شروط متعاقدین/ شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

و من شروط المتعاقدین أن یکونا مالکین ... ص345، س1

شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک

در شرط پنجم از شروط متعاقدین مرحوم شیخ به چهار مطلب اشاره می‌کنند:

1ـ تبیین این شرط و اقوال فقهاء در عقد و ایقاع واقع شده توسط فضولی.

2ـ تعریف و مصادیق فضول.  3ـ بیان صور بیع فضولی در سه مسأله. 4ـ بیان دو امر.

مطلب اول: تبیین شرط پنجم

در این مطلب به دو نکته اشاره دارند:

نکته اول: تبیین شرط پنجم

یکی از شرائط متعاقدین آن است که یا مالک ثمن و مثمن باشند یا برای تصرف در جنس به عنوان بیع یا شراء مأذون از طرف مالک باشند مانند وکیل یا مأذون از شارع باشند مانند ولیّ و حاکم شرع.

یک فرع مهم از فروعات این شرط مسأله عقد فضولی است، چرا که اگر صحت بیع متوقف بر مالکیت یا إذن باشد، عقد فضولی فاقد این شرط است و باید علی القاعده باطل باشد لکن بحث از صحت یا بطلان عقد فضولی ذیل این شرط مطرح است.

در عبارت مرحوم شیخ در سطر 4 کلمه لزوم آمده که مقصود صحت بیع است چنانکه در رد کلام محقق ثانی و دفاع از علامه حلی الآن روشن خواهد شد که مقصود صحت است.

مرحوم علامه حلی در قواعد طبق مشی فقهاء در مسأله فرموده‌اند ملکیت یا مأذون بودن متعاقدین شرط صحت عقد است لذا بیع فضولی متوقف بر اجازه مالک است.

مرحوم محقق ثانی به کلام علامه حلی اشکالی وارد کرده‌اند که شرط و فرع ذیل آن سازگار نیستند زیرا اگر بحث از شرط مالکیت یا مأذون بودن است پس باید بگویید عقد فضولی باطل است نه اینکه عقد فضولی متوقف بر إجازه مالک باشد.

مرحوم شیخ در رد اشکال محقق ثانی می‌فرمایند: لعله فی غیر محلّه. تفریع علامه صحیح است زیرا کلام در شرائط صحت بالفعل در متعاقدین است، به عبارت دیگر اگر بیعی بخواهد به محض وقوع (بالفعل) صحیح واقع شود باید این متعاقدین مالک یا مأذون باشند لذا عقد فضولی که فاقد این شرط است صحت بالفعل ندارد و متوقف بر اجازه مالک است. بنابراین اصل و فرع در کلام علامه کاملا مطابق خواهند بود.

نکته دوم: اقوال فقهاء در عقد و ایقاع فضولی

می‌فرمایند ایقاع منعقد شده توسط فضولی باطل است. دلیل آن هم اجماع منقول از شهید اول در غایة المراد.

اما در مورد عقد فضولی هم بین شیعه و اهل سنت اختلاف است و هم بین فقهاء شیعه.

که به تفصیل در مطلب سوم ضمن سه مسأله بررسی خواهد شد.

مطلب دوم: تعریف و مصادیق فضول

فضولی فرد عاقل و بالغی است که سلطه بر تصرف (ملکیت یا إذن) ندارد، هر چند غاصب باشد.

بعض اهل سنت هم در تعریف فضولی گفته‌اند عاقدی که عقد را بدون إذن صاحب إذن، منعقد کند.

بعضی هم فضولی را به خود عقدی که فضولتا منعقد شده اطلاق کرده‌اند که مسامحه در تعبیر است.

اما بیان بعض مصادیق فرد فضول در انعقاد عقد:

1ـ در تعریف به دو مصداق اشاره شد یکی فردی که سلطه بر تصرف ندارد و دیگری غاصبی که جنس فرد دیگر را برای خود می‌فروشد.

2ـ عقد نکاح دختر باکره رشیده بدون إذن ولیّ. می‌فرمایند: اینکه عقد فضولی شامل عقد نکاح هم می‌شود شاهدش استدلال فقهاء در فساد عقد فضولی به روایات باب نکاح باکره بدون اذن ولیّش می‌باشد.

3ـ راهن که مالی را نزد مرتهن گرو گذاشته است هر چند مالک است اما حق تصرف در مال مرهونه را ندارد، لذا اگر آن را بفروشد بیعش فضولی خواهد بود.

4ـ عقد سفیه و امثال او مانند بیع مفلَّس بدون إذن غرماء.

5ـ بیع عبد بدون إذن مولایش

و کیف کان فالظاهر شموله ... ص 346، س10

بیع فضولی از جهت وجود و عدم رضایت مالک سه حالت دارد:

حالت اول: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعدا هم که مطلع شده آن را رد نموده است. اینجا روشن است که بیع باطل خواهد بود.

حالت دوم: مالک خبری از بیع فضولی نداشته و بعد از اطلاع از آن بیع را إمضاء نموده است. این صورت محل اختلاف اصلی در عقد فضولی است که مشهور قائل‌اند اجازه بعدی عقد فضولی را تصحیح می‌نماید.

حالت سوم: مالک قبل از انجام بیع فضولی باطنا به چنین معامله‌ای راضی بوده اما این رضایت را ابراز نکرده است. (چه فرد فضول علم به این رضایت داشته یا نه)

تحقیق:

برای معنای رضایت به بیع مراجعه کنید به همین جلد مکاسب صفحه 365.

همچنین در مقابل رضایت باطنی، کراهت باطنی است که در صفحه 374 به آن اشاره دارند.

سؤال: سؤال مهم این است که حالت سوم هم از مصادیق عقد فضولی است یا باید حالت سوم را از ابتدا از مصادیق بیع تام الأجزاء و الشرائط و صحیح دانست؟

جواب: مرحوم شیخ در جواب از این سؤال چهار مرحله بحث دارند:

مرحله اول: حالت سوم عقد فضولی است.

می‌فرمایند بحث عقد فضولی شامل این مورد هم می‌شود و احکام بیع فضولی جاری است و به عبارت دیگر این بیع از ابتدا صحیح و تام الأجزاء و الشرائط محقق نشده است.

بر مدعای مرحله اولشان یک دلیل و دو مؤید دارند:

دلیل: شرط پنجم این است که عاقد یا باید مالک یا مأذون در تصرف باشد در حالی که در حالت سوم فرد عاقد با وجود رضایت باطنی مالک، سلطه‌ای بر انجام این عقد نداشته لذا عقد او متوقف بر اجازه مالک خواهد بود و احکام عقد فضولی جاری است.

مؤید اول: فقهاء در بیان شرط پنجم ملکیت و مأذون بودن را مطرح می‌کنند و متفرع بر این شرط می‌فرمایند پس بیع فضولی بیعی نیست که از ابتدا صحیح واقع شود. این کلام فقهاء مطلق است یعنی هرجا إذنی در معامله نباشد عقد فضولی خواهد بود چه مالک رضایت باطنی داشته باشد و چه نداشته باشد.

مؤید دوم: در روایتی از عروة بارقی که در جلسه بعد با تفصیل بیشتری مرحوم شیخ به آن می‌پردازند آمده است که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی با آن تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" در این روایت فروش یک گوسفند و دریافت یک دینار بدون اجازه حضرت بوده است لکن گفته می‌شود او می‌دانسته حضرت راضی به چنین کار و معامله‌ای هستند.

فقهاء برای استدلال بر صحت بیع فضولی و توقف بر اجازه بعدی به این روایت تمسک کرده‌اند، یعنی با اینکه عروة بارقی علم داشته به رضایت باطنی حضرت به بیعش باز هم فقهاء آن را از مصادیق عقد فضولی دانسته‌اند.

مرحله دوم: حالت سوم مصداق عقد فضولی نیست.

مرحوم شیخ سپس می‌فرمایند اگر مخالف به رأی مشهور نباشد می‌گوییم در مسأله محل بحث عقد از ابتدا صحیح است و عفد فضولی نیست که متوقف بر اجازه مالک باشد. بلکه صرفا همان رضایت باطنی کافی است چه عاقد علم به رضایت باطنی مالک داشته باشد و چه بعدا رضایت باطنی مالک کشف شود و چه اصلا برای عاقد رضایت باطنی مالک کشف نشود بلکه همین مقدار که در واقع مالک رضایت باطنی داشته در صحت عقد کافی است. مانند اینکه هم حجره زید کتاب زید را بدون إذن بفروشد و پولش را به حساب زید واریز کند و به سفری برود که دیگر مطلع نشود زید راضی بوده یا نه. در این صورت چون مالک رضایت باطنی داشته بین خود و خدایش باید ملتزم به رضایتش یعنی صحت بیع باشد. برای مرحله دوم و اینکه چنین عقدی فضولی نیست بلکه از ابتدا صحیح واقع شده شش دلیل بیان می‌فرمایند:

دلیل اول: آیه شریفه أوفوا بالعقود اطلاق دارد و عقد محل بحث را هم تصحیح می‌کند.

دلیل دوم: آیه تجارة عن تراض که شامل رضایت باطنی هم می‌شود.

دلیل سوم: روایت لایحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه، که در محل بحث هم طیب نفس باطنی مالک محقق بوده پس بیع صیحی است و نیاز به اجازه بعدی ندارد.

دلیل چهارم: روایاتی است که دلالت می‌کنند بر اینکه اگر مولا از نکاح عبدش اطلاع داشت و راضی بود اما ابراز ننمود بلکه سکوت کرد، این سکوتش نوعی اقرار و تأیید نکاح عبد است. پس این روایات می‌گویند رضایت باطنی مولا بدون إذن صریحکافی است.

دلیل پنجم: روایت عروة بارقی. به این بیان که او علم داشت به رضایت (هر فردی از جمله) پیامبر در إقباض و فروش یک گوسفند و قبض یک دینار لذا حضرت صحت معامله‌اش را متوقف ننمودند بر اجازه نمودن و حضرت هم بدون اینکه اجازه‌ای به عروة بدهند او را مورد تشویق و تحسین قرار دادند و اگر بیع او فضولی بود نیاز به اجازه حضرت می‌داشت.

دلیل ششم: دلیل ششم عباراتی از فقهاء است که آنان هم این بیع با رضایت باطنی مالک را عقد فضولی نمی‌دانند بلکه از ابتدا آن را صحیح می‌دانند، به دو عبارت اشاره می‌کنند:

عبارت اول: فقهاء در مباحث بیع گاهی در تصحیح یا رد یک بیعی می‌فرمایند تمام شرائط صحت در این بیع موجود است الا رضایت مالک. این عبارات نشان می‌دهد فقهاء صرف رضایت مالک را در معامله شرط می‌دانند نه حتما ابراز این رضایت را.

عبارت دوم: فقهاء می‌فرمایند در صدق إجازه صرف سکوت کافی نیست زیرا سکوت أعم است از رضایت و عدم رضایت. این عبارت هم دلالت می‌کند که پس صرف رضایت مهم است نه ابراز رضایت لذا اگر با قرائنی اطمینان پیدا کرد به رضایت، إجازه صادق است و بیع صحیح خواهد بود.

مرحله سوم: اگر هم فضولی باشد إجازه لازم ندارد.

می‌فرمایند اگر هم بپذیریم که چنین عقدی عقد فضولی است باز هم قائل به تفاوت چنین عقد فضولی‌ای با سایر عقود فضولی هستیم و آن را محتاج به اجازه بعدی مالک نمی‌دانیم. به دو تفاوت اشاره می‌کنند:

تفاوت اول: چنین نیست که تمام عقود فضولی نیاز به إجازه لاحق داشته باشند بلکه مواردی هم داریم که با اینکه عقد فضولی است اما فتوا داده شده که نیاز به اجازه بعدی ندارد. مانند اینکه بعضی قائل‌اند در صورتی که فرد فضول جنسی را فضولتا بفروشد و بعد هم مثلا از طریق هدیه یا ارث مالک همان بشود نیاز به اجازه ندارد زیرا دیگر الآن خود او مالک این جنس است.

تفاوت دوم: اگر مهم در عقد فضولی اجازه لاحقه بعد از بیع است می‌گوییم در صورت محل بحث اجازه لاحقه وجود دارد. به این بیان که قبل از بیع که رضایت باطنی به بیعِ فرد فضول داشت و معمولا این رضایت لا اقل تا لحظاتی بعد از بیع وجود دارد (آناً ما)، پس رضایت لاحقه هم تصویر شد و این عقد فضولی از ابتدا صحیح واقع شده است.

مرحله چهارم: استثناء عقد عبد

می‌فرمایند اگر بپذیریم بیع فضول با رضایت باطنی مالک، از مصادیق عقد فضولی است و حتی نیاز به إجازه لاحقه دارد باز هم می‌گوییم این مسأله در عقودی مطرح است که فرد یا مالک نیست یا إذن نداشته، اما اگر عقدِ عبد بدون اذن صریح مولا لکن با رضایت باطنی مولا باشد از ابتدا صحیح است و از مصادیق عقد فضولی نیست.

برای توضیح مطلب می‌گوییم مرحوم شیخ در شرط قبلی ضمن عبارتی در صفحه 340 فرمودند: "أنّ معیار الصحة فی معاملة العبد هو رضا سیّده بوقوعه سابقا أو لاحقاً و أنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثم رضی السیّد بها صحّ".

در این عبارت مرحوم شیخ فرمودند معیار اشکال در عقد فضولی توسط عبد یا صدق عقد فضولی برای عبد، عصیان سید و مولایش می‌باشد، حال در محل بحث می‌فرمایند وقتی مولا رضایت باطنی به عقد عبد داشته است دیگر عصیان صدق نمی‌کند لذا عقد عبد از ابتدا صحیح بوده است.

اگر هم اشکال شود که که در این صورت شما به عبد استقلال در تصرف داده‌اید و بدون نیاز به اجازه لاحقه مولایش تصرف او را صحیح می‌دانید در حالی که عبد هیچ استقلالی در تصرف ندارد. پاسخ می‌دهند که محور تصحیح این عقدِ عبد، رضایت باطنی مولا بود نه فعل عبد. لذا عبد استقلالی در تصرف ندارد.

مطلب سوم: صور بیع فضولی

عقد فضولی از این جهت که فرد فضول برای چه کسی معامله را منعقد نموده سه صورت پیدا می‌کند:

صورت اول: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی.

صورت دوم: فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد در حالی که مالک قبلا او را از چنین عقدی نهی کرده بود.

صورت سوم: فضول جنس را از طرف خودش می‌فروشد که ثمن را تملّک نماید.

مرحوم شیخ از اینجا تا ابتدای بحث القول فی الإجازة و الرّد به بررسی همین سه صورت می‌پردازند تحت عنوان سه مسأله.

مسأله اول: عقد فضولی از طرف مالک و بدون نهی او

مسأله اول این است که فضول جنس را از طرف مالک می‌فروشد (که ثمن را به ملکِ مالک وارد نماید) و مالک هم قبلا او را نهی نکرده بوده از چنین عقدی مرحوم شیخ در این مسأله چند نکته را بیان می‌فرمایند:

نکته اول: قدر متیقن از عقد فضولی

می‌فرمایند اگر در مصداق عقد فضولی و کیفیت دخالت فرد فضول اختلاف باشد، قدر متیقن از صدق عقد فضولی همین مسأله اول است زیرا نه نهی قبلی از جانب مالک بوده است و نه اینکه جنس را از طرف خود فروخته است.

نکته دوم: بررسی اقوال و أدله آنها

در مسأله دو قول است:

قول اول: مشهور قائل به صحت چنین عقدی شده‌اند (فعلا بحث در اصل تحقق بیع است که آیا عقد بیعی که توسط فضول منعقد شد لغو بوده یا نه به عنوان جزء العلة صحیح است تا زمانی که إجازه هم بیاید).

قول دوم: بعضی قائل به بطلان عقد فضولی هستند، مانند فخر الدین ولد علامه حلی و مقدس اردبیلی و میرداماد و محدث بحرانی.

أدله مشهور بر صحت عقد فضولی

مرحوم شیخ برای این قول شش دلیل و شش مؤید ارائه می‌دهند که نهایتا دلیل سوم را می‌پذیرند. اما برری شش دلیل:

دلیل اول: شهرت فتوایی

دلیل دوم: اجماع منقول از علامه در تذکره

دلیل سوم: عموم أدله بیع (أحلّ الله لابیع) و عقود (أوفوا بالعقود)

أحل الله البیع و أوفوا بالعقود عمومیت دارند و شامل تمام بیع‌ها می‌شوند چه بیعی که از ابتدا مالک راضی بوده است و چه بیعی که رضایت به آن ملحق شود.

مرحوم شیخ سه اشکال به این دلیل را مطرح و نقد می‌کنند:

اشکال اول: معامله‌ای که از همان ابتدا فاقد رضایت مالک است، اصلا بیع بر آن اطلاق نمی‌شود و عمومات هم شامل آن نخواهد شد.

جواب: می‌فرمایند فقدان رضایت مالک در ابتدای معامله باعث سلب مفهوم لغوی و عرفی بیع نمی‌شود بلکه همچنان بیع است لکن بیع فضولی.

اشکال دوم: خود شمای شیخ انصاری در چند صفحه قبل (صفحه 333) با أدله أربعه ثابت نمودید رضایت رکن عقد است و این عمومات از ابتدا مقید شده‌اند به رضایت مالک و در بیع فضولی حین العقد رضایتی نیست.

جواب: ما همچنان اصل رضایت را رکن عقد می‌دانیم اما لازم نیست رضایت حین العقد باشد بلکه رضایت لاحقه هم مجموعه عقد به علاوه رضایت است.

اشکال سوم: رضایتی که در عقود شرط صحت است باید همراه با عقد باشد و إجازه بعدی کفایت نمی‌کند و در این صورت عقد بدون همراهی رضایت کاری لغو خواهد بود.

جواب: کلام شما ادعای بدون دلیل است و نمی‌تواند مانع عموم أدله بیع و عقود بشود.

و مرجع ذلک کله إلی ... ص350، س6

بعد از بیان و نقد سه اشکال نکته‌ای دارند که قبل از بیان آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اصطلاح اذن، اجازه و رضا

تفاوت إذن با اجازه در این است که إذن مربوط به قبل از تصرف و انجام کار است اما إجازه بعد از آن است. همچنین رضایت امری باطنی است که در قالب إذن یا إجازه ابراز می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع از جهت أذون سه حالت دارد:

حالت اول: از ابتدا با توسط مالک یا با إذن انجام شده که بدون اشکال بیع صحیح است.

حالت دوم: از ابتدا إذنی نبوده و بعدا هم اجازه‌ای از طرف مالک صادر نشده (مالک بیع را رد نموده). اینجا هم بدون شک معامله باطل است.

حالت سوم: معامله از ابتدا فاقد إذن بوده اما در ادامه اجازه به آن ملحق شده است.

می‌فرمایند طبق نظر مشهور در حالت سوم هم چنانکه توضیح داده شد حکم به صحت بیع می‌کنیم و نهایتا عند الشک به أصالة العموم در أحل الله البیع تمسک می‌کنیم و می‌گوییم هر بیعی صحیح است چه رضایت مالک از ابتدا (به صورت إذن) باشد و چه در ادامه (به صورت إجازه) به ان ملحق شود.

و إلی ما ذکرنا یرجع ... ص 350، س9

مرحوم شیخ تعبیر بعضی فقهاء مانند علامه حلی و صاحب ریاض را نقل می‌کنند که عقد فضولی عقدی است که "صدر عن أهله" یعنی فضول اهلیت داشته برای عقد و بالغ و عاقل بوده است؛ "فی محله" یعنی مورد معامله هم مورد نهی شارع نبوده (کلب و خنزیر و خمر نبوده) لذا اقتضاء صحت در چنین معامله‌ای هست.

اشکال: شهید اول به این تعبیر "صدر عن أهله فی محله" در صحت عقد فضولی را مصادره به مطلوب می‌دانند و می‌فرمایند بحث اصلی و مدعا در صحت عقد فضولی اثبات اهلیت عاقدِ فضول و اثبات این است که عقد جایگاه شرعی دارد یا نه؟ آن وقت برای استدلال همین مدعا تکرار شده است.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند دو جمله در تعبیر فقهاء وجود دارد که هر دو بدون شک صحیح است، اینکه عاقد در محل بحث از عقد فضولی عاقل و بالغ است و اینکه مبیع از نظر شارع قابلیت ملکیت داشته که جای شبهه ندارد. تنها نکته‌ای که ممکن است ایجاد اشکال کند این است که همزمان با عقد بیع اذن مالک محقق نبوده، این اشکال هم با تمسک به أصالة العموم و أصالة الإطلاق در أدله بیع و عقود مرتفع شد.

دلیل چهارم: روایت عروة بارقی

عروة بارقی نقل می‌کند که پیامبر گرامی اسلام به او یک دینار دادند و فرمودند گوسفندی برای قربانی تهیه کن و او با یک دینار دو گوسفند تهیه کرد، و در مسیر بازگشت نزد حضرت یکی از دو گوسفند را به فردی به قیمت یک دینار فروخت و نهایتا نزد حضرت رفت و یک گوسفند و یک دینار را تحویل داد و حضرت فرمودند: "بارک الله لک فی صفقة یمینک" (خداوند به معاملاتت برکت دهد)

در این قضیه عروة یک شراء انجام داده و یک بیع. بیعش فضولی است اما شراء دو گوسفند بجای یک گوسفند را می‌توان توجیه نمود که شراء فضولی و بدون اذن نباشد. توجیهاتی می‌توان بیان نمود از جمله:

توجیه اول: شاة اسم جنس است و هم شامل یک گوسفند می‌شود هم بیشتر از آن لذا خریدن دو گوسفند بدون اذن نبوده بلکه می‌توانسته یک یا دو گوسفند یا بیشتر بخرد. البته این توجیه خلاف ظاهر است زیرا نکره بودن شاة ظهور دارد در یک فرد.

توجیه دوم: فروشنده دو گوسفند را با هم می‌فروخته است.

توجیه سوم: پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده‌اند گوسفند را برای قربانی کردن می‌خواهند لذا تفاوتی نداشته که یک گوسفند تهیه شود یا دو گوسفند.

علی أی حال می‌فرمایند بیع او فضولی است. در مطالب قبل مرحوم شیخ در استدلال بر رضایت باطنی، در مرحله دوم با استدلال به همین روایت عروة فرمودند رضایت باطنی کافی است و روایت عروة که معامله عروة با وجود رضایت باطنی حضرت بوده مصداق بیع فضولی نیست. اما اینجا می‌فرمایند استدلال به این روایت به عنوان دلیل چهارم مبنی است بر اینکه بیع عروة را فضولی بدانیم. البته در پایان همان کلام قبلیشان را تکرار خواهند کرد که این روایت مصداق بیع فضولی نیست.

بررسی استدلال به روایت عروه

مرحوم شیخ می‌فرمایند صرف انشاء بیع توسط فضول فعل حرامی نیست اما إقباض (واگذار کردن جنس) و قبض (گرفتن پول) چون تصرف عینی در مال دیگران است حرام می‌باشد. با توجه به این نکته عروة در این قضیه یک بیع فضولی انجام داده که یکی از گوسفندها را فروخته است اما علاوه بر بیع إقباض و قبض یعنی فعل حرام هم اتفاق افتاده است لذا نسبت به این روایت چهار احتمال مطرح است:

احتمال اول: بگوییم بیع فضولی بوده و إقباض و قبض هم توسط عروه ارتکاب حرام بوده است.

نقد: این احتمال مردود است زیرا حضرت فعل او را تقریر و تحسین نموده‌اند.

احتمال دوم: در بیع فضولی اگر فرد فضول علم دارد به اینکه مالک این بیع را اجازه خواهد داد، تصرف (إقباض و قبض) قبل از اجازه رسمی مالک اشکال ندارد.

نقد: ردّ این احتمال خواهد آمد.

احتمال سوم: اصلا بیع مقرون به رضایت باطنی مالک مصداق بیع فضولی نیست چنانکه در بحث استدلال بر تأثیر رضایت باطنی در مرحله دوم توضیح دادیم.

احتمال چهارم: از طرفی عروه علم داشته که حضرت راضی هستند مالشان را بفروشد و به مشتری هم واگذار کند و از طرف دیگر مشتری هم چون علم به فضولی بودن بیع داشته لذا پول گوسفند را به عنوان امانت به عروه داده است، پس نه إقباض و نه قبض عروة هیچ یک حرام نبوده زیرا یکی با علم به رضایت و یکی به نحو امانت انجام شده است.

و لکن الظاهر هو اول ... ص352، س12

دو احتمال اول را که مرحوم شیخ نقد فرمودند می‌ماند دو احتمال آخر، از این دو احتمال هم می‌فرمایند وجه اول (احتمال سوم) صحیح است. در احتمال چهارم نیز دو ادعای بدون دلیل مطرح شد یکی کفایت علم عروة به رضایت حضرت به إقباض و دیگری علم مشتری به فضولی بودن و امانت دادن ثمن که قابل اثبات نیست.

پس قضیه عروة مصداق بیع فضولی نیست مخصوصا با توجه به اینکه در هیچ یک از دو معامله‌ای که عروه انجام داده سخنی از صیغه بیع نیست و این ظهور دارد در اینکه معامله به نحو معاطاة بوده و در معاطاة هم صرف رضایت طرفین و وصول مال کافی است و در این قضیه هم رضایت طرفین موجود بوده هم وصول مال محقق شده و نهایتا عروة به عنوان یک واسطه و وسیله در وصول مطرح بوده است.

نتیجه اینکه دلیل چهارم که روایت عروة بارقی است قابلیت استدلال بر صحت بیع فضولی را ندارد زیرا صحت بیع در این روایت به جهت مقارنت و همراهی رضایت باطنی مالک از ابتدای بیع بوده است نه اجازه حضرت نسبت به بیع فضولی.

دلیل پنجم: صحیحه محمد بن قیس

امام باقر علیه السلام در نقل یکی از قضاوت‌های حضرت امیر المؤمنین علیه السلام فرموده‌اند که فردی (مولای اول) جاریه‌‌ای داشت بعد از اینکه به مسافرت رفت پسرش این جاریه را فضولتا فروخت و مشتری (مولای دوم) بعد از خریدن این کنیز از او بچه دارد شد زمانی که مالک جاریه (مولای اول) از سفر برگشت با مشتری (مولای دوم) به نزاع پرداختند و مالک جاریه مدعی بود که پسرش بدون اجازه او جاریه را فروخته است (و بیع فضولی است و مالک هم این بیع را قبول نمی‌کند) حضرت امیر علیه السلام فرمودند حکم این است که جاریه از آنِ مالک (مولای اول) است و می‌تواند فرزندِ جاریه را هم نزد خود نگاه دارد. مشتری نزد حضرت به خواهش و تمنا افتاد که راهی به او نشان دهند تا بتواند فرزند خودش که از جاریه به دنیا آمده را بگیرد، حضرت نیز فرمودند می‌توانی پسر مالک را که بیع فضولی انجام داده و باعث ضرر تو شده را حبس کنی تا تکلیف معامله‌ات روشن شود و مالک اول بیع را تنفیذ کند. وقتی مالک اول متوجه شد مشتری پسرش را حبس نموده گفت پسرم را رها کن، و مشتری پاسخ داد او را رها نمی‌کنم تا فرزند مرا (که از جاریه به دنیا آمده) به من بدهی، در نتیجه مالک اول بیع را اجازه کرد.

در فهم این روایت به چند نکته فقهی باید توجه داشت:

1ـ فرزندی که از جاریه برای مشتری به دنیا آمده، حرّ است نه عبد زیرا حکمش ملحق به پدر است.

2ـ مالک اول اگر بیع را اجازه نکند می‌تواند علاوه بر پس گرفتن جاریه خسارت هم مطالبه کند زیرا جاریه می‌توانست با نکاح با یک عبد، فرزندی به دنیا آورد که عبد باشد.

قال فی الدروس و فیها ... ص353، س14

شهید اول در دروس فرموده‌اند از این روایت دو نکته استفاده می‌شود:

الف: اینکه بیع فضولی صحیح است و در صورت اجازه مالک اثر انتقال ملکیت محقق خواهد شد.

ب: إجازه در عقد فضولی کاشفه است نه ناقله. اگر اجازه در عقد فضولی ناقله بود باید حضرت می‎‎فرمودند تا قبل از اجازه گویا اتفاقی نیافتاده و گویا همزمان با اجازه مالک بیع محقق شده لذا بچه‌ای که قبل از اجازه به دنیا آمده چون حرّ بوده و سبب خسارت به اموال مالک شده است، مالک می‌تواند علاوه بر اجازه بیع خسارت هم مطالبه کند. در حالی که امام در روایت با اجازه مالک جاریه و فرزندش ملک مشتری می‌شود بدون پرداخت خسارتی و این نشان می‌دهد معامله از ابتدا صحیح واقع أه (مبنای کشف) و نیازی به پرداخت خسارت توسط مشتری نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به این روایت اشکالاتی وارد کرده‌اند که هیچ یک وارد نیست الا یک اشکال.

اشکال: به عنوان مقدمه باید توجه داشت که قائلین به صحت بیع فضولی اجماع دارند که وقتی مالک از بیع فضولی مطلع شد اگر قبل از اجازه، بیع را ردّ کرد و بعد از آن به هر جهتی اجازه داد، بیع فضولی به محض ردّ نمودن مالک باطل است و دیگر اجازه بعدی فائده‌ای ندارد. به عبارت دیگر إجازه مسبوق به ردّ به اجماع فقهاء بی فائده است.

حال اشکال به دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) این است که به چهار قرینه ثابت می‌کنیم در روایت محل بحث مالک قبل از اجازه نهایی بیع جاریه را ردّ کرده بوده، لذا از طرفی روایت می‌گوید اجازه بعد از ردّ هم مصحِّح عقد فضولی است و از جهتی هم اجماع داریم بر بطلان چنین بیع و اجازه‌ای لذا به جهت اجماع روایت را کنار می‌گذاریم.

اما توضیح آن چهار قرینه:

قرینه اول: در روایت آمده است: خاصم سیدها الآخر، یعنی مالک اول چون بیع را رد کرده بود لذا با مشتری به مخاصمه و نزاع پرداخت.

قرینه دوم: امام بدون هیچ قیدی حکم فرمودند جاریه و فرزندش به مالک اول داده شود، و این نشان می‌دهد مالک بیع را ردّ کرده بوده و الا، حضرت باید می‌فرمودند زمانی بر مشتری ردّ جاریه و فرزندش واجب است که مالک بیع را اجازه نکند.

قرینه سوم: پافشاری مشتری در تصحیح بیع و گرفتن فرزندش (که از جاریه به دنیا آمده) نشان می‌دهد مالک بیع را رد کرده بوده که مشتری دنبال راه چاره می‌گشته است.

قرینه چهارم: جمله "حتی ترسل إبنی" در روایت می‌گوید مشتری پسر فضول را به جهت جبران غرر و خسارت حبس کرد و وقتی مالک به او اعتراض نمود گفت فرزندم را رها کن تا پسرت را رها کنم؛ این جمله نشان می‌دهد مالک چون بیع را رد کرده، فرزند مشتری را حبس کرده به هر جهتی؛ هر چند به این جهت که خسارت عبد یک روزه را از مشتری بگیرد چون کنیزش می‌توانست عبد به دنیا آورد در حالی که حرّ به دنیا آورده. پس مطالبه خسارت نشان می‌دهد راضی به بیع نبوده و بیع را رد کرده است.

در مقابل این چهار قرینه بعضی قرینه‌ای اقامه کرده‌اند تا ثابت کنند مالک بیع را ردّ نکرده  است. قرینه این است که هر چند مالک جاریه را حبس کرده و به مشتری واگذار نکرده است اما این نه به جهت ردّ بیع بلکه به این سبب بوده که هنوز مشتری پول جاریه را پرداخت نکرده بود لذا چون راضی به بیع بوده اما پولی نگرفته جاریه را حبس کرده تا به پولش برسد. همچنین فرزند این جاریه را هم حبس کرده تا خسارت به دنیا آوردن حرّ را از مشتری مطالبه کند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این قرینه باطل است زیرا امام باقر علیه السلام در توضیح کیفیت خاتمه پیدا کردن قضیه می‌فرمایند: "فلمّا رأی ذلک سید الولیدة أجاز بیع الولد" مالک برای نجات پسرش از حبس بیع فرزندش را اجازه داد، این جمله نشان می‌دهد مالک به دنبال پول جاریه یا خسارت فرزند جاریه نبوده است بلکه به دنبال رهایی پسرش بوده، و اجازه نمودن بیع برای رهایی پسر از حبس بوده نه در مقابل دریافت پول جاریه، زیرا در روایت نمی‌گوید وقتی پولش را گرفت بیع را اجازه کرد.

حاصل مطلب این است که دو نکته در استفاده از روایت قابل انکار نیست:

الف: ظاهر روایت این است که مالک ابتدا بیع را ردّ کرده و بعد از آن اجازه داده است.

ب: روایت ثابت می‌کند اجازه می‌تواند مصحِّح عقد فضولی باشد.

فقط مشکل روایت این است که به اجماع فقهاء اجازه مسبوق به ردّ باطل است.لذا باید توجیهی برای این ظهور روایت در سبق ردّ پیدا نمود.

و الحاصل أن مناط ... ص355، س1

بعد از بیان نکاتی دربارۀ روایت می‌خواهند به این نکته اشاره کنند که بالأخره دلیل پنجم (صحیحه محمد بن قیس) دلیلیت بر مطلب دارد و قابل استدلال هست یا خیر؟

می‌فرمایند: استدلال به این صحیحه از دو طریق و به دو معیار ممکن است مطرح شود:

طریق اول: بگوییم هر چند مورد روایت یک قضیه شخصیه و جزئی است و حکمی برای خصوص این مالک و مشتری اما قاعده "حکم الأمثال فی ما یجوز و فی ما لایجوز واحد" یعنی موضوعاتی که اتحاد در نوع دارند حکمشان نیز مشترک است. به عبارت دیگر این صحیحه محمد بن قیس در مورد بیع جاریه است و هر جا نوع بیع مطرح بود حکم همین است که اجازه بعدی بیع فضولی را تصحیح می‌کند.

نقد این طریق: اشکال این طریق این است که مخالف با اجماع مذکور است که باعث می‌شود بگوییم این حکم به کلی یک حکم جزئی و برای خصوص مالک و مشتری در این قضیه بوده و قابل سرایت به دیگران نیست اما اینکه چرا امام علیه السلام در این مورد حکمی متفاوت (که مخالف اجماعی است که کاشف از رأی معصوم است) داده‌اند، شاید جهتیش این باشد که امام علیه السلام علم داشته‌اند که مالک اجازه این بیع را به پسرش داده بوده اما الآن دروغ می‌گوید و به همین جهت امام به دنبال این بوده‌اند که حق به صاحب حق برسد و چنین راهی پیش پای مشتری نهاده‌اند.

طریق دوم: ممکن است جدای از فرازهایی که اشاره به مسبوقیت ردّ بیع توسط مالک دارد به دو فراز دیگر استدلال نمود بر اینکه اجازه بعد از عقد فضولی مصحِّح عقد است.

در یک فراز امیر المؤمنین علیه السلام فرمودند: "خذ إبنه حتی ینفذ لک البیع." این فراز نشان می‌دهد تنفیذ و اجازه بعدی در عقد فضولی مؤثر است.

فراز دوم حکایت امام باقر علیه السلام از پایان قضیه است که "فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع إبنه" اینکه امام باقر علیه السلام می‌فرمایند نتیجه و حلّ شرعی این قضیه چنین شد که مالک جاریه بیع را اجازه داد و همه چیز تمام شد، این تعبیر نشان می‌دهد اجازه بعدی در عقد فضولی یکی از راه‌های شرعی تصحیح بیع است.

ذیل طریق دوم به دو سؤال پاسخ می‌دهند:

سؤال اول: پس اشکال گذشته چه می‌شود که بالأخره این اجازه مسبوق به ردّ بوده و مخالف اجماع و باطل است.

جواب: می‌فرمایند فرازهایی که دلالت بر سبق ردّ داشت را می‌توان توجیه نمود از جمله:

توجیه اول: در آن چهار قرینه‌ای که بیان شد مقصود این بوده که مالک هنوز تصمیم نگرفته بوده بر اجازه یا ردّ، نه انیکه ردّ کرده باشد.

توجیه دوم: علت حبس جاریه توسط مالک اول، ردّ بیع نبوده بلکه چون مشتری پول جاریه را نداده لذا مالک هم جاریه را حبس کرد تا به پولش برسد و الا به بیع راضی بود.

سؤال دوم: اگر با این توجیهات صحیحه محمد بن قیس قابل استدلال است پس چرا بعضی از فقهاء که صحت بیع فضولی را هم قبول دارند به این صحیحه با طریق دومی که بیان کردید استدلال ننموده‌اند.

جواب: می‌فرمایند اولاً: چه بسا آنان گمان کرده‌اند فقط یک طریق است در استدلال به روایت و آن هم طریق اول و باطل است. ثانیا: شاید توجه به طریق دوم هم داشته ‌اند لکن چنین دلالتی را ضعیف می‌دانسته‌اند چرا که دو توجه مطرح شده نمی‌تواند ظهور قوی چهار قرینه بر مسبوقیت ردّ بیع، را از بین ببرد.

نظریه مرحوم شیخ این شد که نهایتا این روایت دلالت می‌کند بر اینکه عقد فضولی با اجازه امکان تصحیح دارد، اما به چه کیفیت را نمی‌توان از این حدیث برداشت کرد زیرا بیانی مخالف با اجماع فقهاء دارد. و با وجود عمومات (دلیل سوم) فقیه از استدلال به این صحیحه بی نیاز خواهد بود.

دلیل ششم: بفحوی صحة عقد النکاح

دلیل ششم بر صحت عقد فضولی تمسک به قیاس اولویت است. با روایات خاص و اجماعات منقول ثابت شده که در نکاح عقد فضولی صحیح است، پس اگر نکاح فضولی صحیح است با اینکه در نکاح واگذاری بُضع (حق استمتاع) و بچه دار شدن است، به طریق اولی در بیع که این اهمیت ها وجود ندارد عقد فضولی جایز خواهد بود.

این دلیل آنقدر در نظر صاحب ریاض مهم است که می‌فرمایند اگر این دلیل پذیرفته نشود نمی‌توان استدلال قائلین به اجماع بر بطلان عقد فضولی را ردّ نمود.

نقد این دلیل: مرحوم شیخ می‌فرمایند این دلیل صحیح نمی‌باشد. نقد مرحوم شیخ انصاری این است که اهل سنت در دو فرع فقهی فتوایی دارند که ائمه با صدور روایتی آن را مردود شمرده‌اند و همین روایت است که استدلال ششم را ابطال می‌کند.

توضیح مطلب این است که اگر فردی وکیل باشد از طرف خانمی برای پیدا کردن همسر و عقد نکاح، و خانم این فرد را از وکالت عزل کند، اما قبل از اینکه خبر عزل، به وکیل معزول برسد مردی را به نکاح خانم (موکلش) درآورد، در این صورت حکم چیست؟ همچنین اگر وکیل در بیع باشد و قبل از اطلاع از معزول شدن بیعی انجام دهد؟

در این دو فرع اهل سنت گفته‌اند بیع وکیل معزول صحیح است اما نکاح وکیل معزول صحیح نیست. به این دلیل که در بیع مسأله مال و عوض و معوض است که قابل بازگشت است لذا تصحیح بیع اشکالی ندارد اما در نکاح چون مسأله حق استمتاع و بچه آوردن است و اینجا جای چشم پوشی نیست لذا حکم می‌کنند به بطلان نکاح.

روایتی که از امیرالمؤمنین صادر شده می‌فرمایند این فتوا بسیار ستمکارانه و فاسد است بلکه اگر بنا به احتیاط است، نکاح أولی به احتیاط نمودن است. اگر بنا باشد بیع فضولی صحیح باشد به طریق أولی باید نکاح فضولی صحیح باشد به جهت شدت احتیاط در نکاح. (توضیح مطلب خواهد آمد)

نتیجه اینکه در قیاس اولویت همیشه یک اصل است که به آن قیاس می‌شود و یک فرع، در کلام امثال شهید اول و صاحب ریاض که قیاس اولویت را مطرح می‌کنند اصل نکاح است و فرع بیع، یعنی می‌فرمایند اگر نکاح فضولی صحیح باشد به طریق اولی باید بیع فضولی هم صحیح باشد. در حالی که در این روایت می‌فرماید مقتضای احتیاط عکس آن است یعنی اصل بیع است و فرع نکاح، اگر چنین بیعی صحیح باشد به طریق اولی باید چنین نکاحی هم صحیح باشد.

و یمکن أن یکون الوجه ... ص358، س1

اما اینکه چگونه مقتضای احتیاط این است که بیع اصل و نکاح فرع باشد؟

در مورد نکاح باید دید حکم به صحت آن در ما نحن فیه لوازم سنگین‌تری دارد یا حکم به بطلان آن. این نکاح از جهت صحت یا بطلان دو صورت دارد:

صورت اول: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح صحیح واقع شده بوده و ما مثل اهل سنت حکم کنیم به بطلان عقدِ نکاحِ فضولی، لازمه‌اش این است که این خانم شوهردار است و اگر با مرد دیگری ازدواج کند منجر به زنای محصنه خواهد شد که زنی شوهر دارد با مرد دیگری ازدواج کرده است.

