عوض از ملک هر کسی خارج شده، معوض هم باید به ملک خود او داخل شود. در این حالت دیگر نیازی به تعیین مالک نخواهد بود.

در این قسمت شیخ انصاری تعبیری دارند که لازمه عقلی معاوضه این است که عوض به مالک مالک معوّض داخل شود. مقصود این است که رابطه بین عوض و معوّض نوعی تضایف است و در صورتی به پول، عوض گفته می‌شود که کتاب در برابر آن معوّض باشد و چنانکه أبوّت بدون بنوّت (تحت بدون فوق) بی معنا و نامعقول است لذا عوضیّت (خروج عوض) بدون معوّض (ادخال معوّض) امری نامعقول است.

2ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه نبوده بلکه یک الفاظ صوری و رفتار ساختگی از خود نشان داده‌اند که طبیعتا چنین معامله‌ای لغو و بی اثر خواهد بود.

مرحوم شیخ این دو حالت را در یک فرع فقهی تطبیق می‌کنند، مثال از این قرار است که زید مالک فرس است و عمرو مالک حمار، زید به بکر بگوید "ملّکتکَ فرسی هذا بحمار عمرو" زید به بکر بگوید فرس من از آن تو باشد و عوض آن هم حمار عمرو باشد. معوّض (فرس) را به ملک عمرو در آورده در حالی که عوض آن (حمار) را از مال غیر عمرو که مخاطب است (یعنی بکر) قرار داده است. در اینجا روشن است که اگر مقصودشان معاوضه حقیقی نبوده که کار لغو و بیهوده انجام داده‌اند و اگر مقصودشان معاوضه حقیقی بوده طبیعتا امکان ندارد این معاوضه برای بکر واقع شود زیرا چیزی به عنوان عوض از مال بکر خارج نشده که در مقابلش چیزی به عنوان معوّض به او داده شود. اما آیا می‌توان گفت اینجا در صورت اجازه زید معامله بین زید و عمرو صحیح باشد یعنی در صورت اجازه زید، فرسِ زید برای عمرو و حمار عمرو برای زید باشد؟ پاسخ این سؤال در بیع فضولی خواهد آمد. (باید دید آنچه إنشاء شده با آنچه می‌خواهند مخقق بشود تطبیق دارد یا نه؟)

مرحوم شیخ سپس فرع اول از چهار فرعی که مرحوم تستری برای وجه أوسط بیان کردند را بررسی می‌کنند و می‌فرمایند: "من باع مال نفسه عن غیره" کسی که بفروشد مال خودش را از طرف غیرش یعنی کتاب خود را از طرف دیگری بفروشد که پول کتاب به ملک غیر داخل شود، طبق قواعدی که تا اینجا مرحوم شیخ توضیح دادند حکم روشن است که این معاوضه نمی‌تواند برای آن غیر واقع شود و پول کتاب به ملک غیر داخل شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده، پس پول تنها به ملک کسی داخل می‌شود که کتاب از ملک او خارج شده باشد.

سؤال: آیا این معامله را می‌توان برای خود صاحب کتاب صحیح دانست و پول را ملک خود او دانست؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر این است که این معامله برای خود بایع (صاحب کتاب) واقع می‌شود و پول به ملک او داخل می‌شود. مقصود از این ظهور آن است که قصد بایع کار لغو و بیهوده نبوده بلکه مقصودش معاوضه بوده است لذا مقتضای معاوضه هم این است که چون کتاب از ملک او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. اما اینکه قصد کرده بود معامله از طرف غیر باشد و پول به ملک غیر داخل شود این قصد یک عمل لغو و کالعدم است زیرا چنین چیزی معقول نیست.

و لذا اگر مثال معکوس شود یعنی "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر کتاب زید را از طرف خودش بفروشد که پول کتاب به ملک خودش درآید، این معاوضه به هیچ وجه برای خود او واقع نخواهد شد و پول کتاب به ملک او وارد نمی‌شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده که پولش به ملک او درآید، بله اگر زید اجازه دهد معاوضه برای زید واقع می‌شود و پول کتاب به ملک زید درمی‌آید.

نعم لو ملکه فأجاز ... ص301، س10

( در پرانتز عرض می‌کنیم إنشاء الله در سال آینده ذیل بحث القول فی الإجازة و الرّد در صفحه 435 مسأله‌ای خواهد آمد با این عنوان که اگر زید فضولتا کتاب عمرو را فروخت سپس به هر طریقی مثل هدیه یا خریدن، مالک همان کتاب شد، و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند، بیع فضولی تصحیح می‌شود یا خیر؟ بعضی گفته‌اند چنین کاری صحیح است و معامله فضولی قبلی با اجازه مالک فعلی (بایع فضولی) صحیح است و برای او واقع می‌شود.)

اشکال: مستشکل می‌گوید در همین مثال "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر (فضولیا) کتاب زید را از طرف خودش فروخت (که مالک پول کتاب شود) سپس به هر طریقی (هدیه یا خریدن) مالک همان کتاب شد و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند بعضی گفته‌اند این کار صحیح است و معامله برای خود او واقع می‌شود، در حالی که طبق کلام شما در بیع فضولی اول کتاب ملک او نبوده لذا امکان ندارد معامله برای او واقع شود.

جواب: می‌فرمایند حکم بعضی به صحت این معاوضه برای فضول به این جهت نیست که در بیع فضولی (بیع اول) نیت کرده بوده از طرف خودش کتاب را می‌فروشد؛ خیر چه کتاب را از طرف خودش فروخته و چه برای مالکش فروخته باشد قصد خودش در معامله کالعدم است زیرا علی ای حال او مالک کتاب نبوده و نمی‌توانست از طرف خودش واقع شود بلکه علت حکم بعضی به صحت این معامله این است که الآن خود او مالک کتاب است و در ملک خود دارد اجازه می‌دهد و تصرف می‌کند.

إلا أن یقال ... ص 301، س13

این جمله استثناء از و أما ما ذکره من مثال ... در سطر پنج است. کلام در فرع اول از چهار فرع مرحوم تستری بود مرحوم شیخ فرمودند در این فرع که "من باع مال نفسه عن غیره" حکم این است که نیت غیر لغو است و معاوضه در مال خود فرد واقع می‌شود نه غیر، زیرا کتاب از ملک خود او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. در إلا أن یقال می‌فرمایند ممکن است به شیخ انصاری گفته شود پیش فرض این نظریه شما این است که قصد فرد معاوضه حقیقیه بوده لذا معاوضه حقیقیه هم برای خود او که مالک کتاب است واقع می‌شود نه غیر او، اما این پیش فرض را قبول نداریم بلکه دو قرینه ممکن است اقامه شود بر اینکه قصد فرد معاوضه حقیقیه نبوده است لذا بیع برای خود او هم واقع نخواهد شد و رأسا باطل خواهد بود:

قرینه اول: همین که در بیع به جای اینکه کتاب را برای خودش بفروشد از طرف غیر فروخته است قرینه است بر اینکه قصد معاوضه حقیقی نداشته بلکه صرفا یک کار صوری برای جلب توجه آن غیر انجام داده است.

قرینه دوم: اگر قرینه اول را قبول نکنید می‌گوییم لااقل ظاهر عبارت این بیع این است که واقعا غیر را بجای خود، مالک کتاب دانسته و از طرف او کتاب را فروخته است پس معاوضه حقیقیه باز شکل نگرفته زیرا عوضیت اتفاق نیافتاده است زیرا آن غیر کتابی نداشته که در مقابل فروش آن پول بگیرد.

نتیجه اینکه فرع "من باع مال نفسه عن غیره" بالکل باطل است و راه تصحیح ندارد.

مرحوم شیخ ابتدا دو شاهد (عکس مثال مذکور یعنی من باع مال غیره عن نفسه) از کلام علامه می‌آورند بر تأیید این کلام سپس این ادعا و هر دو شاهد را نقد می‌کنند.

شاهد اول: اگر راهن به مرتهن (گرو گیرند) بگوید: اگر در تاریخ معین شده ملک شما را نیاوردم مال مرهونه را از طرف خودت بفروش، این رهن باطل است. (اینکه رهن از مال راهن خارج شود و ثمن و پول آن به ملک مرتهن درآید باطل است)

شاهد دوم: اگر به کسی که از او طعام طلب می‌کند پولی بدهد و بگوید از طرف خودت با آن غذا تهیه کن، این کار هم باطل است. (اینکه پول از ملک فردی خارج شود و معوّض یعنی غذا به ملک فرد دیگر وارد شود باطل است)

هذا و لکنّ الأقوی ... ص302، س8

نقد إلا أن یقال است، می‌فرمایند نظریه صحیح در محل بحث همان است که گفتیم نیت غیر نمودن لغو است و بیع برای بایع (عاقد) محقق می‌شود. محور اشکال این بود که بیع برای غیر نیت شده لذا باطل است، اما می‌گوییم نیت غیر به دو گونه است:

1ـ اگر غیر را چنانکه شما گفتید یکی از دو رکن (موجب و قابل) عقد به شمار آورد، طبیعتا معاوضه خقیقی نیست زیرا کتاب از ملک غیر خارج نشده.

2ـ اما به نظر ما ظاهر عقد و مقصود بایع (عاقد) از ذکر غیر، این است که فائده و پول به غیر برسد نه اینکه غیر رکن عقد باشد. لذا معامله برای بایع واقع می‌شود و صحیح است.

دو شاهد را هم پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند مقصود علامه حلی و دیگران از بطلان بیع در دو شاهد مذکور این است که وقتی مرتهن یا طلب کننده طعام جنس را از طرف خودشان بفروشند معاوضه برای آنان واقع نمی‌شود اما اگر مالک رهن در شاهد اول و مالک پول در شاهد دوم اجازه کنند این بیع را معاوضه برای آنان صحیح واقع می‌شود.

و بالجمله حکم فقهاء به صحت بیع فضولی و غاصب در صورت اجازه مالک بهترین دلیل است بر اینکه قصد وقوع بیع برای غیر، بیع را رأسا و بالکل باطل نمی‌کند.

ثم إنّ ما ذکرنا ... 302، س16

چنانکه در ابتدای مسأله تعیین مالک اشاره شد، دو نگاه در این رابطه وجود دارد:

نگاه اول: نگاه اول در مسأله تعیین مالک که تا الآن محور بحث بود این است که آیا مالک فعلی این عوض یا معوّض (قبل بیع) لازم است معین شود؟ همچنین مالک بعدی (بعد از بیع) چه کسی خواهد بود؟

به عبارت دیگر: بایع این جنس را از طرف چه کسی می‌فروشد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش) و مشتری برای چه کسی می‌خرد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش)؟

در این قسمت مرحوم شیخ فرمودند مطلقا تعیین مالک لازم نیست.

نگاه دوم در مسأله

نگاه دوم که در ادامه مطلب مورد بحث است، این است که فرض کنیم می‌دانیم مالک فعلی و مالک بعد از بیع چه کسی خواهد بود، اما سؤال این است که تعیین خودِ موجِب و قابل هم لازم است یا نه؟

به عبارت دیگر: آیا لازم است مشتری (قابل)، موجِب (بایع) را بشناسد و فروشنده (بایع)، قابل (مشتری) را بشناسد؟

به عبارت سوم: آیا لازم است مشتری بداند فروشنده خودِ بایع است یا وکیل یا ولیّ فروشنده است؟ و آیا لازم است بایع بداند مشتری خودِ خریدار است یا ولیّ یا وکیل او.

قبل از ورود به اصل بحث (نگاه دوم) یک مقدمه فقهی باید تبیین شود:

مقدمه فقهی: اقسام فرد مقابل در عقد

هر عقدی را که انسان منعقد می‌کند از این جهت که طرف مقابلش چه کسی است سه حالت دارد:

حالت اول: عرف می‌گوید برای متعاقدین اهمیتی ندارد که مخاطب و طرف مقابلشان چه کسی است. بسیاری از بیع‌های روزمره چنین است که برای فروشنده شناخت شخص خریدار اهمیت ندارد و بالعکس. لذا اینکه مشتری جنس را برای خودش می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ، اهمیتی ندارد.

حالت دوم: عرف می‌گوید برای متعاقدین مهم است که طرف مقابل آنان در عقد کیست؟ مانند باب نکاح که خانمی که به فرد مقابلش می‌گوید زوّجتک نفسی، مهم است که مقصودش همین مخاطب است یا مخاطب وکیل است یا ولیّ است. همچنین در باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت.

حالت سوم: اهمیت مخاطب نزد عرف مشکوک است. مثل اجاره زمین کشاورزی.

سؤال: سؤال همان نگاه دوم است که آیا تعیین مخاطب بین موجب و قابل لازم است؟

پاسخ: می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو احتمال است:

احتمال اول: تعیین موجب و قابل در همه جا لازم است، الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت ندارد مانند غالب بیع‌ها.

احتمال دوم: تعیین موجب و قابل لازم نیست الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت دارد مانند باب نکاح، وقف خاص، هبة و وکالت.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند اقوی احتمال اول است، به این دلیل که ظاهر صیغه عقد در عقود و استفاده از کاف خطاب (ملّکتک) قصد خصوصیت در مخاطب است، و قاعده کلی هم می‌گوید العقود تابعة للقصود لذا تعیین موجب و قابل در تمام موارد لازم است الا اینکه عقد ظهور در خلاف آن داشته باشد.

تحقیق:

مرحوم شهیدی با این نظریه شیخ مخالف‌اند و می‌فرمایند: بل (الأقوی) هو الثانی. مراجعه کنید به کلام ایشان در هدایة الطالب 2/257.

قال فی التذکرة ... ص304، س1

می‌فرمایند ما ادعا کردیم ظاهر کلام و عقد باید تبعیت شود و ظاهر هم تعیین مخاطب است. برای این ادعا شاهدی از کلام علامه حلی می‌آورند که ایشان فرموده است در بیع فضولی اگر فرد اطلاع از فضول بودن مخاطب نداشته باشد بیع محل اشکال است. البته اصل این ادعا را قبول نداریم اما ثابت می‌کند که ظاهر کلام و عقد مهم است لذا چون یک طرفِ بیع نمی‌دانسته طرف مقابل فضول است و طبق ظاهر کلام او را مورد خطاب قرار داده و قصد تملیک به او را داشته لذا مرحوم علامه فرموده بیع محل اشکال است.

و قد یقال فی الفرق ... ص304، س5

مرحوم شیخ دو تفاوت بین باب نکاح و امثال آن را با باب بیع و امثال آن از کلام مرحوم تستری بیان و نقد می‌کنند:

تفاوت اول: زوجین در باب نکاح مانند عوضین در بیع است نه مانند متعاقدین در بیع. توضیح مطلب اینکه در باب نکاح برای دو طرفِ عقد مهم است که زوج یا زوجه کیست و بدون علم به آن عقدی انجام نمی‌دهند؛ چنانکه در باب بیع عوضین مهم است که اگر مبلغی پول داده جنسی برابر با آن قیمت به دستش برسد و بدون علم به عوضین بیعی انجام نمی‌دهند، اما اینکه موجب یا قابل چه کسی است مهم نیست.

پس تفاوت اول اینکه مخاطب عقد در باب نکاح مهم است اما در باب بیع مهم نیست.

تفاوت دوم: در باب بیع به فرد مقابل می‌گوید "بعتکَ" بر فرد مقابل مشتری صدق می‌کند چه برای خود می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ؛ اما در باب نکاح که به فرد مقابل یعنی زوج می‌گوید "زوّجتک نفسی" عنوان زوج فقط در صورتی بر فرد مقابل صادق است که خودش زوج باشد و اگر وکیل یا ولیّ در نکاح باشد به او زوج اطلاق نمی‌شود.

نقد تفاوت اول: مرحوم شیخ دو اشکال به تفاوت اولی مطرح می‌کنند:

اشکال اول: شمای مرحوم تستری دو مدعا داشتید:

الف: تعیین مخاطب در باب نکاح لازم است.

ب: تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

شما برای مدعای اولتان دلیل آوردید که زوجین مانند عوضین است که به اختلاف اغراض متفاوت می‌شود لذا تعیین مخاطب لازم است. اما برای مدعای دومتان دلیل نیاوردید که خوب چرا تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

اشکال دوم: دلیل شما شامل تمام موارد نمی‌شود زیرا دانستید که باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت هم مانند نکاح است در حالی که دلیل شما فقط لزوم تعیین مخاطب در باب نکاح را ثابت می‌کند.

نقد تفاوت دوم: شمای مرحوم تستری در تفاوت دوم فرمودید در باب بیع به فرد مقابل مشتری صدق می‌کند حتی اگر وکیل یا ولیّ باشد اما در باب نکاح طرف مقابل اگر وکیل یا ولیّ باشد بر او زوج صادق نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند در باب بیع هم معنای "بعتک" این است که مخاطبش را مالک قرار می‌دهد و مالک بر وکیل یا ولیّ صادق نیست.

فالأولی فی الفرق ... ص305، س7

بعد از نقد دو تفاوت بین بیع و نکاح می‌فرمایند تفاوت صحیح آن است که بگوییم در باب بیع و اجازه غالبا معامله چنین است که قصد می‌کند طرف مقابلش را لکن نه خصوص فرد مقابل بلکه فرد مقابل بمعنی الأعم را که این فرد چه برای خودش دارد جنس را می‌خرد و چه برای موکل با مولّی علیه‌اش اما در نکاح چنین نیست.

اشکال: شما می‌فرمایید در بیع قصد خصوص مخاطب نیست و مخاطب بمعنی الأعم مورد نظر است در حالی که می‌بنیم اگر در یک بیع بین بایع و مشتری دعوا شود بایع بگوید من به خصوص شمای مخاطب جنس را فروخته‌ام لذا پرداخت پولش هم بر عهده شما است و مشتری بگوید من جنس را برای زید خریده‌ام لذا پرداخت پول بر عهده اوست، فقهاء در چنین موردی فتوا می‌دهند کلام مشتری که می‌گوید من مخاطب بمعنی الأعم بوده‌ام (وکیل بوده‌ام) را نمی‌پذیرند و مسموع نمی‌دانند. پس بین تفاوتی که شما بیان کردید و این فتوای فقها تنافی است.

فتأمل مرحوم شیخ در مقابل این اشکال می‌فرمایند فتأمل. در وجه تأمل بزرگان از محشین مکاسب مطالب مختلف و متناقضی بیان کرده‌اند. به منابعی که بیان می‌کنیم مراجعه کنید دو نظریه را بررسی کنید و آنچه به نظر شما صحیح می‌رسد را بیان کنید سپس وجه صحیح در معنای فتأملّ را بیان خواهیم کرد.

تحقیق

محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب 2/38 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/257 با توضیحی که می‌دهند میگویند وجهی است برای بیان عدم تنافی.

سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب 1/118 با تبیینی که ارائه می‌دهند می‌گوید وجه است برای اثبات تنافی.

بل ربما مرحوم در بیان تفاوت فرمودند در بیع غالبا چنین است که قصد مخاطب بمعنی الأعم است بر خلاف نکاح. دقت در این معنا با توجه به قرینه مقابله بین بیع و نکاح می‌رساند که پس غالب در نکاح این است که آنچه قصد می‌شود مخاطب بمعنی الأخص است، یعنی بر خلاف غالب موارد نادری هم در نکاح هست که قصد مخاطب بمعنی الأعم (وکیل زوج نه خود زوج) است. مرحوم شیخ در این عبارت از کلام قبل ترقّی نموده و می‌فرمایند اصلا در باب نکاح مورد نادری هم نیست که حتی مجازا بر وکیل زوج اطلاق بشود اما بر وکیل در بیع مجازا بایع و مشتری اطلاق می‌شود.

فتأمل  در وجه تأمل خود مرحوم شیخ می‌فرماید دقت کنید تا اشکال نکنید که این کلام شما شبیه همان تفاوت دومی شد که مرحوم تستری فرمودند و ما آن را نقد کردیم. خیر تفاوت کلام ما با ایشان این است که ایشان فرمودند در باب بیع حقیقتا بر وکیل یا ولیّ هم بایع و مشتری صدق می‌کند اما در نکاح حقیقتا بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست، اما ما می‌‌گوییم در باب نکاح حتی مجازا هم بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست.

شروط متعاقدین/ شرط اول: بلوغ

جلسه 101 (شنبه، 99.12.23)                                             بسمه تعالی

الکلام فی شروط المتعاقدین

در جلسه 31 (ابتدای الکلام فی عقد البیع) اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث کتاب البیع را در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

سه مطلب و مبحث تمام شد.

مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین

مرحوم شیخ انصاری در چهارمین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع شرائطی را که متعاقدین (بایع و مشتری) باید دارا باشند مورد بررسی قرار داده و شش شرط را مطرح می‌فرمایند.

مسألة: المشهور کما عن ...، ص275

شرط اول: بلوغ

در عقدی که صبی منعقد کند دو حالت متصور است:

حالت اول: عقدی که صبی بدون اجازه ولیّ خود منعقد کند. این حالت به اجماع فقهاء باطل و از محل بحث خارج است.

حالت دوم: عقدی که صبی با اجازه ولیّ خود منعقد می‌کند، این حالت محل بحث است و در آن چهار قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: بطلان عقد صبی

مشهور و مرحوم شیخ انصاری یکی از شروط متعاقدین (موجب و قابل) را بلوغ  می‌دانند لذا عقد صبی باطل خواهد بود.

برای نظریه مشهور سه دلیل و دو مؤید ارائه شده که مرحوم شیخ بعد از نقد هر سه دلیل، دلیل چهارمی که نظریه خودشان است بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقهاء تمام تصرفات صبی باطل است الا مواردی که در روایات استثناء شده مانند اسلام صبی. صبی برای اسلام آوردن نیاز به اجازه ولیّ ندارد. حتی بعضی از این هم بالاتر گفته‌اند که هر گونه فعل و قول صبی (هر چند با اجازه ولیّ) باطل است حتی اگر تصرف شمرده نشود مانند پیشنهاد دادن صبی به میهمان برای أکل.

دلیل دوم: حدیث رفع قلم

روایتی است که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: رُفع القلم عن الصبی حتی یحتلم.

قلم تکلیف و تعهد از صبی برداشته شده و لزوم وفاء به عقد هم ندارد.

دلیل سوم: نص خاص

دو روایت است یکی از حمزة بن حمران و دیگری از ابن سنان در باب اموال که می‌گوید صبی حق تصرف در اموال را ندارد تا بالغ شود.

مرحوم شیخ انصاری این سه دلیل را نقد می‌کنند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را بیان می‌کنند و در پایان به بررسی مؤیدات این قول می‌پردازند که خواهد آمد.

 

جلسه 102 (یکشنبه، 99.12.24)                                         بسمه تعالی

لکن الإنصاف أنّ جواز ...، ص277، س5

سه دلیل برای قول مشهور مبنی بر بطلان عقد صبی بیان شد. مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل را نقد می‌فرمایند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را ارائه می‌دهند.

 نقد هر سه دلیل

مرحوم شیخ انصاری نظریه مشهور را قبول دارند اما قبل از بیان مؤیداتِ نظریه مشهور سه دلیل آنان را نقد می‌کنند و دلیل دیگری ارائه می‌دهند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند دو روایتی که مشهور تمسک کرده‌اند، ظهور دارد در استقلال صبی در تصرف، یعنی مردود شمردن بیع صبی مربوط به جایی است که صبی مستقلا بیع یا عقدی انجام دهد، لذا منافاتی ندارد با صحت بیع صبی در صورت اجازه از طرف ولیّ.

شاهد این برداشت از روایت هم این است که ذیل بعض این روایات آمده است که "إلا أن یکون سفیها" یعنی تصرفات صبی که به سن بلوغ رسید نافذ است مگر اینکه سفیه باشد، استثناء صورت سفاهت در باطل بودن بیع صبی ظهور دارد در اینکه تنها مشکل در بیع صبی سفاهت صبی است (که این مشکل با اجازه و صلاحدید ولیّ قابل رفع است).

و أما حدیث رفع القلم ... ص278، س3

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ سه اشکال به استدلال مشهور به حدیث رفع قلم دارند:

اشکال اول: مشهور مقصود از قلم در این حدیث را قلم جعل حکم در حق صبی دانستند و گفتند هیچ حکمی برای صبی نوشته نشده لذا تمام افعال و اعمال صبی بلا اثر است در حالی که مقصود از قلم در این حدیث، قلم مؤاخذة و عقاب است به این معنا که اگر صبی دروغ بگوید معصیتی برای او نوشته نخواهد شد. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنانکه مانند ما عبادات صبی را مشروع می‌دانند به همین جهت است که مقصود از رفع قلم در این روایت را رفع قلم مؤاخذه دانسته‌اند نه رفع قلم جعل حکم.

اشکال دوم: سلّمنا که مقصود از رفع قلم، رفع قلم جعل حکم باشد اما حکم دو قسم است تکلیفی و وضعی، آنچه از صبی برداشته شده قلم جعل حکم تکلیفی است و الا مشهور هم قبول دارند حکم وضعی نسبت به صبی جاری است.

مانند اینکه دست صبی هم اگر با عین نجس برخورد کند حکم وضعی نجاست را دارد اما وجوب غَسل ندارد، یا اگر با صبی وطی شود حکم وضعی حدث و جنابت را دارد اما وجوب غسل جنابت بعد از بلوغ است. نتیجه اینکه اشکالی ندارد یک حکم وضعی به صبی تعلق بگیرد اما تعلق حکم تکلیفی مرتبط با آن بعد از بلوغ باشد.

اشکال سوم: سلّمنا که مقصود رفع قلم جعل حکم است چه حکم تکلیفی و چه وضعی، به عبارت دیگر قبول می‌کنیم که احکام تکلیفی و وضعی اختصاص به بالغین دارد، با این وجود می‌گوییم اشکالی ندارد که فعل صبی موضوع برای تکلیف فرد بالغ قرار گیرد. مانند اینکه صبی با اذن پدر یا صاحب کتاب، کتاب را بفروشد و این بعتُ گفتنِ صبی موضوع شود برای وجوب وفاء بر پدر یا صاحب کتاب.

البته سند این حدیث به خاطر وجود محمد بن عبدالله حضرمی که مجهول است، نامعتبر است لذا حدیث قابل استناد نمی‌باشد.

جلسه 103 (دوشنبه، 99.12.25)                                          بسمه تعالی

فالعمدة فی المسألة ...، ص278، س16

نقد دلیل اول:

دلیل اول مشهور اجماع بود و مرحوم شیخ عباراتی را آوردند و در ادامه هم عبارات دیگری را اشاره می‌کنند مبنی بر مخالفت بعضی از فقهاء با اجماع مانند مرحوم محقق حلی، مرحوم علامه حلی در قواعد و تحریر، مرحوم فخرالمحققین، مرحوم قاضی ابن براج و دیگران

فالإنصاف أن الحجة فی المسألة ... ص280، س5

دلیل چهارم: شیخ انصاری: شهرت معتضَد به اجماع منقول

مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور تصرفات صبی را باطل می‌دانند اما سه دلیل مشهور را نمی‌پذیرند و دلیلی که ارائه می‌دهند شهرت است که البته آن را با اجماع منقول از مانند مرحوم علامه در تذکره و مرحوم ابن زهره در غنیة تقویت می‌کنند و هر چند این اجماع اعتبار ندارد هم به جهت منقول بودن هم به جهت مخالفین متعدد، اما دلیل اصلی بر نظریه‌شان را شهرتِ بطلان تصرفات صبی بین فقهاء شیعه می‌دانند.

تبیین اجماع مُدّعاة در کلام مرحوم علامه

در مورد اجماعِ ادعا شده توسط مرحوم علامه حلی در تذکرة می‌فرمایند می‌توان از عبارت تذکره برداشت نمود ادعای اجماع را بر بطلان جمیع تصرفات صبی چه با اذن ولیّ چه بدون اذن ولیّ.

توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری این است که در تذکرة ادعا شده اجماع داریم بر بطلان جمیع تصرفات صبی، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرفات هم شامل تصرفات با اذن ولیّ می‌شود هم شامل تصرفات بدون اذن به این بیان که مرحوم علامه از این بطلان یک استثناء آورده‌اند که الا احرامِ (با اذن ولی):

ـ اگر بگوییم مستثنی منه یعنی بطلان جمیع تصرفات، فقط مقصود تصرفات بدون اذن است در این صورت استثناء منقطع خواهد بود که خلاف ظاهر است.

ـ اگر بگوییم مقصود بطلان جمیع تصرفات است چه با اذن چه بدون اذن الا احرام با اذن، در این صورت استثناء متصل و جمله صحیح خواهد بود.

تبیین اجماع مدعاة در کلام مرحوم ابن زهره

همچنین ادعای اجماع توسط مرحوم سید ابن زهره در غنیة را این‌گونه توضیح می‌دهند که مرحوم سید در غنیة ابتدا به اجماع استدلال نموده سپس به حدیث رفع قلم و در حدیث رفع قلم روشن است که قلمِ تکلیف از صبی رفع شده چه با اذن ولیّ تصرف کند چه بدون اذن ولیّ.

خب محتوایی که ابن زهره به دنبال استدلال برای آن است یک محتوا است که برای آن به اجماع و حدیث رفع قلم تمسک نموده لذا متوجه می‌شویم مقصودشان از اجماع هم اجماع بر بطلان جمیع تصرفات صبی است چه تصرفات با اذن و چه بدون اذن ولیّ.

مرحوم سید ابوالمکارم ابن زهره هم مرادشان این نیست که فقط بگویند اگر ولیّ بعد از بیع صبی اجازه داد چنین بیعی باطل است بلکه مقصودشان این است که بیع صبی باطل است چه از ابتدا با اجازه ولیّ باشد و چه اینکه اول بدون اجازه ولیّ انجام شود و بعد از آن اجازه ولیّ به دنبال آن بیاید.

 

جلسه 104 (سه‌شنبه، 99.12.26)                                         بسمه تعالی

و یمکن أن یستأنس له ...، ص281، س4

گفتیم مرحوم شیخ انصاری سه دلیل و دو مؤید برای قول مشهور بیان می‌کنند. سه دلیل و نقد آنها گذشت، اما بیان دو مؤید:

مؤید اول: روایات عمد الصبی خطأ

مؤید اول روایات بسیاری است که می‌گویند: "عمد الصبی خطأ" یعنی اگر برای بالغین شارع دو حالت عمد و خطا (سهو، غفلت) در نظر گرفته و فقط در حالت عصیانِ عمدی بالغ را مستحق عقاب می‌داند، اما برای صبی یک حالت بیشتر در نظر نگرفته آن هم این است که عمد و خطای صبی را در حکم واحد دانسته و هر دو را بی اعتبار شمرده است.

نتیجه اینکه تمام افعالی که صدور عمدی آنها از بالغ حکم خاص شرعی دارد، صدورشان از صبی هیچ حکم و تکلیف و عقوبتی را برای صبی به دنبال ندارد.

دومین مؤید تبیین و پاسخ از اشکالات وارد بر آن در این جلسه و جلسه بعد قابل ارائه نیست و نیاز به زمان بیشتری دارد و یک جلسه هم تا انتهای سال شمسی باقی نمانده لذا بررسی مؤید دوم را به جلسه بعد از تعطیلات نوروز واگذار می‌کنیم.

در پایان وجه دوم به نکته‌ای دربارۀ وجه مؤید بودن این دو روایت اشاره خواهم کرد.

 

ضمن تبریک اعیاد شعبانیه، به خصوص میلاد موفور السرور آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف، بحث را بعد از تعطیلات نوروز پیگیری می‌کنیم.

جلسه 105 (شنبه، 1400.01.14)                                         بسمه تعالی

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد ... ص282، س5

به حول و قوه الهی بحث را در سال جدید به امید کسب توفیقات روزافزون معنوی و علمی در خدمت به مکتب اهل بیت علیهم السلام پی‌می‌گیریم. قبل تعطیلات نوروز کلام در بررسی اولین شرط از شرائط متعاقدین (بلوغ) بود. مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه با اشتراط متعاقدین به این شرط چهار قول وجود دارد. قول اول که نظریه مشهور و مرحوم شیخ انصاری است بطلان جمیع تصرفات صبی بود. مشهور برای این نظریه‌شان سه دلیل ارائه دادند که هر سه را مرحوم شیخ انصاری نقد فرمودند و با دلیل چهارم (شهرت معتضَد به اجماع) مطلب را تثبیت فرمودند. برای نظریه مشهور دو مؤید ارائه می‌دهند که مؤید اول گذشت.

مؤید دوم: عمدهما خطأ

قبل از توضیح این مؤید یک مقدمه فقهی حقوقی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای عنوان عاقلة

در کتاب الدیات از شرح لمعه، با عنوان عاقله، معنا و وجه تسمیه آن آشنا شده‌ایم.  *

در مورد تعریف عاقله در قانون مجازات اسلامی مبحث دیات ذیل ماده 11 چنین آمده:

‌تبصره - جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطاء محض و بر عهده عاقله می‌باشد.

‌ماده 12 - عاقله عبارت است از بستگان نزدیک ابوینی یا ابی مانند پدر و جد پدری و برادر و پسر و عمو و پسران عمو.          

‌ماده 13 - زن جزء عاقله محسوب نمی‌شود و عهده‌دار دیه خطایی نخواهد بود و همچنین نابالغ و دیوانه.  

‌ماده 14 - عاقله اگر فقیر باشد عهده‌دار دیه نمی‌باشد.

مؤید دوم روایتی است که ترکیبی از حدیث رفع و حدیث عمد الصبی است که می‌فرماید:

"المجنون ... و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم." (در نسخه روایت اختلاف است اگر در روایت "المجنون المعتوه" باشد یعنی نوع خاصی از جنون اما اگر "المجنون و المعتوه" باشد، ذکر خاص بعد از عام است. معتوه از عته به معنای جنونی است که بدون علت و بدون سابقه حادث شود) معنای حدیث این است که مجنون و صبی فعل عمدی‌شان به منزله خطا است که دیه و خسارت آن را عاقله باید بپردازد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از جهت فقه الحدیث جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال دارد:

احتمال اول: رفع قلم، علت باشد برای "تحمله العاقلة" یعنی علت پرداخت خسارت توسط عاقله رفع قلم از صبی است.

احتمال دوم: رفع قلم، معلول باشد برای "عمدهما خطأ" یعنی چون عمد و قصد صبی کالعدم و به منزله خطا است لذا قلم تکلیف از او برداشته شده و مکلف نیست.

حال هر کدام از دو احتمال که صحیح باشد تبیین روایت به عنوان مؤید چنین است که هر فعلی صبی انجام دهد نه عقوبت دنیوی دارد نه عقوبت أخروی، لذا اگر صبی اقرار کند که مثلا او شیشه همسایه را شکسته است هیچ گونه تکلیفی متوجه او نیست حتی بعد از بلوغ.

فإذا لم یلزمه شیء بإلتزاماته ... ص283، س10

نتیجه این است که طبق روایت افعال صبی هیچ الزامی بر او وارد نمی‌کند زیرا اعتباری به فعل و قول صبی نیست و عمد او مانند خطا است. پس عدم الزام صبی به این جهت نیست که بدون اذن ولی تصرفی کرده است، زیرا اگر علت عدم الزام صبی عدم اذن ولیّ باشد طبیعتا باید اذن ولیّ، تصرفات صبی را مجاز و الزام آور در حق صبی قرار دهد در حالی که ظاهر روایت می‌گوید هر گونه تصرف عمدی صبی حکم خطا را دارد چه با اذن ولیّ و چه بدون اذن او. پس دلالت مطابقی روایت این است که عمد صبی در حکم خطاء است و دلالت التزامی آن این است که تمام إنشائات و إخبارها و تصرفات صبی فاقد اعتبار می‌باشد.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری از دو اشکال وارد شده بر مؤید دوم پاسخ می‌دهند که إن شاء الله خواهد آمد.

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه ده جلدی، ج10، ص307 چنین بود: (الثانی فی العاقلة) التی تحمل دیة الخطأ سمیت بذلک أما من العقل وهو الشد ومنه سمی الحبل عقالا، لأنها تعقل الإبل بفناء ولی المقتول المستحق للدیة، أو لتحملهم العقل وهو الدیة وسمیت الدیة بذلک، لأنها تعقل لسان ولی المقتول، أو من العقل وهو المنع، لأن العشیرة کانت تمنع القاتل بالسیف فی الجاهلیة ثم منعت عنه فی الاسلام بالمال.       همچنین مراجعه کنید به المبسوط شیخ طوسی، ج7، ص173.

جلسه 106 (یکشنبه، 1400.01.15)                                     بسمه تعالی

ثم إن مقتضی عموم هذه ... ص283، س16

کلام در بیان مؤید دوم بر قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری مبنی بر بطلان بیع صبی بود. در ادامه تثبیت و تبیین مؤید دوم از دو اشکالی که بر آن وارد  شده جواب می‌دهند:

اشکال اول:

اگر جمله "رفع عنهما القلم" را علت برای حکم "تحمله العاقلة" بدانید، روشن است که العلة تعمّم یعنی هر جا علت باشد باید حکمش هم به دنبال آن بیاید و عمومیت خواهد داشت. پس اگر صبی شیشه منزل همسایه را شکست دیگر هیچ خسارتی لازم نیست صبی از اموالش پرداخت کند زیرا تکلیف ندارد در حالی که به اجماع فقهاء در این مورد که صبی مال مردم را تلف کند خسارت را باید ولیّ بدهد یا از مال خودش یا از اموال صبی. نتیجه اینکه اگر رفع قلم علت برای خسارت دادن عاقله است چرا فقهاء فتوا می‌دهند ولیّ می‌تواند از اموال صبی خسارت را پرداخت کند.

جواب:

بعضی در پاسخ به این اشکال فرموده‌اند که عمومیت رفع قلم تخصیص خورده به مورد اتلاف، یعنی قلم تکلیف از تصرفات صبی برداشته شده الا در مورد اتلاف که اگر مال دیگران را تلف نمود می‌توان از مال خودش خسارت را پرداخت کرد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب صحیح نیست زیرا گفتیم در رابطه با جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال است و برداشت مستشکل مبتنی بر احتمال اول است که این جمله علت باشد، در حالی که این جمله معلول است و صورت اتلاف صبی تخصصا خارج است از این حدیث نه تخصیصا. یعنی چون عمد صبی در حکم خطا است از او رفع قلم شده و معنای حدیث چنین است که هر عملی که در ترتب اثر بر آن عمل، قصد لازم است، از صبی برداشته شده و مؤاخذه نخواهد شد، اما عملی که در ترتب اثر بر آن، قصد معتبر نیست مانند اتلاف مال دیگران، قلم مؤاخذه از چنین عمل صبی برداشته نشده است و این عمل تخصصا خارج از حدیث است. پس هر عملی مانند اتلاف مال دیگران که بالغین بدون قصد هم اثر (ضمانت) دارد نسبت به صبی هم اثر دارد.

ثم إن القلم المرفوع هو ... ص284، س8

اشکال دوم:

شمای شیخ انصاری از جمله "رفع عنهما القلم" ذیل مؤید دوم، چنین استفاده کردید که عمل صبی در دنیا پیگرد و عقوبت برای او ندارد، در حالی که به اجماع فقهاء حکم تعذیر برای صبی ثابت است. مثلا اگر صبی سرقتی انجام داد قاضی می‌تواند او را تعذیر کند.

جواب:

می‌فرمایند ما گفتیم عقوبتهایی که بر رفتار بالغین مترتب می‌شود، بر صبی جاری نیست، یعنی اگر فرد بالغی سرقتی انجام داد حدّ می‌خورد اما اگر صبی سرقتی انجام داد حد نمی‌خورد. اما اشکالی ندارد که عقوبتهای خاصی در قالب تعذیر برای او قرار داده شود.  *

مرحوم شیخ انصاری بعد این مطلب، حدود یک صفحه و نیم عبارتی از مرحوم علام حلّی را نقل می‌فرمایند که نیاز به توضیح از خارج ندارد.

تا اینجا قول اول از چهار قول در رابطه با شرط بلوغ و معاملات صبی (با اذن ولیّ) تمام شد. مشهور به سه دلیل فرمودند جمیع تصرفات صبی باطل است و مرحوم شیخ انصاری هم قائل به بطلان بودند لکن با استدلال به شهرت. قول دوم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* در وجه مؤید بودن این دو روایت نکات مختلفی گفته شده که به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج3، ص251 به بعد مراجعه شود.

یکی از نکات، اختصاص این دو روایت به باب جنایات است و نمی‌توان آنها را به باب عقود و بیع سرایت داد.

 

جلسه 107 (دوشنبه، 1400.01.16)                                      بسمه تعالی

ثم إنّه ظهر مما ذکرنا ...، ص286، س7

کلام در بررسی اقوال چهارگانه نسبت به شرط بلوغ و معاملات صبی بود. قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری بر بطلان آن گذشت.

قول دوم: صحت معامله صبی در اشیاء یسیرة

قول دوم که نظریه مرحوم فیض کاشانی و جمعی از عالمان اهل سنت است چنین است که عقد صبی در اشیاء یسیره و معاملات کم ارزشی مانند خریدن سبزی و نان، صحیح و در معاملات خطیرة و مهم باطل می‌باشد. دو دلیل بر این قول ارائه شده است:

دلیل اول: روایت أبو الدرداء

اهل سنت به حدیث أبوالدرداء تمسک کرده‌اند که این فرد دید بچه‌ای گنجشکی را گرفته (و اذیت می‌کند) گنجشک را از او خرید و آزاد کرد. از آنجا که اهل سنت عمل صحابی را نیز حجت می‌دانند لذا این حدیث را دلیل می‌دانند بر اینکه معامله با صبی در اشیاء یسیره بی اشکال است.

نقد دلیل اول: چندین اشکال به این استدلال وارد است:

اولا: سند حدیث ضعیف است و ثبوت و تحقق چنین قضیه و اتفاقی معلوم نیست.

ثانیا: اگر هم چنین کاری اتفاق افتاده باشد عمل صحابی حجت نیست.

ثالثا: توجیهی ممکن است مطرح بشود که باعث شود این حدیث از محل بحث خارج شود. به این بیان که از قرائنی در روایت می‌توان به دست آورد که این صبی، فرزند خود أبی الدرداء بوده است و أبو الدرداء به عنوان ولیّ این بچه هم نقش بایع را به عنوان وکیل داشته هم خریدار. لذا اصلا صبی فروشنده نبوده که که بتوان در بیع صبی به این روایت تمسک نمود.  *

دلیل دوم: لزوم حرج

مرحوم محدث کاشانی برای استدلال بر مدعایشان فرموده‌اند معاملات صبی در امور یسیره چه به عنوان خریدار و چه به عنوان فروشنده آنقدر بین مردم شایع است که اگر مردم را از چنین معاملاتی منع کنیم باعث حرج می‌شود.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این حرج چه در مورد خرید صبی برای منزل باشد و چه در مورد فروشندگی صبی در مغازه باشد قابل پذیرش نیست زیرا هیچ حرجی ندارد که خود والدین شخصا اقدام به خرید اشیاء یسیره مانند نان و ماست کنند و یا خودشان در مغازه اقدام به فروش نمایند.

اگر هم مقصود محدث کاشانی معامله صبی به نحو مستقل و بدون نیاز به اجازه از ولیّ باشد که به اجماع فقهاء باطل است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

سؤال:

این کلام شمای شیخ انصاری مخالف است با روایتی از امام صادق علیه السلام که می‌فرمایند: "نهی النبی عن کسب الغلام" و فقهاء این نهی را حمل بر کراهت نموده‌اند پس بیع صبی لا اقل در اشیاء یسیره بی اشکال و نهایتا مکروه است نه باطل.

جواب:

می‌فرمایند این حدیث در مقام بیان جواز یا بطلان معاملات صبی نیست بلکه مقصود حضرت این است که اگر صبی پولی به منزل آورد و ادعا کرد این پول مزد کاری است که برای دیگران انجام داده، چون به علل مختلف ممکن است این پول یا سرقت یا مخلوط به حرام باشد لذا اجتناب از این پول برای ولیّ مستحب است.

 

تحقیق:

* مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء، ج14، ص243، کلام کوتاهی دارند که نقد دیگری بر استدلال به این حدیث است، مراجعه  نموده و ارائه دهید.

 

جلسه 108 (سه‌شنبه، 1400.01.17)                                     بسمه تعالی

نعم ربما صحّح سید مشایخنا ...، ص287، س‌آخر

قول سوم: اگر صبی وسیله باشد بیعش صحیح است

مرحوم طباطبایی صاحب ریاض فرموده‌اند اگر صبی در بیعی صرفا وسیله بود برای جابجایی ثمن و مثمن بین خریدار و فروشنده چنین معامله‌ای صحیح است. دلیل آن هم سیره مستمره متشرعه می‌باشد.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: چه بسا این سیره متشرعه ناشی از قلّت مبالات در امور دینی و از روی راحت‌طلبی و سهل‌انگاری متشرعه باشد مخصوصا که می‌بینیم معمولا در معاملات تفاوتی بین مجنون و صبی و بالغ نمی‌گذارند و حتی در مواردی که می‌دانند ولیّ این بچه از این معامله بی اطلاع است باز هم اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند و اینها همه بی مبالاتی در دین است.

ثانیا: اگر هم این سیره را بپذیریم خود سیره اجمال دارد و شقوق مختلفی پیدا می‌کند و مرحوم صاحب ریاض اشاره‌ای نکرده‌اند مقصودشان کدام نظر متشرعه می‌باشد؛ زیرا متشرعه مثلا در شش سالگی سبزی خریدن را به صبی واگذار می‌کنند نه گوشت خریدن را و در هشت سالگی گوشت و نان خریدن را هم به او واگذار می‌کنند اما نه خریدن لباس را و در چهارده سالگی خریدن لباس یا حیوانی مانند مرغ را هم به او واگذار می‌کنند نه خریدن منزل و باغ را. اینها همه حاکی از تعدد و تفاوت در سیره متشرعه می‌باشد که صاحب ریاض بیان نکرده‌اند مقصودشان از سیره کدام یک از این حالات است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

و قال کاشف الغطاء ... ص289، س12

قول چهارم: تحقق إباحة تصرف

مرحوم کاشف الغطاء کلامشان را در دو مرحله بیان کرده‌اند لذا مرحوم شیخ هم جداگانه هر مرحله را تبیین و نقد می‌فرمایند.

مرحله اول: مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند عقد صبی نه أصالتا و نه وکالتا صحیح و مفید ملکیت نیست، بعد فرموده‌اند بله فقط ما در یک صورت قائل به صرف اباحه تصرف هستیم نه ملکیت، آن هم در جایی است که صبی با اجازه ولیّ در جایگاه او قرار گرفته باشد که این نوعی اعلام رضایت از جانب ولیّ به معامله صبی است. (عبارت: "ثم قال: و لو قیل ... مربوط به مرحله دوم است که خواهد آمد)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسمت کلام مرحوم کاشف الغطاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که نفس تصرف صبی با اذن ولیّ مفید اباحه است.

نقد: این احتمال را که در گذشته رد کردیم و گفتیم به اجماع علماء جمیع تصرفات صبی باطل است. حتی با معاطاة هم نمی‌شود این احتمال را تصحیح نمود زیرا اگر هم در معاطاة شرائط بیع را لازم ندانیم بالأخره این تصرف صبی است که می‌خواهد مفید اباحه باشد.

احتمال دوم: ممکن است مقصود مرحوم کاشف الغطاء این باشد که آنچه در این معامله صبی اثر دارد رضایت مالک است و ما از راه اذن و رضایت ولیّ به این معامله کشف می‌کنیم رضایت مالک را و اعتنایی به تصرف و حتی نقل و انتقال صبی هم نداریم و در باب معاطاة هم اشکالی ندارد که نه تصرفی باشد و نه نقل و انتقالی مانند اینکه کتاب زید نزد شما است و پول شما هم نزد او و صرفا هر دو طرف به تبادل و معامله اعلام رضایت می‌کنند، این هم نوعی معاطاة است.

مرحوم تستری صاحب مقابس الأنوار در توجیه کلام استادشان مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند تصرف و معامله صبی اثر ندارد اما همینکه در مغازه نشسته به جای پدر کاشف از رضایت پدر است مانند اینکه حمّامی نیست و صندوقی می‌گذارد و مردم پول را داخل آن می‌اندازند چون می‌دانند حمامی راضی به این است، اینجا هم حضور صبی صرفا اعلام رضایت است و این رضایت ولیّ است که سبب معاطاة و اباحه تصرف می‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری به دو اشکال اشاره می‌کنند یکی از مرحوم تستری و دیگری از خودشان.

فالتحقیق أنّ هذا ...، ص291، س12

اشکال اول: مرحوم تستری فرموده‌اند با این توجیهات و توضیحات در احتمال دوم دیگر صبی در این معامله هیچ کاره است و اصلا این عقد ارتباطی به صبی نخواهد داشت، مخصوصا که اگر از چنین راهی ظن به رضایت مالک پیدا کنیم و مالک ادعا کند راضی به معامله نبوده و باید کالای او برگردانده شود، این ظن به رضایت فائده‌ای ندارد و قول مالک مقدم خواهد بود.

اشکال دوم خواهد آمد.

جلسه 109 (چهارشنبه، 1400.01.18)                                   بسمه تعالی

و حاصله أنّ مناط الإباحة ...، ص291، س15

کلام در بیان قول چهارم بود. مرحوم کاشف الغطاء مدعایشان را در دو مرحله بیان کردند. مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را به مرحله اول از مدعای مرحوم کاشف الغطاء وارد می‌دانند. اشکال اول که از مرحوم تستری بود گذشت.

اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری در مقام بیان اشکال خودشان به قول چهارم بعد از اشاره به خلاصه کلام مرحوم کاشف الغطاء و بیان مرحوم تستری در تبیین آن (احتمال دوم که هیچ جایگاه و تصرّفی برای صبی تصویر نشود) می‌فرمایند: اینکه حضور صبی را کاشف از رضایت ولیّ بدانیم و برای تحقق معاطاة هیچ شرط دیگری قائل نباشیم ممکن است نهایتا چنین معامله‌ای با معاطاة حل بشود اما باید اثبات کنید که معاطاة غیر از اعلام رضایت نیاز به هیچ چیز حتی انشاء إباحة یا تملیک یا نیاز به قبض از طرفین ندارد و صرفا رضایت مالک کافی است.

سؤال:

ممکن است در دفاع از مرحوم کاشف الغطاء گفته شود اگر هم در معاطاة نیاز به انشاء إباحه باشد در محل بحث انشاء هم وجود دارد و همین که ولیّ صبی را در مغازه گذاشته برای فروش به منزله إنشاء ولیّ است، پس گویا مالک و ولیّ ایجاب را إنشاء کرده و فقط می‌ماند قبول مشتری که إنشاء عقد بیع تکمیل شود. پس در محل بحث وجود إنشاء در معاطاة هم قابل تصویر است.

جواب:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این انشاء بی فائده است زیرا در إنشاء باید قابل معلوم باشد وقتی معلوم نیست مشتری چه کسی است إنشاء مجهول بی فائده است.  *

با توجه به این نکته تفاوت محل بحث با مسأله ایصال هدیه هم روشن می‌شود زیرا همین که ولیّ هدیه را می‌دهد به صبیّ برای ایصال، إنشاء تملیک است به هدیه گیرنده‌ای که معلوم است. در این مورد ایصال هدیه صحیح است اما در باب بیع چنین نیست و قابل معلوم نیست.

و أمّا ما ذکره کاشف الغطاء ...، ص293، س10

مرحله دوم:

مرحله دوم کلام مرحوم کاشف الغطاء این است که می‌فرمایند: در باب بیع صبی ممکن است بگوییم طرف مقابل هم موجب باشد هم قابل (هم بایع و هم مشتری). به این بیان که ولیّ با قراردادن صبی به جای خود اعلام نموده است که خریدار می‌تواند به وکالت از ولیّ جنس را به خود بفروشد، لذا مشتری هم فروشنده است (وکالتا) هم خریدار است (أصالتا) بنابراین چنین معامله‌ای نه فقط مفید إباحة که می‌توان آن را مفید ملکیّت هم دانست.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این بیان وارد می‌کنند:

اشکال اول:

إنشاء ایجاب (یا قبول) به عنوان وکیل نیاز به اذن دارد، شما از کجا اذن ولیّ را به این وکالت به دست آوردید. ولیّ که نه شما را می‌شناسد و نه دیده است از کجا به شما وکالت در بیع داده است. پس تصویر وکالت ممکن نیست. اگر هم بگویید همین که علم داریم به رضایت ولیّ به این معامله در وکالت کافی است نهایتا مسأله از باب بیع فضولی است و از محل بحث خارج خواهد بود.

اشکال دوم:

این توجیه در مرحله دوم با واقعیت خارجی سازگار نیست زیرا کدام یک از خریداران وقتی به مغازه‌ای که صبی فروشنده است می‌روند چنین تصوراتی دارند که وکیل فروشنده باشند و از طرف مالک یا ولیّ جنس را به خود بفروشند.

ثم إنه لا وجه لإختصاص ما ذکروه ... ص294، س5

نکته: اشکالی به هر سه قول دوم، سوم و چهارم

در نقد قول دوم و سوم و کلام مرحوم کاشف الغطاء (قول چهارم) می‌فرمایند اگر به عقد صبی توجه نشود و صرفا او را وسیله یا کاشف از رضایت فرض کنیم دیگر محل بحث ما نه به صبی اختصاص خواهد داشت زیرا مجنون و مست و حتی حیوانات هم می‌توانند نقش وسیله را بازی کنند، و نه به أشیاء یسیره اختصاص خواهد داشت زیرا در وسیله بودن اهمیت ندارد که ثمن و مثمن یسیره است یا خطیرة.

بله مانند مرحوم صاحب ریاض که برای قول به آلیّة به سیره تمسک کردند (بدون ارائه ضابطه و قاعده مشخصی در سیره مردم)، چون سیره دلیل لبّی است لذا اگر شک کردیم در صحت این معاملۀ صبی، دلیل لبّی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن اکتفاء نمود، قدر متیقن از سیره هم نسبت به صبیّ است نه مجنون و مست و بهائم، و همچنین قدر متیقن صحیح بودن در أشیاء یسیرة است نه خطیرة.

نتیجه شرط اول: به نظر مرحوم شیخ انصاری بلوغ در متعاقدین شرط است به دلیل شهرت معتضَد به اجماع.

 

شرط اول از شرائط متعاقدین تمام شد.

هفته دیگر ماه مبارک رمضان آغاز می‌شود و ادامه دادن یکی دو جلسه هم مطلب را به جایی نمی‌رساند و امتحانات پایان سال هم بعد از ماه مبارک آغاز می‌شود لذا همین جا جلسات سال تحصیلی را به پایان می‌رسانیم و البته ادامه جزوه را تا پایان مبحث مکاسب 3 (تا ابتدای القول فی الإجازة و الردّ) تقدیم دوستان می‌کنم. در پایان جزوه هم از دوستان تقاضایی دارم که ان شاء الله مورد توجه قرار دهید.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* ممکن است به مرحوم شیخ گفته شود، جواب شما استدلال مرحوم کاشف الغطاء را بتمامه ابطال نمی‌کند و به عبارت دیگر دلیل شمای شیخ انصاری أخص از مدعا است زیرا ادعا می‌کنید در محل بحث چون طرف مقابل معلوم نیست پس انشاء بی فائده است، در حالی که در تمام موارد این‌گونه نیست بلکه در بعضی موارد مثل موردی که ولیّ صبی را برای خرید نان می‌فرستد، فروشنده یعنی نانوا معلوم است لذا طرف مقابل مجهول نیست که مشکلی ایجاد کند.

بقیة الله خیر لکم إن کنتم مؤمنین

ستاره‌ای بدرخشید و ماه مجلس شد

تمام هستی زهرا نصیب مجلس شد

تنبیه چهارم: جواز استصحاب تعلیقی

جلسه 100 (چهارشنبه، 99.12.20)                                       بسمه تعالی

الأمر الرابع: قد یطلق ...، ص22

تنبیه چهارم: جواز استصحاب تعلیقی

چهارمین تنبیه از تنبیهات دوازده‌گانه استصحاب در رابطه با استصحاب تنجیزی و تعلیقی است. ابتدا یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: حکم تعلیقی و تنجیزی

حکم شرعی بر دو قسم است: الف: حکم تنجیزی: حکمی که مسلّم و ثابت است مانند الصلاة واجبة.

ب: حکم تعلیقی: تعلیق یعنی شرط لذا حکم تعلیقی یعنی حکم مشروط، مانند: العصیر العنبی إذا غلی یحرم، آب انگور اگر جوش آید حرام می‌شود. روشن است که مفهومش چنین است که اگر به مرحله جوش نرسد حرام نخواهد بود. به حکم تعلیقی، حکم تقدیری هم گفته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر حکم شرعی یک حکم تنجیزی باشد که قطعا استصحاب در آن جاری است چنانکه در مثالهای سابق گذشت. اما استصحاب نمودن یک حکم تعلیقی محل بحث است که یقین داریم "العصیر العنبی إذا غلی یحرم" و الآن این عنب و انگور تبدیل به زبیب و کشمش شد، شک داریم که همچنان این حکم باقی است یا نه، استصحاب جاری است یا خیر؟

مرحوم شیخ انصاری و جمعی دیگر می‌فرمایند استصحاب در حکم تعلیقی جاری است لکن جمعی از جمله مرحوم سید علی طباطبایی صاحب ریاض و فرزند ایشان مرحوم سید مجاهد صاحب مناهل معتقدند استصحاب تعلیقی جاری نیست. این آقایان پنج مناقشه بر جریان استحصاب تعلیقی دارند که دلیلشان بر انکار استصحاب تعلیقی به شمار می‌آید و مرحوم شیخ انصاری سه مناقشه را اشاره و نقد می‌کنند:

مناقشه اول: عدم متیقن سابق

در استصحاب دو رکن لازم است، یقین سابق و شک لاحق، یقین سابق متعلق می‌خواهد یعنی باید یک متیقن و امر ثابتی باشد که یقین سابق به آن تعلق بگیرد، بنابراین وقتی متیقن ما یک امر ثابت نباشد بلکه یک امر معلق و غیر ثابت باشد دیگر رکن اول استحصاب وجود نخواهد داشت. به عبارت دیگر در زمان سابق باید یک امری واقع شده باشد که عند الشک استصحاب شود، وقتی حکم شرعی ما چنین است که "اگر عصیر عنبی بجوشد حرام می‌شود"، خب ما یک عصیر عنبی که در زمان سابق جوشیده باشد نداریم که الآن در حرمت آن شک کنیم. پس نمی‌توانیم عند الشک، حکم حرمت را استصحاب کنیم. لذا اگر عنب و انگور، کشمش شده باشد و بجوشد نمی‎توانیم استصحاب کنیم بگوییم اگر انگور بود، یقینا جوشیدن سبب تحریم می‌شد حال که زبیب شده باز هم بگوییم جوشیدن سبب حرمت آن است. این یک استصحاب تعلیقی و باطل است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری جوابشان را به دو بیان مطرح می‌کنند:

بیان اول: می‌فرمایند تحقق مستصحب و متیقن در زمان سابق مسلما رکن استصحاب است و قابل انکار نیست لکن مستصحب دو گونه است: گاهی مستصحب ما یک امر خارجی است مانند وجود زید در خانه، طبیعتا باید در خارج محقق شده باشد تا استصحابش کنیم، لکن گاهی مستصحب ما یک امر اعتباری است مانند احکام شرعیه، برای استصحاب در امور اعتباری نیاز به تحقق در خارج نداریم بلکه همین مقدار که در عالم اعتبار یقین سابق به "العصیر العنبی إذا غلی یحرم" فرض شود همین اعتبار را در زمان لاحق و عند الشک می‌توانیم استصحاب کنیم. پس متیقن سابق تحقق یافته لکن در ظرف اعتبار چرا که تحقق کلّ شیءٍ بحسبه.

بیان دوم: در ادبیات و منطق خوانده‌ایم بین شرط و جزاء یک نوع تلازم وجود دارد، این تلازم بین شرط و جزاء ممکن است در عالم اعتبار باشد یعنی ممکن است تحقق ملازمه را فرض کنیم در جایی که نه ملزوم وجود خارجی دارد نه لازم. مثال: زمین بیابان خشک است، لکن در همین حال خشکی می‌توان اینگونه گفت که اگر باران ببارد زمین خیس خواهد شد، باران ملزوم است و خیس شدن لازمه آن لکن حتی بدون تحقق خارجیِ باران و خیس شدن می‌توان از ملازمه بین آن دو سخن گفت. وقتی می‌گوییم اگر آب انگور بجوشد حرام می‌شود، غلیان ملزوم و لازمه آن حرمت است، اشکالی ندارد که نه ملزوم در خارج محقق شده باشد و نه لازم، لکن ملازمه ثابت و محقق باشد و ما همین ملازمه را استصحاب می‌کنیم نه حکم حرمت را.

فإذا شککنا، پس هرگاه شک کردیم که آیا عنب بودن دخالت دارد در حکم حرمت بعد از غلیان که بگوییم پس اگر کشمش باشد دیگر غلیان سبب تحریمش نمی‌شود، اگر چنین شکی کردیم باز هم استصحاب جاری است، یعنی می‌گوییم این شیئ اگر عنب بود غلیان سبب تحریمش می‌شد الآن که زبیب شده باز هم غلیان سبب تحریمش می‌شود. وقتی عنب، زبیب شد چه فرقی دارد در بقاء یک حکم تنجیزی از احکام عنب، شک کنیم یا در بقاء یک حکم تعلیقی از احکام عنب، در هر دو صورت استصحاب جاری خواهد بود.  

 

جلسه 101 (شنبه، 99.12.23)                                             بسمه تعالی

نعم ربما یناقش فی ...، ص223، س12

مناقشه دوم: عدم بقاء موضوع

دومین اشکال به جریان استصحاب تعلیقی در عنبی که زبیب شده این است که می‌دانیم بقاء موضوع در استصحاب شرط است، به عبارت دیگر وحدت موضوع در یقین و شک لازم است، در حالی که در این استصحاب تعلیقی این شرط رعایت نشده. شما می‌گویید این کشمش زمانی که عنب بود اگر می‌جوشید حرام می‌شد حال که کشمش شده هم اگر بجوشد حرام می‌شود، متیقن، عنب و مشکوک زبیب است چگونه می‌توان استصحاب جاری نمود؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری یک جواب نقضی می‌دهند که اگر موضوع عوض شده و استصحاب حکم تقدیری و تعلیقی جاری نیست پس چگونه حکم تنجیزی را در همین جا استصحاب می‌کنید؟ اگر رکن استصحاب وجود ندارد چگونه حکم تنجیزی عنب را استصحاب می‌کنید و می‌گویید یقین داریم وقتی عنب بود أکل آن حلال بود، الآن که زبیب شده شک داریم می‌گوییم همچنان حلال است.

(یک جواب حلی هم می‌توان مطرح نمود که قبلا هم اشاره شد بقاء موضوع به نظر عرف است نه به دقت عقلی، عرف می‌گوید این عنب و انگور همان زبیب و کشمش است لذا اصلا موضوع تغییر نکرده است.

مناقشه سوم: مبتلا بودن به معارض

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند اگر هم استصحاب تعلیقی جاری باشد و شما بگویید یقین داریم این شیء زمانی که انگور بود إذا غلی یحرم، حال که زبیب شده شک داریم، استصحاب می‌کنیم که باز هم إذا غلی یحرم. لکن اشکال این استصحاب آن است که معارض است با یک استصحاب اباحه به این بیان که یقین داریم زبیب قبل از غلیان حلال و مباح بود، حال که جوشیده شک داریم، استصحاب می‌کنیم بقاء اباحه و حلیّت را. پس استصحاب حرمت با استصحاب اباحه تعارض می‌کنند و باید جانب استصحاب اباحه را ترجیح دهیم زیرا مرجّح دارد و مرجّحش هم فتوای مشهور و روایات عامه کلّ شیء لک حلال است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب حرمت حاکم بر استصحاب اباحه است زیرا رابطه این دو استصحاب رابطه سبب و مسبب است. شک ما در اینکه آب کشمش مباح است یا نه مسبب است از اینکه شک داریم آیا غلیان سبب حرمت آن می‌شود یا نه؟ استصحاب باید در ناحیه سبب جاری شود یعنی می‌گوییم یقین داریم وقتی عنب بود إذا غلی یحرم هم بود، حال که زبیب شده شک داریم آیا همچنان إذا غلی یحرم هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم همچنان غلیان سبب تحریمش می‌شود. پس این کشمشی که جوشیده حرام خواهد بود نه مباح.

در پایان توضیح تکراری دارند و می‌فرمایند چه استصحاب را از باب تعبد و روایات حجت بدانیم و چه از باب عقل، هیچ تفاوتی بین حکم تعلیقی و تنجیزی از حیث جواز استصحاب وجود ندارد.

آنچه یقینا ثابت بوده را می‌توان استصحاب نمود چه حکم معلّق باشد چه حکم منجز، اگر حکم معلق باشد، همان تعلیق را استصحاب می‌کنیم و اگر منجز باشد همان تنجیز را.  *

 

 

تحقیق:

* شیخنا الأستاد حضرت آیة الله حاج شیخ جواد مروی حفظه الله در این قسمت از بحث می‌فرمودند:

اولا: همان اشکال سومی که مرحوم شیخ انصاری در تنبیه دوم به مرحوم فاضل نراقی (در جلسه 94) وارد دانستند اینجا به خودشان وارد است. یعنی می‌گوییم رابطه بین استصحاب حرمت و استصحاب اباحه سبب و مسبب نیست بلکه هر دو مسبب‌اند از شک در وظیفه مکلف یعنی نمی‌دانیم شارع برای آب کشمش جوشیده، حکم حرمت جعل کرده یا نه؟

ثانیا: مرحوم شیخ انصاری اینجا جواز استصحاب تعلیقی را ثابت کردند لکن در فقه ظاهرا به این مبنا پایبند نیستند و در مواردی از جمله در کتاب سبق و رمایه و وصیت، جریان استصحاب تعلیقی در کلمات فقهاء را به جهت تعلیقی بودن نقد می‌کنند.

تنبیه سوم: عدم جریان استصحاب در احکام عقلی

جلسه 95 (سه‌شنبه، 99.12.12)                                           بسمه تعالی

الأمر الثالث: أنّ المتیقّن ...، ص215

تنبیه سوم: استصحاب در احکام عقلی جاری نیست

در مرحله اول از مباحث استصحاب نکاتی دربارۀ عدم جریان استصحاب در حکم عقل بیان شد، در این تنبیه به صورت مدوّن و یک جا به آن مطالب و نکات دیگری در این رابطه اشاره می‌کنند.

به این نکته مقدمی باید توجه شود که وقتی موضوع با تمام قیود و شرائطش نزد یک حکم کننده معلوم و روشن باشد و نسبت به آن حکمی صادر کند، در این صورت معنا ندارد که حکم کننده اشتباه یا شکی در حکم خودش پیدا کند.

مرحوم شیخ انصاری برای حکم عقل چهار فرض و صورت بیان می‌کنند و در پایان ثابت می‌فرمایند که ارکان استصحاب در حکم عقل تمام نیست لذا استصحاب در آن جاری نمی‌شود.

فرض اول:

یقین داریم این مایع سمّ و مُهلِک است، عقل حکم می‌کند شرب هر مُهلکی قبیح است، در این صورت معنا ندارد شک در حکم پیدا کنیم. زیرا وقتی همچنان یقین داریم این مایع سمّ و مُهلِک است معنا ندارد شک کنیم آیا شرب آن به حکم عقل همچنان قبیح است یا نه؟ پس ارکان استصحاب در این صورت تمام نیست زیرا استصحاب یعنی إبقاء ما کان در یقین سابق و شک لاحق، اما در صورت مذکور اصلا شکی در حکم عقل تصویر نمی‌شود و تا زمانی که یک مایع، سمّ و مهلک باشد قطعا حکم قبح شرب آن هم باقی است.

فرض دوم:

یقین داریم به جهت اضافه شدن یک ماده شیمیایی به این سمّ، اثر مُهلک بودن آن کاملا از بین رفته، در این صورت هم معنا ندارد شک پیدا کنیم به عدم قبح شرب این سم. زیرا وقتی یقین داریم به عدم اهلاک پس یقنیا عقل حکم به قبح نخواهد داشت و شکی وجود ندارد.

فرض سوم:

سومین صورت در موردی است که شک در حکم داریم لکن این شک در حکم به جهت شک در بقاء موضوع است یعنی یقین داریم دیروز این مایع، سمّ مهلک بود الآن شک داریم ماده شیمیایی به آن اضافه شد که باعث خنثی شدن ضررش شود یا نه؟

در این صورت هم روشن است که استصحاب بقاء حکم عقل به قبح شرب این سمّ جاری نیست زیرا نسبت به حکم شک نداریم بلکه شک در بقاء موضوع است اما اینکه می‌توانیم نسبت به شک در بقاء موضوع استصحاب جاری کنیم یا نه یعنی بگوییم یقین داریم این ماده سم بود شک داریم آیا ماده خنثی کننده به آن اضافه شده یا نه استصحاب کنیم بقاء سم بودن را، در ادامه مطلب خواهد آمد.

فرض چهارم:

چهارمین فرض این است که حکم، برای ما مشکوک است به این دلیل که موضوع را نمی‌دانیم چیست. شک دارد حکم عقل نسبت به یک موضوع خاص چیست به این جهت که موضوع روشن نیست، در این صورت هم باید گفت وقتی موضوع مشخص نباشد اصلا عقل حکمی ندارد که در آن شک کنیم. به عبارت دیگر با وجود شک در موضوع، استصحاب نسبت به حکم جاری نمی‌شود زیرا قضایای عقلیه از این جهت بر دو قسم‌اند:

یا ضروریه هستند که عقل برای حکم کردن فقط نیاز به تصور موضوع با تمام قیودش دارد و بلافاصله بعد از علم به موضوع حکم خود را صادر می‌کند.

یا نظریه هستند که منتهی به ضروریه می‌شوند.

در هر دو صورت معقول نیست که موضوع با تمام قیودش برای عقل روشن و معلوم نباشد اما عقل حکمی به قبح یا حسن در آن موضوع صادر کند.

در خاتمه مباحث استصحاب در قسمت شرائط جریان استصحاب خواهد امد که شک در موضوع مانع از جریان استصحاب در حکم است.

در ادامه مستشکل اشکالی به عدم جریان استصحاب در تمام فروض چهارگانه دارد و مرحوم شیخ پاسخ می‌دهند که خواهد آمد.

 

جلسه 96 (چهارشنبه، 99.12.13)                                         بسمه تعالی

فإن قلت: فکیف یستصحب ...، ص216، س7

اشکال: شما چهار قسم حکم عقل تصویر کردید و در هر چهار قسم فرمودید استصحاب جاری نیست با اینکه در مشابه همین موارد از احکام شرعیه، استصحاب را جاری می‌دانید و اتفاقا ملاک حکم شرع منطبق بر حکم عقل است. مثال: عقل حکم می‌کند به حُسن بازگرداندن امانت، شرع هم بر همین اساس حکم می‌کند به وجوب ردّ امانت، حال اگر زید که مالی نزد او به امانت گذاشته شده به جهت اضطرار به استفاده از این پول شک کرد همچنان ردّ امانت بر او واجب است یا نه؟ یا به جهت خوف از رساندن امانت به مالکش شک کرد آیا همچنان ردّ امانت بر او واجب است یا نه؟ در این صورت می‌فرمایید نسبت به حکم شرعی استصحابِ وجوبِ ردّ امانت جاری است لکن نسبت به حکم عقل می‌گوییم استصحابِ حُسن ردّ امانت جاری نیست با اینکه دلیل حکم شارع همان حکم عقل بود.

پس جریان استصحاب در حکم شرعی و عدم جریان استصحاب در حکم عقل مبتلا به نوعی تناقض است.

قلت: أما الحکم الشرعی ...، ص216، س11

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم به جریان استصحاب در حکم شرعی و عدم آن در حکم عقل، مطلق نیست بلکه حکم شرعی سه قسم دارد که در بعض اقسام آن هم استصحاب جاری نیست:

قسم اول: حکم شارع تابع مناط و ملاک حکم عقل است.

مثال این قسم همان مثالی است که مستشکل در ردّ امانت بیان کرد. در این قسم می‌فرمایند ارکان استصحاب تمام نیست لذا استصحاب نه در حکم شرع نه حکم عقل جاری نمی‌باشد زیرا وقتی معیار، حکم عقل باشد، عقل حکم نمی‌کند مگر در جایی که موضوع کاملا برایش روشن باشد پس هر جا علتِ حکم وجود داشت، حکم شرعی هست و هر جا علتِ حکم نبود حکم شرعی هم نیست و شک در آن معنا ندارد.

قسم دوم: حکم شارع و عقل یکی است لکن با دو معیار متفاوت.

ممکن است در بعض موارد حکم شرع مطابق حکم عقل باشد لکن معیار حکم هر کدام متفاوت باشد در این صورت استصحاب در حکم شرع جاری است لکن در حکم عقل استصحاب جاری نیست.

مثال: عقل حکم می‌کند صبی غیر ممیّز تکلیف ندارد لکن ملاک و علتش این است که این بچه قدرت تمییز ندارد لذا تکلیف نمودن او را قبیح می‌شمارد، شرع هم حکم می‌کند صبیّ غیر ممیّز تکلیف ندارد لکن ملاکش عدم بلوغ است. حال در این مورد اگر یقین داشته باشیم این بچه تکلیف نداشت و شک کنیم آیا الآن تکلیف دارد یا نه؟ در این مثال روشن است که حکم شرع أعم از حکم عقل است، حکم عقل دائر مدار وجود و عدم قدرت تمییز است و حکم شرع دائر مدار وجود و عدم بلوغ است. حکم شرع به عدم تکلیف را می‌توانیم استصحاب کنیم لکن حکم عقل به عدم تکلیف را نمی‌توانیم استصحاب نماییم زیرا چنانکه توضیح دادیم شک در حکم عقل معنا ندارد و عقل یا موضوع را محقق یافته می‌بیند و حکم به قبح تکلیف می‌کند یا موضوع را محقق یافته نمی‌بیند که در این صورت هم حکم به قبح ندارد. لکن نسبت به حکم شرع هیچ اشکالی ندارد که همان عدم ازلی تکلیف غیر بالغ را استصحاب کنیم زیرا دلیل و علت حکم شرع هر چند از مواردی است که عقل هم حکم به قبح می‌کند لکن حکم شرع مستند به حکم عقل نیست.

قسم سوم: سکوت عقل در برابر حکم شرع.

در بعض موارد مانند بسیاری از عبادات مانند نماز و روزه، عقل اصلا حکمی ندارد که شک در آن پیدا شود و شما اشکال کنید چرا استصحاب در حکم عقل را جاری نمی‌دانید، لکن شرع حکم مستقل دارد که طبیعتا اگر شک کردیم در بقاء آن حکم، می‌توان استصحاب جاری نمود.

جلسه 97 (شنبه، 99.12.16)                                               بسمه تعالی

و أما موضوعه ...، ص217، س1

توضیح فرض سوم از اقسام حکم عقل

دو جلسه قبل چهار فرض برای حکم عقل تبیین شد. در فرض سوم ابهامی باقی ماند که اینجا مطلبشان را تکمیل می‌کنند.

فرض سوم این بود که شک در حکم عقل ناشی شده از شک در بقاء موضوع و منشأ شک در بقاء موضوع هم اشتباه در امور خارجیه است سؤال این است که آیا می‌توانیم در موضوع، استصحاب جاری کنیم و بر اساس إبقاء موضوع، حکم عقل یا شرع را هم إبقاء کنیم.

مثال: یقین داریم این مایع موجود، سم بود اما شک داریم که آیا ماده شیمیایی به آن اضافه شد که ضررش را خنثی کند یا نه؟ پس شک در حکم عقل به قبحِ شرب، ناشی می‌شود از شک در موضوع و منشأ شک در موضوع هم مربوط به اشتباه در امر خارجی (اضافه شدن یا نشدن ماده شیمیایی) است.

حال آیا می‌توانیم نسبت به موضوع، استصحاب جاری کنیم و بگوییم یقین داریم این مایع سم و مهلک بود، شک داریم آیا همچنان مهلک است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم همچنان مهلک است لذا عقل و شرع حکم می‌کنند به قبحِ و حرمت شرب.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توضیح دادیم نسبت به خود حکم عقل که امکان شک وجود ندارد، اما نسبت به جریان استصحاب در موضوع هم می‌گوییم، از جریان این استصحاب موضوعی یا می‌خواهید حکم عقل را نتیجه بگیرید یا حکم شرع را:

حالت اول:

اگر به دنبال نتیجه گرفتن حکم عقل هستید یعنی با إجراء استصحاب در موضوع، ظن به بقاء موضوع (مهلک بودن) پیدا کنیم لذا بگوییم عقل حکم می‌کند به قبح شرب، اینجا در صورتی استصحاب قابل جریان است که:

اولا: حکم عقل را متوقف بر قطع به موضوع ندانید بلکه بگویید عقل با حصول ظن به موضوع هم حکمش را صادر می‌کند.

(پس اگر معتقد باشید عقل صرفا در رابطه با موضوعی حکم می‌کند که مقطوع باشد دیگر استصحاب مذکور جاری نخواهد بود)

ثانیا: حجیت استصحاب را از باب عقل و حصول ظن بدانیم.

(پس اگر استصحاب را از باب روایات حجت بدانیم استصحاب مذکور جاری نخواهد بود زیرا اصل مثبت است، به حکم روایات و شرع ثابت کنیم مهلک بودن مایع موجود را که لازمه‌عقلی‌اش حکم به قبح و حرمت شرب این مایع باشد)

نعم یثبت الحرمة الشرعیة ...، ص217، س‌آخر

حالت دوم:

اگر به دنبال نتیجه گرفتن حکم شرع باشیم استصحاب موضوعی مذکور، جاری است. یعنی مهلک بودن مایع موجود را با استصحاب نتیجه می‌گیریم سپس حکم شرعی حرمت را بر آن مترتب می‌کنیم.

اشکال:

در مثال مذکور، حکم عقل به قبح و ممنوعیّت شربِ مایع موجود، و حکم شرعی به حرمت و ممنوعیّت شرب، یک معیار و ملاک مشترک دارد آن هم ممنوعیّت إهلاک نفس است، پس چگونه است که با وجود وحدت معیار و ملاک، نسبت به حکم عقل استصحاب را جاری نمی‌دانید اما نسبت به حکم شرع جاری می‌دانید؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هیچ منافاتی بین این دو نیست زیرا توضیح دادیم:

نسبت به حکم عقل وقتی موضوع برای عقل مشتبه باشد حکم به قبح نخواهد کرد زیرا عقل شربِ مایعی را قبیح می‌داند که واقعا مهلک باشد و اینجا مهلک بودن این مایع قطعی و معلوم نیست و اگر مهلکیّت با استصحاب ثابت شود، حکم عقل همان اصل مثبت خواهد بود.

نسبت به حکم شرع هم شارع حکم به حرمت مایعی می‌کند که واقعا مهلک باشد لکن مشکوک السمّیّة و مشکوک المهلکیّة حاصل از استصحاب را هم به حکم تعبد و حکم ظاهری، مهلک می‌شمارد لذا وقتی موضوع مهلکیّت شرعا و تعبدا ثابت شد حکم شرع به حرمت آن هم خواهد آمد.

جلسه 98 (یکشنبه، 99.12.17)                                            بسمه تعالی

و مما ذکرنا من عدم ...، ص218، س5

نکته: اشاره به چهار تطبیق فقهی نادرست

مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب حکم عقل در چهار فرض قابل تصویر است که در هیچ‌کدام استصحاب جاری نیست. در دو فرض اول به این جهت که اصلا شکی وجود ندارد و در دو فرض آخر به این جهت که موضوع محقق نیست که عقل حکمی داشته باشد. بعد از نتیجه‌گیری کلامشان به چهار مورد فقهی از مواردی که بعضی از فقهاء در این موارد به استصحاب تمسک کرده‌اند لکن مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این استصحابات حجت نیست زیرا استصحاب در حکم عقل است.

البته این چهار مورد به صورت پراکنده در مباحث قبل رسائل هم مورد اشاره قرار گرفته است.

مورد اول:  اگر مکلف حین انجام یک عبادتی مانند نماز یکی از أجزاء آن مانند سوره را فراموش کند عقل می‌گوید ناسی تکلیفی ندارد، حال سؤال این است که اگر بعد نماز یادش آمد آیا باید نمازش را إعادة کند یا دیگر تکلیفش ساقط شده است؟

بعضی از فقهاء فتوا می‌دهند دیگر تکلیفی ندارد و مستندشان استصحاب عدم تکلیف در حال نماز است یعنی می‌گویند در حال نماز فرد ناسی تکیف نداشت شک داریم آیا الآن که نماز تمام شده همچنان عدم تکلیف باقی است یا نه؟ استصحاب عدم تکلیف جاری می‌کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب مذکور استصحاب حکم عقل است و جاری نیست زیرا موضوع حکم عقل عوض شده، عقل تکلیف غافل و ناسی را قبیح می‌دانست اما الآن فرد متذکّر و آگاه است و عقل تکلیف فرد آگاه را قبیح نمی‌داند.

مورد دوم:  قبل از بیان مورد دوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: حکم عقل و شرع به عدم تکلیف صبی غیر ممیِز

دو جلسه قبل ضمن قسم دوم، مثال زدیم به حکم عقل و شرع به عدم تکلیف صبی غیر ممیّز، توضیح داده شد که از نگاه شرع یک استصحاب عدم ازلی تکلیف صبی جاری است، این استصحاب عدم ازلی با اینکه یک استصحاب شرعی است لکن بعضی از علما برای تعبیر از آن مسامحةً گفته‌اند استصحاب حال عقل چون عقل هم این حکم به عدم تکلیف را دارد.

مرحوم صاحب فصول فرموده‌اند به کلمات علما از متقدمان و متأخران که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم برای استصحاب حال عقل یک مثال می‌زنند آن هم به استصحاب عدم ازلی (عدم التکلیف نسبت به صبی) در حالی که برای استصحاب حکم عقل می‌توان مثالهای متعدد استصحاب وجودی هم مطرح کرد. مرحوم صاحب فصول به سه مثال اشاره می‌کنند:

مثال اول: یقین دارد به حکم عقل تصرف در مال دیگران بدون اذن حرام است شک دارد آیا عارض شدن اضطرار یا خوف، رافع حرمت هست یا نه؟ می‌تواند استصحاب بقاء حرمت جاری کند که یک استحصاب وجودی است.

مثال دوم: یقین دارد به حکم عقل ردّ امانت واجب است، شک دارد آیا عارض شدن اضطرار یا خوف رافع وجوب هست یا نه؟ استصحاب جاری می‌کند.

مثال سوم: یقین دارد به حکم عقل که علم شرط تنجزّ تکلیف است، شک دارد آیا نسبت به این عمل خاص هم علم شرط تنجّز تکلیف هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء شرطیّت علم را برای تکلیف.

مثال اول و دوم مثال به حکم تکلیفی و مثال سوم مربوط به حکم وضعی است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم صاحب فصول می‌فرمایند:

دو مثال اول ایشان که از مطالب دو جلسه قبل روشن شد که اصلا استصحاب حکم عقل جاری نیست و اگر هم بعض علما تعبیر کرده‌اند به استصحاب حال عقل مسامحه در تعبیر بوده زیرا عقل هم چنین حکمی داشته دارد و الا اینجا استصحاب حکم شرع مبنی بر عدم تکلیف صبی و وجوب ردّ امانت جاری است.

اما مثال سوم ایشان هم که اصلا محل جریان استصحاب نیست زیرا وقتی عقل می‌گوید علم شرط تنجّز تکلیف است یعنی اگر علم نبود و شک داشت، دیگر تکلیف بر او منجّز نیست و نیازی به جریان استصحاب نخواهد بود.

بله ممکن است استثنائی را تصویر نمود و بگوییم استصحاب مذکور جاری می‌شود مثل اینکه ابتدا یقین به تکلیف دارد مثل یقین به وجوب نماز به این جهت خاص که قبله است، سپس قبله بر او مشتبه می‌شود، علم اجمالی دارد به یکی از چهار طرف نماز واجب است، اگر به یک طرف نماز خواند شک دارد تکلیفش را انجام داده یا نه، بقاء تکلیف را استصحاب می‌کند، لکن اشکال این کلام هم آن است که اولا: این استصحاب حکم شرعی است نه عقلی. ثانیا: انتهای همین تنبیه ثابت می‌کنیم اصلا استصحاب در این مورد جاری نیست و اگر فقهاء فتوا می‌دهند به چهار طرف باید نماز بخواند نه به جهت استصحاب بلکه دلیل دیگری دارد.

جلسه 99 (دوشنبه، 99.12.18)                                            بسمه تعالی

و یظهر فساد التمسک ...، ص219، س3

مورد سوم: استصحاب برائت

در مبحث اصالة البرائة گذشت که اصولیان به أدله اربعه تمسک کرده‌اند برای اثبات برائت از تکلیف در موارد شک در اصل تکلیف، لکن بعضی از علما برای اثبات برائت به استصحاب هم تمسک کرده‌اند.

مثال: شک دارد آیا غسل جمعه واجب است یا نه، می‌گویند یقین داریم قبل از تشریع دین اسلام، غسل جمعه واجب نبود الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم برائت ذمه از وجوب غسل جمعه را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند خطای استدلال مذکور این است که برای اثبات برائت از تکلیف، اصلا نیازی به استصحاب نداریم زیرا عقل می‌گوید هر جا شک در اصل تکلیف داشتی برائت جاری است به حکم قبح عقاب بلابیان.

مورد چهارم: استصحاب اشتغال

بعضی از علما برای اثبات بقاء تکلیف و اشتغال ذمه، به استصحاب تمسک کرده و اشتغال ذمه را استصحاب نموده‌اند.

مثال: یقین دارد نماز به جهت قبله بر او واجب است، به یک جهت نماز خواند شک دارد آیا ذمه او همچنان مشغول به تکلیف است یا نه؟ بعضی استناد کرده‌اند به استصحاب حکم عقل به این بیان که قبل از خواندن یک نماز یقین داشت ذمه او به خواندن نماز مشغول شده شک دارد یا اشتغال ذمه همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کند اشتغال ذمه به تکلیف را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

استصحاب مذکور اصلا جاری نیست یعنی نیاز به آن نداریم زیرا قبل از خواندن نماز به یک جهت، عقل می‌گفت ذمه شما مشغول به تکلیف واقعی است، وقتی به یک جهت نماز خواند شک پیدا می‌کند آیا همچنان ذمه‌اش مشغول است یا نه؟ اینجا حکم عقل همچنان باقی است و با وجود حکم عقل اصلا جای استصحاب نیست، عقل همانطور که قبل از خواندن نماز به یک جهت، امر به اشتغال ذمه می‌کرد، تا زمانی که به چهار جهت نماز نخوانده و تکلیف واقعی را امتثال نکرده همچنان عقل حکم می‌کند به اشتغال ذمه و نیازی به استصحاب نیست. (حکم عقل به عدم اشتغال ذمه از آثار شک است یعنی به محض حصول شک، حکم عقل حاضر و شامل است و این حکم عقل از آثار مشکوک نیست یعنی لازم نیست مشکوک استصحاب و إبقاء شود)

بله فرق بین الآن که نماز به یک طرف را خوانده است با زمان سابق بر آن که هنوز هیچ نمازی نخوانده بود این است که در زمان سابق علم به وجود تکلیفی داشت که قطعا انجام نداده بود و الان که نماز به یک جهت خوانده همچنان علم به انجام تکلیف واقعی خود ندارد، پس عقل همچنان حکم به اشتغال ذمه دارد بدون نیاز به استصحاب.

نعم یجری استصحاب ...، ص220، س6

بله یک استصحاب حکم شرعی این جا ممکن است فرض شود به این بیان که تا قبل از نماز خواندن یقین داشت واجب شرعی‌اش را انجام نداده، حالا که نماز به یک جهت خوانده شک دارد آیا واجبش را انجام داده یا نه، استصحاب می‌کند بقاء واجب را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال این استصحاب این است که اصل مثبت است زیرا شما استصحاب می‌کنید بقاء واجب را، لازمه عقلی بقاء واجب، نماز خواندن به سه جهت دیگر است و این هم اصل مثبت است و لا نقول به.

اگر هم بگویید اصل مثبت نیست زیرا یقین سابق داریم به اشتغال ذمه و همان را استصحاب می‌کنیم و دنبال لازمه عقلی نیستیم، پاسخ این است که این حکم عقل به اشتغال ذمه خود به خود موجود است و اصلا نیازی به استصحاب آن وجود ندارد.

نتیجه تنبیه سوم:

به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب در هیچ یک از اقسام حکم عقل جاری نخواهد بود، در اقسامی که موضوع معلوم باشد که حکم عقل بلا شبهه جاری است و شک در حکم عقل معنا نخواهد داشت، در اقسامی هم که موضوع مورد تردید و شک باشد اصلا عقل حکم ندارد که در آن شک کنیم.

 

شهادت امام کاظم علیه الصلوة و السلام را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم.

تنبیه دوم: استصحاب در زمان و زمانیات

جلسه 86 (چهارشنبه، 99.11.29)                                         بسمه تعالی

الأمر الثانی: أنه قد علم ...، ص203

تنبیه دوم: استصحاب در زمان و زمانیّات

دومین تنبیه از تبیهات دوازده‌گانه استصحاب در رابطه با جریان استصحاب در زمان و زمانیّات است. ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: وجود قارّ و غیر قارّ

چنانکه مرحوم علامه طباطبایی در بدایة الحکمه و نهایة الحکمه اشاره کرده‌اند در فلسفه وجودات را از جهتی بر دو قسم می‌دانند:

قسم اول: قارّ الذات. مقصود وجوداتی است که در یک آن و یک لحظه تمام اجزاء آن را می‌توان ملاحظه نمود و در یک ظرف زمانی واحد ثبات و قرار دارند. مانند یک کتاب.

قسم دوم: غیر قارّ الذات. مقصود وجوداتی است که أجزائشان ذاتا قابلیّت ثبات و تحقق همه أجزاء در یک لحظه را ندارند مانند زمان که مثلا تا دقیقه سوم از بین نرفته امکان ندارد دقیقه چهارم وارد شود. پس تحقق یک جزء وابسته به معدم شدن جزء قبلی است.

از مباحثی که تا کنون در باب استصحاب داشتیم أعم از تعریف، أدله و محل جریان استصحاب، دانسته شد که محل جریان استصحاب جایی است که شک در بقاء باشد، و این شک در بقاء هم نسبت به اموری قابل تصویر است که ثبات و قرار داشته باشند، به عبارت دیگر استصحاب زمانی جاری است که در همان لحظه‌ای که شک در بقاء مستصحب دارم، یقین به وجود سابق آن هم داشته باشم؛ طبق این نکته اساسی باید گفت نسبت به زمان که از امور غیر قارّة و غیر ثابت است استصحاب نمی‌تواند جاری شود زیرا چنانکه در مقدمه توضیح داده شد یقین سابق به دقیقه قبل تعلق گرفته که قطعا از بین رفته و شک لاحق به دقیقه بعد تعلق گرفته، پس شکی در بقاء یک دقیقه قبل وجود ندارد که آن را استصحاب کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند زمان و زمانیّات بر سه قسم است که استصحاب در آنها جداگانه باید مورد بررسی قرار گیرد:

1. نفس زمان و امر غیر مستقر، که مثالش بیان شد.

2. اموری که ارتباطشان با زمان، سبب عدم استقرار و ثبات در آنها شده، یعنی اموری که وجود گرفتنشان تدریجی و مرحله به مرحله است که تعبیر می‌کنیم به زمانیّ، مانند تکلّم که سخن گفتن ابتدا باید یک کلمه و یک جمله تمام شود تا وارد کلمه و جمله بعد شود، یا راه رفتن که ابتدا باید یک گام بردارد تا به گام دوم و سوم برسد.

3. اموری که ذاتا مستقراند لکن مقیّد به زمان خاص شده‌اند. مانند وجوب روزه در بازه زمانی خاص.

سؤال این است که اگر مستصحب و متیقّن ما یکی از این امور سه‌گانه بود آیا باز هم شک در آن و إبقاء ما کان یا همان استصحاب جاری می‌شود یا خیر؟

با اینکه عدم تمامیّت ارکان استصحاب در قسم اول یعنی استصحاب در نفس زمان روشن است، لکن چنانکه در جلسه 68 گذشت بعضی از اخباریان معقتدند استصحاب در قسم اول یعنی در نفس زمان نه تنها جایز بلکه از ضروریات دین است و مثل مرحوم أسترآبادی در فوائد المدنیة مثال می‌زدند به لیل و نهار. طبق این دیدگاه اگر استصحاب را در نفس زمان جاری بدانیم با اینکه یک امر غیر قارّ و غیر مستقر است به طریق اولی در دو قسم بعدی استصحاب جاری خواهد بود.

و التحقیق أن هنا اقساما ...، ص203، س9

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید جریان استصحاب در هر کدام از سه قسم مذکور را جداگانه بررسی کنیم:

قسم اول: استصحاب در زمان

می‌فرمایند بدون شک استصحاب در نفس زمان جاری نیست یعنی اگر یقین داریم یک دقیقه قبل روز بود (لذا امساک و روزه واجب بود) شک داریم آیا الآن همچنان روز است یا خیر؟ اینجا نمی‌توان استصحاب کرد و بگوییم روز همچنان باقی است زیرا این دقیقه فعلی اصلا در سابق نبود و یقین سابق به آن تعلق نگرفته چه رسد به اینکه بخواهد وصف نهار را هم یدک بکشد و به دنبال داشته باشد. (این دقیقه فعلی و این جزء از زمان خودش متیقّن سابق نبود چه رسد به اینکه این جزء زمان بخواهد وصفی را هم به دنبال خود ثابت کند.)

بله ممکن است جریان استصحاب در این قسم را بپذیریم به این بیان که:

با دقت عقلی قطعا ارکان استصحاب در زمان جاری نیست که بتوان استصحاب نمود لکن در مباحث آینده خواهیم گفت که در وحدت موضوع یقین و شک، دقت عقلی معتبر نیست بلکه تأیید عرفی کافی است. بنابراین می‌توان ادعا نمود عرف در مواردی مانند صوم و روزه نگاهش به زمان (بازه زمانی وجوب روزه) نه به اجزاء زمان بلکه صرفا به عنوان نهار و لیل است یعنی می‌گوید اگر نهار است، باید امساک کنم و اگر لیل است وجوب امساک ندارم، بنابراین عرف لیل و نهار را یک عنوان مستقل از آنات و لحظات زمانی می‌بیند لذا استصحاب هم در آن جاری می‌کند که یک دقیقه قبل یقینا روز بود، الآن شک دارم همچنان روز باقی است یا نه استصحاب می‌کنم بقاء روز را.

نتیجه اینکه با توجیه مسامحه عرفی می‌توان استصحاب در زمان را جاری دانست.

إلا أنّ هذا المعنی ...، ص204، س11

اشکال: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند با تمسک به مسامحه عرفیه استصحاب در زمان را جاری دانستیم لکن اشکالی به این بیان وارد است که این استصحاب نمی‌تواند مطلوب ما را ثابت کند الا به طریق اصل مثبت و آن هم حجت نیست.

توضیح مطلب: در مثال لیل و نهار شک ما در اصل نسبت به جزء و دقیقه فعلی از زمان است که آیا این لحظه و دقیقه همچنان روز است یا نه؟ گفته شد یقین داریم روز بود شک داریم آیا همچنان روز هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء روز را، این نتیجه کفایت نمی‌کند بلکه باید بگوییم پس این دقیقۀ حاضر جزء روز است این لازمه عقلی است که بر آن وجوب شرعی امساک مترتب می‌شود لذا توجیه مذکور هم نمی‌تواند مشکل استصحاب در زمان را حل کند.

پس دو مشکل وجود دارد یکی اینکه باید استصحاب زمان را با بیان مسامحه عرفیه توجیه کنیم و دیگر اینکه اصل مثبت است.

برای حل این اشکال هم مرحوم شیخ انصاری جوابی دارند که خواهد آمد.

جلسه 87 (شنبه، 99.12.02)                                               بسمه تعالی

و لو بنینا علی ذلک ...، ص204، س‌آخر

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو راه برای حل مسأله وجود دارد:

راه اول: اصل مثبت را حجت بدانیم.

می‌فرمایند اگر اصل مثبت حجت دانسته شود دیگر نیازی به توجیه مسامحه عرفیه هم نیست یعنی می‌توانیم استصحاب را بدون نیاز به مسامحه عرفیه به گونه‌ای تبیین کنیم که صرفا اصل مثبت باشد و نیاز به توجیه اول نداشته باشد.

توضیح مطلب: ما می‌توانیم از اموری که تلازم با زمان دارند استفاده کنیم مثل اینکه به جای استصحاب بقاء روز بگوییم یک دقیقه قبل یقین داشتیم شب نشده بود، الآن شک داریم آیا شب حادث شده یا نه، استصحاب می‌کنیم عدم حدوث شب را. یا یقین داشتیم دیروز هلال ماه به درجه‌ای نرسیده بود که قابل رؤیت باشد و اول ماه شوال ثابت شود، شک داریم آیا امروز ارتفاع درجه حادث شده یا نه؟ استصحاب کنیم عدم حدوث ارتفاع درجه را. پس در این مثالها ما در أجزاء زمان استصحاب جاری نکردیم مسامحه عرفیه و عنوان لیل و نهار را هم معیار قرار ندادیم بلکه در امور ملازم آن مثل (عدم) طلوع فجر، (عدم) غروب شمس، (عدم) ذهاب حمره مشرقیه و عدم وصول قمر به ارتفاع خاص استصحاب جاری نمودیم.

لکن در این راه اول همچنان اشکال اصل مثبت باقی است زیرا وقتی عدم طلوع فجر استصحاب می‌شود به حکم عقل نتیجه گرفته می‌شود که پس این لحظه همچنان شب است پس امساک واجب نیست.

راه دوم: إجراء استصحاب در حکم

در موارد مذکور، حکم شرعی استصحاب شود، مثلا شک دارد امروز اول ماه مبارک رمضان هست و روزه بر او واجب شده یا نه؟ می‌گوییم دیروز یقین داشت وجوب روزه ندارد امروز شک دارد، استصحاب می‌کند عدم حدوث حکم وجوب را. یا در انتهای ماه مبارک شک می‌کند آیا همچنان ماه مبارک است یا ماه شوال وارد شده، می‌گوییم تا دیروز یقین داشت روزه بر او واجب است امروز شک دارد استصحاب می‌کند بقاء وجوب روزه را. چنانکه حضرت در روایت صم للرؤیة و أفطر للرؤیة به همین مطلب اشاره دارند.

اشکال: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این راه هم مبتلا به اشکالی است. قبل بیان اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام اقل و اکثر

اقل و اکثر دو قسم دارد: استقلالی و ارتباطی

الف: اقل و اکثر استقلالی: مکلف چه اقل را انجام دهد چه اکثر را به همان اندازه امتثال واقع شده و ثواب (در واجب) خواهد داشت همچنین در حرمت و عقاب. به عبارت دیگر اگر در واقع اکثر واجب باشد و فرد اقل را اتیان کند به همان اندازه ثواب دارد و بریء الذمه شده و اگر در واقع اکثر حرام باشد و او اقل را مرتکب شده به همان اندازه عقاب خواهد داشت. مثال: یقین دارد به زید بدهکار است اما نمی‌داند صد درهم است یا صد و ده درهم.

ب: اقل و اکثر ارتباطی یک فعل است که اقل و اکثر در قالب همان یک عمل قابل تصویر است، اکثر همان اقل است با ضمیمه شیئ اضافه‌ای، لذا اگر در واقع اکثر واجب یا حرام بوده اما اقل را انجام دهد، نه واجب را امتثال کرده نه حرام مرتکب شده.

مثل یقین به وجوب نماز و شک بین نماز بدون سوره و 9 جزئی (اقل) یا با سوره و 10 جزئی (اکثر).  *

اشکال این است که در مثال صوم، استصحاب مذکور جاری نیست زیرا روزه ماه مبارک رمضان اقل و اکثر استقلالی است یعنی پایان ماه نمی‌داند ماه 29 روزه است که اقل باشد یا 30 روزه است که اکثر باشد، در اقل و اکثر استقلالی هم وظیفه برائت از اکثر است. پس باید برائت از وجوب صوم روز سی‌ام جاری شود نه اینکه استصحاب بقاء وجوب روزه جاری شود.

نتیجه قسم اول:

مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب در نفس زمان جاری نیست و حتی استصحاب عنوان کلی منطبق بر مجموعه‌ای از أجزاء زمان مثل لیل و نهار، هم بر اساس مسامحه عرفیه، اصل مثبت است. بله در این موارد استصحاب حکم مترتب بر زمان اگر اصل مثبت نباشد جاری است مگر اینکه اصل دیگری مقدم باشد مانند تقدیم برائت در وجود اکثر در اقل و اکثر استقلالی.  **

قسم دوم: استصحاب در امور تدریجیّه

در این قسم که جلسه قبل توضیح داده شد می‌فرمایند استصحاب جاری نیست به همان دلیل که در قسم قبل توضیح داده شد.

مثال: یقین دارد زید یک دقیقه قبل مشغول تکلّم بود شک دارد آیا همچنان مشغول تکلّم هست یا نه؟ نمی‌تواند استصحاب جاری کند زیرا تکلّم یک دقیقه قبل یقینا محقق شد و یقینا معدوم شد شکی در عدم بقاء آن نداریم که استصحاب کنیم، نسبت به تکلم در دقیقه فعلی هم یقین سابق نداریم لذا استصحاب قابل تصویر نیست.

البته در این قسم هم می‌فرمایند می‌توان با مطرح کردن مسامحه عرفیه استصحاب جاری کرد به این بیان که عرف در امور تدریجیه‌ مانند تکلم، مشی، اکل و امثال اینها به أجزاء زمان نظر ندارد و به عنوان تکلم توجه می‌کند که این عنوان یک دقیقه قبل محقق بود، شک داریم الآن هم باقی است یا نه؟ استصحاب جاری خواهد بود.

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به حلقات شهید صدر، (دروس فی علم الأصول)، ج2، ص243.

* مرحوم شیخ انصاری دو مدعا داشتند که هر دوی آنها از سوی بعضی از اصولیان مورد خدشه قرار گرفته است:

الف: مرحوم شیخ انصاری فرمودند در نفس زمان به دقة عقلیّة استصحاب جاری نیست.

این مدعا از سوی مرحوم بجنوردی صاحب کتاب مفید القواعد الفقهیة نقد شده است. ایشان در کتاب اصولی‌شان با عنوان منتهی الأصول ثابت می‌کنند این استصحاب جاری است. منتهی الأصول، (چاپ قدیم)، ج2، ص453، (چاپ جدید)، ج2، ص589.

ب: مرحوم شیخ انصاری فرمودند حتی اگر استصحاب را بنابر مسامحه عرفیه در زمان جاری بدانیم، اصل مثبت خواهد بود. مرحوم امام در کتاب رسائل‌شان که جلسات قبل معرفی کردم سه اشکال دارند به مدعای مرحوم شیخ انصاری و ثابت می‌کنند استصحاب مذکور اصل مثبت نیست. الرسائل، ج1، ص153.

جلسه 88 (یکشنبه، 99.12.03)                                            بسمه تعالی

و دعوی أنّ الشک ...، ص206، س3

اشکال:

استصحابی که توضیح دادید شبیه استصحاب کلی قسم سوم است و چنانکه در تنبیه قبل فرمودید نمی‌توان استصحاب کلی جاری کرد و فرد دوم را نتیجه گرفت. توضیح مطلب: در استصحاب کلی قسم سوم توضیح داده شد که یقین داریم کلی انسان ضمن عمرو وارد خانه شد و یقین داریم عمرو بیرون رفت شک داریم آیا کلی انسان ضمن زید در خانه استمرار دارد یا نه؟ گفته شده نمی‌توانیم استصحاب کنیم بقاء کلی انسان را و نتیجه بگیریم وجود زید را در خانه. در ما نحن فیه هم چنین است که یقین داریم کلّی تکلّم پنج دقیقه قبل توسط زید محقق شد، و یقین داریم پنج دقیقه قبل گذشته و از بین رفته، شک داریم آیا کلّی تکلّم ضمن فرد دیگر که الآن باشد همچنان استمرار دارد یا خیر؟ نمی‌توانیم استصحاب کنیم کلّی تکلم را و نتیجه بگیریم زید الآن در حال تکلّم است.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری دو جواب مطرح می‌فرمایند:

اولا:

گفتیم نگاه ما به تکلّم بر اساس مسامحه عرفیه به عنوان یک امر واحد است نه به عنوان أجزاء پی در پی زمانی، پس ما با یک تکلّم مثلا یک ساعته مواجهیم که یقین داریم پنج دقیقه قبل بود، شک داریم همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء آن را.

به عبارت دیگر هر کدام از پنج دقیقه‌ها استمرار یک کلّ با عنوان تکلم و سخنرانی هستند، نه اینکه جزء و فردی از افراد متعدد کلی تکلم باشند.

پس اصلا محل بحث منطبق بر استصحاب کلی قسم سوم نیست.

ثانیا:

اگر هم محل بحث ما منطبق بر استصحاب کلی قسم سوم باشد گفتیم خود استصحاب کلی قسم ثالث سه قسم دارد که در قسم دوم یعنی استصحاب در کلی دارای مراتب جاری می‌باشد. اینجا هم چنین است که تکلّم مراتبی دارد، تکلم قلیل ده دقیقه‌ای و تکلم کثیر یک ساعته، یقین داریم کلّی تکلّم با فرد قلیل محقق شد شک داریم کلّی تکلم ضمن فرد کثیر استمرار یافته یا نه، استصحاب جاری است.

فافهم مقصود این است که باید با تمسک به مسامحه عرفیه استصحاب را جاری دانست و الا با دقت عقلی جواب ثانیا صحیح نخواهد بود زیرا تکلم قلیل و کثیر واقعا دو مرتبه و دو جزء زمانی متغایر هستند نه اینکه مانند سیاهی ضعیف و قوی باشند.

ثمّ إنّ الرابطة الموجبة ...، ص206، س‌آخر

در پایان قسم دوم یک نکته بیان می‌کنند در رابطه با واکاوی معیار عرف در عنوان واحد دانستن امور تدریجیه.

نکته: معیار تشخیص عنوان واحد

مرحوم شیخ انصاری برای تجویز جریان استصحاب در امور تدریجیه به مسامحه عرفیه تمسک کردند به این معنا که عرف مجموعه‌ای از أجزاء زمانی و یک امر تدریجی را تحت یک عنوان واحد می‌بیند.

مانند قرائت، لذا همین قرائت یا أکل یا مشی حالات و افراد مختلف دارد، ممکن است یک قرائت قرآن باشد در مجلس تعزیه که اگر فرد قاری قرآن در این مجلس باشد قرائتش 3 ساعت طول می‌کشد و اگر میهمان باشد معمولا پنج دقیقه است همین پنج دقیقه را عرف یک واحد حساب می‌کند لذا اگر بگوید یقین داشتم پنج دقیقه قبل زید مشغول قرائت قرآن بود، آیا هنوز هم مشغول قرائت قرآن هست؟

اینجا نمی‌توان استصحاب جاری کرد زیرا عرف می‌گوید علی القاعده آن قرائت تمام شده و قابل استصحاب نیست.

مثالهای دیگری هم بیان می‌کنند که در عبارت خوانی تطبیق می‌کنیم.

در پایان این قسم دوم (استصحاب در امور تدریجیه) یک جمع‌بندی دارند که خواهد آمد.

 

جلسه 89 (دوشنبه، 99.12.04)                                            بسمه تعالی

و حاصل وجه الإستصحاب ...، ص207، س14

مرحوم شیخ انصاری مطالب استصحاب در امور تدریجیه را جمع‌بندی کرده و می‌فرمایند نتیجه اینکه نگاه عرف در مجموعه و امر واحد دانستن أجزاء در موارد مختلف سه حالت پیدا می‌کند:

حالت اول:  اگر عرف معتقد باشد مجموعه‌ای از أجزاء،  یک امر واحد را تشکیل می‌دهند مثل قرائت قرآن توسط میهمان در مجلس تعزیه که پنج دقیقه بیشتر نیست اگر شک کردیم پنج دقیقه شده یا نه؟ قرائت باقی است یا تمام شده؟ در این صورت استصحاب جاری است.

حالت دوم: اگر عرف مجموعه‌ای از أجزاء را یک واحد حساب نکند مثل اینکه بین أجزاء زمانی قرائت قرآن و قرائت زیارت عاشورا تفاوت قائل باشد یعنی این دو قرائت را دو کار مجزا و مستقل ببیند، در اینجا استصحاب جاری نخواهد بود.

حالت سوم: اگر شک داشته باشیم که عرف در موردی أجزاء زمانی را یک مجموعه و امر واحد حساب می‌کند یا دو امر متمایز، محل جریان استصحاب نخواهد بود.

قسم سوم: استصحاب در امر قارّ مقیّد به زمان

سومین قسم از اقسام استصحاب در زمان و زمانیات موردی است که یک امری ذاتا ثبات و قرار دارد لکن مقیّد شده به زمان مثل اینکه مولا بفرماید أکرم العلماء یوم الجمعة. اکرام یک امری است که ثبات و قرار دارد و در هر زمانی قابل انجام است لکن مولا فرموده اکرام علما در روز جمعه واجب است، حال یقین داریم دیروز که جمعه بود وجوب اکرام محقق بود اما امروز (شنبه) شک داریم آیا همچنان اکرام واجب است یا نه؟ آیا می‌توان حکم نمود به إبقاء وجوب اکرام؟

قبل از بیان پاسخ مرحوم شیخ انصاری به این سؤال، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام دخالت زمان در أدله شرعیه

دخالت زمان در أدله شرعیه اقسامی دارد از جمله اینکه زمان به عنوان قید مطرح باشد، این تقیید به زمان و قید بودن زمان هم اقسامی دارد:

قسم اول: زمان غایت برای حکم باشد. فرمود "أتموا الصیام إلی اللیل"

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که غایت مفهوم دارد. بنابراین آیه شریفه دلالت می‌کند صیام در شب واجب نیست.

در این قسم شک و إجراء استصحاب معنا ندارد لذا نمی‌توان گفت یقین دارم تا وقتی روز بود صیام واجب بود، شک دارم الآن که شب شده همچنان روزه واجب است یا نه استصحاب کنم بقاء وجوب صیام را. خیر روشن است که چنین استصحابی جاری نیست.

قسم دوم: زمان به عنوان وصف در دلیل شرعی مطرح شده باشد (وصف اصولی نه ادبی). مولا بفرماید صومُ یوم الخمیس مستحبٌ. این کلام نسبت به روزه روز جمعه ساکت است و دلالت ندارد بر اینکه روزه روز جمعه مستحب نیست. حال در این قسم اگر شک کردیم که دیروز که پنجشنبه بود روزه مستحب بود شک داریم آیا استحباب روزه برای روز جمعه نیز همچنان باقی است یا نه؟

موضوع بحث در ما نحن فیه همین قسم دوم است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در قسم سوم نه به دقت عقلی نه به مسامحه عرفی استصحاب قابل جریان نیست زیرا ارکان استصحاب تمام نیست. یقین دارد مولایش اکرام علما روز جمعه را بر او واجب کرده، اکرام روز جمعه هم در نگاه عقل هم در نگاه عرف فرد مستقل و مغایر با اکرام روز شنبه است لذا وحدت موضوع یقین و شک وجود ندارد، یقین به وجود اکرام روز جمعه دارد که در روز شنبه یقینا مرتفع شده، نسبت به اکرام روز شنبه هم هیچ یقین سابقی ندارد.

در ادامه کلامی از مرحوم فاضل نراقی را نقل و نقد می‌فرمایند که خواهد آمد.  *

 

 

تحقیق:

* فاضلین نراقی پدر و پسر، (ملا محمد مهدی نراقی که پدر و متوفی 1209ه‍ ق و ملا احمد نراقی که پسر و متوفی 1244ه‍ ق) مرحوم نراقی پدر کتابهای مختلف فقهی، اصولی، اخلاقی و ... نگاشته‌اند که بعضان هم خیلی با سلیقه و مفید است از جمله أنیس التجّار، پسر هم در این موارد از پدر تبعیّت کرده است، مثلا پدر معتمد الشیعة فی أحکام الشریعة دارد و پسر مشابه آن مستند الشیعة فی أحکام الشریعة دارد، پدر کتاب جامعة الأصول دارد و پسر کتاب مناهج الأحکام و الأصول، پدر کتاب اخلاقی جامع السعادات به عربی دارد و پسر کتاب اخلاقی معراج السعادة به فارسی را دارد که تا حدودی ترجمه کتاب پدر است. مقارنه کتب این والد و ولد نکات جالبی دارد که توصیه می‌کنم زندگی این دو عالم، اساتید و شاگردانشان را مختصر یادداشت نمایید.

جلسه 90 (سه‌شنبه، 99.12.05)                                           بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر فساد ...، ص208، س11

در رابطه با قسم سوم از استصحاب در زمان و زمانیّات که بحث از استصحاب در امور قارّ مقیّد به زمان بود، مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب جاری نمی‌شود زیرا ارکانش تمام نیست.

نقل و نقد کلام مرحوم فاضل نراقی

مرحوم ملا احمد نراقی استاد مرحوم شیخ انصاری معتقدند ارکان استصحاب تمام است لکن مبتلا به معارض است لذا به تعارض ساقط می‌شود و در هر موردی اصل عملی مناسب با همان مورد جاری خواهد بود.

مرحوم نراقی مدعایشان را در سه مرحله تبیین می‌فرمایند:

مرحله اول: تصویر دو استصحاب و تعارض و تساقط

مرحوم نراقی بر خلاف مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سومین قسم از استصحاب در زمان و زمانیات جاری است یعنی اگر شک کردیم آیا حکمی که مقید به یک زمان خاص شده بود آیا بعد آن زمان هم باقی است یا نه؟ استصحاب بقاء حکم جاری است لکن مبتلا به معارض است یعنی در مقابل آن یک استصحاب عدمی جاری است که تعارض و تساقط می‌کنند.

برای این کلامشان یک مثال بیان می‌کنند: مولا فرموده: "یجب الجلوس فی المسجد یوم الجمعه من طلوع الفجر الی الزوال" واجب است از صبح تا ظهر در مسجد باشی. اگر روز شنبه شک کنیم که آیا این وجوب جلوس همچنان باقی است یا نه، دو استصحاب جاری است زیرا دو یقین و یک شک تصویر می‌شود که برای هر کدام از یقین‌ها یک استصحاب تصویر می‌کنیم:

یقین اول:

یقین داریم قبل از اینکه مولا امری کند، جلوس در مسجد واجب نبود نه قبل روز جمعه نه روز جمعه نه بعد روز جمعه. این می‌شود عدم ازلی یعنی یقین به عدم وجوب قبل از امر مولا (یا قبل شریعت) و یقین داریم این عدم وجوب تا قبل از روز جمعه قطعا باقی بوده است.

یقین دوم:

یقین داریم آن عدم ازلی از بین رفت و جلوس روز جمعه واجب شد.

شک:

شک می‌کنیم آیا این وجوب جلوس برای بعد از جمعه یعنی روز شنبه هم باقی است یا نه؟

بر اساس یقین اول استصحاب عدم وجوبِ جلوس جاری می‌شود.

بر اساس یقین دوم استصحاب وجوبِ جلوس جاری می‌شود.

این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند، نهایتا شک داریم آیا جلوس روز شنبه واجب است یا خیر، أصالة البرائة عن الوجوب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم جلوس روز شنبه در مسجد واجب نیست.

سپس مرحوم نراقی از یک اشکال هم جواب می‌دهند:

اشکال:

مستشکل می‌گوید استصحاب اول (عدم وجوبِ جلوس) جاری نیست زیرا زمان یقین متصل به زمان شک نیست چون یقین به عدم وجوب مربوط به قبل جمعه است و شک هم مربوط به بعد جمعه است اما استصحاب دوم جاری است چون زمان یقین به وجوبِ جلوس متصل به زمان شک است یعنی یقین به وجوب مربوط به جمعه و شک مربوط به شنبه است.

جواب:

مرحوم نراقی می‌فرمایند قبول داریم که متیقّن اول به شک متصل نیست اما مهم این است که روز شنبه هم هر دو یقین محقق است هم شک، لذا ارکان استصحاب تمام و جاری است.

در ادامه مرحوم نراقی سه مثال برای تبیین مدعایشان بیان می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 91 (چهارشنبه، 99.12.06)                                         بسمه تعالی

ثمّ أجری ما ذکره ...، ص209، س12

مرحوم نراقی در مرحله اول از مدعایشان فرمودند در امور قارة مقیّد به زمان استصحاب جاری می‌شود لکن به تعارض ساقط می‌شود. برای تبیین مطلبشان سه مثال شرعی بیان می‌کنند:

مثال اول:

مولا فرموده: "یجب صوم رمضان" زید روزه گرفت لکن وسط روز تب کرد، شک دارد آیا همچنان ادامه روزه بر او واجب است یا نه؟ اینجا دو استصحاب تصویر می‌شود:

یکم: از اذان صبح روزه یقینا بر او واجب بود شک دارد آیا با این تب همچنان باید روزه را ادامه دهد یا مجاز به افطار است؟ استصحاب می‌کند بقاء وجوب روزه را.

دوم: قبل از امر شارع به وجوب صوم رمضان یقین دارد روزه واجب نبوده، شک دارد آیا با وجود این تب روزه بر او واجب است یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء عدم وجوب روزه را. (عدم ازلی وجوب روزه را)

هر دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند نوبت می‌رسد به إجراء برائت ذمه از وجوب ادامه دادن روزه.

مثال دوم:

زید وضو گرفت و یقین به طهارت پیدا کرد، سپس مذی از او خارج شد، شک دارد آیا همچنان بر طهارت و وضو باقی است یا نه؟ اینجا دو استصحاب جاری است:

یکم: استصحاب طهارت قبل مذی. قبل از خروج مذی یقین داشت طاهر است، حال شک دارد استصحاب می‌کند بقاء بر طهارت را.

دوم: استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت. (استصحاب عدم ازلی) یقین دارد قبل از اینکه شارع سببیّت وضو برای طهارت باطنی را جعل کند، وضو سبب طهارت نبود الآن (بعد خروج مذی) شک دارد آیا وضوی او سبب طهارت هست یا نه؟ استصحاب عدمِ سببیتِ وضو برای طهارت جاری است.

هر دو استصحاب (طهارت و عدم طهارت) تعارض و تساقط می‌کنند.

مثال سوم:

می‌دانیم که ملاقات با نجسِ مرطوب، سبب تنجّس است، یقین داریم لباس با نجسِ مرطوب ملاقات کرد این لباس را یک بار با آب قلیل شستیم شک داریم آیا پاک شد یا نه؟ در اینجا هم دو استصحاب جاری است:

یکم: استصحاب نجاست قبل از غَسل. یقین دارد قبل از شستن، لباس متنجّس بود، شک دارد آیا با یک بار شستن با آب قلیل پاک شد یا نه؟ بقاء نجاست لباس را استصحاب می‌کند.

دوم: استصحاب عدم ازلی. یقین دارد در ازل و قبل از تشریع طهارت و نجاست، ملاقات لباس با نجس سبب تنجّس نبود، الآن که یک بار با آب قلیل لباس متنجّس را شسته شک دارد آیا لباس نجس است یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم ازلی نجاست ملاقی نجس را. به عبارت دیگر استصحاب می‌کند عدم سببیّت ملاقات برای نجاست را که نتیجه‌اش می‌شود طهارت لباس.

این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند.

با توجه به مثالهایی که مطرح شد روشن می‌شود که مثال مربوط به جلوس در مسجد از مصادیق شک در مقتضی است (شک دارد آیا امر به جلوس در مسجد اقتضاء بقاء تا شنبه را دارد یا نه) لکن سه مثال بعدی مربوط به شک در رافع است یعنی شک دارد آیا تب کردن، رافع وجوب روزه هست یا نه؟ مذی رافع وضو هست یا نه؟ غَسل با آب قلیل رافع نجاست هست یا نه؟

مرحله دوم: شک در رافعِ حکم شرعی نباشد

مرحوم نراقی می‌فرمایند جریان دو استصحاب مذکور در حکم شرعی و تعارض و تساقط آنها در صورتی است که شک در رافع نباشد و الا اگر شک در رافع باشد یک استصحاب عدم رافعیّت جاری است و مقدم بر استصحاب عدم ازلی خواهد بود. در مثال دوم شک داریم آیا خروج مذی رافع طهارت هست یا نه؟ آیا شارع رافعیّت طهارت را در مذی قرار داده یا نه؟ اصل عدم رافعیّت جاری است و نتیجه‌اش بقاء طهارت است. یا در مثال سوم شک داریم آیا یک بار شستن با آب قلیل رافع نجاست هست یا نه؟ آیا شارع رافعیّت را برای آن جعل کرده یا نه؟ اصل عدم رافعیّت جاری است نتیجه این است که لباس همچنان نجس است و تکلیف ما روشن می‌شود. پس استصحاب وجود جاری خواهد بود یعنی در مثال دوم استصحابِ وجودِ طهارت جاری است و در مثال سوم استصحاب وجود نجاست جاری است.

(قال و لو لم یُعلم) الآن که می‌دانیم مسأله طهارت از موارد شک در رافع است اما اگر نمی‌دانستیم که طهارت از مصادیق شک در رافع است یعنی اگر شک در مقتضی باشد دیگر قائل به جریان استصحابِ وجود نمی‌بودیم بلکه همان دو استصحابِ متعارض بودند که تساقط می‌کردند.

مرحله سوم: شک در موضوع خارجی نباشد

تصویر تعارض دو استصحاب و تساقط آنها در صورتی است که مستصحب از احکام شرعیه باشد نه امور خارجیه زیرا شک در امور خارجیه مانند لیل و نهار، حیات، رطوبت و امثال اینها به شارع ارتباطی ندارد لذا استصحاب عدم ازلی جاری نیست و فقط یک استصحاب وجودی جاری خواهد بود. مرحوم نراقی در مناهج الأحکام در پاسخ به این سؤال که چه تفاوتی است بین احکام شرعیه و امور خارجیه که در اولی استصحاب عدم ازلی جاری است لکن در دومی جاری نیست می‌فرمایند احکام شرعی اعتبارات شرعی است که توسط شارع بیان شده و وقتی یک حکم و اعتبار شرعی مقیّد به زمان خاصی می‌شود یعنی در غیر این زمان این حکم وجود ندارد لذا می‌توان عدم ازلی را در آن تصویر نمود لکن در امور خارجی و تکوینی که مقیّد به زمان خاصی نیستند مثل حیات زید، عدم ازلی قابل تصویر نیست.

پس نسبت به امور خارجیه فقط یک استصحاب وجود جاری است یقین دارد لیل حادث شد یک دارد آیا همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء وجود لیل را دیگر استصحاب عدم ازلی (عدم لیل) جاری نیست که با یکدیگر تعارض کنند.

نتیجه اینکه مرحوم نراقی فرمودند در قسم سوم از استصحاب در زمان و زمانیات که زمان قید برای یک امر ثابت قرار گرفته باشد:

ـ اگر مستصحب یک حکم شرعی باشد و شک در مقتضی باشد دو استصحاب وجود و عدم ازلی جاری است و البته به تعارض تساقط می‌کنند.

ـ اگر مستصحب یک حکم شرعی باشد و شک در رافع باشد یا مستصحب موضوع خارجی باشد استصحاب عدم ازلی جاری نخواهد بود و نوبت می‌رسد به جریان استصحاب وجود و بقاء متیقَّن، مثل بقاء طهارت در مثال دوم و بقاء نجاست در مثال سوم.

در حالی که مرحوم شیخ انصاری فرمودند اصلا استصحاب در قسم سوم قابل جریان نیست و ارکان استصحاب محقق نمی‌باشد.

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به کلام مرحوم نراقی دارند که خواهد آمد.

 

پیشاپیش میلاد با سعادت مولی الموحّدین، یعسوب الدین، قائد الغرّ المحجّلین، أمیرالمؤمنین علی بن أبیطالب علیه الصلوة و السلام را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

 

جلسه 92 (شنبه، 99.12.09)                                               بسمه تعالی

أقول: الظاهر التباس الأمر علیه ...، ص210، س11

مرحوم شیخ انصاری در نقد کلام مرحوم نراقی سه اشکال مطرح می‌فرمایند:

اشکال اول:

مرحوم نراقی دو استصحاب همزمان تصویر کردند که صحیح نیست زیرا نه نسبت به شک در مقتضی و نه نسبت به شک در رافع هیچگاه استصحاب وجود حکم و استصحاب عدم حکم با هم جاری نمی‌شوند که تعارض و تساقط کنند و اصل ثالثی جاری شود.

برای توضیح اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: کیفیت دخالت زمان در حکم شرعی

رابطه بین زمان و حکم شرعی بر دو قسم است:

قسم اول: زمان ظرف حکم است.

بعضی از احکام شرعی به نحو مستمر و دائمی جعل شده‌اند و موقت نیستند لکن امتثال این حکم شرعی لامحاله باید در ظرف زمان انجام شود، مانند استحباب صلوات فرستادن یا استغفار کردن که مختص زمان خاصی نیست اما انسان ناچارا این استحباب را در ظرف زمان امتثال می‌کند مثلا بین الطلوعین یا هر لحظه و زمان دیگری از لحظات شبانه روز.

در این قسم هر زمان که فرد حکم مورد نظر را انجام دهد بر آن امتثال صادق است و اینگونه نیست که اگر مدتی آن را انجام نداد دیگر حکم منتفی باشد.

قسم دوم: زمان قید حکم است.

مصلحت و مفسده بعضی از احکام شرعیه را شارع مقدس فقط در زمان خاص دیده است لذا اگر آن محدودۀ زمانی بگذرد دیگر امتثال آن حکم شرعی معنا نخواهد داشت.

اشکال اول به مرحوم نراقی این است که در أدله شرعیه باید دقت کنیم زمان ظرف حکم است یا قید حکم، اگر زمان ظرف حکم باشد بر اساس توضیحی که در مقدمه داده شد هر زمان شک کردیم در بقاء حکم، استصحابِ وجود حکم جاری است و اگر زمان قید حکم باشد هر زمان شک کردیم در بقاء حکم، استصحابِ عدم جاری است.

نتیجه اینکه ادعای مرحوم نراقی مبنی بر تصویر دو یقین و یک شک صحیح نیست زیرا اگر زمان ظرف حکم باشد یک یقین بیشتر نداریم آن هم یقین به وجود و بقاء حکم است که همان را می‌توانیم استصحاب کنیم و اگر زمان قید حکم باشد باز هم یک یقین بیشتر نداریم آن هم یقین به عدم و از بین رفتن حکم و زمان آن است که عند الشک همین عدم را می‌توانیم استصحاب کنیم.

مرحوم شیخ انصاری همین محتوا را به چند عبارت تکرار می‌کنند فقط یک عبارت آخر را توضیح می‌دهم.

و إن أٌخذ قیداً له ...، ص212، س5

در این قسمت از عبارت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر زمان قید باشد فقط استصحاب عدم ازلی جاری است نه استصحاب وجود (وجوب جلوس) لأنّ انتقاض عدم الوجود المقیّد زیرا عدم وجوب جلوس تا روز پنجشنبه که از ازل ثابت بوده اگر بخواهد با وجوب جلوس روز جمعه نقض شود، این نقض مستلزم نقض مطلق یعنی الی یوم القیامه نیست بلکه عدم وجوب، تنها برای روز جمعه نقض شد زیرا زمان قید حکم بود، روز شنبه شک داریم آیا عدم ازلی همچنان باقی است و نسبت به شنبه نقض نشده؟ اصل عدم انتقاض است یعنی اصل این است که عدم وجوب جلوس نسبت به روز شنبه نقض نشده است.

اشکال دوم مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد.

جلسه 93 (یکشنبه، 99.12.10)                                            بسمه تعالی

و أما ثانیا: فلأنّ ...، ص212، س9

اشکال دوم:

مرحوم نراقی در مرحله دوم از مدعایشان فرمودند اگر شک در وجود رافع باشد دو استصحاب مذکور وجودی و عدمی جاری نمی‌شوند زیرا نسبت به شک در رافع یک استصحاب حاکم داریم که استصحاب عدم رافعیّت و عدم سببیّت باشد.

مرحوم شیخ انصاری اشکال این کلام را در همان دو مثال (دوم و سوم) ایشان تبیین می‌کنند و می‌فرمایند از طرفی یقین داریم شارع وضو را علت تامه برای طهارت قرار داده، و مذی را هم رافع این طهارت و سبب نقض طهارت قرار داده، از طرف دیگر یقین داریم وضو محقق شده و قابلیّت استمرار و بقاء هم دارد پس اگر شک کنیم آیا مذی رافع این وضو هست یا خیر، باید حکم کنیم به بقاء طهارت و نمی‌توان عدم سببیّت وضو برای طهارت (عدم ازلی) را استصحاب نمود. وقتی یقین داریم شارع سببیّت را برای وضو جعل کرده دیگر معنا ندارد دوباره عدم سببیّت وضو (عدم ازلی) را استصحاب کنیم.

إن قلت:

یقین داریم در ازل و قبل شریعت، وضو سبب طهارت نبود سپس سببیّت وضو برای طهارت توسط شارع حادث شد، وقتی مذی خارج شد شک داریم آیا حکم به طهارت و سببیّت وضو برای طهارت، بعد خروج مذی هم جاری است؟ عدم سببیّت سابق را استصحاب می‌کنیم.

قلت:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شما شک در طهارت بعد خروج مذی را یا شک در مقتضی می‌دانید یا شک در رافع و از این دو حالت خارج نیست:

حالت اول:

اگر شک در طهارت بعد خروج مذی را شک در مقتضی می‌دانید یعنی می‌گویید نمی‌دانیم وضو چه مقدار قابلیّت دارد برای بقاء طهارت، آیا وضو بعد از خروج مذی هم اقتضاء طهارت دارد یا نه؟

در این حالت معنا ندارد استصحاب عدم رافعیّت مذی جاری کنید و بگویید طهارت همچنان باقی است زیرا آنچه یقین داشتید این بود که وضو تا زمانی که مذی خارج نشده طهارت می‌آورد اما حالا که مذی خارج شد شک داریم آیا وضو همچنان مقتضی تأثیر طهارت هست یا نه؟ اصل عدم تأثیر وضو برای طهارت است نه اینکه اصل عدم رافعیّت مذی باشد.

به عبارت دیگر شک در رافعیّت مذی مسبّب است از شک در مقدار اقتضاء وضو برای بقاء طهارت، شما در ناحیه مسبّب اصل جاری می‌کنید و می‌گویید اصل عدم رافعیّت است در حالی که باید در ناحیه سبب اصل جاری کرد و بگوییم اصل عدم اقتضاء وضو است برای بقاء بعد مذی.