صورت دوم: اگر در واقع و عند الشارع این نکاح باطل بوده و ما به اشتباه حکم کنیم به صحت آن، لازمه‌اش این است که خانمی که شوهر دار نبوده با مرد اجنبی بدون عقدِ صحیح همسر شده باشند.

روشن است که لازمه و تبعات صورت اول سنگین‌تر است لذا حکم مطابق با احتیاط و ضرر کمتر آن است که بگوییم این نکاح صحیح است. حال در قیاس اولویت چنین خواهد شد که اگر بیع فضولی صحیح است نکاح فضولی به طریق أولی صحیح است زیرا اهمیت باب نکاح از باب بیع بیشتر است و احتیاط در نکاح هم باید بیشتر باشد و در نکاح احتیاط به این است که حکم به صحت آن کنیم.

در پایان استدلال ششم به دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: حال که در قیاس اولویت در ما نحن فیه بیع اصل و نکاح فرع قرار گرفت اگر روایت و نص خاصی ثابت کرد که بیع فضولی صحیح است می‌توانیم بگوییم به طریق اولی نکاح فضولی صحیح خواهد بود و الا قیاس اولویت باطل است. (روایت و نص خاص هم که حکم کند به صحت عقد فضولی نداریم)

نکته دوم: البته این روایت امیرالمؤمنین در رد فتوای اهل سنت که با تمسک به آن دلیل ششم را نقد کردیم هر چند ارتباط به بحث عقد فضولی ندارد اما یک قاعده کلی می‌توان از آن استفاده نمود که: لازمه امضاء شارع نسبت به یک عقد در مسائل مالی امضاء نکاح است، همان قیاس اولویتی که بالا اشاره شد.

شش مؤید بر صحت عقد فضولی

دلیل اصلی مؤید بودن این شش روایت آن است که اختصاص به باب خاص دارند و نمی‌توان حکم آنها را به تمام عقود سرایت داد.

مؤید اول: روایاتی در باب مضاربه

جمیل بن درّاج نقل می‌کند فردی ضمن عقد مضاربه پولی به عامل داده بود که با خرید و فروش جنس خاصی (مانند برنج) کار کند اما عامل تخلف نموده و با جنس دیگری (مثلا گندم) تجارت نموده است و سود هم حاصل شده، از حضرت سؤال شد که حکم و وظیفه شرعی چیست؟ امام صادق علیه السلام فرمودند اگر سرمایه تلف شده باشد عامل ضامن است و سود حاصل شده هم به نسبتی که خودشان معین کرده‌اند (مثلا چهل به شصت) بین آن دو تقسیم شود.

در اینکه این روایت چگونه به صحت عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند دو احتمال است:

احتمال اول: روایت را طبق ظاهرش معنا کنیم که هیچ صحبتی از اجازه در ظاهر نیست. اینکه عامل تخلف کرده و جنس دیگری خریده صاحب پول نسبت به خصوص این جنس و معامله اجازه‌ای نداده است و حضرت هم بدون اینکه اجازه را لازم بدانند حکم به مالکیت ربح و تقسیم آن نموده‌اند.

بنابراین احتمال روایت ارتباطی به عقد فضولی ندارد اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی بدست آورد که بالأخره در روایت امام صادق علیه السلام نفرمودند این عقد مضاربه از ابتدا بر گندم واقع نشده بود و چون اجازه نسبت به گندم نبوده پس عقد باطل است. خیر با وجود اینکه اجازه نسبت به گندم نبوده حضرت حکم به صحت عقد و مالکیت سود نمودند. پس می‌توان حکم نمود که عقد از ابتدا و لحظه وقوع نیاز به اجازه مالک ندارد (البته به این معنا که در ادامه اجازه به آن ملحق شود.)

به عبارت دیگر در عقد فضولی دو رکن وجود دارد یکی عقدی که بدون اجازه مالک محقق شده و دیگری اجازه‌ای که بعدا ملحق می‌شود و طبق این احتمال می‌توان گفت رکن اول یعنی خود عقد بیع صحیح است و لغو نبوده است.

احتمال دوم: به حکم دو قرینه بگوییم روایت دلالت می‌کند بر اینکه مالک پول و سرمایه تخلف عامل را اجازه نموده و راضی به آن بوده است پس طبق این احتمال روایت مربوط به عقد مضاربه فضولی است، حضرت هم که حکم نموده‌اند به مالکیت ربح و صحت این عقد. اما دو قرینه‌ای که دلالت بر رضایت و اجازه مالک می‌کند:

قرینه اول: غالبا در مواردی مانند مورد روایت که هر چند تخلفی صورت گرفته اما چون نهایتا سودآور بوده است صاحب پول و سرمایه راضی است به کار عامل و آن را اجازه می‌دهد.

قرینه دوم: این روایات باب مضاربه مطلق است و حکم به صحت و مالکیت سود می‌نماید بدون اشاره به اجازه مالک، اما روایات دیگری که حکم به لزوم رضایت مالک و حرمت أکل مال به باطل می‌کنند اطلاق روایات باب مضاربه را تقیید می‌زنند به صورتی که مالک اجازه دهد. پس نتیجه اینکه روایات باب مضاربه هم مقید شده به صورت وجود اجازه.

و صحتها فی خصوص المورد ... ص359، س‌آخر

هر چند احتمال دارد حکم به صحت خصوص عقد مضاربه با وجود تخلف مذکور در روایت به جهت همین نص خاص باشد و نتوان این حکمِ صحت را به تمام عقود سرایت داد (که اگر این روایت نبود علی القاعده باید حکم به بطلان معامله گندم توسط عامل می‌نمودیم به جهت تخلف از مفاد عقد و عدم اجازه مالک) اما این روایت می‌تواند مؤید صحت عقد فضولی باشد لا اقل در اینکه لحظه انعقاد عقد إذن مالک شرط صحت عقد نیست.

مؤید دوم: تجارت غیر ولیّ در مال یتیم

روایاتی است به این مضمون که فردی بدون اجازه ولیّ اموال یتیم را در تجارت استفاده نموده ائمه حکم فرموده‌اند سود این تجارت تماما ملک یتیم است.

در وجه تأیید این روایت برای صحت عقد فضولی سه احتمال است:

احتمال اول: شهید اول و به تبع ایشان جماعتی از فقهاء معتقدند که حکم به صحت این تجارت و اینکه یتیم مالک سود می‌شود به جهت اجازه ولیّ بوده است.

طبق این احتمال تجارت مذکور از باب عقد فضولی بوده که بعدا مالک اجازه می‌کند.

احتمال دوم: شیخ طوسی و جماعتی دیگر معتقدند ظاهر این روایات مطلق است و سخنی از اجازه ولیّ به میان نیامده لذا حکم به صحت این تجارت به جهت همین روایات خاصه است و ارتباطی به عقد فضولی ندارد.

بنابر این احتمال هر چند این روایات ارتباط به عقد فضولی ندارند اما می‌توان حکمی ملائم با عقد فضولی از آنها به دست آورد چنانکه در مؤید اول گذشت که همین مقدار که حضرت ایت تجارت را باطل ندانسته‌اند دلالت می‌کند بر اینکه عقد بیع از ابتدا نیاز به اجازه ولیّ نداشته و امکان تصحیح بعد از عقد هم وجود دارد.

احتمال سوم: می‌توان روایت را مربوط به باب عقد فضولی دانست به این بیان که در تجارت مورد بحث در روایت اجازه لازم بوده و این اجازه را ائمه از طرف خداوند داده‌اند پس نهایتا تجارت آن فرد فضول با مال یتیم بدون اجازه ولیّ با اجازه خداوند محقق شده و بیع صحیح صورت گرفته است.

فتأمل ص 360، س‌آخر

فتأمل اشاره به نقد احتمال سوم است زیرا:

اولا: بحث ما در مورد اجازه مالک ظاهری مال یعنی یتیم و ولیّ او است و اجازه خداوند در عرض اجازه ولی نیست که هر کدام اجازه دادن عقد تصحیح شود بلکه اجازه ولیّ در طول اجازه خداوند است و نهایتا با این روایت بتوان ثابت کرد که خداوند اجازه داده چنین عقد و تجارتی را اما اجازه ولیّ هم لازم است و نمی‎توان ملیّ را مجبور کرد به پذیرش چنین بیعی فقط به این جهت که خداوند اجازه داده است. خداوند بسیاری از عقود را طبق ضوابطی اجازه داده است اما دلیل نمی‌شود مردم مجبور باشند به پذیرش و اجازه عقد فرد فضول.

ثانیا: اگر هم اجازه خداوند را در این روایت مطرح کنیم این اجازه که از احکام شرعی است و در لوح محفوظ ثابت بوده است مربوط به قبل از انجام عقد فضولی می‌شود پس عقد در اصل از همان ابتدا با اجازه محقق شده و اصلا از بحث بیع فضولی و اجازه لاحقه خارج می‌‎شود.

مؤید سوم: روایت ابن أشیم

از آنجا که متن روایت در کتاب نیامده و مطالعه آن به فهم بهتر مطلب کمک می‌نماید لذا اتبدا متن روایت را می‌آوریم سپس آن را توضیح می‌دهیم. روایت در کافی شریف چنین است: عَنِ ابْنِ أَشْیَمَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی عَبْدٍ لِقَوْمٍ مَأْذُونٍ لَهُ فِی التِّجَارَةِ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلٌ أَلْفَ‌ دِرْهَمٍ فَقَالَ لَهُ اشْتَرِ مِنْهَا نَسَمَةً وَ أَعْتِقْهَا عَنِّی وَ حُجَّ عَنِّی بِالْبَاقِی ثُمَّ مَاتَ صَاحِبُ الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَانْطَلَقَ الْعَبْدُ فَاشْتَرَى أَبَاهُ فَأَعْتَقَهُ عَنِ الْمَیِّتِ وَ دَفَعَ إِلَیْهِ الْبَاقِیَ فِی الْحَجِّ عَنِ الْمَیِّتِ فَحَجَّ عَنْهُ فَبَلَغَ ذَلِکَ مَوَالِیَ أَبِیهِ وَ مَوَالِیَهُ وَ وَرَثَةَ الْمَیِّتِ فَاخْتَصَمُوا جَمِیعاً فِی الْأَلْفِ دِرْهَمٍ فَقَالَ مَوَالِی الْمُعْتَقِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ الْوَرَثَةُ اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا وَ قَالَ مَوَالِی الْعَبْدِ إِنَّمَا اشْتَرَیْتَ أَبَاکَ بِمَالِنَا فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَمَّا الْحَجَّةُ فَقَدْ مَضَتْ بِمَا فِیهَا لَا تُرَدُّ وَ أَمَّا الْمُعْتَقُ فَهُوَ رَدٌّ فِی الرِّقِّ لِمَوَالِی أَبِیهِ وَ أَیُّ الْفَرِیقَیْنِ أَقَامَ الْبَیِّنَةَ أَنَّ الْعَبْدَ اشْتَرَى أَبَاهُ مِنْ أَمْوَالِهِمْ کَانَ لَهُمْ رِقّاً. الکافی (چاپ إسلامیة)، ج‌7، ص: 63‌

جریان از این قرار است که عبدی که از طرف مولای خودش مأذون بوده در تجارت و خرید و فروش، شخص ثالثی هزار درهم به این عبد مأذون می‌دهد و می‌گوید یک برده از طرف من بخر و او را آزاد کن و با باقی مانده پول او را از طرف من به حج بفرست، بعد از آن هم شخص ثالث از دنیا رفت، عبد مأذون هم پدر خود را که برده بود خرید و آزاد نمود و پدر (عبد معتَق) را از طرف شخص ثالث به حج فرستاد. بعد از این جریان سه دسته با یکدیگر به نزاع پرداختند:

دسته اول: موالی معتَق (صاحبان برده پدر) گفتند ما هم نزد عبد مأذون مالی داشته‌ایم و او با مال خود ما عبدِ ما را خریده است لذا عبد معتَق و پولش باید نزد ما برگردد.

دسته دوم: ورثه شخص ثالث مدعی شدند که پدر ما قبل از اینکه عبد آزاد شود از دنیا رفته لذا هزار درهم ارث ما بوده است و عبد معتَق باید به ملک ما داخل شود.

دسته سوم: موالی صاحبان عبد مأذون نیز معتقد بودند این عبد با پولی خریداری شده که به عبد مأذون برای تجارت داده بودند.

نتیجه اینکه این عبدی که ظاهرا مورد اعتماد دو دسته اول و سوم بوده و از هر دو دسته پولی نزد عبد بوده است، بعد از گرفتن پول از شخص ثالث از هر سه دسته پولی نزد او جمع شده که سبب نزاع بین این سه دسته می‌شود.

حال امام باقر علیه الصلوة و السلام در مقام بیان حکم شرعی فرمودند وظیفه آن است که حج که به همان نحوی که نیت شده انجام شده و تمام است، اما عبد معتَق باید نزد موالی و صاحبان اولش (دسته اول) و به همانجا که بود بازگردد، دو دسته دیگر نیز هر کدام بینة اقامه نمودند که عبد مأذون پدرش را با مال آنان خریداری کرده است برده ملک او است.

کیفیت مؤید بودن این روایت

در مورد اینکه چگونه این روایت به مسأله عقد فضولی ارتباط پیدا می‌کند باید توجه داشت که نسبت به دسته اول و سوم چون پول به عبد مأذون داده بودند برای تجارت الآن ادعا می‌کنند شراء و خریدن پدر (عبد معتَق) توسط عبد مأذون شراء و عقد فضولی بوده است، دسته دوم نیز که ورثه شخص ثالث باشند معتقدند این شراء فضولی بوده است. پس فضولی بودن ثابت است اما چگونه از این روایت به دست می‌آید اجازه لاحقه در عقد فضولی مصحِّح عقد است به این صورت است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: امام باقر علیه السلام حکم فرمودند که عبد باید نزد صاحبانش برگردد و دسته دوم و سوم که مدعی مالکیت عبد معتَق هستند هر کدام بینة اقامه نمودند برده از آنان خواهد بود. روشن است که وقتی این شراء فضولی بوده بدون اجازه و رضایت مالک نمی‌توان معامله را تصحیح نمود، به عبارت دیگر صرف اینکه دو دسته ادعای مالکیت کنند یا حتی اقامه بینه نمایند کفایت نمی‌کند در صحت شراء برده، بلکه باید شراء فضولی را اجازه نمایند و این اجازه را امام باقر علیه السلام مفروض گرفته‌اند یعنی وقتی هر دو دسته دوم و سوم برده را مطالبه می‌کنند و از آنِ خود می‌دانند نشان دهنده رضایت آنان به شراءِ فضولیِ عبدِ مأذون است.

پس اجازه‌ای که در بطن مطالبه وجود دارد باعث می‌شود حضرت حکم کنند به صحت شراء فضولی در صورت اقامه بینة.

مؤید چهارم: صحیحه حلبی

صحیحه حلبی جریان فردی است که لباسی خریده است (مثلا به صد هزار تومان) بدون اینکه حق فسخ برای خود گذاشته باشد، و بعد از اینکه به منزل می‌برد از خریدن لباس پشیمان می‌شود، نزد فروشنده بازمی‌گردد و تقاضای إقالة می‌کند، فروشنده می‌گوید در صورتی پس می‌گیرم که مبلغی کمتر به تو بپردازم (مثلا هشتاد هزار تومان) حضرت می‌فرمایند چنین اقاله‌‎ای باطل است (بلکه اگر می‌خواهد اقاله کند باید تمام پول را برگرداند) اما اگر به سبب ندانستن مسأله شرعی چنین کاری کرد و فروشنده لباس را گرفت و هشتاد هزار تومان پس داد به مشتری، و بعد از آن به قیمت بیشتری لباس را فروخت به فرد دیگر، حضرت می‌فرمایند باید مازاد بر هشتاد هزار تومان را به مشتری اول بازگرداند.

در این روایت فروشنده چون إقالة‌اش باطل بوده پس مالک لباس نشده و وقتی لباس را فروخت بیعش فضولی خواهد بود. اینجا با اینکه فروشنده گمان می‌کرده مالک لباس است و لباس را از طرف خودش به مشتری دوم فروخت، حضرت می‌فرمایند معامله صحیح است و مشتری اول مالک مازاد می‌شود، پس در محل بحث ما در مسأله اول که عاقدِ فضول از طرف مالک عقد را انجام می‌دهد به طریق أولی باید معامله صحیح باشد.

مؤید پنجم: موثقه عبدالله

راوی این روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله است که از امام صادق سؤال می‌کند: سمسار و دلالی که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، پولی به او داده شده و شرط شده که هر جنسی که خرید اگر صاحب پول پسندید بردارد و اگر نپسندید برندارد ... امام صادق علیه السلام فرمودند چنین معامله‌ای اشکال ندارد.

سه برداشت و احتمال در این روایت (شراء و خریدنِ سمسار) وجود دارد که طبق یکی از آنها روایت به بحث عقد فضولی ارتباط دارد:

احتمال اول: اشتراء و خریدی که سمسار انجام داده برای خودش بوده به این نحو که پولی که گرفته بوده قرض بوده، و برای خودش معامله کرده و جنس خریده و بعد خواسته دینش را با دادن جنس أداء کند.

بنابر این احتمال روایت از عقد فضولی خارج است زیرا پول نزد او قرض بوده و جنس را هم برای خودش خریده است.

سؤال: اگر پول نزد او قرض بوده چرا در روایت آمده است که یشتری بالأجر خرید او در برابر مزد بوده اینکه با قرض سازگار نیست.

جواب: تعبیر یشتری بالأجر در روایت به جهت توضیح شغل سمسار است که راه درآمدش این است که برای مردم جنس می‌خرد و مزد می‌گیرد، و دخالتی در سؤال راوی ندارد.

احتمال دوم: سمسار فقط واسطه بوده است بین صاحب پول و فروشنده جنس، به این نحو که صاحب پول به سمسار اجازه داده از طرف او جنس بخرد و در بیع حق خیار برای صاحب پول قرار دهد که هر جنسی را که پسندید بردارد و جنسی را که نپسندید پس بدهد.

بنابر این احتمال هم روایت ارتباطی به بحث بیع فضولی نخواهد داشت زیرا سمسار با اجازه صاحب پول معامله نموده است.

احتمال سوم: پولی از فرد دیگر نزد سمسار بوده و سمسار فضولتا برای آن فرد جنسی خریده است، حال سمسار برای جلب نظر او می‌گوید هر جنسی را که می‌خواهی رضایت بده و معامله را امضاء کن و هر کدام را نخواستی رد کن.

طبق این احتمال روایت به بحث عقد فضولی مربوط می‌شود. اما برای استفاده صحت عقد فضولی از این روایت باید به دو نکته توجه داشت:

الف: روایت با هر سه احتمال سازگار است مخصوصا با احتمال سوم که روایت را به محل بحث ارتباط می‌دهد سازگار است زیرا در روایت تعبیر به اذن و ظهور در اذن نیامده که بگوییم از ابتدا سمسار مأذون بوده و معامله‌اش را با اذن انجام داده و عقد فضولی نیست.

ب: حال که روایت با هر سه احتمال سازگار است و امام علیه السلام هم از سائل توضیح نخواستند که مسأله شما کدام یک از این احتمالات بوده نشان می‌دهد حکم لابأس به و صحت معامله شامل هر سه احتمال می‌شود و علی أی حال معامله صحیح بوده از جمله احتمال دارد معامله فضولی بوده و امام به طور مطلق معامله را تصحیح فرموده‌اند.

مؤید ششم: نکاح عبد بدون اذن مولا

روایاتی داریم که می‌فرماید نکاح فضولی عبد (بدون اجازه مولایش) فاسد نیست، و علتی که برای این حکم آمده مهم است که عبد با نکاح بدون اذن مولا، خدا را معصیت نکرده بلکه مولایش را معصیت نموده است.

مرحوم شیخ با استفاده از همین علت، این دسته روایات را به عقد فضولی و صحت آن مرتبط می‌سازند. بیان مطلب این است که این نکاح عبد یک مانع برای صحت دارد آن هم عدم اذن مولا. لکن مانع دو قسم است:

1ـ مانعی که قابل زوال و از بین رفتن نیست. در روایت معصیت خداوند به عنوان مانع صحت عقد شمرده شده، این مانع قابل زوال هم نیست زیرا حکم به حرمت تابع وجود مفسده است و اگر خداوند بخواهد بعد از حکم به حرمت، آن را رفع کند باید گفت حکم حرمت تابع مفسده نبوده زیرا اگر تابع مفسده است که رفع حرمت عملی قبیح است و اگر در آن مفسده نبوده که از ابتدا حرمت آن قبیح بوده است. علی أی حال غضب خداوند به دنبال عصیان قابل زوال نیست. لذا اگر این نکاح معصیة الله بود قابل تصحیح نبود.

2ـ مانعی که قابل زوال است. مانند عصیان مولای عرفی که می‌تواند تبدیل به رضایت شود.

نتیجه اینکه اگر در روایت تعلیل آمده که عبد نکاحش فاسد نیست زیرا مولایش را عصیان کرده نه خدا را، به این معنا است که عقد نکاح او قابلیت تصحیح را دارد آنهم با رضایت و اجازه مولا.

نتیجه نظر مرحوم شیخ در شش دلیل و شش مؤید

دلیل اول و دوم شهرت و اجماع منقول بود که وجود مخالف در مسأله نقض شهرت و اجماع منقول هم علاوه بر وجود مخالف، حجت نیست. دلیل سوم که تمسک به عمومات و اطلاقات أدله بیع و عقود بود اصلی‌ترین دلیل شیخ بر صحت عقد فضولی بود. دلیل چهارم و پنجم هم روایت عروة و صحیحه محمد بن قیس بود که ابطال شد دلیل ششم هم قیاس اولویت بود که گفته شد عکس کلام مستدل صحیح است. هر شش مؤید نیز چون اختصاص به باب خاصی داشت و ذکر علت هم نبود لذا نمی‌توان به تمام عقود فضولی سرایت داد علاوه بر اینکه در دلالت بعض آنها هم خدشه بود.

مرحوم ایروانی در مقام استدلال بر قول مشهور مبنی بر صحت عقد فضولی بعد از بررسی شش دلیل و شش مؤید مرحوم شیخ انصاری، نسبت به مؤید ششم می‌فرمایند: هذا عندی من أقوى الأدلّة على صحّة الفضولی (حاشیة المکاسب 1/120)

این اختلاف در انتخاب دلیل بر صحت عقد فضولی بین سایر محشین و شارحین عروة نیز موجود است؛ بعضی أدله و مؤیدات دیگری هم ارائه داده‌اند، مراجعه نمایید.

و احتج للبطلان بالأدلة الأربعة ... ص364، س1

أدله قائلین به بطلان عقد فضولی

در مقابل مشهور، قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله متعددی از کتاب، سنت، اجماع و عقل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: آیه تجارة عن تراض

از دو طریق می‌توان به آیه استدلال نمود:

طریق اول: مفهوم حصر. کیفیت استدلال: إلا از أداة حصر است و انحصارا تجارة واقع شده از روی رضایت را مشروع می‌داند، لذا اگر در لحظه عقد رضایتی نباشد هر چند بعدا مالک اجازه کند چنین عقدی صحیح نخواهد بود چون "تجارة عن تراض" نیست. به تعبیر مرحوم شیخ غیر تجارةً عن تراض مصداق أکل مال به باطل است.

طریق دوم: مفهوم وصف. کیفیت استدلال: در آیه شریفه تجارتی که از نگاه شارع مجاز شمرده شده، تجارتی است که محدود و متّصف باشد به رضایتِ مالک، لذا تجارة فاقد این قید و وصف، مشروع نخواهد بود زیرا تجارة لاعن تراض در آیه أکل مال به باطل شمرده شده است.

نقد دلیل اول:

مرحوم شیخ مشابه این استدلال را در صفحه 331 نقد فرمودند.

نقد طریق اول: در گذشته فرمودند که إلا در جمله دال بر حصر زمانی مفهوم دارد که استثناء متصل باشد، در حالی که در این آیه استثناء منقطع است زیرا مستثنی (تجارةً عن تراض) از افراد مستثنی منه (أکل مال به باطل) و خارج از حکم مستثنی منه نیست. به عبارت دیگر جمله دلالتی بر حصر ندارد زیرا مستثنی از افراد مستثنی منه نیست که با أداة حصر از مستثنی منه خارج شود.

نقد طریق دوم: در نقد استدلال به مفهوم وصف نیز پنج جواب بیان می‌فرمایند:

جواب اول: وصف مفهوم ندارد.

جواب دوم: اگر هم بپذیریم وصف در بعضی از حالات مفهوم دارد، اگر وصف و قید به جهت غالبی بودن بیان شده باشد مفهوم نخواهد داشت. مانند وصف "فی حجورکم" در آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که چون غالبا ربیبه ها به همراه مادرشان در خانه شوهر جدیدِ مادرشان زندگی می‌کنند این قید آمده و مفهوم ندارد که اگر "فی حجور" نبودند پس حکم حرمت ازدواج با آنها از بین برود. پس قید "عن تراض" هم قید غالب است که غالبا در تجارتها رضایت وجود دارد.

جواب سوم: در مورد إعراب کلمه "تجارة" دو قرائت وجود دارد:

1ـ اعراب رفع، إلا أن تکون تجارةٌ عن تراض. بنابر این احتمال تجارت اسم تکون خواهد بود و عن تراض خبرش. این احتمال ضعیف است زیرا بنابر این احتمال باید تجارة معرفه باشد نه نکره.

2ـ اعراب نصب. إلا أن تکون تجارةً عن تراض. بنابر نصب (تجارةً) دو احتمال است:

الف: عن تراض قید برای تجارة باشد.  این احتمال با توجه به یک نکته تقویت می‌شود که غالبا جمله بعد از نکره برای توصیف و تبیین نکره وارد می‌شود، و عن تراض هم با تقیین تجارة در مقام تبیین بیشتر تجارت باشد.

این احتمال باطل است زیرا در صورتی می‌توان "عن تراض" را قید دانست که جمله دال بر حصر باشد و از آنجا که گفتیم در آیه دلالتی بر حصر نیست پس نمی‌توان عن تراض را قید دانست برای تجارتی که سبب حلال برای اکل مال دیگران باشد.

ب: عن تراض خبر دوم برای تکون باشد به این معنا که اسم تکون "سببیة الأکل" باشد و  "تجارة" خبر اول برای "تکون" و "عن تراض" خبر دوم برای "تکون" باشد. و معنا چنین خواهد شد که: اموال یکدیگر را به باطل نخورید مگر اینکه سبب أکل، تجارت و تراضی باشد.

البته این دو خبر (تجارت و تراضی) سبب أکلِ حلال هستند به نحو غیر مستقل. یعنی اگر یکی از این دو خبر محقق شد سبب حلال بودن أکل مال دیگران نیست بلکه هر دو با باید همراه باشند. (مثال برای دو خبر مستقل: بکرٌ تاجرٌ عالمٌ که هر یک از دو خبرِ تاجر و عالم مستقل در خبریت و یصح السکوت علیه‌اند اما اگر بخواهیم بگوییم طعم این انار ملَس است باید هر دو خبر در جمله هذا الرّمان حلوٌ حامضٌ با هم باشند نه مستقل)

نتیجه اینکه مجموعه این دو خبر و دو سببِ غیر مستقلِ از یکدیگر هر دو در عقد فضولی هم وجود دارد و عقد به ضمیمه اجازه لاحقه، تجارةً عن تراض هستند.

جواب چهارم: قبل از بیان جواب چهارم مقدمه‌ای را بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: زمان تحقق عقد بیع

در چند صفحه قبل در مکاسب اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی و بعض دیگر از فقهاء معتقد بودند عقدِ بیع، زمانی محقق می‌شود که خیار از بین برود مانند تفرّق و جدا شدن متعاقدین از یکدیگر، و یا به إسقاط حق خیار مانند اینکه بعد از عقد بگوید إخترت العقد، یعنی بیع را انتخاب نمودم و خیار را ساقط کردم.

صاحب مقابس الأنوار از مجمع البیان مرحوم طبرسی نقل کرده‌اند که امامیه و شافعیه و دیگران معتقدند معنای تراضی به تجارة در آیه شریفه، إمضاء بیع است به تفرّق و پراکنده شدن (البیّعان بالخیار ما لم یفترقا) یا به انتخاب و اختیار عقد (بگوید إخترت العقد). مرحوم شیخ می‌فرمایند این کلام مرحوم طبرسی تأیید مبنای ما است که عن تراض خبر بعد از خبر است. به این بیان که طبق مبنای ما دو نکته در حلیت أکل مال دیگران دخالت دارد یکی تجارة (بیع) و دیگری رضایت، و مرحوم طبرسی هم می‌فرمایند رضایت یعنی امضاء عقد یا با جدا شدن متعاقدین یا قبل از جدا شدن با انتخاب عقد و إسقاط خیار.

دلیل دوم: تمسک به روایات

دلیل دوم قائلین به بطلان عقد فضولی روایات است که به چند روایت تمسک می‌کنند:

روایت اول: نبوی مستفیض از حکیم بن حزام: لاتبع ما لیس عندک.

کیفیت استدلال به این نحو است که چیزی که نزد تو نیست یعنی به جهت عدم مالکیت، قدرت بر تسلیم آن نداری و ملک دیگران است را نفروش، حضرت در این روایت از چنین بیعی نهی فرموده‌اند و از مصادیق بیع مشروع خارج دانسته‌اند لذا بیع فضولی مشروع نخواهد بود.

روایت دوم: روایت نبوی دیگری است متشکل از چند فراز: لاطلاق إلا فی ما یملک، و لا عتق إلا فی ما یملک و لابیع إلا فی ما یملک.

حدیث می‎فرماید از نگاه شارع بیع نیست الا در آنچه متعاقدین مالک باشند. در عقد فضولی هم فضول مالک نیست لذا عقد فضولی باطل است.

روایت سوم: امام حسن عسگری علیه السلام در توقیع و نامه‌ای خطاب به صفار مرقوم فرمودند: لایجوز بیع ما لیس یملک.

روایت چهارم: روایتی که امام زمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف در جواب سؤال حمیری مرقوم فرمودند که خریدن این ضیعة و زمین زراعتی جایز نیست الا اینکه از مالک آن بخری یا فروش این زمین به امر یا رضایت مالک باشد.

عقد فضولی هم در لحظه عقد نه مالک هست نه به امر مالک است و نه به رضایت او.

روایت پنجم: صحیحه محمد بن مسلم: فردی زمینی در دهانه نیل (مقصود از نیل ظاهرا همان رودی است که در نزدیکی کوفه احداث شده که توضیح آن در صفحه 246 کتاب در بحث ضمان مقبوض به عقد فاسد گذشت.) خریداری می‌کند سپس اهالی منطقه به او می‌گویند این زمین ملک ما است و بایع حق فروش آن را نداشته، و اهل ساحل نیل هم ادعای مالکیت آن را دارند، حضرت فرمودند: لاتشترها إلا برضا أهها. بیعی انجام نده الا اینکه در لحظه بیع مالک راضی باشد.

روایت ششم: صحیحه محمد بن قاسم، از أبوالحسن الأول (امام کاظم علیه السلام) سؤال می‌کند که مردی از خانمی از بنی العباس قطعه زمینی (که حکومت در اختیار او گذاشته) را می‌خرد و (چنانکه مرسوم است اول قولنامه و قرارداد را می‌نویسند بعد پول و سند ردّ و بدل می‌شود) قولنامه می‌نویسند که خانم مال و پول زمین را گرفته است در حالی که هنوز پولی جا به جا نشده و خانم پول را قبض نکرده است. آیا پول زمین را به این خانم بدهد یا نه؟ (کنایه از اینکه معامله‌شان صحیح است یا نه؟) حضرت به محمد بن قاسم فرمودند به آن مرد بگو شدیدا باید از پرداخت پول به آن خانم امتناع کند زیرا آن خانم چیزی را فروخته که مالک نبوده است.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ هر شش روایت را نقد می‌کنند:

نقد روایت اول: روایت اول نبوی مستفیض بود که "لاتبع ما لیس عندک". از این روایت دو جواب می‌دهند:

جواب اول: سه قسمت این روایت باید توضیح داده شود:

1ـ لاتبع. بیع از جهتی دو قسم است: بیع لنفسه و بیع لغیره (بیع للمالک) بیع در این روایت ظهور دارد در بیع لنفسه زیرا اصل و غالب موارد چنین است که بیع لنفسه است و لغیره بودن نیاز به قرینه دارد.

2ـ ما. ما موصوله دو معنا می‌تواند داشته باشد: عین شخصی خارجی مانند این کتاب و کلّی. بیعی که در آن مبیع کلّی باشد نه عین خارجی به اجماع فقهاء صحیح است. پس مقصود از ما در روایت عین خارجی است.

3ـ لیس عندک. خود مستدل توضیح داد که کنایه است از عدم مالکیت و عدم قدرت بر تسلیم.

با توجه با این سه نکته می‌گوییم در معنای حدیث دو احتمال است:

احتمال اول: مقصود صرف إنشاء عقد بیع است، یعنی حضرت فرموده‌اند در مورد شیءای که مالک آن نیستی حتی بعتُ هم نگو. بنابر این، بیع غیر مالک (فضول) نه لنفسه (برای خودش) واقع می‌شود و نه برای مالک. پس بیع فضولی لنفسه باطل است.

مشکل این احتمال این است که از محل بحث خارج خواهد بود زیرا بحث ما در مسأله اول در مورد بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک است.

احتمال دوم: مرحوم علامه حلی فرموده‌اند مقصود از روایت این است که چیزی که ملک تو نیست را نفروش. به این بیان که بایع کتابی را به مشتری بفروشد که خود آن کتاب را ندارد، سپس بایع برود کتاب را از مالکی که دارد بخرد و به مشتری تحویل دهد. حضرت چنین بیعی را نهی فرموده‌اند.

دلیل مرحوم علامه حلی بر این برداشت مناسبت بین سؤال و جواب است. زیرا سؤال کننده که حکیم بن حزام است حکم  چنین بیعی که توضیح داده شد را پرسیده است و حضرت از آن نهی فرمودند، و چنین بیعی باطل است به دو دلیل یکی همین روایت و دیگری لزوم غرر است زیرا اگر بایع کتابی که خود ندارد را به مشتری بفروشد به قصد اینکه کتاب را از دیگری بخرد و به مشتری تحویل دهد، ممکن است مالک، کتاب را به بایع نفروشد و مشتری متضرر شود.

مشکل این احتمال هم این است که از محل بحث خارج است زیرا بحث ما در بیع فضولی بایع برای مالک است نه اینکه بایع بیعی برای خود انجام دهد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دو روایت است از خالد بن حجاج و یحیی بن حجاج که در بحث بیع فضولی ذیل مباحث القول فی الإجازة و الرّد (صفحه 447) خواهد آمد، در این دو روایت هم مقصود همین برداشت علامه حلّی است. پس بطلان بیع در نبوی مستفیض و این دو روایت به این معنا است که به صرف اینکه بایع کتاب را از مالک آن بخرد، بیع بایع با مشتری تصحیح و واقع نخواهد شد. بلکه یک معامله جداگانه باید بین بایع و مالک انجام شود که کتاب را بخرد و معامله جداگانه‌ای هم بین بایع و مشتری انجام شود تا بیع صحیح باشد، اما اینکه بایع اول کتابی را که ندارد به مشتری بفروشد سپس بخواهد کتاب را از مالک آن بخرد و به مشتری تحویل دهد صحیح نیست و بیع برای بایع واقع نمی‌شود.

اما این احتمال دوم در "لاتبع ما لیس عندک" هر چند نتیجه‌اش بطلان بیع است اما این روایت نمی‌گوید این بیع برای مالک کتاب هم واقع نمی‌شود. بیان مطلب این است که بایع کتاب نداشته را به مشتری فروخت سپس کتاب را از مالک خرید تا به مشتری تحویل دهد، گفتیم این بیع باطل است، اما اشکالی ندارد که بگوییم کتابِ مالک که به مشتری تحویل داده شده بیع فضولی باشد از طرف مالک به مشتری توسط بایع، یعنی بایع واسطه و فضول بوده در فروش کتاب مالک به مشتری، و اگر مالک چنین بیعی را اجازه نمود، صحیح واقع شود. پس روایت این نحو بیع را نفی و نهی نمی‌کند.

بعبارة أخری نهی المخاطب ... ص368، س1

به عبارت دیگر می‌گوییم نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم باعث می‌شود که بیع شرعی بین بایع و مشتری محقق نشود، اما ثابت نمی‌کند که بیع بین مالک و مشتری هم در صورت اجازه مالک قابل تصویر نیست.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از دو احتمال مذکور به نظر ما همین احتمال دوم که علامه حلی بیان کردند صحیح می‌باشد و در نتیجه روایت نبوی مستفضی منافاتی با صحت عقد فضولی ندارد.

جواب دوم: می‌فرمایند اگر هم بپذیریم این نبوی مستفیض دلالت بر بطلان بیع دارد مطلقا چه بین بایع و مشتری (احتمال دوم) و چه بین مالک و مشتری (بیع فضولی) (این بیع مؤثر نیست نه در حق بایع نه در حق مالک) باز هم می‌گوییم این اطلاق و عموم تخصیص خورده به شش دلیل و شش مؤیدی که قول اول اقامه کرد بر صحت این عقد برای مالک. پس نبوی مستفیض بعد از تخصیص مفادش این است که مطلقا بیع شیءای که مالک آن نیست باطل است الا اینکه مالک آن اجازه دهد.

نقد روایت دوم: روایت دوم هم نبوی "لابیع الا فی ملک" بود که همان نقد روایت اول به آن وارد است و می‌گوییم:

اولا: این روایت می‌گوید بیع لنفسه صحیح نیست الا اینکه مالک شیء باشد. و محل بحث ما بیع لنفسه نیست بلکه بیع للمالک است.

ثانیا: مقصود از ردّ بیع در این روایت این است که بیع برای بایع واقع نمی‌شود، و نمی‌گوید بیع برای مالک هم (که محل بحث ما است) واقع نمی‌شود.

ثالثا: اگر هم به نحو عموم دلالت کند بر بطلان هر بیعی که بایع مالک جنس نباشد چه برای بایع و چه برای مالک، می‌گوییم این عموم تخصیص خورده به أدله جواز بیع فضولی للمالک.

سپس مرحوم شیخ به دو ورایت خالد و یحیی باز می‌گردند و می‌گویند ما دو روایت قبل یعنی دو نبوی گذشته را نهایتا حمل کردیم بر عمومی که تخصیص خورده است، از این جهت دو روایت یحیی و خالد واضح تر است زیرا دو روایت یحیی و خالد اصلا عمومی ندارند که تخصیص بخورد. به عبارت دیگر آن دو روایت دلالت بر بطلان بیع به صورت مطلق چه در حق بایع و چه در حق مالک ندارند تا نسبت به مالک تخصیص زده شود.

نقد روایت چهارم و پنجم:

اولا: اینکه در روایت حضرت فرمودند زمین را نخرید الا با رضایت صاحب آن، این نهی از بیع به جهت عدم رضایت مالک است در حالی که در بیع فضولی نهایتا رضایت و اجازه مالک ضمیمه می‌شود.

به عبارت دیگر قائلین به صحت عقد فضولی نمی‌گویند اثر عقد (انتقال ملکیت) بر خود عقد فضولی مترتب می‌شود بلکه بر عقد فضولی به علاوه رضایت مالک اثر مترتب است.

ثانیا: اگر هم مستدل اصرار داشته باشد بر اینکه این دو روایت دلالت دارند بر اینکه از لحظه عقد باید رضایت باشد و عقد بدون رضایت مالک مطلقا باطل است چه هیچ رضایتی نباشد و چه بعدا رضایت به آن ملحق شود، می‌گوییم این دو روایت تخصیص خورده‌اند به أدلۀ صحت عقد فضولی که رضایت بعدی سبب تصحیح عقد می‌شود.

نقد روایت ششم: روایت ششم هم فقط دلالت می‌کند بر اینکه نباید پول زمین را به بایع فضولی داد زیرا بایع فضولی مالک نیست. این کلام را همه قبول دارند که در بیع فضولی پول از آن مالک است نه بایع فضول و این اشکالی به صحت عقد فضولی نیست.

نقد روایت سوم: روایت سوم مرقومه مبارک امام حسن عسگری علیه السلام بود که فرمودند "لایجوز بیع ما لیس یملک" می‌فرمایند لایجوز یعنی لایلزم، مقصود از نفی جواز این است که چنین بیعی برای بایع (فضول) واقع نمی‌شود و وجوب و الزامی برای بایع نمی‌آورد و بیع صحیح نیست. یعنی چنین عقدی الزام آور نیست و روشن است که عقد فضولی به تنهایی ثمر ندارد بلکه با اجازه لاحقه دارای اثر و الزام می‌شود. پس این روایت دلا بر بطلان عقد فضولی نیتس. مؤید اینکه لایجوز را به لایلزم و لایجب معنا نمودیم این است در جمله بعد حضرت می‌فرمایند: "و قد وجب الشراء من البایع علی ما یملک" وجوب در مقابل لایجوز قرار گرفته، و وجوب یعنی الزام آور بودن پس لایجوز یعنی لایلزم (الزام آور نبودن).

نتیجه اینکه هیچ یک از شش روایت نتوانست ثابت کند عقد فضولی حتی با اجازه بعدی مالک هم باطل است.

دلیل سوم: اجماع

جمعی از فقهاء مانند شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس نقل کرده‌اند اجماع امامیه را بر بطلان عقد فضولی. مرحوم شیخ طوسی هم با اینکه توجه به وجود تعدادی از قائلین به صحت عقد فضولی داشته‌اند اما فرموده‌اند که مخالفت آنان ضرری به اجماع ندارد.

نقد دلیل سوم:

نه تنها ظن به اجماع نداریم بلکه ظن به عدم اجماع بر بطلان عقد فضولی داریم. و بزرگانی از امامیه مانند قدیمین (ابن جنید و ابن ابی عقیل) و شیخ مفید و سید مرتضی و حتی خود شیخ در النهایة فی مجرد الفقه و الفتوی که گفته شده آخرین کتاب ایشان بوده قائل به صحت عقد فضولی با اجازه لاحق‌اند.

دلیل چهارم: عقل

قائلین به بطلان عقد فضولی معتقدند عقل حکم می‌کند به قبح تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنان در لحظه عقد لذا اجازه بعدی هم قبح عقلی را از بین نمی‌برد.

این استدلال را می‌توان در قالب یک صغری و کبری بیان نمود:

صغری: بیع مال الغیر بدون إذنه، تصرف فی ماله.

کبری: التصرف فی مال الغیر، قبیح عقلا.

نتیجه: بیع مال الغیر بدون إذنه قبیح عقلا.

ذیل دلیل عقل به روایتی هم تمسک می‌کنند که البته از جهت منطقی باید ذیل أدله از سنت می‌آمد اما چون متن این روایت با محتوای حکم عقل یکی است اینجا اشاره می‌کنند که "لایجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره إلا بإذنه"

نقد دلیل عقل:

مرحوم شیخ از این دلیل پنج جواب بیان می‌کنند:

اولا: اشکال به صغری است. فضول در عقد فضولی به امید اجازه مالک عقد را منعقد نموده و ترتیب اثر (انتقال ملکیت و قبض و إقباض) بدون اجازه مالک را هم ندارد، لذا چنین عقدی اصلا مصداق تصرف در مال غیر نیست.

عقد فضولی که علت تامه برای انتقال ملکیت نیست بلکه نیاز به اجازه مالک هم دارد اما اگر هم در موردی عقد علت تامه باشد برای مترتب نمودن آثار، هر اثری که دارد بر آن مترتب خواهد شد، چنانکه معلول بیع مالک، حکم به جواز است و معلول بیع غاصب مستقل حکم به بطلان و منع است.

ثانیا: اگر هم بپذیریم که عقد فضولی تصرف در مال دیگران است (صغرای استدلال را بپذیریم) حکم عقل به قبح (کبری) را قبول نداریم. زیرا مواردی داریم که عقل حکم به قبح ندارد در شریعت هم چنین حکم شده است. مانند اینکه از شعله شمع فرد دیگر بدون اینکه اجازه بگیرد شمع خود را روشن نماید، یا از حرارت اتش فرد دیگر بدون اینکه اجازه گرفته باشد استفاده کند.

ثالثا: شما حکم عقل به قبح را مبتنی کردید بر عدم اذن، ما می‌گوییم در موارد عقد فضولی معمولا فرد که خود را به زحمت می‌اندازد و برای مالک بیعی انجام می‌دهد با اخلاق مالک آشنا است و قرینه حالیه یا مقالیه دارد که مالک اجازه خواهد داد و راضی به عقد است.

اشکال: اگر با قرینه حالیه یا مقالیه ثابت کنید رضایت مالک را که از محل بحث خارج می‌شوید و دیگر عقد فضولی نخواهد بود.

جواب: با وجود اینکه عقد فضولی است اما قرینه دارد بر اینکه مالک اجازه خواهد داد.

رابعا: حکم عقل به قبح نهایتا نتیجه‌اش حکم شارع به حرمت است، نه بطلان عقد.

خامسا: اگر هم با حکم عقل بطلان عقد فضولی را ثابت کنید باز هم بطلان عقد فضولی به نحو علت تامه ثابت خواهد شد که قائل به صحت عقد فضولی هم قبول دارد، بلکه قائل به صحت معتقد است عقد جزء العلة است برای انتقال ملکیت. مخصوصا آنان که اجازه را ناقله می‌دانند که معتقدند تا اجازه نیامده اصلا عقدی تحقق نیافته که بخواهد باطل باشد.

و مما ذکرنا ظهر الجواب ... ص371، س17

اشکال: مستشکل می‌گوید در جواب پنجم گفتید عقد فضولی علت تامه نیست بلکه نیاز به اجازه مالک است، لذا صرف عقد فضولی بدون توجه به اجازه مالک قابل تصحیح یا ابطال نیست، بلکه باید منتظر بود که مالک اجازه می‌دهد یا خیر؟ اشکال این است که می‌توانیم صورتی را فرض کنیم که خود عقد فضولی بدون انتظار اجازه مالک فاسد و باطل باشد، آن هم صورتی است که فضول از ابتدای انعقاد عقد قصدش این است انتقال ملکیت هم محقق شود بدون اینکه به مالک اطلاع دهد و بدون اینکه مشتری برای تصرفش نیاز به مراجعه و اجازه مالک داشته باشد. با وجود چنین قصدی عقد فضولی از ابتدا باطل خواهد بود و اجازه بعدی هم اثر نخواهد داشت.

جواب: در اشکال شما دو عنوان وجود دارد: یکی عقد و دیگری قصد، آنچه می‌تواند عقلا قبیح و شرعا حرام باشد، افعال خارجیه انسان مانند عقد است، نه قصد درونی، صرف قصد ظلم به دیگران نه عقلا قبیح است نه شرعا، نتیجه اینکه مستشکل نهایتا می‌تواند إنشاء عقد را چون به همراه قصد تصرف و غصب مال دیگران بوده، قبیح و حرام بشمارد، و حرمت إنشاء عقد هم حکم تکلیفی است و ارتباطی به حکم وضعی بطلان ندارد، پس قصد مذکور نمی‌تواند سبب بطلان شود.

به عبارت دیگر عنوان عقد در اشکال مستشکل می‌تواند متصف به حرمت شود نه قصد، و چنین قصدی هم نه حرام است نه مبطل عقد فضولی.

و قد یستدل للمنع بوجوه أخر ... ص372، س1

در پایان مسأله اول می‌فرمایند قائلین به بطلان عقد فضولی به أدله ضعیف دیگری هم استدلال نموده‌اند که از بین آنها به دو دلیل اشاره می‌کنیم:

دلیل اول: یکی از شرائط معتبر در صحت عقد بیع، قدرت بر تسلیم است، فضول هم نه مالک است و نه قادر بر تسلیم مال دیگران، لذا عقدش باطل خواهد بود.

دلیل دوم: هر عقدی نیاز به قصد مدلول لفظ (مدلول لفظ بعتُ، بیع است و مدلول لفظ آجرتک، اجاره است) دارد، فضولی که عقد را برای مالک انجام می‌دهد در اصل قصد مدلول لفظ ندارد زیرا عقد را نه برای خود انجام داده و نه به وکالت از مالک، پس قصد مدلول محقق نمی‌شود و عقد باطل خواهد بود مانند عقد مکرَه.

نقد دلیل اول:

اولا: این‌گونه نیست که فضولی هیچ زمان قادر بر تسلیم نباشد، خیر فضولی با راضی نمودن مالک قادر بر تسلیم خواهد بود.

ثانیا: شرط قدرت بر تسلیم، ارتباط به عاقد ندارد و مربوط به مالک است و در عقد فضولی هم همین‌که مالکِ مجیز قادر بر تسلیم باشد کافی است یا اگر هم مالک قادر بر تسلیمِ مثل پرنده فراری نباشد، اگر مشتری هم قادر بر تسلّم باشد کافی است و عقد فضولی صحیح خواهد بود.

نقد دلیل دوم: می‌فرمایند آنچه نسبت به قصد مدلول در إنشاء عقد معتبر است، در عقد فضولی موجود است. به عبارت دیگر مرحوم شیخ در مباحث شرط قصد در متعاقدین فرمودند رابطه لفظ و مدلول رابطه علت و معلول است و امکان ندارد إنشاء عقد فاقد قصد مدلول باشد.

دلیل اینکه در عقد فضولی همین‌مقدار از قصد کافی است حکم اجماعی فقهاء به صحت نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ (مانند محتکر) است.

اشکال: در نکاح فضولی و بیع مکرَه بحقٍ  به اجماع فقهاء اصلا قصد معتبر نیست، لذا اگر نکاح فضولی و بیع مکره بحقٍ صحیح است نه به این جهت که قصد لازم در آن موجود است بلکه به این جهت است که اصلا قصدی در آن معتبر نیست.

جواب: می‌فرمایند اگر در نکاح چه فضولی چه غیر آن قصدی نسبت به مدلول عقد نباشد پس چگونه وقوع نکاح قابل تصور است. وقتی قصد نباشد مانند فرد نائم و مست باشد اجماع هم نمی‌تواند چنین نکاحی را تصحیح کند زیرا چیزی نیست که نامش نکاح باشد.

المسألة الثانیة ... ص373، س1

مسأله دوم: بیع فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد که مرحوم شیخ در سه مسأله به بیان مسائل آنها می‌پردازند. مسأله اول عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک بود. مسأله دوم این است که مالک قبل از انعقاد عقد توسط فضول، فضول را از چنین عقدی منع کرده بوده اما بر خلاف میل او فضول اقدام به انعقاد عقد نمود. سؤال این است که چنین عقد فضولی در صورت اجازه مالک صحیح است یا نه؟ آنانکه قائل به بطلان عقد فضولی بدون سبق منع من المالک بودند، اینجا به طریق أولی خواهند گفت عقد فضولی باطل است. اما کسانی که قائل به صحت اصل عقد فضولی هستند در جواب به این سؤال دو قول دارند:

قول اول: مشهور معتقدند در این صورت یعنی با سبق منع از مالک باز هم عقد فضولی با اجازه مالک صحیح است.

قول دوم: بعضی معتقدند این عقد باطل است. زیرا منع سابق برابر با ردّ بیع و عدم اجازه است، پس باطل خواهد بود.

أدله قول به بطلان (قول دوم)

قول دوم دو دلیل ارائه داده‌اند:

دلیل اول: می‌گویند قول به صحت عقد فضولی تنها دلیلش روایت عروة بارقی بود که آن هم مربوط است به عقد فضولی مع عدم سبق المنع من المالک و ارتباطی به محل بحث در مسأله دوم ندارد.

دلیل دوم: استدلال در دلیل دوم ضمن سه نکته مطرح می‌شود:

نکته اول: به اجماع فقهاء و تأیید مرحوم شیخ انصاری اگر بعد از عقد فضولی، مالک بیع را ردّ نمود و اعلام عدم رضایت کرد، بیع فسخ شده و دیگر قابل تصحیح نیست حتی با اجازه مالک.

نکته دوم: کراهت باطنی به معنای ردّ بیع است. شاهد بر این مدعا یک فرع فقهی است که فقهاء می‌فرمایند اگر فردی به عنوان وکیل چیزی برای موکّلش خریداری نمود، و موکل انکار کرد و در دادگاه هم چون منکر است قسم خورد بر اینکه به وکیل اجازه نداده بوده چیزی بخرد، عقد فسخ می‌شود، ریشه استفاده فسخ و ردّ بیع هم همان قسم موکل است که دلالت بر عدم رضایت و ردّ عقد دارد.

نتیجه: استدلال به این نحو است که معمولا مالکی که فضول را قبل از عقد منع کرده از عقد، هر چند برای یک آن بعد از عقد می‌توان کراهت باطنی او را از عقد تصویر نمود، کراهت باطنی هم به معنای ردّ و فسخ عقد است، پس عقد فضولی در مسأله دوم باطل خواهد بود و دیگر اجازه بعدی هم نمی‌تواند آن را تصحیح کند.

نقد أدله قول دوم:

نقد دلیل اول: می‌فرمایند اینکه گفتید دلیل صحت عقد فضولی فقط روایت عروة بارقی است، ادعای عجیبی است زیرا فقهاء أدله مختلفی بیان نموده‌اند و ما شش دلیل و شش مؤید را بررسی کردیم و لاأقل عموماتی داشتیم که مهمترین دلیل بر صحت عقد فضولی بود.

نقد دلیل دوم:

اولا: هر چند نکته اول شما را قبول داریم اما نکته دوم شما ادعای بدون دلیل است. اینکه می‌گویید کراهت باطنی به معنای ردّ و فسخ عقد است، به چه دلیل؟

ثانیا: تمسک کردید به شاهد فقهی و قسم موکل، این هم دو اشکال دارد:

الف: اصل صحت حکم در فرع فقهی محل تأمل است که قسم خوردن موکل علامت عدم رضایت و فسخ باشد، و این هم ادعای بدون دلیل است.

ب: اگر هم حکم فسخ را در مورد این فرع فقهی و قسم موکل بپذیریم با بین قسم موکل و محل بحث تفاوت است و قیاس مع الفارق خواهد بود. زیرا قسم موکل بعد از عقد فضولی، کراهت باطنی نیست بلکه سخن و ابراز نارضایتی و ردّ بیع توسط مالک است، در حالی که در محل بحث ما بعد از عقد هیچ سخن و گفتاری از مالک در ردّ و فسخ عقد بیان نشده و منع هم قبل از عقد بوده است و نمی‌تواند مخلّ به عقد باشد. دلیلی هم بر اینکه کراهت باطنی ه قبل عقد و چه بعد عقد فضولی مخلّ به عقد و سبب فسخ عقد باشد نداریم.

نتیجه: همان أدله‌ای که بر صحت عقد فضولی مع عدم سبق المنع اقامه شد در این مسأله هم قابل استدلال است.

و مما ذکرنا یظهر وجه ... ص375، س5

می‌فرمایند از نقد دلیل دوم روشن می‌شود که دلیل صحت عقد مکرَه بعد از رضایت که قبلا در نکته دوازدهم از شرط سوم (اختیار) مطرح شده بود چیست؟ دلیل صحت عقد مکرَه آن است که مکرَه صرفا کراهت باطنی داشت نسبت به عقد بیع چه قبل از عقد و چه بعد از عقد اما دلیلی نداریم این کراهت باطنی مخلّ به عقد باشد لذا اجازه و رضایت بعدی می‌تواند علیت عقد فضولی و مکرَه را در انتقال ملکیت تکمیل کند. (اینکه کراهت باطنی اثری ندارد مانند همان حکمی است که اشاره کردیم قصد ظلم نه عقلا قبیح است و نه شرعا حرام است و تا زمانی که کراهت باطنی ابراز نشود حکم و اثری ندارد.)

المسألة الثالثة ... ص376، س1

مسأله سوم: بیع فضولی لنفسه

گذشت که عقد فضولی سه صورت اصلی دارد: 1ـ عقد فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک. 2ـ عقد فضولی للمالک مع سبق المنع من المالک. 3ـ عقد فضولی لنفسه. در مسأله سوم به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: مصادیق مسأله

ابتدا می‌فرمایند بیع فضولی لنفسه دو صورت کلی دارد:

صورت اول: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأخص، یعنی شیء را بدون رضایت و اجازه مالک می‌خواهد بفروشد. مانند فرد دزد.

صورت دوم: بایع فضولی غاصب است بمعنی الأعم. یعنی چیزی ندزدیده بلکه آنچه را که می‌خواهد بفروشد ملک دیگران است و او به جهتی مانند جهل به حکم شرعی گمان می‌کند از آن خود او است. مثال این صورت هم روایتی است که در مؤید چهارم برای قول اول در مسأله اول گذشت که إقالة به وضیعة و کم کردن قیمت انجام داده و چنین إقالة‌اش شرعا باطل است اما بایع نمی‌داند و لباس را پس می‌گیرد و سپس می‌خواهد بفروشد به گمان اینکه مالک لباس است.

نکته دوم: اقوال در مسأله

می‌فرمایند جدای از کسانی که قائل‌اند بیع فضولی رأسا باطل است، آنانکه بیع فضولی را در اصل صحیح می‌دانند در مسأله سوم دو قول دارند:

قول اول: مشهور و مرحوم شیخ انصاری قائل به صحت این عقد فضولی با اجازه مالک هستند. دلیل قائلین به این قول همان أدله و مؤیداتی است که در مسأله اول برای اثبات صحت عقد فضولی للمالک بیان شد.

قول دوم: بعضی مانند محقق ثانی معتقدند هر چند عقد فضولی للمالک با اجازه مالک صحیح باشد اما عقد فضولی لنفسه صحیح نیست حتی با اجازه مالک.

دلیل قائلین به قول دوم در یک نکته محوری خلاصه می‌شود که بین دو مسأله اول (عقد فضولی للمالک) با مسأله سوم (عقد فضولی لنفسه) تفاوت است و همین تفاوت باعث می‌شود در دو مسأله اول حکم به صحت و در مسأله سوم حکم به بطلان کنیم. تفاوت مذکور به پنج وجه بیان شده است که مرحوم شیخ به بررسی و نقد آنها می‌پردازند. اما بعض از این وجوه فقط مربوط به صورت اول در مسأله سوم است و بعضی هم شامل هر دو صورت می‌شود:

وجه اول:

تمسک به روایاتی است که قائل به بطلان در مسأله اول تمسک نمود از جمله دو روایت نبوی که "لاتبع ما لیس عندک" و "لابیع إلا فی ملک". وجه تفاوت اول را به دو بیان اشاره می‌کنند:

الف: بگوییم این روایات از جمله دو نبوی مذکرو اطلاق دارند و به صورت کلی می‌گویند بیع فضولی باطل است و مالک دیگری را نفروش چه برای خودت چه برای مالک.

ب: بگوییم این روایات از آنجا که بعض این روایات به صیغه خطاب است و بعضی هم از بیع متعارف بین مردم سخن می‌گوید لذا دلالت دارند بر بیع لنفسه که اکثر معاملات و متعارف بین مردم چنین است لذا روایت می‌گوید مال دیگران را برای خودت نفروش.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند جواب از این استدلال همان است که در مسأله اول بیان شد که این روایت می‌گویند بیع فضول (بایع غیر مالک)، برای خودش واقع نمی‌شود و بایع فضول مالک ثمن نمی‌شود، اما این روایات به کلام محل بحث ما نمی‌پردازند که با اجازه مالک می‌توان این بیع را برای مالک محقق دانست یا خیر؟

وجه دوم:

وجه دوم مبتنی بر حکم در مسأله دوم است. قائلین به این وجه معتقدند بیع فضولی در صورتی صحیح است که مالک قبل از عقد، منع نکرده باشد، لذا اگر منعی از جانب مالک تصویر شود با همان استدلالی که در مسأله دوم بیان شد باعث باطل شدن عقد خواهد بود. در محل بحث هم همین که غاصب جنس را دزدیده است خود به خود عدم رضایت مالک و منع مالک از بیع را به دنبال دارد. پس غالبا در مال مغصوب شرط عدم سبق منع مالک مفقود است، پس چنین بیعی باطل خواهد بود.

نقد وجه دوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعی قول دوم بطلان عقد فضولی لنفسه در هر دو صورت اصلی مسأله است در حال که استدلال شما فقط شامل صورت اول است.

ثانیا: ما قبول داریم که غصب علامت عدم رضایت مالک به فروش مالش می‌باشد اما این فقط اختصاص دارد به جایی که غاصب بخواهد جنس را برای خودی بفروشد، اما اگر غاصب جنس را برای مالک بفروشد صرف غصب علامت عدم رضایت نیست. پس از جهت رضایت یا عدم رضایت مالک به بیع مالش برای مالک تفاوتی بین غصب و غیر غصب نیست. به عبارت دیگر ممکن است فردی دزد و غاصب باشد اما مالک، به جهتی مانند رفع زحمت جلب مشتری، بیع بایع غاصب را اجازه کند، همچنین ممکن است بایعِ فضول دزد نباشد اما مالک بیع او را اجازه نکند.

نتیجه اینکه صرف غصب دلالت ندارد که مطلقا مالک راضی به بیع نیست و از آن منع کرده است چه برای خودش بفروشد و چه برای دیگری.

ثالثا: محور استدلال شما بر این نکته بود که منع مالک قبل از عقد مبطل عقد فضولی است در حالی که این ادعا را در مسأله دوم نقد نمودیم.

وجه سوم:

بیع حقیقی عند العقلاء آن است که نتیجه‌اش وارد شدن ثمن به ملک کسی است که مثمن از ملک او خارج شده باشد. همچنین مثمن به ملک کسی در می‌آید که ثمن از مال او خارج شده باشد. در بیع فضولی لنفسه که بایع فضول و غاصب صرفا یک مبیعی را می‌دهد تا ثمن به ملکش داخل شود اصلا حقیقت بیع تحقق نیافته لذا حتی با اجازه بعدی مالک هم قابل تصحیح نیست. زیرا در صورت عقد محل بحث بایع فضول می‌خواهد ثمن را مالک شود در حالی که مثمن از ملک او خارج نشده است.

نقد وجه سوم:

اولا: دلیل شما أخص از مدعا است زیرا فقط صورت اول در مسأله سوم را شامل می‌شود.

ثانیا: برای بیان نقد دوم مرحوم شیخ ابتدا سه مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول ادبی: حقیقت إدعائیه سکاکی

در ادب عربی، مباحث حقیقت و مجاز و علائم آن نکاتی مطرح است از جمله در مطول در بحث استعاره تخیلیة و سایر کتب حتی در علم اصول اصطلاحی شایع است با عنوان حقیقت ادعائیه سکاکی، برای توضیح این اصطلاح در قالب یک مثال می‌گوییم مشهور می‌گویند کلمه أسد یک معنای حقیقی دارد که حیوان مفترس است و یک معنای مجازی دارد که رجل شجاع است، سکاکی در کاربرد کلمه أسد در رجل شجاع بیانی دارد که وقتی فرد می‌گوید رأیت أسدا و مقصودش رجل شجاع است، استعمال أسد در معنای رجل شجاع استعمال مجازی نیست بلکه ابتدا فرض نموده أسد دو فرد و معنا دارد یکی حیوان مفترس و دیگری رجل شجاع بعد گفته رأیت أسدا، لذا أسد را در معنای حقیقی خود بکار برده است. در این اصطلاح ادعائا و تنزیلا (فرضا) گفته می‌شود أسد در معنای حقیقی بکار رفته است.

مقدمه دوم فقهی: اعتباری بودن معاملات

ابواب معاملات و تفاوت بین معاملات مختلف همه به تفاوت اعتبارات عقلا باز می‌گردد اینکه این ثمن و مثمن که جا به جا شد بیع بود یا اجازه یا هبه معوضه و امثال آن به کیفیت اعتبار عقلا بازمی‌گردد و یک مسأله تکوینی نیست. باب اعتبارات هم واسع است و معتبِر می‌تواند چیزی را اعتبار و فرض کند که حقیقت خارجی ندارد.

مقدمه سوم فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

در تصویر مالکیتِ مالک در حال بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: فرد حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

نقد مرحوم شیخ بر وجه سوم این است که بایع غاصب هر چند برای خودش بیع را انجام می‌دهد اما خود را هب منزله مالک اعتبار کرده و این اعتبار هم حقیقت دارد یعنی واقعا چنین اعتباری در نزد او محقق شده است.

بله اگر بیع به نحوی باشد که در صورت سوم در مقدمه سوم بیان شد طبیعتا حقیقت بیع نیست و باطل خواهد بود. لذا با توجه به این حکم بطلان، فقهاء یک فرع فقهی بیان می‌کنند که اگر کسی با مال خودش کتابی برای زید بخرد این معامله باطل است در این صورت که با خرید کتاب و بعد از پرداخت ثمن، نه خود مالک مثمن و کتاب شده و نه خود را به منزله مالک فرض کرده است، به عبارت دیگر می‌توان گفت کتاب در حالی به ملک زید می‌خواهد داخل شود که نه پول از ملک او خارج شده و نه زید به منزله خریدار فرض شده است. لذا این بیع باطل خواهد بود.

و قد تخیّل بعض ... ص 378، س8

توهم: بعضی از حکم بطلان در این فرع فقهی مذکور استفاده کرده و گفته‌اند در محل بحث هم باید حکم به بطلان نمود زیرا در محل بحث فقط عنوان بیع با شراء معکوس و جابجا شده و الا صورت مسأله یکی است. به عبارت دیگر در فرع فقهی گفته شد فرد با پول خود کتابی برای دیگری بخرد بیعش باطل است. در محل بحث هم چنین است که فرد غاصب مال دیگری را برای خود فروخته است. پس نتیجه این شده که بیع قضولی لنفسه باطل خواهد بود.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند ما قبول داریم که در فرع فقهی مذکور حکم به بطلان شراء باید نمود و در حالت عکس آن نیز باید حکم به بطلان نمود اما مشکل اینجا است که عکس فرع فقهی مذکور، کلام متوهّم نیست بلکه فرع فقهی این بود که پول از ملک فرد خارج شود و کتاب به ملک او داخل نشود و خریدار کتاب هم نه مالک کتاب شود و نه خود را مالک کتاب فرض و اعتبار کند؛ حال عکس فرع فقهی مذکور این است که بایعِ غاصب، مال دیگری را برای خود بفروشد و مالک ثمن شود بدون اینکه خود را مالک مثمن (مال غصبی) اعتبار و فرض کند که در این صورت ما هم می‌گوییم حقیقت بیعی نیست و باطل است. و این عکس هم از محل بحث ما خارج است زیرا فرض در محل بحث این است که غاصب (بایع فضول) خود را مالک فرض کرده و جنس را فروخته است لذا حقیقت بیع هست فقط احتیاج به اجازه مالک است برای تصحیح بیع و تمام شدن علت ناقصه.

وجه چهارم:

وجه چهارم در تفاوت بین بیع فضولی للمالک و بیع فضولی لنفسه (صحت اولی و بطلان دومی): کاری که فضولی انجام داده این است که مال غصبی را از طرف خودش فروخته و خود را مالک ثمن می‌داند. سؤال این است که با اجازه مالک چه چیزی می‌خواهد اصلاح شود و چکونه معامله صحیح واقع می‌شود؟ مسأله دو حالت دارد:

حالت اول: مالک همان کاری را اجازه می‌دهد که بایع انجام داده و قصد فضول را إمضاء می‌کند.

این حالت باطل است زیرا از طرفی بیع صحیح در این حالت آن است که ثمن به ملک صاحب مثمن داخل شود نه فضول غاصب، و از طرف دیگر مالک قصد بایع را اجازه کرده است و قصد بایع این بوده که ثمن به ملک بایع وارد شود نه صاحب مثمن و این با صحت عقد منافات دارد.

حالت دوم: اجازه مالک ارتباطی به بیع و قصد بایع فضولی ندارد بلکه خود یک عقد جدید است و امضاء عقد فضولی نیست.

اشکال این حالت هم این است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است. به این بیان که آنچه توسط بایع إنشاء شده را مالک اجازه نداده و آنچه را مالک اجازه داده إنشاء نشده بوده، پس چطور ممکن است اجازه مالک را عقد جدید دانست.

نتیجه اینکه اجازه مالک دو حالت می‌تواند داشته باشد و هر دو حالت هم باطل است پس باید گفت بیع بایع فضولی لنفسه باطل است.

نقد وجه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری د رنقد این وجه به سه جواب اشاره می‌کنند. ابتدا جوابی از محقق قمی را نقل و نقد می‌کنند سپس جواب خودشان را تبیین می‌کنند و بعد از آن هم جواب مرحوم کاشف الغطاء را نقل و نقد می‌فرمایند

جواب اول: از محقق قمی

مرحوم میرزای قمی فرموده‌اند وقتی می‌گوییم اجازه مصحِّح عقد است، مقصود این نیست که اجازه به فعل و قصد بایع فضول، ضمیمه شود و در نتیجه عقد مؤثر واقع شود، تا اشکالات شما وارد باشد، بلکه مقصود این است که وقتی مالک اجازه می‌دهد بیع را گویا بیع را با رضایت خود و برای خود واقع ساخته است نه اینکه مکمّل کار بایع باشد، بلکه مبدِّل کار بایع است و به نوعی عقد جدید منعقد شده است.

ایشان از این مبنایشان در یک بحث دیگر هم استفاده نموده‌اند که قبلا هم مورد اشاره قرار گرفته است. در عنوان "لو باع شیئا ثم ملکه" می‌فرمایند اگر کسی کتابی را فضولتا فروخت و بعد همان کتاب به طریقی مانند هبه یا بیع به ملکیت او درآمد، از آنجا که مالک کتاب خود او است اجازه برای بیع فضولی اول لازم نیست و بیع دوم مبّدل جایگاه مالک در عقد فضولی است.

نقد جواب محقق قمی

مرحوم شیخ می‌فرمایند إنشاء بیع دو رکن دارد یکی ایجاب و دیگری قبول. شمای محقق قمی می‌فرمایید در محل بحث اجازه مالک سبب تحثث یک عقد و معاوضه جدید است بدون قبول جدیدی از مشتری. به عبارت دیگر معاوضه اول که فضولی بود یک ایجاب داشت از جانب بایع فضول و یک قبول از جانب مشتری، حال که ایجاب بایع را کالعدم فرض کردید قبول مبتنی بر آن هم از بین می‌رود و ما هستیم و یک ایجاب جدید از جانب مالک بدون تحقق قبول جدید از جانب مشتری.

به عبارت سوم برای تقریب به ذهن مسامحةً می‌گوییم رابطه ایجاب  قبول مانند علت و معلول است یعنی اگر ایجاب نباشد وجود معلول هم منتفی است، حال اگر شمای محقق قمی می‌فرمایید ایجابِ بایع فضول کالعدم است پس قبول مشتری هم که معلول آن بود به همراه آن باید کالعدم باشد، و ایجاب جدید مالک علت جدیدی است که قبول و معلول جدید از جانب مشتری می‌طلبد و شما قائل به لزوم قبول از جانب مشتری نیستید.

نتیجه: تحقق بیع با اجازه (ایجاب) مالک بدون نیاز به قبول از جانب مشتری خلاف اجماع و عقل است، زیرا عقل می‌گوید قبول مشتری تابع ایجاب بایع بود و زمانی که متبوع (ایجاب بایع) کالعدم باشد تابع آنهم کالعدم است پس می‌شود وجود تابع بدون متبوع (یا معلول بدون علت) و این هم ممکن نیست.

و أما القول بکون الإجازة ... ص380، س1

در رابطه با استدلال به اجماع اشکال و جوابی را مطرح می‌کنند:

اشکال: این قول که اجازه مالک عقد جدید باشد و نیاز به قبول جدید نداشته باشد بین فقهاء قائل دارد. استاد مرحوم کاشف الرموز معتقدند اجازه در بیع فضولی عقد و بیع مستقل است و بدون نیاز به قبول جدید از جانب مشتری همان اجازه مالک به جای ایجاب و قبول کافی است.

پاسخ: مرحوم شیخ می‌فرمایند: مقصود ایشان اجازه مالک در عقد فضولی بایع للمالک (مسأله اول و دوم) است نه این مسأله سوم که بایع فضول لنفسه است. در بیع فضولی للمالک، اجازه مالک در جایگاه همان ایجاب بایع فضول قرار می‌گیرد و مشتری هم همان بیع للمالک را قبول نموده بود لذا نیاز به قبول جدید نیست، اما در ما نحن فیه ایجاب بایعِ فضول، لنفسه بوده و قبول مشتری هم به همین بیع فضول لنفسه تعلق گرفته است و اگر اجازه مالک ایجاب جدید به عنوان بیع للمالک باشد قبول مشتری نسبت به بیع للمالک هم مستقلا لازم است، و ایجاب للمالک بدون قبول بیع للمالک توسط مشتری، خلاف عقل و اجماع است چنانکه توضیح دادیم.

جواب دوم: از شیخ انصاری

مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای جواب محقق قمی قبول تفاوت و مغایرت بین ما وقع (بیع بایع فضولی لنفسه) و ما أجیز (بیع مالک برای خودش) بود. به عبارت دیگر بایع فضول برای خودش بیع را إنشاء کرده بود و مالک هم برای خودش بیع را اجازه می‌دهد و چون این دو مغایرت دارند لذا دو ایجاب متفاوت محقق شده است. اما مرحوم شیخ می‌فرمایند ما در محل بحث با آنچه در ذهن و قصد بایع فضول بوده کاری نداریم ما هستیم و إنشاء الفاظ بیع که بیان شده و مقصود را می‌رساند. لذا به دو نکته باید توجه داشت:

نکته اول: بایع فضولی قصدش تملیک کتاب بود به مشتری و همین را هم بر زبان آورده و به مشتری گفته ملّکتک الکتاب بعشرة دراهم، یعنی به ملک تو در آوردم کتاب را به ده درهم، پس در مورد مالکیت مشتری بر مثمن و کتاب در إنشاء بیع تصریح کرده که به ملک مشتری در می‌آورد، اما در مورد مالکیت ثمن در ایجاب بیع سخنی نگفته است.

نکته دوم: پس در نکته اول إنشاء بیع توسط بایع مشکل خاصی ندارد، اما اینکه ثمن ملک چه کسی باشد را می‌توان از حقیقت و ماهیت معاوضات به دست آورد که چنانکه قبلا هم گفتیم حقیقت معاوضه آن است که ثمن به ملک کسی داخل شود که مثمن از ملک او خارج شده، در اینجا هم با اجازه مالک ثمن باید به مالک داده شود چون کتاب از ملک او خارج شده بوده و بایع فضول فقط واسطه‌گری کرده است.

نتیجه: تملیک مثمن (کتاب) در ایجابی که توسط بایع فضول انجام شد معلوم شده و مشکلی هم نیست که در صورت اجازه مالک کتاب ملک مشتری شود، اما اینکه ثمن ملک چه کسی شود چون غالبا بایع نمی‌گوید ثمن به ملک چه کسی داخل شود و حقیقت معاوضه خود قرینه است بر اینکه ثمن به ملک کسی وارد می‌شود که مثمن از ملک او خارج شده بوده، لذا فقط با اجازه مالک، ثمن ملک مالک می‌شود و نیازی به تصویر عقد جدید و قبول جدید نداریم. اشکال وجه رابع هم جواب داده می‌شود که مالک رفتار بایع فضول را اجازه میدهد که تملیک کتاب به مشتری بود. و بایع فضول هر چند قصدش بیع لنفسه بوده اما در صیغه ایجاب نگفته ثمن از آن او باشد پس همان بیع بایع فضول با اجازه مالک تصحیح خواهد شد.

و لکن یشکل فیما ... ص381، س10

اشکال به جواب شیخ انصاری

مستشکل به جواب مرحوم شیخ انصاری اشکال می‌کند که ما کلام شما در جایی صحیح است که فرد فضول بایع باشد اما اگر فرد فضول پولی را از دیگری دزدیده و غصب کرده و با آن می‌خواهد لباسی بخرد اینجا به فروشنده اصیل (غیر غاصب) می‌گوید تملّکتُ منک هذا الثوب بهذه الدراهم، یعنی به ملک خودم درآوردم لباس را در مقابل این دراهم، در این صورت فرد فضولِ غاصب لباس را خریده است و و هم قصد نموده و هم در عقد بیع تصریح نموده لباس را برای خود خریده است، حال اگر مالک اجازه دهد فعل فضولِ غاصب را، باید بگوییم لباس به ملک فضول در می‌آید، پس اشکال دوباره إحیاء شد که یا مالک باید فعل فضول را اجازه دهد که در این صورت لباس میشود ملک فضول و یا باید قائل شویم اجازه مالک عقد جدید است که در این صورت منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ خواهد بود.

می‌فرمایند مرحوم علامه حلی هم به جهت همین اشکال فرموده‌اند حتی در صورتی که فضول بایع لنفسه هم باشد اشکال وارد است اگر مشتری جاهل به غصب باشد. توضیح مطلب این است که علامه می‌فرماید اگر مشتری جاهل به غصب باشد هر چند بایع فضول در إنشاء و الفاظ عقد نگفته ثمن ملک من باشد اما مشتری ثمن را به ملک او در می‌آورد و اگر مالک اجازه کند در اصل قبول مشتری را امضاء نموده و ثمن ملک بایع فضول خواهد شد. پس مشکل اصلی در این است که مشتری چون علم ندارد به فضولی بودن باید ثمن را به او تملیک می‌کند.

مرحوم علامه از یک اشکال هم جواب داده‌اند. مستشکل به ایشان می‌گوید اگر فقط اشکال در این است که مشتری نمی‌داند بایع مالک نیست و ثمن را به بایع تملیک می‌کند، پس اگر بایع فضول نباشد بلکه وکیل یا ولی هم باشد باید این اشکال وارد باشد در حالی که احدی از علما چنین چیزی را قائل نیستند.

توضیح مطلب این است که وقتی عاقد وکیل یا ولی باشد، فرد مقابل اگر جاهل به وکالت باشد مثمن یا ثمن را به عاقد تملیک می‌کند در حالی که ملک عاقد نیست، پس در موارد وکالت یا ولایت هم باید بر خلاف مشهور بگویید عقد باطل است.

مرحوم علامه می‌فرمایند اشکال وارد نیست زیرا در جایی که عاقد وکیل یا ولیّ است مقصودِ فرد مقابل، تملیک به شخص عاقد نیست بلکه مقصود تملیک به عنوان عاقد است که اعم است از عاقد اصلی یا نائب بودن چنانکه در عرف با اینکه بایع می‌داند مشتری وکیل است می‌گوید این کتاب را به تو فروختم، لذا عنوان عاقد که أعم است از اصلی و نائب بودن اشکال را برطرف می‌سازد و ثمن یا مثمن به شخص عاقد تملیک نشده بلکه به عنوان عاقد تملیک شده است. اما در مورد فضولی نمی‌توان عنوان عاقد را در نظر گرفت زیرا عنوان عاقد یا بر مالک اصلی منطبق است یا بر فرد مأذون از طرف مالک و فرد فضول هیچ یک از این دو نیست لذا تملیک ثمن یا مثمن به فرد فضول قابل تصحیح نمی‌باشد.

جواب صاحب مقابس از این اشکال

مرحوم تستری چون توجه داشته‌اند به اشکالی که ممکن است به جوابی مانند جواب شیخ انصاری وارد شود، دو جواب مطرح نموده و فرموده‌اند:

اولا: ما اشکال را قبول داریم و لذا قائلیم بیع بایع فضولی لنفسه با اجازه مالک تصحیح می‌شود اما شراء فضولی لنفسه باطل خواهد بود. البته چنین فتوایی مخالف با مشهور و أدله قائلین به صحت عقد فضولی است که به تفصیل در مسأله اول گذشت.

ثانیا: در هر بیعی یک اصل وجود دارد و یک فرع، اصل همان حقیقت معاوضه است که جا به جایی ثمن و مثمن بین مالک ثمن و مالک مثمن است، فرع آن هم الفاظی است که در عقد بیع به کار می‌رود مانند اینکه بایع و مشتری ثمن و مثمن را به یکدیگر تملیک می‌کنند. حال در محل بحث، اجازه مالک اصل عقد و حقیقت معاوضه را تأیید و إمضاء می‌کند، اما اینکه مشتری گفته این لباس را مالک می‌شوم در مقابل این دراهم، تأثیری در حقیقت معاوضه ندارد و حقیقت و واقعیت همان است که مثمن (لباس) ملک مالک ثمن خواهد شد.

اشکال شیخ انصاری به جواب صاحب مقابس

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اشکال کلام صاحب مقابس نکته‌ای است که ذیل شرط قصد هم اشاره کرده‌ایم که العقود تابعة للقصود، به عبارت دیگر رابطه الفاظ بیع و مدلول آنها رابطه علت و معلول است، لذا حقیقت معاوضه چیزی غیر از مدلول الفاظ بیع نیست و وقتی مشتری غاصب به بایع می‌گوید تملّکتُ هذا منک بهذه الدراهم، آنچه إنشاء شده مالکیت مشتری غاصب است و اگر مالک اجازه دهد مالکیت مشتری غاصب را اجازه داده نه مالکیت خود را و اگر هم اجازه مالک عقد جدید باشد که اشکال همان است که منشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از منشَئ است و با مطرح شدن عقد جدید از محل بحث عقد فضولی خارج خواهد بود.

فالأنسب فی التفصی ... ص383، س2

جواب شیخ انصاری به اشکال

مرحوم شیخ بعد از رد جواب صاحب مقابس از اشکالی که به کلامشان وارد شد، خودشان در صدد پاسخ به اشکال برمی‌آیند، قبل از بیان کلام ایشان دو مقدمه اشاره می‌کنیم:

مقدمه اول فقهی: مالکیت حقیقی و ادعائی

چند جلسه قبل هم گذشت که در تصویر مالکیتِ مالک در حال انجام بیع سه صورت می‌توان تصویر نمود:

صورت اول: حقیقتا مالک است و ملک خود را می‌فروشد. بیع صحیح است.

صورت دوم: فرد مالک نیست اما خود را نازل منزله مالک قرار داده است مانند دزدی که به عنوان مالک، جنس را می‌فروشد، در این صورت او مالک است ادعائا و تنزیلا. اینجا هم چون ابواب معاملات صرفا اعتبارات عقلایی ممضاة از طرف شارع‌اند می‌توان گفت در بیع یک مالک نیاز داریم که بایع فضول هم خود را مالک اعتبار نموده و ادعائا و تنزیلا و فرضا او مالک جنس است. اینجا هم حقیقت بیع (مالک ثمن و مالک مثمن) قابل تصویر است و بیع می‌تواند صحیح باشد.

صورت سوم: فرد نه حقیقتا مالک است و نه خود را نازل منزله مالک می‌داند بلکه مانند فرد معتادی که چیزی را دزدیده و موقع فروش نه مالک است و نه خود را در جایگاه مالک می‌داند بلکه فقط می‌خواهد به مواد مخدرش برسد، در این صورت حقیقت بیع حتی به نحو ادعائی و تنزلی هم وجود ندارد لذا چنین فعلی چون اصلا بیع نیست قابلیت تصحیح با اجازه مالک و راه‌های دیگر ندارد و عملی لغو و باطل شمرده می‌شود.