مثال دیگر: یقین داریم وضوی تقیه‌ای تا زمانی که تقیه باقی است مبیح صلاة و مجوز ورود به نماز است، وقتی تقیه رفع شد شک داریم آیا همچنان وضوی مذکور مجوز ورود به نماز هست یا نه؟ اینجا شک در اقتضاء وضوی تقیه‌ای است لذا باید گفته شود:

طبق نظر مشهور که نسبت به شک در مقتضی هم استصحاب جاری می‌کنند باید گفته شود استصحاب می‌کنیم بقاء اقتضاء وضو را برای ورود به نماز پس همچنان بنا بر طهارت گذاشته می‌شود و دیگر نوبت به اصل عدم رافعیّت که مرحوم نراقی فرمودند نمی‌رسد.

طبق نظر مرحوم شیخ انصاری هم که استصحاب را نسبت به شک در مقتضی جاری نمی‌دانند باید گفته شود اصل عدم بقاء قابلیّت وضو است برای اباحه نماز و نوبت به اصل عدم رافعیّت زوال تقیه نمیرسد. (شک داشتیم که آیا زوال تقیه رافع طهارت هست یا نه)

در هر صورت چه طبق مبنای مشهور چه طبق مبنای مرحوم شیخ نسبت به شک در مقتضی نوبت به اصل عدم رافع نمی‌رسد.

حالت دوم:

اگر شک در طهارت بعد خروج مذی را شک در رافع می‌دانید یعنی می‌گویید نمی‌دانیم آیا خروج مذی رافع طهارت هست یا نه؟ پس یقین دارید طهارت حاصل از وضو اقتضاء بقاء دارد شک دارید آیا مذی رافع آن بوده یا نه؟ اینجا دیگر معنا ندارد بگویید دو استصحاب جاری است و به تعارض و تساقط می‌کنند و نوبت به اصل حاکم می‌رسد زیرا استصحاب دومی که که شما گفتید (استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت) اصلا جاری نیست که تعارض کند زیرا وقتی یقین داریم طهارت حاصل از وضو اقتضاء بقاء دارد وقتی شک کردیم در رافع، استصحاب می‌کنیم بقاء طهارت را و نوبت به استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت نمی‌رسد.

خلاصه اشکال دوم این شد که تصویر حاکم بودن اصل عدم رافع بر اصل عدم ازلی در کلام مرحوم نراقی صحیح نمی‌باشد.

 

جلسه 94 (دوشنبه، 99.12.11)                                            بسمه تعالی

و أمّا ثالثا: فلو سلّم جریان ...، ص213، س10

اشکال سوم:

اگر هم از اشکال دوم دست برداریم و بگوییم استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت (عدم ازلی) جاری است و لکن استصحاب عدم رافعیّت حاکم بر آن است اشکال کلامتان این است که رابطه حاکم و محکوم در جایی است که موضوع دلیل حاکم سبب باشد برای موضوع دلیل محکوم در حالی که در ما نحن فیه چنین نیست بلکه هر دو (حاکم و محکوم) مسبَّب‌اند از یک سبب دیگر.

توضیح مطلب: مرحوم نراقی در مرحله دوم از مدعایشان اصل عدم رافعیّت را حاکم و استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت (استصحاب عدم ازلی) را محکوم دانستند، در حالی که شک در عدم سببیّت وضو از شک در رافعیّت ناشی نشده بلکه هر دو دلیل (اصل عدم رافعیّت و استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت) مسبّب و ناشی هستند از شک در وظیفه مکلّف، یعنی وقتی مکلف وضو گرفت و سپس مذی از او خارج شد نمی‌دانیم تکلیف او چیست؟

آیا شارع او را محدِث می‌داند یعنی استصحاب عدم سببیّت وضو برای طهارت جاری است.

یا شارع او را طاهر می‌داند که اصل عدم رافعیّت مذی جاری باشد.

پس رابطه حاکم و محکومی که مرحوم نراقی فرمودند صحیح نخواهد بود.

بله اگر منشأ شک، ارتباطی به شارع نداشته باشد یعنی منشأ شک نه حکم شرعی بلکه موضوع خارجی باشد مثل اینکه زید وضو گرفته و یقین به طهارت شرعی دارد، سپس رطوبتی از او خارج می‌شود که نمی‌داند بول است یا مذی، می‌داند اگر بول باشد وضویش باطل است و اگر مذی باشد وضویش باطل نیست، اما نمی‌داند این رطوبت بول است یا مذی در این صورت استصحاب عدم ازلی جاری است و رابطه حاکم و محکوم قابل تصویر است.

به این بیان که اصل عدم ازلی جاری می‌کند و می‌گوید قبل خلقت، زید طاهر نبود، شک دارد الآن که وضو گرفته و رطوبتی از او خارج شده طاهر است یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم طهارت را که یک استصحاب عدم ازلی است سپس مرحوم نراقی می‌توانند بگویند اصل عدم رافعیّت مذی حاکم است و اصل عدم ازلی طهارت، محکوم است.

لکن اشکال این کلام آن است که در اطراف علم اجمالی اصل عملی جاری نمی‌شود، زید در مثال مذکور علم اجمالی دارد یا محدث است یا طاهر لذا نه نسبت به طهارت می‌تواند اصل عملی جاری کند نه نسبت به حدث.  *

 

 

 

تحقیق:

* در پایان کلام مرحوم شیخ انصاری دو نکته به عنوان اشکال به کلام مرحوم شیخ انصاری نقل می‌شود:

الف: اشکال اول مرحوم شیخ انصاری مبتنی بود بر این نکته که زمان وقتی در دلیل شرعی اخذ شود یا ظرف حکم است یا قید حکم، اگر قید حکم باشد استصحاب وجوب جاری نیست و اگر ظرف حکم باشد استصحاب عدم جاری نیست و اشکالشان را بر محور این بیان استوار کردند در حالی که مرحوم کمپانی اشکالی به این بیان دارند و در نهایة الدرایة، ج5، ص163 می‌فرمایند: "لو لم یکن للزمان‏ الخاصّ‏ دخل‏ فی مصلحة الواجب لما صح أخذه من مورد التکلیف، فالظرفیة المحضة مساوقة للغویة."

زمان اگر در دلیل شرعی أخذ شود یا قید موضوع است یا قید حکم و اگر قید منتفی شود حکم هم منتفی خواهد شد و استصحاب بقاء حکم جاری نخواهد بود.

ب: اگر بپذیریم ممکن است زمان در دلیل شرعی أخذ شود و ظرف حکم باشد و لغویّتی هم وجود نداشته باشد، اشکال این است که اگر در موردی نتوانستیم از قرائن ظرف بودن یا قید بودنِ زمان را تشخیص دهیم تکلیف چیست؟ ممکن است از صدر و ذیل کلام مرحوم ملا احمد بن محمد مهدی نراقی در مناهج الأحکام و الأصول، ص238 (چاپ سنگی، ظاهرا این کتاب هنوز چاپ جدید نشده است، پدر ایشان یعنی ملا محمد مهدی هم کتابی دارد به نام جامعة الأصول که به مباحث استصحاب هم در آن پرداخته شده است) به دست آید کلام ایشان در مواردی است که دلیل نسبت به قید یا ظرف بودنِ زمان اجمال دارد لذا می‌فرمایند دو استصحاب جاری است و به تعارض تساقط می‌کنند و چه بسا در این قسمت کلامشان صحیح باشد و مرحوم شیخ انصاری با این تصویر کلام مرحوم نراقی را نقد نفرمودند.

تنبیه اول: اقسام استصحاب کلی

تنبیه اول: اقسام استصحاب کلی

این تنبیه از دسته اول یعنی مربوط به مستصحَب و متیقّن سابق است. می‌فرمایند متیقّن سابق بر دو قسم است یا جزئی است مثل استصحاب بقاء زید در خانه و یا کلّی است مانند استصحابِ بقاء کلّی انسان.

استصحاب کلی هم بر سه قسم است:

استصحاب کلی قسم اول:

شک داریم در بقاء کلّی به جهت شک در بقاء یک فرد آن. مثال: یقین داریم زید وارد خانه شد پس یقین داشتیم که کلّی انسان داخل خانه بود، الآن شک داریم آیا همچنان کلی انسان داخل خانه هست که خانه را تخریب نکنیم یا داخل خانه نیست، جهت این شک ما این است که نمی‌دانیم یک فرد انسان یعنی همان زید همچنان داخل خانه هست یا نه؟

در این قسم دو استصحاب می‌توان جاری کرد:

الف: استصحاب جزئی. یعنی استصحاب بقاء زید یا همان فرد از کلّی.

ب: استصحاب کلّی. یعنی استصحاب بقاء کلی انسان.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر دو استصحاب دون شک جاری هستند (البته در صورتی که اثر شرعی داشته باشند) پس این قسم محل بحث در این تنبیه نمی‌باشد و جریان و حجیّت آن از مباحث گذشته ثابت می‌شود.

استصحاب کلی قسم دوم:

یقین داریم کلّی ضمن یک فرد محقق شده لکن شک داریم که چه نوع فردی بوده:

ـ اگر کلّی، ضمن فرد قوی محقق شده بوده که همچنان قابلیّت بقاء دارد پس کلّی همچنان باقی است.

ـ اگر کلّی، ضمن فرد ضعیف محقق شده بوده که تا الآن یقینا از بین رفته و کلّی باقی نمانده است.

(استصحاب کلی قسم سوم که توضیحش خواهد آمد این است که یقین داریم کلی ضمن یک فرد محقق شد و یقین داریم آن فرد از بین رفت اما نمی‌دانیم قبل یا همزمان با از بین رفتن آن فرد، یک فرد دیگر محقق شد که همچنان کلّی باقی باشد یا نه؟)

نسبت به حکم استصحاب کلی قسم دوم به سه قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور: جاری است مطلقا

مشهور می‌فرمایند استصحاب کلی قسم دوم در صورتی که اثر شرعی داشته باشد جاری است چه شک در رافع باشد چه شک در مقتضی، لکن استصحاب فرد قوی یا ضعیف جاری نیست.

قول دوم: مرحوم شیخ: نسبت به شک در رافع جاری است

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب کلی قسم دوم زمانی جاری است که اثر شرعی داشته باشد و شک در رافع باشد نه شک در مقتضی.

برای تبیین دو قول مذکور دو مثال بیان می‌کنند یکی برای شک در رافع و دیگری برای شک در مقتضی. این مثالها مشهور بین اصولیان است لذا دو مثال کتاب را توضیح می‌دهیم که در فهم مطلب خللی واقع نشود.  *

مثال اول: استصحاب کلی از جهت شک در رافع

قبل از بیان مثال اول یک مقدمه فقهی در بیان چند اصطلاح در باب حدث بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: چند اصطلاح در باب حدث

طهارت یا عرفی است که از آن به نظافت تعبیر می‌شود یا شرعی است که بر دو قسم است: طهارت نفسانی در مقابل حدث و ظاهری در مقابل خبث.  **

خبث یعنی نجاست و ناپاکی ظاهری که رفع آن طبق دستورات شرع، موجب تحصیل طهارت ظاهری می‌شود.

حدث یعنی نجاست نفسانی، حالتی روحی روانی است که شارع آن را اعتبار نموده و رفع آن با یکی از طهارات ثلاث موجب طهارت نفسانی می‌شود.

می‌دانید رافع حدث اصغر وضو است و رافع حدث اکبر غسل است. هر کدام از حدث اصغر و اکبر احکام مختص و مشترک دارند:

احکام مشترک (حکم کلّی حدث): مانند حرمت مسّ خط قرآن، عدم صحت نماز، عدم صحت طواف.

احکام مختص حدث اکبر: مانند حرمت توقف در مسجد، عدم صحت صوم در صورت تعمد به ورود به صبح با جنابت.

اما حدث اصغر حکم مختص ندارد زیرا هر حکمی برای حدث اصغر ثابت است برای حدث اکبر هم ثابت است یعنی اگر با حدث اصغر نمی‌توان به خط قرآن دست زد به طریق اولی با حدث اکبر هم نمی‌توان به خط قرآن دست زد.

مثال شرعی که اصولیان در این باب مطرح می‌کنند این است که فرد (ساعت 10) رطوبتی از او خارج می‌شود که یا بول است یا منی لذا یقین دارد محدِث است و نمی‌تواند نماز بخواند، پس کلّی حدث (أعم از حدث اکبر و حدث اصغر) یقینا محقق است، و حالت سابقه یقینی هم ندارد (یعنی نمی‌داند ساعت 9 محدث به حدث اصغر بوده یا حدث اکبر، اگر می‌دانست ساعت 9 معیّنا محدث به حدث اصغر یا اکبر بوده که همان را استصحاب می‌کرد) لذا به نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری واجب است هم وضو بگیرد هم غسل کند زیرا اگر یکی از آن دو را انجام دهد شک دارد آیا رافع حدث را انجام داده یا نه؟ استحصاب کلی حدث جاری خواهد بود و حکم می‌شود به بقاء کلی حدث.

توضیح مطلب: اگر یکی از این دو را انجام دهد دو حالت تصویر می‌شود:

حالت اول: فقط غسل کند، بعد از غسل شک می‌کند:

ـ اگر محدث به حدث اصغر بوده، کلی حدث همچنان باقی است لذا او محدِث است.

ـ اگر محدث به حدث اکبر بوده یقینا حدث از بین رفته و طاهر است.

حالت دوم: فقط وضو بگیرد، بعد از وضو شک می‌کند:

ـ اگر محدث به حدث اصغر بوده، یقینا حدث از بین رفته و طاهر است.

ـ اگر محدث به حدث اکبر بوده، کلی حدث همچنان باقی است لذا او محدِث است.

در نتیجه می‌فرمایند برای رفع حدث باید هم وضو بگیرد هم غسل کند.

و إن کان الأصل، در این عبارت "إن" وصلیه است یعنی در مثال مذکور وقتی استصحاب کلی حدث جاری شد، باید آثار کلی حدث را مترتب نمود نه آثار مختص به حدث اکبر را، پس عبارت اینگونه معنا می‌شود که (اگر فقط وضو گرفت باز هم) اصل، بقاء کلی حدث است هر چند اصل عدم تحقق جنابت جاری کند، لذا محرمات مختص به جنب، برای او مجاز خواهد بود. (بله اگر هم اصل عدم حدوث جنابت جاری کند هم اصل عدم حدوث بول، چون مخالفت با علم اجمالی به حدث پیش می‌آید جاری نمی‌شوند که توضیحش در مطالب بعد می‌آید)

مثال دوم: استصحاب کلی از جهت شک در مقتضی

مثال عرفی که مرحوم صاحب قوانین مطرح کرده‌اند و مرحوم شیخ انصاری هم به تبع ایشان همین مثال را تبیین می‌فرمایند و مرحوم آخوند و مرحوم امام و دیگران از همین مثال استفاده می‌کنند با اندکی تغییر این است که یقین دارد سه ماه پیش حیوانی وارد خانه شد، اگر این حیوان شتر بوده قطعا بعد یک ماه زنده است و اگر کبوتر بوده قطعا بعد سه ماه از گرسنگی مرده است، پس یقین دارد کلی حیوان در این خانه محقق شده، شک دارد ضمن فرد قوی بوده یا ضعیف. روشن است که شک در این مثال شک در مقتضی است یعنی شک دارد آیا آن حیوان اقتضا، استعداد و قابلیّت بقاء داشته یا نه:

ـ اگر اقتضاء بقاء داشته (فرد قوی یعنی شتر بوده) پس یقینا زنده است.

ـ اگر اقتضاء بقاء نداشته (فرد ضعیف یعنی کبوتر بوده) پس یقینا مرده است.

به نظر مشهور اینجا هم استصحاب بقاء کلی حیوان جاری است و آثار شرعی کلی حیوان مترتب است نه آثار صرف حیوان قوی یا صرف حیوان ضعیف، اما نسبت به هر کدام از دو حیوان نمی‌توان استصحاب جاری کرد زیرا یقین سابق به حدوث و وجود حیوان قوی ندارد که آن را استصحاب کند و یقین سابق به حدوث و وجود حیوان ضعیف ندارد که آن را استصحاب کند.

نتیجه اینکه به نظر مشهور استصحاب کلی جاری است اما استصحاب فرد (ضعیف یا قوی) جاری نیست بلکه اگر شبهه محصوره نباشد حکم می‌کنیم به أصالة عدم الحدوث در هر کدام از آن دو. (استصحاب عدم حدوث)

ـ یقین داریم یک زمانی شتر (فرد قوی) در این خانه نبود، الآن شک داریم، استصحاب عدم حدوث شتر در خانه جاری می‌کنیم.

ـ یقین داریم یک زمانی کبوتر (فرد ضعیف) در این خانه نبود، الآن شک داریم، استصحاب عدم حدوث کبوتر در خانه جاری می‌کنیم.

لکن در مثال ما چون شبهه محصوره است امکان اجرای این دو اصل وجود ندارد زیرا اگر فقط یکی از آن دو جاری شود ترجیح بلا مرجح است و اگر هر دو جاری شوند مخالفت قطعیه با علم اجمالی می‌شود یعنی مکلف یقین دارد یکی از شتر یا کبوتر حادث و وارد شده اگر حدوث و ورود هر دو را به استصحاب عدم حدوث نفی کند، با علم به حدوث و ورود، مخالفت کرده است.

به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب در صورت شک در مقتضی حجت نیست لذا این استصحاب کلی مذکور هم جاری نخواهد بود.

و توهّم عدم جریان ...، ص192، س10

قول سوم: عدم جریان استصحاب کلی

بعضی مانند مرحوم صاحب قوانین قائل به عدم جریان استصحاب کلی قسم دوم هستند. اینان سه اشکال به جریان استصحاب دارند:

اشکال اول: مستشکل می‌گوید جریان استصحاب کلی در محل بحث بی معنا است زیرا این کلی حیوان یا ضمن فرد ضعیف باید تصویر بشود یا ضمن فرد قوی:

ـ اگر ضمن فرد ضعیف محقق شده بوده که قطعا از بین رفته و دیگر بقاء حیوانی در کار نیست.

ـ تحقق حیوان ضمن فرد قوی هم اصلا معلوم نیست.

نتیجه اینکه استصحاب بقاء حیوان قابل جریان نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ادعای ما همین است که استصحاب فرد (ضعیف یا قوی) جاری نیست بلکه استصحاب کلی حیوان جاری است زیرا ارکان این استصحاب تمام است، یقین سابق به تحقق کلی حیوان، شک لاحق در بقاء کلی حیوان، لذا استحصاب جاری است و آثار شرعی‌اش مترتب خواهد شد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* برای تصویر مثالهای شرعی مختلف چه در ابواب معاملات چه عبادات فکر کنید. ممکن است این سؤال به ذهن شما بیاید که دو مثال مذکور در کتاب خیلی ساده و غیر مبتلا به باشد و اشکال کنید که چرا مثال شرعی مبتلا به و چالشی زده نشده. جهتش این است که اگر مثال شرعی چالشی مطرح شود پیچیدگی خود مثال و اصل بحث فقهی در مثال باعث پیچیده‌تر شدن تطبیق مطلب در مثال می‌شود و از آنجا که در اصل مطلب به اندازه کافی پیچش و نیاز به دقت هست مثال ساده‌ای مطرح شده که اصل مطلب مُنقّح و روشن شود.

** در علم اخلاق، از اصطلاح طهارت باطنی استفاده می‌شود. برای اطلاع از تعریف و خصوصیات آن مراجعه کنید به کتاب معراج السعادة مرحوم نراقی، ص837.

جلسه 82 (سه‌شنبه، 99.22.21)                                           بسمه تعالی

کاندفاع توهم کون ...، ص192، س‌آخر

  اشکال دوم: ابتدا یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدم اصل سببی بر مسببی

در اصول خوانده‌ایم هرگاه دو اصل عملی با یکدیگر تعارض کنند، یکی سببی و دیگری مسبَّبی باشد، اصل سببی مقدم است. یعنی با إجراء اصل در ناحیه سبب تکلیفمان روشن شده و شک برطرف می‌شود لذا نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبَّب نمی‌رسد.

مثال: فرد لباس نجس را با آب می‌شوید اما شک دارد لباس پاک شد یا نه؟ ممکن است شک او در طهارت لباس مسبَّب و ناشی از این باشد که شک دارد آب پاک بود یا نه؟ پس شک در طهارت لباس مسبَّب و معلول از شک در طهارت آب است، اینجا اصل در ناحیه سبب یعنی آب جاری می‌شود و مثلا با استصحاب می‌گوییم یقین داریم آب قبلا پاک بوده الآن شک داریم، استصحاب می‌کنیم طهارت آب را، وقتی طهارت آب اثبات شد، اثر شرعی طاهر بودن آب، پاک شدن لباس است و دیگر نیازی به جریان أصالة الطهارة در لباس نیست و اصلا نوبت به آن نمی‌رسد.   *

مستشکل می‌گوید شک در بقاء کلّی حیوان شک مسبّبی است یعنی ناشی از شک در تحقق حیوان قوی است چون اگر ضعیف بوده که قطع مرده است، ما در ناحیه سبب اصل جاری می‌کنیم و می‌گوییم شک داریم حیوان قوی وارد خانه شده بود یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم حدوث و ورود حیوان قوی را، با جریان این اصل سببی نوبت به استصحاب مسببی یعنی استصحاب کلی حیوان نمی‌رسد.

فإنّ ارتفاع القدر المشترک ...، ص193، س2

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قانون تقدم اصل سببی بر مسببی را قبول داریم لکن اینجا چنین نیست زیرا در قانون مذکور وجود و عدم مسبب باید وابسته به سبب باشد، نسبت به مثالی که در مقدمه بیان شد وجود و عدم طهارتِ لباس وابسته به وجود و عدم سبب یعنی طهارت آب است، در حالی که در اینجا هر چند وجودِ کلّی حیوان بعد از سه ماه وابسته به وجودِ فرد قوی است لکن عدمِ کلّی حیوان وابسته به عدم فرد قوی نیست بلکه وابسته به عدم فردِ ضعیف است.

نتیجه اینکه رابطه سببی و مسببی محقق نیست.

(البته اگر رابطه سببی و مسببی هم جاری باشد باز هم اشکال وارد نیست زیرا چنانکه مرحوم شیخ در توضیح مثال دوم بیان فرمودند می‌گوییم اینجا شبهه محصوره است و اگر اصل عدم حدوث فرد قوی جاری کنید، اصل عدم حدوث فرد ضعیف هم جاری خواهد بود و تعارضا تساقطا)

و یظهر من المحقق القمی ...، ص193، س8

اشکال سوم: از مرحوم صاحب قوانین

مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول با اینکه استصحاب را از باب اخبار و به نحو مطلق (در مقتضی و رافع) حجت می‌دانند، لکن جریان استصحاب کلی قسم دوم را (در بسیاری از موارد) نمی‌پذیرند.

ایشان می‌فرمایند جریان استصحاب تابع قابلیّت استمرار و بقاء در موضوع و حکمش است، اگر موضوع و حکمی که در استصحاب مطرح است خود بخود قابلیّت بقاء نداشته باشد دیگر رکن دوم استصحاب (شک لاحق) وجود ندارد.

قائلین به جریان استصحاب کلی قسم دوم باید یقین سابق و شک لاحق را تصویر کنند، یقین سابق یقین به حدوث کلی حیوان است، اما شک لاحق در چه چیزی است، شک لاحق در این است که آیا آن حیوان ضعیف بوده یا قوی، کلی انصراف دارد به فرد أقل و ضعیف (نتیجه تابع أخس مقدّمات است) و اگر آن حیوان فرد ضعیف بوده یقینا از بین رفته لذا دیگر شک لاحق وجود ندارد که ارکان استصحاب کلی شکل بگیرد.

مثالی هم بیان می‌کنند که اگر یقین داشته باشیم سه ماه پیش حیوانی داخل خانه شده، لکن نمی‌دانیم کدام نوع از حیوانات بوده، از پرندگان بوده یا از چهار پایان، یا حشرات و یا کرم‌ها، اگر چهارپا (مثلا شتر) بوده الآن همچنان زنده است و اگر گنجشک یا موش یا کرم ابریشم بوده الآن مرده است، در این صورت نمی‌توانیم استصحاب کلی حیوان جاری کنیم زیرا استصحاب انصراف دارد به فرد ضعیف و اگر فرد ضعیف بوده یقینا تا الآن مرده است پس استصحاب بقاء کلی حیوان جاری نخواهد بود.

مرحوم میرزای قمی می‌فرمایند با این اشکالی که به استصحاب کلی قسم دوم وارد کردیم، پاسخ شبهه یکی از عالمان یهود هم داده می‌شود که گفته است ما یقین داریم زمان حضرت موسی تبعیّت از دین ایشان واجب بوده، الآن شک می‌کنیم آیا همچنان تبعیّت از ایشان واجب است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء تبعیّت از حضرت موسی را.

بعضی عالمان مسلمان از معاصرین آن عالم یهودی جوابی به این شبهه داده بوده که مورد قبول عالم یهودی واقع نشد.

مرحوم میرزای قمی می‌فرمایند این اشکالی که ما مطرح کردیم در حقیقت جواب و نقد کلام آن عالم یهودی است زیرا یقین داریم که مثلا سه هزار و ششصد سال قبل زمان نبوت حضرت موسی علی نبیّنا و آله و علیه السلام دیانت ایشان لازم الإتباع بوده اما الآن شک داریم آیا دین ایشان در قالب فرد ضعیف بوده (فقط تا زمان حضرت عیسی علی نبینا و آله و علیه السلام) یا در قالب فرد قوی بوده که تا الآن هم ادامه داشته باشد، استصحاب انصراف دارد به فرد ضعیف لذا می‌گوییم استصحاب حجیّت آن دین جاری نخواهد بود.

أقول: إن ملاحظة استعداد ...، ص194، س9

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه جواب و نقد به کلام مرحوم میرزای قمی دارند:

اولا: چنانکه ابتدای کلام مرحوم میرزای قمی اشاره کردیم مدعای ایشان عدم حجیت استصحاب کلی قسم دوم است مطلقا (چه نسبت به شک در رافع و چه نسبت به شک در مقتضی) در حالی که با این دلیلی که اقامه نمودند فقط جریان استصحاب کلی نسبت به شک در مقتضی را إبطال نمودند پس دلیلشان أخص از مدعا است. به عبارت دیگر ایشان نمی‌توانند با این بیانشان حجیّت استصحاب کلی قسم دوم نسبت به شک در رافع را إبطال کنند.

ثانیا: اینکه فرمودید جریان استصحاب تابع قابلیّت و استعداد بقاء در موضوع و حکمش هست، ملاک برای تشخیص مقدار این قابلیّت چیست؟ (مقدار قابلیت قدر مشترک و کلی حیوان، یا حتی مقدار قابلیت بقاء فرد ضعیف) ملاک و معیاری برای انضباط این مسأله نمی‌توان ارائه داد زیرا یا معیار آن ظن شخصی به بقاء است یا ظن نوعی:

اگر ظن نوعی باشد که نمی‌توان یک قدر مشترکی برای میزان عمر دو طرفِ شک معیّن نمود زیرا:

ـ اگر مقصود توجه به مقدار قابلیّت بقاء شخص یک حیوان باشد مثلا شتر که مقدار عمر او را فقط خداوند علّام الغیوب می‌داند.

ـ اگر مقصود توجه به مقدار قابلیّت بقاء جنس یک حیوان باشد، بعید‌ترین جنس حیوانات، جوهر است که انواع بسیار متفاوتی در عمر دارد.

ـ اگر مقصود توجه به مقدار قابلیّت صنف یک حیوان باشد، قریب‌ترین صنف به یک حیوان (مثل قرابت گوسنفد نژاد مرینوس به گوسفند نژاد بختیاری) تعیین دقیقش برای ما میسّر نیست.

اگر هم ظن شخصی باشد را معیار بدانید که ظن افراد نسبت به قابلیّت بقاء حیوانات بسیار متفاوت، متناقض و پر اشتباه است و در بین علماء هم قائلی ندارد. (چنانکه در بررسی أدله قول اول از اقوال استصحاب در صفحه 87 گذشت که جزء حذفیات بود)

ثالثا: مرحوم میرزای قمی استصحاب را از باب اخبار و ورایات حجت می‌داند نه از باب ظن.

رابعا: نسبت به شبهه آن عالم یهودی هم در تنبیه نهم از تنبیهات استصحاب ثابت می‌کنیم استصحاب در اصول دین جاری نیست.

نتیجه استصحاب کلی قسم دوم:

استصحاب کلی جاری است لکن نسبت به خصوص افراد (ضعیف و قوی) استصحاب جاری نیست.

 

دهه فجر و فرا رسیدن چهل و دومین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی ایران را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

 

تحقیق:

*** مراجعه کنید به فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص394 ضمن بحث تعارض استصحابین، همچنین به کفایة الأصول ص431 (چاپ آل البیت) و توضیح و دلیل بر این قاعده را یادداشت کرده و ارائه دهید. (علت تقدیم را بعضی حکومت و بعضی ورود می‌دانند.)

جلسه 83 (شنبه، 99.11.25)                                               بسمه تعالی

و أما الثالث: و هو ما إذا ...، ص195، س3

استصحاب کلی قسم سوم

سومین و آخرین قسم از اقسام استصحاب کلی آن است که یقین داریم کلی ضمن یک فرد معیّن، محقق شده و یقین داریم آن فرد از بین رفته، شک داریم آیا فرد دیگری تحقق یافته تا کلّی همچنان باقی باشد یا خیر؟ مثال: یقین داریم کلی انسان ضمن یک فرد معیّن به نام زید وارد خانه شد و کلّی حادث شد، یقین داریم این فرد از خانه خارج شد، شک داریم آیا فرد دیگری از انسان وارد خانه شده (وجود فرد دیگر حادث شده) است که حکم کنیم همچنان کلی انسان در خانه موجود است یا خیر؟

استصحاب قسم ثالث خودش قابل تقسیم به اقسامی است که مرحوم شیخ انصاری به سه قسم (قسم دوم دو صورت دارد) اشاره می‌کنند:

قسم اول: شک در حدوث فرد دوم همزمان با فرد اول

شک داریم یعنی احتمال می‌دهیم حدوث فرد دوم در خانه همزمان با حضور زید (فرد اول) در خانه بوده است، الآن زید یقینا بیرون رفته لکن نمی‌دانیم فرد دوم وارد و حادث شده بود یا نه؟ کلی انسان همچنان در خانه هست موجود هست یا نه؟

قسم دوم: شک در حدوث فرد دوم بعد معدوم شدن فرد اول

شک داریم یعنی احتمال می‌دهیم حدوث فرد دوم در خانه بعد از خروج زید از خانه بوده است.

این قسم به دو صورت تقسیم می‌شود زیرا شک ما یا در کلی دارای مراتب است یا در کلی دارای افراد:

صورت اول: شک در مراتب یک کلی

یقین داریم نور قوی در خانه حادث شد، یقین داریم نور قوی (قوّت نور) از بین رفت، شک داریم نور قوی کلا از بین رفته یا تبدیل شده به نور ضعیف؟ مثال دیگر یقین دارد قطره خون روی لباس قرمز ریخت، یقین دارد قرمزی شدید خون از بین رفته اما شک دارد آیا تبدیل به ضعیف خون شده یا نه. (مرتبه شدید و ضعیف هر دو از مراتب نور و رنگ هستند) (کلی نور همچنان باقی هست یا نه؟)

صورت دوم: شک در افراد یک کلی

یقین داریم کلی انسان ضمن زید در خانه حادث شد سپس از خانه خارج شد، شک داریم بعد از خروج زید آیا فرد دیگری از انسان (مثلا عمرو) وارد خانه شده یا نه؟ کلّی انسان همچنان در خانه موجود هست یا نه؟

بررسی حکم اقسام مذکور

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به هر یک از دو فرد در اقسام مذکور استصحاب جاری نیست زیرا ارکان استصحاب تمام نیست، نسبت به فرد اول که یقین به ارتفاع داریم، نسبت به فرد دوم هم یقین به حدوث نداریم.

اما نسبت به جریان استصحاب در کلی حداقل سه قول است:

قول اول: جریان استصحاب مطلقا

قول اول جواز جریان استحصاب کلی قسم سوم است در هر سه قسم‌اش زیرا یقین سابق به حدوث کلی و شک لاحق در بقاء آن داریم لذا ارکان استصحاب تمام است.

قول دوم: عدم جریان استصحاب مطلقا

دومین احتمال این است که استصحاب یا همان بقاء کلی در خارج، عبارت است از استمرار وجود خارجی متیقّن در سابق، چنین چیزی هم قطعا وجود ندارد زیرا یقین داریم متیقّن سابق از بین رفته است، پس قابلیّت استمرار ندارد. تفاوت این قسم با استصحاب کلی قسم دوم این است که در استصحاب کلی قسم دوم یقین داشتیم به حدوث کلی ضمن یکی از دو فرد و نسبت به بقاء آن شک داشتیم لکن اینجا حدوث کلی ضمن فرد اول یقینا مرتفع شده و باقی نیست لذا قابل إبقاء و استمرار هم نخواهد بود.

قول سوم: شیخ انصاری: تفصیل

مرحوم شیخ انصاری قائل به تفصیل هستند به این بیان که در قسم اول و دوم از استصحاب کلی قسم ثالث استصحاب کلی را جاری می‌دانند لکن در قسم سوم خیر.

در قسم اول می‌فرمایند یقین داریم کلی انسان ضمن زید در خانه حادث شد، شک داریم همزمان با زید فرد دوم وارد شده که بعد از رفتن زید، کلی همچنان باقی باشد یا وارد نشده، پس یقین به حدوث کلّی داریم و شک در بقاء آن، استصحاب کلی جاری است.

و استصحاب عدم حدوث الفرد ...، ص196، س5

این عبارت جواب از اشکال مقدّر است.

اشکال: (شبیه اشکال اصل سببی و مسببی در استصحاب قسم دوم مطرح شده) مستشکل می‌گوید ما یقین داریم کلّی‌ای که ضمن زید محقق شده بود از بین رفت، نسبت به حدوث فرد دوم أصالة عدم الحدوث جاری می‌کنیم نتیجه این می‌شود که زید که از خانه بیرون رفته یقینا، فرد دوم هم که با استصحاب عدم حدوث می‌گوییم وارد نشده، پس کلی انسان در خانه وجود ندارد.

 جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جریان أصالة عدم الحدوث در فرد دوم اصل مثبت است زیرا با أصالة عدم الحدوث می‌گویید فرد دوم وارد نشده، عقل می‌گوید پس کلی انسان در خانه وجود ندارد. أصل و استصحاب عدم حدوث فرد دوم نتیجه مستقیمش صرفا عدم حدوث فرد دوم است و نمی‌تواند ارتفاع کلی انسان را ثابت کند مگر به لزوم عقلی که عقل می‌گوید وقتی با استصحاب ثابت کردید فرد دوم حادث نشده پس کلّی انسان هم وجود نخواهد داشت. پس اصل مذکور اصل مثبت و لاحجة است. (علاوه بر اصل مثبت اشکال دیگری که در قسم دوم به اصل سببی و مسببی وارد کردیم اینجا جاری است که ما بقاء فرد را استصحاب نمی‌کنیم بلکه بقاء کلی را استصحاب می‌کنیم)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در قسم دوم که شک در کلّی دارای مراتب است استصحاب کلی قسم دوم جاری است زیرا ارکان استصحاب (یقین سابق به حدوث کلّی و شک لاحق در بقاء آن) تمام است زیرا دو مرتبه در یک کلّی را عرف فرد واحد تلقّی می‌کند. سه مثال بیان می‌کنند که قبل توضیح این دو مثال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: کفایت بقاء عرفی در مستصحب

جلسه 65 ضمن مقدمه اصولی با عنوان "وحدت متیقن و مشکوک در استصحاب" به نقل از مرحوم مظفر در اصول فقه گفتیم نباید متیقّن و مشکوک متغایر باشند. در اصول فقه مرحوم مظفر، مبحث استصحاب کلی قسم سوم، ج2، ص330 خواندیم که وحدت موضوع در یقین و شک (متیقن و مشکوک) واگذار به عرف است و دقت عقلی در آن معتبر نیست.  *

مرحوم شیخ انصاری هم در این بحث هم در تنبیه دوم، انتهای صفحه 206 به همین عبارت محل بحث در رابطه با کفایت دقت عرفی و عدم اعتبار دقت عقلی اشاره می‌کنند. همچنین در همین جلد3، ص294 به بعد ضمن شرائط جریان استصحاب.

مثال اول: یقین دارد رنگ سیاهی شدید روی پارچه حادث شد، شک دارد آیا این شدّت تبدیل شد به ضعف یا از بین رفت و سفید شد؟ یقین به حدوث کلی سیاهی دارد، شک دارد آیا همچنان ضمن فرد ضعیف وجود دارد یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء کلی سیاهی را زیرا عرف می‌گوید سیاهی ضعیف مرتبه ضعیفه همان سیاهی شدید است نه غیر آن. لذا کلی سیاهی را می‌توان استصحاب نمود.

مثال دوم: زید یقین دارد کثیر الشک است (یعنی در 80 تا 100 درصد نمازهایش شک می‌کند) یقین دارد مرتبه شدیده کثیر الشک (مثلا 95 درصد) در نفس او از بین رفته لکن شک دارد آیا دیگر کثیر الشک بر او صادق نیست یا هنوز مرتبه ضعیفه کثیر الشک وجود دارد، استصحاب می‌کند بقاء کلی کثیر الشک را.

مثال سوم: یقین دارد آب داخل حوض رنگی و مضاف شده، مقداری آب روی آن می‌ریزد یقین دارد حالت شدیده مضاف بودن آب از بین رفته لکن آیا مضاف بودن آب کاملا از بین رفته یا مرتبه ضعیف آن باقی است؟ اینجا استصحاب می‌کند بقاء مضاف بودن آب را.

در این مثالها هر چند به دقت عقلی بین مرتبه شدید و ضعیف تفاوت است و تغیر وجود دارد لکن عرف می‌گوید مرتبه شعیف استمرار و ادامه همان مرتبه شدید است و عوض نشده است. معیار در تحقق ارکان استصحاب (وحدت موضوع یقین و شک) هم عرف است نه دقت عقلی. بنابراین می‌گوییم حتی طبق مبنای کسانی که در مباحث کلامی معتقدند أعراض (عرض‌هایی مانند رنگ اشیاء) ثابت نیستند و دائم در حال تجدید و تغییر هستند و رنگی که می‌بینیم صرفا مثل همین رنگ در لحظه قبل است نه عین آن، باز هم استصحاب کلی محل بحث جاری است زیرا اصلا معیار در تحقق ارکان استصحاب دقت عقلی نیست بلکه دیدگاه عرف است و عرف هم تفاوت بین مرتبه شدید و ضعیف نمی‌گذارد.

مرحوم شیخ انصاری علت عدم جریان استصحاب کلی قسم ثالث را در قسم سومش اینجا توضیح نمی‌دهند به جهت واضح بودن مطلب.

 

تحقیق:

* مرحوم مظفر در اصول فقه، ج2، ص330، عینا عبارت همین قسمت کتاب رسائل را نقل کردند. عبارتشان این بود: قال الشیخ الاعظم فی تعلیل جریان الاستصحاب فی هذا الباب: "العبرة فی جریان الاستصحاب عدّ الموجود السابق مستمرّاً إلى اللاحق و لو کان الأمر اللاحق على تقدیر وجوده مغایراً بحسب الدقّة للفرد السابق." یعنی أنّ العبرة فی اتّحاد المتیقّن و المشکوک هو الاتّحاد عرفاً و بحسب النظر المسامحی و إن کانا بحسب الدقّة العقلیّة متغایرین، کما فی المقام.

جلسه 84 (یکشنبه، 99.11.26)                                                       بسمه تعالی

ثم إنّ للفاضل التونی کلاماً ...، ص197، س2

نکته: کلام مرحوم فاضل تونی و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری بعد از تبیین استصحاب کلی قسم ثالث برای کارورزی فقهی این بحث به یک نمونه فقهی برای تطبیق استصحاب کلی قسم سوم اشاره می‌کنند. مشهور فقها می‌فرمایند اگر مکلف در گوشت یا پوست حیوانی مثل گوسفند شک کرد حیوان ذبح شرعی شده که پوستش پاک باشد یا ذبح شرعی نشده لذا میته و نجس است. فقهاء فتوا می‌دهند باید بنا بگذارد بر نجاست این پوست به دو دلیل یکی آیات و روایات و دیگری استصحاب عدم تذکیه. مرحوم شیخ انصاری به بررسی تفصیلی تمسک به استصحاب عدم تذکیه می‌پردازند: مشهور می‌گویند یقین داریم تا زمانی که این حیوان زنده بود تذکیه نشده بود و پوستش (در صورت جدا شدن) حکم نجاست و میته داشت، الآن که مرده شک داریم به ذبح شرعی مرده لذا مذکّی و پاک است یا به غیر ذبح شرعی مرده، استصحاب می‌کنیم عدم تذکیه و نجاست را.

چهار اشکال به این استدلال وارد شده که سه اشکال ابتدایی از مرحوم فاضل تونی و اشکال پایانی از مرحوم سید صدر است:

اشکال اول: استصحاب مذکور، استصحاب کلی قسم سوم و نا معتبر است.

توضیح مطلب: کلی عدم تذکیه در حیوان، لازمه و معلول دو فرد است:

یکم: زنده بودن حیوان که در حال حیات حکم گوشت و پوست حیوان در صورت جدا شدن نجاست و عدم تذکیه است.

دوم: مردن بدون ذبح شرعی و موت حتف الأنف.  *

مرحوم فاضل تونی معتقدند مشهور فقها برای حکم به نجاست به استصحاب تمسک کرده‌اند و این استصحاب چون همان استصحاب کلی قسم سوم است لذا باطل خواهد بود. تبیین استصحاب کلی قسم سوم چنین است که یقین داریم این حیوان زنده بوده و در زمان حیات این حیوان کلی عدم تذکیه ضمن فرد اول یعنی حیات محقق بود، سپس یقین داریم این حیوان دیگر حیات ندارد که لازمه عدم تذکیه را به دنبال داشته باشد، شک داریم آیا کلی عدم تذکیه ضمن فرد و لازمه دوم یعنی موت حتف الأنف استمرار پیدا کرده یا نه؟ یقین به کلی عدم تذکیه، شک در بقاء آن لذا مشهور فقهاء استصحاب عدم تذکیه جاری نموده و فتوا به نجاست داده‌اند.

اشکال مرحوم فاضل تونی به این استدلال چنین است که حیات حیوان و موت حتف الأنف دو فرد متغایر برای کلّی عدم تذکیه هستند، یقین سابق به حیات حیوان تعلق گرفته (کلی عدم تذکیه در زمان سابق ضمن فرد اول محقق شده بود یقینا) در حالی که شک در بقاء عدم تذکیه به موت حتف الأنف تعلق گرفته پس موضوع یقین و شک تفاوت پیدا نمود در حالی که شرط جریان استصحاب بقاء موضوع یا همان وحدت متیقّن و مشکوک است.

سپس برای تشبیه بطلان استصحاب مذکور مثال عرفی هم بیان می‌کنند که اگر یقین داشتیم کلی ضاحک (انسان) ضمن زید (فرد اول) در خانه محقق شده و سپس خارج شده، اگر شک کنیم آیا کلی انسان ضمن عمرو (فرد دوم) حادث شده و استمرار یافته یا نه نمی‌توان استصحاب جاری کرد زیرا روشن است که متیقن (حدوث زید) با مشکوک (حدوث عمرو) متغایرند و شرط بقاء موضوع وجود ندارد.

نقد اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ثابت کردیم استصحاب کلی قسم سوم لا اقل در دو قسمش حجت بود، علاوه بر اینکه مشهور که استصحاب عدم تذکیه را جاری می‌دانند، نسبت به فرد استصحاب جاری نمی‌کنند که اشکال شما به تغایر فرد اول و دوم بر کلام آنان وارد باشد بلکه مشهور با تمسک به آیات و روایاتی که کلی عدم تذکیه را ملاک حکم به نجاست بیان می‌کند همین کلی عدم التذکیه را استصحاب کرده و فتوا به نجاست می‌دهند. مثل این روایت که هرگاه سگ آموزش دیده برای صید را فرستاد برای شکار و وقتی بالای سر شکار رسید شک کرد که شکار با گاز گرفتن کلب معلَّم مرده یا خود بخود و از ترس مرده، اگر چنین شکی پیدا کرد حکم این صید نجاست و میته بودن است.

و لاینافی ذلک ما دلّ ...، ص198، س10

این عبارت پاسخ از اشکال دوم مرحوم فاضل تونی است که مقدّر در عبارت است.

اشکال دوم: استصحاب کلی عدم التذکیه اگر هم جاری باشد اصل مثبت و بی اعتبار است.

(این اشکال مقدر است) توضیح مطلب: روایاتی داریم که می‌گویند موضوع حکم نجاست، میتة است، یعنی اثر شرعی نجاست مربوط به عنوان میتة است. مشهور استصحاب کردند عدم تذکیه را سپس عقل می‌گوید پس حالا که مذکّی نیست و تذکیه نشده پس میته است پس نجس است. مشهور میته بودن را استصحاب نکردند بلکه عدم تذکیه را استصحاب کردند که لازمه عقلی آن میته بودن است و اثر شرعی میته بودن هم نجاست است. چنین استصحابی اصل مثبت و نامعتبر است.

حال که استصحاب عدم تذکیه جاری نیست شک داریم آیا این گوشت طاهر و حلال است یا نه؟ أصالة الطهارة و أصالة الحلیّة حکم می‌کند به طهارت و حلیّت گوشت و پوست مذکور.

نقد اشکال دوم:                                                                                       

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند کلمه میتة یک معنای عدمی دارد، که از بیان شارع این معنا به دست می‌آید زیرا شارع فرموده برای طهارت و حلیّت گوشت مثلا گوسفند، شرائط خاصی لازم است که اگر رعایت شود شارع تعبیر می‌کند به مذکَّی، بنابراین مقصود شارع از میتة همان عدم مذکّی است. پس عدم تذکیه لازمه عقلی میته بودن نیست بلکه غیر مذکَّی، معنای شرعی میته است.

اینکه مرحوم فاضل تونی أصالة الطهارة و أصالة الحلیة جاری کردند هم صحیح نیست زیرا تذکیة سبب و موضوع برای حکم به حلیّت و طهارت است، رابطه بین موضوع و حکم رابطه سبب و مسبّب (علت و معلول) است، و روشن است که هرگاه در ناحیه سبب اصل جاری شود نوبت به جریان اصل در مسبب نمی‌رسد، مشهور فقهاء نسبت به شک در تذکیه، أصالة عدم التذکیة جاری می‌کنند و تکلیف نجاست و عدم حلیّت روشن می‌شود دیگر نوبت به أصل مسببی (أصالة الطهارة و أصالة الحلیة در مسبب) نمی‌رسد.

ثمّ إن الموضوع للحلّ ...، ص199، س5

اشکال سوم: اصل مثبت به بیان دیگر

(این اشکال مقدّر است) مرحوم فاضل تونی می‌فرمایند مشهور استصحاب عدم تذکیه را در خود حیوان جاری می‌کنند نتیجه می‌گیرند نجاست پوست و این قطعه از گوشت حیوان را و این هم اصل مثبت است زیرا عقل می‌گوید حال که حیوان میته و نجس است پس گوشتش هم نجس است.

نقد اشکال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند لازم نیست بگوییم موضوع طهارت و حلیّت (و نجاست و حرمت) حیوان است بلکه مشهور استصحاب را نسبت به همین گوشت و پوست جاری می‌کنند لذا اصل مثبت نخواهد بود.

لکن الإنصاف أنّه ...، ص199، س7

اشکال چهارم:  میتة یک معنا و امر وجودی است یعنی "ما مات حتف أنفه" حیوانی که خودش مرده است طبق این تفسیر جریان استصحاب عدم تذکیه و نتیجه‌گیری نجاست صحیح نیست به دو بیان:

بیان اول: اصل مثبت است. اگر استصحاب کنیم عدم تذکیه را که یک امر عدمی است نمی‌توانیم نتیجه بگیریم امر وجودی میته بودن را، و سپس بر میتة حکم به نجاست و حرمت جاری کنیم زیرا می‌شود اصل مثبت یعنی برای اثبات نجاست و حرمت تنها استصحاب عدم تذکیه کافی نیست بلکه باید بگوییم نتیجه عدم تذکیه، میته بودن است و نتیجه میته بودن نجاست است. تنها اصلی که اینجا جاری است اصل عدم حدوث سبب نجاست (یعنی موت حتف الأنف) است. یعنی یقین داریم تا وقتی این حیوان زنده بود سبب حدوث نجاست که موت است محقق نشده بود الآن شک داریم آیا موت محقق شده یا ذبح شده؟ صرفا استصحاب می‌کنیم عدم موت را نه اینکه نتیجه بگیریم تذکیه را که دوباره اصل مثبت بشود.

بیان دوم: تعارض با اصل عدم موت. مرحوم سید صدر شارح وافیه فرموده‌اند أصالة عدم التذکیة که مشهور جاری دانستند و نجاست گوشت و پوست حیوان مشکوک را نتیجه گرفتند، صحیح نیست نه به جهت مثبِت بودن اصل مذکور بلکه به جهت تعارض با اصل عدم موت حتف الأنف. توضیح مطلب این است که مشهور گفتند شک داریم این حیوان تذکیه شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم کلّی عدم تذکیه را، اثر شرعی عدم تذکیه هم نجاست است، ما استصحاب دیگری را هم جاری می‌دانیم که یقین داریم این حیوان زنده بوده و موت نداشته، شک داریم آیا موت حتف الأنف پیدا کرده یا ذبح شده، استصحاب می‌کنیم عدم موت حتف الأنف را و اثر شرعی آن هم طهارت حیوان است. اصل عدم تذکیه و اصل عدم موت حتف الأنف تعارض و تساقط می‌کنند نوبت می‌رسد به إجراء أصالة الحلّ و أصالة الطهارة.

(شهادت امام هادی علیه الصلوة و السلام را پیشاپیش تسلیت عرض می‌کنم)

تحقیق:

* حتف به معنای موت و أنف یعنی بینی. موت حتف الأنف یک نوع موت است. گفته شده عرب معتقد بود حیوانی که با جراحت یا ذبح کشته می‌شود روحش از همان محل جراحت و ذبح بیرون می‌رود و حیوانی که خود بخود مثلا بر اثر بیماری بمیرد، روحش از بینی‌اش خارج می‌شود، لذا موت حتف الأنف کنایه از عدم ذبح و عدم کشته شدن است.

جلسه 85 (سه‌شنبه، 99.11.28)                                           بسمه تعالی

لکن هذا کلّه مبنیٌّ ...، 200، س9

نقد اشکال چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با معنا و مقصود از میتة اختلاف است:

مبنای اول: میته معنایش یک امر وجودی است یعنی "ما مات حتف أنفه"

طبق این مبنا اشکال به مشهور و استصحاب عدم تذکیه وارد است البته اشکال آن هم بیان اول یعنی کلام مرحوم فاضل تونی است نه بیان دوم زیرا وقتی إجراء استصحاب در هر دو طرف اصل مثبت باشد نوبت به تعارض نمی‌رسد.

مبنای دوم: مشهور چنانکه اشاره شد معتقدند میته یعنی غیر مذکِّی و عدم تذکیة. پس میتة یک امر عدمی است.

طبق این مبنا اشکالی به استصحاب عدم تذکیه وارد نیست و اصل مثبت نخواهد بود.

مبنای سوم: میته یک امر وجودی است و یک معنای عام دارد، میتة یعنی "ما مات" یعنی حیوانی که جانش از بدنش خارج شده است چه به موت حتف الأنف و چه به ذبح شرعی و چه به کشتن. بله حیوان مذکی که ذبح شرعی شده حکمش از نظر شارع متفاوت است یعنی حلال است اما دو قسم دیگر حرام است.

طبق این مبنا هم اشکالی به فتوای مشهور وارد نیست زیرا اصلا نیازی به استصحاب عدم تذکیه نیست و اصل مثبت نخواهد بود زیرا مستند فتوای مشهور دلیل لفظی عام خواهد بود. توضیح مطلب: شارع در آیات و روایات فرموده "کلُّ میتةٍ حرامٌ إلا ما ذکّیتُم" هر میته‌ای حرام است مگر آنچه موتش به تذکیه و ذبح شرعی باشد. نسبت به این قطعه از گوشت یا پوست شک داریم آیا جزء عام و میتة حرام است یا جزء خاص و مذکَّی و حلال و طاهر است. یقین داریم زمان حیات حیوان،حکم "کلّ میتة حرامٌ" شامل این پوست شده لذا نجس و حرام است، شک داریم آیا "ما ذکّیتُم" این پوست را از تحت عام خارج کرده یا نه؟ می‌گوییم همچنان تحت عام حرمت باقی است.

ثم إنّ ما ذکره الفاضل التونی ...، ص200، س‌آخر

مرحوم فاضل تونی در کلامشان برای نقد استصحاب عدم تذکیه مثالی زدند به بطلان استصحاب کلی انسان وقتی فرد اول زید باشد و فرد دوم عمرو. مرحوم شیخ انصاری در نقد این مثال ایشان می‌فرمایند:

ما قبول داریم اینکه در آن مثال کلی انسان، استصحاب شود و نتیجه گرفته شود وجود زید، این باطل است لکن این کلام قابل تطبیق بر استصحاب کلی عدم تذکیه و إبطال کلام مشهور نیست. قبل توضیح نقد مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: دو حکم در رابطه با عدم

در فلسفه نسبت به "عدم" دو حکم مسلّم است:

الف: عدم نیاز به علت ندارد. ب: در استمرار عدم، تغییر و تبدیلی وجود ندارد. کسی که مادرزادی مبتلا به عدم البصر و نابینا است، از جهت عدم بصر تفاوتی بین کودکی، نوجوانی و جوانی او وجود ندارد همان عدم بصر تا پایان عمر با او همراه است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم که وجود زید و وجود عمرو متفاوت است لذا کلّی ضمن زید هم با کلّی ضمن عمرو متفاوت خواهد بود و نمی‌توان از یقین به کلی انسان ضمن وجود زید، بقاء کلی انسان ضمن وجود عمرو را نتیجه گرفت البته طبق قول دوم از اقوال سه‌گانه در استصحاب کلی قسم ثالث که مطلقا قائل به عدم جریان استصحاب کلی قسم سوم بود و الا ما که قائل به تفصیل شدیم. در هر صورت حتی با پذیرش این کلام هم می‌گوییم در محل بحث که استصحاب عدم تذکیه باشد اشکال مرحوم فاضل تونی وارد نیست زیرا مشهور یک امر عدمی (عدم التذکیة) را استصحاب می‌کنند و این عدم عینا هم در فرد اول (حیات) محقق است هم در فرد دوم (موت حتف الأنف) لذا اگر یقین به کلی عدم تذکیه داشته باشیم هیچ اشکالی ندارد که عند الشک در مذکّی بودن، همان عدم تذکیه را استصحاب کنیم. پس اینکه عدم تذکیه یک بار منتسب به امر وجودی حیات باشد و یک بار منتسب به امر وجودی موت حتف الأنف باشد هیچ تفاوتی به حال عدم ندارد و سبب تغییر یا تبدیل عدم نمی‌شود.

بله در دو صورت همین استصحاب عدم تزکیه جاری نیست زیرا اصل مثبت است:

صورت اول: عدم تذکیه را استصحاب کنیم و نتیجه بگیریم یک امر وجودی را مثل موت. چنانکه جلسه قبل هم توضیح داده شد این اصل مثبت خواهد بود یعنی با لازمه علی است که از عدم تذکیه به موت حتق الأنف می‌رسیم.

صورت دوم: عدم تذکیه را استصحاب کنیم و این عدم را برای یک وجود دیگر که مقارن با عدم تذکیه شده هم ثابت بدانیم یعنی از عدم التذکیه یک عدم دیگر را نتیجه بگیریم.

مرحوم شیخ انصاری برای صورت دوم دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: در کتاب الطهارة گفته می‌شود هر خونی که زن می‌بیند اگر حیض نباشد باید بنا بر استحاضه بگذارد و اعمال مستحاضه را انجام دهد. زنی که تا حالا حائض نمی‌شده و کلی عدم الحیض در او محقق بوده الآن خون دیده اگر عدم الحیض را استصحاب کنیم و نتیجه بگیریم پس این خونی که دیده استحاضه است، می‌شود اصل مثبت زیرا کلی عدم الحیض استصحاب شد و استحاضه که یک امر وجودی است نتیجه‌گیری شد. البته در همین مثال باید به دو حالت توجه نمود که مرحوم شیخ انصاری به اختصار در عبارت اشاره کرده‌اند:

الف: (الدم المقارن لعدم الحیض) زن پاک بوده و یقین به عدم الحیض داشت، سپس خون دید، گفتیم اگر استصحاب کند کلی عدم الحیض را و نتیجه بگیرد پس این خون استحاضه است، این می‌شود اصل مثبت. (ترجمه عبارت: دمی که مقارن شده با عدم حیض یعنی اول دم و حیض نبوده سپس این عدم حیض مقارن شده با دیدن خون)

ب: (الدم المنفی عنه الحیضیّة) زن مستحاضه است (مثلا یک روز خون استحاضه دیده) یقین دارد حائض نیست، حال اگر استصحاب کند

نه کلی عدم الحیض را بلکه نسبت به همین خون که قبلا یقین داشته حیض نبوده الآن هم استصحاب کند همچنان حیض نیست، این استصحاب صحیح است و در این فردِ از خون جاری است. (ترجمه عبارت: دمی که می‌دیده و حیض هم نبوده می‌تواند با استصحاب، حیضیت یعنی حیض بودن را از آن نفی کند)

مثال دوم: یقین داریم آب داخل حوض کر بوده، مقداری از آن کم شد، اینجا هم دو حالت تصویر می‌شود:

الف: (الماء المقارن لوجود الکر) یقین به کلی کرّیت داشت، شک دارد با کم شدن یک سطل کلی کرّیت باقی است یا نه؟ اگر استصحاب کند بقاء کلّی کرّیت را و نتیجه بگیرد این آبِ موجود کر هست، می‌شود اصل مثبت زیرا کلّی را استصحاب کرد برای اثبات یک فرد آن.

ب: (الماء المتصف بالکرّیة) یقین داشت آب موجود در حوض کر هست، یک سطل از آن کم شد، شک دارد همچنان کر هست یا نه؟ استصحاب کرّیت این آب موجود جاری است و صحیح است. (هر چند اینجا عقل می‌گوید آبی که الآن در حوض موجود است با آب قبل از کم شدن مغایر است لکن عرف می‌گوید این همان آب است)

فافهم مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج7، ص220 می‌فرمایند مقصود این است که اشکال اصل مثبت به مبنای کسانی وارد خواهد بود که استصحاب را از باب اخبار حجت بدانند و الا کسانی استصحاب را از باب ظن و حکم عقل حجت می‌دانند اصل مثبت حجت است و چنین استصحابی می‌تواند لوازم عقلی‌اش را هم ثابت کند.

 

 

نکته‌ای به مناسبت ماه رجب الأصب

در آغاز ماه رجب هستیم ماهی که مقدمه ورود به ماه شعبان است و هر دو زمینه ساز کسب توفیقات و درک فضائل ماه مبارک رمضان هستند. در همین رابطه دو نکته اشاره می‌کنم:

الف: مطالبی در رابطه با استصحاب عدم و اینکه تمایزی بین أعدام (عدم‌ها) نیست در بحث دیروز و امرز بیان شد. به مناسبت ماه رجب و بحث از عدم عبارتی از مرحوم میرزا جواد آقای تبریزی أعلی الله مقامه الشریف که زیارت مزار ایشان در قبرستان شیخان قم (کنار حرم) سبب توفیقاتی است، ایشان در کتاب معروفشان با عنوان المراقبات، ص103 ضمن توصیه به قرائت دعای "یا من أرجوه" که در این ماه معروف است خواندنش مطلبی دارند که عین عبارتشان را نقل می‌کنم همه استفاده کنیم: "ثمّ إنّک لو تدبّرت فی قولک : أعطنی جمیع خیر الدّنیا وجمیع خیر الآخرة ، بتکرار لفظ الجمیع فی المعطوف وفی قولک : واصرف عنّی جمیع شرّ الدّنیا وشرّ الآخرة ، بلا إعادة لفظ الجمیع لعلَّک تتفطَّن أنّ فی تغییر الأسلوب إشارة إلى أنّ الشرّ عبارة من أمر عدمیّ ، وهو البعد عن رحمة اللَّه ، والحرمان عن روح اللَّه ، لکنّ الخیر من جهة کونه أمرا وجودیّا فکأنّه أنواع لا نهایة لعددها ، وأمّا ذکر لفظ الجمیع فی شرّ الدّنیا فکأنّه أیضا لأجل عدم انکشاف هذا المعنى فی شرور الدّنیا لعامّة أهلها بخلاف الآخرة."

مرحوم هاشمی خوئی در منهاج البراعة فی شرح نهج البلاغة، ج18، ص184 در رابطه با فراز پایانی دعای مذکور و حرکت انگشتی که در روایت نقل شده می‌فرمایند: " فإنّ فی قوله : وهو یلوذ بسبّابته الیمنى إشارة إلى التبتّل والتضرّع والالتجاء بتحریکها ففی النهایة الأثیریّة یقال : لاذ به یلوذ إذا التجأ إلیه وانضمّ واستغاث . وقال الطَّریحی فی المجمع : وقوله : وتلوذ بسبّابتک أی تتضرّع بسبّابتک بتحریکها ."

ب: کتابی دارند مرحوم شیخ صدوق که آشنایی با آن و مطالعه‌اش برای شما مفید است، با عنوان: فضائل الأشهر الثلاثة که به فضائل سه ماه رجب، شعبان و رمضان پرداخته‌اند و روایاتی در این باب گردآوری نموده‌اند. حدیثی که در آن فراز معروف "أین الرجبیون" نقل شده را در صفحه 31 این کتاب ملاحظه بفرمایید.

استصحاب/ مرحله سوم: تنبیهات

مرحله سوم: تنبیهات استصحاب

در این مرحله مرحوم شیخ انصاری 12 تنبیه را بررسی می‌فرمایند که مجموعا در سه دسته قرار می‌گیرند:

دسته اول: تنبیهاتی که مربوط است به متیقّن سابق یا همان مستصحَب.

دسته دوم: تنبیهاتی که مربوط است به دلیل دال بر حکم مستصحَب و متیقّن.

دسته سوم: تنبیهاتی که مربوط است به شک لاحق در بقاء مستصحَب.

اما مباحث تنبیهات:

استصحاب/ مرحله دوم: اقوال و أدله

مرحله دوم: اقوال در استصحاب و أدله آنها

در این مرحله هم سه مطلب بیان می‌کنند:

1. اشاره به 11 قول در حجیت و اعتبار استصحاب.

2. بیان نظر مختار (قول نهم) و ذکر أدله آن.

3. بررسی أدله سایر أقوال و نقد آنها.

البته مطلب سومشان که مفصّل هم هست خوانده نمی‌شود و جزء حذفیات است.

مطلب اول: اشاره به 11 قول در استصحاب

با توجه به تقسیماتی که در امر ششم ذکر کردند به صورت فشرده به أقوال یازده‌گانه‌ای مورد اشاره می‌کنند:

قول اول: استصحاب حجت است مطلقا (در برابر تفصیل‌های بعدی)

قول دوم: استصحاب حجت نیست مطلقا.

قول سوم: استصحاب در امور عدمی حجت است و در غیر عدمی حجت نیست.

قول چهارم: استصحاب در امور خارجی و شبهات موضوعیه حجت است و در حکم شرعی و شبهه حکمیه (حکم کلی و جزئی، تکلیفی و وضعی) حجت نیست.

قول پنجم: استصحاب در حکم شرعی کلّی جاری نیست اما در غیر آن جاری است. البته از استصحاب حکم کلی هم یک مورد استثناء شده یعنی استصحاب عدم نسخ که یک استصحاب حکم کلی است حجت است. (چنانکه اخباریان هم ادعای اجماع امت بر حجیت این استصحاب را داشتند.)  *

قول ششم: استصحاب در حکم شرعی جزئی جاری است لکن در غیر آن (حکم شرعی کلی و موضوع خارجی) حجت نیست.

قول هفتم: استصحاب در حکم وضعی (مثل نفس الشرط و السبب و المانع که فعل مکلف است نه شرطیّت، سببیت و مانعیت که فعل شاره است و توضیحش در جلسه 64 گذشت) و حکم تکلیفی که تابع حکم وضعی باشد جاری است اما در غیر آن (مثل حکم وضعی شرطیت، سببیّت و مانعیّت که فعل شارع است و) حکم تکلیفی غیر تابع حکم وضعی جاری نیست.

قول هشتم: استصحاب در جایی که دلیل بر مستصحب اجماع باشد حجت نیست و در غیر آن حجت است. (این کلام از غزالی بود که در جلسه 65 گذشت)

قول نهم: استصحاب در شک در رافع حجت است (جایی که دلیل مستصحب خودش با به کمک دلیل دیگر دلالت بر استمرار و بقاء داشته باشد) لکن در شک در مقتضی حجت نیست. (این قولی است که مرحوم شیخ انتخاب خواهند کرد)

قول دهم: همان تفصیل نهم است با این قید اضافه که شک در رافع در صورتی حجت است که شک در وجود رافع باشد نه رافعیّت موجود.

قول یازدهم: همان تفصیل در قول نهم با این قید اضافه که شک در رافع در صورتی حجت است که شک در رافعیّت موجود باشد آن هم با منشأ اشتباه در مصداق رافع نه مفهوم آن.

در پایان می‌فرمایند البته اگر دقت بیشتر و جزئی‌نگری شود اقوال در اعتبار استصحاب بیش از اینها است . حتی گاهی یک عالم (مانند مرحوم خوانساری) از کلماتشان نوعی تهافت و بیش از یک قول استفاده می‌شود.  **

در هر صورت پرداختن به بیش از این مقدار و غور کردن بیش از این در تفاوتهای اقوال ممّا لاینبغی، سزاوار نیست.

 

ایام فاطمیه و شهادت حضرت صدیقة طاهرة زهرای مرضیة سلام الله علیها را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم.

 

 

 

تحقیق:

* در اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص57 انتهای مبحث حجیّت کتاب، در پایان بحث نسخ خواندیم که اصلا مسأله عدم نسخ و حجیت آن، از باب استصحاب نیست و ارتباطی به حجیت یا عدم حجیّت استصحاب ندارد. مرحوم مظفر فرمودند: "أجمع الفقهاء من جمیع طوائف المسلمین على أن الأصل عدم النسخ عند الشک فی النسخ و إجماعهم هذا لیس من جهة ذهابهم إلى حجیة الاستصحاب کما ربما یتوهمه بعضهم بل حتى من لا یذهب إلى حجیة الاستصحاب یقول بأصالة عدم النسخ و ما ذلک إلا من جهة هذا الإجماع على اشتراط العلم فی ثبوت النسخ."

** مرحوم سید محمدباقر طباطبایى یزدى (1255-1298ق) فقیه، اصولى، محدث، ادیب، ریاضى‌دان، هندسه‌دان و منجم؛ از شاگردان مرحوم شیخ انصاری در کتاب وسیلة الوسائل فی شرح الرسائل، که از شروح کتاب رسائل است، در ص289 می‌فرمایند: " لو لوحظ التّفاصیل المتخالفة فی بادى النّظر المتداخلة بحسب الحقیقة لارتقى الأقوال الى اربعین بل ادّعى بعض المعاصرین انّ الأقوال ترتقى الى نیف و خمسین و ان کان المذکور منها فی الکتب المعروفة فی مقام تعداد الأقوال لا یزید عمّا ذکره شیخنا‏."

جلسه 70 (شنبه، 99.11.04)                                               بسمه تعالی

و الأقوی هو القول التاسع ...، ص51،س5

مطلب دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن

مرحوم شیخ انصاری قائل به قول نهم از اقوال یازده‌گانه هستند و در این رابطه به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: تاریخچه تفصیل بین شک در مقتضی و رافع

می‌فرمایند اولین کسی که در حجیت استصحاب بین شک در رافع و مقتضی تفصیل قائل شد، مرحوم محقق حلی در معارج الأصول بوده‌اند. ایشان بعد تعریف استصحاب و اشاره به عقیده مرحوم شیخ مفید و مرحوم سید مرتضی، به تبیین نظر مختارشان پرداخته و فرموده‌اند: باید به دلیلی که در سابق حکم متیقّن را ثابت کرده بود نگاه کنیم، اگر آن دلیل مقتضی استمرار حکم بود باید استصحاب کنیم یعنی حکم به إبقاء همان حکم سابق نماییم، مثل اینکه یقین دارد عقد نکاح صحیحا واقع شده، الفاظی برای ایجاد طلاق توسط مرد مطرح شد، شک دارد که آیا این الفاظ نکاح را نقض و باطل کردند یا نه؟ می‌گوییم عقد نکاح قابلیّت بقاء و استمرار دارد الآن شک داریم آیا مانعی برای نکاح شکل گرفته یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء نکاح را. این إجراء استصحاب نسبت به شک در رافع است.

مرحوم محقق حلّی اشکالی را مطرح می‌کنند و از آن جواب می‌دهند:

اشکال: مقتضی زوجیّت، صیغه نکاح بود اما الفاظی به قصد طلاق توسط مرد مطرح شده و احتمال دارد طلاق محقق شده باشد، شما چگونه می‌گویید مقتضی عقد همچنان موجود است؟

جواب: می‌فرمایند وقوع زوجیّت و حلیّت یقینی است، و مقیّد به زمان خاص هم نبوده یعنی به محض وقوع زوجیّت، این زن و مرد تا پایان عمر بر یکدیگر حلال هستند، پس اقتضاء بقاء زوجیت در خود عقد نکاح و وقوع عقد است، شک داریم آیا مانع و رافعی به نام طلاق شکل گرفت یا نه؟ حکم می‌کنیم به بقاء زوجیّت. پس ما بقاء عقد را از همان وقوع عقد استفاده کردیم نه دلیل دیگری برای استمرار عقد ارائه دهیم.

مرحوم صاحب معالم هم چنانکه در صفحه 41 کتاب و جلسه 68 جزوه گذشت، معتقدند استصحاب نسبت به شک در رافع حجت است و چون این حکم را مورد اجماع و اتفاق علما می‌دانند لذا انکار حجیت استصحاب در شک در مقتضی توسط مرحوم محقق حلّی را مساوی با انکار حجیت استصحاب دانستند یعنی استصحابی را که مورد بحث و اختلاف می‌دانند همان استصحاب نسبت به شک در مقتضی است.

لنا علی ذلک وجوه ...، ص53، س2

نکته دوم: أدله حجیت استصحاب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما برای اثبات حجیّت استصحاب سه دلیل داریم: 1. اجماع 2. استقراء 3. روایات.

دلیل اول: اجماع

نسبت به اجماع بر حجیت استصحاب نسبت به شک در رافع به چند عبارت اشاره می‌کنند:

الف: مرحوم علامه حلی در کتاب مبادئ الوصول إلی علم الأصول فرموده‌اند به اجماع علما استصحاب مطلقا حجت است چه نسبت به شک در رافع چه شک در مقتضی زیرا معیار در حجیّت استصحاب حالت سابقه یقینی است، وقتی استصحاب نسبت به شک در رافع را حجت بدانیم پس باید نسبت به شک در مقتضی هم حجت دانسته شود زیرا حالت سابقه یقینی در هر دو وجود دارد و اگر حکم به حجیت استصحاب نکنیم مقدم داشتن حکم سابق بر شک لاحق، می‌شود ترجیح بلا مرجّح، پس اگر حکم سابق ترجیح داده می‌شود بلا مرجح نیست بلکه مرجّح آن استصحاب است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین تلازمی بین شک در رافع و مقتضی وجود ندارد و اینکه معیار حجیت استصحاب صرفا وجود حالت سابقه باشد را قبول نداریم اما لااقل ادعای اجماع ایشان برای حجیت استصحاب نسبت به شک در رافع کاملا به جا است.

ب: مرحوم علامه حلی در کتاب نهایة الوصول إلی علم الأصول نیز همین مطلبشان را ضمن ادعای اجماع بیان فرموده‌اند.

ج: مرحوم صاحب معالم و مرحوم فاضل جواد نیز چنین برداشتی از کلام مرحوم محقق حلی در معارج داشته‌اند که انتهای نکته اول در همین جلسه اشاره کردیم. البته چنانکه در جلسه 65 گذشت، غزالی از عالمان اهل سنت با این نظر مخالف است و مثالی هم زده که اگر مکلف یقین دارد به طهارت، سپس ادرار یا مدفوع من غیر السبیلین یعنی از غیر طریق متعارف از بدن او خارج شد (مثل اینکه پزشک برای مریض سوند گذاشته باشد)، در این صورت شک داریم آیا خروج بول از این مجرا رافع وضو هست یا خیر، او فتوا داده نمی‌توانیم استصحاب طهارت جاری کنیم.

البته مخالفت غزالی خللی به اجماع علماء شیعه وارد نمی‌کند.

دلیل دوم: استقراء

می‌فرمایند ما از ابتدا تا انتهای فقه را استقراء کردیم و به این اطمینان رسیدیم که در هیچ جایی از فقه، شارع نسبت به شک در رافع بی اعتنای به حالت سابقه نبوده بلکه همان حکم حالت سابقه را استصحاب نموده است. مگر اینکه در موردی أمارة‌ای قائم شود که ظن به خلاف مؤدای استصحاب بیاورد که طبیعتا أمارة مقدم بر استصحاب خواهد بود. مثل تقدیم ظاهر حال بر استصحاب توسط شارع.

برای تقدیم ظاهر حال بر استصحاب از نگاه شارع سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: فرد بعد از قضاء حاجت و خروج ادرار، استبراء نکرد و وضو گرفت، پس از وضو رطوبتی از او خارج شد، نمی‌داند وَدی است که پاک باشد یا بول است که نجس و مبطل وضو است. اینجا شارع نفرموده بر اساس حالت سابقه حکم کن به طهارت و بقاء وضو، حتی اگر جریان استصحاب مشکلی داشت شارع می‌توانست بر اساس قاعده طهارت حکم کند رطوبتی که خارج شده پاک است، لکن شارع نه به استصحاب و نه به قاعده طهارت اعتنا نفرموده بلکه ظاهر حال را مقدم داشته زیرا ظاهر حال این است که چند قطره‌ای از بول در مجرای ادرار باقی مانده باشد بر این اساس فرموده باید حکم کرد به نجاست آن رطوبت و لباس آغشته شده به آن.

مثال دوم: فضلابی که از حمام خارج می‌شود را می‌توان بر اساس استصحاب محکوم به طهارت دانست زیرا یقینا این آب طاهر بوده، شک داریم آیا در حمام عمومی نجس شده یا نه؟ می‌توان حکم به بقاء طهارت نمود لکن شارع مقدس (طبق فتوای بعضی، یعنی اجماعی نیست) فرموده این غُساله طاهر نیست و ظاهر حال را بر استصحاب مقدم داشته زیرا ظاهر حال این است که آب آلوده‌ای که از حمام عمومی خارج می‌شود نجس باشد.

مثال سوم: مسلمانی، بیعی انجام داده و خود را مالک جدیدِ کتاب می‌داند، اگر شک داشته باشیم که بیع صحیح بوده یا نه، می‌توانیم استصحاب عدم ملکیّت جاری کنیم لکن شارع مقدس بر اساس ظاهر حال مسلم که توجه به انعقاد صحیح عقد دارد، حکم کرده به صحت بیع این مسلمان.

در پایان مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند انصاف این است که این استقراء نه صرفا اطمینان بلکه مفید قطع است و از سایر استقرائات مشابه در کلمات علما نسبت به حجیّت شهادت بیّنه و عدلین وارد شده از جمله در کلمات مرحوم محقق بهبهانی و مرحوم صاحب ریاض قوی تر است. مرحوم صاحب ریاض فرموده‌اند بیّنه و شهادت دو عادل حجت است زیرا استقراء کردیم و در تمام موارد فقهی دیدیم شهادت دو عادل حجت است.

مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند بفرمایند مستند و مدرک بزرگان برای حجیت شهادت عدلین استقراء است با اینکه در بعضی از موارد نیاز به شهادت چهار نفر است و شهادت دو نفر کافی نیست لکن علما علی الاطلاق نسبت به تمام موارد شهادت، استقراء را دلیل بر حجیّت دانسته‌اند، اما در محل بحث حجیت استصحاب استقراء به همین مقدار هم استثناء ندارد بلکه هر جا شرائط استصحاب وجود داشت و مانع یا ظن حجت بر خلاف وجود نداشت استصحاب جاری است.

جلسه 71 (یکشنبه، 99.11.05)                                           بسمه تعالی

الثالث: الراوایات المستفیضة ...، ص 55، س6

دلیل سوم: روایات مستفیضه

مهم‌ترین دلیل بر حجیّت استصحاب که با استفاده از آن تفصیل بین شک در مقتضی و رافع را نیز به اثبات می‌رسانند روایات مستفیضه است.

در جلسه 53 گفتیم اولین کسی که برای اثبات حجیّت استصحاب به روایات تمسک نموده والد مرحوم شیخ بهائی بوده‌اند که از کتابشان با عنوان العُقَد الطهماسبی حکایت شده است.

مرحوم شیخ انصاری ده روایت را ذکر و دلالت آنها را ضمن دو طائفه بررسی می‌فرمایند:

1. ده روایت عامه که ممکن است به طور کلی و عام دلالت بر حجیّت استصحاب داشته باشند.

2. چهار روایت که به طور خاص دلالت بر حجیّت استصحاب در باب جزئی و خاصی از فقه دارند.

 طائفه اول: روایات عامه

اما بحث خاصی در مورد سند آنها ندارند. سه روایت اول از زراره است.

روایت اول: صحیحه اول زراره

در رابطه با این روایت دو نکته مطرح است:

نکته اول: بحث سندی

مرحوم شیخ انصاری صرفا می‌فرمایند: "لایضرّها الإضمار". ابتدا یک مقدمه بیان می‌کنیم سپس نتیجه کوتاهی خواهیم گرفت.

مقدمه اول درایه‌ای: اضمار در حدیث و اعتبار آن

در رابطه با اضمار در حدیث به چند نکته اشاره می‌کنم:

1. تعریف حدیث مضمره.

مرحوم مامقانی در مقباس الهدایة فی علم الدرایة، ج1، ص332 می‌فرمایند: مضمر حدیثی است که راوی اخیر به نام امام معصومی که از او حدیث را نقل می‌کند تصریح نکرده باشد و صرفا با ضمیر غائب از ایشان یاد می‌کند مانند: "سألته".

2. این نوع از نقل حدیث در بین اهل سنت متعارف نیست. علت آن هم عدم تفاوت بین روایات صادر از رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم و کلمات سایر صحابه است. یعنی اهل سنت چنانکه بیان حکم شرعی توسط حضرت را می‌پذیرند بیان حکم شرعی صرفا توسط صحابه را هم به همان صورت حجت می‌دانند و روایات بسیار زیادی دارند که سند آن ختم به حضرت نمی‌شود اما مکتب اهل بیت علیهم السلام روایتی که ختم به امام معصوم نشود را حجت و مبیّن حکم شرعی نمی‌دانند.

3. علت اضمار در حدیث.

علت نقل حدیث به صورت مضمره هم یا تقیه بوده است یا جداسازی روایات از کتب و منابع اصلی‌شان است به این معنا که در منابع اصلی مثلا یک راوی تمام کتابش که گاهی 10 صفحه بیشتر نبوده را از یک امام نقل می‌کند، ابتدای کتاب می‌نویسد سألت عن أبی عبدالله علیه السلام و تمام روایات بعدی را به این نحو ذکر می‌کند که سألته، اما دیگران و آیندگان که خواسته‌اند عین متن حدیث را از کتاب او نقل کنند به همان صورت کتابت کرده‌اند لذا سبب ابهام نسبت به نام امام معصوم شده است.  *

4. بعضی از مبانی در حجیّت حدیث مضمر

نسبت به حدیث مضمر مبانی مختلفی وجود دارد از جمله:

ـ مشهور اضمار در حدیث را سبب تضعیف اعتبار سندی حدیث می‌دانند.

ـ بعضی مانند مرحوم سید بحر العلوم در رساله صلاة مسافرشان حدیث مضمره را مطلقا معتبر می‌شمارند.

ـ بعضی از علما نسبت به مضمرات بعضی از راویان استثناء قائل شده‌اند و مثل مضمرات زراره را کما هو الحق، معتبر شمرده‌اند به جهت جایگاه او نزد امام معصوم و اینکه فقیه علی الإطلاق بین راویان مکتب اهل بیت علهم السلام است و اینکه با وجود دسترسی مستقیم به امام معصوم نیازی به نقل از دیگران نداشته است.

ـ بعضی مشکل اضمار در حدیث را با تمسک به محتوای بلند بعض احادیث حلّ می‌کنند که مثلا آن محتوا از غیر معصوم صادر نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری روایت اول زراره را صحیحه می‌دانند و وجود اضمار در سند را هم به جهت جایگاه زراره سبب ضعف حدیث نمی‌دانند.

پس از نظر سند مشکلی وجود ندارد.

نکته دوم: بحث دلالی

ترجمه روایت را در عبارت خواهیم خواند اما محل شاهد در روایت این است که زراره می‌گوید امام معصوم فرمودند اگر یقین ندارد که خوابیده است همچنان بنا بر همان یقین سابق بگذارد که وضو دارد و ابدا یقین را با شک نقض نکند بلکه یقینش را با یقین دیگر (به حدث) نقض کند.

قسمتی از عبارت روایت: "قال: لا، حتی یستیقن أنّه قد نام، حتی یجیء من ذلک أمرٌ بیّن و إلّا فإنّه علی یقینٍ من وضوئه."

مرحوم شیخ انصاری ابتدا دو کلمه در روایت را بررسی می‌فرمایند سپس کیفیت برداشت حجیّت استصحاب از روایت را تبیین می‌کنند.

کلمه اول: جواب إن شرطیه

"إلّا" در جمله "و إلّا فإنّه علی یقینٍ من وضوئه" مرکّب از "إن" شرطیه و "لا" نافیه است. یعنی در واقع چنین بوده که إن لایستیقن أنه قد نام، إن شرطیه جواب یا همان جزا می‌خواهد، نسبت به اینکه جزاء إن چیست سه احتمال است:

احتمال اول: جواب شرط محذوف است و علتِ جزاء به جای جزاء نشسته است. یعنی باطن عبارت چنین است که: إن لا یستیقن أنّه قد نام فلایجب علیه الوضوء لأنّه علی یقین من وضوئه. پس جزاء شرط، جمله لایجب علیه الوضوء است و علتِ عدم وجوب وضو هم این است که إنه علی یقین من وضوئه.

اگر بخواهیم خود جمله "فإنه علی یقین من وضوئه" را جزاء بدانیم نیاز به تکلّف و زحمت زائد دارد و اصلا نیازی به آن نیست بلکه موارد فراوان قرآنی و غیر قرآنی داریم در استعمالات عرب که علت جزاء به جای جزاء می‌نشیند. سپس به هفت نمونه قرآنی اشاره می‌کنند از جمله:

1. "إِنْ تَجْهَرْ بِالْقَوْلِ فَإِنَّهُ یَعْلَمُ السِّرَّ وَ أَخْفى" به این معنا که إن تجهر بالقول فلا فائدة فیه لأنّه یعلم السر و أخفی.

2. "إِنْ تَکْفُرُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَنِیٌ‏ عَنْکُمْ‏" به این معنا که إن تکفروا فلا یضروا الله لأن الله غنی عنکم.

3. "مَنْ کَفَرَ فَإِنَّ رَبِّی‏ غَنِیٌ‏ کَریم‏" به این معنا که من کفر فلایضر الله لأن ربی غنی کریم.

4. "وَ مَنْ کَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِیٌ‏ عَنِ‏ الْعالَمین‏" مانند دو آیه قبل.

5. "أُولئِکَ الَّذینَ آتَیْناهُمُ الْکِتابَ وَ الْحُکْمَ وَ النُّبُوَّةَ فَإِنْ یَکْفُرْ بِها هؤُلاءِ فَقَدْ وَکَّلْنا بِها قَوْماً لَیْسُوا بِها بِکافِرین‏" مانند سه آیه قبل.

6. "قالُوا إِنْ یَسْرِقْ فَقَدْ سَرَقَ أَخٌ‏ لَهُ‏ مِنْ‏" به این معنا که إن یسرق فلیس بعجیب لأنه قد سرق أخ له من قبل

7. "وَ إِنْ یُکَذِّبُوکَ فَقَدْ کُذِّبَتْ‏ رُسُلٌ مِنْ قَبْلِکَ وَ إِلَى اللَّهِ تُرْجَعُ الْأُمُور" به این معنا و إن یکذبوک فلا تحزن لأنه قد کذّبت رسل من قبلک.

احتمال دوم: جواب شرط همان جمله "فإنه علی یقین من وضوئه" است.

اشکال این احتمال آن است که جمله مذکور جمله خبریه است و حضرت در مقام بیان حکم شرعی بوده‌اند که در این صورت معنا ندارد إخبار از اینکه یک فردی یقین به وضو داشته است، لذا باید جمله خبریه را تأویل به جمله انشائیه ببریم یعنی بگوییم این جمله جزاء به معنای "فلیُبقِ علی وضوئه" است. با وجود احتمال اول که احتمال صحیحی هم هست نیاز به تکلّف و برداشت خلاف ظاهر در احتمال دوم نیست.

نتیجه اینکه جزاء شرط محذوف است و جمله "فإنه علی یقین من وضوئه" علت جزا است.

نکته: حضرت در ادامه روایت که می‌فرمایند: "و لاینقضی الیقین ابدا بالشک" با کنارگذاشتن اختصاص حکم به باب وضو، به صورت یک کبرای کلی می‌فرمایند هیچ‌گاه (چه در باب وضو چه غیر آن) یقین سابق را با شک نقض نکن. لذا برداشت حجیّت استصحاب از این روایت منحصر در باب وضو نیست بلکه مربوط به تمام ابواب فقه است.

 

 

 

 

تحقیق:

* همچنین مراجعه کنید به کتبی که آشنایی و مراجعه مکرر به آنها برای شما مفید است، وسائل الشیعة، فائده یازدهم در ج30، ص283  (با چاپ 30 جلدی) و ج20، ص112 (با چاپ 20 جلدی)؛ وصول الأخیار إلی أصول الأخبار، از پدر مرحوم شیخ بهائی، ص101.

جلسه 72 (دوشنبه، 99.11.06)                                            بسمه تعالی

هذا و لکن مبنی ...، ص56، س13

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان دو احتمال در جزاء که جلسه قبل بیان شد وارد توضیح الف و لام در کلمه "الیقین" می‌شوند سپس به احتمال سوم در جزاء بازمی‌گردند. لذا ابتدا احتمال سوم را بیان می‌کنیم سپس به بررسی کلمه الیقین می‌پردازیم.

احتمال سوم: گفته شود جزاء شرط محذوف نیست بلکه جزاء، جمله و لاینقض الیقین ابدا بالشک" است و جمله "فإنه علی یقین من وضوئه" که بین إن شرطیه و جزاء واقع شده، توطئه و مقدمه برای بیان جزاء است. چنین شیوه‌ای در بیان جزاء در جمله شرطیه هم متعارف است. مثل اینکه می‌گوید اگر می‌خواهی وسیله‌ای بخری، بعد نوروز گران می‌شود، پس تا قبل نوروز بخر. جمله "بعد نوروز گران می‌شود" مقدمه برای جزاء است.

کلمه دوم: الیقین

در رابطه با الف و لام کلمه "الیقین" در جمله "لاتنقض الیقین بالشک" هم سه احتمال است:

احتمال اول: الف و لام جنس

طبق این احتمال جمله مذکور برای تمام موارد یقین حکم إبقاء را ثابت می‌کند لذا استصحاب در تمام ابواب فقه حجت خواهد بود.

احتمال دوم: الف و لام عهد ذکری

اگر الف و لام عهد ذکری باشد یعنی حضرت می‌فرمایند همان یقین به وضو را با شک نقض نکن.

قرینه بر این احتمال وجود یقین به وضو در جمله قبل است.

طبق این احتمال دیگر جمله "لاتنقض الیقین بالشک" یک قاعده و کبرای کلی برای تمام ابواب فقه نخواهد بود بلکه صرفا در باب وضو ثابت می‌کند عند الشک، همان یقین سابق را إبقاء و استصحاب کن. لذا دلالت  حدیث بر حجیت استصحاب در تمام ابواب فقه موهون خواهد بود.

احتمال سوم: الف و لام استغراق

سومین احتمال این است که الف و لام در الیقین برای استغراق باشد. به این معنا که همه یقین‌ها با هم را نقض نکن (پس نقض بعض یقینها اشکالی نخواهد داشت.)

طبق این احتمال هم یقین شامل تمام ابواب و تمام یقین‌ها نخواهد بود.

و ربما یورد علی ...، ص57، س12

مرحوم شیخ انصاری در این قسمت یک اشکالی را پاسخ می‌دهند. قبل از بیان آن یک مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی: نفی عموم یا عموم نفی

در ادبیات تبیین شده که کاربرد ادات نفی و نهی در جمله دال بر عموم به دو صورت است:

صورت اول: جمله، بدون أداة نفی هم دال بر عموم باشد.

پدر به پسرش می‌گوید لاتأخذ کل الدراهم و پسر جواب می‌دهد لم آخذ کلّ الدراهم، پسر می‌گوید همه درهم‌ها را برنداشتم یعنی بعضی از درهم‌ها را برداشتم. پس جمله دلالت می‌کند بر اینکه بعضی از درهم‌ها را بر نداشته یعنی سلب جزئی. (سالبه جزئیه) پس ویژگی صورت اول این شد که اگر أداة نفی نباشد جمله دال بر عموم و شمول است. از این صورت تعبیر می‌شود به نفی عموم یا عموم در حیّز نفی یعنی جمله‌ای که عام بوده سپس أداة نفی بر آن وارد شده است.

صورت دوم: جمله بدون أداة نفی دال بر عموم نیست.

مثل اینکه می‌گوید لارجل فی الدار، در این جمله اگر أداة نفی نباشد چنین خواهد بود که "رجلٌ فی الدار" یعنی یک مردی در خانه هست که دلالت بر عموم ندارد. حال اگر أداة نفی بر سر چنین جمله‌ای درآید دلالت می‌کند بر نفی تمام افراد،  "لا رجل فی الدار" یعنی هیچ مردی در خانه نیست، جنس مرد در خانه نیست پس عمومیت از خود حرف نفی فهمیده شد. از این صورت تعبیر می‌شود به عموم نفی. (سالبه کلیه) یا عموم با ملاحظه نفی یعنی عمومی که با آمدن حرف نفی استفاده شد.

اشکال: مستشکل می‌گوید شما الف و لام "الیقین" را الف لام جنس دانستید و آن را دال بر اعتبار استصحاب در عموم ابواب فقه و موارد یقین سابق شمردید، در حالی که در مقدمه توضیح داده شد اگر جمله خودش دال بر عموم باشد سپس اداة نفی یا نهی بر آن وارد شود دلالت بر سالبه کلیّه ندارد و فقط می‌گوید تمام یقین‌ها را با شک نقض نکن پس نقض بعضی از یقین‌ها با شک اشکال ندارد. (مانند مثال ما أخذتُ کلّ الدراهم) نتیجه اینکه شما نمی‌توانید با تمسک به جمله مذکور، حجیّت استصحاب در تمام ابواب فقه را ثابت کنید.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جمله "لاتنقض الیقین بالشک" از قبیل صورت دوم در مقدمه است نه صورت اول. جمله مذکور قبل از اینکه أداة نهی بر آن وارد شود دلالت بر عموم نداشت بلکه اگر نهی را بردایم و تبدیل به امر کنیم می‌شود "أنقُض الیقین بالشک" وقتی أداة نهی بر آن وارد می‌شود دلالتش تبدیل می‌شود به عموم نفی و نهی یعنی سالبه کلیّه. پس حضرت به نحو سالبه کلیّه و عام می‌فرمایند هیچ یقینی را با شک نقض نکن چه یقین در باب وضو چه غیر آن.

در پایان مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حتی اگر اشکال شما را بپذیریم و بگوییم الف و لام برای جنس نیست بلکه برای استغراق است باز هم می‌گوییم این استغراق به معنای عمومیت و سلب کلی است نه سالبه جزئیه زیرا سه قرینه داریم که حدیث دلالت می‌کند بر عموم نفی (سلب کلی) نه نفی عموم (سلب جزئی). (بقرینة المقام و التعلیل و قوله أبدا)

قرینه اول: وحدت سیاق

مقام و سیاق حدیث که بعد از جمله شرطیه، دو بار کلمه یقین در کلام امام به طور مطلق و بدون تقیید به وضو آمده است پس وحدت سیاق در جملات امام اقتضا می‌کند بگوییم مقصود از یقین، جنس یقین است نه خصوص یقین در باب وضو. (علاوه بر اینکه در روایات دیگر هم کلمه یقین بدون قید آمده است)

قرینه دوم: ارتکازی بودن علت

قبل از توضیح قرینه دوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول: علت ارتکازی و تعبّدی

علّت بر دو قسم است:

1. علتی که عقل عقلا آن را درک می‌کند و از آن تعبیر می‌کنیم به علّت ارتکازی.

2. علّتی که عقل درک نمی‌کند که از آن تعبیر می‌کنیم به علّت تعبّدی.

 اصل در علّت، ارتکازی بودن است.  *

اگر الف و لام در الیقین برای جنس باشد عقل درک می‌کند که علّت عدم نقض یقین به شک در تمام ابواب، اعتبار و جایگاه یقین و اهمیّت آن است؛ لکن اگر الف و لام برای عهده ذکری باشد یعنی فقط مربوط به یقین در باب وضو باشد می‌شود یک علّت تعبدی چرا که ما عقل نمی‌فهمد در خصوص باب وضو چه ویژگی هست که صرفا یقین به وضو نباید با شک نقض شود. اصل در علیّت هم ارتکازی بودن است پس تعلیل موجود در روایت موافق با دلالت الف و لام بر جنس است.

قرینه سوم: کلمه أبدا

این کلمه دلالت می‌کند هیچ یقینی نباید با شک نقض شود که دلالت دارد بر جنس یقین.

نظریه مرحوم شیخ انصاری

در رابطه با حدیث اول نظر مرحوم شیخ انصاری این شد که جزاء شرط "إن لا" محذوف است و علت به جای آن نشسته یعنی إن لم یستیقن أنه قد نام، فلایجب علیه الوضوء لأنه علی یقین من وضوئه، و الف و لام "الیقین" هم برای جنس است و در نتیجه صحیحه اول زراره ثابت کرد در تمام موارد، نقض یقین به شک مجاز نیست.

 

 

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در این قسم از عبارتشان صرفا به یک کلمه "التعلیل" اکتفا کرده‌اند لکن مرحوم آخوند در کفایة الأصول، ص389 (چاپ آل البیت) با اندکی توضیح ذیل روایت محل بحث می‌فرمایند: "اندراج الیقین و الشک فی مورد السؤال فی القضیة الکلیة الارتکازیة الغیر المختصة بباب دون باب."

جلسه 73 (سه‌شنبه، 99.11.07)                                           بسمه تعالی

و منها: صحیحة أخری ...، ص58، س4

روایت دوم: صحیحه دوم زراره

این روایت هم مضمره هست و توضیح آن در ترجمه روایت در متن کتاب بیان خواهد شد. 

در این حدیث هفت سؤال (قلتُ) از طرف زراره مطرح شده، که مرحوم شیخ استدلال به دو قسمت و فراز از آن را بررسی می‌کنند که طبق فراز اول حدیث دال بر حجیّت استصحاب است به عنوان یک قاعده کلی و در تمام ابواب فقه است لکن مبتلا به اشکالی بی پاسخ است و طبق فراز دوم حدیث دلالت بر حجیّت استصحاب در خصوص شک در طهارت و نجاست لباس نمازگزار دارد.

فراز اول: سؤال و جواب چهارم

مرحوم شیخ انصاری استدلال به سؤال و جواب سوم و چهارم را بررسی می‌کنند.  *

زراره سؤال می‌کند که من دیدم قطره خونی از بینی افتاد گمان دارم روی لباسم افتاده باشد لکن یقین ندارم، لباس را وارسی کردم چیزی ندیدم، با این لباس نماز خواندم و پس از نماز محل قطره خون روی لباس را دیدم، (وظیفه من چیست)؟

حضرت فرمودند: (برای نماز بعدی لباست را باید بشویی لکن) نمازی که خوانده‌ای صحیح است و اعاده ندارد.

زراره سؤال می‌پرسد چرا (در جواب قبلی فرمودید اعاده لازم دارد و در این سؤال می‌فرمایید) اعاده لازم ندارد؟

حضرت می‌فرمایند: زیرا شما یقین به طهارت لباست داشتی و شک کردی که آیا همچنان طاهر است یا نه؟ "لیس ینبغی لک أن تنقض الیقین بالشک أبدا".

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این جمله هم الف و لام کلمه "الیقین" دلالت بر جنس یقین دارد و می‌تواند به طور عام در تمام ابواب فقه حجیّت استصحاب را ثابت کند. و اینجا هم دلالت "الیقین" بر جنس یقین أظهر است زیرا در روایت قبلی جمله شرطیه‌ای بود که جزاء آن مورد بحث و اختلاف بود که به برداشت از "الیقین" هم سرایت می‌کرد لکن اینجا جمله شرطیه‌ای نیست.

دو احتمال در روایت:

اما در تفسیر جمله مذکور دو احتمال است قبل از بیان دو احتمال یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه دوم اصولی: شرط واقعی و علمی

شرائط واجبات از نظر دخالت علم و جهل مکلف دو قسم است:

شرط واقعی: شرطی که تحقق واقعی یک واجب مشروط به آن است و اگر آن شرط رعایت نشود در واقع عمل انجام نشده است. به عبارت دیگر علم و جهل مکلف در این شرط موضوعیت ندارد. مانند طهارت نسبت به نماز که اگر از روی جهل یا نسیان بدون وضو نماز خواند، باطل است و باید إعادة یا قضا کند.

شرط علمی (ذُکری): شرطی است که علم و جهل مکلف در آن موضوعیت دارد، یعنی اگر مکلف عالم و ملتفت بود لازم المراعاة است و الّا اگر از روی جهل یا نسیان شرط را رعایت نکرد إخلال به اصل عمل وارد نمی‌کند و عمل صحیح است. مانند جهر و إخفات در نماز که اگر نماز صبح را نسیانا به إخفات خواند و بعد نماز یادش آمد، نمازش صحیح است. همینطور مباح بودن آب وضو.

(البته بین شرط علمی و ذُکری هم ممکن است تفاوتی مطرح شود که ذُکری یعنی علاوه بر علم، ذُکر و التفات هم داشته باشد)

نکته مهم تشخیص شرط واقعی از علمی است، که از ظاهر دلیل و قرائن پیرامونی باید به دست آورد و عند الشک اصل بر واقعی بودن شرط است. در عبارت لا صلاة إلا بطهور، ظاهر لفظ طهور اطلاق دارد یعنی طهور (وضو یا طهارت بدن و لباس) شرط نماز است چه مکلف بداند و چه نداند.

مثلا حدیث لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَةِ وَ الرُّکُوعِ وَ السُّجُودِ. دلالت می‌کند پنج امر مذکور شرط واقعی نمازند و اگر اتیان نشدن نماز باید إعادة شود.

نسبت به طهارت لباس نماز گزار بین فقها اختلاف است که شرط واقعی است یا علمی.

احتمال اول:

حضرت در پاسخ به سؤال چهارم زراره فرمودند چون شما نسبت به طهارت لباست یقین سابق داشتی به شک لاحق‌ات اعتنا نکن، لذا استصحاب جاری است و باید بنا بگذاری بر یقین سابق‌ات و نمازت صحیح است. پس طبق این احتمال حدیث حجیّت استصحاب را ثابت می‌کند. لکن اشکالی مطرح است:

اشکال: زراره عرض می‌کند من بعد از نماز، خون را در لباسم دیدم و متوجه شدم شک من واقعی و صحیح بوده یعنی لباسم حین نماز نجس بوده است در این صورت اگر ما طهارت لباس را شرط علمی نماز بدانیم، می‌گوییم زراره حین الصلاة علم به نجاست لباسش نداشته لذا نمازش چنانکه حضرت فرمودند صحیح است. اما مشهور که طهارت لباس را شرط واقعی نماز می‌دانند وقتی زراره یقین دارد لباسش حین الصلاة نجس بوده باید حکم شود به بطلان نماز، چطور است که حضرت می‌فرمایند نمازش صحیح است و اعاده ندارد؟

به عبارت دیگر اگر طهارت لباس شرط واقعی نماز باشد، چرا حضرت می‌فرمایند نمازی که الآن یقین دارد با لباس نجس خوانده اعاده ندارد و صحیح است.

و ربما یتخیّل حسن ...، ص60، س11

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو توجیه (گفته شده از مرحوم شریف العلماء) برای چرایی حکم حضرت به عدم إعادة بیان شده است که هر دو را نقد می‌فرمایند:

توجیه اول: دلیل حکم حضرت به صحت نماز این است که در اصول ثابت کرده‌ایم امتثال امر ظاهری مثل مؤدای استصحاب، مجزی و کافی از امر و تکلیف واقعی است. در حدیث مذکور حضرت می‌فرمایند وقتی با طهارت استصحابی (حکم ظاهری) نمازت را خواندی کافی و مجزی از امتثال طهارت واقعی لباس است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: إجزاء امر ظاهری از واقعی و جزئیات آن یک مسأله مبنایی است.

ثانیا: حضرت می‌فرمایند یقینت را با شک نقض نکن چنانکه در روایت قبلی هم می‌فرمودند یقین به وضو را با شک در وضو (به علت چزت زدن) نقض نکن، در حالی که زراره می‌گوید بعد نماز یقینش با یقین نقض شده است اما باز هم حضرت می‌فرمایند نماز صحیح است. پس جواب امام همچنان برای ما مبهم است که با اینکه یقین به طهارت لباس با شک نقض نشده بلکه با یقین به نجاست نقض شده چرا حضرت می‌فرمایند اعاده واجب نیست و چطور حضرت استصحاب جاری می‌کنند و به یقین به نجاست اعتنا نمی‌کنند.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* در متن کتاب انتهای حدیث آورده شده: "الحدیث" این اصطلاح به معنای ادامه داشتن حدیث است لکن متن حدیث در منابع اصلی اش مانند تهذیب الأحکام مرحوم شیخ طوسی و علل الشرایع مرحوم شیخ صدوق چیزی اضافه تر ندارد فقط در بعض منابع یک کلمه "أبدا" اضافه آمده لذا جا داشت محقق انتشارات مجمع الفکر به این نکته در پاورقی تذکر می‌داد.

جلسه 74 (چهارشنبه، 99.11.08)                                         بسمه تعالی

و دعوی: أنّ من آثار ...، ص61، س3

توجیه دوم: زراره می‌گوید ابتدا یقین داشت لباسش طاهر است، قبل نماز شک کرد، حضرت می‌فرمایند استصحاب جاری کن جریان این استصحاب به محض اینکه جاری شد دو اثر دارد:

الف: مجاز است با این لباس نماز بخواند.

ب: همین نمازی که خواند کافی و مجزی است و نیاز به اعادة ندارد.

پس حضرت می‌خواهند بفرمایند قبل از حصول یقین، تکلیف ورود به نماز و عدم اعاده بعدی، روشن شده است لذا یقین بعدی به نجاست لباس نمی‌تواند خللی در اثر استصحاب وارد کند.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: قسمت اصلی توجیه شما همان اثر دومی است که بیان کردید و آن هم اصل مثبت است. استصحابی که قبل نماز جاری کرد مجوّز ورود فرد به نماز بود، یعنی می‌گوید نماز با این لباس جایز است، عقل می‌گوید پس نمازش صحیح است و اعاده ندارد. و بارها گفته‌ایم اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را ثابت نمی‌کنند.

ثانیا: این حکم به عدم اعاده با حکمی که حضرت در قسمت اول از جواب هفتم بیان کرده‌اند تنافی دارد. زراره به عنوان آخرین سؤال از حضرت می‌پرسد اگر وسط نماز قطره خون را روی لباسم دیدم وظیفه چیست؟ حضرت می‌فرمایند نمازت را بشکن و دوباره با لباس طاهر نماز بخوان. تنافی این است که در قسمت قبلی با اینکه تمام نماز را با لباس نجس انجام داده بود حضرت فرمودند صحیح است و اعاده ندارد لکن اینجا که فقط نیمی از نماز را با لباس نجس نماز خوانده حضرت می‌فرمایند نماز باطل است و باید اعاده کند.

مگر اینکه در پاسخ به ثانیا کلام مرحوم سید صدر شارح وافیه مطرح شود که پاسخ اخیر امام در جایی است که نمازگزار قبل ورود به نماز یقین به اصابه خون به لباسش داشته است لکن خون را پیدا نکرده بود، سپس کلا فراموش کرد لباسش احتیاط دارد و با آن نماز خواند، حال که وسط نماز خون را پیدا کرد حضرت می‌فرمایند نمازت باطل است و باید اعاده کنی چون از قبل نماز هم یقین به اصابه داشتی.

البته این کلام مرحوم سید صدر هم دو اشکال دارد:

اولا: این توجیه با ظاهر عبارت امام سازگار نیست زیرا حضرت می‌فرمایند: "تعید إذا شککت فی موضع منه" این عبارت ظهور ندارد در اینکه یقین سابق داشته است بلکه ممکن است شک بدوی باشد.

ثانیا: همچنین توجیه ایشان با ظاهر جمله بعدی امام هم سازگار نیست که فرمودند: "و إن لم تشک ثم رأیته" زیرا این جمله هم دلالتی بر یقین سابق ندارد و ممکن است سخن از شک بدوی باشد.

نتیجه احتمال اول این شد که دلالت بر حجیت استصحاب دارد لکن مبتلا به اشکالی بود که پاسخی برای آن نیافتیم.

و الثانی: أن یکون مورد السؤال ...، ص61، س13

احتمال دوم:

دومین احتمال در تفسیر فراز مورد نظر در روایت (جواب از سؤال چهارم) این است که:

زراره ابتدا یقین به طهارت لباسش داشت، بعد از نماز قطره خونی روی لباسش می‌بیند، احتمال می‌دهد این قطره خون بعد از نماز روی لباسش افتاده باشد، حضرت می‌فرمایند یقین به طهارت لباست قبل نماز را با شک در نجاست لباس حین الصلاة نقض نکن، لذا اینکه حضرت فرمودند نمازت نیاز به إعادة ندارد مطابق استصحاب هم هست زیرا فرد با طهارت استصحابیه نماز خوانده نمازش صحیح است و ان شاء الله خون بعد نماز روی لباسش افتاده لذا بلا شک نمازش صحیح است و إعادة ندارد.

اشکالی که به احتمال اول وارد بود به این احتمال وارد نیست لکن مشکل این احتمال آن است که خلاف ظاهر روایت است زیرا ظاهر روایت می‌گوید قبل از نماز قطره خونی افتاده و زراره شک کرده که آیا خون روی لباس او افتاده یا نه؟ پس خونی را که بعد نماز دیده همان خونی است که قبل از نماز شک داشت روی لباسش افتاده یا نه؟ و روشن است که وقتی خون را می‌بیند یقین می‌کند نماز را با لباس نجس خوانده است.

نتیجه اینکه احتمال اول اشکال دارد و احتمال دوم هم خلاف ظاهر است بنابراین فراز مورد نظر از روایت دلالتی بر حجیت استصحاب ندارد.

 

 

نعم، مورد قوله ...، ص61، س‌آخر

فراز دوم: سؤال و جواب هفتم

تبیین استدلال به جواب هفتم: زراره پرسید وسط نماز (مثلا رکعت سوم) دیدم که خون روی لباسم هست شک داشتم این خون از ابتدای نماز بوده یا الآن افتاده، تکلیف چیست؟ حضرت فرموند همانجا نمازت را قطع کن (با برداشتن چند قدم که مخلّ به نماز نباشد) لباست را بشوی و تطهیر کن سپس به نمازت ادامه بده. ظاهر این فراز دلالت می‌کند بر اینکه یقین سابق داشت به طهارت لباسش، وسط نماز شک کرد که آیا لباسش از ابتدای نماز نجس بوده یا نه؟ گویا حضرت می‌فرمایند "فلیس ینبغی لک أن تنقض الیقین بالشک" یعنی به شک خودت اعتنا نکن و همان یقین به طهارت را استصحاب کن تا آلان یعنی ان شاء الله این سه رکعت نماز را در لباس طاهر خوانده‌ای، برای از این به بعد هم لباست را تطهیر کن.

قبل از بیان نقد مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه ادبی بیان می‌کنیم. مرحوم آشتیانی از بزرگترین شاگردان مکتب مرحوم شیخ انصاری، در حاشیه‌شان بر رسائل می‌فرمایند استاد در مجلس درس به نکته‌ای اشاره کردند.  *

ایشان نکته را به اختصار توضیح می‌دهند لکن ما همین نکته را در قالب یک مقدمه ادبی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی: لزوم تساوی بین متفرّع و متفرّع علیه

وقتی یک کلام و محتوایی متفرّع بر کلام و محتوای دیگر می‌شود رابطه بین این دو کلام به چند صورت ممکن است تصویر شود که بعضی از آنها صحیح و بعضی غلط و به نوعی استعمال مستهجن است:

الف: رابطه تباین باشد. این نوع تفریع مستهجن است. مثل اینکه گفته شود زید عادل است پس اقتداء نماز به بکر صحیح است.

ب: متفرّع علیه عام و متفرّع خاص باشد. مثل: تمام راستگویان را باید اکرام کنی پس زید راستگو را اکرام کن.

ج: رابطه آن دو تساوی باشد. مثل: زید راستگو است پس او را اکرام کن.

در صورت ب و ج هیچ استهجانی وجود ندارد و استعمال صحیح است.

جمله پایانی در جواب امام و در متن حدیث این است که "فلیس ینبغی لک أن تنقض الیقین بالشک" حضرت کلامشان را با فاء تفریع متفرّع بر ما قبل نموده‌اند همین تفریع و لزوم تساوی بین متفرّع و متفرّع علیه نشان می‌دهد این جمله لیس ینبغی حجیّت استصحاب را صرفا در خصوص مسأله طهارت و نجاست ثابت می‌کند زیرا حضرت این قانون و کلامشان را متفرّع فرموده‌اند بر شک در طهارت یا نجاست لباس.

پس نمی‌توانیم الف و لام در "الیقین" را جنس بدانیم و با آن حجیت استصحاب در تمام ابواب فقهی را ثابت کنیم.

نتیجه روایت دوم:

در روایت دوم دو فراز مورد بررسی قرار گرفت، فراز اول قابلیّت استدلال برای اثبات حجیت استصحاب به عنوان یک قانون کلی را دارا بود لکن دو احتمال در آن بود، یک احتمال مبتلا به اشکالی بود که نتوانستیم جواب دهیم و احتمال دوم هم خلاف ظاهر روایت بود، فراز دوم (سؤال و جواب هفتم) نیز قابلیّت اثبات حجیّت استصحاب به عنوان یک قاعده کلی را دارا نیست بلکه صرفا استصحاب را در بحث شک در طهارت لباس نمازگزار ثابت می‌کند.

فافهم ظاهرا اشاره به این نکته باشد که سایر روایاتی که مشابه همین کلیشه "لیس ینبغی أن تنقض الیقین بالشک" در آنها آمده و اختصاص به باب طهارت لباس نمازگزار ندارند را می‌توانیم قرینه بگیریم بر کلیّت قاعده در این فراز از روایت و دلالت آن بر حجیّت استصحاب به عنوان یک قاعده کلی در جمیع ابواب فقه.

 

 

 

تحقیق:

* بحرالفوائد، ج6، ص384: "ذکر فی مجلس البحث أنّ إرادة الجنس على هذا التّقدیر ممّا لا معنى له، لأنّ الشّرط فی التّفریع أن یکون المتفرّع أخصّ من المتفرّع علیه و من أفراده حتّى یصحّ تفریعه علیه کما لا یخفى، ضرورة أنّ تفریع العام على الخاصّ من المستهجنات الّتی یقبّحون أهل العرف من ارتکابها فکیف یمکن صدوره من الإمام علیه السلام، فعلى هذا ..."

 جلسه 75 (شنبه، 99.11.11)                                              بسمه تعالی

و منها:صحیحة ثالثة لزرارة ...، ص62، س5

روایت سوم: صحیحه سوم زراره

سومین روایت هم از زراره است و این هم مضمره است با این تفاوت که در این روایت زراره تعبیر می‌کند به "عن أحدهما علیهما السلام". زراره یک سؤال از شک بین دو و چهار در نماز چهار رکعتی می‌پرسد که حضرت دو حکم در باب شکیّات بیان می‌فرمایند و مرحوم شیخ انصاری فقط عبارت حکم دوم را در کتاب آورده‌اند و استدلال را بر اساس همان توضیح می‌دهند:

زراره عرض می‌کند: کسی که در نماز یقین دارد دو رکعت را خوانده لکن شک دارد الآن رکعت دوم است یا چهارم چه وظیفه‌ای دارد؟

حضرت دو حکم را در دو فقره بیان فرمودند:

فقره اول: در شک بین دو و چهار که یقین دارد دو رکعت را به جا آورده، بنا بگذارد بر چهار، بعد اتمام نماز بلند شود دو رکعت نماز (احتیاط) بخواند با دو رکوع و چهار سجده و ... .

فقره دوم: اگر یقین دارد سه رکعت خوانده و شک دارد الآن رکعت سوم است یا چهارم بنا بر سه رکعت بگذارد و بلند شود رکعت چهارم را انجام دهد. دلیلی که حضرت بیان می‌فرمایند این است که: "و لاینقض الیقین بالشک"

نسبت به تفسیر فرمایش حضرت در فقره دوم "قام فأضاف الیها أخری و لاشیء علیه و لاینقض الیقین بالشک" چهار احتمال است:

احتمال اول:

در شک بین سه و چهار بنابر اقل یعنی سه بگذار و یک رکعت دیگر اضافه کن زیرا یقین داشتی سه رکعت خوانده‌ای، شک داری که رکعت چهارم را خوانده‌ای یا نه، به شک اعتنا نکن و بنا بگذار بر حالت یقین که سه رکعت باشد.

طبق این احتمال، این فقره از کلام حضرت می‌تواند دلیل باشد بر حجیّت استصحاب یا همان عدم نقض یقین به شک یا إبقاء ما کان.

نقد احتمال اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند تطبیق استصحاب بر این احتمال و تفسیر از فراز مذکور صحیح است لکن چند اشکال به این تفسیر وارد است که باعث کنار گذاشتن آن می‌شود، دو اشکال را اینجا مطرح می‌کنند و چهار اشکال را بعد بیان احتمال دوم:

اولا: حکم به بنا گذاشتن بر اقل و ادامه دادن یک رکعت دیگر در شک بین سه و چهار مخالف فتوای فقهای مذهب شیعه (غیر از مرحوم شیخ مفید) است زیرا فقهاء امامیه با استناد به روایاتی معتقدند در شک بین سه و چهار باید بنا بر اکثر بگذارد و نماز را تمام کرده یک رکعت نماز احتیاط بخواند.

ثانیا: طبق این تفسیر، حکم مذکور در فقره دوم با حکم مذکور در فقره اول تنافی پیدا می‌کند، زیرا در فقره اول حضرت فرمودند در شک بین دو و چهار بنا را بر اکثر بگذار سلام بده سپس دو رکعت نماز احتیاط بخوان، که فقهاء امامیه نیز همین را می‌گویند اما در فقره دوم می‌فرمایند در شک بین سه و چهار بنا بر اقل بگذار و یک رکعت دیگر متّصلا اضافه کن. چرا یک جا بنا بر اقل گذاشته شود و در جای دیگر بنا بر اکثر؟ اگر معیار حضرت در حکم، استصحاب و عدم نقض یقین به شک باشد در هر دو مورد باید می‌فرمودند بنا بر اقل بگذارد.

فتعیّن أن یکون المراد ...، ص63، س3

احتمال دوم:

در شک بین سه و چهار بنابر اکثر بگذار و سلام بده سپس یک رکعت نماز احتیاط بخوان (قام فأضاف الیها اخری).

این احتمال و تفسیر مطابق با مشهور فقه شیعه است لکن نمی‌تواند حجیّت استصحاب را ثابت نماید زیرا طبق این تفسیر، مقصود حضرت از "لاتنقض الیقین بالشک" این خواهد بود که باید به گونه‌ای عمل نمایید که یقین به برائت ذمه پیدا کنی، پس به شک خودت اعتنا نکن و دنبال تحصیل یقین به برائت ذمه باش. طبق فرمایش حضرت، با بنا گذاشتن بر اکثر و خواندن یک رکعت نماز احتیاط، نماز مکلف از دو حال خارج نیست:

ـ یا نماز چهار رکعتی را سه رکعتی خوانده بوده (إن کنتَ قد نقصتَ) که در این صورت یک رکعت نماز منفصل، طبق فرمایش حضرت سبب یقین به برائت ذمه می‌شود.

ـ یا نمازش را چهار رکعتی و کامل خوانده بوده (إن کنتَ قد أتممتَ) که در این صورت نماز احتیاط او صرفا عمل مستحب و دارای ثواب خواهد بود.

بنابراین حدیث در صدد تطبیق قاعده احتیاط یا همان اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی است، نه قاعده استصحاب.

برای تأیید تفسیر دوم دو مؤید بیان شده:

مؤید اول: در روایات متعددی کلمه "الیقین" همین‌گونه توسط فقهاء معنا شده است مثل "إذا شککتَ فابن علی الیقین" یعنی هرگاه در نماز شک کردی باید به گونه‌ای عمل کنی که یقین به اتیان وظیفه پیدا کنی. طبق تفسیر دوم هم مکلف چه نمازش چهار رکعتی را سه رکعت خوانده باشد و چه چهار رکعت، با خواندن یک رکعت نماز احتاط به طور منفصل از نماز، توضیح دادیم که یقین به برائت ذمه پیدا می‌کند اما اهل سنت که در شک بین سه و چهار معتقدند باید بنا را بر اقل گذاشت و یک رکعت به نماز اضافه کرد اگر فرد چهار رکعت خوانده بود باعث می‌شود نماز واجبش را پنج رکعتی بخواند که واضح البطلان است.

مؤیّد دوم: وحدت سیاق است که هم فقره اول در جواب حضرت هم فقره دوم، حکم به بناء بر اکثر خواهد بود.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری سه اشکال دیگر به احتمال اول بیان می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 76 (یکشنبه، 99.11.12)                                           بسمه تعالی

ثمّ لو سلّم ظهور ...، ص64، س10

سه اشکال دیگر به احتمال اول:

مرحوم شیخ انصاری سه قرینه بر بطلان احتمال و تفسیر اول ارائه می‌دهند:

قرینه اول: احتمال اول مطابق با فتوای اهل سنت و مخالف با فتوای فقهاء شیعه است، اگر احتمال اول صحیح باشد طبیعتا باید روایت را حمل بر تقیه کرده و از اعتبار ساقط بدانیم در حالی که اگر طبق احتمال دوم تفسیر شود مخالف فتوای اهل سنت و موافق فتوای شیعه است. حمل بر تقیه خلاف اصل است لذا احتمال اول باطل خواهد بود.

سؤال: اگر هم حکم مذکور تقیه‌ای باشد، باز هم برای استدلال بر حجیّت استصحاب مفید خواهد بود زیرا حضرت در این روایت به استصحاب تمسک کرده‌اند و فرمودند لاینقض الیقین بالشک.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند فی نفسه ممکن است بگوییم حضرت برای اثبات یک حکم خلاف واقع به یک قاعده صحیح و حجت تمسک کرده‌اند لکن وقتی تقیه‌ای بودن حکم مذکور ثابت شود، دلیلی که بر آن حکم اقامه می‌شود هم در معرض بطلان قرار می‌گیرد. پس اینکه گفته شود اصل مشروعیت استصحاب صحیح است و فقط تطبیق آن بر حکم مذکور تقیه‌ای است خلاف ظاهر خواهد بود.

قرینه دوم: دومین قرینه بر بطلان تفسیر و احتمال اول این است که باید بگوییم فقره اول روایت بر خلاف تقیه است و فقره دوم موافق با تقیه است. توضیح مطلب: صدر روایت که حضرت در شک بین دو و چهار می‌فرمایند بنابر اکثر بگذار این مخالف فتوای اهل سنت است، فقره دوم روایت که حضرت می‌فرمایند در شک بین سه و چهار بنابر اقل بگذار موافق تقیه است، اگر تقیه‌ای در کار بوده باید در هر دو فقره می‌بود، پس معلوم می‌شود تقیه‌ای در کار نبوده و باید فقره دوم را طبق احتمال دوم تفسیر کنیم.

نتیجه اینکه فقره اول روایت آبی از حمل بر تقیه است لذا باید فقره دوم را نیز غیر تقیه‌ای بدانیم.

قرینه سوم: احدی از فقهاء از فقره دوم روایت احتمال اول را برداشت نکرده است و مطابق آن فتوا نداده است.

و أمّا احتمال کون المراد ...، ص65، س10

احتمال سوم:

سومین احتمال در تفسیر فقره دوم صحیحه ثالثه زراره کلامی است از مرحوم صاحب فصول. طبق این احتمال هم اشکالی به حدیث وارد نخواهد بود هم حدیث مثبِت قاعده استصحاب خواهد بود.

توضیح مطلب: حضرت فرمودند در شک بین سه و چهار یقین به خواندن سه رکعت را نقض نکن بلکه همان را استصحاب کن و بنا بر یقین بگذار و بگو سه رکعت خوانده‌ای به شک در رکعت چهارم اعتنا نکن و باید یک رکعت دیگر هم انجام دهی. لکن بعد از آن در جمله "لایدخل الشک فی الیقین" می‌فرمایند رکعت مشکوک را داخل در رکعات متیقّنه نکن یعنی رکعت چهارم را متصل به سه رکعتی که خوانده‌ای نکن بلکه آن را مستقل (به عنوان نماز احتیاط) انجام بده.

طبق این احتمال هم استصحاب ثابت شد هم حکم مذکور مطابق مذهب شیعه خواهد بود و تقیه‌ای وجود نخواهد داشت.

نقد احتمال سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حضرت در فقره دوم یک حکم بیان کردند که "قام فأضاف الیها أخری" برای استدلال بر این حکم، هفت جمله بیان فرمودند که اولین جمله‌اش "لاینقض الیقین بالشک" است، مرحوم صاحب فصول در این جمله یقین را به معنای سه رکعت متیقّنه و شک را به معنای رکعت مشکوکه گرفتند، ظاهر این است که تمام شش جمله بعد از آن تأکید بر همان جمله "لاتنقض الیقین بالشک" است و نباید معنای متفاوتی اراده شود در حالی که جمله "و لایدخل الشک فی الیقین" با تفسیر و احتمال سوم سازگار نیست. معنا ندارد حضرت بفرمایند رکعت مشکوکه را داخل در رکعات متیقّنه نکن، بلکه مقصود این است که یقین را با إدخال شک و اعتناء به شک، نقض و خراب نکن.

نتیجه اینکه یا باید احتمال اول را بپذیرید که نتیجه‌اش حمل بر تقیه و عدم اعتبار روایت است یا باید احتمال دوم را بپدذیرید و از استدلال به روایت بر حجیّت استصحاب دست بردارید و صرفا آن را دال بر قاعده اشتغال بدانید.

در نهایت اگر بین احتمال اول و دوم مردد باشیم خواهیم گفت هر دو مساوی هستند و نمی‌دانیم مقصود حضرت کدام احتمال بوده لذا روایت برای ما مجمل و غیر قابل استدلال خواهد بود.

 

 

احتمال چهارم:

احتمال دارد گفته شود روایت را هم بر احتمال دوم حمل می‌کنیم که وجوب تحصیل یقین با بناء بر اکثر و خواندن نماز احتیاط باشد که موافق با نظر شیعه باشد هم دال بر قاعده استصحاب می‌دانیم که بناء بر یقین سابق در عموم موارد باشد.

نقد احتمال چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین احتمالی گفتنی نیست زیرا استعمال لفظ در اکثر از معنا خواهد بود و در روایات بعدی اشاره خواهیم کرد که از تعبیر "لاتنقضی الیقین بالشک" نمی‌تواند همزمان دو احتمال متفاوت برداشت نمود.

نتیجه:

مرحوم شیخ انصاری معتقد به احتمال دوم هستند لذا روایت را دال بر حجیّت استصحاب نمی‌دانند.

روایت چهارم: موثقه اسحاق بن عمار

نسبت به عنوان موثقه مراجعه کنید به کتاب "الرعایة لحال البدایة فی علم الدرایة" از مرحوم شهید ثانی که سال گذشته معرفی کردیم.

محتوای این حدیث هم مانند حدیث قبلی است که امام کاظم علیه السلام در فرمایشی کوتاه می‌فرمایند: "إذا شککت فابن علی الیقین" سپس اسحاق بن عمار سؤال می‌کند آیا این کلام شما یک قاعده و اصل کلی است؟ حضرت می‌فرمایند بله.

این بناء بر یقین گذاشتن دو احتمال دارد که همان دو احتمال اول و دوم در روایت قبلی است (1. دلالت بر حجیّت استصحاب و حمل بر تقیه. 2. دلالت بر قاعده اشتغال و عمل برای یقین به برائت ذمه) و همان مطالب اینجا هم جاری است.

سؤال: کلام امام کاظم علیه السلام را می‌توانیم فارغ از باب صلاة و شکیّات نماز معنا کنیم و بگوییم این حدیث به طور کلی بیان می‌کند که هر جا شک بین اقل و اکثر داشتی بنا بر اقل و یقین سابق خودت بگذار، بله خصوص باب صلاة از این قاعده استثناء شده زیرا در باب صلاة روایات می‌گویند بنا بر اکثر بگذار. نتیجه اینکه این حدیث می‌توان حجیّت استصحاب به عنوان یک قاعده کلی را ثابت کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند برای دلالت بر استصحاب نیاز به تصویر یقین سابق و شک لاحق داریم در حالی که در این روایت، یقین سابق فرض نشده است و حضرت صرفا می‌فرمایند یقین را با شک نقض نکن.

فافهم.

ممکن است اشاره به این باشد که جمله "فابن علی الیقین" ظاهرش دلالت می‌کند یک یقین سابق وجود داشته که بعد آن حضرت شک را تصویر می‌کنند پس چه بسا بتوان به این حدیث برای حجیّت استصحاب استدلال نمود.

جلسه 77 (دوشنبه، 99.11.13)                                            بسمه تعالی

و منها ما عن الخصال ...، ص68، س4

روایت پنجم: روایت خصال

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با این روایت دو بحث دارند یکی دلالی و دیگری سندی:

بحث اول: بحث دلالی

حدیثی است از أمیرالمؤمنین علیه السلام معروف به حدیث أربعمأة، که حضرت 400 نکته در رابطه با صلاح در امور دین و دنیا در یک مجلس بیان فرموده‌اند، البته آنچه فعلا در دست ما است این تعداد نیست. مرحوم شیخ صدوق در کتاب خصال متن حدیث را اینگونه نقل می‌فرمایند: "عن أبی بصیر، ومحمد بن مسلم، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: حدثنی أبی، عن جدی، عن آبائه علیهم السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام علّم أصحابه فی مجلس واحد أربع مائة باب مما یصلح للمسلم فی دینه و دنیاه ..... و قیام اللیل صحة للبدن، و مرضات للرب عز وجل، وتعرض للرحمة، وتمسک بأخلاق النبیین. أکل التفاح نضوح للمعدة مضغ اللبان یشد الأضراس، و ینفی البلغم و یذهب بریح الفم (خوردن سیب موجب پیراستگى معده است، جویدن کُندُر دندان ها را نیرومند می‌کند و بلغم و بوى دهان را از بین مى‌برد) .... من کان على یقین فشک فلیمض على یقینه فان الشک لا ینقض الیقین."

روایت دیگری هم از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل می‌کنند شبیه به همین مضمون. این روایت را مرحوم علامه مجلسی در بحار الأنوار، ج2، ص272 نقل کرده‌اند ذیل کتاب اللعم در بابی که مراجعه به آن برای شما مفید است. عنوان باب چنین است: باب33: ما یمکن أن یستنبط من الآیات و الأخبار من متفرقات مسائل اصول الفقه" آیات و روایاتی که از آنها قواعد و ضوابط اصولی استنباط می‌شود.

در این باب 62 روایت را نقل می‌کنند، گزارش دهید که چند آیه را ذکر نموده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند یقین و شک دو حالت نفسانی هستند که امکان ندارد هر دو با هم نسبت به یک شیء در نفس انسان محقق شوند، یعنی امکان ندارد در آن واحد فرد هم یقین به عدالت زید داشته باشد هم شک در آن. پس باید زمان شکل‌گیری و تحقق یقین و شک با یکدیگر اختلاف داشته باشند که دو صورت را توضیح می‌دهیم:

صورت اول: اختلاف در زمان یقین و شک (قاعده یقین)

مثل اینکه روز جمعه یقین دارد زید در روز پنجشنبه عادل بود، روز شنبه شک می‌کند که آیا زید روز پنجشنبه عادل بوده یا نه؟ پس در اصل نسبت به یقین سابق خودش شک پیدا کرده. این صورت را قاعده یقین و شک ساری می‌نامند چنانکه در جلسه 59 هم اشاره‌ای به آن شد، مقصود از شک ساری آن است که شک سرایت کرده به یقین و یقین سابق را از بین برده و دیگر یقین باقی نیست.

صورت دوم: اختلاف در زمان متعلّق (قاعده استصحاب)

زمان خود یقین و شک واحد است یعنی در آن واحد هم یقین هست هم شک لکن متعلقشان مختلف است. مثل اینکه روز شنبه یقین دارد زید جمعه عادل بود، اما در همین لحظه یعنی در روز شنبه شک دارد که آیا زید روز شنبه هم عادل است یا نه؟ پس یقین به حدوث عدالتِ زید دارد و شک در بقاء آن که نامش را قاعده استصحاب می‌گذاریم.