مقدمه دوم اصولی: حیثیت تعلیلیة، تقییدیة و اطلاقیة

عنوان یا قیدی که در یک جمله و دلیل وارد می‌شود سه حالت دارد:

1ـ حیثیت تعلیلیه: عنوان یا قید برای بیان علت حکم آمده باشد. مانند أکرم زیدا لعمله. در این جمله یک وجوب اکرام داریم و یک موضوع که زید باشد و قید "لعلمه" حیثتیت تعلیلیه است یعنی بیان می‌کند علت وجوب اکرام را.

2ـ حیثیت تقییدیه: عنوان یا قید موضوع حکم باشد. مانند اکرم عالما. در این مثال که عالما قید است یعنی وجوب اکرام به انسان مقید به قید علم تعلق گرفته است. پس عالما موضوع حکم و حیثیت تقییدیه برای وجوب اکرام است. در حیثیت تقییدیه قید همان موضوع حکم است.

3ـ حیثیت اطلاقیه: اگر عنوانی در جمله بیاید که نه قید باشد نه علت بلکه صرفا برای تأکید موضوع باشد حیثیت اطلاقیه خواهد بود. مانند: الإنسان من حیث إنه إنسان، حیوان ناطق. "من حیث إنه إنسان" در این مثال صرفا تأکید موضوع یعنی انسان است.

اشکالی که به شیخ شده بود نسبت به شراء فرد فضول لنفسه بود اما جوابی که مرحوم شیخ می‌دهند هم اشکال را از بیع لنفسه بر طرف می‌کند هم از شراء لنفسه. پس جواب مرحوم شیخ هر چهار حالت را شامل است که:

حالت اول: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و در این بیع خودش تصریح کند که کتاب را می‌فروشم که مالک ثمن بشوم.

حالت دوم: فرد فضول بیع لنفسه انجام دهد و مشتری بگوید کتاب را می‌خرم و ثمن را به تو تملیک می‌کنم.

حالت سوم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و در این شراء خودش تصریح کند که لباس را به ملک خودم در آوردم در مقابل این دراهم.

حالت چهارم: فرد فضول شراء لنفسه انجام دهد و د راین شراء بایع تصریح کند که لباس را به ملک تو در آوردم در مقابل این دراهم.

در هر چهار حالت باید توجه داشت که:

اگر فرد فضول بدون قصد مالکیت معامله می‌کند یعنی نه (اشتباها) اعتقاد به مالکیت خود دارد و نه ادعای مالکیت (مانند دزد) دارد، این همان صورت سوم است در مقدمه اول که گفتیم باطل است زیرا حقیقت مبادله که انتقال ملکیت است اتفاق نیافتاده.

و اگر فرد فضول با ادعای مالکیت (اعتقادا یا عدوانا) معامله کرده (چه بیع و چه شراء) در این صورت می‌گوییم مالکیت حیثیت تقییدیه است در عقد زیرا إنشاء بیع و انتقال ملکیت متوقف و مقید است به موضوع مالکیت، و کسی که در چهار حالت بالا تملک و مالکیت به او نسبت داده شده شخص متکلمِ فضولِ عاقدِ لنفسه نیست بلکه عنوان مالکیت است. پس عقد فضول لنفسه دو بُعد دارد:

بُعد اول: یک مالکیت ادعایی بود که این حیثیت تقییدیه باید باشد تا حقیقت معاوضه محقق شود.

بُعد دوم: یک تطبیق این مالکیت بر خودش بود که این تطبیق صحیح نیست و به این تطبیق کاری نداریم زیرا وقتی حقیقت معاوضه محقق شد حقیقت معاوضه می‌گوید ثمن باید به ملک مالک مثمن وارد شود، همچنین مثمن باید به ملک مالک ثمن داخل شود و مالک اصلی هم که مشخص است و ارتباطی به فضول ندارد.

نتیجه: عقد فضول صحیح است و با اجازه مالک عقد تمام شده و ثمن یا مثمن هم بعد از معامله به ملک مالک اصلی داخل می‌شود.

جواب سوم: از مرحوم کاشف الغطاء

وجه چهارم این بود که اجازه مالک نسبت به بیع فضولی لنفسه دو حالت دارد که در هر دو حالت هم باطل است:

حالت اول: مالک همان عقدی را که فضولی لنفسه منعقد کرده را اجازه کند که در این صورت مخالف صحت عقد است زیرا در این صورت ثمن به ملک فضولی داخل می‌شود در حالی که مثمن از ملک فضولی خارج نشده بود.

حالت دوم: اجازه مالک عقد مستأنف و جدید باشد که مُنشَئ غیر از مجاز و مجاز غیر از مُنشَئ خواهد بود.

دو جوابی که تا الآن بررسی شد ناظر به نفی حالت دوم بود که اجازه مالک این عقد را اصلاح می‌کند بدون اینکه عقد مستأنف و جدیدی باشد. اما جواب مرحوم کاشف الغطاء ناظر به بعُد و حالت اول اشکال است که اجازه مالک عقد را تصحیح می‌کند و مثمن ملک بایع فضولی می‌شود و عقد هم صحیح است. (هیچ مخالفتی با صحت عقد ندارد)

مرحوم کاشف الغطاء در نقد این وجه چهارم می‌فرمایند ما معتقدیم اگر مالک بیع را اجازه نمود عقد برای بایع فضولی لنفسه واقع می‌شود و اشکالی هم به این عقد بیع وارد نیست و مثمن از ملک مالک خارج شده و ثمن هم به ملک بایع فضول داخل می‌شود.

در استدلال بر این مدعا دو بیان از شاگردان مرحوم کاشف الغطاء ارائه شده است.

عبارت مرحوم کاشف الغطاء مختصر است. ایشان می‌فرمایند: و لو أجازه مع القصد لنفسه على نحو ما قصد احتمل رجوعه إلى هبة و بیع معاً کقوله: اشتر بمالی لنفسک کذا. شرح الشیخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر، ص: 166

اما در استدلال بر مدعایشان دو وجه از سوی شاگردان ایشان بیان شده است:

وجه اول: این وجه قیاس ما نحن فیه است به مسأله تصویر ملکیت آناً ما. قبل از بیان وجه اول یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالات ثلاث اقتضاء، اشاره و تنبیه

در اصول فقه در خاتمه مباحث مفاهیم به تبیین سه قسم دلالت می‌پردازند:

دلالت اقتضاء: و هی أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف و یتوقف صدق الکالم أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادةً علیها. مانند واسئل القریة (واسئل أهل القریة)

دلالت تنبیه: و هی کالأولی من غیر أن یتوقف صدق الکلام أو صحته علیها. مانند إنی عطشان (للدلالة علی طلب الماء)

دلالت اشاره: ألا تکون الدلالة مقصودة بالقصد الإستعمالی بحسب العرف و لکن مدلولها لازم لمدلول الکلام. مانند استفاده مقدار أقل حمل از دو آیه. اصول فقه 1/131

می‌فرمایند مواردی در فقه داریم که ملکیت هر چند آناً ما برای عاقدِ غیر مالک فرض می‌شود. بیان مطلب این است که فقهاء بیع بایع نسبت به مال دیگران را عن نفسه و شراء مال دیگران لنفسه را برای عاقد غیر مالک جایز می‌دانند به این نحو که اجازه مالک به عاقد در بیع یا شراء مالش، به دلالت اقتضاء تملیک ضمنی مال است توسط مالک به عاقد هر چند آناً ما. برای اثبات ادعایشان به سه مورد فقهی اشاره می‌کنند:

مورد یکم: أعتق عبدک عنّی علی ألف. زید که می‌خواهد کفاره‌اش را با عتق رقبة امتثال کند به صاحب عبد می‌گوید: عبد خودت را از طرف من آزاد کن در برابر هزار درهم. روشن است که طبق قواعد چنین چیزی صحیح نیست زیرا لاعتق إلا فی ملک، و امکان ندارد که عبد دیگران از طرف زید آزاد شود. اینجا با استفاده از دلالت اقتضاء می‌گویند این کلام مخصوصا از مولای حکیم صحیح نیست الا اینکه فرض کنیم ابتدا صاحب عبد هر چند برای یک لحظه عبد را به ملک زید در می‌آورد و سپس از ملک زید عبد را آزاد می‌کند که در این صورت هم بیع صحیح است هم عتق.

مورد دوم: بِع مالی عنک. کتاب مرا از طرف خودت بفروش. یعنی اذن مالک در فروش کتابش تملیک کتاب است به عاقد آناً ما لذا عاقدِ مخاطب وقتی کتاب را می‌فروشد، کتاب خودش را فروخته است.

مورد سوم: إشتر لک بمالی کذا. با پول من برای خودت طعام بخر. یعنی ابتدا به دلالت اقتضاء تصویر می‌کنیم مالکیت عاقدِ مخاطب را لذا با پول خود طعام خریده است.

ما نحن فیه را به این موارد فقهی قیاس نموده و می‌گویند اجازه مالک مانند اذن در این موارد است به این بیان که وقتی مالک بعد از معامله بایع یا مشتری فضولی لنفسه، عقد را اجازه داد، به دلالت اقتضاء یک لحظه فرض می‌کنیم مالکیت عاقدِ فضول لنفسه را لذا وقتی عقد را انجام داده گویا در ملک خود انجام داده و نتیجه همان نتیجه تمام بیع‌های صحیح است که انتقال ملکیت باشد، یعنی کتاب از ملک مالک خارج شد و برای یک لحظه به ملک عاقدِ فضول لنفسه درآمد و و سپس او در مال خود بیع یا شراء انجام داده است. پس اجازه مالک سبب می‌شود که فضول لنفسه مالک ثمن یا مثمنی بشود که از معامله بر مال غصبی به دست آورده بود.

وجه دوم: این وجه ترقی نسبت به وجه اول است. پیش فرض در وجه اول این بود که ما نیاز داریم به تصویر ملکیت، برای عاقدِ فضول لنفسه هر چند آناً ما تا بتوان عقد فضولی لنفسه را تصحیح نمود. وجه دوم می‌گوید اصلا لازم نیست و شرط نیست که عاقدِ فضول مالک باشد و ملکیتی برای او فرض کنیم تا عقد فضولی صحیح باشد، بلکه همین مقدار که مالک اجازه داده است به عاقد تصرف در مال خودش را کافی است و عوض ملک عاقدِ فضول می‌شود. به عبارت دیگر با اجازه مالک کتاب غصبی مستقیما ملک مشتری می‌شود و پول کتاب ملک بایع غاصب فضولی لنفسه. به عبارت سوم در صحت عقدِ عاقد شرط نیست که عقد حتما مالک باشد بلکه می‌گوییم عاقد با اینکه مالک کتاب نیست اما با اجازه مالک کتاب، مالک ثمن آن می‌شود. مانند اینکه زید به عمرو بگوید بع هذا لنفسک، کتاب مرا برای خودت بفروش، این اجازه زید به عمرو به معنای این است که زید کتاب را مستقیما به مشتری تملیک نموده و ثمن هم ملک عمرو شده است. یا زید به عمرو بگوید إشتر لک بهذا، با این پولِ من، برای خودت طعام بخر، در اینجا هم پول مستقیما ملک بایع می‌شود و طعام ملک عمرو.

و یتفرع علیه ... ص 385، س8

برای تبیین بیشتر تفاوت بین وجه اول و دوم به یک فرع فقهی نیز اشاره می‌کنند:

بنابر وجه اول اگر مالک معامله فضول را فسخ کند چون ملکیت آنا مّا برای فضول فرض کردیم نتیجه فسخ معامله بازگشت کتاب به ملک بایع فضول است نه مالک اصلی؛ اما بنابر وجه دوم که ملکیتی برای عاقد تصویر نشد اگر معامله توسط مالک اصلی فسخ شود کتاب به ملک مالک اصلی بازمی‌گردد.

أقول و فی کلا الوجهین ... ص385، س10

مرحوم شیخانصاری هر دو وجه را مورد نقد قرار داده و می‌فرمایند:

نقد وجه اول: می‌فرمایند:

اولا: ادعای شما در مقیس علیه را قبول نداریم چه رسد به مقیس. به عبارت دیگر در تنبیهات معاطات صفحات 83 تا 85 اشاره شد اینکه سه مورد فقهی شما تملیکِ هر چند آناًمّا شمرده شود محل اشکال است و فقهاء قبول ندارند. به عبارت سوم: راه‌های انتقال مالکیت در شریعت روشن است و إذن مالک یکی از راه‌های انتقال ملکیت نیست.

ثانیا: اگر هم حکم را در مقیس علیه بپذیریم، قیاستان مع الفارق است به جهت تفاوت بین إذن و إجازه. در إذن که آن سه مورد در بیان شما إذن مالک قبل از عقد بود، احتمال دارد شما از باب دلالت اقتضاء ملکیت آنا ما تصویر کنید اما در محل بحث ما که إجازه مالک است، این اجازه زمانی داده می‌شود که عقد فضولی یعنی مبادله با مال دیگران و تصرف در مال غیر بدون رضایت مالک اتفاق افتاده دیگر چگونه می‌توانید با ملکیت آناًمّا ادعا کنید که بایع فضول کتاب را در ملک خود فروخته است. آن زمان که بایع فضول لنفسه معامله کرد و تمام شد مالک نبود بعد از معامله که نمی‌توان مالکیت برای عاقد ایجاد کرد زیرا چنین چیزی لغو و بی ثمر است.

بله اگر اجازه مالک را چنانکه ما در جواب از وجه چهارم گفتیم به نفس مبادلة و حیثیت تقییدیة برگردانید می‌توان گفت معامله برای مالک صحیح واقع می‌شود و عوض به ملک مالک درمی‌آید اما اگر بخواهید اجازه را به مبادله با خصوصیت نیت عاقدِ فضولی لنفسه بازگردانید و با تصویر ملکیت آنا ما بگویید کتاب در ملک فضول بوده که عقد انجام شده در این صورت اشکال ما این است که دلیلی نداریم که اجازه مالک باعث ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول شود. نه تنها دلیل نداریم که اجازه مالک سبب ایجاد ملکیت برای عاقدِ فضول بشود بلکه دلیل بر خلاف آن داریم یعنی دلیل داریم که این اجازه مالک نمی‌تواند ملکیت آنا ما برای عاقد فضول ایجاد کند. دلیل هم یک قیاس اولویت است به این بیان که گفتیم إذن مالک به مخاطب و عاقد قبل از عقد سبب انتقال مالکیت در شرع نیست پس به طریق أولی اجازه بعد از عقد نمی‌تواند سبب ایجاد ملکیت باشد برای عاقد.

نقد وجه دوم: در وجه دوم گفتید لازم نیست عاقد مالک باشد و اشکالی ندارد عاقد مالک مثمن نباشد اما بعد از بیع مالک ثمن بشود. این خلاف اجماع و عرف و عقل و سیره عقلا است. زیرا معامله در عرف و نزد عقلا و به اجماع فقهاء به معنای بده بستان است. و هر کسی ثمن را پرداخت کرده مالک مثمن می‌شود و امکان ندارد ثمن از ملک زید خارج وشد و مثمن به ملک عمرو وارد شود. به حکم عقل هم در گذشته توضیح دادیم چنین چیزی باطل است زیرا منجر به اجتماع نقیضین می‌شود.

نعم سیأتی فی مسألة ... ص387، س2

اشکال: شمای شیخ ادعای اجماع فرمودید که هیچ فقیهی قائل نیست ثمن از ملک زید خارج شود اما مثمن به ملک عمرو داخل شود ما خلاف این را در کلمات مرحوم قطب الدین رازی بویهی و شهید اول و دیگران شاهد هستیم. این بزرگواران در بحث تعاقب عقود متعدد بر یک مال غصبی که در آینده خواهد آمد می‌فرمایند: اگر غاصبی کتابی را فروخت و مشتری هم علم داشت به غصبی بودن کتاب، در عین حال کتاب را گرفت و ثمن را به بایع غاصب تحویل دارد، غاصب مسلط بر مال می‌شود یعنی دیگر مشتری حق ندارد به بایع غاصب مراجعه کند برای گرفتن پول خود به جهت قاعده اقدام، البته هر چند مسلط بر ثمن است ولی مالک ثمن نمی‌شود اما همینجا اگر غاصب با این پول جنسی خرید مالک آن جنس می‌شود.

پس این بزرگواران معتقدند با اینکه غاصب مالک ثمن نبود کتاب، به ملک او داخل شد.

جواب: مرحوم شیخ می‌فرمایند اصل این بحث در آینده خواهد آمد اما اجمالا می‌توان دو توجیه برای این فتوا ذکر نمود:

توجیه اول: بگوییم این آقایان معتقدند به مالکیت غاصب بر ثمن مطلقا (در برابر توجیه بعد) لذا غاصب عقد را در ملک خود انجام داده و مالک شده است.

توجیه دوم: بگوییم این آقایان معتقدند قبل از اینکه بایعِ غاصب با ثمن چیزی بخرد یک آن مالک شده لذا بیع او در ملک خودش واقع شده. تفصیل مطلب در آینده خواهد آمد.

نتیجه نقد وجه چهارم: در جواب از وجه چهارم سه جواب نقل شد یکی از محقق قمی که نقد فرمودند دیگری از خود شیخ و سومی هم از مرحوم کاشف الغطاء که نقد شد. در پایان می‌فرمایند تنها راه نقد وجه چهارم جوابی است که ما بیان نمودیم.

وجه پنجم:

بحث در أدله قول دوم مبنی بر بطلان عقد فضولی لنفسه بود که برای اثبات مدعا به پنج وجه تمسک می‌کنند. چهار وجه تمام شد. حال در وجه پنجم می‌فرمایند با توجه به جوابی که در وجه چهارم بیان کردیم و با استفاده از حیثیت تقییدیه از اشکال چهارم جواب دادیم می‌توان اشکال و وجه پنجم را هم نقد نمود. البته این وجه پنجم فقط بطلان عقد فضولی لنفسه را در صورتی ثابت می‌کند که که مشتری آگاه باشد به فضول بودن بایع.

قائل به وجه پنجم با بیان چهار نکته نتیجه‌ می‌گیرد بطلان عقد فضولی لنفسه را:

نکته اول: روشن است که اگر معاوضه‌ای واجد شرائط باشد و معاوضه حقیقیه باشد، یکی از آثارش این است که در صورت ردّ یا فسخ معامله هر یک از عوض و معوض باید به مالک اولش بازگردانده شود.

نکته دوم: در صورتی که غاصبی مبیع را لنفسه بفروشد و مشتری هم عالم به غصب باشد (مشتری اصطلاحا مال‌خر است) و با این وجود ثمن را در اختیار بایع غاصب قرار داده، در صورتی که مالک معامله را ردّ نماید و کتاب را از مشتری (مال‌خر) بگیرد، فقهاء فتوا می‌دهند مشتری حق پس گرفتن ثمن را از بایع غاصب ندارد زیرا خود اقدام کرده بر اتلاف مالش.

نکته سوم: فتوای فقهاء در فرع مذکور نشان می‌دهد بیع غاصب لنفسه با مشتری معاوضه حقیقیه نبوده زیرا اگر معاوضه حقیقیه بود باید فقهاء در صورت ردّ مالک فتوا می‌دادند به وجوب ردّ ثمن توسط غاصب به مشتری.

نکته چهارم: حال اگر مالک اصلی کتاب بخواهد با إجازه دادن، عقد فضولی لنفسه را برای خودش تصحیح کند (که مشهور قائل‌اند به صحت عقد فضولی لنفسه) کتاب او ملک مشتری می‌شود در حالی که ثمن این کتاب به غاصب رسیده و مشتری هم حق ندارد ثمن را از او پس بگیرد.

نتیجه این می‌شود که کتاب ملک مشتری شده و ثمن به جای اینکه ملک مالک بشود، ملک غاصب شده است و بیع مالک بلاثمن خواهد شد یعنی مثمن (کتاب) را داده اما پولی دریافت نکرده است. و بیع بلا ثمن هم به اجماع فقهاء باطل است.

نقد وجه پنجم:

مرحوم شیخ انصاری سه جواب در نقد این وجه بیان می‌فرمایند:

جواب اول: فتوایی که در نکته دوم به فقهاء نسبت داده شد را قبول نداریم. به عبارت دیگر فقهاء چنین فتوایی ندارند که اگر با وجود بقاء ثمن، مشتری حق رجوع به غاصب برای پس گرفتن ثمن را ندارد.

جواب دوم: اگر هم این نسبت به فقهاء را بپذیریم اشکال دوم این است که باید دید مبنای این فتوای فقهاء چیست؟ به عبارت دیگر اینکه مشتری حق رجوع به غاصب برای گرفتن ثمن را ندارد به چه دلیل است؟ مسلّم است که مشتری بایع غاصب را بر مال خود (ثمن) مسلّط نموده است اما در کیفیت این تسلیط دو احتمال است:

احتمال اول: مشتری کتاب غصبی را از بایعِ غاصب خریده و آن قدر مشتاق به این معامله است که ثمن را به او داده به این نحو که چه مالک، بیع را اجازه کند و چه رد کند ثمن ملک بایع غاصب باشد.

بنابر این فتوای به عدم رجوع مشتری به بایع غاصب توجیه دارد زیرا مشتری به صورت مطلق بایع را مسلط بر مال و ثمن نموده است و گویا مالش را در چاه ریخته است و اقدام به إتلاف مال نموده.

احتمال دوم: مشتری کتاب غصبی را از بایع غاصب خریده و شرط کرده که اگر مالک بیع را ردّ کرد خیال شمای غاصب راحت باشد که من ثمن را از شما مطالبه نخواهم کرد اما اگر مالک بیع فضولی را اجازه داد دلیلی ندارد من از پیگیری پولم بترسم و ثمن را از شمای غاصب خواهم گرفت و به مالک اصلی خواهم داد.

بنابر این احتمال دیگر نمی‌توان فتوا داد به اینکه مشتری حق رجوع به بایع غاصب ندارد.

حال کدام یک از این دو احتمال وضعیت مشتری را به طور صحیح بیان می‌کند؟ به عبارت دیگر کدام احتمال را می‌توان به مشتری نسبت داد؟ در مقام جواب باید گفت مجمل است و نمی‌دانیم مشتری به چه نحو غاصب را مسلط بر مال نموده لذا چون مسأله ذو احتمالین و ذو وجهین است مجمل خواهد بود و نمی‌توان فتوا به عدم رجوع مشتری به بایع داد.

جواب سوم: اگر بپذیریم که مبنای فتوای فقهاء به عدم رجوع مشتری به غاصب بر اساس احتمال اول بوده نه احتمال دوم جواب سوم این است که اشال شما بنابر مبنای ناقله صحیح و وارد است نه بنابر مبنای کاشفه.

توضیح مطلب: ما در محل بحث به دو مسأله باید توجه کنیم و هر کدام زودتر اتفاق افتاده بر اساس همان حکم نماییم:

1ـ زمانی که مشتری با إقباض ثمن به بایع غاصب، او را مسلّط بر ثمن قرار داد.

2ـ انتقال ثمن به مالک اصلی مبیع

بنابر مبنای ناقله که تحقق عقد را نقل می‌دهد به زمان اجازه مالک، مشتری قبل از اجازه مالک، بایع غاصب را مسلّط بر ثمن قرار داد لذا اگر مالک اجازه کند عقد را، کتاب را به مشتری داده است در حالی که مشتری نمی‌تواند ثمن را از بایع غاصب بگیرد و در مقابل کتاب به مالک تحویل دهد، لذا اشکال بیع بلاثمن وارد است که مالک کتاب را داده در حالی که ثمنی نگرفته است و چنین چیزی باطل است.

اما بنابر مبنای کاشفه که اجازه مالک کاشف از این است که عقد در لحظه وقوعش صحیح انجام شده و قبل از اینکه مشتری ثمن را به بایع غاصب تحویل دهد با تحقق عقد صحیح، ثمن ملک مالک اصلی شده است و بایع غاصب در صورت ردّ معامله از سوی مالک حق ندارد ثمن را از مشتری بگیرد و در صورت اجازه بیع توسط مالک هم حق ندارد ثمن را از مالک بگیرد زیرا قبل از قبض ثمن عقد صحیح و برای مالک واقع شده بود. پس بنابر مبنای کاشفه بیع بلاثمن نخواهد بود و با اجازه مالک و برای مالک صحیح واقع خواهد شد.

نکته:

می‌فرمایند بحث بیع فضولی در جایی است که با اجازه مالک، بیع برای مالک محقق شود و عوض به او برسد. اما اگر عقد فضولی به گونه‌ای تصویر شود که عوض به مالک نرسد از محل بحث ما خراج است. لذا عنوانی که تا کنون چند بار از آن نام برده شده که "لو باع شیئا ثم ملکه" از بحث ما خارج است.

مطلب چهارم: بیان دو امر

امر اول: تعلق عقد فضولی به ذمه

در امر اول به چند نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: عوض چه عین باشد و چه دین

می‌فرمایند تا کنون بحث در عقد فضولی در مورد مثمن یا ثمنی بود که عین خارجی است اما با توجه به اینکه عوضین در عقد فضولی می‌تواند نه عین بلکه دین و ذمه باشند می‌توان صور مسأله را تا دوازده صورت برشمرد به این نحو که فضول یا بایع است یا مشتری، در هر دو صورت یا بیع فضولی للمالک مع عدم سبق المنع من المالک انجام می‌دهد یا للمالک مع سبق المنع انجام می‌دهد یا لنفسه انجام می‌دهد که این سه قسم ضرب در آن دو قسم می‌شود شش قسم. هر یک از این شش قسم عوض که فضول بر آن عقد انجام می‌دهد یا عین است یا دین (ذمه) که می‌شود دوازده قسم.

حال شیخ انصاری می‌فرمایند در عقد فضولی و صحت آن با اجازه مالک تفاوتی نیست که عوضی که توسط فضول ارائه می‌شود عین مال فرد دیگر باشد یا ذمه فرد دیگر، و انی ذمه نسبت به ثمن باشد یا مثمن. مانند اینکه بگوید این کتاب را می‌خرم به ده هزار تومان در ذمه غیر. (غیر را متعهد قرار می‌دهد در پرداخت پول) یا بگوید ده هزار تومان می‌گیرم در مقابل کتاب مکاسبی در ذمه زید.

نکته دوم: راه‌های تعیین ذمه

زمانی که مشتری فضول کتابی را می‌خرد و در مقابل به جای پرداخت پول، ذمه فرد دیگر را متعهد می‌کند به پرداخت پول، چگونه می‌توان فهمید و معین نمود که ذمه چه کسی مشغول شده است؟ می‌فرمایند: دو راه وجود دارد:

راه اول: با اضافه ذمه به نام صاحب ذمه.

راه دوم: با تعیین صاحب ذمه در قصد و ذهن فضول.

پس چنانکه اگر در مورد بیع فضولی بر عین خارجی نیازی به بردن نام مالک اصلی نیست زیرا مالک هر کسی که باشد مهم اجازه او است و اگر اجازه داد عوض هم می‌شود ملک این مالک اصلی و نیازی به تعیین نام مالک اصلی نیست، همچنین اگر فضول صاحب ذمه را در ذهن و قصد خود معین نماید معلوم است در صورت اجازه مالک ثمن و مثمن بین آن مالک و مشتری جابجا شده است. در این صورت اگر مالک اصلی عقد فضولی بر ذمه خودش را اجازه دهد عوض به ملک مالک اصلی داخل خواهد شد، و اگر ردّ نماید علی القاعده باید گفت که عقد فضولی باطل است واقعا و از اساس و چیزی جا به جا نشده و هر عوضی در ملک مالکش باقی است.

سؤال: اگر مالک اصلی عقد را ردّ نمود فضولی می‌تواند خودش ذمه (ثمنِ در ذمه یا مثمنِ در ذمه( را برعهده بگیرد تا معامله‎ای که انجام داده به نتیجه برسد؟

جواب: می‌فرماید وقتی مالک اصلی که فضولی ذمه او را متعهد قرار داده بود، معامله را ردّ کند اصل عقد باطل خواهد بود و هر یک از عوض و معوض به حالت قبل از بیع بازمی‌گردد. چرا مقتضی رد العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه است؟ زیرا مال (عوض و معوض) در باب بیع فضولی مردد است (به این جهت که در همان ابتدا معلوم نیست این بیع امضاء می‌شود یا ردّ) بین مالک اصلی و کسی که طرف معامله با فضول بوده است، و دیگر معنا ندارد (مثلا در صورت ردّ مالک اصلی) فضولی عهده دارد شود و ضمن کنار زدن مالک اصلی، خود را طرف معامله با مشتری حساب کند؛ زیرا معنا ندارد وقتی در عقد یکی از عوضین را از مال مالک اصلی قرار داده و بنابوده از ملک مالک اصلی خارج شود، بگوییم از ملک مالک خارج شود اما مردد باشد بین فضول و مشتری. چرا تردد بین فضولی و مشتری معنا ندارد؟ به این دلیل که اگر صحیح بود عقد برای فضولی واقع شود که دیگر نیاز به این همه بحث از اجازه مالک نبود، بلکه خود فضولِ بایع معامله را با مشتری تمام می‌کرد. و به عبارت دقیق‌تر دیگر فضول نبود.

إلّا أن الطرف الآخر ... ص391، س3

بله در یک صورت می‌توان عقدی را که فضولی در ذمه غیر منعقد کرده به خود او منتقل نمود البته در ظاهر و به جهت اجبار نکته دیگر نه اینکه در واقع و از اساس معامله برای فضول محقق شود. (یک مورد دیگر هم برای حکم به انتقال در ظاهر بیان می‌کنند در ص 394، س7)

توضیح مطلب این است که اگر فرد فضول در ذمه غیر معامله‌ای انجام دهد و طرف مقابلِ فضول (مثلا مشتری) قسم بخورد که نمی‌دانسته او فضولی است و الا با او معامله نمی‌کرد، در اینجا به جهت این قسم حکم به نفع حالف و علیه فضولی خواهد شد یعنی عقد برای خود فضول محقق شده است در ظاهر و به جهت قسم نه اینکه مقتضای قاعده این باشد که چنین عقدی برای فضول منعقد شود.

و حیث عرفتَ أن القصد ... ص391، س‌آخر

برای روشن شدن عبارت تکرار می‌کنیم که اینکه فضول با ذمه غیر معامله می‌کند دو راه دارد برای تعیین ذمه یا فقط نیت و قصد کرده یا در الفاظ عقد هم تصریح می‌کند حال در محل بحث که فضولی ثمن یا مثمن را در ذمه قرار می‌دهد با توجه به دو نکته چهار صورت ایجاد می‌شود. آن دو نکته عبارت‌اند از:

1ـ اصل معامله (بیع و شراء) به چه کسی اضافه و نسبت داده شود.

2ـ ثمن (یا مثمن) کلّی (نه عین خارجی) به چه کسی نسبت داده شود.

چهار صورت تصویر می‌شود:

صورت اول: فضولی هر دو نکته را به غیر نسبت دهد یعنی بیع را برای غیر (با اضافه به غیر) انجام می‌دهد (غیر را در ذهن قصد کرده یا در الفاظ عقد نام برده) و کلّی را هم به غیر نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن زیدٍ کتابا فی ذمة زید بدرهم. از طرف زید کتابی را می‌خرم به یک درهمِ کلی در ذمه زید. این صورت عمان عقد فضولی است فقط بجای عین ذمه قرار گرفته است و احکام عقد فضولی جاری است.

صورت دوم: فرد هر دو نکته را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: بعتک عن نفسی کتابا فی ذمتی. برای خودم کتابی می‌خرم در ذمه خودم. در این صورت بیع صحیح است و بحث فضولی هم خارج است.

صورت سوم: فضول بیع را با اضافه به غیر (برای غیر) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلی را به خودش نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی.

صورت چهارم: فضول بیع را با اضافه به خود (برای خودش) انجام می‌دهد و لکن ثمن (یا مثمن) کلّی را به غیر نسبت می‌دهد. مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان.

حکم صورت سوم: در حکم صورت سوم دو احتمال است:

احتمال اول: این بیع باطل است. زیرا خریدن چیزی برای دیگری با پول یا ذمه خودش باطل است زیرا ثمن از جیب او خارج شده اما مثمن به ملک او وارد نشده است.

احتمال دوم: با إلغاء و عدم توجه به یکی از دو قید معامله را تصحیح کنیم. در مثال: اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمتی؛ یا قید لفلان ملغی شود تا هر دو قسمت برای خود فضولی واقع شود مانند صورت دوم، یا قید فی ذمتی را ملغی کنیم تا هر دو قسمت برای غیر محقق شود مانند صورت اول.

حکم صورت چهارم: در حکم این صورت هم دو احتمال است:

احتمال اول: بگوییم مثال در صورت چهارم به این نحو است که چیزی برای خود خریده در ذمه غیر این بیع فضولی است که فضول مالک نمی‌شود و اگر صاحب ذمة اجازه داد بیع برای صاحب ذمه واقع می‌شود (البته این قید روشن است که باید فضولی بناء را بر مالکیت ادعائی گذاشته باشد که بارها گفته شد)

احتمال دوم: ممکن است در مثال: اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمة فلان؛ با ملغی کردن و عدم توجه به قید "فلان" بگوییم قسمت اول در مثال برای که لنفسی و برای خودش است قرینه است که فی ذمة در آخر هم مقصود ذمه خودش می‌باشد.

مرحوم شیخ در پایان می‌فرمایند و المسأله تحتاج إلی تأمل به این جهت که بعض این احتمالات ادعای بدون دلیل است.

ثم إنه قال فی التذکرة ... ص392، س15

بررسی و نقد کلام علامه حلی

مرحوم شیخ فرمودند اگر در عقد فضولی در ذمه مالک و صاحب ذمه اجازه نداد عقد واقعا باطل است و قابل اصلاح برای خود فضولی و تعلق به ذمه خود فضولی نیست. در مقابل شیخ انصاری مرحوم علامه در تذکره می‌فرمایند اگر فضولی بیع در ذمه غیر انجام دهد مثلا چیزی برای زید بخرد در ذمه زید و در الفاظ عقد هم اشاره نکند که در ذمه غیر بلکه فقط د رنیت خود معین کرده و بگوید اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة، در این صورت اگر مالک و صاحب ذمه اجازه داد که بیع فضولی صحیح است و اگر اجازه نداد بیع برای خود فضولی واقع می‌شود واقعا یعنی از اساس بیع و طبق ضوابط شرع.

دلیل بر صحت شراء (بیع) برای فضولی این است که تصرف در مال دیگران نکرده که با عدم اجازه صاحب ذمه بیع باطل شود بلکه تصرف در ذمه خودش نموده یعنی با این کار که در الفاظ عقد نامی از غیر نیاورده درصورتی که مالک بیع را رد کند خود بخود ذمه به خود او بازخواهد گشت.

سؤال: اگر در صورت رد مالک بیع از اساس برای خود فضولِ بایع حساب می‌شود و صحیح است پس چه نیازی به اجازه گرفتن از مالک و صاحب ذمه بود؟

جواب: مالک اصلی و صاحب ذمه به این جهت اجازه‌اش شرط بود که شراء به نیت او انجام شده بود لذا اگر اجازه داد برای مالک اصلی واقع می‌وشد و اگر اجازه نداد ذمه خود بایعِ فضول مشغول خواهد بود. و تفاوتی ندارد این اشتغال ذمه را چگونه نقد و رفع کند از مالی دیگران ذمه‌اش را فارغ کند و چک را نقد نماید یا با پول خودش.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این که علامه به اجماع فقهاء نسبت دادند چنین مطلبی را محل مناقشه است و نمی‌توان طبق قواعد فقهی این ادعا را اثبات نمود که اگر مالک ردّ کرد برای فضولِ مباشر منعقد شود و ذمه خود فضول مشغول شود. زیرا ذمه‌ای که در بیع مطرح شده از دو حال خارج نیست:

1ـ بگوییم مقصود فضول از ذمه در "اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمة"، خودش بوده است، این مانند صورتی می‌شود که عینِ مالش را بفروشد برای غیر خودش یعنی کتاب از ملک او خارج شود و ثمن به ملک دیگری داخل شود و این را هم قبلا ابطال کردیم.

بنابراین در حکم این صورت اول دو احتمال است:

احتمال اول: اگر در مثال مرحوم علامه حلی بخواهیم به نیت فضول ترتیب اثر دهیم باید بگوییم عقد باطل است زیرا فضول کتاب را برای غیر خریده و پول آن را هم در ذمه غیر قصد کرده حال که غیر اجازه نداد و ذمه به خود فضول تعلق گرفت باید بگوییم کتاب شد ملک زید و پول آن هم در ذمه فضول است قهرا. به عبارت دیگر عقد چنین می‌شود که اشتریت هذا الکتاب لزید فی ذمتی و این هم باطل است که مثمن ملک غیر شود و بگوییم به جهت ردّ صاحبِ ذمه، قهرا ثمن به ذمه فضول تعلق گرفت.

احتمال دوم: نیت فضول (للغیر بودن) را ملغی کنیم و بگوییم عقد برای خود فضول واقع شده و ذمه فضول مشغول به پرداخت ثمن است، خوب وقتی ذمه او مشغول به پرداخت ثمن باشد ظاهر عقد این است که باید مثمن هم به ملک او درآید، لذا عقد صحیح است.

2ـ بگوییم مقصود فضول ذمه خودش بوده لکن به نیابت از طرف غیر یعنی خود را به جای غیر دیده و می‌خواسته ذمه غیر مشغول به پرداخت ثمن باشد نه ذمه خودش، در این صورت هم دو اشکال است:

اشکال اول: اگر مقصودش ذمه خودش باشد و بعد کتاب بخواهد ملک غیر بشود که باطل است بلکه باید فرض کنیم ذمه غیر را نه اینکه قصد کرده باشد ذمه خودش را به نیابت. بالأخره باید ذمه به ذمه غیر بازگردد تا بتوان حکمی نمود.

اشکال دوم: اگر بالأخره به عنوان نائب چنین عقد فضولی انجام داده وقتی منوب‌عنه و صاحب ذمه آن را ردّ کرد باید بگوییم عقد باطل است نه اینکه بگوییم عقد و ذمه با فضولِ مباشر منتقل می‌شود.

نعم إذا عجز المباشر ... ص394، س7

اگر عاقدِ فضول در الفاظ عقد تصریح کرد که ثمن را در ذمه غیر قرار می‌دهد فبها و اما اگر صرفا قصد کرد که در ذمه دیگری معامله کند فضولتا که محل بحث با علامه حلی است، و گفت اشتریت هذا الکتاب لزیدِ فی ذمة، بعد چند روز که فروشنده به فضول مراجعه کند و بگوید دین و ذمه‌ات را أداء کن، فضول بگوید من در ذمه زید خریده‌ام و باید از او ثمن را مطالبه کنی، و فروشنده کتاب انکار کند طبیعتا باید فضول ثابت کند که در ذمه زید کتاب را خریده است، حال اگر عاجز شد از اثبات این مطلب که در ذمه زید خریده نه ذمه خودش، بنابر ظواهر امر و عقدی که منعقد کرده او را ملزم می‌کنند به أداء ذمه و اینکه ذمه خودش را مشغول به پرداخت ثمن کرده بوده. البته این هم باز حکم بر اساس ظواهر امر است نه بر اساس قواعد شرعی و ضوابط معین.

و کیف کان این ادعای علامه حلی که در محل بحث بگوییم معامله به صورت مردد بین فضول و غیر، واقع می‌شود که اگر غیر اجازه داد برای او و الا برای فضولِ مباشر منعقد شود، خرط القتاد ساده‌تر است از پذیرش ادعای وقوع چنین معامله‌ای.

امر دوم: تحقق عقد فضولی در معاطاة

سؤال: بیع فضولی معاطاتی در صورت اجازه مالک صحیح است یا خیر؟

جواب: در مسأله معاطات دو مبنا بود بعضی معاطاة را مفید اباحه تصرف می‌دانستند و بعضی مانند شیخ مفید ملکیت جائز می‌دانستند.

مبنای اول: اما بنابر إفادة ملکیت در معاطات، در صحت معاطاة فضولی دو قول است:

قول اول: عقد معاطاتی صحیح است. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنچه در بیع فضولی قولی گفتیم از صحت یا عدم آن، در بیع فضولی فعلی و معاطاتی نیز جاری است. (مرحوم آخوند در حاشیه مکاسب ص 58 می‌فرمایند بنابر هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت ممکن است صحیح باشد)

حال مرحوم شیخ می‌فرمایند چون نیت و ادعای مالکیت از سوی فضول هست (عدوانا أو إعتقادا) و قصد انتقال ملکیت وجود دارد لذا معامله فضولی معاطاتی هم صحیح است چه بنابر مبنای ناقله و چه کاشفه بالأخره اصل معاطاة فضولی صحیح است.

دلیل: أحل الله البیع عام است و شامل بیع فضولی معاطاتی هم می‌شود.

مؤید: ظاهر روایت عروة بارقی آن است که دو گوسفند را به صورت معاطاتی خریده و بعد یکی را به صورت معاطاتی فروخته است و حضرت هم تقریر فرمودند.