پس در صورت دوم لازم نیست زمان یقین و شک متفاوت باشد بلکه همین الآن هم یقین دارد (به حدوث) هم شک دارد (در بقاء) همچنین لازم نیست حتما یقین مقدم بر شک باشد (یعنی ممکن است اول شک داشته باشد زید شنبه عادل است یا نه سپس یقین کند زید جمعه عادل بوده است)

مرحوم شیخ انصاری تحقیقشان در مسأله را ضمن دو مرحله تبیین می‌فرمایند:

مرحله اول: عدم دلالت بروایت بر حجیّت استصحاب

می‌فرمایند این حدیث پنجم ارتباطی به بحث استصحاب ندارد بلکه مربوط به قاعده یقین و شک ساری است به حکم چند قرینه:

قرینه اول: (اختلاف زمان الوصفین)

از آنجا که زمان هر دو وصف یقین و شک متفاوت است کشف می‌کنیم همزمان با یکدیگر وجود ندارند که همان قاعده یقین است. کشف تفاوت زمان یقین و شک هم بر این اساس است که در روایت آمده "من کان علی یقین" کلمه کان دلالت بر زمان گذشته دارد یعنی اگر یقین صرفا در زمان گذشته باشد و دیگر در زمان حال باقی نباشد و در زمان حال صرفا شک باقی است، این معنا و محتوا با قاعده یقین سازگار است که یقین در گذشته و شک الآن است.

 قرینه دوم: (اتحاد زمان متعلقهما)

زمان متعلق یقین و شک یکی است یعنی نسبت به عدالت زید روز پنجشنبه یقین داشت سپس نسبت به همان شک پیدا کرد که قاعده یقین است. برای منشأ کشف این اتحاد زمان متعلق یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اشاره به یک مصداق از دلالت تنبیه

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص134 انتهای مبحث مفاهیم خوانده‌ایم که دلالات سیاقیّة سه دلالت هستند: دلالت اقتضاء، تنبیه و اشاره. دلالت تنبیه دلالتی است که عرفا مقصود متکلم هست لکن صدق کلام متوقف بر آن نیست. سومین مثالی که مرحوم مظفر بیان فرمودند این بود که: "ما إذا اقترن الکلام بشیء یفید تعیین بعض متعلّقات الفعل، کما إذا قال القائل "وصلتُ إلی النهر و شربتُ" فیفهم من هذه المقارنة أن المشروب هو الماء و أنه من النهر. مفعول فعل دوم همان مفعول فعل اول است.

در روایت آمده "من کان علی یقینٍ فشک" این شک در چه چیز است اشاره نشده یعنی مفعول فعل "شکَّ" اشاره نشده لکن می‌توان به دلالت تنبیه مفعول را از جمله قبلش فهمید یعنی کسی که یقین داشت و شک کرد پس شک در همان چیزی است که به آن چیز یقین داشت. و این هم قاعده یقین است نه استصحاب.

قرینه سوم: تفسیر روایت بر اساس قاعده یقین باعث می‌شود "لانقض الیقین" و تعبیر به نقض، در معنای حقیقی‌اش بکار رفته باشد لکن طبق تفسیر به استصحاب، لازم می‌آید کلمه نقض در معنای مجازی بکار رفته باشد.

توضیح مطلب: حضرت أمیر علیه السلام فرمودند: "فإن الشک لاینقض الیقین" یعنی شک یقین را نقض نمی‌کند، باید بررسی کنیم چه نقضی ممکن بود توسط مکلف اتفاق بیافتد که حضرت می‌فرمایند یقین با شک نقض نمی‌شود؟

ـ در قاعده یقین، مکلف یقین داشت زید روز جمعه عادل بود لذا شهادتش را قبول کرد و در نماز به او اقتدا نمود، روز یکشنبه در همان یقین سابق و متیقّن آن که عدالت است شک پیدا کرده که اصلا زید روز جمعه عادل بوده یا من اشتباه کردم؟ نقض یقین در اینجا اینگونه تصویر می‌شود که یقین و آثاری که روز جمعه بر آن مترتب می‌شد در معرض نقض قرار گرفته و گمان می‌کند نمازش باطل بوده، حضرت می‌فرمایند یقین با شک نقض نمی‌شود. این کاربرد نقض در معنای حقیقی‌اش هست یعنی همان یقینی که سابق داشت را نقض نکند و قبول شهادت زید و نماز خود را باطل نداند.

ـ در قاعده استصحاب، مکلف یقین داشت زید روز جمعه عادل بود، اما شک دارد که الآن در روز یکشنبه هم عادل است یا نه؟

پس اگر بخواهد یقین را نقض کند در اصل، استمرار و بقاء آن یقین را می‌خواهد نقض کند و بنا بر فسق زید بگذارد نه خود یقین سابق را. به عبارت دیگر یقین دارد اقتدائش در نماز و قبول شهادت زید روز جمعه صحیح بوده و ترتیب آثار یقین در روز یکشنبه را می‌خواهد نقض کند و از بین ببرد، و این هم حقیقتا نقض یقین سابق نیست بلکه مجازا گفته می‌شود نقض یقین سابق. پس اینکه حضرت می‌فرمایند یقین را نقض نکن طبق تفسیر کلام حضرت به قاعده استصحاب لازم می‌آید کلمه یقین در معنای مجازی بکار رفته باشد.

تفسیر کلمه نقض در کلام حضرت به معنای حقیقی (قاعده یقین و شک ساری) اولی است از حمل آن بر معنای مجازی (قاعده استصحاب)

مرحوم شیخ انصاری در پایان خصوص مؤید سوم را نقد می‌کنند و می‌فرمایند ممکن است گفته شود تعبیر به نقض در روایت مقیّد به زمان سابق نیست که بگویید منطبق بر قاعده یقین و شک ساری است بلکه از نقض استمرار و بقاء آثار آن یقین سخن می‌گوید.

قرینه چهارم: (در کتاب نیست) در روایت آمده که "من کان علی یقین فشکّ" فاء تفریع دلالت می‌کند بر پی در پی و منقطع بودن یقین و شک یعنی ابتدا یقین داشته سپس یقین از بین رفته و شک آمده جای یقین را گرفته است که این قاعده یقین خواهد بود نه استصحاب.

اللهم إلا أن یقال ...، ص70، س1

در چاپ مجمع الفکر پاراگراف مربوط به "أللهم إلا أن یقال" بعد از پاراگراف "ثم لو سلّم ..." آمده است در حالی که در بعضی از نسخ ابتدا اللهم الا ان یقال آمده که همینگونه صحیح است و مطلب را به همین نحو توضیح می‌دهیم. مرحوم شیخ انصاری همان نکته انتهایی قرینه سوم را تکرار و توضیح می‌فرمایند که زمان در این روایت صرفا ظرف است برای تحقق یقین نه اینکه قید باشد، اگر زمان قید باشد قرینه سوم صحیح است اما ظاهر این است که زمان ظرف است و دلیلی نداریم که زمان را قید بدانیم چنانکه وقتی در عرف گفته می‌شود من دیروز یقین داشتم، دیروز، ظرف زمانی برای تحقق یقین است نه اینکه یقین مقیّد به دیروز بوده و در غیر آن نبوده.

فافهم اشاره است به اینکه هر چند قرینه سوم نقد شد و نمی‌توانیم طبق قرینه سوم ادعا کنیم روایت دال بر قاعده یقین است نه استصحاب لکن سه قرینه دیگر باقی است که روایت را حمل بر قاعده یقین کنیم.

نتیجه مرحله اول: روایت مربوط به حجیت قاعده یقین و شک ساری است نه حجیّت استصحاب.

یک اشکال به این ادعا وارد می‌کنند و جواب می‌دهند سپس به مرحله دوم وارد می‌شوند و ثابت می‌کنند روایت مربوط به قاعده یقین نیست بلکه در مقام اثبات حکم استصحاب است.

جلسه 78 (سه‌شنبه، 99.11.14)                                          بسمه تعالی

ثمّ لو سلّم ...، ص69، س13

مرحوم شیخ انصاری در مرحله اول از تبیین نظریه‌شان فرمودند روایت پنجم دال بر حجیّت قاعده یقین و شک ساری است نه استصحاب.

اشکال: مستشکل می‌گوید حجت دانستن قاعده یقین لا اقل در بعضی از موارد بر خلاف اجماع فقها است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: این قاعده مخالف با اجماع فقها نیست.

ثانیا: اگر هم در بعضی از موارد مخالف اجماع فقها باشد می‌توان بین روایت و اجماع فقهاء جمع نمود به دو بیان:

بیان اول:

قاعده یقین می‌گوید یقین سابق حجت است مطلقا، اجماع این اطلاق را تقیید می‌زند و می‌گوید این حجیت قاعده یقین مقیّد و محدود است به إجراء آثار یقین در همان زمان خودش، یعنی وقتی در قاعده یقین مکلف می‌گوید روز جمعه یقین داشتم زید عادل است لذا شهادت او را پذیرفتم، اما الآن در همان عدالت او در روز جمعه شک دارم، آثاری که تا قبل از ایجاد شک مترتب کرده بود صحیح است یعنی نمازی که پشت سر او خوانده یا شهادت یا فتوایی که از او پذیرفته است صحیح است لکن بعد از این شک دیگر نمی‌توان بنا بر یقین سابق یا عدم نقض یقین سابق گذاشت.

بیان دوم:

حجیّت قاعده یقین، مقید و محدود است به جایی که مکلف توجهی به مستند قطع و یقین خودش نداشته است که در این صورت اقتدائش در نماز، قبول شهادت و فتوا صحیح خواهد بود و الا اگر متذکّر و متوجه مستند قطعش بوده عملش باطل خواهد بود.

فالإنصاف أنّ الروایة ...، ص70، 9

مرحله دوم: قبول دلالت روایت بر حجیّت استصحاب

می‌فرمایند انصاف این است که وقتی به این روایت و کلیشه‌های مشابه آن در سایر روایات دقت می‌کنیم روشن است که روایت در صدد اثبات حجیّت اسصحاب و عدم نقض یقین به شک و إبقاء ما کان است.

بحث سندی:

دومین بحثی که در رابطه با روایت پنجم دارند بحث سندی است. هر چند مرحوم شیخ انصاری دلالت حدیث پنجم بر حجیت استصحاب را پذیرفتند لکن سند آن را قبول ندارند و روایت را ضعیف السند و بی اعتبار می‌دانند.

مشکل سندی حدیث این است که در سلسه سند فردی است به نام قاسم بن یحیی که مرحوم علامه در کتاب خلاصة الرجال او را تضعیف کرده‌اند لذا این فرد ثقه نیست و قبول روایت او صحیح نخواهد بود.

البته بعضی مانند مرحوم وحید بهبهانی این تضعیف علامه حلی را قادح و مشکل ساز نمی‌دانند زیرا این تضعیف علامه حلّی را مستند به تضعیف مرحوم ابن غضائری می‌دانند و معروف است بین علما که تضعیفات ابن غضائری قادح نیست و اعتبار ندارد.  *

فتأمل ظاهرا اشاره به این است که حتی اگر تضعیف مرحوم علامه را هم مستند به تضعیفات مرحوم ابن غضائری و بی اعتبار بدانیم باز هم روایت ضعیف السند است زیرا قاسم بن یحیی را کسی از علماء رجال در اصول رجالی شیعه توثیق نکرده است.  **

نتیجه روایت پنجم: این روایت سندا و دلالتا معتبر است و حجیّت استصحاب را به عنوان یک قاعده کلی ثابت می‌کند.

روایت ششم: مکاتبه علی بن محمد قاسانی

علی بن محمد کاشانی نامه‌ای (به امام جواد یا امام هادی علیهما السلام) نوشته و از حکم یوم الشک در ماه مبارک رمضان سؤال کرده است. (یوم الشک یکی ابتدای ماه است و دیگری انتهای ماه) او پرسیده آیا صوم یوم الشک لازم است یا خیر؟ حضرت در جواب نوشته‌اند: "الیقین لایدخله الشک، صم للرؤیة و أفطر للرؤیة" با وجود یقین به شک اعتنا نکن، در ابتدای ماه مبارک زمانی واجب است روزه گرفتن که هلال اول ماه را رؤیت کرده باشید و در انتهای ماه مبارک هم زمانی افطار کردن واجب است که هلال ماه شوال را رؤیت کرده باشید.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت صریح‌ترین روایت در دلالت بر حجیّت استصحاب است لکن سندش ضعیف است.  ***

نتیجه بررسی طائفه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند شش روایتی که در طائفه اول بررسی کردیم و ممکن بود دلالت کنند بر حجیّت استصحاب به عنوان یک قاعده کلی در تمام ابواب فقه نه خصوص یک باب، بعضی مانند سه صحیحه زراره و یک موثقه اسحاق بن عمّار، سندشان معتبر بود لکن دلالتشان بر حجیّت استصحاب تمام نبود، و دو روایت آخر که دلالتشان بر حجیّت استصحاب تمام بود لکن سندشان ضعیف بود، در نتیجه یک روایت تام الدلالة و السند بر حجیّت استصحاب به عنوان یک قاعده کلی پیدا نکردیم هر چند از مجموعه این شش روایت به حکم تجابر و تعاضد می‌توانیم حجیّت استصحاب را استنباط کنیم.

(آنها که دلالتشان قوی بود ضعف سندشان توسط بقیه جبران شود و آنها که سندشان معتبر بود ضعف دلاتشان توسط بقیه جبران شود)

البته در پایان روایت اول قبول دلالت و سند آن برای حجیت استصحاب از سوی مرحوم شیخ انصاری را مورد اشاره قرار دادیم. و مرحوم آشتیانی هم از مجلس درس استادشان مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند اصرار ایشان را بر صحت سند و تمامیت دلالت صحیحه اول زراره برای اثبات حجیّت استصحاب.   ****

و ربما یؤید ذلک ...، ص72، س1

طائفه دوم: روایات خاصه

چهار روایت دال بر جریان استصحاب در خصوص بعض ابواب فقه مانند طهارت، که می‌توانند مؤید باشند بر حجیّت اصل استصحاب.

روایت اول: روایت عبدالله بن سنان

عبدالله بن سنان به امام صادق علیه السلام عرض می‌کند اگر کسی لباسش را به یک کافر ذمی عاریه دهد که می‌داند این کافر شراب و گوشت خوک استفاده می‌کند، آیا وقتی لباس را پس گرفت لازم است آن را تطهیر کند؟ حضرت می‌فرمایند خیر زیرا این فرد قبل از عاریه دادن لباس یقین داشت لباسش پاک است حال شک دارد بنا را بر طهارت بگذارد زیرا یقین به نجاست ندارد.

قبل تبیین کیفیت استدلال به این روایت برای حجیّت استصحاب یک مقدمه فقهی اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: تفاوت قاعده استصحاب و طهارت

یک تفاوت بین قاعده استصحاب و طهارت در این است که در قاعده استصحاب معیار حکم کردن به طهارت، وجود یقین سابق به طهارت است لذا اگر این یقین سابق نباشد، استصحابی هم نخواهد بود. لکن در قاعده طهارت اصلا کاری به حالت سابقه نداریم، هر جا مکلف شک کرد در طهارت یا نجاست می‌تواند با تمسک به قاعده طهارت، حکم کند به طهارت شیء.

می‌فرمایند این روایت دال بر قاعده طهارت نیست زیرا حضرت ملاک حکم به طهارت را وجود یقین سابق می‌دانند، پس این روایت دلالت می‌کند بر حجیّت استصحاب در باب طهارت. و البته می‌توانیم با تمسک به عدم قول به فصل بگوییم این حدیث دلالت می‌کند بر حجیت استصحاب در جمیع ابواب فقهی به این بیان که فقهاء در حجیّت استصحاب قائل به تفصیل نشده‌اند و تفاوتی بین استصحاب طهارت و غیر آن نمی‌بینند، اگر استصحاب را حجت می‌دانند در هر دو است و اگر حجت نمی‌دانند در هر دو است.

و مثل: قوله علیه السلام فی موثّقة عمّار ...، ص72، س12

روایت دوم: موثقه عمار

دومین روایت این است که امام صادق علیه السلام فرمودند: "کلّ شیءٍ طاهرٌ حتّی تعلمَ أنَّهُ قَذِرٌ" (البته تعبیر به طاهر ظاهرا در کتب حدیثی نیامده بلکه تعبیر به نظیف نقل شده). می‌فرمایند در حدیث دو تفسیر و دو احتمال است که طبق احتمال اول می‌تواند دال بر حجیّت استصحاب باشد:

احتمال اول:

حدیث را اینگونه معنا کنیم که "کلّ شیء متیقّن الطهارة طاهرٌ حتی تعلم أنه قذر" هر شیءای که سابقا یقین به طهارتش داشتی، مستمرا حکم به طهارت کن تا زمانی که یقین کنی به نجاست. طبق این احتمال:

اولا: توجه به حالت سابقه است که یقین به طهارت باشد. (کلّ شیء متیقّن الطهارة)

ثانیا: غایت "حتی تعلم" را قید برای خود طهارت دانستیم یعنی طهارت تا زمانی استمرار دارد و باقی است که علم به عدم طهارت (نجاست) پیدا شود.

احتمال دوم:

حدیث را اینگونه معنا کنیم که "کلّ شیء مشکوک الطهاره، طاهر حتی تعلم أنه قذر" هر شیءای که مشکوک الطهاره است را طاهر بدان تا زمانی که علم به عدم طهارت پیدا کنی. طبق این احتمال:

اولا: توجهی به حالت سابقه نیست. (کل شیء مشکوک الطهاره یعنی هر شیءای که فی الحال در طهارتش شک داری)

ثانیا: غایت "حتی تعلم" قید برای حکم به طهارت است نه خود طهارت یعنی حکم به طهارت در مشکوک، باقی است تا زمانی که علم پیدا کنی به عدم طهارت.

بر اساس مقدمه‌ای که جلسه قبل بیان کردیم روشن می‌شود احتمال اول مطابق استصحاب و احتمال دوم مطابق قاعده طهارت است.

منشأ این دو احتمال و برداشت از حدیث این است که در هر جمله‌ای که یک حکم مغیَّی به غایتی باشد (چه این حکم إخبار از واقع و یک حکم واقعی باشد و غایت هم قید برای محمول یعنی حکم باشد مثل الثوب طاهرٌ الی أن یلاقی نجسا؛ و چه این حکم یک حکم ظاهری باشد و غایت آن هم علم به عدم محمول یعنی حکم باشد مثل روایت محل بحث) بر دو قسم است:

قسم اول:

مقصود گوینده صرفا ثبوت و تحقق موضوع است که به محض تحقق موضوع، محمول و حکم هم به دنبالش خواهد آمد چه حکم واقعی و چه ظاهری، پس گوینده در این قسم اصلا کاری به حالت سابقۀ موضوع ندارد بلکه صرفا به وجود موضوع کار دارد پس غایت هم قید برای اصل وجود موضوع خواهد بود. قاعده طهارت منطبق بر این قسم است.

قسم دوم:

مقصود گوینده صرفا استمرار موضوع است و ثبوت و تحقق موضوع را مفروغ‌عنه و متیقّن گرفته است، یعنی به حالت سابقه اعتنا دارد و بر اساس آن تحقق موضوع را ثابت می‌داند و فقط استمرار موضوع برایش مهم است، پس غایت هم قید برای همین استمرار خواهد بود. یعنی حکم تا زمانی مستمر و باقی است که غایت (علم به نجاست) محقق نشود. قاعده استصحاب منطبق بر این قسم است.

إذا عرفت هذا فنقول ...، ص73، س12

با توجه به نکاتی که توضیح داده شد می‌فرمایند ظاهر حدیث این است که در صدد بیان قاعده طهارت است زیرا ذکری از یقین سابق در آن نیست لذا برداشت استصحاب خلاف ظاهر حدیث است. حال که روایت توجهی به یقین سابق ندارد می‌گوییم این روایت أعم است از قاعده استصحاب یعنی حتی در مصادیق و مواردی که یقین سابقی هم برای مکلف وجود دارد می‌توانیم قاعده طهارت را جاری کنیم زیرا حدیث مذکور و قاعده طهارت می‌گوید هر جا مشکوک الطهاره بود، بنا بر طهارت بگذار تا زمانی که یقین به نجاست پیدا کنی.

تا اینجا کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که حدیث دلالتی بر استصحاب ندارد و صرفا حجیت قاعده یقین را ثبات می‌کند.

ذیل این حدیث به سه نکته اشاره می‌کنند که خواهد آمد.

 

 

پیشاپیش میلاد با سعادت حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها را تبریک عرض می‌کنم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* به مناسبت بحث، نام چهار کتاب اصلی علم رجال را در گروه مربوط به کلاس ذکر بفرمایید.

** مرحوم خوئی در مصباح الأصول، ج2، ص66 ذیل بحث از این روایت می‌فرمایند: "لکن الّذی یسهل‏ الأمر أن الروایة ضعیفة غیر قابلة للاستدلال بها، لکون‏ قاسم بن یحیى فی سندها، و عدم توثیق أهل الرّجال إیاه بل ضعّفه العلامة (ره) و روایة الثقات عنه لا تدل على التوثیق على ما هو مذکور فی محله."

شاید بتوان به مرحوم خوئی اشکال کرد که ایشان وجود یک راوی در اسناد کامل الزیارات مرحوم ابن قولویه را به جهت توثیق تمام راویان این کتاب توسط مرحوم ابن قولویه، علامت وثاقت می‌دانند و قاسم بن یحیی از راویان احادیث این کتاب است، هر چند مرحوم خوئی اواخر عمر شریفشان از مبنای وثاقت روات کامل الزیارات عدول کردند.

همچنین توثیق مرحوم شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه نیز نمی‌تواند دال بر وثاقت قاسم بن یحیی باشد زیرا این توثیق عن حسٍ نیست.

ایشان در من لایحضره الفقیه، ج2، ص597 ذیل نقل تنها یک روایت برای زیارت وداع امام حسین علیه السلام می‌فرمایند: "وَ قَدْ أَخْرَجْتُ فِی کِتَابِ الزِّیَارَاتِ وَ فِی کِتَابِ مَقْتَلِ الْحُسَیْنِ علیه السلام أَنْوَاعاً مِنَ الزِّیَارَاتِ وَ اخْتَرْتُ هَذِهِ لِهَذَا الْکِتَابِ لِأَنَّهَا أَصَحُّ الزِّیَارَاتِ عِنْدِی مِنْ طَرِیقِ الرِّوَایَةِ وَ فِیهَا بَلَاغٌ وَ کِفَایَةٌ‌" می‌فرمایند این زیارت وداع را از نظر نقل و روایت، اصح روایات می‌دانم و به نوعی راویان این روایت و این زیارت وداع را توثیق و تصحیح می‌کنند.

*** یکی به جهت عدم تعیین امام معصومی که جواب نامه را داده‌اند و دیگری به جهت عدم وثاقت علی بن محمد قاسانی. البته علی بن محمد دو تا است یکی قاسانی و دیگری قاشانی (معرّب کاشان) این دو نباید خلط شود و با قرائن می‌توان بینشان تمییز داد.

**** بحرالفوائد، ج6، س 410: "یمکن دعوى ظهور بعض الأخبار المعتبرة سندا فی المدّعى من غیر احتیاج إلى ملاحظة الانضمام کما فیما تقدّم عن الخصال، و قد کان الأستاذ العلّامة فی غایة الإصرار فی تمامیّة دلالة المضمرة الأولى فی مجلس البحث."

جلسه 79 (شنبه، 99.11.18)                                              بسمه تعالی

ثم لا فرق فی مفاد الروایة ...، ص74، س2

مرحوم شیخ انصاری فرمودند روایت دوم دلالت می‌کند بر قاعده طهارت نه استصحاب طهارت. ذیل روایت به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: نقد کلامی از صاحب قوانین

مرحوم صاحب قوانین در رابطه با این حدیث فرموده‌اند ممکن است مفاد این حدیث را بر محتوای سه قاعده تطبیق داد: 1. قاعده طهارت در شبهه حکمیه. 2. قاعده طهارت در شبهه موضوعیه. 3. استصحاب الطهارة. لکن چون قدر جامعی بین سه قاعده مذکور وجود ندارد لذا نمی‌توان حجیّت هر سه را با هم از روایت برداشت نمود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما روایت هم شامل شبهه حکمیه می‌شود هم شبهه موضوعیه یعنی نسبت به یک موضوع و شیء خارجی که شک داریم در طهارت آن هم ممکن است منشأ شک، جهل به حکم شرعی باشد هم ممکن است منشأ شک اشتباه در موضوع خارجی باشد پس قدر جامع بین این دو قابل تصویر است. بنابراین اگر روایت دال بر قاعده طهارت باشد هیچ مانعی ندارد که هم قاعده طهارت در شبهه حکمیه را شامل شود هم قاعده طهارت در شبهه موضوعیه و اگر هم دال بر استصحاب باشد مانعی ندارد که دال بر استصحاب در شبهه حکمیه و موضوعیه شود.

بله اینکه هر دو قاعده استصحاب و قاعده طهارت از روایت برداشت شود و روایت را دال بر حجیّت هر دو بدانیم استعمال لفظ در دو معنا و باطل است زیرا در قاعده طهارت توجهی به حالت سابقه نیست اما در قاعده استصحاب ملاک حکم بر اساس حالت سابقه است.

نکته دوم: نقد کلامی از مرحوم نراقی

مرحوم نراقی به مرحوم میرزای قمی اشکال کرده‌اند که برداشت همزمان دو قاعده طهارت و استصحاب از روایت مذکور ممکن است. به این بیان که روایت دو اصل را ثابت می‌کند:

اصل اول: حکم اولی و ظاهری همه اشیاء طهارت است تا زمانی که علم به نجاست نباشد. این محتوای قاعده طهارت است.

اصل دوم: این حکم در جمیع اشیاء مستمر است تا زمانی که علم به نجاست نباشد. این هم محتوای قاعده استصحاب است.

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد می‌فرمایند اینکه می‌گویید این حکم در جمیع اشیاء مستمر است مقصودتان از این حکم چیست؟ به عبارت دیگر مشارالیه هذا الحکم چیست؟ دو احتمال دارد:

احتمال اول: حکم ظاهری

اگر مقصودتان حکم ظاهری به وجود طهارت است یعنی همین قاعده طهارت یا استصحاب طهارت جاری است تا زمانی که علم به نجاست بیاید، این برداشت دو اشکال دارد:

اشکال اول: استمرار این حکم چه به عنوان یک حکم ظاهری چه واقعی، یک حکم شرعی و ثابت الی یوم القیامة است تا زمانی که ناسخی بیاید. پس اینگونه نیست که مشروعیت و حجیّت قاعده طهارت و یا استصحاب طهارت مقیّد باشد به علم به نجاست.

اشکال دوم: برای توضیح این اشکال نیاز به بیان یک مقدمه منطقی فلسفی است:

مقدمه منطقی فلسفی: استحاله اتحاد قید موضوع و محمول

رتبه محمول متأخر از موضوع است یعنی موضوع مقدم است و محمول مؤخر، حال که موضوع و محمول اختلاف رتبه دارند یک قید نمی‌تواند هم قید محمول باشد هم قید موضوع زیرا اگر قید موضوع باشد یعنی متقدم است و اگر همزمان قید محمول هم باشد یعنی متأخر است. محال است که یک شیء در عین تقدّم، متأخر هم باشد زیرا لازم می‌آید تقدم الشیء علی نفسه.

اشکال دوم این است که شما در اصل اول‌تان گفتید "الحکم الأولی للأشیاء ظاهرا هی الطهاره مع عدم العلم بالنجاسة" یعنی علم به نجاست قید شد برای حکم به طهارت، سپس همین حکمی که یک بار مقید شد، در اصل دوم‌تان دوباره موضوع قرار گرفت برای حکم به استمرار که خود این حکم به استمرار هم مقیّد است به همان قید عدم علم به نجاست.

به عبارت دیگر قید عدم علم به نجاست یک بار قید قرار گرفت برای موضوع (هذا الحکم) و یک بار قید قرار گرفت برای محمول (استمرار) و چنانکه در مقدمه گفتیم محال است یک شیء هم قید برای موضوع باشد هم محمول.

احتمال دوم: حکم واقعی

اگر مقصودتان حکم واقعی به طهارت است یعنی هرگاه یقین داشتی به طهارت سپس شک کردی در بقاء آن، این حکم واقعی مستمر است، طبق این بیان دیگر حدیث ارتباطی به قاعده طهارت ندارد زیرا در قاعده طهارت اصلا یقین سابق لحاظ نشده است.

منشأ اشتباه مرحوم نراقی هم این است که قاعده طهارت اعم است از استصحاب یعنی در قاعده طهارت ما کاری به حالت سابقه نداریم چه حالت سابقه یقینی باشد چه حالت سابقه هم مشکوک باشد قاعده طهارت می‌گوید بنا بگذار بر طهارت، از این جهت گمان کرده‌اند پس شامل استصحاب طهارت که نیاز به حالت سابقه یقینی دارد هم می‌شود.

همین اشتباه را دیگرانی مانند مرحوم فاضل تونی هم مرتکب شده‌اند که از روایات باب اصالة الحل خواسته‌اند برای حجیّت استصحاب استفاده کنند در حالی که اگر چنین باشد باید از روایات اصالة البرائة هم باید برای حجیّت استصحاب استفاده کنند در حالی که ارکانی که در استصحاب لحاظ شده هیچ تشابهی با اصالة الطهارة، أصالة الحلیّة و أصالة البرائة ندارد.

نکته سوم: نظر مرحوم شیخ انصاری

حدیث کل شیء طاهر یا دلالت بر قاعده طهارت می‌کند یا قاعده استصحاب، لکن به نظر ما عبارت این حدیث ظهور دارد در قاعده طهارت یعنی هر جایی که شک کردید در طهارت یک شیء بنا را بر طهارت بگذارید و مستمرا آن را طاهر بدانید تا زمانی که یقین به نجاست پیدا کنید، وقتی علم به نجاست آمد قاعده فقهی شرعی طهارت باقی است لکن دیگر این شیء طاهر نخواهد بود.

روایت سوم:

"الماء کلّه طاهر حتی تعلم أنه نجس" مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایت از حیث حکم و وجود غایت شبیه روایت قبلی است و مطالب آن اینجا هم جاری است لکن یک فرق بین این روایت و روایت قبلی وجود دارد که باعث می‌شود این روایت را بر خلاف روایت قبلی حمل کنیم بر استصحاب.

حضرت می‌فرمایند هر آبی پاک است، خب نسبت به این ماء موجود در خارج ما یک حالت سابقه یقینی داریم که طهارت باشد، یعنی هر آبی در اصل خلتقش پاک و طاهر است، (در روایت قبلی یقین به حلیّت تمام اشیاء در حالت سابقه‌شان نداشتیم) لذا هرگاه شک کردی در طهارت آب، استصحاب طهارت جاری کن.

نتیجه اینکه این روایت دلالت بر حجیّت استصحاب در باب طهارت دارد.

روایت چهارم:

حضرت می‌فرمایند هرگاه یقین داشتی وضو گرفته‌ای دیگر نباید یقینت را نقض کنی و دوباره وضو بگیری بلکه بنا بگذار بر بقاء همان وضو تا زمانی که یقین کنی محدِث شده‌ای.

این روایت هم دلالت بر حجیت استصحاب در باب طهارت و وضو دارد.

نتیجه طائفه دوم از روایات:

مرحوم شیخ انصاری تنها دلالت روایت دوم را بر حجیّت استصحاب نپذیرفتند اما دلالت روایت اول، سوم و چهارم را بر حجیّت استصحاب در خصوص باب طهارت پذیرفتند.

اختصاص الأخبار بالشک فی الرافع ...، ص78

در جلسه 70 گفتیم مرحوم شیخ انصاری نظر خودشان در رابطه با استصحاب را ضمن سه نکته به تفصیل تبیین می‌فرمایند. نکته اول تاریخچه تفصیل بین شک در مقتضی و رافع بود. نکته دوم أدله حجیّت استصحاب بود.

نکته سوم: اختصاص اخبار استصحاب به شک در رافع

در همان مباحث حدود جلسه 70 گذشت که مرحوم شیخ انصاری استصحاب را در خصوص شک در رافع حجت می‌دانند نه شک در مقتضی. اینجا بعد از اینکه حجیّت اصل استصحاب را با تمسک به روایات ثابت کردند می‌خواهند با استفاده از همان روایات ثابت کنند که حجیّت استصحاب فقط در صورتی است که شک در رافع باشد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طائفه دوم از روایات که روایات خاصه بودند به روشنی دلالت می‌کنند بر مدعای ما یعنی حضرات معصومان علیهم السلام در آن روایات می‌فرمودند بنا بر یقین سابق بگذار تا زمانی که رافع نیامده باشد یعنی هر گاه شک در حدوث رافع داشتی بنا بگذار بر بقاء حکم یقین سابق تا زمانی که یقین پیدا کنی به حدوث رافع.

اما کیفیت دلالت طائفه اول یعنی روایات عامه که دلالت بر حجیّت استصحاب در تمام ابواب فقهی داشتند:

می‌فرمایند تا قبل از مرحوم محقق خوانساری فقهاء از روایات عامه، حجیت مطلق استصحاب (چه شک در رافع چه شک در مقتضی) برداشت می‌کردند لکن مرحوم محقق خوانساری اشکالی مطرح کردند که سبب تفصیل در حجیّت استصحاب بین شک در مقتضی و شک در رافع شد.

جلسه 80 (یکشنبه، 99.11.19)                                           بسمه تعالی

توضیحه أن حقیقة النقض ...، ص78، س6

اشکالی که مرحوم محقق خوانساری این است که چنانکه تا اینجا دانستیم، کلیشه "لا تنقض الیقین بالشک" یک کلیشه پر تکرار در روایات باب استصحاب است. با دقت در ماده "نقض" یا "لاتنقض" می‌توان اختصاص حجیّت استصحاب به شک در راقع را نشان داد.

می‌فرمایند نقض سه معنا دارد یکی حقیقی و دو تا مجازی:

معنای اول: معنای حقیقی  نقض "رفع الهیئة الإتصالیة" یعنی شکل واحد و منسجم یک شیء از بین برود، کتاب مجموعه اوراق، دو جلد و شیرازه است، اگر این اجزاء از یکدیگر گسسته شود به آن نقض می‌گویند. البته باید توجه داشت اگر مقداری کاغذ و دو جلد مقوایی و مقداری نخ شیرازه روی میز باشد گفته نمی‌شود نقض اتفاق افتاده زیرا از ابتدا اتصالی بین اینها نبوده، پس نقض یعنی از بین بردن هیئت اتصالیه.   *

پس دو خصوصیت در معنای حقیقی کلمه نقض وجود دارد:

الف: باید نقض هیئت اتصالیه یک شیء موجود در خارج باشد یعنی نقض در محسوسات بکار می‌رود مانند نقض ریسمان.

ب: آنچه نقض می‌شود باید ابتدا یک هیئت اتصالیه ثابت منسجم و پیوسته و قابل استمرار داشته باشد که نقض شود.

در روایت فرموده‌اند: "لاتنقض الیقین" یقینت را نقض نکن، کلمه نقض در این جمله نمی‌تواند در معنای حقیقی‌اش استعمال شده باشد زیرا خصوصیت اول را دارا نیست یعنی یقین یک حالت نفسانی است و از محسوسات شمرده نمی‌شود لذا کاربرد کلمه نقض در یقین یک کاربرد مجازی است. حال که باید تعبیر حضرت در روایات را حمل بر معنای مجازی کنیم، دو معنای مجازی قابل تصویر است:

معنای دوم: مجاز قریب.   یعنی معنای مجازی که فقط خصوصیت اول معنای حقیقی را نداشته باشد اما خصوصیت دوم را دارا باشد. یعنی یقین یک عنوان ثابت و قابل استمرار است که می‌فرمایند آن را نقض نکن. نقض در استعمال مجاز قریب به معنای "رفع الأمر الثابت" خواهد بود.

معنای سوم: مجاز بعید.   یعنی مجازی که هیچ یک از دو خصوصیت نقض در آن نباشد. نقض در استعمال مجاز بعید به معنای "رفع الید عن الشیء (عن الیقین)" خواهد بود که نه از محسوسات است نه لزوما قابلیّت استمرار در آن لحاظ شده است بلکه صرفا نقض به معنای از بین رفتن چیزی است که یک زمانی بوده است چه قابلیّت استمرار داشته باشد و چه نداشته باشد مهم این است که دیگر استمرار ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود از نقض در این روایات معنای مجاز قریب است نه بعید.

سؤال: کلمه الیقین اطلاق دارد و شامل هر دو قسم یقین می‌شود چه این یقین قابلیّت استمرار داشته باشد و چه نداشته باشد پس باید نقض را به معنای مجاز بعید بگیریم که با اطلاق "الیقین" سازگار باشد.

جواب: می‌فرمایند استعمال کلمه نقض در مجاز قریب أولی است از استعمال آن در مجاز بعید، و همین معنای مجاز قریب در کلمه نقض، قرینه می‌شود که مقصود از "الیقین" مطلق یقین نیست که شک در رافع و مقتضی را شامل شود بلکه یقینی است که قابلیّت استمرار دارد.

ثمّ لایتوهم الإحتیاج ...، ص79، س11

مرحوم شیخ انصاری برای تثبیت مدعایشان از دو اشکال هم جواب می‌دهند:

اشکال اول: مستشکل می‌گوید اگر کلمه نقض را به معنای مجاز قریب (رفع الأمر الثابت) بگیرید مجبور می‌شوید یک مجاز دیگر هم مرتکب شوید و این خلاف ظاهر است.

توضیح مطلب: یقین یک حالت نفسانی است که نیاز به متعلق دارد و بدون متعلق قابل تصور نیست مثل یقین به وجود شمس، وجود شمس می‌شود متعلق یقین، پس مقصود از یقین همان متیقن است لذا در روایت یک بار کلمه نقض را حمل بر معنای مجازی کردید بار دیگر یقین را به معنای متیقّن گرفتید. در حالی که اگر نقض را به معنای مجاز بعید بگیرید فقط مرتکب یک مجاز شده‌اید به این بیان که اگر بگوییم نقض یعنی رفع الید عن الشیء این شیء می‌تواند متیقّن باشد دیگر نیاز نیست یقین را به معنای متیقن بگیریم.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در هر صورت مجبوریم یک خلاف ظاهر مرتکب شویم زیرا "لاتنقض" نهی است و نهی به فعل اختیاری تعلق می‌گیرد، نهی از دروغ گفتن صحیح است اما نهی از تپش و ضربان قلب معنا ندارد، همچنین حصول یقین یک حالت نفسانی و خارج از اختیار انسان است انسان نمی‌تواند اراده کند یقین نداشته باشد خیر یقین اگر مقدماتش فراهم شود خود بخود می‌آید، پس نهی از نقض یقین بی معنا است زیرا حفظ یقین در اختیار مکلف نیست که از نقض آن جلوگیری کند. حال که ناچار به ارتکاب خلاف ظاهر و استعمال مجازی هستیم می‌گوییم مقصود از یقین متیقن است و یقین را نقض نکن یعنی متیقن (طهارت سابق) را نقض نکن یا می‌گوییم مقصود از یقین، احکام یقین است یعنی احکام یقین سابق را نقض نکن البته نه احکام خودِ یقین زیرا با آمدن شک چنانکه خودِ یقین از بین رفت احکام خودِ یقین هم از بین می‌رود بلکه مقصودمان احکام متیقّن است، متیقّن سابق، طهارت بود که آثار و احکامی داشت، وقتی شک آمد و یقین را کنار زد، حضرت می‌فرمایند به شک اعتنا نکن و احکام متیقّن را که قابلیّت استمرار داشته‌اند همچنان جاری و ساری بدان و آن را نقض نکن.

نتیجه اینکه نقض را باید به معنای مجاز قریب بگیریم لذا معنای کلیشه پرتکرار در روایات چنین است که احکام متیقّن سابق‌ات را که قابلیت بقاء و استمرار دارند نقض و رفع نکن. (رفع الأمر الثابت)

اشکال دوم: مستشکل می‌گوید قرائنی در روایات داریم که دلالت می‌کنند نقض را باید به معنای سوم یعنی مجاز بعید بگیریم لذا دال بر حجیّت مطلق استصحاب است چه شک در مقتضی باشد چه شک در رافع.

قرینه اول: در روایت "بل ینقض الشک بالیقین" نقض به شک تعلق گرفته و روشن است که شک، یک امر ثابت و قابل استمرار نیست که معنای مجاز قریب باشد بلکه نقض شک به معنای مطلق رفع الید عن الشی است، پس حال که نقض نسبت به شک، در معنای مجاز بعید بکار رفته پس نسبت به یقین هم در معنای مجاز بعید بکار رفته است.

قرینه دوم: در روایت "و لایعتدّ بلاشک فی حال من الحالات" تعبیر "فی حال من الحالات" دلالت دارد بر جریان استصحاب در تمام حالات چه شک در مقتضی باشد چه شک در رافع.

قرینه سوم: روایت "الیقین لایدخله الشک صم للرؤیة و أفطر للرؤیة" که روایت ششم از طائفه اول بود مربوط به استصحاب بقاء ماه مبارک رمضان است و شک در آن شک در رافع ماه رمضان نیست بلکه شک در اقتضاء ماه رمضان برای استمرار و استدامه است با این وجود حضرت استصحاب را جاری دانسته‌اند. (بعدا هم خواهد آمد که شک در زمانیّات شک در مقتضی است نه شک در رافع)

قرینه چهارم: در حدیث أربعمأة که روایت پنجم از طائفه اول بود حضرت فرمودند: "من کان علی یقین فشک فلیمض علی یقینه" اصلا کلمه نقض نیامده و تعبیر به یقین و شک هم اطلاق دارد چه یقین و شک در مقتضی باشد چه در رافع.

قرینه پنجم: در روایت "إذا شککت فابن علی الیقین" که روایت چهارم از طائفه اول بود تعبیر نقض نیست لذا شک و یقین اطلاق دارند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری از یکی قرائن جواب می‌دهند:

اما قرینه اول: شک یک امر ثابت و قابل استمرار است و تا زمانی که رافعی نیاید همچنان قابلیّت استمرار دارد چنانکه نسبت به بسیاری از امور قرنها است که انسان‌ها در جهل یا شک و حیرت به سر می‌برند.

اما قرینه چهارم: اولا: توضیح دادیم که حدیث اربعمأة مربوط به قاعده یقین است نه استصحاب. ثانیا: ذیل جمله مذکور حضرت می‌فرمایند: "فإنّ الیقین لایُدفع بالشک" یا "لاینقض بالشک" این ذیل روایت قرینه می‌شود بر همان مطالبی که توضیح دادیم که مقصود از دفع و نقض همان معنای مجاز قریب باشد. ثالثا: مقصود از "فلیمض علی یقینه" در این روایت بنا گذاشتن بر همان یقین سابقی است که قابلیت استمرار و اقتضاء بقاء داشته است تا زمانی که رافع و صارف بیاید چنانکه این تعبیر مشابه روایی هم دارد که "إذا کثر علیک السهو فامض علی صلاتک" حضرت در مورد کثیر السهو می‌فرمایند بنا بگذار بر همان کاری که انجام داده‌ای یعنی صحت نماز شما قابلیّت بقاء و استمرار را دارد.

اما قرینه پنجم: توضیح دادیم قرینه پنجم هم مربوط به قاعده اشتغال و احتیاط است نه استصحاب.

اما قرینه سوم: مقصود از "الیقین لایدخله الشک" استصحاب زمان نیست که مستشکل بگوید شک در زمانیّات شک در مقتضی است بلکه در این روایت مقصود از "أفطر للرؤیة" استصحاب اشتغال ذمه به صوم ماه رمضان است.

خلاصه اینکه می‌فرمایند فرد متأمّل منصف اذعان می‌کند مجموعه روایات حجیّت استصحاب را منحصر می‌داند در شک در رافع.  **

ــ ادامه بحث مربوط به بررسی تفصیلی اقوال یازده‌گانه در استصحاب است که سالیان سال است که خوانده نمی‌شود لذا محدودته ترم اول تمام شد جلسه بعد از مبحث تنبیهات استصحاب یعنی صفحه 191 کتاب ادامه خواهیم داد. (تقریبا 107 صفحه حجم حذفیات است)

 

تحقیق:

* تعدادی از استعمالات قرآنی و حدیثی ماده "نقض" را گردآوری کنید، مانند: آیه 27 سوره مبارکه بقره: " الَّذینَ یَنْقُضُونَ‏ عَهْدَ اللَّهِ مِنْ بَعْدِ میثاقِه‏" و آیه 92 سوره مبارکه نحل: " وَ لا تَکُونُوا کَالَّتی‏ نَقَضَتْ‏ غَزْلَها مِنْ بَعْدِ قُوَّةٍ أَنْکاثا".

** البته متأخران از مرحوم شیخ انصاری، مانند مرحوم آخوند، مرحوم نائینی، مرحوم کمپانی و دیگران معتقدند استصحاب حجت است مطلقا چه در شک در رافع و چه در شک در مقتضی و با قرائن متعدد اثبات می‌کنند که إسناد نقض به خودِ یقین صحیح است و یقین هم به معنای امر ثابت و مستقر است و هیچ مجازگویی در روایات مذکور وجود ندارد لذا استصحاب حجت است مطلقا.

جلسه 81 (دوشنبه، 99.11.20)                                           بسمه تعالی

و ینبغی التنبیه علی أمور ...، ص191

ابتدای مبحث استصحاب در جلسه 50 عرض کردیم مرحوم شیخ انصاری مباحث مربوط به شک با توجه به حالت سابقه یعنی استصحاب را در شش مرحله مورد بررسی قرار می‌دهند: 1. بیان کلیّات. 2. اقوال در استصحاب و أدله آنها. (حدود یازده قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط عمل به استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

مرحله اول و دوم گذشت و مرحوم شیخ انصاری ضمن مرحله دوم حجیّت اصل استصحاب را با سه دلیل اجماع، استقراء و روایات ثابت کردند و سپس با تمسک به روایات فرمودند استصحاب صرف در صورت شک در رافع حجت است نه شک در مقتضی. و حدود 107 صفحه از حجم کتاب هم به به بررسی أدله سایر اقوال (ده قول دیگر) در استصحاب پرداختند که چون قائلی ندارد و بطلان آنها مسلم و ثابت است لذا خوانده نمی‌شود. هر چند مرور آن مطالب هم خالی از لطف نیست لکن توصیه میکنم قول دوم و أدله چهارگانه قائلان به قول دوم برای انکار حجیّت استصحاب را که شش صفحه است (از صفحه 97 تا 102) مرور بفرمایید.

مرحله سوم هم بیان دوازده تنبیه است که مباحث ما تا پایان سال تحصیلی مربوط به همین تنبیهات دوزاده‌گانه خواهد بود. عناوین تنبیهات از این قرار است:

1. اقسام استصحاب کلی. 2. استصحاب در زمان و زمانیّات. 3. عدم جریان استصحاب در احکام عقلیه. 4. استصحاب تعلیقی. 5. استصحاب احکام شرایع سابقه. 6. عدم ترتب آثار غیر شرعی بر استصحاب. 7. أصالة تأخر الحادث. 8. استصحاب صحت عبادت عند الشک فی طروّ مفسد. 9. عدم جریان استصحاب در امور اعتقادی. 10. دوران امر بین تمسک به عام یا استصحاب حکم مخصص. 11. اگر قسمتی از مأموربه متعذّر باشد، آیا وجوب ما بقی را می‌توان استصحاب کرد؟ 12. جریان استصحاب با وجود ظن به خلاف.

استصحاب/ مرحله اول: بیان کلیات

مرحله اول: بیان کلیّات

در این مرحله مرحوم شیخ انصاری دو مطلب دارند: 1. معنای لغوی و تعریف اصطلاحی استصحاب. 2. بیان شش امر.

مطلب اول: معنای استصحاب در لغت و اصطلاح

مطلب اول را ضمن دو نکته آغاز می‌کنند:

نکته اول: معنای لغوی استصحاب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معنای لغوی استصحاب از ریشه "صحب" در جمع‌بندی کلمات لغویان به معنای "أخذ الشیء مصاحبا" است. یعنی شیءای را به همراه داشتن، و از همین باب است که در مباحث فقهی و احکام شرعی تعبیر شده به "استصحاب أجزاء ما لایؤکل لحمه فی الصلاة" یعنی "همراه داشتن اجزائی از حیوان حرام گوشت در نماز".  *

نکته دوم: معنای اصطلاحی استصحاب

گفته شده بیش از ده تعریف برای استصحاب ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری هفت تعریف را نقل می‌کنند.

قبل بیان مطلب، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

 

مقدمه اصولی: تعلیق حکم بر وصف

یکی از قواعد عرفی عقلائی که در علوم مختلفی از جمله فقه، اصول و تفسیر کاربرد دارد قاعده‌ای است با عنوان: "تعلیق الحکم علی الوصف مشعِرٌ بالعلّیة" ابتدا به اختصار این قاعده را توضیح می‌دهیم سپس به مصادیقی از استناد به آن اشاره می‌کنیم:

توضیح قاعده: عرف و عقلا هرگاه در کلام متکلم مواجه شوند با حکمی که معلّق شده بر یک صفت خاصی، این تعلیق را دالّ بر علت بودن آن صفت برای حکم می‌دانند. در مثال: قلّد المجتهد، برداشت عرف چنین است که صفت اجتهاد علت برای وجود تقلید شده و اگر صفت اجتهاد در فرد نباشد وجوب تقلید از او هم نخواهد بود. البته این در صورتی است که قرینه حالیّه، مقالیه یا عقلیه بر خلاف آن وجود نداشته باشد.

نمونه فقهی: مرحوم شیخ انصاری در مکاسب، ج3، ص495: ... نوع إشعار لعلّیة الحکم فیطرد فی سائر ما أخذ منه.

نمونه اصولی: در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص122 در مبحث مفهوم وصف ضمن اشکال و جوابی در کلام ایشان خوانده‌ایم: إن الظاهر فی الوصف لو خلی و طبعه من دون قرینة أنه من قبیل الثانی أی أنه قید للموضوع لا للحکم فیکون الحکم من جهته مطلقا غیر مقید فلا مفهوم للوصف. و من هذا التقریر یظهر بطلان ما استدلوا به لمفهوم الوصف‏ ب‍ ... إن الوصف مشعر بالعلیة فیلزم إناطة الحکم به. و الجواب أن هذا الإشعار و إن کان مسلما إلا أنه ما لم یصل إلى حد الظهور لا ینفع فی الدلالة على المفهوم‏.

نمونه تفسیری: مرحوم علامه طباطبائی در تفسیر المیزان، ج12، ص35 ذیل آیه 13 سوره مبارکه ابراهیم می‌فرمایند: قوله تعالى: "فأوحى إلیهم ربهم لنهلکن الظالمین ولنسکننکم الأرض من بعدهم " إلى آخر الآیة ضمیر الجمیع الأول والثانی للرسل والثالث للذین کفروا بدلالة السیاق والتعبیر عنهم بالظالمین للإشارة إلى سببیة ظلمهم للاهلاک فان تعلیق الحکم بالوصف مشعر بالعلیة کما أن قوله : " ذلک لمن خاف مقامی وخاف وعید " مشعر بعلیة الخوف للاسکان.

تعریف اول: إبقاء ما کان (شیخ انصاری)

می‌فرمایند متقن‌ترین و مختصرترین تعریف استصحاب "إبقاء ما کان" است.

در جمله مذکور کلمه "إبقاء" حکم است، "ما" موضوع و "کان" وصف موضوع است. از آنجا که کان یعنی کون فی الماضی، بودن در گذشته، به عنوان صفت برای موضوع أخذ شده است بنا به قانون عرفی عقلائی "تعلیق الحکم علی الوصف مشعرٌ بعلیّة الوصف للحکم" می‌گوییم کون فی السابق، علت است برای حکم به إبقاء.

صفت کون فی السابق باعث خارج شدن یک صورت از تعریف می‌شود آن هم صورتی که إبقاء حکم نه به دلیل کون فی السابق بلکه به دلیل وجود علّت و دلیل آن باشد مثل اینکه یقین داشتیم این مایع موجود مسکر است لذا حرامٌ شربه، الآن هم یقین داریم مسکِر است لذا باز هم حکم حرمت شرب را إبقاء می‌کنیم لکن این إبقاء به جهت وجود علت حرمت است نه به جهت کون فی السابق.

پس در تعریف اول به دو رکن استصحاب اشاره شده است: الف: یقین سابق (ما کان). ب: شک لاحق.

سایر تعاریف خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم آخوند به معنای لغوی مذکور در کلام مرحوم شیخ انصاری نقدی دارند و در "درر الفوائد فی الحاشیة على الفرائد"، صفحه 289

می‌فرمایند: الظّاهر انّه بحسب اللّغة أوسع دائرة ممّا یوهمه ظاهر ذلک، لوضوح عدم صدق المصاحبة عرفاً فی جمیع موارد صدق الاستصحاب کذلک؛ فالأولى أن یعتبر عنه بأنّه "أخذ الشّی‏ء معه"‏. این اشکال مرحوم آخوند قابل جواب است و می‌توان در دفاع از مرحوم شیخ انصاری گفت سخن و تعبیر مرحوم شیخ انصاری برگرفته از کلام لغویان و مذکور در معاجم لغت است لذا در معنا نمودن یک لغت باید تابع کلام متخصص آن یعنی لغوی معتبر بود.

جلسه 51 (چهارشنبه، 99.09.26)                            بسمه تعالی

و إلی ما ذکرنا یرجع ...، ص9، س9

تعریف دوم: تعریف مرحوم شیخ بهائی

مرحوم شیخ بهائی (م1031ه‍) در زبدة الأصول فرموده‌اند استصحاب یعنی اثبات حکم در زمان ثانی (زمان شک) با تکیه و اعتماد بر ثبوت آن در زمان اول (زمان سابق، زمان یقین).

تعریف سوم: مرحوم خوانساری

مرحوم خوانساری (م1098ه‍) در مشارق الشموس فی شرح الدروس به اصولیان نسبت می‌دهند تعریف استصحاب را به: "إثبات حکمٍ فی زمانٍ لوجوده فی زمانٍ سابقٍ علیه. که همان محتوای تعریف دوم است.

و أزیف التعاریف تعریفه ...، ص10، س3

تعریف چهارم: از مرحوم میرزای قمی

چهارمین تعریف از تعاریف هفت‌گانه‌ای که مرحوم شیخ انصاری در کتاب به آنها اشاره می‌کنند تعریف مرحوم میرزای قمی است. مرحوم شیخ انصاری این تعریف را سست‌ترین تعریف می‌دانند. تعریف ایشان چنین است که در قوانین الأصول می‌فرمایند:

"کون حکمٍ أو وصفٍ یقینی الحصول فی الآن السابق مشکوک البقاء فی الآن اللاحق"

استصحاب یعنی اینکه حصول یک حکم یا وصف در زمان سابق یقینی باشد لکن بقاء آن در زمان بعدی، مشکوک باشد.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به این تعریف یک توجیه و سپس نقدی دارند که بعد از تعریف پنجم بیان می‌کنند زیرا می‌فرمایند مرحوم صاحب معالم به اشکال وارد بر تعریف چهارم واقف بوده‌اند لذا به گونه دیگری استصحاب را تعریف نموده‌اند.

تعریف پنجم: از مرحوم صاحب معالم

قبل از بیان تعریف مرحوم صاحب معالم به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: چند اصطلاح در باب استصحاب

چنانکه جلسه قبل ضمن مقدمه‌ای اشاره کردیم، تعابیر، اصطلاحات و أدله اصولیان متقدم شیعه با متأخران تفاوت‌های فراوانی پیدا کرده است. از جمله اصطلاحات شایع نزد قدماء چنانکه در نقل عبارت مرحوم شیخ مفید در جلسه قبل هم  اشاره شد، استصحاب الحال است. مقصود از تعبیر "حال" همان "حکم" است.

استصحاب حال شرع، استصحاب حال اجماع، استصحاب حال نص، استصحاب حال عقل و امثال این اصطلاحات. استصحاب حال شرع یعنی استصحاب حکم یقینی که با دلیل شرعی ثابت شده بود، استصحاب حکمی که با اجماع ثابت شده بود، استصحاب حکمی که با نص خاص به اثبات رسیده بود و استصحاب حال عقل یعنی استصحاب حکمی که با عقل غیر مستقل ثابت بوده است. در مباحث آینده به مرور با مثالهای این موارد و تقسیمات و اصطلاحات مختلفی در باب استصحاب آشنا خواهیم شد.

مرحوم صاحب معالم فرموده‌اند نسبت به استصحاب حال دو نکته مطرح است:

الف: محل جریان آن جایی است که حکمی یقینا در زمانی ثابت بوده، سپس در زمان بعدی مورد شک قرار می‌گیرد.

ب: در محل مذکور وظیفه إجراء استصحاب است یعنی نسبت به زمان شک، باید حکم کنیم به بقاء همان حکم یقینی سابق.

نقد تعریف مرحوم میرزای قمی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال تعریف مرحوم میرزای قمی این است که اصلا استصحاب تعریف نشد بلکه محل إجراء قانون استصحاب توضیح داده شد، محل جریان استصحاب جایی است که یک یقین سابق و یک شک لاحق داریم (نه شک سابق و شک لاحق) حال در چنین جایی وظیفه إجراء استصحاب است و استصحاب یعنی إبقاء و کشاندن حکمِ یقینی سابق به زمان لاحق و شک.

اتفاقا مرحوم صاحب معالم دقیقا همین تفاوت بین محل جریان استصحاب و خودی استصحاب را با همین توضیح، اشاره کرده‌اند.

و یمکن توجیه التعریف ...، ص10، س 10

مرحوم شیخ انصاری در مقام توجیه کلام مرحوم میرزای قمی برمی‌آیند. قبل از بیان توجیه ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مبانی در حجیت استصحاب

نسبت به مبنا و دلیل بر حجیت استصحاب به دو مبنا اشاره می‌کنیم:

مبنای اول: اصولیان تا قبل از پدر مرحوم شیخ بهائی (م984ه‍) حجیت استصحاب را بر اساس دلیل عقل می‌دانستند، طبق این مبنا استصحاب از أمارات خواهد بود و از امتیازات أمارات بهره خواهد برد. طبق این دلیل پس از إجراء استصحاب یا قطع به واقع پیدا می‌کنیم یا ظن به واقع لکن همین ظن به واقع هم به حکم عقل حجت خواهد بود. (توضیح بیشتر در امر دوم صفحه 16 می‌آید)

مبنای دوم: از زمان پدر مرحوم شیخ بهائی به بعد حجیت استصحاب بر اساس نقل و دلیل شرعی تعبدی ثابت می‌شد. یعنی چون روایت می‌فرماید لاتنقض الیقین بالشک لذا ما متعبّد می‌شویم به إبقاء یقین سابق به حکم شرعی در زمان شک. طبق این مبنا استصحاب یک اصل عملی خواهد بود که ضعف‌های اصول عملیه در برابر امارات را خواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند صاحب قوانین در صدد تعریف استصحاب بر اساس مبنای متقدمان بوده‌اند یعنی استصحاب چون نتیجه‌اش حصول علم یا ظن و اطمینان به حکم است لذا حجت می‌باشد، پس استصحابی که بخواهد ظن به وجود حکم در زمان لاحق (زمان شک) بیاورد مبتنی است بر وجود یقین سابق و شک لاحق. لذا استصحاب، حکمی است که سابقا متیقّن و لاحقا مشکوک است.

لکن فیه: أنّ الإستصحاب ...، ص10، س‌آخر.   مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توجیه مذکور مشکل را حل نمی‌کند و دلیل بر حجیت استصحاب چه دلیل عقل باشد چنانکه اصولیان متقدم معتقد بودند و چه نقل و سنت باشد چنانکه متأخران معتقدند در هر دو صورت تعریف مرحوم میرزای قمی تعریف استصحاب نیست بلکه محل جریان استصحاب است.

توضیح مطلب: می‌فرمایند دلیل حجیت استصحاب هر چه باشد (عقل یا نقل) آنچه با جریان استصحاب ثابت می‌شود بقاء ما کان (حکم یقینی سابق) علی ما کان (بر همان یقین سابق، عند الشک)  *

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* اشکال مرحوم شیخ انصاری به مرحوم میرزای قمی وارد است و البته آن قدر مطلب روشن است که بعید به ذهن می‌رسد مرحوم میرزای قمی توجه به آن نداشته باشند.

مرحوم تنکابنی شاگرد مرحوم شیخ انصاری در شرح رسائلشان با عنوان إیضاح الفرائد، در ج2، ص466 می‌فرمایند:

"ان مراده بالاستصحاب هو المستصحب فمراده قدّس سره تعریف المستصحب و یعرف الاستصحاب بمعرفة محلّه و قد صرح قدس سرّه بهذا التوجیه فى حاشیته منه على هو ببالى و ح فیندفع عنه الایرادات".

ایشان می‌فرمایند در ذهنم هست که خود مرحوم میرزای قمی در حاشیه همین عبارتشان اشاره کرده‌اند که مقصود من از این تعریف، بیان محل جریان استصحاب است تا خود استصحاب روشن تر شود.

بنده عرض می‌کنم: در چاپ جدید قوانین الأصول که پاورقی‌هایی هم دارد، این حاشیه "منه" ذکر نشده. سه نسخه خطی قوانین الأصول ج2 که به صورت تصویربرداری شده و دیجیتال در اینترنت موجود است ملاحظه شد و چنین حاشیه‌ای وجود نداشت. البته در اینترنت می‌توان نسخ بیشتری از قوانین را هم یافت.

مشخصات سه نسخه خطی مذکور چنین است:

1. شماره مدرک کتابخانه مجلس  IR 10-23908  (تصویر 160، سمت راست، پایین صفحه) به آدرس:

https://ia801005.us.archive.org/23/items/ktp2019-26-00575/ktp2019-26-00575.pdf

2. شماره مدرک کتابخانه مجلس IR10-40914  (تصویر 110، سمت چپ پایین صفحه) به آدرس:

https://ia803007.us.archive.org/22/items/ktp2019-26-00422/ktp2019-26-00422.pdf

3. نسخه کتابخانه معارف اصفهان. (تصویر شماره 49 پایین صفحه) به آدرس:

https://archive.org/download/ktp2019-mtof6958/ktp2019-mtof6958_images.zip.

جلسه 52 (شنبه، 99.09.29)                                               بسمه تعالی

نعم ذکر شارح المختصر ...، ص11، س8

تعریف ششم: از قاضی عضد الدین ایجی

ششمین تعریفی که مورد اشاره قرار می‌دهند تعریفی است که قاضی عضد الدین ایجی (م756ه‍) از عالمان اهل سنت در شرح مختصر الأصول بیان کرده. (مختصر الأصول یا منتهی السؤول و الأمل فی علمَی الأصول و الجدل از ابن حاجب (م 646ه‍)).

ایشان دو مقدمه دارند که از کنار هم قرار دادنشان در صدد تبیین استصحاب حال برآمده‌اند:

مقدمه یکم: حکمی یقینا در سابق برای شیءای ثابت بوده و هیچ گمان به خلاف آن نداشته‌ایم.

مقدمه دوم: هر حکمی که حالت سابقه‌اش یقینی باشد و سپس در بقاء آن شک کنیم مظنون البقاء خواهد بود.

یعنی با یقین سابق و شک لاحق، اطمینان به بقاء حکم پیدا می‌کنیم.

نقد تعریف ششم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به تعریف استصحاب در بیان ایشان سه احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان از تعریف استصحاب، خصوص مقدمه اول‌شان باشد که مطابق تعریف مرحوم میرزای قمی است یعنی مقدمه اول در صدد تعریف محل جریانا استصحاب است نه خود استصحاب، و اشکال ما به این تعریف هم وارد خواهد بود.

احتمال دوم: مقصودشان مقدمه دوم کلامشان باشد که منطبق بر تعریف مشهور است که استصحاب را از باب حصول اطمینان و ظن معتبر، حجت می‌دانند.

احتمال سوم: اینکه مجموع دو مقدمه را تعریف استصحاب بدانند چنانکه مرحوم فاضل تونی چنین برداشتی دارند که تعریف هفتم است.

تعریف هفتم: از مرحوم فاضل تونی

ایشان فرموده‌اند مجموع دو مقدمه در کلام قاضی عضد الدین ایجی تعریف استصحاب است. به عبارت دیگر استصحاب یعنی بناء گذاشتن بر یقین سابق در زمانی که شک در بقاء آن حکم پیدا می‌کنیم.

نظر مختار مرحوم شیخ انصاری همان تعریف اول است که استصحاب إبقاء ما کان است.

بقی الکلام فی أمور ...، ص12

مطلب دوم: بیان شش امر

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در مرحله اول و بیان کلیّات دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول معنای لغوی و اصطلاحی استصحاب بود که نهایتا تعریف مختارشان این شد که استصحاب یعنی إبقاء ما کان. در مطلب دوم به بیان شش امر می‌پردازند تا مقصود از استصحاب و جوانب آن بیشتر روشن شود.

امر اول: استصحاب اصل عملی است یا أمارة

جلسه قبل به دو مبنا در حجیت استصحاب اشاره کردیم که در این جلسه مرحوم شیخ انصاری امر اول را بر همان اساس تبیین می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به حجیت استصحاب و محتوای آن دو مبنا است:

مبنای اول: أمارة ظنیّة است. (متقدمان)

متقدمان استصحاب را بر اساس حکم عقل حجت می‌دانستند که در نتیجه یک حکم واقعی خواهد بود.

اگر حین شک در بقاءِ یک حکمِ یقینی(ما کان)، عقل را حاکم به إبقاء ما کان بدانیم این حکم عقل یک دلیل ظنّی یعنی غیر قطعی و اجتهادی یعنی واقعی خواهد بود. (مقصود از دلیل اجتهادی و فقاهتی را در اولین جلسه جزوه توضیح دادم) پس چنانکه عقل پس از ملاحظه و استقراء موارد متعدد یا قیاس دو مورد با یکدیگر و مشاهده شباهت زیاد آن دو، حکم خاص ظنی دارد همچنین در مورد یقین سابق و شک لاحق هم حکم ظنی به إبقاء ما کان می‌کند.

طبق این مبنا، استصحاب، مفید ظن به حکم الله و از أمارات خواهد بود و در رتبه‌ای بالاتر از اصول عملیه قرار می‌گیرد.

مبنای دوم: اصل عملی است. (متأخران و مرحوم شیخ)

متأخران استصحاب را بر اساس تعبّد به روایات حجت می‌دانند که در نتیجه یک حکم ظاهری و برای خروج از تحیّر خواهد بود.

اگر حین شک در بقاءِ یک حکمی یقینی (ما کان)، صرفا به جهت دستور شارع در روایات حکم کنیم به إبقاء ما کان، این روایات یک دلیل ظنی فقاهتی و ظاهری (نه واقعی) خواهد بود و صرفا برای بیان وظیفه فعلی مکلف عند الشک لازم الإجراء است.

طبق این مبنا، استصحاب صرفا وظیفه عملی مکلف عند الشک است و مانند سایر اصول عملیه همچون برائت و اشتغال خواهد بود.

 

جلسه 53 (یکشنبه، 99.09.30)                               بسمه تعالی

و حیث إنّ المختار عندنا ...، ص13، س7

مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب طبق مبنای متقدمان از أمارات و طبق مبنای متأخران از اصول عملیه است. و خودشان هم که جزو متأخران هستند استصحاب را اصل عملی می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری برای عقیده طیف متقدمان به چند نام اشاره می‌کنند و می‌فرمایند مرحوم شیخ طوسی، سید مرتضی، سید ابوالمکارم بن زهره، محقق حلّی، علامه حلّی، شهید اول، شهید ثانی و مرحوم صاحب معالم برای حجیت استصحاب به روایات تمسک نمی‌کنند.

البته مرحوم شیخ طوسی در عدة الأصول صرفا نقل می‌فرمایند (نه استدلال) که بعضی به روایتی از رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم تمسک کرده‌اند که حضرت فرمودند وقتی نمازگزار (با یقین به طهارت وارد نماز شد و) در أثناء نماز شک آیا حدثی عارض شد و وضویش باطل گشت یا نه، به شک اعتنا نکند (و بنا بر یقین سابق بگذارد)

سپس مرحوم شیخ انصاری به مرحوم شیخ طوسی اشکالی می‌کنند که چرا مرحوم شیخ طوسی با وجود حدیث أربعمأة که حدیث صحیح السند است و دلالت بر استصحاب دارد، به چنین حدیث ضعیف السندی تمسک کرده‌اند.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق بررسی من، اولین کسی که در طیف متأخران برای حجیت استصحاب و حکم به إبقاء ما کان به روایات تمسک نموده والد مرحوم شیخ بهائی بوده‌اند که از کتابشان با عنوان العُقَد الطهماسبی حکایت شده است.  **

سپس مرحوم سبزواری در ذخیرة المعاد فی شرح إرشاد الأذهان، مرحوم شهید اول و سایر متأخران از ایشان به روایات تمسک کرده‌اند.

البته قبل از تمسک والد شیخ بهایی (م984ه‍)، مرحوم ابن ادریس (م598ه‍) هم به روایات تمسک کرده‌اند برای حکم به إبقاء ما کان، چنانکه از مشابهت بین تعابیرشان با تعابیر روایات باب استصحاب به دست می‌آید.

 

 

تحقیق:

* در رابطه با این اشکال مرحوم شیخ انصاری توجه به دو نکته مفید است:

نکته اول: ظاهرا این اشکال به مرحوم شیخ طوسی وارد نیست.

در جلسه 50 (ابتدای ورود به مبحث استصحاب) کتاب الحاشیة علی استصحاب القوانین از مرحوم شیخ انصاری را معرفی کردم، در این کتاب مرحوم شیخ انصاری صرفا نقل می‌کنند که حکایت شده مرحوم شیخ طوسی برای قائل به حجیت استصحاب که مقصود مرحوم شیخ مفید است، روایتی را به عنوان دلیل نقل کرده‌اند. پس با اینکه مرحوم شیخ انصاری در کتاب متقدمشان یعنی حاشیه قوانین تعبیر به حکایت می‌کنند اینجا اعتراض و اظهار تعجب میکنند از استدلال ایشان به روایت مذکور. (مراجعه کنید به الحاشیة علی استصحاب القوانین، ص148 و 151)

در حالی که هیچ دلالتی در عبارت مرحوم شیخ طوسی در استدلال خودشان به روایت وجود ندارد. عبارت عدة الأصول، ج2، ص757 چنین است: "استدلّ من نصر استصحاب الحال بما روی عن النّبی صلى اللَّه علیه و آله‏ ..."

نکته دوم: مقصود از حدیث أربعمأة روایتی است در کتاب الخصال مرحوم شیخ صدوق، ص609 که ابی بصیر و محمد بن مسلم چنین نقل می‌کنند: عن أبی عبد الله علیه السلام قال : حدثنی أبی ، عن جدی ، عن آبائه علیهم السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام علم أصحابه فی مجلس واحد أربع مائة باب مما یصلح للمسلم فی دینه ودنیاه ..."

متن کامل این حدیث مفصل و طولانی در کتاب خصال 27 صفحه است که مرحوم شیخ حر عاملی در وسائل الشیعه فقط قسمت ناظر به حکم وضو یعنی چند خط آن را نقل فرموده‌اند.

** مرحوم عز الدین شیخ حسین بهائی والد شیخ بهائی متوفای 984ه‍ از اولین عالمان شیعی منطقه جبل عامِل جنوب لبنان بودند که به حاکمان صفوی و شاه طهماسب در اداره حکومت یاری رساندند. ایشان و ولدشان مرحوم شیخ بهائی و چند تن دیگر از عالمان شیعه منطقه جبل عامل و جنوب لبنان حق بزرگی به گردن ایران و شیعیان دارند. و جالب است که اگر زمانی آنان در تقویت شیعه و حکومت شیعی ایران تلاش فراوانی انجام دادند در این دوره هم شاهد خدمت بزرگ رهبر، علما و مردم شیعه ایران به شیعیان جنوب لبنان و حمایت از جبهه مقاومت هستیم.

اما متأسفانه این روزها شاهد هستیم برخی از معمّمین که نزد بعضی با عناوینی همچون استاد اخلاق شناخته می‌شدند با اسائه ادب به رهبری معظم و عمود خیمه انقلاب، دشمنان اسلام، انقلاب و مکتب اهل بیت علیهم السلام را شاد کرده‌اند.

جلسه 54 (دوشنبه، 99.10.01)                               بسمه تعالی

الثانی: أنّ عدّ الإستصحاب ...، ص116

امر دوم: چرایی دلیل عقلی شمردن استصحاب

در جلسات قبل اشاراتی به مبنای متقدمان و اینکه استصحاب را به عنوان دلیل عقلی حجت می‌دانستند گذشت. ذیل امر دوم به چرایی این دیدگاه قدما می‌پردازند. قبل از بیان مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مستقلات و غیر مستقلات عقلیة

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص207، مبحث ملازمات عقلیه خوانده‌ایم که راه دست‌یابی به حکم شرعی همان قیاس منطقی است که از دو مقدمه یعنی صغری و کبری تشکیل شده است. محتوای این دو مقدمه اقسامی دارد، از جمله:  *

1. هر دو مقدمه با حکم عقل ثابت می‌شود که از آن به مستقلات عقلیه تعبیر می‌کنیم. مانند:

صغری: العدل حسنٌ عقلا، یا الظلم قبیحٌ عقلا. (حکم عقل)

کبری: کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع. (حکم عقل)

نتیجه: العدل حسن شرعا یا الظلم قبیح شرعا.

2. یکی از دو مقدمه با حکم شرع ثابت می‌شود و دیگری با حکم عقل که از آن به غیر مستقلات عقلیه تعبیر می‌کنیم. مانند:

صغری: الحج واجب شرعا. (حکم شرع)

کبری: کل واجبٍ شرعاً یجب مقدمته عقلا. (حکم عقل)

نتیجه: الحج، یجب مقدمته (سفر) عقلا.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب اگر هم به عنوان دلیل عقلی مطرح باشد چنانکه قدما معتقد بودند، از غیر مستقلات عقلیه است یعنی استصحابی که از آن بحث می‌کنیم همیشه صغرای آن با حکم شرع ثابت شده و کبرای آن توسط عقل ضمیمه می‌شود و نتیجه می‌گیریم إبقاء ما کان را.

مثال ما نحن فیه در قالب صغری و کبری چنین است:

صغری: یقین دارد به حکم شرع یک ساعت قبل، طاهر بود و علم به رفع آن ندارد.

کبری: به حکم عقل هر جایی که یقین سابق دارد و علم به رفع آن ندارد، باید بنا بگذارد بر یقین سابق.

نتیجه: عقل می‌گوید در این مورد ظن در طهارت، بنا بگذار بر طهارت سابق.

ما از این حکم عقل به إبقاء ما کان، اطمینان پیدا می‌کنیم الآن طاهر و با وضو هستیم.

جریان استصحاب در مستقلات عقلیه معنا ندارد یعنی امکان ندارد که هم صغری هم کبرای قیاس، عقلی باشد و شک پیدا شود زیرا شک در حکم عقل معنا ندارد، حکم عقل قطعی و ثابت است معنا ندارد بگوید دیروز یقین داشتم عدل حسن بود امروز شک دارم. (در صفحه 37 کتاب به این مطلب اشاره خواهد شد و مفصل‌تر از آن در تنبیه سوم از تنبیهات استصحاب صفحه 215 خواهد آمد)

الثالث: أنّ مسألة الإستصحاب ...، ص17

 امر سوم: استصحاب مسأله اصولی است یا فقهی؟

قبل از توضیح امر سوم، دو مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه اول، منطقی: موضوع، مبادی و مسائل علم

علماء منطق معتقدند أجزاء علوم سه تا است یا هر علم مرکب از سه جزء است: موضوع، مبادی و مسائل  **

موضوع: موضوع یک علم چیزی است که در آن علم، از عوارض ذاتی آن بحث می‌شود "ما یبحث عن عوارضه الذاتیة فی ذلک العلم". مانند علم نحو که موضوعش کلمه و کلام و تمام مباحث علم نحو حول محور کلمه و کلام مطرح می‌شود.

مبادی: یعنی پیش‌نیازها و مطالبی که جایگاه اصلی‌اش در آن علم نیست لکن برای فهم دقیق مسائل یک علم باید از آن پیش‌نیازها هم آگاهی داشت. مانند مبحث وضع و حقیقت و مجاز که از مباحث زبان‌شناسی یا علم لغت و علم بیان است.

مبادی علم هم بر دو قسم است: تصوری و تصدیق:

مبادی تصوریة: امورى که تصور موضوع علم یا موضوع مسائل یک علم؛ مانند تعریف موضوع، تعریف اجزای موضوع و تعریف عوارض و حالات موضوع علم به آن وابسته است.

مبادی تصدیقیة: اموری که تصدیق مسائل علم متوقف بر آنها است؛ مانند قضایای بدیهی که در اثبات مسائل علم به کار می‌رود. مسائل: أجزاء تشکیل دهنده مباحث یک علم را مسائل علم گویند. مانند اعراب فاعلی، مفعولی و امثال آن در علم نحو.

مقدمه دوم، اصولی: موضوع علم اصول

نسبت به موضوع علم اصول اختلاف دیدگاه وجود دارد:

دیدگاه اول: جمعی معتقدند اصلا نیازی به تعیین موضوع برای یک علم از جمله علم اصول نداریم. مانند مرحوم مظفر که در اصول فقه، ج1، ص7 با دیدگاه ایشان آشنا شده‌ایم که می‌فرمایند: لا حاجة إلى الالتزام بأن العلم لا بد له من موضوع یبحث عن عوارضه الذاتیة فی ذلک العلم کما تسالمت علیه کلمة المنطقیین فإن هذا لا ملزم له و لا دلیل علیه.

دیدگاه دوم: جمع کثیری معتقدند هر علم نیاز به موضوع دارد و موضوع علم اصول أدله اربعه است.  ***

صاحبان دیدگاه دوم اختلافاتی در جزئیات دیدگاهشان دارند:

نظریه اول: جمعی مانند مرحوم صاحب قوانین می‌فرمایند موضوع علم اصول أدله أربعة است با وصف دلیلیت یا همان حجیّت. یعنی باید حجیّت أدله أربعه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) در علمی غیر از اصول فقه مثل علم کلام ثابت شود سپس موضوع برای مسائل علم اصول قرار گیرد و مثلا در علم اصول بحث کنیم از شیوه حل تعارض بین دو آیه یا آیه و روایت.

بنابر این نظریه، بحث از حجیّت کتاب، خبر واحد، اجماع و عقل در علم اصول جزو مبادی علم اصول خواهد بود نه مسائل آن.

نظریه دوم: جمع کثیری معتقدند ذات أدله أربعه موضوع علم اصول است. لذا هم بحث از حجیّت أدله أربعه مانند حجیّت خبر واحد جزو مسائل علم اصول است هم مباحثی مانند رابطه عام و خاص یا تعارض بین دو خبر واحد.

 مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه استصحاب را مسأله اصولی بدانیم یا یک قاعده فقهی به این نکته بستگی دارد که مانند قدما استصحاب را یک حکم عقل بدانیم یا مانند متأخران حکم نقل و تعبّدی بدانیم.

تفصیل بحث را در جلسه بعد وارد خواهیم شد.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم مظفر در آدرس مذکور: "کل قیاس لا بد أن یتألف من مقدمتین سواء کان استثنائیا أو اقترانیا، و هاتان المقدمتان قد تکونان معا غیر عقلیتین فالدلیل الذی یتألف منهما یسمى دلیلا شرعیا فی قبال الدلیل العقلی و لا کلام لنا فی هذا القسم هنا. و قد تکون کل منهما أو إحداهما عقلیة أی مما یحکم العقل به من غیر اعتماد على حکم شرعی فإن الدلیل الذی یتألف منهما یسمى عقلیا و هو على قسمین: 1.‏ أن تکون المقدمتان معا عقلیتین کحکم العقل بحسن شی‏ء أو قبحه ثم حکمه بأنه کل ما حکم به العقل حکم به الشرع على طبقه و هو القسم الأول من الدلیل العقلی و هو قسم المستقلات العقلیة.

2. أن تکون إحدى المقدمتین غیر عقلیة و الأخرى عقلیة کحکم العقل بوجوب المقدمة عند وجوب ذیها.

** عبارت مرحوم خواجه نصیر الدین طوسی (م672ه‍) در اساس الإقتباس، ج1، ص393 (کتاب به فارسی نگاشته شده): هر علمى را سه چیز بُوَد موضوع و مبادى و مسائل. و موضوع علم آن چیز بود که علم مشتمل بر بحث از اعراض ذاتى او بود.

و مبادى علم قضایائى بود که براهین آن علم مؤلف از آن قضایا باشد و در آن علم بر آن قضایا برهان نگویند یا از جهت وضوح یا از جهت آنک آن قضایا مسائل علمى دیگر بود بلندتر یا فروتر از آن در مرتبه.

و مسائل آن قضایا بود که در آن علم برهان بر آن گویند بل علم مشتمل بر آن براهین باشد پس موضوع ما علیه البرهان یا ما فیه البرهان بود و مبادى ما منه البرهان و مسائل ما له البرهان.

*** در اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص10 اختلاف در مباحث جزئی بین صاحبان دیدگاه دوم توضیح داده شده است.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 99.10.02)                               بسمه تعالی

کلام در پاسخ به این سؤال بود که استصحاب یک مسأله اصولی است یا فقهی؟

قبل ورود به مطالب مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه بیان کردیم، با توجه به دو مقدمه مذکور مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه استصحاب را مسأله اصولی بدانیم یا یک قاعده فقهی به این نکته بستگی دارد که مانند قدما استصحاب را یک حکم عقل بدانیم یا مانند متأخران حکم نقل و تعبّدی بدانیم.

پس در مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: طبق نظر قدما مسأله اصولی است.

اگر استصحاب مؤدی و حکم عقل باشد یک مسأله اصولی خواهد بود زیرا در مبحث استصحاب بحث می‌شود که آیا حکم عقل به إبقاء ما کان (استصحاب) حجت و مشروع است یا خیر. چنانکه از حجیّت قیاس و استقراء بحث می‌شود.

البته طبق دیدگاه مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین مبحث استصحاب از مسائل علم اصول نیست بلکه از مبادی آن است زیرا بحث از حجیّتِ یک مسأله مانند حجیّت خبر واحد یا استصحاب جزو مبادی علم اصول است و اگر از آن در علم اصول بحث می‌شود به این جهت است که در علم کلام به آن پرداخته نشده لذا باید به عنوان مبادی و تبیین پیش فرض‌ها، از آن در علم اصول بحث نمود.

اما جمعی از اصولیان هم موضوع علم اصول را ذات أدله أربعه می‌دانند لذا بحث از حجیت استصحاب یک مسأله اصولی خواهد بود. شاهد بر اینکه بحث از حجیّت را جزو مسائل علم اصول می‌دانند تعریفشان از علم اصول است که می‌گویند علم اصول یعنی علم به قواعدی که تدارک دیده شده برای استنباط احکام شرعی فرعی از أدله‌شان. یعنی گفته شده "من أدلّتها" نفرموده‌اند من أدلّتها بوصف کونها حجة".

و أمّا علی القول بکونه ...، ص18، س4

مبنای دوم: طبق نظر متأخران هم مسأله اصولی است

اگر استصحاب را مانند متأخران از باب تعبّد و روایات حجت بدانیم و آن را از اصول عملیه به شمار آوریم، پاسخ به سؤال مذکور مقداری پیچیدگی پیدا می‌کند زیرا از یک جهت باید بگوییم استصحاب یک قاعده فقهی است و معیار یک مسأله اصولی در آن محقق نیست؛ از جهت دیگر باید بگوییم یک قاعده اصولی است نه فقهی.

جهت اول: استصحاب یک قاعده فقهی است.

چنانکه جلسه قبل تبیین شد موضوع یک علم چیزی است که از عوارض ذاتی آن در یک علم بحث شود، موضوع علم اصول هم ادله أربعه است، پس مسائل علم اصول یعنی بحث از عوارض ذاتی کتاب، سنت، اجماع و عقل. حال اگر استصحاب مستفاد و استخراج شده از روایاتی مانند "لاتنقض الیقین بالشک" باشد، بحث از آن، بحث از حالات و عوارض سنت (مانند تعارض) نیست بلکه بحث از مدلول سنت و روایت است. بنابراین بحث از استصحاب و محتوای آن مانند برائت، اشتغال، قاعده لاضرر و قاعده لاحرج، همه یک بحث فقهی و از قواعد فقهیه خواهد بود زیرا در آن بحث می‌شود که مدلول الفاظ واقعه در روایات باب استصحاب چیست و چه وظیفه‌ای را برای مکلف عند الشک معین می‌کنند.

نعم تندرج تحت ...، ص18، س12

بله قواعد فقهیه هم بر دو قسم‌اند:

قسم اول: قواعدی که کاربردشان در فقه و تعیین وظیفه عملی مکلف است، مانند قاعده لاضرر که از وضوی ضرری رفع تکلیف می‌کند. (این قسم در عبارت اشاره نشده است)

قسم دوم: قواعدی که هم در فقه کاربرد دارند هم در اصول. دو مثال:

مثال اول: قاعده فقهی استصحاب کمک می‌کند به اثبات یک مسأله اصولی مثل اینکه در مبحث عام و خاص که یک بحث اصولی است اگر یقین داشته باشد تا زمان امام صادق علیه السلام یک عامی بر عمومش باقی بوده، شک کند آیا در روایت امام صادق علیه السلام مخصِّصی برای آن بیان شده یا نه، می‌تواند استصحاب کند بقاء عام را بر عمومش.

مثال دوم: قاعده فقهی لاحرج که در مباحث گذشته (جلسه 31) قبل از ورود به قاعده لاضرر تبیین کردیم در إجرای برائت فحص واجب است به اندازه‌ای که از دست‌یابی به دلیل شرعی مأیوس شود و بیش از این مقدار فحص واجب نیست به دلیل لزوم عسر و حرج که قاعده لاحرج آن را نفی می‌کند. یا اگر شک کنیم روایتی که دال بر یک حکم شرعی است آیا معارضی دارد یا نه، وظیفه فحص از وجودِ معارض است لکن به اندازه‌ای که موجب حرج نشود. پس بحث تعارض و احتمال وجود معارض یک مسأله اصولی است که برای رفع آن از قاعده لاحرجِ فقهی استفاده می‌شود.

نتیجه جهت اول این است که استصحاب نمی‌تواند یک قاعده اصولی باشد.

جلسه 56 (چهارشنبه، 99.10.03)                            بسمه تعالی

نعم یشکل کون الإستصحاب ...، ص18، س15

جهت دوم: استصحاب یک قاعده اصولی است.

یکی از معیارهای اصولی بودن یک مسأله این است که مسائل علم اصول و استدلال به آنها و تطبیق و پیاده سازی آنها در فروعات فقهیه بر عهده مجتهد است، زیرا مجتهد است که می‌تواند با تخصص خود حد و حدود، دلیل بر حجیت و دائره استفاده از یک قاعده و مسأله اصولی را تبیین کند و نتیجه استفاده از آن را در قالب فتوای خود برای مقلدینش بیان نماید و این کار از عهده مقلّد ساخته نیست. استصحاب هم چنین است که مجتهد بعد از انتخاب مبنا در حجیّت و دائره شمول استصحاب و تعارض بین استصحاب با سایر اصول عملیه آن را بر یک فرع فقهی تطبیق می‌کند و مثلا فتوا می‌دهد اگر مکلف یقین دارد آب کر داخل حوض با ملاقات خون رنگش متغیّر شده و متنجّس شد، سپس این تغییر رنگ از بین رفت، شک می‌کند که آیا حکم تنجّس آب همچنان باقی است یا نه، وظیفه مکلف این است که بنا بگذارد بر نجاست آب حوض.

نتیجه جهت اول این است که استصحاب نمی‌تواند یک قاعده فقهی باشد.

فإن قلت: إنّ اختصاص ...، ص19، س5

اشکال: عدم اختصاص استصحاب به مجهتد.

مستشکل به مطلبی که در جهت دوم بیان شد اشکال کرده و می‌گوید استصحاب، اجراء و استفاده از آن مختص مجتهد نیست بلکه استصحاب دو بُعد دارد و هم در حوزه کاری مجتهد است هم مقلّد. بیان مطلب:

بُعد اول: استصحاب از این جهت که در زمان شک نسبت به حکم شرعی و وظیفه عملی مکلف، بعد از بررسی‌های تخصصی و تبیین ابعاد آن باید جاری شود پس مختص به مجتهد است.

بُعد دوم: اما بعد از اینکه مجتهد ثابت کرد شک با حالت سابقه یقینی محل جریان استصحاب یعنی إبقاء حکم یقینی سابق است دیگر مقلّد به راحتی می‌تواند آن را بر فروعات فقهی مختلف تطبیق داده و استفاده کند مثل یقین سابق به طهارت و شک در بقاء آن، یقین سابق به ملکیّت و شک در بقاء آن، که مقلّد به راحتی بر اساس استصحاب بنا می‌گذارد بر بقاء طهارت و ملکیّت.

نتیجه اشکال این شد که استصحاب لزوما در حیطه عملکرد مجتهد نیست که صرفا یک مسأله اصولی باشد بلکه می‌توان از بُعد دوم آن را یک مسأله فقهی به شمار آورد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نکته‌ای که مستشکل بیان کرد، استصحاب را از اصولی بودن خارج نمی‌کند زیرا تمام مسائل علم اصول چنین هستند که باید توسط مجتهد استنباط شوند و البته بعد از اینکه تکلیف روشن شد (معما چو حل گشت اسان شود) مثلا بعد از اینکه حجیت خبر واحد ثابت شد، دیگر هم مجتهد هم مقلّد در برابر این مسأله مساوی هستند یعنی مضمون و مدلول أخبار آحاد برای هر دو حجت خواهد بود و هر دو مخاطب روایات می‌باشند و موظّف هستند به آن عمل نمایند.

به عبارت دیگر از آنجا که مقلّد توان استنباط مسائل اصولی را ندارد، مجتهد به نیابت از او به تحصیل مسائل اصول و تشخیص محل جریان و تطبیق این مسائل اصولی می‌پردازد و همین نکته است که بین مجتهد و مقلّد تفکیک ایجاد می‌کند پس مسأله اصولی مسأله‌ای است که از حیطه تشخیص مقلّد خارج است بله در حیطه تطبیق و استفاده از نتیجه مسأله اصولی، مجتهد و مقلّد مساوی هستند اما آنچه نشان دهنده اصولی بودن یک مسأله است، حیطه استدلال و تبیین مسأله است نه استفاده از آن در فروعات فقهیه.

نتیجه اینکه طبق نگاه متأخران، استصحاب یک مسأله اصولی خواهد بود.

در ادامه به دو نکته اشاره می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 57 (شنبه، 99.10.06)                                  بسمه تعالی

هذا و قد جعل ...، ص19، س16

با توجه به جوابی که مرحوم شیخ انصاری به إن قلت دادند تا اینجا نتیجه این شد که استصحاب یک مسأله اصولی است چه آن را مانند متقدمان از باب عقل حجت بدانیم و چه مانند متأخران از باب تعبد و روایات حجت بدانیم. نسبت به دیدگاه متأخران فرمودند دلیل بر اصولی بودن یک مسأله این است که در حیطه تخصص مجتهد باشد یعنی تبیین، استدلال و ملاحظه مخصص و مقیّد و معارض یا عدم اینها توسط مقلّد ممکن نباشد. لذا استصحاب یک مسأله اصولی است زیرا استنباط آن از روایات و بررسی حدود، قیود و معارضات آن از توان مقلّد خارج است.

مرحوم شیخ انصاری ذیل جوابشان به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: نقد کلامی از مرحوم علامه بحر العلوم

ایشان فرموده‌اند معیار اصولی بودن مسأله این است که دلیل بر حکم شرعی قرار گیرد، لذا استصحاب یک مسأله اصولی است چون دلیل بر حکم شرعی قرار می‌گیرد. مثل اینکه در مورد یقین سابق به طهارت و شک لاحق، بنا می‌گذارد بر حکم شرعی طهارت به دلیل إجراء استصحاب.

پس مراحل رسیدن به حکم شرعی با وساطت استصحاب چنین است که:

اول: اخبار و روایات "لاتنقض الیقین بالشک" دلیل هستند بر حجیّت استصحاب.

دوم: استصحاب دلیل است بر تحصیل حکم شرعی.

سوم: حکم شرعی ثابت می‌شود که همان متیقَّن سابق باشد.

سپس تشبیه فرموده‌اند هیمن مراحل سه گانه در استصحاب را با مسأله خبر واحد که از این قرار است:

اول: آیه نبأ دلیل است بر حجیت خبر واحد.

دوم: خبر واحد دلیل است و قائم شده بر بیان حکم شرعی.

سوم: حکم شرعی ثابت می‌شود که مثلا حرمت انجام یک معامله خاص یا بازی خاص باشد.

نتیجه اینکه به نظر مرحوم علامه بحر العلوم استصحاب یک مسأله اصولی است زیرا واسطه برای اثبات حکم شرعی قرار می‌گیرد.

نقد مرحوم شیخ انصاری:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به خبر واحد سه مرحله وجود دارد و منطبق بر نظریه شما است که می‌فرمایید در هر موردی این سه مرحله تصویر شود آن مورد یک بحث اصولی است. لکن در رابطه با استصحاب چنین نیست یعنی سه مرحله مذکور تصویر نمی‌شود و استصحاب واسطه بین دلیل بر حجیت (مرحله اول) و حکم شرعی (مرحله سوم) نیست بلکه نسبت به استصحاب دو مرحله بیشتر وجود ندارد، مرحله اول اخبار و روایات "لاتنقض الیقین بالشک" است و مرحله دوم همان حکم شرعی استصحاب است، یعنی إبقاء ما کان همان محتوای روایات لاتنقض هستند لذا استصحاب چیزی جر حکم شرعی نیست.

چنانکه سایر قواعد استفاده شده از روایات عامه نیز همه‌شان احکام شرعی هستند نه دلیل بر حکم شرعی.

نتیجه اینکه استصحاب (إبقاء ما کان) خودِ حکم شرعی است نه دلیل بر حکم شرعی لذا معیاری که مرحوم علامه بحر العلوم مطرح کردند برای اصولی بودن مسأله استصحاب تمام نیست و نتوانست ثابت کند استصحاب یک مسأله اصولی است.

هذا کلّه فی الإستصحاب ...، ص20 ، س11

نکته دوم: جریان استصحاب در شبهه موضوعیه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نکاتی که تا اینجا اشاره کردیم که چون استصحاب و استنباط آن از روایات در حیطه تخصص مجتهد است پس یک مسأله اصولی است، در جایی بود که بخواهیم نسبت به شک در حکم شرعی استصحاب جاری کنیم. لکن اگر شک در موضوع خارجی باشد می‌گوییم إجراء استصحاب در موضوعات خارجی اختصاص به مجتهد ندارد و مجتهد و مقلّد نسبت به آن مساوی هستند. مثل اینکه یقین داشت به عدالت زید، اگر شک کرد در عدالت او می‌تواند استصحاب عدالت جاری کند، هیچ شرط خاصی هم ندارد بلکه صرفا یک یقین سابق و یک شک لاحق نیاز داریم.

پس استصحاب در موضوعات مشکوک، یک مسأله فقهی خواهد بود چه معتقد به نظریه متقدمان باشیم چه متأخران.

توضیح مطلب:

اگر مانند متقدمان استصحاب را از باب دلیل عقل حجت بدانیم و از أمارات به شمار آوریم، می‌گوییم استصحاب در موضوعات یک مسأله فقهی و أماره جاری در موضوعات است چنانکه سایر أمارات چنین هستند. مثل:

قاعده ید أماره است بر ملکیّت فردی که کتاب در ید او است.

قاعده سوق المسلمین أماره است بر مذکّی بودن و ذبح شرعی شدن گوشت گوسفندی که در بازار مسلمانان به فروش می‌رسد.

بیّنة و شهادت دو عادل أماره است بر اثبات موضوعی که آنان شهادت داده‌اند مثل سرقت زید.

قاعده غلبه مثل غلبه و شیاع رؤیت هلال ماه نزد مردم أماره است بر اثبات اول ماه.

اگر مانند متأخران استصحاب را از باب تعبد حجت بدانیم و از اصول عملیه به شمار آوریم، می‌گوییم جریان استصحاب در شبهه موضوعیه و شک در موضوع خارجی یک مسأله فقهی و اصل عملی است چنان که سایر اصول عملیه در شبهات موضوعیه چنین هستند. مثل:

أصالة الطهارة که هر گاه شک کنیم در نجاست یک شیء (موضوع خارجی) أصالة الطهارة می‌گوید متعبّد باش به طهارت آن.

قاعده فراغ و عدم اعتنا به شک بعد از تجاوز از محل، اگر بعد نماز شک کند که سجده آخر را انجام داد یا نه، قاعده فراغ می‌گوید به شک بعد اتمام نماز اعتنا نکن.

قاعده حمل فعل مسلم بر صحت می‌گوید اگر شک کردی بیعی که زید انجام داده صحیح بوده یا نه، بنا بر صحّت آن بگذار.

نتیجه اینکه استصحاب جاری در احکام شرعیه یک مسأله اصولی است و استصحاب جاری در موضوعات خارجی یک مسأله و قاعده فقهی است.

خلاصه امر سوم: مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب اگر در شبهه حکمیه جاری شود یک مسأله و قاعده اصولی خواهد بود چه مانند متقدمان آن را از باب حکم عقل حجت بدانیم و چه مانند متأخران آن را از باب تعبد به روایات حجت بدانیم به این دلیل که اثبات حجیّت آن، تبیین محل أجراء آن و شرائط عمل به استصحاب در حوزه عمل مجتهد و متخصص است نه مقلّد.

و اگر استصحاب در شبهه موضوعیه جاری شود یک مسأله و قاعده فقهی خواهد بود چه از متقدمان باشیم و چه از متأخران به این دلیل که یک حکم جزئی و فرعی فقهی را ثابت می‌کند. پس متقدمان که استصحاب را یک أماره می‌دانند مانند سایر أمارات در شبهات موضوعیه مثل قاعده ید و سوق المسلمین در فقه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد و متأخران که استصحاب را یک اصل عملی می‌داند مانند اصل‌های عملی دیگر در فقه از آن بحث می‌شود مثل اصالة الطهارة، اصالة الصحة (حمل فعل مؤمن بر صحت).

جلسه 58 (یکشنبه، 99.10.07)                               بسمه تعالی

الرابع: أنّ المناط فی ...، ص20

امر چهارم: تبیین شک لاحق

در مباحث قبل روشن شد که استصحاب دو رکن دارد یکی یقین سابق و دیگری شک لاحق. مرحوم شیخ انصاری در امر چهارم در صدد تبیین بیشتر رکن دوم یعنی شک لاحق هستند و دو نکته در این رابطه بیان می‌کنند:

نکته اول: طبق مبنای متأخران، شک لاحق یعنی عدم العلم

قبل از بیان نکته اول توجه به یک مقدمه مفید است:

مقدمه اصولی: حالات نفسانی در مواجهه با حکم الله

چنانکه مرحوم شیخ در ابتدای رسائل و در مباحث مختلفی اشاره کرده‌اند حالات نفسانی انسان در مواجهه با یک حکم شرعی در یک محدوده معینی در نوسان است. یک طرف قضیه جهل است و طرف دیگر علم است. علم و یقین به معنای آگاهی صد در صدی نسبت به یک حکم. حد وسط بین این دو، شک نام دارد که پنجاه، پنجاه است، بین 1 تا 49 درصد را وهم می‌نامیم، از 51 تا 99 درصد هم ظن نامیده می‌شود لکن هر چه ظن از شک دور شود و به علم نزدیک تر شود ظن اطمینانی و معتبر نامیده می‌شود و هر چه به شک نزدیکتر باشد ظن نامعتبر خوانده می‌شود.

نکته قابل توجه این است که وقتی انسان نسبت به یک حکم، ظنِ مثلا 70 درصد پیدا می‌کند طبیعتا به خلاف آن حکم، وهم 30 در صد خواهد داشت. به عنوان مثال اگر 70 درصد ظن به عدالت زید دارد طبیعتا 30 درصد وهم به فسق او دارد و این دو عدد با یکدیگر رابطه نسبی و تضایف دارند که هر چه در یک طرف عدد بالاتر رود در طرف دیگر عدد پایین تر خواهد آمد. لذا عقلا امکان ندارد انسان در آنِ واحد هم ظن به عدالت زید داشته باشد هم ظن به فسق زید.

پس سیر این حالات نفسانی از پایین به بالا چنین خواهد بود: جهل، وهم، شک، ظن (نامعتبر، معتبر) علم. البته عدد 70 در صد هم به عنوان مثال گفته شده و خصوص عدد 70 موضوعیت ندارد.

سؤال: مقصود از شک لاحق چیست؟ آیا مقصود حالت پنجاه، پنجاه است یا صرفا مقصود عدم العلم است و شامل بین 50 درصد تا 99 درصد می‌شود؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: طبق مبنای متأخران که حجیت استصحاب را از باب تعبد و أخبار ثابت می‌کنند و مفاد آن را یک حکم ظاهری می‌دانند، مدلول اخبار این است که هر زمان یقین و علم سابق بود و در زمان لاحق این علم محقق نبود پس روایات شک لاحق را همان عدم العلم می‌دانند که شامل 50 درصد تا 99 درصد می‌شود.

از این کلام مرحوم شیخ انصاری روشن می‌شود طبق مبنای متأخران که حجیت استصحاب را از باب حکم عقل و حصول ظن و اطمینان حجت می‌دانند روشن است که مقصود از شک لاحق، ظن لاحق است و الا اگر صرفا شک یعنی پنجاه پنجاه باشد عقل حکم به حجیت نخواهد کرد و در صورت وجود ظن و اطمینان است که عقل حکم به بقاء حالت سابقه می‌کند.

أما علی القول بکونه ...، ص21، س4

نکته دوم: طبق مبنای متقدمان شک لاحق یعنی ظن نوعی

سؤال: روشن شد که طبق مبنای متقدمان مقصود از شک لاحق همان ظن لاحق است، لکن سؤال این است که مقصود ظن نوعی است یا شخصی؟ ملاک در حصول ظن برای حکم عقل به إبقاء ما کان، ظن نوع مردم است یا ظن شخصی ملاک است؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور متقدمان معقتدند حصول ظن نوعی کافی است چه در باب استصحاب چه سایر اصول عملیه. شاهد بر این مدعا هم ابواب مختلف فقه است که فتوا می‌دهند به معیار بودن ظن نوعی. مثل اینکه در باب عبادات در مقام شک در طهارت حکم می‌کنند به استصحاب بقاء طهارت، در معاملات حکم می‌کنند به استصحاب بقاء وکالت، در مرافعات حکم می‌کنند به استصحاب عدم دین و در سیاسات حکم می‌کنند به استصحابِ لزومِ حد بر شارب خمری که توبه نموده و به جهت توبه‌اش شک پیدا شود که آیا همچنان حد بر او باید جاری شود یا خیر؟ در تمام این موارد مقصود از ظن، ظن نوعی است.

لکن از عبارت سه تن از فقهاء این‌گونه استفاده می‌شود که مقصود از ظن در باب استصحاب، ظن شخصی است.

مرحوم شیخ انصاری به بررسی این سه عبارت می‌پردازند:

عبارت اول: مرحوم شیخ بهائی

ایشان در کتاب فقهی‌شان با عنوان "حبل المتین" در مبحث طهارت و شک در آن میفرمایند:

اگر شخصی یقین به طهارت و وضو داشت، بعد از آن شک کرد که آیا محدِث شده و وضویش باطل گشته یا نه؟ در بیان حکم این مسأله نمی‌توان برای همه اشخاص به یک نهج و شیوه حکم نمود زیرا حالات اشخاص متفاوت است.

اگر فاصله بین یقین و شکِ یک نفر مثلا سه ساعت باشد که احتمال بقاء طهارت زیاد است مثل 90 درصد.

اگر فاصله بین یقین و شک بیشتر شود مثلا 7 ساعت که باعث می‌شود احتمال طهارت یا حدث در او مساوی و پنجاه پنجاه باشد.

اگر این فاصله زمانی بیشتر باشد مثل اینکه صبح یقین به طهارت داشت و غافل شد از تحفّظ بر طهارت و موقع مغرب شک کرد که طهارتش باقی است یا نه؟ و عادت هم ندارد که این مقدار از زمان بر طهارت باقی بماند، اینجا ظن به بقاء طهارت ضعیف است.

برای نتیجه‌گیری می‌فرمایند معیار حصول ظن شخصی است، هر گاه این ظن حاصل باشد می‌تواند بناء بر یقین سابق گذارد حتی اگر ظن ضعیف باشد و الا فلا.

عبارت دوم: مرحوم خوانساری (شارح دروس)

مرحوم محقق خوانساری شارح کتاب دروس شهید اول با عنوان "مشارق الشموس" ضمن تأیید نظر مرحوم شیخ بهائی فرموده‌اند معیار بودنِ ظن در صورتی صحیح است که استصحاب را مانند متقدمان از باب عقل حجت بدانیم، طبق این مبنا باید گفت وقتی یقین سابق به طهارت باشد و ظن به زوال طهارت نداشت به این معنا است که ظن (70 درصد) به بقاء طهارت دارد، در مقابل این ظن، شک در نقیض ظن یعنی احتمال 30 درصد است و این احتمال 30 درصد آن قدر ضعیف است که نمی‌تواند با ظن (70 درصد) تعارض کند.

لکن مبنای متقدمان صحیح نیست بلکه استصحاب از باب روایات حجت است و مفاد روایات، عدم العلم است که هم شامل شک می‌شود هم شامل ظن. حتی روایات باب برائت هم در بعض موارد می‌تواند مؤید استصحاب و حکم به بقاء ما کان باشد به این صورت که یقین سابق به عدم تکلیف حرمت نسبت به سیگار کشیدن دارد، بعد شک می‌کند عدم تکلیف همچنان باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کند عدم تکلیف را که مطابق محتوای أصالة البرائة است.

عبارت سوم: مرحوم شهید اول در ذکری

ایشان هم فرموده‌اند در استصحاب هر شخصی یک یقین سابق دارد به عدالت زید که آگاهی صد در صد است اما در زمانِ بعد یک شک دارد در از بین رفتن عدالت زید یعنی 30 درصد و یک ظن دارد در بقاء عدالت زید یعنی 70 درصد، جانب ظن را بر شک ترجیح می‌دهیم و حکم می‌کنیم به بقاء عدالت.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود شهید اول از شک، صرف احتمال و وهم (30 درصد) است، لذا ایشان نیز روایات را دال بر إبقاء ما کان می‌دانند (عدم نقض یقین به شک) پس ایشان در زمان لاحق، جانب ظن را ترجیح می‌دهند بر جانب شک و حکم می‌کنند به إبقاء ما کان یعنی همان برداشتی را که متقدمان از حکم عقل داشتند ایشان از روایات دارند.

فتأمل

اشاره است به اینکه ما در امر اول مرحوم شهید اول را از متقدمان دانستیم لذا از این عبارت ایشان برداشت نمی‌شود که مانند متأخران استصحاب را از باب ظن حجت بدانند و صرف این که یک تعبیر شبیه روایات در عبارتشان هست دلیل نمی‌شود مانند متأخران استصحاب را از باب روایات حجت بدانند.

فردا شهادت حضرت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها بضعة الرسول است که خدمت شما تسلیت و تعزیت عرض می‌کنم.

 جلسه 59 (سه‌شنبه، 99.10.09)                                          بسمه تعالی

الخامس: أن المستفاد ...، ص24

امر پنجم: تبیین ارکان استصحاب

پنجمین امر از امور شش‌گانه در مبحث کلیّات استصحاب برای تبیین بیشتر ارکان آن است.

مرحوم شیخ انصاری در این امر دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: یقین سابق و شک لاحق دو رکن استصحاب

می‌فرمایند از تعریف استصحاب روشن شد که قوام استصحاب به دو امر است:

یکم: یقین سابق

یقین سابق به دو صورت قابل تصویر است که یکی از آن دو محل بحث در استصحاب است:

صورت اول: یقین الآن هم باقی است.

در یک زمانی (دیروز) عدالت زید برای مکلف معلوم باشد هر چند توجه به این علم و یقینش نداشته باشد. مهم این است که در زمان لاحق که شک پیدا می‌کند و می‌خواهد استصحاب جاری کند، آن یقین و علم باقی باشد، یعنی هرچند الان شک در بقاء عدالت زید دارد اما همچنان برایش روشن است که دیروز یقین به عدالت زید داشت و الآن هم یقین دارد که زید دیروز عادل بوده.

صورت دوم: یقین الآن باقی نیست.

در یک زمانی (دیروز) عدالت زید برای مکلف یقینی بود لکن الآن در همان یقین سابق هم شک دارد یعنی شک کرده که اصلا زید دیروز عادل بوده یا نه. به این صورت دوم "قاعده یقین و شک ساری" گفته می‌شود یعنی شک الآن سرایت کرد به یقین سابق و اصل یقین سابق را از بین برد.

مقصود از یقین سابق در استصحاب، صورت اول است و صورت دوم اصلا از بحث استصحاب خارج است هر چند بعضی از علماء با تمسک به روایت لاتنقض الیقین بالشک خواسته‌اند در هر دو صورت حکم به استصحاب و إبقاء ما کان کنند اما مرحوم شیخ انصاری قاعده یقین و شک ساری را حجت نمی‌دانند.

دوم: شک لاحق

نسبت به شکی که می‌خواهیم حکم یقین را در آن جاری کنیم دو صورت می‌توان تصویر کرد که یکی محل بحث در استصحاب است:

صورت اول: اول یقین دارد به عدالت زید در زمان سابق، لکن در بقاء آن یقین شک دارد، یعنی در عین اینکه الآن یقین دارد زید دیروز عادل بود، شک دارد که الآن هم زید عادل است یا نه.

صورت دوم: دیروز شک داشت زید عادل است یا نه، پشت سر زید نماز خواند اما الآن یقین دارد زید امروز عادل است، اگر حکم یقین الآن را به دیروز سرایت دهد و عدالت زید در روز گذشته را نتیجه بگیرد، از بحث استصحاب خارج خواهد بود و به آن استصحاب قهقری گفته می‌شود. یعنی سرایت دادن حکم یقین به قهقری و گذشته.

مقصود از شک لاحق در استصحاب که حکم یقین را در آن جاری می‌دانیم صورت اول است نه صورت دوم لذا صورت دوم از استصحاب محل بحث خارج است و دلیل بر حجیّتش نداریم.

ثم المعتبر هو الشک ...، ص25، س1

نکته دوم: التفات فعلی به یقین و شک

می‌فرمایند یقین و شکی که توضیح داده شد به دو کیفیت و حالت ممکن است در نفس مکلف تصویر شود:

حالت اول: یقین و شک فعلی.

یعنی مکلف بالفعل و الآن هم یقین دارد زید دیروز عادل بود هم شک دارد الآن عادل هست یا نه.

حالت دوم: یقین و شک فرضی.

یعنی مکلف بالفعل نه حالت یقین دارد نه شک بلکه وقتی الآن نسبت به روزهای گذشته خودش فکر می‌کند می‌بیند اگر دوشنبه که زید شهادت داد التفات و توجه پیدا می‌کرد یک یقین و شک برایش حاصل می‌شد، یقین به عدالت زید در روز شنبه و شک در عدالت زید در دوشنبه، و در چنین فرضی باید استصحاب عدالت جاری می‌کرد و نتیجه می‌گرفت زید دوشنبه عادل بوده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حالت اول محل بحث در استصحاب است و دلیل خروج حالت دوم را در آینده توضیح خواهند دارد.

 

جلسه 60 (چهارشنبه، 99.10.10)                             بسمه تعالی

فالمتیقِّن للحدث ...، ص25، س3

مرحوم شیخ انصاری برای نکته دومی که جلسه قبل بیان فرمودند یک مثال با سه تصویر بیان می‌کنند که در دو تصویر یقین و شک فعلی است و استصحاب در آن جاری است و در یک تصویر یقین و شک فرضی است و از محل بحث استصحاب خارج است.

تصویر اول: یقین و شک فعلی

یقین دارد ساعت ده صبح محدِث بود و وضو نداشت، موقع اذان ظهر شک می‌کند وضو گرفت یا همچنان محدث است؟ اینجا یقین و شک فعلی قابل تصویر است و استصحاب جاری است.

تصویر دوم: یقین و شک فعلی

ساعت ده صبح یقین دارد محدِث بوده، موقع اذان شک کرد که همچنان محدث است یا نه؟ استصحاب کرد و بنا گذاشت بر حدث لکن دو ساعت بعد اذان که خواست نماز بخواند از استصحاب حدث غافل شد و بدون وضو گرفتن نماز خواند، این نماز او باطل است زیرا قبل از خواندن نماز استصحاب حدث جاری کرد . توجه داشت که باید وضو بگیرد و با غفلت از وضو گرفتن نماز خواند لذا نمازش باطل است. پس اینجا هم استصحابش معتبر بود.

سؤال: آیا در تصویر دوم می‌توان قاعده فراغ جاری کنیم و بگوییم چون بعد از تمام شدن و فراغ از نماز، متوجه شده پس به شکش اعتنا نکند و حکم به صحت نماز نماید؟

جواب: خیر، زیرا قاعده فراغ مربوط به جایی است که شک فرد بعد از فراغ از عمل حادث شود در حالی که شخص مذکور، قبل از ورود به نماز شک داشت و استصحاب حدث جاری کرد و یقینا باید وضو می‌گرفت.

تصویر سوم: یقین و شک فرضی

ساعت ده صبح یقین دارد محدِث است، سپس به کلی غافل شد و حتی حالت شک هم برایش پیش نیامد، با همان غفلت نماز ظهرش را خواند، بعد نماز شک می‌کند که نمازش را با وضو خوانده یا نه، اینجا ممکن است با تصویر یک شک فرضی استصحاب جاری کند که البته حجت نیست. توضیح مطلب: ممکن است این فرد بعد اتمام نماز با خودش بگوید ساعت ده صبح یقین داشتم محدِث هستم، اگر قبل از نماز التفات و شک پیدا می‌کردم، طبیعتا باید استصحاب حدث جاری می‌کردم و واجب بود وضو بگیرم، لذا این نمازم بدون وضو و باطل انجام شده است. این استصحاب یک استصحاب فرضی (اگری) و تقدیری است لذا جاری نخواهد بود.

حال در این تصویر سوم می‌توان قاعده فراغ را جاری دانست زیرا بعد از فراغ از نماز شک دارد نمازش صحیح و با وضو بوده یا نه، قاعده فراغ می‌گوید چون این شک بعد از نماز به وجود آمده به آن اعتنا نکن و بنا بگذار بر صحت نمازت.

نعم، هذا الشک ...، ص25، س11

سؤال: آیا می‌توان استصحاب را اینگونه تصویر نمود که یقین سابق (ساعت ده) به حدث دارد و الآن بعد از نماز شک در حدث پیدا کرده، لذا استصحاب حدث جاری کند و بناء بر حدث بگذارد در نتیجه نمازی که خوانده هم در حال حدث و باطل بوده لذا باید آن را اعاده کند.

جواب: می‌فرمایند بله لکن قاعده فراغ حاکم و مقدم بر این استصحاب است لذا در شک بعد فراغ از عمل باید به قاعده فراغ عمل نمود.

فافهم      جمعی از محشین مانند مرحوم تبریزی در أوثق الوسائل، ج5، ص 49، مرحوم تنکابنی در ایضاح الفرائد،ج2، ص285، مرحوم اعتمادی، در ج3، ص19 و مرحوم همدانی در الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویة، ص 317، می‌فرمایند اشاره به نقد جواب است، به این معنا که اگر قاعده فراغ هم نبود، این استصحاب قابل جریان نبود زیرا اصل مثبت است. مرحوم آخوند در حاشیه شان بر رسائل با عنوان درر الفوائد، ص297 مطلب دیگری دارند که مراجعه می‌کنید. در این رابطه به رسائل، ج3، ص325 هم مراجعه بفرمایید.

السادس: فی تقسیم الإستصحاب ...، ص26

امر ششم: تقسیمات استصحاب

ششمین و آخرین امر که در بیان کلیّات استصحاب توضیح می‌دهند مربوط به تقسیمات استصحاب است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بررسی امر ششم به این جهت است که بعد از آشنایی با تقسیمات استصحاب، محل بحث روشن شود که کدام قسم بالإتفاق حجت است و کدام قسم مورد اختلاف علما است. می‌فرمایند استصحاب به اعتبار مستصحب بر سه قسم است که هر کدام از این سه اعتبار هم از سه جهت تقسیم می‌شوند. اما اعتبارات سه‌گانه عبارت‌اند از:

1. تقسیم استصحاب به اعتبار مستصحَب. (آنچه استصحاب می‌شود) 2. تقسیم استصحاب به اعتبار دلیل بر مستصحَب. 3. تقسیم استصحاب به اعتبار شک در بقاء مستصحَب.

جلسه 61 (یکشنبه، 99.10.14)                               بسمه تعالی

ارتحال عالم ربانی، فیلسوف گرانمایه مرحوم آیة الله مصباح یزدی طیّب الله مثواه را تسلیت عرض میکنم.

السادس: فی تقسیم الإستصحاب ...، ص26

کلام در امر ششم و ذکر تقسیمات استصحاب بود. فرمودند مستصحَب به سه اعتبار قابل تقسیم است:

اعتبار اول: تقسیم استصحاب به اعتبار خودِ مستصحَب

می‌فرمایند مستصحَب از سه جهت قابل تقسیم است: الف: مستصحب یا وجودی است یا عدمی. ب: مستصحب یا حکم شرعی است یا امر خارجی. ج: مستصحب یا حکم تکلیفی است یا حکم وضعی.

جهت اول: تقسیم مستصحب به وجودی و عدمی

می‌فرمایند مستصحب بر دو قسم است یا وجودی است یا عدمی:

قسم اول: مستصحَب وجودی

گاهی مستصحَب یک امر وجودی است مانند وجوب یک شیء و طهارت یک شیء. این قسم قطعا مورد بحث و اختلاف بین علما است.

قسم دوم: مستصحَب عدمی

اگر مستصحب یک امر عدمی باشد بر دو گونه خواهد بود:

الف: عدم مطلق. که از آن تعبیر می‌شود به استصحاب عدم أزلی، عدم و برائة اصلیه یا همان عدم مطلق و أصالة النفی است.

توضیح این عناوین خواهد آمد، مثل اینکه می‌گوییم قبل از اینکه به دنیا بیاید یا قبل از اینکه به سن بلوغ برسد در این مورد مشکوک تکلیفی نداشت (عدم التکلیف) الآن شک داریم، همان را استصحاب می‌کنیم.

ب: عدم خاص. چند مثال: اصل عقلائی عدم نقل. هرگاه شک کنیم آیا یک لفظ از معنای حقیقی و موضوع‌له اولش نقل پیدا کرده یا نه، آیا یک لفظ از معنای لغوی‌اش به معنای جدید شرعی نقل پیدا کرده یا نه، اصل عدم النقل جاری می‌کنیم.  *

اصل عقلائی عدم قرینه. هرگاه شک کنیم قرینه بر خلاف ظاهر از جانب متکلم نصب شده یا نه، اصل عدم قرینه جاری می‌کنیم.

اقوال در استصحاب عدمی

نسبت به این قسم (استصحاب عدمی) می‌فرمایند بین علما در جریان چنین استصحابی اختلاف است:

قول اول: حجیت استصحابات عدمیه

مرحوم شریف العلماء مازندرانی استاد مرحوم شیخ انصاری به تبع استادشان مرحوم سید علی طباطبائی صاحب ریاض معتقد به حجیّت استصحابات عدمیه هستند به سه دلیل و یک مؤید (مؤید را بعد از نقل و نقد سه دلیل اشاره خواهند کرد):

دلیل اول: اجماع

ایشان ادعا می‌کنند اتفاق نظر علماء را بر حجیت استصحابات عدمیه.

دلیل دوم: سیره علما

علماء در مباحث الفاظ، اصول لفظیه عدمیه را حجت و معتبر می‌دانند. مانند أصالة عدم النقل، أصالة عدم التقدیر، أصالة عدم الإشتراک، أصالة عدم التخصیص، أصالة عدم التقیید و امثال اینها. و روشن است که بازگشت این اصول لفظیه عدمیه به استصحاب عدمی است.

دلیل سوم: کیفیت استدلال علما

قبل از تبیین این دلیل به یک مقدمه کوتاه فلسفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فلسفی: لا علیّة فی الأعدام

در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبایی، مرحله هفتم، فصل اول، ص83 در پایه 7 خوانده‌اید و در نهایة الحکمة ایشان هم خواهید خواند که رابطه علت و معلول در امور وجودی است و امور عدمی، لاشیءاند و علیت و معلولیت در آنها راه ندارد. قسمتی از عبارت بدایة الحکمة: "فإن المعدوم من حیث هو معدوم لا شیئیة له، فهذا الموجود المتوقف علیه فی الجملة، هو الذی نسمیه علة."

مرحوم شریف العلماء مازندرانی می‌فرمایند وقتی به کلمات علما مراجعه می‌کنیم می‌بینیم فقط استصحاب در امور وجودی را محل چالش می‌دانند و بر اثبات و حجیّت آن دلیل می‌آورند، گویا چنین است که حجیّت استصحاب در امور عدمی نزد آنان مفروغ عنه و ثابت است.

توضیح مطلب: مرحوم شریف العلماء می‌فرمایند علما برای اثبات حجیّت استصحاب به این قانون تمسک می‌کنند: همان علتی که سبب حدوث یک شیء شد برای بقاء و استمرار آن کافی است. (کفایة العلة المحدِثة للإبقاء) به عنوان مثال همان دلیلی که ثابت کرد زید دیروز عادل بوده است همان برای بقاء عدالتِ امروزِ زید کافی است. از اینکه علما برای حجیّت استصحاب به دنبال یک علت می‌گردند نشان می‌دهد مقصودشان استصحاب در امور وجودی است و الا امور عدمی که علت ندارد.

نتیجه اینکه جریان و حجیّت استصحاب در امور عدمی نزد آنان مفروغ عنه و صحیح بوده است.

مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل استادشان را نقد می‌فرمایند که خواهد آمد.

أقول: ما استظهره ...، ص3، س1

مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل استادشان مرحوم شریف العلما مبنی بر اینکه استصحابات عدمیه محل بحث و اختلاف علما نیست و حجیت آن مفروغ‌عنه است را نقد می‌کننند و ثابت می‌فرمایند نسبت به حجیت استصحاب در امور عدمیه هم اختلاف است.

نقد دلیل اول: اجماع بر حجیت استصحاب در امور عدمیه وجود ندارد و در مطالب بعد، نظر مخالفان را اشاره می‌کنند.

البته تفتازانی کلامی دارد که مؤید نظر مرحوم شریف العلما است. او گفته حنفیّة که منکر حجیّت استصحاب هستند صرفا استصحاب در امور وجودی را باطل می‌دانند و الا حجیت استصحاب در امور عدمی را قبول دارند.  **

نقد دلیل دوم:  اینکه ادعا شد سیره علما بر عمل به اصول لفظیه عدمیه است و بازگشت این اصول به استصحاب عدمی است، اشکالش این است که هر چند علما در مباحث الفاظ به اصول عدمی تمسک می‌کنند لکن دلیل بر حجیّت این اصول لفظیه عدمیه، استصحاب نیست، زیرا تمسک علما چه به اصول لفظیه عدمیه مثل أصالة عدم القرینة و چه اصول لفظیه وجودیه مانند اصالة الحقیقة مبتنی بر یک قانون کلی با عنوان أصالة الظهور (اصل ظهور نوعی) است نه استصحاب.  ***

شاهد بر این کلام ما این است که حتی منکران حجیت استصحاب هم به اصول لفظیه مذکوره (وجودیه یا عدمیه) تمسک می‌کنند و آنها را حجت می‌دانند چنانکه مرحوم وحید بهبهانی هم نقل می‌فرمایند.

مرحوم وحید بهبهانی فرموده‌اند حتی منکرین استصحاب وقتی شک کنند در اینکه صیغه امر که ظاهر در وجوب بود آیا ظهور جدیدی در استحباب پیدا کرده یا نه به أصالة عدم النقل تمسک می‌کنند، یا اگر شک کنند در اینکه لفظ معدن که در روایت دارد "فی المعدن الخمس" آیا به همان معنای لغوی است یا یک حقیقت شرعیه و معنای جدید شرعی پیدا کرده به أصالة عدم النقل من المعنی اللغوی إلی الشرعی تمسک می‌کنند. پس معلوم می‌شود سیره علما مبنی بر عمل به اصول لفظیه عدمیه هیچ دلالتی بر حجیت استصحاب در امور عدمیه ندارد بلکه از باب حجیت أصالة الظهور است.

 

تحقیق:

* ابتدای اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص30، با اصول لفظیه عدمیه از جمله أصالة عدم التقدیر، أصالة عدم النقل و أصالة عدم الإشتراک آشنا شده‌ایم. به عبارت ایشان مراجعه کنید. تقریر دیگری هم از اصالة عدم النقل می‌توان ارائه شده که مربوط به جزئیات مباحث است که در آینده خواهد آمد. یقین داریم یک لفظی الآن در یک معنای خاص به کار می‌رود، شک داریم آیا در عصر نص هم به همین معنا بکار می‌رفته و انتقال معنایی اتفاق نیافتاده یا از معنای عصر نص به معنای کنونی نقل و تغییر پیدا کرده است.

** در جلسه 52 اشاره کردیم که ابن حاجب (م 646ه‍) از عالمان اهل سنت کتابی دارد با عنوان "مختصر الأصول یا منتهی السؤول و الأمل فی علمَی الأصول و الجدل" قاضی عضد الدین ایجی (م756ه‍) آن را شرح کرده با عنوان "شرح مختصر الأصول"، تفتازانی (منسوب به تفتازان از توابع شهرستان شیروان در خراسان شمالی، متوفی792ه‍) هم شرح او را شرح کرده با عنوان "شرح الشرح".

*** عبارت مرحوم مظفر در اصول فقه، ج1، ص30: "أصالة الظهور و موردها ما إذا کان اللفظ ظاهرا فی معنى خاص لا على وجه النص فیه الذی لا یحتمل معه الخلاف بل کان یحتمل إرادة خلاف الظاهر فإن الأصل حینئذ أن یحمل الکلام على الظاهر فیه. و فی الحقیقة إن جمیع الأصول المتقدمة راجعة إلى هذا الأصل لأن اللفظ مع احتمال المجاز مثلا ظاهر فی الحقیقة و مع احتمال التخصیص ظاهر فی العموم و مع احتمال التقیید ظاهر فی الإطلاق و مع احتمال التقدیر ظاهر فی عدمه فمؤدى أصالة الحقیقة نفس مؤدى أصالة الظهور فی مورد احتمال التخصیص و هکذا فی باقی الأصول المذکورة. فلو عبرنا بدلا عن کل من هذه الأصول بأصالة الظهور کان التعبیر صحیحا مؤدیا للغرض بل کلها یرجع اعتبارها إلى اعتبار أصالة الظهور فلیس عندنا فی الحقیقة إلا أصل واحد هو أصالة الظهور."

سپس می‌فرمایند: "حجیة الأصول اللفظیة: و هی الجهة الثانیة من البحث عن الأصول اللفظیة و البحث عنها یأتی فی بابه و هو باب مباحث الحجة و لکن ینبغی الآن أن نتعجل فی البحث عنها لکثرة الحاجة إلیها مکتفین بالإشارة فنقول إن المدرک و الدلیل فی جمیع الأصول اللفظیة واحد و هو تبانی العقلاء فی الخطابات الجاریة بینهم على الأخذ بظهور الکلام و عدم الاعتناء باحتمال إرادة خلاف الظاهر کما لا یعتنون باحتمال الغفلة أو الخطإ أو الهزل أو إرادة الإهمال و الإجمال فإذا احتمل الکلام المجاز أو التخصیص أو التقیید أو التقدیر لا یوقفهم ذلک عن الأخذ بظاهره کما یلغون أیضا احتمال الاشتراک و النقل و نحوهما."

جلسه 62 (دوشنبه، 99.10.15)                                           بسمه تعالی

و أما استدلالهم علی ...، ص29، س3

نقد دلیل سوم:

مرحوم شریف العلماء در دلیل سومشان فرمودند علما فقط برای اثبات حجیت استصحاب در امور وجودی دلیل اقامه نموده‌اند، لذا از عدم استدلال بر حجیت استصحاب در امور عدمی نتیجه می‌گیریم حجیت آن مفروغ‌عنه بوده است.

مرحوم شیخ انصاری در نقد می‌فرمایند:

اولا: برای حجیت استصحاب عدمی هم دلیل اقامه شده و حتی بعضی فقط برای آن دلیل آورده‌اند نه استصحاب وجود که خواهد آمد.

ثانیا: اگر همه علما استصحاب نسبت به امور عدمی را صحیح می‌دانستند و فقط نسبت به استصحاب در امور وجودی اختلاف نظر داشتند باید همه آنان نسبت به شک در رافع که از امور عدمی است استصحاب را جاری می‌دانستند و نسبت به شک در مقتضی اختلاف نظر می‌داشتند در حالی که هم نسبت به شک در مقتضی هم شک در مانع بین آنان اختلاف است.

(دو اصطلاح شک در مقتضی و رافع در جلسه 35 ضمن مقدمه‌ای توضیح داده شد)

ثالثا: چه بسا جهت پرداختن فقها به بحث از استصحاب وجودی به یکی از این سه جهت بوده است:

الف: چون فقها در صدد استنباط حکم شرعی‌اند بیشتر از استصحاب وجودی سخن گفته‌اند مانند استصحاب عدالت، طهارت و امثال آن.

ب: شاید فقها می‌خواسته‌اند قسمت مهم کلام که استصحاب در امور وجودی باشد را اثبات کنند و نسبت به قسمت استصحاب در امور عدمی با تمسک به اجماع مرکب و عدم قول به تفصیل بین وجودی و عدمی، حجیت استصحاب عدمی را هم ثابت کنند.

ج: امکان هم دارد فقها می‌خواستند با اثبات حجیت استصحاب در امور وجودی، حجیت استصحاب در امور عدمی را به قیاس اولویت نتیجه‌گیری کنند به این بیان که وجود نیاز به دلیل دارد اما عدم دلیل نمی‌خواهد، وقتی برای استصحابِ یک امر وجودی و إبقاء ما کان (غیر از علّت محدِثه) نیازی به دلیل جدید نمی‌بینند پس به طریق أولی در استصحابِ یک امر عدمی بدون نیاز به دلیل و علت بر عدم، آن را استصحاب خواهند نمود. (مثل استصحاب عدم تخصیص).

مرحوم شیخ انصاری در ادامه به یک مؤید برای کلام مرحوم شریف العلماء اشاره می‌کنند و از آن هم جواب می‌دهند.

مؤیدی بر کلام مرحوم شریف العلماء:

مؤید این است که از تعریف استصحاب چه نزد قدما و چه نزد متأخران روشن می‌شود محل بحث علماء فقط نسبت به استصحاب در امور وجودی بوده نه عدمی. قدماء استحصاب را به استصحاب الحال تعریف می‌کردند، و در جلسه 51، ضمن یک مقدمه اصولی گفتیم استصحاب حال، یعنی استصحاب حکم، پس مقصود استصحابِ چیزی است که قبلا بوده و این شامل امور وجودی می‌شود نه عدمی.

همچنین متأخران استصحاب را به "إبقاء ما کان" تعریف می‌کنند و این هم دلالت می‌کند بر استصحابِ چیزی که قبلا موجود بوده است.

نتیجه اینکه چون در تعریف استصحاب و در مقام بحث از استصحاب فقط به بُعد امور وجودی توجه کرده‌اند پس معلوم می‌وشد نسبت به بُعد امور عدمی اختلاف نظری نداشته‌اند و حجیّت استصحاب در امور عدمی مورد اتفاق علما بوده است.

نقد مؤید: 

(در کتاب اول به یک سؤال پاسخ داده شده سپس جواب آمده که در اینجا عکس آن مطرح می‌کنیم)

نقد و جواب مرحوم شیخ انصاری یک جواب نقضی است که می‌فرمایند اگر کلمات موجود در تعریف علما چنین دلالتی داشته باشند که استصحاب در امور وجودی مورد اختلاف است و در امور عدمی مورد اتفاق، پس وقتی در تعریف استصحاب می‌گویند استصحاب حال شرع باید بگویید مقصودشان این است که فقط استصحاب در حکم شرعی حجت است و فقط استصحاب در حکم شرعی مورد اختلاف بوده است و استصحاب در امور خارجی مورد اتفاق است در حالی که استصحاب در امور خارجی قطعا مورد اختلاف است نه اتفاق و اجماع.

سؤال: پس به چه جهت قدما از تعبیر "حال" در تعریف استصحاب استفاده کرده‌اند که دلالت دارد بر امور وجودی؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بحث علما از استصحاب ناظر به کاربرد آن در فقه و بیان احکام شرعی است که بیشتر موارد آن هم مربوط به امور وجودی است، لذا می‌بینیم بعضی از استصحاب چنین تعبیر می‌کنند "استصحاب حال الشرع"

بیان پنج شاهد بر وجود اختلاف در مستصحَب عدمی

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقد کلام مرحوم شریف العلماء مبنی بر اجماعی بودنِ حجیت استصحاب در امور عدمی، به پنج شاهد اشاره می‌کنند تا نشان دهند نسبت به جریان استصحاب در امور عدمی هم اختلاف نظر بین علما وجود دارد:

شاهد اول: کلام مرحوم وحید بهبهانی.

انتهای جلسه قبل، کلامشان مبنی بر اختلاف نظر در حجیت استصحاب عدمی ذکر شد.

شاهد دوم: کلامی از منکران حجیت استصحاب.

شاهدی که بعضی از منکرانِ حجیّت استصحاب اقامه نموده‌اند این است که اگر استصحاب در امور عدمی به اجماع فقهاء حجت بود باید در موارد اختلاف بین دو نفر در کتاب القضاء، همیشه به نفع کسی حکم می‌کردند که بینه بر نفی و عدم ارائه داده است، در حالی که نه شیعه نه اهل سنت چنین اتفاق نظر و اجماعی ندارند.

مثال: دو نفر اختلاف نظر دارند یکی با ارائه بیّنه می‌گوید این کتاب وقف است (مثبِت است)، دیگری هم با ارائه بیّنه می‌گوید وقف نیست (نافی است)، اگر جریان استصحاب در امور عدمی مورد اتفاق فقها بود، باید در چنین موردی همه فتوا می‌دادند همیشه بیّنۀ نافی مقدم است زیرا موافق با استصحاب عدم است در حالی که چنین اتفاق نظری وجود ندارد.

شاهد سوم: کلامی از معتقدان حجیت استصحاب.

مرحوم سید عمید الدین أعرجی (م754ه‍، خواهر زاده علامه حلّی) در منیة اللبیب فی شرح التهذیب، در استدلال بر حجیت استصحاب عدمی فرموده‌اند هر روایتی که برای استنباط حکم شرعی مورد استناد قرار گیرد احتمالاتی در آن وجود دارد که مانع از تمسک به آن روایت است، مثل احتمال نسخ، احتمال تقیید، احتمال تخصیص و امثال اینها، دلیلی که سبب کنار زدن این احتمالات و استنباط حکم شرعی از روایت می‌شود استصحاب عدمی است (اصل عدم نسخ، اصل عدم تقیید و اصل عدم تخصیص). همین ارائه دلیل شاهد وجود اختلاف در بحث است نه اینکه این بحث اجماعی و بی نیاز از استدلال و بحث باشد.

شاهد چهارم: کلام صاحب مدارک.

مرحوم سید محمد عامِلی در کتاب فقهی‌شان با عنوان مدارک الأحکام فی شرح شرایع الإسلام تمسک به استصحاب عدم تذکیه را باطل دانسته‌اند و استدلال اکثر فقها به استصحاب عدم تذکیه برای اثبات نجاست پوست مشکوک را باطل شمرده‌اند.

توضیح مطلب: فقهاء می‌فرمایند کسی که شک دارد این پوست از گوسفندی بوده که تذکیه شده لذا پاک است یا تذکیه و ذبح شرعی نشده لذا میته و نجس است، استصحاب عدم تذکیة جاری است.

(یقین دارد وقتی این حیوان زنده بود اگر این پوست را جدا می‌کردند میته و نجس بود، شک دارد موت این حیوان به ذبح شرعی و مذکّی بوده یا نه، استصحاب عدم تذکیه جاری است و نتیجه شرعی آن، نجاست پوست است)

مرحوم صاحب مدارک فرموده استصحاب عدم تذکیه جاری نیست و پوستِ مشکوک طاهر است.  *

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم صاحب مدارک (946-1009ه‍) هم کلاسی و هم مباحثه مرحوم شیخ حسن بن زین الدین (پسر شهید ثانی) بودند که هر دو در درس مرحوم مقدس ادربیلی صاحب مجمع الفائدة و البرهان حاضر می‌شدند.

عبارت مدارک الأحکام، ج2، ص387: و احتجوا علیه بأصالة عدم التذکیة. ویشکل بأن مرجع الأصل هنا إلى استصحاب حکم الحالة السابقة ، وقد تقدم منا الکلام فیه مرارا ، وبیّنا أن الحق أن استمرار الحکم یتوقف على الدلیل کما یتوقف علیه ابتداؤه ، لأن ما ثبت جاز أن یدوم وجاز أن لا یدوم ، فلا بد لدوامه من دلیل وسبب سوى دلیل الثبوت. ثم لو سلمنا أنه یعمل به فهو إنما یفید الظن ، والنجاسة لا یحکم بها إلاّ مع الیقین أو الظن الذی ثبت اعتباره شرعا کشهادة العدلین إن سلم عمومه.

جلسه 63 (سه‌شنبه، 99.10.16)                                           بسمه تعالی

و بالجملة فالظاهر ...، ص30، س‌آخر

شاهد پنجم: قبل از بیان پنجمین و آخرین شاهد یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه استصحاب وجودی و عدمی

هر امر وجودی که استصحاب در آن تصویر شود، می‌توان آن را تبدیل به استصحاب عدمی نمود. مثال: استصحاب وجودی: یقین دارد لباس دیروز طاهر بود، الآن شک پیدا می‌کند، استصحاب می‌کند طهارت لباس را. همین را تبدیل می‌کنیم به استصحاب عدمی: یقین دارد به عدم نجاست لباس در روز گذشته، الآن شک دارد، استصحاب عدم نجاست جاری می‌کند.

البته تبدیل استصحاب وجودی به عدمی و نتیجه گیری حکم شرعی از آن، طبق مبنای قدماء بلا إشکال بوده لکن متأخران به توجه به یک نکته دقیق، آن را باطل می‌دانند زیرا اصل مثبِت است. یعنی استصحاب می‌کند عدم نجاست را و نتیجه می‌گیرد پس به حکم عقل لباس طاهر است و برای نماز اشکالی ندارد (اصل مثبت را در جلسه 33 ضمن یک مقدمه اصولی توضیح دادیم).

مرحوم شریف العلماء ادعا فرمودند چون قدماء از دلیل بر حجیت استصحاب عدمی بحث نکرده‌اند می‌فهمیم بالإتفاق آن را قبول داشته‌اند لذا فقط به بحث از حجیت استصحاب در امور وجودی پرداخته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری در مقام ارائه پنجمین شاهد بر بطلان مدعای مذکور می‌فرمایند از دیدگاه قدما اصلا معنا ندارد بین استصحاب وجودی و عدمی تفکیک و تفصیل قائل شد، معنا ندارد گفته شود قدما نسبت به حجیت استصحاب عدمی اتفاق نظر دارند لکن در حجیت استصحاب وجودی اختلاف نظر دارند، خیر، اگر در حجیت استصحاب وجودی اختلاف نظر داشته باشند باید در حجیت استصحاب عدمی هم اختلاف نظر داشته باشند زیرا هر استصحاب وجودی به یک استصحاب عدمی برمی‌گردد. (فضلاً عن) چه رسد به اینکه منکران حجیت استصحاب، اجماع بر حجیت استصحاب عدمی داشته باشند.

نتیجه اینکه اگر قدما اجماع بر حجیّت استصحاب عدمی داشته باشند دیگر لغو است که در استصحاب وجودی اختلاف نظر پیدا کنند زیرا می‌توانند به جای تمسک به استصحاب وجودی، همان را تبدیل به استصحاب عدمی کنند. همچنین می‌توانند از متیقّن وجودی (مثل طهارت)، نتیجه عدمی (مثل عدم نجاست) بگیرند، یا عکس این.

نعم ربما یظهر ...، ص31، س10

بله بعضی از علما نسبت به بعضی از اصول عدمیه ادعای اجماع بر حجیّت نموده‌اند. مانند استصحاب نفی یا همان برائة أصلیة (استصحاب عدم تکلیف مثلا در ابتدای بعثت، یقین دارد ابتدای بعثت حکم بسیاری از امور بیان نشده بود الآن شک دارد آیا همچنان بدون حکم است یا نه، استصحاب می‌کند عدم حکم را).

حتی مرحوم محدّث أسترآبادی (م1036ه‍) نسبت به استصحاب عدم نسخ و مرحوم محدّث بحرانی نسبت به استصحاب عدم نسخ و استصحاب عدم تخصیص و عدم تقیید ادعا نموده‌اند که اعتقاد به آن از ضروریات دین است.  *

نظریه مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب به معنای إسراء و سرایت دادن حکمی که در سابق متیقَّن بوده به زمان شک لاحق، محل بحث و اختلاف علما است و هیچ تفاوتی بین وجودی و عدمی (عدم مطلق یا عدم خاص) نیست.

البته باید در انتساب قول به حجیت یا عدم حجیت استصحاب وجودی یا عدمی به اصحاب دقت نمود، زیرا هر جا دیدیم یک فتوایی به مقتضای حالت سابقه داده شده دلیل بر حجت بودن استصحاب نزد صاحب فتوا نیست و چه بسا مبنای فتوا قاعده‌ای دیگر باشد مانند:

ـ ممکن است یک فقیه در موردی خاص فتوا دهد به نفی تکلیف و توهم شود به برائت أصلیة یا استصحاب عدم تکلیف تمسک نموده در حالی که دلیل آن فقیه برای فتوایش قاعده "قبح عقاب بلابیان" یا "عدم الدلیل دلیل العدم" بوده باشد.

ـ ممکن است یک فقیه در موردی مطابق با مقتضای أصالة عدم التقیید، أصالة عدم التخصیص، أصالة عدم التقدیر، یا أصالة عدم النقل فتوای داده باشد لکن مبنا و دلیل این فتوایش نه استصحاب عدمی بلکه أصالة الظهور باشد. (که در جلسه 61) گذشت.

در هر صورت، امامیه قائل به تفصیل بین وجودی و عدمی نیستند. البته جلسه 61 نقل اختلافی از تفتازانی مورد اشاره قرار گرفت.

جهت دوم: مستصحب یا حکم شرعی است یا امر خارجی

مرحوم شیخ انصاری در این جهت دوم دو نکته دارند:

نکته اول: طرح بحث

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مستصحَب از این جهت که یقین سابق به آن بر چه اساسی بوده است دو قسم دارد:

قسم اول: مستصحب، حکم شرعی است.

مثال: یقین به طهارت داشت، بعد خروج مذی شک می‌کند در طهارت، استصحاب طهارت جاری می‌کند. یا یقین آب کر با خون ملاقات و تغییر رنگ پیدا کرده و متنجّس شده، سپس تغییر رنگ خود بخود از بین می‌رود، شک در طهارت دارد، تنجّس آب را استصحاب می‌کند.

قسم دوم: مستصحب، امر (موضوع) خارجی است.

مثال: یقین دارد آب داخل حوض به مقدار کر بود، مقدار اندکی از آن کم می‌شود، شک دارد در بقاء کریّت، استصحاب جاری می‌کند.

یقین دارد لباس مرطوب بود بعد از یک ساعت با نجس برخورد می‌کند، شک دارد حین الملاقاة همچنان لباس مرطوب بود تا متنجّس شده باشد یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء رطوبت را.

یقین دارد کلمه معدن یک معنای لغوی مشخصی دارد، شک می‌کند آیا توسط شارع از این معنای لغوی به یک معنا و حقیقت شرعیه نقل پیدا کرده یا نه؟ استصحاب عدم نقل (بقاء وضع اول را) جاری می‌کند.

یقین دارد لفظ صلاة و حج از معنای لغوی‌شان (دعاء و قصد) به معنای جدیدی نقل پیدا کرده، شک دارد آیا این نقل به معنای شرعی جدید در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم بوده که حقیقت شرعیه باشد یا قرن‌ها بعد بوده که حقیقت عرفیه و متشرعیّه باشد، استصحاب می‌کند همان وضع اول را یعنی نقل در عصر شارع را.

 

 

 

تحقیق:

* عبارت فوائد المدنیّة، ص288 (چاپ جامعه مدرسین): اعلم أنّ للاستصحاب صورتین معتبرتین باتّفاق الامّة ، بل أقول : اعتبارهما من ضروریّات الدین :إحداهما : أنّ الصحابة وغیرهم کانوا یستصحبون ما جاء به نبیّنا صلى‌الله‌علیه‌وآله إلى أن یجی‌ء صلى‌الله‌علیه‌وآله بنسخه.

وثانیهما : أنّا نستصحب کلّ أمر من الامور الشرعیّة مثل کون رجل مالک أرض ، وکونه زوج امرأة ... إلى أن نقطع بوجود شی‌ء جعله الشارع سببا لنقض تلک الامور.

جلسه 64 (چهارشنبه، 99.10.17)                                        بسمه تعالی

و الظاهر بل صریح جماعة ...، ص32، س16

کلام در تقسیم مستصحب به حکم شرعی و امر خارجی بود. نکته اول در طرح بحث بیان شد.

نکته دوم: بعض اقوال در مسأله

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر دو قسم مذکور محل بحث و اختلاف علماء است، سپس کلامی از مرحوم صاحب قوانین نقل می‌کنند.

کلام مرحوم صاحب قوانین

مرحوم صاحب قوانین در دسته‌بندی اقوال در استصحاب فرموده‌اند هشت قول وجود دارد از جمله دو تفصیل که این دو تفصیل را به عنوان قول سوم و چهارم در استصحاب دسته بندی و بیان کرده‌اند، دو تفصیل در دسته بندی ایشان چنین است:

تفصیل اول: بعضی (از اخباریان) معتقدند استصحاب در موضوع خارجی حجت و قابل جریان است لکن در حکم شرعی جاری نیست.

تفصیل دوم: بعضی (از اصولیان) از جمله مرحوم محقق خوانساری معتقدند استصحاب فقط در حکم شرعی جاری است نه موضوع خارجی.

نقد کلام صاحب قوانین

مرحوم شیخ انصاری به کلام مرحوم صاحب قوانین دو اشکال دارند، یکی اینکه این دو تفصیل تباین ندارند بلکه از جهتی مشترک هستند

اشکال اول: دو تفصیل مباین نیستند

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو تفصیلی که مرحوم صاحب قوانین بیان کردند تباین کلی ندارند و دو قول در تقابل با یکدیگر نیستند بلکه وجه مشترک دارند. مرحوم شیخ انصاری برای توضیح کلامشان ابتدا مقدمةً بیانی دارند سپس به جمع بندی مطلب و تبیین اشکال اولشان می‌پردازند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

تعبیر حکم شرعی در کلمات و عبارات فقهاء، دو گونه به کار می‌رود یا فقط حکم شرعی کلی یا أعم از آن:

کاربرد اول: حکم شرعی کلی

حکم شرعی در یک کاربرد به معنای حکمی از جانب شارع است که اختصاص به بعضی از مکلفان ندارد. مانند طاهر بودن کسی که مذی از او خارج شده، یا نجاست (تنجّس) آبی که تغیّر آن خود بخود برطرف شده.

به عبارت دیگر حکم شرعی کلی حکمی است که بیان آن بر عهده شارع است.

نمونه این نوع کاربرد کلمات بعض اخباریان از جمله مرحوم محدّث أسترآبادی و مرحوم شیخ حرّ عامِلی (صاحب وسائل الشیعة) است که استصحاب حکم شرعی کلی را جایز نمی‌دانند اما هم استصحاب حکم شرعی جزئی و هم موضوع خارجی را معتبر می‌دانند.

کاربرد دوم: أعم از کلی و جزئی (خاص) 

دومین کاربرد حکم شرعی، کاربرد این اصطلاح است در معنایی أعم از حکم کلی و جزئی یعنی گفته می‌شود حکم شرعی و مقصود هم حکم شرعی کلی است هم حکم شرعی جزئی، حکم شرعی جزئی هم حکمی است که مربوط به بعضی از مکلفان است و بیان آن هم بر عهده شارع نیست. مانند تنجّس لباس زید بر اثر ملاقات با نجس یا عدم تنجّس به جهت عدم ملاقات با نجس. بله بیان حکم کلی تنجّس بر اثر ملاقات بر عهده شارع است.

نمونه این نوع کاربرد هم کلمات بعض اصولیان از جمله محقق خوانساری است که فرموده‌اند استصحاب از نظر حکمی که در سابق یقینی بوده دو قسم است: یک قسم مانند استصحاب نجاست ثوب (حکم شرعی) و قسم دیگر مانند استصحاب رطوبت ثوب (امر خارجی).

از اینکه مرحوم محقق خوانساری برای حکم شرعی مثال به یک حکم شرعی جزئی زده‌اند معلوم می‌شود مقصودشان اعم از حکم شرعی کلی و جزئی است. (همان کاربرد دوم)

إذا عرفت ما ذکرنا ...، ص34، س10

مرحوم شیخ انصاری در مقام جمع‌بندی اشکال اولشان به مرحوم صاحب قوانین می‌فرمایند با توجه به توضیحاتی که داده شد اینکه ما دو تفصیل مذکور در حجیت استصحاب را دو تفصیل متباین و عکسِ یکدیگر ببینیم، دقیق نیست (تفصیل اول انکار استصحاب در احکام شرعی و اعتبار آن در موضوعات خارجی و تفصیل دوم عکس آن یعنی اعتبار استصحاب در احکام شرعی و انکار آن در موضوعات خارجی).

دلیل بطلان تفصیل مذکور آن است که جلسه قبل گفتیم حکم شرعی که جریان استصحاب در آن انکار یا اثبات می‌شود در لسان علما دو کاربرد دارد:

کاربرد اول: مقصود از حکم شرعی، حکم کلی شرعی است.

طبق این کاربرد، اختلافی بین اخباری و اصولی وجود ندارد، اخباریان می‌گویند در حکم شرعی کلی استصحاب جاری نیست، أحدی از اصولیان نمی‌گوید استصحاب در حکم شرعی کلی حجت است اما در حکم شرعی جزئی حجت نیست. پس نسبت به خصوص حکم شرعی کلی چنین نیست که بعضی بگویند حجت است و بعضی بگویند حجت نیست.

آنچه را که مرحوم خوانساری نقل کردند توسط مرحوم صاحب قوانین خوب تحلیل نشده، محقق خوانساری در صدد نقل قول از کسانی هستند که استصحاب را در حکم شرعی أعم از کلی و جزئی معتبر می‌دانند.

پس طبق این کاربرد اول تنافی و دوئیّت نیست بلکه جریان استصحاب در حکم شرعی جزئی هم مورد قبول اخباری است هم اصولی.

کاربرد دوم: مقصود از حکم شرعی، أعم از کلی و جزئی باشد.

طبق این کاربرد أحدی از علما معتقد نیست که در موضوع خارجی استصحاب جاری است اما در حکم شرعی (أعم از کلی و جزئی) استصحاب جاری نیست. چرا که استصحاب در حکم جزئی را هم اخباری حجت می‌داند هم اصولی.

نتیجه اینکه بین دو طائفه (اخباریان و اصولیان) تباین کلی و تناقض نیست بلکه در قسمتی با یکدیگر هم رأی هستند لذا نمی‌توان کلام آنان را دو تفصیل متعاکس به حساب آورد.

ثمّ إنّ المحصَّل ...، ص34، س4

اشکال دوم: تفصیل سه بُعد دارد

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به این تقسیم از مستصحب (تقسیم به حکم شرعی و موضوع خارجی) یک تفصیل سه بُعدی قابل تصویر است:

بُعد اول: استصحابِ حکم شرعی (کلی و جزئی) حجت است اما استصحابِ موضوعات خارجی حجت و صحیح نیست. این قول را مرحوم محقق خوانساری نقل کرده‌اند.

بُعد دوم: استصحابِ حکم شرعی جزئی و موضوع خارجی حجت است اما استصحاب حکم کلی حجت و صحیح نیست. این قول را مرحوم وحید بهبهانی به اخباریان نسبت داده‌اند.

بُعد سوم: استصحابِ حکم شرعی جزئی حجت است لکن استصحاب حکم شرعی کلی و موضوع خارجی حجت نیست. این قول را مرحوم سید صدر الدین محمد رضوی (م1160) از حاشیه مرحوم محقق خوانساری بر کلامی از مرحوم شهید برداشت کرده‌اند.  *

نتیجه هر دو اشکال این شد که نوع نگاه مرحوم محقق قمی صاحب قوانین به دسته‌بندی اقوال صحیح نیست و باید بر اساس دو کاربرد حکم شرعی (کلی و أعم از کلی و جزئی) تفصیل بین اقوال را تبیین نمود.  **

 

 

 

 

تحقیق:

* الوافیة بأصول الفقه کتابی است از مرحوم فاضل تونی که توسط علما شرح شده است و جالب است که سه عالم سید هم بر این کتاب شرح نوشته‌اند که عبارت‌اند از: سید محمد مهدی بحرالعلوم (م۱۲۱۲ه‍)؛ سید محسن اعرجی مشهور به محقق اعرجی و مقدّس کاظمی (م۱۲۲۷ه‍) و سید صدرالدین محمد رضوی (م۱۱۶۰ه‍) معروف به شارح وافیه.

** اشکال نکنید که چرا سه صفحه را صرفا به بیان اشکال به نوع دسته‌بندی مرحوم صاحب قوانین پرداختند چرا که دسته بندی نادرست نسبت به اقوال ناشی از عدم دقت در جزئیات اقوال و أدله اقوال است که منجر به نتیجه گیری اشتباه خواهد شد. یک فقیه و اصولی برای به کرسی نشاندن نظریه و دلیل خودش نیاز به إبطال نظریه‌های مخالف دارد و اگر نظریه های مخالف، به درستی ترسیم نشود در نقد آنها و نتیجه‌گیری صحت قول و دلیل خودش دچار خطا خواهد شد. به ویژه اینکه در محل بحث استصحاب عموم علما به دسته بندی اقوال توجه دارند و مرحوم شیخ انصاری هم بعد از بیان تقسیمات استصحاب به طور تفصیلی وارد بررسی اقوال و أدله اقوال خواهند شد.

جلسه 65 (شنبه، 99.10.20)                                              بسمه تعالی

الوجه الثالث: من حیث ...، ص35، س15

جهت سوم: مستصحَب یا حکم تکلیفی است یا وضعی

مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب با نگاه به مستصحَب به سه اعتبار تقسیم می‌شود: 1. وجودی و عدمی. 2. حکم شرعی و موضوع خارجی. و سومین تقسیم هم تقسیم مستصحَب است به حکم تکلیفی و حکم وضعی.

می‌فرمایند مستصحَب یا یکی از احکام خمسة تکلیفیة است یا یکی از احکام وضعیه یعنی هر حکمی غیر از احکام خمسه تکلیفیه که مجعول شارع باشد، مانند: سببیّت استطاعت برای حج، شرطیّت وضو برای صلاة، مانعیّتِ أکل برای صلاة، مالکیّت، بینونت (طلاق)، طهارت و ... .

سؤال: چرا مرحوم شیخ انصاری تقسیم مستصحب به تکلیفی و وضعی را ذیل قسم قبل اشاره نفرمودند، در قسم قبلی می‌توانستند بفرمایند مستصحب یا حکم شرعی است یا موضوع خارجی و حکم شرعی هم یا تکلیفی است یا وضعی، چرا به عنوان یک قسم مستقل به آن می‌پردازند؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل تقسیم مستصحب یک تقسیم فرضی نیست بلکه ناظر به اختلاف اقوال بین اصولیان است، یعنی هر جا تفصیل بین اقسام مستصحب داده شده، در یک قسم استصحاب معتبر شمرده شده و در قسم دیگر اعتبار آن انکار شده، ما هم به آن تقسیم اشاره کرده‌ایم.

در رابطه با حکم تکلیفی و وضعی هم هر چند ظاهر عبارت مرحوم فاضل تونی ظهور دارد در تفصیل بین حکم تکلیفی و وضعی (استصحاب در حکم تکلیفی را نامعتبر و استصحاب در حکم وضعی را معتبر دانسته‌اند) لکن دقت در تمام عبارت ایشان نشان می‌دهد تفصیلشان در اصل بین حکم تکلیفی و وضعی نیست بلکه مربوط به جزئیاتی در حکم وضعی است. لذا نیاز به طرح به عنوان قسم مستقل داشت.

توضیح مطلب: در حکم وضعی مانند شرطیّتِ وضو برای صلاة، یک شرطیّت داریم که حکم شارع است و یک نفس و ذات الشرط داریم که عمل مکلف است یعنی همان حرکات وضو، مرحوم فاضل تونی فرموده‌اند اگر در ذات الشرط که عمل خودش هست شک کند، می‌تواند استصحاب جاری کند بگوید یقین دارم یک ساعت قبل وضو داشتم، الآن شک دارم همچنان با وضو هستم یا نه؟ استصحاب کند بقاء بر وضو را، لکن اگر در حکم شارع شک کرد استصحاب معنا ندارد مثل اینکه بگوید یقین دارم سابقا وضو شرط نماز بوده، الآن شک دارم آیا همچنان وضو شرط نماز هست یا نه؟ اینجا استصحاب جاری نخواهد بود.

بررسی بیشتر این تفصیل ضمن أدله اقوال خواهد آمد. (البته آنجا که این مطلب بررسی می‌شود جزء حذفیّات مبحث استصحاب است)

و أمّا بالإعتبار الثانی ...، ص37

اعتبار دوم: تقسیم استصحاب به اعتبار دلیل مستصحَب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند استصحاب به اعتبار دلیل بر مستصحَب از سه جهت قابل تقسیم است:

جهت اول: یا اجماع است یا غیر اجماع

أبو حامد محمد غزّالی شافعی (م505ه‍) تفصیلی قائل شده به این صورت که:

ـ اگر دلیل بر حکم مستصحَب (متیقّن سابق) اجماع بوده، یعنی با تمسک به اجماع در سابق یقین به حکم پیدا کرده، در این صورت استصحاب جاری نیست. (زیرا اجماع دلیل لبّی یعنی عقلی است و عند الشک باید به قدر متیقّن آن أخذ نمود)

ـ اگر دلیل بر حکم مستصحب غیر اجماع مانند آیات و روایات بوده، استصحاب جاری است.

در مقابل، مرحوم محدّث بحرانی صاحب حدائق در کتاب الدرر النجفیّة شان فرموده‌‌اند:

ـ اگر دلیل بر حکم مستصحب اجماع باشد استصحاب در آن قابل جریان است.

ـ اگر دلیل بر حکم مستصحب آیات و روایات باشد عند الشک باید به همان آیات و روایت عمل نمود و جای جریان استصحاب نیست.

توضیح بیشتر مطلب را در اقوال استصحاب ذکر خواهند نمود.

جهت دوم: یا دلیل عقلی است یا شرعی

حکم مستصحب یا با دلیل شرعی ثابت شده یا عقلی؛ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته ندیدم کسی از علماء تفصیل دهد بین این دو قسم لکن جا دارد که تفصیل قائل شویم یعنی استصحاب در جایی که حکم مستصحب با دلیل شرعی ثابت شده را حجت بدانیم و جایی که با دلیل عقلی ثابت شده را حجت ندانیم زیرا به طور کلی استصحاب در احکام عقلیه قابل جریان نیست و باطل است.

برای توضیح مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: وحدت متیقن و مشکوک در استصحاب

در اصول فقه مرحوم مظفر تحت عنوان مقوّمات استصحاب خوانده‌ایم که یکی از شرائط جریان استصحاب، وحدة متعلق یقین و شک است. یعنی دقیقا در همان چیزی که یقین داشت، شک کند، به عبارت دیگر موضوع در متیقّن و مشکوک یکی باشد.  *

مثال: یقین دارد زید قبل از رسیدن به سن بلوغ تکلیفی نداشت، بعد از رسیدن به سن بلوغ شک دارد آیا همچنان تکلیف ندارد یا تکالیفی بر عهده او آمده است؟ اینجا نمی‌تواند استصحاب عدم تکلیف جاری کند زیرا موضوع در ناحیه یقین، فرد صغیر و غیر بالغ بود اما موضوع در ناحیه شک، فرد بالغ است، پس موضوع در یقین و شک یا به عبارت دیگر متیقّن و مشکوک تفاوت پیدا کرده و استصحاب جاری نخواهد شد.

نتیجه اینکه وحدت متیقّن و مشکوک یا بقاء موضوع در استصحاب شرط است.

توضیح مطلب این است که حکمی که عقل مطرح می‌کند با بررسی جوانب و خصوصیات موضوع است، یعنی ابتدا عقل بررسی می‌کند معیار حسن و قبح، عدل و ظلم است، عدل و ظلم چه ویژگی‌ها و خصوصیاتی باید داشته باشد، وقتی عقل جوانب و ویژگی‌های ظلم و عدل را سنجید و موضوع برایش روشن شد، سپس حکم می‌کند به قبح ظلم و حُسن عدل، یعنی هر جایی که موضوع و علّتِ ظلم، محقق باشد قطعا عقل حکم به قبح و لزوم ترک خواهد کرد.

حال موضوع ظلم را که عقل شناخته بود و آن را علت حکم به قبح می‌دانست اگر مورد شک قرار گیرد، قطعا به این جهت است که موضوع تغییر کرده و الا اگر موضوع ظلم باقی باشد حکم قطعی و دائمی عقل به قبح همچنان به دنبالش می‌آید پس اگر شک در حکم عقل واقع شد به این معنا است که چون موضوع تغییر پیدا کرده شک داریم حکم به قبح باقی است یا نه؟

در مقدمه گفتیم اگر موضوع تغییر پیدا کند دیگر استصحاب جاری نخواهد بود نه استصحاب در حکم شرعی نه استصحاب در حکم عقلی.  

توضیح بیشتر و استدلال تفصیلی بر این مطلب در تنبیه سوم از تنبیهات استصحاب در صفحه 215 کتاب خواهد آمد.

(دو اصطلاح شک در مقتضی و رافع که در کتاب آمده، در جلسه 35 ضمن یک مقدمه اصولی توضیح داده شد)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم مظفر در اصول فقه، ج2، ص280 چنین است: وحدة متعلق الیقین و الشک أی إن الشک یتعلق بنفس ما تعلق به الیقین مع قطع النظر عن اعتبار الزمان و هذا هو المقوم لمعنى الاستصحاب الذی حقیقته إبقاء ما کان‏ ... .

جلسه 66 (یکشنبه، 99.10.21)                                           بسمه تعالی

و لایجوز أن یقال: ...، ص38، س14

گفته شد اگر دلیل بر مستصحب، عقلی باشد شک در آن معنا ندارد که بعد نوبت به جریان استصحاب برسد.

مرحوم شیخ انصاری مطلبشان را به بیانی دیگر ضمن یک اشکال و جواب مطرح می‌فرمایند:

اشکال: مستشکل می‌گوید ما در استصحاب حکم عقل، یک حکم کلی را استصحاب نمی‌کنیم که اشکال شما وارد شود بلکه یک حکم جزئی را استصحاب می‌کنیم؛ به عبارت دیگر شک در حکم کلی عقل معنا ندارد اما شک در تطبیق آن بر یک مصداق خارجی قابل تصویر است. مثلا می‌گوییم این کلامِ صادقِ مضرّ (که مثلا منجر به قتل یک بی‌گناه می‌گردد) یقینا دیروز قبیح بود، امروز شک داریم همچنان قبیح است یا نه، استصحاب جاری می‌کنیم. پس استصحاب در محل حکم عقل به قبح هم تصویر می‌شود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا هر حکمی که عقل صادر کند امکان استصحاب در آن نیست زیرا عقل زمانی یک حکمی صادر می‌کند که موضوع و علّت آن حکم را بشناسد و آن علّت را محقق ببیند آنگاه حکم به حُسن یا قبح می‌کند، و زمانی که حکم به قبح یا حُسن نمود دیگر شک در آن قابل تصوّر نیست، پس اگر شما موردی را مثال بزنید تا شک در حکم عقل را تصویر کنید در حقیقت شک در اصل موضوع و علّت حکم است که در مقدمه گفتیم اگر شک به تغییر موضوع برگردد، استصحاب جاری نیست.

اما این مشکل (شناخت علت) در حکم شرعی وجود ندارد زیرا در اکثر موارد ما از علت حکم شارع به وجوب یا حرمت آگاه نیستیم حتی اگر از علت حکم هم آگاه باشیم ممکن است از بقاء آن علت آگاه نباشیم لذا شک در تحقق علت یا شک در بقاء علت نسبت به حکم شرعی کاملا قابل تصویر است. شارع حکم نموده به طهارت، ما از علت آن آگاه نیستیم و شک پیدا می‌کنیم آیا علت طهارت باقی است یا نه؟ این شک کاملا به جا است و روایات می‌گوید به این شک اعتنا نکن و بنا بر یقین سابق بگذارد.

إن قلت: علی القول ...، ص39، س1

اشکال:

مستشکل اشکالی به این مبنا دارد که قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه کلامی، اصولی: تبعیّة الأحکام للمصالح و المفاسد

در کتاب اصول الفقه مرحوم مظفر، ج1، ص40، مقدمه سیزدهم از مقدمات پانزده گانه ابتدای جلد دوم در مباحث طریقیت و سببیت در حجیت أمارات، خوانده‌ایم که عدلیه (شیعه و معتزله) معتقد است احکام تابع مصالح و مفاسدند، اگر نماز واجب شده قطعا مصلحت داشته است و این مصلحت هم ملزِمه و الزام آور بوده که نماز را واجب کرده است پس چون تحصیل و به دست آوردن مصلحت نماز واجب بوده خدا نماز را واجب گردانده است. همچنین در بُعد حرمت و مفسده ملزمه.

پس قطعا احکام تابع مصالح و مفاسد است لکن فقط در بعضی از موارد عقل ما می‌تواند به مصلحت یا مفسده در یک عمل پی ببرد و در موارد زیادی هم از مصلحت و مفسده یا همان علت احکام بی اطلاع است.

همچنین در اصول فقه مرحوم مظفر با قانون ملازمه بین حکم عقل و شرع آشنا شدیم. (کلّما حکم به العقل، حکم به الشرع)

مستشکل می‌گوید همان اشکالی که به جریان استصحاب در حکم عقل وارد کردید عینا در استصحاب در حکم شرع هم جاری است.

توضیح مطلب: مستشکل می‌گوید شما گفتید چون ملاک حکم عقل برای ما روشن است لذا شک در آن معنا ندارد که استصحاب در آن مطرح شود. می‌گوییم طبق معتقَد امامیه، به ملاکات احکام علم داریم و یقین داریم که اگر شارع در جایی حکم به وجوب کرده مصلحت ملزِمه داشته و اگر حکم به حرمت نموده مفسده ملزِمه داشته است، از طرف دیگر قاعده تلازم بین حکم عقل و شرع هم مورد پذیرش است (کل ما حکم به العقل حکم به الشرع) پس باید بگویید شک در حکم شرع هم معنا ندارد، لذا اگر یقین دارد در عصر حضورِ امام معصوم، نماز جمعه واجب بوده طبق گفته شما معنا ندارد در آن شک کند زیرا روشن است که اگر نماز جمعه واجب بوده به جهت وجود مصلحت ملزِمه بوده است که این وجود مصلحت عقلی، مورد تأیید شرع هم هست.

به عبارت دیگر چنانکه شک در حکم عقل به معنای تغییر موضوع است، شک در حکم شرعی هم باید به معنای تغییر موضوع باشد و در نتیجه باید بگویید در احکام شرعی هم استصحاب راه ندارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال شما به مبنای متقدمان که استصحاب را از باب حکم عقل و ظن به بقاء حجت می‌دانند وارد است و کلامتان صحیح است لکن طبق مبنای متأخران که استصحاب را از باب روایات و تعبّد حجت می‌دانند وارد نیست.

توضیح مطلب: متأخران استصحاب را از باب تعبد به روایات حجت می‌دانند و روایات هم می‌گویند موضوعی را که در آن، یقین سابق و شک لاحق داری استصحاب کن، تشخیص موضوع هم واگذار به عرف است، عرف هم برای تشخیص بقاء موضوع به کلیّات بسنده می‌کند و می‌گوید دیروز یقین داشتم به حرمت این شیء الآن در حرمت همین شیء شک دارم و موضوع تغییر نکرده، لذا شارع می‌فرماید لاتنقض الیقین بالشک.

بله اگر نص خاص بگوید ملاک و علت حکمِ شرعیِ حرمت، فقط اسکار است، عقل می‌گوید قطعا در جایی که موضوعِ اسکار نباشد حکم شرعی حرمت هم نیست در این صورت کلام مستشکل وارد است یعنی استصحاب جاری نخواهد شد زیرا در حکمِ قطعیِ شرع به حرمت اسکار، شک معنا ندارد و اگر هم شک تصویر شود قطعا به جهت تغییر موضوع است که گفتیم با تغییر موضوع استصحاب جاری نخواهد شد.

جلسه 67 (دوشنبه، 99.10.22)                                            بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص39، س16

بیان دو نکته

مرحوم شیخ انصاری در پایان مطلبشان دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: استصحاب در سه مورد جاری نیست

می‌فرمایند با توجه به مطالبی که بیان شد روشن می‌شود که در سه مورد استصحاب جاری نیست:

مورد اول: (از تعبیر نعم در انتهای جلسه قبل استفاده می‌کنیم که) در احکام شرعیه‌ای که علت و ملاک کاملا برای ما روشن باشد، استصحاب جاری نخواهد بود.

مورد دوم: در احکام عقلیه استصحاب جاری نیست.

مورد سوم: در حکم شرعی‌ای که با ضمیمه حکم عقل ثابت شود استصحاب جاری نخواهد بود چه حکم وجودی باشد چه حکم عدمی. مثال عدمی: فرد در حین صلاة صبح ناسی یا غافل بود از وجوبِ سوره، نماز صبح بدون سوره خواند، بعد از نماز التفات پیدا می‌کند سوره در نماز واجب است، یک استصحاب عدمی تصویر می‌شود که بگوید یقین دارم حین صلاة تکلیف نماز مع السوره نداشتم (زیرا امر کردن ناسی و غافل عقلا ممکن نیست و تکلیف بما لایطاق است) الآن بعد اتمام صلاة شک دارم آیا همچنان تکلیف به سوره ندارم؟ (که إعادة واجب نباشد) یا تکلیف به سوره بر عهده من آمده که إعادة صلاة مع السورة واجب باشد؟ استصحاب کنم همچنان امر به صلاة صبح مع السوره ندارم.

لکن این استصحاب جاری نیست زیرا اینکه ناسی و غافل تکلیف ندارند به حکم عقل بود، چون عقل حکم کرد به قبح تکلیف ناسی و غافل لذا شارع نمی‌توانست ناسی و غافل را مکلّف به سوره بداند. پس یقین سابق با ضمیمه حکم عقل ثابت شد. وقتی استصحاب جاری نباشد نتیجه‌اش این می‌شود که همچنان نماز مع السوره بر مکلف واجب است و باید نمازش را إعادة کند.

البته بعضی (مرحوم صاحب قوانین) در این مورد و امثال آن استصحاب را جاری دانسته‌اند و حکم به إجزاء و کافی بودن همان عمل سابق نموده‌اند. مثل اینکه آب نداشت و مضطر به صلاة با تیمم شد، سپس داخل وقت دسترسی به آب پیدا کرد اینجا نمی‌تواند استصحاب کند و بگوید یقین دارم حین عدم وجدان ماء، صلاة با وضو بر من واجب نبود، الآن بعد نماز و بعد از دسترسی به آب در داخل وقت شک دارم همچنان نماز با وضو بر من واجب نیست یا باید نماز را با وضو اعاده کنم؟

بعضی استصحاب عدم وجوبِ نماز با وضو را استصحاب کرده‌اند.

لکن به نظر مرحوم شیخ این استصحاب جاری نیست زیرا:

اولا: حکم در متیقّن با ضمیمه حکم به عدم تکلیف به ما لایطاق ثابت شده.

ثانیا: متیقّن و مشکوک تغییر کرده، یعنی موضوع در ناحیه یقین، فرد فاقد ماء و مضطر به تیمم بود اما در ناحیه شک فرد واجد ماء است.

و أما إذا لم یکن العدم ...، ص40، س3

نکته دوم: تطابق حکم عقل با شرع مخلّ استصحاب نیست.

البته اگر در همین موارد و مثالهای عدمی، هم عقل حکم داشت هم شرع، لکن جهت و علت حکم هر کدام متفاوت بود در این صورت نسبت به حکم عقل استصحاب جاری نیست لکن نسبت به حکم شرع بدون ضمیمه حکم عقل می‌توان استصحاب جاری نمود.

مثال آن استصحاب عدم تکلیف است.

عقل حکم می‌کند تکلیف صبی غیر ممیّز قبیح است پس صبی غیر ممیّز تکلیف ندارد به این جهت که بچه یک ساله قدرت تمییز ندارد لذا تکلیف او تکلیف به ما لایطاق است.

شارع هم حکم می‌کند صبی غیر ممیّز تکلیف ندارد به این جهت که به سن بلوغ نرسیده است.

(البته عقل می‌گوید مثلا وقتی این پسر بچه 13 ساله شد تکلیف او قبیح نیست لکن شارع می‌گوید تکلیف ندارد.)

حال در مثال مذکور نمی‌توان در حکم عقل استصحاب جاری کرد و چنین گفت که به حکم عقل یقین داریم وقتی غیر ممیز بود تکلیف حرمت سیگار کشیدن نداشت، الآن که به سن بلوغ رسیده شک داریم، استصحاب می‌کنیم عدم تکلیف حرمت را. اما از نگاه حکم شرع (و مستقل از حکم عقل) می‌توانیم استصحاب جاری کنیم و بگوییم یقین داریم قبل از بلوغ حرمتِ سیگار کشیدن و شرب تتن نداشت، الآن بعد بلوغ شک داریم، استصحاب کنیم عدم تکلیفِ حرمت را. پس در این صورت اشکالی در جریان استصحاب از ناحیه حکم عقل وجود نخواهد داشت.

و ممّا ذکرنا یظهر ...، ص40، س12

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به نکته دوم روشن می‌شود که اشکال مرحوم صاحب فصول به علما وارد نیست.

مرحوم صاحب فصول به علماء اشکالی وارد نموده که چرا برای استصحاب حکم عقل فقط به استصحاب عدم التکلیف یا همان استصحاب برائة اصلیه مثال زده‌اند در حالی که عقل هم حکم وجودی دارد هم عدمی لذا اختصاص استصحاب حکم عقل به استصحاب عدمی وجهی ندارد.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال ایشان وارد نیست زیرا استصحابِ حکم عقل چنانکه توضیح دادیم قابل جریان نیست چه استصحاب وجودی باشد چه عدمی لکن مقصود علماء از استصحاب عدم التکلیف، نه حکم عقل به عدم تکلیف بلکه حکم شرع به عدم تکلیف است و در نکته دوم توضیح دادیم تطابق بین حکم عقل و حکم شرع سبب نمی‌شود که نسبت به حکم شرع استصحاب جاری نشود.

نتیجه تقسیم از جهت دوم این شد که اگر دلیل بر مستصحب حکم عقل باشد استحصاب در آن جاری نیتس به هر کدام از سه مورد و سه قسمی باشد که ابتدای جلسه امروز اشاره شده و اگر دلیل بر مستصحب حکم شرع مستقل و بدون ضمیمه حکم عقل باشد، استصحاب جاری خواهد بود.

جلسه 68 (سه‌شنبه، 99.10.23)                                           بسمه تعالی

الثالث: أنّ دلیل المستصحب ...، ص41، س1

جهت سوم: مستمر و غیر مستمر

سومین جهت در تقسیم استصحاب به اعتبار دلیل مستصحب این است که دلیل بر مستصحب به اعتبار قابلیت استمرار بر دو قسم است. قبل از تبیین این دو قسم، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: شک در قابلیّت استمرار و عدم آن

دلیل دال بر حکم شرعی از حیث قابلیت بقاء و استمرار بر دو قسم است:

قسم اول: قابلیت استمرار دارد.

در این قسم دلیل دال بر یک حکم شرعی مطلق است و از حیث زمان مقید به محدوده زمانی خاصی نشده است. مانند ملکیّت که حکم شارع به ملکیّت تا آخر عمر مالک، قابلیّت بقاء دارد.

هرگاه در این قسم از حکم شرعی شک پیدا کنیم که آیا همچنان باقی است یا نه، این شک ما از نوع شک در رافع خواهد بود که در جلسه 35 ضمن یک مقدمه به تفصیل توضیح دادیم. در مثال ملکیّت اگر بعد از مالکیّت بر کتاب شک کند در بقاء ملکیّت، حکم به بقاء و استمرار ملکیت جاری است. به عبارت دیگر شک دارد آیا مانع یا رافعی برای حکم ملکیّت محقق شده یا نه؟

قسم دوم: قابلیّت استمرار ندارد.

در این قسم دلیل دال بر یک حکم شرعی مطلق نیست بلکه از همان ابتدا محدود به زمان خاصی است. مانند حکم خیار غبن در بیع، می‌دانیم این خیار محدود به زمان خاصی است لکن این محدودیت زمانی تا چه اندازه‌ای است؟ آیا مشتری به محض مطلع شدن از اینکه مغبون شده و فریب خورده باید إعمال خیار کند یا تا چند روز مهلت دارد؟

 هرگاه در این از حکم شرعی شک پیدا کنیم که همچنان باقی است یا نه، این شک ما از نوع شک در مقتضی خواهد بود که آیا حکم خیار غبن قابلیّت بقاء دارد یا خیر؟

نتیجه: شک در رافع یعنی یقین به قابلیّت استمرار و شک در تحقق مانع و رافع و شک در مقتضی یعنی شک در قابلیّت استمرار.

با توجه به این مقدمه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل بر مستصحب از حیث قابلیّت استمرار بر دو قسم است:

قسم اول: دلیل شرعی دلالت می‌کند بر قابلیّت استمرار تا زمانی که رافع و مانعی شکل بگیرد. (شک در رافع)

قسم دوم: دلیل شرعی دلالتی بر استمرار ندارد. (شک در مقتضی)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر دو قسم مورد اختلاف علماء است.

مرحوم محقق حلّی در معارج الأصول و مرحوم خوانساری در مشارق الشموس فی شرح الدروس فرموده‌اند در قسم اول استصحاب جاری است لکن در قسم دوم جاری نیست. البته مرحوم خوانساری قیدی هم اضافه می‌کنند که در مباحث اقوال و أدله اقوال مطرح خواهد شد.

کلام مرحوم صاحب معالم

ایشان فرموده‌اند نسبت به شک در رافع خیلی روشن است که استصحاب جاری است و اصلا کسی اختلاف ندارد، محل اختلاف بین علما صرفا شک در مقتضی است یعنی آنان که منکر حجیّت استصحاب هستند استصحاب از قسم شک در مقتضی را حجت نمی‌دانند، لذا مرحوم محقق صاحب معارج را باید به طور مطلق منکر حجیت استصحاب بدانیم یعنی ایشان در شک در مقتضی هیچ تفصیلی نداده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر چند ظاهر بعضی از عبارات مانند عبارات مرحوم سید مرتضی، مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن زهره و دیگران دلالت کند بر مدعای مرحوم صاحب معالم لکن با دقت بیشتر در استدلالها و مثالهایی که علما مطرح می‌کنند به این نتیجه می‌رسیم که نسبت به شک در رافع هم اختلاف وجود دارد.

مثالی که مرحوم سید مرتضی مطرح کرده‌اند و فرموده‌اند در آن استصحاب جاری نیست چنین است که یقین داریم شهری در ساحل دریا وجود داشته، شک داریم آیا دریا طغیان کرده که شهر به زیر آب رود یا خیر؟ ایشان فرموده‌اند اینجا استصحاب جاری نیست. با اینکه این مثال مربوط است به شک در رافع.

اعتبار سوم: تقسیم استصحاب به اعتبار شک لاحق

روشن شد استصحاب دو رکن دارد: یقین سابق و شک لاحق. می‌فرمایند استصحاب به اعتبار شک لاحق، از سه جهت تقسیم می‌شود:

جهت اول: منشأ شک

می‌فرمایند منشأ شک و دو صورت و دو قسم دارد:

قسم اول: اشتباه در امور خارجی (شبهه موضوعیه)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند گاهی منشأ شک، اشتباه در امور خارجی است (که به شارع ارتباط ندارد) برای این قسم دو مثال می‌زنند:

مثال اول: یقین دارد وضو داشت لکن شک دارد آیا بول از او خارج شده که مبطل وضو باشد یا خارج نشده، حدوث یا عدم حدوث بول، یک امر و موضوع خارجی است.

مثال دوم: یقین دارد وضو داشت، یقین دارد رطوبتی از او خارج شده لکن شک دارد این رطوبت بول است که مبطل وضو باشد یا وَذی است که مبطل وضو نیست، منشأ این شک ما مربوط به امر خارجی و عدم تشخیص بول از وذی است.

می‌فرمایند به این نوع از شک، شبهه موضوعیه هم گفته می‌شود که دو حالت دارد:

حالت اول: منشأ شک امر خارجی است لکن مستصحَب، یک حکم شرعی است.

مثال: یقین دارد وضو داشت و طاهر بود، شک دارد آیا همچنان وضو دارد یا خیر؟ منشأ شک هم یک امر خارجی است که حدوث بول باشد، استصحاب می‌کند حکم شرعی طهارت را و می‌گوید همچنان بر وضو باقی است.

حالت دوم: منشأ شک امر خارجی است و مستصحَب هم امر خارجی است.

مثال: یقین دارد لباسش مرطوب بود، شک دارد وقتی با نجس ملاقات کرد هم مرطوب بود یا نه؟ اینجا منشأ شک یک امر خارجی است که رطوبت لباس باشد، استصحاب می‌کند یک امر خارجی را که همان رطوب باشد و می‌گوید موقع ملاقات هم مرطوب بود.

همچنین مانند یقین به عدم نقل لفظ از معنای اصلی‌اش، سپس شک در آن و استصحاب عدم نقل.

قسم دوم: اشتباه در حکم شرعی (شبهه حکمیه)

گاهی منشأ شک ما مشتبه شدن حکم شرعی است.

مثال: یقین دارم آب کر داخل حوض با نجس ملاقات کرده و بر اثر این ملاقات، رنگش تغییر کرده است، و این تغییر رنگ خود بخود از بین رفته است، الآن شک دارم آیا آب داخل حوض پاک است یا نه؟ منشأ شک هم این است که نمی‌دانم حکم شرعی زوال تغیّر چیست؟ آیا حکم شرعی آن طهارت آب است یا نجاست آب؟

می‌فرمایند هر دو قسم محل بحث و اثبات و انکار است و شاهد بر وجود اختلاف هم مثالهایی است که علما مطرح می‌کنند.

و یحکی عن الأخباریین ...، ص43، س16

بعضی اخباریان از جمله مرحوم محدّث بحرانی و مرحوم محدّث استرآبادی معتقدند قسم اول (شبهه موضوعیه) مورد اتفاق همه علما است و استصحاب در آن حجت است و نزاعی نیست اما در قسم دوم (شبهه حکمیه) بین علما اختلاف است.

به دو عبارت از کتاب الفوائد المدنیة مرحوم استرآبادی اشاره می‌کنند:

عبارت اول: مرحوم محدّث استرآبادی می‌فرمایند به اجماع علما بلکه به ضرورت دین، دو قسم استصحاب جاری و حجت است:

الف: استصحاب عدم نسخ که یک استصحاب حکمی است.

مثال: صحابه رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم و تابعین آنان یقین دارند حکمی در زمان حضرت ثابت بوده، اگر شک کنند برای آنان هم باقی است یا حضرت قبل از رحلتشان آن را نسخ فرموده‌اند، استصحاب عدم نسخ جاری است.

ب: استصحاب در شبهه موضوعیه.

ایشان چندین مثال مطرح می‌کنند از جمله اینکه یقین دارد قبلا زید مالک زمین بود، الآن شک دارد، استصحاب می‌کند بقاء مالکیّت را.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر ایشان مثال استصحاب لیل و نهار را ذکر نمی‌کردند ممکن بود برداشت کنیم ایشان حجیت استصحاب در شبهه موضوعیه را فقط در حالت شک در رافع مورد اجماع علما می‌دانند (چون مثال به لیل و نهار مربوط به شک در مقتضی است) لکن با جمع بین مثال‌هایشان به این نتیجه می‌رسیم که در دو مورد هیچ اختلافی نسبت به حجیت استصحاب وجود ندارد و آن دو مورد هم یکی در شبهه حکمیه استصحاب عدم النسخ است و دیگری تمام موارد شبهات موضوعیه أعم از شک در مقتضی و شک در رافع.

پس آنچه به نظر ایشان در این عبارت مورد اختلاف علما است، شبهه حکمیه غیر از استصحاب عدم نسخ است.

عبارت دوم: عبارتی از کتاب الفوائد المدنیة مرحوم استرآبادی که صریح‌تر است در وجود اختلاف نسبت به شبهه حکمیه آن است که می‌فرمایند: آنچه از استصحاب مورد اختلاف بین علما است جایی است که یک حکم شرعی (مثل وجوب) ثابت باشد برای یک موضوعی (مثل نماز جمعه) در حالت خاصی (مثل عصر حضور معصوم) سپس آن حالت از بین برود و شک کنیم که آیا آن حکم شرعی همچنان باقی است یا نه، اینجا در جریان استصحاب اختلاف است. پس این مورد شبهه حکمیه است یعنی منشأ شک اشتباه در حکم شرعی است که نمی‌دانیم مختص به حالت خاصی (مثل حضور معصوم) است یا خیر.

(مثال دیگر: یقین داریم به ثبوت حکم شرعی نجاست برای آب کر در حالتی که بر اثر ملاقات متغیّر شود، سپس آن تغیّر زائل شود و از بین برود، شک کنیم که آیا حکم نجاست همچنان باقی است یا نه؟)

 جلسه 69 (چهارشنبه، 99.10.24)                                       بسمه تعالی

الثانی: من حیث إن الشک ...، ص45، س10

جهت دوم: معنای شک

می‌فرماید در معنا و مقصود از شک در استصحاب سه قسم مطرح است:

قسم اول: به معنای تساوی طرفین احتمال

یعنی 50 درصد احتمال می‌دهد حکم یا وضعیت سابق باقی است، و 50 درصد احتمال می‌دهد باقی نباشد.

قسم دوم: به معنای رجحان بقاء

یعنی 70 درصد احتمال می‌دهد مستصحب و حکمش باقی است.

قسم سوم: به معنای رجحان ارتفاع (زوال)

یعنی 70 درصد احتمال می‌دهد مستصحب از بین رفته باشد.

می‌فرمایند قسم اول و دوم که یقینا محل بحث و اختلاف نظر است، سؤال این است که آیا قسم سوم هم محل بحث است یا خیر؟

از کلمات جمعی چنین به دست می‌آید که در قسم سوم بلا خلاف، استصحاب جاری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مسأله مبنایی است:

ـ طبق مبنای متأخران که استصحاب را از باب تعبد به روایات و به عنوان یک حکم ظاهری حجت می‌دانند در قسم سوم هم استصحاب جاری است زیرا چنانکه در جلسه 58 گذشت، شک در استصحاب به معنای عدم العلم است، و عدم العلم شامل رجحان ارتفاع هم می‌شود.

ـ طبق مبنای متقدمان که استصحاب را از باب حکم عقل و حصول ظن حجت می‌دانند:

کسانی که آن را از باب ظن شخصی حجت می‌دانند باید شخصا ظن به بقاء داشته باشند تا بتوانند استصحاب جاری کنند و الا اگر ظن به خلاف یعنی ظن به ارتفاع داشته باشند که طبیعتا استصحاب جاری نخواهد بود.

کسانی که آن را از باب ظن نوعی حجت می‌دانند، اگر هم شخصِ شاک، ظن به ارتفاع داشته باشد باز هم می‌تواند استصحاب جاری کند زیرا ظن شخصی او به خلاف (یعنی ارتفاع) ملاک نیست بلکه ظن نوعی ملاک است و نوع مردم ظن به بقاء دارند. (البته روشن است اینکه می‌گوییم ظن شخصی او ملاک نیست مقصود ظن شخصی نامعتبر است و الا اگر ظن شخصی معتبر مثل ظن حاصل از دو شاهد عادل به ارتفاع داشت باید به این ظن معتبر (بیّنه شرعیه) عمل نماید نه استصحاب)

الثالث: من حیث إن الشک ...، ص46، س14

جهت سوم: شک در مقتضی و رافع

می‌فرمایند استصحاب از این جهت هم بر دو قسم است یا شک در مقتضی است یا رافع که در جلسه 58 توضیح مفصل دو عنوان گذشت:

قسم اول: شک در مقتضی.

یعنی شک در قابلیّت و استعداد بقاء در مستصحب، مثل اینکه نزدیک غروب هوا ابری است لذا شک دارد آیا همچنان روز ماه مبارک است که امساک بر او واجب باشد یا مغرب شرعی شده که امساک بر او واجب نباشد، اینجا در اصل شک دارد که آیا روز، اینقدر استعداد و قابلیّت دارد که تا این لحظه هم باقی باشد یا خیر؟

قسم دوم: شک در رافع.

قابلیّت و استعداد بقاء مستصحب مسلّم است لذا شک دارد آیا مانع و رافعی آمد که بقاء مستصحب را از بین ببرد یا خیر؟

این شک در رافع هم دو صورت دارد لکن قبل از بیان آن به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام رطوبتی که از مردان خارج می‌شود

رطوبتهایی که از مردان خارج می‌شود بر پنج قسم است:

1. بول 2. منی

3. مَذْی: آبی که هنگام تحریک شهوت و قبل از اُرگاسم از مرد خارج می‌شود.

4. وَذْی: آبی که گاهی پس از منی بیرون می‌آید.

5. وَدْی: آبی که گاهی پس از ادرار بیرون می‌آید.

شک در رافع دو صورت دارد:

صورت یکم: شک در وجود رافع.

یقین دارد وضو داشت، شک دارد آیا بول از او خارج شد (خروج بول وجود گرفت) که وضویش باطل شده باشد یا همچنان با وضو است؟

صورت دوم: شک در رافعیّت موجود.

یقین دارد وضو داشت، رطوبتی از او خارج شده، شک دارد این رطوبت بول بوده که مانع وضو باشد یا مَذی بوده که رافع نباشد.

شک در رافعیّت موجود هم چهار منشأ دارد:

منشأ یکم: تردید بین دو امر

شیءای وجود گرفته است اما نمی‌دانیم رافع هست یا نه به این جهت که رافع مردّد بین دو امر است.

با اذانِ ظهر جمعه یقین دارد ذمه‌اش به یک نماز مشغول شد، شک دارد رافع این تکلیف و اشتغال ذمه، نماز ظهر است یا نماز جمعه؟ فرد نماز ظهر می‌خواند شک می‌کند آیا عملی که انجام داد رافع تکلیف هست یا نه؟ پس جهت شک این است که رافع مردد است بین ظهر و جمعه.

منشأ دوم: جهل به صفت رافعیت

شیءای وجود گرفته اما نمی‌داند رافع هست یا نه به این جهت که اوصاف رافع را نمی‌شناسد.

وضو داشت، رطوبتی خارج شد نمی‌داند آیا رافع طهارت هست یا نه؟ پس منشأ شک این است که آیا مَذی صفت رافعیّت را دارا است یا نه؟

منشأ سوم: جهل به مصداق رافعیّت

شیءای وجود گرفته، مفهوم رافع آن را هم می‌داند که چه چیزی است، لکن نمی‌داند آیا این شیء مصداق رافع هست یا نه؟

وضو داشت، رطوبتی خارج شد، مفهوم رافع را هم می‌داند، لکن شک دارد رطوبتی که خارج شده مصداق همان مفهوم هست یا نه؟ آنچه خارج شده بول بوده یا وَدی؟ پس می‌داند اگر بول باشد وضو باطل است و اگر ودی باشد باطل نیست اما شک دارد آنچه خارج شده مصداق بول بوده یا ودی.

منشأ چهارم: جهل به مفهوم رافعیّت

شیءای وجود گرفته، اما چون جهل به مفهوم رافع دارد نمی‌داند شیءای که وجود گرفته وضوی او را باطل کرده یا نه؟

وضو گرفت، سپس مختصری چُرت زد، نمی‌داند همچنان طاهر هست یا نه؟ یعنی نمی‌داند این چرتی که محقق شد رافع طهارت هست یا نه؟ منشأ این شک آن است که مفهوم نوم را نمی‌داند، نوم رافع وضو است اما نمی‌داند آیا مفهوم نوم شامل این چُرت هم می‌شود یا خیر؟

نتیجه اینکه استصحاب به اعتبار شک لاحق، و از جهت شک در مقتضی و رافع بر شش قسم تقسیم می‌شود زیرا شک یا در مقتضی است یا رافع، شک در رافع هم یا در وجود رافع است یا رافعیّت موجود و رافعیّت موجود هم چهار منشأ دارد. (یک قسم شک در مقتضی و پنج قسم شک در رافع)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جریان استصحاب در تمام شش قسم مذکور مورد اختلاف است.

خلاصه مباحث مرحله اول:

از جلسه 50 که وارد مباحث استصحاب شدیم اشاره شد که مباحث مربوط به استصحاب را در شش مرحله بیان می‌فرمایند، مرحله اول در بیان کلیّات بود که تمام شد. در این مرحله دو مطلب بیان فرمودند:

مطلب اول: معنای استصحاب در لغت "أخذ الشیء مصاحبا" است یعنی شیءای را به همراه داشتن. در اصطلاح هم هفت تعریف بیان شد و تعریف مختارشان "إبقاء ما کان" بود.

مطلب دوم: بیان شش امر بود.

امر اول: فرمودند استصحاب طبق مبنای متقدمان که استصحاب را بر اساس حکم عقل و حصول ظن به بقاء حجت می‌دانند أمارة ظنیّة است و طبق مبنای متأخران که استصحاب را بر اساس تعبد به روایات حجت می‌دانند اصل عملی است.

امر دوم: طبق نظر متقدمان، استصحاب از غیر مستقلات عقلیه است (صغری شرعی و کبری عقلی) و هیچ‌گاه مستقلات عقلیه مورد شک قرار نمی‌گیرند.

امر سوم: استصحاب اگر در شبهه حکمیه جاری شود یک مسأله و قاعده اصولی خواهد بود چه مانند متقدمان آن را از باب حکم عقل حجت بدانیم و چه مانند متأخران آن را از باب تعبد به روایات حجت بدانیم به این دلیل که اثبات حجیّت آن، تبیین محل أجراء آن و شرائط عمل به استصحاب در حوزه عمل مجتهد و متخصص است نه مقلّد.

و اگر استصحاب در شبهه موضوعیه جاری شود یک مسأله و قاعده فقهی خواهد بود چه از متقدمان باشیم و چه از متأخران به این دلیل که یک حکم جزئی و فرعی فقهی را ثابت می‌کند. پس متقدمان که استصحاب را یک أماره می‌دانند مانند سایر أمارات در شبهات موضوعیه مثل قاعده ید و سوق المسلمین در فقه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد و متأخران که استصحاب را یک اصل عملی می‌داند مانند اصل‌های عملی دیگر در فقه از آن بحث می‌شود مثل اصالة الطهارة، اصالة الصحة (حمل فعل مؤمن بر صحت).

امر چهارم: طبق مبنای متقدمان، شک لاحق، یعنی ظن نوعی، و طبق مبنای متأخران شک لاحق یعنی عدم العلم.

امر پنجم: یقین سابق و شک لاحق، دو رکن استصحاب هستند و باید التفات فعلی به هر دو داشته باشد، نه توجه فرضی و تقدیری.

امر ششم: ششمین امر هم ذکر تقسیمات استصحاب به اعتبار مستصحَب بود.

فرمودند استصحاب از جهت مستصحب، سه اعتبار قابل تقسیم دارد:

اعتبار اول: به اعتبار خود مستصحب هم سه قسم دارد: 1. وجودی و عدمی. 2. حکم شرعی یا امر خارجی. 3. حکم تکلیفی یا وضعی.

اعتبار دوم: به اعتبار دلیل بر مستصحب هم سه قسم دارد: 1. اجماع یا غیر اجماع. 2. عقلی یا شرعی. 3. مستمر یا غیر مستمر

اعتبار سوم: به اعتبار شک در مستصحب هم سه قسم دارد: 1. منشأ شک یا اشتباه در امور خارجی است یا حکم شرعی. 2. معنای شک یا تساوی الطرفین است یا رجحان بقاء یا رجحان ارتفاع. 3. شک در مقتضی است یا در رافع.

 شک در رافع هم یا شک در وجود رافع بود یا رافعیّت موجود، شک در رافعیّت موجود هم چهار قسم بود زیرا منشأ شک یا تردید بین دو امر، یا جهل به صفت رافعیّت یا جهل به مصداق رافع یا جهل به مفهوم رافع بود.

پس مجموعا بیست و سه قسم استصحاب مورد اشاره و بحث قرار گرفت که به نظر مرحوم شیخ انصاری تمام آنها مورد بحث و اختلاف نظر بین فقهاء است. البته فقط در یک مورد فرمودند تقسیم استصحاب به اعتبار اینکه مستصحب حکم تکلیفی باشد یا وضعی نهایتا فرمودند چنین چیزی مورد اختلاف بین فقهاء نیست و کسی تفصیل بین این دو قسم قائل نشده است.

الأقوال فی حجیة الإستصحاب ...، ص49

در جلسه 50 (ابتدای مبحث استصحاب) اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث استصحاب را در شش مرحله بیان می‌فرمایند، که عناوینشان از این قرار بود:

1. بیان کلیّات. 2. اقوال در استصحاب و أدله آنها. (حدود یازده قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط عمل به استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

مرحله اول بیان کلیّات بود که تمام شد.

مقدمه بحث استصحاب

جلسه 50 (سه‌شنبه، 99.09.25)                               بسمه تعالی

المقام الثانی: فی الإستصحاب، ج3، ص9

چنانکه در گذشته اشاره کردیم کتاب رسائل مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه رساله (قطع، ظن و شک) است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدای مبحث شک فرمودند این مبحث را در دو مقام بررسی می‌کنیم، مقام اول شک بدون حالت سابقه بود که شامل برائت، احتیاط و تخییر می‌شد و مباحث آن با تمام تقسیمات و تفصیلاتش به پایان رسید.

مقام دوم: شک با حالت سابقه (استصحاب)

مرحوم شیخ انصاری در این مقام از بحث، که یک جلد از کتاب رسائل (چاپ مجمع الفکر) را به خود اختصاص داده در حدود 400 صفحه (که البته نزدیک به 110 صفحه آن یعنی قسمت اقوال استصحاب، صفحات 83 تا 190 خوانده نمی‌شود) تمام مباحث استصحاب را در شش مرحله مورد بررسی قرار می‌دهند:

1. بیان کلیّات. 2. اقوال در استصحاب و أدله آنها. (حدود یازده قول) 3. تنبیهات استصحاب (12 تنبیه). 4. شرائط عمل به استصحاب. 5. تعارض استصحاب با سایر اصول عملیه و قواعد فقهیّة. 6. تعارض استصحابَین.

قبل از ورود به مباحث کتاب یک مقدمه در اشاره به تاریخچه مختصر بحث استصحاب بیان می‌کنیم:

مقدمه تاریخی: تاریخچه مختصر بحث استصحاب

در تراث بزرگ عالمان شیعه آنچه به دست ما رسیده مرحوم شیخ مفید (م413ه‍) اولین کسی است که در مباحث علم اصول با عنوان التذکرة بأصول الفقه، سخن از استصحاب گفته‌اند، البته اصل کتاب ایشان در دست نیست لکن شاگرد ایشان مرحوم کراجکی (م449ه‍) خلاصه‌ای از آن تحت عنوان "مختصر التذکرة بأصول الفقه" نگاشته‌اند که در دسترس ما است. عبارت ایشان در صفحه 45 چنین است که: "و الحکم‏ باستصحاب‏ الحال‏ واجب‏ لأن حکم الحال ثابت بالیقین و ما ثبت فلن یجوز الانتقال عنه إلا بواضح الدلیل." بعد از ایشان مرحوم سید مرتضی علم الهدی در الذریعة، مرحوم شیخ طوسی در عدة الأصول، مرحوم سید ابوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، مرحوم علامه حلی در نهایة الأصول و معارج الأصول، مرحوم شهید اول در القواعد و الفوائد، مرحوم شیخ بهائی در زبدة الأصول، مرحوم شیخ حسن بن شهید ثانی در معالم الأصول و مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول إلی یومنا هذا به این بحث پرداخته‌اند. مرحوم شیخ انصاری در فرائد الأصول این بحث را در سبک و سیاقی مطرح کرند که همچنان باقی است.

مقدمه منبع‌شناسی: معرفی دو کتاب در استصحاب

در رابطه با مبحث استصحاب علاوه بر حواشی و شروح فرائد الأصول، به دو کتاب هم مراجعه داشته باشید:

1. الحاشیة علی استصحاب القوانین، حاشیه مرحوم شیخ انصاری بر قسمت استصحاب قوانین الاصول مرحوم میرزای قمی که حدود 350 صفحه دارد می‌تواند در تبیین بعضی از زوایای عبارت مرحوم شیخ انصاری کمک کند همچنین تطبیق بین دو قلم ایشان (رسائل و حاشیه قوانین) مفید خواهد بود. نسبت به زمان تألیف هم گفته شده زمان نگارش حاشیه بر استصحاب قوانین احتمالا بین سالهاى 1235 تا 1245ق بوده و زمان اتمام بخش استصحاب رسائل هم که معینا سال 1269 بوده است. (تاریخ نگارش قاعده لاضرر 1267 بوده است.)

2. الإستصحاب از مرحوم امام که کتابی مستقل و ناظر به تحقیقات اصولیان است.

قاعده لاضرر

جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09)                                            بسمه تعالی

قاعدة لاضرر و لاضرار، ص457

قاعده لاضرر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حل که در کلام مرحوم فاضل تونی و نقد آن، از حدیث لاضرر سخن به میان آمد مناسبت است به مطالبی در این رابطه اشاره کنیم. قبل از ورود به مطالب مرحوم شیخ انصاری به مقدمه‌ای اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه و تاریخچه قاعده نفی ضرر

در این مقدمه به چند نکته در رابطه با قاعده نفی ضرر یا همان لاضرر که در صدها فرع فقهی مورد استناد است اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تاریخچه مختصری از این قاعده

قاعده مذکور مورد ملاحظه فقهاء در فقه بوده است چنانکه محقق حلّی (م676ه‍) در مواردی از دو کتابشان با عنوان نکت النهایة و المعتبر فی شرح المختصر در تبیین فتوای مرحوم شیخ طوسی (م460ه‍) بر جواز شکستن نماز در چند مورد از جمله برای نجات جان بچه می‌فرمایند: و ما ذکره صواب لأن فی البقاء على حاله ضرر و الضرر منفی شرعا. (معتبر، ج2، ص258)

مرحوم شهید اول (م786ه‍) در القواعد و الفوائد، ج1، ص74، ذیل بحث از قاعده شماره 39 می‌فرمایند: مدارک الأحکام عندنا أربعة: الکتاب، و السنة، و الإجماع، و دلیل العقل. و هنا قواعد خمس مستنبطة منها یمکن ردّ الأحکام إلیها، و تعلیلها بها ... 1. تبعیة العمل للنیة. ... 2. المشقة موجبة للیسر. ... 3. قاعدة الیقین. ... 4. الضرر المنفی. ... 5. العادة. کاعتبار المکیال ، والمیزان ، والعدد.

سپس به مناسبتهایی مانند محل بحث، به مباحث اصولی راه پیدا کرده به ویژه اینکه بعد از طرح این بحث در کتاب رسائل توسط مرحوم شیخ انصاری جایگاه مهمتری پیدا کرد که جمعی از فقهاء و اصولیان در رساله‌های مستقلی به تبیین این قاعده پرداخته‌اند.

نکته دوم: اهل سنت و لاضرر

این قاعده از جایگاه مهمی در فقه اهل سنت هم برخوردار است چنانکه ابن جوزی در کتاب کشف المشکل من حدیث الصحیحین، ج1، ص85، از ابی داود سجستانی نقل می‌کند: "الفقه یدور على خمسة أحادیث: "الأعمال بالنیات" و "حلال بیّن" و "ما نهیتکم عنه فاجتنبوه ، وما أمرتکم به فأتوا منه ما استطعتم" و "لا ضرر و لا ضرار" و "الدین النصیحة".

نکته سوم: توجه به مبنای مرحوم امام

نسبت به قاعده لاضرر، مرحوم امام و جمعی از شاگردان ایشان معتقدند لاضرر یک حکم حکومتی و یک خطاب قانونی است که این مبنا هم آثاری دارد که اصل و فرع این مبنا باید مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.

نکته چهارم: معرفی چند منبع

اجمالا به چند منبع اشاره می‌کنم: با عنوان "قاعدة لاضرر و لاضرار" چند تن از علماء رساله‌هایی تألیف کرده‌اند از جمله مرحوم ضیاء الدین عراقی، مرحوم شهید صدر، آیة الله العظمی سیستانی و دیگران. مرحوم امام هم در ابتدای کتاب الرسائل به این قاعده به صورت مستقل و مبسوط پرداخته‌اند. مرحوم بجنوردی نیز در القواعد الفقهیة به بررسی این قاعده، و بررسی تفصیلی أدله آن و فروع فقهیه تطبیق شده بر آن، پرداخته‌اند. و مهمترنی منبعی که مراجعه‌اش توصیه می‌شود رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری است که در مجموعه‌ای با عنوان :رسائل فقهیة" به چاپ رسیده است و سومین رساله این کتاب است.

مرحوم شیخ انصاری در این مبحث چند مطلب بیان می‌کنند:  *

مطلب اول: دلیل بر قاعده نفی ضرر

مرحوم آشتیانی شاگرد بزرگ مکتب مرحوم شیخ انصاری در بحر الفوائد، ج6، ص222، می‌فرمایند: "مضمونها ممّا انعقد علیه‏ الإجماع‏ و حکم به العقل المستقل بل دلّ علیه کتاب العزیز أیضا." لکن مرحوم شیخ انصاری صرفا به دلیل این قاعده از روایات اشاره می‌فرمایند.

مرحوم فخر المحققین مدعی تواتر روایات لاضرر هستند لکن مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به بررسی این ادعا نمی‌پردازیم.  **

مرحوم شیخ انصاری ذکر دو روایت یکی صحیحه و دیگری موثقه را کافی می‌دانند چرا که هم از حیث اعتباری سندی هم وضوح دلالی بر سایر روایات ترجیح دارند.

روایت اول: صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام.

این روایت متضمن جریان سَمُرة بن جندب است که پرونده سیاهی در تاریخ دارد.  ***

او نخل مثمری داشت که داخل باغ یکی از انصار بود و راه دسترسی به این نخل از داخل منزل شخص انصاری می‌گذشت، او برای سرکشی به نخل خود بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه و در حالی که اهل بیت او در خانه بودند وارد می‌شد و اسباب ناراحتی شخص انصاری را فراهم می‌کرد و حاضر نبود با اجازه و اطلاع وارد خانه شود، او در مقابل پیشنهاد رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم مبنی بر دریافت ده نخل در مقابل آن یک نخل و حتی وعده یک نخل در بهشت را ردّ نمود و بر خواسته خود پافشاری کرد و حضرت بعد از سماجت او بر اضرار به صاحب بیت، به شخص انصاری فرمودند نخل او را از زمین در بیاورد و جلوی او بیاندازد تا هر جا می‌خواهد آن را قرار دهد و برای تبیین چرایی دستورشان فرمودند: "لاضرر و لاضرار".

روایت دوم: این روایت هم از زراره از امام باقر علیه السلام است لکن سلسله سند قبل از زراره در این دو روایت متفاوت است.

مطلب دوم: معنای لغوی ضرر و ضرار

مرحوم شیخ انصاری عبارت چند تن از لغویان را نقل می‌کنند که خلاصه نکاتشان چنین است:

الف: جوهری در صحاح اللغة گفته ضرر به معنای عدم النفع است (معنای سلبی).

ب: ابن اثیر در النهایة گفته ضرر به معنای خسارت و نقص وارد کردن است (معنای ایجابی).

ج: ابن اثیر گفته ضرار بر وزن فِعال مصدر دوم باب مفاعله است لذا تفاوت ضرر و ضرار در این است که ضرر به فعل یک نفر و ضرار به فعل دو طرف گفته می‌شود.

د: فیّومی در المصباح المنیر گفته ضَرّ در ثلاثی مجرد متعدی بنفسه است و در ثلاثی مزید با باء متعدی می‌شود مانند أضرّ به.

ه‍: فیروز آبادی در القاموس المحیط گفته ضرر به معنای سوء الحال و ضرار به معنای ضیق و تنگنا است.

مطلب سوم بررسی معنای جمله لاضرر و لاضرار در حدیث است که خواهد آمد.

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری ملاحظه کنید که مباحث قاعده لاضرر را به چند بخش تقسیم می‌کنند، عناوین بخش‌ها را یادداشت کنید و با عناوین مطالب هشت‌گانه‌ای که اینجا مطرح می‌کنند مقایسه نمایید.

** مرحوم آشتیانی در آدرس مذکور می‌فرمایند: "أمّا دعوى التواتر سواء أرید به التواتر اللفظی أو المعنوی، فالعهدة على مدّعیها لکن لا حاجة إلى إثبات التواتر أو قطعیّة صدورها من جهة الاحتفاف بالقرینة إلّا على مذهب من یدّعی عدم حجیّة أخبار الآحاد مطلقا، و إلا فلا إشکال فی حجیّتها لصحّة سند جملة منها و اعتبار أسناد الباقی".

*** یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ‏ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى‏ ما فی‏ قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ‏ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.

 

 

 

نکته اخلاقی در رابطه با صبر و مدارا

جدای از مسأله اصولی و فقهی مستفاد از روایت و جریان سمرة بن جندب، خوب است به کیفیت برخورد رسول خدا صلّی الله علیه و آله و سلم با او و برداشتی اخلاقی از روایت دقت کنیم. رفتار صبورانه و همراه با مدارای حضرت با فردی که از همان ابتدای حضورش و در مقابل دیگران با نیش و کنایه و طعنه زدن با حضرت مواجهه می‌کند و با وجود پیشنهادهای فوق انتظار از جانب حضرت به ویژه تضمین درختی در بهشت برای او باز هم بر جهل و عداوتش لجاجت و سماجت به خرج می‌دهد چقدر حضرت با متانت و بدون مقابله به مثل با او برخورد می‌کنند و تلاش در اصلاح این فرد دارند. اینکه یکی از اشتغالات انبیاء قبل از نبوت، چوپانی بوده اینجاها خودش ار نشان می‌دهد که وقتی انسان بتواند با یک حیوان زبان نفهم به مدارا و طمأنینه و متانت و خیر خواهی رفتار کند خواهد توانست در برابر انسانهای نالایق رفتارش را بر مدار اصلاح و خیرخواهی تنظیم کند.

جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10)                                            بسمه تعالی

إذا عرفت ما ذکرناه ...، ص460، س8

مطلب سوم: تحلیل جمله لاضرر و لاضرار

مرحوم شیخ انصاری بعد از بررسی مفردات قاعده لاضرر یعنی معنای لغوی ضرر و ضرار وارد بررسی هیئت ترکیبیه جمله مذکور در حدیث می‌شوند. می‌فرمایند قطعا معنای حقیقی جمله مورد نظر رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم نبوده چرا که معنای حقیقی‌اش این است که در تعاملات مسلمانان با یکدیگر هیچ ضرر و ضراری وجود ندارد و هیچ مسمانی به مسلمان دیگر ضرر نمی‌رساند، بالوجدان روشن است که ضرر و ضرار بین مسلمانان وجود دارد بالأخص که مورد خود روایت مذکور هم ضرر رساندن سمرة بن جندب است.

حال که قطعا معنای حقیقی مورد نظر حضرت نبوده، مقصود از "لاضرر و لاضرار" چیست؟

در جواب از این سؤال مرحوم شیخ انصاری دو برداشت را بررسی می‌کنند: عدم تشریع ضرر و حمل نفی بر نهی.

برداشت اول: عدم تشریع ضرر (شیخ)

اولین برداشت که مورد قبول مرحوم شیخ هم قرار خواهد گرفت این است که بگوییم لاضرر و لاضرار یعنی لا حکم ضرری فی الإسلام. شارع مقدس حکمی که مکلفان را متحمل ضرر کند تشریع ننموده است چه حکم تکلیفی و چه وضعی.

برای تنقیح مطلب به چند حکم شرعی مثال می‌زنند:

مثال یکم: (مثال برای نفی حکم وضعی) در معامله‌ای که یک طرف مغبون شده و اصطلاحا کلاه سرش رفته، اگر شارع مقدس حکم کند به لزوم بیع و عدم حق فسخ برای مغبون، یک حکم ضرری خواهد بود لذا شارع برای مغبون در بیع، خیار غبن تشریع نموده است.

مثال دوم: (مثال برای نفی حکم وضعی) اگر یکی از دو شریک سهم خود از مغازه را بخواهد بفروشد لکن بدون اطلاع از شریکش به فردی بفروشد که شریک، راضی به آن نیست، اگر چنین معامله‌ای صحیح باشد موجب ضرر به شریک است زیرا قهرا با فردی شریک خواهد شد که راضی نیست لذا شارع مقدس برای دفع ضرر شریک، حق شفعه (حق تقدم شریک نسبت به خریدن سهم شریک دیگر) ار تشریع نموده است.

مثال سوم: (مثال برای نفی حکم تکلیفی) روشن است که اصل تکلیف در اسلام از کلفت و سختی می‌آید چه تکالیف بدنی مانند نماز، روزه و جهاد، چه تکالیف مالی مانند خمس و زکات، اینجا اصل وجوبشان همراه با کلفت و سختی قابل تحمل برای انسانها است که حدیث لاضرر شامل آن نمی‌شود یعنی حدیث لاضرر، شامل ضرر مادی حاصل از پرداخت خمس و زکات نمی‌شود. حال اگر فراتر از اصل تکلیف وضو، اگر در جایی فرد برای وضو گرفتن آب ندارد و باید با پرداخت پول بسیار زیاد و به صد برابر قیمت آب تهیه کند تا بتواند وضو بگیرد، اینجا حدیث لاضرر مانع از وجوبِ پرداخت این مقدار از پول خواهد شد زیرا شارع راضی به ضرر افراد در عبادات فراتر از مقدار مورد طاقتشان نیست.

مثال چهارم: مثال مورد بحث در روایت است که اگر سمرة بن جندب مسلّط و مجاز باشد به بهانه سرکشی به نخل خودش هر گاه اراده کرد بدون اجازه وارد منزل انصاری شود موجب ضرر و نارضایتی انصاری خواهد بود لذا اسلام چنین اجازه‌ای به او نداده است. (نفی سلطنت مالک بر اذیت دیگران مثال برای حکم وضعی و نفی حلیّت ورود بدون اذن به منزل دیگران مثال برای حکم تکلیفی است)

مثال پنجم: (مثال برای نفی حکم تکلیفی) می‌دانیم مراجعه به حاکم و قاضی جور حرام است حال اگر یک شیعه امامی با یکی از اهل سنت و اتباع خلیفه حاکم، اختلاف مالی پیدا کند و راهی برای احقاق حقش وجود نداشته باشد الا مراجعه به حاکم جور، در این صورت شارع حرمت رجوع به حاکم جور را برداشته تا صاحب حق در مضیقه و تنگنا قرار نگیرد.

مثال ششم: (مثال نفی حکم وضعی ضمان) اگر فردی ضرری به دیگری وارد کند باید آن را جبران نماید و از بقاء ضرر جلوگیری کند، حال اگر فرد ضرر زننده (ضارّ) برائت ذمه جاری کند و خود را ضامن نداند علاوه بر اینکه ایجاد ضرر کرده، سبب استمرار و بقاء ضرر شده که خود خسارت و زیان مضاعفی است، بنابراین شارع مقدس برائت ذمه فرد ضارّ را نفی کرده است.

إلا أنه قد ینافی هذا ...، ص461، س4

اشکال: این برداشت شما و مثالهایتان فقط با فراز "لاضرر" سازگار و مطابق است اما با فراز "لاضرار" تطبیق نمی‌کند.

توضیح مطلب: به عنوان مثال در مثال حق شفعه شارع برای جلوگیری از ضرر شریک، شریک دیگر را وادار می‌کند به پیشنهاد دادن فروش سهمش به شریک و این اجبار و محدود کردن، ضرر به فرد است. در مثال ششم اشکال خیلی روشن تر است، وقتی زید ضرری به عمرو رسانده است، شارع برای رهایی عمرو از ضرر، زید را مجبور به تدارک و جبران خسارت می‌کند، این اجبار زید هم ضرر رساندن به زید است. به عبارت دیگر شما با تمسک به فراز اول یعنی "لاضرر" می‌گویید فردی که ضرر رسانده باید جبران کند و حق إجرای برائت ذمه ندارد، لکن فراز دوم یعنی "لاضرار" طبق معنایی که برای آن گذشت یعنی باب مفاعله، طرفینی بودن و مقابله به مثل، حکم می‌کند فرد ضرر دیده حق ندارد از باب مجازات و مقابله به مثل به ضرر رساننده خسارتی وارد کند.

پس اگر لاضرر یعنی نفی حکم ضرری در اسلام و جواز دریافت خسارت توسط ضرر دیده، لاضرار هم یعنی نفی ضرر رساندن به فرد مقابل و حرمت دریافت خسارت از ضرر زننده چرا که لاضرار یعنی به یکدیگر ضرر نزنید، حال زید اشتباه کرده و مرتکب حرام شده و به عمرو ضرر زده حال اگر عمرو مجاز باشد زید را مجبور به پرداخت خسارت کند این مجازات، مقابله به مثل و ضرر به زید است و روایت آن را نفی کرده است. پس بین صدر و ذیل جمله مذکور در روایت تناقض است، لاضرر می‌گوید دریافت خسارت مجاز و لاضرار می‌گوید دریافت خسارت حرام است.

گویا لغوی‌هایی مانند ابن اثیر که ضرار را به مجازات بر ضرر و مقابله به مثل معنا کرده‌اند از همین فراز دوم و تقابل بین ضرر و ضرار برداشت کرده‌اند و ضرار را به معنای مستقل و جدای از لاضرر ندانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری تصریح به جواب از این اشکال ندارند لکن مرحوم حاج آقا رضا همدانی شاگرد بزرگ مکتب ایشان در حاشیه بر رسائل با عنوان الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویة، ص304 می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در ما نحن فیه وقتی فرد زیان دیده از ضرر زننده خسارت مطالبه می‌کند عرفا به آن مجازات و مقابله به مثل نمی‌گویند پس اگر هم فراز "لاضرار" دلالت کند بر نفی مقابله به مثل، باز هم می‌گوییم اشکال به بحث ما وارد نمی‌کند و تناقضی با فراز "لاضرر" ندارد، "لاضرر" می‌گوید ضرر زدن به دیگران مجاز نیست و "لاضرار" هم می‌گوید مقابله به مثل کردن مجاز نیست. بله مواردی مانند قصاص که مقابله به مثل است به جهت نص خاص از  تحت فراز "لاضرار" خارج خواهد بود.

برداشت دوم: حمل نفی بر نهی

گفته شده اگر چه کلیشه‌هایی مانند "لاضرر و لاضرار" دالّ بر معنای نفی و إخبار هستند یعنی خبر می‌دهند از عدم حکم ضرری در اسلام لکن در حدیث محل بحث می‌گوییم لا به معنای نهی و جمله دالّ بر إنشاء است یعنی ضرر رساندن به دیگری یا إضرار (ضرر مجازاتی و از باب مقابله به مثل در صورتی که ضرار به معنای مجازاة باشد) حرام می‌باشد.

طبق این برداشت دوم می‌گوییم نهی در جمله مذکور هم دال بر نهی تکلیفی است هم نهی وضعی، یعنی اگر فرد ضرر به دیگری رسانده و مثلا کلاه سر او گذاشته هم مرتکب حرام شده هم معامله‌اش غبنی و باطل است. همچنین اگر عبادت بوده مثل اینکه با وجود ضرر معتنابه در روزه گرفتن باز هم روزه بگیرد عملش حرام و روزه‌اش باطل است.

سؤال: قبول می‌کنیم "لاضرر و لاضرار" ظهور در نهی تکلیفی داشته باشد اما به چه دلیل آن را دال بر نهی وضعی می‌دانید؟

جواب: از استدلال به حکم وضعی در روایات متعدد استفاده می‌کنیم لاضرر چنین دلالتی هم دارد مانند روایتی در باب شفعه که امام صادق علیه السلام می‌فرمایند: قَضَى رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله بِالشُّفْعَةِ بَیْنَ الشُّرَکَاءِ فِی الْأَرَضِینَ وَ الْمَسَاکِنِ وَ قَالَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ. کلیشه "لاضرر و لاضرار" در این روایت علاوه بر دلالت بر حرمت تکلیفی، از حق شفعه بین شرکاء و صحت و فساد معامله بین آنان سخن می‌گوید.

اینکه نهی هم دال بر حکم تکلیفی باشد هم دال بر حکم وضعی، کاملا در روایات و فقه متعارف است چنانکه در امر هم چنین است که أوفوا بالعقود هم دال بر حکم وجوب تکلیفی است هم دال بر صحت وضعی عقود.

می‌فرمایند این برداشت و معنای دوم نزدیک به برداشت اول بلکه به همان برمی‌گردد.

نظر مرحوم شیخ انصاری:

همان برداشت اول صحیح است که "لاضرر و لاضرار" همان برداشت اول صحیح است که بگوییم دلالت می‌کند بر عدم تشریع و نفی حکم به چهار قرینه:  1. خود فقره و فراز مذکور را که ملاحظه می‌کنیم ظهور اولیه‌اش در إخبار از نفی حکم است نه إنشاء نهی.

2. در غالب استعمالات این کلیشه در عرف ادب عربی و 3. در نظائر آن در لسان روایات به معنای إخبار از نفی حکم و نفی آثار وضعی آن استعمال شده. مرحوم شیخ انصاری در صفحه بعد به بعض این نظائر اشاره می‌کنند. مانند فرمایش امام سجاد علیه السلام در رساله حقوق (من لایحضر الفقیه، ج2، ص621): لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِی مَعْصِیَةِ الْخَالِقِ.  *                          4. فهم علماء و فقهاء نیز چنین است.

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب قاعدة لاضرر از مرحوم شیخ الشریعة اصفهانی، ص24 البته ایشان برداشت دوم را قبول دارند لکن مشابهات و نظائری حدود 14 مورد بیان می‌کنند. پس از مراجعه به چند مورد داخل گروه کلاس در ایتا اشاره کنید.

جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11)                                           بسمه تعالی

ثم إنّ هذه القاعده حاکمة ...، ص462، س2

مطلب چهارم: سنجش رابطه بین لاضرر و سایر أدله

قبل از ورود به بحث مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی در معنای رابطه حکومت بین دو دلیل بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت و تخصیص بین دو دلیل

در سنجش رابطه بین دو دلیل:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در مقام امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه.  باید توجه داشت این رابطه به هیچ وجه از نوع تعارض نیست. مرحوم مظفر می‌فرمودند: أن یقدم أحد الدلیلین على الآخر تقدیم سیطرة و قهر من ناحیة أدائیة و لذا سمیت بالحکومة. فیکون تقدیم الدلیل الحاکم على المحکوم لیس من ناحیة السند و لا من ناحیة الحجیة بل هما على ما هما علیه من الحجیة بعد التقدیم أی إنهما بحسب لسانهما و أدائهما لا یتکاذبان فی مدلولهما فلا یتعارضان و إنما التقدیم کما قلنا من ناحیة أدائیة بحسب لسانهما.  *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مثال حکومت به نحو توسعه:

دلیل اول: أکرم العلماء، دلیل دوم: المتقی عالم. دلیل دوم حاکم بر دلیل اول است به این نحو که یک فرد (متّقی) را به افراد موضوع دلیل اول (العلماء) اضافه می‌کند و افراد دلیل اول را توسعه می‌دهد. مثال دیگر: 1. لاصلاة إلا بطهور. 2. الطواف بالبیت صلاة.

تفاوت حکومت با تخصیص به اختصار آن است که در تخصیص بین عام و خاص یک تعارض بدوی شکل می‌گیرد سپس با جمع عرفی مرتفع می‌گردد اما در حکومت اصلا تعارضی وجود ندارد.

به عبارت دیگر معیار مهم در تشخیص حکومت از تخصیص که مرحوم شیخ در این ما نحن فیه به آن اشاره می‌کنند این است که در عام و خاص اگر دلیل عام وجود نداشته باشد، دلیل خاص کاملا معنا دارد و قابل امتثال است، مانند أکرم العلماء و لاتکرم الفساق. لکن در حکومت اگر دلیل محکوم وجود نداشته باشد دلیل حاکم بی معنا و لغو خواهد بود، مانند در مثال حکومت به نحو توسعه اگر لاصلاة إلا بطهور نباشد سخن گفتن از اینکه طواف هم از نظر حکم طهارت نوعی صلاة است لغو خواهد بود. در مثال حکومت به تضییق اگر أوفوا بالنذر و وجوب أداء نذر نباشد سخن گفتن از لانذر الا فی ملک لغو است زیرا مبهم خواهد بود که مگر اصل نذر واجب است که گفته شده باید نذر را از ما یملک خودش بدهد نه از ملک دیگران؟

مرحوم شیخ انصاری در سنجش رابطه بین قاعده لاضرر و سایر أدله شرعیه که ممکن است با عموم یا اطلاقشان دلالت بر تشریع حکم ضرری دارند به سه نظریه اشاره می‌کنند:

نظریه اول: لاضرر حاکم است (شیخ)

رابطه بین لاضرر با حکم شرعی در أدله و عموماتی که ممکن است مثبِت حکم ضرری بر مکلف باشند رابطه حکومت است. البته مرحوم شیخ مقصودشان از حکومت را بعد از نقل و نقد نظریه دوم اشاره خواهند کرد و فعلا مثالهایی بیان می‌کنند که همینجا توضیح می‌دهیم.

توضیح مطلب: برای توضیح حکومت لاضرر به چند مثال اشاره می‌کنند:

مثال اول: أدله لزوم عقد مانند آیه شریفه أوفوا بالعقود به اطلاقشان دلالت می‌کنند بعد از وقوع عقد امکان فسخ معامله وجود ندارد چه کالا معیوب باشد یا نباشد، چه کلاهبردای و ایجاد ضرر صورت گرفته باشد یا نه، لکن لاضرر حاکم بر أوفوا بالعقود است و دائره آن را تضییق می‌کند یعنی لاضرر می‌گوید عقد ضرری اصلا عقد نیست که وفاء به آن واجب باشد.

مثال دوم: الناس مسلطون علی أموالهم می‌گوید مردم بر اموالشان و انواع تصرفات در آن آزاد و مسلط هستند چه موجب ضرر به دیگران بشود چه نشود. لاضرر می‌گوید اگر إعمال سلطنت بر اموال موجب ضرر به دیگران شود در حقیقیت چنان سلطنتی وجود ندارد.

مثال سوم: یجب الوضوء علی واجد الماء می‌گوید بر واجد الماء یعنی کسی که توان تهیه آب دارد وضو گرفتن برای نماز واجب است چه تهیه آب برای وضو با ضرر و مشقت فراوان همراه باشد یا به سهولت ممکن باشد، لاضرر می‌گوید اگر وجدان الماء سبب ضرر معتنابه بر مکلف می‌شود، او اصلا واجد الماء نیست.

مثال چهارم: امام صادق علیه السلام فرمودند: مَنْ تَحَاکَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ فَحَکَمَ لَهُ فَإِنَّمَا یَأْخُذُ سُحْتاً، این حکم اطلاق دارد یعنی چه ادعای این فرد شیعه امامی بر حق باشد چه بر حق نباشد. لاضرر می‌گوید جایی که راهی برای احقاق حق و دفع ضرر نیست الا به ترافع و مراجعه به قاضی جور، اصلا تحاکم الی الطاغوت صادق نیست زیرا بنا است این شیعه به حق مشروع خود دست پیدا کند.

نظریه دوم: لاضرر مخصص عمومات است

جمعی از جمله مرحوم میرزای قمی صاحب قوانین الأصول، رابطه بین لاضرر با أدله عمومات مثبِت تکلیف عام و خاص است که در ماده اجتماعشان تعارض می‌کنند، یعنی عموماتی مانند أوفوا بالعقود حکم شرعی را اثبات و واجب می‌گردانند چه ضرر باشد چه نباشد؛ لاضرر حکم شرعی را نفی می‌کند چه این ضرر در عقود باشد چه در غیر عقود، پس دو ماده افتراق دارند و یک ماده اجتماع:

ماده افتراق اول: عقد هست اما ضرری نیست.   ماده افتراق دوم: ضرر هست اما در عقد نیست.  ماده اجتماع: هم عقد است هم ضرر.

در ماده اجتماع تعارض می‌کنند أوفوا بالعقود می‌گوید وفاء به عقد واجب است و لاضرر می‌گوید واجب نیست. مرحله اول در مواجهه با متعارضین این است که سراغ مرجّحات برویم و لاضرر دو مرجّح دارد لذا بر أدله و عمومات مقدم خواهد شد:

مرجح اول: عمل اصحاب در موارد تعارض به لاضرر.

مرجخ دوم: موافقت لاضرر با اصول عملیه مثل اینکه لاضرر در موارد تکلیف موافقت با اصل برائت است و در غیر تکلیف موافق با سایر اصول عملیه است مثل موافقت با أصالة الفساد در معامله ضرری.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: با تأمل و دقت در نظائر لاضرر یعنی جملاتی که نفی حکم و آثار می‌کنند مثل "ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَج‏"، "رفع عن أمتی تسعه الخطأ و النسیان"، "لاشک لکثیر الشک"، "ما عَلَى الْمُحْسِنینَ مِنْ‏ سَبیل‏" و "ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلى‏ شَیْ‏ءٍ‏" می‌بینیم این کلیشه‌ها دلالت می‌کنند بر اینکه رابطه بین این ادله و عمومات، حکومت است نه تعارض.

ثانیا: اگر هم تعارض بدوی باشد حلّ آن مراجعه به مرجّح خارجی از قبیل اجماع نیست بلکه مرجّح داخلی که خصوصیت کلیشه مذکور باشد مشکل را حل می‌کند و لاضرر و نظائر آن را مقدم می‌دارد زیرا این أدله در مقام امتنان هستند یعنی شارع مقدس می‌توانست در موارد ضرری هم به جهت مصلحت حکم به وجوب پرداخت پول فراوان برای دریافت آب وضو کند لکن بر امت منت نهاده و ضرر، خطا، نسیان و ... را در موارد خودشان نفی کرده است. پس همین در مقام امتنان بودن کافی است برای مقدم داشتن این أدله.

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، مطالب این بخش را که حدود سه صفحه بیشتر نیست از جمله تفاوت بین حکومت و تخصیص را خلاصه گیری نمایید و بعد از یادداشت نکات مهم، مطلبتان را ارائه دهید.

جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12)                                         بسمه تعالی

و المراد من الحکومة ...، ص462، س13

نکته: معیار حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر

مرحوم شیخ انصاری به جهت ادعای حکومت لاضرر بر سایر أدله و عمومات، معیار حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر و به عبارت دیگر تفاوت بین حکومت و تخصیص را توضیح می‌دهند که البته جلسه قبل می‌بایست برای تبیین مطلب چهارم مقدمه‌ای در توضیح همین مطلب بیان می‌کردیم لذا با توجه به آن مقدمه تبیین این معیار روشن خواهد بود.

می‌فرمایند معیار در حکومت این است که دلیل الف ناظر بر دلیل ب باشد به این صورت که اگر دلیل ب نباشد دلیل الف لغو و بی اثر خواهد بود. حال نظارت دلیل الف بر دلیل ب به این کیفیت است که موضوع در دلیل ب را توسعه می‌دهد (إثبات شیء) یا تضییق می‌کند (نفیه عنه). مرحوم شیخ انصاری دو مثال بیان می‌کنند:

مثال حکومت به توسعه:

دلیل الف: روایت می‌فرماید "لاصلاة إلا بطهور" یعنی نمی‌توان نماز خواند الا با و ضو و طهارت (یا طهارت لباس). موضوع این دلیل طهارت است یعنی برای نماز باید وضو بگیرد یا لباس نجس را طاهر کند پس طهارت شرط نماز است و بدون آن نماز باطل است.

دلیل ب: أدله حجیت استصحاب می‌گویند هرگاه شک کردی وضویت باقی است یا شک کردی لباست طاهر است، استصحاب طهارت جاری کن، یا أدله حجیّت بیّنه و شهادت عدلین می‌گویند حال که بیّنه شهادت داده، لباست طاهر است.

می‌فرمایند دلیل ب حاکم بر دلیل الف است و می‌گوید هر حکمی برای طهارت در "لاصلاة إلا بطهور" ثابت است برای طهارت استصحابی و طهارت ثابت شده با بیّنه هم ثابت است پس دائره صلاةِ با طهور، توسعه پیدا کرد و شامل طهارت استصحابی و بیّنه‌ای هم شد.

مثال حکومت به تضییق:

می‌فرمایند مثالهایی که جلسه قبل بیان شد همه مصداق حکومت به تضییق‌اند. توضیح یک مثال:

دلیل الف: روایت می‌گوید شاک بین رکعت اول و دوم در نمازهای واجب نمازش باطل است.

دلیل ب: روایت می‌گوید لا شکّ لکثیر الشک.

دلیل ب حاکم بر دلیل الف است و می‌گوید شخص کثیر الشک اصلا شاک به حساب نمی‌آید. پس یکی از افراد شاک از تحت حکم بطلان نماز خارج شد و آن هم کثیر الشک است.

نتیجه اینکه در رابطه حکومت بین دو دلیل، دلیل حاکم ناظر بر دلیل محکوم است به این معنا که اگر دلیل لفظی محکوم نباشد، وجودِ دلیل لفظی حاکم، لغو و بی اثر است.

و أما المتعارضان فلیس ...، ص463، س6

 اما تعارض بین دو دلیل آنجا است که هر کدام از دو دلیل مستقل از یکدیگرند و مدلول لفظی هر کدام مفید معنای مستقلی است و بدون یکدیگر، دلالت الفاظشان تام و کاملا قابل امتثال هستند لکن در مورد اشتراکشان تنافی پیدا می‌کنند، مثل عام و خاص من وجه، (الف: أکرم العلماء، ب: لاتکرم الفساق منهم، عقل می‌گوید اکرام عالم فاسق یا واجب است یا حرام) عقل می‌گوید نسبت به مورد اجتماع امکان ندارد دو حکم متناقض از جانب شارع جعل شده باشد، پس با الفاظ دو دلیل مذکور نمی‌توان تعارض را رفع نمود در نتیجه عقل می‌گوید اگر یکی از دو دلیل (عام و خاص) مرجّح داشته باشد باید دلیل ذو المرجح را به عنوان دلیل أقوی، مقدم نمود.

مدلول ظاهری الفاظِ دلیلِ مرجوح، نتوانستند تعارض را حل کنند لکن أقوی و راجح بودن یک دلیل، به حکم عقل قرینه می‌شود بر فهم مقصود از دلیل مرجوح. به عبارت دیگر دلیل أقوی قرینه می‌شود بر فهم معنای خلاف ظاهری که متکلم از دلیل مرجوح اراده کرده است. (مثل اینکه نص از ظاهر أقوی است)

نتیجه اینکه در باب تعارض، مدلول لفظیِ دو دلیل به تنهایی کاشفیت از مقصود متکلم ندارند بلکه با حکم عقل به شناسایی دلیل ذو المرجح، أقوائیّتِ دلیلِ أقوی قرینه می‌شود بر فهم مقصود متکلم از دلیل مرجوح. (مثل أقوی بودن خاص نسبت به عام)

اما در باب حکومت، مدلول لفظی دلیل حاکم، کاشفِ مقصودِ متکلم است از دلیل محکوم، و نیازی به حکم عقل و قرینه عقلیه نیست بلکه قرینه داخلیه وجود دارد که در مقام امتنان بودنِ مدلول ظاهریِ الفاظِ دلیل حاکم است و جلسه قبل توضیح داده شد.

دو نظریه در رابطه با سنجش نسبت بین لاضرر و سایر أدله و عمومات بررسی شد. نظریه اول مبنای مرحوم شیخ انصاری بود که حکومت لاضرر بر سایر أدله است. نظریه دوم مخصِّص بودن لاضرر بود که مورد نقد مرحوم شیخ انصاری قرار گرفت. نظریه سوم هم خواهد آمد.

 

جلسه 42 (شنبه، 99.09.15)                                              بسمه تعالی

ثمّ إنّه یظهر مما ذکرنا ...، ص463، س16

نظریه سوم: تقدیم عمومات بر لاضرر

روشن است که تحمل ضرر دنیوی، مصلحت و پاداش بسیار زیادی دارد که قابل مقایسه با منافع و مضار دنیا نیست، با توجه به این مطلب گفته شده (نظریه سوم بعد عبارت حتی یقال شروع می‌شود) دو دلیل داریم:

الف: یجب الوضو علی واجد الماء، این دلیل اطلاق دارد چه وجدان و تحصیل آب با ضرر همراه باشد یا بدون ضرر.

ب: لاضرر و لاضرار. این دلیل هم می‌گوید اگر امتثال یک حکم شرعی موجب ضرر (فراتر از طاقت مردم) باشد واجب نیست.

مستدل می‌گوید معیار برای تقدیم یکی از دو دلیل مذکور، مقدار مصلحتی است که مکلف به دست می‌آورد. بنابراین:

دلیل عام می‌گوید حتی اگر مجبور به پرداخت چندین برابر قیمت و ارزش آبِ وضو هستی آن را بپرداز زیرا مصلحت و ثواب بسیاری به دست خواهی آورد.

لاضرر می‌گوید اگر من را امتثال کنی مقداری ثواب خواهی برد.

در سنجش بین این دو دلیل می‌گوییم (إنّ الضرر المقابل...) ضرری که مکلف در مقابل به دست آوردنِ منفعتِ بسیار، متحمل می‌شود آن قدر کم است که لاضرر آن را بر نمی‌دارد بلکه این مقدارِ اندک از ضرر اصلا ضرر به شمار نمی‌آید.

پس دلیل لاضرر ناظر به عمومات مذکور نیست، بله اگر در مقابل لاضرر دلیلی باشد که مصلحت و ثوابِ عمل در آن فراتر از تحمل ضرر نباشد، به لاضرر عمل کرده و آن تکلیف را نفی می‌کنیم. مانند الناس مسلّطون علی أموالهم که می‌گوید مردم بر مالشان مسلط‌اند حتی اگر این سلطه منجر به ضرر رسیدن به دیگران باشد (مثل اینکه با گودبرداری زمینش موجب إضرار به ساختمان همسایه باشد) لکن لاضرر میگوید مسلمان سلطه‌ای که منجر به إضرار دیگران باشد ندارد و حکم سلطه بر مال در موارد إضرار به دیگران را نفی می‌کند.

نقد نظریه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به مطالبی که در نظریه اول و نقد نظریه دوم گفتیم روشن شد که:

اولا: لاضرر حاکم بر سایر أدله است. ثانیا: لاضرر مانند سایر کلیشه‌های مشابه آن، به عنوان امتنان بر امت تشریع شده است.

بنابراین لاضرر مواردی که ضرر معتنابه دارند را از تحت أدله عمومات خارج می‌کند و دیگر عمومات شامل حکم ضرری نیستند، پس دیگر "کُتِبَ علیکم الصیام" شامل روزه ضرری نمی‌شود که بگویید با امتثال آن، ثواب بسیار زیادی کسب می‌کند.

بله اگر رابطه‌شان به نحو حکومت نبود و حدیث هم در مقام امتنان نبود امکان داشت بتوان در تثبیت نظریه سوم تأمل نمود.

و قد یدفع: بأنّ العمومات ...، ص464، س6

مرحوم فاضل نراقی در نقد نظریه سوم فرموده‌اند: اصلا عمومات مذکور، شامل مورد ضرری نمی‌شوند که لاضرر بخواهد آن را بردارد. توضیح مطلب: فرموده‌اند اموری مانند حج و نماز را که شارع واجب گردانیده قطعا دارای مصلحت بوده‌اند، یعنی ذات نماز و حج مشتمل بر مصلحت است و حتی اگر نماز خواندن برای مکلف هیچ زحمت و ضرری هم نداشته باشد باز هم مصلحت و ثواب به او می‌رسد، لکن اگر این امور در بعض موارد مشتمل بر ضرر باشند، دیگر معلوم نیست انجام دادنشان مصلحتی داشته باشد که "لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُ‏ الْبَیْت‏" و "أَقیمُوا الصَّلاة" شاملشان بشود و بعد از شمول، لاضرر بخواهد وجوب را رفع کند.

مرحوم شیخ انصاری در مقام نقد کلام مرحوم فاضل نراقی می‌فرمایند این پاسخ از اصل نظریه سوم ضعیف‌تر است. زیرا وقتی ما پذیرفتیم که أدله‌ای مانند "َ أَقیمُوا الصَّلاة" عام است و شامل نماز ضرری و غیر ضرری می‌شود، معنایش این است که همان نماز ضرری هم مصلحت دارد، دیگر چگونه مرحوم نراقی می‌فرمایند معلوم نیست در مورد ضرر مصحلتی وجود داشته باشد.

ممکن است قائل به نظریه سوم بگوید روایاتی مانند "أفضل الأعمال أحمزها" دلالت می‌کنند بر اینکه همان عمل ضرری هم دارای مصلحت و ثواب است حتی بیش از عمل غیر ضرری، چنانکه مرتکز و ثابت در نفس عقلاء است که أنّ الأجر علی قدر المشقّة.

پس مصلحت ذاتی عملی مانند نماز قابل انکار نیست بلکه فقط ممکن است مانعی سر راه امتثال آن پیدا شود.

جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16)                               بسمه تعالی

ثمّ إنّک قد عرفت ...، ص464، س19

مطلب پنجم: پاسخ از اشکال تخصیص اکثر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قاعده لاضرر نه از حیث مستند و نه از حیث دلالت هیچ خدشه‌ای به آن وارد نیست الا اینکه نسبت به جریان آن یک اشکال مطرح شده که از آن پاسخ می‌دهیم. قبل از بیان اشکال، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تخصیص اکثر

در رابطه با تخصیص عام توسط خاص و به عبارت دیگر نسبت به مخصّص تقسیماتی مطرح است مانند:

1. تقسیم مخصص از جهت دلیل دال بر آن به مخصص لبّی (عقلی) و لفظی (نقلی):

مخصص لفظی مانند: أکرم العلماء؛ لاتکرم الفساق من العلماء؛ بعد التخصیص می‌شود: أکرم العلماء العدول.

2. تقسیم مخصص از جهت زمان بیان آن به مخصص متّصل و منفصل.

3. تقسیم مخصص از جهت کیفیت دلالت به مخصص مبیّن و مجمل (مفهومی و مصداقی)

یکی از تقسیماتی که نسبت به کیفیت تخصیص مطرح است تقسیم آن به عرفی و مستهجن است.

تخصیص عرفی همان جمع عرفی بین دو دلیل عام و خاص است که در قسم اول مثال آن بیان شد.

تخصیص مستهجن یا مخصّص مستوعب این است که متکلم ابتدا حکم عامی بر صد مصداق معین کند سپس 90 مصداق را با مخصص‌های مختلف از تحت آن خارج کند. این شیوه سخن گفتن نزد عرف مستهجن و لغو است زیرا می‌توانست از همان ابتدا به جای بیان یک عام و 90 مخصّص، حکمش را نسبت به همان ده فرد مورد نظرش بیان می‌کرد.

پس معیار این استهجان، عرف است و البته اگر در مورد خاصی عرف ثمره و فائده‌ای در اینگونه سخن گفتن احساس کند، از استهجان خارج می‌شود.

اشکال: مستشکل می‌گوید اگر سند و دلالت لاضرر را هم بپذیریم مشکل اینجا است که این قاعده عام آن قدر تخصیص خورده که اکثر افرادش از تحت آن خارج شده و تخصیص اکثر لازم آمده یعنی تعداد افراد خارج شده از تحت این دلیل (مثلا 90 مورد) بیشتر از تعداد افراد باقی مانده (مثلا 10 مورد) است، مخصوصا اگر ضرر را به معنای لغوی کراهت و غیر ملائم با طبع بگیریم چنانکه فیومی در مصباح گفت، این اشکال خیلی گسترده‌تر خواهد بود زیرا احکام غیر ملائم با طبع در اسلام بسیار است چه رسد به احکام ضرری.

بلکه اگر بنا باشد به عمومیّت این قاعده تمسک کنیم و هر ضرری یا هر حکم ناملائم با طبع را نفی کنیم لازم می‌آید فقه جدید زیرا باید 99 درصد احکام و تکالیف را ترک کنیم از نماز، روزه، حج، جهاد و سایر واجبات بدنی که مورد زحمت و ناملائم با طبع افراد است گرفته تا خمس، زکات و سایر واجبات مالی که ضرر به شمار می‌آیند.

از این اشکال دو جواب داده شده است:

جواب اول: گفته شود با وجود اشکال مذکور می‌بینیم فقهاء مکتب اهل بیت علیهم السلام و فقهاء مکتب خلفا همه‌گی در موارد مختلفی با تمسک به این قاعده حکم شرعی را استنباط کرده و فتوا می‌دهند و تا دلیل شرعیِ قوی بر نقض این قاعده پیدا نکنند عمل به آن را ترک نمی‌کنند. پس چه بسا همین سیره فقهاء اسلام در پاسخ به اشکال مذکور کافی باشد.

و إن کان فی کفایته نظر ...، ص465، س8

نقد جواب اول: بالأخره وقتی جمله "لاضرر و لاضرار" مستلزم تخصیص اکثر باشد معلوم می‌شود متکلم و شارع معنای دیگری را اراده کرده، پس در برداشت از این جمله آن هم به عنوان یک قاعده کلی امر دائر است بین دو احتمال:

احتمال اول: بگوییم همان معنای عام از این جمله اراده شده که منجر به تخصیص اکثر و استهجان در کلام می‌شود.

احتمال دوم: بگوییم معنای دیگری از این کلیشه اراده شده که مستلزم تخصیص اکثر هم نباشد.

 

احتمال اول که باطل است و احتمال دوم هم اینکه غیر از عموم، چه معنایی اراده شده معلوم نیست، سیره فقها هم نه می‌تواند معین کند مقصود از این قاعده چیست، و نه می‌تواند بگوید مقصود از این قاعده همان معنای عام است زیرا:

اولا: تبیین کردیم که شارع و متکلم در چنین کلیشه‌هایی در مقام امتنان است یعنی متکلم و مولا مجاز بوده یک سخت‌گیری را تکلیف کند لکن از باب امتنان و منت بر عباد، آن را رفع نموده است پس نمی‌توانیم بگوییم هیچ تکلیف ضرری در اسلام وجود ندارد و امکان تشریع ندارد زیرا خودِ جعل لاضرر نشان می‌دهد امکانِ تکلیف به واجبات و محرمات سخت‌گیرانه‌تری وجود داشته که شارع از امت برداشته است.

ثانیا: با ضرب قاعده هم جور در نمی‌آید. اگر بنا باشد لاضرر به طور عموم نفی حکم ضرری کند و سپس به تخصیص اکثر مبتلا شود دیگر چه چیزی از قاعده باقی می‌ماند، در حالی که قاعده یعنی مطلبی که در موارد زیادی قابل صدق و جریان باشد نه اینکه با تخصیص اکثر بی خاصیت شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* با مراجعه به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، به دو سؤال پاسخ دهید:

الف: تفاوت بین عام و مطلق چیست؟

ب: مثال مخصص متصل و منفصل کدام است؟

جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17)                                           بسمه تعالی

إلا أن یقال: مضافا ...، ص465، س13

جواب دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما تخصیص اکثر را قبول نداریم.

اگر هم تخصیص اکثر را بپذیریم جواب ما این است که تخصیص اکثر به چند صورت ممکن است تصویر شود و اینگونه نیست که در تمام صور، مستهجن باشد بلکه در بعض صور یا در بعض آغراض مستهجن نیست مثل اینکه متکلم عمدا می‌خواهد از باب تنبّه یا تنبیه با این نوع سخن گفتن افراد کثیری را که از تحت عام خارج کرده متوجه خطایشان کند پس جایی که غرض عقلائی پشتوانه تمسک به تخصیص اکثر باشد و می‌خواهد به عنوان یک شیوه تربیتی از آن استفاده کند اشکالی نخواهد داشت:

صورت اول: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر مصادیق ذیل عام. مثل اینکه بفرماید أکرم المراجع، مراجع تقلید را اکرام کن، و فرضا ده فرد دارد، حال اگر 9 نفرشان با تخصیص خارج شوند اینجا همان تخصیص اکثر مستهجن معروف لازم می‌آید.

صورت دوم: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر عناوین از تحت عام. مثل اینکه مولا بفرماید أکرم علماء العلوم الإنسانیة، سپس بفرماید إلا الفلاسفة، الا المناطقه، الا الأدباء، الا علماء علم النفس (روانشناسی)، إلا علماء علم الإجتماع، الا علماء علوم الاقتصاد. و فقط فقه و اصول تحت آن باقی بماند، در اینجا اکثر عناوین تخصیص خورده که مستهجن است.

صورت سوم: تخصیص اکثر به معنای خروج اکثر مصادیق ذیل یک عنوان. مثل اینکه شارع مقدس به عنوان یک دلیل و قاعده عام بفرماید أکرم الناس، سپس بفرماید لاتکرم الفساق، با حکم حرمت اکرام فاسق، ممکن است از حیث تعداد، اکثر مردم از تحت حکم وجوب اکرام خارج شوند لکن این تخصیص اکثرِ مستهجن نیست زیرا دلیل عام به دو عنوان تقسیم می‌شود یکی عادل و دیگری فاسق، دلیل خاص هر چند افراد زیادی را تخصیص زده لکن تمام این افراد ذیل عنوان فاسق هستند پس متکلم، یک عنوان از دو عنوان را استثناء کرده و تخصیص زده و تخصیص یک از دو (پنجاه درصد)، مستهجن نیست.

پس جواب از اشکال تخصیص اکثر روشن شد و همین اشکال و جواب نسبت به عمومات دیگری مانند المؤمنون عند شروطهم و أوفوا بالعقود عینا قابل تبیین است. به این بیان که از وجوب پایبندی به شروط و عهدها (چنانکه در روایت معتبر، أوفوا بالعقود به أوفوا بالعهود تفسیر شده) فقط یک عنوان خارج شده که شرط خلاف شرع باشد.  *

ثم إنّه یشکل الأمر ...، ص466، س3

مطلب ششم: ضرر نوعی نه شخصی

ششمین مطلب در مبحث قاعده لاضرر پاسخ به این سؤال است که مقصود از ضرر، ضرر شخصی است یا نوعی؟ ابتدا یک مقدمه فقهی:

مقدمه فقهی: ضرر نوعی و شخصی

علما در بررسی قاعده لاضرر به چند تنبیه اشاره می‌کنند که مرحوم شیخ انصاری هم بدون اشاره به عنوان "تنبیهٌ" آنها را مورد بررسی قرار داده‌اند. یکی از آنها چنین است که معیار ضرر در قاعده لاضرر، ضرر شخصی است یا نوعی؟ این عنوان در بسیاری از مباحث ابواب عبادات و معاملات جاری و کاربردی است.

اگر معیار، ضرر شخصی باشد روشن است که ممکن است حکم شرعی نسبت به افراد مختلف تفاوت پیدا کند به جهت تفاوت موضوعات، مثل اینکه فقط مقداری آب شدیدا سرد وجود دارد که دو نفر می‌خواهند غسل انجام دهند، ممکن است برای یک نفر ضرر معتنا به داشته باشد و برای دیگری ضرری نداشته باشد، در اینجا با اینکه شرائط و وضعیت آب برای همه یکسان است لکن تحقق ضرر بیشان مشترک نیست لذا بر یکی از آنها غسل واجب است و بر دیگری واجب نیست (اگر نگوییم حرام است).

در این مسأله بین فقها اقوالی است از جمله:

1. معیار در معاملات ضرر نوعی و در عبادات ضرر شخصی است.

2. معیار ضرر نوعی است مطلقا إلا ما خرج بالدلیل.

3. معیار ضرر شخصی است مطلقا إلا ما خرج بالدلیل.  **

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ به سؤال مذکور مشکل است زیرا با سه نکته مواجهیم:

الف: ظاهر عبارات فقها و فتاوای آنان که با توجه به قاعده لاضرر بیان شده، ضرر نوعی است. بیان دو شاهد:

شاهد اول: در مبحث خیار غبن فقها با توجه به حدیث لاضرر و سایر روایات آن باب فتوا می‌دهند به اینکه معیار در تحقق غبن، نوع افراد هستند هر چند مثلا بایع در این معامله خاص، ضرری متوجه‌اش نباشد. فقهاء می‌فرمایند اگر در یک معامله بایع مغبون واقع شد یعنی فریب خورد و کالا را به کمتر از قیمت فروخت، در این صورت معیار نوع و عموم افراد هستند که آیا این مقدار از زیان را ضرر به حساب می‌آورند که شرعا حکم کنیم به ثبوت خیار غبن یا ضرر به حساب نمی‌آورند هر چند برای شخص این بایع ضرر شمرده شود؟

فقها فتوا می‌دهند معیار عرف و نوع مردم هستند نه شخص و نوع بایع‌ها از فروش کالا زیر قیمتی که خریده‌اند ضرر می‌کنند، هر چند در خصوص یک معامله بایع می‌بیند اگر با استفاده از خیار غبن معامله را فسخ کند، دیگر مشتری پیدا نخواهد کرد یا کالا در معرض فساد (مانند سبزی) یا در معرض فرار (مانند پرنده زینتی) است. پس با اینکه ضرر شخصی وجود ندارد لکن باز هم فقها حکم کرده‌اند به وجود خیار غبن به جهت وجودِ ضرر نوعی.

شاهد دوم: در مسأله حق شفعه که فقهاء طبق روایات، برای شریک، خیار قائل هستند ممکن است یک شریک خاص هیچ ضرری متوجه خود نداند بلکه منفعتی هم برایش داشته باشد لکن به جهت تضرّرِ نوع افراد، فقهاء در تمام موارد فتوا به حق شفعه می‌دهند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مطلب مرحوم شیخ انصاری در رساله لاضرر در "رسائل فقهیة" به چاپ رسیده مفید است. ایشان در صفحه 121 می‌فرمایند: "

فجمیع ما أثبت التکالیف الضرریّة مخصّص لهذه القاعدة، کیف! و لو کان الأمر کذلک لغت القاعدة. لأنّ کلّ حکم شرعیّ ضرریّ لا بدّ أن یترتّب على موافقته الأجر، فإذا فرض تدارک الضرر و خروجه بذلک عن الضرر فلا وجه لنفیه فی الإسلام، إذ یکون حینئذ وجود الدلیل العامّ على التکلیف- الکاشف بعمومه عن وجود النفع الأخرویّ فی مورد الضرر- مخرجا للمورد عن موضوع الضرر....

فالتحقیق: أنّ المراد بالضرر خصوص الدنیویّ، و قد رفع الشارع الحکم فی مورده امتنانا. فتکون القاعدة حاکمة على جمیع العمومات المثبتة للتکلیف."

** مرحوم خوئی در مصباح الأصول، ج1، ص620 می‌فرمایند:

"فما کان مشتهراً فی زمان من أنّ الضرر فی العبادات شخصی، و فی المعاملات نوعی لا یرجع إلى محصّل، بل الصحیح أنّ الضرر فی المعاملات أیضاً شخصی، لما ذکرناه من أنّ فعلیة الحکم المجعول تابعة لتحقق الموضوع. و لا یظهر وجه للتفکیک بین العبادات و المعاملات فی ذلک. و کأنّ الوجه فی وقوعهم فی هذا التوهّم هو ما وقع فی کلام جماعة من أکابر الفقهاء و منهم شیخنا الأنصاری (قدس سره) من التمسک بقاعدة نفی الضرر لثبوت خیار الغبن و حقّ الشفعة ..".

جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18)                               بسمه تعالی

و بالجملة: فالضرر عندهم ...، ص466، س9

ب: (و بالجمله) از بعض تعابیر دیگر فقها به دست می‌آید که دیدگاه آنان نسبت به ضرر قول به تفصیل است یعنی در بعضی از احکام مانند معاملات، نگاه فقهاء به ضرر به عنوان حکمتِ نفی حکم است لذا لازم نیست در تمام افراد و تمام موارد این حکمت وجود داشته باشد همین که در بعضی از افراد باشد کافی است.

اما در بعضی مقامات مانند عبادات نگاه فقها به ضرر به عنوان علت نفی حکم است یعنی هر جا علت (ضرر) بود حکم منتفی است و هر جا علت (ضرر) نبود حکم ثابت خواهد بود یعنی معیار، ضرر شخصی افراد است.

به عبارت دیگر فقها در ابواب معاملات ضرر نوعی را ملاک می‌دانند و در ابواب عبادات ضرر شخصی را معیار می‌دانند.

ج: ظاهر روایت "لاضرر و لاضرار" و شأن صدور آن، ظهور دارد در ضرر شخصی.

شاهد بر این استظهار و ظهورگیری این است که مورد روایت لاضرر یک ضرر شخصی و نزاع شخصی است که مسأله رفتار اشتباه سمرة بن جندب باشد.

جمع بندی: به عنوان جمع‌بندی و کلام پایانی می‌فرمایند می‌توان از ظاهر این روایت ضرر نوعی را برداشت نمود به این بیان که روایت در صدد نفی حکم است به طور کلی و توجهی به حال اشخاص ندارد و به این جهت عنوان ضرر را مقیّد به قید خاصی نکرده که توجه به نوع و عموم مردم داشته باشد چنانکه در کلیشه‌های مشابه، مثل لاحرج چنین است که حرج نوعی است نه شخصی.

نسبت به شأن صدور هم ممکن است گفته شود طبق ظاهر روایت حضرت فقط در مقام اقناعِ سمره بن جندب بر آمده‌اند و دستوری به شخص انصاری ندادند و نفرمودند اگر می‌توانی مدارا کن، پس نظر حضرت به نوع مردم بوده که از شرائط پیش آمده برای شخص انصاری ضرر می‌کنند لذا حضرت در مقام رفع ضرر برآمدند.  *

اشکال: ضرر در قاعده لاضرر را چه شخصی بدانیم و چه نوعی یک مشکلی وجود دارد که چنانکه ممکن است در مباحث خیار غبن بایع متضرر شود، اگر از خیار غبن استفاده کند و بیع را فسخ نماید، مشتری ضرر می‌کند، یا در مثال شفعه اگر یکی از دو شریک بدون اطلاع دیگری با زحمت برای سهم خودش مشتری پیدا کرده و آن را فروخته، حال اگر شریکش از حق شفعه استفاده کند و بیع او را فسخ کند او متحمل ضرر خواهد شد، در این موارد با ضرر فرد مقابل چه کنیم؟

جواب: بیعی که دو فرد مذکور انجام داده‌اند از ابتدای تحققش به جهت وجودِ ضرر، لازم و حتمی نبوده که ضرری متوجه فرد مقابل باشد بلکه از همان ابتدای تحقق بیع، به جهت وجود ضرر، ی کبیع جائز و قابل فسخ بوده، لذا مشتری در مثال خیار غبن و شریک در مثال شفعه دنبال منفعتی بودند که فرد مقابلشان با تمسک به خیار و حق شفعه از آنها گرفته است.

به عبارت دیگر، حق خیار و حق شفعه اگر استفاده شود منجر به عدم النفع می‌شود نه ضرر زیرا طرفین که موظف هستند احکام معامله‌شان را یاد بگیرند، متوجه هستند که بیعشان از ابتدای تحققش، جائز و قابل فسخ است و ممکن است به آنچه مطلوبشان است نرسند.

فتأمل

وجه تأمل را در کلام مرحوم حاج آخوند قمی که در پایین صفحه آمده ملاحظه کرده و ارائه دهید.  **

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم حاج آقا رضا همدانی در حاشیة فرائد الأصول (الفوائد الرضویة على الفرائد المرتضویة)، ص: 311 می‌فرمایند: قوله قدّس سرّه: إلّا أن یستظهر منها انتفاء الحکم رأسا ... الخ. أقول: و لکنّه فی غیر محلّه، کما أنّ ادّعائه فی دلیل نفی الحرج أیضا کذلک، فانّ ظاهر دلیلهما لیس إلّا الضرر و الحرج الشخصیین کما لا یخفى، و اللّه العالم.

** مرحوم حاج آخوند قمی در قلائد الفرائد، ج‏1، ص: 686 می‌فرمایند: أقول: لعلّه إشارة إلى أنّ هذا أوّل الکلام؛ لأنّ الأصل فی الملک هو الاستقرار، و انقلابه إلى التزلزل مبنیّ على جریان قاعدة الضرر فیه، و هو کما عرفت معارض بجریانها فیما یقابله.