قول دوم: بعضی قائل‌اند بیع معاطاتی فضولی باطل است به سه دلیل:

دلیل اول: رکن معاطاة قبض و إقباض است و عقد فضولی معاطاتی در صورتی محقق می‌شود که مثلا بایع فضول هم مال غیر را به مشتری مقابل بدهد و إقباض محقق شود در حالی که اصل تصرف در مال غیر بدون اجازه حرام است لذا عقد فاسد خواهد بود.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: اولا دلیل شما أخص از مدعا است زیرا مدعای شما بطلان عقد فضولی است به جهت حرمت إقباض اما می‌گوییم مواردی هم هست که عقد فضولی معاطاتی محقق می‌شود در ذمه یعنی لازم نیست ملک دیگران به مشتری داده شود و حتما إقباض محقق شود بلکه ممکن است در معاطاة فرد فضول ذمه غیر را مشغول کند نه اینکه حتما مال غیر را به إقباض دهد.

ثانیا: ممکن است اقباض ثمن به مشتری همراه باشد با رضایت مالک به این نحو که فضول اطمینان داشته باشد به رضایت مالک اصلی (البته صرفا اطمینان دارد نه اینکه اجازه داشته باشد تا دیگر فضولی نباشد) پس باز هم دلیل شما أحص از مدعی شد زیرا مدعایتان این بود که أقباض حرام است چون تصرف بدون اذن در مال دیگران است.

ثالثا: نهی در معاملات دال بر فساد نیست و صرفا حرمت تکلیفی می‌آورد.

رابعا: اگر هم نهی در معاملات دال بر فساد باشد به این معنا است که إقباض به تنهایی نمی‌تواند سبب انتقال ملکیت شود بلکه باید با رضایت مالک همراه شود که این رضایت مالک در صورت اجازه بعدی ضمیمه خواهد شد و دیگر تصرف حرامی انجام نشده است.

دلیل دوم: می‌فرمایند رکن معاطاة رضایت طرفین است که قبض و إقباض (و فائده إباحة تصرف یا ملکیت) هم به رضایت ضمیمه می‌شود، حال که حقیقت معاطاة رضایت طرفین است معاطاةِ فضولی قابل تصویر نیست زیرا معاطاة بدون رضایت مالک عوض و معوض از ابتدای بیع معااطاتی فضولی قابل تصویر نیست.

اینکه شهید ثانی فرموده‌اند در بیع قولی فرد فضول هر چند الفاظ عقد بیع را بگوید اما نمی‌تواند مدلول لفظ (محتوای لفظ بیع) را هم قصد کند، در اینجا هم تطبیق می‌شود که ممکن است فضولی بدون اجازه مالک إقباض را انجام دهد اما رضایت مالک که رکن معاطات است وجود ندارد.

دلیل سوم: اگر قبض و إقباض را هم علاوه بر رضایت از ارکان معاطاة بدانید باز می‌گوییم رضایت باید همراه با قبض و إقباض باشد در حالی که در کلام شما اول قبض و إقباض است بدون رضایت مالک و چنین معاطاتی قابل تصویر نیست.

نقد دلیل سوم: مرحوم شیخ دو جواب به دلیل سوم می‌دهند:

اولا: کسانی که قبض و إقباض را شرط تحقق معاطاة می‌دانند چه بنابر قول به إباحه تصرف چه ملکیت، می‌خواهند قبض و إقباض به جای إنشاء (بعت و إشتریت) قولی بنشیند و إنشاء بیع کند، لذا چه اشکالی دارد چنانکه با بعتُ می‌توان إنشاء بیع نمود و بعدا رضایت مالک ضمیمه شود، بتوان با تقابض إنشاء بیع نمود و بعد رضایت مالک بیاید.

ثانیا: أدله‌ای که ثابت می‌کنند تصرف در مال دیگران باید همراه با رضایت آنان باشد اطلاق دارند و هم شامل بیع قولی است هم بیع فعلی و معاطاتی. چرا شما تفاوت می‌گذارید و می‌گویید در بیع قولی ضمیمه شدن رضایت بعدی هم کافی است اما در بیع فعلی و معاطاتی می‌گویید باید رضایت از ابتدا محقق باشد اگر دلیل شما در لزوم همراهی رضایت با بیع فعلی (معاطاة) همان أدله رضایت و طیب نفس است چرا در بیع قولی رضایت لحظه عقد را شرط نمی‌دانید و بیع فضولی را در آنجا می‌پذیرید.

اما اینکه شهید ثانی فرمودند فضول در بیع قولی نمی‌تواند مدلول را قصد کند، قبلا ذیل شرط قصد نقد کردیم که رابطه لفظ و معنا (مدلول) رابطه علت و معلول است و نمی‌توان این دو را از هم تفکیک نمود لذا در عقد قولی چیزی بیشتر از قصد موجود در الفاظ عقد شرط نیست؛ زیرا دلیل بر اعتبار قصد مدلول جدای از الفاظ، نداریم.

اگر مستدل بگوید طبق کلام شهید باید بگوییم چنانکه در بیع قولی قصد مدلول از فضول قابل تحقق نیست در بیع معاطاتی هم رضایت مالک از جانب فضول قابل تحقق نیست، می‌گوییم پس هم در عقد قولی بیع فضولی را باطل بدانید هم در عقد معاطاتی.

إلا أن یقال الا اینکه مستدل جواب دهد که کلام شما صحیح است اما در عقد قولی دلیل خاص داریم که بیع فضولی صحیح است اما در عقد معاطاتی دلیل بر صحت نداریم. که ما در جواب خواهیم گفت عقد فضولی چه قولی و چه فعلی چیزی خلاف قاعده باب معاملات نیست بلکه عقد فضولی در صورت ضمیمه رضایت مالک همان علت تامه‌ای خواهد شد که در عقد غیر فضولی هست، حال که عقد فضولی خلاف قاعده نیست پس دیگر بین عقد فضولی قولی و فعلی تفاوتی نخواهد بود و اگر دلیل بر صحت عقد فضولی داشتیم که همان عمومات أحل الله البیع بود این دلیل می‌تواند شامل عقد فضولی معاطاتی هم بشود.

نقد دلیل دوم: دلیل دوم این بود که رکن معاطات، رضایت طرفین است بله معمولا همراه با این رضایت قبض و اقباض هم محقق می‌شود اما این قبض و إقباض اگر توسط باد هم محقق شود و مالک رضایت دهد کافی است، مهم این است که هویت معاطات (رضایت طرفین) قابل تحقق توسط فضولی نیست پس بیع معاطاتی فضولی اصلا قابل تصویر نیست تا بتوان با اجازه مالک آن را تصحیح نمود.

جواب مرحوم: لکن الإنصاف این است که قبض و اقباض در هویت معاطات دخالت دارد زیرا تفاوت بین بیع قولی و فعلی با همین فعل حاصل می‌شود و فقهاء هم که سخن از معاطات و احکام آن می‌گویند به همین قبض و اقباض نظر دارند.

مبنای دوم: ابتدای امر دوم گفتیم در محل بحث دو مبنا است بنابر این مبنا که معاطاة مفید ملکیت باشد (هر چند ملکیت جائز که نظریه مرحوم شیخ انصاری بود) دو قول بود که شیخ قائل به صحت عقد فضولی معاطاتی شدند. اما بنابر مبنای دوم که معاطاة مفید إباحه تصرف باشد، معاطاة فضولی باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: چنانکه در بحث معاطاة گذشت، قصد متعاطیین انتقال ملکیت است و علی القاعده (تبعیت از قصد طرفین) باید قائل شویم معاطاة مفید ملکیت است اما اگر بر خلاف قاعده قائل شدیم معاطاة فقط مفید اباحه تصرف است، باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و قدر متیقن از صحت معاطات زمانی است که توسط مالکین انجام شود نه فضولی.

دلیل دوم: اگر معاطاة را مفید اباحه فعلی بدانیم، روشن است که اباحه فعلی قبل از اجازه مالک قابل تصویر نیست زیرا تا قبل از اجازه مالک و حصول اباحه، معاطاتی اتفاق نیافتاده تا مالک اجازه دهد. اما بنابر مبنای مفید ملکیت بودنِ معاطات، می‌توان بنابر مبنای کشف، بگوییم اجازه کاشف است از ملکیت قبلی.

همچنین در معاطات بعضی قائل بودند مفید اباحه تصرف است اما متعاطیین می‌توانند در عوضین بیع یا هبه انجام دهند، همین آثار مانند بیع و هبه هم زمانی جاری است که اباحه فعلیه در معاطات محقق شود در حالی که اگر رضایت مالکین نباشد و معاطات فضولی باشد، چون اباحه فعلیه نیست لذا آثاری مانند جواز بیع یا هبه هم (علی القول به) وجود نخواهد داشت و هر زمان که مالکین ابراز رضایت کردند از همان زمان معاطات و اباحه تصرف محقق می‌شود نه توسط فضولی.

اللهم إلا أن یقال که آن آثار بنابر مبنای کاشفه جاری است زیرا در مبنای کاشفه، اجازه مالک کشف می‌کند از تحقق اباحه واقعیه از ابتدای معاطاة فضولی، هر چند اباحه فعلیه نبوده چون رضایت مالک نبوده، اما اباحه واقعیه برای ترتب آن آثار کافی است.

فافهم در تفسیر فافهم می‌توان با استفاده از کلام سید صاحب عروة در حاشیه مکاسب 1/147 بگوییم دلیل دوم قابل مناقشه است زیرا اشکال دلیل دوم هم بنابر مبنای ملکیت و هم بنابر مبنای اباحه تصرف وارد است. و از این جهت تفاوتی بین دو مبنا نیست و باید کلا معاطاة فضولی را باطل بدانیم. همچنین بگوییم جواب در اللهم إلا أن یقال اختصاص به مبنای کاشفه دارد و بنابر مبنای ناقله وارد نیست.

 

 

 

 

 

 

 

در اینجا لازم می‌دانم از دوستان طلب حلالیّت کنم چرا که در این رابطه طرفینی بین بنده و شما، حقوقی برای شما بر عهده من لازم می‌گردد که با توجه به شرائط کرونائی حاکم بر سیستم آموزشی کشور هر چند سعی وافر در انجام وظیفه داشته‌ام لکن از باب الإنسان محل الخطأ و النسیان اگر کوتاهی اتفاق افتاده حلال بفرمایید.      به دعای خیر و مستمر شما بسیار محتاجم.

 

 

 

و السلام علی من اتبع الهدی

سید روح الله ذاکری

قم

فروردین 1400

شعبان المعظم 1442

www.almostafa.blog.ir

شروط متعاقدین/ شرط سوم: اختیار

مسألة: و من شرائط المتعاقدین الإختیار ص307، س1

شرط سوم: اختیار

سومین شرطی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند عنوانش "اختیار" است.

در این مسأله  دوازده نکته را مورد بررسی قرار می‌دهند:

نکته اول: معنای اصطلاحی اختیار

این اصطلاح چند کاربرد دارد:

1ـ اختیار در برابر اجبار.

2ـ اختیار در برابر إکراه.

3ـ اختیار در برابر اضطرار.

معنای اول بیشتر در علم کلام بکار می‌رود و دو معنای بعد در فقه.

اجبار به معنای سلب اراده و إکراه را هم به عدم طیب نفس معنا می‌کنند و اضطرار را هم به چیزی که نتیجه فعل دیگران نیست معنا می‌کنند مانند عطش و بیماری. نتیجه اینکه اختیار به معنای قصد وقوع مضمون عقد است در خارج. در نکته سوم بازگشتی به این نکته خواهند داشت.

نکته دوم: دلیل بر شرط اختیار

سه دلیل بر این شرط اقامه می‌کنند که آیات، روایات و اجماع است.

اجماع طبیعتا در اینجا مدرکی خواهد بود. لذا می‌فرمایند و یدلّ علیه قبل الإجماع آیه تجارةً عن تراض.

یکی از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته است حدیث رفع می‌باشد که "رفع ... ما أکرهوا علیه" می‌فرمایند هر چند رفع در این حدیث ظهور دارد در رفع مؤاخذه و عقاب اما با توجه به صحیحة بزنطی باید گفت مقصود از رفع، أعم از رفع مؤاخذه و الزام و تعهد در احکام وضعیه است. (مثلا در باب بیع اکراهی رفع حکم وضعی التزام به آثار بیع)

نکته سوم: مکرَه چه کسی است؟

در پاسخ به این سؤال دو قول را مطرح می‌فرمایند:

قول اول: جمعی از جمله شهیدین می‌فرمایند مکرَه کسی است که در عقد اکراهی صرفا الفاظی که بیان می‌کند را قصد کرده نه معنا و مدلول آنها را.

اشکال: مرحوم شیخ در نقد این قول می‌فرمایند روشن است فرد مکرَه در مقام جدّ است نه هزل، لذا وقتی فرد هازل هر چند قصد صوری به لفظ و معنا با هم دارد به طریق أولی فرد مکرَه که توجه جدّی به لفظ دارد توجه به مدلول و معنا هم خواهد داشت.

قول دوم: نظریه مرحوم شیخ این است که مکره کسی است قصد لفظ را دارد نسبت به معنا و مدلول آن هم قاصد است، اما قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل اول: دلیل بر اینکه مکرَه قصد مدلول و معنا را دارد این است که لفظ فانی در معنا است و عقد إنشاء است نه إخبار، لذا تحقق و توجه به معنا معلول قصد لفظ است. به عبارت دیگر در کلام إنشائی رابطه لفظ و معنا رابطه علت و معلول است، لذا تحقق قصد لفظ (علت) بدون معلول (معنا) محال است.

و هذا الذی ذکرنا ... ص309، س11

دلیل دوم: دلیل دوم مرحوم شیخ تمسک به عرف و به تبع آن برداشت فقهاء از معنای إکراه است که به چندین مورد از فروع فقهی در کلمات اصحاب اشاره می‌کنند برای اثبات اینکه مکرَه قصد لفظ و معنا را دارد و صرفا قصد وقوع معنا در خارج را ندارد:

مورد اول: شرطِ قصد در متعاقدین را چنین تعریف کردند که "قصدهما لمدلول العقد الذی یتلفّظان به" پس توجه یا عدم توجه به مدلول عقد مربوط به شرط "قصد" است و اگر در شرط اختیار هم چنانکه شهیدین فرموده‌اند همین معنا مورد نظر باشد، پس چرا فقهاء در مقابل شرط دوم شرط دیگری به نام اختیار را مطرح کرده‌اند؟

مورد دوم: چنانکه در نکات بعد خواهد آمد فقهاء می‌فرمایند فرد مکرَه اگر هم بتواند در بیان الفاظ عقد اکراهی توریه نماید و معنای خلاف ظاهر الفاظ را اراده نماید، توریه واجب نیست، پس اگر مقصود فقهاء از عقد اکراهی عقدی بود که مکرَه توجه نسبت به مدلول عقد ندارد باید می‌فرمودند در صورت امکان واجب است فرد توریة نماید یعنی صرفا لفظ را قصد کند نه معنای ظاهری آن را. در حالی که فقهاء قصد مکرَه نسبت به لفظ و معنا را هم مصداق اکراه شمرده‌اند.

مورد سوم: یکی از احکام بیع اکراهی آن است که اگر بعد از چنین بیعی فرد راضی شد، همان بیع صحیح است. پس این نشان می‌دهد که مکرَه نسبت به لفظ و معنا قصد و توجه داشته و الا اگر قصدی نسبت به معنا نداشته پس بیعی در خارج انجام نشده که رضایت بعدی آن را اصلاح نماید.

مورد چهارم: روایات باب طلاق مکرَه دلالت دارند بر قصد و توجه مکرَه نسبت به لفظ و معنا.

مورد پنجم: در روایات باب طلاق آمده است: "لَا طَلَاقَ إِلَّا لِمَنْ أَرَادَ الطَّلَاقَ." در این روایات امام صادق علیه السلام و دیگر أئمه می‌فرمایند طلاقی صحیح نیست الا با اراده و قصد نسبت به مدلول طلاق. معنای حدیث این است که طلاق بدون اراده و قصد نسبت به معنای آن عرفا طلاق هست بلکه شرعا طلاق صحیح نیست. و برای اینکه عرف چنین طلاقی را صحیح نشمارد، در روایات صحت چنین طلاق انکار شده است.

مورد ششم: در روایت است که فردی از امام سؤال می‌کند همسری داشته‌ام و بعد از آن همسر دومی گرفته‌ام و به خاطر ناراحتی همسر اول، همسر دوم را طلاق دادم و قلبا راضی به طلاق نبودم، حضرت می‌فرمایند آن طلاقت صحیح نبوده است. پس در این روایت نیز چون قصد وقوع طلاق را نداشته حضرت طلاقش را انکار فرموده‌اند.

مورد هفتم: بین شیعه و بعض اهل سنت در وقوع طلاق اکراهی و صحت آن اختلاف است، شیعه صحت و وقوع چنین طلاقی را انکار می‌کند و بعض اهل سنت صحت و وقوع آن را تأیید می‌کنند، حال اگر مقصود فقهاء از اکراه صرفا بیان الفاظ بدون توجه به معنای آن باشد، این الفاظِ مهمل و بی معنایی که نه دلالت بر إخبار دارند نه إنشاء معنا ندارد محل نزاع بین شیعه و اهل سنت قرار گیرند.

 و یکفی فی ذلک ... ص310، س10

در پایان ذکر موارد هفتگانه شاهدی هم از کلام شهید ثانی بیان می‌کنند که شهید ثانی مکرَه و فضولی را به یکدیگر عطف گرفته‌اند و فرموده‌اند این دو قصد لفظ دارند نه قصد معنا، شاهد این است که روشن است فضولی کسی است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و مدلول را اراده کرده است لذا عطف فضولی به مکرَه نشان می‌دهد مکره هم باید قصد معنا داشته باشد.

در ضمن می‌فرمایند مرحوم علامه در تحریر عبارتی دارند که ممکن است کسی برداشت کند مرحوم علامه نیز اکراه را عدم قصد معنا و مدلول می‌دانند. علامه فرموده‌اند اگر مکرَه شود بر طلاق و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده است پس طلاق صحیح خواهد بود. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

مرحوم شیخ می‌فرمایند برداشت صاحب جواهر صحیح نیست و توجیه و تبیین کلام علامه حلی خواهد آمد در نکته یازدهم زیرا نیازمند بیان مقدماتی است. (ص325 کتاب)

نکته چهارم: حقیقت إکراه لغتا و عرفا

می‌فرمایند در تبیین لغوی و عرفی إکراه چندین قید مطرح است:

1ـ حمل الغیر. یعنی فعل اکراهی فعلی است که مستقیما تحمیل فرد دیگر باشد.

در بیان این شرط می‌فرمایند صرف دفع ضرر اکراه نخواهد بود، زیرا تمام رفتارهای روزمره انسان برای دفع ضررهایی مانند گرسنگی، تشنگی، فقدان مسکن، پوشاک و امثال آن است. همچنین باید اکراه مستقیم به یک فعل تعلق بگیرد لذا اگر به فردی بگویند اگر صد میلیون تومان پول پرداخت نکنی فرزندت را می‌کشیم، و این فرد چون پول ندارد منزلش را بفروشد، اینجا بر فروش خانه اکراه صادق نیست.

2ـ علی ما یکرهه. فعل اکراهی فعلی است که استقلال فرد نسبت به تصرف در اموالش سلب شود و به کاری بر خلاف میلش وادار شود.

3ـ همراه با تهدید باشد.

4ـ باید مطمئن باشد به اینکه در صورت تخلف از دستور مکرِه، تهدید عملی خواهد شد.

5ـ تخلف از دستور مکرِه منجر به ضرر جانی یا مالی یا آبرویی نسبت به فرد یا افراد متعلق به او مانند پدر، مادر، برادر، خواهر، همسر، اولاد و ... .

تحقیق

این شرائط در تحقق اکراه را با قانون مدنی ماده 202 به بعد مقایسه کنید.

مرحوم امام به کلام مرحوم شیخ اشکال دارند. مراجعه کنید به المکاسب المحرمة 2/248 به بعد.

نکته پنجم: بررسی اکراه با امکان تفصّی

مرحوم شیخ تفصّی و راه چاره را ذیل دو عنوان توریة و غیر توریة بررسی می‌کنند و در دو مرحله کلامی دارند که در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول برمی‌گردند. در نکته ششم هم اشاره می‌کنند که مقصود از اعتبار عجز از تفصی در اکراه مسوّغ للمحرمات است.

مرحله اول:

چنانکه گفتیم در دو عنوان مسأله امکان تفصّی را بررسی می‌کنند و نتیجه می‌گیرند امکان فرار با توریة یا غیر توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود. اما عنوان اول:

عنوان اول: توریة

می‌فرمایند در مورد توریة مدعا این است که هر چند فرد مکرَه قادر بر توریة باشد اما توریة واجب نیست و همچنان این فرد مکرَه شمرده می‌شود.

دلیل اول: می‌فرمایند حدیث رفع و روایات باب طلاق و عتق اکراهی و معاقد اجماع و شهرت أعم است از امکان و عدم امکان توریة، و در هر صورت اکراه را محقق می‌دانند. و بسیار بعید است که در روایات و اجماع و شهرت اکراه فقط به موردی گفته شود که فرد یا جاهل به توریة باشد یا آنقدر از تهدید وحشت‌زده شده باشد که قادر بر توریة نباشد.

دلیل دوم: روایاتی داریم که ظهور دارد در اینکه فرد مورد سؤال نه جاهل به توریة بوده و نه آنقدر وحشت زده بوده که قادر برتوریة نباشد اما فعل او اکراهی شمرده شده است.

دلیل سوم: عرف عجز از توریة را در مفهوم اکراه شرط نمی‌داند.

عنوان دوم: غیر توریة

می‌فرمایند در صدق اکراه عجز از غیر توریة هم شرط نیست لذا اگر فرد غیر از توریة راهی برای فرار از دست مکرِه دارد باز هم بر او مکرَه صادق است و فعلش اکراهی است. مرحوم شیخ بر این ادعا یک دلیل و یک مؤید دارند:

دلیل: در روایت ابن سنان امام صادق علیه السلام می‌فرمایند اجبار از ناحیه سلطان محقق می‌شود و اکراه از ناحیه زوجة، مادر و پدر محقق می‌شود و چنین اکراهی لیس بشیء. این روایت اکراه را به تحمیل زوجه تفسیر می‌نماید که راه فرار دارد.

مؤید: می‌فرمایند اگر وجود راه فراری غیر از توریه، باعث شود اکراه از بین برود پس امکان توریة هم باید باعث شود اکراه از بین برود زیرا ملاک در هر دو امکان فرار از تهدید مکرِه است. پس نباید بین فرار به توریة یا فرار به غیر توریة فرق باشد در حالی که در توریة فقهاء می‌فرمایند اگر هم توریه ممکن باشد باز اکراه صادق است، پس اگر راه فراری غیر توریة هم ممکن باشد باید همچنان اکراه صادق باشد.

اشکال: قیاس توریة به غیر توریة صحیح نیست زیرا اگر امکان توریة باعث نمی‌شود اکراه از بین برود به جهت تعبد و دستور شرع است اما در غیر توریة چنین دستوری وارد نشده، پس قیاس مع الفارق خواهد بود.

جواب: در کدام روایت چنین تعبدی نسبت به توریة بیان شده و نسبت به غیر توریة انکار شده است.

لکن الإنصاف .. ص314، س8

مرحله دوم:

در مرحله دوم از کلامشان در مرحله اول رفع ید می‌کنند و می‌فرمایند اگر راه فراری غیر از توریة وجود داشته باشد اکراه هم از بین خواهد رفت، زیرا فردی که راه فراری غیر از توریه دارد مانند مراجعه به پلیس دیگر تعریف اکراه بر او صادق نیست زیرا گفتیم اکراه در صورتی است که فرد برای حفظ جان یا مال یا آبرویش راهی جز عمل به دستور مکرِه نداشته باشد، و در محل بحث فرد برای حفظ خود دو راه دارد:

الف: انجام دستور مکرِه.

ب: فرار و مراجعه به پلیس

در این صورت دیگر تعریف اکراه صادق نخواهد بود.

بله اگر اکراه و دستور مکرِه دو فرد داشت مانند اینکه مکرِه بگوید یا منزلت را بفروش یا ماشینت را و إلّا فرزندت را می‌کشم، در این صورت هر کدام را انجام دهد مکرَه است. اما در محل بحث فرار و مراجعه به پلیس یکی از دو فرد اکراه نیست تا تخییر مکرَه (فاعل) موجب نشود سلب اکراه از دو فرد را، بلکه اینجا فرار، از افراد اکراه نیست لذا تخییر مکرَه (فاعل) بین راه الف و ب باعث می‌شود اکراه از بین برود و دیگر تعریف اکراه صادق نباشد. زیرا وقتی فرد از راه تفصّی استفاده کنند و به سمت پلیس فرار کند باعث از بین رفته اکراه می‌شود و تفصِّ بدل و فرد دیگری در عرض فعل اکراهی نیست. نتیجه اینکه در محل بحث که مکرَه دو راه الف و ب را در پیش خود دارد دیگر به اجماع فقهاء احکام اکراه جاری نخواهد شد.

سؤال: چرا بین توریه و غیر توریة تفاوت قائل می‌شوید در حالی که اگر وجود راه فرار باعث می‌شود اکراه از بین برود دیگر چه فرقی است بین اینکه راه فرار توریة باشد یا غیر توریة؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر روایات و عبارات فقها و جریاناتی مانند شکنجه عمار یاسر این است که با امکان توریه باز هم اکراه وجود دارد.

البته تفاوت بهتر بین توریة و غیر توریة آن است که بگوییم موضوع اکراه در توریه محقق است برخلاف غیر توریة.

توضیح مطلب: نکته مهم در مسأله تحقق اکراه آن است که باید اکراه را از نگاه مکرِه بررسی نمود نه از نگاه مکرَه. به عبارت دیگر اینکه مکرَه گمان کند توریة نموده و از تهدید مکرِه نجات پیدا کرده گمان باطلی است زیرا مکرِه وقتی متوجه شود مکرَه با توریة او را فریب داده است با شدت بیشتری تهدیدش را پیگیری خواهد کرد یا حتی تهدیدش را عملی خواهد نمود. بلکه صحیح آن است که از نگاه مکرِه قضیه بررسی شود. باید دید مکرِه چه زمان دست از اکراهش برمی‌دارد. مکرِه دنبال تحقق خارجی و واقعیِ دستورش هست و توریه اصلا انجام دستور او شمرده نمی‌شود.

اینکه مکرَه دستور مکرِه را انجام داده یا امتناع کرده از نگاه مکرِه باید بررسی شود. و مکرِه در مورد توریة می‌گوید مکرَه از دستور من امتناع کرده، تهدیدش را عملی می‌کند.

در حالی که در غیر توریة چنین نیست و اگر مکرَه می‌تواند با مراجعه به پلیس کلاً از شرّ مکرِه خلاص شود دیگر مکرِهی نیست که به مکرَه بگوید از دستور من امتناع کردی.

نکته ششم: تفاوت اکراه در حکم تکلیفی و وضعی

ثم إن ما ذکرنا من إعتبار ... ص317، س1

چنانکه در ابتدای نکته پنجم اشاره کردیم مرحوم شیخ می‌فرمایند:

معیار در صدق اکراه در حکم تکلیفی که حرامی را مرتکب شود یا واجبی را ترک کند برای دفع ضرر، عجز از تفصّی است و چنین اکراهی است که رافع حکم تکلیفی است.

معیار در صدق اکراه در حکم وضعی برای رفع اثر (مانند صحت) در معاملات، عدم طیب نفس به معامله است لذا با امکان تفصّی، صرف عدم طیب نفس رافع اثر معامله است.

در ادامه مرحوم شیخ مثالی بیان می‌کنند برای تبیین معیار در حکم تکلیفی و وضعی

مثال: زید در اتاقی تنها مشغول عبادت یا مطالعه است، در این حال مکرِه وارد شده و او را اکراه می‌کند بر بیع کتابش، زید هر چند می‌تواند با خروج از اتاق و إعلام به خدمه خود را از شرّ مکرِه نجات دهد اما میل به خروج و از بین رفتن حال عبادت یا مطالعه ندارد، در این صورت عدم طیب نفس و إکراه صادق است و بیع او اکراهی خواهد بود، البته اگر خدمه نزد او باشند و فقط نیاز به دستور دادن هست دیگر اکراه صادق نیست.

در همین مثال اگر زید مکرَه شود بر ارتکاب حرامی، چون تفصّی و راه فرار با خروج از اتاق برای او ممکن است، لذا إکراهی که رافع حرمت فعل حرام باشد تحقق نیافته است.

نتیجه: اکراه رافعِ حکم تکلیفی حرمت، همان جبری است که در روایت ابن سنان آمده بود که الجبر من السلطان که راه فراری وجود ندارد. و اکراه رافعِ اثر و نفوذ معاملات همان است که در آن روایت فرمود من الأب و الأم و الزوجة که معیار عدم طیب نفس است حتی با وجود تفصّی. دلیل این معیار اکراه در معاملات هم همان آیه "تجارة عن تراض" و "لایحلّ ما امرئ مسلم إلّا عن طیب نفسه."

تفاوت اکراه با اضطرار هم روشن است که اکراهناشی از فعل غیر است و اضطرار ناشی از فعل غیر نیست مانند عطش، گرسنگی یا بیماری.

ذیل نکته ششم که به دو اکراه متفاوت در حکم تکلیفی و معاملات اشاره شد رابطه این دو نوع اکراه را در نگاه منطقی از دو جهت بررسی می‌کنند:

جهت اول: از جهت صدق عنوان اکراه. در این صورت رابطه عموم خصوص مطلق است.

زیرا اکراهی که اثر حکم وضعی را بر می‌دارد عدم طیب نفس است و اکراهی که اثر حکم تکلیفی را برمی‌دارد عدم تفصّی است، لذا اکراهِ رافع حکم وضعی أعم است از اکراهِ رافع حکم تکلیفی. عدم طیب نفس صادق است چه تفصّی ممکن باشد یا نه. هر عدم تفصّی، عدم طیب نفس هم هست اما هر عدم طیب نفس، عدم تفصی نیست.

نکته هفتم: اکراه بر یکی از دو امر

اکراه بر یکی از دو امر دوصورت دارد:

صورت اول: اکراه بر یکی از دو امر حرام (حکم تکلیفی). اینجا که برای دفع ضرر چاره‌ای ندارد جز ارتکاب یکی از دو حرام، هر کدام را مرتکب شود اکراه صادق است.

صورت دوم: اکراه بر یکی از دو عقد یا ایقاع (حکم وضعی).

 اشکال: در صورت دوم معیار صدق اکراه، عدم طیب نفس است، و فردی که مکرَه شده بر یکی از دو بیع مکرَه مخواهد بود زیرا انتخاب یک فرد (مثلا به جهت ضرر کمتر) از روی طیب نفس اتفاق افتاده است، پس اکراهی در بین نخواهد بود.

به جهت همین اشکال مرحوم علامه در قواعد فرموده‌اند اگر مکرَه شد بر طلاق یکی از دو همسرش، و خود او یکی از دو زوجه را انتخاب کرد طلاق صحیح است زیرا انتخاب از روی طیب نفس بوده است.

جواب: مرحوم شیخ ابتدا می‌فرمایند استشهاد مستشکل به کلام علامه صحیح نیست زیرا بعضی در توجیه کلام علامه حلی گفته‌اند فتوای علامه به صحت طلاق در مورد بحث درجایی است که اکراه مکرِه بر طلاق به نحو مبهم بوده یعنی مکرِه گفته است بدون تعیین یکی از دو همسرت را طلاق بده و بگو یکی از دو همسر من مطلقه باشد، اما این فرد خود معینا یکی را طلاق دهد این تعیین بدون اکراه اتفاق افتاده و تعیین از روی طیب نفس بوده پس مورد اکراه نبوده اصلا.

در پاسخ به اصل اشکال هم می‌فرمایند همین که جنس اکراه به نحو قدر مشترک بین یکی از دو فرد محقق است، در صدق اکراه کافی است. انتخاب مکرَه نسبت به یکی از دو فرد مانع صدق اکراه نیست زیرا اگر صرف انتخاب باعث رفع اکراه شود دیگر هیچ اکراهی وجود نخواهد داشت چه در موارد اکراه بین دو گزینه و چه در یک گزینه، زیرا در تمام مواردِ اکراه، فرد یک انتخابی دارد مانند اینکه مکرَه شده بر فروش جنس اما خریدار یا طریقه معامله یا ساعت معامله یا محل معامله را خود انتخاب می‌کند.

به عبارت دیگر موردی که اکراه باشد و هیچ حق انتخابی حتی نسبت به دقیقه معامله هم وجود نداشته باشد فرد نادر است و کلام مستشکل باعث می‌شود حکم اکراه در شریعت اختصاص به موارد نادر داشته باشد.

نتیجه کلام این شد که در محل بحث اکراه بر قدر مشترک وجود دارد لذا احکام اکراه جاری است و فرد بر انجام عمل اکراهی مذمت نمی‌شود اما نسبت به انتخاب یکی از دو مورد مختار است و مستحق مذمت. مثلا اگر مکرَه شده بود بر فروش کتاب داستان یا یک کتاب عتیقه آباء و اجدادی، و او کتاب عتیقه را بفروشد هرچند اکراه هست اما مذمتش خواهند نمود که چرا کتاب دیگر را نفروخت.

و تظهر الثمرة فیما ... ص320، س13

سؤال: شمای شیخ انصاری فرمودید اکراه بر جنس یا همان قدر مشترک (یکی از دو فرد) هست اما اکراه بر خصوص یک مورد نیست، و بالأخره حکم اکراه را هم جاری دانستید، پس ثمره تفکیک بین اکراه در قدر مشترک و عدم اکراه در خصوص مورد چیست؟ به عبارت دیگر استفاده از دو اصطلاح قدر مشترک و خصوص مورد چه ثمره‌ای داشت با اینکه در هر صورت شما حکم اکراه را جاری می‌دانید؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری در پاسخ می‌فرمایند اگر در موردی خصوص یک مورد اثر خاصی داشت، اکراه بر قدر مشترک نمی‌تواند آن اثر خاص (حرمت یا صحت) را رفع نماید زیرا صرف قدر مشترک و جنس اکراه که اثر ندارد تا رفع شود، اگر هم خصوص یکی از دو مورد اثر داشته باشد، اکراه در جنس و قدر مشترک اثر یکی از دو مورد را نمی‌تواند رفع کند و آن اثر (حرمت یا صحت) به حال خود باقی است.

برای تبیین ثمره پنج فرع فقهی را به عنوان مثال بیان می‌کنند:

فرع اول: اگر مکرَه شود بر شرب آب یا شرب خمر، اینجا جنس اکراه (اکراه در قدر مشترک و یکی از دو امر) وجود دارد اما این اکراه اثر (حرمت) خصوص شرب خمر را بر نمی‌دارد. لذا در این مورد اگر شراب خورد مرتکب حرام شده است.

فرع دوم: مکرَه شود بر یکی از دو بیع که یکی به خودی خود و لولا الإکراه بیع صحیح است مانند بیع کتاب خودش و دیگری به خودی خود بیعِ فاسد است مانند بیع کتاب غصبی، (مانند اینکه مکرِهِ غاصب می‌خواهد این بیع را دست‌آویز تصرف در کتاب قرار دهد) در این صورت اکراه بر جنس، اثرِ خصوص بیع (انتقال ملکیت) صحیح را رفع نمی‌کند و اگر فرد بیع صحیح را انتخاب کرد عقد منعقد می‌شود و صحیح است.

فرع سوم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا أداء قرضی که هم زمانش رسیده هم پول پرداخت آن را دارد، اینجا اگر بیع را انتخاب کرد، معامله‌اش صحیح خواهد بود و اکراه بر قدر مشترک، اثرِ بیع (انتقال ملکیت) را بر نمی‌دارد. زیرا اگر اکراه بر قدر مشترک بخواهد باعث بطلان باشد باید پرداخت قرض هم در این صورت باطل باشد در حالی که أخدی از فقهاء نمی‌گوید اگر أداء دین را انتخاب کرد باطل است.

فرع چهارم: مکرَه شود بر بیع کتابش یا پرداخت پولِ زور به دیگری، در این صورت هر کدام را انجام دهد اکراه صادق است زیرا برای دفع ضرر است.

فرع پنجم: اکراه شود بر بیع خانه‌اش یا شرب خمر، اینجا هم دفع ضرر و اکراه هست.

نکته هشتم: اکراه یکی از دو نفر بر فعل واحد

اگر دو نفر را به صورت کفایی وادار و اکراه کند بر انجام یک فعل که هر کدام انجام دهد از دیگری هم کفایت کند، هر کدام انجام دهند مکرَه خواهند بود.

نکته نهم: صور تعلق اکراه

در مورد انجام معامله اکراهی دو حالت است:

1ـ عاقد همان مالک است که بیع اکراهی را منعقد می‌کند.

2ـ عاقد و مالک دو نفر جداگانه هستند. این حالت خود چند صورت دارد:

صورت اول: مالک و عاقد هر دو مکرَه شده‌اند بر بیع. مباحث گذشته در مقام بیان حکم همین صورت بود.

صورت دوم: مالک مکرَه است که فردی را وکیل کند در انعقاد بیع، لذا وکیل راضی و مختار است، اما مالک مکرَه است. حکم این صورت هم حکم بیع فضولی است زیرا وکالتی محقق نشده است لذا بیع فردی که گمان می‌کند وکیل است بیع فضولی است.

صورت سوم: مالک فردی را وادار می‌کند وکیل مالک باشد در انعقاد بیع. در این صورت مالک راضی و مختار است و این وکیل است که مکرَه شده به إجراء عقد بیع.

مرحوم شیخ در حکم صورت سوم می‌فرمایند در صحت این عقد دو شرط لازم است یکی إنشاء بیع و دیگری رضایت مالک که هر دو هست لذا این بیع صحیح است و إکراه وکیل مخلّ به عقد نیست.

شهید ثانی فرموده‌اند در صورت سوم احتمال دارد قائل به بطلان بیع بشویم زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ عقد هم بی اثر باشند. اما در پایان می‌فرمایند می‌توان این بیع را تصحیح کرد به این نحو که آمر که مالک هم هست خود او هم رضایت دارد و هم قصد وقوع و إنشاء بیع توسط او محقق است و الزاما نیازی به قصد وکیل نیست که اکراه وکیل اخلال در عقد بوجود آورد، پس این عقد صحیح است.

شهید ثانی در فرع دیگری فرموده‌اند که اگر فردی که از قبل با رضایت، وکالت مالک را پذیرفته بوده اکراه شود بر طلاق یا بیع اما موکّلِ مالک راضی باشد، دو احتمال است:

احتمال اول: مهم اختیار و رضایت موکّل است که محقق است پس طلاق صحیح است.

احتمال دوم: عقد و طلاق با الفاظ انشاء می‌شود، در أداء الفاظ قصد نبوده پس فاسد است.

و ربما یستدلّ علی ... ص322، س14

دو فرع آخری که نظریه شهید ثانی هم در آن مورد اشاره قرار گرفت چنین بود:

الف: مالک راضی به بیع است و فردی را مکرَه به توکیل می‌کند که وکالت مالک را بپذیرد و به عنوان عاقد، بیع را از طرف او محقق سازد.

ب: مالک و موکّل راضی به بیع یا طلاق است و عاقد یعنی وکیل خودش (که قبلا وکالت را با رضایت پذیرفته بوده) را اکراه می‌کند بر إجراء طلاق یا بیع.

در فرع "الف" شیخ انصاری و شهید ثانی هر دو فرمودند عقد صحیح است. و در فرع "ب" نیز شهید ثانی دو احتمال مطرح کردند. حال بعضی در هر دو فرع مذکور حکم به بطلان عقد یا طلاق نموده‌اند، و دو اشکال مطرح کرده‌اند:

اشکال اول: بالأخرة عقد یا طلاق، همان صیغه‌ای است که توسط عاقد إنشاء شده و عاقد فاقد اختیار بوده است لذا عقد اکراهی و باطل خواهد بود.

جواب: شیخ برای نقد اشکال و حکم به صحت یک دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند.

دلیل: مستشکل گفت چون عقد وکیل اکراهی بوده، اکراه رافع حکم و اثر عقد وکیل است، مرحوم شیخ می‌فرمایند در ادامه مباحث اکراه خواهد آمد که اکراه رافع حکم و اثری است که اگر اکراه نبود جاری بود، مثلا اگر اکراه بر شرب خمر نبود حکم و اثر حرمت و عقاب جاری بود و تحقق اکراه آن را برمی‌دارد. اگر اکراه نبود فعل وکیلِ عاقد اثری برای وکیل نداشت بلکه وکیل صرفا وسیله است و اثرِ انتقال مالکیت برای مالکِ موکّل جاری می‌شود، پس در غیر اکراه هم اثری بر فعل وکیل مترتب نیست که اکراهی بودن سبب رفع آن شود.

مؤید: مشهور فتوا می‌دهند رضایت مالک بعد از بیع اکراهی سبب صحت بیع خواهد بود، خوب باید تحلیل نمود که چه چیزی از ابتدای بیع تا زمان رضایت مالک استمرار دارد که اضافه شدن رضایت مالک سبب صحت و اتمام بیع می‌شود؟ دو نکته باید بررسی شود که آیا سبب تصحیح بیع هستند یا نه؟

الف: تلفظ اکراهی عاقد، به الفاظ عقد. این گزینه نمی‌تواند با اضافه شدن رضایت مالک سبب تصحیح بیع گردد زیرا الفاظ عقد همان موقع تلفظ با اکراه محقق شد و تمام شد، دیگر استمراری ندارد که الحاق رضایت به آنها چیزی را تغییر دهد.