 

جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19)                                        بسمه تعالی

ثمّ إنه قد یتعارض ...، ص467، س1

مطلب هفتم: تعارض ضررین (مالک و غیر مالک)

در مطلب هفتم ذیل تعارض ضرر مالک و غیر مالک (مقصود از عنوان در مطلب هشتم روشن می‌شود) چند نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: اقسام تعارض ضررین

می‌فرمایند ممکن است گاهی تعارض شود بین دو ضرر که دفع کردن هر کدام موجب ورود ضرر دیگر می‌شود، می‌فرمایند تعارض ضررین دو صورت دارد زیرا یا نسبت به یک شخص است یا دو شخص و بیشتر:

صورت اول: تعارض ضررین نسبت به یک شخص

مثال: پدر، فرزندی دارد که مبتلا به اوتیسم است (طیفی از اختلالات رشدی عصبی که عمدتا با علائم نقص در مهارتهای کلامی، غیر کلامی، تعاملات اجتماعی و فعالیتهای مربوط به بازی و ... همراه است) این فرزند با هل دادن دیگری سبب می‌شود دنده او بشکند، حال پدر به عنوان ولی، ضامن است و نمی‌دانیم ضمان و ضرری که متوجه پدر است فقط دیه شکسته شدن دنده است یا به اندام داخلی فرد مضروب هم آسیب رسیده است؟ پس ضرر مسلم است لکن نمی‌دانیم ضرر کمتر (فقط دیه شکستن دنده) است یا بیشتر.

صورت دوم: تعارض ضررین نسبت به افراد متعدد

برای این صورت دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: حاکم جائر فردی را مکرَه کند بر قبول ولایت و نمایندگی از طرف خودش، اگر فرد مذکور این ولایت را قبول نکند مورد تهدید و ضرر قرار می‌گیرد و اگر قبول کند مجبور است مجری دستورات خلاف شرع جائر باشد و به مردم ضرر بزند، پس دو ضرر متعارض وجود دارد اگر ضرر را از خودش دفع کند و ولایت را بپذرید به دیگران ضرر می‌رسد و اگر ولایت را نپذیرد خودش متحمل ضرر می‌شود.

مثال دوم: زید می‌خواهد در زمینش یک آپارتمان 7 طبقه بسازد که مثلا لازم است پنج متر گودبرداری کند، اگر این گودبرداری انجام شود به خانه همسایه ضرر وارد می‌شود و اگر گودبرداری نکند به خودش ضرر می‌رسد.

نکته دوم: شیوه رفع تعارض

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در رابطه با دو صورت مذکور، ابتدا باید بررسی کرد مرجّحی وجود دارد برای یک طرف یا خیر، اگر یک طرف مرجح داشت مثل اینکه یک طرف ضرر کمتر و طرف دیگر ضرر بزرگ باشد عقل حکم می‌کند به دفع ضرر بزرگ.

اما اگر ترجیحی وجود نداشت باید به سایر اصول و قواعد مراجعه کرد مثل اینکه:

ـ در صورت دوم، مثال اول قاعده نفی حرج جاری کند و ولایت را قبول نماید زیرا انسان ملزم نیست برای دفع ضرر از دیگران خود را به حرج اندازد.

ـ در مثال دوم هم قاعده الناس مسلطون علی اموالهم جاری کند و کار خود را انجام دهد. و لازم نیست حکم کنیم مثلا به جای 7 طبقه 5 طبقه بسازد که هم او کمتر ضرر کند هم همسایه، بلکه همین که ممنوع شدن فرد از تصرف در زمینش موجب ضرر او باشد کفایت می‌کند برای جریان قاعده الناس مسلطون علی اموالهم و برای جریان این قاعده لازم نیست که حتما ضرر معتنابهی متوجه مالک زمین باشد.

در مثال دوم همچنین می‌توانیم به قاعده لا حرج تمسک کنیم و بگوییم اینکه فرد، ساختمان سازی را ترک کند تا به همسایه ضرر نرسد موجب حرج بر او است و لازم نیست به خاطر دیگران خود را به حرج اندازد.

سؤال: قاعده لاحرج می‌گوید مالک زمین حق ساختمان سازی دارد اما لاضرر می‌گوید مالک زمین حق ضرر زدن به همسایه ندارد، به چه دلیل شما قاعده لاحرج را مقدم می‌کنید و حق را به مالک زمین می‌دهید؟

جواب: به یکی از دو جهت:

جهت اول: رابطه بین لاحرج و لاضرر حکومت است یعنی لاحرج حاکم است بر لاضرر.

توضیح مطلب: لاحرج می‌گوید اگر فرد برای دفع ضرر از دیگران به حرج می‌افتد در حقیقت عمل او مصداق اضرار به دیگران نیست.

جهت دوم: رابطه بین لاحرج و لاضرر تباین است و در رتبه واحدند و هیچ‌کدام بر دیگری حاکم نیست لذا با یکدیگر تعارض می‌کنند زیرا لاحرج می‌گوید مالک زمین ساختمانش را بسازد و لاضرر می‌گوید ساختمان سازی نکند، در این صورت هم می‌گوییم تعارضا تساقطا و باید به اصول عملیه دیگر مراجعه کنیم مثل برائت از حرمت ساختمان سازی. یا گفته شود مقصود از رجوع به اصل، أعم از اصول عملیه و عمومات است که مثلا بعد از تعارض لاضرر و لاحرج، به عموم الناس مسلطون علی اموالهم مراجعه کنیم.

جلسه 47 (شنبه، 99.09.22)                                               بسمه تعالی

و لعلّ هذا أو بعضه ...، ص467، س‌آخر

نکته سوم: بیان دو شاهد فقهی بر کلامشان

مرحوم شیخ انصاری دو شاهد فقهی اشاره می‌کنند برای تأیید حکومت لاحرج بر لاضرر و جواز تصرف مالکِ زمین و نتیجتا عمل بر اساس الناس مسلطون علی اموالهم:

شاهد اول: فتوای فقها (بعضی به اطلاقش و بعضی با صراحت) بیان می‌کند که مالک زمین مجاز به تصرف در ملک خودش هست هر چند ضرر به همسایه وارد شود. مثالهایی هم بیان کرده‌اند که مثلا اگر فرد ملکش را تبدیل کند به مَدبَغة به معنای کارگاه دباغی (پرداخت پوست حیوانات برای تبدیل به چرم) که همراه با بوی نامطبوع است، یا تبدیل کند به حمّام یا قَصّارَة (رخت‌شوی خانه) که در هر دو مورد به همراه آبریزی و رطوبت فراوان و آبهای چرک و آلودگی همراه است یا در ملکش آهنگری راه بیاندازد که از سر و صدای آن همسایه ها اذیت شوند. حتی جمعی از فقهاء ادعای اجماع بر حکم مذکور نموده‌اند.

شاهد دوم: مرحوم علامه حلی بر همین اساس بوده که تفاوت قائل شده‌اند بین دو نوع تصرف:

یکم: تصرفاتی که مالک زمین در ملکش انجام می‌دهد مثل اینکه بالکن خانه‌اش را جلوتر از زمین و داخل کوچه یا خیابان (فضای عمومی) بیاورد و یا طبقه خانه را جلوتر بیاورد و ستونی در خیابان یا کوچه برای آن قرار دهد.

دوم: تصرفاتی که مالک زمین در ملکش انجام می‌دهد و تعرّضی به فضای عمومی یا خصوصی دیگران ندارد.

فرموده‌اند در صورت اول به شرطی مجاز است که به ضرر دیگران نباشد و لکن در صورت دوم مجاز به تصرف مذکور می‌باشد و مشروط به عدم تضرّر دیگران هم نیست.

دلیل مرحوم علامه آن است که در صورت اول اگر تصرف مالک، سبب ضرر دیگران شود، منع او از قراردادن پایه ساختمان یا ایوان خانه‌اش در کوچه صرفا منفع از یک منفعت اضافه‌ای است لکن در صورت دوم اگر مالک را ممنوع از تصرف کنیم ضرر می‌بیند. پس ایشان بین عدم النفع و ضرر کردن تفاوت قائل‌اند.

نتیجه اینکه دو شاهد مذکور نشان می‌دهد فقها مالک زمین را مجاز به هر گونه تصرفی در ملکش می‌دانند هر چند سبب ضرر به دیگران باشد. و این روشن می‌کند که در نگاه فقها، یا لاحرج بر لاضرر مقدم است یا تعارضا و تساقطا و الناس مسلطون علی أموالهم جاری است.

نکته چهارم: اشکال مرحوم سبزواری به فتوای مشهور

مشهور فقهاء فتوا دادند لازم نیست مالک زمین برای دفع ضرر از همسایه، ضرری متوجه خود گرداند یا حتی از رسیدن به منفعتی دست بکشد، لکن مرحوم محقق سبزواری (م1090ه‍) در کفایة الفقه که مشهور است به کفایة الأحکام ضمن اعتراف به مشهور بودن فتوای مذکور بین اصحاب، به فتوای مشهور اشکالی وارد می‌دانند و می‌فرمایند در مواردی که تصرف مالک زمین در ملکش، سبب ضرر فاحش بر همسایه باشد دو دلیل "الناس مسلطون علی اموالهم" (که به نفع مالک زمین جاری است) و "لاضرر و لاضرار" (که به نفع همسایه جاری است) تعارض و تساقط می‌کنند، پس الناس مسلطون علی اموالهم باقی نمی‌ماند که مشهور بر اساس آن فتوا دهند به جواز هر گونه تصرف توسط مالک زمین در ملکش.

ایشان چند مثال هم برای ضرر فاحش بیان کرده‌اند، از جمله:

ـ مالک زمین در حیاط خودش و نزدیک چاه آبِ همسایه چاهی برای دستشوئی حفر کند که موجب تلخی آب شرب چاه همسایه شود.

ـ زمین فرد در بازار عطّارها است لکن او در میان این بازار، در ملک خودش مغازه آهنگری راه می‌اندازد که اسباب آلودگی صوتی است.

ـ یا ملکش را تبدیل کند به کارگاه دبّاغی یا آشپزخانه (تهیه غذا یا همان کترینگ امروزی) که بوی آن سبب ایذاء همسایه شود.

 

و اعترض علیه ...، ص469، س1

نکته پنجم: اعتراض مرحوم فاضل جواد به ایشان

مرحوم فاضل جواد صاحب مفتاح الکرامة به تبع مرحوم طباطبائی صاحب ریاض، به مرحوم سبزواری اشکال کرده‌اند که نقدشان به فتوای مشهور وارد نیست زیرا:

اولا: فتوای مشهور مستند به أدله روشن و قوی است که عبارت‌اند از:

یکم: فتوای مذکور مورد اجماع فقها است (هم اجماع منقول هم اجماع محصّل).

دوم: دلیل بر صحت فتوای مذکور روایت "الناس مسلّطون علی أموالهم" است که با عمل اصحاب به آن تقویت می‌شود.

سوم: تواترِ حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" دلیل محکمی بر حجیّت مستند فتوای مشهور است.

ثانیا: مستند فتوای مرحوم سبزواری هم مثبِت مدعای ایشان نیست به دو جهت:

یکم: أخبار و روایاتی که دلالت بر نفی حکم ضرری می‌کنند بعضا ضعیف السند هستند و همان روایات معتبرش هم قدرت تقابل با حدیث متواتر "الناس مسلطون علی أموالهم" را ندارند و همسان نیستند.

دوم: مدلول روایات لاضرر (طبق توضیحی که در ادامه بیان می‌شود) فقط شامل صورتی می‌شوند که مالک، هیچ غرضی ندارد الا اضرار به دیگری، این مدلول هم نه اینکه صرفا برداشت ما باشد بلکه اشاره به آن در متن روایت سمره بن جندب هم وجود دارد که حضرت هر چه تلاش کردند مانع إضرار سمره به شخص انصاری بشوند او قبول نکرد و حتی در مقابل بهترین پیشنهاد حضرت هم دست از لجاجت برنداشت.

سوم: اگر هم مدعای ایشان را بپذیریم که بین لاضرر و الناس مسلطون، تعارض باشد می‌گوییم رابطه‌شان عام و خاص من وجه است یعنی دو ماده افتراق و یک ماده اشتراک دارند، و در ماده اشتراک (هم إضرار است هم سلطنت بر مال، مثل اینکه زید با گودبرداری در ملک خودش سبب ضرر همسایه شود) تعارض می‌کنند، لاضرر می‌گوید حق گودبرداری ندارد، حدیث سلطنت می‌گوید چنین حقی دارد، اینجا می‌گوییم حدیث سلطنت و فتوای مشهور مقدم است زیرا مرجّح دارد که اجماع فقهاء و اصل جواز مثل کل شیء لک حلال باشد.

نتیجه اینکه کلام مرحوم سبزواری تمام نیست و باید به فتوای مشهور و تقدیم الناس مسلطون علی أموالهم فتوا داد.

مرحوم فاضل جواد در ادامه برای ضرر پنج قسم تصویر می‌کنند و فقط در یک قسم قائل به جریان لاضرر و ممنوعیت ضرر رساندن به دیگران هستند که خواهد آمد.

جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23)                                           بسمه تعالی

ثم فصّل المعترض بین ...، ص469، س9

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة تصرفات مالک را به پنج قسم تقسیم نموده‌اند:

قسم اول: قصد مالک از تصرف در مالش نه دفع ضرر از خودش است نه جلب منفعتی برای خودش بلکه صرفا قصدش إضرار به دیگران مثل همسایه است.

حکم این قسم روشن است که بدون شک حدیث لاضرر و مخصوصا سخن حضرت خطاب به سمرة بن جندب "إنّک رجلٌ مضارّ" شامل این قسم خواهد بود و چنین تصرفی حرام و ممنوع است.

قسم دوم: مالک با تصرف در مال خودش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرر است لکن سبب ضرر مختصری به همسایه‌اش می‌شود.

حکم این قسم هم روشن است که بلاشک چنین تصرفی مجاز است و الناس مسلطون آن را تجویز می‌کند. نمونه و مثال فقهی آن چنین است که فقهاء میفرمایند اگر فرد دیوار حیاط را که حائل بین حیاط منزل خود و همسایه‌اش می‌باشد بالاتر ببرد (برای دفع دزد و اشراف از منزل دیگران یا جلب منفعت سایه)

قسم سوم: مالک با تصرف و رفتار خودش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرری است که منجر به ضرر کثیر بر دیگران یا همسایه می‌شود، لکن عادتا مردم چنین ضرری را تحمل می‌کنند.

حکم این قسم هم کراهت شدیده است مثل اینکه فقها فتوا می‌دهند اگر برای دفع ضرر از خودش تولّی من قبل الجائر را بپذیرد و مجبور به إجراء قوانین ظالمانه علیه مردم شود حرام نیست اما کراهت شدید دارد.

قسم چهارم: مالک با تصرف در مالش دنبال جلب منفعت یا دفع ضرر است لکن منجر به ضرر کثیر بر دیگران می‌شود که عادتا قابل تحمل نیست.

حکم این قسم عدم جواز است و فرد به حکم لاضرر حق چنین تصرف و رفتاری ندارد. دو مثال برای آن ذکر می‌کنند:

مثال اول: حرمت احتکار ارزاق عمومی است.

مثال دوم: ضمان در جایی که فرد در حیاط منزلش آتشی افروخته که گمان می‌کند باد زبانه‌های آتش را به درخت و خانه همسایه می‌رساند و سبب آتش سوزی منزل همسایه می‌شود.

قسم پنجم: مالک اگر در مالش تصرف کند سبب ضرر کثیر بر دیگران می‌شود و اگر تصرف نکند باعث ضرر کثیر بر خودش می‌شود.

حکم این قسم جواز تصرف مذکور است و الناس مسلطون علی أموالهم شامل آن می‌شود هرچند همسایه یا برادر دینی او متضرر شود. مثال آن هم جواز قبول ولایة من قِبل الجائر در صورتی است که ردّ آن ضرر کثیر بر خود شخص و قبول آن ضرر کثیر بر دیگران با اجراء دستورات جائر است.

نتیجه اینکه اخبار لاضرر فقط در جایی حکم ضرری را نفی می‌کنند و مانع تصرف مالک می‌شوند که دو قید وجود داشته باشد:

الف: ضرر کثیر و معتدٌبه باشد که عرفا تحمل نمی‌شود.

ب: با ترک آن هیچ ضرری هم به مالک وارد نمی‌شود.

اگر یکی از دو قید مذکور نباشد مثل اینکه خودِ مالک متضرر می‌شود دلیل نداریم که شخص برای دفع ضرر از دیگران، خودش را متجمّل ضرر کند.

دلیل بر وجود دو قید مذکور آن است که نمی‌توان ضرر دیگران را با ضرر مالک جبران کرد یعنی نمی‌توان مالک را متضرر نمود که ضرر از دیگران دفع شود.

أقول: الأوفق بالقواعد ...، ص470، س15

نکته ششم: نظر مرحوم شیخ انصاری

مرحوم شیخ انصاری در رابطه با اقسام پنج‌گانه مذکور در جلسه قبل دو مدعی دارند:

مدعای اول: در اقسام دوم تا پنجم حق مالک مقدم است.

دلیل: ضرر دیگران معارض است با ضرر منع مالک از تصرف در مالش و بعد التعارض و التساقط، به مناسبت مورد مراجعه می‌کنیم به الناس مسلطون علی أموالهم یا لاحرج و می‌گوییم مالک حق دارد ضرر را از خودش دفع کند هر چند دیگران متضرر شوند چه ضرر قلیل چه کثیر.

مدعای دوم: در قسم اول حق دیگران مقدم است.

دلیل: در صورت اول که مالک هیچ غرضی غیر از اضرار به دیگران ندارد قطعا باید حق دیگران مقدم شود و ضرر از آنان دفع شود زیرا در این صورت یا اصلا ضرری متوجه مالک نیست که مجاز به إضرار به دیگران باشد و یا اگر هم ضرر متوجه مالک هم باشد آن قدر اندک است که عرفا صدق ضرر نمی‌کند، بنابراین تنها یک ضرر تصویر می‌شود آن هم ضرر دیگران است و لاضرر و لاضرار شامل این مورد خواهد بود و حکم می‌کند به عدم جواز ضرر رساندن به دیگران.

ظاهر أدله‌ای که مورد بررسی قرار گرفت از قبیل لاضرر، لاحرج و حدیث سلطنت، این است که تفاوتی بین ضرر قلیل یا کثیر نیست.

توضیح مطلب: در مدعای اول که فرمودند حق مالک مقدم است، در این تقدم فرقی ندارد ضرری که مالک می‌خواهد از خودش دفع کند کم باشد یا زیاد، لذا همین که عرف مالک را در صورت ترک تصرف، متضرر حساب کند او مجاز است با تصرف در مالش این ضرر را دفع نماید، دلیل بر عدم تفاوت هم یکی از دو دلیل است:

دلیل اول: دلیلی ندارد که معیار حکم در محل بحث را دائر مدار قلّت و کثرت ضرر قرار دهیم.

دلیل دوم: چنانکه در جلسات قبل هم توضیح دادیم لاحرج حاکم است بر لاضرر و طبق لاحرج حکم می‌کنیم به اینکه تحمل ضرر از جانب مالک هر چند ضرر کمی باشد برای اینکه ضرر را از دیگران دفع کند هر چند آن ضرر زیاد باشد، موجب حرج و ضیق و سختی بر مالک است و دلیلی ندارد که مالک را مجبور ب تحمل چنین ضرری کنیم و لاحرج هم لزوم تحمل این سختی و حرج را از او برمی‌دارد.

لذا فقها بالإتفاق فتوا می‌دهند اگر فرد مکرَه شد بر ضرر رساندن به دیگران، تا زمانی که این ضرر به دیگران به حدّ قتل نرسیده مجاز است برای دفع ضرر خودش و رفع اکراه، باعث ضرر دیگری شود هر چند ضرری که متوجه خودش است کمتر از ضرر دیگران باشد.

این تمام مطلب در رابطه به بحث از تعارض ضرر مالک با ضرر غیر مالک بود.

مطلب هشتم مسأله تعارض دو مالک است که خواهد آمد.

جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24)                               بسمه تعالی

وهذا کلّه فی تعارض ...، ص471، س7

مطلب هشتم: تعارض ضرر دو مالک

کلام در آخرین مطلب از مبحث قاعده لاضرر است.

در مطلب هفتم بحث از این بود که یک فرد مالک است و قصد تصرف در مالش را دارد که سبب ضرر رسیدن به دیگران می‌شد پس در مطلب هفتم بحث از یک تصرف بود، اما در مطلب هشتم بحث در دو مالکی است که تصرف هر کدام سبب ضرر به دیگری می‌شود پس بحث در دو تصرف است که هر کدام منجر به ضرر دیگری می‌شود.

مثال: زید داخل آسانسور منزل عمرو محبوس شده، برای نجات زید باید درب آسانسور تخریب شود، اگر درب آسانسور تخریب شود ضرر به عمرو است و اگر تخریب نشود حبس زید در آنجا ضرر برای او است. در این رابطه دو قول است:

قول اول: هیچ ترجیحی بین دو ضرر وجود ندارد لذا باید به قواعد دیگری مانند قاعده قرعه مراجعه نمود.

قول دوم: اول باید به مرجّح و ترجیحات دقت کنیم اگر راه‌گشا نبود به قواعد مراجعه کنیم.

توضیح مطلب: ضرر کثیر مثلا 80 درصد است و ضرر قلیل مثلا 50 درصد است، حال می‌گوییم ضرر 50 درصدی با 50 درصد از ضرر 80 درصدی تعارض و تساقط می‌کنند و 30 درصد ضرر یک طرف باقی می‌ماند، نسبت به 30 درصد مراجعه می‌کنیم به قاعده لاضرر و حکم می‌کنیم به جواز دفع ضرر برای کسی که این 30 درصد ضرر متوجه او است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مشهور قائل به قول دوم هستند و به دو نمونه از فتاوای مشهور اشاره می‌کنند:

نمونه اول: اگر چهارپای زید سرش را داخل خمره عمرو کند (بدون سهل‌انگاری از جانب زید و عمرو) در این صورت امر دائر است بین اینکه یا باید خمره را بشکنند و حیوان را نجات دهند یا حیوان را تلف کنند و خمره را سالم نگه دارند. مشهور فتوا به شکستن خمره می‌دهند و زید که مالک چهارپا است باید قیمت خمره را به عمرو بپردازد چون به خاطر مصلحت زید بود که خمره عمرو را شکستند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این فتوا را حمل می‌کنیم بر مورد غالب یعنی چون در غالب موارد قیمت دابه از خمره بیشتر است فقهاء فتوا داده‌اند به جواز شکستن خمره و ضمانت زید در پرداخت قیمت خمره. به عبارت دیگر تلف خمره و پرداخت قیمت آن ساده تر و ضرر کمتری است از تلف حیوان. پس نسبت دو ضرر سنجیده شد و نهایتا ضرر بیشتر ترجیح پیدا کرد با توضیحی که در قول دوم داده شد.

مرحوم شهید ثانی به این فتوای مشهور اعتراض کرده‌اند که چرا جانب دابه را ترجیح داده‌اند در حالی که ممکن است در بعض صور قیمت خمره بیشتر از دابه باشد یا از نظر قیمت مساوی باشند.

شیخ انصاری می‌فرمایند گفتیم این فتوای مشهور به جهت غالب است که معمولا قمیت دابه از خمره بیشتر است و الا خصوصیتی ندارد.

نمونه دوم: اگر دابه زید وارد خانه عمرو شود و به طوری از پشت درب بسته شود که امکان ورود به خانه یا اتاق نباشد مگر با تخریب قسمتی از آن، در اینجا هم مشهور فتوا داده‌اند به تخریب قسمتی از اتاق و نجات دابه و حکم کرده‌اند به ضمانت صاحب دابه. و البته اینجا هم روشن است که از جهت غالب چنین فتوایی داده شده که معمولا قیمت دابه از هزینه تخریب قسمتی از دیوار بیشتر است.

 

هذا تمام الکلام فی المقام الاول من المقصد الثالث (الشک من دون ملاحظة الحالة السابقة)

 

تحقیق:

در پایان مبحث قاعده لاضرر و روشن شدن مباحث آن،‌ توصیه می‌کنم دوستان مراجعه کنند به رساله لاضرر مرحوم شیخ انصاری در کتابی با عنوان "رسائل فقهیة" که مجموعه 7 رساله مرحوم شیخ با هم چاپ شده، ایشان در این رساله که حجمی دو برابر مطالب اینجا دارد بعد از مقدمه‌ای وارد بیان هفت تنبیه شده‌اند.

عناوین تنبیهات هفت‌گانه آنجا را با عناوین مطالب هشت‌گانه‌ای که اینجا مطرح کردند مقایسه نمایید.

 

 

چکیده مبحث قاعده لاضرر

در قاعده لاضرر هشت مطلب بررسی شد که چکیده آن چنین است:

1. دلیل بر قاعده لاضرر روایاتی است از جمله جریان سمرة بن جندب که در روایت زراره نقل شده است.

2. ضرر لغةً زیان یا عدم النفع است و تفاوتش با ضرار در آن است که ضرر فعل یک نفر و ضرار فعل طرفینی است.

3. معنای لاضرر، إخبار از نفی تشریع حکم ضرری توسط شارع است نه نهی از فعل ضرری توسط مکلف.

4. رابطه لاضرر با سایر عمومات رابطه حکومت است لذا أدله‌ای که با اطلاق یا عمومشان حکم ضرری را هم ثابت می‌کنند لاضرر حاکم بر آنها است. مثل حکوت لاضرر بر أوفوا بالعقود که مطلقا وفاء به هر عقدی را واجب می‌شمارد هرچند عقد ضرری باشد.

معیار در تشخیص حکومت یک دلیل بر دلیل دیگر آن است که اگر دلیل محکوم نباشد، ذکر دلیل حاکم لغو خواهد بود بر خلاف تخصیص که هر کدام از دو دلیل عام و خاص مستقلا دارای مفهوم هستند.

5. به استدلال به حدیث لاضرر اشکالی مطرح شد که عام بودن آن مستلزم تخصیص اکثر است که بگوییم حکم ضرری تشریع نشده الا در نماز، روزه، حج، جهاد، خمس، زکات و ... که اینها با وجود ضرری و پر زحمت بودنشان از تحت لاضرر خارج شده‌اند. مرحوم شیخ فرمودند اشکال تخصیص اکثر وارد نیست زیرا اولا تخصیص اکثر نیست بلکه احکام غیر ضرری در شریعت بسیار بیش از احکام ضرری و دارای کلفت است. ثانیا اگر هم تخصیص اکثر باشد، می‌گوییم هر تخصیص اکثری مستهجن نیست مانند همینجا که احکام ضرری اسلام تحت یک یا چند عنوان اندک جمع باشند، مثل اینکه گفته شود هیچ حکم ضرری در اسلام تشریع نشده مگر احکام و دستوراتی که مصلحتشان به قدری مهم و الزامی بوده که شارع راضی به ترکشان نیست.

6. مقصود از ضرر در لاضرر، ضرر نوعی است الا ما خرج بالدلیل.

7. در تعارض ضررین، اگر تعارض بین دو ضرر نسبت به یک شخص باشد ابتدا به مرجحات توجه می‌کنیم و لولا المرجح به اصول و قواعد مربوطه به آن باب؛ و اگر تعارض بین ضررین نسبت به دو شخص که فقط یکی فاعل است (مانند ضرری که مالک زمین با ساختمان سازی به همسایه وارد می‌کند) در اینجا پنج قسم تصویر می‌شود که به طور خلاصه می‌گوییم هر جا قصد مالک صرفا اضرار به دیگری باشد بدون دفع ضرری از خودش یا جلب منفعتی برای خودش، تصرف در ملکش در صورت إضرار به غیر حرام است و به حکم لاضرر مشروع نیست و در غیر این صورت به حکم الناس مسلطون علی أموالهم مانند مشهور حکم می‌کنیم به جواز تصرف در ملک خودش هر چند منجر به ضرر به دیگری باشد، حتی در صورتی که ضرر خودش کم و ضرر دیگری زیاد باشد.

همچنین فرمودند لاحرج حاکم است بر لاضرر.

8. در تعارض ضرر دو مالک و دو فاعل مانند مشهور حکم می‌کنیم به ترجیح جانب ضرر کمتر یعنی ضرری مجاز است به دیگران وارد شود که کمتر باشد البته ضمان هم خواهد آورد مثل اینکه دابه زید سرش را داخل خمره عمرو کرده باشد که در این صورت بین تلف حیوان و تلف خمره طرفی انتخاب می‌شود برای تخریب و متضرر شدن که منجر به ضرر کمتر شود.

و به نستعین و منه نستمدّ

پیوست: نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی

 

جلسه 32 (شنبه، 99.09.01)                                   بسمه تعالی

تذنیب: ذکر الفاضل التونی ...، ص449

پیوست: نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی

مرحوم شیخ انصاری بعد از بستن پروندۀ تنها شرطِ جریان أصالة البرائة (لزوم فحص) از نگاه خودشان، از آنجا که بحث از شرط مذکور به درازا کشید، تحت عنوان پیوست بحث مذکور، به نقد سه شرط مذکور در کلام مرحوم فاضل تونی می‌پردازند. حجم مطلب در این سه شرط، 8 صفحه و بسیار کمتر از حجم مطالب مرحوم شیخ انصاری در شرط فحص 36 صفحه می‌باشد لکن علت اینکه ابتدا به نقد سه شرط مرحوم فاضل تونی نپرداختند این است که بعد اتمام بحث از شرط جریان أصالة البرائة به مناسبت دومین شرطی که مرحوم فاضل تونی مطرح می‌فرمایند وارد بحث مستقلی تحت عنوان "قاعده لاضرر و لاضرار" خواهند شد.

شرط اول: ثابت نشدن تکلیف دیگر

مرحوم فاضل تونی می‌فرمایند اصول عدمیه که عدم تکلیف را ثابت می‌کنند مانند استصحاب عدم و در رأس این اصول عدمیه، أصالة البرائة ماهیتشان رفع تکلیف و حکم شرعی از عهده مکلف است، لذا  إجرای اصل عدمی مانند أصالة البرائة در جایی و زمانی ممکن است که باعث ثبوت یک تکلیف و حکم شرعی دیگری بر مکلف نشود و إلا این برائت جاری نخواهد بود.

ایشان چند مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: مکلف علم اجمالی دارد یکی از دو ظرف آب موجود متنجّس و اجتناب از نوشیدن آن واجب است لکن نمی‌داند کدام است، نمی‌تواند نسبت به هر کدام از دو ظرف جداگانه أصالة البرائة عن الوجوب جاری کند زیرا اگر در ظرف الف برائت جاری کند و بگوید ظرف الف وجوب اجتناب ندارد، منجر می‌شود به اینکه حکم کنیم وجوب اجتناب مربوط به ظرف ب است. پس إجرای برائت در یک ظرف منجر شد به تحقق حکم وجوب اجتناب نسبت به ظرف دیگر. بنابراین اصل برائت در هیچ‌کدام از دو ظرف جاری نخواهد بود.

مثال دوم: یقین دارد آب داخل حوض، قلیل است مقداری آب به آن اضافه می‌کند اما شک دارد به حد کر رسید یا نه، سپس دست خونی او به آب حوض برخورد می‌کند، اگر آب حوض قلیل بوده با ملاقات نجس، متنجّس شده و اگر کر بوده متنجّس نشده. اینجا مکلف نمی‌تواند بگوید قبل از اضافه شدن آب یقین دارم آب حوض یعنی همان ملاقِی نجاست، کر نبود الآن شک دارم، استصحاب می‌کنم و می‌گویم همچنان کر نیست (عدم بلوغ الملاقِی للنجاسة کرّاً)، پس استصحاب عدم کرّیّت جاری نیست زیرا نتیجه‌اش اثبات یک حکم دیگر است که وجوب اجتناب از آب حوض (ملاقِی) باشد.

مثال سوم: یقین دارد آب داخل حوض قلیل و طاهر است، مقداری آب اضافه می‌کند که با مجموع داخل حوض یقینا به مقدار کر رسیده، لکن در همین أثناء قطره خونی هم داخل حوض می‌افتد، اگر ابتدا آب حوض به مقدار کر رسیده بوده سپس قطره خون داخلش افتاده باشد قطعا آب داخل حوض پاک است، اما اگر ابتدا خون داخل حوض افتاد سپس آب آن به مقدار کر رسیده باشد قطعا آب حوض نجس است، شک دارد نمی‌داند اول آب به حد کر رسید یا اول خون و ملاقات با نجس اتفاق افتاد؟ اینجا نمی‌تواند استصحاب عدم تقدّم کریّت جاری کند و بگوید اصل این است که کر بودنِ آب، مقدم بر ملاقات نجاست نبوده، زیرا إجراء این اصل عدمی موجب حکم دیگری یعنی وجوب اجتناب از آب می‌شود. (وقتی استصحاب کند کریّت مقدم نبوده یعنی آب لحظه ملاقات با نجس قلیل بوده لذا متنجّس شده و اجتناب از آن واجب است.)

أقول: توضیح الکلام ...، ص449، س10

بررسی و نقد کلام مرحوم فاضل تونی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه إجراء أصالة البرائة یا یک اصل عدمی در مثالهای مرحوم فاضل تونی منجر به ثبوت یک حکم دیگر می‌شود بر دو قسم است:

قسم اول: ثبوت حکم دیگر، ناشی از رفع مانع است نه اثر مستقیم إجراء برائت.

گاهی اجراء برائت یا اصل عملی عدمی باعث می‌شود مانعِ تحققِ موضوعِ یک حکم شرعی رفع شود و آن حکم شرعی با إقتضاء ذاتی خودش إحیاء و قابل اجرا شود. این مطلب در قالب یک مثال به راحتی قابل تبیین است.

مثال: می‌دانیم رابطه بین موضوع و حکم مانند علت و معلول است یعنی به محض اینکه موضوع محقق شود حکم شرعی خود بخود می‌آید. وجوب حج یک حکم شرعی است که موضوعش استطاعت است، طبیعتا با تحقق موضوعِ استطاعت وجوب حج می‌آید، زید به اندازه لازم برای حج مثلا 40 میلیون تومان پول دارد، لکن احتمال می‌دهد ده میلیون تومان مقروض و مدیون باشد، اگر ذمه او مشغول به پرداخت قرض باشد طبیعتا مستطیع نخواهد بود، حال اگر نسبت به اشتغال ذمه به دین، برائت جاری کند، به طور اتوماتیک استطاعت در او محقق است و با تحقق استطاعت حج بر او واجب خواهد بود. پس وجوب حج معلول و تابع إجراء أصالة البرائة نیست بلکه أصالة البرائة صرفا مانع (و دین) را مرتفع ساخت، وجوب حج با تحقق موضوع آمد نه با إجراء أصالة البرائة.

مثال دوم مرحوم فاضل تونی از همین قبیل است. آب قلیل موضوع و تنجّس با ملاقات نجس حکم شرعی آن است، وقتی با استصحابِ عدم ثابت کردیم آب حوض قبل از ملاقات با نجس، کر نبوده این موضوع شکل می‌گیرد که آب حوض قلیل است، وقتی موضوعِ آب قلیل ثابت شد دیگر حکم تنجّس با ملاقات نجس، خود بخود به آب حوض تعلق خواهد گرفت نه اینکه اصل عدمی حکمِ وجوبِ اجتناب از ملاقِی (آب حوض) را آورده باشد.

به عبارت دیگر مقتضی نجاست (ملاقات با نجس) محقق شده بود یقینا، شک داشتیم آیا مانعی به نام کرّیت محقق شده بود که مانع از تنجّس آب شود یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم عدم کریّت را و مانع رفع می‌شود در نتیجه اقتضاء تنجّس آب بدون مانع جاری خواهد بود.

پس نتیجه اینکه مقتضی در دو مثال مذکور موجود بوده و اصل عدمی صرفا رفع مانع کرد برای تحقق و فعلیت یافتن مقتضی.

قسم دوم: ثبوت حکم دیگر، تلازم دارد با إجراء اصل عدمی.

گاهی اجراء برائت یا اصل عدمی و نفی یک حکم، تلازم دارد با اثبات یک حکم شرعی دیگر. چه تلازم عقلی چه شرعی و چه عادی.

قبل از توضیح مطلب یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اقسام تلازم

اقسام تلازم از این جهت که حکم کننده به تلازم کیست، اقسامی دارد:

1. تلازم عقلی. عقل حکم می‌کند به تلازم بین وجود خورشید و روز بودن. امکان ندارد خورشید در آسمان باشد و روز نباشد.

2. تلازم شرعی. شرع حکم می‌کند به تلازم بین نجاست و وجوب اجتناب یا تلازم بین نجاست و حرمت أکل و شرب.

3. تلازم عادی. عرف و عادت حکم می‌کند به تلازم بین عدم تحرک و ورزش نکردن با ضعف قوای جسمی.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند گاهی لازمه عقلی، شرعی یا عادی إجراء برائت یا اصل عدمی نسبت به یک موضوع، ثبوت یک حکم تکلیفی نسبت به همان موضوع یا موضوع دیگر است.

مثال اول و سوم مرحوم فاضل تونی از این قبیل است. در مثال اول که علم اجمالی داریم یکی از دو ظرف، نجس و اجتناب از شرب آن واجب است لکن نمی‌دانیم کدام ظرف است، إجراء برائت و نفی وجوب اجتناب از ظرف الف، عقلا تلازم دارد با اثبات وجوب اجتناب از ظرف ب. یا در مثال سوم ایشان استصحاب عدم تقدّم کریّت آب حوض، عادتا تلازم دارد با تقدّم ملاقات آب حوض با نجس زیرا عادتا یا اول آب موجود در حوض کر شده سپس ملاقات با نجس اتفاق افتاده یا ابتدا ملاقات با نجس اتفاق افتاده سپس آب به اندازه کر رسیده وقتی با اصل عدمی ثابت کردیم کریّت مقدم نبوده پس ملاقات با نجس مقدم بوده است.

بررسی این دو قسم خواهد آمد.

 

جلسه 33 (یکشنبه، 99.09.02)                                            بسمه تعالی

فإن کان إیجابه للحکم ...، ص450، س5

مرحوم شیخ انصاری بعد از بیان دو قسم برای اینکه إجراء یک اصل عدمی منجر به ثبوت حکم دیگر شود به بررسی حکم این دو قسم می‌پردازند.

حکم قسم اول:

می‌فرمایند اینکه إجراء اصل عدمی موجب یک حکم دیگر شود اگر به قسم اول باشد، مانعی از إجراء اصل عدمی یا برائت وجود ندارد، زیرا چه دلیل برائت عقلی (قبح عقاب بلابیان) و چه دلیل برائت شرعی (کلّ شیء مطلق) در قسم اول جاری است و إجراء برائت اشکالی ندارد. پس صرف اینکه إجراء برائتِ از تکلیف، موجب فعلیت یک تکلیف وجوبی شود مانع از إجراء برائت نیست، لذا اینکه مرحوم فاضل تونی فرمودند اگر اجراء برائت منجر به ایجاد یک حکم دیگر شود دیگر برائت جاری نیست، صحیح نخواهد بود.

شاهد بر مدعای ما که برائت در قسم اول جاری است فتاوای فقهاء و سیره عقلا و عرف است. برای هر کدام یک مثال بیان می‌کنیم:

مثال شرعی: فرد برای انجام نماز امکان طهات ترابیه (تیمم) ندارد، فقط طهارت مائیه (آب) برای او میسّر است که نسبت به همان آبِ موجود هم شک دارد که مباح است یا غصبی است؟ اگر آب هم غصبی و حرام باشد فرضا نماز از او ساقط است زیرا طهارتِ با شرائط برای او ممکن نیست، فقهاء می‌فرمایند اصل عدمِ غصبیّت (أصالة الحلّ) جاری است لذا واجب است با آب موجود وضو گرفته و نماز بخواند. پس با اینکه إجراء برائت در این مورد موجبِ حکمِ وجوبِ نماز می‌شود لکن باز هم فقهاء فتوا می‌دهند به إجراء اصل عدم حلیّت (أصالة الحل) و نماز را بر این فرد واجب می‌دانند و مانعی از إجراء برائت نمی‌بینند.

مثال عرفی: وقتی مولای عرفی به خادمش بگوید اگر برای امروز دستوری به تو نداده بودم پس وظیفه امروزت رسیدگی به ایتام است؛ حال اگر این خادم شک کند که آیا دستور و مأموریت قبلی برای امروز داشته یا نه؟ عرف و عقلا چه می‌کنند؟

آیا چنانکه ما گفتیم نسبت به دستور و مأموریت مشکوک قبلی برائت جاری می‌کنند و می‌گویند خادم باید به دستور جدید عمل کند؟

یا مانند مرحوم فاضل تونی می‌گویند حق ندارد نسبت به دستور قبلی برائت جاری کند لذا باید دستور فعلی را رها نماید؟

روشن است که اگر خادم به جهت احتمال وجود دستور و مأموریت قبلی، از انجام دستور فعلی امتناع کند نزد عرف و عقلا مستحق مذمت است.

نتیجه اینکه چه از نظر شرع و چه عرف مانعی از إجراء برائت در موارد مذکور و مثال دوم مرحوم فاضل تونی وجود ندارد و به عبارت دیگر إجراء برائت مشروط نیست به اینکه موجب تحقق یک حکم دیگر نشود. پس در قسم اول کلام مرحوم فاضل تونی إبطال شد.

حکم قسم دوم:

اما اینکه إجراء برائت تلازم داشته باشد با تحقق یک حکم دیگر و به عبارت دیگر علم اجمالی داشته باشیم به ثبوت یک حکمِ مردّد بین دو مورد که إجراء برائت و نفی حکم در یک مورد، مستلزم ایجاد حکم در مورد دیگر باشد، نسبت به قسم دوم در مدعای ایشان دو احتمال است:

احتمال اول: إجراء برائت برای اثبات حکم در طرف دیگر

قبل از توضیح این احتمال دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: أصالة البرائة رافع تکلیف است نه مثبت آن

یکی از نکاتی که باید به دقت مورد توجه قرار گیرد آن است که مدلول و محتوای أدله برائت (عقلی و شرعی) نفی تکلیف است نه اثبات تکلیف. یعنی قبح عقاب بلا بیان و روایاتی مانند "رفع ما لایعلمون" و "کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" مفادشان نفی و انکار تکلیف است و هیچ تکلیفی را بر مکلف ثابت نمی‌کنند.

مقدمه اصولی دوم: اصل مثبت یا لوازم اصول و أمارات

سال گذشته هم همین مقدمه را در رسائل 2 برای دوستان بیان کردم که بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبتات (لوازم عقلیه، عادیه و شرعیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه و عادیه اصول عملیه حجت نیست بلکه فقط اثر و لازمه مستقیم شرعی اصول عملیه حجت است (نه لازمه شرعی مع الواسطه). بحث از اصل مثبت (مثبتات اصول عملیه) در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند. در کتاب رسائل هم مرحوم شیخ انصاری در تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب به بررسی آن پرداخته‌اند. *

مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری برای موضوع‌شناسی در احکام أطعمه و أشربه) به بیابان و کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید الآن مکانی را إشغال کرده این لازمه عقلی حیات زید است یا اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عادی حیات زید است. تحیّز (مکان داشتن) یا نیاز زید به آب و غذا لازمه عقلی و عادی حیات زید است که آن را نمی‌توانیم با استصحاب ثابت کنیم زیرا اصول عملیه لوازم عقلی و عادی‌شان را ثابت نمی‌کنند. (زیرا دلیل حجیت اصول عملیه شامل لوازم عقلی و عادی آنها نمی‌شود). اما دلیل حجیت أمارات شامل لوازم عقلی، عادی و مع الواسطه أمارات هم می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری در احتمال اول می‌فرمایند اگر کسی با إجراء أصالة البرائة و نفی تکلیف در یک طرف (یک إناء و ظرف) به دنبال اثبات یک تکلیف در طرف دیگر باشد با مرحوم فاضل تونی موافقیم و با إجراء برائت مخالف هستیم به دو جهت:

اولا: مفاد أدله برائت صرفا نفی تکلیف است نه اثبات تکلیف.

ثانیا: اگر هم گفته شود لازمه عقلی یا عادی إجراء برائت در یک طرف، اثبات تکلیف در طرف دیگر است می‌گوییم اصول عملیه لوازم عقلی و عادی خودشان را ثابت نمی‌کنند.

بله اگر در موردی إجراء أصالة البرائة یک لازمه شرعی مستقیم و بدون واسطه داشته باشد آن لازمه شرعی و تکلیف، ثابت خواهد بود چنانکه در مثال إجراء برائت از ذمه و اثبات وجوب حج در جلسه قبل توضیح دادیم و توضیح بیشتر مطلب هم در باب تعارض استصحابین خواهد آمد.

توضیح احتمال دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با اصل مثبت و أدله باطل بودن آن می‌توانید به این منابع مراجعه کنید:

1. فرائد الأصول (رسائل) ج3، ص233 به بعد ذیل عنوان: "الأمر السادس: عدم ترتب الآثار غیر الشرعیة على الاستصحاب والدلیل علیه"

2. کفایة الأصول، ص414 (چاپ آل البیت)، التنبیه السابع: الأصل المثبت.

 

جلسه 34 (دوشنبه، 99.09.03)                                            بسمه تعالی

و إن أرید بإعماله ...، ص451، س6

احتمال دوم: إجراء برائت صرفا برای نفی تکلیف در همان مورد.

اگر مقصود مرحوم فاضل تونی از اینکه می‌فرمایند جایی که إجراء برائت موجب اثبات حکم دیگری بشود، برائت جاری نیست این باشد که بدون توجه به حکم در طرف دیگر، حتی برائت در همین طرف هم جاری نیست، این ادعا را قبول نداریم و می‌گوییم إجراء این برائت ذاتا اشکالی ندارد و با قواعد و أدله باب برائت کاملا سازگار است. بله در مقام إجراء برائت سه صوت تصویر می‌شود:

صورت اول: إجراء برائت در هر دو طرف

علم اجمالی داشتیم آب موجود در یکی از دو ظرف، نجس است و شرب آن حرام است، اگر هم نسبت به ظرف الف برائت جاری کنیم و آن را بنوشیم و هم نسبت به ظرف ب برائت جاری کنیم و آن را هم بنوشیم لازم می‌آید مخالفت قطعیه با علم اجمالی. ما علم اجمالی داشتیم قطعا یکی از این دو ظرف نجس است و اگر در هر کدام جداگانه برائت جاری شود و نوشیده شود قطعا آب نجس را نوشیده است.

صورت دوم: إهمال برائت در هر دو طرف

به جهت عدم مخالفت با علم اجمالی در هیچ یک از دو طرف، برائت جاری نکنیم.

صورت سوم: إجراء برائت در یک طرف

ممکن است گفته شود فقط نسبت به ظرف الف برائت جاری کنیم و آن را بنوشیم و نسبت به ظرف ب برائت جاری نمی‌کنیم.

این صورت هم مستلزم ترجیح بلا مرجّح است زیرا به چه دلیل در ظرف الف برائت جاری کنیم یا به چه دلیل در ظرف ب برائت جاری کنیم. ترجیح بلا مرجح هم از مولای حکیم قبیح است.

پس از سه صورت مذکور فقط صورت دوم صحیح است که بگوییم اصل برائت نسبت به هر طرف جداگانه قابل اجراء است و هیچ شرطی ندارد لکن با إجراء اصل در طرف دیگر تعارض می‌کند لذا اصلا در هیچ طرف برائت جاری نمی‌کنیم.

بله اگر اجراء برائت در هر دو طرف منجر به مخالفت قطعیه نباشد (یعنی علم اجمالی وجود نداشته باشد) بلکه صرفا منجر به مخالفت التزامیه با حکم الله شود، ما در هر دو طرف به برائت عمل می‌کنیم چنانکه در مثال دوران بین وجوب و تحریم در مباحث گذشته توضیح داده‌ایم.  **

نتیجه اینکه طبق صورت دوم برائت جاری است و کلام مرحوم فاضل تونی که اصل عدمی یا برائت را مشروط دانستند صحیح نیست بلکه در ذات اصل عدمی در مورد مذکور اشکالی نیست لکن مانع خارجی و معارض خارجی وجود داشت و وجود معارض هم مانع خارجی است از إجراء هر اصل عملی (دلیل فقاهتی) و هر دلیل شرعی (دلیل اجتهادی).

البته احتمال هم دارد که مقصود مرحوم فاضل تونی صاحب وافیه همین نتیجه‌ای که گرفتیم باشد چرا که در اصل استصحاب و شرائط آن، از اینکه إجراء استصحاب منجر به اثبات حکم دیگری نشود تعبیر کرده‌اند به اینکه شرط استصحاب این است که معارض نداشته باشد پس چه بسا مقصودشان هیمن احتمال دوم باشد که البته در این صورت نباید بفرمایند شرط برائت این است که منجر به حکم دیگر نشود بلکه باید بفرمایند برائت زمانی جاری است که معارض نداشته باشد چنانکه هر اصل عملی و دلیل شرعی و آیه و روایتی هم برای جریانش نباید مبتلای به معارض باشد.  ***

تا اینجا تکلیف دو مثال از سه مثال مرحوم فاضل تونی روشن شد. (مرحوم شیخ انصاری ابتدای بررسی مدعای مرحوم فاضل تونی در دو جلسه قبل فرمودند اینکه اجراء برائت منجر به یک حکم دیگر شود دو قسم دارد، در قسم اول تکلیف مثال دوم مرحوم فاضل تونی روشن شد و در قسم دوم تکلیف مثال اول ایشان)

و أما أصالة عدم بلوغ الماء ...، ص452، س1

بیان دو نکته نسبت به مثال دوم:

نقد مرحوم شیخ انصاری نسبت به مثال دوم مرحوم فاضل تونی جمع‌بندی شد. ذیل آن به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: نقدی بر مرحوم میرزای قمی

دومین مثال مرحوم فاضل تونی عدم إجراء برائت در آب ملاقی با نجس بود که نمی‌دانستیم به حد کر رسیده یا نه؟ توضیح دادیم که إجراء برائت در این مثال هم بلا اشکال است.

اما مرحوم میرزای قمی که مانند ما کلام مرحوم فاضل تونی را نقد می‌کنند و سه شرط مذکور در کلام ایشان را قبول ندارند لکن عجیب آن است که با وجود مشابهت بین مثال مذکور با مثال استطاعت در حج و اجراء برائت نسبت به دین که توضیحش گذشت، ایشان نسبت به مثال حج، إجراء اصل عدمی برائت از دین و در نتیجه وجوب حج را بی اشکال می‌دانند اما نسبت به ماء ملاقی به جای اینکه بر اساس استصحاب عدم کرّیّت حکم کنند به نجاست ماء ملاقِی، فتوا می‌دهند به طهارت آب مذکور به جهت جمع بین استصحاب عدم کرّیت و بین أصالة الطهارة. به این بیان که حکم نجاست ماء ملاقی معارض است با استصحاب طهارت این ماء، این دو به تعارض ساقط می‌شوند، لذا استصحاب عدم کرّیت بلامعارض باقی می‌ماند. لذا در خصوص وضو اگر مکلف آب دیگری برای وضو گرفتن نداشت أصالة الطهاره جاری است و باید باید با همین آب مذکور وضو بگیرد و حق تیمم ندارد.  ****

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به تفاوتی بین دو مثال حج و ماء ملاقی نمی‌بینیم وقتی نسبت به حج اصل عدم اشتغال ذمه جاری است و نتیجه‌ای وجوب حج می‌شود باید بفرمایند در ماء ملاقی هم اصل عدم کریت جاری است و نتیجه‌اش وجوب اجتناب می‌شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به رسائل، جلد2، ص180، جزوه این قسمت از رسائل در کانال و وبلاگ در دسترس است که می‌شود رسائل 3 جلسه بیست و پنجم (یکشنبه، 96.08.07).

** مراجعه کنید به کتاب رسائل، ج2، ص180، جزوه رسائل 3، جلسه 24، صفحه 45.

*** الوافیة فی أصول الفقه، ص209: الثالث: أن لا یکون هناک استصحاب آخر معارض له، یوجب نفی الحکم الأوّل فی الثانی.

**** عبارت ایشان در قوانین الأصول، ج3، ص110 (چاپ إحیاء الکتب الإسلامیه) إنّ التمسّک بأصالة عدم الکرّیّة صحیح، و لا یوجب ذلک الحکم بوجوب الاجتناب عمّا لاقاه، لمعارضته باستصحاب طهارة الماء و طهارة الملاقی. و لو فرض محلّ یستلزم حکما کما لو أردنا بذلک الماء تطهیر نجس، فلا مانع من استلزام التمسّک بأصالة عدم‏ الکرّیّة فیه الحکم بعدم جواز التطهیر منه کما أشرنا سابقا. کما أنّ التمسّک بأصالة طهارة الماء کما یوجب رفع وجوب الاجتناب عنه، یثبت وجوب التّوضّؤ به، فلا یجوز التیمّم.

 

جلسه 35 (سه‌شنبه، 99.09.04)                                           بسمه تعالی

ثم إنّ مورد الشک ...، ص452، س8

نکته دوم: بیان سه صورت در مثال دوم

در مثال دوم سه صورت قابل تصویر است، قبل از بیان سه صورت یک مقدمه اصولی مربوط به صورت سوم بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شک در مقتضی و رافع

در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج2، ص312 با قول به تفصیل بین مقتضی و رافع در استصحاب آشنا شده‌ایم. نسبت به اصل چنین قولی در حجیت استصحاب مرحوم مظفر فرمودند: "الأصل فیه المحقق الحلی ثم المحقق الخونساری و أیده کل التأیید الشیخ الأعظم و قد دعمه جملة من تأخر عنه و خالفهم فی ذلک الشیخ الآخوند فذهب إلى اعتبار الاستصحاب مطلقا و هو الحق و لکن بطریقة أخرى غیر التی سلکها الشیخ الآخوند. و من أجل هذا أصبح هذا التفصیل من أهم الأقوال التی علیها مدار المناقشات العلمیة فی عصرنا"

اما در رابطه با مقصود از شک در مقتضی و رافع چنانکه مرحوم مظفر توضیح داده‌اند و در رسائل مرحوم شیخ انصاری هم خواهید خواند می‌فرمایند شک در بقاء مستصحب (متیقن سابق) دو قسم است: شک در مقتضی و شک در رافع.

شک در مقتضی: شک در مقتضی یعنی شک در استعداد و قابلیت بقاء، به عنوان مثال فرد صائم یقین دارد مثلا ساعت 18 و 30 دقیقه روز بود، دو دقیقه بعد آن شک دارد همچنان روز باقی است یا نه؟ اینجا مکلف در اصل شک دارد آیا روز قابلیت و استعداد بقاء تا ساعت 18 و 32 دقیقه را دارد یا خیر؟

شک در رافع هم دو صورت دارد:

شک در وجود رافع یا مانع: مثال: یقین به تحقق زوجیت، شک در وجودِ رافعی به نام طلاق، اگر طلاق محقق شده باشد توانایی از بین بردن و رفع نمودن زوجیت را دارد، استصحاب می‌کند بقاء زوجیت را. مثال دیگر: یقین به طهارت آب دارد، شک دارد ملاقات و برخورد با نجس که رافع طهارت است محقق شد و وجود گرفت یا خیر؟ استصحاب می‌کند بقاء طهارت را.

شک در رافعیت یا مانعیت موجود: مثال: یقین دارد با وضو و طاهر بود، شک دارد رطوبت مذی که یقینا از او خارج شده، رافع طهارت هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء طهارت را.

پس در یک قسم شک در تحقق و وجود رافع است و در قسم دیگر شک در رافعیّت و مانعیّت موجود است.

مرحوم شیخ انصاری معتقدند استصحاب فقط نسبت به شک در مقتضی جاری نیست.

اما سه صورتی که نسبت به مثال محل بحث بیان می‌فرمایند چنین است:

صورت اول: یقین داریم آب حوض قلیل بود، سپس بر آن افزوده شد شک داریم به مقدار کر رسید یا خیر؟ سپس با نجس برخورد و ملاقات کرد.

این همان مثال دوم مرحوم فاضل تونی است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند استصحاب عدم کریت جاری است و در نتیجه اجتناب از شرب آب واجب است و مرحوم تونی فرمودند جاری نیست.

صورت دوم: یقین داریم آب حوض کر بود، سپس مقداری از آب آن برداشته شد شک داریم از کر بودن افتاد و قلیل شد یا نه؟ سپس با نجس برخورد و ملاقات کرد.

در این صورت هم تکلیف همان است که به نظر مرحوم شیخ انصاری استصحاب کریت (عدم قلّت) جاری است و شرب از آن جایز است.

صورت سوم: شک داریم آب حوض قلیل است یا کر؟ (مثل اینکه وارد منزل رفیقش شده و چشمش به حوض آب می‌افتد شک دارد قلیل است یا کر) سپس قطره خونی هم در آن می‌افتد، در نتیجه شک داریم آب حوض متنجّس شده یا نه؟ در این صورت تکلیف چیست؟ مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دو احتمال در آن است:

احتمال اول: حکم به طهارت آب

دلیل: یقین داریم آب پاک بود پس مقتضی طهارت یقینا موجود بوده، شک داریم آیا از برخورد با نجس، متنجّس شده یا نه (اگر قلیل بوده متنجّس شده و الا فلا) به عبارت دیگر شک داریم آیا ملاقات با نجس که قطعا اتفاق افتاده رافع و از بین برنده طهارت بوده یا نه؟ (شک در رافعیّتِ موجود)، استصحاب بقاء طهارت جاری می‌کنیم.

احتمال دوم: حکم به نجاست آب

یقین داریم خون با آب برخورد کرده، پس مقتضی نجاست یقینا محقق شده، شک داریم آیا کرّیت آب وجود گرفته که به حکم روایات، مانع نجاست باشد یا نه؟ پس شک داریم در تحقق و وجودِ مانع و رافعی به نام کرّیّت، شک در مانع در حکم علم به عدم مانع است یعنی استصحاب می‌کنیم عدم تحقق مانع (کریت) را، در نتیجه آب نجس خواهد بود.

و أما أصالة عدم تقدم ...، ص453، س1

بررسی مثال سوم مرحوم فاضل تونی

مرحوم فاضل تونی در سومین مثال برای اولین شرطی که مطرح کردند فرمودند یقین دارد آب داخل حوض قلیل و طاهر است، مقداری آب اضافه می‌کند که با مجموع داخل حوض یقینا به مقدار کر رسیده، لکن در همین أثناء قطره خونی هم داخل حوض می‌افتد، اگر ابتدا آب حوض به مقدار کر رسیده بوده سپس قطره خون داخلش افتاده باشد قطعا آب داخل حوض پاک است، اما اگر ابتدا خون داخل حوض افتاد سپس آب آن به مقدار کر رسیده باشد قطعا آب حوض نجس است، شک دارد نمی‌داند اول آب به حد کر رسید یا اول خون و ملاقات با نجس اتفاق افتاد؟ اینجا نمی‌تواند استصحاب عدم تقدّم کریّت جاری کند و بگوید اصل این است که کر بودنِ آب، مقدم بر ملاقات نجاست نبوده، زیرا إجراء این اصل عدمی موجب حکم دیگری یعنی وجوب اجتناب از آب می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

استصحاب عدم تقدم کریت اصلا جاری نیست به این جهت که باید یقین سابق را استصحاب کرد در حالی که مکلف در سابق یقین به عدم تقدم کریت نداشته که آن را استصحاب کند.

به عبارت دیگر نسبت به تقدم یا تأخر کریّت اصلا یقینی وجود ندارد چون شک دارد و نمی‌داند کریت مقدم بوده یا مؤخر بوده، اول کریت بوده یا اول ملاقات با نجس بوده) پس نسبت به تقدّم یا تأخر کرّیت یقینی وجود نداشته که استصحاب شود.

بله خود کرّیت (نه تقدّم یا تأخّر آن) یک امر حادث است و یقین داریم الآن آب داخل حوض از نظر حجم و وزن برابر با مقدار کر هست و کریت حادث و محقق شده، لکن شک داریم آیا حین الملاقاة هم کر بوده یا نه، استصحاب عدم جاری کنیم یعنی أصالة عدم الحادث، به این معنی که یقین داریم زمانی که آب حوض قلیل بود، کرّیت حادث نشده بود، شک داریم آیا حین الملاقاة، کرّیت حادث شده بود یا نه؟ استصحاب عدم حدوث کرّیت جاری می‌کنیم؛ نتیجه استصحاب مذکور این می‌شود که کرّیت قبل ملاقات حادث نشده بود در نتیجه آب حوض متنجس خواهد بود. پس شمای مرحوم فاضل تونی خودِ عدمِ تقدم کریت بر ملاقات را استصحاب نکنید بلکه اصل عدم حدوث کرّیت را استصحاب کنید نتیجه‌اش عدم تقدّم کرّیت بر ملاقات خواهد بود.

لکن این استصحابی هم که تصویر شد با یک استصحاب مشابه خودش در تعارض است.

توضیح مطلب: استصحاب دیگری هم تصویر می‌شود که ملاقات آب با نجس یک امر حادث است، یقین داریم ملاقات آب با نجس حادث شده است، شک داریم آیا ملاقات، حین الکرّیة حادث شده یا نه؟ أصالة عدم الحادث جاری می‌کنیم یعنی اصل عدم حدوث ملاقات است حین الکرّیة. یعنی وقتی کریت آب حادث شده بود ملاقات با نجس حادث نشده بود (ملاقات با نجس مقدم بر کرّیت نبوده) است. (پس آب طاهر است)

پس دو استصحاب معارض داریم:

الف: استصحاب عدم حدوث کریّت حین الملاقاة (که نتیجه‌اش نجاست آب است و این اصل به همان معنای عدم تقدم کریّت بر ملاقات است)

ب: دوم استصحاب عدم حدوث ملاقات حین حدوث الکریّة (که نتیجه‌اش طهارت آب است به همان معنای عدم تقدم ملاقات بر کرّیت).

تعارضا تساقطا.

پس استصحاب مذکور ذاتا اشکالی ندارد و جاری است لکن به تعارض ساقط می‌شود.

 

جلسه 36 (چهارشنبه، 99.09.05)                                        بسمه تعالی

و قد یفصّل فیها بین ...، ص453، س9

کلام صاحب فصول و نقد آن

مرحوم صاحب فصول نسبت به مثال سوم مرحوم فاضل تونی قائل به تفصیل هستند و می‌فرمایند در این مثال دو مسأله است یکی کرّیّت و دیگری ملاقات با نجس، جهل و شک در زمان تحقق هر کدام از اینها، سه صورت دارد:

صورت اول: زمان حدوث کریّت معلوم و زمان ملاقات مجهول است.

در این صورت تکلیف کرّیت معلوم است نسبت به زمان حدوث ملاقات شک داریم، نمی‌دانیم وقتی آب کر بود ملاقات حادث شده بود یا نه؟ أصالة عدم الحادث (استصحاب عدم حدوث) جاری می‌شود و می‌گوید زمان وجود کریّت، ملاقات حادث نشده بود. نتیجه این است که آب الآن پاک است زیرا ملاقات، متأخر و بعد از کریت اتفاق افتاده و آب منفعل و متأثر از نجاست نشده است. (أصالة عدم الحادث برابر است با أصالة عدم تقدم الملاقات)

صورت دوم: زمان حدوث ملاقات معلوم است اما زمان حدوث کریت مجهول است.

در این صورت شک دارد زمانی که ملاقات محقق بود آیا حریّت حادث شده بود یا نه؟ أصالة عدم الحادث می‌گوید در آن زمان کریت حادث نشده بود لذا آب بر اثر ملاقات منفعل و متنجّس شده است. (اصالة عدم الحادث برابر است با أصالة عدم تقدم الکریّة)

صورت سوم: زمان هر دو مجهول است.

اگر زمان حدوث کریّت و زمان حدوث ملاقات هر دو مشکوک باشد هر دو أصالة عدم الحادث که در دو صورت قبل گفتیم جاری است که نتیجه‌اش می‌شود اصل عدم تقدم کریت و اصل عدم تقدم ملاقات بدین معنا که نه اول کریت اتفاق افتاده نه اول ملاقات بلکه هر دو همزمان و مقارن با هم محقق شده‌اند، و آب در حالت تحقق همزمانِ کریت و ملاقات، محکوم به طهارت است زیرا خون بر کر وارد شده و باعث تنجّس آن نمی‌شود.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با تقارن مذکور نمی‌توان طهارت آب را نتیجه گرفت زیرا روایات می‌گویند آبی که کر باشد از ملاقات با نجس، متنجّس نمی‌شود (الماء اذا بلغ قدر کر لم ینجّسه شى‏ء) در حالی که در صورت تقارن، ملاقات بعد الکریّة اتفاق نیافتاده که حکم به طهارت کنیم.

یک تنظیر و تشبیه فقهی هم دارند و می‌فرمایند چنانکه اگر در حوض مقداری آبِ قلیلِ متنجّس وجود داشته باشد که با ریختن دو سطل آب و تتمیم آن به مقدار وزن و حجم کر، اگر دو سطل آب طاهر روی آب حوض بریزیم طاهر نخواهد شد زیرا قبل از تحقق کریّت، تنجّس اتفاق افتاده است.

پس در هر دو مورد (تقارن یا تتمیم) باید حکم به نجاست آب کنیم

إلا أنّ ظاهر المشهور ...، 454، س7

مشهور فقهاء بلکه طبق ادعای مرحوم سید مرتضی به اجماع فقهاء در مثال محل بحث باید حکم طهارت را بر آب جاری نمود.

مرحوم سید مرتضی دو فرع فقهی را به یکدیگر تشبیه و قیاس کرده‌اند (تقارن ملاقات و کریّت با تتمیم):

مورد اول: آبی که در آن نجاست دیده شده و معلوم نیست قبل از وقوع نجاست، کر بوده یا نه؟ فرموده‌اند به اجماع فقها پاک است.

مورد دوم: اگر آب قلیل متنجّس شده بود برای زوال تنجّس آن می‌توان با اضافه نمودن آب و تتمیم آن و رساندنش به مقدار کرّ آن را تطهیر نمود.

مرحوم سید مرتضی فرموده‌اند از اجماع فقها نسبت به طهارت در مورد اول (تقارن) نتیجه می‌گیریم طبیعتا باید در مورد دوم (تتمیم) هم اجماع بر طهارت داشته باشند.

در مقابل ایشان جمعی از فقهاء از جمله مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی قیاس مورد دوم به اول را باطل و مردود می‌دانند و می‌فرمایند بین دو مورد مذکور تفاوت است به این بیان که اگر فقهاء در مورد اول که محل بحث ما است بالإجماع حکم به طهارت کرده‌اند به این جهت است که شک داریم وقتی قلیل و پاک بود نجاست داخل آب افتاد که منفعل و متنجّس شده باشد یا وقتی کر بود داخل آب افتاد که منفعل و متنجّس نشده باشد؟ پس شک داریم آبی که پاک بود با ملاقات نجس متنجّس شده یا نه؟ فقها با إجراء استصحاب طهارت حکم به طهارت آب نموده‌اند در حالی که در مورد دوم این استصحاب جاری نیست زیرا یقین به نجاست آب قلیل داریم.

 

لکنّه یشکل بناءً علی ...، ص455، س1

مرحوم شیخ انصاری در این قسمت از مبنایی که در مبحث استصحاب دارند استفاده می‌کنند. این مبنا در جلسه قبل در قالب یک مقدمه اصولی با عنوان شک در مقتضی و رافع تبیین شد که مراجعه می‌فرمایید. ایشان می‌فرمایند فتوای مشهور به طهارت آب در ما نحن فیه (مورد اول در کلام مرحوم سید مرتضی) قابل پذیرش نیست بلکه باید حکم به نجاست آب نمود به این جهت که یقین داریم ملاقات که سبب تنجّس آب است محقق شده، شک داریم وقتی ملاقات محقق شد، مانعِ نجاست به نام کریّت وجود داشت یا نه؟ الشک فی المانع فی حکم العلم بعدم المانع (عبارت مرحوم شیخ در سطر اول صفحه 453 که جلسه قبل گذشت) باید حکم کنیم که سبب (ملاقات) تأثیر خودش را گذاشته و مسبب یعنی تنجّس آب محقق شده است.

إلا اینکه ممکن است به این کلام ما و حکم به نجاست، اشکالی وارد شود که اکتفا به یقین نسبت به مقتضی (ملاقات) و شک در مانع، کافی نیست برای اجرای حکم به تنجّس بلکه در صورتی می‌توان حکم به مسبَّب و تنجّس کرد که عدم المانع، احراز شود هر چند با اصل عملی (اصالة عدم الحادث یعنی اصل عدم حدوث کریّت قبل از ملاقات، اصل عدم تقدم کریّت بر ملاقات).

فتأمل که اگر بنا باشد نسبت به مانع، اصل عدم تقدم کریّت بر ملاقات جاری کنیم، نسبت به سبب هم اصل عدم تقدم ملاقات بر کریّت جاری خواهد بود و هر دو به تعارض ساقط می‌شوند و ممکن است با استناد به قاعده طهارت حکم به طهارت آب شود.

نتیجه بحث:

شرط اولی که مرحوم فاضل تونی فرمودند (اجراء برائت یا هر اصل عدمی منجر به ایجاد یک حکم دیگر نشود) صحیح نیست و اشکالی ندارد که از اجراء برائت یک حکم دیگر إحیاء شود که مثال روشن و ساده آن همان بحث اجراء برائت از دین و به تبع آن إجیاء وجود حج و استطاعت بود. بله فرمودند اگر با اجراء برائت صرفا به دنبال اثبات برائت نباشد بلکه به دنبال اثبات لازمه عقلی آن یا همان اصل مثبت باشد، برائت جاری نخواهد بود.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* رسائل الشریف المرتضی، ج2، ص361: المسألة السابعة عشر: حکم الماء النجس یتمم کرا.

إذا کان المذهب مستقرا بأن ما بلغ من المیاه المحصورة کرا لم ینجسه شی‏ء إلا ما غیر أحد أوصافه. فما القول فی ماءین نجسین غیر متغیرین ینقص کل واحد منهما عن الکر خلطا فبلغا کرا فما زاد، أ هما نجسان بعد الخلط أم طاهران.

فان قلتم بطهارتهما، فمن أین صار الخلط مؤثرا للطهارة؟ و ان قلتم بنجاستهما خالفتم قولکم بطهارة ما بلغ الکر مع عدم التغیر.

الجواب: اعلم أن الصحیح فی هذه المسألة هو القول بأن هذا الماء یکون طاهرا بعد اختلاطه إذا کان یبلغ کرا، لان بلوغ الماء عندنا هذا المبلغ مزیل لحکم النجاسة التی تکون فیه، و هو مستهلک مکسر لها، فکأنها بحکم الشرع غیر موجودة، الا أن تؤثر فی صفات الماء یکسر به و بلوغه الى هذا الحد مستهلکا للنجاسة الحاصلة فیه، فلا فرق بین وقوعها بعد تکامل کونه کرا، و بین حصولها فی بعضه قبل التکامل. لان على الوجهین معا النجاسة فی ماء کثیر، فیجب أن یکون لها تأثیر فیه مع تغیر الصفات. و الذی یبین أن الأمر على ما أفتینا به، أنا لو صادفنا کرا من ماء فیه نجاسة لم تغیر شیئا من أوصافه، لکنا بلا خلاف بین أصحابنا نحکم بطهارته، و نجیز التوضؤ به، و نحن لا نعلم هل هذه النجاسة التی شاهدناها وقعت فیه قبل تکامل کونه کرا أو بعد تکامله.

و لو کان بین وقوعها فیه قبل التکامل، و بین وقوعها بعد التکامل فرق، لوجب التوقف عن استعمال کل ما توجد فیه نجاسة لم تغیر أوصافه، و ان کان کثیرا، لأنا لا ندری کیف کان حصول هذه النجاسة فیه، فلما لم یکن بذلک اعتبار دل على أن الأمر على ما ذکرناه.

 

جلسه 37 (شنبه، 99.09.08)                                               بسمه تعالی

الثانی: أن لایتضرر بإعمالها مسلم ...، ص455

شرط دوم: عدم تضرّر مسلمان دیگر

دومین شرطی که مرحوم فاضل تونی برای اجرای برائت مطرح کرده‌اند آن است که اگر اجرای برائت نسبت به یک مکلف، سبب ضرر رسیدن به مسلمان دیگر شود، این أصالة البرائة جاری نخواهد شد. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: عمرو یک پرنده زینتی در قفس دارد، زید درب قفس را باز می‌کند و حیوان فرار می‌کند، اگر زید بگوید شک دارم ضامن هستم یا نه، أصالة برائة الذمه جاری کند و ضمانت را از خود دفع کند باعث می‌شود عمرو که صاحب پرنده بود ضرر کند.

مثال دوم: عمرو یک گوسفند دارد که تازه برّه‌ای به دنیا آورده و نیاز به شیر مادر دارد، زید این میش (گوسفند ماده) را جدای از بره‌اش در طویله حبس می‌کند و در نتیجه بره از گرسنگی تلف می‌شود، زید نمی‌تواند برائت از ذمه و ضمان جاری کند.

مثال سوم: عمرو از اسبش پیاده می‌شود و میخواهد افسار اسب را به جایی ببندد، لکن زید او را در اتاقی حبس می‌کند و در نتیجه اسب فرار می‌کند. زید نمی‌تواند برائت از ذمه جاری کند زیرا منجر به ضرر عمرو می‌شود.

در هر سه مثال زید بدون مباشرت و به نحو غیر مستقیم سبب فرار پرنده، اسب یا تلف برّه و ضرر رسیدن به عمرو شده است که از آن تعبیر می‌شود به ضرر تسبیبی و غیر مباشری.

دلیل: مرحوم فاضل تونی برای استدلال بر مدعایشان به دو دلیل تمسک کرده‌اند:

دلیل اول: قاعده اتلاف و لاضرر

می‌فرمایند احتمال دارد مثالهای مذکور مصداق قاعده اتلاف باشد که "من أتلف مال الغیر فهو له ضامن" یا مصداق قاعده لاضرر و لاضرار فی الإسلام باشد. طبق حدیث و قاعده لاضرر روشن است که آنچه نفی شده اصل ضرر نیست چرا که مسلمانان ضررهای زیادی به یکدیگر وارد می‌کنند بلکه مقصود از حدیث لاضرر و لاضرار فی الإسلام این است که در اسلام فرد مسلمان از جانب مسلمان دیگر ضرری نمی‌بیند مگر اینکه شارع جبران خسارت را بر ضرر زننده واجب گردانیده است.

وقتی روایت مذکور تکلیف را روشن می‌کند دیگر نوبت به إجراء اصل عملی برائت نمی‌رسد زیرا الأصل دلیلٌ حیث لادلیل، وقتی مجاز به إجراء اصل عملی هستیم که علم یا ظن داشته باشیم نص خاص و روایتی در مسأله وجود ندارد اما در ما نحن فیه که نص خاص و روایت حکم به ضمانت می‌کنند دیگر نوبت به اجرای اصل عملی برائت نمی‌رسد.

دلیل تعبیر به "فیحتمل إندراجه" تردید در این است آیا ضمانت مخصوص جایی است که تلف یا إضرار، مباشر و مستقیم باشد یا شامل جایی که بدون مباشرت و غیر مستقیم باشد مثل ما نحن فیه هم هست.

دلیل دوم: قاعده اشتغال. قبل تبیین دلیل دوم یک مقدمه فقهی حقوقی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنا تعزیر و تفاوتش با حد

در مباحث فقه و حقوق دو اصطلاح است یکی حد و دیگری تعزیر. مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج‌14، ص: 325‌ ابتدای کتاب الحدود و التعزیرات می‌فرمایند: "الحدود جمع حدّ. و هو لغة: المنع. و منه أخذ الحدّ الشرعی، لکونه ذریعة إلى منع الناس عن فعل موجبه خشیة من وقوعه. و شرعا: عقوبة خاصّة تتعلّق بإیلام البدن، بواسطة تلبّس المکلّف بمعصیة خاصّة، عیّن الشارع کمّیتها فی جمیع أفراده. و التعزیر لغة: التأدیب. و شرعا: عقوبة أو إهانة لا تقدیر لها بأصل الشرع غالبا."

دو تفاوت بین حد و تعزیر آن است که حدّ از جانب شارع تعیین شده و نسبت به تمام افراد یکسان است لکن تعزیر واگذار به قاضی است و نسبت به افراد مختلف می‌تواند متفاوت باشد.

در قانون مجازات اسلامی ماده 16 می‌خوانیم: "تعزیر ، تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و بنظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از میزان حد کمتر باشد."  *

مرحوم فاضل تونی در الوافیه صفحه 193 می‌فرمایند هر چند در شمول قاعد من أتلف یا لاضرر و لاضرار نسبت به عامل غیر مباشر در دلیل اول با تردید و احتمال سخن گفتیم اما این نکته روشن است فردی که در سه مثال مذکور ضرر رسانده قطعا حکمی در شریعت دارد که از سه حال خارج نیست: یا صرفا باید تعزیر شود یا صرفا ضامن و موظّف به جبران است یا هر دو. اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی و فراغ یقینی زمانی حاصل می‌شود که علم با تعزیر و محکومیت به ضمانت یقین به برائت ذمه پیدا کند یا اینکه با فرد ضرر دیده مصالحه کند و رضایت او را جلب نماید.

نقد مرحوم شیخ انصاری

می‌فرمایند هر دو دلیل ایشان باطل است.

نقد دلیل اول: نسبت به قاعده من أتلف و لاضرر می‌گوییم از دو حال خارج نیست یا هم شامل حالت عدم مباشرت در عمل هم می‌شوند یا فقط ضمانت را در جایی ثابت می‌کنند که فرد مباشرتاً پرنده را از قفس درآورد و رها کند، اگر شامل مباشرت و غیر مباشرت باشد که نوبت به اصل عملی نمی‌رسد و ضمانت ثابت است و می‌گوییم الأصل دلیلٌ حیث لادلیل، وقتی دلیل اجتهادی و روایت وجود دارد نوبت به اصل عملی نمی‌رسد؛ اما اگر شک داشتیم قاعده تلف و لاضرر شامل صورت غیر مباشر هم می‌شوند یا نه؟ یعنی اجمال داشته باشند و ندانیم شامل ضرر غیر مباشری هم می‌شود یا نه، دیگر در مورد فقدان یا اجمال نص، نوبت به اصل عملی می‌رسد و أصالة البرائة بدون اشکال جاری است و صرف احتمالِ شمولِ آن دو بر ضرر غیر مباشری، مانع إجراء برائت نیست.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند این فردی که ضرر غیر مباشر و به صورت تسبیبی ضرر به دیگری رسانده از دو حال خارج نیست:

حالت اول: عالمانه و عامدانه چنین ضرری رسانده است، که در این حالت قطعا إثم (عذاب أخروی) و تعزیر (عذاب دنیوی) برای او ثابت است. اما نسبت به ضمانت او دلیلی نداریم و برائت از ضمان جاری است.

حالت دوم: عمل فرد، عامدانه نبوده مثل اینکه گمان می‌کرده پرنده خودش را آزاد می‌کند، در این صورت دلیلی بر إثم و تعزیر و ضمانت نداریم و چنین فردی چیزی بر عهده او نیست. پس اشتغال یقینی وجود ندارد که فراغ یقینی را طلب کند، لذا وجهی ندارد که او را مکلف به تحصیل علم به برائت یا مصالحه بدانیم. (البته مرحوم شیخ ذیل بحث بعدی و بررسی قاعده لاضرر به نکاتی اشاره خواهند نمود.)

نتیجه: خصوص دو قاعده مذکور نمی‌توانند به عنوان یک شرط کلی، مانع از إجرای برائت در ما نحن فیه باشند. (البته می‌توان گفت یک دلیل بر برائت حدیث رفع است که این حدیث در مقام امتنان است و اگر برائت موجب ضرر شود بر خلاف امتنان است برا جاری نیست)

شرط سوم: شک در جزء عبادت نباشد

سومین شرط مرحوم فاضل تونی برای إجرای اصل برائت این است که شک نسبت به جزئی از اجزاء عبادت نباشد، لذا اگر شک داشته باشیم آیا عبادت خاصی مشروط به شرطی هست یا نه یا شک ما در غیر عبادات (مثل شرب تتن یا بازی بیلیارد) باشد برائت جاری است اما اگر شک داشتیم عبادتی مثل نماز جزئی به نام سوره دارد یا نه؟ نمی‌توانیم برائت از وجوب سوره جاری کنیم به این دلیل که أجزاء عبادات توقیفی هستند و صرفا با دلیل خاص و نص از جانب شارع قابل اثبات یا نفی می‌باشند و جای اجرای برائت نیست.

نقد شرط سوم:

می‌فرمایند اگر نسبت به جزئی از اجزاء یک عبادت شک داشتیم، نصی هم وجود نداشت یا نص مجمل بود بالأخره نسبت به عبادت تکلیفی داریم و باید تکلیفمان روشن شود که چگونه نماز بخوانیم، و شک در اجزاء عبادت هم از موارد شک بین اقل و اکثر ارتباطی است که نماز 9 جزئی و بدون سوره واجب است یا 10 جزئی و با سوره؟ در این صورت باید ببینیم مبنای اصولی‌مان در اقل و اکثر چیست؟ کسانی که مثل ما قائل به إجراء برائت از اکثر باشند، برائت جاری می‌کنند لذا نه عقاب و نه تکلیفی نسبت به خواندن سوره وجود ندارد، اما کسانی که قائل به وجوب احتیاط هستند طبیعی است که حق إجرای برائت ندارند و باید نماز با سوره بخوانند.

 

تحقیق:

* به قانون مجازات اسلامی، ماده 12 مراجعه کنید که آمده است: "مجازاتهای مقرر در این قانون پنج قسم است: 1ـ حدود 2ـ قصاص 3ـ دیات 4ـ تعزیرات 5 ـ مجازاتهای بازدارنده." تعریف این عناوین را که در مواد قانونی 13 به بعد آمده را یادداشت کرده و ارائه دهید.

چکیده مبحث شرط جریان أصالة البرائة

از خلاصه نویسی غافل نشوید. چکیده مطالب برای تثبیت در ذهن: فرمودند عمل به أصالة البرائة تنها یک شرط دارد آن هم فحص قبل اجرای برائت یا قبل عمل به مقتضای برائت است دلیل بر این شرط، اجماع، دلالت مطابقی آیات و روایات، دلالت التزامی روایات دال بر مؤاخذه جاهل و مهمترین دلیل هم عقل بود. در شبهه حکمیه (وجوبیه یا تحریمیه) قبل از فحص، اجرای برائت جایز نیست. از نظر استحقاق عقاب هم فرمودند تارک فحص، اگر عملش مخالف واقع باشد مستحق عقاب است و إلا فلا و از نظر حکم وضعی هم فرمودند در معاملات اگر عملش مخالف واقع باشد باطل است، و در عبادات هم عبادت جاهل بسیط باطل است چه موافق واقع باشد چه مخالف آن در خصوص مسأله جهر و إخفات و قصر و اتمام در نماز هم جاهلِ تارکِ فحص، معذور است به نص خاص. در شبهه موضوعیه تحریمیه فرمودند فحص قبل از برائت لازم نیست و در شبهه موضوعیه وجوبیه هم قائل به تفصیل شدند که اگر غالبا عدم فحص منجر به ترک مصادیق زیادی از تکلیف می‌شود فحص واجب است و إلا فلا.  مقدار لازم برای فحص هم اندازه‌ای است که از دست‌یابی به دلیل، مأیوس شود و بیشتر از آن فحص واجب نیست به حکم لاحرج. سه شرط مرحوم فاضل تونی هم نقد و ردّ شد که عبارت بودند از: 1. اجرای برائت منجر به ثبوت حکم دیگری نشود. 2. منجر به ضرر مسلمان دیگر نشود. 3. شک در جزئیت شیء در عبادت نباشد.

مطلب پنجم: آثار و احکام مقبوض به عقد فاسد

جلسه 73 (سه‌شنبه، 99.11.07)                                           بسمه تعالی

الثانی من الأمور المتفرّعة ...، ص199، س1

مطلب پنجم: ثمرات و احکام مقبوض به عقد فاسد (قاعده ضمان)

پنجمین و آخرین مطلب در باب مقبوض به عقد فاسد یا همان قاعده ضمان، بیان هفت ثمره و حکم در رابطه با مقبوض به عقد فاسد است. جایی که قاعده ضمان جاری شود احکام و آثاری به دنبال دارد که مرحوم شیخ هفت حکم و اثر را بیان می‌فرمایند:

اثر اول: عدم مالکیت

چنانکه در اولین خط از مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد در جلسه 59 گذشت اینجا هم  تکرار می‌فرمایند که "لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یَملِکه". چیزی را که در عقد فاسد به دست آورده مالک نمی‌شود.

اثر دوم: وجوب ردّ فوری

برای وجوب ردّ فوری سه دلیل بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع.

مرحوم محقق اردبیلی فرموده‌اند وقتی مشتری حق تصرف در مال را ندارد لذا به اجماع علماء باید فورا آن را بازگرداند.

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم علامه حلی و مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند چون ردّ جنس بر مشتری واجب است لذا هزینه بازگرداندن جنس هم از باب مقدمه واجب بر مشتری واجب خواهد بود، الا اینکه این هزینه (به هر علتی مانند کم بودن وسیله برای انتقال جنس از شهر مشتری به شهر بایع) زیادتر از متعارف باشد که أدله نفی ضرر، وجوب پرداخت هزینه را از مشتری بردارد.

دلیل دوم: نص خاص

روایتی است که حضرت صاحب الأمر عجل الله تعالی فرجه الشریف فرموده‌اند: لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه. و از آنجا که این جنس ملک مشتری نشده بر او ردّ واجب خواهد بود. و نگه داشتن جنس نزد خود هم تصرف شمرده می‌شود، هر چند از جنس استفاده نمی‌کند.

اشکال: روایت تصریح دارد به اینکه جایز نیست تصرف در مال غیر و صرف نگه داشتن جنس توسط مشتری تصرف شمرده نمی‌شود، پس روایت وجوب رد را ثابت نمی‌کند بلکه حرمت تصرف را بیان می‌نماید.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر چنین اشکالی مطرح شود دلیل سومی ارائه می‌دهیم که:

دلیل سوم: روایت "لایحلّ مال امرئٍ مسلم إلا عن طیب نفسه".

این روایت ثابت می‌کند که تمام رفتارها در برابر مال دیگران بدون اذن آنان حرام است، از جمله نگه داشتن مال دیگران. لذا وقتی نگه داشتن مال دیگران حرام باشد، لازمه آن وجوب فوری ردّ است.

اشکال: این روایت هم می‌گوید نگه داشتن مال دیگران بدون اذن آنان حرام است، خب در محل بحث فرض این است که مالک (بایع)، با رضایتش این مال را به مشتری داده است.

جواب: می‌فرمایند رضایت مالک تابع عقد صحیح بوده است و زمانی که روشن شد عقد فاسد بوده طبیعتا رضایتی نخواهد داشت.

به عبارت دیگر رضایت مالک به تصرف مشتری در جنسش، تابع رضایت مشتری به تصرف بایع در پول بوده است و حال که بایع به جهت فساد عقد حق تصرف در پول مشتری را ندارد، بایع هم راضی به تصرف مشتری در مالش نخواهد بود.

به عبارت سوم: علت رضایت بایع، وجود عوض در برابر جنسش بوده است و فساد عقد نشان می‌دهد عوضی در کار نخواهد بود، لذا رضایت بایع هم باقی نمی‌ماند.

بله اگر بایع بعد از علم به فساد عقد، تحت عنوان دیگری مانند امانت یا عاریه یا هبه، راضی به تصرف مشتری باشد مسأله دیگری است.

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده‌اند اگر مشتری تعجیل به ردّ ننمود و مدتی جنس را نزد خود نگه داشت گناه نکرده است.

شیخ انصاری می‌فرمایند بعید نیست که مقصود شیخ طوسی صورت جهل مشتری به وجوب رد یا حرمت نگه داشتن مال باشد.

 

جلسه 74 (چهارشنبه، 99.11.08)                                         بسمه تعالی

الثالث: أنّه لو کان للعین ...، ص201

اثر سوم: ضمان منافع مستوفاة

ممکن است از زمان عقد فاسد تا علم به فساد مثلا یک هفته فاصله شود و در این یک هفته این مبیع منافعی می‌توانسته داشته باشد، آیا مشتری علاوه بر ضمان ردّ مبیع، ضامن پرداخت این منافع هم هست یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این منافع دو قسم است: منافع مستوفاة (استفاده شده)، منافع غیر مستوفاة. این دو قسم را جداگانه در دو مرحله بحث می‌فرمایند:

مرحله اول: ضمان منافع مستوفاة

می‌فرمایند در مورد منافع مستوفاة دو قول است:

قول اول: مشهور و مرحوم شییخ معتقدند به ضمان

مشهور برای اثبات مدعایشان به أدله‌ای تمسک می‌کنند:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: استدلال به روایت "لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه"

طبق این حدیث استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان حرام است و فرد ضامن خواهد بود. منافع این مبیع هم مالیّت دارد و از اموال شمرده می‌شود، لذا ضامن منافع هم خواهد بود.

قول دوم: مرحوم ابن حمزه: ضامن نیست.

دلیل: تمسک به حدیث نبوی الخراج بالضمان

حدیث شریف (در صورت صحت انتساب به حضرت) می‌گوید منافع برای کسی است که ضمانت علیه او مطرح باشد، در ما نحن فیه مشتری ضامن عین است پس منافع هم ملک اوست. در این روایت "باء" در یکی از دو معنا به کار رفته و طبق هر دو معنا باید گفت منافع ملک ضامن است:

معنای اول: باء به معنای مقابله است یعنی خراج و منافع جنس برای مشتری است در مقابل ضمانتی که مشتری بر آن اقدام کرده و پذیرفته است.

معنای دوم: باء برای سببیت است یعنی خراج و منافع، از آنِ مشتری است به سبب ضمانی که بر عهده گرفته است.

مرحوم شیخ انصاری چهار اشکال به این استدلال بیان می‌کنند که دو اشکال را وارد می‌دانند و دو تا را رد می‌کنند.

اشکال اول: ضمانتی که به خاطر قبول آن توسط مشتری، می‌توان خراج و منافع را به او داد، باید مجموعه اقدام به التزام و تعهد مشتری علیه خویش به همراه امضاء شارع باشد؛ در حالی که در محل بحث اقدامی وجود ندارد، زیرا مشتری گمان می‌کرده در ضمن عقد صحیح ضمانت را پذیرفته در حالی که عقدی محقق نشده که ضمانی در ضمن آن واقع شود، لذا عقد و به تبع آن ضمان، مورد امضاء شارع نیست، حال که ملاک ضمان را ندارد پس خراج و منافع هم نمی‌تواند به جهت قبول ضمان به مشتری داده شود.

سؤال: بالأخره مشتری ضامن ردّ عین که هست، پس این ضمان از کجا آمد؟

جواب: این ضمان حکم قهری شارع است علیه مشتری، چنانکه در مال مغصوب هم غاصب قصد قبول ضمان ندارد اما شارع قهراً او را ضامن می‌داند.

نتیجه این است که مشتری اقدام بر ضمان ممضاة عند الشارع نکرده که خراج برای او باشد.

و ربما ینتقض ما ذکرنا ... ص 202، س 15

مستشکل به این اشکال مرحوم شیخ اعتراضی دارد که شمای شیخ انصاری فرمودید چون اقدام بر ضمان نبوده لذا خراج هم از آن مشتری

 نیست، ما جواب نقضی داریم برای شما که در عاریه مضمونه (عاریه ذهب و فضة) عاریه گیرنده اقدام بر ضمان کرده است در حالی که خراج و منافع از آن او نیست، زیرا عاریه گیرنده مالک منفعت نیست (در اجاره، مستأجر مالک منفعت است لذا صاحب خانه حق تصرف در ملک مستأجر را ندارد) بلکه فقط حق دارد بهره‌ای را که مالک معین کرده را استفاده کند. مثلا طلا را  خانم عاریه گرفته تا در مجلس  استفاده کند، سه روز طلا نزد او عاریه بوده، اینجا فقط منفعت استفاده در مجلس برای عاریه گیرنده است نه منفعت ارتفاع قیمتی که این طلا در این سه روز ممکن است پیدا کند.

فتأمّل ... ص 203، س 1

مرحوم شیخ انصاری با فتأمل جواب می‌دهند که بیان‌های متعددی ارائه شده از جمله اینکه مرحوم علامه در تذکره و مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند در باب عاریه هم، فرد مالک منافع می‌شود، لذا هم اقدام است هم ضمان هم ملکیت منافع و اشکالی وارد نیست.

اشکال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اشکال دیگر اشکال سندی است.

این روایت در کتب شیعه نیست فقط صاحب عوالی اللئالی آن را به صورت مرسل نقل کرده است. این روایت در جوامع روایی اهل سنت مانند سنن بیهقی آمده است.

اشکال سوم: روایتی که قبلا در صفحه 181 کتاب و جلسه 59 هم اشاره شد در باب جاریه سرقتی که مشتری ندانسته خرید و کنیز هم از مشتری باردار شد، روایت می‌گفت مشتری هم ضامن ردّ جاریة است هم فرزند و منفعتی که جاریه داشته است. (چون فرزند حرّ بود، نه عبد برای مالک کنیز).

پس با وجود اقدام بر ضمان دلیل خاص می‌گوید مشتری ضامن منافع است نه مالک آن.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند این روایت در مورد غصب است در حالی که محل بحث ما و مرحوم ابن حمزه در وسیلة عقد فاسدی است که دو مالک بر مالشان انجام داده‌اند.

اشکال چهارم: صحیحة أبی ولّاد تصریح می‌کند که فرد غاصب علاوه بر ضمان عین، تمام منافعی را که استفاده کرده نیز، ضامن است. در محل بحث چون عقد فاسد بوده پس مشتری غاصب است و ضامن منافع هم خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند روایت در مورد باب غصب است و محل بحث ما در غصب نیست بلکه متعاملین مالک بوده‌اند. این روایت هم در مخالفت با قول ابوحنیفه است که معتقد بوده اگر فرد ضامن عین باشد دیگر ضامن منافع نخواهد بود حتی اگر غاصب باشد، و روایت می‌گوید خیر اگر غاصب باشد ضامن هست.

(وجه أضعفیت در عبارت مرحوم شیخ این است که صحیحه أبی ولّاد صریح در غصب است، بر خلاف روایت جاریة که صریح در غصب نبود بلکه ظهور دارد)

بله اگر مرحوم ابن حمزه مانند ابو حنیفه به صورت مطلق می‌فرمودند هر جا ضمان باشد خراج و منافع از آنِ ضامن است حتی اگر ضامن غاصب باشد، اشکال مستشکل وارد بود به ایشان که باید گفت اگر ضامن غاصب باشد ضامن منافع هم هست، اما مرحوم ابن حمزه چنین کلامی ندارند.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری اشکال اول و دوم را به استدلال مرحوم ابن حمزه وارد دانستند اما اشکال سوم و چهارم را وارد ندانستند. نظریه مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور این شد که مشتری هم ضامن عین است هم ضامن منافع مستوفات.

 

جلسه 75 (شنبه، 99.11.11)                                               بسمه تعالی

و أما المنفعة الفائتة ...، ص203، س‌آخر

مرحله دوم: بررسی ضمان منافع غیر مستوفاة

وقتی مشتری به جهت فساد عقد باید عین مبیع مثلا ماشین را برگرداند، آیا منفعت مثلا یک هفته‌ای که ماشین دست او بوده و استفاده هم نکرده (مثلا 700 هزار تومان) را هم ضامن است و باید به مالک ماشین پرداخت کند؟ در پاسخ به این سؤال پنج قول است: 1. ضمان مطلقا. 2. عدم ضمان مطلقا. 3. اگر بایع عالم به فساد عقد بوده مشتری ضامن نیست و الا ضامن است. 4. اگر بایع عالم به فساد نبوده مشتری ضامن است و اگر عالم بوده در حکم مسأله متوقفیم. 5. در هر صورت (علم یا جهل بایع) در حکم ضمان متوقفیم.

قول اول: مشهور: ضامن است مطلقا

مشهور دو دلیل بیان کرده‌اند:

دلیل اول: حدیث علی الید. این حدیث می‌گوید هر آنچه از مال دیگران نزد شما و تحت سلطه شماست باید برگردانده شود. منافع هم از اموال شمرده می‌شود، لذا هر چند مشتری از آن منافع استفاده نکرده اما تحت سلطه او بوده است، لذا ضامن خواهد بود.

دلیل دوم: أدله احترام مال مسلمان شامل منافع هم می‌شود. اینکه منفعت این ماشین به عنوان مال یک مسلمان تحت سلطه دیگری باشد و مالک نتواند از آن منافع استفاده کند با احترام مال مسلمان منافات دارد، لذا در مقابل عدم رعایت این احترام، ضامن است.

قول دوم: ضامن نیست مطلقا

قائلین به این قول ابتدا دو دلیل قول اول را رد می‌کنند سپس سه دلیل ارائه می‌دهند:

نقد دلیل اول قول اول:  اولا: منافع مال شمرده نمی‌شود. ثانیا: اگر هم بپذیریم مالیت منافع را معتقدیم حدیث علی الید می‌گوید علی الید ما أخذت حتی تؤدی، آنچه را می‌توان أخذ کرد عین است نه منفعت، پس حدیث شامل آن نیست.

نقد دلیل دوم قول اول:  حدیث لایحلّ مال امرئ مسلم الا عن طیب نفسه، در مقام بیان حکم تکلیفی حرمت است نه حکم وضعی ضمان. همچنین در این حدیث چیزی حرام شمرده شده که متعلق فعل انسان قرار گرفته باشد، در حالی که مشتری به این منافع کاری نداشته و عملی انجام نداده که حرام باشد یا حلال.   اما سه دلیل قول دوم:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة. شک داریم مشتری ضامن منافع غیر مستوفاة هم هست یا نه؟ به عبارت دیگر مشتری در رابطه با منافع غیر مستوفاة هم تکلیفی دارد یا نه؟ أصالة برائة الذمة می‌گوید تکلیف و ضمانی بر عهده مشتری نیست.

دلیل دوم: تمسک به عکس قاعده ضمان. گفته شد هر عقدی که صحیحش ضمان ندارد فاسدش هم ضمان ندارد. در بیع صحیح مشتری ضامن منافع نیست زیرا منافع مجانا به او واگذار می‌شود یعنی بایع وقتی ماشین را به او می‌فروشد نمی‌گوید قیمت ماشین این مقدار است و قیمت منافع آن هم این مقدار، حال که در صحیحش ضمان نیست در بیع فاسد هم ضامن نخواهد بود.

بله اگر منافع مستوفاة بود ضمان جاری بود زیرا خود مشتری منافع را استفاده و إتلاف نموده بود اما قاعده ضمان در مورد تلف (خود بخودی) است نه اتلاف و در محل بحث هم منافع تلف شده است نه إتلاف پس قاعده ضمان جاری است.

دلیل سوم: بعضی از روایات تصریح دارند مشتری در عقد فاسد هم ضامن عین است هم ضامن منافع مستوفاة، اما در مورد منافع غیر مستوفاة با اینکه حضرت در مقام بیان بوده و سؤال کننده جواب می‌خواسته اما حضرت سکوت کرده‌اند، که دلیل بر عدم ضمان است.

مثل روایت جاریه مسروقه و روایت محمد بن قیس که می‌گوید پسر مولا، بدون اذن پدر جاریه پدر را فروخته و مشتری با او مباشرت کرده و باردار شده. متن کامل این روایت را مرحوم شیخ انصاری در بحث بیع فضولی صفحه 353 کتاب، ذکر می‌کنند.

مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند انصاف قول به توقف در مسأله است اما در پایان دلیل علامه حلی بر ضمان را می‌پذیرند که مرحوم علامه حلی در باب ضمان منافع غیر مستوفاة می‌فرمایند بالإجماع ید عدوانی هم ضامن منافع مستوفاة است هم ضامن منافع غیر مستوفاة. ید عدوانی در مقابل ید حَقّه است. پس ید عدوانی یعنی یدی که حق تصرف و سلطه نداشته است، در محل بحث ما مشتری حق تسلط بر مال بایع را نداشته لذا ید او ید عدوانی است و ید عدوانی هم مانند باب غصب ضامن است. مرحوم شیخ انصاری همین قول را می‌پذیرند.

اشکال: صحیحة أبی ولّاد که متن کاملش در صفحه 264 یک صفحه و نیم از متن روایت را مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند در رابطه با قاطری که کرایه شده برای رفتن به موضع خاصی لکن کرایه کننده با آن به مکان دورتر می‌رود، این روایت می‌گوید غاصب فقط ضامن منافع مستوفاة است نه غیر مستوفاة، پس کلام علامه حلی مخالفت با نص است.

جواب: فقهاء از این روایت در باب غصب هم اعراض نموده‌اند و بر خلاف آن قائل شده‌اند به ضمان غاصب نسبت به منافع چه مستوفاة چه غیر مستوفاة. لذا روایتی که مورد اعراض فقهاء باشد از حجیت ساقط است.

جلسه 76 (یکشنبه، 99.11.12)                                           بسمه تعالی

الرابع إذا تلف المبیع ... ص209، س1

اثر چهارم: ضمان مثل یا قیمت؟

در بررسی چهارمین اثر از قاعده ضمان چند نکته را بیان می‌کنند:

نکته اول: ضمان مثلی یا قیمی

بعد از ثبوت ضمان بر عهده فرد، سؤال این است که جنسی که تلف شده است، مثل آن را باید غرامت بدهد یا قیمت آن را؟

می‌فرمایند به اجماع فقهاء اگر جنس تلف شده، مثلی بوده است، باید مثل آن را به عنوان خسارت پرداخت کند.  *

نکته دوم: تعریف مثلی

سؤال: معنا و مقصود از مثلی چیست؟

پاسخ: در تعریف مثلی عبارات متعددی بیان شده است. مرحوم شیخ به هفت تعریف اشاره می‌کنند، که چهار تعریف از فقهاء امامیه و سه تعریف از عامة است. ابتدا نظری انتخاب نمی‌کنند اما بعد از بیان یکی دو نکته دیگر به نظریه‌شان اشاره می‌فرمایند.

تعریف اول: مشهور: ما یتساوی أجزائه من حیث القیمة

مشهور در تعریف مثلی می‌فرمایند: مثلی آن است که اگر فرضا آن را به دو قسم تقسیم کنیم قیمت هر جزء برابر با جزء دیگر و نصف قیمت کل باشد. مثال: حبوباتی مانند عدس، مثلی هستند زیرا فرضا اگر یک کیلو عدس که سی هزار تومان قیمت دارد را به دو جزء مساوی تقسیم کنیم، قیمت هر جزء مساوی با جزء دیگر است، یعنی هر جزء آن پانزده هزار تومان است. پس قیمت هر کدام از دو نصف عدس‌ها، برابر است با نصف قیمت کل عدس‌ها.

به همین جهت شهید ثانی فرموده‌اند: زیور آلات طلا و نقره قیمی هستند، زیرا اگر نصف شوند دیگر قیمت یک جزء برابر نصف قیمت کل نیست. اگر یک النگو نصف شود، قیمت هر نصف آن برابر با نصف قیمت النگو نیست زیرا مقداری از قیمت در مقابل شکل و ظاهر النگو بود. همچنین در مورد سکه طلا که اگر قیمت آن 12 میلیون تومان باشد، و آن سکه را نصف کنند دیگر هر نصف آن 6 میلیون تومان نمی‌ارزد بلکه کمتر از آن است. (به جهت اینکه قسمتی از ارزش مربوط به ضرب سکه است مثلا)

نقد تعریف اول:

به تعریف اول که تعریف مشهور است، سه اشکال وارد شده است:

اشکال اول: این تعریف جامع افراد نیست.

می‌فرمایند ما یک مورد داریم که به اجماع فقهاء مثلی هست، اما این تعریف شما شامل آن نمی‌شود. آن هم درهم و دینار است. اگر یک درهم یا دینار نصف شود، قیمت هر نصف آن برابر با نصف قیمت سکه نیست. با این وجود فقهاء درهم را مثلی می‌دانند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: این اشکال وارد نیست. زیرا وقتی مشهور می‌گویند قیمت أجزاء جنس برابر باشد، مقصود فرد از آن نوع است. یعنی یک فرد از نوع درهم، قیمتش برابر است با یک فرد دیگر از درهم. نه اینکه نصف یک درهم مقصود باشد. پس چون هر چیز را باید در نوع خود سنجید نمی‌توان بلغور (شکسته) گندم را مثل گندم دانست و برنج نیم دانه را مانند برنج سالم، به حساب آورد.

اشکال دوم: مرحوم مقدس اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان می‌فرمایند در مقصود از تساوی در تعریف دو احتمال است که اشکال دارند:

احتمال اول: تساوی در تمام خصوصیات و تساوی بالجمله (بالکلّیة) است.

این احتمال باطل است زیرا بنابراین احتمال باید گفت هیچ جنس مثلی در عالَم نداریم. زیرا حتی در بین حبوبات و برنج هم انواع مختلف هست و نمی‌توان همه را مثل هم دانست، لذا قیمت برنج‌ها هم متفاوت است. پس این احتمال مصداق ندارد.

احتمال دوم: تساوی فی الجمله و در بعض خصوصیات است، یعنی هر جنسی که با شبیه خودش تفاوت زیادی نداشت، مثلی خواهد بود.

این احتمال هم باطل است زیرا مانع اغیار نیست. زیرا جنس‌هایی داریم که به اجماع علماء قیمی هستند و تفاوت کمی هم دارند، در حالی که طبق این تعریف باید مثلی باشند. مانند اینکه یک فرش با طرح الف با فرش با طرح ب تفاوت قیمت مهمی ندارند لذا باید این دو فرش مثلی باشند در حالی که به اتفاق علماء قیمی هستند.

و قد لوّح هذا المورد فی ...، ص211، س8

جواب: مرحوم شیخ انصاری به دو جواب از این اشکال اشاره می‌کنند:

اولا: جوابی که خود مرحوم مقدس اردبیلی هم بیان کرده‌اند که مقصود علما از تساوی، هیچ‌یک از دو احتمال نیست. مقصود علماء از مثلی، تساوی تمام اجزاء جنس در قیمت نیست، فقهاء نمی‌گویند باید تمام اقسام برنج از نظر قیمت مساوی باشند. بلکه مقصود این است که هر صنف از نوع برنج را که با همان صنف از خودش مقایسه کنیم، مساوی باشد. پس مقصود علماء از مساوی بودن اجزاء در مثلی، تساوی هر صنف با فرد دیگر همان صنف است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب اول باطل است، زیرا با ظاهر عبارات اصحاب سازگار نیست. ظاهر عبارات این است که به گندم یا جو می‌گویند مثلی، یعنی تمام اقسام برنج یا جو باید در قیمت مساوی باشند در حالی که چنین نیست؛ و درجه یک و دو و سه دارد. پس اشکال همچنان باقی است.

إلا أن یهملوا خصوصیات ... ص212، س3

ثانیا: مقصود فقهاء که مثلا می‌گویند گندم مثلی است یعنی در گندم بودن، تمام اقسام گندم مساوی و مثل هم هستند، پس در مقام ضمانت، فرد ضامن پرداخت مثلی شد، اما در مقام أداء و پرداخت جنس باید خصوصیات را هم در نظر داشت که از کدام فرد و صنف از گندم بوده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب هم صحیح نیست، زیرا عبارات فقهاء هیچ ظهوری ندارد در اینکه ضمان به جنس گندم تعلق می‌گیرد اما در مقام أداء باید خصوصیات و صنف را هم در نظر داشت.

هذا مضافا إلی أنه ...، ص212، س7

اشکال سوم: این اشکال، بیان دیگری از همان اشکال دوم است.

می‌فرمایند این تعریف جامع افراد و مانع اغیار نیست. زیرا کلمه تساوی در تعریف مثلی، دو احتمال دارد:

احتمال اول: مقصود تساوی حقیقی و صد در صدی است.

این احتمال صحیح نیست زیرا بنابر این تعریف جامع افراد نیست، بلکه افراد بسیار اندکی در تعریف داخل می‌شوند، به این جهت که یک صنف از نوع مثلا صنف شکسته (نیمه) از نوع برنج غالبا تفاوتهای اندکی از جهت قیمت دارند، با این وجود فقهاء آن را مثلی می‌دانند، در حالی که طبق احتمال اول، مثلی به شمار نمی‌آیند.

احتمال دوم: مقصود تساوی فی الجمله و از بعض جهات است.

این احتمال هم باطل است زیرا با این احتمال، تعریف مانع اغیار نخواهد بود، به این جهت که اجزاء قیمیات هم از جهت قیمت تساوی نسبی دارند، و طبق احتمال دوم تعریف قیمیات را خارج نمی‌کند.

برای اثبات اینکه در قیمیات تساوی قیمت بین اجزاء و افراد اجمالا وجود دارد مثال می‌زنند به جاریة که مثلا صنف جاریه‌ای که برای کارهای منزل خریده می‌شده عموما از جهت قیمت یکی بوده با وجود تفاوت‌های اندک از نظر شکل و رنگ پوست مثلا. و چون تفاوت اندک است و از جهت قیمت أجزاء و افراد جاریه تساوی اجمالی دارند، فقهاء فرموده‌اند بیع سلم (پیش خرید) جاریه جایز است، زیرا شباهت زیاد به یکدیگر دارند.

ثم إنه لو فرض أن الصنف ... ص213، س4.

در جواب اشکال سوم ممکن است گفته شود اشکال مستشکل این بود که اگر مقصود از تساوی در تعریف مثلی، تساوی اجمالی است، این تساوی در قیمیات هم هست لذا تعریف مانع اغیار نیست، می‌گوییم اجمالا در قیمیات تساوی ممکن است باشد اما وجود تساوی در قیمیات بسیار اندک است در حالی که در مثلیات تساوی معمولا موجود است. پس اشکال به تعریف وارد نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این جواب صحیح نیست، زیرا اگر هم نکته مذکور را بپذیریم نهایتا حکمت تفاوت حکم بین مثلی و قیمی را بیان می‌کند. به عبارت دیگر اگر در مثلیات گفته شده فرد ضامن مثل آن است به این جهت است که مثل جنس تلف شده در مثلیات به راحتی پیدا می‌شود، اما در قیمیات معمولا چون مثلش پیدا نمی‌شود، گفته‌اند قیمتش پرداخت شود، اما این صرفا حکمت تفاوت بین مثلی و قیمی است. اما این اشکال که اگر مقصود از تساوی در تعریف مثلی، تساوی اجمالی است را پاسخ نمی‌دهد زیرا همچنان تساوی و تشابه اجمالی بین قیمیّات هم وجود دارد.

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در ظاهر عبارت و نسبتی که به مرحوم اسکافی داده شده اشکالی دارند، مراجعه کنید به مصباح الفقاهة، ج 3، ص145.

جلسه 77 (دوشنبه، 99.11.13)                                            بسمه تعالی

ثمّ إنه عرّف المثلی ...، ص213، س8

کلام در دومین نکته از بحث ضمان مثلی یا قیمی بود. تعریف مشهور گذشت. از آنجا که مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم اشاره خواهند کرد که بررسی دقیق تعریف مثلی و قیمی ثمره فقهی خاصی ندرد لذا شش تعریف دیگر را صرفا در حد عنوان اشاره‌ای گذرا دارند:

تعریف دوم: أنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته.

این تعریف را مرحوم علامه بیان فرموده‌اند که بسیاری از اشکالات تعریف اول به این تعریف هم وارد است.

تعریف سوم: أنه المتساوی الأجزاء و المنفعة، المتقارب الصفات.

تعریف چهارم: ما تساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة.

اگر دو فرد از یک نوع مثل دو فرد از گندم أجزائشان در قیمت مساوی بود مثلی هستند.

تعریف پنجم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن.

شافعی معتقد است هر چیزی که با کیل (پیمانه) یا وزن اندازه‌گیری شود، مثلی است.

تعریف ششم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن و جواز بیعه سلما.

تعریف هفتم: (عامة) أنه ما قدّر بالکیل أو الوزن و جواز بیعه سلماً و جواز بیع بعضه ببعض.

مرحوم شیخ انصاری فعلا نظریه‌ای انتخاب نمی‌کنند و بعد از نکته سوم به نظریه‌شان اشاره خواهند کرد.

ثمّ لایخفی أنّه لیس للفظ ...، ص214، س5

نکته سوم:عدم ثمره فقهی در بررسی اصطلاح مثلی یا قیمی

سؤال: ثمره فقهی بررسی تفاوت بین مثلی و قیمی چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری سه منشأ پیدایش و کاربرد اصطلاح مثلی و قیمی را بررسی می‌فرمایند:

جهت اول: اصطلاح مثلی و قیمی در آیات و روایات

این دو عنوان نه در آیات وارد شده نه در روایات، و نه فقط حقیقة شرعیة بلکه حقیقت متشرعیة هم نیست. (نه شارع مقدس این اصطلاح را وضع کرده و نه برای آن معنای خاصی تعیین نموده و نه در کاربردهای متدیّنان و متشرّعه در معنای خاصی ظهور پیدا کرده است.)

جهت دوم: اصطلاح مثلی و قیمی در لغت

کلمه مثلی در لغت به مماثل معنا شده است. نمی‌توان برای کشف مراد فقهاء از معنای کلمه "مثلی" به لغت مراجعه نمود زیرا معنای لغوی آن "مماثل" و "مشابه" است و این با تعریف و تصویر فقهاء سازگار نیست زیرا اگر مشابهت از جمیع جهات باشد که گفتیم بسیار نادر است که دو چیز حتی از یک صنف از جمیع جهات مشابه باشند. پس:

ـ اگر مقصود از مشابهت، مشابهت بالجمله و صد در صد باشد که (فغیر منعکسٍ) شامل جمیع افراد نمی‌شود و جامع افراد نیست.

ـ اگر مقصود مشابهت فی الجملة باشد این هم شامل قیمی می‌شود هم مثلی و دیگر این معنا و تعریف، مطّرد و مانع اغیار نخواهد بود.

جهت سوم: اصطلاح مثلی و قیمی در معقد اجماع

حال که تعبیر مثلی نه در آیات و روایات آمده و نه می‌توان معنای لغوی را ملاک قرار داد، باید سراغ اجماع فقهاء رفت که در معقد اجماعشان (در تعبیری مشابه یکدیگر) در تعریف مثلی فرمودند ضامنِ مثل است، باید ببینیم مقصود فقهاء از مثلی چیست و به همان أخذ کنیم. اما از طریق اجماع هم نه می‌توان موضوع و معنای مثلی را تعیین نمود و نه حکم مثلی را، زیرا در تعریف مثلی بین فقهاء اختلاف است اگر هم یک تعریف جامع ارائه دهیم باز از نظر حکم، بعضی موارد را عده‌ای مثلی می‌دانند و همان موارد را عده دیگر مثلی نمی‌دانند.

و حینئذٍ فینبغی أن یقال: ... ص214، س‌آخر.

نکته چهارم: نظر شیخ انصاری در تعیین مثلی یا قیمی

می‌فرمایند برای شناخت مصادیق مثلی باید به عبارات اصحاب مراجعه نمود، هر موردی را که همه فقهاء مثلی دانسته‌اند به دلیل اجماع، مثلی می‌دانیم و هر مصداقی را هم که قیمی دانسته‌اند، همچنین. اما در موراد اختلافی که بعضی موردی را مثلی و بعضی قیمی دانسته‌اند چه باید گفت و وظیفه ضامن را چگونه باید تعیین نمود؟ در پاسخ ضمن سه مرحله راهکار خودشان را بیان می‌فرمایند:

مرحله اول: نقل و نقد چهار احتمال

در موارد اختلافی بین علماء در مثلی یا قیمی بودن، تکلیف ضامن چیست، چهار احتمال است.

قبل بیان این احتمالات مقدمه‌ای را اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مثبتات اصول عملیه حجت نیست

در جلسه هفدهم گذشت که یکی از مسائل مطرح و پرکاربرد در مباحث اصول عملیه در علم اصول این است که می‌فرمایند اصول عملیه (برائت، تخییر، احتیاط و استصحاب) فقط آثار شرعی را ثابت می‌کنند نه لوازم عقلی را.

به عبارت دیگر اگر یک اصل عملی حکمی را ثابت کرد، اما بخواهیم لازمه عقلی آن حکم را نتیجه بگیریم اصطلاحا به این اصل گفته می‌شود اصل مثبت، و چنین اصلی از حجیت ساقط است لذا گفته می‌شود مثبتات اصول عملیه حجت نیستند.

به عبارت سوم: در اصل عملی مانند استصحاب یک اثر شرعی بر مستصحب مترتب می‎شود، مانند استصحاب عدالت زید که اثر شرعی آن جواز اقتدا به او در نماز است. اما اگر اثر شرعی با واسطه یک امر عقلی یا عادی بخواهد بر مستصحب مترتب شود، به آن اصل مثبت می‌گویند و اصول عملیه نمی‌تواند چنین آثار و احکام شرعی که با واسطه امر عقلی یا عادی بر مستصحب مترتب شده را ثابت کند. مثال: شک دارد در حیات زید، استصحاب می‌کند بقاء حیات او را، یک اثر شرعی این استصحاب حرمت تقسیم اموال او و حرمت تزویج همسر او است که حجت است. مثال برای لازمه عادی: پدر نذر کرده هرگاه پسرش به سن بلوغ رسید، صدقه دهد. پسرش هم از ده سالگی غائب شده، حال بعد از پنج سال شک می‌کند پسرش زنده هست یا نه؟ استصحاب می‌کند بقاء حیات را، اگر بگوید با استصحاب ثابت کردم حیات زید را پس زید الآن به سن بلوغ رسیده پس صدقه بر من واجب شده. اینجا اثر شرعی وجوب صدقه به واسطه لازمه عادی مستصحب ثابت شده است. به این صورت: شک در حیات زید > استصحاب حیات > لازمه عادی آن رسیدن به سن بلوغ>  اثر شرعی آن وجوب صدقه. (رسائل) ج3، ص233، تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب)

احتمال اول: بگوییم تلف کننده، ضامن مثل جنس تلف شده است. به دلیل تمسک به أصالة البرائة از ضمانت قیمت.

این احتمال باطل است زیرا این اصل برائت، اصل مثبت است. شما با جریان اصالة البرائة می‌گویید ضامن قیمت نیست و این عقل است که می‌گوید پس ضامن مثل است.

احتمال دوم: بگوییم فرد ضامن قیمت است. عکس بیان قبلی، یعنی برائت از ضمان مثل جاری کنیم.

این احتمال هم باطل است زیرا اصل مثبت است و لازمه عقلی برائت از ضمان قیمت، ضمان مثل است.

احتمال سوم: ضامن مخیر است بین پرداخت مثل یا قیمت.

این احتمال هم باطل است به دو اشکال:

اشکال اول: مخیّر قرار دادن ضامن بین مثل یا قیمت خلاف اجماع است و چنین حکمی نداریم.

اشکال دوم: اگر مالک به انتخاب ضامن راضی نباشد، أصالة الإشتغال می‌گوید ذمه ضامن بری نشده، لذا تخییر ضامن هم صحیح نیست.

احتمال چهارم: بگوییم مالک مخیر است بین انتخاب مثل یا قیمت جنس تلف شده. به دو دلیل:

دلیل اول: اگر مالک راضی به انتخاب ضامن نبود، اصل اشتغال ذمه (عدم برائة ذمه) ضامن است تا مالک راضی شود.

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی می‌گوید ضامن موظف به پرداخت خسارت و أداء عین جنسی هست که گرفته بود، مگر این که مالک به چیز دیگری راضی شود پس ملاک، انتخاب و تخییر مالک است.

نتیجه مرحله اول این شد که فرمودند أقوی تخییر مالک است، لأصالة الإشتغال.

نعم یمکن أن یقال ...، ص217، س1

مرحله دوم: تقویت تخییر ضامن

می‌فرمایند راهکار مرحله اول یعنی تخییر مالک صحیح نیست زیرا: اولا: دلیل و موردی نداریم که فقهاء فتوا داده باشند مالک مخیر است مثل را طلب کند یا قیمت را. ثانیا: قول به تخییر مالک خلاف اجماع است.

لذا می‌فرمایند در محل بحث امر دائر است بین محذورین، زیرا از طرفی هر یک از مالک و ضامن منفعت خودش را در نظر می‌گیرد و ممکن است یکی پرداخت خسارت با مثل را انتخاب کند و یکی با قیمت را، از طرفی دلیل قطعی بر انتخاب یکی از چهار احتمال هم نداشتیم، و از طرف سوم وقتی هر طرف بر نظر خودش پافشاری می‌کند، برائت یقینی از انجام وظیفه برای ضامن ممکن نیست، لذا مسأله از باب دوران امر بین محذورین خواهد بود، و چنانکه مجتهد در تعارض بین خبرین مخیر است هر کدام را خواست انتخاب کند باید بگوییم ضامن، در تعارض بین أداء مثلی و قیمی مخیر است.

فتأمل: ممکن است اشاره به مطلب بعد از فتأمل باشد و ممکن است چنانکه مرحوم سید صاحب عروة در حاشیة مکاسب می‌فرمایند، به این معنا باشد که تخییر مجتهد در فتوا، بین دو خبر متعارضی تصویر می‌شود که هر کدام جداگانه حجت هستند در حالی که اینجا بر هیچ یک از دو طرف محذور (أداء مثلی یا قیمی) دلیل صحیح شرعی وجود ندارد.

جلسه 78 (سه شنبه، 99.11.14)                                          بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن أن یقال ...، ص217، س7

مرحله سوم: نظر نهایی

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا در مسأله نیازی به جریان اصول عملیه نداریم بلکه با بیان دو نکته به نظریه خودشان اشاره می‌کنند:

الف: به اجماع فقهاء بحث عقد فاسد مانند باب غصب است.

ب: از اطلاقات باب ضمان، استفاده می‌شود که با اینکه ائمه در مقام بیان حکم ضمان بوده‌اند، اما مثلی یا قیمی بودن را تعیین نفرموده‌اند و واگذار به متعارف بین مردم کرده‌اند، و آنچه متعارف است أداء مثل جنس تلف شده است زیرا مثل، أقرب به جنس تلف شده است از جهت مالیت و صفات، و اگر مثل متعذر بود مردم به سراغ پرداخت قیمت با نقدین (درهم و دینار) می‌روند، زیرا بعد از تعذر مثلی، نزدیکترین چیز به جنس تلف شده، نقدین است که معادل مالیت و ارزش مالی جنس است، زیرا اگر هم از غیر نقدین از سایر اجناس بخواهد خسارت بدهد، اول جنس تلف شده با نقدین ارزش گذاری می‌شود سپس از سایر اجناس جبران خسارت می‌شود. مثال: اگر جنس تلف شده یک کیسه لوبیا قرمز بوده، وظیفه ضامن أداء مثل آن است و اگر مثل آن مقدور نبود، دو راه دارد یا قیمت لوبیا را با درهم و دینار بپردازد یا از غیر درهم و دینار مثلا عدس بدهد، می‌فرمایند أقرب أداء قیمت است نه جنسی دیگر، زیرا اگر بخواهد عدس بدهد هم اول باید یک کیسه لوبیا با درهم و دینار قیمت گذاری شود مثلا صد درهم، سپس به مقدار صد درهم، عدس پرداخت کند، پس دادن نقدین أقرب به اطلاقات باب ضمانت است.

نتیجه: هر جنسی را که اجماع داشتیم مثلی است، باید مثل آن را بدهد و هر جنسی که به اجماع فقهاء قیمی بود باید قیمت آن را بدهد و در موارد مشکوکه هم واجب است أداء مثل جنس تلف شده.

و قد استدلّ فی المبسوط ...، ص 217، س 16

نکته پنجم: دلیل ضمان مثل برای مثلی

چرا فقهاء فتوا می‌دهند در تلف مثلی، فرد ضامن مثل است و در تلف قیمی ضامن قیمت؟ دلیل چنین فتوایی چیست؟

مرحوم شیخ انصاری به سه دلیل اشاره می‌کنند:  (مرحوم خوئی در مصباح الفقهاهة، ج3، ص146 پنج دلیل بیان می‌کنند.)

دلیل اول: اجماع

ادعای اجماع بود ابتدای حکم چهارم صفحه 209 کتاب گذشت.

دلیل دوم: روایات

اطلاقات روایات باب ضمان حمل بر متعارف بین مردم می‌شود و متعارف بین مردم هم جبران خسارت با مثل است.

دلیل سوم: آیه إعتداء

مرحوم شیخ طوسی استدلال فرموده‌اند به آیه شریفه: " فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُم" به این بیان که آیه شریفه می‌فرماید ضمان و جبران باید با مماثل باشد "بمثل ما اعتدی علیکم" و مماثل در مثلیات مثل و در قیمیات، قیمت است.

نقد دلیل سوم:

به دلیل سوم و استدلال به آیه سه اشکال وارد شده که مرحوم شیخ دو استدلال را رد می‌کنند و اشکال سوم را وارد می‌دانند:

اشکال اول: آیه مربوط به باب إعتداء و ظلم و غصب است و ارتباطی به عقد فاسد ندارد.

جواب: می‌فرمایند به اجماع فقهاء باب غصب و عقد فاسد از جهت ضمان مساوی‌اند. و هر حکمی در ضمان باب غصب هست در ضمان باب عقد فاسد هم جاری است.

اشکال دوم: آیه در مقام بیان مقدار جبران نمودن است یعنی بیان مماثلت در فعل، نه در جنس. آیه می‌گوید اگر فعل ظالمانه مثلا یک سیلی بود در مقابل یک سیلی باشد نه دو سیلی و ارتباطی به معتدی‌به (موضوع ظلم که تلف جنس بوده یا سیلی یا قطع عضو) ندارد.

جواب: می‌فرمایند ظاهر آیه مطلق است و شامل هر دو (موضوع و فعل) می‌شود.

نعم الإنصاف عدم وفاء الآیة ... ص 218، س 6

اشکال سوم: (اشکال به دلیل دوم و سوم)

اشکالی که مرحوم شیخ انصاری هم به استدلال به آیه وارد می‌دانند هم به دلیل دوم یعنی استدلال به اطلاقات و ظهور عرفی در لزوم أداء مثل، این است که در صورتی که رابطه بین این آیه (و برداشت عرفی) با فتوای مشهور تساوی می‌بود می‌توانستیم بگوییم دلیل مشهور در فتوای به لزوم مثل در مثلی، این آیه یا اطلاقات بوده است، در حالی که رابطه بین فتوای مشهور با این آیه و اطلاقات، عموم و خصوص من وجه است. توضیح مطلب:

مواردی داریم که طبق فتوای مشهور باید گفت ضامن مثل است در حالی که طبق آیه باید گفت ضامن مثل نیست، و مواردی داریم که طبق فتوای مشهور باید گفت ضامن مثل نیست در حالی که طبق مفاد آیه ضامن مثل است. بیان این دو مورد افتراق:

مورد افتراق اول: آیه و اطلاقات می‌گویند مثل را بدهد و فقهاء فتوا می‌دهند قیمت را بدهد.

مفاد آیه و اطلاقات این است: هر جنسی (چه مثلی و چه قیمی) که تلف شد باید مثل آن "بمثل ما اعتدی علیکم" را داد، اما مشهور فتوا می‌دهند در مورد قیمیات باید قیمت را پرداخت کرد. برای این مورد افتراق دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: طبق آیه و اطلاقات اگر ده متر پارچه تلف نموده حتی اگر شده به چند برابر قیمت باید مثل را بخرد و مثل را بدهد، اما فقهاء می‌گویند پارچه قیمی است و باید قیمت بدهد.

مثال دوم: قبل از بیان این مثال مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای تهاتر

یکی از اصطلاحات فقهی در باب بیع سلف عنوان "تهاتر" است. اگر زید به عمرو جنسی بدهکار باشد و عمرو هم بعدا در قرض یا بیع سلف (پیش فروش) شبیه همان جنس با خصوصیات و ویژگیهای مشابه به زید بدهکار شود، تهاتر قهری اتفاق می‌افتد یعنی برائت ذمه هر دو طرف. در کتب لغت مانند معجم مقاییس اللغة لغت تهاتر را به ادعای دو نفر علیه یکدیگر معنا می‌کنند. (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، کتاب البیع، فصل ششم، بیع سلف؛ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، ماده 294 تا 299)

مثال دوم این است که زید عبدی را به عمرو قرض داده بوده، لذا ذمه عمرو مشغول بوده به دادن یک عبد و عمرو عبد را تلف کرد، سپس زید عبدی با همان ویژگیها را از عمرو تلف کرد، طبق مفاد آیه و اطلاقات چون هر دو عبد مثل یکدیگر بوده‌اند باید گفت تهاتر قهری (خود بخودی) اتفاق می‌افتد و هر دو طرف نسبت به یکدیگر بریء الذمة می‌شوند، اما فقهاء چنین فتوایی نمی‌دهند، بلکه معتقدند هر یک از طرفین ضامن قیمت عبد است.

بله در مورد قرض، بعض فقهاء مانند شهیدین فرموده‌اند که اگر چیزی که قرض گرفته قیمی باشد، می‌تواند عین آن را بازگرداند، اما این جواز ردّ عین، به جهت جواز أداء دین نسبت به جنس قیمی، با مثلی نیست، بلکه به این جهت است که واجب بر قرض گیرنده أداء قرض است و دادن عین هم أداء قرض شمرده می‌شود و ارتباطی به قیمی یا مثلی بودن ندارد.

و لذا إتفقوا ...  شاهد بر این که در این فتوا قیمی یا مثلی مد نظر نبوده بلکه صرفا نظر به أداء دین بوده این است که فقها اجماع دارند بر اینکه بر قرض دهنده واجب نیست غیر قیمت (یعنی مثل) را قبول کند حتی اگر از جمیع جهات مثل یکدیگر باشند. (بلکه می‌تواند قیمت آن را هم قبول کند) پس اگر فقهاء أداء مثل را واجب می‌دانستند باید می‌فرمودند قبولِ مثل واجب است نه اینکه بفرمایند واجب نیست.

مورد افتراق دوم: مقتضای آیه و اطلاقات وجوب أداء قیمت است اما فقهاء فتوا می‌دهند مثل واجب است.

مثال اول: اگر جنسی را تلف کند که قیمی یا مثلی است، اما مثل آن در بازار موجود نیست، آیه و اطلاقات می‌گویند باید مثل را بدهد، و اگر مثل ندارد هر زمان که می‌خواهد خسارت بدهد باید قیمت همان روز (یوم الدفع) را حساب کند و بپردازد زیرا أداء مماثل واجب است و اگر روزی که می‌خواهد ضمانتش را أداء کند مثل بود چه قیمتی داشت، همان قیمت را باید پرداخت کند که می‌شود قیمت یوم الدفع، در حالی که فقهاء فتوا می‌دهند قیمت یوم التلف بر ضامن واجب است یعنی همان مثل در روزی تلف شده را معیار عمل می‌دانند.