ب: ماهیت عقد منعقد شده. این گزینه صحیح است زیرا الفاظ عقد و قصد معنا و مدلول آن تحقق یافته و همچنان استمرار دارد تا زمانی که یا الحاق رضایت آن را تکمیل کند و یا حکم قاضی و بازگرداندن ثمن و مثمن قضیه بیع اکراهی را مردود اعلام کند. لذا ماهیت بیع (انتقال) شکل گرفته است، رضایت مالک هم که از ابتدا بوده است پس صحت بیع در دو فرع مذکور تمام خواهد بود.

اشکال دوم: (ناظر به جواب مرحوم شیخ در مؤید) یک شرط مهم در شکل‌گیری اصل بیع این است که عاقد معنا و مدلول صیغه بیع را قصد نماید. قصد معنا هم یک امر درونی است، لذا وقتی عاقد در عقد بیع مختار باشد، در صورت شک در اینکه معنا و مدلول را قصد نموده یا نه أصالة القصد در افعال اختیاری عقلا جاری است و این اصل کاشف از قصد عاقد و صحت بیع خواهد بود. اما اگر عاقد مکرَه باشد یعنی قصد معنا که اصل بیع که مبتنی بر آن بوده است شکل نگرفته و بیع فاسد است.

جواب: اولاً: می‌گوییم عاقد در حین بیان الفاظ قصد معنای آن را هم داشته است زیرا در ابتدای بحث اختیار، ثابت کردیم در عقد اکراهی فرد مکرَه هم قاصد لفظ است هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را در خارج ندارد. ثانیا: در مورد اکراه هم اگر شک کردیم در تحقق قصد عاقد نسبت به معنا و مدلول می‌توان أصالة القصد را جاری کرد.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه گفتیم محل بحث ما و مقصود فقهاء از مکرَه آن است که هم قصد لفظ دارد هم معنا و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد لذا سخن از عدم قصد عاقد یا شک در قصد او و جریان أصل بی مورد خواهد بود.

نکته دهم: تخلف از مکرَه علیه به نقصان یا زیادة

لو أکرهه علی بیع واحد ... ص324، س2

اگر فردی اکراه شود بر بیع یکی از دو عبدش به صورت غیر معین، در این صورت فرد مکرَه ممکن است به چند صورت عمل کند:

صورت اول: یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا اکاره صادق است و بیع فاسد.

صورت دوم: هر دو عبد را با هم بفروشد. این صورت دو حالت پیدا می‌کند:

الف: دو عبد را تدریجا و یکی پس از دیگری مثلا در دو بیع می‌فروشد، در حکم این حالت دو احتمال است:

احتمال اول: فروش عبد اول اکراهی بوده و دومی غیر اکراهی و بیعش صحیح است.

احتمال دوم: تعیین اینکه کدام یک را اکراهی فروخته بر عهده مکرَه است.

ب: هر دو عبد را در یک بیع و دفعة می‌فروشد. اینجا نیز دو احتمال است:

احتمال اول: فرد بر چنین بیعی اکراه نشده بود لذا بیع نسبت به هر دو عبد صحیح است.

احتمال دوم: بالأخره بیع یکی به سبب اکراه بوده است و از آنجا که هر دو در یک بیع و دفعة فروخته شده‌اند قادر به تشخیص مورد اکراه نیستیم و ترجیح هر یک از دو عبد هم ترجیح بلامرجح است لذا کل بیع اکراهی و فاصد خواهد بود.

مرحوم شیخ احتمال اول را أقوی می‌دانند.

به مناسبت مرحوم شیخ به یک فرع دیگر اشاره می‌کنند و سپس به اصل مسأله باز می‌گردند. می‌فرمایند اگر مکرَه شد بر بیع یک شیء معین و فرد مکرَه شیء دیگری را هم به آن ضمیمه نمود و در یک بیع هر دو را با هم فروخت أقوی این است که بیع فقط نسبت به مکرَه علیه فاسد است.

صورت سوم: نصف یکی از دو عبد را بفروشد. اینجا باید انگیزه مکرَه بررسی شود:

الف: اگر انگیزه مکرَه این بوده که نصف دیگر را هم به جهت اکراه بفروشد اما مثلا چون فعلا مشتری فقط برای نصف پیدا کرده برای دفع ضرر مکرِه اقدا م به بیع کرده تا برای نصف دیگر هم مشتری پیدا شود. در این صورت بیع اکراهی و فاسد است.

ب: اگر انگیزه مکرَه این بوده که شاید مکرِه به همین مقدار راضی شود و او را رها کند لذا دردسر کمتری متوجه مکرَه شود اینجا هم بیع اکراهی و فاسد اما در این صورت اگر بین بایع و مشتری نزاع شود در ادعای اکراه و انکارِ آن و قرینه‌ای هم بر اثبات کلام بایع نباشد حکم محل تأمل است که:

1ـ بگوییم ادعای بایع مبنی بر اکراهی بودن بیع نصف مسموع است و مشتری بعد از اطلاع از فساد بیع باید جنس را بازگرداند.

2ـ یا بگوییم ادعای بایع مسموع نیست زیرا ظاهر بیع او خلاف مورد مکرَه علیه است لذا بیعض با طیب نفس و صحیح بوده است.

نکته یازدهم: اکراه بر طلاق

مرحوم شیخ از اینجا وارد می‌شود با بیان عبارت علامه حلی در حکمی در طلاق که وعده بررسی آن را در نکته سوم داده بودند ضمن بیان عبارات دیگری از علما و بررسی و نقد همه آنها فروع مختلفی در اکراه بر طلاق را بررسی می‌نمایند.

تبیین عبارت مرحوم علامه در نکته سوم (صفحه 311 کتاب) گذشت که اگر فردی اکراه شد بر طلاق همسرش و با توجه به معنا و نیت طلاق دهد طلاقش صحیح است زیرا در نیت و ذهنش که مکرَه نبوده است.

شهید ثانی علاوه بر بیان این حکم احتمال بطلان طلاق را هم داده‌اند زیرا اکراه باعث می‌شود الفاظ طلاق بی اثر شود، و زمانی که الفاظ بی تأثیر شود دیگر قصد و نیت معنا و مدلول هم بی تأثیر خواهد بود.

مرحوم تستری هم از نوه دختری شهید ثانی مرحوم سید محمد موسوی عاملی صاحب کتاب شریف مدارک الأحکام که هم دوره با مرحوم شیخ حسن صاحب معالم پسر شهید ثانی (دائی صاحب مدارک) بوده‌اند از کتاب نهایة المرام ایشان نقل کرده‌اند قول به فساد طلاق محل بحث را و بر بطلان هم استدلال کرده‌اند به عمومات و اجماع بر بطلان عقد مکرَه و این فرد اگر مکرَه نبود طلاق نمی‌داد پس طلاقش باطل است. اما در پایان فرموده‌اند مسأله محل اشکال است.

مرحوم فاضل هندی هم در کشف اللثام د رمعیار صدق اکراه فرموده‌اند:

اگر مکرَه علم داشته باشد که مکرِه صرفا تلفظ به الفاظ طلاق را از او می‌خواهد نه وقوع در خارج را، در این صورت اکراهی در کار نیست و یک إعمال فشار صوری است، لذا طلاق صحیح است.

و اگر علم و یقین نداشت (حتی اگر ظن هم داشته باشد) اکراه صادق وطلاق باطل است.

چنانکه در نکته سوم گذشت مرحوم صاحب جواهر که هم نظر با شیخ انصاری می‌فرمایند مکرَه قصد لفظ و معنا دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد از این عبارت علامه چنین برداشت کرده‌اند که اگر در طلاق نیت و توجه به معنا نداشت طلاقش باطل بود چون اکراه است (یعنی در اکراه قصد معنا نیست) اما چون قصد و نیت کرده پس طلاق صحیح است. بر اساس همین برداشت به علامه اشکال گرفته‌اند.

و فیه ما عرفت سابقا ... ص326، س5

مرحوم شیخ وارد نقد کلمات این بزرگان می‌شوند.

نقد کلام صاحب جواهر: ابتدا کلام مرحوم صاحب جواهر را نقد می‌فرمایند که ثابت کردیم امکان ندارد عاقد قصد لفظ داشت باشد اما قصد مدلول و معنای آن را نداشته باشد، و گفتیم رابطه بین قصد لفظ و معنا نوعی رابطه علّی معلولی است و نمی‌توان این دو را تفکیک کرد لذا در نکته سوم با بیان هفت مورد استشهاد به فتاوای مشهور ثابت کردیم که مشهور مکرَه را کسی می‌داند که قصد معنا هم دارد و فقط قصد وقوع مضمون عقد در خارج را ندارد. و حتی در جایی که فقهاء می‌فرمایند مکرَه کسی است که قاصد مدلول لفظ نیست مقصودشان از مدلول، وقوع مضمون عقد است. در مباحث گذشته به کلام شهید ثانی هم استشهاد نمودیم که از جهت قصد، حکم مکرَه و فضولی را یکسان دانسته بودند که نشان می‌دهد چنانکه فضولی هم قصد لفظ دارد هم معنا پس مکرَه نیز هم قصد لفظ دارد هم معنا.

اما نقد کلام فاضل هندی: می‌فرمایند ایشان فرمودند اگر علم دارد به صوری بودن اکراه مکرِه و اینکه مکرِه به صرف بیان الفاظ بدون قصد راضی است (چنانکه فرد خواب هم الفاظ عقد را ممکن است بگوید) اینجا چون الفاظ و اکراه صوری و لغو است پس اصلا اکراهی، این کلام ایشان برگشت می‌کند به وجوب توریه که خلاف نصوص و روایت و فتوای مشهور است. زیرا در توریه هم بیان الفاظی است که قصد معنای دیگری دارد و الفاظی که گفته می‌شود لغو است.

 

توضیح الأقسام المتصورة ... ص326، س1

ذیل نکته یازدهم به مناسبت بررسی کلام مرحوم علامه حلی به ذکر اقسام و فروع اکراه در طلاق می‌پردازند. سه قسم و برای هر قسم دو صورت بیان می‌کنند:

قسم اول: هر چند اکراه هم بوده است اما انگیزه طلاق ارتباطی به اکراه نداشته، که به دو صورت ممکن است محقق شود:

صورت اول: فرد مقدمات طلاق همسرش را انجام داده و فقط اجرای صیغه طلاق مانده بوده، مکرِه هم خبر ندارد و او را اکراه بر طلاق می‌کند، در نتیجه فرد با رضایت کامل همسرش را طلاق می‌دهد. اینجا می‌فرمایند بالبداهة طلاق واقع می‌شود و صحیح است. البته مقصود علامه در عبارتشان و دیگر فقهایی که اشاره شد مقصودشان این صورت نبوده زیرا دیگر نباید می‌فرمودند وقوع طلاق أقرب است بلکه باید می‌گفتند متعین است.

صورت دوم: اکراه بوده است اما علت اصلی و مستقل طلاق نبوده، مانند اینکه از نکته‌ای نسبت به همسرش مطلع می‌شود که از او منزجر می‌شود. اینجا هم طلاق واقع می‌شود.

قسم دوم: اکراه محقق است و انگیزه طلاق هم همان اکراه است که دو صورت دارد: صورت اول: طلاقی که می‌دهد نه برای دفع تهدید و ضرری که متوجه خود فرد باشد بلکه به انگیزه دفع ضرر از شخص دیگر است، مانند اینکه پسر به پدر بگوید همسرش را باید طلاق دهی و الا یا تو را می‌کشم یا خودم را، و پدر برای جلوگیری از کشته شدن پسر (چه به خودکشی و چه به این دلیل که بعد از قتل پدر اولیای دم از پسر انتقام گرفته و او را خواهند کشت، علی أی حال برای دفع ضرر متوجه پسر) همسر را طلاق می‌دهد.

صورت دوم: اکراه هست اما انگیزه از طلاق دفع ضرر از خود نیست بلکه از باب شفقت دینی که مکرِه یا همسرش یا فرد ثالثی به گناه و رابطه نامشروع نیافتند طلاق می‌دهد.

در مورد حکم این دو صورت می‌فرمایند لایخلو عن اشکال.

قسم سوم: هم اکراه است هم طلاق به جهت دفع ضرر متوعّد از خودش می‌باشد که این قسم هم دو صورت دارد:

صورت اول: مکرَه گمان می‌کرده تهدید از او مرتفع نمی‌شود الا اینکه حقیقتا و با نیت همسرش را طلاق دهد و غافل بوده است که برای نجات از دست مکرِه نیاز نیست حقیقتا همسرش را طلاق دهد و با بیان الفاظ طلاق، بینونت و طلاق محقق نمی‌شود، لذا خود را راضی نموده به طلاق همسرش و با رضایت خاطر او را طلاق داده است.

صورت دوم: مکرَه چون جاهل به حکم شرعی بوده یا به جهت زندگی با حنفیان از اهل سنت که طلاق اکراهی را صحیح می‌دانند، گمان می‌کرده هر چند از روی اکراه طلاق دهد اما همسرش مطلقه خواهد شد لذا با رضایت و قصد همسرش را طلاق می‌دهد.

مرحوم شیخ در حکم این دو صورت می‌فرمایند أقرب عدم وقوع این طلاق است و در این دو صورت اکراه محقق است لذا اگر اکراه نمی‌بود در هیچ یک از این دو صورت فرد همسرش را طلاق نمی‌داد، پس طلاق باطل خواهد بود.

نکته دوازدهم: اعلام رضایت مکرَه بعد از عقد

سؤال این است که اکر مکرَه بعد از عقد اکراهی به هر جهت یا منفعتی، رضایت داد به عقد، آیا عقد تصحیح می‌شود و مورد قبول است یا خیر از ابتدا باطل بوده است؟

مرحوم شیخ دو قول را مورد بررسی قرار می‌دهند:

قول اول: مشهور متأخران می‌فرمایند رضایت بعدی موجب تصحیح همان عقد خواهد شد. سه دلیل و یک مؤید برای این قول بیان می‌کنند:

1ـ شهرت. 2ـ اجماع. 3ـ تمام شرائط عقد در بیع اکراهی بوده است و فقط طیب نفس نبوده و با ملحق شدن این شرط أجزاء علت تامه در تحقق معلول (عقد) محقق می‌شود و خود به خود بیع تصحیح خواهد شد.

مؤید را بعد از بیان سه دلیل برای قول دوم بیان می‌فرمایند.

تحقیق:

مرحوم شیخ بیانی دارند در صفحه 375 که و مما ذکرنا یظهر وجه صحة عقد المکرَه بعد الرضا. به این کلام مرحوم شیخ مراجعه نمایید.

قول دوم: قائلین به قول دوم می‌فرمایند عقد باطل و رضایت بعدی بی فائده است. برای این قول نیز شش دلیل و یک مؤید بیان می‌کنند:

دلیل اول: صرف تحقق رضایت نیست که موجب تصحیح عقد می‌شود بلکه باید همزمان با إنشاء الفاظ عقد، طیب نفس به فعلش داشته باشد، و بیع اکراهی چون فاقد طیب نفس بوده لذا از ابتدا عقدی محقق نشده است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند اولا: این ادعای بلا دلیل است. ثانیا: اطلاقاتی مانند أحلّ الله البیع نافی چنین بیانی است زیرا شرطی به عنوان همزمانی طیب نفس با عقد بیان نکرده است. عرف هم (که مفاهیم در ابواب معاملات به عرف واگذار شده) نهایتا معتقد است به وجود رضایت در بیع نه اینکه حتما باید این رضایت همزمان با إنشاء عقد باشد.

دلیل دوم: ما در قول دوم معتقدیم اصلا وجود طیب نفس جزء مفهوم عقد است و بدون طیب نفس اصلا عقدی محقق نشده که رضایت بعدی آن را تکمیل کند. به عبارت دیگر مانند دلیل اول نمی‌گوییم طیب نفس جدای از عقد است و باید همزمان با هم باشند بلکه می‌گوییم اصل مفهوم عقد متوقف بر وجود طیب نفس است.

نقد: مرحوم شیخ در جواب نقضی به این دلیل می‌فرمایند لازمه ادعای شما این است که عقد فضولی حقیقة عقد نباشد و با اجازه مالک هم قابل تصحیح نباشد.

دلیل سوم: عقد یک إنشائی است که با فعل عاقد محقق می‌شود و فعل عاقد (تلفظ به الفاظ عقد) زمانی تأثیر دارد که از روی طیب نفس باشد، لذا عقد مکرَه باطل است.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند این ادعا أضعف از دو ادعای قبلی است (زیرا دو ادعای قبلی مربوط به مالک بود و این مورد مربوط به عاقد است که صرف عاقد بودن تأثیری در عقد ندارد بلکه مهم مالک است). جواب نقضی مرحوم شیخ انصاری به این ادعا آن است که همه فقهاء فتوا می‌دهند قاضی می‌تواند فرد محتکر را وادار و اکراه به فروش اموال احتکار شده نماید و چنین بیعی هم صحیح است. حال اگر طیب نفس و رضایت در تأثیر عقد لازم باشد یا باید بر خلاف فتاوا گفت بیع فرد محتکر باطل است، یا باید بگوییم صحت بیع فرد محتکر به جهت دلیل خاص و روایت است نه عقد بیعی که انجام می‌دهد که در این صورت هم عقدِ عاقد کار لغوی خواهد بود زیرا مصحِّح بیع عقد او نیست بلکه دستور شارع است.

و یؤیده فحوی صحة عقد الفضولی ... ص329، س9

در این قسمت مرحوم شیخ به بیان مؤید قول اول می‌پردازند و می‌فرمایند دو نکته مهم در بیع باید ملاحظه شود: 1ـ طیب نفس. 2ـ إنشاء عقد و انتقال ملکیت به سبب آن.

در عقد بیع فضولی هیچ یک از این دو نکته وجود ندارد یعنی نه مالک خبر داشته که راضی باشد و نه إنشاء عقد نموده با این حال فقهاء می‌فرمایند رضایت بعدی عقد بیع را تصحیح می‌کند پس در عقد مکرَه که فقط طیب نفس نبوده اما إنشاء عقد توسط خود مالک انجام شده به طریق أولی باید در صورت رضایت بعدی مالک قائل به صحت عقد مکرَه باشند.

توهم: اشکال این است که بالأخره عقد فضولی واجد نکته‌ای است که در عقد مکرَه وجود ندارد لذا قیاس اولویت بی مورد است. در عقد فضولی عاقد راضی به عقد است.

جواب: پاسخ این است که رضایت عاقد نه در تحقق عقد اهمیت دارد نه در انتقال مالکیت، بلکه تنها رضایت مالک مهم است.

دلیل چهارم: دلیل چهارم برای قول دوم در بطلان عقد مکرَه این است که بگوییم مکرَه کسی است صرفا قصد تلفظ الفاظ عقد را دارد اما نه قصد معنا و مدلول را دارد نه قصد وقوع مضمون را. لذا چنین چیزی هم عقد نیست که بخواهد با رضایت بعدی تصحیح شود.

نقد: می‌فرمایند این دلیل را هم با نصوص و روایات و بیان هفت مورد از کلمات فقهاء نقد نمودیم و گفتیم مکرَه کسی است که فقط قصد وقوع مضمون عقد را ندارد.

دلیل پنجم: آیه شریفه "إلا أن تکون تجارة عن تراض" می‌فرماید عقد بیع باید با رضایت باشد تا عقد صحیح شرعی باشد و در عقد مکرَه هیچ رضایتی نبوده است لذا از ابتدا عمل باطلی بوده و قابل تصحیح نیست.

دلیل ششم: حدیث رفع می‌گوید عمل اکراهی هیچ حکم و الزامی به دنبال نمی‌آورد و عمل لغوی است، لذا قابل تصحیح با رضایت بعدی هم نخواهد بود.

مؤید: مؤید قول دوم این است که اگر رضایت بعدی تأثیر در تصحیح عقد قبلی داشته باشد باید رضایت بعدی در عقد هازل هم مصحِّح عقد باشد در حالی که أحدی از فقهاء چنین فتوایی نداده است.

نقد دلیل پنجم: قبل از بیان آن یک مقدمه اصولی حاوی دو نکته بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: مفهوم حصر و وصف

در اصول فقه مقصد اول باب مفاهیم خوانده‌ایم که إلا سه کاربرد دارد: وصفیه، استثنائیه و أداء حصر بعد نفی. دو قسم اخیر بدون شک دارای مفهوم است یعنی دلالت می‌کند بر إنتفاء حکم مستثنی منه از مستثنی. مرحوم شیخ انصاری در همین محل بحث دو قید را برای اثبات مفهوم در حصر بیان می‌کنند: 1ـ استثناء متصل باشد. 2ـ مفرغ باشد.

در مورد استثناء چند اصطلاح است: استثناء متصل. استثنائی است که مستثنی از جنس مستثنی منه است. استثناء منقطع. که مستثنی از جنس مستثنی منه نیست. استثناء مفرّغ: مستثنی منه در کلام ذکر نشود مانند ما جاء إلا أخوک. إلا در استثناء غیر مفرّغ به معنای لکن است. مانند لم یقم عمرو و لکن خالد قام. این جمله دلالت بر انحصار قیام در خالد ندارد.

در مورد مفهوم وصف هم مرحوم مظفر می‌فرمایند وصف به خودی خود مفهوم ندارد الا اینکه قرینه‌ای باشد که دلالت بر مفهوم کند که در آن صورت این قرینه است که دال بر مفهوم است نه وصف. البته غلبه در وجود هم نمی‌تواند قرینه باشد بر مفهوم داشتن وصف و مثال می‌زنند به آیه شریفه "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم" که معمولا ربیبة (مرد با زنی ازدواج کند که دختری از شوهر قبلی دارد) به همراه مادر به خانه ناپدری وارد می‌شود. لذا فی حجورکم در ایه شریفه مفهوم ندارد.

در نقد استدلال به آیه تجارة عن تراض می‌فرمایند: استدلال به آیه یا مبتنی بر مفهوم داشتن استثناء (إلا أن تکون تجارة عن تراض) است یا مفهوم داشتن وصف "عن تراض" و هر دو فاقد شرائط مفهوم گیری هستند.

نقد دلیل ششم:

اولا: آنچه را حدیث رفع بر می‌دارد مؤاخذه و الزاماتی است که علیه بایع ممکن بود إعمال شود که إکراه، مرتفع می‌سازد در حالی که امکان تصحیح بیع اکراهی با اعلام رضایت مکرَه حقی است به نفع مکرَه و الزام علیه او نبوده که حدیث رفع آن را بردارد.

این که مشتری را شرع الزام می‌کند به عدم فسخ تا مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت کند، الزامی است که حدیث رفع نمی‌تواند آن را مرتفع سازد.

همچنین اگر بایع مکرَه اعلام رضایت یا عدم رضایت را به تأخیر اندازد می‌توان او را الزام به اعلام نظر نمود، اما این الزام هم ارتباطی به فعل اکراهی ندارد که توسط حدیث رفع برداشته شود بلکه مربوط به مماطلۀ مکرَه و منع از تضییع حق مشتری است.

ثم إن ما ذکرنا واضح ... ص 332، س2

دو اصطلاح در فقه و مباحث معاملات معروف است: ناقله و کاشفه.

مبنای ناقله به این معنا است که از لحظه اجازه و اعلام رضایت نقل و انتقال صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر إنشاء بیع نقل پیدا می‌کند به زمان اعلام رضایت و در همین زمان است که بیع تحقق می‌یابد.

مبنای کاشفه به این معنا است که رضایت بعدی کاشف از این است که بیع از ابتدا صحیح واقع شده است.

می‌فرمایند طبق مبنای ناقله جواب روشن است که در همان زمان رضایت بیع محقق می‌شود و قبل از رضایت بیع شرعی نبوده که حدیث رفع، الزام ناشی از آن را مرتفع سازد.

اما طبق مبنای کشف بعد از تأمل مطلب روشن می‌شود.

برای تبیین این کلام مرحوم شیخ مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: شرط متأخر

شرط‌هایی که شارع مقدس در مسائل و احکام شرعی بیان می‌فرماید از جهتی سه قسم‌اند:

قسم اول: شروطی که قبل از زمان مشروط باید امتثال شود. مانند وضوء نسبت به نماز.

قسم دوم: شروطی که هم زمان با مشروط باید محقق شود. مانند استقبال قبله در نماز.

قسم سوم: شروطی که بعد از امتثال مشروط باید انجام شوند. مانند اجازه در بیع فضولی یا غسل لیلی مستحاضه کثیره در صوم ماه مبارک رمضان.

در شرط عقلی محال است شرط (علت) بعد از وجود مشروط (معلول) محقق شود اما در مورد امکان یا استحاله قسم سوم که شرط متأخر نام دارد بین اصولیان اختلاف است.

مرحوم آخوند در حاشیه کفایة در تبیین این قسمت از کلام مرحوم شیخ می‌فرمایند مبنای کاشفه با استفاده از مبنای شرط متأخر قابل تبیین است. به این بیان که بیعی که در سابق انجام شده مشروط صحیح بوده لکن تأثیر و انتقال ملکیت متوقف بوده بر شرط متأخری به نام رضایت مکرَه.

ثانیاً: قبلا هم گفتیم حدیث رفع آثاری را بر می‌دارد که اگر اکراه نبود، آن آثار و الزامات باقی بود، اینجا هم چنین است. باید توجه داشت که اینجا دو نکته رکن بیع قرار دارد: الف: إنشاء بیع. ب: رضایت مکرَه.

بیع با رضایت، سببیت تامه دارد در انتقال ملکیت، و بدون رضایت سبب ناقصه است.  اثری که بیع غیر اکراهی داشت سببیت مستقله در انتقال ملکیت بود و روشن است که وقتی این بیع اکراهی واقع شد، دیگر این اثر (سببیت مستقلة در انتقال ملکیت) نخواهد بود، لکن سببیت ناقصه باقی است. به عبارت دیگر سببیت ناقصه به جهت اکراه محقق شد لذا چگونه ممکن است که چیزی که قبل از اکراه نبوده با آمدن اکراه از بین برود؟

و بعبارة أخری: اللزوم ... ص332، س13

الزامی که قبل از آمدن اکراه بود، با اکراه مرتفع شد اما آنچه بعد از اکراه محقق شده توقف صحت بیع بر رضایت است و این توقف صحت بیع بر رضایت را اکراه نمی‌تواند از میان بردارد.

نتیجه اینکه اکراه باعث از بین رفتن سببیت تامه بیع برای انتقال ملکیت شد لکن سببیت ناقصه بیع (که با آمدن رضایت مکرَه تبدیل به سببیت تامه می‌شود) همچنان باقی است.

لکن یرد علی هذا ... ص333، س2

اشکال: برای توضیخ اشکال یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تفاوت حکومت و تخصیص

در اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که می‌فرمایند دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم توسعه یا تضییق ایجاد می‌کند به این نحو که در مورد تضییق، عموم و شمولِ موضوع در دلیل محکوم از ابتدا شامل فردی نمی‌شده است. مانند: (مثال برای حکومت به تضییق) أکرم العلماء (دلیل محکوم)، و الفاسق لیس بعالم (دلیل حاکم). (مثال برای حکومت به توسعه) لاصلاة إلا بطهور (محکوم)، و الطواف بالبیت صلاة (حاکم).

اما در مورد تخصیص ظهور عام در عموم ثابت است لکن دلیل خاص بعض افراد را استثناء می‌کند به این معنا که جزء مستثنی منه بوده لکن استثناء و جدا شده است. مانند: أکرم العلماء (عام)، لاتکرم الفساق من العلماء (خاص).

مستدل به مرحوم شیخ اشکال می‌کند و می‌گوید حدیث رفع حاکم بر اطلاقاتی مانند أحل الله البیع است، یعنی حدیث رفع می‌گوید اصلا بیع اکراهی بیع نیست، لذا از ابتدا عمومات و اطلاقاتی مانند أحل الله البیع شاملش نمی‌شوند که بعد حدیث رفع فقط استقلال در سببیت و سببیت مستقله را از بین ببرد و سببیت ناقصه باقی بماند خیر، مقتضای حکومت حدیث رفع این است که اصلا بیع اکراهی بیع نباشد لذا وقتی سببیتی نبود چه ناقصه و چه تامة دیگر دلیل برای تصحیح آن با رضایت بعدی هم وجود ندارد. و اگر هم شک داشتیم در صحت آن، أصالة الفساد در معاملات حکم به بطلان بیع مکرَه می‌کند حتی در صورت لحوق رضایت به آن.

به عبارت دیگر أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع دلالت می‌کنند که عقد بیع سبب مستقل است در انتقال ملکیت و زمانی که سببیت در انتقال مقید شد به اکراهی نبودن، پس اکراه باعث از بین رفتن سببیت خواهد شد، و هر دلیلی که ارائه دهید دلیل اکراه اصل سببیت را مقید به عدم اکراه خواهد نمود و راهی برای تصحیح بیع وجود ندارد.

اللهم إلا أن یقال ... ص333، س10

جواب: أدله مطلقه مانند أحل الله البیع که سببیت استقلالی بیع در انتقال ملکیت را ثابت می‌کنند قبل از نظارت و حکومت حدیث رفع به حکم أدلة أربعة مقید شده به بیع مرضیّ به و با رضایت، لذا حدیث رفع نمی‌تواند اصل سببیت را در بیع اکراهی از بین ببرد.

توضیح مطلب: اطلاقاتی مانند أحل الله البیع، به حکم أدله أربعة مقید است به بیع مرضیّ‌به.

آیاتی که أکل مال به باطل و بدون رضایت صاحب آن را حرام می‌داند.

روایاتی که می‌فرماید لایحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفسه.

اجماع فقهاء بر حرمت استفاده از مال دیگران بدون رضایت آنان.

حکم عقل مبنی بر قبح تصرف در مال دیگران بدون اذن آنان.

پس اطلاقات قبل از اینکه حدیث رفع در موضوع آنان تصرف کند، مقید بوده‌اند به بیع با رضایت، حال در انجام بیع دو حالت فقط قابل تصور است:

حالت اول: بیع از ابتدا با رضایت طرفین انجام شده. در این حالت دیگر جایگاهی برای حدیث رفع وجود ندارد.

حالت دوم: بیع از ابتدا با رضایت نبوده بلکه بعدا رضایت ملحق شده است. در این صورت با إنشاء بیع سببیت برای انقتال ملکیت آمد اما اکراه مانع سببیت تامه شد، و البته إنشاء بیع به مقتضای أدله أربعة سببیت تامه هم نداشته بلکه همچنان نیاز به رضایت مکرَه است، لذا سببیت ناقصه باقی می‌ماند تا زمانی که رضایت هم به آن ملحق شود.

پس اطلاقات مقید به رضایت می‌گویند سبب انتقال ملکیت مجموعۀ: 1ـ عقد مکرَه علیه 2ـ به علاوه رضایت بعدی است. وقتی سببیت به مجموعه این دو نکته داده شد عقل تحلیل می‌کند که پس إنشاءِ بیع جزء العلة است برای ملکیت نه سبب تامّ. و این جزء العلة بودن هم مجعول شارع نبود تا حدیث رفع به عنوان حکم جدید شارع حکم قبلی را از میان بردارد، (زیرا حدیث رفع الزامات و احکامی را مرتفع می‌کند که وضع و جعلش توسط شارع باشد) لذا حدیث رفع جزء العلة بودن إنشاء بیع را از آن بگیرد چون جزء العلة بودن حکم عقل بود نه شرع. پس در عقد اکراهی جزء العلة به حکم عقل هست و رضایت بعدی هم که به أدله أربعة باید در تمام عقود باشد لذا رضایت بعدی تکمیل کننده سببیت عقد مکرَه خواهد بود.

عبارت بأن الإکراه مأخوذ فیه بالفرض تا ابتدای و هذا لایفرق طبق گفته محشینی مانند مرحوم مظفر در حاشیه مکاسب جزء عبارت نسخه‌های مصححه مکاسب نیست.

و هذا لایفرق فیه ... ص334، س10

می‌فرمایند این جواب هم طبق مبنای کاشفه و ناقله صحیح خواهد بود. اما طبق مبنای ناقله بیع و سببیت تامه نبوده که حدیث رفع سببیت آن را از بین ببرد و با آمدن رضایت بیع تحقق یافته است. و طبق مبنای کاشفه هم، عقل انتزاع نمود جزئیت در سببیت را برای عقد و جزئیت در سببیت را برای رضایت لذا یک جزء که از ابتدا بوده جزء دیگر هم که ضمیمه شود تأثیر تامه بیع از همان ابتدا محقق خواهد شد.

فتأمل

در تفسیر این فتأمل بین محشین اختلاف است. بعضی مانند مرحوم مظفر 1/135 آن را دالّ بر نقد پاسخ دوم به حدیث رفع می‌دانند و می‌فرمایند: أن المسألة محل إشکال عنده غیر صافیة من شوائب الشبهة. و بعضی مانند مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/261 می‌فرمایند جزئیت العلة بودن بیع هر چند مجعول مستقیم شارع نیست اما مجعول بالتبع هست و حدیث رفع می‌تواند آن را بر دارد و از بین ببرد.

بعضی هم مانند مرحوم میرزا حبیب الله رشتی در 516 می‌فرمایند: قال العارف بمجامع مرامه، که فتأمل اشکال به جواب بنابر مبنای کاشفیت است، زیرا مبنای کاشفیت (بگوییم کشف می‌شود بیع از ابتدا صحیح بوده)، لازمه‌اش این است که همان إنشاء بیع از ابتدا هر چند بدون رضایت مؤثریت در انتقال ملکیت داشته، در حالی که رضایتی در کار نبوده و ممکن نیست از همان ابتدا بیع را تصحیح کرد.

نتیجه فتأمل در هر صورت این است که جواب دوم در نقد استدلال قول دوم به حدیث رفع محل اشکال است. اما جواب اول در رد این استدلال کافی است.

نکته سیزدهم: رضایت متأخر ناقل است یا کاشف

بقی الکلام فی أن الرضا ... ص335، س5

سؤال اصلی در نکته سیزدهم این است که رضایت بعدی مکرَه که مصحِّح عقد است، ناقل است یا کاشف؟

در پاسخ به این سؤال مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: رضایت بعدی ناقله است.

دلیل: می‌فرمایند مقتضای اصل ناقله بودن است. مقتضای اصل را هم می‌توان به مقتضای قواعد معنا کرد هم به اصل عملی. یعنی هم به استصحاب عدم حدوثِ حلِّ مال غیر می‌توان معنا کرد؛ به این بیان که یقین داریم در زمان إنشاء بیع، بیع با شرایط شرعی (عقد و طیب نفس) محقق نشده بود، بعد از رضایت مالک شک داریم آیا بیع شرعی در زمان إنشاء بیع واقع شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم یقین به عدم وقوع بیع را در زمان إنشاء بیع. همچنین می‌توان گفت مقصود از متقضای اصل، قواعد عمومی باب معاملات است که گفتیم به أدله أربعة تا زمانی که مالک رضایت ندهد هیچ بیعی اتفاق نمی‌افتد، لذا در فاصله بین إنشاء بیع تا اجازه و رضایت مالک هیچ بیعی نبوده و هر چه هست از زمان رضایت به بعد است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: قول اول به حسب قواعد صحیح است اما أقوی به نظر ما قول به کشف است به جهت نص خاص در مسأله که خواهد آمد.

قول دوم: چه در عقد مکرَه و چه در عقد فضولی رضایت بعدی کاشفه است.

دلیل: مقتضای قواعد قول به کشف است نه قول به نقل. به این بیان که متعلَّق رضایت مکرَه و همچنین متعلَّق إمضاء بیع توسط شارع پس از رضایت، انتقال ملکیت است. یعنی به انتقال ملکیت رضایت می‌دهد و شارع هم امضاء می‌نماید و إنشاء انتقال ملکیت هم که الآن اتفاق نیافتاده بلکه قبل از اعلام رضایت إنشاء انتقال ملکیت اتفاق افتاده است، پس ترتیب اثر دادن به رضایت و إمضاء شارع یعنی ترتیب اثر دادن به إنشاء بیع سابق.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: إنشاء بیع چیزی نیست جز إنشاء انتقال ملکیت، اما مسأله زمان و اینکه این انتقال چه زمان لازم الإجراء می‌شود، در ذات عقد وجود ندارد، و برای تحقق انتقال در عقد، زمان دخالتی ندارد، بلکه مهم تحقق مقدمات اثرِ انتقال ملکیت است و آن مقدمات عقد بیع است و اعلام رضایت، پس هر زمان این مقدمات محقق شد طبیعتا از همان زمان به بعد مورد امضای شارع قرار گرفته است؛ هر چند زمان عقد و تکلم به الفاظ بیع در سابق بوده است، اما صرف آن الفاظ (بدون رضایت بعدی) قابلیت انتقال مالکیت را نداشتند. نتیجه مجموعه عقد و رضایت بعدی علت برای تحقق ملکیت هستند و علت هم بعد از رضایت محقق می‌شود لذا معلول هم باید مربوط به بعد از اعلام رضایت باشد نه قبل از آن. مرحوم شیخ چند نمونه از فقه بیان می‌کنند تا نشان دهند انتقال در عقود از حین إنشاء نیست بلکه از حین تحقق تمام أجزاء علت است:

مثال اول: فاصله مختصر بین إنشاء ایجاب در عقود و إنشاء قبول، عرفا مضرّ به عقد نیست اما تحقق ملکیت بعد از إنشاء قبول اتفاق می‌افتد نه از حین إنشاء ایجاب.

مثال دوم: در بیع صرف و سلم اگر بین إنشاء بیع و إنشاء قبول فاصله غیر مخلّ به عقد بوجود آید، انتقال ملکیت از حین قبض محقق می‌شود و قبض عامل انتقال از حین إنشاء بیع نیست. زیرا تا قبل از قبض بیعی نبوده.

مثال سوم: در هبه نیز از زمانی که قبض انجام شود انتقال محقق می‌شود.

مثال چهارم: مشهور فقها معتقدند وجود خیار در بیع باعث نمی‌شود که زمان انتقال ملکیت را بعد از اتمام زمان خیار بدانیم و صرف وجود خیار مدخلیتی در انتقال ملکیت ندارد، اما مرحوم شیخ طوسی معتقدند که تا خیار هست انتقال ملکیت نیست. حال بنابر نظر مرحوم شیخ طوسی اتمام زمان خیار باعث نمی‌شود که انتقال ملکیت از زمان بیع محقق شود بلکه بعد از اتمام زمان خیار انتقال هم محقق می‌شود.

فإن قلت:

ما قبول داریم تا قبل از امضاء شارع نمی‌توانستیم اثر انتقال ملکیت را بر این عقد بیع مترتب کنیم، اما امضاء شارع تعلق می‌گیرد به چیزی (انشاء عقدی) که قبلا اتفاق افتاده است. پس رضایت مکرَه و إمضاء شارع آنچه در گذشته اتفاق افتاده را تصحیح می‌کند.

قلت: مرحوم شیخ می‌فرمایند در محل بحث یک علت و معلول مطرح است که تخلف این دو از یکیدگر صحیح نیست. ملکیت شرعی معلول حکم شارع به ملکیت است، و تا زمانی که حکم شارع نبود معلول آن (انتقال ملکیت) هم نبود، و بعد از آنکه حکم شارع (علت) محقق شد، معلول هم امکان تصوّر دارد و نمی‌توان معلول (انتقال ملکیت) را به قبل از تحقق علت (حکم شارع) سرایت داد زیرا لازم می‌آید تخلف معلول از علت.

توضیح این مسأله هم در آینده خواهد آمد.

و إن شئت توضیح ... ص336، س12

مرحوم شیخ برای توضیح بیشتر تشبیه معکوسی را بیان می‌کنند. تا اینجا بحث در ایجاد اثر توسط اجازه و رضایت بود حال مثال می‌زنند به فسخ و بی اثر کردن عقد. می‌فرمایند: هر چند فسخ، عقدی که در سابق اتفاق افتاده را از بین می‌برد اما از بین رفتن ملکیت، از لحظه فسخ اتفاق می‌افتد نه از لحظه بیع. به عبارت دیگر فسخِ عقد باعث نمی‌شود بیع از زمان تحققش باطل شود بکله از زمان فسختُ گفتن ملکیت کأن لم یکن تلقّی می‌شود. پس اگر دو روز بعد از خرید ماشین از آن استفاده کرده و فروشنده بعد دو روز بیع را فسخ نمود، خریدار ملزَم نیست اجاره و کرایه ماشین در دو روز را بپردازد زیرا فسخ اثر انتقال ملکیت را از حین فسخ از بین می‌برد.

نتیجه: چه در فسخ و چه در إمضاء، آنچه مهم است این است که هر زمان شرائط فسخ یا امضاء محقق شد معلول آنها یعنی جابجایی ثمن و مثمن یا انتقال ملکیت، خواهد آمد و قبل از تحقق علت تامه خبری از معلول نخواهد بود.

ثم علی القول بالکشف ... ص336، س15

ذیل نکته سیزدهم به سؤال هم پاسخ می‌دهند. روشن است که اگر مبنا ناقله بودن رضایت باشد یعنی هیچ بیع صحیحی (علت تامه‌ای) قبل از رضایت، نبوده لذا مشتری که بر خلاف بایع مختار بوده است معنا ندارد قائل شویم قبل از رضایت بایعِ مکرَه حق فسخ بیع داشته باشد زیرا بیعی قبل از رضایت نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند حال که به دلیل نص خاص و بر خلاف قواعد قائل به کاشفیت رضایت از انتقال ملکیت از لحظه إنشاء بیع شدیم این سؤال مطرح می‌شود که اگر بیع را از زمان وقوع عقد تصحیح می‌کنید یعنی زمان قبل از رضایت هم بیع صحیح بوده، اگر چنین است آیا می‌توان گفت مشتری مختار هم قبل از اعلام رضایت مکرَه، حق فسخ داشته یا نه؟

پاسخ این سؤال در مباحث آینده خواهد آمد.

شروط متعاقدین/ شرط دوم: قصد

مسألة و من جملة شرائط المتعاقدین ...، ص295

شرط دوم: قصد

شرط دوم از شرائط متعاقدین آن است که متعاقدین باید مدلول لفظی که در عقد بکار می‌برند را قصد کرده باشند. دلیل بر اشتراط این شرط اجماع است. بنابراین چهار صورت را مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند که به جهت فقدان این شرط عقد باطل است:

صورت اول: اگر فرد لفظ عقد را بگوید اما لفظ را هم قصد نکرده باشد که به تبع آن قطعا معنا و مدلول را هم قصد نکرده، عقد باطل است. مانند کسی که قصدش گفتن سِرتُ بود و اشتباهی گفت بعتُ، اینجا نه لفظ بعتُ را قصد کرده بوده نه معنای آن را.

صورت دوم: توجه به لفظ دارد اما مدلول و معنای آن را قصد نکرده است. مانند هازل.

صورت سوم: توجه به لفظ هست توجه به معنا هم هست اما معنای این لفظ به خصوص را قصد نکرده بلکه معنایی مغایر با آن را قصد نموده است. مانند اینکه بگوید بعتک الکتاب و مقصودش معنای خبری باشد که خبر از معامله یک ماه قبل می‌دهد نه إنشاء معامله جدید.

صورت چهارم: توجه به لفظ هست معنای این لفظ به خصوص را هم می‌داند، معنای مغایر را هم اراده نکرده بلکه مقصودش إنشاء است اما متعلق انشاء غیر از معنای حقیقی (معنای مجازی یا غلط) است. مانند اینکه در مورد اجاره منزلش بگوید بعتک سکنی داری، اینجا لفظ بعتک و معنای آن مورد توجه است قصد اخبار هم ندارد اما باید بگوییم یا مقصود او إنشاء معنای مجازی بیع (فروش سکونت خانه یعنی همان اجاره) است (در صورت وجود قرینه) یا معنای غلطی از بیع را اراده نموده (در صورت عدم وجود قرینه). در این صورت چهارم لفظی را که أداء کرده نه می‌تواند بیع را محقق سازد زیرا بیع را قصد نکرده است، و نه می‌تواند مقصود او یعنی اجاره را محقق سازد در صورتی که معتقد باشیم در اجاره باید از لفظ آجرتک استفاده شود.

اشکال: شهید ثانی فرموده‌اند با این توضیحی که شما فرمودید پس عقد فضولی و عقد مکره باید بالکل باطل باشد در حال که فقهاء این دو عقد را در صورت وجود یعض شرائط صحیح می‌دانند.

توضیح مطلب این است که در عقد فضولی هر چند فضول لفظ عقد را بیان می‌کند اما فروشنده در اصل مالک کتاب است که روحش هم از معامله خبر ندارد چه رسد به اینکه قصد کند مدلول لفظ را، همچنین در عقد مکرَه، فرد اکراه شده لفظ را می‌گوید ولی مدلول آن را واقعا قصد نکرده است و قصد فروش ندارد، باید بگوییم تمام اقسام عقد فضولی و بیع مکره صحیح است در حالی که فتوا خلاف این می‌باشد.

جواب: قصد که در متعاقدین شرط است چیزی نیست جز همان هویت و ماهیت عقد. یعنی اصلا مفهوم عقد چیزی جز قصد نیست. به عبارت دیگر تفکیک بین عاقد و قاصد ممکن نیست. اینکه فردی عقدی را محقق سازد اما قصد نداشته باشد قابل تصویر نیست. مگر اینکه بگوییم اصلا عقدی در کار نبوده که قصدی باشد. البته مرحوم شیخ جوابهای دیگری هم دارند که در شرط بعدی (اختیار) و مبحث عقد فضولی خواهد آمد.

مسأله تعیین مالک

و اعلم أنه ذکر بعض المحققین ... ص 296، س4

نگاه اول در مسأله

سؤال: ذیل شرط قصد به یک نکته مهم اشاره می‌کنند که آیا تعیین مالک ثمن و مثمن در عقد لازم است یا خیر؟ البته در مسأله تعیین مالک نگاه دیگری هم مطرح است که در ابتدای صفحه 303 خواهد آمد.

پاسخ: برای پاسخ به این سؤال به نقل از مرحوم تستری صاحب مقابس می‌فرمایند در این مسأله کلمات فقهاء بسیار پراکنده و مضطرب است لذا تحقیقی را که مرحوم تستری از جمع بین اقوال و أدله ارائه داده‌اند را مرحوم شیخ انصاری در سه صفحه با بیان عین عبارت ایشان نقل و بررسی می‌کنند.

بیان کلام صاحب مقابس

قبل از بیان کلام صاحب مقابس باید توجه داشت که گاهی معامله به گونه‌ای است که خود بخود مالک معین است، مانند اینکه فرد می‌رود به کتاب‌فروشی برای خرید و می‌داند که این کتابها ملک صاحب مغازه است. اما گاهی اگر تصریح نشود به نام مالک ثمن یا مثمن، مال کقابل تشخیص نیست. مانند اینکه فرد از طرف چند نفر وکیل باشد برای خرید کتاب، اگر در معامله کتاب نیت نکند یا نگوید از طرف کدام موکل، معلوم نیست از طرف چه کسی خریده است. اما کلام صاحب مقابس:

ایشان می‌فرمایند: معین شدن مالک در عقد دو حالت دارد:

حالت اول: بدون تعیین مالک، نمی‌توان تشخیص داد خریدار یا فروشنده چه کسی بوده و شرعا خریدار یا فروشنده می‌تواند یکی از مثلا چهار نفر باشد. در این حالت می‌فرمایند باید مالک ثمن و مثمن یا در نیت عاقد یا در لفظ معین شود. سه مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: فردی از طرف دو نفر وکیل است که کتاب مکاسب برای آنها خریداری کند یا بر چند فرزندش ولایت دارد در خرید کتاب مکاسب همچنین برای خودش هم می‌خواهد مکاسب بخرد، در اینجا باید معین کند که این کتاب مکاسب را برای کدام یک می‌خرد.

مثال دوم: فرد وکیل است از طرف دو نفر یا ولایت دارد در چند بیع مانند اینکه از طرف دونفر وکیل است که کتاب مکاسب و رسائل و کفایه خریداری کند یا به فروش برساند، در اینجا باید معین کند که از طرف کدام‌یک این کتاب رسائل را می‌خرد یا می‌فروشد.

مثال سوم: وکالت به نحوی است که هر کدام از دو موکل می‌توانند فروشنده یا خریدار باشند به این نحو که هر کدام از زید و عمرو به خالد وکالت داده‌اند که کتاب کفایه را بفروشد و کتاب مکاسب بخرد، در این صورت در فروختن کفایه باید معین کند از طرف کدام است چون هر کدام از دو موکل ممکن است فروشنده کفایه باشند، و موقع خریدن مکاسب هم باید معین نماید از طرف کدام‌یک می‌باشد.

حکم حالت اول و دلیل آن

می‌فرمایند در این حالت اگر مالک را در بیع و شراء معین نمود که تمام است اما اگر مالک را مطلق گذاشت و تصریح و تعیین ننمود، دو صورت دارد:

صورت اول: اطلاق به جهت قرائنی خود بخود انصراف دارد به فرد خاص، این صورت حکم همان تعیین را دارد و عقد صحیح است. مانند اینکه کتاب را یا برای خود می‌خواسته بخرد یا موکلش و همینکه قصدی برای خود نداشته انصراف داشته باشد به تعیین موکل. (البته باید توجه داشت ابهام در حال انعقاد عقد به قصد تعیین بعدی مبطِل عقد است)

صورت دوم: اطلاق عقد انصراف به مالک معین ندارد در این صورت عقد لغو و بی اثر است.

برای حکم اشتراط تعیین در حالت اول سه دلیل (یک عقلی و دو شرعی) بیان می‌کنند:

دلیل اول: (عقلی) قبل از بیان این دلیل یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه منطقی: تعریف تضایف

در تعریف متضایفان آمده: المتضائفان متکافئان قوة و فعلا، وجودا و عدماً مانند أبوّت و بنوّت. تحقق هر یک از متضایفان بدون دیگری محال است.

دلیل اول این است که اگر در معامله مالک را معین نکند با بیع کتاب از ملک مالک خارج می‌شود اما چون خریدار تعیین نشده لذا به ملک کسی در نمی‌آید پس کتاب و ملک بدون مالک باقی می‌ماند و این محال است زیرا رابطه ملک و مملوکیت یا مالکیت رابطه تضایف است که اگر ملک است پس مملوک است. به عبارت دیگر مملوک بودن را نمی‌توان از ملک جدا نمود در حالی که در محل بحث شیء ملک هست اما به جهت عدم تعیین خریدار دیگر مملوک کسی نیست؛ و این محال است.

دلیل دوم: (شرعی) یکی از شرائط عقود جزمیت و قطعیت معامله از جهت عوض و مالک عوض است. اگر مالک عوضین تعیین نشود، نمی‌توان گفت عقد قطعا و جزما محقق شده است. و به تبع آن نمی‌توان آثار و احکام بایع و مشتری بر هیچ‌یک از دو موکل را جاری دانست.

دلیل سوم: (شرعی) أدله صحت بیع مانند أحل الله البیع انصراف دارند به بیع شایع نزد مردم و شایع و معهود این است که در محل بحث در حالت اول مالک را تعیین می‌کنند حال اگر در حال بیع مالک معین نشود (هر چند بعد از بیع معین شود) شک داریم آیه أدله صحت بیع و متعارف نزد مردم شامل این مورد هم می‌شود یا نه؟ أصالة الفساد و استصحاب عدم انتقال مالکیت جاری است که دلالت بر بطلان عقد دارد.

ثمره حالت اول این است که اگر فرد فضولی جنسی را برای غیر خودش در ذمه بخرد، (که آن غیر پول را بعدا پرداخت کند) دو حالت دارد:

1ـ آن غیر را در ذهن یا الفاظ عقد معین می‌کند، که در این صورت صحت این بیع فضول متوقف بر اجازه آن غیر است.

2ـ آن غیر را معین نمی‌کند، که در این صورت این بیع باطل است و چون کسی معین نشده که بگوییم صحت این عقد فضولی متوقف بر اجازه او است.

حالت دوم: حالت دوم این است که بدون تعیین مالک هم می‌توان به راحتی فهمید مالک این ثمن یا مثمن کیست. مانند اینکه ثمن و مثمن دو شیء جزئی موجود در خارج و دارای مالک معین باشد بایع بگوید این کتاب را می‌فروشم (که از آن خود اوست) و مشتری هم بگوید در مقابل این ثمن را (که ملک خود او است) پرداخت می‌کند.

سؤال: در این حالت آیا تعیین مالک لازم است؟

جواب: مرحوم تستری می‌فرمایند سه وجه وجود دارد:

وجه اول: تعیین مالک واجب است. البته اگر بدون تعیین و به اطلاق بیع را انجام دهند لکن انصراف به فرد معین داشته باشد هم کافی است.

وجه دوم: تعیین مالک مطلقا واجب نیست. مطلقا هم در مقابل تفصیل در وجه سوم است و هم به معنای عدم لزوم تعیین است به نحو تعیین در لفظ یا نیت یا به نحو انصراف.

وجه سوم: اگر موجب در مورد مالک تصریح به خلاف داشته باشند، بجای اینکه تصریح کند این کتاب که می‌فروشم ملک زید است، تصریح کند ملک عمرو است، چنین عقدی باطل است و اگر تصریح به خلاف نکند بیع صحیح است چه تصریح به وفاق کند و چه نیت خلاف کند و چه مطلق بیاورد.

مرحوم تستری در اعتبار این سه وجه فرموده‌اند وجه سوم أقوی و وجه دوم میانه و وجه اول أشبه به قواعد است.

توضیح أشبه بودن وجه اول به قواعد: قاعده در ابواب معاملات واگذار کردن مفاهیم و کیفیات به عرف است (الا جایی که شرع مخالف باشد) و عرف نیز یا از راه تعیین یا اطلاق دارای انصراف، به دنبال تعیین مالک است لذا اگر شک در صحت معامله بدون تعیین مال پیدا کردیم، أصالة الفساد در معاملات جاری است.

توضیح أوسط بودن وجه وسط: قائل به وجه دوم منکر رجوع به عرف در تعیین مالک است و عند الشک در صحة معامله هم وظیفه را رجوع به عمومات بیع مانند أحلّ الله البیع می‌داند که مقید نشده است به تعیین مالک.

توضیح أقوی بودن وجه اخیر: از طرفی عمومات أدله صحت بیع مقید نشده به تعیین مالک و از طرف دیگر اگر در بیع تصریح به خلاف مالک بکند مستلزم تناقض است زیرا از طرفی عمومات می‌گویند بیع برای فردی واقع می‌شود که در واقع مالک جنس است و از طرف دیگر تصریح به خلاف یعنی اینکه بیع برای مالک واقعی انجام نشده و این تناقض است لذا برای رفع تناقض باید قائل به تفصیل شد.

تحقیق:

* مراجعه شود به هدایة الطالب 2/254 مرحوم شهیدی به تعبیر مرحوم تستری به أقوی و أوسط و أشبه اشکالی بیان می‌کنند.

* به مقابس الأنوار و نفائس الأسرار 116 مراجعه شود و الفاظ متن آن کتاب با نقل مرحوم شیخ مقایسه شود، تفاوتهایی وجود دارد از جمله اینکه در مورد قول اخیر تعبیر ایشان أحوط است نه اقوی.

و فی حکم التعیین ... ص298، س5

تا اینجا برای تعیین مالک چند مصداق بیان شد از جمله تعیین مالک در نیت، تعیین مالک در لفظ و تعیین مالک با انصراف مطلق. در اینجا می‌فرمایند یک راه دیگر تعیین، اضافه نمودن مال است به ذمة، چه برای بیع و چه شراء ثمن یا مثمن را اگر مترتب نمود به ذمه خودش یا غیر خودش نوعی تعیین به حساب خواهد آمد.

و علی الأوسط ... ص298، س6

مرحوم تستری چهار فرع را برای وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک در حالت دوم) بیان می‌کنند و در صددند که نشان دهند بنابر وجه دوم حتی تصریح به خلاف هم مضر به عقد نیست.

فرع اول: اگر کتاب خودش را از طرف دیگری بفروشد، به این معنا که کتابی که ملک خود او است را به عنوان اینکه ملک زید است برای زید بفروشد، این معامله صحیح خواهد بود اما برای خودش واقع می‌شود یعنی ملک خودش را فروخته و ثمن هم در ملک خودش داخل می‌شود. تصریح به خلافِ مالکِ واقعی هم اشکالی ایجاد نمی‌کند.

فرع دوم: اگر کتاب زید را از طرف عمرو بفروشد یعنی کتابی که ملک زید است را به این عنوان که ملک عمرو است بفروشد که ثمن داخل در ملک عمرو شود، در این صورت اگر وکیل زید بوده معامله صحیح است و اگر وکیل زید نباشد صحت معامله متوقف است بر اجازه زید. علی أی حال تصریح به خلاف نسبت به مالک مخلّ نیست.

فرع سوم: اگر عمرو کتابی برای خود بخرد و ثمن آن را بر ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این کتاب را برای خودم می‌خرم و پرداخت پول آن بر عهده زید است، اینجا دو صورت دارد:

1ـ اگر عمرو وکیل زید نبوده معامله صحیح است و ذمه خودش به پرداخت پول مشغول می‌شود نه ذمه زید (با اینکه تصریح به خلاف یعنی ذمه زید کرده بوده) و چون ذمه زید مشغول نیست لذا به اجازه زید هم نیازی نیست برای تصحیح بیع.

2ـ اگر عمرو وکیل زید بوده این معامله نسبت به هر یک می‌تواند (و اقتضاء دارد) صحیح باشد اما بالأخره چه باید کرد؟ می‌فرمایند سه احتمال به وجود می‌آید:

احتمال اول: بگوییم عقد برای هر دو واقع می‌شود، یعنی هم کتاب ملک عمرو بشود و پولش به ذمه زید تعلق گیرد هم کتاب ملک زید بشود و پولش به ذمه عمرو تعلق گیرد. این احتمال قطعا باطل است زیرا ملکیت عمرو به معنای عدم ملکیت زید است و ملکیت زید به معنای عدم ملکیت عمرو است و جمع بین دو ملکیت مستقل مستلزم تناقض است.

احتمال دوم: معامله صحیح است و برای عمرو واقع می‌شود یعنی کتاب به ملک عمرو در می‌آید و پول به ذمه زید تعلق می‌گیرد. به دو دلیل:

دلیل اول: هر چند عمرو وکیل زید بوده است اما وکالت در خصوص خرید این کتاب نبوده است که بگوییم این کتاب ملک زید باشد.

دلیل دوم: در شک بین اینکه این کتاب را بالأصالة برای خودش خریده یا بالوکالة برای زید، جانب أصالت مقدم است چون فرض این است که نامی از وکالت نیاورده پس برای خودش خریده است.

احتمال سوم: معامله صحیح است و برای زید (موکل) واقع می‌شود، زیرا ثمن و پول این کتاب بر ذمه زید گذاشته شده پس کتاب هم در ملک او باید داخل شود. لذا اینکه تصریح به خلاف کرده و خود را خریدار معرفی نموده نه اثر دارد و نه مبطل است بلکه لغو خواهد بود. در این فرع سوم ثمن بر ذمه بود می‌فرمایند اگر ثمن عین خارجی هم بود حکم همین بود.

فرع چهارم: اگر به صورت فضولی از طرف زید کتابی بخرد و ثمن آن را در ذمه زید قرار دهد، یعنی بگوید این مکاسب را برای زید می‌خرم و پولش هم بر ذمه زید باشد، و زید هم این معامله را اجازه نکند، اما عمرو متوجه شود و بگوید حال که زید اجازه نداد معامله از طرف من باشد، معامله برای هیچ یک محقق نمی‌شود، برای زید محقق نمی‌شود چون بیع فضولی را اجازه نکرده و برای عمرو محقق نمی‌شود چون اجنبی از معامله است.

و لافرق علی الأوسط... ص299، س1

در پایان مرحوم تستری چهار فرع مذکور را بر اساس سه وجهی که د رحالت دوم بیان شد بررسی می‌کنند:

بنابر وجه دوم (عدم نیاز به تعیین مالک) چه تصریح به مخالف کند در تعیین مالک و چه در نیت بگیرد حکم همان است که گفته شد.

اما بنابر وجه سوم که قول به تفصیل بود بین تصریح به مخالف مالک (که باطل بود) و عدم تصریح روشن است که حکم متفاوت خواهد بود یعنی اگر تصریح کند به خلاف واقع، معامله باطل خواهد بود و الا فلا.

و بنابر وجه اول که لزوم تعیین مالک بود چون در تمام چهار فرع تعیین مالک وجود ندارد لذا بنابر وجه اول حکم د رهر چهار فرع بطلان خواهد بود.

أقول مقتضی المعاوضة ... ص299، س4

بعد از بیان تفصیلی کلام مرحوم تستری به نقد آن و ارائه تحلیل خودشان می‌پردازند. قبل از بیان مدعای مرحوم شیخ مقدمتا به دو نکته اشاره می‌کنیم:

نکته اول: تعریف بیع را چه عبارات مشهوری مانند "مبادلة مال بمالٍ" بدانیم و یا تعریفی که شیخ انصاری قبول فرمودند که "إنشاء تملیک عین بمالٍ" در هر صورت رکن مهم در معنا و ماهیت بیع عوض بودن ثمن و مثمن است. یعنی در بیع ثمن در مقابل مثمن و مثمن در مقابل ثمن قرار می‌گیرد و اگر عوضیت وجود نداشته باشد عقلاء اقدام به معامله نمی‌کنند. بنابراین هر یک از عوض و معوض (ثمن و مثمن) مالکی دارد که اگر ثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال مثمن است و همچنین بایع اگر مثمن را از مال خود خارج می‌سازد برای ادخال ثمن درمال خویش است. به عبارت دیگر عوض بودن یک شیء در صورتی معنی پیدا می‌کند که در مقابلِ خروجِ عوض از ملک مالک الف، معوض به مالک این مالک داخل شود.

نتیجه: هویت معامله عوض بودن ثمن و مثمن است و عوضیت قابل تصویر نیست الا با ملکیت مالکی که می‌خواهد چیزی بدهد تا چیزی بگیرد.

نکته دوم: در بعض موارد مالک خود بخود روشن و معین است مانند جزئیات و اعیان خارجی، اما در بعض موارد مالک خود بخود معین نیست مانند عنوان "ذمة" که ذمۀ مطلق معنا ندارد بلکه باید این ذمه به یک شخص یا عنوانی اضافه شود تا معنا پیدا کند مانند ذمه زید یا ذمه فقراء، البته این نیاز به اضافه برای تعیین و روشن ساختن مالک نیست بلکه برای هویت یافتن ذمه است. به عبارت دیگر برای اینکه ملکیت برای ذمه تصویر شود نیاز به اضافه به شخص یا عنوان دارد و به محض اضافه هم دیگر بی نیاز از تعیین مالک خواهد بود.

نتیجه: در عنوان "ذمه" اگر می‌گوییم نیاز به مضاف الیه دارد (ذمه زید یا ذمه فقراء) نه برای تعیین مالک است بلکه برای هویت یافتن ملکیت ذمه است و اینکه بتواند عوض در معامله قرار گیرد.

بعد از این دو نکته مدعا و دلیل مرحوم شیخ روشن خواهد بود.

مدعای مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند به نظر ما تعیین مالک مطلقا و در هیچ‌یک از حالات و اقسامی که مرحوم تستری ذکر فرمودند لازم نیست.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ این است که معامله آن است که در آن عوض و معوضی مطرح است و بر پول و ثمن، عوض صدق نمی‌کند الا اینکه مالکِ پول زمانی پول را از مال خود خارج می‌کند که معوض و مثمن (کتاب) به ملک این مالک درآید، پس تصویر عوضیت بدون تصویر مالک بی معنا است.

بله اگر ثمن یا مثمن کلی باشد مانند عنوان کلی مکاسب (نه یک مکاسب خاص با مشخصات معین) یا یک درهم کلی (نه یک درهم معین) نیاز به اضافه به شخص یا عنوانی مانند زید یا فقراء دارد اما این نیاز به اضافه نه برای تعیین مالک بلکه برای صدق عوضیت بر "ذمه" است.

و أما ما ذکره ... ص300، س12

مرحوم شیخ انصاری در نقد قسمت دوم کلام مرحوم تستری که فرمودند اگر عوضان معین باشند سه وجه دارد، می‌فرمایند اگر عوضان معین باشند سه وجه در مسأله نیست بلکه دو حالت بیشتر قابل تصور نیست:

1ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه بوده که در این صورت عوض از ملک هر فردی خارج شده معوض هم به ملک همان فرد داخل خواهد شد. چه مالک عوض خود عاقد باشد و چه مالک عوض موکلّ او باشد و چه عاقد فضول باشد در هر صورت با توضیحاتی که در مطلب قبل دادیم روشن شد که معاوضه و عوضیت محقق نمی‌شود الا به این صورت که عوض از ملک هر کسی خارج شده، معوض هم باید به ملک خود او داخل شود. در این حالت دیگر نیازی به تعیین مالک نخواهد بود.

در این قسمت شیخ انصاری تعبیری دارند که لازمه عقلی معاوضه این است که عوض به مالک مالک معوّض داخل شود. مقصود این است که رابطه بین عوض و معوّض نوعی تضایف است و در صورتی به پول، عوض گفته می‌شود که کتاب در برابر آن معوّض باشد و چنانکه أبوّت بدون بنوّت (تحت بدون فوق) بی معنا و نامعقول است لذا عوضیّت (خروج عوض) بدون معوّض (ادخال معوّض) امری نامعقول است.

2ـ اگر مقصود طرفین معاوضه حقیقیه نبوده بلکه یک الفاظ صوری و رفتار ساختگی از خود نشان داده‌اند که طبیعتا چنین معامله‌ای لغو و بی اثر خواهد بود.

مرحوم شیخ این دو حالت را در یک فرع فقهی تطبیق می‌کنند، مثال از این قرار است که زید مالک فرس است و عمرو مالک حمار، زید به بکر بگوید "ملّکتکَ فرسی هذا بحمار عمرو" زید به بکر بگوید فرس من از آن تو باشد و عوض آن هم حمار عمرو باشد. معوّض (فرس) را به ملک عمرو در آورده در حالی که عوض آن (حمار) را از مال غیر عمرو که مخاطب است (یعنی بکر) قرار داده است. در اینجا روشن است که اگر مقصودشان معاوضه حقیقی نبوده که کار لغو و بیهوده انجام داده‌اند و اگر مقصودشان معاوضه حقیقی بوده طبیعتا امکان ندارد این معاوضه برای بکر واقع شود زیرا چیزی به عنوان عوض از مال بکر خارج نشده که در مقابلش چیزی به عنوان معوّض به او داده شود. اما آیا می‌توان گفت اینجا در صورت اجازه زید معامله بین زید و عمرو صحیح باشد یعنی در صورت اجازه زید، فرسِ زید برای عمرو و حمار عمرو برای زید باشد؟ پاسخ این سؤال در بیع فضولی خواهد آمد. (باید دید آنچه إنشاء شده با آنچه می‌خواهند مخقق بشود تطبیق دارد یا نه؟)

مرحوم شیخ سپس فرع اول از چهار فرعی که مرحوم تستری برای وجه أوسط بیان کردند را بررسی می‌کنند و می‌فرمایند: "من باع مال نفسه عن غیره" کسی که بفروشد مال خودش را از طرف غیرش یعنی کتاب خود را از طرف دیگری بفروشد که پول کتاب به ملک غیر داخل شود، طبق قواعدی که تا اینجا مرحوم شیخ توضیح دادند حکم روشن است که این معاوضه نمی‌تواند برای آن غیر واقع شود و پول کتاب به ملک غیر داخل شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده، پس پول تنها به ملک کسی داخل می‌شود که کتاب از ملک او خارج شده باشد.

سؤال: آیا این معامله را می‌توان برای خود صاحب کتاب صحیح دانست و پول را ملک خود او دانست؟

جواب: می‌فرمایند ظاهر این است که این معامله برای خود بایع (صاحب کتاب) واقع می‌شود و پول به ملک او داخل می‌شود. مقصود از این ظهور آن است که قصد بایع کار لغو و بیهوده نبوده بلکه مقصودش معاوضه بوده است لذا مقتضای معاوضه هم این است که چون کتاب از ملک او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. اما اینکه قصد کرده بود معامله از طرف غیر باشد و پول به ملک غیر داخل شود این قصد یک عمل لغو و کالعدم است زیرا چنین چیزی معقول نیست.

و لذا اگر مثال معکوس شود یعنی "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر کتاب زید را از طرف خودش بفروشد که پول کتاب به ملک خودش درآید، این معاوضه به هیچ وجه برای خود او واقع نخواهد شد و پول کتاب به ملک او وارد نمی‌شود زیرا کتاب از ملک او خارج نشده که پولش به ملک او درآید، بله اگر زید اجازه دهد معاوضه برای زید واقع می‌شود و پول کتاب به ملک زید درمی‌آید.

نعم لو ملکه فأجاز ... ص301، س10

( در پرانتز عرض می‌کنیم إنشاء الله در سال آینده ذیل بحث القول فی الإجازة و الرّد در صفحه 435 مسأله‌ای خواهد آمد با این عنوان که اگر زید فضولتا کتاب عمرو را فروخت سپس به هر طریقی مثل هدیه یا خریدن، مالک همان کتاب شد، و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند، بیع فضولی تصحیح می‌شود یا خیر؟ بعضی گفته‌اند چنین کاری صحیح است و معامله فضولی قبلی با اجازه مالک فعلی (بایع فضولی) صحیح است و برای او واقع می‌شود.)

اشکال: مستشکل می‌گوید در همین مثال "لو باع مال غیره عن نفسه" اگر (فضولیا) کتاب زید را از طرف خودش فروخت (که مالک پول کتاب شود) سپس به هر طریقی (هدیه یا خریدن) مالک همان کتاب شد و خواست بیع فضولی قبلی را اجازه کند بعضی گفته‌اند این کار صحیح است و معامله برای خود او واقع می‌شود، در حالی که طبق کلام شما در بیع فضولی اول کتاب ملک او نبوده لذا امکان ندارد معامله برای او واقع شود.

جواب: می‌فرمایند حکم بعضی به صحت این معاوضه برای فضول به این جهت نیست که در بیع فضولی (بیع اول) نیت کرده بوده از طرف خودش کتاب را می‌فروشد؛ خیر چه کتاب را از طرف خودش فروخته و چه برای مالکش فروخته باشد قصد خودش در معامله کالعدم است زیرا علی ای حال او مالک کتاب نبوده و نمی‌توانست از طرف خودش واقع شود بلکه علت حکم بعضی به صحت این معامله این است که الآن خود او مالک کتاب است و در ملک خود دارد اجازه می‌دهد و تصرف می‌کند.

إلا أن یقال ... ص 301، س13

این جمله استثناء از و أما ما ذکره من مثال ... در سطر پنج است. کلام در فرع اول از چهار فرع مرحوم تستری بود مرحوم شیخ فرمودند در این فرع که "من باع مال نفسه عن غیره" حکم این است که نیت غیر لغو است و معاوضه در مال خود فرد واقع می‌شود نه غیر، زیرا کتاب از ملک خود او خارج شده پس پول هم به ملک او داخل خواهد شد. در إلا أن یقال می‌فرمایند ممکن است به شیخ انصاری گفته شود پیش فرض این نظریه شما این است که قصد فرد معاوضه حقیقیه بوده لذا معاوضه حقیقیه هم برای خود او که مالک کتاب است واقع می‌شود نه غیر او، اما این پیش فرض را قبول نداریم بلکه دو قرینه ممکن است اقامه شود بر اینکه قصد فرد معاوضه حقیقیه نبوده است لذا بیع برای خود او هم واقع نخواهد شد و رأسا باطل خواهد بود:

قرینه اول: همین که در بیع به جای اینکه کتاب را برای خودش بفروشد از طرف غیر فروخته است قرینه است بر اینکه قصد معاوضه حقیقی نداشته بلکه صرفا یک کار صوری برای جلب توجه آن غیر انجام داده است.

قرینه دوم: اگر قرینه اول را قبول نکنید می‌گوییم لااقل ظاهر عبارت این بیع این است که واقعا غیر را بجای خود، مالک کتاب دانسته و از طرف او کتاب را فروخته است پس معاوضه حقیقیه باز شکل نگرفته زیرا عوضیت اتفاق نیافتاده است زیرا آن غیر کتابی نداشته که در مقابل فروش آن پول بگیرد.

نتیجه اینکه فرع "من باع مال نفسه عن غیره" بالکل باطل است و راه تصحیح ندارد.

مرحوم شیخ ابتدا دو شاهد (عکس مثال مذکور یعنی من باع مال غیره عن نفسه) از کلام علامه می‌آورند بر تأیید این کلام سپس این ادعا و هر دو شاهد را نقد می‌کنند.

شاهد اول: اگر راهن به مرتهن (گرو گیرند) بگوید: اگر در تاریخ معین شده ملک شما را نیاوردم مال مرهونه را از طرف خودت بفروش، این رهن باطل است. (اینکه رهن از مال راهن خارج شود و ثمن و پول آن به ملک مرتهن درآید باطل است)

شاهد دوم: اگر به کسی که از او طعام طلب می‌کند پولی بدهد و بگوید از طرف خودت با آن غذا تهیه کن، این کار هم باطل است. (اینکه پول از ملک فردی خارج شود و معوّض یعنی غذا به ملک فرد دیگر وارد شود باطل است)

هذا و لکنّ الأقوی ... ص302، س8

نقد إلا أن یقال است، می‌فرمایند نظریه صحیح در محل بحث همان است که گفتیم نیت غیر نمودن لغو است و بیع برای بایع (عاقد) محقق می‌شود. محور اشکال این بود که بیع برای غیر نیت شده لذا باطل است، اما می‌گوییم نیت غیر به دو گونه است:

1ـ اگر غیر را چنانکه شما گفتید یکی از دو رکن (موجب و قابل) عقد به شمار آورد، طبیعتا معاوضه خقیقی نیست زیرا کتاب از ملک غیر خارج نشده.

2ـ اما به نظر ما ظاهر عقد و مقصود بایع (عاقد) از ذکر غیر، این است که فائده و پول به غیر برسد نه اینکه غیر رکن عقد باشد. لذا معامله برای بایع واقع می‌شود و صحیح است.

دو شاهد را هم پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند مقصود علامه حلی و دیگران از بطلان بیع در دو شاهد مذکور این است که وقتی مرتهن یا طلب کننده طعام جنس را از طرف خودشان بفروشند معاوضه برای آنان واقع نمی‌شود اما اگر مالک رهن در شاهد اول و مالک پول در شاهد دوم اجازه کنند این بیع را معاوضه برای آنان صحیح واقع می‌شود.

و بالجمله حکم فقهاء به صحت بیع فضولی و غاصب در صورت اجازه مالک بهترین دلیل است بر اینکه قصد وقوع بیع برای غیر، بیع را رأسا و بالکل باطل نمی‌کند.

ثم إنّ ما ذکرنا ... 302، س16

چنانکه در ابتدای مسأله تعیین مالک اشاره شد، دو نگاه در این رابطه وجود دارد:

نگاه اول: نگاه اول در مسأله تعیین مالک که تا الآن محور بحث بود این است که آیا مالک فعلی این عوض یا معوّض (قبل بیع) لازم است معین شود؟ همچنین مالک بعدی (بعد از بیع) چه کسی خواهد بود؟

به عبارت دیگر: بایع این جنس را از طرف چه کسی می‌فروشد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش) و مشتری برای چه کسی می‌خرد (خودش یا موکلش یا مولّی علیه‌اش)؟

در این قسمت مرحوم شیخ فرمودند مطلقا تعیین مالک لازم نیست.

نگاه دوم در مسأله

نگاه دوم که در ادامه مطلب مورد بحث است، این است که فرض کنیم می‌دانیم مالک فعلی و مالک بعد از بیع چه کسی خواهد بود، اما سؤال این است که تعیین خودِ موجِب و قابل هم لازم است یا نه؟

به عبارت دیگر: آیا لازم است مشتری (قابل)، موجِب (بایع) را بشناسد و فروشنده (بایع)، قابل (مشتری) را بشناسد؟

به عبارت سوم: آیا لازم است مشتری بداند فروشنده خودِ بایع است یا وکیل یا ولیّ فروشنده است؟ و آیا لازم است بایع بداند مشتری خودِ خریدار است یا ولیّ یا وکیل او.

قبل از ورود به اصل بحث (نگاه دوم) یک مقدمه فقهی باید تبیین شود:

مقدمه فقهی: اقسام فرد مقابل در عقد

هر عقدی را که انسان منعقد می‌کند از این جهت که طرف مقابلش چه کسی است سه حالت دارد:

حالت اول: عرف می‌گوید برای متعاقدین اهمیتی ندارد که مخاطب و طرف مقابلشان چه کسی است. بسیاری از بیع‌های روزمره چنین است که برای فروشنده شناخت شخص خریدار اهمیت ندارد و بالعکس. لذا اینکه مشتری جنس را برای خودش می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ، اهمیتی ندارد.

حالت دوم: عرف می‌گوید برای متعاقدین مهم است که طرف مقابل آنان در عقد کیست؟ مانند باب نکاح که خانمی که به فرد مقابلش می‌گوید زوّجتک نفسی، مهم است که مقصودش همین مخاطب است یا مخاطب وکیل است یا ولیّ است. همچنین در باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت.

حالت سوم: اهمیت مخاطب نزد عرف مشکوک است. مثل اجاره زمین کشاورزی.

سؤال: سؤال همان نگاه دوم است که آیا تعیین مخاطب بین موجب و قابل لازم است؟

پاسخ: می‌فرمایند در پاسخ به این سؤال دو احتمال است:

احتمال اول: تعیین موجب و قابل در همه جا لازم است، الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت ندارد مانند غالب بیع‌ها.

احتمال دوم: تعیین موجب و قابل لازم نیست الا در جایی که بدانیم خصوص مخاطب اهمیت دارد مانند باب نکاح، وقف خاص، هبة و وکالت.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند اقوی احتمال اول است، به این دلیل که ظاهر صیغه عقد در عقود و استفاده از کاف خطاب (ملّکتک) قصد خصوصیت در مخاطب است، و قاعده کلی هم می‌گوید العقود تابعة للقصود لذا تعیین موجب و قابل در تمام موارد لازم است الا اینکه عقد ظهور در خلاف آن داشته باشد.

تحقیق:

مرحوم شهیدی با این نظریه شیخ مخالف‌اند و می‌فرمایند: بل (الأقوی) هو الثانی. مراجعه کنید به کلام ایشان در هدایة الطالب 2/257.

قال فی التذکرة ... ص304، س1

می‌فرمایند ما ادعا کردیم ظاهر کلام و عقد باید تبعیت شود و ظاهر هم تعیین مخاطب است. برای این ادعا شاهدی از کلام علامه حلی می‌آورند که ایشان فرموده است در بیع فضولی اگر فرد اطلاع از فضول بودن مخاطب نداشته باشد بیع محل اشکال است. البته اصل این ادعا را قبول نداریم اما ثابت می‌کند که ظاهر کلام و عقد مهم است لذا چون یک طرفِ بیع نمی‌دانسته طرف مقابل فضول است و طبق ظاهر کلام او را مورد خطاب قرار داده و قصد تملیک به او را داشته لذا مرحوم علامه فرموده بیع محل اشکال است.

و قد یقال فی الفرق ... ص304، س5

مرحوم شیخ دو تفاوت بین باب نکاح و امثال آن را با باب بیع و امثال آن از کلام مرحوم تستری بیان و نقد می‌کنند:

تفاوت اول: زوجین در باب نکاح مانند عوضین در بیع است نه مانند متعاقدین در بیع. توضیح مطلب اینکه در باب نکاح برای دو طرفِ عقد مهم است که زوج یا زوجه کیست و بدون علم به آن عقدی انجام نمی‌دهند؛ چنانکه در باب بیع عوضین مهم است که اگر مبلغی پول داده جنسی برابر با آن قیمت به دستش برسد و بدون علم به عوضین بیعی انجام نمی‌دهند، اما اینکه موجب یا قابل چه کسی است مهم نیست.

پس تفاوت اول اینکه مخاطب عقد در باب نکاح مهم است اما در باب بیع مهم نیست.

تفاوت دوم: در باب بیع به فرد مقابل می‌گوید "بعتکَ" بر فرد مقابل مشتری صدق می‌کند چه برای خود می‌خرد یا وکیل در خرید است یا ولیّ؛ اما در باب نکاح که به فرد مقابل یعنی زوج می‌گوید "زوّجتک نفسی" عنوان زوج فقط در صورتی بر فرد مقابل صادق است که خودش زوج باشد و اگر وکیل یا ولیّ در نکاح باشد به او زوج اطلاق نمی‌شود.

نقد تفاوت اول: مرحوم شیخ دو اشکال به تفاوت اولی مطرح می‌کنند:

اشکال اول: شمای مرحوم تستری دو مدعا داشتید:

الف: تعیین مخاطب در باب نکاح لازم است.

ب: تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

شما برای مدعای اولتان دلیل آوردید که زوجین مانند عوضین است که به اختلاف اغراض متفاوت می‌شود لذا تعیین مخاطب لازم است. اما برای مدعای دومتان دلیل نیاوردید که خوب چرا تعیین مخاطب در باب بیع لازم نیست.

اشکال دوم: دلیل شما شامل تمام موارد نمی‌شود زیرا دانستید که باب وقف خاص، هبة، وکالت و وصیت هم مانند نکاح است در حالی که دلیل شما فقط لزوم تعیین مخاطب در باب نکاح را ثابت می‌کند.

نقد تفاوت دوم: شمای مرحوم تستری در تفاوت دوم فرمودید در باب بیع به فرد مقابل مشتری صدق می‌کند حتی اگر وکیل یا ولیّ باشد اما در باب نکاح طرف مقابل اگر وکیل یا ولیّ باشد بر او زوج صادق نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند در باب بیع هم معنای "بعتک" این است که مخاطبش را مالک قرار می‌دهد و مالک بر وکیل یا ولیّ صادق نیست.

فالأولی فی الفرق ... ص305، س7

بعد از نقد دو تفاوت بین بیع و نکاح می‌فرمایند تفاوت صحیح آن است که بگوییم در باب بیع و اجازه غالبا معامله چنین است که قصد می‌کند طرف مقابلش را لکن نه خصوص فرد مقابل بلکه فرد مقابل بمعنی الأعم را که این فرد چه برای خودش دارد جنس را می‌خرد و چه برای موکل با مولّی علیه‌اش اما در نکاح چنین نیست.

اشکال: شما می‌فرمایید در بیع قصد خصوص مخاطب نیست و مخاطب بمعنی الأعم مورد نظر است در حالی که می‌بنیم اگر در یک بیع بین بایع و مشتری دعوا شود بایع بگوید من به خصوص شمای مخاطب جنس را فروخته‌ام لذا پرداخت پولش هم بر عهده شما است و مشتری بگوید من جنس را برای زید خریده‌ام لذا پرداخت پول بر عهده اوست، فقهاء در چنین موردی فتوا می‌دهند کلام مشتری که می‌گوید من مخاطب بمعنی الأعم بوده‌ام (وکیل بوده‌ام) را نمی‌پذیرند و مسموع نمی‌دانند. پس بین تفاوتی که شما بیان کردید و این فتوای فقها تنافی است.