مثال دوم: اگر جنسی مانند قالب یخ را در اوج گرمای تابستان که قیمت بالایی دارد، تلف کرد، و بخواهد در زمستان که یخ ارزشی ندارد مثل آن را پرداخت کند، طبق مفاد آیه و اطلاقات نمی‌تواند در زمستان مثل را پرداخت کند و آیه و اطلاقات می‌گویند واجب نیست مالک، در زمستان یخ را قبول کند زیرا آیه می‌گوید مماثل باشد، و یخ در تابستان با زمستان مماثل نیست لذا مالک می‌تواند قیمت یخ در تابستان را مطالبه کند، در حالی که بعض فقهاء فتوا می‌دهند که واجب است مثل (یخ) را در زمستان بپذیرد هر چند کم ارزش یا حتی بی ارزش باشد. البته شیخ انصاری این فتوای به وجوب قبول مثل را مانند بعض دیگر نمی‌پذیرند اما همین فتوای بعض فقهاء نشان می‌دهد مستندشان آیه نبوده و الا چنین فتوا نمی‌دادند.

مورد اجتماع: می‌فرمایند البته برای مورد اجتماع مثال‌های زیادی هست، اما همان دو مورد افتراق استدلال را مخدوش می‌سازد.

نتیجه: رابطه بین آیه و اطلاقات (مقتضای عرف و متعارف بین مردم) با فتوای فقها تساوی نیست بلکه عموم و خصوص من وجه است. لذا باید گفت مشهور در فتوایشان به لزوم مثل در مثلی به آیه و اطلاقات تمسک نکرده‌اند.

پیشاپیش میلاد با سعادت حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها را تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 79 (شنبه، 99.11.18)                                               بسمه تعالی

ثم إن الإجماع علی ضمان ... ص220، س6.

نکته ششم: دلیل نهائی بر نظریه شیخ

در پایان نکته سوم فرمودند: هر جنسی را که اجماع داشتیم مثلی است، باید مثل آن را بدهد و هر جنسی که به اجماع فقهاء قیمی بود باید قیمت آن را بدهد و در موارد مشکوکه هم واجب است أداء مثل جنس تلف شده. اما دلیل ادعایشان نسبت به موارد مشکوکه را که اطلاقات بود و شیخ طوسی هم به آیه "فمن اعتدی" تمسک کردند، نقد کردند در نکته پنجم می‌خواهند دلیل بهتری ارائه دهند برای لزوم پرداختِ مثل، در موارد مشکوک بین مثلی یا قیمی. قبل توضیح مطلب مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تمسک به عام در شبهه مفهومیه اقل و اکثر

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص148 مقصد اول، باب ششم (عام و خاص) ذیل بحث شبهه مفهومیه خوانده‌ایم: اگر دلیل عامی داشتیم و دلیل خاص منفصل هم بود، نسبت به مفهوم مخصص شک داشتیم، فإن الحق فیه أن إجمال الخاص لایسری إلی العام، أی أنه یصح التمسک بأصالة العموم.

مثال: دلیل عام می‌گوید أکرم العلماء، دلیل خاص منفصل می‌گوید لاتکرم الفساق. در مفهوم فسق شک داریم که آیا مرتکب صغیره هم فاسق است یا خیر؟ اگر فسق، فقط مرتکب کبیره باشد مصادیق عام ما صد عالم خواهد بود و اگر مرتکب صغیره را هم شامل شود مصادیق عام ما هشتاد عالم خواهد بود (زیرا بیست عالم مرتکب صغیره داریم)، اینجا شبهه مفهومیه و دوران بین اقل و اکثر و مخصص منفصل است و باید گفت در موارد مشکوک به عموم عام عمل می‌کنیم و مرتکبین صغیره را هم به دلیل عمل به عام اکرام می‌کنیم.  *

می‌فرمایند در مسأله ضمان یک عامی داریم که آیه إعتداء است، و می‌گوید هر جنسی تلف شد، ضمان نسبت به مثل آن است، چه در قیمی، چه مثلی و چه مشکوک، دلیل خاص که اجماع باشد قائم شده بر اینکه در قیمی، ضمان نسبت به قیمت است، در موارد مشکوک بین قیمی و مثلی، در اصل شک ما در مفهوم قیمی است که نمی‌دانیم آیا مفهومش فقط شامل موارد اجماعی می‌شود (اقل) یا شامل موارد مشکوک هم می‌شود (اکثر)، لذا هر جا شک کردیم به عموم عام تمسک می‌کنیم و حکم به لزوم پرداخت مثل، می‌نماییم.

فحاصل الکلام ... ص220، س12

خلاصه کلام اینکه اگر در مثلی بودن جنسی یقین داشتیم، در صورت تلف، ضامن مثل خواهد بود حتی اگر جنس (و مثل آن) نقصان قیمت هم پیدا کرده باشد، به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

اجماع می‌گوید فقط ضامن مثل است حتی در نقصان قیمت.

دلیل دوم: نص خاص

روایتی است که راوی سؤال می‌کند فردی چند درهم قرض گرفته و الآن که زمان أداء رسیده می‌بیند سلطان آن قسم از سکه مضروب را از اعتبار ساقط کرده، (مثلا فرض بفرمایید بنی العباس سکه‌های مضروب در زمان بنی امیه را از اعتبار ساقط کرده‌اند) لذا درهم‌های قبلی فقط ارزش نقره دارند نه سکه مسکوک، وظیفه چیست؟ امام علیه السلام می‌فرمایند: ضامن مثل و همان دراهم قدیم است.

پس خلاصه کلام این بود که در موارد اجماعی نسبت به مثلی، باید مثل بدهد و در موارد اجماعی نسبت به قیمی بودن باید قیمت را بدهد و در موارد مشکوک هم آیه و اطلاقات می‌گویند باید مثل را بدهد. البته پرداخت مثل طبق آیه زمانی است که قیمت اختلاف پیدا نکرده باشد، و الا اگر اختلاف پیدا کرده باشد طبق آیه أداء قیمت واجب است زیرا وقتی مثل آن نقصان قیمت پیدا کرده دیگر مثل وجود ندارد و باید قیمت را پرداخت نمود.

فتأمل برای وجه فتأمل مراجعه کنید به حاشیة المکاسب از مرحوم محقق اصفهانی، ج1، ص368 ضمن جواب از یک إن قلت، وجه تأمل را بیان می‌کنند. عبارت ایشان را ببینید و در گروه بگذارید تا توضیح دهیم.

الخامس: ذکر فی القواعد ...، ص222

اثر پنجم: تفاوت قیمت در مثل

نتیجه ثمره چهارم این شد که در تلف جنس مثلی، باید مثل آن را به عنوان خسارت به مالک بدهد. ثمره و حکم پنجم ذیل قاعده ضمان این است که اگر مثل جنس تلف شده در بازار ارتفاع قیمت پیدا کرده باشد، آیا ضامن باید مثل را هرچند به بالاتر از قیمت بخرد و به مالک بدهد یا به اندازه ثمن المثل جنس تلف شده را به مالک بدهد؟

مرحوم علامه حلی در کتاب قواعد نسبت به بیان حکم تردید دارند. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این ارتفاع قیمت دو حالت دارد:

حالت اول: ارتفاع قیمت فعلی برای مثلِ جنس تلف شده، به جهت تورّم و ارتفاع قیمت جنس در بازار است، در این صورت واجب است ضامن، مثل را تهیه کند. به عبارت دیگر قیمت مثل همین است.

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: اطلاق آیات و روایات است که مثل را واجب دانسته‌اند مطلقا چه قیمت ارتفاع پیدا کرده باشد یا نه.

مؤید: فقهاء در صورتی که مثلی، قیمتش در بازار تنزل پیدا کرده باشد می‌فرمایند باز هم باید مثل را بدهد به مالک، این فتوا نشان می‌دهد آنچه واجب است أداء مثل است و تغییر قیمت تفاوتی در وجوب أداء مثل ایجاد نمی‌کند.

حالت دوم: ارتفاع قیمت به جهت کمبود جنس در بازار باشد، نه ارزش و مالیت خود جنس. ظاهرا مقصود علامه در قواعد که فرمودند مسأله محل تردید است همین حالت بوده است زیرا در حالت اول ثمن المثل همان قیمت فعلی در بازار است اما در حالت دوم ثمن المثل، قیمت واقعی بازار نیست بلکه قیمت بازار به جهت کمیاب شدن جنس بالا رفته است (و اگر در همین زمان جنس وارد بازار شود قیمت پایین می‌آید). بنابراین تردید در حکم حالت دوم به جا است.

و گفته شده این گرانی غیر واقعی قیمت مثل در بازار، مانند نبودن مثل است. این هم موارد مشابه در فقه دارد:

مورد اول: در باب کفارات، اگر بر کسی عتق رقبة به عنوان کفاره واجب شده باشد و قیمت رقبة در بازار به صورت غیر واقعی بالا رفته و باعث اجحاف است؛ فقهاء می‌فرمایند لازم نیست رقبة بخرد.

مورد دوم: اگر قیمت گوسفند در حج برای قربانی به صورت غیر واقعی بالا رفته و اجحاف در حق خریدار است فرموده‌اند قربانی تهیه لازم نیست و به جای آن روزه بگیرد.

و لکن الأقوی مع ذلک ... ص224، س1

در ادامه می‌فرمایند: أقوی در این حالت دوم هم این است که بگوییم لازم است ضامن مثل را تهیه کند به هر قیمتی که شده. به همان دو دلیلی که در حالت اول بیان شد.

نکته:

در پایان می‌فرمایند: مالک حق مطالبه مثل را دارد در هر زمان و مکانی که بخواهد، حتی اگر مثل در محل تلفِ جنس ارزان تر باشد از محل دفعِ به مالک، اما مالک می‌تواند بگوید جنس در قم خریده و تلف شده اما مثل آن را باید در تهران به من تحویل بدهید البته در صورتی که آن جنس در تهران موجود باشد که ضامن تهیه کند و به مالک واگذار نماید.

بعد می‌فرمایند مشهور هم همین فتوا را دارند و حتی ابن ادریس در سرائر فرموده است: أنه الذی یقتضیه عدل الإسلام و الأدلة و أصول المذهب و هو کذلک لعموم الناس مسلطون علی أموالهم.

 

محدوده متنی ترم اول (99-400) به پایان رسید از ج3، ص66 تنبیهات معاطات تا ج3، ص226

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* این مطلب را در مطارح الأنظار که تقریرات مباحث اصول مرحوم شیخ انصاری به قلم مرحوم کلانتری است مطالعه کنید. چاپ قدیم ص 196 و چاپ جدید ج2، ص151.

جلسه 80 (یکشنبه، 99.11.19)                                            بسمه تعالی

السادس: لو تعذّر المثل ...، ص226

اثر ششم: صورت تعذر مثل در مثلی

ثمره و حکم ششم برای قاعده ضمان این است که در مثلی که بر ضامن واجب است أداء مثل به مالک، اگر مثل در بازار موجود نبود، وظیفه ضامن چیست؟ می‌فرمایند مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: مالک حاضر نیست صبر کند تا مثل پیدا شود.

در این صورت ضامن باید قیمت را پرداخت کند به دو دلیل:

دلیل اول: دلیل عقلی جمع بین حقین.

از طرفی حق ضامن اقتضاء دارد او را مجبور به یافتن مثل، نکنیم، زیرا اصلا مثل در بازار نیست حتی به چند برابر قیمت. از طرف دیگر حق مالک اقتضاء دارد که مطالبه کند مثلِ جنسِ تلف شده‌اش را.

لذا نتیجه این است که بگوییم ضامن، قیمت را پرداخت کند که هم ضامن بریء الذمة شده باشد هم مالک به بدل مالش رسیده باشد.

دلیل دوم: آیه إعتداء

این آیه می‌گوید اگر ضامن را مجبور به پرداخت قیمت کنیم چون مثل، متعذر است، این کار مساوی است با تلفی که ضامن در مال مالک انجام داده بود.

صورت دوم: مالک حاضر است صبر کند تا مثل جنسش پیدا شود.

در این صورت نمی‌توان مالک را مجبور به قبول قیمت نمود. زیرا حق مالک به مثل تعلق گرفته است و دلیلی ندارد این حق از او گرفته شود. مخصوصا که حاضر به صبر کردن است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند مشهور که در محل بحث به صورت مطلق فرموده‌اند در صورت تعذر مثل، پرداخت قیمت واجب است، مقصودشان صورت اول است که مالک مطالبه می‌کند، و الا دلیلی وجود ندارد که اطلاق کلامشان شامل صورت دوم هم بشود.

فلیتأمل ... اشاره به این است که حتی تعبیر به یوم الدفع را هم می‌توان توجیه نمود که مقصود دفع به جهت مطالبه است.

و کیف کان فلنرجع إلی ... ص227، س10

سؤال: اگر بنا شد به جهت تعذر مثل، قیمت را بدهد و قیمت تغییر کرده بود حکم چیست؟

توضیح سؤال: در تعذّر مثل که ضامن مثل جنس تلف شده را پیدا نمی‌کند، اگر بنا شد ضامن قیمت را پرداخت کند پنج قیمت قابل تصویر است، هر چند ممکن است در بعض موارد دو قیمت یا سه قیمت باشد اما پنج قیمت قابل تصویر است:

ـ روزی که آن کالا ضمن عقد فاسد معامله شد قیمتش صد هزار تومان بود. (یوم البیع، یوم المعامله)

ـ روزی که دست ضامن تلف شد صد و ده هزار تومان شده. (یوم التلف)

ـ روزی که ضامن رفت بازار برای تهیه مثل و متوجه شد که مثل آن پیدا نمی‌شود صد و بیست هزار تومان شده. (یوم التعذّر)

ـ روزی که مالک حقش را طلب نموده صد و سی هزار تومان شده. (یوم المطالبه)

ـ روزی که بالأخره ضامن می‌خواهد قیمت را پرداخت کند صد و چهل هزار تومان شده. (یوم الدفع)

 حال که به جهت تعذر بنا شد ضامن قیمت را بدهد کدام یک از این قیمت‌ها را واجب است بپردازد؟

پاسخ: مرحوم شیخ پاسخ این سؤال را در سه مرحله بیان می‌کنند:

1ـ بیان دو قول اصلی و مشهور در مسأله.

2ـ بیان مجدد و بررسی هشت قول در مسأله.

3ـ بررسی اقوال و بیان نظریه خودشان در مسأله.

مرحله اول: بیان دو قول کلی

در مرحله اول به دو قول مشهور در پاسخ به سؤال اشاره می‌کنند:

قول اول: ضامن واجب است قیمت یوم الدفع را بپردازد.

دلیل: ضامن تا لحظه‌ای که دین و وظیفه خود را أداء نکرده است، همچنان مثل بر او واجب است لذا وقتی مالک قیمت را مطالبه می‌کند ضامن باید ببیند در لحظه دفع، دین او برابر با چه قیمتی است.

قول دوم: باید قیمت یوم التعذر را بپردازد.

دلیل اول: باید دید وجوب أداء قیمت چه روزی بر عهده ضامن آمده است، فرض این است که وقتی مالک مطالبه نمود و ضامن می‌رود بازار می‌بیند یافتن مثل متعذر است، از همان لحظه بر ضامن أداء قیمت واجب است (انتقال وظیفه از مثل به قیمت) و هر قیمتی که جنس در آن موقع (یوم التعذر) داشته را باید پرداخت کند. حتی اگر چند روز فاصله شود و قیمت بالا یا پایین رود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند مقصود شما از انتقال وظیفه از مثل به قیمت چیست؟

احتمال اول: اگر مقصودتان از انتقال این است که در یوم التعذر، ذمه و دین ضامن بجای مثل تبدیل به قیمت می‌شود، و دیگر ذمه ضامن مشغول به قیمت است نه أداء مثل، این ادعا بدون دلیل است.

احتمال دوم: اگر مقصودتان این است که ذمة ضامن همچنان مشغول به مثل است اما برائت ذمه با پرداخت قیمت حاصل می‌شود و اولین لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر او واجب شده یوم التعذر بوده است لذا هر قیمتی که یوم التعذر داشته، همان را باید بپردازد، هر چند قیمت کم یا زیاد شود.

می‌فرمایند اشکال این احتمال دوم هم این است که هر چند یوم التعذر آغاز وجوب پرداخت قیمت بر ضامن بوده اما طبق احتمال دوم تا زمانی که ضامن دین را أداء نکند، ذمه‌اش مشغول به مثل است و چون تا یوم الدفع هنوز قیمت را نپرداخته لذا باید قیمت لحظه دفع و پرداخت را ملاحظه نماید و پرداخت کند. روشن است که بری شدن ذمه در یوم الدفع به پرداخت قیمت یوم الدفع محقق می‌شود نه پرداخت قیمت یوم التعذر. به عبارت دیگر در یوم الدفع باید ببیند چه مقدار ضامن است و همان را پرداخت کند.

دلیل دوم: آیه إعتداء و اطلاقات روایات می‌گویند بر فرد واجب است مثل آنچه را تلف کرده، جبران کند، و یوم التعذر هم روزی است که بر ضامن واجب شده بجای مثل قیمت را بدهد، لذا طبق آیه و روایات در همان یوم التعذر باید ببیند که بجای مثل چه قیمتی را باید پرداخت کند. زیرا الآن که پرداخت قیمت بر او واجب شده دیگر تفاوت ندارد که از همان ابتدا واگذار کردن مثل ممکن نبوده (مانند قیمیات که از اول مثل ندارند لذا قیمت آنها واجب است پرداخت شود) یا اینکه بعدا یافتن مثل متعذر شده و باید قیمت را بپردازد.

در هر صورت لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر او واجب شد باید ببیند قیمت چقدر است که همان یوم التعذر خواهد بود نه یوم الدفع.

لذا اطلاق آیه و روایات می‌گوید باید خسارت جبران شود چه از اول، أداء مثل متعذر باشد مانند قیمیات و چه بعدا متعذر شود مانند بعض مثلیات، لذا ملاک قیمت یوم التعذر است.

اگر بگویید آیه و روایات فقط شامل مواردی است که از همان ابتدا أداء مثل در آنها متعذر است (یعنی قیمیات) لذا همان قیمت روز اول (یوم التعذر) بر عهده فرد می‌آید، و مثلیاتی که بعدا متعذر شود را شامل نمی‌شود، تحکم و زورگویی است.

نقد این دلیل را مرحوم شیخ فعلا اشاره نمی‌کنند اما در مرحله دوم روشن خواهد شد.

ثم إنه فی المسألة احتمالات ... ص229، س6

مرحله دوم: بررسی مبانی و اقوال

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به دو قولی که گذشت به طور کلی و ریشه‌ای به بررسی مبانی و اقوال در مسأله می‌پردازند.

در جایی که ضامن موظف بود به أداء مثل لکن مثل متعذر بود وظیفه چیست؟

در پاسخ به سؤال چهار مبنا وجود دارد که از مجموع این چهار مبنا هشت قول شکل می‌گیرد:

مبنای اول:

در ما نحن فیه فقط مثل به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد حتی در زمان تعذر مثل همچنان مثل بر عهده ضامن است.

از این مبنا یک قول نشأت می‌گیرد که اگر مثل متعذر بود با پرداخت قیمت یوم الدفع ذمه‌اش بریء می‌شود. یعنی عند الإقباض و واگذار کردن قیمت به مالک به حکم أدله مذکوره یک لحظه قیمت بر عهده ضامن می‌آید و با پرداخت آن، ذمه‌اش بریء می‌شود. (قول اول)

جلسه 81 (دوشنبه، 99.11.20)                                بسمه تعالی

و إمّا أن نقول بصیرورته ...، ص229، س12

ـ بر خلاف مبنای اول بعضی معتقدند وقتی مثل متعذّر شد، ذمۀ ضامن تبدیل به قیمی می‌شود، بنابر این اعتقاد، سه مبنا شکل می‌گیرد:

مبنای دوم: (فإما أن نقول) ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است لکن این مثل از همان ابتدا به عنوان یک شیء قیمی به آن نگاه می‌شود لذا هرگاه مثل نایاب شد (یوم التعذر) طبیعتا وظیفه ضامن تبدیل می‌شود به  أداء قیمتِ مثل (قیمتِ مثل نه قیمت اصل شیء تلف شده). (از این مبنا سه قول منشعب می‌شود.)

مبنای سوم: (و إمّا أن نقول) تا زمانی که مثل وجود دارد، ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است و شیء تلف شده را مثلی به شمار می‌آوریم و زمانی هم که مثل متعذر شد، شیئ تلف شده تبدیل به قیمی می‌شود. نه اینکه قیمتِ مثل پرداخت شود بلکه قیمت شیء قیمی پرداخت می‌شود. (از این مبنا هم دو قول منشعب می‌شود)

مبنای چهارم: (و إن قلنا إن المشترک، ص213، س1) در صورت تعذر مثل، ذمه تبدیل به قیمت می‌شود اما نه قیمت مثل (ثمن المثل) و نه قیمت خود جنس تلف شده بلکه قیمت کلی آن جنس. یعنی قیمت و مقدار مشترک بین قیمت عین و مثل. (از این مبنا هم دو قول منشعب می‌شود)

قبل تبیین اقوال در مسأله بیان مقدمه‌ای لازم است:

مقدمه فقهی: معیار قیمت در قیمیات

در حکم و اثر هفتم برای قاعده ضمان خواهد آمد که اگر جنس قیمی تلف شد و قیمت آن تغییر نمود، ضامن چه قیمتی را باید بپردازد؟ در مسأله چهار قول است:

1ـ قیمت یوم الغصب (یوم الضمان).

2ـ قیمت یوم التلف.

3ـ از یوم الغصب تا یوم التلف، أعلی القِیَم را بپردازد.

4ـ قیمت یوم الدفع.

بررسی اقوال بر اساس مبانی

مبنای دوم: (فإن قلنا بالأول) مبنای دوم این بود که اشتغال ذمه ضامن به مثل در یوم التعذر تبدیل به قیمت می‌شود، از این مبنا سه قول بوجود می‌آید:

قول اول: حال که ذمه به قیمت مشغول است، باید به مبنای در قیمیّات مراجعه نمود، و در قیمیّات هم وظیفه أداء قیمت یوم التلف است که در محل بحث ما می‌شود روز تعذر مثل، که ذمه ضامن به قیمت تعلق گرفت. (قیمت یوم التعذّر)

قول دوم: حال که ذمه به قیمت مشغول است، باید به مبنای در قیمیات مراجعه نمود و در قیمیات هم ملاکِ قیمت گذاری، قیمت یوم الغصب (یوم الضمان) است. روزی که ذمه ضامن مشغول شد. حال در محل بحث اولین لحظه‌ای که ذمه ضامن به مثل مشغول شد، لحظه تلف عین بود، که با تلف عین وظیفه از مثل به قیمت تبدیل شد، پس باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند. (قیمت یوم التلف)

قول سوم: حال که ذمه مشغول به قیمت شد، باید به مبنای در قیمیات رجوع نمود، و در قیمیات هم ملاکِ قیمت گذاری، أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان) تا یوم التلف است. معادل این ملاک در مثلیات می‌شود أعلی القیم از یوم التلف (یوم الضمان) تا یوم الإعواز (تعذر) است. (اعلی القیم)

مبنای سوم: (و إن قلنا إن التالف) مبنای سوم این بود که تا زمانی که مثل وجود دارد، ذمه ضامن مشغول به أداء مثل است و زمانی هم که مثل متعذر شد، قیمت مثل (ثمن المثل) به ذمه فرد نمی‌آید بلکه أداء قیمت خود جنس تلف شده به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد.

از این مبنا دو قول نشأت می‌گیرد:

قول اول: وقتی ذمه تبدیل شد به قیمتِ جنسِ تالف، باید به مبنای باب قیمیات رجوع نمود، و ملاک در قیمیات قیمت یوم الغصب است، لذا در اینجا هم قیمت یوم الغصب، و روزی که همین جنس تلف شده را از مالک گرفت، ضامن است. (یوم الغصب)

قول دوم: وقتی ذمه تبدیل شد به قیمتِ جنسِ تالف، باید به مبنای باب قیمیات رجوع نمود، و ملاک در قیمیات أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم التلف است. لذا در محل بحث وظیفه پرداخت أعلی القیم از روز گرفتن جنس (یوم الغصب) تا یوم التلف را باید بپردازد. (أعلی القیم)

مبنای چهارم: (و إن قلنا إن المشترک) مبنای چهارم این بود که در صورت تعذر مثل، قیمت آن به ذمه تعلق می‌گیرد اما نه قیمت مثل (ثمن المثل) و نه قیمت خود جنس تلف شده بلکه قیمت کلی آن جنس یعنی قیمت و مقدار مشترک بین قیمت عین و مثل.

از این مبنا هم دو قول نشأت می‌گیرد:

قول اول: فرد ضامن أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان، گرفتن جنس) تا یوم التعذر است.

دلیل: زیرا در فاصله این دو زمان، قدر مشترک یا در ضمن عین و یا در ضمن مثل به ذمه فرد تعلق گرفته است. پس باید بالاترین قیمت در این محدوده را بپردازد.

قول دوم: فرد ضامن أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم الدفع است. (در عبارت آمده دفع المثل، که صحیح نیست و در پاورقی نسخه بدل اشاره شده که دفع قیمة المثل)

دلیل: زیرا بنابر مبنای چهارم ملاک در ضمانت، قدر مشترک است و قدر مشترک تا یوم الدفع را باید در نظر گرفت زیرا تا یوم الدفع هنوز ذمه ضامن مشغول است، پس باید بالاترین قیمت تا روز پرداخت، محاسبه شود.

فافهم ص 231 س آخر

مرحوم سید صاحب عروه در حاشیة المکاسب، ج1، ص101 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب، ج2، ص234 می‌فرمایند اشاره به این است که مبنای قدر مشترک صحیح نیست.

این اشکال را می‌توان اینگونه توضیح داد که قیمت مشترک بین عین و مثل نمونه‌ای در فقه ندارد و صحیح نیست بلکه فتاوای فقهاء این است که یا قیمت عین به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد یا قیمت مثل (ثمن المثل).

إذا عرفت هذا فاعلم ... ص232، س1

مرحله سوم: بررسی اقوال و بیان نظریه شیخ انصاری

در این مرحله اجمالا به بررسی اقوال و تقویت و تضعیف آنها می‌پردازند:

می‌فرمایند قول اول نظریه مشهور بود که هر چند در صورت تعذر مثل، باز هم آنچه در ذمة ضامن هست، مثل است و فقط در روز پرداخت دین خود به جهت اضطرار تبدیل به قیمت می‌شود لذا قیمت مثل (ثمن المثل) در یوم الدفع بر ضامن لازم است.

نظریه مرحوم شیخ:

مرحوم شیخ می‌فرمایند قیمت یوم التعذر لازم است اما قیمت خود جنس تلف شده نه ثمن المثل. پس مرحوم شیخ دو مدعی دارند:

مدعای اول: آنچه در ذمه ضامن است خود جنس تلف شده است، نه مثل آن.

دلیل: آنچه غصب کرده یا در عقد فاسد دریافت کرده، عین جنس بود لذا فرد ضامن پرداخت خود جنس است.

مدعای دوم: در صورت تعذر، باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند نه یوم الدفع را.

دلیل: چنانکه چندین بار از جمله در صفحه 228 پاراگراف آخر توضیح دادند، طبق آیه إعتداء و اطلاق روایات که به متعارف بین مردم واگذار شده است، آنچه بر ضامن لازم است، (اول ردّ عین و خود جنس است و در صورت تلف) مثل جنس است، و اگر مثل متعذر شد، چنانکه چندین بار از جمله در صفحه 217 پاراگراف دوم گذشت، طبق آیه إعتداء نزدیکترین چیز به مثل، قیمت آن است، پس چه در باب مثلیات که ابتدا مثل وجود دارد و متمکن از أداء مثل است بعد متعذر می‌شود و چه در قیمیات که از ابتدا مثل وجود ندارد، فرد ضامن قیمت می‌شود. و باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند زیرا در آن روز ذمه‌اش مشغول به قیمت شده، اما قیمت خود جنس را باید بپردازد نه مثل جنس را.

می‌فرمایند بعد از این نظریه از جهت اعتبار و قوت نظریه ابن ادریس حلی است که قول اول در مبنای دوم بود. ایشان در باب قیمیات، قیمت یوم التلف را ملاک می‌دانستند که در مثلیات برابر با یوم التعذر بود، لذا ضامن ثمن المثل در یوم التعذر است.

می‌فرمایند بعد از این قول هم نظریه قدماء است که قول سوم در مبنای دوم بود، که ملاکشان در قیمیات أعلی القیم از یوم الغصب (یوم الضمان) تا یوم التلف بود، که در مثلیات می‌شود أعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التعذر.

دلیل: می‌فرمایند دلیل قول قدما این است که اگر جنس مغصوب، قیمی بود، وظیفه فرد این بود که تا زمان وجود عین، باید عین و خود جنس را به مالک پس دهد و ضامن ارتفاع قیمت بازار نبود، اما زمانی که عین تلف شده است، باید أعلی القیم و بالاترین قیمت را بدهد تا حق مالک تضییع نشود. لذا حال که جنس از مثلیات است باز هم می‌گوییم اگر عین جنس یا مثل آن باقی بود، ارتفاع قیمت بازار به غاصب و ضامن ارتباط نداشت و فقط عین یا مثل را می‌داد اما حالا که عین تلف شده و مثل هم متعذر است، فرد در یوم التعذر ضامن قیمت شده است، لذا باید بالاترین قیمت تا یوم التعذر را پرداخت کند تا حق مالک تضییع نشود.

جلسه 82 (سه‌شنبه، 99.11.21)                                           بسمه تعالی

فإن قلنا إن تعذر المثل ... ص233، س5

مرحوم شیخ در ادامه تقویت و تضعیف اقوال مطرح شده می‌فرمایند بعد از نظریه قبل هم از جهت قوت، نظریه شافعیة است که مطابق قول اول مبنای چهارم است که اگر مثل متعذر شد، دیگر در ذمه ضامن مثل تبدیل به قیمت می‌شود، بنابر این مبنا باید گفت که قیمت کلی مشترک بین یوم الغصب و یوم التعذر باید داده شود.

و آخرین قولی که اشاره می‌کنند این است در تلف عین گفتیم خود بخود ذمه ضامن تبدیل و مشغول به مثل می‌شود اما با تعذر مثل ذمه تبدیل به قیمت نمی‌شود بلکه همچنان تا یوم الدفع مشغول به أداء مثل است، لذا اگر تا یوم الدفع قیمت بالا رود بر عهده ضامن است، بنابر این ضامن باید بالاترین قیمت از یوم الغصب تا یوم الدفع را پرداخت کند تا یقین پیدا کند حق مالک را أداء نموده است. این احتمال نیکوترین احتمالات است اگر قائل باشیم تا زمانی که عین یا مثل را به مالک ردّ ننموده (یوم الدفع)، ارتفاع قیمت را ضامن باید عهده دار شود.

البته شیخ انصاری فرمودند ارتفاع قیمت را نهایتا تا یوم التعذر باید بر عهده بگیرد نه تا یوم الدفع.

تا اینجا مرحوم شیخ ضمن سه مرحله به سؤال اصلی بحث که تعیین یکی از قیمت‌های یوم التلف، یوم التعذر یا یوم الدفع بود پاسخ دادند.

ثم اعلم أنّ العلامة ...، 234، س4

در پایان مرحله سوم مرحوم شیخ انصاری به دو سؤال دیگر جواب می‌دهند:

سؤال اول:

قبل از بیان سؤال به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تعذر در مثلیات

تعذر در مثلیات دو قسم است:

قسم اول: تعذر بعد التمکن.

یعنی بعد از تلف عین، تا مدتی می‌توانست در بازار مثل را تهیه کند، اما بعد از تأخیر انداختن، جنس در بازار موجود نیست. این قسم را می‌گویند تعذر طارئ.

قسم دوم: تعذر ابتدائی.

یعنی همان لحظه اول که در عقد فاسد جنس مثلی را تحویل گرفت هم در بازار مثلش موجود نبود و یافتن مثل متعذر بود.

سؤال اول این است که اقوال مطرح شده در مرحله دوم و سوم در رابطه با تعذر مثلیات و أداء قیمت در صورت مطالبه مالک، شامل کدام قسم از تعذر ابتدائی یا طارئ می‌شود.

جواب: می‌فرمایند ظاهر عبارت علامه حلی و تصریح محقق ثانی در جامع المقاصد این است که این اقوال و احتمالات زمانی مطرح می‌شود که تعذر طارئ باشد. یعنی ابتدا تهیه مثل متمکن بوده اما بعد از مدتی متعذر شده است. و الا در تعذر ابتدایی اختلافی نیست.

به عبارت دیگر اختلاف اقوال از این جا ناشی می‌شد که بعضی می‌گفتند مثل در ذمه ضامن تبدیل به قیمت می‌شود و بعضی می‌گفتند تبدیل به قیمت نمی‌شود اما در تعذر ابتدائی اصلا مثل بر عهده فرد نیامده که اختلاف شود در اینکه تبدیل به قیمت می‌شود یا نه؟ لذا اگر عین جنس باقی است که ردّ می‌کند و در صورت تلف و تعذر ابتدائی هم  همان قیمت یوم التلف را ضامن است.

می‌فرمایند کلام محقق ثانی این شد که در تعذر ابتدائی اصلا مثل به ذمه ضامن تعلق نگرفته است بلکه از ابتدا قیمت به ذمه او آمده، در حالی که این ادعای ایشان با مبنای دیگرشان در تضاد است، زیرا ایشان می‌فرمایند تعذر مثل بعد از تمکّن، اشتغال ذمه به مثل را از بین نمی‌برد.

به عبارت دیگر اشکال مرحوم شیخ انصاری به محقق ثانی این است که شما معتقدید منشأ اختلاف اقوال تمکّن از مثل است و اگر مثل از ابتدا متعذر بود دیگر اختلافی نیست، اشکال این است که اگر شمای محقق ثانی تمکّن از مثل را شرط می‌دانید چرا بین حدوث و بقاء مثل تفاوت قائل می‌شوید.

شمای محقق ثانی معتقدید در صورتی ذمه ضامن مشغول به مثل می‌شود که مثل متمکن باشد و در بازار موجود باشد، اگر حدوث تعذر (تعذر ابتدایی) باعث می‌شود از ابتدا مثل به ذمه تعلق نگیرد پس در استمرار (بعد از تمکن) هم اگر مثل متعذر شد باید بگویید مثل به ذمه تعلق نمی‌گیرد.

به عبارت دیگر اگر تعذرِ مثل، مانع اشتغال ذمه به مثل می‌‌شود، این مانع شدن باید در حدوث (ابتدا) و بقاء (بعد از تمکن) مساوی باشد، یا در هر دو حالت مانع شود یا در هر دو حالت مانع نباشد. در حالی که شما تفاوت قائلید و می‌گویید در حدوث و تعذر ابتدایی مانع اشتغال ذمه به مثل است اما تعذر در بقاء و استمرار و بعد از تمکن مانع اشتغال ذمه به مثل نیست بلکه ذمه همچنان مشغول به مثل است.

إلا أن یقول ... ص235، س3

مرحوم شیخ انصاری کلام محقق ثانی را توجیه می‌کنند. می‌فرمایند: محقق ثانی فرمود در صورتی ذمه ضامن مشغول به مثل می‌شود که از ابتدا تمکن از مثل باشد و الا اصلا ذمه تعلق به مثل پیدا نمی‌کند. ممکن است محقق ثانی برای این کلامشان تمسک کنند به دلیل خاص در مسأله و بفرمایند أدله‌ای که مثل را بر ضامن واجب می‌کنند ظهور دارند در مواردی که تمکن از مثل باشد و الا اگر از ابتدا تمکن از مثل نباشد دیگر وجوب أداء مثل لغو خواهد بود. پس اشکالی ندارد که حدوث اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل باشد اما بقاء اشتغال ذمه مشروط به تمکن از أداء مثل نباشد. (و حتی اگر أداء مثل متعذر شود باز هم می‌توانیم بگوییم ذمه ضامن مشغول به مثل است) به عبارت دیگر هر چند نزد عقلا اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل نیست اما شرعا به جهت ظهور أدله خاصه باید بگوییم اشتغال ذمه به مثل مشروط به تمکن از مثل است. یعنی اگر از ابتدا تمکن از مثل نباشد شرعا اشتغال ذمه به مثل هم نخواهد بود.

صاحب جواهر به کلام محقق ثانی اشکال کرده‌اند که شمای محقق ثانی فرمودید اگر از ابتدا مثل متعذر بود، مثل از ذمه ضامن ساقط است و ذمه به قیمت مشغول می‌شود نه به مثل، اشکال این است که اگر جنس مثلی تلف شد و از همان ابتدا مثل آن متعذر بود اما سه روز بعد مثل پیدا شد، باید بگویید قیمت را بپردازد زیرا مثل از عهده ضامن برداشته و ساقط شد و الساقط لایعود، دیگر دوباره نباید بگویید ذمه ضامن مشغول به مثل شود، در حالی که مشهور فقهاء فتوا می‌دهند در این حالت مالک حق مطالبه مثل را دارد.

فتأمل ظاهرا اشاره است به نقد کلام صاحب جواهر و اینکه اگر کسی مبنای الساقط لایعود را قبول داشته باشد چنانکه مرحوم شیخ انصاری هم به این مبنا تمسک کرده‌اند در مکاسب 3/99 بحث ملزمات معاطاة، چه اشکال دارد اینجا بگوید که در صورت مذکور دیگر مالک حق مطالبه مثل را ندارد.

سؤال دوم: مقصود از اعواز مثل چیست؟

گفته شد اگر مثل در مثلیات متعذر شد وظیفه أداء قیمت عند مطالبة المالک است. سؤال این است که این تعذر به چه معنا است؟

جواب: چند معنا بیان شده است:

معنای اول: علامه حلی فرموده‌اند تعذر یعنی اینکه در شهر آنان و اطرافش مثل نباشد.

معنای دوم: شهید ثانی فرموده‌اند علاوه بر شهرشان و اطراف آن، در جایی که معمولا از آنجا چنین جنسی به این شهر وارد می‌شود هم نباشد، مثلا ماهی صید شده معمولا از جنوب به قم آورده‌ می‌شود، تعذر ماهی یعنی اینکه نه در قم باشد نه اطراف قم و نه در جنوب. دلیل این معنا را هم تفسیر فقهاء از روایتی می‌دانند که تعذر در باب بیع سلم را (تعذر تحویل جنس یا مثل آن را) این‌گونه معنا می‌کنند.

معنای سوم: محقق ثانی فرموده‌اند باید در معنای آن به عرف مراجعه نمود.

معنای چهارم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند أدله‌ای مانند الناس مسلطون علی اموالهم دلالت می‌کند بر اینکه همچنانکه اگر عین باقی بود هر طور شده باید همان را پس می‌داد، حال که تلف شده باید مثل آن را هر طور شده از هر جایی که شده پیدا کند.

بله اگر دلیل ما بر وجوب أداء قیمت عند التعذر اجماع باشد باید در معنای تعذر به عرف مراجعه نمود. البته در کلمات علماء و اجماع کنندگان نیز گاهی کلمه إعواز به معنای کمبود جنس بکار رفته و گاهی کلمه تعذر به معنای نبود جنس، اگر شک کردیم مقصود اجماع کنندگان إعواز و کمبود است یا تعذر و نبود جنس، چون اجماع دلیل لبی است اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن آن عمل نمود و قدر متیقن از صدق عرفی معنای أخص یعنی تعذر و نبود مثل است نه إعواز و کمبود جنس.

نعم (استدراک از قدر متیقن و تعذر عقلی) در بعض روایات باب سلم (پیش فروش) وارد شده که اگر بایع نتواند وفاء و أداء کند مبیع (مسلم فیه) را یعنی نتواند مبیع را به مشتری واگذار کند مشتری مخیّر است بین فسخ معامله و صبر کردن برای اینکه بایع بتواند کالای مذکور در بیع را پیدا کند. پس از تعبیر "إن لم یقدر" می‌فهمیم که اگر قدرت عرفی نداشت یعنی کم بود (إعواز) نه اینکه قدرت عقلی نداشته باشد یعنی نایاب و متعذّر باشد.

دهه فجر و فرا رسیدن چهل و دومین سالگرد پیروزی انقلاب اسلامی ایران را خدمت شما تبریک عرض می‌کنم.

جلسه 83 (شنبه، 99.11.25)                                   بسمه تعالی

ثمّ إنّ فی معرفة قیمة المثل ...، ص236، س13

بیان چهار نکته:

مرحوم شیخ انصاری ذیل اثر و حکم ششم، چهار نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: شناخت قیمت مثل عند التعذر

گفته شد وقتی مثل در بازار متعذر است، باید قیمت آن پرداخت شود، اما کدام قیمت؟

وقتی مثلّ این جنس در بازار نیست مثلا اگر مبیع میوه بوده و این میوه الآن اصلا در بازار نیست یا قیمت اول فصل و آخر فصل با وسط فصل و وفور میوه، متفاوت است کدام قیمت را باید محاسبه نمود؟

نظر مرحوم شیخ انصاری این است که باید قیمت همان اول زمان گرانی (مثلا اول یا آخر فصل) را بدهد. البته این فتوا با توجه به این نکته است که باید فرض کرد مثل در بازار هست اما چون اول فصل است قیمت آن بالا است، نه اینکه فقط یکی دو مورد در بازار وجود دارد آن هم به قیمت نجومی، که اگر چنین باشد در حکم عدم است. مثال می‌زنند به اینکه پادشاه عراق در تابستان یک غالب یخ داشته باشد آن را هم به مبلغ بسیار گزافی حاضر است بفروشد، در این صورت در حکم نبود جنس است.

ثم إنک قد عرفت... ص236، س12

نکته دوم: تفاوت قیمت مثل در بلاد

مرحوم شیخ فرمودند مثل در هر بلدی که باشد ضامن باید تهیه کند، سؤال این است که اگر قیمت مثل در شهرهای مختلف، تفاوت داشته باشد وظیفه چیست؟ (قیمت مثل در قم که بلد تلف بوده است با تهران که بلد مطالبه است متفاوت باشد)

در حکم مسأله چهار احتمال است:

احتمال اول: قیمت بلد التلف را باید پرداخت کند.

احتمال دوم: قیمت بلد المطالبة را باید پرداخت کند.

احتمال سوم: أعلی القیم را باید پرداخت کند.

احتمال چهارم: تفصیلی است از مرحوم شیخ طوسی. ایشان کلامی دارند که ابتدای آن به بحث ما ارتباط ندارد، فرموده‌اند اگر مثل در شهرهای مختلف یافت می‌شود دو صورت دارد:

صورت اول: انتقال مثل به شهر مالک هزینه ندارد، در این حالت می‌تواند در هر شهری آن را مطالبه کند.

صورت دوم: اما اگر این انتقال هزینه داشت دو حالت دارد:

1ـ قیمت در هر دو شهر (بلد تلف و بلد مطالبه) یکی است، مالک می‌تواند در هر شهری مطالبه کند زیرا ضرری به ضامن نمی‌رسد.

2ـ (اینجا محل بحث ما است) اگر قیمت در شهرها متفاوت است مالک اگر صبر می‌کند تا مثل پیدا شود، فبها و الا فقط حق دارد قیمت بلد تلف را مطالبه کند.

مرحوم شیخ انصاری توجه دارند که این کلام شیخ طوسی در ظاهرش تفصیل نیست زیرا ایشان مانند احتمال اول فرمودند قیمت بلد تلف باید پرداخت شود، اما در دلالت کلام شیخ طوسی بر تفصیل می‌فرمایند: مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند این حکم مربوط است به باب غصب، قرض و سلم. در هر سه مورد اطلاق أدله دلالت دارد بر انصراف وجوب أداء عین یا مثل آن به بلد غصب یا قرض یا بیع سلم، در حالی که در محل بحث ما که مقبوض به عقد فاسد است، نه دزدی و غصب است و نه مانند قرض و سلم عقد صحیحی است که بخواهیم انصراف به بلد خاص به آن به دست آوریم. لذا تفصیل چنین خواهد شد که در باب غصب و قرض و سلم مالک حق مطالبه در بلد تلف را دارد و در مقبوض به عقد فاسد، ضمان مطلق است و مالک در هر بلدی می‌تواند مطالبه مثل یا قیمت جنس در آن بلد را نماید.

نکته سوم: سقوط قیمت مثل

اگر مثل وجود دارد اما از قیمت و ارزش ساقط شده است مانند یخی که در تابستان از فرد تلف کرده اما الآن در زمستان بخواهد مثل آن را أداء کند، وظیفه چیست؟ باید مثل را بدهد یا قیمت را؟

مشهور و شیخ انصاری معتقدند این مثلِ بی ارزش در حکم متعذّر و مفقود است.

سؤال دیگر این است که اگر قیمت همین جنس مثل یخ در مکان‌های مختلف تفاوت دارد مثلا این فرد یخ را در تابستان و در بیابان لم یزرع گرفته و تلف کرده، حال باید قیمت در بیابان را بپردازد یا قیمت داخل شهر را؟ دو احتمال است:

احتمال اول: برخی مانند مرحوم علامه حلی و مرحوم شهید اول فرموده‌اند قیمت مکان تلف را باید بپردازد.

احتمال دوم: بعض دیگر فرموده‌اند آخرین مکانی که این یخ حداقل قیمت را دارد باید بپردازد، که در مثال ما می‌شود مثلا دو کیلومتری شهر.

مرحوم شیخ انتخاب نظر نمی‌فرمایند.

فرعٌ لو دفع القیمة ... ص 239، س1

نکته چهارم: وجدان مثل بعد تعذر و أداء قیمت

اگر مثل متعذر بود و مالک هم قیمت را مطالبه نمود و ضامن قیمت را پرداخت کرد، بعد از پرداخت، مثل در بازار موجود شد، آیا مالک می‌تواند قیمت را پس بدهد و بگوید من همان مثل را می‌خواهم؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند اینجا سه مبنا است که باعث تفاوت در فتوا می‌شود:

مبنای اول: بعد تعذّر مثل همچنان ذمه ضامن مشغول به مثل است، لکن در یوم الدفع، با پرداخت قیمت، مثل از ذمه‌اش ساقط می‌شود. بنابر این مبنا باید گفت الساقط لایعود، لذا دیگر مثل به ذمه ضامن نمی‌آید و مالک حق مطالبه مثل را ندارد.

مرحوم شیخ انصاری در صفحه 229 هم به تأیید این مبنا اشاره کردند.

مبنای دوم: بعد از تعذر مثل، ذمه از مثل تبدیل می‌شود به قیمت. بنابر این مبنا به طریق اولی دیگر مالک حق مطالبه مثل را ندارد، زیرا ذمه ضامن مشغول به قیمت شده است و او هم وظیفه اش را انجام داده و بریء الذمة شده و تمام شده است.

مبنای سوم: قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی کوتاهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بدل حیلولة

بدل حیلولة در فقه به معنای بدل موقتی است که اگر غاصب فعلا دسترسی به عین مغصوب ندارد، حاکم شرع به او دستور می‌دهد بجای عین مغصوب موقتا قیمت آن را به عنوان جایگزین، برای استفاده به مالک بدهد تا عین پیدا شود.

مبنای سوم این است که بگوییم قیمت، بدل حیلولة بوده و الآن که مالک مطالبه می‌کند باید مثل را بدهد.

جلسه 84 (یکشنبه، 99.11.26)                                           بسمه تعالی

السابع: لو کان التالف المبیع ... ص240، س1

اثر هفتم: ضمان در قیمیات

اثر و حکم چهارم و پنجم و ششم بحث از مثلیات بود. حکم و ثمره هفتم و آخرین حکمی که در مطلب پنجم از قاعده ضمان بیان می‌فرمایند مربوط به ضمان در قیمیات است. در این قسمت هم مرحوم شیخ انصاری پنج نکته را مورد بحث قرار می‌دهند:

نکته اول: ضمان قیمیّات به قیمت

اگر جنس تلف شده از قیمیات بود کیفیت ضمانت به چه نحو است؟ دو قول است:

قول اول: مشهور معتقدند در تلف قیمیات، ضمان به پرداخت قیمت است مطلقا (مثل داشته باشد یا نه). سه دلیل بر این مدعی اقامه شده:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: روایاتی که امام در جواب راوی از ضمان قیمیات، فرموده‌اند باید قیمت را پرداخت کند، لذا می‌گوییم القیمیّ یُضمَن بالقیمة.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نیازی نیست برای اثبات قیمت در قیمیات به دو روایتی تمسک کنیم که مشکل دارند که توضیحش خواهد آمد. این دو روایت یکی صحیحه أبی ولّاد است و دیگری روایتی است از أمیر المؤمنین علیه الصلوة و السلام که اگر دو نفر به شراکت عبدی خریده‌اند و یک شریک نسبت به سهم خود عبد را آزاد کرد، حضرت فرمودند باید قیمت نیمه دیگر را از بیت المال به مالک بدهند تا عبد آزاد شود. پس عبد که از قیمیات هست را حضرت فرمودند باید قیمت نیمه دیگر پرداخت شود.

دلیل سوم: اطلاقات أدله ضمان واگذار به فهم عرفی شده و برداشت عرف این است در مثلیات مثل و در قیمیات باید قیمت پرداخت شود.

اشکال: گفته شده أدله ضمان اطلاق ندارند بلکه اختصاص به موارد خاص دارند. زیرا عرف می‌گوید در صورتی ضامن باید قیمت را پرداخت کند که مثل در بازار پیدا نشود، پس ضمان به قیمت در قیمیات در صورت تعذر مثل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌‎فرمایند هر چند چنین فهمی در عرف باشد ما تابع اجماع هستیم که به اجماع فقهاء در قیمیات باید قیمت پردخت شود.

بعد می‌فرمایند البته نمی‌توان به اجماع تمسک کرد و گفت در هر صورت چه مثل باشد و چه نباشد باید قیمت داد زیرا (اولا: اجماع دلیل لبی است و قدر متیقن دارد و قدر متیقن موردی است که مثلِ جنس تلف شده موجود نباشد و ثانیا) در بین فقهاء (چنانکه نظریه خود مرحوم شیخ انصاری هم بود) عده‌ای قائل‌اند دلیل ضمانت آیه إعتداء بود، و آیه إعتداء هم می‌گوید ضمانت مطلقا "بمثل ما اعتدی علیکم" باشد، و اگر مثل متعذر شد روشن است که نزدیکترین شیء به تالف باید پرداخت شود که قیمت است، لذا تمسک به اجماع در برابر آیه، نشاید.

قول دوم: بزرگانی مانند مرحوم إسکافی بر خلاف مشهور معتقدند در قیمیات باید مثل داده شود. در مقصود این فقهاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که در قیمیات ضمانت فقط به أداء مثل است، چه مثل در بازار موجود باشد و چه متعذر باشد. یعنی اگر هم مثل نداشت باز هم مثل به ذمه ضامن تعلق می‌گیرد و یوم الدفع به جهت اضطرار و نبود مثل، قیمت آن را می‌پردازد.

نقد: این احتمال باطل است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اینکه بگوییم مطلقا در قیمیات ضمان به مثل است چه مثل موجود باشد و چه مثل متعذر باشد، این مخالف با روایات متعددی است که در مسأله وجود دارد و دلالت می‌کنند بر اینکه ضمان قیمی به قیمت است.

احتمال دوم: مقصودشان قول به تفصیل است به این بیان که در قیمیات اگر مثل آن موجود است، ضامن باید مثل را بدهد و اگر مثل متعذر است باید قیمت آن را بدهد. همچنانکه در مفاد آیه إعتداء توضیح دادیم که در اصل ضامنِ مثل است و اگر متعذر بود، أقرب به مثل را باید بدهد که قیمت باشد.

نقد: قبل از نقد این احتمال یک مقدمه اصولی باید بیان شود:

مقدمه اصولی: اجماع مرکب

در تعریف اجماع مرکب مرحوم شهید صدر در تقریرات درسشان می‌فرمایند: و امّا الإجماع‏ المرکّب‏ فهو عبارة عن الاستناد إلى رأی مجموع العلماء المختلفین على قولین أو أکثر فی نفی قول آخر لم یقل به أحد منهم‏. مراجعه کنید به بحوث فی علم الأصول، ج‏4، ص: 317 و بفرمایید دلیل حجیت اجماع مرکب یا بطلان إحداث قول ثالث چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: این احتمال بعید نیست اما مخالف با اجماع مرکب، و إحداث قول ثالث است. زیرا فقهاء در مسأله یا فتوا داده‌اند که در قیمیات مطلقا ضامن قیمت است و یا فتوا داده‌اند مطلقا ضامن مثل است، قول به تفصیل إحداث قول ثالث است.

 

پیشاپیش شهادت امام هادی علیه السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 85 (سه‌شنبه، 99.12.28)                               بسمه تعالی

ثم إنهم اختلفوا فی تعیین ... ص243، س9

نکته دوم: صورت تفاوت بین قیمت یوم القبض، تلف و دفع

مرحوم شیخ انصاری بعد بیان دو قول اصلی در ضمان تلف قیمیّات و تأیید نظریه مشهور، به پاسخ مفصل از یک سؤال می‌پردازند:

سؤال: حال که ضامن باید در قیمیات قیمت را پرداخت کند، اگر قیمت یوم القبض، با یوم التلف و یوم الدفع متفاوت بود، وظیفه ضامن پرداخت کدام قیمت است؟

پاسخ: مرحوم شیخ انصاری ضمن مطالب مفصل و پراکنده‌ای به پنج قول اشاره می‌کنند:

قول اول: قیمت یوم التلف

مشهور می‌فرمایند ضامن باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند.

دلیل: تا زمانی که عین باقی بود وظیفه ضامن ردّ عین بود، و اولین لحظه‌ای که پرداخت قیمت بر ضامن واجب شد، و وظیفه‌اش از عین به قیمت تبدیل شد، لحظه تلف بوده است، قیمت یوم التلف را باید بپردازد.

اشکال: به این دلیل اشکالی شده است که ما قبول داریم لحظه انتقال وظیفه از عین به قیمت، لحظه تلف مبیع بوده است، اما به چه دلیل می‌گویید انتقال به قیمت حتما باید قیمت یوم التلف باشد، خیر ما می‌گوییم انتقال به قیمت پیدا شده اما به قیمت یوم الدفع.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما در مطلب دوم ذیل قاعده ضمان در تبیین مفردات قاعده گفتیم ضمان به معنای تدارک است. اینکه بر فرد ردّ عین واجب بوده، با تلف شدنِ عین، واجب است تدارک آن به نحوی که خسارتی متوجه مالک نشود، و تدارک در لحظه تلف عین هم به این است که قیمت همان لحظه تلف محاسبه شود تا با پرداخت همان قیمت خسارت مالک جبران شود، لذا قیمت یوم التلف واجب است.

در ادامه می‌فرمایند: از طرفی گفتیم علی القاعده باید گفت اطلاقات باب ضمان دلالت دارد بر وجوب پرداخت قیمت یوم التلف، از طرف دیگر وجود صحیحه أبی ولّاد باعث شده که از سه دیدگاه با این قاعده مخالفت شود:

دیدگاه اول:

طبق اطلاقات باب ضمان و علی القاعده در همه‌جا، ضامن بعد از تلفِ قیمیات، باید قیمت یوم التلف را بپردازد الا در باب غصب که غاصب ضامنِ قیمت یوم الغصب است نه یوم التلف، به دلیل صحیحة أبی ولّاد.

دیدگاه دوم:

اگر کلام مرحوم ابن ادریس را که فرمودند به اجماع علماء ضمانت در باب عقود فاسد با غصب یکی است و فقط تفاوت در معصیت و عدم آن است، بپذیریم باید بگوییم علی القاعدة وظیفه ضامن در قیمیات قیمت یوم التلف است الا در باب غصب و باب عقود فاسده که ملحق به غصب است و در این دو باب باید قیمت یوم القبض یا یوم الغصب را بپردازد.

دیدگاه سوم:

اصلا اطلاقی در أدله ضمان وجود ندارد که بگوییم دلالت بر یوم التلف دارد، بلکه باید گفت أدله باب ضمان وظیفه را قیمت یوم القبض و یوم الغصب می‌دانند.

توضیح دیدگاه سوم: (إذ یلزم حینئذٍ) می‌فرمایند: ممکن است قیمت جنس در یوم الغصب یک میلیون باشد و در یوم التلف دو میلیون شده باشد، اگر ما در باب غصب بگوییم باید قیمت یوم الغصب را بدهد و در غیر باب غصب (مثل عقد فاسد) بگوییم ضامن، قیمت یوم التلف (دو میلیون) را بپردازد، این با روایاتی که می‌گویند: الغاصب یُؤخَذ بأشدّ الأحوال، منافات دارد و در اصل وظیفه غاصب راحت تر از وظیفه دیگران است. لذا باید بگوییم چون صحیحه أبی ولّاد وظیفه را قیمت یوم الغصب می‌داند پس به طریق أولی باید در غیر باب غصب که سخت‌گیری باب غصب نیست هم أداء قیمت یوم القبض واجب باشد. نتیجه اینکه در همه جا چه باب غصب و چه بیع باید گفت وظیفۀ ضامن، پرداخت قیمت یوم القبض (غصب) است.

دیدگاه چهارم:

دیدگاه چهارم جمع بین دیدگاه اول و سوم است. قائلین به این دیدگاه می‌فرمایند: بگوییم اطلاقات باب ضمان همان قیمت یوم التلف را واجب می‌دانند اما صحیحه أبی ولّاد أعلی القیم را بر غاصب واجب می‌کند، بنابراین هم در باب غصب بر غاصب سخت‌گیری شده نسبت به غیر غاصب، هم به اطلاقات باب ضمان عمل شده است.

جلسه 86 (چهارشنبه، 99.11.29)                                         بسمه تعالی

فالمهم حینئذٍ صرف الکلام إلی ... ص 245، س9

مرحوم شیخ می‌فرمایند برای بررسی دقیق اقوال باید ابتدا صحیحه أبی ولّاد را تحلیل کنیم تا به قول صحیح در مسأله دست پیدا کنیم.

صحیحه أبی ولّاد به دو طریق در کتب شیعه نقل شده است:

یکم: طریق مرحوم کلینی است در کافی: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ قَالَ: اکْتَرَیْتُ بَغْلًا ... کافی (چاپ اسلامیه)، ج5، ص290.

دوم: طریق مرحوم شیخ طوسی أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ . استبصار، ج3، ص134، تهذیب الأحکام، ج7، ص215.

سپس قسمت زیادی از متن حدیث را مرحوم شیخ انصاری نقل می‌کنند که در متن کتاب تبیین می‌کنیم.

محل الإستشهاد فیه ... ص247، س10

قول دوم: قیمت یوم الغصب (یوم المخالفة)

اشاره به این قول دوم در صفحه 245، سطر 12 بود (کما هو أحد الأقوال...). برای اثبات ضمان قیمت یوم الغصب به دو فقره از صحیحة أبی ولّاد استدلال شده است:

فقره اول: "نعم، قیمةُ بغل یوم خالفته"

در توضیح این فقرة سه تفسیر مطرح شده است:

تفسیر اول: مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) است.

مرحوم شیخ با دو توجیه ادبی این تفسیر را تبیین می‌کنند:

توجیه اول:

کلمه "قیمة" به "بغل" اضافه شده است و مضاف و مضافٌ إلیه کالکلمة الواحدة هستند، لذا گویا دوباره "قیمة" به "یوم" اضافه شده است. پس مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) است.

توجیه دوم:

اضافه قیمة به بغل، به تقدیر لام جاره به معنای اختصاص است (قیمةٌ للبغل)، یعنی کلمه اختصاص در تقدیر است و کلمه "یوم" را نه مضاف الیه بلکه ظرف به شمار می‌آوریم، و ظرف متعلق است به کلمه اختصاص، که چنین می‌شود: "القیمة المختصة للبغل یوم خالفته" لذا مقصود قیمت یوم المخالفة (یوم الغصب) خواهد بود. (این توجیه در عبارت کتاب بعد ازبیان تفسیر دوم ذکر شده است)

تفسیر دوم: ضمان به مثل است و در تعذر مثل قیمة المثل واجب است.

لا لأنّ ذا القیمة این عبارت اشاره به تفسیر دوم است که بین توجیه اول و دوم مطرح شده است. تفسیر دوم می‌گوید: بغل در روایت بدون الف و لام تعریف آمده یعنی نکره است، لذا معنای این فقره چنین است که اگر بغل را تلف کردی باید قیمت یک بغلی را بپردازید، یعنی قیمة المثل. از طرفی هم اجماع داریم که تا مثل وجود دارد نوبت به قیمت نمی‌رسد، پس مجموع این فقره و اجماع می‌گویند: اگر جنس قیمی تلف شده، مثل دارد باید مثل داده شود و الا قیمة المثل را باید بپردازد.

تفسیر سوم: روایت نسبت به تعیین قیمت یک روز خاص، ساکت است.

مرحوم صاحب جواهر که تفسیر سوم را مطرح فرموده‌اند معتقدند کلمه "نعم" جایگزین فعل "یلزَمُکَ" می‌باشد با این توضیح که سائل پرسید ألیس کان یلزَمُنی؟ حضرت فرمودند بله، یعنی نعم یلزمک قیمةُ بغلٍ یومَ المخالفة. به این معنا که لازم است بر تو در روز مخالفت، قیمت بغل را پرداخت کنی. پس حدیث در مقام اثبات اصل ضمان به قیمت بغل است نه تعیین اینکه این قیمت، قیمت کدام روز باشد؟

نقد تفسیر سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تفیسر سوم نه تنها باطل که محال است. زیرا سؤال سائل که می‌پرسد "أرأیت لو عطب البغل أو أنفق ألیس کان یلزمنی؟" (اگر بغل نزد من هلاک می‌شد آیا مالک، نمی‌توانست مرا الزام کند به خسارت؟ و حضرت با گفتن نعم این برداشت او را تأیید می‌فرمایند) این نشان می‌دهد سائل توجه به اصل ضمانت دارد اما سؤال او از محدوده و مقدار ضمانت است. پس اگر بگوییم صرفا سؤال و جواب اشاره به اصل ضمان قیمت دارد نه اینکه قیمت کدام روز، این لغو است و بلکه از معصوم صدور لغو محال است. وقتی فرد اصل ضمان را می‌داند دیگر معنا ندارد معصوم صرفا بفرمایند تو ضامن هستی.

نتیجه این شد که در فقره اول مرحوم شیخ انصاری همان تفسیر اول را پذیرفتند.

 

 

جلسه 87 (شنبه، 99.12.02)                                               بسمه تعالی

الثانیة: قوله: أو یأتی صاحب ...، ص248، س8

فقرة دوم: "أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا و کذا"

حضرت در مورد اختلاف در قیمت بغل فرمودند شاهدانی را اقامه کنند برای اثبات اینکه قیمت بغل در روز مخالفت چقدر بوده است.

ظاهر این فقرة دلالت بر قیمت یوم الغصب ندارد بلکه یوم الإکتراء را مطرح نموده اما مرحوم شیخ انصاری با توضیحی می‌فرمایند از این فراز هم قیمت یوم الغصب برداشت شده است یعنی یوم الغصب از نظر زمانی همان یوم الإکتراء است.  توضیح مطلب:

اولا: افراد در سفرهای کوتاه‌شان، همان روزِ حرکت به دنبال تهیه مرکب می‌رود نه یک ماه قبل. ثانیا: یوم الإکتراء یعنی روز عقد قرارداد (روز کرایه کردن) که هیچ دخالتی در ضمان ندارد، و هیچ یک از فقهاء نفرموده‌اند فرد، ضامنِ قیمت یوم الإکتراء است.

ثالثا: در روایت آمده که أبی ولّاد قبل از خروج از کوفه تصمیمش عوض شد و بجای قصر بنی هبیرة به طرف نیل تغییر مسیر داده.

حال نتیجه این است که از طرفی در این فقره دوم آمده است که باید قیمت یوم الإکتراء را بپردازد، و از طرف دیگر بالإجماع قیمة یوم الإکتراء در باب ضمان مطرح نیست، بنابراین در این روایت چون ابتدا برای سفر کوتاه کرایه کرده، و همان روز هم حرکت کرده و در همان روز هم تصمیم به غصب و تغییر مسیر گرفته است لذا مقصود از یوم الإکتراء همان یوم المخالفة و یوم الغصب است. پس این فراز هم دلالت کرد بر اینکه قیمت یوم الغصب و یوم المخالفة واجب است.

أما قوله علیه السلام فی جواب ... ص249، س3

تا اینجا نتیجه دو فقره از روایت این شد که فرد ضامنِ قیمت یوم الغصب است. دو اشکال به این برداشت وارد شده:

اشکال اول: این برداشت منافات دارد با فقرة دیگری از روایت که حضرت می‌فرمایند: "علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم تردّه".

کیفیت منافات به این نحو است که به اجماع فقهاء چه سبب ضمان تلف کل عین باشد و چه سبب ضمان ایجاد نقص و عیب در عین باشد، این دو ضمان در حکم با یکدیگر ملازمه دارند. یعنی اگر ضمان نسبت به عیب و نقص باید به قیمت یوم الرّد باشد، ضمان نسبت به عین هم باید به قیمت یوم الرّد باشد. حال امام علیه السلام در فقره مذکور می‌فرمایند ضمان در نقص و عیب به قیمت یوم الرّد است، پس ضمان در تلف عین هم باید به قیمت یوم الرد (یوم الدفع) باشد نه یوم الغصب (یوم القبض) که از فقره دوم برداشت شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند: شمای مستشکل "یوم تردّه" در فراز "علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم تردّه" را متعلق به قیمة گرفتید لذا برداشت کردید قیمت یوم الرّد را ضامن است؛ در حالی که دو احتمال دیگر در این فقره وجود دارد که با قیمت یوم الرّد سازگار نیست:

احتمال اول: "یوم تردّه" متعلق به علیک باشد که معنا چنین می‌شود: بر شمای ضامن روز ردّ جنس واجب است تفاوت قیمت را هم بدهی. یعنی روزی که اصل مَرکب را رد کردی چون این مرکب ناقص شده تنها به ردّ اکتفاء نکن بلکه روز ردّ، تفاوت قیمت را هم پرداخت کن. حال تفاوت قیمتِ کدام روز؟ این فقره ساکت است و لکن دو فقره قبل می‌گوید یوم الرّد باید تفاوت قیمت در یوم المخالفة را بپردازد.

احتمال دوم: (با توجه به این نکته که اگر جراحتی به مرکب وارد شود ممکن است بعد از چند روز این جراحت زیاد شود) احتمال دوم می‌گوید ممکن است "یوم تردّه" متعلق به "العیب" باشد. یعنی حضرت می‌خواهند بفرمایند اینکه چه مقدار ارش و ما به التفاوت باید بپردازی در یوم الرّد مشخص می‌شود زیرا ممکن است در ابتدای ضمان جراحت کمتر باشد، لذا ارش و تفاوت یوم الرّد را باید بپردازی. مرکب 15 روز نزد او بوده لذا اگر جراحتی روز دوم وارد می‌شد أرش کمتری می‌پرداخت اما بعد 15 روز ممکن است ارش بیشتری بر او واجب شود پس حضرت می‌خواهند بفرمایند اصل ضمان به یوم الغصب است اما در سنجش عیب و مقدار أرش، یوم الرد ملاک است.

مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را رد می‌کنند و می‌فرمایند ممکن است نقص و عیب در یوم الرّد کمتر شده باشد، و فقهاء فتوا می‌دهند اگر نقص و عیب در روز ردّ کمتر شده باشد ملاک یوم الرّد نیست بلکه ملاک زمان حدوث عیب است.

نتیجه: مرحوم شیخ انصاری با رد احتمال اخیر فرمودند احتمال اول صحیح است که در یوم الرّد بر ضامن لازم است تفاوت قیمت بدهد، اما تفاوت قیمت کدام روز؟ این را ساکت است. لذا مخالفتی با دو فقره قبل که قیمت یوم الغصب را مطرح می‌کند ندارد.  *

در رابطه با جمله "قیمة ما بین الصحة و العیب" می‌فرمایند مقصود از قیمت، همان ارش است اما اینکه ما به التفاوت نسبت به کدام روز باید محاسبه شود در این فراز مورد اشاره نیست اما دو فقره قبل توضیح می‌دهند که مقصود یوم الغصب (یوم المخالفة) است.

تحقیق:

* 1. مرحوم سید یزدی در ج1، ص105 می‌فرمایند مرحوم شیخ احتمال دوم را با فتوای فقهاء نقد کردند در حالی که چنین فتوایی در مسأله نیست. 2. صاحب جواهر در ج37، ص،102 می‌فرمایند: کلمه یوم در روایت نیست. با این دو نکته مطالب شیخ در هم می‌ریزد.

جلسه 88 (یکشنبه، 99.12.03)                                            بسمه تعالی

نعم یمکن أن یوهن ما استظهرناه ... ص 250، س1

گفته شد نتیجه دو فقره مورد بررسی از روایت این است که فرد ضامنِ قیمت یوم الغصب است. گفتیم دو اشکال به این برداشت وارد شده، اشکال اول و جواب از آن گذشت.

اشکال دوم:

مستشکل می‌گوید اصلا روایت در مقام بیان این نکته نیست که قیمت کدام روز باید معیار ضمان قرار گیرد، یوم المخالفة یا یوم الدفع، زیرا معمولا در فاصله پانزده روز قیمت بغل تفاوت پیدا نمی‌کند که سؤال و جواب مربوط به این تفاوت قیمت ها باشد که یوم المخالفة را بدهد یا غیر از آن را، بلکه امام می‌خواهند بفرمایند اینکه أبوحنیفة گفت غاصب، ضامن منافع نیست اشتباه است و باید هم عین را بازگرداند هم منافع این پانزده روز را به مالک بدهد.

از مستشکل سؤال می‌شود که اگر روایت در مقام بیان روز ضمان نیست، پس چرا برای معیار ضمان در روایت تعبیر به یوم المخالفة آمده است؟ مستشکل در پاسخ می‌گوید سرّ این تعبیر آن است که مردم گمان می‌کنند اگر بغل کسی تلف شد باید همان قیمتی را که مالک برای خرید بغل داده بوده به عنوان ضمان به او پرداخت کند، و حضرت برای دفع این توهم می‌فرمایند قیمت خرید مالک مهم نیست بلکه ملاک قیمت بغل بعد از غصب است اما اینکه دقیقا قیمت کدام لحظه، لحظه تلف یا لحظه دفع یا لحظه غصب، دیگر روایت چنین دلالتی ندارد.

مستشکل برای این برداشت خود دو مؤیّد ارائه می‌دهد:

مؤید اول:

شاهد اینکه یوم المخالفه ملاک مقدار ضمان نیست، این است که حضرت یک بار تعبیر یوم المخالفة دارند و یک بار یوم الإکتراء، این نشان می‌دهد حضرت در مقام بیان خصوصیتی برای یوم المخالفة نیستند و الا باید در هر دو مورد به یوم المخالفة تعبیر می‌فرمودند.

نقد اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال دوم هم جواب می‌دهند می‌فرمایند: نتیجه کلام شما این شد که تعبیر به یوم المخالفة، برای بیان ملاک در ضمان قیمت نیست زیرا حضرت در یک فراز بجای یوم المخالفة به یوم الإکتراء تعبیر نموده‌اند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقصود از هر دو تعبیر همان یوم المخالفة است. علت تعبیر به یوم الإکتراء هم این است که امام این تعبیر را در رابطه با شهادتِ شهود آورده‌اند و هدفشان توجه دادن به این نکته بوده که برای مالک، اقامه شهود نسبت به قیمت یوم الإکتراء ساده است. زیرا در بازار مُکارین (کرایه دهندگان) افراد مختلفی بوده‌اند که می‌توانند قیمت روز إکتراء را معین و اعلام کنند، اما اگر امام تعبیر به یوم المخالفة می‌کردند ابهام داشت که شاهد بر چه چیز باید شهادت دهد.

نتیجه: در دو فقرة اول و دوم مقصود همان قیمت یوم المخالفة است.

فتأمل اشاره به این است که در همین قسمت روایت که بحث از قسم خوردن و شهادت شهود است، امام یک بار می‌فرمایند مالک قسم بخورد بر قیمت، که می‌شود منکر زیرا البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر، از طرف دیگر می‌گویند بر یوم الإکتراء دو شاهد بیاورد، اگر مالک منکر است دیگر چرا بتواند بینة اقامة کند. البته به این اشکال و پاسخ آن هم در مطالب بعد می‌پردازند.

مؤیّد دوم:

قبل از بیان این مؤید توجه به یک مقدمه لازم است:

مقدمه فقهی: تشخیص مدعی و منکر

در کتاب القضاء شرح لمعه، ج3، ص76، (چاپ ده جلدی) سه تعریف برای شناخت مدعی از منکر بیان می‌کنند یکی این است:

مدعی کسی است که قولش مخالف با اصل باشد و منکر کسی است که قولش موافق اصل است.

همچنین این قانون روشن است که البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر.

مؤید دوم برای اینکه تعبیر به یوم المخالفة در روایت به معنای ملاک قیمت گذاری نیست و کلام استدلال کنندگان به دو فقره اول و دوم نقض شود این فراز از روایت است "إما أن یحلف هو علی القیمة ..." که اگر ما بگوییم روایت ملاک قیمت گذاری را یوم المخالفة می‌داند دو اشکال مهم به این استدلال وارد می‌شود در حالی که اگر بگوییم ملاک قیمت گذاری یوم التلف است چنین اشکالی وارد نیست. در رابطه با فراز مذکور اگر ملاک یوم المخالفة باشد طبیعتا دعوا چنین است که مالک می‌گوید قیمت بغل ده میلیون است و غاصب می‌گوید هشت میلیون است، (نه به عکس زیرا اگر غاصب بگوید ده میلیون و مالک بگوید هشت میلیون که دعوایی نیست و غاصب هشت میلیون می‌پردازد تمام می‌شود) در اینجا طبق قانون مدعی و منکر یک اصل جاری است و آن هم اصل عدم اشتغال ذمه غاصب به بیشتر از هشت میلیون است. طبق این اصل ضامن قولش موافق با اصل است و می‌شود منکر و مالک هم مدعی خواهد بود چون قولش مخالف اصل است و باید بینة بیاورد. در حالی که امام می‌فرمایند: "إما أن یحلف هو علی القیمة" یعنی مالک قسم بخورد. اگر مالک مدعی است نباید قسم بخورد.

مشکل دیگر این است که اگر هم طبق این فراز بپذیریم مالک منکر است و باید قسم بخورد چرا امام می‌فرمایند مالک اگر قسم نخورد می‌تواند بینة بیاورد. بالأخره مالک یا مدعی است یا منکر و نمی‌توان گفت اگر شد با قسم و اگر نشد با بینة حرف خود را اثبات کند.

به این مؤید دوم اشکال شده است که محور کلام شما در مؤید دوم این است که اگر مالک مدعی است و باید بینة بیاورد، چرا حضرت می‌فرمایند قسم بخورد؟ لذا می‌گویید قیمت یوم المخالفة ملاک قیمت‌گذاری نیست. چون در یوم المخالفة دو حکم متضاد در روایت آمده و تکلیف مالک روشن نیست که منکر است یا مدعی. ما می‌گوییم مقصود حضرت از قسم خوردن مالک در روایت قسم خوردن اصطلاحی در کتاب القضاء نیست که بگویید اگر منکر است و باید قسم بخورد، چرا حضرت می‌فرمایند بینة هم می‌تواند بیاورد. خیر مقصود از قسم خوردن، عادت بین مردم است که می‌فرمایند اگر قسم خورد و تو اطمینان پیدا کردی به کلام او دیگر نزاع را رها کنید و تکلیفتان روشن است اما اگر قسم نخورد آن موقع قواعد باب قضاء می‌گوید مالک مدعی است و باید بینة بیاورد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این که بگوییم امام بجای بیان حکم شرعی با روش عرفی بخواهند قضیه را حل کنند قابل پذیرش نیست و خلاف ظاهر روایت است.

تا اینجا با اشکال دوم و دو مؤید نتیجه این شد که ضمان به یوم المخالفة مشکل دارد.

جلسه 89 (دوشنبه، 99.12.04)                                            بسمه تعالی

و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا ... ص251، س12

در مؤید دوم فرمودند اگر ملاک یوم المخالفة باشد دو اشکال بر اساس قواعد کتاب القضا وارد است که بیان شد، اینجا می‌فرمایند اما اگر مقصود یوم التلف باشد دو اشکال مذکور بر اساس قواعد کتاب القضاء وارد نمی‌شود و مطلب صحیح است.

می‌فرمایند اگر مقصود از ملاکِ ضمان، یوم التلف باشد نزاع دو طرف چند صورت پیدا می‌کند که حضرت حکم دو صورت مهمش را بیان فرموده‌اند که در یک صورت وظیفه مالک قسم خوردن و در صورت دیگر وظیفه بینة است، مخالف قواعد قضا هم نیست.

صورت اول: اینکه حضرت فرموده‌اند: "مالک قسم بخورد" مقصود در این صورت است که مالک و غاصب هر دو اتفاق نظر دارند بر قیمت بغل در روز کرایه دادن اما نسبت به قیمت در روز تلف اختلاف دارند، غاصب می‌گوید قیمت بغل در روز تلف کمتر شده است و مالک می‌گوید کمتر نشده، اینجا یک اصل جاری است که استصحاب عدم نقصان قیمت است. قول مالک موافق با اصل است که قیمت کم نشده، لذا می‌شود منکر و باید قسم بخورد.

صورت دوم: مالک و غاصب اتفاق نظر دارند که قیمت بغل از روز قرارداد و کرایه دادن کم یا زیاد نشده اما در اصل قیمت روز کرایه دادن اختلاف دارند، مالک می‌‌گوید روز قرارداد، قیمت بغل ده میلیون بوده (و الآن هم همان است) و غاصب می‌گوید قیمت هشت میلیون بوده (و الآن هم همان است) اینجا أصالة عدم اشتغال الذمة بالزیادة برای غاصب جاری است لذا اصل موافق با کلام غاصب است که ذمه غاصب به بیش از هشت میلیون مشغول نیست، لذا غاصب منکر و مالک مدعی خواهد شد و مالک باید بینه بیاورد.

خلاصه مطلب: اگر ملاکِ ضمانتِ غاصب، یوم المخالفة باشد مالک همیشه قولش مخالف أصالة عدم اشتغال ذمة الغاصب بالزیادة است و همیشه مدعی خواهد بود و باید بینه بیاورد و صورتی که مالک منکر باشد فرض نمی‌شود در حالی که در روایت حکم شد به اینکه مالک مخیر است بین قسم خوردن و اقامه بینه و این خلاف قواعد باب قضاء است. اما اگر مقصود قیمت یوم التلف باشد در روایت به دو صورت مجزا اشاره شده است که در یکی مالک منکر است و قسم می‌خورد و در صورت دیگر مدعی است و باید بینه بیاورد و هیچ مشکلی با قواعد باب قضاء ندارد.

مرحوم شیخ این استدلال را صحیح می‌دانند.  *

أما علی تقدیر کون العبرة ... ص252، س6

مرحوم شیخ می‌فرمایند گفتیم اگر معیار یوم المخالفة باشد با قواعد کتاب القضا مخالف است و اگر یوم التلف باشد اشکالی پیش نمی‌آید، حال توجیهی ارائه می‌دهند که بنابر قول به یوم المخالفة هم بتوان هماهنگی با قواعد کتاب القضا برقرار نمود.

گفتیم اگر مقصود یوم المخالفة باشد مالک همیشه مدعی می‌شود و باید بینة اقامه کند در حالی که در روایت به مالک اجازه داده شده یا قسم بخورد یا بینه بیاورد، برای توجیه تخییر مالک بین قسم و بینه، صورتی را توضیح می‌دهند که مالک می‌تواند قسم بخورد یعنی منکر باشد. آن صورت این است که مالک و غاصب اتفاق نظر دارند که قبل یا بعد از یوم المخالفة قیمت بغل ده میلیون تومان بوده است، اما غاصب می‌گوید معیار یوم المخالفة است و در یوم المخالفة قیمت بغل هشت میلیون بوده است، اینجا أصالة عدم النقصان جاری است و قول مالک می‌شود موافق با اصل و منکر است لذا باید قسم بخورد. پس ممکن است مقصود یوم المخالفة باشد و دو صورت داشته باشد که در یکی مالک قسم بخورد و در صورت دیگر مالک بینه اقامه کند.

و لایخفی بُعده مرحوم شیخ این وجه که تصحیح قول به یوم المخالفة بود را بعید می‌دانند و توضیحی هم ارائه نمی‌دهند.

برای توضیح مقصود مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: استصحاب قهقرائی

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم استصحاب (إبقاء ما کان) مصطلح دو رکن دارد: یقین سابق و شک لاحق.

لذا حکم یقین را به شک بعد از آن سرایت می‌دهیم اما استصحاب قهقرائی عکس آن است یعنی شک سابق و یقین لاحق.

یعنی الآن یقین دارد صیغه امر ظهور در وجوب دارد اما شک دارد در زمان نص و حضور معصوم هم همین ظهور را داشته یا نه؟ استصحاب کند یعنی یقین الآن را به شک سابق سرایت دهد و بگوید قبلا هم چنین ظهوری داشته است.

اشکال مرحوم شیخ این است که شما گفتید اتفاق نظر و یقین دارند به قیمت یک روز قبل یا یک روز بعد از یوم المخالفة و قول مالک شد موافق آصالة عدم النقصان و به عنوان منکر می‌تواند قسم بخورد. اشکال این است که:

اگر اتفاق نظر دارند بر یقین به قیمت یک روز قبل از یوم المخالفة می‌گوییم اشکالش حمل این فراز از روایت بر فرد نادر است زیرا معمولا نزاع غاصب و مالک در مورد زیادی قیمت است که غاصب می‌گوید زیاد نشده و مالک می‌گوید قیمت زیاد شده و بالا رفته است. و شما به عکس گفتید نزاع در نقصان قیمت است و اصل عدم نقصان جاری کردید.

و اگر اتفاق نظر و یقین دارند بر قیمت یک روز بعد از یوم المخالفة و بخواهند استصحاب عدم نقصان جاری کنند و بگویند یک روز بعد از یوم المخالفة یقین به قیمت داشتیم نسبت به روز قبل شک داریم کمتر بوده یا نه؟ استصحاب کنیم عدم نقصان را و قول مالک موافق اصل است پس منکر خواهد بود. اشکال این کلام این است که این استصحاب، استصحاب قهقرائی است و حجت نمی‌باشد. زیرا با استصحاب یقین روز بعد از یوم المخالفة را به یوم المخالفة سرایت می‌دهند.

و أبعد منه: حمل النص ...، ص252، س10

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند توجیه دیگری برای دفاع از ملاک بودن یوم المخالفة بیان شده که بعید تر از کلام قبل است. مستشکل گفت اگر مقصود یوم المخالفة باشد روایت می‌گوید مالک یا قسم بخورد یا بینه بیاورد و این مخالف با قواعد باب قضاء است زیرا بنابر یوم المخالفة همیشه مالک مدعی است و باید بینه بیاورد.

توجیه این است که بگوییم مقصود یوم المخالفة است و این فراز هم که بر خلاف قواعد باب قضاء می‌گوید مخیر است بین قسم خوردن و بینه آوردن، این حکم اختصاص به مسأله دابة مغصوبة یا کلا باب غصب دارد.

به عبارت دیگر قانون کلی در باب قضا این است که فرد یا منکر است یا مدعی یعنی یا باید بینه بیاورد یا قسم بخورد اما این قانون کلی به جهت تصریح حضرت در این روایت تخصیص خورده است لذا طبق این روایت متعبد می‌شویم به اینکه در خصوص باب غصب دابة یا کلا در باب غصب مالک بر خلاف قواعد باب قضا مخیر است بین قسم و بینه.

و أضعف من ذلک ... ص252، س14

در ابتدای بحث گفتیم در این مسأله که در تلف قیمیات ضامن باید کدام قیمت را پرداخت کند پنج قول است. تا اینجا دو قول بیان شد.

قول اول قیمت یوم التلف بود که انتقال وظیفه از عین به قیمت را در یوم التلف دانست و در نهایت هم صحیحة ابی ولّاد را توجیه کردند که یوم التلف را می‌گوید.

قول دوم: یوم المخالفة بود که به دو فقره از صحیحة أبی ولّاد تمسک کردند.

قول سوم: أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم التلف

بعض فقهاء قائلند غاصب ضامن است بالاترین قیمت از زمان مخالفت و غصب تا زمان تلف را. چهار دلیل بر این ادعا اقامه شده است:

دلیل اول: صحیحه أبی ولّاد

شهید ثانی فرموده‌اند که صحیحة أبی ولّاد دلالت بر أعلی القیم می‌کند.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما هر چه این صحیحة را بررسی کردیم فرازی که چنین قولی را تأیید کند پیدا نکردیم.

دلیل دوم: تحقق ضمان به أعلی القیم

در تمام مدت زمان بین غصب تا تلف فرد ضامن قیمت بوده، از جمله زمانی که قیمت به بالاترین حد خود رسیده بوده، لذا أعلی القیم را ضامن است.

نقد: مرحوم شیخ در نقد این دلیل می‌فرمایند: در مقصود مستدل سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود این است که در زمان أعلی القیم اگر جنس تلف می‌شد، ضامن باید همان را پرداخت می‌کرد لذا ضمانت أعلی القیم بر عهده او است.

نقد: می‌فرمایند بنابراین احتمال دلیل أخص از مدعا خواهد بود زیرا مدعا این است که اگر قیمی تلف شد ضامن أعلی القیم است مطلقا یعنی تلف در هر زمانی که باشد، چه زمان أعلی القیم و چه غیر از آن، در حالی که دلیل فقط شامل موردی است که جنس قیمی در زمان أعلی القیم تلف شود و فرض هم این است که در آن زمان تلف نشده.

 

 

تحقیق:

* مراجعه شود به مصباح الفقاهة 3/191، مرحوم خوئی این حمل قسم و بینة را بر دو صورت مجزا نقد می‌فرمایند.

جلسه 90 (سه‌شنبه، 99.12.05)                                           بسمه تعالی

و إن ارید به استقرار قیمة ...، ص253، س8

احتمال دوم:

مقصود این است که قیمت وقتی به بالاترین حد خود رسید، فعلیت ضمان هم به همان مقدار تعلق می‌گیرد مطلقا چه در آن زمان تلف شود یا تلف نشده باشد و قیمت هم پائین بیاید.

نقد:

اینکه فرد مطلقا ضامن ارتفاع قیمت باشد بر خلاف اجماع است. زیرا بالإجماع در بعض موارد ضامن ارتفاع قیمت نیست مانند موردی که غاصب عین جنس را برگرداند و قیمت آن هم بالا رفته باشد، اینجا هر چند ماشین قیمتش بالا رفته باشد اما چون عین را برگردانده دیگر ضامن ارتفاع قیمت نیست و نمی‌توان او را مجبور کرد آن قیمت مازاد مثلا چند روز قبل را هم نقدا بپردازد.

احتمال سوم:

احتمال سوم که چه بسا مقصود مستدل در دلیل دوم همین احتمال باشد این است که فرد ضامن أعلی القیم است اگر در زمان أعلی القیم جنس تلف شود.

نقد:

این احتمال مخالف با اجماع نیست اما با جریان أصالة البرائة منافات دارد. توضیح مطلب اینکه قیمت جنس مغصوب ده میلیون بوده بعد در ارتفاع قیمت و أعلی القیم شده یازده میلیون، ضامن هم ده میلیون را پرداخت کرده، شک داریم ذمه ضامن مشغول به پرداخت یک میلیون هست یا نه؟ أصالة البرائة می‌گوید اصل عدم اشتغال ذمه ضامن است به مازاد (أعلی القیم).

عدا ما حکاه فی الریاض ... ص253، س13

صاحب ریاض فرموده‌اند جریان أصالة البرائة در اینجا مانع دارد و باید به همان أعلی القیم قائل بشویم. مانع از جریان أصالة البرائة هم قاعده لاضرر است که به نفع مالک جاری می‌شود و می‌گوید اگر مازاد پرداخت نشود مالک ضرر می‌کند لذا أعلی القیم واجب است.

جواب: مرحوم شیخ به جواب اشاره‌ای نمی‌کنند اما پاسخ این است که قاعده لاضرر مدلولش صرفا رفع حکم ضرری است نه جعل حکم ضمان. به عبارت دیگر شما با قاعده لاضرر می‌خوهید وجوب مازاد را بر عهده ضامن ثابت کنید در حالی که مفاد قاعده لاضرر نفی حکم است نه جعل و اثبات حکم.

بعد از رد دلیل دوم مرحوم شیخ می‌خواهند این دلیل را توجیه و إحیاء کنند لذا به دو بیان می‌فرمایند: یکی از احکام مسلّم در فقه این است که اگر فردی بین مالک و استفاده از ملکش (منافع ملکش) حائل و مانع شد، چون مالک دسترسی به مالش ندارد لذا غاصب ضامن بالاترین قیمت (أعلی القیم) است. مانند اینکه اگر کسی تاکسی فردی را غصب کند این تاکسی ممکن است در روز سیصد هزار تومان درآمد داشته باشد و ممکن است صد هزار تومان درآمد داشته باشد و فقها می‌فرمایند غاصب ضامن سیصد هزار تومان است. حال مرحوم شیخ در توجیه دلیل دوم می‌فرمایند زمانی که جنس به أعلی القیم رسیده بود غاصب مانع بود بین مالک و استفاده از مالش لذا طبق همان حکم فقهی بگوییم که غاصب ضامن أعلی القیم است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این توجیه را از کلمات علامه حلّی الهام گرفته‌ایم. علامه حلّی معتقدند که غاصب ضامن قیمت یوم الغصب است اما در استدلال بر کلامشان فرموده‌اند: لأنه زمان إزالة ید المالک. از این کلام الهام گرفته‌ایم که ملاک، تسلط و دسترسی مالک به مالش باشد و هر زمان این دسترسی مالک به مال و منافع مالش از بین رفت، طبق حکم فقهی ضامن أعلی القیم باشد.

فتأمل. اشاره است به اینکه این توجیه صرف استحسان است و دلیلی بر آن وجود ندارد. لذا چون در معنای ضمان قائل شدیم به تدارک، و در دلیل مشهور بر یوم التلف هم گفتیم روزی که بر ضامن قیمت واجب می‌شود یوم التلف است لذا طبق أدله باید همان قیمت یوم التلف را در نظر گرفت.

 

جلسه 91 (چهارشنبه، 99.12.06)                                         بسمه تعالی

و استدل فی السرائر ...، ص255، س4

دلیل سوم: أصل اشتغال ذمه

دلیل سوم بر ضمانت أعلی القیم این است که مرحوم ابن ادریس فرموده‌اند ضامن زمانی که قیمت کمتر را پرداخت می‌کند، شک دارد آیا هنوز ذمه‌اش به مازاد و زیادی هم مشغول هست یا نه، أصالة الإشتغال می‌گوید ذمه او مشغول به زیادی است.

نقد: قبل از تبیین نقد مرحوم شیخ انصاری مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول: جریان برائت در اقل و اکثر استقلالی

اصولیان در مبحث اقل و اکثر به بحث از اقل و اکثر استقلالی نمی‌پردازند و صرفا به مسائل اقل و اکثر ارتباطی پرداخته‌اند. جهتی که مرحوم مشکینی در حاشیه کفایه اشاره می‌کنند این است که به اجماع علماء در اقل و اکثر استقلالی وظیفه، إجراء برائت از اکثر است نه اصل اشتغال ذمه به اکثر.

مرحوم شیخ انصاری در نقد دلیل سوم می‌فرمایند: این مسأله محل جریان أصالة الإشتغال نیست بلکه جای جریان برائت است زیرا اقل و اکثر استقلالی است. در مثال ما غاصب ده میلیون داده نمی‌داند ذمه‌اش به یک میلیون اضافه هم مشغول است؟ برائت جاری می‌کند.

دلیل چهارم: استصحاب بقاء ضمان

برای توضیح این دلیل مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقدم أصالة الإستصحاب بر برائت

در مباحث استصحاب در رسائل آمده است که اگر در موردی أصالة البرائة نافی تکلیف بود و أصالة الإستصحاب مثبت تکلیف بود، استصحاب مقدم است. گفته شده اگر برائت عقلی باشد استصحاب وارد است و اگر برائت شرعی باشد استصحاب در نگاه مرحوم شیخ حاکم است. پس در هر صورت استصحاب بر برائت مقدم است.

دلیل چهارم این است که در محل بحث جای تمسک به برائت نیست زیرا ارکان استصحاب تمام است. یقین داریم غاصب ضامن پرداخت قیمت بود، شک داریم با أداء مقدار أقل ذمه او بریء شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء ضمانت را، لذا باید أعلی القیم را بپردازد.

نقد: مرحوم شیخ اشاره نمی‌کنند به جواب از دلیل چهارم اما فی الجمله چند جواب می‌توان مطرح کرد:

جواب اول: امکان خدشه در سند حدیث علی الید. یا اختصاص آن به أعیان مانند مرحوم شیخ انصاری که در صفحه 189 هم گذشت.

جواب دوم: در ابتدای مقصد سوم در اصول فقه اشاره می‌شود که احکام وضعیه جعل مستقل دارند یا از احکام تکلیفیه انتزاع می‌شوند؟ مرحوم شیخ انصاری معتقدند احکام وضعیه جعل مستقل ندارند بلکه در وجودشان تابع احکام تکلیفیه هستند، یعنی شارع هیچ‌گاه مستقیما حکم وضعی ضمان را جعل نمی‌کند بلکه وجوب دفع قیمت را جعل می‌کند و از آن ضمانت به عنوان یک حکم وضعی انتزاع می‌شود.

بنابر این در مسأله ضمانتی نداریم که استصحاب شود و برائت را کنار بزند بلکه آنچه هست حکم تکلیفی وجوب أداء قیمت است و این حکم را هم نسبت به اکثر شک در تکلیف داریم برائت جاری می‌کنیم و عدم ضمان به أعلی القیم را نتیجه می‌گیریم.

قول چهارم: قول به تفصیل

مرحوم شیخ مفید و قاضی ابن براج و مرحوم حلبی معتقدند در باب قیمیات ضمان به یوم التلف است اما در خصوص باب عقد فاسد آن هم موردی که منشأ فساد عقد، تفویض و واگذاری تعیین قیمت به مشتری باشد روشن است که مجهول بودن قیمت در معامله باعث فساد عقد است، حال اگر بایع به مشتری بگوید هر قیمتی دوست داری بپرداز، باعث مجهول شدن ثمن و بطلان عقد می‌شود در این صورت فرموده‌اند اگر جنس از قیمیات بود ضمانت به قیمت یوم البیع است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما دلیلی برای این قول پیدا نمی‌کنیم و دلیل بر ضمان به یوم البیع نداریم، مگر اینکه توجیه کنیم که مقصود از یوم البیع، یوم القبض است، چون معمولا یوم البیع و یوم القبض یکی است.

فافهم: اشاره است به اینکه این توجیه هم صحیح نیست زیرا ظهور عبارت و نظر مرحوم شیخ مفید، خصوصیت داشتن یوم البیع را در مقابل یوم التلف نشان می‌دهد، نه اینکه مقصود یوم القبض باشد.

قول پنجم: أعلی القیم از یوم الغصب تا یوم الدفع

هیچ‌یک از فقهاء تصریح به این قول نکرده‌اند اما تردید در عبارات محقق اول در شرایع چه بسا منتهی به همین قول بشود.

دلیل بر این قول هم ممکن است این نکته باشد که در تمام اجناس چه مثلی و چه قیمی، ضمانت به مثل است، اما در قیمیات می‌تواند بعد تلف قیمت را بدل از مثل پرداخت کند، اما باید بالاترین قیمت بین یوم الغصب تا یوم الدفع را بپردازد، زیرا تا یوم الدفع ضامن مدیون به أداء مثل است و باید زمان دفع بالاترین قیمت مثل را بپردازد.

جلسه 92 (شنبه، 99.12.09)                                               بسمه تعالی

در پایان مطلب جلسه قبل مفید است توجه به این نکته که دو قول دیگر هم در مسأله هست که مرحوم شیخ انصاری اشاره نکرده‌اند:

1ـ از ظاهر عبارت سید در عروة استفاده می‌شود که ضمانت به قیمت یوم الدفع است.

2ـ مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص177 شماره پنج، به عنوان یک قول دیگر نقل می‌کنند که غاصب ضامن أعلی القیم از یوم التلف تا یوم الدفع است.

ثمّ إنّ ما ذکرنا من الخلاف ...، ص256، س5

در جلسه 84 ابتدای بحث از اثر و حکم هفتم در قاعده ضمان، گفتیم در ضمان قیمیّات پنج نکته بیان می‌کنند. دو نکته گذشت.

نکته سوم: در اختلاف قیمت به حسب أمکنه، معیار مکان تلف است

در نکته قبلی بحث از اختلاف قیمت به جهت زمانهای مختلف بود که کدام یک را غاصب باید پرداخت کند که پنج قول را مرحوم شیخ بیان کردند و دو قول هم از خارج اشاره شد. اما اگر سبب اختلاف قیمت مکانها و شهرهای مختلف باشد (محل ضمان، محل تلف و محل مطالبة) که اگر در یک زمان در قم و تهران و اراک قیمت متفاوت باشد، وظیفه غاصب أداء کدام قیمت است؟

می‌فرمایند وظیفه او أداء قیمت در مکانی است که تلف شده، زیرا سبب اختلاف قیمت، مکان است و در هر جا تلف شده است همان جا ضمانت قیمت بر عهده ضامن می‌آید.

نکته چهارم: در ارتفاع قیمت به جهت زیاد شدن عین، ضامن أعلی القیم است

تا اینجا بحث در رابطه با ارتفاع قیمت به جهت رغبت و تقاضای مردم بود، اما اگر علت ارتفاع قیمت، زیاد شدن عین باشد وظیفه غاصب أداء کدام قیمت است؟ قیمت قبل از زیاد شدن یا بعد از آن؟

می‌فرمایند: بدون شک ضامن أعلی القیم است.

دلیل اول: تمسک به اجماع

دلیل دوم: می‌فرمایند در اینجا در اصل جنس تلف شده قیمت‌های متفاوت ندارد که بحث کنیم کدام قیمت را بپردازد، بلکه یک قیمت دارد آن هم قیمت زمانی که عین آن زیاد شده بود و سپس تلف شد، لذا غاصب ضامن همان قیمت بالاتر است.

بله اختلاف قبلی که منجر به بیان چندین قول شد، در زمانی مطرح می‌شود که در قیمت همین مقدار زیاده در عین اختلاف باشد که باید قیمت یوم التلف را بپردازد یا یوم الغصب را یا أعلی القیم را؟

نکته پنجم: تعذر وصول به عین (در حکم تلف)

می‌فرمایند تا اینجا بحث در این بود که جنس قیمی تلف شده باشد، اما چه در مثلیات و چه در قیمیات اگر جنس تلف نشده بلکه ضامن کاری کرده که صرفا از دسترس مالک خارج شده است مانند پرنده‌ای که فرار کرده باشد، همان حکم تلف جاری است و فرد ضامن مثل یا قیمت است.

دلیل بر این مطلب هم همان قاعده ید (علی الید ما أخذت حتی تؤدی)، و امثال روایات باب ضمان در امانات است.

در این نکته به 9 مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: مقصود تعذر عرفی است نه عقلی

در مقصود از تعذر یا به عبارت دیگر معیار صدق تعذر چهار احتمال است:

احتمال اول: درجه‌ای از تعذر که مالک عادتا مأیوس از دست‌یابی به جنسش باشد. (اطمینان دارد که پیدا نخواهد کرد)

احتمال دوم: مأیوس از یافتن جنسش نیست اما امید به پیدا شدن هم ندارد.

احتمال سوم: الآن در دسترس نیست اما می‌داند اگر مدت زیادی بگذرد و جستجو کند پیدا خواهد نمود. اما این انتظار طولانی ضرر بر مالک است. مانند اینکه ماشین را غاصب به کشور دیگری برده است، اما می‌داند در صورت پیگیری از طریق پلیس بین الملل (اینترپل) بعد از یکی دو سال پیدا خواهد نمود.

احتمال چهارم: الآن در دسترس نیست اما یقین دارد بعد از مدت کوتاهی مانند یک هفته جستجو پیدا خواهد نمود اما همین مقدار زمان کم هم باعث ضرر مالک می‌شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ظاهر أدله باب امانات مضمونه احتمال اول و دوم را تأیید می‌کند. اما ظاهر فتاوای فقها احتمال اخیر یعنی چهارم را بیان می‌کند که شامل سایر احتمالات هم می‌شود.

سؤال: این ظهور را از کجای فتاوای فقهاء برداشت نمودید که هر چهار احتمال را تعذر می‌شمارند.

جواب: نسبت به احتمال اخیر از اینجا به دست می‌آید که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی سوار بر کشتی است و یکی از تخته‌های کشتی از اموال او غصب شده، اما کندن آن تخته سبب غرق شدن کشتی خواهد شد، ضمان این تخته موقتا تبدیل به قیمت می‌شود (بدل حیلولة) تا برسند به ساحل و تخته را پس بگیرد. از این فتوا روشن می‌شود که در صورتی که فرد یقین دارد می‌تواند بعد از مدت کمی صبر نمودن برای رسیدن به ساحل با کندن تخته به مال خود برسد، اما همین صورت را هم تعذر به حساب آورده‌اند و فتوا داده‌اند به تبدیل و وجوب أداء قیمت.

اما نسبت به سه احتمال اول هم از باب قیاس اولویت روشن است که وقتی فقهاء در موردی که یقین دارد در مدت کوتاهی به مالش می‌رسد فتوا به تعذر و ضمان (موقتی) قیمت می‌دهند، به طریق أولی در جایی که در مدت طولانی به مالش خواهد رسید یا اطمینان به عدم وصول مال دارد یا امید وصول به مال ندارد هم فتوا به صدق تعذر و أداء قیمت خواهند داد.

و یؤیّده أن فیه جمعا ... ص 258، س1

مؤید این اطلاق در کلمات فقهاء آن است که چنین فتوایی که فرمودند موقتا و به نحو بدل حیلولة غاصب ضامن قیمت است جمع بین حقین است زیرا از طرفی وظیفه غاصب أداء عین است نه قیمت، لذا اگر هم او را مجبور به ضمان قیمت و بدل حیلولة کنند بعد از دسترسی به عین، قیمت به غاصب پس داده می‌شود و او باید عین را بازگرداند از طرفی هم مالک نباید متضرر بشود لذا چنانکه در صفحه 226 گذشت باید بتواند با مطالبه قیمت ضرر خود را جبران نماید.

بعد در نقد فتوای فقها می‌فرمایند: محور کلام فقها در تحقق تعذّر، صدق عنوان تدارک است، لذا به محض غصب، ضمان می‌آید و وقتی مالک مطالبه نمود باید با بدل حیلولة ضرر موقتی مالک جبران شود. به همین جهت حتی در احتمال چهارم هم تعذر صادق است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که ملاک صدق عنوان تدارک است، در مواردی که فاصله بسیار اندکی تا دسترسی مالک به مالش مانده باشد عرف نمی‌گوید مالک دسترسی به مالش ندارد بنابراین نمی‌توان غاصب را مجبور نمود به تدارک و أداء قیمت موقتی (بدل حیلولة).

تا اینجا فرمودند تعذر وصول (و إن لم یهلک) در حکم تلف است و تعذر وصول را هم بر اساس اطلاقات باب امانات مضمونه به احتمال اول و دوم معنا نمودند.

ادامه مطلب خواهد آمد.

جلسه 93 (یکشنبه، 99.12.10)                                            بسمه تعالی

ثم الظاهر عدم اعتبار التعذّر ... ص258، س8

سؤال: تعذری که گفته شد در حکم تلف است، مقصود تعذر عقلی است یا عرفی؟

جواب: می‌فرمایند اگر مقصود تعذر عقلی باشد قطعا تکلیف غاصب در وجوب رد عین را ساقط می‌کند و باید قیمت را پرداخت کند، اما أدله وجوب بدل حیلولة مانند قاعده لاضرر، قاعده ید و حدیث سلطنت شامل تعذر عرفی که برای دسترسی به عین باید تلاش کند هم می‌شود و تا وقتی پیدا نشده تعذر در حکم تلف محقق است و باید قیمت را موقتا پرداخت کند. پس مرحوم شیخ فرمودند مقصود از تعذر که گفته شد یأس و یا نا امیدی است، تعذر عقلی نیست بلکه تعذر عرفی را هم شامل است.

اما بعض فقهاء در عباراتشان تعبیر کرده‌‌اند به تعذر و کلمه تعذرِ مطلق ظهور دارد در تعذر عقلی.

مرحوم شهید اول در الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة، ج3، ص112 می‌فرمایند: و کلّ موضع یتعذّر ردّ العین و هی باقیة یجب دفع بدلها إلى المالک.

می‌توان ادعای تعذر عقلی را هم با تمسک به یک اصل عدمی تقویت نمود. توضیح مطلب این است که هیچ یک از افراد انسان بر دیگری ولایت و سلطه و حق الزام نمودن ندارد الا ما خرج بالدلیل، در محل بحث چون غاصب ملکِ مالک را از دسترس مالک خارج نموده لذا أدله ضمان می‌گویند مالک سلطه و حق دارد که غاصب را الزام کند به ردّ عین، اما سؤال این است که آیا مالک می‌تواند غاصب را الزام به پرداخت قیمت به عنوان بدل حیلولة نماید؟

پاسخ این است که اگر بازگرداندن عین، عقلا متعذر باشد این حکم عقل، به مالک حق تسلط و الزام غاصب به بدل حیلولة را می‌دهد (زیرا تعذر عقلی نوعی هلاکت جنس شمرده می‌شود) اما اگر بازگرداندن عین عرفا متعذر باشد شک داریم باز هم مالک حق الزام غاصب به بدل حیلولة را دارد یا نه؟ اصل عدمی جاری می‌کنیم (أصالة عدم الحادث، یعنی عدم حدوث حق تسلط و الزام) و می‌گوییم اصل عدم تسلط مالک است بر الزام غاصب به بدل حیلولة.

نتیجه اینکه طبق کلام بعضی از فقهاء مانند شهید اول بگوییم مقصود از تعذر در محل بحث فقط تعذر عقلی است که در حکم تلف است و بدل حیلولة را واجب می‌گرداند.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه الأصل دلیل حیث لا دلیل، تا زمانی که أدله ضمان مانند نفی ضرر، قاعده ید و حدیث سلطنت وجود دارد و به ظهورش شامل تعذر عقلی و عرفی می‌شود دیگر محل جریان اصل عملی نخواهد بود.  *

در پایان با توجیهی می‌خواهند بفرمایند این بعض از فقهاء نیز مقصودشان از تعبیر به تعذر، تعذر عقلی نیست بلکه مقصودشان تعذر فی الحال است یعنی وقتی ثابت شد که غاصب باید عین را رد کند و عین هم هلاک نشده بلکه از دسترس خارج شده و برای وصول به عین نیاز به گذشت زمان است، لذا فی الحال (عرفا) غاصب متعذر است و بدل حیلوله بر او واجب خواهد بود.

مطلب دوم: الزام مالک به قبول قیمت

مطلب دوم در رابطه با مسأله تعذر از وصول به عین این است که در چه صورت مالک ملزَم به قبول قیمت است؟

در جواب می‌فرمایند اگر جنس تلف شده است و بنا است غاصب قیمت را بپردازد در این صورت مالک حق دیگری غیر از قبول قیمت ندارد و ملزَم به أخذ قیمت است اما اگر عین فعلا متعذر الوصول است با بیانی که گذشت، اینجا نمی‌توان مالک را الزام کرد به صرف نظر از عین و قبول قیمت آن، بلکه  حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید مالک حق دارد عین را مطالبه نماید و البته برای گرفتن عین باید صبر کند، همچنین غاصب هم موظف است موقتا و به عنوان بدل حیلولة قیمت عین را به مالک بدهد تا زمانی که عین پیدا شود و پولش را گرفته و عین را به مالک تحویل دهد.

در پایان اشاره می‌کنند که چنانکه تعذر ردّ عین در حکم تلف است، سقوط ارزش عین هم در حکم تلف است. توضیح این مسأله در مطلب ششم خواهد آمد.

پس تلف دو قسم است یا تلف حقیقی است یا تلف حکمی و تلف حکمی هم یا تعذّر ردّ عین است یا سقوط از ارزش و قیمت است.

مطلب سوم: مالکیت بدل حیلولة

در مطلب سوم سؤال این است که در تعذر از وصول به عین، که مالک قیمت را به عنوان بدل حیلولة می‌گیرد، مالکِ بدل حیلولة می‌شود یا صرفا اباحة تصرف دارد؟

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به ملکیّت‌اند

مشهور قائل‌اند مالک بدل حیلولة می‌شود. و این قیمت موقت به ملکیت او درمی‌آید به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: ضمانت و تدارک یعنی اینکه خسارتی به ملک دیگران وارد کرده و الآن باید ملک آنان را جبران کند پس باید این بدل حیلولة به ملک فرد درآید تا تدارک و غرامت صدق کند.

قول دوم: جمعی اباحه تصرف قائل‌اند

از مرحوم محقق قمی حکایت شده که می‌فرمایند فرد مالکِ بدل حیلولة نمی‌شود. بلکه صرفا اباحه تصرف دارد در این بدل حیلوله و در صورتی که عین تلف شود، صاحب مال مالکِ بدل حیلوله خواهد شد.  **

مرحوم شیخ نظریه خودشان را بعد از اشاره به مطلب چهارم بیان می‌کنند.

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* به مصباح الفقاهة، ج3،‌ ص212 مراجعه کنید وجه تأمل را از کلام ایشان یادداشت نموده و توضیح دهید.

** مراجعه کنید به جامع الشتات، ج2، ص260، ضمن مسأله 164 از کتاب التجارة ببینید آیا چنین انتساب و نقل قولی به ایشان صحیح است یا خیر؟

قسمتی از عبارت ایشان چنین است: هو المسألة المشهورة فى کتبهم حیث قالوا: انّ البدل یصیر ملکا محضا للمغصوب منه، بلا خلاف. و العین المغصوبة ایضا باق فى ملک المغصوب منه، بلا خلاف بینهم ظاهرا.

جلسه 94 (دوشنبه، 99.12.11)                                            بسمه تعالی

و علی أیّ حال ...، ص259، س12

مطلب چهارم: ضامن با دادن بدل حیلولة مالک عین نمی‌شود

می‌فرمایند چه بگوییم مالک عین، مالک بدل حیلولة است و چه بگوییم صرفا اباحة تصرف دارد، ضامن با دادن قیمت و بدل حیلولة مالک عین نخواهد شد.

اشکال: اگر در مطلب قبل صاحب مال را مالک بدل بدانیم چگونه در آنِ واحد هم مالک عین باشد هم مالک بدل، لازم می‌آید جمع بین عوض و معوّض.

توضیح اشکال: مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام، ج12، ص201 می‌فرمایند: و لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوّض على ملک المالک من غیر دلیل واضح.

می‌فرمایند از طرفی عین با وجود تعذر در وصول به آن همچنان در ملک مالک باقی است چون از بین نرفته، از طرف دیگر بگوییم بدل حیلولة یا همان قیمت موقت عین را هم مالک بشود، جمع بین عوض و معوّض خواهد بود که فرد هم مالک جنس باشد هم مالک پول جنس، و این باطل است.

از این اشکال جواب داده شده است که جمع بین عوض و معوّض در باب معاوضات محل اشکال است اما محل بحث ما در مسأله غصب است و در باب غصب جمع بین عوض و معوّض اشکالی ندارد.

أقول الذی ینبغی أن یقال ... ص260، س12

نظریه مرحوم شیخ در مورد مطلب سوم و چهارم:

نسبت به رابطه انسان و مایملک او دو خصوصیت وجود دارد:

خصوصیت اول: مالکیت هر انسان بر کالای خودش.

 خصوصیت دوم: سلطه هر فرد بر انتفاع از آن کالا.

حال غصبِ غاصب چهار صورت دارد که دو صورت را اینجا و دو صورت دیگر را هم در مطلب ششم اشاره می‌کنند:

صورت اول:

غاصب جنس را تلف نموده یعنی هر دو ویژگی مالک نسبت به مالش را از بین برده است، لذا وقتی غاصب قیمت و پول آن را به مالک می‌پردازد، هر دو ویژگی به این پول تعلق می‌گیرد. هم مالک این پول است هم تسلط بر انتفاع از آن را دارد.

صورت دوم:

جنس تلف نشده بلکه در دسترس نیست در این صورت ویژگی اول مالک یعنی مالکیت بر جنس همچنان محفوظ است، فقط خصوصیت دوم یعنی تسلط بر انتفاع از جنس را ندارد. لذا در این صورت پولی که غاصب به عنوان بدل حیلولة به مالک می‌پردازد فقط خصوصیت دوم را جبران می‌کند یعنی مالک تسلط (و اباحه تصرف) بر انتفاع از این پول را دارد و مالک این پول نمی‌شود زیرا خصوصیت اول مالک یعنی ملکیت بر جنس باقی بود.

بله بعضی از تصرفاتِ (مالکانه) متوقف است بر تصویر مالکیتِ مالک بر این بدل، زیرا اگر این بدل تدارک و جبران خسارت است، معنای تدارک این است که هر کاری مالک با عین می‌توانست انجام دهد (تصرفات مالکانه) با این بدل هم بتواند انجام دهد.

علی أی تقدیر: روشن است که عین همچنان در مالکیت مالک هست، همچنین روشن است که مالک هم اباحه تصرف و سلطنت مطلقه دارد (حتی تصرفات مالکانه) بر این بدل، لکن سؤال این است که آیا این بدل (قیمت موقت) ملک مالک می‌شود یا نه؟ می‌فرمایند پاسخ به این سؤال هم از مباحث گذشته در معاطاة روشن می‌شود که گفتیم بعضی معتقد بودند با بیع معاطاتی فرد مالک جنس می‌شود (زیرا می‌خواهد تصرف مالکانه انجام دهد) در این صورت اینجا هم بدل به ملکیت مالک در می‌آید و بعضی هم معتقد بودن معاطاة صرفا اباحه تصرف می‌آورد و در صورت تصرفِ مالکانه فرد مالک می‌شود، در این صورت اگر مالک در این بدل تصرف مالکانه انجام داد مالک خواهد شد.

نتیجه:

نظریه مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر ظهور اجماع و أدله غرامت در ملکیت مالک بر بدل نبود، می‌گوییم مالک فقط اباحه تصرف دارد در بدل و مالک بدل حیلوله نمی‌شود. البته کلیّت مسأله نسبت به جمع بین اباحه جمیع تصرفات با تصرف مالکانه همان است که در باب معاطات گذشت.

 

جلسه 95 (سه‌شنبه، 99.12.12)                                           بسمه تعالی

ثم إنه قد تحصّل ... ص261، س16.

مطلب پنجم: وجوب بدل در فواتِ معظم منافع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی می‌گوییم اگر غاصب باعث شد جنس از دسترس مالک خارج شود، و باید بدل حیلولة به مالک بدهد، این به جهت تدارک خسارت مالک نسبت به منافع مالش می‌باشد اما اگر در موردی که غاصب باعث شده دسترسی مالک به یک منفعت قلیلی از مالش قطع شود، بر غاصب پرداختن قیمت به مالک واجب نیست. زیرا چیزی فوت نشده که تدارک آن بر غاصب واجب باشد. بنابراین اگر هم جایی در فقه در بیان حکم شارع گفته شد غرامت دادن و پرداخت قیمت با وجود منفعت قلیل بر غاصب واجب است کشف می‌کنیم که در آن مورد قیمت ملکِ مالک و عین ملکِ غاصب می‌شود. مثال: اگر غاصب، گوسفندِ مالک را موطوئه کرد بر مالک لازم است برای فروختن گوسفند، آن را به شهر دیگر ببرد، در اینجا منفعت قلیلی (که خوردن خودش باشد) از مالک فوت شده اما بر غاصب واجب است پرداخت قیمت، از این وجوب پرداخت قیمت کشف می‌کنیم که گوسفند  ملک غاصب می‌شود.

هذا کله مع انقطاع ... ص262، س7

مطلب ششم: ذکر تقسیمی برای باب ضمان به قیمت

تا اینجا و در مطلب چهارم نسبت به ضمان قیمت که غاصب باید پرداخت کند دو صورت بیان نمودند:

صورت اول: غاصب جنس را تلف کند، اینجا باید قیمت را بپردازد و صاحب مال هم مالک می‌شود.

صورت دوم: جنس باقی است اما از دسترس خارج است. حکم این صورت هم گذشت که صاحب جنس مالک عین هست و کیفیت مالکیت بر بدل حیلولة هم بیان شد.

دو صورت دیگر هم در این مطلب اشاره می‌کنند چنین است که:

صورت سوم:

عین و جنس باقی است اما از ارزش ساقط شده است. بدون شک غاصب باید تمام قیمت جنس را به مالک پرداخت کند، اما آیا بر غاصب واجب است همین عین بی ارزش را هم به مالک بازگرداند یا این عین بی‌ارزش با پرداخت پول و بدل، به ملک غاصب درمی‌آید.

برای این صورت دو مثال می‌زنند:

مثال اول: زید به مقدار یک لیوان آب برداشته و نمی‌داند که مالک آن راضی نیست، بعد از شستن صورت و دست‌ها در وضوء، مالک او را می‌بیند و اعلام می‌کند راضی نیست، زید هم قیمت آب را به او می‌پردازد، اما مقداری از رطوبت آب در دستها برای مسح سر و پا باقی مانده که ارزش و مالیّت ندارد، زید چه کند؟ آیا می‌تواند با این رطوبت باقی مانده مسح را انجام دهد یا این رطوبت هم ملک صاحب آب است و برای مسح کشیدن باید از صاحب آب اجازه بگیرد؟

مثال دوم: فرد مقداری نخ را غصب نموده و با آن لباس دوخته است، این مقدار نخ استفاده شده، هر چند عینش باقی است اما ارزشی ندارد، آیا غاصب با پرداخت قیمت این مقدار نخ، مالک آن می‌شود یا همچنان باید همین نخ‌ها را ذره ذره از لباس جدا کرده و به صاحب آن ردّ کند و مثال برای نماز خواندن با این لباس از صاحب نخ اجازه بگیرد؟

در حکم این صورت دو قول است:

قول اول: مشهور قائل‌اند غاصب حتی با پرداخت تمام قیمت هم مالک این شیء بی‌ارزش نمی‌شود بلکه همین شیء بدون مالیّت همچنان در ملک مالک باقی است. و غاصب برای استفاده از آن باید از مالک اجازه بگیرد.

قول دوم: مرحوم مقدس اردبیلی و به تبع ایشان بعضی مانند صاحب جواهر می‌فرمایند غاصب با پرداخت قیمت مالک این شیء بی ارزش می‌شود و برای استفاده نیاز به اجازه گرفتن از مالک ندارد.

علتی که مرحوم مقدس اردبیلی بیان کرده‌اند در جلسه دیروز در کلمات مثل مرحوم شهید ثانی گذشت که اگر صاحب شیء با وجود گرفتن تمام قیمت، مالک همین عین بی ارزش هم باشد، جمع بین عوض و معوض پیش می‌آید.

نقد قول دوم خواهد آمد.

مرحوم شیخ در نقد قول دوم می‌فرمایند در جلسه قبل هم گفتیم که آنچه را غاصب تفویت کرده و از بین برده خصوصیت دوم یعنی سلطنت بر منافع بوده است نه مالکیت. پس مالکیتِ مالک حتی بر این جنسِ بی ارزش همچنان باقی است و دلیلی بر انتقال مالکیت به غاصب نداریم. لذا مالک بعد از گرفتن قیمت نخ‌ها اگر گفت باید نخ‌ها را به من بازگردانی، غاصب باید نخ‌ها را از لباس جدا کرده و به مالک بازگرداند.

سؤال: در أدله باب ضمانت آمده است که انسان ضامن مال دیگران است و در صورت غصب باید به آنان ردّ کند، در محل بحث که این نخ‌ها ارزش و مالیّتی ندارند دیگر أدله باب ضمان هم شامل این صورت سوم نمی‌شود زیرا این نخ‌ها مالیت ندارد که غاصب مجبور به ردّ آنها باشد. پس غاصب مالک این نخ‌ها شده و نه نیاز به ردّ به مالک هست و نه نیاز به اجازه گرفتن از مالک.

جواب: ما ادعا نمی‌کنیم غاصب به عنوان یک حکم وضعی، ضامن نخ‌ها می‌باشد که بگویید أدله ضمان در مال، شامل این شیء بدون مالیّت نمی‌شود، خیر، (بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف) بلکه وجوب ردّ یک حکم تکلیفی است، که دلیل خاص دارد. روایت حمّاد بن عیسی می‌گوید "لأن الغصب کلّه مردود" جنس غصب شده هر چه باشد باید بازگردانده شود چه مالیت داشته باشد چه نداشته باشد.

نتیجه اینکه اگر مالک گذشت نکرد و همان شیء بی‌ارزش را هم مطالبه نمود، باید همین نخ‌ها هم به او بازگردانده شود الا اینکه بازکردن این نخ‌ها موجب ضرر به غاصب شود و لباس دوخته شده غاصب را خراب کند.

فتأمل: اشاره به این است که اگر حکم تکلیفی ردّ ثابت باشد، اطلاق خواهد داشت و در صورت مطالبه مالک، در هر صورت غاصب باید جنس را بازگرداند، چه غاصب ضرر کند و چه ضرر نکند، زیرا این ضرری است که خود غاصب بر آن اقدام نموده است. و أدله لاضرر هم نمی‌تواند چنین ضرری را از غاصب دور کند.

 

جلسه 96 (چهارشنبه، 99.12.13)                                         بسمه تعالی

ثم إن هنا قسما رابعا ... ص265، س8

صورت چهارم:

غاصب عین را غصب کرده و تصرفی انجام داده که به سبب آن مالیّت و مالکیت جنس از بین رفته و فقط یک حق اولویت برای مالک باقی مانده است، وظیفه غاصب در این صورت چیست؟

مثال: فرد مقداری سرکه را غصب کرد و آن را تبدیل به شراب نمود، شراب هم از نظر شارع نه قابل ملکیت است و نه دارای مالیّت، لذا دیگر این شراب نه ملک مالک است و نه ارزش و مالیّت دارد، فقط مالک یک حق اولویت دارد در اینکه مثلا انتخاب کند چگونه این شراب را از بین ببرند.

در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند اینجا فقط بر غاصب پرداخت قیمت واجب است و بر غاصب برگرداندن شراب به مالک واجب نیست زیرا شراب ملک مالک نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند چه بسا منشأ اشکال علامه این بوده است که دیده‌اند دلیل قائلین به وجوب ردّ، استصحاب است و تمسک به استصحاب هم مشکل دارد لذا قائل به عدم وجوب ردّ شده‌اند.

توضیح مطلب این است که قائل به وجوب ردّ ممکن است بگوید یقین داریم تا قبل از شراب شدن سرکه، بر غاصب ردّ جنس به مالک واجب بود، الآن بعد از شراب شدن شک داریم همچنان ردّ جنس واجب است؟ استصحاب می‌کنیم وجوب ردّ را بر غاصب.

اشکال علامه به استصحاب چه بسا این باشد که در اینجا مستصحب از بین رفته و دیگر امکان استصحاب نیست. مستصحب این بود که تا قبل از شراب شدن، یقین داشتیم ردّ واجب است، منشأ وجوب ردّ مالکیت فرد است، لذا چون یقین داشتیم فرد مالک است پس رد هم واجب بود، اما بعد از شراب شدن، دیگر فرد مالک نیست و موضوع عوض شده، پس جای جریان استصحاب هم نیست.

قول دوم: شهید اول و ثانی و محقق ثانی و از ظاهر عبارت شیخ انصاری می‌توان این قول را به ایشان نسبت داد که هم پرداخت قیمت واجب است بر غاصب و هم وجوب ردّ دارد.

در مقام استدلال می‌فرمایند قول اول که وجوب ردّ را انکار نمود به جهت اشکال به استصحاب بود، جواب ما این است که بقاء موضوع در استصحاب به حکم عرف است و اینجا هر چند شارع می‌گوید موضوع باقی نیست و صاحب جنس دیگر مالک نیست اما عرف می‌گوید موضوع مال زید است که همچنان باقی است هر چند صفت مالکیتش از بین رفته باشد.

مرحوم شیخ انصاری مؤیدی هم بیان می‌فرمایند که اگر این شراب دوباره تبدیل به سرکه شود به اجماع فقهاء واجب است غاصب آن را به مالک ردّ کند، این فتوا نشان می‌دهد ارتباط مالک با شراب به کلی قطع نشده بوده و الا اگر ارتباط مالک با شراب از نظر مالکیت قطع شده بود بعد از سرکه شدن این شراب باید سببی برای مالکیت دوباره صاحب آن بیان می‌کردند زیرا ملکیت بدون سبب که امکان ندارد. پس این نشان می‌دهد همان مالکیت قبلی را معتبر می‌دانند که در صورت سرکه شدن شراب، فتوا می‌دهند به مالکیت صاحب جنس.

مطلب هفتم: ارتفاع قیمت بعد از پرداخت بدل حیلولة

غاصب ارتفاع قیمت بعد از پرداخت بدل حیلولة را ضامن نیست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقتی گفتیم علت وجوب بدل حیلولة بر غاصب غرامت و تدارک ضرر مالک است، لذا دو نتیجه بر آن مترتب می‌شود:

1ـ اگر بعد از پرداخت بدل حیلولة قیمت جنس بالا رفت و جنسی هم که متعذر بود، تلف شد، اینجا دیگر غاصب آنچه را ضامن بوده پرداخت کرده و ضامن ارتفاع قیمت نیست، عین هم که تلف شد لذا دیگر مسأله غصب هم تمام می‌شود.

2ـ اگر بعد از پرداخت بدل حیلوله جنس همچنان متعذر است اما قیمت آن چه به جهت ارزش بازار و چه به جهت نماء متصل یا منفصل بالا رفت، باز هم غاصب ضامن ارتفاع قیمت نیست، زیرا وقتی قیمت را به عنوان بدل حیلولة پرداخت نمود آنچه را به عنوان غرامت باید می‌داده، أداء کرده است لذا وظیفه دیگری ندارد الا اینکه جنس پیدا شود که ردّ آن بر غاصب واجب است.

جلسه 97 (شنبه، 99.12.16)                                               بسمه تعالی

ثم إن ظاهر عطف التعذّر ...، ص266، س9

مطلب هشتم: ارتفاع قیمت بعد تعذر و قبل دفع

غاصب، کالای قیمی را غصب نمود و وصول به آن متعذر شد، گفتیم غاصب باید بدل حیلولة پرداخت کند، حال اگر بعد تعذر وصول و قبل از پرداخت بدل حیلولة قیمت جنس بالا رفت وظیفه چیست؟

در رابطه با وظیفه غاصب دو قول است:

قول اول: غاصب ضامن ارتفاع قیمت نیست و فقط باید قیمت یوم التعذر را پرداخت کند.

می‌فرمایند این قول از ظاهر عبارت کسانی استفاده می‌شود که در عبارتشان تعذر را بر تلف عطف نموده‌اند.

توضیح مطلب این است که فقهاء در صورت تلف جنس معتقدند غاصب باید قیمت یوم التلف را پرداخت کند، از این که حکم تعذر را عطف به تلف نموده‌اند روشن می‌شود که مقصودشان آن است که در صورت تعذر هم باید قیمت یوم التعذر داده شود. لذا غاصب، ضامن ارتفاع قیمت جنس تا قبل از دفع بدل حیلولة نیست.

نقد قول اول: مرحوم شیخ می‌فرمایند: قیاس و عطف حکمِ صورت تعذر به تلف مع الفارق است. زیرا در یکی تلف است و در دیگری تعذر، همچنین در صورت تلف مالک مجبور است قیمت را قبول کند و نزاع فیصلة پیدا کند اما در صورت تعذر مالک حق دارد علاوه بر گرفتن بدل حیلولة، برای پیدا شدن عین هم صبر نماید و عین را مطالبه کند.

در پایان این مطلب یک تناقضی را هم در کلمات بعضی اشاره می‌کنند که از طرفی حکم صورت تعذر را به صورت تلف عطف نموده‌اند و وظیفه را قیمت یوم التعذر دانسته‌اند نه بیشتر، از طرف دیگر هم فرموده‌اند تا روز دفع قیمت، غاصب هر نماء و ارتفاع قیمتی را ضامن است حتی اگر منافع متأخر و بعد از تعذر بوجود آمده باشد.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری است که می‌فرمایند مقتضای قاعده ید و أدله باب ضمان، ضمان غاصب است تا یوم الدفع، (دفع بدل حیلولة) چنانکه در تعذر مثل بعد از تلف در باب مثلیات گذشت که ضامن قیمت یوم الدفع است نه یوم التلف.

مطلب نهم: وظیفه غاصب بعد از رفع تعذر

آخرین مطلب ذیل نکته پنجم در مسأله تعذر عین و خارج شدن آن از دسترس پاسخ به این سؤال است که اگر بعد از تعذر و پرداخت بدل حیلولة توسط غاصب، جنس پیدا شد و تعذر مرتفع گشت، وظیفه چیست؟ در این مورد به شش حکم اشاره می‌کنند:

حکم اول: وجوب فوری ردّ عین به مالک

برای اثبات این حکم به دو دلیل استدلال می‌کنند:

دلیل اول: تمسک به حدیث علی الید ما أخذت حتی تؤدی، که چون الآن ردّ میسّر هست پس واجب خواهد بود.

دلیل دوم: استصحاب وجوب ردّ. یقین داریم قبل از تعذر ردّ جنس به مالک واجب بود، الآن که پیدا شده شک داریم همچنان وجوب ردّ باقی است؟ وجوب ردّ را استصحاب می‌کنیم.

به دو سؤال هم پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس فائده پرداخت قیمت به عنوان بدل حیلولة توسط غاصب چه بود؟

جواب: بدل حیلولة غرامت و تدارک و جبران ضرر مالک است و ذیل مطلب هفتم به دو فائده بدل حیلولة اشاره شد:

یکی اینکه اگر عین بعد از تعذر تلف می‌شد دیگر غاصب ضامن قیمت و یا ارتفاع قیمت جنس نبود.

دیگر اینکه غاصب بعد از دادن بدل حیلولة ضامن منافع یا نمائات متصل و منفصل هم نیست.

و سقوط وجوب الرد ... ص 268، س1

سؤال دوم: شما یقین به وجوب رد قبل از تعذر را استصحاب کردید و وجوب ردّ را ثابت نمودید، در مقابل ما می‌گوییم در زمان تعذر هم یقین داشتیم غاصب حکم وجوب ردّ ندارد، حال بعد از رفع تعذر شک داریم استصحاب می‌کنیم عدم وجوب ردّ را و این دو استصحاب تعارض و تساقط می‌کنند.