فتأمل مرحوم شیخ در مقابل این اشکال می‌فرمایند فتأمل. در وجه تأمل بزرگان از محشین مکاسب مطالب مختلف و متناقضی بیان کرده‌اند. به منابعی که بیان می‌کنیم مراجعه کنید دو نظریه را بررسی کنید و آنچه به نظر شما صحیح می‌رسد را بیان کنید سپس وجه صحیح در معنای فتأملّ را بیان خواهیم کرد.

تحقیق

محقق اصفهانی در حاشیه مکاسب 2/38 و مرحوم شهیدی در هدایة الطالب 2/257 با توضیحی که می‌دهند میگویند وجهی است برای بیان عدم تنافی.

سید صاحب عروه در حاشیه مکاسب 1/118 با تبیینی که ارائه می‌دهند می‌گوید وجه است برای اثبات تنافی.

بل ربما مرحوم در بیان تفاوت فرمودند در بیع غالبا چنین است که قصد مخاطب بمعنی الأعم است بر خلاف نکاح. دقت در این معنا با توجه به قرینه مقابله بین بیع و نکاح می‌رساند که پس غالب در نکاح این است که آنچه قصد می‌شود مخاطب بمعنی الأخص است، یعنی بر خلاف غالب موارد نادری هم در نکاح هست که قصد مخاطب بمعنی الأعم (وکیل زوج نه خود زوج) است. مرحوم شیخ در این عبارت از کلام قبل ترقّی نموده و می‌فرمایند اصلا در باب نکاح مورد نادری هم نیست که حتی مجازا بر وکیل زوج اطلاق بشود اما بر وکیل در بیع مجازا بایع و مشتری اطلاق می‌شود.

فتأمل  در وجه تأمل خود مرحوم شیخ می‌فرماید دقت کنید تا اشکال نکنید که این کلام شما شبیه همان تفاوت دومی شد که مرحوم تستری فرمودند و ما آن را نقد کردیم. خیر تفاوت کلام ما با ایشان این است که ایشان فرمودند در باب بیع حقیقتا بر وکیل یا ولیّ هم بایع و مشتری صدق می‌کند اما در نکاح حقیقتا بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست، اما ما می‌‌گوییم در باب نکاح حتی مجازا هم بر وکیل یا ولیّ زوج صادق نیست.

شروط متعاقدین/ شرط اول: بلوغ

جلسه 101 (شنبه، 99.12.23)                                             بسمه تعالی

الکلام فی شروط المتعاقدین

در جلسه 31 (ابتدای الکلام فی عقد البیع) اشاره کردیم که مرحوم شیخ انصاری مباحث کتاب البیع را در شش مطلب (مبحث) پیگیری می‌فرمایند که عناوین آنها عبارت‌اند از: 1. تعریف بیع. 2. معاطاة. 3. الکلام فی عقد البیع. 4. شروط المتعاقدین 5. شرائط العوضین. 6. بیان سه مسأله. خاتمة: فی آداب التجارة.

سه مطلب و مبحث تمام شد.

مطلب (مبحث) چهارم: شروط متعاقدین

مرحوم شیخ انصاری در چهارمین مبحث از مباحث شش‌گانه کتاب البیع شرائطی را که متعاقدین (بایع و مشتری) باید دارا باشند مورد بررسی قرار داده و شش شرط را مطرح می‌فرمایند.

مسألة: المشهور کما عن ...، ص275

شرط اول: بلوغ

در عقدی که صبی منعقد کند دو حالت متصور است:

حالت اول: عقدی که صبی بدون اجازه ولیّ خود منعقد کند. این حالت به اجماع فقهاء باطل و از محل بحث خارج است.

حالت دوم: عقدی که صبی با اجازه ولیّ خود منعقد می‌کند، این حالت محل بحث است و در آن چهار قول است:

قول اول: مشهور و شیخ: بطلان عقد صبی

مشهور و مرحوم شیخ انصاری یکی از شروط متعاقدین (موجب و قابل) را بلوغ  می‌دانند لذا عقد صبی باطل خواهد بود.

برای نظریه مشهور سه دلیل و دو مؤید ارائه شده که مرحوم شیخ بعد از نقد هر سه دلیل، دلیل چهارمی که نظریه خودشان است بیان می‌کنند:

دلیل اول: اجماع

می‌فرمایند به اجماع فقهاء تمام تصرفات صبی باطل است الا مواردی که در روایات استثناء شده مانند اسلام صبی. صبی برای اسلام آوردن نیاز به اجازه ولیّ ندارد. حتی بعضی از این هم بالاتر گفته‌اند که هر گونه فعل و قول صبی (هر چند با اجازه ولیّ) باطل است حتی اگر تصرف شمرده نشود مانند پیشنهاد دادن صبی به میهمان برای أکل.

دلیل دوم: حدیث رفع قلم

روایتی است که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم فرمودند: رُفع القلم عن الصبی حتی یحتلم.

قلم تکلیف و تعهد از صبی برداشته شده و لزوم وفاء به عقد هم ندارد.

دلیل سوم: نص خاص

دو روایت است یکی از حمزة بن حمران و دیگری از ابن سنان در باب اموال که می‌گوید صبی حق تصرف در اموال را ندارد تا بالغ شود.

مرحوم شیخ انصاری این سه دلیل را نقد می‌کنند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را بیان می‌کنند و در پایان به بررسی مؤیدات این قول می‌پردازند که خواهد آمد.

 

جلسه 102 (یکشنبه، 99.12.24)                                         بسمه تعالی

لکن الإنصاف أنّ جواز ...، ص277، س5

سه دلیل برای قول مشهور مبنی بر بطلان عقد صبی بیان شد. مرحوم شیخ انصاری هر سه دلیل را نقد می‌فرمایند سپس دلیل چهارمی که مورد قبول خودشان است را ارائه می‌دهند.

 نقد هر سه دلیل

مرحوم شیخ انصاری نظریه مشهور را قبول دارند اما قبل از بیان مؤیداتِ نظریه مشهور سه دلیل آنان را نقد می‌کنند و دلیل دیگری ارائه می‌دهند.

نقد دلیل سوم:

می‌فرمایند دو روایتی که مشهور تمسک کرده‌اند، ظهور دارد در استقلال صبی در تصرف، یعنی مردود شمردن بیع صبی مربوط به جایی است که صبی مستقلا بیع یا عقدی انجام دهد، لذا منافاتی ندارد با صحت بیع صبی در صورت اجازه از طرف ولیّ.

شاهد این برداشت از روایت هم این است که ذیل بعض این روایات آمده است که "إلا أن یکون سفیها" یعنی تصرفات صبی که به سن بلوغ رسید نافذ است مگر اینکه سفیه باشد، استثناء صورت سفاهت در باطل بودن بیع صبی ظهور دارد در اینکه تنها مشکل در بیع صبی سفاهت صبی است (که این مشکل با اجازه و صلاحدید ولیّ قابل رفع است).

و أما حدیث رفع القلم ... ص278، س3

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ سه اشکال به استدلال مشهور به حدیث رفع قلم دارند:

اشکال اول: مشهور مقصود از قلم در این حدیث را قلم جعل حکم در حق صبی دانستند و گفتند هیچ حکمی برای صبی نوشته نشده لذا تمام افعال و اعمال صبی بلا اثر است در حالی که مقصود از قلم در این حدیث، قلم مؤاخذة و عقاب است به این معنا که اگر صبی دروغ بگوید معصیتی برای او نوشته نخواهد شد. مرحوم شیخ می‌فرمایند آنانکه مانند ما عبادات صبی را مشروع می‌دانند به همین جهت است که مقصود از رفع قلم در این روایت را رفع قلم مؤاخذه دانسته‌اند نه رفع قلم جعل حکم.

اشکال دوم: سلّمنا که مقصود از رفع قلم، رفع قلم جعل حکم باشد اما حکم دو قسم است تکلیفی و وضعی، آنچه از صبی برداشته شده قلم جعل حکم تکلیفی است و الا مشهور هم قبول دارند حکم وضعی نسبت به صبی جاری است.

مانند اینکه دست صبی هم اگر با عین نجس برخورد کند حکم وضعی نجاست را دارد اما وجوب غَسل ندارد، یا اگر با صبی وطی شود حکم وضعی حدث و جنابت را دارد اما وجوب غسل جنابت بعد از بلوغ است. نتیجه اینکه اشکالی ندارد یک حکم وضعی به صبی تعلق بگیرد اما تعلق حکم تکلیفی مرتبط با آن بعد از بلوغ باشد.

اشکال سوم: سلّمنا که مقصود رفع قلم جعل حکم است چه حکم تکلیفی و چه وضعی، به عبارت دیگر قبول می‌کنیم که احکام تکلیفی و وضعی اختصاص به بالغین دارد، با این وجود می‌گوییم اشکالی ندارد که فعل صبی موضوع برای تکلیف فرد بالغ قرار گیرد. مانند اینکه صبی با اذن پدر یا صاحب کتاب، کتاب را بفروشد و این بعتُ گفتنِ صبی موضوع شود برای وجوب وفاء بر پدر یا صاحب کتاب.

البته سند این حدیث به خاطر وجود محمد بن عبدالله حضرمی که مجهول است، نامعتبر است لذا حدیث قابل استناد نمی‌باشد.

جلسه 103 (دوشنبه، 99.12.25)                                          بسمه تعالی

فالعمدة فی المسألة ...، ص278، س16

نقد دلیل اول:

دلیل اول مشهور اجماع بود و مرحوم شیخ عباراتی را آوردند و در ادامه هم عبارات دیگری را اشاره می‌کنند مبنی بر مخالفت بعضی از فقهاء با اجماع مانند مرحوم محقق حلی، مرحوم علامه حلی در قواعد و تحریر، مرحوم فخرالمحققین، مرحوم قاضی ابن براج و دیگران

فالإنصاف أن الحجة فی المسألة ... ص280، س5

دلیل چهارم: شیخ انصاری: شهرت معتضَد به اجماع منقول

مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور تصرفات صبی را باطل می‌دانند اما سه دلیل مشهور را نمی‌پذیرند و دلیلی که ارائه می‌دهند شهرت است که البته آن را با اجماع منقول از مانند مرحوم علامه در تذکره و مرحوم ابن زهره در غنیة تقویت می‌کنند و هر چند این اجماع اعتبار ندارد هم به جهت منقول بودن هم به جهت مخالفین متعدد، اما دلیل اصلی بر نظریه‌شان را شهرتِ بطلان تصرفات صبی بین فقهاء شیعه می‌دانند.

تبیین اجماع مُدّعاة در کلام مرحوم علامه

در مورد اجماعِ ادعا شده توسط مرحوم علامه حلی در تذکرة می‌فرمایند می‌توان از عبارت تذکره برداشت نمود ادعای اجماع را بر بطلان جمیع تصرفات صبی چه با اذن ولیّ چه بدون اذن ولیّ.

توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری این است که در تذکرة ادعا شده اجماع داریم بر بطلان جمیع تصرفات صبی، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این تصرفات هم شامل تصرفات با اذن ولیّ می‌شود هم شامل تصرفات بدون اذن به این بیان که مرحوم علامه از این بطلان یک استثناء آورده‌اند که الا احرامِ (با اذن ولی):

ـ اگر بگوییم مستثنی منه یعنی بطلان جمیع تصرفات، فقط مقصود تصرفات بدون اذن است در این صورت استثناء منقطع خواهد بود که خلاف ظاهر است.

ـ اگر بگوییم مقصود بطلان جمیع تصرفات است چه با اذن چه بدون اذن الا احرام با اذن، در این صورت استثناء متصل و جمله صحیح خواهد بود.

تبیین اجماع مدعاة در کلام مرحوم ابن زهره

همچنین ادعای اجماع توسط مرحوم سید ابن زهره در غنیة را این‌گونه توضیح می‌دهند که مرحوم سید در غنیة ابتدا به اجماع استدلال نموده سپس به حدیث رفع قلم و در حدیث رفع قلم روشن است که قلمِ تکلیف از صبی رفع شده چه با اذن ولیّ تصرف کند چه بدون اذن ولیّ.

خب محتوایی که ابن زهره به دنبال استدلال برای آن است یک محتوا است که برای آن به اجماع و حدیث رفع قلم تمسک نموده لذا متوجه می‌شویم مقصودشان از اجماع هم اجماع بر بطلان جمیع تصرفات صبی است چه تصرفات با اذن و چه بدون اذن ولیّ.

مرحوم سید ابوالمکارم ابن زهره هم مرادشان این نیست که فقط بگویند اگر ولیّ بعد از بیع صبی اجازه داد چنین بیعی باطل است بلکه مقصودشان این است که بیع صبی باطل است چه از ابتدا با اجازه ولیّ باشد و چه اینکه اول بدون اجازه ولیّ انجام شود و بعد از آن اجازه ولیّ به دنبال آن بیاید.

 

جلسه 104 (سه‌شنبه، 99.12.26)                                         بسمه تعالی

و یمکن أن یستأنس له ...، ص281، س4

گفتیم مرحوم شیخ انصاری سه دلیل و دو مؤید برای قول مشهور بیان می‌کنند. سه دلیل و نقد آنها گذشت، اما بیان دو مؤید:

مؤید اول: روایات عمد الصبی خطأ

مؤید اول روایات بسیاری است که می‌گویند: "عمد الصبی خطأ" یعنی اگر برای بالغین شارع دو حالت عمد و خطا (سهو، غفلت) در نظر گرفته و فقط در حالت عصیانِ عمدی بالغ را مستحق عقاب می‌داند، اما برای صبی یک حالت بیشتر در نظر نگرفته آن هم این است که عمد و خطای صبی را در حکم واحد دانسته و هر دو را بی اعتبار شمرده است.

نتیجه اینکه تمام افعالی که صدور عمدی آنها از بالغ حکم خاص شرعی دارد، صدورشان از صبی هیچ حکم و تکلیف و عقوبتی را برای صبی به دنبال ندارد.

دومین مؤید تبیین و پاسخ از اشکالات وارد بر آن در این جلسه و جلسه بعد قابل ارائه نیست و نیاز به زمان بیشتری دارد و یک جلسه هم تا انتهای سال شمسی باقی نمانده لذا بررسی مؤید دوم را به جلسه بعد از تعطیلات نوروز واگذار می‌کنیم.

در پایان وجه دوم به نکته‌ای دربارۀ وجه مؤید بودن این دو روایت اشاره خواهم کرد.

 

ضمن تبریک اعیاد شعبانیه، به خصوص میلاد موفور السرور آقا و مولایمان حضرت حجت عجل الله تعالی فرجه الشریف، بحث را بعد از تعطیلات نوروز پیگیری می‌کنیم.

جلسه 105 (شنبه، 1400.01.14)                                         بسمه تعالی

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد ... ص282، س5

به حول و قوه الهی بحث را در سال جدید به امید کسب توفیقات روزافزون معنوی و علمی در خدمت به مکتب اهل بیت علیهم السلام پی‌می‌گیریم. قبل تعطیلات نوروز کلام در بررسی اولین شرط از شرائط متعاقدین (بلوغ) بود. مرحوم شیخ انصاری فرمودند در رابطه با اشتراط متعاقدین به این شرط چهار قول وجود دارد. قول اول که نظریه مشهور و مرحوم شیخ انصاری است بطلان جمیع تصرفات صبی بود. مشهور برای این نظریه‌شان سه دلیل ارائه دادند که هر سه را مرحوم شیخ انصاری نقد فرمودند و با دلیل چهارم (شهرت معتضَد به اجماع) مطلب را تثبیت فرمودند. برای نظریه مشهور دو مؤید ارائه می‌دهند که مؤید اول گذشت.

مؤید دوم: عمدهما خطأ

قبل از توضیح این مؤید یک مقدمه فقهی حقوقی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی حقوقی: معنای عنوان عاقلة

در کتاب الدیات از شرح لمعه، با عنوان عاقله، معنا و وجه تسمیه آن آشنا شده‌ایم.  *

در مورد تعریف عاقله در قانون مجازات اسلامی مبحث دیات ذیل ماده 11 چنین آمده:

‌تبصره - جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطاء محض و بر عهده عاقله می‌باشد.

‌ماده 12 - عاقله عبارت است از بستگان نزدیک ابوینی یا ابی مانند پدر و جد پدری و برادر و پسر و عمو و پسران عمو.          

‌ماده 13 - زن جزء عاقله محسوب نمی‌شود و عهده‌دار دیه خطایی نخواهد بود و همچنین نابالغ و دیوانه.  

‌ماده 14 - عاقله اگر فقیر باشد عهده‌دار دیه نمی‌باشد.

مؤید دوم روایتی است که ترکیبی از حدیث رفع و حدیث عمد الصبی است که می‌فرماید:

"المجنون ... و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم." (در نسخه روایت اختلاف است اگر در روایت "المجنون المعتوه" باشد یعنی نوع خاصی از جنون اما اگر "المجنون و المعتوه" باشد، ذکر خاص بعد از عام است. معتوه از عته به معنای جنونی است که بدون علت و بدون سابقه حادث شود) معنای حدیث این است که مجنون و صبی فعل عمدی‌شان به منزله خطا است که دیه و خسارت آن را عاقله باید بپردازد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند از جهت فقه الحدیث جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال دارد:

احتمال اول: رفع قلم، علت باشد برای "تحمله العاقلة" یعنی علت پرداخت خسارت توسط عاقله رفع قلم از صبی است.

احتمال دوم: رفع قلم، معلول باشد برای "عمدهما خطأ" یعنی چون عمد و قصد صبی کالعدم و به منزله خطا است لذا قلم تکلیف از او برداشته شده و مکلف نیست.

حال هر کدام از دو احتمال که صحیح باشد تبیین روایت به عنوان مؤید چنین است که هر فعلی صبی انجام دهد نه عقوبت دنیوی دارد نه عقوبت أخروی، لذا اگر صبی اقرار کند که مثلا او شیشه همسایه را شکسته است هیچ گونه تکلیفی متوجه او نیست حتی بعد از بلوغ.

فإذا لم یلزمه شیء بإلتزاماته ... ص283، س10

نتیجه این است که طبق روایت افعال صبی هیچ الزامی بر او وارد نمی‌کند زیرا اعتباری به فعل و قول صبی نیست و عمد او مانند خطا است. پس عدم الزام صبی به این جهت نیست که بدون اذن ولی تصرفی کرده است، زیرا اگر علت عدم الزام صبی عدم اذن ولیّ باشد طبیعتا باید اذن ولیّ، تصرفات صبی را مجاز و الزام آور در حق صبی قرار دهد در حالی که ظاهر روایت می‌گوید هر گونه تصرف عمدی صبی حکم خطا را دارد چه با اذن ولیّ و چه بدون اذن او. پس دلالت مطابقی روایت این است که عمد صبی در حکم خطاء است و دلالت التزامی آن این است که تمام إنشائات و إخبارها و تصرفات صبی فاقد اعتبار می‌باشد.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری از دو اشکال وارد شده بر مؤید دوم پاسخ می‌دهند که إن شاء الله خواهد آمد.

 

تحقیق:

* عبارت مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه ده جلدی، ج10، ص307 چنین بود: (الثانی فی العاقلة) التی تحمل دیة الخطأ سمیت بذلک أما من العقل وهو الشد ومنه سمی الحبل عقالا، لأنها تعقل الإبل بفناء ولی المقتول المستحق للدیة، أو لتحملهم العقل وهو الدیة وسمیت الدیة بذلک، لأنها تعقل لسان ولی المقتول، أو من العقل وهو المنع، لأن العشیرة کانت تمنع القاتل بالسیف فی الجاهلیة ثم منعت عنه فی الاسلام بالمال.       همچنین مراجعه کنید به المبسوط شیخ طوسی، ج7، ص173.

جلسه 106 (یکشنبه، 1400.01.15)                                     بسمه تعالی

ثم إن مقتضی عموم هذه ... ص283، س16

کلام در بیان مؤید دوم بر قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری مبنی بر بطلان بیع صبی بود. در ادامه تثبیت و تبیین مؤید دوم از دو اشکالی که بر آن وارد  شده جواب می‌دهند:

اشکال اول:

اگر جمله "رفع عنهما القلم" را علت برای حکم "تحمله العاقلة" بدانید، روشن است که العلة تعمّم یعنی هر جا علت باشد باید حکمش هم به دنبال آن بیاید و عمومیت خواهد داشت. پس اگر صبی شیشه منزل همسایه را شکست دیگر هیچ خسارتی لازم نیست صبی از اموالش پرداخت کند زیرا تکلیف ندارد در حالی که به اجماع فقهاء در این مورد که صبی مال مردم را تلف کند خسارت را باید ولیّ بدهد یا از مال خودش یا از اموال صبی. نتیجه اینکه اگر رفع قلم علت برای خسارت دادن عاقله است چرا فقهاء فتوا می‌دهند ولیّ می‌تواند از اموال صبی خسارت را پرداخت کند.

جواب:

بعضی در پاسخ به این اشکال فرموده‌اند که عمومیت رفع قلم تخصیص خورده به مورد اتلاف، یعنی قلم تکلیف از تصرفات صبی برداشته شده الا در مورد اتلاف که اگر مال دیگران را تلف نمود می‌توان از مال خودش خسارت را پرداخت کرد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند این جواب صحیح نیست زیرا گفتیم در رابطه با جمله "رفع عنهما القلم" دو احتمال است و برداشت مستشکل مبتنی بر احتمال اول است که این جمله علت باشد، در حالی که این جمله معلول است و صورت اتلاف صبی تخصصا خارج است از این حدیث نه تخصیصا. یعنی چون عمد صبی در حکم خطا است از او رفع قلم شده و معنای حدیث چنین است که هر عملی که در ترتب اثر بر آن عمل، قصد لازم است، از صبی برداشته شده و مؤاخذه نخواهد شد، اما عملی که در ترتب اثر بر آن، قصد معتبر نیست مانند اتلاف مال دیگران، قلم مؤاخذه از چنین عمل صبی برداشته نشده است و این عمل تخصصا خارج از حدیث است. پس هر عملی مانند اتلاف مال دیگران که بالغین بدون قصد هم اثر (ضمانت) دارد نسبت به صبی هم اثر دارد.

ثم إن القلم المرفوع هو ... ص284، س8

اشکال دوم:

شمای شیخ انصاری از جمله "رفع عنهما القلم" ذیل مؤید دوم، چنین استفاده کردید که عمل صبی در دنیا پیگرد و عقوبت برای او ندارد، در حالی که به اجماع فقهاء حکم تعذیر برای صبی ثابت است. مثلا اگر صبی سرقتی انجام داد قاضی می‌تواند او را تعذیر کند.

جواب:

می‌فرمایند ما گفتیم عقوبتهایی که بر رفتار بالغین مترتب می‌شود، بر صبی جاری نیست، یعنی اگر فرد بالغی سرقتی انجام داد حدّ می‌خورد اما اگر صبی سرقتی انجام داد حد نمی‌خورد. اما اشکالی ندارد که عقوبتهای خاصی در قالب تعذیر برای او قرار داده شود.  *

مرحوم شیخ انصاری بعد این مطلب، حدود یک صفحه و نیم عبارتی از مرحوم علام حلّی را نقل می‌فرمایند که نیاز به توضیح از خارج ندارد.

تا اینجا قول اول از چهار قول در رابطه با شرط بلوغ و معاملات صبی (با اذن ولیّ) تمام شد. مشهور به سه دلیل فرمودند جمیع تصرفات صبی باطل است و مرحوم شیخ انصاری هم قائل به بطلان بودند لکن با استدلال به شهرت. قول دوم خواهد آمد.

 

 

تحقیق:

* در وجه مؤید بودن این دو روایت نکات مختلفی گفته شده که به مصباح الفقاهة مرحوم خوئی، ج3، ص251 به بعد مراجعه شود.

یکی از نکات، اختصاص این دو روایت به باب جنایات است و نمی‌توان آنها را به باب عقود و بیع سرایت داد.

 

جلسه 107 (دوشنبه، 1400.01.16)                                      بسمه تعالی

ثم إنّه ظهر مما ذکرنا ...، ص286، س7

کلام در بررسی اقوال چهارگانه نسبت به شرط بلوغ و معاملات صبی بود. قول مشهور و مرحوم شیخ انصاری بر بطلان آن گذشت.

قول دوم: صحت معامله صبی در اشیاء یسیرة

قول دوم که نظریه مرحوم فیض کاشانی و جمعی از عالمان اهل سنت است چنین است که عقد صبی در اشیاء یسیره و معاملات کم ارزشی مانند خریدن سبزی و نان، صحیح و در معاملات خطیرة و مهم باطل می‌باشد. دو دلیل بر این قول ارائه شده است:

دلیل اول: روایت أبو الدرداء

اهل سنت به حدیث أبوالدرداء تمسک کرده‌اند که این فرد دید بچه‌ای گنجشکی را گرفته (و اذیت می‌کند) گنجشک را از او خرید و آزاد کرد. از آنجا که اهل سنت عمل صحابی را نیز حجت می‌دانند لذا این حدیث را دلیل می‌دانند بر اینکه معامله با صبی در اشیاء یسیره بی اشکال است.

نقد دلیل اول: چندین اشکال به این استدلال وارد است:

اولا: سند حدیث ضعیف است و ثبوت و تحقق چنین قضیه و اتفاقی معلوم نیست.

ثانیا: اگر هم چنین کاری اتفاق افتاده باشد عمل صحابی حجت نیست.

ثالثا: توجیهی ممکن است مطرح بشود که باعث شود این حدیث از محل بحث خارج شود. به این بیان که از قرائنی در روایت می‌توان به دست آورد که این صبی، فرزند خود أبی الدرداء بوده است و أبو الدرداء به عنوان ولیّ این بچه هم نقش بایع را به عنوان وکیل داشته هم خریدار. لذا اصلا صبی فروشنده نبوده که که بتوان در بیع صبی به این روایت تمسک نمود.  *

دلیل دوم: لزوم حرج

مرحوم محدث کاشانی برای استدلال بر مدعایشان فرموده‌اند معاملات صبی در امور یسیره چه به عنوان خریدار و چه به عنوان فروشنده آنقدر بین مردم شایع است که اگر مردم را از چنین معاملاتی منع کنیم باعث حرج می‌شود.

نقد دلیل دوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این حرج چه در مورد خرید صبی برای منزل باشد و چه در مورد فروشندگی صبی در مغازه باشد قابل پذیرش نیست زیرا هیچ حرجی ندارد که خود والدین شخصا اقدام به خرید اشیاء یسیره مانند نان و ماست کنند و یا خودشان در مغازه اقدام به فروش نمایند.

اگر هم مقصود محدث کاشانی معامله صبی به نحو مستقل و بدون نیاز به اجازه از ولیّ باشد که به اجماع فقهاء باطل است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

سؤال:

این کلام شمای شیخ انصاری مخالف است با روایتی از امام صادق علیه السلام که می‌فرمایند: "نهی النبی عن کسب الغلام" و فقهاء این نهی را حمل بر کراهت نموده‌اند پس بیع صبی لا اقل در اشیاء یسیره بی اشکال و نهایتا مکروه است نه باطل.

جواب:

می‌فرمایند این حدیث در مقام بیان جواز یا بطلان معاملات صبی نیست بلکه مقصود حضرت این است که اگر صبی پولی به منزل آورد و ادعا کرد این پول مزد کاری است که برای دیگران انجام داده، چون به علل مختلف ممکن است این پول یا سرقت یا مخلوط به حرام باشد لذا اجتناب از این پول برای ولیّ مستحب است.

 

تحقیق:

* مرحوم علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء، ج14، ص243، کلام کوتاهی دارند که نقد دیگری بر استدلال به این حدیث است، مراجعه  نموده و ارائه دهید.

 

جلسه 108 (سه‌شنبه، 1400.01.17)                                     بسمه تعالی

نعم ربما صحّح سید مشایخنا ...، ص287، س‌آخر

قول سوم: اگر صبی وسیله باشد بیعش صحیح است

مرحوم طباطبایی صاحب ریاض فرموده‌اند اگر صبی در بیعی صرفا وسیله بود برای جابجایی ثمن و مثمن بین خریدار و فروشنده چنین معامله‌ای صحیح است. دلیل آن هم سیره مستمره متشرعه می‌باشد.

نقد قول سوم:

مرحوم شیخ می‌فرمایند:

اولا: چه بسا این سیره متشرعه ناشی از قلّت مبالات در امور دینی و از روی راحت‌طلبی و سهل‌انگاری متشرعه باشد مخصوصا که می‌بینیم معمولا در معاملات تفاوتی بین مجنون و صبی و بالغ نمی‌گذارند و حتی در مواردی که می‌دانند ولیّ این بچه از این معامله بی اطلاع است باز هم اقدام به چنین معامله‌ای می‌کنند و اینها همه بی مبالاتی در دین است.

ثانیا: اگر هم این سیره را بپذیریم خود سیره اجمال دارد و شقوق مختلفی پیدا می‌کند و مرحوم صاحب ریاض اشاره‌ای نکرده‌اند مقصودشان کدام نظر متشرعه می‌باشد؛ زیرا متشرعه مثلا در شش سالگی سبزی خریدن را به صبی واگذار می‌کنند نه گوشت خریدن را و در هشت سالگی گوشت و نان خریدن را هم به او واگذار می‌کنند اما نه خریدن لباس را و در چهارده سالگی خریدن لباس یا حیوانی مانند مرغ را هم به او واگذار می‌کنند نه خریدن منزل و باغ را. اینها همه حاکی از تعدد و تفاوت در سیره متشرعه می‌باشد که صاحب ریاض بیان نکرده‌اند مقصودشان از سیره کدام یک از این حالات است.

اشکال دیگری را هم مرحوم شیخ در انتهای شرط بلوغ بیان می‌کنند که "ثم إنه لاوجه لإختصاص ما ذکروه ...." که خواهد آمد.

و قال کاشف الغطاء ... ص289، س12

قول چهارم: تحقق إباحة تصرف

مرحوم کاشف الغطاء کلامشان را در دو مرحله بیان کرده‌اند لذا مرحوم شیخ هم جداگانه هر مرحله را تبیین و نقد می‌فرمایند.

مرحله اول: مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند عقد صبی نه أصالتا و نه وکالتا صحیح و مفید ملکیت نیست، بعد فرموده‌اند بله فقط ما در یک صورت قائل به صرف اباحه تصرف هستیم نه ملکیت، آن هم در جایی است که صبی با اجازه ولیّ در جایگاه او قرار گرفته باشد که این نوعی اعلام رضایت از جانب ولیّ به معامله صبی است. (عبارت: "ثم قال: و لو قیل ... مربوط به مرحله دوم است که خواهد آمد)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسمت کلام مرحوم کاشف الغطاء دو احتمال است:

احتمال اول: مقصودشان این است که نفس تصرف صبی با اذن ولیّ مفید اباحه است.

نقد: این احتمال را که در گذشته رد کردیم و گفتیم به اجماع علماء جمیع تصرفات صبی باطل است. حتی با معاطاة هم نمی‌شود این احتمال را تصحیح نمود زیرا اگر هم در معاطاة شرائط بیع را لازم ندانیم بالأخره این تصرف صبی است که می‌خواهد مفید اباحه باشد.

احتمال دوم: ممکن است مقصود مرحوم کاشف الغطاء این باشد که آنچه در این معامله صبی اثر دارد رضایت مالک است و ما از راه اذن و رضایت ولیّ به این معامله کشف می‌کنیم رضایت مالک را و اعتنایی به تصرف و حتی نقل و انتقال صبی هم نداریم و در باب معاطاة هم اشکالی ندارد که نه تصرفی باشد و نه نقل و انتقالی مانند اینکه کتاب زید نزد شما است و پول شما هم نزد او و صرفا هر دو طرف به تبادل و معامله اعلام رضایت می‌کنند، این هم نوعی معاطاة است.

مرحوم تستری صاحب مقابس الأنوار در توجیه کلام استادشان مرحوم کاشف الغطاء فرموده‌اند تصرف و معامله صبی اثر ندارد اما همینکه در مغازه نشسته به جای پدر کاشف از رضایت پدر است مانند اینکه حمّامی نیست و صندوقی می‌گذارد و مردم پول را داخل آن می‌اندازند چون می‌دانند حمامی راضی به این است، اینجا هم حضور صبی صرفا اعلام رضایت است و این رضایت ولیّ است که سبب معاطاة و اباحه تصرف می‌باشد.

نقد: مرحوم شیخ انصاری به دو اشکال اشاره می‌کنند یکی از مرحوم تستری و دیگری از خودشان.

فالتحقیق أنّ هذا ...، ص291، س12

اشکال اول: مرحوم تستری فرموده‌اند با این توجیهات و توضیحات در احتمال دوم دیگر صبی در این معامله هیچ کاره است و اصلا این عقد ارتباطی به صبی نخواهد داشت، مخصوصا که اگر از چنین راهی ظن به رضایت مالک پیدا کنیم و مالک ادعا کند راضی به معامله نبوده و باید کالای او برگردانده شود، این ظن به رضایت فائده‌ای ندارد و قول مالک مقدم خواهد بود.

اشکال دوم خواهد آمد.

جلسه 109 (چهارشنبه، 1400.01.18)                                   بسمه تعالی

و حاصله أنّ مناط الإباحة ...، ص291، س15

کلام در بیان قول چهارم بود. مرحوم کاشف الغطاء مدعایشان را در دو مرحله بیان کردند. مرحوم شیخ انصاری دو اشکال را به مرحله اول از مدعای مرحوم کاشف الغطاء وارد می‌دانند. اشکال اول که از مرحوم تستری بود گذشت.

اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری در مقام بیان اشکال خودشان به قول چهارم بعد از اشاره به خلاصه کلام مرحوم کاشف الغطاء و بیان مرحوم تستری در تبیین آن (احتمال دوم که هیچ جایگاه و تصرّفی برای صبی تصویر نشود) می‌فرمایند: اینکه حضور صبی را کاشف از رضایت ولیّ بدانیم و برای تحقق معاطاة هیچ شرط دیگری قائل نباشیم ممکن است نهایتا چنین معامله‌ای با معاطاة حل بشود اما باید اثبات کنید که معاطاة غیر از اعلام رضایت نیاز به هیچ چیز حتی انشاء إباحة یا تملیک یا نیاز به قبض از طرفین ندارد و صرفا رضایت مالک کافی است.

سؤال:

ممکن است در دفاع از مرحوم کاشف الغطاء گفته شود اگر هم در معاطاة نیاز به انشاء إباحه باشد در محل بحث انشاء هم وجود دارد و همین که ولیّ صبی را در مغازه گذاشته برای فروش به منزله إنشاء ولیّ است، پس گویا مالک و ولیّ ایجاب را إنشاء کرده و فقط می‌ماند قبول مشتری که إنشاء عقد بیع تکمیل شود. پس در محل بحث وجود إنشاء در معاطاة هم قابل تصویر است.

جواب:

مرحوم شیخ می‌فرمایند این انشاء بی فائده است زیرا در إنشاء باید قابل معلوم باشد وقتی معلوم نیست مشتری چه کسی است إنشاء مجهول بی فائده است.  *

با توجه به این نکته تفاوت محل بحث با مسأله ایصال هدیه هم روشن می‌شود زیرا همین که ولیّ هدیه را می‌دهد به صبیّ برای ایصال، إنشاء تملیک است به هدیه گیرنده‌ای که معلوم است. در این مورد ایصال هدیه صحیح است اما در باب بیع چنین نیست و قابل معلوم نیست.

و أمّا ما ذکره کاشف الغطاء ...، ص293، س10

مرحله دوم:

مرحله دوم کلام مرحوم کاشف الغطاء این است که می‌فرمایند: در باب بیع صبی ممکن است بگوییم طرف مقابل هم موجب باشد هم قابل (هم بایع و هم مشتری). به این بیان که ولیّ با قراردادن صبی به جای خود اعلام نموده است که خریدار می‌تواند به وکالت از ولیّ جنس را به خود بفروشد، لذا مشتری هم فروشنده است (وکالتا) هم خریدار است (أصالتا) بنابراین چنین معامله‌ای نه فقط مفید إباحة که می‌توان آن را مفید ملکیّت هم دانست.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به این بیان وارد می‌کنند:

اشکال اول:

إنشاء ایجاب (یا قبول) به عنوان وکیل نیاز به اذن دارد، شما از کجا اذن ولیّ را به این وکالت به دست آوردید. ولیّ که نه شما را می‌شناسد و نه دیده است از کجا به شما وکالت در بیع داده است. پس تصویر وکالت ممکن نیست. اگر هم بگویید همین که علم داریم به رضایت ولیّ به این معامله در وکالت کافی است نهایتا مسأله از باب بیع فضولی است و از محل بحث خارج خواهد بود.

اشکال دوم:

این توجیه در مرحله دوم با واقعیت خارجی سازگار نیست زیرا کدام یک از خریداران وقتی به مغازه‌ای که صبی فروشنده است می‌روند چنین تصوراتی دارند که وکیل فروشنده باشند و از طرف مالک یا ولیّ جنس را به خود بفروشند.

ثم إنه لا وجه لإختصاص ما ذکروه ... ص294، س5

نکته: اشکالی به هر سه قول دوم، سوم و چهارم

در نقد قول دوم و سوم و کلام مرحوم کاشف الغطاء (قول چهارم) می‌فرمایند اگر به عقد صبی توجه نشود و صرفا او را وسیله یا کاشف از رضایت فرض کنیم دیگر محل بحث ما نه به صبی اختصاص خواهد داشت زیرا مجنون و مست و حتی حیوانات هم می‌توانند نقش وسیله را بازی کنند، و نه به أشیاء یسیره اختصاص خواهد داشت زیرا در وسیله بودن اهمیت ندارد که ثمن و مثمن یسیره است یا خطیرة.

بله مانند مرحوم صاحب ریاض که برای قول به آلیّة به سیره تمسک کردند (بدون ارائه ضابطه و قاعده مشخصی در سیره مردم)، چون سیره دلیل لبّی است لذا اگر شک کردیم در صحت این معاملۀ صبی، دلیل لبّی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن اکتفاء نمود، قدر متیقن از سیره هم نسبت به صبیّ است نه مجنون و مست و بهائم، و همچنین قدر متیقن صحیح بودن در أشیاء یسیرة است نه خطیرة.

نتیجه شرط اول: به نظر مرحوم شیخ انصاری بلوغ در متعاقدین شرط است به دلیل شهرت معتضَد به اجماع.

 

شرط اول از شرائط متعاقدین تمام شد.

هفته دیگر ماه مبارک رمضان آغاز می‌شود و ادامه دادن یکی دو جلسه هم مطلب را به جایی نمی‌رساند و امتحانات پایان سال هم بعد از ماه مبارک آغاز می‌شود لذا همین جا جلسات سال تحصیلی را به پایان می‌رسانیم و البته ادامه جزوه را تا پایان مبحث مکاسب 3 (تا ابتدای القول فی الإجازة و الردّ) تقدیم دوستان می‌کنم. در پایان جزوه هم از دوستان تقاضایی دارم که ان شاء الله مورد توجه قرار دهید.

 

 

 

 

 

تحقیق:

* ممکن است به مرحوم شیخ گفته شود، جواب شما استدلال مرحوم کاشف الغطاء را بتمامه ابطال نمی‌کند و به عبارت دیگر دلیل شمای شیخ انصاری أخص از مدعا است زیرا ادعا می‌کنید در محل بحث چون طرف مقابل معلوم نیست پس انشاء بی فائده است، در حالی که در تمام موارد این‌گونه نیست بلکه در بعضی موارد مثل موردی که ولیّ صبی را برای خرید نان می‌فرستد، فروشنده یعنی نانوا معلوم است لذا طرف مقابل مجهول نیست که مشکلی ایجاد کند.

متن جزوه مکاسب 3 از تنبیهات معاطات

متن ارائه شده، جزوه روزانه کلاسی است که به همان صورت جلسه بندی ارائه می‌شود.

فایل pdf با قابلیت کپی و فهرست، در صفحه مربوطه قابل دریافت است.

فهرست مطالب بر اساس کتاب مکاسب

کتاب البیع (شش مطلب و یک خاتمه)

  1. معنی البیع

  2. الکلام فی المعاطاة

     مسأله1: ماهیت معاطات

     مسأله2: اقوال در معاطات

»»  مسأله3: تنبیهات معاطات

        تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

        تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

        تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

        تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

        تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

        تنبیه ششم: ملزمات معاطات

        تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

        تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

        چکیده تنبیهات معاطات

  3. الکلام فی عقد البیع

     مرحله اول: خصوصیات معتبر در الفاظ عقد بیع

     مرحله دوم: الفاظ ایجاب و قبول

     مرحله سوم: احکام مقبوض به عقد فاسد

       مطلب اول: تاریخچه این قاعده

       مطلب دوم: تبیین مفردات قاعده

       مطلب سوم: مدرک قاعده ضمان

       مطلب چهارم: جواب از موارد نقض قاعده

       مطلب پنجم: آثار و احکام مقبوض به عقد فاسد

  4. الکلام فی شروط المتعاقدین

    شرط اول: بلوغ

    شرط دوم: قصد

    شرط سوم: اختیار

    شرط چهارم: اذن السید لو کان العاقد عبدا

    شرط پنجم: مالکیت یا اذن از طرف مالک