جواب: پاسخ این است که استصحاب شما باطل است زیرا موضوع در آن عوض شده است. مستصحب شما عدم وجوب ردّ در زمان تعذر بود اما مشکوک شما در زمان تیسّر و دسترسی به جنس است، لذا همان استصحاب وجوب ردّ بدون مانع و معارض جاری است. همچنین دلیل دیگر ما بر وجوب ردّ عموم حدیث علی الید بود که هر زمان قدرت أداء مال دیگران را دارید باید مال را به مالک بازگردانید، و فرض این است که الآن تعذر برطرف شده و می‌توان مال را به مالک بازگرداند.

جلسه 98 (یکشنبه، 99.12.17)                                            بسمه تعالی

و هل الغرامة المدفوعة ...، ص268، س4

کلام در بررسی احکام شش‌گانه مربوط به غاصب بعد از رفع تعذر بود. حکم اول گذشت.

حکم دوم: بدل حیلوله بعد ردّ عین ملک غاصب می‌شود

بعد رفع تعذر، حکم بدل حیلولة چیست؟

آیا به محض پیدا شدن کالا، بدل حیلولة به ملک غاصب برمی‌گردد یا بعد تحویل عین به مالک؟

قول اول:

بعضی قائل‌اند به محض پیدا شدن وتمکن از عین، قیمت و بدل حیلولة به ملک غاصب باز می‌گردد و گویا ضمانت قبلی تمام شده و ضمان جدیدی مطرح می‌شود که غاصب ضامن ردّ عین به مالک است. و مالک می‌تواند بدل حیلولة را نزد خود نگه دارد.

قول دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بدل حیلوله همچنان در ملک مالک هست تا زمانی که غاصب عین را به مالک تحویل دهد. و این بدل حیلولة ضمانت بازگردادن عین است لذا تا زمانی که عین به دست مالک نرسیده معنا ندارد که غاصب مالک بدل حیلولة بشود. ثمره این قول هم آنجا ظاهر می‌شود که اگر بعد از تمکن (رفع تعذر) و قبل از ردّ عین، جنس تلف شد، قیمت و بدل حیلولة به مالکیت مالک در می‌آید. پس  بعد از تمکن از ردّ عین تنها حکم جدیدی که بر غاصب وارد می‌شود حکم تکلیفی وجوب ردّ است نه حکم وضعی ضمان که از قبل هم بوده و تا ردّ کامل عین هم خواهد بود.

دلیل:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیل ما تمسک به استصحاب است. به این بیان که یقین داریم تا قبل از تمکّن از عین، به جهت غرامت، صاحب جنس مالک بدل حیلولة بود، الآن شک داریم در بقاء ملکیت، استصحاب می‌کنیم بقاء ملکیت صاحب جنس بر بدل حیلولة را. اشکال نکنید که موضوع عوض شده قبلا زمان تعذر بوده اما الآن زمان تمکن است زیرا می‌گوییم الآن صرفا جنس پیدا شده اما به دست مالک نرسیده که متمکّن از عین باشد. پس همچنان عدم تمکن از عین باقی است.

این نکته را هم قبلا گفتیم که اشکال جمع بین عوض و معوّض هم پیش نمی‌آید زیرا بدل حیلولة و عین، عوض و معوّض نبودند که جمع بین مالکیت مالک بر آنها بشود. اینجا باب غصب است نه معاوضات.

جلسه 99 (دوشنبه، 99.12.18)                                            بسمه تعالی

و حینئذٍ فإن دفع العین ...، ص268، س‌آخر

حکم سوم: با ردّ عین، بدل حیلولة ملک غاصب است

وقتی غاصب عین را بعد از تعذر به مالک ردّ نمود، ملکیت مالک بر بدل حیلولة ساقط می‌شود و مالکیت بدل حیلوله به غاصب باز می‌گردد.

اشکال:

مگر نگفتید که بدل حیلولة غرامتی است برای جبران ضرر مالک در عدم دسترسی به عین، و به ملکیت مالک هم درمی‌آید، در زمان تعذر هم که مالک از منافع مالش بی بهره بود و بدل حیلولة به جای این ضرر بوده، چرا باید به غاصب بازگرداند؟

جواب:

می‌فرمایند بدل حیلولة را توضیح دادیم که بدل از مالکیت که نیست، بلکه بدل از سلطنت مالک بر منافع است که در زمان تعذر از بین رفته و مالک هم از منافع بدل حیلولة استفاده نموده است و وقتی غاصب عین را بازمی‌گرداند دوباره آن سلطنت برای مالک محقق می‌شود و دلیلی ندارد که مالک سلطنت بر بدل حیلوله داشته باشد.

لذا اگر بدل حیلولة نزد مالک تلف شده باشد باید بدل آن را به غاصب بدهد.

حکم چهارم: جواز مطالبه بدل حیلوله، بعد ردّ عین

تا زمانی که غاصب عین را به مالک بازنگردانده باشد حق مطالبه بدل حیلوله را از مالک ندارد. زیرا بدل حیلولة به جهت عدم دسترسی غاصب به عین نبوده که بگویید الآن غاصب تمکن از عین دارد پس بدل حیلولة باید باز گردد خیر بدل حیلوله برای تعذر مالک از دسترسی به منافع ملکش بود، و تا وقتی سلطنت مالک بر عین تحقق پیدا نکند، غاصب مالک بدل حیلولة نمی‌شود.

بله مالک می‌تواند بدل حیلولة را به غاصب بازنگرداند تا زمانی که غاصب عین را به او بدهد، زیرا صاحب جنس، مالکِ بدل حیلولة است و الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید تا زمانی که عین به دست مالک نرسیده می‌تواند بدل حیلوله را نگه دارد. اشکال عوض و معوض را هم جواب دادیم که اینجا اصلا بدل حیلوله و عین عوض و معوض نیستند که جمع هر دو نزد مالک اشکال داشته باشد بلکه مالک عین را می‌گیرد سپس بدل حیلوله را به غاصب می‌دهد.

حکم پنجم: غاصب حق حبس عین را ندارد

اگر غاصب احتمال می‌دهد وقتی عین را به مالک داد، مالک بدل حیلولة را به غاصب بازنگرداند، آیا حق حبس عین را دارد؟

قول اول:

مرحوم شیخ انصاری: حق ندارد عین را حبس کند تا اول مالک بدل حیلوله را پس بدهد جمع بین عوض و معوض را هم پاسخ دادیم.

قول دوم:

بعضی فرموده‌اند غاصب حق دارد عین را حبس کند تا اول بدل حیلوله را بگیرد. دلیلشان این است که بدل حیلوله یا در مقابل مالکیت مالک بوده است یا در مقابل سلطنت و هر کدام که باشد الآن غاصب آمادگی دارد که عین را به مالک بازگرداند و الآن بدل حیلوله تبدیل به عوض شده است و هر یک از دو صاحب عوض و معوض می‌توانند آنچه در دستشان است را را نگه دارند تا وقتی که فرد مقابل ابتدا واگذار کند تا لازم نیاید عوض و معوض نزد مالک جمع شود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ما اشکال جمع بین عوض و معوض را پاسخ دادیم

 

پیشاپیش شهادت مظلومانه آقا امام کاظم علیه الصلوة و السلام را تسلیت عرض می‌کنم.

 

جلسه 100 (چهارشنبه، 99.12.20)                                       بسمه تعالی

ثم لو قلنا بجواز الحبس ...، ص270، س12

کلام در بررسی احکام شش‌گانه بررسی وظیفه غاصب بعد از رفع تعذر بود. پنج حکم گذشت.

حکم ششم:

این حکم یک حکم فرضی است زیرا مرحوم شیخ انصاری در حکم پنجم فرمودند غاصب حق حبس عین را ندارد و نمی‌تواند به مالک بگوید اول بدل حیلوله را پس بده تا عین را به تو بدهم لذا طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری نوبت به این حکم ششم نمی‌رسد اما اگر مانند مرحوم علامه در تحریر گفتیم غاصب حق حبس عین را دارد تا ابتدا بدل حیلوله را بگیرد حال اگر در همین زمان که عین را حبس نموده، عین تلف شود چون با مجوز شرعی حبس نموده است دیگر غاصب شمرده نمی‌شود بلکه صرفا حابس خواهد بود و این حابس ضامن قیمت عین خواهد شد.

نکته پایانی:

می‌فرمایند بسیاری از این مطالبی که ذیل قاعده ضمان بیان نمودیم را فقهاء در باب غصب بیان کرده اند اما به نظر ما تفاوتی بین باب غصب و باب مقبوض به عقد فاسد نیست. الا اینکه در باب غصب بعضی فرمودند قیمت یوم الغصب را ضامن است (صحیحه ابی ولّاد) و بعضی هم فرمودند الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال و تفاوت گذاشتند لکن برای الغاصب یؤخذ بأشقّ الأحوال مستندی پیدا نکردیم.

مطالب مربوط به الکلام فی عقد البیع که سومین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع بود با تمام تفاصیلش تمام شد.

مبحث چهارم در رابطه با شروط متعاقدین است که إن شاء الله خواهد آمد.

مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

ثم إن مقتضی ذلک ... ص 193، س 1

مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

گفته شد ذیل قاعده ضمان، پنج مطلب را بیان می‌کنند: تاریخچه، بیان مفردات (کل، عقد، ضمان، باء) و مدرک و دلیل قاعده که اینها گذشت، بعد از توضیح مختصری نسبت به عکس قاعده یعنی ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده، در چهارمین مطلبشان می‌فرمایند برای این قاعده پنج موردِ نقض ممکن است بیان شود که یا باید از این موارد نقض پاسخ داد یا باید از کلیّ بودن قاعده دست برداشت.

مورد نقض اول: ضمانت در عین مستأجره فاسد

در عقد اجاره، اگر متوجه شدند عقد فاسد بوده مستأجر ضامن مقدار منفعتی است که از خانه استفاده کرده، یعنی مثلا یک ماهی که کلید و اختیار خانه دست مستأجر بوده باید حق إجاره را پرداخت کند، در این نکته اختلافی نیست. اما یک سؤال مطرح است:

سؤال: اگر بعد از عقد فاسد، عین مستأجره (مثلا خانه) یا قسمتی از آن خود بخود تلف شد، مستأجر ضامن است یا نه؟

در پاسخ به این سؤال دو جواب متناقض مطرح می‌شود:

جواب اول: طبق قاعده ضمان که می‌گوید هر عقدی صحیحش ضمان نیاورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد، باید گفت: عقد اجاره اگر صحیح باشد بدون شک مستأجر ضامن تلف عین مال نیست، لذا اگر عقد اجاره فاسد هم باشد ضامن نخواهد بود.

جواب دوم: در مقام فتوا فقهاء دو دسته شده‌اند:

دسته اول: مرحوم علامه حلی و دیگران معتقدند در عقد اجاره فاسد مستأجر ضامن تلف عین نیست.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند ظاهر عبارات اصحاب هم این است که معتقدند به عدم ضمان.

دسته دوم: مرحوم سید علی طباطبایی صاحب ریاض المسائل معتقدند در عقد اجاره فاسد، مستأجر ضامن تلف عین است.

به گفته مرحوم محقق اردبیلی اصحاب هم معتقدند به ضمان. (در تناقض با برداشت محقق ثانی).

البته مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند تحقیق و نظر دقیق اقتضا می‌کند معتقد به ضمان باشیم به این دلیل که حق تصرف در خانه را نداشته لذا غاصب شمرده می‌شود و غاصب هم ضامن است، لکن فتوای به ضمان در تناقض است با مقتضای عکس قاعده ضمان که طبق آن باید فتوا به عدم ضمان داد.

فیقال: إنه دخل علی ... ص 194، س 1

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند راه حل برای رفع تنافی و تناقض این است که گفته شود مستأجر در عقد فاسد، در اصل فقط متعهد شده و اقدام نموده به ضمانت نسبت به پرداخت اجاره، نه ضمانت تلف عین، (هر چند بخاطر فساد عقد اجاره مستحق استفاده از منفعت خانه هم نبوده) حال که عین، خود بخود تلف شده شک داریم آیا مستأجر ضامن است یا نه؟ اصل برائت ذمه مستأجر است از ضمان.

برای تحکیم مطلب می‌فمرایند اگر در اجاره فاسد بگوییم چون مستأجر تسلطش بر خانه بدون حق شرعی بوده پس ضامن تلف عین هم هست، باید همین کلام را در باب رهن فاسد هم بگوییم؛ یعنی باید بگوییم اگر رهن فاسد باشد چون مرتهن و گرو گیرنده حق شرعی قبولِ رهن را نداشته، پس غاصب است و ضامنِ تلف عین مال مرهونه خواهد بود، در حالی که احدی از فقهاء فتوای به ضمانت مرتهِن نسبت به عین مال مرهونه نداده است.

مرحوم شیخ انصاری خودشان دو توجیه برای حکم به ضمان بیان می‌کنند و در پایان می‌فرمایند به نظر ما اصلا تنافی و تناقضی بین قاعده و محل بحث وجود ندارد.

جلسه 69 (چهارشنبه، 99.10.24)                                        بسمه تعالی

و لعل الحکم بالضمان فی المسأله ... ص 194، س 5

کلام در مورد نقض اول از موارد پنج‌گانه نقض کلیّت قاعده ضمان بود.

مرحوم شیخ انصاری برای رفع تنافی بین فتوای بعض فقها به ضمان در تلف عین در اجاره فاسد و مقتضای قاعده ما لا یضمن بصحیحه، که عدم ضمان است دو توجیه بیان می‌کنند که عبارت است از خروج تخصّصی و تخصیصی مسأله محل بحث از قاعده ضمان؛ سپس نظریه خود را ارائه می‌دهند. قبل از بیان این دو توجیه یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه تخصیص و تخصص

در اصول فقه مرحوم مظفر مبحث عام و خاص خوانده‌ایم که:

تخصیص: نوعی رابطه بین دو دلیل است که یک دلیل موضوع حکم در دلیل دیگر را محدود می‌کند. (عام و خاص)

مثال: دلیل اول (عام): أکرم العلماء. دلیل دوم (خاص): لاتکرم العالم الفاسق. در نگاه اول این دو دلیل نسبت به حکم عالم فاسق با یکدیگر تعارض دارند لکن وجه جمع بین آن دو این است که خاص بر عام مقدم است یعنی أکرم العلماء إلا العالم الفاسق.

تخصّص: خروج یک فرد از تحت موضوع یک دلیل که به آن خروج موضوعی گفته می‌شود.

مثال: أکرم العلماء، در این دلیل فرد جاهل اصلا از ابتدا داخل در علماء نبوده است که نسبت به حکم اکرامش شک کنیم.

یک تفاوت مهم بین تخصّص با سایر اصطلاحات (حکومت، ورود و تخصیص) آن است که در تخصص یک دلیل بیشتر نداریم اما در سه اصطلاح دیگر حتما باید دو دلیل مستقل فرض شود و رابطه آن دو سنجیده شود.

توجیه اول: خروج تخصّصی مورد اول از قاعده ضمان

موضوع قاعده "ما لا یضمن بصحیحه" مورد و متعلق عقد است، یعنی آنچه از ضمانت یا عدم ضمانت در آن سخن گفته می‌شود، مورد و متعلق عقد است یعنی همان چیزی که مورد معاوضه و مبادله قرار گرفته است، متعلق عقد اجاره هم منفعت است یعنی آنچه در عقد اجاره مورد مبادله موجر و مستأجر قرار می‌گیرد منفعت خانه است که مشتری پرداخت مال الإجارة را متعهد می‌شود و ضمانت می‌کند و بایع هم واگذار کردن منفعت سکونت خانه را واگذار می‌کند، لذا طبق قاعده می‌گوییم اگر در عقد اجارۀ صحیح نسبت به پرداخت اجاره ضمانت باشد در فاسد آن هم خواهد بود، و اگر در عقد اجاره صحیح ضمانتی نباشد در فاسدش هم نیست.

اما عینِ مال (مثلا خانه) مورد و متعلق عقد اجاره نیست تا بتوان از قاعده ضمان استفاده نمود.

پس اصلا قاعده مذکور شامل ضمانت عین در عقد اجاره نمی‌شود و ضمانت عین تخصصا از اصل قاعده و عکس آن خارج است.

حال که ضمانت عین در عقد اجاره مطرح نیست حکم تلف عین چه می‌شود؟

می‌فرمایند از قواعد استفاده می‌شود هر مالی که در عقد اجاره صحیح با اجازه شارع و مالک برای استفاده از منفعتش به دست انسان رسید، عین مال نزد مستأجر امانت است، لذا اگر در چنین عقد صحیحی عینِ مال (خانه) تلف شد، مستأجر امین بوده و ضامن نیست.

اما اگر مالی در عقد اجاره فاسد به مستأجر واگذار شد برای استفاده از منفعت آن، به جهت فساد این عقد اجاره مستأجر استحقاق استفاده از این خانه و تصرف در آن را ندارد و اگر در خانه سکونت کند، سلطه و ید او عدوانی و غاصبانه است و غصب موجب ضمان می‌باشد.

توجیه دوم: خروج تخصیصی مورد اول از قاعده ضمان

طبق عکس قاعده ضمان باید بگوییم هر عقدی که در صحیحش ضمان نیست در فاسدش هم ضمان نیست، عقد اجاره نسبت به تلف عین چنین است که در اجاره صحیح، مستأجر ضامن تلف عین نیست پس در فاسدش هم باید بگوییم ضامن تلف عین نیست.

از طرف دیگر قاعده و حدیث علی الید می‌گوید چون خانه دست مستأجر بوده پس ضامن تلف عین هم هست. همان فتوای بعض فقهاء به ضمان مستأجر نسبت به تلف خود بخودی عین.

برای حل تنافی بین دو قاعده، از رابطه تخصیص استفاده می‌کنیم یعنی می‌گوییم قاعده ضمان عام است و به طور کلی می‌گوید هر عقدی که در صحیحش ضمان نیست در فاسدش هم ضمان نیست مگر یک مورد که ضمان تلف عین در عقد اجاره باشد. یعنی در عقد اجاره اگر عین تلف شد به حکم قاعده ید می‌گوییم مستأجر ضامن است زیرا ید و سلطه بر عین داشته است.

البته طبق این توجیه دوم دیگر دست از کلیّت قاعده ضمان برداشته می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما اصل قضیه تنافی بین قاعده و مسأله محل بحث منتفی است زیرا ما مشتری را در عقد اجارۀ فاسد ضامن تلف عین نمی‌دانیم چنانکه از قاعده هم همین برداشت می‌شود.      جلسه بعد وارد مورد نقض دوم خواهیم شد.

ایام فاطمیه و شهادت حضرت صدیقة طاهرة زهرای مرضیة سلام الله علیها را خدمت شما تسلیت عرض می‌کنم.

جلسه 70 (شنبه، 99.11.04)                                               بسمه تعالی

منها الصید الذی ...، ص194، س16

مورد نقض دوم: عاریه صید برای محرم

قبل بیان مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: چند اصطلاح در مورد تلف

1ـ اگر مالی از دیگران نزد انسان باشد و بدون تقصیر و خود بخود از بین برود اصطلاحا می‌گویند تلف شده، و اگر عامدانه آن را از بین ببرد، اصطلاحا به آن إتلاف گفته می‌شود.

2ـ در صورت اتلاف (تلف عمدی) در تمام قراردادها از نظر تمام فقهاء فردِ تلف کننده ضامن است.

3ـ در قاعده ضمان مسأله در مورد تلف است نه اتلاف. به عبارت دیگر اگر اتلاف باشد بدون شک ضامن است، اما اگر تلف بود قاعده ضمان می‌گوید اگر صحیح آن عقد ضمان آور بود فاسدش هم ضمان آور است.

مقدمه فقهی دوم: حکم صید در احرام

در کتاب الحج لمعه خوانده‌ایم بر مُحرِم در حال احرام 25 امر حرام است که 18 مورد مشترک بین زن و مرد هستند مانند نگاه کردن در آینه، شکار یا همان صید، ازدواج. بعض محرمات مختص به زنان هستند مانند پوشانیدن صورت و بعضی هم مختص مردان هستند مانند پوشانیدن سر.

اما نسبت به صید باید توجه داشت که علاوه بر حرمت شکار، تسلط محرم بر صید تحت هر عنوانی حتی برای یک لحظه هم حرام است. همچنین بر محرم واجب است به محض اینکه صیدی تحت هر عنوانی (اجاره، عاریه، ملکیت) در اختیار و سلطه او قرار گرفت آن را رها سازد.

یکی از احکامی که در باب محرمات احرام مطرح است، حرمت صید و حتی سلطه مُحرِم بر صید هر چند در قالب اجاره و عاریه از یک مُحلّ (غیر محرِم) باشد. در مورد نقض دوم اشکال این است که از طرفی عاریۀ صید در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم نباید ضمان باشد اما می‌بینیم فقهاء علاوه بر اینکه عاریه صید به محرم را حرام و فاسد می‌دانند، محرم را ضامن هم می‌دانند.

مرحوم شیخ انصاری از این مورد نقض هم جواب می‌دهند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ضمانتی که در قاعده ضمان مورد بحث است، مرتبط با عین خارجی است که تلف شده یا نه، اما در محل بحث محرمات احرام اصلا به عین (صید) کاری ندارند، بلکه به محض تسلط محرم بر صید، رها نمودن صید بر او واجب است، حتی اگر عاریه ملک یک فرد غیر محرِم باشد در لحظه تسلط محرِم بر صید، محرِم قیمت صید را هم ضامن است، هر چند هنوز صید را رها نکرده باشد.

به عبارت دیگر علت ثبوت ضمان بر محرم، تلف (خود بخودی) نیست بلکه تسلط محرم بر صید در حکم إتلاف آن است و به اتفاق فقهاء هر جا اتلاف باشد ضمانت خواهد بود.

به عبارت سوم: موضوع در قاعده ضمان تلف است اما در محل بحث صید موضوعِ حکم به ضمان إتلاف است، و با تفاوت در موضوع، تنافی هم مرتفع خواهد بود.

و یشکل إطراد القاعدة ...، ص195، س7

مورد نقض سوم: منافع غیر مستوفاة مبیع

مورد نقض سوم بحث بیع است. شکی نیست که اگر عقد بیع صحیح انجام شود، مثلا در صورت فسخ بیع ضمانتی که ممکن است مطرح بشود، ضمانت مبیع است نه منفعت مبیع، مشتری از منفعت مبیع استفاده کرده باشد یا استفاده نکرده باشد.

مثال: فرد ماشینی را به عقد بیع صحیح خریداری کرد، بعد از یک هفته به هر دلیل قرارداد می‌خواهد فسخ شود، حال چه خریدار از منفعت این ماشین استفاده کرده باشد یا نه، ضامن پرداخت حق اجاره این ماشین در یک هفته مذکور نیست زیرا مالک ماشین بوده است. اما اگر این عقد بیع فاسد بوده باشد، و مشتری هم از منافع ماشین استفاده کرده باشد بدون شک مشتری علاوه بر اصل ماشین، ضامن پرداخت مقدار اجاره این ماشین در یک هفته هم خواهد بود.

حال مورد نقض این است که قاعده ضمان می‌گوید در عقد بیع صحیح مشتری از منافع کالا استفاده کرده باشد یا نه ضامن منافع جنس نیست، پس در عقد بیع فاسد هم ضامن منافع نخواهد بود (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)، اما فقهاء فتوا می‌دهند در عقد بیع فاسد علاوه بر ضمان عین، ضامن منافعی که استفاده نموده هم می‌باشد. پس مؤدای قاعده ضمان (عدم ضمان منافع) با فتوای فقها (ضمان منافع) در تناقض است.

جواب: ممکن است در جواب از مورد نقض سوم گفته شود نباید بین عین و منفعت تفکیک نمود بلکه هر حکمی برای ضمان منافع در بیع صحیح و فاسد مطرح است برای ضمان عین در عقد صحیح و فاسد هم مطرح باشد. (حکم عین تابع منفعت است)

به عبارت دیگر کلامی که به عنوان مورد نقض سوم مطرح شده مصداق عکس قاعده نیست بلکه مصداق اصل قاعده است و باید بگوییم ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده یعنی فقها می‌گویند نسبت به عین در عقد صحیح ضمان هست (عند الفسخ) پس باید نسبت به منافع هم ضمان باشد، حال که در عقد صحیح نسبت به عین و منفعت ضمان هست پس در فاسدش هم نسبت به عین و منفعت ضمان خواهد بود. نتیجه اینکه هم طبق قاعده باید بگوییم ضمان هست هم فتوای فقها می‌گوید مشتری ضامن است.

لذا دیگر تناقضی بین مؤدای قاعده و فتوای فقها وجود ندارد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند عین و منفعت تابع یکدیگر نیستند، زیرا در بیع آنچه را طرفین تعهد و ضمانت نموده‌اند و بیع بر آن واقع شده، کالا و مبیع است نه منفعت آن، پس نمی‌توان حکم عین را که صریحا متعلق عقد قرار گرفته است و منافعی که متعلق عقد نبوده را به یکدیگر قیاس کرد.

از این مورد نقض مرحوم شیخ فعلا جوابی نمی‌دهند. اما از نکته بعد، ذیل مدرک عکس قاعده کلامی دارند که جواب این مورد هم خواهد بود.

جلسه 71 (یکشنبه، 99.11.05)                                           بسمه تعالی

و یمکن نقض القاعدة ...، ص195، س13

مورد نقض چهارم: حامله بودن حیوان در بیع فاسد

چهارمین موردی که برای نقض قاعده بیان شده است موردی است که مستشکل می‌خواهد کلیّت عکس قاعده (ما لا یضمن بصحیحه)  را نقض کند. مشتری گوسنفد حامله‌ای را در عقد فاسدی خریده است، بایع فقط گوسفند را فروخته نه حمل آن را یعنی حمل نزد مشتری امانت است تا به دنیا بیاید، برّه بعد به دنیا آمدن تلف شد، حال که بیع فاسد است و باید ثمن و مثمن به صاحبانشان برگردند، آیا مشتری ضامن برّه تلف شدۀ بایع هست یا خیر؟

بین فقهاء دو قول متفاوت وجود دارد:

قول اول: جمعی از فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند در این عقد فاسد مشتری ضامن برّه است.

قول دوم: جمعی مانند شهیدین می‌فرمایند در این عقد فاسد مشتری ضامن بره نیست.

مهم این است که اگر عقدشان صحیح بود مشتری ضامن برّه نبود زیرا مشتری صرفا امانت دار بوده و او برّه را تلف نکرده است.

صاحبان قول اول، قاعده ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده را نقض کرده‌اند.

به این بیان که طبق قاعده باید بگوییم چون در صحیح عقد مذکور ضمان نیست پس در فاسد آن هم ضمان نیست، در حالی که قائلان به قول اول می‌گویند ضمان هست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری با توجه به کلامی از مرحوم شهید اول می‌فرمایند باید دقت نمود مسأله مالکیت این حمل در حال عقد چگونه بوده:

1. اگر حمل جزء مبیع بوده یعنی مشتری گوسفند را با توجه به حملش به قیمت بالاتری خریده، در این صورت حمل هم جزء مبیع است و در صورت فسخ بیع صحیح یا فاسد بودن عقد، مشتری ضامن مبیع (از جمله حمل آن) می‌باشد.

2. اما اگر حمل جزء مبیع نبوده و بایع فقط گوسفند را فروخته است و حمل در ملک بایع بوده، در این صورت آن حمل و برّه مانند امانت نزد مشتری بوده تا بعد به دنیا آمدن به بایع تحویل دهد، در این صورت مشتری چون امین بوده، چه در عقد صحیح و چه فاسد، ضامن نیست.

پس این مورد چهارم هم با توجه به دو حالت مطرح شده روشن شد تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نیست و اگر حمل جزء مبیع نبوده هم قاعده می‌گوید ضامن نیست هم فتاوا میگوید ضامن نیست.

مورد نقض پنجم: شرکت

در شراکت اگر عقدش صحیح محقق شود و جنس نزد یکی از دو شریک تلف شود، ضامن نیست، بنابر قاعده ضمان باید گفت پس در فاسدش هم نباید ضمان باشد در حالی که گفته شده در فاسدش ضمان هست.

مرحوم شیخ انصاری جواب این مورد نقض را اشاره نمی‌کنند اما باید گفت فقهاء در شرکت فاسد هم شریک را ضامن نمی‌دانند. بله اگر تصرف عدوانی باشد که تکلیف روشن است چه در صحیح چه در فاسد ضامن خواهد بود.  *

ثم إن مبنی هذه القضیة ... ص 196، س8.

نکته: مدرک و دلیل عکس قاعده

مناسب این بود که ذیل مطلب سوم این نکته را بیان کنند اما اینجا توضیح می‌دهند که دلیل اصل قاعده ضمان را حدیث علی الید دانستند، اما قسمت عکس قاعده "ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" به چه دلیل فقهی ثابت است.

در بیان مدرک قاعده ابتدا کلام مرحوم شیخ طوسی را بیان می‌کنند.

مرحوم شیخ طوسی به قیاس اولویت تمسک کرده و فرموده‌اند وقتی صحیحِ یک عقد ضمان نیاورد، به طریق أولی فاسدش ضمان نخواهد آورد.

توضیح مطلب: اگر عقدی، وجودش و صحیحش ضمان آور نباشد، باید گفت فاسد آن هم که به منزله عدم عقد است، به طریق اولی ضمان نمی‌آورد.

باید توجه داشت آنچه تأثیر در ثبوت ضمان دارد دو چیز است و هیچ یک از این دو شیء در عقد فاسد وجود ندارد، عقد صحیحی هم که نبوده، لذا ضمانی در عقد فاسد نخواهد بود:

 

 

1. یا علت ثبوت ضمان اقدام فرد است.

چنین علتی در عقد فاسد وجود ندارد زیرا فرد اقدام بر ضمانِ ننموده و عقد صحیحی محقق نشده که ضمن آن اقدام بر ضمان هم محقق شده باشد؛ و اگر در عقد فاسد به جهت اقدام بخواهید ضمانت را ثابت کنید باید ضمانت را در عقد صحیح هم ثابت کنید؛ زیرا اگر اقدام دلیل بر ضمانت باشد باید در رهن، وکالت، ودیعه و مضاربه صحیحه هم ضمانت باشد چون در آنها هم اقدام هست.

2. یا علت ثبوت ضمان حکم شارع به ضمان است به جهت فساد این معامله.

این علت هم نمی‌تواند ضمان بیاورد، زیرا عقد فاسد کالعدم است و گویا اصلا چیزی محقق نشده که اثری به نام ضمان داشته باشد.

و وجه الأولویه ...، ص197، س3

 در توضیح بیشتر اولویت می‌فرمایند: در صورت عکس قاعده که "ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده" وقتی در صحیح ضمان نباشد در فاسد هم نیست، حتی اگر در صحیح هم ضمان باشد می‌توان گفت در عقد صحیح، یک عقدی بوده است لذا ضمان می‌آورد، اما این چه ارتباطی به عقد فاسد دارد، عقد فاسد کالعدم است و چیزی نبوده که اثری به نام ضمان بیاورد. (در سطر اول و دوم صفحه 189 کتاب گذشت که اگر هم اقدامی وجود داشته صرفا بر ضمانت خاص یعنی عوض المسمی بوده نه به ضمانت و تدارک عوض واقعی.)

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال به اولویت برای اثبات عکس قاعده دو اشکال مطرح می‌کنند سپس از هر دوجواب می‌دهند که خواهد آمد.

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص95 می‌فرمایند: ذکر هذا المورد من موارد النقض عجیب إذ لم ینقل فیه الضمان من أحد و إنّما ذکر أنه مقتضى کون التصرّف عدوانا و هذا الوجه جار فی جمیع موارد القاعدة کما هو واضح‌.

جلسه 72 (دوشنبه، 99.11.06)                                            بسمه تعالی

لکن یخدشها أنّه یجوز ...، ص197، س7

مرحوم شیخ انصاری بر استدلال مرحوم شیخ طوسی به اولویت برای اثبات عکس قاعده دو اشکال وارد و از هر دوجواب می‌دهند:

اشکال اول:

این احتمال عقلایی وجود دارد که بگوییم در عقد صحیح چون تسلطِ مرتهن (گرو گیرنده) در رهن و مستأجر در اجاره بر عین، مورد امضای شارع بوده، شارع ضمانت را از عین برداشته است، اما در فاسدِ از این دو عقد، تسلط بر عین مشروع و صحیح نیست که بگویید به طریق اولی ضمانت هست. به عبارت دیگر اگر در هر دو تسلط بود می‌گفتیم وقتی تسلط در عقد صحیح باعث عدم ضمان می‌شود به طریق اولی در عقد فاسد باعث عدم ضمان خواهد بود، اما در عقد فاسد اصلا عقد و تسلطی نیست که اولویتی باشد.

اشکال دوم:

(فإن قلت) مستشکل می‌گوید در اشکال اول گفته شد عدم ضمان در عقد صحیح نمی‌تواند به اولویت دلالت کند بر عدم ضمان در عقد فاسد. اما ما مطلب بالاتری را ادعا می‌کنیم و دلیل خاص اقامه می‌کنیم بر اینکه در مواردی مانند رهن، ودیعه و عاریه هر چند در عقد صحیح ضمان نباشد اما در فاسدش ضمان خواهد بود و به طور کلی قیاس اولویت و کلیّتِ عکسِ قاعده را درهم می‌ریزیم.

توضیح مطلب: حدیث علی الید می‌گوید در مطلق مواردی که انسان سلطه و ید پیدا کرد بر اموال دیگران، ضامن است، اما دلیل خاص می‌گوید در رهن، ودیعه و عاریه صحیح ضمان نیست، اما اگر همین عقود فاسد باشند همچنان تحت عموم علی الید باقی‌اند، پس ضمانت در فاسد از این عقود هست هر چند در صحیحشان نباشد.

جواب:

(قلت) مرحوم شیخ در جواب از هر دو اشکال و در دفاع از استدلال مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند:  همان دلیلی که ثابت می‌کند بعضی از عقود صحیحشان ضمان ندارد همان دلیل عینا ثابت می‌کند در فاسد آن عقود هم ضمان نیست.

آن دلیل این است که از روایات قانون کلی به دست می‌آید که هر مالکی، کالا و ملکش را به شکلی در اختیار دیگری گذاشت که موجب ضمان او نشود، طبیعتا آن فرد ضامن نخواهد بود. أشکال مختلفی که می‌تواند ملک را به دیگری واگذار کند بدون اینکه، قابض ضامن باشد مثل اینکه:

ـ عین مالش را بدون دریافت عوض به دیگری تملیک کند. (مثل هبه)

ـ منفعت مالش را بدون دریافت عوض به دیگری تملیک کنند. (مثل عاریه غیر ذهب و فضه)

ـ عین مال را نزد فرد دیگر امانت بگذارد برای استفاده از منفعتش (مثل عاریه غیر ذهب و فضه یا اجاره که خانه نزد مستأجر امانت است

 ـ عین مال را نزد دیگری امانت قرار دهد برای حفظ آن. (مثل ودیعه)

ـ عین مال را در اختیار دیگری گذاشته تا با استفاده از منفعت آن، حق خودش را استیفا کند. (مثل اینکه به فردی یک میلیون تومان بدهکار است، می‌گوید ماشینم را یک هفته در اختیار شما قرار می‌دهم تا از منفعت آن استفاده کنی در مقابل طلبکاری‌ات)

ـ فرد عملی برای دیگری انجام دهد بدون قصد دریافت اجرت. (مثل اینکه پارچه‌ای را از خیط خریده است، و فعلا پارچه در مغازه خیاط باقی مانده اما خیاط بدون اینکه صاحب پارچه تقاضا کرده باشد خودش با پارچه برای صاحب ان لباس بدوزد یا اینکه خیاط به قصد دریافت اجرت پارچه را بدوزد اما تقاضایی از سوی صاحب پارچه برای دوخت لباس مطرح نشده بود)

ـ یا غیر اینها مثل مصالحه مجانی. در تمام این موارد قابض ضامن نیست زیرا مالک او را ضامن قرار نداده.

همچنین در غیر هبه هر چند قاعده ضمان و حدیث علی الید می‌گوید کسی که مسلط بر مال فرد دیگر شده ضامن است، اما دلیل خاص می‌گوید چون خودِ مالک، قابض را امین و مسلط بر مالش کرده لذا ضامن نیست، پس این دلیل خاص تخصیص می‌زند سند قاعده ضمان یعنی حدیث علی الید را.

به عبارت دیگر: همان دلیلی که می‌گوید یدِ امانیِ قابض در عقد صحیح، ضامن نیست، در عقد فاسد هم ید امانی ضامن نخواهد بود و حتی حق ندارد فردی را که مسلط بر مال قرار داده متهم کند به سلطه غیر مجاز.

نتیجه اینکه در این مواردی که ذکر شد، اگر عقد صحیح واقع شود ضمان نیست پس اگر فاسد هم واقع شود ضمان نیست زیرا چه صحیح چه فاسد مهم این است که رفتار مالک نسبت به مال خودش به گونه‌ای بوده که ضمانتی بر فرد مقابل وارد نمی‌کند.

نسبت به هبه فاسد هم حدیث علی الید می‌گوید چون قابض، ملسط بر مال فرد دیگر شده ضامن است، اما به قیاس اولویت در هبه فاسد هم ضمان نخواهد بود.

به این بیان که چند خط بالا گفتیم وقتی مالک، قابض را امین شمرده و مالش را نه تملیک بلکه موقتا (به قصد پس گرفتن) در ید او قرار داده مثلا برای استفاده از منفعت آن، قابض در مقابل این سلطه موقت ضامن نیست، پس اگر مالک، مالش را به صورت مجانی در اختیار فرد دیگر قرار دهد و او را مسلط مطلق و دائمی بر مالش قرار دهد (بدون قصد پس گرفتن) به طریق اولی موجب ضمان نیست.

قید مجانی که دو خط بالا آوردیم به این جهت است که مسلط کردن دیگران بر مال در مقابل دریافت عوض را خارج کنیم زیرا در این صورت عنوان معاوضه، خودش عین ضامن قرار دادن دیگری است که اگر مالی را دریافت میکند ضامن است عوض آن را بپردازد.

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

ثم إن المدرک لهذه الکلیة ... ص188، س9

مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

سومین مطلب در مبحث احکام مقبوض به عقد فاسد، بررسی مدرک و دلیل حجیّت قاعده مذکور است.

روشن است که عبارت قاعده "کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" در هیچ آیه و روایتی وارد نشده پس سند و مدرک آن چیست؟

مرحوم شهید ثانی به تبع مرحوم شیخ طوسی دو دلیل بیان نموده‌اند:

دلیل اول: قاعده اقدام

می‌فرمایند در عقد فاسد ضمانت مطرح است زیرا دو طرف با اقدام به معامله، در واقع اقدام کرده‌اند به ضمان و تعهد طرفینی، بایع واگذار کردن کالا را ضمانت کرده و مشتری پرداخت پول را ضمانت کرده، حال که عقد فاسد بوده و اصل عقد و عوض المسمای مطرح شده در آن شرعا صحیح نیست لذا باید در صورت تلف، عوض واقعی (مثل یا قیمت) را بپردازند.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این استدلال وارد می‌دانند:

اشکال اول:

می‌فرمایند قبول داریم متعاقدین خود اقدام بر تعهد و ضمانت کرده‌اند اما اقدام بر ضمانت عوض المسمی شده است نه عوض واقعی. پس در اصل نسبت به عوض واقعی اقدامی صورت نگرفته که متعاقدین را بر اساس اقدام خودشان به پرداخت عوض واقعی ملتزم کنیم. بله اگر معتقدید شارع عوض المسمی را به جهت بطلان عقد قبول ندارد، این را با دلیل شرعی ثابت کنید که ضمانت به عوض واقعی است و گفتیم قاعده اقدام نمی‌تواند دلیل باشد بر ضمانت.

اینکه گفته شود آنان اقدام بر ضمان به عوض المسمی کرده‌اند لکن به جهت فساد عقد، فقط مطلق ضمان باقی است و خصوصیت عوض المسمی از بین می‌رود و به حکم شارع تبدیل به عوض واقعی می‌شود، کلام صحیحی نیست زیرا آنان با اینکه تفاوت بین عوض المسمی و عوض واقعی را می‌دانسته‌اند باز هم اقدام به ضمانت بر عوض واقعی نکرده‌اند پس بدون دلیل شرعی نمی‌توان آنان را ضامن به عوض واقعی دانست. پس قاعده اقدام نمی‌تواند ضمانت به عوض واقعی را ثابت کند.

 

جلسه 66 (یکشنبه، 99.10.21)                                           بسمه تعالی

هذا کله مع أنّ مورد ...، ص189، س6

اشکال دوم:

بر فرض عدم قبول اشکال اول می‌فرمایند: در صورتی قاعده اقدام به طور کلی می‌تواند در تمام عقود فاسد ضمان را ثابت کند که رابطه قاعده اقدام و ضمانت، از نسب أربعة، تساوی باشد؛ در حالی که در محل بحث رابطه قاعده اقدام و ضمانت عموم و خصوص من وجه است. یعنی اگر هر جا اقدام بود ضمانت هم بود می‌توانستیم بگوییم اینجا هم اقدام بوده پس ضمانت هست، در حالی که مواردی داریم اقدام هست ضمانت نیست و یا اقدام نیست و ضمانت هست، پس تلازمی بین اقدام و ضمانت نیست.

ماده افتراق اول: اقدام هست و ضمانت نیست. مانند موردی که اقدام به بیع و إجراء صیغه هست اما قبض (ضمانت) نیست.

ماده افتراق دوم: اقدام نیست اما ضمانت هست. دو مثال بیان می‌کنند:  مثال اول: مشتری جنسی را از بایع می‌خرد به شرط اینکه در صورت تلف جنس بایع ضامن باشد. در اینجا مشتری اقدام نکرده بر ضامن بودن در صورت تلف جنس بلکه ضمانت را بر عهده بایع گذاشته اما در صورت فساد این معامله فقهاء می‌فرمایند مشتری ضامن است. پس اقدام بر ضمانت نیست اما ضمان هست.

مثال دوم: بایع بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن. این عقد فاسد است اما اینجا مشتری که کتاب را گرفت، اقدامی برای ضمانت و تعهد در برابر بایع نداشته، اما می‌فرمایند ضمانت هست.

اشکال سوم: اینکه اقدام موجب ضمانت شود، ادعای بدون دلیل است و باید اصل قاعده اقدام را با دلیل ثابت کنید.

جمع بندی اشکال دوم: قاعده اقدام نمی‌تواند در محل بحث جاری شود و ضمان را ثابت کند، زیرا منقوض است طردا و عکسا. طردا یعنی مطّرد و جامع افراد نیست زیرا در بعض موارد اقدام هست، ضمان نیست پس اقدام نتوانست ضمان را هم بیاورد. و عکسا یعنی مانع اغیار نیست یعنی جایی هست که اقدام نیست اما ضمان هست، پس اقدام نتوانست مانع آمدن ضمانت شود.  *

دلیل دوم: حدیث علی الید ما أخذت (مرحوم شیخ)

حدیث علی الید ثابت می‌کند هر چه را انسان به دست آورد در صورتی که عقد فاسد بوده ضامن است تا وقتی به صاحبش تحویل دهد.

نظریه مرحوم شیخ

مرحوم شیخ در رابطه با استدلال به این روایت دو اشکال مطرح می‌کنند و نهایتا هر دو را رد می‌کنند و تمسک به این حدیث را می‌پذیرند.

اشکال اول: روایت در منابع اهل سنت مانند سنن بیهقی و کنز العمال آمده است و اثری از آن در مجامیع روایی شیعه وجود ندارد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعف سند را قبول داریم اما عمل مشهور به این حدیث جابر ضعف سند است.  **

اشکال دوم: مورد روایت جایی است که چیزی دست فرد و تحت تسلط او قرار گرفته باشد، در مقابلش ضامن است؛ در حالی که در بسیاری از معاملات مانند اجاره منافع (منفعت سکونت خانه) یا اعمال (عمل خیاطی)، چیزی به دست فرد نمی‌رسد که ضامن باشد.

می‌فرمایند می‌توان از این اشکال چنین پاسخ داد که هر چند حدیث علی الید صرفا دال بر ضمانت در أعیان خارجی باشد لکن روایات متعدد دلالت می‌کند هر آنچه نزد عرف مالیت دارد از اموال مؤمن شمرده شده و انسان در برابر آن مسؤول و ضامن است مانند لایحلّ مال امرئ إلا عن طیب نفسه، حرمة ماله (مسلم) کحرمة دمه، لایصلح ذهاب حق أحد، قاعده احترام مال و عمل مسلمان، قاعده لاضرر.

تحقیق:

* رجوع شود به کتاب البیع مرحوم امام، ج1، ص405؛ مصباح الفقاهة، ج3، ص95.

** به چند نکته توجه کنید: یکم: مرحوم مظفر در اصول الفقه آیا عمل مشهور را جابر ضعف سند می‌دانند یا نه؟ ایشان قیدی را مطرح می‌کنند. دو مورد از کلامشان نگاه شود: 1. مقصد3 مباحث حجج، باب6 (شهرت). 2. باب9 (تعادل و تراجیح) بحث مرجحات، ترجیح به شهرت. دوم: بعضی عمل مشهور را جابر ضعف سند نمی‌دانند. سوم: در این مورد هم اصلا عمل مشهور وجود ندارد و بعضی فقها مانند مرحوم ابن زهره(غنیه، ص289) فقط در مقام نقد اهل سنت به این حدیث تمسک کرده‌اند پس صغری (عمل مشهور) ثابت نیست. چهارم: یکی از افرادی که در سند این حدیث آمده سمرة بن جندب است که از منحرفین از پیامبر و دشمنان اهل بیت است. قسمتی از جنایت‌ها و کشتارهای او در کتاب شرح نهج البلاغه ابن ابی الحدید در جلد چهارم در فصلی با عنوان فی ذکر المنحرفین عن علی (ع) آمده است. همچنین در حوادث سال پنجاه هجری در تاریخ طبری. یکی از اعمال ننگین او به نقل ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه، ج4، ص73، أخذ 400 هزار درهم از معاویه و دروغ بستن به أمیر المؤمنین علیه السلام بود که نقل کرد آیه 204، سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یُعْجِبُکَ‏ قَوْلُهُ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ یُشْهِدُ اللَّهَ عَلى‏ ما فی‏ قَلْبِهِ وَ هُوَ أَلَدُّ الْخِصامِ" در شأن امیرالمؤمنین علیه السلام نازل شده و آیه 207 سوره مبارکه بقره "وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْری نَفْسَهُ‏ ابْتِغاءَ مَرْضاتِ اللَّهِ وَ اللَّهُ رَؤُفٌ بِالْعِباد" در رابطه با ابن ملجم مرادی نازل شده است.

جلسه 67 (دوشنبه، 99.10.22)                                            بسمه تعالی

ثم إنه لایبعد أن یکون ... ص 190، س 9

بعد از رد استدلال به قاعده اقدام و قبول حدیث علی الید، به سه نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول:

چنانکه گذشت ممکن است ازکلام مرحوم شیخ طوسی برداشت شود برای اثبات ضمانت در عقد فاسد استدلال کرده‌اند به قاعده اقدام، مرحوم شیخ انصاری می‌خواهند ثابت کنند چنین برداشتی صحیح نیست لذا می‌فرمایند شهید ثانی در اثبات ضمانت در عقد فاسد فرموده‌اند دو دلیل داریم یکی قاعده اقدام است این دلیل را رد کردیم اما مرحوم شیخ طوسی که به قاعده اقدام اشاره کرده‌اند نه برای استدلال بلکه صرفا برای زمینه سازی تبیین استدلال به حدیث علی الید بوده است.

قبل از توضیح مطلب دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: توضیح دو قاعده ید

در فقه و کتب قواعد فقهیه از دو قاعده به عنوان دلیل شرعی یاد می‌شود:

یکم: قاعده ید که دال بر ضمانت است و مقصود همین قاعده محل بحث است.

دوم: قاعده ید که أماره مالکیت است.

این دو قاعده از جهاتی تفاوتهایی دارند از جمله:

الف: تفاوت در موضوع. موضوع قاعده ید که دال بر ضمان است، یدِ معلوم است نه مشکوک. یعنی یقین و علم داریم که این فرد مالک نیست حال غاصب است یا نه، مهم نیست، فقط مهم این است که یقین داریم مالک نیست. اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است می‌بینیم فردی ید و سلطه بر مالی دارد، شک داریم آیا مالک است یا نه؟ قاعده ید می‌گوید مالک است.

ب: تفاوت در حکم. در قاعده ید دال بر ضمان، فرد ذو الید را محکوم می‌کنیم به ضمان که به ضرر او است؛ اما در قاعده ید که أماره ملکیّت است، به نفع فرد حکم می‌کنیم به مالکیت و جواز سلطه‌اش.  *

مقدمه فقهی دوم: مواردی از عدم ضمانت

در بعض موارد بر اساس أدله، ثابت است که فرد ضامن نیست:

مورد اول: جایی که فردی تبرعا و مجانا شیءای را به دیگری واگذار کند، که در صورت تلف جنس نزدِ قابض، او ضامن نیست.

مورد دوم: فردی که امین است و امانتی را نگهداری می‌کند ضامن نیست.

مورد سوم: در عاریه غیر ذهب و فضه.

شیخ طوسی مقصودشان از اشاره به قاعده اقدام این است که محل بحث از مواردی نیست که فرد تبرعاً یا أمانة ًیا عاریة ً جنس را به دست آورده باشد که بگوییم ضامن نیست خیر بلکه خود فرد اقدام کرده بر تعهدی که باید پاسخگو باشد زیرا عوضی را که بدست آورده است مال مؤمن است و احترام دارد و باید در صورت تلف با عوض، تدارک شود. تبرعا یا امانةً نبوده است که ضمانتی هم نباشد. پس آنان خود سبب چنین ضمانتی شده‌اند و مانعی برای جریان حدیث علی الید نخواهد بود و در نتیجه حدیث علی الید ثابت می‌کند قبض کننده در عقد فاسد، ضامن است.

یبقی الکلام فی بعض الأعمال ... ص 191، س 6

نکته دوم:

بعد استدلال بر ضمانت در عقد فاسد به حدیث علی الید، به بررسی یک مورد می‌پردازند که طبق حدیث علی الید و قاعده ما یضمن باید گفت ضمانت هست اما طبق قواعد دیگر فقه باید گفت ضمانت نیست.

قبل بیان این مورد یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ارکان ضمان

اسباب ضمان، اقسام ضمان و ارکان ضمان از جمله عناوینی است که باید در منبع معرفی شده در انتهای جزوه امروز پیگیری کنید. اما فعلا توجه به این نکته لازم است که در ضمان ویژگی‌هایی مطرح است از جمله:

1ـ ضامن کسی است که ضمن تسلط بر مال دیگران، منفعتی متوجه او باشد.

2ـ ضامن کسی است که کاری به امر او انجام شود مثل اینکه امر کند به خیاطت خیّاط که روایات احترام مال و عمل مسلم می‌گوید امر کننده ضامن پرداخت اجرت عمل خیاطی است.

در مورد قرارداد سبق و رمایة، زید و عمرو قرار می‌گذارند هر کس تیرش به هدف خورد از فرد مقابلش جایزه بگیرد، بعد از اتمام مسابقه فهمیدند عقدشان به هر جهتی (مثلا عدم عربیت، ماضویت، تنجیز و..) فاسد بوده است. اینجا آیا فرد بازنده، ضامنِ پرداختِ جایزه به برنده هست یا خیر؟

بین فقهاء اختلاف است:

ـ جمعی از جمله مرحوم محقق حلّی معتقدند، سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را ندارد.

ـ جمعی دیگر از فقهاء از جمله مرحوم علامه در تذکره معتقدند سابق یعنی برنده، استحقاق أجرة المثل را دارد.

وجه و دلیل این اختلاف هم آن است که طبق حدیث علی الید باید بگوییم چون متعهد شده ضامن است، اما مشکل این است که دو نکته محوری در ضمان، اینجا محقق نیست یعنی فردِ بازنده دو ویژگی مهم ضامن را ندارد:

نه از برنده شدنِ سابق، منفعتی برده است که بگوییم ضامنِ پرداختِ جایزه است.

نه برنده شدنِ سابق، به امر بازنده بوده است که طبق روایات قاعده احترام مال مسلم، بگوییم چون امر کرده بود پس ضامن پرداخت عوض است.

در هر صورت مطلب نیاز به تحقیق بیشتر دارد که در جای خودش باید بررسی شود.

نکته سوم:

در مسأله فساد عقد، از جهت آگاهی یا جهل طرفین به فساد چهار صورت مطرح است:

صورت اول: هر دو (دافع و قابض) عالم به فساد بوده‌اند. اینجا بدون شک ضمانت مطرح است.

صورت دوم: هر دو جاهل به فساد بوده‌اند، اینجا هم هر دو ضامن‌اند.

صورت سوم: بایع (دافع) جاهل و مشتری (قابض) عالم به فساد بوده. اینجا هم مشتری خود اقدام بر ضمان کرده لذا مشتری باید عوض واقعی جنس را که در دستش تلف شده بپردازد.

صورت چهارم: بایع (دافع) عالم و مشتری (قابض) جاهل به فساد معامله بوده است. در این صورت هم مرحوم شیخ ضمانت را جاری می‌دانند. لکن به دو توهم پاسخ می‌دهند:

توهم اول: بایع با اینکه آگاه به فساد بوده اقدام کرده به مسلط کردن مشتری بر مالش، لذا الآن که جنس دست مشتری تلف شده بگوییم مشتری ضامن نیست، زیرا مشتری مانند فرد امین است که بایع کالا را نزد او امانت گذاشته و تلف شده.

جواب: اطلاق روایات و فتاوای علماء می‌گوید او ضامن است. چگونه می‌توان مشتری را در این صورت مانند فرد امین دانست و گفت جنس نزد او امانت بوده، در حالی که بایع در مقابل این جنس پول از مشتری گرفته است و بایع دیگر بنا نداشت به مشتری مراجعه کند و جنس را پس بگیرد.

توهم دوم: مشتری در این صورت فریب خورده و مبتلای به غرر و ضرر شده است.

جواب: همین که مشتری عالمانه و عامدانه اقدام کرده بر معامله یعنی خود را متعهد نموده در برابر بایع، لذا هر چند بعدا بفهمد معامله فاسد بوده باز هم اصل اقدامش باقی است.

 

 

 

 

تحقیق:

* در رابطه با مباحث تفصیلی ضمان مراجعه کنید به کتاب مرحوم سید میر عبدالفتّاح مراغی، م1250ق‌ به نام العناوین الفقهیة ذیل "عناوین الضمان و أسبابه و مسقطاته و أحکامه اللاحقة له‌" ج2، ص415 از عنوان 57 تا 66 به این مباحث پرداخته‌اند.

آشنایی شما با این کتاب در موارد مختلفی از مباحث، قواعد و عناوین فقهیه رافع ابهامات است.

همچنین مراجعه کنید به "القواعد الفقهیة" از مرحوم آیة الله العظمی فاضل لنکرانی، ص83.

جلسه 68 (سه‌شنبه، 99.10.23)                                           بسمه تعالی

و أما عکسها، و هو أن ما ... ص 192، س 13

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توضیح اصل قاعده عکس آن نیز روشن می‌شود که: ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

پس عقودی که در صحیحشان ضمان نیست مانند رهن، وکالت، مضاربة، عاریة غیر مضمونه (عاریه غیر ذهب و فضة) و حتی عاریه‌ای که با شرط ضمان، عاریه مضمونه شده باشد (البته بنابر این مبنا که در جلسه 63 گذشت مرحوم شیخ انصاری معتقدند باید خود عقد اقتضاء ضمان داشته باشد نه اینکه شرط، ضمان بیاورد) و سایر عقود جائز و لازم دیگری که در صحیحشان ضمان نیست، چنانکه صحیح این عقود ضمان نمی‌آورد، فاسدش هم ضمان نمی‌آورد.

مرحوم شیخ انصاری دلیل و مدرک عکس قاعده را انتهای مطلب چهارم بررسی می‌کنند.

مطلب دوم: تبیین مفردات

مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

در این مطلب چهار کلمه از مفردات قاعده را تبیین می‌فرمایند:

کلمه اول: عقد.

می‌فرمایند مقصود از عقد خصوص عقد اصطلاحی که ایجاب و قبول رکن آن است، نمی‌باشد بلکه مطلق قراردادی است که بین دو  نفر محقق شود چه لازم، چه جائز و حتی در قالب ایقاع. دو مثال می‌زنند:

مثال اول: جعاله. در جعاله قبول رکن نیست، لذا اگر قبول را صبی هم انجام دارد جعاله درست است.

مثال دوم: طلاق خلع. مرد به این شرط زن را طلاق می‌دهد که زن مهریه‌اش را ببخشد.

این دو مثال شائبه و احتمال ایقاع بودن دارند بلکه به ایقاع اقرب هستند تا عقد

و المراد بالضمان ... ص 183، س 3.

کلمه دوم: ضمان

در رابطه با ضمان دو نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: معنای ضمان.

در رابطه به معنای ضمان دو قول را مطرح می‌کنند:

قول اول: شیخ انصاری: ضمان یعنی تدارک و جبران خسارت

می‌فرمایند ضمان یعنی تدارک نمودن خسارتی که به مال فرد دیگر وارد آورده، که این جبران و تدارک نمودنِ خسارت، باعث می‌شود از مال فردِ ضامن چیزی کم شود.

قول دوم: وقوع تلف در ملک ضامن

بعضی مانند مرحوم تستری صاحب مقابس فرموده‌اند ضمانت یعنی اینکه قبل از تلف، مشتری مالک جنس می‌شود لذا گویا تلف در ملک خود مشتری اتفاق افتاده و حال که معامله فاسد بوده باید مثل یا قیمت را از اموال خودش به بایع بازگرداند. پس ضمان یعنی تلف شیء در ملک فرد (ضامن).

نقد: مرحوم شیخ انصاری به قول دوم اشکال می‌کنند که اگر ضمان به این معنا باشد باید گفت که فرد، ضامنِ مال خودش است، در حالی که معنا ندارد انسان ضامن مال خودش باشد که آن را تلف کرده است.

نکته دوم: مصداق ضمانت.

وقتی یک بیع به نحو فاسد و غیر شرعی محقق شد، و کالا هم نزد مشتری تلف شد، اصل ضمانت مسلّم و ثابت است، اما سؤال این است که در این قاعده کلی که مسأله ضمان مطرح است، مشتری ضامن چه چیز است؟

خود مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه‌شان مقدمه‌ای بیان می‌کنند:

مقدمه فقهی: اقسام ضمان

در فقه سه قسم ضمان مطرح است:

1ـ ضمانت به عوض جعلی. (عوضی که در عقد، جعل و مطرح شده و البته مورد قبول شارع هم باشد، که به آن عوض المسمّی هم گفته می‌شود، مثل آنچه در یک عقد صحیح ممکن است به وجود آید)

2ـ ضمانت به عوض واقعی. (مثل یا قیمت واقعی)

3ـ ضمانت به أقل الأمرین.

توضیح قسم سوم: در خصوص بعضی از موارد فقهاء می‌فرمایند نه عوض المسمی نه عوض واقعی بلکه باید هر کدام از آن دو کم‌تر بود، آن را ضامن است.

مثل هبه مشروطه یا همان هبه معوضه. زید کتاب را به عمرو هبه می‌کند به شرطی که عمرو هم خودنویس خود را به زید هبه کند، زید کتاب را هبه کرد اما عمرو خودنویسش را هبه نکرد و کتاب دست عمرو تلف شد، در این صورت بعضی مانند شهید ثانی می‌فرمایند عمرو ضامن أقل الأمرین است.

نکته دوم این است که مصداق ضمانت در قاعده ضمان کدام‌یک از سه قسم در مقدمه است.

مثال: زید یک تلفن همراه که در بازار چهار میلیون تومان قیمت دارد به دو میلیون تومان می‌خرد و تلفن نزد مشتری تلف می‌شود، سپس متوجه می‌شوند عقد فاسد بوده و باید مشتری گوشی را بازگرداند و پولش (دو میلیون تومان) را پس بگیرد، حال که گوشی نیست باید عوض واقعی یعنی چهارمیلیون تومان را بدهد یا عوض المسمی که صد هزار تومان بوده؟

در این رابطه مرحوم شیخ انصاری دو احتمال مطرح می‌کنند:

احتمال اول: شیخ انصاری: عوض واقعی است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه قاعده مذکور ثابت می‌کند ضمانت به عوض واقعی است زیرا گفتیم ضمانت یعنی تدارک و تدارک حقیقی هم به پرداخت عوض واقعی است. لذا در مثال مذکور باید چهارمیلیون تومان بدهد زیرا تدارک واقعی به همین است و با چهار میلیون تومان است که فروشنده می‌تواند گوشی دیگری تهیه کند برای فروش در مغازه‌اش.

لذا در عاریه هم که در اصل ضمان ندارد اگر شرطِ ضمانتِ عاریه گیرنده مطرح شود، ضمانت به مثل یا قیمت واقعی آن شیء است.

البته تدارک و جبرانِ خسارت به غیر از عوض واقعی (به عوض المسمی یا أقل الأمرین) در صورتی ممکن است که مجوز شرعی داشته باشد مثل اینکه هر دو در یک عقد صحیح توافق بر ضمان به عوض المسمی داشته باشند که مورد تأیید شارع هم باشد.

جلسه 61 (یکشنبه، 99.10.14)                                           بسمه تعالی

ارتحال عالم ربانی، فیلسوف گرانمایه مرحوم آیة الله مصباح یزدی طیّب الله مثواه را تسلیت عرض می‌کنم.

(جلسه قبل طبق اعلام رسمی، دروس حوزه‌های علمیه تعطیل بود.)

فاحتمال أن یکون ...، 184، س7

احتمال دوم: تفاوت بین اصل و عکس قاعده

دومین احتمال در اینکه طبق قاعده مذکور، ضامن چه چیزی است، آن است که گفته شده قسمت اصل در قاعده مذکور (نه قسمت عکس) دو فراز دارد:

فراز اول: "کلّ عقد یضمن بصحیحه".

در این فراز که مربوط به عقد صحیح است، به اجماع فقهاء ضمان به عوض المسمی است.

فراز دوم: "یضمن بفاسده".

در این فراز هم مقصود ضمان به عوض المسمی است زیرا ضمان در هر دو فراز قاعده باید به یک شکل تفسیر شود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است، سه وجه برای بطلان آن بیان شده که دو وجه‌اش را ردّ می‌کنند و یک وجه را صحیح می‌دانند:

وجه اول:

در نقد احتمال دوم گفته شده ضمانت در عقد صحیح به عوض المسمی است اگر در عقد فاسد هم فرد، ضامن عوض المسمی باشد، دیگر ضمانت در عقد صحیح و عقد فاسد یکی خواهد شد و تفاوتی بین عقد صحیح و فاسد نخواهد بود و به صورت کلی باید گفت "کل عقد مضمون". و تقسیم عقد به صحیح و فاسد باطل خواهد بود.

به عبارت دیگر ضمانت عوض المسمی با فاسد بودن عقد منافات دارد، چرا که در عقد فاسد باید ضامن عوض واقعی باشد پس فساد عقد با ضمان عوض المسمی قابل جمع نیست.

ردّ وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این اشکال وارد نیست زیرا ضمان عوض المسمی با فساد عقد قابل جمع است، زیرا عقد فاسد یعنی عقدی که با وجود جابجا شدن جنس و پول، هر کدام از عوضین بر ملک مالک اصلی‌اش باقی است، این معنای فساد عقد است اگر چه ضامن عوض المسمی باشد. (یعنی اگر چه وقتی یکی از دو عوض تلف شد مثلا کتابی که مشتری در عقد فاسد خریده و قبض کرده و همچنان در ملک بایع باقی است، نزد مشتری تلف شود، عوض دیگر یعنی پول، که همان عوض المسمی است عینا باید بازگردانده شود) در معاطات بنابر نظر مشهور هم چنین است که می‌توان جمع نمود بین مالکیت مالک اصلی و ضمان عوض المسمی به این بیان که مشهور معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند نه ملکیّت، پس در معاطاتی که مفید اباحه تصرف است علاوه بر اینکه هر کدام از دو عوض بر ملک مالک اصلی باقی است، اگر یکی از دو عوض مثلا کتاب، تلف شد طرف مقابل می‌تواند برای فسخ معاطات همان عوض المسمی را مطالبه نماید.

پس وجه و اشکال اول نتوانست احتمال دوم را نقد کند.

وجه دوم:

وجهی که مرحوم شیخ انصاری در نقد احتمال دوم قبول دارند این است که نمی‌توان مقصود از ضمان در قاعده را، ضمان به عوض المسمی دانست زیرا گفتیم ضمان یعنی تدارک و جبرانِ خسارت، و جبران خسارت واقعی در عقد فاسدی که شارع هم اصل این عقد و عوض المسمی (عوض مطرح شده در این عقد) را معتبر نمی‌داند، با پرداخت عوض واقعی محقق می‌شود.

وجه سوم:

سومین وجهی که در ردّ احتمال دوم مطرح شده این است که کلمه ضمان دو بار در اصل قاعده تکرار شده "ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده" این دو تعبیر به ضمان باید به گونه‌ای تفسیر شوند که بین عقد صحیح و فاسد تفاوت باشد لذا باید بگوییم در عقد صحیح، ضمان به عوض المسمی و در عقد فاسد ضمان به عوض واقعی است.

نقد وجه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این وجه هم صحیح نیست زیرا اینکه در یک عبارت و یک قاعده کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار رود یک استعمال رکیک است و دلیلی ندارد که بگوییم لزوما باید به دو معنای مختلف بکار رفته باشند.

فافهم  در این قاعده اشکالی ندارد که دو کلمه ضمان در دو معنای متفاوت بکار روند زیرا قرینه وجود دارد، تعبیر عقد صحیح قرینه است بر ضمان عوض المسمی و تعبیر عقد فاسد قرینه است بر ضمان عوض واقعی. البته بهتر است که ضمانت رادر این قاعده کلا به معنای جبران خسارت بگیریم و تفسیر آن به عوض مسمی یا عوض واقعی را به سایر روایات موکول کنیم. نتیجه اینکه معنای ضمان، تدارک و جبران خسارت است و مصداق ضمان در عقد فاسد، ضمان به عوض واقعی است.

جلسه 62 (دوشنبه، 99.10.15)                                           بسمه تعالی

ثم العموم فی العقود ...، ص185، س3

کلمه سوم: کلّ

سومین کلمه‌ای که در رابطه با قاعده ما یضمن بصحیحه بیان می‌فرمایند کلمه کلّ است.

قبل از بیان مطالب مرحوم شیخ انصاری توجه به یک مقدمه فقهی لازم است:

مقدمه فقهی: نوع، صنف و شخص عقد

در دسته بندی مربوط به اقسام عقود، از چند اصطلاح منطقی استفاده می‌شود:

نوع عقد: مقصود از نوع عقد، عنوانی است که خودش هم زیر مجموعه‌هایی دارد. مانند بیع که چند صنف زیر مجموعه دارد.

صنف عقد: مقصود از صنف عقد، عنوانی است که ذیل آن عناوین دیگری وجود ندارد بلکه دارای افرادی است. مثل بیع سلم یا بیع صرف یا بیع نقد و نسیه است که از طرفی زیر مجموعه نوع عقود است و از طرفی هم خودش چند صنف دارد که هر صنفی احکام خاص خود را دارد.

فرد عقد: مقصود از فرد یا شخص عقد هم جزئی ترین قسم در دسته بندی عقود است که دیگر زیر مجموعه یا اقسامی ذیل آن نیست مانند خصوص عقد بیع بین زید و عمرو است.

مسأله ضمان را نه در نوع عقود بلکه در صنف عقود باید مورد توجه قرار داد زیرا تفاوت احکام ضمانت نه فقط مربوط به انواع مختلف عقود مثل بیع، اجاره، صلح و ... است بلکه در ناحیه اصناف نیز تفاوت حکم ضمانت وجود دارد.

مثال: صلح یک نوع عقد است که به دو صنف تقسیم می‌شود:

الف: صلح معوّضه (مصالحه مع العوض) که در آن ضمانت وجود دارد.

ب: صلح غیر معوّضه (مصالحه بلاعوض) که در آن ضمانت وجود ندارد.

 سؤال: مقصود از کلمه کل در قاعده مذکور، تمام انواع عقود است یا تمام اصناف عقود یا تمام افراد عقود؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله چند قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: مقصود از کلّ، صنف عقود است.

مشهور از جمله شیخ انصاری قائلند مقصود از "کلّ عقد" صنف عقد است. یعنی "کلُّ صنفٍ من العقود یُضمن بصحیحه یضمن بفاسده" لذا به صنف عقد نگاه می‌کنیم اگر در صحیح این صنف ضمان بود، در فاسد آن صنف از عقد هم ضمان خواهد بود.

مثال: در صلح که نوعی از عقود است، از حیث ضمان دو صنف دارد:

الف: صلح معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان در آن مطرح است لذا در فاسدش هم ضمان خواهد بود.

ب: صلح غیر معوّضه. اگر به صورت صحیح واقع شود ضمان ندارد لذا در فاسد از این صنف هم ضمان نخواهد بود.

پس نمی‌توان گفت چون در صلح صحیح ضمان نیست پس در صلح فاسد هم ضمان نخواهد بود، خیر نباید نوع عقد را بررسی کرد بلکه باید صنف آن را بررسی نمود.

همین بیان در نوع عقد هبه هست که دو صنف دارد معوضه و غیر معوضه، و در نوع عقد عاریه هم هست که دو صنف دارد، عاریه ذهب و فضّه که در آن ضمانت مطرح است و عاریه غیر ذهب و فضه که ضمانت ندارد.

نعم ذکروا فی وجه ... ص 185، س 12.

می‌فرمایند سایر فقهاء هم هر جا بحث ضمان را مطرح می‌کنند مقصودشان صنف عقد است نه نوع آن هر چند در ظاهر اشاره به کلمه صنف نکنند.

مثال: برای مُحرِم صید کردن و تسلط بر صید حرام است. حال اگر صیادی یک حیوانی را صید کرد و به درخواست یک فردِ محرم، صید را به او عاریه داد و این صید نزد محرم تلف شد، این عاریه فاسد است زیرا سلطه محرِم بر صید جایز نیست. اینجا فقهاء نمی‌گویند چون عقد عاریه در صحیحش ضمان نیست پس در فاسدش هم ضمان نیست، خیر بلکه مقصود فقهاء از حکم به عدم ضمانت این است که چون صنف عاریه ذهب و فضه ضمان آور است و عاریه غیر ذهب و فضه ضمان آور نیست لذا این فرد محرم ضامن نیست، زیرا عاریه غیر ذهب و فضه در صحیحش ضمان نیست لذا در فاسدش هم ضمان نخواهد بود.

 

جلسه 63 (سه‌شنبه، 99.10.16)                                           بسمه تعالی

ثم المتبادر من اقتضاء الصحیح ...، ص185، س15

نکته: مرحوم شیخ انصاری در پایان قول اول یک نکته‌ (سؤال و جواب) بیان می‌کنند، سپس وارد قول دوم می‌شوند. قبل از آن یک مقدمه:

مقدمه فقهی: اقسام ضمانت در عقود از حیث منشأ

ضمانت در عقود، دو منشأ دارد: 1. ذات عقد اقتضاء ضمانت دارد، به عبارت دیگر حکم شارع آن است که با تحقق بعض عقود، ضمانت هم خود بخود خواهد آمد و نیازی به طرح ضمانت از جانب متعاقدین نیست. مانند عاریه دادن طلا و نقره.

2. ذات عقد اقتضاء ضمانت ندارد اما ضمانت به عنوان شرط ضمن عقد مطرح می‌شود و مورد قبول طرفین قرار می‌گیرد.

سؤال: اگر در عقدی فی نفسه ضمانت نبود بلکه با شرط ضمن عقد ضمانت را ضمیمه نمودند، در صحیحِ این عقد، ضمانت هست اما آیا می‌توان با تمسک به قاعده محل بحث گفت در فاسدش هم ضمانت هست؟

جواب: می‌فرمایند خیر، اینکه گفتیم هر عقدی صحیحش ضمان داشت فاسدش هم ضمان دارد، مقصود ضمان از ناحیه خود عقد است نه ضمانی که با شرط نمودن محقق شده باشد. دلیل این ادعا هم تبادر است. وقتی گفته می‌شود کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده متبادر به ذهن آن است که عقد فی نفسه اقتضاء ضمان داشته باشد. برای این مسأله سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: ملکی را اجاره کرده لکن عقد اجاره‌شان فاسد بوده است، صاحب ملک ضمن عقد اجاره‌شان شرط کرد که در صورت خرابی ملک، مستأجر ضامن است، سؤال این است که اگر این عقد اجاره صحیح بود ضمانت مشروع و قابل پیگیری بود، حال که عقد اجاره‌شان فاسد است، آیا می‌توانیم بگوییم کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟ طبق نظر مرحوم شیخ انصاری در فاسدش ضمان نیست.

مثال دوم: عاریه در غیر طلا و نقره محقق شده مثل عاریه کتاب و شرط ضمانت هم مطرح شده لکن عقد عاریه به جهت عدم رعایت بعض شرائط، باطل و فاسد بوده است، در اینجا به دو قول اشاره می‌شود:

الف: مرحوم شیخ انصاری که طبق مبنایشان می‌فرمایند در عقد عاریۀ فاسد در غیر طلا و نقره چون فی نفسه ضمانت نبوده و با شرط کردن، ضمانت آمده اگر صحیح بود ضمانت وجود داشت لکن در فاسدش ضمانت نیست.

ب: مرحوم صاحب ریاض به تبع مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند چه ضمانت در عقد عاریه فی نفسه باشد (عاریه طلا و نقره) و چه از جانب شرط آمده باشد در عاریه فاسد ضمانت وجود دارد.

مثال سوم: هبه معوّضه. در هبه معوّضه دو مبنا است:

مبنای اول: هبه معوّضه یک نوع معاوضه است. طبق این مبنا، چون در صحیح آن ضمانت است پس در فاسدش هم ضمانت خواهد بود.

مبنای دوم: هبه معوّضه یک هبه مشروط است نه معاوضه. یعنی هدیه دهنده می‌گوید به شرطی این کتاب را به شما هدیه می‌دهم که آن خودنویس را به من هدیه دهی. در این مبنا ضمانت از جانب شرط آمده لذا مرحوم شیخ انصاری می‌توانند بفرمایند چون ضمانت فی نفسه نیست پس در هبه معوضه فاسده، ضمانت وجود نخواهد داشت هر چند در صحیحه آن ضمانت بود.

قول دوم: مقصود از کلّ، شخص عقود است.

مرحوم محمد حسن نجفی صاحب جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام در ج22، ص258 می‌فرمایند مقصود از کلّ در قاعده مورد بحث، کلُّ شخصٍ من العقود است، پس عموم افرادی خواهد بود. پس در هر عقدی باید ملاحظه نمود که اگر خصوص این عقد منعقد شده بین زید و عمرو صحیح بود، ضمان داشت در فاسدش هم چنین خواهد بود.

مرحوم شیخ در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم که به جهت ادامه داشتن مطلب در جلسه بعد وارد خواهیم شد.

جلسه 64 (چهارشنبه، 99.10.17)                                        بسمه تعالی

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

گفتیم مرحوم شیخ انصاری در عبارت کتاب بعد از بیان قول دوم (کلام صاحب جواهر) به یک سؤال و جواب اشاره می‌کنند سپس اشکال قول دوم را بیان می‌کنند، اما به جهت فهم بهتر سؤال و جواب، ابتدا اشکال به قول دوم را بیان می‌کنیم سپس به دو خط عبارت و یترتب علیه باز می‌گردیم.

و یضعّف بأن الموضوع مرحوم شیخ انصاری در اشکال قول دوم می‌فرمایند ظاهر قاعده طبق تفسیر ما می‌گوید هر عقدی که بالفعل قابلیت انعقاد به نحو صحیح را دارد و ضمان آور است، در صورت انعقاد به نحو فاسد باز هم ضمان در آن خواهد بود. لکن طبق تفسیر صاحب جواهر که می‌گویند مقصود از "کلّ عقدٍ" یعنی هر فرد جزئی از عقد مثل عقد بیع بین زید و عمرو، باید یک فرض و تقدیر در قاعده داشته باشیم زیرا خصوص این عقدِ بین زید و عمرو که فاسد منعقد شده خب صحیح که نداشته تا بگویید اگر صحیح بود ضمانت داشت حال که فاسد است باز هم ضمانت دارد.

به عبارت دیگر طبق تفسیر ما تقسیم عقد به صحیح و فاسد، تقسیم واقعی می‌شد که هر صنفی از قراردادها دو قسم دارد: صحیح و فاسد، لذا هر صنفی که در صحیحش ضمان است در فاسدش هم ضمان خواهد بود. اما طبق کلام صاحب جواهر باید یک تقسیم فرضی را مطرح کنند، یعنی بگویند فرضا اگر این قرارداد خاص بین زید و عمرو که فاسد است، اگر صحیح بود حکمش چه بود. پس تفسیر ما نیاز به تقدیر گرفتن کلمه "فرض" در قاعده ندارد اما تفسیر صاحب جواهر نیاز به تقدیر گرفتن دارد.

و یترتّب علیه عدم الضمان ...، ص186، س10

سؤال: تفاوت نظریه شیخ انصاری و مرحوم صاحب جواهر چیست؟ بالأخره هر دو نهایتا نگاهشان به عقدی است که بین زید و عمرو محقق می‌شود.

جواب: می‌فرمایند نوع نگاه ما و صاحب جواهر در موردی منجر به اختلاف در حکم می‌شود. مثال: اگر صاحب ملک به زید بگوید: آجرتک بلاأجرة یا بایع به زید بگوید بعتک الکتاب بلا ثمن، کتاب را به شما فروختم بدون ثمن، خب این بیع قطعا باطل است زیرا معاوضه نیست و بیع بدون ثمن، صنف صحیح هم ندارد، یعنی هیچ بیعی نداریم که بدون ثمن باشد و صحیح باشد، حال چنین عملی واقع شده و کتاب هم دست زید تلف شده، آیا زید ضامن پس دادن کتاب هست؟

به نظر صاحب جواهر این فردِ از بیع اصلا صورت صحیح ندارد یعنی اصلا بیع صحیحی که در آن بدون ثمن بیع محقق شود نداریم، که صحبت از ضمانت کنیم لذا در فاسدش هم ضمانت نیست.

به نظر مشهور و مرحوم شیخ انصاری چون در صنف بیعِ صحیح، ضمانت وجود دارد اینجا هم که فاسد است ضمانت وجود خواهد داشت.

بنابراین به نظر مرحوم شیخ انصاری در این مورد ضمانت هست اما به نظر صاحب جواهر ضمانت نیست.

بله طبق نظر امثال مرحوم شهید ثانی در مسالک که مدرک قاعده محل بحث را قاعده اقدام می‌دانند (که بحث تفصیلی از مدرک قاعده خواهد آمد) ممکن است در این مثال بیع بلا ثمن بگویند که زید اقدام بر ضمانت نکرده که ضامن باشد.

کلمه چهارم: باء

در مورد معنای "باء" در بصحیحه که دو بار در قاعده تکرار شده است، سه احتمال است:

احتمال اول: به معنای "فی"

مرحوم علامه حلی معتقدند که "باء" به معنای "فی" است؛ یعنی هر عقدی در صحیح آن ضمانت بود در فاسد آن هم ضمان است.

نقد: این احتمال را مرحوم شیخ انصاری نمی‌پذیرند البته به جهتش اشاره نمی‌کنند لکن روشن است اینکه باء به معنای حرف دیگری از حروف جر باشد نیاز به مؤنة زائد دارد در حالی که می‌توان از معانی خود باء استفاده نمود.

احتمال دوم: به معنای "سببیّت تامه"

باء به معنای سببیّت و علیّت تامه باشد. یعنی هر عقدی تحققش به نحو صحیح علت تامة بود برای ضمانت، فاسدش هم علت تامة است برای ضمان.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا مواردی داریم که عقد هست اما ضمانت نیست؛ به عبارت دیگر مواردی داریم که عقد علت تامه ضمانت نیست؛ مانند بیع سلم و صرف که در اینها ضمانت بعد از قبض می‌آید نه صرف عقد. پس تحقق عقد به ضمیمه قبض است که در بیع سلم و صرف، ضمانت می‌آورد.

البته در تمام بیع‌ها همچنین إجاره، نکاح و طلاق خلع هم همین است زیرا در تمام بیع‌ها تا زمانی که مشتری قبض نکرده باشد، ضامن هم نیست یعنی تا وقتی بایع کالا را به مشتری نداده باشد، خودش ضامن است و اگر کالا قبل از تحویل دادن به مشتری تلف شد بایع ضامن است.

فتأمل شاید مقصود این باشد که اینجا سخن از ضمانت و تدارک معنا ندارد زیرا مشتری پولش را پس می‌گیرد، پول مشتری تلف نشده که بایع جبران و تدارک کند.

احتمال سوم: به معنای "سببیّت ناقصه" (مرحوم شیخ)

باء به معنای علیت و سببیت ناقصه است. یعنی در هر قراردادی که عقد، جزء السبب برای ضمانت باشد در فاسدش هم عقد جزء السبب برای ضمانت است.

توضیحی برای کلامشان دارند که خواهد آمد.

جلسه 65 (شنبه، 99.10.20)                                              بسمه تعالی

و أما العقد الفاسد ...، ص187، س14

مرحوم شیخ انصاری فرمودند باء در کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده به معنای سببیّت ناقصه است. حال در تبیین این نقصان و جزئی که مکمّل این نقصان است می‌فرمایند اینکه عقد فاسد بخواهد سببیت در ضمان داشته باشد، آن را به دو گونه می‌توان تفسیر کرد:

تفسیر اول: عقد فاسد سبب و منشأ قبض بوده، سپس قبض سبب و منشأ ضمانت شده است.

تفسیر دوم: عقد فاسد و قبض با یکدیگر سبب ضمانت شده‌اند.

پس چنانکه مرحوم شیخ طوسی و مرحوم شهید ثانی هم مسأله اقدام را مطرح فرموده‌اند باید گفت خودِ فرد، اقدام کرده و با عقد و قبضش سبب تحقق ضمان شده است.

سپس می‌فرمایند دلیل مطرح نمودن این مطالب، و انتخاب نظریه سببیت ناقصه در معنای باء، به جهت پاسخ به دو توهم بوده است پس با انتخاب مبنای سببیّت ناقصه و تبیین آن، به دو توهم پیشاپیش پاسخ دادیم:

توهم اول: گفته شده اگر قبض علّت تامه است برای ضمانت، چرا در قاعده فقط از عقد یاد شده و نامی از قبض نیامده و گفته شده کل عقد یضمن بصحیحه؟ و با اینکه سبب ضمانت در عقد فاسد، قبض است اما سبب ضمانت در عقد صحیح، عقد است چگونه است که این دو با هم قیاس شده‌اند؟ ضمانت در عقد صحیح به ضمانت در عقد فاسد قیاس و مقایسه شده در حالی که سبب ضمانت در عقد صحیح، خود عقد و در عقد فاسد، قبض است.

جواب: این اشکال به مبنای مرحوم شیخ وارد نیست زیرا نه عقد را علت تامه ضمانت دانستند و نه قبض را بلکه هر دو با هم است.

توهم دوم: از آنجا که به اجماع فقهاء قبض به عنوان عاملی برای ضمان در عقد فاسد، مطرح است و در قاعده هم نامی از قبض نیامده، باید قاعده را به جهت اجماع علماء تخصیص بزنیم یعنی اینکه بگوییم کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده فی صورة القبض.

جواب: باز روشن است که نیاز به تخصیص نیست زیرا عقد که در قاعده ذکر شده است علت تامه ضمانت نیست بلکه خود بخود قبض هم کنار آن مطرح است.

مطلب اول: تاریخچه این قاعده

جلسه 59 (سه‌شنبه، 99.10.09)                                           بسمه تعالی

مسألة: لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد ...، ص180

در جلسه 31 اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث کتاب البیع را در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة. در مبحث سوم (الکلام فی عقد البیع) که حدود 150 صفحه است مطالب مورد نظرشان را در سه مرحله ارائه می‌دهند: 1. خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع. 2. الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن. اکنون رسیدیم به مرحله سوم.

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

موضوع بحث در آخرین مرحله از مباحث مربوط به عقد بیع دربارۀ قاعده پر ثمره مقبوض به عقد فاسد است. (کلُّ عقدٍ یُضمَن بصحیحه یضمن بفساده)

مرحوم شیخ انصاری ابتدا یک طرح بحث دارند و بعد از آن وارد اصل بحث می‌شوند. می‌فرمایند اگر عقد فاسدی انجام شد دو حکم به دنبال دارد:

حکم اول: هیچ یک از طرفین آنچه را به دست آورده مالک نمی‌شود.

دلیل: ملکیت مقتضای عقد صحیح است و اینجا عقد صحیحی انجام نشده که ملکیّت بیاورد.

حکم دوم: اگر پول یا جنسی که به دستشان آمده تلف شد ضامن‌اند و باید مثل یا قیمت را بپردازد به چهار دلیل:

دلیل اول: اجماع.

مرحوم شیخ طوسی و به تبع ایشان مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم ابن ادریس حلّی ادعای اجماع بر ضمان کرده‌اند.

دلیل دوم: روایت نبوی مشهور که علی الید ما أخذت حتی تؤدی.

طبق مفاد این حدیث باید گفت هر فردی که مالی از دیگری نزدش باشد ضامن است.

اشکال: مرحوم نراقی در کتاب عوائد الأیام در نقد استدلال به دلیل دوم فرموده‌اند ضمانت یک حکم وضعی است در حالی که حدیث علی الید حکم تکلیفیِ وجوب أداء را بیان می‌کند لذا نمی‌توان برای اثبات ضمان به این حدیث تمسک کرد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این که روایت در مقام بیان حکم تکلیفی است یا وضعی، تصریح نشده لذا باید در کلمه "علی" و متعلَّق آن دقت نمود:

ـ هرگاه متعلَّق "علی" فعلی از افعال انسان باشد مانند "علیه الحج" یا "علیه الإعادة" این ترکیب، بر حکم تکلیفی دلالت می‌کند.

ـ هرگاه متعلق "علی"، شیء، عین خارجی یا مال باشد، چنین ترکیبی در صدد بیان حکم وضعی ضمان خواهد بود.

در روایت مذکور "علی" به "ما" تعلق گرفته و مقصود از "ما" مال و شیء خارجی است لذا روایت در صدد بیان حکم وضعی ضمان است.

شاهد بر دلالت حدیث بر حکم وضعی این است که فقهاء برای اثبات حکم وضعی ضمان بر صغیر و مجنون به این حدیث تمسک می‌کنند و روشن است که صغیر و مجنون حکم تکلیفی ندارند. البته اگر ید، سلطه و آسیب رساندن صغیر و مجنون به مال دیگری آن قدر ضعیف باشد که عرفا بر آن ید و سلطه صدق نکند دیگر صغیر و مجنون ضمانتی هم نخواهند داشت. زیرا در حدیث علی الید می‌فرماید "أخذت حتی تؤدی" دو فعل مذکور دلالت می‌کنند که فرد با توجه و اراده کاری انجام داده باشد در حالی که در مثل بچه شیرخواری که آسیبی به مال دیگران رسانده توجه و اراده صادق نیست.

دلیل سوم: روایت جمیل است در رابطه با أمة مبتاعة.

فرد کنیزی را خرید و با او مباشرت کرد و کنیز باردار شد، سپس فهمید کنیز دزدی بوده، این معامله باطل است و باید کنیز را به صاحبش برگرداند. اما بچه این کنیز ملحق به پدر است یعنی پدر این بچه همان خریدار مباشرت کننده است. و بچه هم حرّ خواهد بود. لذا چون ضرری به مالک اصلی کنیز رسیده، فقهاء می‌فرمایند خریدار باید قیمت عبد یک روزه را به مالک اصلی کنیز، پرداخت کند.

در این جا با اینکه خریدار، از نماء کنیز بهره‌مند نشده (نماء کنیز این است که عبد به دنیا بیاورد) لکن باز هم فقهاء می‌فرمایند خریدار ضامن است که قیمت عبد یک روزه را به مالک اصلی پرداخت کند، وقتی خریدار ضامن نماءِ کنیز باشد پس به طریق أولی ضامن خودِ کنیز خواهد بود.

اشکال: این روایت مفید برای استدلال در ما نحن فیه و اثبات ضمان نیست زیرا ضمان بر دو قسم است:

ضمان بالتلف: در مورد تلف خود بخودی است که از آن به تالف تعبیر می‌شود، مثل تلف خود بخودی مالِ غصبی نزد غاصب.

ضمان بالإتلاف: در مورد تلف عمدی است که از آن به متلَف تعبیر می‌شود.

مستشکل می‌گوید بحث ما در ضمان بالتلف است یعنی در قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد بحث می‌کنیم که اگر مقبوض به عقد فاسد خود بخود نزد فرد تلف شد ضامن است در حالی که این حدیث مربوط به ضمان بالإتلاف است زیرا خریدار، عمدا با کنیز مباشرت کرده و او را باردار نموده است و نماء و بهره‌مندی مالک اصلی از کنیزش را تلف نموده است. (نماءِ کنیز، به دنیا آوردن عبد است)

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصلا در حدیث بحث تلف نیست بلکه بحث احداث نماء و به وجود آمدن فرزندی است که البته قابلیّت استفاده برای خریدار را ندارد زیرا فرزند این کنیز حرّ و آزاد خواهد بود نه عبد؛ و إحداث نماء غیر قابل تملّک در حکم تالف (تلف خود بخودی است) نه تلف عمدی.

فافهم ظاهرا اشاره به این است که حدیث ظهور دارد در اینکه فرد خریدار عمدا مباشرت کرده و کنیز را باردار کرده است لذا این حدیث شامل مورد تلف خود بخودی، نمی‌شود بلکه حدیث صورت متلَف را می‌گوید پس حدیث شامل ما نحن فیه نخواهد شد.

جلسه 60 (چهارشنبه، 99.10.10)                                         بسمه تعالی

ثم إن هذه المسألة من فروعات ...، ص182، س1

دلیل چهارم: قاعده "کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده"

هر عقدی که صحیح واقع شدنش موجب ضمان شود اگر به نحو فاسد واقع شود هم ضمانت می‌آورد و هر عقدی که صحیحش ضمان آور نیست، فاسدش هم ضمان نخواهد آورد.

در رابطه با این دلیل و قاعده پنج مطلب را به تفصیل بیان می‌کنند:

1ـ تاریخچه این قاعده.

2ـ تبیین مفردات این قاعده. (معنای عقد، ضمان، کل، باء)

3ـ مدرک و دلیل این قاعده.

4ـ موارد نقض این قاعده.

5ـ ثمرات و احکام این قاعده (بیان هفت ثمره)

مطلب اول: تاریخچه این قاعده

می‌فرمایند این قاعده اصلا و عکسا (اصل: کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده. و عکس: ما لا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) به صورت دقیق اولین بار توسط مرحوم علامه حلی بکار رفته است اما در کلمات مرحوم شیخ طوسی هم اشاراتی دال بر این قاعده وجود دارد. می‌فرمایند حاصل کلام مرحوم شیخ طوسی هم این است که کسی که با قبض مال فرد دیگر، خود را ضامن پرداخت عوض واقعی (مثل یا قیمت که از آن تعبیر می‌شود به ثمن المثل در عقد صحیح) یا عوض جعلی (ثمن المسمی در عقد فاسد) می‌گرداند طبیعتا قبض او موجب ضمان خواهد شد.

البته از بعض کلمات مرحوم شهید ثانی در مبحث سبق و رمایه کتاب مسالک استفاده می‌شود در قبول این قاعده تأمل دارند.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

جلسه 35 (سه‌شنبه، 99.09.04)                                           بسمه تعالی

إذا عرفت هذا فلنذکر ...، ص130، س7

گفتیم در مطلب (مبحث) سوم کتاب البیع، (الکلام فی عقد البیع) سه مرحله از بحث وجود دارد، مرحله اول تمام شد.

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

می‌دانیم تفاوت عقد با ایقاع آن است که تحقق عقد وابسته به رضایت دو طرف است و توسط دو طرف ایجاد می‌شود لکن ایقاع یک طرفه است. در عقد اصطلاحا یک موجِب داریم (إنشاء کننده یا پیشنهاد دهنده و یک قابل (قبول کننده)، مثلا در عقد نکاح خانم موجِب است و آقا قابل. در این مرحله از بحث، سه مطلب دارند: 1. الفاظ مربوط به ایجاب. 2. الفاظ مربوط به قبول. 3. شرائط ایجاب و قبول.

مطلب اول: الفاظ مربوط به ایجاب

نسبت به ایجاب در عقد بیع، چهار لفظ را بررسی می‌کنند:

لفظ یکم: بعتُ

نسبت به لفظ بیع و صیغه بعتُ می‌فرمایند این لفظ از اضداد است یعنی هم دلالت بر معنای خریدن می‌کند هم فروختن لکن کثرت استعمال آن در معنای فروختن سبب شده به نوعی ظهور در معنای فروختن پیدا کند. پس بعتُ یعنی فروختم. لذا به اجماع فقهاء استفاده از لفظ بعتُ در ایجاب عقد بیع صحیح و بلا إشکال خواهد بود.

لفظ دوم: شریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است لکن نسبت به اینکه می‌توان از آن در ایجاب بیع استفاده نمود یا خیر دو قول است:

قول اول: دال بر ایجاب است.

با لفظ شریتُ می‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به دو دلیل:

دلیل اول: فروختن، معنای موضوع‌له لفظ شریتُ است چنانکه از جمعی از اهل لغت نقل شده است.

دلیل دوم: تمام استعمالات قرآنی این لفظ در معنای فروختن بکار رفته است مانند: "وَ شَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ"

قول دوم: دال بر ایجاب نیست. (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری قول دوم را می‌پذیرند که با لفظ شریتُ نمی‌توان ایجاب بیع را محقق نمود به سه دلیل:

دلیل اول: کثرت استعمالات عرفی آن در معنای خریدن است پس استعمال در معنای فروختن اندک است لذا چنین ظهوری ندارد.

دلیل دوم: چون این لفظ از اضداد است لذا برای رساندن معنای بیع و فروختن نیاز به قرینه دارد و بدون قرینه مجمل و بی فائده است.

دلیل سوم: در استعمالات حدیثی و کلام قدماء از فقهاء به عنوان لفظ ایجاب مطرح نشده است.

لفظ سوم: ملّکت.

می‌فرمایند ملّکتُ هم مانند لفظ بیع ظهور قوی دارد در معنای ایجاب بیع به سه دلیل: 1. اجماع. 2. کثرت استعمال عرفی در معنای فروختن. 3. وضع لغوی. شاهد بر این سه دلیل هم تعریف بیع در کلمات فقهاء است که می‌گویند البیع، التملیک بالعوض.

اشکال: مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه می‌فرمایند کلمه ملّکت وضع شده برای إفادة معنای هبه، و حتی اگر بدون قرینه و به طور مطلق بکار رود، معنای هبه به ذهن تبادر می‌کند.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول داریم این لفظ اگر بدون قرینه بکار رود مشترک معنوی است بین تملیک در مقابل عوض (بیع) یا تملیک بدون عوض (هبه) لکن اگر بگوید ملّکتُک هذا الکتاب بعوضٍ، اضافه نمودن قید "بعوضٍ" باعث اختصاص آن به بیع می‌شود.

البته استفاده از کلمه "عوض" هم باعث اشتباه به هبه معوضه نخواهد شد زیرا مفهوم حقیقی جمله ملّکتک بعوض بیع است چنانکه در تعریف بیع به "مبادلة مال بمال" و "تملیک عین بعوضٍ" گذشت. پس اگر کسی بگوید "ملّکتُک بعوضٍ" و مقصودش هبه معوضه باشد حکم چنین مسأله‌ای مانند آنجا است که برای اجرای یک عقد از لفظ غیر مرتبط با آن عقد استفاده کند و فقط نیتش مطابق با مفاد عقد باشد؛ که گفتیم آنچه عقد را محقق می‌کند لفظ است و نیت اثری در تعیّن عقد ندارد. لذا در اینجا که فقط نیت او هبه معوضه است اما الفاظ (ملّ:تک بعوضٍ) مربوط به معنای بیع، هبه معوّضه واقع نخواهد شد. مگر اینکه کسی قائل باشد اشکال ندارد برای هبه معوضه به جای وهبتک بعوض از لفظ غیر مرتبط با آن (ملّکتک بعوضع) استفاده شود و صرف نیت هبه معوضه کافی باشد هر چند صیغه ملکتک بعوض ظهور در بیع داشته باشد.

نتیجه: تعبیر ملّکتک بعوضٍ ظهور در بیع و فروختن دارد.

لفظ چهارم اشتریت است که خواهد آمد.

جلسه 36 (چهارشنبه، 99.09.05)                                        بسمه تعالی

و أمّا الإیجاب ب‌إشتریت ...، ص132، س10

لفظ چهارم: اشتریتُ

این لفظ هم از الفاظ اضداد است و فروختن و خریدن بکار می‌رود. نسبت به إنشاء ایجاب عقد با "اشتریت" هم دو قول است:

قول اول: جواز ایجاب بیع با إشتریتُ

این قول را می‌توان به کسانی نسبت داد که در تعبیر از الفاظ ایجاب در عقد بیع فرموده‌اند: "بعتُ و ملّکتُ و شبههما" یا "ما یقوم مقامهما" زیرا در مقصود از این تعبیر سه احتمال است:

احتمال اول: مقصود از "شبه بعتُ"، فقط شریت باشد.

این احتمال مردود است زیرا شریت و اشتریت تفاوتی با یکدیگر ندارد که مقصودشان از شبه بعت فقط شریت باشد.

احتمال دوم: مقصود از "شبههما" معنای بعت و ملّکت در سایر زبانها و لغات باشد برای کسی که عربی نمی‌داند.

می‌فرمایند این احتمال أبعد از قبلی است. زیرا فقهاء در این تعبیرشان در مقام بیان الفاظ ایجاب در زبان عربی هستند نه سایر لغات.

احتمال سوم: مقصود از شبههما کلمات مرادف و هم معنای با بعت و ملکت است که شریت و اشتریت باشد.

این احتمال در مقصود فقها از عبارت شبههما صحیح است.

قول دوم: عدم جواز ایجاب بایع با أشتریتُ (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری ایجاب بیع با این لفظ را قبول ندارند چنانکه با لفظ "شریتُ" هم قبول نفرمودند. ایشان نقدی به قول اول دارند:

اشکال قول اول: لفظ اشتریت هم مانند شریت نمی‌تواند به عنوان ایجاب بیع قرار گیرد به همان سه دلیلی که در شریت بیان شد. مخصوصا که اشکال در اینجا شدیدتر است زیرا کلمه شریت در قرآن فقط به معنای فروختن بکار رفته است (وَ مِنَ النَّاسِ مَنْ یَشْرِی نَفْسَهُ ابْتِغَاءَ مَرْضَاةِ اللَّهِ، سوره مبارکه بقره 207) اما اشتریت در قرآن استعمال نشده است.

نتیجه اینکه کلمه "اشتریتُ" از اضداد است و انحصار و ظهور در یکی از فروختن یا خریدن ندارد لذا مجمل است و بدون قرینه لفظیه دال بر ایجاب بیع نخواهد بود.

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة برای جواب از این اشکال و تصحیح استفاده از اشتریتُ به عنوان ایجاب عقد، فرموده‌اند:

در مسأله سوم خواهد آمد که بعضی معتقدند در بیع، ایجاب باید مقدم بر قبول باشد یا غالبا در استعمالات عرفی مقدم بر قبول است، پس همین که اشتریت در عقد بیع ابتدا مطرح شود و بعد از آن قبول بیاید دلالت می‌کند که مقصود از آن ایجاب است نه قبول پس همین تقدیم اشتریتُ بر قبولِ در عقد، قرینه است بر ایجاب بودن آن لذا می‌تواند ایجاب عقد واقع شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: ابتدای صفحه 126 گفتیم که عقد لفظی باید تمام محتوایش با الفاظ محقق شود، پس این الفاظ عقد هستند که باید بر مقصود دلالت کنند نه نیت قلبی و یا قرائن حالیه، بله اگر قرینه لفظیه وجود داشت می‌پذیرفتیم لکن شما می‌خواهید از قرینه حالیۀ ابتدائیتِ لفظ اشتریتُ، عقد بیع را محقق سازید و چنین چیزی صحیح نخواهد بود.

إلا أن یدّعی أن ما ذکر سابقا ... ص 133، س 7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است در دفاع از مرحوم فاضل جواد گفته شود الزام فقهاء به استفاده از الفاظ برای تحقق عقد، مخصوص تعیین نوع عقد و تمییز و تشخیص این عقد از عقد دیگر است که مثلا عقد بیع است نه اجاره یا هبه، اما استفاده از قرائن حالیه برای تشخیص موجِب از قابل (بایع از مشتری) اشکال ندارد. در پایان می‌فرمایند و فیه اشکال که این توجیه هم کارآیی ندارد زیرا به چه دلیل می‌گویید الزام فقها نسبت به صراحت لفظی در عقد بیع، مخصوص تعیین نوع عقد است نه تشخیص موجب و قابل.

أما القبول فلا ینبغی الإشکال ... ص133، س 13

مطلب دوم: الفاظ مربوط به قبول

دومین مطلب در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) بررسی یازده لفظ از الفاظ مربوط به قبول، در سه قسم است:

قسم اول: الفاظی که صحت آنها اجماعی است.

مانند: قبلت، رضیت، اشتریت، شریت، ابتعت، تملّکت و ملکت.

 

جلسه 37 (شنبه، 99.09.08)                                               بسمه تعالی

اما بعتُ فلم ینقل إلا...، ص134، س1

قسم دوم: لفظ بعتُ مورد پذیرش نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قبول در بیع با لفظ بعتُ محقق نمی‌شود، زیرا هرچند این کلمه هم از اضداد است یعنی هم به معنای فروختن است هم خریدن، اما چنانکه در "اشتریت" گفتیم اینجا هم می‌گوییم لفظ "بعتُ" نه در قرآن و روایات و نه در عبارات فقهاء و نه در استعمالات عرفی به عنوان لفظ قبول، مورد توجه قرار نگرفته بلکه این لفظ ظهور دارد در ایجاب و فروختن نه قبول. (فقط از مرحوم یحیی بن سعید حلی که کتاب نزهة الناظر ایشان را سابقا معرفی کردم در الجامع للشرایع نقل شده که قائل به تحقق قبول با بعتُ هستند)

سپس می‌فرمایند اصلی ترین لفظ برای تحقق قبول در باب بیع همان "قبلتُ" است زیرا مانند الفاظ دیگر دو وجهی و دارای دو معنای متضاد نیست، شاهد بر اختصاص این لفظ به بُعد قبول در عقد این است که اصلا عرفا معنا ندارد مشتری وارد مغازه شود به ابتداءً بگوید "قبلتُ" زیرا باید مطلبی یا پیشنهادی مطرح شود تا طرف مقابل بگوید "قبلتُ". مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این نکته را در بحث از ترتیب بین ایجاب و قبول توضیح بیشتری خواهیم داد.

قسم سوم: الفاظی که نسبت به آنها متوقف‌اند.

در مورد الفاظی مثل أمضیتُ، أجزتُ، أنفذتُ، و امثال اینها مرحوم شیخ انصاری متوقفند و می‌فرمایند در آنها دو وجه است که حکم کنیم به جواز بیان قبول با این الفاظ یا عدم جواز.

فرعٌ" لو أوقعا العقد ...، ص134، س10

نکته: استفاده طرفین از الفاظ مشترک

اگر بایع و مشتری هر دو از لفظ یکسان استفاده کردند مثلا گفتند اشتریتُ، و تعیین اینکه کدام‌یک موجِب و کدام‌یک قابل هستند اختلاف پیدا کردند تکلیف چیست؟ می‌فرمایند ممکن است این اختلاف به دو شکل تصویر شود:

یکم: اختلاف در قصد

(طبق نظر کسانی که معتقدند اشکالی ندارد در عقد بیع اول قبول مطرح شود سپس ایجاب) عمرو می‌گوید هر چند من بعد از زید گفتم اشتریتُ اما مقصودم ایجاب بیع بود، پس موجِب، من هستم.

دوم: اختلاف در تقدّم و تأخر

(طبق نظر کسانی که می‌گویند تقدیم ایجاب بر قبول لازم است) زید می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجِب هستم و عمرو هم می‌گوید من اول گفتم اشتریتُ پس من موجب هستم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این صورت داخل است در مسأله تداعی از مسائل باب قضا، زمانی که دو نفر هر دو مدعی باشند باید قسم بخورند و اگر هر دو قسم خوردند اصل تحقق بیع پذیرفته است اما آثار مختص به موجِب و قابل (بایع و مشتری) بر هیچ‌یک مترتب نمی‌شود، لذا به عنوان مثال اگر مورد معامله، حیوان باشد، امتیاز خیار حیوان به هیچ‌کدام تعلّق نخواهد گرفت.

مسألة" المحکیّ عن جماعة ...، ص135

گفتیم در مرحله دوم (الفاظ ایجاب و قبول) سه مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول و دوم بررسی الفاظ ایجاب و قبول بود که تمام شد.

مطلب سوم: شرائط ایجاب و قبول در عقود

سومین مطلب در بحث از الفاظ ایجاب و قبول بررسی هفت شرط است:

شرط اول: عربیّت صیغه عقد

سؤال این است که آیا عربیّت در صیغه عقود شرط است؟

جواب: می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: عربیّت شرط عقد است.

جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و سید عمید الدین أعرجی (م754ه‍) قائل‌اند صیغه عقد باید عربی باشد. به سه دلیل:

دلیل اول: تأسّی به رسول خدا

محقق ثانی در جامع المقاصد، ج4، ص59 می‌فرمایند پیامبر خاتم صلی الله علیه و آله و سلم الگوی مردم هستند، ایشان و اهل بیت به زبان عربی عقود را إنشاء می‌کردند ما هم باید چنین کنیم. (آیه 21 سوره احزاب می‌فرماید "لَقَدْ کَانَ لَکُمْ فِی رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ")

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل واضح البطلان است زیرا وجوب تأسی به حضرت در امور عادی مانند غذا و مَرکَب نیست. مخاطبین حضرت عرب زبان بوده‌اند لذا ایشان باید به عربی سخن می‌گفته‌اند.

جلسه 38 (یکشنبه، 99.09.09)                                            بسمه تعالی

و لأنّ عدم صحته ...، ص135، س4

دلیل دوم: قیاس اولویت

دومین دلیل بر اشتراط عربیّت در عقود این است که گفته شده عقد بیع اگر به صیغه مضارع باشد نه ماضی با اینکه عربی است باز هم باطل است، پس به طریق أولی صیغه عقد به غیر عربی صحیح نمی‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این دلیل هم ضعیف است زیرا:

اولا: اینکه استفاده از صیغه مضارع در عقد صحیح نیست چه ارتباطی به عربی یا فارسی بودن دارد.

ثانیا: فساد عقد با صیغه مضارع به این جهت است که دلالت بر انشاء نمی‌کند و صرفا إخبار از آینده و یک وعده است در حالی که صیغه ماضی، انشاء و ایجاد است، چه اشکال دارد با صیغه ماضی غیر عربی هم بتوان این انشاء را انجام داد.

دلیل سوم: عدم صدق عقد بر غیر عربی

گفته شده بر استفاده از الفاظ غیر عربی در معامله، عقد صدق نمی‌کند.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ضعیف ترین دلیل است زیرا تجارة عن تراض که در قرآن می‌فرماید بر معامله در هر زبانی صادق است وقتی به صیغه ماضی باشد.  *

قول دوم: صحت عقود به هر زبانی (شیخ)

مرحوم شیخ انصاری همین قول دوم را انتخاب می‌کنند.

و هل یعتبر عدم اللحن ...، ص135، س9

نکته: پاسخ به سه سؤال

بعد از بیان اصل مسأله یک بحث فرضی دارند و می‌فرمایند طبق قول کسانی که عربیّت را در صیغه عقود شرط سه سؤال باید پاسخ داده شود:

سؤال اول: اشتباه در آداء الفاظ عقد

اگر صیغه عربی را به اشتباه بیان کرد (اللحن: الخطأ فی الإعراب) مثل اینکه بجای بِعتُ گفت بِئتُ یا بَعتُ یا بجای زوّجتُ گفت جوّزتُ، حکم چیست؟

می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ انصاری نظرشان این است که غلط أداء نمودن صیغه عقد مطلقا مضر به عقد است زیرا کسانی که عربی بودن عقد را شرط می‌دانند باید به حالتی اکتفاء نمود که عقد کاملا صحیح باشد و الا در غیر این صورت شک می‌کنیم عقد صحیح واقع شده یا نه؟ أصالة الفساد می‌گوید این عقد مؤثر نیست.

قول دوم: مرحوم فخر المحققین می‌فرمایند تلفظ غلطِ صیغه عقد بر دو گونه است:

گونه اول: اگر غلط در  أداء هیئت و اعراب باشد اشکال ندارد چون مقصود روشن است.

گونه دوم: اگر غلط به ماده برگردد یا به عبارت دیگر باعث تغییر معنا شود مانند اینکه بجای زوّجتُ بگوید جوّزتُ، باطل است مگر اینکه از تعلّم و یادگیری صیغه عقد و یا توکیل عاجز باشد.

سؤال دوم: عربیّت تمام أجزاء عقد

آیا در عقد باید فعل و تمام متعلقات آن را به عربی گفت یا فقط عربی بودن فعل کافی است؟ به عنوان مثال اگر بگوید: بعتُک این کتاب را به ده درهم تکلیف چیست؟

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است که مبتنی بر دو مبنا است:

قول اول: همه أجزاء عقد باید به عربی باشد.

قول دوم: رکن عقد همان فعل است و سایر متعلقات جزء عقد نیست لذا عربی بودن آنها لازم نیست.

مرحوم شیخ اینجا بین این دو قول قضاوت نمی‌کنند اما از مطالبشان در شرائط عوضین استفاده می‌شود که سایر متعلقات را هم جزء عقد می‌دانند.

سؤال سوم: توجه به قواعد ادب عربی

آیا لازم است تفصیلا به زوایای صیغه عقد در زبان عربی آشنا باشد و نقش فعل و فاعل و مفعول را در صیغه عقد بداند و متوجه باشد که تُ در بعتُ ضمیر متکلم است، یا همین که اجمالا بداند در زبان عربی بِعتُ به معنای فروختم است کفایت می‌کند؟

اینجا هم دو قول است:

قول اول: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند دانستن خصوصیات لازم است زیرا وقتی عقد به عربی خوانده شود باید بداند که چه می‌گوید و چه معنایی را ایجاد می‌کند و اگر قواعد مربوط به آن لغت و صیغه را نداند می‌گویند عربی نمی‌داند و نمی‌تواند به عربی صیغه را جاری کند.

قول دوم: اجمال کفایت می‌کند و علم تفصیلی لازم نیست.

مرحوم شیخ تمایلشان به قو ل دوم است اما باز هم می‌فرمایند اگر عربیت را شرط بدانیم احتیاط توجه به خصوصیات صیغه است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به حاشیة المکاسب مرحوم سید کاظم یزدی (صاحب عروة)، ج1، ص87 ذیل این مطلب دو نکته دارند:

یکم: بیان دلیل چهارمی که به نظر ایشان عجیب و غریب ترین کلام است. (و أغرب منها ما قیل من أن غیر العربی ...)

دوم: بیان استدلالی است در تأیید قول مرحوم شیخ انصاری مبنی بر عدم لزوم عربیت در عقد. (قوله: فالأقوى صحته بغیر العربی‌. أقول: لا ینبغی الإشکال فیه کیف و إلّا اشتهرت اشتهار الشمس فی ...)

جلسه 39 (دوشنبه، 99.09.10)                                            بسمه تعالی

مسألة: المشهور کما عن ...، ص138

شرط دوم: ماضویّت

دومین شرط از شرائط هفت‌گانه‌ای که در مطلب سوم بررسی می‌فرمایند اعتبار ماضویت در صیغه عقد است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مسأله دو قول است:

قول اول: لزوم ماضویت در صیغه عقد. (مشهور)

مشهور فقهاء می‌فرمایند عقد باید به صیغه ماضی باشد به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع               دلیل دوم: صراحت ماضی در إنشاء و ایجاد بیع و عدم صراحت مضارع و امر در إنشاء. توضیح مطلب:

ـ صیغه مضارع به معنای وعده دادن و إخبار است و حکایت از یک امر تحقق یافته و انشائی نمی‌کند علاوه بر اینکه کاربرد فعل مضارع در قصد إنشاء خلاف متعارف و استعمالات عرفی است که معمولا با صیغه ماضی انجام می‌شود.

ـ صیغه امر هم به معنای استدعاء و طلب است نه إنشاء و ایجاد قطعی لذا وقتی بایع بگوید "إشترِ منّی" معلوم نیست فرد مقابل قبول کند.

ـ اما صیغه ماضی کاملا دلالت می‌کند بر قصد قطعی تحقق، ایجاب و انشاء یک امر و شیء.

صیغه مضارع را نمی‌توان انشاء در آینده دانست زیرا در استعمالات عرفی متعارف نیست و ماهیت انشاء با وعده منافات دارد.

قول دوم: ماضویت لازم نیست.

جمعی از جمله مرحوم قاضی ابن برّاج (در دو کتابشان با عنوان الکامل و المهذّب) ماضویت در صیغه عقد را لازم نمی‌دانند، به سه دلیل:

اولا: أدله‌ای مانند أحل الله البیع، تجارة عن تراض و أوفوا بالعقود نسبت به قید ماضویت اطلاق دارد یعنی نفرموده أوفوا بالعقود إذا کانت بضیغة الماضی؛ عند الشک هم به أصالة الإطلاق این أدله تمسک می‌کنیم و عقد به غیر صیغه ماضی را تصحیح می‌کنیم.

ثانیا: روایات باب بیع عبد آبق و بیع شیر در پستان حیوان با صیغه مضارع را جایز می‌دانند و با تنقیح مناط نتیجه می‌گیریم تفاوتی بین بیع در این دو مورد با سایر موارد مانند بیع کتاب، نیست.  *

ثالثا: روایاتی است در باب نکاح که عقد نکاح با صیغه امر را جایز می‌دانند، لذا اگر در نکاح که از ابواب دماء و فروج است که شارع نهایت احتیاط را دارد، إجراء عقد با صیغه غیر ماضی جایز است به طریق أولی إجراء بیع با صیغه غیر ماضی جایز خواهد بود.

مرحوم شیخ انصاری بدون توجه به سه دلیل قول دوم می‌فرمایند اگر فعل مضارع بدون نیاز به قرینه، صراحت در معنای إنشائی داشته باشد این قول دوم قوی است و الا فلا.

فتأمل ... ص 139، س3

ظاهرا اشاره به این نکته است که ماهیت صیغه مضارع با إنشاء بودن منافات دارد الا اینکه با قرینه‌ای بتواند چنین معنایی برداشت کرد که آن هم مربوط به قرینه می‌شود نه صیغه مضارع. به عنوان نمونه گفته می‌شود جمله خبریه در مقام إنشاء آکد در وجوب است که این دلالتِ بر إنشاء و وجوب با قرینه محقق می‌شود.

نتیجه اینکه ممکن است بتوانیم به مرحوم شیخ انصاری نسبت دهیم اعتقاد به قول اول را.

 مسألة: الأشهر کما قیل ...، ص140

شرط سوم: ترتیب بین ایجاب و قبول

در این مطلب مرحوم شیخ ضمن دو مطلب، نظریه خودشان در رابطه با لزوم یا عدم لزوم و جواز یا عدم جواز در تقدیم قبول بر ایجاب بیان می‌کنند: 1. حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع. 2. حکم تقدیم قبول در غیر بیع

مطلب اول: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع

مرحوم شیخ در این بحث چهار قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: لزوم تقدیم ایجاب بر قبول

قائلین به این قول با استدلال به سه دلیل معتقدند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول:

دلیل اول: آیات

موضوع در آیاتی مانند: "أحل الله البیع" و "تجارة عن تراض" و "أوفوا بالعقود"، چیزی است که بین مردم به عنوان بیع و تجاره و عقد شناخته می‌شود، و متعارف بین مردم این است که اول ایجاب را انجام می‌دهند بعد قبول را، و اگر غیر از این باشد یعنی قبول مقدم بر ایجاب شود غیر متعارف است و شک داریم آیا با تقدیم قبول بر ایجاب می‌توان بیع را محقق نمود یا نه؟

به عبارت دیگر آیا عقدی که در آن، قبول بر ایجاب مقدم است می‌تواند محقق کننده انتقال ملکیت باشد یا خیر؟

اصالة الفساد می‌گوید این عقد فاسد است زیرا یقین داریم تا قبل عقد ملکیت منتقل نشده بود بعد از عقدِ با تقدیم قبول شک داریم، ملکیت محقق شد یا نه می‌گوییم اصل عدم تحقق انتقال ملکیت و فساد این عقد است.

دلیل دوم: تبعیت قبول از ایجاب

قبول تابع و فرع بر ایجاب است و تا ایجاب محقق نشده، قبول عملی غیر عقلایی است زیرا هنوز پیشنهادی مطرح نشده که مورد قبول یا رد قرار گیرد.

دلیل سوم: اجماع

شهید اول در غایة المراد از مرحوم شیخ طوسی در کتاب الخلاف نقل کرده‌اند که شیخ ادعای اجماع نموده‌اند بر این مسأله.

قول دوم: جواز تقدیم قبول، مطلقا

تقدیم ایجاب بر قبول لازم نیست و اگر قبول هم مقدم شود بیع صحیح است.

این قول ابتدا دلیل سوم قول اول یعنی اجماع را رد می‌کند سپس دو دلیل می‌آورند:

نقد ادعای اجماع:

اولا: آنچه را که شیخ طوسی بر آن ادعای اجماع کرده‌اند این است که اگر در بیعی ایجاب مقدم شود بر قبول به اتفاق همه علماء صحیح است؛ اما این عبارت شامل صورتی نمی‌شود که قبول مقدم شود بر ایجاب.

ثانیا: اگر هم ادعای اجماع مرحوم شیخ در کتاب خلاف را بپذیریم چنانکه در کتاب بیع مبسوط هم چنین ادعایی مطرح شده، اشکال این است که خود مرحوم شیخ در کتاب النکاحِ مبسوط می‌فرمایند چه در نکاح و چه در بیع می‌توان قبول را بر ایجاب مقدم نمود.

نتیجه اینکه ادعای اجماع معارض دارد و این دو ادعا به تناقض تساقط می‌کنند.

اما دو دلیل بر قول دوم:

دلیل اول: عموماتی مانند أحل الله البیع، هم شامل تقدیم ایجاب بر قبول می‌شود هم شامل تقدیم قبول بر ایجاب. و آیه یا روایتی هم نداریم که این عموم و شمول را تخصیص بزند و مختص به جایی بداند که ایجاب مقدم شده باشد.

دلیل دوم: تمسک به قیاس اولویت.

روایاتی در باب نکاح داریم از جمله روایت أبان بن تغلب و روایت سهل ساعدی که می‌گوید تقدیم قبول بر ایجاب در باب نکاح جایز است پس با وجود احتیاط شارع در باب نکاح باید گفت به طریق أولی در باب بیع تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است.

روایت اول: أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ، قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللّٰهِ علیه السلام: کَیْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: «تَقُولُ: أَتَزَوَّجُکِ مُتْعَةً عَلىٰ کِتَابِ اللّٰهِ وَ سُنَّةِ نَبِیِّهِ صلى الله علیه و آله لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً کَذَا وَکَذَا یَوْماً، وَ إِنْ شِئْتَ کَذَا وَ کذَا سَنَةً بِکَذَا وَ کَذَا دِرْهَماً، وَ تُسَمِّی مِنَ الْأَجْرِ مَا تَرَاضَیْتُمَا عَلَیْهِ- قَلِیلًا کَانَ أَمْ کَثِیراً فَإِذَا قَالَتْ: نَعَمْ، فَقَدْ رَضِیَتْ، فَهِیَ امْرَأَتُکَ، وَ أَنْتَ أَوْلَى النَّاسِ بِهَا». قُلْتُ: فَإِنِّی أَسْتَحْیِی أَنْ أَذْکُرَ شَرْطَ الْأَیَّامِ. قَالَ: «هُوَ أَضَرُّ عَلَیْکَ» قُلْتُ: وَکَیْفَ؟ قَالَ: «إِنَّکَ إِنْ لَمْ تَشْتَرِطْ، کَانَ تَزْوِیجَ مُقَامٍ، وَلَزِمَتْکَ النَّفَقَةُ فِی الْعِدَّةِ، وَکَانَتْ وَارِثَةً، وَلَمْ تَقْدِرْ عَلىٰ أَنْ تُطَلِّقَهَا إِلَّا طَلَاقَ السُّنَّةِ.

روایت دوم: مرحوم نوری در مستدرک وسائل از عوالی اللئالی نقل کرده‌اند که مشابه آن در کافی از محمد بن مسلم هم نقل شده است: عَوَالِی اللآَّلِی، رَوَى سَهْلٌ السَّاعِدِیُّ: أَنَّ النَّبِیَّ صلی الله علیه و آله و سلم جَاءَتْ إِلَیْهِ امْرَأَةٌ فَقَالَتْ یَا رَسُولَ اللَّهِ إِنِّی قَدْ وَهَبْتُ نَفْسِی لَکَ فَقَالَ لَا إِرْبَةَ لِی فِی النِّسَاءِ فَقَالَتْ زَوِّجْنِی بِمَنْ شِئْتَ مِنْ أَصْحَابِکَ فَقَامَ رَجُلٌ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ زَوِّجْنِیهَا فَقَالَ هَلْ مَعَکَ شَیْ‌ءٌ تُصْدِقُهَا فَقَالَ وَ اللَّهِ مَا مَعِی إِلَّا رِدَائِی هَذَا فَقَالَ إِنْ أَعْطَیْتَهَا إِیَّاهُ تَبْقَى وَ لَا رِدَاءَ لَکَ هَلْ لَکَ شَیْ‌ءٌ مِنَ الْقُرْآنِ فَقَالَ نَعَمْ سُورَةُ کَذَا وَ کَذَا فَقَالَ زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌.

قول سوم تفصیل مرحوم شیخ انصاری است که خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* مراجعه شود به کتاب اصول فقه، جلد2، مقصد سوم مباحث حجج، آخرین مورد که بحث قیاس است. ببینید جهت حجیت قیاس اولویت چیست و تفاوت با تنقیح مناط را بیان کنید.

جلسه 40 (سه‌شنبه، 99.09.11)                                           بسمه تعالی

و التحقیق أن القبول ... ص 143، س 1

قول سوم: تفصیل مرحوم شیخ

مرحوم شیخ انصاری بین سه دسته از الفاظ قبول که عبارت‌اند از: 1ـ قبلتُ و رضیتُ. 2ـ صیغه امر بِعنی. 3ـ اشتریت و ملکت و ابتعت، در حکم جواز تقدیم، تفاوت قائل‌اند و یک تفصیل سه قسمتی بیان کرده و می‌فرمایند الفاظ قبول سه قسم است:

قسم اول: در قبلتُ و رضیتُ تقدیم جایز نیست

می‌فرمایند: اگر قبول به لفظ قبلت و رضیت باشد تقدیم قبول بر ایجاب در باب بیع صحیح نیست به سه دلیل:

دلیل اول: تمسک به اجماع.

دلیل دوم: بیعی که شارع حلال دانسته به همان معنای متعارف بین مردم است که اول ایجاب می‌آید سپس قبول، لذا اگر در جایی قبول مقدم شد شک داریم در صحت یا فساد عقد و أصالة الفساد در معاملات می‌گوید این عقد فاسد است.

دلیل سوم: می‌فرمایند کلمه "قبلتُ" که یکی از دو رکن معاوضه و معامله است، دو ویژگی دارد که باعث می‌شود تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نباشد:

ویژگی اول: قبلتُ گفتنِ مشتری به معنای قبول تملیک بایع است. یعنی مشتری با گفتن قبلتُ تملّک (و دریافت) می‌کند کتاب را.

ویژگی دوم: مشتری با گفتن قبلتُ، پول خودش را هم به بایع تملیک نموده است و دیگر خود را مالک این پول نمی‌داند.

با وجود این دو ویژگی، مقدم شدن قبول و تملّک مشتری معنا ندارد زیرا تملیک پول توسط مشتری متوقف بر تملیک کتاب توسط بایع است. مانند اینکه به کسی که شما را دعوت به منزلش ننموده است بگویید دعوت شما را می‌پذیرم.

بله اگر قبول صرفا به معنای اعلام رضایت بود ممکن بود بپذیریم که با تقدیم قبول بر ایجاب صرفا اعلام می‌کند رضایت خود را نسبت به مالکیت کتاب یا نسبت به دعوت شدن، لذا اشکال ندارد اعلام رضایت کند نسبت به تملیکی که بایع بعدا انجام می‌دهد در حالی که در عقود چنین نیست بلکه گفتن قبلت در عقود نه فقط به معنای رضایت بلکه به معنای تملّک و دریافت یک جنس است و تملّک هم فرع بر تملیک می‌باشد یعنی تا بایع کتابش را به مشتری تملیک نکرده قبول کردن تملیک از طرف مشتری صحیح نیست.

و من هنا یتضح فساد... ص 144، س11

نکته: اعتقاد علامه بحر العلوم به جواز تقدیم و نقد آن

مرحوم شیخ انصاری ذیل دلیل سوم می‌فرمایند: حال که ثابت کردیم استفاده از کلمه قبلتُ مقدم بر ایجاب صحیح نیست، بطلان کلام علامه بحر العلوم مرحوم طباطبائی روشن می‌شود.

مرحوم علامه بحر العلوم بنا به نقل مرحوم فاضل جواد، فرموده‌اند اشکالی ندارد که لفظ قبلتُ بر ایجاب مقدم شود. ایشان ادعای تبعیت قبول و متفرع شدن آن بر ایحاب را باطل می‌دانند. دلیلشان این است که می‌فرمایند تبعیت سه تفسیر دارد و باید ببینیم مقصود فقها از تبعیت در اینجا کدام تفسیر است:

تفسیر اول: تبعیت یک لفظ از لفظ دیگر در اعراب.

عالمان ادب می‌گویند برخی الفاظ در اعراب تابع الفاظ دیگراند مثل اینکه صفت تابع موصوف یا معطوف تابع معطوف علیه است.

اینکه فقها می‌گویند قبول تابع ایجاب است قطعا این تفسیر مورد نظرشان نیست زیرا أحدی از فقها چنین چیزی نفرموده است.

تفسیر دوم: تبعیت قصد از قصد.

در فقه گفته می‌شود قصد قربت تابع و به دنبال قصد نماز باید بیاید و الا نماز باطل است، اینجا هم گفته شود قصد قبول توسط مشتری تابع قصد ایجاب توسط بایع است.

این تفسیر هم قطعا مقصود فقها نبوده زیرا قصد و نیت فرد در معامله مورد توجه نیست و افراد نمی‌توانند نسبت به یکدیگر ذهن خوانی کنند بلکه آنچه مهم است ظهور لفظی است که بیان می‌کند.

تفسیر سوم: تبعیت فرضی و تنزیلی.

یعنی اینکه گفته‌اند قبول تابع ایجاب است یعنی فرد قابل باید خود را در جایگاه کسی ببیند که چیزی به او عرضه شده و می‌خواهد قبول کند. لذا اگر ایجاب قبل از قبول باشد، فبها المراد اما اگر قبول قبل از ایجاب هم باشد مهم این است که قابل، فرض کند چیزی به او عرضه شده و او می‌خواهد قبول کند. مثال می‌زنند به اینکه از کنار فقیری در خیابان عبور می‌کنید او بدون مقدمه به شما می‌گوید هر چه به من بدهی راضی هستم و تو را دعا می‌کنم، این مقدم شدن قبول از جانب فقیر اشکالی ندارد زیرا فرض کرده که شما به او چیزی خواهید داد.

مرحوم علامه بحر العلوم می‌فرمایند تبعیت به همین معنای سوم است لذا تقدیم قبول بی اشکال خواهد بود البته در صورتی که اجماع محقق و ثابتی در مسأله نباشد و الا اگر اجماع تعبدی داشته باشیم بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، تابع اجماع خواهیم بود.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر صرفا فرض و تنزیل کنیم که چیزی به ما داده خواهد شد و به تبع آن اعلامِ قبول کنیم، این إعلام قبول صرفا اعلام رضایت است به إعطائی که در آینده از طرف بایع (موجِب) محقق خواهد شد نه قبولی که تمام کننده عقد است و در دلیل سوم ثابت کردیم صرف اعلام رضایت دلالت بر انشاء نمی‌کند بلکه صرفا إخبار از رضایت به انتقال مالکیت در آینده است.

لیس المراد ... مقصود ما این نیست که لزوما باید یک شیء و امری (إعطاءِ موجِب) در خارج اتفاق بیافتد تا رضایت به آن صحیح باشد یا رضایت بایع به إعطاءِ در ذهن تصویر شود تا رضایتِ به آن صحیح باشد، ما چنین چیزی نمی‌گوییم که نیاز به توضیحات مرحوم علامه بحرالعلوم باشد که فرمودند فرض می‌کنیم بایع إعطاء کرده و ما با گفتن قبلتُ اعلام رضایت به آن می‌کنیم و بعد مثال به فقیر زدند.  *

بلکه مقصود از رضایتی که در معنای قبول وجود دارد، قبول و رضایتی است که رکن عقد و تمام‌کننده معامله می‌باشد، پس رضایتی کارساز است که با إعلام آن معامله تمام شود نه رضایتی که تابع و منتظر تحقق إعطاء و ایجاب از جانب بایع یا اعلام رضایت بایع باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب صفحه 193 عبارت شیخ انصاری که فرموده‌اند "أنّ أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أو لأصل الرضا به" را اشتباه نسّاخ می‌دانند و صحیح آن را چنین بیان می‌کنند که:

"أن أصل الرضا بشیء تابع لتحققه فی الخارج أولاً قبل الرضا به".

البته به گونه‌ای مطلب را توضیح دادیم که نیاز به این توجیه هم نباشد.

جلسه 41 (چهارشنبه، 99.09.12)                             بسمه تعالی

و مما ذکرنا یظهر ...، ص145، س10

قسم دوم: تقدیم قبول با صیغه امر جایز نیست.

مرحوم شیخ انصاری در قسمت دوم تفصیلشان می‌فرمایند با مطالب مطرح شده روشن می‌شود که تقدیم قبول با لفظ امر مانند اینکه مشتری بگوید بِعنی هذا الکتاب، صحیح نخواهد بود زیرا لفظ امر نهایتا دلالت دارد بر اعلام رضایت از خرید کتاب و طلب و تقاضای فروش آن توسط بایع، و به هیچ وجه دلالت بر إنشاء ندارد، در حالی که محور تحقق بیع مسأله إنشاء و جزمیّت در نقل و انتقال کالا و پول است و ممکن است بایع کتابش را نفروشد. نتیجه اینکه انشاء بیع با لفظ امر محقق نمی‌شود.

نقد أدله قول به جواز تقدیم قبول با صیغه امر

در مقابلِ مرحوم شیخ، جمعی از فقهاء قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر هستند. مرحوم شیخ دو دلیل آنها را بیان و نقد می‌کنند.

دلیل اول: ادعای اجماع.

مرحوم شیخ طوسی در المبسوط فی فقه الإمامیة ادعا فرموده‌اند به اجماع فقهاء تقدیم قبول بر ایجاب در صورتی که لفظ قبول با صیغه امر إجراء شود، جایز است.

نقد: مرحوم شیخ انصاری با نقل عبارات فقهاء مخالفِ جواز، نشان می‌دهند این ادعای اجماع باطل است.

دلیل دوم: قیاس اولویت

بعضی با تمسک به دو روایت در باب نکاح و سپس استفاده از قیاس اولویت، قائل به جواز تقدیم قبول با لفظ امر شده‌اند. بیان قیاس اولویت چنین است که وقتی در باب نکاح با وجود سخت‌گیری های شارع در دماء و فروج و أعراض می‌بینیم تقدیم قبول با لفظ امر جایز است پس به طریق أولی در باب بیع هم جایز خواهد بود.

روایت اول: روایت سهل ساعدی از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم که متن کامل روایت دو جلسه قبل ذکر شد.

در این روایت فردی به پیامبرعرض می‌کند "زوّجنیها" یعنی شما به وکالت از من این خانم را به عقد نکاح من درآورید، پس با اینکه مرد در عقد نکاح قابل است نه موجِب اما این فرد قبول نکاح را با صیغه امر ابتداءً و قبل از تحقق ایجاب، مطرح کرده است.

مرحوم شیخ انصاری علاوه بر اینکه در باب نکاح هم تمسک به این دو روایت را صحیح نمی‌دانند دو اشکال به این روایت مطرح می‌کنند:

اشکال اول: جمله مذکور، صیغه قبول نیست.

می‌فرمایند این روایت در باب نکاح هم دلالتش تمام نیست چه رسد به سرایت آن به باب بیع. روایت ثابت نمی‌کند با لفظ امر می‌توان قبول را مقدم بر ایجاب نمود لذا قبول نداریم که لفظ امر در این روایت همان قبول در صیغه نکاح باشد زیرا بعد از اینکه حضرت صیغه ایجاب را فرمودند: "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" شاید قبول دوباره مطرح شده و دیگر مفید برای استدلال شما نباشد.

مؤید این که "زوّجنیها" در کلام مرد قبول شمرده نمی‌شود، این است که در روایت که جریان را مفصل نقل کرده اول مرد می‌گوید زوّجنیها سپس مطالب دیگر و صحبتهایی دربارۀ مهریه مطرح می‌شود که اگر کلام حضرت "زَوَّجْتُکَهَا عَلَى مَا مَعَکَ مِنَ الْقُرْآنِ‌" بخواهد ایجاب باشد برای زوّجنیها و قبول آن مرد، لازم می‌آید فاصله طولانی بین قبول او و إجراء صیغه ایجاب، و فاصله طولانی هم مبطل عقد است. پس حتما بعد از ایجاب قبول دوباره بیان شده است و اکتفاء به زوّجنیها در کلام ابتدایی آن مرد نشده باشد.

اشکال دوم: قیاس به باب بیع مع الفارق است.

علی فرض اینکه در باب نکاح بتوان با لفظ امر قبول را مقدم نمود، باز هم نمی‌توان به قیاس اولویت تمسک نمود و در بیع هم همین کلام را گفت زیرا اگر هم بپذیریم که در باب نکاح شارع اجازه داده قبول به لفظ امر بر ایجاب مقدم شود به جهت خصوصیت خاص در این باب است که به بیع ارتباط ندارد.

خصوصیت این است که در نکاح چون زن باید ایجاب را بگوید ممکن است حیا مانع شود، لذا شارع اجازه داده اول مرد قبول را بگوید، این خصوصیت حیا و خجالت هم ارتباطی به باب بیع ندارد که به قیاس اولویت در باب بیع هم بگوییم قبول با لفظ امر مقدم شود.

روایت دوم: روایت أبان بن تغلب. مستدل می‌گوید در این روایت آمده اگر مرد ابتدا قبول را مطرح کند نکاح صحیح است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این روایت آمده بعد از اینکه مرد، قبول را به صیغه أتَزَوَّجکِ إنشاء کرد، اگر زن بگوید نعم نکاح صحیح است در حالی که به اجماع فقهاء ایجاب در نکاح نمی‌تواند لفظ نعم باشد.

(البته باید توجه داشت هر دو روایت سندا ضعیف است. به خصوص روایت سهل ساعدی که منبع آن مجامیع اهل سنت مانند صحیح بخاری است.) سپس مرحوم شیخ عباراتی از قائلین به عدم جواز و قائلین به جوازِ تقدیمِ قبول به لفظ امر نقل می‌فرمایند.

 

جلسه 42 (شنبه، 99.09.15)                                              بسمه تعالی

و کیف کان فقد عرفت ... ص 149، س 4

مرحوم شیخ انصاری در پایان قسمت اول و دوم تفصیلشان به یک جمع‌بندی اشاره می‌کنند سپس وارد بحث از قسم سوم در تفصیلشان می‌شوند:

نکته: جمع‌بندی مطالب قبل

می‌فرمایند تا اینجا چند مطلب روشن شد:

الف: قول أقوی در تقدیمِ قبول با لفظ امر در بیع، عدم جواز است.

ب: حتی اگر تقدیم قبول با لفظ قبلتُ را بپذیریم در مورد تقدیم قبول با لفظ امر مشهور باید معتقد به عدم جواز باشند، زیرا چنانکه در صفحه 138 گذشت مشهور قائل‌اند به اشتراط ماضویت در عقد بیع لذا نمی‌تواند به لفظ امر واقع شود.

ج: آنچه تا اینجا گفتیم بر اساس مبنای مشهور بود که شرائط خاصی در عقد بیع مطرح می‌کنند مانند لزوم استفاده از لفظ خاص و لزوم ماضویت.

اما به نظر ما چنانکه در معاطاة هم بیان شد، مقصود از بیع همان بیع عرفی است بدون الزام به استفاده از ماده یا هیئت خاص و حتی در معاطات هم أصالة اللزوم را جاری کردیم و آن را مفید لزوم دانستیم، لکن در بیع لفظی می‌گوییم تنها شرط برای حکم به لزوم این است که اجماع بر عدم لزوم قائم نباشد. فقط در دو مورد اجماع داریم بر عدم لزوم در بیع:

1ـ بیع بدون هرگونه لفظی محقق شود.

2ـ در خصوص استفاده از یک لفظ یا هیئت خاص اجماع بر عدم جواز باشد.

در این دو مورد می‌گوییم بیع لفظی مفید لزوم نیست اما در غیر از این دو مورد یعنی هر جایی که شک کردیم آیا بیعی که صحیح محقق شده مفید لزوم هست یا نه، أصالة اللزوم جاری خواهد بود.

در مورد استفاده از هیئت امر در لفظ قبول هم گفتیم که شیخ طوسی در مبسوط تصریح بلکه ادعای اجماع در صحت آن دارد.

فتأمل: مقصود این است که در مورد لفظ امر همین مقدار هم احتیاج به استفاده از اجماع مورد ادعای شیخ طوسی نداریم زیرا گفتیم مهم این است که اجماع بر عدم جواز نداشته باشیم نه اینکه جواز استفاده از ماده یا هیئت خاص، اجماعی باشد.

قسم سوم: اشتریت، ابتعت و ..

اگر قبول با لفظ اشتریت و ابتعت و تملّکت بیان شود أقوی، جواز چنین عقد بیعی است.

دلیل: در قسم اول تفصیل گفتیم قبول با لفظ قبلتُ نمی‌تواند مقدم شود، زیرا در معنای قبلتُ پذیرش و مطاوعه وجود دارد و مطاوعه و پذیرش هم بدون وجود فعلی قبل از آن بی معنا است. اما در الفاظی مانند اشتریت اشکال ندارد که قبول مقدم شود.

در توضیح دلیل خودشان می‌فرمایند در معامله کاری که بایع و مشتری یا همان موجِب و قابل انجام می‌دهند مشترک است یعنی هر کدام یک تملیک و یک تملّک دارند و نتیجه آن هم انتقال مالکیت است. مهم نیست که اول بایع ایجاب را بگوید و کتاب را به مشتری تملیک کند یا اول مشتری قبول را بگوید و پول را به بایع تملیک کند. بارها گفته‌ایم نکته مهم و محوری در تحقق عقد بیع، إنشائی بودن گفتار و رفتارِ موجب و قابل است. اینکه اول بایع تملیک کتاب را انشاء کند یا اول مشتری تملیک پولش را انشاء کند تفاوت ندارد بلکه وقتی مشتری ابتدا می‌گوید اشتریت در اصل می‌خواهد پولش را در مقابل کتاب به بایع تملیک کند تا بایع هم کتاب را به او تملیک نماید.

پس هر یک از مشتری و بایع دو کار انجام می‌دهند: إدخال (تملّک) و إخراج (تملیک)

توضیح إدخال: وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب، إدخال پولش در ملک بایع را با همین فعل و سخنش فهمانده و محقَّق ساخته و بایع هم وقتی ایجاب را می‌گوید (بعتُک هذا الکتاب بعوض) إدخال کتاب در ملک مشتری را با تعبیر "بعوضٍ" فهمانده است.

توضیح إخراج: (عکس إدخال) وقتی مشتری ابتدا می‌گوید إشتریتُ هذا الکتاب بعشرة دراهم، از تعبیر بعشرة دراهم فهمیده می‌شود که این ده درهم را در مقابل کتاب از مالش خارج ساخته و وقتی بایع گفت بعتک هذا الکتاب همین سخن و رفتار او بیانگر إخراج کتاب از اموالش در مقابل ده درهم است.

جلسه 43 (یکشنبه، 99.09.16)                                           بسمه تعالی

و حینئذٍ فلیس فی حقیقة ...،‌ص150، س11

قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه ادبی نحوی بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی نحوی: معنای مطاوعه در ابواب ثلاثی مزید

مرحوم رضی الدین استرآبادی در شرح شافیه ابن حاجب، ج1، ص103 در تعریف معنای مطاوعه می‌فرمایند: لمطاوعة فی اصطلاحهم التأثر وقبول أثر الفعل، سواء کان التأثر متعدیا ، نحو : علمته الفقه فتعلمه: أی قبل التعلیم، فالتعلیم تأثیر والتعلم تأثّر وقبول لذلک الأثر، وهو متعد کما ترى ، أو کان لازما ، نحو : کسرته فانکسر : أی تأثر بالکسر ...

ابن هشام انصاری (م761ه‍) در مغنی اللبیب عن کتب الأعاریب، ج2، ص521، می‌نویسد: إنما حقیقة المطاوعة أن یدل أحد الفعلین على تأثیر ویدل الآخر على قبول فاعله لذلک التأثیر .

چند باب از ثلاثی مزید دلالت بر معنای مطاوعه و قبول اثر دارد:

1. تفعّل: کسرتُ الکوز، فتکسّر.

2. تفاعل: باعدتُه، فتباعد.

3. انفعال: قطعتُه، فانقطع.

4. افتعال، جمعتُه، فاجتمع.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه مطلب قبل می‌فرمایند در معنای حقیقی لفظ اشتریت قبول و مطاوعه نهفته نیست و اینگونه نیست که حتما اشتریتُ، صیغه قبول باشد بلکه وقتی مشتری می‌گوید اشتریتُ دو صورت دارد:

صورت اول: ابتدا بایع می‌گوید بعتُک الکتاب بعشرة دراهم (بعوضٍ) سپس مشتری می‌گوید "اشتریتُ". (عقیب الإیجاب)

در اینجا عرف کلام مشتری را به عنوان قبولِ بیع، تلقّی می‌کند زیرا:

ـ معمولا إشتریتُ بعد از ایجاب می‌آید.

ـ و هنگامی که مشتری به عنوان إنشاءِ انتقالِ کتابِ بایع به ملک خودش، اشتریتُ می‌گوید، از قرینه متأخر بودنِ اشتریتُ، مطاوعه و مفهوم قبول محقق می‌شود. لذا "اشتریتُ" به عنوان قبول شناخته می‌شود.

صورت دوم: ابتدا مشتری می‌گوید "اشتریتُ الکتاب بعشرة دراهم" سپس بایع می‌گوید بعتک الکتاب. (الإیجاب المتأخر)

در این صورت صیغه "اشتریتُ" هیچ دلالتی بر قبول ندارد بلکه هر کدام از بایع و مشتری کاری مشابه هم انجام می‌دهند:

مشتری: پولش را به بایع تملیک می‌کند در إزاء التزام بایع به تملیک کتاب.

بایع: کتابش را به مشتری تملیک می‌کند در إزاء التزام مشتری به تملیک پول.

نتیجه اینکه در مدلول و معنای حقیقی اشتراء، قبول نیست بلکه قرائن دیگر مانند تأخر از ایجاب، کمک می‌کند که دلالت کند بر قبول چنانکه مرحوم علامه حلی و شهید ثانی به همین مطلب تصریح نموده‌اند.

فکلّ من رضیت و إشتریتُ ...، ص151، س9

اشتریتُ و رضیتُ از حیث دلالت بر انشاء و انتقال و از حیث دلالت بر قبول عکس یکدیگرند یعنی:

نسبت به "رضیتُ" می‌گوییم (چنانکه در قسم اول تفصیل گذشت) چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه است نمی‌تواند مقدم شود بر ایجاب، لذا اگر بر ایجاب مقدم شود نه به معنای إنشاء انتقال بیع است و نه می‌تواند مفید معنای قبول باشد چون چیزی قبلش مطرح نشده که مشتری بتواند با گفتن "رضیتُ" قبول کند.

نسبت به "اشتریت" چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

 

جلسه 44 (دوشنبه، 99.09.17)                                           بسمه تعالی

فإن قلت: إن الإجماع ...، ص151، س11

مرحوم شیخ انصاری در قسم سوم از تفصیلشان نسبت به "اشتریت" فرمودند چون حقیقتا به معنای قبول و مطاوعه نیست می‌تواند بر ایجاب مقدم شود و در صورت تقدّم بر ایجاب صرفا به معنای انشاء و انتقال ملکیّت است.

اشکال: مستشکل با ضمیمه سه نکته نتیجه می‌گیرد اشتریت اگر مقدم شود عقد بیع باطل است:

الف: به اجماع علماء هر عقدی دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول به معنای پذیرشِ ایجاب.

ب: فرمودید قبول و تملّک باید بعد از تملیک و ایجاب باشد و الا قبول و مطاوعه بی معنا است.

برای این نکته مثالی می‌آورند که اگر فردی لقطه و گمشده‌ای را در خیابان دید و آن را برداشت بر آن تملّک صادق نیست زیرا تملیکی وجود نداشته، لذا اگر هم به قصد تملّک آن را از زمین بردارد بر چنین کاری  عقد صادق نیست زیرا این تملّک به دنبال تملیک نبوده.

ج: شما معتقدید اگر اشتریت بعد از ایجاب بیاید به نوعی مفهوم قبول را می‌رساند اما اگر مقدم شود فقط دلالت بر إنشاء تملّک در مقابل تملیک دارد نه دلالت بر قبول و رضایت.

نتیجه: اشتریت اگر مقدم بر ایجاب شد هیچ دلالتی بر قبول ندارد لذا چنین عقدی فاقد رکن قبول در عقد است و باطل خواهد بود. مثل این است که بگوییم فردی که لقطه را برداشته مالک شود، و قطعا شما ملتزم به چنین حکمی نمی‌شوید.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند نسبت به رکن قبول در عقد آنچه مسلما به اجماع علماء وجودش لازم است (قدر متیقن از اجماع) تحقق محتوای رضایت به ایجاب است هر چند به همان نحو که ما توضیح دادیم و لازم نیست حتما قبول به معنای مطاوعه و پذیرفتن و انفعال در مقابل چیزی که از قبل اتفاق افتاده باشد. و این مقدار هم در تقدیم اشتریت بر ایجاب محقق است زیرا همین إنشاء تملیک توسط مشتری که مقدم شده نشان از رضایت او بر ایجاب بایع است.

مرحوم شیخ انصاری سپس می‌فرمایند: از مجموعه نکات، روشن شد که إنشاء و ایجادِ قبول، به وجود دو نکته نیاز دارد:

الف: متضمّن إنشاء نقل باشد. یعنی اعلام کند که مال خودش را به بایع منتقل کرده است. (تملیک)

ب: متضمن رضایت به انشاء بایع باشد یعنی راضی باشد به چیزی که بایع به او تملیک کرده. (تملّک)

با وجود این دو نکته دیگر اهمیت ندارد که قبول مقدم باشد یا مؤخر و لازم نیست قبول مشتری، نوعی اعلامِ انفعال و اثر پذیری و دنباله‌روی از ایجاب بایع باشد بلکه صرف دلالت بر رضایت به ایجاب بایع کافی است.

جمع‌بندی نظر مرحوم شیخ انصاری در مورد لفظ اشتریت بود می‌فرمایند نتیجه مطلب در قسم سوم این است که اگر قبول با لفظ اشتریت باشد تقدیم قبول بر ایجاب اشکالی ندارد و عبارات سایر فقها هم تنافی با این حکم ندارد. نظر سه تن از فقها را هم اشاره می‌کنند:

ـ مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در بحث تقدیم ایجاب بر قبول، صرفا از بطلان عقدی سخن گفته‌اند که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود و سپس ایجاب بیاید. این عبارت هم هیچ منافاتی ندارد با قول به جواز تقدیم "اشتریتُ" زیرا بطلان عقد به جهت تقدیم قبول با لفظ امر، تلازم ندارد با بطلان عقدی که قبولِ در آن با لفظ اشتریت مقدم شده باشد.

ـ مرحوم سید أبوالمکارم بن زهره در غنیة النزوع صرفا فرموده‌اند برای تحقق عقد، ایجاب و قبول لازم است و بیع معاطاتی و بیعی که در آن قبول با لفظ امر مقدم شود بر ایجاب را باطل دانسته‌اند. این هم منافاتی با صحت عقد در صورت تقدیم قبول با لفظ اشتریت ندارد.

ـ مرحوم حلبی هم در الکافی فی الفقه اصلا فتوا نداده‌اند به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول.

 و الحاصل تنها فقیهی که تصریح دارد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مرحوم ابن ادریس حلی و مرحوم ابن حمزه هستند و عجیب است که ایشان به شیخ طوسی نسبت می‌دهند ادعای اجماع را بر لزوم تقدیم ایجاب بر قبول، در حالی که الآن گفتیم مرحوم شیخ طوسی صرفا می‌فرمایند تقدیم قبول با لفظ امر باطل است و دلیلی بر صحتش نداریم و غیر از این (مثل تقدیم قبول با لفظ اشتریت) صحیح است به اجماع فقها. از مرحوم بن زهره عجیب است که چگونه نقل می‌کنند که شیخ طوسی مدعی اجماع بر بطلان تقدیم قبول است. یکی از دلائل عدم حجیت اجماع منقول همین است که در ما نحن فیه با اینکه فقط دو نفر معتقد به لزوم تقدیم ایجاب بر قبول هستند اما مرحوم ابن زهره به راحتی ادعای اجماع می‌کنند.

نعم در مواردی مانند اشتریت که تقدیم قبول را پذیرفتیم، اشکالی وارد است که مقصود از بیع در کلمات شارع بیع متعارف بین مردم است و متعارف این است که قبول بعد از ایجاب بیاید نه مقدم بر آن، این اشکال را باید پاسخ داد. (نتیجه نظریه‌شان را اشاره خواهند نمود)

تحقیق: مراجعه کنید به رسائل 1/184 مطالب مفصلی در رابطه با اجماع منقول دارند از جمله در تعبیری زیبا و دقیق می‌فرمایند: أنّ الإجماع فی مصطلح الخاصّة، بل العامّة الذین هم الأصل له و هو الأصل لهم ... .

جلسه 45 (سه‌شنبه، 99.09.18)                                           بسمه تعالی

ثم إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کل ... ص 153، س 10

در جلسه 39 که وارد بحث از شرط سوم (ترتیب بین ایجاب و قبول شدیم) گفته شد مرحوم شیخ انصاری در دو مطلب به بررسی مسأله می‌پردازند، مطلب اول حکم تقدیم قبول بر ایجاب در عقد بیع بود که تمام شد.

مطلب دوم: حکم تقدیم قبول بر ایجاب در غیر بیع

دومین مطلب در شرط سوم (ترتیب) بررسی ترتیب بین ایجاب و قبول در سایر عقود است. قبل از ورود به مطلب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام قبول

الفاظ قبول یا همان عمل قابل (مشتری) دو قسم است:

1ـ عمل قابل، إنشاء مستقل در مقابل موجِب نیست، بلکه صرفا قبول و رضایت به عمل موجِب است. مانند هبه غیر معوضه، رهن و قرض، که متّهب، مرتهن و مقترِض صرفا هبه و رهن و قرض را قبول می‌کنند و کسی که قرض یا هبه را می‌گیرد دیگر چیزی به طرف مقابل نمی‌دهد و هیچ انشائی در عمل او نیست.

2ـ عمل قابل، علاوه بر دلالت بر قبول و رضایت، إنشاء مستقلی در مقابل موجِب هم هست، وقتی قابل راضی به عمل موجِب بود خود نیز انشاء مستقل و عمل جداگانه‌ای دارد که تملیک مال باشد، مانند بیع، إجارة و نکاح. در اجاره وقتی موجِر منفعت یک ساله خانه را به مستأجر تملیک می‌کند، قابل و مستأجر هم در مقابل، مال الإجارة را ضمن یک إنشاء، به او تملیک می‌کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در غیر بیع از سایر عقود:

ـ هر جا عملِ قابل إنشاء مستقل باشد، قبول می‌تواند مقدم یا مؤخر از ایجاب باشد زیرا مثلا موجِر و مستأجر هر دو إنشاء یکسان (إدخال و إخراج) دارند و تفاوتی ندارد کدام‌یک مقدم شود.

_ اما هر جا عملِ قابل، صرفا اعلام رضایت و قبول است نه إنشاء مستقل، دو قول است:

قول اول: در این مورد هم تقدیم قبول اشکال ندارد زیرا می‌تواند نسبت به یک مسأله مترقَّب (مورد انتظار) که هنوز اتفاق نیافتاده اعلام رضایت کند و قبول را مقدم نماید. مثل اینکه ابتدا مرتهن قبول را مطرح کند و بگوید "رضیتُ برهنک هذا عندی" و سپس راهن ایجاب را به "رهنتُ" إنشاء نماید و عقد رهن کامل شود.

قول دوم: مرحوم شیخ می‌فرمایند اگر صرفا قبول و رضایت باشد باید قبل از آن ایجاب مطرح شده باشد تا معلوم باشد راضی به چه چیز است. در چنین مواردی إنشاء ایجاب همیشه فعل است و قبول انفعال، لذا در رهن، وقتی هنوز ایجاب مطرح نشده، بر قبول کردن، ارتهان و انفعال صدق نمی‌کند و به صرف اعلام رضایت، به قابل، مرتهن نمی‌گویند.

همچنین است در هبه و قرض تا زمانی که کسی به فرد چیزی را هبه یا قرض نداده اگر قبول کند بر او متّهِب یا مقترِض صدق نمی‌کند.

نسبت به عقد صلح هم می‌فرمایند دو صورت دارد:

صورت اول: اگر صلح نمودن بدون عوض باشد مانند اینکه فرد مصالحه کند بر اسقاط حقش یا تملیک کتابش به زید بدون دریافت چیزی، اینجا چون قبولِ محض است و إنشاء و دریافت عوض نیست، قبول در این قسم از صلح نمی‌تواند مقدم شود به همان دلیل که گفتیم ابتدا باید ایجاب بیاید و بعد از آن قبول محقق شود تا معلوم باشد چه چیزی را قبول می‌کند.

صورت دوم: اگر مصالحه از طرفین، انشاء سازش و صلح باشد که هر یک إنشاء کند تملیک مالی را در برابر دریافت چیزی یعنی مصالحه‌شان در مقابل دریافت عوض باشد، اینجا چون دو التزام مشابه و طرفینی می‌خواهد محقق شود، تفاوت ندارد کدام مقدم شود بلکه هر کدام ابتدا گفت صالحتُک، به حکم عرف و لغت، موجِب خواهد بود و فرد دیگر که بعد از او بگوید قبلتُ می‌شود قابل.

پس در این قسم تقدیم قبول معنا ندارد بلکه فردی که اول می‌گوید صالحتک موجِب است و اگر طرف مقابل هم بگوید صالحتک، این کلام او دیگر ایجاب نخواهد بود زیرا یک عقد دو ایجاب ندارد بلکه عقد به اجماع علما نیاز به قبول دارد پس فرد دوم باید بگوید قبلتُ.

نتیجه کلام در عقد صلح این می‌شود که می‌گوییم در صلح مطلقا تقدیم قبول جایز نیست زیرا در صورت اول صلح (بدون عوض) که تقدیم قبول بی معنا بود و در صورت دوم هم فرد آغاز کننده همیشه موجِب است نه قابل و قبول هم یا با لفظ رضیتُ باید محقق شود یا قبلتُ و این دو لفظ هم در مطالب قبل استدلال کردیم که نمی‌توانند مقدم شوند زیرا بدون تحقق ایجاب، قبول و رضایت نسبت به چیزی که نیست، بی معنا است.

 

جلسه 46 (چهارشنبه، 99.09.19)                                        بسمه تعالی

فتلخص مما ذکرنا أن القبول ... ص 155، س 14

مرحوم شیخ انصاری به خلاصه تمام مطالب در عقد بیع و سایر عقود از جهت جواز یا عدم جواز تقدیم قبول می‌پردازند.

اقسام تحقق قبول

تحقق قبول از جانب قابل دو صورت دارد:

صورت اول: علاوه بر معنای قبول و اعلام رضایت، متضمن انشاء و إعلامِ التزام هم هست، مثل التزام به نقل و تملیک مال به طرف مقابل یا قبول زوجیّت. این صورت دو قسم است:

قسم اول: التزامِ قابل هم سنخ و مانند التزامِ موجِب است. مثال این قسم فقط عقد صلح معوّضه است، که یک فعل طرفینی است و هر دو توافق بر یک امر دارند، موجب می‌گوید مصالحه کردم با تو بر تعویض هذا بهذا، قابل هم که می‌گوید قبلتُ یعنی قبول کرده همان مصالحه بر تعویض هذا بهذا را.

قسم دوم: التزام قابل هم سنخ التزامِ موجِب نیست و متغایر هستند. مانند بیع که قابل إنشاء می‌کند خریدن را و مشتری انشاء می‌کند فروختن را (بایع ملتزم به تملیک کتاب است و مشتری ملتزم به تملیک پول).

صورت دوم: قبولِ قابل صرفا إعلام رضایت به ایجابِ موجب است و متضمن إنشاء و ایجادِ عقد نیست. این صورت هم دو قسم دارد:

قسم اول: مواردی که قبول در آنها به معنای مطاوعه است، یعنی قابل علاوه بر رضایت داشتن، باید ایجابِ موجِب را بپذیرد. مانند رهن، هبه و قرض که مرتهن (گرو گیرنده)، متّهِب (هبه گیرنده) و مقترض (قرض گیرنده) باید علاوه بر رضایت به رهن و قرض، قول و قبولشان باید دال بر مطاوعه و اثر پذیری هم باشد.

قسم دوم: مواردی که قبول در آنها به صدق مطاوعه هم نیاز ندارد و صرفا تحقق رضایت کافی است، به این معنا که حتی پذیرش ایجاب هم مهم نیست بلکه همین که بدانیم راضی به ایجاب است کفایت می‌کند و حتی سکوتش هم می‌تواند عرفا نشانه رضایت به ایجاب باشد. مانند قبول در عقد وکالت و عاریه.

پس اقسام تحقق قبول چهار قسم شد، حال وارد اشاره به سه نکته در رابطه با این اقسام می‌شوند:

نکته اول: جواز تقدیم قبول

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جوازِ تقدیم قبول، فقط در قسم دوم از دو صورت است. توضیح مطلب:

ـ در قسم اولِ صورت اول که صلح بود هر کدام اول گفت صالحتک او موجِب است و دیگر تقدیم قبول معنا ندارد.

ـ در قسم دومِ صورت اول چنانکه گذشت تقدیم قبولی که به معنای إنشاء است هیچ اشکالی ندارد.

ـ در قسم اولِ صورت دوم هم که گفته شد مطاوعه و انفعال است، انفعال هم بدون فعلِ پیش از آن معنا ندارد لذا قبول در این حالت بدون ایجاب قبل آن بی معنا و بی فائده است.

ـ در قسم دومِ صورت دوم نیز که صرف رضایت بدون مطاوعه است، اگر از قبل هم رضایت فرد به وکالت را بدانیم همین که ایجاب وکالت خوانده شود عقد محقق می‌شود و رضایت قبلی وکیل کافی است، لذا تقدیم قبول بر ایجاب جایز خواهد بود.

نکته دوم: معیار تفکیک بین دو قسمِ صورت اول:

می‌فرمایند تشخیص و تمییز دو قسم در صورت اول با عرف است که تفاوت قائل شود بین اینکه التزام طرفین متناظر و هم‌سنخ است یا متغایراند.

نکته سوم: یک معیار برای شناخت بایع از مشتری

بایع کسی است با انتقال مالش به فرد دوم، التزامی برای او درست می‌کند که عوض آن را بپردازد.

مشتری کسی است که التزام مذکور را می‌پذیرد و به عوض آن مالش را به فرد اول می‌دهد.

به عبارت دیگر: کار اصلی بایع تملیک است که به تبع آن تملّک می‌کند مال مشتری را. و کار اصلی مشتری تملّک است که به تبع آن تملیک می‌کند مالش را به مشتری.

البته چنانکه در مطالب قبل اشاره شد در واقع رفتار بایع و مشتری شبیه یکدیگر است یعنی هر کدام یک تملیک (إخراج و واگذار کردن) و یک تملّک (إدخال و أخذ کردن) انجام می‌دهند، اما می‌توان به بیان مذکور، بین آن دو تفکیک نمود.

جلسه 47 (شنبه، 99.09.22)                                   بسمه تعالی

الموالاة بین ایجابه و قبوله ...، ص157

شرط چهارم: موالات ایجاب و قبول

در سومین مطلب از مطالب الفاظ ایجاب و قبول کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. سه شرط عربیّت، ماضویّت و ترتیب گذشت.

چهارمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول، موالات است. جمعی از فقها موالات بین ایجاب و قبول را شرط صحت عقد دانسته‌اند.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا عبارتی از مرحوم شهید اول در القواعد و الفوائد می‌آورند سپس به بیان نکاتی در رابطه با موالات می‌پردازند.

کلام مرحوم شهید اول:

مرحوم شهید اول سه مدعی دارند:

مدعای اول: فرموده‌اند الموالاة معتبرة فی العقد.

مدعای دوم: منشأ اعتبارِ اتصال و موالات در عقود، لزوم اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

این مدعا را مرحوم شیخ انصاری در نکته سوم توضیح خواهند داد.

مدعای سوم: ضمیمه نمودن موارد دیگری به عقود در اعتبار موالات، ایشان فرموده‌اند: الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه.

برای "نحوه" پنج مورد از فقه بیان می‌کنند (که شیوه جالب و مفید ایشان در این کتاب بیان نمونه‌های فقهی در مطالبشان است):

مورد اول: وقتی حاکم شرع مرتد را امر به توبه نمود، او باید بدون فاصله زمانی توبه کند و الا کشته می‌شود.

مورد دوم: موالات و اتصال بین جملات أذان که اگر فاصله زیاد شود أذان باطل است.

مورد سوم: موالات در قرائت نماز مثل حمد و سوره و نیز تشهد، لذا در أثناء قرائت اگر سکوت یا ورود به سوره دیگر کند مبطل است.

مورد چهارم: موالات بین قرائت امام در نماز جمعه و تکبیرة الإحرام مأموم، لذا اگر امام به رکوع رفت و مأموم هنوز تکبیرة الإحرام نگفته بود، مأموم دیگر نمی‌تواند اقتدا کند.

مورد پنجم: در فاصله بین چند بار تعریف و اعلام برای لقطه‌ و شیءای که پیدا کرده، موالات شرط است به این نحو که هر یک از دفعات، تکرار تعریف قبلی شمرده شود(رجوع کنید قواعد، قاعده 73 یک کلمه در انتهای عبارت شهید هست که شیخ نیاورده‌اند آن را معنا کنید)

بیان شش نکته:

مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل کلام مرحوم شهید اول شش نکته بیان می‌کنند که ضمن آن علاوه بر تبیین کلام ایشان، اشکالاتی به آن وارد می‌کنند و مدعای خودشان را هم تبیین می‌فرمایند:

نکته اول: لزوم موالات و تشخیص آن عرفی است

از آنجا که عقود، مرکب از ایجاب و قبول است که به تدریج و پشت سر هم محقق می‌شود، عرف می‌گوید باید بیان ایجاب و قبول پشت سر هم باشد و اگر فاصله زیادی بین اجزاء این مرکب بیافتد هیئت اتصالیه آن از بین می‌رود.

تشخیص اینکه چه مقدار فاصله زمانی مخلّ به موالات است و چه مقدار مخلّ نیست بر عهده عرف است و البته مواردش هم متفاوت است. یعنی عرف فاصله پنج دقیقه‌ای بین ایجاب و قبول را می‌پذیرد اما فاصله پنج دقیقه‌ای بین کلمات ایجاب که بایع می‌خواهد بگوید "بعتک هذا الکتاب بدینار" را نمی‌پذیرد و یا فاصله ده ثانیه‌ای در بیان هر یک از کلمات صیغه ایجاب را می‌پذرید اما فاصله ده ثانیه‌ای بین حروف یک کلمه از کلمات ایجاب را نمی‌پذیرد.

نکته دوم: ملکیت و لزوم فرع بر عقد است.

می‌فرمایند اینکه موالاة در عقد شرط است یا نه متوقف است بر انتخاب مبنا در چگونگی تحقق ملکیّتِ لازم در عقد:

مبنای اول: تحققِ ملکیتِ لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد است.

یعنی ابتدا باید عقد متعارف بین مردم محقق شود تا ملکیت لازمه بیاید.

بنابر این مبنا اگر بین ایجاب و قبول موالات نباشد، بیع عرفی محقق نشده لذا ملکیت لازم هم نخواهد آمد، پس شرط تحقق عقد لازم، رعایت موالات بین ایجاب و قبول است.

مبنای دوم: تحقق ملکیّت لازم در عقد، فرع بر تحقق عرفی عقد نیست.

یعنی ملاک تحقق ملک لازم، وجود ایجاب و قبول یا همان عقد نیست بلکه مهم این است که کار بایع و مشتری را مردم بیع و تجارت بدانند، در این صورت ملکیت لازمه می‌آید. بنابر این مبنا دیگر اهمیتی ندارد که بین ایجاب و قبول موالات وجود داشته باشد یا نه؟

 

جلسه 48 (یکشنبه، 99.09.23)                                           بسمه تعالی

و أما جعل المأخذ فی ذلک ...، ج159، ص12

نکته سوم: منشأ بودن إتصال بین مستثنی و مستثنی‌منه

مرحوم شیخ انصاری در سومین نکته از نکات شش‌گانه‌شان به بررسی مدعای دوم مرحوم شهید اول می‌پردازند.

مرحوم شهید اول ادعا فرمودند منشأ اعتبار اتصال و موالات بین ایجاب و قبول، اعتبار اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

نسبت به مقصود ایشان از این منشأیّت دو احتمال است:

احتمال اول: اولین موردی که جلب توجه نموده است. (مورد قبول مرحوم شیخ)

همیشه بیان یک قاعده کلی با در نظر گرفتن و استقصاء موارد و مصادیق آن بدست می‌آید و اولین موردی که جلب توجه می‌کند محور قاعده قرار می‌گیرد. اولین موردی که در مسأله موالات بین أجزاء جلب توجه نموده مسأله موالات بین مستثنی منه و مستثنی عند العرف بوده است لذا باقی موارد مشابه را به آن تشبیه نموده‌اند. این روش هم در موارد متعددی از کتاب القواعد و الفوائد شهید ثانی وجود دارد.

احتمال دوم: مهمترین مورد در اعتبار اتصال.

احتمال بعید داده می‌شود مقصود شهید اول این باشد که مهم‌ترین موضعی که ارتباط بین أجزاء از نظر عرف باید وجود داشته باشد مسأله موالات و ارتباط بین مستثنی و مستثنی منه است، گاهی اوقات عدم موالات بین آندو منجر به جملات کفر آمیز هم خواهد شد. مانند اینکه بگوید لا إله، بعد از ده دقیقه بگوید إلا الله، خب طبیعی است که مردم با شنیدن قسمت اول گمان می‌کنند او منکر خداست. پس حق و باطل و صدق و کذب در مواردی مبتنی بر اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است. این مورد که به جهت شدت اهمیت مورد توجه قرار گرفته بعد از آن در موارد دیگر هم عرف موالات را شرط دانسته است مانند قرائت در نماز و اذان و ... . جهت تعبیر مرحوم شیخ به بعید بودن این احتمال این است که همین اهمیت در موارد دیگری مانند مضاف و مضاف الیه وجود دارد.

نکته چهارم: اشکال به بعض مثالهای شهید

اینکه شهید اول فرمودند موالات بین استتابه حاکم شرع و توبه مرتد و همچنین بین قرائت امام و تکبیرة الإحرام مأموم لازم است ما هم قبول داریم اما اعتبار چنین موالاتی نه به حکم عرف بلکه به حکم نص خاص و در بعض موارد نص خاص و عقل است که اعتقاد به اسلام را به نحو مستمر لازم می‌شمارد، لذا در صورت انقطاع، إعادة در أقرب الأوقات لازم است.

نسبت به نماز جمعه هم حاکم به لزوم اتصال، عرف نیست بلکه نص خاص می‌گوید اجتماع به کیفیت مخصوص در نماز جمعه معتبر است و خلاف آن مخلّ به اجتماع و جمااعت جمعه است.

پس در فروع فقهی که ایشان بیان کردند و اینکه این فروع را متفرّع فرمودند بر حکم عرف به لزوم اتصال بین أجزاء، اشکال است.

نکته پنجم: معیار در تحقق موالات عرف است.

می‌فرمایند قبول داریم که معیار در تحقق موالات عرف است چنانکه در أجزاء نماز، قرائت و أذان چنین است.

نکته ششم: اشاره روایت سهل ساعدی

طبق روایت سهل ساعدی که در بحث ترتیب بین ایجاب و قبول در صفحه 148 کتاب (جلسه 41 جزوه) گذشت، باید گفت فاصله زیاد بین ایجاب و قبول اشکال ندارد. البته در صورتی که مانند بعضی، کلام صحابی "زوّجنیها" را صیغه قبول و کلام حضرت "زوّجتکها بما معک من القرآن" را صیغه ایجاب بدانیم لکن همانجا چنین برداشتی را نقد کردیم. البته تمسک به این روایت دو اشکال دارد:

اشکال اول: همین که قبول با لفظ امر مقدم شود مخالف اجماع علماء است.

اشکال دوم: (موهنٌ آخر) اینکه فاصله زیاد بین ایجاب و قبول افتاده هم مخالف فتوای فقهاء است.

فافهم: مشکل اصلی ضعف سند این روایت است، اگر سند و دلالت آن تمام بود به روایت عمل می‌نمودیم نه فتوای فقهاء.  *

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به توضیح مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص91.

القواعد و الفوائد را کتابشناسی کنید. با توجه به اینکه این نوع نگارش بین شیعه تا قبل شهید اول کم نظیر بوده این عناوین را مورد دقت قرار دهید: نام کامل کتاب، تاریخ تألیف، شیوه دسته بندی کلی در مطالب کتاب، موضوع کتاب، چند قاعده در این کتاب بیان شده، شیوه طرح مباحث در هر قاعده به چه نحو است، از نظرات اهل سنت هم استفاده شده یا نه.

کتاب شهید ثانی با عنوان "تمهید القواعد" را کتابشناسی کنید و شباهت‌های بین این دو کتاب را مورد تأمل و دقت قرار دهید.

جلسه 49 (دوشنبه، 99.09.24)                               بسمه تعالی

التنجیز فی العقد ...، ص 162، س2

شرط پنجم: تنجیز

پنجمین شرط از شرائط هفت‌گانه ایجاب و قبول تنجیز و حتمیّت در الفاظ عقود است. در این شرط پنج نکته بیان می‌کنند:

نکته اول: تحریر محل نزاع

روشن است که اگر عقد بیع را به صورت منجَّز و قطعی بیان کنند مانند "بعتک الکتاب بدینار"، صحیح خواهد بود اما اگر معلق و مشروط بیان کنند مانند اینکه بگوید "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض"، کتاب را به تو فروختم اگر بیماری فرزندم رفع شود، در این صورت عقد صحیح است یا نه؟ البته مقصود از تعلیق این نیست که حتما أداة شرط وجود داشته باشد حتی اگر أداة شرط هم نباشد اما محتوای عقد، یک محتوای معلّق باشد کفایت می‌کند. (چنانکه در انتهای صفحه 162 بیان خواهند کرد)

نکته دوم: أدله مشهور بر اشتراط تنجیز

مشهور فقهاء از جمله مرحوم شیخ طوسی، مرحوم علامه حلی و شهیدین فرموده‌اند عقود چه لازم (مانند بیع و اجاره) و چه جائز (مانند رهن و هبه) باید منجز و خالی از شرط بیان شود، و در غیر این صورت باطل است. قائلین به این قول هفت دلیل بیان نموده‌اند که مرحوم شیخ انصاری چهار دلیل را بیان می‌کنند (دو دلیل در همین نکته دوم و دو دلیل هم در نکته چهارم):

دلیل اول: اجماع.

فقهاء بالإتفاق فتوا می‌دهند به لزوم تنجیز در عقود. البته این فتوا را نه در بیع بلکه عموما در غیر باب بیع مانند وقف مطرح کرده‌اند. همچنین جمعی هم در باب وکالت شرط تنجیز را مطرح کرده‌اند، و می‌توانیم فتوای آنان به اشتراط تنجیز در عقد جائزی مانند وکالت را با قیاس اولویت و فحوی الخطاب به سایر ابواب خصوصا عقود لازم سرایت دارد به این بیان که وقتی در عقد جائزی مانند وکالت که حتی به لفظ خاصی هم نیاز ندارد و ذاتا قابلیت فسخ دارند، فقهاء سخت‌گیری می‌کنند و البته بر اساس نص خاص فتوا می‌دهند باید منجّز باشد به طرق أولی در عقود لازمه قائل به تنجیز خواهند بود.

مرحوم علامه حلی ضمن ادعای اجماع در مسأله، برای تنقیح آن دو مثال را مقایسه می‌کنند:

ـ "أنت وکیلی فی یوم الجمعه أن تبیع عبدی" تو وکیلی که در روز جمعه عبد مرا بفروشی.

ـ "أنت وکیلی، و لاتبع عبدی إلا فی یوم الجمعة"  تو وکیل من هستی، و عبد مرا نفروش الا در روز جمعه.

ایشان می‌فرمایند هر چند محتوای این دو جمله یکی است و یک نتیجه دارند لکن جمله اول چون همان محتوا را در قالب تعلیق بیان کرده لذا باطل است (تو وکیل من در فروش عبد هستی وقتی روز جمعه بیاید، تعلیق وکالت به آمدن روز جمعه)

دلیل دوم: تنافی با إنشاء

علامه حلی فرموده‌اند اشتراط منافات دارد با إنشاء و جزمیتی که در باطن إنشاء وجود دارد.

شهید ثانی و محقق ثانی فرموده‌اند شرطی که مجهول الحصول باشد مبطل عقد است مثل "إن کان لی فقد بعتُه" اگر این کتاب برای من باشد به تو فروختم، پس اگر شرط معلوم الحصول باشد مانند: بعتک الکتاب إن طلعت الشمس، مضرّ به عقد نخواهد بود.

بر خلاف آنان، مرحوم شهید اول در قواعد فرموده‌اند شرط و تعلیق مطلقا (چه معلوم الحصول چه مجهول الحصول) منافات با جزمیت و انشاء عقد دارد زیرا ماهیت شرط یعنی تعلیق، "اگر"، و احتمال عدم، هر چند علم داشته باشند به تحقق اما همین‌که صورت شرط و احتمال در بین می‌آید یعنی احتمال عدم هست و همین احتمال و "اگر"، مضرّ به عقد است.

اشکال: مرحوم شهید اول اشکالی به ادعای خودشان مطرح و پاسخ می‌دهند. می‌فرمایند ممکن است اشکال شود که در سه مورد در فقه ادعای اجماع داریم که شرط معلوم الحصول مضرّ به عقد نیست:

مورد اول: مشتری شک دارد لذا منکر مالکیّت بایع است، اگر بایع بگوید: "إن کنتُ مالکا فقد بعتُه"، عقد صحیح است.

مورد دوم: زید مدعی است وکیل خانمی در خواندن صیغه نکاح است، اگر طرف مقابل منکر وکالت او باشد، زید می‌تواند بگوید: إن کنتُ وکیلاً فقد زوّجتُکَها.

مورد سوم: مردی که می‌خواهد همسرش را طلاق دهد و خانم منکر همسری با او است، مرد می‌تواند بگوید: إن کانت زوجتی فهی طالق.

قلت: مرحوم شهید می‌فرمایند در این موارد هرچند با یک جمله شرطیه مواجهیم، اما در واقع هیچ احتمال و تعلیقی در بین نیست بلکه فرد فقط اخبار از واقع می‌کند از مالک بودن، وکیل بودن و زوج بودن. یعنی فرد مدعی است همین الان مالک، وکیل و زوج است نه اینکه واگذار به آینده کند که در آینده مالک یا وکیل و یا زوج بشود پس این موارد به این جهت که حقیقتا تعلیق نیست، صحیح‌اند.

جلسه 50 (سه‌شنبه، 99.09.25)                                           بسمه تعالی

و تفصیل الکلام ...، ص166، س7

نکته سوم: نظریه شیخ انصاری

ابتدا برای مسأله شانزده صورت تصویر می‌کنند سپس در چهار مرحله حکم این شانزده قسم را بیان می‌فرمایند. شرط دو قسم است:

قسم اول: معلوم الحصول. قسم دوم: محتمل (مجهول) الحصول. هر یک از این دو قسم هم دو صورت دارد: صورت اول: یا حصول آن در زمان حال است. صورت دوم: یا حصول آن در مستقبل است. تا اینجا چهار صورت شکل گرفت، شرط در هرکدام از این چهار صورت هم دو حالت دارد: حالت اول: یا شرط مصحّح عقد است. حالت دوم: یا شرط مصحح عقد نیست. (دو ضرب در چهار می‌شود هشت قسم)

شرط در هر کدام از این هشت قسم به دو شیوه أداء می‌شود: شیوه اول: شرطیت با صراحت و أداة شرط بیان شده. شیوه دوم: بدون صراحت بیان شده؛ پس مجموعا شانزده قسم تصویر شد.

مثال برای توضیح شرطِ مصحّحِ عقد: در صورتی عقد صحیح است که شیء مورد معامله شرعا قابلیت تملّک و تملیک داشته باشد مثلا خمر نباشد، یا فروشنده مالک جنس باشد و یا فروشِ کنیز زمانی صحیح است که أم ولد نباشد یا مشتری عبد نباشد یا نابالغ نباشد. "إن کنتَ بالغا بعتُک الکتاب بدینار". "بعتک الجاریة إن لم تکن أم ولد".

لیست صورتهای شانزده‌گانه:

1. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

2. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

3. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

4. معلوم الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

5. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

6. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

7. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

8. معلوم الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

9. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، با صراحت.

10. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد، بدون صراحت.

11. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، با صراحت.

12. مشکوک الحصول، در زمان حال، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

13. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، با صراحت.

14. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد، بدون صراحت.

15. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، با صراحت.

16. مشکوک الحصول، در مستقبل، مصحح عقد نیست، بدون صراحت.

مرحوم شیخ انصاری حکم این اقسام را در چهار مرحله بیان می‌کنند:

فما کان منها معلوم الحصول ... ص 167، س 6

مرحله اول: شرط معلوم الحصول در زمان حال، صحیح است.

هر شرطی که معلوم الحصول است و حصول آن در زمان حال محقق است (شماره‌های 1 تا 4) چنین عقدی صحیح است به دلیل اجماع.

مرحله دوم: شرط معلوم الحصول در مستقبل، باطل است.

چهار قسم ذیل شرط معلوم الحصول در مستقبل (شماره‌های 5 تا 8) که از آن به صفت هم تعبیر می‌شود، باطل است به دلیل اجماع.

هر چند این شرط با لزوم جزمیّت در عقد منافات ندارد و معلوم الحصول است اما تعلیق و تحقق در مستقبل، سبب بطلان عقد می‌شود.

مرحله سوم: شرط مشکوک الحصول که مصحّح عقد نیست.

چهار قسمی که شرط، مشکوک الحصول است و صحت عقد در واقع متوقف بر آن نیست (شماره‌های 11، 12، 15 و 16) به اجماع فقهاء چنین شرطی صحیح نیست. مثال: "بعتک الکتاب إن قدم الحاج".

جلسه 51 (چهارشنبه، 99.09.26)                                        بسمه تعالی

و ما کان صحة العقد ...، ص168، س10

مرحله چهارم: شرط مشکوک الحصول که مصحح عقد است.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به چهار قسمی که شرط مشکوک الحصول است و صحت عقد مبتنی بر وجود چنین شرطی است (شماره‌های 9، 10، 13 و 14) می‌فرمایند ظاهر کلمات اصحاب عدم جواز چنین شرطی است.

اما شیخ طوسی ابتدا از قول عامه فتوایی را نقل کرده‌اند که عبارتشان ظهور دارد در قبول آن.

ایشان نقل می‌کنند بعضی از اهل سنت مشروط بودن عقد به شروط مصحّح عقد را بی اشکال می‌دانند به این دلیل که این شرطی است که در اصل خداوند و شارع این را بیان کرده حتی اگر متبایعین هم شرط نکنند مالکیت یا بلوغ را و عبد یا أم ولد نبودن را، باز هم عقد در باطنش مشروط به این شرط هست. پس اگر هم متبایعین چنین شرطهایی که مصحح عقد است را مطرح کنند عقد صحیح خواهد بود زیرا در اصل شرط‌هایی را که شارع فرموده است را بیان کرده‌اند و این ضرری به عقد نمی‌رساند. چنانکه اگر لوازم عقد را شرط کنند مثلا بگوید بعتک الکتاب بشرط أن تسلّم لی الثمن، خب معلوم است که لازمه بیع تسلیم ثمن و مثمن است و چنین شرطی نه چیزی را اثبات می‌کند نه چیزی را نفی می‌کند.

پس هر چند عقد به صورت مطلق و بدون قید یا شرط مصحح عقد مطرح شود اما در واقع و عند الشارع مشروط به چنین شروطی هست و نیاز به گفتن نیست، اگر هم بگویند مخلّ به عقد نیست.

و هذا الوجه و إن لم ینهض ...، ص 169، س 6

مرحوم شیخ انصاری این ادعای شیخ طوسی را نمی‌پذیرند و می‌فرمایند شرطی که توسط شارع مطرح شده با آنچه متبایعین در عقد بیع مطرح می‌کنند متفاوت است. بله اگر تفاوت نداشت می‌پذیرفتیم که شرط مشکوک الحصول یا حتی معلوم الحصول استقبالی که مصحح عقد است هیچ ضرری به عقد ندارد و چه بسا گفتنش هم لغو باشد، اما تفاوت وجود دارد.

به عبارت دیگر آن شرط مشکوک الحصولِ مصححِ عقدی که متبایعین مطرح می‌کنند با آنچه شارع در واقع شرط کرده متفاوت است.

آنچه در واقع و نزد شارع مشروط است به بالغ بودن، اثر شرعی مترتب بر عقد یعنی انتقال ملکیت است.

اما آنچه در ظاهر و کلام متکلم (مثلا بایع) به عنوان شرط مطرح می‌شود إنشاء صیغه است که مشروط شده به بلوغ "إن کنتَ بالغا فقد بعتک الکتاب بدینارٍ". اگر بالغ باشی، با تو بیع انجام دادم و کتاب را به تو فروختم.

پس مشروط در واقع و کلام شارع با مشروط در ظاهر و کلام متکم متفاوت است. لذا چنین شرطی مضرّ به عقد خواهد بود.

به عبارت سوم: متکلم إنشاء و عقد را مشروط کرده به بلوغ در حالی که شارع انتقال مالکیت را مشروط کرده به بلوغ و انتقال ملکیت در کلام متکلم مشروط به چیزی نشده بلکه اصلا توجهی به آن نشده که بخواهد مشروط و معلق بر چیزی شود یا نه.

در انتها مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با رد کلام شیخ طوسی ثابت کردیم وجود شرط مشکوک الحصول مصحح عقد جایز نیست اما هر چند این دلیل شیخ طوسی بر جواز اشتراط به شرط مصحح عقد را رد نمودیم اما همین مخالفت ایشان با مشهور، ثابت می‌کند بین علماء اجماعی در مورد شرط مشکوک الحصول مصحح عقد وجود ندارد.

پس در شرط مشکوک الحصول مصحح عقد (مرحله چهارم) نمی‌توان به اجماع تمسک نمود.

مع أن ظاهر هذا التوجیه ...، ص169، س13

می‌فرمایند ظاهر توجیه و استدلال مرحوم شیخ طوسی برای اثبات جواز شرط مذکور این است که شرط کننده از حکم شارع اطلاع داشته باشد یا نه اهمیت ندارد، زیرا ایشان مقید نکرده‌اند که حتما باید علم به وجود چنین شرطی در شرع داشته باشد.

کلام شهید اول در قواعد نیز مؤید همین استظهار و برداشت از کلام شیخ طوسی است زیرا ایشان هم فرموده‌اند اشکالی ندارد که عقد معلّق و مشروط شود به شرطی که ذاتا در عقد وجود دارد مثل اینکه بگوید: "بعتک الکتاب إن قبلتُ" کتاب را به تو فروختم اگر قبول کردی، روشن است که تحقق هر عقدی ذاتا مشروط است به قبول و رضایت طرفین.

نکته دیگری که از این کلام شهید اول برداشت می‌شود نقد اجماعی بودن بطلان در مرحله چهارم است.

 

جلسه 52 (شنبه، 99.09.29)                                               بسمه تعالی

ثم إنّک قد عرفت ...، ص170، س2

نکته چهارم: بررسی جامع أدله اشتراط تنجیز

مرحوم شیخ انصاری در نکته دوم به دو دلیل از مشهور (اجماع و تنافی با إنشاء) اشاره فرمودند و همانجا گفتیم دو دلیل دیگر هم در نکته چهارم خواهد آمد. چهارمین نکته از نکات پنج‌گانه شرط تنجیز، به بررسی جامع چهار دلیل قائلین به اشتراط تنجیز در عقد می‌پردازند.

دلیل اول: اجماع (مورد قبول شیخ)

می‌فرمایند اجماع عمده‌ترین دلیل در مسأله است که به بررسی آن خواهیم پرداخت.

دلیل دوم: تنافی تعلیق با إنشاء

در نکته دوم به این دلیل اشاره شد که مرحوم علامه حلی فرمودند اشتراط در عقد با اصل إنشاء عقد منافات دارد، زیرا إنشاء یعنی تحقق و ایجاد که لازمه آن جزمیت و قطعیت است و اشتراط یعنی احتمال تحقق یا عدم تحقق و این دو سازگار نیستند.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این استدلال ایشان صحیح نیست، زیرا از ایشان سؤال می‌کنیم مقصودشان از إنشائی که با تعلیق منافات دارد چیست؟ دو احتمال است و هر دو مردود می‌باشد:

احتمال اول: مقصود همین الفاظی است که توسط موجِب و قابل به عنوان ایجاب و قبول بیان می‌شود.

می‌فرمایند این احتمال باطل است زیرا اگر مقصود از إنشاء همین الفاظ و مدلول و معنای آنها باشد که این محقق است و بیان شد و دیگر معلق و مشروط به آینده نیست. وقتی فرد می‌گوید: "بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض" صیغه عقد و إنشاء بیع همان "بعتک الکتاب" است که بیان شده، گفتنِ بعتُ که معلق بر آینده نشده است.

علاوه بر اینکه اصلا بحث در مدلول الفاظ و کلام نیست زیرا در هر عقدی الفاظ متفاوتی بکار می‌رود با اینکه انشاء یک مفهوم بیشتر ندارد لذا بعید است که مرحوم علامه حلی احتمال اول را اراده کرده باشند.

احتمال دوم: مقصود از إنشاء، ایجاد و تحقق ملکیت است علی کل تقدیر، یعنی در هر صورت باید انتقال ملکیت انجام و محقق شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مقصود چنین باشد تفاوتی بین إنشاء ملکیت به نحو منجّز (علی کل تقدیر) و معلق (علی تقدیر دون آخر) نیست و در هر دو صورت إنشاء محقق است زیرا در جمله "إن برئ ولدی من المرض" هم عرفا و عقلائیا انشاء هست، فرد می‌گوید اگر بیماری پسرم خوب شد در هر صورت که باشد کتاب را به تو فروختم. این هم یک امر محقق عند العرف و العقلاء است. شاهدش هم این است که وقتی دو روز از أداء ایجاب و قبول گذشت و فرزند بایع از مریضی نجات یافت، عرف میگوید مشتری می‌تواند به بایع مراجعه کند و بدون إنشاء دوباره ایجاب و قبول و بر اساس همان ایجاب و قبول تعلیقی کتاب را بگیرد و پول را بدهد.

این مسأله علاوه بر این نمونه عرفی، نمونه شرعی هم دارد مثل مسأله نذر که أداء نذرش را مشروط و معلق میکند بر خوب شدن فرزندش، یا مسأله وصیت که فرد در حیاتش در ثلث مالش وصیتی می‌کند و بعد از مرگش قبل از تقسیم ارث باید به وصیتش عمل شود، همچنین مثل تدبیر عبد که مولایش بگوید أنت حرٌّ دَبر وفاتی؛ همچنین مانند انتقال ملکیت در بیع صرف بعد از قبض نه صرف عقد.

دلیل سوم: لزوم انفکاک سبب از مسبب

سومین دلیل کلامی است از صاحب جواهر که قبل از بیان آن به دو مقدمه کوتاه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول، فلسفی: استحاله تخلف معلول از علت تامه

در فلسفه ثابت شده که اگر علت تامه محقق است قطعا معلول آن هم باید تحقق یافته باشد. اگر آتش موجود است، کاغذ خشک است و آتش روی آن افتاده، قطعا سوختن کاغذ که به عنوان معلول باید محقق شود. به عبارت دیگر تفکیک بین سبب و مسبب محال است. به عبارت سوم تخلّف معلول از علت محال است.

مقدمه دوم، فقهی: اسباب و مسببات در معاملات

در ابواب معاملات از ایجاب و قبول به سبب و از نتیجه و اثر شرعی آن به مسبب تعبیر می‌شود. پس ایجاب و قبول در بیع می‌شود سبب و انتقال ملکیت می‌شود مسبب.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: رابطه ایجاب و قبول با تحقق ملکیت در عقد مانند رابطه سبب و مسبب است و اگر سبب محقق شد باید مسبب هم بدنبال آن بیاید و این مسأله در عقد منجز، تمام است اما در عقد معلق سبب آمده و مسبب هنوز محقق نشده لذا مستلزم تخلف سبب از مسبب و محال است.

جلسه 53 (یکشنبه، 99.09.30)                               بسمه تعالی

و فیه بعد الغضّ ...، ص170، س14

دلیل سوم از مرحوم صاحب جواهر بود که فرمودند دلیل مشهور بر اشتراط تنجیز آن است که تعلیق در عقد سبب تفکیک بین سبب و مسبب می‌شود و در فلسفه ثابت شده تفکیک بین سبب و مسبب (علت تامه با معلولش) محال است.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری شش اشکال به این استدلال وارد می‌کنند:

اشکال اول: أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع و الناس مسلطون علی اموالهم و أدله لزوم بیع مانند أوفوا بالعقود اطلاق دارند و شامل ایجاب و قبول معلق هم می‌شوند. به عبارت دیگر بر بیعِ معلق و غیر منجّز هم عرفا بیع صادق است و طبق أوفوا بالعقود ترتیب اثر دادن به آن واجب است.

اشکال دوم: ما قبول داریم عقد سبب است اما مقصود از عقد همان متفاهم عرفی است چه منجز باشد چه معلق. چنانکه خداوند در رابطه با عهد فرموده أوفوا بالعهد و شناخت مصداق عهد را به عرف واگذار کرده، عرف چنانکه عهد معلق را عهد می‌شمارد عهد منجّز را نیز عهد می‌شمارد؛ همین مطلب در مورد عقد و أوفوا بالعقود هم صادق است یعنی هر آنچه را عرف عقد بداند وفاء به آن واجب است، عرف هم بین عقد معلق و منجز از جهت عقد بودن، تفاوتی قائل نیست.

اشکال سوم: مقصود شما از مسبَّب چیست؟ دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود از مسبب همین وجود لفظی و مدلول کلام است.

بنابراین احتمال با بیان جملات ایجاب و قبول (بعتک الکتاب إن برئ ولدی من المرض) مسبَّب بالبداهة محقق شده و تعلیقی نیست، یعنی متکلم کلمات را أداء نموده ه اینکه گفتنِ بعتک را به آینده واگذار کرده باشد.

احتمال دوم: اگر مقصود از مسبب، اثر شرعی یا همان انتقال ملکیت است، می‌گوییم اثر بیع انتقال ملکیت است که این انتقال ملکیت هم در عقد منجز وجود دارد هم در عقد معلق، یعنی اگر عقد منجز باشد اثرش انتقال ملکیت منجز است و اگر عقد معلق باشد اثرش انتقال ملکیت معلق است، پس انفکاکی بین سبب و مسبب نیست بلکه الآن هم سبب هست هم مسبّبِ معلق. (انتقال ملکیت متوقف است بر تحقق اجزاء علت تامه، یک جزء صیغه ایجاب است و جزء دیگر تحقق شرط است)

اشکال چهارم: به نوعی جواب نقضی است. می‌فرمایند ما مواردی در شریعت داریم که مسبب و اثر عقد با تأخیر و بعد از سبب محقق می‌شود. مانند بیع صرف که ابتدا بیع انجام می‌شود و صیغه ایجاب و قبول تمام می‌شود سپس با تحقق قبض انتقال ملکیت تحقق پیدا می‌کند؛ همچنین در بیع فضولی بنابر مبنای کاشفیت. (چند مثال هم در نقد احتمال دوم دلیل دوم گذشت)

اشکال پنجم: دلیل شما أخص از مدعا است. مدعای شما این بود که صرف وجود تعلیق در عقد باعث انفکاک سبب از مسبب می‌شود، در حالی که مواردی داریم که عقد معلق است اما انفکاک سبب و مسبب هم نیست:

مورد اول: بایع عقد را معلق إنشاء می‌کند و می‌گوید ظ"بعتک الکتاب إن شئتَ" و مشتری فورا قبول می‌کند، در این صورت تعلیق هست اما انفکاک نیست.

مورد دوم: موردی که شرط مشکوک است فی الحال، اما در واقع شرط محقق است و تعلیق وجود ندارد که انفکاک سبب از مسبب بشود. مثل اینکه بگوید کتاب را به شما فروختم اگر امروز اول ماه باشد و در واقع هم اول ماه باشد.

پس دلیل شما شامل این دو مورد نمی‌شود و أخص از مدعاست.

اشکال ششم: موارد نقض متعددی از غیر بیع می‌توان مطرح کرد که عقد و سبب محقق می‌شود و با فاصله زمانی زیادی اثر شرعی آن تحقق می‌یابد مانند باب مزارعه، مساقاة، مضاربه و تدبیر عبد؛ که عقد مضاربه الآن خوانده می‌شود اما سود و ثمره آن شش ماه یا یک سال بعد محقق می‌شود. و روشن است که استدلال به استحاله انفکاک بین سبب و مسبب اختصاص به باب بیع ندارد بلکه اگر استحاله داشت باید در تمام ابواب عقود جاری می‌بود.

 

جلسه 54 (دوشنبه، 99.10.01)                                           بسمه تعالی

ثم الأضعف من الوجه المتقدم ...، ص172، س2

دلیل چهارم: توقیفیّت اسباب شرعیه

چهارمین دلیلی که برای شرط تنجیز در عقد بیان شده از مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامة 4/165 است که فرموده‌اند ایجاب و قبول، اسباب شرعیه توقیفیه هستند و باید در تمام مسائل آن متعبد به بیان شارع بود. از طرفی هم شارع فرموده أوفوا بالعقود و این دلالت بر فوریت وجوب وفاء به عقد بعد از انعقاد عقد دارد، و اگر عقد معلق باشد وفاء به آن فورا ممکن نیست. پس قدر متیقن از دستور شارع که فرموده وفاء به عقد واجب است عقدی است که منجز باشد نه معلق. (جلسه 34 توضیحات بیشتری نسبت به محتوا و مقصود از توقیفی بودن عقود و اسباب شرعیه گذشت)

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند أدله و عموماتی مانند أحل الله البیع، أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض و الناس مسلطون علی اموالهم، همان دستوراتی است که باید به عنوان توقیف شرعی به آنها عمل نمود و این دستورات هم اطلاق دارند و شامل عقد معلق و منجز می‌شوند.

بعد از بررسی این أدله می‌فرمایند: اگر اجماع بر اشتراط تنجیز در عقد قائم شود آن هم اجماع محصل، متَّبَع خواهد بود و الا با این أدله‌ای که مطرح شده یا با اجماع منقول نمی‌توان اشتراط را ثابت نمود.

ثم :إن القادح هو تعلیق الإنشاء ...، ص172، س11

نکته پنجم: تعلیق در ذهن فرد نه الفاظ

در پایان بحث تنجیز عقد به یک سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال: اگر در موردی الفاظ عقد مشروط و معلق نیست بلکه در نفس فرد نسبت به تحقق یکی از شرائط عقد تردید وجود دارد آیا این تردید مخلّ به عقد است؟

مثال: یکی از شرائطی که باید در عقد محقق باشد مالکیت بایع است، مشتری احتمال می‌‌دهد بایع مالک کتاب نباشد اما این تردید در ذهن و نفس مشتری است یعنی در الفاظ عقد نه توسط بایع نه مشتری ابراز نشده است و الفاظ عقد به صورت منجز واقع شده و گفته "بعتک الکتاب" آیا این تردید در تحقق شرط، مخلّ به عقد است؟

جواب: قبل از بیان جواب مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام تردید در شرط عقد

شرائطی که ممکن است در عقد یا ایقاع مورد تردید واقع شود دو قسم است:

قسم اول: شرط مقوّم

شرطی که عرفا قوام و وجود یک عقد یا ایقاع بستگی به این شرط دارد، لذا اگر این شرط محقق نباشد بلکه مورد تردید باشد عرفا عقدی انجام نشده است. مانند اینکه زوجیت شرط طلاق است و اگر زوجیتی نباشد طلاق بی معنا است.

قسم دوم: شرط غیر مقوّم

شرطی است که از نگاه عرف، قوام و وجود عقد به آن وابسته نیست، مانند شرط خمر نبودنِ مبیع، اگر زید و عمروِ مسلمان خمری را معامله کنند عرف می‌گوید خرید و فروش انجام شده اما شارع می‌گوید چنین بیعی صحیح نیست زیرا شرط عدم خمریّت رعایت نشده.. پس از نظر عرف معامله صدق می‌کند.

شیخ انصاری می‌فرمایند شرطی که ممکن است مورد تردید واقع شود بر دو قسم است:

قسم اول: تردید در شرط غیر مقوّم عقد.

اگر شرطی که مورد تردید واقع شده مقوم عقد نباشد چنین تردیدی مخلّ به صدق عرفی عقد نیست و از نگاه عرف بیع واقع شده و تردید مذکور، مشکلی ایجاد نمی‌کند.

بلکه بالاتر از این می‌گوییم اگر نه مردّد بلکه معتقد بود شرطِ مالکیّت بایع بر مبیع وجود ندارد و بایع مالک مبیع نیست اما باز هم به قصد بیع و انتقال ملکیت با او وارد معامله شد در این صورت چون عرفا معامله صادق است پس بیع محقق است نهایتا از باب بیع فضولی.

قسم دوم: تردید در شرط مقوّم عقد.

اگر تردید در شرط مقوم عقد باشد، در این صورت عرفا عقد صادق نیست و إطلاقات أوفوا بالعقود شامل آن نمی‌شود لذا نمی‌توان بیع یا عقد را تصحیح نمود. مثل اینکه اصلا نمی‌داند وکیلش این خانم را به عقد او درآورده یا نه؟ یعنی نمی‌داند این خانم همسر او هست یا نه؟ با وجود این تردید اجرای صیغه طلاق عرفا صحیح نخواهد بود.

جلسه 55 (سه‌شنبه، 99.10.02)                               بسمه تعالی

و حینئذٍ فإذا مسّت الحاجة ... ص 173، س 3

مرحوم شیخ فرمودند اگر تردید نفسانی در شرط مقوّم عقد باشد، مبطل عقد خواهد بود.

سؤال: اگر فردی مجبور شد به جهت احتیاط عقد یا ایقاعی را محقق کند که در اصل آن تردید دارد یعنی در شرط مقوّم، تردید دارد، اینجا وظیفه چیست؟ مانند اینکه هند می‌خواهد با عمرو ازدواج کند و احتمال می‌دهد هنوز زوجیتش با همسر قبلی‌اش یعنی زید باقی باشد لذا زید بخواهد برای احتیاط با وجود تردید در اصل زوجیت، دوباره هند را طلاق دهد.

جواب: می‌فرمایند دو راه دارد:

راه اول: با وجود تردید عقد یا ایقاع را منجز منعقد کند.  *

راه دوم: هر چند تردید زید از قسم اول در مقدمه (مقوّم) است و با چنین تردیدی عقد صحیح نیست اما فردی را وکیل خود در اجرای عقد قرار دهد که از این تردید بی اطلاع باشد.

اشکال: در این صورت تردید، به عقد وکالت سرایت می‌کند و نجات از تردید حاصل نمی‌شود. یعنی زید که تردید دارد آیا هند همسرش هست که طلاقش دهد یا نه، الآن تردید دارد آیا هند همسرش هست که بتواند وکالت در طلاق را به عمرو واگذار کند یا نه؟

جواب: می‌فرمایند آنچه مهم است و رکن در عقدِ وکالت است، اذن موکّل است که وجود دارد لذا هر چند عقد وکالت فاسد است اما وجود اذن موکل، عقد توسط وکیل را تصحیح می‌کند.

إلا أن ظاهر الشهید فی ... ص173، س9

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه عبارتی از مرحوم شهید اول نقل می‌کنند در توضیح شش مثالی که ایشان در بعض آنها فرموده‌اند وجود تردید مشکلی ایجاد نمی‌کند و در بعض موارد وجود تردید را مخلّ دانسته‌اند، مرحوم شیخ انصاری هم کلامی دارند که ذیل هر مثال اشاره خواهیم کرد:

مثال اول: زید قصد ازدواج با خانمی را دارد که احتمال می‌دهد مثلا به جهت محرمیّت رضاعی بر او حرام باشد، بعد از ازدواج بفهمد خواهر رضاعی او نبوده لذا ازدواجشان حرام نبوده.

مرحوم شهید اول عقد فرموده‌اند عقد باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین عقدی صحیح است زیرا شرط عدم محرمیت از باب رضاع، نزد عرف مقوّم نکاح نیست و عرف رضاع را مانع نکاح نمی‌شمارد لذا تردید در آن، تردید در شرط غیر مقوّم و بی اشکال است.

مثال دوم: شک دارد این خانم همسرش هست یا نه با وجود این تردید آن خانم را طلاق دهد و بعد بفهمد همسرش بوده است.

مرحوم شهید اول می‌فرماید این طلاق صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند طلاق صحیح نیست زیرا زوجیت مقوم طلاق است نزد عرف.

مثال سوم: ولی فقیه قاضی‌ای را برای قضاوت منصوب می‌کند که در اهلّیت او برای منصب قضا تردید دارد و بعد از نصب متوجه می‌شود اهلیت داشته است.

مرحوم شهید اول می‌فرمایند این نصب قاضی باطل است.

اما مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چون اهلیّت، نزد عرف شرط مقوم قضاوت نیست، لذا این نصب صحیح است.

مثال چهارم: شیءای از اموال پدر را با تردید در اینکه پدر فوت کرده است و احتمالا او به ارث برده می‌فروشد، بعد می‌فهمد پدرش فوت کرده بوده، مرحوم شهید اول این بیع را صحیح می‌دانند چون جزمیت را محقق می‌دانند، البته قول به بطلان را هم ممکن می‌دانند زیرا واقعا قصد انتقال ملک خودش را نداشته بلکه مردد بوده است.

مرحوم شیخ انصاری هم می‌فرمایند بیع صحیح است زیرا مالکیت رکن و مقوم بیع نیست.

مثال پنجم: پدر زید کنیزی دارد، زید کنیز را با تردید در اینکه پدر از دنیا رفته و ملک او شده یا همچنان ملک پدر است، به عقد خود در آورد و بعد معلوم شد پدر از دنیا رفته بوده و کنیز ملک خود او بوده است. مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری این عقد را صحیح می‌دانند.

تا اینجا روشن شد که در سه مثال ابتدایی، مرحوم شهید اول فرمودند عقد به خاطر وجود تردید، باطل است لکن مرحوم شیخ انصرای می‌فرمایند در مثال دوم یعنی مثال طلاق، با مرحوم شهید اول هم‌نظریم اما در دو مثال قبل و بعد آن (مثال اول و سوم) با مرحوم شهید اول مخالفیم و معتقدیم چون شرط مذکور در مثال اول و سوم مقوّم نیست لذا جزمیّت حاصل است.

فافهم ...، ص174، س2

تعبیر فافهم در بعضی از نسخه‌های مکاسب وجود ندارد لکن اگر هم باشد چه بسا مقصود این باشد که در دو مثال اول و سوم هم باید حکم به بطلان کنیم زیرا عرف خواهر رضاعی نبودن را مقوّم نکاح می‌داند و راضی به نکاح با خواهر رضاعی نمی‌شود، همچنین اهلیّتِ قاضی نزد عرف شرط مقوّم قضاوت است، پس شک در این دو مورد هم سبب بطلان نکاح و قضاوت خواهد بود.

مثال ششم: در طلاق حضور دو شاهد که مرد و عادل باشند لازم است حال اگر فردی شک دارد این دو شاهد، مرد و عادل هستند یا نه (چون دو شاهد خنثی و تِرَنس یا همان دو جنسیتی هستند) و در حضور آنان همسر را طلاق داد بعد فهمید مرد و عادل بوده‌اند به نظر مرحوم شهید اول و مرحوم شیخ انصاری طلاق صحیح است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم ایروانی به این راه اول مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کنند که شما خودتان الآن فرمودید اگر تردید در شرط مقوّم باشد، راهی برای اصلاح آن نیست و مخلّ به عقد است چگونه اینجا می‌فرمایید صِرف وقوع الفاظ عقد به صورت منجّز، راه‌گشا است.

عبارت ایشان در حاشیة المکاسب، ج1، ص92، چنین است: "مجرّد الإبراز بصورة التّنجیز لا یصلح أن یکون علاجا إذ لیس محذور التّعلیق مقصورا على التّعلیق فی الإنشاء و إلّا لم یکن موقع للبحث فی هذا المقام فإنّ العمدة هاهنا تطرّق التّعلیق إلى مقام القصد و هذا ممّا لا یرتفع بإبراز الإنشاء بصورة التّنجیز."

جلسه 56 (چهارشنبه، 99.10.03)                                        بسمه تعالی

التطابق بین الإیجاب و القبول ...، ص175

شرط ششم: تطابق ایجاب و قبول

گفتیم مرحوم شیخ انصاری ضمن مطلب سوم با عنوان شرائط ایجاب و قبول در عقود به بررسی هفت شرط می‌پردازند، تا اینجا شروط عربیّت، ماضویّت، ترتیب، موالاة و تنجیز، مورد بررسی قرار گرفت.

شرط ششم تطابق بین ایجاب و قبول است از چهار جهت: 1. متعاقدین. 2. ثمن. 3. مثمن. 4. توابع عقد.

دلیل بر لزوم تطابق:

مرحوم نائینی در حاشیه‌شان بر مکاسب با عنوان منیة الطالب فی الحاشیة علی المکاسب، ج1، ص114 در رابطه با وضوحِ لزوم تطابق بین ایجاب و قبول به تعبیر منطقیین اشاره می‌کنند که: " أنّ اعتبار التّطابق من القضایا الّتی قیاساتها معها"

وقتی یک رکن عقد ایجاب و رکن دیگرش قبول است، روشن است که اگر مثلا ثمن در کلام بایع با ثمن در کلام مشتری مطابق نباشد و هر کدام یک قیمت متفاوتی اراده کرده باشند، قبول محقق نخواهد شد و عرفا بیع و معامله‌ای انجام نشده است.

مثال هر یک از این جهات:

مثال اول: عدم تطابق بین متعاقدین.

بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُه من موکِّلکَ بکذا" اما وکیل برای خود بخرد و بگوید: "اشتریت لنفسی" اینجا مشتری در صیغه ایجاب و قبول تطابق ندارد.

ذیل این مثال نکته‌ای را تذکر می‌دهند که در بعض موارد هر چند در ظاهر تطابق نیست اما عقد صحیح است، مانند اینکه بایع به وکیل مشتری بگوید: "بعتُ هذا من موکلک" این کتاب را به موکل تو فروختم، و قبل از اینکه وکیل چیزی بگوید موکل که مخاطب نبوده بگوید "قبلتُ". اینجا با اینکه موکل مخاطب نبوده، تطابق هست، زیرا اعتبار وکیل هم از جانب موکّل است.

همچنین اگر بایع به مشتری بگوید کتاب را به تو فروختم و مشتری بجای اینکه خودش بگوید قبلتُ، وکیلش را امر کند به گفتن قبلتُ، در اینجا هم با اینکه مشتری از نگاه بایع خود فرد بود اما کسی که قبلتُ گفت، وکیل بود باز هم اشکال ندارد.

مثال دوم: عدم تطابق مثمن

بایع بگوید بعتک العبد بکذا، و مشتری بگوید اشتریت نصفه (در مقابل تمام ثمن یا قسمتی از ثمن)، اینجا مثمن در ایجاب و قبول تطابق ندارد.

مثال سوم: عدم تطابق ثمن

بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة درهم"، و مشتری بگوید: "اشتریته بعشرة دنانیر". اینجا تطابق ثمن رعایت نشده.

مثال چهارم: عدم تطابق در توابع

(مثال خارج از کتاب:) بایع بگوید کتاب را فروختم به شما در روز جمعه و مشتری بگوید کتاب را خریدم در روز شنبه.

(مثال کتاب:) بایع به دو نفر بگوید بعتکما العبد بألف، و یکی از آن دو سکوت کند و دیگری در جواب بگوید: "اشتریت نصفه بنصف الثمن". این مثال را هم می‌توان برای عدم تطابق ثمن و مثمن بیان کرد هم برای توابع عقد.

توابع عقد در این مثال مقصود این است که عرف از صیغه ایجاب برداشتش این است که مبیع یک جا بفروش رسیده در حالی که صیغه قبول دلالت بر معامله نصف مبیع دارد.

بله می‌توان این عقد را تصحیح نمود مثل اینکه:

ـ بایع که گفت "بعتکما العبد بألف" هر دو مشتری بگویند "اشتریتُ نصفه بنصف الثمن" بعید نیست قائل به صحت و جواز بشویم.

ـ بایع بگوید: "بعتک العبد بمأة" اما مشتری بگوید: "اشتریت کلّ نصف منه بخمسین" در اینجا هم بعید نیست که قائل به جواز و صحت شویم.

و فیه اشکالٌ ... ص 176، س 3

ظاهرا اشاره است به اینکه در این دو مثال اخیر که حکم به جواز نمودند، هر چند از جهت توابع عقد مشکلی نباشد اما از جهت ثمن و مثمن تطابق نیست.

یا مقصود این است که در این دو مثال دو بیع می‌شود، که با توابع و شروط عقد که یکی بودن بود، سازگار نیست.

 

جلسه 57 (شنبه، 99.10.06)                                              بسمه تعالی

أن یقع کل من إیجابه و قبوله ... ص 177

کلام در شرائط ایجاب و قبول بود. شش شرط گذشت.

شرط هفتم: بقاء قابلیت متعاقدین در عقد

در هر بیعی در تمام مدت أداء صیغه ایجاب و قبول (از اولین حرف تا آخرین حرف آن) باید شرائط صحت عقد از جانب متعاقدین، باقی باشد. و این قابلیت از دو جهت است:

جهت اول: قابلیّت تخاطب

هر یک از مشتری و بایع قابلیت أداء و تحمّل (استماع) ایجاب یا قبول را داشته باشند، یعنی خواب، بیهوش، مجنون نباشند.

بایع چه در زمان أداء و گفتن صیغه ایجاب و چه در زمان استماع (شنیدن و تحمّلِ) قبول دارای شرائط باشد و مشتری هم در زمان شنیدن ایجاب و گفتنِ قبول شرائط صحت را دارا باشد.

دلیل:

از آنجا که عقد یک فعل طرفینی است، اگر یکی از متعاقدین در قسمتی از عقد فاقد شرائط شد، عقد صادق نیست.

اشکال:

موردی در فقه داریم که شمای شیخ انصاری هم قبول دارید اگر موصِی (وصیت کننده) فردی را وصی خود قرار دهد و قبل از اینکه بشوند وصی (موصَی له) وصایت را قبول کرده از دنیا برود و بعد موت او وصی قبول کند، إیصاء صحیح است. یا حتی اگر وصی در زمان حیات وصیت کننده، وصایت را قبول نکند و بعد از موت او قبول کند باز هم وصایت صحیح است.

جواب:

می‌فرمایند وصیت ایقاع است نه عقد و از محل بحث خارج است. به عبارت دیگر به حکم نص خاص، قبولِ وصیّ در حقیقت شرطِ تحقق وصایت است نه رکن آن (قبول در عقود رکن است اما در ایقاعاتی مانند وصایت رکن نیست).

شاهد بر این مدعی دو فتوای فقهاء است که:

الف: اگر وصی قبل از قبول کردنِ وصایت از دنیا برود، وارثش می‌تواند با قبول وصایت، جانشین او شود.

ب: اگر وصی وصایت را ردّ کند اما بعد از آن، اعلام رضایت کند باز هم وصایت صحیح است.

اینها همه نشان دهنده این نکته است که وصیت یک عقد نیست بلکه ایقاع است و إلا چنین اموری در عقد صحیح نمی‌باشد.

جهت دوم: اعتبار رضایت

هر یک از بایع و مشتری علاوه بر عقل، سلامت و رضایت به بیع، باید رضایتشان از نظر شارع معتبر باشد، پس اگر وسط عقد بیع به او خبر دادند ورشکست شده یا حکم سفاهت او از دادگاه رسید یا خبر رقّیت او را آوردند یا جواب آزمایش او ثابت کرد که مبتلا به مرض موت است عقد او باطل خواهد بود زیرا قابلیت از بین رفته است.

دلیل:

دلیل بر این نکته هم همان عدم صدق تعاقد نزد عرف است.

نتیجه اینکه اصل، بقاء تمام شرائط است از لحظه شروع در ایجاب تا پایان تحقق قبول، لذا اگر موجِب قبل از قبولِ مشتری، إعلام کند از بیع پشیمان شده، یا مشتری راضی به بیع نباشد، یا راضی باشد اما به جهت محجور و ممنوع بودن از تصرف در مالش، رضایتش اعتبار نداشته باشد، معامله، معاهده و تعاقد عرفی شکل نگرفته و باطل خواهد بود.

اشکال:

در بیع مکرَه شما هم قبول دارید اگر در زمان عقد رضایت نداشت اما بعد از عقد معامله را به نفع خود دانست و رضایت داد، عقد صحیح است با اینکه این شرط (قابلیت و رضایت معتبره شرعی) نبوده است.

جواب:

این حکم بر خلاف قاعده است و در خصوص این مورد اجماع قائم شده است.

جلسه 58 (یکشنبه، 99.10.07)                               بسمه تعالی

فرع: لو اختلف المتعاقدان اجتهاداً أو تقلیداً ... ص 178

فرع: اختلاف فتوای مرجع متعاقدین در شروط صیغه

حال که هفت شرط را بیان نمودند می‌خواهند به این نکته بپردازند که اگر متعاقدین خود مجهتد بودند یا مقلد دو مجهتدی بودند که در بعض این شرائط اختلاف نظر فقهی دارند و بیع فاقد شرط مثلا عربیت را یکی صحیح می‌داند و دیگری باطل، در این صورت حکم چنین معامله‌ای چیست؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: فعل خود را صحیح و فعل طرف مقابل را باطل می‌داند

هر یک از متخالفین با استناد به فتوای مرجخ تعقلید خودش، عمل طرف مقابل را باطل می‌داند. یعنی هر یک از بایع و مشتری طبق نظر خود (اگر مجتهد است) یا مرجع تقلیدش ایجاب یا قبول خود را صحیح می‌داند اما ایجاب یا قبول طرف مقابل را صحیح نمی‌داند. و این در شرائطی مثل صراحت، عربیت، ماضویت و ترتیب است. در این صورت سه قول است:

قول اول: معامله صحیح است مطلقا.

قول دوم: معامله باطل است مطلقا.

دلیل این دو قول: می‌فرمایند دلیل این دو قول در اصل یک بحث اصولی است. در مباحث علم اجمالی در اوائل رسائل صفحه 18 چاپ قدیم و مطارح الأنظار صفحه 22 چاپ رحلی بحث إجزاء حکم ظاهری از حکم واقعی سؤالی مطرح است که اگر زید با إجراء استصحاب طهارت مشغول نماز شد و عمرو این استصحاب او را صحیح نمی‌داند (مثلا اصل مثبت می‌داند) آیا بر عمرو اقتداء به زید در این نماز جایز است؟

در این مسأله دو مبنا است:

مبنای اول: اقتدا صحیح است زیرا آن حکم ظاهری استصحاب برای زید مانند حکم واقعی اضطراری است مانند کسی که عاجز از عربیت در صیغه عقد است و غیر عربی خواندن برای او حکم واقعی اضطراری است. اگر حکم واقعی زید در مثال استصحاب، طهارت باشد پس عمرو می‌تواند به او اقتدا کند زیرا حکم واقعی زید برای دیگران حجت است.

مبنای دوم: اقتدا صحیح نیست. زیرا جریان استصحاب برای زید صرفا یک حکم ظاهری است نه واقعی و حکم ظاهری هم صرفا برای زید معذّر و منجز است نه دیگران.

بنابراین قائلین به هر دو قول باید در اصول انتخاب مبنا کنند و بر اساس همان مبنای اصولی فتوا دهند.

کسانی که در اصول قائل به مبنای اول هستند در ما نحن فیه معامله را صحیح می‌دانند و کسانی که قائل به مبنای دوم هستند در ما نحن فیه معامله را باطل می‌دانند.

قول سوم: تفصیل در مسأله.

بیان تفصیل چنین است که اگر مجموع ایجاب و قبول طبق نظر هیچ یک از متعاقدین صحیح نباشد حکم به بطلان می‌کنیم و اگر مجموع ایجاب و قبول حداقل طبق نظر یکی درست بود حکم به صحت می‌کنیم.

مثال: بایع اجرای صیغه ایجاب را به لغت فارسی صحیح می‌داند و فارسی می‌خواند اما قابل، آن را باطل می‌داند؛ مشتری هم اجرای صیغه قبول را با "شریتُ" صحیح می‌داند و با گفتن "شریتُ" قبول می‌کند اما موجِب (بایع) آن را باطل می‌داند. در این مثال هر دو بیع را باطل می‌دانند، بایع به این جهت که قبولِ مشتری را فاسد می‌شمارد و مشتری هم به این جهت که ایجابِ بایع را فاسد می‌شمارد. لذا طبق قول سوم این معامله باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند ضعیف‌ترین قول، قول سوم است. زیرا مسأله مبتنی بر مبنای اصولی است که گفته شد. در اصول یا حکم فرد، حکم واقعی اضطراری است و برای سایر افراد حجت است که معامله صحیح خواهد بود و یا حکم فرد، حکم ظاهری و فقط برای او معذّر و منجّز است نه برای دیگران، در این صورت معامله مطلقا باطل است. لذا قول به تفصیل بی مبنا است.

ظاهرا مرحوم شیخ قائل به قول دوم هستند

صورت دوم: یکی کل عقد را باطل می‌داند، فاسد خواهد بود.

اگر در نگاه یکی از بایع یا مشتری کل عقد غیر صحیح انجام شده باشد، عقد باطل خواهد بود. و این در شرائطی مانند تنجیز، موالاة و بقاء قابلیت تا آخر عقد است.

مثال اول: بایع ایجاب معلق را صحیح می‌داند می‌گوید بعتک الکتاب إن بریء ولدی من المرض، و مشتری عقد معلق را صحیح نمی‌داند. مشتری دو راه دارد که در هر دو راه عقد باطل است. زیرا:

ـ اگر مشتری هم مانند بایع، قبول را معلق بخواند که از مرجع تقلید مشتری چنین بیعی باطل است.

ـ اگر مشتری قبول را منجز بخواند تطابق بین ایجاب و قبول از جهت شرائط و توابع رعایت نشده است. (ایجاب معلق و قبول منجّز)

مثال دوم: بایع موالاة بین ایجاب و قبول را لازم می‌داند و مشتری لازم نمی‌داند. بایع ایجاب را می‌خواند اما مشتری بعد از اینکه موالاة به هم خورد مثلا بعد از یک روز قبول را مطرح می‌کند. در این حالت:

از نظر بایع، ایجابی که بایع گفته است بی فائده شده چون موالات از بین رفته و قبولی هم که مشتری گفته لغو خواهد بود مگر اینکه بعد قبول مشتری دوباره ایجاب را بگوید و تقدیم قبول بر ایجاب را هم صحیح بداند.

فتأمل ص 179، س آخر.

ظاهرا اشاره است به اینکه شرط ترتیب را از صورت اول شمردند در حالی که شرط ترتیب بین ایجاب و قبول هم از صورت دوم است که منجر به بطلان عقد می‌شود. به این صورت که اگر بایع ترتیب بین ایجاب و قبول را شرط می‌داند و اول باید ایجاب سپس قبول محقق شود، اما مشتری ترتیب را شرط نمی‌داند، در این مثال اگر مشتری ابتدا قبول را بگوید دیگر ایجاب بایع ثمره‌ای ندارد زیرا بایع چنین معامله‌ای را باطل می‌داند.

جلسه بعد وارد مرحله سوم (احکام مقبوض به عقد فاسد) خواهیم شد إن شاء الله.

فردا شهادت حضرت صدیقه طاهره زهرای مرضیه سلام الله علیها بضعة الرسول است که خدمت شما تسلیت و تعزیت عرض می‌کنم.

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

جلسه 31 (چهارشنبه، 99.08.28)                             بسمه تعالی

الکلام فی عقد البیع ...، ص117

ابتدای سال اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش اصلی تنظیم فرموده‌اند: مکاسب محرمه، بیع و خیارات. مباحث کتاب البیع را هم در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة

مطلب (مبحث) اول تعریف بیع و مطلب (مبحث) دوم بحث معاطات بود که با مطالب مفصلش تمام شد.

مطلب (مبحث) سوم: الکلام فی عقد البیع

در مطلب (مبحث) سوم که حدود 150 صفحه است مرحوم شیخ انصاری مطالب مورد نظرشان را در سه مرحله ارائه می‌دهند:

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول و شرائط آن

مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد

در این مرحله دو مطلب در رابطه با بیع اخرس (فرد لال) و لزومِ صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز یا کنایه در الفاظ عقد بیان می‌کنند:

مطلب اول: بیع أخرس (فرد لال)

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد بیع اولین مطلبشان بحث از کیفیت عقد بیع أخرس (لال) است.

می‌فرمایند در گذشته بیان شد که عقود لازمه باید با لفظ محقق شود به سه دلیل: اجماع منقول، شهرت محصل و ثابت (نه منقول)، و روایاتی مانند حدیث إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام. حال اگر فردی قادر بر سخن گفتن و أداء الفاظ نبود چه حکمی دارد؟

در مورد بیع أخرس سه صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: عجز أخرس از توکیل

أخرس به هر دلیلی نمیتواند برای بیع خود وکیل بگیرد.

در این صورت به اجماع علما بیع او با اشاره صحیح و بیع لازم خواهد بود.

صورت دوم: قدرت أخرس بر توکیل

أخرس می‌تواند فردی را بر انجام بیع وکیل کند. در این صورت هم وکیل گرفتن لازم نیست بلکه می‌تواند با اشاره بیع لازم را انجام دهد. بر صحت این صورت دوم سه دلیل اقامه شده که مرحوم شیخ انصاری دلیل دوم و سوم را می‌پذیرند:

دلیل اول: تمسک به أصالة البرائة

مرحوم فاضل جواد در مفتاح الکرامه نقل کرده‌اند که بعضی معتقدند دلیل عدم وجوب توکیل بر أخرس در این صورت أصالة البرائة است. شک داریم آیا بر أخرس با امکان توکیل، وکیل گرفتن واجب است یا نه برائت از وجوب جاری می‌کنیم.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ انصاری تمسک به أصالة البرائة در این مورد را باطل می‌دانند. قبل از بیان کلام ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شک در شرطیت و جزئیت در عبادات و معاملات

در مباحث اصول از جلمه اثبات شده که اگر شک داشتیم یک شیء جزء یا شرط یک عبادت هست یا نه مثل اینکه شک داشتیم سوره جزء نماز هست یا نه؟ به برائت تمسک می‌کنیم برائت از وجوب شرط یا جزء مشکوک.

اما در باب معاملات چنین نیست لذا اگر شک داشتیم شرطی در صحت معامله دخالت دارد یا نه؟ این شک باز می‌گردد به اینکه شک دارد آیا معامله بدون این شرط مؤثر و ملک آور هست یا نه که بارها گفته‌ایم در معاملات أصالة الفساد جاری است لذا اصل عدم تأثیر معاملۀ فاقد شرط در انتقال ملکیّت است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث شک داریم أخرسی که قادر به وکیل گرفتن است آیا بیع با اشاره او تأثیر در انتقال ملکیت و تحقق بیع دارد یا نه اصل عدم تأثیر است (أصالة الفساد) یعنی بیع او صحیح نخواهد بود.

دلیل دوم: تمسک به فحوای روایات

در وسائل الشیعة، ج22، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 19: باب جواز طلاق الأخرس، روایاتی داریم که طلاق أخرس با اشاره صحیح است، این روایات اطلاق دارد یعنی چه فرد أخرس بتواند برای طلاق وکیل بگیرد یا نتواند. وقتی در مسأله‌ای مثل طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با اشاره محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم اشاره اخرس مطلقا کافی است چه قادر بر وکیل گرفتن باشد یا نه.  **

اشکال: روایات طلاق أخرس را حمل می‌کنیم بر جایی که توان وکیل گرفتن ندارد، لذا جواز طلاق با اشاره مقید می‌شود به صورت عدم قدرت بر توکیل بنابراین اطلاق این روایات نمی‌تواند دلیل باشد بر جواز بیع أخرس با اشاره.

جواب: می‌فرمایند چنین کاری حمل مطلق بر فرد نادر است زیرا بسیار نادر است که أخرس در جایی باشد که أحد الناسی وجود نداشته باشد برای توکیل. اینکه از ظهور اطلاق به جهت یک فرد نادر دست برداریم خلاف أصالة الظهور است. پس نمی‌توانیم بگوییم اگر در روایات فرموده‌اند طلاق اخرس با اشاره صحیح است مقید به موردی است که قادر بر توکیل نبوده است. در نتیجه روایات بر اطلاقشان باقی هستند و تمسک به قیاس اولویت و فحوای این روایات صحیح خواهد بود.

دلیل سوم: اجماع.

به اجماع علماء وکیل گرفتن أخرس برای انجام بیع لازم، واجب نیست.

اشکال: اجماع مذکور با یک اجماع دیگر در تناقض است. زیرا مورد اتفاق فقها است که بیعِ لازم، نیاز به لفظ دارد، بنابراین وقتی أخرس قادر بر إنشاء بیع با الفاظ نیست اما قادر بر توکیل هست، باید وکیل بگیرد که وکیل بیع او را با الفاظ محقق سازد. پس تمسک به اجماع برای اثبات صحت بیع با اشارۀ أخرس با وجود قدرت بر توکیل صحیح نیست.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اصل اولیه در تمام عقود، أصالة اللزوم است، چنانکه در معاطات هم با تمسک به أصالة اللزوم قائل شدیم معاطات مفید ملکیت لازم است و اجماع بر لزوم لفظ را نپذیرفتیم، در هر صورت اگر شما به اجماع تمسک کنید و بگویید باید بیع أخرسی که قادر بر توکیل است، با تلفّظ وکیل باشد می‌گوییم اجماع دلیل لبّی (عقلی) است و اطلاق ندارد بلکه عند الشک باید به قدر متیقن آن عمل نمود، شک داریم آیا بیع اخرسِ قادر بر توکیل نیاز به تلفّظ وکیل دارد یا نه؟ می‌گوییم قدر متیقن از اجماع بر وجود لفظ، زمانی است که متبایعین قادر باشند شخصا لفظ را محقق سازند، پس اجماع فقهاء بر تحقق بیع با لفظ شامل ما نحن فیه نمی‌شود و صرفا باقی می‌ماند اجماع بر عدم وجوب توکیل.

یک صورت دیگر در بررسی حکم أخرس باقی مانده که خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مرحوم خوئی در مصباح الفقاهة، ج3، ص10 همین مطلب را اینگونه بیان می‌فرمایند:

إذا کانت الجزئیة أو الشرطیة أو السببیة من الأمور الانتزاعیة فهی غیر قابلة للجعل إلا بجعل مناشئ انتزاعها، و علیه فإذا شک فی شرطیة‌ شی‌ء للمأمور به کان ذلک بعینه شکا فی تعلق الأمر بالمقید به، فیدفع بأصالة البراءة. و أما الأقل: أعنی به الطبیعی الجامع بین المطلق و المقید فهو مأمور به قطعا.

أما إذا شک فی شرطیة شی‌ء لصحة عقد أو إیقاع انعکس الأمر، لأن ترتب الأثر کالملکیة، أو براءة الذمة على العقد أو الإیقاع الواجد لذلک الشرط معلوم و ترتبه على الفاقد مجهول. فیدفع بالأصل، و هذا هو الفارق بین الشک فی شرطیة شی‌ء للمأمور به، و بین الشک فی شرطیته للعقد أو الإیقاع.

** یک نمونه از این روایات چنین است: وسائل الشیعة، ج22، ص48، روایت سوم: طَلَاقُ الْأَخْرَسِ أَنْ یَأْخُذَ مِقْنَعَتَهَا وَ یَضَعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ یَعْتَزِلَهَا.

جلسه 32 (شنبه، 99.09.01)                                   بسمه تعالی

و الظاهر أیضا کفایة الکتابة ...، ص118، س8

صورت سوم: قدرت أخرس بر کتابت

اگر أخرس قدرت بر اشاره هم ندارد اما می‌تواند کتابت کند، کتابت صیغه بیع توسط او برای تحقق بیع کافی است. به دو دلیل:

دلیل اول: مفهوم اولویت روایات باب طلاق.

در وسائل الشیعة، ج22، ص48، کتاب الطلاق، باب 19، حدیث1: باب جواز طلاق الأخرس روایتی داریم که امام رضا علیه السلام تصریح می‌کنند أخرس مجاز است ایقاع طلاق را با کتابت محقق سازد. وقتی در مسأله‌ای مانند طلاق که مانند مباحث أعراض، دماء و فروج شارع مقدس نهایت اهتمام و احتیاط را مورد توجه قرار می‌دهد باز هم می‌گوید طلاق با کتابت محقق می‌شود پس به طریق أولی در مورد بیع هم کتابتِ اخرس کافی است. الرَّجُلِ تَکُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ یَصْمُتُ وَ لَا یَتَکَلَّمُ قَالَ أَخْرَسُ هُوَ قُلْتُ نَعَمْ وَ یُعْلَمُ مِنْهُ بُغْضٌ لِامْرَأَتِهِ وَ کَرَاهَةٌ لَهَا أَ یَجُوزُ أَنْ یُطَلِّقَ عَنْهُ وَلِیُّهُ قَالَ لَا وَ لَکِنْ یَکْتُبُ وَ یُشْهِدُ عَلَى ذَلِکَ قُلْتُ أَصْلَحَکَ اللَّهُ فَإِنَّهُ لَا یَکْتُبُ وَ لَا یَسْمَعُ کَیْفَ یُطَلِّقُهَا قَالَ بِالَّذِی یُعْرَفُ بِهِ مِنْ أَفْعَالِهِ مِثْلِ مَا ذَکَرْتَ مِنْ کَرَاهَتِهِ وَ بُغْضِهِ لَهَا.

دلیل دوم: اجماع.

سؤال: اگر أخرس هم قادر است بیع خود را با اشاره انجام دهد، هم قادر بر کتابت است، کدام یک از اشاره و کتابت مقدم است؟

جواب: در مسأله دو قول است:

قول اول: بعضی مانند مرحوم کاشف الغطاء فتوا داده‌اند اشاره مقدم است زیرا از کتابت صراحت بیشتری دارد. فرد أخرس وقتی با اشاره می‌خواهد مقصود خود را انتقال دهد اگر احساس کند طرف مقابل متوجه مقصود او نشده می‌تواند با ایماء و اشاره بهتر یا بیشتر مقصود خود را منتقل کند لکن در کتابت وقتی صیغه بیع را نوشت اگر اشتباه در برداشت برای طرف مقابل به وجود آید دیگر تمام شده است.

قول دوم: جمعی از جمله مرحوم ابن ادریس معتقدند جدای از اینکه اشاره محتمل الوجوه است و کتابت صراحت بیشتری دارد مهم این است که نص خاص دلالت بر تقدّم کتابت دارد. در روایتی که در دلیل اول ذکر شد امام رضا علیه السلام ابتدا می‌فرمایند أخرس با کتابت باید طلاق را واقع نماید و سپس راوی می‌پرسد اگر قادر بر کتابت نبود چه کند؟ حضرت می‌فرمایند با اشاره محقق کند.

پس از اینکه حضرت ابتدا تکلیف کتابت را معیین فرمودند روشن می‌شود در دوران بین کتابت و اشاره، کتابت مقدم است.

ثم الکلام فی الخصوصیات ...، ص 118، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند باید در مطالب و مراحل آینده از چند عنوان بحث کنیم:

ـ مواد الفاظ مورد استفاده در عقد بیع کدام الفاظ است؟ آیا الفاظ مورد نظر از حیث صراحت و ظهور، حقیقت، مجاز و کنایه تفاوت دارند یا خیر؟ آیا باید لفظی باشد که مطابق عنوان و محتوای معامله باشد یا خیر؟

ـ بعد تبیین مواد الفاظ، باید از هیئت آنها بحث شود که آیا ایجاب و قبول باید به هیئت ماضی باشد یا به هیئت مضارع و امر هم صحیح است، باید جمله فعلیه باشد یا به جمله اسمیه هم مجاز است؟

ـ در انتها هم باید از هیئت ترکیبی ایجاب و قبول از حیث تقدیم و تأخیر و موالات بحث نمود.

دسته بندی که مرحوم شیخ در اینجا ارائه داده‌اند ناظر به تمام مباحث مربوط به عقد بیع نیست لذا با تغییر در دسته بندی مطلب چنانکه در جلسه قبل مراحل بحث ارائه شد پیش می‌رویم.

أما الکلام من حیث الماده ... ص 119، س7

مطلب دوم: صراحت یا ظهور، حقیقت یا مجاز

در مطلب دوم دو نکته بیان می‌فرمایند:

نکته اول: بررسی کفایت هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود دارد (حقیقت، مجاز یا کنایه)

سؤال این است که الفاظ صیغه عقد بیع باید صراحت در بیع (خریدن و فروختن) داشته باشند یا ظهور عرفی کافی است؟ آیا از معانی مجازی یا الفاظ کنایی هم می‌توان استفاده نمود؟

قبل از بیان کلام مرحوم شیخ انصاری، به جهت تبیین اصطلاحات موجود در متن، سه مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه ادبی بلاغی: اقسام استعمال

در علم بیان خوانده‌ایم که استعمال بر چهار قسم است: استعمال حقیقی، مجازی، کنایی و غلط. سعد الدین تفتازانی در شرح المختصر خودش حقیقت و مجاز را در جلد2 این‌گونه تعریف نموده است:

الحقیقة: الکلمة المستعملة فیما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب، و الوضع تعیین اللفظ للدلالة علی معنی بنفسه، فخرج المجاز لأنّ دلالته بقرینة. صفحه 58.

و المجاز مفردٌ و مرکّب، أما المفرد فهو الکلمة المستعملة فی غیر ما وُضعت له فی اصطلاح التخاطب علی وجه یصحّ مع قرینة عدم ارادته فلابدّ من العلاقة لیخرج الغلط و الکنایة. صفحه 61.

الکنایة لفظٌ أُرید به لازم معناه مع جواز إرادته معه. صفحه 123.

در ابتدای اصول الفقه مرحوم مظفر، ج1، ص19 هم خوانده‌ایم: استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له حقیقة و استعماله فی غیره المناسب له مجاز و فی غیر المناسب غلط و هذا أمر محل وفاق‏.

مقصود از معنای حقیقی معنای موضوع‌له لفظ است که مراد جدی متکلم قرار گیرد. مانند حیوان مفترس در لفظ اسد.

معنای مجازی هم اقسامی دارد: مجاز عقلی، لغوی، عرفی و شرعی.

مجاز عقلی یعنی إسناد فعل به غیر فاعل حقیقی خود مانند آیه شریه "یذبّح أبنائهم" که ذبح به فرعون نسبت داده شده.

مجاز لغوی یعنی استعمال لفظ در غیر معنای موضوع‌له البته با قرینه. بین معنای حقیقی و مجازی باید مناسبت و علاقه و ارتباط باشد، جمعی تعداد این علقه‌ها را 25 (مانند علاقه کل و جزء، حالّ و محل و مشابهت) و جمعی 31 و بعضی هم کما هو الحق آنها را غیر منحصر در عدد خاص می‌دانند. مجاز با توجه به شدت یا ضعف علاقه و ارتباط بین معنای حقیقی و مجازی به دو قسم قریب و بعید تقسیم می‌شود.

معنای کنایی آن است که لفظ در معنای حقیقی استعمال شود اما متکلم لازم یا ملزوم معنای حقیقی را اراده نموده باشد. مانند زیدٌ کثیر الرَّماد، که معنای رماد همان معنای موضوع‌له و حقیقی است یعنی زید خاکستر خانه‌اش زیاد است، اما لازمه آن اراده شده که سخاوت باشد.

شعری است در فضائل حضرت علی اکبر علیه السلام که:  کان إذا شبّت له ناره                     یوقدها بالشرف الکامل

عرب رسم داشتند در کنار خیمه‌شان در بیابان آتشی بر پا می‌کردند برای راهنمایی و دعوت از افراد مخصوصا کسانی که راه را گم کرده‌اند. شاعر می‌گوید هر گاه آتشی روشن می‌کرد آن را در بلند ترین مکان بر می‌افروخت.

کنایه هم با توجه به سرعت انتقال و کشف تلازم مذکور به دو قسم تقسیم می‌شود جلیّة و خفیة.

مقدمه فقهی: معنای بیع التولیة

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص425 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل هفتم، خوانده‌ایم که برای بیع تقسیماتی مطرح است از جمله تقسیم بیع از این جهت که فروشنده به قیمت خرید خود اشاره کند یا نه؟ و از این جهت که جنس را به همان قیمت که خریده بفروشد یا بیشتر (با سود) یا کمتر (با ضرر) اصطلاحاتی بیان شده از جمله بیع تولیة. بیع تولیة آن است که فروشنده به مقدار قیمتی که خودش جنس را خریده اشاره کند و به همان مقدار هم (بدون سود یا ضرر) بفروشد.

مقدمه فقهی: معنای بیع سلم یا سلف

در شرح لمعه، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج3، ص402 (چاپ کلانتر) کتاب المتاجر، فصل ششم، تعریف بیع سلم یا سلف را خوانده‌ایم که: "و هو بیع مضمون فی الذمة، مضبوط بمال معلوم مقبوض فی المجلس إلى أجل معلوم بصیغة خاصة، و ینعقد بقوله أی قول المسلم و هو المشتری أسلمت إلیک، أو أسلفتک، أو سلفتک بالتضعیف.."

بیع سلم یا سلف یعنی پیش فروش یا پیش خرید به این بیان که در مجلس بیع، ثمن و پول را تحویل می‌دهد لکن واگذار کردن کالا توسط بایع و دریافت آن توسط مشتری در آینده محقق می‌شود.

سؤال این است که اگر فرد بجای "بعت" مثلا بگوید "سلّطتک علی الکتاب" و به کنایه مقصودش بیع باشد، صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ انصاری قبل از بیان نظریه خودشان به دو طیف فتوا از فقهاء اشاره می‌کنند که توهم شده با تناقض دارند، سپس به دفع توهم تناقض می‌پردازند.

طیف اول: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند به لزوم استفاده از الفاظ صریح در بیع و عدم کفایت الفاظی که مجازاً یا کنایةً دلالت بر بیع و انتقال ملکیت می‌کنند.

طیف دوم: فتاوا و عباراتی که حکم می‌کنند ظهور عرفی یک لفظ در بیع و انتقال ملکیت کافی است چه این ظهور عرفی از معنای حقیقی لفظ به دست آید چه از معنای مجازی و کنایی.

توضیح قسمتی از عبارات فقهائ در جزوه جلسه بعد خواهد آمد.

مرحوم شیخ برای هر کدام از دو طیف مذکور عبارات و کلماتی از فقهاء نقل می‌فرمایند که در متن تطبیق خواهیم داد و در جواب از این توّهم تناقض دو توجیه بیان می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه 33 (یکشنبه، 99.09.02)                                            بسمه تعالی

نسبت به طیف اول از عبارات فقهاء، به عبارتی از مرحوم علامه در تذکره اشاره می‌فرمایند که ایشان فرموده‌اند یکی از شروط صیغه عقد، تصریح به مقصود است، لذا الفاظی که با کنایه و مجاز دلالت بر مقصود و بیع داشته باشند نمی‌توانند بیع را ایجاد کنند به دو دلیل:

دلیل اول: أصالة بقاء الملک

یقین داریم قبل از إجراء عقد بیع با الفاظ کنایی، انتقال ملکیت اتفاق نیافتاده بود و کتاب در ملک بایع بود، بعد از تحقق الفاظ کنایی شک داریم آیا بیع و انتقال ملکیّت محقق شده یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم بقاء مالکیّت کتاب فروش را بر کتاب.

دلیل دوم: گوینده یک لفظ کنایی خودش می‌داند چه گفته و مقصودش از این لفظ کنایی بیع بوده یا هبه لکن مخاطب او راهی برای ذهن خوانی متکلم، ندارد و صرفا باید از ظاهر الفاظ به اراده و مقصود گوینده پی ببرد. در استعمالات مجازی و کنایی مخاطب نمی‌داند دقیقا مقصود گوینده آن لفظ چیست؟ معنای حقیقی است یا مجازی یا کنایی؟ لذا بیع و انتقال ملکیت اینگونه إنشاء و ایجاد نمی‌شود.

در ادامه عباراتی نقل می‌شود که در کتاب تطبیق می‌کنیم.

فتأمل در صفحه 122 سطر 2 یک فتأمل دارند که ظاهرا مقصود این است که عباراتی که قبل فتأمل ذکر شد فقهاء در آنها در صدد تعیین الفاظ عقد نیستند بلکه صرفا می‌خواهند بفرمایند عقد نیاز به ایجاب و قبول دارد.

و مع هذه الکلمات ...، ص125، س5

می‌فرمایند به عبارات فقهاء در ابواب مختلف معاملات یا در تمام اقسام بیع یا در خصوص بیعی مثل سلم یا حتی غیر از بیع از عقود لازم مانند اجاره، نکاح، وقف، صلح، قرض و ضمان که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم که می‌فرمایند هر لفظی که ظهور عرفی در مقصود داشته باشد برای تحقق بیع کافی است چه استعمال آن لفظ در معنای بیع استعمال حقیقی باشد و چه مجازی و چه کنایی.

با وجود چنین کلمات و عباراتی چگونه می‌توان به فقهاء نسبت داد که معتقدند تمام عقود باید با الفاظ صریح و موضوع‌له شان محقق شوند. این تناقض چگونه حل می‌شود؟ می‌فرمایند برای رفع این تناقض دو توجیه وجود دارد:

توجیه اول: تفاوت فتوا در مجاز قریب و بعید. مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند اینکه به فقها نسبت داده شده عقود لازمه با الفاظ مجاز و کنایه محقق نمی‌شود مقصود مجاز بعید و کنایه خفیة است و آنجا که فقها فتوا می‌دهند با الفاظ مجاز و کنایه هم می‌توان عقود لازمه را منعقد کرد مقصودشان مجاز قریب و کنایه جلیه است.  *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه خوبی است لکن وجیه دوم بهتر است.

توجیه دوم: تفاوت در قرینه لفظیه و حالیه. قبل تبیین توجیه دوم به دو مقدمه ادبی اشاره می‌کنیم:

مقدمه ادبی، بلاغی اول: اقسام قرینه

جلسه قبل ضمن مقدمه‌ای توضیح دادیم استعمال لفظ در معنای مجازی یا کنایی نیاز به قرینه دارد. این قرینه بر دو قسم است:

قسم اول: قرینه لفظیه. متکلم در استعمال مجازی یا کنایی می‌تواند با نصب قرینه لفظی مراد خود را به مخاطب القاء کند. به عنوان مثلا وقتی می‌گوید "سلّطتک علی کتابی بدرهمٍ" کلمه "بدرهم" قرینه است بر اینکه مقصود متکلم از سلطه، نه سلطه به عنوان امانت یا اجاره یا هبه بلکه سلطه از باب مالکیت است.

قسم دوم: قرینه حالیه. گاهی هم از قرائن حالیه و پیرامونی می‌توان به مقصود متکلم پی برد. این قرائن هم بسیار متعدد و گوناگون است در همان مثال "سلّطتک علی کتابی" ممکن است گوینده آن، خودِ نویسنده کتاب باشد که فرد متموّلی است و در مقابل مخاطب به دیگران هم این کتاب را هدیه داده است، متوجه می‌شویم مقصودش هبه است یا این جمله را یک کتاب‌فروش در مغازه کتاب‌فروشی می‌گوید متوجه می‌شویم مقصودش بیع است.

مقدمه ادبی بلاغی دوم: اشتراک لفظی و معنوی

اصطلاح اشتراک لفظی و معنوی در علوم مختلفی به کار می‌رود، از جمله در اصول فقه مرحوم مظفر در مباحث الفاظ، ج1، ص31 تحت عنوان "الترادف و الإشتراک" و در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبایی، ص10 تحت عنوان " الفصل الثانی: فی أن مفهوم الوجود مشترک معنوی". همچنین از این دو اصطلاح در منطق، مباحث علم بیان ضمن کنایه و تعریض و در مباحث علم بدیع ضمن توریه و استخدام سخن به میان آمده. همچنین از نکات پرکاربرد در مباحث فقه اللغة و علوم قرآن است.

اما تعریف این دو اصطلاح با توجه علوم مختلف تفاوتها و ریزه‌کاریهایی دارد لکن یکی از تعاریف آن چنین است:

اشتراک لفظی یعنی مشترک بودن یک لفظ در دلالت بر چند معنا، به این نحو که یک لفظ در وضع های متعدد، برای معانی مختلف وضع شده باشد. چه این معانی متباین باشد مانند لفظ عین و وضع در چشم و چشمه یا متضاد باشند مانند لفظ قرء و دلالت بر حیض و طهر.  **

اشتراک معنوی در بعضی از کاربردها یعنی مشترک بودن یک لفظ در کاربرد دو یا چند لفظ، و در بعضی از اصطلاحات یعنی دلالت یک لفظ بر مصادیق متعددش علی السواء، مانند دلالت لفظ انسان بر مصادیق و افرادش.

می‌فرمایند وجه تفاوت در عبارات فقهاء و دو طیف بودن این عبارت این است که:

ـ در طیف دوم که گفته شده إنشاء و ایجاد عقود لازمه، با الفاظ دال بر معنای مجازی و کنایی هم محقق می‌شود، مقصود جایی است که قرینۀ دال بر استعمال مجازی یا کنایی، قرینه لفظیه باشد زیرا در اولین خط از مبحث "الکلام فی عقد البیع" گفتیم به اجماع علماء إنشاء و تفهیم در عقود باید با لفظ باشد، بنابراین فرقی ندارد تفهیمِ مقصود، با لفظ صریح و استعمال حقیقی و موضوع‌له محقق شود یا با لفظِ (مجازی و کناییِ) همراه با قرینه لفظیه باشد.

بالأخره متکلم باید تمام مقصودش را در قالب الفاظ بیان کند. پس همین که این شرط تأمین شد اشکالی وجود نخواهد داشت.

ـ اما در طیف اول که گفته شده با الفاظ کنایی و مجازی نمی‌توان عقود لازمه را محقق ساخت مقصود موردی است که قرینه بر مجاز و کنایه، قرینه حالیه یا مقالیه باشد نه قرینه لفظیه.

در پایان می‌فرمایند اگر لفظی مشترک بود بین چند معنا مانند لفظ تملیک مثل "ملّکتک" که ممکن است از آن معنای صلح یا هبه یا بیع اراده شده باشد، باید با قرینه لفظیه در یکی از این عقود بکار رود و الا استعمال لفظ مشترکی مانند تملیک، بدون قرینه لفظیه و صرفا با اعتماد به قرینه حالیه، دال بر بیع نخواهد بود.  ***

مرحوم شیخ انصاری سپس عبارتی ار مرحوم علامه را بر همین وجه جمع خودشان تطبیق می‌کنند و می‌فرمایند دلیل دومی که مرحوم علامه بیان فرمودند برای عدم کفایت استعمال مجازی و کنایی (که ابتدای همین جلسه توضیح داده شد) که "لأن المخاطب لایدری بِمَ خوطب" مقصودشان این است که:

از طرفی تکلّم و خطاب کردن با استفاده از الفاظ کنایی (مانند سلّطتک) برای إنشاء بیع، چون دلالت نمی‌کند بر معنای مُنشَأ (یعنی بیع) مگر اینکه متکلم اراده و قصد کند معنای ملزوم (بیع) را و این اراده و قصد را با قرائنی به مخاطب بفهماند (چنانکه در کنایات وقتی به یک لازمه عام مانند سلطه بر مال اشاره می‌شود دلالت نمی‌کند بر یک ملزوم خاص مانند ملکیّت مگر با قرائن).

از طرف دیگر ابتدای مباحث معاطات گذشت که فقهاء تأکید دارند که عقد لازم و انتقال ملکیت محقق نمی‌شود مگر با لفظ.

نتیجه اینکه اگر متکلم برای تفهیم انتقال ملکیت، بر قرائن حالیه تکیه کند طبیعتا با عقد لفظی قصدش مبنی بر انتقال ملکیت را به مخاطب تفهیم نکرده است لذا صحیح نخواهد بود.

لکن هذا الوجه، لکن این وجه و تبیینی که از کلام مرحوم علامه حلی ارائه شد در بعضی از مثالهایی که در کلمات فقهاء مطرح شده تطبیق نمی‌کند زیرا بعضی از الفاظ کنایی ممکن است یک لازمه بیشتر نداشته باشند نه اینکه لازم اعم داشته باشند که با قرائن، بر یکی از لوازمش تطبیق پیدا کند.

 

 

تحقیق:

* عبارت جامع المقاصد، ج12، ص70: قد سبق فی البیع أن الأصح وقوعه حالا بلفظ السلم، و ذکرنا توجیهه هناک، و بیّنا أن عدم الصحة إنما هو مع استعمال الألفاظ المجازیة الأجنبیة، و هذا قوی.

** مراجعه کنید به المزهر فی علوم اللغة و أنواعها، ج1، ص292 و 304. سیوطی (متوفی 911ه‍) در این کتاب می‌نویسد: (النوع الخامس و العشرون: معرفة المشترک): قد حدَّه أهل الأصول بأنه اللفظُ الواحدُ الدالُّ على معنیین مختلفین فأکثر دلالة على السواء.

(النوع السادس و العشرون: معرفة الأضداد): مَفْهُوما اللَّفْظِ المشترک إما أن یَتَباینا بأن لا یُمْکِن اجتماعُهما فی الصِّدق على شیء واحد کالحیْض والطهر فإنهما مدلولا القرء لایجوز اجتماعهما لواحد فی زمن واحد ... المُشْترک یقعُ على شیئین ضدین وعلى مختلفین غیر ضدین فما یقع على الضدین کالجون وجللوما یقع على مختلفین غیر ضدین کالعین.

گفته شده اولین کسی که اصطلاح اشتراک لفظی را در معنای شایع امروزی بکار برده ابن فارس (متوفی 355ه‍) در الصاحبی فی فقه اللغه العربیه ومسائلها وسنن العرب فی کلامها است که در صفحه 207 این کتاب بابی تحت عنوان "باب الإشتراک" وضع نموده است.

*** مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب، ج1، ص69 می‌فرمایند: الحق عدم وقوع البیع، بالمشترک اللفظی و لا بالمشترک بالمعنى مع القرینة‌ اللفظیة، فضلا عن الحالیة، و ذلک لأن معانی العقود خصوصا مثل البیع معانی بسیطة لا یعقل إیجادها على سبیل التدریج، فلا یصح وقوعها بالمشترک اللفظی أو المشترک المعنوی. در ادامه این مطلب را توضیح می‌دهند.

جلسه 34 (دوشنبه، 99.09.03)                                            بسمه تعالی

ثم إنه ربما یدعی ...، ص127، س13

نکته دوم: تبیین توقیفی بودن اسباب شرعیه

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت بحث از الفاظ عقد می‌فرمایند جمله‌ای بین فقهاء معروف است که "إنّ العقود اسباب شرعیة توقیفیة" در نکته دوم می‌خواهند این نکته را بررسی کنند. در مقصود از جمله مذکور دو احتمال است:

احتمال اول: انحصاریّت الفاظ عقود در آنچه شارع فرموده

مرحوم فخر المحققین پسر مرحوم علامه حلی (محمد بن حسن بن یوسف‌ حلی، م771ه‍) در إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج3، ص12 ابتدای بحث از صیغه نکاح، فرموده‌اند طبق استقراء و بررسی عقود مختلف به این نتیجه می‌رسیم که شارع مقدس در تمام عقود، الفاظ خاصی برای إنشاء و انعقاد آنها مطرح کرده که باید بر همان الفاظ توقف نمود و از سایر الفاظ نباید استفاده شود. سپس می‌فرمایند: "و اتفق الکل على صیغتین (زوجتک) لقول اللّه تعالى زَوَّجْنٰاکَهٰا و (أنکحتک) لقول اللّه تعالى فَانْکِحُوا مٰا طٰابَ لَکُمْ مِنَ النِّسٰاءِ".

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال اول باطل است زیرا استقراء در روایات و فتاوا غیر از ادعای مذکور را ثابت می‌کند، از آیات مذکور در عبارت ایشان هم انحصار در لفظ مذکور فهمیده نمی‌شود. (البته گفته شده طلاق منحصرا با صیغه "أنتِ طالق" محقق می‌شود)

احتمال دوم: اکتفا به مواد الفاظ موجود در لسان شارع یا مترادفشان

دومین احتمالی که در جمله مذکور می‌رود و چه بسا منظور مرحوم فخر المحققین نیز همین باشد این است که مقصود از توقیفی بودن اسباب شرعیه آن است که نسبت به الفاظ عقود باید صرفا به ماده الفاظی اکتفا شود که شارع برای تعبیر از یک عقد از آن مواد الفاظ استفاده کرده است. به عنوان مثال اگر شارع از زن و شوهر شدن دختر و پسر تعبیر به نکاح، زوجیّت یا متعه نموده است پس باید از صیغه أنکحتک، زوّجتک یا متّعت استفاده شود. پس خانم یا وکیل او که صیغه ایجاب را در نکاح می‌خواند حق ندارد مثلا در نکاح موقّت از صیغه "آجرتک نفسی" استفاده کند. همینطور نسبت به عقد بیع، اجاره و ... .

پس خصوصیت لفظ و ماده‌ای که در تعابیر شارع آمده، موضوعیت دارد و لزوما همان ماده یا مترادف آن چه در لغت چه در عرف باید مورد استفاده قرار گیرد.

دلیل: در مقام استدلال بر این مدعی می‌فرمایند وقتی شارع از رابطه زن و شوهر و احکام مترتب بر آن از تعبیر نکاح یا زواج استفاده کرده معنایش این است که این احکام و آثار در غیر از مواد الفاظ مذکور جاری نخواهد بود.

و علی هذا فالضابط ...، ص128، س13

می‌فرمایند با توجه به توضیحی که از مدعی و دلیل آن دادیم معیار در الفاظ عقود، استفاده از عناوین، تعابیر موجود در لسان شارع است، زیرا اگر با الفاظ و تعابیر دیگری قصد إنشاء عقد داشته باشد مثلا خانمی که  می‌خواهد صیغه ایجاب را در ازدواج بخواند، به جای اینکه بگوید "أنکحتک نفسی" بگوید "آجرتک نفسی" یا "وهبتُک نفسی" از دو حال خارج نیست:

حالت اول: از لفظ اجاره یا هبه برای ازدواج استفاده کرده و مقصودش هم اجاره یا هبه نیست بلکه ازدواج است.

در این حالت صیغه مذکور هیچ اثری ندارد یعنی نه اجاره یا هبه محقق می‌شود و نه ازدواج، زیرا زوجیّت و نکاح چه دائم و چه موقت در شریعت از آثار إنشاء عقد با تعابیر دائر در لسان شارع است نه اینکه برای نکاح از اجاره یا هبه استفاده کند.

حالت دوم: اگر مقصودش همان اجاره دادن یا هبه خودش باشد در این حالت حکمش همان است که در نکته قبل گفتیم که اگر تعبیر از اجاره یا هبه را قرینه لفظیه در نکاح بکار برد، صحیح است و اگر با قرینه حالیه در نکاح بکار برده باشد صحیح نخواهد بود.

اگر کلام مرحوم فخر المحققین را حمل بر این احتمال دوم کنیم مؤید برداشتی خواهد بود که از کلام والدشان مرحوم علامه حلی در جلسه قبل ارائه دادیم که در إنشاء عقود باید از الفاظ استفاده شود چه استعمال حقیقی و چه استعمال مجازی همراه قرینه لفظیه نه حالیه.

در ادامه به سه عبارت از مرحوم محقق ثانی، شهید ثانی و مرحوم فاضل مقداد در این رابطه اشاره می‌فرمایند که تطبیق خواهیم نمود.

نتیجه اینکه الفاظ عقود باید متلقّاة و برگرفته از کلام شارع باشد.

خلاصه مرحله اول: دو مطلب بیان شد: 1. بیع أخرسِ با اشاره صحیح است چه قادر بر توکیل باشد و چه عاجز از آن. 2. شرط انعقاد عقود با لفظ این است که لفظ، صریح در معنای مقصود باشد یعنی استعمال حقیقی باشد و اگر لفظ مجازی یا کنایی باشد باید همراه با قرینه لفظیه باشد اما استعمال مجازی یا کنایی با قرینه حالیه کفایت نمی‌کند و مفید برای تحقق عقد نیست.

چکیده مباحث تنبیهات معاطات

چکیده مباحث تنبیهات هشت‌گانه معاطات

به دوستان توصیه می‌کنم مطالب را خلاصه برداری کنند و در اینجا صرفا به چکیده‌ای از مباحث اشاره می‌کنم:

تنبیه اول: معاطات و شرائط آن

معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

در معاطاة تحقق إعطاء لازم است چه با تعاطی و إعطاء طرفینی و چه با إعطاء از یک طرف.

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطات

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت:

قسم اول: قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

قسم دوم: هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد، می‌گوید کالایت را به من تملیک کن تا پولم را به تو تملیک کنم.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک.

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت این دو قسم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

تنبیه ششم: ملزمات معاطات

مرحوم شیخ انصاری معاطات را مفید ملکیّت لازم می‌دانند لذ این تنبیه را بنابر مبنای فقهائی مطرح فرمودند که مانند مشهور قائل به إباحه تصرف در معاطات هستند یا مانند مرحوم محقق ثانی قائل به ملکیت جائز هستند. ملزمات هشت‌گانه عبارت بودند از: 1: تلف عینین. 2: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی. 3: یکی از عوضین دین باشد. 4: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم. 5: ناقل به عقد جائز. 6: امتزاج یک یا هر دو عین. 7: تصرف مغیِّر صورت. 8: موت یکی از متعاطیین. ملزِم بودن هشت مورد مذکور را طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیّت جائز پذیرفتند لکن ملزِمیّت ملزم دوم را طبق مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند.

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟

فرمودند تقابض بعد عقد فاقد شرائط یا همان عقد فاسد، سه صورت دارد که هیچ‌کدام را نمی‌توان منطبق بر معاطات دانست:

صورت اول: تقابض مذکور، ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه ناشی از توهم صحت عقد بوده که خود را مجبور به جابجایی می‌دانسته‌اند.

صورت دوم: تقابض مذکور، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا مثلا تشریع است.

صورت سوم: بدون توجه به فساد عقد و تقابض ناشی از آن، کاملا راضی به انتقال ملکیت هستند، این صورت زمانی منطبق بر معاطات می‌شود که رضایت باطنی و صرف وصول (نه تقابض) عوضین را کافی بدانیم لکن طبق مبنای ملکیت در معاطات صحیح نخواهد بود.

تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاطیین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09)                                           بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند.  *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی.  **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107)  ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است.  ****

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12)                                                 بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

 فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13)                                             بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین."  *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14)                                            بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15)                                           بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه.  *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

 

 

 

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29)                                           بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

 

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30)                             بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

 و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض  است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.